贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终496号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省松桃民族中学，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道东城新区七星大道旁。 法定代表人：龙黎明，系该校校长。 委托诉讼代理人：付光维，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨跃民，贵州锦江河律师事务所律师 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州鑫前（集团）建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路曼哈顿时代大厦18楼。 法定代表人：吴永忠，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田倩，贵州泽富律师事务所律师。 原审第三人：陈鹏飞，男，1978年8月4日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人贵州省松桃民族中学（以下简称：民族中学）因与被上诉人贵州鑫前（集团）建设工程有限公司（以下简称：鑫前公司）与原审第三人陈鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院(2019)黔0628民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭于同年4月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人民族中学的委托诉讼代理人付光维及被上诉人鑫前公司的委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼。原审第三人陈鹏飞经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 民族中学的上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由鑫前公司负担。事实和理由：一、一审认定《建设工程竣工验收报告》合法有效，并以此作为本案的定案依据错误。案涉工程未实际进行竣工验收，验收报告的时间明显与实际竣工时间不符，上诉人的签字是事后补签。即使验收报告真实，也不能代替工程结算。一审判决将竣工验收、工程投入使用认定为结算，是事实认定错误。案涉工程并未进行结算，案涉工程的总价款及欠付款并未确定，付款条件未成就。二、一审认定上诉人已付工程款金额为460万元错误。上诉人已经支付被上诉人工程款共计490万元。被上诉人在一审诉状及举证阶段均表示上诉人已于2013年1月24日支付工程款200万元、1月25日10万元、2月1日20万元，2014年1月28日支付40万元，2015年2月17日支付50万元，2016年2月5日支付50万元，2017年1月23日支付50万元，共计420万元。上诉人举证证明2013年8月21日代被上诉人向第三人陈鹏飞支付工程款30万元、2014年1月28日向被上诉人支付40万元，被上诉人对该两笔款项均无异议。一审只认定上诉人支付460万元错误。三、一审判决上诉人支付违约金错误。首先，交付竣工验收所需的相关材料是承包人的法定义务，上诉人多次要求被上诉人交付竣工验收需要的相关材料，被上诉人均未按要求向上诉人交付。上诉人有权拒绝支付工程款，上诉人行使先履行抗辩权并非违约。其次，被上诉人一直没有根据上诉人的要求向上诉人交付拨付工程款所相等金额的正规发票。再次，《建设工程施工合同》第17.3.3（4）项约定：每月30日按每月完成的实际工程量的70%支付工程款。“每月完成的实际工程量”并非涉案工程总价款5577865.85元平均分配到六个月，得出每个月的工程量929644.30元。应当以每月施工的实际产值认定。最后，违约金约定不明确，应当视为没有约定违约金，上诉人不应当承担违约金。四、一审判决上诉人支付保修金错误。首先，《房屋建筑工程质量保修书》第五条第1项约定：1.保修金的返还：工程竣工满一年14日内返还保修金的50%，满两年后14内返还保修金的20%，满五年后14日全部返还。（其中：草皮、草坪及塑胶跑道满五年返还50%，满八年后全部返清）草皮、草坪及塑胶跑道的保修金没有单独列明，应当包含在5%的保修金内，则保修金应当在工程投入使用五年以后开始计算保修金。现保修金的支付条件未成就。五、一审判决驳回上诉人请求被上诉人交付竣工验收所需的相关材料的诉讼请求错误。根据法律规定及建筑行业通行要求，施工单位提供的相应的资料是保证工程质量和后续施工的需要，也是施工单位的义务，与涉案工程是否竣工验收合格无任何关系。应当判令被上诉人交付竣工验收所需的相关材料。六、一审不予审理上诉人反诉被上诉人提供税票的诉讼错误。财政款项的拨付需要税票是行政法规定的范围，被上诉人向上诉人申请拨付工程款，应当提供税票是民事义务，属于民事法律调整范围，一审不予审理错误。 鑫前公司答辩称，案涉工程已验收结算，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈鹏飞未作二审答辩。 鑫前公司向一审法院起诉请求：1.判令民族中学支付工程款1098972.56元、退还保修金209169.98元、支付逾期付款期间的违约金1150799.57元（截止2019年6月21日），共计2458942.11元。并从2019年6月22日起以工程款及保修金1308142.54元为基数，按年利率7.67%向支付违约金至款项付清时止；2.本案诉讼费由民族中学承担。 民族中学向一审法院反诉请求：1.判令鑫前公司交付办理竣工验收备案的相关资料（包括但不限于所有工程材料进场验收记录、验收合格报告、隐蔽工程验收记录）；2.判令鑫前公司交付已实际支付其等额工程价款的税收发票；3.本诉及反诉的诉讼费由鑫前公司承担。 一审法院认定的事实：2012年4月1日，鑫前公司与民族中学签订《建设工程施工合同》，约定由鑫前公司承建民族中学田径运动场工程；合同工期自2012年4月20日-2012年10月20日共计180天；签约合同价款为4793198.85元。逾期付款违约金以应付工程款金额为基数，按银行同期贷款利率计算。2014年8月6日，李子智作为鑫前公司的工程项目负责人与民族中学签订《补充合同协议书》，约定“一、民族中学（甲方）要求鑫前公司（乙方）同田径场同等（大渣铺垫及碾压）达到要求再硬化，不得偷工减料；二、硬化路面必须在≥10㎝之上，不得偷工减料；三、硬化面积：1.足球场内，后要求硬化面积为4857.9㎡，以图纸为准；2.足球场跑道外围，后要求硬化面积为818㎡；3.从校篮球场到足球场硬化路面360㎡。三处总超出硬化面积为6035.9㎡，单价为130元/㎡，工程款为784667.00元。付费方式等同所有工程完工与主合同工程款项目同等条件下拨款支付”。 另查明，涉案主体工程项目已于2013年11月8日举行全县第六届中学生田径运动会时投入使用。2014年秋季学期，民族中学搬迁至希望城新校区办公。鑫前公司的项目负责人李子智，持《建设工程竣工验收报告》到新校区找到滕建勋校长签字并要求倒签时间，滕建勋校长按照《建设工程施工合同》约定的竣工时间，在建设单位意见栏，签署了“同意监理意见”，并将时间倒签到2012年12月22日。《建设工程竣工验收报告》确认“运动场建筑面积为15600㎡，工程总价款为5577865.85元，工程竣工验收合格”。鑫前公司共计收到民族中学支付工程款460万元（银行账户于2013年1月24日转账200万元、2013年8月21日经李子智同意转账支付给陈鹏飞工程款30万元、2014年1月28日转账40万元+40万元、2015年2月17日转账50万元、2016年2月5日转账50万元、2017年1月23日转账50万元），民族中学尚欠鑫前公司工程款977865.85元未支付（包含保修金）。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。合同签订后，鑫前公司组织了施工，并于2013年11月8日交付使用。民族中学虽提出双方未进行实际工程量结算的辩解，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“...验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该工程。”之规定，并结合双方签订《建设工程施工合同》17.3.3（4）约定“按每月完成的实际工程量的70%支付工程进度款，支付时间为每月30日，工程全部完工并验收合格后，除留工程结算总价款的5%作为保修金外，余款在15日全部付清”。本案民族中学至今仅支付了鑫前公司工程款460万元，尚欠工程款977865.85元，已经构成违约，民族中学应支付鑫前公司剩余工程款977865.85元（包含保修金）。 关于退还保修金的问题，根据《房屋建筑工程质量保修书》第五条第（1）项“保修金的返还：工程竣工满一年14日内返还保修金的50%，满两年后14日返还保修金的20%，满五年后14日全部返清”之约定，实际工程竣工时间为2013年11月8日。根据约定民族中学预留的保修金是总工程价款的5%即278893.29元。民族中学应当分别于2014年11月22日前返还鑫前公司50%，即139446.64元；2015年11月22日前返还20%，即55778.65元；2018年11月22日前返还30%，即83668.00元。 关于鑫前公司主张按年利率7.67%计算支付违约金问题，根据双方签订《建设工程施工合同》17.3.3（2）约定“...逾期付款违约金以应付工程款金额为基数，按银行同期贷款利率计算”，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付...”之规定，因双方约定按照哪家银行的同期贷款利率计算不明，也未明确补充约定，故视为没有约定，违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即按平均年利率6%计算。涉案工程的交付时间应以实际竣工交付时间2013年11月8日为准，再给予合理工程结算期间。故违约金从2013年12月1日起计算为宜。由于民族中学支付工程款系分期支付的，故逾期违约金的计算标准及金额分别计算如下：主合同工程于2013年11月30日视为竣工合格，主合同工程款4793198.85元。民族中学分别于2013年1月24日已支付200万元、2013年8月21日已支付30万元。（1）从2013年12月1日-2014年1月27日逾期时间为57天，违约金为：（4793198.85元-2300000元）×6%÷365天/年×57天=23360.93元；（2）民族中学2014年1月27日已支付80万元，2014年1月28日-2014年8月31日逾期时间为214天，违约金为：1693198.85元×6%÷365天/年×214天=59563.49元；（3）补充工程合同于2014年8月6日签订，补充约定工程款为784667.00元。以2014年8月31日开学视为竣工交付使用，9月1日开始计算逾期违约金利息。主合同工程余款1693198.85元+784667.00元=2477865.85元。2014年9月1日-2015年2月17日逾期时间为140天，逾期违约金利息为：2477865.85元×6%÷365天/年×140天=57024.86元；（4）民族中学于2015年2月17日已支付50万元。2015年2月18日-2016年2月5日逾期时间为353天，逾期违约金利息为：1977865.85元×6%÷365天/年×353天=114770.41元；（5）民族中学于2016年2月5日已支付50万元。2016年2月6日-2017年1月23日逾期时间为352天，逾期违约金利息为：1477865.85元×6%÷365天/年×352天=85513.77元；（6）民族中学于2017年1月23日已支付50万元，2017年1月24日-2019年11月23日逾期时间为33个月，逾期违约金利息为：977865.85元×6%÷12月/年×33月=161347.87元。在计算上述违约金时，是将扣留的保修金278893.29元一并计算之内的，应当分别依法予以扣除，即：至2014年11月22日多计算的违约金利息为139446.64元×6%×1年=8366.80元；至2015年11月22日多计算的违约金利息为55778.65元×6%×2年=6693.44元；至2018年11月22日多计算的违约金利息为83668.00元×6%×5年=25100.40元。综上，截止到2019年11月24日，共计欠付工程余款本金（含保修金）977865.85元+逾期违约金利息461420.69元=1439286.54元。 关于民族中学主张交付办理竣工验收备案的相关资料的请求。本案主合同约定的建设工程“田径运动场”，已于2013年11月8日召开全县中学生田径运动会时投入使用。2014年秋季学期，民族中学搬迁至希望城新校区办公。鑫前公司的项目负责人李子智，持《建设工程竣工验收报告》到新校区找到滕建勋校长签字并要求倒签时间，滕建勋校长即按照《建设工程施工合同》约定的竣工时间，在建设单位意见栏，签署了“同意监理意见”，并将时间倒签到2012年12月22日。应视为已竣工验收合格。故其反诉主张无事实及法律依据，不予支持。对其反诉主张鑫前公司提供税票的请求。民族中学可在本判决生效后，按照有关税收方面的法律及行政法规办理，其请求不属于本案民事诉讼的受理范围，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、民族中学于判决生效之日起十五日内支付鑫前公司工程款（含保修金）977865.85元；截止到2019年11月24日逾期违约金461420.69元，共计人民币1439286.54元。2019年11月25日后的违约金以工程款977865.85元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至所欠工程款结清日止；二、驳回鑫前公司的其他诉讼请求；三、驳回民族中学的反诉请求。本诉案件受理费26472元、反诉案件受理费已减半收取30元，由民族中学负担15579.00元，鑫前公司负担10923元。 二审中，鑫前公司提供了汇款凭证五份，拟证实1.2013年1月25日李子智收取的10万元汇款人是唐云，汇款用途是南昌建设大楼工程款；2.2013年2月1日李子智收取的20万元汇款人是贵州省松桃县木材公司，汇款用途是借款。鑫前公司原自认系重大误解。民族中学质证称，该组证据系法庭辩论终结后提交，已过举证期限。 本院对证据的分析及认定：该组证据来源合法，内容客观真实，能够达到鑫前公司的证明目的，依法予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程是否已经结算，工程款支付条件是否成就；2.民族中学已付鑫前公司工程款为多少；3.民族中学是否应当支付违约金；4.民族中学是否应当支付保修金；5.鑫前公司是否应当向民族中学交付竣工验收相关材料；6.民族中学要求鑫前公司提供税票是否属于民事诉讼受案范围。 关于焦点1：经查，各方当事人签署的日期为2012年12月20日的《建设工程竣工验收报告》，并非竣工的真正时间，而是民族中学应鑫前公司要求倒签。民族中学提出案涉工程是2014年竣工，但没有提供证据证实。一审查明2013年11月8日，松桃苗族自治县第六届中学生田径运动会时，案涉工程已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”民族中学实际使用之日为竣工日。《建设工程竣工验收报告》虽然时间是倒签，但其内容得到了民族中学的认可，民族中学对案涉工程造价5577865.85元、工程经验收合格均未提供异议，2013年11月8日，案涉工程已经交付使用，民族中学依法应当支付工程款。 关于焦点2：经查，一审中鑫前公司在起诉书中认可收到民族中学已付工程款为420万元，其中包含2013年1月24日支付工程款200万元、1月25日10万元、2月1日20万元，2014年1月28日支付40万元+40万元，2015年2月17日支付50万元，2016年2月5日支付50万元，2017年1月23日支付50万元。民族中学在一审中举证证明2013年8月21日代鑫前公司向第三人陈鹏飞支付工程款30万元、2014年1月28日另支付50万元，鑫前公司认可2014年1月28日另支付50万元，辩称支付给陈鹏飞的30万元包含在420万元中，是陈鹏飞2013年8月21日领取的30万元，鑫前公司在代理词中提出“起诉状中陈述的民族中学于2013年1月25日支付10万元、2013年2月1日支付20万元，因时间久远陈述错误”。在二审中，鑫前公司提供证据证实李子智的银行账户上于2013年1月25日经支票汇入10万元、同年2月1日经支票汇入20万元，并非民族中学支付，原自认系重大误解。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”、第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”的规定，鑫前公司存在重大误解，且于一审庭审辩论终结前撤回自认相应证据证明确定重大误解，本院依法对鑫前公司撤回自认予以确认。民族中学没有证据证实2013年1月25日支付鑫前公司10万元、2013年2月1日支付鑫前公司20万元。即民族中学已付鑫前公司工程款为460万元，尚欠工程款为977865.85元。 关于焦点3：依据《建设工程施工合同》17.3.3（4）约定“按每月完成的实际工程量的70%支付工程进度款，支付时间为每月30日，工程全部完工并验收合格后，除留工程结算总价款的5%作为保修金外，余款在15日全部付清”。工程完工并验收合格15日内，民族中学应当保留工程款5%作为保修金后付清剩余工程款。民族中学未按合同约定付款，应当承担违约责任，即应当支付违约金。一审以案涉工程实际交付时间，并给予工程合理结算时间，认定违约起算时间为2013年12月1日并无不当。 关于焦点4：根据《房屋建筑工程质量保修书》第五条第（1）项约定“保修金的返还：工程竣工满一年14日内返还保修金的50%，满两年后14日返还保修金的20%，满五年后14日全部返清。（其中草皮、草坪及塑胶跑道满五年返还50%，满八年全部返还）”的约定，草皮、草坪及塑胶跑道保修金的返还系单独列项，单独返还。但合同中并未约定草皮、草坪及塑胶跑道的造价是多少，保修金为多少。民族中学主张草皮、草坪及塑胶跑道保修金包含在5%的保修金内成立，但其主张保修金应当在工程投入使用五年后开返还，不符合合同约定。因草皮、草坪及塑胶跑道的保修金约定不明，同时本案案涉工程已经交付使用超过六年，一审认定保修金全部返还并无不当。 关于焦点5：经查，案涉工程已于2013年11月8日交付给民族中学使用。《建设工程竣工验收报告》中民族中学校长滕建勋已在建设单位意见栏签署了“同意监理意见”，并加盖民族中学印章。应视为已竣工验收合格。现民族中学再主张鑫前公司交付竣工验收相关材料无事实及法律依据，不予支持。 关于焦点6：经查，《建设工程施工合同》中并无关于税费缴纳及税票提供的约定。《建设工程施工合同》第一节第八条第13项约定“合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分”。关于税票的提供应由双方另行协商。一审判决认为“民族中学主张鑫前公司提供税票”不属于民事诉讼受理范围错误，予以纠正。 综上所述，上诉人民族中学的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26471元，由贵州省松桃民族中学负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 倪庆飚 二〇二〇年六月十五日 法官助理罗依婷 书记员龚鉴