广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9971号上诉人（原审被告）：广州安尔捷网络科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：林清南，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓铠升，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州博冠知识产权咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈嘉林。委托诉讼代理人：陈海珠，该公司员工。上诉人广州安尔捷网络科技有限公司（以下简称安尔捷公司）因与被上诉人广州博冠知识产权咨询有限公司（以下简称博冠公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员汪毅独任审理。上诉人安尔捷公司委托诉讼代理人邓铠升，被上诉人博冠公司委托诉讼代理人陈海珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安尔捷公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判。2.本案的诉讼费用由博冠公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，举证责任分配不当。（一）事实认定部分。虽然一审判决将协议大体的权利义务进行阐明，但对安尔捷公司主张的关于博冠公司违约的细化约定部分未予详细展示。协议第一条第1、2项明确约定了博冠公司需配合提供运营推广过程中所需的可直接复制粘贴编辑的专业相关的原创内容。对于协议第五条第4项约定，一审判决中缺失了该条款最后一句的表述。而在协议中该条款的完整表述则列明了安尔捷公司可行使合同解除权的情形，也赋予了安尔捷公司即便不行使合同解除权，也保留有追究博冠公司违约责任的权利。该项权利，不管是合同履行中还是合同期限届满后，安尔捷公司都是可以行使的。一审法院将安尔捷公司重要的抗辩依据在判决中隐去，相当于变相剥夺了安尔捷公司的抗辩权。（二）一审法院对于举证责任分配不当。本案中，是博冠公司主张业务拓展业绩未达合同约定，那么该事实的举证责任在于博冠公司。即博冠公司应将合作期间每月的业绩登记表及运营推广的专线电话的电信运营商通话清单提供予法院，进行比照核对。而博冠公司所提供的通话记录为手机截图，并不能证明属于双方合作确认的专线电话的通话记录，真实性存疑，故博冠公司的证据并不能支持其主张。而安尔捷公司在本案中一直主张的是博冠公司存在严重违约行为，同时，安尔捷公司也对博冠公司的违约行为进行了举证证明。一审法院将业务拓展业绩未达协议约定的举证责任归结于安尔捷公司，显然是举证责任分配不当。此外，正是一审法院将安尔捷公司重要的抗辩条款隐去，才能使该部分认定看似成立。（三）证据认定部分：一审判决中对双方证据是如何认定并未进行具体阐明，对博冠公司所提供的证据是否能证明其主张的事实及诉请也未阐明。在协议第一条第1款、2款中细化约定了博冠公司在合作项目运营推广过程中的原创资料配合义务，第4款中细化约定了甲方设立的专用服务工具的相关记录必需保存完整，不得删除。在安尔捷公司提供的证据中，可以看到安尔捷公司多达17次催促博冠公司履行运营推广资料配合义务，但博冠公司并未提供。足以证明了博冠公司怠于履行运营推广过程中的资料配合义务，存在违约行为。按照协议约定，博冠公司有义务保存专用服务工具的相关记录，保证数据源真实。安尔捷公司在博冠公司每月提供的运营业绩记录表业务量及咨询量为零的情况下，有权按照协议第一条第9款及第二条乙方义务与权利中的第12款的约定，要求博冠公司提供专线电话电信运营商的通话清单，核实博冠公司所提供登记表的内容是否真实。在安尔捷公司在邮箱中5次、QQ讨论组中4次催促下，博冠公司仍拒不提供专线电话电信运营商的通话清单，在合作项目期满后，在安尔捷公司按照协议第三条第4款约定在《项目对接人员确认函》约定的对接邮箱中发送到期审核后，博冠公司仅仅提供了2019年3月-5月的专线电话电信运营商的通话清单，但仅有的三个月的专线电话清单与博冠公司提供的2019年3月-5月提供的运营业绩记录表所登记的内容也不相符。由于博冠公司拒不提供剩余9个月专线电话的电信运营商通话清单，导致安尔捷公司无法核清合作项目运营推广业绩。一审判决中认为：“博冠公司在双方沟通过程中多次反映毫无业绩产生”。在这种情况下，是需要博冠公司提供相关服务工具的真实记录来证实，仅仅是反映，却不愿意提供电信运营商通话清单进行审核，不能让人信服，结合安尔捷公司及博冠公司的证据，足以证明博冠公司存在故意瞒报客户数据的行为。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在本案中，协议双方是合作关系，应当全面履行各自的合同义务。而博冠公司对于合作项目的执行是明知违约而拒不履行合同义务，存在主观上放任合作项目产生不良结果的心态。是博冠公司客观实际上的违约行为，且相关证据也显示博冠公司存在在欺瞒行为。安尔捷公司有权不予退款。退一步而言，即便安尔捷公司在合同期内未行使合同解除权，相关证据也不足以证明博冠公司存在欺瞒行为。依据第五条第4项约定，合同期届满后，安尔捷公司也有权追究博冠公司未按协议约定配合提供合同期内运营推广所需的专业相关原创内容的违约责任，不予退款。博冠公司辩称，同意一审判决，请求驳回安尔捷公司的上诉请求，维持一审判决。博冠公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令安尔捷公司给付博冠公司合同欠款20000元；2.请求法院判令安尔捷公司支付逾期付款违约金19500元；3.请求法院判令安尔捷公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年2月7日，博冠公司与安尔捷公司签署了《互联网市场业务拓展合作协议》一份，约定：博冠公司委托安尔捷公司负责执行互联网市场业务拓展工作，合作期一年，费用为4万元，安尔捷公司互联网拓展业务业绩为20万元，业绩提成方式40万以下2%、40万-60万3%、60万以上4%。博冠公司承担业务专业领域的角色，提供企业业务定位与优势、客户对象、客户需求、业务详细说明及配合安尔捷公司运营推广工作，跟进互联网业务所拓展的客户并促成订单、如实按时反馈业绩情况及结算提成。安尔捷公司为博冠公司互联网市场业务拓展方，执行营销工具的策划构建、营销引导、推广运营，负责互联网所拓展业绩提成收取及监督，详细包括：互联网业务营销工具制作、微信公众号、搜索引擎营销、网络运营管理、第三方平台推广、新媒体营销、电话总机记录、移动互联网配套、微信客服工具等。在一年合作期结束后，安尔捷公司若未能为博冠公司带来合同约定的业务拓展业绩，在结清业绩提成后，博冠公司有权终止合同，然后，安尔捷公司才将已收取的4万元合作费用中退回2万元给博冠公司。合作后通过安尔捷公司运营推广所带来的业务咨询转化的订单业绩均为安尔捷公司为博冠公司带来的业务拓展业绩；如安尔捷公司未能达标业务拓展业绩，安尔捷公司应在双方合作终止后十五个工作日内退还费用至博冠公司指定账户，如超期未能退还费用需按每日0.5%计算违约金。如合同启动后，在博冠公司履行了相应义务后，安尔捷公司一直未能执行上述安尔捷公司权利义务，博冠公司有权单方面终止协议，安尔捷公司须全额退回款项；如博冠公司未能履行上述部分或全部义务的，或者不按时提供加盖公章的业绩登记表的、或存在欺骗行为、或博冠公司原因导致安尔捷公司超过6个月时间无法完成网站制作或者确认运营启动的，安尔捷公司有权终止协议不予退款；等等。2018年4月24日，博冠公司作出《服务工具与域名开通及备案确认函》，载明博冠公司需开设独立专用于本合同的服务工具与域名，列明了专线号码、办公地址、客服QQ、客服邮箱、在线微信客服、在线微信×××、推广域名、微信公众账号和新浪微博账号；博冠公司承诺上述服务工具收到的客户电话咨询记录、QQ咨询记录及邮箱咨询记录如实填报，并保留电信运营商提供的通话清单，同时承诺以上服务工具在推广期间将不再进行修改，如有不实作假瞒报，愿意接受安尔捷公司终止合作带来的后果，安尔捷公司终止合作也无需退还博冠公司已支付的费用等内容。2018年5月17日，安尔捷公司向博冠公司发出《运营启动函》，载明经双方友好协商后，现作出以下确认：现网站、微信公众号、微信公众号认证、微博、400电话已开通并投入使用，开始计算一年的合作时间从2018年5月17日至2019年5月17日结束；合作时间内博冠公司必须确保合作项目的推广号码不得私自停止或电话停机，客户咨询和成交都必须如实反馈给安尔捷公司确认；运营工作将从此函发出之日启动，并持续运营至上述日期；博冠公司同意安尔捷公司创建QQ讨论组继续进行沟通与监管工作，博冠公司不得擅自修改QQ讨论组或升级为QQ群，博冠公司需将合作时间内负责对接本合同的人员加入QQ讨论组并配合安尔捷公司在合作时间内所需的博冠公司专业相关原创内容等等。庭审中，安尔捷公司确认收到博冠公司的4万元费用。双方确认业绩计算方式为安尔捷公司去做客户拓展，如果有客户联系博冠公司，博冠公司再和客户去核对是否由安尔捷公司拓展而来，继而根据客户的业务金额来计算安尔捷公司的提成，合同约定的业绩20万元指标是指博冠公司和客户的总成交额。一审法院认为：博冠公司与安尔捷公司签订的《互联网市场业务拓展合作协议》是当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规，是合法有效的。博冠公司与安尔捷公司均应按照约定履行各自义务。博冠公司在签订《互联网市场业务拓展合作协议》后向安尔捷公司支付了4万元，履行了前期合同义务，双方对此没有争议，一审法院予以确认。庭审中双方确认双方的合作期限自2018年5月17日起至2019年5月17日止。直至合同期限届满，双方都没有行使合同解除权，向对方发出解除合同的通知，故案涉协议是期满自然终止。根据现有证据，只能证实安尔捷公司已按约定履行了协议约定基本义务，至于是否能达到约定的业务拓展业绩，是要受到诸多方面不受协议双方主观意志约束因素的影响，例如市场风险因素等，本案协议履行完毕并期满终止，目前没有证据显示能安尔捷公司达到约定的业务拓展业绩，双方在协议中对不能达到约定的业务拓展业绩的处理也进行了约定，即“合作期结束后若安尔捷公司未能为博冠公司带来合同约定的业务拓展业绩，在结清业绩提成后，博冠公司有权终止合同，然后，安尔捷公司将已收取的4万元合作费用中退回2万元给博冠公司”，现合同期限已经届满，一审法院尊重双方当事人的意思自治，由安尔捷公司按约定向博冠公司退回2万元。关于违约金，虽然《互联网市场业务拓展合作协议》中约定如安尔捷公司超期未能退还费用需按每日0.5%计算违约金，但是违约金的功能，既有惩罚性，又有补偿性。本案中，博冠公司的损失仅为资金占用损失，并未实际产生其它导致安尔捷公司应承担重大责任的损失，故一审法院依法调低违约金计算标准为以欠付20000元为基数，按每年24%的标准计付至实际清偿之日止，但据此计付的违约金总金额不得超过博冠公司诉请的19500元。《互联网市场业务拓展合作协议》中约定安尔捷公司未能达标业务拓展业绩，应在双方合作终止后的十五个工作日内退还费用，博冠公司要求自2019年6月26日起计算违约金没有违反合作协议的约定，一审法院予以采纳，故违约金应自2019年6月26日起计算。安尔捷公司认为博冠公司不履行合同义务，依据《互联网市场业务拓展合作协议》及《服务工具与域名开通确认函》的约定，安尔捷公司有权终止与博冠公司的合作且不予退款，但其提供的证据并不足以证明博冠公司存在故意瞒报客户数据等影响业绩统计的行为，相反，博冠公司在双方沟通过程中多次反映毫无业绩产生，因安尔捷公司未尽举证义务，故对安尔捷公司该抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年4月17日判决：一、安尔捷公司于判决发生法律效力之日起十日内向博冠公司退还20000元费用。二、安尔捷公司于判决发生法律效力之日起十日内向博冠公司支付违约金（违约金以20000元为计算基数，从2019年6月26日起至实际退还款项之日止，按年利率24%计付，违约金总额不得超过19500元）。三、驳回博冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费394元，由博冠公司负担184元，安尔捷公司负担210元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：博冠公司有无违约行为并导致安尔捷公司无法完成运营推广业绩任务。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据现有证据，只能证实安尔捷公司已按约定履行了协议约定基本义务，至于是否能达到约定的业务拓展业绩，是要受到诸多方面不受协议双方主观意志约束因素的影响，事实是协议履行完毕并期满终止时，安尔捷公司没有达到约定的业务拓展业绩，双方在协议中对不能达到约定的业务拓展业绩的处理也进行了约定，即“合作期结束后若安尔捷公司未能为博冠公司带来合同约定的业务拓展业绩，在结清业绩提成后，博冠公司有权终止合同，然后，安尔捷公司将已收取的4万元合作费用中退回2万元给博冠公司”，现合同期限已经届满，应由安尔捷公司按约定向博冠公司退回2万元。安尔捷公司认为博冠公司不履行合同义务，但其提供的证据并不足以证明博冠公司存在故意瞒报客户数据以及不提供原创素材资料等影响业绩的行为。至于违约金，双方约定安尔捷公司未能达标业务拓展业绩，应在双方合作终止后的十五个工作日内退还费用，且博冠公司的损失仅为资金占用损失，并未实际产生其它导致安尔捷公司应承担重大责任的损失，故一审法院对违约金的处理正确，本院予以维持。综上所述，安尔捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费788元，由上诉人广州安尔捷网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汪 毅二〇二〇年六月十七日书记员 王祥瑞