浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0604刑初921号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人吴元根，男，1979年10月21日出生于绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。因犯盗窃罪于1996年10月23日被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于2000年2月24日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2002年11月11日刑满释放。因盗窃于2006年8月9日被原上虞市公安局行政拘留十五日。因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人郑伟樑，浙江振才律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2019〕897号起诉书指控被告人吴元根犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉，并依法组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐跃忠出庭支持公诉，被告人吴元根及其辩护人郑伟樑到庭参加诉讼。本案经绍兴市上虞区人民检察院申请延期审理、恢复审理各一次，本院均予以准许。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：一、信用卡诈骗2019年4月至同年5月期间，被告人吴元根冒用被害人鲁某1的名义，分别将鲁某1卡号为62×××75的招商银行信用卡、卡号为62×××21的华夏银行信用卡、卡号为62×××38的浦发银行信用卡、卡号为62×××98的光大银行信用卡、卡号为62×××08的兴业银行信用卡、卡号为62×××82的中兴银行信用卡、卡号为62×××00的平安银行信用卡用于取现，取现金额共计人民币（以下币种相同）68000元。二、诈骗2018年11月底至12月初期间，被告人吴元根编造父母出交通事故需要钱等理由，骗取被害人陈某钱款共计27000元。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴元根冒用他人信用卡进行取现，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗、诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴元根一人犯两罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。故提请本院对被告人吴元根依法判处。被告人吴元根对公诉机关指控的信用卡诈骗罪罪名无异议，金额有异议，认为其取出来的钱都用于给鲁某1的律师费及搞关系；对指控的诈骗罪罪名及事实均有异议，认为其出了借条，不构成诈骗。其辩护人的辩护意见是：1.对起诉书指控的第一节，被告人吴元根犯信用卡诈骗罪的罪名无异议，对部分犯罪事实有异议，认为其中2万元是吴用于替被害人支付律师费，应予以扣除；2.对起诉书指控的第二节，被告人吴元根犯诈骗罪有异议，认为被害人拖欠吴元根工资，且大于涉案金额2.7万元，不构成诈骗罪；3.被告人吴元根在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。经审理查明：一、2019年4月至同年5月期间，被告人吴元根冒用被害人鲁某1的名义，分别将鲁某1卡号为62×××75的招商银行信用卡、卡号为62×××21的华夏银行信用卡、卡号为62×××38的浦发银行信用卡、卡号为62×××98的光大银行信用卡、卡号为62×××08的兴业银行信用卡、卡号为62×××82的中兴银行信用卡、卡号为62×××00的平安银行信用卡用于取现，取现金额共计人民币（以下币种相同）68000元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1.被告人吴元根供述，证实鲁某1是其外甥女，2019年4月8号被柯桥公安抓去了。黄某把鲁某1的信用卡给其，说她不会还，让其帮忙还，总共给了其2万出头，其一开始还在还的，后来黄某和她老公过来求其帮忙搞搞关系，最好能把鲁某1取保候审出来，其就去搞关系，但是鲁某1家里说没钱的，搞关系总要钱的，其说没钱的话如果需要急用其先信用卡刷着，他们说没关系的。后来其搞关系前前后后花了十万多点，其妈给自已的两万也搭进去了，大概信用卡也刷了六万多的样子。这十万吃饭也有的，买东西的也有的，跟谁搞的关系其打死也不会说的。在庭审中，其供述曾托章镇新南村的一个开拖拉机叫金百元的通过他找柯桥检察院搞关系，送钱加吃近三万元。2.被害人鲁某1陈述，证实其于2019年4月8日被绍兴警方抓获并刑事拘留，当时其名下的信用卡快要逾期，4月10日，通过民警给其姐姐鲁某2打电话，让她帮忙还信用卡，并把信用卡的密码和信用卡存放处告诉鲁某2。之后的事情是其在5月16日出来姐姐鲁某2告诉其说，她信用卡不会还，就叫舅舅吴元根去还了，卡是其母亲给吴元根的，密码是姐姐告诉吴元根的，其姐姐还以为还信用卡的钱需要密码的。其一共有八张信用卡，分别为上海浦发银行、中信银行、兴业银行、平安银行、招商银行、光大银行、华夏银行的信用卡及一张工商银行的车贷卡，其实最后都是吴元根在操作的。其于5月20日左右的一天下午，听吴元根说在帮其的事情搞关系，并跟其说关系已经搞好了，当时他还说不要告诉其母亲他在其信用卡取钱的事情及他要离婚的事情，所以其知道吴元根在用其的信用卡刷钱了。其母亲一共给了吴元根24000元，叫他帮其去还。吴元根在4月16日至5月13日期间，共帮其还款15770元，取现68000元。吴元根跟其说钱他离婚之后会还给其的，叫其把卡号发过去，但之后吴没有给其打钱，电话和微信也不理睬。3.证人黄某证言，证实2019年4月13日的时候，其和吴元根一起到柯桥派出所取小女儿鲁某1东西，当时大女儿鲁某2在其家里，说这信用卡还钱的事情她不懂，吴元根说他会弄，鲁某2以为信用卡还款需要密码并说了一遍，吴元根还讲了还款不需要密码的，谁想到他把密码记住了。4月15日，其把卡给了吴元根，共计八张卡，其中一张是车贷卡，其他都是信用卡，并给他现金5000元，叫他去操作，之后就一直没来还卡，一直到5月20日鲁某1出来，说她的信用卡里面的钱全部都透支了，数目还不小，于是其就打电话给吴元根问是怎么回事，他挂机不接电话。搞关系是吴元根提出来的，当时和他说好钱是人出来以后再付，其也没说让他刷信用卡的钱去搞关系这种话的。而且当时鲁某1一批人是一起出来的，也不是单独出来的，不用搞关系。发现信用卡的钱被刷光后，其也问了吴元根，他说钱都搞关系用光了，用在哪里不能说的。4.证人鲁某2证言，证实其妹妹鲁某1于2019年4月8日被柯桥警方抓获，4月13日左右，其接到柯桥警方电话，鲁某1叫其去把她的物品拿回来，还叫其帮忙还8张信用卡。后来其父母和吴元根把鲁某1的物品拿来了，在讨论还款的时候，其不知道怎么还信用卡，随口说了一下信用卡的密码，当时吴元根在场，并说还款不用密码的。后来其母亲将信用卡交给了吴元根。之后其和吴元根在微信里面基本上每天在聊其妹妹的事情，他跟其说什么搞关系吃饭、送香烟的话，其说现在也没有钱，让他先记账，到其妹妹出来后统一支付。等鲁某1出来后，其才知道信用卡被透支了好多钱，具体数额其妹妹已经反映过了，吴元根不回信息并将其微信删了。5.证人金某证言，证实其确实与吴元根认识，早在十几年前吴元根向其借过2000元钱，直到2019年上半年刚好看见吴元根，经催讨，过了不久钱已经还给其了，吴元根也没有托其向柯桥检察院送过三万元钱。6.取款视频，证实被告人吴元根分别于2019年4月25日、4月30日三次用被害人鲁某1的信用卡取现。7.银行交易明细，证实被告人吴元根用被害人鲁某1的7张信用卡取现共计人民币68000元。8.微信聊天记录，证实事后被害人鲁某1、证人鲁某2与被告人吴元根在微信上的聊天记录。上述证据相互印证部分，本院依法予以认定。关于该节被告人吴元根是否构成信用卡诈骗及数额的问题。1.被告人吴元根在公安笔录中供述到其跟被害人父母讲过，走关系钱不够要刷被害人的信用卡，被害人父母同意的，取现的钱都用在搞关系上了。后在与被害人及证人的微信聊天记录中提到被害人怎能够将刷卡取现的事情告诉其爸妈（表明被害人父母对刷卡取现用来搞关系的事情不知情），并且承诺取了多少钱都会还给被害人的。又根据证人金某证言，吴元根未通过其向柯桥检察院送过三万元钱，故被告人吴元根的辩解有矛盾也不合理，无法证实其将钱花在被害人搞关系上；2.被害人的陈述、证人证言、微信聊天记录、银行交易明细等证据相互印证，足以证实被告人吴元根在未征得被害人鲁某1的同意下，冒用鲁某1的名义，以偶然获得的密码在被害人信用卡上取现的犯罪事实。综上，被告人吴元根使用信用卡取现的行为实际上信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为，应该认定为信用卡诈骗罪，诈骗金额为六万八千元。故不采纳被告人吴元根及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见。二、2018年11月底至12月初期间，被告人吴元根编造父母出交通事故需要钱等理由，骗取被害人陈某钱款共计27000元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1.被害人陈某陈述，证实其是曹娥三角站码头老板，吴元根是做装卸工。2017年年底的时候，吴元根问其借钱，说其老婆要开超市，当时其借给他3万元，他说钱只要让其从工资里面扣就可以了，之后其每两个月就支付给他2000元的生活费，其他工资都扣下抵债了。2018年8月份的时候，吴元根跟其说他老婆和小孩要去旅游，问其借6000元钱，其借给他了，之后他以孩子读书为由借走5000元，到了2018年11月底12月初的样子，吴元根跟其说他爸妈出交通事故被车撞了，在杭州医院抢救问其借走了1.1万元，过了10天样子，吴元根以他爸办丧事需要钱为由问其借了1.6万元钱，到2018年12月的时候，吴元根就没有再来其那里上班了，他说要去照顾家人。之前借的钱，基本在工资里面已经扣完了，他的工资是两个月结一次，两个月差不多1万多元钱的工资，现在其这里还没有还的，就是他骗其说家里父母出交通事故要抢救借走的钱，还有就是他爸死掉办丧事借去的钱。一共2.7万元钱。当时吴元根跟我说他爹出车祸死了，问我借了2.7万元，借了没几天后吴元根说撞车的人赔了十万元，要打官司去，律师要来调查的，要给我写借条，写多点，打官司可以多赔点，他就给我写了一张2万的和一张5万的借条。2.证人鲁某1证言，证实其系吴元根外甥女，吴元根跟其说是开快递公司的，但是具体有否开快递公司其不知道的。其外公老早就去世了，外婆在其记事起没有出过交通事故。3.证人张某证言，证实其系吴元根养母，吴元根是其母亲抱来的，当时其和岭南的丈夫**全在一起的，其把吴元根养到四岁后，因为和**全吵架就离开了，后来嫁到了绍兴，其和其丈夫俞松法从未出过交通事故。4．证人叶某证言，证实其是上虞区岭南乡青山村支部书记，吴元根是其村原村民**全抱来的小孩，当时是没有娘的，其印象里吴元根夫妻是没有开超市的。5.证人黄某证言，证实其系吴元根的姐姐，其母亲叫张某，父亲已经去世了，后来张某又嫁了一个老公叫俞松法，吴元根是张某跟上虞的丈夫一起养的，不是张某亲生的，是张某母亲抱来的。其母亲在近几年没有出过交通事故。6.证人王某证言，证实其系吴元根的妻子，其2017年以来没有开过超市，吴元根也没有给其钱让其开超市。2017年以来其父母和吴元根的父母没有出过车祸的。2019年2月份左右，好几次几个陌生人来其家里向吴元根要债，债主是吴元根以前上班的水泥码头的老板“小美”。7.借条，证实被告人吴元根于2018年12月10日、12月4号向被害人陈某分别出具了金额为2万元、5万元的借条两张。8.被告人吴元根供述，证实其在帮陈某的码头打工时，其在她那里借过钱的，最近的就是借了1.1万元和1.6万元，但是在其工资里面扣除后也差不多了，估计也没剩下多少了。当时是其没有钱花了，陈某又不发工资，其没有办法了就骗陈某说父母出交通事故了借点钱来。其记得应该有两张借条写的。上述证据相互印证部分，本院依法予以认定。关于该节被告人吴元根是否构成诈骗及数额的问题。1.被告人吴元根在侦查阶段曾供述其因没有钱花以父母出交通事故为由向被害人陈某借款共2.7万元；2.证人鲁某1、张某、黄某、王某等人证言均证实吴元根父母未出过交通事故，证实被告人吴元根虚构了父母出交通事故的事实；3.被害人陈某陈述及借条证实被告人吴元根未归还该2.7万元。综上，结合上述证据可证明被告人吴元根以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的手段，向被害人骗取钱财用于个人支出，且无还款能力，构成诈骗罪，诈骗数额人民币2.7万元。故不采纳被告人吴元根及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见。收集在案，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据还有：1.刑事判决书及罪犯档案资料，证实吴元根的犯罪前科情况。2.抓获经过，证实被告人吴元根的归案情况。3.户籍证明，证实其犯罪时已达完全刑事责任年龄。本院认为，被告人吴元根冒用他人信用卡进行取现，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人吴元根一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人吴元根有劣迹和犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴元根犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万九千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年六月十一日起至二〇二五年六月十日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人吴元根退赔被害人鲁某1人民币六万八千元、被害人陈某人民币二万七千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯尧土人民陪审员  鲁吉莉人民陪审员  何 钢二〇二〇年六月二十二日书 记 员  王银芬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。