山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2092号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安鑫鲁铭新材料有限公司，住所地：泰安高新技术产业开发区泰山科技城B区11号楼。 法定代表人：闫既凯，经理。 委托诉讼代理人：**，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕超，山东东岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东高桢建筑工程有限公司，住所地：泰安市泰山区三里街8号。 法定代表人：周忠民，职务：经理。 委托诉讼代理人：李元丛，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。 上诉人泰安鑫鲁铭新材料有限公司因与被上诉人山东高桢建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安鑫鲁铭新材料有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的本诉诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定双方于2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》无效不正确，涉案合同于2018年8月1日取得了山东省建设项目备案证明，约定的部分建设工程开工建设经过了政府相关职能部门许可，办理《建设工程规划许可证》实质上属于一种行政许可行为，经过政府职能部门许可后开工建设可以视同于取得了行政许可，本案不宜直接将涉案合同认定无效。同时，涉案合同中约定的建设工程有多项，有室内工程，也有室外的工程，部分需要办理《建设工程规划许可证》，部分工程不需要办理，一审对此未能查清，对合同效力的认定是错误的；2、一审判决认定上诉人未就被上诉人是否存在过错及过错与损失之间的因果关系进行举证，应承担举证不能的法律后果，该认定是错误的，一审中泰安东方建筑设计集团有限公司出具的《鑫鲁铭设备基础图审查意见》载明设计图纸中存在多项问题，提出的部分设计问题是可以通过参照国家规范解决的，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，其中鉴定意见第2项记载的内容，能够充分证实被上诉人未按国家规范进行施工，存在过错，即使设计图纸存在问题，也不能不按国家规范施工，同时，上述司法鉴定意见书中并没有做出设计图纸存在问题的意见，记载的被上诉人施工的混凝土路面出现大面积裂纹等质量问题也与图纸设计毫无关系，系被上诉人不符合国家规范的施工行为造成的；3、本案一审因错误的将涉案合同认定为无效，导致错误的支持了被上诉人返还保证金1000000元的诉讼请求，依据涉案合同的约定，尚未达到返还该履约保证金的条件，对被上诉人的该项诉讼请求应予驳回；4、本案一审因认定基本事实不清，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等法律规定作出判决，属于适用法律错误。 被上诉人山东高桢建筑工程有限公司辩称，1、本案因上诉人在起诉前未取得建设工程规划许可证，故建设工程施工合同无效，上诉人应当返还履约保证金；2、工程质量是否合格的举证责任分配是谁主张谁举证，上诉人并没有提供充分证据，证实被上诉人施工的工程质量不合格，上诉人应当按照合同约定支付工程价款；3、山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定意见，法院应当不予采纳，被上诉人按照上诉人的要求施工，产生的法律后果应有上诉人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人山东高桢建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》于2019年1月27日解除；2、泰安鑫鲁铭新材料有限公司（以下简称鑫鲁铭公司）支付我公司工程价款8,043,959.03元；3、鑫鲁铭公司支付我公司垫付的规划设计费20,000元；4、鑫鲁铭公司返还我公司支付的履约保证金100万元；5、鑫鲁铭公司赔偿我公司违约损失，以欠付工程款为本金，自2019年1月27日至付清工程款之日按照同期银行贷款利率计算；6、我公司就建设工程享有优先受偿权；7、诉讼期间鑫鲁铭公司变更违约承担违约责任10,000元；8、鑫鲁铭公司返还我公司进驻施工现场的材料机械设备，并对私自使用的材料和毁损的机械设备进行折价赔偿185,500元；9、鑫鲁铭公司支付逾期返还施工现场材料机械设备的经济损失（自2018年11月17日起至实际返还之日，按每天1,130元计算）；10、鑫鲁铭公司承担本案诉讼、保全、担保费用。审理过程中，山东高桢建筑工程有限公司变更诉讼请求为：1、鑫鲁铭公司返还我公司支付的履约保证金100万元；2、鑫鲁铭公司支付我公司垫付的规划设计费2万元；3、我公司就本案施工工程享有优先受偿权；4、鑫鲁铭公司承担本案诉讼、保全、担保费用，撤回其他诉讼请求并保留另行起诉的权利。 上诉人泰安鑫鲁铭新材料有限公司向一审法院反诉请求：1、判决解除2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判决高桢公司赔偿我公司工程修复费用161,875.53元，支付违约金414万元（根据合同违约责任自2019年1月12日起工期延误超过15天至2019年3月22日，共计69天）；3、本案诉讼费用、鉴定费用等相关费用由高桢公司承担。审理过程中，泰安鑫鲁铭新材料有限公司变更反诉请求为：1、判决解除2018年7月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判决高桢公司赔偿我公司工程修复费用161,875.53元；3、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由高桢公司承担。 一审法院认定事实：高桢公司经营范围为二级工业与民用建筑、市政工程、园林绿化工程、防水工程、防腐保温工程、土石方工程、环保工程、钢结构工程、建筑安装工程、装饰装修工程施工等。2018年7月29日发包方（甲方）鑫鲁铭公司与承包方（乙方）高桢公司（原泰安市三里建筑安装工程公司）签订《建设工程施工合同》，约定乙方包工包料承包泰安通远机械设备有限公司旧厂区改造及扩建工程，乙方在合同签订当日向甲方支付人民币壹佰万元整工程施工履约保证金，该保证金待所建工程主体结构完成经相关部门验收合格后，甲方一次性无息返还给乙方。若乙方在履约过程中出现施工瑕疵，甲方有权扣减履约保证金。乙方严格按照甲方的要求及设计图纸进行施工，严格保证工程质量，质量标准为合格工程。 2018年7月30日，原告高桢公司向被告鑫鲁铭公司交纳履约保证金100万元整。2018年7月31日，鑫鲁铭公司向高桢公司出具承诺书，承诺“政府领导已批复工程审批流程与工程施工同步进行，若因甲方不具备开工建设条件而给对方造成如停工、罚款或其他损失，我公司负责协调有关部门的工作关系，并承担全部责任。由于本工程尚未确定工程检测单位，在施工期间，若因工程所有报检及检测发生工程无法竣工及验收的情况，均与施工单位无关，完全由建设单位负担全部责任”。 2018年8月5日，高桢公司李元丛受鑫鲁铭公司委托以鑫鲁铭公司名义向泰安市东方建筑设计集团有限公司缴纳设计费2万元。2018年9月1日，鑫鲁铭公司与泰安市东方建筑设计集团有限公司签订《岩土工程勘察委托任务书》。泰安市东方建筑设计集团有限公司出具《鑫鲁铭设备基础图审查意见》，载明图纸中存在的14条问题，如：2、设备基坑深度2.5米，采用240砖墙不能满足要求。侧壁墙应按挡土墙进行设计。3、挡土墙不宜采用砖墙设计，建议采用混凝土挡土墙或采用毛石挡土墙。4、图纸中砖墙做法不明确，无砖墙强度、砂浆标号、构造柱要求。5、采用砖砌挡土墙时，外侧应有防水措施，内侧有水时，也应加设防水措施。9、图中未见勘察部分内容，基础设计应根据勘察报告进行设计。 《建设工程施工合同》签订后，高桢公司进行施工，期间车间机坑出现坍塌，2018年10月26日高桢公司停工。2019年2月12日高桢公司起诉至一审法院，在审理过程中，鑫鲁铭公司提出反诉并就工程质量是否合格及其经济损失进行鉴定。一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见包含：2、坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁挡墙砖的抗压强度及墙顶部压顶梁抗压强度满足国家现行规范的构造要求，侧壁挡墙砌筑砂浆抗压强度偏低，不满足现行国家规范的要求；坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁四面挡墙垂直度均存在不满足现行国家规范允许值的情况。……5、该涉案工程最东头（东北角处）设备机坑未做防水，机坑内有大量积水，现场检测过程中，该机坑侧壁内侧存在渗水现象。涉案工程修复参考价格为161875.53元。 另查明，至本案法庭辩论终结，本案《建设工程施工合同》所涉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。一审法院依职权就合同效力问题向原、被告进行了释明，原告高桢公司向一审法院申请变更诉讼请求，被告鑫鲁铭公司向一审法院申请变更反诉请求。 一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院应当主动审查法律关系的性质或民事行为的效力，并告知当事人可以变更诉讼请求。鑫鲁铭公司未取得涉案建设工程规划许可证等规划审批手续，故原告高桢公司与被告鑫鲁铭公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。 关于鑫鲁铭公司以高桢公司擅自停工为由主张解除合同的反诉请求，因双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，故其关于合同解除的反诉请求不予支持。 关于高桢公司主张鑫鲁铭公司返还其支付的履约保证金100万元的诉讼请求。高桢公司在本案《建设工程施工合同》签订后，向鑫鲁铭公司缴纳工程履约保证金100万元，并约定该保证金待工程主体结构完成经相关部门验收合格后，鑫鲁铭公司一次性无息返还给高桢公司。本案《建设工程施工合同》系无效合同，合同约定的履约保证金应当随之返还，无需等待合同约定的保证金返还条件成就，故鑫鲁铭公司应当返还高桢公司缴纳的履约保证金100万元，高桢公司的该项诉讼请求予以支持。 关于高桢公司主张鑫鲁铭公司支付其垫付的规划设计费2万元的诉讼请求。高桢公司李元丛受鑫鲁铭公司委托以鑫鲁铭公司名义向泰安市东方建筑设计集团有限公司缴纳设计费2万元，设计费用属于建设方应负担的费用，应当由鑫鲁铭公司负担，鑫鲁铭公司应当返还高桢公司垫付的设计费2万元，高桢公司的该项诉讼请求予以支持。 关于高桢公司主张其就建设工程享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，鑫鲁铭公司租用泰安通远机械有限公司厂房及办公楼并约定租期届满出租方收回土地、厂房和办公楼等建筑物，未约定鑫鲁铭公司享有厂房及办公楼等建筑物的所有权，且本案《建设工程施工合同》内容涉及原厂房、办公楼的改造和部分新建工程，鑫鲁铭公司未获取涉案建设工程规划许可证等规划审批手续，不享有合法产权，涉案工程不宜拍卖、折价，故高桢公司无法取得涉案建设工程价款的优先受偿权，该项诉讼请求不予支持。 关于鑫鲁铭公司要求高桢公司支付修复费用的诉讼请求。根据相关法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，可以以建设工程质量不符合合同约定为由，就承包人赔偿损失提出反诉，且应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案被告鑫鲁铭公司就工程质量是否合格及经济损失申请了鉴定，高桢公司就工程设计图纸存在缺陷进行了举证，但鑫鲁铭公司未就承包方高桢公司是否存在过错及过错与损失之间的因果关系进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故对鑫鲁铭公司要求高桢公司赔偿修复费用的反诉请求，一审法院不予支持。鑫鲁铭公司因工程质量问题和修复费用而产生的鉴定费支出，亦不应由高桢公司承担，故鑫鲁铭公司要求高桢公司承担鉴定费的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款的规定，判决：一、被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东高桢建筑工程有限公司设计费20,000元、工程履约保证金1,000,000元；二、驳回原告山东高桢建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,980元，申请费5,000元，由被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司负担15,089元，由原告山东高桢建筑工程有限公司负担3,891元；反诉案件受理费减半收取1,769元，由被告泰安鑫鲁铭新材料有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交其与高新区管理委员会2018年7月10日签订的合同复印件一份，证实涉案工程经过了相关政府部门的许可，该行政许可视为建设工程规划许可证的实质许可行为。被上诉人对该证据的真实性不予认可，并认为从内容看系投资合同，与建设工程规划许可没有关联性。本院认为，上诉人提交的该证据系复印件，被上诉人不予认可，不能作为本案的定案依据，且该合同从内容看，与建设工程规划许可证没有任何联系，对该证据，本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人对其没有办理涉案工程的建设工程规划许可证并无异议，对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”，一审认定涉案《建设工程施工合同》无效符合法律规定，在此情况下，上诉人收取被上诉人履约保证金已无事实和法律依据，一审判决上诉人予以返还并无不当。 一审期间，上诉人就工程质量是否合格及经济损失申请了鉴定，山东国泰建设工程司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见包含以下内容：2、坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁挡墙砖的抗压强度及墙顶部压顶梁抗压强度满足国家现行规范的构造要求，侧壁挡墙砌筑砂浆抗压强度偏低，不满足现行国家规范的要求；坍塌机坑南侧相邻机坑侧壁四面挡墙垂直度均存在不满足现行国家规范允许值的情况。……5、该涉案工程最东头（东北角处）设备机坑未做防水，机坑内有大量积水，现场检测过程中，该机坑侧壁内侧存在渗水现象。涉案工程修复参考价格为161875.53元。同时，被上诉人就工程设计图纸存在缺陷也进行了举证，泰安市东方建筑设计集团有限公司出具《鑫鲁铭设备基础图审查意见》，载明图纸中存在的14条问题，如：2、设备基坑深度2.5米，采用240砖墙不能满足要求。侧壁墙应按挡土墙进行设计。3、挡土墙不宜采用砖墙设计，建议采用混凝土挡土墙或采用毛石挡土墙。4、图纸中砖墙做法不明确，无砖墙强度、砂浆标号、构造柱要求。5、采用砖砌挡土墙时，外侧应有防水措施，内侧有水时，也应加设防水措施。9、图中未见勘察部分内容，基础设计应根据勘察报告进行设计。从以鉴定意见书和《鑫鲁铭设备基础图审查意见》的上述内容看，鉴定意见中的质量问题并不能排除设计缺陷的原因，而对出现的质量问题系设计缺陷造成，还是施工原因造成，鉴定意见中未作评价，上诉人并无充分证据证实鉴定意见中的质量问题是由被上诉人施工所造成，亦无证据证实被上诉人施工行为与质量问题因果关系的参与度，应当承担举证不能的法律后果，一审对上诉人的反诉请求予以驳回并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13980元，由上诉人泰安鑫鲁铭新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王 琳