新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终338号 上诉人（原审原告）：张孟林，女，1989年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 上诉人（原审原告）：李丽峰，女，1986年1月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 共同委托诉讼代理人：袁胜君，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨萍，女，1994年2月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 委托诉讼代理人：游文国，新疆释忧译律师事务所律师。 上诉人张孟林、李丽峰因与被上诉人杨萍合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，2020年4月14日开庭进行了审理。上诉人张孟林、李丽峰及其委托诉讼代理人袁胜君，被上诉人杨萍及其委托诉讼代理人游文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张孟林、李丽峰上诉请求：1、请求依法撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5753号民事判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回一审法院重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系缺乏证据支持，且认定事实前后矛盾，被上诉人杨萍一直参与合伙经营至2019年6月。1、上诉人与被上诉人于2017年10月订立口头协议，约定上诉人张孟林提供平台及客源，上诉人李丽峰、被上诉人杨萍提供劳务，共同对外提供美容护肤服务，三方约定合伙收入的分配方式为平均分配，分红款项为客户办理会员卡预存的款项，并由三方共同经营管理日常合伙事务及共同负责财务管理。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面合伙协议，但三方对合伙投入、合伙收入分配均有口头约定，具备合伙的条件，且合伙期间，上诉人与被上诉人已按约履行合伙事务，进行合伙收入分配，根据《民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，原被告三方已成立合法有效的合伙关系。2、被上诉人在一审庭审中认可三方未签订任何雇佣合同，却辩称其系上诉人张孟林、李丽峰的雇员，但未提供任何证据予以证明。且在一审庭审中被上诉人已对上诉人所提供的所有证据予以认可，原审法院也予以确认，而上诉人在一审庭审中提供的上诉人张孟林与被上诉人杨萍之间的微信聊天记录、微信转账记录均已证实上诉人与被上诉人共同对外提供美容护肤服务，对合伙期间办理美容会员卡收入已实时进行平均分配。通过上诉人提交的微信聊天记录还证实，2019年6月1日，被上诉人向上诉人提出退伙，并主动与上诉人结算，协商退还分红收入金额，如被上诉人仅是为上诉人提供劳务，就不可能在2019年6月1日向上诉人发出退伙申请，双方也就不会进行结算，对退还分红的金额产生争议。被上诉人陈述与其自身认可的证据证明问题自相矛盾，而原审法院仅凭被上诉人与其认可的证据自相矛盾的单方陈述就判定被上诉人是为上诉人提供劳务违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案被上诉人辩称是为上诉人提供劳务，由上诉人向其发放工资，却并未提供任何证据证实，且陈述与所认可的证据自相矛盾，无法采信。而上诉人却提供了充分的证据证实被上诉人与上诉人订立口头协议，三人合伙对外提供美容服务，被上诉人以劳务方式出资，一直参与合伙经营至2019年6月，被上诉人向上诉人提出退伙，故原审法院在查明确认三方订立口头协议，共同对外提供美容服务的前提下，还认定被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人给被上诉人结算劳务费无事实和法律依据，系认定事实错误。二、原审判决显失公平性与合理性，被上诉人参与合伙至2019年6月，应对经营期间财务账册、债权债务等进行清算，并按照合同约定的股份比例承担义务。1、一审庭审上诉人已提供被上诉人参与合伙期间的美容会员卡账本及被上诉人向上诉人提出退伙后对合伙期间账务结算的结算本，该结算本系由三方对账结算后制作，被上诉人并对应退还的分红款予以确认。原审法院不仅对以上证据视而不见，而认定被上诉人取得的分红系上诉人向其发放的工资无事实法律依据。2、根据美容行业的特殊性，在经营方式上，顾客先一次性付款后逐年逐月消费，且上诉人与被上诉人分红款项为客户办理会员卡预存的款项，被上诉人参与合伙的时间为2017年10月至2019年6月，合伙期间，被上诉人分得合伙收入共计：117,705.88元，被上诉人在已分得合伙收入的客户未消费完毕的情况下退伙。况且，上诉人与被上诉人共同经营的美容服务，因被上诉人的退伙无疑产生了影响，给上诉人造成了损失，根据《合伙企业法》第五十一条：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”的规定，被上诉人应退还上诉人已收取的客户未消费完毕部分的分红72,046.26元。3、如按原审判决履行，被上诉人既分得未消费完毕的美容卡分红，又将未消费完毕的美容卡应提供的美容服务义务全部由上诉人承担。三方合伙经营美容店，本应风险共担，共负盈亏，但原审判决未消费完毕的美容服务义务由上诉人承担，收益的却是上诉人，明显违背了《合同法》规定的公平原则，也不符合常理。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨萍辩称：一审法院认定事实正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 张孟林、李丽峰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还分红款72,046.26元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月，张孟林、李丽峰与杨萍三人订立口头协议，对外提供美容护肤服务，杨萍为张孟林、李丽峰提供劳务，张孟林、李丽峰按照杨萍的实际工作量每天给杨萍结算劳务费，在杨萍离开时，张孟林、李丽峰已向杨萍结清所有应付款项。一审法院认为，张孟林、李丽峰当庭提交的证据可以证实杨萍为其经营的美容护肤业务提供美容护肤服务，按照双方约定的比例当日进行结算，至杨萍离开时，张孟林、李丽峰已向杨萍结清所有应付款项。张孟林、李丽峰认为与杨萍之间存在合伙关系并要求杨萍返还已付款项72,046.26元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，判决如下：驳回原告张孟林、李丽峰的诉讼请求。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人提交的证据如下：2018年7月-2019年1月期间张孟林向李丽峰、杨萍的微信、支付宝转账记录6份，用于证实上诉人张孟林向被上诉人杨萍、上诉人李丽峰转款的时间和金额完全一致，经营收入三人均分，三人系共同对外提供美容护肤服务的合伙关系，且上诉人张孟林已将合伙收入按约平均分配。被上诉人杨萍质证该证据不属于新证据，一审已提交过所有微信、支付宝支付凭证，仅为支付凭证，没有载明转账为工资还是合伙分红，主张合伙关系不认可。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系；二、被上诉人是否应向上诉人返还72,046.26元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月，上诉人与被上诉人订立口头协议，共同对外提供美容护肤服务。上诉人提交的微信聊天记录、微信、支付宝转账记录及二审庭审中被上诉人当庭陈述均可证实，三人在经营方式上，是顾客预先付款办理储值卡然后进行消费，当事人双方收到顾客办理会员卡预存的款项后进行分配。被上诉人在庭审中对上诉人所提供的证据的真实性以及所证明的提前收取款项并就美容收入平均分配的事实予以认可，但称其与上诉人之间系雇佣关系，报酬为基本工资5,000元/月加业务提成。被上诉人在庭审中未提供任何证据对其反驳的事实进行证实。2019年6月1日，被上诉人通过微信向上诉人张孟林主动表示愿与上诉人结算，协商退还款项金额。2019年6月2日，被上诉人再次通过微信向上诉人张孟林表示“分成可以退还”。上诉人与被上诉人进行结算过程中，被上诉人亲笔书写结算内容。被上诉人称上述行为系经上诉人胁迫作出，并非自己真实意思表示，但未向本庭提交任何证据加以证实。 一审中，被上诉人杨萍认可上诉人张孟林、李丽峰提交的由上诉人杨萍书写的结算本（共八页）的真实性，二审中被上诉人认可结算本系上诉人让其书写的，是顾客没有消费完的金额；上诉人张孟林、李丽峰认可结算本中涉及分红金额为1,298元的结算本不是被上诉人书写的。经本院查明，由被上诉人杨萍书写的剩余七页账本累计分红金额为56,332.84元。 本院认为，判断双方是否存在合伙关系，不仅以有无书面合伙协议为基础，还要审查当事人的意思表示、经营行为、分配方式等方面综合判断。本案当事人之间虽然没有书面合伙协议，但根据上诉人提交的转账记录、微信聊天记录、记账本、结算本以及当事人当庭陈述表明，双方当事人之间的意思表示、经营行为及分配方式均符合合伙经营特征。被上诉人辩称双方系“雇佣关系”，由上诉人向其支付报酬，但未提交任何证据加以证实，并且，被上诉人向上诉人发出退伙申请、主动承诺退还款项，并与上诉人进行结算的一系列行为明显与“雇佣关系”不符。另，据上诉人提交的转款记录显示，其向被上诉人转款的时间无固定频率，一天几次或几天一次，金额也不确定，亦不符合雇佣关系的工资发放形式。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。故，一审法院作出的双方当事人之间系“雇佣关系”的事实认定错误，本院予以纠正。根据当事人提供的证据以及当庭陈述可以表明，在经营方式上，顾客是预先付款办理储值卡然后进行消费，当事人双方收到顾客办理会员卡预存的款项后进行分配。被上诉人未提供后续的美容服务却已提前收取分账款，并且拒不退还的行为，明显违背公平原则及诚实信用原则，上诉人要求被上诉人退还款项的诉求于法有据，本院予以支持。根据已经查明的事实，由被上诉人杨萍书写的账本共七页，累计分红金额为56,332.84元，该款应由被上诉人杨萍予以退还；另外一页涉及分红金额1,298元的账本，因非被上诉人杨萍书写，故，上诉人主张退还该款的请求不予支持。 综上所述，一审法院认定事实错误，本院予以纠正，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5753号民事判决； 二、杨萍于本判决生效之日起十日向张孟林、李丽峰退还56,332.84元。 三、驳回上诉人张孟林、李丽峰其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费800.58元，由上诉人张孟林、李丽峰负担174.61元，由被上诉人杨萍负担625.97元，二审案件受理费1,601.16元，由上诉人张孟林、李丽峰负担349.22元，由被上诉人杨萍负担1,251.94元，上诉人已垫付，由被上诉人杨萍负担，由被上诉人杨萍在支付上述款项时一并支付。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 刘 燕 审判员 邓晓辉 二〇二〇年六月十日 书记员 耿荷淼