江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终962号上诉人（原审原告）：王隆迎，男，1977年11月19日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：季骁，江苏瀛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秋亮，江苏瀛恒律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陆雅颖，女，1982年11月4日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：季骁，江苏瀛恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秋亮，江苏瀛恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市新龙腾商业物业经营管理有限公司，统一社会信用代码9132021459001847X8，住所地无锡市新吴区欧典家园177-26-27室。法定代表人：舒策张，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟，江苏苏秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛超悦，江苏苏秦律师事务所律师。上诉人王隆迎、陆雅颖因与被上诉人无锡市新龙腾商业物业经营管理有限公司（以下简称新龙腾公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王隆迎、陆雅颖上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定案涉商铺属于产权式商铺，形成的是委托统一经营的模式，属于适用法律错误。产权式商铺并非一个法律概念，同类商铺的其他业主已经办理到产权登记，所有权和经营权当然应由所有权人享有，只是在一定期限内满足一定条件的前提下将经营权委托给新龙腾公司行使，双方形成委托经营合同关系，在委托期限届满后，经营权自然回归王隆迎、陆雅颖自主享有，因此，统一经营并非案涉商铺的固有属性，委托统一经营的模式也无从谈起。二、一审法院认定案涉《无锡新区腾龙商业广场（哥伦布商业广场）商铺委托经营管理协议书》（以下简称《商铺托管协议》）的解除条件尚未成就，与事实不符。王隆迎、陆雅颖是否有权解除合同主要看新龙腾公司是否有违约行为致使不能实现合同目的。1、从常州市艺秀艺术咨询有限公司（以下简称艺秀公司）租赁合同明显可以看出，前3年租金远远低于物业费，直至第4年后的租金才略高于新龙腾公司关联企业收取的物业费。物业费与租金倒挂，显然能断定是新龙腾公司恶意压低租金、抬高物业费，转移本属于业主的收益归其所有，侵害业主利益，属于违约行为。2、根据合同相对性，王隆迎、陆雅颖只需证明新龙腾公司侵犯了王隆迎、陆雅颖的利益，无需证明其是否侵犯了整体小业主的权利。且事实上，300多名业主签署的情况说明也已经能够证明新龙腾公司侵犯了整体小业主的利益。3、从王隆迎、陆雅颖的举证以及新区哥伦布广场的现状和案涉商铺的出租现状来看，完全可以证明合同目的没有实现。王隆迎、陆雅颖愿意承担的风险是来自于市场的风险，但如果是新龙腾公司自身管理能力以及诚信缺失导致合同目的无法实现，且在无任何投资的情况下榨取业主利益，王隆迎、陆雅颖当然有权解除《商铺托管协议》。三、本案纠纷实质是委托经营合同纠纷，并不存在商铺业主的专有权行使纠纷。从情况说明看，广大小业主都想与新龙腾公司解除《商铺托管协议》，各业主之间不存在专有权行使的纠纷。业主签订《商铺托管协议》的目的是为了获取稳定的符合宣传预期的至少7%的年化收益率，委托统一经营只是实现合同目的的手段而不是目的本身，既然统一委托管理的手段无法实现合同目的，广大业主当然可以放弃该手段，重新作出选择，尤其案涉商铺可以实际分割，可以实现返还。新龙腾公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、新龙腾公司从未有过损害业主利益的侵权行为，不存在通过租金和物业费倒挂损害业主权利进而导致合同无法履行的情况。1.租金和物业费是两个完全不同概念的收费。租金是基于用益物权而产生，是物权的法定孳息，而物业费是基于服务合同而产生，由物业工作人员提供物业劳动服务而产生的带有报酬性质的服务费用，两者的性质完全不同，不具有可比性。王隆迎、陆雅颖直接将租金和物业费进行数值比较，并得出新龙腾公司存在侵权行为的结论，既没有依据，也不科学。2.租赁合同中的免租期，一来因为商户入驻有装修和起步的时间，给予免租期是基于商户实际情况所需；二来免租期的设定是为了招揽和培育商户，毕竟业主方、商户方和管理方是利益一致的共同体，整体利益必须从长远角度去衡量，商户有稳定、长期的盈利，租金收入才有稳定、长期的保障；三来免租期的设定并非新龙腾公司的独有行为，这是商业综合体的行规，目的之一就是为了招揽大型商户，以便为整个综合体带来人流量，实现整体繁荣。3.新区哥伦布广场的物业费标准不违反任何规定，且根据市场调查情况，该收费标准在整个无锡市沿线的商业综合体中几乎是最低的。况且，哥伦布广场对尚未出租的商铺并不向业主收取物业费，而按照法律和合同，不论房屋是否出租和使用，业主都应该支付物业费，这从侧面也说明新龙腾公司没有想通过收取物业费来损害业主利益。二、关于产权式商铺能否单独腾退的问题，新区哥伦布广场的设计定位就是产权式商铺，所有权、管理权、使用权实行三权分离，商铺销售过程中业主也都知情，并签订了委托管理合同，根本目的在于统一经营、统一管理，实现整个商业体利益的最大化。众多业主的商铺虽然标注了边界，但在现实中根本没有办法腾退交付，一来面积太小无法单独实现商铺功能，二来没有单独的水电、门和通道，无法独立使用。王隆迎、陆雅颖向一审法院起诉请求：1、判令解除其与新龙腾公司就新区哥伦布广场5-329商铺签订的《商铺托管协议》；2、判令新龙腾公司立即向其腾退5-329商铺；3、判令新龙腾公司向其赔偿租金损失92799.36元（以相当于房屋总价289998元的8%即23199.84元为年租金，自2013年11月1日起计算至新龙腾公司向其腾退房屋之日止）。一审法院认定事实：一、《商品房买卖合同》及《商铺托管协议》签订情况。2013年4月30日，王隆迎、陆雅颖与无锡市龙腾商业投资发展有限公司（以下简称投资公司）签订《商品房买卖合同》1份，约定由王隆迎、陆雅颖以289998元的价格向投资公司购买腾龙商业广场5-329号面积为8.12㎡的房屋等。同日，王隆迎、陆雅颖又与新龙腾公司签订《商铺托管协议》1份，约定王隆迎、陆雅颖自愿将购买的无锡新区腾龙商业广场5-329号面积为8.12㎡的商铺委托新龙腾公司出租和经营管理；委托期间为15年，自2013年11月1日起算；王隆迎、陆雅颖自愿放弃委托经营期限内该商铺前3年（自委托期间起始日计算）的使用权、管理权、收益权、经营权等权利；第4-15年（自委托期间起始日计算）王隆迎、陆雅颖委托新龙腾公司出租该商铺，新龙腾公司根据市场行情，在统一业态规划的前提下出租商铺，商铺租赁决策权归新龙腾公司，租金以《租赁合同》的实际成交价为准全部归王隆迎、陆雅颖所有，同时王隆迎、陆雅颖支付实际租金收益的7%给新龙腾公司作为租赁服务费，由新龙腾公司在代收租金中直接扣除，如该商铺与其他业主商铺共同出租给同一承租户的，实际收取的租金收益按各业主购铺总价的比例进行分配，新龙腾公司应当努力追求租金收益的最大化；在委托经营期间，除非经双方协商一致，任何一方不得单方面解除本协议书；委托期间内，任何一方提前终止协议的，应提前90天书面通知对方，并征得对方的同意，对方同意终止的，要求提前终止协议的一方按剩余未履行期间的预计总租金的50%（如果预计租金难以计算的，可按王隆迎、陆雅颖购买商铺总价的8%作为年租金计算）向对方支付违约金，并赔偿由此造成对方的其他损失；王隆迎、陆雅颖确认，在签署本协议前，王隆迎、陆雅颖已经逐一认真阅读本协议的全部条款，新龙腾公司已就本协议各条款向王隆迎、陆雅颖做了明确说明和解释，王隆迎、陆雅颖已确认协议载明的事实，理解并接受本协议各条款的含义，并自愿接受其约束等。合同签订后，王隆迎、陆雅颖向投资公司支付购房款109998元、180000元，购得腾龙商业广场5-329号面积为8.12平方米的商铺。以上事实，有《商品房买卖合同》、《商铺托管协议》、销售不动产统一发票以及当事人陈述等证据在卷佐证。二、诉讼中，王隆迎、陆雅颖为证明其主张，还向法院提供了以下证据：1、宣传单2张及宣传单照片打印件10张，宣传单上有“300%招商、100%品牌、100%收益”等字样，其欲证明哥伦布商业广场的开发商投资公司以及作为投资公司的关联公司的新龙腾公司对哥伦布商业广场的入驻商家、经营业态及投资回报作出了承诺。2、哥伦布商业广场的现场照片4组。表明哥伦布商业广场现在经营惨淡，大量商铺空置，楼顶已被用于蔬菜种植，相关商铺被出租给教育机构，地下室引进经营汽车美容、喷漆的商户。其欲证明新龙腾公司无力经营，不顾广大业主利益，只为自己利益，将商铺当做写字楼出租，引进对商场环境有影响的项目，改变原来的规划业态，没有实现商业广场兴旺和商铺升值的合同目的。3、租金情况表1份，王隆迎、陆雅颖陈述该份证据系新龙腾公司员工提供给其。证明哥伦布广场二楼、三楼出租给艺秀公司，但在3-5年后，业主的收益不到房屋总价的1%，但新龙腾公司的收费却十分高昂，新龙腾公司的收益超过了业主的收益，同时，每更换一次商户，让业主接受3-9个月的免租期，牺牲了业主利益，实现自己利益最大化。4、新区哥伦布商业广场部分商户维权照片及无锡市电视台报道商户维权的视频。证明新龙腾公司管理混乱，很多宣传中的主力店未到位，导致五十余户商户维权。5、业主与新龙腾公司谈判的视频。证明新龙腾公司不公开收费使用情况、不让业主复印租赁合同，没有本着诚实信用的原则，其作为委托人已经丧失了对新龙腾公司的信任。6、（2016）苏02民终2709号判决书打印件1份，证明新龙腾公司将地下车库出租给商户的租金为每月39.5元，高于地面商铺业主的租金，同时，新龙腾公司向商户收取每平米21元的物业费，证明新龙腾公司只考虑自身利益最大化。7、多家网站关于新龙腾公司的母公司的报道打印件14张。证明多地出现五洲国际维权的报道，新龙腾公司作为被报道公司的关联公司，管理能力不足，无法实现《商铺托管协议》的合同目的。8、情况说明1组，王隆迎、陆雅颖陈述该组情况说明为新区哥伦布商业广场311户业主签字确认的，内容为其作为新区哥伦布商业广场业主，受投资公司和新龙腾公司欺诈签订了《商铺托管协议》，但在新龙腾公司经营管理下，人气惨淡，租金收入极低，其认为新龙腾公司的行为导致其无法实现合同目的，构成违约，其想与新龙腾公司解除《商铺托管协议》。新龙腾公司对王隆迎、陆雅颖提供的上述证据的质证意见为：1、该组证据为王隆迎、陆雅颖单方面提供，相关单页内容对应的是商铺销售行为，不是新龙腾公司做出，没有新龙腾公司的落款，不能体现有王隆迎、陆雅颖所述的承诺，也不能证明新龙腾公司作出过以上承诺，其认为该组证据与本案无关。2、照片不能证明新龙腾公司不履行合同义务及职责，相反，教育机构租赁商铺的情况能证明其按照《商铺托管协议》的约定将商铺出租，保障业主利益，引进汽车美容喷漆企业并不必然导致商业广场人气惨淡。3、王隆迎、陆雅颖提出的相关数据无法被证明，事实上其与艺秀公司签署租赁合同并按照《商铺托管协议》的约定对王隆迎、陆雅颖进行返租的事实反而能证明其已按合同约定履行义务，《商铺托管协议》的合同目的能够实现。4、商户的行为不能证明新龙腾公司存在欺诈，且其与商户之间的关系与业主无关，同时电视台的报道存在多处错误，内容不真实。5、视频资料不完整，对真实性不予认可。且视频拍摄未经其许可，对于合法性也不予认可。同时，视频中显示新龙腾公司没有拒绝向业主提供相关数据。6、对真实性无异议，但商铺的租金标准受到一系列因素的影响，该份判决书与本案无关。7、对证据的真实性存在异议，对报道的内容也存在异议。报道的内容没有任何证据支撑，带有价值判断及感情色彩。故该组证明没有证明力。8、对情况说明的真实性无法核实，同时该组情况说明也不能证明新龙腾公司有违约行为。诉讼中，新龙腾公司称案涉商铺已出租给了艺秀公司。王隆迎、陆雅颖对案涉商铺已出租的事实不持异议。三、新区哥伦布广场经营模式与销售情况。诉讼中，新龙腾公司向一审法院言明：新区五洲哥伦布广场位于无锡新吴区，总建筑面积约9.2万平方米，纯商铺面积为71525.44平方米，形态主要是酒店、公寓楼、写字楼、商铺四大功能，其中商铺面积为31181.57平方米，已经售出面积为15033.59平方米，已售比例为48.21%，投资公司自持商铺面积达51.79%，商铺数共计777位，已售铺数557位，业主数达510户。当前，商铺一楼已出租面积约2700平方米，未出租面积464平方米；项目自2013年1月1日开业运营，2015年整体招商率超过95%。但在2016年3月遇到地铁施工围挡，对项目周边环境、交通、车流、客流带来一系列影响，项目累计撤铺18569.83平方米，从2016年开始至今年2019年，由于地铁围挡带来的客观影响，出租率分别下降至89%、82%、80%、76%，客流量也随着地铁围挡影响从2015年最高的317万人次下降至2018年的186万人次。项目将吃喝玩乐购一站式购物中心的定位调整为偏向儿童培训的儿童成长中心。另，经一审法院现场勘验查明，长江北路沿线确实存在地铁围挡的情形，目前案涉商铺负一楼空置，一楼出租以轻餐饮及百货为主，二楼、三楼均出租给艺秀教育机构。上述事实有当事人陈述及新龙腾公司提供的项目汇报材料，一审法院的现场勘验笔录、勘验照片等证据在卷佐证。四、关于案涉房屋的产权情况。王隆迎、陆雅颖提供《商品房买卖合同》中的房屋平面图，认为从该平面图中可以看出其购买的商铺5-329有独立的编号、有具体的位置且是实线分割，并且独立成户，能够办理房产证，根据物权法定原则，并没有虚拟物权的法律规定，因此其对涉案商铺是有完整的所有权，能够占有、使用也能够处分。诉讼中，王隆迎、陆雅颖陈述案涉房屋尚未办理产权证。新龙腾公司对上述证据的真实性无异议，但表示王隆迎、陆雅颖购买的商铺系产权式商铺，是没有实体墙分割的大开间房屋，产权式商铺是我国产权形式的一种，所以可以办理房产证，但是业主的产权只是商铺所有权的抽象分割，因此只能是统一委托经营，不能够分割，不能够单独经营，在未办理实体分割界定规划手续前，也无法进行单独的腾退或交付。五、案涉房屋的租赁情况及回报率。诉讼中，王隆迎、陆雅颖认为，新龙腾公司没有管理能力，没有尽到经营管理义务而使其收益最大化，致使合同目的无法实现，属于根本违约，其有权行使法定解除权。为此提供2018年5月1日《国际金融报》，系关于新龙腾公司的关联公司或实际控制人五洲国际和五丰公司演双簧多地配合玩圈钱游戏的报道，证明五洲国际及其子公司已经涉嫌严重违法，造成了广大老百姓的重大损失，在这种情况下，新龙腾公司的招商能力必然受损，一些商户考虑到新龙腾公司及其母公司的公众形象，会对进驻哥伦布广场持否定态度，从而影响哥伦布广场的招商，影响王隆迎、陆雅颖合同目的的实现。新龙腾公司对上述证据的真实性无异议，但是认为新闻媒体的报道带有主观色彩，且报道的案由系股权的相关内容，与本案的委托经营合同关系并非同一法律关系，没有参考的意义。且新龙腾公司有独立的法人资格，与报纸上报道的相关公司并没有直接的关联性，双方也不会互相参与经营，也不存在领导或被领导的关系，各公司的主营业务也完全不同，因此该份证据并不能证明王隆迎、陆雅颖的证明目的，与本案没有关联性。诉讼中，新龙腾公司提供其与艺秀公司于2017年9月28日签订的《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》各1份，约定租赁期限为10年，自2017年11月1日起至2027年10月31日止，租赁面积为2620.06平方米，其中包含案涉5-329商铺，第一年的租金为334716元，第二年度租金为502074元，第三年度租金为669432元，租金逐年递增，物业费为669432元/年，证明新龙腾公司履行了与王隆迎、陆雅颖在内的业主的委托管理合同义务，其并不存在违约行为，且已经实现了合同的根本目的。诉讼中，王隆迎、陆雅颖认为该两份租赁合同约定自2017年11月1日至2018年10月31日的年租金为334716元，新龙腾公司扣除7%后再返还给王隆迎、陆雅颖在内的业主，回报率不足1%，而同期间约定的物业管理费为669432元，该物业管理费则由新龙腾公司的关联公司无锡市五洲物业管理有限公司（以下简称五洲物业公司）收取，很明显新龙腾公司故意压低业主的租金，抬高物业管理费，已经达到极不合理的程度，其目的就是损害业主的利益，向其关联公司进行利益输送，同时其还收取了每年9.6万元的推广费，形成了业主获益与新龙腾公司获益之间的倒挂。关于艺秀公司承租的商铺，业主的总投入达到了七八千万，而新龙腾公司则没有任何投入，反而新龙腾公司的获益是业主的两倍，形成了损害包括王隆迎、陆雅颖在内的业主的利益，从而导致无法实现合同目的。新龙腾公司针对艺秀公司的出租及管理问题，认为王隆迎、陆雅颖对其存在比较大的误解，根据合同，艺秀公司第一年的租金334716元系艺秀公司6个月的租金，租赁期间存在半年的免租期，该免租期是行业惯例，给予6个月免租期是考虑到其公司规模较大以及市场具体情况后来作出的决定，并且根据合同可以看出艺秀公司的租金是逐年增长的。66万的物业费中28万元是空调和能源消耗费用，实际物业费不足39万元，新龙腾公司的物业费收取标准是低于无锡的整体市场情况的，并不存在王隆迎、陆雅颖所称的费用倒挂、损害业主利益的情况。关于推广费，该费用是新龙腾公司和商户协商后约定的，该费用的性质为商户品牌的营销推广费用，需要新龙腾公司在各种渠道和项目内进行营销和推广，该费用的性质为新龙腾公司的营销推广劳动所得以及存在的一些推广支出，因此和业主的投资并不产生直接关系。六、关于物业费的收取情况。诉讼中，王隆迎、陆雅颖认为新龙腾公司存在与关联公司进行利益输送、虚假宣传等不诚信行为，没有尽到经营管理义务而使其收益最大化，属于根本违约，其有权行使《商铺托管协议》的法定解除权，为此提供：1、新龙腾公司与艺秀公司签订的《商铺管理合同》的附件一，该附件一中的新龙腾公司经办人与五洲物业公司的经办人是相同的两个人，说明新龙腾公司与五洲物业公司之间存在人员混同的情形。且艺秀公司交付的物业管理费及其他费用，开具的均是五洲物业公司的发票，收费却是新龙腾公司，说明两家公司存在财务混同，而且两家公司都是由同一班人员履行物业管理合同、商铺租赁合同及物业管理合同项下的义务。因此其认为两家公司存在人格混同的情形，应当视为同一个主体。2、业主胡旭东的《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》复印件各1份，约定租赁期限自2015年9月1日至2023年8月31日，租赁面积688.68平方米，年租金263936.61元，相当于每月每平方米租金为31.94元，新龙腾公司收取的物业管理费为每月每平方米12元，商业服务费为每月每平方米12元，租赁服务费按照实际租金收益的7%收取即每月每平米租赁服务费2.24元，商业设施公共维修基金折合每月每平米为0.96元，新龙腾公司的收益占到总收益的45.99%，这个总收益包含了业主的收益，证明新龙腾公司利用其受托经营管理的权限，将近一半的租金收益以各种名目据为己有。3、业主包鲁尔的《商铺管理合同》复印件1份，亦是存在上述情况，折合下来，新龙腾公司收益占到总收益的33.2%，证明其压低租金价格抬高自己的收益是普遍存在的现象，以损害业主的利益为代价来保证自己的收益稳步增长。这也是王隆迎、陆雅颖要求选择解除合同的原因之一。新龙腾公司对证据1的证明目的不予认可，新龙腾公司与物业公司系独立的法人，进行独立的审计，并不存在人格混同的情形。签字人员系新龙腾公司的运营招商人员，由于该工作人员图省事赶时间，为尽快解决商户进场事宜，代为签署，现公司已经严格要求禁止该行为。对证据2的证明目的不予认可，胡旭东的商铺系出租给星速网咖，其中前两年每年有3个月的免租期，后星速网咖在第二个租赁年度欠费关门了，后新龙腾公司将星速网咖起诉到法院要求支付租金，新龙腾公司胜诉后申请强制执行，但并没有执行到任何费用。这是一个特殊的案例，王隆迎、陆雅颖不能简单的以自己的回报来除以相关数据得出新龙腾公司损害业主利益的结论，作为管理公司，无论是商业推广费还是物业公司的物业收入，都是基于服务合同而产生的，并没有违反相关法律，且物业费价格也未超出物价局的规定。对于证据3的证明目的不予认可，包鲁尔自2013年3月1日至2013年12月31日期间的年租金为39600元，2014年1月1日至2014年12月31日期间的年租金为59400元，物业费为13668元/年，商业管理费为7812元/年，包鲁尔的物业费、商业管理费、租金的收取较为合理，因2013年1月至2月存在招商优惠免租期，才造成物业费商业管理费比例相对较高。诉讼中，新龙腾公司为证明其与物业公司均系独立的法人，不存在人格混同的情形，更不存在利益输送的情形，提供：1、财务报表三组（2017年投资公司企业所得税审核报告、新龙腾公司企业所得税审核报告、2017年新龙腾公司纳税申报表），证明新龙腾公司的经营情况，说明公司在项目成立后一直在经营管理该项目，履行了委托经营合同。王隆迎、陆雅颖对上述证据的证明目的不予认可，认为从新龙腾公司的申报审核报告中可以看出，新龙腾公司协同五洲物业公司收取的物业管理费并没有包含在新龙腾公司主营业务收益中，可以证明新龙腾公司协同五洲物业公司转移本应当属于包括王隆迎、陆雅颖在内的广大业主的收入至五洲物业公司，此种行为一方面侵犯了王隆迎、陆雅颖的合法权益，另一方面又造成新龙腾公司亏损的假象，使得新龙腾公司能够更加肆无忌惮的以弥补亏损为借口，压低应属于王隆迎、陆雅颖的租金进行其所谓的积极的出租行为，由此造成恶性循环。本属于王隆迎、陆雅颖的租金收入，源源不断的转移至新龙腾公司的关联公司五洲物业公司，性质极为恶劣。从审核报告中看，新龙腾公司支出的广告费也仅是100多万，这么大的一个商业综合体，其付出的招商成本仅仅是区区100多万，无法确认是否为虚列支出，新龙腾公司应该举证证明其支出的合理性。委托合同的基础即是信任，没有信任，委托合同也就无从谈起。诉讼中，新龙腾公司表示哥伦布项目在正常情况下的物业费标准为12元/月/㎡，能耗费为9元/月/㎡，能耗费为中央空调的使用、维护、管理成本的分摊，同时列举同行业商业综合体物业费收取标准，相较而言，新区哥伦布广场的物业费收费标准不但不高，更是低于无锡市场行情，案涉物业费收费并没有侵害业主的权益，更不存在业主所称的导致合同违约的情形。七、双方协商情况。诉讼中，经过双方之间多次的协商沟通，新龙腾公司最终表示：1、公司可以满足知情权，业主可以成立小组，选聘一个业主信任的中间机构对公司进行查账，公司会将真实情况反馈给第三方机构，或业主选举懂专业财务知识的代表，定期与公司建立经营状况的沟通机制；2、基于友好协商、共渡难关的目的，如果双方协商调解，新龙腾公司提出了“反哺业主”的方案，愿意将收益与业主分配，具体指：（1）新龙腾公司作为补贴主体，依照不同的情况参照实收物业费及商业服务费的30%至50%反哺业主；（2）商铺业主在新区哥伦布商业广场免费停车两小时；（3）在哥伦布广场适当位置设立健身房、健身区域，商铺业主凭有效证明免费使用；（4）每季度联合广场商铺进行专项团购促销，该活动仅对商铺业主进行。王隆迎、陆雅颖坚持其要求为：1、新龙腾公司支付固定租金回报率，固定租金按照其承诺的最低收益房屋总价的7%计算，并于每月1日按时支付，且必须提供现金担保及房产抵押担保，其中现金担保不低于三年收益对应的金额，房产担保为剩余年数的固定收益金额；2、如果新龙腾公司未按时支付，从未支付的当月算起，三年的租金从现金担保中扣除直接给业主，并在三年后自动解除托管协议，经营管理权交还给业主。做好物理分割，水电独立为业主配齐；3、物业费应该按成本收取2.5元/平方米；物业公共部分的收益归全体业主所有；4、托管合同约定的期限到期即终止，不得以任何理由延长；5、因原来的托管协议排除了业委会的成立，新龙腾公司需同意业主组织成立业主委员会，业主享有选举和被选举权，大修理基金需要经业委会确立后才可以使用。新龙腾公司若有诚意，应当承诺在地铁开通后的前三年及之后的最低收益保证，若达不到，则与业主自动解除委托管理协议。新龙腾公司表示无法承诺固定回报率，如若业主坚持自主经营，双方已经没有调解的基础。本案争议焦点为：一，案涉商铺的法律属性是什么，业主与新龙腾公司之间属于何种法律关系；二、《商铺托管协议》的合同解除条件是否成就；三，产权式商铺的专有权应否进行限制，案涉商铺能否进行具体分割腾退。关于争议焦点一，一审法院认为，讼争的商铺性质应为产权式商铺，其法律属性应属于物权属性，为了产权式商铺的功能的发挥、商铺业主利益的实现，形成委托统一经营的模式。理由如下：其一，从产权式商铺的概念及特征来看，虽产权式商铺在现行法律法规中尚未有明确规定，但产权式商铺分割销售模式作为一种新型的物业销售方式，因其具备高投资回报率及筹集、回笼资金快等特点而备受开发商及投资者青睐，故“产权式商铺”这一概念在学界早已有广泛的研究与讨论，产权式商铺即商业性房产开发商将大型商业项目按照一定的设计和布局分割成面积较小的若干商铺进行出售，商铺业主出于投资目的而购买的商铺。各独立销售的面积之间不设物理间隔，业主购买后享有所有权，但不直接经营，而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理，业主获得一定年限内的回报；其二，评判产权式商铺能否成为独立的物权，需要衡量产权式商铺是否具备以下条件：（1）具有构造上的独立性，与其他部分能够明显的区分开来；（2）具有利用上的独立性，可以排他使用；（3）能够登记成为特定业主所有权的客体。本案中王隆迎、陆雅颖的案涉商铺虽然与住宅用房不同，不像住宅型建筑有完整的隔断，甚至各个商铺之间没有物理间隔，表面上似乎不具有建筑物的独立性的问题，但这恰是实现商铺商业功能的重要方式，通过标线、测绘的图纸来看，各个商铺的位置、面积、四至都是具体确定的，任何一个买受人都可以直接或单独的使用所购买的商铺，各个商铺具有构造上的独立性、利用上的独立性，虽本案中王隆迎的商铺未办理产权登记，但其他部分商铺已经办理产权登记，在法律上也可以与其他业主的商铺区分开来，侧面说明了产权式商铺的物权属性。综上，产权式商铺实质是商铺的所有权与经营权相分离，业主更重视商铺收益权能。本案中，根据王隆迎、陆雅颖与投资公司签订的《商品房买卖合同》，随后又与新龙腾公司签订《商铺托管协议》，将其购买的商铺委托新龙腾公司进行统一经营管理，以实现规模效益，显然符合产权式商铺的概念及特征。关于争议焦点二，一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同各方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王隆迎、陆雅颖与新龙腾公司签订的《商铺托管协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对合同双方具有法律约束力。双方在合同中对协议的解除作了明确约定：除非双方协商一致，任何一方不得单方面解除本协议书；一方提前终止协议的，应提前90天书面通知对方，并征得对方同意。该约定系对委托人的任意解除权作出了排除约定，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，且该约定是对双方权利义务作出的约束，并不属于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，应为有效。因双方存在排除单方解除权的有效约定，故王隆迎、陆雅颖不得再依据任意解除权解除与新龙腾公司之间的《商铺托管协议》。诉讼中，王隆迎、陆雅颖认为新龙腾公司没有管理能力，存在不诚信的欺诈行为，与物业公司存在利益输送问题，没有尽到经营管理义务而使其收益最大化，属于根本违约，其有权行使法定解除权。综合全案证据及案件性质来看，王隆迎、陆雅颖主张行使法定解除权以解除《商铺托管协议》欠缺法律依据与事实依据，难以支持，理由如下：其一，从证据来看，王隆迎、陆雅颖目前提供的证据尚不足以证明新龙腾公司与物业公司之间存在利益输送问题，且案涉商铺已出租给艺秀公司，在遭遇地铁围挡、市场低迷的客观情况下，业主不能仅依据租金低于物业费即断定该出租行为存在恶意压低租金保障物业费的侵害业主权利的情形；其二，从产权式商铺的业主维权的角度看，单个委托合同是否出租、有无收入、是否高收益等履行情况，远不能证明管理公司在统一管理运营中侵犯整体小业主权利，权利是否被侵害应当通过正当合法的获知程序获得相关信息，以满足其知情权的行使，诉讼中新龙腾公司提出的知情权行事方式可以作为参考，在知情权实现后小业主们可以根据获知的全部因素进行综合评判新龙腾公司是否在运营中尽到了审慎选择和管理义务，如有侵犯业主利益的情况发生，受侵害业主方可根据实际情况寻求相应的救济；其三，从委托合同的性质及经营风险来看，但凡采用商铺销售模式的商城，都是为了实现商铺的最大商业价值而实行整体统一经营的商城。本案《商品房买卖合同》及《商铺托管协议》已对统一经营管理的商业运营模式作出详细规定，投资人不能私自经营，王隆迎、陆雅颖在购买商铺时应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，投资者在购买商铺并向经营管理公司出租的过程中，自身亦存在对投资风险的判断和承担，不能因未达到预期收益而由管理公司一方承担投资风险来支付业主固定回报率，也不能仅依据回报率低于预期而推断管理公司未尽到勤勉的经营管理义务。关于争议焦点三，一审法院认为，产权式商铺纠纷表面看来是委托经营与自己经营的经营权的纠纷，但本质上是商铺业主的专有权行使之间的纠纷。在产权式商铺能够成为独立的物权的前提下，其也能够成为建筑物区分所有权的客体。根据《物权法》第70条之规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，据此可以得知建筑物区分所有权包含专有部分和共有部分以及基于共有而产生的共同管理权三个基本的构成要素，而产权式商铺完全具备上述构成建筑物区分所有权所需的三要素，案涉产权式商铺不仅包含有明确边界和特定区域的专有部分而且还包含特定区域之外共有的墙、柱、走廊等共有部分，虽然个人专有部分没有物理性遮蔽，但这并不影响其产权成为建筑物区分所有权。故在产权式商铺的建筑物区分所有权法律关系中，各业主因建筑物区分所有权关系而形成一个利益共同体，购买商铺的业主获得商铺的产权并不是最终目的，最终目的在于投资和获取投资收益。在普通的建筑物区分所有权的范畴内，理应对专有部分所有权予以保护，但是产权式商铺作为特殊的建筑物区分所有权，还需考虑商业地产效用的发挥及商铺业主整体利益的实现，根据利益衡量原则对各方利益作出评价。一审法院认为，对待产权式商铺的经营，应借鉴物权限制理论对产权式商铺的专有权进行必要限制。理由如下：其一，理论上，区分所有权主体可以基于自由意志对其专有部分享有完全的所有权，即享有占有、使用、收益和处分的权利，也可以基于自由意志对共有部分依法享有共有权。但是，在委托经营的模式下，产权式商铺的功能的发挥、商铺业主利益的实现都是以经营商对商业广场所有商铺的统一经营管理为前提，赋予经营方完全的经营管理权限是取得良好经营业绩必不可少的条件，因此有必要对产权式商铺业主的专有权进行限制，以维持团体正当利益；其二，根据王隆迎、陆雅颖签订的《商品房买卖合同》及《商铺托管协议》，约定了委托经营的内容，这也是购买商铺的前提条件之一，商铺业主在签订合同时对此认可，统一经营是绝大部分业主订立合同的前提和进行商铺投资的目的所在，这也就承认了经营商对自己商铺享有占有、使用的权利，如果少数业主任意行使商铺专有权拒绝统一委托经营，必然会违背其他业主订立合同之目的，致使全体业主权利受损。因此，基于商铺业主共同利益、合同条款限制和实现目的的要求，在处理商铺纠纷时应合理适用“禁止权利滥用”、“利益权衡”原则，对产权式商铺业主的专有权进行必要限制。本案中，王隆迎、陆雅颖要求腾退其房屋，一审法院通过现场调查核实，新区哥伦布广场负1至3层实际上并未进行实体墙体分隔，王隆迎、陆雅颖要求返还的商铺所处位置零散、界限不明，在目前情况下，王隆迎、陆雅颖的商铺无法实际分割，且为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，应对产权式商铺业主的专有权进行必要限制，故对于王隆迎、陆雅颖要求返还商铺的请求，一审法院不予支持。综上，王隆迎、陆雅颖要求解除其与新龙腾公司签订的《商铺托管协议》并腾退房屋的诉讼请求，依据不足，不予支持。相应的，王隆迎、陆雅颖要求新龙腾公司赔偿租金损失也无依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第七条、第七十条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回王隆迎、陆雅颖的诉讼请求。案件受理费2120元，由王隆迎、陆雅颖负担。本院经二审审理，对一审查明的事实除发现“反哺业主”方案中的补贴来源表述有误之外，其他均予以确认。经查“反哺业主”方案内容，补贴仅来源于物业费，不包括商业服务费。另查明：（一）租赁变动情况。2019年9月11日，对于原空置的负一楼，新龙腾公司与天下良仓超市有限责任公司签订了商铺租赁合同。2020年4月17日，对于原出租给艺秀公司的商铺，新龙腾公司与承租人签订了解约协议。（二）二审中，王隆迎、陆雅颖提供以下证据，以证明新龙腾公司以响应国家号召为由，先发送短信建议免租，后在绝大部分业主回复不同意的情况下，直接扣除了业主一个月租金，侵害业主的收益权：1、2020年3月31日短信内容为“尊敬的业主：因新冠疫情导致广场内商户经营上承受巨大压力和经济上巨大的损失，我们倡议在影响最大最直接的2月份给予商户一个月的租金减免，希望我们众志成城，帮助商户共度难关，早日打赢这场战役”。回复内容“银行可以免还贷款吗？业主这么多年没收益，谁为业主负责了？”2、张正虹的银行流水明细清单（2019年1月1日至2020年4月26日），显示张正虹收到新龙腾公司汇付的租金情况为2019年1月21日295.7元、2019年4月17日443.56元、2019年7月16日443.55元、2019年10月16日147.85元+107.46元、2020年1月14日322.39元、2020年4月15日107.46元。对此，新龙腾公司表示：1、其仅是提出了减免一个月租金的倡议，并非已擅自决定免租，目前受疫情影响，很多商户拖欠1-3个月租金不等，新龙腾公司收到租金就会支付给业主，收不到租金也会告诉业主，很多业主也会打电话来询问情况。2、张正虹的铺位编号为5-158，位置处于新区哥伦布广场内街，且没有围墙区分专有面积，在地铁围档期间很难出租，为了吸引客流，张正虹的铺位与周围其他类似铺位共同形成多种经营铺位，供商家展示商品、进行促销，这种铺位都是短租（一般一个月一签），租金不高，新龙腾公司收到的租金已全额支付给了业主，且免除了业主应当支付的商业佣金和租赁税金。受疫情影响，新区哥伦布广场在2020年2-4月处于防疫歇业状态，张正虹的铺位没有出租，没有租金收入，银行流水显示的2020年4月15日入账107.46元是1月份的租金。（三）二审中，新龙腾公司向本院提交截止2020年4月26日止的《业主物业费补贴登记表》（37户业主）和《业主免费停车登记表》（4户业主），以证明其在积极履行委托合同，切实维护保障整个商业综合体的整体利益。对此，王隆迎、陆雅颖认为，无法核实登记表的真实性，且即使真实，这些业主在广大业主中所占比例极低，不具有代表性。新龙腾公司向本院书面表示，将继续执行一审中提出的“反哺业主”方案，且不作为调解方案，而是让利承诺。本案二审争议焦点为：王隆迎、陆雅颖是否有权解除《商铺托管协议》。本院认为：王隆迎、陆雅颖与新龙腾公司于2013年4月30日签订的《商铺托管协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。根据协议约定，王隆迎、陆雅颖将自己购买的位于新区哥伦布商业广场5-329号的商铺（面积8.12㎡）委托新龙腾公司出租和经营管理15年，故双方形成委托合同关系。现王隆迎、陆雅颖要求解除《商铺托管协议》，那么其是否享有解除权成为本案主要争议焦点。1、从任意解除权角度看。《商铺托管协议》明确约定除非双方协商一致，否则任何一方不得单方面解除本协议，该条款限制和排除了任意解除权的行使。虽然《合同法》第四百一十条赋予委托合同当事人对合同的任意解除权，但属于授权性规范而非强制性规范，根据合同自由原则，应当尊重当事人的意思自治，承认当事人约定排除任意解除权的有效性。尤其，本案属于经营性的商业委托合同，有别于偏重人身信赖关系的传统民事委托，以特别约定排除任意解除权更符合商事交易中维护交易稳定和交易安全的需要。基于此，王隆迎、陆雅颖不能通过行使任意解除权来解除《商铺托管协议》。2、从法定解除权角度看。《合同法》第九十四条规定的法定解除权，当以一方当事人的根本违约为适用前提，而本案中王隆迎、陆雅颖主张新龙腾公司根本违约的理由并不成立。（1）租金收益低的问题。案涉《商铺托管协议》明确约定第4-15年的租金以《租赁合同》的实际成交价为准，由新龙腾公司代收后交给王隆迎、陆雅颖，即在该委托期限内并不存在固定回报约定，这也符合委托关系的法律定位，故不能因租金收益低于委托人的预期而认定是受托人违约。新区哥伦布广场是新开发的商业综合体，商业氛围的形成和发展需要培育，一方面当然依靠管理方新龙腾公司的精心运营，从战略发展上进行一体化设计以及长远定位、特色定位，另一方面也离不开时间，周边居民的消费习惯同样需要慢慢培养。自2016年起，附近地铁施工对道路进行了长达数年的围档，至本案二审时尚未拆除，施工带来的粉尘、噪声以及车辆绕行、行人出入不便等情况必然会对商业经营造成影响，并带来市场规模缩减、商铺空置率高以及租金下降等连锁反应，其他省市此类因地铁施工引发的商户索赔纠纷也并非少数，可以印证所受到的影响是重大且普遍的，本案不是个例，也没有夸大关联性。因此，对于这段特殊时期内租金收益偏低的状况，完全撇开客观因素而归结于新龙腾公司缺乏经营管理能力或未尽勤勉义务，依据不足，也有失偏颇。（2）租金与物业费的比例问题。王隆迎、陆雅颖举例认为新龙腾公司收取的物业费、商业服务费等收益占到包括租金在内总收益的45.99%、33.2%等，系以各种名目将收益据为已有，并认为不合理之处在于业主对商铺有巨额投资，而新龙腾公司没有任何投入。对此，本院不予认同。其一，物业费系提供保安、保洁等物业服务所收取的费用，商业服务费系提供商场内统一运营管理等服务所收取的费用，有相对应的切实的服务内容，并非以占有收益为目的而巧立名目。其二，业主购买商铺确实支出了房款资金，但不能认为新龙腾公司没有任何投入，在招商引租过程中需要开拓市场、广告宣传、联系客户，在日常运营过程中需要提供物业服务、管理服务，这些人力、物力、财力的支出是客观存在的成本投入。其三，租金与物业费之间何为合理比例，没有规定标准。对新商户入驻给予一定期限的免租期系商业惯例，该惯例的形成既有商场出于吸引商户的需要，也有商户在正式经营前必须装修和筹备开业的现实要求，新龙腾公司给予商户免租期的行为不能认为有损业主利益。而物业费的收费标准合理与否，是否有压低租金之嫌疑，应当放置于同类市场进行比较。根据谁主张谁举证的民事诉讼规则，主张物业费不合理的王隆迎、陆雅颖应负有举证责任。新龙腾公司列举了同行业商业综合体的物业费收取标准，均远高于新区哥伦布广场，而王隆迎、陆雅颖并未提供相应证据或指出相反实例，应当承担举证不能的不利后果。综上，虽然案涉商铺的租金受市场因素影响偏低，但在无证据证明物业费偏离应有水平的情况下，不能认定新龙腾公司存在恶意压低租金、抬高物业费进行利益输送的不当行为。（3）其他问题。首先，二审中王隆迎、陆雅颖提供短信及张正虹银行流水清单，主张新龙腾公司擅自免收一个月租金侵害业主收益权，新龙腾公司对此进行了解释，鉴于该组证据涉及的是新龙腾公司和其他业主之间的商铺托管协议履行情况，不应由本案进行审查和认定，且根据合同相对性原则，也不应将新龙腾公司对其他同类协议是否违约作为对本案协议违约与否的判断。其次，王隆迎、陆雅颖曾举证其他业主签字的情况说明，内容基本一致，均表示想与新龙腾公司解除商铺托管协议，即使这些签字均属实，同样基于合同相对性原则，每一份合同是否符合解除条件需要具体进行审查，有解约意愿的业主人数的多与少并不能成为判断合同是否应当解除的依据。因《商铺托管协议》约定的委托期限尚未届满，且不符合解除合同的条件，自然也就不存在期满返还商铺或解约返还商铺的问题，故对于案涉5-329号商铺是否具备实际分割、独立腾退的条件，本院不再论述。本院需要说明，《商铺托管协议》履行中，业主方获得出租商铺的租金，新龙腾公司从租金中获得7%的租赁服务费，两者实为利益共同体，本应共同致力于促进商场形成长期、稳定、高收益的良性发展。对于现有矛盾，双方应当建立顺畅的沟通渠道，换位思考，理性让步。作为商场管理方的新龙腾公司掌握着更多信息，对于业主合理的知情权应当满足，通过信息的及时公开、阳光透明以消除业主疑虑，增进信任，新龙腾公司在诉讼中提出“反哺业主”的方案，承诺将部分物业费与业主分享，表达了合作的诚意和善意，是值得肯定的举措。作为业主方，投资未能达到预期回报的焦灼心情可以理解，但也要认识到，一是投资本身具有风险性，任何投资都无法保证稳赚不赔，二是产权式商铺从诞生时起就具有特殊性，各个小商铺的占有、使用两项所有权权能的行使方式必须与商场经营紧密结合形成整体，只有采用统一的经营模式、共同的经营规则和不可分割的完整装修格局，才能发挥整体的商业效用，获取最大价值。先不谈委托合同的约束力问题，即使更换管理公司，如何保证众多小业主想法一致、选择一致并非易事，且新管理公司同样需要适应期和发展期，还将面临与大业主、物业之间的关系协调，平添复杂性。当前，维持现有托管模式为最优方案，希望双方互谅互让，以积极平和的心态正视问题、解决问题、相互配合、共谋发展。附近的地铁建设已接近尾声，从长远来看，地铁交通的建成会给新区哥伦布广场追求更大利益创造优势和条件。综上所述，王隆迎、陆雅颖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由王隆迎、陆雅颖负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月八日书记员  魏依雯