湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2066号上诉人（原审原告）：汤玉根，男，1954年8月25日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：何辉，男，1952年11月23日出生，汉族，住湖南省岳阳县，系汤玉根妹夫，由岳阳县杨林街镇杨林街村村民委员会推荐。委托诉讼代理人：袁建文，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地湖南省汨罗市罗城经济开发区建设西路金鼎楼东边4巷1-3层，统一社会信用代码914306817903405789。负责人：彭文锋，总经理。委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨风生，男，1983年11月22日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：兰艳，系杨风生配偶。被上诉人（原审被告）：蒋用良，男，1965年5月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人汤玉根、中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称太平洋财险汨罗支公司）因与被上诉人杨风生、蒋用良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤玉根上诉请求：1、撤销一审判决，增加赔偿误工费42330元；2、不承担诉讼费用。事实与理由：一审认定上诉人是特殊群体中的一员，加之年龄偏大，虽有技师证，但不能证明其职业，该认定是错误的。本案中，上诉人为农村户口，虽双目失明，但在受伤前一直从事盲人按摩工作，从保险公司提供的调查笔录也可以看出。上诉人原在开盲人按摩店，并有职业资格证书，属四级中级技能，后因地理位置原因而关门。2017年上半年，上诉人在岳阳市金源按摩中心徐泳华的店里从事按摩工作，工资发放是日清日结，大约月工资在5000元左右。一审时，上诉人向法庭出示的证据，已能充分证明上诉人受伤前有经济收入。五保户是国家对超过法定年龄60周岁无子女户的人员在生活上的照顾，每月发生活照顾费200元。国家法律并未禁止五保户为改善自己生活从事劳动的权利。因此，请求二审法院支持上诉人的请求。太平洋财险汨罗支公司上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或改判上诉人少承担45549元；2、不承担诉讼费用。事实与理由：一审法院以汤玉根住院时间计算护理费、伙食费明显不当。汤玉根因交通事故受伤，在岳阳县人民医院住院长达255天，因对汤玉根没有进行司法鉴定，上诉人在一审开庭时对汤玉根的护理期和住院的必要性提出异议，于庭后协调过程中，汤玉根调取了临时医嘱单和长期医嘱单。上诉人认为汤玉根住院期间存在挂床行为，挂床时间200天，因挂床多计算了汤玉根护理费33549元、伙食费12000元，共计45549元。一审开庭后，上诉人向一审法院提交了汤玉根的临时医嘱单和长期医嘱单，并申请对汤玉根的误工期、护理期和必要的住院时间进行鉴定，一审法院未予准许。为合理确定汤玉根的护理期，汤玉根应当申请司法鉴定，由专门机构对汤玉根的护理期进行评定。汤玉根针对太平洋财险汨罗支公司的上诉请求辩称，保险公司没有证据证明答辩人存在挂床行为，岳阳县人民医院住院病历显示，汤玉根的病历医嘱等相关资料完整，可以证实答辩人不存在挂床行为，一审判决按答辩人的治疗时间认定相关损失并无不当。太平洋财险汨罗支公司针对汤玉根的上诉请求辩称，汤玉根在事发前一年已经没有从事相关的工作，一审判决不支持误工费事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨风生针对汤玉根、太平洋财险汨罗支公司的上诉请求共同辩称，请求二审法院依法判决。蒋用良未发表答辩意见。汤玉根向一审法院起诉请求：1、由赔偿义务人赔偿其道路交通事故所造成的各项损失合计123631.68元；2、不承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月18日21时，杨风生驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车沿荣公线由岳阳县杨林乡姑桥村往岳阳县荣家湾镇方向行驶，行驶至时，因未确保安全，疏忽大意将右侧路边正准备过马路的行人汤玉根撞倒，造成汤玉根受伤的交通事故。岳阳县公安局交通警察大队作出湘公交认岳县字［2018］第3033001号道路交通事故认定书，认定杨风生负事故全部责任，行人汤玉根无责任。汤玉根受伤后被送往岳阳县人民医院住院治疗255天，用去医疗费31768.68元。事故车辆湘Ｆ×××××号小轿车在太平洋财险汨罗支公司投保了交强险和商业三者险，附加不计免赔。事故发生后，杨风生已垫付了汤玉根医药费12152元。一审法院认为，汤玉根的各项损失如下：1、医药费31768.68元（非医保用药2612元）；2、误工费，汤玉根主张误工费52330元［255天×（5000元÷30天］，但汤玉根是特殊群体中的一员，加之年龄偏大，虽有技师证，但不能证明所从事的职业，故不予支持；3、护理费，汤玉根主张42775元，根据其提供的住院记录及特殊身份，予以确认；4、住院伙食补助费15300元（60元／天×255天）；5、交通费酌情2000元。以上损失为91843.68元。杨风生在本次交通事故垫付医药费12152元（住院押金10800元＋支付医药费发票1352元），太平洋财险汨罗支公司同意在本案中一并处理。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本次事故杨风生负全部责任，汤玉根不负责任。蒋用良作为车主，在本案中无过错，不承担赔偿责任。汤玉根的损失91843.68元，属于交强险内应赔偿的部分为：医药费10000元（31768.68元-10000元-2612元），伤残赔偿金限额为44775元（护理费42775元、交通费2000元），合计54775元。汤玉根的其他损失37068.68元，由杨风生赔偿非医保用药2612元，其余34456.68元（37068.68元-2612元）由太平洋财险汨罗支公司在商业三者险中赔付。判决：一、由太平洋财险汨罗支公司赔偿汤玉根各项损失89231.68元；二、由杨风生赔偿汤玉根损失2612元，杨风生垫付费用12152元，多付部分9540元应由汤玉根从上述保险赔偿款中予以返还。上述赔偿费用限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2091元，减半征收1046元，由杨风生负担。本案二审审理期间，汤玉根提交由岳阳县杨林乡杨林街村民委员会出具的证明一份以及三测单。本院依法组织当事人进行质证。现本院认证如下：上述证据能够证明案件的客观事实，符合证据的三性原则，应予以采信。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、是否应当支持汤玉根的误工损失；二、汤玉根是否存在挂床行为。焦点一、是否应当支持误工费。汤玉根提交了岳阳楼区金财源水果店的营业执照、税务登记证和该店出具的证明，以证实汤玉根在该店从事按摩技师工作，本院亦向该店的经营者徐泳华调查核实了相关情况，徐泳华亦为盲人，其开设的水果店经营范围包括保健按摩，徐泳华确认汤玉根在事故发生前确在该店从事按摩技师工作，但因其是盲人，无法像正常的经营业主一样出具完整的劳动合同、工资发放凭证等。故经审理，本院认为，汤玉根是盲人，属于农村集中供养的五保户，为弱势群体，但并无证据证明其已丧失劳动能力。同时考虑到汤玉根拥有按摩技能职业资格证书，其确实长期在外从事盲人按摩，并以此取得一定的劳动报酬，虽未能提交相应的劳动合同以及工资转账卡等证据存在一定的瑕疵，但不应过分苛责，且汤玉根从事盲人按摩业亦与太平洋财险汨罗支公司提交的调查笔录基本一致。因此，应认定汤玉根的误工损失。另，汤玉根无证据证明其实际减少的收入状况以及最近三年的平均收入水平，结合其在二审中的陈述，误工费酌情按每月3000元的标准予以计算，为25500元（3000元÷30天×255天）。焦点二、是否存在挂床行为。经审查，汤玉根已向法院提交了三测单、临时医嘱单、长期医嘱单、医药费发票、入院记录、出院记录等证据予以佐证其在岳阳县人民医院住院的情况，即使长期医嘱单的记录不够完整，但只能表明用药情况没有变化，并不能直接认定汤玉根不在医院住院治疗，一审据此认定汤玉根的住院时间并确定相应的护理费及住院伙食补助费并无不当。太平洋财险汨罗支公司认为汤玉根在岳阳县人民医院住院期间挂床200天，主张核减其挂床期间产生的护理费和住院伙食补助费，但其不能提供充分的证据予以证明，故对太平洋财险汨罗支公司的该项上诉理由不予采纳，本院不予支持。汤玉根的损失为：医药费31768.68元（其中非医保用药2612元）、误工费25500元、护理费42775元、住院伙食补助费15300元、交通费2000元，共计117343.68元。由太平洋财险汨罗支公司在交强险责任限额内赔付汤玉根损失80275元，在商业三者险责任限额内赔付汤玉根损失34456.68元，合计114731.68元；由杨风生赔付汤玉根非医保用药费用2612元，抵扣杨风生已先行支付的12152元，其多支付的9540元应由汤玉根在收到保险理赔款时一并予以返还。综上所述，上诉人汤玉根的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持；上诉人太平洋财险汨罗支公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，第六条第一款，第十六条，第二十六条，第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初252号民事判决第二项（即由杨风生赔偿汤玉根损失2612元，杨风生垫付费用12152元，多付部分9540元应由汤玉根从保险赔偿款中予以返还）；二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初252号民事判决第一项；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司赔偿汤玉根各项损失共计114731.68元；四、驳回汤玉根的其他诉讼请求。上述应支付款项限赔偿义务人于本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2091元，减半收取1046元，由杨风生负担；二审案件受理费1787元，由汤玉根负担858元（免交），中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司负担939元。本判决为终审判决。审判长  吴圣岩审判员  肖芝乐审判员  苏 洁二○二○年六月十五书记员  陈 琼