广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8984号上诉人（原审原告）：钟晓明。委托诉讼代理人：谢小刚，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何卫良。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人钟晓明因与被上诉人何卫良劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7859号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理。本案现已审理终结。钟晓明向原审法院提出诉讼请求：1.判令何卫良向钟晓明支付拖欠的2017年7月、8月劳务报酬各50000元，2018年1月劳务报酬50500元，合计150500元；2.判令何卫良返还钟晓明无故克扣的2017年9月到12月，每月克扣13735.33元的劳务报酬，合计54941.32元；3.判令何卫良向钟晓明支付逾期履行利息4384.22元（自每月最后一日起按照中国人民银行同期贷款利率按月计算至实际支付之日，暂计算至2019年4月15日）；上述1-3项共计209825.54元。4.判令本案的案件受理费由何卫良承担。原审法院判决如下：驳回钟晓明的诉讼请求。案件受理费2224元，由钟晓明负担。判后，钟晓明不服，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判何卫良向钟晓明支付拖欠的劳务报酬150500.32元；4.改判何卫良向钟晓明支付逾期履行利息4384.22元（自每月最后一日起按照央行同期贷款利率按月计算至实际支付之日）；5.本案一、二审受理费由何卫良承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，以偏概全，无视生效判决认定事实。1.首先，钟晓明在公司设立期间每月工资50000元，并自2017年9月起每月增加500元的约定属实，并且在后期通过转账的方式确认了钟晓明的工资。钟晓明不定时的向何卫良发送公司设立期间的费用支付情况（工资表、财务报表等），其中就包括了关于钟晓明在内的员工工资费用，何卫良当时并没有提出异议，并且按照要求转账了相关费用，属于何卫良对钟晓明工资确认。何卫良罔顾事实，庭审中拒不承认已经被证实的客观事实，属于极不诚信行为。其次，根据钟晓明提交的证据（工资表）反应钟晓明在公司设立期间的2017年9月到2017年12月己经计算了工资，尽管上述工资是被扣除了社保费用及个税费用，但证明了钟晓明应该获得劳务报酬的事实。同时该观点可以在广州市中院作出的（2018）粤01民终21320号民事判决中（判决书第9页最后一段）得到确认，明确了支付部分工资的情况。最后，钟晓明本质上仅是拟设立公司的技术团队负责人，并不实际负责出资。从常理分析，作为公司的全职员工及管理者，其没有理由不要求何卫良支付工资。投资备忘录4、6款写明乙方为技术团队代表，公司成立后签订劳动合同，因何卫良违约造成劳动合同无法签订，也是何卫良的单方过错行为所致。2.关于工资标准问题。从钟晓明提交的证据可以证明，2017年9月到2017年12月的工资均是扣除社保和个税之后的工资，按照钟晓明实收工资标准反推可以证实钟晓明主张每月工资5万元具有事实依据。而何卫良在扣除钟晓明的工资（社保费用及个税费用）之后并没有实际向相关部门缴纳，因此该费用应该返还给钟晓明。3.关于工资支付期间。钟晓明在2017年7月便开始为公司的设立付出实际上的劳动，按照常理应该获得相应的报酬。即便法院认定没有约定该期间的工资，在何卫良支付了2017年9月到12月工资的情况下，没有理由不认定2018年1月的工资，除非存在相反的证据证明不应该支付工资。在钟晓明无过错的情况下，何卫良于2018年2月4日（收到日）发函违法解除合同，造成违约，钟晓明有权要求投资备忘录签订日起到解除日之间未支付的劳务报酬。二、广州市中院作出的（2018）粤01民终21320号民事判决已经认定了公司设立期间的所有费用均由何卫良承担，而本案钟晓明的劳务报酬亦属于公司设立期间的费用，因此钟晓明的劳务报酬也应该由何卫良承担。综上，请求二审法院支持钟晓明的上诉请求。何卫良答辩称，我方不同意钟晓明的所有上诉请求，关于钟晓明的工资问题，我方从来没有答应过钟晓明的工资是5万元，所有费用都是钟晓明自行确定。我方认为一审查明事实清楚，请求二审法院驳回钟晓明的上诉请求。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，本院对钟晓明、何卫良、徐刚公司设立纠纷案件于2018年11月3日作出了（2018）粤01民终21320号民事判决书，该判决书认定：1.本案系公司设立纠纷。钟晓明、何卫良、徐刚于2017年6月签订《关于投资方案的备忘录》，其中就三方在拟设立公司中的股权比例、出资义务、缴付进度等事项作出了初步约定，该协议是三方的真实意思表示，内容合法有效。2.在公司未能登记设立的情况下，由于三方签订的《关于投资方案的备忘录》并未就上述费用的承担方式作出明确约定，故应依照相关法律规定进行认定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条针对公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务承担已作出明确规定。该条款第（二）项规定：“没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”同时第（三）项规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”据此，本案应先行就公司未能成立的原因进行审查分析后，才可判断何卫良提出的款项返还主张是否成立。根据本案事实，……可以认定本案公司未能设立显然是基于何卫良单方过错行为所致，故根据前述法律规定，何卫良应就公司设立期间所产生的费用支出承担全部责任。3.此外，本案还应关注的问题在于，根据三方签署的《关于投资方案的备忘录》中有关出资义务的约定，对于钟晓明所持43.5%的股权比例对应的出资责任实际由何卫良予以缴付。结合诉讼中各方陈述事实，足以证实在三名发起人内部实质达成由钟晓明提供技术入股、何卫良提供资金投入的一致意见。因此，钟晓明将何卫良前期投入的210万元投资款在租赁办公场地之外部分用于组建团队进行项目研发，完全符合三方协定的合作方式。故即便三方确系因公司运作、组织架构等事项产生分歧而影响公司设立进程，何卫良也应积极与钟晓明、徐刚进行沟通，通过对当前资产状况、项目进度、支出费用等情况进行评估后合理商定后续出资义务、持股比例等以妥善解决争端，而非全面否定钟晓明前期为筹办公司而实施的正当行为。据此，在钟晓明自身并无过错的前提下，何卫良作为出资方自行提出终止合作，其亦应自行承担相应投资款的损失。综上，该案判决驳回何卫良的诉讼请求。二审期间，钟晓明、何卫良均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据钟晓明的上诉及何卫良的答辩意见，本案二审的争议焦点为：何卫良应否向钟晓明支付劳务报酬。本院对该争议焦点具体分析如下：根据已经发生法律效力的（2018）粤01民终21320号民事判决书查明认定的事实，何卫良、钟晓明、徐刚签订的《关于投资方案的备忘录》就三方在拟设立公司中的股权比例、出资义务、缴付进度等事项作出了初步约定，该协议是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性禁止性规定，合同关系依法成立有效，双方当事人应严格履行约定义务。根据严格履行合同和风险共担原则，拟设立公司的支出费用应由各方按备忘录约定的货币出资比例承担各自的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，钟晓明是拟设立公司的发起人，其在办理公司设立手续时虽然提供了劳动，但其并非处于被管理层面的劳动者，其从事公司设立工作的实质应认定为与何卫良共同创业的关系，钟晓明并未以劳动者的身份与何卫良建立雇佣关系，其在公司设立期间提供劳动的预期收益也并非指向劳动报酬，而是创业收益，钟晓明是以股东身份及经营者之一的主观意愿从事公司设立行为，其未能举证证明何卫良承诺在公司设立期间按照50000元/月的标准向其支付工资报酬，并自2017年9月起增加补贴500元。钟晓明要求何卫良支付所拖欠的劳动报酬和被扣减费用及利息依据不足，一审法院对其要求支付劳动报酬的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，钟晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4448元，由上诉人钟晓明负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬二〇二〇年六月十九日书记员  杨 琳黄翠婷