山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5838号 上诉人（原审原告）：逄琳，女，1989年3月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛毕勤易莱特电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区龙吟路34号。 法定代表人：DAVIDELIBORIOPRAINO，董事长。 上诉人逄琳与被上诉人青岛毕勤易莱特电子有限公司（以下简称毕勤电子公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 逄琳向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院依据被上诉人提供的《员工手册》，认为上诉人严重违反被上诉人处的规章制度，解除与上诉人之间的劳动合同关系，上诉人认为被上诉人处的《员工手册》的合法有效性有待商榷，因被上诉人未提供职工代表大会通过或者工会参与制定等能证明该规章制度是经民主程序制定完成的依据；即使该《员工手册》的制定符合程序，但该奖惩制度中，并未提及代为打卡员工的惩罚措施，该制度只规定了对委托他人代打卡行为的员工的惩罚制度为严重违反公司规章制度，公司可予以解除劳动合同，但对于代替员工，该奖惩制度中并未明确，被上诉人不能依据该《员工手册》中针对委托他人的员工的惩罚制度来解除与上诉人的劳动合同。上诉人虽存在过错，但上诉人是受上级领导的指示才为他人代打卡，上诉人作为一名普通职工，人轻言微，当时已怀孕，想要在工作岗位中顺利完成后续工作，对于上级领导指示的内容上诉人很难拒绝，上诉人确实存在代替他人打卡的行为，但是次数仅为1-2次，并非像被上诉人所述的数次，上诉人的行为虽不当，但程度远达不到“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度”。原审法院对上诉人提出被上诉人于2018年10月11日单方解除劳动合同，事实认定、程序错误。在原审判决中，原审法院认为上诉人诉请被上诉人于2018年10月11日单方解除劳动合同，未经仲裁前置程序，对此不予处理，事实认定错误。在劳动仲裁程序中，上诉人己就被上诉人2018年10月11日单方解除劳动合同的诉请进行了仲裁程序，符合仲裁前置程序，原审法院依法应对该诉请进行审理，而原审法院却对该诉请不予处理，属于程序错误。 毕勤电子公司未答辩。 逄琳向原审法院提出诉讼请求：1、判令逄琳与毕勤电子公司自2010年4月12日至2018年10月10日存在劳动关系，毕勤电子公司于2018年10月11日单方解除劳动合同；2、判令毕勤电子公司向逄琳支付经济赔偿金114053元（6709元/月×8.5年×2倍）；3、判令毕勤电子公司向逄琳支付即时解除劳动合同代通知金6709元（6709元/月×1月）；4、判令毕勤电子公司向逄琳支付应休未休带薪年休假工资925元（6709元/月÷21.75×1.5元×2倍）；5、判令毕勤电子公司向逄琳支付防暑降温费共计1120元（140元/月×8个月）；6、判令毕勤电子公司向逄琳支付十月份工资2460元（6709元/月×11/30天）；7、判令毕勤电子公司向逄琳支付十月份的公积金及社会保险费；8、本案诉讼费用由毕勤电子公司承担。诉讼过程中，逄琳提出减少诉讼请求数额，明确第二项诉讼请求为毕勤电子公司支付逄琳违法解除劳动合同赔偿金113352.77元，明确第三项诉讼请求为毕勤电子公司支付逄琳代通知金6667.81元，放弃第五项诉讼请求，明确第六项诉讼请求为毕勤电子公司支付2018年10月份工资2222.6元。 原审查明，一、2010年4月12日，逄琳到毕勤电子公司处先后从事一线员工、技术文员工作，签订了两次固定期限劳动合同，毕勤电子公司为逄琳缴纳了2010年4月至2018年9月期间的社会保险。2018年10月10日，毕勤电子公司以逄琳严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系。另外，逄琳同意本案的各项主张按照毕勤电子公司所称的月均工资6667.81元进行计算。 二、2015.05总第1版《员工手册》载明：“……四、考勤制度第一章总则第十三条：出勤指纹、打卡或签到，必须有本人自己完成，不得委托他人或代替他人。……第六章禁止行为第六十条：禁止员工提供虚假证明或信息骗取或协助他人骗取加班工资、病假津贴、技能补贴、带薪假期或其他薪资和福利待遇。禁止考勤作弊，例如代替打卡行为；只打上、下班卡，并未实际出勤工作。……八、奖惩制度第三章惩罚第十三条：解除劳动关系：公司将不事先通知严重违纪员工而即时终止劳动合同并解除劳动关系的一种严厉处罚。……第十七条：有下列情形之一的，为严重违反公司规章制度，给予解除劳动关系惩罚：……（四）违反《员工行为准则》之‘禁止行为’的”。2015年7月30日，逄琳在员工手册确认函上签字，员工手册确认函中载明“本人已阅读并知晓公司2015年7月28日下发的2015.05总第1版《员工手册》，同意并接受相关条款与条件”。领取表显示逄琳于2015年7月30日领取员工手册。 三、2018年10月10日，毕勤电子公司向工会发送《解除劳动合同通知工会函》，载明：“制程技术部员工逄琳于2010年4月入职本公司，后担任制程技术专员岗位。于2018年9月份，在原制程技术部员工许某的授意下，在正常工作日，许某不在公司出勤工作时（许某的脱岗、离岗、旷工等情形），使用许某的员工卡屡次代为其在考勤机上打卡伪造出勤记录，以骗取高额工资。经过公司的证据搜集，调取所有相关监控记录、考勤记录等数据进行比对，确认逄琳数次为许某代打卡行为的事实。逄琳在观看了相关监控录像，事实完全清楚的情况下，仍然拒不承认其为许某代打考勤卡的行为，这种行为严重违反了公司规章制度（员工手册：七、员工行为准则第六章第六十条之规定禁止员工提供虚假证明或信息骗取或协助他人骗取加班工资、病假津贴、技能补贴、带薪假期或其他薪资和福利待遇。禁止考勤作弊，例如代替打卡行为。）公司经研究决定拟与其解除劳动合同。请工会在收到此函后3个工作日内提出意见，公司将对工会意见进行研究，作出最终处理决定，如果工会在3个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度解除与逄琳之间的劳动关系。特此函告，盼复！”同日，青岛毕勤易莱特电子有限公司工会委员会出具《关于解除与逄琳劳动关系的答复函》，载明：“贵司发来的关于拟解除与逄琳之间劳动关系的《通知工会函》已收悉。经本会研究，认为公司拟解除与逄琳之间劳动关系一事，具有充分的证据，并无不当之处。经工会调查沟通，其本人在证据充分的情况下，拒不承认代打卡的行为及严重违反公司规章制度的事实，故不予考虑提议从轻处罚，同意公司依据相关法律法规和公司的规章制度解除与逄琳之间劳动关系。”同日，毕勤电子公司出具《解除/终止劳动合同报告书》，解除/终止合同日期为2018年10月10日，解除/终止合同原因为企业解除劳动合同。 四、2018年10月10日，毕勤电子公司出具《解除劳动合同通知》，载明：“甲方：青岛毕勤易莱特电子有限公司，注册地址：山东省青岛市城阳区龙吟路34号，乙方：姓名：逄琳，国籍：中国，住址：青岛市黄岛区光大银都D区3号楼3单元601号。鉴于：1、乙方的行为严重违反甲方规章制度。（员工手册：七、员工行为准则第六章第六十条；八、奖惩制度第三章第七十条之规定）2、乙方的行为，已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：‘劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；’的规定。甲方通知如下：第一条：甲方与乙方之间的劳动合同及劳动关系于2018年10月10日解除。第二条：本通知用中英文书写。第三条：甲方将保留向乙方追回由此造成损失的所有权益（包含但不限于诉讼）。第四条：本协议于送达乙方后（包含第三人见证当面递交乙方或由乙方签署，或通过邮政快递至乙方）生效。”通知书落款处有毕勤电子公司（甲方）代表签字、加盖毕勤电子公司公章及逄琳（乙方）逄琳签字捺印，并备注不同意。 五、申请人（逄琳）为要求被申请人（毕勤电子公司）支付经济赔偿金等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求依法确认申请人与被申请人自2010年4月12日至2018年10月11日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人经济赔偿金114053元；3、被申请人支付申请人即时解除劳动合同代通知金6709元；4、被申请人支付申请人2018年应休未休带薪年休假工资925元；5、被申请人支付申请人2017年、2018年防暑降温费共计1120元；6、被申请人支付申请人2018年10月工资2460元；7、被申请人支付申请人十月份的公积金及社会保险费。该委对申请人的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2018]第1844号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2010年4月12日至2018年10月10日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2018年10月工资1839.39元；三、被申请人支付申请人防暑降温费560元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决送达后，申请人对此不服起诉至原审法院，即为本案；被申请人未起诉。 原审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。现根据本案查明的事实和双方的诉辩主张，原审法院对逄琳的诉讼请求分别评判如下： 一、关于劳动关系。双方均认可劳动关系存续期间为2010年4月12日至2018年10月10日，原审法院对此予以确认。逄琳诉请毕勤电子公司于2018年10月11日单方解除劳动合同，未经仲裁前置程序，原审法院对此不予处理。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，毕勤电子公司提交的员工手册、员工手册确认函、领取表等证据能够证明逄琳知晓毕勤电子公司公司的规章制度，逄琳自认存在代许加锋打卡考勤的行为，毕勤电子公司依据员工手册的相关规定解除与逄琳签订的劳动合同，理由正当，于法有据。逄琳要求毕勤电子公司支付违法解除劳动合同赔偿金113352.77元，无事实依据，原审法院不予支持。 三、关于代通知金。本案中，逄琳因严重违反毕勤电子公司处规章制度，毕勤电子公司解除与逄琳之间的劳动合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定应支付代通知金的情形，逄琳要求毕勤电子公司支付代通知金6667.81元的诉讼请求，理由不当，原审法院不予支持。 四、关于带薪年休假工资。逄琳诉讼过程中放弃要求毕勤电子公司支付带薪年休假工资925元的诉讼请求，原审法院予以照准。 五、关于防暑降温费。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。本案中，毕勤电子公司虽主张已向逄琳发放了2017年度、2018年度防暑降温费，但所提交的工资表不符合法定证据形式，应承担举证不能的法律后果，故逄琳主张毕勤电子公司支付2017年、2018年防暑降温费1120元（140元/月×8个月），原审法院予以支持。 六、关于工资。双方之间的劳动合同关系于2018年10月10日解除，毕勤电子公司作为用人单位未提交证据证明毕勤电子公司支付了逄琳2018年10月1日至2018年10月10日期间的工资，应承担举证不能的法律后果，故毕勤电子公司应支付逄琳上述期间的工资2150.9元（6667.81元÷31天×10天），原审法院对逄琳要求过高部分不予支持。 七、关于公积金及社会保险费。逄琳主张毕勤电子公司支付逄琳十月份的公积金及社会保险费，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，原审法院对此不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认逄琳与毕勤电子公司2010年4月12日至2018年10月10日期间存在劳动关系；二、毕勤电子公司于判决生效之日起十日内支付逄琳防暑降温费1120元。三、毕勤电子公司于判决生效之日起十日内支付逄琳2018年10月1日至2018年10月10日期间的工资2150.9元。四、驳回逄琳的其他诉讼请求（不含原审法院不予处理和逄琳申请撤回的诉讼请求）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由毕勤电子公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：毕勤电子公司应否支付逄琳违法解除劳动合同赔偿金。本案中，毕勤电子公司提交《员工手册》以及上诉人签收《员工手册》确认函，上诉人在仲裁及一审诉讼中对于《员工手册》及确认函的真实性均予以认可，本院对该事实予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人毕勤电子公司提交监控记录、考勤记录、《解除劳动合同通知工会函》能够证明逄琳存在违反《员工手册》的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，毕勤电子公司的《员工手册》系其规章制度，毕勤电子公司依据《员工手册》规定，与上诉人逄琳解除劳动合同符合法律规定，上诉人逄琳主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。 另，上诉人诉讼请求为确认其与毕勤电子公司自2010年4月12日至2018年10月10日存在劳动关系，原审支持其该项诉讼请求。上诉人逄琳主张2018年10月11日毕勤电子公司单方解除劳动合同系事实认定，原审不予处理并无不当。 综上，逄琳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由逄琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月五日 书记员  翟国媛