江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1494号上诉人（原审原告）：无锡市精工建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码913202111360034387，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号。法定代表人：胡树建，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昪君，江苏谟仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱红萍，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张扬，男，1992年9月20日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。原审被告：张青山，男，1970年6月27日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市龙子湖区，暂住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡市精工建筑装饰工程有限公司（以下简称精工公司）因与被上诉人张扬、原审被告张青山合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初8358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精工公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判张扬对张青山的债务（一审判决第一项、第二项中所列债务）承担连带清偿责任。事实和理由：一、关于2015年3月25日《协议》的还款时间。《协议》第六条载明“欠款在年中还清”，并未对具体还款时间进行约定。从《协议》第四条约定可知，本协议项下债务均由张青山四个工程的来款与否作为还款的条件，故起算点不应早于宜兴万达广场工程深圳市特艺达装饰设计工程有限公司于2018年12月24日向张青山付款的时间，那么张扬的保证期间也至少应在2018年12月24日往后计算6个月。至于精工公司在催款函中写还款时间为1年，仅系单方表示，无法对《协议》已经明确约定的条款进行变更。故，一审法院认定主债务还款期限为2016年3月25日前，有悖《协议》约定。二、张扬应当对债务承担连带清偿责任。现有证据已经证明，精工公司向张扬发送了要求承担保证责任的函件，EMS快递单地址填写存在的细微差错并不会导致投递错误或无法投递，根据投递记录显示是张扬拒收，应当视为精工公司已经完成权利的主张。退一步讲，即使精工公司仅向张扬发送了20万元债务的催款函，其效力也应当及于张扬所担保的所有债务。张扬担保的两笔债务均为同一性质的债务，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的适用条件。张扬辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案中，张扬不应承担保证责任。1、2015年3月25日《协议》约定的还款期限为2015年的年中，精工公司起诉时已明显超过了6个月保证期间。该还款协议系精工公司单方提供的格式条款，不是双方协商一致的意思表示，按照《合同法》相关规定，对格式条款的理解产生争议的，不利后果由文本提供方承担。2、精工公司未按照《协议》约定在张青山的工程款回款中扣除欠款，等同于精工公司和张青山私自变更了合同条款，但未向张扬告知，也未经张扬同意，故张扬不再承担保证责任。3、关于催款函，首先催款函发出时间已超过了保证期间；其次邮寄地址和联系人电话均错误；再者，一审中张青山向寄件人陆平（精工公司的办公室主任）询问，陆平否认自己寄过邮件，那么有理由怀疑该邮件是伪造的。张青山表示，本案欠款已在工程回款中还清，另外要求精工公司确认本案提供的付款凭证是支付借款还是支付工程款。精工公司向一审法院起诉请求：1.张青山、张扬归还精工公司借款本金2805658.1元、利息377348元、逾期付款利息（以3183000元为基数，从2015年3月26日起至全部归还为止，按年利率12%计算）；2.判令张青山、张扬支付工程款649675元；3.本案诉讼费用由张青山、张扬共同负担。一审法院认定事实：一、大诚苑工程、二泉路工程、宜兴万达广场工程对应的《建设工程施工合同》签订情况。（一）2013年7月22日，精工公司与张青山签订《建设工程施工承包协议》一份，约定精工公司将大诚花园安居房（B块二期）的大诚苑配套文体中心装饰工程项目承包给张青山，由张青山对该工程进行包干承包，由张青山承担全部法律责任和经济责任。工程总价（精工公司中标总价）为2601791.68元。精工公司按工程总造价收取16%的税金及管理费，办理工程施工的各种手续费用由张青山承担。精工公司在收到业主每次所付工程款后，扣除精工公司所承担工程量之款项及精工公司收取的管理费及税金后支付给张青山。（二）2012年，精工公司与张青山签订《建设工程施工承包协议》一份，约定精工公司将二泉路包装出新项目承包给张青山，张青山对本工程进行包干承包。工程总价（精工公司中标总价）为485567元。精工公司按工程总造价收取9%的税金及管理费，办理工程施工的各种手续费用由张青山承担。精工公司在收到业主每次所付工程款后，扣除精工公司所承担工程量之款项及精工公司收取的管理费及税金后支付给张青山。（三）沈勇、张青山于2013年7月13日与精工公司签订了《工程合作协议》一份，载明：“双方合作以特艺达公司参加宜兴万达广场住宅区豪宅室内精装修工程的投标，现特艺达公司已中标宜兴万达广场住宅区5号楼豪宅室内精装修工程。就本工程的合作事宜，双方达成如下协议：本工程由沈勇与特艺达公司签订工程项目内部承包责任书，精工公司施工本工程的50%，沈勇、张青山施工本工程的50%。前期投标费用由精工公司承担50%，沈勇、张青山承担50%，其中差旅费、特艺达公司投标费、经营业务费等合计150000元，预算费用60000元。精工公司施工部分产值支付3%的业务费给沈勇、张青山。沈勇、张青山上缴特艺达公司的管理费、税金等各项费用，按双方完成工作量审定数分摊来办理。施工期间各项交际费用精工公司承担50%，沈勇、张青山承担50%。精工公司与沈勇、张青山共同组建以前者为主的项目管理班子，实现以精工公司林虎俊为总指挥领导下的郑嘉林、沈勇、张青山、朱建新联席项目经理负责制，各负其职”。2013年8月26日，精工公司与张青山签订《工程合作补充协议》一份，约定：“双方于2013年7月13日签订了关于宜兴万达广场住宅区5号楼豪宅室内精装修工程合作协议，现达成如下补充协议：1.原定精工公司与张青山、沈勇各自施工50%全部改由张青山、沈勇施工；2.原定前期投标费用各自承担50%改为全部由张青山、沈勇承担；3.本工程2套样板间已完成，样板间产生的费用由张青山、沈勇承担，双方核算后由精工公司及张青山、沈勇双方确认，样板间施工期间的管理成本也由张青山、沈勇承担（详见明细附表）；4.项目管理班子由沈勇、张青山组建，其可以向精工公司借用管理人员，管理人员工资由张青山、沈勇承担；5.本工程直接由张青山、沈勇与特艺达公司进行经济核算，全部责任由张青山、沈勇承担；……7.张青山、沈勇由于本工程向精工公司借款20万元及应由张青山、沈勇承担的样板房施工费用和前期费用应立即归还，如不归还，从协议签订之日起按月息1%计算利息；精工公司同意借款给张青山、沈勇200万元用于此工程，利息按月息1%计算，借款在建设方来款中逐笔归还至工程结束还清借款”。二、精工公司向张青山主张款项情况。（一）借款部分。2013年2月7日，张青山作为请款人在付款申请书上签字，付款申请书载明的项目名称为二泉路，本次甲方来款为借款，请款金额为20万元。随后张青山在一张金额为20万元的银行承兑汇票上签字（汇票号码为314××××5144）。2013年1月，张青山作为请款人在付款申请书上签字，付款申请书载明的项目名称为锡洲路装饰，工程合同价为254万元，本次甲方来款100万元，张青山签名后方备注利息自付，年息为20%。2013年1月18日，精工公司通过工商银行向张青山汇款10万元。2013年5月3日，精工公司向特艺达公司法定代表人陈远尖汇款10万元用以支付宜兴万达广场项目保证金。该笔款项在（2016）苏0282民初8538号民事判决书中亦有载明。2013年7月8日，张青山在请款单上签字，请款单载明请款理由为万达广场押金，请款金额为10万元。同日，精工公司通过工商银行向张青山汇款10万元。2013年8月30日，张青山在请款单上签字，请款单载明请款理由为万达开票借款，请款数额为26万元。2013年9月2日，无锡市宜兴地方税务局第一税务分局出具现金完税证，实缴金额为255658.1元。2013年9月6日，张青山在请款单上签字，请款单载明请款理由为借款支付万达有关合同付款，请款数额为20万元，同时张青山备注下周万达款归还。同日，精工公司通过工商银行向张青山汇款20万。2013年10月25日，张青山出具借款申请，载明：“因宜兴万达工程垫资较多，为赶工期目前急需支付材料、人工款，按照2013年8月26日与精工公司关于宜兴万达工程补充协议第7条内容，现向精工公司申请借款130万元用于万达工程材料采购等（此前已向精工公司借款68.3万元及精工公司样板房定购暂未付材料38万元，本人承诺年底付清）。此次借款在万达工程来款中逐笔归还”。张青山另备注“利息按1%月息”。同日，张青山在请款单上签字，请款单载明请款事由为地砖预定（万达借款），请款数额为10万元，张青山在请款单下方注明了收款人蓝道锋的银行账号和开户行。随后精工公司通过工商银行向蓝道锋汇款10万元。2013年10月26日，张青山在四张请款单上签字，请款理由均为万达借款，请款数额分别为90万元、10万元、10万元、10万元。2013年10月25日，精工公司通过工商银行向张青山汇款90万元；2013年10月29日，精工公司向李志钊汇款9万元；2013年11月1日，精工公司向蓝道锋汇款10万元；2013年11月6日，精工公司向王如坤汇款11万元。庭审中，张青山认可蓝道锋、李志钊是宜兴万达广场工程的供应商。2014年2月27日，张青山再次在请款单上签字，请款单载明请款理由为借款，请款数额为25万元。同日，精工公司通过工商银行向张青山汇款25万元。2014年6月18日，张青山出具《借条》，载明：“今有张青山向精工公司借款10万元用于宜兴万达5＃楼法院起诉费用，其款项专款专用”。同日，精工公司通过工商银行向张涛汇款10万元。由张涛、张青山出具《收条》，载明：“今收精工公司打款10万元用于宜兴万达5＃楼法院诉讼费用，此款系张青山向公司借款（2014年6月18日借条），该款打入张涛的中国农业银行62×××12账号，任钱路支行”。2015年3月25日，精工公司与张青山进行对账后签署了《协议》一份，约定：精工公司与张青山就张青山因建设工程需要，特向精工公司商借部分工程资金以支付农民工工资、材料商货款，并达成如下借款及其他部分欠款协议：一、张青山于2014年1月1日至2015年3月19日期间为支付农民工工资及材料商货款向精工公司借款，锡洲路装饰工程借款30万元、宜兴万达广场工程借款2305658.1元，借款利息为月息1%，利息计算为377348元，两个工程借款本息合计2983000元，上述借款利息仍按月息1%计算；二、欠款部分宜兴鹰普超付费用5万元+2014年社保费用3万元+大诚苑税管费12610元，合计92610元。三、宜兴万达广场工程两套样板房商定由张青山承担的费用到目前为止产生费用649675元作为张青山欠款，张青山认为该工程管理成本要按实结算；四、为确保借款、欠款如期归还，张青山用以下承包施工的工程来款作保证确保借款按期归还，大诚苑工程余款116万元、锡洲路工程照明总公司工程余款100万元、锡山区二泉路包装出新工程与陈超共同合作项目，工程余款160万元、宜兴万达广场工程特艺达公司法院执行款约700万元。上述四个工程来款，不论先后只要有工程来款，先到先扣，直至还清借款为止；……六、张青山确保上述借款、欠款在（法院注：该处未填写，精工公司认为没有明确约定，张青山主张是2015）年中还清，如逾期未还清，张青山愿意用家庭财产作担保。张青山在签字的同时注明“争议部分协商”。此外，张扬作为担保人在《协议》下方签字。2015年6月，精工公司与张青山又签订《协议》一份，约定：“张青山于2015年6月10日为支付农民工工资及材料商货款共计向精工公司借款20万元，利息月息1.2%，为确保借款如期归还，张青山以宜兴万达广场工程与特艺达公司建设工程合同纠纷案在宜兴市人民法院的执行款作保证，不论宜兴市人民法院的执行款有多少，张青山保证优先偿还向精工公司的借款。上述借款在2015年年底还清，如逾期未付清，张扬作担保”。张扬作为担保人在《协议》上签字。2015年6月15日，精工公司向张青山汇款20万元。（二）宜兴万达广场工程样板间费用。《宜兴万达广场5#楼样板房内装饰工程“精工装饰”经办成本汇总表》、材料成本汇总单、人工费汇总单、其他费用清单载明：宜兴万达广场5#楼住宅样板房（B户型、D户型各一套）内装饰工程材料成本合计445614元、人工费汇总140102元、其他费用合计91349元，以上共计677065元。2013年8月张青山在上述单据上签字并在材料成本汇总单上备注“以上价格约谈供应商有确认后付款”，其又在人工费汇总上备注“人工价格复核后付款”。此外，张青山曾于2016年8月25日将特艺达公司、沈勇诉至宜兴市人民法院[案号为（2016）苏0282民初8538号]，其在该案中主张特艺达公司、沈勇支付工程款6892385.32元。其陈述：“B、D户型样板房均是由精工公司施工后转让给其、且转让后由于业主方变更设计的原因导致在装修完工的基础上又由其多次拆除返工，故要求按3套（即B户型以1套、D户型以2套计算）计算”。张青山在该案审理中为证明其对样板房的主张还提供以下几组证据：1.精工公司于2017年9月4日出具的合计金额为676166元的《张青山宜兴万达样板房付款明细表》，该明细表下方用手写字体载明“以上内容为样板房B、D户型费用，D户型拆除后有张青山施工”等内容，手写字体上则加盖有精工公司公章；2.结算的相关附件，包含购买材料的费用报销审批单、人工生活费的发放单据、收款收据、销货清单等，其中购买材料的费用报销审批单中绝大部分标注有B户型、D户型的字样；3.2013年9月17日编号为XY-GC-LX-201309038号的联系函复印件，该联系函复印件主要载明“因甲方原因原D户型已装修完工，因为原土建中轴线原因，现通过设计部决定将样板房D户型地面石材木饰面橱柜、木门等整体拆除，保留原顶面，请特艺达务必于9月底完工”等证据。认为应按3套计算样板房工程量（其中B户型1套、D户型2套）。后宜兴市人民法院认定：“结合存在因宜兴万达原因曾对样板房有过返工、正常装饰装修工程中对样板房的返工通常不另计工程量的行业习惯、本案所涉工程的施工方又系非正常退场等因素来判断，对张青山就样板房的主张，应酌情认定以B、D户型各1套予以计算为宜”。该院最终确定投标价计的B户型样板房价378174.57元、D户型样板房价258071.95元。三、2015年3月25日《协议》签订后相关工程款支付情况。（一）大诚苑工程2016年2月1日，张青山从江苏省锡山经济开发区开发总公司取回工程款20万元，2016年2月5日张青山取回工程款10万元。之后，大诚苑工程款均由精工公司会计领取，其中2017年1月20日精工公司会计领取工程款20万元，2017年7月13日该会计领取工程款20万元，2017年12月28日再次领取工程款466149元。（二）二泉路工程2012年6月5日，精工公司与锡山区重点办签订了《建设工程施工合同》，约定：“锡山区重点办将二泉路包装出新项目工程发包给精工公司，工程内容为二泉路店招部分改造、空调外机加保护罩，合同价款暂定485567元”。该工程项下所有款项均由陈超领取。2013年1月28日，精工公司与锡山区重点办签订了《建设工程施工合同》，约定：“锡山区重点办为建设锡山区二泉路包装出新、提升改造工程，已接受精工公司提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。本合同固定单价为1582836.19元”。该工程项下所有款项均由陈超领取。2015年11月11日，陈超、张青山共同出具《工程结算情况说明》，载明：“锡山区二泉路包装出新、提升改造工程，二泉路包装出新项目工程，锡洲路、二泉路包装出新工程均是陈超做的，工程款由陈超与精工公司直接结算，与张青山无关”。（三）锡洲路工程照明总公司工程2010年12月，锡山区重点办与案外人无锡市照明工程有限公司（以下简称照明公司）签订《工程施工合同》，工程名称为锡洲路道路照明工程。精工公司确认该项目是其与照明公司联合投标，以照明公司名义中标，实际施工人也是陈超。根据现有证据，精工公司在该项目中收取了工程款98万元，事后在扣除税金及管理费后已支付给张青山。另，本案中无并证据证明精工公司在2015年3月25日《协议》签订后收到过该工程项下的其他工程款。（四）宜兴万达广场工程因宜兴万达广场工程款系宜兴市人民法院判决确定，给付对象为张青山，故该项目不涉及精工公司收取工程款情形。四、精工公司主张2015年3月25日之后收到大诚苑工程工程款使用情况。2016年2月1日张青山取回工程款20万元后即自行使用，张青山于2016年2月17日按照精工公司要求补办了请款手续；2016年2月5日张青山取回的工程款10万元承兑按照张青山指示转给了赵永民；2017年7月13日精工公司会计取回工程款20万元后，精工公司于2017年7月18日通过工商银行支付张青山16064.5元，并于2017年7月18日代张青山支付了江苏宏翔工程造价咨询有限公司审计费73700元；2018年2月13日支付张青山5万元；2018年2月13日支付张青山20万元（法院注：系银行承兑，该承兑上加盖有“已承兑登记”）；2015年4月至2015年11月张青山在精工公司用餐消费6796元；2017年1月4日，张青山向精工公司出具一份《说明》，言明有关张青山、乐明、张扬、郑海卉、杨飞雄等五人的社保、公积金费用，在其大诚苑工程工程款扣除。据精工公司统计，上述5人自2016年1月至2019年1月期间的社保、公积金费用总计为144301元；2014年1月27日，精工公司根据张青山、张扬签字的付款申请书支付了大诚苑人工款126000元；2014年10月25日，张青山申请精工公司支付大诚苑审计费2万元并同意从无锡市北田不锈钢工程款中扣除，该款精工公司支付至张扬账户；2014年12月18日，张青山申请精工公司支付大诚苑审计费17055元。此外，精工公司还主张应按照16%抵扣发票金额966149元的税管费154583.84元、2017年1月19日大诚苑开票30万元预征税9786.21元及2015年3月25日《协议》第二条中的宜兴鹰普超付费用50000元。五、涉案欠款催讨情况。精工公司举证了两份EMS快递退件（法院注：本案审理过程中当庭拆封），两份快递单记载寄件人为精工公司法务部，一份快递收件人为张扬，而另一份为张青山。退改批条原因为拒收，邮戳有重影。两份快递内各装有一份函件，其中一份载明：“张青山：截止到2016年5月19日止，你为支付农民工工资及材料商货款向精工公司共计借款280.56581万元，贷款利息为月息1%，其他欠款为9.261万元及宜兴样板房费用等，详见借款协议。上述款项约定壹年中还清，现还款期限已过，望你收到函后能积极想办法早日还清上述欠款。落款时间为2016年5月6日”。另一份函件载明：“张扬：你父亲张青山为支付农民工工资及材料商货款向精工公司借款人民币20万元，当时你作为这笔借款的担保人，现这笔借款还款期限已到，希望你和公司一起做好催款和归还工作。落款时间为2016年5月6日”。2019年9月3日，精工公司向一审法院出具《有关向张扬催款的第二份催款函的说明》，载明：“精工公司在2016年5月6日用邮政特快专递向张扬发出二份催款函，由于张扬拒收，该份特快专递再退回到精工公司。当时办公室员工收到退回的特快专递，就当作正常的信函处理。用美工刀将信封剔开后取出后一看。就发现是装有二份催款函的退信，就把二份催款函放在文件柜里。代理人得知催款函被退，就关照办公室员工退信不要拆开，要原封不动保存好，员工就急忙把催款函放进去，心急之下只放了一份催款函进去，遗漏了一份，就把特快专递原封不动封好。基于这个情况代理人不知道，还一直以为该函没有拆开过，直到最近才发现还有一份催款函，未提交法庭”。一审法院认为：债务应当清偿。根据本案证据及双方当事人陈述，可以确定精工公司与张青山之间存在债权债务关系，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。一、关于张青山欠款本金问题。张青山与精工公司签订的《协议》系双方当事人的真实意思，相应的《借条》、请款单、付款凭证相互佐证，能够认定张青山向精工公司借款2805658.1元的事实。虽然张青山辩称其中锡洲路装饰工程借款30万元已还清，但其提供的借款往来记录并未记载证据来源，而精工公司亦否认系其出具，故对张青山的上述主张一审法院不予采信。张青山另主张宜兴万达广场工程借款金额是230万元（含样板房转让金额68.3万元），其主要依据为2013年10月25日张青山出具的借款申请，但该证明明确记载68.3万元系此前向精工公司借款，且精工公司提供的宜兴万达广场工程请款单总金额亦与借款申请载明的此前借款金额68.3万元相当。由此可见，2013年10月25日借款申请并未涉及两套样板房转让款。虽然张青山还就部分经张青山申请支付给供应商的货款否认系其借款，但其确认李志钊、蓝道锋等系宜兴万达广场项目供应商。基于此，一审法院认为上述项目已经转让给了张青山，由张青山对外主张工程款，那么张青山向精工公司借款以支付供应商材料款符合常理，该款应计算入张青山的借款。至于宜兴万达广场样板房转让金额问题，张青山曾在宜兴市人民法院主张其从精工公司受让两套样板房金额为676166元，且宜兴市人民法院查明系宜兴万达原因导致样板房有过返工。因此，样板房拆除并非精工公司原因导致，精工公司主张样板房转让款649675元亦并未包含管理成本，该款相较于两套样板房的审计金额636246.52元并无明显不合理之处。因此一审法院确认张青山借款金额为2805658.1元，两套样板房的转让价款为649675元。二、关于可抵扣涉案借款的项目工程款来款具体金额问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。经查，2015年3月25日之后大诚苑项目工程款来款共计1166149元，但2016年初张青山从江苏省锡山经济开发区开发总公司取回的大诚苑工程款30万元均由张青山自行使用，该款不应算作可以抵扣前述张青山欠款的工程款来款。另，按照《建设工程施工承包协议》约定精工公司应按工程来款收取16%的税金及管理费，即精工公司在支付张青山工程款时应扣除税金及管理费154583.84元（工程款966149元×16%），该笔费用应在计算可抵扣前述张青山欠款的工程款来款中予以扣除。此外，张青山亦认可大诚苑工程款来款已经支付了下列费用：1.精工公司于2017年7月18日支付张青山16064.5元。2.2017年8月9日精工公司支付审计费73700元。3.2017年1月26日精工公司在大诚苑工程款来款中扣除了2016年度社保64956元、2017年度上半年社保21528元、2017年度下半年社保23658元。4.2017年1月26日精工公司在大诚苑工程款来款中扣除了精工公司主张的2015年4月至2015年11月餐费6796元。5.精工公司于2018年2月13日支付张青山5万元。上述5笔款项共计256702.5元，故该款应视为精工公司与张青山协商一致在大诚苑工程来款中已经予以支出，该部分已支付款项不应计入可抵扣工程来款。对于双方有争议的银行20万元承兑汇票，虽然该票加盖“已承兑登记”印章，但不能证明该银行承兑是废票，张青山在请款单上签字，故应认定为张青山从精工公司领取了20万元工程款，该笔20万元也不应计入可抵扣工程来款。至于精工公司主张在工程款来款中扣除的预征税9786.21元，因其已经按照工程款来款计算了《建设工程施工承包协议》约定的税金及管理费，其再扣除预征税没有合同及法律依据，一审法院不予支持。而精工公司主张的张青山认可之外的社保费用，因精工公司只提供了其单方制作的清单，未能提供具体的社保缴费凭证，故该部分社保费用的支出一审法院不予认可。精工公司还主张大诚苑工程款支付了《协议》约定的宜兴鹰普超付费用5万元，因张青山对金额本身并无异议，只是认为已从北田不锈钢工程款中扣除，但其并未提供依据，且该笔费用在《协议》中已列明为张青山对精工公司的欠款，因此精工公司按照2015年3月25日《协议》主张预先将该笔款项排除在可抵扣工程来款范围之外并无不当。此外，精工公司所主张的其在2014年已支付的大诚苑人工款、大诚苑审计费等发生时间均为2015年3月25日《协议》签订之前，故上述两笔费用不应计入可抵扣工程来款范围之内。综合上述几点，一审法院认定大诚苑工程款来款中能冲抵本案欠款的金额为204862.66元（1166149元-300000元-154583.84元--256702.5元-200000元-50000元）。二泉路、锡洲路工程款系陈超从锡山区重点办领取，根据2015年11月11日陈超、张青山共同出具《工程结算请款说明》，上述工程款由陈超与精工公司直接结算，与张青山无关。故该工程项下工程来款不在本案中予以抵扣。如张青山认为在2015年3月25日《协议》签订之前精工公司在上述几个涉案工程中已领取工程款项但尚未与其结清，则其可以另案向精工公司主张，本案不再理涉。三、关于张扬是否承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案双方对2015年3月25日《协议》约定的还款时间存在争议，精工公司认为未约定还款时间，但张青山认为是2015年。根据精工公司举证的其曾向张青山发出的催款函显示，约定的还款时间为1年中还清，故张青山还款期限为2016年3月25日前，精工公司应在2016年9月25日前要求张扬承担这份《协议》项下债务的保证责任。而2015年6月《协议》约定的还款时间为2015年年底还清，那么精工公司则应在2016年6月30日前要求张扬承担第二份《协议》项下的保证责任。但基于精工公司举证的寄给张扬的ＥＭＳ快递单号无法查询到快递投递记录，而快递信封已被精工公司拆封取出函件后又重新放入函件封口，故该份证据并非原物，在无其他证据予以佐证的情形下，不具有证明效力。而且张扬住所地为无锡市锡山区，并非ＥＭＳ快递单上书写的“无锡市锡山区景怡苑141号802室”。因此，本案现有证据不足以证明精工公司在保证期间内向张扬主张过权利，精工公司要求张扬在本案中承担保证责任一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。具体到本案，2015年3月25日《协议》中精工公司与张青山已就之前的借款利息结算为377348元，大诚苑工程款来款中能冲抵本案欠款的金额为204862.66元，因本案欠款包括了借款本金、借款利息、样板房转让款，故上述款项应首先冲抵借款利息，冲抵后张青山尚欠2015年3月25日之前的借款利息金额为172485.34元。精工公司主张2015年3月25日之后的利息计算基数为《协议》结算的本金与利息之和，即利息再次计算了利息，缺乏合同及法律依据，一审法院不予支持。因此，2015年3月25日之后的利息基数应为尚欠的借款本金。此外，2015年6月《协议》约定的借款20万元支付给张青山的时间为2015年6月15日，该款的利息应从2015年6月15日起算。故一审法院对精工公司的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定,判决:一、张青山于判决发生法律效力后十日内归还精工公司借款本金2805658.1元、利息（计算至2015年3月25日利息172485.34元；从2015年3月26日起至实际给付之日止，以2605658.1元为基数，按年利率12%计算；从2015年6月15日起至实际给付之日止，以20万元为基数，按年利率12%计算）；二、张青山于判决发生法律效力后十日内支付精工公司工程款649675元；三、驳回精工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37462元、保全费5000元，由精工公司负担2270元，由张青山负担40192元。本院经二审审理，对一审查明的事实中与上诉请求相关之事实均予以确认。本案二审争议焦点为：精工公司有无在保证期间内向保证人张扬主张过权利。本院认为：案涉争议焦点涉及两方面问题，一是保证期间从何时起算，亦即主债务何时应当归还；二是债权人在保证期间内有无要求保证人承担保证责任。一、关于双方存在争议的2015年3月25日《协议》中主债务的还款期限问题。《协议》第六条“张青山确保上述借款、欠款在年中还清，如逾期未还清，张青山愿意用家庭财产作担保”，其中具体的还款时间空缺未填写，精工公司上诉认为应根据《协议》第四条中四个工程的来款时间确定，本院对此不予认同。《协议》第四条载明“为确保借款、欠款如期归还，张青山用以下承包施工的工程来款作保证确保借款按期归还：……”，从条款内容看，一是正因双方对还款时间有约定，故而产生第四条用以保证能够“如期归还”，二是第四条列明的四个工程的来款是作为张青山的资产对上述借款、欠款的归还提供保证，与第六条中“用家庭财产作担保”的意思相同，因此，四个工程的具体来款时间并非《协议》本身约定的主债务还款时间。从《协议》订立双方的陈述看，张青山诉讼中称约定的还款时间为“2015年年中”，而精工公司向张青山发送的催款函中写明“约定1年中还清”，可见《协议》签订当时双方对还款时间有过约定，因疏忽未填写入第六条而导致目前的争议，考虑到本案中保证人的保证期间为债务人还款期限届满后6个月，如还款期限早则保证期间也早届满，而债务人张青山与保证人张扬系父子，有利害关系，故一审法院采信了精工公司催款函中的陈述，以“2016年3月25日前”作为《协议》约定的还款期限，已是作出了对精工公司有利的认定，并无不当。故而，对于该份《协议》项下的债务，张扬的6个月保证期间应至2016年9月25日届满。二、关于精工公司有无在保证期间内主张权利的问题。如前所述，2015年3月25日《协议》项下债务的保证期间至2016年9月25日届满，又2015年6月《协议》项下债务明确约定于2015年年底归还故而保证期间至2016年6月30日届满，精工公司虽然提供了2016年5月6日以张扬为收件人的EMS快递，但存在以下重大瑕疵：（1）快递退信后已被拆封，不能证明为原物。按理，寄信人收到退信，本身知道其中的邮件内容，没有必要拆封查看，精工公司对此也不能作出合理解释，应当承担无法提供证据原物的不利后果。（2）精工公司现举证的快递信封内，只放有1份20万元债务的催款函，庭后又补充说明原有2份催款函等等内容，这说明在快递退信之后，精工公司不仅拆封快递，还将其中的函件取出，则更无法证明并客观还原拆封前的内件情况。（3）寄给张扬的EMS快递，面单上仅注明内件为“函”，未表明催款之内容，如果内件得不到证实，不能仅以面单认为同样产生催款的效力。因此，精工公司提供的证据不具有充分证明力，不能证明已在保证期间内向保证人张扬主张过权利。基于此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，张扬不再承担保证责任。综上所述，精工公司要求张扬对张青山的本案债务承担保证责任的上诉请求不能成立，应予驳回，本院对一审判决予以维持。至于主债务人张青山对一审判决认定的债务金额有异议，因其未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本院对张青山提出的异议不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35822元，由精工公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月十六日书记员  魏依雯