新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终287号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北飞腾建筑工程有限公司，住所地河北省保定市唐县中山北大街。 法定代表人：解志福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丽梅，新疆宇通律师事务所律师。 上诉人（原审第三人、反诉被告）：于全，男，1969年9月22日出生，住河北省唐山市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈江涛，男，1970年3月6日出生，住河南省鹤壁市。 上诉人河北飞腾建筑工程有限公司（以下简称飞腾公司）、于全因与被上诉人陈江涛建设工程施工合同纠纷一案，不服青河县人民法院（2019）新4325民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，各方未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞腾公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判支持飞腾公司一审反诉请求。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》第二部分第一条第五款约定了陈江涛、于全自费配备和维护施工照明的内容。根据该约定，施工产生的电费应当由陈江涛、于全承担。即便双方对电费的负担约定不明，也应当根据合同法规定，对履行费用负担不明确的，由履行义务一方承担。因此，陈江涛、于全在施工过程中产生的电费应当由其自行承担。飞腾公司反诉主张陈江涛、于全返还垫付的税款有事实和法律依据，建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润及税金组成，陈江涛、于全作为实际施工人已领取的17,780,499.1元工程款中包括税金，飞腾公司作为施工合同的承包人向发包人开具发票是其法定义务，飞腾公司在开具发票时已将这部分税金缴纳，而陈江涛、于全应当返还飞腾公司已缴纳的税金。 于全辩称，可以考虑支付工程款5%的电费。自然人不交付税金，不予支付。 陈江涛辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 于全上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持于全的诉讼请求；3．驳回陈江涛的诉讼请求；4．依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案的依据是《建设工程施工合同》。该证据共有三组，一组为陈江涛出示两份合同（合同编号为HBFT-001、-002）。一组为飞腾公司出示两份合同（合同编号为HBFT-002、-004）。一组为于全出示两份合同（合同编号为HBFT-002、-004）。于全与飞腾公司的合同具有高度一致性。而陈江涛的合同与上述两组合同存在明显不同。如果把合同编号为HBFT-002和-004作为本案主要依据和证据的话，那么陈江涛出具的证据2012年5月1日的《协议书》和2014年5月1日《证明》，是针对编号HBFT-001、-002的合同，该组证据就与本案无关。如果把编号为HBFT-001和-002合同作为本案主要依据，那么于全和飞腾公司提交高度一致的两组合同又作何处理。一审证据采信错误，判决错误。《协议书》和《证明》是在陈江涛逼迫下签订，不是于全的真实意思表示，因此故意将合同编号写错，就是为了防范陈江涛侵害于全的合法利益。二、一审未查明的事实：1.2012年4月28日于全与飞腾公司签订编号为HBFT-002号合同，与飞腾公司的合同一致；2.2012年5月1日《协议书》针对的是编号为HBFT-001、002的合同。此时陈江涛未与飞腾公司签订合同，而于全已签订合同在先，为何要为陈江涛打工，于理不通；3.2012年5月17日陈江涛与飞腾公司签订编号为HBFT-004号合同，《协议书》中无此编号合同；4.两个施工队施工内容、工程量均不同，分别报量，飞腾公司分别拨款；5.2015年2月9日三方协议是为接受发包人承兑汇票签订，协议中总结算是主体工程及辅助工程外增加工程量的结算，如果作为证据采信，也应该将此协议后的工程款判定给陈江涛。 飞腾公司辩称，飞腾公司与陈江涛和于全签订《建设工程施工合同》，分别施工，分别支付工程款。于全是施工人之一。请法院查明事实予以判决。 陈江涛辩称，一审提供的证据可以证实于全是陈江涛的技术人员，其与飞腾公司互相串通，损害陈江涛的利益，请求驳回上诉，维持原判。 陈江涛向一审法院起诉请求：1．飞腾公司支付工程款3,607,206.10元；赔偿自2014年7月19日至实际支付之日止延付工程款的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．飞腾公司赔偿差旅费、追计工程款的人工工资、机械消耗费、清理工地费、装卸费、运输费、交通费、保管费等。庭审中，变更及增加诉讼请求：1．飞腾公司支付工程款3,407,206.1元，赔偿自2014年7月19日至实际支付之日止延付工程款的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．飞腾公司赔偿差旅费、追计工程款的人工工资、机械消耗费、清理工地费、装卸费、运输费、交通费、保管费等；3．飞腾公司支付陈江涛承兑汇票产生的贴息损失68,000元。 飞腾公司向一审法院反诉请求：1．陈江涛承担电费550,916.36元，于全承担电费410,327.83元，数额以鉴定结论为准；2．陈江涛返还垫付税金497,127.33元，于全返还垫付税金320,773.12元。 于全向一审法院起诉请求：1．飞腾公司支付工程欠款2,833,813.69元；2．飞腾公司赔偿延付工程款的利息损失（自2014年7月19日至实际支付款项之日，按照同期建设银行贷款利率计算）。庭审中变更诉讼请求：陈江涛、飞腾公司共同返还和支付工程款3,636,044.68元，赔偿延付工程款的利息损失（自2014年7月19日至实际支付款项之日，按照同期建设银行贷款利率计算）。 一审法院认定事实：发包方新疆青钢钢铁股份有限公司（以下简称青钢公司）将其炼钢三十吨转炉主厂房工程钢结构安装发包给飞腾公司。2012年4月28日，飞腾公司与于全签订编号HBFT-002的《建设工程施工合同》。2012年5月17日，飞腾公司与陈江涛签订编号HBFT-004的《建设工程施工合同》。由陈江涛、于全两个施工队承建该工程中炼钢厂房结构加工安装制作工程，每吨价格2,350元。2014年7月19日该工程竣工并投入使用，飞腾公司未提出质量问题。经飞腾公司审核结算后主体工程量共计8462.442吨，陈江涛施工队主体结算工程量为4850.066吨，于全施工队的主体结算工程量为3612.376吨。2012年预埋件工程量为13.814吨，每吨单价800元；2012年8月至2013年10月预埋件工程量为20.27吨。辅助工程量共计34.084吨，工程价款27,267.2元（34.084吨×800元）。飞腾公司已向陈江涛、于全两个施工队支付工程款17,780,499.1元。另查，陈江涛、于全不具有建筑施工企业资质或劳务作业的资质。2012年5月1日，陈江涛与于全签订《协议书》，内容：“双方承包的新疆青钢炼钢30吨转炉主厂房结构工程，都是由陈江涛施工队完成的。于全只是陈江涛施工队为了便于统一高效管理派生出来的施工队。陈江涛在完成案涉工程中负责资金筹措，材料的采购及工程完成后与飞腾公司、发包方青钢公司工程款结算，或者依法由陈江涛统一通过司法途径主张权利，于全无条件配合；于全负责人员调配，质量技术性工作，图纸的洽商、变更，工程量的确认。”2014年5月1日，于全出具《证明》，内容：“在与飞腾公司签订新疆青钢炼钢30吨转炉主厂房结构工程合同，以于全为施工队的施工，都是由陈江涛施工队实际完成，于全只是陈江涛施工队便于管理高效完成该工程名义施工队，与陈江涛是一支施工队，于全只是为陈江涛施工队打工，负责技术性工作”。2015年2月9日，陈江涛、飞腾公司及于全达成《协议》，内容“陈江涛与于全在新疆青河县2012年与飞腾公司签订的两份青钢股份有限公司钢结构加工制作安装合同合并一起办理总结算，协议签字生效后，于全与飞腾公司的合同终止，自签字之日起两份合同工程量由陈江涛全权与飞腾公司办理总结算工作。陈江涛与于全之间的结算自行解决与飞腾公司无关”。再查，发包方青钢公司替陈江涛垫付农民工工资68万元。陈江涛表示愿意计入飞腾公司已付工程款中。一审法院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。陈江涛、于全与飞腾公司签订的《建设工程施工合同》，因陈江涛、于全不具有建筑施工企业资质或劳务作业的资质，所签订的合同属无效合同。二、关于于全是否为实际施工人，其诉讼请求能否成立的问题。于全与飞腾公司虽签订《建设工程施工合同》，飞腾公司认可于全为实际施工人。于全认为2012年5月1日陈江涛与于全签订《协议书》、2014年5月1日于全出具《证明》，是出于胁迫所出具，但未能出具证据予以证明。2012年5月1日陈江涛与于全签订《协议书》、2014年5月1日于全出具《证明》系于全真实意思表示，足以认定于全与飞腾公司所签订的《建设工程施工合同》系名义合同，于全系陈江涛的工人。于全并非本案实际施工人，向其主张工程款的诉讼请求，不予支持。三、关于飞腾公司是否拖欠工程款，陈江涛主张工程款利息及其他诉讼请求能否支持的问题。案涉《建设工程施工合同》无效，鉴于双方约定由两个施工队承建的钢结构安装工程已经竣工并投入使用，飞腾公司应参照合同约定支付工程款。本案中，案涉主体工程量为8462.442吨，每吨价格2,350元，辅助工程价款27,267.2元。工程总价款19,914,005.9元（8462.442吨×2,350元＋27,267.2元）。飞腾公司已支付工程价款17,780,499.1元，发包方青钢公司代飞腾公司支付工程款68万元。飞腾公司未对案涉工程提出质量问题，飞腾公司应支付剩余工程价款。陈江涛主张飞腾公司支付工程价款1,453,506.8元（19,914,005.9元-17,780,499.1元-68万元）的诉讼请求，予以支持。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。利息从工程竣工投入使用之日计付，即2014年7月19日计付。陈江涛主张飞腾公司以1,453,506.8元为基数，从2014年7月19日至实际支付之日止的利息予以支持。2019年8月20日前按照2014年中国人民银行同期贷款年利率6.15％支付利息。2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。陈江涛未能举证证明追计工程款的人工工资、机械消耗费、清理工地费、装卸费、运输费、交通费、保管费和在承兑汇票时产生的贴息损失68,000元应由飞腾公司承担，对其主张，不予支持。四、关于飞腾公司的反诉请求能否成立的问题。飞腾公司虽申请对陈江涛、于全在发包方青钢公司炼钢项目30T转炉钢结构工程施工过程中产生的电费金额进行鉴定。因电费系电力使用者与电力公司之间的法律关系，飞腾公司未能提供有效证据证明其代为垫付电费或案涉工程所使用的电力由飞腾公司提供，而不具备鉴定基础，对此鉴定申请不予准许。且双方签订《建设工程施工合同》对电费、税费的承担未进行约定。飞腾公司未能举证证明电费亦为消耗材料和青钢公司对其下浮工程价款亦未扣除电费。及亦未能举证证明飞腾公司向青钢公司出具发票的税费应由陈江涛承担，故对飞腾公司主张陈江涛给付电费及税费的诉讼请求，不予支持。于全并非本案实际施工人，飞腾公司无权向其主张电费及税费。综上，陈江涛请求飞腾公司给付工程价款1,453,506.8元及以1,453,506.8元为基数，从2014年7月19日至实际支付之日止，2019年8月20日前按照2014年中国人民银行同期贷款年利率6.15％支付利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，合法有据，予以支持；于全的诉讼请求，于法无据，不予支持；飞腾公司的反诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、河北飞腾建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付陈江涛工程价款1,453,506.8元；并以此为基数，自2014年7月19日起至实际支付之日止，2019年8月20日前按照2014年中国人民银行同期贷款年利率6.15％向陈江涛支付利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向陈江涛支付利息；二、驳回陈江涛其他诉讼请求；三、驳回于全的诉讼请求；四、驳回河北飞腾建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费35,658元，由陈江涛负担17,776元，河北飞腾建筑工程有限公司负担17,882元；有独立请求权第三人提起的案件受理费35,888.36元，由于全负担；反诉案件受理费15,020元，由河北飞腾建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。 本案争议焦点：于全能否主张案涉工程款；飞腾公司主张的电费、税费应否支持。 于全是否为实际施工人，其诉请能否成立；电费、税款是否由实际施工人承担。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。飞腾公司主张案涉工程的电费及税费应当由施工方承担，应当提供证据加以证明。飞腾公司未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的责任，该上诉理由不成立。于全认为2012年5月1日《协议书》及2014年5月1日《证明》是受到陈江涛逼迫所写，但未提供证据也未提出撤销权诉讼。《协议书》、《证明》是陈江涛、于全的真实意思表示，合法有效，从其内容可知陈江涛系案涉工程的实际施工人，于全是陈江涛雇佣的技术人员。因此，于全无权主张本案工程款，其上诉理由不成立。 综上所述，飞腾公司、于全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50,908元，由上诉人河北飞腾建筑工程有限公司负担15,020元，上诉人于全负担35,888元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝  建  军 审 判 员 胥  彩  霞 审 判 员 黄  清  明 二〇二〇年六月十六日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特