河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初6065号原告：漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司，住所地：漯河市郾城区舟山路50号，统一社会信用代码：91411100092272408C。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张骁隆，河南蓝标律师事务所律师。被告：河南中达建筑有限责任公司，住所地：漯河市郾城区黄河路386号，统一社会信用代码：914111007571401441。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。被告：闫立伟，男，汉族，1973年6月16日出生，住漯河市召陵区。被告：吕威威，男，汉族，1985年6月1日，住漯河市召陵区。被告：杨忠德，男，汉族，1976年3月10日出生，住河南省潢川县。原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司（以下简称兴华建筑公司）诉被告河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达建筑公司）、闫立伟、吕威威、杨忠德租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2019）豫1103民初955号民事判决书，中达建筑公司不服，上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）豫11民终1781号民事裁定书，以原审认定事实不清，判决结果与法律适用有误为由，将本案发回重审，本院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴华建筑公司的法定代表人张磊及其委托诉讼代理人张骁隆，被告中达建筑公司的委托诉讼代理人宋天毅到庭参加诉讼。被告杨忠德、被告吕威威、被告闫立伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告兴华建筑公司向本院提出诉讼请求：一、四被告共同支付原告塔吊租金16.3万元及违约金46.512万元。二、被告闫立伟返还原告以房抵债的定金1万元。三、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2015年8月13日，原告与被告中达建筑公司签订《机械租赁协议》一份，约定中达建筑公司向原告租赁一台型号为“5008型”的吊塔设备，用于被告中达建筑公司承建的“广天颐城11A、11B”项目工程。设备每月租金为8500元，从2015年8月15日开始计费，每满一个月结算当月的租金，如逾期一日，被告要承担所欠租金千分之三的违约金。同时双方还约定在合同履行过程中发生争议，协商不成的，在原告公司管辖区人民法院解决。合同签订后，原告如约履行了全部的合同义务，但被告未按约定支付租赁费用。经原告多次催要，被告吕威威于2016年7月7日向原告出具承诺书一份，承诺在工程第一次拨款时，一次性付清。被告闫立伟承诺以房抵债给原告，并于2017年9月11日收取原告房款定金1万元。被告杨忠德于2018年6月30日向原告出具证明一份，证明租用原告的塔吊19个月，每月租金8500元，塔吊埋节1500元，与租金合计16.3万元。以上被告承诺均未兑现，原告遂起诉至法院。被告中达建筑公司辩称：一、中达建筑公司与原告不存在租赁合同关系。1、2015年6月25日，中达建筑公司与被告闫立伟签订《建设工程施工内部承包协议》，约定：中达建筑公司将广天颐城11A#、11B#楼工程发包给被告闫立伟施工，承包内容为全额承包制。因此，本工程实际是由闫立伟负责施工，中达建筑公司不存在租赁塔吊的行为。2、原告提供的《机械租赁协议》上的印章不是中达建筑公司印章，经手人吕威威也不是中达建筑公司工作人员，中达建筑公司没有向原告租赁机械的意思表示，双方不存在租赁关系。3、中达建筑公司不是合同相对方，不应当承担合同责任。二、中达建筑公司不应当承担责任。1、中达建筑公司不是塔吊的使用人。2、原告提供的吕威威出具的承诺、杨忠德出具的证明，均是二人以个人名义出具，二人均不是中达建筑公司人员，也没有得到中达建筑公司的认可，是否存在租赁塔吊的事实，是否拖欠租赁费，是否恶意串通，中达建筑公司不知情，也与中达建筑公司无关。综上所述，请求人民法院判决驳回对中达建筑公司的诉讼请求。原一审庭审中，被告杨忠德辩称：闫立伟承包了“广天颐城11号楼”的工程，是大包，我又从闫立伟手中承包了大清包的部分，承包前我和闫立伟协商过，因租赁塔吊产生的租赁费从我的工程款中扣除。承包后我用闫立伟指定的租赁原告塔吊，原告称的每月8500元的租金是事实，但是用租金顶房子和房屋押金的情况我不清楚，是闫立伟和原告商谈的，没有给我说过，也没经过我同意，原告起诉后我才知道这个情况。对于原告主张的租金、违约金和定金我不应当承担。2018年6月30日我出具的证明是确认租金的金额，二是让闫立伟将该部分费用从我的工程款中扣除。本次庭审，被告杨忠德未到庭，也未提交书面答辩意见。原一审庭审中，被告吕威威辩称：闫立伟从中达建筑公司那里承包了涉案工程，我跟着闫立伟做涉案项目。我不是中达建筑公司的工作人员，是闫立伟的工作人员。闫立伟不经常在公司，应该是2015年8月13日的前一日，闫立伟打电话给我说张全才介绍刘荣租赁塔吊，让我代为签订一下租赁合同。次日，刘荣带着合同去公司现场我的办公室，当时我，刘荣和张磊三个人在现场，因为闫立伟是中达建筑公司派过去的项目经理，虽然租赁协议上承租方是中达建筑公司，但实际上是闫立伟让我代替他签订的。中达建筑公司的项目章是闫志刚加盖的，闫志刚的办公室和我的办公室挨着的，随后我们三个人拿着我签完字的租赁协议去闫志刚办公室加盖的中达建筑公司的项目章，我们三个亲眼看见闫志刚在租赁协议上加盖的公章。补充：中达建筑公司的项目章最少一个，不止是中达建筑公司提交的公章中编号为4111010141018的广天颐城项目专用章。闫志刚是中达建筑公司派到工地上的管理人员。中达建筑公司给闫志刚发放工资，中达建筑公司有什么事都是闫志刚在中间代传的。本次庭审吕威威未到庭，也未提交书面答辩意见。被告闫立伟未到庭未答辩。当事人围绕事实及诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证质证及当庭陈述，本院确认如下事实：2015年6月25日，被告中达建筑公司与被告闫立伟签订建设工程施工内部承包协议，被告中达建筑公司将广天颐城11A#、11B#楼工程发包给被告闫立伟施工，承包方式为全额承包制，工程造价以建设单位和被告中达建筑公司签订的施工合同为准，合同第八条第一款约定闫立伟按照工程总造价的3%向中达建筑公司缴纳管理费，政府部门所收取的各项税费由闫立伟承担；第四款约定在工程施工过程中或者竣工后所有债权债务均由闫立伟承担，被告中达建筑公司不承担本工程因施工或者竣工后的一切债务。被告中达建筑公司及工作人员在合同上加盖公章并签名，被告闫立伟在合同上签名捺印。2015年8月13日，原告作为出租方与作为承租方的被告中达建筑公司签订机械租赁协议，协议约定中达建筑公司租赁原告一台型号为“5008型”的吊塔设备用于“广天颐城11A、11B”项目工程，每月租金为8500元，支付方式是每月一结，自设备进场之日至下月的对应日为结算日，租金起算点为2015年8月15日。协议第十二条约定被告中达建筑公司如不能按期支付租赁费，原告有权随时停机，停机期间，正常收取租赁费用，逾期一个月不能付清的，每逾期一天按拖欠租赁费的日千分之三支付违约金；逾期两个月，原告有权拆除租赁设备，违约金正常计收，直至结清为止。原告兴华建筑公司在协议书上加盖公章，经办人刘荣在协议书上签名，被告中达建筑公司在协议书上加盖项目专用章，被告吕威威在加盖被告中达建筑公司项目专用章的施工地址处签名。庭审中，被告中达建筑公司辩称其与原告之间不存在租赁合同关系，被告吕威威不是其公司工作人员，涉案协议书上没有编码的公章也不是其公司印章，其公司不应承担合同责任。同时被告中达建筑公司提交其公司分别于2011年5月25日、2012年6月8日、2014年4月14日、2018年3月10日向公安机关申请刻6枚公章的审批单、其公司目前使用的6枚公章原件及3枚编码分别为4111010072849、4111010045323、4111010045324公章的遗失声明佐证其上述辩称。对此，原告对被告中达建筑公司的上述辩称不予认可。2016年7月7日，被告吕威威向原告出具承诺书一份，内容载明：“广天颐城11#楼塔吊，在工程第一次转款，一次性付清（甲方给房子除外）吕威威广天颐城11#楼。”2017年9月11日，被告闫立伟向原告出具收据一份，收据显示其收到原告广天颐城9#24屋合同面积102平方米的房款定金10000元，该房屋每平方米3700元。被告闫立伟在收据上签名捺印。庭审中，被告杨忠德称其从闫立伟处采用大清包的方式承包了广天颐城11#楼，其是涉案塔吊的实际使用人，在承包前其与被告闫立伟商定因使用涉案塔吊产生的租赁费从其工程款中予以扣除，并提交其与闫立伟的结算单证明被告闫立伟已经从其工程款中超额扣除涉案塔吊的租赁费用。对此，原告以结算单没有涉案人员任何信息为由不予认可。综上，本院认为：关于被告吕威威签订的行为是否构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，首先，被告吕威威称是跟着被告闫立伟干涉案项目，不是被告中达的公司的工作人员，因此吕威威本身就没有代理权。其次，被告吕威威的行为代表的是被告闫立伟，并非以被告中达公司的名义签订的租赁协议。再次，认定构成表见代理，需以原告兴华建筑公司主观上要善意且无过失为前提，而本案中，原告兴华建筑公司称租赁协议在中达公司项目工地签订且加盖有中达公司工作人员保管的项目专用章，因此吕威威构成表见代理。根据原告的该辨称理由就可以看出，原告兴华建筑公司从主观上存在过失的，其从形式上未尽到审查被告吕威威的代理人身份，仅以涉案租赁协议在被告中达公司项目工地上所签并加盖有中达公司工作人员保管的项目专用章就认定吕威威构成表见代理，缺乏法律依据，因此被告吕威威的行为不构成对被告中达公司的表见代理，被告中达公司与原告兴华建筑公司之间不形成租赁合同关系。关于责任承担的问题。经审理，通过原告提交的被告杨忠德出具的证明、被告吕威威、杨忠德在原一审庭审中的自认及被告中达建筑公司提交的建设工程施工内部承包协议，这些证据相互印证，均证明被告中达建筑公司将涉案工程发包给被告闫立伟，被告闫立伟又将涉案工程转包给被告杨忠德，杨忠德系涉案塔吊实际使用人的事实，故对此本院确认。庭审中，原告基于被告闫立伟承包的工程、原告与吕威威签订的《机械租赁协议》以及吕威威向原告出具的承诺书、闫立伟出具的收据等证据向被告闫立伟主张权利，符合法律规定；被告闫立伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己抗辩权的放弃，故被告闫立伟作为涉案工程的实际承包人对涉案租金应承担责任。被告吕威威与原告签订机械租赁协议并出具承诺书，虽吕威威辩称其是闫立伟的工作人员，受被告闫立伟委托与原告签订机械租赁协议并出具承诺书，但因闫立伟未到庭，被告吕威威也未提交相关证据证明其与原告签订协议并出具承诺书的行为系受被告闫立伟委托或职务行为，故被告吕威威对原告主张的租金也应承担任。对于被告杨忠德，系涉案塔吊的实际使用人，其出具的2018年6月30日的证明显示原告的工作人员刘荣同意涉案塔吊的租金从11号楼的工程款中予以扣除，被告杨忠德提交其与闫立伟的结算单以证明涉案款项已经从工程款中予以扣除，但是该结算单没有任何涉案人员的信息和签名，原告也不予认可，该结算单不足以证明其要证明的问题，其虽然不是涉案机械租赁协议的当事人，但系涉案塔吊的实际使用人和受益人，在其举证不能的情况下，其应当对涉案款项承担相应的民事责任，其承担相应的责任后可持证据另行主张权利。对于被告中达建筑公司，因与原告之间未发生租赁工程机械的合意，不存在合法的租赁合同关系或实际占有使用关系，故对涉案租赁费不应承担责任。关于原告所诉的租金及违约金和定金的问题。本案中，原告提交的机械租赁协议显示塔吊每月租金为8500元，作为实际使用人的杨忠德认可塔吊月租金金额，也认可其使用19个月，并产生1500元的塔吊埋节费用，故涉案塔吊的租金应为163000元（8500元/月×19个月+1500元）。对于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度依据预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用和原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，涉案机械租赁协议约定逾期支付租金的违约金为拖欠租赁费的日千分之三，该约定虽为双方当事人的真实意思表示，但是原告主张的违约金金额为46.512万元，远超过原告主张的16.3万元的租金，明显过高，且原告在被告违约1至2个月后的合理期限内，未及时采取止损措施，导致违约金的扩大，若计算19个月的违约金对被告有失公平，故本院酌定违约金的金额为4.89万元（16.3万元×30%）。结合被告闫立伟从中达建筑公司处承包涉案工程，被告吕威威与原告签订机械租赁协议并出具承诺书的事实，二被告应对上述违约金承担民事责任。对于被告杨忠德，虽为涉案塔吊的实际使用人，但不是机械租赁协议的相对人，机械租赁协议对其不具有约束力，故被告杨忠德不应向原告支付违约金。关于原告主张的定金，被告闫立伟出具的收据仅显示1万元为房款定金，并不具有被告闫立伟以房抵债的意思表示或信息，原告应承担举证不能的不利后果。故本院对原告主张的定金不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告闫立伟、吕威威、杨忠德于本判决生效之日起三十日内支付原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司163000元塔吊租赁费。二、被告闫立伟、吕威威于本判决生效之日起三十日内支付原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司违约金48900元。三、驳回原告漯河市兴华建筑机械设备租赁有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10180元，减半收取5090元，保全费1385元，共计6475元，由原告漯河市郾城区兴华建筑公司承担4285元，被告吕威威、闫立伟、杨忠德共同承担2190元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或诉讼代表人人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  张 昊人民陪审员  陈永华人民陪审员  周洪涛二〇二〇年六月十八日书 记 员  王家祥