安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1523民初889号 原告：朱春鱼，男，1975年4月25日出生，汉族，无为县人，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：周明明，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文祥，安徽远致律师事务所律师。 被告：马如东，男，1979年9月7日出生，汉族，舒城县人，住舒城县。 委托诉讼代理人:赵永英，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李宇，安徽至达律师事务所实习律师。 第三人：江西省中宁建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区青岚大道1号台商工业园一号楼203-53B，联系地址：南昌市红谷滩新区世贸路898号博能中心1期A座12楼，统一社会信用代码：91360100677994959H。 法定代表人：胡光明，总经理。 委托诉讼代理人:戴文静，江西友民律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜芝，江西友民律师事务所律师。 原告朱春鱼与被告马如东、第三人江西省中宁建筑工程有限公司（以下简称中宁公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告朱春鱼及其委托诉讼代理人周明明、程文祥，被告马如东委托诉讼代理人赵永英、李宇，第三人中宁公司委托诉讼代理人戴文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱春鱼向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告向原告支付合伙项目利润2283872.36元，其中由第三人直接向原告支付1567732.36元（增加10万元诉讼请求），共计1667732.36元；2、依法判决被告支付逾期付款利息计33550元（逾期付款利息分别以716140元为基数按同期银行贷款利率自2019年1月25日起暂计至2020年1月20日，并顺延至款清日止。以1567732.36元为基数按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至款清日止）；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告于2014年合伙承建S317舒五路第二标段工程项目，第三人委托原告办理该项目的合同投标、谈判及签订等事务，原告出资并参与工程项目的施工管理。该工程项目早已竣工验收，工程款也分批支付给第三人。2019年1月24日，经原、被告双方结算，被告需要支付合伙项目前期收益716140元、项目保留金1567732.36元，合计为2283872.36元。原告多次催促被告按照协议分配该项目利润，均遭到被告拒绝。 原告朱春鱼为证明自己的主张，向本院提交如下证据：证据1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格。证据2、人口基本信息、企业基本信息，证明被告及第三人诉讼主体资格。证据3、合作说明及账目情况两份，证明双方经结算，被告需要支付原告合伙项目前期收益716140元，该项目剩余保留金3374639.65元，结算后双方平均分配的事实。证据4、费用中期结算证书，证明涉案项目工程款明细及保留金的事实。证据5、工程施工劳务承包协议、授权委托书，证明第三人授权原告签订涉案工程项目协议书的事实。证据6、中煤第三建设（集团）有限责任公司Ｓ317舒五路二标项目承揽费用最终结算证书，证明涉案工程总额为15677323.54元的事实。证据7、中国建设银行股份有限公司活期存款明细表，证明被告领取绝大部分涉案工程款，第三人账户还有1667732.36元涉案款项的事实。证据8、证人张某、章某证言。 被告马如东辩称，一、原告和马如东并未就涉案工程的项目收益及支付费用和工程款进行决算，原告应得的利润无法通过原告的举证得出具体数额。二、涉案工程项目是由原告和马如东从第三人下设的合肥分公司承包而来，并非直接从第三人处承包，不存在马如东私自从第三人处领取工程款，从原告提供的证据看，原告才是第三人授权的代理人，如果没有原告认可，第三人不可能将工程款给付其他人。三、第三人没有将涉案工程质保金返还到合肥分公司，合肥分公司也没有最终和原、被告进行决算，无从谈起该项目的亏损和盈利及原、被告各自应分得多少款项。请求驳回原告所有诉请请求。 被告马如东为证明自己的主张，向本院提交如下证据：证据1、证人马某出具的《证明》、《舒五路支出表》，证明涉案项目的现场实际管理人员为“老乡长”，负责现场费用的支出以及合同、票据及财务凭证等保管，以及项目实际花费数额、欠款数额。证据2、《砂砾石材料购销合同》1份、及供货方的承诺书1份、《山皮石运输协议书》4份及承运方承诺书4份，证明涉案项目的现场部分费用及支出情况。证据3、马如东出具的《说明》，证明原、被告之间并未最终结算，截止到2020年6月6日，涉案项目尚有200万元左右的工程款及管理费未支付，待中煤第三建设集团Ｓ317舒五路升级改造工程第二标段项目部将10%的履约保证金退还后支付。 第三人中宁公司述称，一、2015年3月15日，案外人马如松以内部承包方式承包涉案项目，马如松对涉案项目承担全部责任与风险，且马如松不得以分包、转包、合作经营等任何方式对本工程项目进行处分。二、中宁公司从未与朱春鱼、马如东有过直接的工程承包往来，不清楚内部承包人马如松与朱春鱼、马如东的业务往来关系。三、如马如松进行违法分包、转包或合作经营的，中宁公司有权要求马如松赔偿损失，并有权从工程款中予以扣除。四、如法院审查，认为需要中宁公司支付所谓的“项目利润”，则应一并认定涉案项目承包人应当就涉案项目的全部债务承担连带清偿责任。五、根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第34条，当事人变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出，现原告当庭变更诉讼请求，已经超过举证时效，法院应当不予准许。六、原告在起诉状中自认，涉案项目中宁公司预留款项为1567732.36元，属于基本是事实，应当予以确认，并且该费用应当扣除律师费、差旅费及其他费用损失。 第三人中宁公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：证据1、项目内部承包合同书、聘用合同，证明目的：1、2015年3月15日，案外人马如松以内部承包方式承包涉案项目，马如松对涉案项目承担全部责任与风险。2、合同第2.4条及5.3条均约定“未经中宁公司书面同意，马如松不得以分包、转包、合作经营等任何方式对本工程项目进行处分。”3、合同第7.1条约定“一方违反该约定的，应承担违约责任，并赔偿非违约方由此所遭受的全部损失（包括但不限于直接经济损失、间接经济损失、期待可得利益损失、诉讼仲裁费用、执行费用、律师费、公证费等）”。证据2、民事委托代理合同、江西增值税普通发票、中国建设银行网上银行电子回执，差旅费凭据。证明目的：1、由于案外人马如松的违约行为导致中宁公司被朱春鱼起诉，给中宁公司造成1万元律师费损失及数千元差旅费，后续费用还将增加。2、中宁公司有权按照合同约定从工程款中扣除该笔费用损失。 本院组织了质证，被告马如东对原告朱春鱼所举证据的质证意见是：对证据1、2无异议。对证据3中的合作说明及账目情况无异议，对证明目的有异议。对证据3另一份证据的三性及证明目的均有异议。对证据4、5、6同意第三人质证意见。对证据7,只有2016年后期少部分工程款汇到被告马如东账户，如果原告没有同意第三人也不可能跨越代理人，直接给付被告马如东。对于证据8证人张某、章某证言，无法证实涉案项目的收入情况、支付情况及是否有利润可以进行分配。 第三人中宁公司对原告朱春鱼所举证据的质证意见是：对证据1无异议。对证据2中被告信息无异议，第三人信息真实性、合法性无异议，关联性有异议，中宁公司不是本案适格主体。对证据2合作说明及账目情况的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据没有显示是哪个项目的，无法指向本案的工程项目，无法证明与中宁公司有关。对于另一份证据三性均有异议。对证据4有异议，该文件是复印件，真实性无法确认，并且仅为中期结算，无法确认最终数额，文件内容也无原、被告任何身份，关联性有问题。对证据5工程施工劳务承包协议的真实性、合法性无异议，关联性有异议。授权委托书是复印件，三性均有异议，中宁公司从未授权过原告为代理人。对证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，中宁公司仅收到13738320.04元。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，中宁公司按照原告持有的调查令出具的数据是1567732.36元，并且原告在诉状中自认该数据。对于证据8证人张某、章某证言的三性均有异议，第二个证人与原告有利害关系，没有证明与中宁公司有关系，也没有证明和案外人马如松有关。原、被告之间不能突破合同相对性。 原告朱春鱼对被告马如东所举证据的质证意见是：对证据1的真实性需要对证人现场发问。对开销数额证明目的不予认可。对证据2三性均有异议，该证据系复印件。对证据3三性均不认可，达不到被告的证明目的，该说明系被告单方制作。对于证人马某证言，证人与被告有利害关系，证明效力存疑。 第三人中宁公司对被告马如东所举证据的质证意见是：对证据1三性均有异议，支出表是打印件，并且中宁公司对该项目没有收取管理费，也没有说明与马如松有关系。证据2是复印件，真实性无法确认。对证据3无异议。对于证人马某证言有异议，证人与被告有利害关系，涉案项目是中宁公司承建，并非合肥分公司承建。 原告朱春鱼对第三人中宁公司所举证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到证明目的。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。 被告马如东对第三人中宁公司所举证据的质证意见是：对证据1无异议。证据2与本案没有关联性。 本院对双方所举证据认证如下:原告所举证据1、2、3、证据5中的工程施工劳务承包协议、证据6、7、证据8证人张某、章某证言，被告所举证据证人马某证言，第三人所举证据1符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，对其证明效力予以认定。 原告所举证据4费用中期结算证书、证据5中的授权委托书，被告所举证据1中《舒五路支出表》、证据2系复印件，未能提供原件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物的规定。被告所举证据3马如东出具的《说明》，系被告单方意见，其本人未到庭当庭陈述，不符合证据的形式要件。第三人所举证据2与本案无关联性。对上述证据的证明效力本院不予认定。 本院经审理查明如下事实：原、被告于2014年底合伙承建舒城县省道S317舒五路升级改造工程第二标段“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵工程”，该工程项目早已竣工验收，工程款也分批支付，尚有10%的质量保证金没有退还。2019年1月24日，经原、被告双方结算，形成《合作说明及账目情况》，载明：“截止本项目竣工验收后所有工程欠款全部给马如东代付的账目如下：马如东欠朱春鱼人民币716140元（柒拾壹万陆仟壹佰肆拾元整），注：前期账务已平衡。备注：本项目剩余保留金共计3374639.65（以实际决算款20%为准），委托马如东结算后由双方平均分配”。原告朱春鱼与被告马如东双方在该《合作说明及账目情况》上签字确认。后原告多次催促被告按照协议分配该项目利润，均遭到被告拒绝。 另查明，2015年1月5日，舒城县通远交通建设投资有限公司与中煤第三建设（集团）有限责任公司签订《舒城县省道S317舒五路升级改造工程第二标段施工合同》，将长度为12.056KM公路的“路基路面、桥涵、交通工程（不含路灯及监控）、中分带绿化”工程交付中煤第三建设（集团）有限责任公司承包建设。中煤第三建设（集团）有限责任公司成立中煤第三建设集团S317舒五路升级改造工程第二标段项目部，并与中宁公司签订《工程施工劳务承包协议》，约定将“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵工程”的劳务交付中宁公司承包。2015年3月15日，中宁公司与其员工马如松签订《项目内部承包合同书》，将“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵工程”的劳务转交马如松承包。马如松将该涉案工程分包给原告朱春鱼与被告马如东，原告朱春鱼与被告马如东作为实际施工人组织施工至该涉案工程竣工。在该施工合同履行过程中，中宁公司除向其指定的袁钰银行账户、中煤第三建设（集团）舒城县第二标段项目部、马如松支付工程款以外，还分五次向被告马如东支付工程款计2283933.36元（2016年4月25日汇款418235元、2016年5月26日汇款373210元、2017年1月25日汇款800000元、2017年5月19日汇款181455.74元、2017年6月5日汇款511032.62元）。2019年12月20日，第三人中宁公司对涉案工程进行结算，涉案工程总金额为15677323.54元。2019年12月27日，中宁公司向安徽开源路桥有限责任公司支付质保金1567732.36元（由被告马如东领取），中宁公司尚存涉案工程保留金（质保金）1567732.36元。 本院认为，原、被告系合伙关系，涉案工程竣工验收后，双方经结算形成的《合作说明及账目情况》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，当事人均受约定约束，现该约定所附生效条件已成就，该约定生效，被告应当按照约定向原告支付合伙利润。故原告要求依法判令被告向原告支付合伙项目利润2283872.36元的诉讼请求成立，本院予以支持。由于被告与原告没有约定支付合伙利润的期限，故原告要求被告以716140元为基数按同期银行贷款利率，自2019年1月25日起至款清日止支付逾期付款利息的诉请，不符合法律规定，本院不予支持，但被告应当自原告起诉之日起至清偿之日止，按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息。原告在庭审时增加10万元的诉讼请求，因其未按照《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，按照增加后的诉讼请求数额计算补交案件受理费，对其增加的诉讼请求本院不予审理。 被告马如东辩称，双方未就涉案工程的项目收益及支付费用和工程款进行决算，请求驳回原告所有诉请请求的抗辩理由不成立，本院不予采纳。 第三人中宁公司述称，中宁公司以内部承包方式将涉案工程项目承包给其员工马如松，中宁公司从未与原告朱春鱼、被告马如东有过直接的工程承包业务往来关系。因中宁公司在涉案工程合同履行中，曾直接向被告马如东支付过工程款，故第三人上述称述与事实相悖，本院不予采信。至于第三人认为案外人马如松如果进行违法分包、转包或合作经营给公司造成经济损失，有权要求马如松赔偿损失、律师费、差旅费及其他费用损失，并有权从工程款中予以扣除。因本案审理的是原、被告之间的合伙关系，第三人中宁公司与案外人如马如松之间的是建设工程施工合同纠纷，不属于本案的审理范围，第三人与案外人可自行协商解决。因第三人已经向被告支付10%的保留金，对于剩余10%工程保留金应当直接向原告支付。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告马如东于本判决生效后十日内向原告朱春鱼支付合伙利润716140元； 二、第三人江西省中宁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内直接向原告朱春鱼支付工程保留金1567732.36元； 三、被告马如东向原告朱春鱼支付合伙利润2283872.36元的利息（自2020年1月22日起至款清日止，按同期银行贷款利率计算）； 四、驳回原告朱春鱼其他诉讼请求。 汇款至户名：舒城县人民法院综合办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行；帐号：20000059117110300000018。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25340元，由被告马如东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于六安市中级人民法院。 审 判 长  余本兵 人民陪审员  邹礼荣 人民陪审员  王 梅 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  晋 尧