呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1518号上诉人（原审原告）：马莉，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：程杰，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古星烨商业运营管理有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路闻都世界城1号商业3层306室。法定代表人：王辉宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：布乃文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人马莉因与被上诉人内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）定金合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马莉上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初3899号民事判决,查明事实返还马莉定金或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费由星烨公司承担。事实和理由:一、一审法院认定部分事实有误,未依职权查明主要事实,理由如下:1.马莉的一审代理律师工作严重失职,一审开庭后法院要求代理律师庭后确认马莉是否委托代理人黄瑛代为办理撤场申请的事实。不论庭前还是庭后,马莉多次明确告诉代理律师从未委托过黄瑛办理过此事,代理律师未在庭上回复,庭后也未答复法院,导致一审法院作出确认撤场申请是马莉意思表示的错误认定。2.通过庭审记录、一审判决、星烨公司自认等事实，法院、涉案双方都已认定撤场申请不是马莉本人签字，已经能够证明马莉对撤场申请明确作出否定的意思表示,不必要再追认该事实。二、撤场申请中黄瑛是否有代理权应当由星烨公司承担举证责任,否则将承担不利后果。根据法律规定和通过庭审记录中第10页法院查明事实中,黄瑛是否有代理人权限应当由星烨公司举证,否则将由星烨公司承担不利后果。庭审至今,星烨公司未提交任何证据证明,因此应当由星烨公司承担举证不能的不利后果,应当返还马莉定金。三、星烨公司未按约定提供可正常经营使用的租赁商铺,造成马莉无法入场装修使用,无法达到合同目的。1.星烨公司提供的商铺未取得商铺建筑工程消防验收合格证,未达到开业标准即开始计租,违反事先承诺和定金协议约定。马莉与星烨公司在2018年5月23日签订《闻都家居建材城二期铺位铺位定金协议》,定金协议中第四条约定:若遇乙方选定的铺位,因客观原因甲方无法租赁给乙方,或因消防、规划等原因修改设施,改变走道需调整乙方原定铺位,乙方需给予配合,同时乙方有权与甲方另行协商调整更换铺位置,协商不成的,乙方可向甲方要求退还定金。2018年6月5日星烨公司通知马莉入场装修并开始计租,但当时根本不具备入场条件和开业标准。首先,星烨公司未取得商铺建筑工程消防验收合格证;其次,商场内部仍在大规模装修,铺内暖气等硬件设施未达到开业标准;而且，主要通行道路没有施工完毕,导致马莉无法入场实际经营。2.《定金协议》第六条约定:在闻都世界城工程结束后,星烨公司通知马莉进场装修。在签订《定金协议》后,星烨公司的商铺工程还未结束就通知马莉进场,并要求先行缴纳各种押金,无故增设签约条件,违反协议约定。四、星烨公司应按《定金协议》约定退还马莉定金。根据《定金协议》中第十三条明确约定:如果由于星烨公司原因导致马莉无法经营的,星烨公司将无息退还定金。双方签订协议时该商铺多项硬件设施及消防验收均无法达到开业标准,存在严重安全隐患,马莉无法入场并经营。星烨公司应按《定金协议》的约定退还马莉定金。综上所述,星烨公司存在明显违约的过错行为,极大地损害了马莉的合同权益,而在这种情况下一审法院却判决星烨公司不承担任何违约责任,明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,损害了当事人的合法权益。请二审法院对本案依法改判或发回重审。星烨公司辩称，马莉的上诉请求违反诚信原则，请求驳回上诉请求，维持原判。首先，马莉委托黄瑛办理撤场申请的事实，星烨公司在一审庭审中已经提交应由马莉持有的定金协议及收据原件证明，对委托关系的存在履行了举证义务。其次，马莉称未委托黄瑛办理撤场事宜，然而黄瑛却拿着马莉的定金协议及收据原件去星烨公司处办理撤场申请。黄瑛向星烨公司提交的定金协议及收据原件是如何取得？黄瑛是如何知道要拿着定金协议及收据原件去星烨公司处办理撤场申请？且在与马莉沟通撤场事宜时，马莉称因自己在外地，委托二姨黄瑛代办撤场事宜，由此可以得知是马莉将定金协议及收据原件交给黄瑛，并委托黄瑛去星烨公司处办理撤场事宜。最后，自签订定金协议之后星烨公司从未收到过马莉遗失定金协议及收据原件的通知。2018年10月15日黄瑛办理撤场申请后马莉也一直未向星烨公司提出异议。综上，马莉委托黄瑛代办撤场事宜是客观事实，而马莉时隔一年后提出返还定金的请求，违反诚信原则。一审法院认定事实清楚，请求驳回马莉的上诉请求。马莉向一审法院起诉请求：1、判令解除马莉、星烨公司之间签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议书》；2、判令星烨公司向马莉返还定金3万元；3、本案诉讼费及其他相关费用由马莉承担。一审法院认定事实：马莉围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、诚意金协议、信用卡交易明细、进场通知，拟证明马莉、星烨公司于2017年7月31日签订诚意金协议，马莉、星烨公司签字盖章，系有效合同。2018年5月23日向星烨公司支付3万元，用于履行定金协议的义务。2018年7月1日星烨公司通知马莉进场装修，双方签订的定金协议合法有效。2018年7月1日通知进场时，而此时星烨公司的消防验收未合格，根据消防法的规定，未经消防验收不得经营，根据《闻都家居建材城二期铺位定金协议》第十三条：如果由于星烨公司原因，导致马莉无法正常营业，星烨公司将无息退还定金，因此，星烨公司应向马莉退还定金3万元。2、（2019）内0104民初825号民事判决书，证明星烨公司与马莉签订定金协议后，根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定，星烨公司逾期，马莉进场装修签订合同时并未经过消防安全验收，不具备正常营业条件。因此，根据定金协议第十三条规定，由于星烨公司原因，导致马莉无法经营，星烨公司将无息退还定金。星烨公司提交了定金协议、撤场申请书，拟证明马莉与星烨公司于2018年5月23日签订《定金协议》，双方约定马莉（乙方）租赁闻都家居建材城17号楼B1022号铺位，并向星烨公司（甲方）缴纳3万元定金，同时星烨公司将铺位留给马莉，今后转为铺位租金，定金为双方签订租赁合同的担保，若马莉不租赁该铺位，定金将不予退还。第十条约定，马莉接到星烨公司进场装修通知之日起15天内，必须办理进场装修手续并开始装修施工，否则视为马莉自动放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议，将收回该铺位另行出租，马莉所缴纳租金等一切费用将不予退还。2018年10月15日，因马莉自身原因，向星烨公司提出撤场申请书，同意星烨公司收回摊位另行出租，缴纳的定金3万元可不予退还，马莉不再追要。同时向星烨公司交回了定金协议和收据原件，马莉是自愿向星烨公司提出撤场申请，因此无权要求星烨公司退还定金。庭后星烨公司补交了马莉向星烨公司交回的《定金协议》和收据原件。经审查，上述证据符合真实性、合法性、关联性的要求，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：马莉与星烨公司签订《闻都家居建材城二期铺位定金协议》（以下简称《定金协议》），约定向星烨公司租赁闻都家具建材城17号楼B1022号铺位。《定金协议》签订后，马莉通过信用卡交纳定金3万元。2018年10月15日，马莉向星烨公司申请撤场，称由于市场大环境低迷，加上个人原因，同时为配合商场招商，向星烨公司申请撤场，同意商场收回摊位另行出租，之前交纳定金3万元商场不予退还，并向商场交回《定金协议》原件及收据原件。一审法院认为，经法庭归纳双方确认，本案争议焦点为：1、《定金协议》是否应解除；2、星烨公司是否应退还马莉定金6万元。对此，一审法院分析如下：马莉主张星烨公司提交的撤场申请中非马莉签名，但马莉是否委托代理人黄瑛代为办理此事需庭后核实，马莉庭后未答复，结合马莉已将《定金协议》和收据原件交回星烨公司处的事实，可以确认马莉的撤场申请系其真实意思表示，马莉委托代理人黄瑛代办。关于《定金协议》是否应解除一节，因马莉已于2018年10月15日向星烨公司提交撤场申请，就双方签订《定金协议》交纳定金3万元一事进行了协商处理，故《定金协议》应视为已履行完毕，无解除之必要，故马莉要求解除双方签订的《定金协议》，一审法院不予支持。关于星烨公司是否应退还马莉定金3万元一节，因马莉已向星烨公司提交撤场申请，双方已就撤场一事协商完毕，马莉同意星烨公司不退还定金3万元应视为对其权利的处分，其在出具撤场申请后又要求星烨公司退还定金违反诚信原则，故该诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告马莉的诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由原告马莉负担。本院二审期间，马莉举示三组新证据。第一组新证据：1.定金协议（复印于一审时星烨公司提交的证据），2.借记卡账户历史明细清单，3.收据、手机转账微信截图（复印于一审时星烨公司提交的证据），4.现场施工的照片，5.短信通知，6、（2019）内0104民初826号民事判决，拟共同证明：第一，马莉和星烨公司在2018年5月23日签订了闻都家居建材城二期铺位定金协议。订金协议上分别约定了马莉租赁的铺位是17号楼B1022号，面积149平方米，铺位的租金是每月75元每平米，每月租金是11175元，马莉,支付了3万元定金。第二，星烨公司短信通知马莉从2018年6月5日开始计租，按协议约定马莉1022号铺位付的3万元定金在2018年8月25日全部消耗完毕。而当时商场大部分商铺主要通行道路都没有施工完毕，各项硬件设施均没有达到开业的标准，商铺无法交付使用，马莉根本不可能进入商场进行装修和营业。第三，通过（2019）内0104民初826号民事判决查明星烨公司是在2018年11月29日消防验收合格。就算是2018年11月29日验收合格，那从签订之日5月23日起到消耗完毕之日2018年8月25日，在这期间现场无法进行交付使用，未进行消防验收不具备正常营业标准，马莉无法正常营业。完全属于定金协议中第十三条约定，由于星烨公司原因导致无法正常营业的，应当无息退还定金。第四，马莉与（2019）内0104民初826号民事判决中的原告刘宏是在同一时间，同一地点与星烨公司签订的定金协议，而且后期的事实和理由都是相同的，呼和浩特市玉泉区人民法院判决退还刘宏定金12万元，同样判例星烨公司应当返还马莉3万元定金。第二组新证据：1.（2019）内0104民初3899号开庭笔录（复印件），2.撤场申请书（复印件），3.调解协议书，4.招商银行账户历史交易明细表，拟共同证明：在开庭笔录第11页，星烨公司已经自认撤场申请不是马莉本人签字，而是黄瑛代签，在开庭笔录第11页法庭要求星烨公司举证，证明马莉授权黄瑛的证据，逾期则要承担不利的后果，星烨公司也同意，但庭后至今都未提供该证据证明。因此，星烨公司应当承担举证不利的后果。第二，一审判决在开庭笔录上明确庭后核实星烨公司是否授权黄瑛代为办理此事，而马莉已经明确告诉一审律师没有授权过黄瑛代签的事实，而且从来不认识黄瑛这个人。是因为律师个人原因没有及时回复，晚了一会法庭就已经先下判决了，但是法庭没有依职权查明事情经过，因为未回复而视为是有授权，对此马莉也发表了异议。因此，以上证据证明是律师失职没有及时回复法庭，但是马莉已经通过这些证据明确告诉律师没有授权黄瑛。第三组新证据：（2019）内0104民初820号民事判决，拟证明：业主刘某某起诉星烨公司返还诚意金胜诉。星烨公司的质证意见为：对于第一组新证据：对马莉提交的定金协议及收据复印件三性不认可，可以证明马莉已将定金协议及收据原件交回，马莉申请撤场。所以说撤场申请是马莉对自身权利的处分，属于马莉的意思表示。对施工照片三性不认可，无法显示是哪个工程。短信通知截图认可。判决书真实性认可，但是证明问题不认可，因为这个判决书和马莉没有任何关系。对于第二组新证据三性均不认可。马莉提交的呼和浩特市玉泉区人民法院的开庭笔录及撤场申请均是复印件，调解协议书及招商银行账户历史明细表与本案无关。对第三组新证据的真实性认可，证明问题不认可。定金和诚意金的协议及收据是分别订立和出具的。本院二审查明的其他证据与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案《定金协议》是否应解除，并由星烨公司退还马莉定金。星烨公司称2018年10月15日马莉委托他人代办撤场事宜并代签《撤场申请书》，同时交回《定金协议》及收据原件。马莉一方对代办事实不予认可，并称系为退还诚意金才按对方要求将《定金协议》及收据原件系交回。因马莉与星烨公司均认可针对诚意金，双方另行签订协议并出具收据，故马莉所称将《定金协议》及收据原件交回系为退还诚意金的意见本院不予采纳。对于星烨公司主张的前述事实本院予以确认。因马莉提交《撤场申请书》，双方对《定金协议》中交纳3万元事宜已进行协商处理，《定金协议》视为履行完毕，已无解除必要。《撤场申请书》上写明马莉不再追要3万元定金应视为其对自身权利的处分，故其在出具《撤场申请书》后又要求星烨公司退还定金违反诚信原则，对退还定金的诉求本院不予支持。综上所述，马莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由马莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 姜 怡审 判 员 蔡世杰 二〇二〇年六月八日法官助理 齐兴宇书 记 员 翟 玥