浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终490号 上诉人（原审原告）：郑缘，女，1974年1月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：王琳、周琳，浙江元新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江远大教育投资发展有限公司，住所地：浙江省丽水市丽青路588号。统一社会信用代码：91331100775715538Q。 法定代表人：王平。 被上诉人（原审被告）：王平，男，1952年4月26日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，现羁押于丽水市看守所。 上诉人郑缘因与被上诉人浙江远大教育投资发展有限公司（以下简称远大公司）、王平请求变更公司登记纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑缘上诉请求：1、撤销(2020)浙1102民初424号民事判决，依法改判两被上诉人协助上诉人将远大公司的董事长、法定代表人变更为郑缘；2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为远大公司股东会选举出的董事长和法定代表人，要求两被上诉人协助办理相应的工商变更登记手续符合法律和公司章程规定，原审法院认为上诉人的诉请缺乏法律依据错误。一、根据《公司法》和远大公司章程的规定，远大公司股东会有权选举董事长和法定代表人。《公司法》第37条、远大公司章程第18条、第27条规定，远大公司董事长由股东会选举产生，法定代表人由董事长担任。二、远大公司临时股东会的召开和股东会的决议未违反法律规定和公司章程规定，合法有效。(一)临时股东会的召开合法。郑缘、陈斌、黄卫有、施加平、金华建为代表四分之一以上表决权的股东，施加平、陈斌、黄卫有为远大公司董事，为三分之一以上的董事，故召开临时股东会的提议符合公司章程第16条规定。2019年12月21日，郑缘、陈斌、黄卫有、施加平、金华建召集召开临时股东会，并于2019年12月23日向王平本人、王平的代理律师(丽水律师为毛庆京、杭州律师为王伟)以及其配偶江素莲邮寄《关于召开临时股东会议的通知》，该通知明确了临时股东会召开的时间、地点、召集人、议题等内容。上述邮件均已签收，故召开临时股东会的通知已按照章程第17条规定提前七天通知了股东，合法有效。(二)临时股东会的决议合法。1、临时股东会决议的表决合法。远大公司该次临时股东会召开时具有三个特殊性：其一，法定代表人王平被羁押于丽水市看守所；其二，大股东王平认缴期限届满，经催告仍未出资，且其无实际履行能力；其三，股东周国梁抽逃全部出资。根据远大公司章程第16条规定：股东会以召开股东会议的方式议事，应由代表80%(含80%)以上表决权的股东参加。股东本人因事不能参加时可以书面委托他人参加。2020年1月2日，远大公司召开临时股东会，应到股东为王平、周国梁、郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建，实到股东为郑缘、黄卫有、施加平、陈斌、金华建的委托代理人金菊莲、周国梁的代理人张海云，会议的参加人员合法。临时股东会讨论和审议《关于解决王平出资问题的议案》，鉴于决议系基于王平未如约出资5000万元产生，故决议的表决按照股东实际出资进行。远大公司股东实际出资情况为周国梁30%、黄卫有15%，施加平15%、陈斌15%、王平17.1061%、金华建5.0682%、郑缘2.857%，其中周国梁出资的480万元已被其抽逃，相应的诉讼案件正在审理，未有生效判决前，其仍享有表决权；王平本人未出席股东会，经书面通知未委托代理人出席会议，视为其放弃股东表决权。故该次应到会股东7名，实到6名，出席会议股东代表82.8939%表决权，符合公司章程的约定，合法有效。关于表决权的确认问题，原公司章程第7章第17条第3项规定“股东按出资比例行使表决权”。因“按出资比例行使表决权”既可以理解为按实缴出资比例行使表决权，也可以理解为按认缴比例行使表决权，在约定不明且法律无明确规定的情况下，应根据诚实信用、公平公正等原则进行理解和适用。本案中，王平在认缴期限届满后，仍未履行出资义务，明显违反诚实信用原则，如其就认缴出资部分仍享有表决权，不符合法律公平公正原则，为防止大股东以资本多数为由滥用表决权，司法实践中存在对大股东表决权进行限制和排除的案例，故远大公司临时股东会的表决权根据实际出资额进行确认。关于表决权的行使问题，王平虽被羁押于丽水市看守所，为此临时股东会召集人除向王平邮寄会议通知之外，也按要求向其家属、辩护律师和民事代理律师均邮寄了会议通知。公司股东在2020年1月2日股东会上行使的表决权，符合公司法及章程规定。2、临时股东会决议已生效。2020年1月2日，远大公司临时股东会形成三份股东会决议，内容均属于公司自治范畴，不违反法律规定，不损害国家、集团及第三人利益，属于合法有效。出席会议股东所占实际出资比例的82.8939%，且一致同意该决议，并在表决后签字确认，按照章程规定决议已生效。(三)案涉临时股东会决议已经属于不可撤销状态。案涉股东会决议，王平虽在一审过程中对该决议表示反对，但并未在公司法第22条规定的六十日内请求撤销，故案涉临时股东会决议已经合法有效，且处于不可撤销状态，各方应切实履行决议内容。三、上诉人作为远大公司股东会选举出的董事长和法定代表人有权要求两被上诉人协助办理相应的工商变更登记手续。四、司法实践中，因公司原法定代表人或大股东为阻碍董事长、法定代表人变更而产生的纠纷，有类似司法案例判决公司和原法定代表人具有协助办理工商变更登记手续的义务。综上，在两被上诉人拒不配合办理工商变更登记手续的情况下，上诉人请求法院判决支持一审诉讼请求合情、合理、合法，原审判决缺乏法律依据显属错误。 远大公司及王平辩称：除了坚持一审的答辩意见外，还作如下补充：1、工商登记注册资本由实缴制改为认缴制，公司章程确定可以认缴，故股东应按认缴出资比例行使表决权。王平对外是按工商登记的79.905%比例承担义务，根据权利义务对等原则，应当按79.905%比例行使表决权。2、远大公司章程第5章第13条规定股东的义务为：缴纳所认缴的出资；公司办理注册登记后，不得抽逃出资；遵守公司章程规定。王平的实际出资除了登记的273.697万元以外，还有后来增资523万元中的357.86万元，（2020）浙1102刑初47号刑事判决书可以印证上述事实，周国梁抽逃全部出资不应享有表决权，故王平的实际出资比例超过40%，2020年1月2日召开的股东会出席人数及表决比例都没有达到章程要求。3、2019年3月9日，远大公司召开股东会，对公司章程作出修改为：“公司注册资本6600万元，王平出资5273.697万元，占注册资本79.905%……”，并到工商部门作了变更登记，故王平享有79.905%的表决权。4、2020年1月2日召开的临时股东会议，王平作为股东在会议召开前没有收到《关于召开临时股东会议的通知》，也没有在确认回执上签字。5、2020年1月2日召开的临时股东会，《股东签到表》作为书证，清楚地表明了该次会议已违反远大公司章程第16条、第17条规定，应属无效。因此，上诉人的诉请不符合远大公司章程的有关规定，不应得到支持。 郑缘向一审法院起诉请求：一、被告协助原告将远大公司的董事长、法定代表人变更为原告郑缘；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2005年5月19日，远大公司成立，公司注册资本为1600万元，股东为周国梁、陈勇建、黄伟友、施加平、陈成章。2017年3月9日，远大公司召开股东会，公司章程修改为：公司注册资本为6600万元，王平出资5273.697万元，占注册资本79.905%，于2017年12月30日前缴足；周国梁出资480万元，占注册资本7.273%；黄伟友出资240万元，占注册资本3.636%；施加平出资240万元，占注册资本3.636%；陈成章出资240万元，占注册资本3.636%；金华建出资81.0909万元，占注册资本1.229%；郑缘出资45.2121万元，占注册资本0.685%。2017年12月27日，远大公司召开股东会，通过对公司章程作出修改为：王平出资5273.697万元，占注册资本79.905%，于2019年12月30日前缴足，并对其他内容作出决议。公司存续期间，公司多次修改章程。2019年初，被告王平因涉嫌职务侵占被刑事立案，现羁押于丽水市看守所。2019年9月25日，远大公司召开临时股东会，讨论了如何处置股东出资及表决权行使问题、如何选举董事、监事问题等。2020年1月2日，远大公司召开股东会，作出股东会决议：公司注册资本修改为1600万元，股东按实际出资比例行使表决；免去王平董事长职务，选举郑缘为公司董事长，选举陈斌为公司副董事长。被告王平没有参加这两次会议，被告王平事后表达了反对意见。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”股东可以对公司的经营方针和重大决策提出自己的意见，股东在股东会上拥有股东表决权。公司董事长的更替系公司自治的范畴，原告郑缘系公司股东，其行使股东权利的范围及权利行使的方式应在法律允许的范围内进行，原告的诉请缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条的规定，判决：驳回原告郑缘的诉讼请求。案件受理费人民币80元，减半收取40元，由原告郑缘负担。 二审期间，两被上诉人未提交新证据，上诉人郑缘向本院提交如下证据：一、（2020）浙1102民初891号民事判决书一份，待证：王平未召开股东会就与第三人签订《协议书》（合同编号：HZXY20191226），将远大公司作为丽水外国语实验学校举办者的权利变更给第三人，严重侵犯上诉人郑缘及其他股东的合法权利。二、《协议书》（合同编号：HZXY20191226）一份，待证：前述判决前，在莲都区人民法院主持调解下，王平同意将该合同复印件交给上诉人，判决后，王平家人将该合同复印件交给上诉人的委托代理人，证实王平严重侵犯上诉人及公司其他股东的合法权利。三、上诉人申请法院调取的（2020）浙1102刑初47号刑事判决书一份，待证：王平涉嫌利用职务便利侵占公司巨额财产，严重侵犯上诉人郑缘及其他股东的合法权利，并被法院判处刑罚，按照法律规定其不得担任公司法定代表人，同时，结合公司章程的规定，应重新召开股东会和选举董事长。两被上诉人质证认为，对证据一、证据二，根据公司章程规定，法定代表人可以代表公司签订合同，王平签署《协议书》（合同编号：HZXY20191226）的时间为2019年12月27日，在认缴期限内，故王平的行为属于正常履职，没有侵犯其他股东的合法权利；对证据三，该案王平已上诉，且二审是作无罪辩护，故判决书未生效，不能证明待证事实。本院经审查认为，对证据一、证据二，不能证明其待证事实，本院不予采信；对证据三，该份证据并非生效判决，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，王平涉嫌职务侵占罪一案，其不服一审判决已向丽水市中级人民法院提出上诉，该案尚处于二审审理阶段。 本院认为，上诉人要求两被上诉人协助将远大公司的董事长、法定代表人变更为郑缘，其依据为2020年1月2日远大公司股东召开股东会作出的股东会决议，故本案的审查重点在于上述决议是否符合相关法律及公司章程规定。本案中，远大公司章程规定“股东按出资比例行使表决权”，但公司章程并未明确“出资比例”是认缴出资比例还是实际出资比例，上诉人认为在王平认缴期限（2019年12月30日）届满后未全面履行出资义务，应按实际出资比例行使表决权。本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，在王平认缴期限刚届满两日后，就对其认缴部分的表决权进行限制，没有明确的法律依据。此外，即使按照股东实际出资比例对股东表决权进行限制，那么参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第16条规定，对上诉人主张的两种股东瑕疵出资行为，即未全面履行出资义务和抽逃全部出资，也应给予同等对待，案涉股东会对未全面履行出资义务的股东表决权进行了限制，而对抽逃全部出资的股东表决权却未予限制，不符合公司章程规定，也没有法律上的依据。因此，本案上诉人提交的证据不足以证明2020年1月2日远大公司股东召开股东会作出的股东会决议合法有效，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人郑缘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年六月十九日 代书记员  徐 璐