大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0212民初32号 原告：元志，男，1963年9月6日出生，汉族，无职业，住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连)律师事务所律师。 被告：大连市旅顺口区长成砂石经销处。住所地：大连市旅顺口区长城镇长岭子村。 经营者：王怀皓，男，1963年5月10日出生，汉族，该经销处经理住大连市旅顺口区畅达路（长城段）33号3-1。 委托诉讼代理人：刘侃，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。 原告元志与被告大连市旅顺口区长成砂石经销处劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告元志及其委托诉讼代理人宋文明，被告大连市旅顺口区长成砂石经销处的委托诉讼代理人刘侃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工资30390.60元（2017年10月1日至11月4日，2018年11月4日至2019年5月13日）；2、判令被告支付停工留薪期间工资48000元（自2017年11月4日至2018年11月3日）；3、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金8000元。4、判令被告支付一次性伤残补助金44000元。5、判令被告支付一次性医疗补助金80289元。6、判令被告支付一次性就业补助金64000元。7、判令被告支付住院伙食补助费1240元。8、判令被告支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元。以上合计：319919.6元。事实和理由：原告于2017年9月25日在被告处从事碎石工作，每月工资4000元，原告于2017年11月4日在工作时发生工伤，后被送往大连市旅顺口区人民医院、大连市第二人民医院、大连市友谊医院进行治疗，经诊断为骨盆骨折、腰椎横突骨折、腹部钝挫伤、左侧肋骨多发骨折（断8根)、左前臂软组织损伤、小肠切除一米多长、住院共计39天，于2017年12月13日出院。大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月21日确认申请人与被申请人存在劳动关系。经大连市旅顺口区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经鉴定为工伤八级。因被申请人长期拖欠工资并未缴纳社会保险，申请人于2019年5月13日向其发出了解除劳动关系通知书，现申请人根据法律规定提出诉讼请求。 被告辩称：不同意原告诉讼请求，原告是试用期口头约定试用期每月1600元至2000元工资，工作期间2017年10月13日至2017年11月4日，实际工作22天，所以原告诉讼请求的工资数额和天数不符合实际。大连市工伤职工停工留薪期管理办法和目录第四条规定，停工留薪期一般不超过12个月，申请人伤情并没有达到严重和特殊情况，且申请工资也不符合实际。被告出于人道主义曾在原告出院时邀请原告重新回到单位干一些较轻工作，但是原告拒绝。因为申请人是在试用期，试用期未结束是不可能和原告签订合同，试用期工作好坏作为企业是可以正常辞退，不存在解除劳动合同经济补偿。一次性伤残就业补助金计发基数以受伤前12个月月平均工资与解除或终止前12月相比较，但是原告是在试用期正常为1600元每月，即使采取就高不就低原则也不会超过2000元。因原告是在试用期受伤，也就是说原告也不具备胜任这份工作，企业有权终止、解除劳动关系，社会保险法关于工伤保险规定，工伤职工和用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付调整为工伤保险基金支付，原告在试用期第一天企业就已经为其缴纳保险。社会保险法关于工伤保险有规定，工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付。因为原告是在试用期内，试用期未结束实际工作22天，此人是否能胜任该工作还未定，企业按照要求、规定不可能与原告签订劳动合同，所以原告申请的支付未签订合同双倍工资差额不存在。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告系个体工商户。2017年9月25日被告招用原告从事碎石工作，双方未签订书面劳动合同，被告也没有为原告办理社会保险。2017年11月4日下午3时左右原告在工作中被石料砸伤，当日被送至大连市旅顺口区人民医院住院治疗，诊断为：骨盆骨折、腰椎横突骨折、腹部钝挫伤、左侧肋骨骨折、左前臀软组织损伤，住院治疗16天，11月20日出院。同日转至大连市第二人民医院住院治疗，住院4天，11月24日出院；同日转至大连市友谊医院，住院1天，25日出院。同日转至大连市第二人民医院住院治疗，住院15天，12月10日出院。同日转至大连市友谊医院住院治疗，住院3天，12月13日出院。共计住院39天。治疗费用均由被告负担。 2019年2月13日，原告向大连市旅顺口区人力资源和社会保障机关申请认定工伤，同年4月10日原告所受事故伤害被认定为工伤。2019年5月9日大连市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论，原告停工留薪期满，伤残八级。 2019年5月13日，原告以被告未缴纳社会保险，未及时支付报酬为由，通过EMS向被告发出了解除劳动关系通知书，被告于同年5月14日签收。 2018年3月23日原告收到被告给付的伙食补助费1000元。原告的停工留薪期为12个月。 《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》中“石工”的平均工资为每月3521.00元。 2019年10月17日原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付（2017年10月1日至11月4日工资、2018年11月4日至2019年5月13日）拖欠工资30390.60元；支付停工留薪期间工资48000元（自2017年11月4日至2018年11月3日，4000元×2个月）；支付解除劳动合同经济补偿金8000元（4000元×2个月）；支付一次性医疗补助金80289.00元；支付一次性伤残补助金44000元；支付一次性就业补助金64000元；支付住院伙食补助费1240元；支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元（4000元×11个月）。大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日做出旅劳人仲裁字（2019）第0304号仲裁裁决，裁决被告支付原告2017年10月1日至11月4日期间拖欠的工资4006.66元；支付原告停工留薪期间的工资21126.00元；支付原告一次性伤残补助金38731.00元；支付原告一次性工伤医疗补助金78210.00元；支付原告一次性伤残就业补助金56336.00元；支付原告经济补偿金7042.00元；支付原告住院伙食补助金14.00元。原告不服该裁决，于2020年1月2日向本院起诉。 本院认为，原、被告均符合劳动关系主体资格，原告从事被告指派的工作，被告支付工资，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。关于原告的入职时间，被告招用原告应保留原告的入职信息等相关材料，但被告未能提供原告入职时间的相关材料，故依原告自述的2017年9月25日为其入职时间。关于原告的月工资标准。原告主张每月4000元，被告主张每月1600元，但双方均未提供证据证明，故参照《大连市人力资源和社会保障局关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价格的通知》中“石工”标准确定原告的月工资为3521.00元。 关于原告要求被告支付拖欠工资30390元（2017年10月1日至11月4日，2018年11月4日至2019年5月13日）的诉讼请求。被告自认未支付原告工资，故被告应支付原告2017年10月1日至11月4日工资4006.66元元（3521元+3521元÷21.75天×3天）。原告要求被告支付2018年11月4日至2019年5月13日期间的工资，因原告停工留薪期满后自2018年11月4日至2019年5月13日并没有在被告处继续工作，原告该请求无事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告要求被告支付停工留薪期工资48000元（2017年11月4日至2018年11月3日）的诉讼请求。原告称停工留薪期为12个月，被告对此无异议，因此原告的停工留薪期的工资为42252元（3521元×12个月），被告应予支付。 关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金8000元的诉讼请求。被告自认没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，原告据此于2019年5月13日通知被告解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款之规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金7042元（3521元×2个月）。 关于原告要求被告支付一次性伤残补助金44000元的请求。原告已构成八级伤残，双方已解除劳动合同关系。原告的月工资为3521元，低于全市职工平均工资的60%，即4266元（7110元×60%），应以此为标准，但原告主张为每月4000元，应以4000元为标准。依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条之规定应由被告支付原告一次性伤残补助金。因被告没有为原告缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，该费用应由被告承担，因原告请求以每月4000元计算。被告应支付原告一次性伤残补助金44000元（4000元×11个月）。 关于原告要求被告支付一次性医疗补助金80289元的请求。原告构成八级伤残，双方已解除劳动关系，依据《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条第（五）项之规定，2018年度全市职工平均工资为7110元，由于被告没有为原告缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，治疗费用应由被告承担。故被告应支付原告一次性医疗补助金78210元（7110元×11个月）。 关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金64000元的请求。原告已构成八级伤残，双方已解除劳动关系，原告的工资为3521元。《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条第（六）项第（七）项之规定，原告解除劳动合同距离法定退休年龄不满5年，提前4年，一次性伤残就业补助金应减发1个月，被告应支付原告一次性伤残就业补助金52815元（3521元×15个月）。 关于原告要求被告支付住院伙食补助费1240元的请求。依据《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条第（一）项及《工伤保险条例》第六十二条之规定，被告没有为原告缴纳社会保险，该费用应由被告承担。原告住院39天，每天住院伙食补助费为26元，共计为1014元，被告已支付1000元，被告还应支付住院伙食补助费14元。 关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额44000元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍的工资。本案原告于2017年9月25日入职被告处工作，至原告2019年5月13日解除劳动关系前被告并没有与原告签订书面劳动合同。因此被告应向原告支付未签订劳动合同的工资差额38731元（3521元×11个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条之规定，判决如下： 一、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志2017年10月1日至11月4日的工资4006.66元； 二、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志停工留薪期工资42252元； 三、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志解除劳动合同经济补偿金7042元； 四、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性伤残补助金44000元； 五、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性医疗补助金78210元； 六、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志一次性伤残就业补助金52815元； 七、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志住院伙食补助费14元； 八、被告大连市旅顺口区长成砂石经销处于本判决生效之日起十日内给付原告元志未签订劳动合同双倍工资差额38731元； 九、驳回原告元志其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  宋永国 人民陪审员  韩 冰 人民陪审员  吴 晖 二〇二〇年六月十日 书 记 员  王玉笛 附1：本案证据目录 一、原告提交证据和证明目的如下： 1、仲裁裁决书，证明原告履行了仲裁前置程序，但是原告对该仲裁裁决不予认可； 2、工伤认定决定书，证明原告在被告工作处发生工伤的过程，造成的伤害结果，由旅顺口区人力资源社会保证部2019年4月10日予以认定工伤； 3、工伤初次鉴定结论书，证明大连市劳动鉴定委员会于2019年5月9日作出，鉴定结论为停工留薪伤残8级，证明作出之日原告停工留薪期满； 4、EMS快递单、签收网页打印件、解除关系劳动通知书，证明2019年5月13日向被告发出解除劳动关系通知书，解除理由是被告未缴纳社会保险，未按时足额支付劳动报酬，被告于2019年5月14日签收，至此双方劳动关系正式解除，原告基于该解除提出经济补偿金8000元； 5、住院病历，2017年11月4日至11月20日因工伤入院大连市旅顺口区人民医院伤情诊断腰椎骨折，骨盆骨折，腰椎横突骨折，小肠系膜破裂，小肠部分坏死，腹腔内出血，腹部钝挫伤，左侧肋骨多发骨折，左前部软组织损伤，腰2-5椎体韧带损伤。2017年11月20日至11月24日转院至大连市第二人民医院，进行多发性骨盆骨折手术。2017年11月24日至11月25日大连市友谊医院因治疗骨折造成左下肢深静脉血栓形成予以手术治疗。2017年11月25日至12月10日大连市第二人民医院继续进行骨折治疗。2017年12月10日至12月13日在大连市友谊医院住院治疗。上述证据证明原告因工伤造成了身体多处严重损伤，先后辗转3个医院5次住院进行治疗，该住院伤情情况应当在法院考虑原告的停工留薪期予以考虑。上述伤情均在工伤认定及评残鉴定中予以认定； 6、旅劳人仲裁字2018第0208号仲裁裁决书，证明原告受伤后要求被告予以申请工伤认定，但一直找不到被告，被告拒绝接电话、与原告沟通，原告于2018年8月14日向旅顺口区劳动仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，该委员会2018年11月21日确认劳动关系，该裁决在开庭送达、裁决送达均采用公告形式，另外证明原告与仲裁裁决书审理期间与被告关于双倍工资、诉讼时效，因确认劳动关系产生了中断，该时效应于2018年11月22日重新计算，也证明被告在原告受伤后从未联系过原告，更不可能找原告去单位上班，恰恰相反原告长达3年到4年没有收入来源，想回去上班，也因为找不到人而无法实现。 二、被告提交证据和证明目的如下： 1、银行流水，证明被告在原告住院期间多次给予原告及其儿子元立汇款，支付住院费用。也证明被告在原告住院期及出院后都有关心、关怀过原告，并不像原告所述没有去探望原告； 2、微信截图，证明2018年2月14日向原告儿子转账2000元，也可以证明被告关心、关怀原告； 3、商业保险单，证明原告在试用期间被告就已经就给原告交纳了保险。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。