浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终917号 上诉人（原审被告）：刘少青，男，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：陶桂仁、马睿程，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林军华，女，1969年9月9日出生，汉族，住仙居县。 被上诉人（原审原告）：顾秀芬，女，1966年3月25日出生，汉族，住仙居县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 原审第三人：浙江竹立方环保建材有限公司。住所地：浙江省仙居县福应街道永安工业集聚区丰溪中路6号。 法定代表人：林军华，执行董事。 原审第三人：浙江鸿运橡塑有限公司。住所地：浙江省仙居县福应街道永安工业集聚区丰溪中路6号。 法定代表人：陈乾政。 上诉人刘少青因与被上诉人林军华、顾秀芬及原审第三人浙江竹立方环保建材有限公司（以下简称竹立方公司）、浙江鸿运橡塑有限公司（以下简称鸿运公司）合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2020）浙1024民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘少青上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定部分事实错误，以致判决错误，具体事实和理由如下：一、一审法院认为“在第三人竹立方公司向本院起诉被告刘少青一案审理过程中，股东会形成决议撤回诉讼，表明公司治理失灵，…其先诉的前置程序可以豁免，故两原告的诉讼主体适格”等相关事实是错误的。首先，公司治理失灵并非法律概念，竹立方公司在之前诉讼中因股东的观点相左而作出股东会决议，股东会的决议正是公司治理的体现，公司治理失灵之说不能成立。其次，一审法院认定依公司法第一百五十一条的规定的前置条件豁免之说不能成立，依据公司法第一百五十一条规定，股东的代表诉权必须提起书面请求后或情况紧急的，可以由股东代表诉讼，而本案中两被上诉人没有向监事提出书面请求，也不属于情况紧急之情形，显然股东的代表诉讼权利条件并不成就，豁免之说难以成立。再次，依据法院裁判规则，股东对董事、高管侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼，必须履行公司法规定的前置程序；若公司未设置监事或监事会，还应穷尽内部的救济程序，否则法院应认为其不符合起诉条件。二、竹立方公司违反先合同义务，构成根本性违约，但一审法院不予以认定存在错误。首先，承包协议第二条约定，甲方（竹立方公司）提供技术支持，不再与乙方生产相同产品，上诉人在一审中提交了相关证据证明，一审法院未予以采纳。其次，承包协议第六条约定，竹立方公司将法定代表人变更为上诉人指定人员，竹立方公司公章交由赵春雷保管，一审中竹立方公司也均承认没有履行义务。再次，承包协议约定，竹立方公司不得干涉上诉人正常的生产经营管理，在履行协议过程中，竹立方公司对日常的生产经营活动干涉，后来赶走上诉人聘请的管理人员及生产工人，甚至强行锁门，关闭生产车间及办公大楼，其毁约行为显而易见。三、竹立方公司以行为表明解除承包协议，一审法院也没有认定。在承包协议履行之初，双方就为履行协议过程细节产生矛盾，2019年8月份竹立方公司就赶走了上诉人的生产管理人员，强行锁上厂房和办公室，并口头表示不要承包了，致使上诉人的正常生产经营活动无法开展。其行为明确表示其已不再履行承包协议，属于单方解除承包协议的意思表示。综上所为，竹立方公司过错在先，承包仅不到半年的时间，使上诉人无法取得合同利益。竹立方公司应退还部分租金，上诉人也只承担相应的承包费，一审诉请的违约金也不应承担。一审法院认定部分事实错误，以致错判。 被上诉人林军华、顾秀芬辩称：第一，原审法院认为竹立方公司公司治理失灵完全有事实依据，其紧急情况也显而易见。表现在，其一是竹立方公司的起诉被竹立方公司内部股东程序否定，为什么否定？足以表现股东放任竹立方公司的利益不顾，每一个公司治理中出现了放任公司利益的情形出现，其治理上当然是失灵；其二是竹立方公司向外发包意味者公司无法正常经营，且所谓的监事系非股东的外聘人员（竹立方公司的工商登记信息可以看出），监事的工资都长时间没有发放，监事的职位已是虚设，其职责也是不可能履行的。其三，竹立方公司系向第三人承租，本案起诉时已到了租赁合同的续租时间，上诉人未依约续租，也未依约支付租金，竹立方公司直接面对的是生产厂房被收回的风险，而且房东已多次催讨，在本案中如果企业没有生产厂房，无论是自已生产还是承包给上诉人，均是面临重大难题，其紧急情形是显而易的；其四，退一万步来说，本案竹立方公司是享有起诉权利,上诉人也应当承担承包协议的义务，那怕上诉人与竹立方公司其他股东有说不清道不明的关系，均不会免除上诉人的合同义务，竹立方公司的利益均应得到保护。原审法院虽然只显示了前述第一点理由，但本案原告的诉讼主体是毫无问题的。上诉人的上诉理由显然无事实依据和法律依所据。第二，竹立方公司不存在违反先合同义务，更不存在根本性违约的问题。协议约定上诉人应支付承包费，但至今分文未付，在厂房到期前，上诉人未按承包协议第5条的约定与房东续租，但至今没有续租，本案的先合同义务是上诉人应支付的承包费和续租厂房，上诉人所述的先合同义务指的是什么？竹立方公司将生产所有的条件承包给上诉人，竹立方公司在什么地方、什么时候违反了承包协议第二条约定了？上诉人毫无事实依据的指控，完全违背合同和诉讼的诚实信用原则。第三，上诉人认为竹立方公司的行为表明解除承包协议无事实依据和法律依据。其承包协议约定，上诉人应当依约支付承包费和租竹立方公司所依赖存在的厂房,在分文未付承包款和不续租厂租的情况下，将协议约定的第六条中竹立方公司所有成品和原材料窃取，在要求的结算的情况下，上诉人玩起的了失联，还说起了什么强行锁门这一莫须有的孽由，其诚信何在？其二解除协议并非无条件，按承包协议第七条第10项约定，无故中止协议执行，需支付后续承包费180万元，如此重大的后果和责任，怎么可能竹立方公司会解除合同？而且是否解除如同当时设立合同需股东会决议，竹立方公司起诉时，包括本案起诉，均没有要求解除本案协议，何来当时要求解除合同？其三，本案承包协议谁要求解除系另案的法律关系，无论是谁要求解除均不影响上诉人按承包协议约定的第一年承包费的支付，上诉人对此主张无事实依据，与本案无关联。第四，原审法院未支持上诉人支付租赁费系增加当事人诉累，虽然答辩人未提起上诉，系因原审判决指明了由鸿运公司自行主张，但这一判决系对上诉人有利。 竹立方公司、鸿运公司未作陈述。 林军华、顾秀芬向一审法院起诉请求：1、被告刘少青立即向第三人竹立方公司支付承包费60万元及违约金（前述违约金以30万元为本金，自2019年6月1日起按月利率3%计算至2019年10月31日，之后违约金以60万元为本金自2019年11月1日起按月利率3%计算至付清之日止）；2、被告刘少青立即向第三人竹立方公司或第三人鸿运公司支付厂房租金70万元；3、本案诉讼费由被告刘少青承担。 一审法院认定事实：两原告系第三人竹立方公司股东，分别占有股份19%。2019年4月15日，以第三人竹立方公司为甲方、被告刘少青为乙方，双方签订了《承包协议》，协议约定：甲方将位于仙居县永安工业区丰溪中路6号竹立方公司承包给乙方经营，承包期限为三年（自2019年4月16日至2022年4月15日）；在承包期内，甲方不再与乙方生产相同的产品；第一年承包费为60万元，第二年承包费为80万元，第三年承包费为100万元。第一年签订本协议后在4月16日先支付甲方应付厂房租金50万元，第一年承包款5月份付一半、10月底前付清；第二、三年每年一付，先付后用；甲方在2019年4月15日前的资产、债权、债务归甲方所有，现有甲方租用的厂房房租费用由乙方承担，后续租赁，甲方保证帮助乙方与房东续租；并特别约定甲方现有设备用具在承包期内交给被告保管使用，被告保证设备的完整与安全；乙方违反协议规定，损害甲方利益，负责赔偿，任何一方在对方无过错的前提下，不得单方擅自中止协议执行；乙方在承包期间，甲方同意竹立方公司的法定代表人变更为乙方指定的人员，未按时交纳承包款，按月加收3%罚金等主要内容。上述签订协议后，被告刘少青在2019年4月16日按约支付了当年厂房租金50万元，并接收了竹立方公司，进行了生产经营，但对第一年承包款60万元未按约定支付。另查明，第三人竹立方公司的生产和经营用房是向第三人鸿运公司承租，双方签订有《厂房租赁合同》，约定：租赁期限一年（自2018年10月1日至2019年9月30日），租赁期满后，第三人竹立方公司有优先续租权，租金为税后70万元，在签订合同时一次性付清，先付后用等内容。但上述租赁合同期满后，第三人竹立方公司和被告刘少青未与第三人鸿运公司签订续租合同，也未支付给第三人鸿运公司厂房租金。2019年11月13日，第三人竹立方公司向本院起诉，要求被告刘少青支付承包款、租金及相应的违约金。后因第三人竹立方公司股东丁晓霞、李平汉于2019年12月24日作出股东会决议，向该院申请撤回该诉讼。2020年1月6日，该院作出（2019）浙1024民初4738号民事裁定，准许第三人竹立方公司撤诉。为此，两原告提起本案诉讼。 一审法院认为，第三人竹立方公司与被告刘少青之间签订的《承包协议》，双方意思表示真实，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。被告刘少青未按照约定及时向第三人竹立方公司支付承包款已构成违约，损害了第三人竹立方公司的利益。在第三人竹立方公司起诉被告刘少青一案审理过程中，股东会形成决议撤回诉讼，表明该公司治理失灵，两原告作为第三人竹立方公司的股东，不需要继续向董事会提起先诉请求，其先诉请求的前置程序可以豁免，故两原告的诉讼主体适格，其请求被告刘少青向第三人竹立方公司支付承包费60万元合法，予以支持。但其请求按约定的月利率3%计算违约金过高，酌情予以调整。因《承包协议》中约定现有租用的厂房后续租赁，第三人竹立方公司保证帮助被告刘少青与房东续租，而双方至今未签订续租合同，故两原告无权要求被告刘少青向第三人竹立方公司支付后续厂房租金，而应由第三人鸿运公司另行向义务人主张。被告刘少青辩称承包协议没有履行责任不在被告，是第三人竹立方公司先未按照协议约定履行合同义务，被告作为后履行合同义务的一方可以拒绝履行，且双方之间的承包协议事实上已经解除的辩解，因证据不足不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘少青在判决生效之日起十天内支付给第三人浙江竹立方环保建材有限公司承包费60万元及违约金（自2019年6月1日起至2019年10月31日止的违约金以本金30万元按月利率1%计算，自2019年11月1日起的违约金以本金60万元按月利率1%计算至付清之日止）；二、驳回原告林军华、顾秀芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17229元，减半收取8614.5元，由原告林军华、顾秀芬负担4681.5元，被告刘少青负担3933元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的照片、微信聊天截屏的真实性、关联性无法认定，上诉人认为竹立方公司违约生产相同产品依据不足。证人陈述的并非是其在场看到被上诉人强行锁门，且系孤证，故证人证言无法认定竹立方公司构成根本性违约，以行为表明解除承包协议。而上诉人与被上诉人林军华之间的微信聊天记录反映出上诉人是愿意付承包款的，并未提到被上诉人强行锁门等事实。故认定竹立方公司违约、解除合同等依据不足。 本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，本案承包协议合法有效，双方应当按照协议履行各自义务。竹立方公司并未违约，上诉人未支付承包款是实，应当按约承担违约责任。被上诉人以竹立方公司名义起诉后，竹立方公司形成股东会决议申请撤回起诉，体现的是公司的意思，符合法律规定，一审法院裁定准许撤回起诉并无不当。被上诉人作为竹立方公司的股东代表公司提起诉讼应当符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。从二审对竹立方公司监事电话了解的情况看，监事早已离开公司，在被上诉人请求其提起诉讼时明确表示拒绝，故被上诉人在本案中提起股东代表公司诉讼符合前置程序。综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17229元，由上诉人刘少青负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年六月二十八日 书记员  项海英