山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4841号 上诉人(原审被告)：青岛雷霆重工股份有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区规划东10号线以东。 法定代表人：王进，董事长。 委托诉讼代理人：宋鹏，男，系该公司职员。 上诉人(原审原告)：刘德洋，男，1985年10月25日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 上诉人青岛雷霆重工股份有限公司（以下简称雷霆重工公司）与上诉人刘德洋因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8081号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷霆重工公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判刘德洋支付雷霆重工公司违约金200000元；2、一、二审诉讼费用由刘德洋负担。事实和理由：一、雷霆重工公司与刘德洋约定的保密协议，是双方真实意思的表示，没有违法任何法律的强制性规定，合法有效，一审判决将违约金调整为5万元，没有任何事实与法律依据。刘德洋签订保密协议时，是完全知悉并认可该协议的内容，保密协议内容并不违反任何法律规定，刘德洋认可并签订该保密协议即应按照协议约定履行协议义务。协议所约定的违约金20万元，并不存在明显过高，显失公平的情形。刘德洋在雷霆重工公司工作时间较长，工资收入较高，掌握单位的重要商业秘密信息。刘德洋违反协议约定在职期间与他人成立与雷霆重工公司存在竞争关系的同类公司，给雷霆重工公司带来严重的经济损失。刘德洋存在违反协议主观恶意，不存在减轻责任的客观情况。二、一审判决存在适用法律错误的情形。2019年6月10日，山东省高级人民法院与山东省人力资源与社会保障厅联合下发《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第八条明确规定：“用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持”。纪要明确认可了在职期间单位与劳动者签订的竞业限制约定是合法有效的，劳动者应按协议约定承担责任。该案件完全符合该条适用的情形，应按照协议约定由刘德洋承担违约金20万元。一审判决第一项内容与该纪要的规定不符，属适用法律有误，应当予以撤销并改判。综上，请求撤销一审判决第一项，依法改判。 刘德洋未答辩。 刘德洋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判刘德洋不支付雷霆重工公司违约金50000元；2、一、二审诉讼费由雷霆重工公司负担。事实和理由：一、涉案保密协议是雷霆重工公司采用胁迫手段签订，并不是刘德洋的真实意思表示，依法应为无效。雷霆重工公司法定代表人王进在雷霆销售群以不签保密协议就解除劳动合同胁迫刘德洋签订该保密协议，并不是刘德洋的真实意思表示，雷霆重工公司也没有向刘德洋提供该保密协议，该保密协议具有《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定无效情形，依法应为无效。上述事实有刘德洋在仲裁中提供的雷霆销售部微信聊天截图可以证明。二、涉案保密协议内容违反法律规定，依法应为无效。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，才按照约定向用人单位支付违约金，并没有准许用人单位在解除或者终止劳动合同前劳动者若违反约定向用人单位支付违约金，保密协议关于违约金的约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，依法应为无效。三、刘德洋没有违反保密协议约定。1、雷霆重工公司的保密制度不是依法制定，也没有向刘德洋公示，不具有客观性与合法性，不能作为证据使用，刘德洋没有窃取雷霆重工公司的技术资料，没有侵犯雷霆重工公司的商业秘密，雷霆重工公司所称没有依据。2、刘德洋作为普通员工，不了解、不接触雷霆重工公司的保密信息，虽然刘德洋作为名义出资人与他人注册成立承德燎原输送设备有限公司，但刘德洋不参与该公司的具体业务，承德燎原输送设备有限公司的经营范围与雷霆重工公司的经营范围并不相同，刘德洋没有违反保密协议约定。四、一审判决刘德洋向雷霆重工公司支付违约金50000元明显过高，理由是：1、属然刘德洋作为名义出资人与他人注册成立承德燎原输送设备有限公司，但刘德洋没有参与该公司的具体业务，承德燎原输送设备有限公司自成立至注销也没有进行过实际生产经营，雷霆重工公司没有因此受到任何经济损失。2、刘德洋得知该行为不妥后主动将承德燎原输送设备有限公司予以注销，自2017年12月13日注册到2018年5月26日注销，存续时间为5个月13天。3、刘德洋仅是一名普通员工，雷霆重工公司每月发放给刘德洋的5000元工资，需要用于家庭生活消费、交纳房贷、赡养老人、抚养子女等各项支出，扣除后所剩无几。一审判决刘德洋向雷霆重工公司支付约金50000元，直接影响了刘德洋一家的生活，明显过高，请求二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求撤销一审判决，改判支持刘德洋的上诉诸求。 雷霆重工公司未答辩。 刘德洋向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决刘德洋不支付200000元；2、诉讼费用由雷霆重工公司承担。 一审法院认定事实:刘德洋、雷霆重工公司于2014年11月1日签订书面劳动合同，缴纳了社保，据刘德洋述称其于2009年7月到雷霆重工公司工作。刘德洋述称于2018年7月以雷霆重工公司不及时足额支付劳动报酬，不缴纳社会保险为由向雷霆重工公司提出解除劳动合同，并向雷霆重工公司邮寄送达该书面通知；雷霆重工公司述称刘德洋2018年4月自动离职。刘德洋月平均工资5500元。雷霆重工公司述称刘德洋从事技术部工作和销售工作，刘德洋述称其从事工程安装和销售工作。 又查明，2016年1月1日，刘德洋（乙方）、雷霆重工公司（甲方）签订《保密协议》，约定：……对于包括但不限于技术信息、商业信息、客户名单和资料、经营信息、专有技术、甲方公司列为秘密的各项文件和资料以及甲方采取保密措施的其他技术和商业信息，乙方承担保密义务。……未经甲方同意，乙方在任职期间不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业或提供服务，不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。……乙方若违反协议中的保密义务但未给甲方造成直接经济损失的，须承担违约责任，并向甲方支付相当于其三年工资的违约金。……4、若乙方违反本协议约定的竞业限制义务，须向甲方支付违约金人民币二十万。 再查明，一审法院依刘德洋申请，对雷霆重工公司所提交《保密协议》中第二页、第三页与申请人签字的第一页、第四页是否同期形成进行鉴定；对雷霆重工公司提交《劳动合同》、《保密协议》中盖章是否是其备案印章进行鉴定。南京东南司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，载明：《保密协议》上印刷体字迹均系打印形成，据现有技术方案无法鉴定打印自己的形成时间，鉴定机构终止鉴定。青岛青大司法鉴定中心出具青大司法鉴定所[2019]文鉴字109号司法鉴定意见书，载明：2016年1月1日的《保密协议》上盖有的“青岛雷霆重工股份有限公司”印章印文与公安备案的“青岛雷霆重工股份有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。鉴定中，刘德洋申请放弃对《劳动合同》中盖章是否是其备案印章进行鉴定，青岛青大司法鉴定中心出具青大司法鉴定所[2019]文退字第66号退案说明。 另查明，2017年12月13日，刘德洋、赵婉富、***三人设立承德燎原输送设备有限公司，经营范围输送机设备、冶金机械设备设计、制作、安装、调试销售及技术咨询服务；电气安装；进出口贸易。雷霆重工公司经营范围为：研发、生产、销售；输送机械设备及零件、冶金轧钢设备、精密模锻零件、机电成套产品（不含小轿车）；输送装备安装及调试（不含特种设备）；货物进出口。 另查明，雷霆重工公司向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2018]第1081号仲裁裁决书，裁决：刘德洋于裁决生效之日起十日内支付雷霆重工公司违约金200000元。该裁决下发后，刘德洋对此不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议焦点在于刘德洋是否违反了竞业限制义务。根据刘德洋、雷霆重工公司提交的证据，刘德洋在雷霆重工公司工作期间，从事技术部工作和销售工作，并了解部分诸如技术信息、客户资料之类保密信息，故其属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制人员范围。2016年1月1日，刘德洋、雷霆重工公司签订《保密协议》对刘德洋具有约束力，刘德洋应当依法履行竞业限制义务。本案中，刘德洋在与雷霆重工公司劳动关系存续期间设立与雷霆重工公司经营范围近似的竞争企业事实清楚，证据充分，刘德洋设立承德燎原输送设备有限公司违反了与雷霆重工公司约定的竞业限制义务。考虑到刘德洋在雷霆重工公司工作年限、刘德洋的职务和收入、刘德洋的主观过错程度及给雷霆重工公司是否造成损害等因素，一审法院认为，刘德洋应支付雷霆重工公司违约金50000元为宜。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、刘德洋于判决生效后十日内支付青岛雷霆重工股份有限公司违约金50000元；二、驳回刘德洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘德洋负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，刘德洋在雷霆重工公司工作期间，双方签订保密协议，约定刘德洋对雷霆重工公司相关技术、文件、资料、信息等承担保密义务及竞业限制义务，该保密协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，刘德洋应当予以遵守。刘德洋主张涉案保密协议系雷霆重工公司采取胁迫手段与其签订，该协议违反法律规定，应为无效，但其未提交有效证据予以证明，本院不予支持。刘德洋在雷霆重工公司从事技术和销售工作，有接触雷霆重工公司技术信息、客户资料、商业信息等信息资料的便利条件，其与案外人成立与雷霆重工公司经营业务相近的公司，违反了双方保密协议的约定，应当承担违约责任。一审综合考虑双方合同约定、刘德洋的违约过错程度、给雷霆重工公司造成实际损失的情况等各项因素，酌情判令刘德洋支付雷霆重工公司违约金50000元，基本妥当，本院予以确认。雷霆重工公司主张违约金200000元，依据不足，本院不予支持。刘德洋主张不应支付雷霆重工公司违约金50000元，证据不足，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人雷霆重工公司、上诉人刘德洋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛雷霆重工股份有限公司、上诉人刘德洋均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月一日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹