内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终482号 上诉人(原审被告)：锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司。 法定代表人：王某1，董事长。 委托诉讼代理人：好某，广东德纳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：镶黄旗公安局。 法定代表人：李某，局长。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古合志律师事务所律师。 原审被告：镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司。 法定代表人：包某。 上诉人锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人镶黄旗公安局、原审被告镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司（以下简称嘉联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镶黄旗人民法院（2019）内2528民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏盛公司法定代表人王某1及其委托诉讼代理人好某，被上诉人镶黄旗公安局的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。原审被告嘉联公司经本庭合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：一、请求撤销镶黄旗人民法院（2019）内2528民初282号民事判决书第三项内容，依法改判宏盛公司不承担向镶黄旗公安局开具发票的连带责任；二、本案的诉讼费由镶黄旗公安局承担。事实和理由：1.2013年宏盛公司通过招投标从镶黄旗公安局处承揽“镶黄旗车辆检测中心”项目的建设工程，并于2013年8月28日双方签订《建设工程施工合同》。但合同签订后镶黄旗公安局却未将工程项目交给宏盛公司施工，亦未将工程款交付于宏盛公司。因镶黄旗公安局违约将项目工程交给合同无关的第三人嘉联公司施工且未向宏盛公司支付过任何工程款，因此宏盛公司没有义务向镶黄旗公安局出具发票及交付工程质量保证材料、质量控制材料、竣工图材料。2.一审法院认定实际施工人嘉联公司与宏盛公司之间形成挂靠关系，其事实认定错误，宏盛公司从未将企业的资质借用给嘉联公司使用，同样嘉联公司亦未向宏盛公司缴纳过管理费用，双方之间未签订过任何挂靠协议，因此不可能成立挂靠关系。2015年6月26日嘉联公司与王德江签订的《施工协议》，内容为宏盛公司委托嘉联公司作为施工单位。但宏盛公司根本不知道此协议的存在，也未授权过王德江签署该协议，更未在该协议上加盖过宏盛公司公章。因此宏盛公司向一审法院申请对公章真伪进行鉴定，一审法院却以公章真伪的鉴定与本案中无实际意义为由，未予准许。宏盛公司根本不知实际施工单位为嘉联公司，一审法院认定事实及法律适用无任何法律依据，因此宏盛公司不应对自己未签订过的《施工协议》及原审被告的判决义务承担责任。3.一审法院判决书认定事实错误，宏盛公司从未向镶黄旗公安局开具过任何发票，故不应当承担开具发票的连带责任，一审法院事实认定错误，法律适用错误。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误。请求二审人民法院重新审理办案，依法改判，维护宏盛公司的合法权益。 镶黄旗公安局辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。宏盛公司的上诉没有事实基础和法律依据，具体理由如下：1.2013年8月28日，镶黄旗公安局与宏盛公司签订《建设工程施工合同》，该合同系由宏盛公司法定代表人王某1签字并加盖公章，同时由宏盛公司的授权委托人王德江签订。在本案的诉讼过程中，宏盛公司是认可双方签订合同这一事实，也就是说宏盛公司对王德江系其委托人这一事实没有异议，王德江能够对外代表宏盛公司。2015年6月26日，宏盛公司又与镶黄旗公安局签订《施工协议》，此协议系由宏盛公司之委托人王德江签署并加盖宏盛公司的公章，协议的内容是委托镶黄旗嘉联物业管理公司实际进行施工并结算，该协议足以说明宏盛公司将涉案工程交由嘉联公司施工。由于该协议签订时间在后，该协议中约定与嘉联公司进行结算系对《建设工程施工合同》结算方式的变更，镶黄旗公安局依据该协议将工程款交付给嘉联公司，是基于变更后的约定给付，宏盛公司的委托人收到工程款等同于宏盛公司收到了工程款，宏盛公司“没有收到工程款”的主张不能成立。2016年12月23日宏盛公司在《建设工程结算审核表》上盖章确认工程总造价。宏盛公司在上诉合同、协议及结算表上签字盖章的行为已经能够说明宏盛公司在通过招投标签订后，将涉案工程委托给嘉联公司施工并由嘉联公司进行结算、收款。宏盛公司在上诉状中所诉理由均不能成立。2.首先认定是否存在挂靠并不是以是否缴费了管理费、是否签订合同为依据；作为有资质的企业只要是向没有资质的企业、人员提供了资质就构成挂靠或借用；本案中，宏盛公司授权嘉联公司实际施工就已经符合挂靠的构成要件；其次，根据《全国法院第九次民事商事审判工作会议纪要》第41条规定，宏盛公司关于《施工协议》所盖公章的主张亦不能成立。3.关于是否应当开具发票、交付工程资料的问题。镶黄旗公安局与宏盛公司既然签订《建设工程施工合同》，就应当依法履行各自的全部合同义务，开具发票、配合工程档案备案等协作义务，宏盛公司收到了工程款，就应当依法履行上述协作义务。综上所述，宏盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 镶黄旗公安局向一审法院起诉请求：诉请判令宏盛公司履行合同义务向镶黄旗公安局出具工程款6655977元发票（其中镶黄旗公安局交管大队3400000元，镶黄旗公安局3255977元），诉请宏盛公司向镶黄旗公安局交付竣工验收材料和施工资料（工程质量保证资料、质量控制资料、竣工图），同时诉请全部诉讼费用由宏盛公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月28日，镶黄旗公安局与宏盛公司签订了编号GF-1999-0201《建设工程施工合同》，就镶黄旗车辆检测中心工程土建、装修、上下水、电气、采暖项目达成了施工协议，协议分别由镶黄旗公安局法定代表人高福山及宏盛公司法定代表人王某1签字并加盖了公章，同时由宏盛公司委托代表人王德江签字。2015年6月26日，镶黄旗公安局与宏盛公司签订了一份《施工协议》，协议中在施工单位处载明“锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司委托镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司”，协议分别由镶黄旗公安局解海斌及宏盛公司委托代表人王德江签字并加盖公章。2016年12月23日，包头世建工程造价咨询有限责任公司出具了一份建筑工程结算审核表，由建设单位镶黄旗公安局负责人高福山签字并加盖公章，施工单位宏盛公司加盖公章，审核单位加盖公章。2017年3月14日，镶黄旗公安局与宏盛公司及嘉联公司签订《车辆检测中心付款协议》，该协议由包胜利作为嘉联公司法定代表人签字并加盖公司公章，镶黄旗公安局及宏盛公司并未签字或加盖公章。案涉工程审计价格为14223872.00元，镶黄旗公安局自行施工费用1367895.00元，工程实际价款为12855977.00元，镶黄旗公安局已支付嘉联公司工程款12730672.92元，尚欠工程款125304.08元。宏盛公司已开具6540000.00元发票。剩余工程款6315977.00元尚未开具发票。以上事实有双方陈述、《建设工程施工合同》、《施工协议》、结算审核表、《车辆检测中心付款协议》等证据在卷为凭，已经庭审质证及法庭审查，予以采信。根据双方诉辩意见，该院对双方争议的问题分析认定如下：1、镶黄旗公安局是否违约的问题；宏盛公司提出镶黄旗公安局将工程交于他人施工违反合同约定的意见，经审查，在镶黄旗公安局与宏盛公司签订的《建设工程施工合同》上明确载明宏盛公司委托代表人为王德江，在履行合同过程中宏盛公司委托代表人王德江与镶黄旗公安局签订《施工协议》时施工单位处载明宏盛公司委托嘉联公司，并由宏盛公司加盖公章。宏盛公司不认可其与嘉联公司之间存在委托关系，宏盛公司称对于嘉联公司参与施工及收取工程款事宜并不知情，《施工协议》上所加盖的公章亦非宏盛公司公章。该院认为，宏盛公司与嘉联公司均认可王德江与宏盛公司之间系挂靠关系的事实，履行合同过程中，镶黄旗公安局将工程款向嘉联公司支付后，宏盛公司向镶黄旗公安局出具发票的事实能够证实对于委托嘉联公司施工并收取工程款的事宜宏盛公司知晓且允许，故现宏盛公司提出的否认意见难以成立。同时嘉联公司参与施工及收取工程款过程中均以包胜利为代理人签订合同并具体实施的，因此嘉联公司提出其仅收取款项的意见亦难以成立，综上宏盛公司与嘉联公司之间名为委托实已形成挂靠关系，即镶黄旗公安局在履行合同过程中并不存在违约情形。另外，宏盛公司提出对公章真伪的鉴定在本案中并无实际意义，该院未予准许；2、工程款发票应由谁出具的问题；出具发票是合同相对人的附随义务，在双方未明确约定出具主体的情况下，案涉工程施工方收取工程款后应履行出具发票的附随义务。根据本案中存在的层层挂靠关系，嘉联公司作为实际施工人具体施工并收取工程款后应履行出具发票的义务。宏盛公司违法出借企业资质，使无资质的个人及公司获得自身难以取得的交易信用而行使相关民事行为，宏盛公司应对嘉联公司的义务承担连带责任。3、出具发票的行为属否民事案件管辖范畴；合同法规定，根据合同性质当事人应当向合同相对人履行协助义务，本案所涉交付材料、出具发票属协助义务，当事人不履行协助义务属违约，应承担继续履行采取补救措施责任，故案涉法律关系应属民事案件范畴。综上，嘉联公司作为案涉工程实际施工人具体施工并收取工程款后应向镶黄旗公安局交付发票，即对镶黄旗公安局诉请嘉联公司交付工程款6315977.00元的发票的主张，一审法院予以支持，同时镶黄旗公安局提出开具发票时分别向镶黄旗公安局及镶黄旗公安交通警察大队开具的诉请，该请求符合支付款项主体情况且不影响嘉联公司权益，予以支持。对镶黄旗公安局诉请嘉联公司交付工程质量保证资料、质量控制资料、竣工图等材料的主张于法有据，应予支持。宏盛公司违法出借资质应对出具发票及交付材料义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司于本判决生效后十五日内向镶黄旗公安局交付工程款6315977元的发票（其中向镶黄旗公安局交付工程款2915977.00元的发票，向镶黄旗公安交通警察大队交付工程款3400000.00元的发票）；二、镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司于本判决生效后二十日内向镶黄旗公安局交付工程质量保证资料、质量控制资料、竣工图等材料；三、锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司对上述两项义务承担连带责任。案件受理费100元，由镶黄旗嘉联花园小区物业管理有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为：宏盛公司在本案中应否承担连带责任。涉案工程在主管部门备案合同中施工方为鸿盛公司，鸿盛公司对此予以认可，其对涉案工程中存在出借资质是知情的，不论其将资质出借于案外人还是嘉联公司，均应承担因出借资质承担的法律责任。本案中镶黄旗公安局主张的开具发票以及提交施工资料均是合同附随义务，故鸿盛公司应承担连带责任。 综上所述，鸿盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  吉晓娟 审判员  程鹏皎 二〇二〇年六月十五日 书记员  石佳颜