山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终842号 上诉人（原审原告）：赵恒芳，女，1959年5月14日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：高炳芳，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石青梅，女，1972年7月11日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：夏庆雷，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭昱，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 上诉人赵恒芳与被上诉人石青梅因合伙纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵恒芳上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未严格按照《人民法院民事裁判文书制作规范》制作法律文书。2、没有对证据进行分析认定，导致事实认定错误。一审法院有选择的遗漏已经证明的事实。二、一审判决适用法律错误，二审应予纠正。1、本案不属于合伙关系本案不满足合伙关系成立的条件，不属于合伙关系。双方自2017年4月11日签订出资协议至2018年4月上诉人离开，这段时间案涉彩虹新苑幼儿园一直处于无证经营状态，出资协议的合意是有证经营，双方没有无证经营的合意，自然也就没有合伙关系。2、即便认定存在合伙关系，也是无效的。根据《中华人民共和国教育法》第二十七条、《中华人民共和国民办教育促进法》第三条、第十一条及《山东省学前教育机构登记注册管理办法》等相关规定，设立民办幼儿园必须经过行政审核、批准、注册或者备案，未经登记注册擅自合伙举办学前教育机构的，合伙协议无效。案涉无证经营幼儿园的合伙关系违背法律、法规强制性规定，且损害社会公共利益，应属无效。3、本案应受合同法调整。不论是解除案涉出资协议书还是确认合伙协议无效，上诉人要求返还投资款并要求赔偿损失应得到支持。因被上诉人违约导致合同无法履行，上诉人可以解除出资协议，并要求赔偿损失。如果合伙协议无效，则被上诉人对合伙协议的无效具有全部过错，被上诉人在无证经营涉案幼儿园，上诉人只是被上诉人雇佣的管理人员。上诉人的投资和双方共同借款20万元都给了被上诉人，部分款项物化为幼儿园的设备设施，上诉人没有拿走一分钱且无任何过错，被上诉人还在经营该幼儿园，应当返还投资款并赔偿损失。三、一审程序不当，二审应予纠正。上诉人一审申请证人出庭作证，但没有准许。一审中法官要求上诉人去泰山区教育局调取证据提交法院，但一审法院并没有组织举证质证，被上诉人逾期举证，上诉人庭审提出异议，一审判决对逾期证据是否采信及如何处理没有说明。 石青梅辩称，一、答辩人与被答辩人之间存在合法有效的合伙关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）双方书面约定筹建幼儿园，具有筹建幼儿园的合意，双方具有合伙关系。答辩人与被答辩人于2017年4月11日签订的《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》内容符合法律规定，不存在无效的情形。且被答辩人原审诉讼请求第一项系解除双方签订的出资协议书，由此看出其亦认可出资协议书效力，否则就谈不上合同解除。（2）协议书签订后，答辩人与被答辩人存在合伙筹建彩虹新苑幼儿园的客观事实。答辩人一审期间申请法院调查令调取的石青梅、赵恒芳、孙艳丽询问笔录及一审提交的证据材料以及被答辩人提交的部分材料足以证实双方存在合伙事实。2017年4月11日至2018年4月13日双方合伙期间：答辩人的职务是园长，被答辩人的职务是执行园长并担任现金出纳一职，掌管财务，并与其女儿孙艳丽一起负责幼儿园后勤工作。二、答辩人与被答辩人合伙期间共同实施的民事行为的合法性不是本案审查的内容，该事实与出资协议书的法律效力无关。（1）双方合伙投资的事项及合伙协议终止处理方式。合伙投资的事项：根据双方书面约定，答辩人与被答辩人筹建幼儿园前期工作应包括投资、筹建以及申请《山东省学前教育机构登记注册合格证》等，答辩人与被答辩人协议目的是筹建设施完善、手续完备的幼儿园，该协议内容不违反任何法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。合伙协议终止处理方式：《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议》第二十三条“合伙期满或提前终止合同，甲乙双方应依法归幼儿园进行清算，清算后的资产，按双方投资比例分配”。（2）双方合伙期间共同实施的法律行为与约定处理方式。合伙期间实施法律行为内容及性质：合伙协议签订后，双方筹建拟设幼儿园等系双方合作期间共同行为。因拟设幼儿园申请《山东省学前教育机构登记注册合格证》需要一段时间，且有部分师资和少数生源，经商请教育部门后在泰山区彩虹幼儿园入籍管理、账目独立核算，同时拟设幼儿园也在办理相关证件，现已得到审批。被答辩人一直负责管理经营拟设幼儿园，且双方书面协议约定《山东省学前教育机构登记注册合格证》颁发之日为幼儿园成立之日。被答辩人不知道拟设的幼儿园无《山东省学前教育机构登记注册合格证》与事实不符。合伙期间法律行为责任承担方式：《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议》第四条“双方按各自的出资额在投资总额中所占比例分享利润和分担风险及损失”，即双方在合伙过程中共同实施的行为后果由双方按照投资比例共同承担。三、双方应对合伙经营期间的资产和债权债务进行清算，然后对净资产进行分割，被答辩人的上诉请求依法应予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回被答辩人上诉请求。 赵恒芳向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告于2017年4月11日签订的《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》；2.判令被告向原告返还260000元投资款及利息25221元（利息暂算至2019年7月4日）；3.判令被告向原告赔偿损失311800元（具体包括向案外人200000元的借款及利息44200元；原告的房屋租赁费14400元；原告垫付幼儿园的工资17200元；原告女儿的欠付工资6000元；原告的工资每月2500元*13个月=32500元，以上共计314300元，超出部分放弃）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月11日，原告与被告签订《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》（以下简称《协议》），约定：甲方石青梅，乙方赵恒芳；甲乙双方决定在泰安市泰山区彩虹新苑成立泰山区彩虹新苑幼儿园；泰山区彩虹新苑幼儿园为股份制，甲乙双方以各自认缴的出资额对幼儿园的债务承担责任，双方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润和分担损失；幼儿园投资资金预计1000000元，原有幼儿园全部折抵金额260000元，乙方一期出资260000元现金作为一期出资，后期出资由甲乙双方按照股权比例（双方各占50%）共同承担；营业执照签发之日应成立董事会，董事会由三名董事组成，其中董事长由法人担任，副董事长由乙方担任；幼儿园的经营期限为十年，《山东省学前教育机构登记注册合格证》签发之日为幼儿园成立之日；合营期满或提前终止合同，甲乙双方应依法对幼儿园进行清算，清算后的财产，按出资比例进行分配；协议于原被告双方签字盖章后生效。2017年4月11日，原被告作为共同借款人向案外人**民借款20万元，约定年息为22100元，还款时间为2018年4月10日。该借款180000元用于拟新设幼儿园的升级改造，剩余20000元原告主张暂时借用来支付其租房费用，后来又支付幼儿园物业费用、装修费用及电费一万多。2017年4月12日，原告赵恒芳向被告石青梅名下账户转款260000元。原告分别于2018年4月11日和2019年4月11日向**民支付利息22100元，共计支付利息44200元。原告自2017年4月11日参与幼儿园的装修及经营管理。因拟设彩虹新苑幼儿园的办学资质尚未得到教育部门审批，2017年7月份，原被告开始借用泰山区彩虹幼儿园的名义招生，同时招聘教师，在泰山区彩虹幼儿园处入籍管理，但财务独立管理、单独核算。原告担任执行园长兼出纳，幼儿园的资金用原告二女儿孙冉冉名下的农业银行卡进行收支，该银行卡由原告大女儿孙艳丽保管，预留银行卡手机号为被告。后原被告逐渐在幼儿园的经营管理方面出现分歧与矛盾，原告于2018年4月13日离开幼儿园。之后双方矛盾不断激化引发争执并多次报警，岱宗坊派出所曾传唤双方至派出所做询问笔录。2018年9月16日，被告石青梅向泰安市泰山区教育和体育局申报登记泰安市泰山区彩虹新苑幼儿园，申报材料显示，幼儿园的法人代表为石青梅，股东、教职员工等中均没有原告名字。对此被告的解释是原告已经于2018年4月份退出合伙，新设立的幼儿园已经与原告没有任何关系，遗留问题就是对合伙期间的资产进行分割清算。庭审中经一审法院询问，原告主张，其离开幼儿园时，仅就前述银行卡的收支情况向被告进行过交接。被告主张根据原告离开时的电脑记账，原告在参与幼儿园经营期间共收取幼儿入园费用247128.25元，支出244498.95元，余额2629.30元。原告对此予以认可。原告主张从未收到过案涉幼儿园发放的合伙收益，被告对此予以认可。关于幼儿园在原告参与经营期间是否有盈利，被告表示需要进行清算后才清楚。一审法院认为，原告赵恒芳与被告石青梅合伙纠纷一案，原告与被告签订的《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审法院对该协议的效力予以确认。虽然原告辩称在其参与经营管理期间，双方并没有设立合同约定成立的泰山区彩虹新苑幼儿园，但从协议的内容及实际履行来看，在2017年4月11日至2018年4月13日原告参与幼儿园经营管理期间，原告与被告各自提供资金、校舍，共同举债对幼儿园进行装修，对幼儿园共同管理、共同经营、共担风险，并约定按出资比例分配盈余，原被告双方形成了事实上的合伙关系。原告要求解除《泰山区彩虹新苑幼儿团股东出资协议》并退还出资款的实质是退伙并终止与被告之间的合伙关系。现原告已于2018年4月13日退出泰山区彩虹新苑幼儿园的经营管理，被告亦表示无继续合作之意，故一审法院依法确认《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议》已于2018年4月13日解除。根据相关法律法规，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙期间的财产、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，作出公平合理的分配。协议解除后，原告诉请被告退还的出资款260000元涉及到合伙清算等问题，但根据双方提供的证据，一审法院无法查清原、被告在合伙期间的财产状况、债权债务、盈利亏损等问题，原告可在幼儿园清算后另行向被告主张权利。故对原告要求被告返还出资款及利息并赔偿损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告赵恒芳与被告石青梅于2017年4月11日签订的《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》于2018年4月13日解除。二、驳回原告赵恒芳的其他诉讼请求。案件受理费4885.11元，由赵恒芳负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人为设立泰山区彩虹新苑幼儿园，双方签订了《泰山区彩虹新苑幼儿园股东出资协议书》（以下简称协议），该协议是双方对拟出资设立的幼儿园在出资比例、利润分配、债务承担、股权比例、组织机构组成、经营期限等事项方面所做的约定，该协议内容是当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，协议有效。协议签订后，上诉人与被上诉人按照协议约定出资、对涉案幼儿园进行了装修，并在案涉幼儿园场所以泰山区彩虹幼儿园的名义招生经营，因此，双方形成事实上的合伙关系。2018年4月13日上诉人退出幼儿园的经营管理，双方均表示不能继续合作，因此，上诉人要求解除该协议依法应予支持。双方在协议中约定：合营期满或提前终止合同，双方应依法对幼儿园进行清算，清算后的财产，按出资比例进行分配。因双方尚未对幼儿园进行清算，现有证据亦无法查清合伙期间的债权债务、盈利亏损等问题，故上诉人要求被上诉人退还出资款、赔偿损失、支付租赁费、支付垫付工资等主张证据不足，本院不予支持，上诉人可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，赵恒芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9770.22元，由赵恒芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年六月五日 书记员 袁 琳