新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终240号 上诉人（原审被告）：新疆华夏豪庭房地产开发有限公司，住所地高昌区老城西路南侧豪门国际一期1幢公寓1单元9层华夏豪庭办公室。 法定代表人：郑君美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐子方，新疆四至律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区长沙路1111号星汇立方小区4栋1单元901室。 法定代表人：花铷徽，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人新疆华夏豪庭房地产开发有限公司(华夏豪庭公司)因与被上诉人乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司（天月龙鼎公司）服务合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华夏豪庭公司的委托诉讼代理人罗建权、徐子方，被上诉人天月龙鼎公司的委托诉讼代理人刘龙萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华夏豪庭公司上诉请求：l、请求依法撤销(2019)新2lOl民初1375号民事判决第一、三项，依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失3000000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，所判结果错误。一、被上诉人在履行《营销策划销售代理合同》过程中严重违反合同约定。l、被上诉人没有完成《合同》第五条约定的销售任务目标。第一阶段，8个月内乙方必须完成本案50％的住宅及商铺的销售工作，但被上诉人实际只完成了31.24％，这还包括了工程抵款房；第二阶段，12个月内乙方必须完成本案的60％的住宅和商铺，但被上诉人只完成32.98％；第三阶段，到第15月内乙方必须完成本案的80％住宅和商铺，但被上诉人只完成33.55％；第四阶段，到第18个月内乙方必须完成本案90％的住宅和商铺，但被上诉人只完成35.78％。从上述数据可以看出，被上诉人自始至终都没能按合同约定来履行自己的义务，属严重地违反合同约定，并因此给上诉人实际造成了巨大的经济损失，其最大的直接损失就是因投入资金没有及时收回，导致豪门国际二期工程流产。被上诉人没有完成约定的销售任务，一审法院也已经确认。2、造成被上诉人不能完成合同约定的销售目标任务的原因是因为被上诉人全程策划服务和营销代理服务严重失准、完全不具备专业的水平，无法完成《合同》第四条乙方服务内容的约定。3、上诉人自2015年l1月5日至2017年8月28日按月连续向被上诉人支付费用30笔，金额为1470000元，而被上诉人则是从2017年4月20日至2017年7月30日只开具10张金额为100000元的发票，被上诉人并没有按时足额开据发票，按时足额出具发票，是被上诉人的法定义务。4、关于要求被上诉人赔偿违约损失的请求。根据我国合同法第107条、113条规定，上诉人主张的是被上诉人未完成销售任务的部分资金的银行利息损失，这部分损失属于被上诉人在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，上诉人主张的数额远小于上诉人的实际经济损失。上诉人利息损失为9055315．12元(利息损失=未完成销售额×逾期期问×利率)。但上诉人在此只要求被上诉人赔偿利息损失3000000元。一审法院对上诉人该请求未支持，是不正确的。二、关于底价表的问题。1、《合同》第十条2项约定，具体各阶段的销售价格和销售计划由乙方在销售前提出建议，经甲方认可后，由甲乙双方共同执行。而被上诉人只在销售开始的2015年8月5目制作了两份价格不同的底价表，这是因为郑君美认为第一份底价表的价格偏低，被上诉人于当天按郑君英的意思作了第二份底价表，两份底价表双方都未按约定签字，但自始至终执行的都是第二份底价表。一审法院认定住宅底价为3100元是没有依据的。因为不同的单元、不同的楼层销售底价是不同的，用3100元的价格来确定所有房屋销售底价是不切合实际的。一审法院计算出来的住宅佣金及溢价款均无依据。同样，对商铺的佣金及溢价款的计算金额也没有依据。底价表是本案的关键，法院以上诉人并未认可的、作废的单据作为结算凭据，是不正确的，其计算的溢价款也是不正确的。实际上住宅根据楼层不同底价分别为3402元及3350元两个价格，商铺为14000元及7840元。而不是一审法院认定的价格。三，郑君美在2015年11月26日“住宅首付已清客户提成明细”表上签名时已注明“代合帐”只是这三个字有两个别字，其真实的意思是“待核帐”，这就说明虽然有郑君美签字，但并没有经过最终核算，因此该表不能作为结算依据。邓晓宏的签字只是代表收到了表格，而非确认，法院不应扩大解释，是否有溢价款应综合计算而不应单项进行计算。邓晓宏也出庭作出了解释，与上诉人的主张也是一致的。同时一审法院认定的被上诉人销售的房屋数量也是不正确的。在所谓的业绩核算表下面“三日内作出书面答复”的备注那是被上诉人单方的意思，上诉人不认可该备注。四、工程抵款50795490元不应计入销售额，因为被上诉人在完成销售任务时严重违约，所以，工程抵款就不能按约定计入销售额，否则，显失公平。阿瓦汗·尼亚孜的购房款538974．80元，属必须要退的款，应从销售额中减去。购房人肖玲、阿斯古·搭丽甫、搭伊尔·斯拉依丁、马依努尔·马那甫、许小红五户未付房款1173000元，应从销售额中减去。五，关于被上诉人的费用，被上诉人计算的3013917.31元有误，按《合同》约定的方式计算应为1272302.19元。一审法院认定的数额也是不正确的。 天月龙鼎公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2015年2月6日当事人双方签订了涉案合同，本案第一阶段销售任务目标起算时间从2017年3月14日开始计算，被上诉人已经完成了100%的住宅、90%的商铺销售，不存在违约，上诉人存在未能按其办理预售许可证，存在一系列的违约行为。关于住宅溢价计算方面，上诉人的会计邓晓宏当庭核对了证据中的数据，一审判决据此计算的住宅。商铺佣金及溢价正确。郑君美签字的单据不是单一的证据而是多方面认定的证据。关于购房款退回的问题。所有的购房款都已经打入了上诉人的公司账户。 天月龙鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付费用1600795.7元；2.判令被告向原告支付违约金320159.14元，以上合计1920954.84元；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在案佐证。即：1、2015年2月6日，新疆华夏豪庭房地产开发有限公司[本案被告、委托方（甲方）]与乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司[本案原告、受托方（乙方）]双方签订了营销策划销售代理合同，该合同约定，由原告负责被告位于吐鲁番地区西环路与二中交界旁的豪门国际项目的全程策划及销售代理等服务。销售任务目标及时限为，被告在正式办理完预售许可证后8个月内，原告必须完成本案50%的住宅及商铺的销售工作；第12个月内原告必须完成本案60%的住宅及商铺；第15个月内原告必须完成本案80%的住宅及商铺；第18个月内原告必须完成本案90%的住宅及商铺等。费用的支付方式为，佣金=销售额×佣金系数，佣金系数为1.9%，溢价计算方法为溢价部分的分成比例按照原、被告各60%、40%计算，以双方约定的各单元销售底价为溢价计算基础。该合同还对委托方式、委托期限及代理面积、被告服务内容、双方责任及权利、违约条款等方面进行了约定。如在合同第六条第12项约定“此项目剩余10%的销售任务如甲方抵工程款乙方不计提成”。第八条第3项约定“乙方不得低于底价的价格售房；甲方如果有特殊优惠的须由甲方郑君美签字认可，乙方根据优惠幅度底价做相应下浮”。第7项约定“销售代理费和溢价部分佣金按月结算，乙方在每月26日报业绩核算表，经甲方审核后在向乙方支付当月销售代理佣金和溢价款”。第八条第12项约定“无论工程抵款还是通过任何途径，任何方式产生的销售成交均列入乙方的代理费”。2、被告于2015年9月18日分别办理了2号楼、3号楼预销售总面积为12595.41平方米、5058.46平方米的商品房预销售许可证，于2017年3月14日办理了1号楼预销售总面积为5359.36平方米的商品房预销售许可证。3、被告陆续支付原告方代理佣金147万元。4、2015年11月10日双方确认了2015年9月20日至2015年10月21日期间原告销售的27套住宅的房号、面积、单价、总款、佣金。即27套住宅的销售总额9384550.43元，佣金178306.46元（9384550.43乘以1.9%），该证据有被告法定代表人的签字。5、2015年12月2日，被告确认了2015年9月20日及2015年11月13日原告销售的另外4套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。4套商铺总款2873795.38元，佣金54602.11元（2873795.38乘以1.9%）。 对争议的证据和事实，该院认定如下：1、对原告提供的2015年11月26日住宅首付已清客户提成明细1张（复印件）证明的事实争议，原告提供该表证明：2015年11月27日，双方再次确认了自2015年9月20日至2015年10月31日期间原告销售的42套住宅的房号、面积、单价、底价、总款、佣金、溢价（包括2015年11月10日首批佣金明细表中的27套住宅）。即42套住宅销售总款14723309.67元、佣金279742.88元（14723309.67元乘以1.9%），溢价642847.59（截止到2015年11月26日的全部住宅的销售）（销售均价3100）乘以总销售面积乘以40%。上述提成明细表显示协议价格为3100元，上面有被告法定代表人及经理的签字，也有原告方的销售代表签字。被告认为是复印件，不予质证。2、原告提供了豪门国际一期住宅客户提成明细3张，证明：2017年4月被告确认了自2015年9月20日至2017年4月18日期间原告给被告销售豪门国际一期住宅100套，每套住宅的房号、面积、单价、底价总款、佣金、溢价部分的事实。即100套住宅销售总款37004134.08元、佣金703078.55元、溢价322843元（销售均价-协议价）乘以总销售面积乘以40%即（3169.4-3100）乘以11629.79乘以40%。100套住宅佣金、溢价合计1025921.55元。表上签字人员邓晓宏是被告的财务人员。被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该3张表格，房屋退款及工程抵款都不能计算在销售额当中。3、2017年4月23日豪门国际一期商铺销售提成表2张（复印件），证明：被告2017年4月23日确认了自2015年9月20日至2017年4月20日期间原告给被告销售豪门国际一期商铺37套，每套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。总房款38713739.66元，佣金735561.05元（38713739.66乘以1.9%），上面也有被告财务人员邓晓宏的签字。被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该2张表格，双方未进行核算。4、原告提供2017年4月23日豪门国际一期商铺销售溢价表一张，证明被告自2017年4月23日确认了自2015年9月20日至2017年4月20日期间原告溢价销售豪门国际一期商铺23套，每套商铺的房号、面积、单价、总款、佣金。截止2017年4月23日原告溢价销售豪门国际一期商铺23套溢价合计1033649.51元；以上3和4部分事实，证明原告应得商铺佣金735561.05元，商铺溢价1033649.51元，商铺佣金溢价合计1769210.56元。表上有被告财务人员邓晓宏签字，被告辩称邓晓宏签字不代表认可，他只是证明收到了该张表格，没有经过双方的核算，对真实性不认可。5、原告提供古某某2017年4月28日购买事项承诺书、定金收据、商品房订购协议等证据。证明给该客户销售商铺应得佣金80445.6元，溢价分成138339.6元，合计218785.2元。被告辩称仅交纳定金200000元，不是全房款，不应按总房款计算佣金和溢价款。证据内容显示该客户支付购房款采用分期付款方式。6、原告通过以上证据证明，被告应当向原告支付费用合计为3013917.31元，其中佣金1519085.2元，溢价1494832.11元。根据合同第九条第二项被告应当向原告支付违约金314783.46元（未付款1573917.31元乘以20%），被告不予认可，认为尚未进行核算，对仅交付定金的，不应按总房款计算佣金和溢价款。7、原告提供了自2015年11月18日至2017年3月25日期间客户购买事项承诺书、特殊业务审批表、商品房定购协议、豪门国际业务办理表等证据，证明赵某某等六名客户以低于底价购买商铺是经过被告方同意的，根据双方合同约定，被告应支付该批销售业务的佣金。被告对以上证据真实性认可，但认为哈某等人退房及部分客户抵账购买商铺不属于原告销售的，不应当计算在佣金中。8、被告为证明住宅底价不是3100元，制作并提供了公司的住宅商铺底价表2张，住宅客户表5页（复印件），住宅均价3402元及3350元，商铺均价一层14000元，二层7800元，按照底价计算，是没有溢价的。原告对被告提供的上述证据不予认可，认为是被告单方制作，没有得到原告确认。9、被告提供发票金额100万元，证明原告没有足额开具发票，构成违约。原告认可开具了100万元发票，但否认构成违约。10、被告提供刘文俊承诺书一份（复印件），证明原告违约，没有出具发票，就向被告要钱。原告否认违约，认为合同中并未约定先开票再付款。不能以刘文俊承诺书来证明原告违约。11、被告提供阿瓦汗·尼亚孜商品房买卖合同（复印件），证明阿瓦汗等人的购房款538974.80元，属于必须要退的款，应当从销售里面扣除。未回尾款明细表（复印件），证明另外5户未支付房款合计1173000元。工程抵款5079540元（复印件），认为都不应当计算在销售提成里面。原告认为上述安置补偿款没有法院裁决，根据合同约定不应当扣除。对未回尾款明细表和工程抵款表认为都是被告单方制作，没有原告确认，故不予认可，费用不应扣除。被告制作并提供了两份不计入佣金明细表2张（复印件）金额155668.45元，因无原告方确认，原告不予认可。12、被告针对反诉请求提供了原被告之间签订的合同一份（与原告提供的相同）、豪门国际一期销售统计表（复印件），以证明原告逾期销售给被告造成损失超过800万元，原告仅主张300万元。原告对被告提供的销售统计表不予认可，认为是被告单方制作的，未经原告确认。一审法院认为，原被告之间签订的营销策划销售代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人也无异议。但对于住宅销售底价、住宅及商铺销售提成和溢价提成认定、哪一方当事人存在违约以及被告反诉请求是否成立等方面存在争议，是双方当事人争议的主要焦点。另外对被告主张的不计入佣金部分是否应当采纳也是双方争议的焦点。一、关于住宅销售底价，根据原告提供的住宅价格表和被告方负责人签字确认的住宅首付已清客户提成明细表显示协议价格为3100元，销售均价3177元等内容，被告提供的住宅客户表没有原告方签字确认，原告不予认可。该院对原告提供的证据予以认定，即可以认定住宅协议底价为3100元。二、关于原告方销售住宅和商铺以及提成费用，根据合同约定，由原告方提供业绩核算表，由被告审核后支付。原告提供了相应的业绩核算表[豪门国际（一期）住宅客户提成明细及豪门国际（一期）商铺销售提成表]，被告方财务人员签字予以确认。该表最后落款处备注“应新疆华夏豪庭房地产开发有限公司核对代理费要求制作表格，新疆华夏豪庭房地产开发有限公司请在收到表格的三个工作日内作出书面答复，过期视为新疆华夏豪庭房地产开发有限公司承认并接受此表格真实有效”。被告未另行作出书面答复，故应视为认可。被告为证明其主张，也制作并向法庭提供了住宅客户表及商铺销售表，该表未经原告方确认。原告提供证据有被告财务人员签字且结合合同中关于业绩审核表由原告方提供的约定，该院对原告提供的上述证据予以认定，即自2015年9月20日至2017年4月23日商铺及住宅销售提成包括溢价提成合计2795132.11元。对于2017年4月28日对古某某出售的商铺佣金及溢价款提成218785.2元，被告不认可，但该商铺确实已售出，被告应当支付佣金和溢价提成。加上该笔佣金提成，被告总计应向原告支付3013917.31元。按照双方合同第九条第3项约定：“乙方未按时完成销售任务目标时，甲方可以单方解除合同，按约定代理佣金的90%向乙方支付代理佣金。按此标准计算，甲方若超付了佣金，乙方还应将超部分的佣金返还给甲方”。合同履行中，被告并未行使合同解除权，故针对原告未完成销售任务的违约行为，可按照代理佣金额的90%支付代理佣金即3013917.31元的90%为2712525.58元，扣除已付款147万元，被告实际应向原告支付代理佣金1242525.58元，对该数额代理佣金，该院予以支持。三、关于退房部分及工程抵款应否计算佣金提成，该院认为，针对退房部分和工程款抵账部分，被告虽提供了一份自制的不计入佣金明细表、工程款不计入佣金明细表以及阿瓦汗·尼亚孜商品房买卖合同等证据，但这些不计入佣金明细表并没有得到原告认可，被告对退房事实及工程款抵偿事实应进一步举证证明，不能举证证明的应承担不利后果。原告在提出业绩审核表时，被告财务人员签字且未提出异议，同时根据合同第八条第12项约定“无论工程抵款还是通过任何途径，任何方式产生的销售成交均列入乙方的代理费”，故该院对被告主张将退房和工程款抵偿房款佣金予以扣除的主张不予支持。四、关于对原告的违约金主张是否应予支持，根据合同约定，销售代理费按月结算，原告主张按合同第九条第2项约定“甲方不按合同规定向乙方支付合同约定的各项费用，则视为甲方违约，违约金按应支付费用乘以违约天数乘以百分之二十计罚，并应及时结清应付各项费用，如甲方逾期30天仍未将各项应付费用和违约金及时结清给乙方，视为甲方违约，乙方有权单方面解除合同”。但同时合同约定，甲方在正式办理完预售许可证后8个月内，乙方必须完成本案的50%的住宅及商铺的销售工作；第12个月内乙方必须完成本案60%的住房及商铺；第15个月内乙方必须完成本案80%的住宅及商铺；第18个月内乙方必须完成本案90%的住宅及商铺；乙方必须完成剩余10%的住房及商铺的销售任务，除非甲方同意解除合同。预售许可证（2号楼、3号楼）于2015年9月18日办理，面积为17653.87平方米。从原告提供的业绩审核表来看，截止到2017年4月，住宅销售面积11629.79平方米，商铺3746.40平方米，合计面积15376.19平方米。再加上后期销售的部分，至2018年9月（第18个月）未达到90%的销售任务（3栋楼全部销售面积合计为23013.23平方米）。即原告方未完成后期销售任务，构成违约。原告主张由被告支付未付款20%的违约金，该院认为，原告至今未按合同约定完成销售任务，其主张违约金无事实依据，故对原告主张由被告支付违约金，该院不予支持。五、关于被告反诉要求原告赔偿300万元利息损失的诉讼请求，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，其提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故对反诉原告该项主张，该院不予支持。综上所述，对原告主张的诉讼请求予以支持的是由被告支付代理佣金1242525.58元，对原告要求被告支付违约金及被告反诉原告赔偿违约造成的经济损失300万元的诉讼请求不予支持。判决：一、被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司支付原告乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司代理佣金1242525.58元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆华夏豪庭房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）乌鲁木齐天月龙鼎房地产营销策划有限公司支付300万元经济损失的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案争议焦点如下：1、双方对天月龙鼎公司代理销售的住宅和商铺的销售提成包括溢价提成是否进行了结算。2、被上诉人是否应当赔偿上诉人3000000元利息损失。 一、关于邓晓宏在《豪门国际（一期）住宅客户提成明细》、《豪门国际（一期）商铺销售提成表》、《豪门国际（一期）商铺销售溢价表》上签名性质问题。合同中未约定邓晓宏有权进行结算，且事后上诉人华夏豪庭公司也未追认邓晓宏的行为是结算。因此邓晓宏在签署《豪门国际（一期）住宅客户提成明细》、《豪门国际（一期）商铺销售提成表》、《豪门国际（一期）商铺销售溢价表》时，并非是结算。但是邓晓宏作为上诉人华夏豪庭公司的会计有权对被上诉人天月龙鼎公司在2015年至2017年期间销售住宅和商铺的时间、客户姓名、房号、面积、单价的情况进行审查和确认。 二、关于双方于2015年11月26日签署《住宅首付已清客户提成明细》性质问题。2015年11月26日，郑君美在《住宅首付已清客户提成明细》上签名，并注明“代合账”上诉人华夏豪庭公司对郑君美签名的真实性认可，但认为“代合账”是错别字，应是“待核账”无结算的意思表示，但未提供证据证明郑君美对“代合账”与“待核账”无认知能力造成笔误，理由不足，本院不予采纳。故原审判决认定郑君美在2015年11月26日作为单位负责人就2015年9月至11月期间被上诉人天月龙鼎公司的住宅销售提成进行了结算，并无不妥。结算时明确了上述销售期间的住宅销售底价为3100元。根据我国合同法第六十一条规定，在双方未约定2016年、2017年住宅销售底价，且未协议补充情形下，应依照交易习惯确定住宅销售底价。结合上述2015年住宅销售底价，以及上述邓晓宏确认销售住宅情况的数据和双方在合同中关于计算报酬的约定，能够计算出被上诉人天月龙鼎公司住宅销售提成包括溢价提成。故原审判决认定被上诉人天月龙鼎公司自2015年9月20日至2017年4月23日间住宅销售提成包括溢价提成有事实和法律依据，并无不当。 三、关于双方于2015年8月5日在《豪门国际2号楼商铺价格表》盖章的性质问题。双方于2015年8月5日在《豪门国际2号楼商铺价格表》（被上诉人天月龙鼎公司提供）上加盖双方单位的公章的行为，属于双方按照合同第十条第2款的约定，在销售前确定商铺销售价格，并以此确定商铺销售底价，故原审判决采信上述价格表，并无不当。上诉人华夏豪庭公司提供反证即仅加盖了己方公章的《豪门国际2号楼商铺价格表》，被上诉人天月龙鼎公司质证后认为无被上诉人单位加盖的公章，对三性均不认可，故原审判决未采信该证据，亦无不妥。结合上述邓晓宏确认销售商铺情况的数据和双方在合同中关于报酬及计算方式的约定，能够计算出被上诉人天月龙鼎公司商铺销售提成包括溢价提成。结合一审认定的对于2017年4月28日对古某某出售的商铺佣金及溢价款提成218785.2元。原判认定被上诉人天月龙鼎公司自2015年9月20日至2017年4月23日间商铺销售提成包括溢价提成有事实和法律依据，也无不妥。 四、关于退房部分及工程抵款应否计入佣金提成的问题。原审判决认定上诉人对退房部分和工程抵款是否应计入佣金提成，承担举证不能的不利后果，并根据合同约定未支持上诉人关于退房部分和工程抵款在佣金中扣除的主张，也无不妥。 五、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人3000000元损失问题。上诉人认为被上诉人存在不具备专业销售水平，因自身原因未完成销售任务构成违约，未提供证据予以证明，且未提供证据证明被上诉人对该损失能够预见或应当预见，故原审判决判令由上诉人承担举证不能的不利后果，也无不妥。 综上所述，对华夏豪庭公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40740元，由新疆华夏豪庭房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  付劲松 审判员  王纳新 审判员  高 乐 二〇二〇年六月十八日 书记员  吴玉朋