河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1271号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北深量建筑工程有限公司，住所地石家庄市高新区海河道95同祥城AB1C号住宅楼2单元1205。 法定代表人：梁天，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石亚陶，河北天宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳红红，河北天宏律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：葛加兵，男，1970年2月27日出生，汉族，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：刘新杰，男，汉族，1966年3月12日生，住石家庄市栾城区。系灌南县田楼镇西盘村村民委员会推荐。 上诉人河北深量建筑工程有限公司（以下简称“深量公司”）因与上诉人葛加兵建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人深量公司的委托诉讼代理人石亚陶、岳红红、上诉人葛加兵及其委托诉讼代理人刘新杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北深量建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市栾城区人民法院作出的（2019）冀01民初1628号民事判决中的第二项；二、改判被上诉人返还上诉人多支付的170922元工程款；三、一、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院已经查清被上诉人在未完成工程的前提下撤场，对于上诉人超付的“工程款”则认定宜另案处理，明显倾向于保护被上诉人，且增加了上诉人讼累。上诉人与被上诉人于2018年3月18日签订《劳务分包合同》（砼），合同约定了双方的权利和义务，工程地点、分包范围及工程质量等内容。工程地点为栾城区福美6号院F区，分包范围为全部混凝土工程等。合同签订后，上诉人按照合同约定安排被上诉人进场施工。原庭审中，被上诉人当庭认可是在2019年7月10日撤离项目现场，依据《劳务分包合同》第六条结算及付款方式的约定，高层：单栋十层结顶后支付完成工程量结算额的70%，单栋结构结顶后支付完成工程量结算额的70%，单栋全部完活后支付总工程款的90%；洋房：单栋结顶后支付完成工程量结算额的70%，单栋全部完活后支付总工程款的90%。双方于2019年7月10日对砼建筑面积总量96656㎡进行了签字确认。依据合同约定的闭口单价高层、洋房均为17元/㎡及双方确认的工程总量为96656㎡，扣除未完成部分174356元，应当给付1419296元，实际已支付给被上诉人班组1590218元，上诉人实际多支付给被上诉人170922元，以上事实有《劳务分包合同》《建筑面积总量确认单》及银行转账凭证等互相印证予以证实，上述事实和证据是清晰的，无争议的。据此一审法院认定双方就已完成的工程量存在争议，工程量没有进行结算，为了不拖延诉讼，关于“支付工程款”事宜宜另案解决是带有明显倾向性的，对于超付的工程款，被上诉人应予以返还。需要向二审法院强调的是，对于一审法院的认定显然是为了增加当事人的讼累且被上诉人在一审中提起了反诉，应当一并查明并进行处理。一审法院认定另案解决“支付工程款”，增加当事人诉累，不利于维护当事人的合法权益。二、一审法院判令被上诉人予以返还8万元保证金不符合合同约定并且没有法律依据。在一审庭审中，被上诉人主张的8万元履约保证金并未提交证据原件，而是提交的复制件。依据《民事诉讼法》第七十条第一款之规定：书证应当提交原件，对于证据的复制件代理人无法核实其真实性。根据双方《劳务分包协议》的约定，该8万元系履约保证金，履约保证金是为防止被上诉人在合同执行过程中出现违约行为，为弥补上诉人因违约行为造成的经济损失所缴纳的保证金；并且《劳务分包协议》第四条备注项中双方明确约定：施工过程中如因乙方原因中途退场，甲方有权按完成工程量的80%结算，工程所造成的损失由乙方承担，履约保证金不予退还。具体本案，被上诉人一审中当庭认可，在没有完成合同约定的工程量的前提下于2019年7月10日撤场，其行为已经构成严重违约。提前撤场终止履行合同义务，按照合同约定，履约保证金不应退还。据此对于8万元履约保证金不应退还，而一审法院判令原告返还履约保证金是不符合合同约定，是于法无据的。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决偏袒被上诉人。上诉人恳请二审法院秉公执法，依法查明事实予以裁判，纠正一审判决，切实保护上诉人的合法权益。 葛加兵答辩称，深量公司的上诉第二项，一审时候没有主张，不符合上诉程序规定。本案在一审中对完成的工程量的价格，一审法院没有查清，并且双方没有达成一致的价格，及完成工程量的工程造价。我方在上诉中已经提到了对已完成工程量进行价格鉴定，再者说合同无效以后我方就垫付的工程款主张权利，符合法律规定，被告不能举证证明多支付了179220元，我方认为为了诉讼便捷，要么就是合同无效的基础上按葛加兵夫妇在为被告打工，便于解决纠纷达到诉讼目的，双方消除纠纷和矛盾。 葛加兵上诉请求：一、请求撤销石家庄市栾城区人民法院(2019)冀0111民初1628号《民事判决书》第四项。二、判令被上诉人支付上诉人为履行《劳务分包协议》投入垫付的款项民工工资451202元。（实际就是工程款）三、判令被上诉人支付上诉人夫妇为履行《劳务分包协议》不能打工损失302666元。即《劳务分包协议》认无效，那么上诉人在履行《劳务分包协议》在工地施工、就是给被上诉人打工，被上诉人应向上诉人支付报酬。四、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人完成的建设工程未经竣工验收，一审此认定没有事实依据和法律依据，本案上诉人承包浇筑的混凝土工程，每一楼层浇筑完工后，被上诉人与监理方等就组织对上诉人浇筑的混凝土工程质量进行验收，合格后才能允许下一道工序、工种在上诉人浇筑的混凝土工程上施工，现各工种工序交替循环施工验收（合格）进行至楼层封项，都是经过质量验收合格的。故一审法院认为上诉人完成的建设工程未经竣工验收（合格）没有事实依据和法律依据。二、本案即便是上诉人完成的建设工程未经竣工验收，被上诉人已在上诉人完成的建设工程上（浇筑的混凝土工程上）进行了下道工序施工的情况下，就可视为被上诉人已认可上诉人已浇筑的混凝工程合格。一审法院认为上诉人与被上诉人就已完成的工程质量存在争议，一审认定错误，一审法院的认定违背《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称最高法施工合同解释）第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合要求为由主张权利的，不予支持的规定。三、一审法院认为上诉人与被上诉人就已完成的工程量、造价存在争议，因为已完成的工程量、造价是案件的重要基本事实，那么一审法院应释明当事人申请鉴定，一审未经释明就作出判决，程序违法。一审法院认为上诉人与被上诉人就已完成的工程量、工程造价等专门性问题有争议，为了不拖延诉讼，返还垫付的民工工资事宜应另案起诉，驳回了申请人（反诉原告）葛加兵的返还垫付的民工工资反诉请求，申请人不服石家庄市栾城区人民法院(2019)冀0111民初1628号民事判决书第四项：驳回被告（反诉原告）葛加兵的返还垫付的民工工资反诉请求的判决（项），及为了不拖延诉讼，返还垫付的民工工资事宜应另案起诉的判决理由，因为确认合同无效后涉及到返还财产问题，应尽可能一次性解决（纠纷）,那么工程量、工程造价等专门性问题是案件的重要基本事实，那么一审法院应依据《最高法施工合同解释》（二）第十四条第一款释明当事人申请鉴定，一审未经释明，就作出判决，程序违法。（上诉：附鉴定申请书）四、一审实质上是驳回了上诉人反诉支付垫付的工人工资款、及劳动报酬的反诉，而不是驳回了反诉请求，那么一审法院应退回上诉人该反诉部分的反诉费，一审没有退回该反诉部分的反诉费违法，本案上诉人的反诉没有请求支付工程价款，而是反诉请求返还垫付的民工工资款，一审法院以垫付的工人工资及上诉人的劳动报酬，均包含在工程价款中，因已完成的工程质量存在争议，工程量没有进行结算，为了不拖延诉讼，关于支付工程款事宜另案起诉，故驳回了原告的反诉请求支付垫付的工人工资款的请求、及反诉的劳动报酬的请求，一审实质上是驳回了上诉人反诉支付垫付的工人工资款、及劳动报酬的反诉，那么一审法院应退回上诉人该反诉部分的反诉费。五、一审法院受理了上诉人的反诉并收取了反诉费,但针对上诉人的反诉,一审法院又让上诉人另案起诉,实际上是对反诉没有审理,又不退反诉费,无故增加了当事人的诉累及经济负担，一审法院的判决违背最高法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)尽可能一次性解决纠纷的精神，实质是一审法院不作为。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》2019年11月8日（法[2019]254号)36规定，合同无效时的释明问题，在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明告知其一并提出相应诉讼请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的人民法院同样应当向被告释明、告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。据此一审法院针对已受理的反诉,不查明事实进行判决,反而要当事人另案起诉,又不退反诉费,无故增加了当事人的诉累,一审判决第四项应予撤销。综上所述，一审法院认为上诉人完成的建设工程未经竣工验收，一审此认定没有事实依据和法律依据，一审法院认为上诉人与被上诉人就已完成的工程质量存在争议，一审法院又不能确定工程质量是否存在质量问题，因为工程质量问题是案件的重要基本事实，那么一审法院应释明当事人申请鉴定，一审未经释明，就作出判决，程序违法。一审法院受理了上诉人的反诉并收取了反诉费，但针对上诉人的反诉一审法院又让上诉人另案起诉,又不退反诉费，无故增加了当事人的诉累，一审法院的判决违背最高法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)36尽可能一次性解决纠纷的精神，故提起上诉望支持上诉请求。 河北深量建筑工程有限公司答辩称，1.答辩人与葛加兵经过多次协商，于2018年3月18日签订劳务分包合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同也约定了双方的权利义务，工程价款及结算工程地点、分包范围以及工程质量违约责任等。那么作为本案上诉人，他分包的范围为福美小区混凝土工程，合同签订以后，答辩人按照合同约定安排上诉人等进场施工，上诉人也依照合同约定入场施工，但是在未完全完成工程量的前提下，提前撤场，这给答辩人带来了巨大的影响和损失。答辩人于2019年7月24日向人民法院提起诉讼，上诉人也提起反诉，这是本案引发的根本原因。这里边有一点就是上诉人在原审庭审当中也确认在2019年的7月份撤离项目现场，那么由于双方合同当中约定的是闭口单价，也就是通俗来讲是包死价，因此也就不存在上诉人所主张的垫付款以及打工损失等等这些费用，这些主张是没有法律依据的。由于本案当中劳务分包合同违背法律禁止性规定无效。但是上诉人提供了劳务，答辩人已超额支付了劳务款项。双方的合同已经履行了大部分的权利和义务，这是案件的事实。那么依据河北省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件审理指南第六条的规定，建设工程施工合同无效，发包人与承包人均请求参照合同约定支付工程价款。承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。据此上诉人所主张的上诉请求的第二项和第三项是不能成立的。2.上诉人申请鉴定，要求对工程量进行鉴定等等，这种申请于法无据，并且导致司法资源浪费，造成当事人的诉累，一审法院未予鉴定也是正确的。理由是上诉人虽然在上诉当中提出对于工程量进行鉴定，但是该案在一审阶段通过答辩人出示的证据，就是葛加兵签字确认的总的工程量这个是明确的，也无需鉴定，这里边有相关的证据予以佐证。那么依据河北省高级人民法院审理建设工程和施工合同案件审理指南第24条的规定，双方当事人已经对完成的工程价款结算报告当中已经由双方签字确认的。诉讼中一方当事人有申请重新鉴定，人民法院不予准许。因此上诉人所主张的有关工程量不明确等等，这个我们认为也是不成立的。 河北深量建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令依法解除原、被告于2018年3月18日签订的《劳务分包合同》；二、本案诉讼费用由被告承担。 葛加兵一审反诉请求：一、请求确认反诉原告、反诉被告于2018年3月18日签订的《劳务分包合同》无效；二、判令反诉被告支付反诉原告劳动报酬302666元；三、请求判决被告向反诉原告支付垫付的民工工资451202元；四、判决反诉被告返还反诉原告押金80000元；五、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月18日，葛加兵、张云祥（乙方、承包方）与河北深量建筑工程有限公司（甲方、发包方）签订《劳务分包合同》一份，内容为，一、工程名称地点福美6号院F区；二、承包范围，本工程中全部混凝土工程，褥垫层铺设、筏板挡墙砌筑抹灰，场区和临建硬化砌筑……四、承包价格，高层每平方米17元，洋房每平方米17元；承包方在合同签订后2个工作日内向发包方账户缴纳80000元履约保证金，否则合同自动中止。履约金返还时间：全部高层±0.00结顶退还一半，全部高层结顶一次性付清。履约保证金不计利息。备注：施工过程中如因乙方原因中途退场，甲方有权按完成工作量的80%结算，工程所造成的损失由乙方负责，履约保证金不予退还；六、结算及付款方式：1、高层：单栋十层结顶后支付完成工作量结算额的70%，单栋结构结顶后支付完成工作量结算额的70%，单栋全部完活后支付总工程款的90%。2、洋房：单栋结顶后支付完成工作量结算额的70%，单栋全部完活后支付总工程款的90%.3、余款三个月内一次性付清；罚款在付款时扣除。4、施工至±0以后，每人每月1000元生活费。支付工程款时扣除。…… 葛加兵称，我方主张的劳动报酬指葛加兵及其妻子的劳动报酬。河北深量建筑工程有限公司称，葛加兵“没有按照合同约定按时和按照工程质量标准进行施工，严重影响了工程施工工期，工程质量也存在问题”。 上述事实有《劳务分包合同》及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《劳务分包合同》，承包范围包括“本工程中全部混凝土工程，褥垫层铺设、筏板挡墙砌筑抹灰，场区和临建硬化砌筑……”该合同的内容已经超出了劳务分包的范围，实质为建设工程分包合同。我国法律规定，建设施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法认定无效。本案中被告（反诉原告）不具有建筑施工企业资质，《劳务分包合同》依法认定为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不需要解除，故本院对原告（反诉被告）主张解除合同的主张不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定；“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中原告（反诉被告）和被告（反诉原告）双方签订的合同是无效合同，原告（反诉被告）作为有资质的施工企业，其应当知悉将建筑工程分包给没有资质的个人是无效的，还违反法律规定予以签订，是有过错的，但被告（反诉原告）作为经常实施施工工作的个人，应当认定对违法分包的法律规定知悉，被告（反诉原告）也具有一定的过错，故属于双方都有过错的情形，应各自承担相应的责任。基于无效的合同，原告（反诉被告）收取被告（反诉原告）保证金80000元，应予返还。 我国法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，被告（反诉原告）应在工程竣工验收后向原告（反诉被告）就已工程价款主张权利。因原告（反诉被告）和被告（反诉原告）就已完成的工程质量存在争议，工程量没有进行结算，为了不拖延诉讼，关于“支付工程款”事宜宜另案解决。被告（反诉原告）在施工过程中垫付的工人工资及葛加兵夫妇的劳动报酬均包含在工程价款中，故本院对被告（反诉原告）主张的劳动报酬及垫付工资的请求不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院判决如下：一、确认原告（反诉被告）河北深量建筑工程有限公司与被告（反诉原告）葛加兵于2018年3月18日签订的《劳务分包合同》为无效合同；二、原告（反诉被告）河北深量建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）葛加兵保证金80000元；三、驳回原告（反诉被告）河北深量建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）葛加兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由原告（反诉被告）承担；反诉费4556元，由被告（反诉原告）承担3656元，由原告（反诉被告）承担900元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，2018年3月18日，上诉人深量公司与上诉人葛加兵签订《劳务分包合同（砼）》，约定深量公司将混凝土工程、褥垫层铺设，筏板挡墙砌筑抹灰等工程发包给葛加兵施工，合同约定的施工内容已超出了劳务分包的范围，该合同实质为建设工程分包合同，但葛加兵作为承包人未取得建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，该《劳务分包合同（砼）》无效，原审认定并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得财产，应当予以返还。原审判决深量公司返还葛加兵保证金80000元并无不妥，本院予以确认。深量公司在一审庭审中，称对葛加兵提交的8万元保证金的证据真实性无异议，上诉称对该证据真实性有异议，但未提交相反证据予以证实，故其主张不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，葛加兵未按合同约定施工完毕即撤场，对于葛加兵已完成的工程双方未进行竣工验收，且双方对葛加兵已完成的工程量及工程质量均存在争议，现无法进行结算，原审判决双方对“支付工程款”另案解决并无不妥，二上诉人要求结算的上诉理由均不成立，本院不予支持。葛加兵所诉其垫付的民工工资或者葛加兵夫妇的劳动报酬包含在工程价款中，应在结算工程款时一并解决。 综上所述，河北深量建筑工程有限公司、葛加兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6356元，由河北深量建筑工程有限公司负担1800元、葛加兵负担4556元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年六月八日 法官助理王琪 书记员崔娇娇 ——