河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终778号 上诉人（原审被告）：马钊，男，1981年12月29日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：樊生，河北华祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北俊亿环保科技有限公司，住所地河北省张家口市涿鹿县五堡镇庄科村。 法定代表人：闫俊杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢富东，河北升华律师事务所律师。 上诉人马钊因与被上诉人河北俊亿环保科技有限公司（以下简称河北俊亿公司）合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马钊及委托诉讼代理人樊生、被上诉人河北俊亿公司的委托诉讼代理人邢占勇、邢富东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马钊上诉请求：请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）、上诉人与被上诉人之间是合作关系，而非买卖合同关系。1、2016年5月17日，上诉人与被上诉人双方签订了三份合同，主合同《承包经营合同》对于双方合作的方式、性质及运行方式，资金来源及分配进行了约定：“甲方（被上诉人）将公司经营中在张家口地区内除阳原、蔚县、怀来、涿鹿以外的业务由乙方承包。…三、承包期限为2年。四、承包方式为：1、甲方授权乙方（上诉人）使用甲方公司相关的证照、专利产品以及一切可以开展推广产品的资源，甲方许可乙方使用甲方拥有的商标、专利、著作商业秘密等，乙方在承包范围内仅限于销售经营的目的享有独占许可的权利。乙方必须使用甲方的一切资质和相关单位签订。2、…乙方在签订合同后，其合同价除去供货及施工费用剩余资金全为乙方所有。3、凡是乙方签订的合同，其资金必须打到双方指定共管账户，所有资金必须双方认可方可动用。”从以上合同约定可以看出，上诉人是被上诉人的业务承包人，负责为被上诉人开拓市场，进行销售。必须以被上诉人名义与用户签订买卖合同，且由被上诉人负责供货、安装、验收及售后服务，并由被上诉人直接对用户承担交易的税费，合同款在进入共管账户后扣除供货及施工费用后归上诉人所有。2、签订《承包经营合同》的同时，签订了一份《采购协议》及一份《安装施工协议》，对上诉人履行承包合同的具体数额进行了约定，并约定了上诉人需预付定金120万元，余款待用户的县财政支付项目款后五日内付清。承包合同约定由被上诉人为用户进行安装，安装费待用户支付财政补贴费用后给付被上诉人。该两份合同为双方《承包经营合同》的从合同，为实现主合同目的的具体事项的约定，而非在上诉人及被上诉人之间建立买卖合同及安装合同关系。3、2016年6月20日，上诉人与被上诉人签订了《甲乙双方利润分成表》对于双方合作的资金分配的顺序及分配比例、来源进行了约定。双方约定在用户资金到位后，首先将上诉人预付给被上诉人的资金还给上诉人，剩余资金按相关约定分配。顺序为返还上诉人预付资金，收回被上诉人货款、安装费、上诉人利润。4、2016年7月5日，被上诉人向上诉人出具授权书，受权书内容为被上诉人授权上诉人为河北俊亿公司销售经理。代表公司和各县政府洽谈农厕改造业务。该授权书证明上诉人只是被上诉人的委托代理人，上诉与用户之间的行为是出于被上诉人的授权。 以上双方约定可以证明，上诉人以被上诉人承包人的身份取得了被上诉人产品的销售资格，以被上诉人名义与用户签订销售合同及安装合同。被上诉人为用户供货及安装，并对质量及安装负责，并由被上诉人承担买卖合同及安装合同所产生的税收及费用。用户将合同款转入共管账户（以被上诉人名称开立）。在返还上诉人预付给被上诉人的资金后，由双方按约定分配。上诉人作为被上诉人的代理人，负责开拓市场，与用户签订的销售合同及安装合同的主体均为被上诉人，合同的供货及安装，验收、质量保证，税收承担及合同款的取得主体均为被上诉人。上诉人只是承担预付款项、销售产品、取得报酬。在该合同履行中，如果被上诉人不履行与用户的合同，用户只能依据合同向被上诉人主张违约。如果用户违约，也只能由被上诉人主张违约责任。因此，上诉人与被上诉人之间为合作合同关系，不存在买卖合同关系。（二）原判认定的被上诉人为用户安装的产品数量无事实依据。根据合同约定，被上诉人在向用户提供及安装产品后，应由被上诉人与用户及上诉人确定产品数量，但被上诉人在庭审中未举证证明。（三）上诉人在合同履行中无违约行为，原判上诉人承担违约金无法律依据，在上诉人与被上诉人的合作过程中，上诉人已将用户支付的所有款项除扣除上诉人垫付的120万元外，全部由被上诉人占有。按照合同约定。其余款项应在用户支付后，由上诉人与被上诉人进行分配。上诉人不存在向被上诉人支付货款的义务。 二、原审程序违法。1、一审中被上诉人提供的两名证人刘某和穆某，均是旁听过两次开庭审理的过程，在第三次开庭时，作为被上诉人的证人出庭作证。根据《民事诉讼法》有关规定。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。其中一名证人穆某系被上诉人法定代表人的父亲，与被上诉人有直接利害关系。2、在第三次庭审中，被上诉人举证的电话录音并非完整录音，且拒绝提供证据的原始载体。但一审法院未就该问题要求被上诉人提供。原审认定事实过程中，违反了《民事诉讼法》及证据规则的规定，违反法定程序。 三、本案中，合同履行中的情况。上诉人在与被上诉签订承包合同后，按照合同约定，履行了合同义务。1、以被上诉人代理人的身份（见授权委托书）与用户订了12份购销安装合同，被上诉人对该合同的产品供货及安装。用户回款160余万元、除退还上诉人预付的120万外，全部款项由被上诉人取得，被上诉人已收到货款及安装费160余万元，上诉人除收回预付的款项外，分文未得。2、被上诉人与用户签订的购销合同及安装合同大部分未结算、尚有670套未通过验收。3、被上诉人未按照双方《承包经营合同》《采购合同》及《安装施工合同》的约定，承担税费。 四、原判适用法律错误。由于原判对法律关系认定错误，导致其在适用法律上的根本错误。 综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系及安装合同关系，双方之间为委托代理的合作关系。被上诉人与用户之间的买卖合同与安装合同，由于被上诉人的违约，未完全履行，上诉人与被上诉人之间的代理关系由于用户回款未到位，尚未达到双方分配款项的条件。原审判决认事实错误，认定法律关系错误，违反法定程序，适用法律错误。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。 河北俊亿公司答辩称，一、上诉人马钊没有分清自己的法律地位，上诉人马钊为自然人本人，原本与河北俊亿公司不存在任何合作、买卖以及安装等合同关系，只是因为马钊作为北京竣希科技有限公司（简称竣希公司）法定代表人，其为了逃债目的，擅自将竣希公司注销而成为本案的被告的，所以马钊在上诉状中一直自称与河北俊亿公司之间的各种合同关系，根本不存在，因此，马钊本人不是本案中的任何合同的主体，而是原竣希公司违反合同须承担民事责任的替代主体。上诉人要定好自己的位，否则，自己就自乱了阵脚。二、马钊经营的竣希公司，自以为能够凭借关系，承揽下张家口范围内各县区的农厕改造工程，便与河北俊亿公司签下承包合同，意图独占此项业务，并在合同中限制河北俊亿公司介入项目的具体运营，竣希公司有权使用河北俊亿公司的一切资质、专利农厕产品，并授权竣希公司以河北俊亿公司的名义参与投标和签订合同，这就是上诉人马钊上诉状中所谓的合作关系，大的合作（承包）关系项下，则是农厕产品由竣希公司向河北俊亿公司购买，安装该产品由河北俊亿公司负责，因此，出现河北俊亿公司与竣希公司之间的买卖合同关系和产品安装合同关系，这是本案非常清晰地关系，合同约定内容具体，层次分明，所有的合同关系所反映的实体内容就是：竣希公司用人脉和关系承揽下农厕改造项目后，河北俊亿公司只承担出售和安装专利农厕产品的义务和享有收回每套产品640元货款和260元安装费的权利，除此之外，每承揽改造一套农厕的工程价款均归竣希公司独占收益。如此事实清楚、证据充分的一审判决，上诉人非要混淆黑白，其目的是：一方面私自回收工程款据为己有，另一方面又拒绝向河北俊亿公司履行付款义务，上诉人是司马昭之心路人皆知。三、河北俊亿公司在一审的证据非常充分。河北俊亿公司在一审提交的《采购协议》证实了双方之间的买卖关系，价款、货物数量、履行及货款给付方式、期限、违约责任等等完全符合合同法规定的各种合同要件，竣希公司的法人代表马钊的《下单表》通知河北俊亿公司送货，马钊签收的收货单以及收货数量，对上述证据中，竣希公司的盖章和马钊的所有签字，上诉人马钊没有任何异议。马钊一共收到2700套产品，实际使用了2534套，马钊虽有异议，认为只收到2100套产品，但无任何反证。因此，一审法院认定河北俊亿公司和竣希公司关于3000套农厕产品买卖合同和2534套农厕产品的安装合同合法成立，是十分正确的，证据也是非常充分的。四、竣希公司存在的违约行为。1、在合同期内，约定1万套产品的购销数量，却只购买了3000套，河北俊希公司在2年期内没有完成合同义务，反而由于合同限制性条款，导致河北俊亿公司两年内在竣希公司独占的承包范围内，无法从事任何经营行为，给河北俊亿公司造成巨额损失，属违约行为。2、竣希公司已收回各个区县所属工程的工程款，一审中，上诉人最起码自认已经收回160余万元，已经具备货款的支付条件，竣希公司没有按约定在五日内支付河北俊亿公司货款和安装费，属违约行为。按照采购协议的约定，竣希公司应当支付的违约金是360万元，（1200万X30%），河北俊亿公司庭审中只要求10万元，法院予以支持没有丝毫不当之处。五、事实上，马钊以河北俊亿公司名义与各乡镇的承包合同并未履行。马钊在利用河北俊亿公司的名义与各乡镇签订了购销安装合同后，并未实际履行，因为按照现行相关规定，政府的工程项目，工程造价超过10万元的，须按照法律规定进行招投标，竣希公司后来又与中标单位重新签订了农厕工程，上诉人马钊一直按照转包合同履行的，河北俊亿公司在一审中提交了相关的证据，所有的农村厕所根本不针对河北俊亿公司，从工程款一直向竣希公司结算这一事实就能体现出来。实际这也是竣希公司后来不用双方设立的共管账户收取工程款的原因之一，出现上诉人马钊的竣希公司自行计算收取，工程款失控，被竣希公司独自控制，河北俊亿公司收不到货款和工程款这种结果。 综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北俊亿公司向一审法院起诉请求：1、判令马钊给付河北俊亿公司货款72万元及安装费368,840元，合计1,088,840元；2．判令马钊给付河北俊亿公司违约金10万元。 一审法院查明，2016年5月17日，河北俊亿公司与竣希公司签订《承经营合同》一份，约定竣希公司在张家口市内除阳原县、蔚县、怀来县、涿鹿县以外的区县独家代理销售河北俊亿公司生产的分体式蹲便器，竣希公司必须使用河北俊亿公司一切资质和相关单位签订合同。 2016年5月17日，河北俊亿公司与竣希公司签订《采购协议》一份，约定竣希公司分三批次向河北俊亿公司采购1万套三格式化粪池分体式蹲便器，2016年6月30日前生产3000套，2016年8月30日前生产3000套，2016年10月30日前4000套，每套640元，每3000套付定金120万元，剩余款待该项目县财政支付项目款后5日内一次性付清。如有违约，违约方向对方赔偿本次项目总金额的30%。竣希公司下订单后在十日内交货款，河北俊亿公司收到货款后十日内送货至竣希公司指定的地点。 2016年5月17日，马钊与穆某签订《安装施工协议》一份，约定穆某必须按国家规定规范施工并达到国家验收标准，如达不到验收标准自行整改。马钊在收到县财政改厕资金后，将安装施工费一次性付给穆某，承包单价为每套产品安装费260元。穆某系河北俊亿公司法定代表人父亲，《承包经营合同》及《采购协议》均由穆某作为代理人签订。 2016年6月10日，竣希公司通知河北俊亿公司生产3000套厕改产品。2016年6月20日，马钊向河北俊亿公司支付定金120万元。河北俊亿公司于2016年7月至10月将2700套蹲便器送至马钊指定的施工工地，并雇佣人员负责安装，实际安装2534套，剩余466套蹲便器由河北俊亿公司按照马钊的要求免费保管。 竣希公司购买河北俊亿公司的3000套蹲便器的价款为640元/套X3000套=192万元，已付定金120万元，给付货款12万元，竣希公司尚欠河北俊亿公司货款60万元。河北俊亿公司为竣希公司安装蹲便器2534套，安装费为2534套X260元/套=658,840元，已付29万元，竣希公司尚欠河北俊亿公司安装费368,840元。 另查明：竣希公司的法定代表人为马钊。2019年4月29日，竣希公司的股东马钊、唐春杰在公司登记机关注销了竣希公司，办理注销时马钊、唐春杰承诺公司注销前未发生债权债务，已将债权债务清算完毕，对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应法律后果和责任。 一审法院认为，一、马钊作为竣希公司的股东，未经清算即办理公司注销登记，在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故河北俊亿公司要求马钊对竣希公司债务承担民事责任的诉求，符合司法解释的规定，予以支持。二、河北俊亿公司与竣希公司签订《采购协议》，双方形成的买卖合同合法有效，受法律保护。竣希公司按照约定要求河北俊亿公司生产并提供第一批3000套蹲便器相关产品，竣希公司实际使用2534套，其余蹲便器竣希公司要求河北俊亿公司免费保管，视为河北俊亿公司已交付相应的蹲便器，故双方买卖标的物数量为3000套。河北俊亿公司与竣希公司在《采购协议》中约定，竣希公司给付定金120万元，剩下余款待该项目县财政支付项目款后五日内一次性付清，庭审中马钊主张已收到该项目财政付款120万元，故马钊应按照约定给付河北俊亿公司未付货款60万元。三、河北俊亿公司委托穆某与马钊签订《安装施工协议》，故河北俊亿公司与竣希公司形成的承揽合同合法有效，受法律保护。按照合同约定竣希公司收到县财政改厕资金后，应将安装费一次性给付河北俊亿公司。庭审中马钊主张收到该项目财政付款120万元，故马钊应给付河北俊亿公司安装费368840元。马钊提供张家口市万全区高庙乡人民政府、张家口市万全区安家堡乡人民政府及张家口市第四建筑工程有限责任公司出具的三份《证明》，证实河北俊亿公司安装的蹲便器工程未验收，不具备付款条件，不应给付河北俊亿公司相应安装费。因上述三份《证明》未说明未验收的原因，不能证实河北俊亿公司安装的蹲便器工程不符合约定的标准，故对马钊的主张不予支持。四、竣希公司未按照约定及时给付河北俊亿公司货款，应承担相应违约责任。河北俊亿公司与竣希公司在《采购协议》中约定，违约金按照项目金额的30%计算，故河北俊亿公司要求马钊给付违约金10万元的诉求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百四十一条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定，遂判决：一、马钊于本判决生效后三日内给付河北俊亿公司货款60万元。二、马钊于本判决生效后三日内给付河北俊亿公司安装费368840元。三、马钊于本判决生效后三日内给付河北俊亿公司违约金10万元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审无异。 本院认为，马钊作为竣希公司的股东，未经清算即办理公司注销登记，在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故河北俊亿公司要求马钊对竣希公司债务承担民事责任的诉求，予以支持。河北俊亿公司与竣希公司于2016年5月17日，同时签订了《承包经营合同》、《采购协议》及《安装施工协议》各一份，均为双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。三份合同各自明确了双方的权利义务，相互之间并不矛盾。依据双方协议及竣希公司的要求，河北俊亿公司向竣希公司提供了第一批3000套蹲便器相关产品，并由河北俊亿公司进行了安装，依据现有证据，可以确认竣希公司实际使用2534套，其余蹲便器竣希公司要求河北俊亿公司免费保管，故双方买卖标的物数量为3000套。河北俊亿公司与竣希公司在《采购协议》中约定，竣希公司给付定金120万元，剩下余款待该项目县财政支付项目款后五日内一次性付清，马钊自认已收到该项目财政付款120万元，故马钊应按照约定给付河北俊亿公司未付货款60万元及安装费368,840元。上诉人马钊认为河北俊亿公司与竣希公司之间是合作关系，而不是买卖合同关系等的理由均不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,300.0元由上诉人马钊承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  梁金前 审判员  何燕芬 二〇二〇年六月一日 书记员  刘长伟