辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终62号原公诉机关锦州市古塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）李文博，男，汉族，1971年12月30日出生于山东省聊城市，初中文化，原锦州锦沣信息咨询有限公司经理，捕前住山东省聊城市东昌府区。因本案于2019年1月1日被抓获，临时羁押于聊城市看守所，同年1月4日被押解回锦，同年1月5日被刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。指定辩护人尹夺、王宁，辽宁秋铭律师事务所律师。锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人李文博犯集资诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）辽0702刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人李文博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月8日依法公开开庭对本案进行了审理。锦州市人民检察院指派员额检察官梁丽、检察官助理范迪出庭履行职务，上诉人李文博及其辩护人尹夺、王宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月21日，锦州锦沣信息咨询有限公司（以下简称锦沣公司）成立，法定代表人刘某8。刘某8聘用被告人李文博担任锦沣公司的经理，负责锦沣公司的全面工作。锦沣公司成立后，在锦州地区虚假宣传山东沣仪服饰公司占地面积23350平方米、总资产1.2亿、刘某8的资产涉及国际服装贸易等事实，并编造为山东沣仪服饰（实为冠县沣仪服饰有限公司）的子公司进行厂房扩建的理由，骗取他人集资款。李文博组织、管理锦沣公司的业务员通过在公共场所散发虚假宣传单、讲课、开推进会等形式，向社会公众宣传上述虚假内容。2017年3月份至2017年12月末，李文博通过锦沣公司，以上述手段骗取56名被害人集资款共计365.512万元。2019年1月1日，被告人李文博被公安机关抓获。原审法院认为，被告人李文博以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人李文博犯集资诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法予以支持。关于被告人辩解其行为应定性为非法吸收公众存款罪一节，原审法院认为，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪本质的区别在于行为人对涉案资金是否具有非法占有的故意和行为。根据公诉机关提供的证据，被告人所任职的锦沣公司虚假宣传山东沣仪服饰公司经营规模和业务范围，编造投资理由，向社会公众筹集资金。从单位的经济能力和经营状况看，山东沣仪服饰公司没有正常、稳定的业务。从筹集资金的目的和用途看，被告人向社会公众筹集的资金也未用于公司经营，而用于向投资人支付高额利息和个人挥霍等。被告人的上述行为，属于肆意处置、挥霍投资人钱款，以致集资款不能返还，可以认定被告人具有非法占有目的。因此，被告人以短期高回报为诱饵，向社会公众非法集资，造成集资参与人财产损失，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，应以集资诈骗罪定罪处罚。被告人的辩解没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。被告人虽对其行为性质有所辩解，但基本如实供述了其犯罪行为，可以认定为坦白。但考虑被告人拒不交代赃款去向，以致不能挽回给被害人造成的巨大损失，故在量刑时予以综合考量。综上，根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：“一、被告人李文博犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李文博退赔五十六名被害人损失共计人民币三百六十五万五千一百二十元”。上诉人李文博的上诉理由，1.锦沣公司所吸收的存款多数转给刘某8，其余的用于锦沣公司的经营，该案应是单位犯罪。2.其行为构成非法吸收公众存款罪。3.其受雇于刘某8且所吸收的存款多数转账给刘某8，其是从犯应从轻处罚。上诉人李文博的辩护人提出，1.冠县沣仪服饰有限公司目前的实际资产情况一审法院未查明。2.一审法院未通过审计查明锦沣公司所吸收资金由刘某8实际支配、占有及使用的情况。3.李文博非公司的法人代表，其行为应是单位犯罪。原审判决事实不清，建议二审查清事实后改判。锦州市人民检察院的出庭意见，上诉人李文博构成集资诈骗罪，建议二审法院维持原判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人李文博犯集资诈骗罪的基本事实清楚，有案件来源、抓捕经过及羁押材料、被害人王某1、张某1、朱某、苏某1、赵某、王某2、宋某、傅某1、魏某、李某1、高某1、孙某、刘某1、吴某1、徐某、刘某2、吴某2、白某1、刘某3、傅某2、雷某1、谭某、刘某4、杨某1、周某1、陈某1、吴某3、郑某、刘某5、胡某1、郭某、陈某2、邵某、程某、闵某、金某1、张某2、袁某、陈某3、韩某、王某3、胡某2、曹某、李某2、高某2、廖某、崔某、靖某、刘某6、刘某7、白某2、尹某、金某2、周某2、刘某10、杨某2的陈述、证人石某的证言、证人张某3的证言、企业机读档案登记资料、企业信息、法定代表人信息、变更登记审核表、经营场所租赁协议、企业变更情况、情况说明、税务登记表及非正常户情况表等材料、宣传单等材料、锦州银保监分局的证明材料、辨认笔录及照片、刑事判决书、户籍材料、罪犯刘某8的供述、被告人李文博的供述等证据予以证实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。本院审理过程中，锦州市人民检察院提交如下证据：1.锦州市公安局古塔分局经税侦大队出具的情况说明证实，冠县沣仪服饰有限公司被赵世恒转让给刘某8后该公司一直未生产的情况。2．锦州市古塔区公安分局经税侦大队出具的情况说明证实，通过实地走访未发现上诉人李文博供述中所提的冠县沣仪服饰有限公司的新厂房。3.赵某某出具的情况说明（2020年5月12日）证实，赵世恒将冠县沣仪服饰有限公司工商执照变更给刘某8后，刘某8没有实际经营，厂房也未扩建，被税务部门列为非正常户。4.原冠县沣仪服饰有限公司厂房照片7张证实，2019年1月2日照片拍摄时该厂房的情况。上诉人李文博及其辩护人均未提出新的证据。上述证据经过庭审举证、质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李文博以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于上诉人李文博及其辩护人提出锦沣公司所吸收的存款多数转给刘某8，其余的用于锦沣公司的经营，该案应是单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，山东沣仪服饰于2017年1月5日被税务机关认定为非正常纳税人，该公司无实际生产经营活动。锦沣公司成立于2017年3月21日，该公司成立后除以沣仪服饰厂房扩建投资为由向不特定的社会人员筹集资金外无其他业务。锦州市公安局古塔分局经税侦大队分别于2017年5月17日、5月28日到锦沣公司告知其公司从事的高息吸储业务涉嫌违法犯罪。上述证据足以证实锦沣公司成立的目的是从事犯罪活动，依法应以个人犯罪论处，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人李文博提出自己的行为构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，李文博负责锦沣公司的宣传、吸储工作，其在锦州地区多次组织业务员虚假宣传沣仪服饰经营规模和业务范围，编造投资理由，发放虚假传单向社会公众筹集资金，共非法集资人民币415.4万元，其中刘某8获取150万余元，业务团队获取100万余元，余款被李文博用于员工开支、房屋租金、公司日常开销等。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项规定的构成集资诈骗罪的情形为：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。”依据该规定，足以认定李文博的行为构成集资诈骗罪，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人李文博的辩护人提出，原审事实不清的辩护意见，经查，依载卷证据，原审认定李文博犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，该辩护意见本院不予支持。关于上诉人李文博提出自己受雇于刘某8且所吸收的存款多数转账给刘某8，其是从犯，应从轻处罚的上诉理由，经查，刘某8为锦沣公司的法定代表人，李文博为总经理，在整起共同犯罪过程中刘某8起主导作用，李文博起辅助作用，依法可认定李文博系从犯，原判未予认定不当，应予纠正，该上诉理由本院予以支持。李文博帮助他人实施诈骗活动，在公安机关明确告知其高息吸储涉嫌违法犯罪情况下，仍顶风作案，诈骗对象为数十名老年人，诈骗数额特别巨大，且拒不返赃，在一审期间，被害人群情激愤，多次到法院表达诉求，要求严惩被告人，本院虽认定李文博处于从犯地位，但依据其具体犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，认为原审判决的量刑并无不当，故对其刑期不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 熊 杰审判员 王兴周二〇二〇年六月十五日法官助理王馨晨书记员何广治