浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙03民终6111号上诉人（原审被告）：浙江省国际贸易集团温州有限公司工会委员会，住所地浙江省温州市鹿城区隔岸路60号。负责人：周绍昌。委托诉讼代理人：余隐、施明强，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严卫，男，1974年9月26日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：诸奇红，浙江智仁律师事务所律师。原审被告：浙江省国际贸易集团温州有限公司，住所地温州市鹿城区隔岸路60号。法定代表人：朱聃。委托诉讼代理人：余隐、施明强，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人浙江省国际贸易集团温州有限公司工会委员会（以下简称贸易公司工会委员会）与被上诉人严卫及原审被告浙江省国际贸易集团温州有限公司（以下简称贸易集团温州公司）合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贸易公司工会委员会、贸易集团温州公司的委托诉讼代理人余隐、施明强与被上诉人严卫的委托诉讼代理人诸奇红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贸易公司工会委员会的上诉请求：撤销一审判决书第一项，改判驳回严卫的一审诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由严卫承担。事实和理由:一、严卫在本案中认购股份的行为未生效。根据省国贸集团委派(推荐、提名)董事和监事的管理办法、贸易集团温州公司章程以及贸易公司工会委员会职工持股会章程规定，董事长、总经理认购股份为增发职工股份的20%，即130万股；董事长、总经理认购股权须报请省国贸集团批准。根据持股会会员股份管理暂行办法规定，董事长、总经理持有股权须报请集团批准。严卫系省国贸集团于2009年委派到贸易集团温州公司担任改制领导小组常任副组长。2010年6月28日，经省国贸集团提名、推荐，严卫当选为贸易集团温州公司董事长；2013年6月26日，严卫再次当选为贸易集团温州公司董事长，并兼任总经理。2012年，严卫要求以董事长身份追溯认购职工持股会预留的原始股份10%即65万股，并要求享有公司2010年、2011年的股份分红。2013年，严卫要求以总经理身份认购职工持股会预留的股份10%即65万股。但是上述股权认购申请没有获得省国贸集团批准，亦未通过职工持股会会员代表大会决议。严卫分别于2012年10月10日、2013年6月28日向贸易公司工会委员会各支付65万元用于认购股份。综上，严卫认购股份的行为未获得省国贸集团的审批，亦未通过职工持股会决议，不符合上述规定，其认购股份的行为未生效。原审判决未查明上述事实，亦未对严卫认购股份行为的合法性作出评判，迳行对案件作出判决处理，缺乏事实和法律依据。二、即使严卫认购股权行为已经生效，其要求支付退股金的条件亦未成就。根据持股会会员股份管理暂行办法规定，会员办理股份回购时，因违规给公司造成经济损失的会员，均按赔偿优先原则赔偿损失；公司管理层及其他相关高级管理人员须经离任审计后方可进行结算。严卫系贸易集团温州公司高级管理人员，其必须经离任审计后方可进行股份回购结算，因违规给公司造成经济损失的，均按赔偿优先原则赔偿损失。目前严卫的离任审计报告未出，根据上述规定不得办理股份退出的结算，因此严卫要求支付退股金的条件未成就。需要特别指出的是，根据离任审计初稿，严卫履职期间因渎职或失职行为，造成贸易集团温州公司或有损失数千万元。但是原审判决同样没有对此问题作出评判，显然不当。2017年8月，国贸集团已委托浙江天平会计师事务所对严卫进行离任审计，审计报告初稿指出严卫存在“违规决策向业务人员借款，给公司造成重大损失(700多万元)；未经集团审批认购股份并取得股利分红；收受贿赂帮助圆盛公司签订合作协议，给公司造成重大损失；出口退税1094.39万元存在损失风险(或存风险1600多万元)”等责任问题。受该些问题影响，目前贸易集团温州公司已资不抵债进入倒闭清算程序。作为法定代表人、董事长、总经理的严卫对于这些损失及后果具有不可推脱的责任。而严卫也自知在责难逃，所以有关人员把审计初稿送到监狱让他签字他拒签，想以拒签的方式逃脱自己的责任，并退回自己股份，把损失留给国资、留给其他持股会员。因此，在严卫离任审计没有明确之前，其不能退股，即使退股，也要“优先赔偿损失”。三、即使回购严卫股份的条件已经成就，原审法院判决适用的回购程序和价格错误。1、即使回购条件已成就，原审法院亦应当判决要求贸易公司工会委员会依照持股会会员股份管理暂行办法规定的相关程序规则，对严卫的股份办理回购手续，而不是直接判决贸易公司工会委员会退返股金。2、原审判决对于严卫股份回购价格认定错误。(1)严卫于2012年和2013年入股，应该根据当时的股价缴纳入股金，且不得享受此前两年的分红。因此，要计算严卫认购的股份股数，必须要先审计确定严卫入股当时的股价，再结合其实缴股金予以计算认定；(2)根据持股会会员股份管理暂行办法第十六条规定，需要确定严卫的退股结算日(应以严卫起诉要求办理退股的时间点来确认)，然后审计确定上年末的公司净资产，结合上述股份股数，才能计算得出严卫退股金的金额。严卫作为原审原告，负有证明其退股金额的举证责任，但是严卫未对此提供任何证据，理应承担举证不能的不利后果。贸易公司工会委员会为查明事实，在原审中主动申请进行相关计，并提供了相关财务报表，却遭到严卫的拒绝和阻挠。原审法院更以莫须有的理由“因被告贸易集团温州公司没有提供审计材料而没有委托有关审计机构进行审计”否定了贸易公司工会委员会的申请，显然违反了法定程序。四、原审判决要求贸易公司工会委员会从2018年8月15日起向严卫支付逾期付款违约金，缺乏事实与法律依据。本案由于严卫不愿进行核对的原因导致离任审计报告一直无法出具，后续的股份退股结算工作也因此无法进行，故不存在贸易公司工会委员会逾期付款的情形。同时严卫原审起诉要求贸易公司工会委员会支付的是股权回购款130万元及利息(自2016年10月1日起计算)，并未主张违约金。贸易公司工会委员会与严卫之间也未约定任何逾期付款的违约责任。故贸易公司工会委员会不应承担违约金。严卫辩称：一、严卫投入股本金130万元认购股权合法有效，已得到贸易集团温州公司以及省国贸集团的批准、认可，认购行为生效。贸易公司工会委员会对于收取严卫股本金130万元事实无异议，贸易公司工会委员会持股会理事会也已表决通过严卫可以认购股权，且贸易集团温州公司经省国茂集团批准，事实上向严卫分配了2013年、2014年的分红，该行为视为贸易集团温州公司、省国茂集团对严卫间接持股的认可。持股会章程关于“需报集团批准”的规定不等于不报批准就无效，《浙江省人民政府关于印发浙江省国有企业内部职工持股试行办法的通知》第10规定属于规章，不属于法律、法规效力性强制性规定。省国茂公司每年会要求成员公司党员干部上报持股情况，对于严卫的持股行为未提出异议。二、严卫回购股权的条件已成就。严卫劳动合同解除日为2016年10月9日，根据会员股份管理办法的规定，该日即为退股日。三、贸易公司工会委员会主张严卫需要办理回购手续毫无依据，该系贸易公司工会委员会内部程序，不影响退股及按时向严卫支付回购款的法律义务。严卫系2016年离职，股权回购价格应按照2015年度的财务审计报告为准，根据贸易公司工会委员会于一审提交的证据中关于回购价格的认定，严卫应当退的股本金至少有130万元。四、贸易公司工会委员会于一审提交的《关于浙江省国际贸易集团温州有限公司2015-2018年9月资产的事实情况说明》已载明对应年度的审计结果，现再次提出司法审计，缺乏依据，亦无任何必要，未对严卫做离任审计不应成为支付股权回购款的阻碍，公司对高管作离任审计是其单方权利，无需高管本人确认，贸易集团温州公司怠于出具正式的审计报告，应作出对其不利的解释，且高管违反公司法的规定给公司造成损失的赔偿之诉与本案无关，公司应当另行起诉。五、贸易公司工会委员会逾期支付回购款，已经构成违约，本应承担迟延支付的违约责任，严卫主张资金占用期间损失即是该违约金。贸易集团温州公司辩称：同意贸易公司工会委员会的上诉主张。严卫向一审法院起诉请求：1、判令贸易公司工会委员会、贸易集团温州公司共同向严卫支付股权回购款130万元及利息109606.25元（利息以130万元为基数，自2016年10月1日起按照银行同期贷款利率即年利率4.75%，暂计算至2018年7月1日，实际应计算至股权回购款130万元付清之日止）；2、判令贸易集团温州公司向严卫支付自2015年7月1日起至2016年10月1日止应分配的红利10万元；3、诉讼费由贸易公司工会委员会、贸易集团温州公司承担。一审法院认定事实：贸易公司工会委员会内设职工持股会，严卫系该持股会会员。2013年5月至2015年7月间，严卫曾担任贸易集团温州公司法定代表人，其分别于2012年10月10日、2013年6月28日向贸易公司工会委员会认缴其公司股权金额为65万元、65万元，合计130万元。根据首届一次职工一次职工持股会会员代表会议纪要，会议审议通过了公司职工持股会会员股份2010年度利润分配方案。严卫分得2010年、2011年分红为218400元，严卫的该分红款项被缴纳为股权的溢价款。2015年7月20日，严卫因刑事犯罪被刑事扣留，同年8月6日被逮捕。2016年10月9日，严卫与贸易集团温州公司解除劳动合同关系。之后，严卫亲属向贸易公司工会委员会要求退还股金款项及偿付分红无果，遂诉至该院。另查明，严卫因犯受贿罪，被判处有期徒刑六年，现在浙江十里丰监狱服刑。2017年6月12日，贸易集团温州公司委托浙江天平会计师事务所对严卫自2013年5月至2015年12月任职期间的经济责任进行审计。2017年8月21日，该会计师事务所出具天平专审（2017）号专项审计报告（征求意见稿），未出具正式的专项审计报告。2018年8月30日，该院组织双方就贸易集团温州公司申请对其上年末净资产情况进行申计的事宜，进行协商鉴定机构并制作质证笔录。之后，因贸易集团温州公司没有提供审计材料而没有委托有关审计机构进行审计。一审法院认为：根据《浙江省国际贸易集团温州有限公司职工持股会章程》第二十九条规定，会员离开公司或待岗、退养的，其实股必须转让给持股会，其会员资格自前述事件发生之日起自动终止。因违规给公司造成经济损失的会员，均按赔偿优先原则赔偿损失。会员退会根据不同情形，分别按照不同程序和方法办理退会手续，计算股份回购价格，退会红利分配以月为单位计算。根据上述规定，严卫于2016年10月9日与贸易集团温州公司解除劳动合同关系，其会员资格自动终止，其持有的实股已转让给持股会。故严卫要求贸易公司工会委员会退返其股金款项130万及逾期付款的违约金，符合法律规定，该院应予以支持。关于本案是否按原入股时金额退还股权金额的问题，因贸易集团温州公司未提供证据证明其公司上年度的股权价格，现严卫诉请亦同意按原价退还，故该院应予以支持。该院认为职工持股会与实际出资的职工会员是信托合同关系，职工会员只能通过持股会间接行使权利，职工会员与公司之间不存在法律上的权利义务关系。故严卫要求贸易集团温州公司承担本案股金的退返责任，没有法律依据，该院不予支持。关于严卫的离职专项审计报告问题，虽严卫对其离职专项审计报告有发表意见的权利，但不影响会计师事务所出具正式专项审计报告，严卫的离职专项审计报告迟迟未出，不影响本案的审理。鉴于本案的实际情况，对严卫主张的第二项请求，待其离职审计报告完成后，另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、浙江省国际贸易集团温州有限公司工会委员会于本判决生效之日起十日内退返严卫股金130万元及逾期付款违约金（从2018年8月15日起至本案债务履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。二、驳回严卫的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18386元，由严卫负担1414元，浙江省国际贸易集团温州有限公司工会委员会负担16972元。本案二审期间，贸易公司工会委员会提交如下证据：1.关于贸易集团温州公司财务收支及业务经营风险专项审计报告，拟证明浙江天平会计师事务所（特殊普通合伙）受浙江省国际贸易集团有限公司委托对贸易集团温州公司2013年5月至2017年4月的财务收支及业务经营风险进行审计。根据审计结果显示，浙江省国际贸易集团温州有限公司由于严卫的违规聘用业务人员、收取好处费、不当经营等行为造成严重损失。因此，本案应先完成严卫的离任审计，以确定严卫因违规给公司造成经济损失情况，再由双方均按赔偿优先原则进行股份回购结算；2.2014-2016年度贸易集团温州公司审计报告及财务报表，拟证明2014-2016年度贸易集团温州公司未退税款1252.21万元系作为应收款列入财务报表，但实际上该退税款项已成为坏账无法取得，故2014-2016年度的公司净资产进行相应调整后为负数的事实。严卫提交了如下证据：关于贸易集团温州公司2015年-2018年9月净资产的事实情况说明及6个附件，拟证明2015年12月31日为净资产1202.27万元、2016年12月31日净资产为1213.36万元，无需进行净资产审计的事实。上述证据经庭审质证，针对贸易公司工会委员会提交的证据：贸易集团温州公司表示无异议，严卫对证据1真实性、关联性、合法性均有异议，公司财务审计报告涉及的损失不能归因于高管个人，该报告也无法证明严卫给公司造成了多少损失以及严卫是否需承担责任，高管离职审计报告是公司单方权利，无需高管个人配合，也不能作为拒绝退股的理由；对证据2的形式真实性、合法性无异议，对内容的真实性、关联性有异议。三份审计报告和财务报表虽列明每年度的应收款及余额，但无法体现必然包括复函中的1252.21万元及与复函中的出口退税有关，而且仅在2016年度的审计报告中提及未收退税款1252.21万元，在2015年度并未提及，审计报告内容不准确，剩余的1021.19万元是否变成坏账要视贸易集团温州公司是否缴纳税款而定，目前没有任何证据表明公司已缴纳税款，此外应收账款本质属于公司债权，贸易集团温州公司对自身的权益可自行主张。针对严卫提交的证据，贸易公司工会委员会、贸易集团温州公司均主张该证据已在一审出示，但未作为证据提交，是因为贸易集团温州公司提出司法鉴定，一审法院组织双方进行庭前会议提出先由贸易集团温州公司提交相关财务报表，如果严卫认可则无需进行司法鉴定；因此贸易公司工会委员会整理了2015年-2018年的相关财务报表，并针对一些或有的损失未体现在报表情况提交了情况说明，严卫仅确认财务报表而不确认情况说明，故双方存有争议，应当继续推进司法鉴定程序。针对贸易公司工会委员会提出贸易集团温州公司在2013年10月至2014年10月期间存在出口退税款1252.21万元无法退回的事实，本院根据贸易公司工会委员会提交的无法退税的相应报关单号向国家税务总局温州市税务局第二税务分局发函。该局回函称：经对贸易集团温州公司2013年10月至2014年10月期间出口的140份报关单进行逐份核对，其中30份报关单已办理退税，实际退税款231.02万元，其余110份报关单因所涉两家供货企业存在异常复函而暂缓办理退税，涉及退税款1021.19万元。本院经审查认为，因严卫要求退还的本案股权认购款中部分系严卫以其受贿所得的赃款缴纳，由于涉及赃款赃物及其收益的刑事追缴，该纠纷不宜通过民事诉讼途径处理，具体论述在“本院认为”部分进行阐述，基于该分析，故本院对上述证据均不作认定。本院经审理除对原判认定的事实予以确认外，另查明浙江省温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302刑初324号刑事判决书认定严卫利用担任贸易集团温州公司董事长的职务便利，非法收受郑建新100万元，其中有约60万元用于严卫认购贸易集团温州公司工会委员会的职工股等犯罪事实，并判决严卫犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元，责任严卫退出违法所得人民币121.9万元，予以没收，上缴国库。严卫至今尚未履行该刑事判决书确定的交纳罚金以及退出违法所得的义务。本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条规定“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”本案中严卫认缴的贸易集团温州公司130万元股权金额中，根据刑事判决已查明其中60万元来源于严卫受贿所得的赃款，故该股权应当通过拍卖或者变卖的方式处置而非简单退还股金，否则可能构成抽逃出资。再结合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并收缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被子行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”针对严卫所持案涉股权中与赃款对应的份额及其收益，法院应予收缴，即应在刑事判决的执行程序通过拍卖或者变卖股权予以追缴，现严卫主张通过民事诉讼退还股金，于法无据，本院不予支持，其一审诉请，应予驳回。综上，一审判决未能查明严卫利用收受的赃款认缴贸易集团温州公司股权事实，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初7838号民事判决；二、驳回严卫的诉讼请求。本案一审案件受理费18386元、二审案件受理费18386元，均由严卫负担。本裁定为终审裁定。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年六月二十三日代书记员 鲍嘉琪