湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终900号 上诉人（原审原告）：郴州汇盈房地产开发有限责任公司。 法定代表人：李藕莲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：高华东，男，1977年9月1日出生。 委托诉讼代理人：张勋兵，湖南德建律师事务所律师。 上诉人郴州汇盈房地产开发有限责任公司（以下简称汇盈公司）因与被上诉人高华东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人汇盈公司的委托诉讼代理人李兴，被上诉人高华东及其委托诉讼代理人张勋兵参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 汇盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汇盈公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由高华东承担。事实和理由:1.汇盈公司与高华东签订《工程承包合同协议书》后，高华东组织人员进场施工，植达贤和高华东是合伙关系。汇盈公司提交的支付高华东的493万元工程款明细表中，有6笔是直接汇入植达贤的账户，高华东认可其中的5笔，但不认可2015年9月1日汇盈公司转账给植达贤的16万元，一审判决认定该16万元不是高华东领取的工程款是错误的。基于植达贤与高华东的合伙关系，所有转账给植达贤的款项均应认定为是支付给高华东的工程款，否则，就应当是高华东多领取的工程款，应当返还汇盈公司。2.汇盈公司向法庭提交了工程承包协议书、付款明细等证据证明高华东未完成工程量就停工，导致汇盈公司不得不将高华东未按约定完成的工程量另找他人施工，并支付工程款145.5943万元。一审认为145.5943万元工程款涉及的工程项目不属于高华东承包的项目是错误的。且若高华东不认可汇盈公司的主张，应当提供证据证明其完成145.5943万元的工程量。高华东在反诉中也认可其未按约定完成工程量，故应当返还多领取的145.5943万元。3.汇盈公司提交的三份主体工程质量验收合格记录证明高华东承包的工程没有收尾工程，不需要向高华东支付收尾工程的工程款。高华东是没有建筑资质，属私人承包工程，也不是建设单位，不能按照国家规定的建设单位收取管理费的标准收取管理费，故高华东取得94万元工程管理费无依据。高华东没有按期完成工程量，没有做赶工期抢滑架，故高华东不能取得赶工期抢滑架补助15万元。高华东也未提供证据证明完成了收尾工程和赶工期抢滑架，以及应当享受管理费的证据，应当承担不利的法律后果。综上，请求二审法院支持汇盈公司的上诉请求。 高华东辩称，1.高华东与植达贤不是合伙关系，高华东去工地之前，植达贤已经在工地上施工，后因植达贤施工人员不足，介绍高华东去施工，高华东和植达贤的工程内容是分开的。汇盈公司因担心植达贤与高华东结算出问题，便直接与高华东对接和结算。汇盈公司支付的16万元属于刮胶款，不属于高华东的施工范围，而是植达贤的施工范围，该16万元汇盈公司直接支付给了植达贤而非高华东。2.2016年1月何文达签署的《学府世家高华东工程量》及何文达与工程部李小平等人签署的《学府世家高华东工程量进度款支付》可确定，截至2016年1月27日，经过公司负责人及工程部人员核对、验收，高华东劳务队已经完成建筑面积41000平方米。汇盈公司提供的付款都是在该时间点之后，就算有支付工程款，也不是对高华东已核算、验收范围内的工程款。汇盈公司支付的款项类别为混凝土工程款等应属于材料款，内墙保温抹灰工程量等不属于高华东的施工范围。汇盈公司统计的款项是其独立完成，其所称的高华东未完成的工程量，没有高华东签字确认。3.汇盈公司拖欠的高华东的款项，均为农民工工资，高华东已经劳动监察部门控告，并已移送公安机关。 汇盈公司向一审法院起诉请求：1.判令高华东返还多领取的工程款220.0943万元（变更前为11.6943万元）；2.判令高华东承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：汇盈公司因开发建设“汇盈.学府世家”工程,于2015年8月与高华东签订《工程承包合同协议书》，主要内容有：就甲方（即汇盈公司）委托乙方（即高华东）承包汇盈·学府世家A、B、C三栋高层（含一层地下室）的水工工作，为确保本高层工程进度、质量、安全文明施工等，特签订本合同。一、工程概况：1.工程名称:汇盈.学府世家；2.工程地点:湖南省郴州市飞虹路。二、工程内容：1.所有内墙抹灰.外墙抹灰同铺贴(铺石材除外)；2.上人同不上人屋面.室内沉箱及楼梯梯步(节能、防水除外)按图纸要求做；3.地下室包括砌体、抹灰、地面找坡及钢性混凝土面；4.室内电梯大堂公共部位铺贴(铺石材除外)。三、承包单价:1.本合同承包单价按建施图标明的建筑面积结算120元/㎡(含地下室建筑面积)；2.其它零星工程.附加工程按计时工计算:技工300元/工.杂工200元/工（该处下方添加的内容:1、扣除内保温工资13元/㎡（按时间面积结算）;2、按建筑面积120元/㎡，按实际面积结算；3、施工员3人、电工1人按实发工资支付；4、已发生杂工费时工资一次性结算。）；四、结算方式：1、每月结算工程实际完成进度量的80%支付进度款；2、施工过程中产生的计时工量，当月计清；3、乙方承包工程内容基本完工，甲方支付乙方进度款至合同总款的90%；4、剩余10%工程款在验收合格后三个月内付清。合同签订后，高华东组织人员进行了工程施工，2016年1月8日，经高华东与汇盈公司的股东何文达签字确认形成《学府世家高华东工程量》，内容为：“1、合同之内承包工程量按建筑面积暂定是42000㎡,(扣除保温面积总价280,000元)。42000㎡*120元/㎡=5,040,000元－280,000元=4,760,000元；2、代建筑公司主体结构收尾工程加施工管理费940,000元；3、B栋赶工期抢滑架何总答应额外补助150,000元；4、因两次停工费补助139,000元。注：第1项暂定4,760,000元*85%=4,046,000元；第2、3、4项年前一次性结清，合计1,229,000元。” 高华东提供的2016年1月27日《学府世家高华东工程量进度款支付》，内容为：1、建筑面积41000×120.00=492万×80%=393万-30万=363万元；2、主体结构工资：94万；3、B栋补助15万；4、停工费补助13.9万；（2.3.4合计122.9万）。共计485.9万元，以（已）付393万，本次应付92.9万元。该资料工程部处署有李小平、王松柏、李祖红姓名，何文达签署了“同意支付”、按（？）支壹佰万元等字样。 一审庭审中，汇盈公司主张高华东已领取工程款4,930,000元，高华东认可其中的4,770,000元，仅对2015年9月1日汇盈公司转账支付给植达贤的“预付植达贤刮胶工程款”160,000元不予认可，其称“刮胶项目不属于其承包工程项目范围”。2015年8月14日高华东（汇盈·学府世家）劳务队向汇盈.学府世家工程部出具《工作联系单》，主要内容有：A-C栋后续各项工程，有哪些部分工程属于我劳务队施工范围，请工程部明确。其中属于部分有：4、屋面工程那一部分属于施工范围内（除防水以外属于）；5、零星工程工作量签证（包括：补砖、飘窗板凿砼、清理楼层渣子、百叶窗刮防水、外墙抹灰超厚打钉植筋、内墙抹灰超厚等；8、地下室水工工程；9、公共通道贴砖；13、内外墙抹灰、铺贴。同年8月27日何文达在该联系单上签署“B栋抢工期在植总按基础价上（另补15万元作补偿费）”等意见。 汇盈公司提供的《学府世家（高华东队合同内工程）未完工施工、付款明细表》及附件《汇盈学府世家项目建设面积计算表》以及《建筑工程工资结算单》均为汇盈公司自制，无高华东签名。汇盈公司提供的八份中国工商银行网上银行电子回单摘要栏中分别注明：付负一层C15砼浇灌款、付负一层地面抹面款、付混凝土工程款、付负一层地下车库款、付工地水泥款。八份转账单共计金额1,455,943元，汇盈公司主张系高华东未完成的工程量所涉工程款。 2018年10月高华东对汇盈公司及其法定代表人李藕莲、股东何文达劳动（务）合同向一审法院提起诉讼，当时因无法向对方送达相关法律文书，一审法院以（2018）湘1003民初2157号民事裁定书裁定,驳回高华东的起诉。尔后，高华东等农民工向郴州市苏仙区人力资源和社会保障局（以下简称：苏仙区人社局）投诉汇盈公司等拖欠农民工工资。2019年12月16日苏仙区人社局向高华东出具《关于高华东信访事项的处理意见书》，主要内容为：高华东先生：您于2018年12月6日反映拖欠农民工工资一事，经调查：我局监察大队工作人员针对汇盈学府世家项目郴州汇盈房地产开发有限责任公司拖欠农民工工资一事进行了核实，结果证实信访人反映的诉求属实，2018年12月6日至2019年1月9日，我局监察大队执法人员到汇盈学府世家项目进行调查，由于汇盈学府世家项目郴州汇盈房地产开发有限责任公司销售中心早已人去楼空，我局根据诉求人高华东以及民工提供的工资结算清单进行核实（均有老板签字认可）后证实欠薪属实，我局监察大队随即立案调查，由于对方公司负责人李藕莲一直无法取得联系，且拖欠时间较长，金额较大，我局以拒不支付劳动报酬为由作为刑事案件立案移交郴州市公安局苏仙分局。经查郴州市公安局苏仙分局于2019年3月19日已立案侦查。现该案仍在侦查中。 汇盈公司起诉本案后，高华东向一审法院提起反诉，一审法院已于2020年2月7日以（2019）湘1003号民初3311号民事裁定书裁定：驳回高华东的反诉。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是：高华东是否多领取了汇盈公司的工程款。 根据双方所举证据结合当事人的陈述可以确认汇盈公司主张高华东多领取其工程款220.0943万元的事实及理由不能成立。具体认定如下： 本案中，汇盈公司主张高华东已领取工程款4,930,000元，高华东认可其中的4,770,000元工程款，其差额系2015年9月1日汇盈公司转账支付给植达贤的“预付植达贤刮胶工程款”160,000元，根据双方的合同约定及由何文达签字确认的《工作联系单》显示，刮胶项目不属于高华东承包范围，且汇盈公司无证据证明植达贤已将该笔款项支付高华东，故汇盈公司主张该160,000元工程款为高华东领取款项，不予采信。 汇盈公司主张高华东未完成的工程量计工程款1,455,943元，系其另找他人施工完成，并向他人支付工程款共计145.5943万元，而汇盈公司提供的八份中国工商银行网上银行电子回单摘要栏中明确注明为砼浇灌款、地面抹面款、混凝土工程款、地下车库款、工地水泥款等，该项目均不属于高华东所承包的项目。 高华东提供的2016年1月8日经高华东与汇盈公司股东何文达签字确认的《学府世家高华东工程量》，明确了代建筑公司主体结构收尾工程加施工管理费940,000元、B栋赶工期抢滑架何总答应额外补助150,000元以及因两次停工费补助139,000元，并确定三笔款项年前一次性结清；何文达2016年1月27日签署的《学府世家高华东工程量进度款支付》就该三笔款项再次进行了确认，同时确定了工程总价款，现汇盈公司以“2016年双方核定后的工程总价款为527.5万元，主体工程在2015年8月29日双方签订协议书之前的2015年4月30日就已经竣工验收合格，主体工程就没有收尾工程了，不需要再付高华东的所谓‘代建筑公司主体结构收尾工程’的工程款，且高华东没有建筑施工企业的资质，就不享有法律法规规定的管理费94万元，因此高华东取得94万元管理费没有合法依据，属于不当得利款项，应当全部返还汇盈公司。《学府世家高华东工程量》中第三项‘B栋赶工期抢滑架何总答应额外补助15万元’，因高华东未按期完成工程量，没有做到‘赶工期抢滑架’”之理由，主张高华东多领取工程款220.0943万元，无证据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定，汇盈公司应承担本案举证不能的责任。 综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告郴州汇盈房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案受理费24,407.00元，减半收取12,203.50元，（原告已预交12,203.50元），由被告郴州汇盈房地产开发有限责任公司承担。” 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的辩诉意见，本案二审争议的焦点为：高华东是否多领取刮胶款16万元、未完成工程款145.5943万元、管理费94万元和赶工期抢滑架补助15万元，上述款项应否返还汇盈公司。评判如下： 汇盈公司为案涉工程已付款493万元，高华东只认可收取工程款477万元，其中相差的16万元系汇盈公司支付给案外人植达贤的“预付植达贤刮胶工程款”16万元。汇盈公司认为，植达贤与高华东是合伙人，将工程款支付给植达贤等同于支付了高华东工程款。本院认为，高华东与植达贤是否是合伙关系，应根据高华东与植达贤是否有合伙协议、或者双方认可、或者有两个以上无利害关系人证明、或者有无其他足以证明双方关系的证据等方面认定。现汇盈公司仅以支付给植达贤的工程款中有几笔高华东认可是支付给高华东的，就认为预付给植达贤的刮胶工程款就是支付给高华东的工程款，在高华东否认与植达贤是合伙关系，且对汇盈公司支付给植达贤的部分工程款认可是支付给高华东的工程款作出了解释，植达贤又未参与本案诉讼表达自己意见的情况下，汇盈公司的该项主张证据不充分，故不能认定高华东多领取了刮胶款16万元。 汇盈公司主张支付给他人的145.5943万元工程款是高华东未完成的工程款，应从高华东的工程款中扣除。本院认为，支付该款的网上银行电子回单摘要栏中注明该款为砼浇灌款、地面抹面款、混凝土工程款、地下车库款、工地水泥款等。而《工程承包合同协议书》的工程是水工工作，主要是内外墙抹灰、铺贴、地下室包括砌体、抹灰、地面找坡及钢性混凝土面、室内电梯大堂公共部位铺贴等。比较电子回单摘要与合同工程内容，难以得出该款为合同内工程款的结论。再结合合同的结算方式为每月结算工程实际完成进度量的80%支付进度款，承包工程内容基本完工，支付进度款至合同总款的90%的约定，在高华东未完成工程施工之前，汇盈公司提前向高华东支付工程款的可能性不大等因素，认定高华东多领了工程款145.5943万元的证据不足。 代建筑公司主体结构收尾工程加施工管理费94万元、B栋赶工期抢滑架何总答应额外补助15万元等费，在2016年1月8日的《学府世家高华东工程量》结算单上明确载明，并约定年前一次性结清。2016年1月27日双方及工程部李小平等人又在《学府世家高华东工程量进度款支付》清单上再次确认。虽然高华东提供的上述两份结算单是复印件，但汇盈公司提供的证据也有一份相同的《学府世家高华东工程量》结算单，在一审质证时也认可曾经答应过支付补助款，故该证据应予采信，并认定汇盈公司应向高华东支付主体结构收尾加施工管理费94万元、赶工期补助15万元。汇盈公司称虽然答应补助15万元，但高华东并未抢滑架赶工期，也不存在主体结构收尾工程由高华东完成的事实，该款应核减。本院认为，汇盈公司该陈述不能否定结算单的证明力。汇盈公司还称高华东不具备收取管理费的主体资格，本院认为，向个人支付管理费不违背法律规定，双方自愿，不予干预。 综上所述，汇盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,522.63元，由上诉人郴州汇盈房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 何双高 二〇二〇年六月九日 法官助理 翁方丽 书 记 员 李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。