江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11103号上诉人（原审原告）：郭彦文，男，1971年4月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：南京金东房地产开发有限公司，住南京市浦口区桥北路302号。法定代表人：郭金林，执行董事。委托诉讼代理人：程莉莉，该公司员工。委托诉讼代理人：李逸飞，该公司员工。上诉人郭彦文、南京金东房地产开发有限公司（以下简称金东房地产公司）因双方间追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年9月8日作出的（2019）苏0106民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭彦文上诉请求：1.改判金东房地产公司返还2018年3、4、5月每月扣留20%的工资8100元(13500×20%)。2.改判金东房地产公司支付全年加班工资41962元（双休日周六下午加班38次、每次会议2-3小时算0.5天；双休日全天加班有3月4日、4月1日、7日、21日、30日，5月19日、27日共7天；法定节假日2017年10月2日1天；延时加班8次，每次延时4小时）。3.改判要求金东房地产公司补偿因未缴纳社保和失业保险而丧失资格领取三个月的失业保险金3717元。4.改判金东房地产公司因其未签订劳动合同支付的两倍工资164582元(14962×11)。事实和理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配不当、适用法律不当，依法应予以纠正。在劳动争议纠纷中，因用人单位掌握大部分证据，劳动者处于弱势地位，因此对劳动者和用人单位的举证责任作出了特殊的规定。―、关于要求金东房地产公司返还2018年3、4、5月每月扣留20%的工资。郭彦文网上应聘项目副总月薪是1.5万至2万，最后约定工资不低于1.5万。入职后公司表示每月还有20%是绩效考核，根据考核发放（2018年6月份公布的员工手册还保留这一条），结果这笔钱一直到2018年2月才发，即26750元是2017年5月15日到2018年1月26日的税前绩效工资。根据已发工资可计算出补发工资为26146元，和实际所发的纳税单上26750元接近。同时金东房地产公司提供的盖过章的工资单上也有绩效奖金10000这一项。金东房地产公司辩称是年终奖，但并没有拿出依据，郭彦文拿这笔钱的时候，名字就是绩效奖金。对于金东房地产公司提供的工资单部分认可，上面没有郭彦文的签字，是金东房地产公司后期变造的，其中岗位工资和基本工资是后加进去，金东房地产公司一直拒绝支付加班费。二、关于要求金东房地产公司支付全年加班工资41962元。一审法院认定事实不清，适用法律不当。郭彦文周一到周五每天工作时间实际已经远超过8个小时。应聘时，办公室主任周平向郭彦文表示工作是标准工时，每周休息2天，工作时间是上午8:30-12:00，下午13:30-18:00，每天工作八小时。入职一个月以后才通知每周六下午需要加班，这从会议纪要里可以看出，2017年6月17之前没有郭彦文的名字。同时鉴于工地的特殊性，要求早上上班8:00-12:00，下午13:30-18:30，突发事情不受作息时间约束，如果不按此要求会扣绩效工资。这些要求在原先的空白合同中都没有约定。公司用指纹打卡机，有分时的打卡记录，并通过网络传到公司终端。金东房地产公司2018年5月修订新的员工手册伪造、变造了每天工作7.5小时，强迫郭彦文签，不然不发工资。仲裁阶段要求金东房地产公司提供指纹打卡记录，金东房地产公司不提供。金东房地产公司在仲裁笔录里承认星期六不打卡，也承认了每周休息2天。金东房地产公司应提供指纹考勤的原始记录，可以证明实际的工作远超过八小时，实际工作时间周一至周五，早上上班8:00-12:00，下午13:30-18:30。金东房地产公司提供的考勤是事后编造的，一是没有郭彦文的签字，二是其他员工的签字也是从2018年七月以后开始的。三、关于要求金东房地产公司补偿因未缴纳社保和失业保险而丧失资格领取三个月的失业保险金3717元。一审法院不应以证据不足驳回该项诉讼请求。金东房地产公司在仲裁和一审时都认可了没有给郭彦文交五险一金，没交就失去领取保险金的资格。郭彦文在二次庭审补充了没有给郭彦文交五险的证据。四、关于要求金东房地产公司支付未签订劳动合同的双倍工资164582元。一审法院不应以证据不足驳回该项诉讼请求。郭彦文入职时，按金东房地产公司的要求填写了2份空白合同，公司一直没有把盖过章的合同交给郭彦文。金东房地产公司在仲裁时提交的劳动合同复印件有很多重要条款都空白、公司未盖章，且金东房地产公司未能证明已经把劳动合同交付给郭彦文。综上，金东房地产公司没有和郭彦文签订劳动合同，请求二审法院支持要求金东房地产公司支付双倍工资的诉求。金东房地产公司辩称，郭彦文的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持，请二审法院予以驳回。1.关于郭彦文的第一项上诉请求，金东房地产公司未扣留郭彦文20%的工资，郭彦文的该诉讼请求没有事实依据。2.郭彦文主张的全年加班并没有相应的证据，因此其加班费的主张亦没有事实依据。3.关于郭彦文失业保险金的上诉请求，郭彦文并未提交导致其失业金损失的证据。另外郭彦文系主动离职，根据《失业保险条例》第十四条，不符合领取失业保险金的条件。且根据《失业保险金申领发放办法》第四条、第十五条规定，失业保险金的领取系领取人结合其就业时间由社保部门根据相关系数进行计算，如果当事人未领取该失业金，该失业金仍然在国家的相关账户中，并没有丧失，也就是说郭彦文并不存在失业金损失，如果郭彦文领取了失业保险金，那么后期其如果再次领取失业金，其原先的就业工龄时长也中断计算。综上所述，郭彦文关于失业金的损失赔偿请求没有事实和法律依据，应予以驳回。4.关于双倍工资支付的上诉请求。金东房地产公司与郭彦文签订了劳动合同，并不需要支付未签劳动合同双倍工资，因此请求二审法院予以驳回。金东房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郭彦文要求支付经济补偿金的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回郭彦文要求支付2018年6月份工资的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判驳回郭彦文要求支付加班工资的诉讼请求；4.郭彦文承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定金东房地产公司应就未能为郭彦文缴纳社会保险支付经济补偿金，系认定事实错误、适用法律错误。一审法院未查明金东房地产公司未缴纳社保的原因及责任承担。金东房地产公司曾多次催促郭彦文提交办理社保的资料就业登记证，但郭彦文一直未能提交，导致公司无法为其办理社保。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见一》第十六条的规定，因不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳社会保险费用，劳动者请求解除劳动合同并主张支付经济补偿的，不予支持。因郭彦文的个人原因导致金东房地产公司无法为其办理社会保险的，其不利后果应由郭彦文承担。二、郭彦文擅自离职，未办理工作交接，根据金东房地产公司的规章制度，金东房地产公司有权暂不支付其2018年6月的工资。三、一审判决认定金东房地产公司应支付郭彦文加班工资11482.9元系认定事实错误，适用法律不当。郭彦文主张周末加班7次（每次一天）、工作日值班8次，并提供了相应值班表。根据郭彦文的举证，上述时间段应认定为郭彦文从事了值班行为，而非加班。同时，就上述时间段的值班，金东房地产公司己对郭彦文安排了调休，不应再支付任何费用的义务。根据南京市中级人民法院《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第二十条第二款相关规定，金东房地产公司无须支付郭彦文加班工资。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持金东房地产公司的上诉请求。郭彦文辩称，金东公司的上诉请求不成立，请求依法驳回。1.金东房地产公司未举证证明是郭彦文的原因造成的未缴纳社保，故金东房地产公司的主张不成立。2.郭彦文和金东房地产公司是依法解除劳动合同，且已经办理过交接手续，只是公司让郭彦文签不平等条约，郭彦文没有签。3.金东房地产公司未能提交证据证明已经给郭彦文调休，在考勤表上也没有反映出来调休的情况。而且星期六是休息日，这是金东房地产公司在一审时提交的加盖印章的证据体现出来的。郭彦文向一审法院起诉请求：1、要求金东房地产公司支付因未缴纳社保而与其解除劳动合同的补偿金22443元（14962×1.5）;2、要求金东房地产公司支付未付2018年6月工资9997.86元;3、要求金东房地产公司返还2018年3、4、5月每月扣留20%的工资8100元（13500×20%×3）;4、要求金东房地产公司支付全年加班工资41962元（双休日周六下午加班38次、每次会议2-3小时算0.5天；双休日全天加班有3月4日、4月1日、7日、21日、30日，5月19日、27日共7天；法定节假日2017年10月2日1天；延时加班8次，每次延时4小时）；5、要求补偿因金东房地产公司未缴纳社保和失业保险而丧失资格领取三个月的失业保险金3717元；6、支付因金东房地产公司未和郭彦文签订劳动合同支付的两倍工资164582元（14962×11）。庭审中，郭彦文变更诉讼请求，表示双休日加班主张34次每次半天的加班工资，对法定节假日2017年10月2日的加班工资不再主张，其余不变。事实和理由：郭彦文于2017年5月15日入职金东房地产公司处工作，担任金象城商业综合体工程副总及机电专业技术负责人，入职后，金东房地产公司人事部门要求郭彦文填写了2份空白合同，事后金东房地产公司一直未将盖章的合同交给郭彦文，也未缴纳社会保险，2018年6月，金东房地产公司要求所有员工重新签订合同，郭彦文不同意，金东房地产公司多次在工作中制造障碍，郭彦文被迫发出解除劳动关系通知书，解除双方的劳动关系。郭彦文在职期间，金东房地产公司每周六组织开会，每次加班2-3小时，但未足额支付双休日加班工资，金东房地产公司扣留了2018年3、4、5月每月20%的工资，2018年6月份的工资也一直未支付，金东房地产公司未缴纳社会保险，导致郭彦文无法领取失业金，金东房地产公司的行为侵犯了郭彦文的合法利益，故诉至法院，要求判如所请。一审法院认定事实如下：郭彦文于2017年5月15日入职金东房地产公司担任金象城商业综合体副总经理一职，双方签订了劳动合同，合同约定郭彦文从事管理工作，合同期限自2017年5月15日至2020年6月30日。郭彦文在职期间，试用期为三个月，每月工资标准为12000元，转正后，每月工资标准为13500元。2018年2月，金东房地产公司存入郭彦文账户26750元。郭彦文正常每周工作五天，工作时间为早上8点至12点、下午1点半至6点。双方一致认可，在职期间，金东房地产公司有时周六下午召开管理例会，郭彦文共参加例会34次。郭彦文自述，会议时间一般为3点至5点，每次2小时，有时为2个半小时或3小时。2018年3月至5月，金东房地产公司安排郭彦文在3月4日、4月1日、7日、21日、30日，5月19日、27日共周末值班7天。2018年4月至5月，金东房地产公司因桩基施工需要安排郭彦文夜班值班8次，每次值班时间为18时至22时。2018年6月15日，郭彦文向金东房地产公司发出了《解除劳动关系通知书》，以金东房地产公司未交付劳动合同、未缴纳社会保险等为由，要求与郭彦文解除劳动关系。郭彦文主张金东房地产公司的行为，侵犯了其合法权益，于2019年2月21日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具了仲裁申请时间确认书，后郭彦文诉至一审法院要求判如所请。2017年6月至2018年5月，郭彦文的应发工资为12000元、12000元、12000元、13900元、13500元、9946.29元、13500元、12579.55元、13500元、12857.14元、13500元、13500元。以上事实有劳动合同、银行流水、值班表、会议记录、仲裁申请时间确认书以及原、金东房地产公司陈述等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点：一、金东房地产公司是否扣留郭彦文2018年3、4、5月20%的工资；二、郭彦文要求金东房地产公司支付未签订劳动合同的双倍工资有无事实和法律依据；三、郭彦文要求金东房地产公司支付经济补偿金有无事实和法律依据；四、金东房地产公司是否应向郭彦文支付的2018年6月工资；五、郭彦文要求金东房地产公司支付失业保险金损失有无事实和法律依据；六、金东房地产公司是否需向郭彦文支付加班工资。关于争议焦点一，一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。郭彦文主张每月工资中扣除了20%的工资，应提交相应的证据证明。现郭彦文提出2018年2月份发放的26750元即为补发的工资，金东房地产公司对此不予认可，认为发放的款项系年终奖。因郭彦文对扣发工资事实未能提交充分证据证明，故一审法院对其主张不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，郭彦文主张劳动合同其签订时系空白合同，未能提供证据证明，对其主张一审法院不予采信。郭彦文、金东房地产公司双方已签订了2017年5月15日至2020年6月30日期间的劳动合同，郭彦文要求金东房地产公司支付未签劳动合同的双倍工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，劳动的解除权系形成权，在解除合同到用人单位时，双方劳动关系即已解除，本案中，金东房地产公司于2018年6月18日收到了郭彦文的解除劳动关系通知书，双方的劳动关系已于2018年6月18日解除。根据法律规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者以此为由要求解除劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。本案中，金东房地产公司未给郭彦文缴纳社会保险，郭彦文以此为由要求解除劳动关系，金东房地产公司应支付经济补偿金。结合郭彦文的收入情况，郭彦文离职前月平均工资为14962元，工作年限为1.5年，金东房地产公司应向郭彦文支付经济补偿金22443元（14962×1.5）。关于争议焦点四，一审法院认为，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。郭彦文在2018年6月份提供了劳动，双方一致认可工资数额为9997.86元，金东房地产公司以郭彦文未办理交接手续为由要求扣留郭彦文工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持，金东房地产公司应向郭彦文发放2018年6月份工资9997.86元。关于争议焦点五，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。郭彦文主张金东房地产公司未缴纳社会保险导致其失业金损失，未能提交证据证明，对其主张一审法院不予支持。关于争议焦点六，一审法院认为，劳动者提供加班的，用人单位应支付相应的加班工资。本案中，郭彦文的正常工作时间为每天7.5小时，每周五天，郭彦文主张周六加班34次，每次加班一般为2小时，少数超过2小时，金东房地产公司认可周六加班2小时，因郭彦文未能举证加班超过2小时的情况，故一审法院认定郭彦文双休日加班为每次2小时。根据法律规定，用人单位每周至少保证劳动者休息1天，每周工作总数不超过40小时。从郭彦文的工作时间来看，郭彦文虽存在34次周末两小时加班的情况，但加上周六加班两小时，每周工作时间并未超过40小时，故郭彦文主张上述加班工资，一审法院不予支持。关于郭彦文主张的周末加班7次，每次一天，提交了相应值班表予以证实，金东房地产公司应支付7天的双休日加班工资8689.66元（13500/21.75×7×2）。关于郭彦文主张8次值班，值班时间为18时至22时，每次值班4小时的情况，考虑郭彦文正常工作的下班时间即为6点，计算郭彦文的延时加班时间，应扣除合理饮食、生理休息等时间1小时，一审法院认定郭彦文每次延时加班3小时，加班8次，共延时加班24小时。结合郭彦文的工资标准，金东房地产公司应向郭彦文支付延时加班工资2793.24元（13500/21.75/8×24×1.5）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、金东房地产公司于一审判决生效之日起十日内支付郭彦文经济补偿金22443元；二、金东房地产公司于一审判决生效之日起十日内支付郭彦文2018年6月份工资9997.86元；三、金东房地产公司于一审判决生效之日起十日内支付郭彦文加班工资共11482.9元；四、驳回郭彦文的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审中，郭彦文提交：证据一、金象城项目部微信工作群在2018年3月22日、2018年3月24日、2018年8月25日、2018年4月11日、2019年1月16日的微信聊天记录，用以证明郭彦文有加班行为。证据二、公司2016年1月的《员工手册》有其他人签字的截图以及2018年的员工手册封面。用以证明郭彦文没有在员工手册上签字。证据三、金东房地产公司在仲裁阶段提交的2017年5月15日劳动合同，用以证明金东房地产公司交给郭彦文签字时的合同是空白的。金东房地产公司质证认为，对证据一的真实性予以认可，对关联性不予认可，郭彦文不能通过微信聊天来证明其在施工现场有加班行为。对证据二的真实性予以认可，对关联性不予认可。郭彦文提供的相关材料并不能证明金东房地产公司的员工手册是违法不合规的，恰恰相反可以证明金东房地产公司将员工手册给公司的全体员工进行培训学习，是有效制度。对证据三的真实性、关联性均不予认可，郭彦文和金东房地产公司已经签订了正式合法有效的劳动合同文本，该劳动合同文本已经经仲裁和一审法院认定。金东房地产公司提交：证据一、郭彦文档案袋页面，用以证明郭彦文入职时并未提交就业登记证。证据二、2017年12月26日程莉莉（负责行政人事工作）与项目现场的资料员朱静怡的微信聊天记录。用以证明金东房地产公司于2017年12月26日督促郭彦文及时提交就业登记证。郭彦文质证认为，对证据一的真实性不予认可，这是金东房地产公司单方写的，上面也没有郭彦文的签字。对证据二真实性不予认可，和郭彦文没有关系。双方当事人称对一审法院查明的事实不持异议。后，金东房地产公司又向本院提交了一份说明及2018年5月的《员工手册》第十八页、第十九页。金东房地产公司在该说明中称，一审判决书第四页第六行中存在笔误，公司实际工作时间应为“上午8:30-12:00，下午14:00-18:00”。关于郭彦文提出的要求金东房地产公司返还2018年3、4、5月每月扣留20%的工资8100元的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭彦文认为金东房地产公司扣留了其2018年3、4、5月每月20%的工资，金东房地产公司对此不予认可，郭彦文未能提交证据证明双方在劳动合同或其他文件中对此进行过约定。郭彦文虽提交了24180元民生银行个人定期存单用以证明系金东房地产公司发放的2017年5月15日至2018年1月26日的绩效奖金，但未能提交证据证明该款项的性质，且公司认为该款项为年终奖。一审法院的认定并无不妥，本院予以维持。对于郭彦文的该上诉请求，本院不予支持。关于郭彦文要求金东房地产公司支付全年加班工资41962元的主张。本案中，一审判决书在说理部分认定郭彦文每天正常工作时间为7.5小时，但事实查明部分认定郭彦文每天工作时间为早晨8点至12点、下午1点半至6点，与说理部分相矛盾。二审中，金东房地产公司认为一审判决事实查明部分存在笔误，实际应当为上午8:30-12:00，下午14:00-18:00。在2019年4月18日的一审庭审笔录中，双方均认可工作时间是早晨八点半开始。结合金东房地产公司提交的《员工手册》中载明的“工作时间为上午8:30-12:00，下午14:00-18:00”，且郭彦文在劳动合同中注明已知晓该手册内容，签订合同时未提出异议。故应认定郭彦文的正常工作时间为上午8:30-12:00，下午14:00-18:00。郭彦文虽然主张工作日实际工作时间为每天8:00-12:00，下午13:30-18:30远超8小时，但其提交的微信聊天记录不能证明其存在加班情况，对该上诉主张，本院不予采信。关于郭彦文要求金东房地产公司补偿因未缴纳社保和失业保险而丧失资格领取失业保险金3717元的主张。本院认为，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，郭彦文未能提交充分证据证明其符合该条例第十四条领取失业保险金的条件，故本院对该上诉请求不予支持。关于郭彦文要求金东房地产公司支付未签订劳动合同的两倍工资164582元的上诉请求。本院认为，金东房地产公司提交的《劳动合同书》上有郭彦文的签名和公司盖章，郭彦文对本人签名的真实性亦予以认可，因此对于郭彦文提出双方未签订书面劳动合同、其入职时填写的是空白合同的理由，本院不予采信。一审法院认定金东房地产公司不需支付双倍工资，并无不当，本院予以维持。对于金东房地产公司提出其不应支付郭彦文经济补偿金的上诉主张。本案中，金东房地产公司主张系因郭彦文未提供就业登记证导致公司未缴纳社保，因此郭彦文不能要求经济补偿金。本院认为，金东房地产公司未能举证证明未缴纳社会保险系因不可归责于公司的原因，故对于公司的该上诉主张，本院不予支持。对于金东房地产公司提出其不应支付郭彦文2018年6月份工资的主张。本案中，金东房地产公司提出郭彦文未办理工作交接，故公司根据规章制度有权暂不支付2018年6月份工资。本院认为，在劳动者提供了劳动的情况下，公司应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，金东房地产公司未能提供证据证明该上诉主张存在事实及法律依据，一审法院的认定并无不当，本院予以支持。对于金东房地产公司提出其不应支付郭彦文加班工资的诉讼请求。本案中，郭彦文存在加班行为，根据法律规定金东房地产公司应当向其支付加班工资。虽然金东房地产公司认为郭彦文主张的行为都是值班而非加班，且公司已经安排了调休，不应再支付加班工资。但金东房地产公司未能提供证据证明其已经向郭彦文安排了调休，因其未能提供证据证明该请求成立，故本院对该上诉请求，不予支持。综上，郭彦文、金东房地产公司的上诉请求均不能成立，一审判决适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年六月二十二日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳