江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1180号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：刘晶，男，1989年2月18日生，汉族，户籍在河南省固始县，现住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：牛杰盟、秦娇娇，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：无锡华泰居装饰设计有限公司，统一社会信用代码91320214MA1MH6NT1W，住所地江苏省无锡市新吴区龙湖滟澜艺墅589-208。法定代表人：邵云月，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建渡，江苏吾索律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐玮，江苏吾索律师事务所实习人员。上诉人刘晶因与被上诉人无锡华泰居装饰设计有限公司（以下简称华泰居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晶向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由华泰居公司承担。事实与理由：1、从收据可以看出，刘晶支付的5000元为订金，而不是合同法意义上的“定金”，不具有担保效力，而应作为装修预付款。即使认定为定金，合同约定的“不含定金”是针对第一期工程款，对后面的付款并未约定，故刘晶在第二期中支付9400元并非构成违约，而华泰居公司无故停工应属违约。至今厨房等均未施工，在此期间给刘晶造成损失，华泰居公司应承担赔偿责任。2、报价清单上记载的数量、单位、单价、合价均为0，也没有双方签字或盖章，合同约定“合同价款以双方签字或盖章确认的工程报价单中项目为准”，该预算单未生效。合同另约定“增减或变更设计、施工、安装项目需经甲乙双方协商确定单价签认后生效，按实计算”，而华泰居公司提供的“增项工程”仅有华泰居公司的盖章，没有刘晶的签字确认。合同约定包工包料，通过微信聊天记录可以看出，在2017年12月15日，华泰居公司认可在第二笔工程款前已经对二楼工程进行准备施工，其主张第二笔工程款时并未提出增项费用，该证据充分说明合同包含二楼所有工程，不存在增项。3、针对搬运费的约定是在报价预算中，该报价预算没有刘晶的签字，搬运费的内容对刘晶不产生效力。而且华泰居公司并未提供有效证据证明该主张，因此，一审认定搬运费3038元没有事实与法律依据。4、一审法院组织双方到施工现场确认工程量时，法院要求华泰居公司继续履行该工程施工义务，刘晶明确“我不需要加钱，这些都是合同内的”，但法院称“不评断哪些部分是否为增量要求华泰居公司继续施工”，施工完毕后以复工部分为增项进行反诉，一审也认定为增项，该行为违反了处分原则。华泰居公司二审辩称：1、合同约定第二期工程款为总金额的30%即14400元及增加项目金额的100%，刘晶仅支付9400元，不符合合同约定，已构成违约。因此，由于刘晶的违约行为，导致工程延期完成，华泰居公司有权顺延工期至刘晶按约支付款项之时。2、报价预算单是装订在施工合同第七页的合同附件，合同最后一页是双方签字盖章页，合同附件是施工合同的组成部分，对工程范围内具体项目约定得清晰明确，之所以没有写明对应价款，是因为合同执行的是包工包料价。虽然刘晶在预算单上没有签字，但华泰居公司按约完工后，刘晶亦未对报价单载明的施工项目内容提出异议。根据法律规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故未采用书面形式的合同可以采用治愈规则，确认合同成立。3、双方签订施工合同时形成的预算单中在二楼施工项目中仅包括“墙顶面批腻子和墙顶面乳胶漆”，可见签订合同时双方形成的包工包料合意中不包括“制作阁楼相关的增项工程”。施工合同中也有多处关于增项工程的约定，并未排除双方履行合同中可能产生增项工程的事实。刘晶在一审提供的微信聊天记录并不能反映其与华泰居公司的全部沟通过程，华泰居公司曾多次以电话沟通方式向刘晶主张增项工程款，而且停工的主要原因也是刘晶未按约支付增项工程款。华泰居公司已经完成增项工程施工，刘晶应当履行支付增项工程款的义务。4、华泰居公司已经实际支付了搬运费，也提供了搬运协议予以证实，即便一审法院未予认可，但预算单中也已载明有关搬运费用由华泰居公司代为支付以及费用计算方式，该约定对刘晶具有法律约束力。5、一审法院的做法不仅有利于法院查明案件事实，也遵循了鼓励交易的原则，减少了争议双方的时间损失、经济损失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。刘晶向一审法院诉称：其购买了五洲国际五米阳光五期3幢1707室房屋，并于2017年11月23日将上述房屋的装修以全包的形式发包给华泰居公司装修，合同总计48000元，其支付了全部款项，但华泰居公司并未能按约交付装修完毕的房屋，为了维护合法权益，现诉至法院，要求判令华泰居公司：一、解除装修合同并将房屋恢复原状；二、退还装修款48000元并支付装修违约损失16900元及物业费损失4200元；三、承担本案诉讼费。一审中，法院组织双方进行了现场勘查，刘晶同意继续由华泰居公司履行装修义务，并将诉讼请求变更为支付装修违约损失16900元及物业费损失4200元。华泰居公司一审辩称：在双方履行合同期间，刘晶并未能按照双方约定支付第二笔工程款14400元，仅支付了5000元，现刘晶已经支付的装修款47800元，其替刘晶支付了5000元搬运费、1000元建筑垃圾清运费及1200元的消防水管改造费，故合同内的工程刘晶仅支付40600元，另刘晶提出增加项目，要求其额外制作二楼阁楼及楼梯，双方协商增项部分按照市场价核定，现工程增项为38798元，刘晶应当予以支付。华泰居公司向一审法院提起反诉诉称：双方就2017年签订的装修合同履行过程中，刘晶未能按约支付剩余工程款7400元，且要求增加的工程量未能支付对价，为了维护合法权益，现华泰居公司诉至法院，要求判令刘晶：一、支付装修款46198元；二、承担本案反诉费。刘晶针对反诉辩称：涉案合同总价系华泰居公司制定，华泰居公司并未通知存在增项部分，且阁楼属于合同中约定的装修范围，不属于增项工程，其已经按照合同约定支付工程款。一审法院查明：2017年11月23日，甲方刘晶与乙方华泰居公司签订了《华泰居室内装修合同书》一份，约定刘晶将位于五洲国际五米阳光五期1707室房屋的装饰装修发包给华泰居公司进行装修，工程承包方式为包工包料，施工日期为60个工作日，合同中4.1条约定“1、本合同签订后，甲方预付第一期工程款即双方签认的报价单中工程款总额的40%给乙方（不含定金，不含设计费），乙方进场施工。2、工程施工过程中，水、电工完成前期工程，木工材料进场之前甲方再支付第二期工程款即双方签认的报价单中工程款总额的30%及增加项目金额的100%给乙方；木工基本完成，油漆材料进场之前甲方应支付第三期工程款25%，即付满总工程款的95%给乙方。……3、施工及安装竣工完成后当天甲方需付清乙方全部工程款，即双方签认的报价单中工程款总额的剩余5%”，合同6.1条约定“甲方责任：因甲方原因影响工期，工期相应顺延，并承担由C、D、E、F条款原因造成乙方的损失：……E、不能按约定期限支付工程款；……H、增加工程项目；……”，合同另附有报价预算单一份，列明了涉案工程的具体项目及合同总价款48000元，其中二楼包含的项目仅为墙顶面批腻子及墙顶面乳胶漆，搬运费由业主自理，若由华泰居公司负责搬运，则按照合同价的3.5%收取搬运费。合同签订后，双方并未制定施工图。另查明，2017年11月23日，刘晶向华泰居公司支付订金5000元；2017年11月25日，刘晶向华泰居公司支付20400元；2017年11月26日，华泰居公司进场施工；2017年12月20日，华泰居公司完成了水、电工,完成前期工程及木工材料进场；2017年12月26日，刘晶向华泰居公司支付9400元；2017年12月26日左右，华泰居公司停工；2018年1月20日，刘晶向华泰居公司支付13000元；2019年5月8日，华泰居公司在法院的协调之下复工；2019年6月4日，华泰居公司完工撤场。上述事实，有双方当事人陈述及刘晶提供的华泰居室内装修合同书、付款记录、收据等证据在卷证实。一审中，刘晶表示根据双方合同约定，涉案装饰装修工程应当于开工后60天内完工，其依照合同约定及华泰居公司在微信中的要求支付了款项，但华泰居公司并未能按期完工，致使其无法出租涉案房屋，造成租金损失，华泰居公司应当支付自2018年1月23日起至2019年2月22日即13个月，按照每月1300元的标准计算的违约损失。为了证明上述主张，刘晶提供了微信记录及网络截图打印件予以佐证。华泰居公司对于微信记录无异议，并认为其在2017年12月25日的微信记录中明确要求刘晶支付第二笔工程款14400元，但刘晶仅同意支付9400元。一审中，华泰居公司认为刘晶通过电话在2017年11月底要求将原来二楼仅有的一小部分面积拓宽成第二层，其提出要求按照市场价作为增项结算，刘晶予以同意并要求其继续施工，其在第二期工程款支付期限届满向刘晶提出付款14400元及增项费用，但刘晶仅同意支付9400元，并要求另外5000元在定金中扣除，但根据双方合同4.1条的约定，工程款支付不含定金，该定金需要最后结算，且增项款需要同时支付，但刘晶并未同意支付并以已经含在总包合同里进行抗辩，后其就停工，并在法院调解下于2019年5月9日左右复工，现已经完成全部工程，刘晶除了应当支付剩余工程款外，还应当支付其代刘晶向第三方支付的搬运费5000元，向物业支付的建筑垃圾清运费1000元、消防水管改造1200元。为了证明上述主张，华泰居公司提供了搬运协议予以佐证。刘晶对于协议书不予认可，认为系华泰居公司与案外人达成，管道改造费据物业反映只有500元左右。一审中，法院于2019年5月7日组织双方就涉案房屋装饰装修事项进行现场勘查，在勘查过程中，华泰居公司认可因刘晶未能按约付款导致其尚未完成部分工程，但同意继续履行，刘晶亦同意由华泰居公司继续完成装饰装修工程，为了保证后续装饰装修款项的结算，法院要求华泰居公司就双方争议是否为增项的工程进行了报价，华泰居公司提供了价格为38798元的报价清单，所含内容为二楼的阁楼、楼梯基础、石膏板隔墙、照明插座布线、地板、地板线及压条、实木楼梯、楼梯护栏，刘晶认为该清单中的工程均已经包含在双方签订的总包价格为48000元的装修合同中，不需要作为增项工程予以结算，但若法庭认为上述为增项工程，其亦同意按照该报价清单金额予以结算。后在庭审中，双方均确认除厨房间的洗水池、操作台、抽油烟机外的工程均已经竣工完成，华泰居公司认为上述洗水池、操作台、抽油烟机均未在合同中进行约定，故其并未安装，但其已经预留了管道、电线及插座。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、刘晶是否存在逾期付款的情况暨华泰居公司的顺延工期是否合理；二、38798元的报价清单所涉工程是否属于增项工程；三、刘晶是否应当继续履行付款义务；四、华泰居公司是否应当承担物业费损失。关于争议焦点一，刘晶与华泰居公司于2017年11月23日签订的《华泰居室内装修合同书》属于双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。根据双方在合同中关于付款的约定，第一期工程款为工程款总额的40%，支付时间为施工进场前，基于本案合同价款为48000元，故第一期应付工程款为19200元，刘晶在签订合同后、华泰居公司入场前，已经支付定金5000元及工程款20400元，故刘晶按约履行了第一期付款义务；第二期工程款为工程总额的30%即14400元，支付时间为2017年12月20日，现刘晶仅支付9400元并要求将之前支付的5000元定金作为抵扣，但根据双方合同4.1条的约定，款项的支付并不包含定金，且华泰居公司在双方的微信记录中亦提示刘晶第二期应付款为14400元，故刘晶未能按约付款的行为已经构成违约，华泰居公司有权依照双方合同6.1条的约定顺延工期至刘晶支付按约支付款项，故对于刘晶要求华泰居公司支付因预期竣工造成损失的主张，法院不予支持。关于争议焦点二，本案双方签订的合同报价预算清单中对于工程范围有明确约定，双方亦据此清单将工程款总额定为48000元，故华泰居公司应当按照预算清单中的项目履行施工内容，未履行部分应当足额履行，但超范围部分亦应当作为增项范围对待，现刘晶同意华泰居公司按照38798元报价清单履行装饰装修义务，但认为属于原合同范围内，法院核对原合同及报价清单发现，原合同就二楼部分仅有墙顶面批腻子及墙顶面乳胶漆，并未包含报价清单中二楼阁楼等内容，故该报价清单中所涉工程属于增项工程，刘晶应当履行相应付款义务，华泰居公司认为刘晶未按照合同约定履行第二期工程款付款义务中增项部分款项的意见，法院予以采纳。关于争议焦点三，本案中，刘晶就原合同已经支付的款项总额为47800元，现华泰居公司要求将其代刘晶向案外人支付的搬运费5000元，向物业支付的垃圾清运费1000元、管道改造费1200元在已付工程款中予以抵扣，根据现有证据来看，华泰居公司并未能提供代刘晶支付垃圾清运费及管道改造费合计2200元的相关证据，现刘晶仅认可管道改造费为500元，故法院仅就500元的部分在工程款中予以抵扣，另双方在合同中约定若由公司承担搬运费为合同价的3.5%，因原合同价款为48000元，增项工程款为38798元，故合同总价款为86798元，刘晶应承担的搬运费为3038元，故对于华泰居公司主张搬运费中的3038元部分，法院予以支持，对于超出部分，法院不予支持，经核算，刘晶剩余应付工程款为42536元。关于争议焦点四，因刘晶并未就物业费损失提供相应依据，故应当承担举证不能后果，故就刘晶主张的物业费损失，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，作出判决：一、驳回刘晶的本诉请求；二、刘晶于判决发生法律效力之日起十日内支付华泰居公司工程款42536元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回华泰居公司其他反诉请求。本诉案件受理费1527元（此款已由刘晶预交），反诉案件受理费478元（此款已由华泰居公司预交），两项合计2005元，由刘晶负担1967元，由华泰居公司负担38元。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，刘晶提供其与华泰居公司法定代表人完整的微信聊天记录一份，证明：1、根据聊天记录第5、6页2017年12月15日上午10:23和2017年12月25日下午11:16的对话，华泰居公司向刘晶汇报工程进度时，表示在做隔层材料用的是钢架槽钢，该工程属于增项单中的阁楼及石膏板隔墙，工程时间发生在第一期工程款后，第二期工程款支付前，华泰居公司始终未向刘晶说明该工程款属于增项，可以证明隔层工程属于第一期工程款中应当完成的相对应的工程量。2、根据第6页2017年12月15日上午10:31的对话，华泰居公司表示隔层已经做好，材料是钢铁加实木板，该工程属于增项当中的地板，之后华泰居公司向刘晶索要第二期工程款，也未提到过增项事宜，也未索要任何增项款。3、第12页2018年的1月18日上午7:47的对话，华泰居公司表示准备做油漆即将完工，至此也未向刘晶表示有增项，也未对刘晶交付的第二期工程款提出任何异议。4、2018年6月2日上午8:46的对话，华泰居公司表示月底可以完工，至此也未向刘晶表示过有任何增项事宜，2018年6月2日之后，刘晶多次联系华泰居公司施工，但其均未予回复。华泰居公司质证认为：对真实性和合法性认可，证明目的不认可。聊天记录不能反映双方全部的沟通过程，华泰居公司曾多次以电话沟通的方式向刘晶主张过增项工程款，且该增项工程款的付款时间按合同约定与第二期工程款同时支付，且停工的主要原因也是刘晶未按约支付第二期及增项的工程款。二审中，刘晶对增项提出部分异议：1、增项单第4项照明插座布线6250元与预算中的照明插座布线项目重复；2、增项单第6项踢脚线及压条1575元与预算单中踢脚线重复。其他项目名称上没有重复。华泰居公司对此作出说明：施工合同报价预算单中载明的照明、插座布线是涉案房屋50平方米使用面积的施工量，增加阁楼后房屋使用面积增加将近一倍，华泰居公司在一审中提供的增项工程中的照明、插座布线是涉案房屋增加了一层使用面积的施工量，施工内容不重复。上述事实有微信聊天记录及双方当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、刘晶是否存在支付进度款违约的情形；二、华泰居公司主张的增项工程款应如何认定；三、涉案工程产生的搬运费应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：刘晶与华泰居公司签订的装修合同书系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。合同4.1.1约定的第一期进度款支付比例为总额的40%，不含定金，4.1.2条约定第二期进度款支付比例为总额的30%及增项金额的100%，根据该约定，刘晶支付的5000元款项的性质应为定金，且不计入第一期进度款，第二期进度款支付约定是独立条款，也不涉及定金，因此，刘晶应付第二期进度款金额应为14400元，其未按约定支付构成违约。收据上记载为“订金”显然是当事人对“订金”与“定金”无法正确区分两者在法律上的概念所致，并不能据此认定双方改变了合同约定。根据前述认定刘晶对合同范围内的款项未按约支付已构成违约，因此关于增项工程款，华泰居公司是否进行催讨，不影响本案事实认定。关于争议焦点二，本院认为：装修合同书及报价预算单对合同价48000元范围内的项目已经列明，华泰居公司也按约完成了施工内容，合同预算清单中对于二楼部分仅有墙顶面批腻子及墙顶面乳胶漆的施工内容，没有二层阁楼的其他施工内容，因此，华泰居公司提供的增项工程清单中包含的内容均属于二层阁楼的增项，应当在合同范围之外另行结算增项工程款。关于刘晶提出增项清单中照明插座布线、踢脚线及压条存在重复计算的问题，本院认为，由于增加了二层阁楼装修施工，必然会增加与一层基本对应的工程量，因此，华泰居公司所作解释较为合理，本院予以采信。综上，刘晶应当支付增项工程的工程款。关于争议焦点三，本院认为：装修合同报价预算单中约定搬运费由业主自理，如需公司负责则按合同价的3.5%另外收取。华泰居公司提供了向案外人支付搬运费5000元的凭证，刘晶不予认可，但刘晶也未能提供证据证明其自行支付了搬运费，因此，一审以合同价与增项工程价款为基数，按3.5%计取搬运费为3038元符合合同约定，本院予以确认。关于一审法院组织双方在施工现场确认工程量时，要求华泰居公司继续履行该工程施工义务，华泰公司也愿意继续履行，系解决双方争议的一种方式，并不违反法律规定。综上，刘晶的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2005元，由上诉人刘晶负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年六月五日书记员  陆焱琳