山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民再25号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东军辉建设集团有限公司。住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王树春，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东锋宇通用机场建设有限公司。住所地：山东省高青县城北环路以南、西一路东侧1号。 法定代表人：孙文涛，总经理。 委托诉讼代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕长胜，男，1989年9月23日出生，汉族，该公司员工，现住淄博市周村区。 再审申请人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被申请人山东锋宇通用机场建设有限公司（以下简称锋宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁03民终23号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二〇二〇年三月三十一日作出（2020）鲁民申280号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人军辉公司的委托诉讼代理人王树春，被申请人锋宇公司的委托诉讼代理人彭延强、毕长胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军辉公司申请再审请求：1、撤销本院（2019）鲁03民终23号民事判决；2、本案一、二审、再审诉讼费用由被申请人锋宇公司负担。事实和理由：1、被申请人违约在先，未按照约定支付工程款，无法按期开工系因被申请人未办理施工许可证，孙井华的行为不代表公司，原审判令再审申请人支付违约金错误。2、孙井华系借用我方资质施工，双方当事人签订的建设工程施工合同应为无效合同。 被申请人锋宇公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。 锋宇公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》，解除合同后，被告方立即搬离施工现场；2、判令被告支付逾期竣工违约金347700元（自2017年10月10日-2018年8月10日，每日按1159万元的万分之三计算即主张347700元）；3、被告承担本案的诉讼费用。 山东省高青县人民法院原一审认定，2017年1月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告发包给被告高青机场主运营基地工程，工程承包范围包括施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、钢结构工程、装饰装修工程、层面工程、给水排水工程、采暖工程、建筑电气工程、消防工程等所有分项工程。计划开工日期为2017年2月12日，计划竣工日期为2017年10月10日，工程总日历天数为240天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为1159万元。合同第16.2.1项约定承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约。合同第7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期每延误一天，按工程总造价额的万分之三向发包人承担违约金，逾期竣工违约金的上限不超过总造价的3%。原告于2017年3月27日取得涉案工程的建设用地规划许可证，于2017年3月28日取得建设工程规划许可证。截止法庭辩论结束，原告未取得涉案工程的施工许可证。被告于2017年3月份进行施工作业。因涉案工程未完工，孙井华于2017年11月23日向原告出具承诺书，承诺：在2018年1月15号前高青通用机场主运营基地主体全部封顶，如果时间延误，所有责任有我承担。从高青县法院（2018）鲁0322民初1871号民事判决书中得知，涉案工程由孙井华实际施工。2018年1月份，涉案工程全面停工，被告公司的施工人员全部从涉案工程工地撤离，涉案工程亦未完工。被告于2018年8月15日收到本案的起诉状。 原一审法院认为，原被告之间签订的高青机场主运营基地建设工程施工合同为有效合同。建筑工程开工前，应当向建设行政主管部门申领施工许可证的规定为管理性规定，非效力性规定，在原告未办理施工许可证的情况下，与被告签订施工合同，不能认定原被告之间的建设施工合同为无效合同。被告就涉案工程未按合同约定完工，亦未按孙井华承诺的时间完工，且于2018年1月份从涉案工程的工地全部撤离，被告的施工天数远超过合同约定的240天。被告以自己的行为明确表示不再履行涉案工程合同，存在根本违约行为，致使双方签订的合同目的不能实现，原告有权依法解除合同。涉案工程合同自被告收到本案起诉状之日起解除。原告提供孙井华的承诺书，视为认可双方就竣工日期进行了变更，变更至2018年1月15日。原告主张的违约金计算期间截止时间为2018年8月10日。按照双方合同约定的违约金计算标准，原告主张的违约金347700元，符合双方的约定，但原告在本案未取得施工许可证，存在一定过错，应承担相应的责任。故一审法院酌定，被告向原告承担违约金200000元。 原一审法院判决：一、原告山东锋宇通用机场建设有限公司与被告山东军辉建设集团有限公司签订的高青机场主运营基地建设工程施工合同于2018年8月15日解除，被告山东军辉建设集团有限公司并于判决生效之日起十五日内搬离施工现场；二、被告山东军辉建设集团有限公司支付原告山东锋宇通用机场建设有限公司违约金200000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告锋宇通用机场建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6516元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担。 军辉公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同有效，该事实认定错误。（一）合同无效无待当事人在诉讼上主张，法院应依职权主动审查合同效力。（二）机场建设非同与普通建设工程，有其特殊的强制性规定。办理了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证只是合同有效的必要条件，而非充分条件。在（2018）鲁0322民初1871号民事判决认定涉案工程由孙井华实际施工情形下，一审法院未主动审查涉案合同有无其他无效情形。（三）上诉人与被上诉人间的建设工程施工合同实为孙井华借用上诉人名义与被上诉人所签，涉案工程的任何事项上诉人均未参与，涉案合同应为无效。二、即使合同有效，一审法院亦对涉案其他事实认定错误。被上诉人是否按约定支付了工程进度款，被上诉人打桩作业延误的工期及上诉人关于实际开工日期因未收到开工通知书而未起算的主张，一审法院均未予查清。三、即使合同有效、上诉人停工违约，因被上诉人未依法申办建设工程施工许可证，上诉人停工符合法律规定，判决上诉人承担20万元违约金也严重不公平。四、一审判决适用法律错误。 山东锋宇通用机场建设有限公司辩称，一、对于孙井华的身份，上诉人在一审法院开庭时坚决否认其是实际施工人，也不是其公司的工作人员，后来在我方通过其他包括信访及得到其他案件诉讼线索后上诉人才认可了孙井华的身份，因为当时有个焦点问题是被上诉人向上诉人发出解除合同通知书有孙井华签收，在经过四个月后上诉人对解除合同通知书没有提出任何异议，但在庭审中才提出所谓孙井华与上诉人没有任何关系来以此否定我方解除合同的效力，在高青县法院审理的杨建军诉上诉人、被上诉人等农民工工资的事情，上诉人与杨建军达成和解协议，杨建军将我方从诉争中撤出，由此孙井华一直代表上诉人组织施工，参与相关调解。二、对于开工时间，打桩的问题及工程付款进度均应当由上诉人在一审中承担举证责任，而不是在于法院主动进行审查。对于上诉人没有尽到自己的举证职责就应当承担相应法律责任。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人提交证据1?基础工程施工合同复印件一份，证明被上诉人将桩基工程分包给其他公司。桩基工程是关键线路，因桩基工程未施工完毕且不合格，一直处于整改的过程中，无法进行一下步工序的施工，导致上诉人无法施工。因桩基工程不合格，最终也无法解决，无法进行一下步工序的施工，故甲方在2017年7月申请设计院变更了设计，桩基施工时间、试桩试验时间、因桩基工程不合格导致等待方案、变更设计的时间均应当从上诉人工期中扣除，工期应顺延。因上述设计变更导致上诉人工期延长，也应当顺延。证据2?地基与基础分部工程质量验收记录一份，该验收记录里没有桩基这一项，证明桩基工程不是我方施工的，对该部分是谁施工的，施工、验收时间，被上诉人应举证证明。证据3?主体钢筋、主体模版、主体混凝土分项工程质量验收记录各一份，证明主体已封顶，被上诉人应支付进度款而未支付违约在先，上诉人停工系行使不安抗辩权。证据4?工程参建双方签字签章存样表一份，证明一审中上诉人提交的签订证单、设计变更的相关材料、主体部分割算报价等证据上签字的王长林系被上诉人代表，李玉波系监理公司代表。证据5?图纸会审记录一宗，该宗图纸会审记录载明的会审时间为2017年5月18日，1、涉案施工合同约定（通用条款第1.6.1条），被上诉人组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底，并应于开工通知载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。由此说明图纸会审时间应在开工通知发出之前，故该组证据能证明实际开工日在2017年5月份之后。2、王长林系被上诉人项目负责人，李玉波系监理单位总监理工程师。证据6?设计变更的施工图三份，变更时间为2017年6月29日，变更等级为重大变更。该设计变更图纸的内容明确载明，是因为桩基不合格导致设计变更，故因为桩基工程施工、验桩、等待解决方案、变更设计及设计变更后导致的工期延长均应顺延。证据7?施工日志两本，证明1?上诉人实际进场开始施工为2017年5月份。2、上诉人挖槽7天即具备打桩施工条件，桩基工程开始进场施工。3、因为桩基工程施工、验桩、验桩不合格导致后续施工无法进行。4?因为桩基工程不合格一直等待解决方案，最后导致设计进行了重大变更。5?主体已封项。被上诉人经质证认为：对证据1、桩基合同我方需要庭后核实。对证据2真实性无异议，但是2017年8月4日对桩基工程等全都是验收合格的。图纸会审是2017年5月18日，这并没有影响上诉人的正常施工，对此上诉人也一直没有向被上诉人或监理公司发出工期顺延的通知。因此不存在工期需要顺延的事实。对证据3真实性有异议，既没有书写人的签名也无法证明这施工日志与涉案工程的联系，上面也没有上诉人和监理公司的签字。对证据4真实性无异议，但是对与王长林是否是被上诉人代表我方需要庭后核实。对证据5真实性无异议，但不能证明实际开工是在2017年5月份之后，但是对与王长林是否是被上诉人代表我方需要庭后核实。对证据6真实性及证明内容需要核实。对证据7施工日志真实性不认可，系上诉人单方形成。被上诉人针对需核实的问题，庭后补充意见称:对证据1真实性无异议，该合同属于上诉人工程范围内。我公司不存在王长林其人，我公司工作人员为王新林。证据6图纸变更并没有导致后续施工无法进行。本院经审查认为：上诉人二审中提供的证据，因其主要证明内容为被上诉人存在未按约支付工程进度款、被上诉人打桩作业延误工期及被上诉人未按约向上诉人发出开工通知的问题，故对以上证据在本案中的证明效力需结果其他证据予以综合认定。 本院二审查明的事实与原一审查明事实一致，予以确认。 本院二审认为，本案争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力问题。二、上诉人应否支付被上诉人违约金及违约金的数额问题。针对第一个焦点问题，首先，上诉人主张涉案建设工程施工合同无效的第一个理由为涉案合同是孙井华借用上诉人资质与被上诉人签订，根据法律规定，合同应属无效。对此，上诉人无法提供证据予以证实，且上诉人在庭审中明确表示孙井华与其并无借用资质或挂靠的相关协议，上诉人承包涉案工程后再行分包给其他案外实际施工人进行施工，与涉案建设工程施工合同的性质没有关联。此外，在本案关联案件检索中发现，上诉人在（2018）鲁0322民初2652号案件中答辩称：“我单位确实与山东锋宇通用机场建设有限公司签订建设工程施工合同，由我单位承包机场建设。”而在本案中，上诉人却以涉案合同为孙井华借用其资质与被上诉人签订来主张合同无效，本院不予采信。且，上诉人存在对同一事实在不同案件中作出相反陈述的不诚信行为。其次，上诉人主张被上诉人没有办理涉案工程建设工程用地规划和建设工程规划许可证导致合同无效，但一审中，被上诉人已将涉案工程建设工程用地规划和建设工程规划许可证作为证据提交，并经上诉人质证，上诉人再以该理由主张合同无效，本院不予支持。再次，上诉人主张涉案工程没有经过招投标导致合同无效，对其该项理由其在上诉状中并未提出，且未提供证据予以证实，被上诉人庭后亦提供涉案工程的招投标文件，故，对上诉人的该理由，本院不予支持。综上，涉案建设工程施工合同不存在导致合同无效的事由，涉案合同应属有效合同。 针对第二个争议焦点，在涉案合同真实有效的情况下，双方当事人均应按照合同约定履行各自权利义务。上诉人主张因被上诉人存在未按约支付工程进度款、被上诉人打桩作业延误工期及被上诉人未按约向上诉人发出开工通知的原因，即便合同有效上诉人也不应承担违约责任。但在上诉人上诉中亦认可孙井华为涉案工程实际施工人的情况下，孙井华在出具承诺书时明确表示在2018年1月15日主体全部封顶，应是考虑到了工程施工中所存在的各方面实际情况下，才做出的承诺。上诉人再以工程中存在可以延误工期的其他因素主张不应支付2018年1月15日之后的违约金，本院不予支持。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点有二个，一是双方当事人签订的建设工程施工合同是否合法有效；二是再审申请人军辉公司是否存在违约行为，原审判决违约金20万元是否正确。 关于焦点一，本院认为，再审申请人军辉公司与被申请人锋宇公司于2017年1月9日签订的高青机场主运营基地工程施工合同，约定承包人项目经理为任传栋，该合同盖有军辉公司的公章和李军英的个人私章，再审申请人军辉公司没有充分证据证明该合同系孙井华借用其资质与被申请人锋宇公司签订，故其主张的孙井华借用资质导致合同无效的理由不能成立。被申请人锋宇公司虽然没有办理建设工程施工许可证，但其办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，锋宇公司没有办理建设工程施工许可证系违反行政管理性规范的行为，并不影响合同的效力，故再审申请人军辉公司与被申请人锋宇公司签订的建设工程施工合同合法有效。 关于焦点二，本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同约定“工程形象进度达到上述拨付款控制点后，施工单位向监理单位报送工程款支付申请表及相关证明资料，经监理单位审核，报发包人审批后15日内，按双方认可的工程进度计划表支付工程款”，再审申请人军辉公司并未提交充分证据证明被申请人锋宇公司存在延期支付工程款的行为。双方当事人签订的建设工程施工合同约定竣工时间计划为2017年10月10日。再审申请人军辉公司的该工程实际施工人孙井华于2017年11月23日出具承诺书，明确表示于2018年1月15日主体全部封顶，如果时间延误，所有责任由孙井华负担。孙井华出具该承诺书的时间已经超出合同约定的计划竣工时间，其出具承诺书应当考虑了前期工程施工中双方存在的违约问题，该承诺书合法有效。该工程截止2018年1月15日并未施工完毕，且涉案工程全面停工，故被申请人锋宇公司主张自2018年1月15日至2018年8月10日的违约金，依法应当予以支持。原审对于被申请人锋宇公司主张的违约金347700元，考虑双方在施工中的过错，酌情确定为20万元，并无不当，应当予以维持。 综上，再审申请人军辉公司的申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁03民终23号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  王欣欣 审判员  胡文伟 二〇二〇年六月十八日 书记员  罗丝雨