陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终430号上诉人（原审原告）：何有为，男，1981年5月14日出生，汉族，本科文化，住陕西省宁强县。委托诉讼代理人：王涛，陕西三泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西铸联科工贸有限责任公司,住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：李倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：雍孟婷，女，该公司综合法务。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司宁强县分公司，住所地：陕西省汉中市宁强县。负责人：梁栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，该公司副总经理。上诉人何有为因与上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司（以下简称“铸联公司”）、被上诉人中国联合网络通信有限公司宁强县分公司（以下简称“联通宁强分公司”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何有为委托诉讼代理人王涛、上诉人铸联公司委托诉讼代理人雍孟婷、被上诉人联通宁强分公司委托诉讼代理人张辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人何有为上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人铸联公司支付违法解除劳动合同二倍的赔偿金85513.45元。事实与理由：一、一审判决将解除劳动合同的原因归结为“铸联公司与联通汉中分公司到期后不再续签，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”明显错误。铸联公司与联通汉中分公司合同到期不能作为铸联公司解除与劳动者之间劳动合同的理由，铸联公司作为用人单位应当与上诉人签订无固定期限的劳动合同，一审认定不当应予纠正；二、铸联公司解除劳动合同于法无据，其也不存在《劳动合同法》第41条规定的裁员情形；三、根据《劳动合同法》第87条规定，铸联公司违法单方解除劳动合同，应当向上诉人支付违法解除劳动合同二倍的赔偿金。上诉人铸联公司上诉请求：1、依法改判上诉人不支付补偿金36996.3元；2、改判上诉人不支付何有为2019年1-5月工资16816.5元；3、本案上诉费由何有为承担。事实与理由：一、依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，上年度月工资应扣减误餐补助、过节费、取暖及降温等福利性质费用。一审判决只扣减了降温及取暖费，未扣减误餐及过节费；二、劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。联通公司于2018年12月31日将何有为退回上诉人处，退回期间2019年1月-5月的工资应按照最低工资标准支付，不应按年度平均工资计算。被上诉人联通宁强分公司答辩称，上诉人何有为诉请铸联公司支付违法解除劳动二倍赔偿金与答辩人无关，答辩人与何有为未签订劳动合同，答辩人只是用工单位。针对何有为的上诉铸联公司答辩称，据答辩人核算，何有为离职前的月平均工资为2644元，金额本身计算错误。其主张的上诉请求不能成立，应依法驳回。针对铸联公司的上诉何有为答辩称，1、铸联公司认为不应当支付补偿金的说法不能成立。违法解除劳动合同不仅应支付赔偿金，还应当双倍支付；2、上诉人称不支付2019年1-5月工资的上诉请求也不能成立。答辩人被退回后，铸联公司与答辩人就另行签订合同未达成一致意见，该期间的工资铸联公司应当支付。何有为向一审法院诉讼请求：1、判令被告铸联公司支付2019年1-5月份工资19434.85元；2、二被告支付违法解除劳动合同二倍赔偿金85513.34元，并互负连带责任；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2008年5月12日,原告何有为应聘到中国联合网络通信有限公司汉中分公司工作，后被调往联通宁强分公司。原告与被告铸联公司分别于2012年、2014年、2016年连续三次签订劳动合同，约定原告在联通公司宁强分公司从事宽带维护工作，担任宽带中心主任职务，合同期限为两年，合同履行地在汉中市宁强县，最后一次签订的合同于2018年3月31日到期。被告铸联公司自2008年11月起为原告缴纳社会保险至2019年6月。2018年3月31日，被告铸联公司向原告作出劳动合同解除（终止）证明书，载明合同解除日期为2018年3月31日，原告何有为未在该证明书上签字，仍在原岗位工作。2019年1月3日，中国联合网络通信有限公司汉中分公司向被告铸联公司发出通知函，载明：“我公司与贵公司于2017年1月5日签署的《劳务派遣协议》，已于2018年12月31日到期，合同到期后我公司不再与贵公司进行续签，我公司根据合同法及相关法律规定，将合同涉及的派遣人员在合同到期后退回贵公司……”。2019年5月10日，被告铸联公司在报纸上公告与原告解除劳动合同。2019年5月11日，被告铸联公司向原告邮寄送达解除(终止)劳动合同通知书，原告收到后于2019年5月14日向联通汉中分公司邮寄申诉书，载明因铸联公司解除合同，要求各项赔偿。2019年7月10日，原告向宁强县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、铸联公司支付2019年1-5月的工资19434.85元；2、铸联公司与联通宁强分公司支付其违法解除劳动合同二倍赔偿金85513.34元，并互负连带责任；3、仲裁费由铸联公司与联通宁强分公司负担”。宁强县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出宁劳仲裁字[2019]第25号裁决书，裁决“铸联公司支付何有为2019年1月至5月的工资13220元（2644元/月×5月）及未提前30日通知解除合同加发的一个月工资2644元，计15864元；二、铸联公司支付何有为解除劳动关系经济补偿金29084元（2644元/月×11月）”。原告不服该裁决，于2019年9月16日诉至法院，提出前述请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告何有为与被告铸联公司签订劳动合同，双方之间形成劳动关系；被告铸联公司与中国联合网络通信有限公司汉中分公司订立劳务派遣协议，派遣原告至联通汉中分公司工作，后被该公司调往被告联通宁强分公司，被告铸联公司为用人单位，依据劳务派遣协议向原告支付工资，并为其缴纳社会保险，联通汉中分公司与被告联通宁强分公司均为用工单位。原告的工资由岗位薪酬、奖惩薪酬、误餐补助、过节费、激励费用构成，其中岗位薪酬、奖惩薪酬、激励费是按照原告实际工作量核算形成。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据，包括奖金、津贴和补贴，但应扣除劳动保险、职工福利方面的费用以及劳动保护的各种支出，降温费、取暖费包含在职工福利内，应当在工资总额中予以扣除；原告提交的工资明细清单中含有其他机构发放的工资，应当予以扣除，故原告上一年度1-12月工资分别为：4155.88元、3087.74元、5056元、3150元、3442元、2037元、2598元（3948元-1350元降温费）、1972元、1265元、2602元、2258元（3758元-1500元取暖费）、8736元，合计40359.62元，月平均工资为3363.30元。原告被退回到铸联公司后直至2019年5月10日铸联公司向原告发出解除合同通知，处于待岗状态，被告铸联公司应当支付这期间工资，故对于原告请求被告支付其2019年1-5月的工资请求应当予以支持，即5个月×3363.30元/月=16816.50元；被告铸联公司解除合同未提前30日通知原告，应额外给付原告1个月工资3363.30元，且被告铸联公司对加发一个月工资无异议，应予以确认。原、被告间劳动合同解除的原因系被告铸联公司与联通汉中分公司合同到期后不再续签，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故被告铸联公司与原告解除劳动合同关系并未违反劳动合同法的相关规定，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告铸联公司应当按原告在本单位工作的年限11年向原告支付11个月工资作为经济补偿，即11个月×3363.30元/月=36996.30元。因被告联通宁强分公司与原告不存在劳动关系，故对原告基于劳动关系要求被告联通宁强分公司承担的各项责任，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十七条、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条（三）项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后30日内支付原告何有为2019年1-5月工资16816.50元及未提前30日通知解除合同加发1个月工资3363.30元，合计20179.80元；二、被告陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后30日内支付原告何有为经济补偿金36996.30元；三、驳回原告何有为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西铸联科工贸有限责任公司负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要焦点为：一、一审认定何有为月工资是否准确；二、待岗期间工资是否应当按照最低工资标准支付；三、铸联公司解除劳动合同是否违法，是否应支付何有为双倍赔偿金。关于争议焦点一月平均工资的认定问题。《劳动合同法实施条例》第二十七条明确：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入……《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。从上述规定上看，劳动者基于在劳动合同解除或者终止前12个月内所提供劳动的所有应得工资均应纳入解除或者终止劳动合同经济补偿金的计算基数。铸联公司虽一审中提交有何有为工资明细，但该明细系其单方提供且与何有为工资实发记录并不一致，铸联公司称其中包含有误餐及过节费应予扣除的主张依据不足，一审法院依据2018年1月—12月何有为工资发放记录，已经扣除地区代码为3700所发放部分以及取暖降温费用，综合计算出何有为月平均工资为3363.30元，认定数额准确，本院予以维持。关于争议焦点二待岗期间工资支付标准的问题。《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。此处规定为不低于最低工资标准而非一定按照最低工资标准支付。本案中何有为被退回后待岗5个月非其自身原因所致，因用人单位过错导致其待岗应当视同劳动者提供了正常劳动，用人单位应按照正常履行劳动合同的工资标准支付待岗期间劳动报酬一审按照何有为月平均工资计算待岗期间工资并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三铸联公司解除劳动合同是否违法、是否应支付双倍赔偿金的问题。劳动合同法第四十条第（三）款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。该规定是情势变更原则在劳动合同中的体现，此处“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，铸联公司与联通汉中分公司《劳务派遣协议》到期后不再续签，该情形并不符合上述规定，铸联公司完全可以重新进行派遣，故本案并不适用情势变更情形，同时铸联公司自身也无经济性裁员需要，故铸联公司仅以劳务派遣协议到期为由解除与何有为的劳动合同违反法律规定，在何有为不再要求继续履行合同的情况下，铸联公司应当按照劳动合同法第八十七条的规定向何有为双倍支付解除劳动合同赔偿金，即73992.60元。一审认定铸联公司解除劳动合同符合法律规定属法律适用不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以纠正；上诉人何有为部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳务派遣暂行条例》第十二条、第十五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初1063号民事判决第三项；二、撤销陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初1063号民事判决第一项、第二项；三、由陕西铸联科工贸有限责任公司于本判决生效后30日内支付何有为2019年1-5月工资16816.50元及解除劳动合同赔偿金73992.60元；四、驳回何有为、陕西铸联科工贸有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由陕西铸联科工贸有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人陕西铸联科工贸有限责任公司负担。上诉人何有为预交上诉费10元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 李小艳审 判 员 陈耀斌审 判 员 李 晓二〇二〇年五月二十一日法官助理 刘 鹤书 记 员 王希萌