云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民初8号原告：徐国忠，男，汉族，1965年7月1日生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：柳发坤，云南上乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邹学普，云南滇东北（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。被告：大理市城市建设投资开发有限公司。住所云南省大理市下关镇洱河南路河畔金色A幢2层，统一社会信用代码9153290121867151XM。法定代表人：王旭东，总经理。委托诉讼代理人：段富昌，该公司职员，特别授权代理。被告：中天建设集团有限公司。住所浙江省东阳市吴宁路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：吴佳，该公司法务专员，特别授权代理。被告：郭小兵，男，汉族，1974年9月11日生，住上海市浦东新区。原告徐国忠与被告大理市城市建设投资开发有限公司（下称大理城建公司）、被告中天建设集团有限公司（下称中天公司）、被告郭小兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐国忠及其委托诉讼代理人柳发坤、邹学普，被告大理城建公司的委托诉讼代理人段富昌，被告中天公司的委托诉讼代理人吴佳，被告郭小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐国忠诉请，判令三被告立即向原告支付兴盛佳苑项目水电安装工程款12，160，845.00元，以及该款自2014年8月1日起至偿付完毕之日止按年息6%计算的资金占用利息（其中，至2019年11月31日为3，891，470.00元）。诉讼费用由三被告承担。事实及理由：大理城建公司系大理市兴盛佳苑项目的发包人，中天公司系该项目承包人，郭小兵系项目经理，原告系该项目水电安装工程实际施工人及承包人。2011年5月10日，大理城建公司和中天公司签订施工合同，约定大理城建公司将大理市下关镇兴盛路兴盛佳苑商住楼主体工程（土建、水电、地基基础、基坑支付）发包给中天公司进行施工。中天公司通过其项目经理郭小兵将其中的水电安装工程分包给徐国忠。徐国忠多次垫资施工，中天公司向徐国忠支付了部分工程及材料款，2014年7月，徐国忠承包的工程竣工验收合格后交付使用，中天公司向徐国忠支付工程款11，884，095.00元，根据审计结果，工程价款为24，044，940.17元，尚有12，160，845.00元未支付完毕。大理城建公司答辩称，答辩人不是案涉《施工协议》的合同主体，不应承担该合同约定的支付工程款义务及违约责任。2011年5月10日，答辩人与中天公司签订《建设工程施工合同》，约定答辩人将兴盛佳苑项目主体工程（包含土建、水电、地基基础、基坑支护等）发包给中天公司进行施工。之后中天公司将其中的水电安装工程分包给徐国忠，该分包行为未经答辩人同意，答辩人对徐国忠不具有付款义务。此外，答辩人与中天公司结算完成之后，已于2019年11月21日将工程款结清给中天公司，不存在向实际施工人承担责任的情形。请求驳回徐国忠对答辩人的诉请。中天公司答辩称，一、徐国忠不是案涉工程的实际施工人，其作为原告的主体不适格。1.原告主张案涉水电工程是中天公司项目经理郭小兵分包给他的，但中天公司从未与徐国忠有过任何协商、签订合同的事实。据徐国忠主张，案涉工程造价2000多万元，对于如此规模的工程而言，双方理应签署书面合同，但徐国忠既无书面合同，也提供不出存在口头协议的证据。2.徐国忠提供不了工程签证、列会记录、施工日志、施工图纸、工程联系单等施工资料；同时也提供不了材料采购合同、发票、劳务合同、款项支付凭证、农民工花名册、进退场纪录、农民工工资发放记录；3.徐国忠未投入一分钱到案涉工程上。全部水电材料和人工工资均由中天公司及项目部支付，后期徐国忠离开后，项目部又额外支出了很多材料款和人工费。中天公司先后为案涉工程付款12，135，117.40元。4.徐国忠与郭小兵有亲戚关系，是郭小兵聘请的管理人员。徐国忠受项目经理郭小兵口头委托代为购买水电安装工程所需材料、管理工人，待项目竣工完成后支付100万元报酬，徐国忠充其量是郭小兵聘请的项目管理人员。徐国忠购买材料是打着中天公司的名义。徐国忠为了坐实其身份，不惜伪造“大理兴盛佳苑项目水电安装专用章”对外签订合同。二、徐国忠的起诉超过诉讼时效，不应支持。案涉工程2014年7月竣工验收完毕，至起诉时已超过诉讼时效。郭小兵答辩称，一、徐国忠不是案涉工程的实际施工人，答辩人才是实际施工人。“大理兴盛佳苑项目商住楼主体工程”由中天公司中标后内部发包给答辩人，并由答辩人担任项目经理。案涉水电工程是中天公司转包给答辩人，双方于2011年5月20日签订《大理兴盛佳苑项目水电安装工程承包合同》，对范围、工期、质量、价格、结算方式作出明确约定。徐国忠是答辩人的表兄，2011年底，徐国忠到项目部找答辩人要求找点事情做，出于亲戚关系考虑，答辩人让徐国忠帮忙买一下工程材料以及代管工人，所需款项上报项目部后，由项目部支付或者报请公司支付。答辩人口头承诺项目完工后，给予徐国忠100万元报酬。整个施工过程中，徐国忠没有实际投入，全部材料款均由中天公司及项目部支付，人工工资由中天公司及项目部现金转账给徐国忠予以发放。中天公司及项目部总计投入11，996，719.00元资金（包括徐国忠离开后项目部另行支出的材料、人工、维修费用），其中徐国忠经手的为10，502，000.00元。二、徐国忠的起诉超过诉讼时效（理由与中天公司一致，略）。三、审计结果是发包单位自行委托第三方造价咨询公司作出的，与徐国忠无关。本院经审理查明：2011年5月10日，大理城建公司与中天公司签订《建设工程施工合同》，将大理市下关镇兴盛路“兴盛佳苑”商住楼主体工程发包给中天公司进行施工；承包范围包括土建、水电、地基基础、基坑支护等；合同价款145，088，045.57元。随后，中天公司以其下属第八建设公司的名义与经营负责人郭小兵签订《工程项目经营目标责任书》，将“兴盛佳苑”商住楼主体工程内部承包给郭小兵实施，其中就水电安装工程部分，双方于2011年5月20日另行签订了《大理兴盛佳苑项目水电安装工程承包合同》，该合同为包工包料合同。中天公司设立了“兴盛佳苑”工程项目部，指派郭小兵担任项目经理。因郭小兵与徐国忠是表兄弟关系，郭小兵聘请徐国忠负责案涉水电工程的材料购买、代收代支农民工工资等工作，相关费用由中天公司和项目部实报实销，徐国忠总计经手材料款和人工工资11，884，095.00元，其中2014年4月份，徐国忠与大理市为民电器经营部（下称电器经营部）订立一份价款为120万元的电线电缆供销合同，中天公司根据徐国忠申报，转账支付给电器经营部115万元，徐国忠现金付款5万元，电器经营部转回给徐国忠85万元，后经电器经营部与徐国忠对账，双方确认从2013年4月9日至2014年7月8日，总计材料款为763，863.00元，扣除退还的85万元，徐国忠尚欠电器经营部363，863.00元。案涉主体工程于2014年6月全部完工并竣工验收交付使用，工程总价款188，832，993.37元大理城建公司已支付完毕，其中涉及水电安装部分结算价为25，387，138.48元。徐国忠认为，大理城建公司审计认可水电安装工程部分的结算价为24，044，940.17元，扣除其经手已付部分11，884，095.00元，尚有12，160，845.00元未支付完毕，为此提起本案诉讼。本案的争议焦点是：徐国忠是否具备案涉工程实际施工人的身份，其是否有权与中天公司及郭小兵结算工程款。本院认为，建设工程施工合同中的实际施工人，是指与转包人或者分包人有建设工程的转包、分包合同关系，并且投入资金、技术、人员进行工程施工，承担相应法律风险的承包人，实际施工人有权参照无效转包合同或者分包合同的约定，向转包人、分包人主张工程价款，发包方在欠付工程价款范围内向实际施工人承担支付责任。关于本案争议焦点，一、中天公司是“兴盛佳苑”商住楼主体工程的总承包人，总承包合同订立后，中天公司将全部工程项目以自主经营、自负盈亏的方式，内部承包给郭小兵经营管理，双方订立了《工程项目经营目标责任书》，并就案涉水电工程另行签订了承包合同。中天公司设立了项目部，指派郭小兵担任项目经理。对于该事实，中天公司、郭小兵以及徐国忠是认可的；二、徐国忠与中天公司或者郭小兵之间没有案涉工程的分包或者转包合同关系。首先，中天公司已经将案涉工程分包给了郭小兵，不可能再分包给徐国忠;其次，徐国忠除其单方口头陈述之外，不但提交不了证明分包关系存在的书面合同，也提交不了具备实际施工人身份的证据。徐国忠因与郭小兵是表兄弟关系，被郭小兵聘请到案涉工程项目部进行管理工作，对于该事实，徐国忠在昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第815号原告云南飞协电缆桥架成套设备有限公司诉被告中天建设集团有限公司及其云南分公司、被告徐国忠买卖合同纠纷案庭审笔录第128页中认可过（“？既然你与中天公司并未签订过合同，你为何会到中天公司的工地上负责水电工程？/被：因与郭小兵是亲戚关系，他让我到工地上去的”“？费用呢？/被：由郭小兵负责支付给我”），与郭小兵在本案中的陈述（徐国忠是我表哥，我请他来管理水电工程，我承诺给徐国忠，工程做完给他100万元，利润好的话还可以多给一点）能够印证，对该事实予以确认。徐国忠受郭小兵委托，为案涉工程购买材料、发放工人工资，所经手的资金均由中天公司或者项目部支付，这些事实的存在，不足以证明徐国忠具备实际施工人身份——实际施工人必须是非法转包或者违法分包合同的相对方，在案没有证据证明徐国忠具备该身份；徐国忠所承担的工作，受项目部委派的其他管理人员、财务人员、施工人员同样能做，除此以外实际施工人还应投入资金、技术、组织施工队伍进行施工，并承担相应的法律风险，这些条件，徐国忠并不具备；第三，徐国忠所提交的证据中，大理市人民法院（2014）大民二初字第563号生效民事判决解决的是原告潘华武与被告中天公司、被告大理兴盛佳苑项目部、被告徐国忠的买卖合同价款支付纠纷，判决结果是由徐国忠承担付款责任，而非中天公司和项目部，该判决也没有认定徐国忠与中天公司或者项目部之间存在合同关系、是案涉工程的实际施工人；郭小兵2019年7月3日向中天公司作出的承诺（主要内容为水电班组产生的一切后果及损失皆有郭小兵承担）不涉及徐国忠，也没有认可将案涉工程转包或是分包给徐国忠的意思表示。故该两份证据不能达到徐国忠的证明目的；第四，徐国忠的诉请，完全取代了中天公司与大理城建公司以及郭小兵与中天公司之间的工程价款请求权，没有事实及法律依据。徐国忠在庭审中亦承认，中天公司及郭小兵不可能倒贴成本和费用将案涉工程交由他人实施；徐国忠同时提出，根据上一年度的税收额度和管理费的市场情况，愿意扣除总结算价的15%后进行结算。徐国忠的陈述和主张不能自圆其说，存在的合理怀疑不能排除，本院不予采纳。综上，徐国忠不具备案涉工程实际施工人的身份，其无权要求与中天公司以及郭小兵结算工程款。至于徐国忠与郭小兵就案涉工程存在的其他纠纷，与本案无关，由当事人另行解决。故徐国忠的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2019）19号】第八十五条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐国忠的诉讼请求。案件受理费118，114.00元，由原告徐国忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年六月一日书记员 杨 泽