云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终546号上诉人（原审原告）：严志虎，男，1963年10月6日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：严会林，男，严志虎之子。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王洪强，云南金曦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨文波，男，1975年3月8日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。被上诉人（原审被告）：杨文成，男，1973年12月25日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。系杨文波之兄。被上诉人（原审被告）：赵丽梅，女，1983年9月29日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。上诉人严志虎因与被上诉人杨文波、杨文成、赵丽梅民间借贷纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严志虎上诉请求：撤销原判，由被上诉人杨文波、杨文成偿还上诉人借款本金300000元，并承担自借款之日起至2020年4月11日按月息2分计算的利息133500元，合计433500元。理由是：1、原审认定上诉人收取30000元“砍头息”与事实不符。上诉人实际交付300000元有借条和视频为证，一审仅凭被上诉人口头陈述即认定上诉人借款时扣除了30000元本金作为利息没有依据。2、一审认定利息计算时间错误。一审已查明借款时间是2018年4月11日，上诉人起诉时将利息起算时间错误书写为2018年5月30日，即使这样，一审应向上诉人明示是否放弃2018年4月11日至2018年5月30日的利息，一审以借款本金270000元为基数，从2018年5月30日起开始计算利息错误。3、根据《担保法》第二十一条及《担保法》司法解释第三十二条第二款的规定，赵丽梅的担保期限是主债务到期后的2年内，而非6个月，原审认定赵丽梅不承担担保责任错误。被上诉人杨文波答辩称，借款系杨文成、赵丽梅的合伙经营款项，与其无关，其不应承担责任。被上诉人杨文成答辩称，借款时严志虎扣收了3万元利息，借贷本金仅为27万元。赵丽梅系其合伙人，应共同承担还款责任。被上诉人赵丽梅答辩称，其与杨文成不存在合伙关系，借款后严志虎未向其主张过担保责任，其不应承担还款责任。原审原告严志虎一审诉讼请求是：1、判令被告杨文波、杨文成连带偿还原告借款本金300000元，利息121500元，合计421500元；2、判令被告赵丽梅承担连带保证责任；3、本案诉讼费由三被告承担。原审法院经审理确认的本案事实是：2018年4月11日被告杨文波、杨文成因急需资金周转通过原告的儿子严会林介绍，向原告借款300000元并约定月利息为2%，承诺于2018年4月30日前归还，被告用自己位于山脚村的土地房屋等相关证书作抵押，但双方未到相关部门进行抵押登记。当天在原告家中，原告留下30000元作为砍头息，同时杨文成交给严会林120000元用于归还案外人梅像贵的债务。杨文波、杨文成实际带走150000元。被告赵丽梅承担连带担保责任。之后杨文波、杨文成向原告支付了4500元利息，借款本金和剩余利息未支付。原审认为，被告杨文成、杨文波向原告借款300000元，但原告留下30000元作为砍头息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款本金计算利息”的规定，对原告要求被告杨文成、杨文波归还借款300000元本金的主张按本金270000元认定支持。双方在借据中未约定利息，只是约定逾期未按时归还，将承担按归还总数3％每天为单位计收违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”的规定，本案双方约定的违约金虽高于法律保护的限额，但原告主张按月息2分计算，符合法律规定，故对原告要求被告杨文成、杨文波承担逾期借款本金按2分计算利息的主张予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告与被告赵丽梅约定的是连带责任保证，双方未约定保证期间，应按主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的规定追究被告赵丽梅的担保责任。原告未在主债务履行期届满之日起六个月内向赵丽梅主张权利，对原告要求被告赵丽梅承担连带担保责任的主张不予支持。对被告辩称原告诉讼主体不适格的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告无证据支持其辩称，对被告的辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告杨文波、杨文成于本判决生效之日起10日内偿还给原告严志虎借款270000元，并承担自2018年5月30日起至2020年2月28日止按月利率2%计算的利息113400元，减去已支付的利息4500元，还应付利息108900元。二审查明，2018年4月11日杨文成、杨文波、赵丽梅向严志虎出具借条一份，载明由杨文成、杨文波向严志虎借现金30万元，于2018年4月30日前归还，如不按时归还，按每天3%计收违约金，赵丽梅承担连带保证责任。归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、案涉借贷本金是否按30万元计算？2、赵丽梅的担保责任是否免除？各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，严志虎是否在借款时收取3万元利息仅有案件当事人杨文成、杨文波的陈述，该当事人陈述无其他证据印证，不能单独作为认定案件事实的依据。一审时严志虎提交的音频资料已经证明其提取了30万元现金交予杨文波、杨文成，杨文波、杨文成出具的借条载明的借款本金也是30万元，故本院确认案涉30万元已实际交付，借贷本金应按30万元计算。因严志虎一审仅主张2018年5月30日至2020年2月28日的利息126000元，扣减已支付的利息4500元后，剩余本金30万元及利息121500元应由杨文成、杨文波予以偿还。严志虎二审主张2018年4月11日至2020年4月11日的利息已超出其一审诉讼请求，因借贷双方二审未能协商一致，本院对严志虎二审增加的诉讼请求不予确认。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案严志虎与赵丽梅未约定保证期间，主债务履行期限是2018年4月30日，严志虎应于2018年10月30日前向赵丽梅主张权利，否则赵丽梅的担保责任免除。根据赵丽梅提交的电话录音，2019年8月19日严志虎的儿子严会林虽然找过赵丽梅，但并未明确要求赵丽梅承担保证责任。严志虎提出赵丽梅的担保期限为两年，系根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，但该规定系指当事人约定了保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容，而严志虎与赵丽梅之间并无类似约定，故《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款不适用于本案，原审依照《中华人民共和国担保法》第二十六条认定赵丽梅免除保证责任并无不当。综上，一审认定事实错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初770号民事判决。二、由杨文波、杨文成于本判决生效之日起10日内偿还严志虎借款本金300000元，利息121500元，合计421500元。三、驳回严志虎的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决收取；二审案件受理费7622元，由上诉人严志虎负担。本判决为终审判决。如果杨文波、杨文成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，严志虎可在本判决规定的履行期限届满后二年内向保山市隆阳区人民法院申请强制执行。审判长 张 燕审判员 段明树审判员 茶晓皎二〇二〇年六月十二日书记员 王山果