江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终207号 上诉人（原审原告）商明轩，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人陈淙（系商明轩的父亲），××族，住江苏省盐城市亭湖区。 被上诉人（原审被告）盐城市住房和城乡建设局，住所地江苏省盐城市迎宾南路158号。 法定代表人张宏春，盐城市住房和城乡建设局局长。 出庭负责人朱红伟，盐城市住房和城乡建设局副局长。 委托代理人王琪，盐城市住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江苏省住房和城乡建设厅，住所地江苏省南京市草场门大街88号。 法定代表人周岚，江苏省住房和城乡建设厅厅长。 委托代理人陈昱晗，江苏省住房和城乡建设厅工作人员。 原审第三人盐城五洲置业有限公司，住所地江苏省盐城市迎宾南路28号。 法定代表人舒策城，盐城五洲置业有限公司总经理。 原审第三人盐城五洲商业运营管理有限公司，住所地江苏省盐城市迎宾南路83号国飞尚城1B幢104室。 法定代表人舒策张，盐城五洲商业运营管理有限公司总经理。 两原审第三人的共同委托代理人凌冲，江苏永屹律师事务所律师。 两原审第三人的共同委托代理人韩振飞，江苏永屹律师事务所实习律师。 上诉人商明轩因诉被上诉人盐城市住房和城乡建设局（以下简称盐城市住建局）、江苏省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）及原审第三人盐城五洲置业有限公司（以下简称五洲置业公司）、盐城五洲商业运营管理有限公司（以下简称五洲商业运营公司）城建行政投诉答复及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1115号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年1月28日，商明轩向盐城市住建局递交《投诉函》及商品房买卖合同等相关材料，称其是盐城五洲国际1122、1123业主商明轩，反映五洲国际在商品房销售、租赁过程中存在以下违法违规问题：1.五洲国际存在以租代售的现象，建设部对此明文禁止，而且五洲商业运营公司与五洲置业公司的法定代表人系亲兄弟，两份合同销售方同时签订；2.盐城市工商行政管理局已认定五洲国际在销售商品房中存在虚假广告行为，依法查处商品房销售违法行为是盐城市住建局的法定职责，请求依法予以查处，强调五洲国际在业主购买过程中未出示《商品房销售管理办法》，租赁协议不符合有关规定；3.盐城市住建局在五洲国际销售、租赁过程中存在失职、渎职、监管不力等问题，未会同相关部门制定房屋租赁合同示范文本供当事人选用。盐城市住建局收到商明轩的上述《投诉函》及相关材料后，进行了调查核实。2018年3月12日，盐城市住建局向商明轩作出《关于商明轩投诉信的回复》（以下简称《投诉回复》），称：1.对于以租代售问题，盐城市住建局已于2016年进行了调查，与购买商铺业主签订五洲广场商铺《商品房买卖合同》《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》的当事人分别是开发企业五洲置业公司、商铺受托经营管理企业为五洲商业运营公司，两家企业均为独立法人，属于不同的法律主体，不能认定开发企业违反《商品房销售管理办法》中的禁止性规定。2.对于反映的五洲广场存在虚假广告的违法行为，广告管理属工商部门职能，依法由工商部门查处。3.关于房屋租赁合同示范文本，盐城市住建局与工商部门已于2009年制定，并公示在盐城市住建局网站（网址：××/gfglzl/zlxz4/201210/t20121012_283782.html），供当事人自行参考使用。4.投诉人若认为开发企业存在欺诈的违法行为，建议直接向公安机关报案。 商明轩收到该《投诉回复》后不服，向省住建厅提交了注明时间为2019年4月15日的《申请行政复议》（1），请求撤销盐城市住建局作出的《投诉回复》，并责令盐城市住建局依法受理商明轩2018年1月28日的投诉并立案查处。省住建厅于2019年4月29日向盐城市住建局作出[2019]苏建行复（受）字16号《行政复议答复通知书》，通知其提交相关证据、依据和其他有关材料等。2019年5月9日，盐城市住建局向省住建厅提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据等。2019年6月12日，省住建厅作出[2019]苏建行复（决）字16号《行政复议决定书》（以下简称16号《行政复议决定书》），在写明当事人基本情况及双方意见与被申请人提交证据名称后，仅写明“经审理查明，2018年2月5日，被申请人收到申请人寄送的《投诉函》，被申请人经核查，于2018年3月12日作出《关于商明轩投诉信的回复》。本机关认为，被申请人2018年3月12日作出的《关于商明轩投诉信的回复》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。”根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条规定，决定维持盐城市住建局作出的涉案《投诉回复》，同时交待了相关诉讼权利。商明轩收到后不服，诉至原审法院，请求：1.撤销省住建厅作出的16号《行政复议决定书》；2.撤销盐城市住建局作出的《投诉回复》；3.责令盐城市住建局依法受理商明轩关于五洲置业公司违法违规的投诉并立案查处。 另查明，2012年7月2日，商明轩与五洲商业运营公司签订了《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》，称为统一商业业态规划、确保招商质量、保证统一开业时间、快速做旺商业广场等，就商明轩购买的“盐城五洲广场”商铺全权委托乙方进行出租和经营管理事宜，经双方友好协商达成协议，约定了盐城五洲广场1122号、1123号商品房的委托经营期限、双方的权利义务、协议的解除等内容。2012年7月16日，商明轩与五洲置业公司签订了《商品房买卖合同》，就购买盐城五洲广场1122号、1123号商品房进行了约定。该合同载明了买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为盐市房预字（2012）第079号，并约定了房屋计价方式与价款及其他相关事项。同日，双方签订了附件四《合同补充协议》，载明“买受人确认在双方签署本合同前，出卖人已按政府规定向买受人明示并详细说明了《商品房买卖合同》以及补充协议等文本”及其他相关内容。 再查明，五洲置业公司于2009年12月30日设立，注册资本2000万元，股东/发起人为无锡五洲国际装饰城有限公司（以下简称五洲国际装饰城）。五洲商业运营公司于2012年5月29日设立，注册资本100万元，股东/发起人为无锡五洲国际商业运营有限公司。两公司均为独立法人。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、《江苏省城市房地产交易管理条例》第五条第二款之规定，参照《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第三条之规定，盐城市住建局作为盐城市的住房城乡建设行政主管部门，对商明轩提出的、在其辖区内的五洲广场相关房屋销售涉嫌违法的投诉举报，具有依法处理的法定职责。 本案中，商明轩因对盐城市住建局作出的涉案《投诉回复》及省住建厅作出的16号《行政复议决定书》不服，而诉至法院，提出的诉讼请求包括撤销复议决定、撤销《投诉回复》并责令盐城市住建局对涉案房屋的开发企业五洲置业公司进行立案查处。上述诉讼请求的实质是要求盐城市住建局对五洲置业公司涉嫌采用售后包租、虚假广告、集资诈骗等违法、违规行为进行查处，同时反映盐城市住建局未依法制定相关合同文本并公示，故本案诉讼类型属于履职之诉。履职之诉的诉讼请求能否获得人民法院支持，取决于其是否具有事实根据与法律依据、提出的理由能否成立。因为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十二条的规定，“原告申请被告履行法定职责或者给付理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”，“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”本案中，商明轩向盐城市住建局提交的《投诉函》，主要认为五洲置业公司存在以租代售行为以及虚假违法广告、欺诈等行为，并认为盐城市住建局在监管时存在失职、渎职以及监管不力的情况。接到商明轩的《投诉函》后，盐城市住建局依法进行了核实，并向商明轩作出《投诉回复》，告知商明轩：一是《商品房买卖合同》、《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》的当事人分别是开发企业五洲置业公司和商铺受托经营管理企业五洲商业运营公司，两者系独立法人，不存在以租代售问题；二是虚假广告应由工商行政部门查处；三是若认为存在欺骗，可向公安机关反映；四是盐城住建局已联合相关部门制定了房屋租赁合同示范文本并公示，且提供了网址链接。根据商明轩的投诉内容与被告的答复内容，可以认定盐城市住建局接到商明轩的《投诉函》后进行了调查核实并作出涉案《投诉回复》，已经履行了法定职责，且《投诉回复》具有事实根据，适用法律正确。同时，《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第一款规定：“举报件应自受理之日起60个工作日内办结。”盐城市住建局于2018年1月28日之后收到、受理商明轩提出的投诉举报，于2018年3月12日作出《投诉回复》，时限亦符合上述规定，并无不当。 根据行政复议法第十二条之规定，省住建厅作为盐城市住建局的上一级主管部门，对商明轩针对盐城市住建局提起的行政复议申请，依法具有处理的权限。省住建厅收到商明轩的复议申请后，及时予以受理并通知盐城市住建局提出行政答复及相关证据、依据，在收到盐城市住建局提交的答复及相关材料后，在法定期限内作出了16号《行政复议决定书》，办理程序符合行政复议法第十七条第一款、第三十一条第一款等相关法律规定。 根据行政复议法第一条的规定，制定行政复议法的立法目的是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。在我国当前行政矛盾与行政纠纷日益增多的情形下，行政复议作为行政机关的内部监督形式，可以而且应当发挥更大作用。行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定：“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”本案中，省住建厅在其作出的16号《行政复议决定书》中，既未载明商明轩提交的《投诉函》的具体内容或主要内容，也未载明盐城市住建局作出的涉案《投诉回复》的具体内容或主要内容，且未说明两者之间是否具有对应关系，应认定省住建厅在该复议案件中未查明相关事实。在此情形下，省住建厅得出盐城市住建局作出的《投诉回复》认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确的结论，该复议决定既不能展现裁量过程，也没有说明理由，显得轻率而武断，既不利于说服申请人，也不利于树立复议机关的权威性，并在一定程度上削弱了行政复议制度的价值意义。据此，可以认定省住建厅在未查明案件事实的情形下，作出了维持被申请人盐城市住建局作出《投诉回复》的复议决定，缺乏事实和法律依据，应予撤销。同时，鉴于商明轩已经对盐城市住建局作出的《投诉回复》提起行政诉讼，且已进入司法审查程序，故省住建厅对盐城市住建局作出的《投诉回复》不需重新作出复议决定。 综上，盐城市住建局针对商明轩提交的《投诉信》，经调查核实，作出了《投诉回复》,具有事实和法律依据，办理程序合法，已经履行了其法定职责，商明轩要求撤销涉案《投诉回复》并责令盐城市住建局重新立案查处的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。省住建厅作出16号《行政复议决定书》虽办理程序合法，但查明事实不清、缺乏法律依据，应予撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款、第五款之规定，判决如下：一、撤销省住建厅作出的16号《行政复议决定书》；二、驳回商明轩针对盐城市住建局在本案中提出的全部诉讼请求。 上诉人商明轩上诉称，1.盐城市住建局认为五洲置业公司和五洲商业运营公司是不同的法律主体，不构成售后包租。事实并非如此，五洲置业公司、五洲商业运营公司都是五洲国际装饰城的全资子公司，五洲置业公司和五洲商业运营公司实为同一主体。2.五洲置业公司开发五洲广场存在虚假广告的违法行为，违反了《商品房销售管理办法》第十四条、第十五条等规定。盐城市住建局对五洲置业公司在盐城五洲广场商铺销售、售后包租以及虚假广告宣传等违法违规行为，负有监察、调查取证、查处的职责，对其中涉嫌非法集资、集资诈骗的犯罪行为应依法移送公安机关处理。3.对五洲置业公司不符合规范的销售合同、租赁合同，盐城市住建局应当制定专门的合同文本并要求其按规范执行。盐城市住建局存在监管不力等失职行为，导致五洲置业公司实施售后包租、非法集资。4.盐城住建局应当立案查处，其拒不立案查处，属行政不作为。原审判决没有查明事实真相，应当予以撤销。综上，请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1115号行政判决主文的第二项；2.撤销盐城市住建局作出的《投诉回复》，依法受理商明轩于2018年1月28日关于五洲置业公司违法违规的投诉，并立案查处。 被上诉人盐城市住建局辩称，1.不能认定五洲置业公司存在售后包租违规行为。采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的违规主体是开发企业。五洲置业公司与上诉人签订的涉案《商品房买卖合同》，没有约定涉及售后包租的条款，也没有返还租金、租金抵扣房款等涉嫌变相售后包租的约定，被上诉人经调查没有证据证明五洲置业公司参与承租或代为出租商铺的行为。与上诉人签订《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》的是五洲商业运营公司。五洲置业公司与五洲商业运营公司均为独立法人，虽然两公司的股东之间有一定关联，但在法律上属于不同的法人主体。2.上诉人投诉五洲置业公司存在虚假广告、诈骗违法行为，不属于被上诉人的职责范围，被上诉人也书面告知了投诉举报途径。综上，被上诉人对上诉人的投诉举报进行登记、受理、核查，经审查不符合立案条件，按期回复上诉人，符合法律法规规定和工作职责要求，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人省住建厅未向本院提交书面答辩意见，其在二审中辩称，同一审答辩意见，请求驳回上诉。 原审第三人五洲置业公司述称，1.五洲置业公司的股东是五洲国际装饰城、龙广贸易有限公司，五洲商业运营公司的股东为无锡五洲商业运营有限公司，两家公司都是独立经营、核算，自负盈亏，没有直接的关联。2.五洲置业公司于2012年6月25日取得商品房预售许可证。上诉人与五洲置业公司于2012年7月16日签订商品房买卖合同，买卖合同是在预售许可证颁发之后签订的，符合法律规定。上诉人与五洲置业公司签订商品房买卖合同，与五洲商业运营公司签订《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》。该两份合同均未约定售后包租，上诉人的主张没有事实根据，也不符合法律规定。3.五洲置业公司是委托销售公司进行销售，并不是直接销售。黄永华并非五洲置业公司或五洲商业运营公司的工作人员。上诉人主张黄永华代表五洲置业公司向其作售后包租的宣传，没有事实根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人五洲商业运营公司述称，同五洲置业公司的陈述意见，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人商明轩提起上诉后，原审法院已将各方当事人在一审中提交的证据与法律依据随案移送本院。本院经审查，原审法院对证据的审核、认证符合法律规定。对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《江苏省城市房地产交易管理条例》第五条第二款规定：“市、县（市）人民政府房产管理部门、土地管理部门按照各自职责，负责本行政区域内房地产交易活动的监督管理工作。”《商品房销售管理办法》第五条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”盐城市住建局作为盐城市的住房城乡建设行政主管部门，针对上诉人提出的关于五洲置业公司违法违规的投诉事项，具有依法处理的法定职责。本案中，商明轩向盐城市住建局提交《投诉函》，反映五洲置业公司存在售后包租、租赁协议不符合规定等违法违规行为。盐城市住建局收到商明轩的投诉后，经调查核实，认为五洲置业公司、五洲商业运营公司为独立法人，属不同法律主体，不能认定开发企业违反售后包租的禁止性规定，上诉人反映的五洲置业公司存在虚假广告、诈骗违法行为，不属于盐城市住建局的职责范围。盐城市住建局据此向商明轩作出《投诉回复》，针对其投诉的事项进行了答复，并告知其反映的虚假广告违法行为，由工商部门查处，诈骗的违法行为向公安机关报案。盐城市住建局作出的《投诉回复》具有事实和法律依据，已履行了法定职责，并无不当。商明轩于2018年1月28日向盐城市住建局递交《投诉函》，盐城市住建局经调查核实，于2018年3月12日向商明轩作出《投诉回复》，行政程序符合《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第一款的规定。商明轩要求撤销盐城市住建局作出的《投诉回复》，依法受理并立案查处，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人提出五洲置业公司存在售后包租的问题，《商品房销售管理办法》第四十二条第（四）项规定，房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。该办法第四十五条第二款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”本案中，上诉人与五洲置业公司签订《商品房买卖合同》，就购买盐城五洲广场1122号、1123号房屋进行了约定，该合同并无涉及售后包租的条款，也无租金抵扣房款等涉嫌变相售后包租的约定。与上诉人签订《盐城五洲广场商铺委托经营管理协议》的是五洲商业运营公司。五洲置业公司、五洲商业运营公司的工商登记资料显示，五洲置业公司于2009年12月30日设立，股东/发起人为五洲国际装饰城，法定代表人舒策城，经营范围为房地产开发经营，五洲商业运营公司于2012年5月29日设立，股东/发起人为无锡五洲国际商业运营有限公司，法定代表人舒策张，经营范围为商业管理等。盐城市住建局据此认为五洲置业公司与五洲商业运营公司为不同的法人主体，五洲置业公司未违反《商品房销售管理办法》中售后包租的禁止性规定，于法有据，并无不当。上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 省住建厅作为盐城市住建局的上一级主管部门，根据行政复议法第十二条的规定，具有对盐城市住建局所作行政行为进行行政复议的法定职权。行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。该解释第一百三十六条第五款规定，原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。本案中，省住建厅作出的16号《行政复议决定书》，未载明商明轩投诉的具体内容，也未查明盐城市住建局接到商明轩的投诉后实施了哪些行政行为，属认定事实不清。原审法院判决撤销省住建厅作出的16号《行政复议决定书》，符合上述规定，并无不当。 综上，上诉人商明轩的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人商明轩负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  陆俊騑 审判员  李伟伟 审判员  谢宇飞 二〇二〇年六月九日 书记员  韩卓君