新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1487号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐美万家园装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路895号1栋1层至24层1-1506-1室。   法定代表人：刘兴英，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张丽江，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：陈敏，新疆方天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：贾海刚，男，1973年11月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人乌鲁木齐美万家园装饰工程有限公司（以下简称美万家园公司）因与被上诉人贾海刚装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日开庭进行了审理。上诉人美万家园公司的法定代表人刘兴英及委托诉讼代理人张丽江、陈敏，被上诉人贾海刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   美万家园公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回贾海刚要求我向其返还装修款的诉讼请求。事实和理由：一审判决仅依据新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告，就确定涉案工程的已完工程造价为263,888.23元是完全错误的，该数额不真实，遗漏了部分工程量，且计算的工程金额过低。我公司与贾海刚在涉案《装饰装修施工合同》、补充协议以及合同装修整体预算表中都明确约定了工程项目的单价，双方仅是对工程量有异议，但是一审判决却没有按双方约定的合同造价、及工程项目单价计算工程价款，显然违背了合同当事人的真实意思表示。根据合同法及相关司法解释也可以看出，工程量有约定价格的，按约定的价格计算标准，没有约定的才按评估机构指导价计算。故一审判决根据鉴定机构做出的工程造价确定涉案工程造价数额显然是完全错误的。其次，涉案合同约定：本合同生效后，双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则将支付工程价款20%的违约金，并承担因此造成的经济损失。贾海刚已构成根本违约，应当依约向我公司支付违约金110,000元。综上，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。   贾海刚辩称，在我们双方对工程量及工程造价意见不一致的情况下，一审法院经双方同意，委托鉴定公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构现场勘查时，双方都在场，鉴定公司出具的鉴定意见是工程客观的，我认可一审判决认定的工程造价结论，也同意一审判决内容，美万家园公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   贾海刚向一审法院起诉请求：1．依法判令解除我与美万家园公司签订的《装饰装修施工合同》及《补充协议》；2．依法判令美万家园公司向我返还装修款255,000元；3．依法判令美万家园公司向我支付违约金110,000元；4．依法判美万家园公司向我支付装修损失12,000元；5．依法判令美万家园公司承担租房费及暖气费64,400元；6．依法判令美万家园公司向我赔偿半年房租费50,000元；7．判令美万家园公司向我赔偿未按规定造成的经济损失1,103,760元。贾海刚未针对第7项诉讼请求交纳相应的诉讼费用，且申请撤回了该项诉讼请求。   一审法院认定事实：2018年5月15日，贾海刚（发包方，甲方）与美万家园公司（承包方，乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：贾海刚将莱茵庄园B-21栋外铺1铺、2铺和19栋1-501及601交由美万家园公司进行装修，承包方式为包工包料；工程期限为90天，自2018年5月15日至8月15日，工程预算造价为550,000元。美万家园公司委派张丽江为工地代表。贾海刚与美万家园公司中的任一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规，受到罚款或给对方造成损失均由责任方承担相关责任；因一方原因，造成合同无法继续履行的，造成合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；本合同生效后双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则，违约方将支付对方工程价款20％的违约金，并承担因此造成的经济损失。双方发生争议协商解决不成时，申请乌鲁木齐市家装仲裁委员会仲裁（经一审法院询问，乌鲁木齐市目前并无该机构）。同日，双方形成补充协议，约定：一、付款方式：1．签订合同即付壹万元整定金；2．开工签前天即30％即165,000元定金抵首批装修款；3．以后按进度付款；4．工程完工余五万作为质保6个月付清；二、工程完工要求：1．装修工程按合同完工；2．消防按设计要求施工；3．消防必须经消防验收达标；4．监控按设计施工；5．美万家园公司所施工项目必须经所对口主管单位验收合格并同意；6．以上项目均纳入美万家园公司工期；7．美万家园公司提供所有相关材料。双方形成莱茵庄园宾馆装修整体预算，预算价为580,438.24元，贾海刚及美万家园公司委托诉讼代理人均在该预算表上签字。当日，贾海刚给美万家园公司支付165,000元，美万家园公司给贾海刚出具收据，内容为：交款单位：莱茵宾馆装修，收款方式16万5千元。美万家园公司进场施工后，贾海刚于6月21日通过工商银行给美万家园公司转款50,000元；7月6日，给美万家园公司转款150,000元；10月4日，给美万家园公司转款100,000元，共计转款465,000元（贾海刚、美万家园公司均认可该数额）。后美万家园公司于2018年11月-12月间离场（贾海刚陈述美万家园公司于2018年11月离场，美万家园公司陈述于2018年12月8日离场）。一审中，经贾海刚申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案已完工工程进行了鉴定，鉴定结果为：确定性意见：已完工工程量及工程项目造价为263,888.23元；选择性意见：3．现场合同外增加分水器（分水器共计1,120元）、暖气片（1,120元）、石膏板封门楣（1,339.4元）及玻璃隔断、垃圾回填（730元），此部分金额为8,836.70元。贾海刚、美万家园公司对此部分属于合同内，还是合同外有争议。经一审法院询问双方确定，其中分水器、石膏板封门楣由双方按照前述价值一方承担一半，暖气片、垃圾回填均算入合同外，玻璃隔断，贾海刚称系自己付费制作，美万家园公司称并未在鉴定时提及。4．现场剩余砂子、水泥、腻子粉、砌块、电缆、纸面石膏板、［10槽钢、喷淋管、吊顶材料、石膏、木龙骨、轻钢龙骨、钢管、钢板等材料，此部分金额为7,093.78元，双方对于前述材料是否单独计费有争议。经一审法院询问双方确定，双方均认可，贾海刚额外给付美万家园公司1,000元，美万家园公司于2019年12月27日前将述材料全部运走，如到期未全部运走，由贾海刚自行处置。新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见书后，双方当事人均对其中的鉴定内容及价格提出异议，新疆建正工程项目管理咨询有限公司对双方的异议出具了书面答复。   一审法院认为，首先，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。庭审中，贾海刚与美万家园公司均同意解除双方签订的装饰装修工程施工合同及补充协议，故一审法院对贾海刚要求解除装饰装修工程施工合同及补充协议的诉讼请求，予以支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现贾海刚要求美万家园公司返还未完工部分的装修款255,000元。依据双方均认可的贾海刚已经给付的装修款为465,000元，扣除鉴定报告确定的已完工工程造价263,888.23元，及双方确定的分水器价值的一半560元，石膏板封门楣价值的一半669.7元，暖气片的价值1,120元，垃圾回填的费用730元（前述共计266,967.93元），美万家园公司应向贾海刚返还198,032.07元。故一审法院对贾海刚要求美万家园公司返还装修款的诉讼请求，予以支持，但数额应为198,032.07元。最后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。贾海刚要求美万家园公司承担违约责任及赔偿损失的前提在于美万家园公司存在违约行为。在一审法院第二次庭审中，一审法院再次询问贾海刚：“有无证明美万家园公司具有违约行为的证据”，贾海刚回答：“超过合同约定的完工时间都属于违约”。但依据双方签订的补充协议约定，除贾海刚在签订合同时给付165,000元外，后续款项按进度付款。再根据双方认可的付款时间，贾海刚于2018年10月4日，还给美万家园公司转款100,000元。贾海刚在已有补充协议约定，并按照约定履行的情况下，再以装饰装修工程施工合同约定的完工期限作为美万家园公司是否违约的标准，显属无依据。因此，在贾海刚未能提供证据证明美万家园公司违约的情况下，要求美万家园公司承担违约责任，赔偿损失无事实及法律依据。对于贾海刚提出的要求美万家园公司承担违约责任，赔偿损失的各项诉讼请求具体分述如下：第一，要求美万家园公司支付违约金110,000元。贾海刚此项诉讼请求的依据是双方签订的《装饰装修工程施工合同》第10.3项的约定：本合同生效后双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则，违约方将支付对方工程价款20％的违约金，并承担因此造成的经济损失。结合此条款的前后文，该项约定应是指双方擅自变更或解除合同，现贾海刚起诉要求解除合同，且在双方签订的《装饰装修工程施工合同》并无其他关于违约金约定的情形下，贾海刚仅依据此条约定要求美万家园公司支付违约金显属不妥。第二，要求美万家园公司支付装修损失12,000元。贾海刚要求美万家园公司支付此项损失的原因是贾海刚称，在美万家园公司装修期间，因为给楼下漏水（莱茵庄园B19号楼1单元401室）造成楼下损失，其中给1单元401室业主赔偿4,000元，给付装修工人的装修款4,000元，共计8,000元。其余4,000元系贾海刚自己估算。但从贾海刚出示的1单元401室业主出具的证明中注明的房号（1单元401室）与贾海刚称系装修工人出具的收条中的房号（2单元401室）并不一致，无法判断证明与收条是否属于同一事实，故对收条中的款项一审法院无法认定；假定贾海刚出示的证明是真实的，仅凭证明，也无法判明漏水是否真实发生，漏水是否与美万家园公司的装修存在关系，及贾海刚是否真实给付了4,000元，故一审法院对贾海刚出示的证明中的4,000元亦无法认定。第三，要求美万家园公司承担租房费及暖气费114,400元（经一审法院询问，贾海刚前后两次主张的房租费合同100,000元）。除前述已经写明的贾海刚未举证证明美万家园公司存在违约行为外，贾海刚亦未能提供其主张的暖气费系自己交纳的证据，故一审法院对贾海刚的该项诉讼请求，不予支持。判决：一、解除贾海刚与美万家园公司于2018年5月15日签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》；二、乌鲁木齐美万家园装饰工程有限公司向贾海刚返还装修款198,032.07元；三、驳回贾海刚的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。二审另查明，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见书中的收集材料部分内容如下：贾海刚未向我单位提供资料，美万家园公司向我单位提供：1．装饰装修工程施工合同（后附预算报价单）。2．莱茵宾馆装修施工图（共2套）。3．莱茵宾馆消防施工图（共1套）。贾海刚对美万家园公司提交的资料已经确认。其他说明部分内容如下：1．贾海刚与乌鲁木齐美万家园装饰工程有限公司签订的装饰装修工程合同中约定合同金额为550,000元，后附预算书中总价为580,438.24元，下浮比例为5.24%，合同内完成部分按同比例下浮计算。2．乌鲁木齐美万家园装饰工程有限公司已施工完成的工程项目为：制图；消防施工（喷淋管道完成、喷淋头未施工，烟感管线已完、其余未做），安检施工（只施工完成公共区域内管线，其余未施工）；钢结构隔层；楼梯（铁艺扶手及木地板饰面未施工）；现场墙体拆除：全房新建墙体（部分未施工）；卫生间地砖铺贴（主材为甲供，部分未施工）；卫生间墙砖铺贴（主材为甲供，部分未施工）；卫生间包下水管道基层处理（部分未施工）：石膏吊顶（一层轻钢龙骨施工完成，其余未施工）；上下水改造，全房强弱电改造（强电改造已完，弱电改造未施工）；地暖改造（住宅部分已施工完成）；打地坪（住宅部分已施工完成）；搬运费（按完工比例计算）。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2019年8月2日前往涉案施工现场进行现场勘查，并就现场施工现状制作了现场勘验笔录，美万家园公司的委托代理人张丽江、贾海刚及鉴定机构工作人员均在现场勘验笔录中签字确认。新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的异议问题答复中反映出，针对美万家园公司已完成工程量的工程总造价系按合同单价予以计算，部分材料单价按乌鲁木齐市建设工程造价管理站信息价文件及乌鲁木齐市造价管理协会会刊中材料价格计算。二审庭审中，针对鉴定机构勘查现场时，现场现状即为美万家园公司离场时的现状，贾海刚未再进行过其他施工的事实，美万家园公司与贾海刚均予以认可。   本院认为，本案的争议焦点为贾海刚主张美万家园公司向其返还装修款的诉讼请求能否成立，数额如何确定。根据本案查明的事实，美万家园公司与贾海刚对解除涉案《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》均无异议，对美万家园公司未就合同约定的全部施工项目施工完毕即离开施工现场的事实也不持异议，因双方对美万家园公司离开施工现场时已完成的工程量价值不能达成一致意见，一审法院经双方同意，委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司就美万家园已完成的工程造价进行鉴定，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作为法院统一摇珠产生的具备相应资质的鉴定机构，具有中立性，其在鉴定期间组织双方当事人进行了提交证据，现场勘查等相应工作，充分保障了双方当事人的合法权利。美万家园公司也向鉴定机构提交了涉案《装饰装修工程施工合同》及后附的预算报价单、装修施工图及消防施工图。贾海刚与美万家园公司对鉴定机构勘查现场时，现场现状即为美万家园公司离场时的现状，贾海刚未再进行过其他施工的事实均予以认可，鉴定机构在现场勘查时，根据现场的状况，就美万家园公司已施工完成的项目进行了详细的勘查记录，贾海刚及美万家园公司的委托代理人均予以了签字确认，后美万家园公司在出具鉴定意见时，结合现场勘查情况、合同约定的施工项目及施工图纸，对美万家园公司已施工部分和未施工部分也进行了明确详细的区分，对双方有争议的部分进行了单独列项，针对美万家园对鉴定意见提出的异议，鉴定机构进行了书面答复，且根据该答复意见及鉴定意见书其他说明部分的内容，能够反映出鉴定机构出具的鉴定意见系依据美万家园公司与贾海刚签订的《装饰装修工程施工合同》及后附的预算报价单中确定的项目单价予以计算做出，在需要的情形下结合了政府文件指导价，并非完全依据指导价予以计算工程总造价。综上所述，新疆建正工程项目管理咨询有限公司结合现场情况、当事人的意见及行业规范对涉案装修工程造价最终作出的鉴定意见书客观公正，美万家园公司对该鉴定意见不予认可，但也未能提交充分有效的证据予以反驳，一审判决对鉴定意见书中确定的争议部分也根据美万家园公司及贾海刚在一审庭审中的意见进行了确认，最终确定美万家园公司就涉案的××园外铺1铺、2铺和19栋1-501及601室装修工程已完成部分的工程造价为266,967.93元并无不当，本院对此予以维持。涉案合同虽约定的合同价格为550,000元，但美万家园公司撤离施工现场时并未对全部工程施工完毕，双方未能就美万家园公司已完工的工程造价协商一致，美万家园公司上诉称鉴定机构出具的鉴定意见书不真实，遗漏工程量且未按双方约定的工程项目单价确定工程造价的理由没有事实依据，本院不予采信。涉案合同均系美万家园公司和贾海刚签订，美万家园公司在二审庭审中陈述的增加工程量部分、为案外人另行施工的工程部分及抽油烟机款项的问题，因无充分有效的证据予以证实，也未得到贾海刚的确认，故本院对美万家园公司在二审庭审中主张应当将上述款项在本案装修款数额中予以扣减的意见不予采纳。美万家园公司在一审中未提出反诉请求，其在二审中上诉称贾海刚存在违约行为，应当承担相应责任的上诉理由，本院不予审理。   综上，美万家园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,260.64元（美万家园公司已预交），由美万家园公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 五 日   书  记  员   余 霞