江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3795号上诉人（原审原告）：董昌元，男，1975年11月10日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：周天生，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明，男，1974年9月18日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：李芳，女，1980年8月1日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人董昌元因与被上诉人陈明、李芳建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董昌元及其委托诉讼代理人周天生，被上陈明、李芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董昌元上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1160000元，并从2014年7月1日起，按照年利率12%向上诉人支付逾期利息；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、对于1、2号楼阁楼增加的部分应按合同约定单价计算。1、一审法院关于建筑面积的推理基础错误。双方对建筑面积及单价有明确的约定，“有约定就应当从约定”，而不采取推理。一审判决的推理依据：“以实建面积为准，应当按照施工设计图纸施工为提前的面积差”，对于“提前的面积差”，上诉人无法理解，也不知道一审法院到底什么意思，有何法律依据，由此得出的结论，上诉人更是无法理解。2、即便合同条款有争议，也应当对合同进行“可以通常理解的目的解释”。结合本案合同来看，合同有以实建面积为准计算的约定，也有按图施工的约定，即使被上诉人认为有争议，依照最高院的相关判例和理解，应当按照“与合同无利害关系的第三人的通常理解来进行目的解释”，通常建安类合同一般都会约定按图施工，在发包人对面积不确定情况下，就会签订固定单价合同，并约定以实建面积为准结算。对于该情况，大众普遍理解“按图施工”是要求施工人按照图纸规定的施工材料、施工步骤、组织条件、隐蔽工程、红线范围、高程标高之类的内容。完全按图施工，图纸建筑面积是确定的，该合同就应当是一个固定总价合同，而不是固定单价合同，换言之，固定单价和以实建面积结算的约定，就是双方缔约时的真实意思表示，一审法院不能无视书面约定，机械的去解释合同。2、上诉人在鉴定报告上签字，不代表对一审法院计算方式的认可。鉴定结论只是对图纸已完工情况、现有工程造价成本的描述，并不能视为上诉人就认可了阁楼部分按照造价成本进行计算，况且，一审法院也注明了上诉人一直是主张按合同单价，“实建面积为准”结算，并未对增建面积的计算方式放弃权利，一审法院系典型的偷换概念。3、增项部分是被上诉人要求上诉人施工的，是正常的工程变更增加。从答辩状及庭审情况来看，被上诉人也未否认。从常理看，上诉人没有必要不求回报，自己增加成本。从现场管理来看，工地有被上诉人现场负责人黄光录监督，增加了楼梯、阁楼、挑檐、强电等众多项目，如果没有被上诉人的要求与指示，上诉人不可能自行施工。黄光录作为陈明的委托人，在工程完工后向上诉人出具了工程量清单（1#楼实际建筑面积1189.7平方米，2#楼实际建筑面积1648.75平方米），这足以说明施工过程中发生的施工设计变更是经过双方共同认可的。如果被上诉人不同意，通常情况下被上诉人陈明应当向上诉人发出停工或整改方面的通知，被上诉人自始至终不采取任何制止措施，与常理相悖。况且，被上诉人要求上诉人增项，现场工程会议，相应班组长都是听到、见到的，也能够证明。4、一审法院关于工程价款的法律适用前后矛盾。一审法院在法律说理部分，认为“该合同是无效合同，但竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，然后又认定涉案工程属于“三无工程”，“按照鉴定造价支付工程款具备合理性”，前后矛盾。既然一审法院认定“参照”合同约定支付工程款，本案就应当按照原单价计算增项工程款，而不是如此自相矛盾，莫衷一是。5、国家针对建筑面积的认定是有规定的。《建筑面积计算规则2013年版》(现行有效)，层高在2.2米以上者应当计算全面积，按照该计算规则，顶层部分已构成可居住的建筑单位，就应以建筑面积计算。二、双方约定的工程范围不包括外墙保温工程，一审鉴定时将外墙保温工程计算在未完成工程之中，相应已完成工程比例降低，实际完工比例应当比鉴定结论高。1、虽然双方签订了《建安工程施工合同》，在合同中约定乙方必须具备、提供合格的建筑施工资质，但被上诉人明知上诉人系自然人，对上诉人不具备保温工程施工资质及能力是明知的，该合同成为无效合同，被上诉人显然存在重大过错。2、外墙保温包含在施工范围内的说法，不符合情理。案涉工程未取得各项合法手续，被上诉人是明知的，结合房屋销售情况，被上诉人将案涉房屋作为小产权房以最低成本进行建设、销售，从被上诉人的角度来讲，外墙保温工程既无验收通过的可能性，也无施工的必要性，只会增加成本，从常识和情理来讲，被上诉人的说法不具备合理性。3、从后续施工情况及房屋现状来看，可以证明上诉人说法。既然被上诉人认为上诉人没有完成外墙保温工程，对此进行了甩项，为了完成该工程，被上诉人就应另寻队伍完成该分部分项工程，但结合被上诉人所提供的与吴超《施工合同》所约定的“剩余工程全部由乙方施工”，现涉案房屋就应当具备外墙保温，但涉案房屋现状是没有任何外墙保温层，只是做了外粉，因此被上诉人的陈述根本不足采信。4、从施工组织顺序和履行情况来看，也可以证明上诉人说法。从施工组织顺序来讲，外墙保温层是在主体完工后，外墙粉刷前进行的施工，被上诉人现场技术负责人黄光录并未提出异议，现场顺利施工，之后被上诉人也未向上诉人提出质量异议，并维续支付工程款项。如果双方的真实意思是做外墙保温，根本不会是这样的施工情况及履行情况。5、施工班组负责人也可以证明被上诉人陈明的真实意思，佐证上诉人说法。在工程施工过程中，被上诉人陈明召开工程现场会议时，多次向施工班组陈述，外墙保温工程只会多增加成本，不需要做，施工前图纸会审期间，被上诉人也明确不对外墙保温施工，足以佐证上诉人说法，但一审法院却以不重要，不允许证人出庭。三、一审法院关于27.5万元的推理没有任何事实基础。1、被上诉人在答辩状中已经确认支付上诉人368.5万元，却在一审第4次庭审中推翻自认，违反“禁止反言原则”。被上诉人推翻原自认，一审法院不应当采信。即使推翻自认，也只能基于胁迫或重大误解，反观本案件并不存在相应情况。2、一审法院否认书面证据，采取主观臆测认定事实。涉案双方一直都是采取收条方式确认收到款项的事实，一审法院理应以上诉人签字认可的收条，确定已收款项的事实，却采取推理方式，且以“简单否认”、要求上诉人必须提供组成明细等条件，被上诉人将多个收条换上诉人一个总条，既然该行为已经完成，上诉人有何必要逐笔、逐口的列举，上诉人只需要否认被上诉人说法即可，何来“简单否认”。对证据本来就是不认可，何来“部分否认”。3、一审法院法院曲解上诉人愿意，无视书面证据认定事实。首先，被上诉人提供的自记流水与相关复印件，上诉人一审明确不承认该证据的真实性。其次，一审法院以被上诉人后补的自写证据，否定双方认可签字的书面证据，也过于荒唐轻易。再次，对被上诉人提供的收条复印件，上诉人显然只是对第2张、第3张，即30万元及15万元做出了确认，两张收据加在一起也仅有45万元，并不是对全部收条复印件的认可，与77.5万元之间还有32.5万元的差额，如何不能有27.5万元的收据。一审法院刻意曲解上诉人的本意。况且，刘某的证人证言也明确说陈明给办的手续，陈明也确认该事，陈明又怎会不算入已支付的款项，这根木不符合情理。还有，陈明的手写条，显然是后补的，日期签在2014年4月29日，却在附记上写“已在2014年4月29日打的88.5万元包含”，记当天的时间会用“已经吗”，显然系后补，不能作为法院认定事实的证据。4、上诉人于2014年4月29日出具的88.5万元收条，是当日双方对此前甲方付款的汇总，且当日双方共同销毁了上诉人之前出具的全部收条。而被上诉人主张的上述27.5万元房款抵扣工程款发生在2014年3月份，即在出具88.5万元汇总之前。由此可见，第一、2014年4月29日双方就已付工程款进行了核算，对账时被上诉人对小额付款都记得很清楚，遗漏27.5万元如此大金额付款不计入88.5万元当中的主张，与常理相悖。第二、被上诉人每一次通过销售房屋冲抵工程款，均让上诉人出具了收条，不可能遗漏2014年3月该笔27.5万元售房款没有让上诉人打条的情况，更不可能遗忘4年多之久，直到多次庭审后才想起来遗漏27.5万元。第三、上诉人向法庭提供的记账本，已经明确显示该笔27.5万元已向陈明出具了收条，被上诉人不能提供出来该收条，是因为该收款条己经计入88.5万元的汇总之中并销毁。四、逾期付款时间无视已有证据，一味地采纳被上诉人意见。被上诉人申请的证人刘某，已经确定了从陈明处购买房屋，并陈述在之后很快就办理了装修和入驻，签售时间为2014年3月1日，上诉人主张时间为2014年7月1日，结合装修时间，理应采纳上诉人的主张，以2014年7月1日为实际使用时间。且被上诉人在答辩状中自认上诉人于2014年7月将房屋主体建成，这与上诉人主张的工程在2014年6月施工完毕相一致。根据《施工合同》约定涉案工程系由上诉人垫资施工，双方对于未按照约定付款应当按照月利率1%支付利息进行了明确约定。结合被上诉人于2015年1月26日便开始对外销售房屋的事实，其对于上诉人垫资施工的情况下所拖欠的工程款应当按照约定支付利息，符合公平原则。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第6条、第10条的规定，上诉人的利息请求应当得到支持。被上诉人陈明辩称：一、涉案工程款及利息，一审法院在事实基础上作出公正合理的判决，应得到尊重和认同，请求驳回上诉人无理诉求，维持一审对该部分的判决内容。双方签订的施工工程合同明确约定按图纸施工，上诉人将房屋上盖抬高80公分，便要求将面积增加到建设面积中去，不应得到支持。该部分属于图纸外工程，上诉人未得到被上诉人授权，该部分增加的费用，被上诉人有权拒付工程款。被上诉人同意支付上述图纸外施工部分增加的成本13.54万元，其中包括管理费8957元，被上诉人的利益得到了保障。黄光录签单是否真实有待查实，假设签单是真实的，也只能代表黄光录本人的意思。合同以外的部分，仍需签约合同双方协商约定。上诉人称2014年6月施工完毕并交付，不是事实。直至2018年11月9日，徐州广华通利鉴定公司现场鉴定时，仍有14项工程尚未施工。2017年7月房屋主体建成，主体建成只是约完成总体工程量的1/3，上诉人在此时就把房屋交付给被上诉人是不可能的。上诉人称有销售就视为交付，这不切实际，在挖地基时，就有人交钱认购房屋，此时按照上诉人的意思，就可以交付房屋，显然不能。不仅如此，至今上诉人并未将房屋完全交付被上诉人，部分房屋均由上诉人交给他人占用。二、既然双方签订了建设工程施工合同，双方应按照约定条款履行。上诉人主张自己没有能力进行外墙保温工作，就否定外墙保温工作包含在双方约定的施工范围之内，不应得到支持。图纸中包含外墙保温部分，在双方签订施工合同之前，上诉人已经对图纸所包含的内容非常清楚，上诉人签订合同之后对于自己没有能力去施工的项目，应该委托第三方进行施工，完成自己应尽的施工义务，不得以没有能力来否定这个事实。三、针对27.5万的收条，88.5万的流水并非被上诉人单方制作，而是根据上诉人出具的收条汇总而来，虽然收条原件销毁了，但是每一笔收条复印件都还在。一审时上诉人也确认过了，事实很清晰，不存在上诉人所述针对27.5万的这个诉求。四、上诉人索要工程款数额与实际应付工程款偏差过大，这是导致工程款逾期的主要责任。逾期工程款及逾期日期均不明确，上诉人主张的利息不应得到支持。五、一审鉴定费５万元应改判为由上诉人董昌元承担，相关司法解释规定，建筑工程产生纠纷的，需要对建筑工程进行鉴定，鉴定费用一般由申请人承担。被上诉人李芳答辩称，同陈明的答辩意见。董昌元向一审法院起诉请求：1、判令陈明、李芳支付工程款170万元及其逾期利息（按照年利率12%，自2014年7月1日计算到债务全部清偿之日止，暂计10万元）；2、诉讼费用由陈明、李芳负担。一审法院认定事实：2013年8月8日，董昌元（乙方）与陈明（甲方）签订了建安工程合同，内容为：甲方将位于三棠路北侧润和花园1#、2#、4#楼总建面积约4800平房米（以实建面积为准），以包工包料的方式承包给乙方建造，承建价格为1230元/平方米；乙方必须具备、提供合格的建筑施工资质，开工时，甲方购置20万元建筑材料作为启动资金，一层、二层建设结束时各付20万元，乙方垫至主体封顶时，甲方按工程总造价的40%付款，窗、门框安装安好及内外粉结束时10%，门窗、车库门安装完毕再付总造价的30%，水电安装整体体验收合格后再付总价15%，剩余5%为质保金，如无质量问题，在两年内以每年2.5%支付乙方。另外，每次付款时均由甲方参与先用于乙方发放拖欠的工人工资，如最终工程款无法及时全部付清，所建房屋可以售房价9折冲抵所欠工程款，或者及时以1.0月息付息直至还清为止。董昌元在该合同上签字，陈明在该合同上签字。2014年4月1日，董昌元（乙方）董昌元与陈明（甲方）签订了建安工程合同，内容为：甲方在位于三堡镇润和花园四号楼交给乙方承建，每平方840元的价格，主体为砖混结构；如房款不能及时支付给乙方，应按照房价的8.5折抵给乙方，此协议签字生效。如一方反悔应付另一方10万元作为损失。经董昌元申请，一审法院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司对涉案1#、2#、4#楼土建、安装进行鉴定，鉴定结论为：润和花园1#、2#楼为框架结构，1#、2#图纸内容工程造价为2759340.06元，图纸内容实际完成工程造价为2373750.33元，图纸内容实际完成工程造价占图纸内容工程造价比例为86.03%，图纸未完成工程造价为385589.93元，图纸外增加部分工程造价135413.8元；润和花园4#楼为砖混结构，4#楼图纸内容工程造价2452658.64元，图纸内容实际完成工程造价为2053875.05元，图纸内容实际完成工程造价占图纸内容工程造价比例为83.74%，图纸未完成工程造价398783.59元。一审法院另查明，对于图纸内的工程面积，董昌元、陈明双方均确认1#楼图纸面积为897平方米，2#楼图纸内面积为1238平方米，4#楼图纸内面积为2546平方米。对于工程款的计算方式，双方争议如下：董昌元认为其对1#、2#楼阁楼部分按照1-3层的格局进行了增建，将楼房由3层增建为4层，应按照合同约定的价格乘以面积（图纸面积加上阁楼增加面积）计算工程款，按照黄广录出具的清单1#楼实际施工面积为1189.7平方米，2#楼实际施工面积为1648.75平方米，单价为1230元/平方米；陈明认为1#、2#楼董昌元应当根据合同约定按照图纸进行施工，但鉴于已经施工，增加工程同意按照鉴定机构鉴定的造价135413.8元予以计算。对于已经支付的工程款，双方对于收条对应的368.5万元没有争议，陈明认为用刘某房屋款抵扣了工程款27.5万元，董昌元没有出具收条，该27.5万元应另行抵扣工程款，董昌元认为该27.5万元包含在其2014年4月29日出具的88.5万元的收条中，不能再抵扣工程款。一审法院认为：涉案1#、2#、4#楼未取得土地使用权证、亦未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，在一审庭审辩论终结前仍未取得相应的批建手续，且系以个人的名义签订，并非系有施工资质的企业，违反了法律、行政法规的强制性规定，故董昌元与陈明就涉案工程签订的《建安工程合同》、《合同书》，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质理不符合约定为由拒付工程款的，不予支持。本案中，合同虽然无效，但董昌元已完成了大部分工程，陈明亦继续施工完成并使用，即使没有竣工验收，陈明作为发包方仍应承担支付工程款的义务。关于尚欠工程款的数额。董昌元主张根据合同约定单价、实际增建面积计算1#、2#楼阁楼增加工程款，理由为合同约定“以实建面积为准”，但合同亦约定“乙方须严格按照甲方提供的施工设计图纸”施工，因此“以实建面积为准”应以按照施工设计图纸施工为提前的面积差。且根据双方当事人陈述，该增加部分的楼层与其他楼层具有差异，董昌元未提供证据证明双方对增加部分工程单价进行了约定，董昌元主张按照合同约定的单价与实际增加的面积计算该部分工程款缺乏依据。因此，一审法院对于董昌元该理由不予采纳。涉案工程为“三无工程”，一审法院认为按照鉴定造价135413.8元支付增加工程的工程款，具有合理性。董昌元主张图纸内工程对应的工程款计算方式为单价乘以图纸内面积，陈明认为董昌元未完成施工，同意按照鉴定造价比例予以折算。一审法院认为，董昌元对图纸内工程未完全施工的事实没有异议，并由其申请委托了鉴定机构进行了鉴定，董昌元亦在鉴定报告上签字确认，应视为为鉴定结论的认可。故，结合双方当事人确认的图纸内工程面积、单价，图纸内已经完成工程对应的工程款应为4050087.95元【（897平方米+1238平方米）*1230元/平方米*86.03%+2546平方米*840元/平方米*83.74%】。关于已经支付的工程款。董昌元为证明27.5万元包含在88.5万元收条中，提供了记录流水一份，证明其向陈明出具了27.5万元收条，后重新打在了88.5万元的总收条中，包括该27.5万元在内的88.5万元对应的所有收条全部销毁。经陈明质证，陈明对于流水形成的时间有异议，认为该流水没有体现88.5万元明细中包含27.5万元的记录，不能证明董昌元观点。陈明为证明27.5万元不包含在88.5万元收条中，提供了88.5万元自记明细一张、88.5万元对应收条复印件、刘某证言拟予以证明。经董昌元质证，董昌元对明细及收条不予认可，刘某的证言说明陈明对出卖房屋为明知的，每一笔账都很清楚，不存在没有让董昌元出具收条的情况。一审法院认为，陈明提供的证据之间能相互印证，且与董昌元的记录亦无出入，足以证明该27.5万元不包含在88.5万元总收条中的事实。理由为：首先，根据双方当事人陈述及刘某证言，可以认定2014年3月1日刘某与刘明签订的售房协议的购房款用来抵扣了董昌元27.5万元工程款的事实。其次，董昌元只是简单否认27.5万元不包含在88.5万元收条的事实，却未能明确88.5万元的组成明细。陈明在明确88.5万元收条明细的基础上，提供了88.5万元总收条对应的大部分收条复印件，而董昌元虽在质证时对收条不认可，但在法庭进一步询问时仅仅对于其中两张收条中间的小字部分予以否认，对于该收条复印件其他内容不持异议。再次，董昌元提供的自记流水中记载“共收到工程款775000元，2014.3.8”，陈明提供的88.5万元构成明细及收条复印件中2014年3月8日之前对应的总额亦为77.5万元。故，27.5万元不可能再包含在88.5万元的收条中。综上，陈明尚欠工程款数额为225501.75元（135413.8元+4050087.95元-3685000元-275000元）。关于工程质量保修金应否扣除问题。根据双方当事人陈述，董昌元最晚于2015年底退场，至今已四年多时间，在此期间陈明并未举证证明其向董昌元提出董昌元施工部分存在任何质量问题，且涉案工程至今仍未竣工验收，因此，陈明要求扣减质保金的主张不能成立。关于逾期利息。董昌元主张按照年利率12%，自2014年7月1日计算至实际清偿之日止。关于利息起算点，利息应从应付工程款之日计付，董昌元主张其于2014年6月停止施工并交付涉案工程，但未提供证据予以证明，陈明亦予以否认，且董昌元并未严格按照合同约定的付款期限完全履行施工义务，结合陈明关于2018年涉案工程完工并有人入住、使用的陈述，一审法院认定利息起算点为董昌元起诉之日即2018年5月14日。关于利息计算标准。因涉案合同无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦无效，董昌元主张陈明按照合同约定支付欠付工程款的利息，缺乏依据，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，将利息计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率。关于夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，董昌元主张工程款，该款项在性质上明显超出夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负债务的范畴，董昌元未举证证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示而产生的债务的情形下，一审法院对董昌元主张李芳对陈明欠付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉请，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈明于判决生效之日起十日内向董昌元支付工程款225501.75元及逾期利息（以225501.75元为基数，按照中国人民银行同期同档银行贷款利率，自2018年5月14日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回董昌元的其他诉讼请求。二审期间，上诉人董昌元为证明其主张，提交以下证据：证据一、润和花园认购协议书，证明陈明在2014年3月30日前已经接收并实际占有涉案房屋，开始销售。证据二、申请证人朱某,王某、丁某,张某出庭作证，证明阁楼加盖成楼层是按照被上诉人陈明指示施工、涉案工程范围不包含外墙保温、工程完工时间在2014年。二审期间，被上诉人陈明为证明其主张，提交以下证据：证据一、光华通利评估公司现场鉴定的尚有未施工工程14项，上诉人签字确认，时间是2018年11月9日。证明上诉人主张房屋于2014年7月交付有违事实。证据二、四张房屋照片，证明上诉人至今未将房屋交付被上诉人，照片上的四间房屋均由上诉人交由他人占用至今。证据三、公安机关出警现场照片2张，证明上诉人直到2018年10月份一直停留在工地阻挠施工，干扰售房。证据四、阁楼照片1张，证明上诉人主张加盖后的阁楼应当以正常居住楼层面积来认定工程款，但阁楼依旧是阁楼，只是加高了80公分。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对上诉人陈明提交的证据一润和花园认购协议书，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。对四位证人证言，因四位证人均为上诉人组织施工的各班组负责人，与上诉人具有利害关系，且被上诉人对证人证言不予认可，上诉人亦未提交其他充分证据佐证证言真实性，故对证人证言，本院不予确认。被上诉人陈明提交的证据一系复印件，上诉人不予认可，本院不予确认。证据二房屋照片4张，不能证明房屋是否被他人占用及被他人占用系上诉人所致，本院不予确认。证据三公安机关出警现场照片2张，上诉人不予认可，仅凭两张照片不能证明上诉人存在阻扰施工及售房行为，本院不予去人。证据四阁楼照片一张，对本案阁楼部分工程款的认定方式没有影响，对其关联性本院不予确认。二审期间，被上诉人李芳未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：一审中，董昌元提交自记流水两张，载明“共收到工程款775000元2014.3.8”“2014.4.29收到工程款总共885000元”。2014年4月29日，董昌元向陈明出具885000元收条一份，双方当事人对该收条系将此前出具的付款收条收回后统一出具的总收条的事实无异议。一审中，陈明提交针对该885000元收条付款明细一份，载明2013年12月10日支付30万元、2013年12月13日支付5万元、2014年1月2日支付15万元、2014年1月28日支付22万元、2014年2月28日支付5万元、2014年3月8日支付5000元、2014年3月14日支付1万元、2014年3月27日支付5万元、2014年4月14日支付5万元。同时，陈明提交除2013年12月13日5万元、2014年4月14日5万元之外的对应付款收条复印件七份。一审时法庭询问董昌元陈明提交的收条复印件与其出具的原件是否一致，董昌元回答“有部分不是我写的字，2张收条中间的关于6万元现金的一行小字不是我写的，在第3张中间的“车内付5万”的一行小字不是我写的，其他是我写的。当时对完帐以后，所有的条子我们一起全部都销毁了”。本案二审期间的争议焦点为：1.针对阁楼部分，一审按照工程造价确定工程款是否正确；2.外墙保温工程是否包含在双方约定的工程范围之内，一审认定的未完工比例是否正确。3.涉案27.5万元售房款是否包含在2014年4月29日上诉人出具的88.5万元收条之中，一审认定的已付款数额是否正确。4.一审关于利息部分判决是否正确。本院认为：一、关于阁楼部分工程款认定问题。双方签订的涉案建安工程合同虽约定在确定施工面积时以实建面积为准，以实建面积乘以单价1230元/平方米确定工程款，但同时亦约定董昌元应按照图纸进行施工，故该处所约定的“实建面积”应是按照图纸进行施工的实际面积。上诉人董昌元将图纸中载明的阁楼部分变更施工方式，但其提交的证据不足以证明该变更系经被上诉人陈明同意，故变更后阁楼实际施工面积不能按照合同约定的1230元/平方米计算工程款。同时，董昌元变更施工方式确实产生相应的施工成本，陈明在出售房产时亦会因阁楼施工而获利，故一审法院按照鉴定的工程造价确定阁楼部分工程款，较为公平合理，本院予以维持。二、关于外墙保温工程及未完工比例问题。上诉人董昌元二审庭审中确定工程图纸包含外墙保温工程，双方合同约定按照图纸进行施工，故外墙保温工程当然包含在双方约定的工程范围之中。上诉人董昌元主张双方约定的工程范围不包含外墙保温，应当提供证据证明。现董昌元并未提交充分证据证明双方对工程范围存在变更约定，故对其该项主张，本院不予采信。一审鉴定时将外墙保温工程计算在未完工工程之中，并以此形成未完工比例，认定正确，本院予以维持。三、关于上诉人于2014年4月29日出具的88.5万元收条是否包含涉案27.5万元售房款问题。针对该88.5万元收条，一审时陈明明确了组成明细，并提交其中七份合计78.5万元的收条复印件与之对应。董昌元对收条复印件中关于收款事实的内容记载予以认可。由此可知，2014年4月29日收条中载明的88.5万元，其中78.5万元的付款时间及金额双方无异议，其中并不包含27.5万元售房款，另外差额10万元亦不可能为27.5万元售房款，故上诉人董昌元主张用于抵偿工程款的27.5万元包含在其于2014年4月29日出具的88.5万元收条之中，与事实不符，本院不予支持。一审法院据此认定付款总额为396万元，认定正确，应予维持。上诉人董昌元上诉主张其在一审质证时仅认可其中30万元及15万元收条复印件，与其陈述质证意见不一致，本院不予采信。四、关于工程款逾期利息问题。因董昌元并未按照合同约定的付款期限完全履行施工义务，在董昌元退场后双方亦未对工程价款进行结算，故一审法院以董昌元起诉之日作为逾期利息起算时点，并无不当。关于逾期利率，因涉案合同无效，双方约定的逾期付款利率亦属无效，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，符合法律规定。综上，上诉人董昌元的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15240元，由上诉人董昌元负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年六月九日书记员 彭伟涛