新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终700号 上诉人（原审原告）：刘文盘，男，1972年5月14日出生，汉族，无固定职业，住江苏省徐州市。 委托诉讼代理人：黄亚飞，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆瑞泉水利建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路77号伊犁亚欧国际13层1317室。 法定代表人：刘红泽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：申浩，新疆秉政律师事务所律师。 原审被告：钟声，男，1975年10月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 上诉人刘文盘因与被上诉人新疆瑞泉水利建筑工程有限公司（以下简称瑞泉公司）、原审被告钟声建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘文盘委托诉讼代理人黄亚飞，被上诉人瑞泉公司及其委托诉讼代理人申浩，均到庭参加诉讼。原审被告钟声经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 刘文盘上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判瑞泉公司及钟声共同承担付款责任。事实和理由：1、瑞泉公司承揽了伊宁市云端商贸有限责任公司（以下简称云端公司）发包的云端商贸综合楼项目物流中心工程。瑞泉公司与云端公司签订建设工程施工合同后，又与钟声签订《施工项目经营责任承包合同书》，指定钟声为云端商贸综合楼及物流中心项目负责人，并以瑞泉公司名义组建项目部。2016年6月20日，钟声以瑞泉公司名义与其签订《钢结构库房工程分包协议书》。2017年6月6日，其按期完工并交付工程，钟声以瑞泉公司名义对钢结构库房工程进行验收并结算。云端公司发包给瑞泉公司的物流中心工程包含其施工的钢结构仓储站工程，且发包方云端公司不可能将仓储站工程单独发包给无施工资质的钟声施工。而一审法院仅凭瑞泉公司提供的钟声与云端公司签订的《协议书》及（2019）新4002民初822号民事判决书便认定伊宁市校讯通设备维修及仓储站1、2号仓库系钟声以个人名义与云端公司单独签订的施工协议，与瑞泉公司无关，缺乏法律依据。2、涉案工程实际受益人系瑞泉公司，项目经理钟声所实施的一切民事行为均代表瑞泉公司，责任也应由瑞泉公司承担。 瑞泉公司辩称，1、钟声与云端公司签订的《协议书》可以证实，刘文盘承揽的钢结构1、2号库房工程系钟声自行从云端公司承揽。2016年6月20日刘文盘与钟声签订的《项目合作协议》及2017年8月25日签订的《结算清单协议》，从协议及结算内容来看，均是钟声以个人名义与刘文盘签订。2、涉案工程实际受益人系云端公司，刘文盘从签订协议到施工、验收、结算均与钟声个人交涉，且刘文盘与钟声结算的金额高达169万元，却未找瑞泉公司核实。综上，一审判决正确。 刘文盘向一审法院起诉请求：瑞泉公司、钟声支付其工程款1,690,000元，违约金422,500元，两项共计2,112,500元。 一审法院认定事实：2014年11月9日，瑞泉公司与案外人云端公司签订一份《土建工程承包合同》，约定瑞泉公司承包位于伊宁市巴彦岱汽车工业园的云端商贸综合楼项目物流中心工程，承包方式为土建大包。双方签订合同后，瑞泉公司与钟声签订一份《施工项目经营责任承包合同书》，约定由钟声作为上述工程项目负责人，以瑞泉公司名义组建项目部，履行瑞泉公司与建设单位签订的合同及补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，自行独立完成施工任务。2015年6月13日，乙方钟声与甲方云端公司签订一份《协议书》，约定由钟声承包巴彦岱伊宁市××站、2号库房工程，承包范围为该工程1、2号库房图纸所包含的全部内容（系乙方钟声个人承揽施工部分，与瑞泉公司和云端公司于2014年11月9日签订的土建工程承包合同无关）。承包形式为包工包料，合同工期自2015年6月13日至2015年10月31日，工程价款为2,100,000元，最终由乙方个人与甲方核算确定，与瑞泉公司无关。钟声签订该协议后，由于不具备钢结构施工能力，于2016年6月20日以瑞泉公司（甲方）名义与刘文盘（乙方）签订一份《钢结构库房工程分包协议书》，约定甲方于2014年承包了云端公司云端商贸综合楼项目物流中心建设工程，并与发包方订立了《土建工程承包合同》。因发包方按照《土建工程承包合同》第四条约定增加了钢结构库房工程，但甲方无力施工，经甲乙双方及担保人协商，达成该分包协议。工程施工地点在伊宁市巴彦岱汽车工业园，属于云端商贸综合楼的增加工程。2016年按照施工图面积及单价向乙方支付工程总造价的80%，剩余20%在2016年年底前一次性付清。按照施工面积计价，每平方米为650元（不含税）。同日，甲方钟声又与乙方刘文盘签订《项目合作协议》，约定由刘文盘负责对云端商务综合楼钢结构库房建设项目按图纸施工，原材料采购及加工、安装费用均由刘文盘承担，项目按期交付，待甲方及业主验收方视为完工。2016年10月付给刘文盘工程总造价的80%，余款20%在2016年年底付清，工程造价计算方式为工程面积按图纸实际面积为准，甲方按560元/㎡计算刘文盘总工程量。经查，《协议书》中的伊宁市××站、2号库房与伊宁市云端商务综合楼钢结构库房建设项目系同一个工程。2017年6月6日，钟声以瑞泉公司代表人的名义（甲方）与刘文盘（乙方）对钢结构库房工程达成验收及结算协议，协议约定经双方实际核实，甲方应当支付乙方的工程价款为1,690,000元。该验收及结算协议由刘文盘及钟声签字并捺手印。2017年8月25日，乙方刘文盘与甲方钟声就伊宁市通讯设备仓储站1#、2#厂房工程达成《结算清单协议》，双方最终确认价格为1,690,000元，经双方友好协商此款到2017年12月30日一次结清。如到期未付清，甲方按总款额每日2%付给乙方违约金。2018年1月27日，案外人云端公司与瑞泉公司签订《云端商贸公司校讯通设备综合楼及仓储站工程项目造价确认书》，确认校讯通设备综合楼及仓储站已经按照施工图纸及合同约定内容完成了所有工程量，经双方多次磋商，现场实测实量核实结算总造价为8,900,000元。并约定由钟声负责提供510万元的成本发票及善后维修工作。该造价确认书由瑞泉公司法定代表人、钟声作为项目挂靠负责人及案外人云端公司法定代表人签字确认。2019年3月28日，涉案工程商砼供货方伊犁元浩建材有限公司因买卖合同纠纷将瑞泉公司、钟声诉至新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院。该案审理中，钟声出具证明证实其承揽的云端商贸综合楼项目物流中心与伊宁市校讯通设备维修及仓储站1、2号仓库为两个工程，伊宁市校讯通设备维修及仓储站1、2号仓库系其本人与云端公司签订合同，新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院作出的（2019）新4002民初822号民事判决书对该证明予以确认。庭审中，刘文盘主张按照欠付总工程款25%一次性计算违约金。一审法院认为，钟声作为实际施工人，共承建两个工程，其中之一为案外人云端公司与瑞泉公司签订的土建工程承包合同中的云端商贸综合楼项目物流中心土建工程，钟声由于没有施工资质，挂靠瑞泉公司施工。另一工程为钟声以个人名义与案外人云端公司签订的《协议书》中的伊宁市××站、2号仓库工程，即本案诉争工程。虽然钟声代表瑞泉公司与刘文盘签订合同，但落款处并无瑞泉公司盖章，故钟声在承建伊宁市××站、2号仓库工程时，并未挂靠瑞泉公司，瑞泉公司与仓储站1、2号仓库工程无关，不应承担支付工程款的义务。2017年8月25日钟声以个人名义与刘文盘达成结算，双方确认工程款价格为1,690,000元，并约定偿还日期及违约责任。该协议系双方自愿达成，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。故对刘文盘主张钟声支付工程款1,690,000元的诉讼请求，予以支持。现刘文盘主张按照总工程款的25%一次性支付违约金422,500元，未违反法律规定，予以支持。钟声经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃举证、质证、答辩的权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、钟声于判决生效之日起十日内向刘文盘支付工程款1,690,000元；二、钟声于判决生效之日起十日内向刘文盘支付违约金422,500元；三、驳回刘文盘其他诉讼请求。案件受理费23,700元，减半收取11,850元，由钟声负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘文盘提交以下证据：2020年5月28日拍摄的照片6张（打印件），拟证明云端商贸综合楼及物流中心项目仅有一栋多层楼房和两座钢结构库房。 瑞泉公司质证认为：照片中显示的云端商贸综合楼是我方承建的，两座钢结构库房不在我方承包范围内。 本院认证：瑞泉公司对该照片真实性不持异议，故本院对该照片真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因刘文盘、钟声均无建设工程施工资质，故双方签订的《钢结构库房工程分包协议书》及《项目合作协议》违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。本案争议焦点为：瑞泉公司在本案应否承担责任问题。第一，案外人云端公司与钟声签订的协议书明确约定，钟声从云端公司承揽的1、2#库房工程由钟声与云端公司独立核算，与瑞泉公司无关。结合瑞泉公司与云端公司签订的建设工程施工合同、瑞泉公司向钟声出具的授权委托书，以及钟声在（2019）新4002民初822号案件中的自认，可以确定即便钟声以瑞泉公司名义将诉争的1、2#库房发包给刘文盘施工，也超出了瑞泉公司向其授权的范围。第二，刘文盘与钟声基于诉争的1、2#库房工程先后签订了《钢结构库房工程分包协议书》《项目合作协议》《钢结构库房工程验收及结算协议》《结算清单协议》四份协议，上述协议均由钟声签字确认，即便上述协议上均打印有瑞泉公司名称，存在刘文盘相信钟声有代理权的事实，但上述协议均未加盖瑞泉公司公章或项目章，刘文盘不足以证实其系善意相对人，故钟声在本案不构成表见代理。刘文盘若认为云端公司应承担责任，其可以另行主张。综上，刘文盘主张瑞泉公司与钟声共同承担给付责任的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘文盘的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,700元，由刘文盘负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  欣 审判员 阿依努尔 审判员 王 帷 嘉 二〇二〇年六月十二日 书记员 张 雪 飞