山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1685号上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张全仁，男，汉族，1948年1月26日出生，住平原县。委托诉讼代理人：朱云鸿，平原龙门法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：季景岗，男，汉族，1961年9月4日出生，住德州市德城区。委托诉讼代理人：季海涛，男，汉族，1989年11月20日出生，住德州市德城区。系季景岗之子。上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称地鑫公司）因与被上诉人张全仁、季景岗追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东地鑫实业集团建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销平原县人民法院作出的（2019）鲁1426民初1907号民事判决书第一项内容，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人地鑫公司与被上诉人张全仁之间不存劳务关系,不应向被上诉人张全仁支付劳动报酬。(1)一审法院依据“村委会证明结合范炳生的通话录音及其为被上诉人张全仁出具的拖欠报酬的证明,可以认定被上诉人张全仁实际提供了劳务”是不符合事实。一审庭审中,被上诉人张全仁提交的村委会证明“西任村民张全仁自2013年6月19日在山东地鑫实业集团建筑工程有限公司做保卫工作,约定工资每月1500元”,平原县坊子乡西任铺村村民委员不属于劳务关系的当事人,无法证实被上诉人实际工作及工资情况,证明内容不属于村民委员会的职责范围内,出具的证明不具有证据效力,且该证明与本案无关联性,不应作为本案定案依据。一审庭审中,被上诉人张全仁提交与其所谓范炳生之间的电话录音,被上诉人张全仁未提交证明所谓范炳生身份属性的证据,也未提交任何证明所谓范炳生与本案存在关联的证据,该电话录音不能证明被上诉人张全仁的主张,且该电话录音的真实性无法核实,不应作为本案定案依据。一审庭审中,被上诉人张全仁提交所谓范炳生出具的证明,该证明作为证人证言,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定:“证人应当出庭作证接受当事人的质询”,范炳生作为证人未出庭作证,无法核实该证明的真实性,且该证明只是载明2013年6月19日至2017年11月19日被上诉人在平原通益水产从事所谓的保卫工作,而被上诉人张全仁并未提交2017年11月19日至今提供劳务的证据。一审被上诉人季景岗未参加庭审,被上诉人张全仁的主张无法核实,因此结合村委会证明、范炳生的通话录音及拖欠报酬的证明无法证实被上诉人张全仁实际提供了劳动报酬。(2)一审法院认定“被上诉人张全仁与上诉人地鑫公司之间存在劳务关系”、“上诉人地鑫公司应支付给被上诉人张全仁报酬”是错误的。上诉人地鑫公司已将涉案工程转包给被上诉人季景岗,平原通益水产工地的保卫工作由被上诉人季景岗自己安排,上诉人对此并不知情,且被上诉人张全仁陈述是被上诉人季景岗找其到平原通益水产工地从事保卫工作并由被上诉人季景岗为其发放工资,被上诉人张全仁与上诉人地鑫公司之间不存在劳务关系,不应向被上诉人张全仁支付劳动报酬。综上所述,一审法院认定事实不清,上诉人地鑫公司与被上诉人张全仁之间不存劳务关系,不应向被上诉人张全仁支付劳动报酬,请求依法撤销平原县人民法院作出的(2019)鲁1426民初1907号民事判决书第一项内容,并依法改判。张全仁辩称，平原县人民法院作出的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉。季景岗辩称，1、关于本案涉及平原的山东通益水产食品市场工程项目，季景岗作为个人进场施工借用地鑫公司资质进行承包。2、季景岗于2018年初突发疾病，上下肢瘫痪，生活不能自理，长期卧床，由于季景岗突发疾病至今未康复不能到庭，特委托季海涛全权代理。3、关于山东通益水产食品市场项目，是平原县政府招商引资项目，施工过程中由于建设方一系列原因导致工程停工，至今尚欠巨额工程款，关于工程停工及欠款问题县政府和建设方也一直没有给出明确的答复，后来变成所俗称的“烂尾楼”。近几年的事情就不很清楚了。4、关于本案一审原告诉求的警卫劳务费问题，季景岗向一审原告支付过工资，具体数额和支付方式不清楚，因阅卷时没有季景岗欠条，但一审中，一审原告提供范炳生工资证明条一份，假设该证明条真实有效，范炳生也在证明中注明的很清楚2013年6月19日到2017年11月19日为止，明确注明了劳务的截止日期，一审原告主张劳务费至今，这种无休止提供劳务，不符合正常的生活常理，一审法院所欠工资的具体数额认定依据不足，无事实和法律依据，理应发回重审。张全仁向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告自2013年6月19日至今的工资8.1万元；2.被告承担诉讼费用。庭审中，张全仁变更诉讼请求为：给付工资8.85万元。一审法院认定事实：2013年，地鑫公司承包山东通益水产食品市场1#楼1-A、1-B、1-C工程项目，季景岗负责工程具体施工工作。2013年6月19日，季景岗找到张全仁，让其在该工程中担任警卫工作，约定每月报酬1500元，张全仁自2013年6月19日工作至今。期间季景岗共支付张全仁报酬1.3万元，委托范炳生支付张全仁报酬1.4万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、张全仁与地鑫实业公司是否存在劳务关系或劳动关系的问题；2、地鑫实业公司与季景岗是否承担支付报酬的责任的问题；3、本案是否超过诉讼时效问题；关于焦点一：首先，张全仁称季景岗口头让其到涉案项目工地做警卫工作，没有签订合同，只约定报酬每月1500元。一审法院认为，村委会证明结合范炳生的通话录音及其为张全仁出具的拖欠报酬的证明，可以认定张全仁实际提供了劳务，张全仁自认季景岗和范炳生向其支付过劳务报酬，故根据以上事实能够认定季景岗让张全仁从事警卫工作。其次，季景岗是地鑫实业公司内部工作人员还是从地鑫实业公司承包工程的承包人，对此地鑫实业公司应当提供证据。庭审中，地鑫实业公司称涉案项目是地鑫实业公司转包给季景岗的，但未提供相关转包合同，故地鑫实业公司应当承担举证不能的不利后果，在没有证据证明其与季景岗之间存在承包关系的情况下，可以认定季景岗是地鑫实业公司的内部工作人员，故季景岗找让张全仁担任警卫工作的行为应当认定是季景岗的职务行为，张全仁实际是为地鑫实业公司而非季景岗提供劳务。综上，张全仁与地鑫实业公司之间存在劳务关系。关于焦点二，由于张全仁与地鑫实业公司之间存在劳务关系，张全仁实际提供了劳务，故地鑫实业公司作为接受劳务一方应当按约定支付报酬。张全仁自认季景岗和范炳生已经向其支付过报酬2.7万元，剩余报酬款8.85万元，地鑫实业公司应支付给张全仁。关于焦点三，2013年6月19日至今，张全仁一直在涉案项目工地担任警卫工作提供劳务，故本案诉讼时效尚未开始起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告张全仁劳务报酬8.85万元。二、驳回原告张全仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2012.5元，由被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据两份，证据一，地鑫公司承包协议一份，用以证明2013年10月20日，上诉人地鑫公司与被上诉人季景岗签订该协议约定，上诉人地鑫公司将涉案工程承包给被上诉人季景岗由被上诉人季景岗负责工程的具体组织、管理和施工，独立承担该工程的民事及其他法律责任。上诉人是被上诉人季景岗雇佣的人，应当由其自己支付工资。证据二，付款明细，用以证明上诉人地鑫公司向被上诉人季景岗支付工程款。被上诉人张全仁质证认为，两证据不是新证据，一审法院庭审笔录很明确，责令上诉人在七天之内将该证据提交法庭。但是七天内没再提交，在一审法院已经调查过。第二，季景岗签订这份合同，实际上是季景岗已经没有相应的经济支付能力，所以说地鑫公司就应该承担被上诉人张全仁相应的劳动报酬。一审判决上诉人支付被上诉人张全仁劳动报酬合理合法。对证据二有异议，该证据并不能说明是上诉人支付给季景岗通益水产工地的工程款也不能说明这笔款项是用于发放工人工资的款项，所以说收款收据和本案没有关联性。被上诉人张全仁对该证据不予认可，不应作为本案证据使用。季景岗质证认为，对承包协议的真实性无异议，与其陈述的第一条相互印证，对证据二，这些事不清楚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点问题为：一、被上诉人张全仁与上诉人是否存在劳务关系的问题；二、上诉人是否应支付被上诉人劳务报酬的问题。针对第一个焦点问题，地鑫公司提供的其与季景岗签订的转包合同等证据材料，能够证明其将涉案工程转包给季景岗组织施工，而季景岗主张其系借用上诉人地鑫公司的资质实际施工。就季景岗而言，无论地鑫公司与季景岗是转包关系，还是借用资质关系，季景岗与其招聘的人员张全仁成立雇佣关系，季景岗与张全仁口头约定每月报酬1500元，张全仁自2013年6月19日工作至今，期间季景岗共支付张全仁报酬1.3万元，委托范炳生支付张全仁报酬1.4万元，截至2019年11月19日，扣除已支付的劳务费2.7万元，季景岗应向张全仁支付劳务费8.85万元。而针对地鑫公司而言，张全仁与地鑫实业公司既不存在人身依附性，也不存在经济从属性，故张全仁与地鑫实业公司之间不具有劳动关系或者劳务关系。针对第二个焦点问题，季景岗虽然因病不能以实际施工人的身份实际施工，但并没有与张全仁解除雇佣关系，张全仁继续为季景岗提供劳务，季景岗应当按照约定向张全仁支付劳务费。根据地鑫公司主张将涉案工程转包给不具有用工主体资格的季景岗个人组织施工的自认，依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第三条“明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”的规定和原劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的通知精神，地鑫公司应当对季景岗欠付张全仁的劳务费，承担连带清偿责任。综上所述，山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1906号民事判决第一项为“被上诉人季景岗于本判决生效后七日内支付被上诉人张全仁劳务报酬8.85万元，上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司承担承担连带清偿责任”；二、维持山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1906号民事判决第二项，即驳回原告张全仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2012.5元，由被上诉人季景岗、上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担；二审案件受理费2013元，由被上诉人季景岗、上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年六月二十四日法官助理史洪军书记员杨丽