湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1035号上诉人（原审被告）：刘金卫，男，1968年5月25日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。上诉人（原审被告）：蒲幼凤（系被告刘金卫妻子），女，1968年2月19日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周安宇，男，1972年5月28日出生，汉族，居民，住湖南省江永县。被上诉人（原审原告）：桂林益天装饰工程有限公司,住所地广西壮族自治区桂林市象山区同心路56号同心规划新村34号位。法定代表人：潘得修，公司总经理。委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。上诉人刘金卫、蒲幼凤因与被上诉人桂林益天装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2018）湘1125民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭于2020年4月24日在第七审判庭对本案进行了询问，上诉人刘金卫、蒲幼凤及其委托诉讼代理人周安宇、被上诉人桂林益天装饰工程有限公司的法定代表人潘得修及委托诉讼代理人蒋小玲到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人刘金卫、蒲幼凤上诉请求：1、撤销湖南省江永县人民法院（2018）湘1125民初1229号判决书，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：一、原判决事实认定不清，证据不足。（一）涉案合同是固定总价合同。固定总价结算工程款的一致意思表示，既有事实，也有合同依据。（二）关于双方对工程量增加部分是否支付工程款问题各执一词。（三）上诉人出资垫付的电视背景墙、沙发背景墙木工部分的墙布等材料款8000元应扣减，却没有扣减。（四）原判决第10页第二行至第四行的三项金额合计77356.83元属于“未确定”或者“无法确定”，不能认定为本案事实。二、原判决适用法律错误。被上诉人桂林益天装饰工程有限公司辩称：（一）双方当事人签订的不是固定总价合同。（二）关于工程量造价鉴定意见的鉴定结论答辩人予以认可，一审判决依据答辩人提供的相关证据推定予以证实答辩人已完成工程预算表外的工程量。对于上诉人垫付8000元材料款，上诉人无法提供证据证实。（三）一审判决适用法律并无错误。桂林益天装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令二被告共同支付原告工程款余款214436.7元，并按工程总造价的15%支付违约金。一审法院认定事实：2016年8月7日，原告桂林益天装饰公司（乙方）与被告刘金卫（又名“刘军”，合同甲方）签订《装修施工合同》，被告将位于江永县猴岭路自建房以包工包料不含主材的形式发包给原告装修，约定工程总造价95500元，承包工程量：详见工程项目一览表工程预算表，乙方按双方认可的工程量、施工图及技术要求（见附页）组织施工，并在工程完成后按实际工作量编制工程结算表以备结算用。甲方为乙方施工提供施工便利，如水电、材料等。工程施工时间：本合同生效后，甲方在保证水电正常的情况下，乙方从2016年8月7日开始进场施工，至2016年11月7日完工，共计90天。在施工过程中如遇甲方工程款拖延、停电、停水或其他不可抗拒因素，时间顺延，必要时甲乙双方在签证单上签证。合同签订后，原告进场施工，直至2017年11月29日完工。被告分别于2016年8月8日、2016年12月19日、2017年7月27日支付给原告工程款30000元、40000元、20000元共计90000元。2018年1月被告入住该房屋。因双方就工程量有争议，剩余工程款未结算完毕。审理过程中，原告桂林益天装饰公司向一审法院申请对涉案房屋的装修合同内项目及造价及超过部分项目及造价（成本价、市场价）进行鉴定，经一审法院委托湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月28日作出湘长城工字[2019]第JA-103号《工程造价鉴定意见书》：（一）可确定部分鉴定意见：1、本项工程造价合同内可确定部分鉴定意见为151880元。2、本项工程造价合同外可确定部分鉴定意见为：35222.09元。（二）无法确定部分鉴定意见：1、合同外部分项目现场已测量工程量，但单价无法市场询价，也无法按照施工同期湖南省执行的计价文件和定额消耗量进行计算，原被告双方有争议，暂按合同中类似项目单价或者原告方申请价进行计算，放在无法确定部分，鉴定意见为17912.24元。2、合同外部分项目原告方提出已做，现场无法核实，放在无法确定部分，鉴定意见为27282.78元。本次鉴定费用10000元。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷，涉案《装修施工合同》系合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。本案中，双方均确认涉案工程于2017年11月29日完工，且被告已入住，故被告应依约履行支付工程款的义务。根据本案双方当事人在庭审中的诉辩意见，本案确认本案争议焦点如下：一、涉案合同是固定单价合同还是固定总价合同问题。《装修施工合同》第四条：“乙方按双方认可的工程量、施工图及技术要求（见附页）组织施工，并在工程完成后按实际工作量编制工程结算表以备结算用...”及第十一条：“本合同以双方拟定的合同单价（详见工程预算表）作为结算工程款的依据。如果施工工程量未发生变化，则按合同单价进行增减。应甲方要求在施工过程中更改方案及材料或追加、减少装修项目的，由双方协商一致后调整相关费用，经双方签字认可后作为合同的一部分...”，虽然合同中约定工程总造价为95500元，但是双方在合同中未明确约定采用固定总价，根据上述合同的约定，装修工程完成后按实际工作量结算工程款，双方均无按固定价结算工程款的一致意思表示。故被告辩称涉案工程系固定总价合同的意见，无事实和合同依据，本院不予采纳。涉案工程双方采用的是固定单价计价方式，涉案工程款应根据实际工程量据实结算。二、关于桂林益天装饰公司主张由其施工但未包含在预算表中的工程量问题。其一，就此专业问题，本院已经委托了具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，而该鉴定机构已经作出了鉴定意见书。经审查，本院认为该鉴定意见符合鉴定的要求，鉴定机构就双方提出的问题作出了合理的解释，其鉴定程序合法，鉴定依据客观、真实、充分，分析得当，且原告桂林益天装饰公司予以认可及被告虽持异议但未提供足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定意见，故本院对该鉴定意见予以采纳，认定其证明力。其二，原、被告双方对工程量增加部分是否支付工程款问题各执一词。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本院认为，被告作为装修工程的发包方，工程量变更部分直接关系到其切身利益，且合同约定被告按工程进度验收后付款，被告对工程的进度是清楚的，其虽然未签字确认工程量增加部分，但是在工程完工之日即2017年11月29日与原告公司总经理潘得修通话中内容“你有空看下房子，该增加的增加，该减少的减少。这有什么讲咧。你多收钱也是应该的，增加了项目肯定是多收钱。是不是嘛？我从头到尾都没有讲你多收了我的，也没讲你少收了我的，只是我们要以实际的为准。是不是？”，根据上述通话内容，被告知道或者应当知道原告按照实际情况增加或者减少工程量，也表明其同意按实结算工程款。另外，原告作为承包人，未经发包人授意自行增加或者减少工程量即自愿承担工程量增减的风险，明显有悖常理和行业常规。故本院对于被告上述抗辩意见不予采纳。关于工程量超出部分的具体范围，鉴定意见已表述明确，本院不再赘述。原告质证称现场无法测量的工程量部分包括水池、小鞋柜、音响柜、电视柜、花格喷漆（花格电梯软包安装）已实际做完，被告认为上述物品不在合同工程预算表内，不予认可。本院认为，原告提供聊天记录、照片与各方当事人代表签字确认的《现场勘验记录》及附页（2019年9月10日、2019年9月11日）相互印证，无论是从工艺材料或者用石膏粉找平等技术处理上均与其他已核实的工程量部分吻合，能形成完整的证据链，证实原告确已完成预算表外的工程量，本院予以认可，故应将该部分工程量的工程款计算在内。三、关于逾期付款违约金问题。经审查，合同签订后，被告未按合同约定保证水电工进场，致使原告未能在合同约定进场时间施工，而原告也无法保证装修师傅及时进场，双方均有过错，对延迟完工的行为均负有责任，故原告要求被告赔偿违约金的诉请，本院不予支持。另外，双方签订的合同约定在合同总价部分已实际扣除了预算的管理费用，原告在庭审时也陈述不收取原告管理费，故被告支付的相应工程款应在鉴定意见认定的工程款内扣除5%的工程管理费。据此，合同中已确定单价部分工程量的工程款为：144647.62元（151880元-7232.38元），合同中未确定单价部分工程量的工程款为：33460.99元（35222.09元-1761.1元），合同外部分项目现场已测量工程量的工程款为：17912.24元，现场无法核实工程量部分的工程款为：25983.6元（27282.78元-1299.18元），上述款项共计222004.45元，减扣被告已支付的90000元，故被告应支付给原告剩余工程款为132004.45元。鉴定费用系为查明本案事实产生的合理费用，原告对工程量负有相应的举证责任，故应由原告自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘金卫、蒲幼凤于本判决生效之日起十日内支付原告桂林益天装饰工程有限公司装修房屋工程款132004.45元；二、驳回原告桂林益天装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5201元，由原告桂林益天装饰工程有限公司负担3120元，被告刘金卫、蒲幼凤负担2081元。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本院认为，本案争执的焦点为本案上诉人应付工程款数额为多少。一、合同内约定项目工程款如何确定。根据双方合同签订的《装修施工合同》第三条约定：“工程总造价人民币玖万伍仟伍佰元，经双方共同确认后，不得随意调整。如有变动需经甲、乙双方同意”及第十一条约定：“本合同以双方拟定的合同单价（详见工程预算表）作为结算工程款的依据。如果施工工程量未发生变化，则按合同单价进行增减”及该上述合同所附的工程款预算表中约定工程总价款为100，335.4元（含工程款管理费4，749.7元），该附表内容已经在双方签订的合同中予以体现并经双方予以认可，故可以认定双方当事人签订的是固定总价合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”以及第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”依照前述司法解释规定，双方合同约定的工程款总价为合同约定内的工程项目的结算依据，故该部分项目工程款应为双方合同中约定的工程款总价，而非鉴定报告中确定的价格。因被上诉人在一审庭审中认可不收取管理费，且并未就本案涉案合同提出合同中涉及情势变更的理由，故本案涉案工程双方在合同内约定的项目应当确认工程款为95500元。二、合同外项目工程款如何确定。依照工程鉴定报告，合同外项目分为两个部分，一个是合同外已确定完工项目部分，造价为35，222.09元（含工程款管理费），一个是确定已完工项目但系参照价格确定部分，该部分造价17，912.24元（含工程款管理费）。虽然被上诉人提交的证据中未证实就该部分项目进行书面协商，但上诉人已经实际入住使用应视为对合同外项目的认可，参照双方签订的合同第十一条的约定，视为已验收完毕。该部分双方并未在合同中进行约定，则参照工程鉴定报告中确定的造价予以计算，该部分工程款扣除管理费后确定为51373.23元。对于上诉人提出的合同外工程项目工程款不予支持的上诉理由，本院不予采纳。三、现场无法核实工程量部分。被上诉人提出现场无法测量的工程量部分包括水池、小鞋柜、音响柜、电视柜、花格喷漆等已实际做完，虽然上诉人认为上述物品不在合同工程预算表内，不予认可，但是根据本案相关证据，能够佐证被上诉人已经完成该部分工程，故该部分工程量扣除管理费后确定为25983.6元，本院予以认定。综上所述，本院对双方签订合同所约定的工程款95，500元及合同外实际已完工的工程款51，373.23元、现场无法核实工程量部分25，983.6元予以支持，故上诉人提出的上诉理由，本院予以部分采纳。上诉人已经支付的工程款90，000元应予扣除。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省江永县人民法院（2018）湘1125民初1229号民事判决第一项为：上诉人刘金卫、蒲幼凤于本判决收到之日起十日内支付被上诉人桂林益天装饰工程有限公司装修房屋工程款82856.83元；二、撤销湖南省江永县人民法院（2018）湘1125民初1229号民事判决第二项即：驳回原告桂林益天装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被上诉人桂林益天装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5201元，由被上诉人桂林益天装饰工程有限公司负担3700元，上诉人刘金卫、蒲幼凤负担1501元。二审案件受理费5201元，由被上诉人桂林益天装饰工程有限公司负担3700元，上诉人刘金卫、蒲幼凤负担1501元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年六月五日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。