河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终821号 上诉人（原审被告）：河北华银房地产开发有限公司，住所地：涞水县石亭镇，统一社会信用代码：91130623670311633P。 法定代表人：庞文剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小虎，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：王曦若，女，1990年10月27日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：刘立新，河北振功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘时然，河北振功律师事务所律师。 上诉人河北华银房地产开发有限公司（以下简称华银公司）因与被上诉人王曦若商品房预售合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河北华银房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初2616号民事判决。将案件发还重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请；2、本案一审案件受理费和上诉案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一、被上诉人在没有诉请与上诉人之间的合同关系是否解除的前提下，直接起诉要求返还房款及利息不符合法律规定。被上诉人并没有按照合同约定或者法律规定行使解除权，一审法院遗漏了重要法律关系事项，在没有审理查明合同关系存立与否的前提下就错误的支持了被上诉人诉请，明显属于适用法律错误。并且根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“解除权的行使，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”被上诉人既没有按照合同约定，更没有按照法律规定发出通知后行使解除权，一审法院也遗漏审理了合同关系的处理，而后直接支持了被上诉人诉请，显然存在法律适用错误。二、一审法院认定事实错误，将被上诉人缴纳的购房款人为割裂区分为定金和除定金外的剩余款项，滥用自由裁量权，与事实严重不符。被上诉人缴纳的房款总额为618175元，分别为两次，第一次为5万元，第二次为568175元，合同约定的房屋总价为1838175元。被上诉人缴纳的618175元按照合同约定是房屋的首付款，其明显超出了定金范畴，不符合定金性质，不是定金。一审法院错误的延伸适用了担保法相关司法解释，人为的将涉案款项割裂区分为定金和除定金外的剩余款项，既不符合上诉人与被上诉人之间的实际交易行为，更不符合法律规定。被上诉人缴纳的款项基本是整体缴纳的，就应当整体对待，整体不符合定金性质，就不应当认定为定金。被上诉人在一审的诉请中也是整体要求的，被上诉人在没有变更诉请的情况下，一审法院超出了不诉不理的基本原则，滥用自由裁量权，将款项按照定金不超过总价款的20%上限加以分割后计算适用了定金罚则，存在重大错误。三、一审法院作出的（2019）冀0623民初2616号民事判决书第一项中以985810为基数计算利息明显错误，适用了定金罚则后将已经具有惩罚性的双倍返还定金部分作为基数重复计息，形成了不符合法律规定的复利，应予改正。一审法院作出的（2019）冀0623民初2616号民事判决书第一项中，以985810中含有适用了定金罚则后的双倍部分367635元，该部分按照法律规定已经属于具有惩罚性质，并且不是被上诉人缴纳的房款，属于因诉讼产生的孳息，不应当再重复计算利息，应当予以扣除。 庭审中，上诉人又补充了如下上诉意见：一、本案案由应定性为房屋买卖合同纠纷，不应为预约合同纠纷。1、上诉人与被上诉人签订的《商品房预订合同》完全具备了《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要条款，内容完整，权利义务具体明确。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，本案《商品房预订合同》应认定为商品房买卖合同，显然不属于商品房预约合同。2、《商品房预订合同》第九条约定的“买受人应在出卖人电话通知之日起三日内到出卖人接待中心签订正式《商品房买卖合同》及其它相关手续，逾期视为违约，超过7日的出卖人有权解除合同”不应理解为本预定合同是签订商品房买卖合同的担保，两者之间也并非预约合同与本约合同的关系。二、因涉案房屋无预售许可，鉴于本案《商品房预订合同》应认定为商品房买卖合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，预订合同应为无效合同。三、既然预订合同自始无效，本案也就不存在所谓的定金罚则问题，一审判决结果完全错误。四、预订合同无效的法律后果上诉人仅应负责返还被上诉人所交款项，不应再支付利息，被上诉人对导致合同无效未尽到基本审查注意义务也应承担相应责任。五、涞水县人民法院针对与本案案情完全相同的案件，之前已经作出了大量判例，对《商品房预订合同》均作出了无效的认定，二审法院可予以查实，并参照处理，列举几个案件的案号：（2019）冀0623民初2501号、（2019）冀0623民初2502号、（2019）冀0623民初2774号、（2019）冀0623民初1060号、（2019）冀0623民初2051号等。 综上所述，上诉人认为一审法院对于本案认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院明察，依法改判，认定预定合同无效，维护上诉人合法权益。 王曦若答辩称，一、上诉人双倍返还定金的条件已成就。1、被上诉人要求双倍返还定金，不以解除双方签订的《商品房预定合同》为前提。《商品房买卖合同司法解释》第四条，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。该条并未规定适用定金条款以解除预定合同为前提。2、被上诉人诉请上诉人双倍返还定金，双方签订的《商品房预定合同》已终止，或已达到了解除《商品房预定合同》的目的。本案约定的定金具有订约定金的性质，被上诉人诉请上诉人双倍返还定金，就无权再要求上诉人履行《商品房预定合同》约定的与被上诉人签订正式《商品房买卖合同》及其他相关手续，上诉人双倍返还定金后也就没有义务再和被上诉人签订正式《商品房买卖合同》及其他相关手续，被上诉人也没有诉请继续履行《商品房预定合同》，双方签订的《商品房预定合同》的权利义务已终止，或已达到了解除的目的，《商品房预定合同》无需再继续履行，被上诉人无需就解除合同单独列出诉讼请求。3、上诉人一审答辩中认可《商品房预定合同》性质属于预约合同，合法有效，上诉状中亦认可《商品房预定合同》合法有效。在此情况下，上诉人在二审庭审中主张《商品房预定合同》性质为预售合同，并主张其无效，相互矛盾，不应得到支持。4、上诉人与被上诉人签订的《商品房预定合同》合法有效，被上诉人已按约定向上诉人足额交纳定金共计618175元，上诉人开具了定金收据。后上诉人并未通知被上诉人签订正式商品房买卖合同，也未在约定的期限内将房屋交付被上诉人，更为严重的是，涉案房屋至今已长达4年以上，还未开工建设，更没有取得商品房预售许可证。故上诉人在履行《商品房预定合同》过程中存在根本违约，被上诉人的合同目的，已经因上诉人的根本违约而不能实现，上诉人双倍返还定金及剩余款项的条件已成就，上诉人应依法双倍返还被上诉人交纳的定金及剩余款项。二、涞水县人民法院依法认定被上诉人交纳的款项中367635元为定金，250540元为剩余款项，并无不当。1、被上诉人一审中主张交纳定金618175元，涞水县人民法院认为定金金额为367635元，其余为剩余款项，是依据《担保法解释》第121条作出的认定，此为法律适用问题，而不是事实认定问题，上诉人主张认定事实错误不能成立。2、被上诉人一审诉请双倍返还定金1236350元，涞水县人民法院判决双倍返还定金735270元及剩余款项250540元，并不属于超诉请裁判，上诉人主张涞水县人民法院滥用自由裁量权，不能成立。三、涞水县人民法院判决计算利息基数为985810元，并无不当。1、《商品房预定合同》中定金条款在性质上具有双重属性。一方面，该定金作为即将订立本约的担保，此时定金性质为立约定金；另一方面，该定金与预约合同一并设立，共同作为担保订立本约的措施，如果当事人拒绝订立本约，便是对预约义务的违反，要受到定金条款的约束，故定金还具有违约定金的性质。2、双倍返还的定金具有违约金性质，是对上诉人违约行为的惩罚，上诉人主张双倍返还的定金为“孳息”，明显不能成立。3、而一审判决的利息，属于上诉人占用被上诉人资金期间产生的孳息，理应一并返还。我国法律从未规定利息与违约金不得一并判处，上诉人主张不应支付利息不能成立。 对于上诉人增加的上诉请求及理由，答辩如下：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房预定合同》性质为预约合同，并非预售合同。1、《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案《商品房预定合同》签订后，被上诉人按约交纳了定金，但并未交纳购房款项，故该《商品房预定合同》并不具备认定商品房预售合同的法定要素，性质不属于商品房预售合同。2、《商品房预定合同》第九条约定：买受人应在出卖人电话通知之日起三日内到出卖人接待中心签订正式《商品房买卖合同》及其他相关手续。由此可见，上诉人与被上诉人签订的《商品房预定合同》与约定未来签订的《商品房买卖合同》是完全不同的两份合同。本案中，《商品房预定合同》附件二约定，被上诉人向上诉人交纳共计618175元定金，而并非购房款，这属于对认购商品房的预约，在签订《商品房预定合同》后，仍需签订后续的《商品房买卖合同》，故《商品房预定合同》性质为预约合同，并非预售合同。二、《商品房买卖合同司法解释》第二条仅规定了未取得商品房预售许可证的商品房预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的商品房预订合同无效，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件，并非签订预定合同的法定条件。故该规定所针对的系商品房预售合同，并不适用于上诉人与被上诉人签订的《商品房预定合同》，上诉人主张《商品房预定合同》无效，明显不能成立。 综上，涞水县人民法院（2019）冀0623民初2616号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王曦若向一审法院起诉请求：1、判令被告双倍返还原告定金共计1236350元，并支付资金占用期间的利息；2、依法判令被告返还原告装修款1825元，并支付资金占用期间的利息；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告王曦若与被告华银公司于2015年11月6日签订了《商品房预定合同》[合同编号（养生宝）6557]，合同约定，原告购买被告位于天鹅湖（暂定名）金峪谷项目第DC10幢1单元3A01号房屋，该房屋的建筑面积共204.73平方米，总价款为1838175元整。合同中第六条约定：“出卖人应当在2017年12月31日前，将房屋交付买受人。”第七条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按以下方式处理：买受人同意，出卖人自本合同约定的交付日期的第二天起，按买受人已交付房价款日万分之壹向买受人支付违约金至实际交付之日止，买受人不再追究出卖人其他逾期交房违约责任。”第九条约定：“买受人应在出卖人电话通知之日起三日内到出卖人接待中心签订正式《商品房买卖合同》及其它相关手续，逾期视为违约，超过7日的出卖人有权解除合同。”第十一条约定：“合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。”合同最后由被告华银公司签章，并由原告王曦若签字按捺手印。合同附件二约定买受人于2015年11月6日交付定金50000元，于2015年11月23日交付定金568175元。合同签订后，原告于2015年11月6日将定金50000元支付给被告，于2015年11月24日将定金568175元支付给被告，共计618175元，被告均开具收据。此外，原告于2015年11月24日还通过被告华银公司的账户向河北博艺装饰工程有限公司支付装修款1825元。原告交纳上述定金后，被告华银公司一直未通知原告到出卖人接待中心签订正式《商品房买卖合同》及其它相关手续，原告遂于2019年11月11日诉至本院。 另查明，至本案法庭辩论终结前，被告华银公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，也未建设涉案房屋。 一审法院认为，本案案由应为商品房预约合同纠纷。原告王曦若与被告华银公司签订的《商品房预定合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原被告签订的《商品房预定合同》中包含了买受人的基本情况、房屋的基本状况、总价款、房屋交付时间及签订正式商品房买卖合同等内容，符合认购书的要件，当事人均应严格按照约定履行自己的合同义务。虽然被告对原告缴纳的款项是否为定金等持有异议，但是原告所举商品房预定合同、定金收据等证据之间能够形成证据链条，可证实原告欲购买被告开发的特定房屋，并向被告交纳了定金618175元的事实。原告交纳定金后，被告直至房屋交付期限结束甚至到本案起诉前，一直未通知原告签订正式《商品房买卖合同》，也未提供证据证明由于不可归责于当事人的事由未通知原告签订正式商品房买卖合同，显系违约。因此，在认定被告方存在违约的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”以及《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告应承担相应定金责任，向原告双倍返还定金。 此外，本案中原被告在《商品房预定合同》中有合同附件与本合同具有同等法律效力的约定，此定金条款在性质上具有双重属性，一方面该定金作为即将订立的本约的担保，定金性质为立约定金；另一方面，该定金与预约合同一并设立，共同作为担保订立本约的措施，可以视为是对预约合同的一种特殊担保。但是双方约定的定金数额超过了合同标的额即合同总价款1838175元的20%，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，被告应对合同标的额的20%部分，即1838175元的20%计367635元予以双倍返还，为735270元，其余618175元-367635元=250540元予以全额返还，并应支付资金占用期间的利息。 关于资金占用期间的利息，原告主张按照年利率4.75%计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告的该项诉请不违反法律规定。但是，原告提供的证据能够证明被告违约行为给其造成损失为利息损失，且利息损失经计算达127000余元，但该损失适用定金罚则已能够弥补。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，采用定金罚则能够弥补一方违约造成的损失时，人民法院不再并处违约方承担损失赔偿责任。本案中，被告不应当再赔偿原告的利息损失，故对原告要求被告支付定金占用期间利息的请求不予支持。综上，被告华银公司应双倍返还原告定金735270元，并返还剩余定金款项250540元，共计985810元。 关于本案中涉及被告承担定金条款责任后的资金占用期间利息问题。原告与被告签订的《商品房预定合同》对于退还定金的具体期限约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，本案原告未提供证据证明向被告追索返还定金的时间，故本院认定自原告起诉的次日，即2019年11月12日为被告返还定金并承担定金违约责任的日期。此外，自2019年11月12日起被告未给付上述款项给原告造成的利息损失，应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第三部分关于合同纠纷案件的审理中“（三）关于借款合同”明确提到为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,故本院酌定利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 另关于被告辩解适用定金罚则应以解除合同为前提的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，是否以解除合同为前提取决于双方对定金性质的约定，定金性质如为违约定金，则违约方承担定金责任后不能免除其继续履行的义务，故对被告的此辩解意见不予采信。 另原告要求返还装修款1825元，是原告支付给河北博艺装饰工程有限公司的装修费，原告虽提供证据证实该1825元交给了被告，但是收据为河北博艺装饰工程有限公司开具，证明被告只是代收后转给河北博艺装饰工程有限公司。为此，该1825元的装修费不应由被告返还，原告请求被告返还装修款1825元及按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，无事实和法律依据，故本院不予支持。 综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北华银房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告王曦若双倍返还定金以及返还剩余款项共计985810元，并支付资金占用期间的利息（以985810元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月12日起至全部付清之日止）；二、驳回原告王曦若的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7972元（已减半收取），由原告王曦若负担1625元，由被告河北华银房地产开发有限公司负担6347元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于双方所签订的《商品房预定合同》【合同编号（养生宝）6557】性质问题及本案案由问题。案涉《商品房预定合同》第四条约定了付款方式及期限，买受人按第叁种方式付款，即其他方式（包含贷款）。附件二具体约定采取其他付款方式：1、买受人于正式签署《商品房预定合同》之日即2015年11月6日，向出卖人交付定金人民币伍万元整（50000元）；即2015年11月23日，向出卖人交付定金人民币伍拾陆万捌仟壹佰柒拾伍元整（568175元）；即×年×月×日，向出卖人交付定金人民币×佰×拾×万×仟×佰×拾×元整；2、剩余房价款人民币壹佰贰拾贰万元整（1220000元），买受人办理其它贷款。且前两笔款项已实际交付。关于定金的认定问题，从合同约定可见，合同中虽然对每笔价款都表述为“定金”，而且第二笔金额为568175元。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，本案中双方签订合同时交付的第一笔款50000元具有定金性质，可以认定为定金，其他款项不具有定金性质，应为购房款。该《商品房预定合同》第六条约定：交付期限出卖人应当在2017年12月31日前，将房屋交付买受人。可见，本合同明确约定了双方最主要的权利义务，即出卖人的义务是按期交付房屋，买受人的义务是分期给付价款。而预约合同约定的双方权利义务应为一致目标，即签订本约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房预定合同》性质应为商品房预售合同。本案案由应相应调整为商品房预售合同纠纷。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案涉案房屋的商品房预售许可证至今尚未取得，也未建设。故本案双方所签订的《商品房预定合同》应为无效。根据该解释第九条规定，合同无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。 综上所述，河北华银房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初2616号民事判决； 二、上诉人河北华银房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人王曦若返还购房款共计618175元，并支付资金占用期间的利息（以50000元为基数，自2015年11月7日起算，以568175元为基数，自2015年11月23日起算，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）； 三、驳回被上诉人王曦若的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7972元（已减半收取），由上诉人河北华银房地产开发有限公司负担3980元，由被上诉人王曦若负担3992元。二审案件受理费15944元，由上诉人河北华银房地产开发有限公司负担7960元，由被上诉人王曦若负担7984元。 本判决为终审判决。 审判长 田 苗 审判员 杨玉龙 审判员 万丙申 二〇二〇年六月十七日 法官助理陈绍文 书记员何军