湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘01刑终1168号抗诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗思，女，1975年3月21日出生于湖南省花垣县，汉族，初中文化，系长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部经营者，住长沙市雨花区。2017年1月25日因本案被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人曾杰，湖南真泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾建兵，男，1973年5月17日出生于江西省永新县，汉族，高中文化，医疗美容从业者，户籍地江西省南昌市永新县，租住广东省广州市白云区。2017年1月25日因本案被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人谢婷婷，北京中银（长沙）律师事务所律师。湖南省长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人罗思、曾建兵犯非法行医罪一案，于2018年8月10日作出（2017）湘0111刑初661号刑事判决。宣判后，长沙市雨花区人民检察院提出抗诉，原审被告人罗思、曾建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员李峰磊、申小武出庭支持抗诉，上诉人罗思及其辩护人曾杰，上诉人曾建兵及其辩护人谢婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民法院判决认定：2014年8月19日，被告人罗思在长沙市雨花区46栋110-111号注册成立长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部（个体工商户），核准经营范围为医疗美容科：美容外科（限门诊）、美容牙科和美容皮肤科。2014年4月28日，经长沙市雨花区卫生局批准，该门诊部被核准为美容门诊部，诊疗科目为美容外科、美容皮肤科和美容牙科。2017年1月12日和13日，被告人罗思收取被害人李某2隆乳手术费人民币40万元。同年2月23日，罗思聘请未取得医生职业资格的被告人曾建兵，在罗思医疗美容门诊部超越核准范围，为被害人李某1实施注射隆乳手术，手术过程中，曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，造成被害人李某1身体健康受到严重损害。经法医鉴定，被害人李某1因注射隆乳手术（麻醉药中毒）致成植物人生存状态，其损伤程度评定为重伤一级。2017年1月23日，罗思主动向公安机关投案。经湖南省芙蓉司法鉴定中心对被害人李某2的伤残程度进行司法鉴定，被鉴定人李某1目前诊断为器质性精神障碍，日常生活完全不能自理，伤残评定为一级。另查明，案发后，罗思的亲属已支付被害人李某2医疗费585651.5元。公安机关冻结了曾建兵在中国建设银行股份有限公司南昌千禧园支行62×××82账户上的存款543107.18元，冻结了罗思在上海浦东发展银行长沙东塘支行62×××78账户上的存款223468.02元。该院认定上述事实的证据有：接处警案（事）件登记表、线索来源及抓获经过、户籍证明和现实表现材料、现场勘查笔录及照片、照片资料、情况说明、通话详单、湖南省卫生和计划生育委员会和湖南省中医药管理局出具的证明被告人曾建兵无医师资格证的证明、银行账户开户凭证及流水明细、营业执照、设置医疗机构批准书复印件、病历资料、长沙市雨花区食品药品监督管理局《复函》、长沙市食品药品监督管理局《关于“关于对涉案物品认定的复函”》、收条、个人行内汇款汇出回单、《协助冻结财产书》等书证，证人李某3、戴某、张某1、谭某、孙某、刘某、姚某、李某4、陈某、张某2、李某5、周某、代某的证言，辨认笔录、提取扣押笔录、提取笔录，法医临床鉴定意见书，司法鉴定意见书，被告人罗思、曾建兵的供述等。原审法院认为，被告人曾建兵未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，被告人罗思作为长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部的经营者，应当知道隆乳手术的实施者必须具备医生资质，但其未认真审查被告人曾建兵是否具有执业医生资格即聘请曾建兵为被害人李某1实施隆乳手术，且在手术时，受利益驱动，放任被告人曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，两被告人的行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪中，被告人曾建兵、罗思均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾建兵能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人罗思案发后主动向公安机关投案，如实供述案件事实，其虽对构成非法行医罪的罪名持有异议，但属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立，且已主动赔偿了被害人的部分损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人曾建兵犯非法行医罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人罗思犯非法行医罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人曾建兵、罗思退赔被害人李某1损失款人民币40万元。长沙市雨花区人民检察院提出抗诉称，罗思没有如实供述自己的罪行，不构成自首；原判对罗思量刑畸轻，请求二审对罗思从重处罚。长沙市人民检察院支持抗诉称，请求二审支持抗诉意见，对罗思从重处罚；上诉人罗思的行为不构成立功。原审被告人罗思提出上诉称，其行为不构成非法行医罪，原判遗漏其立功情节，请求二审依法改判。上诉人罗思的辩护人提出原判定性错误，罗思的行为不构成非法行医罪，罗思具有自首情节，且可能构成立功，请求法院从轻处罚。原审被告人曾建兵提出上诉称，原判未认定其自首情节不当，一审量刑过重，请求二审改判五年以下有期徒刑。上诉人曾建兵的辩护人提出，曾建兵有自首情节，请求二审从轻或减轻处罚。经审理查明，长沙市雨花区人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。本院认为，上诉人曾建兵未取得医生执业资格非法行医，上诉人罗思作为长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部的经营者，应当知道隆乳手术的实施者必须具备医生资质，但其未认真审查曾建兵是否具有执业医生资格即聘请曾建兵为被害人实施隆乳手术，致被害人重伤一级成植物人，严重损害被害人身体健康，两人的行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪中，上诉人曾建兵、罗思均起主要作用，均系主犯。上诉人曾建兵归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人罗思主动投案，并如实供述自己的罪行，虽辩解不明知曾建兵没有行医资质，但属对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，可认定系自首，依法可以从轻处罚。上诉人罗思已部分赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。对于抗诉意见和上诉人罗思、曾建兵及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、对于上诉人罗思及其辩护人提出的罗思不构成非法行医罪的上诉理由和辩护意见，经查，罗思作为长沙市雨花区医疗美容门诊部的经营者，多年的美容门诊从业者，审查手术医生的行医资质属于基本常识，其未严格审查上诉人曾建兵的执业医生资格就让曾建兵为被害人李某1实施手术，表明其对曾建兵有无执业医生资格持放任态度，主观上系间接故意，与曾建兵构成非法行医罪的共犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、对于上诉人罗思及其辩护人提出的罗思协助公安机关抓捕曾建兵，构成立功的上诉理由和辩护意见，经查，案发后系罗思医疗美容门诊部的工作人员将曾建兵控制在办公室，曾建兵也没有逃离现场，罗思本人并没有协助公安机关抓捕曾建兵，其行为不属于“协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，依法不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对长沙市人民检察院提出的罗思不构成立功的检察意见，本院予以采纳。3、对于上诉人曾建兵及其辩护人提出的曾建兵系自首的上诉理由和辩护意见，经查，曾建兵在案发后即被罗思医疗美容门诊部工作人员实际控制在办公室，客观上无法逃离案发现场，不属于能逃而不逃，且其案发后并未主动报警投案，其行为依法不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、对于长沙市人民检察院提出的罗思没有如实供述自己的罪行，不构成自首的抗诉意见，经查，罗思归案后即如实供述了自己的犯罪事实，且供述稳定；其虽对行为性质进行辩解，但没有否认基本犯罪事实，不影响自首的成立，对该抗诉意见，本院不予采纳。对上诉人罗思的辩护人提出的罗思系自首的辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 王新平审判员 黎亦琪二〇二〇年六月二十八日书记员 周子奕