浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终513号 上诉人（一审原告）：叶向阳，男，1991年2月3日出生，汉族，户籍地安徽省金寨县，现住浙江省长兴县。 被上诉人（一审被告）：柯锐世（长兴）电气有限公司，住所地浙江省长兴县经济开发区城南工业区一号。统一社会信用代码：91330500683120414B。 法定代表人：黄辕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔亚娜，北京安杰（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思颖，北京安杰（上海）律师事务所律师。 上诉人叶向阳因与被上诉人柯锐世（长兴）电气有限公司（以下简称柯锐世公司）劳动合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2019）浙0522民初5799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶向阳和被上诉人柯锐世公司的委托诉讼代理人崔亚娜、陈思颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶向阳上诉请求:1.依法撤销一审判决并将案件发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由柯锐世公司承担。事实和理由：1.一审判决认定柯锐世公司无需向叶向阳支付经济赔偿金，既没有事实依据又与相关司法意见相悖。首先，叶向阳在接到柯锐世公司要求返岗上班的通知后未去上班系有正当理由。2019年3、4月份，因公司资产转让引发职工大规模维权行动，叶向阳也是维权队伍中的一员，故叶向阳未去上班的行为不属于无故旷工，柯锐世公司不能适用公司相应规章制度与叶向阳解除劳动关系。其次，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条第一款规定“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同”，该司法意见所表达的是无论用人单位制度有无规定，其与劳动者解除劳动合同必须以劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日为前提，而并非一审法院解读的只有在用人单位没有相应规章制度的前提下才适用“十五日”的规定。因此，即使叶向阳未返岗工作是在没有任何正当理由的情况下，由于柯锐世公司在作出与叶向阳解除劳动关系的决定时还没有达到“十五日”，其决定仍属违法，理应支付叶向阳经济赔偿金。2.一审判决对叶向阳加班工资的保护期间认定错误。一审判决认定叶向阳加班工资的保护期间为2017年7月1日起至2019年4月15日止，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院制定的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第十四条第三款“加班工资的最长保护期限仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动者关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年”的规定，叶向阳的加班工资保护期间应为2017年4月16日起至2019年4月15日止。3.一审法院未调查收集叶向阳在加班工资保护期内的电子考勤记录导致本案基本事实无法查清。一审中柯锐世公司提交了由叶向阳签字的《工时统计表》，叶向阳对自己在该表中的签名无异议，但对该证据的证明目的不认可，且表中签名并非叶向阳的真实意思表示，而是迫于无奈，叶向阳作为劳动者一方天然处于弱势地位，若不在《工时统计表》上签字极有可能失去工作，叶向阳提出调取的电子考勤记录相比《工时统计表》更客观、更准确。4.叶向阳在工作期间的就餐、洗澡时间理应计入工时。叶向阳从事的工种在工作中会接触到大量重金属物质，若不在工作结束后及时洗澡极有可能会影响到第二天工作。另外，对于就餐时间，因柯锐世公司对职工的相关规定，叶向阳的就餐时间及行为不受自己支配，仅是作为继续工作的一个必要步骤，无论就餐时间还是洗澡时间均是工作的辅助环节，应当计入总的工作时间。 柯锐世公司答辩称：1.柯锐世公司解除与叶向阳的劳动合同具有充分的事实依据和明确的制度依据，叶向阳主张因罢工维权而未去上班不属于旷工，无任何依据。叶向阳自认确实存在未出勤的事实，其不仅未采用正常方式进行维权，其未出勤也未遵守公司规定的请假流程，且柯锐世公司在2019年4月22日以书面通知明确要求叶向阳限期返岗，并告知其不返岗的后果，叶向阳收到通知后仍拒不出勤。因此，对于其行为的违纪性，叶向阳作为劳动者应当是明知的，而且叶向阳签收过《员工手册》，知晓公司规定一年内累计旷工达到三天属于严重违纪行为，公司有权立即解除劳动合同。故柯锐世公司解除与叶向阳的劳动合同并不存在违法情形。2.柯锐世公司提供的书面考勤记录已经过质证，叶向阳确认真实性和合法性，一审法院采信该项证据准确无误。柯锐世公司在一审提交的考勤工时统计表，叶向阳签字认可且未提出过任何异议，叶向阳主张签字并非是真实意思表示，但又无法提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院在柯锐世公司提供书面考勤的基础上已经查清了本案的事实，认定柯锐世公司对于叶向阳超出法定工时的部分均已依法支付加班费，并以此驳回叶向阳的诉讼请求，判决正确。3.一审法院对加班工资已经足额支付的事实认定清楚。根据民事诉讼证据规则及举证责任分配的规定，柯锐世公司在一审阶段已经提供了两年的书面考勤记录和工资制度明细，可以充分证明柯锐世公司已经足额支付了叶向阳的加班工资。4.就餐和洗澡时间不应计入工时，一审法院认定正确。根据柯锐世公司的《员工福利管理制度》规定，就餐时间和洗澡时间均不计入工作时间，且柯锐世公司对于需要轮换就餐且无额外人员替换的就餐人员发放“不停机换餐津贴”，对于轮换岗位并需在工作时间外洗澡的员工发放“洗澡津贴”，就餐和洗澡均不是工作的辅助环节，叶向阳要求计入工时没有事实和法律依据。请求驳回叶向阳的上诉，维持一审判决。 叶向阳向一审法院起诉请求：1.判令柯锐世公司支付经济赔偿金51028元；2.判令柯锐世公司支付加班费22510.78元；三、由柯锐世公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：浙江江森自控电池有限公司作为甲方、叶向阳作为乙方，双方分别于2015年5月26日、2016年5月27日签订固定期限劳动合同。双方又于2018年5月27日签订了无固定期限劳动合同，合同约定，叶向阳工作岗位为操作工，工作时间实行综合计算工时制：综合计算周期为一[周/月/季度/年]。在综合计算周期内，乙方某一具体日（或周）的实际工作时间可超过8小时（或40小时），但总合计算周期内的总实际工作时间不超过总法定标准工作时间，超过部分或在法定休假日工作，甲方将按照相关法律法规的规定支付加班费用。同时还约定，甲方每月向乙方支付税前薪酬2738元整。自2016年11月18日至2019年10月30日期间，浙江江森自控电池有限公司的操作工工种实行以年为周期的综合计算工时工作制，已经经过长兴县人力资源和社会保障局审批许可。2019年4月22日，柯锐世公司向叶向阳送达了限期上班通知书，叶向阳未按照通知要求返岗上班。2019年4月27日柯锐世公司以叶向阳严重违纪为由，通知叶向阳解除劳动合同。 还查明，叶向阳于2019年6月份向长兴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出浙长兴劳人仲案（2019）176号仲裁裁决书，驳回了叶向阳就经济补偿金、加班工资的仲裁请求。2019年7月17日，浙江江森自控电池有限公司更名为柯锐世（长兴）电气有限公司。叶向阳对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。 一审法院认为：（一）关于柯锐世公司是否应当赔偿叶向阳经济赔偿金的问题。首先，叶向阳在经柯锐世公司短信通知限期上班后，无正当理由，连续旷工三天，其行为已经违反了柯锐世公司员工手册等规章制度，柯锐世公司依据双方合同约定解除双方的劳动合同，且经过企业工会审批，合法有据。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条关于劳动者擅自离岗连续超过十五日的规定，系在用人单位规章制度无规定的情况下，对劳动者严重违反劳动纪律的适用。叶向阳诉称，柯锐世公司原公司手册规章制度中关于超过三日即属于严重违纪属于无效条款的理由，无法律依据，不予采信。（二）关于叶向阳主张的加班费。第一，加班工资的最长保护期间为二年，劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁的时间为推算起点。本案中，叶向阳于2019年6月份向长兴县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。因此，2017年7月1日至2019年4月15日期间的加班工资，应当予以保护。第二，关于加班费问题。双方争议的焦点为就餐、洗澡等时间是否应当计入工时。综合工时制下，劳动者平均工作时间和平均周工作时间不得超过法定标准工作时间。超过部分应视为延长工作时间，应当按不低于工资的150%支付工资，法定节假日按不低于工资的300%支付工资。本案中，柯锐世公司实行以年为周期的综合工时制，叶向阳年计薪小时数为2000小时（250天×8小时/天），超过部分应当为加班时间。庭审中，叶向阳要求柯锐世公司出示电子考勤记录，但柯锐世公司已经提交了由叶向阳签字认可的工时统计表，足以证明叶向阳的工作时间。从叶向阳每月工资单来看，其基本工资有所增加，但即使按照叶向阳月工资2984.42元计算，其所主张的加班费也已经足额发放。叶向阳主张就餐、洗澡时间应当计入工时的理由，无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，判决驳回叶向阳的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由叶向阳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 叶向阳二审提交一个U盘，内有5张图片，7段视频，拟证明2019年4月13日至同月21日间，叶向阳因处于维权期间，故未去柯锐世公司上班。 柯锐世公司经质证认为，叶向阳提供的U盘资料均不是二审期间形成或发现的证据，不属于新证据，且U盘中的图片与视频形成于2019年4月21日之前，柯锐世公司于2019年4月22日向叶向阳发出通知要求其于2019年4月23日返岗，叶向阳在收到公司的返岗通知后仍拒绝返岗，旷工达3天，柯锐世公司以严重违纪为由与其解除劳动合同，故该证据与本案无关联性。 本院审核认为，叶向阳提供的图片与视频资料仅能证明其于2019年4月21日以前参与维权活动，但与同月21日以后，柯锐世公司通知叶向阳返岗上班，叶向阳仍拒不返岗上班的事实不具有关联性。本院不予确认该证据的证明力。 叶向阳二审提交了有关其胸部CT扫描和右手正斜位拍片的《中国人民解放军第九八医院影像诊断报告》各一份，拟证明其在柯锐世公司工作期间，因每天工作12小时，对其身体健康产生的影响。 柯锐世公司经质证，对于证据的真实性无异议，但提出诊断报告的时间为2018年7月，叶向阳应在一审时提交，并认为叶向阳胸痛等系其自身疾病，与柯锐世公司以及叶向阳的工作性质无关，故该证据与本案无关联性。 本院审核认为，首先，叶向阳胸部ＣＴ扫描的诊断报告载明：临床诊断：胸痛、咳嗽；片示：两肺野清晰，肺纹理规则，肺门影如常，纵隔结构规则，所见肋骨骨质结构规则，皮质连续、光整；印象：肺无明确实质××变。叶向阳的右手正斜位拍片的诊断报告载明：临床诊断：软组织劳损；片示：右手诸骨骨质结构规则，皮质连续、光整，关节在位；印象：右手平片未见明显异常。从医疗诊断情况看，叶向阳的胸部和右手并无实质××变。其次，单凭上述诊断报告尚不能证明叶向阳的身体不适系因其在柯锐世公司从事的工作性质所致。再是，本案并非工伤纠纷性质。故叶向阳举出的上述证据与本案无关联性，本院不予确认该证据的证明力。 柯锐世公司二审提交了有关叶向阳自2017年3月至6月的工时考勤统计表。叶向阳经质证后对该证据无异议。此外，双方当事人在庭审中均认可叶向阳的加班工资保护期应自2017年4月27日起算至2019年4月27日止。故本院确认柯锐世公司提交的上述证据的证明力，并作为本案定案的依据。 根据本院采信的柯锐世公司二审提交的有关叶向阳自2017年3月至同年6月的工时考勤统计表，结合当事人一审提供的其他相关证据，本院认定叶向阳的加班工资保护期应自2017年4月27日起算至2019年4月27日止，并对一审法院认定的其他案件基本事实予以确认。 本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点为：一、柯锐世公司解除与叶向阳的劳动合同的行为是否合法有效以及柯锐世公司是否应当向叶向阳支付经济赔偿金的问题；二、一审判决对于叶向阳的加班工资保护期间的认定是否正确的问题；三、一审判决对叶向阳具体加班工时计算方法的认定是否正确及认定柯锐世公司已足额支付叶向阳主张的加班工资的事实是否正确的问题；四、叶向阳在柯锐世公司的就餐、洗澡时间是否应当计入工时的问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。该法第二十五条第（二）项规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者有严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。因此，相关法律规定了用人单位有依法制定规章制度的权利，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位依法可以解除劳动合同。就本案而言，柯锐世公司的《员工手册》等规章制度中规定了员工一年累计旷工达到三天的，属于严重违纪行为，对于员工有严重违纪行为的，公司可立即解除劳动合同。柯锐世公司与叶向阳签订的劳动合同第七条约定：乙方叶向阳有严重违反有关劳动纪律的规定或甲方柯锐世公司的任何其他规章制度或程序情形的，甲方柯锐世公司有权立即解除劳动合同。而叶向阳在未按照规定流程办理请假手续的情况下，不到岗上班，且在柯锐世公司通知其返岗上班后，仍连续3天以上不到岗上班，属于旷工行为，其行为已违反了柯锐世公司的相关规章制度。柯锐世公司据此解除与叶向阳的劳动关系，符合该公司有关解除劳动合同的规章制度规定以及劳动合同的约定，故柯锐世公司解除与叶向阳的劳动合同关系不违反法律的规定，无需向叶向阳支付赔偿金。而叶向阳主张柯锐世公司的《员工手册》等规章制度中关于员工一年累计旷工达到三天即属于严重违纪属于无效条款的意见，并无法律依据，本院不予采信。 员工维权应当依法并运用正当的方式进行，并应遵守用人单位的相关工作纪律及规章制度。叶向阳在未办理请假手续的情况下，以维权为由拒不到岗上班，不属于拒不到岗上班的正当理由，故叶向阳上诉提出其因维权而不到岗上班，其行为不构成旷工的意见，本院不予支持。 关于争议焦点二，本案柯锐世公司与叶向阳已于2019年4月27日解除劳动合同关系，叶向阳的加班工资保护期应以劳动关系解除当日为推算起点往前推算二年，即叶向阳的加班工资保护期间应为2017年4月27日至2019年4月27日，一审法院认定叶向阳的加班工资保护期间为2017年7月1日至2019年4月15日欠当。本院依法予以纠正。 关于争议焦点三，叶向阳上诉主张应根据电子考勤记录为依据计算其具体加班工时，但柯锐世公司在一审庭审时提交了由叶向阳本人签字确认的工时考勤统计表，叶向阳从未对该工时考勤统计表提出过异议，且在一审庭审时也未提出实质性异议，而叶向阳对柯锐世公司二审提交的2017年3月至6月期间的工时考勤统计表亦不持异议，故以柯锐世公司提供的工时考勤统计表计算认定叶向阳的加班工时具有真实性和科学性，且该工时考勤统计表亦是柯锐世公司对所有员工工时考勤的主要依据，一审法院依据该工时考勤统计表计算认定叶向阳的加班工时并无不当。故对叶向阳上诉提出需调取电子考勤记录以确认具体加班工时的主张，本院不予支持。 柯锐世公司实行以年为周期的综合工时制，月计薪天数=（365天-104天）/12月=21.75天，叶向阳年计薪小时数为2000小时（250天×8小时/天），月计薪小时数为21.75天*8小时=174小时，超过部分应当为加班时间。叶向阳每月的加班工资共由三部分组成：当月延时加班工时（基本工资的1.5倍）+当月休假加班工时（基本工资的2倍）+当月法定节假日加班工时（基本工资的3倍）。 根据柯锐世公司提供的2017年4月-2019年4月工时考勤统计表、工资发放明细以及叶向阳二审庭审认可的其2017年的基本工资为每月2608元，2018年的基本工资为每月2738元等计算，2017年，柯锐世公司应发叶向阳加班工资5733.1元（2608元/月/174小时*181小时*1.5倍+2608元/月/174小时*33小时*2倍+2608元/月/174小时*15小时*3倍），柯锐世公司实际向叶向阳发放加班工资5732元。2018年，柯锐世公司应发叶向阳加班工资7887.48元（2738元/月/174小时*287.5小时*1.5倍+2738元/月/174小时*35小时*2倍），柯锐世公司实际向叶向阳发放加班工资7889元。2019年因未产生延时加班、休假加班及法定节假日加班，故无需计算发放加班工资。 综上，2017年4月至2019年4月，柯锐世公司应向叶向阳发放加班工资13620.58元，实际发放13621元，柯锐世公司已足额发放加班工资，不存在欠发加班工资的情形。故一审判决虽认定叶向阳的加班工资保护期间的起算时间有所欠当，但按照调整后的加班工资保护期计算，柯锐世公司亦已足额发放了叶向阳的加班工资。 关于争议焦点四，叶向阳虽然在一审庭审时否认收到过柯锐世公司举出的《员工福利管理制度》，并否认柯锐世公司对此进行过公示，但叶向阳在二审庭审中并不否认柯锐世公司向其发放了“不停机换餐津贴”和“洗澡津贴”，仅认为柯锐世公司除发放津贴外，还应发放相应的加班工资。柯锐世公司则在二审庭审中抗辩称，其《员工福利管理制度》载明，就餐时间与洗澡时间均不计入工作时间。 就本案而言，柯锐世公司实际上已对需轮换就餐且无额外人员替换就餐的员工、工作时间外洗澡的员工发放“不停机换餐津贴”、“洗澡津贴”，柯锐世公司对不能及时就餐及未能及时在公司洗澡的员工发放津贴，可视为一项给予员工的福利制度，也是对劳动者合法权益的保护。至于柯锐世公司在向员工发放相关津贴后是否还应将就餐和洗澡时间计入工时并发放加班工资的问题，要看公司规章制度或者国家法律对此有无作出明确的规定。而叶向阳不能举证证明柯锐世公司规章制度中有将就餐和洗澡时间计入工时的相关规定，且现行法律法规亦没有对员工就餐及洗澡时间是否应计入总工时作出规定，因而叶向阳上诉提出就餐和洗澡时间应计入工时的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，叶向阳的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人叶向阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 杰 审判员 李天蔚 审判员 朱 芸 二〇二〇年六月二十二日 法官助理王于文 书记员王如英