湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3100号上诉人（原审被告）：浏阳市旺湖投资发展有限公司，住所地湖南省浏阳市社港镇社港社区红星组。法定代表人：袁长春，公司负责人。委托诉讼代理人：衣淑娟，女，1963年3月5日出生，汉族，住内蒙古市牙克石市，公司员工。被上诉人（原审原告）：张杭林，男，1986年9月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司（以下简称旺湖公司）因与被上诉人张杭林合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初11308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旺湖公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。一审认定工程款为478万元，该工程未依照约定完工，属于被上诉人违约，应由被上诉人承担违约责任。不能因为案涉合同无效而忽视合同的完整性。因此，被上诉人交纳的押金20万元不能退还。478万元的工程量应经审计后才能确定，不能作为定案依据。被上诉人张杭林辩称，案涉合同在2014年10月签订的，合同约定施工一个月时付80万元，施工45天时付85万元，事实上被上诉人施工30天后，上诉人未付款。被上诉人向上诉人下达了催款通知单，并承诺施工45天时一起付款。被上诉人继续施工，施工45天时催款，上诉人告知被上诉人贷款没到，承诺会向被上诉人支付工程款。施工50天时，被上诉人又向上诉人发函催款并告知，如不付款，被上诉人将会全面停工。上诉人资金链断裂，没有按时付款。上诉人出具还款协议的具体情形如下：在被上诉人多次催款后，上诉人一直没有付款，工人到案涉项目工地讨要工程款，司法局把双方当事人带至司法局当面调解，上诉人作承诺并出具欠条及还款协议。被上诉人提交了上诉人盖章确认的已完成工程量结算书。结算书扣除了未完成的工程量，上诉人也同意了的。拆除的部分是因为案涉工程停工两年之久。楼顶防水没有做好，导致漏水发霉。张杭林向一审法院起诉请求：1.依法责令旺湖公司立即支付张杭林装修材料工程款4980000元以及利息款1600000元，共计6580000元；2.本案费用由旺湖公司承担。一审认定事实，2014年9月14日，张杭林和案外人沈卫平以“德森装饰工程有限公司”的名义（乙方）与旺湖公司（甲方）签订《旺湖投资有限公司（二岛室内外装修）施工合同》，其中约定由甲方将旺湖水上乐园四楼装修工程发包给乙方；承包范围：水上酒店、宾馆、办公区域、四层楼；承包方式：装修工程整体垫资承包；工程量：以实际发生量为准；工期60天，本工程自2014年9月16日开工，按照乙方提供的施工进度计划安排定于2014年11月15日必须全部完工，如遇不可抗拒原因，双方协商工期顺延；合同款价：为双方报价单为准，室内外墙等不能超出五百四十万元；整体工程由乙方垫资完成，乙方进场先进装修所需材料（四层楼所需装修材料、外墙瓷砖等进场后）甲方认可后签字算起一个月后（30天）甲方给付乙方工程款捌拾万元、前一个月后每过15天甲方支付乙方工程款肆拾万元（计捌拾万元分两次给付）剩余工程款全部完工验收合格后结算；整体室内外装修工程不得超出5400000元，如超出预算甲乙双方协商。旺湖公司在合同尾部甲方处盖章，其法定代表人袁长春在甲方处签名；张杭林及案外人沈卫平在合同尾部乙方处签名并捺印，并加盖了“德森装饰工程有限公司”的印章。合同签订后，张杭林组织施工队进场施工，但旺湖公司一直未按合同约定付款，张杭林遂于2014年11月停止施工。此后，旺湖公司陆续支付张杭林工程款共70000元。2016年1月29日，经结算，旺湖公司向张杭林出具了《旺湖公司还款计划》，确定张杭林二岛装修工程清场全部工程款4780000元、合同押金200000元，共计4980000元（其中不含旺湖公司已付70000元），由旺湖公司于2016年3月31日还款1000000元；2016年4月20日还款1000000元；2016年6月5日还清2980000元（含押金），二岛所有现场清场，旺湖公司的法定代表人袁长春在该还款计划甲方处签名捺印并加盖了旺湖公司公章，张杭林在该还款计划乙方处签名。2016年1月31日，旺湖公司向张杭林出具欠条，载明“欠条今欠张杭林装修工程款人民币肆佰玖拾八万元整（小写：￥4980000元）双方协议按照还款协议陆续归还。欠款人：衣亿（加盖旺湖公司公章）衣亿（捺印）2016年1月31日”，同时，还出具了一份《协议》，载明：“协议二岛张杭林装修工程队退场工程款利息给付壹佰陆拾万元（￥160万元）此款双方协议在旺湖水上乐园开业后的10月8日陆续给付（2016年10月8日）付清欠款人：衣亿（加盖旺湖公司公章）衣亿（捺印）2016.元.31”。后旺湖公司一直未付款，经催问未果，张杭林遂诉至法院。另查明，1、诉讼过程中，张杭林提交了湖北德森建筑装饰工程集团有限公司长沙分公司的营业执照复印件和湖北德森建筑装饰工程集团有限公司资质证书复印件，但未提交证据证明“德森装饰工程有限公司”系进行了工商注册登记的公司，且其称该公司印章系湖北德森建筑装饰工程集团有限公司长沙分公司的工程部印章。诉讼过程中，张杭林提交了盖有“德森装饰工程有限公司”印章的申明，申明涉案工程系张杭林个人垫资并组织工人完成，该公司就涉案工程的债权全部转让给张杭林个人享有。案外人沈卫平在本案诉讼过程中向一审法院提交申明，认可本案涉案工程系张杭林个人垫资并组织工人完成，债权全部由张杭林个人享有。旺湖公司认可涉案工程的实际施工人和债权人为本案张杭林。2、张杭林提交的欠条和《协议》上的“衣亿”系本案旺湖公司的委托诉讼代理人衣淑娟签名和捺印，其称其曾用名为衣亿，其和旺湖公司均称其为该公司董事长。旺湖公司称旺湖公司出具的条据系张杭林胁迫其出具，但未提交证据予以证实。3、诉讼过程中，张杭林对旺湖公司所称系张杭林派人拖走架子管和配件及剩余材料以及工程质量问题均予以否认，旺湖公司亦未提交充足证据予以证实。4、诉讼过程中，张杭林称《协议》中约定的利息1600000元系在自2014年11月20日起以4980000元为基数按照月利率2%标准计算至2016年1月31日止计算出来的金额基础上经双方协商确定的金额，但旺湖公司对此予以否认。5、旺湖公司称其于2017年将剩余工程交由案外其他施工队进行了完工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，本案张杭林未提交证据证明作为承包方的“德森装饰工程有限公司”系进行了工商注册登记的公司，而张杭林以及案外人沈卫平为自然人，并非具有相应资质的企业单位，并不具有承揽建筑工程的资格，故其与旺湖公司签订《旺湖投资有限公司（二岛室内外装修）施工合同》，违反了法律强制性规定，该合同应被认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，张杭林系涉案工程的实际施工人以及工程款债权的享有者，虽然其与旺湖公司签订的施工合同无效，但对于张杭林实际施工完成的工程量，旺湖公司应予折价补偿。双方就张杭林已完成的工程量进行了结算，由旺湖公司出具了还款计划、欠条，对欠付工程款予以确定，故张杭林有权要求旺湖公司给付其依据还款计划、欠条确定的工程折价补偿款478万元及退还押金20万元，共计498万元。虽然旺湖公司出具了《协议》约定利息为160万元，但对于该利息的计算方式和来由旺湖公司不予认可，同时张杭林在未确定“德森装饰工程有限公司”的工商注册登记的情况下以该公司名义与旺湖公司签订施工合同，存在一定的过错，而旺湖公司未尽到谨慎审查义务，亦存在一定过错，应当各自承担相应的责任，故对于张杭林要求旺湖公司承担支付利息责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。旺湖公司辩称张杭林主张的工程量虚假，应由审计单位审计工程量，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”,本案旺湖公司向张杭林出具了还款计划、欠条，证明双方对张杭林已完成工程价款结算达成了协议，而旺湖公司称旺湖公司出具的条据系张杭林胁迫其出具，但未提交证据证实，故对于旺湖公司的此抗辩理由，一审法院不予采纳。旺湖公司同时辩称，张杭林完成的工程存在质量问题，旺湖公司未进行验收，应扣除不能验收部分的工程款，但旺湖公司未提供充足证据证明张杭林所做工程质量不合格，且结算时亦未提及张杭林所做工程存在质量问题，同时，旺湖公司于2017年已将剩余工程交由案外其他施工队完工，说明涉案工程已交付旺湖公司使用，故对于旺湖公司的此抗辩理由，一审法院亦不予采纳。旺湖公司还辩称，张杭林在施工过程中擅自拖走架子管及配件以及剩余材料共计价值480000元，应由张杭林予以赔偿，但张杭林对此予以否认，旺湖公司亦未提交充足证据予以证实，故对于旺湖公司的此抗辩理由，一审法院同样不予采纳。综上所述，对于张杭林要求旺湖公司支付工程款4980000元及利息1600000元的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浏阳市旺湖投资发展有限公司于判决生效后五日内给付张杭林工程折价补偿款4780000元并退还押金200000元，共计4980000元。二、驳回张杭林的其他诉讼请求。本案受理费57860元，减半收取28930元，由张杭林负担7035元，由浏阳市旺湖投资发展有限公司负担21895元。二审中，上诉人旺湖公司提交以下证据：证据1、《停工造成损失表》，拟证明被上诉人非法胁迫旺湖公司出具天价欠条。证据2、（2017）湘0181民初2487号民事判决，拟证明被上诉人非法将租用蒋雄的架子管全部拆下拉走，没有还给蒋雄，导致蒋雄将业主方旺湖公司起诉至法院并执行给付架子管费用205630.2元及受理费3392元。此款应由被上诉人赔偿。证据3、龙送粮的旺湖欢乐谷酒店、宾馆施工承包合同复印件，拟证明：被上诉人完成的工程量虚假。证据4、黄俊国的旺湖酒店扫尾工程合同，拟证明：被上诉人酒店工程量虚假。被上诉人张杭林质证意见如下：证据1不合法，与本案无关。证据2无法达到证明目的，张杭林未派人拆除架子，对该判决不知情。对证据3中金额真实性有异议，工程量总价是对方聘请其他施工队伍达到完工的手段。对证据4不知情，清单里的内容有些与本案工程有关，有些无关，有关的部分是因工程放置久了造成的。被上诉人张杭林没有提交新证据。本院对旺湖公司提交的证据认证如下：证据1系上诉人自行制作，作为当事人陈述，本院不予采信。证据2、3、4无法实现其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，旺湖公司应否支付张杭林工程折价补偿款478万元并退还押金20万元。旺湖公司主张，张杭林未完成案涉工程量且违约，不应向其支付478万元工程款并退还押金20万元。经查，张杭林、案外人沈卫平与旺湖公司签订的《旺湖投资有限公司（二岛室内外装修）施工合同》尾部乙方（承包方）处加盖德森装饰工程有限公司公章并有张杭林、案外人沈卫平签名捺印，张杭林无证据证明德森装饰工程有限公司系经工商注册登记的公司，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，判定上述合同无效并无不当，本院予以维持。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。张杭林系案涉工程的实际施工人，虽与旺湖公司签订的施工合同无效，但旺湖公司应对张杭林实际施工完成的工程量予以折价补偿。一审根据双方当事人的结算情况，旺湖公司出具的还款计划、欠条中确定的工程折价补偿款金额及应退还押金数额判定旺湖公司应支付张杭林工程折价补偿款478万元并退还押金20万元并无不当，本院予以维持。旺湖公司关于上诉人系在被胁迫情形下出具还款计划，欠条，应以鉴定审计的实际工程量作为结算依据的主张，因旺湖公司未提交证据证明受胁迫的实际情况，无法否定上述还款计划，欠条的效力。在还款计划、欠条有效的前提下，旺湖公司申请鉴定案涉工程量不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。故对旺湖公司的上述主张，本院不予支持。综上，上诉人旺湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57860元，由上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月三日法官助理冷子剑书记员叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。