湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终584号 上诉人（原审原告）：肖明林，男，1965年7月9日生，汉族,住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：朱湖兵，双峰县方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：金碧波，男，1981年5月15日生，汉族，户籍所在地为湖南省双峰县，现住双峰县金开区。 上诉人肖明林因与被上诉人金碧波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖明林上诉请求：一、撤销(2019)湘1321民初5330号民事判决,并改判被上诉人赔偿上诉人各项损失80748.96元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、原审法院适用法律错误。1、本案不是加工承揽合同关系,《合同法》第251条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果,定作人给付报酬的合同承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作,而本案仅存在上诉人为被上诉人卸货,经付出劳动,换取劳动报酬。2、本案上诉人为被上诉人卸货,不存在有亏损的风险。3、货物卸到什么地方,怎么堆(码)放,堆多高,码几层,什么时间来均受被上诉人的安排。4、上诉人在卸货过程中使用的工具也是由被上诉人提供,上诉人提供的是纯劳务。基于上述,上诉人认为上诉人与被上诉人之间是典型的雇佣关系,一审法院认定为承揽关系是适用法律错误。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。由此可见,上诉人的损失依法应当由被上诉人赔偿,一审法院判决驳回原告的诉讼请求,明显违背法律规定。综上所述,上诉人特依法上诉,请求二审法院依法撤销(2019)湘1321民初5330号民事判决书,并改判被上诉人赔偿上诉人的各项损失80748.96元。 被上诉人金碧波辩称，我坚持在一审的答辩意见，上诉人与我之间不是雇佣关系，我有员工花名册为证，货物的码放都是上诉人负责，我只是负责开关仓库门，因为本案的诉讼，我已经三个月没有请到装卸工了，现在都是我自己在卸货，上诉人卸货的时间和卸货的人员都不由我管理，也不是我喊来的，上诉人当时卸货是三个人，朱求应并未去，上诉人在一审提供的证词，有三个人不在现场，反而在现场的不愿意参与作假证，上诉人当时把摩托车都骑走了，到了晚上打电话给我说受伤了，要钱。我请求二审驳回上诉，维持原判。 肖明林向一审法院起诉请求：湖南省双峰县人民法院判令：1、被告赔偿原告因伤治疗的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费和继续治疗费等80748.96元；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 被告在双峰县经开区开办众创商行（个体工商户），2019年3月29日上午，被告打电话给案外人朱求应叫其去卸怡宝水等货物，朱求应因没空，遂打电话给原告及另外三人，由其四人去给被告处卸货。在卸货过程中，因原告拖的拖车与仓库铁柱相撞，致使原告右手受伤；原告受伤后，在双峰县骨伤科医院住院治疗17天，入院诊断为：1、右尺骨中下段骨折；2、原发性高血压；3、冠心病；出院诊断为：1、右尺骨中下段骨折；2、原发性高血压；出院医嘱：1、回当地继续治疗，定期复查X线；2、注意休息，定期复查X线，1个半月复查拆除石膏；3、不适随诊。原告出院后，在梓门桥镇中心医院进行了治疗。受双峰县梓门桥镇梓金村村民委员会的委托，2019年10月8日，娄底市正中司法鉴定所作出了娄正中司鉴所（2019）临鉴字第272号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人肖明林的损伤，未致残；2、建议被鉴定人肖明林误工损失日为120日；3、误工损失日内的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定；4、同分析说明中“3”（即因外伤致右尺骨中下段骨折并内固定术后，目前内固定在位，需择期行内固定取出术），费用在壹万元左右或凭医院正式有效发票予以认定；5、建议住院期间护理依赖1人；6、建议营养期限为30日。 另查明，双峰县城装卸货市场的价格有几种支付形式：如有的是12-15元一吨，有的是0.3-0.5元一件的，有的是按车计算等，每次司机另加50元茶水费，本案中，被告以210元一车的价格承包给案外人朱求应，因朱求应没去，卸完货后，原告肖明林等四人将所得价款260元平分。 原告受伤之后，因与被告协商未果，遂向一审法院起诉，要求被告赔偿原告医药费14328.96元、鉴定费1200元、营养费900元、交通费320元、护理费24000元、误工费30000元、继续治疗费10000元，共计80748.96元。 本案争议的焦点是：原、被告之间形成的是雇佣关系还是承揽关系，以及被告是否应当承担责任。 一审法院认为，雇佣关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系；承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的法律关系。本案中，原、被告之间并不存在支配与服从的关系，原告在完成被告所交付工作的过程中具有独立性和自主选择权，故被告与原告之间没有形成雇佣关系，而是承揽关系；原告主张其因仓库环境复杂导致受伤，因原告系完全民事行为能力人，在从事某一项工作时，对其所处的外部环境应当具有一定的认知能力，在卸货时，其应当尽到相应的注意义务，而被告在接受原告为其提供劳务活动的过程中并不存在选任过失以及其他主观过错，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肖明林要求被告金碧波赔偿损失的诉讼请求。案件受理费300元，由原告肖明林负担。 二审中，被上诉人金碧波提交证据一份：即有雇佣关系的员工花名册四份，拟证明有雇佣关系的员工其都给他们购买了工伤保险。被上诉人肖明林的质证意见为：该证据不属于新证据范畴，对其真实性、关联性均有异议，该证据显示的都是众创商行固定的职工，这些职工与本案没有关联，上诉人只是被上诉人的临时性雇佣工，不在花名册内很正常，故被上诉人的证据达不到其证明目的。本院对该证据的真实性予以确认,对证明目的结合其他证据予以综合认定。上诉人肖明林没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：被上诉人金碧波对上诉人肖明林的损失是否应承担相应的责任。上诉人肖明林的相应损失认定：医药费14328.96元、鉴定费1200元、营养费900元、交通费200元、护理费2831.68元（60798/365*17）、误工费19988.38元（60798/365*120）、继续治疗费10000元，共49449.02元。一审认定上诉人肖明林与被上诉人金碧波形成承揽关系正确，肖明林在为金碧波搬运货物中受伤，定做人金碧波存在定做过失，应承担相应的责任，一审实体处理欠妥当，二审予以纠正；根据本案的实际情况，被上诉人金碧波承担30%的责任，即14834.70元；其余损失，由上诉人肖明林自负。 综上所述，肖明林的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律司法解释的若干规定》第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省双峰县(2019)湘1321民初5330号民事判决； 二、由被上诉人金碧波于本判决生效后10日内赔偿上诉人肖明林14834.70元； 三、驳回上诉人肖明林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，二审案件受理费607元，共计907元，由金碧波负担300元，由肖明林负担607元。 本判决为终审判决。 审判长  胡春贤 审判员  王芝芝 审判员  李 琛   二Ｏ二Ｏ年六月十二日 代理书记员刘勇 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。