安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终646号 上诉人（原审被告）：江苏成佳工程技术有限公司,住所地江苏省宜兴市环科园新城路68号。 法定代表人：陈正柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈秋龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广德方汇建设工程检测中心有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区德昌路7号。 法定代表人：李志成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵林，安徽宣广律师事务所律师。 原审原告广德方汇建设工程检测中心有限公司（以下简称方汇公司）与原审被告江苏成佳工程技术有限公司（以下简称成佳公司）合同纠纷一案,安徽省广德市人民法院于2018年12月15日作出（2018）皖1822民初1198号民事判决。成佳公司不服上诉，本院于2019年7月30日作出（2019）皖18民终761号民事裁定：撤销原判，发回重审。广德市人民法院经重审，作出（2019）皖1822民初3994号民事判决。成佳公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 成佳公司上诉请求：撤销原判，改判驳回方汇公司一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.2017年11月23日《协议书》中第一条、第三条的约定，为变相买卖发票，将应当用现金支付的款项以发票作为支付方式，系无效条款。2.一审认为“在方汇公司已实际开具了633290元发票的情况下，协议约定由成佳公司向方汇公司开具同等金额的增值税专用发票，符合法律规定，依法有效，对当事人具有法律约束力”错误。首先，协议中没有约定方汇公司开具一定金额的发票，成佳公司就需要开具同等金额的增值税专用发票给方汇公司；其次，即使方汇公司已经代开了部分发票也不意味着成佳公司要开具同等金额的增值税发票。633290元发票适用3%的税率应是18998.7元，而不是42430元，且即使方汇公司开具了633290元发票也要扣除居间费。3.根据双方达成的合作协议，成佳公司也不应开具633290元增值税专用发票给方汇公司。合作协议明确约定在合作期间由成佳公司和委托检测客户签订合同，由成佳公司收取检测费用、出具税务发票、承担税费，方汇公司仅起居间促进合同成立的作用，然而方汇公司私自收取检测费，并私自在没有告知成佳公司的情况下开具高额发票，方汇公司违约在先。4.即使方汇公司确实开具了发票，也违反了相关税法的规定，该行为无效。按照《营业税改征增值税试点实施办法》《中华人民共和国企业所得税法》规定，本案销售行为应为销售服务即提供检测服务，而方汇公司仅为居间方，无检测服务的资质和履行能力，即使方汇公司违反约定代收检测费用，也不应当由其开具发票给服务接收方。5.方汇公司没有提供相应的发票证明其实际已经向检测方开具发票。6.根据普遍交易习惯，开具发票前需填写开票项目清单，如不填写开票项目清单，在发票系统软件中无法开具发票，方汇公司存在多次无缘无故不填写开票项目清单的做法。7.由于方汇公司违约在先，成佳公司不应承担违约金。 方汇公司辩称，1.双方争议的焦点在于2017年11月23日的《协议书》是否应当履行和是否合法，关于开具发票的问题在《协议书》第一条明确约定，说明方汇公司已替代成佳公司开具了633290元发票，成佳公司应当承担向方汇公司开具等额发票的义务。2.《协议书》同时约定成佳公司承担交付检测报告的义务，但成佳公司在约定期限内并未履行开具票据及完成检测报告的义务，故成佳公司应当承担给付违约金的责任。 方汇公司向一审法院起诉请求：1.判决成佳公司开具并交付633290元增值税专用发票、20万元增值税普通发票；2.判决成佳公司支付违约金10万元。 一审法院认定事实：一、2013年至2016年间，方汇公司为成佳公司提供检测业务的居间服务，2016年6月29日，双方续签了居间协议，约定协议期限为3年，同时约定违约金为10万元。2017年11月23日，双方就2015年至2017年间的基桩检测支付居间报酬事宜签订《协议书》，该协议约定：1.成佳公司于2017年12月15日前向方汇公司交付633290元的增值税专用发票；2.于本协议签订之日起支付20万元增值税普通发票；3.违约金按照2016年6月29日协议执行，即10万元。成佳公司一直未向方汇公司交付633290元增值税专用发票及20万元增值税普通发票。二、方汇公司已实际就其收取检测费的项目开具了633290元的发票，成佳公司对该事实及具体的项目名称均予以认可。具体的项目为：富燕橡塑、欧科达、血桨站、威尔泵浦、金桂花园37#楼、白茅岭监狱、水岸阳光城农贸市场、西区美好包装、西区广宏顶管、特旺光电。 一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是成佳公司是否应当开具633290元的增值税专用发票及20万元普通发票交付方汇公司；二是成佳公司应当承担的违约金数额。 一、成佳公司是否应当开具633290元的增值税专用发票及20万增值税普通发票交付方汇公司。1.方汇公司提供基桩检测居间服务，成佳公司负责检测，按照双方签订的两份合作协议的约定，开具发票的税费由成佳公司负担。在方汇公司已实际开具633290元发票的情况下，协议约定由成佳公司向方汇公司开具同等金额的增值税专用发票，符合法律规定，依法有效，对当事人具有法律约束力。对于成佳公司抗辩方汇公司未提交具体的开票清单，成佳公司所提出的开票清单不是开具发票的法定必须项，也非交付发票的前置约定，其以此为由拒绝向方汇公司交付发票不予采纳。2.20万元普通发票系成佳公司以开具发票的方式支付方汇公司的房租费、水电费、员工伙食费，共计13400元。双方未发生经营业务，依照发票管理办法实施细则的规定，不得开具发票，此项约定违反了法律规定，不予支持。 二、成佳公司应当承担的违约金数额。2017年11月23日的协议书约定的违约金适用2016年6月29日签订的协议执行。成佳公司提交一份2019年6月28日的协议，抗辩应当适用2019年6月28日的协议约定，即违约金5万元，同时抗辩方汇公司提交的2016年6月29日协议第一页不真实。成佳公司提交的2019年6月28日协议在29日协议之前，在其未提供证据证明29日协议不真实的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，对成佳公司的抗辩理由不予采纳，违约金应当适用29日协议的约定，这也符合2017年11月23日结算协议的约定。在法院释明下，成佳公司要求减少违约金，但方汇公司未能证明其实际损失数额，依据查明的案件事实，法院酌定违约金为6万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四百二十四条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条之规定，判决：一、江苏成佳工程技术有限公司于判决生效后十日内向广德方汇建设工程检测中心有限公司开具并交付633290元增值税专用发票；二、江苏成佳工程技术有限公司于判决生效后十日内支付广德方汇建设工程检测中心有限公司违约金6万元；三、驳回广德方汇建设工程检测中心有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，由江苏成佳工程技术有限公司负担3145元，广德方汇建设工程检测中心有限公司负担1105元。 原二审中，本院向国家税务总局宣城市税务局调取了2016-2017年方汇公司增值税发票的信息查询单，方汇公司对该信息查询单真实性、合法性、关联性没有异议；成佳公司认为系由法院调取，由法院认定。 方汇公司在一、二审中向法院提举检测合同、发票及检测报告，2015-2017年度方汇公司与成佳公司合作检测工程有：1.广德富燕橡塑有限公司新建厂区，约定检测费30000元，方汇公司开具发票30000元；2.广德欧科达电子有限公司新建厂区，约定检测费28000元，方汇公司开具发票33970元；3.广德县同路单采血浆站项目工程，约定检测费48000元，方汇公司开具发票50000元；4.金桂花园37#楼，约定检测费37498元，方汇公司开具发票40000元；5.上海市白茅岭监狱改建工程，约定检测费339792元，方汇公司开具发票379126元；6.广德水岸阳光城农贸市场项目工程，约定检测费30000元，方汇公司开具发票95000元；7.广德美好包装科技有限公司新建厂区，约定检测费36000元，方汇公司开具发票70000元；8.安徽广宏顶管装备制造有限公司新建厂区，约定检测费26000元，方汇公司开具发票35000元。另方汇公司提举“2015-2017年度桩基检测费广德方汇代收清单”，涉及工程：富燕橡塑30000元，欧科达28000元，血浆站48000元，威尔泵浦24000元，金桂花园37#楼37498元，白茅岭监狱339792元，水岸阳光城农贸市场30000元，西区美好包装36000元，西区广宏顶管35000元，特旺光电25000元，以上合计633290元，并注明“此款系广德方汇代收款及代开票金额（税率6.7%），江苏成佳以开具增值税专用发票进行支付（票据金额为633290元，税率3%）”。以上共同证明双方合作期间就合作项目由方汇公司代开发票，成佳公司需以等额数字开具发票给方汇公司。成佳公司质证认为，对上述证据中的发票的合法性和证明目的均有异议，成佳公司作为劳务提供者、检测合同的交易方，应由成佳公司收取检测费用后开具检测服务发票给检测客户，成佳公司再将居间费用支付给方汇公司，方汇公司开具居间费发票给成佳公司。即便方汇公司代收检测费，方汇公司应将检测费用扣除居间费用后支付给成佳公司，并开具居间费发票给成佳公司。 本院经审查，对方汇公司提举的检测合同、发票及检测报告真实性予以认定，能够证明双方合作过程中，方汇公司开具了检测费发票的事实，但方汇公司开具的增值税发票与合同约定的检测费金额不能形成一一对应关系，且与本院在原二审中向税务部门查询的方汇公司近三年来开具的增值税普通发票及增值税专用发票电子底账信息不相符，成佳公司的质证意见成立，本院予以采纳。 本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经对一审证据及一、二审当事人陈述内容的综合审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审根据方汇公司在一审中提举的2013年4月1日《合作协议》、2016年6月29日《居间协议》、2017年11月23日《协议书》等，另查明：1.成佳公司经营范围为：地基检测技术研究，地基基础检测。方汇公司经营范围为：建设工程质量检测、材料试验、地基基础检测、监测；土工试验。2.2013年4月1日，成佳公司与方汇公司签订《合作协议》约定：检测收费由方汇公司按当地标准代收，并出具税务发票，税费由成佳公司承担；收入分配比例按实际入账收入成佳公司75%，方汇公司25%分成，实行每月一结算；合作期间，双方开支费用各自承担。2016年6月29日，成佳公司与方汇公司签订《居间协议》约定：检测收费由成佳公司按当地标准代收，并出具税务发票，税费由成佳公司承担；成佳公司按检测费用的25%支付方汇公司居间报酬，双方产生的费用由各自承担，实行每月一结算，检测费到账后一周内支付对方，超过一周每周加收检测费的5%滞纳金；居间合作期，任一方如违约，违约方支付10万元违约金，用于补偿守约方损失。2017年11月23日，成佳公司（甲方）与方汇公司（乙方）签订《协议书》约定：一、甲方愿意就2015～2017年度未支付给乙方的居间报酬以开具增值税发票进行支付。总金额为69568元，其中42430元为乙方为甲方代开的633290元（增值税专用发票，税率3.0%）票据税费，另27138元为居间报酬。二、……。三、本协议签订后3个工作日内，甲方交付610000元增值税发票给予乙方（其中410000元为增值税专用发票，税率3.0%。另200000元为增值税普通发票）。633290元增值税专用发票（税率3.0%。另300000元待查，如乙方已支付税费的，甲方交付发票给乙方，若乙方未支付税费给甲方的，甲方不予交付发票给乙方。）甲方承诺于2017年12月15日前交付乙方。……。六、甲方履行本协议后，此前协议即终结，甲乙双方保证就此事不再以任何形式和理由，向任一方提出其他要求。……。八、本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，如甲乙双方任一方违反上述条款的，按2016年6月29日签订的协议执行。协议签订后，成佳公司未能按承诺于2017年12月15日前交付发票给方汇公司。 诉讼中，成佳公司陈述双方合作了五六年，其公司收取了约200多万元检测费，税票以其公司开具为主，但记不清开具的具体数额。 再查明：方汇公司提举的“2015-2017年度桩基检测费广德方汇代收清单”载明：2015-2017年7月31日，成佳公司应支付方汇公司房租费、水电费、员工伙食费合计13400元。此款成佳公司以开具增值税普通发票进行支付（票据金额为200000元，税率3%）。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。方汇公司主张税务发票实际由其代为开具，依据2017年11月23日《协议书》第一项约定向成佳公司主张履行开具增值税发票633290元，其该项主张理应不予支持：其一，经查，方汇公司未能提举其已开具发票的事实存在，其提举的相关检测合同与其开具的增值税发票数额不能形成一一对应关系，且与本院在税务部门查询的方汇公司近三年来开具的增值税普通发票及增值税专用发票电子底账信息不相符，不能证明其已代为开具增值税发票633290元的事实。方汇公司称发票金额与检测合同约定的检测费金额不同系因为其与委托方签订总检测合同并开具总检测费发票，对该项事实与双方在2016年6月28日签订的《合作协议》约定的“甲方（成佳公司）负责合同的签订”不符，方汇公司也并未提举证据证明其所称的事实。其二，依据方汇公司提举的“2015-2017年度桩基检测费广德方汇代收清单”载明的“2015-2017年7月31日，成佳公司应支付方汇公司房租费、水电费、员工伙食费合计13400元。此款成佳公司以开具增值税普通发票进行支付（票据金额为200000元，税率3%）”内容可知，方汇公司存在让成佳公司为其开具与实际经营业务情况不符的发票。双方违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）（二）项的规定。其三，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。依据2016年6月29日签订的居间协议约定“检测费由甲方（成佳公司）按当地标准代收，并出具税务发票，税费由甲方承担”的内容可知，本案检测费应当由成佳公司按合同约定收取并开具等额税务发票，而非由居间人方汇公司开具税务发票。双方于2017年11月23日《协议书》第一项中关于“甲方愿意就2015～2017年度未支付给乙方的居间报酬以开具增值税发票进行支付”以及第三项的内容约定违反上述法律规定，应属无效，方汇公司据此主张成佳公司履行开具增值税发票的诉讼请求，与法相悖，本院依法予以驳回。方汇公司以成佳公司未按照约定向其交付增值税专用发票为由，向成佳公司主张违约金亦不能成立，不予支持。 综上所述，成佳公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误致裁判结果错误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十二条第二款第一、二项，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3994号民事判决； 二、驳回广德方汇建设工程检测中心有限公司一审全部诉讼请求。 一审案件受理费4250元，二审案件受理费4250元，均由被上诉人广德方汇建设工程检测中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  王 瑶 二〇二〇年六月二十二日 法官助理姚玉卓 书记员林开亭 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国发票管理办法》 第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。 第二十二条…… 任何单位和个人不得有下列虚开发票行为： （一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； （二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； …… 《中华人民共和国发票管理办法实施细则》 第二十六条填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票，未发生经营业务一律不准开具发票。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……