江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终847号 上诉人（原审原告）：启东市东黄海紫菜专业合作社，住所地启东市。 委托诉讼代理人：施建军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金富，男，1944年5月18日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：王华（系王金富之子），住启东市。 委托诉讼代理人：王成，江苏东疆律师事务所律师。 上诉人启东市东黄海紫菜专业合作社（以下简称东黄海合作社）因与被上诉人王金富损害公司利益责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东黄海合作社上诉请求：撤销原判，改判支持我社的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。（1）一审判决认定王金富分红转股48万元依据不足。高志华、张锦华、彭启兴未出庭作证，其证言不应被采纳；一审判决描述“2006年的分红经理事会讨论决定”，该份理事会决议书从未在法庭上作为证据展示过，且分红和增股是社员大会的职权，理事会无权表决，即便存在相关决定，也因内容违反法律和章程规定而无效；2006年协会是由民政局登记的非营利法人，协会章程明确非营利性质，连分红都不存在，更不会用分红来转股；审计报告附表1备注栏已明确标注且确认“对被告分红转股48万元存疑”，为此，一审判决对王金富分红转股48万元的事实认定缺乏依据。（2）一审判决称“王金富、施健、彭金海向公安机关的陈述一致，均称为分红，具体计算每个股东都一样，一次加工企业（股东）用分红数目抵消部分交易费，无一次加工企业的，就直接领取分红”，该描述与客观事实不符。施健与王金富都是零交易量的社员，其与王金富共同领取筹资款、筹建款，部分年份都是列入同一领款表内，王金富是法人代表、施健是财务负责人，客观上可以认定他们是利益关联人，施健的陈述与账户记载不符，审计报告已经验证施健的陈述是虚假的；彭金海与王金富都是零交易量的社员，其与王金富共同领取筹资款、筹建款，部分年份都是列入同一领款表内，可以认定他们也是利益关联人，对同一个事实，彭金海的证言以相反的意思出现在我社提交的36名社员证言中，其证言前后矛盾，可信度不高。（3）关于王金富领取的250480元，一审判决认定“均领取”“比例一致”没有事实依据。我社在庭审中多次阐明该款仅为王金富等零交易量社员领取，其余54名加工企业没有实际领取，合作社没有支付54户加工企业726260元，审计报告也确认了我社的说法。（4）一审判决关于王金富挂账往来297600元的事实认定有误。该款在审计报告中写得很清楚，在唐卫兴股金为零的情况下，王金富虚构事实唐卫兴空转股297600元给朱辉和高玉美，其实质视为领取了合作社的款项，应列为王金富已付款项计算，后王金富解款30万元入合作社账户，以抵减款项冲王金富该往来款，因此得出审计报告附表3的结果为1531396.7元。一审判决认定王金富将解款30万元用于空转股的297600元，还有2400元为时间差利息，该认定没有事实依据。2.一审判决认定案涉款项1828996.70元并非王金富非法侵占依据不足。首先，我社已经举证证明王金富领款的事实，王金富领款既无法律规定，也无社员大会合议约定，我社所举证据已经达到民事案件证明责任的高度盖然性证明标准。其次，王金富一直主张案涉款项属于分红，但其未能提交股东会（社员大会）决议、实际盈余分配方案、加工企业社员共同参与领款的证据，仅凭施健、彭金海的证言不足以证明王金富的领款就是分红款。再次，一审判决认定王金富不构成非法侵占的理由均不能成立。如前所述，一审判决对部分款项的认定缺乏事实依据或者与客观事实不符，我社在第一点上诉理由中已经详细论述。关于王金富领取的负担费返还款144530元，一审判决描述为“均领取”，我社在庭审中多次阐明了该款为加工企业交易社员在该年度负担费多交部分的返还，王金富等零交易量社员没有向合作社缴纳过负担费，不可能有负担费的返还。关于王金富领取的利息款40914.7元，一审判决认为“考虑到该款项已精确到分，王金富对此款项为利息的说法更具可信性”，该推理无法让人信服。最后，一审法院依据公平原则进行裁判，与我国公司法第34条以及农民专业合作社法第44条规定相悖，背离了立法机关的立法精神，农民专业合作社的自主管理符合法律规定的程序和要求，其决策结果就应该得到尊重和承认。 王金富辩称：1.关于分红转股48万元，高志华、张锦华、彭启新的情况说明所反映的内容与客观事实相符。2006年的分红，经理事会讨论决定，凡满1万元的分红都转为股东的投资，这一分红转股模式是经过本案和股权确认纠纷案均已查明的事实。虽然证人没有出庭，但不影响一审法院综合其他证据材料做出对案件事实的认定。该分红转股48万元在2006年12月42号凭证中的摘要为“原股东增股，每1万元增0.6万取整数”，作为理事会有权制定决定并执行相关的财务制度，启东市吕四港镇紫菜交易协会（又称启东市紫菜交易协会，以下简称紫菜协会）作为登记的社团法人，虽然是非营利性社会组织，但正如一审法院所认定的，其与启东市吕四紫菜交易市场有限公司（以下简称紫菜公司）、东黄海合作社、启东东疆海苔水产有限公司（以下简称东疆海苔公司）实际是多块牌子，同一套班子，实质上是一家单位，相关企业的设立显然是以营利为目的的，否则社员或者股民投资入股的意义何在？东黄海合作社称原财务负责人施健与本人是利益关联人，蓄意共谋侵占私分合作社财产，此系毫无依据的猜测。施健作为总账会计，是财务的直接经手人，完全可以证明财务处理的相关情况，而鉴定机构出具的审计报告也是根据原始形成的财务凭证作出的专业性鉴定意见。根据公安机关制作的笔录，分红的算法每个股东都一样，每年的分红比例不同，要视利润而定，一次加工企业或股东用分红数目抵消部分交易费，无一次加工企业的就直接领取现金分红，这是企业成立后一贯的处理方式。关于本人领取的250480元，在财务凭证中明确了该笔款项的计算方式，系投入股金的利息。关于297600元的挂账往来，一审法院结合本人的自认和其他事实依法作出的认定正确。2.本人领取相关款项是事实，但就款项的性质是否构成侵占，东黄海合作社应当对此承担举证责任，有些款项虽然没有经过股东大会或社员大会的批准，但本人领款经过了理事会讨论决定，程序上的瑕疵不能否定领款的正当性，不能就此推定为构成侵占。3.东黄海合作社称四家单位系不同类型、不同性质的商事主体，应适用不同的会计制度，该观点在理论上是成立的，但本案有其特殊性，该四家单位有高度重合性，并且是同一套账目，要求财务人员完全按照会计核算的规定处理账务，实在是勉为其难。综上，本人及关联人员所领取的款项都是合法合规的，均按议事规则和程序经理事会讨论决定，和其他股东一样享有股东权利，并没有利用职务上的便利侵占公司的财产，这也是公安机关没有将本案纠纷作为刑事案件立案的原因。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东黄海合作社向一审法院起诉请求：1.判令王金富立即归还侵占的款项共计1970888.7元整；2.诉讼费用由王金富负担。 一审法院认定事实：东黄海合作社成立于2007年11月21日，类型为农民专业合作社，根据2013年11月15日章程统计，出资成员为53人，出资额为320万元，其中企业法人一人，个人成员52人。紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司法定代表人均为王金富，4家单位系不同的法律主体，多块牌子同一套班子，经营场所相同，经营业务相同，组织机构相同，财务同一套账目系承上启下。紫菜协会已于2011年6月7日在民政部门注销。东疆海苔公司自身从未经营，无经营收入。东黄海合作社在登记在东疆海苔公司名下的房产内办公，未支付过租金及其他相关费用。王金富原为东黄海合作社理事长，在2016年将工作移交，离开东黄海合作社。 东黄海合作社的社员（股东）施建军于2017年5月3日向公安机关控告王金富侵占企业财产，启东市公安局经过审查，于2017年11月16日向施建军出具不予立案通知书，以经审查认为没有犯罪事实为由，决定不予立案。 2017年5月24日，王金富在启东市公安局经侦大队做询问笔录时陈述如下： 1.紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司三家公司其实就是三个名称，其实是一家企业，全部股东是一致的，是全体股东都持有多少不等的股份的。三家公司之前是2004年成立的启东市紫菜交易协会（紫菜协会），从2004年9月开始投资，至2006年3月份结束，总投资额为2165000元，其中王金富投资84万元，组成情况为：王金富名下12万元；其妻张淑英（别名张巧凤）名下12万元；大儿媳朱辉名下15万元；亲家母黄惠菊名下15万元；小儿媳高玉美名下15万元；亲家母刘美香名下15万元。其在2004年9月3日、2004年10月12日、2005年7月10日分别投资1万元、1万元、2万元，2005年10月16日受让卢建忠的股份8万元，现金8万元已支付卢建忠。2015年11月25日开的收据60万元，是其三次投资合并成的收据，两次是24万元，一次是12万元。2006年2月3日投资12万元。 2.紫菜协会共有两次投资，第一次是上述2165000元，第二次投资是2010年7月份，王金富共投资80万元，其中投在唐卫兴名下60万元，投在张淑英名下6万元，投在王金富自己名下14万元。王金富本次投资约占全体股东投资的50%左右。 3.东黄海合作社成立于2007年，自2008年开始上述几个公司所有的账都归入该公司，2008年至2013年股东分红也出自于该公司，2014年、2015年未分红。2015年9月，江苏省出台了《江苏省紫菜协会关于深化交易市场改革建设非营利服务平台的指导意见》，因王金富无实际紫菜加工厂，其在2015年下半年把投资的股本金全部退出。 2017年5月25日，施健在启东市公安局经侦大队做询问笔录时陈述如下： 1.施健自2004年12月份在紫菜公司工作，2006年11月开始做总账会计，2012年1月离开公司。 2.在公安人员带施健查看了东黄海合作社的相关账本后，施健陈述，王金富第一次投资是84万元，其中一笔60万元的投资从东黄海合作社会计档案中的长期应付款账页及相关原始凭证得以体现，看出分别是于2005年9月26日从紫菜公司缴款24万元，2005年12月2日由东疆海苔公司转账20万元给紫菜公司，2006年1月13日，由东疆海苔公司转账12万元给紫菜协会，2007年11月8日由东疆海苔公司转账4万元给紫菜协会，2006年2月3日现金缴款12万元到紫菜协会。这84万元股本金后计在王金富本人及其亲属名下。王金富第二次投资是在2010年，共投资80万元，分别计在王金富名下14万元、其妻张巧凤名下6万元、唐卫兴名下60万元。 3.针对施建军报案的王金富自2008年1月起至2011年11月止以本人及亲属名义以付筹资款、筹建款方式领取东黄海合作社1043964元款项，施健陈述，此为分红，分红的具体算法每个股东都一样，初次分红是在2006年，分红方式为1：0.6，如原始股本金8万元，可分红4.8万元，其中整数4万元作为增值股金留在东黄海合作社账上，股本金则增为12万元，零头8000元分现金。2008年王金富的领款是2007年的分红，以此类推，每年的分红比例不同，要视利润而定。一次加工企业（股东）用分红数目抵消部分交易费，像王金富等无一次加工企业的，就直接领取现金分红。所有股东分红的具体数字都由公司财务计算，报理事会讨论决定。 2017年7月10日，王金富在启东市公安局经侦大队做询问笔录时陈述如下：每年的分红是由总账会计根据每年利润数目，除以当年股金总数（以1万元为单位）得到的数字，然后乘以每个人当年有多少万元股金。第一次分红是2006年，满一万元的转成股金，零头拿走。2007年至2013年为现金分红，有一次加工企业的股东，可以用分红抵扣应缴纳的交易费，没有一次加工企业的股东直接拿现金，王金富无一次加工企业，拿的全部是现金。每个股东分红比例是一致的。具体分红情况每年都向理事会报告，记录本在公司档案里有记载，2013年到2015年的记录本在王金富的办公室被人拿走了，但是具体每年分配明细账里有。王金富在股东大会上也宣布的，每个股东每年到合作社结账会签字确认的。 2017年8月25日，社员（股东）彭金海在启东市公安局经侦大队做询问笔录时陈述如下：东黄海合作社、紫菜市场、东疆海苔公司其实是一个单位，东黄海合作社提供紫菜交易平台，为服务性机构，收取一次加工企业的交易费作为日常开支费用，盈利部分所有股东参与分红。王金富为负责人，彭金海和高扣林是副经理（已故），总账会计为施健、张锦群，现金会计王卫琴。公司、合作社还设有理事会、监事会，不参与具体工作，但合作社的所有决议都由理事会、监事会讨论通过。所有股东按照投资比例分红，每年收取一次性加工企业交易费比例都是通过理事会、监事会讨论决定的，每年分红都由每个股东签字。 2018年6月5日，东黄海合作社的39名社员共同出具情况说明，称2016年前任理事长王金富移交工作后，经外部会计师事务所审计，发现王金富在位期间以筹资款、负担费返还等名义侵占企业资金191万余元，为此于2017年年底前召开社员大会讨论并决定就此事对王金富提起诉讼，并委托理事会办理相关委托律师等手续。 东黄海合作社在起诉前自行委托南通金证会计师事务所出具通金证专审[2016]092号、[2017]014号、015号审计报告，王金富有异议并申请重新审计，一审法院依法委托如皋皋审会计师事务所对王金富及其关联人在东黄海合作社及关联企业领取款项及性质的情况进行专项审计，审计结论为：1.审计认定的涉案款项为1828996.70元，构成为：退股金额2397600元+付筹建款等1531396.70元+挂账往来297600.00元（视同付款）－投入股金额2397600元；2.由于案涉许多资金使用往来账户无具体规律可循，故仅通过款项是否通过东黄海合作社银行账户中反映来确定涉案款项的方法实际不能全面反映案涉情况。3.紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司4家单位系不同的法律主体，多块牌子同一套班子，经营场所相同，经营业务相同，组织机构相同，财务同一套账目系承上启下。4.截止2016年12月31日，东黄海合作社账面反映股金为358.39万元。5.无法确认东黄海合作社账面王金富及其关联人及其他社员领取筹建款等款项的性质，且由于多个单位名义并存，亦无法确认应分配的对象及分配金额。审计报告另说明：1.由于紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司4家单位非同一性质企业，应适用的会计制度有根本性区别，账面财务核算混乱，会计科目串用，不符合当前会计核算的规定；2.本次专项审计所认定的投入股金、退股、领取筹建款等行为在账面均通过股本、其他应付款等多个科目反映，与实际的行政登记（主要是工商登记）背离，无法确认其款项具体性质，审计时暂依据账面所反映的事项进行。王金富支付鉴定费3万元。 东黄海合作社在庭审时明确表明，本案中要求确认王金富非法占有的为审计报告确认的涉案款项1828996.70元，但为节约诉讼资源，不再变更诉请。 一审法院认为，本案东黄海合作社以王金富在担任法定代表人期间，利用职务上的便利，在未经过公司股东会或社员大会同意的情况下，假立名目侵占合作社款项，请求法院判令王金富退还侵占的款项，故本案需依据王金富的具体职责及履职过程中是否有侵占公司款项的行为等情况进行综合考量。本案的争议焦点为：一、东黄海合作社是否具备原告诉讼主体资格；二、能否认定张淑英、高玉美、朱辉、黄慧菊、刘美香、唐卫兴等人为王金富关联人，张淑英等人在四单位的投入和支出能否视同王金富的投入和支出；三、能否认定涉案款项1828996.70元为王金富非法侵占东黄海合作社或其关联企业的款项。 一、东黄海合作社是否具备原告诉讼主体资格。 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中东黄海合作社以要求王金富返还侵占的财产为由，向人民法院提起诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件。东黄海合作社作为农民专业合作社，本案的起诉系社员大会讨论决定，并由理事会牵头，可认定本案的起诉系东黄海合作社真实意思的表示。综上，东黄海合作社具备原告诉讼主体资格，可以自己的名义直接起诉。 二、能否认定张淑英、高玉美、朱辉、黄慧菊、刘美香、唐卫兴等人为王金富关联人，张淑英等人在四单位的投入和支出能否视同王金富的投入和支出。 王金富于2017年5月24日在启东市公安局经侦大队做询问笔录时陈述，紫菜协会共有两次投资，第一次投资从2004年9月开始投资，至2006年3月份结束，王金富投资84万元，其中王金富本人名下12万元，其妻张巧凤名下12万元；大儿媳朱辉名下15万元；亲家母黄惠（慧）菊名下15万元；小儿媳高玉美名下15万元；亲家母刘美香名下15万元。第二次投资是2010年7月份，王金富共投资80万元，其中投在唐卫兴名下60万元，投在张淑英名下6万元，投在王金富自己名下14万元。王金富为四单位的负责人，其自认张淑英等人名下的投资实为其本人投资，且其在2017年7月10日公安询问时也承认以张淑英等人名义领取的款项实质为王金富领取的款项，故可认定张淑英等人为王金富关联人，关联人在四单位的投入和支出视同王金富的投入和支出。 三、能否认定涉案款项1828996.70元为王金富非法侵占东黄海合作社或其关联企业的款项。 东黄海合作社在起诉前自行委托南通金证会计师事务所对单位账目进行审计并出具审计报告，王金富对审计报告不予认可，并申请重新鉴定，一审法院依法委托如皋皋审会计师事务所对王金富及其关联人在东黄海合作社及关联企业领取款项及性质的情况进行专项审计，并出具专项审计报告，相较于南通金证会计师事务所作出的审计报告，如皋皋审会计师事务所出具的专项审计报告是经司法鉴定程序确定审计机构，该审计报告更具公开、公正性，双方当事人对该审计报告书的真实性均无异议，该审计报告可作为认定案涉款项性质的证据。 因四家单位的混同性，王金富领取款项的性质应以四家单位合并入手考量，而非只根据东黄海合作社一家单位考量。 根据审计结论，王金富及其关联人共投入股金239.76万元，共退出股金239.76万元，余额为0，双方对此均无异议，对此不再予以评述。（因本案属单位与社员或股东的内部纠纷，故对王金富退股的性质本案不予理涉） 除了股金之外，王金富及其关联人从企业共支取款项1828996.70元[审计报告反映为付筹建款等1531396.70元+挂账往来297600元（视同付款）]，双方对此金额无异议，关键在于能否认定该款项的性质为王金富侵占的款项。 根据审计报告，上述1531396.70元为王金富及关联人以筹建款、筹资款、股息、利息等名义领取。具体为： 1.2006年领取48万元，从企业缴纳的筹建款中支出，转作股金，另外尚有周宝华2万元（注明王金富转股2万元给周宝华），彭惠群2万元。款项来源为企业缴纳款项。 2.2007年从其他应付款－筹建款中领取款项并转为股金39.60万元，另有彭惠群18000元，高扣林与施健各3000元。款项来源为企业缴纳款项。 3.2008年分配79464元，另有施健与高扣林各3612元，彭惠群7224元。款项来源为其他应付款－费用负担中提留。 4.2010年分配172500元，另有施健与高扣林各7500元，彭惠群15000元，彭建娟、彭金海、王卫琴三人各2500元。款项来源为2010年度利润分配。 5.2011年度领取款项中： （1）2011年7月领取仓储楼利息40914.70元，款项来源为2010年度利润分配； （2）2011年7月，领取筹建款172500元，另有施健与高扣林各7500元，彭惠群15000元，彭建娟、彭金海、王卫琴三人各2500元。款项来源为2010年度利润分配； （3）2011年11月，领取筹建款223500元，另有施健与高扣林各4500元，彭建娟、彭金海、王卫琴三人各1500元。款项来源为利润分配。 6.2013年6月反映返还各企业（个人）54户，其中个人11户，单位43户。王金富及关联人领取144530元，其他个人张锦群领取2910元、彭惠群5820元、高扣林领取2910元、彭建娟领取970元；企业43户共领取385090元。来源为2012年度盈余转入。发放表中说明：经理事会会议通过，同意对原收取的负担费用摊销后多余部分按下列名单进行返还，特此说明。 7.2014年王金富及其关联人领取250480元，2014年12月34#凭证反映从管理费用中支出100.35万元（转成员往来科目），附件为《2014年度投股（股金）计算明细》，表下备注为：累计2010年股金余额562万元，到2013年底累计股金余额501.75万元，计算利息按20%计算，501.75*20%＝100.35万元。表中共54户，其中企业43户，个人11人；个人除王金富及其关联人外尚有张锦群6000元、彭惠群9840元、高扣林4920元、彭金海、王卫琴、彭建娟三人各2000元，前述250480元于2015年6月29#凭证以银行存款支出。企业43户726260元。 另外，2014年9月11#凭证反映唐卫兴领取股本金增值40万元，附件为2014年6月15日《关于同意唐卫兴同志退股的决议》；决议下有任兵、高顺生、周炳涛等6人签名。 8.2015年度王金富汇入50万元： （1）2015年2月13#凭证汇入30万元； （2）2015年3月10#凭证汇入20万元，注明为王金富退出增值部分。 9.2016年度王金富等汇入32.8492万元： （1）2016年10月15#凭证朱辉现金缴入12万元； （2）2016年10月16#凭证王金富缴入208492元，注明：王金富退2013年度补助款。 对于上述第1项48万元转作股金，摘要为：原股东增股，每1万元增0.6万取整数。王金富在公安机关询问时称，2006年分红转投股金48万元。施健在公安机关询问时称，2004年成立公司，初次分红是在2006年，分红方式1：0.6，整万元的作为增值股金留在合作社账上。原理事会成员高志华、张锦华，原监事彭启兴共同出具情况说明称，2005年紫菜养殖欠收未有分红，2006年的分红经理事会讨论决定，凡满1万元的分红都转为股东的投资额。审计报告体现的社员出资变更情况与上述情况匹配，故不能认定该48万元为王金富的侵占款。 对于上述第2、3、4，第5项的第（2）（3）小项，合计金额1043964元，在通金证专审[2016]092号审计报告作出后，东黄海合作社的社员施建军曾以王金富自2008年1月起至2011年11月止以本人及亲属名义以付筹资款、筹建款方式非法占有向公安机关报案。在公安机关的调查过程中，关于上述款项的由来，王金富、施健、彭金海向公安机关的陈述一致，均称为分红，具体算法每个股东都一样，每年的分红比例不同，要视利润而定，一次加工企业（股东）用分红数目抵消部分交易费，无一次加工企业的，就直接领取现金分红。根据审计报告，王金富及关联人2006年股权总额为132万元，高扣林1万元、施健1万元、彭惠群6万元，2007年领取的第2项中的比例与股权比例一致。王金富及关联人2009年股权总额为69万元，高扣林3万元、施健3万元、彭惠群6万元、彭建娟、彭金海、王卫琴三人各1万元，2010年领取的第4项中的比例与股权比例一致。第5项的第（2）（3）小项分配比例一致。第3项根据审计报告，王金富分配的比例却偏低，如无其他因素，王金富反而损害了自身的利益。因一次加工企业（股东）分红方式与无一次性加工企业的社员不同，故针对该1043964元，东黄海合作社主张属王金富侵占的款项并未形成优势证据，一审法院尚不能认定该款项为王金富侵占的款项。 对于上述第5项的第（1）小项40914.70元，王金富第二次投资80万元的时间为：2010年6月3日44万元、6月29日30万元、2010年7月9日6万元。王金富称因投资该80万元时紫菜交易已经结束，就按照银行同期利息计算给其利息，未参与当年分红。经核算，6月3日投资的44万元到年底如按6.9个月计息，6月29日的30万元如按6个月计息，另外6万元如按5.5个月计息，40914.70元为按年息9.504%计算的利息。考虑到该项款项已精确到分，王金富对此款项为利息的说法更具可信性，只是利息标准与其说法不同，尚不能认定该款项为王金富侵占的款项。 对于上述第6项王金富及其关联人领取的144530元，包括有一次性加工企业社员在内的54名社员均领取，无一次性加工企业领取的比例一致，故不能认定该144530元为王金富侵占的资产。 对于上述第7项王金富及其关联人领取的250480元，包括有一次性加工企业社员在内的54名社员均领取，无一次性加工企业领取的比例一致，故不能认定该250480元为王金富侵占的资产。唐卫兴领取股本金增值40万元，因有原理事会成员和原监事等人决议并签名，故不能认定为王金富侵占的资产，且后续王金富退出增值部分20万元。 根据审计报告，上述1－6项中王金富及其关联人共领取1712318.70元（含张锦群2910元），应计算个人所得税342463.74元，已由王金富于2014年4月24日以现金缴款单形式缴入合作社账户，并于同日完税开具税票。上述第7项中王金富及其关联人共领取656480元（含张锦群6000元），其中除唐卫兴增值款400000元外应计算个人所得税51296.00元，已由王金富于2016年1月29日以现金缴款单形式缴入合作社账户（2016年1月#）后转出（2016年1月4#）（但附件中未有完税税票）。 对于挂账往来297600元（视同付款）部分，根据审计报告记载，2014年12月39#凭证，唐卫兴向朱辉、高玉美分别转让股权14.88万元，附件《关于股金调整与增减明细》，其中（2）唐卫兴原来投股60万元经本人同意，其中29.76万元转为朱辉14.88万元、高玉美14.88万元，其余退股。唐卫兴原投股60万元，退股时领回60万元，对于该29.76万元股份，朱辉、高玉美并未实际出钱，而是从单位往来转入，相当于自单位账面领取了该款项。对于该29.76万元，王金富也认可是原股东唐卫兴在2014年12月转朱辉股金148800元、高玉美股金148800元所构成，双方当事人的争议点在于，2015年2月13#凭证王金富汇入的30万元是否冲抵了该29.76万元。东黄海合作社认为，该笔款项视为王金富在合作社领款的抵减款项，但已抵减在王金富及关联人以筹建款、筹资款、股息、利息等名义领取的款项中，与王金富汇入合作社的其他款项抵减合计得出审计报告中的1531396.70元数额。王金富认为，该30万元为用于朱辉、高玉美上述合计29.76万元的股金投入，差额2400元作为汇款时间差的利息。一审法院认为，审计报告将上述1－9项王金富等支出、汇入的款项合并抵减得出1531396.70元的数字，但经分析，上述1－7项王金富等领取的款项并不属于王金富非法侵占，无须用该30万元去归还。王金富自己认可该30万元可抵减挂账往来297600元（视同付款）部分，一审法院对该297600元部分不作为侵占的款项处理。 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。庭审时王金富坚持从单位所取得的款项都是合法收入，可见其具有占为己有的目的，如果上述取得非法，则其触犯了刑法的该条规定，应通过刑事手段对王金富的行为进行规制，而公安机关在经过相关审查后称王金富没有涉嫌挪用资金、职务侵占案的犯罪事实，决定对施建军的控告不予立案。公安机关通过刑事手段侦查后未发现王金富职务侵占的相关事实，而本案属于民事案件，且东黄海合作社并未形成优势证据，更难以推定以上款项为王金富非法侵占的款项。 根据法律规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者或者农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织，以其成员为主要服务对象。而本案东黄海合作社性质虽为农民专业合作社，但其又具有自身的特殊性。根据查明的事实，王金富等社员（股东）的投资2004年至2006年间是在紫菜公司或紫菜协会名下的，东黄海合作社于2007年成立，其亦认可自身就是承继紫菜协会。紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司法定代表人均为王金富，四家单位在名称上虽系不同的法律主体，但实际上多块牌子同一套班子，经营场所相同，经营业务相同，组织机构相同。四家单位非同一性质企业，应适用不同的会计准则，但该四家单位财务同一套账目系承上启下，实质上为一家单位。根据东黄海合作社庭审陈述和审计报告，除王金富及其关联人、高扣林、施健、彭惠群、彭建娟、彭金海、王卫琴、张锦群外，其他社员或股东都有一次加工企业，这种投资人情况的不一样客观上导致了获取红利的形式不同，不能据此认定无一次加工企业的社员或股东是在侵占单位资产。从审计报告来看，2006年四单位股金净增加191万元，增在紫菜协会名下，其中王金富及其关联人股金净增加120万元。2010年股金净增加180元，其中王金富及其关联人股金净增加80万元。王金富对四单位的经营发展的贡献从其投入的资金中可见一斑，王金富自身无一次加工企业，投入大额的资金和人力服务于有一次加工企业的社员或股东，承担着亏损的风险，如果按照“可分配盈余主要按照成员与本社的交易量（额）比例返还”才是最大的不公。故对东黄海合作社“只有拥有本社交易量的社员才有资格参与盈余分配”的意见，一审法院不予采纳。 根据公司法以及农民专业合作社法相关规定，公司企业的股东、董事、理事、监事等高级管理人员，在履行职务过程中，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使权利，不得滥用股东权利或利用其关联关系损害公司或其他股东的利益。王金富在任职期间，作为合作社理事会的理事长、法定代表人，应当对合作社负有忠实、勤勉义务，使合作社的经营管理规范运行，本案反映出了合作社财务制度严重不规范，没有证据表明四家单位分红经过了股东大会或社员大会的批准程序，王金富的该种行为应得到否定性评价。但并不能因为王金富的该种行为直接认定王金富从单位领取的上述款项就是王金富非法侵占单位的资产。如果王金富在执行单位职务时违反法律、行政法规或者章程的规定，给单位造成损失的，东黄海合作社可另行主张。 根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十八条的规定，成员资格终止的，农民专业合作社应当退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额并返还成员资格终止前的可分配盈余。王金富已移交合同离开东黄海合作社，其是否已经办理退社手续，是依据合作社会计准则还是公司会计准则计算可分配利润或股金增值部分，不属于本案审理范围，本案不予理涉。 综上，东黄海合作社具备原告诉讼主体资格，应认定张淑英、高玉美、朱辉、黄慧菊、刘美香、唐卫兴等人为王金富关联人，关联人在四单位的投入和支出视同王金富的投入和支出，但依据东黄海合作社提供的现有证据尚不能认定涉案款项1828996.70元为王金富非法侵占合作社或其关联企业的款项。据此，一审法院判决：驳回东黄海合作社的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 东黄海合作社提交以下证据： 1.彭金海、张锦华出具的情况说明以及其二人的身份证复印件、施建军与施健之间的微信聊天记录，证明彭金海、张锦华以及施健此前所做的相关陈述不实。 2.理事会决议书、业务约定书和审计报告，证明经全体理事决议共同委托南通天盛会计师事务所对王金富及其关联人、其他社员领取相关款项的情况做了一个补充审计，无论从金额大小，还是从领取款项的频率来看，王金富及其关联人领取款项都超出了合理范畴，具有巧立名目套取合作社资金的嫌疑。 3.合作社账目2014年12月份的34#凭证及附件、2015年9月份的20#凭证及附件、合作社成员往来账明细三页，证明王金富及其关联人领取250480元，所有一次性加工企业均领取的事实不存在。 王金富质证认为：证据1不属于新证据，启东市公安局经侦大队对彭金海、施健所制作的询问笔录是公安机关作为公权机关依职权对当事人制作的询问笔录，经当事人核实确认无误后签字，其证明力明显高于东黄海合作社一方自行制作的书证；从东黄海合作社提供的证言形式来看，书面证言的内容是东黄海合作社制作后由彭金海、张锦华签字，显然代表的是东黄海合作社的意思；对于施建军和施健之间的微信聊天记录，真实性已经核实，但该聊天内容是通过什么方式形成、双方在何种环境之下就该议题进行沟通不得而知。对证据2不予认可，一审法院依法委托司法鉴定机构进行了鉴定，双方对鉴定意见均没有异议，东黄海合作社所谓的补充审计不属于新的证据，且系其自行委托，缺少合法程序，该审计报告是一份有选择性的审计报告，不能反映财务的整体原貌。对证据3，东黄海合作社提供的只是部分账页，不能反映财务账目的连续性，对于2014年34#凭证和2015年20#凭证之间所作的调整，也是经理事会和股东大会决定，王金富2013年的分红250480元直至2015年上半年才拿到，凡是投资者，均有分红，否则王金富愿意接受法律制裁。 本院认证如下：对证据1，彭金海、张锦华未到庭作证，本院对其证言的证明力不予认定，王金富对施建军与施健之间的微信聊天记录的真实性无异议，本院对该微信聊天记录的真实性予以确认；证据2系东黄海合作社自行委托鉴定机构出具的鉴定报告，送检材料未得到王金富的确认，且王金富对该审计报告不予认可，本院对其证明力不予认定；王金富对证据3的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认，至于能否达到东黄海合作社的证明目的，将在裁判理由部分进行分析认定。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，关于分红程序，王金富二审中称：分红时，先由总账会计根据一年的收支、盈余及亏损情况拿出方案，交由理事会讨论通过（理事会决议均有理事签字），再在股东大会上公布收支和分配方案，股东如有异议可以当场或会后提出，但历年来各股东从来没有提出过异议，每一次分红都走这样的程序，现相关的理事会决议及股东大会记录都在东黄海合作社，但东黄海合作社刻意不提供，有意隐瞒证据。 本案二审争议焦点为：案涉款项1828996.70元是否为王金富非法侵占东黄海合作社或其关联企业的款项。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，东黄海合作社主张王金富及其关联人领取的1828996.70元系王金富侵占的款项，本院经审查并结合相关事实，认为该待证事实处于真伪不明状态，仅以东黄海合作社提供的现有证据尚不足以认定案涉1828996.70元系王金富侵占的款项，故对东黄海合作社的上诉请求不予支持。具体分析如下： 1.关于王金富及其关联人领取的48万元。根据审计报告记载，该款项系从企业缴纳的筹建款中支出，转作股金，另外尚有周宝华2万元（注明王金富转股2万元给周宝华）、彭惠群2万元。2006年12月42#凭证摘要为：原股东增股，每1万元增0.6万取整数。王金富在接受公安机关询问时所做陈述与东黄海合作社原总账会计施健以及社员（股东）彭金海所做陈述相互印证，审计报告中体现的社员出资变更情况亦与王金富、施健等人陈述的情况相吻合，而王金富在2016年已将工作移交离开东黄海合作社，即便王金富领取案涉款项时经过股东会（社员大会）决议或者存在实际盈余分配方案，其现在显然也不具备提交相关书面证据的条件。东黄海合作社在王金富离开时未进行离任审计，相关款项性质无法查清系东黄海合作社自身原因所致，由此导致的不利后果应由东黄海合作社承担。东黄海合作社上诉称2006年协会是由民政局登记的非营利法人，即便存在相关分红决定，也因内容违反法律和章程规定而无效。对此，本院认为，紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司实际上是多块牌子同一套班子，仅依据东黄海合作社的章程规定来认定案涉48万元系王金富侵占的款项对王金富明显不公，王金富在2006年即已领取该48万元，距今已达十余年，除东黄海合作社的社员（股东）施建军于2017年5月3日向公安机关控告王金富侵占企业财产外，东黄海合作社并未向王金富主张过权利，本院对东黄海合作社的该观点不予采纳。 2.关于王金富及其关联人领取的250480元。根据审计报告记载，2014年12月34#凭证反映从管理费用中支出100.35万元（转成员往来科目），附件为《2014年度投股（股金）计算明细》，表下备注为：累计2010年股金余额562万元，到2013年底累计股金余额501.75万元，计算利息按20%计算，501.75*20%＝100.35万元。表中共54户，其中企业43户，个人11人；个人除王金富及其关联人领取250480元外，尚有张锦群6000元、彭惠群9840元、高扣林4920元以及彭金海、王卫琴、彭建娟三人各2000元，企业43户726260元。从上述内容可以看出，包括有一次性加工企业社员在内的54名社员均领取了相关款项，且经统计，无一次性加工企业领取的比例一致，故不能认定该250480元系王金富侵占的款项。 3.关于挂账往来297600元。王金富认可是原股东唐卫兴在2014年12月转朱辉股金148800元、高玉美股金148800元所构成，但认为已通过2015年2月13#凭证记载的30万元冲抵了该297600元，差额2400元作为汇款时间差的利息。因30万元的汇款时间与2014年12月转股的时间接近，且金额与挂账往来297600元仅相差2400元，本院认为王金富的解释具有合理性，予以采信，故该297600元不应认定为王金富侵占的款项。 4.关于王金富及其关联人领取的负担费返还款144530元。根据审计报告记载，2013年6月返还各企业（个人）54户，其中个人11户，单位43户，王金富及关联人领取144530元，其他个人张锦群领取2910元、彭惠群5820元、高扣林领取2910元、彭建娟领取970元；企业43户共领取385090元。来源为2012年度盈余转入。发放表中说明：经理事会会议通过，同意对原收取的负担费用摊销后多余部分按下列名单进行返还。从上述内容可以看出，包括有一次性加工企业社员在内的54名社员均领取了相关款项，且经统计，无一次性加工企业领取的比例一致，故该144530元不应认定为王金富侵占的款项。东黄海合作社上诉称该款项为加工企业交易社员在该年度负担费多交部分的返还，王金富等零交易量社员没有向合作社缴纳过负担费，不可能有负担费的返还。对此，本院认为，除王金富及其关联人、高扣林、施健、彭惠群、彭建娟、彭金海、王卫琴、张锦群外，其他社员或股东都有一次加工企业，而王金富作为四家单位的法定代表人，其投入大额的资金和人力服务于有一次加工企业的社员或股东，如果按东黄海合作社所述，负担费仅向有一次性加工企业交易的社员返还，对王金富、高扣林、施健等无一次性加工企业的社员实为不公，本院对东黄海合作社的该上诉理由不予采信。 5.关于王金富及其关联人领取的利息款40914.70元。根据审计报告记载，该款项为仓储楼利息，款项来源为2010年度利润分配。王金富称因其投资80万元时紫菜交易已经结束，就按照银行同期利息计算给其利息，未参与当年分红。从审计报告所体现的2010年度利润分配情况来看，王金富及其关联人在2010年领取的172500元对应的股权总额为132万元，并不包含2010年6月份后陆续投资的80万元。一审法院经核算，40914.70元为按年息9.504%计算的利息，该利息标准虽然与王金富的说法不同，但不能据此认定40914.70元系王金富侵占的款项，且东黄海合作社未能提交证据证明王金富就该80万元在2010年度领取过分红，本院认为王金富的解释更具有合理性，予以采信，对东黄海合作社的主张不予支持。 6.关于其余款项，一审法院逐笔进行了详尽的审核、分析，认定并无不当之处，本院不再赘述。 需要特别指出的是，紫菜协会、紫菜公司、东黄海合作社、东疆海苔公司四家单位非同一性质企业，适用的会计制度有根本性区别，本应单独建账，但从审计情况来看，四家单位账面财务核算混乱，会计科目串用，导致本案纠纷的发生，对王金富的行为应作否定性评价。东黄海合作社在今后经营过程中应当合规经营，以免再生纠纷。虽然现有证据不足以认定案涉1828996.70元系王金富非法侵占东黄海合作社或其关联企业的款项，但如东黄海合作社今后如有充分证据证明王金富在执行单位职务时违反法律、行政法规或者章程的规定给单位造成损失的，可另行主张权利。 综上所述，东黄海合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22538元，由上诉人启东市东黄海紫菜专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  陈燮峰 审 判 员  沙 楠 二〇二〇年六月十六日 法官助理  李晓晴 书 记 员  张 燕