浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终285号上诉人（原审被告）：乐清市翁垟炫彩童装店，经营场所浙江省乐清市。经营者：王培央，女，1982年9月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：叶晓媛，浙江专橙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹宁，浙江专橙律师事务所律师。上诉人乐清市翁垟炫彩童装店（以下称为炫彩童装店）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下称为宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。炫彩童装店向本院提出上诉请求：1.依法改判或撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6040号民事判决，驳回宏联公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由宏联公司承担。事实与理由：1.炫彩童装店不存在侵权的主观故意，且已经尽到合理注意义务，有合法来源，不应承担赔偿责任。2.宏联公司未提供权威部门的鉴定报告证明被诉侵权产品系侵权产品，且被诉侵权标识属于美术作品，不是商标，故被诉侵权行为不构成商标侵权。3.炫彩童装店仅销售13套被诉侵权产品，获利43.29元，对宏联公司造成的实际损害微乎其微，且炫彩童装店生意惨淡，其经营者家庭十分困难，一审法院判赔金额过高。4.宏联公司的诉讼行为属于以打假名义实施恶意投诉的“职业索赔”行为，应给予法律规制。宏联公司未发表答辩意见。宏联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令炫彩童装店立即停止生产、销售侵犯宏联公司第10065563号商标专用权产品的行为；2.判令炫彩童装店赔偿宏联公司经济损失3万元（含合理费用）。庭审过程中，宏联公司撤回第一项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院经审理认定事实如下：保罗弗兰克实业有限责任公司（以下称为保罗公司）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第10065563号“”商标，该商标核定使用商品为第25类的服装、婴儿全套衣、婴儿裤、游泳衣、骑自行车服装、体操服等，有效期自2014年3月7日起至2024年3月6日。2015年1月1日，保罗公司确认宏联公司为PaulFrank品牌在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，独占许可使用的商标包括涉案第10065563号注册商标。炫彩童装店为个体工商户，经营者为王培央，注册日期为2015年3月9日，核准经营范围为童装零售。2017年9月13日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司的委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请证据保全公证。2017年10月11日，在公证员、工作人员监督下，该处工作人员陈强收到一份快递货物，运单号为3987394892513。接收后，该快递由公证处保管。2017年10月14日，公证员和某兵在公证处办公室，由楼立兵对上述快递包裹进行拆包，并将里面的一套衣服由公证处进行封装交由申请人保管。上述过程由公证人员某相关实物及实况进行拍照。2017年10月20日，浙江省义乌市公证处出具了（2017）浙义证民内字第13166号公证书。2017年10月11日，楼立兵在公证人员、工作人员监督下，使用公证处电脑，启动浏览器，输入“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，输入账号及密码，点击登陆，打开相应页面，点击“我的阿里”下的“已买到货品”。点击并查看订单详情，打开相应页面，对页面中的订单详情、销售信息等进行操作和浏览，上述过程抽样截图并保存至“保全证据15”文件夹中。查看公证书所附的截屏页面，订单号为69589048448537246的商品名称为“韩版女宝宝冬款加绒卫衣三件套儿童套装女童运动服一件代发”，尺寸为110ＣＭ，单价为69元，商品图片中的上衣正面、背心右上部及裤子左上方均标有“”图案。查看店铺信息，为乐清市翁垟炫彩童装店，经营者王培央。查看订单信息及物流信息，订单号69589048448537246的收货人为陈强，收货地址为浙江省金华市义乌市稠江街道江滨西路38号3楼303，物流公司为韵达快运，运单编号为3987394892513，3套套装价格共计207元，另有运费。上述过程及内容由公证人员某相关图片进行现场操作保存。2017年12月7日，浙江省义乌市公证处出具了（2017）浙义证民内字第14905号公证书。当庭查看（2017）浙义证民内字第13166号公证书所附的公证实物，内有套装一套，其中上衣正面、背心右上部及裤子左上方均标有“”图案。另查明，炫彩童装店系向案外人湖州织里浩文童装经营部采购被诉侵权产品，并向案外人湖州织里浩文童装经营部支付了货款195元及运费7元。一审法院认为，宏联公司经保罗公司授权享有第10065563号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占性许可使用权应受法律保护，其有权提起本案诉讼。本案的争议焦点如下：一、炫彩童装店销售的商品是否侵犯宏联公司第10065563号注册商标专用权；二、若构成商标侵权，炫彩童装店是否能够主张其商品来源合法而免责；三、若炫彩童装店免责不能成立，应承担何种民事责任。一、炫彩童装店销售的服装是否侵犯宏联公司第10065563号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权的服装商品上标注了“”图形，使得该些被诉侵权商品区别于其他经营者制造、销售的同类商品，具有识别商品来源的作用，被诉侵权服装属于第10065563号注册商标核定使用的商品。经比对，虽被诉侵权服装上的“”图案戴有粉色眼镜且局部色彩有差异，但其主体形象及图案色彩与第10065563号注册商标“”基本相似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆与误认。综上，被诉侵权商品为未经宏联公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，炫彩童装店销售侵权商品，属于侵犯宏联公司第10065563号注册商标专用权的行为。二、炫彩童装店是否能够主张其商品“来源合法”而免责。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩的成立要求销售者尽到合理的注意义务。本案中，炫彩童装店经营的涉案网店的被诉产品图片以及公证取证的实物上均标有被诉标识。涉案权利商标核定使用在服装等商品上，在国内具有一定知名度。炫彩童装店辩称涉案产品图片系其从案外人网店复制而来，其作为从事服装销售的商业主体且已经营较长时间，对所销售的产品是否侵害他人注册商标专用权理应尽到合理的审查义务。显然，在本案中，炫彩童装店从上游卖家复制商品图片后代卖而赚取中间差价，该行为表象可以说明，炫彩童装店未就商品相关商标标识以及是否侵权等进行审查，炫彩童装店并未严格履行自己的注意义务，故炫彩童装店主张的合法来源抗辩不能成立。三、炫彩童装店应承担何种民事责任。在宏联公司未提供有效证据证实其因被侵权所受到的损失、炫彩童装店因侵权所获得的利益或者涉案商标许可使用费的金额，且其明确要求适用法定赔偿的情况下，综合考虑涉案注册商标的声誉、炫彩童装店的主观过错程度、店铺的销售规模、侵权产品的销售价格、炫彩童装店赚取的利润以及宏联公司为制止侵权支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为6000元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：一、炫彩童装店于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；二、驳回宏联公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由宏联公司负担440元，由炫彩童装店负担110元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，保罗公司作为第10065563号商标的注册人，已将该商标独占许可给宏联公司使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。因此，宏联公司有权以自己的名义提起本案诉讼维护其合法权益。被诉侵权商品上标注的“”图形，能够发挥识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用。故炫彩童装店认为被诉侵权标识属于美术作品，不属于商标的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。经比对，被诉侵权商品为服装产品，与涉案商标核定使用的服装属于同一种商品。该产品的上衣正面、背心右上部及裤子左上方标注的“”图案，与第10065563号“”商标相比，除了该图案上有粉色眼镜及存在局部色彩差异之外，整体形象及色彩组成基本相似，易使消费者对产品来源产生混淆，因此被诉侵权产品属于未经商标权人许可，在同一种商品上使用与涉案商标近似标识的侵权商品。炫彩童装店认为宏联公司应提供权威部门的鉴定报告证明被诉侵权服装系侵权商品的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。涉案商标在服装市场上具有一定的知名度，炫彩童装店作为专业从事童装销售的销售商，理应知晓涉案商标，但其未对被诉侵权标识尽到合理的审查义务，主观上存在过错。并且，其未经宏联公司许可，在其经营的网店上擅自使用带有被诉侵权标识的产品图片，该行为亦属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的商标侵权行为。因此，炫彩童装店提出的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权产品的销售价格、炫彩童装店的主观过错程度及销售规模、炫彩童装店赚取的利润以及宏联公司为制止侵权支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式确定炫彩童装店赔偿宏联公司经济损失及合理费用共计6000元，属于自由裁量的范围，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。炫彩童装店的上诉请求均不能成立。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由乐清市翁垟炫彩童装店负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈有为审 判 员 蔡卓森审 判 员 黄萍萍二〇二〇年六月十五日法官助理叶挺舟代书记员 王可可