江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1256号上诉人（原审原告）：万立新，男，1966年5月26日生，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：张亮，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京贯发建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路4-5号615室。法定代表人：施林发，南京贯发建筑劳务有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天宇，江苏德誉法钧律师事务所实习律师。上诉人万立新因与被上诉人南京贯发建筑劳务有限公司（以下简称贯发公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万立新上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：2018年1月，万立新到南京市建邺区河西大街燕山路路口新城NO2004C51项目AB地块从事木工工作，贯发公司为其缴纳工伤保险。2018年5月3日，万立新在工地塔模过程中，由于塔吊人员视线不清，造成木方压伤，受伤后被送至南京医科大学第一附属医院就医，诊断为椎体压缩性骨折，2018年3月26日住院，2018年4月2日出院。2018年5月14日，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年8月21日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。一审法院认为，与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、工伤鉴定费由工伤保险基金支付，不属于本案审理范围。万立新对此不予认可。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金已经由贯发公司从工伤保险中心领取，贯发公司拿到该款项后至今没有支付给万立新，住院伙食补助费应当由贯发公司到工伤保险中心办理理赔手续，贯发公司却迟迟没有办理。停工留薪期应当为14个月，万立新2018年3月22日在工作期间受伤，2019年4月12日入院行腰椎内固定取出术，2019年4月26日出院，前后14个月，在此期间万立新不能上班，无法工作，一审法院认定停工留薪期5个月，根本无法治疗结束。万立新收到贯发公司35000元，是用于二次手术费用，其中支付医疗费24100元。一审法院认为该费用冲抵一次性伤残就业补助金，贯发公司无需另行支付该费用，对此万立新不能认可。二次手术发生的费用，应当从工伤保险基金中支付，不应当冲抵一次性伤残就业补助金。被上诉人贯发公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，万立新的上诉请求不应得到支持。1.万立新关于工伤保险基金所付款项的上诉主张，人民法院不应理涉，这些款项万立新可以随时前往公司领取。2.对万立新主张的二次手术费用，如果万立新尚未从工地上离场或者没有与贯发公司解除劳动关系，工伤保险基金应当支付，但因二次手术发生时，万立新已于2019年1月15日从项目部离场，自该日起双方已无劳动关系，而万立新已申领一次性医疗补助金80000元，故其二次手术费只能从其申领的一次性医疗补助金中支付。3.一审法院认定双方之间有劳动关系，其不予认可，因为万立新系农民工，双方之间不具有劳动关系，只是因为万立新在案涉工地受伤，而项目部又参加了工伤保险，所以才享受工伤保险待遇。万立新向一审法院起诉请求：依法判决贯发公司支付一次性伤残补助金72000元（12000元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资168000元（12000元/月×14个月）、住院伙食补助费540元（20元/天×27天）、护理费9000元（100元/天×90天）。一审法院认定事实：万立新系贯发公司员工，贯发公司已经为万立新缴纳工伤保险。2018年3月22日，万立新在工地工作过程中，由于塔吊人员视线不清，造成万立新受伤，受伤后送至明基医院、南京医科大学第一附属医院就诊，诊断为腰4椎压缩性骨折、腰3椎体棘突骨折、右距骨骨折、右踝部软组织损伤，于2018年3月22日住院治疗，2018年4月9日出院。2018年5月14日，经南京市鼓楼区人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年8月21日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级伤残。2019年4月12日，万立新入院行腰椎内固定取出术，2019年4月26日出院。另查明，万立新伤后入院治疗期间，贯发公司曾向万立新支付过35000元费用。南京市建筑业施工人员服务管理中心于2019年1月24日向南京市人力资源和社会保障局工伤保险处及南京市工伤保险结算管理中心出具《南京市建筑业工程项目农民工工伤离场证明》，认定离场日期为2019年1月15日。一审法院认为，劳动关系是劳动者付出劳动，在法律规定及双方约定的范围内服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，贯发公司提交了与万立新签订的劳动合同，万立新虽否认是其本人所签，但认可其与贯发公司存在劳动关系，且根据一审庭审查明的事实，贯发公司为万立新缴纳了工伤保险。故确认贯发公司与万立新之间存在劳动关系，应适用工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条规定，与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、工伤鉴定费均由工伤保险基金支付，不属于本案审理范围，故在本案中对万立新的上述主张不予理涉。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金八级为35000元。一审庭审中，双方认可贯发公司向万立新支付了35000元。一审法院认为，该项费用冲抵一次性伤残就业补助金，贯发公司无需另行支付该项费用，亦无权主张万立新返还或在其他项目内抵扣该项支出。关于万立新主张的其他费用。1.停工留薪期工资。万立新主张停工留薪期工资168000元（12000元/月×14月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。本案中，万立新主张停工留薪期为14个月，但未提供证据证明。庭审查明，万立新于2018年3月22日受伤；2018年8月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论。故认定万立新停工留薪期为5个月。万立新主张工资标准为12000元/月，但提供的证据不足以证明其主张，贯发公司认可万立新的工资标准为200元/天，建筑业在岗职工平均工资低于贯发公司认可的标准，故确定万立新的月工资标准为6000元/月，即万立新停工留薪期工资应为30000元（6000元/月×5个月）。2.护理费。万立新主张护理费9000元（100元/月×90天）。贯发公司在答辩状中对该项费用予以认可，一审法院予以确认，即护理费为9000元。万立新上述费用合计39000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款规定，判决：一、贯发公司于判决生效之日起10日内向万立新支付停工留薪期工资及护理费39000元；二、驳回万立新的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，万立新2019年6月18日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁提交的申请书显示，其请求事项与本案一审诉讼请求相同。二审中，万立新陈述，一审第一次开庭时贯发公司提交离场证明，其才知道双方劳动关系已被解除。其同意解除劳动关系，但应当以一审开庭时间作为解除时间，而非离场证明认定的时间。南京市工伤保险待遇支付表显示，万立新一次性伤残补助金为43857元、一次性医疗补助金为80000元、住院伙食补助费为380元。贯发公司明确表示这些款项已经到账，万立新可以随时前往公司领取。万立新明确表示对一审法院判决的9000元护理费无异议。以上事实，有仲裁申请书、仲裁确认书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、江苏省人民医院诊断证明书、南京明基医院诊断证明书及出院记录、南京医科大学第一附属医院会诊单及出院记录、江苏省人民医院浦口分院南京市浦口区中心医院出院记录、劳动合同书、证人证言、南京市建筑业工程项目农民工工伤离场证明、南京市工伤保险待遇支付表及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.贯发公司是否应向万立新支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助；2.贯发公司是否应另行支付万立新35000元一次性伤残就业补助金；3.贯发公司应付万立新停工留薪期工资的数额。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；……（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”本案中，万立新向贯发公司主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、工伤鉴定费，于法无据，本院不予支持。但本案审理过程中，贯发公司已明确表示，工伤保险基金支付的相关款项已经到账，万立新可随时前往公司领取。关于第二项争议焦点。《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金八级为35000元。根据前述规定，万立新有权向贯发公司主张一次性伤残就业补助金35000元。但本案中，双方一致确认贯发公司先前已支付万立新35000元，在万立新未提交充足的证据证明该费用是贯发公司法定支付义务的情况下，二者可以冲抵，贯发公司无需再向万立新支付35000元一次性伤残就业补助金，亦无权要求万立新返还。万立新上诉主张双方劳动关系在一审开庭时才解除、贯发公司先前支付的35000元系用于其二次手术的费用，不能冲抵一次性伤残就业补助金，缺乏事实依据，本院不予支持。理由为：1，万立新被鉴定为工伤八级伤残后，直至申请仲裁之日，期间一直未向贯发公司提供劳动，贯发公司也未再向万立新支付劳动报酬，双方处于两不找状态，应视为自万立新不提供劳动之日起，双方已达成一致意见解除劳动合同。因南京市建筑业施工人员服务管理中心于2018年8月21日2019年1月24日向南京市人力资源和社会保障局工伤保险处及南京市工伤保险结算管理中心出具《南京市建筑业工程项目农民工工伤离场证明》，认定离场日期为2019年1月15日，故本院确认双方劳动关系已于2019年1月15日解除；2.根据万立新的仲裁申请书，其在申请仲裁时即已主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，而根据《工伤保险条例》第三十七条规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提是“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”。万立新上诉主张其在一审开庭时才知道离场证明的存在，当日双方劳动关系才解除，亦与事实不符。因双方劳动关系已于2019年1月15日解除，万立新于2019年4月12日入院进行二次手术，相关费用应由其自理。一审法院判令贯发公司无需再向万立新支付35000元一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以支持。关于第三项争议焦点。1.关于停工留薪期。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。本案中，万立新主张停工留薪期为14个月，但在本案一、二审中均未提供相应证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。一审已查明，万立新于2018年3月22日受伤；2018年8月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论。一审法院认定万立新停工留薪期为5个月并无不当，本院予以确认。2.关于万立新工资标准。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，万立新与贯发公司均未能就万立新的工资标准提供充足的证据予以证明，依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，应参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算。而2017年南京市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为101503元，故万立新停工留薪期工资应为42293元（101503元÷12个月×5个月）。因万立新对一审判决的9000元护理费无异议，贯发公司应向万立新支付的费用合计51293元（42293元＋9000元）。综上，上诉人万立新的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8326号民事判决第一项为“南京贯发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向万立新支付停工留薪期工资及护理费合计51293元”；二、驳回万立新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人万立新负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月二十二日书记员 顾 欢