江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1528号上诉人（原审被告）：肖正，女，1962年11月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：胡涌海、纪苹芳，江苏盈捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤玉英，女，1963年4月12日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：费定芳、孙鉴冠，江苏双汇律师事务所律师。原审被告:查平，男，1955年5月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：胡涌海、纪苹芳，江苏盈捷律师事务所律师。上诉人肖正因与被上诉人尤玉英、原审被告查平委托理财合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2018)苏0213民初8521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖正上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。肖正与尤玉英之间的委托理财行为应属无效。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十六条“境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续”；第十七条“境内个人可以使用外汇或人民币，并通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资”。第十八条“境内个人参与境外上市公司员工持股计划、认股期权计划等所涉外汇业务，应通过所属公司或境内代理机构统一向外汇局申请获准后办理”。中国人民银行《个人外汇管理办法》也有类似规定，其中第十七条“境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理”，因此，从上述规定看，尤玉英案涉投资股票的行为，首先应按照国务院外汇部门的规定办理登记；其次应通过所属公司或境内代理机构统一向外汇管理局申请获准后办理，但尤玉英投资股票既没有办理登记，也未通过所属公司或境内代理机构，更没有统一向外汇局申请获准后办理，因此，尤玉英的行为违反了上述法律规定，肖正与尤玉英之间的委托理财行为应属无效。一审法院认定尤玉英投资行为有效，适用法律错误。二、一审法院对于肖正关于已经完成委托事项，后尤玉英自行将优先股转为普通股行为超出了担保范围的辩解不予采纳，否定了尤玉英持有案涉股票及优先股转为普通股的事实，属认定事实不清。1、肖正向一审法院提交了项目公司原首席执行官和董事长詹某、美林银行投资顾问古铁瑞斯的证人证言、詹某与尤玉英的电子邮件记录、电话通话记录等（均按中国法律规定进行了公证和认证），这些证据均能证明在尤玉英的要求下，优先股转为了普通股，并且股票上市及上市后的所有信息均是直接告知尤玉英，尤玉英表示由她自己应对市场操控股票拋售等。这些证据足以证明肖正的委托事项早已完成，案涉股票归属于尤玉英所有，且完全由尤玉英掌控，而一审法院却以肖正未提交普通股股票原件为由未采纳，与事实不符；2、对于协议中是否存在优先股和普通股的约定事宜，在公安机关的报案询问笔录中，尤玉英于2014年3月对于50万美元就是用于购买优先股（原始股），后来其自行变更为普通股已经作出了陈述，同时，一审中尤玉英表示放弃股票权利，因此案涉股票应当属于尤玉英所有；3、案涉股票实际控制人为尤玉英，且尤玉英自行变更了股票品种。这一事实有下列证据可以证明：ａ、根据尤玉英多次在法庭上的陈述，结合理财顾问从美国打给尤玉英手机上的多次通话记录，且每次通话时间都较长（最长的有14分钟），而尤玉英称其仅记得第一次通话，由此，尤玉英显然在作虚假陈述；ｂ、理财顾问古铁瑞斯的证言，其告知尤玉英股票信息、投资情况、股市风险等，并且提供了明确的通话记录（能看出通话时长），否则，如果不是为了股票变更情况就无需进行通话，如果尤玉英不是实际股票控制人，也就不存在理财顾问与尤玉英通话的事实，但一审法院认为通话记录无法直接反映通话内容，否定了尤玉英实际控制股票的事实，显然认定事实不清。3、尤玉英在庭审中陈述其从未收到任何公司、理财顾问等发给她的电邮，肖正通过詹某向一审法院提交了电子邮件记录，詹某也在其后通过视频现场核实了电子邮件的内容。因此，尤玉英应当承担虚假陈述对其的不利后果。三、肖正与尤玉英系委托理财关系，故受托人的行为由委托人承担法律后果。肖正接受委托为尤玉英购买了案涉股票，相关权利义务均由委托人承担。同时，根据合同法第四百零六条第二款“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”；第三款“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，因肖正与尤玉英的委托理财关系系无偿的，故在肖正没有故意和过错及超越权限的情况下，一切后果均由委托人尤玉英自行承担。四、本案担保行为即单方出具的担保书也应无效。首先，尤玉英属于境内个人对外直接投资，没有按照法律规定经过备案和批准，故无效，在此情况下，担保行为也同时无效；其次，双方当事人之间属于金融类委托理财，具有较高风险，受托行为所造成的结果应当由委托人承担；再次，担保书载明的保证本金不受损失，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和市场规则，应为无效。退一步说，理财行为系有担保行为而引起，则损失也不应该让无偿的肖正全部承担。五、根据《合同法》第58条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担的责任。本案中，由于涉案股票还未进行交割变更，无法返还，也无法确定损失。同时，由于目前案涉股票的实际所有人属于尤玉英，股票对价的支付人属于美国公司，因此，在案涉股票没有拋售的情况下，不应由肖正承担全部损失的赔偿责任。根据担保法司法解释规定，肖正至多承担三分之一的赔偿责任。尤玉英答辩称：一、肖正主张其与尤玉英之间的委托理财关系无效，没有法律依据。我国法律或行政法规并未禁止境内个人从事境外投资活动。二、肖正出具的担保书系其真实意思表示，担保书内容也不违反法律规定，也不损害第三人和社会公共利益，应为有效。如果肖正不出具担保书，尤玉英不会与其建立委托理财关系。三、肖正称尤玉英擅自将优先股转为普通股没有依据。詹某的证词前后矛盾，其在书面证词中称是应尤玉英要求将优先股转为普通股，但在视频中又称优先股在公司上市后会自动转为普通股。四、肖正称尤玉英是股票的实际控制人，但并未提供充分证据加以证明。肖正提供的通话记录不能证明通话内容，肖正提供的电子邮件真实性无法核实，肖正提供的古铁瑞斯的证词真实性也存疑。五、肖正未能提供其已完成委托事项的依据。肖正未能提供优先股投资合同的中英文原件，也未提供优先股股票认购证书，也未提供普通股权证原件。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求维持原判。查平陈述：本案债务不属夫妻共同债务，一审作出其不承担责任的判决应予维持。尤玉英向一审法院起诉请求：1.肖正、查平返还美金50万元（起诉之日折合人民币：343.4万元)；2.肖正、查平支付逾期还款利息（以50万美金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年4月1日起至实际给付之日止)。一审法院认定事实：肖正向尤玉英出具担保书，载明：尤玉英参加BiopharmxInc项目由肖正引进。尤玉英投资的五十万本金在规定投入三年间（2015—2018年）如有任何本金损失，一切由肖正全额赔偿。落款日期为2014年3月30日。2014年4月1日，尤玉英向查平尾号为9798的银行账户转账219万元，4月2日转账92.5万元，共计311.5万元。查平收到上述款项后，于同年4月3日向案外人洪冬平转账311万元。另查明，尤玉英曾就案涉款项向无锡市公安局梁溪分局南长街派出所报案，其在报案笔录中称：2014年3月，因肖正向其推荐Biopharmx公司的原始股在2018年3月到期后收益可以翻一倍，故其让肖正帮忙购买50万美元，按当时汇率换算成311.5万元，其后将311.5万元汇至查平账户。2014年5月份，其从肖正处拿到《系列优先股融资私募配售条款》。2018年2月，在其询问下，查平向其陈述投资款在美国炒原始股，50万元美元只剩16.9万美元。肖正陈述：2014年4月，尤玉英因为没有护照，遂以其名义购买Biopharmx公司股票，并向其丈夫查平打款311多万元，折合成50万美元。后又将上述款项通过洪冬平转至美国账户再购买股票。其购买是1.85美元一股，具体股数记不清，但是没有变动过。其也是基于对该原始股的保证赚钱的信心才向尤玉英出具了保本承诺，其亦有购买登记在其女儿查宵源名下的原始股。洪冬平陈述：其系应肖正要求将人民币通过其在美国的朋友换成美元用于购买Biopharmx公司的原始股，其在收到311万元的第二天就将其中的307.6万元转账至其美国朋友的人民币账户。一审中，肖正、查平提交了由中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆认证的证据材料：1.美国公民詹某（ＪａｍｅｓＲｏｂｅｒｔＰｅｋａｒｓｋｙ，Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司的原首席执行官和董事长，2017年离职）的护照、签证、机票信息和证言。证言载明，其通过肖正得知尤玉英想参股投资其公司优先股，委托肖正作为投资代表人。2014年9月、2015年7月入境中国，在梁溪饭店和湖滨饭店与尤玉英见面，其亦应尤玉英要求将优先股转为普通股，但因时间限制，普通股仍登记在肖正名下。其也曾委派公司当时的投资顾问古铁瑞斯及其助理按月向尤玉英邮寄对账单，同时通过电话告知尤玉英账户开户信息、股价涨幅、相关风险和利益。优先股投资至今，未做任何抛售等。2.美国公民古铁瑞斯（ＲｉｃａｒｄｏＯｃａｍｐｏＧｕｔｉｅｒｒｅｚ，Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司投资咨询顾问）的证明书，载明，2014年至2016年期间，其及其下属几次和尤玉英电话沟通股票信息，告知投资情况、股市风险等，尤玉英要求每月邮寄对账单。2016年8月委托她女儿在美国会见其，提取所有公司材料，尤玉英表示她们自己应对市场操控股票抛售等）及通话记录（2015年4月10日、4月27日、5月18日、2016年12月7日曾与尤玉英133××××1581通话）。3.詹某（ｊｐｅ×××＠ｂｉｏｐｈａｒｍｘ.ｃｏｍ）与尤玉英（997×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）电子邮件记录（2014年11月10日詹某将募股协议书等文件发送给尤玉英，尤玉英于2014年11月12日回复“文件收到。非常感谢”。该份邮件肖正曾提供过另一份打印件，其称该打印件系肖正女儿收到詹某的截图后，大致翻译后再截图发给肖正。2015年6月8日，詹某将普通股票证书等文件发送给尤玉英，并称已批准尤玉英进行Ａ轮募股的请求，自从上市后，股票变化较大，其会及时向尤玉英反馈相应信息，尤玉英2015年6月11日回复“好的。确认文件收到。请将所有收据寄往江苏省无锡市永丰路南洋花园40号1002号。非常感谢”。2016年4月5日，尤玉英向詹某发送主题为“美国考察”的邮件称其准备在6／7来美考察，想和公司团队、理财师等见面会谈，次日，詹某向尤玉英发送主题为“美国考察”的邮件称，很高兴与尤玉英会面并讨论，其公司将为尤玉英安排相关人员）。4.转账记录、优先股投资合同（该合同仅有投资金额50万元，无股票性质约定）、优先股售股合约、2015年6月25日的普通股股票收据等，拟证明肖正已经帮助尤玉英购买了50万美元的Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司股份，完成委托事项。2014年9月，应尤玉英的要求将270270股优先股转为了291335股普通股，截至2018年12月31日，每股0.116美元，期间尤玉英曾自行与美国方电话和邮件联系，詹某也曾将相关股票信息通过电子邮件发送给尤玉英。除转账记录外，上述证据均为复印件，一审法院要求肖正、查平提供原件，但未提交。对于上述证据，尤玉英不予认可，称其仅记得第一次的通话，核实了其身份；证言均是中文版，不符合常理；肖正向尤玉英陈述购买的是原始股，且按照售股合约载明，肖正在有股票认购证书和股票指定证书的情况下才能证明其已经按约购买了优先股，即便肖正确实购买了股票，那按照肖正提供的普通股股票收据的复印件，也是登记在肖正名下，与其无关，其放弃该股票项下的所有权利。此外，售股合约也载明了风险的存在，肖正提出的优先股变为普通股后加重其责任的观点不成立。关于电子邮件，一审法院曾组织双方现场核实（997×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱中没有与案件相关的邮件内容），并与詹某视频，詹某称，其系Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司的联合创始人和ＣＥＯ，公司2015年6月25日上市，其于2017年离职，与尤玉英联系的是工作邮箱，故提供的电子邮件系原邮件在其电脑的存档记录，其现已无法使用邮箱；关于Ａ系列股票，只要持股人在转股文件上签字同意，即可在上市时自动由优先股转化为普通股，且优先股和普通股均会发放证书，优先股给投资人，普通股给经纪公司，由经纪公司转发；其曾两次至中国与尤玉英会面，并解释了中英文两版的优先股和普通股的区别和转换手续；证言上的签名系其所签，但只有在知道中文如何翻译成英文后才会签中英文的文件，向法庭提供的也会是中英文。在尤玉英方询问尤玉英有无在转股文件上签字？肖正有无签字时，詹某回答，尤玉英问过很多问题，其以为尤玉英了解了，剩下的问题就是肖正和尤玉英操作了，至于尤玉英的邮箱，可能是肖正给的可能是尤玉英给的。随后，詹某以其尚有其他事情为由，在邮件未完全演示的情况下，即自行关闭视频。对此，尤玉英表示，1.ＱＱ邮箱是其女儿的，从未收到过上述邮件；2.上述邮件不是原始邮件，不予认可，且有伪造的痕迹（肖正第一次提交的2014年的邮件中回复时间是9:14ＰＭ，第二次提交的经过公证的时间为5:23ＰＭ，且邮件的三个附件中第三个文件的后缀是ＰＤＦ，但图标却是ｗｏｒｄ；2015年邮件中的邮寄地址为南洋花园40号1002，但其正确地址应为39号1002，如果发件方想获得全部收据，不可能提供错误的地址，且该邮件中詹某称股票变动较大，但此时公司并未上市，股票还是优先股）；3.詹某称优先股是自动转换成普通股的，并非肖正所称的尤玉英自行转股。一审法院认为，现无证据表明肖正出具的担保书的内容存在无效情形，故该担保书应当是肖正真实意思表示，其应当恪守。肖正接受尤玉英委托购买境外Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司的股票，并出具担保书，现担保书载明的三年期间已到，尤玉英亦明确放弃股票相关权利，故肖正应当向尤玉英返还投资款项。至于返还金额，应当以尤玉英实际转账的311.5万元为准。关于肖正辩称的其已经完成委托事项，后因尤玉英自行将优先股转换为普通股的行为超出了其担保范围，一审法院不予采纳，理由如下：1.其未提交普通股股票收据原件，担保书、优先股投资合同中均无股票具体性质的约定，且根据肖正提交的售股合约书载明，投资人认购优先股，公司应向认购人交付股票认购证书，但肖正在审理中未予提交；2.关于通话记录、电子邮件和证人证言。对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。美国公民詹某提出其曾和尤玉英有过电话联系，且和古铁瑞斯均有向尤玉英邮寄对账单，但通话记录无法直接反映通话内容，而肖正、查平仅提供了电子邮件打印件，未提供其他邮寄凭证。根据肖正陈述，只有在公司上市之后才有证书，而詹某书面证词中陈述应尤玉英要求将优先股转为普通股，但在视频中陈述只要持股人在转股文件上签字同意，则公司上市后自动将优先股转为普通股，且均有相应证书，但其未明确尤玉英有无在转股文件上签字。此外，在2015年6月8日邮件发送时，公司并未上市，且肖正、查平提供的普通股股票收据日期为2015年6月25日。因此，在没有其他原始邮件或凭证予以佐证的情况下，无法依据上述证言确认相关事实；3.肖正在公安机关陈述其在购买原始股股票后的股数并未有过变更，且其亦有购买登记在其女儿名下的原始股，故其对于有无证书、如何转股等应当是明知的。尤玉英主张的逾期还款利息的标准未超出法定标准，予以支持，但起算日期应调整为自2019年1月1日起。关于尤玉英要求查平共同还款的主张，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条之规定，判决：一、肖正于判决生效之日起十日内返还尤玉英311.5万元并支付逾期还款利息（以311.5万元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回尤玉英的其他诉讼请求；案件受理费34272元，财产保全费5000元，合计39272元，由肖正负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。根据肖正一审中提供的证据显示，其购买Biopharmx公司A系列优先股的价格是每股1.85美元，2015年6月29日，Biopharmx公司股票收盘价格为每股2.34美元。二审中，尤玉英提供其下载自美国证券交易委员会备案的Biopharmx公司的股权认购协议，协议载明：强制性转换：如公司在原始发行日期三周年之日或之前合格挂牌，则发行在外的A系列优先股应自动转换为完全缴付且不增缴的普通股，其比率为一股A系列优先股换一股普通股；当强制转换发生时，A系列优先股持有人应交出代表该股的证书，公司向持有人签发并交付一份其名下的关于在强制转换发生之日A系列优先股可转换的普通股票数量的证书。选择性转换：发行在外的A系列优先股的注册持有人可选择按转换率将其转换为普通股，转股人应交出股份证书，公司在收到转股通知后，应及时向持有人签发并交付一份有关转股后持有人有权获得的普通股数目的证明书及认股权证。尤玉英提交上述证据以证明优先股可自动转化为普通股。尤玉英并明确表示，如果肖正不出具保本承诺，尤玉英不会委托肖正进行投资。本案二审争议焦点为：一、肖正出具的担保书的性质；二、肖正与尤玉英之间委托理财合同是否有效；三、肖正是否应向尤玉英返还投资本金及利息。本院认为，关于争议论点一，肖正推荐尤玉英投资Biopharmx公司，尤玉英委托肖正办理投资事宜，肖正向尤玉英出具担保书，承诺在投资期间本金不受损失，否则由肖正赔偿，尤玉英因此与肖正建立了委托理财关系。肖正出具的担保书虽名为“担保”，但该“担保”并非担保法意义的担保行为，而系对投资理财的保本承诺。因此，本案并不适用担保法律规定，而应适用委托理财关系的法律规定。关于争议焦点二，肖正在担保书中承诺本金不受损失，可见双方之间的委托理财关系存在保底约定。委托理财关系中的保底约定使双方的民事权利义务严重失衡，既不符合委托代理的法律特征，也有违民法的公平原则，因此，委托理财关系中的保底约定应属无效。从尤玉英的缔约目的来看，其不仅期待资金本金的安全，还期待投资回报，且尤玉英明确表示，如果没有保底约定的存在，其不会将资金交予肖正投资，也就是说，在保底约定被确认无效后，尤玉英的缔约目的几乎丧失。因此，保底约定是尤玉英与肖正之间委托理财关系的核心约定，保底约定的无效应导致委托理财合同的无效。关于争议焦点三，因双方之间的委托理财合同无效，肖正应向尤玉英返还理财资金。基于此，关于双方争议的肖正是否完成委托事务的争议本案已无需理涉。关于肖正主张的尤玉英资金损失系因尤玉英擅自将优先权转换为普通股的问题，本院认为，即便认定肖正已根据尤玉英的委托购买了Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司的Ａ系列优先股，根据肖正提供的证据，股权认购协议系以肖正名义签订，股权证书亦以肖正为权利人，则如将优先股转换为普通股，亦需权利人的确认，即肖正应已对优先股转换为普通股予以确认。再退一步讲，即便认定Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司及资金托管方直接与尤玉英发生联系，肖正亦需提供证据证明尤玉英已选择将优先股转换为普通股的确认依据，但肖正未能提供。肖正提供的普通股证书复印件显示的证书日期为2015年6月25日，该日期与Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司原董事长詹某陈述的公司上市日期一致，此与尤玉英在二审中提供的Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司股权认购协议载明的强制性转换相一致。根据肖正提供的股市行情，Ｂｉｏｐｈａｒｍｘ公司股票在上市后的2015年6月29日，股票价格为每股2.34美元，相较其购入的价格每股1.85美元，资本并无损失。肖正称股票由尤玉英直接控制，但肖正并没有就此提供充分依据。毕竟股票在肖正名下，尤玉英客观上也无法不通过肖正而直接控制股票。综上，根据本案现有证据，并不足以证明系尤玉英的过错或擅自行为导致资金损失。因此，肖正应向尤玉英返还投资本金及相应孳息。综上所述，肖正的上诉请求不能成立，应予驳回。关于孳息的计算标准，因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，因此对一审法院判决的孳息计算方法本院予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、维持无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初8521号民事判决第二项。二、变更无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初8521号民事判决第一项为：肖正于本判决生效之日起十日内返还尤玉英311.5万元并支付利息（以311.5万元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）二审案件受理费34272元，由肖正负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年六月十二日书记员 王晴雯