江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4573号上诉人（原审被告）：南京江桥建材实业有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道东阳村。法定代表人：姜涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯标，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张映会，男，汉族，1965年11月25日出生，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：刘南，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京江桥建材实业有限公司（以下简称江桥公司）因与被上诉人张映会劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江桥公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判江桥公司不予支付张映会护理费、工资、停工留薪期工资差额、经济补偿金。对一审判决的医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金没有异议。事实与理由：1.张映会在一审中提交的两份江苏省人民医院的诊断证明书上标注的“加强个人护理及营养”内容与其他笔迹明显不一致，系张映会伪造证据。张映会是否需要护理、护理期限均未经过有资质的机构进行鉴定，故不应当支付护理费。2.江桥公司在一审中提交的工资发放表载明的是扣除张映会个人应承担的社会保险等费用后实发的金额，一审判决按照应发工资数额计算没有依据。3.因张映会主动要求解除双方之间的劳动关系，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的条件。张映会在仲裁中才提交其2018年11月之后的就诊资料，此前从未提交给江桥公司，可以说明张映会在没有提供有效证据的情况下无故不到公司上班，而不是公司不让他上班。4.张映会在仲裁及一审中均未提供证据证明其向江桥公司提交了2019年6、7月份不能上班的证明材料，因其未实际提供劳动，故不应支付2019年6、7月份的工资。请求二审法院支持江桥公司的上诉请求。被上诉人张映会答辩称：1、张映会治疗期间由家属进行护理，一审法院判决支付护理费正确。2.按照《江苏省工资支付条例》的规定，停工留薪期工资应当按照应发工资数额进行计算。3.江桥公司自2018年11月起未再发放工资，也未通知张映会到岗上班，存在没有按时足额支付工资及未提供劳动条件的情形，张映会被迫解除劳动合同，江桥公司应当支付经济补偿金。4.2019年6、7月份时双方的劳动关系没有解除，此前张映会多次找到江桥公司要求安排工作，但江桥公司不予安排，存在过错，应当发放相应的工资。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张映会向一审法院提出诉讼请求：1、确认解除张映会与江桥公司之间劳动合同关系（时间为提起劳动仲裁之日2019年7月23日）；2、江桥公司支付张映会工伤赔偿款共计130182.17元，具体明细：医疗费4212.99元（12947.16元+22265.83元-31000元，包含社保不报销的部分），住院伙食补助费300元，营养费3000元（50元×60天），交通费2000元，护理费8000元，停工留薪期工资49459元（2017年10月30日至2019年5月张映会一直在休息，按照12个月计算；工伤复发后7个月。一共5887.31元×19个月=111858.39元，减去公司已支付的62400元。张映会后撤回工伤复发后7个月停工留薪期工资的诉讼请求），一次性伤残补助金18211.17元（7个月本人工资，受伤前12个月平均工资5887.31元，7个月共计41211.17元，已经支付了23000元），一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金1.5万元；3、江桥公司支付张映会经济补偿金50042元；4、江桥公司支付张映会2019年6、7月工资5000元。一审法院查明，张映会2011年4月1日开始在江桥公司从事混凝土车辆驾驶员工作，双方签订了自2017年7月1日起的无固定期限劳动合同，张映会在职期间部分工资通过银行发放，部分通过现金发放，由张映会在工资表上签名。张映会2017年10月30日在工作中受伤，医院诊断为：右肩锁关节半脱位。张映会先后两次入住江苏省人民医院（2017年11月3日至2017年11月10日，2018年6月26日至2018年7月2日），行“右肩锁关节脱位切开复位内固定术”、“骨折内固定装置取出术”。第一次住院出院医嘱为：患肢体悬吊固定…避免负重，一个月后复查X线。第二次住院的出院医嘱为：避免过度负重及受力…建议休息一月，加强营养护理。2017年11月10日诊断证明书上写明建议休叁月，加强个人护理及营养。2018年7月2日的诊断证明书写明：建议休息一月，加强个人营养及护理。医院另于2018年4月、5月、6月、7月、9月为张映会出具疾病诊断证明各一份，均写明建议休1个月。2018年10月16日病历显示医嘱为建议休15天。张映会2018年1月29日被认定为工伤，同年9月6日被认定为伤残拾级。2018年11月6日张映会回江桥公司上班，后未再上班。江桥公司从2018年11月开始未支付张映会工资。南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2019年7月30日受理了张映会的仲裁申请，申请事项同本案一审诉请。张映会仲裁庭审（9月9日）中陈述：2018年11月6日上班1天，因为工伤复发就没有再去。2018年11月8日办理的请病假手续，一次性从11月8日至治疗康复。江桥公司陈述：没有，就是口头说伤没有好，不能上班。张映会另陈述：申请人的医疗费由单位支付，自己垫付了4212元。仲裁委于2019年10月11日作出终结审理决定书。张映会后诉至一审法院。另查明：2018年9月12日至2019年11月28日期间，工伤保险基金先后汇入江桥公司账户：住院伙食补助费140元+160元=300元、工伤医疗费11939.08元（2018年9月12日）+21863.9元(2019年1月21日)+3078.9元（2019年10月24日）=36881.88元。汇入张映会市民卡账户：医疗费250.5元（2019年3月6日）、一次性伤残补助金23060元、一次性医疗补助金30000元。张映会认可江桥公司前期已支付31000元。江桥公司为张映会缴纳社保至2019年9月。本案一审审理过程中，双方对以下事实存在争议：1、关于工伤复发。张映会提交2018年11月8日泰康仙林鼓楼医院影像学检查报告，显示张映会：右侧肩锁关节半脱位、右肩关节轻度退变。张映会另提交疾病诊断证明书11张（第一期是2018年11月8日，最后一期是2019年5月8日，除最后一期建议休息3周，其余均建议休2周）。张映会据此证明自己工伤复发，上述期间均属于停工留薪期。江桥公司对上述证据三性均不认可，不认可张映会工伤复发。认为停工留薪期超过12个月需申请。张映会于庭后向一审法院陈述：去过南京市人社局，他们说我已经和单位解除劳动关系了，不受理工伤复发的鉴定。目前准备申请工伤认定。为了避免案件诉讼过于拖延，本案中申请撤回对2018年11月6日开始的7个月停工留薪期工资的诉请，等待新的工伤认定结论出来后再另行主张。2、关于张映会是否请假及离职原因。张映会陈述：我2018年11月6日之后去了单位好几次，都是找到高会计，最后一次是2019年5月20日左右。我找会计说我医疗期结束了，我要求上班，让单位安排工作，高会计说要向单位老总汇报一下，之后就没有了结果。2019年6月1号单位人事打我电话让我起诉。江桥公司不予认可。3、关于护理费。江桥公司对于2017年11月10日和2018年7月2日诊断证明中“加强个人护理、营养”的内容不予认可，认为笔迹不同，系事后添加。4、关于交通费。张映会陈述：没有异地治疗，所以工伤保险基金没有申报交通费。但是因为张映会家住句容宝华所以交通不便，该费用应由江桥公司承担。5、关于张映会停工留薪期工资标准。张映会提交2016年11月至2017年10月工资明细表，显示其2016年11月至2017年10月期间应发工资合计应发74120元，平均为6183.64元/月，实发工资平均为5887.31元/月。江桥公司对其真实性不予认可，但未提交相反证据。江桥公司提交了2017年11月至2018年10月工资明细，显示上述期间张映会月平均应发工资为5520元，总计发放66240元。张映会对其真实性有异议，但认可：到账后的钱应该是扣完税后的钱，如果（工资表）不含税那我应该是拿了这么多的钱。6、关于医疗费。张映会主张2019年10月24日到江桥公司账户的3078.9元医疗费报销款是自己交的钱，发票给了单位。江桥公司主张此款是江桥公司垫付。关于张映会各项诉请，一审法院认定如下：1、确认解除双方之间劳动合同关系（时间为提起劳动仲裁日2019年7月23日）。一审法院认为，疾病诊断证明书及病历、检查报告可以证明：张映会2018年11月8日至2019年5月28日期间，大部分时间处于病休状态，张映会即便不构成工伤也属于病假。根据江桥公司在仲裁庭审中的陈述，江桥公司认可张映会曾口头告知单位“伤没有好，不能上班”，江桥公司也没有证据证明通知张映会交病假证明或要求张映会来上班。此后至2019年6月、7月，江桥公司不支付张映会工资也不提供劳动条件的情况继续存在，张映会因此被迫辞职。张映会在仲裁申请中已经要求解除劳动合同，张映会主张的解除时间（2019年7月23日）虽早于仲裁受理时间，但对江桥公司并无不利，一审法院予以确认。2、医疗费4212.99元（12947.16元+22265.83元-31000元，包含社保不报销的部分）。一审法院认为，张映会计算公式中的医疗费（12947.16元+22265.83元=35212.99元）是票据金额，这些费用对应的报销款为：11939.08元（2018年9月12日）+21863.9元(2019年1月21日)=33802.98元。扣除江桥公司已支付的31000元，江桥公司还应将差额2802.98元支付给张映会。对于未报销部分：35212.99元-33802.98元=1410.01元，张映会的主张没有法律依据，一审法院不予支持。3、住院伙食补助费300元。江桥公司已收到此报销款，应支付给张映会。4、交通费2000元。没有法律依据，一审法院不予支持。5、护理费8000元。张映会系在正规医院接受治疗，第二次住院的出院记录医嘱也写明需要护理。故张映会有权主张护理费。但对于护理期的长短，医嘱并不明确。疾病诊断证明上的建议休息时间不等同于护理时间。一审法院参照公安部2014年发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，根据其受伤部位酌定其护理期共计伤后60天，日平均护理费100元，护理费共计6000元。6、停工留薪期工资49459元（后变更为5887.31元×12个月，减去公司已支付的62400元）。张映会2017年10月30日受伤，此后病历及多份疾病诊断证明书足以证明张映会伤后至2018年10月30日，均处于停工留薪期，约12个月。江桥公司认可的停工留薪期与此相同。对于上述期间的应发工资数额，应参照张映会受伤前工资（2016年11月至2017年10月）水平计算。张映会已提交2016年11月至2017年10月工资明细表，显示其上述期间应发工资合计74120元，平均6183.64元。江桥公司不予认可，但未提交相反证据。张映会在职期间部分工资是现金发放，江桥公司不举证应承担举证不能的责任。一审法院据此采信张映会提交的工资表。对于2017年10月30日受伤后12个月的已发工资，张映会认可在不扣税的情况下，应该是拿了工资明细上的钱款，故一审法院采信江桥公司提交的工资表。确认江桥公司已支付停工留薪期工资66240元（应发）。综上，江桥公司共计应支付张映会受伤后至2018年10月30日期间停工留薪期工资差额：74120元-66240元=7880元。对于此后7个月的停工留薪期工资（至2019年5月）。张映会已申请撤回相关诉请，一审法院予以准许，本案不再处理。7、一次性伤残补助金18211.17元（扣除已经支付的23000元）。一次性伤残补助金由工伤保险基金审核确定，江桥公司并未扣留，张映会该诉请没有法律依据，一审法院不予支持。8、一次性工伤医疗补助金30000元。张映会已得到此款，无权再主张。9、一次性伤残就业补助金15000元。符合法律规定，应予以支持。10、经济补偿金50042元。因江桥公司不支付工资、不提供劳动条件，张映会被迫辞职，有权主张补偿金。张映会该项诉请金额符合其正常工资水平及在职年限，一审法院予以支持。11、2019年6、7月工资5000元。江桥公司无正当理由未安排张映会工作，应按正常标准支付张映会工资，张映会主张的5000元符合其正常工资水平，一审法院予以支持。12、营养费3000元。没有法律依据，一审法院不予支持。上述一审法院支持的诉请金额共计87024.98元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认张映会与南京江桥建材实业有限公司劳动关系于2019年7月23日解除；二、南京江桥建材实业有限公司于判决生效之日起五日内支付给张映会医疗费、停工留薪期工资差额、2019年6月至7月工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残就业补助金、补偿金共计87024.98元；三、驳回张映会其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中双方当事人均未提交新证据。江桥公司对一审判决查明的张映会入职时间、劳动合同签订情况、工资发放形式等事实持有异议，认为张映会自2015年9月起实际是在南京江宁区宁海经营部从事驾驶员工作，由江桥公司代该经营部向张映会发放工资。江桥公司对一审判决查明的其他事实没有异议。张映会对一审判决查明的事实没有异议。本院对双方不持异议的事实部分予以确认。本案二审争议焦点为：1.江桥公司应当向张映会支付的停工留薪期工资差额应是多少；2.江桥公司应否支付张映会2019年6月至7月的工资；3.江桥公司应否支付张映会护理费；4.江桥公司应否支付张映会经济补偿金。关于第1项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。本院认为，一审法院根据江桥公司提供的工资明细及张映会个人承担的税费，计算出江桥公司应当支付的停工留薪期应发工资数额、江桥公司已经支付的停工留薪期应发工资数额，据此计算出停工留薪期工资差额，符合上述规定。江桥公司上诉主张应当按照实发工资数额计算，于法无据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，2018年10月30日，张映会的停工留薪期到期后，江桥公司作为用人单位，应当履行通知张映会到岗上班的义务。根据双方在仲裁中的陈述：张映会向江桥公司申请了病假，张映会又陈述，其后来要求江桥公司安排工作，而江桥公司未予积极回应。江桥公司也未举证证明其已通知张映会到岗上班，故一审法院判令江桥公司支付2019年6月至7月的工资，并无明显不当，本院依法予以维持。关于第3项争议焦点。本院认为，张映会在一审中提供的诊断证明中载明“加强个人护理、营养”，江桥公司上诉主张该部分内容系事后添加，但未提供相关证据予以证明。江桥公司据此主张不应支付护理费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于第4项争议焦点。本院认为，张映会于2019年7月向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决江桥公司支付工资、经济补偿金等。张映会以江桥公司未足额支付工资、不提供劳动条件为由提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第二项及第四十六条第一项的规定，江桥公司应当支付经济补偿金。江桥公司上诉主张不予支付张映会经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，江桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月二十八日书记员  苏 娟