浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终546号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司安吉县支公司。住所地：浙江省安吉县昌硕街道天荒坪北路1、3、5、7、9、11号。统一社会信用代码：913305235505106896。 负责人：张立新，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴正韬，浙江远行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨永华，浙江远行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市交通园林绿化工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区新典星座39号7-2。统一社会信用代码：91330203254105443E。 法定代表人：戴伟鹏，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈燕青，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘琼华，浙江金道律师事务所律师。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安吉县支公司（以下简称人寿财险安吉支公司）为与被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司（以下简称宁波园林公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月15日进行了公开开庭审理。上诉人人寿财险安吉支公司的委托诉讼代理人吴正韬，被上诉人宁波园林公司的委托诉讼代理人陈燕青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人寿财险安吉支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）浙0523民初974号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，改判上诉人不承担保险赔偿责任（争议金额：788752.49元）。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。涉案事故发生于2015年底，宁波园林公司于2019年3月才提起诉讼，已超出诉讼时效。二、涉案事故受损财产不属于合同约定的保险标的，上诉人不承担保险责任。涉案保险合同第四条约定：“下列财产不属于本保险合同的保险标的：（三）土地、海床、矿藏、水资源、动物、植物、农作物”，涉案受损标的均为植物，不在承保范围内。三、涉案事故属于条款约定的责任免除事项，上诉人按照条款约定免赔。涉案保险合同责任免除部分第七条约定了大气（气候或气温）变化造成的损失属于免责范围。本案造成植物死亡原因为极端低温天气，根据免责条款约定，上诉人不承担赔偿责任。上诉人已提交了投保单和保险条款作为证据，根据投保单载明内容，足以证明被上诉人已收到条款，上诉人已对免责条款进行了明确说明，免责条款生效，上诉人不承担赔偿责任。四、一审判决对损失数额的认定不合理。一审仅参考了被上诉人单方计算结果及招投标，并酌定扣除10%利润，无其他客观依据。被上诉人单方计算结果不等于受损标的市场价值，即使在上诉人未定损情况下，也应当通过保险公估方式，由具备专业能力的第三方向市场询价，给出客观的估价。 宁波园林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。一、被上诉人已向上诉人提出了理赔申请，在这个过程中，双方一直在协商，被上诉人也曾向其上级公司请示过。本案未超出诉讼时效。二、关于案涉标的物是否属于合同约定的保险标的。被上诉人属于专门从事绿化园林工程的公司，当时投保的苗木，工程价款和投保金额价款是一致的。被上诉人投保的标的物就是一些苗木等植物，属于合同约定的保险标的。三、关于免责条款，签订合同时，上诉人未告知被上诉人，被上诉人也没有收到任何免责条款的保险合同。如果上诉人交付了免责条款并明确告知，应由上诉人承担举证责任。四、关于赔偿数额认定的问题。被上诉人同意一审法院的认定方法。 宁波园林公司向一审法院起诉请求：人寿财险安吉支公司赔偿宁波园林公司保险金973768.5元。 一审法院认定事实：2015年10月15日，宁波园林公司向人寿财险安吉支公司投保建筑工程一切险，人寿财险安吉支公司出具《建筑工程一切险保险单》，载明被保险人为宁波园林公司，保险工程名称为安吉县11省道马家渡至椅子塔段改建工程绿化，保险期限自2015年10月16日0时起至2016年10月15日24时止，保险金额为7184448元，保费为20122元，外加第三者责任险保费5000元，总计保险费为25122元；特别约定物质损失部分因暴风雨及洪水、风灾每次事故绝对免赔额2万元或损失金额的15%，两者以高者为准，其它灾因每次事故绝对免赔额为10000元或损失金额的10%，两者以高者为准。同日，宁波园林公司支付保费25122元。2015年底至2016年初，案涉绿化项目因极端低温天气受损，宁波园林公司向人寿财险安吉支公司报案要求现场勘查并理赔，人寿财险安吉支公司派员至现场查勘。因当时依表象无法判断植株是否死亡，宁波园林公司于天气转暖准备补植时再次联系人寿财险安吉支公司，人寿财险安吉支公司遂派员二次查勘。人寿财险安吉支公司认为宁波园林公司申报理赔项根据合同约定不在理赔范围内，故至现场仅限了解情况而未作定损，并就该情况向上级支公司进行汇报。宁波园林公司向人寿财险安吉支公司要求理赔时，制作并递交《赔偿申请报告》，内含赔偿申请书、安吉县S306（11省道）马家渡至椅子塔段改建工程管理部证明、植株照片、工程量清单、道路绿化设计平面布置图。因人寿财险安吉支公司未予理赔，宁波园林公司提起诉讼。 一审法院认为：宁波园林公司、人寿财险安吉支公司争议有：一、人寿财险安吉支公司公司就案涉保险事故是否免除赔偿责任。根据保险法第十七条规定,“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”；“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”就保险合同免责条款是否明确说明发生争议的,保险人应当负有证明责任,现人寿财险安吉支公司未提供其对有关“大气(气候或气温)变化”免责条款内容作出明确解释的相关证据,故该免责条款不产生效力。人寿财险安吉支公司就案涉保险事故负有赔偿责任。 二、案涉保险事故损失金额。人寿财险安吉支公司认为苗木自身有无问题、宁波园林公司自身有无过错无法排除，并对宁波园林公司单方损失计算不予认可。该院经核查，宁波园林公司就施工所涉相关苗木向业主单位、监理单位提供有植物检疫证书，人寿财险安吉支公司如认为苗木自身有问题或宁波园林公司有过错应提供证据证实，现其未举证，应承担不利后果。关于损失计算，宁波园林公司申请赔偿时已向人寿财险安吉支公司递交申请书予以载明，并由业主单位证明，业主单位时任负责人并向该院就证明形成作详细说明，该院予以采信；且人寿财险安吉支公司本负有定损之责任，却因自认免责而拒不定损，即使有不利后果亦应由其承担。宁波园林公司损失计算所据单价与招投标定价相符，该院予以采纳；另，宁波园林公司虽就冻死苗木移除并补植，但其实际损失应按成本核算，该院就案涉绿化项目利润酌定以10%计，则宁波园林公司损失为973768.5×90%=876391.65元。 三、宁波园林公司诉讼是否超过诉讼时效。人寿财险安吉支公司以其工作人员于2016年12月底明确告知宁波园林公司不予理赔为由主张宁波园林公司起诉超过诉讼时效。该院认为，诉讼时效期间应从权利人要求对方当事人履行义务的宽限期届满之日起计算，但对方当事人明确不履行义务的，诉讼时效期间从其明确表示不履行义务之日起计算。本案宁波园林公司向人寿财险安吉支公司递交赔偿申请书属提出权利主张；人寿财险安吉支公司虽主张早于2016年12月底明确不予理赔，但属单方陈述而无证据证实，且人寿财险安吉支公司就案涉保险事故未作登记，亦无材料存档，更未对宁波园林公司申请书面回复，故该院对人寿财险安吉支公司诉讼时效抗辩不予采纳。 该院认为，宁波园林公司、人寿财险安吉支公司之间保险合同关系系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。宁波园林公司因案涉保险事故损失876391.65元，依合同双方特别约定，人寿财险安吉支公司就损失金额的10%免赔，其应赔偿金额为876391.65×90%=788752.49元。综上，该院对宁波园林公司诉请合理部分予以支持，超出部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、人寿财险安吉支公司给付宁波园林公司788752.49元，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回宁波园林公司其他诉讼请求。如果人寿财险安吉支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13540元，由宁波园林公司负担2570元，人寿财险安吉支公司负担10970元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人寿财险安吉支公司提交以下证据材料：一、《建筑工程一切险情况调查表及投保单》，用于证明保险合同成立时，宁波园林公司填写并向人寿财险安吉支公司提交了关于涉案工程相关情况的调查表及投保单，该文件最后载明：“本人（本公司）特此声明：以上陈述就我们所了解并相信是真实和全面的。同时，我们同意，本情况调查表及投保单是承保上述风险的保险单的基础和组成部分。双方同意，保险人仅按保险单条款规定予以赔偿，被保险人不得提出其他性质的索赔，保险人需对上述资料绝对保密，”在上述内容处，宁波园林公司盖章确认，证明其接受了以投保险种对应的条款作为合同依据，同意保险赔偿需按照保险条款的约定进行。二、《建筑工程一切险条款》（打印件），用于证明涉案险种条款，其中关于保险标的的约定（通用条款，非责任免除条款）中第四条第（三）项载明“植物”不属于本保险合同的保险标的；责任免除条款中第七条第（二）项约定“大气（气候或气温）变化”导致的损失保险人不予赔偿。 宁波园林公司质证认为：证据一不属于新证据，对其真实性没有异议，对关联性有异议，不能实现证明目的。对于证据二的三性都有异议，宁波园林公司没有收到保险条款。 对上述证据材料，经审查，本院认证认为，对证据一的真实性予以认定，对于是否能实现其证明目的，本院在裁判理由部分阐述。证据二为打印件，宁波园林公司质证认为未收到该保险条款，且人寿财险安吉支公司已向一审法院提交，不属二审新证据，本院不予重新认定。 宁波园林公司未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、宁波园林公司的本案起诉有无超出诉讼时效。二、涉案受损财产是否属于本案保险合同约定的保险标的，如果属于承保范围，人寿财险安吉支公司能否免除赔偿责任。三、一审对损失数额的认定是否正确。 关于争议焦点一。涉案绿化项目受损时间在2015年底至2016年初，宁波园林公司在保险事故发生后即向人寿财险安吉支公司报案，人寿财险安吉支公司到现场查勘并向上级公司汇报。人寿财险安吉支公司虽一审主张于2016年12月底明确告知不予理赔，但未向宁波园林公司书面回复，无法证明其告知时间。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，故宁波园林公司本案起诉未超出诉讼时效。 关于争议焦点二。人寿财险安吉支公司上诉主张植物不属于本案保险标的，并提交了《建筑工程一切险条款》，宁波园林公司辩称未收到该保险条款。本院认为，人寿财险安吉支公司二审提交的《建筑工程一切险情况调查表及投保单》载明宁波园林公司向人寿财险安吉支公司投保的标的为绿化工程。对于绿化工程而言，植物是主要构成部分，对此，人寿财险安吉支公司在与宁波园林公司缔结合同时应当明知，人寿财险安吉支公司接受投保，应当视为其同意将包含植物在内的绿化工程纳入承保范围。且人寿财险安吉支公司并未提交证据证明已将《建筑工程一切险条款》交付宁波园林公司，即无法证明其提交的《建筑工程一切险条款》即为双方合同约定内容。故对于人寿财险安吉支公司认为植物不属承保范围的理由，本院不予支持。关于人寿财险安吉支公司上诉提出的依据本案保险合同责任免除条款的约定，大气（气候或气温）变化导致的损失，保险人免赔的理由，本院认为，从人寿财险安吉支公司提交的《建筑工程一切险情况调查表及投保单》以及宁波园林公司提交的《建筑工程一切险保单》来看，两者均未对大气（气候或气温）变化导致的损失保险人免赔进行提示说明。人寿财险安吉支公司也未提交其他证据能够证明其已就该责任免除条款向宁波园林公司履行了提示和明确告知义务，故该责任免除条款对宁波园林公司不生效，人寿财险安吉支公司主张本案损失免责的理由不成立。 关于争议焦点三。本案中，人寿财险安吉支公司对于涉案绿化项目工程中植株因极端低温天气受冻死亡，宁波园林公司受损的事实予以认可，但对于具体损失数额，双方存有争议。一审中，宁波园林公司向法院提交了赔偿申请报告（含赔偿申请书、证明、植株照片、工程量清单、道路绿化设计平面布置图）用以证明损失数额。本院认为，赔偿申请报告中，赔偿申请书注明了损失数额，但该赔偿申请书由宁波园林公司自行制作。业主单位出具的证明加盖了安吉县Ｓ306（11省道）马家渡至椅子塔段改建工程项目管理部公章，并由时任负责人贾某签字，一审法院向贾某进行了调查询问。该证明仅载明了受损植株数量，未明确损失数额。证人贾某陈述了证明形成过程以及保险事故发生后宁波园林公司曾向项目管理部汇报，监理公司对死亡植株进行清点等情况，其未明确具体损失数额。植株照片反映了部分受损植株情况。工程量清单注明了宁波园林公司就涉案绿化工程投标时的植株单价，该清单系宁波园林公司单方制作，且系复印件。故仅凭宁波园林公司提交的赔偿申请报告来确定损失数额，证据尚不充分。目前，死亡植株早已被拔除不复存在。由于档案管理不善，宁波园林公司无法提交受损植株的清点清单，诉讼阶段已不具备司法鉴定条件，无法评估确定损失数额。但鉴于涉案绿化项目工程的损失客观存在，人寿财险安吉支公司确存在怠于定损之责，其应当对此承担相应不利后果。宁波园林公司作为被保险人，在保险事故发生后未及时收集、固定证据，对本案损失数额的认定亦应承担相应风险。结合以上情况，为平衡双方利益，对于具体损失数额，本院酌情按宁波园林公司主张的损失数额的60%再扣除10%的利润率予以认定，即为973768.5元×60%×90%＝525835元。至于人寿财险安吉支公司应当理赔的数额，根据《建筑工程一切险保险单》特别约定，人寿财险安吉支公司就损失金额的10%免赔，宁波园林公司对此无异议，故本院认定赔偿数额为525835×90%＝473251.5元。 综上所述，人寿财险安吉支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初974号民事判决； 二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安吉县支公司支付被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司理赔款473251.5元，于本判决生效之日起十日内履行； 三、驳回被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费13538元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安吉县支公司负担6579元，被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司负担6979元；二审案件受理费13538元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司安吉县支公司负担6579元，被上诉人宁波市交通园林绿化工程有限公司负担6979元。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年六月十九日 书记员  鲍 俊