江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终137号 原公诉机关石城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐继炎，男，1980年9月12日生于江西省石城县，汉族，中专文化，经商，家住江西省石城县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月14日被刑事拘留，2019年7月19日被逮捕。现羁押在石城县看守所。 辩护人谢卫民，江西南芳律师事务所律师。 原审被告人徐海军，男，1978年5月23日生于江西省石城县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省石城县，家住江西省石城县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押在石城县看守所。 石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人徐继炎、徐海军犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月17日作出（2019）赣0735刑初154号刑事判决。原审被告人徐继炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年7月20日21时许，被害人黄某1、黄某2和其朋友黄某3一起来到江西省石城县被告人徐继炎的家里讨要徐继炎拖欠的水泥款。当晚，徐继炎并未向黄某1、黄某2支付其所欠的水泥款，并跟他们说有什么事情明天再说。黄某1、黄某2等三人便自行离开了徐继炎的家里。因徐继炎对黄某1、黄某2上门催债的行为不满，在黄某1等人离开徐继炎家里后，徐继炎又电话联系黄某1，得知黄某1等人在石城县琴江镇莲乡大道。当晚23时许，被告人徐继炎纠集被告人徐海军和董某、陈某1等十余人在石城县琴江镇莲乡大道与桥西路交叉路口处找到黄某1、黄某2，并用手指着黄某1、黄某2对徐海军等人说：“就是这两个人”。随即，徐海军上前质问黄某1为什么要去徐继炎家里催债，双方因此发生争吵，徐海军便用拳头殴打黄某1，黄某2见状便上前推开徐海军，徐海军就用拳脚殴打黄某2，董某、陈某1、吴某等人见状就一起上前殴打黄某2。期间，亦有人使用钢管殴打黄某2。导致黄某1、黄某2身体受伤。经鉴定，被害人黄某1、黄某2的损伤程度均为轻微伤。在此过程中，黄某1的父亲黄某4对徐继炎说：你快点叫他们停手，不要打人。但徐继炎却不予理睬。 2016年8月5日，被告人徐海军主动向石城县公安局投案，并供述了本案的主要犯罪事实；同年8月8日，徐海军与被害人黄某1、黄某2就本案的民事赔偿部分自行达成赔偿协议；2016年8月9日，石城县公安局分别对被告人徐继炎、徐海军处以行政拘留五日的行政处罚，行政拘留时间自2016年8月9日至同年8月14日止。 2019年6月13日，被告人徐海军再次向石城县公安局投案，供述了本案的主要犯罪事实。 2019年10月16日和同年11月27日，被告人徐海军、徐继炎分别向公诉机关签署了认罪认罚具结书。 另查明，被告人徐继炎因犯拒不执行判决、裁定罪，于2017年12月22日被判处有期徒刑十个月。2018年7月13日刑满释放。 原审判决认定上述事实，有被害人黄某1、黄某2的陈述，证人陈某1、董某、吴某、赖某1、陈某2、赖某2、黄某5、陈某3、黄某4、黄某3、徐某、陈某4等人的证言，辨认笔录，辨认照片，鉴定意见，石城县人民法院（2017）赣0735刑初140号刑事判决书，石城县公安局行政处罚决定书，石城县拘留所行政拘留执行回执，和解协议书，归案情况说明，户籍资料，认罪认罚具结书等证据证实。 原判认为，被告人徐继炎纠集被告人徐海军等人在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤的损害后果，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。案发后，被告人徐海军主动向公安机关投案，供述了本案的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，具有自首情节，依法可对其从轻或减轻处罚。被告人徐海军与两被害人就本案的民事赔偿部分自行达成赔偿协议，可对其酌情从轻处罚。关于被告人徐继炎的辩护人提出的被告人徐继炎的行为可不认定为寻衅滋事罪的问题。经查，本案中，被害人黄某1、黄某2在徐继炎家里向徐继炎讨要拖欠的水泥款，双方并未因此发生肢体冲突，在徐继炎答复明天再说后，黄某1和黄某2已自行离开徐继炎家里，事情本已平和结束。但徐继炎借故生非，逞强耍横，纠集被告人徐海军等人在公共场所殴打黄某1、黄某2，致两人轻微伤的损害后果，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，依法应当以寻衅滋事罪追究被告人徐继炎的刑事责任。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。被告人徐海军的辩护人提出的被告人徐海军具有自首情节，自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。关于对公诉机关提出的建议对被告人徐继炎犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年二个月十五天的量刑建议的采纳问题。本案中，被告人徐继炎的行为构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；根据《江西省高级人民法院实施细则》第二条第4款第（3）项“宣告刑以月为单位计算”的规定，公诉机关提出的一年二个月十五天的量刑建议明显不当，不予采纳。综上所述，综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪后果和自首、赔偿、认罪等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第一款之规定，做出判决如下：一、被告人徐继炎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人徐海军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。 上诉人徐继炎上诉提出，其于2016年8月9日曾主动到公安局投案，应认定有自首；其举报了他人犯罪行为，有立功表现。请求二审法院从轻处罚。 辩护人提出，徐继炎在一审宣判后提出，其于2019年初曾举报温某勇等人涉恶犯罪团伙，请二审法院调取相关证据，查证后依法认定具有立功情节；徐继炎在本案中应系从犯。 江西省赣州市人民检察院认为，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。虽然徐继炎匿名向中央督导组举报温某勇等人涉黑恶违法犯罪，温某勇等人也由检察机关提起公诉。但石城县公安局于2019年6月4日对徐继炎、徐海军等人寻衅滋事案进行立案侦查，于2019年6月13日将徐继炎抓获归案，并采取强制措施。因此，2019年4月，徐继炎是作为普通公民向中央扫黑除恶督导组涉黑恶案件线索进行举报，当时石城县公安局还未对其涉嫌寻衅滋事进行立案，徐继炎不属于犯罪分子，因此徐继炎的行为不构成立功。 江西省赣州市人民检察院提交了徐继炎的讯问笔录、温晓欢的询问笔录，温某勇等人起诉书，举报电话卡，举报信，石城县公安局关于是否认定徐继炎为举报人的情况说明等证据。 二审审理查明，上诉人徐继炎于2019年4月向中央扫黑除恶督导组匿名举报温某勇等人恶势力犯罪团伙线索，经核查，赣州市公安局于2019年4月28日对温某勇等人寻衅滋事案立案侦查，并于2019年5月8日指定石城县公安局管辖，石城县人民检察院于2019年12月12日就被告人温某勇等恶势力团伙犯罪向石城县人民法院提起公诉。证明上述事实的证据有徐继炎的讯问笔录、温晓欢的询问笔录，温某勇等人起诉书，举报电话卡，举报信，石城县公安局关于是否认定徐继炎为举报人的情况说明等。 本院经审理查明其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据及二审新证据经质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人徐继炎及其辩护人提出，徐继炎具有立功表现的上诉理由、辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。2019年4月，上诉人徐继炎向中央扫黑除恶督导组举报涉恶案件线索。2019年6月，石城县公安局对徐继炎涉嫌寻衅滋事犯罪立案。上诉人徐继炎举报涉恶线索时，不是犯罪分子，其举报行为不构成立功。因此，上诉人徐继炎及其辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见与法律规定不符，不能成立。 关于上诉人徐继炎提出其具有自首情节的上诉理由。经查，石城县公安局刑警大队的归案情况说明证实，上诉人徐继炎于2019年6月13日被公安机关抓获归案。上诉人徐继炎不具有投案的自动性，不能认定为自首。 关于徐继炎的辩护人提出，徐继炎系从犯的辩护意见。经查，本案系由上诉人徐继炎纠集他人在公共场所随意殴打他人，不应认定为从犯。辩护人的该点辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人徐继炎纠集原审被告人徐海军等人在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人徐继炎、原审被告人徐海军在一审阶段认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人徐海军是自首，可以从轻处罚；与被害人就本案民事部分达成赔偿协议，可酌情从轻处罚。原审判决综合考虑上诉人徐继炎、原审被告人徐海军的犯罪事实、性质、情节以及二人在本案中所起的作用，对二人判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  徐 操 审 判 员  肖福林 二〇二〇年六月五日 法官助理蔡启霞 代理书记员  赖玉平