四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终87号上诉人（原审原告）：袁卫东，男，1965年7月26日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘琦，男，1973年10月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄德书，男，1962年11月29日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张晓东，男，1968年12月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。上诉人(原审被告)：甘孜州城投房地产开发有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州康定市。法定代表人：桂开军，副经理。委托诉讼代理人:李伟，四川法之识律师事务所律师。委托诉讼代理人:李辕东，四川法之识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘孜州城乡建设投资管理有限公司，住所地四川省甘孜藏族自治州康定市。法定代表人：李兴刚。委托诉讼代理人:李伟，四川法之识律师事务所律师。委托诉讼代理人:李辕东，四川法之识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司，住所地四川康定。法定代表人：李言明，董事长。委托诉讼代理人:李伟，四川法之识律师事务所律师。委托诉讼代理人:李辕东，四川法之识律师事务所律师。上诉人袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东、甘孜州城投房地产开发有限公司（以下简称城投房地产公司）因与被上诉人甘孜州城乡建设投资管理有限公司（以下简称城乡建设公司）、甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司（以下简称交城投公司）合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东及其共同委托诉讼代理人张杰，上诉人城投房地产公司、被上诉人城乡建设公司、被上诉人交城投公司的共同委托诉讼代理人李伟、李辕东到庭参加诉讼。本院二审期间，因新冠疫情原因各方当事人均向本院申请暂缓案件的审理，此期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判城乡建设公司、交城投公司对城投房地产公司的债务承担连带责任；2.本案诉讼费用及保全费由城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司承担。事实和理由：第一，一审法院查明城乡建设公司系城投房地产公司的唯一出资人，两家公司的法定代表人均是李兴刚。交城投公司《2018年度第3次董事会议纪要》（甘交投董纪[2018]*号）载明，城乡建设公司100%股权无偿划转到交城投公司。一致同意通过的《关于州城投公司及其下属公司并入交通和城乡建设投资集团的工作建议》明确规定，在人员安置上，全部接受城乡建设公司本部人员，选择性接收暂保留的城投房地产公司人员。在城乡建设公司的下设子公司的去留上，如城乡建设公司控（参）股的子公司能在代价较低的情况下收购，则保留城投房地产公司。上述事实表明城投房地产公司的存续是根据城乡建设公司、交城投公司的会议结果决定，城乡建设公司的所有股份无偿划转到交城投公司，交城投公司应当承担城投房地产公司的债务。第二，三公司主要高管存在交叉任职的情况。李兴刚系城投房地产公司、城乡建设公司的董事长、董事，也是交城投公司的副总经理、董事；杨某是城投房地产公司的总经理、董事，也是城乡建设公司的监事长；桂开军是城投房地产公司的董事、副总经理，也是城乡建设公司的董事，还是交城投公司委任处理城投房地产公司债权债务的负责人。城投房地产公司董事5名，其中3名为出资股东城乡建设公司的领导，城乡建设公司已完全控制城投房地产公司的董事会，导致城投房地产公司失去企业经营独立性、自主性，与城乡建设公司构成人格混同。第三，城乡建设公司与城投房地产公司的财务人员、办公室均相同。城投房地产公司无财务人员，其会计、出纳均为城乡建设公司人员，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东向城投房地产公司缴纳的保证金由城乡建设公司的财务人员奉某收取，城投房地产公司的财务由城乡建设公司控制，两公司财务混同。第四，城投房地产公司与城乡建设公司工商登记混同。两公司在工商注册登记时留存的电话号码相同，邮箱相同，且工商登记为同一人办理。综上，城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司出现人格混同，严重侵害了袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的权利，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院判如所请。城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司辩称：一、一审法院认定交城投公司、城乡建设公司不向袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东承担民事责任事实清楚，适用法律正确。一审法院已查明，城乡建设公司作为城投房地产公司的股东，出资日期为2030年12月31日，不存在未全面履行出资义务的情形，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东未举证证明城乡建设公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。根据袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提交证据，一审法院查明城乡建设公司的出资人系甘孜州**委，交城投公司与城投房地产公司、城乡建设公司不存在任何法律上的关系，非案涉合同相对方，城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司均为独立法人，依法对外独立承担责任，且袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提交的证据不能证明城投房地产公司作为城乡建设公司的子公司并入交城投公司。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的主张无事实和法律依据。二、袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东认为城乡建设公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应就城投房地产公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定,要求公司股东就子公司债务承担连带责任,既要考虑公司是否丧失法人独立地位,还应考虑公司股东是否存在滥用股东责任,侵害公司债权人利益的行为。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张城投房地产公司与城乡建设公司主要高管存在交叉任职、财务人员相同、工商登记为同一人的情况缺乏事实依据，即使查证属实，也不会导致城投房地产公司丧失独立法人地位，与城乡建设公司出现人格混同的情形，且城乡建设公司未过度支配控制城投房地产公司的决策过程，未严重损害城投房地产公司债权人利益。三、袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东在二审中改变诉讼理由，一审中，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城乡建设公司、交城投公司就城投房地产公司的债务承担连带责任的理由是，城乡建设公司系城投房地产公司的股东，及城投房地产公司、城乡建设公司于2018年11月划归交城投公司。根据袁卫东等人的上诉状可知，袁卫东等人已将理由变更为三公司之间存在人格混同，且向二审法院申请调取相关证据并出示缺乏法律依据，侵害了城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司的诉讼权益，二审法院应当不予采纳。综上，请求二审法院驳回袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的上诉请求。城投房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东承担。事实和理由：一、一审法院认为刘琦、黄德书、张晓东为本案适格主体系事实认定错误。案涉《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》签订主体为袁卫东、城投房地产公司，合同也未约定刘琦、黄德书、张晓东授权袁卫东代为签字或代为履行合同义务，也无证据证明袁卫东取得了刘琦、黄德书、张晓东的授权或实际履行了合同义务，案涉保证金100万元由袁卫东支付。同时，一审法院未查明《补充合同书》第四条是否为刘琦、黄德书、张晓东的真实意思表示，且该条与《建筑施工业务内部承包合同》第二条的约定、《公司法》的规定相冲突。因此，一审法院认定袁卫东作为自然人代表在《补充合同书》中签字，刘琦、黄德书、张晓东是本案适格主体属于事实认定错误。二、一审法院认定《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》实为合作协议，属于有效合同，系事实认定及法律适用错误。《建筑施工业务内部承包合同书》约定的合作方式是城投房地产公司取得相关建筑资质后，双方合作成立分公司，袁卫东以参与分公司经营的方式利用城投房地产公司的资质承包工程并支付管理费用，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第三条、第九条及第十条的规定，袁卫东不具有承揽建设工程的资质，其通过与城投房地产公司签订《建筑施工业务内部承包合同书》成立分公司的形式，来掩盖其借用城投房地产公司资质开展建筑工程施工业务的非法目的。同时，一审法院认定《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》的乙方主体为袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东，认定四自然人能够作为乙方承揽城投房地产公司发包的建设工程项目缺乏事实依据，且违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》的规定，《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》应当认定为无效合同。即使上述两合同的乙方主体为分公司，案涉合同中关于内部承包部分也因分公司未设立，既不成立，也未生效，根据合同相对性原则，城投房地产公司应向分公司承担责任。三、一审法院认定城投房地产公司根据《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》的约定退还保证金、支付保证金占用利息、承担赔偿金，认定事实不清，适用法律错误。《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》依法应当认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，即使城投房地产公司应承担返还保证金并支付保证金占用利息，也应当按照合同无效的法律后果，根据双方过错程度承担相应责任。同时，根据《补充合同书》第一条、第二条的约定，城投公司承担违约责任应根据合同终止的原因选择适用相关条款，并非同时适用。案涉合同因甘孜州州委、州政府关于国有企业结构调整的政策所致，一审法院根据《补充合同书》第二条的约定，认定城投房地产公司无故终止合同，并判令城投房地产公司按每年20万元的标准向袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东承担违约责任缺乏事实依据。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，人民法院在计算可得利益的具体数额时应考虑可预见性标准、减轻损失规则、混合过错规则以及损益相抵规则之限制，计算可得利益损失应综合考虑各种客观存在的实际情况及因素。本案中，《补充合同书》第三条的约定系城投房地产公司的承诺，并非客观存在的事实，一审法院据此计算可得利益系认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东辩称：一、根据《补充合同书》第四条的约定，以及权利义务相一致的原则，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东是适格主体。二、一审法院认定《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》是合伙协议，交城投公司系城投房地产公司、城乡建设公司合并而来，合同约定成立分公司是为了案涉合同的顺利履行，《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》未违法法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。三、一审法院依据《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》的约定，判决退还保证金及资金占用损失正确，且根据《补充合同书》第二条的规定，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东应当获得的赔偿金为140万元，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张了100万元，一审法院根据各方利益作出关于赔偿金的认定，符合本案事实及法律规定。城乡建设公司、交城投公司辩称：同意城投房地产公司的上诉事实及理由。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东向一审法院起诉请求：1.城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司退还100万元保证金；2.100万元保证金的利息自2018年4月8日起按年利率10%计算至付清之日止；3.支付合同约定赔偿金100万元；4.赔偿袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东实际发生的各项损失311488.6元以及诉讼请求保全费保函费2600元；5.赔偿两建造师损失163200元；6.从2019年4月1日起对保证金及赔偿金按日万分之五加收滞纳金至付清时止。一审法院认定的无争议事实：2018年4月8日，甲方城投房地产公司与乙方袁卫东签订《建筑施工业务内部承包合同书》，合同主要约定：甲方同意在其内部为乙方单独设立分公司，该分公司为乙方发起的股份合伙性质的非独立法人机构，对自身行为承担责任，分公司负责人由乙方承担；分公司的人员设置、财务、物资采购、工程质量、安全生产等管理工作全权由乙方负责。分公司注册完备，乙方取得所承包的项目后，甲乙双方签订内部承包合同，根据合同标的约定履约保证金的金额及履约保证金的退还方式等。承包期暂定8年，自合同生效之日起计算。为确保双方顺利合作，乙方同意向甲方支付保证金人民币100万元。该费用在本合同签字生效7日内由乙方先行支付50万元给甲方指定账户，余款待甲方房屋建筑、市政工程总包资质申报成功拿到资质证书后的7日内支付。双方不再合作开展业务，该保证金在扣除乙方应当支付的各类费用后由甲方无条件退还乙方。发生下列情形之一（1.双方发起人合意终止；2.因发生不可抗力的因素，本协议必须终止；3.其他情况），可以终止本合同，但本合同的终止必须通过书面的方式进行。合同签订后，乙方按约于2018年4月9日交纳50万元保证金，于同年9月7日交纳50万元保证金。2018年7月6日，甲方城投房地产公司与乙方自然人代表袁卫东签订《补充合同书》，合同主要约定，鉴于甲乙双方于2018年4月8日签订了《建筑施工业务内部承包合同书》，为进一步明确甲乙双方的责权利，经甲乙双方友好协商，提出如下补充合同条款，双方共同遵照执行。一、如果甲方因国家或者地方政策等原因，单方面提出合同终止，甲方对乙方缴纳的保证金（人民币100万元，大写：壹佰万元整）无条件退还，同时还须支付保证金占用期（以保证金到位时间）利息，利率按年利率10%计算。二、甲方在原合同规定的承包期内任意时间段无故单方面提出合同终止，需对乙方剩余承包期进行金额赔偿，赔偿标准为乙方实际承包期年限内平均施工产值额度的2%计算，即：若乙方平均每年承包期内产值为1000万元，则每年的违约金为20万元，违约年限按承包年限减去实际承包时间（不足一年按一年计算）。三、在乙方人员队伍、资金实力、机械设备具备招投标施工要求的前提条件下，若乙方因为运气不佳年中标施工量低于2000万元，则甲方承诺为乙方提供或者介绍1000万元以上的施工任务。该项承诺自2019年元月起生效。四、乙方承包人员由袁卫东、黄德书、张晓东、刘琦组成，上述人员共同组成乙方，共同行使乙方的责任和权利，相互之间承担连带责任。五、保证金、违约金的支付时间，甲方需在7个工作日内无条件支付给乙方，不得拖欠；如甲方违约，则按每日万分之五加收滞纳金。六、一旦发生甲乙双方都不愿看到的矛盾纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，任意一方均可向人民法院提请上诉。鉴于甲方为少数民族地区地方国企，乙方为普通自然人，为保护弱势乙方，双方同意，任何诉讼行为均应在乙方驻地管辖法院进行。七、本合同生效后，即成为《建筑施工业务内部承包合同书》不可分割的组成部分，与《建筑施工业务内部承包合同书》具有同等的法律效力。2019年3月，被告城投房地产公司终止履行合同。一审另查明，城乡建设公司系城投房地产公司的出资人，出资日期为2030年12月31日。甘孜藏族自治州**委员会系城乡建设公司的出资人。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、刘琦、黄德书、张晓东是否是适格的原告。本案中，案涉《补充合同书》虽然是城投房地产公司与自然人代表袁卫东之间签字，但合同约定：鉴于甲乙双方于2018年4月8日签订了《建筑施工业务内部承包合同书》，为进一步明确甲乙双方的责权利，经甲乙双方友好协商，提出如下补充合同条款，双方共同遵照执行。第四条约定：“乙方承包人员由袁卫东、黄德书、张晓东、刘琦组成，上述人员共同组成乙方，共同行使乙方的责任和权利，相互之间承担连带责任。”由此，该合同的乙方应为袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东四人。袁卫东是作为乙方代表签的字，其合同权利义务由袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东四人共同承担，故刘琦、黄德书、张晓东是本案适格的主体。二、《建筑施工业务内部承包合同书》及《补充合同书》是否有效。一审庭审中，城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司主张因《建筑施工业务内部承包合同书》实为建筑资质挂靠协议，违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。且城投房地产公司与袁卫东基于该主合同签订的《补充合同书》也应当属于无效合同。一审法院认为，《建筑施工业务内部承包合同书》虽然名为《建筑施工业务内部承包合同书》，但不是单纯就某一个建设工程的内部承包，而是双方合作的一种方式，实际是合作协议。双方约定的主要内容是成立一个分公司来承建相应的建筑工程的一种合作模式。在《建筑施工业务内部承包合同书》的第二项合作管理方式的第4条约定：“分公司注册完备，乙方取得所承包的项目后，甲乙双方签订内部承包合同。”从这一点也可以看出这个合同实际是合作协议，并非单独的内部承包协议。而现行法律法规所界定建设工程内部承包，也是要看总承包企业是否将工程承包给自己的分支机构、子公司（下属分支机构）或者与其有劳动关系特征的特定个体。若不符合相应条件则有可能是违法分包、转包。所以该合同实为合作协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。三、城投房地产公司是否应承担责任，以及承担责任的范围。1.本案中，根据《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》约定，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东按约交纳了100万元违约保证金，城投房地产公司单方终止合同，已构成违约，依法应承担本案的民事责任，即依约无条件退还袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东所交纳的保证金100万元并从保证金到位时间（保证金最终到位时间为2018年9月7日）起支付占用保证金的利息，利率按照年利率10%计算。2.对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司支付合同约定赔偿金100万元的问题，本案中，案涉《补充合同书》约定：“甲方在原合同规定的承包期内任意时间段无故单方面提出合同终止，需对乙方剩余承包期进行金额赔偿，赔偿标准为乙方实际承包期年限内平均施工产值额度的2%计，即：若乙方平均每年承包期内产值为1000万元，则每年违约金为20万元；在乙方人员队伍、资金实力、机械设备具备招投标施工要求的前提条件下，若乙方年中标施工量低于2000万元，则甲方承诺为乙方提供或者介绍1000万元以上的施工任务”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，本案城投房地产公司自2019年3月单方终止合同，按照合同约定，承包期剩余7年，城投房地产公司每年应支付不低于20万元的损失。因此，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城投房地产公司支付100万元损失的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。3.对是否应赔偿袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东损失311488.6元以及提起诉讼保全的保函费2600元的问题，一审法院认为，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东已经根据案涉《建筑施工业务内部承包合同书》和《补充合同书》的约定，主张了保证金资金占用损失和违约损失赔偿金额；且确定赔偿金原则上以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用予以衡量。一审庭审中，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供证据不能证明其实际损失超过合同约定赔偿金额，故对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的该项主张一审法院不予支持。4.对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张城投房地产公司从2019年4月1日起对保证金及赔偿金按日万分之五加收滞纳金至付清时止的问题，首先袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东已依据合同中对逾期退还保证金的违约损失和损失赔偿金进行了约定，主张了权利，已足以赔偿给袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东造成的损失；其次，滞纳金是行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法。故结合本案实际，根据公平原则，一审法院对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的此项主张不予支持。5.对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求赔偿两建造师损失163200元的主张，本案诉讼主体是袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东四人，而本案城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司是否给其他建造师造成了损失，也应由其本人自行主张权利，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东无权代为主张权利。因此，对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的该项主张一审法院依法不予支持。四、城乡建设公司、交城投公司是否应当承担本案的民事责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，本案中，城投房地产公司作为独立的企业法人主体，应对外独立承担民事责任。城投房地产公司并未并入城乡建设公司或交城投公司，而城乡建设公司只是城投房地产公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全部履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，本案中，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东没有提供城乡建设公司作为城投房地产公司的股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。同时城乡建设公司作为出资人，其出资日期为2030年12月31日，亦不存在未全面履行出资义务的情形。一审庭审中，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东又依据国务院《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十条“划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议，划转协议应当包括下列主要内容：（四）被划转企业涉及的职工分流安置方案；（五）被划转企业涉及的债权，债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案”规定，主张因城乡建设公司并入交城投公司后，其作为城投房地产公司股东的出资时间应加速到期，并不符合文理解释，也未提供其他证据加以证明，一审法院不予采信。另外，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张城投房地产公司作为城乡建设公司的子公司已并入交城投公司。首先，即便城投房地产公司是城乡建设公司的子公司，二者均是独立的法人，对外依法独立承担责任。其次，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供甘孜州**委、甘孜州**投资建设集团有限公司、甘孜州**管理局文件以及甘交投董纪（2018）3号会议纪要等证据，不能证明城投房地产公司作为城乡建设公司的子公司并入交城投公司；再者袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的城乡建设公司关于债权债务即经济纠纷申报登记的公告，亦未载明任何有关城投房地产公司合并的事宜。且工商注册登记显示，城投房地产公司仍然是独立的法人。综上所述，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的证据不足以证明其主张，城投房地产公司应独立承担民事责任。故袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城乡建设公司、交城投公司承担本案民事责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院审理认为，根据一审查明的事实，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东与城投房地产公司之间签订的《建筑施工业务内部承包合同书》和《补充合同书》，是当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应按照合同约定履行义务，而城投房地产公司单方终止履行合同已构成违约，依法应承担本案的民事责任。根据合同约定城投房地产公司依约应退还袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东所交纳的保证金100万元及资金占用损失（自2018年9月7日起按照年利率10%计算至付清之日止）。根据一审查明的事实，城投房地产公司自2019年3月终止履行合同，单方毁约，根据合同约定其应支付袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东剩余承包期（7年）每年不低于20万元的损失赔偿金。故袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城投房地产公司支付100万元损失的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。且该赔偿金足以赔偿袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东遭受的实际损失。故对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城投房地产公司赔偿袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东工资、租车费、房租费、差旅费损失311488.6元以及赔偿因提起诉讼保全的保函费2600元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据一审查明的事实，案涉《补充合同书》中约定，从2019年4月1日起对保证金及赔偿金按日万分之五加收滞纳金至付清时止。首先，滞纳金是行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法。其次，原合同中对违约产生损失的计算方式和逾期退还保证金的违约损失进行了约定，且足以赔偿给袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东造成的损失。因此，结合本案实际情况，对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的此项主张，一审法院依法不予支持。根据一审查明的事实，本案诉讼主体是袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东四人，而本案城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司是否给其他建造师造成了损失，应由其本人自行主张权利。因此，对袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张赔偿两建造师损失163200元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据查明的事实，城投房地产公司作为独立的企业法人主体，应对外独立承担民事责任。城乡建设公司系城投房地产公司的股东出资人，不存在其未全面履行出资义务的情形，同时袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的证据亦不能证明城投房地产公司并入城乡建设公司或交城投公司，因此，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东要求城乡建设公司、交城投公司承担本案民事责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院在查明事实、分清是非责任的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告甘孜州城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东退还保证金1000000元及资金占用损失（自2018年9月7日起按照年利率10%计算至付清之日止）；二、被告甘孜州城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东支付赔偿金1000000元；三、驳回原告袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27170元，保全费5000元，两项合计32170元，由原告袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东负担4370元；由被告甘孜州城投房地产开发有限公司负担27800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提交了以下七组证据：第一组证据：1.中国建设银行内江市分行调查令回执；2.城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司在中国建设银行开立账户的信息；3.城投房地产公司5105018086360000****客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息；4.城投房地产公司5105018086360000****客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息；5.城乡建设公司5105018086360000****客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息；6.交城投公司5100180863605150****客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息；7.交城投公司5100180863605150****-0001客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息；8.交城投公司5100180863605150****-0002、5100180863605150****、5100180863605150****客户账号从开立至2019年12月31日的企业活期明细信息。拟证明：1.城投房地产公司与城乡建设公司之间的相互资金往来，城投房地产公司向城乡建设公司支付或借支注册资本、职工工资、社保费用、劳务费、专项资金、补偿费等费用，以及从双方往来的资金情况看，两公司是关联企业，人格混同；2.城投房地产公司与交城投公司之间的相互资金往来，两公司是关联企业，人格混同；3.城乡建设公司与交城投公司之间的相互资金往来，城乡建设公司向交城投公司支付或借支职工工资、社保费用、审计费、评估顾问费、资质办理费、停车位租赁费、技工证办理费、律师费、工程劳务费等费用，以及交城投公司向城乡建设公司支付社保等费用，两公司是关联企业，人格混同。第二组证据：1.中国工商银行股份有限公司甘孜直属支行调查令回执；2.城乡建设公司在中国工商银行股份有限公司甘孜直属支行开销户情况；3.交城投公司账户明细。拟证明城乡建设公司在中国工商银行股份有限公司甘孜直属支行开立1个账户，于2019年4月9日销户，交城投公司与其他关联公司之间的资金往来情况。第三组证据：1.甘孜州农村信用联社股份有限公司调查令回执；2.城乡建设公司8829012000003****客户账号开户情况及交易流水；3..城投房地产公司8829012000003****客户账号开户情况及交易流水；4.交城投公司8829012000000****、8833012000090****、8833012000085****、8829012000002****客户账号开户情况及交易流水。拟证明城投房地产公司与城乡建设公司之间的相互资金往来，城乡建设公司向城投房地产公司支付或借支职工工资、社保、公积金等费用，且城投房地产公司向城乡建设公司支付费用3100元，用于缴纳总公司电费，以及两公司往来借还款4次，充分说明城投房地产公司与城乡建设公司是关联企业，人格混同；交城投公司向城乡建设公司支付社保等费用多次，两公司是关联公司，人格混同，以及交城投公司与其他关联企业之间的资金往来情况。第四组证据：1.中国农业银行股份有限公司甘孜分行调查令回执；2.城乡建设公司、交城投公司开户信息及交易流水。拟证明城乡建设公司与交城投公司之间的资金往来情况，城乡建设公司、交城投公司向在城投房地产公司任职的李兴刚、杨某等人支付工资及缴纳社保，城投房地产公司受城乡建设公司、交城投公司控制，城乡建设公司受交城投公司控制，相互之间是关联企业，人格混同。第五组证据：1.甘孜藏族自治州社会保险局及康定市社会保险局调查令回执；2.交城投公司职工参保情况；3.交城投公司客户收付款入账通知；4.城投房地产公司职工参保情况；5.城投房地产公司客户收付款入账通知。拟证明城乡建设公司仅进行参保登记，未为职工实际参保，李兴刚、扎西某某、杨某2、周某均为城投房地产公司的职工，由交城投公司缴纳社保，在城投房地产公司参保的桂开军、且驰、丁真某某、奉某、王某某、邓某某系城乡建设公司、交城投公司的工作人员。第六组证据：1.城投房地产公司2020年3月工资表；2.城投房地产公司人员结构。拟证明城投房地产公司未按要求提供真实有效的该公司人员情况，应作出对其不利的判决。第七组证据：1.甘孜州**委（2018）249号文件；2.交城投公司《2018年度第3次董事会议纪要》；3.《2018年度四川省甘孜州国有资产监督管理委员会部门决算公告》；4.甘孜藏族自治州人民政府公告。证明甘孜州重组成立了交城投公司，城乡建设公司所有资产无偿划转到交城投公司，城投房地产公司、城乡建设公司系关联企业，城乡建设公司被交城投公司吸收合并，三个公司均为甘孜州相同机构和人员管理控制的国有企业平台，存在工作场所、领导班子、工作人员、财务等混同的情形，三公司系关联企业，人格混同。城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司质证认为，第一组证据中证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该证据显示出三个公司均有独立的银行账户；对该组证据中的证据3至证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对该组证据的证明目的有异议，公司之间发生业务往来是正常的，公司财务记账清楚，证据3第一页，2017年4月19日的转账明确载明是借支用于支付留用、解聘人员补偿金，并且，关联企业与人格混同之间应当分别认定，不能当然认为只要是关联企业就是人格混同；第二组证据中证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，证据2、3没有查询机构名称，也无查询机构盖章，不清楚证据来源，对真实性、合法性、关联性均不认可；对第三组证据中证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对该组中其他证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据中的电子档信息内容、页数没有进行说明，无法核实其真实性、合法性、关联性；第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，甘孜交通建设投资有限公司变更为交城投公司，变更前后均不是城投房地产公司、城乡建设公司的股东，李兴刚、杨某是委派到城乡建设公司的高管，城投房地产公司、城乡建设公司现在可能存在交叉任职的情况，但是以前不存在；第五组证据中证据1的合法性、关联性无异议，该证据存在三种字体，对真实性有异议，该组证据中的证据2-证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，从证据2-证据4载明的参保人员对比可知无人员重复；第六组证据载明内容是真实的；第七组证据中的证据1不是新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，证据2也不是新证据，只是名称变更，不能因为都受甘孜州**委管理就应认定为人格混同，证据3无法反应完整情况，证据4甘孜州政府公告只是官网上发布的新闻，不能作为证据使用，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认证意见是，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提交的证据具有真实性、合法性、关联性，但不能达到其证明目的，本院不予采信。二审中，城投房地产公司、城乡建设公司、交城投公司未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审认定事实相同，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东是否本案适格主体；2.案涉《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》是否有效；3.城投房地产公司是否应当向袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东退还保证金、支付占用保证金的利息、承担赔偿金及具体金额；4.城乡建设公司、交城投公司、城投房地产公司是否人格混同，城乡建设公司、交城投公司是否应对城投房地产公司的债务承担连带责任。关于袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东是否是本案适格主体的问题。城投房地产公司主张袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东不是本案适格主体。案涉《补充合同书》明确约定袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东共同组成乙方，共同行使乙方的责任和权利，城投房地产公司在《补充合同书》上盖章，该公司时任法定代表人李兴刚签字确认，袁卫东在自然人代表处签字，表明城投房地产公司在签订《补充合同书》时明知乙方由袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东组成，袁卫东是作为乙方代表签字。该合同是双方的真实意思表示，城投房地产公司受该合同的约束。因此，一审法院认定袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东为本案适格主体正确，本院予以支持。关于案涉《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》是否有效的问题。城投房地产公司主张袁卫东为自然人，其没有承揽城投房地产公司发包的建设工程项目的资质，其与城投房地产公司签订《建筑施工业务内部承包合同书》，是以合作设立分公司的形式掩盖其利用城投房地产公司资质承揽工程的非法目的，违反了法律强制性规定，依法应当认定为无效合同。本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同的名称而定，而应当根据合同内容所涉及的法律关系进行认定。本案中，虽然合同名称为《建筑施工业务内部承包合同书》，但是合同的内容是成立分公司来对外承建工程的一种合作模式，是为了承建建筑工程做准备，合同的标的物不是确定的某一建筑工程项目。即使城投房地产公司与袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东签订《建筑施工业务内部承包合同书》，成立一个分公司的目的是为了承建工程，但合同目的并不是合同的标的。故《建筑施工业务内部承包合同书》的合同性质为城投房地产公司与袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的合作协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。《补充合同书》是基于《建筑施工业务内部承包合同书》签订的，与《建筑施工业务内部承包合同书》的合同性质相同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也应当有效。因此，一审法院认定《建筑施工业务内部承包合同书》《补充合同书》为有效合同正确，本院予以支持。城乡建设公司、交城投公司、城投房地产公司是否人格混同，即城乡建设公司、交城投公司是否应对案涉债务承担连带责任的问题。本院认为，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，是公司法的基石；否认公司独立人格，是指在具体的法律关系中，基于特定事由直接使股东对公司的债务或行为承担责任，或撇开公司的存在重新确定股东应承担的义务。否认公司独立人格，此仅是股东有限责任之例外，故适用法人人格否认制度应审慎适用。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定为否定公司法人人格提供了法律依据。考察该规定，公司独立人格否认应只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益，使公司财产不足以清偿公司债权人的债权时才能适用，且只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任。滥用行为在实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足。本案中，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张的即为人格混同的情形。本院认为，认定公司人格与股东人格（最高人民法院公布的指导案例第15号将主体扩大到关联公司）是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。本院认为，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提交的证据不能证明城乡建设公司、交城投公司与城投房地产公司之间存在以上情形，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，城投房地产公司作为独立的企业法人，依法应独立对外承担民事责任。首先，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的证据不能证明城投房地产公司并入了城乡建设公司或交城投公司，其企业法人主体已经消灭，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的甘孜州**委的通知等文件或信息，只能证明城乡建设公司的出资人发生了变更，该变更行为系甘孜州**委依据国务院国有资产监督管理委员《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》依法作出。本院认为，出资人的变更并不意味着城乡建设公司或其子公司城投房地产公司已经丧失了独立性，根据城投房地产公司提供的营业执照信息显示，其公司仍然存续，仍是独立的法人主体。其次，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东提供的三个公司之间的银行业务流水只能证明三个公司之间存在较频繁的账务往来，然而在往来的账务中，每一笔转账特别是大额转账均明确注明了款项的具体用途，如“借支员工工资”“付借款及利息”“付垫付审计费”等，以上表明三个公司对往来款项分别作了财务记载，能够对款项性质进行区分，说明了三个公司之间的账务往来并非无偿的调配或占有，为企业间正常的借贷或业务往来，而法律并不禁止关联企业间相互借支借用。再次，确如袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东所述，城乡建设公司、交城投公司与城投房地产公司之间存在公司人员交叉任职的情形，本院认为企业间人员交叉任职只要未违反法律或公司章程的规定，并非所应禁止的行为，交叉任职亦属股东履行职责和安置职工的正常行为，不能以此为由否定公司的独立性。最后，即使如袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东所述，城投房地产公司的股东或关联公司存在有滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，但袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东亦未提交有效证据证明该行为已严重损害了公司债权人利益，使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。因此，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东主张城乡建设公司、交城投公司与城投房地产公司人格混同，应对其债务承担连带责任的理由不能成立。关于城投房地产公司是否应当向袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东退还保证金、支付占用保证金的利息、承担赔偿金及具体金额的问题。城投房地产公司主张应当根据其违约原因的不同，分别适用《补充合同书》第一条、第二条的约定，一审法院同时适用第一条、第二条的约定，认定城投房地产公司退还保证金及资金占用损失并支付100万元赔偿金错误。本院认为，案涉《补充合同书》第一条、第二条约定了城投房地产公司因国家、地方政策原因及无故解除合同的责任承担方式，其中第一条约定如因国家或地方政策原因，城投房地产公司单方终止合同的，对缴纳的保证金无条件退还，并按年利率10%支付资金占用利息；第二条又约定，城投房地产公司无故单方终止合同，需对剩余承包期进行金额赔偿，赔偿标准是承包期年限内平均施工产值额度的2%。城投房地产公司认可其单方终止合同，但认为该两条合同条款不能同时适用，应选择适用，城投房地产公司还认为终止原因系因甘孜州州委、州政府对相关国有企业结构调整的政策所致，即不能适用补充合同第二条的约定，并认为一审认定的损失标准也有误。本院认为，正如前所述，不能因甘孜州**委依据国务院国有资产监督管理委员《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》作出无偿划转股权就否定公司独立人格一样，亦不能因城投房地产公司股东的出资人变更而认定案涉合同便无法履行，即现城投房地产公司未能提交证据证明其系因国家或地方政策原因无法继续履行合同，而导致提出终止合同，因此应认定系城投房地产公司单方无故终止合同，根据双方约定，对此应按《补充合同书》第二条的规定确定违约责任，而不能适用第一条约定，故一审法院同时适用《补充合同书》第一条和第二条约定确定城投房地产公司的违约责任不当，对此应予纠正，即城投房地产公司应当退还袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东保证金100万元，但不应当再按照《补充合同书》第一条的约定按年利率10%支付保证金利息。对损失的计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，双方在《补充合同书》第二条明确约定赔偿标准为剩余承包期内平均施工产值额度的2%计算，又从第三条的约定可知，城投房地产公司承诺的施工产值每年应在1000万元以上，因此，一审认定城投房地产公司每年应支付不低于20万元的损失赔偿金，并根据袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的主张，判决城投房地产公司支付，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东赔偿金100万元是正确的。综上所述，袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的上诉请求不能成立，城投房地产公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初1878号民事判决第一项、第三项；二、维持四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初1878号民事判决第二项；三、甘孜州城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东退还保证金100万元；四、驳回袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27170元，保全费5000元，两项合计32170元，由袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东负担5170元，由甘孜州城投房地产开发有限公司负担27000元；二审案件受理费45600元，由袁卫东、刘琦、黄德书、张晓东负担24000元，由甘孜州城投房地产开发有限公司负担21600元。本判决为终审判决。审 判 长 何中明审 判 员 马晋川审 判 员 夏 飞二〇二〇年六月十四日法官助理 龙 凤书 记 员 张 怡