浙江省青田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1121刑初108号 公诉机关浙江省青田县人民检察院。 被告人陈青雄，男，1980年11月17日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省青田县，现住青田县。曾因犯盗窃罪于2005年6月30日被青田县人民法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2012年12月20日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币20000元，2018年8月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月20日被青田县公安局刑事拘留，2020年1月22日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人毛华军，浙江五洲律师事务所律师。 被告人刘建军，男，1979年6月6日出生于浙江省青田县，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地浙江省青田县，现住青田县。曾因赌博于2009年9月21日被温州市公安局瓯海分局行政处罚；因吸毒于2012年11月3日被青田县公安局行政拘留10日；因犯开设赌场罪被丽水市莲都区人民法院于2018年3月16日判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元，于2019年8月27日被裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年三个月；因吸毒于2019年8月17日被青田县公安局行政拘留15日，同年8月28日被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月30日被青田县公安局刑事拘留，2019年9月12日被取保候审，同日被依据丽水市莲都区人民法院2019年8月27日作出的撤销缓刑裁定书收监执行原判刑罚，2020年1月15日被解回再审，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。 指定辩护人叶佳林，浙江潘源律师事务所律师。 青田县人民检察院以青检二部刑诉〔2020〕195号起诉书指控被告人陈青雄、刘建军犯贩卖毒品罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员朱小雷出庭支持公诉，被告人陈青雄及其辩护人毛华军、被告人刘建军及其指定辩护人叶佳林，侦查人员陈安邦到庭参加诉讼。现已审理终结。 青田县人民检察院指控： 1.2019年7-8月份，被告人陈青雄在青田县瓯南街道附近，分别以400元、300元、500元、200元的价格分四次将毒品冰毒出售给朱某。 2.2019年8月中旬的一天，被告人陈青雄在青田县乔家大院酒店一房间，以50欧元的价格将毒品冰毒出售给夏某。 3.2019年6月至11月间，被告人陈青雄在青田县瓯南街道附近的一个出租房内，栖霞小区108幢附近分三次均以1000元的价格将毒品冰毒出售给邱某。 4.2019年8月5日晚，被告人刘建军因吸毒人员吴某的要求帮忙购买600元毒品冰毒，吴某向被告人刘建军通过微信转账470元，后被告人刘建军在青田县鹤城街道拉菲西餐厅附近从被告人陈青雄处以600元的价格购买毒品冰毒，后其将购买的毒品冰毒转交给吸毒人员吴某。 5.2019年8月14日晚上，被告人刘建军因吸毒人员詹某的要求帮忙购买400元毒品冰毒，詹某向被告人刘建军通过现金支付400元，后被告人刘建军在青田县侨发宾馆附近从被告人陈青雄处以400元的价格购买毒品冰毒，后其将购买的毒品冰毒转交给吸毒人员詹某。 为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了相关证据材料，认为被告人陈青雄向多人多次贩卖毒品冰毒的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，情节严重，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人刘建军贩卖毒品冰毒的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈青雄在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，同时属于毒品犯罪再犯，应当从重处罚；被告人刘建军在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。提请本院予以判处。 被告人陈青雄对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，现已认识到自己的错误，自愿认罪认罚，希望再给其一个改过自新的机会；并陈述其不认识涉案吸毒人员吴某、詹某，也未有联系，给刘建军的两次毒品是刘建军向其购买的。 辩护人毛华军提出的辩护意见是，1.被告人陈青雄当庭自愿认罪，并主动通过家属退出全部违法所得、预缴罚金，有悔罪表现，可予以从轻处罚；2.陈青雄虽然多次贩毒，但数量不多，可酌情从轻处罚；3.陈青雄家庭情况特殊，其父亲在担任村干部期间调解纠纷，为社会稳定和综合治理作出一定贡献，现已年迈，身体健康状况欠佳，希望对陈青雄酌情从轻处罚。综上，被告人已知罪悔罪，希望法庭对其从轻处理。 被告人刘建军辩称，其与吴某、詹某系共同购买毒品进行吸食，不构成贩卖毒品罪，并表示在公安侦查阶段民警无刑讯逼供、诱供等不文明行为，笔录系其核实后签字确认。 指定辩护人叶佳林提出的辩护意见是，被告人刘建军是否构罪由法院判决，在量刑上，被告人在侦查阶段如实供述主要事实，无获利的主观恶性，建议对其从轻处罚。 经审理查明： 1.2019年7月13日、7月16日、7月29日、8月8日，被告人陈青雄在青田县瓯南街道附近，先后以400元、300元、500元、200元的价格分四次将毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给朱某。 2.2019年8月中旬的一天，被告人陈青雄在青田县乔家大院酒店一房间，以50欧元的价格将毒品甲基苯丙胺贩卖给夏某。 3.2019年6月16日、9月1日、11月25日，被告人陈青雄在青田县瓯南街道附近一出租房内、栖霞小区108幢附近巷子内，先后三次均以1000元的价格将毒品甲基苯丙胺贩卖给邱某。 4.2019年8月5日，吸毒人员吴某联系被告人刘建军，让其帮忙购买600元的毒品甲基苯丙胺，并微信转账470元给刘建军，约定欠130元再行给付。刘建军联系并确定被告人陈青雄有甲基苯丙胺后，与吴某一起来到青田县鹤城街道拉菲西餐厅附近，刘建军独自下车，在交给陈青雄600元毒资后，根据指示到拉菲西餐厅旁边巷子一窗台上拿到一小包甲基苯丙胺，后将该包甲基苯丙胺交给了吴某。 5.2019年8月14日晚上，被告人刘建军因吸毒人员詹某要求帮忙购买400元毒品甲基苯丙胺，且收取现金400元，遂联系了被告人陈青雄。后二人一起乘车到瓯南街道，詹某留在北山会所内等候，刘建军独自到侨发宾馆附近一巷子内，从陈青雄处以400元的价格购买了毒品甲基苯丙胺，后将该毒品交给了詹某。 在本案审理过程中，被告人陈青雄通过其家属主动退出违法所得人民币5800元。 证明上述事实的证据有： 一、书证： 1.户籍证明，证实二被告人的身份情况及犯罪主体适格。 2.丽水市中级人民法院（2013）浙丽刑终字第17号刑事裁定书、前科情况说明、罪犯档案资料，证实被告人陈青雄的前科情况及系累犯、毒品再犯。 3.莲都区人民法院（2018）浙1102刑初135号刑事判决书、（2019）浙1102刑更13号刑事裁定书、罪犯解回再审通知书、移交名册、前科情况说明及侦查人员陈安邦的当庭陈述，证实被告人刘建军的前科情况及强制措施情况，其中2018年3月16日被莲都区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元，后因吸毒的违法行为于2019年8月27日被裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑一年三个月；2019年8月30日被刑事拘留，9月12日因青田检察院不批准逮捕变更强制措施为取保候审，同日被依据莲都区人民法院的撤销缓刑裁定收监执行原判刑罚，9月30日经丽水市检察院复核认为其已涉嫌贩卖毒品罪，但因已被收监决定维持原不批准逮捕决定，后因被告人陈青雄被抓获，2020年1月15日刘建军被解回再审。 4.归案经过，证实被告人刘建军系2019年8月16日17时许因吸毒嫌疑被传唤到油竹派出所，后被行政拘留，当月29日16时许被发现涉嫌贩卖毒品；被告人陈青雄于2019年12月19日被抓获归案。 5.行政处罚决定书、不予行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实吴某因吸毒被治安拘留十日，詹某因吸毒、容留他人吸毒被合并执行行政拘留二十日，夏某因吸毒被行政拘留十一日，朱某、邱某因吸毒后主动投案不予行政处罚；被告人刘建军因吸毒于2019年8月17日被决定行政拘留十五日，于8月28日被决定责令社区戒毒三年。 6.转账记录及微信身份截图，证实（1）朱某向“啊青”（微信昵称“麻辣小海鲜152××××5333-778333”）转账的情况，其中2019-07-1323:32转账400元，2019-07-1623:10转账300元，2019-07-2901:11转账500元，2019-08-0821:12微信红包200元；（2）邱某与“阿青新”（微信昵称“麻辣小海鲜152××××5333-778333”）的转账情况，其中2019-06-1602:45邱某转给“阿青新”1000元、06:42收到“阿青新”转账1000元，2019-09-0100:18邱某转给“阿青新”1000元，2019-11-2521:42邱某转给“阿青新”2000元。 7.情况说明，证实目前无证据证明陈青雄贩卖毒品的来源存在上线情况。 8.票据，证实被告人陈青雄退出违法所得5800元。 二、证人证言： 1.证人吴某的证言，证实2019年7月份的一天，刘建军跟其说他能搞到冰毒，其没理，晚上6点多刘建军问其要了400元现金，其以为他打牌输钱了就没有多问，给了他400元，晚上10点多，刘建军拿了一小包冰毒给其，然后其开车到刘建军单身公寓拿了自制冰壶，到温溪一偏僻处吸食了冰毒；过了几天，其问刘建军冰毒还有没有，准备买600元，他说帮其想想办法，其就将微信里的470元转给了刘建军，剩下的130元先欠着，第二天傍晚，其开车和刘建军到拉菲西餐厅附近，刘建军就下车自己去拿冰毒，过了十几分钟回到车里，将冰毒给了其，之后他用香烟外面的塑料盒分走了一点冰毒；另他的微信号其备注为（刘）（建军）。 2.证人詹某的证言，证实2019年8月14日晚，其和刘建军一起喝完酒后，刘建军说有路子能搞到冰毒，其一听也想吸，就给了他400元让他帮忙买，他打电话联系好后，其就跟他一起拦了一辆黑车到青田水南豪城宾馆附近的北山会所，在那里等了一会，刘建军出去了半小时左右，拿着一小包冰毒回来，后二人一起回到其家中吸食了这些冰毒，刘建军从何处购买冰毒其不清楚。 3.证人朱某的证言，证实2019年7月份的一天，陈青雄在其家楼下免费给其一小袋冰毒，大概过了四五天，其开始打电话给陈青雄购买冰毒，总共买了四次，第一次是七月中旬买了400元（微信转账），陈青雄将冰毒送到其家楼下，没过几天，经联系其微信转账300元毒资给陈青雄，他将冰毒送给其，7月底和8月初，其又分别微信转账500元和200元给陈青雄用于购买冰毒。 4.证人夏某的证言，证实7、8月的一天中午，“青雄”到其在石郭乔家大院开的一钟点房内，交给其一个颗粒状东西，说是冰毒，需要400元人民币，其只有50欧元就给了他。 5.证人邱某的证言，证实2019年6月份左右的一天凌晨，其打车到青田水南××附近××楼，从“阿青”处拿了一个冰毒，通过微信转给他1000元钱，但早上“阿青”将1000元钱转回给其；9月初的一天晚上，其打车到国际大酒店附近一巷子，从“阿青”处拿到冰毒后微信转给他1000元；11月底，其打车到青田国际大酒店旁××巷子里，从“阿青”处购买了一个冰毒，因为前面陈青雄问其借过钱，其就微信转账给他2000元，算上了第一次向他购买毒品时退还给其的1000元，他收去了。 三、被告人的供述和辩解： 1.被告人陈青雄的供述与辩解：在侦查阶段供称，其电话号码152××××5333，微信昵称“麻辣小海鲜152××××5333-778333”，2019年7-8月份左右，其向刘建军贩卖过两次冰毒，一次是在鹤城街道拉菲西餐厅附近，其先把冰毒放在附近巷子的一个窗台上，让刘建军自己去拿，毒资600元，第二次是在瓯南街道侨发宾馆附近当面交易，毒资400元；向朱某贩卖一次冰毒，在瓯南街道朱某家楼下交易，微信收款300元；向夏某贩卖一次冰毒，在青田石郭乔家大院宾馆一房间交易，当面收现金50欧元；向邱某贩卖两次冰毒，在瓯南××国际大酒店附近巷子里，微信收款各1000元；当庭供称，对起诉书指控的10笔贩毒均无异议，在侦查阶段因记不清楚才没有全部供述，现看到起诉书内容就回忆起来了。证明被告人陈青雄向刘建军、朱某、邱某、夏某贩卖甲基苯丙胺的事实。 2.被告人刘建军的供述与辩解：在侦查阶段供称，2018年8月初的一天，其将“阿青”免费给其的一点冰毒与吴某一起吸食，之后吴某就让其帮忙弄点冰毒，其被烦的不行就再次联系了“阿青”，第二天“阿青”说600元一个，其说没问题，就跟吴某说了这个情况，吴某同意并微信转给其470元，说剩下的130元到时候再给其，当晚，吴某开着车与其一起来到约好的拉菲西餐厅附近，其就下车去碰“阿青”，给了600元现金后就到他说的放冰毒的地点，就是拉菲后面巷子里的一个窗台上拿了一个冰毒，拿到后就回去给吴某，之后其就回家了；8月14日，其在“杨梅佬”家喝完酒后说起吸毒的事，其说和其一起吸的人已经被抓了，他听了后就问能不能帮忙买400元冰毒，并给了其400元现金，于是其联系了“阿青”，确定有冰毒后二人就乘车到水南侨发宾馆处，在北山会所内边休息边等“阿青”电话，到了23时左右，其接到“阿青”电话后就自己到旁边一巷子里，将400元现金给了“阿青”后拿到了冰毒，然后在车上时把冰毒给了“杨梅佬”，回到“杨梅佬”家后，“杨梅佬”和他一个朋友吸食了冰毒，其没有吸食；吴某和“杨梅佬”不知道其冰毒是从哪买的，因为他们不知道从哪里弄冰毒，所以我帮他们买，没有获利。证明被告人刘建军购买甲基苯丙胺的经过。 四、辨认笔录及照片，证明刘建军辨认出“阿青”免费向其提供冰毒和其帮“杨梅佬”购买冰毒的地点为瓯南街道侨发宾馆后面小巷，帮吴某购买冰毒的地点为拉菲西餐厅旁边巷子一处窗台，“阿青”即为陈青雄，“杨梅佬”即为詹某；夏某辨认出“青雄”即为陈青雄；邱某辨认出“阿青”即为陈青雄，与陈青雄2019年9月1日和11月25日的交易地点为瓯南街道栖霞小区108幢附近。 五、电子证据： 1.青公（网）勘［2019］074号电子证物检查工作记录及附件光盘，证明公安依法对吴某的ｉＰｈｏｎｅＸ手机进行勘验后提取涉案信息情况，其中该手机登录有昵称“时间证明一切”（微信号“ｗｅｉ152××××1109”）的微信账号，有一昵称为“（刘）（建军）”的好友，“时间证明一切”多次微信转账给“（刘）（建军）”，2019-08-0501:13转账数额为470元。 2.光盘制作说明、话单记录及光盘，证实刘建军与陈青雄、吴某、詹某，陈青雄与邱某、朱某、夏某在涉案时间段的手机通联情况，能与相关言词证据和转账记录相互印证。 上述证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。另辩护人毛华军当庭提交的待证被告人家庭情况的村委会证明，与本案不具有关联性，本院不予采纳。 针对本案存在的争议焦点，即被告人刘建军是否构成贩卖毒品罪，本院评析如下： 代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。本案中，证人吴某、詹某的证言、被告人陈青雄的供述以及被告人刘建军在侦查阶段的供述，能形成完整的证据锁链，证实吸毒人员吴某、詹某与陈青雄互不相识，且无任何联系，吴某、詹某是在刘建军传达出其能买到毒品的意思后，提出让刘建军帮忙购买毒品的要求，并支付毒资给刘建军，不知道毒品来源于陈青雄，而是刘建军独自联系并从陈青雄处购买毒品后，将毒品交付给吴某、詹某，陈青雄亦不知毒品去向，故被告人刘建军向吸毒者收取毒资并给付毒品的行为，应当认定为贩卖毒品的行为。综上，被告人刘建军构成贩卖毒品罪，其在侦查阶段所做自己系帮吸毒者代购、当庭所做系与吸毒人员共同购买毒品用于共同吸食，不构成贩卖毒品罪的辩解，与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人陈青雄、刘建军明知甲基苯丙胺是毒品仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人陈青雄属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人陈青雄曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法从重处罚；被告人刘建军在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，鉴于丽水市莲都区人民法院已裁定撤销缓刑，本案中不再另行作出撤销缓刑的判项内容。被告人陈青雄归案后供述了主要犯罪事实，且通过家属退出全部违法所得，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈青雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2024年12月19日止；罚金限本判决生效后即缴纳）； 二、被告人刘建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元；与前罪判处的刑罚有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币9000元[刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2021年6月6日止（已扣除因前罪先行被羁押的23日）；罚金限本判决生效后即缴纳]； 三、被告人陈青雄退出的违法所得人民币5800元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  熊秀丽 人民陪审员  白伟锋 人民陪审员  留聪灵 二〇二〇年六月十六日 代书 记员  叶圣洁 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。