湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终641号上诉人（原审被告）：娄底芊丽医疗美容有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区乐坪东街北侧、吉星路西侧（罗家小区）0021幢01号。法定代表人：王代文。委托诉讼代理人：彭松山，湖南波月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄底市新一装饰工程有限公司，住所地：娄底市经济开发区香茅街众一桂府0003栋003号。法定代表人：朱灿辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。原审被告：王代文，女，汉族，1982年3月5日出生，户籍所在地：涟源市。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司因与被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司及原审被告王代文装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司上诉请求：一、请依法撤销一审判决主文第一条判决，依法改判或发回重审。二、1、一审判决认定部分事实不清。（1）工程总价款应为1436980元，而不是1466000元。根据上诉人与被上诉人签订的二份《住宅装饰装修工程施工合同》，2至6楼的合同价款为1300880元，1楼和7楼的合同价款为290000元。两份合同中，被上诉人认可2-6楼中核减项目为124880元。而实际上应当核减153900元，（被上诉人少计算了29020元）。因此，实际总价款应为1436980元，而不是一审判决中认定的1466000元。（2）上诉人实际付给被上诉人工程款是699999元，而不是649999元，一审判决少计算了50000元，请二审法院依法纠正。上诉人对被上诉人承付了699999元工程款，有被上诉人对上诉人出具的收据为证，足可认定。（3）应当按工程总价款的5％扣下质量保证金，一审判决却未有判，这是完全不妥当的。根据二个合同价，核减项目款153900元，工程总价款为1436980元，应当截留5％的质保金71849元，这是合同明确约定了的。2、被上诉人未按双方所签订的合同，全面履行合同义务，至今为止，都还有部分工程未完成。应当进一步核减被上诉人的工程款项或将未完成的工程全部完成。被上诉人与上诉人共签订了二份《住宅装饰装修工程施工合同》，但被上诉人却未按合同约定，在规定的期间，保质保量将上诉人的房屋装饰装修好，先后出现各种各样的问题，或是工程质量不符合标准，或是工程量未如期完成。当上诉人将这一系列出现的问题汇总，要求被上诉人予以改进和完成时，被上诉人一直未予全部保质保量完成。当对工程在双方进行验收时，仍有部分工程未完成和达到合同质量标准。当上诉人如实指出并签出具体意见时，被上诉人并未提出异议，也未在验收单上签字，则应视为同意上诉人的意见。应当将未装修好的项目装修到位，如未装修，则应当进一步核减工程款。请二审法院对上诉人这一合理要求，依法予以支持。3、一审判决，要上诉人承担违约金81600元，这是完全不妥当的，是错误的判决。（1）一审判决，对工程总价款认定错误。（2）上诉人未有违约行为。因为承付工程款，施工方应当在规定期间保质保量完成工程项目。但被上诉人至今都还有部分工程项目未完成或改进，这是被上诉人违反合同规定所造成的，上诉人没有违约。（3）根据合同对等原则，被上诉人违约在先，应当承担违约责任，被上诉人应当按合同总价款10％承担违约责任。一审判决，未判决要被上诉人承担违约责任，这是不公平的，亦是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不公平、不合理，上诉人的合法权益未受到法律保护。为维护上诉人的合法权益，确保法律的正确实施，上诉人特依法提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销一审判决第一条的判决，依法改判或发回重审。被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求人民法院维持一审判决。湖南省娄底市娄星区人民法院审理查明：2018年6月8日，被告王代文（甲方）将位于娄底市娄星区罗家小区的美容经营场所2至6楼的装修工程发包给原告新一装饰公司（乙方）进行装修（该公司于2016年获得乙级装修施工资质）。双方于当日签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，该合同其中主要约定：建筑面积为1680㎡；工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料；工程期限为90天（2018年6月8日至2018年9月8日）；合同金额1300888元；支付方式：第一次开工前三日支付300000元、第二次工程进度到40天支付200000元、第三次竣工验收合格第一个月支付300000元、第四次竣工验收合格第二个月支付300000元、第五次竣工验收合格第三个月支付200888元；工程竣工验收合格，双方未办理交接手续甲方不得入住，若甲方擅自入住应承担违约责任；工程竣工验收若存在个别的不涉及较大问题时，经双方协商一致签订“解决竣工验收遗留协议”（作为竣工验收单附件）后，甲方亦可先行入住。如造成合同无法履行，甲方应向乙方支付合同金额10％的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失。之后，因被告未按进度支付工程款，2018年9月15日，被告芊丽美容公司（甲方）的法定代表人王代文另与原告新一装饰公司（乙方）就上述《住宅装饰装修工程施工合同》签订一份《附加协议》，该协议约定：“1、乙方垫资继续完成合同约定的装修工程是以甲方场地租赁合同更名作为前提条件（即甲方与房主签订的租赁合同更名为新一装饰和房主方的租赁合同），工程完工交付后，甲方按双方已签订合同支付方式支付剩余776000元工程款，如甲方在协议期限内如期支付完所有工程款，则场地租赁合同无条件重新改回为甲方和房主方租赁合同；2、因剩余装修工程属于甲、乙双方重新商定由乙方垫资完成。经甲、乙双方议定，在甲方正式开业后一年内再额外补偿乙方20万元人民币作为垫资风险回报。支付方式为正式开业后支付完所有装修款的第4个月开始每月给予2万，直至给付完毕。1楼与7楼另外计算；3、本工程交付使用后，甲方需严格遵守约定准时付款，如甲方未如期支付完成所有工程款，则乙方可全权接手甲方现有场地，包括场地所有使用、改造权。甲方自愿放弃前期投入，无条件退出；4、本协议签订后，乙方需在协议签定后的30天内完成所有合同内规定的工程，由乙方责任导致的延期，乙方承担合同违约责任。如因甲方的自配材料没有及时到位，则工期顺延。6、甲方抵押在乙方介绍的第三方处的小车，余下10万元借款在9月底前连本带息还清，如没还清，视为甲方违约，工地将进行清算，或接管办公场地。注：车辆为抵押贷款车，在9月30日之前如未完全偿还贷款，车辆归属权依然属于乙方介绍的第三方，原抵押借款协议不变。待贷款还清后，车辆正式移交，在此期间（9月30日前属于暂借车辆）”。上述协议签订后，被告王代文又将涉案经营场所1楼和7楼的装修工程发包给原告进行装修，双方再次签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，该合同约定：装修面积为410㎡，工程期限为30天，从2018年9月29日至2018年10月29日，合同价款为290000元，付款方式为第一次开工前三日支付159500元、第二次工程进度过半支付116000元，第三次竣工验收合格支付14500元。该合同其余约定的事项与双方之前签订的《住宅装饰装修工程施工合同》基本一致。2018年10月，原告将上述所有装修工程全部完工并交付被告芊丽美容公司使用（该公司于2018年8月2日在工商行政部门办理了注册登记）。2018年12月14日，被告王代文与原告就上述装修工程办理了竣工验收手续，王代文在竣工验收单写明：“初步验收完成，附页中装修问题汇总的问题需在规定时间内完成，未完成时间顺推”；2018年12月18日，被告芊丽美容公司员工彭敏再次对工程进行验收后，另写明：“装修汇总问题基本已经解决，地漏及外墙空调问题有待解决，其余问题已解决”。之后，因被告未按约支付剩余工程款，双方由此产生纠纷，原告提供的核算资料表明，涉案工程2-6楼的实际工程价款为1176000元，1楼和7楼实际工程价款为290000元，合计1466000元，原告已收工程款649999元，尚有816001元未收回。原告多次催讨未果，遂诉至一审法院，请求依法判令。湖南省娄底市娄星区人民法院认为，本案中，被告王代文与原告新一装饰公司签订的两份《住宅装饰装修工程施工合同》，均系双方当事人真实意思的表示，未违反国家强制性法律规定，双方当事人均应按约各自履行义务。虽然上述合同系被告王代文个人名义签订，但从本案的实际情况来看，装修工程的地点为被告芊丽美容公司经营场所，且整个装修的实际受益人和使用人均为被告芊丽美容公司，因此被告王代文在本案中的签字行为应认定为职务行为，故上述合同的权利与义务应由被告芊丽美容公司承担。现原告已按约完成了上述装修工程，双方并对该工程办理了竣工验收手续，而被告亦未提交涉案装修工程出现问题的相应证据，故被告芊丽美容公司理应支付剩余工程款项，原告提供的核算资料表明，涉案工程的总价款为1466000元，被告芊丽美容公司已支付了649999元，因被告未提交其他付款凭证及相应核算依据，故一审法院对原告提供的核算资料予以采信，原告要求被告芊丽美容公司支付剩余工程款816001元的诉求，一审法院予以支持。根据合同约定，被告芊丽美容公司未按约支付工程款，构成违约，应承担违约责任，一审法院酌定由被告芊丽美容公司按未付款项的10％支付违约金81600元（816001元×10％），被告芊丽美容公司承担了违约责任后，原告另主张要求被告支付其余款项及相应利息的诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、由被告娄底芊丽医疗美容有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告娄底市新一装饰工程有限公司装修工程款816001元及违约金81600元，合计897601元。二、驳回原告娄底市新一装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7787元，由被告娄底芊丽医疗美容有限公司负担。本院二审期间，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司向本院提交了如下证据：1、收条、收据、工程项目清单、解除设计装修施工合同协议书、确认凭证等，用以证明应当核减装修工程款153900元；2、收据复印件12份，用以证明其已支付工程款699999元，而不是支付649999元，一审判决少认定50000元；3、装修问题汇总表、整体竣工验收单、照片复印件8份，用以证明对涉案装修工程至今尚未全部完成部分，应当核减相应的工程款，本案不存在上诉人违约的问题。被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司质证称，上诉人提交证据均不属于二审新证据，且其中证据1与本案没有关联，证据2没有提交原件，证据3不能证明工程没有维装修完成，故对上诉人提交的上述证据不应采信。经审查，本院对上诉人提交的上述证据予以综合认定。本院二审确认娄底市娄星区人民法院一审查明的事实。本院二审另查明，被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司在本案二审期间认可补偿郭祖仁木地板损失4000元、电梯门损失2000元已经双方确认，应予核减。本院认为，根据当事人的陈述，本案争议的焦点为：1、一审判决认定涉案工程的总价款金额与已经支付的工程价款金额是否正确；2、上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司是否应按工程总价款金额截留5%的质保金；3、一审判决娄底芊丽医疗美容有限公司承担81600元违约金是否正确；4、关于本案是否应当核减工程款的问题。关于焦点1，涉案的两份《住宅装饰装修工程施工合同》中约定的工程总价款为1590888元，一审根据娄底市新一装饰工程有限公司起诉时所主张的事实，核减手术室工程款50000元、瓷砖款30000元、设计费20000元，以及娄底市新一装饰工程有限公司没有计算的工程价款8元款项后，认定涉案工程总价款为1466000元，并无错误。关于已支付工程款数额，娄底芊丽医疗美容有限公司在本案一审时，对娄底市新一装饰工程有限公司主张已支付工程款为649999元没有提出异议，二审期间，娄底芊丽医疗美容有限公司虽然提交收据复印件，拟证明其已支付工程款699999元，但其并未提交收据原件，故其所提交的收据复印件因真实性无法确认而不能采信为定案依据，一审认定娄底芊丽医疗美容有限公司已支付工程款649999元并无不当。因此，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出，涉案工程总价款应是1436980元，已支付699999元，一审判决认定工程总价款为1466000元，已支付649999元错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点2，本案当事人在签订的两份《住宅装饰装修工程施工合同》中没有约定预留质量保证金，而根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条及第七条的规定，是否预留质量保证金属于合同约定事项，而非法律强制性规定。因此，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出应当按工程总价款金额截留5%的质量保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点3，本案中，娄底市芊丽医疗美容有限公司经娄底市新一装饰工程有限公司同意后，在涉案装修工程尚未全部完成时即已使用，现娄底芊丽医疗美容有限公司上诉主张被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司尚有部分工程项目未完成或改进，违约在先，但根据其所提交的涉案工程项目的照片，并不足以认定工程存在的问题是由于娄底市新一装饰有限公司没有完成工程或未予改进造成的，故不能认定娄底市新一装饰工程有限公司存在违约在先的事实。同时，娄底芊丽医疗美容有限公司至今未按合同约定支付全部工程款，其应当承担相应的违约责任，一审根据合同约定，酌情判决娄底芊丽医疗美容有限公司支付81600元的违约金并无不当。因此，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司上诉提出，是被上诉人违约在先，其并没有违约，一审判决其承担违约金81600元错误的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点4，一审根据被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司起诉所主张的事实，已经核减手术室工程款50000元、瓷砖款30000元、设计费20000元、水泥与沙子款24880元。而对娄底芊丽医疗美容有限公司上诉主张应当核减的电梯门损坏、被偿郭祖仁木地板损失款、未做酒柜款等损失29020元，娄底芊丽医疗美容有限公司在诉讼过程中并未提交应当核减的依据，但由于娄底市新一装饰工程有限公司在二审期间认可应当核减补偿郭祖仁木地板损失4000元、电梯门损坏2000元，故本院对上述两项共计6000元的款项予以核减。关于上诉人提出应进一步核减未完成的工程款20000元的问题，由于上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司对涉案装修工程尚未完成即使用，且其所提交的涉案工程项目的照片并不足以认定涉案工程尚未完成。因此，本院对上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出，本案应当核减工程款153900元，以及进一步核减被上诉人未完成的工程款20000元的上诉主张，只能部分予以支持，即核减6000元。综上所述，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因二审期间，被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司认可部分款项应从应当支付的工程款中核减，故本院对原判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7061号民事判决；二、由上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司装修工程款810001元及违约金81000元，合计891001元；三、驳回原告娄底市新一装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7787元，二审案件受理费12776元，共计20563元，由上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司负担19000元，由被上诉人娄底市新一装饰工程有限公司负担1563元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  刘黎平审判员  谭 芳二〇二〇年六月十六日书记员  肖 婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。