山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终127号原公诉机关山西省交城县人民检察院。上诉人（原审被告人）游×，山西省交城县人，住交城县。2010年2月3日，因犯贩卖毒品罪被文水县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，2014年1月17日刑满释放。上诉人（原审被告人）徐×（小名三赖），，山西省交城县人，住交城县。2015年11月20日因犯交通肇事罪，被交城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人游×、徐×犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十二月二日作出（2019）晋1122刑初154号刑事判决。原审被告人游×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：1.被告人游×的犯罪事实被告人游×曾于2018年因制造毒品、贩卖毒品被吕梁市公安局禁毒支队侦查，从其手机微信、短信、语音通话中发现其在2018年期间向静乐县的吕建文、五台县的刘三军、宁武县的亢庆生、清徐县的白晋阳、高建维，娄烦县的王志慧、交城县的张在生等人贩卖土制海洛因、贩卖从李建刚处购得的冰毒，数量巨大。(1)2017年1月起，被告人游×将土制海洛因以每克1000元的价格多次向李×1出售。(2)2018年秋，被告人游×以零包贩卖方式陆续卖给刘×7克土制海洛因。(3)2018年冬被告人游×向徐×贩卖冰毒20余克，土制海洛因5克。(4)2018年7月21日至9月11日，被告人游×贩卖给张在生土制海洛因。(5)2019年1月31日，民警根据举报，从被告人游×住处搜出毒品疑似物冰毒0.1克，土制海洛因39.04克。经山西省医科大学司法鉴定中心鉴定:1.从送检的1号和2号“疑似毒品粉末”中检出甲基苯丙胺;2.从送检的3号“疑似毒品粉末”中检出海洛因、单乙酰吗啡、吗啡、扑热息痛和对乙酰氨基酚;3.从送检的4号“疑似毒品粉末”中检出海洛因、单乙酰吗啡、吗啡、扑热息痛、对乙酰氨基酚和巴比妥。2.被告人徐×的犯罪事实(1)2017年起，被告人徐×驾驶其所有的×××红色QQ车为张在生跑腿将土制海洛因贩卖给孝义吸毒人员王财顺等人。(2)2018年秋冬起，被告人徐×以每小包300元的价格将冰毒贩卖给交城吸毒人员梁宗建、师小帅、李×2等人，梁宗建通过微信转账的方式给徐×300元毒资，毒品约重1克;师小帅先后两次通过微信转账的方式转给徐×一共600元，两包冰毒共约重2克;李×2通过微信转账的方式支付给徐×200元毒资，毒品约重0.2克，相隔一两天内李×2通过现金支付给徐×200元毒资，毒品约重0.2克。(3)2019年3月4日晚，民警在交城县北关一期安居工程小区抓获被告人徐×，从其家中搜出毒品疑似物冰毒14.25克、土制海洛因4.53克。经山西省医科大学司法鉴定中心鉴定:1.从送检的未知晶体中检出甲基苯丙胺;2.从送检的未知褐色粉末中检出海洛因和对乙酰氨基酚。上述事实，有原公诉机关当庭提供，并经原法庭质证、认证的下列证据予以证实。一、物证扣押物品清单，证明涉案财物被扣押情况。二、书证1.常住人口信息，证明被告人游×和徐×的基本情况。2.前科劣迹调查表，证明被告人游×2009年因贩卖毒品被文水县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；被告人徐×因交通肇事罪于2015年被交城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。3.抓获经过,证明被告人游×于2019年2月17日被民警抓获。被告人徐×于2019年3月4日被民警抓获。4.证据保全清单，证明对被告人游×持有的居民身份证两张、电子秤、毒品进行了保全。5.在游×家中查获毒品称重、取样记录及照片，证明在被告人游×的住所处查获毒品，经称重1号疑似毒品净重0.07克、2号疑似毒品净重0.03克、3号疑似毒品净重19.09克、4号疑似毒品净重19.95克。并对查获的毒品进行了取样。6.在徐×家中查获毒品称重、取样记录及照片，证明在被告人徐×的住所处查获毒品，经称重1号疑似毒品净重14.25克、2号疑似毒品净重4.53克。并对查获的毒品进行了取样。7.举报信，证明有人举报被告人游×贩毒的情况。8.吸毒现场检测报告书，证明被告人游×经尿检呈阳性，被告人徐×经尿检呈阴性。9.涉案照片。10.聊天记录，证明被告人游×毒品交易的情况。11.刑事判决书及释放证明，证明被告人游×于2010年2月3日，因犯贩卖毒品罪被文水县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，2014年1月17日刑满释放。12.鉴定意见及通知书，证明从被告人游×家中搜查出的疑似毒品中1号和2号检出甲基苯丙胺，3号疑似毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、吗啡、扑热息痛和对乙酰氨基酚；从送检的4号“疑似毒品粉末”中检出海洛因、单乙酰吗啡、吗啡、扑热息痛、对乙酰氨基酚和巴比妥。从被告人徐×家中搜查出的未知晶体中检出甲基苯丙胺;从送检的未知褐色粉末中检出海洛因和对乙酰氨基酚。13.检查笔录，证明对被告人游×家中进行检查的情况。14.搜查笔录，证明对被告人徐×家中搜查的情况。15.辨认笔录，证明张×辨认出叫“刘哥”的男子为刘×。16.现场勘验笔录，证明民警对徐×的手机进行取证的情况。17.提取微信聊天记录，证明被告人游×毒品交易的情况。18.公安部门侦查语音通话内容，证明被告人游×毒品交易的通话内容情况。三、证人证言1.证人李×1证言，她老公叫康壮财，她和老公都吸食毒品，是向交城的游×购买的土制海洛因。从2017年11月份向游×开始购买，交易地点在旧车站加油站附近路边，后来在迎宾佳苑和县城东南角的平房内交易过。她基本上天天找游×购买土制海洛因，有时候买两三克之后两三天不再买，每次购买基本上是一克，每克1000元。一直买的到了2018年夏天七八月份。2.证人胡×证言，他从一个叫“二哥”的男子手中购买了30克土制海洛因掺了十几克底料卖给了李莉。“二哥”40多岁，交城人。3.证人张×证言，她老公游×吸毒，她来举报。她怀疑她家有毒品，游×平时不睡觉，总觉得有人监视他，回家就拉窗帘，总往桌子底下、床底下钻，平时有暴力倾向，经常往死打她。民警从她家搜查出了疑似毒品。一个月前，一个陌生男子来找游×，她说不在就走了，前两三天那个陌生男子又来了，和游×躲在屋里谈了大约一个小时。游×说欠那个人十几万了，说什么300个白色的东西就值十几万了，然后游×就向她要钱，她不给，他们就闹了一架，游×摔门走了。4.证人李×3证言，康五星是他在强戒时认识的，2019年康五星领的游×来的他家，康五星带的土制海洛因，游×带的冰毒，他们吸了土制海洛因，又吸了冰毒。以前游×和康五星（康壮财）一起在他家做土制海洛因来，康五星和李×1夫妻贩毒。游×在他家说过有大量的冰毒，要多少有多少，有钱就能买回来，还说每克价格150元。5.证人李×2证言，他在2018年秋冬的时候向北关的光头三赖（徐×）购买两次冰毒，一次购买200元的一小包，约2分重（0.2克），微信转给对方200元，还有一次向三赖购买过200元冰毒，是现金支付的。三赖电话133XXXXXXXX，微信名“狼”。6.证人刘×证言，2018年秋天的时候，他陆续向游×购买过共计七八克土制海洛因，每次购买五百元至一千元的毒品。四、被告人供述和辩解1.被告人徐×供述和辩解他小名三赖，交城北关人，他因为交通肇事罪被交城县人民法院判处缓刑二年，从他家搜出的黑色粉末是游×给他的，他借给游×人民币一万元，游×说给利息，也没有给，他向游×要钱，游×说给他点“冰毒”，让他去卖，卖了钱归他，卖不了“冰毒”给游×就行，当时游×给了他十五六克“冰毒”，前段时间他卖给宗宗（梁宗建）两克冰毒，一克300元，宗宗是成村人；他还向李×2卖过，也是以一克300元卖的，他偶尔也吸食冰毒和土制海洛因，他还跑出租车拉的阳渠村的“木杖二”（张再生）在文水县北峪口水库开麻线公路上向游×购买过毒品。从2017年夏天开始他给“木杖二”张再生送过毒品，头两次是“木杖二”派的游福生去交易，他不知道送给谁，第三次是他拿着两个胶囊，送给王财顺，他总共替“木杖二”往孝义送了五六次，后嫌他要的运费高，就用一个叫老马的去送毒品。他向微信名为“嘛倪”的人卖过两次冰毒，一次三百，2019年2月16日、18日共给他转了六百元。我辨认笔录中的7号就是微信名为“嘛倪”的人（7号为师小帅）。2.被告人游×供述和辩解他因贩卖毒品罪于2009年被文水县人民法院判处有期徒刑六年，2013年年底减刑释放。他的微信昵称“我的忧伤、谁能懂我了”，用170XXXXXXXX注册的，他吸食冰毒，没有贩卖过毒品。和阳渠村的张再生“木杖二”没有任何经济往来。（公安民警问如何解释“木杖二”张再生给他微信转账六万元等问题，游×均答未贩毒、不认识“木杖二”张再生、李×1、康壮财、康五生等人或沉默不语。）原判决认为，被告人游×贩卖毒品数量达到五十克以上，被告人徐×贩卖毒品数量达到十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立，罪名适当，予以支持。被告人游×在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，属累犯，同时被告人游×属毒品再犯，应当从重处罚。被告人游×和徐×的辩解无事实依据，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决以被告人游×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二万元；以被告人徐×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金八千元。上诉人游×的主要上诉理由是：上诉人并未贩卖过毒品，只是吸毒、非法持有毒品，原判认定事实不清，量刑过重，请求从轻处罚。上诉人徐×的主要上诉理由是：原判认定事实有出入，量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判决认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人游×、徐×未提出新的证据，本院对原判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人游×贩卖毒品数量达到五十克以上，上诉人徐×贩卖毒品数量达到十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人游×在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处徒刑以上刑罚之罪，属累犯，上诉人游×又属毒品再犯，应当从重处罚。上诉人关于原判认定事实不清，量刑过重的上诉意见，经查，原判根据在案物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据对事实予以认定，综合考虑上诉人犯罪的性质、情节予以处刑，并无不当，故上诉意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李荣海审 判 员 冯秀梅审 判 员 米守福 二〇二〇年六月五日法官助理 ***书 记 员 郭 军