江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1497号上诉人（原审被告）：射阳县临海镇镇村建设服务中心，住所地江苏省射阳县临海镇中心街。法定代表人：陈研，该中心主任。委托诉讼代理人：王雪楠，江苏瀛鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧霖，男，1978年11月23日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：单术兵，江苏江珠律师事务所律师。原审被告：射阳县临海镇人民政府，住所地江苏省射阳县临海镇中心街3号。法定代表人：单伯良，该镇政府镇长。原审第三人：射阳县临海镇金海村村民委员会，住所地江苏省射阳县临海镇金海村。法定代表人：汪学坤，该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：吕冲冲，男，该村青年书记。原审第三人：江苏东方诚信建设工程有限公司，住所地江苏省射阳县海河镇沿河路29号。法定代表人：陆从清，该公司执行董事。上诉人射阳县临海镇镇村建设服务中心（以下简称临海村建中心）因与被上诉人臧霖、原审被告射阳县临海镇人民政府（以下简称临海镇政府）、原审第三人射阳县临海镇金海村村民委员会（以下简称金海村委会）、江苏东方诚信建设工程有限公司（以下简称诚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临海村建中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的上诉费由臧霖承担。事实和理由：1.金海村委会通过招投标程序确定中标人为诚信公司，并与诚信公司签订了临海金海村集中安置村民代建房项目的建设工程施工合同。诚信公司虽然在合同签订后没有实际施工，但在2017年3月、7月、11月的工程现场变更签证单及2018年2月的工程竣工验收单上加盖了公章，可以看出其系施工合同的相对方。诚信公司在一审庭审中辩称不清楚具体的签证验收内容，不符合常理。一审没有查明臧霖与诚信公司之间是何种法律关系，临海村建中心认为臧霖与诚信公司之间是挂靠关系，而挂靠人无权突破合同相对性直接要求发包人支付工程款，故臧霖不具备原告的主体资格。2.臧霖主张参照中标合同约定的标准进行鉴定，临海村建中心也认可按照招标价计算的方式进行鉴定，故一审法院采纳了鉴定机构的第二种鉴定结果。但因臧霖系无施工资质的自然人，其在一审中也未提交证据证明已经缴纳了税金、规费，故案涉工程价款中应该扣除税金和间接费（企业管理费、规费）。因此，即使临海村建中心应向臧霖支付工程款，那么该工程总价也应当是7276094.77-711714-228434.59-3680×6=6313866.18元，扣除已支付的3917200元，尚欠的工程款数额为2396666.18元。臧霖辩称，1.一审认定事实清楚，臧霖具备原告诉讼主体资格，案涉工程虽然经过招投标，但是并未按照招投标的合同实施，诚信公司未缴纳履约保证金，也未对案涉工程实际投入施工，而是由臧霖负责承建，臧霖与诚信公司不存在挂靠或者被挂靠的关系，故案涉工程的实际承包人是臧霖。2.临海村建中心主张扣除税金和间接费用没有事实和法律依据。金海村委会辩称，其认可一审法院的判决。临海镇政府书面辩称，同意临海村建中心的上诉请求及理由。诚信公司未作答辩。臧霖向一审法院提出诉讼请求：判令临海镇政府支付工程款3599746元，并承担从2018年2月9日起至偿清之日止，以3599746元为基数，按月利率2%计算的利息。在一审审理过程中，臧霖变更诉讼请求为：1.判令临海村建中心支付工程款3192546元，并承担从2018年2月9日起至2019年2月3日止以407200元为基数，从2018年2月9日起至偿清之日止以3192546元为基数，按月利率2%计算的利息；2.临海镇政府承担连带责任。其后，臧霖的诉讼请求又变更为：判令临海村建中心、临海镇政府支付工程款4412536.45元、工程的合理利润82万元、鉴定费6万元，并从2018年2月9日起至偿清之日止以5232536.45元为基数，按月利率2%支付利息（主张利息计算方式为以应付工程款数额扣除已付到的工程款391.72万元后作为基数，自2018年2月9日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2017年，臧霖启动临海金海村集中安置区村民代建房项目工程，先行施工地基部分。2017年3月31日，射阳县人民政府网站发布《临海金海村集中安置区村民代建房项目工程施工招标公告》，其中载明:金海村委会为招标人；一标段金海村委会代建点最高限价约605万元（4517.6平方）；工程内容为平房、二层楼房，砖混结构；承包方式为包工包料；计划开工日期为2017年4月；招标范围为招标工程量清单及施工图范围内的全部内容；工程款支付办法为（5：3：2）工程竣工验收合格后当年付中标价的50%工程款，第二年再付审计认定价的30%工程款，第三年付清审计认定价的工程款；投标报名时间为2017年3月31日-2017年4月7日。该招标公告最后注明招标联系人为史学军。2017年4月20日，射阳县人民政府网站发布《临海金海村集中安置区村民代建房项目工程中标结果公示》，载明诚信公司以含税价5565993.37元中标一标段金海村代建点工程。2017年4月24日，以招标人金海村委会名义向中标人诚信公司发出《中标通知书》，通知中标人于30日内签订合同。其后，金海村委会（发包人、甲方）与诚信公司（承包人、乙方）就临海金海村集中安置区村民代建房项目工程项目（一标段：金海村委会代建点）签订《建设工程施工合同》一份。其中，第一部分“合同协议书”中约定：工程内容为土建、安装等；工程承包范围为工程量清单范围内的全部内容；计划开竣工日期为2017年4月-2017年8月，工期总日历天数120日历天；质量标准为工程质量符合国家质量验收合格标准；签约合同价为5565993.37元；本合同于2017年4月签订；本合同自乙方交纳履约保证金后双方盖章签字后生效。第三部分“专用合同条款”中约定：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：综合单价不调整。关于“合同价格、计量与支付”约定：合同价格形式：1.单价合同：综合单价包含的风险范围为施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数和发包人对工期、质量等的要求，风险费用的计算方法为承包人已将风险费自行考虑进入报价，风险范围以外合同价格的调整方法为双方商定；2.其他价格方式：本合同价款采用固定单价方式确定：（1）本工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定单价”合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）；（2）工程结算方式为：中标价+招标文件和合同约定可能调整的价格，工程竣工结算价=分部分项工程费用+措施项目费用+其他项目费用+规费+税金，无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，招标人要求投标人的投标报价应为完成施工图纸的全部内容，若无相关设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外中标的综合单价不予调整，工程量按招标人确认的工程量进行结算，最终以审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准；（3）本工程采用固定单价合同，合同中综合单价因招标人的分部分项工程量清单漏项或非中标人原因的工程变更（含设计变更），造成增加新的工程量清单项目需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：a、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其相应综合单价由中标人依据相关规定提出，经招标人确认后作为结算依据（该综合单价的下浮率按照中标时的下浮率执行，中标下浮率=（招标控制价-中标价）/招标控制价×100%）；b、由于设计变更等原因引起的工程量增减或原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行投标时的综合单价。因设计变更或工程量清单漏项引起的分部分项工程量变更时，其措施费用不作调整。关于“工程进度款支付”约定：工程竣工验收合格后，当年底付中标价的50%工程款，第二年再付审计认定价的30%工程款，第三年付清审计认定价的工程款，以上付款均不计任何利息和相关费用。上述合同签订后，诚信公司并未交纳履约保证金，也未对案涉工程实际投入进行施工。案涉工程实际继续由臧霖负责承建，但其未签订书面施工合同。在臧霖施工过程中发生的增项形成的3份《工程现场签证单》上，施工单位处盖有诚信公司章印、建设单位处盖有临海村建中心章印及史学军签字、设计单位处盖有上海新建设建筑设计有限公司章印、监理单位处盖有盐城现代建设工程项目管理有限公司章印及陈昌林签字。其中，2017年11月23日的《工程现场签证单》上载明：“施工及安装内容：因图纸设计缺陷、实际建筑面积增加工作量如下：1.144平方户型每户增加18.795平米*14户＝263.13平米；2.122平方户型每户增加5.478平米*10户＝54.78平米；3.A户型每户增加4.719平米*12户＝56.628平米；4.B户型每户增加2.574平米*4户＝10.296平米。合计：384.83平米*1232元/平米＝474110.56元，税费：474110.56*11%＝52152.161元，总合计：526262.72元。”上海新建设建筑设计有限公司于2017年11月18日出具的《关于金海村安置户图纸变更的情况说明》中载明：“临海金海村安置房图纸设计产生的工作量与实际施工中产生的工作量不符，特作如下变更：1.原144平米的户型，实际施工后经测绘，实际建设面积为162.22平米；2.原122平米的户型，实际施工后经测绘，实际建筑面积为127.45平米；3.原36平米的户型，实际施工后经测绘，实际建筑面积为38.82平米。合计超出面积467.5平米，根据《建筑施工验收规范2015》统一标准，阳台面积不全部纳入实际施工建筑面积，予以扣除82.67平米，实际增加建筑面积384.83平米。特此说明。”工程完工后，于2018年2月8日经竣工验收合格并交付使用。《工程竣工验收单》中载明：工程名称：金海村托底房、安置房建设工程；工程造价：5565993.37元+703752.63元＝6269756元；开竣工日期：2017.5.1-2017.11.20；验收内容：该工程已完成图纸及合同内的所有项目，各分部分项工程质量合格，质量控制资料，安全及功能检测均符合设计要求，观感质量良好，沉降在允许范围内，开向尺寸，标高，垂直度等，符合验收规范要求，经验收评定单位工程质量合格；增项项目见附签证单共四页，合计703752.63元；验收结论：工程结束后，建设单位组织监理、施工、设计及相关单位，现场进行竣工验收，一致评定工程质量合格；参加验收单位栏的施工单位处盖有诚信公司章印，建设单位处盖有临海村建中心章印及史学军签字，监管单位处盖有盐城现代建设工程项目管理有限公司章印及陈昌林签字。一审审理中，臧霖申请对案涉工程造价包括增量部分参照上述中标合同的约定进行鉴定。一审法院依法委托江苏和信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月6作出苏和司鉴字2019-009号司法鉴定报告书，其中“鉴定结果”部分载明：1.按照图纸计算工程量及综合单价按定额组价的方法，涉案合同内鉴定结果如下：合同内鉴定金额为8104445.96元，涉案增量部分鉴定结果如下：增量部分鉴定金额为108090.49元，综上涉案合同和增量部分鉴定总金额为8212536.45元。2.按照图纸计算工程量及综合单价执行投标价的方法，涉案合同内鉴定结果如下：合同内鉴定金额为7168004.28元，涉案增量部分鉴定结果如下：增量部分鉴定金额为108090.49元，综上涉案合同内和增量部分鉴定总金额为7276094.77元（其中规费228434.59元，税金711714.79元）。“鉴定说明”部分载明：1.取费说明：①由于实际施工人为个人组织施工队施工，故第一种鉴定结果未计取企业管理费、利润、规费、税金，总价措施费中仅计取了临时设施费，费率按中值计取；②第二种鉴定结果取费均参照投标文件费率执行。2.对第一种鉴定方法特殊事项说明：①根据提供的招投标资料，我司发现招投标文件存在清单漏项、工程量与图纸偏差较大，中标价严重偏离实际市场价，实际施工建筑面积多于招标建筑面积等情况，我司严格按照图纸及实际情况，部分施工过程中不明确事宜请甲方对此相关事实进行说明，并在鉴定中予以考虑；②本鉴定单项措施费用考虑脚手架费、模板费、垂直运输费、大型机械进退场及安拆费；③根据提供的招投标资料，本工程参考诚信公司中标下浮率8%（参考招投标档案资料中最高限价和中标价）：3.对第二种鉴定方法特殊事项说明：对于投标文件有单价的清单，执行投标价，漏项的清单，按照第一种鉴定方法组价下浮8%。为此次鉴定，臧霖向江苏和信工程咨询有限公司预交鉴定费60000元。一审另查明，臧霖提交的其领取其中一笔250万元工程款时出具的付条上载明：“今付到临海镇政府金海安置点工程款贰佰伍拾万元整。臧霖2018.2.13”，史学军在该付条上批注“属实”并签字。一审又查明，臧霖未取得承包案涉工程的资质。临海村建中心为事业单位法人，史学军在案涉工程施工期间担任该中心主任。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.案涉工程的发包人、承包人如何认定？2.施工合同的效力如何认定？3.臧霖主张的工程款金额及利息如何认定？1.案涉工程的发包人、承包人如何认定的问题。虽然案涉工程的招标公告及中标结果公示上载明招标人为金海村委会、中标人为诚信公司，后双方签订了《建设工程施工合同》，但诚信公司并未参与施工、未进行任何投入，案涉工程实际由臧霖施工完成，臧霖与诚信公司未形成挂靠与被挂靠关系，且金海村委会亦未实际参与工程的招标发包、增项签证、竣工验收、工程款支付等事宜，故该合同并未实际履行。结合当事人的陈述以及提交的证据，一审法院认定，案涉工程的承包人为臧霖，发包人为临海村建中心。理由为：（1）招标公告上的招标人联系人为临海村建中心时任主任史学军；（2）施工期间形成的多份《工程现场签证单》均由临海村建中心在建设单位栏盖章，且有时任主任史学军签字；（3）工程完工后，临海村建中心参与竣工验收，并在《工程竣工验收单》上作为建设单位盖章，且有时任主任史学军签字；（4）臧霖领取工程款时，出具的付条亦经临海村建中心时任主任史学军签字确认属实才领取到款项。综合以上四点分析，临海村建中心以建设单位的名义，参与了案涉工程的招标发包、增项签证、竣工验收、工程款支付全过程，且其系独立事业单位法人主体，故可以认定案涉工程的实际发包人为临海村建中心。临海村建中心与臧霖之间虽未签订书面建设工程施工合同，但形成了事实上的建设工程施工合同关系。臧霖主张临海镇政府为发包人，要求其承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于案涉工程施工合同效力的问题。因臧霖不具备相关承包案涉工程的相关资质，故其与临海村建中心之间形成的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，认定为无效合同。3.关于臧霖主张的工程款金额及利息如何认定的问题。虽然臧霖与临海村建中心之间的建设工程施工合同无效，但其完成了工程的施工，且已经竣工验收合格并交付使用，现臧霖可以主张参照诚信公司中标合同的约定要求发包人支付工程款。关于工程价款的认定，臧霖虽在起诉之初按中标合同价加上工程现场签证单上增项即66269746元主张权利，但临海村建中心不认可付款。后臧霖向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托鉴定机构参照中标合同中约定的标准进行鉴定。经鉴定，按照图纸计算工程量及综合单价执行投标价的方法，案涉工程的工程款总额为7276094.77元。虽然臧霖主张按定额组价的鉴定结果及合理利润82万元，但其在鉴定前明确了参照中标合同中约定的标准进行鉴定，且其主张利润亦无依据，故一审法院采用鉴定报告中执行投标价的鉴定结果7276094.77元认定工程造价。臧霖已经领取到391.72万元，故其还可以主张3358894.77元。关于临海镇政府、临海村建中心主张“中标合同内的工程款按臧霖图纸面积以中标合同约定的标准同时扣除规费和税金，增项部分按有签证部分的鉴定结论结算”的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。案涉工程于2018年2月8日竣工验收合格并交付，故臧霖主张自2018年2月9日起支付扣除已付款391.72万元后欠付工程款的利息，一审法院予以支持，但臧霖主张按月利率2%支付欠付工程款的利息，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。因双方之间的合同为无效合同，亦未对欠付工程款的利息标准进行约定，故一审法院依法确认欠付工程款的利息计算方式为以3358894.77元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，臧霖的诉讼请求中具有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，一审法院判决：一、临海村建中心于判决发生法律效力之日起十日内向臧霖支付工程款3358894.77元及利息（以3358894.77元为基数，自2018年2月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回臧霖的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48848元，鉴定费60000元，合计108848元，由臧霖负担39768元，临海村建中心负担69080元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1.关于臧霖是否系适格的原告主体问题。本案中，金海村委会虽然通过招投标程序确定中标人为诚信公司，并与诚信公司签订建设工程施工合同，但诚信公司在一审审理中明确其在签订合同后没有实际施工，也未实际履行合同，竣工验收单中加盖诚信公司的印章系因临海村建中心要求加盖。临海村建中心主张臧霖与诚信公司之间是挂靠关系，但臧霖与诚信公司对此均予以否认，临海村建中心亦未提供证据对该主张予以证明。且臧霖直接在临海村建中心领取过工程款，临海村建中心对臧霖实际施工亦是明知，故一审认定临海村建中心与臧霖之间形成了事实上的建设工程施工合同关系并无不当，臧霖系本案适格的原告主体。2.关于临海村建中心主张臧霖系无施工资质的自然人，故案涉工程价款中应该扣除税金、企业管理费和规费的问题。对此，本院认为，规费和税金属于不可竞争的费用，该部分费用及企业管理费系工程价款的组成部分。在没有明确约定的情况下，建设单位应按照规定计算给施工单位。本案中，臧霖与临海村建中心之间没有形成书面合同对此进行约定，现臧霖亦不同意扣减该部分价款，故本院对临海村建中心的该上诉理由不予采信。综上所述，临海村建中心的上诉请求均无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48848元，由上诉人射阳县临海镇村建设服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月十五日书记员  陈 娟