新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终299号 上诉人（原审原告）：徐全国，男，1973年12月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州博乐市。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市建国路新苑小区25号。法定代表人：薛玉芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。上诉人徐全国因与被上诉人新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，2018年5月14日博乐市人民法院作出（2016）新2701民初2210号民事判决。宣判后西域金城公司不服判决，向本院上诉。本院于2018年11月7日作出（2018）新27民终381号民事裁定书，裁定：撤销博乐市人民法院作出的（2016）新2701民初2210号民事判决并发回重审。2019年11月26日博乐市人民法院作出（2018）新2701民初2756号民事判决，徐全国不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案。依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人徐全国的委托诉讼代理人康国军、被上诉人西域金城公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐全国上诉请求：一、撤销（2018）新2701民初2756号民事判决；二、改判支持徐全国一审的全部请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决未采信西域金城公司工作人员顾某某与徐全国的工程结算清单明显错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”及《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，一审判决已经查明西域金城公司工作人员顾某某属工地负责人员，那么徐全国就有理由相信顾某某有代理西域金城公司结算的权利，其与徐全国签订工程量结算单的行为构成表见代理，应当予以采信；二、一审判决程序违法。即便不能认定顾某某构成表见代理，那么根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，工程量和工程造价属专门性问题，一审法院未释明徐全国是否申请鉴定，也未依照职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，明显属于程序违法。西域金城公司辩称，一、徐全国认可双方的合同为无效合同，徐全国需要举证证实其完成的工作量合格，这是支付工程价款的前提；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定顾某某的代理权限的问题是结合全案来进行认定的，徐全国明知顾某某没有代理权；三、一审法院程序正确，根据《中华人民共和国合同法》规定，履行合同的一方应当向法院举证其履行了合同，履行的标的物符合合同要求。徐全国在一审委托了代理人，应当知道哪些问题需要向法院申请鉴定，但是徐全国并没有向法庭申请鉴定，故一审法院程序是正确的。徐全国在上诉状中偷换了概念，因为结算清单写的是工程量工程结算清单，实际上是工程结算单，工程量结算清单和工程结算单是明显不一致的。徐全国向一审法院起诉请求：1.判令解除徐全国与西域金城公司签订的《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》；2.判令西域金城公司支付工程款2340000元；3.判令西域金城公司赔偿损失350000元；4.判令西域金城公司支付逾期利息147692元。一审法院认定事实：2015年6月18日，徐全国与西域金城公司签订一份《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》，合同约定：由徐全国承包青河名门B区商业外墙装修幕墙工程，工程位于博乐市××路交汇处，承包范围为图纸设计范围内的石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、制作、安装、材料送检及检测检验，工程资料的建立收集整理、归档，工程承包方式为包工包料合税价（3.39%税金），合同工期为90天。合同对承包单价及付款方式进行了详细约定。工程由双方及政府消防主管部门以施工图纸、设计图纸、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。合同对违约责任、双方权利义务、工期及质量、安全要求亦进行约定。2015年8月5日，徐全国向监理单位新疆建工工程监理有限公司博州分公司出具《开工报告报验申请表》，监理公司经过审核同意开工。开工报告注明施工单位为长江装饰工程有限公司。长江建筑装饰工程有限公司向监理单位提供《石材幕墙竣工验收备案资料》，申请竣工验收。2015年10月25日，顾某某与徐全国签订一份《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》结算单，对外墙龙骨等工程量进行了确认，徐全国与顾某某在结算单中签字。2016年6月24日，顾某某在博乐市劳动监察大队接受询问，顾某某认可其为西域金城公司派到青河名门的现场代表，主要负责协调现场技术方面的问题，西域金城公司的法定代表人为张某某，徐全国共计施工3249.199平方米，还有电梯钢架4部，但不知道价格如何确定，是徐全国与顾某某上级领导张某商量。2016年7月14日，新疆建设工程质量安全检测中心出具（2016）新建质鉴字第2192号鉴定报告，委托单位为西域金城公司，对工程玻璃幕墙钢架安装施工质量进行鉴定，鉴定结论为：经抽测，该工程幕墙钢架竖向龙骨及横向龙骨的镀锌涂层不均匀且偏薄，不符合设计图纸要求，同时目前竖向龙骨存在严重锈蚀现象，已严重影响了幕墙钢架的耐久性和安全性；另外竖向龙骨与横向龙骨间的连接方式及竖向龙骨与横向龙骨连接件间的连接方式不符合设计图纸及施工验收规范要求，上述部位连接方式采用焊接后将直接影响幕墙的平面变形，对幕墙抗震性能产生影响。综上所述，该工程幕墙钢架安装施工质量不符合设计图纸及施工验收规范要求。2015年9月14日，西域金城公司（新疆汇泽林投资有限责任公司）与李某某签订一份《新疆西域金城房地产开发有限公司博乐市“青河名门项目”后续开发协议》，协议约定：新疆汇泽林投资公司将股权100%转让，由李某某全权控股新疆西域金城房地产开发有限公司，转让后的“新疆西域金城房地产开发有限公司”仅限法律主体，不包含和涉及新疆汇泽林投资有限责任公司应承担的经济责任和法律义务，西域金城公司法定代表人变更，保证李某某100%权益和全资开发。转让金为8000万元，双方以移交时间为基准点，新疆汇泽林投资有限责任公司对转让前开发建设承担完全法律责任、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任，李某某对转让后开发建设承担完全法律、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任。2015年10月11日，项目领导小组关于对“青河名门项目”移交工作进行会议讨论，施工方衔接方面为截至上述移交之日，凡所有在建工程，由原施工方和“原西域金城公司”（张某某）进行整理清算工程量，做好结算工作。后续工程的施工由施工方和接收方重新签订协议，由接收方负责合同义务。2016年7月3日，新疆天筑建工集团有限公司向监理单位出具建立通知单回复，内容为接到2016年7月3日的监理工程师通知后，已按要求完成了通知单内的工作。2018年4月2日，新疆建工工程监理有限公司出具证明，对青河名门项目部分尚未完工部分进行了说明。一审法院认为，徐全国作为自然人与西域金城公司签订合同，承建玻璃幕墙等工程，违反法律、行政法规强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但徐全国提供证据证实其为实际施工人，有权主张工程款。徐全国要求解除合同，因合同为无效合同，无须解除，对该项诉讼请求不予支持。徐全国要求西域金城公司支付工程款2340000元，提供了西域金城公司职员顾某某确认的工程结算单，依据顾某某在劳动监察大队的笔录陈述，其并没有结算资质，仅为负责协调现场技术方面的问题，徐全国亦未提供证据证实顾某某具有结算职权，且顾某某明确表示不清楚各项费用的计算依据，徐全国未能提供证据证实工程款结算依据及计算方式，对徐全国要求西域金城公司支付工程款2340000元的诉讼请求，不予支持。徐全国要求西域金城公司赔偿损失350000元及支付逾期利息147692元，但未能提供证据证实，不予支持。一审判决：驳回原告徐全国的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2、徐全国要求解除其与西域金城公司签订的《青河名门B区商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》有无事实及法律依据；3、徐全国要求西域金城公司支付工程款2340000元及逾期支付工程款利息147692元有无事实及法律依据；4、徐全国要求西域金城公司赔偿损失350000元有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，2015年6月18日，西域金城公司与徐全国签订《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》，约定将西域金城公司的商业外墙装修幕墙工程以包工包料的形式分包给徐全国施工，该合同内容涉及石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、制作、安装等工程，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，双方之间成立建设工程施工合同关系，一审法院认定为承揽合同关系错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，本案系建设工程施工合同纠纷，西域金城公司违反法律禁止性规定，将商业外墙装修幕墙工程以包工包料的形式分包给不具备资质条件的个人，其行为视为违法分包，西域金城公司与徐全国签订的《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》属于无效合同。故，徐全国要求西域金城公司解除《青河名门商业外墙装修幕墙工程施工承包合同》无事实及法律依据，一审不予支持徐全国的该项诉讼请求正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，徐全国应当提供其施工的工程经竣工验收合格，但其未提供涉案工程竣工验收合格的证据，应当承担举证不能的后果。虽然徐全国提供载有顾某某签字的《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》清单，用于证实双方已经结算，但其提供的《劳动保障监察调查笔录》未加盖劳动保障监察部门的公章，劳动保障监察的工作人员曹某某、艾某也未在调查笔录中签字。徐全国申请证人逯某出庭以证明《劳动保障监察调查笔录》的真实性，但证人逯某并非《劳动保障监察调查笔录》中载明的工作人员，故《劳动保障监察调查笔录》无法证实顾某某系西域金城公司的工作人员，也不能证明顾某某签字行为系履行职务行为，且徐全国也未提供证据证明西域金城公司授权顾某某结算的权利，故徐全国上诉称顾某某在《干挂石材、幕墙、单铝板、钢结构电梯工程量》清单上签字的行为构成表见代理无事实及法律依据，徐全国的该项上诉请求不能成立，一审对徐全国要求西域金城公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。关于第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐全国在二审庭审中明确表示对其主张的350000元损失没有书面的证据证明，且其也未提供西域金城公司强行要求其退场的证据，故徐全国要求西域金城公司赔偿损失350000元的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审对该部分诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。另，双方均认可徐全国施工的工程已经全部拆除，已经没有进行鉴定的基础，且徐全国未提供书面的鉴定申请，故一审法院未依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，程序并无不当，徐全国的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，徐全国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29501.54元，由上诉人徐全国负担。本判决为终审判决。           审判长 赵鑫          审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日   法官助理 朱娟娟      书记员 王菁汝