新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终714号   上诉人（原审原告）：新疆和兴恒石新型建材股份有限公司（原名称为新疆恒石磐业建设有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）维泰南路898号和兴总部办公楼6层商业3室。   法定代表人：马文斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人:李腾，湖南旷真律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆元松建设工程有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市城关镇头工南村82号。   法定代表人：张元松，该公司总经理兼执行董事。   上诉人新疆和兴恒石新型建材股份有限公司（以下简称和兴恒石公司）因与被上诉人新疆元松建设公司有限公司（以下简称元松建设公司）买卖合同纠纷一案。不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   和兴恒石公司上诉请求：1.撤销（2019）新0106民初234号民事判决；2.改判支持和兴恒石公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，我公司提供的证据足以证明我公司与元松建设公司之间存在买卖合同关系，并且已经实际履行。双方签订的《预拌混凝土购销合同》上加盖了元松建设公司的印章，元松建设公司在一审庭审中提出公章鉴定，但未交纳鉴定费用，视为其放弃鉴定，认可《预拌混凝土购销合同》的真实性、有效性。一审法院在判决中未表述，未能客观、真实反映本案审理过程。杨平岗在《预拌混凝土购销合同》落款处甲方委托代理人处签字，元松建设公司加盖公章予以确认，足以证明元松建设公司对杨平岗已进行授权，杨平岗是有代理权的委托代理人。结合我公司提交的《混凝土供应对票确认单》、《对账函》均由元松建设公司委托代理人杨平岗签字，能够充分证明双方买卖合同关系成立并已实际履行，元松建设公司应当支付货款及逾期未付款的违约金。二、一审法院认为我公司未提交职员证明，元松建设公司的法定代表人亦不认可杨平岗的身份，就否定了供货事实，元松建设公司应当承担对杨平岗身份的举证责任，而非我公司，故一审法院在证据的举证责任分配和采信上均存在明显错误。杨平岗是否是元松建设公司职员与本案事实无关，无需证实，元松建设公司在合同上盖章的行为已构成对杨平岗的有效授权。元松建设公司变更的指定代收人杨平岗即是代表元松建设公司签订《预拌混凝土购销合同》的委托代理人，我公司有理由相信其有足够的代理权。三、一审法院以无法送达为由让我公司撤回了对杨平岗的起诉，损害了我公司的合法权益。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持我公司的上诉请求。   元松建设公司未作答辩。   和兴恒石公司向一审法院起诉请求：1.判令元松建设公司向和兴恒石公司支付截至2018年11月14日的欠款216,945元；2.判令元松建设公司向和兴恒石公司支付截至2018年11月14日的违约金45,037.78元（以216,945元为×日万分之三×692天，自2016年12月22日至2018年11月14日），并支付自2018年11月15日起至欠款实际付清之日止的违约金。   一审法院认定事实：2016年10月29日，新疆恒石新型建材有限公司〔乙方（供方）〕与元松建设公司〔甲方（需方）〕签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定：“乙方为甲方‘六十户乡生态园’工程提供混凝土，结算数量以双方签票的实际数量为准；付款方式及期限：每1000立方米作为一个结算批次，即每1000立方米甲乙双方对票确认，甲方在一周内支付当批货款的70%，下批次1000立方米支付上批次的30%及本批次70%，依此类推。工程完工一个月内结清所有砼款。如当年未施工至1000立方米时，在停工一周内对票确认，按70%支付结算。甲方指定专人陈杰依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以甲方签字做为合格及结算依据。甲方如指定其他人验收、签收应提出书面授权委托书”。杨平岗在合同落款甲方委托代理人处签字。2016年11月25日，杨平岗在《混凝土供应对票确认单》中签字确认和兴恒石公司向元松建设公司供应混凝土的数量及金额。2016年12月22日，新疆恒石新型建材有限公司出具《对账函》，载明截止2016年12月22日，元松建设公司共欠混凝土款216,945元，杨平岗在需方委托人处签字。另查，2018年4月28日，新疆恒石新型建材有限公司名称变更为新疆恒石磐业建设有限公司。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，和兴恒石公司提供混凝土供应对票确认单、《对账函》欲证实其实际向元松建设公司供应混凝土及供应混凝土的数额，但上述两份证据仅有杨平岗的签字，未加盖元松建设公司印章，案涉《预拌混凝土购销合同》中约定的指定收货人为陈杰，和兴恒石公司如指定其他人验收、签收应提出书面授权委托书，和兴恒石公司未向法庭提供元松建设公司授权杨平岗的有效证据，也未向法庭提供有效证据证实杨平岗系元松建设公司的职员，元松建设公司亦不认可杨平岗是其委托代理人及员工，故上述证据不足以证实和兴恒石公司已实际供应混凝土及供应混凝土的数额，和兴恒石公司应承担举证不能的法律后果，故其的诉讼请求证据不充分，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回和兴恒石公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：和兴恒石公司向本院提交证据一、和兴恒石公司法务与杨平岗之间的通话录音，用以证明元松建设公司确实系涉案工程项目的施工方，杨平岗基于元松建设公司的授权与和兴恒石公司签订《预拌混凝土购销合同》，和兴恒石公司已实际供货，元松建设公司应当支付货款；证据二、终止鉴定告知书，用以证明一审庭审中，元松建设公司提出对《预拌混凝土购销合同》所加盖的印章进行鉴定，但未交纳鉴定费用，元松建设公司应当承担举证不能的法律后果。元松建设公司未进行质证。本院认为，因杨平岗未到庭确认通话录音的真实性，且和兴恒石公司未提交其他证据佐证该份证据的真实性，故本院对证据一的真实性、合法性及与本案的关联性不予确认；因证据二系原件，且该份证据系新疆恒正司法鉴定中心向一审法院出具的，并留存于一审卷宗中，故本院对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。   二审期间查明，元松建设公司（甲方）与新疆恒石新型建材有限公司（乙方）于2016年10月29日签订的《混凝土购销合同》，甲方签章处加盖有“新疆元松建设工程有限公司”及“新疆元松建设工程有限公司土建工程部”两枚印章，杨平岗在甲方委托代理人处签字。一审庭审中，元松建设公司申请一审法院对《混凝土购销合同》上加盖的“新疆元松建设工程有限公司”印章的真伪进行司法鉴定，新疆恒正司法鉴定中心向一审法院出具恒正中心函（2019）第491号《终止鉴定告知书》载明，因申请方指定付款人拒绝缴纳鉴定费，此案终止鉴定。   另查明，2019年11月8日，根据和兴恒石公司和新疆恒石磐业建设有限公司的股东决定，同意和兴恒石公司与新疆恒石磐业建设有限公司采取吸收合并方式进行合并登记。本次吸收合并完成后，和兴恒石公司享有并承担新疆恒石磐业建设有限公司的资产、债权债务、业务和全部人员，新疆恒石磐业建设有限公司的独立主体资格予以解散注销。2019年12月27日，新疆恒石磐业建设有限公司公司在工商机关办理了注销登记，取得《准予注销登记通知书》。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   2018年4月28日，新疆恒石新型建材有限公司名称变更为新疆恒石磐业建设有限公司。2019年11月8日，和兴恒石公司与新疆恒石磐业建设有限公司采取吸收合并方式进行合并登记。吸收合并完成后，和兴恒石公司享有并承担新疆恒石磐业建设有限公司的资产、债权债务、业务和全部人员。2019年12月27日，新疆恒石磐业建设有限公司公司在工商机关办理了注销登记。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”的规定，和兴恒石公司作为本案原告，主体适格。   本案争议焦点为：1.和兴恒石公司要求元松建设公司支付欠款216,945元有无事实及法律依据；2.和兴恒石公司要求元松建设公司支付违约金45,037.78元并按照未付欠款日万分之三支付自2018年11月15日至实际欠款付清之日止的违约金有无事实及法律依据。   第一，关于和兴恒石公司要求元松建设公司支付欠款216,945元有无事实及法律依据的问题。元松建设公司认为《预拌混凝土购销合同》所加盖的印章是伪造的，并申请一审法院进行鉴定。本院认为，一审法院依元松建设公司申请，对《预拌混凝土购销合同》落款处元松建设公司公章真伪进行鉴定，因元松建设公司法定代表人张元松指定付款人未交纳鉴定费，新疆恒正司法鉴定中心遂终止鉴定。据此，元松公司应当承担举证不能的法律后果。《预拌混凝土购销合同》需方处填写“新疆元松建设工程有限公司”，合同甲方落款处加盖“新疆元松建设工程有限公司”、“新疆元松建设工程有限公司土建工程部”印章，杨平岗在甲方委托代理人处签名。通过上述合同内容反映，和兴恒石公司清楚知道与其订立《预拌混凝土购销合同》的合同相对方即为元松建设公司，杨平岗系元松建设公司的委托代理人。本院确认双方于2016年10月29日签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。供货方已按照合同约定履行了供货义务，杨平岗在《混凝土供应对票确认单》、《对账函》上签字确认欠款金额为216,945元。虽然《预拌混凝土购销合同》中约定“甲方指定专人陈杰依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以甲方签字作为合格及结算依据，甲方如指定其他人验收、签收应提出书面授权委托书”，但该合同落款甲方委托代理人处有杨平岗签字，并加盖元松建设公司的公章，据此和兴恒石公司有理由相信杨平岗有权在《混凝土供应对票确认单》、《对账函》上签字并确定欠付货款的具体金额。故杨平岗虽非合同约定的结算单签收人，但并不影响上述单据的法律效力，对元松建设公司具有约束力。和兴恒石公司依据《预拌混凝土购销合同》、《混凝土供应对票确认单》、《对账函》主张元松建设公司支付欠款216,945元有事实和法律依据，本院予以支持。   第二，关于和兴恒石公司要求元松建设公司支付违约金45,037.78元并按照未付欠款日万分之三支付自2018年11月15日至实际欠款付清之日止的违约金有无事实及法律依据。本院认为，《预拌混凝土购销合同》约定“甲方应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之三支付”。元松建设公司未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。双方当事人于2016年12月22日形成《对账函》确认欠付混凝土款，元松建设公司应当及时向和兴恒石公司支付货款，现和兴恒石公司主张元松建设公司支付2016年12月22日至2018年11月14日期间的违约金45,037.78元（216,945元×万分之三×691天），并按照未付欠款日万分之三支付自2018年11月15日至实际欠款付清之日止的违约金有事实及法律依据，本院予以支持。   综上所述，和兴恒石公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初234号民事判决；   二、新疆元松建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆和兴恒石新型建材股份有限公司支付欠款216,945元；   三、新疆元松建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆和兴恒石新型建材股份有限公司支付违约金45,037.78元，并按照未付欠款日万分之三支付自2018年11月15日至实际欠款付清之日止的违约金。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5,229.74元（和兴恒石公司已预交），由元松建设公司负担；二审案件受理费5,229.74元（和兴恒石公司已预交），由元松建设公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李卫玲   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日   书  记  员   李 崇