山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终668号上诉人（原审被告）：泊头市全宇机械设备制造有限公司，住所地河北省沧州市西辛店东窦屯。统一社会信用代码12370403F49254123X。法定代表人：靳宝池，执行董事。委托诉讼代理人：郗研宇，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东启航环保科技有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区工业园车管所东100米。法定代表人：张洪生，执行董事。委托诉讼代理人：施广勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人泊头市全宇机械设备制造有限公司（以下简称全宇公司）因与被上诉人山东启航环保科技有限公司合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全宇公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回启航公司的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将《合作协议书》作为认定本案事实的依据是错误的。上诉人与被上诉人之间是承包关系，而非合伙关系，一审法院认定事实错误。1.合作协议是被上诉人为了保证自己将来能够承包上诉人的工程而签订的，其后上诉人与被上诉人签订的《工程总承包合同》才是双方进行工程承包建设的依据。双方之间根本不是合伙关系，而是工程建设承包关系。2.《工程总承包合同》关于工程价款的约定已经变更了《合作协议书》中关于合同价款的约定，应当按照《工程总承包合同》认定被上诉人的工程款。《合作协议书》成立在先，《工程总承包合同》成立在后，两份合同关于工程价款的约定存在冲突，按照合同的一般解释原则，应依据成立在后的合同相关约定为准。本案中，按照《工程总承包合同》的约定，被上诉人承包了两个工程一个是登封电厂集团铝合金有限公司烟气提标治理改造工程，一个是河南永登铝业有限公司EPC工程，上诉人从发包人处承接这两个工程的合同价款分别为1550万元、1750万元，合计3300万元。即使不考虑“纯利润”的定义，按照《合作协议》关于合同价款的约定，被上诉人能够获得的工程款为1700万元（3400万元的50%），而按照《工程总承包合同》第5.1条的约定，被上诉人能够获得的工程款为1860万元，超过两个工程合计价款的50%，且十分接近。可见《工程总承包合同》变更了《合作协议》关于合同价款的约定，明确了工程款的具体数额。二、一审法院认定被上诉人应获得纯利润520万元，实质上等于认定被上诉人既能够获得1860万元工程款，又能额外获得所谓的利润款520万元，这没有任何事实根据和法律依据。1.一审判决认定工程纯利润为1040万元无任何根据，仅仅是依据被上诉人的主张。2.被上诉人主张工程纯利润1440万元，是用上诉人与发包方之间的合同总价款3300万元，减去上诉人与被上诉人签订的合同价款1860万元得出的，一审判决又扣除了400万元分包工程款，这样的计算方法根本错误。合作协议中约定的“纯利润”本来就是约定不明的概念，因此双方之后签订了工程总承包合同，明确约定了承包款为1860万元，变更了先前约定的各得50%纯利润的条款。建设工程领域的纯利润是合同价款减去人工费、材料费、税费等一切成本之后得出的。上诉人与发包人之间约定的合同价款，是上诉人与发包人之间形成的法律关系，无论合同价款多少，都与被上诉人无关。按照一审法院的判决，其实质上等于认定上诉人与被上诉人之间的合同价款1860万元是涉案工程的成本。固定总价合同的价款中本身就包括了承包人能够获得的合理利润，根本不是完全的成本。被上诉人的承包款就已超过了案涉工程总价款的50%，一审法院又判决支持剩余款项的50%，严重损害了上诉人的合法权益。3.退一步讲，即使存在所谓的纯利润，那也只是针对登封电厂集团铝合金有限公司计划210KA系列烟气提标治理项目的，合作协议只约定了这一个项目。合作协议的内容没有涉及河南永登铝业有限公司的项目纯利润。三、被上诉人已经超额受领工程价款，上诉人也提供了相应的证据，一审法院对于被上诉人已受领的工程款没有任何记载，属于认定事实不清。1.上诉人已实际支付被上诉人1560万元，有被上诉人出具的收据证明。上诉人与被上诉人之间的工程价款是1860万元，因被上诉人无力完成合同内容，所以又将400万元价款的工程分包给案外人。被上诉人应得的工程款最多1460万元，算上被上诉人施工质量问题给上诉人造成的损失，上诉人实际支出的工程款远超过1460万元。2.因被上诉人施工质量问题，上诉人支付了146万元用于赔偿发包方，该笔费用应由被上诉人承担，被上诉人还需支付上诉人1000万元违约金。上诉人保留提起诉讼主张该笔款项的权利。3.被上诉人拖欠上诉人1140万元工程款增值税发票，按税率16%计算得出抵扣款项为182.4万元，该笔款项也是被上诉人给上诉人造成的实际损失。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。二审诉讼中，全宇公司变更上诉状事实和理由部分第三条第二、三项的内容为：一、被上诉人施工质量给上诉人造成三部分损失。第一，被上诉人施工出现严重质量问题，导致发包方扣除应支付给上诉人的工程款。1.与河南永登铝业有限公司作为发包方的工程中出现的32万元，相关证据是一审提交的阳城分公司烟气提标治理工程补充协议。2.与河南永登铝业有限公司作为发包方的工程中出现的涉及改造费用112万元，相关证据是一审提交的永登公司扣除240KA系列电解铝烟气提标治理项目部分质保金协议，约定扣除改造费112万元。3.登封电厂集团铝合金有限公司扣除的施工费用354200元，相关证据是一审提交的烟气提标治理项目EPC项目应扣除费用确认表。第二，因被上诉人施工人员不能按时完成工程，造成工程由发包方组织施工，发包方直接从工程应付款中扣除94万元，相关证据是一审提交的烟气提标治理项目甲方安排工程乙方应支付费用确认表。第三，由上诉人直接购买的鼓风机，费用是13.2万元，相关证据是一审中提交的上诉人与新乡西马鼓风机公司签订的工业品买卖合同。上诉人提出本案工程有上诉人的其他合理支出，一审判决认为上诉人未提交相关证据。实际上这些证据上诉人在一审时已提交，被上诉人对这些证据的质证意见是未提供证据原件。二审中上诉人可以提供上述证据的原件。一审法院按照合伙协议纠纷审理本案是错误的，计算纯利润的方式也没有事实依据。启航公司辩称，一、《合作协议书》是双方真实意思表示，双方应履行约定。双方签订协议的基础是上诉人的法定代表人靳宝池与被上诉人的代表人张启关系较好，双方资源优势互补。上诉人为利用被上诉人拥有的技术、设备、材料等资源，双方达成合作协议。该协议内容比较简单，但是双方真实意思表示，应严格履行。上诉人极力否认该协议的约束力，是严重缺乏诚信的表现。二、签订《工程总承包合同》是履行《合作协议书》的具体表现，而不是变更《合作协议书》。协议书签订于2017年4月10日，约定内容的履行只能在该时间之后，签订承包合同并不是对协议书的变更。首先，协议书约定了履行的具体内容。协议书第3条约定，具体施工条件及期限由被上诉人负责起草；第8条约定，项目由上诉人负责和发包方签订施工合同。该条明确约定了签订后期具体合同的有关事宜。其次，签订承包合同是履行协议书的具体表现，在时间顺序上符合约定。上诉人与登封电厂集团铝合金有限公司签订《工程总承包合同》的时间是2017年4月26日，与河南永登铝业有限公司签订《EPC工程总承包合同》的时间是2017年4月27日。在上述两合同签订之后，双方才于2017年5月1日签订的《工程总承包合同》。另外，上诉人与发包方签订的合同也体现了双方是合伙关系。该两份合同中驻工地总代表均为曾庆涛，曾庆涛是被上诉人的工程师。因此，也能体现出双方是合作关系。三、一审判决认定纯利润的结果正确。首先，《合作协议书》应包括两个项目。履行合作协议过程中，上诉人与被上诉人仅签订了一个承包合同，两个工程是不可分割的，约定的合同总价款是1860万元。在上诉人与发包方签订的两个合同中，乙方（上诉人）驻工地总代表（项目经理）曾庆涛是被上诉人的工程师，均能证明双方合同的项目是两个工程。此外，河南永登铝业有限公司、登封电厂集团铝合金有限公司的大股东是登封电厂集团有限公司，该两公司是关联公司，登封电厂集团有限公司是登封市人民政府投资的全资国有公司，行业内常以公司简称或某一公司名称代替其他公司，根据上诉人与两公司签订的合同能够证实，发包方的两公司有同一人刘炎森负责办理，签订合同。在签订合同之初，上诉人与被上诉人对包括两个项目的理解是确切的、没有异议。其次，计算的方法正确。根据协议书第5条的约定，收取的比例以合同价款为依据，在此基础上计算纯利润。发包方与上诉人签订的合同总价款为3300万元，该合同内包含成本，但没有成本的具体数额，显然计算不出纯利润。上诉人与被上诉人签订的合同价款为1860万元，远远低于总价款，为工程的成本。单独任何一份合同均不能计算出纯利润，只有根据三份合同的差额方能计算出纯利润。一审判决认定分配的数额是正确的。四、本案是合伙协议纠纷，上诉人所称的工程其他问题可依据相关证据另行起诉，不是本案审理范围。在一审审理中，上诉人先是提起反诉，后又放弃，二审阶段不应审理。上诉人提交的相关证据与本案没有关联性，上诉人与案外人签订的合同无法证明与涉案工程有关联，也与合伙协议没有关联。一审判决也对该问题进行了认定和处理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。启航公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告分成款260万元，在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为600万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月16日，原告与被告签订《合作协议》（协议中写的名称是枣庄市红旗窑炉工程有限公司，最后盖章的单位是原告，且实际合作单位也是原告）。该协议第5条约定“乙方的费用收取比例为合同价款的纯利润的50%的分成。”2017年4月26日，被告与登封电厂集团铝合金有限公司签订《烟气提标治理工程总承包合同》，合同总价款为1550万元。2017年4月27日，被告与河南永登铝业有限公司签订《烟气提标治理EPC工程总承包合同》，合同总价款为1750万元。2017年5月1日，被告将上述两合同以总价1860万元承包给原告。后原告、被告双方将上述工程的部分工程以400万元的价格分包给案外人。上述两工程分别于2017年12月20日，2018年1月6日验收合格。因工程结束后，被告迟迟未算账及尚欠部分工程款，原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对双方当事人具有法律约束力。在本案中，原告主张纯利润为1440万元，被告认为纯利润应少于1040万元，因被告与案外人登封电厂集团铝合金有限公司、河南永登铝业有限公司签订合同时，支出一些必要的开支。该院认为，原告主张的纯利润1440万元，并未扣除原、被告双方共同分包给案外人的400万元工程款。因此，纯利润应为1040万元。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，合伙企业的利润分配和亏损分担，由合伙人依照协议的约定办理。合伙协议中第五条约定：乙方费用收取比例为合同价款的纯利润的50%的分成。故原告应当取得的分成为520万元。被告认为应扣除签订合同时支出的一些必要开支费用，但被告未提交证据证明其开支的合理性及具体数额。故该院对被告的主张不予支持。被告认为，原、被告之间系合伙，应当双方结算后，原告才可以起诉，原告现起诉不具备起诉条件。一审法院认为，自2018年1月6日工程结束时，原、被告双方就应当进行核算并分配相关利润。被告未与原告算账，并依据合同收取案外人登封电厂集团铝合金有限公司、河南永登铝业有限公司工程款，侵犯了原告的合法权益。且本案依据原、被告双方签订的合同及被告与案外人登封电厂集团铝合金有限公司、河南永登铝业有限公司签订的合同，能够证明原、被告之间的具体利润。故该院对被告的主张不予支持。原告要求被告给付部分工程款，因本案审理的是合伙协议纠纷，与建设工程施工合同纠纷不是同一案由。故原告的该项主张，该院不予审理。原告可依据相关证据，另行向法院提起诉讼。被告在本案审理过程中提起反诉，但未按照规定交纳诉讼费用，故对被告的反诉，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，判决：一、被告泊头市全宇机械设备制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告山东启航环保科技有限公司纯利润520万元；二、驳回原告山东启航环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，保全费5000元，合计58800元，由原告山东启航环保科技有限公司负担7000元，由被告泊头市全宇机械设备制造有限公司负担51800元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2017年4月16日签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规效力性强制性规定，应为有效协议。上诉人与登封电厂集团铝合金有限公司、河南永登铝业有限公司分别签订了工程总承包合同，后又与被上诉人签订《工程总承包合同》，约定该两个工程项目由被上诉人具体施工。结合《合作协议书》的内容来看，上述行为均是建立在双方签订的《合作协议书》基础之上的，是履行合作协议内容的具体表现。因此，上诉人称双方签订的《工程总承包合同》是对《合作协议书》的变更，明显不能成立。关于本案纯利润的计算方式问题，根据合作协议第5条约定，上诉人收取费用的比例为合同价款的纯利润的50%，显然是以合同价款为依据计算的。因此，一审判决计算纯利润的方式符合双方协议约定，并无不当。关于上诉人主张的被上诉人施工的工程出现质量问题给其造成的各项损失及增值税发票的开具等问题，与本案不是同一法律关系，其可另行主张权利。综上所述，上诉人全宇公司的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人泊头市全宇机械设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇二〇年六月一日书记员  杨丽