新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终328号   上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司。住所地：博乐市新乐园小区2幢3单元102室。法定代表人：贺勤刚，该公司经理。委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄世江，男，1987年3月24日出生，汉族，无固定职业，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。上诉人博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司（以下简称贺丰石材公司）因与上诉人黄世江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺丰石材公司的委托诉讼代理人解永新，上诉人黄世江的委托诉讼代理人王晓凯到庭参了加诉讼。本案现已审理终结。贺丰石材公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、案件诉讼费由黄世江承担。事实与理由：一、原审判决认定双方之间存在劳务关系，不存在劳动关系错误。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。2、黄世江曾经按照《工伤保险条例》的规定，申请工伤认定，博州人力资源和社会保障局向双方出具和送达了《工伤认定申请不予受理决定书》。此文件内容当中很清楚是“申请工伤时间已过时效”。3、一审以保险公司查勘记录证实提供劳务过程中受伤，且贺丰石材公司给黄世江投保雇主责任险，认定是劳务关系是明显错误的。4、一审判决以“被告贺丰石材是公司未提供证据证实双方存在劳动关系”。是完全错误的。被上诉人是原告，被上诉人应当承担举证责任。二、被上诉人自行提供的伤残鉴定书不应当采信，不应该作为定案的依据。三、2017年7月15日黄世江出具收条，证明“2015年7月27日至2017年7月15日收到医药费、生活费、住宿费、车费等181,211元”。囊括了误工费、护理费、伙食补助费。黄世江辩称：1、答辩人黄世江与贺丰石材公司系劳务雇佣关系，不是劳动关系。2、答辩人提交的鉴定意见书合法有效。3、已支付的181,211元款项，一审已做了明确的认定。黄世江上诉请求：一、请求撤销博乐市人民法院作出的（2019）新2701民初2142号民事判决书第三判项，依法改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：原审适用农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金错误。上诉人提供的户籍性质为“家庭户”，并非“农业户”，上诉人常年在外地务工，主要生活来源为在城镇务工的收入，并且上诉人住所地在贵州省仁怀市××区，应当按照城镇居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。贺丰石材有限公司答辩称：上诉人户口是农村户口，双方之间是劳动关系上诉人也曾经主张劳动关系，曾到博州社会保障局申请工伤鉴定，该局已生效的决定，是工作期间受伤，但由于是上诉人自身的原因，申请超过时效，因而不予受理，对于该决定，上诉人没有提起行政诉讼和行政复议，在此情况下，上诉人提起本案诉讼，与法律规定不符，上诉人的请求全部不成立，同时伤残评定是错误的，请求二审法院驳回。黄世江向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿原告各项损失488,423.16元（其中误工费112,015.28元，护理费85,745.28元、伤残赔偿金275,217.6元、鉴定费850元、交通费4,935元、住院伙食补助费8,160元、营养费1,500元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告贺丰石材公司为包括原告黄世江在内的多名工人购买《雇主责任保险》，保险期限自2015年4月28日至2015年11月27日。2015年7月27日案外人薛波向中国人寿财产保险股份有限公司报案，该公司出具《雇主责任险现场查勘记录》（报案号61516201500000016042），内容为：“被保险人贺丰石材公司，出险时间2015年7月27日，被保险人代表薛波，报案人薛波于2015年7月27日向95519电话报案，雇员黄世江在博乐贺丰石材工地工作期间不慎摔伤导致骨盆受伤，已送往博州人民医院治疗，处理人员及时联系汇报领导并前往医院、工地了解情况，确实属于保险责任…”，查勘记录中有被告贺丰石材公司盖章，查勘人员签字。原告黄世江受伤后，于2015年7月27日在博尔塔拉蒙古自治州人民医院住院治疗，于2015年9月6日出院（住院41天），经诊断“失血性休克、失血性贫血、后尿道断裂、闭合性胸膜损伤、双肺挫伤、双侧胸腔积液、闭合性腹部损伤、脾挫伤、肠系膜损伤、骨盆闭合性多处粉碎性骨折、左右耻骨支骨折、骶骨左侧撕脱性骨折、腰3椎体右侧横突骨折、腰5椎体左侧横突骨折、全身多处软组织损伤、双胯部皮下血肿、腰背部皮下血肿、双侧臀大肌挫伤、低钠低钙血症、尿路感染、肝功能损害原因待查”，医嘱“按月复查X线片，骨科门诊随访，膀胱造瘘管按月更换，可泌尿科随访”，2017年7月28日博州人民医院出具《医疗诊断证明书》，内容为“失血性休克，骨盆多处骨折、后尿道断裂、闭合性腹部损伤、脾挫伤、腰3、5椎体横突骨折。患者于2015年7月27日至9月6日在我院住院治疗，患者2015年9月6日至2016年2月22日期间陪护2人”。2015年11月30日原告黄世江在中南大学湘雅医院住院，于2015年12月3日出院，住院3天，入院及出院诊断：“后尿道狭窄、膀胱造瘘术后、骨盆骨折”，因原告黄世江目前有窦道形成，手术治疗困难，遂出院。医嘱：“注意膀胱造瘘管引流通畅情况，切勿自行拔管，2月后返院复查膀胱尿道造影，定期更换膀胱造瘘管”。2016年2月22日原告黄世江在中南大学湘雅医院住院，于2016年3月3日出院，住院10天，住院期间行尿道狭窄段切除并端端吻合术，出院诊断：“尿道狭窄后尿道，膀胱造瘘术后”，出院医嘱：“全休一个月，注意膀胱造瘘管引流通畅情况，切勿自行拔管，3周后拔出导尿管，试行夹闭膀胱造瘘管3天，根据自主排尿情况决定是否拔出膀胱造瘘管”。2016年8月15日原告黄世江在遵义医学院附属医院住院，于2016年8月25日出院，住院10天，出院诊断：“尿道膜狭窄，膀胱结石，泌尿系统感染”。2017年1月1日原告黄世江在中国人民解放军新疆军区总医院住院治疗，于2017年1月5日出院，住院4天，医嘱：“建议尽早行尿道狭窄扩张术或尿道形成术，出现尿线明显变细及时来院就诊”。2017年7月15日原告黄世江出具收条，内容为：“本人黄世江，2015年7月27日至2017年7月15日受伤期间共计收到贺丰石材有限公司薛波，身份证号×××，医药费、生活费、住宿费、车费等，共计181,211元”，原告黄世江在收据中签字。2017年1月10日原告黄世江向新疆新医司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所出具（2017）新医临鉴字第010号《鉴定意见书》，备注“因委托方未提交《工伤认定通知书》，告知委托方本次鉴定意见不作为诉讼证据，仅供保险调解使用”，鉴定意见为“2015年7月27日外伤致黄世江后尿道断裂、骨盆粉碎性骨折、腰3右侧横突及腰5左侧横突骨折等，其中尿道断裂经多次手术治疗，目前仍遗留尿道狭窄，医疗建议行尿道扩张术，伤残等级综合评定为六级”。2017年7月26日博尔塔拉蒙古自治州人力资源和社会保障局向原告黄世江出具《工伤认定申请不予受理决定书》（博州人社工伤不受字【2017】01号），内容为：“你于2017年7月26日向我局提交的工伤认定申请收悉，经审查，你于2015年7月7日在博乐市金三角工业园区贺丰石材有限公司工作期间，被铲车碾压伤。申请工伤时间已超过时效，不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，现决定不予受理”。2019年6月24日原告黄世江向新疆新医司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所出具《鉴定意见书》（【2019】新医临鉴字第0421号），鉴定意见为：2015年7月27日外伤致黄世江后尿道断裂、骨盆粉碎性骨折等，目前遗留重度尿道狭窄，伤残登记为七级，骨盆骨折严重畸形愈合，伤残等级为九级。原告黄世江支付伤残等级鉴定费850元。另查，原告黄世江户籍所在地贵州省仁怀市××区。一审法院审理认为：本案争议焦点1，被告贺丰石材公司是否应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。…”。本案中，原告黄世江提供的中国人寿财产保险股份有限公司查勘记录证实原告系在被告贺丰石材公司提供劳务过程中受伤，且被告贺丰石材公司为原告黄世江投保雇主责任险。被告贺丰石材公司提供的尔塔拉蒙古自治州人力资源和社会保障局向原告黄世江出具《工伤认定申请不予受理决定书》【博州人社工伤不受字（2017）01号】记载：“黄世江于2015年7月7日在博乐市金三角工业园区贺丰石材有限公司工作期间，被铲车碾压伤”，综上证实，原告黄世江为被告贺丰石材公司提供劳务，且在提供劳务过程中受伤。被告贺丰石材公司辩称双方存在劳动关系，不存在劳务关系，但原告黄世江的工伤认定申请未予以批准，被告贺丰石材公司未提供证据证实双方存在劳动关系，对被告贺丰石材公司的辩称本院不予采信。被告贺丰石材公司应当承担赔偿责任。本案争议焦点2，原告黄世江主张的各项损失有无事实及法律依据。1、原告黄世江要求被告贺丰石材公司赔偿误工费112,015.28元（210.26元/天×533天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告黄世江提供的证据中仅有中南大学湘雅医院于2016年3月3日出具医嘱原告黄世江自2016年3月3日全休至2016年4月3日，其余均未记载需要全休，结合原告黄世江病情及博尔塔拉蒙古自治州人民医院出具的诊断证明书中记载的需要护理的时间，本院认为误工期为原告黄世江4次住院期间共计68天及从博尔塔拉蒙古自治州人民医院出院后需要护理期间169天（2015年9月6日至2016年2月22日），自中南大学湘雅医院出院后30天（2016年3月3日至2016年4月3日），合计267天，计算为56,139.42元（210.26元/天×267天）。2、原告黄世江要求被告贺丰石材公司赔偿护理费85,745.28元（210.26元/天×住院68天＋210.26元/天×170天×2人），原告黄世江提交的医疗诊断证明书仅有博尔塔拉蒙古自治州人民医院于2017年7月28日出具的诊断证明书记载自2015年9月6日至2016年2月22日期间需陪护两人，故护理费应当计算为71,067.88元（210.26元/天×169天×2人）。3、原告黄世江要求被告贺丰石材公司赔偿伤残赔偿金275,217.6元（32764×20年×42%）及鉴定费850元。原告黄世江户籍所在地为贵州省仁怀市××区，其为农村户籍，应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算。被告贺丰石材公司辩称该鉴定结论不应采信，本院认为鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，对被告辩称及重新鉴定的申请本院不予采信。原告黄世江经鉴定构成一处七级伤残、一处九级伤残，伤残赔偿金应当计算为100,590元（11,975元×20年×42%）。原告黄世江申请鉴定支付鉴定费850元，该鉴定费应当由被告贺丰石材公司赔偿。4、原告黄世江要求被告贺丰石材公司支付住院伙食补助费8,160元（68天×120元/天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确认定。原告黄世江在博尔塔拉蒙古自治州人民医院住院41天，应当按照本地国家机关一般工作人员出差伙食标准60元/天计算，计算为2,460元（41天×60元/天）。原告黄世江在湘雅医院、遵义医学院及中国人民解放军新疆军区总医院住院27天，应当按照120元/天计算，计算为3,240元（27天×120元/天）。以上合计5,700元（2,460元＋3,240元）。5、原告黄世江要求被告贺丰石材公司赔偿交通费4,935元。2017年7月15日原告黄世江收到贺丰石材有限公司薛波支付的2015年7月27日至2017年7月15日受伤期间医药费、生活费、住宿费、车费等共计181,211元，该费用中已包含治疗期间的交通费，故对原告黄世江该项诉讼请求本院不予支持。6、原告黄世江要求被告贺丰石材公司支付营养费1,500元，未提供消费营养品的清单及发票，对原告黄世江该项诉讼请求不予支持。综上，原告黄世江的各项损失本院确认如下：误工费56,139.42元、护理费71,067.88元、伤残赔偿金100,590元、鉴定费850元、住院伙食补助费5,700元，合计234,347.3元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十内向原告黄世江赔偿误工费56,139.42元；二、被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十内向原告黄世江赔偿护理费71,067.88元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十内向原告黄世江赔偿伤残赔偿100,590元；四、被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十日内向原告黄世江赔偿鉴定费850元；五、被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十日内向原告黄世江赔偿住院伙食补助费5,700元。本案案件受理费8,626元，减半收取4,313元，由原告黄世江负担2,244元，由被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司负担2,069元。本院二审期间，上诉人黄世江提供新的三份证据，证实黄世江系城镇户籍，一份九仓镇街道社区居委会提供的证明、一份居住地所交水费记录、一份电费缴费记录；经质证被上诉人对交水费记录、电费缴费一份，是复印件，三性均不认可；对九仓镇街道社区居委会提供的证明一份，不认可，本院对该证明真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，黄世江受伤是在贺丰石材有限公司工地干活时受伤，贺丰石材有限公司也认可。一、贺丰石材有限公司认为：黄世江与贺丰石材有限公司之间是劳动关系，是仅凭博州人力资源和社会保障局出具的《工伤认定申请不予受理决定书》，该决定书以时间已超过时效为由，决定不予受理，并无实质性的结论，不符合证据三性要求，故对贺丰石材有限公司该上诉理由，本院不予支持。综观全案与黄世江提供的中国人寿财产保险股份有限公司查勘记录证实黄世江在贺丰石材公司提供劳务过程中受伤，原审法院认定双方系劳务关系正确。二、贺丰石材公司上诉称：黄世江自行提供的伤残鉴定书不应当采信，不应该作为定案的依据；根据本案查证的事实可证实：第一次鉴定意见书，特别备注告知委托方，本次鉴定意见不作为诉讼证据，仅供保险调解使用，故黄世江第二次向新疆新医司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所及鉴定人员具备相应法律资质，鉴定程序合法，符合作为诉讼证据的法律要件，可作为诉讼证据，对贺丰石材公司诉称及重新鉴定的申请本院不予采信。【2019】新医临鉴字第0421号《鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年7月27日外伤致黄世江后尿道断裂、骨盆粉碎性骨折等，目前遗留重度尿道狭窄，伤残登记为七级，骨盆骨折严重畸形愈合，伤残等级为九级；因黄世江有两处伤残等级，选择较重七级按照40%计算，另加九级伤残递增2%，合计为42%，原审法院按42%计算伤残赔偿金正确，本院予以支持；根据新疆维吾尔自治区高级人民法院最新相关要求：从2020年6月1日起，全区人民法院有关人身损害赔偿案件将统一适用城镇居民人身损害赔偿标准；该案应依据城镇居民人身损害赔偿标准计算伤残赔偿金为275,217.6元（32764×20年×42%），故对上诉人黄世江上诉请求予以支持。三、贺丰石材公司上诉称：2017年7月15日黄世江出具收条，证明“2015年7月27日至2017年7月15日收到医药费、生活费、住宿费、车费等181,211元”，包括误工费、护理费、伙食补助费，但未能提供证据证实：误工费、护理费、伙食补助费的具体数额，原判决已将交通费予以剔除并支持误工费、护理费、伙食补助费，符合本案客观事实，本院予以支持。综上所述，上诉人黄世江的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初2142号民事判决第一、第二、第四、第五判项；二、变更新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初2142号民事判决第三项为：被告博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司于本判决生效后十日内向原告黄世江赔偿伤残赔偿金275,217.6元；一审案件受理费4,313元，由博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限负担3,622.92元，由黄世江负担690.08元。二审案件受理费8,607.76元由博尔塔拉蒙古自治州贺丰石材有限公司负担。本判决为终审判决。   审判长 多思别克居马西  审判员 张涛             审判员 姜斌              二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 一 日 书记员 侯照              1