江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1280号上诉人（一审被告）:无锡好一家房产中介有限公司，住所地无锡市惠山区西漳凤翔馨城1-73号。法定代表人：唐念龙，该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：欧如明，男，1963年9月17日生，汉族，住无锡市新吴区。上诉人无锡好一家房产中介有限公司（以下简称好一家公司）因与被上诉人欧如明劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。好一家公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其公司不应支付一审法院判决的款项。事实和理由：1.2017年5月20日无锡出台房产管控政策，好一家公司受到影响无法正常经营，故2018年2月放假一个月，所有员工包括欧如明仅交纳社会保险而没有工资。2.欧如明从2018年10月15日开始旷工至2018年11月底，好一家公司于2018年11月30日辞退欧如明，故无须支付2018年10月、11月的工资，但公司还是为欧如明缴纳了2018年10月、11月的社会保险。3.欧如明的基本工资为3000元/月，并非8000元/月，8000元/月是要根据绩效考核来核定的。因此，2018年3月到9月的收入已经付清，并未欠付。4.因欧如明旷工天数较多，违反了公司的劳动纪律，所以才辞退了欧如明，公司没有违法解除的情形，不应支付赔偿金。5.2018年9月劳动合同到期，公司通知欧如明来签劳动合同，但其以为儿子操办婚礼为由始终不予签订。因此，欧如明是故意不签劳动合同的。欧如明答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。欧如明向一审法院起诉，请求判决好一家公司支付：1.2018年2月、10月、11月未付工资24000元；2.2018年3月至2018年9月少付的工资17500元（2500元/月×7个月）；3.解除劳动合同的经济补偿金24000元（8000元/月×3个月）；4.2018年9月26日至2018年11月30日期间未签订劳动合同的二倍工资32000元（8000元/月×2个月×2倍）；5.加班工资31928元（307元/天×4天/月×26个月）；6.按最低工资3000元/月支付2018年12月、2019年1月、2月、3月的补偿12000元。一审法院经审理查明：好一家公司自2016年10月开始为欧如明缴纳社会保险，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限至2018年9月26日。合同期限届满后，双方未再签订劳动合同。欧如明工资为7000+1000，其中绩效1000元由六项内容组成，分别为每月招聘员工2人，200元/月；每月新开门店1家，200元/月；负责公司日常维护维修，200元/月；负责新开门店的洽谈审核等工作，200元/月；负责门店检查、安全、卫生、纪律等，100元/月；负责对外关系协调，100元/月。2018年3月前，好一家公司均按8000元/月的标准向欧如明支付工资，2018年2月未支付工资，2018年3月起每月支付5500元至2018年9月。好一家公司法定代表人为唐念龙，股东为唐念龙，登记的持股比例为83.33%；杨冬根，登记的持股比例为11.11%；欧如明，登记的持股比例为5.56%。公司股份构成证明书载明：杨冬根出资200000元，占股11%，欧如明（曾用名欧士明）出资100000元，占股6%。公司聘请杨冬根为终生名誉主席，欧如明为运营部总经理，负责公司各部门与主席之间的工作事宜。唐念龙在庭审中陈述欧如明负责公司后勤、门店装修、租金、招聘加盟等事宜。2018年11月，欧如明与杨冬根曾向唐念龙提出查阅账目资料的要求。2018年11月30日，好一家公司向欧如明出具辞退通知书，以欧如明自2018年10月15日起连续旷工，严重违反员工劳动纪律为由，根据《员工奖惩制度》的规定辞退欧如明。2018年12月9日，好一家公司为欧如明办理了退工单，解除合同的理由注明为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同”。欧如明申请劳动仲裁后，无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月27日出具惠劳人仲案字【2019】第232号（以下简称232号）仲裁裁决书，裁决由好一家公司向欧如明支付2018年10月至11月期间的工资16000元、2018年3月至2018年9月的工资差额22500元、赔偿金24000元、二倍工资差额8800元，并注明为终局裁决。后好一家公司向无锡市中级人民法院提起诉讼，申请撤销上述仲裁裁决。2019年5月20日，无锡市中级人民法院作出（2019）苏02民特42号民事裁定书，认为232号仲裁裁决的金额超出无锡市月最低工资标准十二个月金额，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的劳动争议案件，不应当按终局裁决处理，故裁定撤销232号仲裁裁决。2019年5月，欧如明诉至法院，诉请如前。关于争议事实：1.好一家公司辩称欧如明经公司通知后故意不签订劳动合同，但未能提交相应依据。2.好一家公司陈述根据房屋中介行业惯例，每年的2月不工作，无须支付工资；欧如明的工资构成为基本工资3000元，另加绩效考核，并非8000元/月。2018年3月开始，由于公司账目没有资金，且欧如明也没有相应的绩效奖励，故工资按5500元/月支付。欧如明对此则不予认可，表示每年2月份的工资都是在年底补足，且约定工资为7000元固定工资加1000元的标准量化。3.好一家公司陈述2018年10月15日最后一次发工资给欧如明后，欧如明就没有正常上班。为此，好一家公司提交署名为冯鑫鑫、张韵、胡玉洁、张靓的声明，内容为：“欧如明平时上班多数是上午到中午吃过饭就不在了，休息请假或外出均无报备无通知，每月出勤不超过30%，多数为上几天休几天。由于该人员属于高级管理，人资部多数请假意见都被其以各种理由一笔带过，自2018年10月15日本公司发完工资后就再也没有来公司正常上班过。”好一家公司同时提交本单位出具的证明两份，称公司财务未收到欧如明的出资款100000元，且欧如明自2017年6月开始私自转让门店，并未将转让费移交公司。经质证，欧如明对证据的真实性及证明力均不予认可，表示自己并未旷工，并提交2018年10月27日的股东会议纪要，证明其在公司工作的事实。庭审中，好一家公司陈述公司原本有电子打卡记录，但欧如明从不打卡，由于人事人员离职，无法提供证据证明出勤记录及通知欧如明返岗的情况。4.好一家公司提交了员工请假管理制度及公司章程，以此证明员工工资实行绩效考核制，个人工资由基础工资和绩效工资构成，绩效工资根据工作岗位、工作技能、工作强度、劳动态度、劳动纪律、出勤状况、个人贡献等因素确定。同时证明欧如明的旷工行为违反了公司员工管理制度，且该制度已经欧如明签收。对此，欧如明表示记不清了。5.欧如明陈述按照约定每周可以休息一天，但其就职期间并未休息，故要求好一家公司支付加班费。一审法院认为：用人单位应当和与之建立劳动关系的劳动者签订书面劳动合同，并按照约定向劳动者按时足额支付劳动报酬。根据双方提交的证据，可以证明欧如明的月工资构成为固定工资7000元/月加绩效1000元。好一家公司主张按照行业惯例无须发放2018年2月工资，但未能提交相应依据，故对其该项抗辩意见不予采信。由于好一家公司未能举证证明欧如明考核不达标，故2018年2月工资应为8000元。就2018年3月至2018年9月的工资标准，好一家公司未能举证证明双方存在降低工资标准的合意及欧如明考核不达标，故月工资仍应认定为8000元。好一家公司实际每月支付5500元，应补足差额17500元。好一家公司于2018年11月30日辞退欧如明，其抗辩欧如明自2018年10月15日开始未提供劳动，但出具声明的人员系公司内部职员，与公司存在利害关系且好一家公司无法提交相应的考勤记录予以佐证，故对此不予采信，对欧如明要求支付2018年10月、11月工资16000元的主张予以支持。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。好一家公司未能举证证明欧如明存在长期旷工，严重违反公司管理制度的情形，且未就通知欧如明返岗的陈述进行举证，而2018年11月份仍存在欧如明参加公司会议的记录，故好一家公司以欧如明严重违反公司规章制度为由解除劳动关系的行为缺乏事实与法律依据。欧如明主张的经济补偿金24000元在法定范围内，予以支持。对于欧如明主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，由于双方劳动期限届满后，劳动关系仍然存续，但实际并未重新签订书面劳动合同，也无法定顺延劳动合同期限的情形。好一家公司陈述欧如明恶意拖延签订劳动合同，但未能提供相应证据，故应当向其支付2018年10月27日至2018年11月30日期间的二倍工资差额8800元。欧如明要求好一家公司支付加班费，但未能就存在加班事实进行举证，对此不予支持。其主张2018年12月至2019年3月的补偿金，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、好一家公司于判决发生法律效力之日起十日内支付欧如明2018年2月工资8000元、2018年10月至11月工资16000元、2018年3月至9月工资差额17500元、赔偿金24000元、二倍工资差额8800元；二、驳回欧如明的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。好一家公司补充提供：公司人事汤萍与法定代表人唐念龙的通话录音（一审已经提供并经质证，但一审法院未载明）和2018年11月的考勤表，证明欧如明没有正常上班以及平时上班情况。欧如明质证认为，汤萍与公司有利害关系，录音是事先串通好的；一审中，好一家公司明确表示“签到本没有了”，二审中又“出现了”，而且月份由“12”涂改成“11”，因此这些证据都是假的。本院认为，好一家公司提供的考勤表在一审就有条件提供，而提供考勤表的行为与一审中“无法提供证据证明出勤记录”的陈述是矛盾的，本院对该证据不予采信；通话录音双方为公司人事汤萍与法定代表人唐念龙，与公司存在利害关系，在无其他考勤等证据相印证的情况下，不足以推翻一审对欧如明出勤情况的认定。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。好一家公司在双方劳动关系存续期间，未足额支付劳动报酬，劳动合同到期未及时续签，且违法解除劳动关系，故应向欧如明支付劳动报酬、未签订劳动合同的二倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。关于好一家公司的上诉意见，本院评判如下：1.好一家公司上诉认为一审法院认定的月工资标准错误，从查明事实来看，2018年3月前，好一家公司均按8000元/月的标准向欧如明支付工资，好一家公司未能提供证据证明双方合意变更或因其他原因降低为5500元/月，且与好一家公司陈述的3000元/月不符，故该上诉意见不能成立。2.好一家公司上诉认为2018年2月放假、2018年10月、11月欧如明旷工，未能提供证据证明，其中，关于2018年2月放假的陈述与一审陈述的因行业惯例而不支付工资相矛盾，故该上诉意见不能成立，以旷工而解除劳动关系的事由亦不能成立。3.好一家公司一、二审均认为未续订劳动合同的原因在于欧如明，但未能提供证据证明，本院对该上诉意见亦不予采纳。综上所述，好一家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡好一家房产中介有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年六月十一日书记员  王嘉熙