山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申2984号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：济南市历城区东风街道辛甸社区居民委员会，住所地济南市历城区辛祝路87号。 法定代表人：李守亮，主任。 委托诉讼代理人：马如杰，山东元序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜良，山东元序律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东岩土工程公司，住所地济南市二环东路4739号。 法定代表人：高明波，总经理。 委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庆吉，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。 原审第三人：山东恒信建筑设计有限公司，住所地济南市历城区政务中心5楼。 法定代表人：邹民建，董事长。 委托诉讼代理人：孙洪波，男，该公司员工。 原审第三人：山东省地矿测绘院，住所地济南市解放路95号。 法定代表人：范会凤，院长。 原审第三人：济南市历城区建设工程监理服务中心，住所地济南市历城区洪家楼西路39号。 法定代表人：苏朝阳，副主任。 再审申请人济南市历城区东风街道辛甸社区居民委员会（以下简称辛甸居委会）因与被申请人山东岩土工程公司（以下简称岩土公司），原审第三人山东恒信建筑设计有限公司、山东省地矿测绘院、济南市历城区建设工程监理服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民终4592号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 辛甸居委会申请再审称，1.关于26#楼、28#楼桩基工程竣工验收不合格所造成的损失承担问题。辛甸居委会支出的加固费共计4927485.42元，因加固支出的其他费用加固方案设计费317500元、图纸审查费5000元、工程造价审计费100000元，即因加固支出共计5349985.42元，该费用应当由岩土公司全部承担。即使按照二审法院的裁判理由，其判决认定与判决结果相矛盾，判决错误。二审判决辛甸居委会为此支出的加固方案设计费317500元、图纸审查费5000元、加固施工工程款4927485.42元的50%应由岩土公司承担，即岩土公司向辛甸居委会支付加固方案设计费158750元、图纸审查费2500元、加固施工工程款2463742.71元。该三项费用共计2624992.71元，但二审法院判决如下部分，却判决岩土公司赔偿辛甸居委会加固费用损失2463742.71元，即使按二审认定，也漏判了加固方案设计费158750元、图纸审查费2500元，共计161250元，判决错误。2.关于岩土公司主张的工程欠款数额问题。因26#、28#楼质量不合格，应当比照合格工程减少工程价款，一审法院判决26#、28#楼按50%计算有其合理性，二审法院却全部支持，显然错误。岩土公司自行制作的《工程结算书》不能作为确定其施工工程款的依据，质量不合格工程的价款应当比照合格工程价款减少。3.降水台班费3703075.22元属于因桩基工程质量不合格而给辛甸居委会造成的损失，在此过程中，辛甸居委会无过错，该损失应当全部由岩土公司承担，一、二审法院按50%判决赔偿无依据。4.一、二审法院将桩基工程加固期间的期限排除在计算违约期限的时间之外，毫无依据，也不合情理。辛甸居委会主张自2014年11月26日起，至加固工程完工后辛甸居委会委托的鉴定单位出具工程质量鉴定合格结论之日止，即2015年10月6日止，共计310天，岩土公司应当支付辛甸居委会违约金3000元×310=930000元符合约定。5.依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程质量不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”依据该规定，本案加固产生的费用应当由岩土公司全部承担。涉案桩基工程不合格，与发包人即辛甸居委会没有关系，发包人无过错，不应就加固修复费用承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项申请再审。 岩土公司提交意见称，岩土公司认可加固维修需要支出必要、合理费用，双方应根据过失责任程度承担相应合同义务，岩土公司承担相应责任后，工程款支付条件已经达成，二审判决符合事实和法律依据。二审法院判决辛甸居委会反诉部分符合事实和法律依据，判决计算结果正确，辛甸居委会已失去其反诉部分的再审救济权利。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回辛甸居委会的再审申请。 本院经审查认为，第一，本案岩土公司施工完毕后，2015年2月28日，由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方形成会议纪要，进一步确认了27#楼满足设计要求，26#楼和28#楼桩基大部分没有进入中风化辉长岩，不满足设计要求。因此，岩土公司施工的27#楼桩基工程达到合同约定的质量合格标准，而26#楼和28#楼桩基工程未达到质量合格标准。上述《五方会议纪要》并没有形成具体的整改方案，只是商定“26#楼、28#楼桩基大部分没有进入中风化辉长岩，不满足原设计要求，需再进行静载试验及大应变检测以确定最终承载力，静载试验每个楼按3根桩，大应变数量根据现行桩基检测规范确定，检测位置结合钻芯检测报告现场确定”。2015年4月2日，辛甸居委会在未通知岩土公司的情况下单方委托建大研究所进行基桩检测，后又根据建大研究所出具加固设计方案和加固方案单方委托建固公司进行加固施工，并产生加固费用。后经鲁建监测中心检测，26#楼和28#楼桩基均满足设计要求。因岩土公司施工未达到工程合格标准，辛甸居委会委托建固公司继续加固施工后达到合格，故岩土公司应当支付辛甸居委会加固费用损失，又因辛甸居委会未通知岩土公司情况下单方委托第三方进行施工，辛甸居委会亦负有一定的过错，原审判决酌定岩土公司对桩基工程加固修复以达到设计要求所支出的各项损失费用承担50%责任，并无不当，辛甸居委会依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款，主张本案加固产生的费用应当由岩土公司全部承担，理由亦不能成立。第二，本案一审判决第三项为岩土公司赔偿辛甸居委会加固设计费158750元、第四项为岩土公司赔偿辛甸居委会图纸审查费2500元，本案二审判决维持了一审判决第三项、第四项，并不存在辛甸居委会所称的漏判加固方案设计费158750元、图纸审查费2500元问题。第三，岩土公司就其施工的26＃楼、28＃楼虽验收不符合设计要求，但经建固公司加固后该26＃楼、27＃楼的桩基工程均满足设计要求。在岩土公司按其过错责任承担该加固费用后，辛甸居委会理应按照合同约定向岩土公司支付合同约定的工程价款。岩土公司与辛甸居委会签订的桩基施工合同中约定涉案三个楼的桩基工程总造价为837万元，岩土公司自制的《工程结算书》自认涉案26#楼造价2803502.25元，27#楼造价2857270.2元，28#楼造价2522985.2元，合计总造价8183757.66元，岩土公司自制的《工程结算书》中载明的总工程造价明显低于合同约定的总工程造价，且辛甸居委会亦认可若按合同约定完工，26＃楼、27＃楼的工程价款为5326487.46元，故原审判决确认涉案26＃楼、27＃楼、28＃楼的工程总造价8183757.66元，并无不当。第四，辛甸居委会主张的2014年11月26日至2015年11月6日期间的3703075.22元的降水台班费，即自佳烨检测公司出具《检测报告》之日起至鲁建检测中心出具《检测报告》之日止所产生的降水台班费。辛甸居委会主张因岩土公司的施工不合格造成工期的延长，致使整个基坑的降水工期延长，该主张具有合理性，原审结合岩土公司与辛甸居委会的各自过错，认定3703075.22元的降水台班费由岩土公司承担50%即1851537.61元，并无不当。第五，根据涉案《桩基工程施工合同》中关于工期的约定：“截桩完毕至质量安全监督站验收合格为30日”，自岩土公司截桩完毕至佳烨检测公司于2014年11月26日出具检测结论时间已经超过约定的30日，故辛甸居委会以2014年11月26日佳烨检测公司出具检测结论时间起视为岩土公司工期延误的起始时间，符合双方合同的约定。因辛甸居委会于2015年2月28日组织最后一次《五方会议纪要》分析讨论解决涉案26#楼和28#楼桩基质量不合格问题，之后辛甸居委会便在未通知岩土公司的情况下自行委托建大研究所鉴定和加固设计，由此造成的工期延误期限是由辛甸居委会的违约行为所致，不应由岩土公司承担责任。但考虑到五方最后一次会议纪要后即使岩土公司能够形成加固施工方案，亦需要一定合理时间来完成并达到检测合格标准，参照双方《桩基工程施工合同》中关于工期90天的约定，原审酌定以90天期限作为岩土公司加固施工达到检测合格期限。据此，岩土公司工程延期的天数，应自2014年11月26日起至2015年2月28日五方最后一次形成会议纪要之日止，计94天，再加上90天合理加固时间，合计为184天。岩土公司应当支付辛甸居委会的违约金应为184天×3000元=552000元。 综上，辛甸居委会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回济南市历城区东风街道辛甸社区居民委员会的再审申请。 审判长  程卫华 审判员  刘 敏 审判员  苏 瑁 二〇二〇年六月十一日 法官助理付辉 书记员韩琳琳