新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终664号   上诉人(原审被告)：颜世发，男,1972年5月24日出生,汉族，乌鲁木齐市米东区教育局教师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人(原审原告)：段晓虹，女,1971年11月9日出生,汉族,乌鲁木齐市米东区教育局教师,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人颜世发与被上诉人段晓虹民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜世发，被上诉人段晓虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   颜世发上诉请求：请求依法撤销原审判决的第二项；依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求:依法判令被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用及邮寄送达费。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当。被上诉人向一审法院提交的2015年10月6日的借条是上诉人收回此前所出具的5张借条重新出具的。在借条上没有明确利息的给付方式。这就是一种约定不明确的表现。并且在2019年2月3日上诉人归还被上诉人借款30,000元时，被上诉人明确收到的是偿还借款本金,这就进一步证实双方对利息这块约定不明确.而且也证实利息被上诉人已经于出具收条时放弃了。一审法院认为上诉人向被上诉人借款50万元未还，应承担继续履行，这是正确的。但是不应当向被上诉人支付利息。   段晓虹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我分五次借款给上诉人，上诉人按照月息2%向我连续20次固定时间，有规律的转账，证明是有利息的。三次录音和七次短信催款中，上诉人没有对利息提出异议，表示愿意给利息，愿意以房抵债，我方不可能是无息借款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。   段晓虹向一审法院起诉请求：1、请求判令颜世发偿还借款本金500，000元整；2、请求判令颜世发给付利息557，400元［730，000元×月利率2％×26个月（2015年10月6日至2017年12月6日）＋530，000元×月利率2％×13个月（2017年12月6日至2019年1月6日）＋500，000元×月利率2％×4个月（2019年1月6日至2019年5月6日）］，合计1，057，400元整；由被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年2月23日，颜世发向段晓虹出具借条1张，载明借到段晓虹现金200，000元。颜世发在借款人处签名。2014年3月25日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款4，000元，同年4月24日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款4，000元。   2014年4月23日，颜世发向段晓虹出具借条1张，载明借到段晓虹现金70，000元。颜世发在借款人处签名。2014年5月24日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款5，400元。   2014年5月27日，颜世发向段晓虹出具借条1张，载明借到段晓虹现金60，000元。颜世发在借款人处签名。2014年6月24日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款6，600元。同年7月25日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款6，600元。同年9月2日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款6，600元。同年9月26日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款6，600元。   2014年10月9日，颜世发向段晓虹出具借条1张，载明借到段晓虹现金200，000元。颜世发在借款人处签名。2014年10月22日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。同年11月27日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。同年12月24日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。2015年1月22日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。2015年2月25日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。2015年3月22日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款10，600元。   2015年3月26日，颜世发向段晓虹出具借条1张，载明借到段晓虹现金200，000元。颜世发在借款人处签名。2015年4月22日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。同年5月18日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。同年6月19日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。同年7月25日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。同年8月24日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。同年9月18日通过该账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。   2015年10月6日，颜世发向段晓虹重新出具借条1张，载明借到段晓虹现金730，000元。颜世发在借款人处签名，并将此前五张收条收回。同年11月22日，颜世发通过其新疆天山农商银行农贸支行账户以卡卡转账方式向段晓虹还款14，600元。   2017年12月30日，段晓虹向颜世发出具收条1张，载明收到颜世发偿还借款200，000元。   2019年2月3日，段晓虹向颜世发出具收条1张，载明收到颜世发偿还借款30，000元。   段晓虹在庭审中自认前述两笔还款合计230，000元，为偿还本案借款本金。颜世发在庭审中认可段晓虹提交的全部借条，包含5张借条复印件以及1张借条原件。亦认可段晓虹提交的银行流水单，认可收到了段晓虹出借的全部款项合计730，000元。   2018年2月23日至2019年6月6日期间，段晓虹多次以短信、电话等方式向颜世发催要借款。其中，2019年1月14日，段晓虹向颜世发索款电话录音显示，双方说好的利息2分，颜世发未对段晓虹主张的利息提出异议。2019年1月22日，段晓虹向颜世发电话索款时，颜世发曾说“小段，利息多少钱？我得给你。”在段晓虹提出连本带息共1，030，000元时，颜世发表示双方谈不拢，但表示可以给段晓虹一套房子抵债。2019年1月22日的另一段电话录音显示，颜世发曾表示“我跟你说了，我能挺住，给你把530，000元还掉，我认为我就是。……”仍表示如果能尽快解决，愿意以一套房子抵债。   一审法院认为，本案的争议焦点为：颜世发与段晓虹是否就本案全部借款约定过利息为月利率2％；段晓虹所主张的借款本金及利息能否成立。段晓虹主张其与颜世发在借款时虽未在借条上写明月利率2％，但实际约定了月利率2％。并且在借款过程中，颜世发实际按照月利率2％向段晓虹支付了相应的利息。颜世发对此不予认可。根据庭审查明的事实，在2014年2月至2015年3月期间，段晓虹共计分5次向颜世发出借款项，合计730，000元。在段晓虹2014年2月23日首次向颜世发出借款项200，000元后，颜世发在此后同年的3月25日、4月24日分别向段晓虹还款各4，000元。在同年4月23日，借款金额增加至270，000元时，颜世发于5月24日向段晓虹还款5，400元。在同年5月27日，借款金额增加至330，000元后，颜世发于次月起连续4个月分别向段晓虹各支付6，600元。依次类推，在随后两次借款金额发生变更后，颜世发还款金额也以借款金额的2％为准逐月向段晓虹支付至2015年9月18日。此后，2015年10月6日，颜世发收回了此前所出具的5张借条。重新出具借条后，当月未支付利息，于2015年11月22日向段晓虹最后支付了一笔款项14，600元。颜世发在段晓虹多次向其索要利息的过程中，未直接对利息提出异议，也曾表示愿意还利息。并在段晓虹2019年1月22日向其索款时，仍认可欠段晓虹款项530，000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据段晓虹方举证证据，可以看出颜世发在段晓虹向其出借款项后，在每月相对固定的时间，即每月下旬按出借款项金额2％向段晓虹支付固定款项的事实。与段晓虹陈述的利息标准，即月利率2％得出的利息金额一致。段晓虹每次向颜世发出借借款的金额变化后，颜世发在每月固定还款期间内的还款金额亦随之变化，与段晓虹方的陈述可以相互印证。一审法院对段晓虹方主张其与颜世发方就本案借款口头约定月利率2％，颜世发按此标准履行了部分支付利息的义务的主张予以采信。本案中，段晓虹共计向颜世发分5笔出借借款合计730，000元。颜世发已向段晓虹偿还借款本金230，000元。现下欠段晓虹借款本金500，000元未还，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故，一审法院对段晓虹要求颜世发偿还借款本金500，000元的诉讼请求，予以支持。对于段晓虹要求颜世发给付利息557，400元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，2015年3月26日，段晓虹向颜世发出借借款数额达到730，000元，颜世发于次月起每月中下旬向段晓虹各支付利息14，600元。截止日期为2015年9月18日。同年10月6日，双方重新出具借条后，当月中下旬，颜世发未支付该月利息。而是于同年的次月即11月22日又支付了一笔利息14，600元，该笔还款应视为颜世发对双方同年9月中下旬至10月中下旬的利息进行了清偿。现段晓虹主张自2015年10月6日起算主张利息，与一审法院查明的事实不符。结合双方借款以及支付利息的综合情况，一审法院对段晓虹主张的利息，予以支持542，800元［730，000元×月利率2％×25个月（2015年11月6日至2017年12月6日）＋530，000元×月利率2％×13个月（2017年12月6日至2019年1月6日）＋500，000元×月利率2％×4个月（2019年1月6日至2019年5月6日）］。颜世发辩称与段晓虹之间未约定借款利息，所还款项均为偿还本案借款本金。与查明的事实不符，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、颜世发于本判决生效后十日内向段晓段晓虹偿还借款本金500，000元；二、颜世发于本判决生效后十日内向段晓虹给付利息542，800元。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为段晓虹向颜世发借款是否存在利息约定。根据一审查明事实，2014年2月至2015年10月期间段晓虹分五次向颜世发出借730,000元。二审中颜世发对借款的发生不持异议，但主张双方不存在利息的约定，借条上也未注明双方借款存在利息。然据一审法院查明，每次段晓虹出借款项后，颜世发均从次月起按照固定金额向段晓虹打款，打款数额均是当期发生借款金额的2%，符合段晓虹主张的月利率2%的陈述。原审法院认定颜世发每月支付的固定款项系按照月利率2%向段晓虹实际支付的利息。2015年10月6日，颜世发收回了此前所出具的5张借条，重新出具一张借款金额为730,000元的借条。并于2015年11月22日向段晓虹支付14，600元，依然是按照借款本金730,000元按照月利率2%支付了借款利息。由此可以认定颜世发在收回五张借条，重新出具借条后依然按照月利率2%实际支付借款利息。段晓虹认可颜世发偿还借款本金230,000元，颜世发亦认可尚欠段晓虹借款本金500,000元。原审法院按照借款本金500,000元，月利率2%计算利息并无不当。   综上所述，颜世发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,228元，由颜世发负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蔡联   审  判  员   王宏   审  判  员   张睿   二 〇 二 〇 年 六 月 八 日   书  记  员   袁洁