江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终913号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津腾海科技发展有限公司，统一社会信用代码91120223559468130D，住所地天津市静海区双塘高档五金制品产业园达胜道6号。法定代表人：李文娟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵国峰，天津观典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂杰，天津观典律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市金祥瑞冶金机械有限公司，统一社会信用代码913202145558110183，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿声七房桥工业园。法定代表人：陈才根，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨浩，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭澈，江苏漫修（常州）律师事务所律师。上诉人天津腾海科技发展有限公司（以下简称腾海公司）因与上诉人无锡市金祥瑞冶金机械有限公司（以下简称金祥瑞公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。腾海公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.案涉合同的两条生产线，每天产能1300吨，金祥瑞公司逾期交货138天，腾海公司为此产生了机遇损失。合同约定逾期交货金祥瑞公司应按每天1万元向腾海公司支付违约金，一审法院仅判决金祥瑞公司支付25万元的违约金，不足以弥补腾海公司的损失。应支持腾海公司要求支付138万元违约金的诉讼请求。2.腾海公司提供的证据证明案涉设备经过了几个月的调试，调试过程中必然发生人员工资、煤耗、电耗等费用，即使没有确定的损耗金额，也应酌情赔偿。3.为案涉生产线新购置的附属设备及其他设备，是两条生产线所必需的，在生产线不能运行的情况下，属于腾海公司的直接损失，也应赔偿。4.两套变频控制柜并非金祥瑞公司提供，腾海公司已支付了设备款，所有权属腾海公司，金祥瑞公司对该设备也无利用价值，其无权要求腾海公司交付给金祥瑞公司。撤销一审判决,依法改判或发回重审。金祥瑞公司辩称，1.逾期交付违约金条款是腾海公司在购销合同上擅自篡改的，是无效条款，对金祥瑞方没有任何约束力。陈才根从未认可承担所谓的逾期交付违约金，对账基本情况是在被胁迫的情况下签订。2.即使违约金约定有效，该违约条款约定的违约金过高。关于煤耗、酸耗，腾海公司仅提供了自行制作的表格，并无采购进库及对应的增值税发票予以证明。若真的产生，煤耗、酸耗也是因为两条生产线已经进正式投产，才会有如此之高的耗能。滕海公司主张的电耗自2016年11月起电费是翻倍增长的，而2016年11月前是少量增加的，若产生如此之高的电费，是两条生产线正常生产所产生的损耗，与未能调试的说辞相悖，不符合常理。3.关于附属设备，一审中腾海公司对此仅提供了合同、内部请款单以及部分支付凭证，未有送货单、验收单、发票等其他证据作证，无法体现相应的设备与案涉生产线相关。基于一审的判决，若金祥瑞公司承担了变频控制柜的费用，那么等同于金祥瑞公司已经为腾海公司购置了该变频控制柜，那么其变频控制柜的所有权当然应当变更为金祥瑞公司。金祥瑞公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回腾海公司的诉讼请求，支持金祥瑞公司的反诉请求。事实和理由：1.天津市静海区环保局现场笔录中载明，腾海公司4条生产线于2016年9月投入生产。630酸洗机已为腾海公司的客户加工过产品。从腾海公司提供的辅料、电费等可以看出2016年11月起成倍增长，可以证明案涉设备已投入生产。一审法院以存在重大争议的对账基本情况认定两条生产均无法正常使用，与事实不符。2.假设生产线从未正常运行，金祥瑞公司制作的设备仅为生产线的一部分，生产中还涉及工艺等环节，无法运行的原因存在诸多可能性，一审法院未根据技术协议参数组织司法鉴定，即认定案涉设备存在质量问题，缺乏事实依据。3.陈才根是在腾海公司采取各种威胁的情况下在对账基本情况上签字，并非其真实意愿，对账基本情况不能反映客观事实。4.自2016年10月至2017年7月28日，腾海公司从未就案涉设备向金祥瑞公司提出过质量异议。2017年7月18日的通知函中也仅是邀请金祥瑞公司结算设备款项。5.腾海公司主张的电费、基建等损失无法直接对应案涉生产线，一审的电费计算方式也存在错误。一审法院无法确定具体损失时，判决金祥瑞公司支付违约金并要求金祥瑞公司赔偿损失，加重了金祥瑞公司的责任。腾海公司辩称，1.静海县环保局的笔录上面明确记载了检查时未生产线未生产。对账情况说明和对方提供的证人孙某、朱某、刘某三个人的录音均明确表明生产线没有调试成功，2.事实上在试车期间，各种煤耗、酸耗、电耗都不是一个正常生产的消耗指标，因没有连续正常生产。一审中，证人李某承认对账基本情况是两次更改之后，最后才签订的，说明经过协商达成了一致。录音表明没有争吵威胁的情况。3.金祥瑞公司的设备即是生产线的核心设备，因金祥瑞公司没有制作酸洗钢带生产线的经验，导致生产线最后不能够正常运转，合同目的不能实现。腾海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与金祥瑞公司签订的《购销合同》及技术协议；2.判令金祥瑞公司退还其已支付货款54万元；3.判令金祥瑞公司向其支付逾期交付货物违约金138万元；4.判令金祥瑞公司向其双倍返还定金40万元；5.判令金祥瑞公司赔偿其因调试安装不合格产生的损失2423683.47元；6.本案诉讼费用由金祥瑞公司承担。金祥瑞公司向一审法院提起反诉请求：1.判令腾海公司支付设备款100万元及承担按中国人民银行同期贷款利率（自2016年12月1日至本判决生效之日）计算的利息；2.本案诉讼费用由腾海公司承担。一审法院认定的事实：2016年3月8日，腾海公司与金祥瑞公司签订购销合同1份及技术协议2份，约定金祥瑞公司为腾海公司定作“630酸洗机械部分”及“520酸洗机械部分”，价款分别为54.6万元、115.4万元，合计170万元。交货时间为预付款到金祥瑞公司起两个月交货，延迟一天罚1万元，运输方式为“送到”。设备按金祥瑞公司图纸加工生产，由金祥瑞公司负责指导安装调试，验收标准为按技术参数生产。腾海公司预付定金20万元，提货时付50万元，剩余100万元在一年内付清等内容。2016年3月6日，腾海公司已向金祥瑞公司支付20万元。2016年6月15日、9月21日，腾海公司又分别向金祥瑞公司支付30万元、20万元。2016年10月8日，腾海公司、金祥瑞公司、无锡市瑞华冶金机械厂（以下简称瑞华厂）、无锡市龙巍自动化控制设备厂（以下简称龙巍厂）、“葛氏股份”的相关人员在瑞华厂签署《关于天津腾海科技公司520ｍｍ酸洗线改造意见》（以下简称改造意见）1份，载明各方人员经协商、交流，对520酸洗线提出4点改造意见，改造工期7日，在2016年10月15日前完成。630酸洗线近期调试，在2016年10月15日左右交付使用。改造意见中，腾海公司方出席人员为刘某，金祥瑞公司方出席人员为陈才根等人，龙巍厂出席人员为孙某、李健。2017年7月18日，腾海公司向金祥瑞公司发出通知函1份，载明其因生产原因已停止经营，现通知金祥瑞公司在收到该函之日起7日内，办理630、520酸洗机械部分结算及结账事宜，若金祥瑞公司在指定期限内未到其处核实处理相关事宜，视为与其不存在债权债务关系。2017年7月28日，腾海公司实际控制人李树发与金祥瑞公司法定代表人陈才根在腾海公司签订对账基本情况1份，载明“两条酸洗线设备订合同时间为2016年3月8日，合同交货期二个月（即2016年5月7日），最后一批设备交齐时间是2016年9月23日（有交货单据），延期了138天，合同双方认定延迟交付设备一天罚1万元。合同所交设备实际金额为170万元，已付预付款70万元。到2017年5月17日停产设备也未调试成功，造成不能正常生产约8个月，因延期设备和调试未成功，造成电费、耗酸、工人工资及其他损失。双方本着友好协商的原则解决以上问题，达成共识后双方签字确认，一式两份，双方各执一份。”陈才根在对账基本情况下方签字并书写“同意双方友好协商解决”，李树发在腾海公司方签字确认。另查明：（一）腾海公司原企业名称为天津市腾海钢铁有限公司，2015年1月23日经工商变更登记为现名；（二）腾海公司于2017年8月11日向天津市静海区人民法院提起诉讼，要求退回案涉设备并判令金祥瑞公司退还定金、货款，赔偿违约金。后金祥瑞公司提出管辖异议，天津市静海区人民法院裁定驳回金祥瑞公司的管辖异议。2017年11月22日，天津市中级人民法院作出（2017）津01民辖终839号民事裁定书，裁定本案移送一审法院审理。腾海公司在诉讼中变更诉讼请求为现诉请，一审法院于2018年4月3日向金祥瑞公司送达了变更后的诉状副本。再查明：2014年8月，腾海公司就其金属表面处理加工项目向天津市静海县环境保护局（后更名为天津市静海区环境保护局，以下简称静海环保局）报批请示并由评价单位提交《建设项目环境影响报告表》。2014年9月5日，静海环保局出具批复，载明腾海公司拟分两期建设金属表面处理加工项目，本次为一期项目，主体工程为1座酸洗车间，内设2条连续酸洗生产线，年加工金属表面处理产品80万吨，二期项目后续建设并另行履行环评手续，其经审核同意腾海公司按报告表进行项目建设。2016年12月，腾海公司委托评价单位向静海环保局提交《项目环境影响补充报告》，载明因原项目2条酸洗线实际产能达不到设计产能，需增加2条连续酸生产线，原设计产能80万吨未变。2017年4月28日，静海环保局在对腾海公司现场检查时，发现腾海公司正在生产，酸洗污泥未设置危险废物标识且未办理建设项目竣工环境保护验收手续，遂作出津静环罚字[2017]181号、182号《行政处罚决定书》，责令腾海公司接到决定书之日起停止生产并分别处罚1万元。一审法院在审理过程中前往静海环保局调取了2017年4月28日的现场检查（勘查）笔录及上述两份处罚决定书的相应材料，该笔录载明腾海公司原环评批准建设两条带钢酸洗生产线、燃气锅炉4吨和2吨各一台，项目于2015年4月建成，10月正式投入生产。现场检查发现4条带钢酸洗生产线，新增的2条生产线为2016年5月建成，2016年9月份投入生产，2016年12月对新增生产线办理了项目环境影响补充报告，原设计80万吨产能未变。检查时，酸洗生产线未生产，库房堆存30至40吨酸洗污泥，未设置危险废物标识牌，未办理建设项目环境保护竣工验收手续。腾海公司于2017年8月1日向静海环保局缴纳了2万元罚款。一审法院工作人员另前往天津市静海区行政审批局调取《项目环境影响补充报告》的审批手续。该局工作人员向法院告知，腾海公司的项目在2014年进行审批后补充报告不需要再审批，只需腾海公司提出验收申请时其进行验收，但其处未收到验收申请，2017年10月左右，验收也不再其处进行，改由第三方负责。以上事实由购销合同传真件1份、技术协议2份、付款凭证3份、改造意见1份、通知函1份、对账基本情况1份、建设项目环境影响报告表1份、项目环境影响补充报告1份、行政处罚决定书2份、现场检查（勘查）笔录1份、缴款书2份、调查笔录1份、追记1份并结合当事人陈述等证据在卷予以证实。诉讼中，腾海公司为证明对账基本情况为双方真实意思表示，向法院举证录音及文字整理稿1份，系签署当日双方的现场录音，在场人有陈才根、李树发，李树发配偶姜玉苓，腾海公司员工马国辉。内容如下，陈：“最终的损失双方协商解决”，姜：“对，双方本着友好协商的原则解决，达成共识后双方签字确认”，陈：“我们是九月份交货的吗”，姜：“你最后一次九月二十三号到的。有先到的有后到的，最后的是九月份”，陈：“合同确认延期，多少天我也不记得了，最终导致设备延误，时间按最后交付单据。”，姜：“有单据，最后交付单据是九月二十三号的。”，陈：“延期的天数不用写了”，姜：“以上写的这些东西还有调试未成功去年还是今年冬天去你那时都给你了。”，陈：“这些不用写了，你就按原合同办吧。合同上有的咱们就不用写了”，姜：“合同上有的我标注一下，写的都是实事求是的对账的一些东西。”，陈：“嗯。你这里改下其他事项按原合同，违约事项按原合同办。”，姜：“要写就都写明白了。”，陈：“我的意思是跟合同重复了。”，姜：“这不是对账的基本情况吗，不是乱写的，就是阐明一下。这是合同都有的东西，实际金额170万，已经付款了70万，延误的也写上了，与合同没有犯冲突的地方，小马看了吗？”，马：“看了。”，陈：“我的意思一天1万就不用写了。”，姜：“这是合同上对账的情况。”，李：“你嫂子也没有这个意思……”，陈：“李总反过来说，咱们说这个签的每天罚一万确实是合同上写的，当时也是你提的，我也认可”，李：“当时是为了把事干好了，这个一样吗？”，马：“一样，这个是给陈总的。后来还是协商着尽量减少损失，才是最终目的……”。金祥瑞公司认为2017年7月28日下午陈才根与吕某在腾海公司受到威胁和恐吓，被迫签订对账基本情况。录音时长仅有10多分钟，但整个过程有几个小时，故无法肯定发生在哪个时间段，不排除腾海公司对签字前的部分进行了翻录。陈才根在录音中始终表示要按合同办，腾海公司系强迫其在事先准备好的对账基本情况上签字。腾海公司认为，金祥瑞公司的陈述不符合常理，双方协商的语气平和，没有威胁，陈才根多次发表了自己的意见，录音中对于违约责任、延期交货的表述与购销合同可以相互印证。腾海公司为证明自己的损失，另向法院提供如下证据：1、消耗清单1份（2016年10月至2017年5月），证明其在调试设备中投入的原料成本，包括耗煤成本94051.9元，耗酸成本130318.31元，废酸处理成本390954.94元，合计615325.15元；2、电费发票12份（2016年5月至2017年5月），证明其在生产线调试支出的电费成本，电表是案涉设备与其他设备共用的，2016年5月到9月的电费是非本案所涉生产线产生的电费。其计算每月平均量是142108元，2016年10月到2017年4月，是涉案生产线在内，和其他生产线共用产生的费用。每月平均电费155714元。前后两个时间段差额是平均电费13605元，其推定新增的每月电费为涉案生产线产生的电费，乘以7个月，可得调试期间产生的电费共计95240元；3、《工矿产品买卖合同》复印件1份，系其与江苏沃尔森机械有限公司签订，证明其为生产线购置辅助设备支出费用80300元。买卖合同1份及付款凭证1份，系其与深圳市天承石墨制品有限公司签订，证明其为生产线购置辅助设备支出费用10万元。《工业品加工合同》1份及付款凭证1组，系其与金占海签订，证明其为生产线购置辅助设备支出费用51800元。加工合同2份及付款凭证及结算协议，系其与黄骅市金利玻璃钢厂签订，证明其为生产线购置辅助设备支出704700元。产品供货合同1份及付款凭证2份，系其与龙巍厂签订，证明其为生产线购置2套变频控制柜支出156400元；4、协议书及报价单2组、付款凭证1组，载明王福杰为其进行案涉生产线工艺池施工及上下料活套清水池施工，约定价款分别为1896960元、234925.6元，后分别增加工程量7030元、9500元，证明其为生产线的工艺池、上下料等修建厂房基建支出费用46万元。工程承包合同1份及付款凭证1份，证明其为案涉生产线修建厂房基建与程得通签订合同，约定价款79000元，其实际支出费用111000元；5、2016年5月至2017年5月工资表1套（发放工人工资）、银行流水1份（当庭提供），证明其为调试生产线支出人工费用40918.32元；6、各类运单、收据一组，证明案涉设备的运输成本，都是货到付款，运费有票的总共是31360元，诉请主张的是4万元，有部分没有票。金祥瑞公司对第1组证据不予认可，认为该证据系腾海公司单方制作，未有材料部分的进项发票、日志记录、仓库记载等证明确否用于正常生产，还是调试未能达标所受的损失。即便有相应材料，反而证明520、630两台设备已经正常生产；对第2组证据真实性、合法性无异议。但5月到9月份，系其设备还未启用运转，与其无关。案涉3、4线生产量远大于原来的1、2线，10月调试完成后，从11月的电费上可以反映，腾海公司原月均是14万的电费，而11月份为206371.38元，足以证明其3、4线在投入生产；对第3组证据，前四份合同所购买的的货物，是腾海公司为环保添置的设备，所买的设备与本案无关。最后一份合同，真实性、合法性没有异议，其提供的两套设备属于传动机构，要运行势必与龙巍厂提供的变频控制柜进行编程控制，两者缺一不可，在调试时两方根据各自的设备性能，合二为一，达到腾海公司所需要的要求。据其了解，龙巍厂所供的两套控制柜，在2016年10月20日前已调试完毕；对第4组证据，是腾海公司为环保添置的设备，所买的设备与本案无关；对第5组证据，系腾海公司单方面的打印资料，真实性与合法性不予认可，腾海公司应当提供税务机关认可的企业成本总账册。2016年5月份到9月份，从工资单上可以反映工资基本发放金额在两千左右，从接收其两套设备后，工资大幅上涨达到4000元，证明其设备在正常运营。即使其设备在调试，也用不了这么多员工，全满勤的进行调试；对第6组证据不予认可，请款单上签字的都是腾海公司的人员。金祥瑞公司为证明自己的主张，亦向法院提供了如下证据：1、购销合同复印件1份，系其盖章后复印留存，内容与腾海公司提供的基本相同，但未有延期交货每日罚1万元的约定，也未加盖腾海公司公章，证明腾海公司提供的购销合同与其不一致，2016年3月6日双方签订合同，但李树发未带公章，故将盖有其公章的合同带回，实际生效日期为2016年3月8日；2、技术协议2份，证明2016年3月6日李树发签订合同时同时签订了技术协议；3、微信聊天记录打印件1份，系2017年7月28日、29日与朱某的短信记录，朱某为腾海公司原生产经理，其因原手机丢失，由朱某截屏发给其，证明其被强迫签字的情况；4、录音及文字整理稿3份，系2017年9月11日其与朱某的通话录音以及2017年9月9日与天津远东高盛有限公司人员蔡子林、班俊民的通话录音，证明腾海公司的3、4线已经开始生产，后因环评不通过而停产，其提供的3、4线为天津远东高盛有限公司加工过产品；5、证词1份、身份证复印件1份、营业执照复印件1份，系龙巍厂负责人孙某向其出具，孙某提供生产线的电控设备，腾海公司向其定作的为传动部分，两家设备必须一起调试，其供货后设备已经过空载和负载运行，故已调试完毕。2016年10月8日，520生产线在调试过程中存在一定问题，故产生了改造意见，孙某也参与了签订及调试工作；6、录音及文字整理稿1份，系2018年7月23日陈才根与刘某的通话录音，证明刘某认为其设备没有问题，腾海公司因环保未通过及生产经营问题停止生产；7、资质证书1份，证明其生产资质。金祥瑞公司在诉讼中另申请吕某、孙某出庭作证。吕某陈述，陈才根与其系朋友关系，陈才根有时出差路远会叫其开车。2017年7月28日，其与陈才根到天津，中午与李树发司机马国辉吃饭，下午2点多与李树发、马国辉商谈要账的事。商谈地点在李树发的另一家公司圣博公司一楼的会客室，李树发妻子也在场。协商中李树发一方虽然没有暴力威胁，但是言语很凶，马国辉没有威胁，李树发说话是和气的，但是有威胁的意思，李树发妻子对陈才根说今天有一份协议要签，你不签就弄死你，当时场面很恐怖，其想用手机录音，但担心人身安全没动。协议改了两次，第一份协议，陈才根没签，李树发就说你今天不签，就走不出去，第二份陈才根也没有接受，最后被逼无奈才签了协议。陈才根签字的时候其去上洗手间了，协议的内容是陈才根后来对其说的。其在现场听到陈才根要问李树发款项。李树发说没钱了，厂都关了。其他内容没注意。签完后到5点左右就离开了，离开时陈才根说李树发和我以前一直兄弟长兄弟短，怎么会今天这样子，早知道就不来了。当时吓得六神无主就没有报警，后来其又陪陈才根去其他单位送桃子了，送完后就离开了。孙某称其与腾海公司签有合同，提供2条酸洗线的控制柜，酸洗线由金祥瑞公司提供。其系根据腾海公司提供给其的定制参数调试。2016年10月8日的改造意见系其记录，具体内容其不清楚，其只是做一个记录，因为参数改动后其电控要做相应调整，但具体改造哪一台机器记不清了。其在调试中途去过一次腾海公司，具体调试工作由其方工程师负责，当时调试衔接有些问题，故其去了现场。最后一次调试在2016年10月15日前，具体日期记不清了，最后一次调试后其工作人员告诉其调试好了。酸洗线的电机达到了额定电流和转速，但其调试仅负责酸洗线的电流、转速以及控制要求达到要求，酸洗线是由多个部分组成的，整个酸洗线电机很多，其仅负责单台电机和整条的联动，电控合格不能代表机械达到要求。腾海公司提供的2张照片是腾海公司厂房的照片，但照片中的情况不是其负责的电控造成的。腾海公司对第1组证据真实性不予认可，认为证据系复印件，且其提供的合同盖有其公章，每日罚1万元的约定与陈才根在录音中的陈述可以相互印证；对第2组证据真实性无异议，但案涉争议不只是产品的买卖，更主要的是金祥瑞公司提供的技术服务；对第3组证据不予认可，金祥瑞公司未提供原始载体，且短信内容属于陈才根的单方陈述；对第4组证据不予认可，认为金祥瑞公司提供的音频文件和格式显示均非原始格式，无法知晓形成时间和方式，且从内容看进行了剪辑，并非完整的录音，而文字整理稿也没有反应录音的完整内容，删减了对金祥瑞公司不利的部分。上述文字整理稿能够反映生产线不能正常生产；对第5组证据，并非孙某到庭作证的证言，其不认可；对第6组证据不予认可，认为金祥瑞公司对录音内容进行了删减；对第7组证据不予认可，认为与本案无关，无法证明案涉设备已调试完成。腾海公司为反驳金祥瑞公司所举证据，另提供了如下证据：1、录音及文字整理稿1份，系2018年7月21日李树发与孙某之间的通话录音，证明腾海公司的设计参数存在问题，生产线至今未能调试验收合格。孙某表明金祥瑞公司的设备经调试达不到要求；2、证明1份，系刘某于2018年8月17日向其出具，证明案涉设备未按期交货且调试未达到生产要求，活套里的带钢自动外击无法正常生产，至刘某2017年3月离职后也未能解决。金祥瑞公司提供的与刘某通话的录音在关于设备质量问题的部分进行了处理；3、照片2张，证明生产线调试过程中出现跳料，无法正常生产。对第1组证据，金祥瑞公司认为文字整理稿与录音内容相符，但孙某告知其通话时间为半小时，腾海公司提供的仅为一部分，不能排除录音被剪辑的可能；对第2组证据不予认可，刘某未出庭作证，其提供的录音在先，腾海公司提供的证明在后；对第3组证据不予认可，无法确认拍摄时间地点，照片中也无其工作人员，照片内容是静态的，无法反映设备存在质量问题。一审法院认为，一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，腾海公司与金祥瑞公司签订的购销合同及技术协议均合法有效，依据约定，金祥瑞公司需向腾海公司提供满足相应技术要求的酸洗生产线。金祥瑞公司虽提供了相应设备，但始终未能调试验收合格，致使腾海公司无法正常生产并产生相应损失。2017年7月28日，双方签订对账基本情况对上述事实进行了确认。金祥瑞公司虽称对账基本情况系陈才根受胁迫签订，但其提供的证据不足以支持其观点。金祥瑞公司提供的陈才根与朱某的微信聊天记录仅为打印件，未有原始载体予以核对，且内容也仅是陈才根单方的陈述。证人吕某与其存在利害关系，证言中也提到腾海公司方没有暴力威胁，仅是言语很凶。同时，腾海公司也提供了现场录音，金祥瑞公司虽称录音时间较短，不排除腾海公司对签字前的部分进行了翻录，但并无证据予以反驳。从录音内容看，双方的协商过程并无胁迫的情形，况且，陈才根、吕某在签完协议离开腾海公司后也未报警或采取其他措施，而是继续前往其他客户处送礼，故金祥瑞公司的主张缺乏事实依据。金祥瑞公司又称腾海公司提出解除合同实际系因环评不通过而无法生产，但根据查明的事实，腾海公司第一期生产线已通过环评，而案涉两条生产线也在2016年12月办理了项目环境影响补充报告，天津市静海区环保局亦非以该原因责令腾海公司停产。且腾海公司环评是否通过对于案涉设备能否调试验收合格并无干涉，故对金祥瑞公司的相应抗辩意见不予支持。金祥瑞公司未能按约提供符合约定的设备，致使腾海公司的合同目的不能实现，腾海公司可以解除合同。因腾海公司未向金祥瑞公司寄送解除合同的书面通知，故购销合同及技术协议应自法院向金祥瑞公司送达诉状副本之日，即2018年4月3日解除。合同解除后，腾海公司应向金祥瑞公司退还案涉设备，金祥瑞公司应退还腾海公司已支付的货款并承担相应违约责任。对于腾海公司主张的定金，该院认为，本案中双方另约定了违约金，腾海公司仅能择一适用，故对其主张双倍返还定金的诉讼请求，不予支持，金祥瑞公司仅应返还20万元定金。而腾海公司主张的货款，其中实际包含了4万元运费损失，金祥瑞公司在诉讼中并未予以认可，对该部分损失将在下文一并论述，但剩余50万元货款，金祥瑞公司应当返还。关于腾海公司主张的各项损失：1、耗煤、耗酸、废酸处理损失，腾海公司仅提供了自行制作的表格1份予以证明，并无采购、进库或相应增值税发票等证据予以证明，而金祥瑞公司对此亦不予认可，故不予支持；2、电费损失，腾海公司提供了2016年5月至2017年4月期间的发票予以证明，因案涉生产线并无单独电表，腾海公司的计算方式较为合理，故对其主张的电费损失95240元予以确认；3、购置设备损失，腾海公司对此仅提供了合同、内部请款单以及部分支付凭证，未有送货单、验收单、发票等其他证据予以佐证，且上述合同中亦无法直接体现相应设备与案涉生产线有关，故除金祥瑞公司认可的变频控制柜价款156400元，对其余损失不予确认；4、基建损失，腾海公司提供的协议书、工程承包合同及付款凭证可以证实其为案涉生产线的安装使用所支出的基建费用。因案涉生产线无法使用，相应基建费用确系其损失，但根据上述证据载明的内容，工艺池基础修正后的报价为193990元，上下料基础修正后的报价为244425.6元，工程承包合同载明的价款为79000元，而腾海公司实际支付的款项均高于约定价格。对此，腾海公司未说明合理原因，也未提供其他证据予以证明多支付款项的合理性，故仅支持517415.6元；5、工人工资，腾海公司虽提供了有员工签字的工资表以及银行流水，但工资表本身无法直接反映因调试所支出的人工费用，也无法与已有生产线的工资合理区分，然考虑案涉生产线的规模以及调试确会产生人工费用，酌定该损失为3万元；6、运费损失，腾海公司虽主张4万元，但其提供的各类票据仅有31360元，考虑到案涉设备的重量体积、运输距离等因素，对有票据的部分予以确认。综上，对于腾海公司主张的各项损失，依法确认830415.6元，因其中包含2套变频控制柜的购置损失，腾海公司应在金祥瑞公司承担赔偿责任后将相应设备一并返还金祥瑞公司。对于腾海公司主张的违约金，对账基本情况虽对此进行了约定，但腾海公司未提供证据证明金祥瑞公司延期交货给其造成的实际损失，综合考虑双方当事人的履行情况、过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则考量，酌定调整为25万元。综上，对于腾海公司的诉讼请求，部分予以支持，对于金祥瑞公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，该院判决：一、腾海公司与金祥瑞公司于2016年3月8日签订的购销合同及2份技术协议于2018年4月3日解除；二、金祥瑞公司于判决发生法律效力之日起十日内退还腾海公司定金20万元、货款50万元，支付违约金25万元并赔偿损失830415.6元；三、腾海公司于判决发生法律效力之日起三十日内将630酸洗机械部分及520酸洗机械部分（包含2套变频控制柜）退还金祥瑞公司；四、驳回腾海公司的其他诉讼请求；五、驳回金祥瑞公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33360元，财产保全费5000元，合计38360元，由腾海公司负担23558元，金祥瑞公司负担14802元。反诉案件受理费6900元，财产保全费5000元，合计11900元，由金祥瑞公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，一、案涉合同的违约金条款是否真实有效；二、案涉设备是否已经调试合格，对账基本情况是否是双方的真实意思表示；三、腾海公司主张的违约金和赔偿损失能否同时适用；四、一审法院判决确定的违约金及赔偿损失是否足以弥补滕海公司的损失；五、如法院认定控制柜价款应由金祥瑞公司赔偿，则控制柜是否依法应交付给金祥瑞公司。本院认为，腾海公司与金祥瑞公司签订的定作合同系双方真实意思表示，合法有效。关于争议焦点一，合同约定的违约金条款对金祥瑞公司有约束力。理由：金祥瑞公司一审中提供的购销合同复印件1份，内容与腾海公司提供的基本相同，但未有延期交货每日罚1万元的约定，也未加盖腾海公司公章，故金祥瑞公司提供的合同，不能证明双方达成了一致意思表示，且是复印件，无法证明其真实性。而腾海公司提供的购销合同系原件，且双方加盖了公章，在录音证据中也提及到上述合同中关于延期交货每日罚1万元的内容，能够证明双方签订的合同是有延期交货违约金的约定的，应认定提腾海公司供的购销合同是双方真实意思表示，该合同中违约金的约定对金祥瑞公司有约束力。关于争议焦点二，本院认为，案涉设备未调试合格，对账基本情况是双方的真实意思表示。理由：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”金祥瑞公司未提供证据证明其所提供的设备已调试合格，其提供的案涉设备2016年9月23日才交付完毕，2017年7月28日，腾海公司实际控制人李树发与金祥瑞公司法定代表人陈才根在腾海公司签订对账基本情况，表明腾海公司在该日提出了质量异议。即使腾海公司实际使用了案涉设备，但并能据此认定金祥瑞公司已安装调试合格。金祥瑞公司虽称对账基本情况系陈才根受胁迫签订，但金祥瑞公司提供的证据并不足以证明腾海公司的行为构成胁迫，且金祥瑞公司也未在撤销权行使期间内申请撤销该对账情况说明。关于争议焦点三，本院认为，腾海公司主张的违约金与赔偿损失可以同时适用。理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，只要合同一方实施了违约行为，守约方就有权要求对方赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，而非仅限于违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金系对损害赔偿总额的预定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据合同法的上述规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。因此，我国合同法并未否定违约金与赔偿损失并用，违约金请求权和损害赔偿请求权是两个独立的请求权。违约金请求权是以违约行为和双方约定违约金为要件，损害赔偿请求权是以违约行为和损失为要件。本案中，腾海公司主张违约金为金祥瑞公司逾期交货应承担的违约金，其主张的赔偿损失为安装调试案涉设备且未能调试合格给腾海公司造成的损失，二者并不重合，也不矛盾。关于争议焦点四，本院认为，一审法院判决确定的违约金合理，认定的赔偿损失额可以弥补滕海公司的损失。理由：合同约定逾期交货金祥瑞公司应按每天1万元向腾海公司支付违约金。金祥瑞公司确存在逾期交货的违约行为。但腾海公司亦明确其在该时间段并无业务订单，故其并不存在利润损失。腾海公司的损失应是已支付的70万元款项的资金占用损失。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院酌情认定金祥瑞公司支付25万元违约金，在合理范围。腾海公司除案涉2条生产线外，还有2条生产线在正常生产。腾海公司主张的耗煤、耗酸、废酸处理损失，其仅提供了自行制作的表格1份予以证明，并无采购、进库或相应增值税发票等证据予以证明，无法确认其真实性，也无法证明是为案涉设备调试而消耗。腾海公司提供了2016年5月至2017年4月期间的发票可证明案涉2条生产线安装后，确比之前多支出了电费，一审法院已支持了其主张的电费损失95240元。腾海公司主张的工人工资损失，一审法院酌情给予了支持。其他有证据证明的运费、基建等的损失，一审法院也予以了支持。关于购置设备损失，腾海公司对此仅提供了合同、内部请款单以及部分支付凭证，未有送货单、验收单、发票等其他证据予以佐证，除金祥瑞公司认可的变频控制器外，其他合同中的设备亦无法体现与案涉生产线的关联性。一审法院不予支持，并无不当。关于争议焦点五，本院认为，一审法院对腾海公司主张的变频控制柜购置价款156400元损失，全额予以支持。如腾海公司购置变频控制柜的损失已全部得到赔偿的情况下，腾海公司不向金祥瑞公司交付上述控制柜，构成不当得利，故腾海公司主张其在法院支持其要求赔偿控制柜全额购置款的情况下，而不予交付控制柜，显然无事实依据。如腾海公司不能返还，则应折价赔偿。综上，腾海公司、金祥瑞公司的上诉理由，均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40260元，由腾海公司、金祥瑞公司各半承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二〇年六月二日书记员  周咪