四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5063号 上诉人（原审原告/被告）：深圳普惠快信金融服务有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道共和工业路西发B区旭生研发楼大厦11层1113A。 法定代表人：李希丽，执行董事。 委托诉讼代理人：蒲晓凤，女，系深圳普惠快信金融服务有限公司员工。 委托诉讼代理人：陈堂，男，系深圳普惠快信金融服务有限公司员工。 被上诉人（原审被告／原告）：廖立洮，女，1993年2月15日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：廖立沙（廖立洮之姐），女，1985年11月19日出生，汉族，住四川省犍为县。 上诉人深圳普惠快信金融服务有限公司(以下简称深圳普惠公司)因与被上诉人廖立洮劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳普惠公司上诉请求：撤销四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7424号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：由于深圳普惠公司未给廖立洮购买社会保险而主动提出解除与公司的劳动关系，深圳普惠公司应当支付经济补偿金而非赔偿金。深圳普惠公司不服仲裁裁决提起诉讼，廖立洮提出反诉，主张加班工资，但廖立洮并未在仲裁裁决生效前向人民法院提起诉讼，一审法院对廖立洮的反诉应当不予受理，且廖立洮对增加的加班费部分并未进行仲裁前置。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明案件事实，支持深圳普惠公司的上诉请求。 被上诉人廖立洮辩称，深圳普惠公司主动与廖立洮解除劳动关系，且深圳普惠公司存在违法解除与廖立洮劳动关系的情形，深圳普惠公司应当支付赔偿金。深圳普惠公司未足额支付廖立洮加班工资，按照标准应当支付廖立洮12181.01元。仲裁委与人民法院是两个不同的机构，廖立洮提起反诉，是行使民事权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 深圳普惠公司向一审法院起诉请求：1.判令深圳普惠公司只支付廖立洮经济补偿金5322.26元，而非赔偿金10644.52元；2.判令深圳普惠公司不支付廖立洮加班费5593元；3.判令廖立洮承担本案诉讼费用。 廖立洮向一审法院提出反诉，诉讼请求：1.判令深圳普惠公司支付廖立洮拖欠的加班工资报酬共计12181.01元；2.诉讼费用由深圳普惠公司承担。 一审法院认定事实：廖立洮2018年7月2日入职深圳普惠公司处，双方签订书面劳动合同，期限从2018年7月2日至2021年12月31日，试用期从2018年7月2日至2018年10月15日，廖立洮的工作岗位是应收会计，约定工作地点在四川省，实际工作地点在成都市武侯区，执行标准工时制，廖立洮的月工资构成为基本工资3000元＋绩效工资，深圳普惠公司通过银行转账支付廖立洮每月工资。廖立洮入职后，深圳普惠公司每月为廖立洮缴纳社会保险。2018年12月28日，深圳普惠公司和廖立洮签署《试用期延长协议》，试用期于2018年10月15日结束，延长员工试用期2个月，直至2018年12月15日止，并同时签署了《试用期转正评估表》，廖立洮当日正式转正。2018年12月，廖立洮才知晓深圳普惠公司每月未为其购买社会保险，于是在2019年1月18日通过电子邮件向深圳普惠公司提出要求购买社会保险。此后，廖立洮多次通过电子邮件与深圳普惠公司就购买社保和经济补偿事宜进行沟通，协商未果。2019年1月31日，深圳普惠公司向廖立洮发出《劳动关系解除通知书》，告知廖立洮：“你自2018年7月2日入职，在职期间，因未能达到部门对岗位的要求，近期目标考核不能到达规定的分数，且与您多次协商调岗或者培训无果。因此与您协商解除劳动关系，经多次协调，双方仍无法达成一致意见。经综合评估，您不能胜任本岗位工作，请您于2019年1月31日办理离职交接事宜，完成上述步骤后，结算最后一个月工资。”廖立洮接到该通知书后离职。2019年2月1日，深圳普惠公司为廖立洮补缴了2018年12月和2019年1月的社会保险。 一审庭审中，深圳普惠公司和廖立洮均认可，深圳普惠公司安排廖立洮平时延长加班时长总计为134小时，周末加班时长总计为242小时，节假日加班时长总计22小时。根据深圳普惠公司向廖立洮发放的薪资明细表，列明应发工资包括三个部分，基本工资均为3000元/月，绩效均为1500元/月，工资调整为每月不确定金额，共六笔分别为1379.31元、1103.45元、1456.9元、948.28元、1267.25元、1086.21元，共计7241.4元。一审庭审中，深圳普惠公司陈述该项工资调整实际为加班工资，廖立洮在其诉状中认可已经支付加班工资7241.4元；廖立洮和深圳普惠公司均认可廖立洮离职前月平均工资5322.26元。 一审法院另查明，2019年1月29日，廖立洮向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，提出的仲裁请求：1.深圳普惠公司以现金形式补偿廖立洮5个月社保和公积金，包含个人缴纳的部分：5442元×（38.44%+6%）=12092.12元；2.以“公司未依法为员工缴纳社保”解除劳动合同，深圳普惠公司应赔偿廖立洮2倍赔偿金10884元；3.深圳普惠公司以正常加班工资补偿廖立洮加班费5593元；4.深圳普惠公司故意拖延试用期，廖立洮2018年7月入职，2018年12月才转正，按照试用期80%的工资计算，深圳普惠公司应补偿廖立洮4081.5元[（5442元÷80%-5442元）×3个月]；5.因廖立洮社保中断，影响住院医疗报销，每年成都市年均医疗支出7000元，深圳普惠公司应当补偿廖立洮这部分损失7000元；6.因廖立洮公积金中断，影响在成都购房，现在年均房价上涨30%，按房价100万元计算，深圳普惠公司应补偿廖立洮30万元。2019年4月11日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案（2019）00254号仲裁裁决书，裁决：1.深圳普惠公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付廖立洮赔偿金10644.52元；2.深圳普惠公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付廖立洮加班费5593元；3.驳回廖立洮的其他仲裁请求。深圳普惠公司、廖立洮均不服该仲裁裁决，先后向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，关于支付解除合同的经济赔偿金的问题。廖立洮主张深圳普惠公司没有为其购买社保，廖立洮提出了购买社保的要求但双方未协商一致，后深圳普惠公司向廖立洮发出了《劳动关系解除通知书》，以廖立洮不胜任工作岗位为由单方解除劳动合同关系，但是深圳普惠公司没有举证证明其不能胜任工作岗位以及对其进行了培训和调岗，在工资发放中也支付了基本工资、绩效和加班工资，因此深圳普惠公司不能证明其解除合同的理由，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，深圳普惠公司应当依法向廖立洮支付经济赔偿金10644.52元（5322.26元/月×2个月）。 关于加班工资的问题，廖立洮主张加班工资应当以每月基本工资3000元和绩效1500元共计4500元为基数计算，从廖立洮的工资表来看，“基本工资”和“绩效”均为廖立洮每月正常工作状态下的应当工资，故加班工资应当以4500元/月为基数计算。廖立洮平时延长加班时长总计为134小时加班费应当为5198.28元（4500元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍×134小时），周末加班时长总计为242小时加班费应当为12517.24元（4500元/月÷21.75天÷8小时×2倍×242小时），节假日加班时长总计22小时加班费应当为1706.9元（4500元/月÷21.75天÷8小时×3倍×22小时），深圳普惠公司应支付加班费19422.42元，扣除深圳普惠公司已经支付加班工资7241.4元，深圳普惠公司还应当向廖立洮支付加班费12181.02元，廖立洮主张支付剩余加班费12181.01元，系其对自身民事权利的处分，一审法院予以确认。 廖立洮在劳动仲裁中提出的其他请求，包括要求深圳普惠公司补偿5个月社保和公积金，拖延试用期补偿、社保中断损失、公积金中断损失等，已经经过仲裁裁决处理、驳回了上述请求，廖立洮和深圳普惠公司均未对此提起诉讼，一审法院予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条，第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、深圳普惠公司于判决生效之日起十日内，向廖立洮支付赔偿金10644.52元；二、深圳普惠公司于判决生效之日起十日内，向廖立洮支付加班费12181.01元；三、深圳普惠公司不支付廖立洮5个月社保和公积金现金形式补偿12092.12元；四、深圳普惠公司不支付廖立洮故意拖延试用期的补偿4081.5元；五、深圳普惠公司不支付廖立洮社保中断医疗支出损失7000元；六、深圳普惠公司不支付廖立洮公积金中断补偿30万元；七、驳回深圳普惠公司的诉讼请求；八、驳回廖立洮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由深圳普惠公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审另查明，2019年4月11日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：1.深圳普惠公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付廖立洮赔偿金10644.52元；2.深圳普惠公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付廖立洮加班费5593元；3.驳回廖立洮的其他仲裁请求。廖立洮在收到成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，并未在仲裁裁决载明的期间内向人民法院提起诉讼。深圳普惠公司收到成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年7月3日受理案件。廖立洮于2019年7月28日向一审法院提起反诉，主张深圳普惠公司支付其拖欠的加班工资12181.01元。 本院认为，根据上诉人深圳普惠公司的上诉理由以及被上诉人廖立洮的答辩意见，本案争议的焦点为：廖立洮主张的加班工资一审法院是否应当受理；深圳普惠公司是否存在违法解除廖立洮劳动合同并支付赔偿金；深圳普惠公司是否应当支付廖立洮加班工资。针对焦点问题，本院评判如下： 关于廖立洮主张的加班工资一审法院是否应当受理的问题。深圳普惠公司主张廖立洮在收到仲裁裁决后，并未提起诉讼，一审法院受理廖立洮反诉属于程序违法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”之规定，在劳动争议案件中，当事人不服仲裁裁决，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，廖立洮在收到成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，并未在法律规定的期间内向人民法院提起诉讼，应当视为廖立洮对仲裁裁决的认可。在一审法院受理深圳普惠公司的案件后，廖立洮提起反诉于法无据，对其请求应予驳回。深圳普惠公司的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于深圳普惠公司是否存在违法解除廖立洮劳动合同并支付赔偿金的问题。深圳普惠公司主张因没有为廖立洮购买社会保险，廖立洮主动提出离职，应当支付廖立洮经济补偿金而非赔偿金。对此，本院认为，根据本案查明的案件事实，廖立洮向深圳普惠公司提出为其购买社会保险的要求，由于双方未能协商一致，深圳普惠公司向廖立洮发出了《劳动关系解除通知书》，以廖立洮不胜任工作岗位为由单方解除劳动合同关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，深圳普惠公司在本案中未能举证证明廖立洮不能胜任工作岗位的情形，其应当承担举证不能的不利后果，深圳普惠公司应当支付廖立洮违法解除劳动合同的赔偿金。深圳普惠公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于深圳普惠公司是否应当支付廖立洮加班工资的问题。深圳普惠公司主张已及时足额支付了廖立洮加班工资，故不应当再向廖立洮支付加班工资，廖立洮在收到仲裁裁决后并未提起诉讼，且在申请仲裁时主张的加班工资为5593元，一审法院判决支付廖立洮加班工资12181.01元不当。对此，本院认为，根据本案查明的案件事实以及考勤表等证据，廖立洮在入职深圳普惠公司期间，存在延时加班134小时、休息日加班242小时、法定节假日加班22小时的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”之规定，深圳普惠公司依法应当向廖立洮支付加班工资。深圳普惠公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于廖立洮在收到仲裁裁决后，并未在仲裁裁决规定的期间内向人民法院提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，故深圳普惠公司应当向廖立洮支付加班工资5593元。深圳普惠公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 综上所述，深圳普惠快信金融服务有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7424号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项即“一、深圳普惠快信金融服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向廖立洮支付赔偿金10644.52元”、“三、深圳普惠快信金融服务有限公司不支付廖立洮5个月社保和公积金现金形式补偿12092.12元”、“四、深圳普惠快信金融服务有限公司不支付廖立洮故意拖延试用期的补偿4081.5元”、“五、深圳普惠快信金融服务有限公司不支付廖立洮社保中断医疗支出损失7000元”、“六、深圳普惠快信金融服务有限公司不支付廖立洮公积金中断补偿30万元”； 二、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7424号民事判决第二项即“深圳普惠快信金融服务有限公司于判决生效之日起十日内，向廖立洮支付加班费12181.01元”； 三、深圳普惠快信金融服务有限公司于判决生效之日起十日内，向廖立洮支付加班费5593元； 四、驳回深圳普惠快信金融服务有限公司的全部诉讼请求； 五、驳回廖立洮的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由深圳普惠快信金融服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由深圳普惠快信金融服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年六月九日 书记员 周 涵