山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1123号 上诉人（原审第三人）：王银坤，男，1993年10月5日出生，汉族，住四川省南江县。 被上诉人（原审原告）：杨翠，女，1983年1月1日出生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：王海强，男，1981年6月20日出生，汉族，住临猗县，系杨翠丈夫。 被上诉人（原审被告）：临猗县金诺房地产经纪服务有限公司，地址临猗县民乐苑东门北边门面房第九家。 法定代表人：王肖玉，该公司经理。 原审第三人：昌俊峰，男，1986年7月4日出生，汉族，住临猗县。 上诉人王银坤因与被上诉人杨翠、被上诉人临猗县金诺房地产经纪服务有限公司（简称金诺公司）、原审第三人昌俊峰定金合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王银坤，被上诉人杨翠委托诉讼代理人王海强，被上诉人金诺公司法定代表人王肖玉，原审第三人昌俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王银坤上诉请求：1、撤销临猗县人民法院（2019）晋0821民初3218号民事判决书，并改判上诉人王银坤不承担返还被上诉人杨翠定金10000元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并不认识杨翠，也没有见过，更没有与她协商过卖房之事，是被上诉人临猗县金诺房地产经纪服务有限公司与上诉人协商的买房之事，当时上诉人明确告知该公司工作人员，所出售的房子是顶账房，目前不能办理产权证，该公司工作人员称买家愿意购买，主动给上诉人缴纳定金10000元。一审法院认定上诉人与开发商之间的房屋买卖合同无效，并不必然导致上诉人与被上诉人临猗县金诺房地产经纪服务有限公司的定金合同无效，故应返还上诉人杨翠定金的是被上诉人临猗县金诺房地产经纪服务有限公司而不是上诉人。为此上诉人提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨翠答辩称：一审判决合理合法，二审应维持一审判决结果。本案中一审原告杨翠与原审被告所签的定金合同为无效合同，上诉人王银坤基于无效合同，取得杨翠的１万元定金，故应返还一审原告。原审被告中介公司与其业务员即本案的第三人昌俊峰作为专业经纪服务公司，明知该争执的房屋没有预售许可证，也没有不动产登记证明，不应进入市场流通的条件，存在主观过错，故他们应赔偿原告损失。所以一审判决合理合法，二审应维持一审判决结果。 被上诉人金诺公司答辩称：我们在交易过程中告知了杨翠这是顶账房，在双方都同意的情况下，杨翠付了定金，我们把钱交给了王银坤。驳回上诉,维持原判。 原审原告杨翠向一审法院提出的诉讼请求为:要求被告临猗县金诺房地产经纪服务有限公司返还我房屋预付金壹万元及利息，以及本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月份，原告预购置房屋，经中介服务公司即本案金诺公司工作人员昌俊峰介绍并提供房源，昌俊峰带原告到运城涑水苑小区14号楼1单元5层502室进行现场考察，原告决定购买并于2019年10月27日向金诺公司交纳定金1万元，载明：“定金收据，兹收到买受人杨翠支付给本人的定金计人民币10000元整（大写壹万元整）。本人确认：上述款项系买受人用于购买运城市老运临路涑水苑小区14号楼1单元5层502室及其附属/间（平方米）储藏室/号车位（车库）而交付的定金。特立此据，以兹证明，单价2600元/平米，该定金不退还，收款人：王肖玉、金诺公司财务专用章，身份证号：142724198105102731联系电话：133××××1169收款日期：2019年10月28日。”当日金诺公司工作人员又以微信转账的方式将此定金转付给房主王银坤，王银坤并向金诺公司出具了书面收据，载明：“收条，今收到涑水苑14＃楼一单元502室定金壹万元整（10000.00）（包更名）王银坤2019年10月28日，身份证号：。”原告将定金交付之后即要求被告提供涉案房屋产权证明，并要求与出售方面谈相关事宜，但被告未能提供预售许可证和不动产登记证，亦没有安排出卖人与买受人见面，原告经多方了解认为涉案房屋没有产权证明，即要求被告返还定金，被告不允，原告遂诉至一审法院。 另查明，涑水苑二期项目工程开发商为山西鸿洲房地产开发有限公司，2019年9月22日王银坤与山西鸿洲房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，王银坤未能提供涉案房屋预售许可证和不动产登记证。原告当庭变更诉讼请求要求双倍返还定金2万元。 一审法院认为：合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案原、被告所签的定金合同所涉标的为房屋买卖，作为房屋买卖开发商应办理房屋预售许可证，房屋所有权人必须取得不动产登记证方能进入市场流通，否则所签买卖合同属无效合同，至庭审时被告和第三人均不能提供涉案房屋的预售许可证或不动产登记证明，即便是抵债房亦应有预售许可证明，否则王银坤无权对外出售，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”王银坤与开发商之间买卖合同理应为无效合同，再次转让亦为无效，因此定金合同应属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此基于无效合同取得财产应予返还，鉴于原告预付的定金实落在王银坤手中，故王银坤应返还原告定金10000元。被告作为专业经纪服务公司，应知道不动产进入市场流通应具备的条件，但不依法办事，具有主观过错，故应赔偿原告损失，原告要求以有效合同双倍返还定金，于法无据，酌定原告损失为1000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、杨翠与临猗县金诺房地产经济服务有限公司2019年10月28日所签定金合同无效。二、王银坤于本判决生效后三日内返还杨翠定金10000元。三、临猗县金诺房地产经纪服务有限公司于本判决生效后三日内赔偿杨翠经济损失1000元。四、驳回杨翠其他诉讼请求。案件受理费25元，由临猗县金诺房地产经纪服务有限公司负担。 本院二审期间，上诉人王银坤提供其与金诺公司工作人员微信聊天记录，证明当时告知他们这是顶账房，不是大产权房。被上诉人杨翠质证意见为：真实性无异议。这个我当时要求与第三方见面，中介公司不允许见面。被上诉人金诺公司质证认为：上诉人告知了顶账房，没有说是小产权房，我们告知杨翠这是顶账房，产权证要和开发商办。原审第三人质证为：真实性没有异议，和金诺公司意见一致。本院经审查认为，对于上诉人提供证据的真实性予以认可。二审期间，各方当事人对一审判决认定的基本事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，上诉人是否承担返还定金的责任。本案中，涉案房屋因未办理预售许可证或不动产登记证明等证据，故双方约定的房屋买卖合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。鉴于本案中杨翠预付的定金10000元，现王银坤占有，故王银坤应返还杨翠定金10000元。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王银坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年六月十五日 书记员  牛晓彤