新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新31刑终9号 原公诉机关泽普县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱官生，男，1990年11月5日出生于甘肃省古浪县，汉族，居民身份号码×××，户籍所在地：新疆维吾尔自治区石河子市，大专文化，捕前系乌鲁木齐市沙漠特卫保安公司保安队长。捕前住乌鲁木齐市新市区长春中路奥龙广场。因涉嫌诈骗罪于2018年11月5日被泽普县公安局立案侦查并网上追逃，同年11月27日被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐站派出所抓获；因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被泽普县公安局刑事拘留；经泽普县人民检察院批准，2019年1月8日被泽普县公安局逮捕。现羁押于泽普县看守所。泽普县人民法院审理泽普县人民检察院指控原审被告人朱官生犯诈骗罪一案，于2019年9月4日作出(2019)新3124刑初326号刑事判决。原审被告人朱官生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员阿力木江·马木提、潘海莺出庭履行职务，上诉人朱官生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人朱官生原系喀什地区公安局特警支队警察，于2017年1月辞职。2015年7月至2018年3月，被告人朱官生以不需要通过考试就可以办理驾驶证为由，通过他人介绍、微信朋友圈发虚假信息的方式骗取他人财物。一、被告人朱官生诈骗郭某、徐某、樊某等11人的犯罪事实：2015年7月，被告人朱官生与其朋友马某（另案处理）联系，称其可以不通过考试办理驾驶证，让马某为其介绍需要办理驾驶证人员；马某遂联系了其认识的李某1，马某告诉李某1不需要通过考试就可以在8个月内办理出驾驶证，每本驾驶证14000元。自2015年11月至2016年6月，李某1共收取郭某、徐某、曾某、刘某、李某2、刘某1、张某1、王某等11人办理驾驶证的费用182000元，并将这182000元通过银行卡转给马某。马某收到李某1转账的182000元后，自己扣留一部分，向被告人朱官生转账90000元。被告人朱官生一直未办理出驾驶证，李某1遂要求朱官生退款，朱官生自2017年1月22日至2018年11月11日累计向李某1退款45600元，剩余款项至今未退。另查明，马某因涉嫌诈骗罪于2019年1月18日被新疆喀什垦区公安局刑事拘留，同年1月26日被执行逮捕。2019年3月8日，喀什垦区公安局将马某涉嫌诈骗罪一案移送审查起诉。二、被告人朱官生诈骗曹某、李某3、姚某等人的犯罪事实：2017年2月，被告人朱官生告诉其同事霍某他可以办理驾驶证，每本15000元，朱官生让霍某为其介绍需要办理驾驶证的人。霍某遂联系了其朋友曹某，曹某将7个人的办证费用105000元转给霍某，霍某分批将这105000元通过微信转给朱官生，朱官生承诺半年内办理出驾驶证。后霍某的朋友李某3、姚某和塔某得知霍某可以托人办理驾驶证，分别给霍某转账15000元，霍某将上述三人的办证费用45000元及资料转给朱官生。朱官生一直未办理出驾驶证，霍某多次联系朱官生，朱官生以各种理由推托。后朱官生自2017年8月30日至2018年6月22日通过微信转账方式向霍某退款69600元，余款至今未退。三、被告人朱官生诈骗帕某的犯罪事实：2017年11月，被告人朱官生告诉其同事玉某他可以办理驾驶证，让玉某为他介绍需要办理驾驶证的人员。玉某将此信息告诉其岳父帕某，并提供了朱官生的联系方式。被害人帕某遂与朱官生联系，协商确定办理驾驶证的费用为15000元，帕某通过农业银行卡向朱官生转账15000元。至2018年11月份，朱官生未办理出驾驶证，帕某也无法联系到朱官生，遂意识到被骗。被告人朱官生至今未向帕某退款。四、被告人朱官生诈骗张某12的犯罪事实：2017年11月份，被告人朱官生在微信群中发布办理驾驶证的广告。2017年12月份，被害人张某12添加朱官生的微信询问办理驾驶证事宜，朱官生告诉张某12办理时间为6-8个月，办理费用为18000元，双方达成协议后，张某12要求朱官生到泽普县来拿钱。2017年12月18日，被告人朱官生与被害人张某12及其妻子黄某在泽普县奎依巴格镇见面，朱官生为了取得张某12的信任，向张某12提供了其身份证、警官证及驾驶证，张某12对朱官生的证件进行了拍照。朱官生在张某12的要求下出具了收条，注明朱官生于2017年12月18日收取张某1218000元用于办理驾驶证。张某12遂在中国邮政储蓄银行股份有限公司泽普县奎依巴格镇东二路营业所向朱官生的6221******0203号银行卡转账18000元。2018年2月18日，张某12催问驾驶证办理情况，朱官生称办理驾驶证的局长被双规了，现在办不了，张某12遂要求朱官生退款，朱官生以各种理由推脱。2018年11月份，朱官生仍未向张某12退款，张某12意识到被骗，遂于2018年11月5日向泽普县公安局报案。五、被告人朱官生诈骗贺某的犯罪事实：2018年1月，被害人贺某得知其朋友沈某有一个发小（即被告人朱官生）可以办理驾驶证，沈某将朱官生的联系方式提供给了贺某。2018年1月20日，被害人贺某与被告人朱官生联系并加为微信好友，朱官生告诉贺某他是莎车县公安局的民警，不需要通过考试就可办理驾驶证，科目一需要本人去现场签字、录指纹，之后的事由他负责，每本驾驶证20000元，贺某提出办理三本驾驶证。2018年1月31日至2018年3月13日，贺某分批向朱官生转账合计59998元。被告人朱官生于2018年3月12日书写“收据”一份，注明朱官生收取贺某办理驾驶证的费用55000元，朱官生拍照后通过微信将照片发送给贺某。贺某转账后多次与朱官生联系，朱官生以各种理由推脱，朱官生一直未办理出驾驶证。原判认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、抓获经过、破案经过、羁押证明、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、调查情况说明、情况说明、被害人张某12提供被朱官生诈骗的相关信息、转账凭证、收据、常口信息、起诉意见书、协助查询财产通知书、朱官生涉嫌诈骗案落查情况、昌吉市人民法院刑事判决书，证人马某、李某1、霍某、玉某等人的证言，被害人郭某、徐某、曾某、刘某、李某2、帕某、张某12、贺某等人的陈述，被告人朱官生的供述与辩解，泽普县公安局制作的现场勘验检查笔录，被害人霍某与朱官生微信聊天记录及转账记录截图、被害人贺某与朱官生微信聊天记录及转账记录截图、朱官生微信昵称“浅浅的爱···淡淡的幸福”交易记录、朱官生银行卡交易清单等证据。原判认为，被告人朱官生无视国法，以非法占有为目的，明知不通过考试办理驾驶证是违法行为，也明知不通过考试不可能取得驾驶证，仍然给他人承诺可以办理驾驶证，以办理驾驶证为名骗取他人财物332998元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。但公诉机关指控被告人朱官生伙同马某以办理驾驶证为名诈骗刘某、徐某、樊某等人182000元，不予认定，认为被告人朱官生在本次犯罪事实中，与马某不具有合伙关系，其犯罪金额应认定为90000元，而不是182000元。被告人朱官生明知不通过考试是不可能办理驾驶证的，其以办理驾驶证为名骗取他人财物的行为已经完成，朱官生的退款行为只能反映出其对自己的违法犯罪行为有了一定认识，其犯罪数额仍应以其诈骗成功的数额予以认定。鉴于被告人朱官生在案发前部分退赃，且具有一定的认罪、悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人朱官生的违法所得应当追缴后予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人朱官生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金100000元；责令被告人朱官生向李某1退赔44400元，由李某1向被害人郭某、徐某、曾某等人予以返还；责令被告人朱官生向霍某退赔80400元，由霍某向被害人曹某、李某3、姚某等人予以返还；责令被告人朱官生向被害人帕某退赔15000元；责令被告人朱官生向被害人张某12退赔18000元；责令被告人朱官生向被害人贺某退赔59998元。被告人朱官生上诉提出：1.对原审判决认定其诈骗郭某、徐某、樊某等11人的犯罪事实中，认定诈骗数额90000元错误，其没有收到马某转账90000元；2.在公安机关立案侦查前已向有关被害人退还了115200元，退还的数额不应认定为其诈骗犯罪数额；3.其系自动投案，有自首情节，原判量刑过重。请求二审法院依法公正处理，从轻处罚。出庭检察人员认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人朱官生以非法占有为目的，虚构不通过考试就可以办理驾驶证，骗取他人财物332998元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。关于上诉人朱官生提出的原判认定诈骗郭某、徐某、樊某等11人，认定诈骗数额90000元错误的意见。经查，其一，朱官生在侦查、审查起诉以及一审庭审阶段多次供述其收到马某转账9万元的事实，且与证人马某的证言相互印证；其二，在二审开庭审理时，朱官生当庭表示其在侦查、审查起诉及一审庭审阶段的供述均属实；其三，朱官生对二审庭审翻供及上诉理由，不能提供相应的证据及合理的理由。故对上诉人关于原判认定犯罪数额有误的意见，本院不予支持。关于上诉人朱官生提出的案发前向被害人退赃的数额不应认定为其诈骗犯罪数额的上诉理由。经查，朱官生实际骗取数额为332998元，即使向被害人退还，也不应从诈骗数额中予以扣减，其诈骗数额应当以实际骗取的数额认定。故对该上诉理由及意见，本院不予支持。关于上诉人朱官生提出其是自动投案，有自首情节的上诉理由。经查，上诉人朱官生被公安机关网上追逃后，于2018年11月27日在乌鲁木齐南湖北路附近被派出所公安民警抓获，其上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。原判在对上诉人朱官生量刑时已充分考虑其案发前部分退赃、认罪悔罪表现等情节后，对其从轻处罚，本院不再考虑从轻。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   万 钧审  判  员   张 鹏审  判  员   廖静静二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日书  记  员   翟亚清