陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终4521号 上诉人（原审原告）：李想。被上诉人（原审被告）：西安光仁医院有限公司。法定代表人：汪小平，院长。委托诉讼代理人：方卫东，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张运韬，国浩律师（西安）事务所律师。上诉人李想因与被上诉人西安光仁医院有限公司（以下简称光仁医院）劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初10267号民事判决,上诉至本院。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李想上诉请求：1．维持一审判决第一项、第二项、第三项、第六项；2．撤销一审判决第四项，改判光仁医院向李想支付违法解除劳动合同的赔偿金228000元；3．撤销一审判决第五项，改判光仁医院向李想支付2018年8月至2019年7月每月扣发500元工资、2008年7月19日至2019年７月18日休息日加班工资23724元；4．改判光仁医院向李想补缴2000年6月1日至2007年12月31日期间养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险；5．本案一、二审诉讼费由光仁医院承担。事实与理由：一、光仁医院作出单方调岗行为，违反法律规定，存在重大瑕疵，据此解除双方劳动关系显属违反法律强制性规定。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，光仁医院未与李想进行任何协商，即调整李想前往保安岗位，属于单方行为，严重违反法律规定。即使因用人单位生产经营变化需要进行调岗时，也应当将李想优先调至职能相近的岗位。其次，一审法院认定光仁医院解除行为系双方劳动合同约定，不属于违法解除，适用法律错误。且劳动合同约定系格式条款，应属于无效，不应当适用。员工考勤制度制定程序不合法，未经民主程序制定，且未送达给李想本人，对李想不发生效力。再次，光仁医院未将解除劳动关系通知工会，也未在起诉前补正相关程序，依法应当向李想支付违法解除劳动合同赔偿金。二、光仁医院自2018年8月起，每月单方降低李想工资500元，降低部分应予补发。光仁医院辩称，一、李想的工作岗位是采购员，但从2019年1月份开始，光仁医院实行药品、器材由供应商直接配送，改变了传统的药品采购由采购员采购的方式，采购岗位被撤销。为了不让李想因为原岗位不存在的客观事实而失业，光仁医院根据李想的学历、能力以及工作经验，安排其至原科室担任管理岗位工作，薪酬待遇与原岗位一致，不存在降薪的情形。新的工作岗位为管理岗，不具有侮辱性与惩罚性，也未改变工作地点，未加重李想的工作负担。光仁医院对李想调整工作岗位是正当、合法的，光仁医院作出调岗后，李想以自己的实际行为违反了员工考勤管理办法、劳动合同约定、以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。因此，光仁医院不存在违法解除与李想之间的劳动合同，李想要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立。二、员工考勤管理办法已通过线上及线下的方式在全院范围内公布，并向全体员工公示，组织员工学习，不存在违反法律、行政法规的事由，未损害劳动者利益。关于工会补正程序，因光仁医院没有建立工会，光仁医院前往西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会工会，试图征求该委工会意见，但该委工会以光仁医院未建立工会，不存在隶属关系为由拒绝了光仁医院的请求。三、光仁医院不存在扣发李想工资的情形，李想要求补发每月扣发的500元工资没有事实依据。四、李想要求补缴社保没有事实和法律依据，征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院的受案范围。五、李想主张休息日加班费的上诉请求不能成立。李想每周工作六天，每天工作7个小时，总计周工作时间为42小时，未超过《中华人民共和国劳动法》的相关规定。李想未能举证证明在每周工作42小时之外，还存在延长工作时间的事实，其要求支付加班费的请求不能成立。综上，一审法院认定事实和及适用法律正确，请求维持一审判决。李想向一审法院起诉请求：1．光仁医院向李想支付违法解除劳动合同的经济赔偿金228000元；2．光仁医院向李想补发2018年8月至2019年7月每月扣发500元工资共计6000元；3．光仁医院向李想支付2019年7月份工资3862元；4．光仁医院向李想支付2018年7月19日至2019年7月18日休息日加班工资23724元；5．光仁医院向李想支付2019年未休年休假工资4138元；6．光仁医院为李想补缴2000年6月1日至2007年12月31日五险。光仁医院向一审法院起诉请求：1．确认光仁医院解除与李想劳动合同关系的行为合法有效，不存在瑕疵；2．光仁医院有限公司无须向李想支付违法解除劳动合同的赔偿金27500元。李想承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月1日，李想与光仁医院签订《劳动合同》，合同载明：第三条，李想在光仁医院采购部门从事采购员工作；第十二条，光仁医院根据管理和生产经营的需要可以调整或改变李想的工作岗位或职位，李想有反映本人意见的权利，但未经光仁医院同意，仍应按照光仁医院的工作安排完成工作任务，如李想坚持不接受光仁医院工作安排，光仁医院可以解除合同。2019年1月1日，光仁医院与陕西发展医药有限公司签订《药品购销协议书》，合同约定：陕西发展医药有限公司在接到光仁医院提供的药品购进计划后负责送货上门。2019年6月27日，光仁医院向李想发出《员工调岗通知书》，通知书载明：根据工作需要，经2019年6月26日院长办公会研究决定，XX室XX组，具体岗位为负责医院安保工作，协助管理保安，调岗日期从2019年6月27日起执行，李想于2019年6月28日收到该通知书。2019年7月3日，光仁医院向李想发出《督促到岗通知书》，要求李想在2019年7月10日之前向总务科报到并到新岗位上班，薪酬待遇不变。2019年7月10日，光仁医院向李想发出《再次督促到岗通知书》，要求李想在2019年7月17日之前向总务科报到并到新岗位上班，薪酬待遇不变。2019年7月15日，李想向光仁医院邮寄送达《关于2019年6月28日西安光仁医院有限公司作出的的复函》，该复函载明：双方劳动合同已经明确约定本人工作岗位及工资薪水及福利待遇，本人在履行劳动合同过程中，无任何过错行为，亦未出现不能胜任原岗位工作的情形，本人不同意贵院单方调岗的行为，要求按照原劳动合同约定的岗位继续履行，请贵院收到此复函后5日内给予本人书面答复，逾期不予答复则视为同意本人的要求，请贵院予以慎重考虑。2019年7月18日，光仁医院作出《关于解除李想劳动合同的决定》，该决定载明：从2019年7月1日起解除与李想的劳动合同，社保、住房公积金缴纳至2019年7月，2019年7月社保已缴纳部分从2019年6月份工资中扣除。2019年7月18日，光仁医院向李想送达了《解除劳动合同通知书》。李想向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月13日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]222号裁决书，裁决：一、光仁医院自本裁决生效之日起十日内向李想支付2019年年休假工资2528.74元（5500元/21.75天×5×200%）；二、光仁医院自本裁决生效之日起十日内向李想支付违法解除劳动合同赔偿金27500元（5500元×2.5个月×2倍）；三、驳回李想其他申请。另查，李想、光仁医院双方均向法庭提交的员工岗位/薪酬调整审批表显示李想薪资为5500元/月。一审法院认为，根据双方《劳动合同》的约定，光仁医院有根据自身管理和生产经营的需要调整李想工作岗位的权利，李想有反映本人意见的权利，但未经光仁医院同意，仍应按照光仁医院的工作安排完成工作任务，如李想坚持不接受光仁医院工作安排，光仁医院可以解除合同。李想之前从事药品采购工作，后光仁医院实行由供应商根据其提供的药品购进计划送货上门，不再实行药品采购制度，因此给李想调整工作岗位，李想拒绝调整亦未到新岗位报到上班，违反了双方《劳动合同》的约定，光仁医院以此为由解除《劳动合同》符合《劳动合同》约定的内容，同时此次调岗安排是基于光仁医院经营模式的改变，且未降低李想的薪酬待遇，并不属于违法解除，故李想要求光仁医院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金228000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。《再次督促到岗通知书》要求李想在2019年7月17日之前向总务科报到并到新岗位上班，2019年7月18日，光仁医院向李想送达了《解除劳动合同通知书》，故依法确认双方劳动合同于2019年7月18日解除。在光仁医院解除双方劳动合同之前，李想虽未到新岗位报到上班，但根据《劳动合同》的约定李想有反映本人意见的权利，且李想也已向光仁医院邮寄送达了载明其意见的复函，故该段时间应视为双方协商期，光仁医院理应向李想支付2019年7月1日至18日的工资，因李想每周工作6天，李想在2019年7月本应工作27天，7月18日之前，李想工作16天，故光仁医院应向李想支付2019年7月份工资3259元（5500元÷27天×16天）。李想诉称光仁医院扣发其工资，但未提供证据，对此依法不予采信，故李想要求光仁医院补发2018年8月至2019年7月每月扣发500元工资共计6000元的诉讼请求，缺乏证据支持，依法不予支持。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……。在仲裁期间，李想自认双方约定每周工作6天，每天工作7小时，该工作时长并未超过我国劳动法的规定，在李想未举证证明其还存在延长工作时间的事实的基础上，李想请求光仁医院向李想支付2018年7月19日至2019年7月18日休息日加班工资23724元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。国家实行带薪年休假制度，因在仲裁阶段，光仁医院对李想未休2019年年休假予以认可，故光仁医院应向李想支付未休年休假的工资。职工工作累计满10年不满20年的，年休假10天，李想在光仁医院处工作超过10年，李想的年休假天数为10天。根据李想的月工资数额5500元、年休假天数10天和乘以200%的标准计算，李想要求光仁医院支付2019年未休年休假工资4138元，该数额未超过规定的计算标准，故李想该项诉讼请求于法有据，依法予以支持。由于征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利，故对该李想要求光仁医院为其补缴2000年6月1日至2007年12月31日五险的诉讼请求，依法不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决：一、原告李想与被告西安光仁医院有限公司之间的《劳动合同》于2019年7月18日依法予以解除。二、被告西安光仁医院有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李想支付2019年未休年休假工资4138元。三、被告西安光仁医院有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李想支付2019年7月份工资3259元。四、被告西安光仁医院有限公司无须向原告李想支付违法解除劳动合同的赔偿金27500元。五、驳回原告李想的其余诉讼请求。六、驳回被告西安光仁医院有限公司其余诉讼请求。两案案件受理费20元减半收取10元，由原、被告双方各承担5元。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于光仁医院是否存在违法解除劳动合同的问题。根据光仁医院与李想签订的劳动合同约定，光仁医院有根据自身管理和生产经营的需要调整李想工作岗位的权利，李想有反映本人意见的权利，但未经光仁医院同意，仍应按照光仁医院的工作安排完成工作任务，如李想坚持不接受光仁医院工作安排，光仁医院可以解除合同。李想原先从事药品采购工作，后光仁医院实行由供应商根据其提供的药品购进计划送货上门，不再实行药品由采购员采购的方式，光仁医院基于经营模式的改变，对李想的工作岗位进行调整，未降低李想的薪酬待遇，未变更李想的工作地点，调岗安排应属于用人单位行使经营管理自主权的范畴，并未违反双方劳动合同的约定，也未侵害到李想的合法权益，李想应当按照光仁医院的工作安排完成工作任务，而光仁医院向李想下发《员工调岗通知书》后，李想并未到新岗位报到，未实际履行劳动义务，之后光仁医院又两次向李想下发《督促到岗通知书》和《再次督促到岗通知书》，李想拒绝调整亦未到新岗位报到上班。光仁医院据此根据相关法律规定、劳动合同约定和其单位的规章制度解除与李想之间的劳动合同并无不当，不属于违法解除劳动合同的情形。故李想要求违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。关于李想主张光仁医院2018年8月至2019年7月每月扣发工资500元的请求，缺乏证据证实，本院不予支持。关于李想主张光仁医院向其支付2018年7月19日至2019年7月18日期间休息日加班工资的请求，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。双方均认可李想每天工作7小时，每周工作六天，每周工作42小时。光仁医院应向李想支付2018年7月19日至2019年7月18日期间加班工资6574.88元。征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，对李想要求光仁医院为其补缴社会保险的诉讼请求，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。综上，一审判决第一项、第二项、第三项、第四项应予维持，第五项、第六项应予撤销。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初10267号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销陕西省西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初10267号民事判决第五项、第六项；三、西安光仁医院有限公司自本判决生效之日起十日内向李想支付加班工资6574.88元；四、驳回李想其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元减半收取10元，由李想、西安光仁医院有限公司双方各自承担5元；二审案件受理费10元，由上诉人李想负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王      峰审  判  员   范 水  艳审  判  员  刘  春  梅                         二○二○年六月二十二日 法 官助 理     郭  振  祥书 记 员   师      丹 1