陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终164号 上诉人（原审原告、申请执行人）：宝鸡恒升纺织有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市陈仓区千渭李家崖厂区，统一社会信用代码91610304741276063D。 法定代表人：屈楠，该公司董事长。 委托诉讼代理人:秦书翔，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨甜悦，陕西渭塬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宝鸡骥亨商贸有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市陈仓区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1859。 法定代表人：张永耀,该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宝鸡市绘汉丰商贸有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市千渭李家崖，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9667。 法定代表人：马军平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁志强，该公司员工。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宝鸡恒昌商贸有限责任公司，住所地宝鸡市陈仓区虢镇火车站，统一社会信用代码91610304221407445H。 法定代表人：王智宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏志刚，该公司支部书记。 被上诉人（原审被告、执行第三人）：陕西省烟草公司宝鸡市公司，住所地陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9495。 法定代表人：沈宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：呼春辉，陕西本玄律师事务所律师。 原审第三人：宝鸡县商贸有限责任公司，住所地宝鸡市陈仓区。 法定代表人：武义良，该公司经理。 上诉人宝鸡恒升纺织有限责任公司（以下简称恒升纺织公司）因与被上诉人宝鸡骥亨商贸有限责任公司（以下简称骥亨公司）、宝鸡市绘汉丰商贸有限责任公司（以下简称绘汉丰公司）、宝鸡恒昌商贸有限责任公司（以下简称恒昌公司）、陕西省烟草公司宝鸡市公司（以下简称宝鸡市烟草公司），原审第三人宝鸡县商贸有限责任公司（以下简称宝鸡商贸公司）执行异议之诉纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（以下简称宝鸡中院）（2018）陕03民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒升纺织公司的委托诉讼代理人秦书翔、杨甜悦，被上诉人骥亨公司的法定代表人张永耀，被上诉人绘汉丰公司的委托诉讼代理人宁志强，被上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人魏志刚，被上诉人宝鸡市烟草公司的委托诉讼代理人呼春辉，原审第三人宝鸡商贸公司的法定代表人武义良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒升纺织公司上诉请求：1、请求撤销一审判决将本案发回重审或改判追加宝鸡市烟草公司为（2013）陕民二终字第00005号判决书的被执行人；依法判令四被上诉人对（2013）陕民二终字第00005号判决书判决的774.54万元承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、被上诉人长期怠于清算，导致主要财产及账册下落不明，导致上诉人权利不能保障，已长达5年有余，被上诉人也没有提交任何有效证据证明清算资料齐全和其积极推进清算的行为。一审仅仅依据被上诉人的口头陈述就认定无法证明重要文件未灭失及无法证明清算资料现状，完全与逻辑和常理不符，也违反了客观事实。2、2018年9月7日宝鸡市陈仓区人民法院（以下简称陈仓法院）作出的（2018）陕0304清申3号民事裁定书和2019年10月24日陈仓法院发布关于宝鸡商公司强制清算案选任清算组公告不能证实被上诉人履行了清算责任，恰恰证实其没有履行清算责任。3、一审举证责任分配完全错误。宝鸡市烟草公司是宝鸡市陈仓区糖酒副食公司（以下简称糖酒公司）的实际控制人以及债权债务的承受者，其对宝鸡商贸公司的清算有法定和约定的义务，对于为何至今未完成清算负有举证责任。在如此长的时间内拒绝清算，导致上诉人权利不能实现。对于股东因怠于履行清算义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失的因果关系的举证责任在被上诉人，在被上诉人没有任何证据支持的情况下，被上诉人应该承担举证不能的后果，依法承担清偿责任。4、一审判决不应当将2019年7月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议》精神作为裁判依据，且一审法院对该纪要理解有误，本案不属于纪要规定的情形。该会议纪要明确了举证责任是被上诉人，一审认定证据不足，应当由被上诉人承担不利后果。5、上诉人在一审庭审中明确陈述宝鸡商贸公司承担责任的依据是《公司法解释二》第18条，一审法院不适用第1款，未向当事人释明。一审判决用《公司法解释二》第18条第2款的精神，审理了包括第1款在内的全部诉请，适用法律错误。6、一审法院未能正确认定法定期限内未清算，公司账册、重要文件等均未灭失的事实。7、一审判决书剥夺上诉人相关诉权。上诉人对一审第一、二、三被告的实体诉权被剥夺，上诉人依据《公司法解释二》第十八条第1款起诉的权利被剥夺。8、一审证据卷第2页至22页的证据，一审法院将其作为证据装入证据册中，却没有组织质证。 宝鸡市烟草公司辩称，1、上诉人所述被上诉人怠于履行清算义务导致财产账册下落不明缺乏证据支持。本案清算对象的财产和账册均客观存在，并非下落不明，上诉人未提交下落不明的相关证据。2、陈仓法院受理强制清算申请，就是基于被上诉人之间自行清算有困难在自行清算无果的情况下通过清算履行义务，并非上诉人所述不履行清算义务。3、一审举证责任分配正确，本案诉讼举证责任适用普通举证责任原则，上诉人称被上诉人未积极履行清算义务导致账册下落不明应由其提供证据。陈仓法院已经受理了强制清算，足以说明该清算属于法定受理条件，故上诉人所称举证责任分配错误不能成立。4、关于上诉人所述烟草公司是糖酒公司实际控制人缺乏法律依据，两个公司是独立法人，并非控制和被控制的关系，烟草公司承继糖酒公司财产是基于国家政策调整后烟草公司注销了糖酒公司，并非实际控制人。5、上诉人称一审证据2-22页没有质证，因为上诉人的二审代理人没有参加一审诉讼，这些证据在交换证据时提交过，但是在庭审中宝鸡市烟草公司对两个公司的注销和吊销档案不作为证据来提交，所以法庭没有将这些材料作为证据进行质证。6、九民会纪要可以作为法院论理的依据，原审判决依据该会议纪要进行论理符合会议纪要的规定。7、原审法院是基于上诉人诉请宝鸡市烟草公司对本案债务承担连带清偿责任对《公司法解释二》十八条进行适用的，原审法院适用法律正确。上诉人认为在原审判决中列了四个被告，判决书中只对烟草公司是否承担责任进行了论述，是对法律理解有误，一审法院根据民诉法解释308条的规定征询了其他被告的意见，问其他三名被告对上诉人的诉请是否同意，三被告均不同意上诉人的诉请，所以一审法院将他们列为被告而不是第三人。上诉人在一审庭审当庭变更第二项诉讼请求为由被告四宝鸡市烟草公司对774.54万元承担连带清偿责任并承担利息。 骥亨公司答辩称，一审判决正确，其不同意将四被上诉人列为被告，请求维持一审判决。 绘汉丰公司辩称，1、答辩人成立至今从未向任何银行贷款，也未给任何企业及个人担保过贷款，也没有与此次民事诉讼中的公司有债务关系，宝鸡商贸公司债务人中无答辩人，也未见宝鸡县金桥公司，所以答辩人不应当承担宝鸡商贸公司的连带清偿责任。2、绘汉丰公司与宝鸡商贸公司之间毫无关系。3、宝鸡商贸公司是经1999年1月15日县常务会议研究同意成立，是国有性质的公司，所有的经营行为都有政府职能部门管理，财产账册档案的管理有严格的规定。 恒昌公司答辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。其公司没有清算的义务。其公司成立于1998年，前身是国有单位，不应当承担宝鸡商贸公司的连带清偿责任。公司现发起人是34个自然人，不是宝鸡商贸公司的股东，与宝鸡商贸公司没有关系，不能将其列为清算义务人。 宝鸡商贸公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2002年其公司营业执照吊销后没有进行经营。负责保管公司资料的人，因另案犯罪现在监狱服刑，联系不到，找不到资料，但资料还存在。 恒升纺织公司向一审法院起诉请求：1、追加宝鸡市烟草公司为（2013）陕民二终字第00005号判决书的被执行人；2、依法判令四被告对（2013）陕民二终字第00005号判决书判决的774.54万元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：恒升纺织公司与宝鸡市鑫泰商贸有限公司、糖酒公司、宝鸡商贸公司、骥亨公司、绘汉丰公司和恒昌公司借款合同纠纷一案，经宝鸡中院审理，作出了（2011）宝市中法民二初字第018号判决，判决：一、宝鸡市鑫泰商贸有限公司偿还恒升纺织公司债务774.54万元及利息（从2011年5月4日至判决生效之日止）。二、糖酒食公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司在宝鸡商贸公司资产范围内承担清算责任。三、驳回恒升纺织公司其他诉讼请求。一审后宝鸡市鑫泰商贸有限公司不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院作出了（2013）陕民二终字第00005号判决，判决维持上述一审判决第二项，撤销上述一审判决第一项，判令宝鸡商贸公司于本判决生效后15日内偿还恒升纺织公司债务774.54万元及利息（从2011年5月4日至判决生效之日止）。 2013年8月26日，恒升纺织公司作为申请人向宝鸡中院申请对已生效的（2013）陕民二终字第00005号判决强制执行。在执行过程中，宝鸡中院向被执行人宝鸡商贸公司，糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司发出了责令履行清算义务通知书。在执行过程中，因申请人提出，与各被执行人对执行事宜正在协商之中，各被执行人表示将在近期自行清算，故申请退出该次执行程序，宝鸡中院于2014年12月19日作出（2013）宝市中法执民字第00023-1号执行裁定书，终结本次执行程序。2017年6月2日，宝鸡中院作出（2017）陕03执恢11号执行裁定书，因原宝鸡县百货公司改制为宝鸡县百嘉商贸有限责任公司，现变更登记为骥亨公司；原宝鸡县金桥公司改制为宝鸡县华商科贸有限责任公司，现变更登记为绘汉丰公司；原宝鸡县商业综合公司改制为宝鸡县恒昌商贸有限责任公司，现变更登记为恒昌公司。现申请执行人恒升纺织公司申请追加清算义务人糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司及糖酒公司清算改制后成立的宝鸡市烟草公司陈仓分公司为被执行人。 恒升纺织公司向宝鸡中院提出申请，申请追加宝鸡市烟草公司为被执行人，宝鸡中院于2017年9月20日作出（2017）陕03执异16号执行裁定书，变更宝鸡市烟草公司为本案执行人。宝鸡市烟草公司不服（2017）陕03执异16号执行裁定书，向陕西省高级人民法院进行复议。陕西省高级人民法院作出（2017）陕执复109号执行裁定书，认为复议申请人宝鸡市烟草公司的复议理由成立，并撤销宝鸡中院（2017）陕03执恢11号执行裁定书和（2017）陕03执异16号执行裁定书。 恒升纺织公司向宝鸡中院提出申请，请求追加第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司、烟草公司宝鸡市公司为本案被执行人。宝鸡中院受理后，于2018年5月30日作出（2018）陕03执异8号执行裁定书，裁定驳回宝鸡恒升纺织公司的异议申请。恒升纺织公司向宝鸡中院提起诉讼。 另查明，宝鸡市烟草公司陈仓分公司向陈仓法院申请对宝鸡县商贸有限公司强制清算，2018年8月15日陈仓法院作出（2018）陕0304强清2号民事裁定书，驳回了申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司的申请。 宝鸡市烟草公司陈仓分公司向陈仓法院申请对宝鸡县商贸有限责任公司清算，因根据申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司提交的工商档案登记材料记载，糖酒公司、第三人骥亨公司（原宝鸡县百货公司）、第三人绘汉丰公司（原宝鸡县金桥公司）、第三人恒昌公司（原宝鸡县商业综合公司）、系被申请人宝鸡商贸公司的股东，糖酒公司因业务划转被申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司依法注销并出具承诺书，其权利义务由申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司继承。被申请人宝鸡商贸公司已被吊销营业执照，由于作为清算人的宝鸡市烟草公司陈仓分公司与第三人不能达成协议共同完成清算责任，申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司请求人民法院对被申请人宝鸡商贸公司进行强制清算。2018年9月7日，陈仓法院作出了（2018）陕0304清申3号民事裁定书，受理申请人宝鸡市烟草公司陈仓分公司提出对宝鸡县商贸有限责任公司进行强制清算的申请。2019年10月24日，陈仓法院发布关于宝鸡商贸有限责任公司强制清算案选任清算组公告。 一审法院认为，本案的争议的焦点是，是否应当追加被告宝鸡市烟草公司为（2013）陕民二终字第00005号民事判决的被执行人并承担清偿责任。经查，第三人宝鸡商贸公司成立时各股东均已足额出资，且宝鸡商贸公司在经营期间有其独立的机构及人员。2002年10月12日第三人已被吊销营业执照，原告恒升纺织公司于2005年12月9日从华融资产管理公司西安办事处受让取得案涉不良资产，后经宝鸡中院审理作出（2011）宝市中法民二初字第018号民事判决，宝鸡市鑫泰商贸有限公司不服提起上诉，经陕西省高级人民法院审理作出（2013）陕民二终字第00005号民事判决书，确认由糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司在宝鸡商贸公司资产范围内承担清算责任。上述判决内容仅确认糖酒公司承担的是清算责任，并非清偿责任。2013年11月28日，糖酒公司清算后进行了注销登记，仅系第三人股东的注销登记并非第三人注销登记。宝鸡中院于2014年9月15日向糖酒公司以特快专递形式送达责令履行清算义务通知书，并未向被告宝鸡市烟草公司送达责令履行清算义通知书。2014年12月19日，宝鸡中院做出的（2013）宝市中法执民字第00023-1号执行裁定书记载：2014年9月29日向恒昌公司、糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司发出责令履行清算义务通知书，由于申请人与各被执行人对本案执行事宜正在协商之中，各被执行人亦表示将于近期自行进行清算，申请人恒升纺织公司提出申请退出本次执行程序。庭审中，恒昌公司、宝鸡市烟草公司、骥亨公司、绘汉丰公司陈述自行清算未果。故于2018年9月7日，宝鸡市烟草公司陈仓分公司向陈仓法院申请对第三人进行强制清算，并已受理且正在审理中。原告主张追加被告宝鸡市烟草公司的法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第十八条规定，认为被告宝鸡市烟草公司怠于履行清算责任，导致第三人主要财产、账册、文件等灭失，应对第三人的债务应承担赔偿责任。按照2019年7月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议》精神，股东的怠于履行义务行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间应存在因果关系，因第三人宝鸡商贸公司正在清算中无法证明公司主要财产、账册、重要文件等的现状，且第三人宝鸡商贸公司当庭陈述公司的账册、重要文件等均未灭失。综上，原告认为被告宝鸡市烟草公司怠于履行清算责任，导致第三人宝鸡商贸公司主要财产、账册、重要文件等灭失应承担赔偿责任证据不足，故原告诉请追加被告宝鸡市烟草公司为（2013）陕民二终字第00005号民事判决的被执行人并承担清偿责任的请求依法不能成立，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宝鸡恒升纺织有限责任公司的诉讼请求。案件受理费66017元，由原告宝鸡恒升纺织有限责任公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。除一审提交的证据外，上诉人提交四份证据，证据一，本案一审庭审笔录，证明宝鸡商贸公司的账册已灭失，恒升纺织公司依据《公司法解释二》第18条提起诉讼，但一审仅对18条2款进行了审理。一审庭审对证据卷中第2-22页的材料未质证。证据二，宝鸡县工商行政管理局宝工商处字（2002）第047号行政处罚决定书，宝鸡商贸公司吊销，股东未清算。证据三企业产权登记年度检查表（2001年、2003年）和证据四宝鸡中院的终本约谈笔录，证明宝鸡商贸公司财产已灭失。宝鸡市烟草公司质证认为，对证据一，真实性无异议，证明目的不认可。恒升纺织公司复制的一审庭审笔录没有将关键的第二页提交，从宝鸡商贸公司法定代表人的陈述来看，账册存在，只是具体管理人不清楚。对证据二，真实性无异议，证明目的不认可，该证据是行政机关依职权对宝鸡商贸公司所做的吊销决定，并没有抄送公司股东，由于当时宝鸡商贸公司股东在吊销后不久就开展了长达十年的企业改制，所以当时尚不确定清算的责任人。对证据三，因系复印件，真实性不予确认。对证据四，真实性认可，证明目的不认可，应以清算结果为依据。骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司的质证意见与宝鸡市烟草公司质证意见一致。宝鸡市烟草公司向本院提交陈仓法院（2019）陕0304强请1号案件传票一份，证明清算案件正在进行中。恒升纺织公司质证认为，真实性无异议，但强制清算程序不影响本案事实认定，也不能认定公司财产、账册未灭失。本院认为，本案一审庭审笔录、宝鸡中院终本约谈笔录、陈仓法院另案传票，均为人民法院的法律文书，真实性无误。宝鸡县工商行政管理局宝工商处字（2002）第047号行政处罚决定书，各方对真实性予以认可，本院予以确认。对于上述四份证据，本院将结合案件事实，予以认定。对于恒升纺织公司提交的企业产权登记年度检查表（2001年、2003年），因无原件，被上诉人对真实性不予认可，本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以认定。另查明，恒升纺织公司与宝鸡市鑫泰商贸有限公司、糖酒公司、宝鸡商贸公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司借款合同纠纷一案，恒升纺织公司在一审的诉请为：1、判令六被告连带清偿债务774.54万元；2、诉讼费由六被告承担。 再查明，2002年10月17日，宝鸡县工商行政管理局作出宝工商处字（2002）第047号行政处罚决定书，因宝鸡商贸公司未办理2001年度企业年检被吊销营业执照。 又查明，恒升纺织公司提起本案诉讼时，一审起诉状载明的诉讼请求为，1、追加宝鸡市烟草公司为（2013）陕民二终字第00005号民事判决的被执行人；2、依法判决骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司、宝鸡市烟草公司对（2013）陕民二终字第00005号民事判决的774.54万元承担连带清偿责任。一审庭审笔录载明，恒升纺织公司当庭变更诉讼请求第二项为，由被告4（宝鸡市烟草公司）对（2013）陕民二终字第00005号民事判决书判决的774.54万元承担连带清偿责任，并承担利息。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：是否应当追加宝鸡市烟草公司为本院（2013）陕民二终字第00005号民事判决的被执行人并承担清偿责任。 首先，变更、追加执行当事人应当符合法定原则，即变更、追加当事人必须以法律或司法解释中规定的可以变更、追加的情形为依据，本案是针对特定主体的执行异议之诉，执行程序中因变更、追加被执行人而引发执行异议之诉的情形，仅涉及最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定。 其次，对本案而言，需要解决的问题是执行依据即本院（2013）陕民二终字第00005号民事判决的执行力能否扩张及于第三人，也即恒升纺织公司申请追加宝鸡市烟草公司是否符合法定情形。本案中，本院（2013）陕民二终字第00005号民事判决并未支持恒升纺织公司的一审诉请，判令各被告承担连带清偿责任，而是判处糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司在宝鸡商贸公司资产范围内对该案宝鸡商贸公司债务承担清算责任。依照执行依据的裁判内容，糖酒公司作为清算义务人，应当承担的是清算责任。恒升纺织公司依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条规定，主张宝鸡市烟草公司对宝鸡商贸公司的清算有法定和约定的义务，应当追加为被执行人，并承担连带清偿责任，这一请求实质是要求宝鸡市烟草公司承担清算义务人怠于履行义务时所导致的侵权民事责任，并非执行依据所确定的清算责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条适用于标准状态下的商事强制清算案件，与执行程序中追加、变更被执行人的情形并不对应。 第三，对于清算义务人未履行清算义务，申请执行人可以申请变更、追加被执行人的情形，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定，作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，申请执行人申请追加有限责任公司的股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的前提为作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。而本案中宝鸡商贸公司虽然于2002年10月17日被吊销营业执照，但并未办理注销登记。因此，恒升纺织公司要求追加宝鸡市烟草公司为被执行人并承担连带清偿责任的主张，与上述法律规定不符，本院不予支持。 第四，恒升纺织公司一审诉请判令四被告承担连带清偿责任，但其在一审庭审当庭变更诉讼请求为追加宝鸡市烟草公司为被执行人并承担连带清偿责任。现恒升纺织公司上诉请求判令四被上诉人承担连带清偿责任，对其超出一审诉讼请求之外的上诉请求，本院依法不予审查。此外，如恒升纺织公司在执行程序中未能实现全部债权，其可以就未能得到清偿的部分，按照《中华人民共和国公司法》及其司法解释规定的条件和途径，另行主张。 综上所述，宝鸡恒升纺织有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽在具体论理时未依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进行具体的法律适用，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定、《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、第三十四条规定，拟判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66018元，由上诉人宝鸡恒升纺织有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 工 审判员 贾文军 审判员 赵 玲 二〇二〇年六月九日 书记员 高 丹 1