山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5010号 上诉人（原审被告）：杨世忠，男，1969年10月30日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛德泰建设工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区黄河东路127号瑞源广场三层。 法定代表人：于瑞建，董事长。 委托诉讼代理人：薛萌萌，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玥，山东新和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张永君，男，1979年10月1日出生，住青岛市黄岛区。 上诉人杨世忠因与被上诉人青岛德泰建设工程有限公司（以下简称德泰建筑公司）、张永君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨世忠上诉请求：1、请求二审法院撤销青岛市黄岛区人民法院于2019年12月9日作出的(2019)鲁0211民初5786号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。其一、被上诉人德泰公司将工程发包给被上诉人张永君，但张永君没有资质，被上诉人之间应当对上诉人的伤害承担连带赔偿责任，但一审法院并未查明并作出认定。上诉人受伤的原因系给被上诉人德泰公司工地干活，且德泰公司作为总承包方将该工程部分分包给无资质的被上诉人张永君，断裂的脚手架系被上诉人张永君提供，两被上诉人明显未尽到安全保障义务，其提供脚手架断裂存在质量问题等过错行为直接导致上诉人摔伤，两者之间存在因果关系，两被上诉人应当对上诉人造成的损失承担赔偿责任。其二、一审法院审并未对被上诉人坠落脚手架原因、脚手架提供方以及工作场所予以认定和进行实质审查。首先，上诉人受伤与在工地提供劳务具有因果关系。根据上诉人提交的与被上诉人张永君通话的两份录音可以证实，被上诉人工地现场使用的脚手架系被上诉人张永君本人对外租用的，且有租用合同和收据；其次，上诉人受伤原因系被上诉人张永君所提供的脚手架断裂，导致正在挂安全勾的上诉人和案外人王井来坠落摔伤(该脚手架1.7米高，根据安全生产规范规定：离地面高度2米以上的脚手架应系安全带)。再次，当时在场的证人王某已证实，庭审中证人曲某也证实上诉人在该工地上从脚手架摔伤，且所有工具都由被上诉人提供。被上诉人德泰公司每天都有安全巡视员，因此，两被上诉人没尽到安全保护义务的行为应承担赔偿责任；最 后，一审中被上诉人张永君在答辩中称，被上诉人德泰公司将工程包给王某，但并未提供证据予以证明，充分说明了被上诉人之间相互推卸责任。且上诉人和证人王某共同给两被上诉人干活，共同由被上诉人张永君发放同等数额的工资，且上诉人并非受证人王某指挥，被上诉人主张由证人承担赔偿责任显然无事实与法律依据。上诉人系在被上诉人工地受伤，由被上诉人张永君录音证据证实，因被上诉人之间未尽到安全保障义务致使上诉人受伤应当承担赔偿责任，但一审法院予以规避对此未作出认定。其三，上诉人与案外人王井来共同因脚手架断裂而坠落摔伤，因王井来受伤轻微，被上诉人已私下与王井来达成赔偿协议，双方 协商：被上诉人张永君向案外人王井来支付4万元了结此事，此后便不再因该事故有任何争议。而上诉人因受伤严重，花费医疗费过多，被上诉人迟迟未给予赔偿，后因赔偿数额高，张永君要求上诉人起诉解决，一审已提交张永君的录音证据证实。被上诉人之间故意相互推诿不承担赔偿责任，完全是在逃避法律责任。 二、一审法院适用法律错误。根据《侵权责任法》第37条和最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被上诉人未尽到安全保障义务致使上诉人受伤应当承担赔偿责任，但一审法院予以规避对此未作出认定。被上诉人德泰公司作为工程承包方，将该工程发包给无资质的被上诉人张永君，而被上诉人张永君作为工地工具脚手架提供方，致使上诉人因脚手架断裂而坠落摔伤，被上诉人之间有义务赔偿上诉人造成的人身伤害损失，应当承担连带赔偿责任。一审法院并未适用上述法律，请二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。 德泰建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张永君辩称，同意德泰公司的意见。 杨世忠向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告人身损害赔偿金医疗费41916.92元、住院伙食补助费2100元、护理费18100元、后续治疗费12000元、误工费48100元、营养费7000元、残疾赔偿金203268元、被扶养人生活费14471.6元、残疾辅助器具费848元、鉴定费2860元、交通费2000元，精神损害抚慰金20000元，共计3726644.52元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月被告青岛德泰建设公司承揽青岛开发区峨眉山路小学工程，并发包给被告张永君，4月份被告张永君雇佣原告为其干活。2018年6月26日原告在被告工地干活时，因被告未提供安全保障义务原告从2米高处坠落致双足跟骨粉碎性骨折，后原告被送往青岛开发区第一医院治疗9天后转到青岛市中心医院住院17天后出院，原告受伤住院被告仅垫付医疗费，其他费用均由原告垫付。原告出院后不能自理在家治疗休养。但被告不管不问也不护理，其误工、生活等赔偿也不支付，导致原告生活困难，为维护原告的合法权益，特向法院起诉判令被告承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：1、原告主张其与被告张永君之间为雇佣关系，被告青岛德泰建设公司辩称，德泰公司与原告没有任何关系，公司将峨眉山路小学水暖安装的劳务部分分包给被告张永君。被告张永君提交了与王某的通话记录及收款收据，主张其和原告杨世忠之间没有直接关系，原告是由王某雇佣的。张永君将峨眉山路小学消火栓系统劳务安装工程转包给王某，口头约定一次性包死价40000元，并且已经按照工程量向王某支付了相应的工程款。2、原告申请王某（男，1971年5月21日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。身份证号码：）出庭作证。王某称同原告是来黄岛干活认识的，原告发生事故是在峨眉山路小学工程，干活经过是有个朋友联系我说被告张永君工地活着急干不过来，之后我和原告杨世忠就找被告张永君去谈，我们谈的是整个工干完就是40000元，谈完之后一两天我们就去干这个活了。王井来、曲某、杨世忠和我，我们四人只干单独的一块，负责装管子和消防箱，这个活赚了大家一起赚，赔了大家一起赔。200元/天的工资是我们四个人自己商量的，我们的工资是平分。考勤是由我来记录的，领工钱不需要携带考勤，考勤是我们四个人分钱用的。我们只负责人工，材料我们不提供。我分两次在被告张永君那里一共领取了15000元。原告在地下室安装消防用水的铁管子时，因为架子开焊出现质量问题导致原告掉下来的。架子是由被告张永君提供的。3、原告主张其是在使用被告张永君所提供的架子时，由于架子质量问题导致原告受伤的，因被告张永君未提供安全产生条件所发生事故，应承担赔偿责任，同时被告青岛德泰建设公司作为发包主体将涉案工程违法分包给没有资质的个人，应当承担连带赔偿责任。被告青岛德泰建设公司辩称王某并未直接目击原告的受伤情况，且原告无法证明该架子是由被告张永君所提供的以及原告受伤时的具体情况。4、原告申请曲某（1983年9月25日出生，汉族，住黑龙江省木兰县，居民身份证号码：）出庭作证。曲某称自己是跟原告一起干活的，2018年5月初，王某说有个活让我去干，我就去了，干消防，说是德泰的活儿，被告张永君说一天200元，我大概干了20多天，后来王某说只能给我2000元，原告从他们架子上掉下来产生纠纷，我只拿了王某给我的2000元。工地上的工具是由工地提供的，一楼有个库房专门装工具的。原告出事的时候我不在工地上。我就是干消防和消防箱，只有我们四个（王某、王井来、曲某及原告）干这个活，公司有进行过安全培训且原告也在培训现场，工资结算实际是找王某的。5、本案审理过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，2019年7月4日由青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见书【青大司法鉴定所[2019]医鉴字第1643号】，鉴定意见为：（一）被鉴定人杨世忠双足损伤已构成九级伤残；（二）被鉴定人杨世忠后续治疗费用建议10000-12000元；（三）被鉴定人杨世忠出院后误工期限建议为70-220天，出院后护理期限建议为40-70天，出院后营养费期限建议为40-70天。6、原告主张医疗费41916.92元，后续治疗费12000元；住院伙食补助费2100元（100元/天×21天）；出院期间护理费为4100元，出院后护理费为14000（200元/天×70天），护理费共计18100元；住院期间误工费为4100元，出院后误工费为44000元（200元/天×220天），误工费共计48100元；营养费7000元（100元/天×70天）；残疾补偿金203268元（50817元/年×20年×20%）；被扶养人生活费14471.6元（32890元/年×5年×20%÷5人）+（32890元/年×6年×20%÷5人）；残疾辅助器具费848元（760元+88元）；鉴定费2860元；交通费2000元；精神损害抚慰金20000元。 一审法院认为，原告主张其与被告张永君之间系雇佣关系并提交通话录音、证人证言等证据，但被告张永君对此不予认可并提交其与证人王某通话录音等证据。根据王某的证人证言“……之后我和原告杨世忠就找被告张永君去谈，我们谈的是整个工干完就是40000元，谈完之后一两天我们就去干这个活了。王井来、曲某、杨世忠和我，我们四人只干单独的一块，负责装管子和消防箱，这个活赚了大家一起赚，赔了大家一起赔。200元/天的工资是我们四个人自己商量的，我们的工资是平分。考勤是由我来记录的，领工钱不需要携带考勤，考勤是我们四个人分钱用的……”可知，首先，原告、王某等四人的工作具有独立性，其仅负责峨眉山路小学消火栓系统的安装工程；其次，原告等四人和张永君之间并无指挥、管理等身份上的支配和从属关系，原告等四人之间的考勤记录仅作为其四人内部工资发放的凭证，且工资是由四人自行协商确定的；再次，王某及原告和被告张永君所约定的40000元系工程款，双方是根据峨眉山路小学消火栓系统的工程量进行协商定价，并非是根据原告等四人的具体劳动量进行定价的。同时，原告亦未提供证据证明原告与被告张永君之间系雇佣关系。综上，原告并未提交充分证据证明其与被告张永君之间系雇佣关系，故对原告主张的诉求，法院不予支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 驳回原告杨世忠的诉讼请求。本诉案件受理费6890元，由原告杨世忠负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点是：上诉人与张永君是否成立雇佣关系。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，上诉人为证明存在雇佣关系申请证人王某、曲某出庭作证，证人王某陈述：王某称与上诉人在黄岛干活认识，学校的管道工程是张永君承包的。经过是朋友介绍王某联系张永君联系干工程，之后王某与上诉人就找被告张永君谈，谈结果是整个工干完就是40000元，谈完之后一两天我们就去干这个活了。王井来、曲某、杨世忠和我，我们四人只干单独的一块，负责装管子和消防箱，这个活赚了大家一起赚，赔了大家一起赔。200元/天的工资是我们四个人自己商量的，我们的工资是平分。考勤是由我来记录的，领工钱不需要携带考勤，考勤是我们四个人分钱用的。证人曲某陈述，自己和上诉人一起干活，王某说有个活让曲某去干，一天200元，曲某大概干了20多天，王某说只能给2000元。公司有过安全培训且上诉人也参加了培训，工资结算实际是找王某。本院认为，雇佣与承揽的区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是交付劳动成果。根据法院查明的事实，上诉人与张永君不存在控制、支配和从属关系，整个工程报酬是40000元，不属于定期支付工作报酬，提供劳务只是交付劳动成果的手段。根据上诉人提交的证据不能证明上诉人与张永君存在雇佣关系，原审法院认定事实正确。 综上，杨世忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6890元，由杨世忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年六月五日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇