福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终1567号 上诉人(原审被告)：漳州市芗城区福家房产中介服务中心，住所地：福建省漳州市芗城区天下广场B区6幢220号，统一社会信用代码：92350602MA2Y2RYH15。 经营者：冯小敏，女，汉族，1996年11月17日出生，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：张毅军，福建京能律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郑淑珍，女，汉族，1979年6月21日出生，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：叶庆瑞，福建滨南律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周逸鸣，福建滨南律师事务所实习律师。 原审被告（漳州市芗城区福家房产中介服务中心的实际经营者）：谢学松，男，汉族，1984年11月22日出生，住福建省漳州市龙文区步文镇莲池尾146号新2幢602室，公民身份号码：3506031984××××××××。 上诉人漳州市芗城区福家房产中介服务中心因与被上诉人郑淑珍及原审被告谢学松房屋买卖合同纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 漳州市芗城区福家房产中介服务中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费均由郑淑珍负担。事实和理由：1.漳州市芗城区福家房产中介服务中心在(2018)闽0602民初10611号民事案件中，已向一审法院提交本案涉及刑事诈骗的相关证据，根据应先刑后民规定，应中止本案诉讼。2.漳州市芗城区福家房产中介服务中心并未接到一审开庭传票，导致未能到庭参加诉讼，一审审判程序违法。3.即使本案不涉及刑事诈骗案件，法律关系亦应确定为居间合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。4.漳州市芗城区福家房产中介服务中心设立时虽然以冯小敏的名义申请登记，但实际经营者系谢学松，本案协议签订及款项收取均由谢学松一人所为，冯小敏对此并未参与，一审判决承担责任有失公平。5.因本案系居间合同纠纷，故一审适用法律错误。 郑淑珍辩称，在(2018)闽0602民初10611号民事案件中提供的“报警回执”及“立案告知书”等材料，仅能证明谢学松被案外人诈骗的事实，与本案没有关联性。本案双方签订的合同属房屋买卖合同，合法有效，不属刑事犯罪范畴。即使本案为居间合同，一审适用定金罚则属适用法律正确。没有证据证明冯小敏对本案协议的签订及款项的收取并不知情，亦未参与的事实。漳州市芗城区福家房产中介服务中心上诉无理，应予驳回。一审判决正确，应予维持。 谢学松述称，漳州市芗城区福家房产中介服务中心系我以冯小敏的名义申请登记，实际经营者系谢学松。 郑淑珍向一审法院起诉请求：1、判令漳州市芗城区福家房产中介服务中心双倍支付郑淑珍购房意向定金共300000元（并按银行同期同类贷款利率计付从起诉之日起至实际付清之日止的利息）；2、本案诉讼费由漳州市芗城区福家房产中介服务中心、谢学松承担。 一审法院认定事实：2018年4月2日，郑淑珍与谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心签订《购房保密协议》，该协议约定：（1）由谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心向郑淑珍提供漳州国贸润园17号楼15层01单元面积119㎡房屋的订购服务，并承诺于2018年5月31日前通知郑淑珍到售楼部签约。（2）该房屋单价为12500元／㎡,总价为1487500元整；实际开发商合同价为9000元／㎡，总价为1071000元整，存在差价416500元由郑淑珍在签约当日补齐。（3）如谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心未在2018年5月31日前为郑淑珍订购成功上述房屋，谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心赔偿郑淑珍违约金30000元并退还购房意向定金150000元。该《购房保密协议》由郑淑珍与谢学松签名捺指印，并加盖“漳州市芗城区福家房产中介服务中心”印章。漳州市芗城区福家房产中介服务中心系个体工商户，于2017年3月15日登记注册，经营者为冯小敏，经营范围为房地产中介服务，谢学松实际负责经营该中介服务中心日常业务。郑淑珍于2018年4月2日通过其丈夫郑连茂开户于建设银行漳州华安支行卡号为62×××65的账户向谢学松账号为62×××14的账户转账150000元。谢学松于同日向郑淑珍出具《收据》一份交郑淑珍收执。该《收据》载明：“今收到郑淑珍购买漳州国贸润园17幢1501号…购房意向定金壹拾伍万元整…”，由谢学松签名捺指印，并加盖“漳州市芗城区福家房产中介服务中心”印章。截止至本案审理时，谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心未为郑淑珍订购漳州国贸润园17号楼15层01单元面积119㎡房屋，谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心收取的购房意向定金150000元未返还郑淑珍。 一审法院认为，郑淑珍与谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心签订《购房保密协议》，由谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心为郑淑珍订购房屋，该房屋订购合同合法有效，应受法律保护。双方在订立上述协议后，郑淑珍依照协议约定向谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心支付订购房屋定金150000元。但谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心未依照上述协议约定完成房屋订购事项，违反了协议约定应当履行的义务，应属违约。根据双方签订的《购房保密协议》，本案郑淑珍欲订购房屋总价为1487500元，郑淑珍向谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心支付的定金150000元未超过合同标的20%，故该协议中的双方约定的定金条款合法有效，予以确认。双方在订立本案《购房保密协议》时已约定返还定金及支付违约金的条款。根据《中华人民共和国合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。在本案审理过程中，郑淑珍直接主张要求谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心两倍返还定金，即视为已确定选择主张定金返还作为本案谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心违约造成其损失的权利救济途径。定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同义务。但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化为一种违约责任形式，由违约方依照定金罚则承担违约责任。因此，在谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心违约实际发生后，郑淑珍对于权利救济途径仅可在主张违约金及损失或主张定金双倍返还两者中择其一主张。郑淑珍诉请要求谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心双倍支付郑淑珍购房意向定金共300000元，予以支持。郑淑珍主张要求谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心计应返还定金的违约利息的诉讼请求，不予支持。漳州市芗城区福家房产中介服务中心、谢学松经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告漳州市芗城区福家房产中介服务中心、被告谢学松应于本判决生效后十日内返还原告郑淑珍定金人民币30万元二、驳回原告郑淑珍的其他诉讼请求。本案受理费5800元，保全费2020元，由被告漳州市芗城区福家房产中介服务中心、被告谢学松负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，郑淑珍与谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心签订的《购房保密协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效。从查明的事实可以证实，谢学松系漳州市芗城区福家房产中介服务中心的实际经营者。最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。一审向漳州市芗城区福家房产中介服务中心的实际经营者谢学松送达相关诉讼文书符合法律规定，审判程序并不违法。涉案《购房保密协议》签订后，郑淑珍依约履行了《购房保密协议》约定的义务，但谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心未依照上述协议约定完成房屋订购事项，违反了协议约定应当履行的义务，属违约。郑淑珍诉求谢学松、漳州市芗城区福家房产中介服务中心承担违约责任的主张有事实和法律依据，应予支持。漳州市芗城区福家房产中介服务中心在(2018)闽0602民初10611号民事案件中提交的“报警回执”及“立案告知书”等材料，与本案审理的民事案件没有关联性，漳州市芗城区福家房产中介服务中心上诉认为根据应先刑后民规定，应中止本案诉讼的主张不能成立，不予支持。从《购房保密协议》内容看，漳州市芗城区福家房产中介服务中心承诺为郑淑珍提供房屋的订购服务，实质为房屋买卖内容，一审确定案由并无不当。漳州市芗城区福家房产中介服务中心认为本案系居间合同纠纷的主张不能成立，不予支持。漳州市芗城区福家房产中介服务中心系《购房保密协议》的签订方，依法应承担违约责任。漳州市芗城区福家房产中介服务中心上诉认为一审适用法律错误的主张不能成立，不予支持。 综上所述，漳州市芗城区福家房产中介服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由漳州市芗城区福家房产中介服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈育生 审判员  叶小铭 审判员  林 健 二〇二〇年六月二十三日 法官助理徐明水 书记员吴茵婷