新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终450号   上诉人（原审原告）：库车天环道路货物运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县天山路与经四路交汇处。   法定代表人：李龙龙，该公司总经理。   委托诉讼代理人：乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吴永成，男，1970年8月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库车县。   委托诉讼代理人：陈玉玲，新疆疆南律师事务所律师。   上诉人库车天环道路货物运输有限公司因与被上诉人吴永成劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1292号民事判决，向我院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人库车天环道路货物运输有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付任何费用；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审法院对于违法解除劳动合同事实未予查明，上诉人只是暂停了被上诉人的工作，公司车队曹队长通知的是暂停被上诉人工作等领导回来做决定，在事情还未解决的情况下，被上诉人就将上诉人诉至了仲裁委，因此上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。同时，一审法院对未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算错误。根据法律规定应当按照劳动者的实际工资计算，不是按照合同约定的工资计算，被上诉人的工资不是每个月都是7600元，其中600元是生活补助，但对于请假、缺勤等情况是不予发放的，并且2019年1月和2月是冬休期，这两个月上诉人给被上诉人发放的3000元是生活补助，不应当认定为工资，不应当计算双倍工资差额。   被上诉人吴永成辩称，上诉人未发放欠付的工资，车队队长通知解除劳动关系的行为是职务行为，上诉人的上述行为事实上就是解除了与被上诉人的劳动关系。仲裁委查明的事实与一审法院查明事实一致，上诉人理应依照法律规定向被上诉人赔偿各项损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   库车天环道路货物运输有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令驳回库车县劳动人事争议仲裁委员会作出的各项裁决；2．判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：被告吴永成自2018年8月27日起到原告库车天环道路货物运输有限公司工作。2018年9月-12月期间，原告每月实际为被告发放工资7284.19元、7522元、7522元、4533.33元，被告在此期间的实际月平均工资为6715元。2019年1月-3月，原告称被告实际仅出勤8天，并愿意发放此期间的工资。   在谭润清为被告的案件中，查明自2019年1月起至2月21日，原告给包括被告在内的车队驾驶员放冬休假，并告知被告此期间发放基本生活费3000元。2019年2月22日起，被告正常进行运输工作。2019年3月3日，原告法定代表人与被告及谭润清发生冲突，后原告以暂停被告及谭润清工作、让其等待处理结果为由未再为被告及谭润清安排工作任务。被告及谭润清在此后与车队队长曹文华多次短信联系，询问何时安排工作未果；被告及谭润清于2019年3月29日离开原告公司，其称系原告开会明确告知双方劳动关系解除，原告对此不予认可，并称被告系自行离开。   一审法院认为，被告吴永成自2018年8月27日起在原告库车天环道路货物运输有限公司上班并为其提供劳动，原告亦为被告发放了2018年9月-12月期间的工资，双方已形成事实上的劳动关系，原、被告对此亦无异议，一审法院予以确认。2019年3月3日，原告法定代表人与被告发生冲突，此后暂停被告工作并让其等待处理结果。一、关于原告主张不向被告支付欠付的工资22800元（7600元×3个月），从2019年1月起至2月21日，原告安排被告休冬假，并称每月按照3000元标准发放生活费；2月22日起被告正常工作至3月3日，3月3日后原告暂停被告工作，直至2019年3月29日被告正式离开原告公司。原告自3月4日起暂停被告工作，让其等待处理结果，又以被告未上班为由不发放工资，对原告此项主张，不予支持，原告应向被告支付2019年1月至3月28日期间的工资12934元（3000元+3000元÷30天×21天+6715元÷30天×35天）。二、关于原告主张不向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金15200元（7600元×1年×2倍），被告在3月3日后多次联系车队队长安排工作未果；原告亦不认可其在3月29日通知被告与其解除劳动关系。原告暂停被告工作，让其等待处理结果，又迟迟未有明确的处理意见，亦不向被告发放欠付工资，从而将作为劳动者的被告置于被动的地位，原告上述行为均于法、于理不合，故对原告主张，不予支持，原告应承担违法解除劳动合同的赔偿金13430元（6715元×1年×2倍）。三、关于原告主张不向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45600元（7600元×6个月），被告自2018年8月27日起在原告处上班，原告未与被告签订书面劳动合同，根据法律规定，原告应向被告支付自用工之日起一个月即2018年9月27日至2019年3月28日的二倍工资差额40290元（6715元×6个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：原告库车天环道路货物运输有限公司于本判决生效后十日内向被告吴永成支付欠付工资12934元、违法解除劳动合同赔偿金13430元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额40290元，以上合计66654元。   本院二审中，双方当事人均未提交新证据。   本院经审理，对一审判决查明事实予以确认。   本院认为，双方当事人在库车县仲裁委员会及一、二审审理过程中均对已经形成事实上的劳动关系未提出异议，因此上诉人作为用人单位，理应依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及双方约定来履行各自的权利和义务。本案一审中，被上诉人提交的微信聊天记录以及通话记录可以显示，被上诉人是积极主动的与上诉人单位进行沟通联系，但却迟迟未得到上诉人通知上班的明确答复，而上诉人认为并未单方解除与被上诉人的劳动合同关系，却未向法庭提交相关证据证明上诉人单位对吴永成的工作如何的安排和处理，故对此上诉意见本院不予支持。   上诉人在库车县仲裁委员会和一、二审中均认可与被上诉人未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人自应当订立劳动合同之日起向被上诉人每月支付二倍的工资。本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,应当以劳动者实际工资计算，因此一审法院计算数额有误，应予纠正。上诉人上诉称应当按照劳动者的实际工资计算的上诉意见符合法律规定，应予支持。被上诉人吴永成自2018年8月27日-2019年3月29日在上诉人处工作，共计7个月，上诉人实际向被上诉人发放的工资为7284.19元、7522元、7522元、4533.33元及拖欠的工资12934元（3000元+3000元÷30天×21天+6715元÷30天×35天），合计39795.52元，二倍工资差额为32511.33元（39795.52元-7284.19元）。   综上所述，上诉人库车天环道路货物运输有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1292号民事判决；   二、上诉人库车天环道路货物运输有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人吴永成支付欠付工资12934元、违法解除劳动合同赔偿金13430元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额32511.33元，以上合计58875.33元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，本案当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。   一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人库车天环道路货物运输有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张   庆   民   审  判  员   任   学   涛   审  判  员   吐尼沙古丽·托合提   二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日   （法 官 助 理   金   江   辉   书  记  员   尤   亚   娟