湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6328号上诉人（原审原告）：方自炎，男，1953年9月30日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘傲霜，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区城市建设开发公司，住所地长沙市岳麓区溁湾镇月宫街1号。法定代表人：彭浩。委托诉讼代理人：刘芳林，湖南五湖律师事务所律师。上诉人方自炎因与被上诉人长沙市岳麓区城市建设开发公司清算责任纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。方自炎上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0105民初83号民事判决，改判支持方自炎的原审诉求；2、本案一、二审诉讼费由长沙市岳麓区城市建设开发公司承担。事实和理由：1、《公司法》第183条明确规定有限责任公司的清算是由股东组成清算组，有限责任公司的股东就是清算义务人，而原审法院错误认定长沙市吉景房地产开发有限公司（以下简称吉景公司）董事会成员为清算义务人；2、根据《中外合作吉景房地产开发有限公司合同》第11条约定，长沙市岳麓区城市建设开发公司应对吉景公司债务承担20%的责任；3、原审法院没有对长沙市岳麓区城市建设开发公司应承担的过失和侵权责任进行审查；4、原审法院认定《公司章程》和《合作合同》约定清算由董事会负责，但该约定违反了《公司法》的有关规定，应当无效；5、原审法院适用《中华人民共和国中外合作经营企业实施细则》错误，因为该细则是依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》制定的，而该法被2020年1月1日起正式实施的《中华人民共和国外商投资法》所废止；6、根据《中华人民共和国公司法》第183条规定，有限责任公司的清算义务人为公司的股东，因此本案应当适用该规定，判决长沙市岳麓区城市建设开发公司承担清算责任。长沙市岳麓区城市建设开发公司辩称，1、根据吉景公司《公司章程》和《合作合同》规定，长沙市岳麓区城市建设开发公司并不是吉景公司的清算义务人，方自炎起诉长沙市岳麓区城市建设开发公司要求其承担清算赔偿责任没有事实和法律依据；2、追究股东的清算赔偿责任实际上系侵权纠纷，方自炎既没有证据证明吉景公司已到无法清算的地步，也无法证明是长沙市岳麓区城市建设开发公司未及时清算造成吉景公司财产存在贬值、流失、毁损、灭失的情况，以及给方自炎财产造成损失之间存在因果关系；3、吉景公司系2001年11月1日被吊销营业执照，吊销当时并没有法律规定股东的清算赔偿责任；4、即使方自炎称长沙市岳麓区城市建设开发公司未组织清算，要求对其承担清算赔偿责任也超过了诉讼时效；5、方自炎称长沙市岳麓区城市建设开发公司2012年处置吉景公司房产没有事实和法律依据，也未提供证据证明吉景公司吊销后的所有事宜由长沙市岳麓区城市建设开发公司接管；6、吉景公司有4个股东，长沙市岳麓区城市建设开发公司并未参与实际经营和管理，不应承担责任；7、方自炎起诉吉景公司要求承担渣土运输费与事实不符，长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初2450号民事判决与事实不符，吉景公司无需向方自炎支付任何渣土运输费。8、根据《民事诉讼法》及相关法律规定，方自炎起诉的利息过高，不应得到支持。方自炎向一审法院起诉请求：1、被告长沙市岳麓区城市建设开发公司立即支付方自炎款项164060元及利息24000元，合计188060元(利息以16万元为基数，按年利率6％从2017年5月11日起计算至2019年11月10日，后段利息继续计算至实际给付之日止）。2、本案诉讼费由长沙市岳麓区城市建设开发公司承担。一审法院认定事实：吉景公司系中外合作企业，成立于1993年3月6日，由甲方长沙市岳麓区城市建设开发公司(原长沙市西区城市建设开发公司)、乙方英属维京群岛陈氏企业集团公司、丙方英属维京群岛西方发展股份有限公司、丁方英属维京群岛立维特股份有限公司共同成立的外资企业。其《中外合作吉景房地产开发有限公司合同》第10条约定：甲方负责办理项目的规划、设计和审批及土地划拨手续和土地使用证，在外方资金到位后三个月内负责完成建设项目用地上的房屋拆迁工作…；乙方出资454万元；丙方出资506万元；丁方出资299万元。第11条明确约定“合作各方一致同意按以下比例分配利润、承担风险:甲方20％，乙方20％，丙方40％，丁方20％”。同时吉景公司章程第十四章清算第六十九条约定：合作公司期满或提前终止合作时。董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会对合作公司财产进行清算。2001年11月1日，吉景公司被工商部门吊销营业执照，但未办理清算及注销工作。另查明：案外人张定兴于2014年7月22日诉至长沙市开福区人民法院，请求吉景公司及方自炎向张定兴支付渣土拖运费58320元及利息，长沙市开福区人民法院于2014年10月27日作出（2014）开民一初字第02557号民事判决，判决“方自炎自判决生效之日起10日内向张定兴支付渣土拖运费本金58320元及其相应利息（其计息方式以58320元为本金，自1998年1月1日起至清偿完毕日止，按月利率0.9%计息）；吉景公司对方自炎上述给付义务承担连带清偿责任”。吉景公司及方自炎不服上述判决，上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2015年3月16日作出（2015）长中民三终字第00344号民事判决书，查明“2012年6月4日，吉景公司与刘枫艳签订《购房合同》，将张定兴占有、居住的开福区房屋（原房号为1-4-801）出售给刘枫艳并为刘枫艳办理了产权证。吉景公司于2012年7月20日向张定兴送达《限期腾退房函》，要求张定兴腾空房屋，但张定兴未按期腾房。2012年7月30日，刘枫艳作为原告将张定兴作为被告诉至法院，请求判令张定兴腾空房屋并支付房屋占用费，该案一审案号为（2013）开民一初字第02766号。在该案审理过程中，张定兴作为原告将吉景公司、方自炎、刘枫艳作为被告另行诉至法院，请求确认吉景公司与刘枫艳于2012年6月4日签订的《购房合同》无效，并确认开福区房屋（原房号为1-4-801）属于张定兴所有，该案一审案号为（2012）开民一初字第03791号。因（2013）开民一初字第02766号与（2012）开民一初字第03791号案件的处理结果有关系，法院于2012年11月23日裁定中止（2013）开民一初字第02766号案件的审理。2013年5月28日，法院作出（2012）开民一初字第03791号民事判决书，判决驳回了张定兴的诉讼请求，张定兴提起上诉，长沙市中级人民法院于2013年11月14日作出（2013）长中民三终字第03948号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2013年12月20日，法院作出（2013）开民一初字第02766号民事判决书，限张定兴在判决生效后十日内腾空房屋并交付给刘枫艳，该判决已生效，但张定兴至今未腾空房屋。在（2012）开民一初字第03791号案中，方自炎自认拖欠张定兴运输渣土工程款5万余元，已生效的（2012）开民一初字第03791号民事判决书也认定方自炎在承建吉景小区的过程中拖欠了张定兴渣土拖运费58320元，遂将其占有的涉案房屋即长沙市开福区吉景小区1栋4门801号房作为渣土拖运费抵偿给张定兴。二审判决“驳回上诉，维持原判”。（2015）长中民三终字第00344号民事判决书生效后，吉景公司及方自炎均未自动履行该判决确定的义务，张定兴向长沙市开福区人民法院申请执行，长沙市开福区人民法院作出（2015）开执字第00948号执行裁定书，裁定“冻结、扣划被执行人方自炎、吉景公司在银行的存款人民币18万元，或查封、扣押其相应价值的财产”，执行过程中，张定兴与方自炎达成执行和解，和解协议约定“截止至2016年6月27日，方自炎应当向张定兴支付各项费用合计160000元，方自炎于2016年6月27日向张定兴支付60000元，剩余100000元于2016年7月27日前付清”。方自炎按上述和解协议向张定兴履行了支付义务，长沙市开福区人民法院于2017年5月24日作出（2017）湘0105执恢254号结案通知书，确认申请执行人张定兴申请执行被执行人吉景公司、方自炎建设工程施工合同纠纷一案，申请执行人依据（2014）开民一初字第02557号民事判决书所申请执行的内容，经长沙市开福区人民法院执行现已结案。长沙市开福区人民法院根据上述判决及查明的事实于2018年1月17日作出（2017）湘0105民初2450号判决书判决：一、长沙吉景房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向方自炎支付160000元及利息{以160000元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率（限年利率6%），自2017年5月11日计算至实际清偿之日止}；二、驳回方自炎的其他诉讼请求。判决生效后方自炎申请执行，但因未能找到吉景公司的财产而终结执行。方自炎认为长沙市岳麓区城市建设开发公司在吉景公司营业执照被吊销终止合营后，应当及时依法进行清算，长沙市岳麓区城市建设开发公司没有及时进行清算，导致其案件无法执行，故方自炎诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，公司非因破产原因注销时，清算义务人负有成立清算组对公司进行清算的法定义务，清算义务人违反法定的清算义务应承担相应的清算责任。清算责任是指清算义务人违反清算义务后应承担的侵权责任。吉景公司作为1993年成立的中外合作企业，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十九条规定：合作企业的清算事宜依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。《中华人民共和国民法总则》第七十条规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，中外合作企业的清算事宜可以依照公司章程。吉景公司《公司章程》第69条约定：公司合作期满或提前终止合作时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人员，组成清算委员会，对合作公司的财产进行清算以及《公司章程》第二十条和二十一条、《合作合同》第二十条均对清算相关事宜进行约定，由董事会负责。故该案中，长沙市岳麓区城市建设开发公司虽然为吉景公司的股东，但不是清算义务人，方自炎起诉长沙市岳麓区城市建设开发公司，要求其承担清算责任即支付方自炎款项164060元及利息24000元，合计188060元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，原审法院判决如下：驳回方自炎的诉讼请求。案件受理费4062元，因适用简易程序减半收取2031元，由方自炎负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，吉景公司董事会由9名董事组成，分别为陈万金（中国台湾、董事长）、蒋顺武（中国、常务副董事长）、李宜珊（中国台湾、常务副董事长）、陈永绥（中国台湾、常务副董事长）、李梦林（中国、董事）、陈家虎（中国、董事）、陈柏诚（中国台湾、董事）、陈彦廷（中国台湾、董事）、吴佳蓉（中国台湾、董事）。《合作合同》第二十条约定，董事会会议由董事长召集、主持，董事长不能召集时，由董事长委托常务副董事长或其他董事召集负责主持会议。长沙市岳麓区城市建设开发公司系吉景公司股东，并没有召集董事会的权利。本院认为，本案争议的焦点在于：如何适用法律规定来认定长沙市岳麓区城市建设开发公司是否应承担清算责任的问题。虽然《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》因2020年1月1日起实施的《中华人民共和国外商投资法》而被废止，但吉景公司系于1993年成立的中外合作企业，且2001年11月1日就被工商部门吊销了营业执照，原审法院根据当时有效的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》及《中华人民共和国民法总则》的相关规定和吉景公司的《公司章程》、《合作合同》的相关约定，认定长沙市岳麓区城市建设开发公司虽然为吉景公司的股东但不是清算义务人，并无不当，故方自炎起诉长沙市岳麓区城市建设开发公司要求其承担清算责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，方自炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4062元，由方自炎负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 旷学瑛审判员 刘 舸二〇二〇年六月二十三日书记员 赵 翔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。