福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终130号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）章杰，曾用名章春雷，男，1987年2月13日出生于四川省蓬安县，汉族，大专文化，个体户，户籍地四川省蓬安县，住四川省成都市锦江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人余清凤，福建枫桦律师事务所律师。 辩护人陈红军，四川泰宇律师事务所律师。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人章杰犯诈骗罪、销售侵权复制品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0424刑初83号刑事判决。原审被告人章杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定： （一）诈骗 被告人章杰于2014年期间将模拟MT4平台软件出租给王某、汪某（均已判刑），同年8月12日，王某、汪某因使用被告人章杰的MT4平台软件涉嫌网络“炒金”诈骗被湖北省宜城市公安局抓获，被告人章杰主动投案后被湖北省宜城市公安局取保候审。 2017年6月起，被告人章杰通过QQ发布广告，推销出租具有调点差、隔夜利息、手续费、控制后台等功能的MT4软件平台，并提供制作网页、后台系统、提供服务器、制作、升级客户端、搭建第三方支付平台接口等服务。2017年8月，章杰以17万元人民币的价格将复制的MT4软件平台卖给福建省泉州市的郭某2（已判决）、郭某3、郭某1（均另案处理），并教授郭某2、郭某3、郭某1后台操控调点差、隔夜利息、手续费、开户、出入金等功能。复制的MT4平台买回后，郭某3、郭某1因不会使用放弃。2018年5月份，郭某2学会搭建MT4平台后，通过QQ购买服务器，把从章杰处购买的MT4软件平台复制搭建到服务器里，并通过网站发布广告推销出租，先后以人民币1000至6500元不等的价格出租给官丽雄、范某、朱某、黄某等人，为他们提供虚假的交易平台，帮助官丽雄、范某、朱某、黄某等人以投资交易方式骗取他人投资钱款，被告人章杰对出售的复制MT4软件负责指导郭某2如何操作和使用。官丽雄、范某、朱某等人使用被告人章杰提供的复制MT4平台软件实施诈骗，个别诈骗团伙犯罪情况如下： 1、2017年7月份以来，朱某、陆某等人（已判决）与他人合伙租用MT4软件平台进行诈骗犯罪活动。2018年4、5月至2018年8月，郭某2将从被告人章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月5000元人民币的租金出租给朱某、陆某等人实施诈骗，非法获利15000元人民币。朱某、陆某等人利用该MT4软件平台在广东省惠州市慧城区租用办公地点实施诈骗，先后骗取被害人严正洪、陈某、段某等人90多万元人民币。（该平台端口号：7708) 2、2017年初，林某（另案处理）等人与他人租用MT4软件平台进行诈骗犯罪活动。2018年7月，郭某2将从被告人章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月6000元人民币的租金将两套MT4软件平台出租给林某等人实施诈骗，非法获利12000元人民币。范某等人利用该平台在江西省吉安市清源区租用办公地点实施诈骗犯罪活动，诈骗金额特别巨大。（该平台端口号：7712、8813)。 3、2018年5月至8月，郭某2将从章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月6500元人民币的租金出租给官丽雄、李某等人（均另案处理）实施诈骗，非法获利19500元人民币。官丽雄、李某等人利用该MT4软件平台在广东省河源县实施诈骗，先后骗取被害人任某、晏某、骆某等人110多万元人民币。（该平台端口号：8802) 4、2018年6月底至2018年8月，郭某2将从被告人章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月7000元人民币的租金将MT4软件平台出租给霍某等人实施诈骗，非法获利14000元人民币。霍某等人利用该软件平台在河南郑州租用办公地点实施诈骗，诈骗金额30多万元。（该平台端口号：8811)。 5、2018年7月初至2018年8月底，郭某2将从被告人章杰处购买的MT4软件平台复制搭建后以每月6500元人民币的租金将MT4软件平台出租给黄某等人实施诈骗，非法获利13000元人民币。黄某等人利用该软件平台在陕西省西安市雁塔区嘉天国际A座2001室实施诈骗犯罪活动，先后骗取被害人杨某1、贾某、刘某等人60多万元人民币。（该平台端口号：7703） 2018年5月期间，被告人章杰聘请雷某、吴某1、杨某2、曾某研发模拟MT4平台软件和模拟MT4平台软件的衍生产品，并要求雷某、吴某1、杨某2，曾某根据其自己的意愿在研发模拟MT4平台软件和模拟MT4平台软件的衍生产品时设置后台权限可以给平台上的交易进行调控和修改。 被告人章杰从2017年8月至2018年7月从珠海简联盛发科技有限公司获得1884191元（扣除章杰2017年10月22日，转入公司5000元）。 经福建锐眼司法鉴定所鉴定：被告人章杰出售给郭某2的MT4软件平台可以修改订单记录中的“开仓价”、“止损价”、“止盈”等。 原判认定上述事实的证据有：（一）书证。1、被告人章杰的基本情况、户籍证明、人员档案信息；2、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书；3、到案经过；4、违法犯罪经历查询情况表；5、宜城市人民法院宜公（经）刑立字[2014]888号立案决定书、到案经过；6、姜某2、罗某、伏某犯非法经营罪相关材料；7、宜城市公安局对章杰的讯问笔录；8、扣押决定书；9、宁化县公安局提供的情况说明；10、珠海市横琴新区公司行政管理局提供的横琴企业“一照一码”登记申请表、商事登记信息采集表、珠海简联盛发科技有限公司股东决定。（二）章杰、郭某2、郭某1、郭某3的辨认笔录、照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、物品检查笔录、现场勘验检查工作记录。（三）郭某1、郭某3、郭某2对购买的MT4平台操作截图，郭某2、郭某1、郭某3支付宝与章杰第三方支付公司“珠海简联盛发科技有限公司”的交易清单，章杰支付宝（185××××9000）与第三方支付公司“珠海简联盛发科技有限公司”的交易清单，章杰支付宝（185××××9000）、郭某2支付宝与支付公司“珠海简联盛发科技有限公司”之间的交易流水，郭某2工作手机微信好友一览表、工作手机联系对象一览表、QQ好友一览表，QQ、微信截图，郭某2QQ35×××10与QQ32×××58(昵称“汪先生”)2018年3月21日至2018年6月5日的QQ聊天记录，章杰使用的QQ28×××53（昵称联盟科技—冯某）与QQ46×××18（昵称辉煌彭某）、QQ97×××26（昵称汇市人生）、QQ32×××58（昵称汪维护）、QQ14×××83(昵称可乐）、QQ12×××31（昵称老A）、QQ65×××38（昵称明天会更好）、QQ81×××49（昵称厘冥）、QQ89×××72客户、QQ10×××97(昵称蚕宝)、QQ28×××62(昵称666)、QQ11×××34(昵称嘉禾)、QQ19×××02(昵称捷星)、QQ66×××67(昵称张鹏)的聊天记录。（四）福建锐眼司法鉴定所福建锐眼司鉴[2019]数鉴字第23号司法鉴定意见书。（五）证人姜某1、杨某2、吴某1、雷某、曾某的证言。（六）同案人郭某2、郭某1、郭某3、官丽雄、朱某、范某、霍某、黄某的供述。（七）被告人章杰供述。 （二）销售侵权复制品 2017年8月，被告人章杰在未经授权的情况下，通过非法途径获得MT4软件平台，并在四川省成都市百哼酒店内以17万元人民币的价格售卖给福建省泉州市的郭某2、郭某3、郭某1，三人在取得该复制的MT4软件平台后，通过支付宝将17万元人民币转账至章杰“珠海简联盛发科技有限公司”的收款账户，被告人章杰因此非法获利17万元人民币。 2018年8月31日，被告人章杰在成都市锦江区一环路五段108号东恒国际1栋某单元某某某某号被成都市公安局锦江区分局牛市口派出所民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：吴某2的身份证复印件，迈达库总公司授权材料，沈阳迈达库软件有限公司商标注册证明，证人吴某2的证言。 原判认为，被告人章杰以非法占有为目的，明知MT4软件平台可用于实施诈骗活动，仍为他人提供MT4软件平台等犯罪工具，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人章杰以营利为目的，销售未经授权许可的MT4软件平台复制品，非法获利人民币17万元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。根据同案人郭某2的供述及其他证人证言，结合章杰聊天记录及转款凭证，可以证实章杰卖出软件时有教郭某2等人操作，其中就有调点差、开户等功能，在郭某2及诈骗团伙对平台操作出现问题时有叫人帮助解决；章杰2014年曾因出售软件被公安人员追查而取保候审，同案人也被处罚，再次复制出售模拟MT4平台，用于他人诈骗，并予以指导操作、售后维护、赚取租金等，应以章杰“明知他人诈骗而提供MT4平台”认定，被告人章杰提出其不知道卖给郭某2的软件又出租他人用于诈骗的意见不予采纳。证人吴某2的证言证实了在互联网上下载的MT4平台客户端可以免费模拟教学，但不能进行数据修改，需要进行数据修改的需要拥有一整套MT4软件；根据章杰与客户的聊天可以证实章杰有帮客户设置调点差、隔夜利息等；郭某2、郭某1、郭某3的证言也证实了章杰出售给他们的是可以调点差、隔夜利息的MT4平台，以上证据可以证实章杰出售的是可以调节后台数据、设置调点差、隔夜利息的整套的MT4软件，并不是仅做模拟教学的MT4软件的客户端，章杰作为一个具有认知能力的成年人，其经营的是计算机软件，其应该知道对MT4平台后台数据进行调控，就是用非法手段进行营利，而且从章杰的既往经历看，其曾经因为出租MT4平台被网上列逃，聊天截图中可以看出章杰出租了几十套的MT4平台出去，还租用境外的服务器，可以看出章杰知道租用MT4平台的客户在做非法犯罪的事情，因此，可以认定章杰主观上知道他人实施电信网络诈骗活动并提供平台，应当以共同犯罪论处，被告人章杰的辩护人提出章杰主观上不明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供服务的意见不予采纳。被告人章杰为朱某、官丽雄、霍某、范某、黄某等人的诈骗团伙提供了用于诈骗的犯罪工具MT4非法平台，为共同犯罪，朱某团伙犯罪金额60多万元，官丽雄团伙犯罪金额100多万元，其他团伙犯罪也达数额巨大，已远远超过认定数额特别巨大的50万元以上标准，对章杰犯罪以数额特别巨大认定。章杰未参与犯罪团伙的具体诈骗行为和参与分配，仅提供了非法平台，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人章杰在判决宣告前一人犯两罪，应当数罪并罚。章杰从珠海简联盛发科技有限公司转入的资金有1889191元，转出5000元，可以认定其获利1884191元，该金额没有证据认定是出售或出租软件的收入还是有其他未被抓获的犯罪团伙给付的收入，被告人也没有提供相关证据证实该金额中有合法收入，因此该金额可以认定为被告人的非法收入。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二百一十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点第（一）项、第四点第（三）项的规定,原审判决：一、被告人章杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，被告人章杰犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；二、继续向被告人章杰追缴违法所得人民币1884191元。 上诉人章杰及其辩护人提出：原判认定章杰构成诈骗罪事实不清，证据不足；即使章杰构成诈骗罪，也与销售侵权复制品罪属竞合，应择一重罪判处，而不是数罪并罚；章杰从珠海简联盛发科技有限公司获得的1884191元，章杰供述包括了出租服务器、软硬件服务、软件开发定制等合法收入，该款不应追缴；章杰具有从犯、如实供述的坦白情节，原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 经审理查明，原判认定章杰犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人章杰以非法占有为目的，明知MT4相关软件可用于实施诈骗活动，仍为他人提供MT4相关软件等犯罪工具，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定章杰构成诈骗罪有同案人郭某2、郭某1、郭某3、官丽雄、朱某、范某、霍某、黄某的供述、证人杨某2、吴某1、雷某、曾某、吴某2的证言以及章杰的聊天记录、相关转款凭证等综合证据证实，事实清楚，证据充分，上诉人章杰及其辩护人提出原判认定章杰构成诈骗罪事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采纳。章杰使用第三方支付公司“珠海简联盛发科技有限公司”账户作为其实施网络诈骗的账户，章杰从“珠海简联盛发科技有限公司”账户转入的资金中获利1884191元，章杰及辩护人均没有提供相关证据证实这些钱款的合法来源，原审判决予以追缴并无不当，上诉人章杰及其辩护人提出该1884191元不应追缴的意见不能成立，不予采纳。章杰销售非法MT4相关软件给郭某2、郭某1、郭某3，原判已认定章杰构成诈骗罪，原审再判决章杰构成销售侵权复制品罪，存在同一行为重复评价，该判决不当，应予以撤销。原审根据章杰犯诈骗罪的犯罪事实和犯罪情节对章杰犯诈骗罪作出的量刑符合法律规定，并无不当，上诉人章杰及其辩护人提出原判量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初83号刑事判决第二项，即继续向被告人章杰追缴违法所得人民币1884191元。 二、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初83号刑事判决第一项，即被告人章杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，被告人章杰犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。 三、上诉人（原审被告人）章杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月1日起至2028年8月31日。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 徐 仲 伟 审判员 刘 时 杰 审判员 黎 建 泉 二〇二〇年六月十六日 书记员 李   敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。