江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1486号上诉人（一审原告）：徐卫东，男，1971年5月7日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（一审被告）：无锡市大愚物业管理服务有限公司，住所地无锡市滨湖区马山梅梁路26号底层。法定代表人：许素明，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔羽，江苏太湖律师事务所律师。上诉人徐卫东因与被上诉人无锡市大愚物业管理服务有限公司（以下简称大愚物业）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐卫东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判大愚物业支付加班工资45724元、经济补偿金34000元、未休年假工资21840元。事实与理由：1.大愚物业未按徐卫东实际收入缴纳社会保险，滨湖区劳动稽查大队已于2019年6月责令大愚物业补缴不足部分，大愚物业于2019年7月发函至徐卫东，表示同意补缴不足部分；2.大愚物业从未告知并安排徐卫东带薪休假事宜，经投诉，大愚物业才支付徐卫东年休假工资758元并签订了协议书；3.大愚物业与徐卫东签订的劳动合同约定的工作时长是每天8小时，每周40小时，但2011年至2014年期间实际为做六休一。关于加班天数，2011年8月至12月，其中中秋节放假3天、国庆节放假7天。大愚物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.大愚物业已足额支付徐卫东工资及加班工资；2.一审过程中，大愚物业已经全额支付了徐卫东未休年假工资并为其补缴了社会保险；另外，未休年假工资并不在一审审理范围内，徐卫东对此无权提出上诉。徐卫东向一审法院起诉，请求：1.确认双方劳动关系自2019年3月1日起解除；2.判令大愚物业支付加班工资45724元（自2011年5月至2014年5月52*3*195*1.5=45724元）、养老金损失10000元；3.判令大愚物业支付经济补偿金34000元（按4250元/月*8个月）。一审法院认定事实：2011年6月1日徐卫东入职大愚物业，双方签订了书面劳动合同，最后一份为无固定期限劳动合同自2014年1月1日起。约定服务岗位，地点为无锡，加班工资的计发基数为无锡市最低工资标准。大愚物业夏季作息时间为8:30-17:00，上午8:30-11:30，下午13:30-17:00；冬季作息时间为8:30-16:30，上午8:30-11:30，下午13:00-16:300。每天工作时间为6.5小时。工作期间，大愚物业对员工进行考勤，徐卫东在考勤表上签字。仲裁期间大愚物业提供了徐卫东2011年8月至2016年12月手写汇总的考勤记录，一审期间大愚物业提供了徐卫东原始考勤记录。通过原始考勤记录与手写汇总的考勤记录对比，二者完全一致：2011年实际月平均上班天数为23.25天、2012年实际月平均上班天数为24.75天（全年加班36天）、2013年实际月平均上班天数为26天（全年加班42.5天）、2014年实际月平均上班天数为21.58天。以上统计每天上班时间以6.5小时计算。2019年2月26日，徐卫东向大愚物业发出告知函：由于你公司未能按时足额支付加班费，安排年休假，也不发放年休假费，同时也未足额交纳养老保险，依据劳动合同法第三十八条之规定，通知与你公司于2019年3月1日起正式解除劳动关系。2011年度徐卫东签字的工资明细表体现工资为1500元；2012年度工资自1月开始每月有几百元不等的加班工资，月工资在1500元至1862元之间不等；2013年4月开始每月有上千元不等的加班工资，月工资在2500元至3447.75元之间不等。徐卫东在大愚物业员工加班确认单上签字收到加班工资2012年度为3325.24元、2013年度为8696.30元。徐卫东与大愚物业一致确认双方解除劳动合同时间为2019年3月1日。徐卫东向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求支付经济补偿金、加班工资等。2019年5月8日，仲裁委以超过四十五日仍未审结为由终结仲裁程序。徐卫东遂诉至法院，诉请如前。上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、解除劳动合同告知函、银行工资发放流水、值班表、工资表、考勤表、请假单汇总等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于徐卫东确认自2019年3月1日起双方劳动合同解除的诉请，大愚物业无异议，予以确认。关于加班工资。首先，虽然大愚物业与徐卫东约定的是标准工时制，但就徐卫东从事的系保安行业服务工作岗位来看，徐卫东按照标准工时制来计算加班工资不尽公平合理。因此，徐卫东的工作时间可以比照综合工时制的标准执行。其次，根据用人单位保存考勤记录的时间不得少于两年的规定，大愚物业提供了徐卫东2011年8月之后的考勤记录，对于之前的考勤记录大愚物业没有举证责任。因此，徐卫东主张2011年5月至2011年7月期间的加班工资未提供证据，也超过了诉讼时效，不予支持。对于2011年8月至12月期间，2011年实际月平均上班天数为23.25天，按照每天8小时正常工作时间折算后平均工作天数为18.89天，未达到需要支付加班工资的上班天数，不存在另行支付加班工资问题。对于2012年度，徐卫东实际月平均上班天数为24.75天，按照每天8小时正常工作时间折算后平均工作天数为20.1天，未达到需要支付加班工资的上班天数，不存在另行支付加班工资问题。退言之，2012年徐卫东全年加班36天，按照无锡市最低工资标准1140元/月计算加班工资为3773.80元（按照1.5倍计算为2830元），大愚物业已支付徐卫东加班工资5773元，此外2013年2月8日向徐卫东再发放3325.24元。对于2013年月平均上班天数为26天，按照每天8小时正常工作时间折算后平均工作天数为21.13天，未达到需要支付加班工资的上班天数，不存在另行支付加班工资问题。退言之，2013年徐卫东全年加班42.5天，按照无锡市最低工资标准1320元/月计算计算加班工资为5158.60元（按照1.5倍计算为3869元），大愚物业已支付徐卫东加班工资12514元，此外2014年1月30日向徐卫东再发放8696.30元，也是对徐卫东劳动的一种补充体现。对于2014年度，徐卫东实际月平均上班天数为21.58天，未达到需要支付加班工资的上班天数，不存在另行支付加班工资问题。综上，徐卫东向大愚物业主张加班工资无事实依据，不予支持。关于经济补偿金。由于大愚物业并不拖欠徐卫东任何加班工资，故徐卫东以大愚物业拖欠加班工资为由解除双方劳动关系，不符合获得经济补偿金的条件。且其所称其他理由均不属于获得经济补偿金的法定条件。因此，徐卫东向大愚物业主张经济补偿金无事实依据，不予支持。关于养老损失。大愚物业为徐卫东缴纳了社会保险，故不存在损失问题。即使有徐卫东所称的养老保险损失，徐卫东也未提交任何证据。因此，对徐卫东要求支付养老损失的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认徐卫东与大愚物业劳动关系自2019年3月1日起解除；二、驳回徐卫东的其他诉讼请求及仲裁请求。经审查，对于一审认定的事实，本院依法予以确认。二审中，徐卫东提供：1.协议书；2.社会保险补缴明细；3.管理人员明细；4.无锡市住房公积金管理中心职工举证通知书。证明大愚物业未及时支付加班工资及带薪年假工资、未足额缴纳社会保险及住房公积金。大愚物业质证认为：1.认可协议书的真实性，此协议书证明双方已就带薪年假工资进行了处理；2.管理人员明细真实性无法确认，且与本案无关；3.住房公积金与本案无关，且不在一审的审理范围内，二审不应该审理。本院认为，1.协议书在一审已经提供，并非二审新证据；住房公积金与本案没有关联，故不予认定；2.社会保险补缴明细无原件予以核对，不予认定。本院认为，带薪年假工资未经过一审审理，且从一审证据来看，双方已经就带薪年假工资达成一致，故对带薪年假工资，本院不予理涉。本案的争议焦点是：大愚物业是否应补发加班工资、支付经济补偿金。第一，从大愚物业提供的考勤记录来看，自2011年8月起，大愚物业每月对徐卫东进行考勤，且徐卫东在考勤表上签字。经计算，2011年8月至12月期间，徐卫东的实际月平均出勤天数为23.25天，按照每天8小时正常工作时间折算后平均工作天数为18.89天，未达到需要支付加班工资的上班天数，不存在另行支付加班工资问题；对于其他年度的出勤天数及加班工资计算，经核算，一审法院并无错误；第二，徐卫东以大愚物业未支付带薪年假工资主张经济补偿金，没有法律依据；第三，大愚物业主动为徐卫东缴纳了社会保险，且及时进行了补缴，可见大愚物业不存在不缴纳社会保险的主观恶意，故徐卫东以此要求解除劳动合同、支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，徐卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐卫东负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年六月八日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷