江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4572号上诉人（原审被告）：南京永昌揭谛餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市溧水区和凤镇凤翔路9-1号。法定代表人：阚家源，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冰，男，汉族，1981年7月27日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：韩兆凯，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京永昌揭谛餐饮管理有限公司（以下简称永昌公司）因与被上诉人张冰劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永昌公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张冰的一审诉讼请求。事实与理由：1.永昌公司在一审中提供的劳动合同和工资单可以证明，永昌公司已经根据张冰的每月工作时间足额发放了加班工资，不存在拖欠加班工资的事实。工资单中的奖金是指双休日的加班费，加班费是指法定节假日加班费，这一事实永昌公司的员工均知晓。另外，一审法院应当将扣除加班费、奖金以后的数额作为加班工资计算基数，故基数应为1890元/月。2.因金陵石化烷基苯厂单方要求于2019年7月31日解除承包合同，永昌公司在2019年7月31日召开所有员工大会，告知不会与任何员工解除劳动合同，并按照劳动合同的约定即工作地点在南京市范围内，希望员工去永昌公司另外一个工作地点即南京市江宁区润发路88号上班，张冰不同意去，并在2019年8月1日即与南京南炼宾馆管理有限公司（以下简称南炼公司）签订劳动合同，继续在原地工作，故双方劳动合同是因张斌与南炼公司签订劳动合同而解除，不应向其支付经济补偿金。3.未休年休假工资不属于人民法院管辖范围，且未休年休假工资也应以1890元/月作为基数进行计算。请求二审法院依法予以改判。被上诉人张冰辩称，1.从劳动合同及考勤表明确可知张冰平均每周工作六天，一审法院认定近一年共加班48天无误。永昌公司关于“奖金是指双休日的加班费，加班费是指节假日的加班费”的说法仅为单方陈述，无证据予以支持。对于加班费计算的基数，一审法院在计算时已经扣除了工资单中“社保补助”及“加班费”的项目数额，加班费基数计算并无错误。永昌公司发放工资时，均遮盖前面的内容后张冰签字，故社保补助并非社保费用，也应是工资的组成部分。2.永昌公司获得金陵石化烷基苯厂补偿后让张冰自己写离职申请，不写便不再管理张冰。永昌公司主张给张冰安排了新的工作地点并无证据支持，即使真实，新的工作地点在江宁，张冰上下班极为不便利，属于劳动合同条件的变更，张冰有权拒绝。此种情形下迫使劳动者解除合同，也应支付经济补偿金。3、劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资三倍支付未休年休假工资报酬的，应予支持。因此一审法院支持未休年休假工资合法有据。永昌公司在劳动合同中让张冰明确不交社保，实际上属于规避法定强制性义务，排除劳动者的合法权利，明显具有恶意。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张冰向一审法院提出诉讼请求：1、确认张冰与永昌公司自2015年1月（变更为2015年4月）至2019年8月期间存在劳动关系；2、永昌公司支付违法解除合同的经济赔偿金55000元（月工资标准为：5500元+加班费253元×4天）；3、永昌公司支付未签订劳动合同的二倍工资60500元（2018年8月31日-2019年7月31日期间）；4、永昌公司支付2015年1月（后变更为4月）至2019年8月（后变更为7月31日）的加班工资50417元（变更为59400元，一年为：5500元÷20天×48天双休日加班×2=26400元）；5、永昌公司支付未休年休假工资6875元（变更为8250元，一年为2750元，2018年全年5天，2019年按2750元进行折算）；6、永昌公司补足社会保险缴费基数；7、诉讼费由永昌公司承担。一审法院查明，张冰2015年4月开始在食堂工作，从事厨师工作。食堂承包人为永昌公司。2018年8月至2019年1月考勤表显示张冰国庆加班3天，中秋和元旦都休息。2019年7月，永昌公司对食堂的承包业务提前结束。张冰继续在食堂工作，与食堂新的承包方南炼公司签订了2019年8月1日开始的劳动合同。2019年9月11日，南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）受理了张冰及其同事的仲裁申请，申请事项同本案一审诉请。该委于10月29日作出终结审理决定书。张冰后诉至一审法院。本案一审中，双方对以下事实存在争议：1、永昌公司提交劳动合同一份，是独立分开的3张A4纸，没有骑缝章，只有最后一页有张冰签名，但没有落款日期。另有张冰手写字迹：本人不交社保，本人合同已收。张冰陈述：签名时间应该是2015年左右，当时永昌公司经理阚凯让张冰一次性签署了好多材料，否则不接受张冰为其员工；永昌公司未向张冰出示其他页面，仅签署最后一页不能认定签署劳动合同。2、永昌公司提交2018年、2019年工资单，每月都有张冰签名。显示张冰工资构成为基本工资（本市同期最低工资标准）、社保补助（1730元每月）、奖金（2550元每月，2018年10月开始为2420元，基本工资与奖金之和固定为4440）、加班费（2018年4月、6月各550元，10月875元，共1975元；2019年5月550元），每月都有餐费扣款670元。扣除餐费后，2018年8月至2019年7月“总计应发”64821元，2018年“总计应发”67010元，2019年1月至7月“总计应发”36496元。张冰陈述：永昌公司向张冰出示工资单让张冰签名，前面内容遮掩，所列项目与事实不符。永昌公司陈述：工资单中加班费是指法定节假日的加班费，奖金是双休日的加班费。3、永昌公司提交署名为南炼公司负责人谭凯华的一份证明，内容为：2019年7月31日下午，永昌公司总经理阚凯与所有员工开会时声明，公司不会解除与任何人的劳动合同，希望所有员工到其江宁的项目去上班。但当时所有员工都不愿去。张冰等四人当日会后与该公司洽谈了劳动合同，8月1日起继续在食堂上班。张冰对该证据真实性不认可，陈述：实际情况是阚凯经理在获得金陵石化公司补偿后让张冰写自动离职申请，否则对张冰不再管理。关于张冰各项诉请，一审法院认定如下：1、确认张冰与永昌公司自2015年4月至2019年8月期间存在劳动关系。张冰2019年8月1日起虽然继续在食堂上班，但已是新承包人南炼公司的员工。永昌公司给张冰发放工资至2019年7月，故双方劳动合同应至2019年7月31日解除，双方2015年4月至2019年7月存在劳动关系。2、支付未签订劳动合同的二倍工资60500元（2018年8月31日至2019年7月31日）。永昌公司提交的劳动合同没有落款时间，且前面内容与最后一页内容是分别在不同的纸张上，前面内容真实性无法判断。一审法院对该合同期限不予采信。张冰2015年4月已入职永昌公司，现有证据不足以证明当时双方签订了劳动合同，故2016年4月开始，双方已建立了无固定期限劳动合同。张冰再主张2018年8月至2019年7月期间未签订劳动合同双倍工资没有法律依据，一审法院不予支持；3、支付2015年4月至2019年7月期间的加班工资计59400元（若按1年计算为26400元）。永昌公司已抗辩时效，故张冰只能主张离职前1年的加班费。张冰加班费计算基数应为其离职前1年正常工资水平。永昌公司提交的工资单有张冰签名，一审法院采信其真实性。张冰主张签名时工资单前面构成项目被遮盖，一审法院不予认可。工资构成中有社保补助每月1730元，因永昌公司未给张冰缴纳社保，且张冰在劳动合同上手写本人不交社保，故一审法院认为社保补贴是永昌公司将本应由单位承担的社保费用直接给张冰，不属于工资范围。对于餐费扣款，一审法院认为属于工资支出项目，餐费扣除前的工资才是张冰的应发工资。2018年8月至2019年7月期间，张冰工资单中“总计应发”64821元，扣除社保补助，扣除已发加班费（875元+550元=1425元），加上餐费扣除款，张冰上述期间正常应发工资月平均为：（64821元-1425元）÷12个月-1730元+670元=4223元，此为加班费计算基数。关于加班时间，根据考勤记录，张冰平均每周休息1天，张冰主张双休日加班48天，一审法院予以采信。据此，一审法院酌定张冰双休日加班费共计：4223元÷21.75天×48天×2=18639.4元。对于永昌公司已支付的1425元加班费，一审法院根据其发放时间，确定为法定节日加班费，不予抵扣。4、支付未休年休假工资报酬8250元（若按1年计算为2750元，2018年全年5天，2019年按2750元进行折算）。一审法院认为根据张冰工作年限，其有权主张2018年5天、2019年2天的年休假。因年休假工资的计算基数为当年正常工资，与加班费计算基数一致。根据工资单，张冰2018年“总计应发”67010元，月正常工资为：（67010元-1975元加班费）÷12个月-1730元+670元=4359.6元。张冰2019年1月至7月“总计应发”36496元，月正常工资为：（36496元-550元加班费）÷7个月-1730元+670元=4075.1元。永昌公司已支付未休年休假单倍工资，还应支付剩余2倍。故张冰2018年未休年休假工资为：4359.6元÷21.75天×5天×200%=2004.4元；2019年未休年休假工资为4075.1元÷21.75天×2天×200%=749.4元。该项工资共计2753.8元。张冰此前年份年休假工资已过时效，一审法院不予支持。5、支付违法解除合同的经济赔偿金55000元。一审法院认为，永昌公司主张是张冰解除劳动合同，缺乏证据证实。永昌公司主张给张冰安排的新的工作岗位，即便真实，新的工作地点在江宁，张冰上下班不便，属于劳动合同条件的变更，张冰有权拒绝。因永昌公司已不再承包食堂，不能提供原有的工作条件，张冰被迫解除劳动合同，和新的单位建立劳动关系。在此情况下，张冰无权主张赔偿金，但有权主张补偿金。对于补偿金的月标准，一审法院根据其2018年8月至2019年7月期间正常工资标准、加班费，酌定为：4223元+（双休日加班费18639.4元+法定节日加班费1425元）÷12个月=5895元。根据张冰在职年限，其补偿金数额为：5895元×4.5个月=26527.5元。6、补足社会保险缴费基数。不属于法院受理范围，本案不予处理。上述一审法院支持的诉请数额共计47920.7元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认张冰与南京永昌揭谛餐饮管理有限公司2015年4月至2019年7月期间存在劳动关系；二、南京永昌揭谛餐饮管理有限公司于判决生效之日起五日内支付给张冰加班费、未休年休假工资、解除劳动合同补偿金共计47920.7元；三、驳回张冰其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，永昌公司提供其前员工常小红于2020年5月23日出具的证言，证明其与张冰一起在烷基苯厂食堂工作，周六的加班费与绩效工资合并在一起，作为工资单中的奖金予以支付，故没有拖欠平时加班费，且考勤表每月均由劳动者核对后签字。张冰质证认为，该份证据属于证人证言，证人应当接受法庭和双方当事人的询问，因证人未出庭，故对真实性无法确认，且该证据也不能证明相关的事实。本院认证如下：二审中，永昌公司仅提供常小红出具的证言，常小红并未出庭作证，且张冰对常小红出具的证言不予认可，故本院对该证据不予采信。双方当事人均对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。二审另查明，永昌公司与张冰签订的期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同中约定的工作地点为张冰在南京市范围内自愿接受永昌公司安排的工作地点。本案二审争议焦点：1.永昌公司应否支付张冰加班工资及数额；2.永昌公司应否支付张冰经济补偿金；3.永昌公司应否支付张冰未休年休假工资。关于第1项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十七条规定：用人单位应当书面记录劳动者工资的应发项目和数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。第十八条规定：用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。本院认为，永昌公司上诉主张张冰工资构成中的奖金即为双休日加班工资，但仅为其单方述称，无其他证据予以证明，张冰亦不予认可，故永昌公司的该项上诉意见不能成立。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定：本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。根据上述规定，奖金是工资的组成部分，一审法院将包括奖金在内的工资数额作为加班工资计算基数，并无不当。永昌公司上诉主张以1890元/月作为张冰加班工资的计算基数，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，张冰与永昌公司签订的劳动合同中明确约定张冰在南京市范围内自愿接受永昌公司安排的工作地点。现因永昌公司的食堂承包业务提前结束。永昌公司述称要求张冰到其公司位于南京市江宁区的其他项目上工作，而张冰述称永昌公司要求其自己写离职申请，双方对此均未提供证据证明。而张冰于2019年8月1日起即与新的用人单位建立劳动合同关系，并在原工作地点、原岗位工作，故应视为系张冰因与南炼公司建立新的劳动合同关系而与永昌公司解除了劳动关系。一审法院以劳动合同条件变更、张冰被迫解除劳动合同为由，判令永昌公司支付经济补偿金，依据不足，本院依法予以纠正。关于第3项争议焦点。《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。本院认为，永昌公司上诉主张未休年休假工资不属于人民法院管辖范围，缺乏法律依据，本院不予采信。未休年休假工资报酬的日工资收入应当按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资包括奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。一审法院以扣除加班费的月平均工资数额作为未休年休假工资的计算基数，符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。综上，永昌公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7052号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7052号民事判决第二项、第三项；三、南京永昌揭谛餐饮管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付给张冰加班工资18639.4元、未休年休假工资2753.8元；四、驳回南京永昌揭谛餐饮管理有限公司的其他上诉请求；五、驳回张冰的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10元，本院均决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月二十八日书记员  李 好