江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2489号上诉人（原审被告、反诉原告）南京醉青衣美容有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区利源中路73号A210-211-212。法定代表人：姚冰清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹振雷，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雄，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京百家湖房地产开发有限公司，住所地南京江宁经济技术开发区。法定代表人：严洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李响，国浩律师（南京）事务所。原审被告（反诉原告）：姚冰清，女，1975年2月5日生，汉族，户籍所在地南京市秦淮区，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人南京醉青衣美容有限公司（以下简称醉青衣公司）因与被上诉人南京百家湖房地产开发有限公司（以下简称百家湖公司）、原审被告姚冰清租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。醉青衣公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求，或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：1.本案出现了同一法院类（同）案不同判的现象。一审法院（2018)苏0115民初6772号民事判决书、南京市中级人民法院(2019)苏01民终2484号民事判决书已经对案涉的“百家湖商业中心”仍未开业作出认定，而在本案未出现新证据的情况下，一审判决却做出了“百家湖艺术中心”开业就是“百家湖商业中心”开业的与同一法院生效法律文书相反的认定，显然属于类（同）案不同判。2.上诉人提供的解除合同通知书、证人证言、通话录音等证据足以证明租赁合同已经解除。被上诉人的代理人在数次庭审中从未否认过“百家湖商业中心”尚未开业的事实，从未否认过收到上诉人送交的“解除合同通知书”的事实。上诉人提供的通话录音，接听人是时任“百家湖商业中心”项目负责人，其在电话录音中明确承认“收到了上诉人送交的解除合同通知书，自己不能做主，需要呈送老板为由没有在函件上签字并决定”的事实，同时在场的还有目前仍在被上诉人处任职的、时任招商部负责人李平，其明确表示虽然存在上述事实，但其不便出庭作证。证人证言的提供者是和上诉人一样的承租户，其出庭作证证明的是上诉人送交解除合同通知书的事实。该证人证言与电话录音印证了上诉人向被上诉人送交“解除合同通知书”的事实。按照合同法的规定，上诉人在被上诉人未能在约定期间履行主要义务，经上诉人多次催告后仍未履行，上诉人享有解除权，2017年7月5日依法将解除合同通知书送达了被上诉人，被上诉人在合理期限内没有通过法院或仲裁机构提出异议，双方和合同已经解除。其诉请继续履行合同依法不能得到支持。3.被上诉人改变商业中心业态的行为已经导致上诉人合同目的不能实现，构成根本违约，而且该违约行为一直持续，上诉人依法享有法定的合同解除权，上诉人继续使用房屋不应推定为权利的放弃。4.双方房屋租赁合同已经解除，按照民诉法相关规定，百家湖公司应当按照醉青衣公司的实际损失予以赔偿。本案中，醉青衣公司投入了1000多万元用于经营，直接经济损失达到980万元，而百家湖公司存在改变经营业态、商业中心未开业、擅自设置网状物等违约行为，百家湖公司对醉青衣公司的损失应予赔偿。上诉人继续使用房屋并不意味着放弃了要求损失赔偿的权利。上诉人的损失赔偿请求于法有据，与实际使用房屋并无冲突。一审法院未审理上诉人反诉赔偿损失的诉请，属于遗漏诉请，应当予以纠正。5.案涉的商业中心没有开业的事实已经由生效法律文书确认，被上诉人无权主张租金，而且案涉合同已经在2017年7月5日解除，之后使用房屋的行为应当产生的是房屋占有使用费，合同应当予以解除，并且抵销上诉人的损失。百家湖公司辩称：1.关于上诉人所称的本案属于同类案件不同判的现象，我国非判例法国家，因此关联判决对本案并没有拘束力，故法院应当根据本案所涉及的案件事实，综合分析适用法律依法予以判决。且上诉人提及的关联案件与本案并非同类纠纷，2484号判决涉及的为物业合同纠纷，而本案所涉及的是租赁合同纠纷，两案当事人主张的请求权基础不同、依据的法律事实不同。2.关于上诉人主张本案合同已经解除，被上诉人认为，首先，上诉人在一审审理过程中，单方称其向被上诉人发送了解除合同通知书，但被上诉人并未收到。根据合同法第96条规定，合同自解除通知到达对方时解除，因此被上诉人基于该份合同，至今没有向被上诉人行使其所谓的解除权，双方正在履行合同。其次，一审法院已查明百家湖艺术中心美术馆于2016年11月12日开馆，且被上诉人一直开业，即使按照上诉人所称的其享有单方解除权，但根据合同法及相关规定，解除权是形成权，除斥期间为1年期限，其明知道百家湖艺术中心美术馆于2016年11月12日开馆，而长时间未行使解除权，根据诚信原则，其解除权应予消灭。结合上述两点，案涉租赁合同并未解除，双方一直履行合同。3.关于损失和租金问题，一审法院已经完全考虑到了上诉人的权益，对租金已经予以了扣减，被上诉人追求快速解决纠纷，未对此提起上诉。综上，一审法院适用法律正确，请予以维持。原审被告姚冰清述称，同意上诉人意见。百家湖公司向一审法院起诉请求：1.判令醉青衣公司、姚冰清继续履行编号为BJH2014003-1号《“百家湖商业中心”房屋租赁合同》，并支付截至2019年12月12日的租金共计1561519.74元（计算方式为：2017年3月12日至2019年11月11日按照1.98元/平方米/天计算；2019年11月12日至2019年12月12日按照2.04元/平方米/天计算）；2.诉讼费用由醉青衣公司、姚冰清承担。醉青衣公司、姚冰清向一审法院提出反诉请求：1.依法解除编号为BJH2014003-1号《“百家湖商业中心”房屋租赁合同》；2.依法判令百家湖公司赔偿经济损失980万元（其中装修损失4015346.69元、产品加盟费130万元、固定资产设备投资130万元、中央空调购置油汀21840元、电费13万元、产品购置及人工工资400万元，共计10767186.69元，本案中只主张980万元）；3.由百家湖公司承担反诉费用。一审法院认定事实如下：2014年6月17日，甲方百家湖公司与乙方醉青衣公司签订《“百家湖商业中心”租赁合同》一份，约定乙方向甲方租赁位于的商铺用于经营美容、SPA、汗蒸、珠宝、饰品业态，经营“艾美国际”品牌；期限8年，自该商业中心开业日起开始计租，该商业中心暂定于2014年12月31日开业，乙方应服从甲方就该商业中心开业的时间安排（甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准），乙方应当于该日开业经营（乙方未在该日开业的，不影响计租日的起算）；免租期120天，自该商业中心开业日起计算；计租面积785.7平方米，前三年每年租金标准为1.98元/平方米/天；第4年至第6年每年租金标准为2.04元/平方米/天。百家湖公司在合同甲方处盖章确认，姚冰清在合同承租方处签字摁印。案涉商铺于2015年1月开始经营，至法庭辩论终结前，案涉商铺仍在继续营业，醉青衣公司未向百家湖公司支付租金。另查明，百家湖商业中心后变更为百家湖艺术中心，其中美术馆于2016年11月16日开馆。醉青衣公司经营的商铺系临街店铺，百家湖公司在整体建筑外设置了网状装饰物，对醉青衣公司经营的商铺门面有一定遮挡。审理中，醉青衣公司主张其就百家湖公司未按合同约定的时间开业，擅自改变经营业态等根本违约问题曾多次发函至百家湖公司要求解决，但百家湖公司一直未予以解决，故其于2017年7月5日向百家湖公司发送了解除合同通知书，要求解除案涉租赁合同。醉青衣公司并提交往来函件、证人证言、录音等证据对上述事实进行证明。百家湖公司质证后认为其没有收到解除合同通知书，对证人证言及录音真实性均不予认可，虽然证人陈述各商户向其递交了解除合同通知书，但各商户并没有解除合同的具体行为，而是继续经营。另外，醉青衣公司申请就其室内装修造价进行鉴定，一审法院委托江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定。2019年5月24日，鉴定机构出具了九九鉴审（2019）1号工程造价鉴定咨询意见书，鉴定意见为总造价4398693.59元。百家湖公司质证后认为该鉴定意见直接套用醉青衣公司提交的施工合同的报价且单价过高，故不予认可并申请重新鉴定。后鉴定机构采用预算法对案涉工程造价进行补充鉴定，并于2019年11月26日出具九九鉴审（2019）1-1号鉴定意见书，鉴定意见为总造价4015346.69元。醉青衣公司支付了鉴定费43987元。上述事实，有合同、照片、工程造价鉴定咨询意见书、函件、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，百家湖公司与醉青衣公司之间的租赁合同关系合法有效，应受法律保护。姚冰清系醉青衣公司的法人及实际经营者，其代表醉青衣公司与百家湖公司签订了案涉租赁合同，应由醉青衣公司承担合同责任，故对百家湖公司要求姚冰清对案涉合同承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。百家湖公司将百家湖商业中心变更为百家湖艺术中心，改变了业态，对承租人醉青衣公司的合同目的的实现确有影响，但百家湖艺术中心美术馆已于2016年11月12日开馆，虽百家湖公司未举证证实通知过醉青衣公司，但作为同一地点的承租户，醉青衣公司此时应知晓百家湖公司改变业态、商业中心已经无法开业的事实，根据相关规定，双方未约定解除权行使期限，违约方亦未催告的，权利人未在解除权发生之日起一年内行使解除权的，解除权消灭。审理中，醉青衣公司举证证明其曾于2017年7月5日向百家湖公司发送过解除通知，即使上述事实存在，醉青衣公司并无解除合同的具体行为，且一直在经营使用案涉租赁房屋，醉青衣公司已以自己的行为表示选择继续履行合同，故对醉青衣公司要求解除合同并赔偿损失的反诉主张，一审法院不予支持。醉青衣公司选择继续履行合同，有义务自2016年11月12日起支付租金，扣除120天的免租期，其实际应于2017年3月12日起支付租金。百家湖公司改变业态，对醉青衣公司的经营存在一定影响，又安装一定程度遮挡醉青衣公司门面的网状装饰物，亦对经营存在一定影响，故一审法院对合同约定的租金进行适当减少。综合考虑醉青衣公司经营情况、影响程度大小及双方的合同权利义务，一审法院酌定醉青衣公司按合同约定的租金标准的40%向百家湖公司支付租金，至2019年12月12日为625329.20元。百家湖公司的主张中超出法律规定的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十五条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原告南京百家湖房地产开发有限公司与被告南京醉青衣美容有限公司签订的编号为BJH2014003-1号《“百家湖商业中心”房屋租赁合同》继续履行，被告南京醉青衣美容有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付原告南京百家湖房地产开发有限公司租金625329.20元；二、驳回原告南京百家湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告南京醉青衣美容有限公司、反诉原告姚冰清的反诉请求。本诉案件受理费收取18854元，由原告百家湖公司负担10854元，由被告醉青衣公司负担8000元。反诉案件受理费40200元，鉴定费43987元，合计84187元，由反诉原告醉青衣公司负33675元，由反诉被告百家湖公司负担50512元。二审期间，上诉人醉青衣公司对一审查明的“案涉商铺于2015年1月开始经营”提出异议，认为该公司至今未开业经营，属于非正常经营状态，工商、税务都属于异常状态。美术馆属于百家湖商业中心或者艺术中心中的一部分，美术馆开馆与本案无关，从照片上看，美术馆也是一直处于关闭状态。原审被告姚冰清对一审查明的“百家湖商业中心变更为百家湖艺术中心”有异议，认为百家湖艺术中心只是百家湖商业中心的一部分，根本不存在变更。对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审期间各方当事人均无新证据提交。二审另查明，上诉人南京财富商业管理有限公司与被上诉人姚冰清物业服务合同纠纷案[案号为（2019）苏01民终2484号，上诉人财富管理公司的主张包含案涉商铺]中，本院2019年6月4日生效判决认定：上诉人南京财富商业管理公司直至该案二审期间，其仍未能提供充分证据证实百家湖商业中心的开业日期，根据一审法院的勘验笔录，百家湖商业中心在2018年12月21日开门营业的仅有7家商铺，百家湖美术馆未开门，百家湖博物馆所在的1-3楼均无人营业，综合上述情况，南京财富商业管理公司关于百家湖商业中心已于2016年11月12日开业的主张缺乏事实依据。还查明，双方在案涉租赁合同中还约定：甲方（百家湖公司）保留对该商业中心的命名权……；甲方（百家湖公司）保留在租赁期限内的任何时候，无需征得乙方（醉青衣公司）的同意变更、修缮及临时封闭该商业中心公共地方或其他部分（包括走道、门户、窗户……等）结构的权利，同时亦保留更换该商业中心公共地方整体结构、布局及安排的权利。二审期间，本案的争议焦点为：1.案涉租赁合同是否应当解除，百家湖公司是否应当赔偿醉青衣公司、姚冰清经济损失980万元；2.醉青衣公司是否应向被上诉人百家湖公司支付租金625329.2元。本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，百家湖公司与醉青衣公司之间的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。结合本案证据能够认定，双方约定的百家湖商业中心未以常规商场的形式整体开业，而是在2016年11月已经改变业态，百家湖艺术中心美术馆已于2016年11月12日开馆，作为同一地点的承租户，醉青衣公司此时应已知商业中心已无法开业的事实，但其自2015年1月开始已经营至今，且即使根据醉青衣公司提供的证据，其于2017年7月5日向百家湖公司发送解除通知后，亦无解除合同的具体行为，仍实际占有案涉房屋并取得收益，一审认定醉青衣公司已以自己的行为表示选择继续履行合同、对醉青衣公司要求解除合同并赔偿损失的反诉主张不予支持，于法有据，并无不当。上诉人认为醉青衣公司并未开业经营、一审法院遗漏诉请的主张与客观事实不符，缺乏相应依据，本院不予采信。关于争议焦点2，因上诉人选择继续履行合同，实际占有案涉房屋并取得收益，醉青衣公司有义务自2016年11月12日起支付租金，扣除120天免租期后，其实际应于2017年3月12日起支付租金。考虑到百家湖公司改变业态、且安装一定程度遮挡醉青衣公司门面的网状装饰物，客观上确实对醉青衣公司的经营存在一定影响，一审法院综合醉青衣公司的经营情况、影响程度大小及双方的合同权利义务，酌定醉青衣公司按合同约定的租金标准的40%向百家湖公司支付租金，至2019年12月12日为625329.2元，系依法行使裁量权，已充分考量双方权益，并无不当。上诉人主张不应支付租金没有依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人醉青衣公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84352元，由上诉人南京醉青衣美容有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年六月二十二日法官助理 谢新辉书 记 员 陈晓君