文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终791号上诉人（原审被告）：彭朝荣，男，1962年10月25日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：杨文斌，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思琪，湖北震邦华广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈发权，男，1971年4月4日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：吴远照，恩施州广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：穆金敏，男，1974年7月16日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。原审被告：彭廷华，男，1989年12月16日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。上诉人彭朝荣因与被上诉人陈发权、穆金敏、原审彭廷华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭朝荣上诉请求：请求撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3086号民事判决第二项。事实及理由，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为彭朝荣选择承揽人具有过失的事实认定错误。彭朝荣将其自建房的外墙装饰工作采取包工包料的方式交由穆金敏，双方形成了加工承揽关系。穆金敏虽然不具备楼房外墙粉刷装修资质，但依据相关规定，彭朝荣自建房为两层，两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质。且穆金敏长期从事房屋装饰装修业务，也经营自己的装饰装修门店，因此彭朝荣主观上对选择承揽人已尽到了合理的审查义务。故彭朝荣本案中不具有过失，一审法院认定事实错误。二、陈发权自身存在过错。其自身不仅没有尽到安全注意义务，从事高度危险空中作业时未采取任何安全措施，且据现场抢救人员陈述陈发权当天身上有很大的酒味可知陈发权事发前喝了不少酒，这与陈发权本次人身损害存在很大关系。综上所述，彭朝荣在本案中没有过失和重大过错，陈发权对此次自身损害具有重大过错，应承担更多责任。穆金敏辩称，彭朝荣的自建房为三层，且出事时就在三层作业。陈发权辩称，一审法院认定事实清楚，但按份确定赔偿责任不当。彭朝荣在上诉事实与理由中自认一审法院确认的以下法律关系，即彭朝荣与穆金敏之间形成加工承揽关系，而穆金敏是以包工包料的方式承揽外墙装饰装修工程，而非农民自建房屋的主体工程，彭朝荣也认可外墙装饰装修属于高度危险作业，根据侵权责任法第69条规定，从事高度危险作业造成他人损害的应当承担侵权责任，而高度危险作业不存在免责，因为损害后果的发生与高度危险作业有直接因果关系。民法通则第123条规定的免责事由是如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任，而彭朝荣没有证据证明陈发权受伤是其故意造成，因此按照彭朝荣自认的高度危险作业的法律事实也应由从事高度危险作业的人承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或选任有过失的，应承担相应责任。本案穆金敏虽然经常从事装修装饰行业，但毕竟没有装饰装修行业的资质，也未通过安全技能生产的培训，采取农村工匠土法上马，根本不具备安全施工条件和安全防护措施。由此一审将彭朝荣与穆金敏之间是加工承揽关系并认定由彭朝荣承担选任过失责任是对彭朝荣承担责任从轻的划分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，彭朝荣与穆金敏应承担连带赔偿责任，这样才能体现公平原则。此外，陈发权作为提供劳务的一方，只存在履行安全注意义务，而这种注意义务的责任份额显得微不足道，在司法实践中的责任分担最多不超过20%，注意义务不是重大过失。彭朝荣称陈发权有饮酒行为，只是凭空猜测，并无证据予以证实。因此一审认定陈发权对事故发生应当有预判，凸显牵强附会，应当由二审改判陈发权承担10%的责任，由彭朝荣与穆金敏承担连带赔偿责任，也就是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担连带赔偿责任。此外，一审漏列了法医鉴定费3000元和鉴定前的复查费1979.10元，应确定赔偿总额为323940.46元。陈发权向一审法院起诉请求：1、判令彭朝荣、穆金敏、彭廷华向陈发权连带赔偿各项经济损失304924.95元；2、由彭朝荣、穆金敏、彭廷华负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月，彭朝荣将其位于恩施市××坝街道办事处××村自建房屋的外墙装饰工程，以包工包料的形式交由不具备相应资质的穆金敏施工，约定总价款为9000.00元。穆金敏邀约陈发权施工，并约定陈发权的报酬为200元/天。2018年7月22日，陈发权在未采取任何安全防护措施的情况下，站立在正处于上升状态的脚手架上施工，当脚手架升至房屋二、三楼之间位置时，陈发权不慎自脚手架上跌落至地面受伤。陈发权伤后当日即被送往恩施州中心医院救治，住院治疗52天，于2018年9月12日出院，住院期间产生的医疗费及护理费由穆金敏全额垫付。2019年2月28日，经恩施施南法医司法鉴定所鉴定，陈发权多处骨盆粉碎性骨折严重畸形愈合伤残程度为伤残九级；多发肋骨骨折伤残程度为伤残十级；L1椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3以上）伤残程度为伤残十级；多发腰椎附件骨折，影响功能伤残程度为伤残十级；右腕关节功能丧失伤残程度为伤残九级；其误工期、护理期、营养期均为221日（自2018年7月22日起计算）；后期行手术治疗拆除内固定费用预计需15000.00元；后期行手术预计需住院30日。陈发权为此开支拍片检查费1979.10元、鉴定费3000.00元。陈发权之母郑申翠生于1945年10月4日、父亲陈启胜生于1941年4月18日（2016年病逝），郑申翠与陈启胜生育包括陈发权在内的子女共4人，其中次女陈发菊现已去世。陈发权户籍登记地址为恩施市龙凤镇柑子坪村××组，自2017年3月29日起租住在恩施市龙凤镇××村向学权家中。事发后，穆金敏为陈发权垫付了医疗费、护理费等各项费用共计81900.00元。此后，因赔偿事宜协商未果，陈发权具状诉至法院，请求判令前述诉请。一审法院认为：本案的争议焦点在于当事人之间法律关系的认定及责任比例的划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈发权受雇于穆金敏，其在提供劳务的过程中受到人身损害，穆金敏作为雇主，应当承担赔偿责任。同时，陈发权作为长期从事建筑行业的从业人员，对现场环境、安全条件等因素应当具备一定程度的预判与认知，但其在未采取任何安全防护措施的情况下、站立在正处于上升状态中的脚手架上作业，自身存在过错，应当减轻雇主即穆金敏的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，彭朝荣将其房屋的外墙装饰工作，采取包工包料的方式交由穆金敏，即事先约定好工程的总价款及总工程量，彭朝荣不直接招募工人、不参与施工活动，双方形成了彭朝荣为定作人、穆金敏为承揽人的承揽关系。穆金敏并不具备楼房外墙装饰装修的相应资质及安全生产条件、技术条件，彭朝荣作为定作人，在选任上存在过失，根据前述司法解释的规定，应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院酌情确定，对此次事故，陈发权自身承担30%责任、穆金敏承担40%赔偿责任、彭朝荣承担30%赔偿责任。陈发权主张由彭廷华与彭朝荣共同承担责任，但对此并未提交相应证据，故对该主张一审法院不予支持。关于陈发权主张的各项损失，一审法院综合证据及庭审查明的情况分项评述：1、医疗费。陈发权住院期间产生医疗费53259.55元，有医疗费票据及相应的病例资料在卷为证，一审法院予以确认。陈发权主张的其余医疗费用3863.40元，并非发生在住院期间，且未提交相应的诊断资料予以佐证，故一审法院不予支持。2、误工费。陈发权主张误工费34150元/年÷365天×221天=20677.12元，适用标准合理、计算方式正确，一审法院予以确认。3、护理费。根据《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务行业在岗职工平均工资35214元/年，结合鉴定意见中护理期221日，一审法院将陈发权的护理费计算为35214元/年÷365天×221天=21321.35元。4、营养费。陈发权主张营养费30.00元/天×221天=6630.00元，根据鉴定意见，陈发权营养期为221天，但其主张的标准过高，一审法院酌情支持5000.00元。5、住院伙食补助费。陈发权主张50元/天×80天=4000.00元，适用标准合理、计算方式正确，一审法院予以确认。6、残疾赔偿金。（1）残疾赔偿金：根据《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入31889元/年，结合陈发权的伤残等级，其残疾赔偿金应计算为31889元/年×20年×（20%+3%+2%+2%+2%）=184956.20元；（2）被扶养人生活费：根据《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均生活消费支出11633元/年，结合陈发权之母出生年月1945年10月4日以及陈发权的伤残等级，一审法院将被扶养人生活费计算为11633元/年×6年×29%÷3人=6747.14元。7、后续治疗费15000.00元、鉴定费3000.00元，有鉴定意见及鉴定费发票在卷为证，一审法院予以确认。8、精神损害抚慰金。陈发权因此次事故构成多处伤残，精神确受到一定创伤，但其主张的精神损害抚慰金10000.00元过高，一审法院酌情支持5000.00元。综上，陈发权的总损失为318961.36元，根据前述责任比例，由穆金敏赔偿318961.36元×40%=127584.54元，其已支付的81900.00元可从中予以抵扣；由彭朝荣赔偿318961.36元×30%=95688.41元。彭廷华经一审法院传票传唤未到庭应诉，是其对自身诉讼权利的放弃，不影响一审法院根据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之、第一百四十四条之规定，判决：一、穆金敏于判决生效之日起十五日内向陈发权一次性赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计127584.54元（含已支付的81900.00元）。二、彭朝荣于判决生效之日起十五日内向陈发权一次性赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计95688.41元。三、驳回陈发权的其他诉讼请求。案件受理费4048.00元，减半收取计2024.00元，由陈发权负担607.00元，穆金敏负担810.00元，由彭朝荣负担607.00元。二审期间，彭朝荣、陈发权未提交证据。穆金敏提交案涉房屋照片一张，证明案涉房屋层高为三层半。彭朝荣质证认为，案涉房屋只有两层半高。陈发权质证称案涉房屋为三层高。本院认证，案涉房屋为三层高的农民自建房屋。经审理查明，案涉房屋为三层高的农村居民自建房，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为彭朝荣应否承担选任过失的责任。案涉房屋为三层高，不属于农民自建底层住宅，且有关外墙装饰工程具有一定的安全隐患，事发时陈发权系前往三层屋檐中途跌落，作为房主彭朝荣本应将该装饰工程发包给具有相应建设资质和安全生产条件的单位施工，但彭朝荣却将案涉工程发包给不具有相应资质条件的个人施工，选任过失明显，一审法院酌定其承担30%的责任并无不当。另外，彭朝荣将超过两层高的自建房发包给不具备建设资质的个人承建还属于违法发包，本应与雇主承担连带赔偿责任，但鉴于各方当事人对一审判决确定的责任承担方式并未提出上诉，本院就此不予审查。综上所述，彭朝荣提出的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费757元由彭朝荣负担。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张成军            本件与原件核对无异      二〇二〇年六月十五日书记员  杨新伊