湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1410号上诉人（原审被告、反诉原告）:刘红军，男，1976年5月10日出生，白族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：宋总旺，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告):武汉市置城建筑工程有限公司，住所地武昌区民主路786号，统一社会信用代码91420106751809388A。法定代表人:何东，该公司总经理。委托诉讼代理人：何焱，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：易良，湖南银联律师事务所律师。上诉人刘红军因与被上诉人武汉市置城建筑工程有限公司（以下简称“置城公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘红军上诉请求：1、请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3866号民事判决第一项，依法改判；2、置城公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原判认定刘红军班组在启迪协信二期5#栋完成的工程总产量值为2410054元这个事实错误，该工程量截止时间为2019年1月27日。但从2019年1月28日到2019年3月12日的工程量，被上诉人没有支付；2.原判没有对承包范围内的工程量和承担范围外的工程量进行区分，把承担范围外的工程款都算在承包范围内的工程款里计算；3.原判决认定最后一批班组人员退场工资378453元，虽有上诉人签字认可，但此费用应由被上诉人支付；4.原判决认定的2019年2月24日被上诉人支付陈耀平班组71232元工资，没有对方领款单和收款凭证，就算已支付，也是发生在2019年1月27日之后的工程款工资，与上诉人无关；5.原判决当中2019年2月27日支付刘平班组工人工资73930元和支付陈德国、周贤淼、田同毅、王业成结算及补贴66680元两笔费用，没有上诉人签字认可，是被上诉人和相关方自愿协商的结果，没有理由让上诉人承担。二、原审判决适用法律错误。原审既然认定是被上诉人单方解除合同，是被上诉人要求上诉人施工队伍退场，就应当由被上诉人赔偿损失。置城公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应维持原判。一、上诉人认为原判事实认定有误，毫无道理。本案系刘红军拖欠工人劳动报酬引起的纠纷，根据合同约定，置城公司一直按时足额支付刘红军班组的各项费用，而刘红军在收到置城公司的工资款项后，未支付给班组工人，致使工人窝工、停工，置城公司并不存在违约行为；刘红军所有班组工人更换频繁、效率低下，导致工期拖延，对工程整改不力、出现工程质量问题等。答辩人垫付的工资是刘红军未及时支付给其班组工人的工资，应当予以扣减。二、根据合同13.2.1约定，因刘红军严重违约，刘红军或其班组中途退场一切经济责任由刘红军承担。置城公司向一审法院起诉请求：1.判令刘红军立即退还置城公司多付的款项977387.2元及利息损失(按照中国银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止);2.判令刘红军承担一审全部诉讼费用。审理过程中，置城公司变更第一项诉讼请求为：判令刘红军立即退还多付的款项1041889.2元及利息损失(按照中国银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止)。刘红军向一审法院提出反诉请求：l.判令被反诉人支付减去代付的农民工资，剩余还拖欠反诉人工程款137761元;2.判令被反诉人由于违约赔偿反诉人462480元实际损失;3.判令被反诉人承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月10日，置城公司（甲方）与刘红军（乙方）签订《模板工程工期，质量，安全经济责任书》，合同约定：一、工程概况：工程名称：启迪协信5＃楼及地下室工程，工程地点：启迪协信位于湖南省长沙市岳麓区；二、经济责任形式：包清工（包清工，计时，计量，计件）；三、施工作业内容与范围：施工图纸及变更范围内所有模板工程，包括但不限于以下几方面：3.15＃栋地下室及主体结构、结施图中的所有预留洞、后浇带、后浇孔洞、基础底板挡土墙外的模板加固、设备基础、排水沟等所有相关的模板工程。合同外增加和设计变更部分乙方无条件执行施工不得拒绝，并且根据合同单价计工程量，若乙方拒绝施工，甲方将安排其他施工队施工，超额及甲方损失由乙方承担。如乙方进度、质量达不到甲方要求，甲方有权终止合同。3.2乙方自备手持电动工具，自行采购电动手锯、铁丝、铁钉、精密台锯、圆盘锯片、电焊条、双面胶、滚筒；所有与模板工程相关的辅助生产工作，如定位筋的制作、泡沫板预埋、清理、外露ＰＶＣ套管和死螺杆的清除等；与模板工程相关的所有材料进场卸车，指定点分类、分规格堆放整齐工作，使用前的出库、归还时的入库手续办理。3.3甲方提供一次全套铝模辅材，二次使用时缺少的销钉、销片等辅材由乙方提供，因标层增加模板的配套辅材由甲方补齐。3.4模板及相关周转材料使用过程彻底清理工作（木模板及木方上的铁钉、铁丝清理等）及最后的钢管上扣件的清理。木模板及木方上的铁钉、铁丝清理干净扣2元／平方米（废板除外）。3.10承包范围外发生的计时大工按每天220元，小工每天160元计算，不取他费用，当日发生的计时工必须当日取得主管施工员生产经理签证（一式贰份），一次性计时工达10小时以上都需由预算员参与估工。次日办理签证的计时工不予结算，当日签证完毕送预算处存档。四、施工作业要求：本项目现场管理目标为：湖南省安全文明现场；工程质量目标：一次性验收合格，分户验收合格率100%，并通过中天建设标杆验收；工程施工过程及实体质量必须符合国家、行业相关规范的要求，相关管理目标评定标准同时为乙方执行标准。五、5.1单价：本工程以模板接触面为单位计算工程量，按工作内容采用综合清工单价的方式定价，单价含承包范围内的全部的工作内容，协议签订后至工程结束承包单价不再调整。七、工期管理，7.1为配合甲方预售进度，要求结构5层（含6层楼回）的完成时间为10月15日，其中筏板完成时间为一个月，其上-2层至正负零每层工期为10天，1层至5层每层工期8天。第九条9.7.1乙方人员发生伤亡事故时，双方应尽全力施救，同时保护好事故现场以便有关部门进行检查鉴定，按国家有关规定对伤亡职工和家属进行经济赔偿，分清责任。合同第十条10.3员工进场必须正确带好安全帽，对未佩戴安全帽或未扣帽带者处罚100元每人次，安全帽由甲方提供，如有损坏照价赔偿。10.14乙方员工的住宿由乙方自行安排，包括房租、空调、水电等一切生活所需，甲方在结算时按工程总款的2%补给乙方，为一次性包干价。该协议还就其他问题进行了约定。同日，原、刘红军签订《安全管理协议》一份，该协议第五条安全事故处理约定：发生因工伤亡事故，按事故调查组的责任认定进行处理。属于乙方责任或工人违章操作等非甲方原因所造成的事故，由乙方对其伤者和家属按有关规定进行经济赔偿；属甲方责任，由甲方承担经济责任；属双方责任，依据责任大小由双方单位协商解决。经济赔偿采取一次性方式。另，刘红军刘红军向置城公司出具不拖欠民工工资承诺书。刘红军在签订上述协议之前的2018年8月即已进场施工。2018年10月9日，为加快工程进度，双方签订协议一份，该协议约定：一、模板等固转材料：模板能拆的拆，能用的用，如果不够，去采购。二、北区四层：10月12日中午开始打混凝土。三、北区五层：10月19日凌晨打混凝土。四、南区四层：10月15日凌晨打混凝土。五、南区五层：10月20日晚上打混凝土（为关门节点），如打混凝土时间滞后一天，对中天处罚，按合同条款处罚。刘红军从明天开始从外面调木工10人，10月11日人员到位开始正常做事。赶工措施：1.中餐、晚餐木工在工地吃盒饭，不出工地，晚上加班到十点半；2.下雨，木工到中天仓库领雨衣；3.每晚加班，中天备好夜宵；4.外调人员，如宿舍住不下，刘红军安排住宾馆；5.上述节点，若有一个节点达不到，甲方会安排人员插进来赶工。双方负责人均签字进行了确认。2018年11月12日，刘红军（乙方）向置城公司（甲方）出具《承诺书》载明：乙方承包启迪协信5#楼及地下室工程模板工程的劳务，目前已完成地下室两层及地上1-6层的模板工程（部分整改及甩项工作未完成）。甲方已累计支付工程款1375428.05元，本人承诺：1.木模退场工人工资已全部结清，2.后续铝模施工从2018年11月12日至春节前甲方再支付两次工程款：第一次于12月初按每人2000元的标准进行支付，第二次于年底按已完工程量的70%支付。2018年11月20日，置城公司委托代理人（甲方）与刘红军（乙方）签订补充协议一份，补充协议内容为：1.本项目需要的铝模和辅材一性提供后，以后所有铝模和辅材损耗全部外包给刘红军采购（含对拉螺杆：直径不能少于18mm，胶管胶塞：直径为25mm、壁厚不能少于2.5mm，脱模剂：为水性，柠檬头、螺丝螺母等一切辅材，且包含损耗，特别是胶管的壁厚一旦发现不足、退场处理、否则扣铝模0.5元每平米)，在原合同原铝模单价的基础上增加1元每平方，即3.5m层高32元每平米、4.5M和3.9M层高35元每平米。单价为一次性包干，施工途中不允许调整（单价调整范围：指铝模展开面积，木模单价不变）。协议还对其他进行了约定。2019年1月27日，预算室何坤荣、商务经理陈权、班组负责人刘红军在工程量确认表上签字确认工程量总计66449.208平方米，备注：此工程量包括负2层至5层木模所有工程量。刘红军在中天启迪协信工程进度款支付单上签字确认：至2019年1月底产值2410054元，已付工资1701919元，本月应付500000元，备注：该进度款为2019年1月底完成工程量，本月支付50万元。预算员、质量员、施工员、安全员、生产经理、商务经理、项目经理在会签栏处签字确认，会签栏备注：本表必须经过各负责人签字认可后并与预算科工程量进行核对，核实正确后才能进行付款。2019年1月29日，刘红军向置城公司出具“刘红军班组（木工含铝模）2019年结算情况”，载明：截至2019年1月27日，木工班组已完成启迪协信二期5#栋主体12层楼面楼板安装（未拆模），总产值：2410054元，已支付：2201919元（占比91.36%），现另考虑房租水电费用（按总产值的2%）：2410054*2%=48201.08元，再支付50000元整+30000元整刘红军，合计共支付2201919+80000=2281919元（占93.43%）。工人工资已全部结清，2019年1月29日刘红军（已结清12层模板支模）。2019年3月12日，刘红军向置城公司项目负责人邵凯出具《工资代付委托书》一份，委托原因及事由：本人因中天建设启迪协信项目二期五号楼拖欠农民工工资问题，特委托邵凯代付农民工工资378453元，对于受托人在办理上述事项过程中所支付的款项，本人均予认可，愿意承担相应的法律责任。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。2019年3月16日，中天启迪协信二期项目部及监理单位出具停工证明，证明5#栋项目现场木工已于2019年2月23日停工。2019年3月11日，湖南湘江新区管理委员会住建环保局向案外人中天建设集团有限公司出具《湖南省建筑市场责任主体不良行为记录告知书》（编号2019050）载明：经调查核实，你单位施工的启迪协信中心5#栋公寓办公及地下室3建安工程，存在恶意拖欠农民工工资（D1-5-01）等不良行为，责任人李芳芳，证号JZ00441469。依据《湖南省建筑市场违法违规不良行为记录公布制度》，拟记录你单位严重不良行为一次，责任人李芳芳（严重）不良行为一次。置城公司单位邵凯签收。刘红军施工至2019年1月29日后，涉案项目因春节放假而停工。春节后，刘红军施工队伍进场施工三天，后因涉案工程的工人至相关部门投诉拖欠农民工工资，而置城公司在2019年2月22日开始又联系不上刘红军，故置城公司要求刘红军施工队伍退场，涉案工程自2019年2月22日至2019年3月12日停工，刘红军亦于2019年3月12日撤出施工现场。另查明，1.案外人中天建设集团有限公司系本案涉案工程的总包方。2.截至2019年1月31日止，置城公司向刘红军支付有刘红军签字的工人工资及借款共计2050755元。一审法院认为，置城公司与刘红军签订的合同因置城公司违法分包、刘红军不具有相应的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。因刘红军已经按照合同约定履行了部分合同义务，置城公司应当按照双方确认的刘红军已完成工程量向刘红军支付工程款。根据双方所签字确认的工程量确认表、中天启迪协信工程进度款支付单及刘红军班组（木工含铝膜）2018年结算情况等资料，一审法院确认截至2019年1月底，刘红军已完成工程产值为2410054元，住房补贴依据合同按实际结算产值的2%补贴金额为48201.08元，对该结算金额，该院予以确认。置城公司主张该工程款应以80%的标准支付，对此，一审法院认为，该合同无效系双方过错所导致，该工程在施工过程中，向工人按时足额支付工资虽系刘红军的直接责任，但置城公司亦有监管义务；且即使按照合同约定，亦是在工程存在质量问题，令其停工整改，并在整改不力后，才按照已完成工程量的合同单价80%结算，故对置城公司的该主张，不予支持。此外，根据补充协议约定，铝膜和辅材损耗全部外包给刘红军采购，并在原合同原铝膜单价的基础上增加1元每平方，该费用在双方签字确认的《中天启迪协信工程进度款支付单》中铝膜的计算，系按照31元每平方米计算，应予补齐，即置城公司应当另行支付刘红军26548.8元[26548.8×（32-31）]。置城公司向刘红军支付的工人工资及借款2050755元均有刘红军签字，对该支付款项该院予以确认。置城公司认为总产值中应扣除未拆膜扣减、已计量但未完成扣减、已计量但质量未达标需要整改扣减、6至12层铝模材料损失、12层梁板铝木结合整改需要扣除等共计148796.5元，但该扣减项系置城公司单方核算，未经刘红军认可，且置城公司未提供证据证明该扣减真实存在，故不予支持。对于置城公司主张的额外支付的帮工费支出82512.75元，该费用对应的点工单均系“启迪协信中心5#栋公寓式办公及地下室3”，但刘红军签字的单据对应金额为74436.5元，对刘红军签字的金额74436.5元，该院予以确认，对该费用的承担，一审法院认为，该费用系置城公司要求刘红军赶工所致，双方签订的协议中并未对该费用的承担进行约定，该院综合考虑到“赶干”确实给刘红军增加了额外成本及双方的获益情况，酌定该费用由置城公司、刘红军双方各承担一半，对置城公司主张该费用全部由刘红军承担的主张，不予支持。对于置城公司主张的代付房租水电费（含11400押金）31880元应扣除的主张，一审法院认为，双方合同第十条10.14中明确约定乙方（刘红军）员工的住宿由乙方自行安排，包括租房。空调、水电等一切生活所需，甲方在结算时按工程总款的2%补给乙方，为一次性包干价，该价款在计算总产值时已经按约定计付给刘红军，故刘红军应将扣除押金后置城公司实际垫付的水电房租费20480支付给置城公司。对于置城公司主张扣除仓库领用（含2260安全帽费用）18330元（含铁床6480元），因双方合同第十条10.3已约定安全帽由置城公司提供，且现有证据并不能证明刘红军已经将铁床带走，对其他物资也没有约定刘红军领取后该费用从刘红军的工程款中予以扣除，故对置城公司的该主张，不予采纳。对于置城公司主张的罚款，因有双方签字确认单据为证，故对罚款金额10102元，应从支付的款项中扣除，对置城公司的该主张，予以采纳。对于置城公司主张的辅材代付费17104元，因双方在补充协议中做了明确约定辅材由乙方承担，且该院在计算刘红军的工程款时已将该费用计入，故置城公司垫付的该费用，应由刘红军承担。对置城公司所主张的工伤医药费及赔偿，根据双方所签订的合同及安全管理协议约定，该款项的支付应按事故调查组的责任认定进行处理，现有证据并不能证明事故调查组对工人受伤的责任进行了认定，且根据合同约定，甲方应根据劳动法有关规定为乙方职工办理相应的安全生产保险，人身意外伤亡保险，现置城公司垫付该费用后，要求刘红军支付缺乏事实及法律依据，工人受伤应先由保险理赔后再根据责任认定予以承担责任，故对置城公司的该主张，该院不予支持。对于2019年3月12日最后一批班组人员退场置城公司代垫工资378453元，因有刘红军签字认可该金额，且要求置城公司予以代付的委托书，对该费用的扣减，该院予以确认。对2019年2月24日置城公司代付的陈耀平班组工资71232元、2019年2月27日置城公司代付刘平班组工人工资73930元、陈德国、田同毅、周贤淼、王业成结算及补贴66680元，因该时间段刘红军未能及时支付民工工资，致民工上访，在此情况下置城公司代为结清刘红军欠付的民工工资，且部分款项由置城公司代为支付刘红军已签字确认，故上述款项应从刘红军总工程款中予以扣除。对于置城公司反诉请求刘红军赔偿其实际损失462480元的主张，该院认为，涉案合同无效反诉置城公司存在过错，且导致工程未由刘红军继续实施，系刘红军欠付工人工资所致，故对反诉置城公司的该项诉请，该院不予支持。综上，置城公司应当向刘红军支付的工程款为2484803.88元（2410054+48201.08+26548.8），应抵扣的费用为675199.25元（37218.25+20480+10102+17104+378453+71232+73930+66680），至2019年1月31日置城公司已实际支付给刘红军的费用为2050755元，扣减后，置城公司多支付了刘红军工程款241150.37元[2050755-(2484803.88-675199.25）]，对此，刘红军应当予以返还。对置城公司主张的超出部分，该院不予支持，对刘红军主张置城公司欠付工程款137761元的诉请，该院不予支持。对置城公司主张的利息，因双方并未进行最终结算，且置城公司的该主张缺乏合同依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限刘红军于本判决生效之日起五日内退还武汉市置城建筑工程有限公司多支付的工程款241150.37元；二、驳回武汉市置城建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回刘红军的全部反诉请求。一审案件受理费减半收取6787元，由武汉市置城建筑工程有限公司承担5216元，由刘红军承担1571元，反诉案件受理费减半收取4901元，由刘红军刘红军予以承担。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽然案涉合同因置城公司违法分包给无施工资质的刘红军而无效，但由于刘红军已按合同约定完成了部分合同义务，故置城公司应按双方确认的工程量支付刘红军工程款。本案双方争议焦点：一是原审判决认定事实是否有误；二是原判适用法律是否适当。一、关于事实认定。1.关于工程总产值。刘红军与置城公司于2019年1月27日对2019年1月底前已完成产值确认为2410054元，对2019年1月27日至3月12日期间的工程量因双方没有结算，二审又未提交证据证明，故一审按双方确认的总产值计算工程款，并无不当。2.关于“启迪协信中心5#栋公寓式办公及地下室3”的点工74436.5元的认定。置城公司认为该笔费用为82512.75元，且应在工程款中抵扣，刘红军认为金额为74436.5元。本院认为，该笔费用是置城公司要求刘红军赶工所致，双方协议中并未对该费用的承担进行约定，原判根据双方获益情况，对刘红军认可的74436.5元由双方各承担一半，并无不当。3.关于刘红军上诉提出的置城公司于2019年3月12日代付的退场工资378453元、2019年2月24日支付陈耀平班组的工资71232元、2019年2月27日支付刘平班组的工资73930元及支付陈德国、田同毅、周贤淼、王业成的补贴66680元的认定。刘红军认为以上费用系其退场后的民工工资，与其无关，不应计入应抵扣的费用。本院经审查核实认为，以上费用均系刘红军退场前未支付给农民工的工资，置城公司代付以上的款项理应予以核减。综上，刘红军上诉提出的原判认定事实有误的理由，本院不予支持。二、关于适用法律。本案纠纷的发生，主要是因为刘红军严重违约，导致涉案工程被迫停工，致使双方无法继续履行合同所致，虽然本案是置城公司单方解除合同，但解除合同的原因是刘红军所致，故置城公司不应承担违约责任。刘红军的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，刘红军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4917.26元，由上诉人刘红军负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年六月四日法官助理苏逢连书记员曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......