文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终78号原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。上诉人（原审被告人）封源，男，1980年8月25日出生于衡阳市，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地及居住地均为湖南省衡阳市蒸湘区。2006年至2019年，因吸食毒品多次被公安机关处理，其中因吸食毒品于2019年9月3日被衡阳市公安局石鼓分局决定行政拘留十五日及强制隔离戒毒二年。因犯寻衅滋事罪，于2015年12月17日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年12月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月2日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，同月3日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同月29日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现押衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）肖纯清，女，1966年11月9日出生于衡阳市，汉族，大专文化，原衡阳市教育科学研究院职工，户籍所在地湖南省衡阳市石鼓区，住衡阳市石鼓区户。因吸食毒品于2019年9月3日被衡阳市公安局石鼓分局决定行政拘留十五日;因犯贩卖毒品罪，于2018年3月5日被衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2018年7月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒品罪，于2019年9月2日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，同月3日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同月29日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现押衡阳市女子看守所。湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人封源犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、聚众斗殴罪，被告人肖纯清犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一九年十一月三十日作出（2019）湘0407刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人封源、肖纯清不服，提出上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院对本案进行了阅卷审查。同年6月3日，本院公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员肖永红、全华杰出庭履行职务，上诉人封源、肖纯清到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，一、被告人封源的犯事实如下：（一）聚众斗殴的犯罪事实2016年6月3日，被告人封源的朋友用啤酒瓶盖划伤了仇某（已判刑）的右手前臂（经定为轻微伤），被告人封源答应负责医药费赔偿事宜。之后仇某数次打电话找封源要医药费，封源一直不肯见面。2016年6月18日晚上，仇某打听到被告人封源入住衡阳石鼓区鑫阳光大酒店，便约陈某1带“小磊“、“阿广”、“小杰”、“鹏鹏路”、“俊徕几”等六名社会青年（另案处理）在该酒店门口会合寻找被告人封源，但未找到，于是仇某等人在该酒店租开了8307房、8315房。之后，仇某多次打电话给被告人封源，两人在电话中发生激烈争吵，仇某在电话里说自已在鑫阳光大酒店8307房等封源前来。2016年6月19日凌晨4时许，被告人封源召集被告人蒋某（已判刑）、“南哥”、“帅砣”等6人携带关公刀、砍刀、棒球棍来到鑫阳光大酒店8307房门口，被告人封源和蒋某等人先后用刀捅门，用脚踹门，并持刀冲进房内，用刀在房里一顿乱砍，仇某拿出随身携带的折叠刀，陈某1拿出斧头及凳子砸向对方，但未砸到人。期间，被告人封源一方的人用棒球棍将仇某打了一棍，并用刀砍坏了房间里的大理石桌面、茶几、麻将桌以及仇某放在麻将桌上的苹果6手机（价值5364元）等物品。（二）贩卖毒品、非法持有枪支的犯罪事实2019年9月2日22时许，被告人肖纯清打电话给被告人封源，向其购买20克甲基苯丙胺，并约定在衡阳市石鼓区度酒吧交易。之后被告人封源驾驶车牌号为湘Ｄ×××××白色别克轿车来到石鼓区民警抓获。公安民警当场在被告人封源身上査获毒品甲基苯丙胺19.53克，在其驾驶的车内查获以火药为能量的非制式枪支一支。原判认定上述事实的证据有接报案登记表，到案经过，户籍资料，在逃人员登记表，衡阳市鑫阳光酒店客人入住登记证、明细账单及收据，扣押决定书、扣押物品清单及发还物品文件清单，手机销售单，病历，照片，价格认定结论书，手机开户资料及通话详单，吸毒人员动态管控信息，证人陈某1、蒋某、仇某、何某、颜某的证言，现场勘验笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，视听资料及视频截图，证人冯某、刘某、陈某2、钟某的证言，微信个人信息及转账记录，指认照片、查获毒品照片及毒品称重照片、缴获枪支等财物照片及驾驶车辆照片，湖南省毒品收缴专用收据，现场检测报告书，公安机关行政处罚决定书，强制隔离决定书，责令社区戒毒决定书，搜查笔录，毒品称重笔录，鉴定意见，刑事判决书，释放证明，违法犯罪信息，被告人封源、肖纯清的供述与辩解等。二、被告人肖纯清贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实2019年9月2日约11时至19时，被告人肖纯清在位于衡阳市石鼓区户的住处分别容留吸毒人员冯某、刘某吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），同日19时许，被告人肖纯清向吸毒人员陈某2贩卖甲基苯丙胺，并通过微信二码收款的方式收取毒资100元，同时容留吸毒人员陈某2在其住处吸食毒品。同日21时许，衡阳市公安局石鼓分局禁毒大队民警在衡阳市石鼓区户内抓获被告人肖纯清及吸毒人员冯某、刘某、陈某2，并在被告人肖纯清租住的房屋内查获甲基苯丙胺11.1克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）11.56克。被告人肖纯清到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。原判认定上述事实的证据有证人冯某、刘某、陈某2、钟某的证言，微信个人信息及转账记录，通话详单，指认照片、查获毒品照片、毒品称重照片、缴获枪支等财物照片及驾驶车辆照片，湖南省毒品收缴专用收据，现场检测报告书，吸毒人员动态管控信息，公安机关行政处罚决定书，强制隔离决定书，责令社区戒毒决定书，搜查笔录及毒品称重笔录，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，接报案登记表，抓获经过，刑事判决书，释放证明，违法犯罪信息，户籍资料，被告人封源、肖纯清的供述与辩解等。据此，湖南省衡阳市石鼓区人民法院判决：一、被告人封源犯非法持有枪支罪判处拘役六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。二、被告人肖纯清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑八年，并处罚金五千元。三、衡阳市公安局石鼓分局扣押被告人封源在案的黑色手机依法予以没收，由衡阳市公安局石鼓分局上缴国库；衡阳市公安局石鼓分局缴获并扣押被告人封源在案的19.53克甲基苯丙胺、自制手枪一把、自制子弹23粒依法予以没收销毁；缴获扣押被告人肖纯清的在案的11.1克甲基苯丙胺和11.56克甲基苯丙胺片剂依法予以没收销毁。上诉人封源上诉提出：1、2017年6月29日至2018年1月1日，其因本案聚众斗殴被送到衡阳市看守所五病区监视居住，该期间应折抵刑期；2、原判对其量刑过重。上诉人肖纯清上诉提出：1、其家中被缴获毒品是准备自己吃的，应定性为非法持有；2、陈某2微信转账支付给其的100元不是毒资，吸毒人员陈某2等人是其情侣冯某召集来的，原判认定事实错误；3、其有立功表现，原判对其量刑过重。湖南省衡阳市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年6月30日至12月31日，上诉人封源因本案聚众斗殴被指定在衡阳市监管医院监视居住。上诉人肖纯清原系衡阳市教育科学研究院职工，2020年6月已被该单位视为自动离职处理。上述事实有抓获经过、衡阳市看守所暂不予收押通知书、衡阳市公安局石鼓分局石公（人）监居字（2017）0042号监视居住决定书、衡阳市公安局石鼓分局石公（人）监通字（2017）0001号指定居所监视居住通知书、衡阳公安监管医院出院证明、衡阳市教育科学研究院出具的证明及肖纯清的供述等证据予以证实。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人封源、肖纯清违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。封源违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。封源伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。肖纯清为吸毒人员提供吸毒场所，容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。封源、肖纯清犯数罪，依法应数罪并罚。封源、肖纯清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚，系累犯，依法应从重处罚。肖纯清曾因犯贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。封源、肖纯到案后如实供述其犯罪事实，且在一审庭审当庭认罪，是坦白，可从轻处罚。封源贩卖的毒品系特情引诱性下犯罪，且未流入社会，可酌情从轻处罚。封源非法持有枪支未造成社会危害后果，可酌情从轻处罚。肖纯清协助司法机关抓捕其他同案人，系立功，依法可从轻或减轻处罚。封源上诉提出，2017年6月29日至2018年1月1日，其因本案聚众斗殴被送到衡阳市看守所五病区监视居住，该期间应折抵刑期。经查，原判未将封源上述指定居所监视居住期间折抵刑期不当，应予纠正。故封源该上诉理由成立，本院予以采纳。肖纯清上诉提出，陈某2微信转账支付给其的100元不是毒资，吸毒人员陈某2等人是其情侣冯某召集来的，原判认定事实错误。经查，肖纯清贩卖毒品给陈某2，收取陈某2支付的毒资100元，并容留陈某2在其住处吸食毒品的事实有证人陈某2、冯某的证言，微信转账记录等证据证实，肖纯清在侦查机关对此亦供认不讳，足以认定。故肖纯清该上诉理由不成立，本院不予采纳。肖纯清上诉提出，其家中被缴获毒品是准备自己吃的，应定性为非法持有。经查，肖纯清系贩卖毒品人员，原判据此将其被缴获的毒品计入其贩卖毒品犯罪数额，符合法律规定。故肖纯清该上诉理由不成立，本院不予采纳。封源上诉提出原判对其量刑过重。肖纯清上诉提出，其有立功表现，原判对其量刑过重。经查，原判综合封源、肖纯清的犯罪事实及犯罪情节、社会危害程度，分别在法定量刑幅度内判处二人刑罚，并对封源决定执行有期徒刑十年，并处罚金五千元，对肖纯清决定执行有期徒刑八年，并处罚金五千元，并无不当。故封源、肖纯清该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款（四）项，第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  凌 波审 判 员  李自蹊审 判 员  李国锋二〇二〇年六月十一日法官助理  谢志龙书 记 员  邹 旋            打印责任人:  凌 波          校对责任人:  邹 旋        本案法律适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二百九十二条第一款（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(四)持械聚众斗殴的。第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。