吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2955号上诉人（原审被告）：吉林省时代大道商业运营服务有限公司。住所：长春市宽城区北人民大街地下（南至铁北二路北至台北大街）。法定代表人：姜仁山，经理。委托诉讼代理人：吴雨航，吉林盛冠律师事务所律师。上诉人（原审时代大道）：张建中，男，1962年5月12日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：吴雨航，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄立男，女，1989年5月16日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：牟丽影，吉林超远律师事务所律师。上诉人吉林省时代大道商业运营服务有限公司（以下简称时代大道）、张建中因与被上诉人娄立男租赁合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄立男向原审法院提出如下诉讼请求：一、判令时代大道立即给付租金45975元及利息5000元（以上利息自2019年1月1日起至2019年6月12日止，以后利息按年利率24%计算至上述租金实际给付之日止）；二、判令张建中对上述款项承担连带给付责任；三、本案诉讼费由时代大道、张建中承担。事实及理由：2016年10月10日，娄立男与时代大道签订了《商铺委托投资经营合同》一份，约定娄立男将其当日从吉林省宏佳房地产开发有限公司（以下简称“宏佳公司”）购买的位于长春市北人民大街地下商业街项目-1层-13XX号及-13XX号两套商铺委托给时代大道经营管理，每套商铺总价款均为459750元，委托期限为五年，第一年娄立男不收取租金，第二年租金为该商铺总价款的5%，租金按年支付。第二年的租金支付时间为商场开业满一年后的第一个12月31日；如时代大道不按期支付租金超过一个月的，应按逾期每日依本年度约定租金的千分之五向娄立男支付违约金，并承担迟延交付租金的同期银行利息。2017年1月22日，娄立男与时代大道、宏佳公司签订《商铺交接确认书》一份，约定该商铺于2017年1月1日由宏佳公司直接交付时代大道，自该日开始计算租金。按照《商铺委托投资经营合同》约定，时代大道应于2018年12月31日向娄立男给付第二年租金，但迟迟未予给付。经娄立男催要，张建中于2019年1月28日出具《承诺书》一份，承诺最晚于5月1日给付，否则由其承担全责。但截至目前，时代大道、张建中仍未向娄立男给付任何租金。时代大道的行为已构成严重违约，应当依法承担民事责任，张建中应承担连带给付责任。张建中原审未到庭亦未提出答辩意见。时代大道在原审辩称：1.娄立男主张的金额错误，时代大道已于2019年10月25日支付了2018年的全部租金及2019年的部分租金；2.娄立男主张的利息无事实及法律依据，因娄立男未提供发票，时代大道不存在违约情形。原审法院经审理查明：2016年10月10日，娄立男与案外人宏佳公司签订了两份《商品房买卖合同》。合同约定，娄立男购买了宏佳公司开发建设的坐落于长春市北人民大街地下商业街13XX、13XX号商铺两个，两个商铺建筑面积均为18.39平方米，每套商铺价款均为459750元，两套总计36.78平方米，两套商铺总价款为919500元。同日，针对娄立男购买的上述两个商铺，娄立男与时代大道签订了《商铺委托投资经营合同》，合同编号分别为：0121、0122号，两份合同除合同编号、商铺编号不同外，其他条款均相同。合同第一条委托标的、第二条委托方式中约定：甲方为娄立男，乙方为时代大道。甲方将坐落于长春市北人民大街地下商业街项目-1层-13XX号、-13XX号，建筑面积均为18.39平方米，总计36.78平方米的商铺，就其在“时代大道商业项目”拥有所有权的铺位的全部投资经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营。乙方全面开展专业有效的经营，全面提升被委托项目的行业地位、品牌地位及市场价值。”第四条中的相关条款约定：1.该商铺的委托经营期限自正式开业之日起算即2016年12月31日起至2021年12月31日止（共计五年），若正式时间延后则委托经营期起算日期相应顺延。3.甲方应于房屋交接手续办理完毕后将该商铺交付乙方；如因开发商的原因造成该商铺不能立即交付，则以开发商实际交付该商铺时间作为甲方向乙方交付该商铺的时间，并由开发商直接交付乙方。开发商向甲方实际交付该商铺的时间迟延的，如甲方放弃向开发商主张迟延交房责任，则本协议约定的委托经营期开始时间不变；如甲方向开发商主张迟延交房责任，则本协议约定的委托经营期开始时间顺延至开发商实际向甲方交房之日开始计算。如因甲方未付齐相关费用，包括但不限于总房款、契税、物业维修基金、房产税等自身原因造成该商铺无法正常交付使用的，则委托经营期限从实际交付使用之日起6个月后计算。关于租金的支付，合同第六条约定：1.委托经营期限内，甲方将该商铺委托乙方进行经营管理，甲方委托经营期限内第一年应向乙方收取的租金为甲方购买其铺位总价款的5%，因乙方与吉林省宏佳公司达成协议，在甲方购买该铺位时已享受了5%的优惠，所以甲方不再向乙方收取第一年的租金。委托经营期限内第一年内如有收益的，作为乙方的商业管理费收入。乙方从第二年开始收取租金。2.租金标准：本合同内乙方受托管理期限为五年，第一年甲方不收取租金；第二年租金为甲方购买该铺位总价款的5%；第三年租金为甲方购买该铺位总价款的6%；第四年租金为甲方购买该铺位总价款的7%；第五年租金为甲方购买该铺位总价款的8%，乙方支付的租金均为税前租金；3.支付时间：租金按年支付。第二年的租金支付时间为商场开业满一年后的第一个12月31日；第三年的租金支付时间为商场开业满两年后的第一个12月31日，第四年及第五年租金支付时间及方式依次顺延。关于甲方的权利及义务，合同第七条约定：1.委托期内无论乙方的经营是否亏损，甲方均有权按照本合同约定的时间和标准向乙方收取租金；3.甲方可自由转让其拥有的铺位，但应提前30日通知乙方，并保证铺位转让后受让人继续履行本合同。在违约责任上，合同第十条约定：1.甲方违反合同约定，提前终止合同或者违反本合同约定的义务性条款的，甲方向乙方以购买铺位总价款的20%向乙方支付违约金，并赔偿由此造成的一切经济损失：2.委托经营期间，乙方违反合同约定，提前终止合同或者无正当理由不按期支付租金超过一个月的，乙方应按逾期每日依本年度约定租金的千分之五向甲方支付违约金，并承担迟延交付租金的同期银行利息。合同第十一条约定了合同的解除条款，其中3.约定：甲方有下列情形之一，乙方有权单方面解除协议，由此造成的一切损失由甲方承担；（1）开发商向甲方实际已经交付了商铺，甲方迟延向乙方交付该商铺达三十日且未征得乙方同意的；（2）不承担约定的维护义务致使乙方无法正常代理出租该商铺的；4.乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除协议：（1）未按约定支付租金达一年以上的，但商铺承租方尚未向乙方支付的除外；（2）擅自更改商铺性质的（该委托投资经营合同其他条款略）。2017年1月22日，娄立男、时代大道、宏佳公司三方签订了《商铺交接确认书》两份。确认书约定宏佳公司为甲方，时代大道为乙方，娄立男为丙方。合同主要内容为：鉴于甲、丙之间已经签订了《商品房买卖合同》，乙、丙之间已经签订了《商铺委托投资经营合同》，为保证甲、乙、丙各方权益，本着自愿、公平、诚实、信用的原则，经充分协商，甲、乙、丙三方签订本书面协议，三方共同遵守，协议内容如下：一、依据乙、丙之间签订的《商铺委托投资经营合同》之约定，丙方所购买的时代大道-13XX、-13XX号商铺，确认自2017年1月1日为委托经营管理的起始日期，开始计算租金。乙、丙双方在《商铺委托投资经营合同》中约定的租赁期限，即租期为：2017年1月1日至2021年12月31日。租金交付方式按照乙、丙双方签订的《商铺委托投资经营合同》约定执行；二、依据乙、丙之间签订的《商铺委托投资经营合同》以及甲、丙之间签订的商品房买卖合同之约定，丙方同意自2017年1月1日正式将时代大道-1338号、-1339号商铺，由甲方直接交付乙方进行商业装饰及《商铺委托投资经营合同》所约定的使用行为，并委托乙方对该商铺进行检验及办理交房手续等相关事宜，直至委托期满后，由乙方将该商铺按《商品房买卖合同》约定标准交还于丙方。甲方应按照《商品房买卖合同》的约定积极配合丙方办理相关事宜（该确认书其他条款略）。上述协议签订后，娄立男依据约定，将案涉两套商铺交付给时代大道经营，时代大道则应依据《商铺委托投资经营合同》、《商铺交接确认书》的约定，将2018年的租金按照两个商铺总价款919500元的5%支付租金45975元而未支付，娄立男即多次向时代大道索要，未能如愿。2019年1月28日，张建中给娄立男出具《承诺书》，承诺“最晚于2019年5月1日将全部返租款（按合同）返还各位业主，特此承诺，如果不还，本人承担。”张建中出具承诺书后，亦未按约定期限履行，致娄立男诉至法院。原审在审理过程中，娄立男变更诉讼请求为：一、判令时代大道立即向娄立男支付租金101145元及利息11000元（以上利息自2019年1月1日起暂计算至2019年12月17日止，以后利息按年利率24%计算至上述租金实际给付之日止）；二、判令张建中对上述款项承担连带给付责任；三、本案诉讼费由时代大道承担。理由：由于本案对时代大道、张建中进行公告送达，故本案将在2020年开庭。根据娄立男与时代大道签订的《商铺投资经营合同》约定，开庭时将产生时代大道逾期给付案涉两套商铺2019年租金的事实，故娄立男提出变更诉讼请求，请依法准许。原审法院将娄立男的申请书送达后，时代大道于2019年10月25日将拖欠的2018年的租金45975元给付了娄立男并多支付2419元，共计支付48394元。现时代大道尚欠娄立男2019年的租金55170元。原审庭审中，娄立男认为时代大道多支付的2419元是利息，时代大道认为是2019年的部分租金。对于双方约定的时代大道违约要支付违约金及利息的问题，娄立男认为，因双方同时约定了违约金及银行贷款利息，标准过高，故其违约金及利息的请求合并为按照年利率24%的标准计算利息至实际给付之日止。在庭审中，经征求娄立男意见，对于时代大道已经支付的2018年的租金应否从全部诉讼请求中扣除的问题，娄立男坚持其全部诉讼请求。原审法院认为：娄立男与时代大道签订的《商铺委托投资经营合同》、娄立男、时代大道及宏佳公司签订的《商铺交接确认书》均系娄立男、时代大道及宏佳公司的真实意思表示，上述合同和确认书均合法有效。现娄立男按照《商铺委托投资经营合同》《商铺交接确认书》规定的条款履行了交付商铺的义务，时代大道就应当按照合同的约定按时履行给付租金的义务。按照双方合同第七条约定：“委托期内无论乙方的经营是否亏损，甲方均有权按照本合同约定的时间和标准向乙方收取租金。”时代大道违反合同的约定，拒绝给付租金，应当承担违约责任。现娄立男要求时代大道给付拖欠的租金并按合同约定给付利息的主张合理，予以支持。娄立男、时代大道约定2019年租金的给付期限为2019年12月31日，故在2019年12月31日前，时代大道没有给付2019年的租金不属于违约。在原审法院审理期间，时代大道已经将拖欠的2018年的租金给付娄立男，该部分租金应自娄立男的全部诉讼请求101145元中扣除，但时代大道尚欠的2019年全年的租金55170元应当给付娄立男。娄立男要求违约金及利息合并按照24%计算，不违反相关的法律规定，予以支持。娄立男、时代大道双方未约定娄立男应当先开发票，时代大道才能付款，且未先开发票，并不能成为时代大道拒付租金的理由。时代大道认为因娄立男没有为其先行出具发票，导致时代大道没有支付租金，时代大道不存在违约的观点与事实不符，亦无约定，不予支持。因娄立男、时代大道双方约定2019年全年的租金的给付时间为2019年12月31日，故时代大道主张2019年10月25日多支付给娄立男的2419元是2019年的部分租金的说词没有证据支持，也因时代大道确实迟延了向娄立男交付2018年的租金，该笔钱款应当视为迟延支付2018年租金的利息。而娄立男诉请所要求的利息，应当以55170元为本金按年利率24%计算，自2020年1月1日起计算至实际履行之日止。张建中为娄立男出具承诺书，承诺在2019年5月1日前给付娄立男拖欠的租金，其承担的是连带保证人的义务，张建中就应当履行给付义务。张建中经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩权，应自行承担对其不利的法律后果。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、时代大道在判决生效后10日内给付拖欠娄立男的2019年全年的租金55170元；二、时代大道自2020年1月1日起以55170元为本金，按照年利率24%计算利息给付娄立男至实际履行之日止；三、张建中对时代大道给付义务承担连带责任。四、驳回娄立男的其他诉讼请求。案件受理费2542元，由时代大道负担1462元，娄立男自行负担1080元。宣判后，时代大道、张建中均不服，向本院提起上诉。时代大道、张建中上诉请求：撤销原审判决改判或发回重审；一、二审诉讼费由娄立男承担。理由：一、一审判决违约金过高。双方之间非民间借贷关系，娄立男未举出因时代大道违约给其造成损失的证据，故其最大损失仅是资金期间产生的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率损失。一审判决时代大道按照年利率24%计算利息给付娄立男，无事实及法律依据，且明显高于娄立男实际损失。时代大道受娄立男委托代为招租，因地处火车站地下，周围地带商圈尚未成熟，固定客流量少，招租不畅，娄立男前两年返租款均是时代大道自行负担，一审判决按照年利率24%计算利息违反了公平原则。另外，还有多个与娄立男地位一样的委托经营人，如时代大道承担如此高额的违约金，在时代大道背负巨大债务的情况下，不利于民营企业的发展，二审对违约金应予调整。二、一审认定事实有误。一审认定张建中承担连带保证人的义务错误。张建中出具承诺书的时间及具体内容为，在多位业主因时代大道未支付2018年租金将时代大道诉到法院，法院工作人员传唤张建中到法院的情况下，张建中于2019年1月28日出具的承诺书。张建中承诺的事项为如时代大道不支付2018年租金，张建中承担时代大道应支付的2018年租金，对应娄立男具体金额为45975元。时代大道已于2019年10月25日付清2018年租金，根据保证的从属性，主合同设立的债权消灭，保证合同也相应失去效力。故因时代大道清偿完毕，张建中的保证责任消灭。并且张建中签订承诺书时尚未发生2019年及后续租金，张建中不可能对未发生的债务作出承诺承担连带保证责任。娄立男辩称：一、一审判决违约金不违反法律规定，不应予以调整。1.根据《合同法》第114条第1款规定，违约金分为惩罚性违约金及补偿性违约金。而《商铺委托投资经营合同》第十条第2款明确约定了违约金的计算方法，其性质属于惩罚性质，并不属于补偿性质，因此不应以我方实际损失来确定违约数额。2.《商铺委托投资经营合同》第十条第2款同时约定了违约金及银行贷款利率，我方已调整到年利率24%的计算标准，已经对约定的违约金及利息进行适当减少，符合《合同法》第114条第2款规定。3.即使时代大道与张建中主张违约金数额过高，根据《合同法解释二》第二十九条规定，人民法院也应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案一审诉讼前，包括我方在内的所有出租商铺方都在积极找时代大道和张建中协商解决，但时代大道和张建中消极对待，使得我方迫不得已才通过司法途径主张权利，而张建中以各种理由逃避开庭应诉，一审法院依法对其公告送达传票及判决书，使得本案一审程序经过一年多的时间才得以结案。张建中却在我方好不容易取得一审判决后突然出现提起上诉，明显是恶意上诉，拖延诉讼程序，浪费司法资源的行为。因此张建中违反诚实信用原则，并且对于本案产生具有重大过错，一审法院也是综合考虑以上情况才判决按照年利率24%的标准作为违约金标准，并无不当。4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。最高院作出的(2017)最高法民申3354号判决也支持上述观点。二、张建中向我方出具的《承诺书》为其真实意思表示，同时在签订承诺书时张建中明确表示其对于租赁期限内的全部债务承担连带给付责任，《承诺书》内容也已将上述意思表示表达清楚。因此一审法院判决张建中承担连带责任并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审中，娄立男、时代大道、张建中均认可2019年1月28日出具的承诺书是部分业户到长春市宽城区人民法院起诉要求时代大道给付2018年租金时，张建中在法院为业户书写的。本院认为：关于时代大道支付的违约金是否应予调整的问题。时代大道未按时向娄立男支付2019年租金构成违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”娄立男不能提供证据证明实际损失，其损失应为租金占用期间的利息。综合考虑案涉合同的履行情况、时代大道的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定时代大道支付违约金的计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，自2020年1月1日起计算至实际给付之日止。二、关于张建中是否应承担案涉债务的连带责任问题。娄立男、时代大道、张建中对2019年1月28日承诺书是部分业户到长春市宽城区人民法院起诉2018年租金时形成的事实无异议。娄立男主张张建中出具的承诺书是对合同履行期限内即至2021年止的租金承担连带清偿责任。但承诺书内容对此并无记载，娄立男对此亦未提供其他证据予以佐证。同时承诺书约定的还款时间为2019年5月1日，说明张建中承诺承担连带清偿责任的范围仅为已发生的2018年租金及违约金。现2018年租金及违约金时代大道已支付给娄立男，该笔债务已清偿，张建中无需承担保证责任。原审判令张建中对2019年租金及违约金承担连带清偿责任不当，予以纠正。综上，原审认定部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2541号民事判决第一项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2541号民事判决第三项、第四项；三、变更长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2541号民事判决第二项为“上诉人吉林省时代大道商业运营服务有限公司自2020年1月1日起以55170元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息给付被上诉人娄立男至实际履行之日止”；四、驳回被上诉人娄立男其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2542元，由上诉人吉林省时代大道商业运营服务有限公司负担1462元，被上诉人娄立男负担1080元；二审案件受理费2360元，由上诉人林省时代大道商业运营服务有限公司负担1180元，被上诉人娄立男负担1180元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  于小依二〇二〇年六月二日书记员  包雨辰