安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终507号 上诉人（原审被告）：深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技中三路1号海王银河科技大厦6楼，统一社会信用代码91440300708487491D。 法定代表人：眭建龙，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程亮，安徽力澜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高明亮，男，1965年12月22日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。 原审被告：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼，统一社会信用代码913403001498971433。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 上诉人深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（以下简称鹏森公司）因与被上诉人高明亮，原审被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投第六工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹏森公司的委托诉讼代理人沈国庆、程亮，被上诉人高明亮及其委托诉讼代理人史爱国到庭参加诉讼。原审被告中城投第六工程局经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏森公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回高明亮的诉讼请求。事实和理由：一、高明亮不是涉案《新增协议》的相对人，对诉争标的不享有实体请求权。1.《新增协议》仅是《合作协议》的附属协议，不是独立的协议。鹏森公司与芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称新达公司）签订《合作协议》后，新达公司一再要求对大树、人防等新增项目的工程款确定新的分配比例，鹏森公司为了项目顺利进行，不得已作出妥协才签订了两个补充协议。一审法院不能仅凭《新增协议》列明的乙方为高明亮就认定涉案合同的相对人是高明亮。高明亮在该工程中的身份一直是新达公司的授权代表、业务经理。其行为效力及于新达公司，并不是其自身。2.一审法院不应放大合同的微小瑕疵。高明亮提供的《法人授权（委托）证书》中虽然有“凭本授权委托书拟定的合同必须返回本公司审核后盖章和法定代表人签字后方能生效”的内容，但不能以该内容作为判断合同主体的依据。该内容字体极小，不易被发现，且该内容与正文核心能容“洽谈拟定该工程项目的合同及处理相关事务”有矛盾。已被一审法院认定为合同主体为新达公司的《合作协议》、《大树协议》，也未遵守该要求。《合作协议》加盖的系高明亮的私章，《大树协议》是由高明亮个人签名。涉案三份协议均由高明亮代表新达公司与鹏森公司签订。合同的生效和成立是两个概念。3.合同的实际履行也能表明高明亮不是合同相对人。高明亮是新达公司财务事宜的代理人，其有权全权处理淮南市人民公园绿化工程中的一切财务事宜，且新达公司授权将工程款转入高明亮个人账户。工程款亦是根据高明亮签字的委托书指示支付。可以说明鹏森公司支付工程款对应的工程，及已经支付《新增协议》对应的工程款等情况，高明亮是明知的。部分委托书和收据均是高明亮个人签字，无新达公司印章，该款是否包含高明亮主张的《新增协议》款项，一审法院对此并未进行说明。二、《新增协议》实际包含的项目有哪些。鹏森公司提供的完整《新增协议》附件中约定工程为：盲排、公园强排、人防强排、给水、强电、雨棚6项，分别对应《汇总表》中的第24、26、27、28、29，合计金额394万余元。在此之外的工程与新达公司无关，更与高明亮无关。高明亮在一审中提交的所有签证单均不能显示与高明亮有关。涉案工程是价值一个多亿的大工程，高明亮作为新达公司的业务经理和现场负责，接触并获取这些签证资料并不奇怪。不能仅凭资料掌握在高明亮手中，就判定这些工程是高明亮施工的。签证单反而可以证明是由鹏森公司施工的事实。签证单的时间均发生在2012年11月8日即《新增协议》签订前。高明亮不可能在没有协议的情况下就开始施工。事实是《新增协议》是鹏森公司和新达公司签订的《合作协议》约定的工程范围的增项，新达公司按《合作协议》施工完成大部分工程后，要求另外确定新增项目的合作分配比例，鹏森公司妥协才签订的《新增协议》。无论是高明亮和一审法院都没有对先干活、后签协议的合理性给出让人信服的解释。三、诉讼时效问题在本案至关重要。高明亮提起的诉讼明显超过诉讼时效。《新增协议》对履行期限有明确约定。鹏森公司按月支付进度款，余款应在审计并收到业主方支付的余款后三个工作日内支付。一审法院认定协议未约定工程款的支付期限，又认定工程款应当在工程竣工验收并确定工程总价款时及时支付即应在2013年10月29日《审计结果通知单》出具之日支付。若涉案权利归高明亮所有，其对权利受到损害的事实不可能不知道。诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道权利受损之日起计算。按照一审法院认定事实，涉案工程款至今一分未付，2012年11月工程竣工验收，2013年10月审计结束，最迟在2014年11月，高明亮已经知道涉案工程的竣工和审计情况。涉案三个协议的工程款均由政府统一审计，统一向鹏森公司支付。在另案诉讼的新达公司的工程款均是由高明亮签字向鹏森公司请款。高明亮怠于行使权利本身也能反映其根本不享有诉争权益。《新增协议》自2012年到2018年，长达6年多时间，却一分钱未拿到，不合常理。涉案项目的权益归新达公司，高明亮明知工程款已经全额支付的情况下，在7年后提起诉讼，肢解项目、割裂案件事实，妄图获取不当利益。该案系虚构事实的假案。四、一审法院对于《新增协议》涉及的工程款和利息计算有误。一审法院对于《新增协议》包含的具体项目、利息、税金等计算有误。因《新增协议》的工程款本身与高明亮无关，不应在本案中审理。故在上诉状中不再详细论述。 高明亮辩称，一、本案一审另一被告中城投第六工程局没有提起上诉，表明中城投第六工程局认可案件事实。鹏森公司主张《新增协议》是其与新达公司签订与事实不符。新达公司出具的授权委托书已经明确注明了授权范围和效力。《新增协议》并无新达公司的盖章和法定代表人的签名，对新达公司不生效。三份协议的当事人身份均在合同中明确表明。《新增协议》是高明亮和鹏森公司个人签订的合同。鹏森公司主张三个协议被肢解诉讼与事实不符，完全错误。是鹏森公司肢解合同。签订《新增协议》的背景是：淮南市人民公园及地下人防工程是由中城投第六工程局和鹏森公司共同施工，整个项目被鹏森公司全部分包出去。人民公园及地下人防项目部分附属配套工程内容如：地下人防采光边庭绿化、防腐木座椅、出口雨棚、给水、排水、化粪池、盲排、强排泵房、强电等，由于原分包单位因管理费过高，资金不到位，工作繁杂，项目不集中等原因，原分包单位不愿意施工的工程而甩项。由于工期紧张，业主单位中城建安徽公司一直催促由鹏森公司负责组织施工，新达公司不愿意接手该新增工程，鹏森公司才找到高明亮施工。条件是不要求高明亮挂靠其他公司，少交一份管理费，鹏森公司以少交管理费直接与高明亮签订了《新增协议》。三个协议能够显示两个法律关系即新达公司与鹏森公司的建设工程施工合同关系，高明亮与鹏森公司之间的建设工程施工合同关系。两个案件的起诉完全符合法律规定。一审中，鹏森公司的代理人认为可能涉嫌利益冲突问题。为了避嫌，新达公司代理人回避了新达公司案件的代理。高明亮系《新增协议》的相对人，对诉争标的物享有请求权。《新增协议》与《合作协议》的主体不同，内容不同。虽然为补充协议但仅能说明鹏森公司项目增加的补充，不是新达公司项目的补充。合同的履行情况看，高明亮也是涉案《新增协议》的相对人。根据财务委托书显示高明亮有权处理的范围是绿化工程中的一切财务。本案中的人防新增项目不属于绿化工程范围内。二、《新增协议》时间包括的范围问题。高明亮认为一审对于结算汇总表中第3项、第5-29项的认定是正确的。高明亮提供的业主单位中城建安徽公司皖字（2014）24号《关于地下人防部分配套项目施工的报告》和新增协议以及《汇总表》能够互相印证。三、对于诉讼时效问题。一审法院认定没有超过诉讼时效是正确的。本案属于合同请求权，应当受到诉讼时效的约束。《新增协议》中未约定具体给付时间，应当从起诉时起算诉讼时效。四、对于《新增协议》涉及的工程款金额计算是否有误的问题。一审法院对于工程款金额的认定是正确的。 中城投第六工程局未发表陈述意见。 高明亮向一审法院起诉请求：依法判决鹏森公司和中城投第六工程局立即共同给付拖欠高明亮工程款532.84431051万元，逾期利息为144.17万元（532.84431051×6%×1646÷365）（自2013年10月30日至2018年5月6日1646天）；2018年5月7日之后利息按照拖欠工程款数额的年贷款利率6%计算至付清之日止。 一审法院认定事实：2010年8月10日，鹏森公司与中城投第六工程局作为联合体共同承建淮南市政务中心人民公园工程项目。后，鹏森公司与新达公司签订《淮南市政务中心人民公园合作协议责任书》，约定将淮南市政务中心人民公园的部分工程转包给新达公司（具体转包范围见合同附件）。该《淮南市政务中心人民公园合作协议责任书》列明的甲方为鹏森公司，乙方为新达公司，乙方项目负责人为高明亮，合同落款甲方处有鹏森公司盖章,杨崇喜在甲方代表处签字，乙方处有新达公司和高明亮签章。2012年1月18日，鹏森公司另与新达公司签订《绿化增加大树补充合作协议责任书》。该协议列明甲方为鹏森公司，乙方为新达公司，乙方代表人为高明亮，协议落款乙方处有新达公司加盖公章，高明亮在乙方代表处签字。 2013年3月19日中国城市建设控股集团安徽有限公司向淮南市重点工程管理局出具中城建皖字[2012]24号《关于地下人防部分配套项目施工的报告》，明确超出原招标项目的增项工程为：1.人防下沉广场和采光边庭水电；2.盲排；3.室外排水；4.出入口雨棚；5.室外消防；6.化粪池；7.强排水；8.树池防腐木坐凳；9.绿化、景观石、青石踏板、石桌、石凳；10.种植土回填和改良工程。2012年4月3日,淮南市重点工程建设管理局召开市政务新区人民公园及地下人防项目部分附属配套工程施工专题会议,会议同意人民公园及地下人防项目的部分附属配套工程由中国城市建设控股集团安徽有限公司统一安排,由中城投公司和鹏森公司(联合体)立即组织施工。 2012年11月8日，鹏森公司（甲方）与高明亮（乙方）签订《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》，约定将淮南市政务中心人民公园的部分工程承包给乙方，明确：一、工程概况1.工程名称：淮南市政务中心人民公园。2.工程地点：淮南市山南新区3.承包范围及内容：见附件。4.承包范围：本工程采用包工料机消耗“包工期、包质量、包安全、包文明、包施工、包环境保护、包验收、包保修、包移交、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到本责任书范围的合同内容，包甲方对业主的合同承诺和业主对甲方所作的规定与约束等”的包干方式，全面负责本责任书的全部工作内容，处理好政府各主管部门和社区地方及相关施工单位的关系。二、工期及质量标准：按甲方与业主（建设单位及主管部门）签订该项目合同规定。三、本工程价款暂定为：附件中该项目单价×业主确认的实际发生量×（1-10%-17%）-交政府实际发生的费用总额，责任书范围内工程及与业主的合理签证工程的最终造价以审计单位审计结算额为本工程总价款。……五、1.本工程责任书总价款=本工程总价款×（1-10%-17%）-交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额（其中：10%为税金及其他管理费，17%为中城建及六局的服务费），甲方在深圳所发生的主合同印花税按本合同占甲方关于业主的主合同的比例分摊额由乙方另行承担。2.协议书范围内工程即合理签证工程的所有税费（除交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额及甲方在深圳所发生的主合同的印发税按本合同占甲方与业主的主合同的比例分摊额由乙方另行承担外）均含在10%内。工程款开发票时，乙方须先行将税款支付给甲方，甲方给乙方统一办理纳税手续，乙方必须全力配合甲方办理相关手续，（甲方在给乙方支付工程款中不再扣除此项费用）。……六、中期工程款支付1.本工程中期工程款支付：甲方在申报月进度款时，可以按照乙方发生量和工程签证单上工程量上报进度，业主单位审批后，月进度工程款打入甲方账户，甲方按现场实际发生工程量，结合本协议责任书等条款计算后按实支付乙方进度款转入乙方指定账户，月进度款甲方暂不支付给乙方，该款由甲方支配，乙方不得有任何异议；待淮南市山南新区人民公园工程竣工结算审计通过后，根据审计结果，结合本合作协议责任书的相关条款进行结算，多退少补。同时配合乙方申报审计余款，发生的相关费用由乙方承担，收到余款后三个工作日内按实支付给乙方。甲方在开具工程发票之前，乙方须将本进度款所需缴纳税金先支付给甲方，甲方给乙方统一办理纳税手续，乙方必须全力配合甲方办理相关手续……3.甲方收到业主工程款，在扣除约定数额（包括各类罚款）后（本合同工程范围内），3个工作日内，乙方出具收据……九、协议生效与终止本协议由双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。自竣工交付业主使用，结算完毕，甲方支付完毕（不包括保修金）后，除相关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止。保修期满，相关保修条款终止。……鹏森公司在合同落款的甲方处盖章,杨崇喜在代表处签名。高明亮在合同落款乙方处按手印，并在代表处签名。《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》附件列明协议工程项目为：1.人防盲排。2.公园强排。3.人防强排。4.人防、公园给水。5.人防下沉区强电。6.人防出口玻璃雨棚。 2012年11月22日,淮南市政务新区人民公园工程经竣工验收合格。2013年10月29日，淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》，载明淮南市山南新区人民公园工程价款审计情况为：1.合同预算金额：103999100元。2.报审决算金额：193555416元。3.审定决算金额：148139932元。淮南市审计局另出具《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》，该汇总表共计列明29项分项工程。 新达公司向高明亮出具《法人授权（委托）证书》，载明：“深圳市鹏森环境绿化工程有限公司：兹委托高明亮同志（职务业务经理）代表我前来贵方联系淮南市政务中心人民公园工程投标事宜。代理权限：洽谈并拟定该工程项目的合同及处理相关事务……授权（委托）单位：新达公司（盖章）授权（委托）人：晏继斌（盖章）被授权（委托）人：高明亮（盖章）被授权身份证号：3404061965××××××××……附注：……2.凭本授权委托书拟定的合同必须返回本公司审核后盖章和法人代表签字后方能生效。3.所签订的合同必须署名授权委托证书编号……”。 2017年4月12日，中城建第六工程局集团有限公司名称变更为中城投集团第六工程局有限公司。 高明亮于2018年6月5日向法院提起诉讼，向鹏森公司和中城投第六工程局主张权利，淮南市田家庵区人民法院于2018年6月5日立案，后因高明亮未交诉讼费，田家庵区人民法院于2018年7月1日作出（2018）皖0403民初3496号民事裁定书裁定按撤诉处理。 一审法院归纳本案的争议焦点为：1.高明亮是否是《新增协议》的合同相对人；2.淮南市审计局出具《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》中29项分项工程哪些属于高明亮施工并应按照《新增协议》中约定的结算方式结算；3.本次诉讼是否超出诉讼时效；4.高明亮的各项诉请及其计算方式应否予以支持。 一审法院认为，关于争议焦点1，《新增协议》中列明的甲方为鹏森公司，乙方为高明亮，且鹏森公司在合同落款的甲方处盖章，高明亮在合同落款的乙方处签字，应当认定鹏森公司、高明亮系合同的当事人。关于鹏森公司辩称的高明亮系代理新达公司签订该协议的意见，因新达公司向高明亮出具的法人授权（委托）证书中明确载明：“凭本授权委托书拟定的合同必须返回本公司审核后盖章和法定代表人签字后方能生效”。并且高明亮代理新达公司与鹏森公司签订的《淮南市政务中心人民公园合作协议责任书》、《绿化增加大树补充合作协议责任书》中列明的乙方均为新达公司，合同落款的乙方处亦加盖了新达公司的公章。鹏森公司在已经两次与新达公司签订协议且持有新达公司向高明亮出具的法人授权（委托）证书的情况下，应当是明知签订《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》并非高明亮代理新达公司签订，而系高明亮个人与鹏森公司签订，对鹏森公司的辩解意见依法不予采信。 关于争议焦点2，因《新增协议》附件、中城建皖字[2012]24号《关于地下人防部分配套项目施工的报告》中所列明的项目仅为概括性的名称，这些项目名称具体的内涵双方有争议。高明亮主张《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》中29项分项工程中第3至29项系由其施工，并提交了工程签证单予以印证。在一审法院与高明亮核对工程签证单时，其明确29项分项工程中的第1、2项和第4项不是其施工，第3项、第5-29项系其根据中城建皖字[2012]24号《关于地下人防部分配套项目施工的报告》《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》施工的。一审法院经核对工程签证单与《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》、中城建皖字[2012]24号《关于地下人防部分配套项目施工的报告》的内容能够相互印证。鹏森公司未能提交证据推翻该组证据，同时，淮南市政务中心人民公园总体工程系新达公司与高明亮施工的，鹏森公司未提交证据说明《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》中第3项、第5-29项与新达公司和鹏森公司签订的《淮南市政务中心人民公园合作协议责任书》《绿化增加大树补充合作协议责任书》之间的关联性，对鹏森公司的意见不予采信。鹏森公司辩称《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》签订时间在分项工程完工之后，时间上有矛盾之处。鉴于2012年4月3日的会议纪要已经确定相关工程应当进行施工，所以在会议纪要明确施工需求之后即着手施工并在其后补签协议是符合常理的，对鹏森公司的辩解意见不予采纳。应当认定高明亮实际施工的项目为《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》中第3项、第5-29项，该部分项目应当按照《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》约定的结算方式进行结算。 关于争议焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》并未约定具体的付款时间，高明亮可以随时要求鹏森公司履行。高明亮于2018年6月5日向法院提起诉讼，向鹏森公司和中城投第六工程局主张权利，一审法院于2018年6月5日立案，后因高明亮未交诉讼费，一审法院于2018年7月1日作出（2018）皖0403民初3496号民事裁定书，裁定按撤诉处理。应当认定高明亮提起诉讼的行为系其明确要求鹏森公司和中城投公司履行义务，诉讼时效应当从高明亮提起诉讼之日即2018年6月5日起计算，至今未超出三年的诉讼时效。鹏森公司主张诉讼时效应当从2013年10月29日淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》时起算，因该审核结果通知单仅为淮南市审计局就淮南市山南政务新区人民公园工程价款进行的审计，并非高明亮与鹏森公司之间结算的结果，不能据此认定高明亮在审计结果确定之日即向鹏森公司、中城投第六工程局主张权利，鹏森公司亦未提交其他证据佐证高明亮首次向鹏森公司、中城投第六工程局主张权利的宽限期届满的时间距今已经超过诉讼时效，应当承担举证不能的不利后果，对鹏森公司关于本案诉讼已经超出诉讼时效的主张不予采纳。 关于争议焦点4，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。高明亮作为个人，并不具有相应的施工资质，《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，涉案工程已经于2012年11月22日竣工验收合格，淮南市审计局亦已经出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》对涉案工程的总价款和分项价款进行了明确，同时，《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》中仅对中期工程进度款的支付进行了约定，未明确约定工程价款全部付清的时间节点。鉴于交付合格工程与工程款支付为对价义务，工程款应当在工程竣工验收并确定工程总价款时即应支付，即应当在2013年10月29日，淮南市审计局出具淮审投价[2013]076号《淮南市山南政务新区人民公园工程价款审核结果通知单》之时即应支付。根据《淮南市政务中心人民公园绿化部分结算汇总表》，其中第3项、第5-29项的工程款总金额为6959804.4元。根据《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》约定的结算方式，高明亮应得的工程款为本工程总价款×（1-10%-17%）-交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额（其中：10%为税金及其他管理费，17%为中城建及六局的服务费），因双方均未举证交政府实际发生的费用总额按本合同所占甲方与业主的主合同的比例分摊金额的具体数额，该部分的金额暂不予计算，待该部分金额明确后再予以扣减。本案中高明亮应得工程款为5080657.2元[6959804.4元×（1-10%-17%）]。关于高明亮主张的利息部分，综合考量本案工程款的支付情况，结合本案当事人对拖欠工程款的过错程度，以及本市建筑行业工程款支付和利息计算等情况，其主张的逾期利息自2013年10月30日起计算较为合宜，依法予以支持，但其主张的利率较高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经计算，截止至2019年8月19日，高明亮应得的利息为1090288元（5080657.2元×4.75%÷365天×2119天=1401043.42元），后续利息应自2019年8月20日起，以5080657.2元中未支付部分为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至5080657.2元实际清偿之日。 鉴于中城投第六工程局与鹏森公司系涉案工程的联合经营体，两单位均系该工程的总承建商，故中城投第六工程局、鹏森公司应共同对本案工程款及逾期利息承担给付责任。 关于高明亮主张的2万元土方外运费用，因根据其提交的证据不足以辨别该土方外运费用是否是其承诺放弃的土方外运费用，其应当承担举证不能的不利后果，对其该项主张依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:1.深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高明亮支付工程款5080657.2元、利息1401043.42元，合计6481700.62元，后续利息自2019年8月20日起，以5080657.2元中未支付部分为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至5080657.2元实际清偿之日；2.驳回高明亮其他的诉讼请求。案件受理费59191元，由高明亮负担2019元，由深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司负担57172元。 二审中，鹏森公司向本院提交新证据：绿化班组单项工程资金使用计划表（2012年7月份进度款）、淮南人民公园付款明细-绿化、资金使用计划表7份，证明涉案《新增协议》的当事人是新达公司，不是高明亮，且涉案工程款已经支付完毕。高明亮质证意见：2012年7月的进度款与本案无关，真实性无异议，绿化明细的真实性无异议，与本案无关，7份资金使用表与本案无关联性，对前6份的真实性无异议，最后一份真实性不确定。本院对上述证据的认定意见，对除对应第10次付款的资金使用计划表的其他证据的真实性予以确认，该资金使用计划表无原件核对，且高明亮对其真实性不确定，本院对其真实性无法认定。 二审对一审判决书认定事实予以确认。 二审另查明：高明亮在二审中明确表示在2012年11月签订完《新增协议》后才进行的施工。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.高明亮的起诉是否超过诉讼时效；2.高明亮是否系《新增协议》的相对人，鹏森公司应否向高明亮支付涉案工程的工程款及利息，如需支付，数额应当如何认定。 针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，《人防、公园增项项目补充合作协议责任书》并未约定具体的付款时间，高明亮可以随时要求鹏森公司履行。且鹏森公司并未明确表示拒绝支付涉案工程款，其仅是主张高明亮不是《新增协议》的相对人，其已经向芜湖新达公司支付了工程款。综上，高明亮在2018年起诉后撤诉，本次起诉并未超过诉讼时效。鹏森公司上诉主张高明亮起诉超过诉讼时效，依据不足，不予支持。 针对争议焦点二，本院认为，涉案工程涉及三份协议即《合作协议》《大树协议》和《新增协议》，其中《合作协议》《大树协议》均是由鹏森公司与新达公司签订，其中新达公司的代表为高明亮，且落款处均有新达公司盖章。涉案《新增协议》抬头明确列明的乙方为高明亮，且落款处仅有高明亮签名，无新达公司盖章。涉案《新增协议》的内容亦与之前两份协议的具体内容可以区分。综上，一审法院认定涉案《新增协议》的主体为高明亮，并无不当。鹏森公司上诉主张《新增协议》的主体为新达公司，依据不足，不予支持。对于涉案工程款的数额认定问题。本院认为，鹏森公司认可审计汇总表中394万余元系涉案人防新增工程的工程款。对此，本院予以认定。高明亮提供的签证单，因其在二审中明确陈述涉案工程系在签订《人防新增补充协议》即2012年11月后才开始施工，但其提供的签订单的时间均为2012年11月之前产生，其亦无法作出合理说明，且通过签证单的内容亦无法直接认定系涉案工程涉及的内容。故签证单涉及的款项，不能直接作为认定涉案工程价款的依据。鹏森公司上诉主张涉案签证单与新达公司和高明亮均无关，但并未提供证据予以证明，对其该项上诉主张，不予支持。综上，涉案工程价款为4049430.11元，鹏森公司应支付的工程款为2956083.98元｛4049430.11元×（1-10%-17%）｝。涉案工程审计结果于2013年10月做出，因涉案合同未约定具体付款时间，故一审法院以2013年10月30作为认定未付款利息的起算时间不当，予以纠。高明亮曾于2018年6月5日起诉鹏森公司，视为其此时向鹏森公司主张了涉案工程款，应以此时间作为未付工程款利息的起算时间。截止至2019年8月19日，高明亮应得的利息为169666.90元（2956083.98元×4.75%÷12个月×14.5个月），后续利息应自2019年8月20日起，以2956083.98元中未支付部分为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2956083.98元实际清偿之日 综上，鹏森公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对涉案工程款数额的认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2005号民事判决； 二、深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向高明亮支付工程款2956083.98元、利息169666.90元，合计3125720.88元，后续利息自2019年8月20日起，以2956083.98元中未支付部分为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2956083.98元实际付清之日止； 三、驳回高明亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59191元，由高明亮负担27385元，由深圳市鹏森环境绿化工程有限公司、中城投集团第六工程局有限公司负担31806元；二审案件受理费57171.90元，由深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担31805.90元，由高明亮负担25366元。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  郑 植 审判员  代 奇 二〇二〇年六月二十二日 书记员  丁 烁