四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终601号 上诉人（原审原告）：付伦维，男，彝族，1954年2月20日出生，四川省石棉县人，居民，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张富康，男，汉族，1973年8月14日出生，四川省石棉县人，村民，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杨学军，男，藏族，1964年4月24日出生，四川省石棉县人，居民，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：代志荣，男，汉族，1978年12月29日出生，四川省木里藏族自治县人，村民，住四川省木里藏族自治县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川建基建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段51号1栋10层6号。 法定代表人：向光明，总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：何跃，四川万明律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：郑峰，四川万鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：木里县乐能电力开发有限责任公司，住所地：四川省木里县李子坪乡。 法定代表人：任正奇，董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：冷子昂，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：王茂枝，男，汉族，1970年3月21日出生，四川省洪雅县人，居民，住四川省洪雅县。 上诉人付伦维、张富康、杨学军、代志荣（以下简称付伦维等人）因与被上诉人四川建基建筑工程有限公司（以下简称建基公司）、木里县乐能电力开发有限责任公司（以下简称乐能公司）、王茂枝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2019）川3422民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 付伦维、张富康、杨学军、代志荣上诉请求:1.撤销四川省木里藏族自治县人民法院(2019)川3422民初35号民事判决,依法改判建基公司支付付伦维等人工程款17380000.00元及利息(以欠付工程款为基数,按银行同期贷款利率从2015年11月计算至工程款付清为止);2.判令建基公司支付付伦维等人人员窝工、机械设备台班等费用1790000.00元;3.由建基公司承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定乐能公司将案涉工程发包给王茂枝具体承包施工，与生效判决认定事实相矛盾。根据木里藏族自治县人民法院(2016)川3422民初第111号生效民事判决书认定事实、建基公司在一审庭审中明确陈述以及案件事实和证据可以认定,王茂枝挂靠建基公司的资质以91500400.00元的总价承包木里县松香厂水电站后,再以79800000.00元的总价转包给付伦维等人实际施工。根据合同相对性,本案应认定乐能公司将案涉工程发包给建基公司,建基公司又将案涉工程减少价款后违法转包给付伦维等人。2.一审错误认定杨学军等事先取得电站承包权。杨学军、代志荣等上诉人是后来在电站建设过程中才投资入伙,对王茂枝与乐能公司商谈电站施工事宜等均不知情,对王茂枝与建基公司存在挂靠关系在进入本案诉讼前亦均不知情。3.一审错误认定王茂枝成立了木里县松香厂水电站项目部。根据川建基【2014】015号文件,项目部是建基公司于2014年6月10日经公司办公会议研究决定,加盖了建基公司公章,并且抄送各科室、项目部。由此可以认定项目部是建基公司成立,而非王茂枝成立。4.一审错误认定建基公司对管理合同并不知情。川建基【2014】016号文件是经建基公司办公会议研究决定,加盖了建基公司公章,并且抄送各科室、项目部。2014年7月6日付伦维等人与建基公司签订《施工总承包内部管理合同》是在建基公司2014年6月10日办公会议之后,可以认定建基公司不但对该合同知情而且积极参与,任命付伦维等人在案涉项目中担任具体职务,并向施工现场派驻了该公司的工作人员,其行为是在履行被挂靠人的相关义务。5.一审错误认定王茂枝与付伦维共同商议以建基公司名义进行诉讼。建基公司两次诉讼均系相同的委托诉讼代理人,并非王茂枝、付伦维所委托，由此可认定建基公司起诉乐能公司是建基公司的真实意思表示。因付伦维等人在案涉工程款项的收取与建基公司在乐能公司收取工程款存在关联性,故付伦维协助建基公司进行诉讼符合常理,并不能推断出王茂枝与付伦维共同商议以建基公司名义进行诉讼的意思表示。6.一审错误认定其他合伙人对付伦维在承包案涉工程合伙期间的相关行为全部知晓并予以认可。其他合伙人仅对付伦维在案涉工程施工期间的相关行为认可,并不包括在合伙人入伙前及工程停工后的其他行为。7.一审错误认定项目部及指挥部属案涉工程内设机构,且付伦维一直在项目部领取工资。付伦维等人与建基公司不存在合法的劳动关系及社保关系,双方不存在管理与被管理的行政隶属关系,本案没有内部承包的前提。付伦维也从未在项目部领取过工资。8.一审错误认定王茂枝为实际施工人。王茂枝与建基公司在2014年6月8日签订工程施工总承包合同后,于2014年7月16日就以《施工总承包内部管理合同》的名义将案涉工程降低价款后整体转包给付伦维等人进行施工,两份合同时间间隔仅38天,期间王茂枝并无任何实际投入。在(2016)川3422民初第111号民事判决书中,认定王茂枝作为项目经理作出的相关意思表示均代表建基公司。因此,只能认定王茂枝为建基公司项目经理或违法转包人。9.一审错误认定付伦维等人与建基公司之间没有任何合同关系,无法将《施工总承包内部管理合同》界定为建设工程施工承发包合同。《施工总承包内部管理合同》发包人为建基公司松香厂电站项目部,且加盖了项目部公章,由于项目部不具备独立法人资格,所以成立项目部的建基公司为合同相对方。由此可以认定付伦维等人和建基公司之间存在合同关系,且建基公司为发包人。二、一审判决法律适用错误。1.无论付伦维等人是否明知王茂枝与建基公司之间存在挂靠关系,均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。2.被挂靠人建基公司明知出借资质违反禁止性规定且出借资质给自然人存在过错,应对实际施工人承担连带付款责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、笫六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，王茂枝借用建基公司的名义签订合同,属于典型的挂靠。发包人乐能公司明知存在挂靠关系,明知建基公司只是出借资质,亦存在过错。建基公司基于自身存在过错,应对实际施工人承担连带付款责任。3.挂靠人王茂枝的违法转包行为违反了法律强制性规定,发包人、转包人应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人可以在出现违法分包和转包情形时,对实际施工人在欠付款项范围内承担连带责任。真正实施转包和违法分包行为的转包人、违法分包人更应当对实际施工人承担连带责任。4.一审认定王茂枝于2014年6月9日向建基公司作出《印章管理和使用承诺书》,承诺印章只涉及报表、报批使用。该承诺书是王茂枝与建基公司签订,从未向付伦维等人披露,对付伦维等人不具对抗效力。5.一审判决认定“被挂靠人应在收到的工程款和管理费范围内承担责任”,没有任何法律依据。三、一审判决程序严重违法。1.一审判决作为定案证据的谈话笔录及授权委托书,是建基公司在2019年10月28日才提交法庭,此时举证期限早已届满,且本案在2019年5月27日庭审结束。该证据不属于新证据，付伦维等人明确表示不予质证,一审依然将其作为定案依据,程序严重违法。2.在2019年10月28日的庭审中,一审法院调取项目部的工资表进行质证,该证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,也不属于人民法院依职权调取证据的范围,一审法院主动为一方当事人调取证据,有违中立原则。综上,一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法。请求二审法院依法改判,支持付伦维等人的全部上诉请求。 建基公司辩称，付伦维等人的上诉理由没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 乐能公司辩称，尊重法庭裁决，无其他意见。 王茂枝辩称，建议本案各方当事人积极配合完善电站手续，从根本上解决问题。 付伦维等人向一审法院起诉请求：1.建基公司、乐能公司支付付伦维等人工程款17380000.00元及利息（以欠付工程款为基数，按每月2%支付资金利息从2015年11月计算至工程款付清为止）；2.建基公司、乐能公司支付付伦维等人窝工、机械设备台班等费用1790000.00元；3.本案诉讼费由建基公司、乐能公司承担。一审诉讼中，付伦维等人向一审法院书面申请放弃追究乐能公司的民事责任。 一审法院认定事实：乐能公司准备修建木里县松香厂水电站，但因资金不足，便与王茂枝协商，由王茂枝负责融资，并将工程发包给王茂枝具体承包施工。2014年初，付伦维经人介绍认识了王茂枝，双方便商谈案涉工程相关融资、施工事宜。由于要解决承包资质和融资问题，王茂枝先与“广水公司”协商借用资质，但商谈未果。在此期间，王茂枝与付伦维、张富康及案外人殷志贵于2014年4月28日签订《木里县乐能电力开发有限公司桃巴河电站、松香厂电站总承包内部实施责任协议》，约定王茂枝作为总承包负责人将案涉电站项目松香厂电站交由项目实施责任人付伦维、张富康、殷志贵实施施工，实施项目的总承包价为79000000.00元，还约定了王茂枝及付伦维、张富康、殷志贵的权利义务，王茂枝与付伦维、张富康、殷志贵共同与乐能公司商谈具体施工方案。2014年6月8日建基公司与乐能公司签订了《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》，约定乐能公司将位于四川省凉山州木里县松香厂水电站以91500400.00元总价承包给建基公司承建。以上述两份合同签订的时间顺序来看，可以认定王茂枝与付伦维、张福康、杨学军等事先从乐能公司取得该电站的承包权，因建设工程发包方对承包方有相应的资质要求，才借用建基公司的资质与乐能公司签订合同。另查明：付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣与王茂枝为了明确双方的权利义务，在王茂枝借用建基公司资质与乐能公司签订合同后，即成立了四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部与四川建基建筑工程有限公司松香厂电站工程现场指挥部。2014年7月6日，“四川建基松香厂电站工程现场指挥部”（承包人）和“四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部”（发包人）签订《施工总承包内部管理合同》，王茂枝在发包人处加盖私人印章，付伦维、张富康、杨学军、代志荣及李三（李三已向一审法院提交放弃实体权利的声明，不再作为原告参加诉讼）在承包人处签名。该合同第一部分内部管理承包合同协议书载明：“本协议由四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部（以下简称‘发包人’）与四川建基松香厂电站工程现场指挥部（以下简称‘承包人’）于2014年7月6日商定并签署。发包人拟实施四川省凉山州木里县松香厂水电站总承包，发包人与承包人接受了承包人以合同总价79800000.00元作为松香厂电站工程施工、完工和修补缺陷等的投标价格，并作为总价承包。为了便于施工现场管理，承包人对外代表业主在现场实施项目安全、质量、进度、投资等项目的管理；对内以施工总承包内部管理合同的形式签订施工内部管理承包合同协议书”。合同签订后，付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣垫资施工,王茂枝负责融资。而对于上述合同，建基公司并不知情。王茂枝于2014年6月9日向建基公司作出《印章管理和使用承诺书》，该承诺内容为：施工过程中所使用的四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站项目部印章只涉及报表、报批使用，不涉及经济、民事法律责任，如有超违规使用，则由王茂枝承担所有经济、民事、刑事及法律责任。同时，付伦维与王茂枝于2015年8月5日向建基公司出具《承诺书》，内容与王茂枝于2014年6月9日签订的《印章管理承诺书》内容一致，均能证明付伦维与王茂枝实际承包施工该案涉工程的具体身份。王茂枝和付伦维等人明知双方签订《内部管理合同》的行为属于无权代理，本案已没有适用表见代理的任何基础和空间。2015年9月，因案涉工程融资未到位，致使无法正常施工，被迫停工。2016年王茂枝、付伦维等人与建基公司协商一致后，以建基公司的名义起诉乐能公司要求解除合同、支付垫付工程款及资金占用利息，以及赔偿窝工、机械设备台班费等。付伦维、王茂枝、建基公司与律师的谈话笔录及授权委托书可以证明付伦维、王茂枝通过诉讼后，对诉讼结果的分配及授权律师事务所进行诉讼是王茂枝与付伦维共同商议以建基公司名义进行的诉讼。一审法院于2017年1月16日作出（2016）川3422民初第111号民事判决书。判决：一、解除四川建基建筑工程有限公司与木里县乐能电力开发有限责任公司签订的《四川省凉山州木里县松香厂水电站工程施工总承包合同》；二、木里县乐能电力开发有限责任公司于本判决生效后10日内支付四川建基建筑工程有限公司垫资款17380000.00元；三、木里县乐能电力开发有限责任公司支付四川建基建筑工程有限公司垫资款17380000.00元的利息，按约定月息1.5%计算（2015年11月至2017年2月）；四、木里县乐能电力开发有限责任公司支付四川建基建筑工程有限公司机械设备及窝工等费用共计1500000.00元。该判决已生效，乐能公司至今未履行。但该判决不能作为付伦维等人诉建基公司的依据。同时查明：付伦维、张富康、杨学军、代志荣和李三为合伙关系，据乐能公司代理人冷子昂在庭审中陈述李三把合伙份额已转让给任正奇，但未提供证据证明，故对此不予认定。李三书面明确放弃合伙权利义务系自行处分自己的民事权利，且不损害国家集体或他人利益，应予确认。付伦维等人合伙承包案渉工程，付伦维作为合伙负责人，对外代表全体合伙人，付伦维在承包案渉工程合伙期间实施的相关行为，其他合伙人均表示全部知晓并予以认可。付伦维、张富康、杨学军、代志荣向一审法院书面提出放弃向乐能公司主张权利的请求属自愿放弃，一审法院予以认可。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”付伦维等人诉请要求建基公司支付其工程款的主要事实依据为“四川建基松香厂电站工程现场指挥部”和“四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部”签订《施工总承包内部管理合同》和一审法院于2017年1月16日作出（2016）川3422民初第111号民事判决书。而付伦维等人举出的证据并不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。理由如下：一、关于王茂枝与建基公司之间是挂靠还是转包关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因有关法律及司法解释并未对建设工程领域的转包或挂靠的认定标准进行明确规定，住房和城乡建设部颁布的行政规章工程违法查处办法应属国家政策，故本案可以参照该办法进行相关认定。依据工程违法查处办法规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包存在两个法律关系：1.发包人与承包人之间的总承包合同关系，有关总承包合同的签订、工程施工和工程进度款支付与工程结算等均应按约定由承包人向发包人主张；2.承包人与次承包人的转包合同关系，次承包人依据转包合同进行施工，并向承包人负责，但次承包人与发包人之间并无合同关系，次承包人向承包人主张工程进度款和工程结算。工程违法查处办法规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠存在三个法律关系：1.发包人与被挂靠单位名义上的总承包合同关系，实际上被挂靠单位只是借用施工资质给挂靠人使用，并不实际参与有关施工承包合同的签订、施工、工程进度款和结算款的支付、结算，通常挂靠人与被挂靠单位约定被挂靠单位不承担相关民事或法律责任；2.挂靠人与被挂靠单位之间的借名挂靠关系，通常以挂靠人支付被挂靠单位挂靠费或管理费为条件，被挂靠单位许可挂靠人以其名义承揽工程；3.发包人与挂靠人之间的实际施工法律关系，有关签订总承包合同、施工、工程进度款和结算款支付结算等实际上均由挂靠人借用被挂靠单位名义进行，被挂靠单位并不实质参与。本案在建基公司与乐能公司签订总承包合同之前，王茂枝已与乐能公司就修建木里县松香厂水电站的相关事宜进行协商，约定由王茂枝负责融资，乐能公司将工程发包给王茂枝具体承包施工。由于要解决承包资质和融资问题，王茂枝先与“广水公司”协商借用资质，但商谈未果，才找到建基公司协商挂靠事宜，达成协议后签订了《四川建基建筑工程有限公司施工项目内部管理责任书》，约定王茂枝全面施工涉案工程，建基公司只收取管理费，王茂枝承受施工中一切债权、债务，且自负盈亏，承担因工程无法进行的一切后果。在庭审中，王茂枝及乐能公司也多次认可王茂枝挂靠建基公司的事实。同时，庭审证据证明，对于王茂枝挂靠建基公司的事实付伦维等人的合伙负责人付伦维不但知情，而且还参与其中。因此，王茂枝的上述行为完全符合工程违法查处办法关于挂靠的规定，足以认定王茂枝是借用建基公司的名义签订合同，属于典型的挂靠。另外，从内部管理责任书内容看，并无转包工程价款等转包合同的实质要件。二、关于《施工总承包内部管理合同》效力是否及于建基公司的问题。2014年7月6日，王茂枝与付伦维、张富康、杨学军、代志荣以四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部和四川建基建筑工程有限公司松香厂电站工程现场指挥部的名义签订《施工总承包内部管理合同》。首先，从签约主体来看，项目部和指挥部均属于案涉工程施工过程中的临设机构，不构成法律意义上的合同主体；其次，从该合同签字捺印的当事人来看，是项目部王茂枝、指挥部付伦维，且双方均知对方无权代理建基公司，更不能以建基公司或其内设机构的名义订立合同；再次，尽管该合同加盖有项目部的印章，但鉴于王茂枝于2014年6月9日向建基公司出具《印章管理和使用承诺书》，承诺施工过程中所使用的四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站项目部印章只涉及报表、报批使用。不涉及经济、民事法律责任，如有超违规使用，则由王茂枝承担所有经济、民事、刑事及法律责任。同时，付伦维与王茂枝于2015年8月5日再次书面向建基公司出具《承诺书》，内容与王茂枝2014年6月9日签订的《印章管理承诺书》内容一致。由此可见，王茂枝与付伦维等人对于项目部和指挥部印章的作用及使用范围是清楚的，项目部的印章并不能代表建基公司，王茂枝的行为纯系个人行为，于建基公司而言，不构成表见代理。合同主体为王茂枝与付伦维、张富康、杨学军、李三、代志荣，其效力不及于建基公司。三、关于一审法院作出（2016）川3422民初第111号民事判决书是否可以作为付伦维等人向建基公司主张权利依据的问题。该判决不能作为付伦维等人向建基公司主张权利的依据。理由是：1.庭审证据表明，该判决系本案实际施工人王茂枝和付伦维等人协商后以建基公司的名义起诉后作出的，但庭审中付伦维等人中部分人员表示不知情。如果认定该判决系本案实际施工人王茂枝和付伦维等人协商后以建基公司的名义起诉后作出的，付伦维等人则构成事实上的重复诉讼，其起诉应当裁定驳回；2.该判决系建基公司作为付伦维等人起诉而作出的，该案的审理过程中王茂枝挂靠建基公司的事实没有披露，故一审法院是以建基公司与乐能公司签订的总承包合同有效的前提下作出的判决，其基础证据是乐能公司与建基公司签订的总承包合同。而在本案中，已经查明王茂枝挂靠的事实，总承包合同将因违反法律的强制性规定而无效，本案付伦维等人起诉的基础证据是项目部和指挥部签订的《施工总承包内部管理合同》，两份合同的标的及其它主要约定完全不同。因此，付伦维等人不能将（2016）川3422民初第111号民事判决书作为付伦维等人向建基公司主张权利依据。四、关于王茂枝与付伦维等人的关系及建基公司、乐能公司是否应当承担支付工程款责任的问题。挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，分别为建设工程法律关系和挂靠法律关系，在这两个不同的法律关系中各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人，据此，在挂靠法律关系中实际施工人应是王茂枝，与乐能公司构成事实上的工程承包合同关系；在建设工程法律关系中，王茂枝与付伦维等人共同筹建项目部和指挥部，共同全面履行总承包合同，虽然签订有《施工总承包内部管理合同》，鉴于项目部和指挥部属案涉工程内设机构，二者都是为工程建设施工服务的，且付伦维等人的合伙负责人付伦维一直在项目部领取工资，加之，又有王茂枝与付伦维共同与乐能公司洽谈工程承包事宜及共同联系挂靠单位情形存在。因此，无法将《施工总承包内部管理合同》从法律意义界定为建设工程施工承发包合同。基于上述事实，只能将王茂枝与付伦维等人关系认定为实际承包人之间的内部关系，但付伦维等人与建基公司之间没有任何合同关系。因此，付伦维等人无权突破合同的相对性原理直接向非合同相对方建基公司主张建设工程合同权利。至于王茂枝与付伦维等人之间的内部权利义务关系，双方应另寻求法律途径解决。发包人乐能公司在明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人建基公司只是出借资质的情况下，依然与被挂靠人建基公司签订总承包合同，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，足以表明发包人存在过错，被挂靠人应在收到的工程款和管理费范围内承担责任。本案中，建基公司作为被挂靠人未收到任何工程款和管理费，也不存在怠于履行义务故意损害实际承包人利益的行为，故不应承担支付付伦维等人工程款的责任。付伦维、张富康、杨学军、代志荣的损失应依据四川建基建筑工程有限公司松香厂电站项目部与四川建基建筑工程松香厂电站工程现场指挥部的名义签订《施工总承包内部管理合同》规定予以承担相应责任，乐能公司在欠付工程款范围内承担连带责任，鉴于付伦维、张富康、杨学军、代志荣已向一审法院书面放弃由乐能公司承担责任，故一审法院在本案中不再判决乐能承担支付工程款的责任。综上所述，付伦维等人要求建基公司支付涉案工程款的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回付伦维、张富康、杨学军、代志荣对四川建基建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费121745.00元，由付伦维、张富康、杨学军、代志荣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 付伦维等人提交证据如下：建基公司作出的川建基字（2014）015号任命书、川建基字（2014）016号关于付伦维等通知任职的通知。用以证明：案涉项目部、指挥部是由建基公司成立并抄送各个科室。 建基公司质证意见：1.两份证据不是二审中新证据，付伦维等人之前就持有该证据，但一直未向法庭提供；2.对真实性无异议，但不能达到付伦维等人的证明目的。相反能够证明王茂枝与建基公司是挂靠关系，建基公司应王茂枝要求才成立了项目部和指挥部。 乐能公司质证意见：没有看到过这两份证据，由法庭裁决。 王茂枝未到庭质证。 本院认证意见：建基公司对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。 建基公司、乐能公司、王茂枝均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。 二审另查明：1.2014年6月10日建基公司作出川建基字（2014）015号任命书，载明：成立木里县乐能电力开发有限责任公司松香厂水电站项目工程项目部，任命王茂枝为项目经理，付伦维为技术负责人，张富康为质量员等。同日，建基公司作出川建基字（2014）016号关于付伦维等同志任职的通知，载明：成立松香厂水电站项目现场指挥部，任命付伦维为指挥长，张富康为副指挥长等。2.2014年6月9日王茂枝向建基公司作出“印章管理和使用承诺书”，载明：承诺人王茂枝向建基公司领取《四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站项目部》印章一枚，根据工作安排仅限四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站工程项目（项目部）申报资料使用。2014年8月22日王茂枝给建基公司出具授权委托书，载明“本人王茂枝关于木里县松香厂水电站建设项目，系我自己与业主单位所联系并通过多次考察属实，在双方洽谈过程中按照业主要求，必须是具有相应资质的施工企业方能签订施工合同。特授权委托贵公司办理该项目施工合同的签订、代转投标保证金、履约保证金、代收保证金及工程款。在该项目实施过程及竣工验收后所涉及到的经济、民事、刑事法律责任均由我及我的家人共同承担，与贵公司无关。”2015年8月5日王茂枝、付伦维共同向建基公司出具承诺书，载明“我王茂枝、付伦维在木里县乐能水电开发有限责任公司为项目负责人和施工总指挥负责人，在本项目前期施工过程中所使用的四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站项目部印章和四川建基建筑工程有限公司木里县松香厂水电站指挥部印章只涉及报表、报批使用。不涉及经济、民事法律责任，如有超违规使用由我王茂枝由我付伦维承担所有经济、民事、刑事及法律责任。”同日，王茂枝、付伦维再次共同向建基公司出具承诺书，载明“截止2015年8月15日以后所有债权债务由王茂枝和付伦维共同找乐能公司按程序和法律解决材料和人工工资等债权债务问题，一切责任由王茂枝和付伦维共同承担与建基公司无关”。3.一审诉讼中，建基公司提交了2016年9月7日谈话笔录和建基公司向木里县人民法院出具的落款时间为2016年9月14日的授权委托书各1份。王茂枝、付伦维对证据真实性无异议。谈话笔录载明：谈话人员：李方园（四川原石律师事务所律师）、丁光显（建基公司人员）、付伦维、王茂枝；丁、付、王回答“诉讼费王茂枝在9月14日前准备100000.00元，其他费用由公司先行垫付”；付伦维在谈话笔录上签注“同意按20520000.00元的标的起诉，指挥部诉讼金额为17390000.00元，由此诉求按合同约定的利息3130000.00元，其中2000000.00元作为项目部的费用，1130000.00元为指挥部使用。”授权委托书载明：王茂枝在该委托书上签注“同意公司委托书内容”。4.2014年7月6日王茂枝和付伦维等人分别以建基公司项目部和指挥部名义签订合同，该合同上加盖了项目部和指挥部印章，项目部印章由王茂枝保管持有并加盖，指挥部印章由付伦维等人保管持有并加盖。 本院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此，本院不再审查。因此，本案争议焦点主要在于：1.与付伦维等人建立合同关系的主体是王茂枝还是建基公司？2.付伦维等人主张建基公司作为合同相对方支付其工程款等款项是否成立？ 一、关于与付伦维等人建立合同关系的主体是王茂枝还是建基公司的问题。 本院认为，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是适用合同法所必须依据的一项重要规则。建设工程施工合同属于合同的一类，当然地适用合同的相对性原则。建设工程施工合同的合同主体、合同内容、合同责任以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础。只有当法律有明确规定时，才会出现突破合同相对性的情形，这是合同法律中的特殊规定，不得进行随意的扩大或者类推适用。因此，没有事实和法律依据人民法院不得随意突破合同签约主体的相对性进行判决。按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的当事人主张工程款。根据法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。诉讼中，各方当事人对王茂枝借用建基公司资质与乐能公司签订合同取得案涉工程并转包给付伦维等人施工的事实无异议，故付伦维等人是案涉工程的实际施工人。一审判决认定王茂枝为实际施工人错误，本院予以纠正。由于王茂枝与付伦维等人在王茂枝借用建基公司资质与乐能公司签订合同前即已协商签订转包协议，与付伦维等人协商并签订合同的相对方是王茂枝。之后，付伦维等人与王茂枝共同参与了与乐能公司的商谈事宜，对王茂枝挂靠建基公司的事实应当明知。2014年7月6日王茂枝和付伦维等人分别以建基公司项目部和指挥部名义签订《施工总承包内部管理合同》，该合同上虽加盖了项目部和指挥部印章，但项目部印章由王茂枝保管持有并加盖，指挥部印章由付伦维等人保管持有并加盖。因此，不能以合同外观表象认定合同签约主体，而应根据当事人的真实意思，确定真实合同法律关系，应当认定王茂枝和付伦维等人才是该合同真实的合同签约主体。对此，王茂枝给建基公司出具的授权委托书、王茂枝与付伦维多次向建基公司出具的承诺书、2016年9月7日谈话笔录等证据能够形成证据锁链予以印证。综上，一审法院认定与付伦维等人建立合同关系的主体是王茂枝正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，付伦维等人主张“与其建立合同关系的主体是建基公司”，证据不足，亦与查明的客观事实相悖。付伦维等人主张部分合伙人不知晓、未参与、不认可相关行为，但付伦维作为合伙负责人和合伙人代表，其行为的法律后果应当对全体合伙人产生约束力，该项主张不能成立，本院不予支持。 二、关于付伦维等人主张建基公司作为合同相对方支付其工程款等款项是否成立的问题。 本院认为，由于付伦维等人关于“与其建立合同关系的主体是建基公司”的主张不能成立，因此，其主张建基公司作为合同相对方支付其工程款等款项没有事实和法律依据，该项主张不能成立，本院不予支持。 另外，关于付伦维等人上诉主张建基公司承担连带责任的问题。由于民事诉讼基本原则是“不告不理”，因此，付伦维等人超出一审诉讼主张的上诉主张均不属于本案二审审理范畴。对此，付伦维等人上诉主张建基公司应当承担连带责任的问题本院不予审查。一审判决认定“被挂靠人应在收到的工程款和管理费范围内承担责任”错误，本院予以纠正。关于付伦维等人主张一审判决程序严重违法的问题。一审中建基公司提交的谈话笔录和授权委托书，本院已经再次组织各方当事人进行质证，王茂枝、付伦维等人对两份证据真实性均无异议。一审法院为查明案件事实而调取证据的行为亦未违反法律规定。因此，付伦维等人该项主张不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，王茂枝与建基公司签订的挂靠合同，王茂枝与付伦维等人签订的转包合同，均因违反法律法规效力性强制性规定而无效。按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”的规定，在当事人之间因挂靠和转包行为而签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。但因本案中未能查实有关当事人已经取得非法所得，故在本案中本院不作收缴处理。本院将另行制作《违法行为移送处理函》将本案相关违法违规行为移送有关行政机关进行处理。 综上所述，结合当事人在二审中提交的新证据，付伦维等人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决本院认为部分表述虽存在瑕疵，但认定事实基本清楚，适用法律和判决处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费121745.00元，由付伦维、张富康、杨学军、代志荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年六月一日 书记员 向唯维 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。