新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终538号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401室。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾皓翔，男，该公司经营部职员。 被上诉人（原审原告）：伊犁西部建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁县胡地亚于孜乡喀格勒克村。 法定代表人：李科汛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李婷，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁金宝房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市斯大林街一巷17号。 法定代表人：努尔太阿不力米提，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伊普提哈尔伊那木江，男，该公司人事部经理。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被上诉人伊犁西部建设有限责任公司（以下简称西部建设公司）、伊犁金宝房地产开发有限责任公司（以下简称金宝房产公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2018）新4002民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人国基建设公司委托诉讼代理人贾皓翔，被上诉人西部建设公司委托诉讼代理人李婷、黄春燕，金宝房产公司委托诉讼代理人伊普提哈尔伊那木江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国基建设公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决事实错误，程序存在不当。西部建设公司无证据证明黄文育是其公司的委托代理人，黄文育的行为系其个人行为。因黄文育为涉案项目的实际负责人，其公司只和黄文育进行结算，且已将全部工程款付给了黄文育，涉案证据都是黄文育本人签字，根据合同相对性原则，付款责任应由黄文育承担。一审庭审中其公司书面申请提出追加黄文育为当事人，一审法院对此未作处理，明显程序不当。二、原审法院判决责任承担有误。金宝房产公司出具的承诺书不存在对一段时间的担保，应承担款项还清为止的担保责任，其未付款原因是因金宝公司未向其支付工程款，导致其未向西部建设公司支付完款项。即便其有责任也应与金宝公司共同承担连带责任。三、原审法院按年利率6.175%计算违约金过高，应当调整按年利率4.75%计算。 西部建设公司辩称，1．其与国基建设公司已形成买卖合同法律关系；2．黄文育为国基建设公司的代理人，黄文育的行为代表国基建设公司，国基建设公司应当承担给付责任。2013年11月20日国基建设公司通过银行转账方式已支付100万元货款，其行为是对黄文育代理其签订合同等行为的认可。本案不存在漏列黄文育为诉讼主体的程序问题。关于金宝房产公司其并未上诉，由法院依法认定，请求维持原判，驳回上诉。 金宝房产公司辩称，请求二审法院维持原审判决。 西部建设公司向一审法院起诉请求：1．国基建设公司支付其商砼款3,395,585元；2．国基建设公司支付暂算至2018年1月25日的违约金784,748.64元（计算标准为：分段计算，其中2014年欠款440,365元，以该欠款为基数，以日万分之三为计算依据，从2014年11月26日至2018年1月25日共计152，586.47元；其中2015年欠款2,568,020元，以日万分之三为计算依据，从2015年11月26日至2018年1月25日共计586,278.97元；其中2016年欠款387，200元，以日万分之三为计算依据，从2016年11月26日至2018年1月25日共计45,883.2元，计算至2018年1月25日违约金共计为784,748.64元，2018年1月26日至实际还清欠款为止的违约金按照上述标准计算）；3．国基建设公司承担本案诉讼费用、保全费及为实现该债权支出的必要费用。 一审法院认定事实：2013年7月8日，国基建设公司向黄文育出具授权委托书，内容载明：“本授权委托书声明：我宫志敏系国基建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托国基建设集团有限公司的黄文育为我公司代理人，以本公司名义参加伊犁国际大巴扎A段建设项目的合同签订、现场施工管理等工作。（委托期限至该工程竣工验收止）代理人无转委托权。特此委托。”在该委托书下方有国基建设公司印章及其法定代表人宫志敏印章，有黄文育的签名及其书写的身份证号×××。2013年7月28日，西部建设公司作为乙方（供方）与国基建设公司作为甲方（需方）签订伊犁西部建设混凝土购销合同，约定达成协议：第一条供货概况：一、工程名称：伊犁国际大巴扎A段；二、工程交货地点：人民广场南面；三、工程供货开始时间：2013年7月28日，截至时间：工程完工；四、混凝土强度等级、施工方式、数量及单价：标号C15，单价（元／m3）：240；标号C20，单价（元／m3）：260；标号C25，单价（元／m3）：280；标号C30，单价（元／m3）：300；标号C35，单价（元／m3）：330；标号C40，单价（元／m3）：370；标号C45，单价（元／m3）：420；标号C50，单价（元／m3）：480；标号：砂浆，单价（元／m3）：500；备注：抗渗剂价格为40元／m3。1．此单价为到施工现场泵送预拌混凝土价格。在上述价格基础上：一级配混凝土每立方米增加20元。2．特殊要求外加剂：如早强剂、抗渗剂、防冻剂等费用另计。本合同中：外加剂为早强剂、防冻剂，价格各为30元／m3。3．结算数量以双方签票的实际数量为准。4．在合同履行期间，如遇原材料价格上涨等因素，乙方有权要求对价格进行相应调整并暂停供货，如双方在乙方发出书面通知后10日内未能协商一致的，乙方有权通知甲方解除合同。甲方应在解除合同当日内付清所欠乙方全部款项，乙方在收到上述全部款项后应退出工地，因甲方逾期支付乙方致使乙方逾期退出工地造成损失的，由甲方承担。第二条付款方式及期限：一、混凝土总用量在500m3以下的小额混凝土购销合同实行先款后货；二、混凝土总用量在500m3以上的，实行下列方式付款：…2．每完成一层混凝土施工（或每完成一个批次的混凝土）结算一次，按实际供应量总金额的85％结算付款，在第二次付款时，将上次15％一并付清，余额在本阶段供货完毕后30日内付清。在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续。双方无异议的，甲方应在一周内付款；有异议的，应在5日内提出，但甲方对无异议的部分货款应在一周内付清。在下一次浇筑前，必须把上一次账对清，对清后方可进行下次浇筑。3.每月25日结算一次，并付清当月全部货款。4．需方指定专人进行月末结算，材料结算人为吴国兴189XXXXXXXX，若需方变更材料结算人应及时向供方出示授权委托书。…第十一条、如需方未按合同约定履行支付义务的：一、供方有权随时停止供应混凝土，由此造成的工程质量与其他责任由需方承担。二、需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，计算标准为每拖延一日需方须向供方承担所欠货款总额5‰的违约金，供方为实现债权所支付的一切费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用）由需方承担。三、因需方原因致使工程停工或无法履行合同，供需双方应在15日内结清所有发生货款，双方即可终止履行合同。第十二条其他约定事项：一、需方要求供应混凝土，须提前24小时通知供方：一个批次供应量在500m3以上的，应提前48小时通知。供方应在一个批次混凝土浇筑完50日内向需方送交本批次实验报告。…三、若年末未按合同履约或按合同付款有余额的，需方有义务与供方对账并出具对账函。…第十三条本合同履行过程中，一方无正当理由解除合同的，应当支付违约金，数额为未履行部分货款数总额的8％。第十四条双方发生争议时，应当友好协商。协商不成可向合同履行地人民法院提起诉讼；第十五条双方协议补充条款：1．甲乙双方每月20日进行对票、签字、挂账；2．甲方施工至地面上五层，五层完工后，付总货款的75％，后每月付总货款的80％，截止11月25日前付全年总货款的85％，2014年按月支付80％，截止11月25日前付清全工程货款。3．若甲方到期未能支付货款，乙方有权停止供货，甲方不得找其他混凝土公司合作。在甲方（需方）处有国基建设公司的印章及委托代理人黄文育的签名，乙方（供方）处有西部建设公司印章及其委托代理人的宋承全签名。2013年11月20日，国基建设公司通过中国农业银行股份有限公司乌鲁木齐建设路兵团支行向西部建设公司在中国银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行开设的账户转账1,000,000元。自2013年7月至2016年7月期间，西部建设公司开具以购货单位为国基建设公司的新疆增值税普通发票35份。2013年9月29日，金宝房产公司出具承诺书，内容载明：“新疆伊犁金宝房地产开发有限公司承诺，伊犁国际大巴扎施工方10月10日未按合同执行付款，金宝房产承诺截止到10月25日前所产生的所有混凝土款按80％从施工工程款中扣除付西部建设公司，在这期间西部建设不停止供货。如伊犁金宝未按承诺执行，西部建设公司有权停止供货，同时金宝房产公司承担违约责任。”2014年9月11日，国基建设公司与金宝房产公司签订还款承诺书，内容载明为：“国基建设公司与西部建设公司2013年签订《混凝土购销合同》，合同付款方式为：每月付总款的85％。我方未按合同付款，现与伊犁西部建设有限责任公司达成还款协议如下：1.2014年9月25日之前向西部建设有限责任公司支付50万元整。2.2014年10月28日之前向伊犁西部建设有限责任公司支付250万元整。3．若我方不能按合同和协议执行付款，2014年所发生的每立方混凝土在原来单价的基础上增加60元结算。金宝房产公司承担此还款承诺的一切责任。”2016年9月20日，西部建设公司向国基建设公司送达《往来账项询证函》，内容载明为：“致：国基建设集团有限公司-国际大巴扎。本公司聘请的大华会计师事务所（特殊普通合伙）正在对本公司2016年1-9月的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当征询本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如遇规定记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明：如有不符，请在“信息不符”列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，请在“信息不符处列出这些项目的金额及详细资料。…1、销售与收款：截止日期：2016年9月20日，贵公司欠3,395,585。截止日期：2016年1月1日至9月20日，销售给贵公司（含税）387,200”，在公司盖章处盖有西部建设公司印章和打印有经办人宋承全的姓名；在“信息证明无误”处有“黄文育”的签名及签署有“2016年11月15日”。2017年6月20日，西部建设公司向国基建设公司又送达一份《往来账项询证函》，该询证函的内容与2016年9月20日的询证函的前部分内容相同，只是在后部分调整“销售与收款截止日期：2017年6月20日，贵公司欠3,395,585”和“信息证明无误”栏有“黄文育”的签名和黄文育书写的日期和身份证号“2017年7月10日×××”。”西部建设公司支出诉讼保全费5000元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于西部建设公司要求国基建设公司支付商砼款的意见，从双方签订的混凝土购销合同、授权委托书及往来账项询证函的内容可以看出，国基建设公司欠西部建设公司商砼款3,395,585元理应承担给付义务，西部建设公司据此诉请，具有事实和法律依据，应予支持。对于西部建设公司要求国基建设公司分阶段支付逾期违约金的诉请，虽然其提交了国基建设公司代理人在欠款数额确认函件上签字，但该数额只能说明国基建设公司合计欠付的数额，不能说明该数额的具体组成及欠款时间等，且说明的事项只表明国基建设公司在2016年11月15日所欠西部建设公司总的货款数额；虽然双方约定了国基建设公司逾期支付款项的违约责任，且西部建设公司在庭审中将违约金计算标准调整为3‰／日，但依照该标准计算违约金明显过高，国基建设公司亦表示过高，应当予以调整，以同期中国人民银行公布的同期贷款利率4.75％（贷款周期三年至五年）并在此基础上调30％，即按照年利率6.175％计算违约金较宜，并给予国基建设公司一个月支付款项的准备时间，即从2016年12月15日开始计算违约金至实际付清为止。对于西部建设公司要求金宝房产公司共同承担给付剩余款项责任的意见，虽然西部建设公司与国基建设公司在合同履行过程中，金宝房产公司出具了给付款项的承诺书，但该承诺书的内容是金宝房产公司对西部建设公司与国基建设公司合同履行过程中的一段期间内给付款项的担保，而不是对西部建设公司与国基建设公司整个合同履行支付款项的担保，且西部建设公司也未提供金宝房产公司担保的款项应承担担保责任的证据，西部建设公司据此要求金宝房公司共同承担给付责任缺乏法律依据，不予采纳。对于国基建设公司辩称应由黄文育与金宝房产公司承担给付责任的意见，对此，虽然黄文育在相关文件签字，但其是作为国基建设公司的代理人身份签署相关文件，并不是其作为个人的行为；金宝房产公司不是涉诉购销合同的当事人，也未对金宝房产公司整个购销合同款项的担保责任，国基建设公司据此辩解缺乏事实和法律依据，因此对其辩解意见不予采纳。判决：一、国基建设公司于判决生效之日起十日内一次性向西部建设公司支付商砼款3,395,585元；二、国基建设公司以商砼款3,395,585元为基数，以年利率6.175％向西部建设公司支付违约金（从2016年12月15日开始计算至实际付清止）；三、驳回西部建设公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、黄文育签字是个人行为还是代理行为，还款责任主体如何认定；二、金宝房产公司应否承担连带责任；三、一审法院认定违约金有无不当；四、一审审理程序有无不当。 关于焦点一，涉案混凝土购销合同是黄文育以委托代理人身份代理国基建设公司与西部建设公司签订的，2013年11月20日，国基建设公司支付了西部建设公司混凝土款100万元，并于2014年9月11日与西部建设公司达成分期付款的承诺，且结合国基建设公司在一审中自认黄文育系其承建的伊犁国际大巴扎项目的委托代理人。以上事实有混凝土购销合同、中国银行股份有限公司汇兑来账凭证、还款承诺及国基建设公司的庭审陈述等证据相互印证，足以证实黄文育是国基建设公司的委托代理人，其代理行为产生的法律责任应当由国基建设公司承担。 关于焦点二，涉案还款承诺，双方当事人并未约定保证期间，国基建设公司应当自主债务履行期间届满之日起6个月内要求金宝房产公司承担保证责任。本案中主债务履行期间届满日为2014年10月28日，国基建设公司未在法定期间主张金宝房产公司承担连带责任。现主张承担连带保证责任的上诉请求不能成立。 关于焦点三，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，不得超过造成损失的百分之三十。一审法院按同期银行贷款利率4.75%，在此基础上上调30%进行调整并未违反法律相关规定，应予维持。 关于焦点四，国基建设公司称其在一审庭审中书面申请提出追加黄文育为当事人，一审法院对此未作处理，明显程序不当。对此，从一审案卷查看，没有国基建设公司追加黄文育的书面申请书，其只是在一审中提出希望黄文育到庭说明情况查清案件事实，因黄文育不是本案必须共同诉讼人，且其也未提交书面追加当事人申请，案件处理结果同黄文育没有法律上的利害关系，人民法院根据案件事实认为没有必要通知其参加的，可以不通知其参加诉讼。一审审理程序并无不当。 综上所述，国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,242.00元，由国基建设集团有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 政 审判员 刘云龙 审判员 马 丽 二〇二〇年六月二十六日 书记员 武 玲