北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终124号上诉人（原审原告）：未拥军，男，1976年8月30日出生。被上诉人（原审被告）：谢法岛，男，1981年2月11日出生。被上诉人（原审被告）：宿迁华夏基业建筑工程有限公司，住所地沐阳县迎宾大道东首软件产业园A栋大厦3005室。法定代表人：卢乐福，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王浠萌，北京安理（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海涛，北京安理（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京东亚信中国际会展中心有限公司，住所地北京市通州区西集镇政府大街17号。法定代表人：李世新，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王浠萌，北京安理（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海涛，北京安理（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市安达建设工程有限公司，住所地项城市高寺镇经济技术开发区。法定代表人：刘鸿志，董事长。委托诉讼代理人：郭江丽，河北新新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，北京慧策律师事务所律师。上诉人未拥军因与被上诉人谢法岛、宿迁华夏基业建筑工程有限公司（以下简称宿迁华夏公司）、北京东亚信中国际会展中心有限公司（以下简称东亚信中公司）、周口市安达建设工程有限公司（以下简称周口安达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人未拥军，被上诉人宿迁华夏公司、东亚信中公司的共同委托诉讼代理人王浠萌，被上诉人周口安达公司的委托诉讼代理人郭江丽到庭参加诉讼，被上诉人谢法岛经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未拥军上诉请求：改判支持未拥军一审的诉讼请求，即谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司连带支付未拥军工程款237000元及利息；诉讼费由谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司共同承担。事实和理由：一、我在一审时提交了与谢法岛签订的《工程油漆承包合同》，证明双方存在油漆劳务分包合同关系，谢法岛未到庭质证视同认可该证据，其他当事人也未提出相反证据证明该工程腻子劳务工程由他人分包施工。二、一审判决后，我找到丢失的手机，手机中保存有我与谢法岛之间的短信、微信往来记录，一审已经提交的谢法岛微信发来的结算单，还有谢法岛短信发来的结算单，证明我承包的1、2、3号楼腻子工程的详细工程量、单价、总价、已付款金额、欠付款金额与《工程油漆承包合同》能够互相印证。三、我申请调取了与谢法岛之间银行转账记录，印证上述短信、微信记录中银行转账情况属实，印证了短信及微信发来的结算单照片的内容的真实性。四、一审中即使没有上述第二项手机短信、微信记录、没有第三项银行转账明细的证据，一审法院也未能释明我通过申请造价鉴定的形式确认腻子工程的结算金额，违反法定程序，认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，判如所请。宿迁华夏公司、东亚信中公司辩称：同意一审判决，不同意未拥军的上诉请求及理由，请求二审法院驳回。周口安达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。未拥军主张的诉求诉讼时效已过，虽然其再次提交证据，但我公司认为该证据也无法证明其诉讼时效是连续且未过期限的。根据最高院的相关司法解释，即使法院认为应当承担责任，宿迁华夏公司一直未与我公司进行结算，该责任应由发包人东亚信中公司及宿迁华夏公司承担。谢法岛未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。未拥军向一审法院起诉请求：1.请求谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司支付未拥军分包合同款237000元及利息（自2015年2月1日起至实际支付之日起按三年期银行贷款年利息6%计算，暂时计算至2018年8月1日为49770元）；2.本案诉讼费及公告费由谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司负担。一审法院认定事实：2012年8月9日，周口安达公司（甲方）与谢法岛（乙方）签订《工程合作协议书》，该协议书载明：为了安全、优质、高速、低耗地完成所承包的每项工程，经双方协商特定以下条款：一、合作性质：乙方承包的北京市怀柔区庙城镇A-1商业办公楼等165项A区A-1、A-2、A-3、A-4、A-5、A-6、A-7、CK-1号楼体结构工程挂靠于甲方。使用甲方的各种有关证照手续。乙方向甲方缴纳税金及管理费。二、税金及管理费：开具劳务发票部分工程款，乙方向甲方缴纳此工程款的4.96％为税金及管理费；其余不需甲方开具劳务发票的工程款部分，乙方向甲方缴纳0.8％的管理费。该协议书还约定了甲方责任和乙方责任等条款。落款处甲方周口安达公司盖章，乙方谢法岛签名并按手印。2014年3月24日，谢法岛（甲方）与未拥军（乙方）签订《工程油漆承包合同》，该合同载明：为了进一步搞好A-1商业办公楼等165项A区1#、2#、3#油漆工程，对施工质量、安全生产、文明施工各方面的管理，根据合同法有关条款和企业部管理规章制度，并结合工程的实际情况，实行优质优价的办法进行承包。经甲乙双方协商制定本承包协议书，便于双方在施工过程中共同遵守。一、承包形式和范围：甲方以包工、包材料、包工具的形式分包给乙方施工：内墙刮腻子。二、质量安全工期要求和奖罚方法：……3．工期要求：2014年6月15日完工……四、承包价格及结算方式：1．户内及楼梯间腻子单价为27元／㎡，管井内及地下一层走廊腻子单价为20元／㎡。楼梯踏步刷涂料（曲脚板涂料甲供）单价为3元／㎡。楼梯间墙面刷涂料（涂料甲供）单价为4.5元／㎡。结算面积按照实际发生腻子面积计算。其中1元／㎡为质保金，质保期为贰年。上述承包价作为最终价。2．所用材料及工具需符合国家及北京有关规定。五、进度款支付：根据宿迁华夏公司支付该工程款比例进行支付……。落款处甲方谢法岛签字按手印，乙方未拥军签字按手印。未拥军向法庭提交了结算单一张，未拥军自述该结算单系谢法岛通过手机发给其，其自行打印出来，没有原件，且该手机已经丢失。该结算单载明：未拥军施工的A-1商业办公楼等165项（一标段）A区1、2、3号楼腻子工程总工程款为壹佰贰拾叁万柒仟元整，已付工程款壹佰万元整，未付工程款贰拾叁万柒仟元整。落款处谢法岛签名。时间为2015年2月1日。东亚信中公司及宿迁华夏公司向法庭提交的东亚信中公司（甲方）与宿迁华夏公司（乙方）签订的结算书载明：一、合同履行情况：《A-1商业办公楼等165项（一标段）合同文件》（京第20111844号）、《A-1商业办公楼等165项（二标段）合同文件》（京第100SG201200020号）、《A-1商业办公楼等165项（三标段）合同文件》（京第100SG201200137号）（统称“施工合同”）项下的全部内容已全部施工完毕。由于乙方施工问题，导致本项目部分商品房在交付后出现顶棚结构下挠、顶棚不平整、墙体裂缝等质量问题，甲方为此向业主垫付赔偿合计人民币5615150.29元，乙方同意承担全部赔偿责任，并由甲方在施工合同结算时直接扣除。二、工程款支付情况：截至2018年1月31日止，甲方已按合同约定累计支付金额：人民币992650819.29元，付款进度符合约定，且无逾期付款情况。三、结算结论：根据施工合同履行情况，最终结算结论如下：1.施工合同最终结算总价为人民币1049156701.53元；2.本次需支付工程款为人民币9382439.94元；3.剩余结算款人民币47123442.3元为施工合同质保金，质保期为2年，从本工程整体竣工验收合格之日起计算，待保修期无任何质量问题后一次性无息付清……。一审法院认为，根据法律规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，未拥军向法庭提交的结算单并非原件，且其明确表示存有该结算单的手机已经丢失，结合双方提供的证据不足以证明未拥军的主张，故未拥军主张要求谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司支付其分包合同款237000元及利息的请求，本案中不予支持。未拥军待有证据后，可另行主张。另，根据法律规定，当事人有答辩并对对方提供的证据进行质证的权利。本案中，谢法岛经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了上述权利。判决如下：驳回未拥军的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。未拥军提交以下证据：1.2017年1月有关2015年2月1日结算单的微信聊天记录，拟证明2015年2月1日的结算单真实性；2.2015年2月12日结算单，拟证明未拥军施工的1、2、3号楼腻子工程的单价、详细工程量、结算金额123.7万元，已付工程款为100万元，欠付工程款为23.7万元；3.2015年12月有关2015年2月12日结算单的短信聊天记录，拟证明2015年2月12日结算单的真实性；4.未拥军和谢法岛之间的银行转帐记录，拟证明2015年2月1日、2月12日结算单的真实性。宿迁华夏公司、东亚信中公司质证称：上述证据形成时间早于一审之前，不属于二审新证据，相关主体均非宿迁华夏公司、东亚信中公司，真实性无法核实，关联性不予认可。周口安达公司质证称：1.真实性、证明目的不认可，不属于二审新证据，因为不是结算单的原件；2.真实性、证明目的不认可，不属于二审新证据，因为不是结算单的原件；3.无法确认是谢法岛本人的微信、短信，真实性、合法性、关联性不认可，不是新证据；4.银行转账记录都在结算单之前，超过诉讼时效。本院依未拥军申请向深圳市腾讯计算机系统有限公司、财付通支付科技有限公司发送了协助调查函。深圳市腾讯计算机系统有限公司回函如下：微信号×××，注册时间：×××，绑定手机号：133XXXXXXXX，绑定的QQ：×××，绑定的邮箱：138XXXXXXXX@139.com。财付通支付科技有限公司回函如下：以下为微信号绑定的财付通账户查询时的实名认证信息如下：微信号×××，姓名谢法岛，身份证号×××。宿迁华夏公司、东亚信中公司对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据形成时间早于一审之前，不属于二审新证据。周口安达公司认可上述证据的真实性，但认为证据形成时间超过诉讼时效。未拥军认可上述证据。未拥军提交的另一份结算单载明：未拥军1、2、3号楼腻子结算单。项目：主楼腻子，2号楼13816，1、3号楼28193，工程量小计42009，单价27元，小合计1134243元；项目：管井腻子，2号楼1026，1、3号楼2053，工程量小计3079，单价20元，小合计61580元；项目：走道腻子，2号楼594，1、3号楼881，工程量小计1475，单价20元，小合计29500元；项目：踢脚，2号楼234，1、3号楼486，工程量小计720，单价3元，小合计2160元；项目：涂料，2号楼2890，1、3号楼6213，工程量小计9103，单价4.5元，小合计40963.5元；项目：扣减样板间，工程量小计-343，单价20元，小合计-6860元；项目：扣减维修费，工程量小计-56，单价160元，小合计-8960元；项目：扣减清理费，工程量小计-3，单价5000元，小合计-15000元；总合计12376526.5元。同意按以上结算。未拥军班组共123.7万元，现已付100万元，未付23.7万元。已付：20+10+5+20+35+10=100万，未付：123.7万-100万=23.7万。该结算单上有谢法岛、未拥军签名及落款日期2015年2月12日。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：未拥军于二审期间当庭出示了存有结算单、微信聊天记录、短信聊天记录的手机，结合财付通支付科技有限公司回函情况，可认定2017年1月的微信聊天记录系谢法岛与未拥军就结算事项沟通，就被上诉人提出的超过诉讼时效的意见，本院不予采信，对未拥军提交的2015年2月1日、2015年2月12日结算单，本院予以认可。本院另查，2012年，宿迁华夏公司与周口安达公司就“A-1商业办公楼”项目签订《北京市东亚.时尚项目A-1商业办公楼等165项（一标段）A区工程劳务分包合同》。周口安达公司于2020年1月向北京市怀柔区人民法院起诉，要求宿迁华夏公司支付工程款4156972.59元及利息。宿迁华夏公司反诉要求周口安达公司支付工程质量赔偿金5615150.29元、工程维修款1794562.32元、66412元，反诉状称整体工程于2016年11月竣工验收。东亚信中公司及宿迁华夏公司向法庭提交的东亚信中公司（甲方）与宿迁华夏公司（乙方）签订的结算书中甲方落款日期为2018年4月12日。二审诉讼中，经本院询问，东亚信中公司、宿迁华夏公司称工程质保金已结清，就此提交东亚信中公司、宿迁华夏公司于2018年12月18日签订的《质保金结算协议》一份、银行回单三张（分别为交易日期2018年8月1日、金额11517850元；交易日期2019年5月6日，金额15195592.30元；交易日期2019年5月6日，金额20000000元），拟证明东亚信中公司与宿迁华夏公司就涉案工程进行了质保金的结算，东亚信中公司共支付了45328879.98元的质保金，其中包括零星工程的费用，东亚信中公司已经足额支付了。未拥军质证称：真实性认可，只是开发商和总包的结算，但是钱没到我这边。周口安达公司质证称：东亚信中公司、宿迁华夏公司存在利害关系，故《质保金结算协议》的真实性不认可，三张银行转账记录真实性认可但是我公司经核算数额对不上，且8月1日的银行回单形成早于12月18日的《质保金结算协议》，关联性不认可，对于上述证据的证明目的均不认可。本院询问，“东亚信中公司、宿迁华夏公司是否还存在其他工程？”东亚信中公司、宿迁华夏公司称“东亚信中公司、宿迁华夏公司是这一个工程，东亚集团可能和宿迁华夏公司有其他合作，但是我们是一个项目一个开发公司。”未拥军称“东亚信中公司下边所有的工程，几乎都是由宿迁华夏公司承建的。两公司之间不只这一个，应该有好多个。”本院询问，“周口安达公司与宿迁华夏公司的合同、宿迁华夏公司与东亚信中公司的合同，在承包范围上是否有区别？”周口安达公司称：“我们从宿迁华夏公司承包过来的不是全部，是分包，是其中一部分。”东亚信中公司、宿迁华夏公司称：“是劳务分包，内容不一样。”对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署建设施工合同的，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，周口安达公司与谢法岛签订的《工程合作协议书》内容，系谢法岛借用周口安达公司的资质承揽工程，即挂靠关系，该合同应属无效。后谢法岛与未拥军签订《工程油漆承包合同》，由未拥军从事涉案工程。现未拥军在二审中提供了新证据，可以证明其与谢法岛已就涉案工程进行了结算，谢法岛欠付未拥军23.7万元工程款未予支付，故其有权要求谢法岛支付上述工程款项并支付逾期利息。有关利息的计算，应从双方结算日即2015年2月1日应付工程价款之日起计付。就未拥军主张由谢法岛、周口安达公司、宿迁华夏公司、东亚信中公司连带支付工程款237000元及利息的意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《工程油漆承包合同》系谢法岛以个人名义与未拥军签订，工程款项亦由谢法岛个人支付，未拥军要求周口安达公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。未拥军为工程实际施工人，东亚信中公司为发包人，现东亚信中公司与宿迁华夏公司主张双方已结算完毕，据已查明的事实，其提交的《质保金结算协议》落款日期为2018年12月18日，交易日期2018年8月1日、金额11517850元的银行回单早于《质保金结算协议》，三张银行回单累计金额与《质保金结算协议》约定金额不一致，在此情况下，本院难以确认东亚信中公司与宿迁华夏公司已就整体涉案工程结算完毕。故东亚信中公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本院对于未拥军要求东亚信中公司承担连带责任的请求予以支持。综上所述，未拥军的上诉请求部分成立，予以支持。依照依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初8325号民事判决；二、谢法岛于本判决生效之日起七日内给付未拥军237000元工程款及利息（自二零一五年二月一日至二零一九年八月十九日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自二零一九年八月二十日至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），北京东亚信中国际会展中心有限公司就上述款项承担连带责任；三、驳回未拥军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费1320元，由谢法岛负担（未拥军已预交，谢法岛于本判决生效之日起七日内给付未拥军）。一审案件受理费5602元，由谢法岛、北京东亚信中国际会展中心有限公司负担（未拥军已预交，谢法岛于本判决生效之日起七日内给付未拥军）。二审案件受理费5602元，由谢法岛、北京东亚信中国际会展中心有限公司负担（未拥军已预交，谢法岛于本判决生效之日起七日内给付未拥军）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  孙 妍审 判 员  周艳雯二〇二〇年六月五日法官助理  黄 蕾法官助理  孙亚男书 记 员  卢园园