江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终550号上诉人（原审被告）：鄢坚，男，汉族，1956年11月15日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：徐之春，江西盛宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉连，江西盛宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西天开律师事务所。住所地：江西省宜春市袁州区高士路295号。统一社会信用代码：31360000492051823R。负责人：李春辉，该律所主任。委托诉讼代理人：易万根，江西天开律师事务所律师。上诉人鄢坚因与被上诉人江西天开律师事务所（以下简称天开律所）委托合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初7714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄢坚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天开律所的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由天开律所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。鄢坚与天开律所签订的《委托代理合同》是风险代理合同。鄢坚将与易军华、宜春市华东房地产开发有限公司（以下简称华东房产公司）民间借贷三个执行案件的所有事务全部委托给天开律所易万根律师，并不仅是申请执行立案，而是包括执行过程中标的物查封、评估、拍卖、执行异议的答辩、应诉等与委托执行事项有关的所有工作。二、天开律所指派的易万根律师未尽到委托代理人的应尽义务，严重失职，已事实上解除了委托代理合同关系。袁州区人民法院受理鄢坚与易军华、华东房产公司民间借贷纠纷一案强制执行申请后，被执行人提出了执行异议，袁州区法院作出了2017赣0902执异45号执行裁定书，华东房产公司为此提出复议，宜春市中级人民法院作出(2017)赣09执复27号执行裁定书。但天开律所指派的易万根律师却拒绝履行代理义务，拒绝为鄢坚进行答辩，不参加执行异议，整个执行异议均是由鄢坚自己全程参与，而易万根律师却“拒绝代理本案执行异议，并向鄢坚提出自动退出，不再代理”。易万根律师仅是申请了一下强制执行立案工作，此后对鄢坚的执行案件进展不闻不问，鄢坚只能从南昌一趟一趟往宜春跑，易万根律师是用实际行动解除委托代理合同关系。三、一审判决以14929281元作为计算代理费的依据，认定错误，显失公平。虽然袁州区人民法院作出了(2015)袁执字第1670号执行裁定书，裁定宜春市华东房地产有限公司的房屋抵债14929281元，但由于上述房屋并未办理相关产权登记手续，宜春市华东房地产有限公司未缴纳抵债房屋的相关税费，鄢坚又支付了432万余元的房屋税费等费用，实际仅得到1060万余元，一审判决却以14929281元作为计算代理费的依据，显然是不正确的，应当扣减鄢坚为此支付的相关税费，即依据鄢坚实际所得额作为代理费的计算依据，方显公平。综上，天开律所指派的易万根律师没有尽到代理人职责，中途以实际行动不履行《委托代理合同》中约定的代理人义务，故双方已实际解除了《委托代理合同》，天开律所无权要求鄢坚继续支付代理费，请求二审法院支持鄢坚的上诉请求。天开律所辩称，1、鄢坚上诉所称的事实和理由不存在，天开律所已经履行完毕双方委托代理合同约定的义务；2、鄢坚上诉所称发生税费432多万元、税率30%多，这显然是虚假的。且双方委托合同中并没有约定税费要从委托代理费中扣除，鄢坚提出的证据在一审中就应当提交，现在已经超过了举证期限。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天开律所向一审法院起诉请求：1.判令鄢坚向支付律所代理费447878.43元，并承担自2019年11月4日至还清时止，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算的利息；2.诉讼费由鄢坚承担。一审法院认定事实：鄢坚与易军华、华东房产公司民间借贷纠纷案件，由于易军华、华东房产公司未能履行法院的生效调解书。鄢坚向该院申请执行，在申请时，鄢坚找到天开律所，要求委托天开律所全权处理执行事宜。2015年10月9日，鄢坚与天开律所签订了一份《委托代理合同》，合同约定：鄢坚因对易军华、华东房产公司民间借贷三个执行案件，自愿委托天开律所的律师代理，天开律所指派易万根律师为鄢坚三个执行案件的代理，代理权限为代为承认、放弃或变更执行请求；代为进行调解、代为申请强制执行、代为领取或保管执行标的；代理费为实行风险收费，鄢坚向天开律所预先缴纳代理费2万元，其余代理费按每次实际收回额的3%比例收，款到鄢坚账户后三天内支付给天开律所，本合同有效期限为自签订之日至执行终结。同日，鄢坚与天开律所易万根律师签订了授权委托书，鄢坚委托易万根律师为鄢坚与易军华、华东房产公司民间借贷三个执行案件的代理人，代理权限为代为承认、放弃或变更执行请求；代为进行调解、代为申请强制执行、代为领取或保管执行标的。合同签订后，天开律所指派易万根律师为鄢坚申请强制执行立案手续，并履行委托代理人的义务。2017年6月7日，袁州区人民法院依法作出（2015）袁执字第1670号执行裁定书，裁定将华东房产公司所有的位于宜春市价值14929281元的房产抵偿给鄢坚。鄢坚收到该院裁定的房产进行处理，但未能支付天开律所的代理费。经天开律所多次催讨未果后，天开律所诉至该院。一审法院认为，天开律所与鄢坚之间签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。现天开律所按照委托合同已经给鄢坚追回14929281元的标的，鄢坚应当按照合同给付天开律所代理费。故该院对天开律所要求鄢坚给付代理费447878.43元的诉请予以支持。由于鄢坚不能按照合同约定支付代理费，天开律所要求鄢坚支付资金占有期间的利息诉请，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：限鄢坚于判决生效后十日内支付天开律所代理费447878.43元，并承担自2019年11月4日起至还清时止的利息，按年利率6%计算。案件受理费8018元，减半收取计4009元，财产保全费2870元，共计6879元，由鄢坚承担。二审中，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，认定如下：1.鄢坚提交的宜春市中级人民法院（2017）赣09执复27号《执行裁定书》、袁州区人民法院（2017）赣0902执异45号《执行裁定书》各1份。拟证明：鄢坚与易军华在民间借贷纠纷执行一案中，因被执行人易军华提出执行异议，在袁州区法院及宜春中院审理期间，天开律所没有委派律师履行职务，未履行双方委托代理合同约定的义务。天开律所质证称，对两份裁定书的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议：鄢坚没有告诉天开律所执行异议的事情，天开律所根本不知道执行异议的事情；执行异议发生在执行裁定书之后，鄢坚如果要委托天开律所参与执行异议，需出具委托手续，鄢坚没有向天开律所告知执行异议，也没有给鄢坚出具委托手续；执行异议发生在本案一审之前，上述有关执行异议的裁定书是本案一审发生时已存在的证据，在一审就应提交，现在鄢坚在二审中提交以推翻一审判决没有法律效力。本院对两份裁定书的真实性予以确认，该两份裁定书是袁州区法院及本院对执行异议所作出的裁定，根据该两份裁定书及双方的陈述可知，天开律所并未在执行异议程序中为鄢坚履行代理人职责。2.鄢坚提交的税收完税证据15张（均为复印件）。拟证明：鄢坚在执行过程中，因被执行人易军华未缴纳相关税金，无法办理产权证，鄢坚只能自己缴纳税费将产权证办理到易军华名下，再办理过户，支付的税费为4323410.96元，鄢坚未实际得到的14929281元。因开发商未向有关部门交纳税费，该税费由鄢坚代为缴纳，所以整个税率偏高，并不是虚假的。天开律所质证称，双方的委托代理合同没有约定税费要从委托代理费中扣除，且税率过高，不符合实际情况。作为证据，鄢坚应提供原件，但其提供复印件，证据的形式要件不合法。鄢坚也没有证据证实税费400多万元是鄢坚和天开律所争议的代理费计算的标的发生的。本院认为，鄢坚提供证据拟证明其支付了4323410.96元税费，应提供证据的原件，但其仅提供复印件，故本院不予确认。但根据本案有关事实和双方的陈述，可以确认用以抵偿鄢坚相应债权的房产确实存在应缴税费。3.天开律所提交双方2017年5月2日、5月3日、5月4日、5月13日、5月18日、6月5日、6月7日、6月10日、6月20日的微信聊天记录。拟证明：2017年6月7日，袁州区法院作出（2015）袁执字第1670号执行裁定书，申请执行人为鄢坚，委托代理人为天开律所指派的律师，裁定内容为将被执行人所有的位于宜春市价值14929281元的房屋抵偿被执行人欠鄢坚的借款，在该裁定作出之前及之后，天开律所一直在为该执行事务频繁工作，鄢坚所说天开律所放弃代理工作不符合事实。鄢坚对微信聊天记录的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，聊天记录只能反映2017年5月2日至6月20日双方的聊天，不能够整体反映出双方就本案诉争的代理事项进行的协商等。对天开律所提交的聊天记录的真实性，本院予以确认。本院二审查明：本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：袁州区法院（2015）袁执字第1670号执行裁定确认用以抵偿鄢坚14929281元债权的房产，在执行裁定作出前拖欠了应缴税费。被执行人易军华、华东房产公司对袁州区法院（2015）袁执字第1670号执行裁定将华东房产公司位于宜春市的相应房产以14929281元抵偿所欠鄢坚部分债务，剩余6342799元债务继续清偿不服，提出执行异议，袁州区法院于2017年7月17日作出（2017）赣0902执异45号执行裁定书，驳回易军华、华东房产公司的异议请求。易军华、华东房产公司不服申请复议，本院于2017年10月30日作出（2017）赣09执复27号执行裁定书，驳回复议申请，维持（2017）赣0902执异45号异议裁定。在袁州区法院及本院上述执行异议审查中，天开律所未指派律师作为鄢坚的代理人参加，均由鄢坚自己处理。本院认为，根据查明的事实，本案双方当事人签订了《委托代理合同》，合同中约定的易万根律师亦作为鄢坚代理人在袁州区法院（2015）袁执字第1670号执行案件中履行了代理人职责，付出了一定工作，从执行结果来看亦取得了成效，现天开律所起诉要求鄢坚支付代理费。因此，鄢坚有关易万根律师以其行为放弃代理、解除代理的主张，与事实不符，不能成立，鄢坚应向天开律所支付相应代理费。根据民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十七条的规定，执行异议是指当事人、利害关系人、案外人对于违反法定程序的执行行为或对特定执行标的执行，向执行机构声明不服，并请求予以纠正。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，人民法院对执行行为异议分别情形进行处理，对异议不成立的，裁定驳回；异议成立或部分成立的，裁定撤销相关执行行为或变更相关执行行为。因此，执行异议是对执行案件中的具体行为提出的异议，执行异议审查处理结果也会直接影响执行案件的处理结果。根据本案《委托代理合同》及所涉执行案件的事实情况，执行异议属于天开律所受托范围，天开律所负有代为处理执行异议事项的职责，但天开律所未指派律师作为鄢坚的代理人参加执行异议的审查，其履行职责不全面。因此，天开律所要求鄢坚全额支付代理费，与其未全面履行合同义务不相符。鄢坚在本案二审提供了完税凭证的复印件，用以证明其缴纳了4323410.96元税费，实际收回金额应减去该4323410.96元。鄢坚提出的完税凭证和税费金额虽因未提供证据原件而不能予以认定，但用以抵14929281元债权的房产确实存在拖欠税费的事实，从《委托代理合同》约定的“其余代理费按每次实际收回金额的3%比例收到”条款看，鄢坚提出不应以14929281元作为计算代理费的基数，而应以扣减相应税费之后的实际收回金额作为计费基数的主张，也符合事实情况。因此，一审判决以14929281元为基数按3%计算，判令鄢坚向天开律所支付447878.43元，处理不当。根据本案事实，综合考虑天开律所履行代理职责及鄢坚执行案件实际执行情况，本院酌定鄢坚向天开律所支付代理费223939.22元，对天开律所主张自起诉之日起按年利率6%计算的相应利息，本院亦予以相应支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初7714号民事判决；二、上诉人鄢坚于本判决生效之日起十日内向被上诉人江西天开律师事务所支付代理费223939.22元及自2019年11月4日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回被上诉人江西天开律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4009元，财产保全申请费2870元，二审案件受理费8018元，共计14897元，由上诉人鄢坚负担7448.50元，被上诉人江西天开律师事务所负担7448.50元。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年六月八日法官助理管林健书记员蒋瑜