河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2774号上诉人（原审被告、反诉原告）：李学磊，男，1965年9月9日出生，汉族，户籍地河南省西峡县，现住河南省西峡县。委托诉讼代理人：范元宵，河南宇洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张双成，男，1962年12月14日出生，汉族，户籍地河南省西峡县，现住河南省西峡县。委托诉讼代理人：李同新，西峡县诚信法律服务所法律服务工作者。上诉人李学磊因与被上诉人张双成劳务合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1323民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李学磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判李学磊不承担支付责任，并依法支持李学磊在一审中的反诉请求，判令张双成退还李学磊多支付的40000元（不服金额160000元），或将本案发还重审。2.本案诉讼费等费用由张双成负担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定严重错误。1.本案涉案协议内容为土地平整,属于承揽性质的协议,也即是平时所谓的“大包”性质,李学磊不负责平整场地的所有人工、机械(包含爆破)等一切费用。李学磊在庭审中提供了当时在场的证人明确证明双方协商一致爆破费用包含在该220000元约定价款中,一审法院对此却不予认定。2.在一审庭审中张双成明确认可在协议履行过程中张双成从事的工作仅是打炮眼及装炸药,一审法院在未进行任何合理性调查的情况下就认定双方约定的协议价款中不包含炸药费用,该认定与事实严重不符,仅简单通过市场询价即能够知道在一般同等作业过程中仅打炮眼的市场价费用为40-60元每米,由此可知张双成自认其从事的工作量最终价款根本不可能为220000元。3.李学磊自己找到神威爆破公司购置炸药绝非其自愿行为。协议中约定如果办理爆破手续受阻,双方应共同办理,如果双方在当时签协议时约定爆破由李学磊负责的话,那么在协议中对爆破手续的约定就多次一举。实际情况为张双成承诺爆破由其负责,包含购买炸药等,但后续张双成无法办理爆破手续,又一直拖延工期,李学磊因急于将场地平整完毕以便开业,无奈之下才另找神威爆破公司以非常高的价格购买炸药才将施工往下进行。综上,请求支持李学磊的上诉请求。张双成辩称，双方达成的劳务协议是李学磊提供的，协议约定的双方权利义务很清楚，也是双方真实意思表示。协议签订后，张双成按照协议约定提供了机械运送到施工现场，施工时间长达4个月之久。李学磊单方违约只支付部分劳务费用，将购买炸药等混入协议中，张双成根本就不具有爆破的资质，只是负责施工。李学磊的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。张双成向一审法院起诉请求：1.判令李学磊支付张双成工程款232000元；2.李学磊承担本案的诉讼费用。李学磊反诉请求：张双成退还李学磊已支付的施工款40000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月份，李学磊为建加油站，需要将位于桑坪镇黄沙村小万沟口的荒山一处平整为场地。后经朱双贵介绍，张双成、李学磊于2018年1月31日达成协议一份，内容为：协议甲方李学磊，乙方张双成。甲乙双方经平等协商，甲方将桑坪镇黄沙村小万沟口荒山平整为场地一处，现将有关事宜协商如下：1.甲方负责解决该场地的一切相关手续，不能影响乙方的正常施工。2.乙方在施工期间的一切安全，由乙方负全责，与甲方无关。3.两边荒山平整的距离以红线为准。4.若爆破受阻，甲乙双方共同办理爆破手续。5.平整场地总金额为220000元整，签订之日付100000元，场地平整好后付清剩余金额。签订人：甲方李学磊；乙方张双成，2018年1月31日。协议签订后，李学磊依协议约定向张双成转款100000元，张双成即组织工人进行施工。因施工需要爆破山体，李学磊就在南阳市神威爆破工程有限公司西峡项目部购买爆破物品，支付费用200000元。到2018年底，张双成将该平整场地工程全部施工完毕并交付给李学磊，李学磊就在该场地建设加油站，于2019年4月29日建设完毕，5月份投入使用。工程完工交付李学磊后，张双成根据协议约定的价款和李学磊已经支付的100000元，要求李学磊支付下欠工程款120000元，李学磊不予支付，张双成诉至一审法院。本案诉讼过程中，因张双成主张除协议约定的工程外，其又施工了16000方的工程量，并要求李学磊支付该部分多施工的工程款112000元，李学磊否认张双成多干了该部分工程，张双成为此向一审法院申请对其爆破施工量造价进行司法鉴定，后于2020年3月31日又申请撤回了鉴定申请。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。张双成、李学磊在平等自愿、协商一致基础上达成的协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效协议，双方均应按照协议约定履行各自的义务。根据该协议约定，张双成将平整场地工程施工完毕并交付李学磊后，李学磊应当依据协议约定的工程款220000元向张双成支付，其在预先支付100000元后，下欠120000元未支付，违反了诚实信用原则，构成违约，应当承担违约责任。故张双成要求李学磊支付下欠的工程款120000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。李学磊辩解张双成并未按照协议约定充分完成施工任务，仅完成了部分打炮眼的工作，其诉请不应得到支持的意见，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳。关于张双成要求李学磊支付其多施工的工程款112000元的问题。一审法院认为，张双成提供的四个证人证言不足以证实其多施工的工程量及工程价款，其也没有提供其他相应证据予以佐证。虽然在本案审理过程中，张双成向一审法院申请对爆破施工量的造价进行司法鉴定，但其又撤回了鉴定申请，视为其对鉴定权利的放弃。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”张双成提供的证据不足以证明该项诉请，应当由其承担不利后果，故张双成的该项诉讼请求无法得到支持，应予驳回。若张双成除协议约定的工程外，确实多施工了一定的工程，待其能够提供相应证据后，可另行主张权利。关于李学磊反诉要求张双成退还已支付的施工款40000元的问题。一审法院认为，根据双方签订的协议，是按工程的完成情况支付工程款，而并非李学磊主张的按施工打炮眼的长度和工程单价计算工程款，其计算办法没有相应事实依据。且李学磊提供的录音证据也不足以证实双方按打炮眼的长度计算工程款，也不能证实张双成的实际施工量和施工单价，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当由其承担举证不能的法律后果，故李学磊的反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于李学磊辩称工程款220000元应包含购买爆破物品费用的意见，因该主张并没有协议约定，李学磊又未能提供证据证明，该辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李学磊于本判决生效后二十日内支付张双成劳务费120000元。二、驳回张双成其他诉讼请求。三、驳回李学磊的反诉请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元，李学磊负担2486元，张双成负担1934元。反诉费800元，由李学磊负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合李学磊的上诉请求以及张双成的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：双方协议约定的平整场地费用中是否包含购买爆破物品的费用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李学磊与张双成签订的协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，双方均应当按照协议约定履行义务。协议约定平整场地总金额为220000元，在场地平整好后付清剩余金额。现双方就该220000元中是否包含购买爆破物品的费用产生争议，对此本院认为，首先，该协议仅写明平整场地的费用，未明确约定包含购买爆破物品的费用，从协议的其他条款中亦无法推测出该事实；其次，李学磊未能提供证据证实依据行业惯例，此类场地平整劳务本身即包含购买炸药、进行爆破以及张双成具有进行爆破的相应资质；最后，李学磊对其主张的张双成的施工量明显不值220000元亦未提供充分的证据予以证实。综上，李学磊主张其购买爆破物品的费用包含在协议约定的220000元之中依据并不充分，现场地平整已经完工，张双成依据协议约定的费用总额主张剩余价款，一审判决对此予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李学磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由李学磊负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 陈德林审判员 刘 洋二〇二〇年六月二十二日书记员 周道佳