江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终324号上诉人（原审原告）：朱永玉，男，1968年12月25日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：戴元广，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂汉民，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:无锡市华夏房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市锡沪中路78号。法定代表人：潘泉生，该公司董事长。委托诉讼代理人：包敏，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨楚楚，江苏海辉律师事务所律师。原审被告:浙江钱江建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路118号16楼A座。法定代表人：胡永平，该公司总经理。原审被告:浙江钱江建设集团有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市梁溪区朗诗未来之家51-4号。负责人：高毅，该分公司总经理。上诉人朱永玉因与被上诉人无锡市华夏房地产开发有限公司（以下简称华夏公司），原审被告浙江钱江建设集团有限公司（以下简称钱江公司）、浙江钱江建设集团有限公司无锡分公司（以下简称钱江无锡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因涉及另案对华夏公司欠付工程款范围的认定，审理中本院曾裁定中止诉讼，中止情形消失后恢复诉讼，现本案已审理终结。朱永玉上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判华夏公司在欠付钱江无锡公司工程价款范围内向其承担付款责任。二审审理中，朱永玉根据另案审理结果，明确上诉请求为：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判华夏公司在欠付工程款3031020.23元（1534084.23+1466936+30000）范围内承担付款责任。事实和理由：1.根据无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3685号生效民事判决，华夏公司尚需向钱江公司支付工程款1534084.23元。2.无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3685号生效民事判决认定华夏公司通过以房抵工程款方式支付1466936元，但该房屋并非登记在钱江公司、钱江无锡公司、高毅任一方名下，且该行为发生在工程施工过程中，应认定侵害了实际施工人的合法权益，该部分金额不应认定为华夏公司已付工程款。3.无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3685号生效民事判决中将谈安良的3万元借款认定为已付工程款，缺乏依据，该部分款项不应认定为已付工程款。4.虽然华夏公司与钱江无锡公司在合同就付款期限约定审计结果出具后两年内付至总价款的97%，五年质保期满后付清剩余3%，但案涉工程施工过程中因钱江无锡公司负责人高毅于2015年底失联，钱江无锡公司实际上已不能履行合同，华夏公司就此应当及时启动审计，按照必要的审计周期计算2016年底即可出具审计结果，2018年底就应履行付款义务。华夏公司于2016年通过竣工验收但长期怠于组织审计，应认定为故意阻却付款条件成就，应立即付款至合同金额的97%。此外，按照建设主管部门的相关规定，承包人对屋面防水的质保期是5年，其他项目质保期基本为2年，本案中钱江无锡公司2015年底停止施工时尚未施工到屋面，屋面防水等零星工程系第三人完成，故钱江无锡分公司仅应就其施工内容承担2年保修期。华夏公司就案涉工程于2016年10月取得竣工验收报告，且无证据证明存在质量问题拒不维修的情况，该部分款项华夏公司应予支付。被上诉人华夏公司辩称：1.案涉工程于2016年10月31日竣工验收，至今为止尚未满五年，根据其与钱江无锡公司就付款方式的约定，保修金尚未至付款时间。2.因钱江无锡公司负责人高毅在涉案工程施工过程中无故失联，其无法组织审计结算，在无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初3685号案件审理中，鉴定机构至2019年10月10日才出具工程造价鉴定报告，故付款至合同金额的97%的条件尚未成就。3.钱江无锡公司未能按约完成所有工程也并未提交竣工验收以及审计的相关资料，实际逾期竣工天数为581天，根据其与钱江无锡公司关于逾期竣工应按总价支付千分之二每日违约金的约定，钱江无锡公司仍应向其支付违约金10363670元，其有权在未付工程款中进行抵销。4.钱江无锡公司之前办理领款和工程款结算均由钱江无锡公司负责人高毅进行，钱江无锡公司从未对以房抵工程款行为提出任何异议，以房抵工程款1466936元应认定为已付工程款。5.谈安良系钱江无锡公司的项目人员，谈安良以借条方式取得3万元应认定为已付工程款。原审被告钱江公司、钱江无锡公司均未作陈述。朱永玉向一审法院提出诉讼主张，请求判令：1.钱江公司、钱江无锡公司支付工程款5055500元及以5055500元为基数，从2017年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息;2.华夏公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定如下事实：2014年3月28日，华夏公司与钱江无锡公司签订承包合同一份，约定由钱江无锡公司承建华夏公司发包的世纪锦园二期A13及地下室的土建工程，承包方式为双包，工程造价约15000000元，竣工后按审计决算为准。工程竣工后，18层高层付足250元/㎡，店面付足200元/㎡，余款审计结束后分两年付清。同时又约定审计结束后付足总额的80%，审计结束后二年内付至总额的97%，剩余3%待保修期满（验收结束后5年）结清。2014年4月10日，钱江无锡公司与朱永玉签订“工程劳务分包合同”一份，约定由朱永玉承建世纪锦园北地块二期13号楼及地下室，承包方式为包劳务用工、辅材及部分附材、大小型机械及手工工具、周转材料及模板、内外脚手架、悬挑脚手架、安全生产、文明施工及场内甲方范围内的所有临时设施搭拆人工费、周转材料费、综合管理费、相关项目费等。同时约定，该工程按照综合平方单价结算，即485元/㎡，暂定总价为7000000元。付款方式为工程竣工验收合格后付至总价款的95%，余款待三个月内办完结算并扣除保修金后全部付清。保修金为工程总价的5%，保修时间与保修办法和甲方与业主签订的合同一致。2014年3月28日，华夏公司向本案所涉工程项目部发函确定符合开工条件，可以进场施工。2014年12月30日，钱江无锡公司负责人高毅出具承诺书一份，承诺2014年底前付款4000000元，余款在2015年春节后再做协商。朱永玉及其下属木工班组杨超、瓦工班组汪红根、钢筋班组李仕财、架子班组王培佳在承诺书下签字。2015年11月10日，高毅出具结算单一份，载明“今华夏世纪13#房建筑面积按壹万伍仟叁佰平方米（15300㎡）。”2016年10月31日，本案所涉工程经竣工验收合格。钱江无锡公司未举证证明其已向华夏公司递交相关结算材料。2016年2月4日，汪红根向华夏公司出具借条一份，载明其为世纪锦园项目中A13及部分地下室工程瓦工班组负责人，因朱永玉回避支付结欠劳动报酬，故向华夏公司借款700000元，该款在以后华夏公司与高毅、朱永玉的结算中直接扣除。同日，杨超（木工班组）出具与上述内容一致的借条，金额为200000元；张学春（升降机司机班组）出具与上述内容一致的借条，金额为20000元。2017年1月24日，汪红根出具与上述内容一致的借条，金额为450000元。同日，杨超出具与上述内容一致的借条，金额为150000元。2015年2月17日、2016年1月21日，高毅一方施工员谈安良向华夏公司工作人员分别借款20000元和10000元。除上述施工人员领款外，华夏公司自2014年10月28日起至2015年11月10日止以承兑汇票及购房款形式共计向高毅付款4466936元，上述款项付款凭证均由高毅签字确认。综上，华夏公司共计就本案所涉工程付款6016936元。一审审理中，朱永玉陈述钱江无锡公司共向其付款2365000元。就上述华夏公司向班组的付款，对其中张学春的20000元没有异议，已包含在上述认可的收款中；对杨超、汪红根的身份没有异议，但其本人陈述未拿到钱，故不予认可；谈安良非其手下人员，相关款项与其无关。朱永玉另陈述，2015年其在信访局与华夏公司负责人谈话时，该负责人表示，朱永玉与高毅的合同和华夏公司无关，工程款由高毅签字后华夏公司付款。朱永玉认可，2015年华夏公司付给高毅两次钱都是高毅签字其拿款，高毅还给了其部分现金。以上事实，有承包合同、工程劳务分包合同、结算单、承兑汇票签收单、借条、工商材料及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱永玉未取得相关施工资质与钱江无锡公司签订的施工合同应属无效，但所涉工程已竣工验收且实际投入使用，朱永玉请求参照其与钱江无锡公司的“工程劳务分包合同”结算工程款实属合理。根据该合同约定，按照485元/㎡计算工程款，结合钱江无锡公司负责人高毅开具的结算书，总工程款为7420500元（15300㎡×485元/㎡）。关于保修金的支付时间，朱永玉与钱江无锡公司未明确约定，仅载明保修时间、保修办法和钱江无锡公司与华夏公司签订的保修合同一致，而钱江无锡公司与华夏公司关于保修金支付时间约定不明，合同中前后表述不一致，故法院认为，考虑竣工后时间较长，本案中保修金与其余工程款宜一并支付。对于已付工程款金额，钱江无锡公司及钱江公司均未举证证明，朱永玉认可为2365000元，予以确认。关于华夏公司向杨超、汪红根就本案所涉工程支付的四笔款项合计1500000元，朱永玉认为其二人未收到该款，但未举证证明上述借条系伪造，故应算作已结算的部分工程款；关于华夏公司向谈安良支付的30000元，借条上载明其为钱江无锡公司的项目人员，华夏公司未举证证明谈安良系朱永玉手下人员，故不应算作朱永玉名下已结算工程款。综上，钱江无锡公司尚结欠朱永玉工程款3555500元，根据钱江无锡公司与朱永玉的合同约定，竣工验收合格后三个月内应付清余款。该工程竣工验收合格时间为2016年10月31日，故钱江无锡公司应予支付。此外，朱永玉主张钱江无锡公司支付以上述欠付工程款为基数，自2017年2月1日至实际付清之日止按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息，符合双方合同约定，予以支持。钱江无锡公司系钱江公司的分公司，钱江公司应对钱江无锡公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。关于华夏公司的付款义务，其合同相对方系钱江无锡公司，作为项目发包人对朱永玉应在欠付钱江无锡公司工程款范围内承担责任。根据华夏公司与钱江无锡公司签订的合同，竣工验收后应付至250元/㎡，按照钱江无锡公司与朱永玉结算的15300㎡计算，应付款为3825000元，余款应于审计后支付，而其实际付款为6016936元，故目前暂无欠付工程款，其尚不应向朱永玉承担付款责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、钱江无锡公司于判决生效之日起十日内向朱永玉支付工程款3555500元及以3555500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算自2017年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息；二、钱江公司对钱江无锡公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任；三、驳回朱永玉的其他诉讼请求。二审查明事实与一审法院已查明事实相同，本院依法予以确认。二审另查明：2018年7月19日，无锡市锡山区人民法院受理华夏公司诉钱江公司、钱江无锡公司建设工程合同纠纷一案，在该案中，华夏公司以已超付工程款为由请求判令钱江公司、钱江无锡公司立即返还工程款20万元及以20万元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按照人民银行同期同类贷款计算利息。该案审理查明：2014年3月28日，华夏公司（甲方）与钱江无锡公司签订《承包合同》一份，约定由钱江无锡公司承建无锡市锡山区世纪锦园北地块二期A13及部分地下室，建筑面积A13约12300平方米，地下室约2000平方米；承包范围为土建工程，其中水电安装、铝合金窗、进户门、土方、防水、外墙保温、烟道、外墙涂料等不在承包范围内；开工日期为2014年3月中旬，竣工交付日期为2015年3月30日；工程造价约1500万元，竣工后按审计决算价为准，结算按2004年江苏省建筑工程综合预算定额及其配套定额执行。关于付款，合同约定：“工程竣工（必须将资料盖好章，送到档案馆后），18层高层付足250元/㎡，店面付足200元/㎡,余款审计结束后分两年付清。（其中按总价20%以房顶工程款）2017年6月30日决算送达，12月底审计结束（审定价的核减额大于10%时，审计费由承包人全额承担，审定价的核减额小于10%时，由发包人承担审计费），付足总额的80%，审计结束后二年内付至总额的97%，剩余3%待保修期满结清（验收结束后5年）……”合同下方甲方处由华夏公司盖章，乙方处由钱江无锡公司盖章，高毅签名。该案审理中，无锡信达工程造价咨询有限公司受法院委托出具锡信鉴定（2019）第1号工程造价咨询鉴定书载明：“世纪锦园北地块二期A13#及部分地下室的土建工程造价为16330065元，其中甲供材料为7411244元，扣除甲供材料后总造价为8918821元，该工程造价中含电费115796元。”另载明情况：“1.本工程A13#房地上部分面积为12565.88㎡，地下部分面积为2648.58㎡。2.铝合金门窗、进户门、防火门、土方、防水、烟道、外墙涂料、内墙涂料、所有栏杆为分包项目，不在鉴定范围内；3.钢材、水泥、砖头、黄砂、石子、商品混凝土、保温砂浆、抗裂砂浆、砼七孔砖、耐碱玻纤网格布为甲供材。”无锡市锡山区人民法院于2019年12月26日作出（2018）苏0205民初3685号民事判决，认定华夏公司仍有工程款1534084.23元未付清，故其诉请钱江公司、钱江无锡公司返还超付工程款无事实与法律依据，遂判决驳回了华夏公司诉讼请求。该判决现已发生法律效力。在该案认定的华夏公司已付工程款中包括本案诉争的谈安良30000元借款以及1466936元以房抵工程款。以上事实，有（2018）苏0205民初3685号民事判决书在卷佐证。本院认为：发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于华夏公司欠付建设工程价款应如何认定的问题。朱永玉虽提出谈安良的30000元借款以及1466936元以房抵工程款不能认定为华夏公司已付工程款，但未能就此提出相反证据推翻生效判决认定的事实，且未能举证证明上述款项支付方式目的在于故意损害其利益，结合建设工程领域付款方式多样化的实际，本院认为上述款项应认定为华夏公司已付工程款，朱永玉的该项上诉意见，本院不予采纳。根据（2018）苏0205民初3685号生效民事判决所认定事实，华夏公司就案涉工程仍有1534084.23元工程款未付清，本院予以确认。关于结欠款项付款条件是否成就的问题。朱永玉、华夏公司均确认钱江无锡公司负责人高毅2015年底失联后剩余工程交由第三人完成，且案涉工程已于2016年10月31日竣工验收合格，故无论是基于保护实际施工人利益还是便于结算，华夏公司均应积极采取方案对诉争工程提起审计，华夏公司主张应以2019年10月10日工程造价鉴定报告出具之日再起算两年，方付款至合同金额的97%已明显超出合理期限，本院不予采纳。根据涉案工程情况，本院酌定自本工程竣工验收之日起完成审计的合理期限为一年，因此朱永玉关于华夏公司怠于行使审计权，并请求立即支付该部分款项的请求成立，本院予以支持。质保金系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。华夏公司与钱江无锡公司的合同中就保修金支付时间前后表述不一致，属约定不明，根据相关规定，保修金应在缺陷责任期满二年即支付。华夏公司提出钱江无锡公司存在违约行为应支付违约金，应另行主张，在未经生效判决确认的情况下，华夏公司在本案中主张抵销，本院不予支持。综上，上诉人朱永玉的上诉请求部分成立，根据二审新查明的事实，华夏公司就案涉工程仍有1534084.23元工程款未付清，应当在该金额范围内对钱江无锡公司欠付朱永玉的工程款承担连带责任。本案依据新的证据，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初839号民事判决第一、二项；二、撤销无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初839号民事判决第三项；三、无锡市华夏房地产开发有限公司在欠付工程款1534084.23元范围内就浙江钱江建设集团有限公司无锡分公司前述付款义务承担连带责任。四、驳回朱永玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47189元（已由朱永玉预交），由钱江公司、钱江无锡公司、华夏公司共同负担18606.76元，另由钱江公司、钱江无锡公司共同负担16637.24元，朱永玉负担11945元。二审案件受理费18606.76元（朱永玉已预交47189元），由华夏公司负担。一审案件公告费700元、二审案件公告费300元（均由朱永玉预交），由钱江公司、钱江无锡公司负担。钱江公司、钱江无锡公司、华夏公司应负担的一、二审诉讼费用应于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付朱永玉。朱永玉多预交的二审案件受理费28582.24元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年六月十一日法官助理 宁尚成书 记 员 窦 玥