江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1092号上诉人（原审被告）：长顺建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区。法定代表人：孙炳良，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓新建，男，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）:江苏新港市政工程有限公司，住所地江苏省射阳县特庸镇北洋居委会一组。法定代表人：陈忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周军刚，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：朱运锋，男，该公司行政部经理。被上诉人（原审被告）：江苏龙典建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市青年西路30号。法定代表人：钱亚兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永财，男，该公司财务人员。被上诉人（原审被告）：江苏三维交通建设有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇兴北西路18号。法定代表人：仇海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永中，江苏公正律师事务所律师。上诉人长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）因与被上诉人江苏新港市政工程有限公司（以下简称新港公司）、江苏龙典建设集团有限公司（以下简称龙典公司）、江苏三维交通建设有限公司（以下简称三维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长顺公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由新港公司、龙典公司、三维公司承担。事实和理由：1.长顺公司不是本案诉称合同的相对方，不应承担付款责任。与新港公司签订分包合同的是龙典公司，工程的发包人是三维公司，长顺公司不应突破合同相对性承担连带责任。2.长顺公司已按节点向龙典公司付清了工程款，不应对龙典公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。3.三维公司向长顺公司支付的3600万元是工程款，不应当计算利息。补充协议变相降低了工程价款。4.根据2017年12月19日的承诺书，三维公司应当承担相应的付款责任。三维公司签订转包合同是受射阳县交通运输局委托，因此本案应由委托方射阳县交通运输局和受托方三维公司共同承担责任。5.一审审理程序违法。一审中，长顺公司要求对相关证据原件进行质证，但是长顺公司并未收到法院要求对证据原件进行质证的通知。6.从新港公司提交的转账凭证看，新港公司收到龙典公司的款项为12758200元，该12758200元均应认定为已付工程款。新港公司辩称，1.一审判决龙典公司支付工程欠付款证据充分，龙典公司亦未提起上诉。2.长顺公司中标案涉工程后转包给龙典公司施工，依法应承担支付工程款和利息的连带责任。3.三维公司是否还差欠长顺公司工程款，与新港公司无关。新港公司对一审判决三维公司不承担责任无异议。不管三维公司是否还差欠长顺公司工程款，新港公司在本案中均不主张三维公司承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙典公司辩称，1.认可长顺公司的第一项上诉请求；2.诉讼费由法院依法判决。3.长顺公司的第1、2、5、6点上诉理由，由法院依法审查。4.同意长顺公司的第3、4点上诉理由，长顺公司不应承担借款利息。如果3600万元被认定为借款，也属于三维公司与长顺公司之间的借贷关系，与本案建设工程施工合同非同一法律关系，不能在本案中处理。在三维公司未提起诉讼的情况下，一审法院不应直接对三维公司与长顺公司之间的借贷本金及利息数额进行认定，也不应对长顺公司基于借贷关系对三维公司应承担的还款责任与三维公司基于建设工程施工合同法律关系对长顺公司及新港公司应承担的付款责任予以抵扣，一审判决超出当事人的诉请，违反了法律规定。三维公司辩称，1.关于3600万元借款的情况，二审审理中会提交相关证据证明该部分款项已经交付长顺公司，且对借款利息和借款的归还有明确约定。2.关于600万元的承诺函要求三维公司承担责任的问题。一审已经查明，三维公司仅作为见证人，不应承担支付责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。新港公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令龙典公司支付拖欠的工程款6993017元，并自2019年2月6日起至全额付款之日止，按照日万分之六承担迟延付款违约金；2.判令龙典公司自2019年2月6日起到工程款实际付清之日止，以6993017元为基数，按照年利率12%承担利息；3.判令长顺公司对龙典公司的上述债务承担连带偿付责任；4.判令三维公司在未支付的工程款范围内对龙典公司的上述债务承担连带偿付责任。一审法院查明的事实：2015年7月6日，三维公司（业主）与长顺公司（承包人）签订《射阳至建湖公路（233省道）SY施工标段建设工程合同协议书》，约定：由长顺公司中标承建射阳至建湖公路（233省道）SY施工标段由K0+443.143至K9+324.4，长约8.881km，公路等级为Ⅰ级，设计时速为100km/h，沥青路面，大桥1座，计长276.40m，中桥1座，小桥1座，共计长78.53m，以及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的签约合同总价为111925814元，当期支付30%，施工结束一年后支付30%，两年后支付20%，三年后付剩余工程款，以上支付同时满足审计完成前支付比例不得高于70%计量款的要求。后长顺公司（总包方）与龙典公司（分包方）签订《工程分包经济合同》，约定：长顺公司将上述工程转包给龙典公司施工，总价款为111925814元，按业主及审计部门审核结算价下浮0.5%作为双方最终结算价；工程款支付金额与时间：按业主实际支付工程款到甲方账户后，甲方扣除相应的管理费及税金后，三日内支付给乙方；总包配合管理费按业主审计造价的0.5%提取。2016年12月15日，龙典公司（甲方）又与新港公司（乙方）签订《水稳基层、沥青面层专业施工合同》，约定：甲方将射阳至建湖公路（233）省道SY标道路沥青面层工程分包给乙方施工，施工范围为沥青砼供料、运输、摊铺，承包方式包工包料，合同暂定价2128万元；结算金额为甲方过磅各种规格的数量乘以对应单价之和，数量以甲方派员与乙方共同过磅为准；2017年1月25日前完成的工程量按本合同单价结算，2017年1月25日以后完成的工程量单价施工前甲乙双方进行确认后施工；2017年1月25日前完成的工程量，施工前甲方支付乙方30%作为沥青备料款，2017年1月25日前甲方支付乙方至双方确认摊铺结算金额的60%，2018年春节前支付至双方确认摊铺结算金额的100%，2017年1月25日后完成的工程量，开始摊铺前甲方支付乙方30%作为沥青备料款，2018年春节前支付至双方确认摊铺结算金额的70%，2019年春节前支付至双方确认摊铺结算金额的100%，甲方如不能按上述时间节点支付工程款，按拖欠工程款每日万分之六向乙方支付违约金。合同签订后，新港公司组织人员进场施工。2017年12月18日，龙典公司通过江苏鸿海建设工程有限公司向新港公司支付600万元。2017年12月19日，长顺公司射阳至建湖公路（233省道）SY施工标段建设工程项目经理部向三维公司出具承诺书，载明：我项目部路面沥青混凝土分项工程专业分包给新港公司摊铺，目前欠其公司沥青混凝土施工工程款，为保证工程顺利完成，做出如下承诺：现我项目部承诺在以后从甲方支付工程款时优先支付给新港公司沥青混凝土工程款人民币陆佰万元整，由甲方在计量款中直接扣支给新港公司。该份承诺书下方见证人一栏加盖了射阳至建湖公路（233省道）射阳段工程建设管理办公室（以下简称工程管理办公室）章印。2018年2月2日，经新港公司与龙典公司双方核算，沥青汇总金额为23310056.04元。2018年2月6日，新港公司与龙典公司协商达成备忘录，主要内容为：1.S233沥青施工总产值为2331万元，2018年春节（2018年2月16日）前付到总产值的70%，即1631.7万元。2.原借款300万元及原借款剩余尾款30万元的本息合计为360.6万元于2018年春节前付清。3.原借款（保证金转）100万元，本息合计118万元，于2018年春节前付清。4.若不能按上述条款实施，原计息方式按原方案执行（S233的沥青备料款计息，300万借款的月息为2%，按合同相关约定执行）。5.以上款项已支付总额600万元整（从鸿海代支）。龙典公司于2018年2月13日付款175.82万元、2月14日付款500万元。2018年2月14日，龙典公司出具情况说明，当日汇款至新港公司的500万元用于偿还龙典公司向新港公司的借款及利息计4786000元，剩余214000元作为S233省道的工程款。一审法院另查明，案涉道路工程已于2017年农历年底（2018年2月15日）前完工通车，于2019年5月10日交工验收合格，工程款尚未审计结束。2018年1月31日，三维公司与长顺公司核对中期应付款，按照30%计算应付款为29778460.2元。长顺公司向三维公司确认，截至2018年10月31日，三维公司已向长顺公司支付工程款3074万元，三维公司累计向长顺公司出借3600万元，截至2018年12月31日，长顺公司应支付借款利息764万元。截至2019年1月12日，长顺公司累计完成工作量102081480元。一审法院还查明，长顺公司具有公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质。龙典公司具有市政公用工程施工总承包贰级资质。新港公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质。本案一审审理中，新港公司申请财产保全，一审法院于2019年12月9日作出裁定，对龙典公司、长顺公司的银行存款790万元予以冻结，冻结期间一年。一审法院认为，1.关于合同效力。三维公司与长顺公司签订的《射阳至建湖公路(233省道)SY施工标段建设工程合同协议书》合法有效,该合同中虽未约定长顺公司不得转、分包,但长顺公司与龙典公司签订的《工程分包经济合同》名为分包合同,但就其内容看实为转包,违反了建筑法的禁止性规定,依法应确认为无效。龙典公司转包后,又与新港公司签订《水稳基层、沥青面层专业施工合同》,将其中的沥青面层工程分包给新港公司施工,虽然新港公司亦具有市政公用工程施工总承包叁级资质,且事后工程建设管理办公室在长顺公司项目部向三维公司出具的承诺书上见证,但现并无证据证明在龙典公司分包时就已经得到三维公司的认可,故根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定,属于违法分包的情形,依法应认定为无效。2.关于是否支持违约金。因龙典公司与新港公司签订的《水稳基层、沥青面层专业施工合同》无效，故双方关于违约金的约定亦无效，新港公司可自应付工程款之日起，按法定标准主张利息。3.关于长顺公司是否承担责任及责任范围。因长顺公司将案涉工程全部转包给龙典公司,该行为违反了法律的禁止性规定,故其应当对龙典公司欠付新港公司的工程款6993000元（23310000元×30%）及法定利息承担连带责任。4.关于三维公司是否承担责任。⑴案涉工程完工通车在2018年2月15日前，根据三维公司与长顺公司的约定，“签约合同总价为111925814元,当期支付30%,施工结束一年后支付30%,两年后支付20%,三年后付剩余工程款,以上支付同时满足审计完成前支付比例不得高于70%计量款的要求”，则截至本案法庭辩论终结之日（2019年11月14日），三维公司应当支付工程款111925814元×（30%+30%）=67155488.4元，而截至2018年12月31日，三维公司已支付工程进度款3074万元，长顺公司另结欠三维公司借款3600万元及利息764万元，合计7438万元（3074万元+3600万元+764万元）。故截至本案法庭辩论终结之日，三维公司不差欠长顺公司工程进度款，其在本案中不承担责任。新港公司可在下一期工程进度款到期后，再行向三维公司主张权利。⑵关于2017年12月19日承诺书性质如何认定问题，新港公司主张三维公司未能按照承诺书履行付款义务，其在签订承诺书后又支付300多万元工程款给长顺公司。三维公司主张工程管理办公室仅是见证人，不是承诺人，不应因为见证而履行付款义务。首先，从主体来看，该份承诺书系长顺公司出具，持有承诺书原件的是新港公司，承诺人是长顺公司，项目管理办公室仅是作为见证人在承诺书下方签名，并不是承诺人；其次，从承诺书的内容本意来看，是长顺公司向新港公司承诺之后从三维公司支付工程款时优先支付给新港公司600万元，由三维公司在计量款中直接扣支给新港公司，该付款方式在法律层面上理解应为第三人代为履行，即长顺公司与新港公司约定由三维公司代长顺公司向新港公司履行支付工程款的义务。根据相关法律规定，第三人不履行的，应由债务人向债权人承担违约责任，故仍应由长顺公司向新港公司付款。综合以上两点，新港公司主张三维公司兑现承诺履行付款义务，缺乏事实和法律依据，亦不应予以支持。综上，新港公司的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十五条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、龙典公司向新港公司支付工程款6993000元及利息（自2019年2月6日起至2019年8月19日止，以6993000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以6993000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均以年利率不超过12%为限）；二、长顺公司对龙典公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回新港公司的其他诉讼请求。上述一、二项给付义务，限龙典公司、长顺公司于判决生效之日起十日内履行完毕，款项汇至新港公司银行账户（开户名称：江苏新港市政工程有限公司，开户行：盐城农村商业银行，开户账号：3209020101201000525653）。案件受理费60751元，保全费5000元，合计65751元，由龙典公司、长顺公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了举证、质证。长顺公司提交了就案涉工程向龙典公司支付工程款的29笔付款明细，证明共计向龙典公司付款6668.71万元，现已经不差欠龙典公司工程进度款。三维公司提交了与长顺公司就3600万元借款签订的补充协议、收据及付款凭证，证明向长顺公司借款3600万元以及约定利息的事实。对长顺公司提交的上述证据，新港公司质证认为，对部分已付款认可，部分不认可，且不能证明长顺公司不差欠龙典公司工程款；龙典公司质证认为，对长顺公司的付款无异议。对三维公司提交的上述证据，新港公司质证认为，对三维公司提交的证据无异议，三维公司作为公共交通工程的实施主体单位，收取借款利息不合理；龙典公司质证认为，该3600万元应为支付的工程款，如果认定为借款，对本金无异议，对于利息同长顺公司意见；长顺公司质证认为，1.对补充协议证据形式真实性无异议，但章印是否真实无法确定，王春华的签字不确定是否为其本人所签。即使该协议真实，也属于无效，因为变相降低了工程造价。另，据了解，三维公司支付该部分款项时有大量对外融资和借款，属于变相的非法转贷。2.对收到上述款项真实性无异议，但属于工程款，所有款项均用于工程建设，不应收取利息。3.对收据真实性无异议，收据也是补充文件的一种形式，同样涉及黑白合同问题。即使认为所有借据真实且应当适用借款的约定，其中有600万元未约定利息。本院经审核认为，1.长顺公司提交的付款证据，因龙典公司无异议，可以证实双方的付款情况，但长顺公司在本案中是否可以免除连带责任，应结合合同约定以及其他事实、证据综合认定。2.对三维公司提交的3600万元借款证据，真实性予以认定，关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，三维公司与长顺公司于2015年7月6日签订的《射阳至建湖公路(233省道)SY施工标段建设工程合同协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。后长顺公司将工程转包给龙典公司，其行为违反了建筑法的禁止性规定，长顺公司与龙典公司签订的《工程分包经济合同》依法应为无效。龙典公司转包工程后,未经三维公司同意，又将其中的沥青面层工程分包给新港公司施工,属于违法分包，故龙典公司与新港公司签订的《水稳基层、沥青面层专业施工合同》亦为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。现新港公司施工的工程已经交付使用，并通过了竣工验收，故新港公司有权主张相应的工程价款。经新港公司与龙典公司确认，新港公司施工的工程总价款为2331万元。根据新港公司与龙典公司的合同约定，2018年春节（2018年2月16日）前付到总产值的70%，即1631.7万元；2019年春节（2019年2月6日）前支付剩余的30%款项，即699.3万元。龙典公司已付工程款数额为797.22万元（600万元+175.82万元+21.4万元）。就70%的尚欠款项，新港公司已经另案主张，新港公司本案主张2019年2月6日前应付的30%款项699.3万元，符合双方的约定及法律规定，应予支持。关于长顺公司的责任。根据规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应免除其给付义务。长顺公司认为其目前收到发包人三维公司的付款6718.5万元，扣除部分管理费后已向龙典公司支付6668.71万元，根据合同约定，其已经不差欠龙典公司工程进度款，故在本案中不应承担连带责任。对此，本院认为，第一，长顺公司与龙典公司的合同约定按业主及审计部门审核结算价下浮0.5%作为双方最终结算价，目前审计价尚未作出，长顺公司与龙典公司并未就全部工程款进行结算。第二，三维公司目前仅向长顺公司支付了60%的工程款，长顺公司也仅是收到款项后转付给龙典公司，长顺公司并未向龙典公司付清案涉工程的全部价款。第三，虽然长顺公司与龙典公司约定按业主实际支付工程款到甲方账户后，甲方扣除相应的管理费及税金后，三日内支付给乙方，但长顺公司认可目前应支付至70%。现三维公司未支付全部款项的原因是审计价未作出，但案涉工程于2017年农历年底前即完工通车，2019年5月10日交工验收合格，并无证据证实审计价至今未作出系龙典公司原因所致，长顺公司不能以审计价未作出为由认为其已经不差欠龙典公司工程款。第四，根据2017年12月19日长顺公司项目部向三维公司出具的承诺书内容，其亦认可差欠新港公司工程款。综上，一审法院判决长顺公司对龙典公司的付款承担连带责任并无不当。长顺公司认为其不应承担责任的上诉理由，本院不予采信。关于三维公司的责任。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中虽然三维公司与长顺公司对是否差欠工程款存有争议，但是新港公司在二审中明确陈述无论三维公司是否差欠长顺公司工程款，其均不要求三维公司承担责任，故本院对一审判决三维公司不承担责任予以维持，至于三维公司是否实际差欠长顺公司工程款，由双方另行结算，本案不予理涉。综上，长顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60751元，由上诉人长顺建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年六月二十四日书记员  张 育