江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2068号上诉人（原审原告）：石荣坤，男，1970年5月7日生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。被上诉人（原审被告）：南京慧德信息管理咨询有限公司，住所地江苏省南京市江北新区新科二路2号708-5室。法定代表人：王书燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄双强，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪军，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人石荣坤因与被上诉人南京慧德信息管理咨询有限公司（以下简称慧德公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石荣坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持石荣坤的一审全部诉请。对一审判决支付的2019年3月工资5333.3元没有异议，对于解除竞业限制协议及返还多扣发的工资的诉请亦不再主张。事实和理由：1.虽然辞职中未说明是因慧德公司拖欠工资、未足额缴纳社会保险及不能提供劳动条件原因，但这些均是客观存在的违法用工事实，石荣坤也是因此才被迫提出辞职。2.石荣坤在一审庭审以后将差旅费发票原件邮寄给了一审法院，且这些差旅费发票确实是为了服务慧德公司的项目而发生的。3.石荣坤在一审中提交了慧德公司钉钉打卡的考勤记录，显示石荣坤存在工作日延时加班及周末加班的情形，慧德公司应支付相应的加班工资。4.慧德公司“苏中制药”及“新乡北方仪表”的项目均由石荣坤牵头备案，并为此付出了很多劳动。虽然项目中途因为慧德公司的原因被他人接手，但石荣坤为上述项目做出了不小的贡献，应当获得相应的提成。5.石荣坤在职期间参与了慧德公司15个项目的贯标工作，但慧德公司没有支付除第5—6个项目外其他13个项目的业绩提成。其中第1—2个项目，虽然石荣坤中途退出，但理应分得项目的部分提成奖金。第3—4个项目确实存在政府补贴，应予以发放。第7、8、9、13个项目的合同额都是19.9万元，慧德公司仅支付了每个项目16万元的合同提成，且应当由慧德公司进行举证。第9—15个项目，慧德公司均有600元项目提成没有发放。6.慧德公司的《项目提成奖励办法》没有经过民主程序制定，且相关规定违反了法律的强制性规定，关于离职或被开除后，未分配的提成不再发放的规定应是无效的。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持我方一审诉讼请求。慧德公司辩称：1.石荣坤系因自身发展原因离职，其要求慧德公司支付解除合同的经济补偿金没有法律依据。2.石荣坤主张的差旅费缺乏事实及法律依据，也不存在加班的事实。3.“苏中制药”和“新乡北方仪表”项目并非由石荣坤完成，而是因为客户对石荣坤不满意，石荣坤自行退出。按照慧德公司的规章制度，提成的分配比例应由项目的负责人来决定。4.一审法院关于石荣坤在部分项目中途退出和离职前没有完成的事实认定清楚。5.慧德公司的规章制度经过民主程序通过，应当遵守。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。石荣坤向一审法院起诉请求：1、依法判令慧德公司支付石荣坤2019年3月工资5333.3元；2、依法判令慧德公司支付石荣坤经济补偿金32000元；3、依法判令慧德公司支付石荣坤销售提成25200元；4、依法判令慧德公司支付石荣坤贯标工作业绩提成84231元；5、依法判令慧德公司支付石荣坤加班工资395000元；6、依法判令慧德公司支付石荣坤代为垫付的差旅费2944.5元；7、依法判令慧德公司返还石荣坤多扣发的工资32967.31元；8、依法判令解除慧德公司对石荣坤的竞业限制约定。一审法院查明：石荣坤于2015年10月28日进入慧德公司咨询顾问岗位从事咨询工作，双方签订了劳动合同。末期合同期限自2018年10月28日起至2021年10月27日止。慧德公司为石荣坤缴纳社会保险。石荣坤提交养老保险手机截图一份证明慧德公司未为其缴纳2015年12月-2016年1月的社会保险，慧德公司认为其未为石荣坤缴纳前两个月的社会保险系因为石荣坤社保由其它公司缴纳。2019年3月21日，石荣坤向慧德公司发送包含辞职信的电子邮件，载明其从3月21日起离开慧德公司。石荣坤工资发放至2019年2月。石荣坤主张2019年3月份工资为5333.3元（8000/30×20），慧德公司认为应按照合同约定的底薪计算为1666.67元（2500/30×20），且慧德公司认为石荣坤2019年3月份虽然在河南出差，但是石荣坤并没有为慧德公司工作。石荣坤在一审中提交工资明细清单，证明其每月工资为8000元，还证明慧德公司每月扣除的个人所得税与实际纳税额之间有差额。慧德公司在一审中提交双方在2015年10月28日签订的知识产权及保密协议，约定竞业禁止规定：1、乙方（石荣坤）在甲方（慧德公司）工作期间，不得利用甲方的工作条件、业务资料、设施和渠道，私自为自己或任何单位和个人工作，进行与甲方相竞争的活动，无论是有偿的还是无偿的，不得将公司的业务私自截留、承揽或介绍给他人经营；2、在职期间，不得在甲方的竞争企业任职、兼职，亦不得自行组织公司、工厂或其他实体与甲方竞争；3、乙方因故转正后离职之后一年内，不得到与甲方生产经营相同产品的竞争行业和企业任职，不得采取任何手段劝说、诱使、抢夺甲方的客户；不得引诱甲方的其他雇员离职。石荣坤认为该协议的最后一页系其签名，前两页没有石荣坤的签名故不予认可。石荣坤在一审中提交差旅费发票22张（3张住宿费发票为原件，其余为复印件），证明2019年3月因出差共花费住宿、交通共计2591.5元，主张午餐补助每日50元。另2019年2月份尚欠差旅费944.5元。慧德公司对复印件均不予认可，原件中的住宿费发票与石荣坤实际打卡考勤地不一致，与本案关联性均不予认可，认为石荣坤主张午餐补助没有依据，石荣坤主张2月份欠发的差旅费也没有证据证明。慧德公司还提交《项目提成奖励办法》及电子邮件、微信记录、会议纪要、会议签到表等，该规章制度第4.1规定项目签约后，销售主责任人应总结项目销售中参与的人员以及评估各自贡献，并取得一致意见后，签字明确销售分配比例、销售提成的基数，并在《项目销售交底记录》中进行明确。第9.1条规定个人项目中途退出，不参与项目提成分配。第9.3条规定，离职或被开除，未分配的提成不再发放。人员离职，全部未完成的项目视为放弃所有未分配提成的权利，不再享受任何提成。项目已完成，其负责完成回款的项目，回款完成后，符合公司项目提成规定的，无劳动争议的给予发放，其余不考虑。且证明上述规定经过了民主程序。石荣坤认为《项目提成奖励办法》没有经过民主程序。石荣坤在一审中提交石荣坤作为销售在慧德公司开会时制作的PPT，提到了客户名称为“苏中制药”的项目，另一个是客户为“新乡北方仪表”的项目，石荣坤主张该两个项目其系起主导作用故按照签单18万元计算70%提成，合计25200元。石荣坤认可该两个项目并非其签约的，具体合同金额不清楚。慧德公司认为石荣坤自己认可该两个项目跟丢了，是由慧德公司其他项目人员再次与客户取得联系并签订了销售合同，提成分配与石荣坤无关。石荣坤在一审中提交石荣坤自己制作的项目说明，证明石荣坤在职期间共完成尚未完全发放的项目11个，慧德公司尚欠84231元提成工资未发放。慧德公司对该证据真实性不认可。慧德公司提交石荣坤提及项目清单及奖金发放情况表，证明石荣坤提及的15个项目的客户名称、合同额、回款金额、奖金、到账时间等。其中第1、2个项目系由于石荣坤中途退出并提交电子邮件证明，奖金已向接手项目组成员发放；第3个项目系客户投诉要求换人，公司重新安排人员接手项目，将前期向石荣坤发放的奖金退回后，向接手项目人员发放；第4-8个项目奖金已经发放；第9-10个项目未提出申请、未提交文档资料故未发放；第11-12个项目未发放；第13-15个项目因客户不做了，未付款或者已经退回首付款。石荣坤认可按照慧德公司提交的发放情况表中的项目计算提成，但认为第3个项目除了16万元合同额以外还有10%的政府补贴，第4个项目合同金额应为35万元加10%的政府补贴，该项目已经发放了15万元的提成，还剩28万元的提成未发放，故第1-4个项目应发放提成9.49万元[（12+14+19+28）万元×0.13]；第5-6个项目无异议，已经发放；第7、8、9、13个项目还应增加19.9万元的合同金额，因为慧德公司公司与该四家客户另外还签订了初次咨询合同，每个合同金额均为19.9万元，但慧德公司是按照16万元向石荣坤发放提成，还应支付提成20280元（3.9万元×0.13×4）及第9、13个项目未发放的提成每个600元，合计21480元；第10-12、14、15个项目每个有600元未发放，合计3000元。慧德公司认可第4个项目有两份合同，一份是3万元提成已经发放，另一份为35万元，其中石荣坤应分得15万元的合同，另20万元的合同提成应由周立斌获得，并提交石荣坤发放的邮件，邮件中确认周立斌20万元的合同提成，石荣坤对邮件真实性认可，但认为系领导要求的。慧德公司认为其单位并没有收到政府项目补贴。慧德公司认为石荣坤主张7、8、9、13个项目还有未发放的提成并没有相应的证据证明，其不予认可。慧德公司认可第9、10、11、12个项目每个有600元提成未发放，因为石荣坤离职前还未完成回款，故不应发放。石荣坤于2019年6月6日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付2019年3月工资5333.3元；2、支付经济补偿金32000元；3、支付销售提成25200元；4、支付贯标工作业绩提成84231元；5、支付加班工资526667元；6、支付代为垫付的差旅费2944.5元；7、支付业绩考核中底薪和业绩提成比例调整的需增加的工资73171.8元；8、解除竞业限制约定。该委于2019年6月14日出具宁新区劳人仲案字（2019）第468号仲裁决定书，决定对石荣坤诉南京慧德信息管理咨询有限公司劳动报酬劳动争议案依法终止审查。上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁申请书、仲裁决定书、养老保险手机截图、工资明细、项目说明、沟通邮件、PPT、民事判决书、劳动合同、知识产权及保密协议、聊天记录、《项目提成奖励办法》及电子邮件、微信记录、会议纪要、会议签到表、石荣坤提及项目清单及奖金发放情况表、咨询合同、项目交底记录、钉钉考勤表等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于石荣坤要求慧德公司支付2019年3月工资5333.3元的诉讼请求，双方均认可石荣坤在慧德公司工作至2019年3月21日，慧德公司主张石荣坤在外出差系为其他单位工作但并没有相应的证据证明，故一审法院对慧德公司的辩称意见不予采纳。石荣坤每月工资为8000元，石荣坤主张其2019年3月工资为5333.3元并不超过法律的规定，一审法院予以支持。关于石荣坤要求慧德公司支付经济补偿金32000元的诉讼请求，根据石荣坤发送的辞职信，石荣坤向慧德公司提出辞职并没有说明其系因拖欠工资或未足额缴纳社保的原因，而是因自身发展等原因，石荣坤要求慧德公司支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。关于石荣坤要求慧德公司支付多扣发的工资32967.31元的诉讼请求，一审法院认为，石荣坤的该项诉请没有经过仲裁前置程序，一审法院不予理涉。关于石荣坤要求慧德公司支付垫付的差旅费2944.5元的诉讼请求，一审法院认为，石荣坤提交的22张差旅费发票有19张为复印件，仅有3张为住宿费的原件，石荣坤也没有证据证明其提供的发票与工作的关联性，也未得到慧德公司公司的认可，石荣坤主张午餐补助及2019年2月欠发的差旅费均没有相应的证据证明，一审法院不予认可。关于石荣坤要求慧德公司支付加班工资395000元的诉讼请求，石荣坤并没有提交其加班的证据，故一审法院对石荣坤的该项诉讼请求不予支持。关于石荣坤要求慧德公司支付销售提成25200元的诉讼请求，石荣坤认可其主张提成的“苏中制药”、“新乡北方仪表”两个项目均由慧德公司公司其他人员完成，石荣坤要求对销售提成进行分配没有事实依据，一审法院不予支持。关于石荣坤要求慧德公司支付贯标工作业绩提成84231元的诉讼请求，综合双方陈述及提交的证据本院对该部分认定如下：对第1-2个项目慧德公司提交石荣坤退出项目及客户要求更换其他人员的邮件证明石荣坤退出了项目，且项目的提成奖金已向接手的工作人员发放，且该两个项目奖金的分配分别在2017年12月及2018年8月，石荣坤均未提出过异议，故一审法院对石荣坤要求分配该两个项目的奖金不予认可；对石荣坤主张第3-4个项目有政府补贴，但其并没有提交相应的证据证明，故石荣坤要求发放政府补贴部分的提成没有事实依据，一审法院不予认可。对第4个项目石荣坤认为还有20万元合同的提成项目不应由周立斌分得，但在其发送的电子邮件中明确认可周立斌获得该部分提成，虽然石荣坤提出系应领导要求，但石荣坤并没有相应的证据证明非其自己的意思表示，故一审法院对石荣坤的主张不予认可；第5-6个项目双方无异议且已经发放，一审法院予以认可；对石荣坤主张第7、8、9、13个项目每个项目还另有3.9万元合同的提成未发放但并没有提供相应的证据证明，故一审法院不予认可；对第9-15个项目石荣坤主张每个项目还有600元未发放，慧德公司认为第9-12个项目每个有600元未发放系因为项目在石荣坤离职前未完成回款，根据慧德公司提交的项目清单及奖金发放情况表记载，第9个项目全部回款时间为2019年1月7日，第10个项目全部回款时间为2019年3月4日、第11个项目全部回款时间为2019年3月25日、第12个项目全部回款时间为2019年5月13日，其中第9、10个项目系在石荣坤离职前完成回款，第11、12个项目系在石荣坤离职后完成回款。慧德公司在一审庭审中提交了《项目提成奖励办法》，该规章制度经过了民主程序且石荣坤已经知晓。离职或被开除，未分配的提成不再发放。慧德公司提交的项目清单及奖金情况发放表载明石荣坤参与的第9、10个项目的提成为每个600元，应视为慧德公司已经完成了对该两个项目提成的分配，故慧德公司应向石荣坤支付离职前完成回款的提成1200元。第13-15个项目石荣坤主张每个600元并没有相应的依据，一审法院不予认可。关于石荣坤要求判决解除慧德公司对石荣坤的竞业限制约定的诉讼请求，石荣坤与慧德公司签订了知识产权及保密协议，虽然石荣坤对该协议的前两页内容不予认可，但其并不能提供相反证据推翻该协议，故一审法院对该协议的真实性予以认可。石荣坤应当遵守该协议中关于竞业限制的约定，对石荣坤要求解除竞业限制约定无事实及法律依据一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京慧德信息管理咨询有限公司于判决生效之日起五日内向石荣坤支付2019年3月工资5333.3元、未发放提成1200元，合计6533.3元。二、驳回石荣坤的其他诉讼请求。如果慧德公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免交。二审中，石荣坤提交其在一审判决后自行制作的工作计划表、工作小结，以证明其2019年2、3月份为慧德公司提供了工作。慧德公司质证认为，对该证据的真实性不予认可。本院认证如下：石荣坤在二审中提交的工作计划表、工作小结系其自行制作，且慧德公司对真实性不予认可，故本院不予采信。二审中，双方当事人均对一审法院认定的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.慧德公司应当向石荣坤支付的提成数额是多少；2.慧德公司应否支付石荣坤加班工资；3.慧德公司应否支付石荣坤差旅费；4.慧德公司应否支付石荣坤经济补偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，二审中，石荣坤述称其主张提成的依据是《项目提成奖励办法》，该奖励办法第9.1条、第9.3条规定：个人项目中途退出，不参与项目提成分配；离职或被开除，未分配的提成不再发放。石荣坤在一审中述称“苏中制药”及“新乡北方仪表”项目由其他人完成，二审中又述称系由其牵头，与他人共同完成，但对此未提供证据予以证明，亦未证明其在该两个项目中应当获得提成比例是多少。因此，石荣坤主张慧德公司向其支付该两个项目的提成，证据不足，本院不予支持。关于贯标工作业绩第1-2个项目，慧德公司在一审中提供的证据可以证明石荣坤中途退出，故根据慧德公司的奖励办法，石荣坤不应获得该两个项目的提成。石荣坤未举证证明慧德公司实际获得了政府补贴且应当向其发放政府补贴，故对其该主张支付第3-4个项目提成的上诉请求不予支持。石荣坤上诉主张第7、8、9、13个项目应当按照19.9万元的合同标的计算提成，但未提供证据证明上述项目的合同额，故其该项上诉主张亦不能成立。第11、12个项目系在石荣坤离职后回款，故按照慧德公司的奖励办法，无需向石荣坤支付相应的提成。第13、14、15个项目石荣坤均未提交合同以证明合同额、回款情况等，故其主张慧德公司支付相应提成，证据不足，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，石荣坤在一审中提供的证据不能证明其加班系受慧德公司的安排，故其据此主张支付加班工资，证据不足，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，石荣坤未提供证据证明其出差事项与慧德公司有关及其系受到慧德公司的指令而出差，石荣坤在二审中也述称其2019年2月至3月期间走访的客户此后未与慧德公司发生业务往来。因此，石荣坤上诉主张支付的差旅费，缺乏事实依据，本院不予支持。关于第4项争议焦点。本院认为，石荣坤向慧德公司发送的辞职电子邮件中载明其离职的理由是寻找更适合的其他工作，未表明其提出辞职是因《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。石荣坤现主张其系因慧德公司未缴纳社会保险、不提供劳动条件而提出离职，并据此主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，石荣坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月十五日书记员  汪海燕