江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10430号上诉人（原审原告）：施正茂，男，1990年5月29日生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵东，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：谈博娴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：滕达，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪俊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李响，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人施正茂因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商业公司）、被上诉人南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。施正茂上诉请求：一、撤销一审法院民事判决书第一项，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人并未实际向上诉人返还商铺，被上诉人于2017年8月1日发送的《致南京嘉业国际城5号楼业主的告知函》并非系要求向上诉人交还商铺。1、从函件的发送时间来看，在发送该函件时，正值嘉业国际5号楼的其他业主群体起诉被上诉人，要求被上诉人支付占用费。在法庭多次询问被上诉人是否有证据证明向业主交还商铺时，被上诉人陈述在委托经营期限届满即2015年8月1日即已经将商铺返还，但是无证据提供，为了向该案件的法庭提供商铺于2015年8月1日即已经返还的证据，被上诉人向包括上诉人在内的业主发送了该函件。2、从函件的内容来看，该函件并非是要求交还商铺的函。该函件明确写明“2015年7月31日的委托经营期满后，我司即已向贵方完成对商铺的返还。”“委托经营期满后，贵方的商铺一直处于空置状态，贵方对此知晓，尽管我与贵方及业主代表多次进行了沟通、协商，但双方未能就后续合作事宜达成一致。鉴于上述情况，现我司向贵方公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已返还”，从以上内容明确可以看出，被上诉人认为其在2015年7月31日就已经将案涉商铺返还给了包括上诉人在内的业主，其本次发函并非是要求交铺，同时办理相关交铺手续，而是去签署确认单，确认被上诉人于2015年7月31日已经将商铺返还。故被上诉人发送该函件不能证明其在2017年8月2日要求交付商铺的事实。3、从函件的发送时间来看，该函件的落款时间为2017年8月1日，实际寄出时间为2017年8月2日，很多业主并未实际收到该函件，即使收到该函件也是在2017年8月4日左右，而函件中要求业主于2017年8月4日至被上诉人处签署确认单，上述时间设置明显不合理，包括上诉人在内的业主即便收到函件，也无法在函件要求的时间至被上诉人处签署确认单。故被上诉人的函件从时间上考虑也无法履行。4、在函件中写明“至我司就商铺交接事宜签署确认单”，在函件中未明确标明具体签署确认单的地址，包括上诉人在内的业主也无法确认嘉业商业公司的具体地址，故业主无法至嘉业商业公司处签署确认单。二、从案涉商铺的现状来看,案涉商铺不符合合同约定的交付条件。1、上诉人与嘉业房地产公司于2009年10月22日签署了《商品房预售合同》，同一天与嘉业商业公司签署了《委托经营管理合同书》。在《委托经营管理合同书》第十二条明确写明“本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。”即《委托经营管理合同》是《商品房预售合同》的补充协议，在《委托管理合同》中没有约定的内容，应当以《商品房预售合同》的约定为准。在《商品房预售合同》附件4中明确约定了装饰装修及设备标准:外墙：进口陶板及玻璃幕墙；内墙：轻质隔墙及玻璃隔断；顶棚：顶棚批白；室内地面：砂浆找平；外窗：铝合金窗及L0W-E玻璃；分户门：玻璃门；卫生间：地面地砖；墙面：墙砖。在附件7配套基础设施及其他设施中约定了：上水、下水设施；供配电设施；供暖、供冷设施等。从以上约定可以看出，合同对商铺的交付标准有明确的约定，而案涉商铺并不符合合同约定的交付标准。2、在《委托管理合同》第六条约定“乙方（即嘉业商业公司）的权利与义务4：有权根据承租人的要求，在不影响物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局”被上诉人及实际承租人对案涉商铺进行装修、改造或布局时，不能对整体结构造成影响，而实际情况是，被上诉人将案涉商铺整体结构进行了彻底的改造，彻底到业主根本无法确认自身商铺的具体位置。被上诉人的上述做法显然严重违约，其应当将主体结构完好时才能交付案涉商铺。三、包括上诉人在内的业主根本无法确认自身商铺的具体位置，更谈不上实际接收商铺。被上诉人对案涉商铺进行了彻底的改造，致使很多商铺的主体结构全部被拆除，截至目前为止，被上诉人未将商铺的主体结构进行恢复，导致上诉人根本无法确认自身商铺的具体位置，更无法确认商铺四至等，更谈不上已经实际交付商铺了。四、案涉商铺被被上诉人彻底改造，从现状来看，根本无法进行交付和返还。被上诉人经营案涉商铺期间，严重违约，对案涉商铺进行了彻底的改造，将很多商铺打通进行出租，实际承租方又进行重新隔断，装修等，导致商铺根本无法进行交付。嘉业商业公司、嘉业房地产公司辩称：一、嘉业商业公司已经履行了商铺的返还义务。首先，关于告知函的发送，在小业主要求支付占用费的案件中，嘉业商业公司认为委托经营期满后将商铺腾空的行为已经完成返还，但是由于确实没有给小业主书面通知办理商铺的交接手续，为了避免持续产生占用费，所以嘉业商业公司在2017年8月份统一向已到期的小业主发送了告知函，明确要求小业主办理商铺的交接手续，嘉业商业公司发送告知函的行为，应当认定已经履行商铺的返还义务，但是很明显无法达到上诉人所称的证明在委托经营期满后，即已返还的目的，嘉业商业公司没有也不可能在第一批的案件中将2017年8月发送的告知函作为证据提交，因此上诉人陈述的事实不成立。其次，通常的房屋交接流程是先办理交接，然后签署相应的书面确认单。不办理交接，怎么签署书面确认函。该告知函明显是在要求上诉人办理房屋的交接手续，而不是上诉人主观臆断的要求确认在委托经营期满后就已经确认返还了。再次，上诉人称告知函所载的交接时间较短，一审判决酌定交接的合理期限是一个月，嘉业商业公司对此没有异议。既然上诉人觉得交接的时间过短，在两天的时间内没有办法办理交接，应当在收到函件后的合理期限内，按照函件的要求到现场办理交接，但事实上上诉人在收到函件之后一个月两个月直到现在也没有去现场办理交接，所以其陈述的因为交接的时间不合理，导致无法办理交接，明显是不成立的。此外嘉业商业公司一直是在嘉业国际城5号楼办公，如上诉人陈述，在发函的期间，双方正处于集体诉讼的过程中，而且双方的代理人都是一样的，甚至是在本案中嘉业商业公司也收到了上诉人就告知函所出具的回函，现在上诉人又说，因为不清楚嘉业商业公司的联系地址，所以没有办法到现场办理交接，是无稽之谈。不知道地址怎么发的函件。二、从涉案商铺的原状、商品房预售合同的合同相对性、委托经营管理合同的具体约定来看，上诉人均无权以商铺不符合买卖合同的约定为由拒绝接收。首先涉案商铺是虚拟产权式商铺，并非独立的商铺，各个商铺客观上存在一个整体的空间，相互之间原本就没有实体的隔断，况且上诉人也没有举证证明涉案商铺在初始交付的时候存在隔断，因此上诉人要求嘉业商业公司恢复原状交付是明显缺乏事实和法律依据。其次，嘉业商业公司并不是商品房预售合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，嘉业商业公司并不受到上诉人和嘉业房地产之间买卖合同关于交付标准的约束，上诉人也无权以买卖合同约定的交付标准向嘉业商业公司提出任何的主张。再次，根据委托经营管理合同的约定，上诉人将涉案商铺的结构改造和装修的权限委托给了嘉业商业公司，同时合同也没有约定返还的标准。没有约定嘉业商业公司在返还商铺时，必须对结构改造或者装修进行复原，因此结合涉案商铺虚拟式产权商铺的性质，以及出于投资目的，嘉业商业公司有权在委托经营关系届满之后按照商铺使用后的现状进行返还。加之，在发送告知函之前，嘉业商业公司已经委托南京市房管局测绘大队根据各商铺的位置四至进行了现场标点，并且标明了商铺的编号。根据虚拟产权式商铺的特殊性，嘉业商业公司以标点方式明确产权界限也符合相关规定以及行政机关对于产权界限划分的统一管理。再结合商品房买卖合同的附图以及产权证的附图，上诉人足以知晓涉案商铺的具体位置的，因此嘉业商业公司按照商铺的现状返还涉案商铺符合实际。最后，涉案商铺所在的嘉业国际城5号楼确实是采用售后返租的销售模式，但是嘉业房地产也持有50%左右的产权，商场目前的状态是嘉业商业公司和小业主双方都不愿意看到的，双方都存在巨大的损失，委托经营期满后，嘉业商业公司也一直在积极的寻找整体的处置方案。从合同的约定、商铺的性质等来看，嘉业商业公司没有任何的义务对涉案商铺进行隔断，而且隔断也势必会破坏商场的整体结构，造成商场无法正常的经营，这也将彻底的阻断收购方经营方的承接意向，也会极大地减损商场的市场价值，损害全体业主的利益，并且违反公序良俗原则。因此嘉业商业公司已经履行了商铺的返还义务，一审判决占用费付至告知函载明的交接期限后一个月，事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。施正茂向一审法院起诉请求：1.判令嘉业商业公司支付店铺使用费426145.46元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令嘉业房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令嘉业商业公司、嘉业房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月10日，施正茂与嘉业房地产公司签订一份《南京市商品房预售合同》，约定：施正茂购买南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢141室，房款1875382元，建筑面积80.29平方米。2009年12月23日，施正茂取得购房发票，载明房款1880053.52元。2010年7月1日，施正茂取得产权证，载明面积80.49平方米，坐落为庐山路158号嘉业国际城5幢3-44室。另查明，2009年10月10日，施正茂与嘉业商业公司、嘉业房地产公司就涉案商铺签订一份《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：施正茂委托嘉业商业公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；施正茂另将该商铺5年的经营权委托给嘉业商业公司，委托管理权限包括经营收益、租赁、转租、结构改造和装修等；嘉业商业公司应支付5年经营期内的经营收益金，第一、第二年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三、第四、第五年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算；经营期满前三个月，施正茂可与嘉业商业公司协商自营或继续委托嘉业商业公司行使经营权；嘉业房地产公司同意作为嘉业商业公司的担保方，对嘉业商业公司向施正茂支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方在合同中所述的联系地址、联系人是真实准确的，送达有关书面文件均以该地址为准，施正茂预留的地址为清凉门大街金信花园23-60-601室、电话为136××××4666。庭审中，施正茂、嘉业商业公司确认委托经营期限至2015年7月31日届满。还查明，2010年11月1日，嘉业商业公司将涉案商铺出租给案外人南京哈尼熊摄影有限公司。2015年，双方签订一份《租赁合同解除协议》，约定：解除合同，承租人于2015年7月31日前搬离房屋。对此，施正茂不予认可。2015年11月24日，嘉业商业公司作出一份《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，其主要内容为：根据《店铺委托经营管理合同书》的约定，嘉业商业公司对委托商铺享有20年的委托管理权及5年的委托经营权；2015年7月31日，委托经营权期届满，双方不再继续委托经营，因此转入委托管理模式；业主可继续委托嘉业商业公司统一招商或自行招商、自主经营等；因20年委托管理期限尚未届满，故业主无权要求交付商铺。再查明，嘉业商业公司提供一份落款日期为2017年8月1日的《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》（函内抬头为：致施正茂），其主要内容为：委托经理期满前，我司已与原告承租人解除合同、将商铺腾空，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。2017年8月2日，嘉业商业公司向施正茂于《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》中预留的联系地址、电话邮寄了告知函，并于次日妥投。施正茂称未收到告知函。另外，施正茂称涉案商铺不符合购买时的交付标准，故不具备交付条件。一审法院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据涉案《委托经营管理合同》的约定，一审法院认定嘉业商业公司应在五年经营期满后将涉案商铺交还施正茂。但是，根据嘉业商业公司于2015年11月24日出具的《回复》内容，可以确认其曾存在拒绝交还商铺的行为。因合同期满后，嘉业商业公司未交还涉案商铺，并继续占有使用，故一审法院认定其应支付占有使用费。根据查明的事实，一审法院认定嘉业商业公司已履行通知交付的义务，故施正茂应及时办理交接手续。因嘉业商业公司在《告知函》中给予的交付时间明显不合理，根据公平原则，并结合本案实际情况，一审法院酌定施正茂应在1个月内办理交接手续，即施正茂应自行承担超出合理期间外的损失，并对施正茂主张2017年9月4日之后占有使用费的诉讼请求，依法不予支持。因涉案商铺系产权式商铺，施正茂、嘉业商业公司亦未约定返还的标准，且嘉业商业公司不是涉案买卖合同的当事人，故一审法院对施正茂“不符合交付条件”的意见，依法不予支持，并认定嘉业商业公司有权按照该商铺的现状进行返还。虽然涉案《委托经营管理合同》约定第五年的经营收益金按买卖合同成交总金额的8%计算，但根据涉案房屋所处的地理位置、实际出租经营的状况，以及涉案楼栋中部分商铺空置、涉案商铺系产权式商铺的特殊性质等情况，如按上述标准支付占有使用费，则明显不公平。因涉案楼栋中各业主的购买价格不一致，从维护业主长远利益的角度出发，一审法院酌定按买卖合同成交总金额的4%计算占有使用费，即嘉业商业公司应支付157821.48元【1880053.52元×4%÷365天×766天（2015年8月1日至2017年9月4日）】。因嘉业商业公司逾期未支付该费用，故一审法院对施正茂主张自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。虽然嘉业房地产公司仅承诺对经营收益金承担连带担保责任，但涉案商铺系其开发、销售，施正茂在购买、签订《委托经营管理合同》时，对其持有信赖及合理预期，故一审法院认定嘉业房地产公司应对上述占有使用费及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、南京嘉业商业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向施正茂支付店铺占有使用费157821.48元及利息（以157821.48元为基数，自2018年11月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回施正茂的其他诉讼请求。一审案件受理费7281元，由施正茂负担3781元，南京嘉业商业管理有限公司、南京嘉业房地产开发有限公司共同负担3500元。二审中本院查明的事实与一审法院一致，双方均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中另查明：施正茂（甲方）与被上诉人嘉业商业公司（乙方）、嘉业房地产公司（丙方、担保方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定：甲方委托管理权限包括结构改造和装修，乙方有权根据承租人的要求，在不影响该物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局。本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。二审中还查明，被上诉人嘉业商业公司曾委托南京康迪亚房地产测绘事务所有限公司在2015年11月24日出具了关于庐山路158号嘉业国际城5幢1-4层《房屋面积测绘成果书》。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人施正茂主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当何如确定。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就涉案商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为涉案商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张涉案商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于涉案商铺的装修约定。嘉业房地产公司与上诉人签订的《商品房预售合同》附件4约定了房屋的装修情况，同日上诉人施正茂（甲方）与被上诉人嘉业商业公司（乙方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定嘉业商业公司有权对涉案商铺进行装修改造，本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。二审中，上诉人对此陈述，合同签订后涉案商铺并没有交付给他们，现场都在施工，不清楚什么状态。以上情况表明，虽然上诉人与被上诉人嘉业房地产公司约定了商铺的装修状态，但是上诉人并未实际收房，且在同日与被上诉人嘉业商业公司签订委托经营管理合同，授权被上诉人嘉业商业公司对涉案商铺进行装修改造，亦未约定商铺交还时的状态，故上诉人主张涉案商铺应恢复至预售合同中约定的状态没有依据，本院对此不予支持。（二）关于商铺的四至问题。从本案查明的情况看，目前商场确实存有大量之前承租人留下的装修，虽然被上诉人委托案外人进行了点位测量并且张贴了号码纸，但是测量的准确性难以确定，故本案确实可能存在商铺四至不清的问题。但是，自2017年8月1日被上诉人嘉业商业公司发送告知函要求上诉人交接商铺，上诉人收到该函件后至今已经两年多，却并未与被上诉人对此进行沟通协商以确定商铺四至，反而提起诉讼仅要求被上诉人支付占有使用费，表明商铺的四至问题并非上诉人未能接收商铺的实质原因，且上诉人亦未在本案中举证证明涉案商铺存在无法确定四至的现实障碍，故上诉人在本次诉讼中以此为由认为商铺不符合交接的条件没有依据，本院对此不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案被上诉人嘉业商业公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月1日向上诉人发送告知函要求上诉人前来办理商铺交接。该告知函的物流显示已经妥投，上诉人亦确认收到该函件。上诉人收到告知函后长时间未能与被上诉人就商铺的接收问题进行沟通协商，亦未在本案中举证证明存在其无法接收商铺的实质性障碍，故一审法院依法酌定上诉人收到告知函后的一个月为双方交接的合理期间、即2017年9月4日为双方的交接日期并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2017年9月4日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定涉案商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而涉案商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好涉案商铺的交接工作。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；但因出现新情况，本院对一审法院利息的计算方式进行变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5325元，由上诉人施正茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇二〇年六月五日法官助理 俞晓洁书 记 员 汪海燕