湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终911号上诉人（原审被告）：周云庆，男,1967年3月25日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住常宁市。委托诉讼代理人：丁卫平，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阳治平，男,1973年4月20日生，汉族，湖南省常宁市人，住常宁市。委托诉讼代理人：吕宁红，常宁市法律援助中心律师。原审被告：龙国荣，男,1967年10月10日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住常宁市。原审被告：詹东荣，男,1976年9月24日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住常宁市。原审被告：王行华，男,1968年2月28日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住常宁市。上诉人周云庆与被上诉人阳治平、原审被告龙国荣、詹东荣、王行华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人未提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周云庆上诉请求：撤销原判，依法改判，本案的诉讼费由阳治平负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，划分责任不当。1、周云庆在升降机处悬挂有告示牌。一块标注为“严禁乘坐升降机，不能材料与人共坐违者责任自负，运送材料少于500公斤。”一块为“严禁乘坐升降机，违者自负，机载重量500公斤”，一审周云庆的证人也证明告示牌存在的事实。2、一审法院未查清周云庆与龙国荣、詹东荣、王行华的工程承包合同关系，承包合同约定了安全事故的责任承担。二、一审判决适应法律错误。阳治平明知升降机处悬挂有告示牌，告示牌严禁乘坐升降机，违者自负。但阳治平却置禁止性规定不顾，超载装货，并自行乘坐升降机运输，显然存在故意。一审法院在被上诉人违反禁止性规定的情况下，仅认定阳治平承担10%的责任，显然不当。阳治平辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：一、一审判决认定事实清楚。本案的起因是周云庆提供的吊机突然失灵，从而导致阳治平从高处坠落而受伤。并不是超载所致。二、一审判决认定龙国荣、詹东荣、王行华将各自房屋共同发包给周云庆建筑，双方存在建筑工程发承包法律关系。周云庆、詹东荣、王行华三人共建八层楼房。根据相关法律规定，一审判决周云庆、詹东荣、王行华与周云庆承担连带赔偿正确。三、一审法院适用法律正确。阳治平与周云庆是雇佣法律关系。阳治平接受周云庆的雇佣，在雇佣过程中受伤，作为雇主应承担侵权责任。一审判决由周云庆承担90%的责任正确。龙国荣辩称：在事发前，我们已经挂了升降机使用提示，法医鉴定无效，请求二审法院改判责任比例。阳治平未出示医疗发票，我们垫付了医疗费。且阳治平医保报销了一部分。詹东荣辩称：我的答辩意见同龙国荣的一致。王行华辩称：我的答辩意见同龙国荣的一致。阳治平向一审法院提出诉讼请求:1、判令周云庆、龙国荣、詹东荣、王行华连带赔偿阳治平各项损失费共计76291元(医药费41829元，误工费51000元，护理费20250元，住院伙食补助费1400元，营养费4500元，交通费500元，法医鉴定费600元，合计118579元，自行承担10%责任，扣除周云庆、龙国荣、詹东荣、王行华已支付的29800元)；2、由周云庆、龙国荣、詹东荣、王行华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：龙国荣、詹东荣、王行华将各自房屋共同发包给无建筑资质的周云庆建设，以210元/平方米包工，周云庆自行请阳治平和王相生等人负责装模，口头约定：45元/平方米包工，包装包拆包卸，按层结算付工资。在施工中，由周云庆提供升降机和装模的工具，升降机载重量为1200斤，无专人管理，施工的各班组均可使用升降机载人和装卸建筑材料,装模班组按周云庆的要求完成装模任务,每完成一层的装模工作，周云庆将工资款交阳治平平均分配到班组各人。2019年6月22日早上6点多，阳治平和王相生坐升降机到已建成房屋8搂拆模，将装模的钢管和木板装上升降机，阳治平随升降机下降至7搂时，升降机突然失控坠落地，致阳治平受伤，王行华即叫来120急救车将阳治平送至常宁市人民医院住院治疗14天，阳治平之妻护理阳治平，阳治平花费医药费28329元，出院医嘱：一个月后扶拐下床活动，定期复查。2019年9月26日司法鉴定为：阳治平的伤情为左股骨转子间粉碎性骨折、下颌皮肤挫裂伤、全身多处软组织挫伤。常宁市人民医院诊断为右股骨转子间粉碎性骨折，系笔误；以上损伤符合外性钝力所致；阳治平的损伤程度不构成伤残；误工期为240天，护理期为120天，营养期为150天；被鉴定人出院后继续康复治疗，预计需治疗费4500元左右或以实际发生费用为准，以后取左股骨髓内固定需费用9000元左右或以实际发生费用为准，取左股骨髓内固定误工时间为15天，护理15天。鉴定费600元。事故后，龙国荣、詹东荣、王行华为周云庆垫付阳治平医疗费15800元，周云庆支付阳治平医疗费14000元。双方调解未果，阳治平起诉。一审法院认为：阳治平与周云庆及龙国荣、詹东荣、王行华间的法律关系和民事责任承担问题。本案龙国荣、詹东荣、王行华将各自房屋共同发包给周云庆建筑，双方之间存在建设工程发承包法律关系，房屋建设8层，周云庆无建筑资质，依建筑法规定，龙国荣、詹东荣、王行华是违法发包人，周云庆是违法承包人。周云庆承包后，提供装模工具，安排阳治平等人负责装模工程，以45元/平方米包工，按层结算付工资，阳治平等人系按周云庆的要求完成装模任务,应认定为双方之间存在雇佣法律关系。阳治平在从事雇佣活动中受伤，周云庆应承担赔偿责任,龙国荣、詹东荣、王行华应当知道周云庆无建筑资质和安全施工条件,却违法发包,应与周云庆承担连带赔偿责任。阳治平缺乏安全意识,没有考虑到装模的钢管和木板装上升降机有可能超载,且人货混载,阳治平因升降机失控坠地而受伤,也有重大过失,酌情确定减轻周云庆等10%的赔偿责任。二、阳治平的损失核定。1、住院医疗费28329元；2、法医鉴定费600元；3、后续费4500元及取左股骨髓内固定的费用9000元；4、伙食补助费1400元(14天×100元/天）；5、司法鉴定阳治平的营养期为150天，其营养费确定为4500元(150天×30元/天)；6、交通费酌情确定为500元；7、司法鉴定阳治平的护理期为135天，其护理费参照2018年度居民服务、修理和其他服务业年收入标准计算为17183.09元（46458元/年÷365天×135天）；8、阳治平主张误工费按200元/天计算，但没有提供证据证实其有固定收入或最近三年的平均收入，其误工费应以司法鉴定的误工期255天，参照2018年度建筑业年平均工资标准计算为32634.41元（46712元/年÷365天×255天）。上述损失共计98646.5元。综上所述，周云庆、龙国荣、詹东荣、王行华的抗辩意见与事实和法律规定不符，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、周云庆应赔偿阳治平的损失98646.5元之90%，即88781.85元，减去已支付的29800元，周云庆在判决生效后十日内实际赔偿阳治平的损失58981.85元，龙国荣、詹东荣、王行华承担连带赔偿责任；二、驳回阳治平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1740元，减半收取870元，由阳治平负担100元，周云庆负担770元。本案在二审期间，周云庆向本院提交了二份证据，证据一，《房屋建设承包合同》；证据二，《升降机照片》；本院组织各方当事人对周云庆提交的二份证据进行了质证。阳治平对证据一、证据二的真实性、关联性及合法性均有异议。龙国荣、詹东荣、王行华对以上证据一、证据二的真实性均无异议。本院经审查认定如下，证据一为复印件且不能证明待证事实，对于证据二阳治平对证据的真实性、关联性及合法性均有异议，且龙国荣、詹东荣、王行华承认该组照片是事故之后才拍的，不属于二审新证据。故不能证明阳治平摔下来之前就有该告示牌，故对证据二亦不予采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：二审应当围绕双方当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一、一审认定事实是否错误；二、本案责任划分比例是否错误。一、关于一审认定事实是否错误的问题。经查，关于周云庆在升降机旁是否悬挂告示牌的问题。在一审时，阳治平申请工友王相生到庭作证，其证实升降机上面没有任何标志提示，王相生的证言与二审时龙国荣、詹东荣、王行华陈述照片系事发后拍照的相关陈述相吻合。本案中，一审周云庆申请证人刘某及詹秋生到庭作证，其二人证实升降机上有白纸贴着的标识及铁牌子标识，与周云庆二审的书面陈述及照片上的告示牌明显不符，故周云庆主张一审判决未认定升降机旁事发前已悬挂告示牌的事实属认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。另关于周云庆与龙国荣、詹东荣、王行华之间的工程承包合同对本案安全问题进行了约定的问题，因周云庆提供的该份合同系复印件，即使约定属实，根据合同相对性原则，亦不能对抗第三人。故周云庆主张龙国荣、詹东荣、王行华之间的工程承包合同对本案安全问题进行了约定的事实未查清的理由不成立，本院不予支持。二、关于本案责任划分比例是否错误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。阳治平在雇佣活动中受伤,作为雇主的周云庆理应承担主要赔偿责任。本案中,阳治平因升降机突然失灵从高处坠落而受伤，而该吊机系雇主周云庆提供,阳治平从事的工作系雇主指派分配的职务行为。一审判决综合全案事件的起因及其他事实，酌定周云庆承担90%的赔偿责任并无不当。故周云庆主张本案责任划分比例错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，周云庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1740元，由上诉人周云庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年六月二十二日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君