云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终11号上诉人（原审被告）：杨达捌，男，1988年6月8日生，彝族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。委托诉讼代理人：葛茂宏，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李艳忠，男，1971年8月25日生，汉族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。被上诉人（原审原告）：李玲玲，女，1971年9月12日生，汉族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。被上诉人（原审原告）：杨丽，女，1970年11月19日生，白族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。被上诉人（原审原告）：杨凌，女，1974年3月21日生，白族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。被上诉人（原审原告）：周浦敬，男，1966年3月5日生，汉族，住江西省吉安市新干县，现住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。被上诉人（原审原告）：陈剑，男，1988年4月6日生，傣族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。被上诉人（原审原告）：陈娴，女，1965年7月7日生，傣族，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县，现住。七被上诉人共同委托诉讼代理人：李光辉，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。七被上诉人共同委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨达捌因与被上诉人李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴合伙协议纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨达捌及其委托诉讼代理人葛茂宏、被上诉人李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴及其委托诉讼代理人李光辉、孔德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨达捌上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴承担。事实和理由：一、《合伙协议书》约定的100万元违约金包括实际损失和预期利益损失，本案中李艳忠等七人并未提供证据证实有实际损失和预期利益损失。庭审中，李艳忠等七人陈述杨达捌的行为给其造成了“无法计算的损失”，法律是不支持无法计算的损失的，在李艳忠等七人不能提供证据证实有损失存在的情形下，不应该支持任何数额的违约金诉请。二、一审法院将违约金酌定为30万元缺乏事实依据。1、李艳忠等七人述称的客源流失比例，不能仅凭其陈述进行认定，元江红而康商贸服务有限公司（以下简称红而康公司）抢走其20%的客源也没有任何的依据。2、杨达捌退股时所得48万元中减去原始投入20万元，另外26万元并非获利，该26万元中包含杨达捌一年多的劳动力成本约10万元，包含购买三辆小货车的投入3辆乘以9万元/辆=27万元，杨达捌占2.7万元；一张面包车的投入1.8万元，杨达捌占1800元；洗碗机的投入19.7万元，杨达捌占19700元；安装变压器15万元，杨达捌占1.5万元；购买红河县的洗碗厂投入15万元，杨达捌占1.5万元；扣减掉上述成本和投入17.85万元，杨达捌退伙时所得的48万元根本没有那么多利润。3、杨达捌述称与李艳忠等七人合伙期间每个月的营业额是16-20万元，非常好的时候才会到25万元，而一审法院认定为20-25万元不符合事实。4、庭审中杨达捌的代理人要求对违约金调整为合同金额的10%，该退伙合同的金额是48万元，而一审法院不把合同金额记载在其中，误解杨达捌一方的意思表示。5、红而康公司已经申请注销，红而康公司存续时间非常短暂仅为5个月，更何况红而康公司还有其他3个股东，杨达捌只占25%的股份，不可能有30万元的收益。一审法院认定元江县红而康餐具配送中心（以下简称红而康配送中心）在经营中，但红而康配送中心与杨达捌没有关联。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持杨达捌的上诉请求。李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴辩称，证明违约金过高的举证责任在杨达捌，一审在杨达捌没有举证证明违约金过高的情况下将违约金调整为30万元显失公平，李艳忠等七人考虑诉讼成本和执行风险后未提起上诉，但不代表杨达捌造成的实际损失低于30万元，请求依法驳回上诉，维持原判。李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴向一审法院起诉请求：1、判决杨达捌赔偿李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴违约金100万元；2、由杨达捌承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月22日，周浦敬作为经营者登记成立了元江县洁益康餐具消毒洗涤中心（以下简称洁益康消毒中心）。2017年4月1日，李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴与杨达捌签订《合伙协议书》。协议约定：“合伙人自愿合伙经营洁益康消毒中心，总投资为25万元，以周浦敬名义并由其负责办理营业执照及相关手续；经营项目和范围为：餐具洗涤、消毒、配送服务，合伙期限50年；合伙人杨达捌出资25000元，占投资总额10%；合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙财产状况结算；自愿退伙、除名的合伙人退伙后不得从事与本合伙相同或相近似的业务；允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下，合伙人有优先受让权；全体合伙人共同执行合伙事务，每月10日前由合伙人共同审核上月财务收支情况，并由合伙人共同签名认可；合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理；自愿退伙、除名退伙的合伙人违约在退伙后从事与本合伙相同或相近似业务的，应向本合伙的合伙人支付违约金100万元，该违约金包括实际损失和预期利益损失……。”《合伙协议书》签订后，八名合伙人按约共同经营洁益康消毒中心。2018年10月12日，因杨达捌要求退伙，经协商杨达捌作为甲方，与作为乙方的李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴签订了一份《退股协议》。该协议中载明：“一、甲方因个人原因自愿退出股东会，并自愿将持有的10%股权转让给乙方；二、乙方同意接受转让的股权······五、协议签订后甲方不得从事餐具消毒配送相关的行业及对乙方有害的各项事务并维护公司所有利益，并遵守双方关于公司运营的相关保密约定；六、甲方股权10%以现金方式退股，价值48万元（含结清公司转让之日起的所有账务），本协议生效之日即为股权转让之日；七、本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方负责赔偿守约方违约金100万元；八、付款时间：2018年10月12日……。”协议签订当日，七原告支付了转让金48万元。《合伙协议书》《退股协议》八人各执一份。2019年3月26日，元江注册成立了一家红而康配送中心，经营范围与李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴经营的洁益康消毒中心一致，经营场所为元江县澧江街道龙潭村委会小燕组30号，经营者为赵海丽。2019年3月2日红而康配送中心成立之前，杨达捌即参与了该配送中心的经营。2019年7月15日，杨达捌、张成（赵海丽之夫）等四人为股东，注册成立了红而康公司，法定代表人为杨达捌，经营范围为二手车经销服务、摩托车销售、日用百货销售、餐具清洁与配送服务，住所地与前述红而康配送中心的经营场所一致。2019年3月2日，杨达捌（微信号“红帝”）在朋友圈中发送图片，宣传卫生碗筷6角一套；7月1日，杨达捌及杨达捌之妻（微信号“小辰辰Mama”）在朋友圈中推送广告，宣传红而康餐具免费供给餐店老板使用；同月3日，杨达捌在朋友圈中发表“洁益康消毒厂诱签、逼签奇葩合同，低价收费，玩手段竞争，反对独家经营、独家垄断市场”等不利于洁益康消毒中心的言辞；8月27日杨达捌在朋友圈中发送信息，红而康配送中心自9月1日开始收费，价格定为三件套0.7元／套、四件套（带盘）0.8元／套（比洁益康消毒中心正常收费每套少0.1元）；8月31日也仍在为红而康配送中心做宣传。8月15日，杨达捌等四股东出具《全体投资人承诺书》，向元江县市场监督管理局申请注销了红而康公司，公告期自2019年8月15日-2019年9月29日止。现红而康配送中心在经营中。另查明，现元江辖区内从事餐具洗涤、消毒服务行业的仅有洁益康消毒中心及红而康配送中心两家。2018年10月杨达捌退出合伙时，按《合伙协议书》第七条第（二）项约定结算，其所占的合伙财产所得款为22万元。李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴述称，合伙期间杨达捌参与分红近20万元。红而康配送中心经营后，其客源已被抢走大概20%。杨达捌述称，其与李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴合伙期间，每个月的营业额大概是20-25万元。庭审中，杨达捌的代理人要求对违约金调整到10%。一审法院认为，竞业禁止制度所要保护的社会关系的客体是一种公平合理的竞争秩序，所要禁止的行为是一种不正当的竞争行为。本案中，杨达捌作为洁益康消毒中心的原合伙人，熟知洁益康消毒中心的工作流程、经营模式、客户信息，负有忠实义务。该义务体现在《合伙协议书》《退股协议》中，其中重要一点就是《退股协议》第五条“不得从事餐具消毒配送相关行业及对七原告有害的各项事务”有关竞业禁止的规定。杨达捌作为完全行为能力人与李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴共同在《退股协议》上签字确认，且该项规定未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效约定，杨达捌应严格遵守该条款。但杨达捌在退出合伙后不到五个月就从事与洁益康消毒中心相同的业务，且采取免费配送、压价、在朋友圈中发表不当言辞的方式，与李艳忠等七人公开竞争，损害李艳忠等七人的利益，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但《退股协议》中约定违约金100万元明显过高，李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴虽提供了供货协议、2019年7、8月份的配送单及月收支情况登记账，却不足以证实其实际造成的损失金额；综合考虑李艳忠等七人述称的客源流失比例、杨达捌合伙期间分红所得，退股时的获利26万元、杨达捌认可的洁益康消毒中心营业额、李艳忠等七人的预期利益损失等情况，根据公平原则和诚实信用原则平衡双方权利义务关系，酌情将违约金调整为30万元。综上所述，李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴要求杨达捌支付违约金的诉讼请求，予以支持，但超过30万元的请求部分，不予支持。杨达捌提出的抗辩主张，除调整违约金的主张予以采纳外，其余主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告杨达捌于判决生效之日起十五日内支付原告李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴违约金30万元；二、驳回原告李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴负担4830元，被告杨达捌负担2070元。”本院二审期间双方当事人未提交新证据。对于一审认定的案件事实，杨达捌认为一审认定洁益康消毒中心每个月的营业额大概是20-25万元认定错误，每个月营业额应为16-20万元。本院认为，杨达捌不能就其提出异议的事实举证证明，对其提出异议事实不予采信。双方当事人对其余案件事实无异议，本院依法予以确认。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，杨达捌与李艳忠、李玲玲、杨丽、杨凌、周浦敬、陈剑、陈娴签订的《合伙协议书》《退股协议》均约定了合伙人退伙后不得从事餐具消毒配送相关的行业，否则应支付100万元的违约金，《合伙协议书》《退股协议》系当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。根据本案查明的事实，杨达捌退伙后参与经营了红而康配送中心、红而康公司餐具消毒配送相关业务，存在违约情形，其应向李艳忠等七人支付违约金。至于杨达捌应当支付的违约金数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审在综合考虑双方的收益和损失后，酌情将违约金数额调整为30万元符合本案实际，杨达捌认为违约金数额认定为30万元缺乏事实依据，但其不能提供证据证明其违约造成的损失实际低于30万元，应承担举证不能的不利后果，其上诉请求不能成立。综上所述，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元由杨达捌负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 ***审判员 韩顺平二〇二〇年六月十二日法官助理苏学松书记员顾维