辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）辽05刑终3号 原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，男，2001年4月15日出生，满族，住桓仁满族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月26日被桓仁满族自治县公安局取保候审，2019年7月23日被桓仁满族自治县人民法院取保候审，2019年11月27日被桓仁满族自治县人民法院决定逮捕，2019年12月2日被桓仁满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 辩护人全晓红，辽宁华义律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人肖某1，男，1966年3月10日出生，满族，现住桓仁满族自治县。 桓仁满族自治县人民法院审理桓仁满族自治县人民检察院指控原审被告人张某1犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人肖某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月9日作出（2019）辽0522刑初137号刑事附带民事判决，并于2019年12月11日作出刑事裁定。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人张某1于2018年9月28日19时许，在桓仁满族自治县上，因机动车变换灯光一事与被害人肖某1发生争执，并相互厮打，在厮打过程中被害人肖某1倒地，后被告人张某1骑坐在肖某1身上继续对其进行殴打，造成肖某1头面部、胸部、腿部受伤。经鉴定，被害人肖某1左腓骨骨折的损伤程度为轻伤二级。被告人张某1于2018年10月26日经公安机关传唤到案。 另查明，附带民事诉讼原告人肖某1于受伤当日到桓仁满族自治县人民医院就诊并住院治疗，经诊断为：闭合性颅脑损伤轻型，头皮挫伤、四肢外伤、左腓骨头骨折等住院68天（二级护理），共花掉医疗费16826.6元。出院医嘱为休息六周。附带民事诉讼原告人肖某1合理损失为34987.8元，其中医疗费16826.6元、误工费5302元、护理费9819.2元、伙食补助费2040元、鉴定费1000元。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张某1的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；被告人张某1于本判决生效之日起立即赔偿附带民事诉讼原告人肖某1合理经济损失人民币34987.8元；驳回附带民事诉讼原告人肖某1其他诉讼请求。 上诉人张某1的上诉理由是：原审据以认定其犯罪的证据司法鉴定意见是错误的，不应采信，其无罪。因此民事部分也不应该赔偿。 辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人张某1制止肖某1的不法侵害行为应属正当防卫；2、上诉人张某1有自首情节；3、请求二审法院另行委托鉴定机关对被害人肖某1的伤情重新鉴定。 经二审审理查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，被害人肖某1在与上诉人张某1厮打过程中，曾持木棒殴打对方。 本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证： 1、侦查机关出具的案件来源、抓捕经过、接警单及对张某1传唤到案经过情况说明，证实本案系被害人肖某1拨打“110”报警，上诉人张某1经公安机关电话传唤到案。 2、证人张某2证言，2018年9月28日19时30分许，我在桓仁县桓仁镇四河我的摩托车修理部内，听到外面有吵架声音。我出去查看。在门立坤家门前大道边，张某1骑坐在肖某1身上互相撕打，门立坤和我拉架。被拉开后肖某1一直躺在地上拿电话说要报案。随后肖某1被家属抬上车，我开肖某1的车将肖某1送到桓仁县人民医院，到医院后肖某1家属将肖某1搀下车用小车推进医院。 3、证人林某证言，2018年9月28日19时30分许，张某1与肖某1在吉利饭店门前发生厮打，肖某1手里拿了一个木棒往张某1身上抡，张某1用拳头往肖某1身上打，刘某1拉张某1不让他打架。 4、证人门立坤证言，2018年9月28日19时30分许，张某1与肖某1在吉利饭店门前厮打，互相用拳头打对方头部和上半身，张某1的母亲拉架，期间张某1用拳头把肖某1打倒在地，张某1的母亲也跟着倒在地上，肖某1后仰倒地，随后张某1骑在肖某1身上继续用拳头打肖某1头部。我拉架张某1拉不动，张某2给张某1拽起来的。打架后肖某1起不来，被家属抬上车。 5、证人刘某1证言，案发当天肖某1开车开大灯晃我们，我儿子张某1也用三轮车大灯晃对方。两台车一前一后停在吉利饭店对面道边了。我走到饭店门口，回头看见肖某1用手抓着张某1衣领，在吉利饭店门前发生争执，并互相撕扯，肖某1打张某1头部和前胸好几下。我在他们之间拉架，肖某1就用木棒打张某1，结果打在我头部，我被打迷糊了。 6、证人肖某2证言，2018年9月28日晚，我五叔肖某1给我打电话说被人打了，我赶到现场后和其他亲属将肖某1抬到肖某1面包车上，张某2开车将其送到医院，肖某1自己不能动，我们用担架车推着肖某1进医院检查住院。另证实肖某1从离开打架现场到住院治疗期间没有受过外伤。 7、证人肖某3证言，2018年9月28日20时许，我接到朋友电话说我父亲肖某1被打。我赶到在门立坤家门前，我父亲在地上躺着，鼻子和嘴都出血了，是迷迷糊糊的状态。我和肖某2等人将肖某1送到医院后用担架推着检查。肖某1在打架前左腿没有伤，从离开打架现场到住院治疗期间没有受过外伤。 8、证人姜某1证言，其系被害人肖某1住院期间主治医生，证实肖某1入院情况以病历为准，病历记录都有。 9、证人毕某、刘某2证言，证实肖某1在2018年9月被打之前走路正常，被打出院之后走路腿瘸。 10、被害人肖某1陈述，2018年9月28日20时许，我驾驶面包车行驶至四河吉利饭店因会车变灯，与张某1厮打。我把道边木方拿起来打张某1，但是没打到。期间张某1用拳头打我眼眶和鼻子，将我打倒在地，刘某1也跟着倒了压在我身上，随后张某1用脚踢踹我小腿膝盖处，骑坐在我身上用拳头打我头面部。门立坤拉张某1被甩开了，又过来了一个，他俩一起把张某1拉起来的。然后我就打电话报警了。打架前和住院期间我左小腿和左膝盖没有受过外伤。入院治疗当时意识不清醒，第二天才恢复意识，29日或30日姜医生查房时我告诉姜医生左腿从大腿往下腿部疼，之后开单子检查确诊骨折。 11、被告人张某1供述，2018年9月28日晚，我与肖某1因开车照大灯发生争执，肖某1用木棒打我，并打了上前拉架的我母亲刘某1，之后我与肖某1厮打在一起。互相用拳头打，抱在一起撂跤，在撂跤过程中都倒在地上，我爬起来坐在肖某1身上按住肖某1的手不让肖某1起来，随后我们被拉开。 12、证人刘某1、上诉人张某1出院记录，证实二人入院就诊情况，分别佐证其证言、供述。 13、鉴定意见，证实被害人肖某1左腓骨骨折的损伤程度评定为轻伤二级。 14、住院病志、医疗费票据等，证实被害人肖某1于2018年9月28日21时到桓仁县人民医院住院治疗，入院记录中记载“左小腿广泛触痛，左膝内侧青肿”；专科检查中记载2018年09月29日07:30被害人肖某1检查结果为四肢外伤，后经2018年9月29日、30日放射检查、MR检查，确诊为左腓骨头骨折。病志中体温单的记录佐证了肖某1于2018年9月28日22时许至10月1日期间一直在桓仁县人民医院住院治疗。医疗费票据证明被害人住院期间的医疗费用。 15、人口基本信息，证实上诉人张某1、原审附带民事诉讼原告人肖某1年龄等自然情况，张某1作案时未满十八周岁。 上列证据由原公诉机关及原审附带民事诉讼原告人肖某1提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人张某1故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人张某1犯罪时不满十八周岁，应当从轻处罚。上诉人张某1应当依法赔偿因其犯罪行为而使被害人遭受的合理经济损失。关于上诉人张某1所提原审据以认定其犯罪的证据司法鉴定意见是错误的，不应采信的上诉理由，经查，被害人的伤情是否存在应以专业医疗机构及鉴定机构认定为准。被害人肖某1住院期间MR检查报告单诊断意见3为左腓骨头骨折，之后CT检查报告单诊断意见为左侧腓骨头骨折。鉴定机构根据医疗材料、该机构查体及CT检查结论，对肖某1损伤程度评定为轻伤二级。上诉人张某1上诉状中认为CT片所示并非肖某1的诊查结果，称肖某1将他人的检查报告单填充在自己的名下，意即肖某1伪造证据。张某1在提审中又称是肖某1找他人冒名顶替拍片。但上诉人张某1未能举证证实肖某1存在其所称两个行为，即只凭主观臆断而无证据支持重启鉴定。故其上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。对辩护人所提请求重新鉴定的辩护意见亦不予采纳。关于辩护人所提上诉人张某1制止肖某1的不法侵害行为应属正当防卫的辩护意见，经查，上诉人张某1与被害人肖某1因会车灯光相互干扰而发生互殴行为，对该行为不能认定为正当防卫。但被害人肖某1在本案中确存过错，对上诉人张某1可以酌情从轻处罚。同时亦应减轻上诉人张某1的民事赔偿责任，本院确定上诉人张某1应承担80％的民事赔偿责任。关于辩护人所提上诉人张某1有自首情节的辩护意见，经查，法律规定的自首并不以犯罪嫌疑人认罪为条件，犯罪嫌疑人辩解其行为不构成犯罪并不影响自首的成立。犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述主要犯罪事实即可认定自首。上诉人张某1经公安机关电话传唤到案，可以认定为自动投案，故应考察其是否如实供述。上诉人张某1案发后第一次接受询问陈述“我和中年男子像支黄瓜架一样撕打在一起，我把中年男子撂倒按在地上”，但该份笔录制作过程中无监护人在场，对此证据不予采信。后其被电话传唤到案后能如实向公安机关供述其伤害肖某1事实，即“我当时用拳头打四十多岁男子的前胸一下，我把四十多岁男子撂倒了，然后我上四十多岁男子身上坐着”。而在原审庭审过程中，其称记不清肖某1是否倒地，记不清是否骑坐在肖某1身上，称在公安机关供述不属实。如其庭审所供，既然在公安机关供述不属实，其在该阶段即未如实供述。如其在公安机关供述属实，其庭审供述又与之矛盾，二者必有一假。其在公安机关供述与证人证言所证一致，庭审供述又与多名证人证言矛盾，其翻供并无合理理由，故庭审供述无法采信。其庭审虽供述与被害人肖某1撕扯，但对主要事实的供述并不完整。在本案中，主要犯罪事实包括其与被害人肖某1厮打的起因、具体过程、被害人的状态等。对于致害行为不明晰的故意伤害案件而言，行为人在厮打过程中的全程行为均存致害可能，均属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。在原审庭审中，在公诉人、审判人员反复讯问此节事实的情况下，其始终对被害人厮打中倒地，之后骑坐被害人身上继续殴打等关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，其行为不能被认定为自首。故以上辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条第三款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下： 一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522刑初137号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即“被告人张某1犯故意伤害罪。” 二、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522刑初137号刑事附带民事判决第一项的量刑部分及第二、三项。 三、上诉人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2020年7月1日止） 四、上诉人张某1赔偿原审附带民事诉讼原告人肖某1经济损失人民币27990.24元。（此款于本判决发生法律效力后十日内履行） 五、驳回原审附带民事诉讼原告人肖某1其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  贾雪峰 审判员  周佩麟 审判员  沙丽敏 二〇二〇年六月四日 书记员  傅国帅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。