湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终48号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢卓，男，1981年4月12日出生于湖南省南县，汉族，中专文化，原系长沙财通民间借贷登记服务有限公司总经理，住湖南省长沙市天心区。因本案2018年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）谢天姣，女，1986年11月2日出生于湖南省湘乡市，汉族，大专文化，原系长沙财通民间借贷登记服务有限公司副总经理，住湖南省长沙市岳麓区。因本案2018年9月18日被刑事拘留，2018年10月25日被逮捕，同年11月16日被取保候审，2019年7月3日被逮捕。现押长沙市第四看守所。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人谢卓、谢天姣犯集资诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十七日作出（2019）湘0111刑初581号刑事判决。原审被告人谢卓、谢天姣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。原审判决认定，2014年1月15日，谢京梁（另案处理）在长沙市雨花区471号书香名邸3栋1501房注册成立长沙财通民间借贷登记服务有限公司（以下简称长沙财通公司），注册资本人民币100万元，公司经营范围为借贷信息登记和投融资中介服务等，不具备吸收公众存款的金融资质，曹某1为挂名法定代表人，谢京梁为长沙财通公司实际控制人。2014年9月，被告人谢天姣介绍被告人谢卓到长沙财通公司工作，被告人谢卓遂向谢京梁推荐了由公司通过向社会公众融资后放贷给借款方，公司从中赚取利息差作为盈利的模式，谢京梁表示同意，遂聘请被告人谢卓担任公司总经理，负责公司全盘业务，被告人谢天姣担任副总经理，负责放贷业务。2014年10月21日，长沙财通公司变更登记住所至长沙市雨花区门面，注册资本变更为人民币2000万元。2014年12月15日，谢京梁在同一地址注册成立湖南财通资产管理有限公司（以下简称湖南财通公司），股东为长沙财通公司、湖南昊威贸易有限公司等。自2014年11月起，长沙财通公司在没有取得金融管理部门审批的情况下，采取向社会公众公开发放宣传册、业务员推销等方式，以高息为诱饵，吸引社会不特定公众借款给王某1等个人或单位，月息为1.4%至1.8%不等，并由长沙财通公司作为担保方，保证上述单位和个人按时归还本金及利息。长沙财通公司并未将所吸收的资金实际交付给《借款担保合同》约定借款方王某1、马某、罗某1以及湖南广信湘粤工贸有限公司等个人或单位，而是流入王某6、李银等人或湖南财通公司现金账户。长沙财通公司面向社会吸收的资金中的人民币100万元于2014年12月1日出借给林某。经鉴定，截止2015年6月，长沙财通公司向邓某、黄某1、杨某1等71名投资人非法吸收公众存款的金额为人民币6323638.98元，共向投资人返还人民币2157158元（其中归还本金人民币1737850元、支付利息人民币419308元）。其中，23位集资参与人投入人民币1203105元，收回全部投资本金及利息共计人民币1252835元；48位集资参与人投入人民币5120533.98元，收回部分本息人民币904323元，累计亏损人民币4216210.98元。在审理过程中，集资参与人黄某2、刘某1、刘某2、孟某、欧某、邱某、王某3、张某1、郑某、周某1出具了主动放弃追究长沙财通公司、谢京梁等人刑事责任的声明，以上10人放弃金额共计人民币1029767.98元。被告人谢卓、谢天姣的亲属各自代为赔偿集资参与人周某2、周某3、周某4、周某5、杨某1、邓某、黄某1、黄某3、金某、李某1、欧阳某、申某、吴某、严某、张某2、张某3、曹某2、刘某3、彭某经济损失款共计人民币125681元，以上19名集资参与人明确表示自愿放弃对被告人谢卓、谢天姣民事责任的追偿并表示谅解；另外，被告人谢天姣的亲属还代为赔偿集资参与人易某经济损失款人民币5000元、代为赔偿集资参与人陶某经济损失款人民币5000元，2集资参与人均谅解被告人谢天姣。被告人谢天姣在公安机关侦查阶段主动支付损失款人民币4万元。未放弃追究相关刑事责任、未对2被告人免除民事追偿责任的陶某、陈某、段某、范某、韩某、何某、纪某、李某2、梁某、龙某、任某、粟某、王某2、肖某、易某、袁某、张某4、赵某、邹某、孟某20位集资参与人共计损失人民币713865元。2018年8月28日9时许，长沙铁路公安处长沙南车站派出所民警在长沙南站5站台将被告人谢卓抓获。2018年9月18日，被告人谢天姣主动至长沙市公安局雨花分局左家塘派出所投案。原审判决认定上述事实的证据有：1.犯罪嫌疑人归案情况的说明，证明被告人谢卓、谢天姣归案情况的事实。2.企业注册登记资料，公司章程，企业法人营业执照，证明长沙财通公司、湖南财通公司的经营范围、公司地址、企业性质、法定代表人、股东等信息的事实。3.宣传资料，证明长沙财通公司对外宣传投资项目、承诺利息回报等事实。4.《湖南财通借款担保合同》，借款借据，银行转账记录，证明集资参与人李某1、张某3、彭某、欧阳某、龙某、黄某3、严某、申某、杨某1、黄某1、邓某、张某2、金某、赵某、吴某、陶某、周某4、周某3、周某5、周某2、粟某、刘某3等人在财通公司签订的合同，从而证明各人投资的时间、金额、约定的利率，约定的借款方有王某1、罗某1、马某、王某5等。约定的月利率为1.5-1.8%。杨某账户向各集资参与人转账支付利息。5.银行转账流水记录，湖南友谊联合会计师事务所湘友鉴字（2019）第0009号《司法鉴定意见书》及《补充说明》，证明财通公司的资金吸纳情况、尚未归还的金额等方面的事实。6.中国银行业监督管理委员会湖南监管局《关于回复长沙财通民间借贷登记服务有限公司是否具有吸收公众存款资质的函》，证明中国银监会湖南省监管局未对长沙财通民间借贷登记服务有限公司颁发过金融许可证。7.辨认笔录及照片，证明证人曹某1、王某1辨认出谢京梁是财通公司的董事长；曹某1、谢京梁、周某2、王某1、周某1辨认出被告人谢卓；曹某1、王某1、周某1辨认出被告人谢天姣；王某1、周某1、曹某1辨认出廖某；王某1辨认出曹某1；周某1、曹某1辨认出王某1。8.长沙市公安局雨花分局调取证据通知书，银行转账流水，证明本案资金转账情况的事实。9.房屋租赁合同，证人王某2的证言，证明长沙市雨花区门面是其房子，2014年7月其将房屋租赁给财通公司。合同约定租赁期限为2014年7月15日至2022年7月14日，租金人民币80万元／年，水电费和物业费由财通公司负责，签订合同时缴纳了保证金人民币10万元。合同是与财通公司法定代表人曹某1签订。谢京梁是公司的实际负责人，谢卓是公司的业务经理。2015年8月份公司就搬离了。财通公司尚欠租金10万元。10.说明，谅解书、银行转账流水，证明本案在审理过程中，部分集资参与人明确表示放弃追究财通公司、谢京梁刑事责任；部分集资参与人获得被告人谢卓、谢天姣亲属的赔偿后表示谅解，请求法院对2人从轻判处，并表示放弃对2人民事责任的追偿的事实；被告人谢天姣在本案侦查阶段已赔偿部分损失。11.集资参与人邓某、黄某1、杨某1、申某、严某、钱永安、章锦忠、欧阳西凤、张某3、李某1、屈某、粟某、周某2、陶某、吴某、赵某、金某、张某2的陈述，证明湖南财通民间借贷登记服务有限公司位于长沙市雨花区门面。工作人员介绍财通公司是经工商注册登记的投资担保公司，公司将投资款收集后统一放贷给湖南广信湘粤工贸有限公司、王某5、马某、罗邵文、王某1等主体赚取手续费，借款公司向投资人支付利息，财通公司对借款承担还本付息的担保责任。财通公司业务员通过在路边发放宣传单的方式进行宣传，业务员在公司接待集资参与人并签订合同、在公司财务交纳投资款。合同上显示财通公司的法定代表人是曹某1。各位集资参与人证实各自投资款的数额、投资期限、时间、约定的月利率为1.8%。2015年6月开始不再支付利息。12.证人杨某的证言，证明2014年其到公司上班。其担任长沙财通公司的出纳，负责记录投资款数目、转账操作，其将资金存入王某6银行账户，执行资金转账一般需要谢卓、谢天姣审批签字。公司董事长是谢京梁，总经理是谢卓，副总经理是谢天姣、周某，财务总监是王某4、人事经理是刘某、业务经理是谢利。谢卓、谢天姣负责公司的整体运作，公司资金转出需要2人审批。谢卓是公司总体管理人员，谢天姣还负责管理公司的日常工作，组织开会，督促业务。王某4负责管理会计人员、出纳人员的考勤。刘某4负责管理公司人事，负责人员招聘和培训工作、制定员工守则。业务员将客户带到公司进行投资，投资款存入王某6银行账户。公司对外资金也需要谢卓、谢天姣审批。公司的会计师刘某2、徐某，其担任出纳。出纳主管是周某2。借款给林某的100万元经过了谢卓、谢天姣的审批。投资人的利息发放审批表经过谢京梁、谢卓、谢天姣签字审批。公司的“ＰＯＳ机”是李某去办理的，绑定的是王某6银行账户。13.证人曹某1的证言，证明长沙财通公司2014年11月正式营业，其是财通公司的挂名法人，实际只是谢京梁的司机。谢京梁成立财通公司的目的是为了从事借贷登记业务从中收取中介费。2014年中旬，谢卓、谢天姣到书香名邸3栋1522房向谢京梁介绍其有一套盈利模式，但要其操盘，谢京梁就同意由谢卓来管理财通公司。谢京梁并不具体管理公司。谢卓并不会就公司重大事项与谢京梁商议。谢京梁担任公司董事长、谢卓担任总经理，谢天姣、周某1担任副总经理，廖某担任行政总监。2015年六七月份公司经营出现了问题。2015年初的一天，谢卓让其携带自己银行卡到公司，从其银行账户内转账人民币100万元到林某的账户是林某向公司的借款。之后其将银行卡放在谢卓处。听说林某只是归还了几个月的利息，本金并未归还。14.证人周某1的证言，证明其在财通公司挂职副总经理，不负责具体事务。谢卓担任公司经理，负责全权管理公司。谢京梁担任公司董事长但是不管理公司，其与谢天姣担任副总经理、廖某担任行政总监、王某4担任财务总监、谢利担任业务主管。公司的盈利模式就是从百姓手中集资，公司将集资款借给资金需求方，赚取介绍费用。公司所吸收的资金由谢卓安排。谢卓在公司没有投资。15.证人周某2的证言，证明其担任财通公司出纳，通过网络招聘进入财通公司，王某4面试。其具体负责资金收入、支出工作。公司资金的支出由谢卓签字审批，超过1万元需要董事长谢京梁签字审批。人事经理是刘某4，店长是罗某。谢卓负责具体管理公司。公司公章由谢卓负责管理，财务章由刘某2负责管理，法人章由杨某2负责管理。公司印章的使用需要谢卓签字审批。公司的账务支出由谢卓审批，后由谢卓向谢京梁汇报。杨某2担任总公司出纳，张某担任分公司出纳。投资人的利息由刘某2作出表格，由谢卓签字审批，后由杨某2使用网银进行转账发放。公司的“ＰＯＳ机”由谢卓指挥李某办理，绑定的是王某6的建设银行账户。因公司无法正常发放工资，其在公司倒闭前4个月就已辞职。16.证人徐某的证言，证明其担任财通公司会计，负责与工商、社保、税务部门对接。会计刘某2负责公司内部账务。谢京梁是公司董事长，谢卓是总经理，谢天姣、周某1是副总经理，行政主管、人事主管是廖某，财务主管是王某4。杨某2、周某2是公司出纳，王某4是财务总监。公司事务不需要谢京梁签字。17.证人罗某的证言，证明2015年其经谢卓介绍到财通公司上班，具体负责门店业务员的工作安排、日常管理。业务经理是谢利。谢京梁是公司董事长，但只是偶尔来公司参加会议。谢卓具体管理公司全盘事务。业务经理谢利负责公司业务借款项目的招揽工作、项目对接工作。谢利的工作由谢卓和谢天姣负责管理。公司负责资金进出的是谢卓、谢天姣，需要由2人签字审批。谢天姣负责公司业务方面的事情，投资人的投资款和借款项目都由她负责。谢天姣对公司盈利模式是知情的。一般公司会议由谢卓、谢天姣主持。公司有一笔100万元借给了姓林的女性。分公司在望城，具体情况不知道。18.证人林某的证言，证明2014年底或者2015年初，其经营的湖南通达公司有一笔100万元银行资金需要偿还，其找到谢天姣，从财通公司法定代表人曹某1手中借款人民币100万元，当时曹某1、谢京梁、谢天姣在场，支付利息到2015年8月，付款到曹某1、谢京梁账户。19.证人欧某的证言，证明财通公司的业务是收集投资人资金，后将资金借出去从中赚取利息差。其经杨某2介绍进入财通公司担任业务员。证实了财通公司的领导层。业务员的工作就是在周边发传单，接待到公司的客户，介绍借贷知识。谢京梁很少到公司，谢卓具体管理公司，谢天姣负责找项目，将吸纳的资金投放出去。罗某是店长，负责管理业务员，公司财务负责人是王某4。公司的经营模式就是面向社会发放宣传单，设置宣传点，吸引百姓来投资，介绍投资款会投资到第三方，公司赚取利息差，并介绍第三方在公司借款是有抵押的。客户投资当天就支付第一个月的利息。后来听说借款担保合同上的借款人是虚构的、放贷也是空放。谢卓和罗某会管理业务员，其余人不会。20.证人龙某的证言，证明2014年11月其和刘某1一起入职，谢卓、谢天姣、罗某、刘某4对其进行业务培训。证实财通公司的领导层，谢京梁不管理公司事务，谢卓管理公司大小事务。公司的业务模式就是到社会发放宣传单，到周边社区设置宣传点，吸引百姓来投资，并承诺高额利息，公司将资金借贷给第三方，第三方在我公司的借款是有抵押的。公司对外承诺的利息为月息1-2%，根据投资金额的大小来决定。其不知道借款担保合同上的第三方借款人哪里找来的。谢卓、谢天姣、罗某会给业务员开会，传授业务知识和技能，安排业务员对外宣传工作。谢卓、罗某管理业务员工作。21.证人刘某1的证言，证明2014年11月至2015年四五月在财通公司上班，谢卓、谢天姣、刘某4对其进行业务培训。证实公司的领导层，谢卓管理公司事务，谢天姣负责找项目，将公司吸纳的资金放贷出去，实现盈利。公司会议主要是由谢卓主持，了解业务情况、分派业务工作。介绍了公司的业务方式，介绍投资利率1.5-1.8%不等的月利率。投资人在签订投资担保合同之前，借款人一栏已经是写好了的。22.证人柳某的证言，证明2014年底至2015年5月其在财通公司上班，担任业务员一职，谢天姣进行培训。谢天姣是业务管理，谢利也负责业务工作。王某4是公司财务总监，出纳和会计是周某2、杨某2、刘某2。谢卓是公司的总负责人。业务员就是到附近发放宣传单，业务员将客户带至公司签订投资担保合同，刘丽娇、段状、邱帅也是业务员。公司承诺的投资年化利率18%左右。一般是由谢卓、罗某主持公司会议。在公司快关门时召开了一次例会，谢卓、谢京梁都主持了会议。23.证人刘某2的证言，证明2014年10月底其到财通公司上班，通过网络招聘进入公司。其负责财通公司的内部帐，徐某负责对外账务。投资客户由杨某2接待，客户在公司刷“ＰＯＳ机”将资金转入李某银行账户，公司的开销需要总经理谢卓、财务总监王某4签字审批。审批单上都没有谢京梁签字。公司的出纳是杨某2、张某、周某2。公司使用的资金账户有李某、杨某、王某6的账户。介绍了公司的领导层，证实不知道董事长谢京梁在公司具体负责什么事务。24.证人李某的证言，证明谢京梁或者谢卓让其为财通公司办理了1个“ＰＯＳ机”，绑定的是王某6或者其本人的银行账户，其都已经交给了财通公司。25.证人王某1的证言，证明其担任财通公司财务总监，2014年11月到公司上班，周某1在公司担任副总经理。曹某1是公司的法定代表人，其在公司很少见到曹某1。谢京梁是公司的董事长，但并不管理公司。谢卓具体管理公司事务，整个公司的运作都由谢卓管理，包括会计保障、财务进出等。证实了公司的领导层。工资标准由谢卓定的，其只在公司工作了两个月就离开了。审批由谢卓负责，开会由谢卓主持。其不清楚财通公司的具体业务模式和资金去向。26.同案人谢京梁的供述，证明2014年4月注册成立长沙财通公司，租赁雨花区人民路49号门面用于公司经营。2014年七八月份，经谢天姣介绍认识了谢卓，谢卓向其介绍以投资项目面向社会吸收投资款进行融资，后将所吸收的投资款借贷给项目方，从中赚取利息差。其决定聘请谢卓。2014年9月，谢卓带领他的团队进驻公司，开展前期的人员招聘、业务培训等工作。2014年11月19日，公司正式营业。其是公司出资人，谢卓担任长沙财通公司总经理，负责公司所有事务，其不参与公司管理。曹某1只是公司的挂名法人，没有出资也没有参与管理。长沙财通公司不具有面向社会融资的资质。其实际出资人民币150万元。谢卓负责公司的全盘工作、制定经营方案、人员招聘和资金的使用、人事安排、工资制定、规章制度制定。谢天姣是公司副总经理，负责公司放贷、业务工作，王某4担任财务总监，周某担任副总经理，廖某担任行政总监。公司办公地址是其去租赁，曹某1签订租房合同。其是湖南财通公司董事长，长沙财通公司属于湖南财通公司下分公司，湖南财通公司是在长沙财通公司资金出现问题后接纳谢卓的建议成立的。公司的经营模式是业务员在大街上发放宣传单，投资人到公司签订合同并投资，公司将投资款转借给他人或者第三方项目，从中赚取利息差。公司向通达投资担保公司的林某出借人民币100万元，资金来源是长沙财通公司面向社会的融资。资金的使用由谢卓决定。重大事项谢卓不需要与其商量，只需要事后汇报，2人在公司成立之初商定，公司盈利需要按照利润的20%支付给谢卓。公司的经营方针都是谢卓、谢天姣团队制作的，其没有参与。公司2015年5月关门停业。27.被告人谢卓的供述，证明2014年9月至2015年5月其在长沙财通公司任职，经谢天姣介绍认识了谢京梁，2人在书香名邸商谈，其向谢京梁介绍了由公司对外公开宣传、向社会吸收资金，公司将吸收的资金借贷给第三方赚取利息差的盈利模式，后其实地考察了谢京梁在人民路租赁的场地，后谢京梁聘请其到长沙财通公司任职，谢天姣也担任职务。后雇请廖某、刘某4、谢利开始前期筹备工作、人员招聘、培训、公司制度的建立和宣传资料的印制。2014年11月公司正式营业，公司由谢京梁投资并担任董事长，其担任总经理，谢天姣、周某担任副总经理，王某4担任财务总监，廖某担任行政总监，谢利担任业务经理，曹某1担任法定代表人。其负责公司全盘业务，谢天姣、谢利主抓业务工作，王某4主抓财务，负责采购、工资发放、收款及发放利息。廖某负责公司后勤工作，曹某1是挂名法人，谢京梁还主管公司财务。公司的业务模式就是对外发放宣传册、在外设宣传点，公司电子屏进行宣传，投资人到公司签订投资担保合同，投资当场支付第1个月利息。承诺月息1-1.5%。吸收的资金用于支付工资、房租水电等、支付投资人本息，借贷给林某100万元。公司在望城门店2014年12月开始装修，2015年2月开始营业。望城门店是鄢建良找谢京梁商量的。望城人员工资由总公司负责，吸收资金要交到总公司。王某7、罗某1、马某、湖南广信湘粤工贸有限公司都是公司刚成立时，我们编造的，具体是谢天姣、谢利操作的。公司吸纳的资金也并未到这些名义借款人。公司在2015年5月关门。长沙财通公司没有面向社会吸纳资金的资质，并未经过金融管理部门审批。其本人在公司拿了4万元工资。公司吸收的资金用于支付员工工资、房租、日常开销，支付投资人本息、望城分店的租金、装修，还有借贷给林某100万元。其不认识王某1、罗某1、马某，公司在成立的时候并没有与湖南广信湘粤工贸有限公司有过联系。28.被告人谢天姣的供述，证明2014年七八月份谢京梁让其管理公司，其介绍谢卓与谢京梁见面认识，3人在谢京梁位于书香名邸办公室商谈，实地考察了谢京梁在人民路的办公场地。2014年9月，其与谢卓入职，找到廖某、刘某4、谢利负责前期筹备工作，进行人员招聘、培训、公司制度的建立、宣传资料的印制、购买办公用品。公司2014年11月正式营业，公司前期筹备都是谢京梁出资。谢京梁担任董事长、谢卓担任总经理、其与周某担任副总经理、王某1担任财务总监、廖某担任行政总监、谢利担任业务经理，曹某1担任法定代表人，谢卓负责公司全盘工作，其主管放贷业务、谢利主抓业务工作，王某4主抓财务工作，负责采购、工资发放、收款和发放利息，廖某负责人事、后勤工作。曹某1只是挂名法定代表人。公司开展业务的模式是对外宣传、在外设置宣传点、公司电子显示屏进行宣传，投资人到公司签订投资担保合同，交钱后获得第1个月的利息。承诺的利息是月息1%起。公司的经营模式是谢京梁和谢卓确定的。其不清楚吸纳资金的去向。公司签订的借款合同中借款方王某7、罗某1、马某、湖南广信湘粤工贸有限公司，其不知道具体情况。长沙财通公司没有面向社会吸收公众存款的资质，没有经过金融管理部门的审批。经其介绍，林某从长沙财通公司借款人民币100万元，资金来源是公司面向社会吸收的存款，约定5%的月息。林某出具了借条，其收取了第一个月利息，之后将借款转给了公司。公司的开支不需要其签字审批。其会对业务员进行业务培训。其没有见过王某1、罗某1、马某等人，也不认识。财通公司在筹备时，投资合同上就已经存在了借款公司。公司吸收的资金的去向并不知情。至2015年4月底，其一直在长沙财通公司。29.被告人谢卓、谢天姣的身份信息、现实表现材料，证明2被告人具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前未受刑罚处罚的事实。原审判决认为，被告人谢卓、谢天姣违反国家金融管理法规，结伙他人向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。在共同犯罪中，被告人谢卓起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人谢天姣起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人谢卓能够如实供述自己的罪行，且其亲属已代为赔偿部分被害人的损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。被告人谢天姣犯罪以后自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，其亲属已代为赔偿部分被害人的损失并取得谅解，依法可以减轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人谢卓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人谢天姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人谢卓、谢天姣连带赔偿集资参与人陶某、陈某、段某、范某、韩某、何某、纪某、李某2、梁某、龙某、任某、粟某、王某2、肖某、易某、袁某、张某4、赵某、邹某、孟某经济损失款共计人民币713865元。原审被告人谢卓上诉称：1.部分集资参与人已经退单，没有经济损失；2.亲属代为赔偿了部分经济损失，且认罪态度好；3.自己系从犯，请求从轻处罚。原审被告人谢天姣上诉称：1.鉴定意见评估的数额不准确；2.本案吸收资金数额小，且退赔、谅解率高；3.自己系从犯，有自首情节，请求从轻处罚。二审阶段谢天姣家属向本院提交集资参与人王某2、陈某、龙某、粟某、梁某、何某、范某出具的谅解书及银行转账凭条，拟证明其代为向七名集资参与人退赔共计29608.5元，七人对谢天姣表示谅解。长沙市人民检察院认为：1.上诉人谢卓、谢天姣的上诉意见均不成立；2.长沙市财通公司向社会公众非法吸收的资金6323638.98元依法属于违法所得，其中尚未向集资参与人返还的4166480.98元，应当予以追缴，建议二审法院予以纠正。3.对二审新证据的真实性、客观性、关联性没有异议，建议二审法院对谢天姣予以从轻处罚。经审理查明，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉意见与检察意见，本院综合评判如下：1.原审判决根据《司法鉴定意见书》认定非法吸收存款的数额符合法律规定；原审判决已认定了谢天姣系从犯，退赔经济损失且二名上诉人有坦白、自首情节，并据此对其从轻处罚。谢卓系公司总经理，负责公司全盘业务，起主要作用，系主犯。上诉意见本院均不予采纳。2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。”刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或责令退赔。”经查，截止2015年6月，长沙财通公司向71名集资参与人非法吸收公众存款的金额为6323638.98元，共向集资参与人返还2157158元，尚未向集资参与人返还的4166480.98元系向社会公众非法吸收的资金，属违法所得，依法均应当予以追缴。上诉人非法吸收的资金不是上诉人与集资参与人之间的民事诉讼的标的物，不因集资参与人主动放弃而不予追缴，对检察意见予以采纳。3.二审阶段出现的新证据合法有效，可以认定谢天姣家属代为退还七名集资参与人部分经济损失，取得其谅解的事实，并据此对谢天姣从轻处罚。对检察意见予以采纳。本院认为，上诉人谢卓、谢天姣违反国家金融管理法规，伙同他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人谢卓起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪予以处罚；上诉人谢天姣起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人谢卓如实供述自己的罪行，且其亲属已代为退还部分集资参与人的集资款，并取得谅解，可以认为谢卓的认罪态度良好，积极悔罪，依法予以从轻处罚。上诉人谢天姣犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其亲属已代为退还部分被害人的损失并取得谅解，依法予以减轻处罚。长沙财通公司、上诉人谢卓、谢天姣等人非法集资所得4166480.98元，应予以追缴，返还给集资参与人。其中，原审判令谢卓、谢天姣退还集资参与人陶某等人713865元，二审期间谢天姣返还29608.5元，仍应返还684256.5元。原审判决认定事实正确，审判程序合法。二审审理阶段，上诉人谢天姣家属代为退还七名集资参与人部分集资款，取得其谅解，本院对谢天姣予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初581号刑事判决的第一项，即对上诉人谢卓的定罪量刑部分。二、撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初581号刑事判决的第二、三项，即对上诉人谢天姣的定罪量刑部分以及责令赔偿经济损失部分。三、上诉人谢天姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审前羁押的一个月零三十天已折抵刑期。即自2019年7月3日起至2020年7月2日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。四、追缴上诉人谢卓、谢天姣犯罪所得684256.5元，返还集资参与人陶某、陈某、段某、范某、韩某、何某、纪某、李某2、梁某、龙某、任某、粟某、王某2、肖某、易某、袁某、张某4、赵某、邹某、孟某。本判决为终审判决。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年六月二十二日书记员 吴子娟