吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1516号上诉人（原审原告）：贾立宝，男，汉族，1980年12月11日出生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：任品蓉、张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春华翔轿车消声器有限责任公司，住所地长春市工业经济开发区育民路2088号。法定代表人：周晓峰，系董事长。委托诉讼代理人：王志玉，该单位工作人员。委托诉讼代理人：于莲菊，该单位工作人员。上诉人贾立宝因与被上诉人长春华翔轿车消声器有限责任公司（以下简称华翔公司）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾立宝上诉请求：1.撤销（2019）吉0104民初5129号民事判决第三项内容“驳回原告贾立宝的其他诉讼请求”，查清事实后，依法改判。2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于职业病检查事宜，一审法院认定事实错误。关于上诉人与被上诉人就职业病检查的纠纷，长春市二院出具的出院记录中清楚的记载“建议到吉林省职业病防治院进行职业病会诊”，而一审法院对此未作任何评价，仅针对被上诉人辩解和长春市二院的诊疗记录内容，来判定上诉人不配合治疗，最终导致了在长春市二院无法继续诊治，进一步说明上诉人放弃了继续诊治的事实；同时上诉人不配合长春市二院的治疗，被上诉人借此机会，出具相应的上岗工作通知也变的顺利成章，被一审法院所认可。但是对于一个存在耳聋危险或者存在患职业病风险的劳动者，显然不可能主动放弃对自己有利的治疗。正是因为被上诉人对于上诉人的职业病防治和检查工作做得不到位，才导致上诉人的听力能力逐年下降（体检报告能够证实），并且上诉人主张长春市二院主治医师与被上诉人单位人员关系密切，可能影响公正的诊断，这是很合理的怀疑；并且根据相关法律规定，职业病检查劳动者是无法自行到医院检查的，需要用人单位出具介绍信或者用人单位申请，而存在长春市二院医嘱的情况下，上诉人在家等待被上诉人办理转院会诊事宜，为此上诉人与被上诉人人事领导多次沟通，但始终未果，而被上诉人的不作为，对出院医嘱内容不理睬，反到成为上诉人不积极主张继续治疗的合法理由，一审法院没有站在客观中立的角度认定上述事实。被上诉人明知医嘱内容，却不为上诉人办理相关转院会诊手续，虽然这是上诉人无法提供证据证明的，但这可以从最终没有转院治疗的客观事实来认定，被上诉人没有为上诉人办理转院会诊手续；而一审法院没有对此作出事实认定，但这恰恰是对上诉人有利的事实，所以一审法院认定事实有失公允。一审法院认为被上诉人解除劳动关系不存在违法，明显错误。一审判决既然支持了上诉人主张欠付12个月的工资16016.30元的请求，也认定了被上诉人存在欠付上诉人工资的事实，难道用人单位在拖欠劳动者工资的情况下，依据旷工行政管理规定与劳动者解除劳动关系，就不存在违法解除劳动关系了吗。根据劳动法规定，用人单位拖欠劳动者工资的，劳动者可以自行离职，并要求经济补偿，但是上诉人没有辞职或者离职，而是被用人单位开除，这明显存在违法。一审法院没有审理认定关于被上诉人未按上诉人实际工资缴纳社会保险的事实，但是这一事实的真实性，可以作为上诉人主张经济补偿的理由，对此一审法院没有作出认定。因此上诉人在被开除后，主张经济赔偿金事实充分，应当得到支持。关于上诉人主张加班费的请求，一审法院没有支持，是明显错误的。虽然上诉人在庭审中没有直接证据证明自己存在加班的事实，但是通过劳动合同记载的工资数额和工资银行流水是有差异的；并且被上诉人出具了一份关于一个月工资构成单和工时单的证据，上面记载了加班费数额和工资构成，因此证明上诉人在工作中是存在加班事实的，但是对于加班的排班表、工资发放情况等所有证据上诉人作为劳动者是无法提供的，只有用人单位才能提供，而在被上诉人已经认可上诉人存在加班事实的前提下，一审法院仍然依据上诉人没有提供加班证据，对上诉人主张各项加班费的请求不予支持，明显错误。一审法院不支持年休假工资，明显错误。单方制作的书面证据，证明用人单位免责的证据，怎能作为断案依据。对于上诉人职业病检查期间，不属于年休假，这是事实；并且被上诉人存在欠付12个月工资的事实的情况下，在被上诉人没有证据证明已经支付了相应的年休假工资的情况下，仅凭一份单方出具的休假通知就免除支付责任，明显存在事实认定错误。综上所述，特向法院提起上诉，望作出公正裁判。华翔公司辩称，应当驳回上诉，维持原判。贾立宝向一审法院起诉请求：1．确认贾立宝与华翔公司之间劳动关系解除；2．华翔公司向贾立宝支付自2017年9月至2018年8月共12个月工资计16016.30元；3．判决华翔公司违法解除劳动合同，向贾立宝支付双倍经济赔偿金，根据2016年8月至2017年7月，12个月的平均工资为5600.02元，共计126736.16元。一审法院认定事实：贾立宝原系华翔公司员工，2009年1月8日贾立宝与华翔公司签订书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止，贾立宝担任普工，合同约定贾立宝月工资为650.00元（税前，随长春市工资标准浮动），华翔公司按照工作分配制度支付贾立宝绩效工资、岗位工资，每月30日前支付贾立宝上月工资，贾立宝应付的个人所得税、统筹保险和其他费用等由华翔公司从贾立宝每月工资中代扣，并由华翔公司代缴至相关机构，贾立宝应遵守华翔公司依法制定的各项规章制度，自觉服从管理教育，贾立宝如违反规章制度或规定，按公司的有关规定予以处理。同日，贾立宝与华翔公司签订了员工培训协议。2010年1月25日贾立宝与华翔公司续订劳动合同，合同期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止。2012年1月6日贾立宝与华翔公司续订劳动合同，合同类型为无固定期限劳动合同。2016年6月25日贾立宝到吉林省万佳健康体检科学研究院体检，体检报告显示贾立宝“右耳听力中度下降”。2017年7月25日贾立宝的职业健康检查报告显示贾立宝右耳部分低，高频听力损失、左耳全频听力损失。2018年1月5日贾立宝、吴国良、鲁其丰、王志玉、于莲菊、韩传信、杨林军共同参会，会议纪要记载会议内容：“吴国良、贾立宝咨询劳动局后，口述劳动局说法为不需要再进行职业伤害鉴定，只要有资质的医院和有自治的医生出具的检查结果即可以作为工伤鉴定的依据。公司安全专员经咨询劳动局后，结论为目前能做职业病鉴定的机构有长春市二院以及吉林省职业病鉴定中心。公司和员工在上述问题上出现分歧，现双方决定今日（2018年1月5日）下午，双方一同前去权威机关，即劳动局，进行针对性咨询，确定后续如何进行后，双方按照权威机关的答复配合进行后续事宜。”该会议纪要有贾立宝、吴国良、王志玉、于莲菊、韩传信、杨林军的签字。2018年3月12日，华翔公司向贾立宝作出职业病鉴定通知，“工厂曾多次与你进行面对面以及电话沟通，现再次通知你进行职业病鉴定，请于2018年3月16日8：00到工厂综合办公室，同安全管理人员一同至吉林省职业病医院进行职业病鉴定，否则视为你自动放弃鉴定，无鉴定依据证明职业病伤害则须返回原岗上班”。2018年4月，华翔公司安排贾立宝入长春市第二医院进行检查并支付了检查费用。长春市第二医院病案记载2018年4月10日贾立宝经门诊入长春市第二医院职业病科病区住院治疗，2018年4月20日出院，实际住院10天。出院记录记载出院时情况：“患者自入院采血后再未来我院，电话通知其来我院完善检查，表示住院是为配合单位，单位不给住院期间伙食等费用即不来住院，答应下周来完善检查，但因电测听为体检中心王维先主任做，患者同事吴国良拒绝做，并表示，王维先主任与其单位领导熟悉，会作弊，主任指出，长春市职业病防治院诊断组会诊也有王维先主任，对诊断组成员不信任，无法行职业病诊断，下午13：53电话通知其办理出院，建议到上级医院会诊。患者同意，给予办理出院。治疗结果（转归）：未治疗。出院医嘱：建议到吉林省职业病防治院行职业病会诊。”出院诊断书记载：“临床诊断：接触噪声作业待查。检查所见：粗侧听力可，心肺腹及神经系统查体未见明显异常。处理意见：建议到吉林省职业病防治院行职业病会诊”。2018年4月23日华翔公司向贾立宝作出上岗工作通知，“接到医院反馈，你不配合医院进行医学检查，因此，视为你放弃进行职业病鉴定。现正式通知，请于2018年4月27日早8：00前到工厂综合办公室报道，并上岗工作，岗位为焊接制造部机器人焊工”。华翔公司提供的考勤表显示贾立宝于2017年8月1日至8月8日休息，于2017年8月9日起考勤表记录为空白，该考勤表上有华翔公司公章及科长、经理签字，但无贾立宝本人签字。2018年5月30日华翔公司作出《关于贾立宝解除劳动关系的通告》，“经公司研究决定，依据相关制度，对该员工按自动离职处理，解除劳动关系”。同日，华翔公司工会委员会作出《关于贾立宝劳动关系处理的复议意见》“贾立宝原系华翔公司员工，自2018年4月27日起旷工至今，违反公司制度，公司下发了《关于贾立宝解除劳动关系的通告》，工会曾对该员工的旷工事实进行了了解，并协同该员工所在部门、人事部门工作人员履行了当面送达的程序，同意公司与贾立宝解除劳动关系的决定，望核准对该员工的解除劳动关系申请”。2018年7月18日，华翔公司作出《贾立宝送达情况说明》“贾立宝在职时所在部门领导杨林军、潘维海，人事代表王志玉，工会代表孙忠林以及安全专员韩传信共计5人，于2018年7月17日到其登记地址……进行送达，但贾立宝拒绝签订《解除（终止）劳动合同证明书》”，送达人杨林军、潘维海、王志玉、孙忠林、韩传信在该情况说明上签字。庭审中贾立宝认可2018年7月工会到其家向其传达解除劳动合同，贾立宝当时答复有异议，认为在职业病治疗期间不应解除劳动关系。2018年7月20日，华翔公司登报公告载贾立宝“因连续旷工，已符合自动离职、解除劳动合同条款”，通知贾立宝到公司办理离职手续。华翔公司作出贾立宝的解除（终止）劳动合同证明书，解除（终止）劳动合同日期为2018年8月21日，解除原因记载“依据《离职管理规定》5.4条款旷工3天以上者按旷工处理”，该解除（终止）劳动合同证明书本人签字处非贾立宝签字。贾立宝于2018年12月17日到公司取走解除（终止）劳动合同证明书。2019年8月15日贾立宝向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出吉劳人仲（2019）351号不予受理通知书，贾立宝不服，向一审法院提起诉讼。2017年11月23日，华翔公司召开第二届员工暨会员代表大会，会议审议通过了系列设计员工权益的16项公司制度，其中包括《员工离职管理规定》，《员工离职管理规定》第5.4条规定累计旷工三日及以上者公司将按员工自动离职处理。贾立宝在确认与承诺书上签字声明：已经仔细学习、知悉其全部内容，并接受公司依据上述管理要求对本人进行管理。再查明，华翔公司曾于2016年12月29日向各部门发放2017年元旦放假通知，于2017年1月24日发放2017年春节放假通知，于2017年3月31日发放2017年清明节放假通知，于2017年4月28日发放2017年五一放假通知，于2017年5月24日发放2017年端午节放假通知，于2017年7月27日因主机厂设备检修安排7月31日至8月5日临时放假，于2017年9月28日发放2017年国庆、中秋放假通知，于2017年12月29日发放2018年元旦放假通知，于2018年2月8日发放2018年春节放假通知，于2018年4月3日发放2018年清明节放假通知，于2018年4月27日发放2018年五一放假通知，于2018年6月24日发放2018年端午节放假通知，于2018年8月1日因主机厂设备检修安排8月6日至8月10日临时放假，于2018年9月20日发放2018年国庆、中秋放假通知。2017年9月28日，华翔公司向贾立宝开支419.20元，其后除2018年4月24日再次开支652.50元（此款为2017年-2018年度采暖费）后未再开工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。本案中，华翔公司召开代表大会审议通过了包括《员工离职管理规定》等各项制度，贾立宝在确认与承诺书上签字声明：已经仔细学习、知悉其全部内容，并接受公司依据上述管理要求对本人进行管理。贾立宝应当遵守公司的管理规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”2018年4月华翔公司安排贾立宝入长春市第二医院进行检查并支付了检查费用，贾立宝因不满意华翔公司安排的职业病检查医院而不配合检查，2018年4月23日，华翔公司向贾立宝作出上岗工作通知，贾立宝也并未按时回到单位上班，华翔公司遂以贾立宝违反《员工离职管理规定》第5.4．条规定为由与贾立宝解除劳动关系。劳动者经单位开具介绍信后可以自行到有资质的职业病防治医院进行检查诊断，本案中贾立宝不配合长春市第二医院进行检查，也无证据证明贾立宝对于自身职业病检查诊断采取了积极措施，在华翔公司向贾立宝作出上岗工作通知后，贾立宝也一直未到单位上班。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”华翔公司以贾立宝违反单位规章制度为由解除与其之间的劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，并不存在违法解除的情形。故一审法院对于贾立宝主张的经济赔偿金不予支持。用人单位作出的解除劳动关系的决定应当自通知劳动者时生效，贾立宝在庭审中自认2018年12月17日收到解除通知，一审法院认定双方劳动关系自2018年12月17日解除。贾立宝主张2017年9月至2018年8月的工资，期间贾立宝未参加工作，华翔公司应按长春市最低工资标准向贾立宝支付工资，其中华翔公司曾于2018年4月24日为贾立宝开支652.50元，贾立宝主张的16，016.30元工资一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”贾立宝未提供加班证据，一审法院对其主张的周末及法定节假日加班费的请求不予支持。关于年休假工资，华翔公司已经举证公司的休假通知证明公司集中休假事实，一审法院对贾立宝主张的年休假工资不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围，故一审法院对于贾立宝关于补缴保险的主张不予支持。综上，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，原审判决：一、贾立宝与华翔公司于2018年12月17日解除劳动关系；华翔公司于判决生效之日起五日内向贾立宝给付工资16，016.30元；三、驳回贾立宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由华翔公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。二审中，贾立宝申请证人高天君出庭作证，用人证明虽然证人不是上诉人的直属班长，但是其同样在冲压车间工作，上班的方式及排班情况一致。同时，证人可以充分证明上诉人存在加班的情况并没有加班费，华翔公司未为其休年休假亦未发放年休假工资。同时，冲压工作对上诉人的身体产生了非常严重的影响，致其存在耳聋耳鸣的职业病，在离职之前被上诉人也没有进行职业病的检查。同时，证人还可证明被上诉人手中有相应的排班表，但被上诉人从始至终并没有出示过。经质证，华翔公司对证人证言有异议，认为证人的身份无法确认，其与我单位存在利害关系，所以证人证言不能采信。本院认为，一、关于被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节。根据原审中被上诉人提供的证据，能够证明上诉人在未经鉴定出职业病的情况下拒绝返岗工作，经被上诉人2018年4月23日通知上诉人返岗后，上诉人仍未按时回岗上班，故被上诉人与其解除了劳动关系。关于上诉人是否患职业病，其应当积极配合医院进行检查，其经单位开具介绍信后可以自行到有资质的职业病防治医院进行诊断，但是上诉人并未申请华翔公司为其出具介绍信，故上诉人主张其等待被上诉人办理转院会诊手续缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人在已经知晓单位的规章制度的情况下，仍然违反《员工离职管理规定》第5.4.条的规定，故原审法院认定被上诉人与上诉人解除劳动关系不属于违法解除并无不当。关于上诉人主张被上诉人存在拖欠其工资问题，原审判决亦要求被上诉人依法支付拖欠上诉人的工资，但是这并不属于被上诉人应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金的事由，故对上诉人主张要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。二、关于上诉人要求支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人要求支付加班费，应当提供相应证据证明加班事实的存在，二审中，上诉人提供的证人曾是华翔公司的员工，其与华翔公司存在利害关系，故该证言不能充分反映出上诉人加班事实存在。故针对该诉请，上诉人并未对此提供充分证据予以证实，故对其该主张，本院不予支持。三、关于上诉人要求支付年休假工资的问题。被上诉人根据生产经营的需要，可以将单位的年休假作出统筹安排，被上诉人原审提供的休假通知能够证明该通知是对公司整体作出的，上诉人主张该通知不适用于其工作岗位，但是上诉人并未提供相应证据证明其对单位统一安排年休假时间提出过意见或在此期间存在工作的情形，故对上诉人要求年休假工资的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾立宝负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  高婧明审判员  刘晓希二〇二〇年六月五日书记员  高 珊