湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终222号上诉人（原审被告）：倪文涛，男，1996年1月27日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵义兰，女，1975年12月6日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜青华，男，1962年1月12日出生，汉族,住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北瀛博律师事务所律师。原审第三人：倪胜刚，男，1975年1月23日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。上诉人倪文涛、邵义兰因与被上诉人姜青华，原审第三人倪胜刚保证合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人倪文涛、邵义兰委托诉讼代理人周少英、被上诉人姜青华及其委托诉讼代理人廖伙舟、原审第三人倪胜刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪文涛、邵义兰上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回姜青华的起诉。事实和理由：一、姜青华无权提起本案诉讼。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条规定：“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限。被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。”第十二条规定：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。”第十三条规定：“担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。”本案存在几个方面的问题：一、不应申请追加担保人为被执行人，更不得为此提起诉讼。二、本案的上诉人提供担保时，并没有约定担保期限，那么，依法担保期间为一年，及从2018年3月29日至2019年3月28日。在此期间，被担保人没有履行任何执行义务，申请执行人在2019年3月28日期限届满之前就应该申请执行担保人的财产。在担保期限届满之后，作为申请执行人的姜青华不得申请执行作为保证人的倪文涛、邵义兰的财产。二、一审判决关于利息的计算超越了原审调解书所确定的内容。倪文涛、邵义兰是基于姜青华与倪胜刚民事调解案的执行担保而参与该案，2018年3月29日，倪文涛、邵义兰出具的担保书内容是：自愿为倪胜刚欠姜青华借款承担偿还义务，依照法院调解书金额为268万元，确定还款自2018年4月起至还款完毕止分季度偿还，每季度偿还30万元，每季度的最后一个工作若为还款到期日。如到期未履行，则视为全部违约，债务人和担保人承担不能依约还款的迟延履行期间利息及所有执行费用，债权人有权对全部债权申请强制执行担保人和债务人。担保人如不履行偿还义务，愿承担所有的法律责任。该担保函明确所担保的义务为268万元，如未能履行担保还款义务，则要承担迟延履行期间的利息及所有执行费用。该担保内容与（2017）鄂0703民初226号民事调解书的内容也是一致的，该调解书第一项：倪胜刚偿还原告姜青华借款人民币220万元并支付利息人民币48万元，共计268万元，于2017年7月31日前一次性付清。即借款本金和利息固定为268万元，如果没有履行只能承担迟延履行期间的利息，按日万分之1.75计算。而华容区人民法院作出的一审判决却是：“被告倪文涛、邵义兰连带向原告支付迟延履行期间的利息83.52万元（以261万元为基数，自2018年4月暂计算至2019年8月，后期利息以261万元为基数，以年利率247。自2019年9月计算至还清之日止……）”迟延履行期间的利息也是按照年24%，从2018年4月计算至2019年8月为83.52万元，日万分之1.75计算的利息为127041.75元，甚至将后期利息也按照年24%计算，毫无依据，擅自处置。姜青华辩称，我方起诉符合法律规定，倪文涛、邵义兰应对我承担责任。一审判决倪文涛、邵义兰向我支付利息符合法律规定。倪胜刚述称，对倪文涛、邵义兰的上诉请求无异议。姜青华向一审法院起诉请求：一、倪文涛、邵义兰依法对鄂州市华容区人民法院作出的（2017）鄂0703民初226号民事调解书确定的倪胜刚向姜青华偿还借款本金220万元及利息41万元承担连带清偿责任；二、判令倪文涛、邵义兰向姜青华支付迟延履行期间的利息83.52万元（利息以261万元为本金，从2018年4月暂计算至2019年8月。后期利息以261万元为本金，以年利率24%从2019年9月计算至还清之日止）。一审法院认定事实：2017年3月21日本院受理姜青华诉倪胜刚、邵义兰民间借贷纠纷一案，于2017年6月21日作出（2017）鄂0703民初226号民事调解书，确认：倪胜刚偿还姜青华借款220万元并支付利息48万元共计268万元，于2017年7月31日前一次性付清；姜青华自愿放弃其他诉讼请求。该案进入执行程序后，本院于2017年12月11日作出（2017）鄂0703执330号执行决定书，查明倪胜刚有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务，将倪胜刚纳入失信被执行人名单。2017年12月15日本院作出（2017）鄂0703执330-1号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年3月29日，倪文涛、邵义兰出具担保书，载明：自愿为倪胜刚欠姜青华借款承担偿还义务，依照法院调解书金额为268万元，确定还款自2018年4月起至还款完毕止分季度偿还，每季度偿还30万元，每季度的最后一个工作日为还款到期日。如到期未履行，则视为全部违约，债务人和担保人承担不能依约还款的迟延履行期间利息及所有执行费用，债权人有权对全部债权申请强制执行担保人和债务人，担保人如不履行偿还义务，愿承担所有的法律责任。倪文涛于出具担保书的当日向姜青华支付7万元，姜青华出具收条载明：“今收到倪胜刚人民币7万元，此款从法院调解书268万元内扣除。”后倪文涛、邵义兰未向姜青华履行担保义务，姜青华遂诉至法院。一审法院认为：倪文涛、邵义兰为倪胜刚欠姜青华借款出具担保书，并明确被保证的主债权种类、数额及担保范围等事项，姜青华与倪文涛、邵义兰之间形成合法的保证合同关系，倪文涛、邵义兰未约定保证方式与各自的保证份额，应承担连带清偿责任；姜青华诉请第一项数额中已依法扣减倪文涛代倪胜刚偿还借款7万元，第二项诉请迟延履行期间利息的计算基数亦相应扣减7万元，符合合同约定及相关法律规定，该院依法予以支持；倪文涛、邵义兰及倪胜刚经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、辩论等相关诉讼权利，应自行承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、倪文涛、邵义兰对鄂州市华容区人民法院作出的（2017）鄂0703民初226号民事调解书确定的倪胜刚向姜青华偿还借款本息261万元连带清偿；二、倪文涛、邵义兰连带向姜青华支付迟延履行期间的利息83.52万元（以261万元为基数，自2018年4月暂计算至2019年8月；后期利息以261万元为基数，以年利率24%自2019年9月计算至还清之日止）；上述款项，于判决生效之日起七日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17181元，诉讼保全费5000元，由倪文涛、邵义兰负担。本院二审期间，各方均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审法院判决倪文涛、邵义兰承担连带责任是否适当；二、一审法院对于利息的判决是否适当。一、关于一审法院判决倪文涛、邵义兰承担连带责任是否适当的问题。倪文涛、邵义兰依据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十三条姜青华无权提起本案诉讼。但上述条款适用于执行担保。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第三条规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。”第六条规定：“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者签章。”本案系倪文涛、邵义兰自行向姜青华出具的担保书，并未向人民法院提交担保书，姜青华亦未向法院出具书面同意意见，双方自行达成的担保协议，并非法定的执行担保，倪文涛、邵义兰亦未提交法院暂缓执行的证据。故倪文涛、邵义兰依据执行担保程序主张不应申请追加担保人为被执行人或为此提起诉讼，以及担保期届满的主张，本院均不予支持。二、关于一审法院对于利息的认定是否适当的问题。首先，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”虽然保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于担保从属性的必然要求，保证责任的范围不能大于主债务的范围。倪文涛、邵义兰担保书承诺“如到期未履行，则视为全部违约，债务人和担保人承担不能依约还款的迟延履行期间利息及所有执行费用。”但鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初226号民事调解书并未约定倪胜刚偿还利息。本案中倪文涛、邵义兰出具的担保书中约定单独的迟延履行期间的利息，导致保证责任的范围大于主债务，大于主债务部分的约定应认定无效。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”虽然鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初226号民事调解书未约定债务人支付迟延履行期间的债务利息，但迟延履行期间的利息是一种法定惩罚性措施是债务人的法定义务。依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据民事诉讼费第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”可见迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍债务利息，一般债务利息是否约定，不影响加倍债务利息的承担。且从本案来说，姜青华与倪胜刚达成调解协议后，倪胜刚分文未还，倪文涛、邵义兰向姜青华出具的担保书承诺承担还款义务，并承担不能依约还款的迟延履行期间的利息及所有执行费用的同时，倪胜刚偿还了7万元。但至今倪胜刚、倪文涛、邵义兰仍有261万元本金未予偿还，若申请人无法主张迟延履行期间的加倍债务利息，显然会造成双方利益的失衡，实质上鼓励了债务人达成协议拒不履行的行为。故鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初226号民事调解书确定倪胜刚偿还姜青华借款本息共计268万元，扣减已偿还的7万元，倪文涛、邵义兰在261万元范围内承担连带清偿责任。姜青华要求倪文涛、邵义兰支付迟延履行期间利息的诉讼请求，对姜青华诉讼请求倪文涛、邵义兰支付迟延履行期间的利息，未超出主债务部分本院予以支持。即利息以261万元为基数，从2018年4月1日起至2019年8月1日按日万分之一点七五计算，后期利息以261万元为基数，以日万分之一点七五自2019年8月2日计算至还清之日止。一审法院判决以年利率24%计算利息，无事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，倪文涛、邵义兰的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1035号民事判决；二、倪文涛、邵义兰对鄂州市华容区人民法院作出的（2017）鄂0703民初226号民事调解书确定的倪胜刚向姜青华偿还借款本息261万元承担连带清偿责任，并以261万元为基数支付2018年4月1日起至2019年8月1日迟延履行期间的利息222437.25元，后期利息以日万分之一点七五自2019年8月2日计算至还清之日止。上述款项，于本判决生效之日起七日内支付；三、驳回姜青华其他诉讼请求。一审案件受理费17181元，保全费5000元，二审案件受理费34362元，均由倪文涛、邵义兰负担。本判决为终审判决。审判长 刘岳鹏审判员**军审判员郭玥彤二〇二〇年六月二十八日法官助理李思书记员尹瑞