陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终462号上诉人（原审被告）：李新生，男，汉族，生于1966年5月1日，陕西省咸阳市三原县人，现住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审原告）：唐开荣，男，汉族，生于1977年11月20日，住湖南省东安县紫溪市。上诉人李新生因与被上诉人唐开荣财产损害赔偿纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李新生上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法予以改判，判决驳回唐开荣的诉讼请求；二、一、二审诉讼费和财产保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已经明确放弃了诉求，依法不得再次提起诉讼，一审判决缺乏法律依据。在（2017）陕0702民初945号民事判决书已裁定允许被上诉人撤销部分诉讼请求，并在判决书中载明：“原告在审理中自愿放弃要求被告承担赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，系对自身民事权利的处分行为，本院予以准许”。根据“一事不再理”的法律规定，被上诉人不再享有损害赔偿的诉权，不能滥用诉权就损害赔偿部分再行起诉；二、一审程序错误，事实认定不清，适用法律错误。首先，返还原物判决已生效并进入执行程序；其次，原物已经灭失，本案已属刑事案件范畴；第三，一审认定挖掘机月租金30000元缺乏法律依据。被上诉人唐开荣答辩称，坚持一审诉讼请求，希望二审法院支持唐开荣的一审诉求。唐开荣向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿非法占有原告的挖掘机给原告造成的租金损失到赔偿款支付之日，暂计64万元（自2016年7月6日暂计至2018年3月6日，共计20个月，每月3.2万元，计算方式3.2万元×20=64万元）；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告唐开荣当庭变更诉讼请求第一项为：1、要求被告赔偿占有原告的挖掘机给原告造成的租金损失到赔偿款支付之日，暂计115.2万元（自2016年7月6日暂计至2019年10月6日，共计39个月，每月3.2万元，共计115.2万元）。一审法院认定，原告唐开荣于2013年3月8日与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订融资租赁协议，约定以按揭某某购买挖掘机，2015年1月21日，原告付清全部款项，双方书面确认融资租赁合同终止，原告唐开荣享有设备（机器编号PBE00655）的所有权。此后，原告受雇于华茂公司，曾代表公司租赁被告吊车用于宝汉高速工地施工，与被告相识。工程结束后，经核算，华茂公司尚欠被告部分租赁费，双方协商未果，2016年7月6日，被告李新生用新配的钥匙将原告停放于华茂公司工地的卡特彼勒323DL型挖掘机（机器编号PBE00655）一台拉走。2017年3月21日，原告向法院起诉要求被告李新生返还挖掘机并赔偿损失、恢复挖掘机原状，审理中，原告于2017年6月13日向法院递交申请，请求撤回要求被告赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，法院予以准许，并于2017年6月30日作出（2017）陕0702民初945号民事判决书，判决被告李新生返还原告唐开荣所有的编号为PBE00655号卡特彼勒323DL型挖掘机一台。被告李新生不服上诉至汉中市中级人民法院，汉中市中级人民法院2017年10月30日作出（2017）陕07民终882号民事判决书，驳回上诉，维持原判，现该案正在汉台法院执行之中。原告唐开荣于2017年10月16日向法院起诉，要求被告：1、赔偿占有原告的挖掘机给原告造成的租金损失48万元；2、要求被告赔偿对挖掘机恢复原状的费用10万元；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告唐开荣于2018年3月6日变更诉讼请求：1、要求被告赔偿非法占有原告的挖掘机给原告造成的租金损失到赔偿款支付之日，暂计64万元（自2016年7月6日暂计至2018年3月6日，共计20个月，每月3.2万元）；2、撤回要求被告赔偿对挖掘机恢复原状的费用10万元，待以后追回挖掘机后再定。一审审理中，原告唐开荣当庭变更诉讼请求第一项为：1、要求被告赔偿占有原告的挖掘机给原告造成的租金损失到赔偿款支付之日，暂计115.2万元（自2016年7月6日暂计至2019年10月6日，共计39个月，每月3.2万元，共计115.2万元）。庭审中，双方意见分歧较大，致调解未果。一审审理中，原告于2017年10月25日向法院申请财产保全，法院已作出保全裁定。一审法院认为，当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。被告李新生辩称汉台区法院在审理（2017）陕0702民初945号案件中原告唐开荣已撤销了赔偿损失的诉求，现再次主张该事项，违反了“一事不再理”原则，法院认为，被告李新生该抗辩理由不成立，因此对其主张不予支持。汉台区法院、汉中市中级法院一、二审均判决被告李新生返还原告唐开荣所有的挖掘机，被告李新生占有原告的挖掘机的行为确会导致原告无法使用挖掘机，获取收益，参照此类挖掘机的出租市场价格，酌情确定涉案挖掘机的月租金损失为30000元，考虑到该案系原告代表华茂公司租赁被告的吊车所产生的费用而引发，结合该案的实际情况，法院酌情确定对于原告的损失由被告承担70%，即被告李新生赔偿原告唐开荣挖掘机月租金损失为21000元。关于损害赔偿的期间，根据查明的事实，法院确认侵权行为发生的时间为2016年7月6日，截止时间应为被告返还挖掘机之日。由于挖掘机截至目前仍下落不明，导致唐开荣诉请的返还原物案判决仍无法执行，经庭审后与原告唐开荣协商，其同意将侵权行为的截止时间在本案中变更为在原审审理之时即2017年6月，但仍要求被告返还挖掘机，对此法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国物权法》第三条、第六条、第二十三条、第二十六条之规定，判决：被告李新生于本判决生效之日起三十日内赔偿原告唐开荣财产损失，损失标准按每月21000元计算，自2016年7月6日起至2017年6月止，计12个月，共计252000元。一审案件受理费10200元，财产保全申请费3420元，合计13620元，由被告李新生负担10000元，原告唐开荣负担3620元。二审中，上诉人李新生向本院提交12368短信截图一张作为二审新证据，证明一审中唐开荣申请了司法鉴定，根据短信内容也完成了司法鉴定，但一审法院从未向李新生送达过鉴定结果，判决书中也没有提到鉴定结果，以此证明一审程序违法。本院组织唐开荣对该证据发表了质证意见，唐开荣质证认为一审不存在程序违法。首先，法官将要进行鉴定的情况告知了李新生；第二，鉴定过程中法官通知李新生交出原物，并且告知李新生，如果没有原物，肯定鉴定不了，但李新生一直不配合，不愿意交出挖机原物。因李新生拒绝交出原物，所以这个鉴定实际上也就毫无结果可言，对于这种结局，李新生应该是早知道的。本院经审查，在2019年10月21日一审法院法庭审理笔录中,一审法官就鉴定事项说明“发回重审以后，原告申请司法鉴定，但鉴定机构不予受理，并出具不予受理通知书，所以无法鉴定，是否听清。”原、被告分别回答“听清了”。并且，上诉人李新生在该笔录上签字确认。合议庭经评议认为，李新生二审提交的证据不能证明一审未将鉴定结论向其告知，存在程序违法的情况，对其证明目的不予采信。经审查，一审事实认定正确，证据确实充分，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审是否存在程序违法；二、唐开荣提出本案的诉讼请求是否属于重复起诉；三、一审确定的挖掘机租赁金额是否适当。首先，根据本院查明的一审审理情况，一审对于司法鉴定的有关情况均向李新生进行了告知，不存在程序违法的情形，李新生的该上诉理由不能成立；其次，本案是否属于重复起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，唐开荣在（2017）陕0702民初945号案件中撤回了赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，并经一审法院准许，因此一审法院并未对唐开荣要求赔偿租金损失的诉讼请求进行实体审理，故唐开荣另行起诉的行为，不属于重复起诉，一审法院依据上述规定予以审理不属于程序违法，李新生的上诉理由于法无据；第三，对于一审确定的挖掘机租赁费是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。唐开荣为证实挖掘机租金标准，分别向法院提交了涉案同型号挖掘机在网上查询的租赁价格标准，并提交两份汉中本地挖掘机租赁合同对租赁挖掘机费用情况予以佐证，李新生虽对上述证据均不认可，但并未提交证据对其主张予以佐证，应承担举证不能的不利后果。且一审考虑到本案中双方的责任情况，对租赁费损失进行了责任分担，最终确定的租赁费损失并无不当。综上，上诉人李新生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人李新生负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年六月十二日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1