山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终196号上诉人（原审被告）：陕西日升矿业工程有限责任公司。法定代表人：王×1。委托诉讼代理人：孟×，系该公司法务顾问。委托诉讼代理人：岳×，男，系该公司法务助理。被上诉人（原审原告）：陈×1，男，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：丁×，山西翰儒律师事务所律师。原审被告：林×，山东省邹城市人，现住山西省吕梁市。原审第三人：山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司。法定代表人：代×，董事长。委托诉讼代理人：王×2。上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称日升公司）因与被上诉人陈×1、原审被告林×、原审第三人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司（以下简称晋邦德煤业）建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。日升公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初1300号民事判决书；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本案涉嫌伪造证据和虚假诉讼。①被上诉人出具的证据有显而易见的漏洞和矛盾。根据被上诉人陈述“在施工开始由于当时项目部启动资金紧张，……而且项目部经理林×又将原来的借据抽走后给被上诉人陈×1打下一支600000元的欠条。”本案借贷关系的时间顺序应该是：2016年3月8日林×给陈×2出具500000元的借条；2016年6月22日林×给陈文强出具150000元的借条；2017年3月8日之后累计还款50000元；2016年3月8日林×给陈×1出具600000元的欠条。一审判决审理查明，2016年3月8日林×向陈×2借款500000元，2016年6月22日林×向陈文强借款150000元，后林×向被上诉人出具欠条，认可欠陈×1600000元。查明的借款的时间顺序：2016年3月8日林×向陈×2借款500000元；2016年6月22日林×向陈文强借款150000元；林×给陈×1出具600000元的欠条。但是，一审审理中被上诉人提交的林×给陈×1出具的欠条的落款时间却是2016年3月8日，就是说林×在2016年3月8日就已经知道6月22日会发生向陈文强借款的情况，且知道会向陈文强借款150000元，并且会累计还掉50000元，剩下600000元，未卜先知地给陈×1在三个多月前就打下了一张600000元的欠条。②被上诉人陈述的事实有显而易见的漏洞和矛盾。被上诉人陈述“项目部经理林×又将原来的借据抽走后给被上诉人打下一支600000元的欠条。”既然林×已经将原来的借条抽走，被上诉人在庭审中出具的2016年3月8日陈×2借条，2016年6月22日陈文强借条又是从何而来？③庭审中陈×2借条下部的“注：以上借款用于项目部启动资金，如本月底工程仍未启动，将借款金额返还陈×2林×2016年3月8日”字样明显与借条上部的字迹不是同时所写，不具有真实性，不排除伪造的可能性。④被上诉人陈述“2017年3月8日之后林×累计支付被上诉人50000元”，但是自始至终被上诉人没有向法庭出具任何相关还款50000元的证据，法院对此也未予查明。根据被上诉人陈述“2017年3月8日之后”的用语可以说明被上诉人也没有这方面的证据，没有相关证据支持，其陈述有明显的漏洞和矛盾。⑤根据陈×22019年4月29日《证明》中陈述，为什么陈×1在当日不自己直接向林×转款，而要通过陈×2间接转给林×？既然说家中有事，不方便给林×转款，为什么方便给陈×2转款？完全不符合常理，不具有真实性。⑥如认定陈×22019年4月29日《证明》内容真实，也就证明所谓陈×2借给林×的500000元实际上是陈×1个人给林×的借款，陈×2在证明中明确陈述是陈×1委托其向林×转款，陈×2只是办理借款的代理人，那么该借款就与陈×2与林×签订的《安全生产保证书》无任何关联。也可以从另一个方面说明为什么所谓的《安全生产保证书》中对此没有任何约定。⑦即使有借款事实存在，仅是假设，由于存在上述诸多漏洞和矛盾，上诉人认为借条及欠条都不具有真实性。该借款也是林×个人与陈×1、陈文强个人之间发生的借款，与陈×2及《安全生产保证书》无任何关联性，上诉人与陈×1，陈文强无任何往来和关系。⑧《安全生产保证书》是林×擅自、私下与陈×2签订，上诉人对此并不知情，也不允许林×擅自、私下利用项目部印章与他人签订任何协议，对此上诉人在与林×签订的《联营协议》第三条第六项有明确规定，即乙方林×不得使用甲方日升公司项目部印章用于“担保、购销货物、签订分包合同等”。在项目部印章上也刻制了印章的使用时间和使用范围“至2016年8月1日止，融资、借贷、赊欠材料等无效”。因此，林×与陈×2签订的《安全生产保证书》是一种无权代理行为，日升公司既没有事前的授权，也没有事后追认。《安全生产保证书》签订时间，不在林×与日升公司项目联营合作期间之内，林×无权代表日升公司，对日升公司没有约束力。综上，上诉人认为本案一审判决认定事实不清，被上诉人涉嫌伪造相关证据及与林×串通伪造证据进行虚假诉讼，上诉人现向上诉法院提出对一审庭审中被上诉人出具的借条及欠条的真实性进行司法鉴定。2.一审判决适用法律错误。一审判决混淆了两种不同的法律关系。本案有两种不同的法律关系，一种是林×与陈×2之间的生产承包关系，另一种是林×与陈×1、陈文强之间的民间借贷关系。本案中的借条都是由林×个人向陈×2、陈文强出具的，明显是个人之间的民间借贷法律关系。无论是陈×1还是陈文强都是个人与林×发生借款关系，与建设工程没有任何关联。一审却强行将此认定为建设工程合同关系，无事实和法律依据，属案件定性错误，导致本案认定案由错误，将明显的民间借贷认定为建设工程合同。本案借贷关系发生于林×与陈×2、陈文强之间（两张借条都是林×个人出具给陈×2、陈文强的，既没有上诉人的印章，也没有上诉人的法定代表人的签字），且陈×2500000元的借款也是打给了林×个人，借款并没有给上诉人。根据合同相对性原则，应该由林×个人承担还款责任，与上诉人没有关系。林×的个人借款，却判决由上诉人承担责任，有违法律的公平原则。即使林×给陈×1出具的欠条是真实（假设）的，在既没有上诉人的印章，也没有上诉人的法定代表人签字的情况下，也是林×个人给陈×1的还款承诺，没有任何证据和理由认为该欠款与上诉人有关。3.一审审理程序错误。在上诉人及第三被告反复提出本案定性错误，案由认定错误之后，一审本应对此予以当庭释明，或者在判决中予以阐明。但一审法院却既未当庭予以释明，也未在判决中予以阐明。上诉人在庭审中提出陈×22019年4月29日《证明》不符合民诉法关于证人作证的程序(证人应当出庭作证)，本案存在诸多疑点，要求证人陈×2(陈×1给林×借款的代理人)出庭作证，但一审既不依法通知证人陈×2出庭，又未说明证人不能出庭的理由，致使本案的诸多事实无法查明。本案并非判决书显示的审判员审理，而是完全由书记员来进行庭审，违背了民诉法关于庭审程序的规定，导致本案在事实认定和法律关系认定上错误。可调出当时的庭审录音、录像予以证明。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序错误，请求二审查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二审公开询问时，上诉人补充称，一审没有查明上诉人和林×项目联营协议书时间和发生借条时间不在上诉人和林×的联营合作时间之内，借贷在前，联营在后。当庭提交上诉状补充说明一份，补充1.将该650000元借款认定为工程垫资无事实和法律依据。2.日升公司不是本案欠款的还款主体。3.林×在没有日升公司明确授权的情况下所做行为是无权代理行为。陈×1辩称，1.工程垫款是2016年3月8日，工程名称为山西焦煤晋邦德煤业及其他工程，上诉人与陈×2签了安全保证书，上诉人盖的公章，林×代表项目部签字，上诉人是知道方，且签订了安全保证书，费用等结算进行了明确的约定，签订之后，2016年3月8日林×与陈×1借款600000元，并出具了借条，注明工程垫款的事实，一审有证据证明600000元是用于工程款的事实。2.还款的主体，上诉人跟林×是工程转包关系，还款的主体理应由日升公司承担，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无法律依据。晋邦德煤业述称，1.本案案由应认定为借款合同纠纷，不应由借款的用途及借条标明的用途来改变，2.一审认定合同相对性，第三人并没有向原告支付工程款的义务，故原告请求第三人履行义务，本案不予支持，这一判决正确，不应予以撤销。林×经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。陈×1向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告尽快清偿所欠原告工程欠款600000元；以及从2017年3月9日至给付之日的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）上述二被告之间承担连带责任，第三人承担付款义务；2.诉讼及相关费用要求二被告承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，陈×2以区队名义与陕西日升矿山工程建设有限公司驻西山晋邦德煤业项目部签订工程名称为山西焦煤西山晋邦德煤业10#煤东翼轨道大巷及其他工程的《安全生产保证书》，陈×2代表区队签订合同，林×代表项目部签订合同并加盖了项目部公章。同日，被告林×向陈×2借款伍拾万元人民币，约定还款时间为2017年3月8日，并备注以上借款用于项目部的启动资金。该笔借款有银行流水支付凭证为证，原审予以确认。2016年6月22日，林×向陈文强出具借条一支，认可借到陈文强人民币现金150000元。后林×向原告出具欠条，认可欠陈×1人民币600000元。2014年11月17日、2016年6月27日被告林×与被告日升公司分别签订了《项目联营协议书》，日升公司将以其承揽的工程以内部责任制形式承包给林×施工。一审法院认为，本案点争议焦点有二，一为林×出具的欠条中六十万元的欠款属个人欠款还是工程垫资款，二为二被告属何种民事法律关系。针对第一项调查重点，被告林×辩称“60万算保证金，现在根据保证书的约定，大概欠原告不超过20万”，并提供《2016年7月-12月物资入库汇总》花名册予以佐证。根据原告的证人证言及银行流水转账凭证，以及被告林×向原告出具的欠条原审可以推定被告林×认可其向陈×2、陈文强借的650000元是原告陈×1的，并在偿还五万元后向其出具了欠条一支。而根据林×向陈×2出具的借条，备注中载明借款目的为项目启动资金，而其实为工程垫资款。故原审认为，林×向原告出具的欠条并非个人债务间的欠款，而为工程垫资欠款。针对第二项调查重点，根据被告林×自认其并无相应工程的建筑资质及二被告双方间签订的《项目联营协议书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条原审认为《项目联营协议书》实为违法分包转包协议，被告日升公司利用其相应资质承揽工程，后由被告林×实际承揽施工，其从中收取一定的费用。故原告请求二被告连带偿还600000元的工程欠款原审予以支持。因双方未对工程垫资款利息进行约定，故其请求二被告支付利息的请求无法律依据原审不予支持。依据合同的相对性，第三人并没有向原告支付工程款的义务，故原告请求第三人履行支付义务原审不予支持。综上，依据依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）判决生效后十五日内被告林×、陕西日升矿业工程有限责任公司连带偿还原告工程欠款600000元；（二）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取，由被告林×、陕西日升矿业工程有限责任公司共同承担。二审审理期间，上诉人日升公司提交1.一审卷宗77页至79页（项目联营书）；2.民事裁定书一份，称借款人以自己的名义向被借款人借的款，返还责任是借款人，不应考虑借款的用途。被上诉人陈×1称，不涉及被上诉人，与本案无关，没有关联性。原审第三人晋邦德煤业称，这份裁定更认定本案的事实为借款合同纠纷。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，建设工程法律关系是指由建设工程法律法规所调整和确认的，在建设工程管理和协作过程中所产生的权利与义务关系，而本案中体现的法律关系是借贷双方通过签订书面借款协议形成的特定债权债务关系。一审认定的建设工程合同纠纷案由不能客观反映案件事实，准确体现上诉人与被上诉人之间讼争的法律关系，本案应以民间借贷纠纷确定案由。本案的争议焦点为，上诉人应否对原审被告林×欠被上诉人陈×1的600000元承担连带偿还责任。首先，根据原审被告林×出具的欠条显示，借款人只有原审被告林×一人，并没有上诉人署名，基于合同的相对性，应当由原审被告林×独自承担偿还责任；其次，根据上诉人与原审被告林×所签订两份《项目联营协议书》，上诉人与原审被告林×的联营合作期间分别为2014年11月17日至2015年11月16日，2016年6月27日至2017年5月1日，而林×出具借条的时间并不在联营时间范围内，而且上诉人在与原审被告林×签订的《联营协议》第三条第六项有明确规定，即乙方林×不得使用甲方日升公司项目部印章用于“担保、购销货物、签订分包合同等”，除此之外，上诉人提供给原审被告林×的项目部印章也显示“融资、借贷、赊欠材料等无效”，因而林×的借款行为并不构成表见代理，不应由上诉人对林×的借款行为承担连带偿还责任；最后，本案也没有充分证据能够证明林×所借款项用于工程建设，《安全生产保证书》也未对所借款项的用途作出说明，仅仅根据借条中注明的用途并不能认定林×所借款项用于工程建设，不能将林×的借款行为所导致的法律后果归责于上诉人。综上所述，上诉人日升公司的上诉请求成立，应予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1300号民事判决第一项；维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1300号民事判决第二项；原审被告林×在本判决生效后十五日内向被上诉人陈×1偿还借款600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，减半收取，由被上诉人陈×1与原审被告林×共同承担；二审案件受理费9800元，由被上诉人陈×1与原审被告林×共同承担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰 二〇二〇年六月二日书记员 刘艳侬