江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9994号上诉人（原审原告）:顾雷，男，1982年4月4日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐兵，女，1970年1月5日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔红，江苏温阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶子豪，男，1996年4月1日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：徐伟（自然情况不详）。被上诉人（原审被告）：徐红，女，1961年1月14日出生，汉族，住南京市六合区。原审第三人：南京顺鼎房产经纪有限公司，住所地在南京市秦淮区永丰大道8号高新技术产业园三号楼B栋201室。法定代表人：施家全。委托诉讼代理人：杨晋，男，1977年11月5日出生，汉族，该公司员工。上诉人顾雷、徐兵因与被上诉人叶子豪、徐伟、徐红，原审第三人南京顺鼎房产经纪有限公司（以下简称顺鼎公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭于2020年5月11日，公开开庭进行了审理。上诉人顾雷及其委托诉讼代理人陈蓉蓉；上诉人徐兵的委托诉讼代理人翁小平、乔红；被上诉人叶子豪；原审第三人顺鼎公司的委托诉讼代理人杨晋到庭参加诉讼，被上诉人徐伟、徐红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人顾雷上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：(一)案涉合同第九条约定，三方应按标的额的10%，计人民币61万元承担违约责任。《补充协议》明确上诉人向第三人支付中介费用6万，中介费由违约方承担。（二）一审时，上诉人有充分证据证明，徐兵的违约行为造成上诉人的损失高达200万元，远远超过案涉合同约定的61万元，故一审法院酌定违约金20万元，属判决错误。对此，徐兵辩称：（一）上诉人顾雷明知案涉房屋是三人按份共有，其中两个共有人还未做出出卖房屋的意思表示，答辩人还没有取得其他共有人出卖房屋的授权，故案涉合同因欠缺完整的出卖意思表示而未成立。（二）即使合同有效答辩人不存在违约行为，答辩人一直愿意履行案涉合同，也一直在尽力履行，最终合同未能履行是由客观原因造成，答辩人不应承担责任。（三）上诉人顾雷自始时仅支付了20万元，答辩人也及时将该20万元退还，其主张200万元的高额违约金显然不具有合理性。（四）购买房屋需要很长一段时间，上诉人顾雷在起诉后仅一个多月的时间内就另行购买了其他房屋，说明其本身也是做好了购买其他房屋的计划和准备，其不具备履行案涉合同的意愿。（五）根据上诉人顾雷为本案保全提供担保的情况以及其住所地来看，其不只是只有一套房产，其购买案涉房屋并非刚需。上诉人徐兵上诉请求：依法撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；诉讼费用由顾雷承担。事实与理由：（一）案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》因为欠缺完整的意思表示而未成立，也未生效，被上诉人对合同的未成立或未生效具有重大过错，上诉人不应承担违约责任。（二）上诉人自始至终愿意履行合同，反倒是被上诉人未按照合同约定支付房款。（三）在签订案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》时，徐兵就己告知顾雷及第三人案涉房屋的产权人为三个人，在徐盛家去世后，徐兵也及时告知第三人这一情况，徐兵已经尽到了自己的告知义务。（四）一审判决徐兵支付违约金20万元，数额过高。对此，顾雷辩称：（一）案涉合同系有效合同。（二）案涉合同并非无法履行。（三）答辩人具有履行合同的诚意。（四）徐兵在违约的时候就应该能够预判到其违约行为将会造成的损失。（五）答辩人不存在过错。被上诉人叶子豪二审辩称：案涉合同签订时，其还在上学，对具体情况并不知情。徐伟、徐红未参加二审庭审，也未提交书面答辩意见。原审第三人顺鼎公司二审陈述：认可一审判决。顾雷一审请求：1.判令解除20170030号《房地产买卖中介合同》及《补充协议》；2.徐兵、叶子豪、徐伟、徐红赔偿中介费6万元、支付违约金200万元，合计206万元。一审法院认定事实：2016年3月8日，徐盛家及徐兵、叶子豪取得本市玄武区所有权，比例分别1%、50%、49%，房屋建筑面积为206.24平方米。2017年5月7日，转让方徐盛家、叶子豪、徐兵（甲方）与受让方顾雷（乙方）及中介方顺鼎公司（丙方）签订《房地产买卖中介合同》及《补充协议》，主要内容为：案涉房屋坐落本市玄武区，所有权人为徐盛家、叶子豪、徐兵，建筑面积206平方米，房屋售价610万元（含室内固定设施、全部家具家电），甲方委托丙方出售上述房产，并代办产权转移、房屋交付等事宜，乙方委托丙方购房案涉房屋，并代办产权转移、房屋交付、贷款、抵押登记等事宜，甲方保证房屋财产的共有人对出售此房无异议等，乙方按南京市存量房买卖合同中约定的房款支付方式及期限，支付定金和房款，丙方根据专业知识及工作经验，将所了解的标的情况如实告知委托人，及时将委托事项办理的进展情况向委托人通报，甲乙双方自行办理房款的支付，丙方不得代收代付房款，甲方应在乙方领取产权证后2天内或于2018年6月1日前腾空房屋，并书面通知乙方、丙方办理交付的具体时间，甲、乙双方无正当理由拒不履行合同的、未能按照合同约定提供必要的文件和配合，造成丙方无法履行合同等情形，按标的额的10%，计人民币61万元作为违约金分别支付各守约方，违约方给守约方造成的其它经济损失，由守约方按照法律、法规的有关规定追偿等。该合同的补充协议的主要内容为：甲方保证所有共有人同意以此价出售，该房款为甲方净得价，所有税费乙方承担；在签订本合同时，乙方支付甲方定金20万元，此定金实际成交后转为房款，房产过户走网签程序，房屋转让价款解交南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户，双方约定于2018年3月10日前支付甲方首期款153万元，并于2018年3月10日前办理产权送件手续并支付房款，双方于2018年3月25日到房产局办理出件手续，乙方于2018年5月31日前于银行贷款支付甲方427万元；双方约定于2018年6月1日前办理房屋交接手续，乙方于房屋交接当日支付给甲方余款10万元；甲方逾期交付房屋超过三十天，乙方有权解除本合同，甲方应在乙方解除合同后十五天内将已收房价款和双倍定金返还乙方，并按总房价款的百分之十支付赔偿金;如有违约，丙方中介费不予退还，有违约方赔偿守约方的全部中介费、定金及违约金等。房地产买卖中介合同上甲方一栏，有徐兵签名，在委托代理人一栏，由徐兵签署“徐盛家、叶子豪”；补充协议中甲方一栏，有徐兵签名，及徐兵代徐盛家、叶子豪签名。当日，顾雷与顺鼎公司签订《佣金确认协议书》，并支付中介费6万元；徐兵出具收条2张，言明收到顾雷的定金各10万元，总计20万元。同日，徐兵向第三人顺鼎公司出具保证函，言明案涉房屋的共有人徐盛家、叶子豪分别为徐兵的父亲、儿子，徐兵签订案涉合同时已征得共有人同意并出售，并保证如由此产生纠纷其本人负责一切责任等。2017年5月31日，顾雷与顺鼎公司签订《补充协议》，言明顾雷具备购房资格，如在合同期间，顾雷另行购买房屋或贷款，造成的政策不符合不能正常购买案涉房屋，所有责任由顾雷承担，顺鼎公司无责任，中介费不退还。自2018年3月起，顾雷多次联系第三人顺鼎公司，要求继续履行合同，否则追究违约责任。同年4月16日，顾雷分别向徐兵及第三人顺鼎公司邮寄书面函，要求在2018年4月22日前继续履行合同，否则追究违约责任等。此后，顾雷诉至法院。另查明，徐兵与叶子豪系母子关系，徐兵、徐伟、徐红系徐盛家的子女；徐盛家与周琴系夫妻关系，徐盛家于2018年1月22日因病死亡，周琴先于徐盛家死亡。2016年12月，顾雷与马丽君将共有的本市秦淮区御道街60号2幢601室（建筑面积59.13平方米），通过中介公司出售给马文明，价款为1190000元。审理期间，徐兵于2018年4月26日退还顾雷定金200000元。2018年6月，顾雷通过中介公司购买王辉、王茜所有的本市玄武区(建筑面积为181.19平方米)并签订合同，约定价款为7050000元（含室内固定设施、装修、空调、油烟机、灶具、电热水器、五斗橱两张），2018年6月7日办理银行贷款、8月10日前至房产局送件等内容。2018年7月25日，该房所有权人变更登记为原告顾雷及马丽君。审理中，顾雷陈述案涉房屋所在区域房价已上涨至每平方米4万多元，按此计算已造成200多万元的损失，按顾雷重新购置房屋的单价38909元/平方米计算，造成损失190多万元，故顾雷主张违约损失200万元，并提供一份网页截图，显示2018年3月案涉房屋所在区域的均价为41226元/平方米。徐兵及叶子豪均对顾雷提供的证据不予认可，并认为顾雷的损失计算没有依据。双方主要争议焦点为：案涉合同是否成立，是否无效。顾雷陈述知晓案涉房屋存在共有人情况，在签订合同时没有要求徐兵出示其他共有人的授权书，在签订合同后也没有要求徐兵完成其他共有人补签合同，但认为基于共有人之间存在亲属关系，徐兵也承诺其他共有人同意出售案涉房屋，顾雷有理由相信徐兵有权代理，或者构成表见代理，因此主张案涉合同成立并有效。徐兵认为自己虽然一直愿意出售房屋，但在签订合同时并没有得到其他共有人授权出售房屋，案涉合同不能成立；顾雷主张构成表见代理不能成立。即使案涉合同成立，基于徐兵无权处分行为，合同亦属无效。叶子豪认为其未授权徐兵出售案涉房屋，现也不同意出售案涉房屋，案涉合同不能成立，对其也没有约束力。一审法院认为：案涉房屋系徐盛家及徐兵、叶子豪按份共有，徐兵作为共有人之一，以全部共有人的名义与顾雷及第三人签订房屋买卖中介合同及补充协议时，顾雷及第三人并未要求徐兵提供其他共有人的委托书，从庭审查证来看，没有证据证明叶子豪及徐盛家在生前对案涉合同予以追认，顾雷也未提供证据充分证明其有理由相信徐兵具有代理权，故顾雷主张徐兵的行为构成表见代理，证据及法律依据不足，一审法院不予采纳。依照法律规定，徐兵的无权处分行为，并不影响案涉合同的成立，且该合同也不存在违反法律规定而无效的情形，故该合同成立并有效，但对徐盛家及叶子豪不发生效力；徐兵抗辩案涉合同不成立，及在合同既使成立情况下也属无效的理由，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。因徐兵的无权处分行为导致案涉合同根本无法履行，故徐兵的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现顾雷主张解除案涉合同及补充协议，于法有据，一审法院应予支持。顾雷主张徐兵承担违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持。徐盛家作为案涉房屋的共有人之一，在无其他证据证明情房屋存在其他共有人的情况下，基于对徐兵的信赖而与徐兵签订案涉合同，顾雷应对徐兵无权处分行为可能导致无法实现合同目的的法律风险进行合理地预判，因此，顾雷存在一定过失；再次，徐兵的违约行为导致顾雷重新购买房屋时因房屋市场交易价格上涨而客观存在多支付房款的情形，但顾雷在履行案涉合同过程中，仅支付定金20万元，剩余房款未实际履行；最后，从2017年5月案涉合同的签订至2018年3月开始履行买卖交易具体行为期间，顾雷未能积极要求其他共有人追认案涉合同，其怠于行使权利而造成违约损失扩大亦存在一定过错。综上所述，一审法院酌定徐兵支付顾雷违约金20万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条，《最高人民法院》第三条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、解除顾雷与徐兵、第三人南京顺鼎房产经纪有限公司签订的《房地产买卖中介合同》及《补充协议》；二、徐兵于本判决生效之日起十五日内支付顾雷违约金20万元；三、驳回顾雷的其他诉讼请求。一审案件受理费23280元，由顾雷负担18980元，徐兵负担4300元；保全费5000元，由徐兵负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院二审予以确认。顾雷二审陈述，签订案涉合同时，由于案涉房屋办理产权证的时间尚未满两年，面临较高契税；且其本人尚有住房未出售，暂不具备购房资格的原因，故双方约定先签订合同，十个月后再办理过户手续。合同履行过程中，徐兵也曾告知其因徐盛家去世，暂无法办理过户手续，但可以将案涉房屋先给其居住。顾雷对此表示拒绝。本院认为：本案中，顾雷签订涉案合同已明知徐盛家享有涉案房屋1%的产权。合同约定涉案房屋在合同签订后10月再履行过户手续，系因顾雷当时尚不具备购房资格，且希望能够少缴纳相应税费，双方合意约定。徐盛家在合同履行期间去世系顾雷、徐兵在签订涉案合同时无法正常预见。现也无证据证明徐盛家去世后，徐兵曾明确表示要求增加购房款或拒不履行合同。相反根据顾雷自诉，徐兵曾提出相应解决方案，只是顾雷未予接受。其时，顾雷也可以提起诉讼要求徐兵履行涉案合同，以规避损失。故本案属于因不可归责于当事人双方的事由导致合同不能如期履行的情形。现顾雷要求解除涉案合同，徐兵亦表示同意，故涉案合同可予解除。而顾雷要求徐兵承担违约责任，缺乏事实基础与法律依据，一审判决徐兵支付20万元违约金存在不当，应予改判。另，顾雷已因涉案合同支付中介费6万元，考虑到涉案合同解除的原因，并兼顾公平原则，本院二审判决徐兵承担该中介费的一半3万元。综上所述，上诉人顾雷的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人徐兵的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3785号民事判决第一、三项；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3785号民事判决第二项为徐兵于本判决生效之日起十五日内支付顾雷中介费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费23280元，保全费5000元，合计28280元，由顾雷负担27868元，徐兵负担412元。二审案件受理费23280元，由顾雷负担22940元，徐兵负担340元。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇二〇年六月十五日法官助理 李晓龙书 记 员 杨文艳