江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4850号上诉人（原审原告）：新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司，住所地新沂市黄沭北路6号。法定代表人：郇绍堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：郇绍俭，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐长虹，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许金柱，男，1983年3月25日生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：丁明娟，女，1985年10月5日生，汉族，住新沂市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邢纯，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。上诉人新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司（以下简称邵店旅游公司）因与被上诉人许金柱、丁明娟房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初9427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邵店旅游公司的法定代表人郇绍堂及其委托诉讼代理人郇绍俭、徐长虹，被上诉人许金柱及其委托诉讼代理人邢纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵店旅游公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，一、二审的诉讼费用及律师费均由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审法院在认定双方达成的口头解除协议时，只认定了退房协议内容，没有将全部协议内容予以认定，该认定片面、错误，同时，一审法院关于“保证人郇绍堂、张道刚代丁明娟、许金柱偿还银行贷款不是上诉人代为偿还，与本案不属于同一法律关系，对上诉人的主张不予支持”的认定错误。1、一审法院仅认定上诉人与被上诉人以及新沂农村商业银行邵店支行三方达成的协议中的退房协议有效，但对三方达成的协议其他内容：上诉人按照新沂农村商业银行邵店支行要求必须偿还丁明娟在该行的已逾期的个人信用贷款本息41310.85元；上诉人垫付的许金柱应支付给相关公司的门窗检测费3万余元不予认定，错误。首先，上诉人代偿被上诉人房屋余下贷款本金、利息，代偿被上诉人在该银行的信用贷款本息，是三方口头协议明确约定的，三方均认可的事实，一审法院对此应当予以认定。其次，本案中，上诉人作为开发商与新沂农村商业银行订立协议，上诉人为其开发的案涉小区商品房作为担保人在该行邵店支行交纳50万元保证金作为案涉楼盘在该行个人住房按揭贷款提供担保。再次，上诉人代被上诉人偿还房贷是上诉人代为偿还，从公司账上转出，有新沂农村商业银行邵店支行出具的回单（该偿还单据附后），该代偿银行房贷及个人信用贷款均是由上诉人出资，因此，一审相关认定错误。二、一审法院对被上诉人逾期未偿还房贷，违反房屋买卖合同的违约行为没有明确认定，认定事实错误，一审法院对上诉人请求被上诉人支付违约金、律师费等费用未予支持，系适用法律错误。被上诉人到期还不上银行贷款利息，上诉人按照合同约定，由担保人代其偿还了余下的银行贷款本息及个人授信的贷款本息，这是不争的事实，一审法院认定事实错误。被上诉人只偿还了银行贷款一年至2017年8月，自2017年9月起便由上诉人代偿房屋贷款本息，被上诉人之后便未再按约履行偿还银行贷款的义务，银行和担保人被迫要求上诉人履行还款义务。被上诉人收到新沂市农村商业银行邵店支行退给的他项权证后又额外向上诉人索要2万元未果后，拒不协助上诉人办理抵押权注销，被上诉人违反了上诉人与被上诉人及新沂市农村商业银行邵店支行三方达成的退房协议。上诉人主张被上诉人违约的依据是按照商品房买卖合同附件四“《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》的约定：2.2如买受人违反其与贷款银行间借款合同约定，逾期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须在接到出卖人通知之日起3日内，未接到通知的，自银行贷款的担保人扣划出卖人保证金之日起15日，支付出卖人垫付的本息，并自逾期归还银行贷款本息之日起向出卖人承担日千分之一的滞纳金。2.3如在出卖人承担担保责任期间，买受人没有按照借款合同约定还款累计达三个月并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权解除与买受人的商品房买卖合同，买受人应在收到出卖人解除合同通知之日起30日内，配合出卖人办理与该商品房有关注销登记手续；……买受人迟延交换房屋或者拒不配合完成有关注销登记手续的，出卖人有权要求买受人按照每日总价款万分之三的标准支付违约金，该违约金从合同解除之日起算至上述事宜配合办理完毕之日止。”被上诉人应当按照涉案房屋买卖合同附件四的约定承担违约金、律师费、案件受理费等费用。三、本案的担保人表面上有三个：一是开发单位即上诉人，另一个是上诉人的法定代表人郇绍堂，第三个是丁明娟的邻居也是上诉人的员工张道刚，找个人担保是新沂市农村商业银行邵店支行的要求，本案实际履行担保责任的是上诉人，无论哪个担保人代被上诉人偿还银行按揭贷款本息还是代其归还个人授信贷款，资金来源均是上诉人。四、一审法院关于案涉房屋溢价部分的判决，没有事实和法律依据，同时违反不告不理原则，违反了法定程序。一审法院认定涉案房屋由2016年8月每平方米价格为2412.60元的单价已上涨到至判决时3000元每平方米，房屋由288644元上涨到358920元，产生溢价70276元，该认定没有价格鉴定部门及评估部门的鉴定意见，该溢价没有证据证明。许金柱在一审中只出席一次庭审活动，丁明娟没有出席法庭庭审活动，从未提出上述主张，亦没有提出反诉，一审法院对房屋溢价部分的判决超出上诉人的起诉范围，程序违法。五、一审程序违法，一审时被上诉人缺席到庭很多次，放弃答辩和质证等权利，判决书中很多内容不是被上诉人陈述，是一审法院杜撰的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，遗漏上诉人的诉讼请求，即对上诉人主张的违约金、律师费等费用未予认定，一审法院违反法定程序，超出上诉人的诉讼请求，在被上诉人没有提出反诉的情况下，自行作出判决，对房屋价格的认定上，没有法定机构出具意见，随意给出房屋价格，不具备法律效力，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。许金柱、丁明娟辩称，第一，关于房贷问题，被上诉人按照正常手续交的首付，交完首付后就按期准时还房贷，被上诉人想搬进涉案房屋，但是上诉人不给被上诉人钥匙，不让被上诉人进去住，说被上诉人没有交质检费用。上诉人跟被上诉人说质检费用要4万元，当时口头跟被上诉人说是1万，因为上诉人不让被上诉人住，被上诉人就没有再交房贷，上诉人也不让被上诉人卖房子，上诉人起诉后，被上诉人也到法庭应诉了。第二，房子当时是按照33万由上诉人回收的，除去还贷，银行剩下的房贷和个人的银行贷款以及被上诉人个人借款5万元，当时协商的时候对方说质检费用不用付了，还剩余2万元，被上诉人就要这两万元，当时对方同意给一万元，被上诉人不同意，对方就没给，被上诉人也就没有签字，对方就起诉被上诉人了。第三、一审法院认定事实清楚，即使被上诉人迟到，但法院也是依据事实作出的判决，上诉人的上诉理由不充分。被上诉人没有违约，被上诉人缴纳了一年的按揭贷款，但是上诉人迟迟没有给被上诉人上房，导致双方产生矛盾，被上诉人没有违反合同约定的第二条第三项内容，要求法院依法驳回上诉人的上诉请求。邵店旅游公司向一审法院起诉请求：1.判决解除邵店旅游公司与许金柱、丁明娟于2016年6月23日签订的买卖坐落于新沂市邵店镇沂沭名苑1-8号楼一阶段住宅8号楼202室商品房买卖合同（备案号20160050184、商品房备案合同号2016062380117、商品房合同XY61197）；2.许金柱、丁明娟支付违约金28860元；3.许金柱归还邵店旅游公司为其垫付的塑钢窗检测费30000元；4.许金柱、丁明娟返还邵店旅游公司方代为偿还银行信用贷款本息41310.58元；5.解除房屋买卖合同发生的费用均由许金柱、丁明娟承担；6.案件受理费、保全费等费用由许金柱、丁明娟承担。一审法院认定事实：2016年6月23日，邵店旅游公司与许金柱、丁明娟签订《商品房买卖合同》，许金柱、丁明娟购买邵店旅游公司开发的坐落于新沂市，合同约定：该商品房单价为2412.60元每平方米、预测建筑面积119.64平方米、其中套内建筑面积106.48平方米、分摊共有建筑面积13.16平方米、总价款288644元。在签订合同前许金柱、丁明娟已向邵店旅游公司支付定金58644元作为首付房款，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；邵店旅游公司应当在2017年12月20日前向许金柱、丁明娟交付商品房；该合同附件四《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第2.3约定：如在出卖人承担担保责任期间，买受人没有按照借款合同约定还款累计达三个月并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权解除与买受人间的商品房买卖合同，买受人应在收到出卖人解除合同通知之日起30日内，配合出卖人办理与该商品房有关的注册登记手续；如房屋已经交付买受人的，买受人还应在前述期限内将房屋交还出卖人。出卖人应在上述事宜均办理完毕后30日内，将买受人已付房款扣除其应付银行欠款本息、物业管理费用、办理合同解除手续发生的费用、其他按约定应由买受人承担的费用及按总房款10%计算的违约金后的余款退还给买受人，或向有关部门提存。买受人迟延交还房屋或拒不配合完成相关注销登记手续的，出卖人有权要求买受人按照每日总房价款万分之三的标准支付违约金，该违约金从合同解除之日起算至上述事宜配合办理完毕之日止；第2.5约定：买受人的已付房款不足以支付出卖人扣除款项的，出卖人有权向买受人追偿。出卖人承担保证责任后向买受人追偿的部分，包括但不限于出卖人基于保证责任而支付的费用，以及出卖人因此而支付的合理费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。2016年7月12日，许金柱、丁明娟与江苏新沂农村商业银行签订了《个人购房担保借款合同》，以其购买的坐落于新沂市作为抵押物，由郇绍堂及张道刚提供连带责任保证，保证期间为本合同约定的借款人债务履行期限届满之日起二年，办理贷款230000元，还款方式为等额本息还款法，借款期限自2016年7月12日起至2026年7月11日止，共计120个月，由丁明娟在贷款人处开立结算账户。此后许金柱、丁明娟按约偿还2016年8月至2017年8月共计12个月的银行贷款本息，其中本金为18811.99元、利息9542.1元。自2017年9月至2018年6月30日的贷款由保证人张道刚、郇绍堂偿还贷款本息23688.83元。2018年8月28日，邵店旅游公司与许金柱、丁明娟经过协商以许金柱、丁明娟无还款能力为由达成退房协议，邵店旅游公司与许金柱、丁明娟双方均在《商品房买卖合同注销备案申请书》上签名盖章捺印。2018年9月13日，张道刚、郇绍堂代为偿还了房屋贷款本金191561.16元、利息1256.75元。同日，张道刚、郇绍堂代为许金柱、丁明娟偿还到期信用贷款本金40000元及利息1310.58元（2017年7月31日，许金柱、丁明娟在江苏新沂农村商业银行信用贷款40000元，贷款到期日为2018年7月30日）。江苏新沂农村商业银行解除与许金柱、丁明娟的案涉房屋的抵押权，并将他项权证交付给许金柱、丁明娟。邵店旅游公司与许金柱、丁明娟双方到新沂市房产交易中心办理退房手续时，双方因退还给许金柱、丁明娟的购房款数额产生纠纷，因而许金柱拒绝办理退房手续。2018年9月17日，邵店旅游公司的代理律师向许金柱、丁明娟送达书面解除通知，9月28日又短信通知许金柱、丁明娟，要求许金柱、丁明娟在接到通知30日内，配合邵店旅游公司办理案涉房屋的注销手续，许金柱、丁明娟未予理睬。另查明，由许金柱自行垫资承揽了邵店旅游公司所开发的坐落于新沂市邵店镇沂沭名苑小区的塑钢门窗，工程完工后，双方经过协商，邵店旅游公司以一套房产折抵了部分工程款，以许金柱、丁明娟购买案涉的该套房屋的按揭银行贷款支付许金柱剩余工程款。新沂市邵店镇沂沭名苑小区8号楼竣工日期为2016年10月，2016年12月该栋楼部分业主上房入住，现新沂市邵店镇沂沭名苑小区的售房价格约3000元左右每平方米。一审法院认为，2018年8月28日，邵店旅游公司与许金柱、丁明娟经过协商一致，解除于2016年6月23日双方签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且双方均在《商品房买卖合同注销备案申请书》上盖章、签名捺印，故法院确认双方签订的商品房买卖合同于2018年8月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权赔偿损失。”的规定，虽邵店旅游公司未将房屋交付给许金柱、丁明娟，因双方已在房产登记管理部门办理了商品房备案登记，双方均在《商品房买卖合同注销备案申请书》上盖章、签名捺印，且许金柱、丁明娟亦与江苏新沂农村商业银行办理解除抵押权，故许金柱、丁明娟应协助邵店旅游公司到房产登记管理部门办理房屋备案注销登记，同时邵店旅游公司应将许金柱、丁明娟缴纳的首付款58644元及支付12个月贷款本金18811.99元退还给许金柱、丁明娟。双方签订商品房买卖合同系2016年8月28日，案涉房屋由单价为2412.60元每平方米至今已经上涨到单价3000元每平方米，房屋由288644元上涨到358920元，溢价70276元，由于双方在协商解除商品房买卖合同时，对解除后购房款的返还及房屋上涨溢价如何分配等未达成一致意见，法院根据许金柱、丁明娟支付购房款合计77455.99元，溢价款为18858元，故邵店旅游公司应支付给许金柱、丁明娟购房款96313.99元。关于邵店旅游公司要求许金柱、丁明娟支付违约金、承担解除合同相关费用包括律师费等问题。根据双方签订商品房买卖合同附件四《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第2.3约定系买受人没有按照借款合同约定还款累计达三个月并导致出卖人承担担保责任的，许金柱、丁明娟才承担违约责任及承担解除合同产生的相关一系列费用。许金柱、丁明娟与江苏新沂农村商业银行签订《个人购房担保借款合同》时，系郇绍堂与张道刚个人为其提供担保，且由郇绍堂、张道刚个人承担了担保责任，并非本案的出卖人邵店旅游公司，故邵店旅游公司的该主张，法院不予支持。邵店旅游公司要求许金柱、丁明娟归还为其垫付的塑钢窗检测费30000元，与本案不属于同一法律关系，本案不予涉理；邵店旅游公司要求许金柱、丁明娟返还代为偿还银行信用贷款本息41310.58元，因代许金柱、丁明娟偿还信用贷款系郇绍堂、张道刚个人，而非本案的邵店旅游公司邵店旅游公司，且与本案不属于同一法律关系，故邵店旅游公司的该主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、许金柱、丁明娟于判决生效后十日内协助新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司办理房屋注销备案登记手续；二、新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司于判决生效后十日内返还许金柱、丁明娟购房款96313.99元；三、驳回新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7222元，由许金柱、丁明娟负担3611元、新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司负担3611元。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：第一，一审程序是否合法；第二，郇绍堂代为被上诉人偿还涉案房屋银行贷款是个人行为还是职务行为；第三，上诉人要求被上诉人返还涉案的个人信用贷款本息41310.85元能否成立；第四，上诉人要求被上诉人支付门窗检测费30000元能否成立；第五，涉案房屋溢价损失一审认定是否适当；第六，上诉人要求被上诉人支付违约金以及律师费等诉请能否成立。二审期间，上诉人提交如下证据：证据一：一审法院两份传票，显示开庭时间与实际开庭时间不一致，一审法院多次通知我们开庭，我们按时到庭后，因为对方没有到庭，一审法院就不再开庭，随意变更时间且多次变更。证据二：上诉人替对方归还银行按揭贷款本息的证据，银行凭证及银行的证明，金额是23688.91元。证据三：上诉人替对方归还银行按揭贷款剩余部分本息的证据及丁明娟信用贷款本息的证据，凭据六中明确记载了剩余部分的本金是191561.16元，利息是1256.75元，合计192817.91元。凭据七明确记载了替丁明娟归还信用贷款本金40000元，利息1310.58元，合计41310.58元，这两项累计为234128.49元。此款由公司法定代表人银行卡汇给另一担保人张道刚，因当时郇绍堂不在邵店，由张道刚按银行要求支取现金在银行替对方归还。凭据八显示张道刚在银行从其银行卡上取的现金，2018年9月13日的电子银行交易回单显示此款由公司法定代表人的银行卡汇给张道刚的银行卡，金额为234128.49元，此款以后由法定代表人去公司报账，凭证十二由农商行邵店支行出具证明，上诉人为被上诉人住房按揭贷款承担连带保证责任，同时上诉人在该行原存入30万元保证金，后追加至50万元，以确保承担担保责任。证据四：上诉人替许金柱垫付门窗检测费用3万元，凭据九新沂市检测中心的证明显示被上诉人所承建的涉案小区x号楼的检测费共3万元。证据五：上诉人出具的任职证明一份，证明陈春艳是我公司的现金会计，证明被上诉人23688.91元逾期按揭贷款本息是陈春艳按公司要求办理，替其归还银行。证据六：公司出具的任职证明一份，证明徐熙缝是我公司的副总经理，凭证十一证明许金柱所欠新沂检测中心的门窗检测费3万元由其按公司要求替其交纳，许金柱承揽涉案小区的5-8号楼的门窗工程协议一审已经提供。证据七：被上诉人应赔偿因不能偿还银行按揭贷款给本公司造成的损失，包括律师费1万元，被上诉人违约应支付的违约金按总房款的10%计算为28860元。证据八：此次上诉支付给江苏众耕律师事务所的律师费用1万元整。经质证，被上诉人认为，上诉人没有告诉我质检费用是3万元，被上诉人不认可，签订合同时没有明确。对于对方要求被上诉人支付违约金以及律师费也不认可。公司出具的任职证明被上诉人不清楚。其他都是事实，被上诉人认可。被上诉人二审申请证人凌某,4出庭作证，拟证明涉案房屋涨价的事实。经质证，被上诉人认为，证人证言能够证明被上诉人的主张。上诉人认为，对证据“三性”均有异议，不能作为证人使用，证人都是听说的，实质性问题都没有回答出来，不能证明被上诉人所谓的溢价问题，且溢价问题被上诉人一审中从未提及。二审除与一审查明事实一致外，补充查明以下事实：涉案个人购房担保借款合同的保证人是张道刚和郇绍堂，郇绍堂在合同尾部签字盖章并加盖了上诉人公章。本院认为，第一，关于一审程序是否合法的问题。上诉人认为一审程序违法理由如下：一审中，一审法官在2019年3月27日单独对许金柱进行询问，在此次询问中，许金柱做的陈述与一审判决中载明的许金柱的辩称意见一致，上诉人认为，其不知道一审单独询问过，也没有见过许金柱的陈述内容，在双方都到场的情况下，上诉人没有见过被上诉人做过一审辩称意见，认为一审程序违法。本院认为，虽然一审程序有不当之处，但不属于程序严重违法情形。第二，关于郇绍堂代为被上诉人偿还涉案房屋银行贷款是个人行为还是职务行为的问题。根据涉案提供的证据，郇绍堂代为偿还房屋银行贷款应当认定为职务行为，因为涉案房屋担保合同加盖了上诉人公章，是上诉人的行为。第三，关于上诉人要求被上诉人返还涉案的个人信用贷款本息41310.85元能否成立的问题。鉴于信用贷款跟本案并非同一法律关系，上诉人可另行主张，本案不予评判。第四，关于上诉人要求被上诉人支付门窗检测费30000元能否成立的问题。门窗检测费是双方基于安装合同产生，与本案不是同一法律关系，本案不予理涉。第五，关于涉案房屋溢价损失一审认定是否适当的问题。上诉人认为一审违反不告不理原则，被上诉人没有提出溢价损失的要求，一审法院却径行裁判。本院认为，被上诉人关于溢价损失没有提出相应的诉请，一审对此判决有违不告不理原则，对此，二审予以纠正。第六，关于上诉人要求被上诉人支付违约金以及律师费等诉请能否成立的问题。被上诉人没有按照约定按期偿还涉案房屋银行贷款，上诉人承担了担保责任，代被上诉人偿还了涉案房屋的银行贷款，上诉人应当向被上诉人承担违约责任，鉴于涉案房屋价值客观上存在溢价的情形，被上诉人的违约行为未给上诉人造成明显损失，故上诉人要求被上诉人承担违约金的诉请，本院不予支持，但是鉴于双方合同约定，被上诉人违约的，应当向上诉人支付律师费、诉讼费等，本案中，上诉人因被上诉人违约提起本次诉讼，并提供了发票等相关证据证明向江苏众耕律师事务所支付了20000元律师费，鉴于上诉人的诉讼请求仅得到部分支持，故本院根据判决结果酌定支持上诉人主张的律师费10000元。综上，上诉人邵店旅游公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初9427号民事判决；二、解除新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司与许金柱、丁明娟于2016年6月23日签订的买卖坐落于新沂市邵店镇沂沭名苑1-8号楼一阶段住宅x号楼xxx室商品房买卖合同（备案号2016005xxxx、商品房备案合同号201606238xxxx、商品房合同XY6xxxx）；三、新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司于判决生效后十日内返还许金柱、丁明娟购房款77455.99元；四、许金柱、丁明娟于判决生效后十日内支付新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司律师费10000元；五、驳回新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7222元，由许金柱、丁明娟负担3700元、新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司负担3522元。二审案件受理费7222元，由许金柱、丁明娟负担3700元、新沂市邵店生态农业旅游开发有限公司负担3522元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 胡元静二〇二〇年六月二十八日书记员 孙晓明书记员 赵 莹