浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终973号 上诉人（原审原告）：余姚银亿房地产开发有限公司。住所地：浙江省余姚市兰江街道石婆桥76号。 法定代表人：方宇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢煜辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文奇，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波乐购生活购物有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区天一广场。 法定代表人：陈兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵小龙，北京市康达律师事务所律师。 上诉人余姚银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）因与被上诉人宁波乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 银亿公司上诉请求：一、撤销（2019）浙0281民初1659号民事判决书中的各项判决，改判乐购公司立即支付银亿公司违约金30000000元，并返还银亿公司2015年、2016年及2017年减免租金合计2979652元。二、本案及一审诉讼费由乐购公司承担。事实和理由：一、乐购公司存在单方提前终止《合作协议》的违约行为，银亿公司有权根据《合作协议》的约定，要求乐购公司支付违约金30000000元，原审判决认定乐购公司仅需支付违约金6451795元缺乏事实及法律依据。（一）双方针对一方擅自提前终止《合作协议》的行为约定了违约金条款，该条款未违反法律的强制性规定，合法有效。依据《合作协议》第21条违约责任的21.2条款第（2）款（b）项约定可知，只要乙方即本案乐购公司不是根据该协议或法律规定提前终止《合作协议》的，即构成违约，应向银亿公司支付违约金30000000元。且该《合作协议》的版本是当时的乙方即特易购商业（浙江）有限公司（以下简称特易购浙江）出具的，经双方协商一致签署，是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，对双方均应当有法律约束力。故原审法院就该部分的事实认定是正确的：“甲方非根据合作协议约定或法律规定擅自提前终止本协议的，……应当向乙方支付违约金30000000元，若前述违约金不足以弥补乙方由此而遭受的损失的，甲方还应负责赔偿实际损失……乙方非根据合作协议约定或法律规定擅自提前终止本协议的，应当向甲方支付违约金30000000元，若前述违约金不足以弥补甲方由此而遭受的损失的，乙方还应负责赔偿实际损失”（原审判决书第16页第一段倒数7-1行）。（二）乐购公司存在单方提前终止《合作协议》的违约行为，应适用上述违约金条款。从《终止协议书》的内容可以看出，本案所涉《合作协议》终止系因乐购公司单方面解除而引起，不存在乐购公司提出的双方协商一致解除的事由，即银亿公司有权根据上述违约金条款要求乐购公司支付违约金。故原审法院就该部分事实的认定是正确的：“本院认为，原、被告双方签订的《终止协议书》中载明‘被告因自身经营战略调整于2018年10月向原告口头提出单方提前终止《合作协议》申请……不符合法定或双方约定终止之情形’，又载明‘……因被告前述单方提前终止《合作协议》行为应承担的相关责任由双方另行通过协商或由原告通过法律途径解决’。即事实上，《合作协议》系被告因经营战略调整单方要求解除，故被告抗辩系双方合意解除《合作协议》，本院难以采纳，本院认为被告存在违约情形，理应向原告支付违约金”（原审判决书第20页第一段第4-12行）。（三）上述违约金条款约定违约金金额合理，且银亿公司因乐购公司提前解约导致的各项损失远远超出了30000000元，而原审法院以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对该金额进行调整是错误的。1.银亿公司因乐购公司单方解约产生的直接租金损失、预期利润损失、为此增加的工程建设费用损失以及无法向余姚市政府要求返还10000000元保证金等损失已经远远超出了违约金30000000元的数额，因此该违约金是合理的。（1）《合作协议》涉及20年租期，总计超过1.12亿元的租金，且租金后期是逐渐递增的。自2015年1月起，银亿公司才开始计租，到2018年10月乐购公司提出解除合同，租期才仅仅4年，意味着后面16年银亿公司的租金预期落空，无法获得相应的预期可得收益。（2）《合作协议》总租金超过1.12亿元，还不包括每年平均近1000万元的物业管理收入，故《合作协议》总金额约1.40亿元，而30000000元的违约金为合同总金额的21%左右。（3）双方签署《合作协议》是在2012年6月，当时涉案广场尚在施工建设阶段，银亿公司为了满足乐购公司开设乐购的要求[《合作协议》第1条“定义”关于“建设工程”的定义、第3.1条款关于“建设工程”的约定等条款]，按照乐购公司要求以及合同附件的各项乐购公司开设大型超市的具体工程要求对工程做了定制，更改增加了多项建设要求，为此额外增加了2175万元工程费用。虽然该房产的产权归银亿公司所有，但是鉴于该房产为了大型超市进行了特殊改建以及用于大型超市的特殊用途，在涉案《合作协议》提前解除后，反而增加了该房产再次出租的难度，因此，原审判决在认可上述改建事实下，以该房产属于银亿公司所有为由轻易否定银亿公司为此产生的经济损失是错误的。（4）银亿公司原本期待乐购公司租赁20年开设大型超市，并为此向余姚市政府支付了1000万元的保证金。综上，原审法院就该部分事实的认定是错误的：“原告也未提交充分有效证据证明其损失达到上述违约金标准，至于如何调整，对于因被告违约导致的具体损失数额，原告并未提供充分有效的证据证明，本院认为，对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租房造成的损失主要是空租期的租金损失以及二次招商运营的成本费用”（原审判决书第20页第二段倒数第2行至21页第4行）。此外，银亿公司认为，原审判决的上述认定将上述违约金条款约定的30000000元违约金金额简单地与具体损失数额进行直接对应缺乏法律依据。该违约金条款并未违反法律强制性规定，也符合合同法的原则与规定，本身即为合法合理有效的条款，在认定乐购公司存在单方解除《合作协议》的违约行为的情况下，该条款应当予以适用。2.原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对该金额进行调整系错误的。首先，上述条文第二款所述的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十”是指违约金金额只有超过损失额的30%，也就是达到损失额的130%以上时，才有可能被认定为过分高于造成的损失。而本案中，银亿公司可列举的实际损失已达3000余万元，甚至远高于双方约定的违约金标准。其次，上述规定只是认定违约金标准是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准，人民法院应当根据案件的综合情况全面判断。本案中，根据原审判决第21页倒数第1行[即：对于违约金本身，本院注意到双方约定不论原、被告哪方单方终止协议，均应向对方支付金额为30000000元的违约金，可见双方均对对方长期合作拥有合理信赖，此违约金带有一定的惩罚性质，应在上述实际损失上上浮一定范围为宜]的认定可知，原审法院认定了该违约金具有一定的惩罚性质。最后，《合作协议》的版本是当时乙方及特易购浙江出具的，经双方协商一致签署，是双方真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，对双方均应当有约束力。原审法院在无任何事实与法律依据的情况下，无权任意修改双方约定的违约金标准。综上，在银亿公司的实际损失已达3000余万元的基础上，银亿公司甚至有权请求法院对该违约金进行上调。原审法院不应采信乐购公司所述的违约金过高的言论而适用上述条款对银亿公司诉请的违约金额进行任意调整。二、乐购公司应返还银亿公司历年给予减免的租金。（一）银亿公司历年给予乐购公司减免租金是以乐购公司履行《合作协议》为基础，并非是对权利无条件的放弃。（二）从双方提供的历次转让合同、补充协议、终止协议书中均可以看出，乐购公司概括承受《合作协议》、补充协议等所有在乐购公司受让合同权利义务之前原合同中乙方应承担的所有义务。因此，对于在乐购公司受让合同之前已经产生的乙方债务减免所应负的返还或赔偿责任，应由乐购公司承担，乐购公司可在承担该债务之后向之前的合同转让人追偿。本案所涉租金的减免发生在2015年至2017年，但是返还租金的债务发生在《合作协议》终止时，因此，乐购公司无论基于其概括承受了合同全部的乙方义务，还是基于返还之债产生的时间点，都应当承担减免租金的返还责任。故原审法院就该部分事实的认定及法律适用是错误的：“根据合同法第一百零五条之规定……原告要求返还上诉租金，本院不予支持……但特易购乐购商业（宁波）有限公司（以下简称特易购宁波）在上述期间仍在经营，未提前终止协议，不适用该约定。”综上所述，请求依法支持银亿公司的上诉请求。 乐购公司辩称，一、乐购公司不存在违约行为，银亿公司要求乐购公司向其支付违约金30000000元缺乏合同依据、事实依据和法律依据，具体理由如下：（一）乐购公司不存在任何违约行为。1.一审中乐购公司以及银亿公司均向一审法院提交了2018年12月26日经双方盖章确认的《终止协议书》[详见乐购公司一审提交的证据8]，该份证据足以证明双方是通过协商后合意解除了《合作协议》及其相关补充协议。签订《终止协议书》即是银亿公司对乐购公司提出“口头解除协议”的事后追认，经双方协商一致解除，并办理了租赁物的移交手续，双方的租赁关系终结，对双方产生约束力。在签订《解除协议书》后，银亿公司出尔反尔，就已解除合同之事反悔提起诉讼，庭审中银亿公司始终未能提供乐购公司口头终止《合作协议》的任何证据。事实证明,《终止协议书》的签署生效系双方对“解除《合作协议》”一事最终的确定，此前的单方“口头解除协议”的意思表示与书面合意解除协议是同一事实同一法律关系，最终以书面解除协议所替代，是双方的真实意思表示，不存在单方违约“口头”解除《合作协议》之情形。《终止协议书》第5条表明，“双方已经按《合作协议》及各补充协议约定履行全部义务，未有其他违约……。”银亿公司主观臆断否定双方合意解除《合作协议》的事实，主张乐购公司支付违约金，违反了《终止协议书》约定，违反诚实信用原则。2.《终止协议书》签署后，银亿公司按照《合作协议》的约定接受了乐购公司移交的租赁物业并出租他人盈利，并无损失。乐购公司于2019年1月2日按照《终止协议书》的约定支付了租金1137562元（详见原审判决书第18页第二段）。双方签订的《合作协议》及其补充协议已经解除。关于违约问题，乐购公司认为一审法院对“本院认为被告存在违约情形，应向原告支付违约金”（原审判决书第20页上半部分）的事实没有查清，认定乐购公司违约存在瑕疵，但乐购公司已经给予银亿公司补偿。（二）银亿公司不存在合同解除后的任何损失。1.正如一审法院查明的事实（原审判决书第22页第11-12行），银亿公司始终拥有案涉租赁物（含乐购公司不可拆除的添附物在内）的所有权，银亿公司拥有随时将案涉租赁物以任何形式获取利益的权利。且案涉租赁物非为“定制”商品，是银亿公司参照国家规定的通用标准，即《商店建筑设计规范》（JGJ48-2014）、《民用建筑设计规范》（GB50352-2005）、《建筑给水排水设计规范（GB50015-2003）、《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）、《车库建筑设计规范》（JGJ100-2015）、《公共建筑设计节能标准》（GB50189-2015）[详见乐购公司一审证据4]建造的，银亿公司签订《合作协议》时按照合同约定投资建造大型超市租赁给乐购公司使用，乐购公司向其支付租金及物业费等费用也是针对合同约定的大型超市标注的租金，双方的权利义务公平对等。事实上，银亿公司于一审审理过程中的自认以及法官现场勘查证明，在双方解除合同后，银亿公司已将案涉租赁物业出租给他人使用，获得租金170485元（详见原审判决书第18页第三段及第21页倒数第四行）。足以证明银亿公司作为案涉租赁物业所有权人，获得收益的权利并未因双方合意解除《合作协议》而受到任何不利影响。此外，根据《合作协议》第3.2条之约定“银亿公司应自费实施并完成建设工程”（租赁物），《合作协议》第6.1条约定，银亿公司将建设符合合同约定的租赁物出租给答辩人。可见，建设和出租租赁物是银亿公司的合同义务，交纳租金和物业费是乐购公司的义务，双方有义务按照《合作协议》约定及附件中确认的分工表负责各自工程，承担各自费用。银亿公司所主张的工程建设费用本是其履行《合作协议》义务，是为实现出租物换取租金盈利的必要投资，亦是其应当承担的商业投资风险，并非其向乐购公司主张投资成本的理由。乐购公司只是按照合同约定租赁银亿公司建设的租赁物，支付对应租金，银亿公司所主张的工程建设费用与乐购公司无关。2.一审法院所认定的“原、被告双方均未向本院说明解约违约金3000万元系根据何种标准计算得出，原告也未提交充分有效证据证明其损失达到上述违约金标准，至于如何调整，对于因被告违约导致的具体损失数额，原告也未提供充分有效的证据证明”（原审判决书第20页倒数第一行至21页第一行）。乐购公司认为，如前所述，投资建设租赁物是银亿公司的义务，一审法院查明事实清楚。该院依据“对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租方造成的损失主要是空租期的租金损失以及二次招商运用的成本费用”判决乐购公司承担违约金6451795元（原审判决书第23页第一项判决）的裁判结果，让乐购公司分担了银亿公司本应独自承担的投资风险，实属加重了乐购公司的额外费用。综上所述，双方通过合意签订《终止协议书》将《合作协议》及相关协议终止，明确乐购公司未有任何违约情形，亦未给银亿公司造成任何损失。因此，乐购公司认为银亿公司依据已被双方合意解除的《合作协议》要求乐购公司支付违约金人民币30000000元，缺乏事实及合同依据。对于银亿公司提出的改判乐购公司立即支付违约金30000000元的上诉请求应予驳回。二、乐购公司无义务向银亿公司返还银亿公司历年给予特易购宁波减免的租金，一审法院对该部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院查明：2015年、2016年银亿公司已经减免乐购公司前身特易购宁波部分租金，是银亿公司自愿给予的补偿（见一审乐购公司提供的证据5、证据6）。银亿公司在特易购宁波连年经营亏损仍坚持按约支付租金的事实情况下，银亿公司自愿对当年度“租金减免权利”进行了特定处分，以补偿特易购宁波经营亏损。就该事实，一审法官走访政府相关部门进行了核实，银亿公司与特易购宁波就该部分债权债务在乐购公司承续《合作协议》时已归于消灭。关于2017年银亿公司已减免的部分租金，虽是附加了生效条件的，但特易购宁波已经满足了附加条件，亦不存在任何可撤销或无效理由。银亿公司自行处分给特易购宁波该部分特定债权亦已消灭。故银亿公司与特易购宁波之减免债务，在乐购公司承续《合作协议》权利义务之前已经消灭，对乐购公司无法律约束力（原审判决书第19页第二段）。2.一审法院基于上述查明的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条之规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”对银亿公司主张返还租金减免款的请求不予支持（原审判决书第19页第二段）。故乐购公司认为一审法院对该部分认定事实清楚，适用法律正确。银亿公司要求改判乐购公司返还2015年、2016年及2017年减免租金合计2979652元的上诉请求应予驳回，维持原判。 银亿公司一审诉讼请求：1.乐购公司立即支付银亿公司违约金30000000元；2.乐购公司立即返还银亿公司2015年、2016年以及2017年减免租金合计2979652元；3.本案诉讼费由乐购公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年6月18日，银亿公司作为协议甲方与乙方特易购浙江签署《合作协议》，约定：乙方承租甲方合法拥有的位于余姚市雷路西侧地块商业用房的地下1层、2层共计为11162平方米的“租赁物业”；租期20年，自免费装修期届满次日或开业日两者较早之日起算；租金为前三年每年租金4888956元，此后从第四个租约年开始，租金在每三个租约年末的租金基础上递增5%…双方在此确认并同意租赁物业建筑图和工程界面说明，甲方同意将乙方对租赁物业招牌和消防系统的设计并入建设工程设计图中…甲方应根据本协议条款自费实施并完成建设工程…乙方根据有关法律法规规定有权将合作协议详细权利义务转让给其关联企业…乙方享有在第十年的解除权，即乙方有权经提前十二个月书面通知后于第十年租约年届满时终止本协议，本协议据此终止后，甲方应当将乙方预交的款项扣除乙方应付未付的余额退还乙方，且租赁物业内所有固有装置归甲方所有，双方不得向对方要求任何违约金等损失…甲方非根据合作协议约定或法律规定擅自提前终止本协议的，…应当向乙方支付违约金30000000元，若前述违约金不足以弥补乙方由此而遭受的损失的，甲方还应负责赔偿实际损失…乙方非根据合作协议约定或法律规定擅自提前终止本协议的，应当向甲方支付违约金30000000元，若前述违约金不足以弥补甲方由此而遭受的损失的，乙方还应负责赔偿实际损失。 2013年7月，银亿公司作为甲方、特易购浙江作为乙方与丙方特易购宁波签署《转让协议》，该协议约定：乙方将其在合作协议项下的权利义务一并转让给丙方，丙方取代乙方成为合作协议中的承租人。 2015年1月14日，银亿公司与特易购宁波签署了《补充协议》，该协议明确了超市的开业日、装修免租期，租金起算日以及给予特易购宁波一个月免租期。 2015年8月18日，银亿公司与特易购宁波签署了《补充协议》一份，该协议约定减免特易购宁波2015年11月、12月两个月的租金及物业管理费，金额为814826元。 2016年6月，银亿公司根据特易购宁波的请求，减免其2016年度两个月的租金，金额为814826元。 2017年3月8日，银亿公司与特易购宁波又签署了《补充协议》，该协议约定银亿公司同意减免特易购宁波部分租金，具体为2017年4月1日至12月31日期间，每月减免租金150000元，共计减免租金1350000元…2017年4月1日至2017年12月31日期间，如因特易购宁波原因导致协议提前终止，特易购宁波应在协议终止之日起十日内向银亿公司返还租金减免款。 2018年8月8日，银亿公司作为甲方、特易购宁波作为乙方、乐购公司作为丙方签署了《补充协议》，该协议约定：1.乐购公司继承特易购宁波的权利义务…；2.持乐购公司日常经营，银亿公司同意减免其2018年度部分租金为1460298元；3.乐购公司需在2019年6月30日前完成卖场整改并重新正常营业，否则，乐购公司将不能享受租赁减免权益。 2018年12月26日，银亿公司、乐购公司签署《终止协议书》，根据该终止协议，双方确认：…乐购公司因自身经营战略调整，于2018年10月向银亿公司口头提出单方提前终止《合作协议》申请，乐购公司提前终止合同申请不符合法定或双方约定终止之情形，且双方未能就乐购公司单方提前解约应承担的责任达成一致；…乐购公司确认银亿公司已按《合作协议》及相关补充协议履行全部义务，与此同时双方确认除被告乐购公司提出单方终止《合作协议》之外，双方已按《合作协议》及各补充协议约定履行全部义务，未有其他违约情形。该终止协议同时约定：1.即日起终止《合作协议》及其他所有协议文件，双方租赁关系于本协议签署之日起完全终止；2.乐购公司在约定的期限内交还租赁物业并腾退；3.乐购公司同意支付银亿公司减免的2018年8月16日至2018年12月31日期间的租金1137562元；4.因乐购公司前述单方提前终止《合作协议》行为应承担的相关责任由双方另行通过协商或由银亿公司通过法律途径解决。 此后，乐购公司按约向银亿公司移交了涉案租赁物业，并于2019年1月2日支付了该终止协议约定的应支付的减免租金1137562元。 银亿公司接收上述租赁物业后曾短暂出租部分房产，自认租金总计金额为170485元。该院组织双方于2019年8月16日勘查现场，涉案租赁物业处于空置状态。 一审法院认为，双方之间的房屋租赁合同关系合法有效，依法应受法律保护。本案现有以下争议焦点：一、案涉已被减免的租金银亿公司是否有权要求被告返还？二、案涉违约金是否应当支付，若需支付，违约金是否过高？ 焦点一：银亿公司认为，2015年、2016年、2017年三年间共计为特易购宁波减免的租金2979652元应由乐购公司返还，理由为乐购公司于2018年已经承继了特易购宁波的所有权利义务，且上述减免租金建立在如约履行《合作协议》的前提下，现乐购公司单方终止上述协议，理应由被告返还。乐购公司认为上述减免发生在特易购宁波经营超市期间，其与银亿公司之间的有关租金减免已经发生了债权债务消灭的法律后果，故银亿公司与特易购宁波在乐购公司承继《合作协议》前已经终结的权利义务对乐购公司无法律约束力。该院认为，根据本案情况，在2015年、2016年有关免除租金的相关材料中，并未附加任何条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条之规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”，故银亿公司要求返还上述租金，不予支持；另，2017年有关免除特易购宁波租金的协议中虽然附加了条件，即“2017年4月1日至2017年12月31日期间，如因特易购宁波原因导致协议提前终止，特易购宁波应在协议终止之日起十日内向原告返还租金减免款”，但特易购宁波在上述期间仍在经营，未提前终止协议，不适用该约定，故银亿公司要求返还该部分租金，亦不予支持。 焦点二：银亿公司认为乐购公司单方提前终止《合作协议》，应按该协议约定支付30000000元违约金，且该违约金并未过高。乐购公司认为双方系合意解除，且退一万步讲，即使需支付违约金，该违约金也过高，最高不得超过剩余6年租金的20%。该院认为，双方签订的《终止协议书》中载明“乐购公司因自身经营战略调整于2018年10月向银亿公司口头提出单方提前终止《合作协议》申请…不符合法定或双方约定终止之情形”，又载明“…因乐购公司前述单方提前终止《合作协议》行为应承担的相关责任由双方另行通过协商或由银亿公司通过法律途径解决”。即事实上，《合作协议》系乐购公司因经营战略调整单方要求解除，故乐购公司抗辩系双方合意解除《合作协议》，该院难以采纳，该院认为乐购公司存在违约情形，理应向银亿公司支付违约金。 承上，违约金是否过高？依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。双方均未向法院说明解约违约金30000000元系根据何种标准计算得出，银亿公司也未提交充分有效证据证明其损失达到上述违约金标准，至于如何调整，对于因乐购公司违约导致的具体损失数额，银亿公司并未提供充分有效的证据证明，该院认为，对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租方造成的损失主要是空租期的租金损失以及二次招商运营的成本费用，具体考量如下：第一，根据《合作协议》之约定，乐购公司享有提前十二个月书面通知后于第十年租约年届满时终止涉案租赁关系的权利，由此可知，双方关于乐购公司通知银亿公司单方终止合同的期限合意可理解为提前十二个月，本案中，乐购公司仅提前两三个月口头向银亿公司提出单方终止租赁，故尚应给予银亿公司九个月的缓冲招租期限较为合理，即应弥补银亿公司九个月的空租损失。第二，涉案租赁房屋不同于普通的民宅，整体将如此大面积的商业用房另行出租实属不易，势必造成另行出租空档期的相应延长。第三，根据商业惯例，银亿公司如果重新出租又需给予新承租人一定期限的装修免租期，类似二次招商运营的成本损失若乐购公司继续承租现可避免，故银亿公司再行招商势必需要产生如免租期租金损失类似的成本费用，银亿公司的该部分损失也酌情予以考量。综上，该院在综合考量上述九个月缓冲期限、另行招租产生的免租期租金损失等招商成本以及招商难度等因素后，酌定以双方约定的2019年的十二个月租金即5133404元扣除银亿公司自认短期出租部分170485元即4962919元作为银亿公司产生的实际损失。 对于违约金本身，该院注意到双方约定不论哪方单方终止协议，均应向对方支付金额为30000000元的违约金，可见双方均对于对方长期合作拥有合理信赖，此违约金均是为约束双方持续履行合同的一种强有力的保证，故该违约金带有一定的惩罚性质，应在上述实际损失上上浮一定幅度为宜。本案中，可以看出，首先，《终止协议书》中明确乐购公司系单方终止合同，且终止合同的原因为乐购公司自身经营战略调整。其次，银亿公司在合同完全履行情况下可以获得的预期利益是获取稳定且有固定上浮幅度价格的租金至少尚有六年。再者，银亿公司虽未提供充分有效证据证明其为乐购公司专属改造成本，但该院审查了《合作协议》建设分工情况，也进行了现场勘查，确有按特易购浙江要求对超市的相关构造布局、建设要求、相关消防系统建造情况，鉴于无法得出银亿公司为特易购浙江专有建造的具体成本，且建筑价值归属银亿公司，故该院仅在实际损失基础上上浮一定幅度作为对乐购公司的惩罚考量。综上，该院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定在上述实际损失的基础上上浮30%作为乐购公司违约金数额，即4962919元×1.3=6451795元，由此尽量避免双方损益失衡的情况。对于银亿公司主张超过的部分，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、宁波乐购生活购物有限公司支付余姚银亿房地产开发有限公司违约金6451795元。款限于判决发生法律效力后十日内履行，如银行汇款，可将履行款汇至以下帐户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，帐号：39×××42，汇款时一律注明本案案号。二、驳回余姚银亿房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206698元，由余姚银亿房地产开发有限公司负担166262元，宁波乐购生活购物有限公司负担40436元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、乐购公司是否存在违约行为，如其确系违约，则该公司须支付的违约金应如何认定;二、乐购公司应否向银亿公司返还已减免的租金。对于上述争议焦点，具体分述如下; 关于争议焦点一，即乐购公司是否存在违约行为，如其确系违约，则该公司须支付的违约金应如何认定，本院认为，虽乐购公司诉称其并未违约，但结合双方当事人签署的《终止协议书》可知，涉案《合作协议》系因乐购公司自身经营战略调整而由该公司单方提出予以解除，且其中亦明确除乐购公司提出单方终止《合作协议》之外，双方已按《合作协议》及各补充协议约定履行全部义务，未有其他违约情形，也即涉案《合作协议》提前终止仅系因乐购公司的单方违约行为所致，因此，乐购公司之上述诉称缺乏事实依据，本院不予采信。 在乐购公司存在违约行为的情况下，该公司应依法向银亿公司支付相应的违约金。至于具体的违约金数额，根据《合作协议》第21.2条中有关乙方的违约责任的约定，非根据本协议或法律规定乙方擅自提前终止本协议或乙方违约导致甲方单方解除本协议的，乙方应当向甲方支付违约金人民币[三千万元]，若前述违约金不足以弥补甲方由此而遭受的损失的，乙方还应负责赔偿实际损失。在一审审理期间，乐购公司主张上述约定的违约金过高，并请求予以调减。基于此，一审法院综合考虑银亿公司的空租期损失、二次招商运营成本、预期利益、涉案租赁物的专有建造特征以及乐购公司的违约程度等因素，酌情将扣除了部分短租收益的十二个月租金认定为银亿公司的实际损失，同时基于公平原则和诚实信用原则的考量，在上述损失的基础上予以上浮30%作为乐购公司应支付的违约金数额，应属妥当。银亿公司以其实际损失已超出30000000元为由要求乐购公司向其支付违约金30000000元，该诉称缺乏充分的事实依据，故本院难以支持。 关于争议焦点二，即乐购公司应否向银亿公司返还已减免的租金，根据已查明的事实，银亿公司曾分别在2015年、2016年及2017年减免特易购宁波的部分租金。因银亿公司同意免除该部分租金系其真实的意思表示，且2017年减免的部分租金所附返还条件并未生效，故银亿公司现诉请乐购公司返还本案诉争的上述三年期间减免的租金款项，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人余姚银亿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费174439元，由上诉人余姚银亿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年六月十二日 书记员 陆 琼