辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终791号 上诉人（原审被告）本溪市联星汇科技服务有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人卜成珍，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）高辉，男，1979年5月11日出生，汉族，现住本溪市溪湖区。 上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司（以下简称联星汇公司）因与被上诉人高辉劳动争议纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联星汇公司、被上诉人高辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联星汇公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.诉讼费由高辉承担。事实及理由：1、一审法院对联星汇公司欠高辉冬补224.28元的事实认定是错误的。2、一审法院认为联星汇公司尚欠高辉2月份工资892元和拖欠高辉加班费500元的事实认定是错误的。 被上诉人高辉辩称，不同意上诉人的诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 高辉向一审法院起诉请求：1、判令联星汇公司支付高辉未签订合同的双倍工资8000元；2、判令联星汇公司给付拖欠1-2月工资1224元、冬补180元；3、春节加班费960元：4、外卖箱押金200元；5、服装费200元。 一审法院认定事实是：2019年1月11日至2019年2月28日间，高辉在联星汇公司工作从事“饿了吗”全职骑手，约定：当月单量不够850单，公司补助开底薪4000元，当月单量超出850单，以后每单5.5元，市内站配送站冬季补助全职1.2元/单，以上要求能上住班，每月公休三天，双方未签订劳动合同。高辉2019年1月实际出勤19天，完成有效单174，晚九点后补助9元，当月发放冬补142.80元，剩余30%即61.20元未予发放，超时扣10元，保险扣款65元，实际发放工资2591.1元。2月实际出勤23天，有效完成453单，差评扣款10元，补发上月多扣超时完成3单，计加6元，早退2天扣款40元，晚九点后奖励23元，给付当月冬补70%即380.52元，冬补剩余30%即163.08元未发放，其中4天按上4个半天班时间计算每日71元工资，联星汇公司计发高辉工资3108.52元。2019年春节期间，双方约定，春节值班奖励为廿九200元、除夕300元、初一300元、初二300元、初三200元、初四200元、初五200元即保底薪资、值班单量叠加执行。联星汇公司在高辉于2019年春节值班期间分别给付高辉2月3日200元（廿九）、2月7日100元（初三）、2月9日100元（初五）加班费。后高辉以联星汇公司拖欠工资为由，于2019年2月28日辞退联星汇公司工作。为此高辉于2019年5月8日至本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月10日下达不予受理通知书。高辉对此不服，故诉至法院。 另查，高辉至联星汇公司从事外卖派送工作，其自行下载“饿了吗”平台APP手机软件，高辉从事外卖派送工作时没有固定工作场所，其自行在APP手机软件上接受派单、接单，联星汇公司接单后可自行完成取单、送单，亦可以交由他人代为完成。 一审法院认为，双方当事人之间虽然约定月薪数额，但联星汇公司为高辉等人开资系将月薪除以每月应出勤天数计算出日薪后，结合高辉出勤天数、送餐单数的多少确定报酬，且高辉的工作就是送餐服务，无需到联星汇公司办公场所上下班，且高辉等人的送餐任务可由本人完成或亦可交由他人代为完成，双方之间不符合劳动关系的特征，故对高辉要求联星汇公司给付双倍工资及赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于高辉要求联星汇公司给付冬补差额部分的主张，联星汇公司提出干满三个月给付差额30%部分的辩解意见，因联星汇公司未提供相关证据予以证明，经本院审查，联星汇公司尚欠高辉1月冬补的数额为61.2元，2月冬补数额163.08元，共计224.28元，故对高辉此项诉讼请求，予以支持。关于高辉要求联星汇公司给付拖欠工资的诉讼请求，虽然双方约定了月薪数额，但双方在实际履行过程中系按每日142元计算。联星汇公司辩解高辉工资应以出勤天数及在线时长来确定，但联星汇公司未能提供证据证明双方约定了在线时长，故联星汇公司将高辉在2月工资其中4天按每天71元给付及在线时长不够按早退扣款40元，没有法律依据。另外，依据双方对于春节期间值班叠加的奖励办法，高辉在2月3日、4日、7日、9日均有接单，但联星汇公司未给付高辉工资，经核算，联星汇公司尚欠高辉2月份工资892元，故高辉该主张，部分予以支持。关于高辉要求联星汇公司给付新年加班工资的主张，因双方明确约定了出勤期间的奖励办法即保底薪资和值班期间单量叠加执行，高辉在2019年2月3日、4日、7日、9日显示在线，均有接单，联星汇公司理应按照奖励办法给予发放加班费，故联星汇公司拖欠高辉加班费数额为500元，故对高辉此项诉讼请求，予以部分支持。高辉要求联星汇公司返还外卖箱押金及服装费的主张，高辉未能提交外卖箱押金及服装费具体相关证据，故高辉此项主张，不予支持。据此，原审法院判决：1、联星汇公司给付高辉冬补款二百二十四元二角八分；2、联星汇公司给付高辉工资八百九十二元；3、联星汇公司给付高辉新年加班工资五百元；4、驳回高辉的其他诉讼请求。以上第1、2、3款均于本判决发生法律效力后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由联星汇公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 另查明，联星汇公司在二审中提交“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。” 本院认为，本案的争议焦点为上诉人联星汇公司是否应当给付被上诉人高辉冬补费、返还扣发工资及给付新年加班工资。虽然联星汇公司提出其已经向高辉告知冬补期间不能离职或者申请离职，否则视为放弃剩余30%冬季补助，但高辉对此不予认可，因联星汇公司未能明确陈述该公司向高辉告知上述规定的方式，亦未提供证据证明高辉知晓上述规定，故一审判决该公司向高辉支付冬补费并无不当，因高辉一审诉请联星汇公司给付其冬补费数额为180元，一审判决支持冬补费数额为224.28元确有不当，应予改判联星汇公司给付高辉冬补款180元。同时因联星汇公司并未提供证据证明其与高辉约定工资支付标准，且联星汇公司扣发高辉工资于法无据，故一审判决联星汇公司返还高辉扣发工资并无不当，亦应予以维持。 关于上诉人联星汇公司提出一审判决其给付被上诉人高辉新年加班工资500元错误的上诉意见，因联星汇公司在二审中提供“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）”。但经本院审查，高辉在2019年2月3日、4日、7日、9日均有接单，但联星汇公司仅支付2019年2月3日工资200元、2月7日工资100元、2月9日工资100元，因此根据上述规定，联星汇公司应再向高辉支付2月4日工资300元及2月7日、2月9日工资各100元，共500元，故一审判决联星汇公司给付高辉新年加班工资500元并无不当，予以维持。 综上所述，上诉人联星汇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2951号民事判决第二项、第三项； 二、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2951号民事判决第四项； 三、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2951号民事判决第一项为：上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司给付高辉冬补款一百八十元。 四、驳回高辉的其他诉讼请求。 以上具有给付内容的判项于本判决发生法律效力后立即给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担。二审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担五元，由被上诉人高辉负担五元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  郑 红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。