江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2534号上诉人（原审原告）：周兵，男，汉族，1972年9月3日生，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：南京好屋信息技术有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道将军路6号。法定代表人：谢洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑾，该公司员工。上诉人周兵与被上诉人南京好屋信息技术有限公司（以下简称好屋公司）居间合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周兵上诉请求：1、改判好屋公司赔偿周兵24万元（三倍赔偿）2、案件受理全部费用由好屋公司承担。事实与理由：一、1、好屋公司的行为构成欺诈，依法应适用《消费者权益保护法》的规定，改判判决退一赔三。首先，好屋公司是专业房屋销售中介机构，其推荐销售涉案房屋时，对开发商有无《商品房预售许可证》是知晓的，其明明知晓开发商没有取得《商品房预售许可证》，却谎称有的行为是欺诈。一审法院以周兵知晓案外人兰华公司并未取得《商品房预售许可证》为由认为好屋公司不构成欺诈错误；2、周兵在与好屋公司签订《推荐购房服务协议书》前是不知晓涉案房屋是否有《商品房预售许可证》。2018年10月7日，周兵向好屋公司给付服务费8万元（包含选房费）在前，开发商兰华公司让周兵单方签字的《商品房买卖合同》在后。次日，周兵与好屋公司签订《推荐购房服务协议》时好屋公司仍然承诺对楼盘房源的真实性负责，且好屋公司出具的收据明确载明：如不实所收费用愿三倍赔偿，该收据加盖了好屋公司印章。收据内容也是合同的要件，好屋公司的承诺不违反法律的规定，也不侵害社会公德及他人利益，承诺合法有效，依法应以遵守。一审法院不应以约定违约金过高为由随意更改。二、本案的案件受理全部费用应好屋公司承担。周兵起诉的诉讼标的是根据好屋公司的承诺赔偿金额提起的诉讼，即要求好屋公司退还8万元，并承担三倍赔偿24万元，共计应给付周兵32万元。根据此标的提起的诉讼所产生的案件受理费本应全部由好屋公司承担，不应由周兵承担案件受理费。好屋公司辩称：周兵的上诉请求不成立。请求驳回周兵的上诉请求，支持好屋公司的上诉请求。好屋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回周兵的一审全部诉请；2、诉讼费由周兵承担。事实及理由，好屋公司与周兵形成服务合同的法律关系，由好屋公司向周兵提供独家房源资讯并推介合适的楼盘以促成周兵购买，同时好屋公司向周兵提供定制的独家购房优惠价格，周兵向好屋公司支付服务费，同时好屋公司以全面告知其所购买的物业预售证尚未取得的实际情况。好屋公司在知晓项目情况的前提下执意选择购买。周兵在好屋公司遗失的《专用收据》上自行撰写，捏造好屋公司向其收取了2万元每套的选房费并做出了3倍赔偿的承诺，严重损害好屋公司的权益。好屋公司在明知涉及物业正在办理销售许可证客观事实下且己告知周兵，在此前提下好屋公司无任何理由继续向周兵做出“若无销售许可证愿意按照服务费3倍赔付承诺”与事实及常理不符。好屋公司与被上诉人订立的服务协议明确了服务费6万元且以转账的形式向好屋公司进行支付，双方的协议中从未涉及以现金形式向其收取2万元选房费，被上诉人以捏造的方式损害好屋公司的权益，妄图获取巨额利益。周兵作为职业人员多次利用合法购买形式隐藏其非法目的，在江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终323号民事判决书中兰华公司也有提及。一审法院要求好屋公司返还8万元的服务费同时承担4倍的同期同类贷款基准利率，加重了好屋公司的责任，不利于社会主义和谐社会、法治社会的建立和完善。周兵辩称，好屋公司的上诉请求、事实及理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回好屋公司的上诉请求，支持周兵的上诉请求。周兵向一审法院起诉请求：1、判令解除周兵与好屋公司2018年10月7日签订《推荐购房服务协议书》；2、好屋公司向其退还服务费6万元、选房费2万元，并承担三倍赔偿24万元，合计32万元。一审法院查明事实：经好屋公司推荐，周兵有意购买兰华公司开发的115号、116号。2018年10月7日，周兵向兰华公司支付定金9万元、11万元。同日，兰华公司向周兵提供《商品房买卖合同》一份，其内容为句容源山府联排商品房预售合同补充协议。依该商品房销售合同出卖人为兰华公司，买受人为周兵，买受人所购房屋为115号，房屋总价款为767916元。该份合同第二条商品房销售依据载明：买受人所购买的商品房为预售商品房；预售商品房批准机关为句容市住房和城乡建设局，商品房预售许可证号为暂未取得预售许可证。后周兵兰向华公司支付购房款677916元。2018年10月7日，周兵就好屋公司推荐购买的115号、116号向好屋公司支付服务费各6万元、选房费各2万元，好屋公司为此出具《好屋网专用收据》一份，载明：推荐115号、116号，收服务费各6万元（刷卡）、另收选房费各2万元（现金），合计16万元，现开发商兰华公司承诺有销售许可证，如不实所收费用愿三倍赔偿。好屋公司在该份收据上加盖了公章。次日，周兵（乙方）与好屋公司（甲方）补签《推荐购房服务协议书》一份，约定：甲方以实惠、便捷、贴心为服务宗旨，为乙方求购房屋提供房源推荐等服务；服务内容，乙方选择接受甲方如下服务1、房源推荐，甲方为乙方提供独家房源资讯并推荐合适的楼盘以促成乙方购买开发商房源，2、定制优惠，甲方为乙方提供独家定制购房价格优惠，3、家装推荐，甲方向乙方推荐合适的家装公司4、其他；经乙方选择后，接受甲方提供的推荐服务，并同意向甲方缴纳6万元服务费，乙方应于本协议签署当日向甲方付清全额服务费；甲方的退款义务1、乙方在本协议签署后内未能与甲方推荐的开发商达成意向房源交易的（以签署《房屋认购书》、《房源确认单》等类似协议为判断标准），甲方应当无息退还服务费，2、乙方有权持服务费收款收据及本服务协议书原件，按以下流程办理退款手续，乙方在申请退款并提供退款资料后20个工作日内，甲方将服务费退至乙方原付款银行卡内，3、乙方通过甲方提供的服务，选中意向房源并与开发商签署《房屋认购书》后，服务费将不再予以退还，甲方有义务向乙方开具正规服务费发票，乙方凭服务费收款收据及《房屋认购书》，即可向甲方索取服务费发票；双方的权利义务1、乙方认可甲方提供的服务并自愿参加，乙方自主决定房屋认购事宜，并独立承担法律责任，服务费由甲方独立收取并归甲方所有，与合作楼盘开发商无关，不计入且不抵扣选购房屋的购房款，2、甲方应当提供本协议所涉及的楼盘房源的基本信息，并应对其真实性负责，3、乙方与商品房开发商之间的权利义务，以乙方与开发商签订的《房屋认购书》、《商品房买卖合同》等为准，因履行《房屋认购书》、《商品房买卖合同》等而产生的争议，由乙方与开发商按《房屋认购书》、《商品房买卖合同》或相关法律规定协商处理，4、乙方与家装公司之间的权利义务，以乙方与家装公司签订的合同为准，因履行家装合同而产生纳争议，由乙方与家装公司按家装合同或相关法律规定协商处理，5、非因甲方自身原因导致乙方与开发商签署的《房屋认购书》、《商品房买卖合同》或乙方与家装公司签署的家装合同或类似协议解除的，则甲方已经收取的服务费不予退还，乙方故弃追索的权利。2018年12月4日，周兵将兰华公司诉至江苏省句容市人民法院，要求判令：1、解除周兵与兰华公司之间的《商品房买卖合同》；2、兰华公司退还购房款877916元；3、兰华公司支付三倍赔偿金2633748元；4、兰华公司支付差旅费1000元。江苏省句容市人民法院经审理后认为：周兵起诉后，兰华公司仍未取得115号的商品房预售许可证明，故周兵与兰华公司之间的商品房买卖合同关系无效；因兰华公司提供的合同中已经载明115号未取得预售许可证，故周兵主张兰华公司构成欺诈不能成立，兰华公司应将收取周兵的877916元退还，并赔偿周兵相应利息损失；因审理中，兰华公司已经将收取周兵的677916元退还，故兰华公司还应退还周兵200000元及款项所对应的相应利息。江苏省句容市人民法院于2019年5月10日作出（2018）苏1183民初7847号民事判决书，判决：1、周兵与兰华公司之间的《商品房买卖合同》及其补充协议无效；2、兰华公司返还周兵20万元；3、兰华公司赔偿周兵利息损失（其中20万元的利息损失自2018年10月7日起，按照按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日止，677916元的利息损失自2018年11月1日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年2月18日止）；4、驳回周兵其他诉讼请求。周兵不服该判决，上诉至江苏省镇江市中级人民法院。江苏省镇江市中级人民法院经审理后认为：周兵在签订合同时对于115号未取得预售许可证应属明知；因此，周兵认为兰华公司为获取利益，在明知没有取得房屋预售许可证的情况下继续销售构成欺诈依据不充分；兰华公司提供的商品房预售许可证明确载明了预售房屋的楼栋号，周兵认为兰华公司向公众提供虚假房屋预售许可证依据也不充分；因此，周兵认为兰华公司构成欺诈，要求按照购买商品房价款的三倍予以赔偿缺乏依据，法院不予支持。江苏省镇江市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）苏11民终3235号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，周兵与好屋公司之间签订的《推荐购房服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。好屋公司在向周兵出具的《好屋网专用收据》上承诺115号、116号有商品房预售许可证明，该份收据载明内容应当视为《推荐购房服务协议书》组成部分。因兰华公司无法取得115号、116号商品房预售许可证明，导致周兵与兰华公司签订的《商品房买卖合同》无效而无法履行，好屋公司对周兵构成违约，周兵有权解除其与好屋公司签订的《推荐购房服务协议书》。故对周兵要求解除其与好屋公司于2018年10月8日签订的《推荐购房服务协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。好屋公司作为居间人，在兰华公司尚未办理115号、116号商品房预售许可证明的情况下，却在《好屋网专用收据》上作出与事实不符的承诺，违反了居间人的如实报告义务，无权收取周兵支付的服务费、选房费，应当退还周兵服务费6万元、选房费2万元。好屋公司辩称其并未收到周兵支付的选房费2万元。但在《好屋网专用收据》上明确载明周兵以现金方式向好屋公司支付选房费2万元，好屋公司同时也加盖了公章予以确认。此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。周兵与兰华公司之间签订的《商品房买卖合同》载明周兵对115号尚未取得商品房预售许可证明是知晓的，好屋公司主观上并无欺诈周兵的故意。周兵认为好屋公司构成欺诈，要求按照服务费、选房费的三倍予以赔偿缺乏事实及法律依据。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。好屋公司在《好屋网专用收据》上承诺的三倍赔偿应当认定为对其因违约产生的损失赔偿额计算方法的约定，但该计算标准明显过高，好屋公司在庭审中也请求法院予以核减，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算好屋公司应当承担的损失赔偿。故对周兵的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周兵与好屋公司于2018年10月8日签订的《推荐购房服务协议书》于本判决发生法律效力之日起解除；二、好屋公司于本判决发生法律效力之日起10日内向周兵返还服务费6万元、选房费2万元并赔偿损失（以8万元为基数，自2018年10月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计算）；三、驳回周兵的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2490元，财产保全费3500元，合计5990元，由周兵负担3993元，由好屋公司负担1997元。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审中好屋公司陈述称，收据上的好屋公司的公章属实，但好屋公司认为该收据已经作废，该收据存放在销售现场的柜子内，在收到本案传票后好屋公司去找收据时，发现该收据三联都没有了，所以其认为收据系周兵盗取，但就该事实从未向公安机关报案。据其向开发商了解，全部房屋中部分取得了销售许可，部分未取得。好屋公司在销售现场口头告知周兵案涉房屋没有销售许可证，但是没有证据证实。周兵陈述称，签订推荐购房协议书时，周兵要求好屋公司出示了销售许可证，但是该销售许可证虚假，对于该虚假的销售许可证的内容，记不清了。案涉收据为现场销售负责人陈一东让一名女性工作人员交给周兵的。以上事实，有当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，好屋公司应赔偿周兵的损失金额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《推荐购房服务协议书》系周兵与好屋公司的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。好屋公司在向周兵出具的《好屋网专用收据》上承诺115号、116号有商品房预售许可证明，一审法院认定该份收据载明内容应当视为《推荐购房服务协议书》组成部分，符合法律规定。周兵已经出具该收据原件，好屋公司也认可该收据上公章的真实性，协议书与收据中记载的缴费金额亦能互相印证，好屋公司上诉主张收据为周兵盗取，承诺内容为捏造，并无证据予以证实，应自行承担相应的不利后果。因上述商品房未取得销售许可证明，周兵与兰华公司之间的《商品房买卖合同》及其补充协议也已被生效判决确认无效，根据周兵的诉请，一审法院判决解除案涉《推荐购房服务协议书》，并无不当。周兵并无充分证据证明其损失情况，一审法院根据综合当事人的违约情形，酌定按照4倍利率标准计算损失，属依法行使裁量权，符合实际情况，并无不当。周兵、好屋公司的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，周兵、好屋公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4980元，由上诉人周兵负担2490元，好屋公司负担2490元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 震审判员 张卓慧二〇二〇年六月十七日书记员 孙雪松