江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2122号上诉人（原审原告）：句容市兴业房地产开发公司，住所地在句容市经济开发区华阳北路国土局6楼。法定代表人：夏强，该公司总经理。上诉人（原审原告）：江苏春联房地产开发有限公司，住所地在句容市华阳镇华阳南路1号。法定代表人：许春联，该公司总经理。以上两上诉人委托诉讼代理人：陈方明，江苏巨荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京旭日建筑工程公司，住所地在南京市浦口区文德路。法定代表人：朱国富，该公司总经理。破产管理人：江苏圣典律师事务所。诉讼代表人:贾政和，系江苏圣典律师事务所负责人。委托诉讼代理人：徐涛，江苏圣典律师事务所律师。上诉人句容市兴业房地产开发公司（以下简称兴业公司）、江苏春联房地产开发有限公司（以下简称春联公司）因与被上诉人南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法由审判员王劲松独任审理，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司、春联公司的委托诉讼代理人陈方明、被上诉人旭日公司的委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司、春联公司上诉请求：撤销一审判决，改判旭日公司开具并给付金额为5428592.09元的建筑业统一发票。事实和理由：1、双方当事人之间《建设工程施工合同》确无关于开具发票的约定，但双方均明知并形成统一约定：建筑工程款应出具发票。2、客观上旭日公司己分三次开具并提交了2600万元的发票，可谓形成了交易上取款并开具发票的惯例。旭日公司辩称：兴业公司、春联公司的上诉理由不能成立，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实和理由：1、未按规定开具发票的是属于违反发票管理法规的行为，应由税务机关责令限期改正，开具发票应属于行政法律关系，不是民事法律关系，因此不属于人民法院应当受理的范围。2、案涉建设工程纠纷历经多次审判，最终由人民法院认定案涉工程实际施工人为吴凤祥、胡德斌，旭日公司没有参与案涉工程项目的施工，根据国家税务总局《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》第二条规定，兴业公司、春联公司诉请开具建筑施工专用发票没有事实和法律依据。3、截至本案一审开庭之日，兴业公司、春联公司仅支付案涉工程款项为32633585.95元，扣除混凝土欠款3267241元，尚未收到的发票数额应为3366344.95元，与其要求开具的5223487.09元不相符。兴业公司、春联公司一审诉讼请求：1.判令旭日公司开具并给付金额为5428592.09元的建筑业统一发票；2.判令旭日公司承担诉讼费。一审法院查明，2010年7月9日，兴业公司、春联公司作为发包方，旭日公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为临港星城二标段工程，承包范围为土建和水电。开工日期为2010年7月25日，竣工日期为2011年11月21日，合同总价款29330400元。工程款（进度款）支付的方式的时间：以支票转账方式支付工程款。工程开工后十二个月内付中标价的40%，十二个月至二十四个月付中标价的30%，二十四个月至三十六个月内按审计后竣工决算付清余款（扣除质保金3%，保修期满后退还）。合同签订后，旭日公司进场施工。2013年5月1日，涉案工程竣工并经验收合格。2014年4月，双方对工程造价进行核算，确认工程总价款为34490728.09元。2015年4月29日，双方签订《补充协议》，载明临港星城小区原施工中标二标段项目，前期施工审计均已结束。现还有部分项目由于其他情况漏算，根据现场实际情况和双方在前期审计中的约定，补充项目费用如下：1.临港星城二标段8-15#外墙涂料原审计核定价为25元/平方米，现按照前期审计约定以临港星城14-1#综合楼外墙涂料价格为准，统一价格为32元/平方米，补差价为7元/平方米，面积为23262.58平方米，合计价格为162838.08元。2.原项目开工建设单位委托旭日公司办理开工场地平整等费用为16387元。3.补贴原建设单位损坏施工单位塔吊维修费及平整场地等费用25880元。以上费用合计205105元。旭日公司已就该部分工程款另案诉讼，案件正在审理阶段。兴业公司、春联公司已支付工程款32633585.95元，句容市人民法院对剩余工程款1857142.14元尚在执行中。旭日公司已向兴业公司与春联公司开具金额为26000000元建筑业统一发票。一审庭审中，兴业公司、春联公司陈述涉案总工程款为（34490728.09元+205105元），扣除混凝土价款3267241元及已开发票26000000元，旭日公司还应开具5428592.09元发票。旭日公司陈述涉案工程实际施工人为吴风祥与胡德兵，26000000元发票是吴风祥开具的，胡德兵已去世，其是否开具发票无法确定。部分工程款尚未支付，不具有开票的事实基础，且旭日公司不是开票义务人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院认为兴业公司、春联公司要求旭日公司开具并给付金额为5428592.09元的建筑业统一发票的诉请无合同依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回兴业公司、春联公司的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由兴业公司、春联公司负担。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，双方签订的《建设工程施工合同》项下剩余工程款1857142.14元，句容市人民法院已经执行1992893.58元。旭日公司认为，该剩余工程款加上应付利息以及迟延履行利息总计258万余元，目前执行的1992893.58元无法区分本金和利息等各是多少。双方签订的《补充协议》项下款项，已经南京市浦口区人民法院于2019年12月13日作出（2019）苏0111民初5830号民事判决：春联公司、兴业公司于判决生效之日起十日内给付旭日公司工程款205105元及利息（自2015年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。南京市浦口区人民法院已经执行208764.46，尚未向旭日公司拨付。双方均认为吴风祥、胡德兵系挂靠旭日公司进行施工。本院认为。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为。对于接受发票的一方当事人而言，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。国家税务总局《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第11号）第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”但吴风祥、胡德兵系挂靠旭日公司进行施工，与该条规定情形不符，且借用资质挂靠施工本身系违法行为，故旭日公司不得援引该条规定作为不开具发票的抗辩。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款，收款方应当向付款方开具发票……”收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务。该义务即使并未在双方当事人的合同中进行约定，也应当认为是履行合同所应当遵守的附随义务，况且旭日公司也曾向春联公司、兴业公司开具过2600万元的发票，因此旭日公司应当就收到的剩余工程款开具发票。现春联公司、兴业公司已向旭日公司支付工程款32633585.95元，旭日公司已经开具发票金额26000000元，扣除混凝土价款3267241元后，旭日公司尚有已经收到的3366344.95元工程款未开具发票，旭日公司应当就此款项开具发票。句容市人民法院执行款项1992893.58元、南京市浦口区人民法院执行款项208764.46元，因暂不能确定其中工程款的具体数额，故春联公司、兴业公司要求旭日公司就其中的工程款开具发票的诉讼请求，本院暂不处理。待确定旭日公司收到的工程款具体数额后，春联公司、兴业公司仍可向旭日公司主张开具相应的发票。综上，春联公司、兴业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但裁判理由和适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9823号民事判决；二、南京旭日建筑工程公司于本判决生效后十五日内向句容市兴业房地产开发公司、江苏春联房地产开发有限公司开具并交付金额为3366344.95元的建筑业统一发票。一审案件受理费40元，二审案件受理费80元，均由被上诉人南京旭日建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判员  王劲松二〇二〇年六月九日书记员  陈晓君