河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1164号 上诉人（原审被告）：吉冲，男，1985年10月26日出生，汉族，住保定市满城区。 委托诉讼代理人：翟喜苗，女，1988年12月27日出生，汉族，住保定市满城区，系上诉人之妻。 委托诉讼代理人：郭德顺，河北诚信求实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史红泉，男，1989年7月27日出生，汉族，住保定市满城区。 委托诉讼代理人：崔超，河北满星律师事务所律师。 上诉人吉冲因与被上诉人史红泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉冲上诉请求：1、依法撤销河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初1470号民事判决，裁定发回重审或者驳回被上诉人起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案事实上属于劳动关系纠纷。上诉人是保定市满城区成泽彩钢安装服务部经营者，性质为个体经商户，被上诉人系该服务部员工，被上诉人与保定市满城区成泽彩钢安装服务部建立了劳动关系。保定市满城区成泽彩钢安装服务部与保定市铭基劳务派遣有限公司签有保险代理协议，协议自2018年6月1日起至2020年5月31日止，保定市满城区成泽彩钢安装服务部已通过保定市铭基劳务派遣有限公司为被上诉人入有工伤保险。被上诉人意外受伤系双方劳动关系存续期间发生，应属于工伤。一审法按照提供劳务者受害责任纠纷进行审理，认定法律关系错误。二、依照法律规定本案应适用劳动争议前置程序，一审法院直接受理，诉讼程序错误。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条的规定，劳动争议案件适用仲裁前置程序。被上诉人在其劳动过程中受伤，双方发生争议应向保定市满城区成泽彩钢安装服务部所在地劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，对仲裁决定不服的可以向保定市满城区人民法院提起诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第4项、第124条第3项规定，本案不属于人民法院直接受理的案件范围。一审法院诉讼程序错误。三、一审判决适用法律错误。上诉人是保定市满城区成泽彩钢安装服务部实际经营者，服务部与被上诉人之间是劳动关系，上诉人与被上诉人之间不存在个人劳务关系。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，适用法律错误。且《侵权责任法》第三十五条的适用原则是过错责任原则，即接受劳务的自然人有过错才承担雇主赔偿责任，本案是由吊车的过错造成的，上诉人没有过错。一审判决上诉人承担无过错赔偿责任没有事实法律依据。四、上诉人开的服务部是有字号的个体工商户，按照司法解释的规定，应以字号为诉讼主体，一审判决以个人为诉讼主体错误。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的起诉。 史红泉辩称，本案双方形成个人劳务关系，系受雇佣者受害责任纠纷，一审中上诉人认可史红泉在他们那上班，认可史红泉摔伤的事实，认可吊车系上诉人雇佣，充分证实双方系个人劳务关系，并不存在劳动关系，上诉人所称的与劳务派遣公司签有保险代理协议，并且投保工伤保险，其目的是为了规避其个人风险。事实是个人雇佣关系，事故发生之后，上诉人也没有向所谓的工伤认定部门去认定工伤，也不向被上诉人说明在哪投保，投的什么险，作为受害人的史红泉更不清楚上诉人是以什么名义办理的这些保险。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案属于法院受理范围。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 史红泉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失78508元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月5日，原告史红泉受被告吉冲雇佣在保定市易县搭建彩钢工作，原告史红泉在拆除房顶旧钢构过程中，原告在钢构横梁上向下输送工具时，横梁倾斜，原告史红泉摔下受伤。原告被送往保定第七医院住院治疗，经诊断为左肾裂伤、左肾上腺挫伤、左桡骨远端骨折、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧耻骨骨折、骶骨骨折、左腰部皮肤挫伤、左上臂皮肤软组织伤、皮擦伤等多处伤情，原告在保定第七医院共住院20天，医疗费用由被告负担。被告在原告住院期间给付原告伙食费1000元。以上事实有原、被告陈述、病例、诊断证明、证人李某、任某证言证实。对原告史红泉的损失一审法院认定如下：1、原告主张出院复查产生了735元费用，提供保定第七医院票据三张，被告没有异议，依法予以确认。2、原告主张误工费按照每天200元计算120天，共计24000元，提供证据，当庭双方认可工资每天200元，原告同时提供鉴定报告关于误工评定，被告认为虽然干活时工资每天200元，但不是每天都上班，有活就干，没活原告也可以跟着别人去干，被告对评估期限120天不认可，认为多，对误工费不认可。对原告日工资200元，依法予以确认，根据保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书认定误工期为105天计算误工费为21000元。3、原告主张护理费6540元，按照2019年居民其他服务业标准每天109元乘以60天，提供护理人原告妻子温丹丹户口本、双方结婚证各一份，同时提供鉴定报告关于护理期限评定。被告对护理费不认可，认为原告出院后一个星期我给原告妻子打电话，原告妻子说已经上班了，所以没这么长时间。根据保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书认定护理期限为40天，按照河北省居民服务业每天109元计算为4360元。4、原告主张住院伙食补助费按照100元计算住院期间20天，共计2000元，被告虽认为高，但无相反证据证明，对原告的主张依法应予支持。5、原告主张营养费按照每天50元计算90天，共计4500元，提供三期评定鉴定报告，被告认可，依法应予认定。6、原告主张交通费1000元，主要是在治疗往返费用，未提供证据请法院酌情判决，被告不认可，根据案件情况酌定为500元。7、原告主张伤残赔偿金28062元，计算方式2019年农村居民收入14031乘以20年在乘以百分之十。提供证据有司法鉴定意见书伤残评定十级伤残。被告对鉴定十级伤残不认可，因为被告给工人们都入了保险，保险公司不认。原告提供的保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书认定原告损伤构成十级伤残，此意见书系法院委托，依法应予确认，按照河北省2019年度公布的农村居民可支配收入14031元乘以20年乘以百分之十计算为28062元。8、原告主张精神损害抚慰金8000元，根据原告受伤程度，伤残等级及被告给付能力综合要求。依法认定精神损害抚慰金5000元。9、原告主张鉴定费3671元，提供保定法医医院票据两张，依法予以确认。综上，原告史红泉的总损失为：出院后复查费735元，误工费21000元，护理费4360元，住院伙食补助费2000元，营养费4500元，交通费500元，伤残赔偿金28062元，精神抚慰金5000元，鉴定费3671元，共计69828元。 一审法院认为，原告史红泉受雇于被告吉冲在从事劳务过程中受伤，按被告主张的发生经过，原告没有过错，被告吉冲应承担赔偿责任。对原告损失被告应赔偿。被告给付原告伙食费1000元，应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：被告吉冲于判决生效之日起十日内赔偿原告史红泉出院后复查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计68828元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1762元，减半收取881元，由原告史红泉负担109元，由被告吉冲负担772元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、保定市满城区成泽彩钢安装服务部营业执照副本及上诉人的身份证复印件，拟证明上诉人经营彩钢安装，有字号，有招聘员工的资格；2、上诉人与保定市铭基劳务派遣公司签订的工伤保险代理协议一份。拟证明上诉人通过保定铭基劳务派遣公司为其员工投保了工伤保险；3、保定市铭基劳务派遣公司营业执照、法定代表人身份证复印件，2019年4月保定市满城区成泽彩钢安装服务部参加工伤保险的人员名单。拟证明单位的基本信息，上诉人服务部通过其单位投保的具体人员、时间，被上诉人在投保期间内发生的事故。4、洛阳市洛龙社会保险中心、洛阳市社会保险事业管理局洛阳市社会保险社会参保缴费证明，拟证明上诉人通过铭基劳务派遣有限公司给被上诉人投保了工伤保险。被上诉人质证意见：对营业执照和身份证的真实性没有意见。被上诉人是第一次看到，以前从来没有看到过营业执照，吉冲对外是以个人名义雇佣工人，从来没有向被上诉人告知过是以服务部的名义雇佣，双方也没有劳动合同，支付工资也没有以服务部的名义支付工资，均是以吉冲个人名义支付工资。办理营业执照，是为了签订保险协议，规避风险。对保险代理协议，是劳务派遣公司与服务部签订的，所列名单也只是由该派遣公司出具，应当出具投社保的这些相关证据，来证实史红泉是以服务部的名义在劳动部门投保工伤保险，但是这些证据没有体现。这种代理协议其目的就为了规避风险，规避社保制度，为什么在河南入保，没有在满城区入保，原因是河南的缴费基数低，明显低于河北省。所赔的保险费也明显低于河北省。这种入保形式违背工伤保险条例，上诉人为什么没出示史红泉与洛阳社保部门相关的投保文件，是因为实际投保人是劳务派遣公司，劳务派遣公司将史红泉以员工的名义，向河南投保，这种形式违规，也没有充分保护被上诉人的权利。一审时上诉人没有提出也没有出示投保的相应保险。对上诉人提交的上述证据，被上诉人对其真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案诉讼主体问题。本案中上诉人吉冲系保定市满城区成泽彩钢安装服务部的经营者，该服务部的类型为个体工商户，经营形式为个人经营。原审将上诉人列为本案被告，并无不当。上诉人关于原审诉讼主体错误的主张，不能成立。关于上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是雇佣关系的问题。本案中，被上诉人受雇于上诉人从事彩钢搭建工作，其工作形式为有活就去干活，报酬按工作量进行日结算，不是固定到上诉人处工作。从上述特点可见，双方之间并不属于劳动关系，而是提供一定劳务的雇佣关系。一审中，上诉人对双方系雇佣关系亦予认可。双方之间应属于雇佣关系。故上诉人关于本案属劳动关系，应适用劳动争议前置程序，不属于法院直接受案范围的上诉理由，不能成立。本院对该上诉主张，不予支持。被上诉人受雇于上诉人,在为他人提供劳务过程中受伤，作为雇主的上诉人，对被上诉人的损失应依法承担赔偿责任。原判基于本案事实及相关法律规定，判令上诉人赔偿被上诉人的各项损失，并无不妥。故对上诉人要求驳回被上诉人起诉的主张，本院不予支持。 综上所述，吉冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1762元，由上诉人吉冲负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  杨玉龙 审判员  王明生 二〇二〇年六月六日 书记员  杨 旭