江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1537号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨剑，男，1974年4月7日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京朵墨装饰工程有限公司，住所地南京市鼓楼区工农新村288号。法定代表人：汤有财，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人杨剑因与被上诉人南京朵墨装饰工程有限公司（以下简称朵墨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2018）苏0115民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨剑上诉请求：1.撤销一审判决中关于水电增项、墙洞的内容，改判朵墨公司向上诉人返还以上款项；2.一审案件受理费、鉴定费用由朵墨公司负担；3.朵墨公司承担上诉人一审律师代理费5000元。事实与理由：朵墨公司违反合同约定，多处违规报价，且工程结束后不愿退还上诉人多支付的款项。一审法院以朵墨公司不具有资质为由，认定案涉合同无效存在不当，双方合同合法有效。另外，因朵墨公司不支付退款，上诉人被逼无奈才起诉，一审鉴定报告也证实其存在违规报价的事实，一审判决支持了上诉人关于退还款项的诉请，故一审诉讼费、鉴定费及杨剑律师代理费应由朵墨公司负担。朵墨公司辩称，1.关于水电增项10475.55元和应扣墙洞面积款830.55元，是由于上诉人在装修方案签订前隐瞒了装修房屋的客观情况，为上诉人后面施工造成了重重困难并增加费用支出；2.关于一审案件受理费1070元及鉴定费用3000元，一审审理过程中，经法院组织调解，被上诉人同意退还25000元，但签订调解书时，杨剑反悔又要求鉴定并愿意承担鉴定费用，故一审法院判令上诉人仅承担诉讼费591元和鉴定费用1452元完全合理合法；3.关于一审律师费用，杨剑该诉请已超过一审范围，不属于二审审理范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨剑向一审法院起诉请求：1.朵墨公司退还其多付的装修款50785.45元；2.朵墨公司承担本案诉讼费用。朵墨公司向一审法院反诉请求：1.杨剑支付装修余款7189元；2.杨剑承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年11月6日，杨剑（甲方）与朵墨公司（乙方）签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程；承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限40天；合同总价为179300元；预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算，乙方工程结算，除去甲方变更的项目，其结算不应超过预算价的8%；工程项目如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，并及时附上经甲方签字确认的变更图纸，同时调整相关工程费用及工期，工程变更协议及变更图纸，作为竣工结算和顺延工期的依据；乙方在工程预算报价中故意漏项，所增加的工程造价由乙方自行承担；合同签订后1日内支付100000元，瓦工阶段验收合格后支付工程款70000元，工程竣工验收后支付9000元。合同还约定了其他事项。双方确认的预算表记载：强弱电（插座）局部改造，预算工程量为225平方米，单价为95元，总价为21375元；装饰窗户项目预算工程量为1个，单价为800元；新建墙体120厚墙预算工程量为85平方米，单价为115元；新建墙体240厚墙预算工程量为25平方米，单价为125元；新建墙体两面粉刷预算工程量为220平方米，单价为65元。朵墨公司于2017年11月10日开工，2017年12月12日完工并交付给杨剑使用，杨剑用以经营餐饮。杨剑向朵墨公司支付了工程款17万元。2017年11月19日，朵墨公司工作人员通过微信向杨剑发送《朵墨装饰工程变更单》，上记载：水电全改项目原价格为21375元，新价格为36180元；详细说明：原报价为水电局部改造，且面积也按局部改造酌情减少，现为水电气全改，故单价需改为全改价格原价185一平，现按135成本价算，门头原为外墙漆现需用木工板作出造型，砌墙按实际砌墙面积算，注：门洞不扣除，装饰窗户业主已自购。杨剑微信回复“好的，收到，水电增项有点多”，朵墨公司工作人员微信语音回复：我都一点利润都没有，材料涨的厉害。杨剑回复：“哈哈，好的，我今天或明天付二期款给你。”一审审理中，一审法院要求朵墨公司提交施工企业资质，朵墨公司未能提交。经杨剑申请，由一审法院委托，江苏中正工程项目管理咨询有限公司（以下简称中正公司）出具中正工咨字（2019）第062号工程造价司法鉴定报告，报告认为装饰窗户预算工程量为1个，实际工作量为0，应当扣减800元；新建墙体120厚墙预算工程量为85平方米，实际工作量为29.17平方米，单价115元，应当扣减6420.45元；新建墙体240厚墙预算工程量为25平方米，实际工作量应为9.25平方米，单价125元，应当扣减1968.75元；新建墙体两面粉刷预算工程量为220平方米，实际工作量应为76.84平方米，单价65元，应当扣减9305.4元；厨房隔层项目预算工程量为15平方米，实际工作量为0，应当扣减6300元；水电气改造工程量较预算增加10.93平方米，合价增加1038.35元；结论为137008.71元。杨剑对该鉴定报告认可。朵墨公司对该鉴定报告的质证意见为装饰窗户、新建墙体120厚墙、新建墙体240厚墙、新建墙体两面粉刷、厨房隔层在《朵墨装饰工程变更单》已扣除，鉴定报告再次扣除是重复扣除；砌墙工程不应当扣除门洞尺寸。江苏中正工程项目管理咨询有限公司出具工作联系函，上记载：上述鉴定包工中1.“新建墙体120厚墙”鉴定工程量29.17平方米，其中扣除了3.39平方米的洞口面积。2.“新建墙体240厚墙”鉴定工程量9.25平方米，其中无洞口面积扣除。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业施工资质的，建设工程施工合同无效。朵墨公司未提供相关资质，杨剑与朵墨公司签订的《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已交付给杨剑使用，朵墨公司请求参照合同约定支付价款，一审法院予以支持。因朵墨公司将《朵墨装饰工程变更单》发给杨剑，杨剑回复“哈哈，好的，我今天或明天付二期款给你。”作出了认可的意思表示，故朵墨公司要求参考《朵墨装饰工程变更单》计算价款，一审法院予以支持。鉴定机构中正公司出具的鉴定报告是以预算表为基准，加上增项，减去减项，得出结论总价为137008.71元。《朵墨装饰工程变更单》中的水电全改变更并没有计入鉴定报告。故一审法院确定水电全改费用为31850.55元[（225平方米+10.93平方米）×135元/平方米]，鉴定报告中的水电改造面积差不应再计算。《朵墨装饰工程变更单》中已注明门洞不扣除，鉴定报告中新建墙体120厚墙、新建墙体两面粉刷项目中应当按不扣除门洞面积计算，实际工作量分别应为32.56平方米（29.17平方米＋3.39平方米）、83.62平方米（76.84平方米＋3.39平方米×2）；实际与预算误差金额分别为6030.6元[（85平方米－32.56平方米）×115元/平方米]、8864.7元[（220平方米－83.62平方米）×65元/平方米]。鉴定报告中的其他意见一审法院予以采纳。因鉴定报告并未将《朵墨装饰工程变更单》内容计入，所以鉴定报告不存在重复扣减厨房隔层、装饰窗户等减项的问题，朵墨公司的相关质证意见，一审法院不予采纳。经核算，工程造价应为147276.46元（137008.71元－21375元－1038.35元＋31850.55元+6420.45元－6030.6元+9305.4元－8864.7元）。杨剑实际已支付170000元，故朵墨公司应当返还杨剑22723.54元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、朵墨公司于判决发生法律效力之日起十日内返还杨剑工程款22723.54元；二、驳回杨剑的其他诉讼请求；三、驳回朵墨公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费1070元，由朵墨公司负担479元，由杨剑负担591元；鉴定费3000元，由朵墨公司负担1548元，由杨剑负担1452元。一审反诉案件受理费减半收取25元，由朵墨公司负担。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于水电增项金额是否应当支付的问题，杨剑主张朵墨公司在报价时存在故意漏项，尽管实际施工过程中水电安装施工内容与朵墨公司报价内容不一致，但杨剑并未举证证明朵墨公司关于水电部分的报价系故意漏项，且杨剑在双方结算过程中虽然提出水电增项部分的数额过高，但上诉人并未举证证实其在施工及结算过程中对增项是否施工提出异议，应视为其对水电增项施工内容认可，在此情况下一审法院依据鉴定报告确认的该增项内容对应的工程价款，计算应付工程款，处理并无不当。关于门洞面积是否应予勾出的问题，朵墨公司向杨剑发送的工程变更单中已经注明门洞不扣除，杨剑对此也并未提出异议，一审法院认为计算墙体及粉刷面积时不扣除门洞面积符合双方约定，认定并无不当。杨剑的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于杨剑提出的一审案件受理费、鉴定费分担问题，一审法院系根据双方当事人败诉比例进行分摊，处理无不当，本院不予调整。关于杨剑提出的要求朵墨公司承担其一审律师费的诉请，因其一审中未提出相应诉请，在双方当事人二审中无法就此进行调解的情况下，本院对该诉请不予处理。综上所述，上诉人杨剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83元，由上诉人杨剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 李 斐审 判 员 王 路二〇二〇年六月八日法官助理 李映碧书 记 员 朱亚芳