江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终735号上诉人（原审被告）：正威科技集团有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道姜官路165号。法定代表人：陈桂平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱联海，江苏江豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山董世明劳务派遣有限公司，住所地昆山市玉山镇城北萧林路992号。法定代表人：董世明，该公司董事长。委托诉讼代理人：程瑾，江苏律轩律师事务所律师。上诉人正威科技集团有限公司（以下简称正威公司）因与被上诉人昆山董世明劳务派遣有限公司（以下简称董世明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2018)苏0891民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正威公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清或错误。一是认定涉案建筑施工合同有效，属于事实认定错误。案涉合同为建筑施工合同，施工企业需要具备相应建筑施工资质。被上诉人作为施工企业，本身不具备承揽建筑施工工程的任何资质，且在涉案工程施工过程中，其还于2014年3月3日被吊销了营业执照。依据相关规定，涉案合同应认定为无效。二是对被上诉人施工范围认定事实不清。被上诉人向法庭提交的施工协议书中，被上诉人施工内容和范围笼统和含混不清。三是另案判决的上诉人支付的由案外人施工的“被上诉人所谓施工内容和范围内”的“架子工”工程款，一审判决未在本案中进行扣减是错误的。2、原审审理程序违法。一是未准许上诉人申请追加陈春明作为第三人参加诉讼，属于程序违法。本案中，上诉人与陈春明签订的协议证明上诉人就案涉工程款有权向陈春明追偿，故案件处理结果与陈春明有法律上的利害关系。在此情况下，上诉人申请一审法院通知陈春明作为第三人到庭参加诉讼，并提供了陈春明的联系地址和联系方式。但一审法院收到上诉人申请后，没有出具任何书面说明而一直未准许，不仅导致有些事实无法查清，而且侵害了上诉人和陈春明的利益，明显程序违法。二是鉴定意见书所附的现场勘验记录中明确要求提供本次鉴定过程的结构图，但是上诉人迄今为止没有看到由谁通过何种方式向鉴定机构明确上述事项，且上诉人至今也没有收到任何结构图。3、一审判决适用法律错误。如前所述，本案中，被上诉人一无建筑资质，二无营业执照，认定案涉施工合同有效是错误的。被上诉人董世明公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。1、合同效力问题由法庭认定，即使合同无效，因被上诉人已经履行了合同义务，且涉案工程通过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条的规定，被上诉人有权向上诉人主张工程款。2、对于被上诉人施工范围的问题，一审法院认定的与施工范围相同，1-3号宿舍楼、3号教学楼、酒店式公寓及变电间工程由上诉人中标承建。上述几项工程虽然在上诉人与被上诉人的双方协议中没有明确约定，但是协议中明确约定施工范围为图纸和协议中的全部内容，约定的施工面积54000平方米也与上述几个项目实际相符。在一审提供的证据工程量核定单、证明等证据都有上诉人的负责人徐峰林签字，均明确反映被上诉人的施工项目就是上述1-3号宿舍楼等，且在生效的民事判决书中承认案涉工程由被上诉人施工。同时在一审中上诉人认为涉案工程不是被上诉人施工的，但是法庭一直询问实际施工人和为什么要向被上诉人付款2000多万元，上诉人一直不予回答。被上诉人与上诉人协议约定的合同期限是2012年12月7日至2013年5月30日，被上诉人已经支付了合同期限内的全部款项。但2013年5月30日之后上诉人与开玉林之间签订了脚手架合同，并且支付了相关款项，该款项与被上诉人无关。3、一审法院审理程序合法，被上诉人与上诉人原淮安分公司签订的协议，陈春明是该分公司的负责人，因此一审没有追加陈春明参加诉讼于法有据。一审中被上诉人已向法院出示了所有图纸和结构图，并且被上诉人也邮寄给了上诉人，但上诉人没有对上述证据发表质证意见，应承担不利的法律后果。董世明公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告支付工程款10万元（具体金额待司法鉴定后确定）及利息；2、原审被告承担本案诉讼费用。案件审理中，原审原告根据鉴定结论，将诉请变更为：1、判令原审被告给付原审原告工程余款1868087.97元并自2015年1月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原审原告支付利息；2、本案诉讼费、鉴定费由原审被告承担。一审法院认定事实：正威公司原名称为江苏正威建设有限公司，2014年7月14日变更为正威科技集团有限公司。2012年3月13日设立江苏正威建设有限公司淮安分公司，负责人陈春明。2014年10月11日，江苏正威建设有限公司淮安分公司更名为正威科技集团有限公司淮安分公司。2016年6月20日负责人由陈春明变更为丁宁。2017年10月11日正威科技集团有限公司淮安分公司（以下简称淮安分公司）被注销。2012年，正威公司中标承建淮安开发控股公司发包的南林大南方学院淮安校区四期工程。同年6月12日，淮安分公司与原审原告签订《协议书》，约定淮安分公司将上述涉案工程施工图纸和协议中全部内容发包给原审原告承包施工，总建筑面积约54000平方，平方单价451元，按实结算并附明细清单；进场时间为2012年7月1日，主体验收时间为2013年1月20日，竣工时间为2013年5月30日；承包类别：泥工、木工、钢筋工、钢管、架子双包、模板、木方、塔吊、搅拌机、翻斗车等，大小机械、工具和辅材，由承包方提供。关于付款，协议约定：正负零起来半个月内付人工费总量10%，主体结构一半结束，半个月内付人工费总量10%，主体结构封顶结束15天内，付人工费总量20%，主体验收合格，15天内付人工费总量30%，粉刷磁砖结束验收合格，15天内付人工费总量15%，2013年底，付人工费总量10%，余5%于2014底付清。超出约定付款，按每日1.5%支付滞纳金。协议还约定其他相关条款。发包方由苏义虎代表淮安分公司在协议上签名并加盖了淮安分公司的印章，承包方由董世明代表原审原告签名并加盖了公司印章。以上协议签订后，原审原告遂组织进场施工并完成了约定的施工项目。涉案工程分别于2014年8月及同年12月通过竣工验收。期间，淮安分公司涉案工程项目部工作人员徐峰林，对原审原告施工所涉相关事项，分别签名确认相关工程量、误工、设计变更、机械延期补偿等事宜。此外，原审原告还完成了工程设计变更或由发包方所发工程联系单、签证单等所涉相关施工内容。期间，苏义虎向原审原告给付过部分工程款，正威公司和淮安分公司先后多次以转帐方式向原审原告支付工程款。其中最后一次付款金额为50万元，由正威公司于2016年2月4日支付，用途为南林大工程款。2017年9月28日，董世明公司向一审法院起诉，要求正威公司给付工程欠款及利息。在该案审理中，一审法院于2018年1月25日，就涉案工程相关事实，对羁押在泰州市公安局看守所的陈春明进行了调查，陈春明表示其不清楚淮安分公司与董世明公司签订协议，因不是其经手的。一开始其不知道董世明公司与苏义虎是什么关系，当苏义虎到2013年7月开始做不下去了，我们才接手做。苏义虎与正威公司无直接关系，南林大工程是苏义虎通过关系承接的，挂靠在正威公司承建。之后，苏义虎将钱卷跑后不干了，因工程是正威公司中标，管委会要求正威公司将工程做完，然后淮安分公司接手直至工程完工。在此之前，苏义虎的大部分工程款都付了，我们接手后，工程款都是付给董世明公司现场负责人姓董的，我们一直是按协议履行的。工程在2015年初完工后，双方进行决算，我们提出工程未做部分要扣除，增加的部分可加上去，但劳务公司不同意，增加的部分要加上去，未做的部分不扣，后双方协商不扣不减，按2300万元进行结算。之后我们将付款凭据汇总，合计金额达到2600万元，我们认为超付了200多万元，所以我们就未再付款，之后劳务公司也未找我们。对于徐峰林，他原是苏义虎聘用的项目部工作人员，苏义虎离开后淮安分公司接手，考虑到徐峰林对工程熟悉，淮安分公司就继续聘用徐峰林。董世明公司所诉上述案件，其之后以需要进一步补充证据为由，申请撤诉，一审法院裁定准许。2018年7月，原审原告再诉至一审法院并提出上列诉请。本案审理中，根据原审原告申请及审理需要，一审法院委托相关鉴定机构对涉案的施工面积、相关变更签证等工程价款进行了鉴定。鉴定依据为鉴定委托书，法院提供的卷宗材料、涉案工程全套施工图及公寓、3#教学楼板筋变更图纸、变更签证单、劳务分包协议及相关规范。鉴定机构并进行了现场勘验。鉴定结论为25539307.97元。其中合同内施工价款为24542229.36元，变更签证等部分的价款为997078.61元。涉案工程鉴定中，鉴定机构另未函告一审法院尚需当事人提供其他材料。原审原告支付鉴定费17万元。对于上述鉴定结论，原审原告没有异议。原审被告对鉴定报告的三性均有异议。鉴定报告所依据的图纸是错误的，该图纸是诉讼中通过法院调查令到相关单位调取，并不是原审原告施工承接工程时所持有；变更签证不真实，凭什么认定为原审原告所施工；劳务分包协议不真实，也是无效的。陈春明并不知道淮安分公司与原审原告签订该协议。原审被告自始至终反对进行鉴定。关于付款，原审原告陈述，2013年6月之前工程款由苏义虎支付，有现金也有转帐。2013年6月之后，都是转帐支付。截止2016年2月，合计付款金额为23671220元。原审被告对原审原告陈述的有关款项支付的性质、数额，表示在庭后15个工作日内核实报告一审法院，但原审被告后未向一审法院提交相关核实情况材料及相关证据。审理中，原审被告认为原审原告主张工程余款支付时间应当为2014年底，至本案诉讼已经超过二年的诉讼时效。原审被告提交一审法院（2017）苏0891民初2783号民事判决书，证明该案工程款已由他人主张，且法院判决给相关人员，原审原告对此表示，该案与一审法院无关联。该案的合同是当事人开玉林直接与淮安分公司签订的。一审法院认为：根据原审原被告诉辩主张，本案主要争议焦点为：1、原审原被告之间是否形成建设工程施工合同关系及能否确认原审原告为涉案工程的施工方；2、原审原告主张原审被告给付所欠工程价款能否确认及原审原告主张是否超过诉讼时效。关于原审原被告之间是否形成建设工程施工合同关系及能否确认原审原告为涉案工程的施工方。对于涉案工程，陈春明陈述，涉案工程由正威公司中标承建，并由苏义虎挂靠正威公司承建，涉案协议书不是其经手办理的，苏义虎做不下去我们才接手做，工程款都是付给原审原告现场负责人，一直是按协议履行的。根据陈春明陈述，能够确认原审原告与淮安分公司之间签订了建设工程劳务分包协议。结合原审原告提交的由原审被告及淮安分公司汇给原审原告多笔工程款银行汇款记录以及原审原告提交的淮安中院判决所认定的相关事实，能够确认原审原告为涉案协议书约定的项目工程的施工方。关于原审原告主张的工程价款能否确认。对于涉案工程价款的数额，根据原审原告申请及审理需要，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程的造价进行了鉴定。原审被告对鉴定报告三性均有异议。一审法院认为，其所提异议并不能成立。首先鉴定所需图纸由一审法院依法调取并经质证，其他变更签证等证据也经质证。其次，鉴定机构不仅以一审法院经质证后提交的相关证据为依据，且也进行了现场勘验。期间，鉴定机构并未向一审法院函告需要明确或需要补充提交相关材料。因此，鉴定机构所作鉴定结论，客观真实，合法有效，应当作为涉案工程结算的参考依据。原审被告对于原审原告自认收取工程款数额，表示庭后核实并限期提交核实的材料，但其之后未向一审法院提交任何材料，应承担举证不能的后果。原审原告自认已经收到涉案工程价款的数额，一审法院予以确认。陈春明所称超付工程款，仅是其单方陈述，不足采信。当事人之间就涉案工程价款的结算，应按合同的约定，结合施工实际情况并参照鉴定报告进行结算。原审原告主张原审被告给付工程余款1868087.97元并承担利息，证据充分，一审法院依法应予支持。关于原审被告举证的一审法院（2017）苏0891民初2783号判决书的证明目的，一审法院认为，该案所涉合同，系由陈春明代表淮安分公司与相关当事人签订，已经上述判决确认。该案讼争事宜，与本案并无关联。故一审法院对原审被告该主张不予采信。关于原审被告认为原审原告主张已超过时效，一审法院认为，涉案施工协议履行期间，原审被告及原淮安分公司多次通过银行转帐的方式，向原审原告履行给付工程款的义务，2016年2月4日原审被告还向原审原告支付50万元，用途为南林大工程款。自该付款至原审原告提起的诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。故原审被告该主张不能成立，一审法院不予采纳。关于原审被告申请追加陈春明为第三人参加诉讼，陈春明为原审被告原淮安分公司负责人，与原审被告为内部关系，涉及相关施工管理及款项支付等与工程相关的事宜，也属其内部管理事宜。一审法院已经就涉案工程向陈春明进行过调查，故一审法院对原审被告的申请不予准许。综上，原审原告与原审被告原淮安分公签订的施工协议书，依法成立并合法有效，当事人应按约行使权利并履行义务。因淮安分公已注销，原审被告依法负有向原审原告给付欠款并承担利息的义务。原审被告的辩称理由，于法无据，一审法院不予采纳。原审原告对原审被告的诉讼主张，一审法院依法应予支持。一审法院判决：原审被告正威科技集团有限公司于判决生效后十日内，向原审原告昆山董世明劳务派遣有限公司支付工程款1868087.97元及利息（以1868087.97元为基数，自2015年1月1日起至实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率向原审原告支付利息，中国人民银行不再发布同期贷款利率之后应计算的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21612元，鉴定费17万元，合计191612元，由原审被告正威科技集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于上诉人称一审判决认定事实不清或错误问题。对于涉案合同的效力。经查，2012年6月12日，上诉人的原淮安分公司与被上诉人签订《协议书》，约定将上述涉案工程施工图纸和协议中全部内容发包给被上诉人承包施工，后被上诉人组织人员进行施工，被上诉人履行了合同约定的全部义务，且案涉工程也通过了竣工验收。虽然被上诉人于2014年3月3日被吊销相关营业执照，但双方签订合同时被上诉人符合承建涉案工程的资格。原审依据查明事实，认定双方所签合同有效，并无不当。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条的相关规定，被上诉人仍有权向上诉人主张工程款。故对上诉人称一审认定涉案建设施工合同有效，属于认定事实错误，适用法律不当的上诉理由，本院不予采纳。对于被上诉人施工范围的问题。经查，被上诉人主张的施工范围为1-3号宿舍楼、3号教学楼、酒店式公寓及变电间工程由上诉人中标承建。上述几项工程虽然在上诉人与被上诉人的双方协议中没有明确约定，但是协议中明确约定施工范围为图纸和协议中的全部内容，约定的施工面积54000平方米也与上述几个项目实际相符。且在一审提供的工程量核定单、证明等证据都有上诉人的负责人徐峰林签字，均明确反映被上诉人的施工项目就是上述1-3号宿舍楼等。同时在本院2018苏08民终3859号民事判决书中上诉人承认案涉工程由被上诉人施工。一审中，上诉人认为涉案工程不是被上诉人施工的，但是对法庭所询问实际施工人和上诉人为何要向被上诉人付款2000多万元时，上诉人一直不予回答。故原审依据查明的案件事实，确认被上诉人的施工范围，并无不当。对于上诉人支付给案外人的脚手架的款项应否在本案中扣除问题。经查，依据双方合同约定，案涉工程应予竣工时间为2013年5月30日，但到期后因工程款欠付等原因致工程停工。后上诉人原淮安分公司的陈春明与案外人协商，将案涉脚手架工程于2013年5月31日直接分包给案外人，并于2016年2月3日经案外人与上诉人原淮安分公司负责人陈春明及施工负责人徐峰林结算、确认。该事实由上诉人提交的一审法院（2017）苏0891民初2783号民事判决书为证，本院予以确认。原审依据查明的事实，认定该案与本案无关联，不应在本案工程中扣除，亦并无不当。关于上诉人称一审法院审理程序违法问题。一是应否追加陈春明作为第三人参加本案诉讼。经查，陈春明为上诉人原淮安分公司负责人，与上诉人为内部关系，涉及相关施工管理及款项支付等与工程相关的事宜，也属其内部管理事宜。且一审审理中，就涉案工程一审法院已经向陈春明进行过调查，且就陈春明的身份，亦被一审法院生效民事判决书所确认。原审依据查明的事实，对上诉人该申请不予准许，符合法律规定。二是鉴定意见书应否作为本案的定案依据问题。经查，案涉工程所需图纸由一审法院依法调取并组织质证，其他变更签证等证据也经质证。鉴定机构以一审法院经质证后提交的相关证据为依据，并进行了现场勘验。因此，原审依据查明的该案件事实，认定鉴定机构所作鉴定结论，客观真实，合法有效，应当作为本案对涉案工程结算的采信依据，亦符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21612元，由上诉人正威科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  马作彪审 判 员  李前兵二〇二〇年六月十一日法官助理  王 敏书 记 员  陈锦蓉