江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1539号上诉人（原审被告）：华中青，男，1969年5月10日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：顾卫康，江苏金陶都律师事务所律师。委托诉讼代理人：高健，江苏金陶都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈剑，男，1979年11月24日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：许军，江苏菱方圆律师事务所律师。原审被告：余庆峰，男，1979年6月30日生，汉族，住如皋市。原审被告：陈杰，男，1972年7月6日生，汉族，住宜兴市。上诉人华中青因与被上诉人陈剑及原审被告余庆峰、陈杰民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初10899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华中青上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈剑诉讼请求。事实和理由：1.案涉150万元借款并未实际发生。陈剑和陈杰兄弟俩从未告知华中青、余庆峰在借条出具之前陈剑和陈杰二人之间的借款情况，直到陈剑起诉后，华中青打电话问陈剑，陈剑才告知是将之前出借给陈杰的个人借款转为本案借款。由于陈杰一直在陆续归还其之前的个人借款，给华中青、余庆峰造成借条出具后陈杰就已收到借款的假象，因此，华中青、余庆峰才会对该150万元反复出具借条，并对向陈剑借款150万元的事实不持异议。所谓的“陈剑出借给陈杰的个人借款转为本案借款”只是陈剑和陈杰之间的内部约定，在未告知华中青、余庆峰并得到两人同意之前，对华中青、余庆峰不发生法律效力。而且，陈剑出借给陈杰的个人借款系用于做资金生意，而本案借款系陈杰经营琉璃瓦厂所需。如果陈杰确实将本应归还陈剑的150万元实际投入到琉璃瓦厂经营，则应对投入款项的来源、用途、收付款凭证等进行举证，否则无法证明陈剑出借给陈杰的个人借款在华中青、余庆峰、陈杰三人出具借条后即当然转为本案借款。另外，借条只能表明借款关系的成立，借款的实际交付才能证明借款实际发生。如将陈剑出借给陈杰的个人借款转为华中青、余庆峰、陈杰三人的共同借款，则首先必须有华中青、余庆峰同意陈剑出借给陈杰的个人借款转为本案三人共同借款的意思表示。其次，还要有陈杰将拟归还陈剑之前借款150万元实际投入琉璃瓦厂经营的资金流水凭证。陈剑辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。余庆峰同意上诉意见。陈杰对一审判决无异议。陈剑向一审法院起诉请求：判令余庆峰、陈杰、华中青共同归还借款170万元并承担该款自借款之日起至还款之日止按照月息1.5%计算的利息。一审法院认定事实：2011年2月9日，陈剑通过周燕账户转账给陈杰9.7万元。2011年7月14日，陈剑转账给陈杰20万元。2012年2月29日，陈剑转账给陈杰妻子陈惠芳120万元。2014年10月8日，华中青、陈杰、余庆峰共同向陈剑出具借条一份，载明借到陈剑150万元。2015年10月12日，三人再次向陈剑出具借条，载明借到陈剑150万元。审理中，为证明借款事实、利息约定及20万元承兑借款实际发生，陈剑提供其与陈杰、余庆峰、华中青的三份通话录音并分别作了三份公证书。陈剑与余庆峰通话的主要内容为：……陈：当时借给你们时，你们信誉都很好的。……2015年付利息9.5万元、2016年付8万、17年没有付，18年付10万，四年的利息还不够一年的利息，我们当时谈是怎么谈的，三个人谈的是借款是按一分半借的，是不是？余：嗯。……陈：我真正收你们多少钱啊，一张14年时候国良拿那一张二十万的承兑，这张承兑一年利息要多少，我都没有收过你们利息。余：不不不，你听我说啊，这东西已经在这里，已经是个烂摊子。15年陈杰接手他赚的钱自己有数的。现在只不过我在这接手这个烂摊子。你如果不对劲，该起诉就起诉……。陈剑与华中青通话记录的主要内容为：……陈：当时我们口头约定一分半利息对吧。但是陈杰拿我这张20万元承兑给国良你们厂里挪用着，我在你们面前讲过不是一回两回，你现在反口不承认不是不对吗？华：不是我承认不承认，现在我承认不承认没有用为。陈：但是你晓得这件事的，对吧。华：你现在只要有这个依据在你手机里，我不承认也没有用。……陈：但是我们的事，我们现在口头约定一分半利息是不？华：嗯。陈：但是还有一张20万元承兑是拿我现成的，而且没有一分钱利息。……华：当初就是讲你家的事情谈细节，基本都是你和陈杰谈，我们就是知道这个事情，所以这事经办经手。陈：但是我和你讲是，这张20万元承兑是陈杰问我拿给国良的，是吧？华：嗯。陈：但是没有经过你们的手，但是你们是知道这件事的。华：所以我实事求是现在讲良心话，我也忘记了，有可能这个事情会的，但我现在是你突然和我讲，我想不起来了。……陈：华总，我的事情是真金白银借给你们150万元现金和利息。华：我知道的为。……陈：第一点就是讲你们三个人答应我口头一分半利息，对吧。华：对的，当时是答应的。陈：第二个是张20万元的承兑。华：不承认没有用为，陈剑，你好拿还款拿出来的为，上面利息注明的。……对上述电话录音，华中青对真实性没有异议。但认为一分半利息未说明是月息还是年息，应视为华中青认可年息1.5%。20万元的承兑也未借到。华中青为证明陈剑提供的150万元支付依据并非是涉案借款的支付依据，提供了其与陈剑的通话录音。其主要内容为：陈：这钱，全部不是当时你们办厂直接一次给你们的，是直接全部革（抵）账革抵的。……华：陈剑，他一直没同我讲过是革账钱，我也不知道。陈：这150万元不是借条写了拿钱直接一起给了你们，不是这样的。而且这笔钱是分好几笔给你们的，应该是。华：哦，我知道了，我知道了。陈剑对通话记录真实性没有异议，认为该150万元支付凭证确实不是因本次借款发生，而是之前出借给陈杰的个人借款。2012年陈杰、华中青、余庆峰商量办厂，由陈杰、余庆峰对外借款，三人共同出具借条，因之前出借给陈杰个人的钱已届还款期，故将该笔钱转为本案借款。陈杰对陈剑的陈述无异议。自2015年开始，陈剑将借款结算、付款情况以短信方式发送给华中青和余庆峰。根据2015年12月22日短信的内容，显示2013年利息已结清，并超付3300元；2014年支付利息95000元；2015年已支付利息388000元。2015年发生无息借款20万元。故截止2015年12月共结欠本息1753700元。之后，2016年支付利息95000元、2017年支付利息80000元、2018年未支付利息。2019年支付利息100000元。以上自2014年起共计支付利息761300元。陈杰对上述还款情况认可。华中青、余庆峰认为2015年支付利息为428000元，其余还款情况予以认可。经查，2015年10月13日短信中载明2015年已付利息165000元、2015年10月20日一条短信载明已收35000元、第二条短信载明本月已付款75000元。之后支付的2015年利息188000元（50000+138000）。陈剑称2015年10月10日收到陈杰转账40000元，该款被统计在2015年10月13日的165000元之中，同时也被统计在2015年10月20日的10月已付款的75000元中，故2015年已付款为388000元（165000+35000+188000）。华中青、余庆峰未提供证据证明2015年除短信记载之外还有其他还款。另查明，陈剑与陈杰系亲属关系。2012年陈杰、余庆峰、华中青在如皋合作设立一家琉璃瓦厂，并由三人共同向外借款。对于20万元的承兑，陈杰称该款是2014年合伙企业要买陈国良的釉水，厂里没钱付，其就向陈剑借款20万元，当时还与华中青、余庆峰明确说明了。以上事实，由陈剑提供的借条、付款凭证、公证书、短信记录等及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，双方的争议焦点为：1.150万元的借款是否实际发生。2.150万元借款的利息如何确定。3.陈剑主张另外发生20万元借款是否有依据。4.本案的还款情况。关于借款是否实际发生，陈剑提供了借条、付款依据证明双方之间存在借款150万元的事实。尽管陈剑提供的付款凭证并非因本案发生，但系将陈剑对陈杰的个人借款转为本案借款，结合华中青、余庆峰对该150万元反复出具借条，以及通话记录中华中青、余庆峰均对向陈剑借款150万元的事实不持异议，可以认定该笔借款实际发生。陈杰、华中青、余庆峰作为共同借款人均应承担还款责任。关于利息，合同可以以口头方式约定。本案中，虽然借条中没有约定利息，但根据双方的通话记录，可以确认双方约定了利息。至于该利息为月息1.5%还是年息1.5%，根据短信记录及已经支付的利息，可以推断出利息约定为月息1.5%。关于20万元借款，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。陈剑称对于20万元承兑，陈杰、华中青、余庆峰有向其借款的合意，但并未提供借条及交付凭证。陈剑提供的通话记录中，华中青、余庆峰对该笔借款语焉不详，模糊不清，尚不能推断出华中青、余庆峰有共同借款的意思表示。尽管陈杰对该笔借款予以承认，并说明该笔借款的缘由，但基于陈杰与陈剑系亲属关系，其陈述的证明力较弱。纵观陈剑提供的证据，尚不能达到高度盖然性的程度，陈剑对此应承担举证不能的责任。故确认对于20万元的借款，由陈杰承担还款责任，华中青、余庆峰不承担责任。关于还款，双方仅对2015年10月份还款金额存在40000元的差距。从短信记录看，确实存在2015年10月13日、2015年10月20日的短信将40000元重复计算的可能性，华中青、余庆峰亦未提供其余证据证明其主张，故确认2014年之前利息已经结清，自2015年已归还款项为761300元，且上述还款均系归还的利息。综上，陈杰、华中青、余庆峰应归还陈剑借款本金150万元及该款自2016年10月13日起至实际支付之日止按照年息18%计算的利息（已付利息761300元折算成2014年1月1日起至2016年10月12日期间按年利率18%计算的利息）。陈杰另归还陈剑借款20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第十六条第二款、第二十九条第二款第二条之规定，判决：一、陈杰、华中青、余庆峰于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈剑借款本金150万元及该款2016年10月13日起至实际支付之日止按照年息18%计算的利息；二、陈杰于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈剑借款20万元；三、驳回陈剑的其他诉讼请求。本案案件受理费11055元（已减半收取），由陈剑负担1000元，由陈杰负担3401元，由华中青负担3327元、由余庆峰负担3327元。（陈剑预交的多余部分诉讼费可在判决书生效之日起十日内向一审法院申请退回，陈杰、华中青、余庆峰应缴纳的诉讼费在判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，陈剑提供的借条、转账凭证能够证明本案借贷关系成立。尽管借款实际交付给陈杰，但华中青、余庆峰在借条上以借款人身份签名，以及通话记录中华中青、余庆峰均对向陈剑借款150万元的事实不持异议，故可认定陈杰、华中青、余庆峰为案涉借款的共同借款人。至于借款是否实际用于琉璃瓦厂经营，不影响华中青、余庆峰还款责任的承担。综上所述，华中青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由华中青负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年六月三十日书记员 王晴雯