江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4598号上诉人（原审原告）：南京融科置业顾问有限公司，住所地南京市建邺区黄山路99号。法定代表人：王华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洁，女，该公司法务。被上诉人（原审被告）：林红，女，1983年9月17日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茹，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人南京融科置业顾问有限公司（以下简称融科置业公司）因与被上诉人林红劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融科置业公司委托诉讼代理人张洁、被上诉人林红委托诉讼代理人王茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人融科置业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判融科置业公司不予支付林红2019年6月至7月工资14835.39元及违法解除劳动合同赔偿金53337.2元。事实与理由：1.因林红的失职行为给融科置业公司造成严重损失，故双方于2019年6月中旬开始商定解除劳动关系事宜，但未能达成一致意见。后林红自2019年7月5日起不上班，连续旷工数日。融科置业公司愿意向林红支付2019年6月的工资，前提是林红到融科置业公司办理交接工作。对于2019年7月的工资，因林红该月出勤不符合公司规定，故不应发放该月工资。2.林红在入职时即学习了《员工手册》，签署了保证书，劳动合同中也明确载明林红在入职时已学习掌握融科置业公司提供的各项规章制度，且融科置业公司的规章制度系经过民主程序制定并已公示，林红对规章制度的内容应为明知。缺勤应当补交缺勤说明，但融科置业公司并未收到林红补交的考勤说明，实为旷工。融科置业公司向林红发送解除劳动合同通知后，即向沙洲街道邮寄了通知函，履行了通知工会的程序，不存在违法解除劳动合同的情形。请求二审法院支持融科置业公司的上诉请求。被上诉人林红辩称，融科置业公司以林红连续缺勤为由解除劳动合同无事实及法律依据，也从未就林红在履行劳动合同过程中的任何问题向林红反映过。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。融科置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.融科置业公司不支付林红2019年6月至2019年7月工资共计20863.6元；2.融科置业公司不支付林红2018年年终奖4800元；3.融科置业公司不支付林红违法解除劳动合同赔偿金53337.2元；4.由林红承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明认定事实：林红于2017年7月3日入职融科置业公司，从事设计师岗位，双方签订了书面的《劳动合同书》，林红向融科置业公司出具《承诺书》。其中，《劳动合同书》所载明的劳动合同期限自2017年7月3日起至2020年7月3日止，工作时间为每周休息两天，劳动报酬为月薪制。2019年7月12日，融科置业公司向林红送达《解除劳动合同通知书》，以林红严重违反融科置业公司规章制度，存在连续缺勤以及工作失职给融科置业公司造成严重损失为由解除了与林红的劳动合同。一审中，双方一致确认如下事实：林红离职前十二个月实发平均工资为13395.72元；融科置业公司应发林红2019年6月的工资为13245.93元，该工资数额系扣除融科置业公司代缴应由林红个人承担的社保费用部分后所得；林红2019年7月出勤3天，该月工资以14160元为基数进行核算；林红个人应缴的社保费用为363.64元，融科置业公司为林红代缴社保费用至2019年7月。双方存在争议的事实为：林红2019年7月是否存在旷工的情形；融科置业公司制定的《员工手册》是否对林红具有约束力。融科置业公司认为林红2019年7月存在旷工的情形并出具了《2019年7月考勤核对表》，证明林红违反规章制度及《员工手册》连续旷工5天累计达7天之久，但林红对融科置业公司将其未出勤定性为旷工不予认可。融科置业公司出具了《员工手册》、会议纪要及公示照片，证明融科置业公司具备完整的规章制度，且经过了严格的民主程序，得到了公司员工代表的认可，但林红称其从未见到过该《员工手册》，该《员工手册》对其没有约束力。一审另查明，林红作为申请人向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张融科置业公司支付2019年6月至2019年7月工资共计20863.6元、2018年年终奖4800元、违法解除劳动合同赔偿金53337.2元。仲裁委于2019年10月作出裁决：融科置业公司支付林红2019年6月和2019年7月工资共计14835.39元、融科置业公司支付林红违法解除劳动合同赔偿金53337.2元。融科置业公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实有融科置业公司提交的《劳动合同书》、《保证书》、《员工手册》、考勤核对表、仲裁裁决书，林红提交的《解除劳动合同书》、银行流水以及仲裁委庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，双方争议的焦点之一：林红2019年7月是否存在旷工的问题。其一，融科置业公司作为证据使用的2019年7月考勤核对表系其单方面制作，并没有经过林红的核对并签字，融科置业公司以此证明林红存在旷工情形，依据不足；其二，融科置业公司所出示《员工手册》中分别对缺勤和旷工进行了区分、定义和处理，而融科置业公司向林红出具的《解除劳动合同通知书》中载明的解除原因系“于2019年7月5日至7月11日连续缺勤，未办理请假手续，亦未取得领导同意”，显而易见，融科置业公司据以解除和林红之间劳动合同的理由系林红存在缺勤的行为而非旷工行为，为此，一审法院对融科置业公司所述林红2019年7月存在旷工的情形不予采信。双方争议的焦点之二：融科置业公司出示的《员工手册》是否对林红具有约束力的问题。从融科置业公司出示的会议纪要以及《员工手册》张贴时间看，该《员工手册》系林红入职前的2016年11月23日制定，因该《员工手册》中有关劳动纪律等规定涉及劳动者切身利益，融科置业公司作为用人单位应依法将其进行公示或告知劳动者，虽然林红在签订的劳动合同和《保证书》上有知晓包括《员工手册》在内的规章制度的表述，但融科置业公司既没有继续举证证实林红知晓的就是涉案《员工手册》等规章制度，也没有举证证实林红知晓涉案《员工手册》的具体内容，况且融科置业公司出具的《员工手册》尾页“员工手册签阅说明”一栏中并没有林红的签字确认。由此可见，融科置业公司所出示的融科置业公司《员工手册》对林红不具有约束力。双方争议的焦点之三：融科置业公司是否系违法解除劳动合同的问题。因融科置业公司出具的《解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动合同的理由系林红连续缺勤，但其出具的《员工手册》中并没有规定员工连续缺勤可以解除劳动合同。虽然《员工手册》中规定员工旷工可以解除劳动合同，但融科置业公司并没有出具证据证实林红存在旷工的情形，同时，根据前述，融科置业公司据以作为解除劳动合同依据的《员工手册》对林红并不适用。综上，融科置业公司与林红解除劳动合同系违法解除，林红据此主张经济赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。结合林红在融科置业公司的工作年限，林红以其离职前十二个月的实发工资13395.72元作为计算赔偿金的基数，并主张违法解除劳动合同赔偿金53337.2元，该主张没有超过其应得的经济赔偿金数额，一审法院予以支持。关于2019年6月至2019年7月的工资问题，双方一致确认林红2019年6月的应得工资为13245.93元，一审法院予以支持；同时，根据一审法院查明的事实，双方对于林红2019年7月出勤3天，该月工资以14160元作为基数进行核算确认一致，为此，林红2019年7月应得工资为：14160元÷21.75天×3天=1953.1元，扣除融科置业公司代缴林红个人应承担的社保费用363.64元，融科置业公司还应支付林红2019年7月工资1589.46元。综上，融科置业公司应支付林红2019年6月至2019年7月工资共计14835.39元。关于林红主张的2018年终奖的问题，因林红并没有出示证据证实双方存在发放2018年年终奖的约定，其依法应承担举证不能的法律后果，为此，一审法院对林红的该项主张，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、南京融科置业顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付林红2019年6月、2019年7月工资共计14835.39元；二、南京融科置业顾问有限公司于判决生效之日起十日内支付林红违法解除劳动合同赔偿金53337.2元；三、南京融科置业顾问有限公司不予支付林红2018年年终奖4800元；四、驳回南京融科置业顾问有限公司的其他诉讼请求；五、驳回林红的其他申诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审中，融科置业公司提交下列证据：1.《关于林红同志涉及工作中的失误缺陷造成影响的说明》，该说明由融科置业公司工程部多位领导签名，以证明林红在岗位工作中陆续存在失职，给融科置业公司造成严重损失。2.融科置业公司向沙洲街道工会邮寄的通知函及物流打印单，以证明融科置业公司将与林红解除劳动合同的情况通知了工会。林红质证认为，对《关于林红同志涉及工作中的失误缺陷造成影响的说明》系融科置业公司单方面制作，且没有证据证明造成了经济损失，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；融科置业公司在仲裁中述称通知了工会，但未提供相应的证据。本院认证如下：融科置业公司提交的《关于林红同志涉及工作中的失误缺陷造成影响的说明》系由融科置业公司单方制作，对于其中载明的相关经济损失亦未提交相关的证据予以证明，不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。融科置业公司提交的通知工会的材料，因其仲裁及一审中均未提供不足以证明其在起诉前已经补正了有关程序，根据司法解释的相关规定，本院对该证据不予采信。双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。另外，融科置业公司在二审中述称，对于劳动者缺勤的，一般要求在当月向公司补交考勤说明。本案二审争议焦点：1.融科置业公司应否支付林红2019年6月至7月的工资14835.39元；2.融科置业公司应否支付林红违法解除劳动合同赔偿金53337.2元。本院认为，关于第1项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，林红在2019年6月向融科置业公司提供了劳动，融科置业公司应当支付相应的劳动报酬。融科置业公司要求以林红办理工作交接为支付该月工资的前提，于法无据，本院不予支持。林红2019年7月工作了3天，融科置业公司认为林红该月出勤不符合公司规定故不应支付工资，但并未提供无需发放3天工资的规章及制度依据。因此，一审法院判令融科置业公司向林红支付2019年6月至7月3日的工资14835.39元，并无不当，本院依法予以确认。关于第2项争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，融科置业公司主张林红的严重失职行为给其造成重大损失，但其在本案中未能提出充分的证据证明林红存在严重失职的行为，亦未能证明林红什么行为造成其公司何种重大损害。另外，融科置业公司向林红发送的《解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动合同的理由是缺勤，而融科置业公司《员工手册》中对于缺勤和旷工有明确区分，并规定缺勤可以补交考勤说明，融科置业公司在二审中亦述称一般要求劳动者在当月补交考勤说明。现融科置业公司未提供证据证明其明确要求林红补交2019年7月5日至11日缺勤的考勤说明，且林红缺勤时间尚未达到融科置业公司述称的补交考勤说明的截止时间，故融科置业公司以缺勤为由于2019年7月12日与林红解除劳动合同，缺乏依据。融科置业公司在二审中述称系因林红旷工而与其解除劳动合同，但该理由与其在解除劳动合同通知中载明的解除理由相悖，本院不予采信。融科置业公司在仲裁庭审中述称已将与林红解除劳动合同事宜通知了工会，但未在仲裁庭要求的期限内提交相应的证据，在一审中亦未提供通知工会的证据，不能证明其已按照相关司法解释的规定在起诉前补正了有关程序。因此，一审法院认定融科置业公司违法与林红解除劳动合同，判令其支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院依法予以确认。综上，融科置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年六月二十九日书记员 王宇白