新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 附 带 民 事 裁 定 书   （2020）新01刑终20号   原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，女，1989年4月8日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住新疆额敏县。   委托诉讼代理人李琴，新疆迪哲律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）蒋童，女，1974年12月23日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2018年7月12日因本案被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，同年12月24日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院决定逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人周勇，新疆巨孚律师事务所律师。   乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人蒋童犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月24日作出（2019）新0103刑初348号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人蒋童不服，提出上诉，原审附带民事诉讼原告人陈某1不服附带民事赔偿部分判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）蒋童，听取其辩护人的辩护意见，询问上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，听取其委托诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定，2018年7月12日23时许，被告人蒋童及其丈夫与陈某1夫妇四人，在乌鲁木齐市××区蒋童经营的商店门口因琐事产生口角引起互殴，在打斗过程中，被告人蒋童将被害人陈某1推倒在地，致被害人陈某1右胫骨髁间嵴骨折，右膝前交叉韧带损伤，右膝关节半月板损伤，其损失程度构成轻伤二级。被告人蒋童在互殴中受伤，伤情为右眼钝挫伤、头面部外伤，全身多处软组织损伤，经鉴定构成轻微伤。案发后，被害人陈某1于2018年7月13日在乌鲁木齐市中医医院就诊，2018年7月21日至2018年8月1日在该医院住院11天，门诊及住院总共花费29904.53元，医院的出院医嘱为，全休一个月，期间陪护一人。   上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定结论、视听资料、诊断证明、出院证明、医疗费票据等证据证实。   原判认为，被告人蒋童因琐事不能冷静处理，故意伤害他人身体，致陈某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。被告人蒋童关于被害人陈某1的伤情与其无关的自行辩护意见，有被害人陈某1的陈述、证人李某证言及被告人蒋童在侦查机关的供述，可以证实被害人陈某1的伤情是因为被告人蒋童推倒被害人陈某1后，陈某1的右膝撞到地面上造成的，故其自行辩护理由不能成立，应不予采纳。关于被告人的辩护人提出的本案事实不清，证据不足的辩护意见，因无事实和法律依据，应不予采纳。我国刑法规定，故意伤害他人身体致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。考虑到本案系双方当事人互殴过程中产生的不同致伤结果，被害人陈某1对案发有一定过错，在量刑时可酌情对被告人蒋童从轻处罚。   关于附带民事部分，被告人蒋童的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的合理经济损失，应当依法赔偿。关于附带民事诉讼原告人提出的医疗费29904.53元的诉讼请求，有医疗机构出具的收费凭证、门诊收费票据，结合病历和出院证明等相关证据确定，应予以确认。关于误工费37800元的诉讼请求，根据自治区中医医院出具的诊断证明和出院医嘱，可以将住院期间的11天和出院后全休30天确定为误工期，参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工年平均工资标准，认定误工费8616.56元（76709元÷365天×41天）。关于护理费18900元的诉讼请求，参照误工费的规定计算，以一人陪护41天的标准计算，认定为8616.56元（76709元÷365天×41天）。关于交通费用1500元的诉讼请求，应酌情认定200元。关于住院伙食补助费1320元，残疾辅助器具费92元、病历复印费36.4元的诉讼请求，合理、有据，应予以支持。关于残疾赔偿金131056元、鉴定费3600元、营养费2000元、后续治疗费6000元无事实依据，应不予支持。考虑陈某1对案件的引发有一定过错，民事赔偿部分由其自行承担30%的责任为妥。   为保护公民的生命健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决：一、被告人蒋童犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人蒋童赔偿附带民事诉讼原告人陈某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、病历复印费合计34150.24元（即48786.05×70%）；三、驳回附带民事诉讼原告人陈某1的其他诉讼请求。   宣判后，上诉人（原审被告人）蒋童不服原判上诉称，对原判认定的犯罪事实和罪名均有异议。原判认定事实不清，证据不足，我不构成故意伤害罪，请求二审人民法院改判我无罪，并驳回陈某1要求我承担附带民事赔偿的诉讼请求。我没有故意推倒陈某1的行为，即使按照我在公安机关的供述，我也是将陈某1向后推倒的，陈某1臀部坐在地上，不可能造成其右膝受伤。证人李某与陈某1关系特殊，有作伪证的嫌疑。公安机关询问证人李某和被害人陈某1，是由两名相同的民警同时询问并制作了笔录，违反程序规定，证人李某的证言属于非法证据，应当予以排除。公安机关在对我进行讯问时进行了精神和身体折磨，属于变相刑讯逼供，且在第一次讯问后，我的烟酒店被封门，迫于压力我才在之后的讯问中供述我推倒了陈某1，故我的这部分供述不能作为定案依据。我对陈某1并无故意伤害行为，故不应承担民事赔偿责任。   其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实和罪名均有异议。根据上诉人蒋童的供述和证人张某的证言，蒋童的行为与被害人陈某2陈某2部受伤之间并无必然联系。被害人陈某1的伤情应是其拉断卫某背心带子摔倒在地造成的。被害人陈某1与证人李某有特殊关系，李某存在作伪证的嫌疑。公安机关对被害人陈某1与证人李某的询问时间相同，询问的民警相同，违反程序规定，应属于非法证据予以排除。公安机关对上诉人蒋童讯问长达6个小时，属于变相刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除。恳请二审人民法院查明事实，改判上诉人蒋童无罪。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1不服原判附带民事诉讼判决部分上诉称，原判认定的误工费、护理费的天数有误，交通费的数额有误。我主张的伤残赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费应当予以支持，但原判未予以认定，明显错误。关于民事赔偿的责任明显不当，我应承担10%-20%的责任，较为合理。综上，请求二审人民法院依法改判蒋童赔偿我各项损失232208.93元。   在本院审理期间，乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局和田街派出所出具情况说明一份，证实经查看当时的同步录音录像，该派出所在对被害人陈某1、证人李某询问时，虽时间上有重叠，但并非相同的民警同时对二人进行询问，对李某进行询问的民警为任某、杜某，对陈某1进行询问的民警为孙某、艾某，因当时做记录的电脑故障，造成两份笔录中记录的询问人员重复。   经本院审理查明，原判认定事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，本案中，被害人陈某1陈述其右膝受伤系原审被告人蒋童将其推倒在地所致；证人李某、张某证实蒋童将陈某1推倒在地；原审被告人蒋童供述其将陈某1推倒，陈某2陈某2盖撞到地上；法医鉴定证实被害人陈某1的损伤程度构成轻伤二级。上述证人证言以及被害人陈述均证实在双方冲突过程中，被害人陈某1仅有一次倒地。综合以上证据，能够证实被害人陈某1的伤情系原审被告人将其推倒，右膝撞击地面所致，且证据之间能够相互印证，形成了证据链。上诉人蒋童提出陈某1因拉断卫某背心带子后摔倒在地受伤的，除上诉人蒋童的供述、其丈夫卫某的证言外，并无其他证据予以印证，且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人蒋童及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中，根据公安机关出具的情况说明和询问被害人陈某1、证人李某的同步录音录像，公安机关虽对两人的询问时间上有重叠，但是由不同的民警分别进行的询问，符合程序规定，且证人李某在一审开庭时出庭，明确陈述其在公安机关所作证言的真实性。没有证据能够证实证人李某与被害人陈某3陈某3特殊关系。上诉人蒋童及其辩护人提出证人李某与被害人陈某3陈某3特殊关系，其证言不真实，公安机关对其询问违反程序规定，证人李某的证言应属于非法证据予以排除的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据公安机关讯问上诉人蒋童时的同步录音录像，公安机关对上诉人蒋童讯问程序合法，并无变相的刑讯逼供行为。根据上诉人蒋童烟酒店封门的封条，其烟酒店是被某某社区查封的，并非被办理本案的公安机关查封，且办案民警任某在一审庭审出庭明确表示其并不清楚此事，故上诉人蒋童及其辩护人提出公安机关对蒋童讯问过程中有变相刑讯逼供情形，其因烟酒店被查封，迫于压力才作出有罪供述的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   根据相关司法解释，犯罪行为造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费以及残疾生活辅助器具费。本案中，上诉人陈某1主张的残疾赔偿金因无法律依据，故不予支持。上诉人陈某1主张的营养费，因其出院记录中并无加强营养的医嘱，故不予支持。上诉人陈某1主张的后续治疗费因未实际发生，故不予支持。在上诉人陈某1的出院记录中，医嘱出院后全休一月，期间陪护一人。原判以此为标准确定赔偿误工费、护理费的数额并无不当。原判根据上诉人陈某1治疗伤情的实际需要，酌情确定交通费的数额并无不当。新疆衡诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系上诉人陈某1单方面委托作出的，上诉人蒋童对此并不认可，故上诉人陈某1主张的鉴定费不应予以支持，其主张按照该鉴定意见书确定的标准确定误工费、护理费数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系蒋童、陈某1等人因琐事而引发的互殴，被害人陈某1在事情起因上也存在一定过错，原判划分的赔偿比例并无不当，上诉人陈某1提出原判划分的赔偿比例明显不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的附带民事赔偿的项目、标准、数额以及赔偿比例并无不当，本院予以维持。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事赔偿部分判决正确，审判程序合法，应予以维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审  判  员   化 豫   审  判  员   杨鹏飞   二 ○ 二 ○ 年 六 月 十 六 日   书  记  员   乔 萌