辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终7210号上诉人（原审原告）：金伟，男，1974年12月14日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张鹏，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中石油昆仑东北天然气利用有限公司，住所地沈阳市铁西区建设中路15号。法定代表人：雷来义，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩，男，1985年12月31日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区小什字街21号。法定代表人：雷来义，该公司经理。委托诉讼代理人：高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南山大道1110号中国石油大厦24层。法定代表人：刘水兵，该公司总经理。委托诉讼代理人（原审被告）：张小婷，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司，住所地北京市东城区安德路16号。（缺席）被上诉人（原审被告）：中石油天然气股份有限公司辽河油田分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区振兴街。法定代表人：万军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周湘宁，辽宁盛达律师事务所律师。上诉人金伟与被上诉人中石油昆仑东北天然气利用有限公司(以下简称“东北利用公司”)、中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司(以下简称“利用公司沈阳分公司”)、中石油昆仑天然气利用有限公司(以下简称“利用公司”)、中国石油天然气股份有限公司(以下简称“天然气公司”)、中石油天然气股份有限公司辽河油田分公司(以下简称“天然气公司辽河油田分公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4511号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金伟上诉请求：请求二审法院撤销原裁定，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清。2010年5月利用公司沈阳分公司找到上诉人，请求上诉人为沈阳市光明加气站﹑肇工加气子站前期工程进行施工，因前期工程量无法计算，口头约定先施工并在施工中以工程洽商记录的形式确认工程量，然后按照当年市场造价给付工程款。2010年7月期间上诉人对沈阳市光明加气站﹑肇工加气子站的粉刷围墙、建临时办公室、破碎钢筋混凝土基础桩等进行施工。上诉人前期工程施工完毕后，利用公司沈阳分公司及东北利用公司验收后由沈阳市政集团继续后期工程进行施工。上诉人在施工中记载工程量的工程洽商记录经利用公司沈阳分公司确认，后因利用公司沈阳分公司﹑东北利用公司等股权变更，上诉人的工程付款交由天然气公司辽河油田分公司。天然气公司辽河油田分公司重新核实了上诉人的工程洽商记录后，因上诉人系个人施工没有施工资质，故同在沈阳市光明加气站﹑肇工加气子站前期工程进行施工的沈阳久兴土石方工程有限公司（以下简称“久兴公司”）协商，将上诉人的工程洽商记录单合并在久兴公司，后被上诉人收回上诉人的工程洽商单，上诉人也按照天然气公司辽河油田分公司要求重新填写了工程洽商单，后天然气公司辽河油田分公司核对盖章。被上诉人东北利用公司也在2013年4月给上诉人（含久兴公司工程款）出具了承诺书。2013年8月天然气公司辽河油田分公司的预算部门又分别对上诉人和久兴公司在沈阳市光明加气站﹑肇工加气子站前期工程进行了结算，工程价款为2120000元，并口头告知上诉人的施工部分工程款为50万元。2014年久兴公司开始在铁西区法院诉讼利用公司沈阳分公司等，该案两次发回重审，三次上诉在2018年末审结。2015年审理时久兴公司称其起诉依据的5张工程洽商单中2011年4月18日和2011年7月7日的工程洽商单不是久兴公司施工，是上诉人施工，后被上诉人主张久兴公司无权向其主张权利，最后久兴公司仅就其施工的三张工程洽商单评估鉴定并最终判决。久兴公司判决生效后给上诉人出具情况说明提出上诉人施工的工程量（两张工程洽商记录）系上诉人个人施工。综上，原审忽略“以事实为依据”基本法律原则，请二审依法判决。东北利用公司答辩：一审认定金伟提供的证据不能证明自己是涉案合同的施工方是正确的。一审金伟作为原告，应当对其主张事实施工承担举证责任，其主张50万元工程款仅凭借工程记录洽商单及情况说明，当然不能证明实际施工。金伟若是涉案工程的施工方，其作为个人，明知不能以自己的名义进行工程结算，应当在施工过程中履行审慎的注意义务，即应当保存其实际施工的施工日志以及施工成果的交付、验收等证据，不能单凭口述证明施工事实。金伟上诉称答辩人找到他个人施工不具有合理性，答辩人作为国企不可能主动去找金伟个人施工，更不可能与个人达成口头约定同意个人进行施工，如果金伟是在2010年5月施工，其在施工同时应当形成2010年5月的工程记录洽商单及相关施工量的证据来证明进行施工的事实，而不可能在2011年后补工程洽商记录单，编造施工时间，不符合逻辑。且答辩人一审中提供大量证据证明其主张的临时办公室根本不存在，破桩及运残土久兴公司在另案已经主张过。一审认定完全正确。金伟上诉称工程施工完毕利用公司沈阳分公司及东北利用公司验收没有证据支持，应当承担举证不能的责任，且其主张的工程量与后续施工方沈阳市政集团，其与答辩人同样存在建设施工合同纠纷，且金伟主张的肇工街粉刷围墙与沈阳市政集团的工程重复，沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六终字第261号判决该部分工程款给付给了市政集团，更证明金伟主张施工量仅凭借工程洽商记录单是不可证明的，真实性无法确定。一审适用法律正确。一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，认定金伟主体不适格，驳回金伟的起诉是完全正确的。综上，一审认定金伟提供的证据认定其不具有原告资格是完全正确的，请求二审维持原审正确判决，驳回金伟的上诉请求。利用公司沈阳分公司答辩：同东北利用公司答辩意见。利用公司答辩：同东北利用公司答辩意见。上诉人的证据不足以证明所主张的事实及请求。利用公司沈阳分公司全部业务资产及管理权已经整体转让提交，利用公司对利用公司沈阳分公司债务不承担责任。天然气公司未到庭，亦未予答辩。天然气公司辽河油田分公司答辩：一审根据“金伟提供的工程洽商记录单及情况说明认定金伟不能证明是涉案工程的施工方”完全正确。一审金伟作为实际施工人仅凭后补且工程量重复的工程洽商记录单，不能证明自己是涉案合同的施工方，久兴公司的情况说明不能佐证金伟实际施工。一审中金伟主张是2010年5月施工，其作为施工方，应当保留实际施工的证据，后补的2011年4月18日工程洽商记录单与沈阳市政集团5月21日的墙工程完全重复，工程洽商记录单记载的工程量真实性存疑，根据行业习惯及规则常理，金伟若是涉案工程的施工方，其作为个人明知不能以自己的名义进行工程的结算工作，应当完整保存其实际施工的施工日志以及施工成果的交付、验收等证据，来证明事实施工的行为，不能凭借单方口述。久兴公司的情况说明内容不真实，证据形式不合法，且与涉案工程存在利害关系，不能作为证据使用。答辩人作为国有大型企业，不可能违规操作去征求久兴公司的意见，合并金伟与久兴公司的工程洽商记录单内容，现金伟提供的工程洽商记录单同久兴公司在与答辩人另案已经提交过原件一致，导致出现两套原件的工程洽商记录单，明显不合常理，退一步说，如果工程施工人更改，金伟应当持有的是以个人名义施工的工程洽商记录单，而不可能是以久兴公司名义施工的工程洽商记录单。上诉人陈述是被上诉人收回其手中的工程洽商记录单不属实，答辩人从未收回过工程洽商记录单，如这是上诉人主张工程款的唯一证据，上诉人不可能交与答辩人，上诉人更不会要求重新填写工程洽商记录单，填写人张春梅是谁答辩人不清楚。久兴公司另案中已经提供过5张工程洽商记录单（其中包含金伟现在提供的），久兴公司在2015年庭审中主动放弃涉该案工程洽商记录单的主张，金伟当然不能凭借久兴公司已经放弃的工程洽商记录单主张是施工方，一审根据金伟提供的证据而认定其不具有主体资格是完全正确的。二、一审适用法律正确。一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，认定金伟主体不适格，驳回金伟的起诉是正确的。综上，请求二审维持一审判决，驳回金伟的上诉请求。金伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告连带给付原告工程款50万元及利息；2、请求判令被告承担诉讼费用。一审法院认为，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案原告主张被告给付工程款及利息，原告既没有提供施工日志，又未提供实际施工、交付、验收方面的证据，原告提供的载有施工单位为久兴公司的工程洽商记录及情况说明不足以证明其为涉案工程的施工方，故原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十九条、第一百五十四条一款（三）项之规定，裁定如下：驳回原告金伟的起诉。本院认为，上诉人金伟持2011年4月18日、2011年7月7日载明施工单位为久兴公司，工程名称为肇工街北一路加气子站围墙﹑光明加气子站工程的工程洽商记录，以及久兴公司出具的情况说明诉请东北利用公司、利用公司沈阳分公司、利用公司、天然气公司、天然气公司辽河油田分公司连带给付原告工程款50万元及利息，上诉人金伟即不能提供案涉工程施工合同，也不能提供案涉工程的人、财、物投入情况及组织人员施工、相关施工日志等证据，亦不能提供工程施工完毕案涉工程交付、验收等相关手续，现有证据不足以认定金伟为案涉工程的实际人，一审法院认定金伟不具备原告主体资格，裁定驳回金伟的起诉，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二〇年六月十六日书记员 赵美佳本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。