新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终939号 上诉人（原审原告、案外人）：杨玉梅，女，1971年7月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵军德，男，1969年6月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：李晓芳，新疆立业律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：郑殿明，男，1967年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路馨苑老年公寓。上诉人杨玉梅因与被上诉人赵军德及原审第三人郑殿明案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨玉梅上诉请求：撤销原审判决，改判为支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，仅引用了《中华人民共和国物权法》第九条第一款部分规定，未引用“但法律另有规定的除外”的情形，且此类案件应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定。上诉人与原审第三人在婚姻关系存续期间按揭贷款购买诉争房屋并登记在原审第三人名下，系夫妻共同财产。2018年6月15日上诉人与原审第三人协议离婚，约定诉争房屋由上诉人所有，上诉人系该房屋的所有权人。因诉争房屋的购房贷款尚未清偿，故未办理过户登记，但上诉人的物权期待权优于被上诉人的债权请求权。二、上诉人与原审第三人不存在逃避债务的行为。第一，上诉人与原审第三人离婚时，原审第三人无涉诉案件，诉争房屋也未被查封。第二，上诉人与原审第三人于2018年6月15日协议离婚，约定上诉人享有诉争房屋的所有权，被上诉人在此之后才起诉原审第三人主张债权，故上诉人享有变更登记的权利优于被上诉人的债权请求权。但一审法院以原审第三人出具欠条的时间2018年5月8日，认定被上诉人享有的债权早于上诉人享有变更登记的权利是错误的。2018年5月8日，上诉人与原审第三人已分居近两年，因此该笔债务不属于夫妻共同债务。第三，诉争房屋用原审第三人公积金贷款并不影响上诉人因离婚后财产分割获得诉争房屋所有权，且上诉人向原审第三人主张债权的关联件中，法院先后两次驳回其起诉，后再次起诉又自行撤诉。第四，上诉人与原审第三人的离婚协议合法有效，对夫妻共同财产分割得当。三、上诉人对诉争房屋未办理过户并无过错，因诉争房屋用原审第三人公积金贷款按揭，贷款期间至2034年，故贷款未还清前无法办理过户。同时，上诉人短期内也没有经济能力付清全部按揭款，故上诉人不是怠于行使权利。四、签订离婚协议后，诉争房屋由上诉人实际控制、占有，因无经济能力才未装修入住。该房屋系上诉人和女儿唯一住所也是生活保障。赵军德辩称，被上诉人与原审第三人的关联案件先后被法院驳回起诉及撤回起诉的原因并非被上诉人的过错，对此被上诉人仍保留诉权。郑殿明未提交书面答辩意见。杨玉梅向一审法院起诉请求：1．依法确认位于昌吉市××区房屋归原告所有；2．停止对昌吉市115区1丘15栋1601室房屋的执行，解除查封。一审法院认定事实：2011年6月17日，赵军德、张丽、仇丽梅及郑殿明签订《博联砂场合伙合同》一份，约定赵军德以现金方式出资1000000元，出资比例为40％，张丽以现金方式出资500000元，出资比例为20％，仇丽梅以现金方式出资500000元，出资比例为20％，郑殿明以现金方式出资500000元，出资比例为20％；合伙期限为10年。2018年5月8日，郑殿明向赵军德出具欠条一张，载明：今欠赵军德砂场收回货款101661元。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2018年9月11日作出（2018）新2301民初3533号民事判决，判决如下：一、郑殿明给付赵军德应分得的货款101661元；二、郑殿明给付赵军德利息2066元；三、郑殿明给付赵军德保全申请费1046元；四、驳回赵军德的其他诉讼请求。案件受理费1192元，由郑殿明负担。判决生效后，赵军德因郑殿明拒不履行生效法律文书所确定的给付义务向昌吉市人民法院申请强制执行，该院于2019年4月23日作出（2019）新2301执1245号执行裁定书，并于2019年5月20日对登记在郑殿明名下的位于昌吉市××区在郑殿明名下的位于昌吉市××区房产，产权证号：00124006，在昌吉市房地产管理局办理了查封手续。经查，杨玉梅与郑殿明于1997年5月12日在昌吉市民政局登记结婚，于2018年6月15日在昌吉市民政局协议离婚。诉争房屋系杨玉梅与郑殿明在婚姻存续期间购买，于2010年4月8日登记在郑殿明名下，该房屋设定有抵押，抵押权人为昌吉州住房公积金管理中心昌吉管理部，他项权证号为：昌市00039076，设定日期为2010年4月22日，起始日期2010年2月1日，终止日期为2033年2月28日，抵押金额为240000元。杨玉梅与郑殿明的离婚协议约定，诉争房屋归杨玉梅所有，房屋剩余按揭款由杨玉梅负责偿还，郑殿明需协助杨玉梅办理房屋的过户手续，过户费由杨玉梅承担。一审法院认为，本案争议焦点：原告杨玉梅对涉案房屋是否享有足以阻却法院强制执行的实体权利。从权利的形成时间上分析，涉案房屋购买于杨玉梅与郑殿明婚姻关系存续期间，应属于婚姻关系存续期间的共同财产。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。杨玉梅与郑殿明在离婚协议中约定诉争房屋产权归杨玉梅所有，这是郑殿明对自己在诉争房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记，不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。杨玉梅与郑殿明协议离婚的时间是2018年6月15日，离婚协议约定涉案房屋归杨玉梅所有，房屋剩余按揭款由杨玉梅负责偿还，郑殿明对赵军德所负的债务的时间是2018年5月8日，杨玉梅与郑殿明协议离婚以及对涉案房屋的分割晚于郑殿明对赵军德所负的债务的时间，不能合理排除杨玉梅与郑殿明具有恶意逃避债务的主观故意。故杨玉梅依据离婚协议对诉争房屋产权的约定要求确认房屋的所有权归其所有并要求解除对诉争房屋的司法查封、停止强制执行的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告杨玉梅的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．关于上诉人杨玉梅请求确认房屋归其所有的诉讼请求能否得到支持？2．上诉人杨玉梅是否享有足以排除强制执行涉案房屋的民事权益。焦点一，关于上诉人杨玉梅能否请求确认涉案房屋归其所有的问题。案涉房屋虽然登记在原审第三人名下，但却系上诉人与原审第三人在婚姻关系存续期间购买，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，案涉房屋属于上诉人与原审第三人夫妻共同财产。上诉人与原审第三人在《离婚协议》中约定案涉房屋所有权归上诉人所有，属于双方对夫妻共同财产的合法处分，上诉人可根据约定向不动产登记机关请求变更登记。但《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”共有人关于共有财产权属约定并不必然导致不动产所有权的变动，最终能否产生不动产所有权变动取决于是否在不动产登记机关办理合法有效的权属变更登记。本案中，上诉人直接通过诉讼的方式请求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持并无不当。焦点二，上诉人杨玉梅是否享有足以排除强制执行涉案房屋的民事权益。本院认为，综合本案具体情况，上诉人对案涉房屋享有变更登记为所有权人的请求权不能排除法院依据被上诉人的申请对案涉房屋的强制执行。第一，被上诉人向法院申请对案涉房屋强制执行的请求权系基于原审第三人于2018年5月8日出具的欠条产生，根据（2018）新2301民初3533号民事判决审理查明，该笔债务系原审第三人与被上诉人、张丽、仇丽梅自2011年6月17日签订《博联砂场合伙合同》所产生。上诉人请求对案涉房屋享有变更登记为所有权人的请求权基于其与原审第三人于2018年6月15日签订离婚协议产生。综上，上诉人的请求权与被上诉人的请求权相比较，时间上不具有优先性。第二，上诉人未提供证据证实其对未办理房屋所有权转移登记无过错。首先，上诉人在与原审第三人协议离婚时约定将已抵押于昌吉州住房公积金管理中心昌吉管理部的案涉房屋（抵押权自2010年2月1日至2033年2月28日）归上诉人所有，故上诉人应当对房屋未解除抵押权登记或未经抵押权人同意则无法办理所有权转移登记而导致的法律风险有预知，其应自担风险。其次，上诉人陈述因其无偿还房屋贷款的能力导致案涉房屋未办理所有权转移登记，且双方离婚后案涉房屋的按揭贷款仍由原审第三人偿还。本院认为，上诉人并未提交证据证实其在签订离婚协议后积极履行因协议而取得的请求权且对未办理房屋所有权转移登记无过错。第三，上诉人认为案涉房屋系其与女儿的唯一合法住所，具有提供生活保障的功能。本院认为，因案涉房屋建筑面积为136.39㎡，且上诉人与原审第三人自2010年办理房屋权属证书至今长期处于空置状态，故该房屋并不属于被执行人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋。最后，上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。但上诉人主张权利的基础《离婚协议书》与前述二十八条规定的“合法有效的书面买卖合同”在协议性质、履行过程、权利基础等方面均不相同，不符合前述第二十八条的适用条件。综上所述，杨玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人杨玉梅负担。本判决为终审判决。 审判长周美蓉审判员胡婧审判员马少飞二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 日法 官 助 理   高峰书  记  员   王璐