内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民再23号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）:崔彦军，男，1963年6月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市东河区。   委托诉讼代理人：王福荣，内蒙古琛琪律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵包珍，男，1962年11月1日出生，汉族，现在内蒙古自治区萨拉齐监狱服刑。   委托诉讼代理人:赵智，男，1988年11月8日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区，系赵包珍之子。   一审被告、二审被上诉人：张超，男，1977年10月6日出生，汉族，现在内蒙古自治区包头监狱服刑。   再审申请人崔彦军因与被申请人赵包珍、一审被告、二审被上诉人张超民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区包头市东河区人民法院于2015年6月10日作出（2013）包东民初字第939号民事判决，崔彦军不服，提起上诉，本院于2017年8月31日作出（2015）包民五终字第316号民事裁定，撤销一审判决，发回包头市东河区人民法院重审。包头市东河区人民法院于2018年11月7日作出（2018）内0202民初229号民事判决，崔彦军不服，提起上诉，本院于2019年5月10日作出（2019）内02民终363号民事判决，驳回上诉，维持原判。崔彦军不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）内民申4347号民事裁定，指令本院再审。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人崔彦军及其委托诉讼代理人王福荣，被申请人赵包珍的委托诉讼代理人赵智,一审被告、二审被上诉人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   崔彦军申请再审称，1.请求撤销一、二审民事判决；2.依法改判驳回被申请人赵包珍的起诉或者诉讼请求；3.一审、二审及再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：1.一审和二审法院错误认定了借款数额。赵包珍主张的200万元借款的事实，仅有张超收到150万元的手机截屏照片，而未能提供相关银行转账凭证也未申请法院予以调取，并且对案外人高毅债权转让的50万元，也没有任何证据证明该笔借款50万元已给付张超的事实。崔彦军对甄瑞享有85万元的债权，高毅对张超享有50万元的债权，甄瑞曾替崔彦军偿还高毅借款50万元，有包头市东河区公安局笔录为证，高毅所享有的50万元债权因清偿而消灭，故一、二审法院对于借款数额的认定有误。在本案二审过程中，张超也未出庭也未委托代理人出庭，张超所主张的借款已还因被羁押而无法举证。本案中，张超为实际借款人，对于实际借款数额的多少、实际已偿还的数额，理应由其到庭查明事实，二审法院在张超未到庭的情况下作出缺席判决，违反相关法律规定。张超曾向一审法院提出书面申请调取相关银行流水明细证明其曾经向赵包珍偿还过借款，但一审法院并未调查取证。2.崔彦军所签借条系被暴力胁迫下所签，2019年7月1日崔彦军已向包头市东河区公安局举报赵包珍涉嫌违法犯罪，公安机关予以受案。赵包珍通过暴力胁迫手段，使崔彦军在违背真实意思的情况下签字，崔彦军不应对该笔借款承担保证责任。   赵包珍辩称,原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求，维持原判。   张超述称，同意再审申请人崔彦军的意见。   赵包珍向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告200万元及利息（利息从起诉之日起至给付之日止，按月利率2%计算）；2.本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2011年7月20日，原告赵包珍，被告张超、被告崔彦军，双方签订了《借款合同》，约定：“一、乙方向甲方借款人民币贰佰万元，（人民币小写2000000元）；二、借款日期：自2011年7月20日，三、……。四、担保人如在此协议上签字将无条件不可撤销终身连带担保；……”。五、本合同担保人及借款人签字后生效，至还清乙方所欠甲方全部本息费用时自动失效。出借人：赵包珍，借款人：张超，担保人：崔彦军在合同上签字。同日借款人张超与担保人崔彦军给原告出具借据一张，内容为：“今借到赵包珍现金人民币（大写）贰佰万元，（小写）2000000元；借款期限由借款人决定，借期为二十个月。”借款人：张超，担保人：崔彦军。   2011年7月20日，原告与案外人高毅双方签订了《合资协议》“兹有赵包珍、高毅两人合资与2011年7月20日借给张超现金人民币：贰佰万元整（2000000）。担保人：崔彦军。其中赵包珍：出资壹佰伍拾万元整，高毅出资：伍拾万元整，借据写：赵包珍名字，未写高毅名字。借据由高毅保管。如发生任何争议，两人都有权起诉至东河区人民法院。未经两人同意，及还清借款，不得任何一人将借据撤销。本协议各执一份，双方签字按押生效”。赵包珍、高毅在合资协议上签字。   2013年7月16日原告以急需用钱，向被告索要借款未果为名，诉至法院，要求依法判决二被告给付原告150万元及利息（从借款之日起至给付之日止，按同期银行贷款利率计算），诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，2014年8月16日案外人高毅出具一份债权转让书，“2011年赵包珍、高毅二人合资于2011年7月20日借给张超现金贰佰万元，担保人为崔彦军，当时赵包珍出资壹佰伍拾万元整，高毅出资伍拾万元整。现高毅同意将此伍拾万元债权转让给赵包珍，由赵包珍向张超、崔彦军索要借款贰佰万元整及利息。转让人：高毅”。2014年8月18日原告赵包珍提出增加诉讼请求50万元，要求判令二被告给付借款200万元，由二被告承担借款利息。   庭审中原告赵包珍承认借据中所写的借期二十个月中的“二十个”是后填上去的，之前没有这三个字。   另庭审中被告张超认为是上打利息（预扣利息）认可只收到原告190万元借款。两被告均认可借款时约定5%的月利率。在2011年10月13日、17日、28日，被告张超通过银行向原告赵包珍转账三笔共计15万元，本次庭审中原告认为是给付的利息，被告张超认为还的是本金。   审理期间被告崔彦军申请对《借款合同》、《借据》上崔彦军的签名及指纹进行鉴定，经一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行笔迹与指纹鉴定，该鉴定中心出具1、津津实（2018）文书鉴字第217号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是《借据》、《借款合同》落款担保人处崔彦军签名与所提供样本笔迹为同一人书写；2、津津实（2018）痕迹鉴定字第2711号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是《借据》、《借款合同》上担保人处“崔彦军”签名上红色印油指印是崔彦军本人右手食指捺印所留。   一审法院认为，一、被告张超向原告借款在原审一、二审审理中均认可约定借款200万元，5%的利率，原告预先扣除利息实际给付借款190万元的事实，虽然该200万元是由原告出资150万，高毅出资50万，但《借款合同》、《借据》均明确写明出借人是原告一个人，这也证实两被告均认可出借人是原告本人，原告据此提出债权主张并无不当。本次重审中被告张超认为已全部偿还原告，但未提供任何还款的证据，应承担举证不能的不利后果。原告虽依据《借款合同》、《借据》主张200万元借款事实，因本案标的额巨大，原告提供的被告收到150万元的手机截屏照片和被告分三次给原告15万元的交易方式可以确定双方是通过银行转账进行交易。原告如支付被告200万元应当具有银行的转账付款凭证，但原告未能提供200万元的付款凭证，综合判断，一审法院认定借款本金应当是被告认可的190万元，被告张超应当予以偿还。   二、2011年10月份给付原告三笔共15万元，被告张超认为偿还的是本金，但没有提供证据予以证实，而按照交易习惯，通常是先给付到期利息，本案从借款时间至给付该三笔15万元的时间，没有其他已给付利息的证据，同时也未超出民间借贷年利率36%的最高限额，因此一审法院认定该三笔15万元给付原告的是利息，对原告的诉求不产生影响。   被告崔彦军对《借款合同》、《借据》的真伪表示质疑，经司法鉴定担保人处的名字和指印确系崔彦军本人所写和所捺。被告张超也认可所签名字，同时也认可借款200万，预先扣除利息给付190万元的事实，而被告崔彦军又未提供其它有效证据支持其抗辩理由，故崔彦军所诉不予支持。其所签《保证合同》、《借据》真实有效，崔彦军应依法、依约承担相应的保证责任。   被告崔彦军认为借款期限是两个月，由于其与原告在《借款合同》中约定“无条件不可撤销终身连带担保至还乙方所欠甲方全部本息费用时自动失效”，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二项的规定，有类似保证内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起两年，本案借款时间是2011年7月20日，原告诉至一审法院要求被告崔彦军承担保证责任的时间是2013年7月16日，在两年之内，因此无论借款期限是否是两个月对被告崔彦军承担连带保证责任均不产生影响，因为在保证期间内，故原告对崔彦军的请求该院予以支持。   原、被告在庭审中均认可借款时约定5%的月利率，即双方存在利息约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，原告主张从起诉之日起按2%的月利率计算利息符合该规定，该院予以支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告张超于判决生效后三十日内偿还原告赵包珍借款190万元。二、被告张超于判决生效后三十日内给付原告赵包珍以190万元，按月利率2%，从起诉之日即2013年7月16日起计算之利息，利随本清。三、被告崔彦军对以上第一、二条承担连带清偿责任。四、驳回原告的其它请求。诉讼费27100元，保全费5000元，共计32100元（原告均已预交）原告承担1600元，两被告承担30500元。鉴定费22240元由被告崔彦军承担。   崔彦军不服一审判决，提出上诉，经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院二审认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方提出的主张均应提供相应的证据加以证明。崔彦军虽然对《借款合同》、《借据》上崔彦军的签名及指纹不予确认，陈述不是其本人所为，但天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见是《借据》、《借款合同》落款担保人处崔彦军签名及指印均为崔彦军本人所为。崔彦军签订的《保证合同》、《借据》真实有效，《借款合同》中约定“无条件不可撤销终身连带担保至还乙方所欠甲方全部本息费用时自动失效”，故一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二项的规定，认定崔彦军保证期间为主债务履行期满之日起两年并无不当。本案借款时间是2011年7月20日，赵包珍起诉崔彦军要求其承担保证责任的时间是2013年7月16日，故本案借款期限不管是两个月还是二十个月，均未超过担保期间，崔彦军应依法、依约承担相应的保证责任。张超在原审一、二审审理中均认可约定借款200万元，5%的利率，赵包珍预先扣除利息实际给付借款190万元的事实，本案一审判决作出后，张超未提起上诉，视为其服从一审判决。综上所述，崔彦军的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32100元，由上诉人崔彦军负担。   再审期间，当事人当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。经本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，2011年7月20日，赵包珍与张超、崔彦军签订了借款合同和借据，出借人赵包珍与借款人张超之间成立民间借贷关系，债务应当清偿，崔彦军作为连带保证人，应当在债务人未清偿的范围内承担连带保证责任。对于再审申请人崔彦军提出本案借款数额以及张超已经偿还部分借款的再审理由，经查，历次庭审中张超均自认借款200万元，约定5%的利率，赵包珍预先扣除利息实际收到借款190万元的事实，本案借款本金为190万元，2011年10月份期间张超给付赵包珍三笔共15万元，原审法院认定该三笔共15万元给付赵包珍的是利息并无不当。根据司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，鉴定意见认为本案中借据、借款合同落款担保人处崔彦军签名及指印均为崔彦军本人所为，再审申请人崔彦军提出借款合同和借据系受胁迫情况下所签，未提供充分的证据予以证实，经查，赵包珍所涉刑事判决与本案张超、崔彦军民间借贷纠纷一案并无关联，崔彦军举报赵包珍涉嫌违法犯罪线索，公安机关并未立案，再审申请人崔彦军的再审理由不能成立。   综上所述，再审申请人崔彦军的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：   维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终363号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二○二○年六月十一日   书记员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。