广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2268号上诉人（原审原告）：汤国栋，男，1967年11月26日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区，户籍地：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：方培伟，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾知权，男，1979年4月4日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。上诉人汤国栋因与被上诉人贾知权民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人汤国栋上诉请求：1.撤销一审判决书；2.改判支持汤国栋的一审全部诉讼请求；3.贾知权承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定贾知权的还款优先冲抵本金有违法律规定，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条明确确立了借款合同中未明确约定还款顺序的，先还息后还本的规则。一审法院为了便于核算还款情况，直接将贾知权的还款优先冲抵借款本金，明显与该规定不符。二、贾知权确实尚欠汤国栋本金60万元及相应利息，一审法院认定事实错误。《还款协议》是汤国栋在有第三人王康担保的情况下，出于尽快收回借款的目的，与贾知权签订的对以往债权债务处理的协议。该协议明确指出，以往债务以60万元解决，贾知权应于2017年1月18日还款20万元，剩余40万元应在2017年7月29日之前还清，如未履行，则按原单还款。也即，在2017年1月18日之前，贾知权至少尚有60万欠款未还。由于贾知权未按时还款，我方依据原单（2015年2月7日签订的《还款计划》）主张贾知权欠款80万。自《还款计划》签订之后，贾知权仅银行转账16万。现我方主张贾知权还清剩余欠款60万元有理有据。一审法院认定贾知权已经还清全部本金，与事实严重不符。综上，汤国栋请求贾知权偿还借款60万元以及利息合法有据，应予支持。被上诉人贾知权未到庭，亦无提交答辩意见。汤国栋向一审法院起诉请求：1.判令贾知权偿还本金人民币600000元及自逾期之日起至贾知权实际还清欠款之日止按照年利率24%支付逾期利息（从2015年7月31日起暂计至2018年8月13日为109300元）；2.判令贾知权承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：汤国栋主张，贾知权向汤国栋借款147.2万元，部分款项是银行转账出借，部分款项是现金出借，在2015年2月双方当事人对账后确认贾知权尚欠汤国栋80万元，汤国栋于2017年提起诉讼要求贾知权还款，贾知权此时与汤国栋达成协议并还款了20万元，余款60万元并未如期归还，就此提交以下证据：1.还款计划，该还款计划未有证据原件，其内容记载：欠汤国栋共80万于2015.2.10还款20万，如没按时还款以车压（粤Ａ×××××）余款在富鹏工地完工一次性付清，完工时间为2015.7.30完工，本金完后把利息分二次付完，还款人：贾知权，2015.2.7；2.催款函、快递单、妥投证明、邮件查询信息，其中催款函记载“致贾知权先生：本人汤国栋，于2014年8月6日至2015年7月4日期间，共借款合计人民币壹佰肆拾柒万贰仟元整（小写：1472000元）给你方。此等借款均有你方出具的借条为凭证，现该批借款的还款期限均已届满，但你方至今未归还，且电话都联系不上。有鉴于此，本人请你方及时按照约定履行还款义务，并对拖欠行为做出合理解释。如你方接到本函之日起3日内，仍未能及时、足额还清借款本息的，本人将通过法律途径追究你方的违约责任和赔偿责任，包括但不限于本金、利息、律师费、诉讼费用等。催款人：汤国栋，2016年8月18日”；妥投证明记载“签收人：单位收发章”；3.中国银行流水，内容显示“2014年6月10日汤国栋汇款5万、4.5万给贾知权；2014年6月24日汤国栋汇款10万给贾知权，2014年8月8日汤国栋汇款47万给贾知权”；4.工商银行信用卡交易明细，内容显示“2014年6月24日汤国栋汇款15万给贾知权；2017年1月18日贾知权汇款16万给汤国栋”；5.还款协议，汤国栋称该协议大概是2017年1月16日、17日出具，内容记载“本人贾知权与汤国栋所有债物，在王康三方协商如下：现本人王康承诺，贾知权欠汤国栋所有债物以陆拾万人民币解决（600000），2017年1月18号还款贰拾万，剩余肆拾万在2017年7月29号前还清，贾知权与汤国栋之前所有欠单作废，以今天协议为准。如贾知权不能按时还款，由本人王康全部还清，三方如不能按时履行协议，将按原单还款，此字：王康，此字：贾知权”；一审法院另查，2016年9月23日，汤国栋起诉贾知权六件民间借贷纠纷案件【案号分别是：（2016）粤0111民初11908-11913号，以下简称11908-11913号案】。该六案诉讼卷宗内容显示，该六案中汤国栋起诉贾知权共借款147.2万元，且均未偿还，并提交了借条5份、欠款1份，其中2014年8月6日出具的借条记载“今借到汤国栋现金人民币伍拾万，于2014年9月6日返还”；其中2014年12月12日出具的第一份借条记载“今借到汤国栋现金人民币壹拾伍万贰仟元整，于2014年12月25日还”；其中2015年2月25日出具的欠款记载“今借到汤国栋现金捌万整”；其中2014年8月6日出具的第二份借条记载“今借到汤国栋现金人民币叁拾万，于2014年8月30日返还”；其中2015年7月4日出具的借条记载“今借到汤国栋人民币现金贰拾肆万元整，本人承诺在2015年7月30日还款贰拾万元，余款2015年8月30日还清”；其中2014年8月6日出具的第三份借条记载“今借到汤国栋现金人民币贰拾万，于2014年9月6日返还”。该六案均因汤国栋未缴纳诉讼费，被裁定按撤诉处理。诉讼中，汤国栋陈述，汤国栋与贾知权在2014-2015年间借款总额为147.2万，其中现金出借65.7万元，是陆续出借的，都有写借条，部分情况是先写借条后出借款项，现金出借情况已经记不清楚了，有约定月息三分、两分利息，147.2万元借款本金有包含利息在内，大约包含了10万元利息在内，贾知权共还款87.2万元，具体还款记不清楚，最后一笔还款是在2017年1月18日归还了20万元，汤国栋出借给贾知权的现金款项来源有部分是汤国栋的收入，还有部分是汤国栋向朋友的借款，无法确定具体借条所对应的出借款项情况。在一审法院给予的补充举证期限内，汤国栋并未举证证明其有相应的现金出借能力。以上事实，有相关书证及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，根据汤国栋的诉请主张及举证，本案为民间借贷纠纷。关于借款本金，汤国栋主张本金147.2万元，其中银行转账81.5万元、现金交付的65.7万元，一审法院对有证据证实已交付的银行转款81.5万元予以认定，对汤国栋主张的现金交付65.7万元不予确认，理由如下：首先，虽然5份《借条》和1份《欠款》记载贾知权收到汤国栋现金数额共147.2万元，但汤国栋陈述其中有贾知权先出具借条而汤国栋后交付借款的情形，而汤国栋无法明确哪些借条属于该种情形，也无法将借条所记载内容与其交付款项的实际情况（包括银行转款情况）一一对应，汤国栋还陈述称其中1份《欠款》所记载金额实际是利息；其次，汤国栋无法将现金交付的具体时间、地点、数额等内容一一陈述；再次，在一审法院给予的补充举证期内，汤国栋并未提交证据证明其具有相应的现金出借能力；综上，汤国栋并未提交充分有效证据证明其已向贾知权交付借款本金现金65.7万元。关于利息，一审法院认为，汤国栋未能出示证据还款计划的原件，故对该证据，一审法院不予采信；汤国栋出示的证据还款协议有原件予以核对，贾知权未答辩，视为其放弃抗辩权利，对汤国栋出示的该证据，一审法院予以采纳；本案中，汤国栋主张约定利息为月息三分、二分，虽然除证据还款计划外，其他证据中并提及“利息”，但按已确定的本金数额81.5万元，及汤国栋转款给贾知权的时间计算至还款协议出具时间，所得本息数额扣减汤国栋陈述贾知权已偿还87.2万元后，与还款协议约定的清偿数额基本吻合，故此，一审法院采信汤国栋主张双方约定利息为月息二分。关于还款，一审法院认为，汤国栋陈述贾知权已归还87.2万元（最后一笔还款是归还的还款协议所约定在2017年1月18日还款的20万元），但未有证据证明所还款项是本金还是利息，而汤国栋也明确表示记不清楚贾知权的还款情况（还款次数、每次还款数额、还款时间、归还款项是本金还是利息等），无法核实本金及利息的具体归还情况，为便于核算还款情况，一审法院认定贾知权已归还完81.5万元借款本金，剩余5.7万元属于归还利息；汤国栋又陈述贾知权最后一笔还款时间是2017年1月18日，因此，贾知权应当向汤国栋支付利息期间是从款项实际支付之日起计算至2017年1月18日止，具体利息（含逾期利息）如下：1.2014年6月10日出借本金9.5万元，按月息2分，计算至2017年1月18日止，利息为59529.86元；2.2014年6月24日出借本金25万元，按月息2分，计算至2017年1月18日止，利息为154356.16元；3.2014年8月8日出借本金47万元，按月息2分，计算至2017年1月18日止，利息为276282.74元；上述利息合计为490168.76元。贾知权应支付给汤国栋利息490168.76元，扣减贾知权已支付利息5.7万元，贾知权还应支付给汤国栋利息433168.76元。关于汤国栋主张贾知权未按还款协议约定归还款项，所以应按还款计划约定归还60万元本金及利息，一审法院认为，还款协议仅约定如汤国栋未按协议归还款项，则按原单还款，汤国栋虽主张“原单”是指还款计划，但同上所述，由于无法核实还款计划的真实性，无法确认其内容，即汤国栋未能提交充分有效证据证明其主张，故对汤国栋前述主张，一审法院不予支持。贾知权经一审法院公告送达开庭传票，期满未到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、于判决生效之日起三日内，贾知权向汤国栋支付利息（含逾期利息）433168.76元；二、驳回汤国栋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10893元，由汤国栋负担4241元，由贾知权负担6652元。二审期间，被上诉人贾知权未提交新证据，上诉人汤国栋提交《住房公积金与住房补贴支取凭条》等5份证据，拟证明其有现金出借能力。但前述资金提取行为均发生于2010-2013年初，与其主张的向被上诉人贾知权现金出借借款的时间并不相符，故前述证据欠缺相关性，亦不足以证实上诉人汤国栋主张，本院对前述证据皆不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为被上诉人贾知权尚未清偿的借款金额问题。上诉人汤国栋主张除通过银行转账方式之外，还曾向被上诉人贾知权以现金方式出借过65.7万元，但在案证据显示，上诉人汤国栋曾向被上诉人贾知权分多次转账81.5万元，即上诉人汤国栋明知被上诉人贾知权银行账户，且双方存在转账的交易习惯，同时在现今金融交易相当发达、银行转账相当便捷的情况下，冒着安全风险，克服携带、清点、真伪识别等不便而进行大额现金交易并非当今民商事主体的交易常态，而且在大部分借款通过转账交付的情况下，出借人再现金交付少部分借款，不符合社会生活常理。因此，主张进行了大额现金交易的上诉人汤国栋一方，在证明其以现金方式交付借款的证据尚未达到高度盖然性标准的情况下，一审法院对其主张未予支持并无不当。至于被上诉人贾知权还款应当如何抵扣欠款本息的问题。案涉《还款协议》虽然提到按原单还款，但上诉人汤国栋却无法提交证据原件来证实“原单”记载的权利义务关系的内容；同时上诉人汤国栋认为被上诉人贾知权的还款应当先冲抵借款利息，但却不能提交证据证实被上诉人贾知权还款的具体情况以及利息的具体数额，即因上诉人汤国栋未履行举证义务导致事实上一审法院无法具体查明每一笔还款应当如何抵扣本息。仅以在案证据，一审法院客观上已经无法按照先息后本的方式计算确定尚未清偿的借款金额，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院将被上诉人贾知权清偿款项用于先抵扣本金亦无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4241元，由上诉人汤国栋负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  李 杰审判员  汪 婷二〇二〇年六月十九日书记员  张洁莹冯佩烨