内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）内25刑终45号 原公诉机关内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁某，户籍所在地广东省汕头市，捕前住汕头市潮南区义英居委会。 辩护人好某，广东德纳律师事务所律师。 内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院指控原审被告人翁某犯诈骗罪一案，于2020年1月2日作出（2019）内2502刑初364号刑事判决。宣判后，原审被告人翁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问本案上诉人（原审被告人）翁某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月19日21时许，被害人胡某接到女儿舍友电话称其在上海上班的女儿中午11时许接到电话后出去至今末回，就给女儿打电话，电话拨通后有一名男子接听称胡某女儿欠他10万元，让胡某汇款。当晚，胡某按照对方给定的卡号现金汇款53800元，其中向邮政储蓄银行卡号×××汇款10000元，向邮政储蓄银行卡×××汇款43800元。通过银行交易明细记录查明，胡某于2019年1月19日21时至2019年1月20日00时期间在锡林郭勒盟杭盖营业所自助银行分五次向许泊良账户×××现金汇款10000元、9700元、9600元、9900元、4600元，共计汇款人民币43800元。许泊良于2019年1月19日23时至2019年1月20日00时期间又将该笔钱款中的9600元、9900元、4600元转至向群荣账户，共计24100元。向群荣于2019年1月20日9时又将该笔钱款中的23800元转至薛某账户。薛某于2019年1月20日转至被告人翁某账户30800元，其中包括向群荣转至薛某账户的23800元及闵某转存的7000元。被告人翁某以购买USTD火币名义将该笔钱款转至杨某、姚某账户。 认定上述事实的证据如下： (1)接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书证实，2019年1月20日02时35分，被害人胡某报案至锡林浩特市公安局刑警队称被诈骗。锡林浩特市公安局立案侦查。 (2)犯罪嫌疑人基本情况、人员身份信息证实，被告人翁某已达到法定刑事责任。 (3)归案情况说明证实，2019年4月17日，翁某被传唤到案。 (4)银行卡交易信息证实，公安机关从公安部反电诈平台调取的×××银行卡交易信息、×××银行卡交易信息，其中2019年1月19日交易明细，被害人胡某在锡林郭勒盟杭盖营业所自助银行分五次向许泊良账户×××汇款10000元、9700元、9600元、9900元、4600元，共计汇款人民币43800元。 (5)被告人翁某工商银行卡号×××借记卡账户历史明细清单证实，2019年1月20日，薛某向其账户汇款30800元，翁某于当日向杨某账户汇款10006.06元。借记卡账户明细显示，2019年1月19日、2019年1月20日，薛某名下尾数0376农业银行卡向被告人翁某名下尾数9493农业银行卡、尾数7994农业银行卡多次转支（近49起次），总额达1600000余元人民币。 (6)杨某个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询、杨某中国农业银行6228480349090637076银行卡交易明细清单证实，2019年1月20日，翁某通过×××账号与杨某农行卡进行人民币10006.06元交易。与杨某证言能够相互印证。 (7)翁某手机号码134XXXXXXXX、134XXXXXXXX，开始时间2019年1月1日，结束时间2019年4月11日，查询日期2019年4月12日，证实，翁某其本人一直使用该通讯号码，通讯记录频繁，部分号码主叫通信时常短。 (8)扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，翁某工商银行×××银行卡、苹果手机、OPPO手机被依法扣押。 (9)HuobiGlobalLimited调取的翁某[4405821984041554991、薛某[370612198802213015]、杨遒山[342423198010288072]、姚某[]在火币平台交易明细证实，翁某与杨某、姚某在火币交易平台均有交易明细，薛某在火币交易平台无注册信息，被告人翁某供述的其与薛某之间金钱往来系火币交易相互矛盾。 (10)向群荣在招商银行开户资料信息以及招商银行卡号×××的历史交易明细证实，许泊良与向群荣、薛某、纪淑敏等人的交易往来及翁某银行卡历史明细证实，薛某、纪淑敏等人多次向其账户进行汇款转账。 (11)中国农业银行6228480269095780376交易明细清单证实，多笔向翁某转账情况，即存即转至他人银行账户中。 (12)中国建设银行姚某62366821600000674045账户交易明细清单证实，2019年1月20日，以电子汇入形式入账19632.31元，对方账号与户名为×××翁某。 (13)2019年9月12日，经从公安部电信诈骗案件侦办平台调取的翁某多张银行卡冻结详情证实，翁某光大银行冻结卡号×××，冻结事由“张艳琼，被冒充熟人诈骗300000元”；翁某建行冻结卡号×××，冻结事由“韩秀卿被诈骗案”；翁某中国银行冻结卡号×××，冻结事由“张艳琼被冒充熟人诈骗300000元”、“严林丽报警称被人以冒充公检法方式被诈骗41200元”；翁某工商银行冻结卡号×××，冻结事由“2019年1月20日下午以李芳涉嫌诈骗为由让其登录相关软件，骗取李芳43000元”。 翁某建设银行、中国银行、光大银行、广发银行、农业银行多张银行卡被多地公安机关止付相关交易、冻结银行卡。 （14）证人李某（翁某妻子）的证言证实，翁某工商银行储蓄卡卡号×××，翁某本人使用手机为一部苹果6型手机，一部OPPO手机，苹果6使用的手机号码为134XXXXXXXX。 （15）证人杨某的证言证实，2019年1月20日，翁某通过“火币OTC”APP软件以10006元价格购买杨某出售的火币。 （16）证人薛某的证言陈述，薛某农行卡以150元价格卖给肖姓男子。 （17）证人姚某的证言证实，2019年1月20日，翁某以19632.31元向姚某购买UNTC币，转账至姚某建行卡内。与UNTC币交易记录、银行卡交易记录能够互相印证。 （18）被害人胡某的陈述证实，2019年1月19日，胡某因女儿失联给其打电话时被他人接到电话，对方称胡某女儿欠10万元，偿还10万元才释放其女儿，随后提供银行账号要求其转账，胡某通过邮政储蓄银行ATM机给对方提供的邮政银行卡号转账1万元，随后通过ATM机分五次又向对方邮政银行账号转账43800元，共向对方汇款53800元。转账后，胡某女儿与其取得联系称并未欠钱也没有被绑架。 （19）被告人翁某的供述与辩解，称其进账的30800元系虚拟币“火币”交易进账，其与薛某转账往来皆为虚拟币交易。其工商银行卡关联绑定微信、支付宝，该卡一直由翁某本人使用。 （20）支付宝账户电子数据证实，翁某支付宝账号绑定翁某本人日常所使用的134XXXXXXXX手机号及工商银行账号为×××银行卡。 原审法院认为，被告人翁某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为他人提供银行卡、手机卡，帮助转移诈骗犯罪所得23800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。公诉机关指控被告人翁某诈骗金额为30800元，因其中7000元来自案外人闵某的转账，在案证据无法证实该7000元的来源，公诉机关指控该7000元为诈骗所得证据不足，不予认定。被告人的辩解及其辩护人的辩护意见与庭审查明的案件事实不符，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项之规定，判决：一、被告人翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人翁某向被害人胡某退赔非法所得款23800元。 翁某上诉认为，从未参与任何电信诈骗违法活动，其只是正常经营网络虚拟货币买卖，对他人诈骗行为一无所知。一审法院认定事实不清，证据不充分，其不构成诈骗罪。 翁某的辩护人认为，1、本案不符合电信网络诈骗罪的构成要件；2、本案无证据证明被告人为“明知”的故意；3、被告人的行为较符合掩饰、隐瞒犯罪的特征。如认定被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得，因上诉人系初犯、偶犯，且能全面交代犯罪事实，被告人社会危害性已减弱，希望二审予以从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）翁某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为他人提供银行卡、手机卡，帮助转移诈骗犯罪所得23800元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对于上诉人翁某及其辩护人的上诉及辩护意见，与二审审理查明的事实不符，且没有事实和法律依据。故对上诉人翁某及其辩护人的上诉及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 薛  强 审判员 斯日古楞 审判员 刘 剑 飞 二〇二〇年六月二十二日 书记员 李 志 钢