辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2728号上诉人（原审被告）：中海物业管理有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市皇姑区华山路237号。法定代表人：汪维杰，该公司经理。委托诉讼代理人：吴玲，辽宁均秉晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：优构智能技术有限公司，住所地沈阳市和平区南三好街9-17号（1-10-2）。法定代表人：陈磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽丰，辽宁永定律师事务所律师。原审被告：中海物业管理有限公司，住所深圳市南山区高新技术产业园南区科技南八道豪威科技大厦7A。法定代表人：杨鸥，该公司行政总裁。委托诉讼代理人：吴玲，辽宁均秉晟律师事务所律师。上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司（以下简称中海辽宁分公司）因与被上诉人优构智能技术有限公司（以下简称优构智能公司）、原审被告中海物业管理有限公司（以下简称中海公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初6298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中海辽宁分公司上诉请求:1.请求撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，判决证据不足。上诉人向被上诉人支付合同总额的30%，支付后被上诉人应当履行合同义务。但上诉人支付上述款项后，被上诉人未完成施工，在庭审中亦自认其并未进行施工，被上诉人违约在先，不存在上诉人违约的情况。被上诉人优构智能公司辩称,同意一审判决。原审被告中海公司述称，同意上诉人意见。优构智能公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告履行合同给付工程款159496.20元；2.如不能继续履行合同要求被告赔偿优构智能公司损失198976.40元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中海辽宁分公司系中海公司下属分公司。2016年11月28日，优构智能公司（乙方）与中海公司（甲方）签订《沈阳天颂梯控安装合同》，约定甲方将“沈阳天颂梯控安装工程”承包给乙方，工程地点在沈阳天颂（沈阳市，承包范围及内容均为：“沈阳天颂梯控安装工程”；承包方式：实行固定总价包干，除非另有说明，任何项目单价或整改费用均为包干性质，即已包括人工费、材料费、机械费、工具费、检测试验费、施工管理费、施工水电费、公司经营管理费、保险、利润、国家及地方政府税收及收费等，以清单明细形式列出，在合同期内不会因预期的市场价格的涨跌、汇率的变动、国家与地方政策包括人工费调整等任何原因而变动。在限定的工期内完成施工项目及整项工程，并达到合同规定的质量标准；合同总工期为30个自然日，竣工日期为2016年12月31日，但应以阶段工期为准，开工日期以甲方下发的《开工指令》确定的日期为准。因考虑北方冬季天气寒冷，部分土建工程无法按时施工，故对标书中工期进行顺延，最终竣工日期根据施工进度，最晚不晚于2016年12月31日；合同总价354436元，此金额未含税价，税率11%。付款方式采用乙方线材进场开始施工支付合同额30%，主要设备进场安装调试后，支付合同额的45%，办完竣工验收交接后，甲乙双方结算，结算书签字后的15个工作日内，甲方凭借乙方出具的发票支付给乙方合同额25%，款项通过银行转账方式支付；乙方在工程具备竣工验收条件后，应提前15个工作日书面通知甲方准备验收，甲方在收到书面通知后按约定的时间组织工程验收，并在验收后15个工作日内提出整改意见，乙方按整改意见认真进行整改，工程竣工起算日期以工程竣工验收合格之日起计。平时甲方定期或不定期抽查，发现质量问题时，出具限期书面整改意见，乙方必须按照甲方要求限期整改，若多次发现质量问题，或经两次整改仍不符合要求，甲方有权根据情况要求支付违约金，严重的终止合同责令退场，一切损失由乙方负责；由乙方原因导致未按约定日期开工或开工后工期拖延，每拖延一天按总工程款的2%承担延期违约金。乙方工程质量不合格者必须按甲方要求进行返工，返修费用由乙方负担，工期不予延长。如乙方未能及时处理工程质量问题或乙方整改后仍不符合甲方要求的，甲方有权拒付相应不合格部分的工程款，并自行或委托他人处理，发生的一切费用可从甲方给乙方的任何款项中扣回，不足部分由乙方承担。另查，优构智能公司与中海辽宁分公司同时签订了《沈阳天悦安装梯控合同》、《沈阳塞尚梯控安装合同》、《沈阳天颂安装梯控合同》。“沈阳天颂梯控安装工程”涉及三个园区，即天钻园区、星座园区及天颂园区，其中，天钻园区及星座园区已经施工完毕。被告于2018年5月17日支付优构智能公司三个园区的工程款354436元的30%即106330.80元。再查，中海寰宇天下天颂管理处向总部作出《关于沈阳天颂管理处投诉的情况说明》，内容为：“投诉原文：关于天颂园区多位业主提出物业不能未经业主同意安装电梯刷卡装置情况调查：2017年4月天颂物业拟对高层电梯安装刷卡梯控设备，在实施过程中部分业主提出质疑，导致未能安装。……处理结果：结合园区部分业主的意见，物业公司暂缓对电梯设备安装梯控，待社区牵头筹备业委会成立后再确定电梯安装梯控具体事宜”。一审法院认为，优构智能公司与中海辽宁分公司签订的《沈阳塞尚梯控安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现中海辽宁分公司请求解除双方签订的梯控安装合同，优构智能公司亦同意解除，故双方签订的梯控安装合同应予以解除，并承担相应的民事责任。关于优构智能公司要求被告给付工程款请求。合同约定主要设备进场安装调试后支付合同额的45%。优构智能公司并未按合同约定继续施工，亦未达到合同约定的付款节点，故此对优构智能公司要求被告给付工程款诉讼请求，一审法院不予支持。关于优构智能公司要求被告赔偿损失请求。优构智能公司明确此款系被告应付违约金。被告是否违约系本案争议焦点。本案中，由于被告原因，导致优构智能公司未能进场施工，履行合同约定义务，属被告违约，故对优构智能公司要求被告支付违约金请求，一审法院予以支持。本案中，双方签订合同时只约定如因优构智能公司原因导致未按约定日期开工或开工后工期拖延，每拖延一天按总工程款的2‰承担违约金，而未约定被告违约责任。一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定:“因当事人双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,属于过分高于造成的损失”的法律规定,结合本案实际情况,一审法院酌情予以调整，中海辽宁分公司、中海公司给付优构智能公司违约金按未履行合同款项的金额248105.20元（354436元-106330.80元）的30%即74431.56元。中海辽宁分公司系中海公司下属分公司，中海公司应与中海辽宁分公司共同承担赔偿责任。一审判决：一、解除优构智能技术有限公司与中海物业管理有限公司辽宁分公司签订的《沈阳天颂安装梯控合同》；二、中海物业管理有限公司辽宁分公司、中海物业管理有限公司于判决生效后十日内共同支付优构智能技术有限公司违约金74431.56元；三、驳回优构智能技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3489元，由中海物业管理有限公司辽宁分公司、中海物业管理有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人与被上诉人订立《沈阳天颂梯控安装合同》合法有效，缔约双方均应按合同的约定履行相应的义务。现上诉人主张被上诉人违反约定，未正常履行合同义务，存在违约行为，根据举证责任分配原则，上诉人应当提供相应的证据证明其主张，现上诉人在诉讼中没有提供证据证明，存在其通知被上诉人入场施工而被上诉人拒绝施工等事实，故一审法院对上诉人提出的相关主张不予确认并无不当。因系上诉人的原因导致合同不能继续履行，一审法院判决上诉人按合同未履行部分价款的30%，赔偿被上诉人的损失存在事实基础，于法有据，符合同类民事争议的裁判常规，本院对相关判项予以确认。上诉人系中海公司的分支机构，依照法律规定，中海辽宁分公司应与中海公司共同承担案涉损失的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3849元，由上诉人中海物业管理有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年六月二十三日法官助理王兵书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；