山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终26号上诉人(原审被告)：大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司，住所地：大同市云冈区上窝寨村西。法定代表人：赵某赵某，职务：经理。委托诉讼代理人：马某马某，男，山西永固律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王某1王某1，男，汉族，1967年6月21日出生，现住：怀仁市，现住：怀仁市。委托代理人：曹某曹某，女，山西海腾律师事务所律师。上诉人大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司因与被上诉人王某1王某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司的委托诉讼代理人马某马某，被上诉人王某1王某1的委托诉讼代理人曹某曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司上诉请求：1.撤销人同市云冈区人民法院作出的（2019）晋0214民初1080号民事判决民事判状，依法改判减少我公司赔付被上诉人98855.6元;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审被上诉人所作伤残鉴定的机构，业务范围不具备鉴定上诉人伤情的资质，上诉人请求对其伤残等级进行重新鉴定。山西金盾司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.2作出被上诉人构成十级伤残的意见，首先，第5.10.1.2是关于颅脑损伤后遗脑软化灶形成,伴有神经系统症状或者体征，及时对神经症状的一种鉴定,而金盾鉴定中心的业务范围不具备该鉴定资质，一审上诉人也提交了重新鉴定的申请，但一审法院未予批准，故请二审法院批准委托有资质的鉴定中心重新鉴定。在重新鉴定的结果出来前上诉人不赔偿被上诉人伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等与伤残等级有关的费用。二、被上诉人治疗期间有占床现象,依据被上诉人病例记载的用药及治疗情况，其实际住院天数为22天,住院伙食补助费应按22天计算。被上诉人住院期间上诉人都派公司员工陪护,在陪护期间医院多次让被上诉人出院,被上诉人都不听从医院的安排,在不用药、不治疗的情况下仍然住在医院,该事实也可以从被上诉人提供的病例长期医嘱单中证实,遗嘱中用药及治疗记载的时间是从2018年8月11日到2018年9月2日,一共22天。因此,在计算住院伙食补助费时应按每天100元计算22天,即100×22=2200元。三、依据大同市中级人民法院下发的通知，当事人申请误工期、护理期、营养期司法鉴定的,人民法院不予支持,故本案鉴定意见中关于三期的鉴定不应采纳。根据被上诉人的伤情参照公安部关于三期的规定,被上诉人的护理期为30天,误工期为60天;护理费按照每天100元计算,即100x30=3000元,误工费按照被上诉人在上诉人处的平均工资为每月4500元,即4500÷30x60=9000元;营养费因为没有医院的医嘱不应支持。综上所述,上诉人应赔偿被上诉人医疗费677.3元、住院伙食补助费2200元、护理费3000元、误工费9000元、鉴定费2500元、交通费600元,共计17977.3元,扣除上诉人垫付的8300元,剩余应支付9677.3元。故应改判上诉人少赔付被上诉人93856.6元。(103533.9-9677.3=93856.6)。王某1王某1答辩称，同意一审法院判决。关于上诉人的几项上诉请求，王某1王某1的伤残鉴定是上诉人与被上诉人双方均同意由一审法院指定的鉴定机构作出，程序合法；王某1王某1的伤残鉴定是颅脑损伤的部位，并不是神经损伤鉴定，故鉴定机构的资质、程序均合法。一审法院依据该鉴定结论作出判决是正确的；关于上诉人所说的王某1王某1有占床现象，并不存在该现象，一直在治疗中，同意一审法院关于三期的判决。王某1王某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失137936.1元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王某1王某1系被告大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司的员工，2018年8月11日，原告王某1王某1在工作期间，被山体滑坡掉下来的石头砸伤头部，受伤后被送往大同煤矿集团有限责任公司总医院就诊，经大同煤矿集团有限责任公司总医院诊断为局灶性大脑挫裂伤（左颞叶）、创伤性硬膜外血肿（右颞部）、颞骨骨折（右侧）、头皮裂伤（多发）、肩胛骨骨折（右侧）、踝滑膜炎（右外踝）。原告于2018年9月28日出院，共住院48日，被告支付了医疗费13863.01元。2019年9月18日原告在山西金盾司法鉴定中心进行伤残及三期鉴定，鉴定意见为“十级伤残，误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日”。原告受伤后，被告支付医疗费13863.01元、生活费用8300元。另查，原告现有未成年女儿王某2王某2，生于2008年3月10日，原告的父母共生育三子一女，原告父亲王万成，生于1945年1月18日，其母亲樊海花，生于1947年1月19日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中导致损害的，雇主应当承担赔偿责任，原告王某1王某1为被告大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司提供劳务，原告与被告之间形成了雇佣关系，原告在工作期间被山体滑坡掉下来的石头砸伤头部，导致其身体受伤，为此，对原告因事故造成的损失，被告应承担过错责任，原告现诉请被告赔偿其经济损失的诉求，一审法院予以支持。原告王某1王某1受伤后，经鉴定其伤残为十级。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》规定的标准确认，现原告提供的相关证据证实其暂住怀仁县二中东巷28号，但未能证明其在该地区居住一年以上，故应按照农村居民相关规定计算其残疾赔偿金，应为（11750元＋9172元）×20年×0.1＝41844元；精神抚慰金为5000元；住院伙食补助费为100元×48天＝4800元；营养费为100元×48天＝4800元；医药费677.3元。误工费，被告雇佣原告时，双方已对工资有了明确的约定，故误工费应按按照双方约定工资6100元标准计算，误工费为6100元×6月=36600元；护理费按居民服务业为46693元／365天×60天=7675元；被扶养人生活费，原告父亲王万成为9172元×7年×0.1／4=1605.1元、原告母亲樊海花为9172元×9年×0.1／4=2063.7元，原告女儿王某2王某2为9172元×8年×0.1／2=3668.8元，上述费用计算合法，一审法院予以支持。交通费2000元，酌情支持600元；鉴定费2500元予以支持。上述各项费用111833.9元。被告在原告受伤期间已支付原告8300元，故赔偿额为103533.9元。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定,判决：一、被告大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司于判决发生法律效力后十五日内赔偿原告王某1王某1各项损失103533.9元；二、驳回原告王某1王某1的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3058元，由被告大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据，对于一审法院认定的事实，双方并无异议，本院予以确认。二审争议的主要问题是，一、王某1王某1的伤残等级鉴定是否应当采信，伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费是否应当赔偿；二、是否存在挂床现象，住院伙食补助费如何确定；三、误工费、护理费、营养费如何确定。关于王某1王某1的伤残等级鉴定，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形王某1王某1的伤残等级鉴定系双方共同通过大同市中级人民法院司法技术服务管理中心委托山西金盾司法鉴定中心做出，该中心系有合法资质的鉴定机构，其所做鉴定程序合法，鉴定依据客观，大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司在一审鉴定时并未对该鉴定机构的鉴定资质提出异议，亦并不能举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院对其重新鉴定的申请不予支持，对其请求不赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费的请求亦不予支持，一审法院对鉴定结论予以采信并无不当，本院予以维持。关于是否存在挂床情况，住院伙食补助费的天数如何认定问题，本院认为，王某1王某1关于误工费、护理费、营养费问题，首先，三项费用的期限，王某1王某1因事故致局灶性大脑挫裂伤（左颞叶）、创伤性硬膜外血肿（右颞部）、颞骨骨折（右侧）、头皮裂伤（多发）、肩胛骨骨折（右侧）、踝滑膜炎（右外踝）。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其脑部伤情符合中型颅脑损伤，误工期应为90-180日，护理期为30-60日，营养期为30-60日，一审法院认定为误工期180日，护理期60日，营养期48日并未超出上述范围，应予维持。其次，关于上诉人主张误工费按照月平均工资4500元计算，但并未提供关于工资收入的证据，一审中王某1王某1提交6月份雇主的工资支付及转账凭证，证明王某1王某1工资为6100元，上诉人并无异议，一审法院认定王某1王某1工资标准为6100元/月，误工费为6100元×6月=36600元并无不当。按居民服务业标准计算护理费为46693元／365天×60天=7675元，按照100元/日计算营养费为100元×48天＝4800元亦符合法律规定，本院予以维持。综上所述，大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2146.0元，由大同市云冈区上窝寨石料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 李 华审判员 邓 亮 二〇二〇年六月二日书记员 李伟英