广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6525号上诉人（原审原告）：陈国明，男，汉族，1975年8月26日出生，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：李增禄，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玳莹，广东裕信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1950年12月20日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈广财，男，汉族，1969年8月14日出生，住广东省广州市白云区。上诉人陈国明与上诉人***、上诉人陈广财财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国明上诉请求：1.改判***、陈广财承担连带赔偿责任；2.改判***、陈广财的赔偿额为203400元及利息（按国家银行同行拆借中心发布的市场利率自2018年4月20日计至付清为止）。事实与理由：1.原审判决认定***、陈广财未尽到通知陈国明拆除排栅的义务，导致排栅没有及时拆除，排栅在拆违过程中损毁造成陈国明损失，***、陈广财应承担连带赔偿责任。***作为案涉违建别墅的业主，陈广财作为《包工合同》的相对方及现场管理员，两人均有义务通知陈国明，两人的侵权行为足以造成排栅未及时拆除而损毁的结果，造成陈国明的损失。2.2018年4月20日陈广财与陈国明核对后，出具书面单据给陈国明，该单据注明：龙苑山庄别墅工地（***私宅屋）因城管拆掉填埋了陈国明的材料、租金、施工等损失合计为203400元。鉴于***将工地现场授权给陈广财进行管理的客观现实，陈国明的损害结果已经明确，***、陈广财应立即赔偿损失，但二人至今未付款，理应承担利息损失。***辩称：1.原审法院以合同纠纷立案，也通知以合同纠纷为由缴纳诉讼费，***也不清楚原审法院何时将合同纠纷改为财产损害赔偿纠纷。2.***与陈广财签订了合同，约定由陈广财承包本项目，并且双方就案涉工程进行了结算，陈广财确认工程款已经结算清楚。本案中陈广财与陈国明之间是何关系，***是不清楚的。3.陈国明提出的造成其损失的金额没有事实和合同依据，是其与陈广财之间达成的协议，该协议不能针对***。到目前为止陈国明无任何证据证实其所主张的金额。4.陈国明与陈广财之间关系亲密，本案原审前后开过四次庭，每次两人基本上都在一起，不排除两人互相串通，损害***的合法利益。5.就案涉房屋被拆除事宜，***合法取得了案涉房屋的相关财产后进行改建，被城管违法拆除，***已提起诉讼。案涉当地涉及40多户别墅，很多人都居住了20年，现在全部被政府拆除。原审法院没有认定、查明该事实的情况下，认为案涉房屋是违法建筑，且认为***是可以预见的，属于原审法官的主观臆断，没有事实和法律依据。***与陈广财之间就案涉工程约490万元的款项全部结清，而现在案涉房屋全部被拆，***损失已经非常大，现要求其承担案涉工程的款项，对其不公平。故请求驳回陈国明的诉讼请求，其可以自行向陈广财其主张。陈广财辩称：案涉主体工程于2017年6月1日前已经完工且交付给***做后期的外墙化石工程。陈广财完工后可以把排栅拆掉，但因后期施工需要排栅，***与陈广财沟通后，***认为排栅归其使用，后续租金经由陈广财转交给陈国明。***称陈广财与陈国明关系亲密的说法不成立。***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，将本案发回重审或改判***无须向陈国明支付钢管排栅材料损失89300元；2.本案一、二审诉讼费用由陈国明承担。事实与理由：1.陈国明与***没有合同关系，陈国明不能突破合同相对性要求***承担责任。本案陈国明以合同纠纷为由提起诉讼，原审开庭传票中也载明本案为合同纠纷，因此陈国明主张的实为违约责任。原审法院主动将本案变更为财产损害赔偿纠纷，违反了处分原则。***将案涉别墅承包给陈广财建造，陈广财将建造和装修外墙用的钢管、排栅分包给陈国明搭建。***与陈广财就案涉工程款项已经结算完毕。陈国明与***不存在合同关系，若陈国明认为其与陈广财之间存在合同关系，应当找陈广财结算，与***无关。2.***的行为不符合侵权行为的要件。在钟落潭城管队通知需要将案涉别墅作为违章建筑拆除后，***已与陈广财积极地就相关情况进行沟通，***与陈国明无签订任何合同，因此没有通知其拆除排栅的作为义务，故***在本案中不存在不作为的违法行为。钟落潭城管队笼统的将案涉别墅与外搭排栅等装修材料混为非法权益一同拆除，这并非***可以预见的，故其没有过错，与陈国明的损失不存在因果关系。3.原审判决***对陈国明的损失进行赔偿过分加重***的责任。***与陈广财就案涉别墅的工程已经结算完毕，搭建排栅费用也已计算在工程款中，若判决***对陈国明的损失进行赔偿，实质上是对该损失重复计算。原审法院并未查清损失情况，仅根据陈国明与陈广财自行确认的情况进行认定，不排除二人串通损害***的利益。案涉房屋***已取得施工许可证，并非违法建筑，其已就白云区政府以及城管违法拆迁向法院提起诉讼，案号是（2020）粤7101行初515号。原审法院在各方未确认的情形下，认定案涉房屋属于违法建筑，没有事实依据。陈国明辩称：1.关于本案违约责任与侵权责任竞合的问题，原审法院先是确定案由为合同纠纷，在审理过程中变更案由为财产损害赔偿纠纷，为法院正常职权行为，符合民事诉讼法的规定。在原审审理过程中，陈国明也同意案由的变更。2.***的行为符合侵权行为要件，在通知拆除排栅事项上存在过错，***作为案涉违建别墅的业主，理应清楚知道案涉别墅属于违章建筑且将会被拆除的事实，以及别墅外搭建有排栅的事实，其有提前通知并督促相关人员拆除排栅的义务，***未尽到通知义务，明显存在过错，应当承担责任。对于排栅与违建别墅一起被政府拆除的后果，***应当能够预见。2018年4月7日城管就已经来到现场说过要拆除，但***却对陈广财反复表示其正在走关系处理，暂时不拆，错过自我纠错的机会。3.***对陈广财的错误通知行为与陈广财对陈国明的错误通知行为，足以造成排栅被拆毁的后果发生。根据侵权责任法第11条的规定，***和陈广财应承担连带赔偿责任。4.陈广财签字的损失清单客观地反映了损害的事实，能作为定案依据，损失清单是在违建别墅被政府拆除之后，经陈广财和陈国明现场核实的结果，***在原审中说不知道钢管等具体数量是其推卸责任的借口，其对排栅被拆毁的客观事实不容否认，对排栅损失未提供相反的证据，而陈广财作为现场的管理人员签字的损失清单，理应作为定案证据。陈广财述称：案涉主体工程于2017年6月1日前已经完工且交付给***做后期的外墙化石工程。陈广财完工后可以把排栅拆掉，但因后期施工需要排栅，***与陈广财沟通后，***认为排栅归其使用，后续租金经由陈广财转交给陈国明。***称陈广财与陈国明关系亲密的说法不成立。陈广财上诉请求：改判陈广财不需承担民事赔偿责任。事实与理由：陈国明与陈广财签订的《包工合同》于2017年7月1日终止，改为***租用陈国明的钢管排栅，此事陈国明知情并已经收取了几个月的租金。陈广财与陈国明之间并无租赁关系，其只是代***向陈国明代付租金。原审法院认为陈广财错误通知陈国明不用拆除排栅导致损害结果发生，陈广财不认同。业主没有电话或口头上的通知，陈广财不敢自作主张通知。陈国明出具的财产损失，陈广财只是作为证明人，《损失清单》并非工程结算单。陈国明辩称：即使陈广财称2017年7月1日以后，其在陈国明与***之间仅其排栅租金代收代付的作用属实，但其受***委托对工地进行现场管理，仍应对陈国明的损失承担连带赔偿责任。陈广财接收***错误指示，也未考虑实际情况作出正确通知，其与***均有过错，共同造成排栅备查的损害后果，两人应承担赔偿责任。***述称：***2019年1月30日已向陈广财结清了案涉工程款。该结算单清楚地载明了双方工程款已结清，并且载明全部工程款已结算完毕，之前已付工程419万元整，双方已结清。而陈广财与陈国明之间签订的结算协议发生在2018年4月20日。如果陈广财认为该款项需要***承担，其一定会在结算之前另行提出。该结算单显示***支付还需支付余款20万元，与本案中的203400元非常接近，说明***跟陈广财之间的款项结清了，无任何应付未付的款项，所以案涉工程款与***无关。陈国明向一审法院起诉请求：1.请求判令***、陈广财向陈国明支付外墙钢管排栅材料款、租金、时工工资共计203400元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月20日结算之次日起计算至付清为止）。2.本案诉讼费用由***、陈广财承担。原审法院认定事实：***将位于钟××村龙苑山庄6号的别墅承包给陈广财建造，该别墅建造过程中，陈广财将建造和装修外墙用的钢管、排栅分包给陈国明搭建。2017年1月1日，陈国明（承包方、乙方）与陈广财（发包方、甲方）签订《包工合同》，约定“工程名称为龙苑别墅，工程地址为龙苑山庄。一、外墙钢管排栅发包给乙方以包工包料方式承包，搭全钢排栅（平桥用行人铁网铺设），拉安全网，排栅面积按垂直面积每平方米35元计算，楼梯面积按排栅垂直面积每平方米35元计算。二、工期：按工程进度来搭，从搭排栅起到17年7月1日拆完排栅。如超期按每平方米每月贰元计算（垂直面积）。四、在施工过程中乙方人员出现安全事故由乙方负责。如甲方人员擅自拆除或改动排栅的任何构建而造成排栅的质量问题，一切责任由甲方负责”。陈国明与陈广财在该《包工合同》上签名确认。合同签订后，陈国明依约为该别墅搭设了由地面到楼顶的外墙钢管排栅。陈广财建设了两栋房子，小的房子尚在。2018年4月12日，钟落潭镇城管执法队将大房子作违法建筑予以拆除，拆除过程中，陈国明在该大房子外墙搭建的钢管排栅被一并被拆除，陈国明搭建排栅的相关材料亦在拆迁过程中被损毁。2018年4月20日，陈广财向陈国明出具《损失清单》，该《损失清单》记载“龙苑山庄别墅工地（***私宅屋）因城管拆掉填埋了陈国明材料如下：钢管27吨×3500元=94500元，铁网11吨×3500元=38500元，扣件9000个×4元=36000元，安全网320张，新的65每张，折旧30元每张=9600元，尚欠租金20000元和房东做时工4800元，以上合计203400元”。陈广财在该书面证明上签名捺印。2019年1月30日，陈广财向***出具《龙苑山庄结算单》载明“龙苑山庄6号工地别墅工程因为政府行为遭到拆除导致工程不能正常完成，现经双方协商，在2019年1月30日结算，甲方***还需支付乙方陈广财工程余款200000元。龙苑山庄别墅工程全部工程款已结算完毕。之前已付工程款419万元整，现双方工程款已结清”。陈广财在该结算单上签名捺印。***、陈广财一致确认结算单上的款项已经全部付清。陈国明陈述在别墅正式拆除的前一天即2018年4月11日接到陈广财的通知说可以把排栅拆除，陈国明赶到现场，本来当天晚上是可以拆除的，后接到陈广财通知因为***关系疏通好了可以不用拆除，所以只拆除了部分排栅，没有完全拆除，导致排栅于第二天被拆迁队拆除损坏。陈广财确认2018年4月11日当天确实有通知陈国明不拆除，原因是当天接到***通知可以不用拆除，2018年4月7日城管就已经过来说过要拆除了，但是***陈述其建筑物是合法的，其一直都在走关系怎么处理，反复说过多次拆或不拆。对此***予以否认，***陈述其一直没有接到政府关于案涉房屋违章的材料通知文件，从来没有一份文件确认该建筑属于违章建筑，钩机过来拆除时没有通知，2019年4月11日***并没有通知过陈广财可以不拆排栅。陈广财申请证人骆某出庭作证，证人骆某陈述其与陈广财都是施工现场的监工，2018年4月11日陈国明在别墅现场拆除了部分排栅，当时案外人萧永坚在现场陈述***去镇政府办理相关的手续如果办妥了就不用拆，故当时陈国明就停止拆除排栅。政府来拆除时我们也有沟通过让拆除排栅的人留半天时间我们自己拆除，但镇政府的人没有同意。***陈述萧永坚是其员工，但从来没有派过他去现场。以上事实，有《包工合同》、《损失清单》、现场照片、《龙苑山庄结算单》、微信记录、证人证言以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：本案中，***位于钟××村龙苑山庄6号的别墅被作为违法建筑被拆迁，拆迁时因陈国明搭建的别墅外墙的钢管排栅未能及时拆除，导致别墅外墙的钢管排栅在拆迁时被损毁造成陈国明损失，现陈国明主张***、陈广财向其支付因城管拆迁时钢管排栅等材料损毁而产生的损失，实则主张的是财产损害赔偿，故本案案由为财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，故本案争议的焦点为***、陈广财对于陈国明的财产损失是否存在过错。首先，陈国明与陈广财签订的《包工合同》约定“陈广财将案涉龙苑别墅外墙排栅发包给陈国明，从搭排栅起到2017年7月1日拆完排栅，如超期按每平方每月贰元计算”，陈广财作为合同的直接相对方，在《包工合同》履行的过程以及案涉别墅被拆迁时都由陈广财直接与陈国明进行沟通。陈国明只能根据陈广财的指示确定排栅的拆除时间，陈广财在明知别墅将要被拆除的情况下负有提前通知陈国明拆除排栅的义务。陈国明与陈广财均确认陈广财于2018年4月11日晚上通知陈国明可以不用拆除排栅。因陈广财错误通知陈国明不用拆除排栅，直接导致陈国明没有及时拆除排栅，从而使排栅在第二天拆迁的过程中损毁造成陈国明损失，陈广财的错误通知是导致陈国明损失的原因，故原审法院认定陈广财对陈国明本次损害的发生存在过错，应当承担向陈国明赔偿损失的责任。关于***是否存在过错的问题，***作为案涉违建别墅的业主，理应清楚知悉案涉别墅属于违章建筑将会被拆除的事实以及别墅外搭建有排栅的事实，原审庭审中***主张其没有收到任何拆除通知及相关文件不符合常理，且与陈广财的陈述“2018年4月7日城管就已经过来说过要拆除了，但是***陈述其建筑物是合法的，其一直都在走关系怎么处理，反复说过多次拆或不拆”相矛盾，故原审法院对***的抗辩意见不予采信。***作为案涉违法建筑的业主明知案涉建筑属于违章建筑将面临被拆除，且别墅外有搭建排栅的事实，对于政府拆除违建别墅有提前通知并督促相关人员拆除排栅的义务，***没有提交相应的证据证实其已经尽到通知陈广财或陈国明拆除排栅的义务，故原审法院认定***未尽到通知义务存在过错，应当承担相应的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案***因违法建造别墅且未能及时通知陈广财或陈国明拆除排栅以及陈广财于2018年4月11日错误通知陈国明不用拆除排栅共同导致了陈国明损害结果的发生，***、陈广财均应各自程度相应的责任，陈国明诉讼请求要求***、陈广财共同赔偿陈国明材料款损失的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。对于***、陈广财的责任份额，综合考虑***、陈广财的过错程度，原审法院酌定***及陈广财应当平均承担赔偿责任，各自向陈国明承担50%的赔偿责任。陈广财向陈国明出具《损失清单》，陈国明与陈广财确认陈国明材料损失钢管94500元，铁网38500元，扣件36000元，安全网9600元，尚欠租金20000元和房东做时工4800元，原审法院予以确认。上述钢管94500元，铁网38500元，扣件36000元，安全网9600元合计178600元为陈国明因排栅损毁而导致的材料损失。应由陈广财和***各自向陈国明承担89300元的赔偿责任。关于20000元租金及时工费4800元，陈国明主张20000元租金为《包工合同》中约定2017年7月1日工期到期后排栅续租给***直至2018年4月12日排栅被拆除期间所产生的租金，因《包工合同》的签订方为陈国明与陈广财，该合同仅对陈国明与陈广财之间有约束力，***与陈国明之间无签订合同，陈国明亦无提交证据证明***有直接向其租赁排栅的合意，故租金及时工工资均为陈国明与陈广财在履行《包工合同》中产生的费用，该部分费用并不因案涉违建别墅被拆除导致排栅损毁而产生，应由合同的相对方陈广财向陈国明支付。因陈国明、***、陈广财双方对于财产损害赔偿的义务人及金额均有争议，权利义务不明确，是否要赔不明确，故对陈国明主张利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告***于本判决生效后十日内支付原告陈国明钢管排栅材料损失89300元。二、被告陈广财于本判决生效后十日内支付原告陈国明钢管排栅材料损失89300元及租金20000元，时工费4800元。三、驳回原告陈国明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4351元，由被告***负担2032元，被告陈广财负担2319元（原告同意其预交案件诉讼费用由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告***在本判决生效之日起十日内向原告支付2032元，由被告陈广财在本判决生效之日起十日内向原告支付2319元）。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，***提交如下证据：广州铁路运输法院传票一张，拟证明案涉房屋不属于违法建筑，政府的拆迁行为违法，***已经提起行政诉讼。陈国明对上述证据发表如下意见：对证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该房屋是否合法与本案无关，本案陈国明的损害事实已经造成，不影响侵权行为的成立。陈广财称看过该传票，但是没有什么意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.***、陈广财应否赔偿陈国明的损失及利息；2.如须赔偿，***、陈广财应否承担连带责任。关于第一个问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”陈国明施工所搭建的排栅在案涉龙苑山庄别墅被拆除时受到损毁，陈国明的财产权已经受到实质损害。陈国明作为现场施工人员，无从得知案涉别墅将被拆除的事实。***作为上述别墅的业主，理应清楚违章建筑拆除的事实，其本应及时告知陈广财和陈国明上述事实，以避免造成排栅的损失，故***存在过错；陈广财原审期间确认其在2018年4月11日当天确实有通知陈国明不用拆除，其错误通知的行为导致陈国明排栅的损失，其行为存在过错。***未经到通知义务的行为和陈广财错误通知的行为与陈国明的损失存在法律意义上的因果关系，故***、陈广财应对陈国明的损失承担赔偿责任。关于利息问题，虽然各方对赔偿义务人及金额均存在争议，但是任何民事诉讼皆因存在争议而提起，不能以存在争议为由不予支持利息。陈国明于2019年7月11日提起诉讼，通过诉讼寻求权利救济，利息应当从起诉之日开始计算，因此2019年7月11日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第二个问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。“***未尽通知义务的行为构成侵权，陈广财错误通知的行为构成侵权，***、陈广财只要有一人及时如实告知陈国明别墅将被拆除的事实，陈国明都有机会避免财产损失，***、陈广财均实施侵权行为才导致陈国明的财产损失，因此***、陈广财的行为均不足以单独造成陈国明的财产损失，故***，陈广财构成共同侵权，应对陈国明的财产损失承担连带责任。原审法院判决***、陈广财按份承担赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。根据陈广财向陈国明出具的《损失清单》，陈国明财产损失的范围包括钢管94500元、铁网38500元、扣件36000元、安全网9600元，该部分损失应由***、陈广财承担连带赔偿责任。《损失清单》中的租金20000元和房东做时工4800元系因《包工合同》履行所产生的费用，应当由合同相对方陈广财承担，为避免当事人的诉累，本院于本案中一并予以处理。陈国明要求***连带赔偿租金20000元和时工费4800元，依据不足，本院不予支持，予以驳回。综上所述，***、陈广财的上诉请求不能成立，应予驳回；陈国明的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25488号民事判决；二、上诉人***、陈广财于本判决生效之日起十日内向上诉人陈国明连带赔偿钢管排栅材料损失178600元及利息（以178600元为本金，2019年7月11日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上诉人陈广财于本判决生效之日起十日内向上诉人陈国明支付租金20000元、时工费4800元；四、驳回上诉人陈国明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4351元，由***负担2032元、陈广财负担2319元（陈国明同意其预交案件诉讼费用由***、陈广财向其直接支付，原审法院不再退还，由***在本判决生效之日起十日内向陈国明支付2032元，由陈广财在本判决生效之日起十日内向陈国明支付2319元）；二审案件受理费4714元，由上诉人***负担2076元，陈广财负担2638元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年六月十二日法官助理曹筱雨书记员林谷曼