浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1493号 上诉人（原审原告）：王天刚，男，1975年12月24日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：雷志军，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍钢杰，男，1989年5月17日出生，汉族，住宁波市江北区。 上诉人王天刚因与被上诉人鲍钢杰合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王天刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王天刚一审诉讼请求。事实与理由：一、一审未能查明案件事实，导致事实认定错误。（一）一审认为“涉案私募基金已由基金管理人向中国证券投资基金业协会备案并予以公示，双方之间民间委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效”，该事实认定错误。1.王天刚与鲍钢杰之间签订的代持协议，已违反法律法规强制性规定，应属无效。本案诉争的私募基金运营主体已经涉嫌非法吸收公众存款，公司实际控制人已被逮捕，公安机关已经查封基金运营账户、涉案财产，并对该公司对外销售的关联私募机构产品进行调查。基金经过公司备案，仅表明该基金设立符合公开发行的前提条件之一，并不能证明该基金具有合法性，更不能证明运营、销售过程中的合法性。2.王天刚与鲍钢杰签订代持协议，并非当事人真实意思表示。王天刚真实意思是委托鲍钢杰以合法投资形式，获得合法的收益。双方并非朋友关系，只是经朋友介绍认识，鲍钢杰假借投资为名，诱骗王天刚进行投资，实际是以合法形式掩盖非法目的，进行吸收公众存款。（二）一审遗漏了代持协议中约定的鲍钢杰须以个人名义代表王天刚作为显名代持人进行投资。本案中，鲍钢杰违反协议，未经王天刚同意，将代持委托给案外人，使王天刚财产处于不确定状态，应承担违约责任。并无证据证明王天刚在签订代持协议时知晓付给鲍钢杰的款项已经由鲍钢杰汇至黄竺英账户。即便在签订协议时，王天刚知晓付给鲍钢杰的款项已由鲍钢杰汇至黄竺英账户，也不能推断王天刚知道或者同意鲍钢杰将自己的委托转委托给黄竺英。鲍钢杰与黄竺英之间存在何种关系，王天刚在协议签订时并不清楚，仅依据鲍钢杰汇款至黄竺英账户就推定王天刚同意和知晓鲍钢杰转委托给黄竺英，并无事实依据。事实上，王天刚在一审起诉前才知道转委托的事实，并取得转委托代持协议复印件。双方微信聊天记录及庭审中，鲍钢杰并未提交证据证明王天刚已知晓并同意鲍钢杰将王天刚的委托投资转委托给黄竺英。退一步讲，即使王天刚知道鲍钢杰将投资款支付至黄竺英账户，对于王天刚来说，只要根据鲍钢杰要求将款项支付给鲍钢杰即可，至于鲍钢杰如何以个人名义投资，已经超出委托人注意义务。（三）一审认为，“王天刚与鲍钢杰签订的《代持协议》第5.2条约定，在基金到期清算日，鲍钢杰所代持的王天刚的本金和收益在基金返回鲍钢杰账户后，鲍钢杰要在三个工作日内将本金和收益归还乙方王天刚。该条款内容系双方当事人约定的基金清算条件，并非王天刚主张的双方当事人对于返还本金和收益的期限不明。王天刚并未提供证据证明涉案基金赎回本金及收益已返回鲍钢杰或黄竺英账户，鲍钢杰不予返回的事实”，该事实认定不清，并有遗漏。该约定中本金和收益返还至鲍钢杰账户时间是不明确的时间，鲍钢杰三天内返还至王天刚账户时间是确定的。约定中本金和收益返回至鲍钢杰账户的时间并不明确，属于当事人对本金和收益归还期限约定不明的情形，由于王天刚与鲍钢杰已经不可能就履行期限达成补充协议，也无法按合同有关条款或交易习惯确定，王天刚可以随时要求鲍钢杰返还本金和收益。二、一审法院适用法律错误。本案属于委托代理合同纠纷，基于合同相对性，鲍钢杰将代持委托转委托给黄竺英，由黄竺英作为最终代持人与基金公司签订基金合同，违反了双方之间对代持协议内容进行变更应由双方书面确认的约定。 鲍钢杰辩称：一、2018年7月，双方就投资事宜进行了沟通，鲍钢杰将投资指南发给了王天刚。8月21日，在王天刚汇款后，鲍钢杰转给了代持协议指定的黄竺英名下账户，用于认购对应的基金份额。8月27日，鲍钢杰微信联系王天刚将代持协议送交王天刚签字。2018年10月23日，鲍钢杰将基金合同复印件交给王天刚。二、双方投资打款行为在先，签订代持协议在后，从汇款聊天记录和转账可以判断，王天刚知悉认购基金是通过黄竺英，王天刚清楚转委托事实。三、后续基金出现问题是投资风险的结果，并非鲍钢杰个人行为导致。鲍钢杰也认购了基金份额，而且金额大于王天刚。 王天刚以鲍钢杰违反代持协议约定，应承担违约责任为由，向一审法院起诉，请求判令：鲍钢杰返还王天刚10万元并赔偿损失11876元（以10万元本金为基数自2018年8月22日起至2019年8月19日止按照年利率9.5%计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2018年8月21日，鲍钢杰（甲方、受托代持方）与王天刚、郑海峰（乙方、委托代持方）签订《代持协议》一份。约定：1.本协议所指基金为永柏睿信私募股权投资基金3期。甲方以其个人名义代表乙方在永柏睿信私募股权投资基金3期的认缴出资额为10万元，王天刚、郑海峰实际出资额均为5万元，各占认缴出资额的50%，甲方实际出资额为0元。甲方代表乙方并为其利益持有代持财产，乙方为代持财产的受益人和所有人。甲、乙双方协商以甲方个人名义作为“永柏睿信私募股权投资基金3期”的显名代持人。在所有投资决策前甲、乙双方必须充分沟通并协商一致，甲、乙双方的收益及损失按照各自出资比例分担。同日，鲍钢杰（甲方、受托代持方）与王天刚（乙方、委托代持方）又签订《代持协议》一份。约定：1.本协议所指基金为浙永睿安私募股权投资基金1期。甲方以其个人名义代表乙方在浙永睿安私募股权投资基金1期的认缴出资额为5万元，乙方实际出资额为5万元，占认缴出资额的100%，甲方实际出资额为0元。甲方代表乙方并为其利益持有代持财产，乙方为代持财产的受益人和所有人。甲、乙双方协商以甲方个人名义作为“浙永睿安私募股权投资基金1期”的显名代持人。在所有投资决策前甲、乙双方必须充分沟通并协商一致，甲、乙双方的收益及损失按照各自出资比例分担。上述两份《代持协议》均约定了以下内容：2.代持委托：2.1乙方特此委托及授权甲方以甲方自身的名义代表乙方持有代持财产，甲方同意并接受该委托和授权。2.2甲方同意并确认乙方是各自代持财产的唯一受益所有人、甲方对代持财产不享有任何收益性利益及所有权，所有由代持财产的所有权产生的权利及收益（包括但不限于收取基金每年分红利润和清算或出售代持财产所得收益的权利）分别属于各自委托人。2.3乙方应于本协议生效后1日内将本协议第一条所指资金全额划入上述甲方指定账户，该账户仅供基金资金交付和利益分配使用。账户名：黄竺英，开户行：招商银行宁波中山支行，账号：62×××89。2.4委托资金的管理运用方式、运用期限、预期收益率等均由基金确定。2.5乙方同意以其全部委托资金为限承担甲方购买签署的基金合同中载明的乙方的责任、义务以及相应份额基金资金的风险。2.6乙方享有甲方购买基金合同中甲方委托资金份额应享有的全部权利。3.决定的做出和争议的解决：3.1除非甲、乙双方经一致同意，否则甲方不得对本次基金有关的任何文件或事项擅自做出决定，或擅自放弃其在该等文件项下的任何权利或利益。3.2甲方在收到与股东协议的履行或代持财产有关的任何口头通知、书面通知、协议、合同或文件时，应及时告知乙方，并提供一份复印件，并在乙方要求时提供该等材料的原件供参阅。3.3乙方在看过并认可与股东协议的履行或代持财产有关的任何口头通知、书面通知、协议、合同或文件后，应该在相关文件规定的期限内，与甲方共同协商，达成一致意见后，方可由甲方行使必要的权利或签署必要的文件。3.4甲、乙双方按照各自的出资比例享有相应的表决权，在无法达成一致意见时，应各自表决，表决结果按照出资比例进行加权，最终按照少数服从多数的原则做出决定。3.5甲、乙双方每一次做出决定或者达成一致意见应当形成书面记录，并经双方签字确认，双方均同意不必形成书面记录的除外。4.代持委托的终止：4.1本协议双方作为基金的股东，自愿按照各自出资比例共同承担基金的商业风险。在甲方将相关代持协财产及其产生的各类收益转移给乙方各出资人名下之前，或代持财产经清算支付给乙方各出资人之前，甲方在本协议项下的权责不得终止。4.2在甲方将代持财产及其产生的各类收益转移给乙方出资人后，乙方出资人可以各自单独解除与甲方的委托关系，但必须经其他出资人同意，并签订书面协议，不得口头约定。5.结算和清算：5.1甲方所代持的乙方财产所产生一切收益（包括但不限于收取基金每年分红利润和清算或出售代持财产所得收益的权利）在基金分配到甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方各自的收益分别归还乙方出资人。5.2在基金到期清算日，甲方所代持的乙方的本金和收益在基金返回甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方的本金和收益分别归还乙方出资人。5.3在基金到期清算日，如果投资亏损，甲方所代持的乙方本金在扣除相对应的亏损比例后，在基金本金返回甲方账户后，甲方要在三个工作日内将属于乙方的本金分别归还乙方出资人。6.其他：6.1继承者及受让人。本协议的条款和条件约束双方及其继承者和允许的受让人，除前述所规定的转让外，任何一方都不得转让其在本协议项下的任何权利或义务。6.2甲、乙双方约定共同遵守甲方签订的基金合同。《代持协议》签订后，王天刚依约转账汇入鲍钢杰银行账号10万元。 2018年8月20日，黄竺英（甲方、受托代持方）与徐高潮、史卓霖、冯勇、鲍钢杰（乙方、委托代持方）签订《代持协议》一份，约定：1.本协议所指基金为永柏睿信私募股权投资基金3期。甲方以其个人名义代表乙方在永柏睿信私募股权投资基金3期的认缴出资额为150万元，甲方实际出资额为5万元，占认缴出资额的3.33%；乙方徐高潮实际出资额为95万元，占认缴出资额的63.33%；乙方史卓霖实际出资额为30万元，占认缴出资额的20%；乙方冯勇实际出资额为10万元，占认缴出资额的6.67%；乙方鲍钢杰实际出资额为10万元，占认缴出资额的6.67%。该份《代持协议》的其他条款与鲍钢杰与王天刚、郑海峰签订《代持协议》内容一致。同日，黄竺英通过招商银行尾号6089的银行账号转账汇入永柏睿信私募股权投资基金3期收款账号150万元申购该基金。 2018年8月21日，黄竺英（受托代持方）与徐高潮、鲍钢杰、乐盛华、陈妍菁、张文艳、张惠月、戴启财、杨敏、赵培智、许锐（委托代持方）签订《代持协议》一份，约定：1.本协议所指基金为浙永睿安私募股权投资基金1期。黄竺英以其个人名义代表委托方在浙永睿安私募股权投资基金1期的认缴出资额为190万元，黄竺英实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；徐高潮实际出资额为25万元，占认缴出资额的13.16%；鲍钢杰实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；乐盛华实际出资额为35万元，占认缴出资额的18.42%；陈妍菁实际出资额为20万元，占认缴出资额的10.53%；张文艳实际出资额为5万元，占认缴出资额的2.63%；张惠月实际出资额为10万元，占认缴出资额的5.26%；戴启财实际出资额为30万元，占认缴出资额的15.79%；杨敏实际出资额为10万元，占认缴出资额的5.26%；赵培智实际出资额为25万元，占认缴出资额的13.16%；许锐实际出资额为20万元，占认缴出资额的10.53%。该份《代持协议》的其他条款与鲍钢杰与王天刚签订《代持协议》内容一致。同日，黄竺英通过招商银行尾号6089的银行账号转账汇入浙永睿安私募股权投资基金1期收款账号190万元申购该基金。 2019年6月6日，上海市公安局黄浦分局发布关于“永柏资本”的案件侦办情况通报：……近日，涉嫌非法吸收公众存款罪的永柏资本控股集团有限公司实际控制人金某被警方抓捕归案。现对案件侦办情况通报如下：一、永柏资本控股集团有限公司实际控制人金某已被警方抓捕归案。截止目前，该案共有3名犯罪嫌疑人被警方依法采取刑事强制措施。目前，案件正在进一步侦查中。二、警方已冻结永柏资本控股集团有限公司40余个涉案银行账户，查封相关涉案资产，并全力追查其余涉案资产。……同日，上海市公安局长宁分局发布关于“红歆财富”的案件侦办情况通报：……近日，涉嫌非法吸收公众存款罪的上海红歆财富投资管理有限公司高管钱某某被警方采取刑事强制措施。现对案件侦办情况通报如下：一、上海红歆财富投资管理有限公司高管钱某某已被警方采取刑事强制措施。截至目前，该案共有6名犯罪嫌疑人被警方依法采取刑事强制措施。目前，案件正在进一步侦查中。二、警方已冻结上海红歆财富投资管理有限公司涉案银行账户，查封相关涉案资产，并全力追查其余涉案资产。……后因王天刚未赎回基金本金及收益，致纠纷发生。另查明：据中国证券投资基金业协会私募基金公示信息显示：1.永柏睿信私募股权投资基金3期基金（基金编号SR6595）于2017年1月6日成立，于2017年1月17日备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为上海永柏联投投资管理有限公司，管理类型为受托管理，托管人为上海银行股份有限公司；2.浙永睿安私募股权投资基金1期（基金编号SEF461）于2018年7月16日成立，于2018年7月26日备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为上海浙永投资管理有限公司，管理类型为受托管理，托管人为渤海银行股份有限公司。 一审法院认为，鲍钢杰与王天刚在《代持协议》中约定王天刚委托鲍钢杰申购涉案私募基金，受托人鲍钢杰对代持财产不享有任何收益性利益及所有权，所有由代持财产的所有权产生的权利及收益属于委托人王天刚以及王天刚按照出资比例承担风险。同时，涉案私募基金已由基金管理人向中国证券投资基金业协会备案并予以公示，双方之间民间委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案王天刚诉请鲍钢杰承担违约责任，缺乏事实依据与法律依据，该院不予支持，理由如下：首先，结合王天刚提供的其与鲍钢杰签订的《代持协议》，鲍钢杰与黄竺英签订的《代持协议》，王天刚与鲍钢杰之间的微信聊天记录以及双方当事人的庭审陈述，可以证明王天刚在合同签订之时知晓款项交付给鲍钢杰后再由鲍钢杰将款项转账汇入黄竺英名下银行账号用于申购涉案私募基金，事实上，鲍钢杰收到王天刚交付的款项后即转账汇入黄竺英名下银行账号且黄竺英收到款项亦用于购买涉案私募基金，而后又将鲍钢杰与黄竺英签订的《代持协议》复印件交给王天刚，因此，王天刚主张鲍钢杰未经王天刚同意将代持事项转委托给黄竺英，造成王天刚经济损失，与事实不符，该院不予采信；其次，王天刚与鲍钢杰签订的《代持协议》第5.2条约定，在基金到期清算日，鲍钢杰所代持的王天刚的本金和收益在基金返回鲍钢杰账户后，鲍钢杰要在三个工作日内将本金和收益归还乙方王天刚。该条款内容系双方当事人约定的基金清算条件，并非王天刚主张的双方当事人对于返还本金和收益的期限不明。王天刚并未提供证据证明涉案基金赎回本金及收益已返回鲍钢杰或黄竺英账户，鲍钢杰不予返回的事实，因此，王天刚以《代持协议》关于本金及收益返还期限约定不明为由主张随时可以向鲍钢杰涉案基金赎回本金及收益，不符合《代持协议》约定的基金清算条件，理由不能成立，亦不予采纳。综上所述，王天刚以鲍钢杰违反《代持协议》约定为由诉请鲍钢杰返还本金并赔偿损失，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院于2020年3月6日作出判决：驳回王天刚的诉讼请求。案件受理费2538元，减半收取计1269元，由王天刚负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2018年8月21日，鲍钢杰与王天刚、郑海峰签订的涉及永柏睿信私募股权投资基金3期《代持协议》及同日鲍钢杰与王天刚签订的涉及浙永睿安私募股权投资基金1期《代持协议》中均约定，鲍钢杰以个人名义代表王天刚认购案涉基金，王天刚是代持财产的唯一受益所有人，鲍钢杰对代持财产不享有任何收益性利益及所有权，所有由代持财产所有权产生的权利及收益属于委托人王天刚。本案中，鲍钢杰在2018年8月21日收到款项后，即将款项汇给了黄竺英，并将向黄竺英汇付款项截图发给了王天刚，而黄竺英之后亦将款项汇入了基金收款账户，同时，王天刚也将其与黄竺英签订的《代持协议》交给了王天刚，因此，王天刚购买基金款项已经实际用于约定事项，王天刚现以鲍钢杰转委托未经其同意为由，要求鲍钢杰承担责任，本院不予支持。另外，鲍钢杰向王天刚支付代持收益或者亏损本金都须以基金将款项返回给鲍钢杰为前提，而该返还前提条件并未成就。 综上，王天刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2538元，由上诉人王天刚负担。 本判决为终审判决。 审判员  杜海平 二〇二〇年六月十八日 书记员  陈 冲