河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1441号上诉人（原审原告）：刘志杰，男，1993年4月30日出生，汉族，住河南省孟州市。被上诉人（原审被告）：河南文成置业有限公司。住所地：河南省孟州市东河雍大街009号唐人御园售楼部。法定代表人：徐勇平，总经理。委托诉讼代理人：杨一帆，河南苍穹律师事务所律师。上诉人刘志杰因与被上诉人河南文成置业有限公司（以下简称：文成置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院于2020年4月17日作出的（2020）豫0883民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘志杰上诉请求：1、撤销孟州市人民法院作出的（2020）豫0883民初232号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求：2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案由孟州市人民法院判决后，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律方面严重错误，且与该院之前已经判决的同一小区、同一被告、同一件事件，一模一样的同类案件的结果大相径庭，属于典型的裁判尺度不一，同院同案不同判的情况。具体表现为：一、一审判决违约金按照日万分之0.2的标准严重错误，违约金应当予以提高，鉴于之前同类案件已经按照日万分之0.5的标准判决，且已履行到位，上诉人认为可继续按照0.5或以上予以判决。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的实际损失，一方可以要求提高。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。从本案来看，结合上述相关规定，开发商逾期交房给当事人造成了实实在在的巨大损失，而其合同中约定的日万分之0.2，可谓全国最低，焦作当地多数开发商约定的均为日万分之2，当然也有万分之1，换句话说，高出十倍之多，对如此之低，低到极限的违约金约定，如果不提高，于法于情于理都极为不公。即便之前一审法院判决的提高到日万分之0.5，也是微提一二，连银行同期贷款利息都不及，不过业主们都是善于知足的，如果继续按照0.5，也都尚可接受，但一审连0.5都不再提高，这显然违背了法律及司法解释的规定，且严重侵害了包括上诉人在内的广大业主的合法权益。如果约定的违约金低于造成的损失，则可以按照损失提高，如果没有约定损失计算方法，则可以参照有关部门公布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金标准来确定。所以司法解释规定的再清楚不过了，首先逾期交房给业主造成了损失，只要逾期损失是必然的，如果约定的低于这个损失，就以损失数额来提高违约金，其次，这个损失是多少，在没有约定的情况下，就是参照同地段同类房屋的租金标准，就是按照主管部门发布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金标准来确定。面对这么清晰的规定，一审法院视若无睹，认为业主没有损失，不用评估，这是对司法解释的公然违背，司法解释的意思是告诉我们逾期交房期间损失不明的情况下，怎么去获得损失数额的方式方法，逾期交房必然有损失，损失就是逾期交房期间的租金损失，参照一下公布的数据或者评估就能对损失额一目了然，损失量化之后，就是租金损失，就是司法解释规定的有关部门公布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金。损失如何确定，司法解释规定，一是主管部门公布的租金标准数据，二是评估机构对租金的评估结果。所以，上诉人一审时提交的中国房价行情网公布的孟州租金标准有两方面的证明作用，一是可以证明孟州租金标准与合同约定的0.2相差悬殊，天壤之别，说明明显低于造成的损失，应当予以提高违约金。二是在孟州主管部门没有公布租金数据的情况下，可以参照行情网的数据来支持上诉人的主张，或者可以采取评估机构评估来确定租金标准。二、一审法院不应当扣除所谓的环保停工天数，且即便非要扣除，扣除的天数也明显违法。环保停工既不属于不可抗力，也不属于所谓的法律、法规、政策等调整导致交付延迟。《大气污染防治法》早在2015年8月29日修订，2016年1月1日开始实施。而原被告签订房屋买卖合同时，大气污染防治法早已经公布，被上诉人完全能够遇见到重污染天气政府会采取停工决定，被上诉人在制定合同时就应当把政府在重污染天气会导致停工的因素考虑到合同工期内，从而确定合理的工期。既然治理污染可以预见，那么被上诉人完全可以在制定合同的时候延迟交房日期来进行避免，从而减少未来逾期交房导致的纠纷。被上诉人在可预见和可避免的情况下还把交房日期写到本案合同中约定的日期，应当视为被上诉人已经充分考虑了政府治理污染可能造成交房延长的情况，从而约定可以实现的期限，所以合同中的交房日期是开发商预见后，自己认可的自己可以交房的日期，没有按期交房，被上诉人理所当然应当承担违约责任。即便法院非要扣减停工天数，那么也只能扣减合同履行期限内的环保天数，而对于合同履行期限之外的环保天数不应当扣减。三、一审法院以房屋验收交接表上的日期认定交房日期严重错误。本案中，该房屋验收交接表不能作为认定房屋交付时间。该交接表形成时，被上诉人的房屋并没有完成合同约定的交付条件，根据上诉人与被上诉人签订的买卖合同第八条约定：依照国家和地方人民政府的有关规定，该商品房经出卖人组织验收后交付。也就是说，商品房未按照国家和地方政府规定经五大主体验收合格，是不能进行交付的。从交接表形式上来看，该交接表上并没有被上诉人的公章，仅仅为物业代表签字，且房屋交付时，被上诉人也没有按照合同第十一条约定向上诉人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等材料，这些均不能代表被上诉人完成了正式房屋交付。文成置业辩称，一、逾期交房的违约金应按照《商品房买卖合同》中约定的标准即按照已付购房款的日万分之0.2来计算。本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条和第九条已经对违约金的计算方式和计算标准进行了明确、详细的约定，根据我国《合同法》“意思自治原则”，该约定系上诉人与被上诉人真实的意思表示，对双方均具有约束力。二、上诉人要求提高违约金计算标准没有事实和法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第28条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。上诉人在上诉状中主张的损失均为假设性的损失，并未实际发生，上诉人也无证据证实其因被上诉人逾期交房而导致的具体实际损失，其应对此承担举证不能的法律责任。因此，原审法院按照合同约定的标准计算违约金并无不当。三、上诉人签订房屋验收交接表并领取房屋钥匙，被上诉人实际上已经将涉案房屋交付给了上诉人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。上诉人经被上诉人组织验收后领取了房屋钥匙，实际上已可以进驻房屋，对房屋进行装修等，可以行使占有、管理等相关权利，因此，房屋验收交接表中的时间即为涉案房屋的交房时间。四、被上诉人主张的因环保原因导致的停工天数正确且应当予以扣减。河南省人民政府、焦作市人民政府、孟州市政府及孟州市住房和城乡建设局多次下发文件通知，要求被上诉人施工工地停工，属于合同约定的可以据实延期交付房屋的情形，在一审中被上诉人也提供了这些政府文件，能够证明被上诉人的实际停工天数。除此之外，环保政策虽是我国的长期国策，但是被上诉人并不能预见到未来的天气状况，对政府何时会要求执行环保政策而停工以及停工的天数均无法预见也无法确定，因此被上诉人主张的因环保原因导致的停工天数正确且应当予以扣减。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原一审判决。刘志杰向一审法院起诉请求：1、请求提高原被告购房合同约定的逾期交房违约金数额，判令被告向原告支付逾期交房违约金，自2017年12月31日起开始，按照已付购房款387,805元的日万分之0.5计算至被告实际交房之日止，暂计算至2020年3月31日（821天），共15,920元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2016年6月27日，原告与被告签订了商品房买卖合同，被告将自己开发的位于孟州市唐人御园1号楼2单元8层12081号，面积为125.63平方米的在建房屋以387,805元的价格出售给原告。合同对双方的权利义务、违约责任做出了明确约定。商品房买卖合同载明：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房经出卖人组织验收后交付。但如遇下列特殊原因：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内书面或协议约定形式告知买受人的。除本合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的0.01%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2（该比率不小于第（1）项中的比率）的违约金。该合同签订后，原告向被告缴纳房款387,805元。2018年11月15日，原告刘志杰的父亲代其在房屋验收交接表业主代表一栏签名，该表备注钥匙领走二把。2018年11月18日原告缴纳装修保证金2,000元。2019年3月1日本案房产所在楼通过建设工程竣工验收备案。经该院审核认定，因政府环保治理导致被告在建设施工过程中至2018年11月15日期间停工的天数为162天。一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告按照合同约定向被告交付了购房款，被告即应在合同约定的交房日期向原告履行交房义务，被告在双方约定的交房日期2017年12月31日到达时未向原告履行交付房屋的义务，也未提交证据证明其履行了告知义务，逾期180天后仍未向原告交付，因此原告要求被告承担逾期交房的违约责任，符合法律规定，该院予以支持。本案主要争议焦点是原告主张的违约金数额是否合理合法。这涉及两个问题，一是违约金计算的起止时间以及是否存在应当扣除的因不可抗力导致的延误期间；二是原告要求提高违约金的计算比例有无事实和法律依据。关于违约金计算的起止时间以及是否存在应当扣除的因不可抗力导致的延误期间：计算违约金的起算时间应当为合同约定的交房期限届满之次日即2018年1月1日。计算违约金的截止时间应当是房屋的实际交付时间：对于本案而言，合同的标的物为不动产，不动产的交付标志为移交房屋钥匙而取得对该房屋的占有和控制权，故应以原告在房屋验收交接表上签字领走房屋钥匙之日（2018年11月15日）为交付房屋之日。期间，被告因执行政府环保政令而停工的时间属于不可抗力，因此延误的工期不属于违约，应当从逾期交房的期间内予以扣除。关于原告是否有权要求调整双方合同约定的违约金比例问题：该院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，审理商品房买卖合同纠纷应当严格依照合同法及相关司法解释执行，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，当事人一方认为合同约定的违约金过低，请求人民法院予以适当提高的前提是对方的违约行为给己方造成的实际损失明显超过了合同约定的违约金计算数额，而本案原告未向法庭举证证明因被告的违约给其造成了实际损失以及损失的具体数额，故其要求变更合同约定、提高违约金计算比例的主张缺乏法律和事实依据，该院不予支持。对于原告要求被告自2017年12月31日起计算被告迟延交付房屋天数问题。该院认为，因被告在施工过程中，根据政府相关部门治理污染天气的停工文件要求，在建设施工过程中至实际交房之日（2018年11月15日）停工的天数为162天，该天数应当从被告迟延交房的天数中予以扣除。综上，被告因违约（延期交房）应当支付给原告的违约金应以房屋总价款387,805元为基数，按照日万分之0.2的比率从2018年1月1日起计算至2018年11月15日止，扣除其中停工的162天，即1,217.71元。一审法院判决：一、限被告河南文成置业有限公司于判决生效后三日内支付原告刘志杰迟延交房违约金1217.71元。驳回原告刘志杰的其他诉讼请求。案件受理费198元，减半收取99元，由被告河南文成置业有限公司负担。二审中，上诉人刘志杰提供如下证据：一、2019年12月27日通知一份。证明：案涉小区的南大门在2020年1月1日试运行，大门都没有盖好应视为没有交房。二、延期交房赔偿方案一份。证明：被上诉人违约给上诉人的赔偿方案，被上诉人要求支付现金，但上诉人只愿意折抵物业费和车位费。三、一期交房通知书一份。证明：被上诉人未按照约定进行交房，应参考上一批案件的赔偿标准赔偿给上诉人。四、2018年10月22日通知。证明被上诉人仅是交钥匙，不是交房。五、短信截屏。证明：被上诉人之前的用电是工业临时用电，直至2020年3月份才使用国家电网用电。被上诉人文成置业质证称，对五份证据的真实性与关联性均有异议，证据一，涉案房屋已经交付，符合双方签订的商品房买卖合同第八条约定的交房条件。证据二，赔偿方案是被上诉人为了防止矛盾的扩大私下出具的赔偿方案，且方案中坚持按照已购房款的日万分之零点二支付，赔偿方案与本案无关。证据三，与本案无关，被上诉人是因为环保原因导致逾期交房，是合同约定的可以据实延期交房的情形，因此不构成违约。证据四、五，被上诉人在2018年11月15日已经组织上诉人对房屋进行验收，上诉人也领取了房屋钥匙，缴纳了房屋保证金，实际上已经能够占有和管理房屋，涉案房屋已经交付。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人提供的证据一、四、五不能证明其指向，证据二与本案不具有关联性，证据三不具有客观性，均依法不予采信。本院经审理查明，一审对于环保顺延天数已予认定，本院根据一审采信的证据对一审已认定事实明确如下：2016年9月30日，孟州市人民政府办公室发布紧急通知，规定自2016年9月30日0时至2016年10月7日24时启动应急管控措施，停止拆迁和土石方作业，停工8天。2016年11月18日孟州市住房和城乡建设局发布孟建（2016）97号文，自2016年11月19日至2016年11月25日，停工7天。2016年12月16日、2016年12月17日孟州市人民政府办公室关于认真做好重污染天气红色（I级）预警应急响应的特级通知、孟州市住建局通知，自12月17日至22日施工工地全面落实“六个百分百”、“两个禁止”要求，裸露场地增加洒水降尘频次，防止扬尘发生，停工6天。2016年12月25日、2016年12月26日焦作市蓝天工程行动领导小组办公室发布焦蓝天办（2016）107号、孟州市蓝天工程行动领导小组办公室发布孟蓝天办（2016）176号文件，自2016年12月25日至2016年12月31日，停工7天。2017年2月12日孟州市住建局发布通知，启动重污染天气红色（Ⅰ级）预警响应，自2017年2月12日至2017年2月17日，停工6天。2017年5月18日孟州市住建局通知，自5月18日至5月20日，停工3天。孟州市住房和城乡建设局文件2017年6月5日—2017年6月8日，停工4天。2017年9月6日焦作市住建系统蓝天办工作领导小组办公室焦建蓝天办（2017）113号文，通知自2017年9月11日至2017年9月22日、2017年10月15日至2017年10月31日，停止土石方开挖、场内倒运、回填、房屋拆迁、渣土清运等一切土石方工程，以上停工29天。2017年11月3日焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办发布（2017）24号文件，孟州住建局发布通知，规定自2017年11月3日0时启动橙色（Ⅱ级）预警，停工3天。2017年11月13日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的应急通知，停工2天。2017年11月21日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2017年1月21日至2017年11月26日，停工6天。2017年11月24日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于调整孟州市重污染天气预警级别的紧急通知，2017年11月26日起调整为橙色（Ⅱ级）预警，停工8天。2017年12月3日，孟州市住房和城乡建设局文件（孟建【2017】99号）自2017年12月3日至2017年12月31日，停工29天。2018年1月6日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2018年1月6日至2018年1月12日，停工7天。2018年1月11日孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于调整升级孟州市重污染天气预警级别的紧急通知，自2018年1月13日至1月23日，停工11天。2018年1月26日孟州市住房和城乡建设局通知、孟州市环境攻坚战办公室关于发布孟州市重污染天气橙色（Ⅱ）级预警的紧急通知、孟州市环境污染办公室2018年1月29日关于解除孟州市重污染天气橙色（Ⅱ）级预警的通知，自2018年1月26日至2018年1月29日，以上停工4天。2018年2月27日，焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办函（2018）11号文，自2018年2月27日至2018年3月3日，停工5天。2018年3月8日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气橙色（Ⅱ）级预警的紧急通知，停工3天。2018年3月22日，关于发布孟州市重污染天气橙色（Ⅱ）级预警的紧急通知，停工3天。2018年6月4日，孟州市住房和城乡建设局通知停工4天。2018年10月31日，焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办函（2018）19号关于发布焦作市重污染天所应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，停工2天。2018年11月10日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）287号关于启动重污染天气黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，2018年11月10日至2018年11月15日，停工6天。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，文成置业与刘志杰签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的权利义务。刘志杰按合同约定支付了全部房屋款项，文成置业未按期交付房屋，违反了合同中关于房屋交付期限的约定，构成违约，应当承担违约责任。关于逾期交房违约金标准是否应调整的问题。违约金是双方当事人事先约定的在一方违约时向对方支付一定数额的金额。意思自治原则是合同最根本的原则，而约定违约金是双方意思自治的体现。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金额以不超过实际损失额为限”。本案商品房买卖合同中明确约定了的逾期交房违约金的计算方式，即逾期超过180日，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.2的违约金。这是双方当事人对逾期交房违约责任的预先约定，只要当事人双方约定违约金是自愿的，就应当尊重。约定违约金具有简便、迅速的优点，文成置业发生逾期交房的违约行为，就应按合同约定向上诉人支付违约金。对违约金的调整系法院对合同自由的干预，违约金数额是否过低是与实际损失相比较而言的，应以实际损失作为调整违约金数额的基础。上诉人认为合同约定的违约金低于其实际损失，应就文成置业逾期交房对其造成的实际损失承担举证责任。调整违约金亦应以实际损失为基础调整违约金的数额，而非违反合同自愿，直接变更当事人之间订立的合同条款，调整违约金的标准。故，上诉人主张违约金约定过低，请求按已付购房款日万分之0.5调整违约金标准，理由不能成立，一审未予支持正确。上诉人主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，以同年度同地段房屋租金标准确定其损失。该司法解释第十六条是关于约定违约金数额能否进行调整以及如何对违约金数额进行调整的规定，第十七条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法时，应当根据什么标准确定违约金数额或损失赔偿额的规定。两条规定无法同时适用，第十七条规定适用前提的是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，而本案商品房买卖合同中明确约定了逾期交房违约金的计算方式，故不应适用该条中关于按租金标准确定违约金的规定。关于扣除环保停工天数的问题。孟州市因治理环境污染造成工地停工，应当从文成置业的违约天数中扣除相应的停工天数。刘志杰与文成置业2016年6月27日签订商品房买卖合同，文成置业举证证明2018年11月15日刘志杰的家人代其签订房屋验收交接表并将房屋钥匙领走，文成置业已在该日完成了事实上的房屋交付，上诉人可以对房屋进行实际控制，一审对其逾期交房日期计算至2018年11月15日并无不当，文成置业已逾期319天，从违约天数中扣除顺延的环保天数162天，一审对文成置业承担的违约金计算正确。综上所述，上诉人刘志杰的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费198元，由上诉人刘志杰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月十九日书记员 刘 颖