河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2342号上诉人（原审被告、反诉原告）：王小磊，男，生于1972年4月20日，蒙古族，住河南省镇平县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张旭锋，男，生于1970年4月25日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李广勤，女，生于1969年11月4日出生，汉族，住河南省镇平县，系张旭锋妻子。上诉人王小磊因与被上诉人张旭锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王小磊、被上诉人张旭锋的委托诉讼代理人李广勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王小磊上诉请求：1．依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张旭锋的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由张旭锋负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，张旭锋未按图纸施工，房屋地下室房顶未铸上翻梁、上楼入户门门口未下沉二十公分，张旭锋擅自更改图纸施工，并未得到王小磊的指示，双方对工程总量和工程价款并未进行过结算，而是按照合同约定每建造一层支付一层工程款。一审判决以工程竣工后王小磊以使用了房屋，并已结算工程量和价款，且已支付大部分款项为由，认为王小磊擅自使用，应视为对承包人享有权利的放弃，系适用法律错误，王小磊使用房屋并非对追究张旭锋未按图纸施工的权利的放弃，而是建造房屋耗资巨大，如果以此纠纷搁置将会使损失扩大。王小磊反诉六层层顶出现裂缝存在安全隐患，张旭锋辩称是王小磊提供的材料存在问题，王小磊系建筑外行，仅负责供料，如材料不符合要求可以调整，张旭锋并无证据证实系王小磊原因导致。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张旭锋的诉讼请求。张旭锋辩称，当时施工的时候上翻梁二十公分未下沉是王小磊不让下沉，如果上翻梁下沉，积水将会进入地下室，上翻梁不下沉不会影响房屋质量，该工程是包工不包料，房屋屋顶有裂缝，是王小磊提供的材料有问题，材料仅用了砂、水泥，没有使用石子，房屋建筑材料强度达不到。张旭锋向一审法院起诉请求：1．要求王小磊支付张旭锋施工工程款23700元；2、诉讼费由王小磊负担。王小磊向一审法院反诉请求：1．要求张旭锋支付其未按图纸施工给王小磊造成的改造房屋损失35862元；2．要求张旭锋赔偿王小磊房屋改造期间的租金损失33000元。一审法院认定事实：2015年7月30日，张旭锋与王小磊签订《施工合同》，所建房屋为门面四间，含地下室共七层。双方约定：张旭锋为王小磊在园林路书香苑南隔墙临路建造房屋，承包方式为包工不包料，工程内容为整栋房屋主体建造、内外粉刷及施工范围内的专业施工项目。工程包价为按实际面积结算，每平方米215元。工程工期从签订合同之日起120个工作日竣工，质量要求乙方必须按照现行施工规范操作，墙体平整，灰缝饱满、砼浇捣密实、无蜂窝，内外粉刷不能有裂缝，空鼓、外墙砖平整、勘条一条线。每个部位工程必须达到专项施工验收规范标准。在施工中，乙方不按施工规范和图纸尺寸施工，所造成质量返工和损失，由乙方赔偿双倍的材料款。出现一次罚款二百元。合同签订后，张旭锋即开始施工，施工过程中，张旭锋依照王小磊的指示，房屋的地下室顶上未铸上翻梁和上楼入户门门口未下沉20公分。张旭锋在建造完毛坯房后，王小磊就请设计图纸的城建局专业人员到工地勘察，发现房屋建造与图纸不符。2015年冬，工程竣工后即交付使用，同时双方对工程总量和工程价款进行结算，王小磊支付张旭锋大部分款项，剩余23700元未支付。后期张旭锋在向王小磊追要剩余款项时，王小磊以张旭锋未按图纸施工为由拒绝支付，并要求张旭锋对其改造。依王小磊申请，一审法院委托精诚工程管理有限公司进行了鉴定，精诚工程管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为镇平县园林路书香苑南隔墙门面房（王小磊）改造工程费用造价为17931元。王小磊支付鉴定费2000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的是基本工程建设，包括建设房屋、公路、铁路、桥梁隧洞、水库工程等，且对合同主体施工资质有严格的要求。张旭锋与王小磊为建房一事签订施工合同，张旭锋对王小磊的房屋采用包工不包料的形式进行施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。王小磊建房七层，其应按照相关规定将施工行为让有资质的单位实施，张旭锋无施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故双方施工合同应属无效合同。关于王小磊是否应向张旭锋支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张旭锋履行了施工义务，并将案涉工程交付给王小磊使用，王小磊已支付部分工程款，经双方结算后，王小磊认可尚欠张旭锋23700元，故张旭锋要求王小磊支付工程款23700元的诉讼请求，予以支持。关于张旭锋是否应向王小磊双倍赔偿因未按施工图纸施工造成其损失的17931元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”王小磊称张旭锋将毛坯房建好后，其请设计图纸的城建局专业人员到工地，才发现房屋建造与图纸不符。根据王小磊所述房屋未竣工，张旭锋亦未离场时，王小磊已发现房屋建造与图纸不符，但仍于2015年冬工程竣工后即使用了房屋，并同张旭锋计算工程量和价款且已支付了大部分的工程款。王小磊擅自使用未经竣工验收工程，应视为对承包人享有权利的放弃，随之而产生的法律后果就是推定发包方对使用部分的工程质量予以认可，且自使用时始，风险责任随之转移。王小磊未提交相关证据证实地基基础工程和主体结构质量出现问题，故再不享有向张旭锋主张赔偿责任的权利。施工合同第五款约定：在施工中，乙方不按施工规范和图纸尺寸施工，所造成质量返工和损失，由乙方赔偿双倍的材料款，出现一次罚款二百元。在此约定下王小磊知道未按图纸施工后，仍任由张旭锋继续完成剩余工程并与张旭锋结算大部分价款，本案无证据证实王小磊及时要求张旭锋改造并对其罚款或者向其主张相应权利，不符合一般生活常理。综上，王小磊请求张旭锋赔偿改造损失的诉讼请求，不予支持。王小磊请求张旭锋赔偿租金损失的诉讼请求，无事实和相关法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、限王小磊于本判决生效后十日内支付张旭锋工程款23700元；二、驳回王小磊的反诉诉讼请求。案件受理费392.5元，反诉案件受理费761元，鉴定费2000元，共计3153.5元，由王小磊负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为王小磊是否应当支付张旭锋工程款23700元。本案中，双方对剩余未支付的工程款金额无异议，王小磊认可尚欠张旭锋工程款23700元未付。王小磊在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，就使用涉案工程，违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，属于擅自使用涉案工程，其应当承担由此产生的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中双方争议的工程质量问题均非地基基础工程和主体结构质量问题，王小磊已使用了涉案工程，依照上述法律规定，王小磊上诉请求驳回张旭锋诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。综上，王小磊的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1153元，由上诉人王小磊负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年六月十三日法官助理左金鹤书记员王哲