山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1302号上诉人（原审被告）：北京城京华门酒业有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路16号2号楼10层1019。法定代表人：王健，经理。上诉人（原审被告）：保定市京华门酒业有限公司,住所地河北省保定市徐水区遂城镇谢坊村。法定代表人：石春艳，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张萍，河北振平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司,住所地北京市怀柔区红星路1号。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。原审被告：李沧区静候佳音超市，经营场所山东省青岛市李沧区金川路6-1号。经营者：吴小亮，男，1985年8月28日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人北京城京华门酒业有限公司（以下简称北京京华门公司）、保定市京华门酒业有限公司（以下简称保定京华门公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）、李沧区静候佳音超市（以下简称静候佳音超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京京华门公司、保定京华门公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由红星公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品包装盒与涉案外观设计专利既不相同，也不近似，北京京华门公司和保定京华门公司并未侵害红星公司的涉案外观设计专利权。1.两者的主视图对比：被诉侵权包装盒比涉案专利设计高，整体看起来更为狭长、高挑。两者主视图图案大致都分为上中下三部分，但两者图案在布局、文字、色彩方面均存在较大差异。（1）上部：涉案专利顶部有一半圆形虚线，中间有一圆孔，半圆形虚线的底部印有一五角星，五角星下边印有红星公司的红星商标，商标下边印有上下两行汉字，分别为“中国驰名商标””和“中华老字号”。被诉侵权包装盒上部仅印有“京栏沟”商标图案，没有文字。（2）中部：涉案专利中部为一矩形，底色为蓝色，上面印有文字，文字分布在不同区域，左上部文字为“古鐘”，左下部又分为左、中、右三部分，中间由两条白色直线竖向隔开，左侧文字为“酒精度：46%VOI”，中间图案和文字为白色字母C的变形图案和净含量：450mL，右侧为一矩形白底图案，并印有蓝色“珍品”二字，右部文字为“二锅头”。左右两部分由竖向排列的两条白色直线隔开，两条直线中间为注册商标标志，“古鐘”二字与“二锅头”三字字号相同。被诉侵权包装盒中部虽然同为矩形，但底色为红色，文字排列简洁。分为左、中、右三个区域，中间由黄色直线竖向隔开；左侧文字由上至下为“酒精度：见封口净含量：500mL”；中间文字由上至下为“北京”及一矩形黄底图案，并印有红色“珍品”二字；右侧文字为“二锅头”。其中，“北京”与“二锅头”并非同一字号，“北京”二字明显较小。（3）下部：涉案专利下部印有四行文字，从上到下分别为：【十一年】；清香型白酒；红星公司及英文公司名称。被诉侵权包装盒下部四行文字为：【二十一年】；清香型风味；北京京华门公司及公司名称的汉语拼音。在酒类包装盒的上部印有商标图案及在下部印有白酒的香型及公司名称是常规设计，并不具备新颖性，其设计特点主要体现于中部图案。而通过上述对比，两者主视图中部图案无论是在文字、色彩、图形还是各要素的组合排列方式及分布位置上，均明显存在较大差异，容易被一般消费者观察到。2.两者的左视图对比：涉案专利的左视图上部印有“珍品古钟二锅头酒”及“【十一年】汉字(颜色为蓝色)；中间部分为三个自然段的文字产品介绍；下部左侧为生产许可证标志及“过度饮酒有害健康”八个汉字，下部右侧为产品条形码。被诉侵权包装盒左视图上部印有“北京珍品二锅头酒”及“【二十一年】汉字(颜色为红色)；中间部分的上部为产品简要介绍，下面依次是“产品名称、香型、配料表、执行标准、贮存条件、含糖量、生产日期、生产许可证编号、制造商名称、地址、产地”；下部印有二维码及“过量饮酒有害健康”字样。两者在文字、色彩、图形及分布位置均不相同，也不近似。3.两者的右视图对比：涉案专利右视图上部印有“珍品古钟二锅头酒”及【十一年】汉字(颜色为蓝色)；中部为一图案，主体为一人站在灶台上将罐中的白色物体倒入灶台上白色的圆柱形桶中，背景为蓝色；下部文字依次为“配料表、产品标准号、生产日期及产地代码、地址、服务电话、贮存条件”。被诉侵权包装盒右视图上部印有“北京珍品二锅头酒”及【二十一年】汉字(颜色为红色)；中部为一图案，主体为一男一女两人及灶台、酒坛等，其中，女人在图中左侧站立，右手端一放有酒杯的托盘，男人站在灶台前双手持一长棍伸入灶火中；下部为产品条形码。两者在图形、文字、色彩上均不相同，也不近似。4.两者的俯视图对比：涉案专利的俯视图是文字和商标的组合，上部印有“北京特产四个汉字，中间是“五角星图形”及“红星商标图案”，下部印有“中国驰名商标”及“中华老字号”字样。被诉侵权包装盒俯视图非常简单，仅为“京栏沟商标图案”。两者在文字、图形及布局上均不相同，也不近似。综上所述，两者包装盒在主视图、左视图、右视图、俯视图四个方面的对比，多个地方不相同也不近似，在整体视觉效果上实质差异明显，一般消费者容易区分，被诉侵权包装盒设计特征没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、即使被诉侵权包装盒侵犯了红星公司的涉案外观设计专利权，也应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额过高。红星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。静候佳音超市未提交陈述意见。红星公司向一审法院起诉请求：1.判令北京京华门公司、保定京华门公司在“包装盒”产品上立即停止生产、销售侵犯红星公司外观设计专利ＺＬ20103064××××.4的行为；判令静候佳音超市在“包装盒”产品上立即停止销售侵犯红星公司外观设计专利ＺＬ20103064××××.4的行为；2.判令北京京华门公司、保定京华门公司赔偿红星公司经济损失及合理支出共计20万元；判令静候佳音超市赔偿红星公司经济损失及合理支出共计2万元；3.北京京华门公司、保定京华门公司、静候佳音超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.本案诉讼费用由北京京华门公司、保定京华门公司、静候佳音超市承担。一审法院认定事实：红星公司持有专利号为ＺＬ20103064××××.4，名称为“包装盒（珍品古钟二锅头）”的外观设计专利，该专利申请日为2010年11月30日，并于2011年4月20日获得授权，涉案专利处于有效状态。涉案专利包括图片或照片6幅，产品用途为“酒品包装”，设计要点为“图案”，其中主视图最能表明设计要点。国家知识产权局于2016年10月11日作出涉案专利评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2018年11月26日，山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某公证人员杨某，跟随申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到青岛市李沧区绿城·理想之城郁金香岸小区旁的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“大润发e路发飞牛便利静候佳音店”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为李沧区静候佳音超市。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了以下商品：酒水两盒（展示有“京栏沟、北京珍品二锅头”等信息）、酒水两盒（展示有“京宏、珍品二锅头”等信息），杨旭东通过手机微信付款方式支付了280元，取得了该经营场所出具的购物小票一张。购物行为结束后，公证人员对所购物品予以封存。山东省莱芜市钢都公证处于2019年5月10日出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3234号公证书，对上述事实予以公证。一审庭审中将公证封存实物拆封，北京京华门公司、保定京华门公司承认涉案产品系北京京华门公司委托，保定京华门公司加工生产。静候佳音超市承认涉案产品系其销售。涉案产品为横短竖长的长方体包装盒，涉案产品上标有“北京城京华门酒业有限公司、制造商：保定京华门酒业有限公司”字样，并使用了“京栏沟”商标、标注的生产许可证号为SC11513060700569和条形码6970537940602。第19215906号文字“京栏沟”注册商标权人为保定京华门公司，生产许可证号SC11513060700657、条形码6970537940602均为保定京华门公司所有。一审当庭勘验，涉案产品为长方体包装酒盒共计六面，每面均设计有图案。整体底色为金黄色，12个棱用深红色长条、内侧用红色长条作为边缘装饰，主视图、后视图、右视图中间为红色色块，色块中间分别为金黄色文字及人物酿酒图案。其中（1）主视图与后视图均为横短竖长的长方形，四周外侧用深红色长条、内侧用红色长条作为边缘装饰；中间为横短竖长的红色长方形色块，色块内部为金黄色文字，左边上半部竖向排列两个字“北京”下半部为底色金黄色色块，并标注艺术化的珍品二字，右边整体均匀竖向排列三个字“二锅头”；红色长方形色块的外部右下角为红色的“酒”字印章设计，长方形色块以外、红色长条以内区域为金黄色底色，该底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。（2）左视图为横短竖长的长方形，四周外侧用深红色长条、内侧用红色长条作为边缘装饰；中间区域为金黄色底色，该底色为若干个均匀分布的鱼鳞形形方格。（3）右视图为横短竖长的长方形，四周外侧用深红色长条、内侧用红色长条作为边缘装饰；中间为横短竖长的深红色长方形色块，色块内部为人物酿酒图案；长方形色块以外、红色长条以内区域为金黄色底色，该底色为若干个均匀分布的鱼鳞形方格。（4）俯视图为正方形，四周外侧用深红色长条、内侧用红色长条作为边缘装饰。中间区域为金黄色底色，该底色为若干个均匀分布的鱼鳞形形方格。（5）仰视图为正方形，四周用深红色长条作为边缘装饰；长条以内为金黄色底色。另查明，红星公司所有的“红星及图”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，其生产的“红星”牌白酒、二锅头等产品曾多次获得北京工商行政管理局、中华全国商业信息中心等颁发的荣誉证书，“红星”牌白酒在同类产品的市场占有率中位于前列。一审法院认为，红星公司的ＺＬ20103064××××.4号“包装盒(珍品古钟二锅头)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”涉案专利产品的用途为酒品包装，与被诉侵权的酒品包装为相同产品。经对比，两者图案、图案内容、布局、字体大小分布、标注特点等方面高度相似，虽然被诉侵权产品包装设计与红星公司涉案外观设计专利在细节上存在一定差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，以外观整体视觉效果来看，两者构成高度相似，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。北京京华门公司、保定京华门公司关于没有侵犯红星公司外观设计专利、仅代工灌装生产白酒产品等抗辩，其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。北京京华门公司、保定京华门公司作为涉案侵权产品的生产、销售商，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。静候佳音超市作为涉案侵权产品的销售商，其提交的证据不足以证明其符合免除赔偿责任的情形，亦应承担停止销售侵权产品并赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，由于红星公司未能举证证明权利人的损失或者侵权人所获利益，一审法院结合涉案专利权的类型、侵权行为性质和情节、涉案产品与涉案专利的近似程度、涉案产品的市场售价等因素对本案的赔偿数额予以酌定，确定北京京华门公司、保定京华门公司共同赔偿红星公司经济损失和合理支出5万元,静候佳音超市赔偿红星公司经济损失和合理支出1万元。关于红星公司要求北京京华门公司、保定京华门公司、静候佳音超市在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉请，因红星公司未能提供证据证明三侵权人的行为对其商誉造成影响，因此，一审法院对红星公司的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、北京京华门公司、保定京华门公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害红星公司“包装盒(珍品古钟二锅头)”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20103064××××.4）的产品的行为；二、静候佳音超市于判决生效之日起立即停止销售侵害红星公司“包装盒(珍品古钟二锅头)”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20103064××××.4）的产品的行为；三、北京京华门公司、保定京华门公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理支出共计5万元；四、静候佳音超市于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理支出1万元；五、驳回红星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由北京京华门公司、保定京华门公司负担2500元，静候佳音超市负担400元，红星公司负担1700元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，是否侵害了涉案外观设计专利权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权产品包装盒是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，是否侵害了涉案外观设计专利权的问题。本院认为，要判断被诉侵权产品包装盒是否落入涉案专利的保护范围，应当将被诉侵权产品包装盒与涉案外观设计专利进行比对。首先，被诉侵权产品包装盒与涉案外观设计专利产品均为酒类产品包装盒，两者为相同商品。其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。红星公司的涉案外观设计专利的简要说明记载，本外观设计的设计要点在于图案，最能表明设计要点的图片为主视图。涉案外观设计专利图片中显示的主视图与后视图完全相同，被诉侵权包装盒的正、背视图亦完全相同。根据一审查明事实并结合北京京华门公司、保定京华门公司在上诉状的比对：1.主视图。涉案外观设计专利的主视图与被诉侵权产品包装盒的正、背面视图的形状均为横短竖长的长方形，均分为上中下三大部分，上部均为商标标识，中部均为一较大矩形，下部均为年份、酒的香型及企业名称。两者中部的矩形中间以竖细线平均分割为左右两侧，右侧从上至下均为字体字型完全相同“二锅头”三字，涉案专利左侧上部为“古鐘”文字，被诉侵权产品左侧上部为“北京”文字，两者左侧下部均为艺术体“珍品”二字。两者的不同在于涉案外观设计专利中部矩形左侧下部与“珍品”二字平行以较小字体标注有净含量及酒精度，而被诉侵权设计是将矩形左侧部分又以竖细线分割，在最左边以较小文字标注了净含量及酒精度。2.左视图、右视图。两者的左视图和右视图均分为上中下三部分，两者左视图上部均为产品名称及年份，中部比例最大且均为产品介绍；两者的右视图上部也均为产品名称及年份，中部均为一矩形，矩形中均为人物酿酒图案。不同之处在于两者左视图和右视图的下部，涉案专利左视图的下部为生产许可证标志和“过度饮酒有害健康”文字及条形码；涉案专利右视图的下部为以较小字体标注的配料表、产品标准号、生产日期及产地代码、地址、服务电话、贮存条件等信息。被诉侵权产品左视图的下部为以较小字体标注的产品名称、香型、配料表、执行标准、贮存条件、生产日期、生产许可证编号、制造商名称、产地等信息及“过量饮酒有害健康”文字；被诉侵权产品的右视图下部为产品条形码。本院认为，涉案外观设计专利并未要求保护颜色，其设计要点在于图案，通过上述比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品正常销售时最容易被消费者观察到的正、背面及左、右视图与涉案外观设计专利的相应视图在线条、图形、文字的排列组合方式、字体、字型及大小比例等方面所形成的整体视觉效果上并无实质性差异，北京京华门公司、保定京华门公司上诉状中比对的不同之处均为细节差异，对包装盒外观设计的整体视觉效果并未产生明显影响，一审法院认定两者包装盒外观设计构成近似，被诉侵权产品包装盒落入涉案外观设计专利权的保护范围，北京京华门公司、保定京华门公司的被诉行为侵害了红星公司的涉案外观设计专利权，并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于红星公司因被侵权所受到的实际损失及北京京华门公司、保定京华门公司因侵权所获得的利益均难以确定，也无专利许可使用费进行参照，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、北京京华门公司、保定京华门公司侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的销售价格及红星公司为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定北京京华门公司、保定京华门公司赔偿红星公司经济损失及合理开支共计5万元，系依法行使自由裁量权，并无不当。北京京华门公司、保定京华门公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但并未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。综上所述，北京京华门公司、保定京华门公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由北京城京华门酒业有限公司、保定市京华门酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年六月二十九日书记员  邢晓宇