新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终1015号 上诉人（原审被告、反诉原告）：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵丽，女，1972年3月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。共同委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉市亚中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：段伟，男，1976年7月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邵国富，男，1966年4月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。共同委托诉讼代理人：于勇，新疆广泽律师事务所律师。上诉人何军、赵丽因与被上诉人段伟、邵国富合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人何军及其与上诉人赵丽的共同委托诉讼代理人胡玉刚，被上诉人段伟、邵国富及共同委托诉讼代理人于勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何军、赵丽上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判被上诉人段伟承担债务66341元，邵国富承担债务265366元；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人段伟、邵国富承担鉴定费20000元。事实和理由：1.根据双方出资比例及生效判决确定的合伙期间的共同债务1879362元，被上诉人段伟应按比例承担该债务的66341元，被上诉人邵国富应按比例承担该债务的265366元。2.被上诉人申请本案鉴定，其本诉请求未被支持，上诉人垫付的鉴定费20000元应由二被上诉人自行承担。段伟、邵国富辩称，上诉人何军、赵丽主张被上诉人承担合伙债务无法无据，上诉人称的合伙债务是2017年2月之后形成的，且因上诉人赵丽的违法行为造成的，生效判决并未要求被上诉人承担连带责任，所以损失应当由上诉人承担。本案中被上诉人主张了合伙的清算，所有的财务账目都是上诉人进行管理并实际掌控，鉴定上诉人出资而产生的鉴定费应当由上诉人承担，一审法院认定的事实是正确，适用法律正确。段伟、邵国富向一审法院起诉请求：1.终止原、被告之间的合伙关系并予以清算；2.二被告共同返还原告投资款共计267331元；3.二被告共同支付原告经营利润款232646元；4.二被告共同赔偿原告经济损失232646元。何军、赵丽向一审反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告之间的合伙关系,并予以债权债务清算；2、反诉被告段伟按合伙人出资比例承担合伙债务200766.74元；3、反诉被告邵国富按合伙人出资比例承担合伙债务803066.94元。一审法院认定事实：2014年1月，原告段伟、邵国富与被告何军、赵丽共同口头约定合伙成立经营“昌吉市博客阳光酒店”。2014年1月21日，原告段伟出资10万元，原告邵国富出资40万元，由被告赵丽分别出具收条一份，收条载明：投资按投资的投资比例计算股份，如发生退股，投资金额不退。博客酒店于2015年4月21日在昌吉市工商局登记注册成立，经营者为何军，为个体工商户性质。被告何军于2017年4月6日将博客酒店注销。在合伙之初，被告何军和赵丽的投资金额为多少，现有证据无法确定。后经原告申请并经被告同意，双方均同意对以下内容鉴定以确定合伙之初双方各自的出资比例及合伙期间的经营利润：1、对青年北路万家隆源超市××层名称为昌吉市博客阳光酒店自2014年11月设立时的装修、装饰费用及添置的必备经营设施、设备物品的资产价值按市场价进行评估作价；2、对青年北路万家隆源超市××层名称为昌吉市博客阳光酒店现存在的装修、装饰及设施、设备、物品目前的资产价值按市场价进行评估作价；3、对该酒店自2014年11月至2018年12月期间的平均利润额按市场价进行评估鉴定。原审法院委托后，新疆方诚价格有限责任事务所认为其中第1、2项属于工程造价评估，第3项因无法获得可比性数据和资料，无法鉴定，故向原审法院退案。原审法院再次委托后，新疆新建联项目管理咨询有限公司于2019年10月15日作出新建联鉴定2019（S-065）号工程造价鉴定意见书，结论为博客酒店自2014年11月设立时的资产总造价为2832686.78元，现存的资产价值为1514625.21元。原告为此支付鉴定费20000元。对于双方合伙经营博客酒店期间的财务账目，原告及被告均无法提供。被告提交的国家税务总局昌吉市税务局出具的税收完税证明显示，博客酒店纳税记录为2015年12月1日至2016年4月30日每月交纳营业税1946.85元，2016年5月1日至2017年2月28日每月交纳增值税1134元，2017年5月交纳增值税1134元，其余月份并无纳税记录。双方合伙经营博客酒店的房屋系被告何军从案外人侯峰处租赁而来，2013年12月10日，被告何军与案外人侯峰签订房屋租赁合同，约定前五年租金每年95万元，后五年每年租金100万元，租期自2014年6月1日至2024年5月31日止。根据（2019）新2301民初1423号民事判决书认定“2016年3月30日，被告何军与案外人侯峰、王坤签订房屋租赁合同，租期自2016年6月1日止2026年5月31日止，前五年租金每年80万元，后五年租金每年85万元；2017年1月29日昌吉市公安局禁毒大队在昌吉市青年路博客酒店抓捕涉嫌毒品犯罪嫌疑人时，通知延安北路派出所对该酒店进行了查封，2019年5月8日，与此宾馆有关刑事案件侦查终结，禁毒大队通知延安北路派出所对该宾馆解除查封；原审法院于2018年1月9日作出（2017）新2301刑初466号刑事判决书判决被告人赵丽犯包庇毒品犯罪分子罪判处有期徒刑一年又二个月；被告赵丽、何军未按合同约定向该案原告支付租金，导致该案原告的合同目的无法实现且被告在经营宾馆期间涉嫌犯罪，存在该案合同第八条第4项约定的违约情形，被告何军、赵丽应该交还房屋，同时被告的装修无偿归该案原告所有。该案判决解除租赁合同，被告何军立即向该案原告交还租赁物及现有装修，并支付租金1466667元（2017年6月1日至2019年3月31日）、暖气费109912元、违约金293333元。”庭审中，原告主张博客酒店的合伙期间为2014年11月至2017年6月，每月经营利润为43937元。被告主张博客酒店的合伙期间为2015年6月1日至2017年1月29日，每月营业额为49530元。另查，2015年12月6日，原告与被告召开会议，形成会议记录，载明：何军主要负责2015年12月1日前酒店所有事宜，酒店经理段伟，负责日常工作并着重酒店销售与营销，后勤部由邵国富负责宾馆设备、设施保养、维护运行等工作，赵丽负责监管所有财务；每月由赵丽及邵国富、段伟核对整月财务资金账务；所有收入尽早只有赵丽一人接管账目收存，建好相关依据与账户手续；确认所有支出，必须告知邵国富，并由他本人在所有支出凭证上签字生效，确认支出。再查，庭审中，原、被告均确认合伙之初双方投资总金额为2832686.78元，其中原告段伟投资10万元，原告邵国富投资40万元，被告何军、赵丽共投资2332686.78元。原、被告均认可原告段伟的出资比例为3.53％，原告邵国富的出资比例为14.12％，被告何军、赵丽的出资比例为82.35％。一审法院认为，原告与被告对于双方之间存在口头合伙协议的认可无异议，对此原审法院予以确认。本诉原告与反诉原告均要求解除合伙关系，原审法院予以支持。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。从上述法律规定可以看出，合伙人退伙时不能仅要求退还合伙时投入的财产，还应当对合伙期间经营积累的财产以及合伙期间的债权债务进行清算分割。本案中，关于合伙投资金额及合伙比例。原告的入伙金额有被告出具的收条可以确定，但被告的入伙金额无法确定，后经双方协商同意，对入伙当时博客酒店的装饰装修资产进行鉴定后，才确定了被告的入伙金额及原、被告各自的投资比例。关于博客酒店经营期间的收入和支出。从2015年12月6日会议记录来看，原、被告均在酒店担任职务负责酒店各方面经营管理，但双方均未提供账目予以查证清算。从博客酒店的纳税记录来看，并不齐全，亦无法通过纳税记录确定经营收入。且从纳税记录来看，博客酒店纳税系定额纳税，并不能真实反映博客酒店经营期间的所有收入。另外，合伙期间的支出双方亦未提交全部凭证予以证实。故博客酒店经营期间的收入和支出无法确定。关于合伙期间的剩余财产。为合伙经营酒店，何军以个人名义与案外人房东签订房屋租赁合同，但该房屋租赁合同的实际履行主体系合伙体，履行的结果及于博客酒店的各合伙人即本案原、被告，按照被告何军与博客酒店所用房屋的房东签订的房屋租赁合同及1423号民事判决书，博客酒店所用房屋的租赁合同解除后，法院已判决被告何军将博客酒店现有的装饰装修交付给房东，因此双方合伙经营的博客酒店的现有资产也不归原、被告双方，在此情况下，除了博客酒店的经营收入外，在博客酒店注销时，合伙体已无任何资产。综上，在博客酒店经营期间的收入和支出无法核实，而酒店的现有资产也不归原、被告双方的情况下，双方合伙积累的财产无法确定，亦即在博客酒店注销时，双方经营博客酒店期间是盈余还是亏损无法确定，本诉原告要求清算及反诉原告要求清算均无法进行，原审法院不予支持。因合伙的博客酒店的现有资产按房屋租赁合同及判决书的认定已归房屋出租人所有，本案原告依据酒店现有资产的价值按比例要求返还投资款无事实依据，不予支持。在酒店经营期间的收入和支出无法查清的情况下，本案原告要求支付经营利润并赔偿损失无事实依据，不予支持。反诉原告要求承担债务亦无事实依据，不予支持。本案鉴定系因鉴定双方合伙时酒店的资产及现存资产以确定双方的投资金额及比例所产生，因此所产生的鉴定费20000元应由原、被告各承担一半，因鉴定费已由原告垫付，故被告应向原告支付鉴定费10000元。判决：一、解除原告段伟、邵国富与被告何军、赵丽于2014年1月形成的口头合伙关系；二、被告何军、赵丽于判决生效后十日内向原告段伟、邵国富支付鉴定费10000元；三、驳回原告段伟、邵国富的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告何军、赵丽的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人何军、赵丽提交以下证据：一、新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301执2966号裁定书一份，拟证实：上诉主张的标的是基于（2019）新2301民初1423号生效判决书，且在执行中。经质证，被上诉人段伟、邵国富对该证据真实性认可，关联性不认可，与被上诉人无关。因该证据来源合法，内容与本案存在关联性。故本院对该证据的效力予以采信。二、何军的银行卡交易明细清单3份，拟证实涉案酒店资金流水情况。经质证，被上诉人段伟、邵国富对该组证据真实性、关联性、合法性均不认可，无法确定是否是涉案酒店收入，但酒店的营业收入不仅是何军的卡，赵丽的卡和他们的微信均在收款。该组证据来源合法，本院对该证据的真实性予以采信。被上诉人段伟、邵国富未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为合伙财产的确定及被上诉人是否应承担合伙债务。上诉人何军、赵丽与被上诉人段伟、邵国富虽未签订书面合伙协议，但已形成合伙关系，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案中，上诉人何军、赵丽与被上诉人段伟、邵国富均同意解除合伙关系，则双方应分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。上诉人何军、赵丽主张酒店账簿在被上诉人邵国富处，并无相关证据证实，根据2015年12月6日会议记录载明的内容，上诉人赵丽负有接管账目收存的义务，其应提交涉案酒店的财务账目进行清算，而何军在二审仅提供三份银行清单并不能反映系所有酒店账目。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1423号生效判决书系债权人侯峰、王坤向上诉人何军、赵丽起诉请求清偿其债务，并未选择全部合伙人，且属于外部关系产生的纠纷，而本案系合伙人之间内部关系产生的纠纷，针对合伙债务，应当先由合伙财产进行清偿，未能清偿的部分才由各合伙人承担责任。涉案酒店在合伙经营期间不能确定是否亏损的情形下，上诉人何军、赵丽仅针对酒店欠付的租金等费用要求按双方出资比例负担的理由不能成立，一审认定并无不当，故本院对上诉人何军、赵丽的诉讼请求不予支持。关于鉴定费的问题，因上诉人何军、赵丽对其出资比例不清楚，经被上诉人段伟、邵国富申请鉴定后，上诉人何军、赵丽对鉴定机构出具的资产价值2832686.78元的评估意见并无异议，一审以此最终确定各方的出资比例，认定上诉人何军、赵丽与被上诉人段伟、邵国富各承担一半鉴定费的意见并无不当，故本院对上诉人何军、赵丽主张被上诉人段伟、邵国富全额负担的鉴定费的上诉理由不予支持。综上所述，赵丽、何军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6426元，由赵丽、何军负担。本判决为终审判决。  审判长 张    华审判员 李静蓉审判员 李    娟    二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 六 日 法 官 助 理 马    恒书记员 吕佳丽