江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终1号原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐涛，男，1977年5月23日生，汉族，大专文化，系苏州福禄寿工艺品有限公司实际经营人，户籍在湖南省祁阳县）毛塘村。2018年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人汪晓钰，江苏剑桥颐华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）费孟学，男，1991年4月28日生，汉族，初中文化，系苏州福禄寿工艺品有限公司经理，户籍在湖南省祁阳县。2018年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月20日被羁押），同年4月26日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人邬钰莲，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人（原审被告人）何伟密，男，1988年11月28日生，汉族，大专文化，系苏州福禄寿工艺品有限公司经理，户籍在湖南省祁阳县。2018年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月19日被羁押），同年4月26日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人周小羊，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐海燕，女，1982年6月24日生，汉族，大专文化，系苏州福禄寿工艺品有限公司经理，户籍在湖南省永州市零陵区。2018年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月20日被羁押），同年4月26日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人朱缨，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人（原审被告人）黄拥军，男，1983年12月13日生，汉族，初中文化，系苏州福禄寿工艺品有限公司销售人员（讲师），户籍在湖南省祁阳县。2018年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月20日被羁押），同年4月26日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指定辩护人张军，江苏公大律师事务所律师。苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）苏0505刑初14号刑事判决。原审被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,听取了二审检察员、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年9月至2018年3月期间，被告人唐涛以苏州福禄寿工艺品有限公司为依托，形成了以被告人唐涛为组织者、领导者，以被告人费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军及何陆军、梁玉元、周海军、刘振宇、邓荣华、王喜林、刘塑源、伍新亮、陈宇、朱叶妹、谭植文、李雄、陈波等人（均另案处理）为组织成员的犯罪集团，从王某、肖某处以0.28元至0.8元不等的单价购进“平安扣”，以1.5元的单价购进“鉴定证书”，以10余元至600元不等的单价购进挂件、手镯等玉器产品后高额标价，通过旅行团招揽游客至公司，由服务员“站包”防止骗局穿帮，由讲解员、销售经理（撮客）铺垫、配合、烘托讲师的虚假身份，由讲师冒充玉器店老板、富商等虚假身份，以赠送“平安扣”、“吹货”、“吊水”等方式逐步筛选游客、取得游客信任，继而谎称与游客交朋友，以各种虚假利益为诱饵，以请其吃饭为名诱骗游客刷卡付钱参与“对赌”，诈骗游客钱财。在游客刷卡付钱后，通过将上述低价购进的玉器回馈游客来掩盖罪行。其中，被告人唐涛负责玉器进货、团队组建以及组织被告人费孟学、何伟密、徐海燕对讲师、销售经理（撮客）、服务员、讲解员进行管理、调度；被告人费孟学负责管理、调度讲师团队；被告人何伟密、徐海燕负责管理、培训、考核销售经理（撮客）、服务员、讲解员等员工；被告人黄拥军等讲师通过“讲团”具体实施诈骗。在2017年11月至2018年3月期间，该犯罪集团采用上述手段诈骗周某、黄某、赵某等被害人128人，诈骗金额累计达人民币943190.33元。其中，被告人黄拥军采用上述手段诈骗被害人33人，诈骗金额累计达人民币376199元。归案后，被告人何伟密如实供述了犯罪事实，庭审中上述被告人均不认可其行为构成诈骗罪。另查明：公安机关从被告人唐涛处扣押华为手机、银行卡等物，从被告人徐海燕处扣押纸质册子等物，从涉案肖峰、陈波、何亚萍、刘振宇、陈宇等人处扣押手机等物，并扣押部分涉案玉石等物。上述事实，有被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军的供述和辩解；被害人周某、黄某、赵某等人的陈述；证人王某、肖某等人的证言；公安机关出具的抓获经过、发破案经过，电子物证检查工作记录、辨认笔录、搜查笔录、清点笔录、提取笔录等；苏州市公安局出具的检验报告、价格认定结论书；话术资料、销售单据、银行账户交易记录、微信聊天记录、工资业绩表、入职考勤表、工商登记信息等；POS机、笔记本、电脑、玉石手串、挂件等；被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军的身份证明等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军伙同他人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其中被告人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕诈骗数额特别巨大，被告人黄拥军诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予严惩。被告人唐涛组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人费孟学、黄拥军在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人何伟密、徐海燕在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人何伟密如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第六十四条之规定以诈骗罪判处被告人唐涛有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人费孟学判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄拥军有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人何伟密有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人徐海燕有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理；责令各被告人按照各自参与犯罪数额继续退赔。上诉人唐涛上诉称：本案受害人不存在基于错误认识处分财产的情形，不能带着受害人购买价格与认定价格存在差异的偏见去分析案件事实与法律定性，上诉人的行为不构成诈骗罪；本案如果构成犯罪，公司老板凌荣华与上诉人系共同犯罪，凌荣华既未并案处理也未另案处理，程序违法。上诉人唐涛的辩护人的辩护意见为：原判认定事实不清，福禄寿公司的绝对控制人是凌荣华，其提供经营场所、控制公司财务等，原判遗漏凌荣华这一犯罪主体，全部损失由上诉人承担，严重有失公允；本案属于民事欺诈，推销玉石的方式是一种变相销售，且公司多数收入都是正常销售所得，不应当以刑事责任追责。上诉人费孟学上诉称：涉案玉器和相应的鉴定证书都是真的，不存在虚构事实隐瞒真相的诈骗手段，原判错误的将“请客吃饭”等销售玉器的方式认定为诈骗行为；其主观没有诈骗的非法占有目的，客观没有诈骗的非法获利；凌荣华是实际经营者未受到法律制裁，其只是普通员工，不应为企业的经营状况承担法律责任。上诉人费孟学的辩护人的辩护意见同费孟学的上诉理由一致，并认为即使构成犯罪，考虑适用合同诈骗罪和强迫交易罪，且费孟学系从犯，理应减轻、从轻处罚。上诉人何伟密上诉称：本案定性为诈骗罪有异议，福禄寿公司定性为犯罪集团也是不准确的，并且其只是普通员工，不负责讲师销售，不是直接负责主管人员或者其他责任人员，不应认定为犯罪集团成员；请客吃饭的销售模式本质是变相销售；即使作出有罪判决，其是从犯，应当减轻、从轻处罚。上诉人何伟密的辩护人的辩护意见同上诉人何伟密的上诉理由一致。上诉人徐海燕上诉称：其只是公司员工，不是犯罪集团成员，原审错误认定为“犯罪集团”；上诉人徐海燕没有非法占有目的及获利，进货价格较低而销售价格较高不意味着诈骗，且销售为真玉，上诉人不构成诈骗罪。上诉人徐海燕的辩护人的辩护意见同徐海燕的上诉理由一致。上诉人黄拥军上诉称：原审认定罪名不正确，其从事的是正常的销售策略，不构成诈骗罪。上诉人黄拥军的辩护人的辩护意见为：上诉人黄拥军客观上虽有欺诈行为，但尚达不到刑事上对诈骗罪中认定欺骗的客观证据要求，同时，黄拥军也不具备主观上的非法占有目的，其不构成诈骗罪。二审检察员发表的检察意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，至于本案其他涉案人员的证据尚在进一步核实、梳理过程中，如若证据确实充分，会按照程序进行处理，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。二审查明的事实、证据与原审法院的一致。上述证据均经原审法院当庭举证和质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。综合各方争议问题，本院评判如下：关于上诉人及其辩护人提出对本案定性有异议的上诉理由及辩护意见，经查，第一，上诉人有欺骗行为。上诉人先是伙同他人对苏州福禄寿工艺品有限公司进行虚假宣传，而后将普通的讲师虚构成经济实力强劲的老板，再由讲师凭借虚构身份以“吊水”的方式筛选出被害人，并通过言语、行为方面的暗示，如若被害人现场答应并支付钱款请虚构的老板（即讲师）吃饭、交朋友，便可以获得实际上并不存在的经济利益（如加盟分店、送贵重玉器）；第二，被害人产生了错误认识并基于此处分了财产、造成了损失。本案中由于上诉人的欺骗行为，使得被害人对店内的玉器价值、讲师身份及讲师暗示的经济利益都产生了错误认识，以为自己支付“请老板吃饭、交友”的钱款会带来更为丰厚的回报，然而在处分了财产之后，并不存在诸如加盟分店之类的经济利益，即使拿到讲师所送的玉器，在价值上基本都与支付的钱款差距较大，本质只不过是上诉人为诈骗披上虚假的买卖外衣、维持被害人的错误认识，最终造成了被害人的损失。故本案中上诉人唐涛等人的行为符合诈骗罪的构成要件，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原判认定犯罪集团有误的上诉理由及辩护意见，经查，本案中上诉人伙同他人以苏州福禄寿工艺品有限公司为依托，长期采用固定模式骗取他人钱款，并且公司成员基本固定、分工明确、层级清楚，依法可以认定为犯罪集团。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其他涉案人员（如凌荣华）尚未处理的上诉理由及辩护意见，经查，检察机关出具的检察意见已说明该案其他涉案人员的证据尚在进一步核实、梳理过程中，如果证据确实充分，会按照法律程序进行处理。本院认为，上诉人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕、黄拥军伙同他人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其中上诉人唐涛、费孟学、何伟密、徐海燕诈骗数额特别巨大，上诉人黄拥军诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人唐涛组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人费孟学、黄拥军在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。上诉人何伟密、徐海燕在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。上诉人何伟密如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判针对本案犯罪事实、各上诉人在共同犯罪中的作用及量刑情节予以综合考虑，判处刑期符合法律规定，量刑适当，至于其他涉案人员是否处理并不影响各上诉人的量刑。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。苏州市人民检察院的书面意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈羚麒审 判 员 纪长波审 判 员 赵园园二〇二〇年六月十二日法官助理 张 敏书 记 员 倪 艳