山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5369号 上诉人（原审原告）：臧家栓，男,1980年5月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛豪盟国际物流有限公司，住所地青岛市黄岛区江山中路172号。 法定代表人：高亚军，董事长。 委托诉讼代理人：赵文正，山东承泽律师事务所律师。 上诉人臧家栓因与被上诉人青岛豪盟国际物流有限公司（以下简称青岛豪盟公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 臧家栓向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同赔偿金24000元、未签订书面劳动合同二倍工资12300元、加班费58000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审赔偿金计算错误，上诉人于2018年10月至2019年4月在被上诉人处工作，已超过六个月，被上诉人应支付一个月的赔偿金。上诉人不可能和宿迁金禾人力资源有限公司签订劳动合同，该合同系伪造。上诉人拍摄工作时间和加班时间时，有被上诉人部门打来的电话录音，明确承认加班的事实，上诉人提供的通话记录法院没有确认，上诉人与拍摄的照片被一审法院丢了。 青岛豪盟公司答辩称：一审判决正确。 臧家栓向原审法院提出诉讼请求：1.判令青岛豪盟公司向臧家栓支付解除劳动合同赔偿金4000元；2.判令青岛豪盟公司向臧家栓支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金3900元；3.判令青岛豪盟公司向臧家栓支付2018年10月16日至2019年3月1日未签订书面劳动合同二倍工资42000元；4、判令青岛豪盟公司向臧家栓支付2018年10月16日至2019年4月8日工作日加班费（休息日加班）法定节假日加班费58000元；5、诉讼费用由青岛豪盟公司承担。 对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在案佐证。 1、2019年4月26日，臧家栓以青岛豪盟公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求：“1.被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金4000元；2.支付解除劳动合同代通知金3900元；3.支付2018年10月16日至2019年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资42000元；4.支付2018年10月16日至2019年4月8日期间加班费58000元。”青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请请求进行了审查后，作出青黄劳人仲案字[2019]第11060号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同赔偿金3900元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”该裁决书送达后，申请人对此不服起诉至原审法院，即为本案；被申请人未起诉。 2、臧家栓提交《解除/终止劳动合同报告书》，载明臧家栓2019年3月1日入职青岛豪盟公司处，从事班车司机，2019年4月8日解除劳动合同，原因系公司辞退。 3、青岛豪盟公司提交2018年10月16日，宿迁金禾人力资源有限公司与臧家栓签订的《劳动合同》，劳动合同期限自2018年10月16日起至2021年10月30日止。试用期自2018年10月16日起至2019年4月30日止。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2018年10月16日开始。合同第四条约定：甲方派遣乙方工作的用工单位名称为青岛豪盟物流有限公司。臧家栓在仲裁时认可该合同系本人签字，但不认可该合同内容真实性。在本案庭审过程中，臧家栓不认可该签名及捺印的真实性，但经原审法院释明后，其明确表示不申请进行司法鉴定。原审法院对该合同中臧家栓的签名及捺印真实性予以确认。 4、2019年3月1日臧家栓与青岛豪盟公司签订《劳动合同》，期限自2019年3月1日至2021年2月28日，从事司机岗位，劳动报酬约定甲方支付乙方的工资标准为3200元/月（周）。没有约定工作时间采用哪种工时制，约定绩效（工资）奖金根据乙方实际劳动贡献确定。 5、臧家栓提交通话记录一宗、照片一组、值班表三份，用以证明臧家栓确实存在加班。臧家栓提交58同城账户及相关信息，证明臧家栓是通过58同城去青岛豪盟公司上班，而非劳务派遣到青岛豪盟公司处上班。青岛豪盟公司认为：通话记录不是双方的电话，且无通话内容；青岛豪盟公司没有这种值班表，且无公司盖章及相关人员确认；58同城信息显示不出青岛豪盟公司已经录用臧家栓，青岛豪盟公司对上述证据真实性及证明事项均不认可。 6、臧家栓提交臧家栓社保就业信息，该截图就业信息显示：合同起始日期为2018年10月1日至2019年2月28日和合同起始日期为2019年3月1日至2021年2月28日，单位名称均为青岛豪盟国际物流有限公司，臧家栓拟证明该就业信息未显示与劳务派遣公司信息，臧家栓与劳务派遣公司合同系青岛豪盟公司伪造。青岛豪盟公司认为实际用工单位可以给劳动者缴纳社会保险，不认可其真实性和证明事项。 7、臧家栓提交2018年10月-2019年3月工资明细表一份及2018年8月21日至2019年8月20日银行账户明细表，其上显示2018年12月-2019年2月份的工资由胡桂兰发放，2019年3月至2019年6月的工资由青岛豪盟公司发放，两份表上的金额相一致。根据臧家栓的工资发放明细，计算臧家栓月平均工资为3900元。 原审法院认为，本案系劳动争议案件。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，原审法院作出如下分析判定： 一、关于臧家栓主张违法解除劳动合同赔偿金问题。 《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，青岛豪盟公司以臧家栓违反单位的规章制度、不符合工作岗位为由解除了与臧家栓之间的劳动合同，但青岛豪盟公司不能提供证据证明臧家栓存在上述情形，青岛豪盟公司单方作出的解除劳动合同的决定证据不足，构成违法解除。现臧家栓不要求继续履行双方之间的劳动合同，故青岛豪盟公司应向臧家栓支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”赔偿金数额应为3900元(3900元/月×0.5个月×2倍)，原审法院予以支持。 二、关于臧家栓主张未提前30日通知金问题。 违法解除劳动合同赔偿金是用人单位违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定应依法支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金，是在符合《劳动合同法》第四十条规定情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，该规定是合法解除合同情形。故违法解除劳动合同赔偿金与未提前30日通知金不能同时主张。臧家栓的该项诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。 三、关于臧家栓主张未签订书面合同二倍工资问题。 臧家栓主张青岛豪盟公司在2018年10月16日至2019年2月28日期间未与其签订劳动合同，但青岛豪盟公司提交了此期间臧家栓与宿迁金禾人力资源有限公司签订的《劳动合同》，证明臧家栓系由宿迁金禾人力资源有限公司派遣到青岛豪盟公司处工作，虽然臧家栓对该份《劳动合同》提出异议，但上面有其本人的签名和捺印，臧家栓未能提供相反证据足以推翻。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”臧家栓要求青岛豪盟公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，证据不足，原审法院不予支持。 四、关于臧家栓主张加班费问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(三)》(法释(201012号)第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”臧家栓提交的通话记录，没有通话人员的身份信息以及通话内容；臧家栓提交的值班表没有青岛豪盟公司盖章和相关人员确认，臧家栓亦未能举证证明系青岛豪盟公司制作，青岛豪盟公司对上述证据均不认可，因此对该证据的证明效力，原审法院不予采信。另，臧家栓的工作岗位是班车司机，双方签订的《劳动合同》没有约定明确的工时制。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，臧家栓提交的证据不足以证明其主张的加班事实的存在，对其主张加班费，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(三)》(法释(201012号)第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛豪盟公司于判决生效之日起10日内支付臧家栓违法解除劳动合同赔偿金3900元；二、驳回臧家栓的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛豪盟公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人应否支付上诉人未签订劳动合同二倍工资、加班费，以及违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。 关于未签订劳动合同二倍工资，本案中，上诉人臧家栓与宿迁金禾人力资源有限公司签订《劳务派遣合同》，期限为2018年10月16日至2019年2月28日，上诉人臧家栓在劳务派遣合同上签字捺印；上诉人与被上诉人签订《劳动合同》期限为2019年3月1日至2021年2月28日。据此，本院认为，双方在劳动合同存续期间，不存在未签订书面劳动合同的情形，上诉人主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实根据，本院不予支持。 关于加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人臧家栓的工作岗位是班车司机，双方在《劳动合同》中未约定工时制度，上诉人臧家栓亦未提交有效证据证明其在工作日、休息日和法定加假日加班的事实，故其关于加班费的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，上诉人与被上诉人签订《劳动合同》，期限为2019年3月1日至2021年2月28日，被上诉人于2019年4月8日与上诉人解除劳动合同。因此，上诉人在被上诉人处工作不满六个月，原审判决被上诉人支付0.5个月的赔偿金并无不当。上诉人主张其工作时间超过六个月，并据此主张1个月的赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人臧家栓上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人臧家栓负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月十日 书记员  翟国媛