江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终2220号上诉人（原审原告）：查燕，女，1973年3月14日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：汪贤来，江苏朗华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市玄武区木马公寓业主委员会，住所地江苏省南京市玄武区鱼市街56号。负责人：熊宸，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：何晓雷，江苏天地仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州爱涛物业管理有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇白马泾路52号楼1610室。法定代表人：桂方林，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：苏州爱涛物业管理有限公司江宁分公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道9号大卖场。负责人：桂方林，该公司董事长。上诉人查燕、上诉人南京市玄武区木马公寓业主委员会（以下简称木马公寓业委会）、被上诉人苏州爱涛物业管理有限公司（以下简称爱涛物业公司）、被上诉人苏州爱涛物业管理有限公司江宁分公司（以下简称爱涛物业江宁分公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人查燕的委托诉讼代理人汪贤来、上诉人木马公寓业委会的委托诉讼代理人何晓雷、被上诉人爱涛物业公司法定代表人暨爱涛物业江宁分公司的负责人桂方林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。查燕上诉请求:1、撤销原审判决第三项，依法改判三被上诉人承担连带赔偿责任；2、三被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人爱涛物业公司不仅仅是执行人，而且是安装门禁的承诺者。被上诉人自己提供的证据证明安装门禁是被上诉人爱涛物业公司自愿承诺的，说明爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会三方共同侵权有意思联络。根据一审判决认定爱涛物业公司是根据木马公寓业委会要求安装了涉案设施，也说明三方共同侵权有意思联络，具有共同侵权的共同过错。同时被上诉人爱涛物业公司在侵权过程中也是其经营获得利益的过程，根据权利义务的一致性，爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会应该承担连带责任。2、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会构成共同侵权行为。一审判决已经认定的爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会的行为，符合一般侵权行为的构成要件，包括加害行为、损害、因果关系和过错。没有爱涛物业公司的行为木马公寓业委会的意图就得不到实现，整个侵权行为就不可能实现，因而被上诉人具有共同的过错。且爱涛物业公司的单一行为足以造成上诉人的全部损害。因此，爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会应当承担连带责任。3、被上诉人爱涛物业公司不适用不承担责任的情形。根据侵权责任法第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。该条款不能直接推断出侵权行为人不承担责任。同时被上诉人爱涛物业公司是共同侵权行为人之一，应当承担连带责任。爱涛物业公司不承担责任于法无据。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，被上诉人爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司作为共同侵权人应当承担责任，故请求撤销一审判决第三项，并依法改判。木马公寓业委会辩称，上诉人的上诉请求不能成立，不存在侵权，因为一审判决的事实依据没有证据证明。请求二审法院依法驳回对方的上诉，支持我方上诉请求。爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。木马公寓业委会上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。1、涉案的鱼市街56-20、56-21号是规划给业主共有共用的生存通道、门厅，非房屋，建筑结构是不计入建设项目总建筑面积的架空层，依法架空层不能登记为房屋。2、经办人将上诉人提起行政诉讼撤销涉案鱼市街56-20、56-21号初始登记的法律后果是被上诉人的购房行为自始无效，篡改为“查燕在房屋登记撤销前对涉案商铺享有占有、使用、收益等权利仍应受法律保护”。二、被上诉人2013年取得涉案业主生存走道、门厅后，无论自营还是出租，不论有无门禁设施，也不论上诉人已尽心尽力为其经营提供多种帮助，均因此处位于住宅小区内部无顾客经过、经营者市场定位等原因而经营惨淡。三、一审认定事实错误，且恶意混淆本案法律事实。1、小区设置门禁是业主大会的决定，业委会是业主大会的执行机构，业委会是设置门禁的执行者并非决定人，业委会是按照业主大会的决定完成设置门禁工作的执行人。一审认定爱涛物业公司只是执行者不需承担赔偿责任，业委会同样只是执行者，为何要承担赔偿责任。2、一审法院恶意混淆法律事实，将被上诉人出租他人开甜品店作为涉案鱼市街56-20、56-21号的唯一使用、收益途径，将（2016)苏0102民初3486号判决书作为上诉人承担巨额赔偿的判决依据。（2016)苏0102民初3486号案件是案件当事人双方恶意串通嫁祸上诉人，企图骗取巨额财产的虚假诉讼。综上，一审严重违反法定程序，侵害了当事人木马公寓业委会，以及木马公寓全体业主的诉讼权利及民事权益。查燕辩称，安装门禁、实施违法行为在一审法院（2016）苏0102民初2012号、（2016）苏0102民初3486号，以及（2017）的民终1304号案件中都有认定。请求二审法院依法驳回木马公寓业委会的上诉，支持我方上诉请求。爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司辩称，认可木马公寓业委会的上诉意见。查燕向一审法院起诉请求：1、判令木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司按照20万元/年的标准连带赔偿查燕2016年8月1日至2018年1月19日期间的房屋收益损失293891元；2、判令木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司连带赔偿查燕支付给案外人王七娣的装修费用130053.14元、案件受理费4701元。一审法院认定事实：涉案商铺坐落于南京市玄武区，位于木马公寓一层东南角，规划用途为商业用房，所有权人为查燕。2015年2月，爱涛物业公司根据木马公寓业委会的要求在木马公寓西南角增设了智能门禁（道闸）。木马公寓西南角增设该设施之前，行人可以自由通行出入涉案商铺，不受任何设施阻挡；增设门禁后，小区业主刷卡后可以自由通行，其他人员需向门禁一旁岗亭的值班保安说明理由后通行。门禁出入口成为行人及非机动车进出木马公寓小区的唯一通道。智能门禁安装后并未立即启用。涉案商铺原系案外人虞俊承租，2016年3月，虞俊经查燕同意将涉案商铺转给案外人王七娣，王七娣与查燕签订了一份《租赁合同》，约定：租期自2015年8月1日起至2021年7月31日止；年租金20万元，押金32000元；付款方式为年付，提前一个月即每年的7月1日支付租金；王七娣经营店铺的一切费用（包括投资成本、水电费、店铺装修、税费及一切债务等）概由王七娣负责等。王七娣承租涉案商铺后，支付了2016年3月15日至同年7月31日的租金75000元及押金32000元，并投资对涉案商铺装修以经营甜品店。涉案商铺装修过程中，门禁投入使用。因案门禁影响顾客自由出入，查燕于2016年4月向南京市玄武区新街口街道物业科投诉，后于同年4月13日提起（2016）苏0102民初2012号案件诉讼，要求木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司拆除智能门禁。2016年5月上旬，王七娣将涉案商铺装修完毕，并于当月中旬开始营业，后因顾客出入不便影响经营于同年6月21日停业。2016年6月27日，王七娣以门禁启用后致使顾客不能自由出入涉案商铺，涉案商铺的商业功能受限为由，提起(2016)苏0102民初3486号案件诉讼，请求判令：1、确认其与查燕之间的租赁合同于2016年6月24日解除；2、查燕返还其房屋租金75000元及押金32000元，合计107000元；3、查燕赔偿其装修费损失130053.14元和14900元，合计144953.14元。2016年11月28日，一审法院对（2016）苏0102民初2012号案件作出判决。该判决认定：木马公寓业委会增设门禁设施未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，违反了物权法第七十六条的规定；即使木马公寓业委会增设门禁设施经过了小区至少占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，但因木马公寓业委会在小区内增设门禁设施改变了小区内原有通行模式，限制了查燕基于所有权而享有的保障不特定人员出入其经营用房的通行自由，客观上降低了顾客自由选择查燕商铺进行商业交易的可能性，对查燕使用房屋进行商业经营造成了不利影响，并且该影响超出了查燕必须容忍的限度，损害了查燕基于所有权所享有的利益，故查燕要求木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司拆除门禁设施依据充分，应予以支持。故判令木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司于该判决生效之日起三十日内拆除门禁设施。木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院（简称南京中院）。2017年8月，南京中院就作出（2017）苏01民终1304号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年1月，门禁设施被拆除，后查燕于2018年1月19日将涉案商铺出租给他人。2018年3月30日，一审法院对(2016)苏0102民初3486号案件作出判决。该判决认定：王七娣承租涉案房屋后，因门禁设施启用后，致使顾客不能自由出入涉案商铺从而影响其商业用途，查燕作为出租人应向王七娣承担违约责任；查燕在租赁期间未能保持租赁物符合约定的用途，致使王七娣承租涉案商铺的目的不能实现，王七娣有权解除其与查燕之间的租赁合同。故判令查燕于该判决生效之日起十日内赔偿王七娣装修费损失130053.14元等，该案案件受理费由查燕负担4701元。该判决现已生效。一审另查明：木马公寓业委会于2018年11月提起行政诉讼，请求法院判令南京市国土资源局撤销对查燕所有涉案商铺的登记，南京铁路运输法院已立案受理。一审法院认为，木马公寓业委会虽已就涉案商铺的权属登记事宜提起行政诉讼，但该案尚未作出判决，在法院判令行政机关撤销对涉案商铺的权属登记前，查燕作为涉案商铺的所有权人，其对该商铺享有的占有、使用、收益等权利仍应受到保护，本案不属于应当中止审理的情形。一审法院（2016）苏0102民初2012号及(2016)苏0102民初3486号生效民事判决已经认定，木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司安装并启用门禁设施的行为违反法律规定，且该行为导致案外人王七娣解除了其与查燕之间的《租赁合同》，查燕亦因王七娣解除《租赁合同》受有经济损失，故查燕要求木马公寓业委会、爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司对此承担侵权责任有事实和法律依据。但因爱涛物业公司是根据木马公寓业委会的要求安装了涉案设施，爱涛物业公司只是执行者，相关侵权责任应由木马公寓业委会承担，爱涛物业公司不应承担责任。根据查燕与王七娣所签《租赁合同》约定的租赁期限（2015年8月1日起至2021年7月31日止）、租金标准（20万元/年），(2016)苏0102民初3486号民事判决，以及涉案商铺在2016年8月1日至2018年1月19日期间空置的事实，可以认定查燕因王七娣解除《租赁合同》所受经济损失，该损失既包括按照20万元/年的标准在2016年8月1日至2018年1月19日期间对涉案商铺享有的租金收益之损失，亦包括在(2016)苏0102民初3486号案件中应赔偿王七娣的装修费损失130053.14元，及应负担的案件受理费4701元。故查燕主张2016年8月1日至2018年1月19日期间的房屋收益损失293548.38元、装修费用赔偿损失130053.14元及(2016)苏0102民初3486号案件受理费损失4701元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。该三项费用应由木马公寓业委会予以赔付。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告南京市玄武区木马公寓业主委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告查燕2016年8月1日至2018年1月19日期间的房屋收益损失293548.38元；二、被告南京市玄武区木马公寓业主委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告查燕支付给案外人王七娣的装修费用130053.14元及(2016)苏0102民初3486号案件受理费4701元；三、驳回原告查燕的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7730元，由查燕负担6元，由木马公寓业委会负担7724元；保全费2663.23元，由木马公寓业委会负担。本院二审审理中，上诉人查燕提交了其向王七娣支付134754.14元的银行付款单，证明其已经按照一审法院（2016）苏0102民初3486号民事判决的结果向王七娣支付了相应的款项134754.14元。木马公寓业委会质证称：对于三份银行单据的真实性没有异议，但该款项与本案无关，只能反映查燕和王七娣之间的银行转账，不能证明与本案有关，该证据也是虚假诉讼证据。爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司质证称：同木马公寓业委会的质证意见。木马公寓业委会在二审审理中提交以下证据：证据1、2019年1月23日玄武法院专递详情单一份，证明玄武法院向上诉人南京市玄武区木马公寓业主委员会递交查燕上诉状的情况中存在程序违法，违反了民事诉讼法规定收到上诉状应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人的规定；证据2、2008年7月25日南京市商品房初始登记申请表件复印件；证据3、2008年9月10日商品房初始登记审核表复印件；证据4、2008年9月10日南京市商品房初始登记证明复印件；证据5、2008年9月10日南京市商品房初始登记证明复印件；证据6、编号宁规城中建筑（2005）0141号，2006年4月27日的《建设工程规划许可证》复印件；证据2－6均证明2008年9月10日开发商向当时的房屋登记机关南京市房产局产权处申请房屋初始登记时，存在用伪证骗领房屋登记的情况，产权处初审意见已经明确有超出955.45平方米的违章建筑等情况，涉案鱼市街56-20号、56-21号的初始登记证明是违章建筑。证据7、《不动产登记资料查询结果证明》，其中序号18玄武区鱼市街56号架空层，所在层为一层，面积121.73平方；证据8、2006年11月涉案销售项目宣传册平面图彩页；证据9、南京市人民检察院《通知书》，我方向检察院对（2017）苏01民终1304号案件提起抗诉，检察院已经予以受理；证明涉案房屋是登记在全体业主名下的共有架空层，被上诉人的两份房屋权属证书是无效证书；以上证据7-9证明：（1）涉案房屋是规划核准的业主共有架空层，不动产登记中心房屋登记簿记载证明架空层面积为全体业主共有，登记在全体业主名下。房屋登记簿的记载与开发商2006年销售宣传册、规划核准图纸的记载内容一致，证明被上诉人所持鱼市街56-20号、21号权属证书记载与房屋登记簿记载不相符，被上诉人所持权属证书非法无效，被上诉人无诉讼主体资格。（2）上诉人依法申请南京市人民检察院对（2017）民终1304号民事判决提请抗诉，南京市检察院已于2020年5月13日决定受理。证据10、2018年4月10日江苏省高级人民法院询问笔录打印件，证明2017民终1304号民事判决书中，被上诉人出示的首层总平面图是伪造证据。证据11、玄武区法院2016年6月23日民初2012号案件开庭笔录；证据12、南京市中级人民法院民终1304号案件2017年3月28日谈话和2017年6月2日开庭笔录；以上证据10-12证明：（1）被上诉人及其代理律师2016年6月23日在民初2012号案件庭审中出示的是违法无效权属证书，出示的“首层总平面图”是伪造证据，被上诉人及其代理律师起诉“排除妨害”案件就是为了得到不当赔偿。（2）民初3486号案件原被告的勾结从民初2012号案件就已开始。（3）被上诉人及其代理律师明知涉案鱼市街56-20号、21号商铺的违法性质，明知开发商擅自占用、处分业主共有部分自始无效，明知所持房屋权属证书非法无效，却持非法无效房屋权属证书，获取非法利益的目的。证据13、（2019）苏0102第27号释明函；证据14、（2019）苏0102民撤4号民事裁定书；证据15、（2019）苏01民终5111号民事裁定书。上述三份证据是木马公寓业委会针对3486号案件提起第三人撤销之诉，一、二审法院都认为木马公寓业委会于3486号案件没有利害关系，不是该案件的第三人，因此裁定第三人撤销之诉不予受理；证明查燕与王七娣之间的债权债务不真实，利用法律对生效判决书的证据规定将民初3486号判决书作为本案直接证据。查燕对木马公寓业委会提供的证据质证称：对证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可；证据2－6没有提供原件，真实性均不予认可，这些证据都是行政案件中的材料，与我方无关，不足以推翻涉案房屋的所有权；对证据7－9的合法性和关联性均不予认可，产权证书是房产局对上诉人的房屋和土地使用作出的具体行政行为，产权证的撤销或无效须有权的行政机关作出相应的具体行政行为或法院作出相应的具体判决，不能依据对方当事人的宣告否认产权证的合法有效性，不能否认查燕的诉讼主体资格；对证据8－10的合法性和关联性不予认可，对方行政诉讼的败诉证明了对方提供的证据不能达到其证明查燕房产证无效或首层总平面图伪造的目的；对证据11－12的合法性和关联性不予认可，查燕和王七娣的案件在一审法院依法公开审理，查燕与其代理人均不存在谋取不当利益的行为。爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司质证称：对于木马公寓业委会提交的证据均予以认可。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明，木马公寓业委会以南京市规划和自然资源局为被告、南京长发都市房地产开发有限公司为第三人，向南京铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销南京市玄武区鱼市街56－21号房屋于2008年9月10日的初始房屋登记。南京铁路运输法院审理后，认为木马公寓业委会超过了法定起诉期限且无正当理由，以（2018）苏8602行初2082号行政裁定书，裁定驳回木马公寓业委会的起诉。木马公寓业委会不服上诉，本院于2019年9月3日作出（2019）苏01行终491号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。查燕上诉提出，爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司应当承担连带责任。经审查，（2016）苏0102民初2012号民事判决中查明，爱涛物业公司在参与木马公寓小区物业管理公司竞选中，在业主投票期间，爱涛物业公司就项目负责人简介及接管木马公寓承诺解决几个问题等内容（承诺内容包括增设智能门禁设施）用展板的形式进行了介绍和宣传，该判决认定增设门禁设施的行为首先由爱涛物业公司提出并承诺，再由木马公寓小区业主接受，进而作为双方一致的意思表示，并由爱涛物业公司江宁分公司具体实施，上述一系列行为，符合法律规定的共同侵权的特征。此外，（2016）苏0102民初2012号案件和（2017）苏01民终1304号案件，认定爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司及木马公寓业委会均对智能门禁设施的设立负有责任，判决爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会拆除涉案的智能门禁（道闸）设施。从上述判决可以看出，爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会均是涉案的智能门禁（道闸）设施的拆除义务人，而查燕的损失正是因为增设智能门禁（道闸）设施所造成，因此，对于智能门禁（道闸）设施造成查燕的损失爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会亦应当承担连带赔偿责任。木马公寓业委会二审中提供的证据9可以证明，木马公寓业委会对于（2017）苏01民终1304号案件向检察机关申请监督，检察机关决定受理，但目前（2017）苏01民终1304号案件未被更改或撤销，该判决仍然具有法律效力。因此，查燕的上诉理由能够成立，一审法院的判决应当予以变更。木马公寓业委会上诉提出，查燕所有的涉案房屋是规划给业主共有共用的生存通道、门厅，非房屋，建筑结构是不计入建设项目总建筑面积的架空层，依法不能登记为房屋，并在二审审理中提供了证据2－8、证据10－12，以证明其这一主张。经审查，查燕所有的涉案房屋登记是否合法有效，不属民事案件审理的范围，查燕持有涉案房屋合法的所有权证，木马公寓业委会要求撤销该房屋初始登记的行政诉讼已被一、二审法院依法驳回，故木马公寓业委会在本案中对于查燕涉案房屋所有权的异议，无事实和法律依据，本院不予采纳。木马公寓业委会提出，查燕所有的涉案商铺，不论有无门禁设施等均会经营惨淡，该主张依据不足，本院不予采纳。一审法院（2016）苏0102民初3486号判决认定，王七娣承租涉案房屋后，因门禁设施启用后，致使顾客不能自由出入涉案商铺从而影响其商业用途，查燕作为出租人应向王七娣承担违约责任；查燕在租赁期间未能保持租赁物符合约定的用途，致使王七娣承租涉案商铺的目的不能实现，王七娣有权解除其与查燕之间的租赁合同，判令查燕赔偿王七娣装修费损失130053.14元等，案件受理费由查燕负担4701元，该判决已生效，二审中查燕提供证据证明其已向王七娣支付该案的相关费用134754.14元，爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司、木马公寓业委会应当向查燕支付上述费用。一审法院（2016）苏0102民初3486号判决认定，王七娣向查燕交纳租金至2016年7月31日，但王七娣占用涉案商铺直至2016年10月15日，王七娣于2016年6月21日停业，其向查燕主张租金损失，该案中一审法院认可王七娣存在租金损失，裁决王七娣不再向查燕支付2016年10月15日之前的租金。故一审法院从2016年8月1日起计算房屋收益损失并无不当。木马公寓业委会二审中提交证据1证明一审法院未在收到查燕上诉状后5日内进行送达，但仅以特快专递上的日期应当不足以证明其这一主张，故本院对其这一主张不予采纳。综上所述，上诉人查燕的上诉请求能够成立，应予支持。上诉人木马公寓业委会的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6823号民事判决第一、二项；二、撤销南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6823号民事判决第三项；三、苏州爱涛物业管理有限公司、苏州爱涛物业管理有限公司江宁分公司对南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6823号民事判决第一、二项判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。一审案件受理费7730元，保全费2663.23元，合计10393.23元，由木马公寓业委会负担5196.62元，由爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司负担5196.61元。二审案件受理费7730元，由上诉人木马公寓业委会负担3865元，由爱涛物业公司、爱涛物业江宁分公司负担3865元。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇二〇年六月二十三日书记员 戴 苗