青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）青行申2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）平安金彩印刷厂。住所：青海省海东市平安区平安镇杨家路。 法定代表人王桂兰，系该厂总经理。 委托代理人刘鹏飞、苗薇薇，北京冠领律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）海东市平安区住房和城乡建设局。住所：青海省海东市平安区平安大道190-10号。 法定代表人晏德全，系该局局长。 再审申请人平安金彩印刷厂诉海东市平安区住房和城乡建设局（以下简称平安区住建局）规划行政强制一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02行终18号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 平安金彩印刷厂申请再审称：一、一、二审判决对《违法建筑拆除通知书》定性不一致,二审却维持原判确有错误。对于《违法建筑拆除通知书》的定性,一审判决认定为“一种行政行为”,该行政行为仅是在原告未取得建设工程许可证的基础上作出的程序上的一种行政行为,并不是最终的行政处罚行为；二审判决定性为“被诉行政行为是被上诉人(即平安区住建局)在履行城乡规划管理工作职责中,针对违法建筑作出的行政强制措施”,并将案由“行政处罚”改为“不服城乡规划行政管理案”。在两审判决案由、适用法律均不一致的情形下,二审法院竟然维持了一审判决。案由是对一个案件法律属性的基本定性,案由不同适用的法律肯定不同,二审判决贸然改变一审的案由,但是对一审判决所适用的法律是否正确并未论述进而简单维持原判,明显错误。对于《违法建筑拆除通知书》,再审申请人认为不是行政强制措施,《中华人民共和国行政强制法》第二条规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此看出,二审判决对此行为的法律定性错误,从而导致其判决中不适用《中华人民共和国行政处罚法》行政处罚时效的规定，并以在《中华人民共和国城乡规划法》没有规定有关责令拆除违法建筑通知应当遵循的法定程序为由,驳回再审申请人的诉求。二、平安区住建局作出《违法建筑拆除通知书》属于滥用职权。首先，平安区住建局作出的《违法建筑拆除通知书》是为了配合平安区人民政府的违法拆迁而作出的。根据平安区农牧局副局长王新存给再审申请人提供的《平安金彩印刷厂征地拆迁工作安排》的会议记录记载：“区住房建设局出具平安金彩印刷厂违建证明,并依程序出台违法建筑拆除令”,充分说明本次执法目的不是为了严格土地、规划管理,而是为了逼迫再审申请人签订拆迁协议,加快拆除进程。其次，纳入征收范围内的房屋,在政府作出征收决定之后,不能再按照违法建筑进行处理。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市县级人民政府在作出征收决定前,组织相关部门对未登记房屋进行调查、认定、处理,认定为合法建筑或者未超过批准期限的临时建筑,予以补偿;认定为违法建筑或者超过批准期限的临时建筑,不予补偿。”行政法规之所以这样规定,就是考虑到我国大量存在无手续房屋的实际情况,要求市县级人民政府尊重客观实际,该补偿的予以补偿,切实保护被征收人的合法权益,减少矛盾冲突,维护社会稳定。也就是，对未登记房屋一旦决定征收后,再不能按照违法建筑进行处理，否则就是通过拆违代替拆迁。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电(2003)42号明确规定:对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。本案中,再审申请人的厂房早在2018年6月22日已纳入平安区杨家片区旧村改造征收范围内,不论申请人是否具备相关规划审批手续,均可根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》按照项目征收补偿方案依法进行征收并实施补偿,即便在征收过程中达不成协议,《国有土地上房屋征收与补偿条例》亦有作出征收补偿决定、申请人民法院强制执行等法定救济手段。政府部门采取以查处违法建筑的形式迫使达不成协议的被征收人妥协,并以此规避依法补偿的法定职责。最后，再审申请人的厂区是2007年因原平安县政府开发房地产通过整体置换的方式从海东地区平安县平安镇湟源路南搬迁至现厂址杨家路,平安县政府当时要求先建设,再补办证。二审判决不顾这一客观事实,认为“属另一个行政法律关系”,人民法院司法审查权应当尊重行政机关的首次决断权等。《中华人民共和国城乡规划法》2008年实施,再审申请人的厂区早在2008年前已然形成,这是不争的事实,申请人在房屋建成之后,也向当时的县政府要求补办规划手续,但是,再审申请人不能拿出规划手续的原因是由于政府部门怠政而造成,这一后果就不应当由作为行政管理相对人的再审申请人来承担。三、平安区住建局的行政行为程序严重违法,应予确认违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”平安区住建局在作出《违法建筑拆除通知书》前,没有依照上述法律规定进行公告。另外，没有向再审申请人作询问笔录,没有经过集体讨论,没有相关领导签字,其所谓的留置送达程序明显违法。综上所述,平安区住建局作出的《违法建筑拆除通知书》违法，一、二审判决确有错误。请求:一、依法撤销青海省民和回族土族自治县人民法院(2018)青0222行初44号以及青海省海东市中级人民法院(2019)青02行终18号行政判决;二、依法改判支持申请人在原一审中的诉讼请求,即确认平安区住建局2018年10月12日作出的《违法建筑拆除通知书》以及其同年11月14日作出的《履行行政决定催告书》属于违法行政并予以撤销。 平安区住建局在本院审查期间未提交书面意见。 本院认为，对于本案被诉行政行为平安区住建局作出的《违法建筑拆除通知书》是一种行政处罚还是行政强制措施，一审法院、二审法院、再审申请人有不同认识，一审法院和再审申请人认为是一种行政处罚，二审法院认为是一种行政强制措施。被诉行为的性质不同，行政机关需要履行的行政程序不同，人民法院合法性审查的法律依据亦不同，因此，本案应首先判断《违法建筑拆除通知书》的性质，其次审查该行为的合法性。 （一）关于违法建筑拆除通知书的性质问题。行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的相对人采取惩罚性制裁措施，该行为具有惩罚性和终局性，这种惩罚性是通过合法的国家强制力对违法行为人合法的权益造成减损来达到惩罚警示的目的，是对违法行为人苛以额外的责任和义务，这种行政行为是违法行为人需承担的一种新的义务。责令限期拆除违法建筑的目的，是为了制止一直存续或正在发生的违法行为而作出要求违法行为人停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定，因此其具备行政强制措施的阶段性、控制性特征，其所要达到的效果并非是对违法者予以惩罚、制裁，而是纠正其违法行为，消除违法状态。并未对行政相对人的合法权益造成减损，未对违法行为人苛以额外的责任和义务。另外，2012年12月19日，国务院法制办发布的复函《对陕西省人民政府法制办公室的复函》内容为：经研究并商全国人大常委会法工委，根据《中华人民共和国行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定的“限期拆除”、第68条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。本案中，平安区住建局于2018年10月12日作出平住规违拆字（2018）第0345号《违法建筑拆除通知书》，认为平安金彩印刷厂未办理相关手续擅自修建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，要求平安金彩印刷厂于2018年10月15日前自行拆除。该《违法建筑拆除通知书》在性质上属于责令限期拆除通知书，是一种行政强制措施。故平安金彩印刷厂提出《违法建筑拆除通知书》属于行政处罚的再审申请理由于法无据，不能成立，本院不予支持。 （二）关于《违法建筑拆除通知书》的合法性问题。合法的行政行为一般应当具备四个条件：一是行政机关拥有作出行政行为的法定职权；二是行政机关作出行政行为认定事实清楚，证据确实充分；三是行政机关作出行政行为适用法律正确；四是行政机关作出行政行为符合法定程序。第一，关于法定职权，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”本案中，因机构改革，海东市平安区住房和规划建设局于2019年3月7日其名称变更为海东市平安区住房和城乡建设局。在机构改革前，海东市平安区住房和规划建设局作为平安区人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，故被申请人具有对违反城乡规划行为进行检查、处理的法定职权。第二，关于事实及证据，本案中，平安区住建局经现场调查，发现平安金彩印刷厂未取得建设工程规划许可证，遂制作《违（法）章现场纪实》和拍照。平安金彩印厂对未取得建设工程规划许可证的事实并无异议。据此，平安区住建局作出《违法建筑拆除通知书》认定事实清楚。第三，关于适用法律。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”再审申请人称其厂房是2007年通过整体置换由原来的厂址平安县平安镇湟源路南搬迁至现在的平安区平安镇杨家路，《中华人民共和国城乡规划法》2008年开始施行，故其厂房因历史原因未办理规划许可手续的不应认定为违法建筑。本院认为，建设项目不能未批先建，只有在取得建设工程规划许可证、建设用地使用权证等审批手续后才能开工建设，再审申请人向一审法院提交的给平安县土管局的《申请》《平安县建设项目规划条件》《平安县国土资源局关于给平安金彩印刷厂协议出让国有建设用地使用权的批复通知》《国有建设用地使用权证》等书面证据的落款日期均在2008年1月1日以后，与其是2008年前已经建成的主张相矛盾。因此，平安金彩印刷厂关于其厂房是在2008年前建设的主张与事实不符，本院不予支持。自2008年以后进行建设活动应当遵守当时施行的《中华人民共和国城乡规划法》，即应当取得建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定有权责令停止建设、责令限期改正等措施。即便平安金彩印刷厂厂房是在2008年以前建成的，也应当遵守当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，1990年4月1日期施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”根据上述规定，在城市规划区内进行建设应当取得建设用地规划许可证后方可开工建设。据此，平安区住建局作出《违法建筑拆除通知书》适用法律正确。第四，关于程序，平安区住建局2名执法人员进行调查，制作《违（法）章现场纪实》和拍照，发现平安金彩印刷厂建设厂房没有取得建设工程规划许可证，遂作出被诉《违法建筑拆除通知书》，并不违反《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制措施的程序规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的是行政强制执行程序，在行政强制措施程序中并未要求公告；《中华人民共和国行政强制法》行政强制措施实施程序中并未规定向当事人进行询问并制作询问笔录，只要查明违法事实即可作出行政强制措施，平安区住建局未向平安金彩印刷厂制作询问笔录并不违反程序规定；根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，在实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并批准，但并不要求相关领导签字，且除重大复杂的案件外并不要求集体讨论决定；从平安区住建局相法庭提交的送达回证及其照片看，向平安金彩印刷厂送达《违法建筑拆除通知书》时遭行政相对人拒签，执法人员将文书张贴在金彩印刷厂厂房大门，采用拍照方式留置送达并不违反法律规定。因此，平安金彩印刷厂关于程序违法的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一、二审法院判决认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确。平安金彩印刷厂的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回平安金彩印刷厂的再审申请。 审 判 长 韩英俊 审 判 员 吴晓良 审 判 员 孔 菲 二〇二〇年六月十七日 法官助理 程 敏 书 记 员 杨雪莹 1