宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终354号 上诉人（原审被告）：宁夏云海建设工程有限公司,住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区花园街100号。 法定代表人：李嘉诚，任总经理。 委托诉讼代理人：杨海博，宁夏宁银律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏盛昌建筑劳务有限公司,住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区宁夏国际小商品交易中心12号楼4号。 法定代表人：王仲龙，任经理。 委托诉讼代理人：李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司,住所地宁夏回族自治区彭阳县白阳镇政府街65号。 法定代表人：周建，任董事长。 委托诉讼代理人：郑凌云，男，1977年12月10日出生，汉族，该公司总经理，现住宁夏彭阳县。 委托诉讼代理人：慕雯，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏云海建设工程有限公司（以下简称“云海公司”）因与被上诉人宁夏盛昌建筑劳务有限公司（以下简称“盛昌公司”）、原审被告彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司（以下简称“绿都公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏云海建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨海博、被上诉人宁夏盛昌建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李德隆、原审被告彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司的委托诉讼代理人郑凌云、慕雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁夏云海建设工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销彭阳县人民法院所作出的（2019）宁0425民初1192号民事判决，将该案发回重审，或在查明案件事实后依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院认定事实不清，涉案施工图纸未经质证即作为鉴定依据，属于程序违法，据此出具的鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。原审过程中，法院未组织各方对被上诉人宁夏盛昌建筑劳务有限公司(以下简称“盛昌公司”)提交的图纸进行质证。宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称“斯奥公司”）将未经质证的证据材料作为鉴定依据，违反了鉴定规则，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(最高法法释[2001]33号)第四十七条的规定，鉴定程序违法，据此作出的鉴定结论不应作为认定案件事实的依据，原审法院据此查明“盛昌公司完成的8栋楼基础部分造价为1123811.05元、现场临时设施造价为249818元、争议项钢筋防腐造价为26930元”属于认定事实不清。二、原审法院适用法律错误，合同解除后违约金条款随之终止，昌盛公司要求云海公司支付违约金缺乏法律依据，原审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金违反法律规定。20l8年7月24日，原审被告彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司(以下简称“绿都公司”)与云海公司签订建设工程分包合同，将彭阳县茹河新时代广场工程发包给云海公司。2018年8月2日，云海公司与盛昌公司签订建设工程分包合同，将上述工程的劳务分包给盛昌公司。2019年4月17日，云海公司起诉要求解除与盛昌公司的分包合同。2019年5月l0日，经彭阳县人民法院作出(2019)宁0425民初1016号民事判决，解除云海公司与盛昌公司的建设工程分包合同。合同解除后，原合同中违约金条款亦随之终止，盛昌公司可依据《合同法》第九十七条的规定要求赔偿损失，但无权依据已经终止的违约金条款要求云海公司支付违约金。当庭补充：涉案劳务分包合同已经突破了劳务分包合同的范围，已经涉及了工程主体的施工内容，应属于无效合同。 宁夏盛昌建筑劳务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，处理正确。理由如下：1.确定工程造价系上诉人与被上诉人选定鉴定机构鉴定的，上诉人与被上诉人就工程鉴定量经公证处确定，双方均无异议；2.上诉人在工程施工过程中，上诉人单方解除合同，给被上诉人造成损失。故上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁夏盛昌建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.要求云海公司支付工程款496036.9元、材料设备款212964元、图纸以外用工费127900元、剩余材料清场费60000元、违约金164900元（3.4万平方米×485元×1%）、保证金500000元，合计1561800.9元；2.要求绿都公司对以上债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年7月24日，绿都公司与云海公司签订建设工程施工合同，绿都公司将彭阳茹河新时代广场工程发包给云海公司施工。2018年8月2日，盛昌公司与云海公司签订建设工程分包合同，云海公司将其承包的彭阳茹河新时代广场工程中的劳务分包给盛昌公司施工，工程价款的计算方式为每平方米485元（不含税），施工面积约34000平方米。同时约定，盛昌公司向云海公司支付保证金500000元，任何一方单方违约按合同价款的1%支付对方违约金。合同签订当日，盛昌公司向云海公司支付保证金500000元，并组织人力进行施工。2018年11月，盛昌公司因天气原因停止施工。2019年4月11日，绿都公司与云海公司解除了建设工程施工合同。2019年4月17日，云海公司向本院提起诉讼，要求解除与盛昌公司之间的建设工程分包合同，并对盛昌公司已完成的工程进行了公证。2019年5月10日，本院作出（2019）宁0425民初1016号民事判决，解除云海公司与盛昌公司之间的建设工程分包合同。依盛昌公司申请，本院委托斯奥公司对盛昌公司已完成的工程量等事项进行司法鉴定。经鉴定，盛昌公司完成的8栋楼基础部分造价为1123811.05元、现场临时设施造价为249818元、争议项钢筋防腐造价为26930元。同时查明，云海公司向盛昌公司支付工程款1150000元。绿都公司与云海公司解除建设工程施工合同后，云海公司将临时设施及部分材料转卖给绿都公司，并对工程价款等进行了结算。经结算，绿都公司应支付工程款3137684.34元、临时设施及部分材料款1322268.75元、保证金2000000元，绿都公司已将全部价款支付完毕。盛昌公司预先垫付鉴定费33000元。 一审法院认为，本案的争议焦点有四个。一是盛昌公司已完成工程的具体价款；二是盛昌公司主张的违约金是否成立；三是云海公司是否应返还盛昌公司保证金；四是绿都公司是否应对欠款承担连带责任。关于第一个争议焦点。合同解除后，双方未就已完成的工程价款进行结算。盛昌公司完成了8栋楼基础部分及临时设施，云海公司将临时设施又转卖给绿都公司，因此，工程总价款应包括楼基础工程款及临时设施工程款。依盛昌公司申请，本院委托斯奥公司对工程造价进行了鉴定。经鉴定，8栋楼基础部分工程款为1123811.05元，临时设施工程款为249818元，共计1373629.05元。绿都公司已经支付1150000元，还应支付223629.05元。对于盛昌公司主张的钢筋防腐费用26930元，盛昌公司在勘查现场时并未提出，该费用斯奥公司亦根据盛昌公司的陈述作出的认定，故盛昌公司主张的该项费用证据不足，本院不予支持。对盛昌公司主张的剩余材料清场费60000元，因其未提供证据证明，本院不予支持。对盛昌公司主张的材料、设备款212964元及图纸以外用工费用127900元，该费用已包含在临时设施工程款中，不宜重复计算。云海公司称，临时设施的材料均由其提供。双方合同约定部分临时设施材料由盛昌公司提供，施工现场勘查记录也明确记载了盛昌公司提供材料的情况。现云海公司称临时设施的材料由其提供，其对该主张负有举证责任，但其未提交证据予以证实，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除。绿都公司将茹河新时代广场工程发包给云海公司后，云海公司又与盛昌公司签订了劳务分包合同，将该工程的劳务工作分包给盛昌公司。该分包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应受法律保护。在合同履行过程中，云海公司单方毁约，导致合同解除，盛昌公司有权要求云海公司承担违约责任。合同约定，任何一方单方违约，按合同价款的1%赔偿对方违约金。该约定符合法律规定，故云海公司应按合同价款的1%支付盛昌公司违约金。双方约定工程价款为每平方米485元（不含税），建筑面积为34000平方米，合同总价款为16490000元，违约金应为164900元，云海公司应予以支付。关于第三个争议焦点。云海公司收取盛昌公司保证金500000元，该保证金系云海公司基于双方之间的分包合同取得的，现分包合同已经解除，云海公司应予以返还。关于第四个争议焦点。《解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，发包方承担责任的前提是存在欠付工程款的情形。本案中，绿都公司与云海公司解除合同后，向云海公司付清了全部款项，不存在欠付工程款的情形。因此，盛昌公司要求绿都公司承担连带责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。另，云海公司单方违约导致合同解除，合同解除后又未对工程款进行结算。盛昌公司为维护其合法权益，向本院申请司法鉴定，并预先支付鉴定费33000元，该费用应由云海公司予以返还。综上，盛昌公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏云海建设工程有限公司支付原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司工程款223629.05元；二、被告宁夏云海建设工程有限公司支付原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司违约金164900元；三、被告宁夏云海建设工程有限公司返还原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司保证金500000元；四、被告宁夏云海建设工程有限公司返还原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司鉴定费33000元；五、驳回原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司其他诉讼请求。（以上有给付内容的判项于本判决生效后十五日内履行。）案件受理费18856元，减半收取计9428元，原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司负担2741元，被告宁夏云海建设工程有限公司负担6507元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原审被告绿都公司将茹河新时代广场工程发包给上诉人云海公司后，云海公司又与被上诉人盛昌公司签订了劳务分包合同，将该工程的劳务工作分包给盛昌公司。在合同履行过程中，云海公司单方毁约，导致合同解除，盛昌公司有权要求云海公司支付剩余工程款并依据合同约定承担违约责任。云海公司称涉案一审法院判决所依据的鉴定报告中使用的图纸未经其质证致鉴定程序违法，但经查，一审法院委托鉴定人对涉案工程进行鉴定时，通知了各方当事人到现场进行勘察并指认施工范围，盛昌公司及绿都公司都按期到达现场，且绿都公司对盛昌公司提供的涉案鉴定意见中所使用的工程图纸进行了确认，双方亦结合图纸对现场施工范围进行了指认，上诉人云海公司未到现场，亦未向法院说明理由，视为其对权利的放弃。故上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人称其与被上诉人签订的涉案合同已经解除，违约金条款随之终止，盛昌公司依据合同约定要求其支付违约金缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，盛昌公司要求云海公司根据合同约定支付其违约金有事实和法律依据，故云海公司的该项上诉请求亦不能成立。 综上所述，宁夏云海建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18856元，由上诉人宁夏云海建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  王凤萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年六月二日 书记员  虎红丽