宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终442号 上诉人（原审被告）：固原市原州区住房城乡建设和交通局，住所地：固原市原州区北环路26号。 法定代表人：刘晓军，系该局局长。 委托诉讼代理人：罗向伟，男，1975年4月10日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，系交通局村镇中心副主任，住宁夏固原市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：固原市鸿翔公路工程有限公司，住所地：宁夏固原市原州区六盘山路东海太阳城14号楼108号房。 法定代表人：张利君，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：拜小军，男，1975年10月15日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司因与被上诉人拜小军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人固原市原州区住房城乡建设和交通局的委托诉讼代理人罗向伟、董宜祥，上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司的法定代表人张利君，被上诉人拜小军及其委托诉讼代理人孔令彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原市原州区住房城乡建设和交通局上诉请求：l.依法撤销固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初5682号民事判决，重新作出公正合理的判决；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致作出错误的判决。l.被上诉人拜小军并非涉案工程施工合同的当事人，上诉人不应向被上诉人拜小军支付工程款。庭审中双方向法庭提交的证据证明涉案工程施工合同相对人为上诉人原州区交通局和上诉人鸿翔公司。依据合同相对性原则，上诉人不应承担向被上诉人拜小军支付工程款的责任。2、原审判决依据宁夏永信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》的工程量价款向被上诉人拜小军支付工程款的事实认定错误。在涉案工程鉴定过程中，针对鉴定中存在的《工程量签证单》提出异议，在最终的意见书中将此列为争议项，由法庭根据双方举证情况判决。首先，由监理人员签字的3份《工程量签证单》因只有监理人员签字，监理单位未加盖公章，建设单位(上诉人原州区交通局)未签字盖章。该3份《工程量签证单》显然不符合建设工程施工合同规定，不应作为定案依据。其次，《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾系《合同协议书》约定的工程内容。鉴定意见书中《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾合计鉴定造价296915.55元是上诉人原州区交通局与上诉人鸿翔公司签订的《合同协议书》中约定的工程内容范围，被告施工的工程包括路基工程(清运垃圾、弃方外运)埋设地下污水管道工程。同时，在该鉴定意见书中明确陈述“以上第一、第二条图纸中没有给出具体清理生活垃圾量”。进一步证明，《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾即是合同中的工程内容，也在施工图中有明确的显示。按照合同约定及施工图施工是承包人的约定义务，这部分工程款已经包含在合同价款中，不应单独列为工程量签证增加的工程量，在合同价款外由上诉人原州区交通局再次承担支付责任明显错误。二、原审判决结果不清，存在矛盾。原审判决判令“一、由被告固原市鸿翔公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告拜小军支付工程款1340625.52元、鉴定费10000元，共计1350625.52元；二、由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局于本判决生效之日起十日内在未付的1340625元工程款范围内向原告拜小军支付工程款”。这一判决结果中，上诉人原州区交通局与上诉人鸿翔公司之间存在重复支付工程款的矛盾，上诉人原州区交通局向拜小军承担的是何种责任这一判决结果显然存在结果不清，相互矛盾的情况。其他四份签证单均属于合同范围内工程量，不应当作为变更签证增加的工程量。 固原市鸿翔公路工程有限公司上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5682号民事判决，重新作出公正合理的判决；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致作出错误的判决。原审判决依据宁夏永信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》的工程量价款向被上诉人拜小军支付工程款的事实认定错误。在涉案工程鉴定过程中，针对鉴定中存在的《工程量签证单》提出异议，在最终的意见书中将此列为争议项，由法庭根据双方举证情况判决。首先，由监理人员签字的3份《工程量签证单》因只有监理人员签字，监理单位未加盖公章，建设单位(上诉人原州区交通局)未签字盖章。该3份《工程量签证单》显然不符合建设工程施工合同规定，不应作为定案依据。其次，《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾系《合同协议书》约定的工程内容。鉴定意见书中《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾合计鉴定造价296915.55元是上诉人鸿翔公司与上诉人原州区交通局签订的《合同协议书》中约定的工程内容范围，被告施工的工程包括路基工程(清运垃圾、弃方外运)埋设地下污水管道工程。同时，在该鉴定意见书中明确陈述“以上第一、第二条图纸中没有给出具体清理生活垃圾量”进一步证明，《工程量签证单》001中第一、二项清运生活垃圾即是合同中的工程内容，也在施工图中有明确的显示。按照合同约定及施工图施工是承包人的约定义务，这部分工程款已经包含在合同价款中，不应单独列为工程量签证增加的工程量。原审判决在合同价款外由上诉人鸿翔公司再次承担支付责任显然错误。二、原审判决结果不清，存在矛盾。原审判决判令“一、由被告固原市鸿翔公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告拜小军支付工程款1340625.52元、鉴定费10000元，共计1350625.52元；二、由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局于本判决生效之日起十日内在未付的1340625元工程范围内向原告拜小军支付工程款”。这一判决结果中，上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司与上诉人固原市原州区住房城乡建设和交通局之间存在重复支付工程款的矛盾，上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司向拜小军承担的是何种责任？这一判决结果显然存在结果不清，相互矛盾的情况。 拜小军辩称，1.二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉人所诉称的三份工程量签证单只有监理人员签字，没有建设单位签字盖章，我方所提供的三份签证单上均有监理、建设单位的签字及盖章，拜小军所施工的实际工程量有监理员的签字；2.上诉人陈述三份签证单工程总量在合同约定范围内增加的工程量，超出部分不包括合同范围内；3.一审法院判决结果正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 拜小军向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告工程款1350000.00元、鉴定费用10000.00元，共计1360000.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告拜小军长期从事公路及管道排水施工作业。2017年5月6日，原固原市原州区交通乡镇建设环保局受原州区政府紧急指令让被告固原市鸿翔公路工程有限公司完成固原清水河产业园转型改造升级（东峡村二道沟基础设施建设）项目工程，但被告固原市鸿翔公路工程有限公司无垫付资金，便同意原告拜小军挂靠在其公司名下垫资完成该项工程，双方未签订书面施工合同。后原告严格按照二被告于2017年5月6日签订的《合同协议书》约定的内容，以被告固原市鸿翔公路工程有限公司的名义在工期内完成了路基工程（清理垃圾、弃方外运）埋设地下污水管道工程，施工过程中二被告指派监理跟踪监督并随时抽检。因施工工程量增加，本案在审理过程中，涉案工程量由原告申请，经本院委托评估，第三方评估工程价款为1340625.52元、鉴定费10000.00元。涉案工程款被告固原市原州区住房城乡建设和交通局未向被告固原市鸿翔公路工程有限公司支付，因此被告固原市鸿翔公路工程有限公司向原告分文未付。现原告起诉来院，要求判决如所请。 一审法院认为，本案原告挂靠在被告固原市鸿翔公路工程有限公司名下，并按照二被告之间签订的《合同协议书》约定的内容履行了涉案工程施工任务，原告作为实际施工人，在涉案工程结束长达三年后，被告固原市鸿翔公路工程有限公司理应向原告支付工程款，被告固原市原州区住房城乡建设和交通局应当在未付工程款范围内承担支付责任。虽然原告是按照二被告签订的《合同协议书》约定的工程量进行施工，但因涉案工程一时无法确定工程量，而且在工程施工过程中存在增加的工程量，故涉案工程量应当按照工程结束后监理人员出具的监证单确定工程总量，因此，第三方评估的工程量为最终工程量。被告固原市鸿翔公路工程有限公司应当按此工程量价款向原告支付工程款。对于原告主张的鉴定费用，由于被告固原市鸿翔公路工程有限公司不同意原告主张的工程价款，致使原告申请鉴定支出的费用，应当由被告固原市鸿翔公路工程有限公司予以支付。庭审中，二被告的部分抗辩理由不能成立，其部分抗辩意见本院不予采纳。综上所述，原告的部分诉请成立，其部分诉讼主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、由被告固原市鸿翔公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告拜小军支付工程款1340625.52元、鉴定费10000.00元，共计1350625.52元；二、由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局于本判决生效之日起十日内在未付的1340625.52元工程款范围内向原告拜小军支付工程款；三、驳回原告拜小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950.00元（原告已预交），由被告固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司负担。 二审中，固原市原州区住房城乡建设和交通局申请证人谢志强出庭作证；证明：出具的五份签证单是否属于合同内工程量。固原市鸿翔公路工程有限公司质证认为，证人证言客观真实，能够证明其出具的签证单只是对被上诉人实际施工的工程量的确认，不存在合同外的变更，不能作为变更增加的工程量计算工程价款。拜小军质证认为，证人证言只能证明被上诉人实际施工工程量，签字时并没有按照图纸核对，证人不清楚被上诉人增加工程量的事实。本院认为，证人谢志强的证言达不到上诉人的证明目的，但能够证明谢志强作为监理人员出具的工程量签证单都是被上诉人拜小军实际干的活的事实，故对其证明效力予以确认。 二审中固原市鸿翔公路工程有限公司、拜小军均无证据向法庭提交。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，被上诉人拜小军挂靠在上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司名下对涉案工程实际施工，并已经按照二上诉人签订的《合同协议书》约定的内容完成了涉案工程施工任务，上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司理应向拜小军支付工程款；同时，一审法院判决发包人固原市原州区住房城乡建设和交通局在欠付固原市鸿翔公路工程有限公司工程款范围内承担向拜小军支付工程款的责任亦符合法律规定，应予以维持。关于二上诉人应付被上诉人拜小军工程款数额问题。对合同内约定的工程价款998944.21元拜小军已经全部完成双方均无异议，对此应予以确认。关于涉案工程是否存在合同外增加的工程量。综合上诉人固原市原州区住房城乡建设和交通局委派的监理人员谢志强给被上诉人拜小军出具的工程量签证单、二审庭审中谢志强的当庭证言以及宁夏永信工程造价咨询有限公司的工程造价司法鉴定意见书，可以确定涉案工程中存在合同外增量工程，现一审法院依据监理人员出具的签证单确定增加的工程量并依据宁夏永信工程造价咨询有限公司对增加的工程量价款作出的鉴定意见，确定二上诉人应付工程款数额亦无不当。 综上所述，固原市原州区住房城乡建设和交通局、固原市鸿翔公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33872元，由上诉人固原市原州区住房城乡建设和交通局负担16916元、固原市鸿翔公路工程有限公司负担16956元。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇二〇年六月十六日 书记员  张银银