吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民再8号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司吉林市吉林大街支行，住所地吉林省吉林市吉林大街211—8号。代表人：马文杰，该行行长。委托诉讼代理人：王哲，男，该行信贷科科长。委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付忠利，男，1963年12月7日出生，汉族，住吉林省吉林市吉林大街松北胡同14-3-43号。被上诉人（原审被告）：吉林市房政房地产置业担保有限责任公司，住所地吉林省吉林市解放路118号。法定代表人：耿绍成，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吉林市汇通房地产开发经营有限公司，住所地吉林省吉林市船营区解放大路96号汇通大厦。法定代表人：鞠宁生，该公司经理。上诉人中国工商银行股份有限公司吉林市吉林大街支行（以下简称工行吉林大街支行）与被上诉人付忠利、吉林市房政房地产置业担保有限责任公司（以下简称房政公司）、吉林市汇通房地产开发经营有限公司（以下简称汇通公司）借款合同纠纷一案，吉林市丰满区人民法院于2006年5月17日作出（2005）吉丰民二初字第308号民事判决，已经发生法律效力。2018年4月8日，吉林市丰满区人民检察院作出吉丰检民（行）监【2018】22021100001号检察建议书，向吉林市丰满区人民法院提出再审检察建议。经吉林市丰满区人民法院审判委员会讨论决定，作出（2019）吉0211民监1号民事裁定再审本案。吉林市丰满区人民法院于2019年11月29日作出（2019）吉0211民再2号民事判决，工行吉林大街支行不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行吉林大街支行的委托诉讼代理人王哲、郭丽贤到庭参加诉讼。被上诉人付忠利经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人房政公司、汇通公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行吉林大街支行上诉请求：1.撤销吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民再2号民事判决，维持吉林市丰满区人民法院（2005）吉丰民二初字第308号民事判决或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：现有证据不足以证明（2005）吉丰民二初字第308号民事案件涉及虚假诉讼，不足以推翻原判决，不符合再审的法定条件。一、签订合同是当事人真实意思表示，应依约定履行。二、工行吉林大街支行的《请示》不能作为认定“虚假按揭贷款”的证据。三、案涉《个人住房借款抵押合同》已生效。四、工行吉林大街支行已经取得案涉房屋的所有权。五、案外人王洪全与徐景真之间的房屋买卖是否真实存疑。被上诉人付忠利、房政公司、汇通公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。工行吉林大街支行向一审法院起诉请求：1.判令付忠利偿还工行吉林大街支行贷款307,202.21元，贷款利息15,402.90元，本息合计：322,605.11元；2.工行吉林大街支行对位于吉林市汇通名苑4－4－1号抵押房屋优先受偿；3.房政公司与汇通公司作为保证人承担连带保证责任。一审法院认定事实：工行吉林大街支行与付忠利于2000年12月21日签订了个人住房借款合同（2000年12月27日公证），合同约定：贷款金额为35万元，用于购买位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋（面积为180平方米）贷款期限为242个月，月息为4.65‰，同时约定自借款之日起于每月15日归还，每期金额2,423.40元。2000年12月27日，工行吉林大街支行与付忠利签订了个人住房借款抵押合同（已办理抵押登记），合同约定：付忠利用位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋抵押给工行吉林大街支行，以作为偿还借款合同项下之借款的担保。付忠利保证在不履行借款合同约定的条款时，工行吉林大街支行有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。2000年12月27日，工行吉林大街支行与付忠利、房政公司签订了个人住房贷款保证合同，合同约定：房政公司愿意向工行吉林大街支行提供具有连带责任的保证。另外，工行吉林大街支行与汇通公司签订了按揭业务合作协议，内容为：汇通公司为借款人按期归还工行吉林大街支行贷款本息的保证人。2000年12月28日，工行吉林大街支行为付忠利发放了个人住房贷款35万元。付忠利已偿还工行吉林大街支行本息42,797.79元，2005年5月25日，工行吉林大街支行催收贷款时付忠利下落不明，截止到2005年10月末付忠利已26期未偿还贷款。2005年12月29日，工行吉林大街支行由中国工商银行吉林市分行营业部更名为现名。一审法院认为，一、工行吉林大街支行与付忠利签订的个人住房借款合同及抵押合同有效，付忠利应承担给付借款及不履行借款合同的民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”。在工行吉林大街支行与付忠利签订的个人住房借款合同中已明确归还借款的期限（自借款之日起于每月15日归还），现付忠利未在约定的时间归还借款，逾期按合同约定，工行吉林大街支行有权向其追偿。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，抵押权人有权对抵押人的抵押物行使优先受偿权。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据工行吉林大街支行与付忠利签订的个人住房抵押合同的约定，在借款人不履行借款合同约定条款时，工行吉林大街支行有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿，故工行吉林大街支行对抵押物（位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋）享有拍卖、变卖后所得的价款优先受偿权。二、在付忠利不能清偿借款，且抵押物折价、拍卖、变卖后所得的价款亦不能清偿借款情况下，就不足部分由房政公司与汇通公司承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。在本案既有抵押物又有保证人情况下，应先以抵押物折价、拍卖、变卖后所得的价款偿还债务，不足部分由保证人承担保证责任。从当事人提交的证据可以看出，工行吉林大街支行与房政公司、汇通公司分别签订的保证合同中，没有约定保证份额，故房政公司与汇通公司对工行吉林大街支行应承担物的担保以外的连带责任。一审法院判决：一、付忠利于判决生效后5日内偿还工行吉林大街支行借款本金307,202.21元，支付截止到2005年10月31日的利息15,402.90元，本息合计322,605.11元。逾期工行吉林大街支行有权对付忠利提供抵押的位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋拍卖、变卖后所得的价款优先受偿。二、对上述一项抵押物折价、拍卖、变卖后所得的价款仍不能清偿借款，不足部分由房政公司、汇通公司相互承担连带清偿责任。吉林市丰满区人民检察院检察建议认为，汇通公司经理张鹏先将汇通名苑4单元4楼1号房屋出售给徐景真折抵债务，而后张鹏为了能从工行吉林大街支行贷款，又利用付忠利的身份证件，虚构了付忠利购买汇通名苑4单元4楼1号房屋的事实，并以付忠利的名义办理了银行个人借款抵押手续。并利用上述虚假手续作为证据材料提供给吉林市丰满区人民法院，导致该院在（2005）吉丰民二初字第308号民事判决书中认定了该房屋的所有权人为付忠利，该虚假诉讼行为直接侵害了实际占有人王洪全的权利，也损害了人民法院的司法权威和司法公信力，涉嫌虚假诉讼行为。且吉林市丰满区人民法院未调查核实付忠利住址和联系方式，直接采用公告送达的方式向付忠利送达应诉通知书、开庭传票，剥夺了付忠利的辩护权利。故建议本案再审。一审法院再审认定事实：2000年10月10日，汇通公司因拖欠徐景真建筑材料款，双方签订了抹账协议，约定了汇通公司以名下位于吉林市汇通名苑4单元4楼1号房屋，（抵偿）拖欠徐景真材料款523,000元，由汇通公司办理过户。2000年10月15日，汇通公司经理张鹏为了在工行吉林大街支行办理贷款，找到付忠利（二人系亲属关系），与付忠利签订了汇通名苑4单元4楼1号的房屋买卖合同，虚构了付忠利购买该房屋的事实，付忠利明知与张鹏不存在房屋买卖关系，仍然将证件借予张鹏，并在贷《个人住房借款合同》、《个人住房借款抵押合同》《吉林市个人住房贷款保证合同》中签名盖章。《个人住房借款合同》中约定：借款人付忠利，贷款金额为35万元，用于购买位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋（面积为180平方米）贷款期限为242个月，月息为4.65‰，同时约定自借款之日起于每月15日归还，每期金额2,423.40元。《个人住房借款抵押合同》约定：付忠利愿意以其有权处分的位于吉林市昌邑区汇通名苑4单元4层1号房屋作为抵押物，担保借款合同项下的借款本金、利息等费用，保证在其不履行借款合同约定条款义务时，工行吉林大街支行有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。以上两份合同均未注明合同签订日期，加盖了工行吉林大街支行的公章及负责人袁利威的名章。《吉林市个人住房贷款保证合同》约定：房政公司愿意为付忠利的借款35万元、利息及违约金（包括罚息）向工行吉林大街支行提供保证。该合同落款日期为2000年12月27日，并加盖了工行吉林大街支行、房政公司的公章，工行吉林大街支行负责人袁利威的名章，房政公司的授权代理人侯景瀚、经手人秦丽楠签名，付忠利签名。另外，工行吉林大街支行与汇通公司签订了按揭业务合作协议，协议约定：工行吉林大街支行为汇通公司开发的汇通名苑商住楼项目购房者提供不超过70%的贷款；在办妥《房屋所有权证》的现房抵押之前，汇通公司同意作为借款人按期归还工行吉林大街支行贷款本息的保证人。2000年12月27日，工行吉林大街支行取得了《吉林市房地产抵押（按揭）登记备案批准书》，载明：抵押人付忠利，抵押权人为工行吉林大街支行，房屋坐落汇通名苑4单元4层1号，经审核，批准该房地产办理抵押登记备案手续；房屋自竣工交付使用后三个月内，抵押人须及时申办《房屋所有权证》，并到吉林市房地产交易中心正式办理抵押登记手续及《房屋他项权证》。2000年12月28日，工行吉林大街支行实际向汇通公司支付了付忠利个人住房贷款35万元。该35万元贷款实际由汇通公司使用并负责偿还，汇通公司共计偿还借款本息42,797.79元，付忠利并未实际偿还贷款，也并未实际占有使用案涉房屋。2002年5月8日，汇通公司与徐景真双方签订了商品房买卖合同，约定徐景真以468,000元价格购买汇通名苑4-4-1号房屋即上述案涉房屋，合同加盖了汇通公司公章及法定代表人张鹏名章。同年5月9日，徐景真办理了入户手续，缴纳了入户相关费用。2005年，张鹏因交通事故死亡，该房屋的还款中断。2005年5月25日，工行吉林大街支行作出了《中国工商银行个人住房贷款逾期催收函》，内容为函告付忠利，截止2005年5月25日，付忠利已连续6期（未依合同约定还款）。该催收函并无付忠利签字，并注明房屋为毛坯房，无人住。2005年11月21日，工行吉林大街支行起诉来院，一审法院受理了原审案件，工行吉林大街支行主张付忠利下落不明，故公告送达缺席审理，作出了（2005）吉丰民二初字第308号民事判决。判决生效后，2007年5月17日，工行吉林大街支行申请执行，请求行使对付忠利用于办理贷款抵押的吉林市昌邑区解放东路汇通名苑4单元4层1号房屋的权利。2008年6月13日，工行吉林大街支行向中国工商银行股份有限公司吉林省分行提交《关于认定吉林市汇通房地产开发经营公司“虚假按揭贷款”的请示》文件，载明工行吉林大街支行对个人按揭贷款进行了自查，发现汇通公司开发的“汇通名苑”按揭项目八户个人住房贷款具有虚假按揭特征。该行于2000年12月15日与汇通公司建立个人按揭住房贷款合作关系，自2000年末陆续为该按揭项目个人按揭贷款八户，借款人分别为李平宝、付忠利、范佑华、李晓东、丛明、常蕴波、张弛、张红军，累计贷款发放额为320万元，担保方式为抵押，抵押房屋为贷款房屋。2003年贷款形成违约后，该行贷后管理人员多次到抵押房屋进行催收，发现上述八户借款人均不在抵押房屋实际居住，其中范佑华、李晓东、丛明、张红军等四人房屋已被汇通公司转卖他人，李平宝、付忠利、常蕴波、张弛四户房产一直无人居住或家中无人无法确定是否已被开发商转卖。上述八笔贷款形成不良，不良原因有主观原因、客观原因；其次由于该笔贷款属于虚假按揭，一直由开发商负责偿还，并且开发商为保证人，其实际公司负责人已死亡，公司名存实亡，当前无代偿能力；认定依据：1.在贷款形成不良后，该行查询贷款管理执行台账发现，上述八人在该行取得贷款后，贷款还款日期均为同一天还款，可以初步认定由开发商统一批量还款；2.该行信贷人员在催收过程中多次向该行抵押房屋现居住人核实，现居住人均称房屋在汇通公司实际购买；3.对一直无人居住的抵押房屋借款人，在贷款形成不良后，均已起诉，其中李平宝、付忠利已进入执行拍卖阶段，在此阶段法院曾多次对该案进行公告，但借款人没有任何音信，并没有向法院主张权利，与正常情况不符。2008年8月5日，案涉房屋在执行拍卖中以276,664.32元价格流拍，一审法院于2008年8月11日作出了（2007）吉丰民执字第92号民事裁定，裁定用于抵押的该处房屋的所有权及相关使用权归工行吉林大街支行所有。2009年，徐景真以汇通公司未履行过户义务为由，将汇通公司起诉至吉林市昌邑区人民法院，该院于2009年12月14日作出（2009）昌民二初字第342号民事判决书，判决汇通公司三日内协助徐景真办理过户手续。2009年12月28日，王洪全与徐景真签订房屋买卖协议，约定：徐景真将汇通名苑4单元4楼1号房屋出卖给王洪全；房屋总价款45万元；付款方式为王洪全支付徐景真30万元，其中抵抹徐景真欠王洪全15万元欠款，王洪全另支付徐景真15万元，待徐景真为该房屋办理产权证、土地证后，王洪全支付剩余15万元；徐景真交付王洪全房屋手续：抹账协议、购房合同、商品房预售许可证、入住通知单、物业管理协议、物业管理收费单及吉林市昌邑区人民法院判决书各一份。后王洪全入住该房屋至今。2017年4月7日，工行吉林大街支行以王洪全抢占汇通名苑4单元4楼1号房屋为由，向吉林市昌邑区人民法院提起返还原物之诉。吉林市昌邑区人民法院依据吉林市丰满区人民法院作出的（2005）吉丰民二初字第308号民事生效判决书，于2017年7月3日作出了（2017）吉0202民初1403号民事判决书，判决王洪全腾退汇通名苑4单元4楼1号房屋。王洪全因此就（2005）吉丰民二初字第308号民事判决向吉林市丰满区人民检察院申请检察监督。另查明，“汇通名苑”项目于2003年4月29日取得综合验收合格证，2005年10月办理了商品房初始预登记，登记人为汇通公司。工行吉林大街支行至今未办理取得案涉房屋的他项权利证。2008年1月，汇通公司被吉林市工商行政管理局吊销营业执照。再查明，付忠利从1993年至今，一直在中国工商银行吉林市分行后勤部门工作，且从未出现过失踪、下落不明的情况。一审法院再审认为，一、案涉《个人住房借款合同》及《按揭业务合作协议》有效，应由汇通公司承担借款偿还责任。工行吉林大街支行与汇通公司签订按揭业务合作协议，双方约定了汇通公司为购买其“汇通名苑”房屋的购房人在工行吉林大街支行的住房贷款提供保证，系双方真实意思表示，双方之间的保证合同关系成立并生效。而后汇通公司作为开发商利用其与工行吉林大街支行存在按揭义务合作关系，为了能从工行吉林大街支行获取住房按揭贷款，在与付忠利并未形成真实的房屋买卖关系的情况下，虚构了付忠利购房事实，付忠利与汇通公司之间并不存在买卖房屋的真实意思表示，双方之间签订的房屋买卖合同无效。但对于个人住房借款合同的效力，本院认为，付忠利自愿在借款合同等贷款材料中签字盖章，并向张鹏提供了其身份证件，足以证明其对办理住房按揭贷款一事系明知，现并无证据证明工行吉林大街支行作为贷款方在签订借款合同、发放贷款时明知上述虚假按揭贷款行为，故应认定工行吉林大街支行为善意，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，对于汇通公司借用付忠利名义以欺诈手段与工行吉林大街支行达成的借款合同，系效力待定合同，工行吉林大街支行有权行使撤销权，现工行吉林大街支行不主张行使撤销权，则该合同应认定为有效合同。现工行吉林大街支行实际将按揭贷款支付给了汇通公司，按揭贷款实际亦由汇通公司按月偿还，汇通公司虽名为上述借款的保证人，但其实为实际借款人，而付忠利并未实际取得借款，也未实际占有使用房屋，且工行吉林大街支行在催收贷款时对于上述情况已知情，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条之规定，工行吉林大街支行主张的尚欠借款本息322,605.11元请求数额合理，应由实际用款人即汇通公司偿还为宜。二、案涉《个人住房借款抵押合同》未生效，抵押权未成立，工行吉林大街支行对案涉房屋不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。对于案涉房屋，工行吉林大街支行与付忠利办理的系抵押登记备案，工行吉林大街支行取得的系《吉林市房地产抵押（按揭）登记备案批准书》，批准书载明了：批准该房地产办理抵押登记备案手续，房屋自竣工交付使用后三个月内，抵押人须及时申办《房屋所有权证》，并到吉林市房地产交易中心正式办理抵押登记手续及《房屋他项权证》。根据在房产部门查询的档案，该抵押事实并未在不动产登记簿上记载，工行吉林大街支行亦未取得过他项权利证明。本院认为，双方以在建房屋办理的上述抵押登记备案系对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物，该抵押备案并不能产生抵押登记的法律效力，双方之间的抵押合同实际并未生效，抵押权并未有效设立，故本院对其要求对抵押房屋优先受偿的请求不应予以支持。三、房政公司的保证责任应当免除。房政公司与工行吉林大街支行、付忠利签订的《吉林市个人住房贷款保证合同》系其真实意思表示，其对于前述虚假按揭贷款并不知情，其并未主张撤销该保证合同，故保证合同成立并生效。根据该合同约定，可以看出房政公司自愿承担担保责任系基于付忠利与工行吉林大街支行之间的借款系住房抵押贷款，工行吉林大街支行该笔债权具有抵押物，保证人履行保证责任后可以对抵押物取得抵押权，即实际该保证合同内容包括担保与反担保内容。而根据工行吉林大街支行取得的《吉林市房地产抵押（按揭）登记备案批准书》载明的内容可知，工行吉林大街支行作为债权人明知其办理抵押备案后，房屋自竣工交付使用后三个月内，其与债务人仍需到吉林市房地产交易中心正式办理抵押登记手续及《房屋他项权证》，其却一直未办理，其怠于要求债务人协助办理房屋抵押登记手续，致使抵押权未能设立，其存在过错，应当视为其主动放弃了抵押权。故根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款之规定，工行吉林大街支行作为债权人放弃了物权担保，房政公司作为保证人在债权人放弃权利的范围内应免除保证责任，作为抵押的案涉房产价值远远超出贷款数额，故保证人房政公司不应再承担保证责任。一审法院再审判决：一、撤销本院作出的（2005）吉丰民二初字第308号民事判决书；二、汇通公司于本判决生效立即向工行吉林大街支行偿还借款本金307,202.21元，及支付截止2005年10月31日的利息15,402.90元，本息合计322,605.11元。三、驳回工行吉林大街支行的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院再审判决认定事实一致。另，工行吉林大街支行在庭审中明确表示汇通公司是借款人并向汇通公司主张还款。本院认为，审理中经本院询问，工行吉林大街支行最终确认汇通公司是案涉借款合同的借款人，要求汇通公司还款，故其诉讼请求发生变更，应以二审中的陈述为准。一审法院再审判决认定汇通公司为实际借款人并判令汇通公司偿还借款本息，符合工行吉林大街支行变更后的诉讼请求。因汇通公司对一审法院再审判决确定的还款数额并未提出异议，房政公司亦被依法免除了担保责任，故一审法院再审判决的处理结果是可以接受的。综上所述，工行吉林大街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,139元，由中国工商银行股份有限公司吉林市吉林大街支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 张笑飞审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二〇年六月二十八日法官助理 刘 洋书 记 员 卫 如（本件共15页，印15份）