吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终647号上诉人（原审原告）：杨杰，男，1951年6月15日出生，汉族，住址：辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：郑红。被上诉人（原审被告）：四平资生养护中心。法定代表人：董佩君。委托诉讼代理人：张晶，吉林林北律师事务所律师。上诉人杨杰因与被上诉人四平资生养护中心生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2020）吉0302民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨杰的委托诉讼代理人郑红、被上诉人四平资生养护中心的委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨杰上诉请求：一、撤销（2020）吉0302民初411号民事判决，将本案发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人及家属之所以能够选择入住被上诉人的养护中心，系因其宣传能够提供“生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐”等服务项目。能够保证入住老人老有所养，老有所乐。然而一审判决中却将上诉人生命权、健康权、身体权遭受损害的事由归责于上诉人“未在被告四平资生养护中心存在问题时，及时与亲属进行沟通。”在疫情期间，被上诉人处被征用为定点隔离场所,且被上诉人未事先与上诉人家属沟通就擅自将上诉人转移至四平市社会福利院,该行为已经侵犯了上诉人家属的知情权。上诉人生活不能自理，不能行走，也没有通信工具与家属沟通,在养护中心相对封闭的环境内，如果不依靠被上诉人工作人员的帮助，是无法主动与家属沟通，且告知家属其没有被按时足量给与饮食饮水的情况。上诉人家属在上诉人没有被转移到社会福利院之前就曾去探视过上诉人两次,当时被上诉人的状况良好。在被转移后还曾去过养护中心，但被告知转移处所了。上诉人家属才知道被转移的事情。然后又去了社会福利院探视上诉人。但是由于疫情期间，被拒绝探视。几天后，上诉人便被送到四平市第一人民医院进行病危抢救。由此可见，上诉人系在被转移处所后才生病的。2月1日上诉人被转移至社会福利院,2月11日才被发现饮食差,状态差。住院病历中，被上诉人工作人员陈述上诉人体重明显下降，就完全可以断定,上诉人的体重明显下降绝对不是一天两天或者一顿饭两顿饭没有吃好造成的。用常理正常的逻辑思维去想，一个人绝对不会因为一顿饭两顿饭没有吃好就会体重明显下降。上诉人出现体重下降，精神状态差应该是从被转移到社会福利院才开始的。被上诉人作为上诉人在养护中心的委托监护人，却没有及时主动的与上诉人家属沟通，及时汇报上诉人的身体健康状况，致使上诉人不能得到及时救治，这是一种消极的不作为的侵权行为。疫情期间，物资比较匮乏，生活质量可能会下降，但是被上诉人作为服务行业的从业者，不能因为疫情而降低服务质量。由于被上诉人的没有及时通知家属上诉人的健康状况,没有及时送医的消极的不作为,相对于其应该履行的义务,就是严重的侵权行为，上诉人的身体健康遭到的损害，就是侵权行为所造成的结果，因此，本案完全符合侵权责任法的侵权要件，完全构成侵权。四平资生养护中心辩称，一、上诉人主张被上诉人在护理过程中没有按时足量的给予饮食和饮水没有相关证据予以佐证，不能证明被上诉人实施了侵权行为，不能推定被上诉人过错。二、2020年2月1日，受新冠疫情影响，四平市新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作领导小组征用被告处为四平市定点隔离医院，要求被上诉人立即将入住养老人员转移至社会福利院、社会福利院是市公益福利机构，不是私人开办养老院，其设施和提供的食物完全能够满足入住老人生活所需。疫情期间我市限制人员外出流动，但生活物资并未缺乏。被上诉人也没有因转入福利院降低服务质量，转入的其他36名老人身体状况没有变化，上诉人为生活完全不能自理的长者，既往病史脑血栓二十年，身体机能退化，难以预料病情变化。三、被上诉人对上诉人的救治比其家属积极。被上诉人工作人员发现上诉人状态差时，与其家属（因上诉人无子女，由外甥女夫妇监护）联系，其家属未来看望，由被上诉人将上诉人送至医院，告知其家属已安置上诉人住院后，其家属仍没有到场，是被上诉人工作人员乘车前往其家属家里将其接到医院。按正常逻辑思维，其家属得知上诉人病重应第一时间出现，而其没有，其中原因我们无法揣测。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杨杰向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费11，990.93元，护理费1,619.30元，住院伙食补助费1000元，120急救费110元，精神抚慰金10000元，共计24,720.23元；2．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月27日，原告杨杰因脑梗死发病到吉林省脑科医院住院治疗。经治疗好转后，于2020年1月9日出院。出院诊断为多发性脑梗死（左侧大面积)、脑动脉狭窄（多发重度)、双肺炎。出院情况中描述不能持物及站立，不能行走，不能自理，不完全混合性失语，右侧中枢性面舌瘫。经亲属与被告四平资生养护中心联系，原告出院当天，被告派车将原告接至养护中心，当天被告与原告亲属郑红签订《养老服务合同书》。原告依约缴纳一年的服务费和押金，被告提供生活照料、康复护理、精神慰藉、文化娱乐等一系列养老服务。原告入住综合测评，确定为生活完全不能自理的长者，在“入住长者登记表”中，原告亲属写明“脑血栓二十年”。《养老服务合同书》第八条丙方（原告亲属）的权利、义务第1款（4）项规定，“对乙方（原告杨杰）有探视权;第2款丙方的义务（1）项规定，经常与乙方沟通，保持联络，满足乙方的精神需求。”2020年2月1日，因疫情影响，四平市新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作领导小组征用被告单位为四平市定点隔离医院，原告转移至社会福利院。2020年2月11日，被告发现原告饮食差、状态差，通过120急救车送至四平市第一人民法院救治。经诊断为“肺炎、脑梗死、混合性酸碱平衡失调、呼吸性碱中毒乳酸性酸中毒、肾衰竭、贫血、电解质代谢紊乱、高钠血症、高氯血症”。花去医疗费11，990.93元等。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定,“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定,“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”原告杨杰之诉请系民事责任竞合的诉讼选择权，原告有权选择被告承担侵权赔偿责任，本案依法以侵权赔偿纠纷审理。结合本案应适用过错责任，并不存在法律规定的特殊侵权的特别规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告杨杰诉请被告四平资生养护中心承担侵权责任，应由侵权行为人承担侵权民事责任必须具备的条件，即被告四平资生养护中心从事了民事违法行为;其违法行为与损害后果之间具有因果关系;主观上有过错;虽然被告四平资生养护中心送治原告杨杰就医，花去医疗费用11，990.93元等，存在其个人财产或人身损害的事实。但欠缺侵权责任任何一个构成要件，都不构成一般侵权责任。原告杨杰在微信视频及诉请中自认被告未如约履行养老服务，没有按时足量的给与饮食、饮水及定时翻身扣背，以身体消瘦急救为由推定被告四平资生养护中心有侵权行为，未提供有效的证据证明。且原告杨杰意识表达清晰，应在被告四平资生养护中心存在问题时，及时与亲属进行沟通，但目前没有证据表明与亲属进行过沟通。综上，原告杨杰不能证明被告四平资生养护中心存在违法行为、主观上有故意或过失，应承担举证不能的法律后果，故对原告杨杰的诉讼请求，不予支持。被告四平资生养护中心作为养护机构，为社会解决“老龄化”激增难题,提供“老有所养,老有所乐”的积极机会,为避免前述问题出现，是否应当继续完善细化养护措施，增强与老人亲属之间的互动以期消除误解，还是值得深思。判决:驳回原告杨杰的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人所称被上诉人未事先与上诉人家属沟通就擅自将上诉人转移至社会福利院的问题，因疫情期间，情况紧急，无法即时通知，被上诉人在将上诉人转移到社会福利院后几日内就与上诉人亲属进行了沟通，上诉人亲属二审中表示对此亦无异议。疫情期间，为避免接触传染，被上诉人拒绝家属探望亦符合当时的形势和规定。被上诉人在与上诉人签订《养老合同服务书》之前，在医院治疗后出院诊断为“多发性脑梗死（左侧大面积)、脑动脉狭窄（多发重度)、双肺炎”，出院情况中描述“不能持物及站立，不能行走，不能自理，不完全混合性失语，右侧中枢性面舌瘫”，可见，被上诉人在入住上诉人单位时已病情较重，养护中心发现被上诉人的健康状况恶化后，及时将被上诉人送到医院进行救治并通知了其亲属，并无不当之处。上诉人虽存在去医院救治的事实，但其未举证证明被上诉人主观上具有过错，存在违法行为，以及违法行为与其病情之间具有因果关系，故无法认定被上诉人存在侵权行为，应由上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，杨杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨杰负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 王月光审判员 赵文涛 二〇二〇年六月二十八日（法官助理 胡美多书记员 刘 畅