江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1717号上诉人（原审被告）：南京巨擎房产经纪有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号-W229。法定代表人：张艳荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔亚林，女，1991年10月6日出生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：陈俊峰，南京市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：徐雅丽，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京巨擎房产经纪有限公司（以下简称巨擎公司）因与被上诉人乔亚林劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初6032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨擎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乔亚林的一审诉讼请求。事实与理由：1.巨擎公司与乔亚林之间不存在劳动关系，巨擎公司不需要支付其二倍工资。是否存在劳动关系，要从用人单位与劳动者之间的管理指挥报酬等综合考虑。工资虽然是表示劳动报酬的意思，但在实践中也能表示劳务关系中劳务费的意思，更何况在2018年4月之前，张艳荣与乔亚林的转账并没有标明工资。日常的管理及劳动者的从属关系，也应由乔亚林进行举证，而乔亚林对此并没有证据证明。从乔亚林与张艳荣之间关于受伤及所谓请假的聊天记录来看，仅是一种朋友关系，有别于劳动关系，应属劳务关系。2.即使认定为劳动关系，对于未签订书面劳动合同的二倍工资的计算基数，应按照南京市最低工资标准计算。2018年3月，张艳荣向乔亚林的转账是1400元，按照乔亚林所称，工资的构成为3000元加提成，可以推算出约定的工资低于1400元。故乔亚林的双倍工资基数应该按照南京市最低工资标准计算更为适合。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。乔亚林辩称：乔亚林面试通过后进入巨擎公司工作，从巨擎公司的法定代表人张艳荣与乔亚林的微信聊天记录可以看出乔亚林是直接受巨擎公司的管理和监督，乔亚林从事的房产销售也是巨擎公司的业务组成部分，乔亚林的劳动报酬也是由巨擎公司定期打卡支付，因此乔亚林与巨擎公司之间存在劳动关系。一审判决巨擎公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。乔亚林向一审法院起诉请求：1.确认乔亚林与巨擎公司自2017年11月至今存在劳动关系；2.巨擎公司支付未签订劳动合同的双倍工资33000元。一审法院认定事实：2017年11月9日，乔亚林接到巨擎公司工作人员发出的面试通知短信，通知乔亚林前往巨擎公司面试，后乔亚林进入巨擎公司工作。一审中，乔亚林陈述其于2017年11月13日进入巨擎公司从事销售工作，工作期间有考勤，乔亚林试用期的工资为2500元/月加提成，转正后工资为3000元/月加提成。乔亚林在巨擎公司工作至2018年9月12日，自9月13日发生交通事故后未再前往巨擎公司工作。一审中，巨擎公司陈述乔亚林于2017年11月、12月左右与巨擎公司的法定代表人张艳荣建立雇佣关系，巨擎公司无考勤制度，乔亚林自2018年9月13日受伤后未再向张艳荣提供劳务。一审另查明，巨擎公司的法定代表人张艳荣在与乔亚林的微信聊天中曾多次询问乔亚林何时回来上班，乔亚林均回复脚伤未愈，后乔亚林在2019年3月22日向张艳荣表示需看过医生才知道是否可以上班。张艳荣在巨擎地产精英群中表示上下班不打卡当旷工处理、工资以考勤为主。巨擎公司的法定代表人张艳荣自2017年12月21日至2018年10月20日期间每月固定向乔亚林转账，金额分别为920元、2035元、3000元、1400元、2754元、3000元、2693元、2047元、2585元、2370元、2520元，其中2018年5月至10月的转账备注均为工资。一审再查明，乔亚林向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认乔亚林与巨擎公司2017年11月至2019年4月16日存在劳动关系、巨擎公司支付2017年12月11日至2018年12月未签订劳动合同的二倍工资33000元。该委于2019年5月24日作出宁栖劳人仲案字（2019）第226号仲裁决定书，决定对乔亚林与巨擎公司之间的劳动争议终结审理。乔亚林在仲裁审理阶段表示其于2019年4月16日自行离职。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受劳动法律法规的保护。对乔亚林要求判令其与巨擎公司自2017年11月至今存在劳动关系的诉请，认定劳动者和用人单位是否存在事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供劳动条件以及用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合考量。本案中，乔亚林进入巨擎公司工作，接受巨擎公司的管理，从事巨擎公司安排的有劳动报酬的且属于巨擎公司业务组成部分的劳动，其与巨擎公司建立的关系是劳动关系。关于乔亚林、巨擎公司的劳动关系存续期，本案中，乔亚林自述其于2017年11月13日入职巨擎公司，后因2018年9月13日发生交通事故而未再工作，巨擎公司对此未予否认或对乔亚林的入职时间进行举证，故结合巨擎公司于2017年12月向乔亚林发放的工资金额，确认乔亚林的入职时间为2017年11月13日。乔亚林在发生交通事故后，以微信形式向巨擎公司的法定代表人口头请假至2019年3月22日，此后乔亚林未向巨擎公司请假或提交任何病假材料和就医记录，故可以认定乔亚林自2019年3月22日起已不再向巨擎公司履行劳动合同义务，乔亚林与巨擎公司之间的劳动关系自2019年3月22日解除。巨擎公司虽主张乔亚林与巨擎公司之间不存在劳动关系，乔亚林与巨擎公司的法定代表人为雇佣关系，但并无证据予以证实，故对此辩解，不予采纳。综上，确认乔亚林与巨擎公司在2017年11月13日至2019年3月22日期间存在劳动关系。对乔亚林要求判令巨擎公司支付未签订劳动合同的双倍工资33000元的诉请，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，巨擎公司超过一个月未与乔亚林订立书面劳动合同，故应向乔亚林支付自2017年12月13日至2018年10月12日期间未订立书面劳动合同的二倍工资24328.31元。乔亚林虽主张其工资为3000元/月，但未有证据予以证实，且乔亚林自认其自2018年9月13日因交通事故受伤后未再前往巨擎公司处工作，故以2018年南京市最低工资标准2020元/月的百分之八十核算乔亚林2018年10月的病假工资。巨擎公司主张按照南京市最低工资标准计算2018年5月至9月的二倍工资的辩解，无事实和法律依据，不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、乔亚林与巨擎公司在2017年11月13日至2019年3月22日期间存在劳动关系；二、巨擎公司于判决生效之日起十日内支付乔亚林未订立书面劳动合同的二倍工资24328.31元。本院二审查明的事实与一审一致。双方当事人二审均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.乔亚林与巨擎公司之间是否存在事实劳动关系；2.巨擎公司应否支付乔亚林未签订书面劳动合同的二倍工资。关于争议焦点1，本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，乔亚林自述于2017年11月13日进入巨擎公司从事销售工作，自2018年9月13日发生交通事故后未再工作。巨擎公司一审述称乔亚林于2017年11月、12月左右与其法定代表人张艳荣建立雇佣关系，自2018年9月13日乔亚林受伤后未再向张艳荣提供劳务。根据本案查明的事实，2017年11月9日，乔亚林接到巨擎公司工作人员发出的面试通知短信，后乔亚林进入巨擎公司工作。张艳荣系巨擎公司的法定代表人，张艳荣自2017年12月21日至2018年10月20日期间每月固定向乔亚林支付工资报酬。乔亚林受伤后，张艳荣多次询问其何时上班。上述事实证实，乔亚林在巨擎公司工作，受巨擎公司的劳动管理，从事巨擎公司安排的有报酬的劳动，符合双方建立劳动关系的相关规定，依法应认定乔亚林与巨擎公司之间存在事实劳动关系。因此，一审法院根据查明的事实，认定乔亚林与巨擎公司之间自2017年11月13日至2019年3月22日存在劳动关系，并无不当。巨擎公司上诉主张乔亚林与张艳荣之间存在劳务关系，其与乔亚林之间不存在劳动关系，但巨擎公司未能就乔亚林与张艳荣之间存在劳务关系提供充分证据，应承担举证不能的不利后果，故巨擎公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，乔亚林与巨擎公司之间自2017年11月13日起至2019年3月22日止存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故巨擎公司应支付乔亚林未签订书面劳动合同二倍工资。据此，一审判决巨擎公司支付乔亚林未订立书面劳动合同的二倍工资24328.31元，并无不当。巨擎公司上诉主张未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数应按照南京市最低工资标准计算更为合适的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，巨擎公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京巨擎房产经纪有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年六月三日书记员 刘 东