广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1114号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢承松，男，1962年9月1日出生，汉族，住广西凌云县。 委托诉讼代理人：沈开荣，广西百澄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴剑国，男，1963年12月12日出生，汉族，原籍福建省泉州市人，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄上乘，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌剑，广西凌盛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵港市交通投资建设有限公司，住所地：广西贵港市港北区中山北路。 法定代表人：黄科佐，总经理。 委托诉讼代理人：黄彬安，广西瀛聪律师事务所律师。 上诉人谢承松因与被上诉人吴剑国、贵港市交通投资建设有限公司（以下简称贵港交通投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人谢承松及其委托诉讼代理人沈开荣，被上诉人吴剑国及其委托诉讼代理人黄上乘，被上诉人贵港交通投资公司的委托诉讼代理人黄彬安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢承松上诉请求：一、一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误,请求二审法院依法判决撤销右江区人民法院(2019)桂1002民初3540号民事判决书的一、二、三、四项判决,依法判决支持上诉人的诉讼请求,依法驳回被上诉人吴剑国的反诉请求。二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清、证据不足,程序违法、适用法律错误应依法支持上诉人上诉请求。一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部施工承包协议》有效,没有事实和法律依据,应依法判决认定为无效合同。1、根据上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部施工承包协议》的内容及性质,应依法认定为工程施工转包协议。而一审法院认定是上诉人与被上诉人吴剑国合作关系,违反事实及法律规定。双方签订《承包协议书》约定的承包方式为:按单价承包方式,由乙方自行组织施工、自主经营,独立核算,自负盈亏。单价按甲方与业主的合同执行；施工范围为本工程整个标段所有施工项目及全部的费用投入。所以,本协议性质应依法认定为转包合同,应依法认定为无效合同。2、一审法院在未查清交投公司与业主的关系,也未查清吴剑国与交投公司的关系,错误做出认定判决,严重违反法律规定。3、被上诉人吴剑国未经中标单位及发包人同意,私自与上诉人签订《工程项目内部施工承包协议》,将整个工程标段施工转包给上诉人施工,合同依法无效。根据2011年2月28日发包人雷平至下雷段二级公路改建工程建设办公室与承包人贵港市交通投资建设有限公司签订《建设工程施工合同》,中标建设雷平至硕龙二级公路二、三期工程土建工程NO4标段施工的是贵港市交通投资建设有限公司,本工程施工与被上诉人无任何关系,被上诉人私自将工程项目施工转包给上诉人,没有事实和法律依据,应依法认定为无效合同。4、双方签订的《工程项目内部施工承包协议》严重违反法律法规的强制性规定,应依法认定为无效合同。上诉人被上诉人都是个人行为,双方未具备施工资质,被上诉人转包行为依法无效。根据法律规定工程施工单位必须具备相应的资质,才能依法施工建设,现原被上诉人双方都没有施工资质,根据《合同法》第52条,“有下列情形之一的,合同无效:(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第272条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第28条,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定为无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据以上的事实及法律规定,双方所签订《工程项目内部施工承包协议》严重违反法律强制性规定,应依法认定合同无效。二、一审法院认定上诉人与被上诉人吴剑国为劳务合作关系,没有事实和法律依据,应依法认定为工程转包关系。1、根据双方签订《工程项目内部施工承包协议》的承包内容及协议性质,系工程施工转包关系。2、在施工过程中,上诉人独立提供资金、技术、设备、人力等方面的支持,完全由上诉人自行筹备资金、技术、设备、人力等进行施工,被上诉人无参与施工及管理,不存在劳务合作关系,也无证据支持。3、上诉人施工过程中,得到贵港市交通投资建设有限公司的认可,并向上诉人支付全部工程款。4、工程的履约保证金及民工工资保证金,是上诉人支付给被上诉人吴剑国,由其代支付,实际支付人是上诉人。5、施工过程中,造成路面维修损失及工伤事故损失,由上诉人自行承担。6、贵港市交通投资建设有限公司收取的工程管理费及税费、交投公司派出的现场管理人李发忠工资,全部由上诉人自行承担。7、吴剑国在上诉人进场施工建设的项目部办公用房,上诉人使用,上诉人已经补偿给吴剑国70392元。三、上诉人是合同履约保证金、农民工工资保证金等实际支付人,各类保证金应依法退回上诉人,吴剑国只是代缴行为。吴剑国总共向交通公司支付504万元(包含3、4标段)的保证金,4标段支付2429140元保证金,过程中,上诉人支付456万元给吴剑国,各类保证金系吴剑国代上诉人支付行为,依法应退回给上诉人。四、被上诉人应依法返还非法所得456万元。1、本施工项目系上诉人单独施工完成,并经有关部门验收合格并交付使用,是该项目实际施工人,项目的全部工程款应依法属于上诉人所有。根据《解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”项目施工是上诉人独立完成,被上诉人没有参与任何施工管理,工程款与被上诉人没有任何关系。2、双方所签订协议为无效合同,根据《合同法》第58条规定合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。被上诉人吴剑国与上诉人签订的工程承包施工合同,因擅自将工程施工项目违法转包、工程施工非法转包等行为,严重违反法律法规的强制性规定,双方所签订的承包合同应依法认定为无效合同。本纠纷的施工项目系上诉人单独施工完成,是该项目实际施工人,项目的全部工程款应依法属于上诉人所得,而被上诉人根据无效合同,威逼上诉人支付上述款项,不劳而获,属于非法所得利益,没有事实和法律依据,并且造成上诉人重大的经济损失,显失公平,严重违反法律规定,应依法返还违法所得利益。3、因本项目施工人系上诉人,工程款全部依法归上诉人所有由于被上诉人违法纵容被上诉人吴剑国的行为,从而导致合同无效及擅自将部分工程款110万元支付给吴剑国,造成上诉人的经济损失,根据法律规定,应承担连带返还责任。五、一审确认法律事实部分错误,没有事实和法律依据。1、认定:2011年3月22日,贵港交通投资公司与吴剑国签订期工《建设工程劳务分包协议》,甲方将雷平至硕龙二级公路程NO4合同段发包给乙方施工,并按合同总价缴纳1.5%的管理费的认定是错误的。首先,该《建设工程劳务分包协议》被上诉人在立案、审理、开庭时未提交法庭质证,法院违反法律规定进行事实认定;其次,即使该《劳务分包协议》真实存在,根据法律规定,也是违法签订该协议,应认定依法无效,从而导致上诉人与被上诉人签订的转包协议,也依法无效。2、认定:“谢承松通过银行账户支付给吴剑国及吴凯账号的款项455万元。”的认定是错误的。应该为456万元,其中包含吴剑国指示上诉人支付给农伟明账户1万元,吴剑国在反诉陈述的事实及答辩事实中,都承认收到456万元,并且双方都认可这个事实,而法院认定支付农伟民1万元是工资,是没有事实依据。3、认定:2012年10月24日,谢承松代吴剑国转账给交通公司4万元履约金保函费用认定错误。该费用是交投公司要求谢承松支付,而不是代吴剑国支付。4、认定:“交投公司从支付给谢承松进度工程款中扣229468.25元。在工程完工后已经退还给谢承松履约保函费用269468.25元。”的认定是错误的。上诉人没有收到交投公司退回这笔款项,同时也没有证据证实已经支付,而且,这笔扣除的保证金是谢承松支付的,跟吴剑国没有关系,如退回也应支付给谢承松。5、认定:交投公司已经支付给谢承松“业主退回临时户农民工工资117822元”。的认定是错误的。没有任何证据证明己经支付,上诉人也没有收到该款项。而且这笔也是交投公司从工程款中扣除,应依法退回给上诉人。6、认定:支付管理员农伟明工资1万元的认定是错误的。本项目是上诉人自行施工管理,没有农伟明及吴凯等管理人员,而且也没有证据证实,李发忠是交投公司指派的项目管理人,无其他管理人员。7、认定:该项目的总工程款为49066582元,经质证,双方对真实性、关联性、合法性没有异议,的认定没有事实和依据。首先,法院提取的是上诉人提交的结算总数额材料,目前未达成结算协议:其次,交投公司与业主签订的施工合同约定最终结算以审计结果为准现工程量还在审计中,未完成结算,总价未定:再次,交投公司和上诉人的质证意见都不认可该数额,因为没有达成结算结果。8、认定:吴剑国在施工过程中,派吴凯、农伟明、李发忠参与施工管理;在协议履行过程中,对缴纳的各类保证金及工程量等没有异议,并且合同已经履行完毕,就认定双方签订《工程项目内部施工承包协议》是双方的真是意思表示,没有违反法律规定,协议依法有效,认定合作劳务关系,从而按协议约定做出判决的认定,违反法律规定,也没有任何证据支持。六、一审法院判决支付给吴剑国保证金超过其代付的2429140元保证金,违反法律规定。4标段保证金吴剑国缴纳2429140元保证金,其中,贵港交投已经退回吴剑国50万元(判决书第20页),剩余1929140元保证金,而法院还判决支付保证金为2454400元,多判决支付525260元保证金,将属于上诉人保证金判决给吴剑国违反法律规定。七、法院判决支付劳务合作费、管理费601991.11元,并判决支付利息,没有事实和法律依据。假如双方签订协议为有效协议,那么根据协议约定:第四次在工程竣工结算后按实际结算金额支付完毕。而现工程款没有结算,应待工程款达成结算协议后方可判决。所以,法院判决支付劳务合作费及管理费、判决支付利息,违反事实及法律规定。八、法院判决谢承松退回20万元保证金,并支付利息,没有事实和法律依据。根据被上诉人提供证据证实,20万保证金是交投公司及上诉人经吴剑国书面同意退回给上诉人,而且保证金是谢承松支付依法不应判决退回及支付利息。九、一审法院认定判决程序违法。1、一审法院违法认定贵港交通投资公司与吴剑国签订《建设工程劳务分包协议》,在立案、审理、开庭时未提交法庭质证,法院违反法律规定进行事实认定判决。2、一审法院超出被上诉人的反诉请求作出判决,严重违反法律规定。(1)、反诉请求没有要求支付0.5%的管理费,法院判决支付管理费,程序违法,而且,管理费交投公司已经从上诉人工程款扣除,不应支付管理费。(2)、反诉请求没有要求支付117822元及2136578元履约保证金要求支付利息,法院判决退还超出反诉请求,程序严重违法。而且,上诉人没有领到该款项,依法不应支付利息。(3)、吴剑国反诉未起诉交投公司作为本案的被告,法院不应判决交投公司支付保证金,所以法院判决程序严重违法。综上所述,根据法律规定,被上诉人吴剑国与上诉人签订的工程承包施工合同,因擅自将工程施工项目违法转包、工程施工非法转包等行为,严重违反法律法规的强制性规定,双方所签订的承包合同应依法认定为无效合同。本纠纷的施工项目系上诉人单独施工完成,是该项目实际施工人,项目的全部工程款应依法属于上诉人所得,而被上诉人根据无效合同,威逼上诉人支付上述款项,不劳而获,属于非法所得利益,没有事实和法律依据,并且造成上诉人重大的经济损失,显失公平,严重违反法律规定,应依法返还违法所得利益。一审法院判决认定没有事实和法律依据,并且程序违法。 吴剑国答辩称，一审法院认定案件事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予以维持,上诉人的上诉请求应予以驳回。理由：首先,上诉人在一审时无证据证实双方签订的《工程项目内部施工承包协议》(以下简称《协议》)无效。一审时,上诉人提供证据《工程项目内部施工承包协议》、《劳务合作金额计算表》、《合同文件》、《合同协议书》、《中标通知书》和《工程量清单》等已证明自己的主张,但以上证据均不能证明该《协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形。其次,《协议》实质为双方合作协议,对被上诉人吴剑国与上诉人具有约束力,是有效的协议。被上诉人吴剑国与上诉人合作对第三人中标的“雷平至硕龙二级公路三期NO.4标段”工程进行施工。被上诉人吴剑国出资并派吴凯、李发忠管理、协调工程项目,被上诉人吴剑国以支付投标保证金、履约保证金、农民工保证金(简称“三费”)并派出管理人员的形式负责工程的前期投资,且也派技术人员参与后期施工。故,《协议》不符合非法转包中完全将施工合同权利义务转给他人的特征。第三,本案涉案工程早已于2014年6月4日竣工验收并投入使用,被上诉人吴剑国、上诉人、承包人、发包人、业主、设计单位及监理对于工程质量、工程单价、工程量等工程重要内容均无异议。第四,被上诉人吴剑国与上诉人在2011年3月23日签订《协议》后,至2019年9月本案起诉之前,双方对《协议》均未提出异议对于投资交纳的“三费”的标准以及完成的工程量、单价及工程价款上诉人也没有提出异议,《协议》已实际履行并促成了工程项目完工并竣工验收。第五,在该项目中答辩人已付出了对价,为了本案工程,被上诉人吴剑国从立项开始便积极协调各部门办理相关招投标手续,花费大量的人力物力,承接项目后已向一审被告贵港市交通投资建设有限公司支付了“三费”;而上诉人也依据《协议》施工,从工程款中收益,获得相应的丰厚的利润。第六,如果人民法院认定《协议》无效,并判令被上诉人吴剑国退还相应款项,将违背法律和法理。上诉人利用被上诉人吴剑国前期投入及后期参与管理、协调的劳动中获利而无需支付对价,将出现无效合同反倒比有效合同获得更多利益的情形,因为上诉人除获得工程款利润外,还获得了上诉人退还的劳务合作费,这将出现无效合同比有效合同收益更大的矛盾,这明显与法理相悖。第七,法律禁止非法转包或违法分包的立法初衷是基于保护工程质量,保护公共安全,现本案工程已验收合格并使用6年之久,已无必要确认合同无效。即使是无效的合同,依据司法解释依然参照有效合同予以支付工程价款,从此角度说,司法审判对于合同无效确认是审慎的。综上所述，一审法院确认《协议》有效并依法驳回上诉人诉请是完全正确的,也因此判决上诉人支付未付的劳务合作费管理费及其逾期利息也是正确的。第八,涉案工程的“三费”,依据《协议》约定本应由上诉人支付,但上诉人未付,转而由被上诉人吴剑国垫付,故一审法院判令被告贵港交通投资公司退还给被上诉人吴剑国是正确的。第九,涉案工程的“履约保证金”、“农民工工资保证金”为被上诉人吴剑国垫付,但已被上诉人领取,故一审法院判决上诉人退还并支付利息也是正确的。第十,关于被上诉人吴剑国要求被答辩人支付管理人员工资的问题,一审法院认定此为管理人员李发忠与上诉人谢承松之间的劳务纠纷无误,应另案处理,上诉人对此无异议。综合全部论述,在本案中,被上诉人吴剑国好心介绍工程给上诉人一起合作,被上诉人吴剑国出资,上诉人出力并从领取的工程款中获利(仍有部分工程款未领取)。现其以合同无效起诉,请求返还合作费,即不想支付对价又领得工程项目并从中获利,显然是过河拆桥,更是显然违背民事行为的诚实信用原则,于法于情不应得到支持。被上诉人吴剑国认为,一审判决认定《协议》有效并以此作为判决,认定的事实的客观公正的,适用法律是正确的。因此,为维护被上诉人吴剑国的合法权益,请求二审法院依法作出公正裁判,驳回上诉维持原判。 贵港交通投资公司答辩称，案涉工程系我方与业主签订合同后与被上诉人吴剑国合作建设施工的，我方负责施工管理和财务管控，被上诉人吴剑国负责具体施工工作，上诉人加入到施工团队中是以被上诉人吴剑国的名义与我方进行对接的，且上诉人提交的工程项目内部施工承包协议是他们内部的合作关系，不对我方产生效力，现案涉工程已投入使用，但合同明确约定以最终审计结算为准，该工程仍在审计中尚未结算，我方在工程建设管理过程中，财务清楚，及时足额支付款项，不存在拖欠未付工程的情况。此外，即使认为我方存在欠付工程款的，也应由被上诉人吴剑国进行主张，上诉人非合同相对人，不是适格主体。 谢承松向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《工程项目内部施工承包协议》为无效合同；2、判令两被告连带返还原告4630392元及利息（利息的计算，从2014年6月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付）；3、本案诉讼费用由被告承担。 吴剑国向一审法院提起反诉请求：1、判令谢承松支付吴剑国劳务合作费4211775.4 元及利息（从开工之日起至完工之日止）；2、判令谢承松支付吴剑国退还保证金200000元及利息（从开工之日起至完工之日止）；3、判令谢承松支付吴剑国的现场管理人员李发忠工资费用263999元；4、本案的反诉费用由谢承松承担。 一审法院认定事实：2010年12月16日，崇左市交通运输局以“雷平至硕龙二级公路改建工程建设办公室”名义向贵港交通投资公司发出《中标通知书》，中标项目：雷平至硕龙二级公路二、三期工程土建工程NO.4标段，中标价：43858877元。 2011年2月28日，“雷平至硕龙二级公路改建工程建设办公室”（发包人）与贵港交通投资公司签订《雷平至硕龙二级公路改建工程合同文件》（NO.4标段），文件包含《合同协议书》、《中标通知书》、《投标函及投标函附录》、《项目专用合同条款》、《公路工程专用合同条款》、《通用合同条款》、《技术规范》、《图纸》、《已标价工程量清单》等，合同主要约定，中标价：43858877.00元，工期：730日，工程质量：符合标段工程交工验收的质量评定：合格，竣工验收的质量评定：优良的标准。 2011年3月22日，贵港交通投资公司（甲方）与吴剑国（乙方）签订《建设工程劳务分包协议》，由甲方将雷平至硕龙二级公路二、三期工程NO.4合同段发包给乙方进行施工，并按合同总价缴纳1.5%的管理费。 2011年3月23日，吴剑国（甲方）与谢承松（乙方）签订《工程项目内部施工承包协议书》，协议主要约定：1、由甲、乙双方协商作出调整，在此情况下，除非协议书另有规定，组成协议文件的优先秩序如下：(1)本协议书，(2)附后的工程量清单，(3)附后的劳务合作计算表，(4)甲方与业主的《合同文件》。2、（1）开工日期：按业主、监理要求确定，（2）竣工日期：按业主、监理要求确定。3、工程质量等级及评定依据，本工程要求分项工程一次验收合格率100%,竣工验收工程质量鉴定等级达到优良标准；评定依据为交通部2004年版《公路工程质量等级检验评定标准》。4、工程价款及定价原则工程总造价以监理和业主批准的工程数量，依据工程完工后业主方审计部门审计确认的工程量，以甲方与业主最终竣工结算为准。5、承包方式：（1）、按单价承包方式，由乙方自行组织施工、自主经营，独立核算，自负盈亏。单价按甲方与业主的合同执行，（2）、该合同单价是为完成设计图纸或工程量清单及监理、业主、施工规范要求的为完成本工程所有分项工程的全部工作内容及其他辅助工作内容等所需投入的全部费用，（3）、甲方按工程实际结算金额提取12%作为劳务合作费及公司管理费用。（A)公司管理费用（中标价的2%)在本合同签订后由乙方分期向甲方支付。第一次第一期计量款到位后支付30%,第二次在工程进度达到50%计量时支付50%,第三次在工程进度达到80%计量时支付20%,第四次在工程竣工结算后按实际结算金额支付完毕；(B)劳务合作费用（中标价的10%)在本合同签订后由乙方向甲方支付50%,剩余部分按公司管理费用的支付方式执行，其支付金额以合同后附的劳务合作金额计算表为准。6、乙方必须付给甲方管理人员人民币10000元/月，做为公司项目管理人员工资，电话费，差旅费。附劳务合作金额计算表：工程量清单总报价为43858877元，取费项目：1、履约保证金（现金）5%即2192943.85元，2、履约金（银保）5%的20%即438588.77元，3、民工工资保证金2%即877177.54元；公司管理费用2%即877177.54元；劳务合作费用10%即4385887.70元。 2010年11月16日，吴剑国通过银行转账到贵港交通投资公司账号，支付雷平至硕龙二级公路“投标保函费用”200000元；2011年1月7日，吴剑国通过银行转账到贵港交通投资公司账号，垫付雷平至硕龙二级公路“履约保证金”1000000元；2011年2月18日，吴剑国通过银行转账到贵港交通投资公司账号，垫付雷平至硕龙二级公路“履约保证金”2500000元；2011年4月6日，吴剑国以其儿子吴凯账号通过银行转账到贵港交通投资公司账号，支付雷平至硕龙二级公路NO.4合同段“农民工保证金”500000元；2011年4月6日吴剑国通过银行转账到贵港交通投资公司账号，垫付雷平至硕龙二级公路“履约保证金”340000元；2011年4月6日，吴剑国以吴凯账号通过银行转账到贵港交通投资公司账号，支付雷平至硕龙二级公路NO.3合同段“农民工保证金”500000元；以上转账5笔，共计5040000元。2019年8月16日，贵港交通投资公司出具的“情况说明”中确认收到吴剑国转入款项为：5040000元，其中，雷平至硕龙二级公路NO.3合同段为2110860元，雷平至硕龙二级公路NO.4合同段为2429140元。2011年1月31日已退武鸣至平果二级公路一期工程投标保证金500000元到吴剑国账户，2015年2月10日，吴剑国及谢承松申请退雷平至硕龙二级公路4标“履约保证金”200000元，公司支付到谢承松银行账号200000元，截止2019年8月16日，公司暂扣4标“履约保证金”、“民工工资保证金”2229140元。 谢承松与吴剑国签订协议后，谢承松从2011年2月28日至2012年3月8日止，通过银行转账到吴剑国及吴凯账号11笔款项共计4550000元。2012年10月24日，谢承松通过银行转账到贵港交通投资公司账号，代吴剑国支付合同“履约金保函费用”40000元；贵港交通投资公司从支付给谢承松进度工程款中扣229468.25元。工程完工后，贵港交通投资公司已退还给谢承松“履约金保函费用”共计269468.25。另贵港交通投资公司支付给谢承松“业主退回临时户农民工工资117822元”。在施工期间，谢承松按《工程项目内部施工承包协议书》约定，支付管理人员农伟明工资10000元、支付李发忠工资138601元。 雷平至硕龙二级公路NO.4合同段“公路工程交工验收证书”：项目法人崇左市交通运输局，设计单位中交公路规划设计院有限公司，施工单位贵港交通投资公司，监理单位广西桂通工程咨询有限公司。本合同主要工程量：1、路基土石挖方：235485立方，2、路基土石填方：120995立方，3、涵洞：530.11M/36座，4、桥梁：106.08M/2座，5、级配碎石底基层：111680㎡，6、水泥稳定碎石底基层：225286㎡，7、沥青封油层1㎝，1149528㎡，8、沥青砼面层：229324㎡，9、M7.5浆砌片石砌体：32727立方，10、施工桩号：K61+000-K71+856.815，路线长度10.871KM。原合同段总价款：43858877元，实际：47950000元。 2014年10月24日，雷平至硕龙二级公路改建工程建设办公室通过银行转账到贵港交通投资公司账号382178元，备注“退雷硕路4标农民工工资保证金”。2014年11月5日，雷平至硕龙二级公路改建工程建设办公室通过银行转账到贵港交通投资公司账号1754400元，备注“退雷硕路4标履约保证金”。 2020年1月8日，一审法院到崇左市交通运输局调取了雷平至硕龙二级公路二、三期工程—竣工结算支付汇总表、主要工程量表以及工程结算支付证书，其中：支付证书所核定结算金额为49066582元，期中支付累计金额为47468957元，结算支付1597625元，待付保留金（责任期满后付）2192944元。经原、被告进行质证，均对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。一审法院对该组证据的证明力予以认定。 一审法院认为，本案争议焦点：一、关于吴剑国与谢承松所签订协议是否有效的问题。在本案中，贵港交通投资公司与吴剑国签订《建设工程劳务分包协议》，由贵港交通投资公司将雷平至硕龙二级公路NO.4合同段工程劳务分包给吴剑国承包施工，并委派技术、管理人员对项目进行管理、协调、指导及监督。2011年3月23日，吴剑国与谢承松签订《工程项目内部施工承包协议书》，协议约定双方合作建设雷平至硕龙二级公路NO.4合同段工程，由吴剑国派管理人员参加工程施工，谢承松组织人员以及机械设备、工程车辆进行施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。截止2014年6月4日工程验收，双方在履行合同过程中，对所投资交纳的“投标保函费用”、“履约保证金”、“农民工保证金”以及已完成的工程量、工程质量、单价均无异议，现合作施工的工程已履行完毕；且项目发包单位崇左市交通运输局、施工单位贵港交通投资公司以及工程的设计、监理部门对已完成的工程量、工程质量亦无异议。就本案，原、被告经商议之后所签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议即有效合同。现原告主张确认合同无效，但其所提供的证据为已支付的合作劳务费、履约金保函费凭证及施工工程量、单价；而未能提供协议存在违反国家法律、行政法规规定的行为或者被告存在违约行为的证据。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形，由于原告主张不符合法律规定，故一审法院不予支持。对被告的辩解理由，一审法院予以采纳。 二、关于原告谢承松主张被告吴剑国、贵港交通投资公司连带返还劳务合作费有何事实与法律依据的问题。鉴于以上本案所查明的事实，本案为建设工程施工合同纠纷，吴剑国与谢承松所签订的系工程项目内部施工承包协议,该协议约定，吴剑国将雷平至硕龙二级公路NO.4合同段工程劳务分包给谢承松承包施工，并支付工程履行保证质金2429140元，参与且委派吴凯、农伟明、李发忠进行管理施工；谢承松按约定应支付给贵港交通投资公司的管理费（按合同总报价1.5%计算，公司在支付工程款进度款时已扣除部分管理费）、支付给吴剑国合作劳务合作费（按合同总报价10%计算）；工程施工完毕后，经贵港交通投资公司等相关部门核实，涉案工程实际合同结算价款为49066582元，累计支付工程款金额为47468957元，谢承松支付给吴剑国劳务合作费共计4550000元。由于双方所签订的合同有效，不符合《合同法》第五十八条规定之返还财产的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于原告缺乏证据，故对其主张被告返还劳务合作费，一审法院不予支持。对被告贵港交通投资公司、吴剑国提出抗辩理由，一审法院予以采纳。 三、关于被告吴剑国反诉要求原告谢承松支付劳务合作费、退还保证金及其逾期利息有何事实和法律规定的问题。吴剑国与谢承松签订的《工程项目内部施工承包协议书》第五条第3款（2）约定，“劳务合作费用（中标价的10%)在本合同签订后由乙方向甲方支付50%,剩余部分按公司管理费用的支付方式执行，其支付金额以合同后附的劳务合作金额计算表为准。”而吴剑国与贵港交通投资公司签订的《建设工程劳务分包协议》，协议约定，吴剑国应按工程总价款1.5%缴纳管理费；现谢承松与吴剑国实际施工的工程量，经崇左市交通运输局、贵港交通投资公司以及工程的设计、监理部门核准实际合同结算价款为49066582元，谢承松应支付吴剑国劳务合作费（10%）、管理费（0.5%）为5151991.11元（49066582元×10.5%），谢承松已支付4550000元，尚欠601991.11元。逾期支付劳务合作费、管理费的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，涉案工程实际交付之日应为业主与承包单位以及设计、监理等部门所签名盖章之日即2014年6月6日，以尚欠劳务合作费、管理费601991.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息至本判决确定之日止。被告吴剑国反诉要求原告谢承松支付劳务合作费、管理费及利息，符合客观事实部分，一审法院予以支持。谢承松与吴剑国所签订的协议约定，应支付给贵港交通投资公司的管理费735998.73元（49066582元×1.5%），贵港交通投资公司已扣695237.36元，尚欠40761.37元（该款由贵港交通投资公司在后期结算时扣款）。对于被告吴剑国反诉要求原告谢承松支付履约保证金1754400元、履约保函费877177.54元、农民工保证金382178元及利息问题。根据吴剑国与谢承松所签订的协议第十二条第1款“乙方按业主要求交纳履约保证金。”及所附的“劳务合作金额计算表”中，均约定履约保证金、履约保函费、农民工保证金由乙方支付。协议签订之后，吴剑国转付到贵港交通投资公司账户所交纳承包工程项目上述三项费用，事后，贵港交通投资公司退还给吴剑国500000元，经吴剑国同意，贵港交通投资公司支付给谢承松履约金200000元，剩余2282457.54元。2014年10月24日、11月5日，雷平至硕龙二级公路改建工程建设办公室分别通过银行转账到贵港交通投资公司账号382178元（退农民工工资保证金）、1754400元（退雷硕路4标履约保证金），合计2136578元，该款项由贵港交通投资公司直接支付给吴剑国。而谢承松理应承担吴剑国已垫付该款项的利息，现吴剑国反诉要求谢承松支付逾期付款利息损失，符合法律规定情形，故一审法院予以支持。利息的计算，以垫付资金2136578元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年6月6日计付利息至本判决确定之日止。贵港交通投资公司退给谢承松“农民工工资保证金”117822元、“履约保证金”200000元，因该款不是谢承松所交，应由谢承松退还给吴剑国，并按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月15日计息至本判决确定之日止。现吴剑国反诉主张谢承松退回其所交的费用及利息，符合客观事实，故一审法院予以支持。虽谢承松提出答辩理由，但未能提供相关证据证实，故一审法院不予采纳。涉案的剩余工程款由吴剑国配合谢承松与贵港交通投资公司进行最终结算后，由贵港交通投资公司直接支付给谢承松。 四、关于被告吴剑国反诉要求原告谢承松支付管理人员的工资应否支持的问题。虽然吴剑国与谢承松在签订协议中，约定谢承松每月支付给管理人员的工资10000元，现管理人员李发忠没有足额领取工资，因纠纷属于李发忠与谢承松之间的劳务关系，与本案不同属于一法律关系，故一审法院在此不予审理，可另案处理。对谢承松的答辩理由，一审法院予以采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告谢承松的诉讼请求；二、原告谢承松应于本判决生效之日起十日内向被告吴剑国支付劳务合作费、管理费601991.11元以及逾期付款利息损失（利息的计算，以债务款601991.11元为基数，从2014年6月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定之日止）；三、原告谢承松应于本判决生效之日起十日内向被告吴剑国支付履约保证金200000元、农民工工资保证金117822元以及逾期付款利息损失（利息的计算，以债务款317822元为基数，从2015年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定之日止）；四、被告贵港市交通投资建设有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被告吴剑国履约保证金1754400元、农民工保证金382178元，合计2136578元，原告谢承松应于本判决生效之日起十日内向被告吴剑国支付该债务款项的逾期付款利息损失（以垫付资金2136578元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年6月6日计付至本判决确定之日止）；五、驳回被告吴剑国反诉的其他诉讼请求。一审案件受理费41694元，诉讼保全费5000元，合计46694元，由原告谢承松负担44694元，被告吴剑国负担3000元；反诉费44206元，由被告吴剑国负担12955元，原告谢承松负担31251元。 二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据向本院提交。关于上诉人已经向被上诉人吴剑国支付的劳务合作费、管理费数额问题。被上诉人吴剑国在一审反诉状中自认上诉人已经向其支付456万元，其中110万元从项目部帐号向被上诉人吴剑国支付，故本院确认上诉人已经向被上诉人支付456万元，一审判决认定上诉人已向被上诉人吴剑国支付455万元有误，本院予以纠正。关于工程完工后，贵港交通投资公司是否已退还给谢承松履约金保函费用共计269468.25元并支付给谢承松业主退回的临时户农民工工资保障金117822元的问题。二审中，被上诉人贵港交通投资公司自认该临时户农民工工资保障金117822元并未支付给上诉人，该款包含在2014年10月24日业主转账到被上诉人贵港交通投资公司382178元农民工工资保障金当中；“履约金保函费用269468.25元”被上诉人贵港交通投资公司也未退给上诉人，该款系银行出具保函的费用，于2012年10月24日从项目部账户扣划，其中包括当天上诉人转入被上诉人贵港交通投资公司帐户的40000元，一审认定事实有误，本院予以纠正。对一审法院查明的其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是:1、涉案《工程项目内部施工承包协议书》有无法律效力；2、一审判决的第一、二、三、四项判决有无事实和法律依据。 本院认为，关于涉案《工程项目内部施工承包协议书》有无法律效力的问题。被上诉人贵港交通投资公司与被上诉人吴剑国签订《建设工程劳务分包协议》，将雷平至硕龙二级公路NO.4合同段工程劳务分包给吴剑国承包施工。被上诉人吴剑国再与上诉人谢承松签订《工程项目内部施工承包协议书》，协议约定双方合作建设雷平至硕龙二级公路NO.4合同段工程，由吴剑国派管理人员参加工程施工，谢承松组织人员以及机械设备、工程车辆进行施工。该《工程项目内部施工承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，从合同约定和查明事实可以认定双方是合作关系，而非工程转包关系，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认该协议系合法有效的合同，双方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。一审法院到崇左市交通运输局调取涉案工程工程款支付情况材料，其中：支付证书所核定结算金额为49066582元，其中支付累计金额为47468957元，结算支付1597625元，待付保留金（责任期满后付）2192944元。该证据系一审法院依职权调取，当事人未能提供证据推翻其真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。根据《工程项目内部施工承包协议书》约定，谢承松应支付吴剑国劳务合作费（10%）、管理费（0.5%）为5151991.11元（49066582元×10.5%），谢承松已支付4560000元，尚欠591991.11元，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。综上，上诉人要求确认《工程项目内部施工承包协议书》无效，并要求二被上诉人连带返还其4630392元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否应当向被上诉人吴剑国支付履约保证金200000元、农民工工资保证金117822元以及逾期付款利息损失的问题。该“履约保证金200000元”系被上诉人贵港交通投资公司转入上诉人账户，而被上诉人贵港交通投资公司承认涉案工程其只与被上诉人吴剑国订立合同，只是与被上诉人吴剑国发生合同关系，与上诉人不产生直接的关系，该公司确认涉案工程的保证金均为被上诉人吴剑国转入公司账户，故该被上诉人贵港交通投资公司转入上诉人账户的“履约保证金200000元”，应当由上诉人退回被上诉人吴剑国并支付相应利息。关于农民工工资保证金117822元，被上诉人贵港交通投资公司自认该临时户农民工工资保障金117822元并未支付给上诉人，一审判决上诉人向被上诉人吴剑国支付该农民工工资保障金117822元有误，本院予以纠正。 关于一审判决第四项的判决有无事实和法律依据的问题。对于一审判决被上诉人贵港交通投资公司“应于本判决生效之日起十日内退还被告吴剑国履约保证金1754400元、农民工保证金382178元，合计2136578元，”被上诉人贵港交通投资公司在一审判决后未提出上诉，视为该公司认可一审判决，本院予以维持。关于一审判决第四项中“原告谢承松应于本判决生效之日起十日内向被告吴剑国支付该债务款项的逾期付款利息损失”的判决，由于被上诉人吴剑国的反诉请求没有要求上诉人承担该部分利息的诉讼请求，且上诉人并未收到该部分的履约保证金、农民工保证金，故一审判决已经超出被上诉人吴剑国的反诉请求，对于一审的错误判决本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3540号民事判决第一、五项； 变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3540号民事判决第二项为：上诉人谢承松应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴剑国支付劳务合作费、管理费591991.11元以及逾期付款利息损失（利息的计算，以债务款591991.11元为基数，从2014年6月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）； 三、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3540号民事判决第三项为：上诉人谢承松应于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴剑国支付履约保证金200000元（利息的计算，以债务款200000元为基数，从2015年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）； 四、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初3540号民事判决第四项为：被上诉人贵港市交通投资建设有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被告吴剑国履约保证金1754400元、农民工保证金382178元，合计2136578元。 一审案件受理费41694元，诉讼保全费5000元，合计46694元（上诉人谢承松已预交），由上诉人谢承松负担44694元，被上诉人吴剑国负担3000元；一审案件反诉费44206元（被上诉人吴剑国）已预交，由上诉人谢承松负担29344元，被上诉人吴剑国负担14862元。二审案件受理费50651元（上诉人谢承松已预交），由上诉人谢承松负担33430元，被上诉人吴剑国负担17221元。 上述应付款项，义务人应于本案判决确定的时间履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向百色市右江区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 凌文楼 审判员 何双安 二〇二〇年六月十七日 书记员 何 映