呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1341号上诉人（原审原告）：余日飞，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张婷，北京市金台（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古星烨商业运营管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路闻都世界城1号商业3层306室。法定代表人：王辉宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：布乃文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人余日飞因与被上诉人内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）定金合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。余日飞上诉请求：1.依法撤销原审法院（2019）内0104民初3961号民事判决书第二项,依法改判解除《定金协议》，星烨公司向余日飞返还定金9万元；2.判令由星烨公司负担一审、二审的诉讼费。事实和理由：余日飞与星烨公司因定金合同纠纷一案，经呼和浩特市玉泉区人民法院审理，作出（2019）内0104民初3961号民事判决。余日飞认为该判决书认定事实错误，适用法律不当，损害了余日飞的合法权益，故余日飞依法提起上诉。1.一审庭审中，余日飞向法庭出示了2019年3月2日通知余日飞进场装修的短信截图，法庭以此认为余日飞未15天之内进场装修并签订《租赁合同》，也未在该期限内主张解除《定金协议》，故余日飞请求返还9万元不符合《定金协议》。余日飞认为：根据《定金协议》第六条约定:“在闻都世界城工程结束后，星烨公司将及时通知余日飞进场装修”；第十二条约定:“星烨公司所有文书函件以书面形式按照余日飞向星烨公司提供的法定送达地址寄发”。也就是说星烨公司应在工程结束后（工程结束时间为2018年7月份左右）及时通知余日飞进场装修，并且以书面形式寄发至余日飞的法定地址。因此，星烨公司在工程结束半年以后才以短信通知的方式通知余日飞进场装修，违反协议约定的及时性，不发生法律效力，不能作为本案的定案证据。2.余日飞与星烨公司签订《定金协议》的时间是2018年5月23日，起算租金的时间是2018年9月25日，而星烨公司出租的商铺2018年11月份消防验收才合格。根据《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，星烨公司签订协议、要求余日飞进场装修、签订合同时并未经过消防安全验收，不具备正常营业条件。根据双方签订的《定金协议》十三条约定：由于星烨公司的原因导致余日飞无法正常营业的，星烨公司将无息退还定金。故星烨公司应按照协议约定退还定金。3.星烨公司行为构成根本违约，导致《定金协议》签订的目的无法实现，星烨公司应当承担违约责任，返还定金9万元。双方于2018年5月23日签订了《闻都家居建材城二期铺位定金协议》，协议约定：余日飞向星烨公司交付定金，星烨公司将铺位留给余日飞，今后该定金转为铺位租金。本案中双方签订定金协议后，余日飞依照约定向星烨公司支付定金，星烨公司向余日飞出具了支付定金的收据，并承诺给余日飞预留商铺。且双方约定预交定金用作后期商铺租金使用，所以《定金协议》是为了保障后续《租赁合同》的签订。现因欲签订的租赁合同因星烨公司提供的格式条款剥夺了上余日飞的选择权而没有达成一致意见，导致租赁合同没有成立，因此由于星烨公司没有按照协议约定在平等、诚实信用的原则下签订租赁合同，且星烨公司欲租赁给余日飞的商铺已经另行出租，导致根本违约，致使合同目的无法实现。基于法律规定及协议约定，星烨公司应向余日飞返还定金。综上，余日飞为了维护其合法权益特提起上诉，请法院对本案依法改判，维护余日飞的合法权益。星烨公司辩称，星烨公司同意解除与余日飞的定金协议。余日飞无权要求星烨公司返还定金。首先涉案商铺所在的闻都家居建材城18号楼A、B两座楼建筑工程消防验收合格。余日飞与星烨公司于2018年5月23日签订定金协议，随后星烨公司多次以电话、短信方式通知余日飞，符合定金协议第十二条书面形式的约定及合同法第十一条书面形式的规定，因此星烨公司的通知义务已经完成。最后导致定金协议目的无法实现系因余日飞自身原因，导致星烨公司不存在违约。余日飞于2019年3月2日接到星烨公司通知后，未按通知内容办理进场装修手续，并签订租赁合同。依据定金协议第十条的约定余日飞接到星烨公司装修通知之日15天内未办理进场装修手续，应视为余日飞放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议收回该铺位另行出租，余日飞所缴纳的一切费用不予退还。综上，余日飞无权退还定金，请求贵院驳回余日飞请求。余日飞向一审法院起诉请求：1.判令解除余日飞与星烨公司之间签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议书》、《呼和浩特闻都世界城国际建材家具博览中心诚意金协议》；2.判令星烨公司向余日飞返还诚意金5000元及利息（以5000元为基数，按年息6%，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；3.判令星烨公司向余日飞返还定金9万元；4.本案诉讼费及其他相关费用由星烨公司负担。一审法院认定事实：余日飞与星烨公司签订了《诚意金协议》，约定星烨公司将闻都世界城招商规划卫浴类别二期项目240平方米的1个商铺场地意向租赁给余日飞经营，余日飞向星烨公司支付5000元诚意金后享有优先确定场地及签订《场地定金协议》的权利；同时第五条约定甲乙双方在正式协商确定场地位置、面积和签订定金协议等事宜时，如无法达成一致，可解除本协议，乙方所缴纳的诚意金甲方无息返还给乙方，双方互不承担任何违约和赔偿责任。上述协议签订后，余日飞按约定向星烨公司共计支付了5000元诚意金，星烨公司向余日飞出具了标号为0229409的收据。随后，余日飞也积极配合星烨公司协商确定租赁地位置、面积和签订定金协议等事宜。2018年5月23日，余日飞与星烨公司签订两份《定金协议》，约定向星烨公司租赁闻都家具建材城18号楼A1013、1014、B107号铺位，租金每平米每月75元。《定金协议》第二条均约定，余日飞向星烨公司交定金9万元，星烨公司将铺位留给余日飞，今后转为铺位租金。第三条约定，本定金作为余日飞与星烨公司签订租赁合同的担保，若余日飞不租赁本铺位，星烨公司将不予退还其交纳的定金。第十条约定，余日飞接到星烨公司进场装修通知之日起15天内，必须办理进场装修手续并开工装修，否则星烨公司视为余日飞自动放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议，将收回该铺位另行出租，余日飞交纳租金等一切费用将不予退还。第十三条约定，如果因为星烨公司原因，导致余日飞无法正常营业，星烨公司将无息退还定金。《定金协议》签订后，余日飞交纳定金9万元。2019年3月2日，星烨公司短信通知余日飞摊位于2018年9月25日交付使用并开始计算租金，缴纳的3万元定金于2018年11月13日全部耗完，自接到该通知之日起五个工作日内至闻都家居建材城搬离进场装修手续并签订租赁合同，如仍借故拖延，将依据《定金协议》第十条收回商铺另行出租，已缴纳的费用不予退还。最终，双方因道路铺设、暖气不热、收取各项押金、商铺未取得消防验收合格证、《租赁合同》是格式条款等问题未就签订《租赁合同》达成一致意见，余日飞要求星烨公司退还定金，引发本诉。另查明，呼和浩特市玉泉区消防大队于2018年11月9日对闻都城市广场18#号楼A、B座建筑工程的消防验收合格。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方签订的《诚意金协议》、《定金协议》是否应解除；2.星烨公司是否应退还余日飞诚意金5000元及定金9万元。对此，一审法院分析如下：关于双方签订的《诚意金协议》是否应解除一节，余日飞与星烨公司签订的《诚意金协议》第四条约定，余日飞交纳诚意金后，在星烨公司招商整体规划方案框架内，享有优先确定场地、签订《定金协议》的权利，可见余日飞支付诚意金不是购买具体的实物或服务，只是享有星烨公司提供的机会。因双方已就该场地履行各自义务并签订了《定金协议》，故《诚意金协议》的合同目的已经达到，《诚意金协议》中针对该场地的部分合同内容已履行终止后余日飞要求解除缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于双方签订的《定金协议》是否应解除一节，余日飞依据《定金协议》第十三条的约定解除合同，但《定金协议》并未约定余日飞享有约定解除权，故余日飞该理由一审法院不予采纳，星烨公司关于余日飞解除权已消灭的抗辩一审法院亦不予采纳。此外，余日飞主张解除合同的理由中关于《租赁合同》需先缴纳装修保证金、水电表押金的问题，均属于后期退还费用；关于余日飞主张通行道路没有施工完毕、暖气不热等问题，双方并未在协议中约定相应标准，余日飞亦未提交相关证据证明；关于余日飞主张《租赁合同》中租金支付方式及租期均是格式条款致使余日飞丧失选择权，余日飞未提交相关证据证明，上述原因均不成立，故余日飞要求解除双方签订的《定金协议》，一审法院不予支持。关于星烨公司是否应退还余日飞诚意金5000元一节，按照《诚意金协议》的约定，签订《定金协议》时将已交纳的诚意金转为定金，但实际余日飞在签订《定金协议》时又另行交纳了定金，该行为使原本应转为定金的5000元诚意金未退还，故余日飞要求星烨公司退还该5000元诚意金应予支持。星烨公司占用余日飞该5000元诚意金期间必然导致余日飞的利息损失，故余日飞要求星烨公司从起诉之日起支付利息一审法院予以支持，但余日飞要求星烨公司按照年利率6％支付利息偏高，一审法院酌情调整为按照年利率4.35％支付。关于星烨公司是否应退还余日飞定金9万元意见，通过星烨公司提交的2019年3月2日短信截图可以看出，星烨公司称摊位已于2018年9月25日18号楼商铺未经消防验收合格前就开始计算租金，星烨公司单方面计算余日飞展位租金，并称于2018年11月13日定金已使用完毕不符合法律规定，但2019年3月2日星烨公司18号楼商铺已经消防验收合格，通知余日飞进场装修后，余日飞并未于15日内进场签订《租赁合同》，也未在该期限内主张解除《定金协议》，而是在2019年10月12日才向法院起诉，故余日飞要求退还该商铺定金9万元不符合《定金协议》第十条的约定，一审法院不予支持。关于星烨公司主张本案商铺不属于必须经过验收才可投入使用的建筑物的问题，因一审法院已向负责闻都城市广场消防验收工作的玉泉区消防大队核实过闻都城市广场建筑物的消防验收问题，故对星烨公司该抗辩一审法院不予支持。关于星烨公司提交冠珠陶瓷名片主张星烨公司已于2019年10月23日前将18A1013、1014铺位另行出租意见，因该证据不足以证明星烨公司另行出租事实及出租时间，星烨公司不认可，余日飞亦未提交其他证据佐证，故余日飞应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告余日飞诚意金5000元及利息（以5000元为基数，按照年利率4．35％，从2019年10月12日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告余日飞的其他诉讼请求。案件受理费1088元（已减半收取），由被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司负担58元，由原告余日飞负担1030元。本院二审期间，余日飞举示三组新证据。第一组新证据：租赁合同书（霍春艳的为原件，马振东的为复印件）、二期商户钥匙领取表，拟证明：该合同书是就星烨公司与余日飞签订的租赁合同书版本。从合同中可以看出租期24个月，租金的给付方式以及合同的甲方均是预先设定，关于双方的权利义务内容条款严重不对等，违约责任分配不平等，存在明显悬殊。根据合同法基本原则及相关约定，违反了平等自愿原则，损害了余日飞的合法权益。且余日飞作为商铺的承租者相比出租方而言属于弱势群体，经验不足，此合同显失公平。由于星烨公司一方提供的租赁合同系格式合同，导致余日飞丧失选择权，从而双方无法形成合意，导致定金协议签订的目的落空，无法保障租赁合同书的签订。双方无法签订租赁合同是星烨公司的原因造成，因此根据定金协议第十三条的约定，因星烨公司的原因导致余日飞无法正常经营，星烨公司应向余日飞返还已支付的定金。第二组新证据：询问笔录两份、建筑工程消防验收意见书（从呼和浩特市玉泉区人民法院韩爱萍案件中调取，因未归档所以未加盖公章），拟证明：1.星烨公司市场部主管杨国荣称，2013年10月至2019年4月7日在星烨公司任职，经手了租户通知进场装修的事情，商场决定2018年6月5日开始交付使用，并进场装修，于2018年6月1日通过电话通知租户进场装修，随后又向商户送达书面进场通知。通过上述陈述可知，星烨公司于2018年6月1日首次通知租户进场装修，因其欲出租的商铺消防没有验收，无法投入使用。星烨公司作为违约方无权要求余日飞继续履行合同，所以之后发送的进场装修通知无效。2.星烨公司欲出租的商铺于2018年11月9日取得消防验收合格意见书，而其通知余日飞进场装修的时间是2018年6月1日，此时星烨公司欲租赁的商铺未取得消防验收合格证明。根据呼和浩特市玉泉区消防大队的询问笔录，闻都市场必须经过消防验收才可投入使用。因此，根据定金协议第十三条约定，由于星烨公司的原因导致余日飞无法正常营业的，星烨公司应当向余日飞无息退还定金。第三组新证据：录音（电话录音均是2020年5月30日由张婷律师拨打的）、视频、名片，拟证明：星烨公司在2019年10月向余日飞发送进场装修时，已将欲租赁给余日飞的商铺出租给案外人，因星烨公司的违约行为导致定金协议无法继续履行，合同目的落空。根据定金协议的约定，星烨公司应向余日飞无息返还定金。星烨公司的质证意见为：对第一组新证据的真实性不持异议，但不能证明余日飞所称的合同书就是同一个。不存在涉及到双方约定，有关双方责任问题系格式化条款，不存在不公平现象。另外，到目前，因余日飞违约，星烨公司与其还没有签订租赁合同书，双方只签订了定金协议。所以该组新证据不能证明定金协议无效，显失公平或者可撤销。对于第二组新证据的真实性认可。对杨国荣的询问笔录真实性认可，能够证明星烨公司与余日飞签订了定金协议之后，余日飞未按定金协议要求进场装修，经通知之后还不进场，所以属于余日飞违约，无权请求返还定金。该询问笔录不能证明余日飞所称的星烨公司是在消防验收之后通知。另外，涉案平均130平米或者150平米独立的商铺不属于消防法第十五条规定的类型，星烨公司只要经过竣工验收之后就符合交付条件，就可以交付使用。所以，从房屋交付的角度讲，双方签订合同之后，余日飞就领取了钥匙。星烨公司把房屋已经交给余日飞，余日飞经通知也不装修，违反定金协议，所以无权请求返还定金。对第三组新证据的意见为：第一，本案的录音和视频均由余日飞的代理人张婷自行录制，自行与所谓的对方通话，存在诱导对方的嫌疑。该证据不符合代理律师调取证据的形式要件。所以，星烨公司不对证据实体内容是否合法质证。仅从形式上讲，如果张婷要向两个所谓商铺的经营者调取证据，包括通话，一定要表明其身份及意图，另外要向对方要出示调查的专用介绍信。只要证据形式不合法，那么无论实体上是否存在这样的情况都不可作为证据采信。假使星烨公司把余日飞的商铺又出租给他人，也是因为经过通知其不进场，其以行动表明解除定金协议。因为余日飞以实际行动表明不履行合同，所以在二审过程中，星烨公司同意解除合同。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为星烨公司是否应向余日飞退还定金。一审法院对于余日飞提出解除《定金协议》的理由均不能成立的认定正确，本院依法予以确认。但因星烨公司在二审中同意解除《定金协议》，本院确认《定金协议》已解除。2019年3月2日，涉案商铺已经消防验收合格，星烨公司通知余日飞进场装修，余日飞并未于15日内办理进场装修手续并开始装修施工，亦未在该期限内主张解除《定金协议》，而是于2019年10月12日才向法院起诉。故余日飞要求退还涉案商铺定金9万元不符合《定金协议》第十条约定，本院不予支持。关于余日飞举示录音、视频及名片拟证明星烨公司已于2019年10月23日前将涉案商铺另行出租的问题。因该组证据不足以证明待证事实，且星烨公司对该组证据不予认可，故余日飞应承担举证不能的不利后果。综上所述，余日飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4047号民事判决第一项，即“被告内蒙古星烨商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告余日飞诚意金5000元及利息（以5000元为基数，按照年利率4．35％，从2019年10月12日起计算至实际付清之日止）”；二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4047号民事判决第二项，即“驳回原告余日飞的其他诉讼请求”；三、解除余日飞与内蒙古星烨商业运营管理有限公司签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议书》；四、驳回余日飞的其他诉讼请求。二审案件受理费2175元，由余日飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 蔡世杰审 判 员 姜 怡 二〇二〇年六月八日法官助理 乌日汗书 记 员 解海波