甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终287号 上诉人（原审原告）：陈磊晶，女，1970年9月10日出生，汉族，个体工商户，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：白如平，嘉峪关同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘虎年，男，1973年2月15日出生，汉族，系瓜州县明瑞新型建材有限公司法定代表人，住甘肃省酒泉市。 委托诉讼代理人：褚玉花，甘肃神舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李风，女，1978年10月5日出生，汉族，甘肃省酒泉市人民医院护士，住甘肃省酒泉市。 原审被告：瓜州县明瑞新型建材有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市瓜州县榆林巷86号，统一社会信用代码：91620922095963511U。 法定代表人：刘虎年，该公司总经理。 委托诉讼代理人：褚玉花，甘肃神舟律师事务所律师。 上诉人陈磊晶因与被上诉人刘虎年、李风，原审被告瓜州县明瑞新型建材有限责任公司（以下简称明瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈磊晶委托诉讼代理人白如平，被上诉人刘虎年委托诉讼代理人褚玉花、原审被告明瑞公司委托诉讼代理人褚玉花到庭参加诉讼。被上诉人李风经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈磊晶上诉请求：1.请求撤销嘉峪关市城区人民法院作出的（2019）甘0271民初1740号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用、律师费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定借款数额470000元有误，根据我方提供的证据，借款数额为725000元；2.一审认定借款期内约定利息不明不计利息及逾期违约金利息按照年利率6%计算有误。根据《借款协议》中规定，利息按照双方口头约定的利息计算，按月支付。我方提交被上诉人刘虎年2018年9月30日出具的《欠条》、2018年10月21日出具的《欠款》及刘虎年银行还款流水清单，均可证实双方对借款口头约定的利息是明确的；3.一审认定借款本金数额为30000元，认定有误。被上诉人应偿还上诉人借款546000元，并按照24%的年利率支付利息。 刘虎年辩称，1.一审认定上诉陈磊晶向被上诉人刘虎年实际借款470000元正确，上诉人一审主张出借740000元、二审主张出借725000元无事实依据；2.一审法院以约定利息不明认定借款期内不支付利息于法有据。请求驳回上诉人的上诉请求。 李风未答辩。 明瑞公司辩称，一审认定公司不承担责任，判决正确。 陈磊晶向一审法院起诉请求：1.判令被告刘虎年、李风偿还借款本金740000元，利息133200元，本息合计873200元（利息按照年利率24%从2018年1月28日计算至2018年10月28日）；2.判令被告明瑞公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.判令被告从2018年10月29日起，以740000元为基数，以年利率24%为标准继续支付利息至实际给付为止；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险费和律师费等涉诉费用。 一审法院认定事实，2018年1月28日，原告与被告刘虎年、李风签订《借款协议》，约定甲方（出借人）向乙方（借款人）出借款740000，本协议签订后当日由甲方支付给乙方，期限2018年1月28日至2019年1月29日，利息按照双方口头约定的利率计算。违约责任载明：借款期限到期后，乙方不按时归还借款超过10日的，乙方除继续偿还借款本息外，还应向甲方支付未偿还本息数额30%的违约金给甲方。被告刘虎年、李风在乙方（签字）处签字捺印。2018年1月25日，原告向被告刘虎年通过手机银行转账支付470000元。被告刘虎年自2018年2月23日至2018年9月3日向原告陈磊晶转账支付340000元，并指示案外人何邵文于2018年5月17日向原告转账100000元。另查明，原告于2018年11月12日向本院申请诉前保全产生保全费5000元。一审法院认为，原告与被告刘虎年、李风之间签订《借款协议》合法有效，应受法律保护。原告依约向借款人支付借款470000后，被告刘虎年、李风在借款到期后没有全额归还借款已构成违约，故原告主张借款人归还本金及违约金的主张于法有据，本院予以支持，但本金数额应为30000元，原告主张的违约金数额过高，本院酌情按年利率6%予以支持。原告与被告刘虎年为明瑞公司设定的担保义务无效，原告要求被告明瑞公司对本案借款本息承担连带清偿责任的主张于法无据，本院予以支持。原告要求被告承担律师代理费，因其提交的证据不足以证实律师费的实际产生，故对该项诉请本院不予支持。原告为保全被告刘虎年、明瑞公司价值900000元的财产交纳保全费5000元，要求被告承担，本院认为，经庭审认定的事实，被告刘虎年仅欠原告本金30000元及逾期付款违约金（自2019年1月30日以本金30000元为基数按照年利率6%计算），故原告主张的保全费5000元，本院按认定被告欠款数额应缴纳保全费予以支持，即338元。原告主张被告承担因保全交纳的保险费1800元，本院认为，双方之间并未约定保险费的承担，且保险费并非必要支出，故对原告的该项诉请本院不予支持。综上所述，为维护经济秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘虎年、李风于本判决生效后20日内共同偿还陈磊晶借款本金30000元及逾期付款违约金利息（自2019年1月30日至本判决确定的履行期满之日，以本金30000元为基数，按照年利率6%计算）；二、驳回陈磊晶的其他诉讼请求。 本院二审期间，陈磊晶提交《中国银行交易流水清单》，证实借款本金为725000元，刘虎年不认可，因该证据与一审陈磊晶的陈述及《借款协议》内容相矛盾，本院不予认定；陈磊晶提交的2018年9月30日欠条一张、2018年10月21日欠款一张，证实借款利息，刘虎年不认可，因该组证据一审已提交，且在庭审中陈磊晶代理律师陈述与本次借款无关，本院不予认定；陈磊晶提交《中国银行交易流水清单》、《借款协议》证实借款的约定及刘虎年支付利息340000元的事实，刘虎年对证明目的不认可，因该证据一审法院已认定340000元为本金，故对该证据的证明目的本院不予认定。陈磊晶提交的二审案件受理费、律师代理费票据各一张，刘虎年对案件受理费认可，对律师代理费票据真实性认可，对证明目的不认可。因二审律师代理费属于二审期间新产生的费用，可另案主张，本院不予认可。刘虎年提交《个人活期明细清单》，证实陈磊晶与刘虎年之间多年来存在业务往来，陈磊晶对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，因该证据记载了陈磊晶和刘虎年之间的多笔款项交易，结合陈磊晶提交的银行流水清单，该证据与本案有关联性，本院予以认定。因李风未出庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。明瑞公司对上述证据均无意见。 二审查明的其他事实与一审法院认定一致。 另查明，2019年5月28日嘉峪关市城区人民法院第一次开庭时，上诉人陈磊晶当庭变更诉讼请求第三项：即判令被告从2018年10月29日起，以740000元为基数，以年利率24%继续支付利息至实际支付之日变更为按借款总额740000元承担30%的违约金即222000元。但一审法院在（2019）甘0271民初1740号民事判决书中对陈磊晶的诉讼请求仍按照原诉讼请求表述，本院予以纠正。故陈磊晶的一审的诉讼请求应为：1.判令被告刘虎年、李风偿还借款本金740000元，利息133200元，本息合计873200元（利息按照年利率24%从2018年1月28日计算至2018年10月28日）；2.判令被告明瑞公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.判令被告按借款总额承担30%的违约金，即222000元；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险费和律师费等涉诉费用。 本院认为，本案争议的焦点为：1.借款本金数额的认定；2.借款期间的利息认定；3.一审法院以年利率6%计算逾期违约金利息是否正确； 关于本案借款本金数额的认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈磊晶在二审时主张通过银行转账形式向刘虎年借款本金725000元，并提交中国银行交易流水清单予以证实，但该证据与《借款协议》中约定的借款支付方式和一审时陈磊晶陈述借款是通过银行转账470000元和现金支付270000元的说法相矛盾，在没有其他相关证据予以佐证的情况下，该证据不能有效证实双方借款本金为725000元，且根据被上诉人刘虎年在二审中提交的证据，亦可证实陈磊晶与刘虎年多年来存在经济往来，故上诉人提交的证据不能证实其主张。一审法院依据双方当事人的陈述、陈磊晶与刘虎年、李风签订的《借款协议》、银行流水等证据，认定借款本金470000元并无不当。 关于本案借款期间利息认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。关于利息约定不明的情形，分两种情况，一是借贷双方未约定利息；二是借贷双方虽约定利息，但对利率的高低存在分歧。本案中，根据《借款协议》约定，利息按照双方口头约定的利率计算。上诉人陈磊晶主张口头约定的利息为月利率5%，但其提交的《欠条》《欠款》等证据不能有效证实利息的约定，庭审中刘虎年认可双方之间约定利息，但认为利息应按照银行同期贷款利率计算，陈磊晶对此不认可。据此，应属于借贷双方对利息约定不明的情形。故上诉人陈磊晶认为刘虎年偿还款项系利息的主张，本院不予支持。 关于一审法院以年利率6%计算逾期违约金利息是否正确的问题。刘虎年、李风在借款到期后没有偿还借款，其行为已构成违约，陈磊晶要求二人承担违约金的主张于法有据，但一审法院在判决主文第一项中判令刘虎年、李风承担逾期付款违约金利息，表述错误，应予纠正。关于违约金的数额计算问题，根据《借款协议》第六条第5项：借款期限到期后，乙方不按时偿还借款超过10日的，乙方除偿还借款本金外，还应向甲方支付未偿还本息数额30%的违约金给乙方。按照借款协议约定，刘虎年、李风应按未偿还本息数额30%承担违约金。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”陈磊晶主张按照借款本金总额的30%要求刘虎年、李风承担违约金，已超过法律规定的最高限额，故违约金的数额按照未偿还借款本金30000元，按年利率24%计算，即7200元。在合同对违约金有明确约定的情况下，一审法院以本金30000元为基数，按照年利率6%自2019年1月30日至本判决确定的履行期限届满之日计算违约金，计算方法有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人陈磊晶的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规，判决如下： 一、维持嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1740号民事判决第二项，即驳回陈磊晶的其他诉讼请求； 二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1740号民事判决第一项，即刘虎年、李风于本判决生效后20日内共同偿还借款本金30000元及逾期付款违约金利息（自2019年1月30日至本判决确定的履行期满之日，以本金30000元为基数，按照年利率6%计算）； 三、变更嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1740号民事判决第一项为被上诉人刘虎年、李风于本判决生效后20日内共同偿还陈磊晶借款本金30000元及违约金7200元，合计37200元； 四、驳回上诉人陈磊晶的其他诉讼请求。 一审案件受理费12532元，由陈磊晶负担12101元，由刘虎年、李风负担431元，保全费5000元，由陈磊晶负担4662元，由刘虎年、李风负担338元；二审案件受理费12532元，由上诉人陈磊晶负担12101元，被上诉人刘虎年、李风负担431元。 本判决为终审判决。 审判长  赵海燕 审判员  张 旭 审判员  步全梅 二〇二〇年六月十日 书记员  王亚楠