湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5132号上诉人（原审被告）：陈立，男，1968年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：胡进，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余汉林，男，1963年6月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘海飞，湖南常清律师事务所律师。原审被告：彭继伟，男，1973年12月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人陈立因与被上诉人余汉林及原审被告彭继伟承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10793号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈立上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回余汉林的一审全部诉讼请求；2、判令由余汉林承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏必要诉讼的被告，请求二审法院将本案发回重审。2016年11月28日，陈立、汤建华、彭继伟、刘斌四人签署合伙协议（股份合同），约定四人共同作为“源汇明珠”项目的股东。本案所涉及铝合金门窗制作与安装项目系项目内的分包合同，属于陈立与其他三合伙人合伙关系存续期间的债务，应由合伙人共同承担。二、陈立已陆续向余汉林退还不少于83000元款项。三、本案中违约金和利息的约定不明，一审法院酌情支持按年利率6%计算资金占用期间的利息没有事实和法律依据，应当纠正。综上，请求二审法院支持陈立的上诉请求。余汉林辩称，一、与余汉林签订合同的是陈立、彭继伟，且合同加盖了“湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部”的印章，余汉林的款项都交给了陈立。二、关于利息，双方签订的承揽合同及意向书中均有约定，一审法院酌情按年利率6%计算资金占用期间的利息远低于合同约定的违约金。三，陈立主张其已退还余汉林83000元应提交证据证实。余汉林向一审法院起诉请求：1.判令解除余汉林与陈立、彭继伟签订的《铝合金门窗制作及安装合同》；2.判令陈立退还项目预订金（议订金）200000元；3.判令陈立承担违约金120000元（至起诉日）；4.判令彭继伟承担连带清偿责任；5.判令本案诉讼费用由陈立、彭继伟承担。一审法院认定事实：2016年，余汉林与陈立口头约定，由余汉林分包陈立承包的源汇明珠项目中的门窗工程，余汉林经考察项目现场，于2016年10月10日向陈立支付150000元工程预订金，并由陈立出具收条，载明“今收到余汉林门窗工程预订金壹拾伍万元（￥150000.00元）”。2016年11月10日，余汉林与陈立签订《意向协议书》，约定：将源汇明珠项目中1#、2#、3#栋所需门窗工程承包给余汉林，签订本协议时，余汉林借款150000元给陈立用于前期工程，如陈立违约则需按余汉林所借款项每月10%支付违约金，如余汉林违约则需承担陈立此单项目工程的损失。协议还就其他事项进行了约定，并由余汉林、陈立签字，并加盖“湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部”印章。2016年11月16日，余汉林作为乙方、湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部作为甲方签订《铝合金门窗制作及安装合同》，约定承包范围为源汇明珠住宅小区图纸上所有铝合金门、窗制作安装；本协议保证金万元在乙方材料进场7个工作日内退还。如甲方违约，需每月按乙方所交保证金的5%支付违约金。合同还就其他事项进行了约定，并由余汉林、彭继伟签字，湖南德成建设工程有限公司源汇明珠项目部盖章。2017年1月15日，因承诺将其他附属工程分包给余汉林，陈立再次收取余汉林订金50000元并出具收条，载明“今收到余汉林源汇明珠简装协议订金伍万元整（￥50000.00元）”。因涉案项目审批原因，余汉林并未就承揽的门窗进行制作及安装施工。陈立后陆续向余汉林退还已收款项，其中于2017年5月26日以现金方式向余汉林还款10000元、2017年7月15日以转账方式向余汉林之子余涛还款20000元、2019年7月6日通过转账方式向余汉林指定收款人余智泽还款10000元，以上合计40000元。因向陈立、彭继伟催讨剩余款项未果，余汉林于2019年10月8日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于《铝合金门窗制作及安装合同》的解除问题。《铝合金门窗制作及安装合同》签订后，因涉案项目无法施工，门窗工程并未实际发包给余汉林，陈立亦陆续向余汉林退还了部分项目订金，故该份合同已实际解除。关于余汉林主张的项目订金及违约金。余汉林向陈立支付订金200000元的目的系获取陈立承包的源汇明珠项目中门窗及简装工程，现双方均确认涉案项目已无法施工，故余汉林有权要求陈立返还已支付的项目订金，并赔偿损失；余汉林要求彭继伟承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。扣除已退还的40000元，陈立仍应向余汉林返还160000元（200000元-40000元），余汉林主张超出部分，一审法院不予支持。陈立辩称通过星沙农商银行转账向余汉林返还13000元、通过现金返还20000元及通过案外人刘斌返还了10000元，因未提供相应证据予以佐证，且余汉林不予认可，一审法院不予采信。此外，余汉林主张依据《意向协议书》由陈立承担违约金120000元，因《意向协议书》中对违约金的计算基数约定为“借款”，而陈立出具的《收条》载明收取的系“预订金”，且在《铝合金门窗制作及安装合同》签订后，应以该合同约定的权利义务为准（其中对违约金计算基数未作约定），故一审法院对此不予采纳，但考虑余汉林资金占用利息损失的客观情况，根据陈立退款情况，酌情按年利率6%的标准计算自2017年7月16日起至实际清偿之日止的资金占用利息（其中2017年7月16日至2019年7月5日期间计算基数为170000元，后续计算基数为160000元，并以120000元为限），对余汉林超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、陈立于判决生效之日起15日内向余汉林返还项目订金160000元及资金占用期间的利息（按年利率6%的标准自2017年7月16日起计算至实际清偿之日止，其中2017年7月16日至2019年7月5日期间计算基数为170000元，后续计算基数为160000元，并以120000元为限）；二、驳回余汉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费6100元，因适用简易程序减半收取3050元，由余汉林负担550元，陈立负担2500元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否遗漏必要诉讼当事人；2、陈立是否已退还余汉林83000元；3、陈立是否应向余汉林支付资金占用期间的利息。分述如下：关于焦点一。经审查，陈立与余汉林之间形成承揽合同法律关系，陈立收取余汉林承揽合同订金200000元，现双方之间的承揽合同并未能实际履行，陈立应退还余汉林承揽合同订金。陈立提出的其与汤建华、彭继伟、刘斌为“源汇明珠”项目的合伙人，本案需追加汤建华、刘斌为本案当事人，应由陈立、汤建华、彭继伟、刘斌共同承担退款责任上诉意见，证据不足，本院依法不予支持。关于焦点二。经审查，陈立收取余汉林承揽合同订金200000元，后因涉案项目审批原因，余汉林未能就承揽的门窗进行制作及安装施工，陈立陆续已退还余汉林40000元，故陈立还需退还余汉林160000元。陈立提出的其至少已退还余汉林83000元，缺乏证据证实，本院依法不予支持。关于焦点三。经审查，陈立与余汉林之间的承揽合同未实际履行，陈立所收取的余汉林的合同订金应及时退还，但陈立仅于2017年5月26日以现金方式向余汉林还款10000元、2017年7月15日以转账方式向余汉林之子余涛还款20000元、2019年7月6日通过转账方式向余汉林指定收款人余智泽还款10000元，陈立未及时退还余汉林合同订金造成余汉林的资金被占用，一审法院根据余汉林的诉请，酌情确定陈立按年利率6%的标准支付自2017年7月16日起至实际清偿之日止的资金占用利息（其中2017年7月16日至2019年7月5日期间计算基数为170000元，后续计算基数为160000元，并以120000元为限）并无不当，本院予以维持。综上所述，陈立的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6100元，由上诉人陈立负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年六月十六日法官助理杨威书记员高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。