湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终596号 上诉人（原审原告）：葛听龙。 委托诉讼代理人：易智星，湖南五湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邵阳市志成置业有限公司。 法定代表人：杨开成，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许婷，湖南东放明律师事务所律师。 上诉人葛听龙、邵阳市志成置业有限公司（以下简称志成置业公司）因租赁合同纠纷一案，均不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛听龙上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初2404号民事判决，改判支持葛听龙的全部诉讼请求或将案件发回重审；由志成置业公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、葛听龙与志成置业公司已经多次通过书面函件，将租赁合同中的合同保证金约定为定金性质，一审法院未认定定金，违背了事实；二、即使本案中的合同保证金不能认定为定金，葛听龙自2017年与志成置业公司签订租赁合同至今，为履行合同花费了大量人力和财力，对此双方往来函件均有体现，后因志成置业公司多次逾期开业且至今未开业，一审法院认定志成置业公司给葛听龙造成的损失仅有40000元过低；三、葛听龙与志成置业公司于2019年4月23日签订了补充协议，该份协议系志成置业公司对葛听龙转租行为的追认，同时葛听龙承担第三方租户违约金的行为绝大多数发生在签订补充协议之后，本案之所以出现承担第三方租户违约金的行为，正是因为志成置业公司一而再的违反合同约定、不能如期开业所致，同时志成置业公司在双方来往函件中多次表示会赔偿一切损失，故本部分损失应当由志成置业公司承担。 志成置业公司上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初2404号民事判决，改判驳回葛听龙的全部诉讼请求；案件诉讼费由葛听龙全部承担。事实和理由：葛听龙未经志成置业公司同意将门面转租且志成置业公司多次明确要求葛听龙进场装修，葛听龙未实际进行装修，已经构成违约。 葛听龙向一审法院起诉请求：判令1．解除葛听龙、志成置业公司分别于2017年7月2日及2017年12月9日签署的租赁合同；2．志成置业公司双倍返还葛听龙已支付的定金621900元（310950元×2）；3．志成置业公司赔偿葛听龙损失共计700000元；4．本案全部诉讼费用由志成置业公司承担（包括但不限于受理费、保全费）。 一审法院认定事实：2017年7月2日，葛听龙（乙方）与志成置业公司（甲方）签订了《租赁合同》，合同约定：1、甲方同意将位于邵阳市双清区某某商业广场第A区B1楼商铺，租赁给乙方用于经营某某美食广场，商铺租赁面积为2000平方米（最终以房产测绘面积为准）；2、租赁期限：乙方租用该商铺租赁期限自甲方商业广场开业之日起8年；3、租金：乙方租赁面积2000平方米为基数计算，商铺的起始租金（含物业管理费）单价为人民币50元／月／平方米，起始每月租金（含物业管理费）总额为人民币100000元；4、免租装修期：甲乙双方确认，交付之日起至甲方商业广场开业之日前一天为乙方装修期，装修期内，乙方无需交付租金及物业管理费，但乙方需承担相应的政府税费及自行产生的其他费用；5、免租优惠期、物业管理费：甲方商业广场开业之日起，第一年给予8个月免租优惠期，第二年给予8个月、第三年给予7个月为乙方免租优惠期，第四年给予6个月、第五年给予4个月免租优惠期，物业管理费标准4元／平方／月；6、合同保证金：为保证本合同的顺利履行，乙方在签署本合同当日向甲方应支付不低于4个月租金总额即400000元，本合同约定此费用按两次支付，第一次于本合同签订当日内支付200000元，第二次支付于本合同约定由甲方将商铺交付乙方当日，乙方支付甲方200000元，其中100000元自动转为本合同的履约保证金，剩余的300000元在第一次支付租金时抵扣租金，抵扣不足部分由乙方另行补充足额；7、在租赁期内，如乙方要求解除合同，必须提前3个月书面通知甲方，经甲方同意，且办好所有交接手续以及缴清商铺相关费用后方可解除合同，并承担未履约合同总额的20％违约金；8、租赁期间内，未先征得甲方的书面同意擅自将商铺转租给第三人或和其他租户交换商铺的，甲方有权解除合同；9、租赁期内，如发生不可抗力因素，造成本合同不能履行，或造成损失的，由各方自行承担，双方不作违约处理。 2017年12月9日，葛听龙（乙方）与志成置业公司（甲方）再次签订一份《租赁合同》，合同约定：1、甲方同意将位于邵阳市某某商业广场第A区B1楼F001商铺，租赁给乙方用于经营餐饮品牌：我家酸菜鱼或名小吃食品及部分为美容美发，商铺租赁面积为317平方米（最终以房产测绘面积为准）；2、租赁期限：乙方租用该商铺租赁期限自甲方商业广场开业之日起8年；3、租金：乙方租赁面积317平方米为基数计算，商铺的租金第1至2年单价为人民币80元／月／平方米，每月租金总额为人民币25360元，第3年单价为人民币115元／月／平方米，每月租金总额为人民币36455元，第4年单价为人民币120元／月／平方米，每月租金总额为人民币38040元，第5年单价为人民币125元／月／平方米，每月租金总额为人民币39625元，第6年单价为人民币130元／月／平方米，每月租金总额为人民币42120元，第7至8年单价为人民币135元／月／平方米，每月租金总额为人民币42795元；4、免租装修期：甲乙双方确认，交付之日起至甲方商业广场开业之日前一天为乙方装修期，装修期内，乙方无需交付租金及物业管理费，但乙方需承担相应的政府税费及自行产生的其他费用；5、免租优惠期、物业管理费：甲方商业广场开业之日起，第一年给予6个月免租优惠期，第二年给予6个月、第三年给予6个月为乙方免租优惠期，物业管理费5元／平方／月，每月物业管理费总额为1585元；6、合同租金、物管、保证金支付：为保证本合同的顺利履行，乙方在签署本合同当日向甲方应支付相当于4个月的租金（其中含3个月租金和相当于1个月租金的合同保证金）、6个月物业管理费，总额即110950元；7、在租赁期内，如乙方要求解除合同，必须提前3个月书面通知甲方，经甲方同意，且办好所有交接手续以及缴清商铺相关费用后方可解除合同，并承担未履约合同总额的20％违约金；8、租赁期间内，未先征得甲方的书面同意擅自将商铺转租给第三人或和其他租户交换商铺的，甲方有权解除合同；9、租赁期内，如发生不可抗力因素，造成本合同不能履行，或造成损失的，由各方自行承担，双方不作违约处理。 2019年4月3日，志成置业公司出具《补充协议》，载明：2017年7月2日和2017年12月9日签订的租赁合同当中，协议的变更、解除第4条约定，租赁期间内，未先征得甲方的书面同意擅自将商铺转租给第三人或和其他租户交换商铺的，这一条改为志成置业公司同意某某美食广场葛听龙转租部分商铺给第三人共同经营美食广场。 2017年7月2日，葛听龙向邵阳市某某物业管理有限公司支付了100000元，同日，志成置业公司向葛听龙出具收款收据写明，收到葛听龙交来合同保证金100000元；2017年7月5日，葛听龙向邵阳市某某物业管理有限公司支付了100000元，同日，志成置业公司向葛听龙出具收据写明，收到葛听龙交来合同保证金100000元；2017年12月9日，葛听龙向志成置业公司支付了25360元，同日，志成置业公司向葛听龙出具收款收据写明，收到葛听龙交来合同保证金25360元；2017年12月12日，葛听龙向志成置业公司支付了85590元，同日，志成置业公司向葛听龙出具收据写明，收到葛听龙交来的85590元。以上款项共计310950元。 某某商业广场原定于2019年1月开业。2018年12月14日，志成置业公司向葛听龙送达《工作联系函》，载明：关于开业问题，志成置业公司已确定整体商业广场2019年5月1日开业。如葛听龙进场装修后，志成置业公司在规定时间内商业广场未能开业，承诺对某某美食广场的一切损失由其承担。如葛听龙在志成置业公司通知进场装修而未进行装修，则志成置业公司不承担任何责任。2018年12月27日，葛听龙向志成置业公司送达《开业事项联系函》，载明：商业广场在2019年5月1日正式开业，按商业广场目前市场上的原则，开业率最少要达到60％以上，才能达到某某商业广场的整体正式开业条件，如2019年5月1日未达60％的正式开业率，志成置业公司需赔偿葛听龙一切损失。志成置业公司法定代表人应杨开成于2018年12月31日在该函上签字。2019年3月9日，志成置业公司向葛听龙送达《开业事项联系函》，载明：志成置业公司已确定某某商业广场2019年7月1日整体开业。2019年3月18日，葛听龙就开业问题致函志成置业公司，志成置业公司法定代表人杨开成于2019年3月22日在该函上回复：“同意在通知之时起进场装修经营，确保2019年7月份统一开业，公司同意补偿适当的延期时间，开业后共同协商，如装修后由于甲方问题不能开业，甲方承担贵方所发生的损失。”2019年3月29日，志成置业公司向葛听龙送达《通知》，载明：如因志成置业公司原因不能在2019年7月份按期开业，志成置业公司承诺由志成置业公司承担对某某美食广场造成的相应损失。2019年5月10日，志成置业公司向葛听龙送达《关于2019.05.09工作联系函的回函》，载明：1、志成置业公司承诺将开业率最少要达到60％以上（不含临街自购自营的铺面）作为开业标准并遵照执行；2、直至2019年5月份，因推迟开业给葛听龙造成了一定的经济损失，为了弥补葛听龙的损失，同时最大限度地支持葛听龙经营，志成置业公司承诺：（1）A区B1楼中央空调由志成置业公司免费安装到位，确定期限为2019年6月份安装完成；（2）A区B1楼地面防滑地砖免费安装到位，由葛听龙根据装修进度通知志成置业公司；（3）原两份租赁合同开业后，第一年的剩余租金（376080元）减免，不再支付给志成置业公司；3、葛听龙来函第二条：（1）A区屋顶安装工程志成置业公司承诺确定在2019年6月20日前安装完成；（2）A区B1楼葛听龙租赁场地的消防，志成置业公司一次消防已取得了《消防审查合格证书》，二次消防由葛听龙进场装修前出具二次装修设计图到审批单位审批，志成置业公司予以配合；（3）水、电志成置业公司按葛听龙的设计安装到位，开业前水、电接驳到表，按实数收取费用；（4）燃气志成置业公司先申请主管道已到A区B1楼位置，葛听龙进场装修后，自行到燃气公司申报，费用自理。以上内容志成置业公司将严格遵守并执行，否则退回已收取的定金并承担相应违约责任，同时葛听龙必须在2019年5月份按合同约定进场装修，并保证在2019年7月份与志成置业公司同步完成装修工作，如葛听龙没有在7月份完成装修工作，志成置业公司对上述第2条三点将不予执行。 葛听龙采购了部分办公用品及装修材料。 一审法院认为，本案属租赁合同纠纷。本案的争议焦点为：1、葛听龙、志成置业公司双方签订的二份租赁合同是否解除；2、合同保证金是否变更为定金，是否应当双倍返还；3、葛听龙的损失如何确定。葛听龙、志成置业公司于2017年7月2日与2017年12月9日签订的两份租赁合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。葛听龙依约进场装修，志成置业公司保证葛听龙进场后商铺能够正常装修使用，现葛听龙提出志成置业公司因逾期开业造成其损失，并提交了相关证据证明其主张。根据双方的陈述和提交的证据可以证明双方合同已无履行之可能，因此，葛听龙诉请解除双方于2017年7月2日、2017年12月9日签订的两份《租赁合同》，予以支持。合同解除后，没有履行的应终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。葛听龙主张合同保证金通过双方往来函件的形式已变更为定金，但志成置业公司予以否认。经查，葛听龙、志成置业公司之间未签订任何书面补充协议将合同保证金变更为定金，因此，葛听龙仅凭双方的往来函件不足以改变保证金的性质，故对葛听龙要求志成置业公司双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。葛听龙向志成置业公司支付的310950元，应按照合同约定认定为合同保证金，合同解除后由志成置业公司返还给葛听龙。葛听龙主张志成置业公司逾期开业违约，从双方的往来函件来看，志成置业公司确实存在逾期开业的行为，但志成置业公司多次明确要求葛听龙进场装修，葛听龙仅做了前期准备，一直未进场装修。同时，志成置业公司主张葛听龙在未征得志成置业公司书面同意的情况下转租租赁场地构成违约，根据合同约定及葛听龙提交的证据能够认定葛听龙在双方未变更协议之前将租赁商铺转租给第三人。因此，结合本案的实际情况及葛听龙、志成置业公司双方之间违约责任的大小，商铺实际使用情况和合同约定，酌定违约损失40000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、解除葛听龙与邵阳市志成置业有限公司于2017年7月2日及2017年12月9日签订的《租赁合同》；二、邵阳市志成置业有限公司于判决生效之日起十日内返还葛听龙合同保证金310950元；三、邵阳市志成置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿葛听龙损失40000元；四、驳回葛听龙的其他诉讼请求。案件诉讼费用8348元，由葛听龙承担5844元，邵阳市志成置业有限公司承担2504元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案二审争议的焦点为，一、葛听龙支付的310950元应否双倍返还；二、本案违约责任应当如何确认。 关于焦点一，葛听龙与志成置业公司签订的合同中并未约定定金条款，仅在志成置业公司于2019年5月10日向葛听龙送达的《关于2019.05.09工作联系函的回函》中有“定金”表述，但是上述函中表述内容为“退回已收取的定金并承担相应违约责任”。志成置业公司虽将葛听龙先前支付的款表述为“定金”，但未作双倍返还的承诺。定金合同属实践要式合同，需要以单独订立的书面合同或者是合同中的担保条款的方式明确呈现定金条款的意思表示并且实际交付定金，定金合同才能成立生效。现双方就葛听龙支付的310950元的性质产生争议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”，依照上述规定，在双方没有其他关于定金责任的明示约定的情形下，不能就此确定葛听龙前期支付志成置业公司的310950元为定金而要求志成置业公司承担定金责任。葛听龙双倍返还定金的主张证据不足，不应得到支持。 关于焦点二，葛听龙、志成置业公司为了继续履行合同，进行了多次磋商，但是最终因双方的互不信任，未能实现合同目的，一审法院判决解除合同处理正确，应予维持。在磋商过程中，志成置业公司催促葛听龙进场装修，为促成葛听龙进场装修而变更合同内容，准许葛听龙向外转租。然葛听龙在履行合同过程中，先违反原约定向外转租，后一直未进场装修，在志成置业公司变更合同内容同意其向外转租后，依然未进场装修，葛听龙存在违约行为。志成置业公司未能在约定的时间内完成商场开业，并且在承诺延迟后的期限内也未能完成商场开业，同样存在违约行为。葛听龙现主张的损失主要由两部分构成，一部分为装修损失，但是其并未实际进场装修，该部分损失不能得到支持。一部分为转租他人约定的违约金，葛听龙在与志成置业公司最初签订合同时明确约定不能转租，直到2019年4月23日，志成置业公司才变更合同准许葛听龙转租，葛听龙向一审法院提交的转租合同的签订时间均早于2019年4月23日，因此前志成置业公司与葛听龙在合同中约定了禁止转租，故志成置业公司无需承担这些合同的违约责任。综上，葛听龙主张损失的证据不充分，对其要求志成置业公司承担违约责任的金额法院无法确定。本案双方均存在不同程度的违约行为，考虑到葛听龙前期支付了志成置业公司310950元，志成置业公司占用该款多年的事实客观存在，一审法院判决志成置业公司承担40000元的赔偿责任基本合理，可予维持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对葛听龙、志成置业公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14912元，由葛听龙负担8348元，邵阳市志成置业有限公司负担6564元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  申 杰 二〇二〇年六月十二日 法官 助理  蒋秋韵 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。