安徽省桐城市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖0881民初313号之二 原告：王祖刚，男，1968年2月27日生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王昌来，江苏衡圣律师事务所律师。 被告:安徽白兔湖动力股份有限公司,住所地安徽省桐城经济开发区同祥路,统一社会信用代码913408005532727436。 法定代表人：汪舵海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘辉，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴先勇，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 被告:太平洋证券股份有限公司,住所地云南省昆明市北京路926号同德广场写字楼31楼,统一社会信用代码91530000757165982D。 法定代表人：李长伟,该公司总经理。 委托诉讼代理人：周梅，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告:中审华会计师事务所,住所地天津经济技术开发区第二大街21号4栋1003室,统一社会信用代码911201166688390414。 执行事务合伙人：方文森。 委托诉讼代理人：郭筹鸿，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晗，浙江泽大律师事务所律师。 被告:桐城市经济开发区建设发展有限公司,住所地桐城经济开发区龙腾路62号,统一社会信用代码91340881737335470X。 法定代表人：张复元,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜婉，安徽正维律师事务所实习律师。 被告:汪舵海,男,1974年5月1日出生,汉族，住安徽省安庆市桐城经济开发区。 委托诉讼代理人：李志安，男，安徽白兔湖动力股份有限公司员工。 原告王祖刚与被告安徽白兔湖动力股份有限公司（以下简称“白兔湖公司”）、太平洋证券股份有限公司（以下简称“太平洋公司”）、中审华会计师事务所（以下简称“中审华所”）、桐城市经济开发区建设发展有限公司（以下简称“桐城建发公司”）、汪舵海股权转让纠纷一案，本院于2020年1月16日立案。 王祖刚诉称：被告白兔湖公司为新三板挂牌公司(证券代码:430738,证券简称:ST白兔湖,主办券商:太平洋证券)。2016年5月,被告白兔湖公司针对不特定对象实施股票发行。根据2016年5月25日《股票发行方案》,本次股票发行的目的主要为募集资金,补充流动资金,加大公司主营业务相关收入。根据2016年6月14日《股票发行认购公告》,本次发行股票不超过2000万股,每股价格4.2元,募集资金总额不超过8400万元,缴款起始日2016年6月17日,截止日2016年7月15日。原告按照要求签署了《股票发行认购合同》并缴款。根据2016年12月20日《股票发行情况报告书》,本次发行对象为包括原告在内的32名自然人,发行股票数量6830500股,募集资金28688100元。本次发行股票前,控股股东、实际控制人为汪舵海,发行后控股股东、实际控制人仍为汪舵海。但是此次定增完成之后,所募集资金全部被被告白兔湖公司违规提前使用。经进一步调查了解,在此次定增过程中被告白兔湖公司存在公开造假、虚增利润、重大诉讼仲裁事项未及时披露等更为严重的问题。被告太平洋公司和被告中审华所作为证券中介服务机构,未能勤勉尽责履行法定义务。被告桐城建发公司在此次定增中为满足被告白兔湖公司要求,配合签署虚假协议,为被告白兔湖公司违法实施定增创造条件。被告汪舵海作为公司董事长、控股股东、实际控制人在多次定增中违法违纪违规,且利用职务便利以及控股股东和实际控制人地位侵占挪用公司巨额资金,损害公司和股东利益,依法应承担连带赔偿责任。各被告在此次定增中实施的违法行为给原告等投资者造成了巨额经济损失。原告为此提起民事赔偿诉讼,请求判令：1、被告白兔湖公司赔偿原告经济损失投资款63万元以及利息损失(以定增时原告缴款数额为准,按照每年10%的标准计算利息,截止起诉之日投资款加利息合计为81.9万元,利息损失计算到投资款全部付清之日)；2、被告太平洋公司、中审华所、桐城建发公司、汪舵海对以上债务承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由:一、白兔湖公司公开造假,虚增利润。白兔湖公司作为新三板挂牌公司,公开造假,虚增利润,向股转公司提交和披露的招股说明书、定向发行说明书、年度报告等主要公告文件,存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,严重误导和欺骗投资者。白兔湖公司2015年年度财务报告存在造假事实:经审计的白兔湖公司2015年度财务报告披露,2015年度白兔湖公司实现净利润4024.20万元。经原告调查了解,白兔湖公司公开披露的财务信息,自2013年到2017年,其中2015年营业总收入和净利润在前后几个年度中是最高的,但是,营业总收入与营业总成本基本持平,没有营业性利润,所谓的净利润是营业外收入产生的,也就是2015年财务报表上所谓的以“债务重组方式”获取的债务重组收益4351.56万元。但实际是虚假的。(一)白兔湖公司2015年年度报告(第100页)关于债务重组,第1部分显示:“2015年12月1日,公司借入被告桐城建发公司流动资金5000万元,借款期限自2015年12月1日至2016年1月1日,借款年利率4.35%,该项借款由被告汪舵海及王蔚霞提供担保。2015年12月30日双方签订债务重组协议,桐城建发公司同意放弃本公司的欠款4000万元,剩余欠款及利息在约定期限内偿还。”原告经调查了解,该笔债务并未免除,而是转移给了安徽华祥实业有限公司,白兔湖公司对此承担连带保证担保,也就是说该笔债务实际并未消灭,不能认定为债务重组收益。原告经查询中国裁判文书网以及股转公司官网,了解到2015年度白兔湖公司5次定增中,白兔湖公司多次出具《业绩和做市承诺书》,载明:白兔湖公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)作出不可撤销承诺:本轮定向发行股票完成后,公司保证2015年度净利润不低于4000万元人民币,另外,白兔湖公司2015年12月31日之前变更交易方式为做市交易并成功实现做市,这是两个对赌条件,若未达到,则本次定增对象均有权获得补偿,并且定增对象可以自行选择现金补偿或份额补偿。2015年度白兔湖公司5次定增中的投资方(包括自然人和机构投资者)已经在桐城市人民法院和安庆市中级人民法院提起诉讼,原告的回购请求已经得到法院判决的支持。也就是说,2015年度桐城建发公司配合白兔湖公司签署虚假协议,免除4000万元债务的目的和动机就是为了满足和解决2015年度5次定增对赌问题,同时也是为了满足2016年5月定增财务要求。(二)白兔湖公司2015年年度报告(第100页)关于债务重组,第2部分显示:“本公司及子公司安徽白兔湖国际投资有限公司合计欠付天津开发区天恩达商贸有限公司材料采购款2,825,522.23元,账龄3-4年。经查阅工商信息,天津开发区天恩达商贸有限公司已吊销,公司认定欠款为无法支付的款项,确认为债务重组收益。”原告认为,公司虽然吊销,但是公司主体仍然存在,该笔债务法律上并未消灭。(三)白兔湖公司2015年年度报告(第100页)关于债务重组,第3部分显示:“本公司欠付的廊坊通凯商贸有限公司材料采购款690,037.16元,账龄3-4年。目前经查阅工商信息,廊坊通凯贸易有限公司注销,公司认定欠款为无法支付的款项,确认为债务重组收益”。原告认为,公司虽然注销,但是股东有代位主张的权利,该笔债务法律上并未消灭。二、白兔湖公司在取得新增股份登记备案函前违规提前使用所募集资金,且未用于公告的用途,严重违背发行目的。根据太平洋公司2016年8月22日在股转系统官网发布的《关于白兔湖提前使用募集资金的风险揭示公告》,2016年8月17日至8月27日太平洋公司在对白兔湖公司历次股票发行进行专项核查,发现白兔湖公司将本次募集的资金28,688,100.00元全部提前使用,太平洋公司2016年8月22日发布公告,要求白兔湖公司立即停止违规使用募集资金并进行整改。根据2017年4月20日白兔湖公司在股转系统官网发布的《关于提前使用募集资金及改变募集资金用途的致歉公告》记载,本次股票发行后,股转公司于2017年3月出具股票发行登记函,但全部募集资金已经在2016年8月1日被全部提前违规使用,在太平洋公司要求整改之后,才于2016年12月9日从安庆新昌小额贷款股份有限公司贷款28,688,100.00并于同日全部归还到第三方监管账户。2016年12月26日,本次股票定向发行向股转公司备案,取得股转公司出具的关于白兔湖公司股票定向发行备案的《受理通知书》。由于公司从新昌小贷处借到的28,688,100.00元资金系临时借款,期限从2016年12月9日至2016年12月8日,到期后因股票发行备案未完成,贷款申请延期至2017年1月26日。贷款到期日,当时公司对相关规则理解不透彻,未经过董事会和股东大会审议批准,将专户中的款项直接归还新昌小贷贷款,按照2016年8月8日发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)一募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》的有关规定,再次提前使用募集资金归还小贷公司贷款属于改变募集资金用途的情形。在致歉函中,汪舵海作为实际控制人明确承诺,因违规提前使用募集资金给挂牌公司及投资者造成损失的,本人将承担赔偿责任。2016年8月17日至27日,根据太平洋公司现场核查,募集资金28688100元,白兔湖公司第一次提前使用募集资金,偿还银行等金融机构借款7684700元,支付购货款9342526元,偿还其他借款750万元,日常经营开支4,160,874元,前三项合计使用24527226元。三、白兔湖公司故意隐瞒重大诉讼、仲裁事项,包括2015年10月28日白兔湖公司遭到安庆新昌小额贷款股份有限公司起诉,安庆市宜秀区人民法院冻结公司600万资产,该案白兔湖公司未予披露。四、公司大股东、实际控制人、公司高管、关联公司侵占挪用公司巨额资金。（一）中审华所作为白兔湖公司连续聘请的会计师事务所,长期负责白兔湖公司的年报审计,2017年度财务审计报告出具了“无法表示意见”的审计意见类型,披露无法表示意见的理由之一:涉及大额资金往来的情况(主要是无法判断与安徽宜同进出口贸易有限公司之间发生大额资金往来的真实目的和性质)。（二）根据2018年7月27日太平洋公司公告,白兔湖公司从2014年开始,关联公司及高管拆借7.43亿之多。太平洋公司经核查,自2014年5月至2017年9月期间,白兔湖公司与关联公司安徽华祥实业有限公司、安徽威牛铸业有限公司、安徽鳌头实业有限公司发生关联交易金额合计69,000万余元。与公司实际控制人汪舵海、时任财务总监刘昌近、公司副总经理姚志剑发生关联交易金额合计为5,300万余元左右,为白兔湖公司通过其个人账户与外部小贷公司等机构进行资金拆借形成。白兔湖公司财务管理严重违规,中审华所未履行审计职责,太平洋公司疏于监督检查,怠于履行督导义务。太平洋公司直到2017年11月15日才将该事项相关现场核查报告提交白兔湖公司。对于已经存在很多重大财务及管理问题的新三板挂牌公司,太平洋公司仍然同意公司2016年6月第6次股票发行应承担责任。五、被告太平洋公司未依法尽职尽责履行义务,没有核查公司资产、债权债务的真实性、准确性、完整性、合理性,没有通过查阅账簿、实地查看等方法,考察公司固定资产的构成状况,未及时披露公司真实利润情况,致使公司通过虚增利润的方法欺骗投资者。在定增完成之后,太平洋公司2016年8月22日公告白兔湖公司违规提前使用募集资金,2016年12月20日仍然发布《股票发行情况报告书》,明知所募集资金被违规提前使用仍然作出虚假陈述,“募集资金净额2829.81万元,公司货币资金和资产总额均增加2829.81万元,公司资产流动性进一步增强。”事实上,所募集资金主要用于还贷。六、被告中审华所作为证券中介服务机构,其会计报告对于投资者的投资行为无疑会具有重大的、决定性的影响。会计师事务所出具会计报告时应当更为审慎、勤勉尽责,否则应承担相应的民事赔偿责任。（一）中审华为白兔湖出具2015年年报存在重大过错。中审华所作为专业证券服务机构,触犯了《证券法》、《最高法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《最高法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的有关规定,明知2015年度年报中涉及到的金额达到4000万元的债务重组利润,是虚假的,同时也违反国务院《国有资产管理条例》。中审华所出具的2015年年报导致原告等投资人产生重大误解,损害原告等投资人利益,应依法承担连带责任。经查:2019年4月24日桐城建发公司变更为国有独资企业,桐城市财政局为唯一股东,注册资本6300万元，而在2016年8月22日前,桐城建发公司是桐城市建设投资发展有限责任公司的全资子公司,桐城市建设投资发展有限责任公司的股东是桐城市财政局,持股比例49%,桐城经济开发区管理委员会持股比例51%。也就是说,桐城建发公司是典型的国有企业,在此次定增中,为满足白兔湖公司要求,配合签署虚假协议,为白兔湖公司违法实施定增创造条件,其行为违纪,违法,违规,违反国有资产管理法律法规的规定,导致巨额国有资产流失,侵犯国家利益,按照合同法第54条的规定,2015年12月20日桐城建发公司与白兔湖公司签订的免除4000万元债务的协议是无效的。对于虚假同时因违法而无效的协议,中审华所仍然作为出具年报的依据存在重大过错。（二）中审华所对各年度财务报告一路绿灯,严重失职。股转公司2017年6月27日作出《关于对白兔湖及其相关责任人员给予纪律处分的决定》(股转系统发【2017】297号】,内容如下:“白兔湖在2015年4月27日、5月28日、8月31日、9月25日以及2016年5月23日启动的五次发行中存在六次取得股票发行股份登记函之前使用募集资金的行为,累计使用金额21,603.92万元,违反了《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》关于取得股份登记函之前不得使用募集资金的规定。此外,白兔湖公司在2015年4月27日启动的股票发行中存在股票发行方案未与董事会决议公告一同披露的行为,违反了《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则(试行)》第二十七条的规定;在2015年5月28日启动的股票发行中,审议股票发行方案的临时股东大会通知公告日期与召开日期,间隔不足十五天,违反了《公司法》第一百零二条、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第二十八条的规定。白兔湖公司在历次股票发行中存在多次提前使用募集资金、未及时披露股票发行方案、临时股东大会召开程序不合规的违规行为是非常明显的事实。尤其是在2016年5月23日启动的股票发行中,白兔湖公司违规提前使用募集资金,被责令整改后再次提前使用募集资金,性质是恶劣的。这表明白兔湖公司财务管理和风险控制机制基本失效,公司治理规范性严重存疑,不符合《非上市公众公司监督管理办法》第十二条的规定。白兔湖公司在提前使用募集资金时,其董事长兼总经理汪舵海根据内部财务管理制度、付款审批流程作出了决策,对此负有重要责任。鉴于上述违规事实和情节,股转公司给予白兔湖公司、汪舵海通报批评的纪律处分。”中审华所无视以上事实,对白兔湖公司2015年年度财务审计报告的审计意见,出具了“无保留意见”审计意见类型,是严重不负责任的。中审华所作为白兔湖连续聘请的会计师事务所,长期负责白兔湖公司的年报审计,对白兔湖公司2013年-2016年的年度财务审计报告的审计意见,都出具了“无保留意见”审计意见类型,到了2017年度财务审计报告出具了“无法表示意见”的审计意见类型,且披露无法表示意见的理由为:(1)持续经营存在重大不确定性;(2)内控失效,无法实施有效的审计程序获取充分适当的审计证据;(3)涉及大额资金往来的情况(主要是无法判断与安徽宜同进出口贸易有限公司之际发生大额资金往来的真实目的和性质);(4)无法判断重大或有负债的影响。原告认为,能够在新三板挂牌的股份有限公司,不可能一下子从一个正常运营公司变成持续经营存在重大不确定性、内控失效、出现巨额亏损,直至频临破产的企业,负责连续审计的中审华所对白兔湖公司2013年一2016年的年度财务审计报告的审计意见,都出具了“无保留意见”审计意见类型,误导投资者,对原告投资损失负有不可推卸的责任。七、被告桐城建发公司与白兔湖公司相互串通,提供虚假材料,为白兔湖公司违法实施定增创造条件,给原告等投资者造成无法挽回的巨额经济损失,应承担连带赔偿责任。八、被告汪舵海作为公司董事长、控股股东、实际控制人在多次定增中违法违纪违规,且利用职务便利以及控股股东和实际控制人地位侵占挪用公司巨额资金,损害公司和股东利益,依法应承担连带赔偿责任。综上所述,白兔湖公司和其余各被告在股票定增过程中实施了严重违法行为,违背了诚实信用原则,给包括原告在内的投资者造成了巨额经济损失,目前原告所认购的白兔湖公司股票已经停牌,无法流通,导致原告等投资者的全部投入血本无归。原告认为,各被告应依法承担全部赔偿责任。原告为维护自身合法权益,现提起诉讼，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。 本院经审查认为：本案纠纷的性质不是股权转让纠纷，也不是新增资本认购纠纷，而是证券虚假陈述责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条规定，虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。本案纠纷的性质决定了本案应当按照上述规定确定管辖权。本院作为基层人民法院，对本案无管辖权，本案依法应当由安徽省合肥市中级人民法院管辖。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条规定，裁定如下： 本案移送安徽省合肥市中级人民法院处理。 本裁定一经作出即生效。 审判长  肖春生 审判员  张卫东 审判员  程秀莲 二〇二〇年六月十日 书记员  费 虹 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第二百一十一条对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 第八条虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。