湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终103号原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。上诉人（原审被告人）柳於张，男，1981年9月3日出生，汉族，初中文化，个体装修户，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月21日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年5月16日被黄梅县公安局取保候审。2019年5月9日经黄梅县人民法院决定，于2019年5月30日被黄梅县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省黄梅县看守所。上诉人（原审被告人）李旦，女，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月12日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年5月16日被黄梅县公安局取保候审。2019年5月9日经黄梅县人民法院决定，于2019年5月30日被黄梅县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省黄冈市看守所。辩护人刘德华，湖北美博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钱振伟，男，1991年9月27日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月14日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年9月13日被黄梅县公安局取保候审。2019年5月9日经黄梅县人民法院决定，于2019年5月30日被黄梅县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省黄梅县看守所。原审被告人陈思思，女，1991年12月17日出生，汉族，中专文化，无业，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月21日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年5月16日被黄梅县公安局取保候审。原审被告人程航，男，1991年10月31日出生，汉族，初中文化，个体装修户，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月12日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年5月16日被黄梅县公安局取保候审。2019年5月9日经黄梅县人民法院决定，于2019年5月30日被黄梅县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省黄梅县看守所。湖北省黄梅县人民法院审理湖北省黄梅县人民检察院指控原审被告人柳於张、陈思思、李旦、钱振伟、程航犯开设赌场罪一案,于2019年12月25日作出（2019）鄂1127刑初63号刑事判决。原审被告人柳於张、李旦、钱振伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人柳於张于2017年10月份开始在网上开设赌场；2018年2月份开始伙同被告人陈思思和程航利用微信网络开设赌场，拉人进群赌博；2018年3月份被告人钱振伟和李旦加入该赌场团伙；2018年4月10号左右被告人李旦退出该团伙，同案人何某（另案处理）加入该团伙开设赌场。该团伙利用网络开设赌场的手段主要是：通过建立一个名为“2018欢乐牛集结号”的微信群，合伙人各自邀约参赌人员进群进行赌博活动，同时邀请进群参赌的人员在网上下载一个名为“快乐牛牛”的APP。合伙人在群内轮流值班，每班6小时。由值班人员在“快乐牛牛”APP软件上开好房间，将房间的链接发送到微信群，参赌人员点击链接进入房间赌博，一个房间可以进8个人，有3个人进入即可开始赌局。赌博方式是利用扑克“斗牛”比大小。一个房间开了之后，共20把，每局赌完后由值班人员将参赌人员战绩单(即输赢情况)截图发至微信群内，根据战绩单上的数字，输家将钱款通过支付宝或者微信转账的方式全额发给值班人员，值班人员再按赢家钱款的95%发给对方，剩余5%作为抽头渔利。期间被告人柳於张请了一个叫郑某的江西人帮忙结算，一个班600元工资，一共做了两次，用微信支付1200元。程航请了一个叫杨某的人做财务。何某加入该群并雇佣蒋某为其记账，王某为其开房间、资金收付、抽头等，直至2018年4月20日被公安机关抓获。群内每天盈利约9000元左右，获利每日平均分配。被告人陈思思、柳於张、程航、钱振伟的非法获利均在七八万元左右，被告人李旦参与时间相对较短，非法获利在2万元左右。被告人柳於张到案后积极退缴违法所得6万元，被告人陈思思到案后积极退缴违法所得5万元，被告人钱振伟到案后积极退缴违法所得5万元，被告人李旦到案后积极退缴违法所得2万元。被告人程航于2018年5月12日14时许主动到黄梅县公安局投案自首；被告人钱振伟于2018年8月14日16时许主动到黄梅县公安局投案自首。另认定，1.被告人程航到案后积极退缴违法所得4万元。2.被告人陈思思在案件审理期间被黄梅县人民医院确诊宫内早孕6周2天。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.物证及扣押清单；2.书证：户籍证明、到案经过、湖北省非税收入一般缴款书、记账记录照片、调取证据清单及支付宝公司提供的五被告人之间的支付宝账户转账信息、黄梅县人民医院诊断证明书、检查报告单复印件、记账本、信纸；3.证人石某、蒋某、王某、李某、朱某、何某的证言；4.被告人柳於张、程航、李旦、陈思思、钱振伟的供述；5.电子数据：被告人柳於张、陈思思、钱振伟提供的手机截屏及刑事照片71张。原审人民法院认为，被告人柳於张、陈思思、李旦、钱振伟、程航以牟利为目的，利用网络开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人程航、钱振伟主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首,依法可以从轻或减轻处罚。被告人柳於张的辩护人辩称关于1.被告人柳於张具有立功表现的辩护意见，经查被告人柳於张到案后，虽如实供述犯罪事实，并交代同案人共同犯罪事实，但并不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，辩护人的该项辩护意见不予采纳，但揭发同案犯共同犯罪事实，依法可酌情从轻处罚；2.被告人柳於张主观恶性较小，开设赌场时间较短，犯罪过程中获利较小的辩护意见，经查被告人柳於张于2017年10月份开始利用微信网络开设赌场，在五被告人中参与开设赌场时间最长、获利最多，开设赌场的行为扰乱了社会管理秩序，故该项辩护意见不予采纳；辩护人关于被告人柳於张到案后坦白、自愿认罪以及积极退还违法所得的辩护意见与审理查明的事实一致，予以采纳。被告人柳於张、李旦、陈思思如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。五被告人到案后积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈思思被医院确诊宫内早孕，依法应当宣告缓刑。黄梅县社区矫正办公室通过社会调查，同意对被告人陈思思适用非监禁刑在所在社区矫正。根据本案被告人柳於张、陈思思、李旦、钱振伟、程航的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度和悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人柳於张犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。二、被告人陈思思犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。三、被告人李旦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。四、被告人钱振伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。五、被告人程航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。六、对被告人柳於张、陈思思、李旦、钱振伟、程航违法所得予以追缴，上缴国库。七、对公安机关扣押的未随案移送的被告人柳於张、陈思思、李旦、钱振伟、程航用于作案的手机予以没收，由公安机关依法处理。上诉人（原审被告人）柳於张上诉称：有立功表现，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）李旦上诉及其辩护人辩称：原判量刑过重，不构成开设赌场罪的情节严重情形，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，有坦白情节并积极退赃，请求从轻处罚。上诉人（原审被告人）钱振伟上诉称：其是从犯，有自首情节并积极退赃，请求从轻处罚。经审理查明，湖北省黄梅县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）柳於张、李旦、钱振伟、原审被告人陈思思、程航以牟利为目的，利用网络开设赌场，其行为构成开设赌场罪。钱振伟、程航自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首,依法可以从轻或减轻处罚。柳於张、陈思思、李旦到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。五原审被告人到案后积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈思思被医院确诊宫内早孕，依法应当宣告缓刑。对于上诉人柳於张提出有立功表现的上诉理由，经查，原审法院关于此节已在原审判决中充分阐述，已予回应，并已酌情对其从轻处罚，原审评判符合本案事实和法律规定，本院予以确认，故其关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李旦及其辩护人提出不构成开设赌场罪情节严重情形的上诉理由和辩护意见。经查，原判没有认定为情节严重，故其关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李旦及其辩护人、以及上诉人钱振伟上诉提出是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，根据本案的事实和证据，李旦和钱振伟在本案中所起的作用，不符合认定从犯的条件。故其关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人钱振伟上诉提出有自首情节并积极退赃，请求从轻处罚的上诉理由以及上诉人李旦及其辩护人提出有坦白情节并积极退赃的上诉理由和辩护意见。经查，原判对于上述情节已经认定，并在量刑上予以从轻处罚，二审不作重复评价。故其关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，并根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对五原审被告人的量刑适当。上诉人柳於张、李旦及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年六月三日法官助理李笑笑书记员熊韵文