青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青26民终13号 上诉人（原审被告）：张守奎，住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：任斌，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈生寿，住青海省德令哈市。 原审被告：西藏永丰建设工程有限公司，住所地：拉萨市娘热路34号。 法定代表人：吴永昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何发帮，青海豪剑律师事务所律师。 原审被告：久治县交通运输交通局，住所地：果洛藏族自治州久治县黄河路10号。 法定代表人：蒋勇，交通运输局局长。 上诉人张守奎、任斌因与被上诉人陈生寿及原审被告西藏永丰建设工程有限公司、原审被告久治县交通运输局建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省久治县人民法院（2019）青2625民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张守奎、任斌委托诉讼代理人贾元鹤、被上诉人陈生寿、原审被告西藏永丰建设工程有限公司委托诉讼代理人何发帮到庭参加诉讼。原审被告久治县交通运输局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张守奎、任斌上诉请求：撤销久治县人民法院（2019）青2625民初50号民事判决书第一项，并判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人认为，一审判决以上诉人未提交证据证明返工的事实及返工由上诉人施工而认定被上诉人完成了全部工程属证据不足，事实认定错误。根据民事诉讼法谁主张、谁举证的原则，被上诉人向上诉人主张工程款，应当由其承担举证责任，证明其实际完成的工程量，而非由上诉人举证。一审中被上诉人并未举证证明其完成的工程量，故一审法院以其为实际施工人而认定工程全部由被上诉人完成显然证据不足。双方在合同中约定工程总价不超过140万元，最终总价按实际完成工程量结算，并非工程总价就是140万元，应当由被上诉人举证证明其实际完成的工程量，再以此确定工程总价，一审判决认定合同总价为140万元无证据支持。一审判决认定涵管货款与本案无关属事实认定错误，双方在合同中明确约定包工包料，因此涵管货款应由被上诉人承担。上诉人通过王耀彩支付给被上诉人的5万元工程款是客观事实，该5万元应计入已付工程款中。 陈生寿辩称：工程已完成了20公里，并进行了刷边，有照片可以证明；王耀彩给我的5万元是2017年1月18日签写收条后给的5万元，在一审时已经算到已付工程款中。 原审被告西藏永丰建设工程有限公司述称，上诉人的请求与我方无关，我方应付的工程款已经支付完。 陈生寿向一审法院起诉请求：1、请求依法判令四被告支付原告工程款800000元，被告久治县交通运输局在未支付工程款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，西藏永丰建设工程有限公司从被告久治县交通运输局承包了久治县果江牧委会等7条通村砂砾路建设项目I标段，并转包给被告张守奎、任斌，双方未签订书面协议。2016年5月1日，被告张守奎、任斌将该工程转包给原告陈生寿，双方签订劳务施工作业协议书，约定单价为70000元每公里，总价不超过1400000元，原告按照约定进行施工，项目工程于2017年12月30日竣工验收并交付使用，项目建设公路为20公里。被告张守奎、任斌于2016年8月1日至2017年1月18日期间共向原告陈生寿支付工程款875000元；被告张守奎、任斌代原告陈生寿支付农民工工资334656元；以上两项共计1209656元。被告久治县交通运输局除质保金外，工程款均已向西藏永丰建设工程有限公司支付；西藏永丰建设工程有限公司亦向被告张守奎、任斌足额支付工程款。一审法院认为，被告张守奎、任斌不具有承包工程的资质，而又将涉案工程转包给没有施工资质的自然人陈生寿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，原告陈生寿与被告张守奎、任斌所签订的承包协议无效，但涉案工程经竣工验收合格且现已正式投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各被告是否是适格的诉讼主体的问题。（一）原告陈生寿提交的施工合同中，虽乙方名称书写为青海久鹏建设工程有限公司，但合同并未有该公司盖章或其他能够证明公司身份的证据，仅有张守奎、任斌的签字确认，并且通过各方提交的银行转账凭证记载，涉案工程款均是赵煦、任永军等自然人支付给原告陈生寿，涉案工程合同未得到青海久鹏建设工程有限公司的追认，亦无公司相关银行账号涉案工程支出记录，故无法证明青海久鹏建设工程有限公司与涉案工程的关系；（二）施工合同能够证明被告久治县交通运输局作为发包方将涉案工程承包给被告西藏永丰建设工程有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人。综上，被告张守奎、任斌、西藏永丰建设工程有限公司、久治县交通运输局均是本案适格被告。涉案工程款数额及支付情况的认定的问题。（一）被告张守奎、任斌提出原告陈生寿仅完成工程量的44.5％，剩余工程量由被告张守奎、任斌完成，但在庭审中认可实际施工人为原告陈生寿，被告张守奎、任斌亦未提交由自己施工的证据，故结合庭审双方陈述及施工合同、说明等证据，确定涉案工程原告施工公里数为20公里，依照合同约定的“单价为每公里70000元，总价不超过1400000元”内容，被告张守奎、任斌应当向原告陈生寿支付工程款为1400000元。（二）被告张守奎、任斌已向原告陈生寿支付工程款875000元，代原告陈生寿支付农民工工资334656元，原告陈生寿亦认可，一审法院予以确认。被告张守奎、任斌代原告向王秋平支付工程涵管货款、向王耀彩支付工程款100000元中其中50000元系支付给原告的工程款，向刘文元支付医疗费，无证据证明与原告陈生寿及涉案工程有关，不作为工程款扣除，涉及的价款与本案无关，应当另行起诉，本案不予处理。综上所述，被告张守奎、任斌应当支付原告涉案工程余款为1400000元-1209656元=190344元。原告陈生寿要求被告西藏永丰建设工程有限公司承担连带责任，经查被告西藏永丰建设工程有限公司已向被告张守奎、任斌足额支付工程款，被告张守奎、任斌亦认可，故该主张一审法院不予支持。原告陈生寿要求被告久治县交通运输局在未付价款内承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中被告久治县交通运输局除质保金外其余工程款均支付完毕，故原告要求被告久治县交通运输局承担连带责任的主张依法不成立，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张守奎、任斌于本判决生效后十日内支付原告陈生寿工程款人民币190344元。二、驳回原告陈生寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11800元，由原告陈生寿负担人民币8968元，被告张守奎、任斌负担人民币2832元。 本院二审期间，对一审判决认定的事实，上诉人对项目建设公路为20公里，被告张守奎、任斌向陈生寿支付工程款共计1209656元两项事实提出异议。对一审判决认定的其余事实，各方当事人均无异议，故本院对各方当事人均无异议的事实直接予以认定。 二审期间，张守奎、任斌围绕争议的事实提交了以下证据。1.农民工花名册1份，工人工资发放表7份。拟证明陈生寿未完工的工程由何某施工完成，农民工工资由何某支付，即支付陈生寿的工程款应当扣除该部分工程款。2.赵煦出具的工程结算单。拟证明陈生寿实际只完成了15公里的44.5%，即6.75公里，应支付工程款47万元。3.久治县交通局的证明2份。拟证明实际施工只有15公里，陈生寿施工的工程质量和涵管材料不符合合同约定。4.授权委托书2份，承诺书1份，欠条7份，委托书1份，收条3份。拟证明陈生寿未完工的工程由何某负责施工，并付清了工人工资、材料款、设备租赁费。5.何某农行流水。拟证明陈生寿未完工的工程由何某施工完成，任斌向其支付工程款。6.证人何某、韩某当庭出庭作证。拟证明陈生寿未完工的工程由何某施工完成，何某对陈生寿施工质量不合格部分进行了维修，更换了涵管。7.涵管返工费用明细表。拟证明陈生寿施工的19道涵管因质量不达标导致上诉人返工，返工费用228520元应由被上诉人承担。8.王耀彩的证明及电话录音记录各1份。拟证明2017年1月21日任永军转给王耀彩农行账户的10万元中，王耀彩将其中5万元付给了陈生寿的事实，该5万元应计入已付工程款。 陈生寿发表质证意见称，西藏永丰和久治交通局签订合同确认的是20公里，其与张守奎、任斌签订的施工合同也是20公里，出具的证明不能证明实际施工15公里，对该组证据不予认可。何某是张守奎、任斌的人，其出具的工资单、欠条等都是上诉人单方提供制作，对该组证据不予认可。20公里路全部干完才退的场，赵煦写的结算单其没有签字不予认可。施工时，涵管是按照上诉人的要求安装的，安装之后，交通局说涵管不合格，要求更换，经协商需更换的涵管由上诉人购买，被上诉人负责出工更换，对上诉人提出的由上诉方进行涵管更换的事实不予认可。王耀彩的五万元现金收到了，但与一审已经认定的2017年1月18日打的收条是同一笔钱，不能重复计算。 西藏永丰公司未发表质证意见。 对张守奎、任斌二审提交证据本院认证如下：对交通局证明的真实性应予认定，对王耀彩的证明及电话录音记录，陈生寿对其真实性认可，本院予以认定。但上述证据的证明目的应结合本案其他证据综合考虑。赵煦出具的工程结算单，仅有赵煦的签名，没有陈生寿的签字确认；证人何某、韩某的证词、涵管返工费用明细表等证据的证明目的应结合本案其他证据综合考虑。农民工花名册、工人工资发放表、授权委托书、承诺书、欠条、委托书、收条、何某农行流水等证据与本案的关联性和证明目的应结合本案的其他证据综合考虑。 二审期间，陈生寿提交了以下证据证明：1.照片14张，拟证明工程全部施工完毕。2.赵煦分别向陈生寿、王耀彩出具的工程具结手续，拟证明工程款未结清。 张守奎、任斌委托代理人质证认为：照片不能证实工程是陈生寿施工，该证据与本案不具有关联性不予认可。工程具结手续未注明工程量，赵煦也未得到张守奎、任斌的授权确认，对于该证据的真实性、客观性不予认可。赵煦向王耀彩出具的工程具结手续与本案不具有关联性不予认可。 西藏永丰公司未发表质证意见。 对陈生寿提交的证据应结合本案其他证据综合考虑。 本案的争议焦点是： （一）关于陈生寿施工工程结算总价的问题，即被上诉人陈生寿施工的公里数和工程的总价款应该是多少。 本院认为，该项目工程于2017年12月30日竣工验收并交付使用。根据张守奎、任斌与陈生寿签订的劳务施工作业协议书，约定单价为70000元每公里，总价不超过1400000元，陈生寿按照约定进行了施工。张守奎、任斌主张陈生寿未按照约定完成20公里的施工，但不能提交证据证明。其提交的何某施工证据仅能证明何某进行了施工，但无法证明陈生寿未完成20公里工程施工，亦不能证明何某施工的部分就是陈生寿未完工的工程。张守奎、任斌主张，经结算陈生寿实际只完成了15公里的44.5%，即6.75公里，应支付工程款47万元，但陈生寿离场时，张守奎、任斌已支付875000元，且陈生寿离场后又陆续付款，支付工程款总额达1209656元，其主张与其付款的行为明显背离。综合本案的证据，上诉人张守奎、任斌关于陈生寿未按照约定完成20公里施工的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 （二）关于涵管货款以及通过王耀彩支付给陈生寿的5万元工程款是否应当计入已付工程款的问题。 本院认为，双方在劳务协议中对涵管的标准并未做出明确约定，陈生寿在安装涵管过程中张守奎、任斌并未提出异议。涵管安装完毕后，业主交通局要求更换涵管，陈生寿与张守奎、任斌对更换涵管的费用应由谁承担并未形成书面的协议，现双方对更换涵管的费用由谁承担说法不一，但根据双方的劳务协议，该工程包工包料，如更换涵管的费用由陈生寿承担，应由陈生寿购买，上诉人任斌、张守奎购买涵管后要求陈生寿承担费用的主张没有依据，该项上诉请求本院不予支持。陈生寿认可王耀彩付的5万元，但该5万元的收据在2017年1月18日已向任斌出具并在一审时计入已付工程款，经本院向王耀彩核实，陈生寿的陈述属实，张守奎、任斌的委托代理人也当庭认可。由于5万元已计入已付工程款，故不再重复计算。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费4106.88元，由张守奎、任斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨智建 审判员  何艳丽 审判员  才让太 二〇二〇年六月九日 书记员  马庆霞