北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1263号上诉人（原审原告）：杨赐梅（YONGSUMOI），女，1957年6月16日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：胜永攀，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋佳，国家知识产权局审查员。上诉人杨赐梅因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4424号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：杨赐梅。2．申请号：17665760。3．申请日期：2015年8月13日。4．标志：5．指定使用商品（第30类，3004；3006-3010；3012类似群）：糖果；巧克力；甜食；小黄油饼干等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：潘士平。2．注册号：11976671。3．申请日期：2012年12月31日。4．专用期限至2024年6月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，3004；3006类似群）：饼干；曲奇饼干；甜食等。（二）引证商标二1．注册人：深圳市恒瑞丰贸易有限公司。2．注册号：14085422。3．申请日期：2014年2月27日。4．专用期限至2026年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，3003；3010类似群）：冰糖；米果。（三）引证商标四1．注册人：张双珍。2．注册号：8828802。3．申请日期：2010年11月10日。4．专用期限至2021年12月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，3001-3002；3007-3009；3011-3012类似群）：咖啡；面条；豆粉等。三、被诉决定2017年12月8日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第154710号《关于第17665760号“珍妮曲奇”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与各引证商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。杨赐梅不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实被诉决定认定，第16117836号“珍妮”商标（简称引证商标三）在异议程序中，是否不予注册或准予注册对本案诉争商标是否予以初步审定裁定结果并无实质性影响，故对于诉争商标与引证商标三是否构成2013年商标法第三十一条的问题不再予以评述。杨赐梅对此无异议。杨赐梅在原审庭审中明确表示，对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、四核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议。杨赐梅在原审诉讼中明确表示，仅保留诉争商标在3004、3006类似群“巧克力；甜食；小黄油饼干；糕点；饼干；面包”六项商品上的注册申请，放弃诉争商标在其他指定商品上的注册申请。北京知识产权法院认为，鉴于杨赐梅明确放弃诉争商标在除“巧克力；甜食；小黄油饼干；糕点；饼干；面包”以外的其他商品上的注册申请，故引证商标二、四不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨赐梅的诉讼请求。杨赐梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标一的注册构成2013年商标法第十五条第二款、第三十二条之规定，目前正处于行政诉讼程序中，引证商标一很有可能被宣告无效，将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，商标评审委员会在原审诉讼中提交的《第17665760号“珍妮曲奇”商标驳回复审决定书中引证商标排序错误的更正》中记载：“引证商标三在异议程序中，是否不予注册或准予注册对本案申请商标是否予以初步审定裁定结果并无实质性影响，故对于诉争商标与引证商标三是否构成2013年商标法第三十一条的问题不再予以评述”。杨赐梅在二审诉讼程序中提交了（2019）京行终4286号、（2019）京行终4617号、（2019）京73行初9372号行政判决，以及商评字[2019]第134609号《关于第10671951号“JENNYBAKERY”商标无效宣告请求裁定书》等证据。其中，本院于2020年4月28日作出的（2019）京行终4286号行政判决认定，第11976671号商标（即本案引证商标一）的注册构成2013年商标法第十五条第二款规定之情形，应予无效宣告。该判决现已生效。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有双方当事人提交的证据材料在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，鉴于被诉决定并未对诉争商标与引证商标三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标予以审查，原审判决仅就诉争商标与引证商标一、二、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标作出认定，故本院亦不对引证商标三是否构成诉争商标获准注册的在先权利障碍进行审理。杨赐梅在原审诉讼中已明确放弃诉争商标在除“巧克力；甜食；小黄油饼干；糕点；饼干；面包”以外的其他商品上的注册申请，故本案的争议焦点为诉争商标指定使用在“巧克力；甜食；小黄油饼干；糕点；饼干；面包”商品上与引证商标一、二、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一已被生效判决认定应予无效宣告，故不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的前述商品与引证商标二、四核定使用的“米果；咖啡”等商品，在功能用途、生产部门等方面存在一定差异，且在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，故不构成类似商品。原审判决认定诉争商标指定使用在“巧克力；甜食；小黄油饼干；糕点；饼干；面包”商品上与引证商标二、四是未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标一已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由杨赐梅负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。杨赐梅的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4424号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第154710号《关于第17665760号“珍妮曲奇”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就杨赐梅针对第17665760号“珍妮曲奇”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杨赐梅负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月十九日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰