江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2071号上诉人（原审原告）：陈岩森，男，汉族，1974年3月24日出生，住南京市江北新区。被上诉人（原审被告）：深业集团（深圳）物业管理有限公司江苏分公司，住所地南京市栖霞区亚东新区金陵家西会所。负责人：刘黎，该分公司经理。委托诉讼代理人：肖兰秀，女，汉族，该公司员工。上诉人陈岩森因与被上诉人深业集团（深圳）物业管理有限公司江苏分公司（以下简称深业公司江苏分公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈岩森上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈岩森的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由深业公司江苏分公司承担。事实与理由：陈岩森于2017年10月9日入职深业公司江苏分公司工作，岗位为安保。2018年10月14日，陈岩森和在江北新区扬子科创总部基地一期A区的员工被告知调岗到B区工作，调岗B区一周多后一直不安排工作，后陈岩森及同事才知道B区已被另一家物业公司（港联物业公司）承接，深业公司江苏分公司隐瞒实情，员工完全不知道。陈岩森告知深业公司江苏分公司要去劳动仲裁部门投诉，后商谈补偿问题，陈岩森因补偿太少没有同意。深业公司江苏分公司得知投诉发出再次调岗通知其到栖霞区工作。因考虑到家庭情况，现变更到更远的工作地点，陈岩森没有同意，拒绝签字,深业公司江苏分公司告知其不按时报到按旷工辞退。深业公司江苏分公司两次再调岗不合法，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向陈岩森支付违法解除劳动合同的赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。深业公司江苏分公司解除与陈岩森之间的劳动合同并没有履行通知工会程序。深业公司江苏分公司应当向陈岩森支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.深业公司江苏分公司未足额支付加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。深业公司江苏分公司拖欠陈岩森一年加班费，应按照陈岩森的工资报酬、经济补偿总和支付其赔偿金。加班费的计算基数，应当以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算标准。深业公司江苏分公司辩称，因陈岩森的原工作场所取消，深业公司江苏分公司安排陈岩森至其他场所工作，待遇保持不变，为陈岩森提供交通补贴，通知陈岩森按照规定的时间去报到上班，但陈岩森未按时上班。因陈岩森系自动离职，并非深业公司江苏分公司违法解除劳动合同。深业公司江苏分公司已向陈岩森按时支付了加班费等，陈岩森的上诉理由不成立。陈岩森向一审法院起诉请求：1.判令深业公司江苏分公司支付其违法解除劳动合同代通知金3027.5元；2.深业公司江苏分公司赔偿其3个月工资9082.5元；3.深业公司江苏分公司补发其双休日加班费差额2696元及拖欠加班费赔偿金13480元。一审法院认定事实：陈岩森于2017年10月9日进入深业公司江苏分公司工作，深业公司江苏分公司为陈岩森缴纳社会保险费，双方签订的劳动合同约定，劳动合同期限为2017年10月9日至2018年12月31日，试用期1个月，从事保安工作，工作地点为公司业务所在地，每日工作8小时，每周工作40小时，工资为1890元/月。2018年10月20日，深业公司江苏分公司向陈岩森发出通知载明：因深业公司江苏分公司公司在管项目扬子科创一期A区项目于2018年10月31日退出，现有相关人员需要进行分流安置，为充分尊重劳动者意愿，现提供如下解决方案：1.按《劳动合同法》的三十六条和第四十六条之规定，与深业公司江苏分公司协商解除劳动，深业公司江苏分公司按相关规定支付经济补偿金；2.接受调岗，原工作内容、岗位不变，公司同意适当提高工资待遇，作为交通补贴。上班具体地点为南京市栖霞区仙隐北路金陵家天下或沁兰雅筑；请于11月1日上午将通知上交管理处，选择协商解除者签字即时结算，选择转岗人员于11月2日至分公司报到。如若不选择或是未及时报到者，视为自行离职，不得向公司要求任何经济补偿。2018年11月6日，深业公司江苏分公司向陈岩森出具《关于陈岩森终止或解除劳动合同的证明》载明：陈岩森于2017年10月进入深业公司江苏分公司公司，最后一期劳动合同期限为2018年1月1日开始，现根据《中华人民共和国劳动合同法》三十六条于2018年11月6日与陈岩森解除劳动合同。2018年11月15日，深业公司江苏分公司向陈岩森发出通知，载明：因陈岩森未按2018年10月20日通知的要求，于2018年11月2日至分公司报到，至发函之日止，陈岩森已旷工3天以上。按2018年10月20日的通知及公司的相关规定，陈岩森已于2018年11月6日与公司主动解除劳动合同。一审中，陈岩森提交了原工作场地尚在经营的照片，证明深业公司江苏分公司不是服务运营服务中的客观调整，原工作场所没有取消，深业公司江苏分公司还在原工作场所提供物业服务。深业公司江苏分公司对该证据不予认可。陈岩森还提交了2018年10月考勤表一份，证明深业公司江苏分公司提前违约，并没有向陈岩森发放通知，2018年10月14日，深业公司江苏分公司就没有通知陈岩森上班。深业公司江苏分公司对该证据不予认可。一审另查明，2018年10月15日，案外人南京联昌机电有限公司向深业公司江苏分公司出具告知函，载明：根据双方签署的前期物业服务合同（合同期限自2017年10月1日至2018年9月30日止）的相关约定，扬子科创总部基地一期A区物业服务因合同到期已终止，希望深业公司江苏分公司积极配合将物业服务相关资料全面移交给港联不动产服务（中国）股份有限公司，拟于2018年10月20日正式交接完毕。深业公司江苏分公司在庭审中提交了其与金陵家天下、沁兰雅筑住宅小区业主委员会签订的物业管理服务合同，证明深业公司江苏分公司可安排陈岩森到南京市栖霞区其他项目工作。其中深业公司江苏分公司与金陵家天下签订的合同期限自2018年2月1日至2021年1月31日，与沁兰雅筑住宅小区业主委员会签订的合同期限2017年1月1日至2019年12月31日。深业公司江苏分公司还提交工资发放表一份，其中载明了陈岩森的基本工资、绩效工资、加班工资、节日加班费等情况，证明深业公司江苏分公司已按时向陈岩森发放加班费，不存在拖欠员工工资和加班费。陈岩森对该证据真实性认可，认为深业公司江苏分公司发放的加班费并不足额。陈岩森离职前12个月的应发平均工资为3027.5元一审再查明，陈岩森于2018年11月6日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求深业公司江苏分公司：1.支付未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金2600元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金7800元；3.退还服装押金100元；4.支付2018年度未达到南京市最低工资标准差额3721.8元，并加付拖欠工资的赔偿金18605.4元；5.向陈岩森出具解除劳动合同证明。该委于2019年5月14日作出宁化劳人仲案字[2019]第73号仲裁裁决书，裁决：自裁决生效之日起五日内，深业公司江苏分公司一次性支付陈岩森解除劳动合同补偿金4541.25元。该委于2019年5月30日作出宁化劳人仲案字[2019]第73号仲裁决定书对裁决书中遗漏的事项予以补正，决定：该裁决书裁决内容为“自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿4541.25元”，应当为“一、自本裁决生效之日起五日内，深业公司江苏分公司一次性支付陈岩森解除劳动合同经济补偿4541.25元；二、对陈岩森其他仲裁请求，不予支持”。深业公司江苏分公司在劳动仲裁后已向陈岩森支付4541.25元。陈岩森对仲裁请求中未达到南京市最低工资标准差额3721.8元的请求不再主张。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，陈岩森、深业公司江苏分公司订立的劳动合同对工作地点约定为公司业务所在地，未对工作地点作出明确约定，故一审法院确认以陈岩森自入职后一直工作的扬子科创总部基地一期A区为劳动合同实际履行地。深业公司江苏分公司在物业服务合同到期后不再续签，已无法继续提供该岗位的情况下调整陈岩森的工作地点，属于变更劳动合同的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定，用人单位应与劳动者协商一致并采用书面形式。深业公司江苏分公司在双方未协商一致的情况下要求陈岩森到新的工作地点报到，逾期未到视为陈岩森主动提出解除劳动合同没有事实及法律依据。但劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，劳动合同实际已无法继续履行，陈岩森未去上班，深业公司江苏分公司亦未再通知陈岩森返岗并认为陈岩森自动离职的情况下，应视为深业公司江苏分公司提出解除劳动合同并与陈岩森协商一致解除劳动合同，双方仅因补偿数额未能达成一致意见。故对陈岩森主张深业公司江苏分公司违法解除劳动合同的观点不予认可。陈岩森主张深业公司江苏分公司支付代通知金没有事实及法律依据，不予支持。陈岩森要求深业公司江苏分公司赔偿3个月年平均工资9082.5元的诉请亦没有事实及法律依据，不予支持。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同应向劳动者支付经济补偿金，故深业公司江苏分公司应向陈岩森支付经济补偿金4541.25元（3027.5元/月×1.5月）。该补偿金深业公司江苏分公司已向陈岩森支付。陈岩森在劳动仲裁中撤回要求深业公司江苏分公司退还服装押金100元、出具解除劳动合同证明的请求，故不予理涉。关于陈岩森要求深业公司江苏分公司补发双休日加班费差额2696元的诉讼请求未经过仲裁前置程序，且与本案的其他诉讼请求之间并非不可分，故不予理涉。对陈岩森主张深业公司江苏分公司支付拖欠加班费赔偿金13480元的诉请没有事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回陈岩森的诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.深业公司江苏分公司应否向陈岩森支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金；2.深业公司江苏分公司应否向陈岩森支付加班费赔偿金。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，陈岩森与深业公司江苏分公司签订劳动合同约定，劳动合同期限为2017年10月9日至2018年12月31日，陈岩森从事保安工作，工作地点为公司业务所在地。2018年10月20日，深业公司江苏分公司向陈岩森发出通知载明，因深业公司江苏分公司在管项目扬子科创一期A区项目于2018年10月31日退出，现有相关人员需要进行分流安置，为充分尊重劳动者意愿，提供双方协商解除劳动合同、支付经济补偿金、接受调岗、提高工资待遇等解决方案。陈岩森收到该通知后，未到岗上班。对于未去上班的原因，陈岩森一审称其因家庭原因拒绝了深业公司江苏分公司的转岗要求。深业公司江苏分公司发出的上述通知表明深业公司江苏分公司提出与陈岩森协商解除劳动合同，支付经济补偿金等内容，陈岩森收到上述通知后未到新的岗位工作，可视为深业公司江苏分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，一审法院认定陈岩森未去上班，深业公司江苏分公司亦未再通知陈岩森返岗并认为陈岩森自动离职的情况下，应视为深业公司江苏分公司提出解除劳动合同并与陈岩森协商一致解除劳动合同，并无不当。深业公司江苏分公司依法应向陈岩森支付解除劳动合同经济补偿金。陈岩森主张深业公司江苏分公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。据此，一审法院对陈岩森要求深业公司江苏分公司赔偿其3个月工资9082.5元的诉请不予支持，并无不当，本院依法予以维持。陈岩森主张深业公司江苏分公司应支付其代通知金3027.5元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈岩森主张深业公司江苏分公司向其支付加班费赔偿金13480元。一审中，深业公司江苏分公司提交的工资发放表载明了陈岩森的基本工资、绩效工资、加班工资、节日加班费等内容，该工资发放表证实深业公司江苏分公司已向陈岩森支付了加班费。陈岩森对该证据真实性认可，认为深业公司江苏分公司发放的加班费不足，但陈岩森缺乏证据证明。一审法院对陈岩森主张深业公司江苏分公司向其支付拖欠加班费赔偿金13480元的诉请不予支持，并无不当，本院依法予以维持。另，因陈岩森主张深业公司江苏分公司补发双休日加班费差额2696元的诉请未经劳动仲裁前置程序，故一审法院对陈岩森该项诉请不予理涉正确。综上所述，陈岩森的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈岩森负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年六月十二日书记员 储 娜