江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2785号上诉人（原审被告）：苏州金车光电标识科技有限公司。被上诉人（原审原告）：苏州桃源建筑有限公司。委托诉讼代理人：周世林，江苏恒渊律师事务所律师。上诉人苏州金车光电标识科技有限公司（以下简称金车公司）因与被上诉人苏州桃源建筑有限公司（以下简称桃源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初10192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金车公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由桃源公司承担。事实和理由：1.一审查明事实与实际情况不符。金车公司法定代表人宋占超在庭审中已经说明了案件始末，方诺建设公司为本案实际施工人，与金车公司签订了建设工程施工合同，后因方诺建设公司不具备相应的施工资质，就使用了桃源公司名义进行建设工程备案。但该合同并非本案实质重点。无论谁是施工方都不能免除为金车公司办理竣工结算的义务。金车公司使用案涉工程之时为竣工日，但并不能免除桃源公司的结算义务，时至今日桃源公司没有履行后续竣工结算义务。2.一审法院适用法律错误。一审法院未按照建筑法及相关司法解释判决，曲解了固定总价的含义，固定总价并非不可变动条款，建设工程价款应以竣工验收后结算审计的决算价款为准，并非以合同约定为结算依据。3.本案桃源公司主体不适格。本案实际为吴江新海飞钢构净化工程有限公司，因实际施工人方诺建设将钢结构分包给吴江新海飞钢构净化工程有限公司，方根源在收取金车公司款项后未及时给吴江新海飞钢构净化工程有限公司导致吴江新海飞钢构净化工程有限公司不能代表桃源公司履行相应的竣工结算义务，不能作为本案适格原告提起诉讼。同时本案实际施工人为方诺建设，桃源公司系资质借用方，桃源公司并非适格主体。4.一审法院并没有审理本案实质焦点。本案并非工程建设的争议，而是在于未能办理完毕竣工结算而引起的争议，如未进行竣工审计结算，准确计量工程量，直接按合同约定金额判决，对发包人和承包人均不公平。请求二审法院查明事实，予以改判。桃源公司二审辩称，1.一审法院认定事实清楚。双方之间存在建设合同法律关系，双方签订的合同经过主管部门备案，金车公司一审也承认没有竣工验收就使用，对于备案合同造价及另外新增的其他造价均没有异议。2.双方对于工程造价没有异议，不需要另行结算。竣工验收是桃源公司义务，但金车公司擅自使用，视为竣工，不影响桃源公司要求支付工程款。3.金车公司的上诉理由没有事实依据。桃源公司向一审法院起诉请求：1.判决金车公司支付桃源公司合同内工程款5308500元、变更增加部分工程款291089元，暂计5599589元；2.判决金车公司支付桃源公司逾期付款的违约金（以5599589元为基数，自2018年5月1日开始计算至实际付清之日止，按同期银行贷款利息计算）；3.本案诉讼费及保函费13999元由金车公司承担。一审法院认定事实：桃源公司具有建筑施工总承包一级资质。2015年12月24日，金车公司（发包人）、桃源公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为精品车间、吊装车间，工程承包范围为桩基、土建、安装、室外排水，计划开工日期为2015年12月5日，计划竣工日期为2016年4月15日，合同价格形式为固定总价1330万元，其中安全文明施工费19万元，材料和工程设备暂估价996万元，专业工程暂估价为270万元，暂列金额为300万元。承包人项目经理为桑振华，监理人为吴江市建设监理有限公司。1.1.5.7质量保证金：是指按照第15.3款（质量保证金）约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。2.7组织竣工验收：发包人应按合同约定及时组织竣工验收。3.1承包人的一般义务包括提交竣工资料。12.4工程进度款支付中12.4.1付款周期为：每月进行支付。12.4.2进度付款申请单的编制约定：承包人每月25日前向监理提交当月已完成、报验合格的工程量报告，并经监理单位审核，发包人批准后按当月实际完成工程量的60%支付，工程具备竣工验收条件后支付到总价的80%，工程审计完成后向投资人申请付至工程结算款的95%，余款在审计结束后待工程竣工验收质保期到期后清算，质保期内如有返修，发生费用在质量保证（保修）金内扣除，余款付清时需满足质保期满且无质量问题。12.4.4进度款审核和支付：监理人审查并报送发包人的期限为7天，发包人支付进度款的期限为7天。13.2竣工验收13.2.1竣工验收条件：工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。13.2.3竣工日期：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。14.竣工结算14.1竣工结算申请：承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格90天内。14.2竣工结算审核（1）发包人审批竣工付款申请单的期限：取得审计报告且乙方申请竣工付款后28天内；（2）发包人完成竣工付款的期限：按审计部门审计进度及时支付。……14.4最终结清：14.4.1承包人提交最终结清清单的期限为质量缺陷期满无质量问题后30天内。（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提交相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。……14.4.2最终结清证书和支付（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：承包人提交最终结算申请单后28天内。（2）发包人完成支付的期限：按审计部门审计进度支付。……15.缺陷责任与保险15.2缺陷责任期15.2.1缺陷责任期的具体期限：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.3质量保证金：关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金。15.3.1承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留方式为原则上采用支付工程竣工结算款时一次性扣留质量保证金的方式。15.3.3质量保证金的退还：发包人应按14.4款（最终结清）的约定退还质量保证金。16.违约16.1.1发包人违约的情况为：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工期顺延，费用应按实际发生的予以增加。……发包人应承担其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。上述合同在住建部门进行了备案，备案号为GF-2013-0201。桃源公司提交了补充协议，显示系金车公司与桃源公司于2016年5月2日签订，载明将原合同中的建筑面积、合同价等予以变更的情况，其中吊装车间原设计面积为7281.83平方米，变更为8005.67平方米，新增加厂房面积723.84平方米，新增加面积总价为54万元，建筑面积由17628.94平方米变更为18352.78平方米，合同总价由1330万元变更为1384万元。经一审法院查询，案涉工程的备案合同显示工程价为1384万元。案涉工程在施工过程中部分施工材料变更、工程量增加，并经设计单位、建设单位、监理单位在工程变更单上盖章确认，变更部分增加工程款291089元。2015年7月29日，苏州市吴江区规划局为金车公司颁发了建设工程规划许可证，载明建设项目名称为精品车间、吊装车间、门卫、水池泵房，建设规模为17704.13平方米；2016年1月18日，苏州市吴江区住房和城乡建设局为金车公司颁发了建筑工程施工许可证，显示建设规模为17628.94平方米，合同价为1330万元。2018年5月7日，苏州市吴江区住房和城乡建设局为金车公司颁发的建筑工程施工许可证附件，显示精品车间的面积为10347.11平方米，吊装车间的面积为8005.67平方米，备注为：根据规划、审图施工许可证建设规模变更为18352.78平方米。2016年1月25日，案涉工程的监理人吴江市建设监理有限公司向金车公司发出一份《工程款支付证书》，载明根据工程施工合同的规定，经审核桃源公司的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款共763996元，要求金车公司按合同规定及时付款，并附有承包单位的工程付款申请及附件、监理机构审查记录。2016年3月30日，吴江市建设监理有限公司向金车公司发出一份《工程款支付证书》，载明根据工程施工合同的规定，经审核桃源公司的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款共2909728元，要求金车公司按合同规定及时付款，并附有承包单位的工程付款申请及附件、监理机构审查记录。2016年4月28日，吴江市建设监理有限公司向金车公司发出一份《工程款支付证书》，载明根据工程施工合同的规定，经审核桃源公司的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款共1674155元，要求金车公司按合同规定及时付款，并附有承包单位的工程付款申请及附件、监理机构审查记录。2016年6月25日，吴江市建设监理有限公司向金车公司发出一份《工程款支付证书》，载明根据工程施工合同的规定，经审核桃源公司的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款共831365元，要求金车公司按合同规定及时付款，并附有工程计量报审表、工程费用索赔报审表、报价单。2016年4月15日，桃源公司向金车公司发出一份工程联系单，内容为：我司目前已完成精品车间及吊装车间全部钢柱安装，由于贵司要求增加吊装车间建筑面积至今未得到主管部门审批通过，请贵司尽快落实证件办理，以便我司施工正常开展。2016年4月16日，桃源公司向金车公司发出一份工程联系单，内容为：目前我司承建贵司金车公司新建车间工程施工情况如下：1、土建部分施工已基本全部完工；2、钢结构部分：精品车间钢柱、钢梁、屋面结构安装已基本完工，吊装车间钢柱安装已全部完工。按合同约定我司于3月25日上报工程量清单及申请工程进度款2909728元（此费用为已完成工程量费用的60%），需次月5日前支付，但此款贵司至今仍未审核支付，已影响施工进展。为确保工程的顺利推进，以免再次影响工期，望贵司尽快审核支付为盼！2016年6月27日，桃源公司向金车公司发出一份工程联系单，内容为：目前我司承建贵司金车公司新建车间工程施工情况如下：1、土建部分施工已基本全部完工；2、钢结构部分：精品车间：钢柱、钢梁、屋面板安装完工；吊装车间：钢柱、钢梁、屋面板安装完工。此工程开工至今贵司合计支付工程款350万元；具体支付日期如下：2016年3月9日支付60万元，2016年4月19日支付100万元，2016年4月28日支付130万元，2016年5月19日支付20万元，2016年6月8日支付40万元。按合同约定我司于每月25日上报当月完成工程量清单及申请工程进度款，需次月5日前支付，但此进度款贵司从开工至今从未按时足额支付，施工进程因此严重滞后。为确保工程的顺利推进，以免再次造成工期之延误，望贵司按时支付进度款为盼！另：1、目前工程已具备主体验收条件，我司多次要求贵司给予工程资料盖章但均未办理。如贵司不予盖章，现场无法进行墙板安装；2、请贵司与设计单位联系，尽快落实现场各项设计变更事宜，以便钢结构继续施工。2016年7月20日，桃源公司向金车公司发出一份工程联系单，内容为：我司于上月25日上报6月份工程进度款至今贵司仍未给予支付，开工至今贵司在支付工程进度款上从未按合同约定给予足额支付，已严重影响此工程施工进度及造成我司直接、间接经济损失。现再次发文，请贵司将所拖欠工程进度款及时给予支付为盼！2016年8月1日，桃源公司向金车公司发出一份函，主要内容为桃源公司承建的金车公司的精品、吊装车间工程目前已进入最后的施工冲刺阶段，但自桃源公司进场施工至今，金车公司未按双方合同之约定按时按量支付桃源公司每月申请上报并经监理审核确认后的工程进度款，已严重影响工程进度，工程将进入全部停工状态，故要求金车公司认真研究，尊重并执行合同所有条款，支付所拖欠的工程款。该函的附件包括桃源公司每月请款及金车公司付款清单，显示金车公司累计欠付工程款189.37万元。2018年12月15日，江苏恒渊律师事务所周世林律师接受桃源公司委托，向金车公司发出一份律师函，主要内容为金车公司与桃源公司就案涉工程签订了建设工程施工合同及补充协议，由桃源公司承建金车公司的精品车间、吊装车间，合同内工程总价款（不包括设计变更增加部分）为1384万元，案涉工程早已完工并交付给金车公司，金车公司也已出租他人使用，但截止目前，金车公司陆续支付工程款853.15万元，尚有合同内工程款530.85万元以及设计变更增加部分款项未付，且依合同约定早已应当付清，但金车公司一直拖欠不付，给桃源公司的资金运转带来很大的影响。故函告金车公司在接函后7日内付清上述款项，逾期不付的，将通过法律途径解决。针对江苏恒渊律师事务所于2018年12月15日向金车公司所发的律师函，金车公司于2018年12月17日向桃源公司发出一份回函，主要内容为：事实情况为工程工期一再拖延，并未按原定日期履行完毕。后金车公司与桃源公司的具体承建方方诺公司于2018年1月15日达成补充协议，约定金车公司本着与方诺公司友好协商并妥善解决现有问题的原则，对剩余工程完工和工程款结算做如下调整：1、方诺公司应尽快完善工程，待方诺公司为金车公司办理完毕消防验收手续后3日内，金车公司向丙方一次性支付工程款100万元。2、如方诺公司能在2018年2月14日为金车公司办理完毕工程竣工验收手续，金车公司自方诺公司办理完毕工程竣工验收手续之日起3日内向方诺公司一次性支付工程款150万元。3、如方诺公司未能在2018年2月14日前为金车公司办理完毕工程竣工验收手续，金车公司于2018年2月14日向方诺公司一次性支付工程款20万元；在方诺公司为金车公司办理完毕工程竣工验收手续之日起3日内向方诺公司一次性支付工程款130万元。4、金车公司自工程竣工验收手续办理完毕之日起一年内分期支付给方诺公司工程款200万元（具体支付方式于工程竣工验收手续办理完毕之日另行签订补充协议）。5、剩余工程款于工程质保期（3年）满后3日内全部支付给方诺公司。桃源公司亦按补偿协议约定与金车公司配合于2018年7月18日完成了消防竣工验收事项。贵公司已完工的工程已出现多处质量问题，金车公司已多次通知贵公司进行修复整改，但贵公司也不愿履行修复义务。完成消防验收后，金车公司按约陆续给桃源公司及方诺公司支付款项，截止2018年11月13日已陆续打款共计75万元，然而桃源公司与方诺公司收款后一直到发函日并无继续与金车公司配合完成按约履行竣工结算的意思表示。故希望方诺公司、桃源公司依据补充约定尽快继续与金车公司配合完成竣工验收等相关手续，并及时修复前期工程质量等问题项目，尽快与金车公司进行最终结算。针对江苏恒渊律师事务所于2018年12月30日向金车公司所发的律师函（原、被告均未提交该份律师函），金车公司于2019年1月1日向桃源公司发出一份回函，主要内容为：1、贵司提出我司已实际使用该建筑物，并以此确定为竣工日，但竣工日并非竣工结算，实际使用并不影响各方主体竣工结算的权利义务。2、桃源公司以实际行动履行了补充协议约定的事项：配合金车公司于2018年7月18日完成了消防验收事项。3、完成消防验收后，金车公司按约履行给桃源公司支付工程款，截止2018年11月13日已陆续打款共计75万元，然而桃源公司与方诺公司收款后一直到发函日并无继续与金车公司配合完成按约履行竣工结算的意思表示。4、我司再次重申，希望贵司拿出诚意，尽快完成竣工手续，进行最终的决算。5、另贵司已完工的工程已出现多处质量问题，我司已多次通知贵司进行修复整改，但贵司不愿意履行修复义务。金车公司考虑到双方以往的友好合作关系，希望桃源公司尽快完成竣工验收等相关手续，并及时修复前期完工工程，与金车公司进行最终结算。金车公司向桃源公司的付款情况为：通过承兑汇票付款431500元；通过转账支付情况为：2016年3月2日支付60万元、4月28日支付130万元、4月19日支付100万元、5月17日支付20万元、6月7日支付40万元、6月29日支付100万元、8月18日支付90万元、10月31日支付40万元、12月5日支付100万元，2017年1月26日支付60万元，2018年5月23日支付30万元、8月9日支付30万元、8月22日支付10万元；上述共计8531500元。第一次庭审中，金车公司确认案涉的工程于2017年4月由金车公司接收，并在2017年4月中旬出租他人使用。第二次庭审中，金车公司又称案涉工程大部分由其自行使用，小部分出租他人使用。在本案一审过程中，桃源公司向本院提出财产保全申请，要求冻结金车公司名下存款5599589元或查封、扣押相应价值的财产，并提交了保险公司出具的保函作为担保，桃源公司为此支付了担保服务费13998元。一审法院作出裁定，冻结金车公司名下存款5599589元或查封、扣押相应价值的财产，该裁定已生效。庭审中，金车公司提交了以下证据（均系复印件）：一、发包人为金车公司，承包人处为空白未填写的协议书一份（名称由《合同主要条款（包工包料）协议书》涂改为《补充协议书》），该协议书的条款为打印字体，但又有多处手写涂改或添加的内容（注：下文中加粗部分系涂改或添加的内容），显示工程名称为金车公司精品车间及吊装车间厂房施工，承包范围为精品车间及吊装车间厂房（含土建、水电、室内消防、金刚砂地面，注：该处加盖了苏州市方诺建筑装饰工程有限公司的印章），原打印的开工日期2015年9月21日、竣工日期2016年2月30日被划掉，工期由130天手写改为100天。合同价款为1330万元，其中工程量确认约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日，工程款（进度款）报告提交后下月5日之前支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、按工程进度进行付款；空白处手写有“按月进度合格工程量付60%，按每月合格工程量60%”。2、工程竣工验收合格后，付至总价款的60%。3、工程审核结束一年内，付至总价款的95%，余5%作为工程保修金，待工程保修期满后一次性付清。竣工验收约定：承包人提供竣工图的约定：工程竣工前提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则迟一天按日向甲方支付合同价万分之二的违约金。中间交工工程的范围和竣工时间：按GF-2013-0201标准合同通用条款执行。该协议落款发包人处加盖了金车公司的印章，并有宋占超的签字，承包人处未加盖公司印章，方根源在委托代理人处签字。另有一份工程质量保证书，显示发包人为金车公司，承包人处为空白未填写，显示保修的内容为金车公司“精品及吊装车间厂房钢结构施”，厂房施工保修期二年，自工程竣工验收合格之日起计算。该工程质量保证书落款发包人处未加盖公章，有宋占超的签字，承包人处加盖了苏州市方诺建筑装饰工程有限公司的印章，并有方根源的签字，落款时间未填写。空白处手写有补充说明：1、此合同与方诺公司签的是正式合同，和桃源签的合同为附合同，有矛盾的地方均以此合同为准。此合同为固定总价，不做调整。2、增加的调装车间一跨，作为增量，单价按原单价执行，其它任何没有增量，包干工程，最终以设计院提供的最终图纸作为验收的依据，为固定报价，不可调价格。方根源签字并加盖了苏州市方诺建筑装饰工程有限公司的印章，落款的时间复印的不完整，不能确定。二、会议纪要一份，内容为：一、进度：1、2016年1月15日开始计算工期，2016年4月25日完工。工期延误一天罚款一万元。二、质量：1、严格按照施工图纸和现行的相关规范要求施工。三、安全文明施工……。四、项目部管理人员：1、项目部管理人员脱岗一次罚款1000元。空白处有宋占超的手写内容为：“工期提前一天奖伍仟元。严格按此会议纪要执行！”，并有宋占超的签字，时间为2016年1月6日，另签有“施工单位：桃源：桑振华”以及建设监理人员、建设单位相关人员的签字。桃源公司对上述证据的质证意见为：真实性请求法庭核实，如金车公司能够提供原件，桃源公司对此的意见为：桃源公司从未授权任何第三方与金车公司签订备案合同之外的其他合同。金车公司提供的这份补充协议书有多处涂改，没有签订日期，桃源公司不予认可其真实性和合法性，且根据相关法律规定，即使金车公司与桃源公司签订了两份不同的合同，也是以备案合同为准；会议纪要下面签署的双方意见，就是桃源公司、金车公司双方和监理单位，整个建设工程施工合同的双方就是桃源公司与金车公司。一审法院要求金车公司于庭后七日内向一审法院提交上述证据原件，但金车公司无故至今仍未提交。经查询，苏州市方诺建筑装饰工程有限公司（以下简称方诺公司）的经营地址为吴江区黎里镇莘塔大街80号，法定代表人为方根源。庭审中，桃源公司陈述称：方诺公司系桃源公司下属的一个施工队伍，做的是案涉工程的土建部分，双方并未签订相关合同；案涉工程的钢结构部分由吴江新海飞钢构净化工程有限公司施工，双方签订了分包合同；方根源与金车公司另有装饰装修合同关系；案涉工程的竣工验收资料桃源公司已准备好，据桃源公司了解，因一部分给排水工程金车公司发包给他人，该部分工程未完工，影响到案涉工程的整体验收。庭审中，金车公司陈述称：案涉工程的施工一开始金车公司是与方诺公司协商的，当时方根源说方诺公司有施工质证，后来又称资质不够，要借桃源公司的资质，其跟方根源说你借资质是你的事情，其与方诺公司签合同就以双方的合同为准，包括土建、钢结构和装修，钢结构由方诺公司分包出去了；与桃源公司签的合同只是为了备案取得开工证，案涉工程实际由方诺公司施工的；当时金车公司与方诺公司补签订的补充协议，系先打印出来，双方再进行协商，并对协议进行手工修改的；给排水部分的工程因方根源报价过高，故其没有将此发包给方根源，且该部分工程亦早已完工。以上事实，有桃源公司提交的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同、补充协议、微信查询记录、工程变更单、变更增项单、报价汇总表、施工总价单、工程联系单、工程款支付证书、工程款支付申请表、工程计算书、函、律师函、快递单、保函、发票，金车公司提交的收条、银行转账凭证、补充协议书、工程质量保修书、会议纪要、图片、函、快递查询记录，以及桃源公司、金车公司的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，第一，金车公司虽辩称其与桃源公司所签订的合同仅为备案所用，并非双方真正履行的合同，但金车所提交的与方诺公司所签的补充协议系复印件，在一审法院规定的时间内未能提供原件以供审核，且该补充协议上有大量的涂改内容，故对其真实性一审法院不予采信。桃源公司具备相关的建设施工企业资质，桃源公司、金车公司之间的建设工程施工合同及补充协议进行了备案，故依法成立并生效，双方应按照合同约定履行各自的义务。第二，案涉工程虽未经竣工验收，但金车公司自2017年4月即开始擅自使用案涉工程，故案涉工程自2017年4月为竣工日期。因案涉工程系固定总价合同，桃源公司已按约履行了义务，工程价款共计14131089元（13840000+291089），按照双方建设工程施工合同的约定，金车公司应按约向桃源公司支付95%的工程款，计13424534.55元，扣除已支付的8531500元，还应支付4893034.55元。剩余5%的工程款按照双方约定系质保金，因部分工程的缺陷责任期5年尚未届满，且桃源公司、金车公司未约定不同缺陷责任期工程对应的质保金数额，也难以明确已付工程款的组成，故剩余5%工程款，桃源公司可在缺陷责任期届满后另行向金车公司主张。第三，因案涉工程已在2017年4月由金车公司擅自使用，视为竣工验收合格，金车公司应支付桃源公司95%的工程款，但金车公司未足额支付，显属违约；根据双方合同的约定，桃源公司有权要求金车公司支付违约金，但桃源公司主张从2018年5月1日开始计算违约金没有依据，一审法院从桃源公司于2018年12月15日向金车公司发函催要工程款之日作为违约金的起算时间；关于违约金的计算标准，其中2018年12月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第四，关于桃源公司要求金车公司承担保全保函费用的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：一、苏州金车光电标识科技有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州桃源建筑有限公司工程款4893034.55元，并支付违约金（以4893034.55元为基数，其中2018年12月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回苏州桃源建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50998元、保全费5000元，共计55998元，由苏州桃源建筑有限公司负担5054元，由苏州金车光电标识科技有限公司负担50944元。二审与一审查明事实一致。二审中，当事人未提交新的证据。本院认为，桃源公司具备相关的建设施工企业资质，桃源公司、金车公司之间的建设工程施工合同、补充协议依法成立生效，双方应按照合同约定履行各自义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程未经竣工验收，金车公司就开始擅自使用案涉工程，视为竣工验收合格。因案涉工程系固定总价合同，桃源公司已经按约履行了合同义务，工程价款共计14131089元（13840000元+291089元），按照双方合同约定，金车公司应向桃源公司支付95%的工程价款，经计算为13424534.55元（14131089元*95%）。其中扣除金车公司已经支付的8531500元，金车公司尚欠桃源公司工程款4893034.55元。剩余的5%工程款待工程质保期限届满后桃源公司可另行主张。因案涉工程于2017年4月由金车公司擅自使用，故案涉工程竣工日为2017年4月，金车公司应支付桃源公司95%的工程款，金车公司未按期足额支付，构成违约，一审认定金车公司承担违约责任合理有据，本院予以维持。金车公司上诉认为桃源公司系资质借用方，主体不适格。对此，本院认为，金车公司提交的方诺公司签订的补充协议系复印件且大量涂改，金车公司对于实际施工人系方诺公司未能提供充足的证据证明，本院不予采信。金车公司上诉认为建设工程固定总价并非不可变动条款，建设工程价款应以竣工验收后，结算审计的决算价款为准。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案工程系固定总价合同，金车公司主张以审计决算价款作为造价依据不予支持。金车公司上诉认为桃源公司未能履行竣工验收义务，款项给付应在办理完竣工验收结算后给付。本院认为，本案中，案涉工程未经竣工验收，金车公司就开始擅自使用案涉工程，视为竣工验收合格，金车公司主张在桃源公司办理完竣工验收结算后给付工程款于法无据，本院不予支持。综上所述，苏州金车光电标识科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45944元，由上诉人苏州金车光电标识科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年六月五日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉