山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4381号 上诉人（原审被告）：刘丽君，女，1969年4月16日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：于鑫洋，山东卓润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁清春，山东卓润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中银消费金融有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区银城中路200号14楼1409-1410室。 法定代表人：许罗德，董事长。 委托诉讼代理人：任超，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政国，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告：鲍积财，男，汉族，1966年3月3日出生，住青岛市市南区。 上诉人刘丽君因与被上诉人中银消费金融有限公司、原审被告鲍积财金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 刘丽君上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未按法定程序送达，违法缺席判决，应当撤销原判，发回重审。本案在送达过程中，没有原审法院曾直接送达的记录，邮寄专递被退回的理由为家中无人、电话不接，但被上诉人提交的《新易贷信用贷款额度申请表》中，明确载明了刘丽君的工作单位为贵州路小学，被上诉人提交的(2016)鲁0202民初5731号民事判决书，也载明了刘丽君的代理人为山东卓润律师事务所丁清春、于鑫洋律师.因此，刘丽君不符合下落不明或者用其他方式无法送达的情形，原审法院未穷尽法律规定的其他送达方式，而采用公告方式进行送达，违反法律规定，属于未经合法传唤缺席判决情形，故本案应撤销原判，发回重审。二、原审判决认为被上诉人主张的债务发生在夫妻关系存续期间，故认定涉案债务是上诉人与鲍积财的共同债务，系认定事实错误。1、本案《新易贷信用贷款额度申请表》《新易贷现金贷款申请表》《新易贷信用贷款额度申请和使用合约》均仅有鲍积财一人签名，没有上诉人刘丽君签名，刘丽君对此毫不知情，事后也没有追认该笔借款，故该借款并不是鲍积财与刘丽君的共同意思表示，不应认定为夫妻共同债务。2、《新易贷现金贷款申请表》《新易贷信用贷款额度申请和使用合约》上面载明的贷款用途为“家装”，但该两份文书均是被上诉人提供的格式合同，“家装”也是提前打印好的，被上诉人并没有向上诉人核实是否同意借款及借款的真实用途，因此，被上诉人无法证明借款的真实用途.另鲍积财与上诉人感情早已破裂，双方于2016年8月15日离婚，而鲍积财于离婚前三个月，即2016年5月13日以个人名义向被上诉人大额借款，更不可能是夫妻共同合意借款。3、上诉人刘丽君系公立小学在编教师，收入稳定，其生活来源完全依赖于自己的收入，无须依靠鲍积财生活，且鲍积财也未给过上诉人钱财。综上，本案借款并非上诉人与鲍积财基于合意共同借款，也没有任何证据证明借款用于夫妻共同生活、共同生产经营，更也不能排除鲍积财与被上诉人恶意串通的可能，本案债务不是夫妻共同该债务，上诉人刘丽君不应承担还款责任。三、原审依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条之规定，认定涉案债务系夫妻共同该债务，判决上诉人刘丽君应承担还款责任，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》于2018年1月18日起施行，根据该解释第三条之规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外.”又根据2018年2月7日发布的《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》“一、正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定。”故，本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，原审适用法律错误。本案中，鲍积财于2016年5月13日以个人名义向被上诉人借款本金200000元，数额巨大，明显超出家庭日常生活需要。且被上诉人没有提交证据证明涉案债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示.故本案依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，不应认定为夫妻共同债务.综上所述，涉案债务不应认定为夫妻共同债务，上诉人刘丽君不应对涉案债务承担还款责任，原审判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法作出公正裁判。 中银消费金融有限公司答辩：一审判决正确。 鲍积财未发表意见。 中银消费金融有限公司诉称请求依法判令：1、宣布本合同项下的贷款本息提前到期，要求被告提前清偿；2、鲍积财、刘丽君立即偿还贷款本息共计195289.55元（暂计算至2017年8月14日）；3、被告按照合同约定利率支付利息及滞纳金（自2017年8月15日起算至实际清偿之日止）；4、鲍积财、刘丽君支付中银消费金融有限公司为实现债权而支出的律师费11717元；5、本案诉讼费用、保全费用、公告费等由被告承担。 原审查明，2016年5月，鲍积财填写[新易贷]现金贷款申请表和信用贷款额度申请表，向中银消费金融有限公司申请贷款人民币200000元，贷款用途为家装，选择月结还款方式为等额本息，还款期限为36期。2016年5月13日，中银消费金融有限公司作为甲方(贷款人)、鲍积财作为乙方（借款人），双方签订《[新易贷]信用贷款额度申请和使用合约》，合约编号为2016年消借第0512006505号。双方约定甲方同意向乙方提供金额为人民币200000元的贷款额度，贷款用途为家装，贷款的使用期限为自动用或放款日起36个月；合同项下贷款执行固定利率制度，在贷款期限内不进行调整，贷款执行固定月利率为1.550%，信用贷款按照乙方已动用额度按日计息。合约第七条第5项约定：甲方有权收取信用贷款相关授信管理和服务费用，包括但不限于滞纳费、工本费等，逾期付款滞纳费按日收取，计算标准如下：还款期内逾期时贷款余额为0-10000元，每日滞纳费5元；逾期时贷款余额为10000元-20000元，每日滞纳费10元；逾期时贷款余额为20000元-30000元，每日滞纳费15元；逾期时贷款余额为30000元-40000元，每日滞纳费20元；逾期时贷款余额为40000元-50000元，每日滞纳费25元；逾期时贷款余额为50000元-60000元，每日滞纳费30元；逾期时贷款余额为60000元-70000元，每日滞纳费35元；逾期时贷款余额为70000元-80000元，每日滞纳费40元；逾期时贷款余额为80000元-90000元，每日滞纳费45元；逾期时贷款余额为90000元-100000元，每日滞纳费50元；更高贷款余额依以上规则类推；逾期3日内清偿，可免收滞纳费，4日以上则从逾期首日起计收。第十条贷款违约责任及措施约定：1、下列事件之一即构成或视为乙方在本合约项下违约：……（2）未按期足额归还贷款本息……。2、出现前款规定的违约事件时，甲方有权分别或同时采取下列措施：（1）要求乙方限期纠正其违约行为；（2）降低或停用乙方信用贷款额度，或提高贷款利率，或宣布本合约项下贷款本息全部或部分提前到期或要求乙方提前结清贷款；……（5）终止或解除本合约，全部、部分终止或解除乙方与甲方之间的其他合约的措施；（6）要求乙方赔偿因其违约而给甲方造成的损失，包括实现债权（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）相关费用损失等；……。第十一条贷款管理第3项约定：本合约的终止或解除并不影响甲乙双方已经发生的债权债务关系，乙方仍须偿还甲方剩余贷款和相应利息及相关费用，并承担甲方实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）；乙方逾期还款在90天以内（含90天）的，应按照相关费用（包含实现债权的费用和滞纳金等费用）、利息、贷款本金的顺序依次向甲方清偿，乙方逾期还款超过90天的，应按照实现债权的费用、贷款本金、利息、滞纳费的顺序依次向甲方清偿，其中滞纳费和利息应计算至实际清偿日止。第十三条附则约定：1、本合约适用中华人民共和国有关法律，甲乙双方在履行合约时发生的争议，由双方协商处理，协商不成，双方均同意采用以下第（2）种争议解决方式：（1）……（2）依法由合同签订地具有管辖权的人民法院管辖。在争议解决期间，若该争议不影响本合约其他条款的履行，则其他条款应继续履行。2、甲方以乙方在贷款申请表中登记的通讯方式（包括但不限于地址、电邮、传真、手机等）向乙方发送相关信息；如乙方通讯方式发生变更时，应及时通知甲方；乙方未通知的，甲方按乙方在甲方处记载的最新通讯方式发送的相关信息，均视为已送达给乙方。乙方联系地址：山东省青岛市市南区瞿塘峡路43号8-1601。该合约落款处载明合同签订地为山东省青岛市崂山区香港东路362号中国银行高科园支行2楼。 上述合约签订后，中银消费金融有限公司于2016年5月14向鲍积财发放贷款人民币200000元。鲍积财在还款过程中自2017年3月1日起开始出现逾期还款情形，即未按约定的数额及期限偿还借款本息，中银消费金融有限公司起诉后鲍积财也未再偿还任何款项。截至2017年8月14日，鲍积财尚欠中银消费金融有限公司借款本金164790.79元、利息16303.82元、滞纳金14194.94元。 另查明，鲍积财、刘丽君系夫妻。中银消费金融有限公司主张其为进行本案诉讼支出律师费人民币11717元。中银消费金融有限公司提交其与山东青大泽汇律师事务所签订的《外包诉讼合作协议》一份，该协议载明：甲方（中银消费金融有限公司）按照如下方式向乙方（山东青大泽汇律师事务所）支付律师服务费用：一、基础律师服务费，涉案账户在案件起诉并取得法院正式受理通知书（即正式立案）后，按该案起诉金额的2%向乙方支付基础律师费，该费用甲方将于乙方提供正式发票及法院受理通知书后十五日内支付。二、绩效律师服务费，自涉案账户移交乙方之日起，该涉案账户发生回款的，甲方将按照该账户实际回款额扣除由甲方垫付的律师费、保全费及其他实际发生的由甲方支出的费用（如有）后余额的6%向乙方支付绩效律师费。如绩效律师费低于或等于已支付的基础律师费的，甲方不再支付绩效律师费，如高于基础律师费的，甲方予以补足差额部分的绩效律师费，该费用在甲方与乙方完成应付金额确认并由乙方提供正式发票后的十五日内支付。 原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据中银消费金融有限公司提交的现金贷款申请表、信用贷款额度申请表、《信用贷款额度申请和使用合约》、借记卡历史交易明细清单等证据，足以认定中银消费金融有限公司与鲍积财之间存在的借款合同关系，中银消费金融有限公司已按约定发放了贷款，鲍积财亦应按约定及时偿还借款本息，但鲍积财在还款过程中出现未按约定的数额及期限偿还借款本息的行为，已构成违约。根据《信用贷款额度申请和使用合约》的约定，鲍积财未按期足额归还贷款本息时，中银消费金融有限公司有权终止或解除合约、宣布合约项下贷款本息全部或部分提前到期、要求鲍积财提前结清贷款，并有权要求鲍积财赔偿因其违约而给中银消费金融有限公司造成的律师费、诉讼费等。因此，中银消费金融有限公司主张该合同项下的贷款本息提前到期、要求鲍积财予以提前清偿，其理由正当且符合双方合同约定，原审法院予以支持。 截至2017年8月14日，鲍积财尚欠中银消费金融有限公司借款本金164790.79元、利息16303.82元，故就该款项鲍积财应向中银消费金融有限公司承担还款义务。关于中银消费金融有限公司主张的滞纳金，原审法院认为，《信用贷款额度申请和使用合约》中约定的利息和滞纳金标准合计已超出法律规定的范围，且合约中明确约定“逾期3日内清偿，可免收滞纳费，4日以上则从逾期首日起计收”，因此原审法院酌情确定滞纳金以欠款本金164790.79元为基数按年利率5.4%（24%-18.6%）的标准计算为宜，自2017年3月1日起计算至被告实际清偿之日止。 对中银消费金融有限公司主张的律师费11717元，因《信用贷款额度申请和使用合约》中对此已做出明确约定，本案中银消费金融有限公司为证明其实际委托了律师进行诉讼提交了《外包诉讼合作协议》、律师费发票等证据，其代理律师也实施了参加诉讼、庭审等具体的代理行为，故律师费应由被告承担。另一方面，根据《外包诉讼合作协议》，该协议中约定的律师费包括两部分，即基础律师服务费和绩效律师服务费，其中基础律师服务费为案件起诉金额的2%。关于绩效律师服务费，协议约定“如绩效律师费低于或等于已支付的基础律师费的，甲方不再支付绩效律师费，如高于基础律师费的，甲方予以补足差额部分的绩效律师费，该费用在甲方与乙方完成应付金额确认并由乙方提供正式发票后的十五日内支付”，依据该内容，绩效律师服务费并非必然产生。因此，本案中对中银消费金融有限公司主张的律师费原审法院仅支持基础律师服务费部分，对绩效律师服务费不予支持，故本案中的律师费应为3906元（195289.55元×2%）。 鲍积财、刘丽君系夫妻关系，本案借款发生于该鲍积财、刘丽君夫妻关系存续期间，故本案债务应系鲍积财、刘丽君的夫妻共同债务，刘丽君应就上述给付义务承担共同还款责任。 鲍积财、刘丽君经原审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鲍积财、刘丽君于判决生效之日10日内偿还中银消费金融有限公司借款本金164790.79元、利息16303.82元（该利息计算至2017年8月14日，此后至被告实际清偿之日的利息仍按《信用贷款额度申请和使用合约》约定的标准计算）；二、鲍积财、刘丽君于判决生效之日10日内支付中银消费金融有限公司滞纳金（该滞纳金以164790.79元为基数按年利率5.4%自2017年3月1日起计算至被告实际清偿之日）；三、鲍积财、刘丽君于判决生效后10日内赔偿中银消费金融有限公司律师费损失3906元；四、驳回中银消费金融有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4405元，保全费1620元，公告费600元，合计6625元，由中银消费金融有限公司承担704元，由鲍积财、刘丽君承担5921元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、原审程序是否恰当；二、上诉人应否承担共同还款责任。 关于焦点一，一审诉讼中，法院按照上诉人户籍地址向上诉人寄送开庭传票及相关诉讼材料，送达不能后，原审法院以公告方式向上诉人送达，送达程序不存在瑕疵。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，首先，鲍积财以个人名义向被上诉人中银消费金融有限公司借款，款项支付至鲍积财个人账户；其次，借款数额较大，超出家庭日常生活需要，鲍积财的配偶刘丽君未在合同上签字，亦没有共同贷款及事后追认的意思表示；再次，被上诉人未提交证据证明款项用于鲍积财、刘丽君家庭生活或者共同生产经营。据此，本院认为，原审判决刘丽君对该债务承担共同还款责任不当，本院予以纠正。涉案的借款系鲍积财个人借款，上诉人刘丽君不承担共同还款责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3225号民事判决； 二、鲍积财于判决生效之日10日内偿还中银消费金融有限公司借款本金164790.79元、利息16303.82元（该利息计算至2017年8月14日，此后至实际清偿之日的利息仍按《信用贷款额度申请和使用合约》约定的标准计算）； 三、鲍积财于判决生效之日10日内支付中银消费金融有限公司滞纳金（该滞纳金以164790.79元为基数按年利率5.4%自2017年3月1日起计算至实际清偿之日）； 四、鲍积财于判决生效后10日内赔偿中银消费金融有限公司律师费损失3906元； 五、驳回中银消费金融有限公司对刘丽君诉讼请求； 六、驳回中银消费金融有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4405元，保全费1620元，公告费600元，合计6625元，由中银消费金融有限公司承担704元，由鲍积财承担5921元；二审案件受理费4000元，由被上诉人中银消费金融有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月十日 书记员  翟国媛