新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初3067号原告：齐银方，男，1970年7月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红玲，新疆资本律师事务所律师。被告：谢党兄，男，1971年11月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：谢劲，新疆公论律师事务所律师。被告：张九庄，男，1979年3月25日出生，汉族，无固定职业，住河南省濮阳县。第三人：乌鲁木齐鑫永立机械设备有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路36号汇芙小区B座2单元401号。法定代表人：凌再刚，该公司董事长。第三人：中国铁建大桥工程局集团有限公司,住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。法定代表人：张树海，该公司董事长。原告齐银方与被告谢党兄、张九庄、第三人乌鲁木齐鑫永立机械设备有限公司（以下简称鑫永立公司）、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称铁建公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月14日公开开庭进行了审理，原告齐银方及委托诉讼代理人张树兵、赵红玲，被告谢党兄的委托诉讼代理人谢劲到庭参加了诉讼，被告张九庄、第三人鑫永立公司、铁建公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告齐银方向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告合伙期间利润40万元（暂定金额为40万元，最终以审计、评估金额为准）。事实与理由：2012年12月12日，原告与被告谢党兄、张九庄签订《合伙协议》，该协议就承包的乌尔禾至阿勒泰高速公路WA-2标段水稳基层、路面工程对三方合伙的出资数额、出资方式、盈余分配均作了约定，第三人已将工程款打入被告谢党兄处，至今并未做盈余分配和退还股金，原告为维护其合法权益，诉至法院。被告谢党兄辩称，2013年12月12日，原告与被告谢党兄、张九庄签订《合伙协议》。该协议就承包的乌尔禾至阿勒泰高速公路WA-2标段水稳基层、路面工程对三方合伙的出资数额、出资方式、盈余分配均作了约定，但是实际并未按照约定的数额投资，实际出资的比例已算不清楚。原告负责工地上的具体事宜，被告谢党兄负责技术，被告张九庄负责外联，我方收到第三人鑫永立公司打的工程款，具体数额不清楚，我方没有收到第三人铁建公司的工程款，与该公司无直接关系。我方认为原告重复起诉，2015年原告与被告谢党兄、张九庄曾因退伙协议纠纷诉讼，本案中原告主张的利润包含在之前诉讼的工程款中。合作期间，原、被告多次分配过收到的工程款，双方合作在2014年12月30日解除。我方不清楚目前有无利润，如果第三人鑫永立公司将剩余的工程款结算，才存在分配的问题，我方不愿意承担原告主张的诉讼请求。被告张九庄、第三人鑫永立公司、铁建公司未到庭，亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告齐银方向本院提交证据如下：证据一、2013年12月12日，原告与被告谢党兄、张九庄签订的《合伙协议》及2012年7月14日，被告张九庄出具的证明，欲以此证明合伙事实及原告为涉案工程出资26万元，另垫付5万元现金，共计31万元。被告谢党兄对该《合伙协议》的真实性、合法性、关联性均认可，认为被告张九庄与第三人鑫永立公司2012年7月已经合作，2013年的下半年被告谢党兄才参与工程，三方并没有按照合伙协议的约定实际出资；对证明的真实性无法确认，对关联性不认可，认为与本案无关。证据二、2012年7月1日，被告张九庄与第三人鑫永立公司签订的《协议书》，欲以此证明涉案工程项目具体情况、工程承包范围、工程价款、结算方式等。被告谢党兄对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。证据三、2014年12月30日，原告与被告谢党兄、张九庄签订的《散伙协议》，欲以此证明该协议约定结算后三方分配的方式，即第三人鑫永立公司欠工程款约240万元，具体数额以结算为准，该款无论以何种方式要回，扣除相应费用后，由三方平分。被告谢党兄对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。证据四、2014年12月30日，第三人鑫永立公司出具的决算证明，欲以此证明第三人鑫永立公司已将工程款结算完毕，并超付1,572,008.05元。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可，认为应以结算报告为准，但结算报告尚未出具，不应以单方出具的结算证明为准。证据五、2016年4月25日，案外人周治钢（摊铺机所有人）出具的证明，欲以此证明第三人鑫永立公司在涉案工程中垫付租赁费275.5万元。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可。证据六、2016年5月2日，第三人鑫永立公司出具的证明，欲以此证明工程量及2012年-2014年被告谢党兄的油料款、租金等费用都是第三人鑫永立公司支付。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，关联性不认可。证据七、2016年4月25日，案外人纪**（摊铺机所有人）出具的证明，欲以此证明第三人鑫永立公司支付设备租赁费764,667元。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，关联性不认可。证据八、2012年7月4日，被告张九庄与案外人隆顺良签订的用工合同，欲以此证明涉案项目涉及的工程量及工程价格。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可，称2012年被告谢党兄未参与涉案工程。证据九、2014年7月16日，第三人鑫永立公司出具的委托项目部代付款明细，欲以此证明第三人鑫永立公司委托中铁十三局有限公司代其向被告谢党兄支付工程款140万元。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可。证据十、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字1161号民事判决书及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一终字第867号民事判决书，欲以此证明第三人鑫永立公司支付给被告谢党兄工程款20,262,959.66元，截至目前，被告谢党兄、张九庄收到工程款后并未分配。被告谢党兄对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对原告想要证明的问题不认可，认为该判决书仅是对证据的内容进行描述，不能证明涉案工程总量及结算总额。证据十一、第三人鑫永立公司出具的被告谢党兄摊铺队借款明细，欲以此证明在2012年9月8日至2014年12月25日期间，第三人鑫永立公司替被告谢党兄垫付的压路机、油料款等共计20,282,757.72元。被告谢党兄对该证据的真实性无法确认，对关联性不认可，认为应以结算报告为准，且被告谢党兄在2012年至2013年8月期间未参与涉案工程。证据十二、收条93份、支票头36份、转账凭证、收据1份及案外人马世平出具的退场通知、被告张九庄给案外人马世平出具的委托书、加油单4张、压路机租赁核算单1张、摊铺队油款票据1张，欲以此证明决算证明上记载的20,285,757.72元是第三人鑫永立公司已经支付给被告谢党兄、张九庄的工程款18710749.67元，代付的油料款、设备租赁费、摊铺机及压路机费用1,572,008.05元，第三人鑫永立公司已经向被告谢党兄、张九庄履行了付款义务。被告谢党兄对上述证据中与谢党兄相关的证据及电子转账凭证未发表质证意见；对其他人出具的收条等证据无法确认其真实性，均不予认可；认为决算证明系单方作出，真实性和关联性均不认可。对于原告齐银方提交的证据一、二、三，能够相互关联、印证，结合被告的质证意见，本院对其予以采信；证据五、七、八均由案外人出具，故本院对其真实性在本案中无法确认；证据、四、六、九、十一均为本案第三人出具，但因无法确认其内容，亦无法与原告想要证明的内容相呼应，属于当事人陈述的性质，本院对其真实性认可，对其证明的事实结合全案证据予以确认；证据十，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对原告拟证明的问题不予认可；证据十二，对其中被告谢党兄签字确认的证据予以采信，对其他涉及案外人的证据的真实性在本案中无法确认。被告谢党兄向本院提交证据如下：2014年12月30日，原告与被告谢党兄、张九庄签订的散伙协议及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字1161号民事判决书及新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一终字第867号民事判决书，欲以此证明原告方重复诉讼。原告齐银方对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，对被告谢党兄想要证明的问题不认可，认为判决书写明是原、被告之间未结算，并不是与第三人鑫永立公司未结算，并非重复诉讼。本院对被告谢党兄提交的上述证据予以采信，对其证明的问题不予认定。本院经审理认定事实如下：第三人鑫永利公司原名为“乌鲁木齐鑫永立劳务派遣有限公司”，于2014年11月5日更名。2012年7月1日，被告张九庄（乙方）与第三人鑫永立公司（甲方）签订《协议书》，双方就乙方承包喀叶公路第九合同段工程项目的施工事项进行协商并订立协议。协议主要内容为：工程名称为乌尔禾至阿勒泰高速公路WA-2标段水稳基层、路面工程。工程地点为和布克塞尔蒙古自治县国营牧场。工程内容：K190+000--K260+000段水稳基层、沥青混凝土下面层、中面层、上面层摊铺、碾压施工。水稳摊铺前的支模，水稳摊铺、碾压后的养生。工程承包范围为34cm水泥稳定砂砾基层摊铺、碾压施工项目和7cm中粒式沥青混凝土下面层、5cm中粒式沥青混凝土中面层、4cm细粒式SBR改性沥青混凝土上面层摊铺、碾压施工项目。施工数量视乙方施工进度、质量给予乙方相应工程数量。价格实行单价承包，34cm水泥稳定砂砾摊铺碾压施工价格按每层3.55/㎡计费（为税后价格、费用中含水稳支模、养生用人工、机械），沥青混凝土面层摊铺碾压每层按2.25元/㎡计费（税后价格）。结算方式为每月20日以实际完成工程量结算。2012年7月14日，被告张九庄出具证明一张，内容载明：“今收到齐银方工程垫资26万圆正（贰拾陆万圆正）齐银方”。2013年12月12日，原告齐银方（乙方）与被告谢党兄（甲方）、张九庄（丙方）签订《合伙协议》一份，主要内容为：一、齐银方、谢党兄、张九庄三方协商一致委托被告张九庄于2012年7月1日与第三人鑫永立公司签订了承包乌尔禾至阿勒泰高速公路WA-2标段水稳基层、路面工程的协议书，共同投资共同经营来履行上述协议，此协议书是以张九庄为名签订，实为甲、乙、丙三方共同合伙与第三人鑫永立公司履行的合同，张九庄为三合伙人共同推选出的委托代理人。二、合伙期限自上述协议签订之日起至上述协议履行完毕止。三、出资金额、方式、期限为（一）总投资预计150万元，按三方各投资三分之一即每人50万元，截止到2013年12月谢党兄已出资60万元（暂定），齐银方已出资26万元（暂定），张九庄按三方约定无需现金出资可占三分之一的合伙人出资比例份额（上述出资在2013年12月30日前三方核对财务凭证后最终确认具体数额后以三方签字确认数额为准）；（二）三方于2013年12月30日前将上述协议履行过程中所发生的费用成本及利润做一个初步核算形成会议纪要三方签字，便于后期项目结算；（三）在2014年4月以前，对于合伙投资按约定进行多退少补的方式补齐约定投资额150万元，最终上述协议完工后的利润及亏损均按出资额比例进行享有和承担，即为每个合伙人50万元，采取多退少补的方式，超过50万元出资的，将超出的部分退回超额出资的合伙人，未出资够50万的合伙人（张九庄除外），需补齐出资，如到2014年4月30日前各合伙人未按约定出资到位，就按实际出资到位的数额确定合伙人出资比例，上述协议完工后就按实际的合伙人出资比例进行分配利润和承担风险，本合伙出资共计人民币150万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙协议终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时以合伙项目利润中予以返还。四、盈余分配与债务承担为：合伙各方共同经营、共同劳动，按出资比例享有利润承担亏损，盈余分配为合伙人在2014年以前按约定补足出资额，则各合伙人平均分配红利，即每人按33.3%的比例平均分配红利，若到2014年4月30日前各合伙人未按约定出资到位（张九庄除外），就按实际出资到位的数额确定合伙人出资比例，债务承担为合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按出资比例承担。2014年12月30日，原告齐银方（乙方）与被告谢党兄（甲方）、张九庄（丙方）签订《散伙协议》，协议约定：三方于2013年12月12日签订合伙协议，现工程已完工（尚未最后结算），三方就利润分配达成如下协议：一、2013年12月12日签订的合伙协议已基本履行完毕，现三方同意散伙；二、由于目前鑫永立公司未能全部结算工程款，现三人每人先分配10万元，余款待鑫永立公司结算后按各33.3%分配；三、经测算鑫永立劳务公司现欠工程款约240万元（具体数额以双方结算为准），该款无论以何种方式要回，扣除相应费用后，由三方平分。庭审过程中，原告齐银方确认已收到上述《散伙协议》中的10万元。因涉案工程，第三人鑫永利公司通过借支、转账等方式直接向被告谢党兄支付了部分工程款。另查明：2015年，原告齐银方曾因合伙协议纠纷将被告谢党兄、张九庄诉至本院，要求二被告支付原告合伙期间的工程款80万元。本院于2015年7月17日作出（2015）新民一初字第1161号民事判决，判决：驳回原告齐银方的全部诉讼请求。原告齐银方不服一审判决，遂提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）乌中民一终字第867号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。庭审过程中，原告齐银方称第三人鑫永利公司不欠付工程款，起诉第三人铁建公司是为了审计。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。本案主要存在以下两个争议焦点问题：一、原告齐银方此次的诉讼行为是否属于重复诉讼？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”在前诉即（2015）新民一初字第1161号案件中，原告齐银方的主张为支付合伙期间的工程款80万元，而在本案中齐银方主张的是合伙期间利润40万元，诉讼标的、诉讼请求并不相同，故原告齐银方的此次起诉并不构成重复诉讼。二、原告齐银方主张的合伙利润问题利润反映的是收入减去费用，利得减去损失后的净额的概念。因此，利润的确定主要取决于收入、费用支出等计量。在涉案的《散伙协议》中，原告齐银方与被告谢党兄、张九庄对于利润分配方式已进行了明确约定，即三人先每人分配10万元，在要回第三人鑫永利公司所欠工程款240万元（具体数额以双方结算为准）之后，扣除相应费用由三人平分。庭审中，原告齐银方已确认收到上述协议中约定的10万元。据此，原告齐银方主张利润分配的前提条件是明确要回欠付工程款的数额以及应扣除的相应费用的数额。首先，在《散伙协议》中明确载明涉案工程已完工但尚未最后结算，而对于第三人鑫永利公司欠付的240万元工程款也载明是经测算的数额，须以双方结算为准。本案中，原告齐银方提供的第三人鑫永利公司出具的证明并不是双方之间的结算结果，不能直接作为结算结果使用。原告齐银方提供的所谓第三人鑫永利公司付款的证据如收条、凭证、借条等，除涉及被告谢党兄、张九庄的以外，还涉及多名案外人，第三人鑫永利公司具体付款数额，是否支付完毕或是否存在超付情况，在本案中难以查明。其次，对于《散伙协议》中约定的应扣除的相关费用，原告齐银方未能对此提供证据证明。庭审过程中，原告齐银方、被告谢党兄均陈述齐银方曾将有关财务凭证从谢党兄处拿走并交由公安机关处理，被告谢党兄亦明确表示无法提供财务凭证。综上，原告齐银方要求二被告支付合伙利润40万元的主张，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。此外，因原告齐银方对于第三人鑫永利公司、铁建公司没有明确的诉讼请求，故第三人鑫永利公司、铁建公司在本案中不承担责任。被告张九庄、第三人鑫永利公司、铁建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权利，应依法承担相应法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,判决如下:一、驳回原告齐银方对被告谢党兄、张九庄的诉讼请求；二、第三人乌鲁木齐鑫永立机械设备有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司在本案中不承担责任。案件受理费7,300元（原告已预交），由原告齐银方负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   张 莉人民 陪 审员   王 林人民 陪 审员   朱红梅二 Ｏ 二 ○ 年 六 月 二 日书  记  员   李 玉