江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8853号上诉人（原审被告）：南京市六合城镇建设综合开发公司，住所地南京市六合区雄州镇延安北路1号。法定代表人：祁开荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宜金，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓炜，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施军，男，汉族，1960年7月11日生，住南京市白下区。被上诉人（原审原告）：魏小宁，女，汉族，1962年10月21日生，住南京市白下区。被上诉人（原审原告）：施博玮，男，汉族，1987年10月15日生，住南京市鼓楼区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙鸿举，江苏六骏律师事务所律师。上诉人南京市六合城镇建设综合开发公司（以下简称六合城开公司）因与被上诉人施军、魏小宁、施博玮房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六合城开公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判驳回施军、魏小宁、施博玮的诉讼请求；2、施军、魏小宁、施博玮承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案应当先刑后民，等待公安机关査明事实。六合城开公司在一审开庭时已说明，公安机关己经开始调查，相关涉案事实涉及到本案，法院应当暂时停止审理，等待公安机关是否立案的决定。二、一审法院事实认定不清。1、一审法院漏列陈春节为本案共同被告以查明案件事实。涉案项目是陈春节六合城开公司的名义施工及对外销售。与项目内其他涉诉案件不同的是，本案诉争房屋直接预登记在陈春节名下。理应作为本案的共同被告，以查明案件事实，陈春节是涉案项目的操控人，而不是真实的购房人。2、“认购协议书”上的项目部章并不是上诉人刻制，合同对上诉人而言不生效。“认购协议书”约定双方需要签订正式的“商品房买卖契约”，所以“认购协议书”应当是预约合同，而不是正式合同。三、一审法院对赔偿金额的认定不当。1、一审法院错误引用其他案件的评估报告作为本案的定案依据。由于不同房屋受制于地理位置、朝向、面积、装修、是否住宅等诸多因素的影响，房屋之间的价格差异较大。且评估报告出具均是基于假设评估和限制条件开展的，个案因实际情况差异较大，不可能也不应当适用同一评估报告所出具的结论。一审法院片面、直接适用另案中的评估依据，自行酌情认定评估单价，是错位将自己作为评估人。且涉案房屋损失理应由被上诉人自行承担举证责任，一审法院认为应当由六合城开公司承担举证责任错误。一审法院未考虑到施军、魏小宁、施博玮仅支付了约一半的购房款而不是全部购房款，却要求六合城开公司承担全部的赔偿责任过高。2、一审法院错误判令上诉人承担一倍购房款即170000元赔偿。在本案中施军、魏小宁、施博玮也有明显过错，应当减轻六合城开公司责任。(1)施军、魏小宁、施博玮并非与六合城开公司签订的合同，而是错误接受盖上项目部章的合同，未尽购房者审慎审查义务。(2)“认购协议书”不是正常合同，而施军、魏小宁、施博玮却予以接受，且不寻求签订正式的买卖契约。(3)施军、魏小宁、施博玮不追究实际操控人陈春节的责任。(4)施军、魏小宁、施博玮未给付全部购房款，且一直在使用诉争房屋。施军、魏小宁、施博玮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。六合城开公司主张其已经报案，但并未提供相关证据予以证明。涉案房屋买卖与建设均发生在2010年之前，即使涉及刑事犯罪，也已经超过了时效。六合城开公司没有证据证明本案涉嫌刑事犯罪，其主张中止本案审理，没有事实及法律依据。陈春节只是本案涉案房屋预登记在其名下，没有六合城开公司的允许及材料是无法登记的，陈春节与六合城开公司之间的关系，施军、魏小宁、施博玮作为购房人在购买涉案房屋时并不清楚。施军、魏小宁、施博玮与陈春节之间不存在合同关系，六合城开公司主张追加陈春节为本案被告没有法律依据。施军、魏小宁、施博玮向一审法院起诉请求：1、请求解除《横梁甸商业广场住宅房认购协议书》；2、判令六合城开公司返还施军、魏小宁、施博玮已付房款17万元及利息（自2010年4月1日起至实际返还之日按照年利率6%计算）、赔偿房屋差价损失（参照彭志梅评估报告的房屋价格，并且参照房屋面积、楼层和朝向，适当予以增加，计算方式：4896.3元*138.63㎡-原来房屋总价316076元=362698元），并赔偿一倍已付房款17万元；3、本案诉讼费六合城镇开发公司承担。一审法院认定事实：施军、魏小宁系夫妻，施博玮系二人之子。2010年4月1日，抬头为甲方六合城开公司、乙方施军、魏小宁、施博玮签订《横梁甸商业广场住宅认购协议书》，约定甲乙双方经过友好协商，一致达成如下协议：1、乙方经过慎重考虑，决定购买甲方正在开发建设的横梁甸广场住宅房。2、上述房屋建筑面积为138.63㎡（该面积以房产局核定面积为准），其销售单位为2280元/㎡，总房款为316076元，以上房款均不包含有关代收代办费用。3、乙方于2010年4月1日，支付该房屋购房定金170000元。4、甲方严格按照认购协议与乙方签署《住房买卖契约合同》，并协助乙方办理好房屋产权证、土地证等手续。5、乙方必须支付不低于房屋总价的50%首付款，方可与甲方签署房屋认购协议书，有关按揭贷款待签订《商品房买卖契约合同》后由甲方协助办理。落款处甲方六合城开公司横梁项目部印章，乙方施军、魏小宁、施博玮签字。同日，六合城开公司出具《收据》，内容为交款单位施军、人民币170000元、收款事由购房款，并载有3#201字样。另认定：2019年8月6日，南京市不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果证明载明，房屋座落位于南京市六合区，房屋结构钢筋混凝土结构，所在层/总层数2/5，建筑面积138.63平米。2009年1月19日，预登记权利人登记为陈春节，1月22日，抵押人为陈春节，抵押权人南京市六合去农村信用合作联社。房产已经交付，并未装修。房产现被多家法院查封。一审庭审中，施军、魏小宁、施博玮提供1幢三单元508室《房地产估价报告》作为本案房价单价标准，该估价报告显示房屋座落南京市六合区,价值时点2018年8月24日，估价报告出具日期2018年9月7日，估价报告使用期限一年。该房屋建筑面积123.48平米，评估单价5328元/㎡，评估价值65.79万元，装修总价5.33万元。六合城开公司认为该报告估价过高，不应采用，但不申请重新评估。以上事实有当事人陈述、横梁甸商业广场住宅认购协议书、收据、不动产登记资料查询结果、评估报告等证据证实。一审法院认为，施军、魏小宁、施博玮与六合城开公司签订的《横梁甸商业广场住宅认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立生效，一审法院予以确认。《横梁甸商业广场住宅认购协议书》签订后，六合城开公司应按约协助施军、魏小宁、施博玮办理房产登记手续，但案涉房屋被案外人办理了预抵押登记手续，致使施军、魏小宁、施博玮合同目的无法实现，符合合同解除要件。现施军、魏小宁、施博玮要求解除《横梁甸商业广场住宅房认购协议书》符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除的过错不在施军、魏小宁、施博玮，合同解除后，六合城开公司应返还三人已付房款170000元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于六合城开公司预抵押原因造成合同解除，该公司应赔偿房屋差价。庭审中，施军、魏小宁、施博玮认可六合区产评估报告中的房产单价，六合城开公司不认可，但不申请重新评估，一审法院结合两房地理位置、建设日期、房型等因素，酌情予以认定该房屋评估单价。房屋差价为362703.54元[（657900-53300）/123.48*138.63-316076]。购房协议订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，六合城开公司作为出售人，和施军、魏小宁、施博玮订立合同后又擅自在房屋上设立抵押权，导致无法过户，合同目的无法实现，六合城开公司应承担已付购房款一倍的赔偿责任，即170000元。关于施军、魏小宁、施博玮提出的要求支付已付购房款利息的诉讼请求，因案涉房屋已经交付，施军、魏小宁、施博玮也已实际占有使用，且一审法院认为房屋差价损失及一倍购房款的赔偿足以弥补其损失，故该请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，一审法院判决：一、解除施军、魏小宁、施博玮与南京市六合城镇建设综合开发公司签订的《横梁甸商业广场住宅认购协议书》；二、南京市六合城镇建设综合开发公司于判决生效后十日内返还施军、魏小宁、施博玮已付房款170000元，并赔偿施军、魏小宁、施博玮362703.54元及已付购房款一倍即170000元；三、驳回施军、魏小宁、施博玮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10827元，减半收取5413.5元，由南京市六合城镇建设综合开发公司负担。双方对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中施军、魏小宁、施博玮陈述称，其在支付了17万元后几个月，从售楼处陈姓销售人员处取得了钥匙，案涉房屋钥匙由其控制，但其并未实际居住涉案房屋，现涉案房屋仍是空置毛坯房。其购房时不知道房屋存在问题，也没有办理贷款，也没有去问办理贷款的时间，其签订合同后，与六合城开公司沟通，但对方一直没有配合其办理贷款。本院二审还查明，陈春节与六合城开公司在2009年1月19日前签订了案涉房屋的商品房预售合同，该合同在2009年1月19日在南京市六合区房产局进行了登记备案。本院另案生效判决认定，陈春节以六合城开公司名义负责涉案房屋的施工及销售，并且经手销售房款。以上事实，有商品房预售合同、判决书、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：六合城开公司是否应赔偿施军、魏小宁、施博玮房屋差价损失并承担已付房款一倍的赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人、故意隐瞒所售房屋已经抵押，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一、关于六合城开公司是否应承担已付购房款一倍的赔偿责任的问题，案涉房屋的认购协议书为接受六合城开公司委托的陈春节以六合城开公司名义销售，六合城开公司也已向购房人出具收款收据，六合城开公司应承担认购协议书约定的合同义务。六合城开公司在2009年1月19日已将案涉房屋出售给陈春节，并在2009年1月22日办理了抵押登记，但六合城开公司隐瞒了上述情况，与施军、魏小宁、施博玮签订了案涉认购协议。该认购协议中对房屋的坐落、价格等主要内容约定具体明确，之后六合城开公司也已将房屋交付给施军、魏小宁、施博玮，履行了主要义务，现案涉房屋被多家法院查封，案涉认购协议书无法履行，六合城开公司应根据上述司法解释，承担相应责任。六合城开公司在已将案涉房屋出售给陈春节且已经办理抵押的情况下，隐瞒上述情况将案涉房屋再次出售给施军、魏小宁、施博玮，并因房屋被查封而无法履行协议。施军、魏小宁、施博玮诉请六合城开公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，具有法律依据，六合城开公司欺诈销售，该赔偿责任具有一定的惩罚性，一审法院根据司法解释的规定对施军、魏小宁、施博玮的诉请予以支持，并无不当。二、关于六合城开公司是否应赔偿施军、魏小宁、施博玮房屋全部差价损失的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施军、魏小宁、施博玮在本案中主张六合城开公司赔偿房屋差价损失，对于六合城开公司应赔偿的损失金额，施军、魏小宁、施博玮应提交证据予以证明。案涉房屋购买总价为316076元，施军、魏小宁、施博玮已经支付170000元，六合城开公司与业主关于案涉小区房屋的纠纷在2018年已经有多件案件起诉至法院并已有生效判决，施军、魏小宁、施博玮应在另案判决生效时已经知晓。参考另案估价报告的估价，扣除装修价值，类似房屋的单价约为（657900元（评估总价）-53300（装修总价））÷123.48平米（建筑面积）=4896元/㎡。案涉房屋面积为138.63平方米，总价为4896元/㎡×138.63平方米=678732元，扣除房屋在2010年销售总价316076元，案涉房屋增值约为362656元（678732元-316076元）。从施军、魏小宁、施博玮陈述的案涉房屋情况来看，自2010年签订案涉认购协议书，取得案涉房屋后，并未装修和实际居住，更未支付全部房款，其虽陈述称曾与六合城开公司沟通，但自2010年取得房屋至2019年7月提起本案诉讼，在长达9年的时间内，施军、魏小宁、施博玮并未举证已经向六合城开公司进行催告。施军、魏小宁、施博玮同时主张房屋差价损失及赔偿一倍已付房款，但六合城开公司主张该上述损失过分高于施军、魏小宁、施博玮的实际损失，本院综合合同履行情况，当事人的违约情形及本案的实际情况，根据施军、魏小宁、施博玮已付房款所占房屋总价比例情况，酌定六合城开公司应赔偿施军、魏小宁、施博玮房屋差价损失195000元。一审法院判决六合城开公司承担全部房屋差价损失过高，本院二审予以纠正。综上所述，六合城开公司的上诉请求部分有法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审予以纠正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5790号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5790号民事判决第二项为：南京市六合城镇建设综合开发公司于本判决生效后十日内返还施军、魏小宁、施博玮已付房款170000元，赔偿施军、魏小宁、施博玮损失195000元并承担170000元的赔偿责任，上述款项合计535000元；一审案件受理费10827元，减半收取5413.5元，由南京市六合城镇建设综合开发公司负担4122元，施军、魏小宁、施博玮负担1291.5。二审案件受理费10827元，由南京市六合城镇建设综合开发公司8244元，施军、魏小宁、施博玮负担2583元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年六月十日书记员 孙雪松