江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2949号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市建邺区江东中路373号金融城8号楼1楼、22楼、23楼。主要负责人：刘玄，该分公司负责人。委托诉讼代理人：邵丽萍，女，该分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：纪来喜，男，1958年12月12日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈福海，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封保华，男，1962年9月30日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨坤伟，江苏金景律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪锦辉，江苏金景律师事务所实习律师。上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金财保南京分公司）因与被上诉人纪来喜、封保华机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金财保南京分公司上诉请求：1.依法改判残疾赔偿金及精神抚慰金；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人纪来喜经南京东南司法鉴定中心鉴定为十级伤残，该鉴定系单方委托，且鉴定结论对诉讼各方当事人均有利害关系，应当由各方当事人共同委托或法院委托对其伤情进行伤残鉴定；2.被上诉人鉴定时右肩锁关节内固定在位，且未提供医疗机构出具的放弃取出内固定的医疗证据，而内固定在位对其肩关节活动度有较大影响，且直接影响到鉴定结论，故上诉人认为被上诉人应当在其内固定取出后再进行伤残等级鉴定。纪来喜辩称，其一审中已经说明其内固定是不取出的，实际上也没有取出，考虑到其年龄，一审法院认可鉴定报告符合法律规定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。封保华辩称，一审判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。纪来喜向一审法院起诉请求：1.判令封保华、紫金财保南京分公司赔偿其各项损失共计人民币137662.13元；2.判令紫金财保南京分公司在其承保的交强险及商业三者险限额内对其先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.判令本案诉讼费由封保华、紫金财保南京分公司承担。一审法院认定事实：2018年11月28日，封保华驾驶车牌号为苏Ａ×××××的小型客车（以下简称“案涉车辆”），沿红山南路右转行驶至黄家圩路口时，与纪来喜骑电动自行车碰撞，致纪来喜受伤及其衣物、鞋子、眼镜损坏，两车车损的交通事故（以下简称“案涉事故”）。封保华负案涉事故全部责任，纪来喜无责任。纪来喜伤后即被送至江苏省中西医结合医院急诊检查治疗，同日转为住院治疗，入院诊断“1.右肩锁关节脱位2.右2-5肋骨折3.高血压4.糖尿病5.冠心病”，于2018年12月4日行“右肩锁关节脱位切开复位内固定术”，于2018年12月11日出院，出院诊断同入院诊断。纪来喜共住院13天。后纪来喜分别于2018年12月24日、2019年1月4日至江苏省中西医结合医院复查。2019年1月24日，纪来喜又至南京市字医院门诊检查治疗。2019年5月30日，纪来喜委托南京东南司法鉴定中心就其因案涉事故所致伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2019年6月6日，该中心出具东南司鉴中心[2019]临鉴字1237号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称“案涉鉴定意见”）认定，纪来喜放弃取出右肩部内固定物，右肩关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；误工期180天、护理期60天、营养期90天。纪来喜花费鉴定费2900元。紫金财保南京分公司承保了案涉车辆限额为122000元的机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和限额为500000元的第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），含不计免赔，案涉事故发生在上述保险期间内。审理中，封保华提供纪来喜与其于2019年签订的就案涉事故的处理协议：1.封保华承担全部责任；2.纪来喜所产生的相关治理费用，由封保华所在的保险公司承担，剩余保险公司不报费用由纪来喜自己承担。3.封保华除保险承担费用外，不承担额外费用。纪来喜陈述，在交警队处理的时候，封保华喊其出来，说衣服、鞋子都是小钱，由他承担，让其签字，然后其就同意了，其也没有看协议的内容就签字了。封保华陈述，当时协议的内容和纪来喜都讲过的。根据当事人陈述和提供的证据，法院对该协议予以采信。经核定，纪来喜本案法定合理损失如下：1.医疗费37443.03元，封保华垫付11180.9元、紫金财保南京分公司垫付10000元。2.住院期间伙食补助费390元。3.营养费2700元。4.护理费6230元，封保华垫付2470元。5.交通费500元。6.残疾赔偿金94400元，以案涉鉴定意见为据。紫金财保南京分公司质证认为，案涉鉴定意见系纪来喜单方委托作出，且鉴定时纪来喜内固定尚在位。纪来喜现年60周岁，手术后恢复较好，术后一年即可取出内固定。纪来喜未提供医疗机构出具的放弃取出内固定的医疗证据，仅单方声称放弃取出内固定不符合常理。故申请对纪来喜伤残等级在取出内固定后重新鉴定。法院认为，紫金财保南京分公司不认可案涉鉴定意见，但未能提供足以推翻案涉鉴定意见的证据，结合纪来喜年龄，法院对案涉鉴定意见予以采信。7.精神损害抚慰金5000元。8.财产损失750元。上述合计147413.03元。一审法院认为，自然人的生命健康权和财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，封保华驾驶案涉车辆负案涉事故全部责任，纪来喜驾驶电动自行车系非机动车辆无责任，紫金财保南京分公司承保了案涉车辆交强险和限额为500000元商业三者险，案涉事故发生在保险期间内，故紫金财保南京分公司应赔偿纪来喜法定合理损失合计147413.03元。因封保华已垫付1180.9元+10000元+2470元=13650.9元，紫金财保南京分公司已垫付10000元，为当事人减少讼累，经冲抵，紫金财保南京分公司还应赔偿纪来喜147413.03元-10000元-13650.9元=123762.13元、支付封保华13650.9元。据此，一审法院判决：一、紫金财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内支付纪来喜123762.13元；二、紫金财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内支付封保华13650.9元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有道路交通事故责任认定书、医疗费票据、司法鉴定意见书、保单以及各方当事人陈述等证据予以证实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：被上诉人纪来喜的伤残等级鉴定意见是否应当予以采信？本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人的合法权益，应当承担侵权赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，紫金财保南京分公司认为纪来喜应当将内固定取出后重新对伤残等级进行鉴定，本院认为，纪来喜提供的单方司法鉴定意见书由南京东南司法鉴定中心出具，该鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且纪来喜承诺内固定不会再取出，考虑到纪来喜的年纪，内固定不取并无不妥，本院对该鉴定结论予以采信。紫金财保南京分公司对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定结论不予认可，但未能提供证据证明其主张，故本院对于该上诉意见不予采纳。综上所述，紫金财保南京分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费544元，由紫金财产保险股份有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵珺珉审 判 员 胡庆东审 判 员 陈礼苋二〇二〇年六月二十八日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽