河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申678号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：夏玉肖，女，1977年11月25日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，现住河南省洛阳市洛龙区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳宝龙置业发展有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道219号2幢101。法定代表人：张洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑锋，河南王城律师事务所实习律师。再审申请人夏玉肖因与被申请人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终223号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。夏玉肖申请再审称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项及第十三项之规定，申请再审。事实与理由：一、原判决、裁定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.宝龙公司商铺一层当做两层卖。夏玉肖与宝龙公司签署的《商品房预定书》和《商品房预售合同》中明确载明夏玉肖所购商铺的位置、层高和面积：宝龙城市广场批发中心第0幢13单元13-210号商业用房一套，层高5.5米，该房屋建筑面积69.95㎡。并且在《商品房预售合同》第五条，面积确认及面积差异处理中，也没有任何夹层计入面积的提示。商品房实际上被宝龙公司在5.5米的层高中间装修出了一层隔断，并且把隔断也计算在了建筑面积之内，也就是如果层高5.5米，建筑面积只有约35㎡，如果建筑面积69.95㎡，层高只有约2.75m。现一审和二审法院以《商品房预售合同》第十三条商品房的装饰、装修标准及附件三装修装饰标准中提到夹层墙面、天棚、地面装修标准和附件四中的大量格式条款为由，判决夏玉肖主张宝龙公司存在欺诈理由不能成立。综上所述，一审、二审法院以装修、装饰标准里面提到夹层和大量格式条款判决认定夹层（装修面积）计入建筑面积的基本事实缺乏证据证明，法院认定夏玉肖的上诉请求不能成立是错误的。2.夏玉肖与宝龙公司双方签订的《商品房预售合同》第8页第十一条：交接。商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条的证明文件，并签署房屋交接单。合同中明文规定出卖人（宝龙公司）应该向受买人（夏玉肖）办理商铺验收交接手续，可是宝龙公司没有和夏玉肖办理商铺移交手续，二审法官要求宝龙公司于开庭后三日内向二审法庭提供《商铺交接书》，宝龙公司没有提供。夏玉肖自始至终都没有拿到商铺的钥匙，更不曾见过商铺验收合格的文件。宝龙公司虽然给夏玉肖办了产权证，但宝龙公司仍然非法占有着夏玉肖的商铺,强行对该商铺进行了改造，对其该商铺进行直接的控制和掌握。宝龙公司的行为构成严重的侵权和违约，应当承担相应的不利后果，法院认定夏玉肖的上诉请求不能成立是错误的。二、原判决适用法律确有错误的。1.根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。宝龙公司在销售广告和宣传资料中明确载明“买一层，送一层”、“投资三年稳赚21%，自营额外赚10%”、“宝龙特有3/7经营模式，风险共担”、“购铺即返21%，保值更增值”、“一次性付款，三年21%房租折房款”，“关林首家40年独立产权旺铺”、“中原地区规模最大、装修最好、配套最完善、管理最规范的中、高端服装和小商品批发市场”、“全国第一大型室内主题游乐场”、“千余家商户已签约”、“抢总价20万起新区独立产权旺铺”、“独立产权旺铺，总价11万起，抢到就是赚到”以及购买商铺“投资回报率第一年6%，第二年7%，第三年8%”等等，都属于对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的广告宣传，应当视为要约。二审法院认定的：该宣传未载入合同，属于正常的商业宣传，不属于欺诈行为，不影响购房合同效力的认定明显适用法律错误。2.根据《商品房销售管理办法》第十一条：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。宝龙公司实际施行了返本销售或者变相返本销售的行为，宝龙公司和夏玉肖签订的《商品房预定书》中，约定总房款360382元和宝龙公司与夏玉肖签订的《商品房预售合同》中约定的总房款279714元相差的80668元以及宣传页中“一次性付款，三年21%租金折房款”就是宝龙公司变相返本销售的证据。虽然宝龙公司让夏玉肖与案外人河南华龙商业地产管理有限公司签订了租赁协议，但是夏玉肖从来没有收到过租金。三年租金已经在总房款中减去。宝龙公司让夏玉肖和案外人签租赁协议，不但可以掩盖宝龙公司变相返本销售的事实，而且宝龙公司开具的购房发票少于总房款，偷税漏税损害国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（三）以合法形式掩盖非法目的。二审法院以夏玉肖购买房屋后，宝龙公司未与夏玉肖签订返租合同，而是与案外人河南华龙商业地产管理有限公司签订租赁协议为由，认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为属于适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款的规定，并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效，《合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。宝龙公司以大量格式条款的附件四免除了其责任，加重了夏玉肖责任、排除了夏玉肖主要权利，该条款无效。二审法院以存在大量格式条款的附件四认定夏玉肖主张宝龙公司存在欺诈的理由不成立属于适用法律错误。原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。夏玉肖在起诉书和上诉书中都是以不知道夹层被计算到了建筑面积之内，起诉宝龙公司存在欺诈。不知道夹层算面积和不知道夹层有着本质的区别，而一审和二审法院断章取义、偷换概念，一审和二审法院都以夏玉肖以不知道夹层为由，判决宝龙公司存在欺诈理由不成立。综上所述，一审、二审法院认定诉求内容属于遗漏诉讼请求。审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。在审判过程中，在大量的事实面前，一审、二审法院审判人员断章取义、偷换概念、避重就轻，主观臆断、枉法裁判，仍以附件三装修装饰标准中有夹层两个字就确定夹层（装修面积）计入建筑面积内，以附件四的大量格式条款，认定夏玉肖主张宝龙公司存在欺诈理由不成立、认定宝龙公司的宣传广告和宣传资料是正常商业宣传，认定宝龙公司不存在欺诈，以夏玉肖没有与宝龙公司签订返租合同为由，认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的返本销售行为，以主观臆断“夏玉肖应该对所购房屋的各项情况进行了解”认定夏玉肖主张宝龙公司存在欺诈理由不能成立，一审和二审法院的认定与事实反差极大，存在枉法裁判。综上所述，因宝龙公司上述违反法律规定施行合同欺诈、返本销售、宣传欺诈、虚假宣传，一审和二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明，一审和二审法院判决适用法律确有错误，一审和二审法院判决遗漏诉讼请求，一审和二审法院审判人员在审理案件时有枉法裁判行为。请法院依法撤销一、二审判决，依法改判。宝龙公司提交意见称：1.《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，本案是夏玉肖委托第三人河南华龙商业地产管理有限公司统一进行商业规划，租赁三年，而非宝龙公司包租，所以不违反该禁止性规定。2.河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1419号判决，已以终审判决方式确认本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定宝龙公司自持全部三层商铺的事实。综上所述，夏玉肖已在2010年7月12日商铺验收单上签字确认宝龙公司履行了商铺交付义务，现夏玉肖已在2010年11月办理了涉案房屋所有权证。2010年4月双方订立购房合同，该合同约定房屋交付日期为2010年5月，可知夹层当时早已建好，宝龙公司一审提交的证据已经证实不存在欺诈，夏玉肖主张房屋买卖合同无效难以成立。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经10多年，依据《民法通则》152条撤销权已经消灭，故请求驳回再审申请，维持一审公正判决。本院经审查认为：（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，无论宝龙公司是否存在售后包租或者变相售后包租的行为，均不影响双方之间《商品房预售合同》的效力。申请人如认为宝龙公司存在违规销售的行为，可向有关行政主管部门反映。（二）双方签订的《商品房预售合同》对案涉商品房的面积有明确约定，申请人作为理性、正常的购买人，其在有条件了解所购房屋现状的情况下，出于经营的目的，理应对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等尽到基本的注意义务，其对房屋是否存在夹层、夹层的面积是否计入房屋总面积之中理应是知悉的。双方合同附件四第一条也明确载明：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。申请人申请再审称其不知晓夹层面积计入房屋总面积之中缺乏证据支持。况且，案涉房屋已经办理了房屋所有权证，房屋所有权证中对于房屋的结构及面积等有详细的记载，申请人作为房屋所有权人理应知晓案涉房屋存在夹层以及夹层面积已计入房屋总面积之中。申请人主张宝龙公司构成欺诈，缺乏证据证明。况且，即使构成欺诈，根据法律规定，当事人自知道或者知道之日起一年内没有行使撤销权，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，双方签订合同至申请人提起诉讼早已超过了撤销权的行使期限。申请人申请再审称合同条款为格式条款，但是并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，其主张条款无效缺乏法律依据。（三）根据一、二审查明的事实，2010年4月30日，申请人与河南华龙商业地产管理有限公司签订了委托租赁协议，将案涉房屋委托河南华龙商业地产管理有限公司统一招租和管理，并于2010年7月12日与河南华龙商业地产管理有限公司办理了商铺验收交接手续。以上事实足以表明宝龙公司已经履行了房屋交付义务，且申请人接收房屋后也对外进行了委托租赁。申请人申请再审称宝龙公司未履行房屋交付义务，与事实不符。申请人如认为其房屋的物权受到侵害，可以另行主张权利。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和要约即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宝龙公司宣传的“发展商三年包租稳赚21%”、“带租约旺铺销售”等内容均属于经营性宣传，并非对房屋及相关设施所作的说明和允诺，原审认定该宣传属于正常的商业宣传且不影响合同效力并无不当。（五）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。申请人申请再审称本案原审审判人员审理该案时有徇私舞弊、枉法裁判行为，但未提供证据证明原审审判人员存在上述情形，本院对其该再审事由不予采纳。申请人关于原判决遗漏诉讼请求的主张，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定的情形，本院不予支持。综上，夏玉肖的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回夏玉肖的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十四日书记员 姚显营