新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1711号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民东街53号。   法定代表人：张俏云，乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园园长。   委托诉讼代理人：白刚，男，1961年9月10日出生，汉族，乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园办公室主任。   被上诉人（原审原告）：陈玉会，女，1962年1月24日出生，汉族，无固定职业，住陕西省安康市。   委托诉讼代理人：李丽，新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。   上诉人乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园（下称溪荷幼儿园）因与被上诉人陈玉会劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初4995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园的委托诉讼代理人白刚、被上诉人陈玉会的委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   溪荷幼儿园的上诉请求：撤销一审判决，改判我单位与陈玉会之间不存在劳动关系，我单位不支付陈玉会各项工伤保险待遇。事实和理由：1．陈玉会在我单位工作期间，其年龄已超过50周岁，根据我国现有法律法规的规定，女工人年满50周岁仍继续就业的，不属于劳动关系，故我单位与陈玉会之间形成的是劳务雇佣关系而非劳动关系。基于劳务雇佣关系及陈玉会本人自身原因，陈玉会不符合认定工伤的情形，我单位虽对认定陈玉会工伤捌级的伤残鉴定书的真实性没有异议，但并不表明我单位已认可陈玉会的伤残等级，对于陈玉会提交的伤残鉴定，人民法院应当不予采信。2．陈玉会在我单位工作的7个月期间，平均工资为2347.4元。一审法院以统筹地区职工平均工资的60%作为陈玉会的工资标准，作为计算其停工留薪期工资依据，标准确定不当，对用人单位明显不公平，加重了用人单位的法律责任。3．我单位在陈玉会住院期间，安排全体员工到医院轮流陪护，有我单位的会议记录、陪护值班表及园长和我单位员工的证明材料为证，护理费应当按月发给陈玉会在本单位上年度在岗职工月平均工资标准即2347.4元。   陈玉会辩称，不同意溪荷幼儿园的上诉请求。溪荷幼儿园与我之间存在劳动关系及我被认定为工伤，伤残等级为捌级的事实，已经生效的法律文书予以确认。陈玉会工作期间领取的工资低于乌鲁木齐市地区职工平均工资，一审法院以统筹地区职工平均工资的60%作为我的月平均工资，符合法律规定；我认可溪荷幼儿园在我住院期间派员护理了7－8天，但不是全程护理。综上溪荷幼儿园的上诉理由无事实依据，请求二审法院驳回溪荷幼儿园的上诉请求。   陈玉会向一审法院起诉请求：1．解除与溪荷幼儿园之间的劳动关系；2．支付一次性伤残补助金33877.8元（5133元×60%×11个月）；3．支付一次性工伤医疗补助金44264元（5533元×8个月）；4．支付一次性伤残就业补助金99594元（5533元×18个月）；5．支付停工留薪期间工资16599元（5133元×60%×5个月）；6．支付护理费14349元（4783元×3个月）；7．支付医疗费26342元；8．支付鉴定费300元；9．支付住院伙食补助费1134元（18元/天×63天）。   一审法院认定事实：2017年3月6日，陈玉会与溪荷幼儿园签订《临时用工协议》，约定溪荷幼儿园聘用陈玉会在幼儿园担任厨师工作，聘用期限自2017年3月6日至2018年3月6日。2017年10月20日，陈玉会在工作中受伤，当日被送往新疆医科大学第六附属医院住院治疗，2017年11月17日出院，住院28天，出院医嘱：住院期间，陪护一人；继续住院正规治疗。2017年11月17日，陈玉会到新疆军总医院住院治疗，2017年12月22日出院，住院35天。出院医嘱全休三个月，住院期间陪护一人。陈玉会此次住院支出医疗费126342.5元，其中100000元由溪荷幼儿园支付。陈玉会受伤后，溪荷幼儿园于2017年10月20日至2017年10月27日安排人员进行了陪护。2018年11月9日，经乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定陈玉会为工伤，2019年3月8日，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定陈玉会的伤残等级为捌级。陈玉会因劳动能力鉴定支出鉴定费300元。陈玉会在溪荷幼儿园工作期间，溪荷幼儿园未给陈玉会缴纳工伤保险。陈玉会2017年3月至9月的平均工资为2347.4元。2017年乌鲁木齐市职工平均工资为5133元/月。2018年乌鲁木齐市职工平均工资为5533元/月。陈玉会受伤后再未给溪荷幼儿园提供劳动。2019年11月5日，陈玉会向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出水劳人仲不字［2020］1号《不予受理通知书》，陈玉会不服水劳人仲不字［2020］1号《不予受理通知书》，提起诉讼。一审法院认为，一、陈玉会与溪荷幼儿园对解除双方间劳动关系均无异议，予以支持。二、关于陈玉会的工资标准如何确定。   《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2017年乌鲁木齐市职工平均工资为5133元/月，陈玉会在溪荷幼儿园工作期间的平均工资为2347.4元，低于职工平均工资的60%，故陈玉会要求按照统筹地区职工平均工资5133元的60%即3079.8元计算本人工资的请求，予以支持。   三、关于陈玉会要求溪荷幼儿园支付工伤保险待遇的各项诉讼请求。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，陈玉会在溪荷幼儿园工作期间，溪荷幼儿园未给陈玉会缴纳工伤保险费，溪荷幼儿园应当承担工伤保险责任。（一）《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。陈玉会经认定为工伤，经鉴定为伤残捌级，现双方解除劳动关系，根据上述规定，溪荷幼儿园应当支付陈玉会一次性伤残补助金33877.8元（3079.8元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金44264元（5533元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金99594元（5533元/月×18个月）。（二）《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈玉会的停工留薪期为住院两次住院共计63天及出院医嘱全休三个月，故陈玉会要求溪荷幼儿园支付停工留薪期工资15399元（3079.8元×5个月）的诉讼请求，予以支持。（三）《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。庭审中，溪荷幼儿园称在陈玉会2017年10月20日至2017年11月17日第一次住院期间派人进行了陪护，第二次住院未派员陪护。陈玉会确认在第一次住院期间溪荷幼儿园派人护理7至8天。一审法院认为，溪荷幼儿园提交的陪护表显示自2017年10月20日至10月27日派员工进行了护理。该陪护表的内容与陈玉会的陈述一致。溪荷幼儿园提交的夜班陪护值班表显示陪护期间是2017年11月13日至2017年12月3日。因该证据与陪护表的日期不连续，且陈玉会11月17日已出院，故该证据不能证明溪荷幼儿园实际在陈玉会第一次住院期间连续进行了护理。关于溪荷幼儿园提交由证人出具的证言，因证人均为溪荷幼儿园的工作人员，且未到庭作证，不予采信。综上所述，陈玉会有医嘱需要护理的时间是住院63天，扣除溪荷幼儿园派员护理的8天后，溪荷幼儿园应支付原告护理费9566元（4783元/月×2个月）。（四）《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。陈玉会在新疆军区总住院支出医疗费126342.5元，其中100000元由溪荷幼儿园支付。故陈玉会要求溪荷幼儿园支付剩余医疗费26342元的诉讼请求，予以支持。（五）《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条规定：劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。陈玉会因劳动能力鉴定支出鉴定费300元，应当由溪荷幼儿园承担。（六）《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。乌鲁木齐市工伤保险基金支付住院伙食补助费的标准为18元/天。原告因工伤治疗住院共计63天，溪荷幼儿园应支付陈玉会住院伙食补助费1134元（63天×18元/天）。一审法院判决：一、解除陈玉会与乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园之间的劳动关系；二、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性伤残补助金33877.8元；三、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性工伤医疗补助金44264元；四、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性伤残就业补助金99594元；五、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会停工留薪期工资15399元；六、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会护理费9566元；七、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会医疗费26342元；八、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会鉴定费300元；九、乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会住院伙食补助费1134元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，陈玉会与溪荷幼儿园之间存在劳动关系及陈玉会被认定为工伤，伤残等级为捌级的事实，已经生效的法律文书予以确认，对于溪荷幼儿园称与陈玉会属劳务雇佣关系及对陈玉会伤残鉴定不应支持的上诉理由，本院不予审理。   本案争议焦点：一、陈玉会的停工留薪期的工资标准。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据此，陈玉会在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。即陈玉会两次住院共计63天及出院医嘱全休三个月，溪荷幼儿园应按陈玉会原工资标准支付其停工留薪期工资11737元（2347.4元×5个月），一审法院对此计算有误，本院予以纠正。   二、溪荷幼儿园主张陈玉会住院期间全程护理有无事实及法律依据。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，溪荷幼儿园提供的该园会议记录、陪护值班表存在日期记载不连续的情况，不能证明该园在陈玉会两次住院期间进行了全程陪护的事实；证人园长及员工无正当理由未出庭作证，而以书面形式提供的证言，不具有证据资格，不能作为认定案件事实的根据，故一审法院确认溪荷幼儿园应当支付陈玉会护理费9566元，并无不妥，本院予以维持。   综上，溪荷幼儿园的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初4995号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九项，即解除陈玉会与乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园之间的劳动关系；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性伤残补助金33877.8元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性工伤医疗补助金44264元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会一次性伤残就业补助金99594元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会护理费9566元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会医疗费26342元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会鉴定费300元；乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会住院伙食补助费1134元。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初4995号民事判决第五项，即乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会停工留薪期工资15399元，为乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园于本判决生效之日起十日内支付陈玉会停工留薪期工资11737元。   上述乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园应当给付陈玉会的款项于本判决书生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（陈玉会预交），减半收取5元，由乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园负担，余款5元由一审法院退还陈玉会；二审案件受理费10元，由乌鲁木齐市水磨沟区溪荷幼儿园负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   张峰   审  判  员   胡颖   二 ○ 二 ○ 年 六 月 十 八 日   书  记  员   王珊