湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3382号上诉人（原审原告）：王某1，女，2017年8月9日出生，汉族，住长沙市天心区。法定代理人：柯某，系王某1母亲。法定代理人：王某2，系王某1父亲。上诉人（原审被告）：长沙市粤膳庭餐饮有限公司，住所地长沙市雨花区湘府中路9号融程花园酒店精英楼2B场地。法定代理人：沙某，经理。委托诉讼代理人：袁勇，湖南天声律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杉杉，湖南天声律师事务所律师。上诉人王某1与上诉人长沙市粤膳庭餐饮有限公司（以下简称粤膳庭公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初6277号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：一、撤销原判，改判粤膳庭公司对王某1的损害后果承担主要责任；二、本案诉讼费用由粤膳庭公司承担。事实与理由：王某1与法定代理人到粤膳庭公司员工餐厅进行点餐时，根本无法预见餐厅玻璃窗锁扣是损坏的且无支撑杆存在安全隐患，员工明知存在该安全隐患却未明确告知王某1的法定代理人，导致王某1在扶着玻璃窗行走时，由于玻璃窗锁扣坏了且无支撑杆的情况下，从高处坠落。粤膳庭公司未及时修复有安全隐患的玻璃窗，其员工也未明确告知该隐患，因此其未尽安全保障义务是本次事故发生的主要原因，其应当承担事故的主要责任。王某1的法定代理人虽未能正确履行监护职责，但只是未尽一般的注意义务，故应承担次要原因。粤膳庭公司辩称：一、监护人未尽监护责任，将王某1交给第三人王圣涵照顾，放任王圣涵在一旁玩耍，并打开窗户锁扣致王某1坠落受伤，故王某1的损失应由王圣涵及监护人承担。二、事发地并非公共场所，而是粤膳庭公司专门为员工就餐而设立的食堂，且粤膳庭公司未正式营业，并已尽到了安全警示义务，故粤膳庭公司无需承担责任。三、王某1诉求损失明显过高。王某1住院期间的医疗费为17486.9元，出院后到进行三期鉴定为止其花费的6059.7元医疗费属于后续治疗费，不应计算在医疗费中。住院伙食补助费标准过高，应按60元／天的标准计算，即为960元。营养费计算标准过高，应按30元／天的标准计算，且依照规定其营养期为20-30天，即为900元。护理期过长，结合其伤情，护理期应为15-20日，故护理费应为2545元。交通费没有相应票据，不应支持。鉴定费过高。粤膳庭公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回王某1的诉讼请求；二、王某1承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定粤膳庭公司为侵权行为人是错误的。1.事发地有台阶无扶手的，台阶高20ｃｍ、宽33ｃｍ，竖着的窗棱宽7ｃｍ,事发地的窗户在王某1坠楼之前是关闭的，只有用力才能推开。王某1作为一个只有14个月大的婴儿，在无第三人外力作用下，自己是无法爬上窗台并推动窗户而从缝隙中坠落的。2.王某1父母将王某1交给只有9岁大的大女儿王圣涵照顾，自己看菜单点餐，放人王圣涵在一旁玩耍，而王圣涵则将王某1抱到窗台上玩耍并打开了窗户锁扣而致王某1坠落，故王圣涵是本案的侵权行为人。3.事发地是粤膳庭公司不对外开放的员工餐厅，并非公共场所，且事发时公司也未正式营业，故公司无安全保障义务。且窗户处贴有注意安全的警告标志，即粤膳庭公司已尽了充分的警示义务，根据法律规定，粤膳庭公司也不是侵权行为人，故无需承担赔偿责任。二、原判采信王某1单方委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为本案定案依据是错误的。1.根据病历资料及该鉴定意见书中引用的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.1.1、4.5、4.7、9.4条规定，王某1的护理期间为15-20日，营养期间为20-30日，但鉴定意见却载明护理期和营养期均为3个月左右，故与所引用的规定不符。2.王某1的父亲工作单位是湖南省第二人民医院，而该鉴定中心是其所在医院的内设单位，两者存在利害关系，故该鉴定中心应当回避而未回避，故该鉴定意见不应当采纳。3.粤膳庭公司在一审中书面申请重新鉴定，且王某1也予以同意，但一审法院直接采纳该鉴定意见，明显于法无据。三、原判遗漏重要当事人王圣涵，程序严重违法。如前所述，王圣涵是直接侵权行为人，与本案有直接利害关系，但一审法院却驳回粤膳庭公司关于申请追加其为被告的申请，导致本案事实无法查清，也致原判责任承担主体和责任划分错误，属于严重的程序违法。请求二审法院依法改判，以维护粤膳庭公司的合法权益。王某1辩称：本案事实清楚、明确。证人吴丹阳证词是虚假的，窗户并不是处于关闭状态需用力才能推开，而事实上窗户是坏的，无锁扣无拉杆无扶手，其既称王某1是睡着的，又说是王圣涵抱着王某1玩，故其证词矛盾。粤膳庭公司称是员工餐厅，为何将消费者带去消费。护理期和营养期是三个月，鉴定人员是需要负法律责任的。本案中，王圣涵无需承担责任。王某1向一审法院起诉请求：1、粤膳庭公司向王某1赔偿医疗费、护理费、营养费等各项损失共计44359.29元；2、本案诉讼费用由粤膳庭公司承担。一审法院认定事实：2018年10月2日下午16时左右，王某1随父母到粤膳庭公司处用餐。因粤膳庭公司尚未开门营业，粤膳庭公司值班的服务员将王某1及家人带至员工食堂点餐，王某1在窗边玩耍时不慎坠落，随即被送往长沙市中心医院救治，花费医疗费2338.21元，之后转入湖南省脑科医院住院治疗至2018年10月17日，花费医疗费15147.88元，出院医嘱为：1、加强营养、避免剧烈运动、注意休息；2、定期复查头颅＋颈部ＭＲＩ、ＤＷＩ、血常规等；3、出院后继续行康复治疗如高压氧、肢体按摩、针灸等治疗；4、如有不适我科随诊。2019年5月16日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对王某1的后续治疗费、护理费和营养期进行司法鉴定并做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王某1颅脑损伤、颈椎及胸1-3椎骨挫伤并脊髓挫伤、左肘部皮肤擦伤，后期医疗费约需3000元，护理期为3个月左右，营养期为3个月左右。王某1家人为此花费鉴定费1400元。王某1家人与粤膳庭公司就后续事宜协商未果，王某1诉至法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，粤膳庭公司申请对王某1的护理期、营养费和后续治疗费用进行重新鉴定，认为湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的鉴定报告不具有合法性，粤膳庭公司未提供证据证明，故一审法院对粤膳庭公司的重新鉴定申请不予准许。另查明，2018年10月22日至2019年5月9日期间，王某1花费门诊医药费6059.7元。一审法院认为：一、关于责任的承担主体。行为人因过错侵害他人人身健康权的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王某1随父母到粤膳庭公司处用餐，因粤膳庭公司尚未开门营业，粤膳庭公司的服务员将王某1及家人带至员工用餐区点餐，本起事故发生时，王某1系不满一岁半的幼儿，其父母未能正确履行监护职责，保护王某1的人身安全，致使王某1不幸从高处坠落受伤，故王某1父母对王某1的损害后果应承担主要责任；尽管粤膳庭公司主张其未正式营业，已尽到注意安全的警示义务，但不能免除粤膳庭公司因未向王某1的监护人做出说明或警示而应承担相应的责任。根据审理查明的事实，结合公平原则以及王某1的父母和粤膳庭公司在本次事故中的过错程度，一审法院酌情认定粤膳庭公司对王某1的损害后果承担40%的责任；二、关于王某1的损失。1、医药费。王某1因本次事故花费医疗费用合计23545.79元，提供了医疗费票据予以佐证，故王某1主张医疗费23545.79元，予以支持；2、交通费。王某1主张交通费200元，未提供票据予以佐证，不予支持；3、关于护理费。湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》，内容真实，程序合法，予以采信。根据该鉴定意见书，王某1需护理期3个月左右，按照100元／天计算其护理费，故王某1的护理费为9000元（90天×100元／天），对王某1超过部分的诉讼请求不予支持；4、关于住院伙食补助费。王某1因本次事故住院16天，一审法院按照60元／天计算其住院伙食补助费为960元（60元／天×16天），对超过部分，不予支持；5、关于营养费。王某1因本次事故需要营养期3个月，按照30元／天计算其营养费为2700元（30元／天×90天），对超过部分，不予支持；6、鉴定费。王某1因本次事故花费鉴定费1400元，王某1主张鉴定费1400元，予以支持；7、关于后续治疗费。王某1因本次事故需要后续治疗费3000元，故王某1主张后续治疗费3000元，予以支持。综上，上述1-7项，合计40605.79元，故粤膳庭公司应支付王某1各项赔偿款合计16242元（40605.79元×40%）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、长沙市粤膳庭餐饮有限公司于本判决生效后7日内支付王某1赔偿款16242元；二、驳回王某1涵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，因适用简易程序减半收取150元，由长沙市粤膳庭餐饮有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：本案二审争议的焦点为本案责任承担问题。本案中，王某1随父母及姐姐王圣涵至粤膳庭公司用餐，粤膳庭公司尚未开门营业，服务员将王某1四人带至员工用餐区点餐，王某1父母点餐时，王圣涵与王某1则在一旁玩耍，王某1从窗边不慎坠落受伤。王某1父母放任年仅约14个月的王某1与9岁半的王圣涵在一旁玩耍，致王某1不慎从高处坠落，其二人未正确履行监护职责，应对本次事故承担主要责任；粤膳庭公司未向王某1父母做出说明或警示，也未及时发现顾客的危险行为，应承担次要责任。一审法院根据审理查明的事实，结合公平原则以及王某1的父母和粤膳庭公司过错程度，酌情认定王某1的父母、粤膳庭公司对王某1的损害后果分别承担60%、40%的责任，并无不当。故王某1关于粤膳庭公司应承担主要责任、粤膳庭公司关于应当驳回王某1诉讼请求及本案遗漏当事人王圣涵等上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。粤膳庭公司上诉称湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》不应作为定案依据，原判关于损失的认定过高。经查，该鉴定意见由有相应资质的鉴定人作出，程序合法，依据充分，可以作为本案的定案依据。一审法院结合王某1的治疗情况、伤情及鉴定意见所作出的损失认定并无不当。粤膳庭公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人王某1与上诉人粤膳庭公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王某1与上诉人长沙市粤膳庭餐饮有限公司各负担150元。本判决为终审判决。审判长 李 芳审判员 于 峰审判员 胡益民二〇二〇年六月二日书记员 伍志豪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。