重庆市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝03行终1号 上诉人（原审原告）：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖新沟镇，统一社会信用代码91420112725754029E。 法定代表人：余中平，该公司董事长。 委托代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垫江县应急管理局，住所地重庆市垫江县南街91号，统一社会信用代码115002310086789915。 法定代表人：刘元仕，局长。 出庭负责人：陈建初，党组成员、法制大队队长。 委托代理人：罗志，垫江县应急管理局法制中队队长。 委托代理人：程飞鹏，重庆奇策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市应急管理局，住所地重庆市渝北区青枫北路105号（高新园拓展区双子座5号楼），统一社会信用代码11500000MB1907069L。 法定代表人：冉进红，局长。 委托代理人：朱佳，重庆市应急管理局政策法规处工作人员。 委托代理人：周慧林，重庆渝都律师事务所律师。 湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称大禹水利公司）因诉垫江县应急管理局（以下简称垫江县应管局）安全生产行政处罚及重庆市应急管理局（以下简称重庆市应管局）行政复议一案，不服重庆市涪陵区人民法院作出的（2019）渝0102行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月28日公开开庭审理了本案。大禹水利公司的委托代理人余向驰，垫江县应管局的出庭负责人陈建初及委托代理人罗志、程飞鹏，重庆市应管局的委托代理人朱佳、周慧林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2017年9月6日，垫江县人民政府（以下简称垫江县政府）出具《授权书》，授权：垫江县安全生产监督管理局（以下简称垫江县安监局）组织事故调查组对发生在全县范围内一般生产安全事故进行调查。 2019年1月25日，根据中共垫江县委、垫江县政府印发《关于印发〈垫江县机构改革方案〉的通知》（垫江委发〔2019〕2号）文件要求，组建垫江县应急管理局，整合了原垫江县安监局职责，作为县政府工作部门。 大禹水利公司于2000年12月20日登记成立，营业期限2000年12月20日至2020年12月19日，经营范围：水利水电工程、建筑工程、市政工程、环保工程、输变电工程、爆破工程、钢结构工程、公路与桥梁工程、水利水电机电安装工程、基础处理工程、河道疏浚工程、地质灾害处理工程、水污染治理、试验检验工程等等。2016年3月24日，大禹水利公司取得D142003411号《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为水利水电工程施工总承包壹级，有效期至2020年12月9日。 2016年11月28日，大禹水利公司（承包人、乙方）与垫江县华辰水利投资有限公司（发包人、甲方）签订《水利水电工程标准施工合同》约定，经招投标，大禹水利公司系垫江县龙滩水库工程输水部分宝顶山隧洞施工工程（以下简称宝顶山隧洞工程）的中标人，由大禹水利公司承建该工程；承包人项目经理李志波，技术负责人汪大斌，安全负责人胡刚；其中《重庆市水利工程建设安全生产合同》分合同约定，工程内容为宝顶山隧洞工程施工开挖、衬砌、洞内金属结构设备及安装，工程主要危险源为施工用电、爆破、坍塌、有毒气体；乙方的权利义务为：1.乙方应严格执行安全生产法律法规，水行政主管部门的规定，按照工程建设规范要求，特别是强制性规范对安全施工的各项规定，依法履行安全生产管理职责和义务。2.乙方应承诺本单位依法取得符合本工程要求的《安全生产许可证》；本单位的主要负责人、拟投入本项目负责人以及专职安全生产管理人员具有合法有效的安全资质证书。3.为保证施工现场安全管理体系有效运行，乙方应当设立专职的安全生产管理机构，并配备专职安全生产管理人员，建立健全安全生产规章制度和操作规程，对工程建设进行经常性的安全检查，并做好安全检查记录。…9.乙方应按照《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》的要求，主动承担起隐患排查、治理和防控的主体责任，建立并落实从主要负责人到每个从业人员的隐患排查治理和监控责任制。10.乙方应当按照重庆市水利局、重庆市应管局《重庆市重点水利工程危险性较大单项工程安全专项施工方案编制和审查管理（暂行）办法》（渝水基〔2010〕15号）的要求，对危险性较大的单项工程编制安全生产专项方案，并严格履行审核、审查批准程序后方可实施等等。其中，合同技术条款4.1.3.1（施工措施计划条款）约定，承包人应在本项工程开挖前28天内，按施工图纸和本技术条款的规定，向监理人提交一式四份包括下列内容（但不限于）的施工措施计划，在没有收到监理人书面批准前不得进行施工作业。…；（6）通风和散烟、除尘及空气监测措施；…。合同技术条款4.1.3.3（施工记录表条款）约定，在洞室（井）开挖过程中，承包人应按监理人指示，定期提交施工记录报表，其内容应包括：…；（6）特殊工程地质与水文地质情况及其处理；（7）工作面空气监测资料及实测成果；…。合同技术条款4.6.2（通风、防尘及排烟条款）约定：（1）地下开挖作业的卫生标准以及通风、防尘和防有害气体的要求，应遵守《水工建筑物地下开挖工程施工技术规范》DL/T5099-1999中第12.1节至第12.3节规定；（2）承包人应按发包人的指示，配置监测气体浓度所必须的仪器仪表，以及报警信号系统。这些设备及仪表应由具有鉴定资质的单位进行鉴定和校正等等。 2018年9月5日8时20分许，大禹水利公司承建的宝顶山隧洞工程出口段在施工过程中发生一起瓦斯爆炸事故，造成2人死亡2人受伤。 事故发生后，由垫江县安监局牵头，迅速成立了县公安局、县总工会、县水务局、重庆市江北区安监局、武汉市东西湖区安监局等部门派员参加的“垫江县‘9.5’一般瓦斯爆炸事故调查组”（以下简称调查组）开展调查。2019年1月29日，垫江县应管局代调查组向垫江县人民政府（以下简称垫江县政府）请示对《垫江县“9.5”一般瓦斯爆炸事故调查报告》（以下简称《事故调查报告》）予以审定。垫江县政府于2019年2月2日作出垫江府〔2019〕17号《关于垫江县“9.5”一般瓦斯爆炸事故调查报告的批复》（以下简称《调查报告的批复》），批复如下：一、事故调查处理程序符合《安全生产法》和《安全生产事故报告和调查处理条例》（国务院令493号）的相关规定。二、同意对事故原因分析和事故性质的认定。三、同意对事故责任的认定以及对事故责任人和责任单位的处理建议。四、请各有关单位严格落实《事故调查报告》中提出的事故防范和整改措施，及时消除安全隐患，举一反三，防止事故发生。请有关单位依照法律、法规规定的权限和程序，对事故责任人和责任单位进行处理，并在处理结束后一个月内将结果报县应管局备案。2019年2月18日，垫江县应管局对大禹水利公司“9.5”一般瓦斯爆炸事故案立案。经呈批，垫江县应管局于同月20日作出并向大禹水利公司送达了（垫）应急罚告〔2019〕1-1号《行政处罚告知书》和（垫）应急听告〔2019〕1-1号《行政处罚听证告知书》。2019年2月24日，大禹水利公司提交行政处罚听证申请。2019年3月7日，垫江县应管局主持听证。2019年3月11日，垫江县应管局作出（垫）应急听报〔2019〕1号《听证会报告书》，并经单位负责人审核。2019年3月15日，因案情复杂，垫江县应管局依法申请将本案件办结时限延长30日。2019年4月1日，垫江县应管局对本行政处罚案进行了集体讨论。2019年4月2日，垫江县应管局对大禹水利公司作出（垫）应急罚〔2019〕1-1号《行政处罚决定书（单位）》（以下简称《处罚决定》），载明：2018年9月5日8时20分许，垫江县龙滩水库宝顶山隧洞工程在建设施工过程中发生一起瓦斯爆炸事故，造成2人死亡2人受伤。现查明，大禹水利公司是该工程的施工单位，存在以下行为：一是未严格执行《安全专项方案》中“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”的规定；二是施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发时缺位；三是事发当天隧洞内气体未经监测，气体浓度超标仍然作业；四是事故隐患整改不到位。以上行为违反了《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第四十一条“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施”、《水利工程建设安全生产管理规定》第二十条第一款“施工单位应当设立安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员。施工现场必须有专职安全生产管理人员”、第二十五条第一款“施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经水行政主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格”、《隧道施工安全九条规定》第五条“必须对有毒有害气体进行监测监控，加强通风管理，严禁浓度超标施工作业”和《安全生产法》第三十八条第一款“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患”的规定，对本次事故负有责任。依据《安全生产法》第一百零九条“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款”的规定，决定对大禹水利公司处以罚款人民币叁拾万元的行政处罚。同日，垫江县应管局向大禹水利公司送达了《处罚决定》。 大禹水利公司不服《处罚决定》向重庆市应管局申请复议，该局于2019年5月28日受理，并于当日向垫江县应管局作出（渝）应急管行复答复〔2019〕7号《行政复议答复通知书》；垫江县应管局于2019年6月12日提交《行政复议答复书》。2019年6月17日，大禹水利公司向重庆市应管局申请复议听证，重庆市应管局于2019年7月26日主持听证。2019年7月20日，因案情复杂，重庆市应管局依法申请延长办案期限30日。经呈批，重庆市应管局于2019年8月8日作出（渝）应急行复决字〔2019〕05号《行政复议决定书》（以下简称〔2019〕05号《复议决定书》），根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持（垫）安监罚﹝2019﹞1-1号《行政处罚决定书（单位）》。〔2019〕05号《复议决定书》于2019年5月30日送达大禹水利公司。大禹水利公司不服上述处罚决定及复议决定，遂向原审法院提起诉讼，请求判决：撤销垫江县应管局作出的《处罚决定》和重庆市应管局作出的〔2019〕05号《复议决定书》。 庭审中，大禹水利公司陈述涉案工程项目合同约定安全员为张汉英，实际施工过程中由罗新担任，对隧洞气体进行检测的工具是KP826便携式气体检测报警仪，对隧洞气体进行检测没有固定人员，只要会操作仪器的人都可以，公司规范对隧洞气体检测没有规定，进去工作的人员认为需要检测就检测。证人李彬陈述，罗新专职负责隧洞气体检测，其他人员也进行检测，施工期间均按照公司制度即《垫江县龙滩水库工程输水部分宝顶山隧洞施工安全专项方案》（以下简称《安全方案》）进行检测，保证隧洞空气质量才能进洞施工，不然进去几个遭几个；事故当天其与罗新一起进洞，其因其他事情先行离开，由罗新一人进行检测；罗新任职时取得建筑安全证，但未经水行政部门对其进行考核培训；进洞检测使用KP826便携式气体检测报警仪，该仪器未曾调整过，每次检测根据仪器显示数据记录，检测人员不在检测记录表签名，进洞检测有时签名有时不签名，但要在进洞记录表签名；检测仪器能够检测到甲烷，因其公司没有相关资质所以未曾对隧洞空气取样分析；垫江县应管局出示的《隧洞通风方案》《安全注意事项》《整改措施方案》以及《整改确认单》均系事故发生后由其项目技术负责人杨尚君制定的。证人杨尚君陈述，在安全员不在的情况下其也会对施工隧洞气体进行检测，检测使用便携式气体检测报警仪，进洞后打开仪器开关不报警即视为安全；《隧洞通风方案》《安全注意事项》《整改措施方案》以及《整改确认单》系事故发生后应监理单位要求完善规章制度，之前其公司对于瓦斯方面制度系空白，事故后提的比较多，包括瓦斯的管理制度、检测事项等；《安全方案》是其项目部指定的，由项目部副经理李彬制定的。 另查明，宝顶山隧洞工程建设单位为垫江县华辰水利投资有限公司（以下简称华辰公司），地勘、设计单位为重庆市水利电力建筑勘测设计研究院（以下简称勘测设计院），监理单位为重庆市弘禹水利咨询有限公司（以下简称弘禹咨询公司）。 2016年12月，勘测设计院完成了《重庆市垫江县龙滩水库工程宝顶山隧洞施工图》（以下简称《隧洞施工图》），施工图中注明：“宝顶山隧洞施工过程中应注意洞内排水措施和瓦斯检测措施”“施工单位应加强施工期间洞内瓦斯检测”。 2016年12月，大禹水利公司编制《安全方案》。其中，危险源载明：洞内除了具有一般地质地段所具有的危险源以外，还存在坍塌、突泥、突水、岩爆、初期支护结构出现大的垮塌、瓦斯爆炸、瓦斯突出等；控制原则载明：瓦斯工区施工中应遵循各项关于瓦斯检测、隧洞通风以及各项施工的操作规程。坚持瓦斯数据检测发现问题及时上报，瓦斯浓度超标应立即撤出人员进行通风及其他应急处理；施工通风与防尘载明：隧道内空气成分每月至少取样分析一次。2017年3月4日专家论证《安全方案》修改稿时，建议针对危险源的施工安全保障措施应进行详细介绍，并对《安全方案》进一步修改，送监理、业主、安监等单位审批或备案。2017年3月6日，弘禹咨询公司对大禹水利公司向其报送的《安全方案》作出（监理〔2017〕批复07号）《批复表》，批复意见如下：该方案已于2017年3月3日进行了专家论证，请你方按照本方案及《水工建筑物地下开挖工程施工规范》SL378-2007组织施工，并严格执行《水利工程建设标准强制性条文》（2016年版）。 大禹水利公司制定的落款时间为2017年3月的《安全注意事项》第1条规定，瓦斯检查员必须经过专门培训，经考试合格持证上岗；第3条规定，严格执行巡回检查制度，隧洞内从外到内每班前必须检一次，班中复检一次，严禁空班、漏检、假检，异常情况要特别交待并汇报值班长，并认真填写日报和台账。 2017年7月20日，大禹水利公司向弘禹咨询公司提交了《现场组织机构及主要人员报审表》，载明安全员为罗新，并附罗新持有的由重庆市城乡建设委员会颁发的渝1144004054908号证书（起讫年月2013年6月至2015年6月）和编号为渝建安C（2007）0012935重庆市建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证书（有效期为2016年12月11日至2019年12月10日）。弘禹咨询公司在该报审表中签署“同意进场开展安全工作”审核意见。 2018年5月21日勘测设计院制作的（2018）院龙施地字第05期（总14期）《龙滩水库施工地质简报》，载明：“桩号K5+085.00~K5+100.00m附近底板（岩性为灰白色砂岩）有少量不明气体溢出”；2018年6月22日勘测设计院制作的（2018）院龙施地字第06期（总15期）《龙滩水库施工地质简报》，载明：“桩号K4+975.00~K4+980.00m附近底板（岩性为灰白色砂岩）有少量不明气体溢出”。该两期《龙滩水库施工地质简报》均提出建议：“对该气体物质进行鉴定，对浓度实时监测预报，加强通风等措施，确保安全前提下，方可进行下一循环施工。” 2018年5月24日、6月29日，由弘禹咨询公司主持，大禹水利公司派员参加的2018年5月和6月安全生产例会，针对宝顶山隧洞工程桩号K5+085.00~K5+100.00m和K4+975.00~K4+980.00m附近底板（岩性为灰白色砂岩）有少量不明气体溢出，均再次建议“对该气体物质进行鉴定，对浓度实时监测预报，加强通风等措施，确保安全前提下，方可进行下一循环施工”。其中，5月安全生产例会还要求“施工单位每天对工人进行班前教育，专职安全员对施工现场进行全面检查，发现隐患及时整改”和“深入贯彻《安全生产法》和《水利水电工程施工安全管理导则》（SL721-2015）等法律法规和行业规程规范，狠抓各项规章制度及各类方案等的落实，认真履行安全生产的法定职责”等。 2018年6月12日，大禹水利公司委托重庆市特种设备检测研究院对KP826便携式气体检测报警仪进行检验，结果为符合GB15322.3-2003技术要求规定，检测合格。该报警仪使用说明书载明该仪器可以检测甲烷。报警仪的探测器依次共有报警记录查看功能、低报设置、高报设置、零点平移、零点微调、标定等功能，不同的功能应经过相应的程序设置。 2018年7月5日，弘禹咨询公司出具监理〔2018〕通知16号《监理通知》，载明：“隧洞出口桩号K4+975~K4+980段附近底板有少量不明气体溢出，应对该气体物质进行鉴定，对浓度实时监测预报，加强通风等措施，确保安全前提下，方可进行下一循环施工。”2018年7月8日，大禹水利公司工程项目部作出承包〔2018〕回复09号《回复单》，载明：“隧洞出口桩号K4+975~K4+980段附近底板有少量不明气体溢出，项目部加强对空气质量进行监测，对该气体进行鉴定，并加强通风，确保施工安全”，项目经理李志波在该回复单上签名；弘禹咨询公司在该回复单上签署审核意见：“同意回复内容，落实后报我部确认。”2018年7月20日，大禹水利公司工程项目部作出承包〔2018〕确认09号《确认单》，载明：“隧洞出口桩号K4+975~K4+980段附近底板有少量不明气体溢出，进行了空气质量监测，空气质量满足井下作业空气质量标准”，项目经理李志波在该回复单上签名；弘禹咨询公司在该确认单上签署审核意见：“经复查，已整改。” 再查明，事故发生后，垫江县应管局向工人夏于忠、陈家国、汪廷富、夏万奎，弘禹咨询公司副总监理工程师代长成，大禹水利公司宝顶山隧洞工程项目经理李志波、项目副经理李彬、项目安全员罗新，华辰公司安监处处长朱思雨、宝顶山隧洞工程甲方现场代表李永明进行调查询问，其中陈家国、汪廷富、夏万奎均陈述隧洞气体由安全员罗新进行检测，其均在工人进洞工作后或出洞后去检测，没有先进洞检测后才让工人进洞的情况；夏于忠陈述，事故当天没有管理人员在场，也没有人对洞内气体进行检测；代长成陈述其公司是按照设计的非瓦斯隧洞的要求将有毒有害气体进行预防和处置，要求施工期间应当先通风、再检测、后施工，加强有毒有害气体检测，施工单位未对隧洞内空气进行取样分析和鉴定，其在施工现场未见到专职安全员张汉英，也未收到罗新关于水利行业的相关证书；李志波陈述《安全方案》由其组织编制并经专家论证，施工图纸提及瓦斯问题，施工单位未对涉事隧洞内气体进行取样分析；李彬陈述《安全方案》由其组织编制并经监理公司批准，对专家论证《安全方案》提出意见未就瓦斯方面意见进行修改，平时由罗新使用KP826便携式气体检测报警仪对隧洞内进行检查，有时其也进行检测，检测时打开仪器开关手持仪器进洞检测；罗新陈述其未经水行政主管部门组织相关培训，主要由其使用KP826便携式气体检测报警仪对涉事隧洞内气体进行检测，检测时打开电源让仪器自检；朱思雨陈述罗新担任安全员期间，施工现场没有其他安全管理人员；李永明陈述施工单位收到地质简报后未对隧洞内气体采集鉴定，只是进行监测，罗新担任安全员期间，施工现场没有其他安全管理人员。 2018年10月，中煤科工集团重庆研究院有限公司（以下简称中煤科工公司）出具《垫江县龙滩水库工程输水部分宝顶山隧洞出口段有毒有害气体检测报告》（以下简称《有毒有害气体检测报告》），结论为：经对宝顶山隧洞出口段进行洞内现场侦查，对洞内气体进行现场检测，对现场采集的气样送实验室进行化验分析。宝顶山隧洞出口段洞内空气中含有甲烷气体CH4，含有微量乙烷C2H6和二氧化碳CO2，不含有一氧化碳CO、乙烯C2H4和乙炔C2H2。该隧洞出口段因地质条件较为复杂，处于黄泥塘背斜两翼地质带上，破碎带裂隙发育，经过钻爆法施工后，造成局部地质松动，导致气体通过裂隙突发大量涌入隧洞出口段内。2018年12月，调查组下设技术组出具《重庆市垫江县龙滩水库工程‘9.5’宝顶山隧洞瓦斯爆炸事故直接原因技术分析报告》（以下简称《技术分析报告》），结论为：1.通过现场勘测和资料分析，该事故定性为瓦斯爆炸事故；2.直接原因为（1）K4+825~K4+960段有少量煤线、地层裂隙、有瓦斯突涌点，瓦斯浓度值达到爆炸范围；（2）扒碴机动力电机不具备防爆性能，电机启动产生的电火花，有条件引发瓦斯爆炸。2019年4月，中煤科工公司出具《垫江县龙滩水库工程输水部分宝顶山隧洞出口段瓦斯等级鉴定报告》（以下简称《瓦斯等级鉴定报告》），载明：“宝顶山隧洞目前判定为高瓦斯隧洞。” 原审法院认为，根据《安全生产法》第九条、第一百一十条、《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条第二款、第四十三条的规定，垫江县应管局具有调查、处理企业安全生产事故的职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，重庆市应管局作为垫江县应管局的上级主管部门，具有对垫江县应管局作出的行政处罚进行复议的法定职责。 大禹水利公司发生安全事故后，垫江县应管局依授权牵头组织成立事故调查组，在调查报告经县政府批复同意后，对大禹水利公司发生的事故进行立案调查。本案中，根据垫江县应管局举示的《水利水电工程标准施工合同》《安全方案》《龙滩水库施工地质简报》《隧洞施工图》《现场组织机构及主要人员报审表》《安全注意事项》《监理通知单》《回复单》《确认单》《会议纪要》《事故调查报告》《事故调查报告的批复》《有毒有害气体检测报告》《技术分析报告》《KP826便携式气体检测报警仪使用说明书》《询问笔录》等证据，能够证明以下事实：2018年9月5日8时20分许，大禹水利公司承建的宝顶山隧洞工程出口段在施工过程中发生一起瓦斯爆炸并造成二死二伤的事故。该起事故经事故调查组调查，分析了事故的直接原因是：（1）K4+825~K4+960段有少量煤线、地层裂隙、有瓦斯突涌点，瓦斯浓度值达到爆炸范围；（2）扒渣机动力电机不具备防爆性能，电机启动产生的电火花有条件引发瓦斯爆炸；间接原因是：1.大禹水利公司主体责任落实不到位，如《安全方案》执行有差距，未执行“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”的规定、施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发前缺位、洞内气体浓度超标仍然作业、事故隐患整改不到位等；2.弘禹咨询公司监理不到位；3.华辰公司业主责任落实不到位；4.垫江县水务局监管不到位等多个方面。后又经垫江县人民政府作出批复，同意了事故调查组的调查报告，并认定该起事故是一起由于大禹水利公司主体责任落实不到位（如《安全方案》执行有差距，未执行“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”的规定、施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发前缺位、洞内气体浓度超标仍然作业、事故隐患整改不到位等）、弘禹咨询公司监理不到位、华辰公司业主责任落实不到位、垫江县水务局监管不到位等原因造成的一般生产安全责任事故。由此，垫江县应管局认定大禹水利公司存在未严格执行《安全方案》中“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”的规定，施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发时缺位，事发当天隧洞内气体未经监测，气体浓度超标仍然作业，事故隐患整改不到位的违法行为，属认定事实清楚。大禹水利公司称《安全方案》中“对洞内气体进行取样分析”制度要求，未得到业主采纳，相关法律法规及规范对此亦无规定，取样分析与否与事故无因果关系，且取样分析系地勘单位义务；案涉工程安全员张汉英具有相应资质，罗新系协助张汉英负责安全资料工作且事发当天罗新是否缺位不是事故的直接原因；认定“事发当天隧洞内气体未经监测，气体浓度超标仍然作业”相互矛盾，且没有规范规定施工前必须进行空气监测；因其无资质、设备和能力对洞内气体进行鉴定，也没有相应的措施费，且监理公司签署了确认意见且本案事故系由设计、地勘单位设计勘察不当将瓦斯隧洞设计成非瓦斯隧洞造成的，故大禹水利公司对本次事故的发生无任何过错和责任的诉称理由，与上述事故调查报告及批复中查明的事实不符，且根据调查报告及批复中查明的事实，垫江县应管局适用《安全生产法》及《水利工程建设安全生产管理规定》等相关规定足以认定作为施工单位的大禹水利公司对本次事故负有责任。关于设计、地勘单位是否承担责任不是作为施工单位大禹水利公司免责理由，亦不是本案审理范围。因此，大禹水利公司上述诉称及反驳理由不能成立，不予支持。 又根据垫江县应管局举示的《立案审批表》《案件处理呈批表》《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚听证会通知书》《听证会报告书》《案件延期呈批表》、听证笔录、行政处罚集体讨论记录、《行政处罚决定书》、文书送达回执等证据，足以证明垫江县应管局作出的行政处罚程序合法。 根据《安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款，因本次事故是一起一般生产安全责任事故，故垫江县应管局适用该法条之规定，对大禹水利公司处以人民币叁拾万元的罚款，其罚款数额符合相应的处罚幅度，适用法律正确。 重庆市应管局收到大禹水利公司的行政复议申请后，依法组织听证，经审查在法定期限内作出复议决定并依法送达，程序合法。关于重庆市应管局作出的〔2019〕05号《行政复议决定书》载明，“维持（垫）安监罚〔2019〕1-1号《行政处罚决定书（单位）》”中“安监”二字系属笔误，且未实际损害大禹水利公司利益，不能成为撤销具体行政行为的理由。 综上所述，大禹水利公司请求撤销行政处罚决定的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大禹水利公司请求撤销垫江县应管局作出的（垫）应急罚〔2019〕1-1号《行政处罚决定书》和重庆市应管局作出的（渝）应急行复决字〔2019〕05号《行政复议决定书》的诉讼请求。受理费50元，由大禹水利公司负担。 大禹水利公司不服，上诉至本院，请求撤销一审判决并改判撤销垫江县应管局作出的（垫）应急罚〔2019〕1-1号《行政处罚决定书》和重庆市应管局作出的（渝）应急行复决字〔2019〕05号《行政复议决定书》。上诉人大禹水利公司的上诉事实和理由是：（一）一审判决所依据的《调查报告的批复》中，对事故原因和性质的分析认定，以及对大禹水利公司的责任认定和划分都是错误的。1.关于《安全方案》中有“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”以及其中危险源有“瓦斯爆炸、瓦斯突出”的表述，纯属误写。因地勘、设计单位出具的地勘报告和施工图均表明该隧洞为非瓦斯隧洞，故《安全方案》中所载明的瓦斯隧洞安全施工措施，本就不符合非瓦斯隧洞专业规范。而采取“瓦斯爆炸、瓦斯突出”的监测监控措施，以及“对洞内空气成分每月至少取样分析一次”，应属于地勘、设计单位而不是施工单位的法定职责和义务。并且《招标文件及技术条款》、《施工合同及合同技术条款》、《合同工程量清单计价》的内容，没要求施工单位采取“监测监控系统”对“瓦斯爆炸、瓦斯突出”进行监测防控及“对洞内空气成分每月至少取样分析一次”，也没有措施费用。而《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）第11.0.5条规定，要求的是对洞内空气质量定期检测是否达到卫生标准，不是指取样分析。且上诉人按照该规范要求，每天都对洞内空气质量进行了检测。依据该规范第1.0.5条“地下开挖工程施工过程中，应当由地质专业人员及时进行施工地质工作”第3.0.1条“地下工程施工前，建设单位或监理单位应向施工单位提供下列工程地质与水文地质资料…包括有害气体和放射性元素的性质、含量及其分布范围。”规定，对隧洞内空气进行取样分析，属于地勘单位职责范围。同时《技术分析报告》第7页、8页也载明，“施工过程中有害气体的成分、含量及性质、分布范围”属于勘察设计时应查明的问题，故“对洞内空气成分每月至少取样分析一次”属于地勘、设计单位的职责。此外，从《隧道施工安全九条规定》实施细则第5条第2项“对高瓦斯隧道，必须编制瓦斯监测监控专项方案…”第4项“隧道通风必须设专人管理，作业人员在进入瓦斯隧道前…；隧道内空气成分每月至少取样分析一次”的规定可知，《安全方案》中关于“每月至少一次对洞内空气进行取样分析”的表述，属于铁路隧道中瓦斯或高瓦斯隧道的规定，而非瓦斯隧洞水利工程的规定。2.上诉人使用经检验合格的便携式气体检测报警仪，符合按非瓦斯隧洞勘察、设计的招投标文件，以及《施工合同》《合同技术条款》的施工技术要求，并不违反法律法规和专业规范规定。故认定上诉人“未配备相应的检测仪器检测洞内气体”的事实错误。3.从安全管理员罗新的询问笔录、气体检测记录表看出，事故发生前一个多小时（2018年9月5日7点）罗新进行了洞内气体检测，并没有发现可燃气体（含甲烷）。罗新虽未经水行政部门的培训但具备建筑安全员资格，并且即便是经过培训也无法阻止瓦斯突涌。罗新是否具备资格与瓦斯突涌爆炸没有必然的因果关系。既然是瓦斯突涌，也就不存在“气体浓度超标仍然作业”的说法。在没有配置“监测监控”系统，没有配备瓦斯检测员，没有应急处置措施的情况下发生瓦斯爆炸事故，对施工单位来说是不可抗力。故认定“施工现场安全管理人员不具备资格且事发前缺位”“洞内气体未经检测，气体浓度超标仍然作业”错误。4.对地勘单位发现的施工区域不明气体进行物质鉴定不属于施工单位的义务，且施工单位也不具备鉴定的资质条件，无相应设施、设备及鉴定费用。《技术分析报告》指出，对施工过程中有害气体的成分、性质、含量及其分布情况的查明工作，应由地勘设计单位完成。并且，从《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）《条文说明》第1.0.5条“对地下开挖工程，应首先查清施工部位的地质条件”，《中小型水利水电工程地质勘察规范》（SL55-2005）第6.2.1条“对在施工开挖中新揭露的重要地质问题进行补充勘察”的规定看，地勘单位在2018年5、6月发现不明气体时，应当补充勘探查清施工部位的地质条件；从《水工隧洞设计规范》第3.0.2条、第8.0.7条及其《条文说明》第8.0.7条“通过有害气体赋存的洞段，首先要通过必要的勘测手段查明气体来源，与水工隧洞的连接情况，有害气体的分类、渗漏（涌出）、浓度、赋存情况及分布，预测对施工期和运行期人员的危害”的规定看，地勘设计单位有义务查明气体的来源，有害气体的分类、渗漏（涌出）、浓度、赋存情况及分布。但本案监理单位张冠李戴、严重失职，错误地将不属于施工单位的整改事项交由其完成。而上诉人也实际按通知要求，加强了洞内空气检测，并得到监理单位“隧洞内空气质量达到要求”的复核确认。因此，关于“事故隐患整改不到位”的事实并不成立。（二）《事故调查报告的批复》适用法律法规及专业规范错误。首先，《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）第11.3.5条规定，是为了防治职业病检测环境卫生状况而设定，目的是检测施工现场是否达到卫生标准。其次，《隧道施工安全九条规定》由国家安全监管总局、交通运输部、国务院国资委、国家铁路总局联合制定，并下发给各省、自治区、直辖市的安全生产监督管理局、交通运输厅（局、委）、国资委、铁路管理局、有关中央企业，并不涉及国家水利部和各省、自治区、直辖市所在水利部门。再次，该规定实施细则第三条，明确执行标准为铁路隧道和公路隧道。且实施细则第五条规定：“必须对有毒有害气体进行监测监控，加强通风管理，严禁浓度超标施工作业”。其中第1项规定：“隧道施工单位要按照《铁路隧道工程施工安全技术规程》（TB10304-2009）、《公路隧道施工技术规范》（JTGF60-2009）要求，瓦斯隧道项目须建立专门机构进行通风、防突、防爆及瓦斯检测工作...”，第2项规定：“对高瓦斯隧道，必须编制瓦斯监测监控专项方案...”，第4项规定：“隧道通风必须设专人管理，作业人员在进入瓦斯隧道前...隧道内空气成分每月至少取样分析一次...”。这些规定，应适用于铁路隧道、公路隧道及瓦斯隧道项目。而宝顶山隧洞属于水工隧洞工程，应当执行《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）。（三）《事故调查报告的批复》对本应负重大责任的地勘、设计单位给予免责，而强加本属事故受害者的上诉人事故责任，歪曲事实，是对地勘、设计单位的包庇和纵容。表现在：1.勘测设计院在规划、可行性研究、初步设计、技施设计、施工等阶段，已违反《中小型水利水电工程地质勘察规范》（SL55-2005）、《工程地质勘察规范（DBJ50/T-043-2016）条文说明》、《水利水电工程地质勘察规范》（GB50487-2008）、《水工隧洞设计规范》（SL279-2016）、《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）、《建设工程勘察设计管理条例》、重庆市水利局渝水政〔2011〕5号《关于印发重庆市水利水电工程勘察设计管理办法的通知》等的规定。地勘单位只是通过地面调查方式，而未按规定勘探查明宝顶山隧洞沿线区域有害气体的分类、渗漏（涌出）、浓度、赋存情况及分布位置，把本是高瓦斯的隧洞工程勘察为非瓦斯隧洞，埋下安全隐患；继而设计单位又主观臆断按非瓦斯隧洞设计，出具了错误的施工图纸。2.《水工建筑物地下开挖工程施工规范》(SL378-2007）第3.0.1条规定：“地下开挖施工前，建设单位或监理单位应向施工单位提供下列工程地质与水文地质资料”，其中包括“有害气体和放射性元素的性质、含量及分布范围”的工程地质与水文地质资料。但建设单位或监理单位在施工前，没有提供任何地质资料。3.施工中隧洞内发现不明气体后，监理单位将本应由地勘、设计单位履行的职责和义务强加给了施工单位。4.建设单位（业主）对监管失职，未严格审查即将设计错误的施工图纸用于招标及施工建设，导致重大失误未被披露，设计及施工方案也未能及时调整，施工安全隐患长期存在。（四）一审法院采信的依据《事故调查报告的批复》，存在事实未查清、证据不足、事故责任划分不当、适用法律规范错误等问题。一审判决属于认定事实不清，证据明显不足，判决错误。 被上诉人垫江应管局答辩称，大禹水利公司的上诉理由不能成立。一审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由如下：（一）《调查报告的批复》是对事故调查组织、处理程序、专家组对事故原因分析和事故性质、适用法律正确与否等方面的认定，具有确定的法律效力。1.根据《安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位应当教育和督促从业人执行本单位的规章制度和操作规程。生产经营单位制定的规章制度和操作规程，必须由制定单位执行。《安全方案》是大禹公司根据本单位的施工实际而制定操作规程，大禹公司必须严格执行，故其提出不是《安全方案》执行主体的理由不成立。2.《安全方案》是经过专家论证并经监理单位批准的最终定稿，大禹水利公司所称“对洞内空气成分每月至少取样分析一次”属于误写的理由不成立。3.根据《安全生产法》第二十二条规定，安全管理人员负有检查本单位的安全生产状况、及时排查生产安全事故隐患职责和督促落实本单位安全生产整改措施的职责。大禹水利公司的《安全方案》《隧洞通风方案》《隧洞瓦斯检查人员安全操作注意事项》《整改措施方案（有毒有害气体检测）》未得到严格执行，事故隐患一直存在。安全管理人员罗新负责检测隧洞内气体，不具备相应资格且事发前缺位，致使隧洞内气体未经检测工人即进洞作业。故施工现场安全管理人员不具备资格且事发前缺位，与本次事故发生存在必然因果关系。4.隧洞内气体浓度不超标，就不会发生瓦斯爆炸，既然发生瓦斯爆炸，瓦斯浓度必然超标。瓦斯爆炸对洞内工人造成伤害，说明工人正在施工作业。故大禹水利公司所称，认定“洞内气体未经检测，气体浓度超标仍然作业”没有任何依据的理由不成立。5.根据《安全生产法》第三十八条规定，生产经营单位应当及时发现和消除事故隐患。《施工合同》约定，大禹水利公司应当按照《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》的要求，主动承担起隐患排查、治理和防控的主体责任，建立并落实从主要负责人到每一个从业人员的隐患排查治量和监控责任制。工程监理单位于2018年7月5日向大禹水利公司下达《监理通知》要求其整改事故隐患，故事故隐患整改属于大禹公司的责任和义务。6.《国家安全监管总局、交通运输部、国务院国资委、国家铁路局关于印发的通知》的目的，是为了进一步加强隧道施工安全生产工作，并不排除水工隧洞。大禹水利公司称《隧道施工安全九条规定》不适用水工隧洞的理由不成立。同时，安监部门具有综合监督管理职能。安监总局参与制定的规定，适用于对属《安全生产法》调整的安全生产违法行为的认定及处理。宝顶山隧洞工程的施工，必须遵守安监总局制定的相关规定。宝顶山隧洞属于政府工程，建设单位华辰公司是国有企业，属于国资委管辖范围，国资委参与制定的规定，所有国有工程建设的相关单位都必须严格执行。不同单位可以根据实际情况制定《隧道施工安全九条规定》的实施细则，如中国电力建设股份有限公司《隧道施工安全九条规定》的实施细则，就分别对水工隧洞、公路隧道、铁路隧道作了规定。而大禹水利公司上诉举示的《隧道施工安全九条规定》的实施细则，是中国中铁股份有限公司强制性贯彻《隧道施工安全九条规定》而制定的，不具有普遍约束力。且中国中铁股份有限公司不涉及水利工程，其制定的实施细则中不可能涉及水工隧洞。7.《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）第1.0.1条明确规定，制定目的是为了保障施工安全。故大禹水利公司称该施工规范是为了检测施工现场卫生标准而制定的观点不正确。8.垫江县应管局实施的行政处罚，并未认定大禹水利公司存在“未配备相应检测仪检测洞内气体”的违法行为。复议机关和一审法院也没有这样认定。9.地勘、设计单位是否承担责任不是大禹水利公司免责的理由，且与本案无关，不是本案法院处理的范畴。（二）从调查核实的相关证据来看，大禹水利公司对本次事故负有不可推卸的责任。1.该公司未按《安全方案》的要求对隧洞内气体进行取样分析和鉴定，致使隧洞内瓦斯事故隐患长期未被发现和防控。2.该公司事发当天未按《隧洞瓦斯检查人员安全操作注意事项》《隧洞通风方案》和《整改确确认单》的要求，进行“先通风、再检测、后作业”，致使隧洞内瓦斯集聚达到爆炸极限而未被发现，工人仍进洞作业。3.该公司安全管理人员罗新未经水行政主管部门考核合格，不具备水利建设工程安全管理知识和管理能力，致使《安全方案》《隧洞瓦斯检查人员安全操作注意事项》《隧洞通风方案》等未得到有效执行，事故隐患未能及时发现和治理。（三）垫江县应管局对大禹水利公司作出的行政处罚，不只是依据《调查报告的批复》，还通过调查核实，查明了大禹水利公司存在的违法施工行为，事实清楚、证据确凿，并充分保障其陈述申辩、听证权利；一审判决根据双方提供的相关证据，结合大禹水利公司的陈述及证人证言，依法对大禹水利公司存在的违法行为进行认定，并非单纯适用《调查报告的批复》。 被上诉人重庆市应管局答辩称，重庆市应管局对大禹水利公司不服垫江县应管局行政处罚决定而提出的复议申请，进行受理审查，系依照《行政复议法》履行行政复议职责。经审查认为，大禹水利公司属《安全生产法》所调整的生产经营单位，其从事生产经营活动应当遵守安全生产方面的法律、法规、规章、国家标准和行业标准等规定。违反规定发生生产安全责任事故，垫江县应管局应当对责任单位给予相应的行政处罚。垫江县应管局作出行政处罚决定，主体适格。认定的大禹水利公司违法事实清楚，其行为违反了《安全生产法》第四十一条“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。”第三十八条“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。县级以上地方各级人民政府负有安全生产监督管理职责的部门应当建立健全重大事故隐患治理督办制度，督促生产经营单位消除重大事故隐患。”，《水工建筑物地下开挖工程施工规范》第11.3.5条“施工单位的安全检查机构中，应有专门负责防尘、防有害气体、防噪声的检查监测人员，并应配备相应的检测仪器，定期检测，公示检测结果。”，《水利工程建设安全生产管理规定》第二十条“施工单位应当设立安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员。施工现场必须有专职安全生产管理人员。专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现生产安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止”、第二十五条“施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经水行政主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格。”，《隧道施工安全九条规定》第五条“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。”的规定。事故发生后，由经垫江县政府授权的原垫江县安监局成立了事故调查组。事故调查组提交的事故调查报告经过垫江县政府的批复同意，垫江县应管局及时立案，依法送达行政处罚告知书和听证告知书，召开听证会，作出行政处罚决定并予以送达，其行政处罚程序合法。《事故调查报告》及《调查报告的批复》认定大禹水利公司对该起事故负有责任，大禹水利公司应受处以罚款的行政处罚。依据《安全生产法》第一百零九条第一项“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款”的规定，垫江县应管局给予大禹水利公司罚款30万元的行政处罚，符合法律规定且幅度适当。据此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，大禹水利公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 本院二审查明，2018年12月15日，调查组出具《技术分析报告》，载明了宝顶山隧洞工程基本情况（项目概况、隧洞设计、工程地质及相关参建单位）、事故情况、事故调查、结论及建议等内容。其中显示，调查组下设技术组（由4名专家组成）于2018年9月7日和9日到达隧洞出口段洞口对事故现场进行了调查，提出了开展隧洞内有害气体鉴定工作。调查技术组根据《有毒有害气体检测报告》对施工地质进行了描述，并对收集、查阅的相关资料进行分析。资料分析载明“（1）隧洞内有害气体成分不清，性质不明1）勘察设计规范《水工隧洞设计规范》（SL279-2016）第3.0.3条规定：水利隧洞的地质勘察工作应按GB50487的相关规定执行。《水利水电工程地质勘察规范》（GB50487-2008）第6.9条规定：查明岩层中有害气体或放射性元素的赋存情况。2）施工地质记录…小结：该引水隧洞的有害气体的成分和性质，在施工期间未确定清楚。（2）隧洞内有害气体位置不详，冒气点较多…小结：隧洞内气体渗出位置有多点位渗出、有长段位渗出，施工期有害气体渗出位置不详，未确定其全部位置。（3）隧洞内有害气体处设计处理1）根据《水工隧洞设计规范》（SL279-2016）标准…通过有害气体赋存区的洞段，宜根据有害气体的来源分布、连通情况，研究隔离、封闭、引排等措施，控制和减少有害气体的影响。较长或浓度超标的隧洞可设专门的通风、换气设施。2）‘宝顶山隧洞施工平面布置图（龙滩-施工图-宝顶山-02）说明第5条：施工单位应加强施工期间洞内瓦斯检测。’小结：设计施工图未见有害气体段的结构具体指标参数要求。（4）危大工程管理分析…小结：未见该隧洞前期已明确按瓦斯有害气体组织实施的具体要求。（5）隧洞施工未对瓦斯气体实施有针对的技术措施…小结：未见该隧洞施工过程已明确按瓦斯有害气体实施安全控制与管理的措施要求。（6）隧洞施工安全监理…小结：未见该隧洞施工已明确按瓦斯有害气体实施安全监理的具体要求。”《技术分析报告》中，技术调查组建议：“该引水隧洞后期应按瓦斯隧洞组织实施，参建各方应明确瓦斯隧洞组织、施工、装备、技术、质量、安全和设施的要求。” 《事故调查报告》载明“（一）工程概况…宝顶山隧洞将穿越黄泥塘背斜…设计为非瓦斯隧洞，施工过程中采用非瓦斯隧洞的技术方案、施工措施和施工设备。该隧洞采用双向掘进施工，2017年2月进口段开工，已经完成1682m，…（三）地勘设计情况…2009年8月，勘测设计院开展垫江县龙滩水库可研工作，2012年6月编制完成了《重庆市垫江县龙滩水库工程可行性研究报告》。勘测设计院通过地面调查查明宝顶山隧洞穿越地层属…，区域资料显示不存在可采煤层及煤线地层，初步判定赋存有害气体的可能性小，故可研报告中未提及瓦斯。…四、事故原因及性质（一）事故直接原因（1）K4+825~K4+960段有少量煤线、地层裂隙、有瓦斯突涌点，瓦斯浓度值达到爆炸范围；（2）扒碴机动力电机不具备防爆性能，电机启动产生的电火花，有条件引发瓦斯爆炸。（二）间接原因1.湖北大禹公司主体责任落实不到位。（1）《安全方案》执行有差距。未执行《安全方案》中‘每月至少一次对洞内空气进行取样分析’的规定。（2）洞内气体检测仪的配备不相匹配。隧洞施工期间，明知隧洞内可能存在瓦斯等有害气体，却未配备相应的检测仪，仅使用便携式气体检测报警仪（KP826）简单检测隧洞内气体，导致平时施工期间检测特别是5、6月份已发现不明气体时检测，均未准确发现隧洞内有害气体的成份和含量。（3）施工现场安全管理人员不具备资格且事发前缺位。…（4）洞内气体浓度超标仍然作业。…（5）事故隐患整改不到位。收到弘禹监理公司关于要求对不明气体进行鉴定的监理通知后，施工项目部回复已对不明气体进行鉴定，而实际上只对气体进行简单检测，并未鉴定。2.弘禹监理公司监理不到位。…3.华辰公司业主责任落实不到位。…4.垫江县水务局监管不到位。…（三）事故性质根据对该起事故直接原因和间接原因的分析，经调查组认定，本次事故是一起一般生产安全责任事故。五、责任划分及处理建议…（二）建议给予行政处罚的单位和人员2.湖北大禹公司承建垫江宝顶山隧洞工程后，一是未严格执行《安全方案》中‘每月至少一次对洞内空气进行取样分析’的规定；二是未配备相应的气体检测仪器检测洞内气体；三是施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发时缺位；四是隧洞内气体未经监测，气体浓度超标仍然作业；五是事故隐患整改不到位。…建议由垫江县安监局依法处理。（五）建议不予处理的单位12.勘测设计院，已按照相关规范要求对隧洞进行可行性研究勘察和初步设计勘察，其地勘报告已获得重庆市发改委和重庆市水利局的批复同意。在施工图中提出了预防性建议。隧洞开挖后，按规定开展地质工作，对施工地勘发现的问题提出了处理建议，并书面告知各参建单位。地勘符合相关法律法规和技术规范的要求，对本次事故不负责任，建议不予追究。…” 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，垫江县应管局系垫江县政府安全生产监督管理部门，根据《安全生产法》第九条、第一百一十条、《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条第二款、第四十三条的规定，垫江县应管局负有在本行政区域实施安全生产监督管理职责，经授权或委托有权组织事故调查组对一般安全生产事故进行调查，并有权对事故责任者作出行政处罚。重庆市应管局作为垫江县应管局的上级主管部门，依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，负有对不服垫江县应管局行政处罚决定的复议申请，进行审查并作出行政复议决定的法定职责。 根据本案查明的事实可知，大禹水利公司承建的宝顶山隧洞工程系垫江县龙滩水库工程的输水部分。大禹水利公司采用双向掘进方式于2017年2月从该隧洞进口段开工，后于2017年6月从出口段施工。施工至2018年9月5日8时20分许，该隧洞工程发生了一起瓦斯爆炸事故，造成施工人员2死2伤。事故发生后，调查组经过调查取证和分析，认定事故性质为一般生产安全责任事故。并确定事故的直接原因，一是事故地段有少量煤线、地层裂隙和瓦斯突涌点，瓦斯浓度值达到爆炸范围；二是不具备防爆性能的电机产生电火花，引发瓦斯爆炸。事故间接原因是：1.大禹水利公司主体责任落实不到位；2.弘禹咨询公司监理不到位；3.华辰公司业主责任落实不到位；4.垫江县水务局监管不到位。调查组出具的《事故调查报告》，对事故责任单位和人员作出责任认定，并分别提出相应的处理建议。垫江县政府批复同意该《事故调查报告》后，垫江县应管局即立案实施行政处罚，对事故责任单位大禹水利公司作出给予罚款30万元的案涉行政处罚决定。 诉讼中，垫江县应管局提供调查组调查取得的证据，证实造成本案事故发生的间接原因之一，是施工单位大禹水利公司的主体责任落实不到位。这些证据，能够证明大禹水利公司“未严格执行《安全方案》中‘每月至少一次对洞内空气进行取样分析’的规定”、“施工现场安全管理人员不具备相应资格且事发时缺位”、“事发当天隧洞内气体未经监测，气体浓度超标仍然作业”、“事故隐患整改不到位”的违法事实。其行为违反了《安全生产法》第三十八条第一款“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。”、第四十一条“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。”，《水利工程建设安全生产管理规定》第二十条第一款“施工单位应当设立安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员。施工现场必须有专职安全生产管理人员”、第二十五条第一款“施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经水行政主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格。”，《隧道施工安全九条规定》第五条“必须对有毒有害气体进行监测监控，加强通风管理，严禁浓度超标施工作业”的规定，对事故负有责任。因此，垫江县应管局依据《调查报告的批复》对事故责任单位立案审查，通过听证程序，采信调查组调查取得的证据，认定大禹水利公司的事故责任，并依照《安全生产法》第一百零九条规定作出的案涉行政处罚决定，有事实根据和法律依据，且适用法律正确，程序合法，本院予以支持。同时，重庆市应管局受理大禹水利公司的行政复议申请，依法审查并组织听证，在期限内作出行政复议决定并予以送达，符合法定行政复议程序。其作出的案涉复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。 关于大禹水利公司上诉提出“《安全方案》中对危险源有‘瓦斯爆炸、瓦斯突出’‘对洞内空气成分每月至少取样分析一次’的表述系误写，是编制人员不够专业，将本属于地勘、设计单位的义务且是在铁路、公路隧道或瓦斯隧道条件下的预防瓦斯安全措施，编入非瓦斯隧洞工程的安全防范方案”“其按非瓦斯隧洞施工安全方案使用合格的便携式气体检测报警仪进行气体检测，没有违反法律法规和专业规范的规定，专家组对此也没有异议”“安全管理员罗新在事故前进行了洞内气体检测，没有发现甲烷等可燃气体，不存在未经气体检测及事发时缺位的事实；罗新虽未经水行政部门的培训但具备建筑安全员资格，且罗新是否具备资格与瓦斯突涌爆炸没有必然因果关系。既然是瓦斯突涌，也就不存在气体浓度超标仍然作业的说法”“施工单位对发现的施工区域不明气体没有分析鉴定的义务和资质条件，而查明不明气体的地质工作，应按照技术规范要求由地勘、设计单位完成；监理单位错误地将该整改事项交给了施工单位，其也采取措施加强了洞内空气检测，空气质量经检测符合要求”。对此上诉理由，本院评析如下：1.大禹水利公司《营业执照》显示，大禹水利公司系具有水利水电工程、建筑工程、地质灾害处理工程等施工资质的企业单位，对水工隧洞工程建设应有相应的安全生产制度和从业经验。在宝顶山隧洞施工中，负有教育和督促从业人员严格执行安全生产规章制度和安全操作规程的义务。而《安全方案》系大禹水利公司针对宝顶山隧洞工程制定的安全施工制度和安全操作规程，大禹水利公司应当严格执行。若大禹水利公司在施工前或施工中，发现《安全方案》存在难以执行的安全事项（如预防瓦斯安全措施），可提出研究再行调整，最终目的应是保证安全生产制度的落实，确保施工安全。而事实上，在《安全方案》修改稿经专家组论证时，专家组即提出了“报告编制重点仍不突出、主次不明显，对施工放线、施工工艺等介绍较多，针对危险源进行的施工安全保障措施应进行详细介绍”的意见和建议。但大禹水利公司事后并未作相应调整。因此，即便是大禹水利公司上诉所称编制人员不专业，错误地在《安全方案》中将“对隧洞内空气成分每月至少取样分析一次”以及危险源有“瓦斯爆炸、瓦斯突出”编入，也反映出大禹水利公司在制定安全生产规章制度和安全操作规程时，存在严重疏忽。2.根据《水利工程建设安全生产管理规定》第二十条、第二十五条第一款规定，施工单位应当按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员。施工现场必须有专职安全生产管理人员。专职安全生产管理人员应当经水行政主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格。而大禹水利公司的施工现场安全管理人员罗新，虽具备建筑安全员资格但未经水行政主管部门考核合格，也并非专职安全管理人员。且调查组询问笔录显示，现场施工人员夏于忠证实：“进洞前没有管理人员在，也没有人进洞内进行气体检测”；陈家国、汪廷富、夏万奎证实：“工作期间每天都是在工人进洞工作后或出洞后，罗新再进洞内使用气体检测仪检测。”本案事故原因之一是瓦斯浓度值达到爆炸范围，施工人员在作业时发生瓦斯爆炸事故，显然存在“气体浓度超标仍然作业”的情形。3.根据《安全生产法》第三十八条第一款规定，生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。而大禹水利公司开挖宝顶山隧洞前，勘测设计院已在施工图中提示“施工单位应加强施工期间洞内瓦斯检测”。工程开挖后，勘测设计院也在2018年5、6月地质简报中建议“对发现的不明气体物质进行鉴定，对浓度实时监测预报，加强通风，确保安全前提下，方可进行下一循环施工”，实为安全预警。各参建单位均应对此建议予以高度重视，认真研究安全防范措施。特别是施工单位大禹水利公司，应当按照《安全生产法》第三十八条规定，采取技术、管理措施及时发现并消除事故隐患，在确保安全的前提下才可进行施工。因此，大禹水利公司提出的该上诉理由，缺乏充分依据支持，不能成立。 关于大禹水利公司上诉提出，其按勘测设计院设计的非瓦斯隧洞工程施工技术方案，采取非瓦斯隧洞的施工安全措施进行施工，不违反水工隧洞安全施工规范要求。勘测设计院对有毒有害气体，或者对瓦斯爆炸事故隐患的发现并治理，负有监测、检测及危险预报的地质工作职责。但勘测设计院在施工前和施工中的地质工作，违反了法规或专业技术规范的规定，将本属瓦斯隧洞工程设计为非瓦斯隧洞，埋下了安全隐患，对本案事故负有责任。为证明自己的主张，大禹水利公司提供了大量的水利水电工程地质勘察、水工隧洞设计、水工建筑物地下开挖工程施工等技术规范。但本院认为，本案的审理，系对垫江县应管局实施的案涉行政处罚行为以及重庆市应管局的行政复议行为，进行合法性、正当性的司法审查。从查明的事实来看，垫江县政府授权垫江县应管局组成事故调查组，对本案瓦斯爆炸事故进行调查，并批复同意调查组出具的《事故调查报告》，垫江县应管局依据《调查报告的批复》以及调查组调查取得的证据，对负有责任的施工单位大禹水利公司实施行政处罚，垫江县政府及其负有安全生产监督管理职责的垫江县应管局，实施的上述行为符合《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十二条第二款、第四十三条和《安全生产法》第一百零九条的规定。至于作为涉案地勘、设计单位的勘测设计院，对事故是否负有责任以及应否受到行政处罚，不属于本案审理范围。而且，勘测设计院对事故是否负有责任，也不能成为大禹水利公司不受行政处罚的免责事由。需要释明的是，《安全生产法》第一百零九条的适用，并未以生产经营单位“负有责任”的主次大小，或者区分生产经营单位未履行安全职责是造成生产安全事故的直接原因还是间接原因作为适用前提，只要生产经营单位发生生产安全事故并负有责任的，安全生产监督管理部门可以适用该条的规定予以处罚。因此，安全生产监督管理部门以安全生产主体责任落实不到位，是造成事故的间接原因为由，适用《安全生产法》第一百零九条的规定，对负有责任的生产经营单位予以行政处罚的，人民法院予以支持。 综上所述，上诉人大禹水利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人湖北大禹水利水电建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐正东 审 判 员 喻伦泰 审 判 员 简元华 二〇二〇年六月二日 法官助理 胡雅茹 书 记 员 罗凯文 附：案涉相关法律法规条款 1.《中华人民共和国行政处罚法》（2017修正） 第三十八条第一款调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定: （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定； （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚； （三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚； （四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。 2.《中华人民共和国安全生产法》 第三十八条（生产经营单位事故隐患治理）第一款生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。 第四十一条（从业人员的安全管理）生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。 第一百零九条（对事故责任单位的处罚）发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款： （一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款； （二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款； （三）发生重大事故的，处一百万元以上五百万元以下的罚款； （四）发生特别重大事故的，处五百万元以上一千万元以下的罚款；情节特别严重的，处一千万元以上二千万元以下的罚款。 3.《生产安全事故报告和调查处理条例》 第三条根据生产安全事故（以下简称事故）造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级： （一）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故； （二）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故； （三）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故； （四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。 国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。 本条第一款所称的“以上”包括本数，所称的“以下”不包括本数。 第十九条特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。 重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。 第二十一条特别重大事故以下等级事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查，事故发生单位所在地人民政府应当派人参加。 第二十二条事故调查组的组成应当遵循精简、效能的原则。 根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。 事故调查组可以聘请有关专家参与调查。 第二十五条事故调查组履行下列职责： （一）查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失； （二）认定事故的性质和事故责任； （三）提出对事故责任者的处理建议； （四）总结事故教训，提出防范和整改措施； （五）提交事故调查报告。 第三十二条重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。 有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。 第四十三条本条例规定的罚款的行政处罚，由安全生产监督管理部门决定。 4.《隧道施工安全九条规定》 第五条必须对有毒有害气体进行监测监控，加强通风管理，严禁浓度超标施工作业。 5.《水利工程建设安全生产管理规定》 第二十条施工单位应当设立安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员。施工现场必须有专职安全生产管理人员。 专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现生产安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。 第二十五条第一款施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经水行政主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格。