湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2173号上诉人（原审原告）：卢平，男，1981年5月12日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶继清，湖南鸿明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南正圆动力配件有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路32号综合楼。法定代表人：沈铁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李宇光，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人卢平与上诉人湖南正圆动力配件有限公司（以下简称湖南正圆公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初10664号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。卢平上诉请求：1.改判湖南正圆公司支付卢平住院伙食补助费18060元、住院护理费45150元、交通费2390元、解除劳动合同的经济补偿金96729.66元；2.湖南正圆公司承担本案的受理费。事实和理由：一、卢平对一审判决认定的住院护理费、交通费有异议。卢平的伤势为烧伤71%TBSAII-III度全身多处（深度II度16%TBSA，III度55%TBSA）；呼吸道烧伤；右上肢及双下肢瘢痕挛缩畸形，伤残五级。湖南正圆公司虽然为卢平妻子按其本人工资标准支付了工资，但这种伤势穿衣、吃饭、翻身、擦身子、上厕所等等都完全需要帮助才能完成，一个人根本护理不了，就是卢平妻子一个人护理，其承担的也是两个以上护理人员的工作量。一审法院以湖南正圆公司已经支付卢平妻子工资为由驳回卢平的护理费请求完全忽视了卢平的基本护理需求，于情于理于法均无法自圆其说，请求二审改判湖南正圆公司支付卢平住院期间护理费：45150元（150元/天×301天）。另外，一审法院仅支持卢平1500元交通费确实太低，根本无法弥补卢平的实际交通费支出，请求二审改判支持交通费2390元。二、卢平对一审判决查明的事实除入职时间外均没有异议，卢平于2002年即到长沙正圆动力配件有限责任公司上班，后该公司由湖南正圆公司的母公司湖南正圆实业有限公司吸收合并，卢平遂变成了湖南正圆公司的职工，工作性质、工作内容均不变。一审法院以卢平没有提交充分证据证明湖南正圆公司与长沙正圆动力配件有限责任公司具有承继关系，从而确定双方之间确立劳动关系的时间为2010年5月13日，既无事实依据也无法律依据，本案的经济补偿金应当从2002年起算，金额为：96729.66元（5373.87×18）。湖南正圆公司答辩称：依据《湖南省实施工伤保险条例办法》第九条和第二十五条的规定，卢平请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费以及交通费是由湖南正圆公司协助办理从工伤保险基金支付，一审判决由湖南正圆公司直接支付于法无据的。湖南正圆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由卢平承担。事实与理由：一、根据双方提交的证据，可以证明湖南正圆公司与卢平建立劳动关系期间从未欠缴过社保费用。依据《工伤保险条例》第36条规定，五级工伤的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。在实际操作中也是由用人单位配合员工申报，而不是先行垫付。故一审判决湖南正圆公司先行垫付该两部分款项，属于无故加重湖南正圆公司的责任，于法无据。并且在本案中，湖南正圆公司已经全额支付了卢平的医药费，全面履行了用人单位的义务。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故按照法律规定，卢平的月工资标准应该是从2019年6月往前计算12个月来确定。从工资流水来看，卢平的月平均工资应为3023.59元。湖南正圆公司无须按照5373.87元/月的标准来支付一次性伤残就业补助金以及经济补偿金。三、在卢平提起仲裁期间，湖南正圆公司并未发放该1000补贴，但在一审期间，湖南正圆公司已经发放了该1000元补贴。卢平答辩称：一、根据《湖南省实施工伤保险条例办法》之规定，用人单位未依法足额参保的，应当由用人单位承担基金支付部分的补助责任。在司法实践中，为了简便工作处理，均要求用人单位支付工伤职工依法应享受的工伤保险待遇，基金支付部分由用人单位自行领取，工伤职工配合。二、一审判决认定劳动者解除劳动合同前的月工资为5373.87元，有事实和法律依据。三、湖南正圆公司并非发放劳动者1000元补贴。卢平向一审法院提出的诉讼请求为：1.湖南正圆公司支付卢平各项工伤保险待遇费用共计500764.34元，含如下几项：一次性伤残补助金96729.66元、一次性工伤医疗补助金128972.88元、一次性伤残就业补助金193459.32元、医疗费6000元、住院伙食补助费18060元、住院期间护理费45150元、伤残津贴9797.48元、劳动能力鉴定费205元、交通费2390元；2.湖南正圆公司支付卢平解除劳动合同的经济补偿金96732元；3.湖南正圆公司支付卢平2019年5月份的其他补贴1000元；4.湖南正圆公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定：卢平原系原长沙正圆动力配件有限责任公司（以下简称长沙正圆公司）职工。长沙正圆公司于2008年6月30日经湖南省长沙市中级人民法院裁定宣告破产，并指定长沙市企业兼并破产工作协调小组办公室成立的清算组（以下简称清算组）为破产管理人。后长沙市中级人民法院裁定终结长沙正圆公司的破产程序。2009年8月21日，经清算组研究并报市兼破办同意，决定设立长沙正圆公司清算组生产管理临时委员会。湖南正圆公司系湖南正圆实业有限公司（以下简称正圆实业公司）的全资子公司，于2009年9月8日成立。2015年2月15日，长沙市人民政府在专题会议纪要中明确正圆实业公司作为长沙正圆公司破产改制工作的实施产业承接主体，全权承担长沙正圆公司职工就业安置，并以政府批准正圆实业公司作为实施产业承接主体之日为结算基准日。基准日前盈亏由清算组负责，并列入结算范围；基准日后生产经营全部由正圆实业公司负责。2015年3月16日，长沙市人民政府国有资产监督管理委员会主持召开会议，并形成会议备忘录明确长沙正圆公司清算组生产管理临时委员会工作到2015年2月28日，从2015年3月1日起，长沙正圆公司生产经营管理工作全部移交给正圆实业公司。2010年5月13日，卢平填写人事招聘表入职湖南正圆公司，双方于2011年4月20日签订一份《劳动合同书》，约定：卢平在湖南正圆公司从事机长工作，工资标准为计件工资，计件完成的工件数量计发工资，工资以货币的形式按月支付给卢平；合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。此后，卢平、湖南正圆公司双方于2014年3月20日签订一份合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日的《劳动合同书》，于2016年12月23日签订一份无固定期限的《劳动合同书》。2017年7月5日，卢平在湖南正圆公司工作时因电气受潮、设备老化突发燃爆，造成大火将卢平烧伤，后被送往湖南中医药大学第一附属医院住院治疗205天，诊断结果为：烧伤71%TBSAII－III度全身多处（深度II度16%TBSA，III度55%TBSA）；呼吸道烧伤；瘢痕挛缩畸形。出院后又在湖南博爱康复医院住院治疗96天，诊断结果为：全身大面积烧伤后疤痕挛缩畸形并功能障碍。卢平的医药费及护理费用均由湖南正圆公司支付。卢平出院后未再到湖南正圆公司上班，湖南正圆公司按每月3023.59元的标准向卢平发放了2018年9月至2019年5月的伤残津贴。2019年4月8日，湖南正圆公司向卢平发出《通知》，要求解除卢平的劳动关系，双方于2019年6月1日协商一致解除了劳动关系。2017年9月8日，经长沙市人力资源和社会保障局认定，卢平的受伤为工伤。2018年8月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为201806137号《劳动能力鉴定结论书》，认定卢平的伤情构成陆级伤残。卢平支付了鉴定费205元。卢平不服申请再次鉴定，长沙市劳动能力鉴定委员会于2018年11月22日作出劳再鉴18112231号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定卢平的伤情构成伍级伤残。因双方对工伤赔偿问题协商未果，卢平于2019年5月30日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、湖南正圆公司支付卢平各项工伤保险待遇费用共计512814.48元，含如下几项：一次性伤残补助金96732元、一次性工伤医疗补助金128976元、一次性伤残就业补助金193464元、医疗费6000元、住院伙食补助费30100元、住院期间护理费45150元、伤残津贴9797.48元、劳动能力鉴定费205元、交通费2390元；2、湖南正圆公司支付卢平解除劳动合同的经济补偿金96732元；3、湖南正圆公司支付卢平2019年5月份的其他补贴1000元。2019年8月5日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第188号《仲裁裁决书》，裁决：一、湖南正圆公司向卢平支付一次性伤残就业补助金193459.32元和护理费30100元；二、湖南正圆公司支付卢平经济补偿金51051.77元；三、湖南正圆公司支付卢平劳动补贴1000元；四、驳回卢平的其他仲裁请求。卢平不服该裁决，于2019年9月19日诉至一审法院，请求判如所诉。湖南正圆公司亦不服，于2019年9月23日诉至一审法院[案号：（2019）湘0111民初10700号]，请求判令湖南正圆公司公司不须支付卢平一次性伤残就业补助金193459.32元、护理费30100元、经济补偿金51051.77元、劳动补贴1000元。一审法院另认定：1、卢平受伤前十二个月的月平均工资为5373.87元。2、卢平受伤后住院期间一直由其妻子兰英护理照顾，兰英系湖南正圆公司的职员，经湖南正圆公司准允，兰英请假护理卢平，请假护理期间的工资由湖南正圆公司发放。3、湖南正圆公司从2011年5月至2019年7月为卢平购买工伤保险，其中2016年工伤保险费的缴费基数为2797元/月，2017年至2019年工伤保险费的缴费基数为2870元/月。一审法院认为：卢平、湖南正圆公司之间劳动关系明确，双方应当依照相关劳动法律法规的规定行使权利和履行义务。一、关于工伤待遇问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，卢平在湖南正圆公司工作期间遭受工伤，湖南正圆公司为卢平购买了社会保险，应依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十五条第三款规定：一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。《工伤保险条例》第十条第二款规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积；第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，卢平受伤前十二个月的月平均工资为5373.87元，但湖南正圆公司未按照卢平的工资标准足额缴纳工伤保险，导致卢平不能足额享受工伤保险待遇，差额部分应由湖南正圆公司补足,应按照5373.87元/月的标准计算卢平的各项工伤赔偿待遇。故卢平此次工伤可享受的一次性伤残补助金为96729.66元（5373.87元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金为128972.88元（5373.87元／月×24个月）、一次性伤残就业补助金为193459.32元（5373.87元／月×36个月）。因工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付，即一次性伤残就业补助金应由用人单位支付，但一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付。考虑到工伤保险待遇原则上是由用人单位办理申报拨付手续，湖南正圆公司应主动向工伤保险基金管理部门申请，为减少诉累，由湖南正圆公司先行赔付卢平的一次性伤残补助金96729.66元、一次性工伤医疗补助金128972.88元，湖南正圆公司承担该项责任后，可再向工伤保险基金管理部门核报，卢平应予以协助；一次性伤残就业补助金193459.32元由湖南正圆公司直接支付给卢平。《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，卢平受伤定残后至双方解除劳动关系前，卢平可享受的伤残津贴为33855.38元（5373.87元／月×70%×9个月），扣除湖南正圆公司已支付的27212.31元（3023.59元／月×9个月），湖南正圆公司还应支付给卢平伤残津贴6643.07元（33855.38元－27212.31元），对卢平主张超出部分，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款及《湖南省实施办法》第九条的规定，湖南正圆公司应向卢平支付住院伙食补助费、交通费、鉴定及检查费用。参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条的规定，湖南正圆公司应按湖南正圆公司住院期间每天10元的标准向卢平支付住院伙食补助费3010元（10元／天×301天），对卢平主张超出部分一审法院不予支持；卢平要求湖南正圆公司支付交通费2390元，提供了部分票据，考虑到其治伤需支付交通费用，一审法院酌定由湖南正圆公司向卢平支付交通费1500元，对卢平主张超出部分一审法院不予支持；卢平要求湖南正圆公司支付鉴定费及检查费205元，提供了相应票据，一审法院予以支持。至于卢平主张湖南正圆公司支付医疗费6000元及护理费45150元，因卢平的医疗费用全部由湖南正圆公司支付，卢平未提供证据证明其支付了医疗费用，同时卢平住院期间由其妻子兰英请假护理，而兰英系湖南正圆公司的职员，湖南正圆公司已支付了兰英的护理工资，且卢平未提供证据证明其出院后经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故对卢平的该项诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于湖南正圆公司应否支付经济补偿金的问题。用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；……。本案中，湖南正圆公司提供的人事招聘表显示卢平的填表日期为2010年5月13日，故一审法院确认双方自此日建立劳动关系，湖南正圆公司辩称以双方签订书面劳动合同之日即2011年4月20日为卢平入职之日，与事实不符，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，卢平、湖南正圆公司双方协商一致于2019年6月1日解除了劳动关系，湖南正圆公司应按照卢平在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿，不满六个月的，向卢平支付半个月工资的经济补偿。卢平虽原系长沙正圆公司职工，但长沙正圆公司于2008年6月30日经长沙市中级人民法院裁定宣告破产，后终结破产程序，湖南正圆公司于2009年9月8日成立，卢平未提交充分的证据证明湖南正圆公司与长沙正圆公司具有承继关系，故卢平主张的经济补偿金的计算年限应自2002年开始计算，无事实依据，一审法院不予支持。卢平的经济补偿金年限应从2010年5月13日计算至2019年5月31日，故湖南正圆公司应支付卢平解除劳动合同经济补偿金51051.77元（5373.87元/月×9.5个月），对卢平主张超出部分一审法院不予支持。此外，卢平还主张湖南正圆公司支付2019年5月份的其他补贴1000元，湖南正圆公司辩解仲裁后已支付，但未提供证据证明，一审法院不予采信。对卢平的该项诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施办法》第九条、第二十三条、第二十五条、第二十九条、第三十七条之规定，判决：一、湖南正圆公司应于判决生效之日起10日内支付卢平一次性伤残补助金96729.66元、一次性工伤医疗补助金128972.88元、一次性伤残就业补助金193459.32元、伤残津贴6643.07元、住院伙食补助费3010元、交通费1500元、鉴定费205元；二、应于判决生效之日起10日内支付原平解除劳动合同的经济补偿金51051.77元；三、湖南正圆公司应于判决生效之日起10日内支付卢平2019年5月份的劳动补贴1000元；四、驳回卢平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南正圆公司负担。本院二审期间，湖南正圆公司、卢平没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案中双方争议的焦点为：一、计算卢平工伤保险待遇的基数如何认定；二、湖南正圆公司应否向卢平垫付各项工伤保险待遇；三、湖南正圆公司应否支付卢平经济补偿、住院伙食补助费、住院护理费和交通费及应支付的数额；四、湖南正圆公司是否已经支付卢平1000元补贴。对此，本院分析如下：关于焦点一。计算卢平工伤保险待遇的基数如何认定。经审查，卢平受伤前十二个月的月平均工资为5373.87元，受伤后卢平未在到湖南正圆公司正常上班，故一审判决按照卢平受伤前十二个月的月平均工资作为基数计算卢平的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。湖南正圆公司有关“应按照卢平受伤后公司每月向卢平发放的伤残津贴3023.59元作为基数计算卢平各项工伤保险待遇”的上诉意见的理据不足，本院不予采纳。二、湖南正圆公司应否向卢平垫付各项工伤保险待遇。经审查，本案中，湖南正圆公司存在未按照卢平的实际工资数额为卢平足额缴纳工伤保险费的情形，直接造成卢平从工伤保险基金可获得的工伤保险待遇低于卢平按实际工资数额计算而应得的工伤保险待遇，故两者的差额部分应由湖南正圆公司补足。但基于减轻当事人的诉累，一审判决由湖南正圆公司直接向卢平垫付各项工伤保险待遇，工伤保险基金赔付的各项工伤保险待遇由湖南正圆公司持有并无不当，本院予以维持。三、湖南正圆公司应否支付卢平经济补偿、住院伙食补助费、住院护理费和交通费及应支付的数额。1.经济补偿。2019年4月8日湖南正圆公司向卢平发出《通知》，要求解除与卢平的劳动关系，后双方于2019年6月1日协商一致解除劳动关系，依法湖南正圆公司应向卢平支付经济补偿，一审判决湖南正圆公司支付卢平经济补偿51051.77元并无不当，本院予以维持。2.住院伙食补助费。本案中，卢平伤后住院301天，根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》的相关规定，住院伙食补助费每天为10元，故一审判决湖南正圆公司支付卢平住院伙食补助费3010元并无不当，本院予以维持。3.住院护理费。经审查，卢平住院期间由妻子护理，护理期间其妻子的工资仍由湖南正圆公司正常发放，现卢平未提供证据证明其另行产生住院期间的护理费，故一审判决对其该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。4.交通费。经审查，本案中，卢平未提供充分有效的证据证明其实际产生的交通费数额，一审法院根据本案的实际情况酌定其交通费为1500元并无不当，本院予以维持。四、湖南正圆公司是否已经支付卢平1000元补贴。经审查，本案中，湖南正圆公司未提供证据证明其已经支付卢平补贴1000元，故一审判决湖南正圆公司支付卢平补贴1000元并无不当，本院予以维持。综上所述，卢平、湖南正圆公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南正圆动力配件有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 杨立平二〇二〇年六月四日书记员 熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。