湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终903号上诉人（原审原告）：刘丽纯，女，1968年1月19日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：王宇，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙圣军，男，1978年2月3日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区新桥河镇烈公桥村。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司，营业场所湖南省益阳市高新区朝阳办事处金山社区朝阳汽车站二期131号。负责人：陈勇璇，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师。上诉人刘丽纯与被上诉人孙圣军、中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初245号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。刘丽纯上诉请求：判令保险公司、孙圣军赔偿刘丽纯误工损失31897元。事实与理由：刘丽纯在本案事故发生前以从事零售业为主要生活来源，刘丽纯存在误工损失，刘丽纯主张误工费应得到支持。保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。孙圣军未予答辩。刘丽纯向一审法院起诉请求：判令孙圣军、保险公司赔偿刘丽纯损失135723元（该损失不包含医药费）。一审法院认定事实，2019年5月30日19时15分许，孙圣军驾驶湘H2UD58小型轿车在赫山区惠民小区内行驶时，与刘丽纯驾驶的自行车发生碰撞，造成刘丽纯受伤、车辆受损的交通事故。2019年6月14日，经益阳市公安局交警支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定孙圣军饮酒驾驶机动车，遇非机动车未注意安全、文明驾驶，其行为是造成此次事故的全部原因，承担事故的全部责任；刘丽纯无责。事故发生后，刘丽纯被送往益阳市第三人民医院住院56天，用去医药费41228.61元。2019年9月11日，经法院依法委托益阳市金卫司法鉴定所作出司法鉴定意见，刘丽纯此次事故构成拾级伤残、误工期评定为定残前一日、营养期为60日，护理期为90日；后续治疗费2500元左右，用去鉴定费1500元。事故发生后，孙圣军垫付医药费31228.61元，保险公司垫付医药费10000元。刘丽纯系城镇户籍。事故发生时，刘丽纯年满41周岁。孙圣军驾驶的湘H2UD58小型轿车在保险公司投保了交强险、100万商业三者险以及不计免赔，事故发生在保险合同期内。保险公司提供了机动车综合商业险保险示范条款以及投保人孙圣军签署的投保单，拟证明孙圣军在购买保险时保险公司已经尽到提示说明义务，保险条款责任免除第二十四条第二项载明：“饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”，保险人均不负赔偿责任。一审法院认为，孙圣军饮酒驾驶湘H2UD58小型轿车与刘丽纯驾驶的自行车发生碰撞，造成刘丽纯受伤、车辆受损的交通事故，刘丽纯有权请求侵权人承担民事赔偿责任。益阳市公安局交警支队直属三大队作出的事故认定书，合法有效，可以作为本案交通事故发生的事实依据与责任划分依据。孙圣军驾驶的湘H2UD58小型轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险以及不计免赔，事故发生在保险合同期限内；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，孙圣军的赔偿先由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，交强险不足部分损失由保险公司在商业三者险范围内依合同按责承担赔偿责任，仍不足的部分，由孙圣军一方按责承担赔偿责任。关于保险公司提出“孙圣军饮酒驾驶，故商业险拒赔”的抗辩意见，经审查，根据道路交通事故责任认定书已经明确载明孙圣军饮酒后（血液酒精浓度：58MG/100ML）驾驶机动车，且保险公司在与孙圣军签订保险合同时，对其免责部分尽到了提示说明义务，孙圣军对上述事实在庭审中均未提出异议，故对保险公司的抗辩意见，予以支持。关于保险公司要求核减非医保用药，因未提供核减依据与计算明细，不予支持。刘丽纯的实际损失：医药费41228.61元；后续治疗费2500元；鉴定费1500元；营养费酌定为600元；交通费酌定为300元；住院伙食补助费2800元；护理费15030元；残疾赔偿金73396元；精神抚慰金4000元；误工费、财产损失，因刘丽纯未提供证据予以证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司在交强险限额内医疗费项下赔偿刘丽纯损失10000元、在死亡赔偿金项下赔偿刘丽纯损失92726元，剔除已付10000元，总计92726元；二、孙圣军赔偿刘丽纯损失38628.61元，剔除孙圣军已垫付31228.61元，还应支付7400元。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。支付明细：中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司支付理赔款92726元。案件受理费980元，减半收取490元，由孙圣军承担。本案二审期间，刘丽纯为证明其在事故发生前从事零售业，提供了益阳市赫山街道团洲社区居民委员会的证明以及摆摊的照片两张，同时，申请证人贺端秀、彭世珍出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换与质证。同时，经本庭准许，证人贺端秀、彭世珍出庭作证。贺端秀证实：刘丽纯在益阳市二桥下面摆摊做零售，主要销售矿泉水、烟、槟榔等。彭世珍证实：刘丽纯在益阳二桥摆摊做零售，主要销售矿泉水、烟、槟榔等。刘丽纯对证人贺端秀、彭世珍的证言无异议，保险公司质证认为，益阳市赫山街道团洲社区居民委员会的证明因证明上藏克诚的身份不能确认，不符合证据的形式要件，摆摊的照片不能证实刘丽纯经营零售，不能达到证明目的。证人贺端秀、彭世珍的证言与刘丽纯陈述不一致，不能达到证明目的。本院认证如下：刘丽纯提供的益阳市赫山街道团洲社区居民委员会的证明、摆摊照片及证人贺端秀、彭世珍的证明相互印证，能够证实刘丽纯在交通事故发生前从事零售业。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，孙丽纯在交通事故发生前从事零售业。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点刘丽纯是否存在误工损失。本案中，刘丽纯因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天；刘丽纯无固定收入，亦不能举证证明最近三年的平均收入状况的，但刘丽纯在二审中所举证证据能够证明其在事故发生前从事零售业，误工费可以参照相同或相近行业批发和零售业在岗职工年平均工资标准59850元计算。故刘丽纯误工损失为16689元（59850元÷365天×103天）。因各方当事人对一审认定的刘丽纯损失141354.61元（其中医疗费41228.61元、住院伙食补助费2800元、后续治疗费2500元、营养费600元、护理费15030元、伤残赔偿金73396元，精神抚慰金4000元、交通费300元、鉴定费1500元）不持异议，本院予以确认。故刘丽纯因本案交通事故所造成的损失共计158043.61元，保险公司在交强险限额内赔偿刘丽纯119415元，剔除已支付的10000元，还应赔付109415元，孙圣军赔偿刘丽纯38628.61元，剔除已支付的31228.61元，还应支付7400元。综上，刘丽纯的上诉请求成立，应予支持；一审对刘丽纯的误工损失认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初245号民事判决第二项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初245号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司于本判决生效后十日内支付刘丽纯保险理赔款109415元；四、驳回刘丽纯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费980元，减半收取490元，由孙圣军负担，二审案件受理费650元，由中国平安财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年六月十五日书记员  李凤姣