新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终830号   上诉人（原审被告）：新疆三河建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县光明路15号。   法定代表人：何帮志，董事长。   委托诉讼代理人：张成国，新疆三河建设工程有限责任公司员工。   上诉人（原审被告）：张建武，男，1970年10月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被上诉人（原审原告）：曹德志，男，1947年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被上诉人（原审被告）：王东喜，男，汉族，1971年2月13日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   上诉人新疆三河建设工程有限责任公司（以下简称三河公司）、上诉人张建武因与被上诉人曹德志、被上诉人王东喜建筑设备租赁合同纠纷一案，不服阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   三河公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初728号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，认定建筑施工单位将工程分包给没有资质的实际施工人，因其分包系违法分包，故建筑施工单位应当对实际施工人产生的债务承担连带责任。一审法院对法律条文的曲解。我国法律所规定的连带责任是法定的，并不是法院在审理案件的过程中根据自己的自由裁量权擅自添加。该二十六条并没有规定违法分包要承担连带责任，只是对违法分包做了禁止性规定，故一审法院凭其主观评判及自由裁量权判决上诉人对被上诉人王东喜所欠的债务承担连带责任属于适用法律错误。一审法院认定的法律关系不清。本案中三河公司与张建武系挂靠关系。张建武与王东喜系承包合同关系，王东喜与曹德志之间系设备租赁关系。根据涉案合同系王东喜与曹德志之间的机械设备租赁合同，根据合同的相对性，该合同只对王东喜和曹德志有约束力，对合同以外的第三人不具有约束力。三河公司已经尽到了支付义务，王东喜因自身原因拖欠了被上诉人曹德志的设备租赁费应当自行承担责任。一审法院判令三河公司与张建武连带承担支付义务没有任何法律依据。   张建武上诉请求：上诉人不承担责任。《中华人民共和国建筑法》是对建设工程施工合同纠纷起着规范作用，本案是租赁合同，应适用《中华人民共和国合同法》。本案租赁合同的主体是王东喜和被上诉人曹德志，故合同权利和义务承受人为王东喜和被上诉人曹德志。一审法院在没有法律规定的前提条件下，认为张建武违法转包，应当对王东喜付的租赁费承担连带清偿责任，突破合同相对性的原则，判决上诉人承担连带责任，属明显的适用法律错误。   曹德志辩称：三河公司、张建武属于违法转包、分包工程，王东喜是工地管理人员，三被告应对挖掘机租赁费承担连带清偿责任，一审判决正确，请求予以维持。   王东喜辩称：我与张建武签订土石方工程承包合同，我是张建武工地的管理人员，张建武委托我找被上诉人租赁挖掘机干活，欠被上诉人租赁费17,766元并出具欠条属实，该租赁费应当由上诉人承担。   曹德志向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告支付挖掘机租赁费17,766元、迟延损失1,594元，合计19,360元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年7月24日，被告承接拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防护堤工程第六标段，该项目施工员王东喜2017年10月21日与原告签订挖掘机租赁合同，约定由原告提供挖掘机挖方、修坡、清废、倒土、排水等服务。经双方结算，被告欠租赁费17,766元并于2017年11月24日出具欠条，原告多次索要未果，请法院公正判决。   一审法院认定事实如下：2017年7月24日，拜城县城乡水务建设投资有限公司为实施拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防护堤工程（第六标段），接受被告三河公司对该项目的投标，并确定其为中标人，双方签订合同协议书。2017年7月25日，被告张建武挂靠在被告三河公司名下，并以被告三河公司的名义承包拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防护堤工程（第六标段）项目，并签订项目管理责任协议书。2017年9月16日，被告张建武将该项目的土石方工程转包给被告王东喜，双方签订土石方工程承包合同，约定：“本合同采用总价包干合同，乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、保险费、利润、风险、油料费、其总价为：壹佰叁拾万元整（￥1,300,000）”。2017年10月21日，被告王东喜与原告签订机械租赁合同，约定由原告提供压路机一台，为拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤第六标段张建武工地挖掘机修坡、挖方、清废、倒土、排水。2017年11月24日，被告王东喜出具欠条，载明：“今欠到曹德志挖掘机在拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤新疆三河建设工程有限责任公司第六标段租赁费17,766元（壹万柒仟柒佰陆拾陆元整）不含税，王东喜”。租赁费17,766元至今未付。2019年2月1日，拜城县城乡水务建设投资有限公司将拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防护堤工程（第六标段）工程款1,572,915.88元支付给被告三河公司。自2019年1月23日-7月23日，被告三河公司已向被告张建武支付工程款1,123,000元，扣除预交税款和管理费275,200元，余款112800元未付。一审法院认为，债务应当清偿。本案的争议焦点为：被告三河公司、张建武、王东喜是否应当共同承担曹德志租赁费17,766元、迟延损失1,594元，合计19,360元。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。被告张建武作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告三河公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告张建武是以被告三河公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告三河公司允许被告张建武借用资质的行为系帮助被告张建武规避法律，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，单位或个人挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外债务承担连带责任，故被告三河公司应当对被告张建武的对外债务承担连带责任；被告张建武作为无施工资质的分包人将该项目的土石方工程转包给被告王东喜并签订土石方工程承包合同，被告王东喜雇佣原告挖掘机为该工程施工的劳务行为是双方的真实意思表示，被告王东喜负有支付原告租赁费的义务，被告张建武违法转包，应当对被告王东喜所欠原告租赁费承担连带清偿责任。综上，原告要求被告三河公司、张建武、王东喜共同给付租赁费为17,766元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；原告主张被告支付迟延损失1,594元的诉讼请求，因欠条对逾期利息未做约定，故一审法院不予支持；被告三河公司辩称租赁费应当由被告王东喜承担，驳回原告对三河公司的起诉的辩解意见无法律依据，一审法院不予采信；被告张建武辩称租赁费应当由被告王东喜负担的辩解意见部分符合法律规定，一审法院予以采信；被告王东喜辩称租赁费由被告张建武负担的辩解意见部分符合法律规定，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王东喜给付原告曹德志租赁费17,766元，此款于本判决生效后三日内付清；二、被告新疆三河建设工程有限责任公司、张建武对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告曹德志的其他诉讼请求。案件受理费142元（减半收取），由原告曹德志负担12元，被告新疆三河建设工程有限责任公司、张建武、王东喜负担130元。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认一审法院认定的事实。   本院认为，本案属于建筑设备租赁合同引发的纠纷。根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：三河公司与张建武是否应当承担挖掘机租赁费的给付义务。   涉案的挖掘机租赁合同系被上诉人王东喜与被上诉人曹德志签订，虽合同和欠条中载明的施工地点系上诉人三河公司承包的拜城县台勒维丘克河河道治理工程项目下游防洪堤（第六标段），但被上诉人曹德志、王东喜未能提交证据证明其签订挖掘机租赁合同的行为系经上诉人三河公司及张建武授权，也未能提交证据证明其与上诉人三河公司、张建武之间存在其他法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中所称“实际施工人”主要是指转承包人和违法分包的承包人，被上诉人曹德志并非属于条款中所称的实际施工人，实际施工人应当是上诉人张建武及被上诉人王东喜。故本案不适用该法律规定。根据上诉人张建武与被上诉人王东喜签订的土石方工程承包合同约定，合同采用总价包干，即被上诉人王东喜完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的费用包括人工费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、利润等。据此可见涉案工程中所产生的机械租赁费应由被上诉人王东喜承担。本案系建筑设备租赁合同纠纷，与曹德志签订挖掘机租赁合同的相对方是被上诉人王东喜，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”依据合同相对性原则，也应由被上诉人王东喜承担租赁费付款责任。被上诉人曹德志主张的延迟付款损失1,594元，因被上诉人曹德志未提交有关证据，故本院不予支持。   综上所述，上诉人三河公司、张建武的上诉理由成立，应当予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初728号民事判决；   二、王东喜于本判决生效后五日内向曹德志支付租赁费17,766元。   三、驳回曹德志其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费142元（减半收取142元），由曹德志负担12元，王东喜负担130元。二审案件受理费共计488元，由曹德志负担41元，王东喜负担447元。   本判决为终审判决。   审  判  长   丁  占  国   审  判  员   孟  世  敏   审  判  员   高     静   二 ○ 二 ○ 年 六 月 四 日   书  记  员   阿曼古力·牙生