广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5940号上诉人（原审原告）：何棠辉，男，1980年10月7日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：司徒慧妍，女，1984年3月11日出生，汉族，住广东省广州市南沙区，系何棠辉妻子。被上诉人（原审被告）：广州市从化第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市从化街口街河滨南路121号。法定代表人：戚光文，总经理。委托诉讼代理人：张燕妃，广东期待律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国南方电网有限责任公司，住所地广东省广州市萝岗区科学城科翔路11号。法定代表人：孟振平。被上诉人（原审被告）：广东省广州市南沙区大岗镇南顺二股份合作经济联合社，住所地广东省广州市南沙区大岗镇民生路三横巷1号。负责人：梁坤明，社长。被上诉人（原审被告）：广州供电局有限公司，住所地广东省广州市天河区天河南二路2号。法定代表人：甘霖，董事长。委托诉讼代理人：王波，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人何棠辉因与被上诉人广州市从化第一建筑工程有限公司（以下简称从化一建）、中国南方电网有限责任公司（以下简称南方电网）、广东省广州市南沙区大岗镇南顺二股份合作经济联合社（以下简称南顺二联合社）、广州供电局有限公司（以下简称广州供电局）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被上诉人南方电网经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。何棠辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判从化一建、南方电网、南顺二联合社、广州供电局共同对案涉房屋的开裂、倾斜负责，对房屋进行加固、扶正、恢复原状承担连带责任；3.改判从化一建、南方电网、南顺二联合社、广州供电局共同赔偿何棠辉误工费、精神损失费、交通费等共计3000元。事实和理由：一、一审判决关于鉴定报告的认定不实。2014年、2018年的两份房屋安全鉴定报告的前后对比足以证明该填土工程事实已对案涉房屋造成损害。2018年鉴定报告的第六条鉴定意见中提到：“经与稳固鉴字〔2014〕4426房屋鉴定报告相比较，该房屋大部分损坏在上一次鉴定时已存在，但上述工程施工对该房屋损坏稍有影响，导致主体房屋垂直度向西稍有变化及个别墙体原有裂缝稍有发展，且导致西南杂物房出现新增裂缝及墙体原有裂缝有发展，围墙、地台出现新增裂缝”。一审判决对上述事实未予查实。二、一审判决关于案涉房屋损害事实认定错误。案涉房屋附近众多房屋也已经受到该工程的影响，出现开裂、下沉，甚至被鉴定为危房。何棠辉作为一名普通农民，无法提供其他房屋的具体损害情况，但已经向一审法院提出相关情况。然而，一审法院却没有查明事实真相，作出与事实不符的判决。三、一审判决对证据认定明显有误。一审法院认为从化一建经过合法程序进入500千伏狮洋变电站狮邑配套线路（大岗镇南顺二村）拆迁安置区进行填土工程，并在施工前委托鉴定机构对案涉房屋进行安全鉴定。2014年9月开始，在何棠辉及周边房屋的户主曾激烈反对并多次投诉后，施工单位才被迫于2014年11月对周边的房屋做第一份鉴定。广州市国土资源和规划委员会《建设用地批准书》（穗南国土集建用地〔2017〕第0001号）已经明确确定动工日期为：2018年1月13日，竣工时间为：2021年1月13日，而从化一建动工日期却是2014年9月。一审法院认定从化一建于2014年9月开始动工为“经过合法程序进入”，属于明显违背事实的认定。四、一审法院关于变更鉴定存在误导。一审判决中“何棠辉向本院申请案涉房屋加固扶正的造价进行评估鉴定，经本院释明，何棠辉不同意变更为对案涉房屋受损成因及损坏程度进行鉴定，并拒绝垫付鉴定费……从化一建要求本案责任分成比例应由其申请该鉴定并担负鉴定费”。一审法院含糊解释，释明是有误导性的，让何棠辉理解为房屋受损成因及损坏程度等同于“责任分成”。何棠辉认为从化一建、南方电网、南顺二联合社、广州供电局已经对案涉房屋造成损害，具体责任分担比例不是其需要证明的事情，“责任分成”是从化一建主张的，应由从化一建负责举证。因此，何棠辉当时才作出不同意做鉴定的决定。综上，一审判决明显有悖事实，事实认定明显不清，证据认定明显有误，请求二审法院依法撤销一审判决，查明案件事实。从化一建二审辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：案涉房屋所在地的周围在2014年至2018年期间有多处施工，其他施工是否会对房屋损害造成影响以及从化一建施工对案涉房屋的损坏是否有影响，应当通过第三方机构的鉴定对案涉房屋损坏成因进行确定，且从鉴定报告中所载明的房屋损坏是由材料之间的收缩变形引起等内容可见，案涉房屋损坏与工程施工并无直接关系。因此，在没有相关证据证明从化一建的施与案涉房屋损坏有因果关系，且法院已经释明何棠辉可以申请鉴定但何棠辉不申请鉴定的情况下，何棠辉应当承担举证不能的后果，一审法院驳回何棠辉的请求并无不当。南顺二联合社二审辩称：一、案涉房屋的建房土地来源是村委会的宅基地，案涉房屋在建房过程中并没有通过相关的报建手续，也没有正常的施工单位进行施工，其建筑质量是难以保障的。二、在2007年案涉房屋建好之后，因案涉房屋是首建的，之后在安置区施工时也进行了一段时间，考虑到靠近案涉房屋的地方施工可能会造成影响，南顺二联合社在原来的定点基础上已经退出七米进行施工。三、案涉工程是由大岗镇政府办招投标的，包括设计和工程款不经本村，均是政府行为，与村委会无关，村委会仅是协助管理，与本案无关。广州供电局二审辩称：一审认定事实清楚、适用法律基本正确，何棠辉的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、广州供电局或南方电网不是案涉项目建设单位或案涉工程施工单位，本身并无违法行为和过错，更没有共同侵权行为，故在本案中依法不承担侵权责任。何棠辉也无证据证明广州供电局或南方电网在本案中依法应承担侵权责任，一审驳回何棠辉的诉讼请求，符合事实和法律规定。二、本案属于一般侵权纠纷，按照“谁主张、谁举证”的规则，依法应由何棠辉对“损害事实、违法行为、因果关系（包括：案涉房屋损坏的原因力、施工对房屋损坏的参与度、损害赔偿金额等）、主观过错”等侵权事实依法承担举证责任。但是，经一审法院多次释明，何棠辉均拒不申请相关鉴定，应当承担举证不能的不利后果，因此一审法院据此驳回其诉讼请求，符合法律规定。三、何棠辉受让农村集体建设土地使用权不合法，建房时亦未按《村庄和集镇规划建设管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》等规定履行建房法定报建手续，故案涉房屋属于违章建筑，且该房屋未依法登记，依法不产生物权效力。因此，何棠辉不是案涉房屋的合法所有权人，不享有法律上的合法权益，不具有原告诉讼主体资格和法定起诉条件。1.何棠辉协议受让他人的宅基地用地建房，违反《中华人民共和国土地管理法》有关规定，依法应当认定该有关协议无效。故何棠辉未依法取得集体建设用地或农村宅基地的合法使用权，依法不具有建造房屋的法定权利。2.根据案外人吴润波与黄锡钊的《住宅用地转让协议书》，案涉房屋所占土地属于村庄规划用地，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条等规定，在上述农村住宅用地上建房应依法先行履行报建批准手续后才能建房。但何棠辉并未履行上述法定报建手续，故对案涉房屋不具有合法的不动产物权；依照《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，应由有关部门责令退还非法占用的土地并限期拆除。3.何棠辉既未能提供案涉房屋的不动产登记证书，也未提供《宅基地使用权证》，未提交证据证明其房屋系合法建造的法定证明，而其提交的《情况说明》和邻居的《房屋证明》、图片等，均不足以证明其是案涉房屋的合法所有权人，不能认定为与本案具有直接利害关系。因此，无论是根据《中华人民共和国物权法》第三章“物权的保护”，还是《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条规定，对案涉房屋不具有法律上的合法权益，何棠辉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件和原告诉讼主体资格。南方电网二审未作答辩。何棠辉向一审法院起诉请求：1.判令从化一建、南方电网、南顺二联合社、广州供电局对房屋的开裂、倾斜，要求加固、扶正、恢复原状；2.判令从化一建、南方电网、南顺二联合社、广州供电局对本次侵权，占用何棠辉的时间，赔偿误工费、精神损失费、交通费等共计3000元。一审法院认定事实：案涉房屋位于广州市南沙区大岗镇南顺二村XX，该房屋北面为广州市南沙区大岗镇南顺二村500千伏和220千伏供电项目安置区工程施工工地。何棠辉主张其是案涉房屋的所有权人，案涉房屋土地由南顺二联合社租给案外人吴XX，大岗镇南顺二村村民吴XX将该土地转让给案外人大岗镇苗青村的村民黄XX，黄XX再将该土地转让给何棠辉，转让过程有大岗镇南顺二村民委员会的证明，向一审法院提供《住宅用地租赁合同》、《住宅用地转让协议书》两份作为证据。2014年8月20日，广州市南沙区大岗镇土地征收与补偿工作办公室通过招标，确定从化一建为500千伏狮洋变电站狮邑配套线路（大岗镇南顺二村）拆迁安置区-填土工程的中标单位。2014年11月3日，从化一建与发包人广州市南沙区大岗镇土地征收与补偿工作办公室签订了《广州市建设工程施工合同》，约定由从化一建承包500千伏狮洋变电站狮邑配套线路（大岗镇南顺二村）拆迁安置区-填土工程。2014年11月4日，由从化一建委托广州市稳固房屋鉴定有限公司对施工前案涉房屋进行鉴定。广州市稳固房屋鉴定有限公司作出的《房屋安全鉴定报告（稳固鉴字〔2014〕4426）》认为，房屋地基基础局部稍有不均匀沉降的迹象，导致房屋垂直度向西稍有偏差，室外水泥地台有开裂现象，部分墙体有开裂现象，个别墙体与钢筋混凝土构件接合处有分离裂缝，个别墙体有饰面层渗水、空鼓、脱落、破损现象，个别天花板底有渗水、发黄痕迹，围墙局部有开裂、砖块松动现象，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，该房屋评定为“基本完好房”，可安全使用，对房屋有损坏部位宜作修缮处理。2018年11月8日，从化一建在工程完工后委托广州市稳固房屋鉴定有限公司作出的一份《房屋完损性鉴定报告（稳固鉴字〔2018〕7816）》，分析房屋损坏主要表现为：房屋地基基础局部稍有不均匀沉降的迹象，导致房屋垂直度向西稍有偏差，室外水泥地台局部有开裂现象，部分墙体及墙体在门、窗洞角位处有开裂现象，个别墙体与钢筋混凝土构件接合处有分离裂缝，个别墙体有渗水、抹灰层空鼓、脱落、瓷砖皮损现象，个别钢筋混凝土构件有开裂、渗水、发黄痕迹，室内地板砖局部有空鼓现象，围墙局部有开裂、砖块松动现象，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，该房屋评定为“基本完好房”，可安全使用，对房屋有损坏部位宜作修缮处理。此后，何棠辉认为从化一建在施工过程中，案涉房屋受到施工影响发生沉降等损害，引发本案纠纷。诉讼中，何棠辉向一审法院申请案涉房屋加固扶正的造价进行评估鉴定。经一审法院释明，何棠辉不同意变更为对案涉房屋受损成因及损坏程度进行鉴定，并拒绝垫付鉴定费，认为上述两份房屋安全鉴定报告已证明其房屋的损坏应由本案一审各被告方承担连带赔偿责任，从化一建要求本案责任分成比例应由其申请该鉴定并垫付鉴定费。从化一建对此不予认可，认为何棠辉应对其主张负举证责任。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，从化一建经过合法程序进入500千伏狮洋变电站狮邑配套线路（大岗镇南顺二村）拆迁安置区进行填土工程，并在施工前委托鉴定机构对案涉房屋进行安全鉴定，案涉房屋当时已被鉴定出现地基基础局部稍有不均匀沉降、房屋垂直度稍有偏差、地台开裂等现象，被评定为“基本完好房”；从化一建在完工后又委托鉴定机构对案涉房屋进行安全鉴定，案涉房屋仍被鉴定出现地基基础局部稍有不均匀沉降、房屋垂直度稍有偏差、地台开裂等现象，被评定为“基本完好房”。何棠辉主张从化一建施工导致其房屋发生沉降、开裂、倾斜，要求加固、扶正、恢复原状以及赔偿损失，但从上述鉴定结果中可认定，案涉房屋在从化一建施工前已出现沉降、开裂等问题，两份鉴定结果难以证明案涉房屋的损坏状况是从化一建施工所直接造成，且何棠辉不同意申请鉴定，现有证据无法充分证明其主张，何棠辉应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对何棠辉要求从化一建对其房屋加固扶正、恢复原状及赔偿损失的主张，一审法院不予支持。何棠辉主张南方电网、南顺二联合社、广州供电局对其房屋损坏承担连带修复及赔偿责任，其提供的证据未能证明南方电网、南顺二联合社、广州供电局与其房屋损坏存在直接关联，故一审法院对其主张不予支持。另外，南方电网经一审法院传票传唤，没有到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回何棠辉的全部诉讼请求。本案受理费50元，由何棠辉负担。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明以下事实：一、二审诉讼期间，何棠辉向本院提交了以下证据：证据1为案涉房屋的《房屋损害修复造价鉴定意见书》，载明委托单位为从化一建，拟证明从化一建有责任对案涉房屋进行修复；证据2为《危险房屋通知书》《危险房屋利害关系人权利告书》各2张照片，拟证明案涉房屋的周边房屋产权人也收到了危房通知书，即周边很多房屋均同样受损。广州供电局质证认为：证据1的真实性由法院核实，该证据无法反映案涉房屋损坏与案涉施工之间的因果关系，以及施工对损害的参与程度或比例；证据2真实性、关联性不予认可，且无法证明是案涉施工工程导致危房。从化一建质证认为：证据1、2的质证意见与广州供电局的意见一致。此外，证据1显示日期为2019年2月21日，并非一审判决后新产生的证据，不能作为二审新证据。另，从化一建并未进行过相关鉴定委托，即便委托过，也可能是基于何棠辉经常拨打12345投诉的压力而作的，不等于从化一建承认了案涉房屋损害系施工造成的后果。而且，该鉴定书也未能证明施工与房屋的损坏之间的因果关系及相关比例。南顺二联合社质证认为：证据1并非是南顺二联合社委托，无法发表质证意见，其真实性、合法性由法院审查；证据2与本案缺乏关联性。何棠辉的确一直拨打12345进行投诉，相关部门也进行了协调。二、二审庭审中，南顺二联合社陈述案涉房屋的土的系由其出租给吴XX的，之后吴XX又转租给隔壁村黄XX，黄XX再转租给何棠辉。吴XX转租给黄XX及黄XX转租给何棠辉的行为均为私人行为，南顺二联合社仅是作了见证。由于何棠辉并非本村人，所以其建设案涉房屋时无法报建，案涉房屋属于违法建筑。三、经查阅一审卷宗，2017年7月10日，一审法院向何棠辉作了询问，何棠辉在该次询问中向一审法院陈述：“关于我方在立案之日向贵院提交‘判令被告，重新申请再次鉴定，加固、扶正、恢复原状、造价表’的鉴定申请。我向贵院申请鉴定的是上述房屋在第一次鉴定即稳固鉴字〔2014〕4426《房屋安全鉴定报告》记载的房屋状况到现在的沉降程度以及加固、扶正修复费用进行鉴定，而不是对房屋的损坏原因、损坏程度及各损坏原因对损害结果承担的责任比例进行鉴定。而且，我认为应由被告申请对我的房屋从2014年至现今的损害程度，包括房屋沉降程度，以及对房屋进行加固、扶正、恢复原状的费用，并垫付鉴定费，而不是由我方垫付，所以我决定不垫付该鉴定费。”二审庭审中，本院再次询问各方当事人是否申请对案涉房屋的损坏原因、损坏程度及各损坏原因对损害结果承担的责任比例申请鉴定。何棠辉表示其有意申请鉴定，但不同意预缴鉴定费；从化一建表示根据谁主张谁举证原则，应由何棠辉申请鉴定且预缴鉴定费；南顺二联合社表示案涉房屋损坏与其无关，不申请鉴定；广州供电局表示何棠辉一审没有申请鉴定，故若二审产生鉴定费或其他费用，应由何棠辉承担。四、何棠辉一审提供的《房屋完损性鉴定报告（稳固鉴字〔2018〕7816）》的第六条鉴定意见载明：“经与稳固鉴字〔2014〕4426房屋鉴定报告相比较，该房屋大部分损坏在上一次鉴定时已存在，但上述工程施工对该房屋损坏稍有影响，导致主体房屋垂直度向西稍有变化及个别墙体原有裂缝稍有发展，且导致西南杂物房出现新增裂缝及墙体原有裂缝有发展，围墙、地台出现新增裂缝”。本院认为，何棠辉在本案中主张从化一建、南方电网、南顺二联合社及广州供电局造成案涉房屋损害，并要求从化一建、南方电网、南顺二联合社及广州供电局对案涉房屋进行加固、扶正及恢复原状，故本案属于财产损害赔偿纠纷。首先，尽管何棠辉在本案中未能提供案涉房屋的权属证明及报建手续，以证明案涉房屋系合法建筑，但其提供了南顺二联合社与吴XX签订的《住宅用地租赁合同》及吴XX与黄XX、黄XX与何棠辉分别签订的《住宅用地转让协议书》，加之南顺二联合社亦参与签订或见证了上述协议，故在无相反证据的情况下，本院认定何棠辉系案涉房屋的实际占有人。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款关于“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”之规定，何棠辉有权在本案中以案涉房屋占有人的身份提起侵权之诉。其次，根据侵权责任之认定要件，结合何棠辉在本案中的诉讼请求，何棠辉应当举证证明从化一建、南方电网、南顺二联合社及广州供电局对案涉房屋存在侵权违法行为，以及该侵权违法行为与案涉房屋的损害结果存在何种程度的因果关系。对此，根据何棠辉一审提供的《房屋完损性鉴定报告（稳固鉴字〔2018〕7816）》的第六条关于“经与稳固鉴字〔2014〕4426房屋鉴定报告相比较，该房屋大部分损坏在上一次鉴定时已存在，但上述工程施工对该房屋损坏稍有影响，导致主体房屋垂直度向西稍有变化及个别墙体原有裂缝稍有发展，且导致西南杂物房出现新增裂缝及墙体原有裂缝有发展，围墙、地台出现新增裂缝”。的鉴定意见，可初步证明从化一建的工程施工对案涉房屋原有损坏稍有影响，导致原有损坏稍有加剧。但是，上述鉴定意见并不足以证明案涉房屋加剧部分损坏的具体程度，以及从化一建的工程施工与案涉房屋加剧部分损坏的因果关系是否具有唯一性。若要对从化一建在本案中是否需要承责，以及责任大小进行认定，无疑需进一步就案涉房屋的损坏原因、损坏程度及各损坏原因对损害结果承担的责任比例进行鉴定。然而，本案一、二审诉讼中，经法院释明，何棠辉仍坚持述称其申请的是房屋沉降程度以及加固、扶正修复费用鉴定，而非房屋损坏原因、损坏程度及各损坏原因对损害结果承担的责任比例鉴定，且明确表示不同意就房屋损坏原因、损坏程度及各损坏原因对损害结果承担的责任比例鉴定预交鉴定费用。而且，本案其他各方当事人亦不同意垫付鉴定费用。在此情况下，本案关键事实无法查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案应由何棠辉承担举证不能之不利后果。一审法院判决驳回何棠辉的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，何棠辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何棠辉负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  陈晓红审判员  张 怡二〇二〇年六月十八日书记员  张宏淼谢金泽