江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2100号上诉人（原审被告）：无锡市旭升电子电器厂，住所地无锡市惠山区玉祁街道蓉南村。投资人：朱金法，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈军，江苏正太和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴跃东，男，1967年3月17日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：刘嘉雯，上海方本（无锡）律师事务所律师。原审被告：朱金法，男，1964年2月11日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陈军，江苏正太和律师事务所律师。上诉人无锡市旭升电子电器厂（以下简称旭升厂）因与被上诉人吴跃东、原审被告朱金法建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旭升厂上诉称：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律均错误。1、2012年12月6日，双方签订的《造房协议书》对于办公楼阁楼层坡屋面是否要计算工程量未作约定，吴跃东要求将该处工程量计入工程总价显然无合同依据。2、双方明确按图施工，而施工图纸中已包含了办公楼阁楼层坡屋面部分，现在吴跃东的实际施工量并未超出施工图纸的工程总量，因此，吴跃东要求办公楼阁楼层坡屋面的工程量另外计入工程总价显然无事实依据。3、双方于2012年12月6日签订造房协议书开始造房，自然应当按照2012年之前的相应规范处理，根据2005年相关部门的规定，只有在有用的情况下才能计算面积，没有用的不计算面积，因此，办公楼阁楼层坡屋面的工程量不应另外计入工程总价。吴跃东辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。朱金法未作陈述。吴跃东向一审法院提出诉讼请求：1、判令旭升厂、朱金法支付工程款1777202元及利息（以1777202元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）。2、本案诉讼费由旭升厂、朱金法承担。事实和理由：吴跃东与旭升厂于2012年12月6日签订《造房协议》，由吴跃东承包施工旭升厂厂房。2013年12月28日，吴跃东施工完毕，并交付旭升厂实际使用。2016年，吴跃东应旭升厂要求对厂房进行改造。2017年1月，厂房全部改造完成，总计工程款为3037202元。旭升厂自2012年4月起共付款1260000元，尚余1777202元未支付，吴跃东多次催讨无果，诉至法院。一审法院认定事实如下：一、工程基本情况。2012年12月6日，旭升厂与吴跃东签订造房协议书一份，内容为：吴跃东为朱金法新建楼房一幢。施工时吴跃东配合旭升厂做好资料，配合好旭升厂办房产证。工程造价：双方协商定价为770元/平方米，具体决算按实际面积计算；房子里所垫垃圾或毛片均由甲方自理，所垫垃圾等均不在工程造价之内；房子的开票费、水电安装、门、窗不在内，楼板的反面不批灰，内外涂料，房子以外的零碎活不在内（如：阴沟、下水道等），楼板的上平面不粉面。屋面的做法：浇好钢筋混凝土，大型屋面粉好挂瓦条，盖好水泥瓦，如旭升厂要求盖琉璃瓦，旭升厂应补贴差价给吴跃东，所有保温均不做。付款方式：进场旭升厂预付现金60万元给吴跃东，到上梁付40万元，完工后第一年每月分期付满工程款的30%，第二年每月分期付满工程款的10%，零碎工程做好完工全部付清。二、本案工程款总额。吴跃东申请法院对于本案工程的工程造价进行鉴定。法院委托无锡智邦工程咨询有限公司（以下简称智邦公司）进行工程造价鉴定。2019年8月13日，智邦公司出具锡智咨（2019）02-27号工程造价咨询报告书，载明：旭升厂建设工程不包含旭升厂办公楼阁楼层坡屋面的审核费用为2818496.12元；包含旭升厂办公楼阁楼层坡屋面的审核费用为3161496.47元。经质证，吴跃东对鉴定报告书无异议，并表示应按照包含旭升厂办公楼阁楼层坡屋面的审核费用3161496.47元确定工程总价。朱金法、旭升厂认为应按照审核费用2818496.12元确定工程总价。另提出鉴定报告中载明的阁楼层坡屋面445.455平方米按双方约定不算面积；浇混凝土钢筋5.132吨与实际用量不符合；管沟土方320.5米，已包含在管道铺设费用中，不应单独计算；DN300波纹管塑料管道铺设、DN250污水管塑料管道铺设双方口头约定85元/米；阴井中的井圈是其购买应予以扣除；挖土方358.85平方米、实心砖墙18.25立方米不清楚具体位置；抹灰面油漆182.51平方米、梁板2.59立方米并未施工；直行楼梯10417.92元，但双方约定价格为10000元；细石混凝土楼地面双方口头约定是65元/平方米；金属组合窗未扣除缩小部分数量；小房屋每平米价格与合同约定的770元/平方米不符，且实际每平米价格低于770元/平方米；围墙双方约定单价为600元；大房屋三楼高度仅4.8米与图纸注明的高度5米不符。据此，朱金法申请鉴定人员出庭接受质询。庭审中，鉴定人员徐可桢陈述：对于DN300波纹管的单价、挖土方358.85平方米的单价、细石混凝土楼地面单价均是当期定额套出来的；对于金属组合窗户缩小部分已扣减相应的工程量；小房屋的单价协议中未约定，故造价按当时的人工价和信息价计算；大房屋三楼4.8米是净高，5米是结构高，吴跃东系按图施工，且工程量亦是按照结构高5米计算。2020年2月21日，智邦公司出具情况说明，明确旭升厂小房屋面积为103.19平方米。经质证，双方对于旭升厂小房屋面积为103.19平方米无异议。另，工程造价咨询报告书中载明旭升厂小房屋的造价为127417.56元。三、本案工程其他情况。双方确认工程于2012年12月开始施工，于2013年12月28日完工，于2014年2月入住使用。朱金法、旭升厂现已支付工程款1510000元。旭升厂为个人独资企业，朱金法为旭升厂的投资人。一审法院认为，旭升厂将本案所涉工程发包给没有相应施工资质的吴跃东施工，旭升厂与吴跃东签订的造房协议应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程造价，双方协议约定房屋造价按770元/平方米计算，故旭升厂小房屋造价应为770元/平方米*103.19平方米=79456.3元。朱金法、旭升厂对工程造价咨询报告书提出的其他异议，并未提供证据予以证明，且鉴定人员出庭时亦做出了合理解释，故法院对于该份报告书除旭升厂小房屋审计费用外予以采纳。报告书中智邦公司按照是否包含旭升厂办公楼阁楼层坡屋面给出了两个审核费用方案。双方对于该办公楼阁楼层坡屋面部分是否计算在工程总价中产生争议。双方在协议中约定具体决算按实际面积计算，而对于办公楼阁楼层坡屋面亦未约定不在施工范围内。现吴跃东已实际施工该部分，朱金法对本案工程已入住并使用，亦未对办公楼阁楼层坡屋面提出过异议。故法院认为办公楼阁楼层坡屋面的工程量应计入工程总价。本案最终工程造价为3161496.47元-127417.56元+79456.3元=3113535.21元。朱金法、旭升厂已付工程款1510000元，故还需支付剩余工程款1603535.21元。关于利息，根据协议约定及工程完工时间、入住使用时间，吴跃东主张利息计算期间自2017年1月1日起至实际给付之日止，法院予以支持。对于利息计付标准双方未作约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。朱金法为旭升厂的投资人，应对旭升厂的债务承担连带责任。一审法院判决：一、旭升厂于判决生效后三日内向吴跃东支付工程款1603535.21元及逾期付款利息（以1603535.21元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民同期同类贷款利率计算）；二、朱金法对上述旭升厂的付款义务承担连带责任。案件受理费22615元、财产保全费5000元，合计27615元，由吴跃东负担2699元、由旭升厂、朱金法24916负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事诉讼主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，双方在协议中约定具体决算按实际面积计算，而对于办公楼阁楼层坡屋面亦未约定不在施工范围内，现吴跃东已实际施工该部分，而阁楼层坡屋完全具有实际使用价值，应按相应的面积计算，且朱金法对本案工程已入住并使用，亦未对办公楼阁楼层坡屋面提出过异议，一审法院将办公楼阁楼层坡屋面的工程量应计入工程总价，并无不当。旭升厂的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，旭升厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6445元，由旭升厂负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二〇年六月十六日书记员 沈秋月