湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终823号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市西陵区沿江大道80-A号，统一社会信用代码91420500879173358Y。负责人：战胜昌，该公司经理。委托诉讼代理人：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易发红，男，1964年4月7日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓继权，男，1973年5月7日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，湖北善迁律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称中财保宜昌分公司）因与被上诉人易发红、邓继权机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中财保宜昌分公司上诉请求：撤销原判，发回重审（不服金额382700.38元）。事实和理由：一、一审法院不同意重新鉴定，系法律适用错误。1.宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，是由易发红单方提交资料、单方参与鉴定、缴纳费用，没有听取相对方当事人的意见，没有赋予对方当事人的复议申辩权，其法律后果等同于易发红自行委托有关部门作出的鉴定结论。2.宜昌市优抚医院司法鉴定意见书不具有客观性，不应作为定案依据。易发红2019年1月14日出院记录明确叙述其出院时“精神尚可，不能言语，但可配合做遵命动作”，与宜昌市优抚医院司法鉴定意见书中所引用的条款“精神障碍或者中度智能减退，日常生活能力部分受限但能部分代偿，部分日常生活需要帮助”中的“精神障碍或者中度智能减退”不相符，该鉴定意见书不具有客观性。另根据邓继红在一审提交枝江市人民法院(2018)鄂0583民初554号民事判决书，该司法鉴定意见存在重复评价的行为。一审法院应予重新鉴定。二、即使一审法院不允许重新鉴定，也应当全面采纳宜昌市优抚医院司法鉴定意见书中的鉴定结论。该司法鉴定认定易发红的精神状态符合六级伤残，同时也认定2018年11月发生的交通事故是导致被鉴定人目前精神状态的主要原因，参与度61%-90%。但一审在计算伤残赔偿金时，未采纳参与度的鉴定结论，即伤残赔偿金计算方式应为：城镇（农村）人均可支配收入×20年×伤残等级×参与度。三、一审法院对易发红的部分经济损失认定错误。1.误工费。易发红在一审中仅提交了《工商营业执照》，未提供相关实际经营的证据,如该个体的经营账户收支明细、缴纳税务的相关依据、买卖合同等证据。另外，根据宜昌市优抚医院司法鉴定意见书中同村村民陈飞的证词，说明易发红2017年7月4日发生第一次交通事故后，并未继续从事经营活动，其误工标准应当按照农、林、牧、渔业标准34280元/年计算。2．伤残赔偿金认定错误。（1）伤残等级应当依据重新鉴定的结论确定；（2）计算时应当扣减2017年交通事故所致伤害参与度所对应的损失；（3）应当按照易发红的农业户口性质计算:易发红持有菜牛养殖销售的营业执照，但现有证据证明易发红在事故发生前并没有从事实际经营。易发红虽提交《房屋租赁合同》、《房产证复印件》、《租金收条》，但该组证据均系与易发红具有利害关系的人所出具，在易发红未提交租金缴纳流水、水电气网缴纳凭证、居住证明等证据的情况下，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。3.精神抚慰金应当根据重新鉴定结论，结合司法实践予以确认，一审认定30000元过高。四、鉴定费用8151元既不属于交强险赔偿范围，也不属于商业三者险约定的赔偿项目，应当由侵权人邓继红承担。易发红辩称，一、宜昌市优抚医院出具的司法鉴定意见书，是公安机关委托鉴定，邓继全也到场参加。中财保宜昌分公司称是易发红单方委托，与本案事实不符。二、易发红住院治疗在先，法医鉴定在后，不管出院记录如何记载，均不影响易发红的伤情和伤势程度。三、鉴定意见书中的参与度，并不是赔偿系数，中财保宜昌分公司要求按照参与度比例进行赔付，与法不符。四、鉴于易发红的伤情严重，一审认定精神抚慰金30000元，并无不当。五、法医鉴定费虽不计入交强险的赔偿范围，但本案涉及到商业险赔偿，依法保险公司应当承担诉讼费和其他损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。邓继权辩称，邓继权在中财保宜昌分公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间内，应当由中财保宜昌分公司承担保险责任。中财保宜昌分公司提出鉴定费由邓继权承担，无事实和法律依据。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。易发红向一审法院起诉请求：判令中财保宜昌分公司在交强险、商业险范围内赔偿易发红的损失共计484430.90元，超过部分由邓继权赔偿。其中：1.医疗费33345.90元：2.误工费32000元；3.护理费24500元；4.营养费7560元；5.住院伙食补助费2950元；6.伤残补助金344550元；7.鉴定费8151元；8.交通费1374元；9.精神抚慰金30000元。一审法院认定事实：2018年11月22日16时40分，邓继权驾驶鄂Ｄ×××××号轻型普通货车载有树木，将在乡村公路边行走的易发红挂倒，造成易发红受伤的交通事故。经宜都市公安交警大队现场勘查、调查，作出第4205810002272号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定易发红无责，邓继权负全部责任。事故发生后，易发红被送往宜都市第二人民医院，被诊断为：1.二级脑外伤，2.右侧颧部软组织挫伤，3.右上第二切牙外伤断裂，4.脑外伤开颅手术后。易发红在宜都市第二人民医院住院治疗9天。2018年12月1日，易发红因伤情严重，被转往宜昌市中心人民医院三峡大学第一临床医学院，住院治疗29天，2018年12月30日出院，出院诊断：左侧腭颞顶部颅骨缺失，运动性失语，左侧肢体偏瘫，右侧颧部软组织挫伤，右上第二切牙外伤断裂，脑外伤开颅术后，脑积水。医嘱：1.回当地医院继续治疗，复查尿常规，全休一月，加强营养，需陪护一人，避免外伤及受凉；2.2019年1月24日下午神经外科专家（李祥骥主治医师）门诊复查，不适随诊；3.建议尽早行颅骨修补，必要时行脑室-腹腔分流。2018年12月31日在宜都市第二人民医院住院治疗14天，出院诊断：1.闭合性颅脑损伤重型（失语、右侧肢体偏瘫），2.右上第2切牙外伤断裂，3.脑外伤开颅后。医疗护理建议：1.休息三月，2.加强右侧上下肢主动、被动活动功能锻炼或针灸、康复治疗，3.加强饮食调养，4.不适随诊。2019年2月26日，在宜都市第二人民医院住院治疗7天，出院诊断1.闭合性颅脑损伤重型（失语、右侧肢体偏瘫），2.脑积水，3.右上第2切牙断裂，4.脑外伤开颅术后。出院医嘱：1.建议行高压氧舱治疗，2.续康复治疗，3.不适随诊，4.休息两月。易发红住院共用去医药费28245.90元。易发红住院治疗期间，邓继权垫付医药费10000元。2019年7月24日，宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所受宜都市公安局交通警察大队委托，鉴定易发红的精神伤残等级和因果关系作出宜市精鉴所（2019）精鉴字第80号《司法鉴定意见书》，鉴定意见，1.脑外伤所致精神障碍（智能障碍、人格改变）；2.被鉴定人易发红患有“脑外伤所致精神障碍（智能障碍、人格改变），其目前精神状态符合六级伤残，2018年11月发生的交通事故是导致被鉴定人目前的精神状态的主要原因，参与度61%-90%。2019年8月20日，宜都明信法医司法鉴定所作出鄂宜都明信鉴〔2019〕临鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）误工时间评定：时间从受伤之日起至定残日前一天；（二）护理时间评定：护理时间从受伤之日起至定残日止；（三）营养时限为252天。2019年9月12日，宜都明信法医司法鉴定所作出鄂宜都明信鉴〔2019〕临鉴字第176号司法鉴定意见书，对易发红后期行牙冠修复费用进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人后期行左上2冠修复费用约2100元，牙冠修复每隔十年修复一次，每次费用约1500元。易发红鉴定用去鉴定费8151元。易发红住院期间，其家人子女往返居住地与医院，花去交通费1314元。易发红在宜昌市中心人民医院三峡大学第一临床医学院住院期间（2018年12月1日至2018年12月29日），支付护理费4350元。一审法院另认定，一、邓继权驾驶鄂Ｄ×××××王牌轻型普通货车，其登记人为邓继权本人，于2018年8月27日在中财保宜昌分公司投保了交强险及商业险，商业险中第三者责任保险限额1000000元，同时附加购有不计免赔保险，发生事故时在保险责任期间内。二、易发红长期从事牲畜交易经营，办有营业执照，字号为宜都市枝城镇发洪牲畜交易商行，类型为个体工商户。三、2017年7月4日，易发红在枝江市××××400Ｍ与毕中晴碰撞，发生交通事故，经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，被鉴定人易发红双侧面瘫、左侧完全性面瘫的伤残等级为六级。一审法院认为，公民享有生命健康权并受法律保护，易发红在本次交通事故中受伤，所造成的经济损失依法应由邓继权赔偿，邓继权驾驶鄂Ｄ×××××王牌轻型普通货车在中财保宜昌分公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间内，依法应由中财保宜昌分公司在交强险分项限额内先行赔付，不足部分由易发红、邓继权按责任分担。本次交通事故系邓继权负全责，由中财保宜昌分公司按第三者责任保险合同约定进行赔偿，仍不能赔偿的，由邓继权赔偿。中财保宜昌分公司关于事故鉴定书未记载双方违法原因，请法庭查明后重新核定双方责任的答辩意见与法律、法规规定的程序不符，同时也无事实根据，一审不予采信；中财保宜昌分公司、邓继权关于易发红在2017年7月4日发生的交通事故中同样被诊断为脑部严重受伤，被认定为六级伤残，现在法医鉴定意见书同样以脑外伤所致精神障碍认定六级伤残，明显系重复评价，该精神六级伤残与本次交通事故没有主要因果关系，该鉴定系单方委托，程序违法的质证和辩论意见，经审查全部证据及双方陈述，首先，2017年7月4日在枝江市董市发生的交通事故，易发红起诉所依据的鉴定因（2018）鄂0583民初554号案当事人申请重新鉴定，枝江市人民法院（2018）鄂0583民初554号案采信的是经宜昌仁和司法鉴定所重新鉴定，做出的鉴定意见：被鉴定人易发红双侧面瘫、左侧完全性的面瘫的伤残等级为六级，与宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所作出的鉴定意见，1.脑外伤所致精神障碍（智能障碍、人格改变）；2.被鉴定人易发红患有“脑外伤所致精神障碍（智能障碍、人格改变），其目前精神状态符合六级伤残，2018年11月发生的交通事故是导致被鉴定人目前的精神状态的主要原因，参与度61%-90%的鉴定结论没有医学上的因果关系，中财保宜昌分公司、邓继权关于易发红在2017年7月4日发生的交通事故中同样被诊断为脑部严重受伤，被认定为六级伤残的意见与事实不符；其次，易发红受伤后，宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所系受宜都市公安局交通警察大队委托，鉴定易发红的精神伤残等级和因果关系，不是易发红单方面进行的鉴定，中财保宜昌分公司、邓继权的意见与事实不符。精神病鉴定是受法律法规严格程序限制的，因此，一审法院也未准予中财保宜昌分公司重新鉴定的申请；再次，本次交通事故发生时，易发红系正常在路边行走，易发红虽然在一年前受伤，但从这一事实看，2017年的交通事故并未使易发红丧失生活自理能力，易发红现在出现的智能障碍、人格改变的状态，与本次交通事故的损害具有直接因果关系，中财保宜昌分公司、邓继权的质证意见一审法院不予采信；中财保宜昌分公司关于核减超医保范围的医疗费用，核减比例为10%，核减费用由邓继权向易发红赔付的答辩意见，未提供相关法律规定或合同约定等证据，一审法院不予采纳；易发红护理费实际支出的部分，关于冉存风、张开新的六张收条，不符合证据规则的规定，一审不予采信，但易发红诉请赔偿护理费按100元一天计算，未超过2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务行业标准，一审予以支持；易发红2002年就以经商为业，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，易发红其他诉讼请求有证据证明，未超过法律规定，一审予以支持。综上，易发红损失认定为：1.医疗费28245.90元、2.后期治疗费5100元、3.误工费30251.32元（45253元/365天×244天）、4.护理费24500元（245天×100元）、5.营养费7560元（252天×30元）、6.住院伙食补助费2950元（59天×50元）、7.伤残赔偿金344550元（34455×20年×50%）、8.鉴定费8151元、9.交通费1314元、10.精神抚慰金30000元，合计482622.22元。邓继权垫付的10000元医疗费应当扣除，即中财保宜昌分公司应当向易发红赔偿472622.22元，向邓继权支付10000元。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中财保宜昌分公司赔偿易发红因交通事故造成的损失472622.22元；二、中财保宜昌分公司返还邓继权垫付款10000元；上述两项所判款项于判决生效后十日内汇入一审法院指定以下银行帐户。收款单位：宜都市人民法院；账号：18×××65；开户行：工行湖北三峡分行宜都支行。三、驳回易发红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1336元，由邓继权承担。二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。首先，依据该法规定，当事人为了证明自己的诉讼主张，可以自行委托有关机构进行伤情鉴定。案涉《司法鉴定意见书》的委托人虽记载的是“宜都市公安局交通警察大队”，但针对的是易发红的伤情，由易发红作为证据提交，可以视为当事人自行委托的鉴定。其次，该法规定申请重新鉴定的前提是“有证据或者理由足以反驳”，是指申请重新鉴定的一方应当说明鉴定意见在资质、程序和依据等方面存在着明显的瑕疵。宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所是精神残疾程度鉴定的专业性鉴定机构，所出具的案涉《司法鉴定意见书》有明确的病历资料和法医学检验依据。中财保宜昌分公司援引出院记录中“精神尚可，不能言语，但可配合做遵命动作”来说明《司法鉴定意见书》“精神障碍或者中度智能减退”不具有客观性的上诉理由，依据不足。第三，宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所在评定易发红精神残疾程度同时，也给出了参与度比例鉴定结论，即已考虑易发红前次事故伤情对本次事故伤情所造成的影响，中财保宜昌分公司提出案涉《司法鉴定意见书》存在重复评价的情况，本院不予采纳。一审将该鉴定意见作为定案依据，符合法律规定，本院予以支持。二、关于损失认定问题。1.残疾赔偿金。易发红受伤时为农村居民户口，其提供的个体营业执照等证据能够证明其受伤前脱离了农业生产，收入来源于城镇的事实，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。中财保宜昌分公司提出应当按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由，本院不予支持。残疾赔偿金是对受害人因侵权导致劳动能力丧失而减少劳动收入的物质性补偿，如果受害人被侵害之前自身存在伤残体质且影响到残疾程度评价时，根据完全赔偿原则，侵权人只应承担侵权程度范围内的残疾赔偿金。案涉《司法鉴定意见书》载明“2018年11月发生的交通事故是导致被鉴定人目前的精神状态的主要原因，参与度61%-90%”，由此可见，易发红之前的自身体质与其精神伤残等级评定存在因果关系，故确定残疾赔偿金时应计算参与度比例，本院酌情按75%的参与度比例认定残疾赔偿金为258413元（34455×20年×50%×75%）。中财保宜昌分公司提出残疾赔偿金比例认定有误的上诉理由，本院予以支持。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。本案已认定易发红受伤前从事牲畜交易经营，收入来源于城镇的事实，一审按照批发和零售业标准认定误工费损失并无不当，中财保宜昌分公司提出应按农、林、牧、渔业标准计算误工费损失的上诉理由，本院不予支持。3.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金数额由人民法院根据侵权程度、损害后果及当地经济发展水平等因素确定，按本地司法审判实践，在交通事故中死亡且无过错的受害方精神损害抚慰金最高也不得突破50000元，易发红伤残等级为六级，一审支持30000元明显过高，本院酌情调整为20000元。4.鉴定费。中财保宜昌分公司提交的《机动车第三者责任保险条款》关于责任免除约定中未明确鉴定费用保险公司不予赔付。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。易发红于起诉前为明确其伤残程度和损失范围，所支出的鉴定费用属于上述法律规定的必要、合理费用，应当由中财保宜昌分公司承担。中财保宜昌分公司提出不承担鉴定费用的上诉理由，本院不予支持。综上所述，易发红的经济损失本院依法认定为386485.22元（含医疗费28245.90元、后期治疗费5100元、误工费30251.32元、护理费24500元、营养费7560元、住院伙食补助费2950元、伤残赔偿金258413元、鉴定费8151元、交通费1314元、精神损害抚慰金20000元），扣减邓继权垫付的10000元，中财保宜昌分公司还应向易发红支付376485.22元。中财保宜昌分公司提出上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初2395号民事判决第二项，即中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司返还邓继权垫付款10000元。二、撤销湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初2395号民事判决第一项、第三项，即中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司赔偿易发红因交通事故造成的损失472622.22元；驳回易发红的其他诉讼请求。三、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司赔偿易发红因交通事故造成的经济损失376485.22元。四、驳回易发红的其他诉讼请求。上述款项应于本判决生效后十日内汇入一审法院指定的银行帐户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1336元（易发红已预交），由邓继权负担；二审案件受理费2213元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担1500元，由易发红负担713元。由当事人在履行本判决确定的给付义务时一并予以抵扣。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年六月八日书记员  袁昌芹