辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终552号上诉人（一审原告）：鞍山福源房地产开发有限公司，所在地址鞍山市铁西区人民路242栋1-3层S11号。法定代表人：李雪康，该公司董事长。委托诉讼代理人：高安群，北京市方禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：平国良，江苏福地律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市自然资源局，所在地址鞍山市二一九路18号。法定代表人：陈望新，该局局长。委托诉讼代理人：邱继锋，该局工作人员。委托诉讼代理人：杜宏姝，辽宁天博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市铁西区人民政府，所在地址鞍山市铁西区人民路171号。法定代表人：范丹宇，该区政府区长。委托诉讼代理人：张冬雨，辽宁翟铁羽律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁姝春，辽宁翟铁羽律师事务所律师。鞍山福源房地产开发有限公司（以下简称福源公司）因诉鞍山市国土资源局（以下简称市国土局）、鞍山市铁西区人民政府（以下简称铁西区政府）国有土地使用权出让行政协议纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2017）辽03行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院二审审理期间，市国土局因职权变更由继续行使其职权的鞍山市自然资源局（以下简称市资源局）作为当事人继续参加诉讼。2019年5月9日本院组织各方当事人进行了询问，福源公司法定代表人李雪康、委托诉讼代理人高安群、平国良，市资源局委托诉讼代理人邱继锋、杜宏姝，铁西区政府副区长金德建、委托诉讼代理人林晓文参加了询问。2020年3月12日，铁西区政府将委托诉讼代理人变更为张冬雨、丁姝春。本案现已审理终结。一审判决认定如下事实：2010年3月22日，市国土局发布“鞍山市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告”，包括DH-2010-090号宗地在内的国有建设用地使用权，向境内外的公民、法人或其他组织挂牌出让。2010年4月21日，福至（香港）国际投资有限公司（以下简称福至公司）向市国土局提出竞买申请书一份。提出“我单位愿正式申请参加DH-2010-090号地块国有建设用地使用权的竞买…我们已按照贵局规定的时间将竞买保证金人民币2800万元汇入指定账户…若竞得DH-2010-090号地块，承诺在鞍山成立新公司进行开发建设，并以新公司的名义与贵局签订《国有建设用地使用权出让合同》…”2010年4月22日，福至公司摘得DH-2010-090号宗地。按《挂牌出让成交确认书》（以下简称《确认书》）确认：（一）地块位置：铁西区交通路北、××路西；（二）土地面积（平方米）：40257.81；（三）土地用途：居住用地/商业金融业用地；（四）容积率：2.3-3.0；（五）绿地率（%）＞30；（六）建筑密度（%）：＜35；（七）建筑限高（米）：＜100；（八）商住比商业建筑面积不小于8000平方米；（九）配建车位（个）：公建：0.3辆/100平方米营业面积；住宅：0.2辆/户；（十）出让年限：居住70年、商业40年。该地块总成交价为人民币6894万元，折合土地单价为1712.46元/平方米。2010年7月13日和2010年7月21日，福源公司分别向鞍山市土地储备交易中心支付国有土地收益基金2757600元、农业土地开发资金452900.36元、土地出让价款38484508.64元和27244991元，共计6894万元。2010年10月21日，福至公司向市国土局发出“关于受让国有建设用地使用权的请示”。提出“福至公司在提出竞买申请时，明确若竞得土地承诺在鞍山成立新公司进行开发建设。福源公司是福至公司为开发该地块在鞍山成立的新公司。经福至公司同意，以福源公司名义办理土地出让相关手续，特向贵局提出申请”。2011年1月24日，鞍山市人民政府作出鞍政地字【2011】15号《关于向鞍山福源房地产开发有限公司出让国有建设用地使用权的批复》提出“同意将铁西区交通路北、××路西，面积为40257.81平方米的国有建设用地使用权出让给鞍山福源房地产开发有限公司…”。同日，福源公司与市国土局签订国有建设用地使用权出让合同一份，约定：本合同项下出让宗地编号为DH-2010-090宗地总面积40257.81平方米。该地坐落于铁西区交通路北、××路西。市国土局在2011年8月15日前将出让宗地交付给福源公司。市国土局同意在交付土地时该宗地应达到第六条第（二）项规定的土地条件（即现状土地条件本次出让地块为净地，宗地上的附着物由宗地所在区政府负责拆除腾迁净地）。该地使用权出让价为人民币6894万元，每平方米人民币1712.46元。本合同项下宗地的定金为人民币1379万元，定金抵作土地出让金价款。受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应按照受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金。土地使用年限至实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的。受让人有权解除合同。出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分。受让人并可以请求出让人赔偿损失。合同签订后，福源公司先后于2011年6月22日交纳契税和印花税2792070元，2011年11月19日向辽宁省建筑设计研究院支付设计费用436000元，2011年8月至2017年6月，向地税铁西区支库支付残保金4979.5元。2012年5月14日，市国土局向福源公司颁发国有建设用地使用权证。因该地块上的相关建筑及个别企业未搬迁，出让土地未能形成净地而未向福源公司交付。2017年1月19日，鞍山市铁西区征收管理局（以下简称铁西征收局）向福源公司张贴通知，称涉案地块现已腾空，请贵公司与我局联系进行净地交接。3月17日，铁西征收局通过特快专递向福源公司发出“净地交接通知书”，要求福源公司于3月24日在地块进行交接。2017年3月1日，鞍山仲裁委员会向福源公司发出“不予受理通知书”，称其所提交的仲裁申请及相关材料已收悉。该公司与市国土局签订的合同不能履行的原因是拆迁行为所致，拆迁行为属于行政行为。本委不予受理此案。3月7日，福源公司向法院递交起诉材料。一审判决认为：福源公司与市国土局签订国有建设用地使用权出让合同系双当事人的真实意思表示，该合同不违反国家法律法规强制性规定，合同合法有效，应继续履行。考虑到市国土局未按合同约定交付土地，对福源公司因此而造成的损失应予赔偿。对福源公司要求解除双方签订的国有建设用地使用权出让合同及返还已实际支付的土地出让金及利息、双倍返还定金、契税和印花税、设计费用以及残保金的请求不予支持。因铁西区政府并非合同当事人，福源公司与市国土局在签订国有建设用地使用权出让合同中，附加铁西区政府的相关义务，对铁西区政府无约束力。福源公司要求铁西区政府承担共同赔偿福源公司利息等经济损失的请求，无法律依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用解释》第十五条第一款之规定，判决如下：一、鞍山福源房地产开发有限公司与鞍山市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》双方继续履行；二、鞍山市国土资源局于本判决发生法律效力之日起十日内向鞍山福源房地产开发有限公司交付DH-2010-090号宗地并同时赔偿鞍山福源房地产开发有限公司损失14009717.88元。三、驳回鞍山福源房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元由鞍山市国土资源局承担，该款鞍山福源房地产开发有限公司已垫付，鞍山市国土资源局在按本判决第一款支付鞍山福源房地产开发有限公司赔偿款时一并支付。鞍山福源房地产开发有限公司多缴纳的诉讼费用予以退还。福源公司上诉请求是：撤销一审判决并确认其与市资源局签订的合同已经解除，由市资源局双倍返还定金和全部土地出让金并赔偿损失。在本院审理过程中，福源公司变更了上诉请求，变更后的上诉请求是：一、同意一审判决第一项内容即双方合同继续履行；二、请求二审法院对一审判决的第二项补充判决交付DH-2010-090号宗地的使用年限自实际交付土地之日起算；三、请求二审法院判决市资源局向福源公司支付逾期交付土地的违约金，自收取土地出让金之日（2011年8月15日）起至实际交付土地之日止，按土地出让金总额6894万元为基数，每日1‰标准，暂按逾期3000日×6.894万元=20682万元。其上诉理由是：根据一审认定事实，市资源局按《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，应于2011年8月15日交付土地，市资源局违约逾期至今已经长达八年多仍未交付土地。根据《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，延期交付土地的，“每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款（6894万元）的1‰向受让人给付违约金”。按约定市资源局应自2011年8月15日起交付土地，开始计算逾期违约金至土地实际交付日止。逾期违约金总额=逾期日×6894万×1‰。暂按逾期3000日计算，违约金已达到20682万元。综上所述，市资源局违约逾期交付土地事实清楚，我公司请求判决其按合同第三十七条约定承担违约金依据充分。请求人民法院根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，依法公正判决，支持福源公司变更诉讼请求。市资源局答辩称，该局在认同一审判决结果的基础上，提出以下三点答辩意见：一、福源公司变更后的诉讼请求中的第二项和第三项，相互对立，不能同时成立，不应当通过判决的方式同时得到支持。二、福源公司错误理解了《合同法》第一百一十四条，在此基础上提出巨额违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据。双方约定的违约金条款应当依法排除适用。首先，与约定违约金有关的法律条款是《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》第二十九条，应当作以下四点理解和认识；并且，如果福源公司的诉讼请求能够得到人民法院的支持，应该同时满足1、2点的要求，缺一不可。1、合同成立并生效，相关的违约金条款合法有效，不违反《合同法》中有关“合同无效”的强制性法律规范；2、对福源公司的此项诉讼请求，答辩人不持有异议，也没有请求人民法院依法予以调整；3、如果答辩人持有异议，认为用约定的违约金利率计算出的违约金数额过分高于造成的实际损失，并且已经请求人民法院依法予以调整时，人民法院就“应当”首先排除这一合同条款的直接适用，在审理查明实际损失的基础上，并结合案件其它事实，作出调整；4、这一强制性法律规范的立法目的，是在合同的意思自治和合同公平正义两种法律价值的衡平中，为了避免产生严重有失公平的后果，而对合同的意思自治予以限制并进行强制性调整，属于强制性法律规范，人民法院应当遵照执行，不应当改变、变通或排除其适用。其次，双方合同中第三十七条的上半部分，因其违反《合同法》第五十二条第四项“损害社会公共利益”的法律强制性效力规范，属于无效条款，应当依法排除适用。1、双方约定按照每日1‰的标准计算违约金，其年利率高达36.5%，是人民银行同期贷款利率的6倍。即使按照民间借贷的标准，这一约定的违约金利率标准亦不受法律保护，不应得到人民法院的支持；2、违约金标准是对出现迟延履行情形所做的设定，如果不能按时交付土地，给受让方造成的损失主要是资金占用损失，不应该考虑预期利益。原因有三点，一是预期利益是建立在合同不能履行的基础之上，而迟延履行不存在这个问题，合同继续履行后，其预期利益可以得到实现；二是预期利益必须要具有一定的确定性。而企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性；三是福源公司如果要在未来获得房产开发上的经营利润，不能仅靠《国有建设用地使用权出让合同》的履行，还需投入大量资金、人力、物力等成本。如果现在就考虑赔偿其预期利益的亏损，将使福源公司在不需要继续投入其他经营成本的情况下，直接获得预期利益，超出了合同的履行利益和答辩人签订合同时可以预见的损失范围；3、合同第三十七条虽然是双方的真实意思表示，合同一方是国家行政机关，并且是由国家行政机关提供的格式文本，但这些前提条件并非可以作为排除相应的合同条款不存在合同无效事由的理由。合同是否存在无效事由，应当按照《合同法》的相关强制性效力规范，依法审理认定；4、依据我国宪法，我们国家现有的利益主体划分中不存在一种所谓的政府利益主体。各级人民政府所拥有的行政管理权作为国家政权的组成部分，依据法律对国家和社会事务进行组织和管理并产生相应的行政法律效果，在此过程中所实施的各类行政行为，实质上是一种公共利益的代表、代言行为。相应的各类行政行为所产生的各种利益均应归属于公共利益，而非所谓的政府利益。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第一条和第八条的规定，地方政府所实施的国有建设用地使用权出让的行政行为，其根本目的是为了公共利益的最大化。因此，合同中出让人一方所代表的利益主体是社会公共利益。再次，即使假设此项合同条款有效，对于本案而言，亦应当依法排除适用。在合同中设定了违约金条款的情形下，认定合同的违约金数额，有两种审理路径。一种是在守约方的申请下，按照合同中约定的违约金条款直接认定，其适用的前提条件是该条款合法有效，不存在无效事由，且违约方对此不提出异议；另一种是在违约方提出异议后，人民法院应当依据《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》第二十九条的法律规范，排除第一种审理方式，即，排除直接适用违约金条款，在审理查明实际损失后，对按照违约金条款计算出的违约金数额依法予以调整。由于答辩人在一审和二审期间均提出异议，实际上第三十七条已经依法不能适用。最后，出现迟延履行的情形，能够给福源公司造成的实际损失，是暂时不能开发利用的土地所对应的土地出让金被占用的损失。同时，对实际损失的最终认定，还应当综合考虑以下因素：1、在该宗土地竞买阶段，福源公司提交的《竞买申请书》中明确承诺“我单位对交易标的物及其现状无异议并全面接受”。而标的物的当时现状就是地上附属物还没有实施动迁，而地上附属物还没有实施动迁与存在迟延交付土地的可能这两者事物之间，从一般社会经验法则上看，存在明显且符合逻辑的常态联系和伴生关系。因此，福源公司作为一家房地产开发企业，从其专业领域的角度考虑并结合其承诺，可以推定，对可能存在逾期交地的情况是明知并认同的，属于其应当能够提前预知的情形；2、现有证据表明，福源公司在签订合同之前，存在若干违反《挂牌出让成交确认书》的规定和承诺的行为，导致双方签订合同的时间大幅延后，在此期间，国家出台了严苛的房屋征收行政法规，进而导致政府征地补偿工作的难度大幅提高，交付土地的日期不能按时完成。因此，不能将逾期交付土地的结果完全归责于答辩人，福源公司亦应承担相应的责任；3、国务院2011年1月颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于强制拆除设定了极其严苛的条件，使得地方政府原有的动迁手段，受到了因行政法规的根本性变化产生的约束，而不能按原有计划得以实施，几乎处于束手无策的境地。与此同时，在征收房屋时，部分动迁户的动迁意愿和条件，在答辩人和福源公司达成合意的前后，特别是随着新政策的出台，发生了巨大的反转型变化，无理取闹漫天要价，完全超出了依法动迁补偿的标准，长期不能达成协议。上述两种情况的叠加发生、相互促进所造成的困难局面，对于答辩人来说，符合《合同法解释二》第二十六条所规定的关于情势变更的立法目的和精神。综上，答辩人请求人民法院依据上述事实，本着公平原则，对迟延交付土地的原因及其责任予以综合认定。三、福源公司认为案涉土地至2019年11月1日为止，仍然没有完成房屋征收形成净地的主张没有事实依据。净地的形成时间应当被认定为2017年1月19日。1、依据2008年1月3日，国务院出台的《关于促进节约集约用地的通知》（国发【2008】3号）第11条和国土部的相关规定，交付土地的前提条件，即净地的核心标准，应该是已经完成了土地上原有房屋的征收补偿工作。对此，鞍山市铁西区人民政府提供的六组证据可以证明，在福源公司承诺继续受领的情况下，地方政府投入了大量的人力和物力，于2017年1月19日之前，就已经完成了土地上原有房屋的征收补偿和拆迁工作，动迁费用共计9256万。并从该日起，连续两次向福源公司发出《净地交接通知书》，但其却违反承诺拒绝受领；2、对于福源公司反复强调，案涉地块上存在的几个零星附着物的问题，有以下两点说明：一是依据《物权法》第28条的法律规范，鞍山市人民政府通过发布房屋征收决定，与被征收人签订征收协议的方式，已经使案涉地块上原有房屋的所有权和土地使用权发生了物权变动。在案涉地块已经完成了房屋征收补偿工作，且房屋的原所有人已经搬迁并交付房屋的情况下，土地使用权及地上附着物的实际所有权人为鞍山市人民政府，有权可以随时拆除。之所以没有拆除，是因为福源公司拒绝受领土地，地方政府将这几处房屋留作看护房屋予以使用，除此之外，其他房屋已经全部拆除；二是案涉地块上原有房屋中的住户，在签订协议或者领取补偿款后已经全部搬迁，结合已经发生的物权变动，无论在法律意义上，还是客观条件上，均不存在原有住户影响施工的可能。铁西区政府答辩称：一、完全赞同市资源局的变更答辩意见。二、不同意福源公司第三项变更诉讼请求。事实与理由如下：1、铁西区政府面临情势变更多重困难，完成地块腾迁，依法本不属于违约情形。2010年4月21日，福源公司竞买DH-2010-090（二轧东）地块表示：“我单位对交易标的物及其现状无异议并全面接受”（详见《竞买申请书》）。当时DH-2010-090地块现状是，有三家企业；有两栋居民楼329户居民房屋；还有1处维修房、2个大型电塔、5个电线杆。为完成上述三家企业、二栋居民楼329户房屋征收补偿腾迁及电塔电杆排迁，区政府竭尽全力，投入征收补偿及排迁净地资金9256万元，于2016年11月底完成净地。期间跨越《城市房屋拆迁管理条例》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日）实施的变化，发生了订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化的情势变更，法规规范与被征收人反悔谈迁意向的双重变化，大大增加了腾迁工作难度与长度。其中：三家企业谈迁工作始于2009年7月15日，结束于2016年9月6日，支付征收补偿资金2474万元。两栋居民楼329户居民房屋拆迁始于2010年2月5日，结束于2016年11月底，其中：货币化补偿36户，支付补偿款518万元；产权调换房屋安置293户，安置面积19211.84平方米，按照建筑成本3000元/平方米计算，投入资金5763.55万元；另支付过渡期租房资金624.9万元；收取居民交纳的代建费302.18万元；扣除收取资金，合计支付征收补偿资金6604.27万元。排迁工作启动于2016年10月26日，支付资金177.36万元。上述，区政府面临情势变更多重困难，动员各方面力量，完成地块腾迁，依法本不属于违约情形。2、为了及时支付企业和居民征收补偿款，铁西区政府筹借1200万元财政资金，支付征收补偿费，推进腾迁净地。支付净地征收补偿及排迁费高达9256万元，其中还不含期间相互协调、各项用工发生的费用。相对于福源公司支付6894万元的出让金的比例为1.34：1；土地出让金与征收补偿款倒置2362万元，如果再加上一审判决支付福源公司1400万元损失赔偿，倒置达3762万元，占比为1.55：1；如若福源公司变更诉讼请求第三项的违约金20682万元，倒置将达23044万元，占比为3.34：1；严重背离合同正义，社会公共利益及国有资产将受到极大损失。3、铁西区政府积极与福源公司协调配合，双方已达成继续履行合同的合意。腾迁期间，区政府积极与福源公司密切配合，多次主动联系了解企业需求及存在的问题。2016年2月中旬，区政府领导及园区分管领导与福源公司法定代表人李雪康针对该地块腾迁工作深入洽谈，李雪康提出：“土地摘牌多年，迟迟未腾迁净地，公司股东非常着急，希望区政府尽快腾迁净地。”、“如果在2017年2月底净地，将无条件开发建设。”2016年10月至12月底，区政府主要领导、分管领导及部门多次在江苏常熟和鞍山与李雪康见面洽谈。双方始终明确共同推进该项目开发建设。2016年12月5日，福源公司向铁西区政府和市国土资源局送交《关于DH-2010-090地块赔偿函》，提出：“鉴于政企合作关系，新一届政府为此做了大量的工作，付出巨大的心血，表明了继续合作的诚意，同时也考虑到企业损失了经营的大好时机和自身的承担能力，如果继续开发经营，政府必须给予企业支持，具体要求如下7项……”铁西区政府高度重视，于2016年12月11日召开业务会议（会议纪要第41期），针对福源公司《赔偿函》的7项具体要求，议定适当解决其中5项的相关问题，双方已达成继续履行合同的合意。4、铁西区政府已交付净地，迟延交地责任终止。前述，区政府与福源公司协商已达成继续履行合同合意，“如果在2017年2月底净地，将无条件开发建设。”“区政府业务会议针对福源公司《赔偿函》的7项具体要求，议定适当解决其中5项的相关问题”，区政府于2017年1月19日、3月17日两次向福源公司发出《净地交接通知书》，福源公司却没有依据达成的继续履行合同的合意交接净地。一审法院也认定2017年1月19日、2017年3月17日，被上诉人两次发出净地交接通知书的这一事实。福源公司虽未依约接收净地，但铁西区政府交付行为已完成，迟延交地责任至此终止。5、福源公司抗辩没有净地的观点没有事实根据，不能成立。福源公司二审庭审诉称，交付地块没有达到净地，并出具自拍照片上房屋佐证。二审法院主审法官非常负责，二次来鞍山勘查地块现场。最终确认，福源公司提供照片中的房屋并非竞得DH-2010-090（二轧东）地块范围内的房屋，与本案无涉；地块中临时看护小房是为看守地块临时搭建，不是固定物，不能以此否定净地；排迁电塔、电杆在地块西界，不影响开发使用土地，该项排迁启动于2016年10月21日，现已完成。答辩人认为，本案的净地标准是相对的、唯一的，对照地块上附属物就是三个企业搬迁拆除、二栋居民楼居民搬迁、二栋居民楼拆除，电塔、电杆排迁。福源公司没有净地的抗辩没有事实根据，不能成立。6、福源公司变更第三项诉讼请求违反法律强制性规定，不能成立。福源公司主张迟延交地3000日没有事实根据，退一万步讲，从2011年8月15日起至2017年1月19日止合计为1982日，并非3000日；《国有建设用地使用权出让合同》第37条违法无效，约定按出让价款延期日1‰计算违约金的标准违反强制性法律规定无效，不成立。综上所述，福源公司变更诉讼请求的第三项没有事实、法律根据。请求二审法院充分听取被上诉人意见，依据事实和法律，驳回上诉，维持原判，维护社会公共利益，保护国有资产合理使用。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。在本院二审审理期间，针对各方当事人争议的案涉土地是否已经达到了净地交付情况，进行了现场勘验。由于各方当事人对案涉地块东北角的房屋是否在交付范围之内及地块西部南侧存在的高压线存在争议，此后铁西区政府找到鞍山科达不动产服务有限公司对现场进行了测绘，并形成了福源地块用地界线示意图。测量过程中福源公司委托诉讼代理人高安群在场参加，在示意图上签字确认对数据无异议。根据示意图可以认定案涉地块上的地上附着物绝大部分已经拆除完毕，仅剩的几处残破建筑物也已无人居住，随时可以拆除。在该地块东北角紧贴红线处有三处平房还有人居住，地块西部南侧有高压电线。铁西区政府提供了一份鞍山供电公司运维检修部出具的《关于66千伏宝徳分拆除情况说明》，内容如下：“鞍山供电公司送电线路66千伏宝徳分由宁远一、二线T接，线路在2019年10月以断引，由于宁远一、二线线路较长，供电区域较大，需要计划性停电。在春秋季节线路检修计划停电时拆除宝德分线路。”就鞍山供电公司运维检修部的上述情况说明，铁西区政府2020年4月30日出具了一份补充说明，主要内容如下：“1、电力情况说明中所表述的‘66千伏宝得分’即为鞍山福源房地产开发有限公司地块上待拆高压线杆及供电线路。2、电力情况说明中表述‘线路在2019年10月以断引’的含义根据《电力安全工作规程》……等规定，‘断引’系指配电线路待电断开、接引线的简称。通俗表述即：在线路处于带电状态下断开或接引线的操作方法。明确该线路终端用户已经不再用该线路供电。但该线路现仍处于带电状态。待宁远一、二线路检修计划停电时可拆除。”福源公司2020年5月6日出具了一份质证意见，表示对上述鞍山供电公司运维检修部出具的情况说明和铁西区政府的补充说明，“真实性、合法性、关联性均无异议。对上述证据中内容所表述的‘66千伏宝得分’即为受让方宗地上（《福源地块界线示意图》④）的高压线杆及供电线路，及‘该线路现仍处于带电状态’的事实，表示认可。确认无异议。”本院认为，福源公司与市国土局签订的国有建设用地使用权出让合同系行政机关为了实现行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，福源公司因该协议履行与行政机关发生的纠纷属于人民法院行政诉讼的受案范围。市国土局作为土地管理部门具有签订协议的法定职权，福源公司与市国土局签订合同之前经过了拍卖等法定程序，并经充分协商，该合同系双方当事人真实意思表示，不具有《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五规定的应当确认无效的情形和民事法律规范规定的确认合同无效的情形，合同合法有效。鉴于福源公司变更了原来要求解除合同的诉讼请求，现在各方当事人均同意继续履行合同，因此一审判决合同继续履行正确，应予维持。鉴于原市国土局的相关职权已经调整由市资源局行使，因此应当由市资源局继续履行原市国土局的合同义务。本案的争议焦点在于市资源局是否已经按照合同约定完成了交付土地的义务；如果市资源局存在延期交付土地的违约情形，是否应当调整土地使用年期的起算时间；市资源局应否承担违约赔偿责任，以及如何进行赔偿。第一、市资源局是否已经按照合同约定完成了交付土地的义务。出让合同第六条约定：“出让人同意在2011年8月15日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：……（二）现状土地条件，本次出让地块为净地，宗地上的附着物由宗地所在区政府负责拆除腾迁净地。”依据合同约定，市资源局应当在2011年8月15日前将案涉土地交付给福源公司。虽然各方当事人对土地交付的标准即何为净地存有异议，但是根据合同约定该土地是用于进行商品住房和商服用地开发建设，因此交付给福源公司的土地起码应当具备施工建设的条件。根据本院审理过程中现场勘验和各方当事人确认的情况，在该地块的西部南侧有高压电线，直到现在仍未迁移。虽然该线路已经不再用于供电，但是线路仍处于带电状态。由于高压线路仍然处于带电状态，在线路迁移之前，线路周围地区不能进行施工，因此该地块整体施工也势必受到影响不能进行。虽然市资源局和铁西区政府辩称最迟在2017年2月19日即已完成了地上附着物的拆迁工作，但是由于高压线的存在，致使福源公司无法开始施工，明显没有达到交付土地应当具备的条件，因此可以认定市资源局并未按照合同约定履行交付土地义务，存在违约情形。市资源局应当按照合同约定承担继续履行义务，尽快将高压线迁移后将土地交付福源公司。第二、是否应当调整合同约定的土地使用年期的起算时间。出让合同第六条约定“出让人同意在2011年8月15日前将出让宗地交付给受让人……。”合同中第七条约定：“本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商业40年，住宅70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算……。”依据上述约定，如果市资源局在2011年8月15日前将出让宗地交付给福源公司，应当从交付之日开始计算使用年期。如前所述，市资源局至今尚未按照合同约定履行交付土地义务，因此不能再从2011年8月15日开始计算使用年期。出让合同第三十八条约定：“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期至达到约定的土地条件之日起算。”因为市资源局未能按期按照合同约定的条件交付土地，因此土地使用年期应当调整为从其将高压线路迁移后实际交付土地之日起算。第三，市资源局是否应当承担违约赔偿责任，如何承担赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。根据上述规定，由于市资源局至今未能向福源公司交付土地，违反了合同约定，存在违约情形，依法应当承担违约赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，由于市资源局存在违约行为，应当承担违约赔偿责任，并且应当继续履行合同。当事人在合同中约定的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》规定的无效情形，不能认定无效。虽然双方约定的违约金为土地使用权出让价款的日1‰，但是福源公司并未提供证据证明其除了已经缴纳的土地出让金价款利息损失之外还存在其他损失，因此双方约定的违约金标准超过其损失的部分应当予以适当减少。市资源局应当从福源公司缴纳土地出让金之日起至达到土地交付条件之日止，按照同期银行贷款利率的130%承担违约赔偿责任，对超出银行贷款利率130%的部分本院不予支持。市资源局在答辩意见中也认可延期交付土地给福源公司造成了资金占用损失，因此应当予以赔偿。关于市资源局提出在该宗土地竞买阶段，福源公司提交的《竞买申请书》中明确承诺“我单位对交易标的物及其现状无异议并全面接受”，因此不能追究该局延期交付土地违约责任的问题。福源公司的竞买申请书中确有上述表述，但其只是表明福源公司了解交易地块的实际情况，不能将此视为福源公司同意此后可以延期交付土地。首先，福源公司在竞买申请书中并未就可以延期交付土地做出承诺；其次，此后签订的土地使用权出让协议对土地交付时间进行了明确约定，并约定了延期交付土地的违约责任，也就是说双方在协议中已经明确了必须按照协议约定的日期交付土地，不得延期交付。市资源局的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据福源公司的诉讼请求，本案是就土地使用权出让协议签订之后的履行问题进行审理，市资源局提出福源公司在签订合同之前存在违约行为的问题，并非本案审理范围。假设双方签订合同前福源公司确实存在违约行为，足以导致延期交付土地，市资源局应当在签订合同时予以明确。由于合同中未对此进行约定，而且市资源局并未主张合同履行过程中福源公司存在违约行为导致延期交付土地，因此无法认定福源公司对延期交付土地负有责任。市资源局的此项答辩意见不能成立，本院不予支持。市资源局提出由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台导致延期交付土地问题。该条例是在双方签订协议之前的2011年1月21日公布施行，当事人是在其后的1月24日签订的土地使用权出让协议，明显不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的情况。市资源局的此项答辩意见不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第一款规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”第十五条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”上述规定均已明确，有权签订国有土地使用权出让合同的是市、县政府土地管理部门而非市、县政府。具体到本案而言，案涉国有土地使用权出让合同系福源公司与市资源局签订，因此本案的继续履行合同义务和违约赔偿责任均应当判决由行政协议的当事人即市资源局承担。铁西区政府为履行合同进行的工作系行政机关之间的内部分工，从行政协议的法律关系来看，铁西区政府不是行政协议的当事人，本院不能判决铁西区政府承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决继续履行合同正确，应予维持。一审判决第二项的损失赔偿不符合法律规定，应予变更。福源公司上诉请求中关于土地使用年期计算的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。福源公司增加违约赔偿金额的上诉请求中符合法律规定的部分本院予以支持。市资源局和铁西区政府关于其已经全部履行合同义务和不同意承担违约责任的答辩意见没有事实和法律依据，本院不予支持。答辩意见中关于适当调整违约赔偿标准的请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条、第二十七条第二款之规定，判决如下：一、维持鞍山市中级人民法院（2017）辽03行初41号行政判决第一项即“鞍山福源房地产开发有限公司与鞍山市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》双方继续履行”和第三项即“驳回鞍山福源房地产开发有限公司其他诉讼请求”。二、撤销鞍山市中级人民法院（2017）辽03行初41号行政判决第二项，即“鞍山市国土资源局于本判决发生法律效力之日起十日内向鞍山福源房地产开发有限公司交付DH-2010-090号宗地并同时赔偿鞍山福源房地产开发有限公司损失14009717.88元”。三、鞍山市自然资源局于本判决发生法律效力之日起三十日内将DH-2010-090号宗地西部南侧的高压线杆及线路移除后将符合合同约定的交付条件的土地交付给鞍山福源房地产开发有限公司。四、DH-2010-090号宗地出让年期自土地实际交付之日起计算。五、鞍山市自然资源局赔偿鞍山福源房地产开发有限公司延期交付土地损失，自2011年8月15日起至土地实际交付之日止，以土地出让金总额6894万元为基数，按照银行同期贷款利率的130%为标准计算，其中2011年8月15日起至2019年8月19日止的贷款利率按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至土地实际交付之日止的贷款利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，赔偿款应于本判决生效之日起三十日内支付。若鞍山市自然资源局延期履行本判决，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。一、二审案件受理费共计100元，由鞍山市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  武 江审判员  徐桂伶二〇二〇年六月三日书记员  鞠 林