河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3367号上诉人（原审被告）：刘世锋，男，1977年10月24日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：唐红雷，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柯峰，河南洛太律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道418号。法定代表人：许春叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建国，河南天煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志通，男，1962年12月28日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：李毅，河南行有格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：偃师市文物旅游局，住所地河南省偃师市洛神路56号。法定代表人：王学立，该局局长。委托诉讼代理人：耿全国，河南法魂律师事务所律师。上诉人刘世锋、河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人李志通、偃师市文物旅游局（以下简称文物局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘世锋的委托诉讼代理人唐红雷、杨柯峰，恒基公司的委托诉讼代理人王建国，被上诉人李志通的委托诉讼代理人李毅，文物局的委托诉讼代理人耿全国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘世锋上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判刘世锋对该工程款不承担付款责任。2.一、二审诉讼费由李志通、恒基公司、文物局承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，应判决恒基公司和文物局对该部分工程款承担付款责任，与刘世锋无关。刘世锋系恒基公司派驻案涉工程的代表人，应当由项目承包人恒基公司直接向实际施工人李志通支付工程款。虽然刘世锋与李志通签订了合作协议，但由于李志通未取得建筑施工资质，合作协议无效。刘世锋已经承诺向李志通返还30万元保证金及4.7万元房屋押金。虽然合作协议约定李志通应按实际金额的7%向刘世锋支付，但刘世锋至今未获得收益。根据2018年10月河南宏昌古建园林有限公司与恒基公司签订的协议书可知，恒基公司作为受益人应向李志通支付工程款。2.一审判决回填土价格按照评审中心评审的35元/立方米计算错误，应按投标文件约定的价格22.31元/立方米计算，即工程总价为86475.12元。评审中心虽然进行了评审，但未出具评审结果，一审法院在没有任何证据的情况下按照文物局单方委托的价格进行认定错误。恒基公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回李志通对恒基公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审程序违法，遗漏必要诉讼当事人。应依法追加河南绿景园林绿化工程有限公司、河南宏昌古建园林有限公司参与诉讼。（二）一审判决认定事实不清。1.认定李志通、刘世锋、恒基公司之间有工程承包关系错误。李志通提交的承包协议等证据，涉及恒基公司的均为电脑打印，且无恒基公司加盖公章。2.恒基公司与刘世锋之间不存在委托关系。文物局在法院办案人员要求下，在施工合同复印件下端标注了“恒基公司与刘世锋委托手续找到后送法院”，但至今未见到委托手续。3.一审法院认定李志通为实际施工人错误。4.案涉的二号宫殿回填土属二标段工程，恒基公司中标的是一标段。5.案涉工程施工量3876.07立方，单价应为22.31元/立方米，有招标书及李志通提供的洛阳友谊土石方工程公司2019年11月26日证明为证。6.文物局认可案涉工程款未付，应判决文物局直接在支付工程款不足范围内支付。（三）一审判决适用法律错误。李志通针对刘世锋、恒基公司的上诉共同辩称，（一）恒基公司作为转包人、刘世锋作为分包人对案涉工程款承担连带清偿责任事实清楚，证据充分。1.文物局与恒基公司于2014年9月16日签订了建设工程施工合同，2018年2月25日刘世锋与李志通签订了合作协议将案涉工程转包给李志通并收取了30万元保证金，恒基公司于2018年4月8日出具了开工报告及报审表，其中施工现场质量管理检查记录由恒基公司盖章并有实际施工人张会仓作为项目负责人签字确认。2018年9月28日，文物局工作人员、监理单位人员、恒基公司代表刘世锋、张会仓共同组成验收组对案涉工程进行验收并出具了验收报告。2.上述事实证明恒基公司中标案涉工程后，并未组织人员施工，而是转包给刘世锋，刘世锋又转包给李志通实际施工。3.一审查明文物局向恒基公司支付了部分工程款，刘世锋称未收到工程款，李志通亦未收到工程款，一审判决恒基公司与刘世锋承担连带付款责任正确。（二）文物局作为发包人在工程完工后对工程量进行验收并对案涉工程委托评审的工程单价符合客观事实及合同约定，一审法院予以采纳并无不当。2014年9月16日签订的建设工程施工合同专用条款10.2条约定，如遇设计变更、材料价格变化根据国家政策，据实结算。案涉工程原有设计进行了变更且2014年签订合同，直至2018年开工，原材料价格变化较大，刘世锋与李志通的合作协议中亦有工程量清单变化较大，由刘世锋协调价格等相关约定，加之文物局出具的评审情况证明，一审法院综合以上因素认定案涉工程价款总计152062.15元并无不当。（三）案涉工程属于恒基公司承包的一标段范围内。根据恒基公司向监理单位出具的土方回填第一层隐蔽、第二层、第二层隐蔽报审、报验表及施工现场工程量签证单等证据结合工程量验收报告的内容，证明案涉工程属于恒基公司承包工程范围内。（四）由于重新招标，新的中标单位河南宏昌古建园林有限公司与文物局、恒基公司、河南绿景园林工程有限公司在2018年10月签订的协议书及备忘录是文物局平衡各方利益的结果，其中关于案涉工程的归属，与事实不符，且与本案无关。文物局针对刘世锋、恒基公司的上诉共同辩称，文物局与刘世锋、李志通没有经济往来，也没有任何关系。文物局会按照有关合同约定支付工程款。刘世锋针对恒基公司的上诉辩称，同意遗漏当事人的诉求。对上诉请求第二项、第三项部分认同，一审判决存在认定事实不清的问题。恒基公司针对刘世锋的上诉辩称，1.恒基公司不认识刘世锋，没有授权刘世锋对外签订协议，招投标书显示案涉工程项目经理是高展。李志通与恒基公司没有关系，起诉恒基公司突破了合同的相对性。2.同意刘世锋上诉主张回填土的单价认定错误的意见。李志通向一审法院起诉请求：1.判令刘世锋退还李志通施工保证金30万元及利息（按人民银行同期贷款利率计算自2019年1月16日起至实际清偿之日），暂计算至2019年9月10日计8627.5元；2.判令刘世锋退还工地办公房押金4.6万元；3.判令刘世锋、恒基公司共同支付李志通工程款183574.8元及利息（按人民银行同期贷款利率计算自2018年9月28日起至实际清偿之日），暂计算至2019年9月10日计7029.7元；4.判令文物局在欠付工程款范围内与刘世锋、恒基公司共同承担工程款本息的连带付款责任；5.本案的诉讼费、保全费由刘世锋、恒基公司承担。一审法院认定事实：（一）签订合同的有关事实。2014年9月16日，文物局作为发包方、恒基公司作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：偃师市二里头遗址一期展示工程；工程地点：偃师市翟镇镇二里头村南；合同工期：合同工期总日历天数200日历天；合同价款：金额为9474669.54元。承包方的项目经理为高展。在合同中约定了双方的权利和义务，同时约定因履行合同过程中产生争议，向仲裁委员会提请仲裁或向偃师市人民法院提起诉讼。2018年2月25日，李志通作为甲方、刘世锋作为乙方签订《合作协议》一份，协议约定：…一、甲方义务1、鉴于甲方具有丰富的工程、组织、施工经验、雄厚的资金实力，故由甲方负责对上述工程具体组织人员施工，先行垫资，采购物资等具体负责工程施工、验收、工程决算等事宜；2、由甲方全面履行恒基公司所签订的承包施工合同。…二、乙方义务1、本项目签订合同日期为2014年9月16日，投标工程量清单距今变动较大，乙方负责与建设单位（文物局）协商工程量清单变动等问题；2、乙方负责与建设单位协商工程款支付、决算审计、预算外签证等问题；…4、乙方承诺中标单位（恒基公司）往来账款等方面的资金安全，如出现问题由乙方负责。四、合作收益的计算方法、支付时间和支付方式1、本项目乙方收益，按每次业主方付款的实际金额按7%依次完成；2、合同签订，甲方预付给乙方叁拾万元整施工保证金，本工程在工程竣工验收合格后，退还甲方…2018年2月25日，刘世锋向李志通出具委托书一份，载明：“兹有我本人：刘世锋身份证号，电话138××××8823现因工作需要特就偃师二里头遗址一期展示工程委托：李志通电话：137007930595身份证号410381196212286011前往贵公司全权代表洽谈本工程一切事项。除此工程项目以外的无权管理。若有此工程以外事宜，本人概不负责，特此声明。委托人：刘世锋被委托人：李志通2018年2月25日。”2018年3月16日，刘世锋收到李志通交纳的30万元保证金；2018年3月26日，李志通向刘世锋交纳4.6万元工地办公用房押金，在收据上备注有“交工结算后退还，每日租金6元，8间，2018年3月1日起算”字样。(二)涉案合同施工的有关事实。偃师二里头遗址一期展示工程由恒基公司中标第一标段，河南绿景园林绿化工程有限公司中标第二标段。该工程在履行文物备案过程中，省文物局专家组要求按照新的文物工程建设管理规范，对保护展示形式、设计方案等进行优化提升。文物局要求设计单位进行设计变更，施工单位因而停工。由于停工时间较长，2018年9月28日，文物局组织二里头遗址管理处、文物局技术总监、河南大久工程管理有限公司、恒基公司、河南绿景园林绿化工程有限公司共同对该项目的实际施工部分进行了工程验收，验收核定的工程量为:一、一标段实际完成的施工内容：1、素土压实部分3167.726立方米；2、三七灰土部分915.39立方米。二、二标段实际完成的施工内容：1、绿化回填土10542.08立方米；2、二号宫殿回填土3876.07立方米；3、绿化种植…。2018年10月，文物局、恒基公司、河南绿景园林绿化工程有限公司协商解除原一标段、二标段施工合同。李志通实际施工工程量为：二号宫殿回填土3876.07立方米和3号遗址试验（样板）三组。（三）与案件有关联的其他事实。2019年元月16日，刘世锋出具承诺书，承诺于2019年3月31日前退还李志通30万元保证金，租房押金在扣除租金后退还。从2018年3月1日至2018年9月28日租金为10176元（8×6×212）。依李志通的申请，一审法院依法在发包人文物局处调取文物局与恒基公司签订的建设工程施工合同、中标通知书、投标文件、主要材料价格表、分部分项工程量清单与计价表、谅解备忘、工程签证单等，在建设工程施工合同复印件封面的下端标注有“恒基公司与刘世锋委托手续找到后送法院”，一审法院据此认定刘世锋与恒基公司之间是委托关系。另，本案在审理过程中，李志通申请财产保全，支出保全费2220元。一审法院认为：本案争议的焦点问题有三个：一是李志通是否系案涉工程的实际施工人；二是刘世锋、恒基公司是否应向李志通支付工程款及付款数额如何认定；三是文物局是否应承担连带清偿责任。李志通是否系案涉工程的实际施工人。1.2014年9月16日，文物局与恒基公司签订《建设工程施工合同》，由恒基公司负责承建偃师二里头遗址一期展示工程。受恒基公司委托，2018年2月25日，刘世锋与李志通签订《合作协议》，将案涉工程交由李志通负责施工，该协议名为合作实为工程转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，刘世锋将工程转包给没有建设工程施工资质的李志通，违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉《合作协议》无效。2.从合同约定看，案涉《合作协议》明确约定，刘世锋将偃师二里头遗址一期展示工程承包给李志通，李志通负责工程进度、质量和安全生产。该工程2018年2月25日后开工，2018年9月28日由于案涉工程的保护展示形式和设计方案需优化提升而停工。该《合作协议》具备了建设工程承包合同施工范围、施工质量、价款支付等实质性内容，李志通与刘世锋、恒基公司之间工程承包关系成立。3.从合同履行看，李志通向一审法院提交了文物局、河南大久工程管理有限公司、恒基公司三方参与核定的工程量验收报告，该报告单落款处有三方工作人员签名，恒基公司处有刘世锋的签名，该报告单与文物局、恒基公司、河南绿景园林绿化有限公司签订的《谅解备忘》中涉及二号宫殿回填土的工程量一致；并提交了台基样品的现场照片和工程签证单；还提交了河南友谊土石方工程有限公司出具的拉土证明；及文物局对当时刘世锋提出对案涉增加土方价格评审情况的证明。且刘世锋也认可李志通实际进行了施工，综合以上证据足以认定李志通已经实际履行了偃师二里头遗址一期展示工程的部分施工义务，李志通关于其系偃师二里头遗址一期展示工程实际施工人的意见应予采纳。二、刘世锋、恒基公司是否应向李志通支付工程款及工程款数额如何认定。1.关于李志通主张的保证金和租金问题。2018年2月25日李志通作为甲方与刘世锋作为乙方签订的《合作协议》补充条款约定甲方向乙方预付施工保证金30万元，且刘世锋也收到该笔保证金；后李志通交纳4.6万元办公房租金。刘世锋在工程停工后承诺于2019年3月31日前退还李志通保证金和剩余租金，刘世锋自认实际占用租金为10128元，与一审法院查明的占用租金10176元不符，一审法院据此认定为10128元，故刘世锋应退租金为35872元。刘世锋未依约支付保证金及剩余租金，李志通请求刘世锋支付保证金30万元和剩余租金，依法应当予以支持，对于保证金的利息自2019年4月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。2、工程价款认定。李志通实际施工工程量为：二号宫殿回填土3876.07立方米和3号遗址试验（样板）三组，依据恒基公司的投标文件可知回填土的单价为22.31元/立方米，按此二号宫殿回填土的工程总价应为86475.12元（3876.07×22.31），但后因施工过程中，土方价格变动较大，由此李志通及刘世锋向文物局提出交涉，文物局在工程完工后曾让评审中心评审，评审价格为35元/立方米，对此刘世锋仍有异议，故评审中心未出评审结果。此次诉讼中，李志通请求回填土方价格应按43.13元/立方米计算，其证据不够充分，结合本案事实情况，一审法院认为文物局出具的当时评审价格即回填土的单价按35元/立方米计算的证明，其较符合事实情况及公平合理，一审法院予以采信。如此二号宫殿回填土的工程总价应为135662.45元（3876.07×35元/立方米）。3号遗址试验（样板）三组工程价款依据工程签证单认定为16400元，两项价款总计为152062.45元，应由刘世锋和恒基公司向李志通支付。李志通作为案涉工程的实际施工人要求刘世锋和恒基公司共同支付工程价款及相应利息的诉求，依法应当予以支持。3、关于工程款利息起算时间及计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。2018年9月28日，文物局、恒基公司、河南绿景园林绿化有限公司签订的《谅解备忘》对案涉工程进行了核定验收，一审法院酌定刘世锋、恒基公司从2018年9月28日起向李志通支付欠付工程款利息。关于欠付工程款利息标准，因双方没有约定工程价款的利息计算标准，对于2019年8月20日之前的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、文物局是否应承担支付工程款的连带责任。2014年8月19日，恒基公司为偃师二里头遗址一期展示工程中标第一标段，2014年8月19日之后，河南绿景园林绿化工程有限公司为展示工程第二标段。故河南绿景园林绿化工程有限公司于案涉工程款支付没有关系，两个分属不同的合同关系，刘世锋与恒基公司应对李志通诉请的工程款及利息共同偿付，文物局作为发包方未能提供充足有效的证据证明其已支付了案涉工程款，故应当在欠付恒基公司工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘世锋于本判决生效之日起十日内返还李志通工程保证金30万元及利息(自2019年4月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、刘世锋于本判决生效之日起十日内返还李志通办公房押金35872元；三、刘世锋、恒基公司于本判决生效之日起十日内共同偿付李志通工程款152062.45元及利息（从2018年9月28日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；文物局在欠付恒基公司工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回李志通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8930元，保全费2220元，保险费1360元，共计12510元，由刘世锋、恒基公司负担。本院二审期间，李志通提交证据一，河南偃师市二里头遗址展示工程2号遗址-土方回填第一层隐蔽、第二层、第二层隐蔽报审、报验表及施工现场工程量签证单，拟证明李志通施工工程属于恒基公司承包工程范围之内。证据二，开工报告、工程开工报审表、施工现场质量管理检查记录，拟证明恒基公司2014年中标该工程，2018年开始开工。张会仓作为恒基公司项目负责人代表恒基公司签字盖章。证据三，张会仓证明一份。拟证明恒基公司将案涉工程转包给刘世锋，刘世锋又转包给李志通以及工程量验收情况。恒基公司质证称，对施工现场工程量签证单、土方回填报验表三份、工程开工报审表真实性无异议。证明恒基公司的项目经理叫高展，有高展本人签字且加盖恒基公司公章，不能证明李志通所要证明的目的。同时证明恒基公司中标的一标段，河南绿景园林绿化工程有限公司中标二标段。李志通施工的3876.07立方米的2号宫殿回填土项目是在二标段，而不是在一标段。李志通一审提交的谅解备忘录也证明该问题。施工现场质量管理检查记录恒基公司不认识张会仓，2018年4月8日，文物局已经重新招投标，恒基公司不再承包该工程，公章真假有待落实。且均不属于新证据。刘世锋质证称，第一、二组证据真实性不持异议，与本案无关，且不属于新证据。证人证言随后发表意见。文物局质证称，不发表意见。经二审审理查明，恒基公司出具施工现场工程量签证单，签证原因为2#宫殿遗址需回填土方，内容为河南偃师二里头遗址展示工程2#宫殿遗址需土方回填，需回填土方4049.29立方米。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2014年9月16日，文物局与恒基公司签订《建设工程施工合同》，由恒基公司负责承建偃师二里头遗址一期展示工程。2018年2月25日，刘世锋与李志通签订《合作协议》，约定由李志通全面履行恒基公司所签订的承包施工合同，因刘世锋、李志通均系自然人案涉合作协议无效。李志通向刘世锋交纳保证金，一审法院综合在案证据认定刘世锋将案涉工程转包给李志通并由李志通实际施工完成案涉工程部分项目并无不当。刘世锋上诉主张其系恒基公司代表人不应承担支付工程款责任及恒基公司上诉主张李志通不是实际施工人的意见均与查明事实不符，本院不予支持。关于李志通施工项目是否系恒基公司承包范围及回填土单价问题，经查，恒基公司项目负责人高展出具施工现场工程量签证单，恒基公司对该签订单上加盖的恒基公司印章不持异议，应认定李志通施工项目系恒基公司承包范围。文物局与恒基公司于2014年签订建设工程施工合同，李志通于2018年开始施工，一审法院依据发包方文物局出具的证明材料认定土方价格为35元/立方米符合客观实际，恒基公司上诉主张李志通施工项目不属于恒基公司承包范围及刘世锋、恒基公司上诉主张回填土单价认定有误的意见均不能成立。关于本案是否遗漏当事人的问题。宏昌古建园林有限公司系恒基公司与文物局解除合同后新的中标单位，河南绿景园林绿化工程有限公司与恒基公司分属不同施工标段，一审法院未予追加该二公司参加诉讼，程序并无不当。综上，刘世锋、恒基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12271元，由刘世锋负担3341元，河南恒基建设集团有限公司负担8930元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月十六日书记员  麻琳娜