江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2486号上诉人（原审原告）：顾巧云，女，1989年10月29日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：邵伟，江苏晟贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区肯达文化艺术发展有限公司，住所地苏州工业园区东环路1508号星东环商务大厦1幢305室。法定代表人：王家琪，董事长。委托诉讼代理人：何益岳，江苏加得律师事务所律师。上诉人顾巧云因与被上诉人苏州工业园区肯达文化艺术发展有限公司（以下简称肯达公司）竞业限制纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初9354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾巧云上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其并非负有保密义务的限制主体；2、肯达公司未支付竞业限制补偿金；3、一审认定的违约金金额过高。肯达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。顾巧云向一审法院起诉请求：1、判令其无须停止竞业行为，无须继续履行《保密协议》；2、无须支付竞业限制违约金785257元。一审法院认定事实：顾巧云于2018年3月14日入职肯达公司，职务为销售，从事广告销售，寻找相应媒体资源，接洽由市场需求发布广告的客户等工作。双方签订劳动合同，缴纳社保，期限自2018年3月14日至2021年3月13日，合同中约定职务为销售专员，向副总经理直接汇报工作，实行月薪制，月工资标准为4000元，绩效工资根据相关制度及业绩考核情况确定；劳动纪律中约定顾巧云要遵守肯达公司的规章制度、工作程序、员工手册、保密规定。肯达公司离职前十二个月工资总额为78525.74元。2019年3月14日，双方签署保密协议，其中第一条约定保密协议涉及技术秘密及经营信息的范围，第八条约定乙方（顾巧云）承诺，在甲方任职期间，非经甲方（肯达公司）同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问并不自行开设、经营与甲方生产、经营同类产品或提供同类型服务…乙方离职后两年内仍负有前款的竞业禁止义务，甲方应在乙方离职后按月向乙方支付经济补偿金，作为乙方离职后需要承担的竞业禁止义务的对价，经济补偿金为乙方离职前十二个月报酬总额的三分之一；第十三条约定乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付赔偿金，金额以甲方实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，甲方有权向乙方收取违约金，金额以乙方在甲方任职期间年收入十倍为准…。2019年3月22日，双方办理离职手续，劳动关系于2019年3月22日终止，离职类型为辞职，解除劳动合同结算单中列明工资、补偿金、应付奖金，其中补偿金明确服务期限及金额，顾巧云的补偿金为0元。2019年4月28日，肯达公司向顾巧云支付离职后竞业限制经济补偿金2258.21元。2019年7月31日，华铁苏州分公司出具离职证明，顾巧云自2019年4月1日至2019年7月26日期间在华铁苏州分公司担任高级销售经理，因个人原因离职。一审另查明：肯达公司经营范围：设计、制作、代理、发布国内外广告业务；展览展示服务；经销美术品、工艺礼品、装饰装潢材料；承接室内装饰装潢；绿化工程；文化信息咨询；商务信息咨询服务；影视制作、影视配乐、音乐制作；礼仪服务；咖啡茶水供应，小吃、包装副食品零售；文化艺术培训（限分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华铁苏州分公司的经营范围：设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告；组织文化艺术交流活动(不含演出)；承办展览展示活动；会议服务；影视策划；文艺创作；公共关系服务；广播电视节目制作；电影摄制（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审再查明：肯达公司于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年7月12日裁决顾巧云停止竞业行为，继续履行与肯达公司的保密协议；顾巧云支付肯达公司竞业限制违约金785257元。顾巧云对该仲裁裁决书不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实由劳动合同、保密协议、离职证明、企业信用信息、交易明细、苏园劳仲案字[2019]第1169号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以约定竞业禁止条款，约定竞业限制的范围、地域、期限，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。关于保密协议的效力，首先，顾巧云在职期间从事销售工作，顾巧云入职签订的劳动合同中明确约定遵守保密规定，故一审法院认定顾巧云负有保密义务，符合法律规定的签订竞业限制协议范围。其次，离职时双方签订的保密协议，明确约定竞业禁止义务范围、竞业禁止期限、补偿金、违约责任、技术秘密及商业秘密的范围，表明该协议系双方真实意思表示。故一审法院认定该竞业限制协议合法有效，对双方具备约束力。顾巧云在与肯达公司解除劳动关系时应履行竞业限制义务，如未依约履行义务，理应承担违约责任。关于顾巧云是否承担违约责任，首先，就顾巧云是否违反竞业禁止协议，该竞业限制协议合法有效，双方均应遵守。肯达公司在顾巧云离职后已按约支付竞业限制补偿金，顾巧云理应履行竞业限制义务。其次，肯达公司与华铁苏州分公司的经营范围均包含广告业务，属于同行业公司，顾巧云自肯达公司处离职后即入职华铁苏州分公司工作属实，双方签订的保密协议中明确约定顾巧云离职后不得在与肯达公司经营同类产品或提供同类服务的其他企业工作，顾巧云在竞业限制企业工作属实，故一审法院认定顾巧云已违反竞业限制义务，应当承担违约责任。就违约行为，肯达公司确认顾巧云的违约行为为入职华铁苏州分公司，顾巧云已提供证据证实其已自该单位离职，故一审法院认定顾巧云已停止违约行为，但仍应继续履行双方签订的保密协议。关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定以肯达公司实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，违约金按照离职前年收入的十倍支付，该违约金的约定相较该竞业禁止协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过高，且肯达公司未提供证据证实其实际损失情况，应予以调整。但顾巧云确实存在违反竞业限制协议的违约行为，不应因其违约行为而获益，综合考虑顾巧云的违约行为、离职前收入情况、违约金的惩罚性，一审法院酌情认定顾巧云应支付肯达公司竞业限制违约金157000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顾巧云继续履行与肯达公司2019年3月14日签订的《保密协议》。二、顾巧云于判决生效之日起十日内支付肯达公司违反竞业限制义务违约金157000元。三、驳回顾巧云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由顾巧云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，顾巧云入职时即签订员工商业秘密保密协议及补充协议，故一审法院认定顾巧云属于其他负有保密义务的人员，符合法律规定的签订竞业限制协议的人员范围并无不当。离职时双方签订的保密协议明确约定了竞业禁止义务范围、竞业禁止期限、补偿金、违约责任、技术秘密及商业秘密的范围，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力。顾巧云在与肯达公司解除劳动关系后应履行竞业限制义务，未依约履行义务的，应承担相应违约责任。肯达公司与华铁苏州分公司的经营范围均包含广告业务，属于同行业公司，顾巧云自肯达公司处离职即入职华铁苏州分公司工作属实，双方签订的保密协议中明确约定顾巧云离职后不得在与肯达公司经营同类产品或提供同类服务的其他企业工作，故顾巧云已违反竞业限制义务，应当承担违约责任。关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定以肯达公司实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，违约金按照离职前年收入的十倍支付，该违约金的约定相较该竞业禁止协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过高，且肯达公司未提供证据证实其实际损失情况，应予以调整。但顾巧云确实存在违反竞业限制协议的违约行为，不应因其违约行为而获益，综合考虑顾巧云的违约行为、离职前收入情况、违约金的惩罚性，一审法院酌情认定顾巧云应支付肯达公司竞业限制违约金157000元并无不妥，本院予以确认。综上所述，顾巧云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由顾巧云负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇二〇年六月二日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞