广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4167号上诉人（原审原告）：广东启德教育服务有限公司，住所地：广东省广州市越秀区豪贤路101号（立基商务大厦）2楼整层。法定代表人：李朱，该司董事长。委托诉讼代理人：诸韬韬，北京市世泽律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘梦璐，北京市世泽（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京博雅立方科技有限公司，住所地：北京市海淀区知春路51号慎昌大厦5层5324室。法定代表人：郑力，该司总经理。委托诉讼代理人：王伟，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马琪，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审第三人：环球启德科技开发（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区新洲路东深圳国际商会大厦1103、1104、1105。法定代表人：李朱，该司董事长。委托诉讼代理人：诸韬韬，北京市世泽律师事务所上海分所律师。原审第三人：北京爱德康赛广告有限公司，住所地：北京市朝阳区朝外大街26号10层B1108。法定代表人：冯伟。原审第三人：北京百度网讯科技有限公司，住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，该司经理。委托诉讼代理人：望开雄，北京市海润天睿律师事务所律师。上诉人广东启德教育服务有限公司（以下简称启德教育公司）因与被上诉人北京博雅立方科技有限公司（以下简称博雅立方公司）及原审第三人环球启德科技开发（深圳）有限公司（以下简称环球启德公司）、北京爱德康赛广告有限公司（以下简称爱德康赛公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初13332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人启德教育公司的委托诉讼代理人诸韬韬、刘梦璐，被上诉人博雅立方公司的委托诉讼代理人王伟、马琪，环球启德公司的委托诉讼代理人诸韬韬，百度网讯公司的委托诉讼代理人望开雄到庭参加诉讼，爱德康赛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启德教育公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五项。2.改判博雅立方公司应向启德教育公司支付32%返点优惠损失共计2287330.63元；3.改判博雅立方公司应向启德教育公司支付违约金共计8640000元；4.改判博雅立方公司应向启德教育公司支付可得利益损失共计4527638.62元；5.改判博雅立方公司应向启德教育公司支付公证费共计8900元；6.案件全部受理费用及司法审计费193600元由博雅立方公司承担。事实与理由：一、关于本案基本事实的说明。启德教育公司所属的启德教育集团是一家从事留学中介服务及培训教育事业的集团企业，在其商业对外宣传推广模式中，主要通过包括博雅立方公司在内的代理商在百度投放广告的方式获得客户并产生经营利润。博雅立方公司在招投标中书面承诺将给予32%返点优惠且即充即返，并确认如未按约返点将一次性支付864万的违约金。《百度网络推广服务框架合同》（以下简称《服务框架合同》）及其《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》（以下统称《相关补充协议》）进一步明确约定给予启德教育公司32%返点优惠且即充即返。启德教育公司依约支付广告费7147908.21元，但博雅立方公司未给予任何返点。双方通过邮件、微信等形式沟通此事，但始终未果。二、原审判决事实认定、法律适用存在问题。1.返点优惠损失共计2287330.627元。（1）启德教育公司和百度之间并无任何合同关系，而17%和15%的返点都源于博雅立方公司与启德教育公司的合同约定；启德教育公司也从未同意将17%充值义务转让至百度网讯公司，无论百度网讯公司是否充值均与博雅立方公司没有任何关联。原审判决认定事实过程缺乏依据。关于17%返点已由百度支付的认定仅基于第三方百度的口头说明，未有任何书面证据加以辅证。（2）启德教育公司从未认可博雅立方公司的义务可以转让给爱德康赛公司。博雅立方公司等自行签订的《纳入框架补充协议》，未告知启德教育公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条，债务转让需经债权人同意。起诉书通篇并没有提到启德教育公司认可博雅立方公司可以通过百度给予返点。在签署的合同中，明确约定了返点由博雅立方公司支付，而没有约定返点可以由百度支付。博雅立方公司没有提供其已经支付了15%返点的任何依据。《纳入框架补充协议》中只是约定了17%部分的转让。2.864万元违约金损失。（1）相关文件中明确了“百度框架服务意向”“2700万预算金额”等内容，和《服务框架合同》完全对应。根据《招投标法》第四十六条，后续签订的书面合同属于招投标文件的延续。博雅立方公司在招投标文件中所承诺的违约金部分应当视为《服务框架合同》及《相关补充协议》的一部分。（2）博雅立方公司在其招投标文件附件四《启德教育集团效果类媒体招标项目百度框架服务意向确认》中明确承诺：如因博雅立方公司做出任何不利于启德教育公司的行为（包括将启德教育公司享有的优惠额度减少），即一次性支付违约金损失864万元。招标文件不仅仅约束招标过程中的违法行为，也构成博雅立方公司对具体合同履行中的承诺。（3）返点优惠是即充即返的形式，即在启德教育公司充入100元广告费后，博雅立方公司就应当立即按照32%的比例，充入32元的优惠。而不是要达到全年2700万后，才能够进行返点。退一步来讲，启德教育公司投放的7147908.21元广告费是在2016年3月4日至4月26日期间完成的，平均每月广告投放金额约为350余万元，按照此推算一年的合同有效期内广告投放总额早已超过2700万。之后没有继续投放是因博雅立方公司违约行为所导致的。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条规定，在博雅立方公司违约且经过多次催促仍拒绝改正的情况下，启德教育公司有理由停止继续履行合同义务并解除合同。3.关于可得利益损失4527638.62元。（1）启德教育公司已经充分举证证明博雅立方公司存在违约且给启德教育公司造成损失。原审判决举证责任分配错误。博雅立方公司导致启德教育公司本应投入的费用而未投入，从而对应的收益相应减少，博雅立方公司应赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定；无论法院聘请的司法审计机构做出的报告还是启德教育公司委托的第三方机构做出的专项审计，均可证明因博雅立方公司未给与启德教育公司返点优惠导致启德教育公司产生损失这一事实；原审法院举证责任分配错误。根据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条，博雅立方公司作为违约方未提交任何相关证据以证明其主张，相反启德教育公司进行了大量的举证。法院应当支持启德教育公司的主张。(2)有效点击数量不等于有效客户数量的说法本身没有问题，但这并不能成为否认启德教育公司存在可得利益损失的理由。审计机构审计的可得利益损失，也不是根据有效点击数量直接得出的，而是根据点击消费金额、平均点击消费金额、签约总额等各个数据综合计算得出的。4.《服务框架合同》约定违约方因违约使非违约方发生的任何费用或开支等，应就该费用或开支等给予非违约方补偿。博雅立方公司应按照约定，对启德教育公司因其违约所产生的开支进行补偿，支付启德教育公司所支出的公证费8900元。三、关于诉讼请求的重申。1.博雅立方公司违约，应赔偿32%返点损失2287330.627元。2.博雅立方公司应承担864万元的违约金。3.可得利益损失应当按照司法审计报告的方案一进行计算即为4527638.62元。首先，方案一采用了两年零四个月的数据进行计算可得利益，而方案二仅采用了一年零四个月的数据。在市场存在合理波动的情况下，采取的数据时间段越久，计算的结论越接近平均值和事实。显然方案二采取的数据时间过短，不足以充分体现可得利益的合理性。其次，审计机构及本案当事方都认为2015年的数据波动较大（下降），存在偶然因素，采取方案二显然不合理。博雅立方公司辩称：启德教育公司未按《服务框架合同》第三条第2点约定的按时足额支付2016年度270万元，博雅公司有权不兑现32%的返点优惠。启德教育公司于2016年5月1日即在框架协议有效期内变更代理商进行百度广告的推广导致合同无法继续履行。博雅公司无违约行为，原审判决正确。环球启德公司述称：同意启德教育公司的上诉意见。百度网讯公司述称：启德教育公司的上诉请求与百度网讯公司无关。爱德康赛公司二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。启德教育公司向原审法院起诉请求：1.博雅立方公司支付2287330.63元优惠返点（相当于广告投放金额7147908.21元的32%）给启德教育公司；2.博雅立方公司就违约行为支付违约金8640000元给启德教育公司；3.博雅立方公司支付可得利益损失7382718元给启德教育公司；4.解除原博雅立方公司之间签订的《百度网络推广服务框架合同》及相关补充协议；5.博雅立方公司开具票面金额7147908.21元的2016年广告费增值税发票给启德教育公司；6.博雅立方公司支付公证费8900元给启德教育公司。启德教育公司于原审庭审中撤回第5项诉讼请求。原审法院认定事实：2016年2月1日，博雅立方公司（乙方）发出《投标方保证书》及《招标意向确认》给环球启德公司（甲方）。其中，《投标方保证书》内容为，乙方作为甲方的供应商，承诺在甲方的邀标过程和商业合作过程中遵守如下条款：1.乙方经办人清楚并愿意严格遵守合法运作、并在法律和财务上独立于甲方；2.乙方法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，均不得对本项目同时提出申请；3.无论是否中标，乙方需独自承担乙方为投标付出的成本和费用；4.乙方不得从事串标、围标等恶意投标行为；5.乙方一旦提交甲方要求的文档，并确认参与竞标，在甲方最终公布招标结果并向中标方发出《中标通知书》以前，不得单方面决定退出或放弃竞标；6.如乙方或乙方经办人未遵守乙方条款，一经发现，在甲方有权选择以下任意一种方式执行：（1）甲方有权解除所有已签署的确认函、合同、协议或订单，并要求乙方支付所有确认函、合同、协议或订单标的金额的32%或人民币864万元（择较高者）的违约金作为对甲方的赔偿，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿；（2）甲方选择继续履行合同，但乙方须支付所有确认函、合同、协议或订单标的金额的32%或人民币864万元（择较高者）的违约金，作为对甲方的赔偿。《招标意向确认》内容为，乙方作为甲方的供应商，就甲方在《2016年度效果类广告代理服务招标说明》中明确的媒体预算金额（金额为人民币2700万），根据乙方所掌握的可信行业情报、乙方行业经验、竞标意愿，乙方承诺：将就百度框架2700万为甲方在此媒体框架有效期内实现年度加总额度为32%的框架优惠；乙方在签署并提交本意向确认时理解、同意并确认，乙方一旦就上述框架优惠服务意向做出承诺，则意味着甲方将以上述信息作为评估、优选和淘汰包括乙方在内的各投标方的重要信息依据。因此，一旦提交，乙方不得对上述框架服务意向承诺作出任何不利于甲方（具体为甲方享有的优惠额度减少）的变更，并将严格履行上述承诺，如乙方未能履行并兑现上述承诺，甲方有权要求乙方于2016年5月1日前，就违反上述承诺向甲方一次性支付864万元人民币作为违约赔偿。启德教育公司市场总监严波与博雅立方公司销售经理黄丹于2016年2月26日合意将上述甲方环球启德公司变更为启德教育公司。北京市海诚公证处及广东省广州市广州公证处见证启德教育公司采集上述电子数据过程，出具了（2016）京海诚内民证字第05197号公证书及（2016）粤广广州第134222、134223、134224、134225号等公证书。为此启德教育公司支付公证费8900元。2016年1月21日，启德教育公司（甲方）与博雅立方公司（乙方）签订《服务框架合同》，双方对乙方为甲方提供网络推广发布服务一事商定，甲方承诺在本框架合同有效期内的“广告投放总金额”（指本合同有效期内百度确认收入并在规定时间内收到甲方投放款的总金额）不低于2700万元人民币；在本框架合同有效期内，搜索排名类广告享有优惠：现金充值100返17（现金充值部分不包括返点），即甲方每向乙方支付充值款100元，在甲方百度推广账户中显示的可用额度为117元；甲方须在本框架合同生效前10个工作日内，向乙方支付前款规定的“广告投放总金额”的10%，即人民币270万元作为保证金；甲方未支付上述保证金前，乙方有权中止履行本框架合同项下的各次《百度网络推广服务合同》（包括协调乙方关联公司项下的媒介暂停发布）直至支付；在甲方交纳的保证金到达乙方指定账户且甲方框架合同下的单笔合同生效时，该单笔合同的产品现金消费方可享受框架返点或折扣；本合同有效期自2016年1月21日至2017年1月20日止；本框架合同为甲乙双方间的基本合同，框架合同所有条款及附件对双方之后签署的本框架下的各单次合同具有约束力；另外，启德教育公司、博雅立方公司对《服务框架合同》相关文字定义为，网络推广是指百度提供的在百度网站或双方指定的其他网站的相关页面或界面上发布、展示、宣传甲方所推广的网站信息的一种有偿服务；框架合同是指包括《服务框架合同》《百度网络推广服务通用条款》在内的所有条款。基于《服务框架合同》，启德教育公司、博雅立方公司还签订《相关补充协议》其中，《百度网络推广服务框架合同之补充协议》约定，乙方承诺在《服务框架合同》规定的有效期内，为甲方百度搜索增加15%优惠返点，该返点即充即返，优惠返点金额通过双方核实并邮件确认。《百度网络广告发布框架合同补充协议》约定：1.甲方在《服务框架合同》规定的有效期内完成所承诺的“广告投放总金额2700万元”的额度，乙方在《服务框架合同》约定的搜索排名类广告享有的优惠比例（即100返17直接返到甲方的百度账户）的基础上增加100返15的优惠（以上返点全部采用即充即返形式，即优惠返点金额与甲方的充值金额在同一时刻冲入甲方的百度账户）2.乙方承诺在合作期间为甲方提供全套百度广告发布代理服务、启德内部人员培训支持、负面删除（百度死链接、贴吧负面删除；以甲方邮件为准，7个工作日内删除）、每季度提供一次启德教育品牌模型（按照甲方提供的具体需求，乙方保证竞争对手分析数据来源的可靠性，保证甲方使用该数据不受追究，报告模板以双方确认的版本为准）等增值服务；如果乙方违反本协议第1条的约定未及时足额给甲方提供充值及优惠金额的，甲方有权督促乙方在合理期限内提供充值或者优惠金额，否则甲方有权解除《服务框架合同》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》，乙方应当向甲方支付不低于广告投放总额0.1%的违约金，该违约金不足以弥补乙方违约给甲方造成的全部损失的，甲方有权继续追偿；如果乙方违反本协议第2条的约定未提供一项或者多项增值服务的，双方应协商确定提供相应服务的合理期限，如乙方逾期仍未提供，乙方应当向甲方支付不低于广告投放总额0.1%的违约金，该违约金不足以弥补乙方违约给甲方造成的全部损失的，甲方有权继续追偿。签约后，启德教育公司于2016年3月4日-同年4月26日期间支付推广费（即广告费）7147908.21元给博雅立方公司。百度网讯公司于同年5月1日支付优惠返点1215144.39元（7147908.21×17%）入启德教育公司的百度推广账户“baidu-启德集团8130155”随后，博雅立方公司（丙方）与爱德康赛公司（甲方）、百度网讯公司（乙方）三方签订框架编号BAIDU16ADKJ0490《纳入框架补充协议》，三方明确该协议广告主为启德教育公司；三方鉴于甲乙双方于2016年1月20日签订了编号BAIDU16ADKJ0490《百度大客户网络推广服务框架合同》；乙丙双方于2016年3月7日签订了编号8160728《网络发布服务合同》或《网络推广服务合同》，故三方确认需纳入框架的合同号为8160728、合同金额为7147908.21元、应记入的框架号为BAIDU16ADKJ0490、框架中约定折扣为100返17、本季度内累计充值总额为7147908.21元、需补的优惠额为1215144.39元、补优惠账号为“baidu-启德集团8130155”、优惠资源执行期间为2016年4月29日至同年6月30日；三方确认，将丙方已投放的编号8160728《网络发布服务合同》或《网络推广服务合同》计入编号BAIDU16ADKJ0490《百度大客户网络推广服务框架合同》项下的投放总金额等。启德教育公司、博雅立方公司在原审庭审中一致确认，启德教育公司、博雅立方公司之间共签订《服务框架合同》、《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》三份合同；客户有效点击数量不等于有效客户数量。百度网讯公司在原审庭审中确认，2016年1-4月期间启德教育公司百度推广代理商是博雅立方公司，2016年5月-2017年1月期间启德教育公司百度推广代理商是爱德康赛公司；根据博雅立方公司与百度网讯公司之间的约定，博雅立方公司支付给启德教育公司的17%优惠返点，实际操作中由百度网讯公司直接打入启德教育公司的百度推广账户“baidu-启德集团8130155”根据启德教育公司申请，本院委托中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对启德教育公司在2016年3-4月期间已使用百度推广费用及其对应产生的利润、启德教育公司在2016年3-4月期间本应投入但未投入的百度推广费用2287330.63元（7147908.21元×32%）对应产生的可得利益损失审计。中审众环会计师事务所于2019年5月23日作出众环粤专字（2019）0397号《司法会计鉴定意见书》，审计结论为：情况一、以2014年各业务占当期点击消费总金额比、2015年各业务占当期点击消费总金额比、2016年1-4月各业务占当期点击消费总金额比、平均点击消费金额比例、预计可发生的点击消费金额、2014年各业务占当期签约总额比、2015年各业务占当期签约总额比、2016年1-4月各业务占当期签约总额比、平均单位投入产生金额、预计可产生的签约金额、平均变动毛利率等计算指标，预计可得利益金额4527638.62元；情况二、以2015年各业务占当期点击消费总金额比、2016年1-4月各业务占当期点击消费总金额比、平均点击消费金额比例、预计可发生的点击消费金额、2015年各业务占当期签约总额比、2016年1-4月各业务占当期签约总额比、平均单位投入产生金额、预计可产生的签约金额、平均变动毛利率等计算指标，预计可得利益金额3676147.28元。启德教育公司为此支付鉴定费193600元。原审法院认为：爱德康赛公司原审不到庭应诉，原审法院推定其放弃陈述和质证的权利。根据启德教育公司、博雅立方公司主张，结合法庭审理，原审法院确定本案案由为合同纠纷。经审查，启德教育公司、博雅立方公司签订的《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》三份合同内容意思表示真实，意志表达自由充分，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，上述合同均为合法有效之约定。由此，针对启德教育公司主张，分述如下：1.关于启德教育公司第1项诉讼请求。此诉讼请求可分为17%+15%两部分优惠返点，即《服务框架合同》约定的17%优惠返点标准，以及《百度网络推广服务框架合同之补充协议》约定的15%优惠返点标准。1.1.启德教育公司、博雅立方公司签订的《服务框架合同》载有“现金充值100返17（现金充值部分不包括返点），即甲方每向乙方支付充值款100元，在甲方百度推广账户中显示的可用额度为117元”的合同条款；根据上述已查明事实，证实启德教育公司于2016年3月4日-同年4月26日期间支付推广费（即广告费）7147908.21元给博雅立方公司。百度网讯公司已于同年5月1日支付优惠返点1215144.39元（7147908.21×17%）入启德教育公司的百度推广账户“baidu-启德集团8130155”故应当认定博雅立方公司已履行支付优惠返点1215144.39元（7147908.21×17%）给启德教育公司的给付义务。1.2.但是，上述合同履行未毕，博雅立方公司即与爱德康赛公司、百度网讯公司三方签订框架编号BAIDU16ADKJ0490《纳入框架补充协议》，对代理启德教育公司推广业务的权利义务予以划分；百度网讯公司也证实，2016年1-4月期间启德教育公司百度推广代理商是博雅立方公司，2016年5月-2017年1月期间启德教育公司百度推广代理商是爱德康赛公司。虽然，启德教育公司并未在该《纳入框架补充协议》中签章。但是，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，启德教育公司在其民事起诉书中关于“根据启德教育集团支付和投放的百度广告费金额，博雅立方公司将自行或通过百度再给予启德教育集团32%的广告金额”的陈述，应当属于启德教育公司作出对己不利的自认。该自认可推定为只要有商事主体承担余下15%优惠返点给付义务、不损害启德教育公司利益的，则启德教育公司对此在所不问。鉴此，在爱德康赛公司不到庭应诉，并放弃陈述和质证的权利，且博雅立方公司与爱德康赛公司、百度网讯公司对代理启德教育公司推广业务的权利义务予以划分的情况下，原审法院推定启德教育公司、博雅立方公司与爱德康赛公司商定，由爱德康赛公司继受余下15%优惠返点给付义务。据此，原审法院不采信启德教育公司第1项诉讼请求。2.关于启德教育公司第2项诉讼请求。2.1.启德教育公司、博雅立方公司并未商定将《投标方保证书》及《招标意向确认》中博雅立方公司的承诺，纳入《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》三份合同中；2.2.纵观《投标方保证书》及《招标意向确认》中博雅立方公司的承诺，《投标方保证书》第6条载有“如乙方（指博雅立方公司）或乙方经办人未遵守乙方条款，一经发现，在甲方有权选择以下任意一种方式执行：（1）甲方有权解除所有已签署的确认函、合同、协议或订单，并要求乙方支付所有确认函、合同、协议或订单标的金额的32%或人民币864万元（择较高者）的违约金作为对甲方的赔偿，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续追偿；（2）甲方选择继续履行合同，但乙方须支付所有确认函、合同、协议或订单标的金额的32%或人民币864万元（择较高者）的违约金，作为对甲方的赔偿”的约定条款，联系该条款上下文义，在无相反证据足以反驳之下，原审法院推定该条款为博雅立方公司承诺在投标过程中严格遵守合法运作、不从事串标、围标等恶意投标行为；否则博雅立方公司愿意承担所有确认函、合同、协议或订单标的金额的32%或人民币864万元（择较高者）的违约金。据此，启德教育公司未举证证明在投标过程中，博雅立方公司存在不守法或者存在串标、围标等恶意投标等行为。即博雅立方公司在投标过程中未违反《投标方保证书》承诺。2.3.《招标意向确认》载有“就甲方（指启德教育公司）在《2016年度效果类广告代理服务招标说明》中明确的媒体预算金额（金额为人民币2700万），乙方承诺：将就百度框架2700万为甲方在此媒体框架有效期内实现年度加总额度为32%的框架优惠……如乙方未能履行并兑现上述承诺，甲方有权要求乙方于2016年5月1日前，就违反上述承诺向甲方一次性支付864万元人民币作为违约赔偿”的约定条款，联系上述条款上下文义，在无相反证据足以反驳之下，原审法院推定该条款为当启德教育公司2016年度推广预算金额达2700万元时，博雅立方公司承诺在该媒体框架有效期内实现年度加总额度为32%优惠返点给启德教育公司。但是，启德教育公司、博雅立方公司签订《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》三份合同后，至2016年5月，博雅立方公司基于上述合同的权利义务已由爱德康赛公司继受；而且，按照公平原则，启德教育公司2016年度推广预算金额达2700万元，平均每月推广预算则为225万元；根据上述已查明事实证实，截至2016年4月26日止，启德教育公司仅支付了推广费7147908.21元。显然，启德教育公司上述投入推广费金额未完全符合约定。据此，原审法院不采信启德教育公司第2项诉讼请求。3.关于启德教育公司第3项诉讼请求。依照我国合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，适用该法条的前提条件是，一方当事人存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的情形。但是，启德教育公司证据不足以证明博雅立方公司存在违约且给启德教育公司造成损失；启德教育公司、博雅立方公司也确认有效点击数量不等于有效客户数量。显然，在启德教育公司上述投入推广费金额未完全符合约定情况下，客户有效点击数量并不必然等于有效客户数量。据此，原审法院不采信启德教育公司第3项诉讼请求。4.关于启德教育公司第4、5、6项诉讼请求。4.1.《服务框架合同》有效期间自2016年1月21日至2017年1月20日止，现已届满；故依照我国合同法第九十一条第（二）项规定，原审法院确认启德教育公司、博雅立方公司签订的《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》三份合同解除。4.2.鉴于启德教育公司于原审庭审中已撤回第5项诉讼请求。是启德教育公司在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原审法院尊重启德教育公司该决定。4.3.启德教育公司第6项诉讼请求是基于其主张博雅立方公司存在违约情况下产生的取证公证费用。但是，根据上述已查明事实，证实博雅立方公司并未存在违约行为。故由此衍生的取证公证费用理应由启德教育公司自负。原审法院依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，于2019年8月29日判决：一、确认广东启德教育服务有限公司与北京博雅立方科技有限公司于2016年1月21日签订的《百度网络推广服务框架合同》及其《百度网络推广服务框架合同之补充协议》《百度网络广告发布框架合同补充协议》解除；二、驳回广东启德教育服务有限公司第1项诉讼请求；三、驳回广东启德教育服务有限公司第2项诉讼请求；四、驳回广东启德教育服务有限公司第3项诉讼请求；五、驳回广东启德教育服务有限公司第6项诉讼请求。案件受理费131714元，由广东启德教育服务有限公司负担130714元，由北京博雅立方科技有限公司负担1000元；鉴定费193600元，由广东启德教育服务有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，启德教育公司注册有百度推广账户，相关款项充入启德教育公司的百度推广账户，启德教育公司通过竞价排名、付费搜索等模式进行广告消费，简单来说就是点击多少次消费多少金额。百度网讯公司原审确认启德教育公司在其网站的推广活动未受到启德教育公司与博雅立方公司中止合作的影响。二审中，启德教育公司表示，因为博雅立方公司没有履行代理商的义务，其从2016年5月份开始才约定由爱德康赛公司代理。但启德教育公司认为是两个独立的代理关系，不存在权利义务的转移。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于合同的解除问题。启德教育公司已于2016年5月另行委托爱德康赛公司代理涉案广告投放，启德教育公司、博雅立方公司之间的《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》已经事实上解除，原审法院确认《服务框架合同》《百度网络推广服务框架合同之补充协议》及《百度网络广告发布框架合同补充协议》解除并无不当。关于博雅立方公司应否向启德教育公司支付优惠返点的问题。首先，根据《服务框架合同》约定，启德教育公司承诺在本框架合同有效期内的“广告投放总金额”（指本合同有效期内百度确认收入并在规定时间内收到甲方投放款的总金额）不低于2700万元；在本框架合同有效期内，搜索排名类广告享有现金充值100返17的优惠。根据《百度网络推广服务框架合同之补充协议》约定，博雅立方公司承诺在《服务框架合同》规定的有效期内，为启德教育公司百度搜索增加15%优惠返点。同时，《百度网络广告发布框架合同补充协议》还约定，启德教育公司在《服务框架合同》规定的有效期内完成所承诺的“广告投放总金额2700万元”的额度，博雅立方公司在《服务框架合同》约定的搜索排名类广告享有的优惠比例（即100返17直接返到甲方的百度账户）的基础上增加100返15的优惠。综合上述约定，可以得出如下结论：启德教育公司承诺合同有效期内广告投放总金额不低于2700万元,这是合同约定的启德教育公司应当履行的义务；优惠返点包括17%和15%两部分，其中15%的部分是在启德教育公司完成广告投放总金额2700万元的基础上增加的。现启德教育公司已于2016年5月另行委托爱德康赛公司代理涉案广告投放，此时启德教育公司尚未完成2700万元的广告投放总金额，且即便是按照双方已合作时间占合同有效期的比值来计算，启德教育公司亦未完成相应的广告投放金额。因此，15%优惠返点的支付条件在双方合同解除时尚未成就。其次，百度网讯公司作为最终提供广告服务的公司已确认于2016年5月1日向启德教育公司的百度推广账户支付了优惠返点1215144.39元（启德教育公司已支付的7147908.21元广告投放金额所对应的17%的优惠返点），启德教育公司虽对此予以否认，但其在完全有能力通过百度推广账户举证予以反驳的情况下而未举证，本院依法认定该17%的优惠返点已支付。再次，在2016年5月之后，启德教育公司已另行委托了爱德康赛公司进行代理，启德教育公司与博雅立方公司双方之间的合同已解除，《纳入框架补充协议》也就博雅立方公司与爱德康赛公司之间的相关权利义务承继进行了约定，启德教育公司后续的广告投放金额与博雅立方公司无关，其亦无权主张博雅立方公司按《服务框架合同》《相关补充协议》约定向其支付15%的优惠返点。综上，启德教育公司主张博雅立方公司向其支付7147908.21元广告投放金额所对应的32%的优惠返点2287330.63元缺乏充分依据，本院不予支持。关于启德教育公司能否主张博雅立方公司支付违约金及相关损失的问题。首先，启德教育公司主张博雅立方公司违约主要是指博雅立方公司未按约定支付32%的优惠返点。如前所述，博雅立方公司并不存在该违约行为，无须承担相应的违约责任。其次，《投标方保证书》及《招标意向确认》有关864万元违约金的条款对应的是博雅立方公司在投标过程中的相关承诺。原审法院对此已作论述，本院予以认可，不再赘述。启德教育公司并未举证证明博雅立方公司在投标过程中存在相应的违约行为，其主张启德教育公司支付该864万元违约金缺乏依据，本院不予支持。同理，因博雅立方公司并不存在相关违约行为，且根据百度广告投放的扣费模式，启德教育公司并未能举证说明因博雅立方公司未及时支付返点优惠导致其百度推广账户余额不足进而影响其广告发布，百度网讯公司亦确认启德教育公司在其网站的推广活动未受到相关影响，故启德教育公司主张的可得利益损失并不存在。因此，启德教育公司主张博雅立方公司支付其可得利益损失及公证费缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人启德教育公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114583元，由上诉人广东启德教育服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年六月十六日书记员  胡惠玲黎杏玲