中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9851号上诉人（原审原告）：CHOSUNGIL（赵某,4），男，大韩民国国籍，1966年11月15日出生，现住中华人民共和国山东省青岛胶州市。委托诉讼代理人：康强，江苏友利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京杰仁电子有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁区东山街道高桥工业园区润麒路109号。法定代表人：KIMINSUK（金仁锡），该公司总经理。委托诉讼代理人：马继克，江苏新高的律师事务所律师。上诉人赵某,4、南京杰仁电子有限公司（以下简称杰仁公司）因双方间劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院于2019年8月27日作出的（2018）苏0115民初12957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某,4上诉请求：依法改判支持赵某,4对杰仁公司的全部诉讼请求，由杰仁公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审对劳动关系期间认定有误，且对杰仁公司应支付金额计算有误，导致错判。赵某,4和杰仁公司劳动关系期间应为2012年8月8日-2014年11月20日。为了维护赵某,4的合法权益，请依法支持赵某,4的上诉请求。杰仁公司辩称，1.杰仁公司和赵某,4签订劳动合同的时间为2014年4月2日，赵某,4在杰仁公司前期工作时并非杰仁公司员工，属于韩国公司以其外派员的身份派驻到杰仁公司以及南京艾宜格光电科技有限公司（以下简称艾宜格公司）进行管理工作，属于韩国公司的外派员工。2.杰仁公司提供的就业证也显示在2014年4月24日之前，赵某,4就业的单位系无锡韩光电器有限公司，而非杰仁公司。赵某,4于2014年4月24日后在杰仁公司就业。因此，一审法院认定赵某,4在杰仁公司的工作时间正确。请求法院依法驳回赵某,4的上诉请求。杰仁公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回赵某,4的全部诉讼请求，二审诉讼费用由赵某,4承担。事实和理由：一、一审法院认定赵某,4工资标准每月为人民币3万元（案涉币种均为人民币，以下略写），属于事实认定错误，赵某,4的陈述不能推翻双方签订的劳动合同约定，并且给付的义务主体并非杰仁公司。1、双方签订的劳动合同明确约定，赵某,4的工资标准为每月15000元，杰仁公司根据双方协商一致的金额按期足额支付了2014年8、9、10月份的工资。2、根据赵某,4的银行流水显示，杰仁公司的法定代表人金仁锡明确陈述其给付赵某,4的有关费用属于韩国公司给予的其他补贴，与工资无关。即使有其他费用，根据现有证据并不能确定属于工资，也不能确定由杰仁公司承担支付义务。3、赵某,4明确陈述该部分费用由韩国公司发放，金仁锡是韩国智友电子公司的法定代表人，赵某,4为了规避韩国法律，私下以生活补贴的形式由金仁锡个人账户资金给付，并非由杰仁公司账户内资金发放，因此不能认定为工资。4、该部分费用的发放由韩国智友电子公司法定代表人金仁锡给付，并且由韩国公司缴纳韩国的社保，即使金仁锡属于杰仁公司的法定代表人，但也与杰仁公司没有关联。5、赵某,4在2015年10月向韩国法院提出控告，要求的是韩国智友电子公司承担给付责任。二、赵某,4起诉及申请仲裁的时间已经超过法定期限。1、赵某,4认为杰仁公司拖欠工资，在2014年12月24日向杰仁公司询问11月份的工资发放情况，由于赵某,4没有办理交接手续并且拖欠大量借款，所以11月份的工资不予发放。赵某,4劳动关系从2014年11月终止，根据法律规定因拖欠劳动报酬发生争议的，应当在一年内提出仲裁。2、赵某,42015年10月20日在韩国法院向韩国智友电子公司主张权利的时间，不构成仲裁时效的中断。2016年12月28日在韩国检察院控告韩国智友电子公司法定代表人金仁锡刑事责任的案件也不能构成仲裁时效的中断。3、赵某,4于2018年4月向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，因已经超过法律规定期限，该仲裁委员会于2018年6月7日作出超过仲裁时效的不予受理的裁定。赵某,4应当在15天内向法院提起诉讼。赵某,4没有在规定时间内向法院提起诉讼，裁决书已经生效。赵某,4于7月31日再次向仲裁委申请仲裁，属于重复申请，不应重新计算法定的起诉时间，一审法院认定其在法定期限内起诉属于适用法律错误。三、赵某,4自动离职，杰仁公司不应当支付经济补偿金。2014年11月1日到4日，赵某,4就没有在公司上班，公司也无法通过电话联系到赵某,4。由于赵某,4属于公司管理层不参与打卡考勤，且时间过于长久，杰仁公司无法收集到当时的证据。根据赵某,4的银行流水显示，赵某,4在2014年11月1日-4日已经离开公司，且自2014年12月6日长期在重庆生活。杰仁公司于2014年12月9日通过邮寄要求赵某,4与公司联系，但赵某,4没有任何回复。赵某,4旷工3日以上已经构成自动离职，因此杰仁公司不应当支付经济补偿金。综上所述，一审法院在认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护杰仁公司的合法权益。赵某,4辩称，关于涉及杰仁公司所陈述的事实和理由，一审认定基本上正确，适用法律正确。除赵某,4上诉提出的关于劳动时间的认定错误外，其他部分基本认定正确。杰仁公司认为赵某,4于2014年11月1日再未到公司上班，属于主动离职，但赵某,4并非主动离职，而是杰仁公司要求赵某,4离职。请求驳回杰仁公司的上诉请求。赵某,4向一审法院提出诉讼请求：要求杰仁公司支付2014年8月至11月工资73650元、经济补偿金60000元。事实和理由：赵某,4于2012年8月8日入职杰仁公司，担任管理部长职务。2014年11月20日，杰仁公司单方要求与其解除劳动关系，并在其离职后以种种理由不支付拖欠的工资，且未依法支付经济补偿金，其通过各种方式主张上述款项未果。一审法院认定事实如下：赵某,4在无锡韩光电器有限公司的就业证有效期为2009年6月8日至2014年4月24日。赵某,4在杰仁公司的就业证有效期为2014年4月24日至2015年4月23日。2014年4月2日，赵某,4（乙方）与杰仁公司（甲方）签订了《合同》，约定：“1.甲方聘用乙方赵某,4先生为中国南京杰仁电子有限公司副总经理职务；2.乙方在职期间负责公司的管理工作，并完成工作指标；3.甲方支付乙方报酬为180000元/年；4.乙方的福利条件参照韩国总公司的待遇发放；5.乙方的任期为三年（2014年4月1日——2017年3月31日）”。关于入职，赵某,4陈述，其于2012年8月5日在南京市江宁区杰仁公司面试，和法定代表人金仁锡面谈，当天约定8月8日上班，约定工资30000元/月。关于工作许可，其之前的工作许可是2014年到期，所以其2014年重新办理的工作许可。杰仁公司主张赵某,4系韩国公司外派至杰仁公司工作，起始时间为2012年8月8日，其代韩国公司向赵某,4每月发放工资13455元。关于拖欠工资，赵某,4主张其工资共30000元，分两部分发放，在其刚进入杰仁公司时，一部分工资在中国发放，一部分在韩国发放。2013年1月1日起，工资全部在中国发放，其中15000元（实发13455元）通过杰仁公司账户发放，16545元通过杰仁公司的法定代表人金仁锡个人发放，举证如下：1.2012年8月、2013年1月、10月、2014年5月、8月的工资表复印件，反映的是杰仁公司发放部分，自2012年9月开始，杰仁公司向其发放；2.建行交易明细，反映的是金仁锡个人发放部分，载明杰仁公司的法定代表人金仁锡共向赵某,4分别于2014年4月2日、4月18日、5月16日、6月13日、7月16日转账支付16545元；3.与财务及法定代表人的短信截图，证明其2014年12月询问是否发放11月工资，财务回答没有发放，金仁锡均未回复；4.电子邮件及附件，证明工资发放形式，及其每天向杰仁公司的法定代表人汇报工作。杰仁公司质证认为，工资表及明细载明赵某,4系驻在员，不排除双方仅存在劳务关系；从工资表看，赵某,4的工资为应发工资为15000元，并非30000元；赵某,4与金仁锡个人的财务往来，系金仁锡个人对赵某,4的工作补贴，标准不清楚，与本案无关；赵某,4在短信中仅询问了2014年11月的工资，说明赵某,4明知杰仁公司不拖欠2014年8月至11月工资；电子邮件的真实性无法确认，电子邮件均是外文书写，不符合证据的法定形式，赵某,4自行书写的翻译内容不能明确邮件的内容，邮件中赵某,4的工作报告，是赵某,4单方制作，杰仁公司并未给予回复确认。关于离职时间，赵某,4主张2014年11月20日离职，系杰仁公司开除。杰仁公司主张赵某,42014年11月4日离开中国，导致公司陷入无人管理的状态，提交邮件证明杰仁公司法定代表人金仁锡要求赵某,4交接工作，而赵某,4未予答复。赵某,4质证认为，邮件内容与本案无关。审理中，赵某,4申请证人吴某,4出庭作证，吴某,4出庭陈述，其与艾宜格公司在2014年2月有合作，并于3月1日签订外包协议；赵某,4作为艾宜格公司管理部长的身份与其洽谈；据其了解，艾宜格公司与杰仁公司系同一公司，同一法定代表人，管理人员相同；其听赵某,4讲，工资分两部分，自2014年离职后未领取工资，欠付工资的单位不是艾宜格公司就是杰仁公司，赵某,4一直在主张工资及补偿金，其帮助赵某,4解释相关材料中的词语含义；其不清楚赵某,4具体工资数额，但按照赵某,4的职位，工资应在25000元至30000元之间。赵某,4质证认为，证人清楚赵某,4离职后一直主张工资及补偿金的事实，且以证人对行业的了解，赵某,4的工资标准为30000元/月是合理的。杰仁公司质证认为，证人与赵某,4的交流不代表赵某,4向有管辖权的仲裁、法庭提出过相应主张。审理中，杰仁公司主张赵某,4存在欠款，提交应收账款明细、借款单复印件4份，赵某,4质证认为，应收账款明细是杰仁公司单方制作的，真实性无法确认；杰仁公司未提交借款单原件，真实性无法确认，存在借款单和废料款账单，系其与金仁锡两人财务记账的凭证，并非其借款。赵某,4于2018年4月23日向江宁仲裁委申请仲裁，仲裁请求项目与本案诉讼请求项目，该委于2018年6月7日作出宁宁劳人仲不受字[2018]第231号不予受理通知书。赵某,4于2018年7月31日再次申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，该委于2018年7月31日作出宁宁劳人仲不受字[2018]第312号不予受理通知书。赵某,4在法定期限内诉至一审法院。关于仲裁时效，赵某,4提交经过使领馆认证的公证文书6份，证明其在韩国向杰仁公司的法定代表人及杰仁公司的关联企业智友电子提起了诉讼，并均在文书中提及杰仁公司，要求支付拖欠的工资及经济补偿金，该诉讼持续至2017年5月16日，证明其积极行使权利，未超过仲裁时效。杰仁公司质证认为，真实性无异议，但赵某,4起诉的是智友电子公司及杰仁公司的法定代表人个人，即使属于关联企业，杰仁公司也属于独立的法人，赵某,4如果认为受到侵害，应向杰仁公司主张，因此，赵某,4提起仲裁时已超过时效。2013年度南京市职工平均工资为64811元/年。一审法院认为，本案的赵某,4是外国人，其与杰仁公司之间的劳动关系属于涉外民事关系。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十六条的规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理，故应以中国法作为本案适用的准据法。外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，现有证据表明，赵某,4在杰仁公司的就业许可期限为2014年4月24日至2015年4月23日，故赵某,4于与杰仁公司之间的劳动关系在2014年4月24日至2015年4月23日期间成立、有效。关于仲裁时效，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，杰仁公司未举证证明赵某,4离职时间，一审法院认定双方劳动关系于2014年11月20日解除，赵某,4在2015年10月20日至2017年5月16日期间通过韩国司法机关均持续主张权利，故时效应从2017年5月16日重新起算，赵某,4于2018年4月23日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效。故对杰仁公司的关于时效的抗辩意见，一审法院不予采信。关于赵某,4的工资标准，赵某,4主张工资为30000元/月，杰仁公司认可其中的15000元由其发放，主张其法定代表人金仁锡向赵某,4定期发放的报酬与杰仁公司无关，但因金仁锡与杰仁公司的关系，杰仁公司有能力就该主张进行举证，而其并未举证，且金仁锡作为法定代表人未按照一审法院要求到庭陈述相关情况，故对杰仁公司认为系金仁锡个人行为的意见，一审法院不予采纳，金仁锡向赵某,4支付的款项应系赵某,4工资的一部分。因此，一审法院认定赵某,4的工资标准为30000元/月。关于欠付工资，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。杰仁公司未举证证明其已经足额支付赵某,42014年8月至11月工资，经计算，应支付赵某,42014年8月1日至11月20日工资68945.34元。关于经济补偿金，赵某,4主张系杰仁公司于2014年11月20日单方解除，未提交证据证明。杰仁公司主张系赵某,4主动离职，未提交证据证明。双方均未举证证明劳动关系解除原因，应视为双方协商一致解除劳动关系，故对赵某,4要求支付经济补偿金的诉请，一审法院予以支持。赵某,4的工资标准高于南京上年度职工月平均工资的三倍，应按职工月平均工资三倍的数额支付，结合体双方劳动关系存续的有效期间，经计算，杰仁公司应支付赵某,4经济补偿金16202.75元（64811/12*3）。关于借款，杰仁公司主张赵某,4存在借款，要求抵扣，但赵某,4对借款事实不予认可，且杰仁公司的该主张与本案不属于同一法律关系，未经过仲裁前置程序，故一审法院在本案中不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一审法院判决：一、杰仁公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付赵某,42014年8月1日至11月20日期间工资68945.34元；二、杰仁公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付赵某,4经济补偿金16202.75元；三、驳回赵某,4的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审中，赵某,4、杰仁公司未提交新证据。赵某,4、杰仁公司对一审查明的事实没有异议。赵某,4只对一审法院认定的工作时间有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，赵某,4系大韩民国公民，其与杰仁公司之间的劳动关系属涉外民事关系，本案涉及准据法的确认问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律。因赵某,4案涉工作地在中华人民共和国，故本院确定中华人民共和国法律为处理本案纠纷所适用的法律。关于赵某,4提出的一审认定劳动关系的期间有误，赵某,4和杰仁公司存在劳动关系的期间应为2012年8月8日至2014年11月20日，且一审对杰仁公司应支付金额计算有误的上诉理由。本院认为，本案中，根据一审查明的事实，赵某,4在杰仁公司的就业证有效期为2014年4月24日至2015年4月23日，赵某,4在二审中亦对该事实予以认可，故一审法院认定赵某,4与杰仁公司间的劳动关系在该期间有效存续，并无不当，赵某,4和杰仁公司劳动关系期间为2014年4月24日至2014年11月20日。赵某,4未能提交证据证明一审认定的杰仁公司向其支付的金额有误，赵某,4的该上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于杰仁公司提出的赵某,4每月工资并非3万元，赵某,4的陈述不能推翻劳动合同约定的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然2014年4月2日签订的劳动合同约定赵某,4报酬为180000元/年，但杰仁公司的法定代表人金仁锡分别于合同签订之日即2014年4月2日、4月18日、5月16日、6月13日、7月16日向赵某,4各转账支付16545元。杰仁公司虽称金仁锡的该转账属于韩国公司的其他补贴，但未能提供证据证明，一审法院结合双方举证及陈述，认定该款项属于赵某,4案涉工资的一部分，并无不当。故对杰仁公司的该上诉理由，本院不予采信。关于杰仁公司提出的赵某,4起诉及申请仲裁的时间已经超过法定期限，赵某,4在韩国向韩国智友电子公司主张权利的时间不构成仲裁时效的中断，赵某,4于2018年7月31日第二次向仲裁委申请仲裁，属于重复申请，已经超过法定15天起诉时间的上诉理由。本院认为，根据赵某,4在韩国主张2014年8月至2014年11月工资的理由、韩国昌原地方检察厅不起诉理由中的补充理由均涉及到杰仁公司，可以认定赵某,4一直在积极主张案涉权利。韩国釜山高等法院昌原第1刑事部决定的作出日期为2017年5月16日，因此一审法院认定赵某,4于2018年4月23日向江宁仲裁委申请仲裁未超过仲裁时效，并无不当。2018年4月23日，赵某,4向该仲裁委申请仲裁，构成仲裁时效的中断。2018年7月31日，赵某,4向该仲裁委再次申请仲裁亦不违反法律的规定；2018年7月31日江宁仲裁委作出不予受理通知书后，赵某,4于当日即向一审法院起诉，亦未超过15天的起诉期间。故对杰仁公司的该上诉理由，本院不予支持。关于杰仁公司提出赵某,4系旷工三日构成自动离职，杰仁公司不应当支付经济补偿金的上诉主张。本院认为，杰仁公司未能提交证据证明系由于赵某,4旷工导致劳动合同解除，一审法院基于双方当事人陈述和提交的证据，作出视为双方协商一致解除劳动关系的认定，并无不当。故杰仁公司提出的上述请求，依据不足，本院亦不予采信。综上，赵某,4、杰仁公司的上诉请求均不能成立，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年六月五日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳