河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3802号上诉人（原审原告）：董建会，男，1974年11月11日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李兰，河南诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博研，河南诺然律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张守田，男，1954年7月27日生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地河南省焦作市民主北路21号。法定代表人：陈和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。原审被告：鲁长青，男，1962年10月11日生，汉族，住河南省焦作市解放区。上诉人董建会、张守田因与被上诉人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）及原审被告鲁长青建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员董鹏独任进行了审理。上诉人董建会的委托诉讼代理人李兰、李博研，张守田的委托诉讼代理人梁红军，被上诉人宏程公司的委托诉讼代理人韩知晓到庭参加诉讼。原审被告鲁长青经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。董建会上诉请求：1.依法改判张守田、宏程公司向董建会支付工程款2905366元及利息；2.本案一、二审诉讼费由张守田、宏程公司承担。事实与理由：1.董建会系案涉“西气东输二线洛阳-偃师支线伊川分输站（首站）工程”实际施工人，该工程已经实际竣工交付使用，依据证据可认定董建会施工部分实际工程款为12822259.95元。一审法院认定董建会与张守田于2013年5月27日就应得工程款达成协议，确定为9049795元属认定事实错误。张守田及宏程公司隐瞒了董建会施工部分的实际工程款数额，称董建会施工部分工程款为1000万余元，扣减管理费后为904万元，董建会系在不知情的情况下签订了“伊川首站工程决算总账情况”，该情况上也写着“以上数额未经审计，审计后同比例调整”字样，可以看出，该数额并非最终确定数额。因各方之间合同均无效，董建会作为实际施工人要求支付剩余工程款2905366元应予支持。2.宏程公司应对欠付工程款承担连带责任。宏程公司任命张守田为项目经理，宏程公司与张守田签订的协议书约定张守田对工程一切负责，“宏程公司西气东输二线工程项目部”公章系宏程公司授权张守田以宏程公司名义对外代表宏程公司所用。宏程公司明知张守田以项目部名义将案涉工程分包给董建会，2013年5月27日的决算总账情况也是董建会、张守田在宏程公司副总经理侯万亮的主持下形成的。上述事实均可证明宏程公司明知张守田以项目部名义将案涉工程分包给董建会且参与违法转包过程，应对欠付工程款承担连带责任。宏程公司作为总承包人，将工程通过签订合同的方式违法转包给张守田，对实际施工人应负审查义务，所以宏程公司应对拖欠的工程款承担支付义务。张守田辩称，发包方与宏程公司同为国有企业，第一次审计后需要上级部门核准。外审结束后，董建会也知道该数额，双方确定了九百多万元的工程款并约定以内部审计为准。所以内部审计就是诉讼时效起算点。董建会施工的工程量及工程款在双方对账时已经确定，应当驳回董建会的上诉。宏程公司辩称，宏程公司与董建会之间没有关系。按照另案生效判决案涉工程实际施工人为张守田，且宏程公司按照该判决已支付全部工程款，董建会要求宏程公司承担付款义务无事实和法律依据。张守田上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回董建会对张守田的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由董建会承担。事实与理由：（一）张守田不存在拖欠工程款的事实，且已超额支付工程款66514.35元，一审法院认定事实不清。1.根据2013年5月27日双方认可的伊川首站工程决算总账得出董建会应得工程款9049795元后，对其他数额之间进行计算，都对不上，因此，借款、还欠、应付只是称谓不同而已。截止2013年5月27日，张守田尚欠董建会工程款为总工程款的10%，即904979.5元，且该结论是在宏程公司侯总的主持下进行的，一审法院未予认定错误。2.双方对外审结论均认可，但张守田让宏程公司付款70万元，得知内审核减了1157794.02元，感觉自己的利益严重受损，因此依法提起诉讼，法院支持以外审结果为依据。而董建会、张守田签订的决算总账也是以外审结果为依据，故该决算总账应当作为定案依据。3.董建会的录音清晰证明张守田给了董建会60多万元和打条70万元的事实，充分说明张守田还欠董建会工程款204979.5元。张守田在没有见到录音资料的情况下答辩内容一致，足以说明本案是否欠付工程款的事实，一审法院将70万元的60万元与60多万元混为一谈进行认定是错误的。4.一审法院未将双方合同约定的3%税金予以扣除错误。董建会与张守田签订的《内部工程施工合同》第12条约定张守田应扣除总工程款的3%作为税金即271493.85元，因张守田还欠董建会工程款204979.5元，可见张守田已超付董建会工程款66514.35元。（二）董建会主张欠付工程款的诉讼请求已超诉讼时效，一审法院以张守田未承诺具体付款时间及董建会经常向张守田追讨工程款为由不予认定错误。1.双方2013年5月27日经对账决算已确定欠付工程款数额，诉讼时效应从次日起算。2014年1月28日董建会收到最后一笔工程款，诉讼时效重新起算。董建会除了2019年9月29日录音证据外，无其他证据证明诉讼时效中断的事由，已超诉讼时效。2.即便根据内审的时间2015年3月8日之次日计算诉讼时效，董建会的诉讼请求也已超过诉讼时效，其已丧失胜诉权，应驳回其诉讼请求。（三）一审法院判决自2014年1月28日起支付利息错误。1.即使付息也不应当从付款日开始计算。2.如果从2014年1月28日开始付息，意味着一审法院认为诉讼时效应从该日起算，不但超出了双方的约定，也违背了法律规定。或从董建会打电话之日起或从其起诉之日，但从2014年1月28日开始付息错误。（四）一审法院程序违法。1.董建会诉求的年利率为6%，而2014年1月28日中国人民银行同期贷款的基准利率为6.55%，超出了董建会的诉讼请求。2.董建会变更后的诉讼请求为2905366元及利息，其立案时间为2020年1月17日，依此计算利息为1158644元，一审法院不但未收取董建会利息部分的诉讼费，而且在董建会大部分诉讼请求未被支持的情况下，让张守田承担全部诉讼费不合常理。董建会辩称，1.双方结算的9049795元工程款系张守田在隐瞒实际工程款数额的前提下单方出具的，且载明了“以上数据未经审计，审计后同比例调整”字样，说明该数额并非最终确定数额。2.董建会实际施工工程款为12822259.95元，即使扣减13%管理费后仍为11155366元，应以该数额确认董建会应得工程款。3.张守田主张截止2013年5月27日其欠付董建会工程款904979.5元无证据证明。双方明确约定张守田还欠董建会工程款1527795元，按合同90%付款应付622815元，押10%904979.5元。4.张守田所述在2013年5月27日后已支付两笔60多万元系虚假陈述且无证据证明。宏程公司于2013年12月向董建会支付了60万承兑汇票清偿张守田应付的622815元，董建会当时为了继续讨要欠款予以认可。后宏程公司又支付10万元承兑汇票，张守田关于622815元付清后又付70万元系虚假陈述。5.张守田及宏程公司于2014年1月支付董建会工程款后，董建会多次向张守田及宏程公司催要工程款，张守田以内部审计有争议为由拖延。2019年5月，河南省煤气（集团）有限责任公司将全部工程款支付给张守田后，张守田仍谎称未收到工程款，董建会无奈起诉，不存在超过诉讼时效问题。6.一审法院支持利息符合相关法律规定，且从2014年1月至今，中国人民银行同期贷款利率未超出董建会诉讼请求。7.张守田通过诉讼的手段未向宏程公司交纳管理费，却向董建会收取13%管理费，且隐瞒实际工程款数额，后又隐瞒已经得到工程款的事实，其恶意逃避债务的行为应承担相应的法律后果。宏程公司述称，因不涉及宏程公司，没有异议。鲁长青未到庭，亦未提交书面陈述意见。董建会向一审法院起诉请求：1.判令张守田、鲁长青、宏程公司向董建会支付工程款2905366元及利息（利息按年利率6%,自2013年5月27日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由张守田、鲁长青、宏程公司承担。一审法院认定事实：2011年2月25日，宏程公司与案外人河南省煤气（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承包了河南省煤气（集团）有限责任公司发包的西气东输二线洛阳—偃师支线工程伊川、偃师分输站站场土建工程。2011年3月10日，宏程公司又与张守田签订《协议书》，将上述工程转包给张守田，宏程公司按工程的结算金额向张守田收取4%的工程费用。2011年5月27日，张守田又以“焦作市宏程工程建设有限责任公司西气东输首站项目部”的名义，与董建会订立“内部工程施工合同”，将该工程在伊川县境内的建设项目转包给董建会，由董建会组织实际施工。双方订立的《内部工程施工合同》主要内容有：承包范围为以总合同约定的承包范围为准；承包方式为包工包料；合同价款为合同金额建设方决算数，甲方（张守田）收取13%的工程费；付款办法为按建设方拨付的工程款80%支付，经验收合格后甲方支付的15%付给乙方（董建会），剩余5%为质保金，一年后建设方一星期内支付给乙方；乙方在每次办理工程款时由甲方按比例扣除应交的管理费，同时暂扣3%的发票，待乙方向甲方财务部门报冲购货发票后及时退还保证金。甲方派驻工地项目经理一名，乙方服从项目经理的管理，其他一切资料管理人员由乙方派驻及管理……。鲁长青系张守田派驻伊川工地的项目经理，鲁长青按张守田的指示代表甲方在该《内部工程施工合同》上签字。2012年5月2日，上述工程竣工。2012年5月10日，工程验收合格。2013年1月28日，经工程发包方与承包方共同邀请的第三方河南华宇工程造价咨询有限公司审核（即所谓的“外审”），董建会施工的小庄首站土建工程审定金额为12558982.22元，董建会施工的首站安装工程与他人施工的末站安装工程审定金额一共为489688.97元。2013年5月27日，董建会与张守田进行了一次工程结算,达成了一份书面协议。双方在协议中确认董建会应得工程款总额为9049795元，董建会已领取工程款7550000元，张守田还欠董建会工程款1527795元。按合同付款90%的进度，张守田还应付622815元给董建会；剩余10%的工程款904979.5元暂押。双方在协议中还声明，以上数据未经审计,审计后同比例调整。张守田同意从宏程公司对其的应付款中支付以上欠款。后董建会不断向张守田催讨欠款，张守田于2013年12月10日让宏程公司以银行承兑汇票的方式付给董建会600000元，以此清偿应付董建会的工程款622815元，董建会表示同意。2014年春节前，董建会又向张守田讨要欠款，张守田于2014年1月28日又通过宏程公司以银行承兑汇票的方式付给董建会100000元。按双方2013年5月27日达成的决算，张守田尚欠董建会工程款804979.50元。董建会长期向张守田催款无果，向一审法院提起诉讼。董建会律师举证期间，发现张守田因为此工程与发包方河南省煤气（集团）有限责任公司及名义承包人宏程公司发生纠纷，进行诉讼。另案生效判决确认此次工程的结算金额为21952451.02元，张守田已得到上述款项。并从相关证据中推导出董建会施工部分的实际工程款为12822259.95元，扣除工程相关费用及已付款后，张守田还应付董建会工程款2905366元，遂增加了诉求的金额。一审法院认为：本案中双方当事人争议的焦点为：一、董建会应得的工程款金额；二、张守田已支付给董建会的工程款数额；三、宏程公司和鲁长青是否应承担付款责任；四、董建会起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，即董建会应得的工程款金额。董建会主张应当按建设方结算工程款12822259.95元，扣减约定的13%工程费用后确定。张守田主张应当按双方2013年5月27日的协商结果9049795元确定。对此一审法院认为，虽然有证据显示董建会施工部分的工程决算额为12822259.95元（含伊川首站土建工程12558982.22元，伊川首站安装工程263277.73元），扣除13%的工程费用后，董建会应得11155366元。但董建会与张守田已于2013年5月27日就其应得工程款达成协议，确定为9049795元，此协议系双方对各自权利义务的确认，合法有效，董建会抛开此协议另行主张应得工程款一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，即张守田已支付给董建会的工程款数额。一审法院认为，双方2013年5月27日的算账协议清楚显示，张守田在对账以前支付过董建会7550000元工程款后，还欠董建会工程款1527795元。此后，张守田仅通过宏程公司向董建会支付过700000元，其中的一笔600000元，董建会算作是张守田在协议中承诺支付的622815元，董建会此项自认有利于张守田，对此一审法院予以认可，可认定张守田已向董建会支付722815元。因此张守田尚欠董建会工程款804980元（此数额与董建会主张的804979.50相差0.5元，原因在于双方在2013年5月27日的结算协议中将张守田下欠的1527795元，减去暂押的董建会应得工程款的10%，即904979.50元后，应付款应为622815.50元，双方在协议中书写此数额时，记成了622815元，少记了0.5元。董建会起诉时是按张守田拖欠应得工程款总额的的10%，即904979.50元，减去张守田已付的10万元计算出的数额）。张守田辩称应扣收董建会3%的税金，但没有证据证明董建会拖欠税金，其此项辩解没有依据，不能成立。关于第三个争议焦点，即宏程公司和鲁长青是否应承担付款。对此一审法院认为，董建会与宏程公司之间没有法律关系，宏程公司也没有拖欠工程款，董建会要求宏程公司承担付款责任没有法律依据。董建会主张鲁长青是张守田的合伙人，但没有提供相应证据，鲁长青也不予认可，故董建会要求鲁长青承担付款责任的请求一审法院也不予支持。关于第四个争议焦点，即董建会起诉张守田是否超过诉讼时效问题。对此一审法院认为，张守田在同董建会进行工程初步结算后，以工程未经内部审计为由，没有给董建会承诺具体的付款时间，故董建会可随时向其主张欠款。而且董建会之后也经常向张守田追讨工程款，故张守田辩称董建会起诉超过诉讼时效不能成立。综上，张守田与董建会所订立的《内部工程施工合同》虽为无效合同，但合同已经履行，而且案涉工程已经验收合格，故张守田应当按约定支付所欠董建会工程款804979.50元。张守田长期拖欠董建会工程款不予支付，给董建会造成经济损失，应自其最后一次向董建会付款之日即2014年1月28日起，向董建会支付所拖欠的剩余工程款的利息。董建会起诉后又追加的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张守田于本判决生效之日起十日内支付董建会工程款804979.50元及迟延付款利息（以804979.50元为基数，支付自2014年1月28日起至本判决确定的履行期间止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回董建会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15021元，由张守田负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，宏程公司承包西气东输二线洛阳-偃师支线工程伊川、偃师分输站站场土建工程后与张守田签订《协议书》，将上述工程转包给张守田，张守田又以焦作市宏程建设有限责任公司西气东输首站项目部名义，与董建会签订《内部工程施工合同》，将在伊川县境内的工程项目分包给董建会，因张守田、董建会均系自然人，无相应建筑资质，该两份合同均为无效。2013年5月27日，董建会在已知外审结果的情况下，与张守田进行工程结算并达成书面协议，应视为双方对董建会施工工程的结算，董建会上诉主张应依据外审结果认定其施工工程价款于法无据，本院不予支持。关于宏程公司是否应承担连带付款责任问题，因董建会施工项目系张守田违法分包，且董建会、张守田均认可宏程公司已支付完毕案涉工程款，董建会主张宏程公司应承担连带付款责任与查明事实不符，本院不予支持。关于张守田上诉主张已超付工程款的意见，经查，2013年5月27日双方对账时张守田欠付董建会工程款1527795元，张守田之后通过承兑汇票向董建会付款70万元，其主张超付工程款与查明事实不符，本院不予采纳。关于税金扣减问题，因张守田与董建会签订的《内部工程施工合同》无效，且双方约定为暂扣3%发票，张守田上诉主张税金3%应予扣减的意见不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题。董建会与张守田双方于2013年5月27日对账时未约定付款时间，张守田与宏程公司因案涉工程引发诉讼判决书于2018年12月26日生效。诉讼时效应从董建会知道其权利受到侵害之日起算，张守田未提交证据证明已向董建会告知内审结果和其与宏程公司诉讼情况，董建会于2020年1月提起本案诉讼未超诉讼时效。关于欠付工程款利息起算时间及标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”各方均认可案涉工程于2012年5月2日竣工，一审法院判决张守田从最后一次支付工程款之日支付欠付工程款利息，董建会未提出上诉，视为认可该内容，张守田上诉主张一审法院利息起算时间错误的意见不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”且中国人民银行同期同类贷款利率系定期发布，综合计算未超董建会诉讼请求，张会田关于一审判决超诉求的意见不能成立。董建会一审变更诉讼请求为要求张守田支付欠付工程款2905366元及利息，一审法院判决张守田支付董建会工程款804979.50元及利息，诉讼费负担分配确有不当，本院予以纠正。综上，董建会、张守田的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15021元，由董建会负担10000元，由张守田负担5021元；二审案件受理费35453元，由董建会负担23603元，由张守田负担11850元。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年六月十六日书记员 麻琳娜