某某中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民再30号再审申请人(一审被告)：邹城市宏城置业有限公司，住所地山东省邹城市宏泰路199号，信用代码：913708836817107442。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：王湘萍、蔡先仲，山东国曜(济宁)律师事务所律师。被申请人(一审原告)：李祥伟，男，1974年2月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。一审第三人：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路61号。法定代表人：杨根才，董事长。一审第三人：山东宁建建设集团有限公司第三分公司，住所地山东省济宁市高新区崇文大道与同济路交叉路口东南。负责人：颜承华，经理。以上二第三人共同委托诉讼代理人（特别授权）：张仰臣，男，汉族，1969年5月28日出生，住山东省济宁市市中区，系宁建公司员工。一审第三人：济宁市天和劳务有限公司，住所地山东省济宁市任城区红星中路48号。法定代表人：刘磊，经理。李祥伟与邹城市宏城置业有限公司（以下简称宏城公司）、山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、山东宁建建设集团有限公司第三分公司（以下简称宁建三分公司）、济宁市天和劳务有限公司（以下简称天和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出(2016)鲁08民初348号民事判决,已经发生法律效力。宏城公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出(2019)鲁民申6383号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。再审申请人宏城公司的委托诉讼代理人王湘萍、蔡先仲、被申请人李祥伟及其委托诉讼代理人杨忠华、一审第三人宁建公司及宁建三分公司的委托诉讼代理人张仰臣到庭参加诉讼。一审第三人天和公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李祥伟原审向本院提出诉讼请求：1.确认第三人宁建公司与李祥伟于2016年6月7日订立的债权转让协议有效；2.被告宏城公司支付原告工程款72652827.24元；3.被告宏城公司支付利息(利息以72652827.24元为本金，按银行同期贷款利率，自2016年6月20日起至付清所欠工程款止)；4.确认原告对邹城市文博苑小区一期26、27、34、35、36号楼工程款，邹城市文博苑小区二期4、5号楼工程款，邹城市文博苑小区三期25、33号楼工程款及邹城市文博苑小区2号车库、会所、幼儿园工程款、邹城市文博苑小区4车库SR轴以南工程款72652827.24元享有建设工程优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费及鉴定费200万元。事实和理由：2010年7月25日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区26、27、34、35、36号楼建设工程施工合同，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为415天；2010年9月15日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区4、5号楼建设工程施工合同，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为420天；2011年1月被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区16、17、18、19、25、33号楼建设工程施工合同及4号地下车库工程，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算，工程期限为420天；2011年9月28日被告与宁建公司订立邹城市文博苑小区2号地下超市部分所占用的车库工程，约定工程质量为合格，工程价款按固定综合单价进行结算。上述合同分别订立后，宁建公司安排其三分公司负责具体对涉案工程进行管理。宁建三分公司将上述涉案工程转包给天和公司具体施工。天和公司将本案涉案工程转包给李祥伟施工，李祥伟是涉案工程的实际施工人。具体分包情况如下：2010年12月25日天和公司与李祥伟订立合作协议，李祥伟向天和交纳26万元管理费，涉案项目由李祥伟出资完成施工。2014年8月26日宁建三分公司与天和公司订立《建设工程劳务分包合同》，对天和公司承包涉案工程的权利与义务进行确认。李祥伟对涉案工程进行实际施工，现涉案工程已竣工，工程质量为合格，已交付被告使用，购房户已入住。工程价款经核算，现被告尚有7610万元工程款未给付，2016年6月7日，宁建公司同意将本案工程项下的涉案债权转让给李祥伟，并将债权转让通知书送达给被告。债权转让通知书已发生法律效力。综上，无论李祥伟作为涉案工程的实际施工人，还是基于宁建公司对涉案工程项下的债权转让，李祥伟均有向被告提起诉讼的资格。为维护原告的合法权利，特向法院提起诉讼。本院原审对当事人无争议的事实确认如下：1、经过招、投标程序，宏城公司与宁建公司就邹城市文博苑小区26#、27#、34#、35#、36#楼工程、4#楼、5#楼工程、16#、17#、18#、19#、25#、33#楼及4#楼地下车库工程、2#楼地下车库(北13轴和南14轴间的伸缩缝以西部分)、会所、幼儿园工程，分别于2010年7月25日、2010年9月15日、2010年12月、2011年9月28日签订《建筑工程施工合同》各一份，约定由宁建公司对上述工程进行施工。双方在上述合同中均约定，工程进度款支付方法为本工程无预付款。开工以后按工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。且合同专用条款第1.1.4.5约定，缺陷责任期为2年。19.1条规定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起诉日期相应提前。2、合同签订后，宁建公司将涉案工程转包李祥伟施工。根据宁建公司管理规定，李祥伟不能以个人名义承包工程，故李祥伟再与天和公司就涉案工程于2010年12月25日签订《合作协议》，由李祥伟向天和公司缴纳26万元作为劳务管理费用，由李祥伟对涉案工程进行实际施工。宁建公司则指派宁建三分公司与天和公司于2014年8月26日签订《建筑工程劳务分包合同》一份，将上述工程施工图纸范围内及招标范围内的劳务部分(除16#、17#、18#、19#楼及4#车库SR轴以北工程)全部交由天和公司，李祥伟作为项目劳务分包负责人在该合同中签字。宁建三分公司与天和公司在劳务分包合同中约定：以单位工程总造价为基数、依据工程类别、结构形式、取费标准、合同签订情况，一期26#、27#、34#、35#、36#楼工程按工程结算总价(不含税)的88%；二期4#、5#楼按工程结算总价的88%(不含税)；三期16#、17#、18#、19#按工程结算总价(不含税)的94%；25#、33#楼按工程结算总价(不含税)的92%；4#、2#车库按工程结算总价(不含税)的95%；室外管网配套按工程结算总价(不含税)的95%。以上工程按结算总价(不含税)乘以上比率，扣除实际材料、机械费后，全部做为劳务费用；结算总价(不含税)减去结算总价(不含税)乘以上比率后的差额作为总承包人的管理费用。该合同虽名为劳务分包合同，但实际涉案工程全部由李祥伟包工包料，投资建设。现涉案工程已由李祥伟投资建成，并于2014年6月交付宏城公司且由业主入住。现4#、5#、25#、26#、27#、33#、34#、35#、36#、2#地下车库、4#地下车库均已于2016年9月26日进行了单体工程验收，但涉案工程并未进行整体验收及备案。3、2016年6月7日，宁建公司与李祥伟签订《债权转让协议》一份，将涉案工程李祥伟施工部分的到期债权，全部转让给李祥伟，并要求宏城公司在接到债权转让通知书后向李祥伟支付涉案工程的全部剩余工程款。宏城公司副总经理张鲁生签字确认已收到该债权转让通知书。2016年7月20日，宏城公司向宁建公司回函(《关于的回复函》)，称已于2016年7月4日收到债权转让通知书及债权转让协议，对此并无异议。但认为宏城公司已在收到债权转让通知书之前收到其他法院发来的协助执行通知书两份。因涉案工程款支付问题，李祥伟与宏城公司产生纠纷，李祥伟遂诉至法院。4、李祥伟于2016年12月8日原审庭前向本院提交延期审理申请，称各方就涉案工程已委托有关单位进行审计，如3个月内未对涉案工程审计完毕，则请求法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定。现相关审计结果仍未出具。李祥伟向法院提出申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托山东明信工程管理有限公司(以下简称明信公司)对涉案工程原告施工部分的工程造价进行鉴定。明信公司于2018年1月15日出具鲁明管字【2018】009号鉴定报告，该鉴定报告本院已依法送达给各方当事人，并要求各方当事人就鉴定报告在法院限定的时间内提出书面异议。原告李祥伟在本院限定时间内提出书面异议，其他各方当事人均未提出书面异议且不要求鉴定机构出庭接受质询。明信公司针对李祥伟提出的异议进行书面答复并当庭接受当事人质询，现鉴定报告确认的涉案工程价款为280344377.91元。5、经各方对账，现宏城公司支付宁建公司工程款为291765600元(包括本案所涉工程以外的其他工程)，其中就涉案工程向李祥伟支付的工程款为207570550元，宁建公司在按合同约定扣除管理费、税费等，现下欠李祥伟工程款数额为72652827.24元(含应由李祥伟缴纳的税款3036064.89元)。6、本院原审另查明，李祥伟在2011年由宁建公司任命为宁建三分公司副经理，其保险由宁建公司缴纳，但并不向其发放工资，而是由李祥伟获取项目收益。对有争议的证据，本院原审认定如下：1、李祥伟提交涉案工程原告签订的购买建材合同、劳务分包合同、支付材料等费用的银行流水各一宗，宁建公司认为上述证据的真实性无法确认。本院原审认为，宁建公司承包涉案工程后，并未进行实际施工，而是将涉案工程转包给李祥伟进行施工，并指定宁建三分公司就涉案工程与天和公司签订劳务分包协议，天和公司亦未对涉案工程进行施工，而是由李祥伟进行投资、建设，宁建公司未能提交任何证据证明其对涉案工程进行了投资，亦无证据否定李祥伟提交的就涉案工程进行投资建设的相关证据，故对上述证据的真实性本院予以认定。2、李祥伟提交房屋交付验收记录表一宗。宏城公司认为上述记录表应一式三份，需与物业公司保存的记录核对。本院原审认为，上述证据均为原件，且由各业主签字确认，且涉案工程早已由业主入住为大家所知的事实。在宏城公司未提交其他证据予以反驳的情况下，对上述证据的真实性本院予以认定。3、宁建公司提交宏城置业拨款对照表一份。宏城公司对该对账表中记载的向宁建公司付款总额无异议，但认为该款项如何分配其并不知情。宁建及三分公司、李祥伟对该证据无异议。本院原审认为，上述证据为当事人经法院要求对账后出具，且加盖有宏城公司财务专用章及宁建公司公章，对其真实性予以认定。本院原审综合认为，1、涉案工程由宏城公司发包给宁建公司，双方签订的4份《建筑工程施工合同》为当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。后宁建公司将涉案工程部分违法转包给李祥伟进行施工，并要求李祥伟就涉案工程与天和公司签订合作协议，安排宁建三分公司与天和公司签订劳务分包合同。从劳务分包合同及合作协议签订的时间及各方当事人当庭陈述来看，宁建三分公司与天和公司签订的劳务合同明显晚于天和公司与李祥伟签订的合作协议，宁建三分公司与天和公司之间签订的劳务分包合同为事后补签，且上述两份合同虽约定内容为涉案工程劳务分包问题，但实际上涉案工程全部由李祥伟进行施工，故上述合同名为劳务分包，实为违法转包，因违反法律强制性规定而为无效合同。对于李祥伟身份问题，本院认为，虽然宁建、宁建三分公司辩称李祥伟为宁建公司职工，与宏城公司签订合同的主体为宁建公司，李祥伟并非涉案工程的实际施工人，宏城公司亦主张李祥伟系职务行为，无权主张权利，但从合同签订的过程看，是由宁建公司将涉案工程转包给李祥伟，并要求李祥伟与天和公司签订合作协议，宁建公司再指派宁建三分公司与天和公司签订合同。从工程的建设情况看，李祥伟为涉案工程的组织者和管理者，虽然李祥伟系宁建公司职工，但宁建公司并不向其发放工资，涉案工程也仅有2#地下车库、幼儿园、会所工程所涉及的合同中约定的项目经理为李祥伟。且宁建公司未能提交任何证据证明其在涉案工程的建设过程中对工程项目加以实质性的管理和监督，亦未提交证据证明其为涉案工程提供过资金和技术支持，而仅是在提取管理费后将剩余工程款支付给李祥伟。从上述两方面均可以认定，李祥伟对涉案工程的施工并非职务行为，而是作为涉案工程的实际施工人参与工程建设。现李祥伟已按约完成涉案工程的建设，且相关工程已交付宏城公司，其有权要求宁建公司支付欠付的工程款，宁建三分公司作为宁建公司的分支机构，无独立法人资格，在本案中不应承担付款义务。宏城公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担付款责任。2、现鉴定机构已对涉案工程原告施工部分的工程造价出具鉴定意见书，各被告对该意见书均无异议，经鉴定机构当庭接受原告质询，现确定涉案工程总造价为280344377.91元。经各方对账后确认，现被告宏城公司就涉案工程李祥伟施工部分已支付被告宁建公司工程款207570550元，被告宁建公司欠付李祥伟工程款72652827.24元(含税款)。现涉案工程已于2014年6月交付宏城公司且由业主入住，且已进行单项竣工验收，故李祥伟有权对其施工的部分主张全部工程款。根据合同约定，涉案工程现已过2年的缺陷责任期，故宏城公司未支付工程款为72773827.91元(280344377.91元-207570550元=72773827.91元)。现原告要求被告宏城公司支付工程欠款72652827.24元，属于对自己权利的处分，依法应予以支持。3、对于利息的计算问题，本院原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从涉案工程实际交付之日起计算，现原告主张涉案工程已于2014年6月交付宏城公司，且提交了涉案房屋交付验收记录表，从记录表显示的时间看，业主最早于2014年4月即有验收记录，故原告诉请利息以欠款总额为本金，从2016年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日并无不当。4、对于李祥伟对涉案工程是否享有优先受偿权的问题，本院原审认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现双方均认可涉案未进行最终的竣工验收，故李祥伟未超过优先权的行使期限，参照上述规定，其该项主张应予以支持。5、对于李祥伟主张的其支付的鉴定费2000000元应由各被告承担的问题，本院认为，该费用为李祥伟为实现债权所必须支付的必要费用，故应按照比例承担该项费用。6、对于李祥伟要求确认其与宁建公司于2016年6月7日签订的债权转让协议效力的问题，本院原审认为，宁建公司与李祥伟已就涉案工程宁建公司对宏城公司享有的权利签订了债权转让协议，且该协议已由李祥伟亲自送给宏城公司，由宏城公司副经理张鲁生签字确认。根据合同法第七十九条之规定，宁建公司与李祥伟之间就涉案工程权利的转让并不违反法律强制性规定，该转让行为有效。虽然双方对签收时间表述不一，但从签字内容看，宏城公司明确写明“宁建李祥伟经理送”，这与李祥伟当庭陈述相一致。宏城公司在向李祥伟签字确认收到该协议书时未签署收到时间，且并未提交任何证据证明自己的主张，故应认定宏城公司在2016年6月7日即收到该协议书，此时，该转让对宏城公司发生效力。综上所述，本院原审认为，李祥伟与天和公司之间签订的合作协议、李祥伟以天和公司的名义与宁建三分公司签订的《劳务分包合同》均为无效合同。李祥伟既是涉案工程的债权人，亦为涉案工程的实际施工人，其有权向工程发包人宏城公司主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、李祥伟与山东宁建建设集团有限公司于2016年6月7其签订的《债权转让协议》有效；二、被告邹城市宏城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李祥伟工程款72652827.24元及利息(利息以72652827.24元为基数，从2016年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止)；三、李祥伟在72652827.24元及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回李祥伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338223元（注：含保全费5000元），保全费5000元，审计费2000000元，由被告邹城市宏城置业有限公司负担。再审申请人邹城市宏城置业有限公司再审请求：请求依法撤销2018年4月24日山东省济宁市中级人民法院作出的(2016)鲁08民初348号民事判决第一、二、三项，并依法改判驳回被申请人的诉讼请求。申请事由：一、原审判决合议庭法官2018年因涉嫌受贿、严重违法违纪被依法查处，故原审判决存在徇私舞弊，枉法裁判的嫌疑。二、1、2016年6月7日，被申请人与宁建集团签订的《债权转让协议》转让案涉工程款债权，是故意逃避债务，损害其他债权人利益，违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的(逃避法院执行)的行为，根据《合同法》第五十二条之规定，该《债权转让协议》属于无效合同。案涉《债权转让协议》签订前。2016年6月16日山东省济宁市任城区人民法院作出(2015)任执字3502号《协助执行通知书》，冻结了宁建集团在再审申请人处应付工程款1200万元；同日济南市历下区人民法院作出2016鲁0102民初2455-1号《协助执行通知书》，查封、冻结宁建集团在再审申请人处的应付工程款2000万元，并要求再审申请人停止支付。通过上述生效法律文书可见：2016年7月4日在再审申请人收到案涉《债权转让通知》之前，宁建集团因诉讼案件分别被五家法院依法采取保全或查封等强制措施，后宁建集团有关银行账户及财产被上述法院查封或者执行。在上述案件执行过程中，宁建集团并没有按照最高人民法院《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》相关规定如实向执行法院报告其享有的工程款债权，而是为了逃避法院执行，恶意逃避债务，与被申请人李祥伟恶意串通签订案涉《债权转让协议》，将其在案涉工程享有的全部债权全部转让给了被申请人李祥伟，该行为系典型的“以合法形式掩盖非法目的的行为”，严重侵害了其他债权人权益，故原审判决作为定案依据的《债权转让协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定的情形，应属法定无效。2、案涉《债权转让协议》严重违法，且存在弄虚作假，伪造证据之嫌。2016年7月20日，宁建集团法定代表人杨根才向再审申请人工作人员张鲁生发送手机短信，内容为：“我是宁建集团法人杨根才。我方就工程债权转移。我不知情。没有我的亲自签字无效。”从该手机短信内容看，宁建集团法定代表人对案涉工程价款转让的相关事宜明显不知情，亦不予认可债权转让的效力。也就是说，案涉债权转让不是宁建集团真实意思表示，也不是宁建集团授权行为。原审中，宁建集团及被申请人也未出具任何授权委托书等相关证据，另，案涉《债权转让协议》在宁建集团不知情的情况下，加盖宁建集团公章，并将宁建集团的工程款债权转让给被申请人这一行为已涉嫌刑事犯罪。三、1、原审判决已经查明认定：“案涉建设工程于2016年9月26日进行了单体工程验收，但并未进行整体验收及备案。”根据案涉《建设工程施工合同》专用条款17.3.3进度款支付约定，“本工程无预付款，开工以后按月工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。”本案中，案涉工程价款的支付时间应当是工程竣工验收合格后，在2016年6月7日被申请人与宁建集团签订《债权转让协议》这一时间节点时，案涉建设工程还未竣工验收，依据《建设工程施工合同》专用条款17.3.3进度款支付约定和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，案涉工程款根本不具备支付条件。如若案涉建设工程验收不合格，宁建集团作为承包人就无权要求发包人支付工程价款。因此，2016年6月7日，宁建集团对再审申请人是否享有建设工程债权以及债权金额是否明确均无定论。可见，原审判决在未审查确定案涉工程款债权是否明确、具体、到期情形下，唐突判决《债权转让协议》合法有效，明显是错误的，严重违背了债法的相关原理。这也侧面印证了被申请人与宁建集团签订的《债权转让协议》不是双方真实的意思表示，而是为了逃避法院强制执行和巨额债务的违法行为。再审申请人向宁建集团出具的“关于《债权转让通知书》的回复函”中载明申请人于2016年7月4日收到《债权转让通知书》。依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。”之规定，退一步讲，在《债权转让协议》合法有效的前提下，案涉债权转让通知发生法律效力的时间应为“2016年7月4日”，而非是原审判决认定的2016年6月7日。2016年7月4日，再审申请人收到案涉《债权转让通知》之前，2016年6月16日山东省济宁市任城区人民法院向再审申请人发出(2015)任执字3502号《协助执行通知书》。同时，济南市历下区人民法院也向再审申请人发出(2016)鲁0102民初2455-1号《协助执行通知书》，上述两个法院共查封、冻结宁建集团在再审申请人处的工程款3200万元。也就是说，在2016年7月4日再审申请人收到案涉《债权转让通知》之前这一关键时间节点时，如果宁建集团在再审申请人处确有应付工程款，那么其中3200万元已经被法院查封冻结，该3200万元作为查封冻结的财产，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》是不得转让的。因此，就《债权转让协议》中涉及的3200万元工程款债权的转让行为是无效的。可见，原审判决认定的债权转让金额72652827.24元是完全错误的。2、原审判决再审申请人向被申请人支付工程款利息(从2016年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日)，严重违背《建设工程施工合同》的相关约定及有关法律规定。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款17.3.3条的约定，案涉工程价款支付的条件为工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%。因案涉工程目前尚未竣工验收，也未经任何审计部门对工程审计造价，故案涉工程根本不具备支付工程款的条件，因此也无从谈起支付工程款利息问题，原审判决再审申请人支付所谓的利息，完全没有事实和法律依据支撑。3、原审判决依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称批复)第四条规定，认定被申请人享有优先受偿权明显适用法律错误。该《批复》第四条规定享有优先受偿权主体是“建设工程承包人”，然而根据原审判决查明认定的客观事实被申请人不是该司法解释规定的“合法承包人”，其当然不享有工程价款优先受偿权。另依据《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”之规定，原审判决确认被申请人享有建设工程款优先受偿权明显属于适用法律错误。4、被申请人既非案涉工程施工合同签订主体，也非实际施工人，其无权向再审申请人主张工程款权利。案涉工程经过招、投标程序后，由宁建集团中标并与再审申请人签订的《建设工程施工合同》，合同中明确载明被申请人是宁建集团指派的项目负责人，被申请人对该事实亦明确认可。可见，被申请人既不是案涉工程承包人，也非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”。本案一审中，被申请人为证明其是实际施工人，提供的济宁天和劳务公司与宁建三分公司签订的《建设工程劳务分包合同》等，因天和劳务公司未到庭，故真实性无法确定；其提供的证人陈某,4和尚某,4的书面证言(未到庭)等相关证据，不符合证据法定形式；提供的部分建材材料均是宁建集团或者宁建三分公司购买支付(第一次庭审笔录P14页)，也不能证实系被申请人本人购买。故上述证据均不能作为认定被申请人为实际施工人的合法依据。故原审认定被申请人作为原告主张案涉工程款，主体适格，违背客观事实，缺乏证据证明，据此推定被申请人系案涉工程实际施工人，更是非常荒谬的。5、按照原审判决的逻辑思维，被申请人既为债权受让人，又为实际施工人，显然是自相矛盾的。如果被申请人为实际施工人，根本无须通过债权转让方式受让债权，其完全可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的名义向发包人和承包人主张工程款，完全不必通过债权转让方式主张工程款。因此，原审判决在案涉同一笔工程款中，既认定被申请人是实际施工人，又认定其为债权受让人，不能自圆其说。另，原审法院在未对《债权转让协议》涉及的转让价款是否支付对价等关键事实调查核实的情况下，也未对与该重大工程有关的质量和后续维修责任主体妥善处理的前提下，对如此重大工程款债权转让案件，罔顾事实，径行判决，再次凸显了原审判决极其违法和草率之处。四、1、原审判决在同一案件中审理两个不同的法律关系，不仅违背人民法院级别管辖规定，而且严重违背法定程序。被申请人要求确认案涉《债权转让协议》合法有效这一诉讼请求，根据最高人民法院公布的《民事案由规定》，该请求案由为确认之诉，与本案建设工程施工合同纠纷既不属于同一案由，也不属于同一法律关系，因此，在本案中不应合并审理。依照《民事诉讼法》第十七、十八条关于级别管辖的相关规定，确认之诉应当由基层法院审理，原审法院的做法严重违背了级别管辖的相关法律规定，违反法定程序且属于超越诉讼请求审理，符合人民法院应当再审的情形。2、原审判决准予被申请人申请对案涉建设工程造价进行司法鉴定并委托山东明信工程管理有限公司作出鲁明管字(2018)009号工程造价鉴定报告，不仅严重违反相关法律规定，还违背合同双方意思自治的原则。案涉《建设工程施工合同》专用条款17.3.3明确约定工程竣工验收后，由审计部门审计竣工结算造价。再审申请人系国有全资公司，案涉建设工程款属于国有资金，依据中华人民共和国审计署2011年1月14日发布的《政府投资项目审计规定》第十条规定：“审计机关开展政府投资项目审计，应当确定项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位。”之规定，原审法院在没有查明上述部门确实无法进行审核审计的情况下，盲目进行司法鉴定，明显违背上述法律规定。另据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》关于工程价款结算问题：“要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。”本案中，原审法院同意被申请人就案涉工程价款申请司法鉴定，明显违反上述有关司法解释规定。本案一审中，再审申请人对被申请人提交的案涉工程造价鉴定的资料明确提出异议不予认可，并不同意司法鉴定。一审庭审中，再审申请人提出应按双方《建设工程施工合同》约定由审计部门审计的工程竣工结算造价为准，原审判决并未采纳申请人的观点，而是盲目执意进行司法鉴定。由此可见，原审法院在案涉工程造价委托司法鉴定中，未按照法定程序通知再审申请人与被申请人依法协商选定鉴定机构，而是直接由原审法院指定。原审法院指定鉴定机构后，该鉴定机构既未到工程现场进行调查取证，也未向再审申请人了解工程的详细情况，且再审申请人(发包方)及宁建集团(承包人)均未到施工现场勘察的情况下，而仅仅以被申请人提供的不具备客观性及合法性的资料作为鉴定依据，严重违背了公正、公平的司法鉴定原则。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，鉴于案涉《工程造价鉴定报告》(2018第009号)鉴定程序违法，故原审判决依据该鉴定报告认定案涉工程价款亦当然违法。五、2018年4月9日，本案第二次庭审时，法庭要求被申请人明确其诉讼请求时，被申请人当庭明确为“要求被告邹城市宏城置业有限公司支付原告工程款68270352.1元”(详见一审庭审笔录第11页)，然而原审法院判决再审申请人向被申请人支付工程款72652827.24元及相应的利息，明显属于超出诉讼请求范围，符合《民事诉讼法》第二百条第十一项之规定的情形，再次反映出原审判决的严重违法之处，人民法院依法应当再审。综上，请求依法支持再审申请人的再审请求。李祥伟答辩称，2016年6月7日李祥伟与宁建集团签订的《债权转让协议》合法有效。李祥伟虽为宁建集团职工，但宁建集团并不给其发放工资，李祥伟是通过宁建集团转包给其工程项目获取收益。本案中宁建三分公司、天和劳务公司均归属于宁建集团管理，天和劳务公司是宁建集团的全资子公司。宁建集团承包涉案工程后，通过宁建三分公司、天和劳务公司将涉案工程转包给李祥伟实际施工，宁建集团与李祥伟是平等主体，双方是通过订立的施工合同约定双方的权利与义务关系。涉案工程施工过程中，全部出资均由李祥伟出资，涉案工程管理全部由李祥伟组织管理人员进行管理，宁建集团只收取固定比例管理费，剩余工程款收益扣除税费外均为李祥伟所有，并自负盈亏，李祥伟依法享有取得涉案工程款的权利。宁建集团认可李祥伟是涉案工程的实际施工人，认可债权转让的真实性，涉案《债权转让协议》《债权转让通知书》均加盖了宁建集团的公章及法定代表人杨根才私章，宁建集团转让涉案债权符合法律规定，没有故意逃避债务，没有以合法形式掩盖非法目的，更不属于合同法第五十二条合同无效的情况。李祥伟作为涉案工程实际施工人享有向宁建集团直接主张给付涉案工程款的权利，李祥伟也享有直接向申请人主张给付涉案工程款的权利，即申请人在欠付宁建集团工程款的范围内应将涉案工程款直接给付李祥伟。宁建集团基于上述事实并基于及时化解李祥伟拖欠涉案工程材料款及农民工工资形成的上访矛盾将涉案工程款转让李祥伟，宁建集团于2016年6月7日向申请人送达债权转让通知书之前，没有法院查封宁建集团对申请人的到期债权，不存在损害其他债权人利益以及弄虚作假、伪造证据的情况。涉案工程2013年12月至2014年5月分次交付给申请人，申请人副总张鲁生庭审中确认2014年6月1日已将房屋交付给住户使用，于2016年9月26日申请人组织进行验收，质量为合格，说明李祥伟施工的涉案工程没有质量问题，该验收时间节点不能作为本案工程的竣工时间，拖延验收是申请人的过错。申请人于2014年6月19日之前将涉案工程已使用的行为表明其对涉案工程的质量认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，申请人于2014年6月19日之前对涉案工程实际占有使用的时间应视为涉案工程竣工验收合格的时间。张鲁生作为再审申请人的副总经理，于2016年6月7日签收了涉案《债权转让通知书》，申请人向宁建集团回复函中所写收到该通知书的时间是2016年7月4日是其单方所写，不能作为其收到涉案《债权转让通知书》的时间。申请人于2016年6月16日收到济宁市任城区人民法院、济南市历下区人民法院送达《协助执行通知书》，查封宁建集团在再审申请人处的债权，时间晚于申请人收到债权转让通知书的时间，不影响涉案债权的转让效力，且上述查封到期后均未再续封。申请人以上述法院查封宁建集团到期债权为由申请再审没有法律及事实依据。根据司法解释，涉案工程以交付使用日期2014年6月19日作为涉案工程竣工时间符合本案事实，建设工程缺陷责任期为两年，因此，涉案工程质保金应给付时间至2016年6月19日到期，原审判决申请人逾期支付工程款利息自2016年6月20日起计算是正确的。建设工程优先受偿权是由法律直接规定的，宁建集团将其与申请人订立的建设工程施工合同结算工程款的全部权利转让给李祥伟，李祥伟不但取得了与再审申请人直接结算涉案工程款的权利，而且还包括取得了宁建集团对再审申请人在涉案工程上的优先受偿权。一审法院认定李祥伟对涉案工程享有优先受偿权是正确的。李祥伟对涉案工程实际投资，独立完成，自负盈亏，只向宁建集团交纳固定比例管理费，宁建集团在二审答辩状中认可李祥伟是涉案工程的实际施工人，申请人认为李祥伟不是涉案工程实际施工人无事实依据。李祥伟通过债权转让的方式，不但取得了与再审申请人直接结算工程款的权利，而且还取得涉案工程的优先受偿权，同时不需要宁建集团再参与涉案工程结算。申请人认为“李祥伟既为债权受让人，又为实际施工人自相矛盾”的理由不能成立。根据最高人民法院关于债权转让案由的规定，债权转让生效后如因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，应按原合同类型确定案由。本案在涉案工程债权转让后，因建设工程合同的履行发生纠纷，审理程序合法。本案一审法院准予对涉案工程进行造价鉴定符合法律规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据时，才将审计结论作为判决的依据；本案宁建集团与申请人约定“工程最终结算以竣工审计为准”，没有明确约定具体的审计部门，不能推定为涉案工程需要国家审计机关的审计价款才能作为结算依据，也不能推定必须有申请人委托的审价机构作出的审价报告才能作为结算涉案工程款的依据。申请人在2018年4月9日的庭审陈述中已认可将涉案工程委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司做涉案工程的结算审计，而嘉源公司是一家民营性质的造价咨询单位。可见申请人自己亦认可非由国家审计机关审计该工程。本案一审立案后申请人及造价公司均不配合对涉案工程进行审价，申请人以审计未完推延支付涉案工程款及拖延本案开庭审理，一审法院技术室通知本案各方当事人，通过抽签的方式确定济宁明信造价咨询有限公司为涉案工程审价机构，其程序合法，所作造价结论意见符合法律规定，具有法律效力，应当作为涉案工程价款结算依据。申请人以未参加选鉴定机构、合同约定审计为由申请再审与事实不符，不能成立。申请人以本案超出诉讼请求为由申请再审不能成立，李祥伟向一审法院提交的变更诉讼请求申请书，第二项明确“要求被告邹城市宏城置业有限公司支付原告工程款72652827.24元”，一审判决没有超出诉讼请求。一审个别审判人员受贿犯罪的事实与本案没有任何关联性，申请人此为由申请再审没有事实依据。申请人申请再审的事实和理由均不能成立，是以再审为手段达到拖延支付工程款的目的。请求驳回申请人的再审请求。一审第三人宁建公司及宁建三分公司答辩如下：第一，本案涉案工程在我公司承包后分包给李祥伟，李祥伟实际出资，是本案项目工程的实际施工人。第二，涉案工程造价是经过法院委托有资格的工程造价专业机构进行的造价鉴定，是客观公正的，我们没有意见。第三，我公司同意将案涉项目合同项下的债权转让给李祥伟，并向再审申请人送达了转让通知书，由李祥伟直接向再审申请人主张权利，有利于李祥伟及时解决拖欠农民工工资及工程材料等的欠款问题，同时也有利于化解相关矛盾。第四，我们认为原审法院实事求是地解决了问题。综上，我们同意原审判决结果，请再审予以维持。一审第三人天和公司没有向本院提交书面答辩。本院再审查明的事实与本院原审查明的事实相同。本院再审认为：1、宏城公司与宁建公司经过招、投标程序，就邹城市文博苑小区26#、27#、34#、35#、36#楼工程、4#楼、5#楼工程、16#、17#、18#、19#、25#、33#楼及4#楼地下车库工程、2#楼地下车库(北13轴和南14轴间的伸缩缝以西部分)、会所、幼儿园工程，于2010年7月25日、2010年9月15日、2010年12月、2011年9月28日签订的《建筑工程施工合同》各一份，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定，宁建公司应当组织施工，施工工程经验收合格后，再审申请人宏城公司应当向宁建公司支付工程款。2、本案宁建公司将工程转由李祥伟施工，是其组织施工的一种方式，其以何种方式组织施工，不影响宏城公司按合同约定支付工程款的义务承担。对于宏城公司应当支付的工程款，本院根据李祥伟的申请，依法委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程李祥伟施工部分的工程造价进行鉴定。明信公司于2018年1月15日出具鲁明管字【2018】009号鉴定报告，该鉴定报告本院依法送达给各方当事人后，只有李祥伟在法院限定的时间内提出了书面异议，其他各方当事人均未提出书面异议且不要求鉴定机构出庭接受质询。明信公司针对李祥伟提出的异议进行书面答复并当庭接受了当事人质询，故该鉴定报告真实可信，程序合法，其数值280344377.91元应当作为认定本案工程价款的依据。原审经各方对账，现宏城公司在涉案工程上向宁建公司已支付的工程款为207570550元，尚欠宁建公司工程款72773827.91元。宁建公司根据工程施工情况，通过与李祥伟对账，将其中的72652827.24元转让给李祥伟，未超过宏城公司的欠款总额，且不损害宏城公司的利益，宏城公司应当将该款支付给李祥伟。3、对于利息的计算问题，本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从涉案工程实际交付之日起计算，现李祥伟主张涉案工程已于2014年6月交付宏城公司，且提交了涉案房屋交付验收记录表，从记录表显示的时间看，业主最早于2014年4月即有验收记录，故李祥伟要求以72652827.24元为本金，从2016年6月20日（2年缺陷责任期满）之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日并无不当。4、有关李祥伟对涉案工程是否享有优先受偿权的问题，本院再审认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现本案各方当事人均认可涉案工程未进行最终的竣工验收，故宁建公司对宏城公司享有优先受偿权，且未超过优先权的行使期限。宁建公司将其部分债权转让给李祥伟，根据上述规定，李祥伟请求优先受偿权亦应予以支持。5、本案鉴定费用2000000元系宏城公司拒绝支付工程款，且对于应付工程款数额有争议而引起，该费用应当由宏城公司承担。6、李祥伟原审要求确认其与宁建公司于2016年6月7日签订的债权转让协议效力的问题，本院再审认为，宁建公司将自己的债权转让给李祥伟，属于对自己权利的处分，不损害各方当事人的合法权利，应予准许。7、本案2016年6月16日济南市历下区人民法院及济宁市任城区人民法院对宁建集团在宏城公司应付工程款3200万元的冻结，其冻结期限均为两年，至本案再审已超过了冻结期限，宏城公司未提交上述两法院新的《协助执行通知书》证明其有新的停止支付的义务，本案通过诉讼途径确定了宁建公司与宏城公司的债权债务关系，宏城公司如有新的停止支付工程款的《协助执行通知书》，其仍可以根据法律规定，按照法院法律文书确定的内容，履行自己的协助义务。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：维持本院(2016)鲁08民初348号民事判决。案件受理费333223元，保全费5000元，审计费2000000元，由被告邹城市宏城置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年六月一日书记员  张轩通