湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终404号上诉人（原审被告）：文辉，男，1984年11月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：董茂富，武穴市武穴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：查涛，男，1990年4月11日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：熊光，湖北文赤壁律师事务所律师。上诉人文辉与被上诉人查涛因装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文辉上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将上诉人文辉个人列为被告主体错误，审理程序违法。1、被上诉人承包的网吧装饰装修工程实际投资主体是湖北摩登网络股份有限公司（以下简称摩登公司），即使存在欠款，也应由摩登公司承担清偿义务，而不是上诉人个人。2、摩登公司是由文辉、陶伍军、李国森三个人共同投资注册成立，且三人均在欠条上签字，即使承担清偿责任，也应由三人共同承担清偿责任，一审判决明显漏列了共同债务人。二、一审判决认定事实不清，判决结果错误。文辉、陶伍军、李国森代表摩登公司出具的是附条件的欠条，即查涛必须按要求完工，如没有按原定要求完工，则扣工程款。而一审法院对上述附条件和被上诉人未完工部分以及已完工但是未达到约定质量标准要求的事实没有查清就判决上诉人承担本案清偿责任明显错误。三、一审判决适用法律错误。一审适用《合同法》第六十四条、第一百四十四条是基于对本案事实没有查清和认定错误而作出的错误适用。查涛辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的装饰装修合同依照合同法的规定，双方作为诉讼主体是适格的；二、关于摩登公司及其股东与本案无关，上诉人与被上诉人签订合同时该公司并未成立；三、关于欠条上确实有李国森和陶伍军签字，是因为上诉人要求李国森执笔，且要求李国森和陶伍军签字。被上诉人在一审起诉时，放弃了要求李国森和陶伍军承担责任的权利；四、案涉网吧已经投入使用，故被上诉人没有违约。至于说还没有完工或质量不合格，上诉人一审时可以反诉，但是上诉人一审时并未反诉，且一审被上诉人起诉时已经超过质保期，故上诉人所述与事实不符。查涛向一审法院起诉请求：1、责令文辉支付所欠装修款30万元；2、本案受理费由文辉承担。一审法院认定事实：文辉因在武穴市××路嘉和财富城开设网吧，经与查涛协商，网吧装修工程发包给查涛。2017年9月14日，查涛以欧幕派艺术背景馆的名义与文辉签订一份室内装饰装修工程施工合同，合同约定：工程地址位于武穴市××路嘉和财富城4楼，建筑面积1580平方米；承包方式为全包，即包工、包辅料及主材；按照商场进度完工；合同价款为92.9万元；甲方（文辉）委托乙方（欧幕派艺术背景馆，查涛个人）设计施工图纸，一式两份，甲乙双方各一份，设计费5000元，由甲方支付。该合同此外还约定了其他相关条款。合同签订后，查涛即进行设计、施工。2018年3月26日，文辉与其合伙人李国森、陶伍军共同向查涛出具了欠条一张，内容为“欠到查涛工程款叁拾万元整，九月一日付拾万元，二月三日付清。查涛必须按要求完工，如果没有按原定要求完工则扣工程款”。现文辉所开办的网吧已实际营业。诉讼中，文辉称案涉工程未完工，只完工了60%-70%，但未予以具体明确，也未对未完工的工程量申请鉴定；查涛则称只有约50平方米的墙纸未贴。查涛提出工程款已支付了62万元，文辉认为是64万元。查涛针对其陈述的未完工的墙纸部分，提出该未完工部分的价值很小，进行司法鉴定不划算，其自愿将该部分作价3000元从工程款中扣减，因为按市场价，大约50平方米的墙纸材料加人工费用一般在1000元以下，不可能超过3000元。一审法院认为：一、案涉室内装饰装修工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同的乙方虽然是欧幕派艺术背景馆，但同时注明系查涛个人，案涉欠条也注明是欠查涛的工程款，因此合同的权利和义务应由查涛与文辉享有和承担；二、案涉欠条虽然是文辉与其合伙人共同出具的，但合同是文辉签订的，且查涛并未对文辉的合伙人提出工程款的主张，故文辉应负工程欠款的清偿责任；三、案涉欠条是对合同价款进行结算的结果，但欠条又明确“查涛必须按要求完工，如果没有按原定要求完工则扣工程款”，说明案涉工程确有部分工程未完工。鉴于案涉工程已被实际交付使用，文辉负有未完工部分工程量的举证责任。文辉虽然提出案涉工程只完工了60%-70%，但其对此既没有提供证据证实，也不申请进行司法鉴定，故其对工程未完工部分的陈述不能得到证实，不予认定。查涛自述有约50平方米的墙纸未贴，并自愿扣减工程款3000元。从日常生活经验法则可知，室内墙面装饰的墙纸在没有特殊要求的情况下，大约50平方米的墙纸材料款加人工费市场价确实不超过3000元，查涛自愿扣减工程款3000元没有损害文辉的合法权益，应予支持，对此再进行司法鉴定确无必要。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：限文辉自判决生效之日起十日内向查涛支付工程欠款297000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，文辉提交的证据为：证据一，湖北摩登网络股份有限公司营业执照复印件一份及企业登记信息一份，拟证明：1、本案工程发包方是湖北摩登网络股份有限公司，文辉是该公司法人，文辉在本案装饰装修合同上签字是作为法人代表该公司，文辉不应作为本案被告；2、文辉、李国森、陶伍军三人是该公司股东，本案欠条是三股东签字，应是本案共同被告，一审漏列当事人，程序违法；证据二，未完成部分实况照片（18张），拟证明被上诉人在施工中对十个立柱未完成软包和包边，木质造型方柱未完成刷漆，墙纸未贴；证据三，因质量不合格造成损失的实况照片（35张），拟证明已施工部分严重存在质量问题，不能达到约定要求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。查涛的质证意见：对证据一的真实性无异议，但与本案无关，案涉合同是上诉人一人签订的，未加盖该公司公章，也没有该公司委托，达不到上诉人的证明目的；对证据二、证据三的真实性有异议，照片上没有显示拍照时间。即使照片真实，但是上诉人已经投入使用，根据相关规定，交付使用即视为合格，且质保期已过。就算质量有问题，也应经司法部门鉴定。本院对文辉提交的证据进行了审查，认为：证据一，因涉案合同相对方是文辉与查涛，故本院对该证据不予采信；证据二、证据三，文辉在一审第一次庭审时已提出结算时工程未完工，在双方存在争议的情况下（查涛提出根据施工图纸基本上已经完工），一审告知，如双方不能协商一致，需要申请进行工程量鉴定，而文辉在一审审判时始终未提出申请来进行工程量鉴定，同时考虑到案涉工程已被实际交付使用，故本院对证据二、证据三均不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点分别为：一、本案的诉讼主体是否适格问题。案涉室内装饰装修工程施工合同是欧幕派艺术背景馆的查涛与文辉之间签订，案涉欠条也注明是欠查涛的工程款，因此合同的权利和义务应由查涛与文辉享有和承担；至于案涉欠条是文辉与其合伙人共同出具，因查涛考虑到涉案合同是文辉签订而放弃对文辉的合伙人提出工程款的主张，是其对权利的选择或放弃，文辉与其合伙人之间的内部关系不是本案的审理范围。故文辉上诉提出一审将其列为被告错误、审理程序违法、应由摩登公司承担清偿义务或应由三人共同承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。二、如何认定工程未完工或质量方面是否存在问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，文辉主张结算时存在工程未完工及质量问题，因案涉工程已被实际交付使用，文辉对其主张负有举证责任。根据文辉提供的证据不能充分证实未完工部分的工程量及质量方面存在问题，同时考虑到文辉在一审未申请进行司法鉴定，故其上诉提出一审判决认定事实不清、判决结果错误的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于一审适用法律是否错误问题。文辉上诉提出一审错误适用《合同法》第六十四条、第一百四十四条，事实上一审是适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，因其主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，文辉上诉请求不能成立，本院依法驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人文辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二〇年六月十五日书记员  彭 聪