新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终662号 上诉人（原审原告）：新疆浙瓯贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区扬子江路59号吉祥苑小区1栋A座1301室。 法定代表人：杨成志，该公司经理。 委托诉讼代理人：周晓军，上海全辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁伟恩国际房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县胡地亚于孜乡218国道和304省道交界处。 法定代表人：陈善文，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冷卫青，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：袁刚，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人新疆浙瓯贸易有限公司（以下简称浙瓯公司）与被上诉人伊犁伟恩国际房地产开发有限公司（以下简称伟恩公司）民间借贷纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院于2018年6月11日作出（2017）新4021民初2169号民事判决。浙瓯公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年9月2日作出（2019）新40民终1090号民事裁定：一、撤销伊宁县人民法院（2018）新4021民初2169号民事判决；二、本案发回伊宁县人民法院重审。伊宁县人民法院重审后于2019年11月25日作出（2019）新4021民初2126号民事判决，浙瓯公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人浙瓯公司委托诉讼代理人周晓军，被上诉人伟恩公司法定代表人陈善文及委托诉讼代理人冷卫青、袁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙瓯公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2．涉诉费用由伟恩公司承担。事实和理由：一、一审判决认定其向伟恩公司投入运营资金2,510万元错误。第一，《合作协议》第三条约定“股本不足资金向乌鲁木齐浙瓯小额贷款有限公司借款，”第四条约定“股东吴志云不足资金部分向乌鲁木齐浙瓯小额贷款有限公司借款，”因此，只要出现资金不足的情况，很可能就会存在向乌鲁木齐浙瓯小额贷款有限公司借款的事实。第二，一审判决认定浙瓯公司应投入运营资金1,800万元，但按照一审判决计算浙瓯公司投入的运营资金已达2,510万元，且伟恩公司其他股东没有超出注册资本的出资，出资较多的股东陈善文也认为超过注册资本之外的出资为借款。第三，伟恩公司2015年、2016年两份年度审计报告中其他应付款一栏明确写明“债权人浙瓯公司”，且在2016年的年度审计报告中股东和融资人明细表部分，将投资款和融资款划分在两个不同的栏目，其大部分资金划分在融资额一栏中。第四，一审判决认定的其向伟恩公司投入运营资金2,210万元中包含了李安畴、翁华海、李静向伟恩公司的借款，但该三人已分别起诉伟恩公司。第五，伟恩公司没有提供证据证明李安畴利用担任伟恩公司法定代表人掌握伟恩公司公章的便利条件，与他人恶意串通签订《借款合同书》，应承担举证不能的法律后果。第六，一审判决认为大额借款应当先签订借款合同和抵押担保合同，出借人再支付款项才是正常的民间借贷交易习惯，以此认定其支付给伟恩公司的款项为浙瓯公司支付的运营资金，不是其支付的借款是错误的。民间借贷并不一定要签订合同在前，支付借款在后，法律并没有这样的规定，在现实生活中，补写借款合同、借条的情况很常见。二、一审判决适用法律错误，没有证据证明其与伟恩公司存在恶意串通的情形，故不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项的规定。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款属于公司内部管理性规范，一审判决以该法认定《抵押合同》无效错误。综上，其与伟恩公司签订的《借款合同书》合法有效。 二审中，浙瓯公司撤回了一审第四项诉讼请求，即撤回判令其公司对伊土国用2015第BG00124号土地使用权价值内对以上诉讼请求享有优先抵押权的诉讼请求。 伟恩公司辩称，1．浙瓯公司为其公司股东，根据其公司章程、股东会决议、《合作协议》约定，浙瓯公司应向其公司投入前期运营资金1,800万元，根据工程进度另行再追加；2．李安畴被罢免伟恩公司法定代表人职务之前，同时是浙瓯公司派驻其公司的代表，在其公司未召开股东会经其他股东同意并形成决议的情况下，李安畴利用掌握其公司公章的便利私自在自己制作的《借款合同书》上加盖其公司公章，与自己签订借款合同，违反了公司法及其公司章程的规定，也严重损害其公司和其他股东的合法权益，案涉的相关款项是浙瓯公司对其公司的投资款，而非借款，《借款合同书》应为无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 浙瓯公司向一审法院起诉请求：1．伟恩公司向其公司偿还借款本金460万元；2．伟恩公司向其公司支付借款利息270.4万元，月利率2.0％，计算至2017年7月31日止；3．伟恩公司向其公司支付自2017年8月1日起至本金还清时按月利率2.0％支付利息；4．依法判令其公司对伊土国用2015第BG00124号土地使用权价值内对以上诉讼请求享有优先抵押权。 一审法院认定事实：2014年5月16日，伊犁伟恩国际市场开发有限公司申报的“伊犁国际农机交易中心项目（一期）”予以立项，确认项目投资1.5亿元为企业自筹资金。2014年6月4日，伟恩公司注册成立，注册资金为500万元。2014年10月20日，伊犁伟恩国际市场开发有限公司（吴志云）为甲方与李安畴、陈善文、黄绍华为乙方签订《合作协议》，约定：1．甲方吴志云为取得“伊犁国际农机交易中心项目”和项目的前期运作投入资金二百万元，前期投入资金和购买土地款作为原始股本金计算；2．新合作股份公司李安畴占30％股份，陈善文占27％股份，吴志云占25％股份、黄绍华占18％股份，共计100％；3．吴志云前期投入资金作为新合作股份公司的股本资，股本不足资金部分向乌鲁木齐浙瓯小额贷款有限公司借款，吴志云股权做质押，股东李安畴、陈善文、黄绍华做担保；4．新合作股份公司项目运作资金除二百万元前期资金和缴纳完伊犁伟恩国际市场开发有限公司名下全部土地出让金外，所有的投入运营资金由全体股东按比例出资，股东吴志云不足资金部分向乌鲁木齐浙瓯小额贷款有限公司借款，吴志云股权做质押，股东李安畴、陈善文、黄绍华做担保；5．本协议有效期为伊犁伟恩国际市场开发有限公司实际经营期限，或者本协议商定合作方案的执行期限。《合作协议》签订当日，伟恩公司在伊宁县工商行政管理局进行了变更登记，注册资本由500万元变更为1,000万元，公司股东变更登记为（上午签协议是李安畴，下午在市场管理部门登记时变为新疆浙瓯贸易有限公司）浙瓯公司占30％股份、陈善文占27％股份、吴志云占25％股份、黄绍华占18％股份，李安畴与签订《合作协议》的其他三方按协议约定对伟恩公司进行了增资扩股，并修改了公司章程，其中股东李安畴变更为浙瓯公司，其他股东陈善文、黄绍华、吴志云不变。李安畴担任伟恩公司的法定代表人。以上变更事项在伊宁县工商行政管理局进行了备案。2014年10月20日至2016年7月7日，李安畴担任伟恩公司的法定代表人和经理，并负责“伊犁国际农机交易中心项目（一期）”的开发建设。2015年8月1日，李安畴在伊犁州直非国有投资建设项目申请备案表中签字确认“伊犁国际农机交易中心项目”6,000万元投资款为企业自筹资金，根据工程进度另再追加。2014年11月28日，李安畴以伟恩公司法定代表人的身份与伊宁县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，宗地编号为2012-62号，国有建设用地52,521.66平方米使用权出让价款为1995.8231万元。合同签订后，伟恩公司于2014年11月23日缴纳了二笔500万元、2014年11月25日缴纳一笔900万元、一笔95.8231万元，合计缴纳了金额为19,958,231元国有建设用地使用权出让价款。浙瓯公司根据伟恩公司章程，在履行《合作协议》过程中，缴纳股本金300万元（2014年12月8日20万元、2014年12月15日280万元）；于2014年12月15日向伟恩公司银行账户汇款250万元和20万元二笔资金；2014年12月25日汇款10万元；2015年3月19日汇款80万元；2015年5月11日汇款100万元。就上述五笔汇款共计460万元浙瓯公司向法庭提交的《借款合同》是落款的签约日期为2015年5月30日，约定还款期限为2015年12月31日，借款期间利息为月息2.5％，逾期还款利息为2.0％；浙瓯公司于2015年7月13日向伟恩公司银行账户汇款100万元；2015年7月21日汇款200万元；2015年7月28日汇款80万元；2015年11月25日汇款50万元；2016年1月15日汇款5万元；2016年1月19日汇款50万元；2016年1月22日汇款40万元；2016年1月26日分两次汇款10万元、50万元，就上述九笔汇款共计585万元，浙瓯公司向法庭提交的是签约日期2016年6月1日的《借款合同》，约定还款期限为2016年6月30日，借款期间利息为月息2.5％，逾期还款利息2.0％（涉及的585万元己另案诉讼）；浙瓯公司在履行《合作协议》过程中，还通过李安畴向伟恩公司汇款750万元（其中有200万元为伟恩公司支付工程款），通过翁华海向伟恩公司汇款330万元、通过李静向伟恩公司汇款85万元（其中有10万元是为伟恩公司支付工程款），合计转入伟恩公司1,165万元。浙瓯公司在履行《合作协议》过程，通过前述方式共计转入伟恩公司资金2510万。同期，陈善文于2014年10月16日至2017年3月13日，通过陈善文和冷卫青的银行账户陆续向伟恩公司银行账户汇款共计2603.55万元。2015年12月10日，伟恩公司出具调账说明，载明：根据公司目前资金管理运营需要及各股东融资的相关规定，对截至2015年12月10日的各股东投资额和融资额子以明确，公司账面上反映的冷卫青转入的款项，实际上是陈善文投入的周转金；翁海华及李安畴转入的款项，实际上是浙瓯公司投入的周转金。公司股东投入的投资款和融资款均不计利息，股东只按投资率享有公司经营红利。2016年6月30日，浙瓯公司向李安畴出具授权委托书，委托李安畴行使浙瓯公司作为伟恩公司股东的各项股东权利。2016年7月7日，伟思公司召开股东会做出决议，免去李安畴法定代表人及经理职务，并要求其交出公司公章及相关文件，李安畴至今未交。伟恩公司于2014年6月4日经伊宁县工商行政管理局审核并登记注册为公司名称为“伊犁伟恩国际市场开发有限公司”，2015年9月10日变更为“伊犁伟恩国际房地产开发有限公司”。变更前后的公章和合同章至今都要在李安畴处，未交还伟恩公司，伟恩公司，于2017年3月28日登报声明原公章、合同章、财务章及其他印鉴作废。案涉伊犁国际农机交易中心项目（一期）项目尚未竣工验收。 一审法院认为，本案争议焦点是：1．浙瓯公司提交2015年5月30日《借款合同》是否有效，浙瓯公司能否要求伟恩公司返还460万元的借款；2．浙瓯公司与伟恩公司签订《抵押合同》是否有效，浙瓯公司对伊土国用2015第BG00124号土地使用权价值内是否享有优先受偿权。对本案争议焦点1，李安畴（后变浙瓯公司）与陈善文、黄绍华、吴志云作为伟恩公司的股东，在2014年10月20日达成的《合作协议》，系各股东真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。《合作协议》约定伟恩公司注册资金增资至1,000万元，分别由李安畴认缴30％的股份，陈善文认缴27％的股份，黄绍华认缴18％的股份，吴志云认缴25％的股份。“伊犁国际农机交易中心项目（一期）”项目由重组后的公司运作，除200万元前期资金及土地出让金1995.8231万元缴清外，项目所需的运营资金由全体股东按比例出资。“伊犁国际农机交易中心项目（一期）确认投资款为1.5亿元”前期投资款6,000万元，根据工程进度另再追加。浙瓯公司根据伟恩公司的章程、股东会决议、《合作协议》应向伟恩公司按照约定的出资比例向伟恩公司投入前期运营资金1,800万元，根据工程进度另再追加。浙瓯公司在履行《合作协议》过程中，投入运营资金1,345万元，并通过李安畴、翁华海、李静投入运营资金1,165万元（其中李安畴向伟恩公司汇款750万元，翁华海向伟恩公司汇款330万元，李静向伟恩公司汇款85万元），共计2,510万元。李安畴作为伟恩公司的法定代表人，浙瓯公司委托其代为行使股东权利的代表，在伟恩公司未召开股东会并形成股东会决议同意将上述投资款转为借款的情况下，以伟恩公司的名义与浙瓯公司、翁华海、李静及其本人分别签订七份《借款合同书》，将浙瓯公司投入的股本金及运营资金2,510万元中的2,210万元转为借款，系李安畴利用其担任伟恩公司法定代表人的身份、浙瓯公司委派到伟恩公司的股东代表的特殊身份，利用掌握伟恩公司公章的便利，与他人恶意串通签订的《借款合同书》，不仅违反公司章程及公司法的规定，同时也损害公司及其他股东的利益。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条项规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：第（五）项，其他违反法律、行政法规效力强制性规定的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：第（二）项，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。根据上述法律规定、伟恩公司的调账说明、及浙瓯公司作为伟恩公司的股东之一，将其案涉460万元投资款在伟恩公司未召开股东大会决定转为伟恩公司借款的情况下，该《借款合同书》为无效合同。借款合同无效后，浙瓯公司能否要求伟恩公司返还460万元汇款。从《合作协议》约定的“本协议有效期为伟恩公司实际经营期限”的内容及履行情况看，各股东对合作项目系共担风险、共享利润，为投资合作关系，因而案涉五笔汇款实为投资款，现合作投资项目尚未竣工验收，不具备收回投资的条件，故浙瓯公司要求返还投资款亦缺乏事实和法律依据。对于本案争议焦点2，浙瓯公司向法庭提供的《抵押合同》是否有效，该合同约定伟恩公司用其国有土地使用权确权证（证号为：伊土国用2015第BG00124号的土地使用权设定抵押，抵押担保的借款金额1,045万元。该《抵押合同》在本案原一审时未向法庭提交该《抵押合同》，如若是真实可信的应在原一审期间就向法庭提交了如此重要的证据。应是李安畴利用其担任伟恩公司法定代表人的身份和掌握伟恩公司公章的便利，与他人恶意串通签订的《抵押合同》，李安畴作为浙瓯公司委派至伟恩公司的代表，或是在担任伟恩公司法定代表人期间，也有可能是在被解除伟恩公司法定代表人期间，违反公司章程及公司法的规定，同时也损害公司及其他股东的利益，未经过股东会议讨论并形成决议；也不排除，是在本案原一审后，利用至今还保有公司公章的情况下，私自与自己所代表的浙瓯公司签订《抵押合同》，也就是利用自己双重身份与自己代表有公司签订的《抵押合同》，此担保行为未经伟恩公司三分之二以上股东同意，也未经股东会议讨论并形成决议，《中华人民共和国公司法》第十六条公司为公司股东或者实际控制人提供担的，必须经股东会或者股东大会决议方为有效，故《抵押合同》无效，浙瓯公司对伊土国用2015第BG00124号土地使用权价值内享有优先受偿权的请求，没有事实依据和法律规定，不能成立，原审法院不予持。综上所述，浙瓯公司提交《借款合同》（落款的签约日期为2015年5月30日）和《抵押合同》（落款的签约日期为2016年6月1日）无效，浙瓯公司要求伟恩公司偿还借款本金460万元、利息、浙瓯公司对伟恩公司伊土国用2015第BG00124号土地使用权价值内享有优先抵押权的诉讼请求，不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回浙瓯公司所有诉讼请求。案件受理费80,960元，由浙瓯公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。应本院要求，伟恩公司向本院提交2018年3月30日冷卫青与伟恩公司签订的《还款协议书》、伊宁县人民法院做出（2019）新4021民初316号民事调解书，浙瓯公司支付款项的财务资料（汇款凭证、伟恩公司记账凭证、收据），内容如下： 1.2018年3月30日，冷卫青与伟恩公司签订的《还款协议书》，确认了冷卫青出借给伟恩公司的借款金额为1370.95万元，并约定利息计还款期限。2019年3月20日，伊宁县人民法院受理了冷卫青诉伟恩公司民间借贷纠纷一案，经伊宁县人民法院主持调解，双方当事人达成了以伟恩公司房产抵债的协议。伊宁县人民法院做出（2019）新4021民初316号民事调解书予以确认。伟恩公司陈述上述《还款协议书》、民事调解书是在李安畴恶意诉讼损害公司及其他股东利益的情况下，为使其他股东利益不受损害，迫于无奈达成的。 浙瓯公司对《还款协议书》、民事调解书的真实性予以确认，并陈述，该两份证据证明了其的主张是成立的； 2．伟恩公司收到浙瓯公司支付的款项，伟恩公司记账凭证摘要大部分为“往来款［经营性应付项目的增加（减：减少）］”，会计科目为其他应付款浙瓯，该笔款项收据（记账联）内容大部分为今收到新疆浙瓯贸易有限公司出借伟恩公司借款，其余为周转金或往来款项”。 浙瓯公司对以上证据质证认为，其中个别款项错误记在了李安畴名下，实际是浙瓯公司支付的款项，对证据的真实性认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述财务资料来源于伟恩公司财务账册，对其真实性予以采信，但上述证据记载款项的性质为借款与《合作协议》等其他证据证明的事实不一致，本院不予采信。《还款协议书》、民事调解书系双方当事人自愿达成的，不能作为认定款项性质的依据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审中，双方当事人对2014年12月15日浙瓯公司支付的250万存在争议，浙瓯公司认为是其支付的借款，伟恩公司认为该款是浙瓯公司代吴志云支付的出资款。伟恩公司财务账册中记账凭证摘要记载为“投资”，会计科目记载为“实收资本李安畴”。因该笔款项涉及吴志云的利益，故在本案中不做审理。 二审中，浙瓯公司认可其公司支付的款项最初是依照《合作协议》支付的运营资金，但因伟恩公司未办理投资的手续，故将该款转化为借款，签订了《借款合同书》。 本案争议焦点为浙瓯公司向伟恩公司支付的其余款项是否属于借款，浙瓯公司与伟恩公司签订的借款合同书是否有效。 本院认为，浙瓯公司向伟恩公司支付的其余款项不属于借款。理由如下：第一，伊犁国际农机交易中心项目（一期）总投资需要1.5亿元，首期开建工程需6,000万元，而伟恩公司注册资本为1,000万元，注册资本明显不能满足公司经营需要，这是显而易见的，也是伟恩公司各股东明知的，为此，伟恩公司各股东于2014年10月20日签订了《合作协议》（浙瓯公司由其代表李安畴签订），约定除200万前期投资和交纳完伟恩公司名下全部土地出让金外，所有投入的运营资金由全体股东按比例出资。《合作协议》经伟恩公司全体股东签名，名为《合作协议》，实为股东会决议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。至此，伟恩公司各股东除应缴纳注册资本外，还应缴纳运营资金。同时也表明，伟恩公司法定代表人无权对外借款。第二，对于运营资金中除注册资本以外部分款项的性质，《合作协议》未作约定，但《往来调账说明》载明运营资金不计算利息，股东只按投资率享有公司经营红利，并载明李安畴转入的款项，实际是浙瓯公司投入的周转金。该《往来调账说明》来源于伟恩公司财务账册，加盖有伟恩公司原公章，而伟恩公司原公章至今在李安畴处，故《往来调账说明》的真实性，本院予以确认，上述《合作协议》《往来调账说明》记载的运营资金包含了注册资本，注册资本以外的款项实际上也作为分配公司利润的依据。1996年８月２３日《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》〔国发（1996年）35号〕国务院决定对固定资产投资项目（以下简称“投资项目”）试行资本金制度。1.从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。2．在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。经伟恩公司申请，伊宁县发展和改革委员会备案的该项目一期投资1.5亿元，资金来源为伟恩公司自筹。第三、伟恩公司将各股东提供注册资本以外的运营资金作为借款入账，是降低股东投资风险，只享受该部分资金经营利润的行为，不能作为认定资金性质的依据。综上，浙瓯公司向伟恩公司支付的其余款项实际是浙瓯公司依照《合作协议》投入的运营资金，不属于借款。 关于浙瓯公司与伟恩公司签订的借款合同书是否有效，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同为两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议，签订合同必须有两个以上当事人，李安畴签订两份《借款合同书》时担任伟恩公司法定代表人，在未召开股东会，且违反《合作协议》的情形下代表伟恩公司与自己所代表的浙瓯公司签订《借款合同书》，该不具备合同成立的主体条件，不属于民法意义上的合同，不具有法律效力。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项有误，本院予以纠正，但裁判结果正确，故对浙瓯公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62，928元，由新疆浙瓯贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦 海 龙 审 判 员 何 学 涛 审 判 员 张 瑀 歆 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 （李婉雨） 书 记 员 韦   丽