山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5941号 上诉人（原审原告）：何闯，男，1984年9月24日出生，汉族，住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人：于作金，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉龙，山东锦海盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏环宇建筑设备制造有限公司，住所地海门市常乐镇中南村六组。 法定代表人：陆建飞，总经理。 上诉人何闯因与被上诉人江苏环宇建筑设备制造有限公司（以下简称环宇公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初8548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何闯上诉请求：1、撤销一审判决，改判为双方劳动关系自2018年3月解除，改判为被上诉人支付上诉人停工留薪期工资46000元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定双方劳动关系自2017年12月解除是错误的。上诉人于2017年8月29日受伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为6个月，在停工留薪期间，双方的劳动关系不能解除。一审法院认为上诉人复工后即结束停工留薪期的认定没有事实和法律依据。《工伤保险条例》第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。该条明确职工受工伤后所享受的工伤待遇是对职工的经济补偿，而停工留薪期同样也是一种经济补偿，法律并未禁止职工在停工留薪期内参加工作并获取报酬，因此不能因职工复工就不支付工伤待遇，同时上诉人受伤后经短暂的工作后也因伤情问题而未继续工作。青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为6个月，这证明上诉人起码在这六个月内是没有劳动能力的，并且上诉人左足有5枚钢钉，在短暂的复工期间，上诉人左足的钢钉未取出，打着石膏，拄着拐杖，同时还有上诉人的配偶陪同照顾。因此上诉人在停工留薪期的六个月里是没有劳动能力的，被上诉人应当支付停工留薪期工资。一审法院认为被上诉人已经支付上诉人2017年9月、10月的工资认定是错误的。上诉人经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为6个月，根据工伤保险条例第三十三条规定，职工因工作职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此被上诉人应当按照每月8000元的待遇支付6个月的工资给上诉人，而被上诉人在2017年9月仅仅支付了2000元。 江苏环宇建筑设备制造有限公司未答辩。 何闯向原审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1、解除原环宇公司之间的劳动合同；2、环宇公司支付经济补偿金120000元、停工留薪期工资48000元；3、诉讼费由环宇公司承担。 原审法院查明，何闯在环宇公司处从事电焊工作，环宇公司于2011年10月至2017年12月期间为何闯缴纳工伤保险费。2014年8月15日，何闯签订承诺书一份，主要内容为：“江苏环宇建筑设备制造有限公司我在你司从事电焊工种，由于本人家庭原因，故无需你司为本人再行缴纳养老保险、医疗保险等社会保险费用。……” 何闯称其自2004年开始到环宇公司处工作，环宇公司称何闯自2011年10月开始工作。何闯未提交证据予以证明。 何闯于2017年8月29日在环宇公司处受伤，2017年9月28日海门市人力资源和社会保障局认定何闯为工伤，2019年1月4日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定何闯为伤残十级。仲裁期间，何闯向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请鉴定停工留薪期限，经仲裁委员会委托，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定何闯停工留薪期期限为6个月。何闯在治疗结束后于2017年9月回到环宇公司处从事门卫工作至2017年10月初，环宇公司为何闯发放9月份工资1000元、10月份工资2700元。2017年10月份左右环宇公司搬迁至菏泽。何闯称因受伤后无法继续工作，门卫工作也无法胜任，且公司搬迁，何闯在即墨治病便离开环宇公司处。环宇公司称何闯于2017年9月13日回到环宇公司处从事门卫工作，何闯的病已经治好，2017年10月何闯突然不到公司上班，环宇公司多方联系均联系不到。 何闯称其离职前月平均工资为8000元。环宇公司称何闯月工资为4500元，但未提交工资发放证明。 2019年3月19日，何闯向仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决解除劳动合同关系并要求环宇公司支付何闯：1、一次性伤残就业补助金42472元；2、一次性伤残补助金56000元；3、一次性工伤医疗补助金21236元；4、经济补偿金120000元；5、停工留薪期工资48000元；6、解除与环宇公司的劳动关系。仲裁委员会经审理，于2019年7月2日作出了青即劳人仲案字[2019]第353-1号仲裁裁决，裁决：环宇公司支付何闯一次性伤残就业补助金42472元；青即劳人仲案字[2019]第353-2号仲裁裁决，裁决：1、解除何闯与环宇公司的劳动关系；2、环宇公司支付何闯停工留薪期工资46000元；3、驳回何闯要求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿的仲裁请求。何闯对[2019]第353-2号仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。环宇公司对[2019]第353-1号仲裁裁决不服，向青岛市中级人民法院申请撤销，青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02民特135号民事裁定书，裁定环宇公司以何闯申请劳动仲裁超过诉讼时效为由要求撤销仲裁裁决理由不成立，驳回环宇公司的申请。 原审法院认为： 1、关于何闯要求解除与环宇公司劳动合同关系，根据本案查明的事实，何闯在环宇公司处实际工作至2017年10月，环宇公司为何闯缴纳工伤保险至2017年12月，因此，双方劳动关系应自2017年12月解除。 2、关于何闯要求环宇公司支付停工留薪期工资48000元的诉讼请求，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，何闯停工留薪期期限为6个月，但何闯治疗结束后于2017年9月13日又回到环宇公司处从事门卫工作，且因环宇公司搬迁离开环宇公司处，环宇公司已经为何闯发放工作期间即2017年9月、10月工资。故环宇公司应当支付何闯受伤后2017年8月29日至复工前2017年9月12日的停工留薪期工资4045.98元（8000元/月÷21.75×11天）。复工后停工留薪期即行结束，何闯主张2017年10月以后在即墨治病未到环宇公司处工作，但未提交证据予以证明，原审法院不予采纳。 3、关于何闯要求环宇公司支付经济补偿120000元的诉讼请求，何闯主张因环宇公司未为何闯缴纳社会保险、未及时发放工资、未支付工伤待遇，要求环宇公司支付经济补偿，结合原审法院查明的事实，环宇公司未支付何闯停工留薪期工资，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，环宇公司应支付何闯经济补偿52000元（8000元/月×6.5个月）。何闯主张自2004年开始到环宇公司处工作，计算经济补偿金工作年限自2004年开始，但何闯未能提交证据予以证明，原审法院不予支持。环宇公司未提交何闯的工资发放证明，应承担举证不能的责任，对何闯离职前12个月平均工资按何闯所述8000元计算。因此，关于何闯的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十三条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何闯与环宇公司的劳动关系自2017年12月解除；二、环宇公司于判决生效后十日内支付何闯经济补偿52000元；三、环宇公司于判决生效后十日内支付何闯停工留薪期工资4045.98元；四、驳回何闯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元，减半收取5元，由环宇公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动关系解除时间；二、被上诉人应支否的停工留薪期工资的问题。 关于焦点一，被上诉人环宇公司为上诉人缴纳工作保险至2017年12月，上诉人何闯在环宇公司处实际工作至2017年10月，故原审判决双方劳动关系应自2017年12月解除并无不当。上诉人2017年9月结束治疗后，回到被上诉人处工作，应视为其放弃停薪留职待遇，故其主张劳动合同截止日应以停薪留职期不成立，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人提交了2017年9月发放工资1000元、10月发放工资2700元证据，故原审判决被上诉人向其支付2017年8月29日至2017年9月12日期间的停薪留职期工资并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何闯负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月四日 书记员  翟国媛