江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3308号上诉人（原审被告）：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇胜利工业区。法定代表人：李兴浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈吉祥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐冬娣，女，汉族，1974年8月1日出生，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：薛昇，江苏天九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路20号402室。法定代表人：徐晓立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人广东志高空调有限公司（以下简称志高空调公司）因与被上诉人徐冬娣、被上诉人南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司（以下简称鼓楼人才公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民13915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志高空调公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鼓楼人才公司给付徐冬娣2019年6月16日至12月19日的工资9533.46元、经济补偿金33942.59元，合计43476.05元，诉讼费用由徐冬娣、鼓楼人才公司承担。事实和理由：1.志高空调公司作为徐冬娣的用工单位，双方之间不存在劳动关系，非经济补偿金适格承担主体，经济补偿金的支付主体是用人单位。志高空调公司并未拖欠徐冬娣工资，其系主动解除劳动合同。2.志高空调公司因连年亏损，不得不对南京地区的销售战略作出重大调整，其中包括撤销徐冬娣工作的卖场，徐冬娣的工作岗位客观上不存在，故将徐冬娣退回鼓楼人才公司，符合法律规定。关于2019年6月16日至12月19日的工资9533.46元。自志高空调公司退还徐冬娣之后，志高空调公司无需按《劳务派遣协议书》的约定代鼓楼人才公司向徐冬娣支付工资。志高空调公司未对徐冬娣的利益造成损害，不应承担连带付款责任。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人徐冬娣辩称：徐冬娣是先到志高空调公司工作，2006年在志高空调公司的安排下，与鼓楼人才公司签订了劳动合同，故志高空调公司是徐冬娣的实际用工单位，鼓楼人才公司是用人单位。现因志高空调公司的原因未发放工资，志高空调公司、鼓楼人才公司具有明显过错，应当承担相应的责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鼓楼人才公司辩称：向劳动者支付工资是志高空调公司作为用工单位的法定义务，但其未尽到该义务，具有明显过错。志高空调公司与鼓楼人才公司在派遣协议中明确约定由志高空调公司支付经济补偿金。本案的用工形式是逆向劳务派遣，鼓楼人才公司仅是收取每月40元的服务费用。志高空调公司应当承担作为用工单位和用人单位的相关责任。请求二审法院驳回志高空调公司的上诉请求。徐冬娣向一审法院起诉请求：判令志高空调公司、鼓楼人才公司支付2019年6月13日至12月19日期间工资18180元、经济补偿金40627元。一审法院查明，鼓楼人才公司（甲方）与志高空调公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，双方约定：甲方为乙方提供劳务派遣服务，由甲方与被派遣劳动者签订劳动合同，协议期满或因故提前解除的，乙方有权直接与派遣人员签订劳动合同，同时承担原派遣员工在乙方工作年限的经济补偿，乙方对未直接签订劳动合同的派遣人员，按国家劳动法规支付经济补偿，解除（终止）劳动用工关系，转交甲方办理解除劳动合同手续；被派遣劳动者当月的工资，甲方委托乙方直接支付，拖延工资发放由乙方负责，乙方如需辞退被派遣劳动者的，需提前一个月向甲方提供清单；乙方因有关政策发生变化，机构或业务流程调整工作不需要的或乙方单方面提出裁减被派遣劳动者的，应按《劳动合同法》规定在甲方协助下给予被派遣劳动者一次性经济补偿。徐冬娣与鼓楼人才公司签订有劳动合同，约定：徐冬娣为志高空调公司导购员（实际工作岗位为国美电器南京溧水店），劳动合同期限经签订多次劳动合同为2009年3月1日起至2020年2月28日止，实行标准工时工作制，每月工资有底薪、工龄工资、电话费补贴及销售提成等组成。2019年1月15日，徐冬娣因生子女向志高空调公司请假，并于2019年1月17日生一子。2019年4月，徐冬娣所在国美电器南京溧水店因装修，志高空调停止销售。2019年6月28日，鼓楼人才公司给付了徐冬娣生育期间的津贴25123元。徐冬娣于7月31日向志高空调公司申请复工上班。徐冬娣2018年3月至2019年2月发放的工资收入为33252.95元，个人社会保险缴费2018年7月开始每月328.15元，之前每月为301.06元。志高空调公司因徐冬娣产假15号结束支付徐冬娣2019年7月应发工资851元。2019年8月20日，鼓楼人才公司向徐冬娣发出书面通知称：“徐冬娣：2019年8月19日，我司接到用工单位广东志高空调股份有限公司苏中场管中心刘谱总经理短信通知：‘按我司总部相关通知，卖场全部撤出，8月份开始导购员社保不再缴纳’，本着认真负责的态度，我们及时与刘谱总经理取得联系，对通知内容予以确认，现决定你的社会保险缴纳截止到2019年7月份。”2019年9月30日，徐冬娣向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月19日，徐冬娣向志高空调公司、鼓楼人才公司邮寄解除劳动合同的通知称：因公司自2019年7月起未能发放工资，也未能缴保险，拖欠6个月工资和保险，本人要求与公司解除劳动合同且支付经济补偿金。上述事实，有劳务派遣协议书、劳动合同书、解除劳动合同通知及邮寄凭证、社会保险缴费清单、银行账户明细、复工申请函、出院记录、出生医学证明及当事人的陈述为证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。徐冬娣2019年8月尚在哺乳期，志高空调公司将徐冬娣退回鼓楼人才公司不符合上述规定，应承担徐冬娣期间的工资。自2019年6月15日徐冬娣产假结束，至2019年12月19日徐冬娣提出解除劳动合同，志高空调公司因没有安排徐冬娣工作，应按照南京市最低工资标准计算，在扣除为徐冬娣缴纳的社会保险费后，应向徐冬娣支付6个月零3天×（2020-328.15）元/月＝10384.46元。志高空调公司已支付徐冬娣的851元工资应在上述应给付工资中扣除，还应支付9533.46元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬等情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。徐冬娣自2009年3月1日入职，至2019年12月19日解除劳动合同，徐冬娣的经济补偿金依法应按照11个月工资计算；徐冬娣主张的2009年1月3日入职时间没有证据证明，一审法院不予采信；徐冬娣前十二个月的平均工资应以原告休产假前正常工作情形下的工资计算，即徐冬娣2018年3月6日至2019年2月1日实际取得的12个月工资计33252.95元，加上扣减的社会保险，徐冬娣月平均工资3085.69元计算，经济补偿金合计为33942.59元。《劳务派遣暂行规定》第十七条规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。故徐冬娣的经济补偿金依法应由劳务派遣单位鼓楼人才公司支付。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇等义务。第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。志高空调公司违法将哺乳期的徐冬娣退回劳务派遣单位鼓楼人才公司，并拖欠徐冬娣应得工资，致徐冬娣提出解除劳动合同，志高空调公司、鼓楼人才公司应对徐冬娣应得工资和经济补偿金承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司、广东志高空调有限公司连带给付徐冬娣2019年6月16日至12月19日的工资9533.46元、经济补偿金33942.59元，合计43476.05元；二、驳回徐冬娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事实均没有异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：志高空调公司应否承担支付徐冬娣工资及经济补偿金的连带责任。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《江苏省工资支付条例》第十八条规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，鼓楼人才公司于2019年8月20日向徐冬娣发送的通知中仅载明卖场撤出，社会保险缴纳截止2019年7月份，但并未载明撤出的具体时间，也未为处于哺乳期的徐冬娣安排其他工作岗位。徐冬娣系因志高空调公司、鼓楼人才公司的原因无法提供劳动，故志高空调公司、鼓楼人才公司应当支付徐冬娣2019年6月16日至12月19日的工资9533.46元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二项规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。志高空调公司未给处于哺乳期的徐冬娣安排工作岗位、未及时足额发放徐冬娣6月16日至12月19日的工资，导致徐冬娣提出解除劳动合同，志高空调公司对此存在过错，应当按照上述法律规定，与鼓楼人才公司承担连带赔偿责任。志高空调公司上诉主张其无需对支付工资、经济补偿金承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，志高空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月十六日书记员  王宇白