湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终717号上诉人（原审被告）：资兴市雄鑫豪廷酒店管理有限公司。法定代表人：黄俊，该公司经理。委托诉讼代理人：邹燕，女，该公司综合部部长。被上诉人（原审原告）：王嫦娥，女，1976年8月27日出生，汉族。上诉人资兴市雄鑫豪廷酒店管理有限公司（以下简称资兴雄鑫酒店）与被上诉人王嫦娥劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。资兴雄鑫酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王嫦娥的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定主要事实不清，证据不足。1.一审认定资兴雄鑫酒店对王嫦娥实行两班倒不是事实。资兴雄鑫酒店一直是实行早中晚三班倒制，在三班倒的过程中，王嫦娥拒绝上晚班。在经营旺季，资兴雄鑫酒店人手不够，短期安排监控岗位暂时实行两班倒，并未对王嫦娥实行。2.一审判决认定两班倒延长工作时间未与劳动者协商，变更了劳动合同的约定是错误的。根据双方签订的劳动合同第三条约定：“乙方所在岗位执行综合计算工时制；甲方因工作需要，可依法安排乙方延长工作时间、休息日或节假日加班。”王嫦娥与资兴雄鑫酒店对延长工作时间在劳动合同中就有约定，因此，即使资兴雄鑫酒店对王嫦娥实行两班倒延长了工作时间，也不属于变更劳动合同的约定。3.一审判决认定王嫦娥在资兴雄鑫酒店的工作年限为五年零两个月错误。资兴雄鑫酒店登记设立在2016年5月13日，在登记设立前，王嫦娥与资兴雄鑫酒店不存在劳动用工关系。二、一审认为王嫦娥在微信群中发表不当言论并顶撞领导，给公司造成了不良影响，但并没有达到严重违反公司规章制度的程度，这属于主观臆断。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。资兴雄鑫酒店制定的员工手册是资兴雄鑫酒店的规章制度，该制度并未违反法律、法规的规定，且在员工入职后向员工公示，对员工有约束力。该员工手册第五十三条第13项的奖罚规定，与上级顶撞，造成不良影响的，扣100-500元，给予降职、辞退、开除等处分。按照该员工手册的规定，王嫦娥的行为违反该规定，资兴雄鑫酒店予以辞退正确。三、一审认定王嫦娥未休年休假而判决资兴雄鑫酒店支付王嫦娥年休假工资1372元是错误的。1.根据资兴雄鑫酒店提供的考勤表统计，王嫦娥通过轮休、补休的方式已保证了王嫦娥的休息时间，故王嫦娥无权主张资兴雄鑫酒店支付其年休假工资。2.按照公司规章制度，年休假必须于一年内休完，过时不休视为自愿放弃。因此，即使王嫦娥在2013年-2018年期间未休年休假，也应当视为其放弃年休假，何况资兴雄鑫酒店安排了其休假。四、一审判决适用法律错误。资兴雄鑫酒店是接手原资兴市水岸豪庭酒店管理有限公司原经营的资兴雄鑫豪庭酒店，并不是从郴州雄森酒店管理有限公司接手的，而王嫦娥原来是与郴州雄森酒店管理有限公司签订的劳动合同，两中间隔了另一家公司，并且资兴雄鑫酒店经营公司后另行与王嫦娥签订了劳动合同。虽然工作场所和工作岗位没有变化，但用工主体进行了多次变更。故王嫦娥与资兴雄鑫酒店的用工不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决适用该条规定，认定王嫦娥在资兴雄鑫酒店的工作年限为五年零两个月的事实，属于适用法律错误。王嫦娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.之所以拒绝上晚班，是因为从三班倒变成两班倒，工作时间增加了四个小时，但却没有假期也没有加工资；2.资兴雄鑫酒店就延长工作时间未与王嫦娥协商；3.王嫦娥没有顶撞领导；4.资兴雄鑫酒店没有安排王嫦娥休假。王嫦娥向一审法院起诉请求：判令资兴雄鑫酒店向王嫦娥支付1.违法解除劳动合同的赔偿金40,116元；2.2017年1月1日起至2019年7月30日止（共192天）的加班费37,605元；3.退还制服保证金300元；4.违法扣除的2019年6月份工资30元；5．2013年至2019年的年休假（共30天）工资3343元；6．自2019年1月1日起拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额23,401元；以上合计104,795元。一审法院认定事实：王嫦娥于2014年6月1日起进入郴州雄森豪廷酒店管理有限公司（以下简称郴州雄森酒店）工作，郴州雄森酒店的法定代表人为杨新，并签订了从2014年6月1日起至2015年5月31日止为期一年的劳动合同，合同约定：工作地点为资兴市鲤鱼江大桥桥头雄森酒店，岗位为监控员，实行综合计算工时制，每月基本工资为1035元。期间郴州雄森酒店向王嫦娥收取制服保证金300元。2016年5月13日，郴州雄森酒店位于资兴市鲤鱼江大桥桥头的酒店部分被分卖，进行资产重组，改制为资兴雄鑫酒店，其系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人变更为黄俊。资兴雄鑫酒店接手酒店后，王嫦娥还是留在原来岗位继续工作，工资福利待遇不变。2016年12月31日，王嫦娥与资兴雄鑫酒店签订了一份从2017年1月1日至2017年12月31日止的为期一年的劳动合同，合同约定，王嫦娥依然在原工作地点从事原岗位工作，沿袭原有工时制，该合同未对工资进行约定。之后，双方未再签订书面劳动合同。王嫦娥在资兴雄鑫酒店处上班实行三班倒的轮休制度，每天工作八小时，每周休息一天。王嫦娥在工作期间未向资兴雄鑫酒店提出过休年假，资兴雄鑫酒店也未主动安排王嫦娥休年假。2019年2月17日，资兴雄鑫酒店的行政人事部的工作人员在微信群里要求王嫦娥签订2019年的劳动合同，而王嫦娥要求签订无固定期限劳动合同，双方未达成合意。2019年6月27日，资兴雄鑫酒店要求全体员工提交文章《戒掉玻璃心》的读后感，并将其纳入当月绩效考核，王嫦娥未按时提交，资兴雄鑫酒店便从王嫦娥的6月份工资中扣除了30元的罚金，王嫦娥不服，在微信群中与资兴雄鑫酒店的管理人员产生言语冲突。到2019年7月，资兴雄鑫酒店实行两班倒的12小时工作制，王嫦娥以其持有消防证，不愿意上晚班。2019年7月30日，资兴雄鑫酒店下达了《关于给安保部员工王嫦娥的处理决定》，根据《酒店员工手册》第五十三条中第十三条、第十七条，以资兴雄鑫酒店与上级顶撞造成影响、拒不服从资兴雄鑫酒店的排班安排、拒绝与酒店签订劳动合同等为由，对王嫦娥作出辞退处理，并将决定送达给了王嫦娥。但是王嫦娥未将工作服还给资兴雄鑫酒店，也未到酒店办理工作交接，不同意签订解除劳动合同书。另查明，王嫦娥被开除前12个月（2018年8月至2019年7月）的劳动工资分别为：2080元、2230元、2130元、2130元、2130元、2130元、2130元、2130元、2130元、2130元、2130元、2100元，月平均工资2131.67元。一审法院认为：本案系劳动争议，双方的争议焦点为：王嫦娥的各项诉讼请求是否应当支持。第一，关于王嫦娥诉请的违法解除劳动合同的经济赔偿金。首先，资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥是否违法。资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥的理由是王嫦娥违反公司的规章制度，与上级顶撞、不服从工作安排、拒绝与酒店签订劳动合同。关于“与上级顶撞”，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，本案王嫦娥在微信群中发表不当言论并顶撞领导，虽给公司造成了不良影响，但并没有达到严重违反公司规章制度的程度。关于“拒绝与酒店签订劳动合同”，资兴雄鑫酒店在2019年2月要求与王嫦娥签订一年期限的劳动合同，而王嫦娥认为应当签订无固定期限合同，双方未达成合意，该院认为，双方在2016年12月31日签订了一份一年期限的劳动合同后，再未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，王嫦娥于2019年1月1日起有权要求与资兴雄鑫酒店签订无固定期限劳动合同。因此，资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥以王嫦娥拒不签订劳动合同为由对王嫦娥作出辞退处理违反了法律规定。关于“不服从工作安排”。王嫦娥所在岗位虽然实行综合计算工时制，但资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥安排王嫦娥从三班倒的八小时工作制变更为两班倒的十二小时工作制，延长了工作时间，属于变更劳动合同约定的内容，应当与劳动者协商，双方协商不一致的应当解除劳动合同。但资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥在双方协商不成的情况下以王嫦娥不服从工作安排为由，对王嫦娥作出辞退处理，显然不符合法律规定。因此，该院认定资兴雄鑫酒店辞退王嫦娥系违法解除劳动合同，应当支付王嫦娥违法解除劳动关系的经济赔偿金。其次，关于经济赔偿金的具体金额。王嫦娥称其入职时间为2013年7月27日，依据是郴州雄森酒店员工休假申请单上填写的进店时间为“2013.7.27”，并无其他证据予以佐证，故认定王嫦娥进入郴州雄森酒店的时间为2014年6月1日。虽然郴州雄森酒店于2016年5月13日将位于资兴市，改制为资兴雄鑫酒店，王嫦娥与郴州雄森酒店系不同的法律主体，但王嫦娥的工作场所和工作岗位并没有发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，王嫦娥的工作年限应当从其入职郴州雄森酒店的时间即2014年6月1日起计算，共五年零两个月。因双方在解除劳动合同前12个月的月平均工资为2131.67元，故该院计算经济赔偿金为2131.67元×5.5×2＝23448.37元。第二，关于王嫦娥诉请的2017年1月1日起至2019年7月30日止的加班费。王嫦娥在庭审中称国家规定每周是上班五天，而王嫦娥每周上班六天，此项主张的加班费系每周多上班一天的加班费。该院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周休息一日”，且双方在2016年12月31日签订的劳动合同中约定工作时间为综合计算工时制，每周工作六天，实行轮班轮休，因此，资兴雄鑫酒店安排王嫦娥每周工作六天并没有违反法律规定和合同约定，王嫦娥诉请资兴雄鑫酒店支付每周多上班一天的加班费没有事实和法律依据，依法不予支持。第三，关于王嫦娥诉请的制服保证金300元。王嫦娥的制服保证金300元系郴州雄森酒店收取，资兴雄鑫酒店并未向王嫦娥收取押金，故对于王嫦娥的该项诉请不予支持。第四，关于王嫦娥诉请的扣除的2019年6月份工资30元。2019年6月27日，资兴雄鑫酒店要求全体员工提交文章《戒掉玻璃心》的读后感，并将其纳入当月绩效考核，王嫦娥未按时提交，资兴雄鑫酒店从王嫦娥当月的工资中扣除30元作为罚金，根据王嫦娥的《员工手册》和双方签订的劳动合同，资兴雄鑫酒店基于王嫦娥未按照要求完成工作任务对其罚款30元并不违法。因此，对于王嫦娥要求资兴雄鑫酒店支付扣除的2019年6月份工资30元依法不予支持。第五，关于王嫦娥诉请的2013年至2019年年休假工资。王嫦娥自在资兴雄鑫酒店上班以来，从2017年1月1日起，每年应享受年休假5天，但王嫦娥从未休过年休假，资兴雄鑫酒店应依法支付王嫦娥未休年休假工资。因2018年度以前未休年休假工资的诉请已超过一年的仲裁申请时效，故仅支持资兴雄鑫酒店向王嫦娥支付2018年度计5天未休年休假和2019年1月1日至2019年7月30日折算的2天未休年休假（211天÷365天×5天）共计7天的未休年休假工资。因王嫦娥在被辞退前12个月的月平均工资为2131.67元，故该院计算王嫦娥未休年休假工资差额为2131.67÷21.75天×7天×200%＝1372元。第六，关于王嫦娥诉请的2019年1月1日起拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。双方之间于2016年12月31日签订了一份一年期限的劳动合同后，再未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，2019年1月1日起，应当视为双方已签订无固定期限劳动合同，资兴雄鑫酒店无须再支付王嫦娥未签订书面劳动合同的双倍工资。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第62条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告资兴市雄鑫豪廷酒店管理有限公司支付原告王嫦娥违法解除劳动合同的经济赔偿金23,448.37元；二、被告资兴市雄鑫豪廷酒店管理有限公司支付原告王嫦娥未休年休假工资1372元；以上两项合计24,820.37元，限被告资兴市雄鑫豪廷酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告王嫦娥；三、驳回原告王嫦娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：资兴雄鑫酒店二审中陈述：1.与王嫦娥的劳动合同约定的是三班倒8个小时，后双方协商两班倒的工作时间是12个小时；2.资兴雄鑫酒店人事部讲，通知王嫦娥三班倒并要求王嫦娥上晚班时，王嫦娥拒绝上晚班；3.王嫦娥未休年休假，年休假未休完的，按照工资结算。本院认为，本案为劳动争议。二审争议焦点为：一是一审认定“对王嫦娥实行两班倒，王嫦娥以其持有消防证为由，不愿意上晚班”以及认定“两班倒制延长工作时间未与王嫦娥协商，属于变更劳动合同的约定”是否正确；二是资兴雄鑫酒店是否违法解除与王嫦娥的劳动合同；三是资兴雄鑫酒店是否应当向王嫦娥支付年休假工资；四是一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定认定王嫦娥的工作年限为五年零两个月是否正确。争议焦点一。资兴雄鑫酒店上诉称，一审认定“对王嫦娥实行两班倒，王嫦娥以其持有消防证为由，不愿意上晚班”以及认定“延长工作时间未与王嫦娥协商，属于变更劳动合同的约定”错误。根据资兴雄鑫酒店二审中的陈述，对王嫦娥实行两班倒，安排其晚班，工作时间为12个小时，但王嫦娥拒绝上晚班，对此，王嫦娥亦陈述由于两班倒工作时间延长了，工资又没有增加，故不愿意上晚班，故一审认定“对王嫦娥实行两班倒，王嫦娥以其持有消防证为由，不愿意上晚班”是正确的。根据双方签订的劳动合同约定，王嫦娥的工作时间为8个小时，虽然资兴雄鑫酒店二审中陈述与王嫦娥协商过实行两班倒，为12个小时，但仅为单方陈述，亦未征得王嫦娥同意，故一审认定“资兴雄鑫酒店对王嫦娥实行两班倒延长工作时间未与王嫦娥协商，属于变更劳动合同的约定”并无不当。争议焦点二。资兴雄鑫酒店上诉主张，王嫦娥在微信群发表不当言论，顶撞领导，给资兴雄鑫酒店造成了不良影响，违反了员工手册的规定，属于严重违反用人单位的规章制度，故资兴雄鑫酒店解除其与王嫦娥的劳动合同系合法的。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，王嫦娥虽在微信群发表了不当言论，顶撞了领导，给资兴雄鑫酒店造成了不良影响，但因该微信群系资兴雄鑫酒店的内部群，并非是不特定的公共场所，对资兴雄鑫酒店的不良影响有限，并不属于严重违反资兴雄鑫酒店的规章制度，据此一审法院认定资兴雄鑫酒店以此为由解除其与王嫦娥的劳动合同，属于违法解除劳动合同，并无不当。争议焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，资兴雄鑫酒店上诉称，其已通过轮休、补休的方式保证了王嫦娥的休息时间，即使王嫦娥未休年休假，也因其未申请休年休假，视为其自愿放弃，故不应当支付王嫦娥未休年休假工资。本院认为，资兴雄鑫酒店的委托诉讼代理人二审中自认，王嫦娥未休年休假，未休完的应当按照工资结算，故资兴雄鑫酒店应当向王嫦娥支付未休年休假工资。争议焦点四。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”本案中，王嫦娥于2014年6月1日进入到郴州雄森豪廷酒店管理有限公司工作，后郴州雄森豪廷酒店管理有限公司进行资产重组，改制为资兴雄鑫酒店，资兴雄鑫酒店于2016年12月31日与王嫦娥签订了劳动合同。从2014年6月1日至资兴雄鑫酒店解除其与王嫦娥的劳动合同之日，王嫦娥未变更过工作场所和工作岗位，据此，一审法院依照上述法律规定，认定王嫦娥在资兴雄鑫酒店的工作年限从2014年6月1日计算为五年零两个月，并无不当。资兴雄鑫酒店上诉认为应当从其与王嫦娥签订劳动合同之日即2016年12月31日开始计算工作年限，违反上述法律规定，本院不予支持。综上所述，资兴雄鑫酒店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已予免交。本判决为终审判决。审判长 李 程审判员 许素萍审判员 欧旭敏二〇二〇年六月八日法官助理龙旭力书记员唐泰彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。