福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终848号 上诉人（原审原告）：漳州精盟劳务派遣有限公司，住所地漳州市芗城区江畔豪廷1012号。统一社会信用代码91350602660351092X。 法定代表人：周志东，总经理。 上诉人（原审原告）：福建迅腾电力能源管理有限公司，住所地福建省漳州市龙文区万达中心A座1506。统一社会信用代码91350602678452131P。 法定代表人：周志东，执行董事。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所执业律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：张志华，福建联合信实（漳州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：沈洪辉，男，汉族，1988年12月18日出生，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：沈洪真(系沈洪辉的妹妹)，女，1990年9月6日出生，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：陈少志，福建乐博律师事务所执业律师。 原审第三人：漳州市芗城区社会保险中心，住所地漳州市鑫荣小区八幢西座二层。统一社会信用代码12350602489617830D。 法定代表人：张文利，主任。 委托诉讼代理人：杨陈华，系漳州市芗城区社会保险中心的副主任。 上诉人漳州精盟劳务派遣有限公司（以下简称精盟公司）、福建迅腾电力能源管理有限公司（以下简称迅腾公司）因与上诉人沈洪辉、原审第三人漳州市芗城区社会保险中心（社保中心）劳动合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2019）闽0602民初8197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精盟公司及迅腾公司的委托诉讼代理人洪亚斌、张志华，上诉人沈洪辉及其委托诉讼代理人沈洪真、陈少志，原审第三人社保中心的法定代表人张文利及其委托诉讼代理人杨陈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 精盟公司和迅腾公司上诉请求：一、请求改判撤销一审判决第一、二、三项；二、改判支持精盟公司和迅腾公司一审诉讼请求。事实与理由：一、本案存在行民交叉法律关系。本案沈洪辉有关医疗费、住院伙食补助费、生活护理费等工伤保险待遇支出，应由社保中心从工伤保险基金中进行行政支持。一审程序出现错误，应予以纠正。二、一审判决认定沈洪辉所花费的医疗费683565.2元事实不清；一审在未查明沈洪辉住院时间天数就认定并判决精盟公司和迅腾公司支付其住院伙食补助费13847.5元、住院期间护理费91425元也属于事实不清、依据不足。三、沈洪辉主张的医疗费683565.2元中，只有439498.16元有送社保中心核定（其中98544.86元属于非工伤保险目录用药未由社保中心理赔），另余下244067.04元属沈洪辉未经批准擅自前往外地住院治疗的医疗费，一审却判决上述未能送核定理赔的医疗费244067.04元、全部医疗费中的非工伤保险目录用药费及相应的住院护理费由精盟公司和迅腾公司承担，完全缺乏事实和法律依据。四、一审判决认定沈洪辉工伤前工资额为34346元/年并判决精盟公司和迅腾公司承担沈洪辉停工留薪期的工资额62967.67元、停工留薪期满至劳动能力鉴定前的误工损失150836.18元缺乏事实和法律依据。五、一审判决精盟公司和迅腾公司承担沈洪辉生活护理费107180.82元缺乏事实和法律依据。一审以2018年4月之后的劳动能力鉴定结果，来推定之前沈洪辉就有生活护理费，显然于法无据。即使存在生活护理费，但沈洪辉主张2011年4月15日至2018年4月24日间的生活护理费，与在此期间沈洪辉实际上是存在住院期间主张住院护理费的，两者间部分时间段是重复的，而一审法院并未实际查明时间就重复判决，属于判决认定的事实不清。六、一审法院以“被告自认的自受伤后收到原告陆续支付的生活费27183元”在计算金额上也存在错误。精盟公司和迅腾公司通过苏恭庆、胡小玲账户，共支付沈洪辉每月约600元工资合计33095.6元，有银行流水转账记录为证，而一审法院只计算27183元，金额方面存在事实认定错误。 沈洪辉辩称，请求法院驳回精盟公司和迅腾公司的全部上诉请求。漳州市芗城区人民法院作出的2019闽0602民初8197号《民事判决书》关于治疗工伤的医疗费用、生活护理费、住院期间护理费、住院伙食补助费认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、结合仲裁阶段、一审阶段相关材料可知，因该工伤事故发生的时间比较早，按照当时的工伤事故赔偿操作流程，系由用人单位或用工单位向工伤保险部门提交材料，再由工伤保险部门进行核实，然后再将理赔款拨付给用人单位。且被上诉人沈洪辉当时处于生命垂危的情况下，完全按照用人单位的要求向用人单位提供相关资料，对此，被上诉人并未存在过错。因此，对于工伤保险基金未核定的这部分医疗费和伙食补助费，被上诉人认为，根据《工伤保险条例》规定，在工伤保险事故中，被上诉人作为劳动者，实行无过错责任原则，对该基金未核定的部分不应由劳动者来承担，如工伤保险基金不能全额核销的部分也应当由用人单位向受伤职工支付。二、关于住院期间的护理费、支付生活护理费的问题，被上诉人认为，芗城仲裁委、芗城法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人认为，从2011年4月15日发生工伤至今双方劳动关系一直存续，用人单位理应支付劳动者劳动报酬，至于上诉人主张在《工伤保险条例》中并没有规定由两上诉人来承担，对此，被上诉人认为，如前所述根据《工伤保险条例》规定，在工伤保险事故中，被告作为劳动者，实行无过错责任原则，对该基金未核定的部分不应由劳动者来承担，如工伤保险基金不能全额核销的部分也应当由用人单位向受伤职工支付。综上所述，请求依法驳回精盟公司和迅腾公司的上诉请求。 社保中心述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回精盟公司和迅腾公司的上诉请求。精盟公司和迅腾公司提出本案工伤保险待遇中属于工伤保险基金理赔的项目应通过行政复议或行政诉讼解决，没有事实和法律依据。沈洪辉从2011年8日由单位报送的材料，一有申请社保中心都及时批准。2016年3月精盟公司提交工伤医疗待遇材料申请报销，提供申请的医疗费金额为439498.16元，我中心按照规定将申请金额超过6万以上的材料上报市社保中心审批。根据相关文件规定，在精盟公司和迅腾公司提供的医疗待遇材料完整齐全的情况下，工伤保险基金予以支付应核定的医疗费和伙食补助费，因精盟公司和迅腾公司未按文件规定报送相关材料导致沈洪辉的部分医疗费和伙食补助费工伤保险基金无法支付，精盟公司和迅腾公司应承担相应责任。 沈洪辉上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判精盟公司和迅腾公司再支付给沈洪辉410995.15元。事实与理由：原审判决沈洪辉的工资收入参照2011年居民服务和其他服务业平均工资34346元/年确定沈洪辉的工资收入是错误的。沈洪辉的月平均工资为5000元，截止目前，精盟公司和迅腾公司并未提供充分证据证明其支付工资的情况，应承担举证不能的责任。沈洪辉在精盟公司和迅腾公司处的工作岗位为电工，依据2011年电力、燃气和水的生产和供应业平均工资58275元/年。据此，对于沈洪辉的工资收入即停工留薪期的工资、停工留薪期后至伤残鉴定前的误工费应参照2011年电力、燃气和水的生产和供应业平均工资58275元/年进行计算。 精盟公司和迅腾公司辩称，一、沈洪辉在上诉状中称答辩人未按照《劳动争议仲裁调解法》第六条的规定提供沈洪辉的工资标准与客观情况不符。答辩人在本案一审期间就已向法院提交了沈洪辉受伤前十二个月的平均工资数额和相关证明材料，证实答辩人的月平均工资为1713.25元。沈洪辉主张其月平均工资为5000元，却未能提供相应证据予以证明，该主张亦不能成立。二、沈洪辉主张应参照2011年电力、燃气和水的生产和供应业的年平均工资标准计算其停工留薪期的工资、停工留薪期后至伤残鉴定前的误工费，没有任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一方面，沈洪辉的岗位并不属于电力、燃气和水的生产和供应业，工作性质、内容和工资水平均不相同，所以，不能以此作为参照依据。另一方面，在答辩人已经举证证明了沈洪辉受伤前十二个月平均工资的情况下，并没有法律规定仍应依据行业的平均工资作为停工留薪期工资和误工费的计算依据。一审法院在没有任何依据就评判沈洪辉所举证月工资1713.25元远低于“同期同行业工作人员收入水平”，以“2011年居民服务和其服务业平均工资34346元/年”来确定沈洪辉的工资收入本身就存在错误，而且答辩人已提出上诉，故不应采纳沈洪辉的上诉主张。 社保中心对于沈洪辉的上诉没有意见。 精盟公司和迅腾公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不应支付被告沈洪辉入院伙食补助费13847.5元、停工留薪期工资110000元、停工留薪期后至伤残鉴定前的工资263500元、住院期间护理费91425元、生活护理费107180.82元；2、判决被告应返还原告466252.75元；3、判决被告承担本案受理费。 一审法院认定事实： 1、2010年5月，被告经过原告精盟公司派遣至原告迅腾公司从事电工岗位的工作。2011年4月15日，被告在工作时被高压电击伤，2011年6月18日漳州市劳动和社会保障局作出编号为11184号《认定工伤决定书》，认定被告所受事故伤害为工伤。 2、被告受伤后，于2011年4月15日至2011年9月1日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗，于2011年9月1日至2011年10月17日、2012年4月24日至2012年5月15日、2013年12月18日至2013年12月26日、2014年5月21日至2014年6月24日、2014年8月12日至2014年8月18日、2016年5月5日至2016年5月17日、2017年5月17日至2017年5月24日被告因治疗伤情需要到上海交通大学附属上海市第六人民医院住院，于2011年10月17日下午至2011年12月24日上午、2012年3月6日上午至2012年4月24日下午、2012年5月15日下午至2012年7月9日下午、2013年3月12日下午至2013年4月15日下午、2014年6月24日至2014年8月12日、2014年8月19日至2014年9月16日、2016年5月17日至2016年6月9日、2017年5月24日至2017年6月24日被告于上海市徐汇区田林街道社区卫生服务中心住院治疗，以上共花费医疗费683565.2元。 3、2012年4月10日，被告沈洪辉填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》申请在上海市第六人民医院延长治疗，原告精盟公司盖章后，未及时将申请表提交给漳州市芗城区劳动鉴定委员会及本案第三人社保中心审批，漳州市芗城区劳动鉴定委员会及第三人社保中心于2012年6月4日才审批同意。2014年6月11日，原告精盟公司填写《工伤职工复发治疗申请表》申请被告沈洪辉前往上海市第六人民医院治疗，漳州市劳动能力鉴定委员会及本案第三人社保中心于当日审批同意。2016年5月9日，被告沈洪辉再次填写《工伤职工复发治疗申请表》申请前往上海第六人民医院治疗，经原告精盟公司盖章后，漳州市劳动鉴定委员会及本案第三人社保中心于当日审批同意。 4、2015年10月25日，被告沈洪辉出具两份《收款证明》给原告收执，分别确认自2011年11月7日至2015年4月24日期间，收到原告福建讯腾建筑工程有限公司转账汇款15万元，自2011年7月至2016年4月期间，收到福建讯腾建筑工程有限公司预支的治疗款662841元。 5、2016年3月31日第三人社保中心核定支付原告精盟公司关于被告沈洪辉的医疗费340953.3元，伙食补助费5635元，总计346588.3元。 6、2016年2月至2019年8月，原告精盟公司代被告沈洪辉缴纳个人应缴社保2499.2元。 7、2016年7月5日，原告讯腾公司工作人员胡小玲通过银行转账给被告沈洪辉46000元，2016年7月12日，被告沈洪辉转账30000元给原告讯腾公司工作人员苏恭庆。庭后，被告沈洪辉向本院书面确认其受伤后收到原告讯腾公司工作人员以卡号62×××86及卡号62×××69汇款共计27183元。 8、2018年3月14日，漳州市行政服务中心人社分中心受理被告沈洪辉提交的工伤劳动能力鉴定，2018年4月24日漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴【因工2018第九期】9号《劳动能力鉴定结论通知书》，对被告沈洪辉工伤评定为劳动功能障碍二级，大部分生活自理障碍，停工留薪十二个月。2018年6月29日漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴【因工2018年第十五期】49号《劳动能力鉴定结论通知书》，对被告的停工留薪期延长十个月。 9、2019年，被告沈洪辉向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告与被告保留劳动关系、被告退出工作岗位、两原告连带支付被告因工受伤的费用共计1763670.41元。2019年6月21日，芗城区劳动人事争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2019）第71号《仲裁裁决书》，裁决：1、沈洪辉与精盟公司保留劳动关系，沈洪辉退出工作岗位；2、精盟公司、迅腾公司应于本裁决书生效之日7天内连带支付给沈洪辉住院伙食补助费13847.5元、停工留薪期工资110000元、停工留薪期后至伤残鉴定前的工资263500元、住院期间护理费91425元、生活护理费107180.82元，以上共计人民币585953.32元，扣除已预支给沈洪辉的治疗款余款129275.8元，仍应支付456677.52元；3、驳回沈洪辉的其他仲裁请求。上述仲裁文书于2019年8月19日送达给两原告，两原告不服，于2019年9月2日诉至一审法院。 上述事实有原告提供的《仲裁裁决书》、仲裁裁决书送达证明、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》两份、病历材料、住院收费票据、《收款证明》两份、《漳州市企业职工因工伤残（亡）待遇支出审批表》、被告沈洪辉的银行流水、被告沈洪辉个人缴费记录明细、《漳州市行政服务中心人社分中心受理通知书》、《工伤职工旧伤复发治疗申请表》两份及第三人提交的医疗报销材料、《工伤职工旧伤复发治疗申请表》及原被告、第三人的庭审陈述为据，一审法院予以确认。 一审法院认为，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会裁决两原告与被告保留劳动关系，被告退出工作岗位符合法律规定，一审法院予以确认。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会认定被告沈洪辉的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期后至伤残鉴定前的工资、住院期间护理费、生活护理费由两原告承担，并无不当。原被告对漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会认定的住院伙食补助费、住院期间护理费、生活护理费金额无异议，一审法院不予调整。对被告沈洪辉停工留薪期的工资本院依法调整为：34346元/年÷12个月×22个月=62967.67元，对被告沈洪辉停工留薪期后至伤残鉴定前的误工费本院依法调整为：34346元/年÷12个月×85%×62个月=150836.18元，两原告应支付给被告沈洪辉医疗费683565.2元、住院伙食补助费13847.5元、住院期间护理费91425元、生活护理费107180.82元、停工留薪期工资62967.67元、停工留薪期后至伤残鉴定前误工费150836.18元，总计1109822.37元。上述款项应扣除原告已预付给被告沈洪辉的治疗费812841元、于2016年7月份支付的16000元、被告自认的自受伤后收到原告陆续支付的生活费27183元及原告代被告沈洪辉缴纳的社保2499.2元，两原告还需支付给被告沈洪辉251299.17元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，判决：一、原告漳州精盟劳务派遣有限公司、福建讯腾电力能源管理有限公司与被告沈洪辉保留劳动关系，被告沈洪辉退出工作岗位。二、原告漳州精盟劳务派遣有限公司、福建讯腾电力能源管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告沈洪辉251299.17元；三、驳回原告漳州精盟劳务派遣有限公司、福建讯腾电力能源管理有限公司的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，简易程序减半收取计5元，由原告漳州精盟劳务派遣有限公司、福建讯腾电力能源管理有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 经审理查明，对一审判决认定的事实，上诉人精盟公司和迅腾公司除了对“2012年4月24日至2012年5月15日、2013年12月18日至2013年12月26日、2016年5月5日至2016年5月17日、2017年5月17日至2017年5月24日被告因治疗伤情需要到上海交通大学附属上海市第六人民医院住院；2012年3月6日上午至2012年4月24日下午、2012年5月15日下午至2012年7月9日下午、2013年3月12日下午至2013年4月15日下午、2016年5月17日至2016年6月9日、2017年5月24日至2017年6月24日被告于上海市徐汇区田林街道社区卫生服务中心住院治疗，以上共花费医疗费683565.2元”有异议，对上诉人沈洪辉的上述治疗不认可，认为实际医疗费用是439498.16元。对“未及时将申请表提交给漳州市芗城区劳动鉴定委员会及本案第三人社保中心市批”有异议，认为公司不存在未及时提交。对“原告精盟公司填写《工伤职工复发治疗申请表》”有异议，认为不是由公司填写，应由沈洪辉填写的。对“2016年5月9日，被告沈洪辉再次填写《工伤职工复发治疗申请表》申请前往上海第六人民医院就医治疗”有异议，认为遗漏沈洪辉未批准先住院。对“沈洪辉确认其受伤后收到原告工作人员汇款共计27183元”有异议，认为是28198元。本院认为，上诉人精盟公司和迅腾公司对上述异议均没有提供证据予以佐证，不予采纳。对于其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否存在行民交叉的法律关系，一审程序是否出现错误？二、沈洪辉支出的医疗费、住院伙食补助费因未批准就医而社会保险基金不承担的部分，该损失由谁来承担？其中非医保部分是个人承担还是由单位承担？三、沈洪辉因定残时间节点拖延超过留薪期间，导致本应享受的伤残津贴及生活护理费无法从社会保险基金中支出，损失是个人承担还是单位承担？四、沈洪辉的月工资应该是多少？具体分析如下： 关于本案是否存在行民交叉法律关系，一审程序是否出现错误的问题。根据《工伤保险条例》第五十四条“职工和用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”的规定，沈洪辉于2011年4月15日在工作时被高压电击伤，其通过劳动人事争议仲裁委员会仲裁解决，一审法院依法判决，程序正确。精盟公司和迅腾公司提出的本案工伤保险待遇中属于工伤保险基金理赔的项目应通过行政复议或者行政诉讼解决的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。 关于沈洪辉支出的医疗费、住院伙食补助费因未批准就医而社会保险基金不承担的部分由谁承担？其中非医保部分是个人承担还是单位承担的问题。根据《福建省实施细则》第三十七条“工伤职工旧伤复发需要治疗的，用人单位应填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，经设区市劳动能力鉴定委员会确认和社保机构核准后，伤残职工的治疗费用由工伤保险基金支付”的规定，工伤职工旧伤复发需要治疗的，用人单位为申请主体。由于精盟公司未及时将沈洪辉的申请表提前履行报批手续，导致沈洪辉部分医疗费、住院伙食补助费无法核销，该部分费用应由精盟公司自行承担。《工伤保险条例》第一条规定：“为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补充，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的公司风险，制定本条例”。因此，超出工伤保险诊疗项目目录和工伤保险药品目录，如果不属于不合理治疗或过度医疗，实质上仍为保障受伤职工基本医疗需要，工伤保险基金未支付的合理费用，应由用人单位承担。一审法院判决沈洪辉的非医保部分由精盟公司和迅腾公司承担并无不当。该上诉理由于法无据，本院不予支持。 关于沈洪辉拖延定残时间导致本应享受的伤残津贴和生活护理费无法从社会保险基金中支出，损失是个人承担还是单位承担的问题。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，用人单位、工伤职工、工伤职工近亲属同为劳动能力鉴定申请主体，而沈洪辉受伤后长期住院治疗，又多次在外地治疗，精盟公司作为用人单位提起鉴定申请较为便利，因其没有及时提交劳动能力鉴定申请，导致沈洪辉评残前产生的工资、住院护理费、生活护理费应由单位承担。精盟公司和迅腾公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 关于沈洪辉的月工资应该是多少的问题。因精盟公司和迅腾公司主张沈洪辉的月平均工资为1713.25元，低于同期同行业人员收入水平，而沈洪辉又无法证明其每月工资5000元，一审法院参照2011年居民服务和其他服务业平均工资34346元/年确定沈洪辉的工资收入并无不当。精盟公司和迅腾公司及沈洪辉的上诉与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，精盟公司、迅腾公司和沈洪辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由漳州精盟劳务派遣有限公司和福建迅腾电力能源管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年六月二日 法官助理邓文安 书记员肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。