辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1375号上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地河南省新乡市和平大道107号，统一社会信用代码91410700172960008B。法定代表人:祝建明，公司总经理。委托诉讼代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙延红，男，1964年7月24日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：孙维远，辽宁元盛律师事务所律师。原审被告：河南二建劳务有限公司，住所地河南省新乡市和平路47号，统一社会信用代码91410700770876172X。法定代表人：秦学东，经理。原审被告：华能营口仙人岛热电有限责任公司，住所地盖州市九垄街道仙人岛能源化工区，统一社会信用代码91210881397877782C。法定代表人：史春，总经理。原审被告：葛金海，男，1988年3月26日出生，汉族，住河南省项城市。上诉人河南省第二建设集团有限公司因与被上诉人孙延红，原审被告河南二建劳务有限公司、华能营口仙人岛热电有限责任公司、葛金海建设工程施工合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省第二建设集团有限公司的委托诉讼代理人胡文楷、代莎莉通过网络庭审参加诉讼，被上诉人孙延红及其委托诉讼代理人孙维远到庭参加诉讼。原审被告河南二建劳务有限公司、华能营口仙人岛热电有限责任公司、葛金海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人河南省第二建设集团有限公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销盖州市人民法院（2019）辽0881民初4057号民事判决，改判驳回被上诉人孙延红对上诉人河南二建公司的诉讼请求或发回重审。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，1、一审法院认定事实部分与法院认为部分前后矛盾，导致判决结果严重错误。一审判决事实认定部分显示，葛金海借用二建劳务公司资质与二建集团公司就仙人岛热电工程签订劳务分包工程，然而一审法院在本院认为部分认定二建劳务公司出借资质给孙延红并收取管理费，故葛金海及二建劳务公司并非合同分包人，明显错误。此外，上诉人在庭审从未认可过孙延红系实际施工人，孙延红仅是河南二建劳务公司的现场负责人。2、河南二建公司与河南二建劳务公司签订的《劳务施工分包合同》系有效合同，一审判决抛开该合同于法无据。河南二建劳务公司具备劳务分包资质，双方签订的合同属于有效合同，依据合同相对性的原则，上诉人仅应与河南二建劳务公司进行结算。河南二建劳务公司取得工程的承包权后，如何组织施工是其自身的权利，不管河南二建劳务公司如何分包给葛金海、孙延红是否合法，均与上诉人公司无关。上诉人仅是案涉项目的承包人而非发包人员，依据最高法院的司法解释，上诉人也不应在未付工程款的范围内承担连带责任。一审判决认定已结算与事实不符。一审中孙延红提交的结算书系上诉人与河南二建劳务公司之间的结算，事实上双方之间也未进行最终结算，一审法院将最后一份进度结算认定为最终结算，与合同事实不符。由于案涉工程的结算尚未完成，截止目前付款条件也未成就。被上诉人孙延红辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分。2016年5月24日，一审被告葛金海借用二建劳务公司的资质与二建集团公司就营口仙人岛热电新建工程签订劳务分包合同。合同中关于付款结算的办法约定“甲方即二建集团有限公司，不预付乙方即二建劳务公司的生活费用，付款时间为建设单位付款后支付上月结算款的85%，所承包工程完工后付结算款的95%，余款5%作为工程质量保证金，在乙方所承包的工程完工甲方验收合格后24个月内一次付清施工工程的款的结算，如有疑问或问题可以在最终结算时解决。”合同签订后，葛金海将该劳务工程转让给被上诉人孙延红，二建集团公司及二建劳务公司事实上认可孙延红为该劳务合同分包的实际施工人，工程经2016年的5月、7月、8月工程进度结算及2016年的12月最后一次结算，工程总价款为1928560元。自2017年3月营口仙人岛热电新建工程交付验收。二建集团公司已给付孙延红工程款120万元后，尚欠工程款728560元。二建劳务公司收到工程款扣除管理费后，将余款付给被上诉人孙延红。被上诉人与上诉人是事实上的合同关系。首先，被上诉人所施工的工程是给上诉人施工的，所完成的工作量的决算书，是孙延红同上诉人双方确认的。总价款1928560元的税款是孙延红交付的，1928560元的管理费的1%是劳务公司收取的。事实上二建集团公司与二建劳务公司是关联企业。上诉人的项目负责人作出承诺书，我二建公司项目欠孙延红劳务费与春节支付贰拾万元，余款在2018年4月支付。事实上被上诉人孙延红是该项目的实际施工人。依据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第24条规定，上诉人依法应承担给付责任。原审被告河南二建劳务有限公司、华能营口仙人岛热电有限责任公司、葛金海未作答辩。被上诉人孙延红向一审法院起诉请求：1.要求二建集团公司、二建劳务公司、葛金海给付人工费728560元，并按中国人民银行贷款利率给付利息；2.华能热电公司对该笔人工费承担连带给付责任。一审法院认定事实：2016年5月24日，葛金海借用二建劳务公司资质与二建集团公司就营口仙人岛热电新建工程签订劳务分包工程。合同中关于付款结算办法的约定为：“甲方即二建集团公司不预付乙方及二建劳务公司生活费用，付款时间为建设单位付款后，支付上月（次）结算款的85%，所承包工程完工后付至结算款的95%。余款5%作为工程质量保证金，在乙方所分包的工程完工甲方验收合格后24个月内一次付清。施工过程中的结算如有疑问或问题，可以在最终结算时解决。”合同签订后，葛金海将该劳务工程转让给孙延红，二建集团公司及二建劳务公司亦认可孙延红为该劳务分包合同的实际施工人。工程经2016年5月、7月、8月、9月工程进度结算及2016年12月最后一次结算，工程总价款为1928560元。至2017年3月营口仙人岛热电新建工程交付验收时，二建集团公司已给付孙延红工程款1200000元，尚欠工程款728560元。二建劳务公司在收到1200000元工程款后，扣除工程总价款1928560元的管理费后将余款即116万元付给孙延红。二建集团公司以未进行最终结算为由拒付尚欠工程款，孙延红为此诉至法院。一审法院认为，孙延红系该劳务分包合同的实际施工人，其依约完成工程，二建集团公司应依约履行给付工程款的义务，且工程质保期届满24个月，质保金应依约给付。葛金海借用二建劳务公司资质签订劳务合同，后将该合同内容口头转给孙延红。二建劳务公司出借资质给孙延红，并收取管理费，故葛金海及二建劳务公司并非合同分包人，依据法律规定其无给付工程欠款义务。华能热电公司虽系工程发包方，但已依约付清工程款，亦不应承担责任。二建集团公司作为劳务合同相对人，抗辩称工程未经最终结算故而拒绝付款，本院认为，该工程按进度逐次进行结算，工程量明确且经双方认可，2016年12月的结算应视为最终结算，故对二建集团公司的抗辩主张本院不予采纳。庭审中，二建集团公司提供的人工费最终决算书，因系其单方面进行的结算，对该结算数额，本院不予认可。综上所述，对孙延红的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告河南省第二建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付孙延红尚欠工程款728,560元，并从2019年9月19日起至结清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回孙延红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11561元，由河南省第二建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交案涉项目河南二建向河南劳务公司支付案涉合同款项的收据以及付款流水。证明第一，案涉项目河南二建合法分包给河南二建劳务公司，无论是从合同的履行、付款均是针对河南二建劳务。第二，二建公司付款需要河南二建劳务公司出具相应的收据并支付至河南二建劳务公司账户。在案涉合同履行过程中，二建公司分批支付款项，并和河南二建劳务公司进行结算。2017年2月9日，因为上诉人和河南二建劳务公司就案涉工程达成的初步结算，案涉工程工程款已经付超。而且税票开的金额也是付超的。所以在2017年8月9日，二建公司和河南二建劳务公司达成约定，将多开部分税票的税额的税金损失予以补偿，在付款凭证上也注明了该部分的用途用于税金损失补偿。综上该证据主要证明第一，二建公司和河南二建劳务公司2018年达成的最终结算已经确认案涉工程的工程款已付超，应予以扣减。原告所诉请的金额并非二建公司和河南二建劳务公司之间的最终结算。第二，仅凭税票的开具，不足以证明二建公司和河南二建劳务公司之间达成结算的数额，对于相应多开发票部分的税金，2017年就已经返还。被上诉人质证意见为：我们认为按原审判决认定的数额是对的。二建公司和二建劳务公司，他们是一个关联企业，那么葛金海借用二建劳务公司的名头，二建公司是知道的。而且葛金海转给孙延红承包这个工程，二建公司也是知道的，认可的。是上诉人自己内部为了规避法律，逃避所欠孙延红的工程款，我们不认可他们证明的事。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为河南省第二建设集团有限公司与河南二建劳务有限公司签订的《劳务施工分包合同》的合同效力以及是否应当给付实际施工人孙延红工程款。首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中葛金海无建设工程施工资质，使用河南二建劳务有限公司的资质与河南省第二建设集团有限公司签订的《劳务施工分包合同》因违反上述国家法律强制性规定而无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中被上诉人孙延红是案涉工程的实际施工人。河南省第二建设集团有限公司未提出孙延红施工的工程质量存在问题，应视为工程质量合格。孙延红要求河南省第二建设集团有限公司按结算单记载的工程量及工程款给付，本院予以支持。综上所述，上诉人河南省第二建设集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11085元，由上诉人河南省第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年六月二十三日法官助理王睿书记员李佩益