江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4324号上诉人（原审被告）：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇胜利工业区。法定代表人：李兴浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈吉祥，男，该公司员工。被上诉人（原审李波）：李波，女，1970年11月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：樊宇星，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路20号402室。法定代表人：徐晓立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人广东志高空调有限公司（以下简称志高空调公司）因与被上诉人李波、被上诉人南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司（以下简称鼓楼人才公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民13916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志高空调公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鼓楼人才公司给付李波2019年8月至10月10日的工资3920.05元、经济补偿金71831.25元，合计75751.30元，诉讼费用由李波、鼓楼人才公司承担。事实和理由：1.志高空调公司作为用工单位，2019年9月代为结清李波的2019年7月份工资。即使尚未代为支付7月份工资，一审法院根据2019年6月的销售量来确定2019年7月工资，实属错误，未考虑上诉人经营效益直线下滑且准备撤销卖场这一情况对当月销售量的影响。2.志高空调公司作为李波的用工单位，双方之间不存在劳动关系，非经济补偿金适格承担主体，经济补偿金的支付主体是用人单位。志高空调公司并未拖欠李波工资，其系主动解除劳动合同。3.志高空调公司因连年亏损，不得不对南京地区的销售战略作出重大调整，其中包括撤销李波工作的卖场，李波的工作岗位客观上不存在，故将李波退回鼓楼人才公司，符合法律规定。因志高空调公司已将李波退岗，故无需支付其2019年8月至10月10日的工资。志高空调公司未对李波的利益造成损害，不应承担连带付款责任。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人李波辩称：1.2019年7月工资差额与销售量并无太大关系，主要是由于底薪被擅自降低导致的，且卖场实际于2019年9月8日才正式撤柜，对于2019年6月和7月的销售量影响不大。李波2019年7月还在卖场继续工作，故志高空调公司并未结清2019年7月的工资。2.李波于2005年1月入职志高空调公司，一直在同一工作场所、工作岗位工作，只是2009年5月用人单位变更为鼓楼人才公司，工资仍然由志高空调公司发放。志高空调公司将李波退回鼓楼人才公司，没有依据法定条件和程序，志高空调公司应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鼓楼人才公司辩称：向劳动者支付工资是志高空调公司作为用工单位的法定义务，但其未尽到该义务，具有明显过错。志高空调公司与鼓楼人才公司在派遣协议中明确约定由志高空调公司支付经济补偿金。本案的用工形式是逆向劳务派遣，鼓楼人才公司仅是收取每月40元的服务费用。志高空调公司应当承担作为用工单位和用人单位的相关责任。请求二审法院驳回志高空调公司的上诉请求。李波向一审法院起诉请求：判令志高空调公司、鼓楼人才公司支付2019年7月2629.24元，8月工资4460.6元，9月工资4460.6元、经济补偿金71831.25元、2018年10月至2019年9月一年加班费34346.9元。一审法院查明，鼓楼人才公司（甲方）与志高空调公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，双方约定：甲方为乙方提供劳务派遣服务，由甲方与被派遣劳动者签订劳动合同，协议期满或因故提前解除的，乙方有权直接与派遣人员签订劳动合同，同时承担原派遣员工在乙方工作年限的经济补偿，乙方对未直接签订劳动合同的派遣人员，按国家劳动法规支付经济补偿，解除（终止）劳动用工关系，转交甲方办理解除劳动合同手续；被派遣劳动者当月的工资，甲方委托乙方直接支付，拖延工资发放由乙方负责，乙方如需辞退被派遣劳动者的，需提前一个月向甲方提供清单；乙方因有关政策发生变化，机构或业务流程调整工作不需要的或乙方单方面提出裁减被派遣劳动者的，应按《劳动合同法》规定在甲方协助下给予被派遣劳动者一次性经济补偿。李波至迟于2005年1月起至志高空调公司工作，任导购员。自2009年5月1日起，李波与鼓楼人才公司多次签订劳动合同，约定，李波为志高空调公司销售员（实际工作岗位为苏宁中华第一店，即淮海路苏宁），劳动合同期限自2009年5月1日起至2020年12月31日止，实行标准工时工作制，月工资有底薪、补贴及销售提成等组成。2018年9月至2019年8月，志高空调公司向李波实际发放2018年7月至2019年6月的工资53797.21元，分别是：6236.85元、5238.85元、5078.85元、6838.35元、5647.35元、4866.85元、4603.85元、3441.35元、3837.35元、2492.35元、2963.85元、2551.36元。2019年9月发放2019年7月工资1831.36元，个人社会保险缴费每月328.15元（2019年7、8两月分别为363.64元）。2019年8月20日，鼓楼人才公司向李波发出书面通知称：“李波：2019年8月19日，我司接到用工单位广东志高空调股份有限公司苏中场管中心刘谱总经理短信通知：‘按我司总部相关通知，卖场全部撤出，8月份开始导购员社保不再缴纳’，本着认真负责的态度，我们及时与刘谱总经理取得联系，对通知内容予以确认，现决定你的社会保险缴纳截止到2019年7月份。”2019年10月10日，李波向志高空调公司邮寄解除劳动合同的通知称：因公司拖欠2019年8、9月的工资，且未缴纳2019年9月的社保，本人要求与公司解除劳动合同、支付工资，并支付经济补偿金。2019年10月11日，李波向鼓楼人才邮寄解除合同通知书，内容与10月10日解除通知书基本相同。2019年10月14日，李波向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上述事实，有劳务派遣协议书、劳动合同书、荣誉证书、解除劳动合同通知及邮寄凭证、社会保险缴费清单、银行账户明细及当事人的陈述为证。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，李波于2019年7月被志高空调公司退回，2019年7月之前的工资应当由志高空调公司发放，2019年8月至2019年10月11日李波提出解除劳动合同的期间，李波的报酬应当由劳务派遣单位发放。关于2019年7月的工资数额，综合考虑李波的岗位性质、工资构成、增减趋势等因素，以2019年6月的工资标准为宜，故2019年7月欠付720元，由志高空调公司发放；2019年8月至2019年10月11日期间，扣除社会保险费的应发工资（2020-363.64）元×2个月11天＝3920.05元，由劳务派遣单位即鼓楼人才公司发放。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。李波主张自2018年10月至2019年9月一年的加班工资，但其提供的排班表、值班表及日常考勤记录，均未加盖用工单位印章，也无相关负责人签字确认，志高空调公司对此不予认可，不能证明存在加班及欠付加班工资的事实，故对李波的要求志高空调公司支付加班工资的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬等情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李波自2005年1月入职，至2019年10月11日解除劳动合同，志高空调公司应给付李波15个月工资计算的经济补偿金。李波主张按照月工资4460.6元+每月社保个人缴纳部分328.15元为计算标准，不超过法律规定的标准，故李波的经济补偿金应为71831.25元。《劳务派遣暂行规定》第十七条规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限时的，人民法院应予支持。本案中，李波在同一工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由志高空调公司变为新用人单位鼓楼人才公司，后李波因被拖欠工资提出解除劳动合同，故李波的经济补偿金依法应由劳务派遣单位鼓楼人才公司支付。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇等义务；第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案志高空调公司将李波退回劳务派遣单位鼓楼人才公司没有依据法定的条件和程序，致李波因被拖欠工资提出解除劳动合同，志高空调公司、鼓楼人才公司应对李波应得工资和经济补偿金承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、广东志高空调有限公司给付李波2019年7月工资720元；二、南京鼓楼人才咨询服务中心有限公司、广东志高空调有限公司连带给付李波2019年8月至2019年10月10日的工资3920.05元、经济补偿金71831.25元，合计75751.3元；三、驳回李波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事实均没有异议，本院依法予以确认。二审中，李波述称其工作至2019年9月9日，因志高空调公司撤柜，故未继续上班。志高空调公司主张李波工作至2019年7月底，但未提供相应的证据。本案二审的争议焦点为：志高空调公司应否承担支付李波工资及经济补偿金的连带责任。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《江苏省工资支付条例》第十八条规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，鼓楼人才公司于2019年8月20日向李波发送的通知中仅载明卖场撤出，社会保险缴纳截止2019年7月份，但并未载明撤出的具体时间，亦未明确告知李波无需继续提供劳动。李波在二审中述称其工作至2019年9月9日，此后因志高空调公司撤柜而未继续工作，而志高空调公司主张李波工作至2019年7月，但未提供考勤表或其它证据予以证明，且与鼓楼人才公司发送的通知中载明的2019年8月19日接到志高空调公司撤场通知的内容不符，故志高空调公司的该项主张不能成立。李波系因志高空调公司、鼓楼人才公司的原因无法提供劳动，故志高空调公司、鼓楼人才公司应当支付李波2019年8月至2019年10月10日的工资3920.05元、经济补偿金71831.25元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二项规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。志高空调公司未及时足额发放李波2019年8月至10月10日的工资，导致李波提出解除劳动合同，志高空调公司对此存在过错，应当按照上述法律规定，与鼓楼人才公司承担连带赔偿责任。志高空调公司上诉主张其无需对支付工资、经济补偿金承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，志高空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月十六日书记员  王宇白