江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终259号 上诉人（原审原告）:张美，女，1962年7月25日生，汉族，户籍地江苏省启东市，现住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：黄卫生（系张美丈夫），男，1964年9月3日生，汉族，户籍地江苏省启东市，现住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：周峰，上海福湾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：启东洛基健身服务部，住所地江苏省启东市。 经营者，张水石，男，1980年12月25日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：崔英，启东市天平法律服务所法律工作者。 上诉人张美因与上诉人启东洛基健身服务部（以下简称洛基健身服务部）违反安全保障义务受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2018）苏0681民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张美上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张美的一审全部诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由：一、张美的损害是因洛基健身服务部违反《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，未尽到安全保障义务造成的，一审认定洛基健身服务部只承担80%的责任缺乏事实和法律依据。一审法院认定“原告（本院注：指张美）作为老会员，在未有指导老师或者安全员在场的情况下，仍然从事骑动感单车活动，也有过错”显然有失偏颇，张美作为洛基健身服务部的会员，享有使用洛基健身服务部营业场所内设施的权利，张美在洛基健身服务部营业时间内使用其开放的设施进行锻炼的行为，本身不存在任何事实和法律意义上的过错，“指导老师或者安全员在场”是洛基健身服务部应当承担的责任和义务，故该责任错在洛基健身服务部，张美没有任何过错，洛基健身服务部应当承担100%的侵权责任。二、张美的护理期限有医院的病历、休息证明为证，一审法院以“咨询专业人士意见”来推翻三级综合性医院出具的休息证明，显然不符合事实和法律规定，也不能弥补张美因洛基健身服务部的侵权造成的损害。三、一审法院不予核定张美的误工费损失缺乏事实和法律依据。一审中张美提交了其用人单位的证明，该证明明确了张美的工作、收入以及因洛基健身服务部的侵权导致其实际误工损失。一审法院以“张美已达到退休年龄，且已超过退休年龄5年8个月之多，仅凭用人单位的证明，洛基健身服务部否认”的理由不予核定张美的误工损失不符合法律规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款明确规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从上述规定来看，均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利，误工费的计算和赔偿是以受害人受害前是否具有劳动能力，是否实际误工和减少损失为依据的，而非以其年龄来判定。只要受害人受害前有劳动能力、还在劳动，因受害而误工、减少了收入，就有权要求致害人赔偿误工费，而不论受害人的年龄有多大。张美有工作单位的证明，实际因洛基健身服务部侵权造成了误工损失，且洛基健身服务部仅口头否认，并没有相关的事实和证据推翻张美的证明目的，从证据规则来说，法院理应采信张美的观点，支持张美的误工费请求。 洛基健身服务部辩称，张美在洛基健身服务部健身过程中受伤是其自身过错造成的，健身服务部不存在任何过错，张美在一审中没有提供任何误工依据，且其已超过了退休年龄达5年8个月，所以一审法院没有支持张美的误工损失是依法有据的，请求二审法院驳回张美的上诉请求，判决洛基健身服务部不承担任何责任。 洛基健身服务部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由张美承担。事实与理由：洛基健身服务部认为，一审判决认定事实错误，导致作出了不公正的判决，严重损害了洛基健身服务部的合法权益。理由如下：一、动感单车不是复杂的运动，就是骑自行车，甚至比骑自行车还简单、安全。张美是老会员，完全熟知洛基健身服务部的课程安排，并且在会所前台醒目的地方有课程表（张美在一审提供的照片上可以看出），张美受伤完全是其自身的原因，洛基健身服务部没有任何的过错。按照一审法院的逻辑，骑自行车摔倒受伤还要追究生产厂家的责任。二、一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，要求洛基健身服务部承担80%的赔偿责任明显偏袒张美。（一）洛基健身服务部在本案中没有过错。从洛基健身服务部提供的证据足以证明其已经尽到了安全管理义务。（二）张美是具有完全民事行为能力的人，是其自身原因造成受伤。故洛基健身服务部认为一审法院判决其承担80%的责任没有依据。 张美辩称，其作为洛基健身服务部的会员，享有使用该健身服务部营业场所内设施的权利，张美在洛基健身服务部营业期间使用其开放的设施进行锻炼，本身不存在任何过错，洛基健身服务部配备相应的指导老师和安全员是其应当承担的责任和义务，所以洛基健身服务部应当承担100%的侵权责任。张美实际在南通陈扬餐饮启东市加盟店工作，受伤休息后实际收入减少，所以有权要求洛基健身服务部赔偿相应的误工损失。 张美向一审法院起诉请求：一、判令洛基健身服务部给付其医疗费554.48元、误工费19800元、护理费7000元；二、本案诉讼费由洛基健身服务部承担。 一审法院认定事实：洛基健身服务部系健身服务的个体工商户。2016年9月13日，张美与洛基健身服务部签署“洛基国际健身会所会籍合同”，由洛基健身服务部为张美提供健身指导和健身服务，时间为三年，张美向洛基健身服务部缴纳会籍费2780元。会籍合同对张美的权利义务进行了明确。2018年4月11日下年4点左右，张美在洛基健身服务部进行健身，在骑动感单车过程中，张美不慎左脚受伤，其受伤后电话通知丈夫黄卫生。黄卫生赶来即送张美去启东市中医院急诊外科检查治疗。该院对张美进行摄片检查，摄片结果为“左距骨撕裂骨折”。医生针对张美的伤情，采取外固定处理，医嘱休息半个月。张美遂回家卧床休息。 2018年4月28日，为索赔事宜，张美丈夫黄卫生与洛基健身服务部交涉，洛基健身服务部只愿意承担医药费致交涉未果。张美遂向一审法院提起诉讼。 审理中，张美提供了其系启东陈扬蟹黄汤包店员工的证明，其月工资为3300元，对此，洛基健身服务部否认，认为张美已超过年龄，也未有工资表，单位用工依据予以否认。 一审法院认为，自然人的身体权、健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵害责任。本案中，洛基健身服务部作为提供健身服务的经营者，有义务保护进入健身场所尤其是缴纳会费的会员的安全，事发当日，未安排动感单车课程，也要事前提醒，明确利害关系，将不开放的场所把门窗关好。张美作为老会员，在未有指导老师或者安全员在场的情况下，仍然从事骑动感单车活动，也有过错，因此，应适当减轻洛基健身服务部的责任，经综合考量，洛基健身服务部应承担80%的责任。 关于张美的损失范围。1.医疗费，张美主张554.48元，有医疗费票据，洛基健身服务部没有异议，一审法院以此核定。2.误工费，张美主张19800元。一审法院根据张美已达到退休年龄，且已超过退休年龄5年8个月之多，仅凭用人单位的证明，洛基健身服务部否认。一审法院认为，张美未能提供用人单位的主体资格、用人单位与张美的劳务合同或者聘用书、工资表、工资发放流水记录等证据，一审法院不予核定。3.护理费，张美主张7000元，洛基健身服务部认为偏高，一审法院根据张美的伤情，并咨询专业人士意见，酌情考虑护理期间为50天，以99.35元/天计算。护理费核定为4967.5元（50天×99.35元/天）。综上，张美的损失额为5521.98元。按责任比例洛基健身服务部应承担4417.58元（5521.98×80%），其余张美自负。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，一审法院判决：一、启东洛基健身服务部于判决生效后十日内赔偿张美各项损失4417.58元。二、驳回张美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费484元，减半收取242元（张美已预交），由张美负担122元，启东洛基健身服务部负担120元。 本院二审期间，张美围绕上诉请求依法提交证据如下： 一、劳务协议（南通陈扬餐饮启东市加盟店与张美签订，协议期限为2018年1月1日至2019年1月1日）；二、2018年1月-3月工资表；三、南通陈扬餐饮启东市加盟店的营业执照复印件（经营者为陈诗佳）；四、江苏省从业人员预防性健康检查合格证明，主要证明张美当时在南通陈扬餐饮启东市加盟店工作，受伤休息后收入实际减少，所以要求洛基健身服务部赔偿其误工损失。 洛基健身服务部质证意见：对该组证据的真实性都持有异议，一审时我方曾经询问过张美，是否有劳务协议、工资表，她陈述是没有的，该劳务协议的用人单位与张美一审中提供证明的单位不是一家，经营者也不相同。在劳务协议中约定的每月报酬为3300元，工资表中显示出的工资是2700元，两者并不相符。工资表缺乏真实性，没有制表人，也没有加盖财务章，并且2月份是春节期间，其工作的天数比1月份还多，这根本不符合常理，我方要求提供员工2018年完整的工资表。营业执照的注册日期是2017年6月12日，但张美陈述她已经在该店工作七年之久，所以她做了虚假陈述。对于健康检查合格证明复印件的真实性无法核实，即使存在，我方认为与本案没有关联性。另外，张美没有任何证据证明收入减少，所以我方对这组证据是不予认可的，即使张美真的在该单位工作，她在一审中也没有举证，应自行承担举证不能的责任。 张美对上述证据补充说明：关于一审提供的用人单位证明与二审提供劳务协议的用人单位不一致的问题，实际情况是，2018年我在启东市陈扬蟹黄汤包店工作，该店和二审提供劳务协议中的用人单位南通陈扬餐饮启东市加盟店其实是一套人马，两个营业执照上的经营者陈卫东和陈诗佳也是父女关系，2018年之后我是在上述人民中路加盟店工作的，所以相应的劳务协议和工资表是由该店盖章的。洛基健身服务部提到的实发工资与劳务合同中约定工资不一致的问题，劳务合同中约定的每月报酬3300元是基本工资，加每个月的夜班费300元和相应的其他考勤奖金300元，但是根据相应的出勤情况是有减少的，所以存在实际差距。洛基健身服务部提出，2018年2月份出勤天数比1月份还多的问题，因为餐饮行业春节期间是最忙的，不休息，所以春节期间出勤天数比较多。由于用人单位是规模较小的餐饮店，没有专业的财务人员，所以工资报表是自己打出来的。 二审询问案情后，张美针对上述补充说明又提供一组证据：一、营业执照，证明张美2018年的用人单位启东市陈扬蟹黄汤包店的经营者是陈卫东。二、户口簿，证明陈卫东和南通陈扬餐饮启东市加盟店经营者陈诗佳是父女关系。三、张美在中国银行存款历史交易明细清单共5张，证明张美自2013年开始就在启东市陈扬蟹黄汤包店工作，工资由陈卫东个人经银行转账发放，时间从2013年12月24日至2017年8月29日。 洛基健身服务部质证意见：张美提供的银行转账记录可见，她在2017年5月、6月和11月没有工资发放的证据，这说明了其上班的随意性，可以今天去明天不去。张美提供的2018年1月至3月工资表中的工资记载与实际发放的工资明显不符，存在弄虚作假。并且，2018年2月份是28天，且在春节期间，但其工资表记载出勤为27天，这也有违常理，并与事实不符。张美提供的从业人员健康检查回执也无法达到其证明目的。所以，对张美提供的证据不予认可。我方还让人打听了张美的工作情况，了解到张美在2018年春节后根本没去工作，从其受伤的时间也可以看出，当时应该是工作时间，但其却在健身房健身，说明她根本不在上班。而且，张美提供的证据都不属于新的证据。 张美对上述证据补充说明如下：一、自2018年2月开始，所有工资、奖金都为现金发放，这与我方在庭审中的陈述相吻合。二、2017年5月、6月因之前上班期间受伤，11月份因上班途中交通事故，所以没有工资转账体现。三、春节对主要经营早餐生意的汤包店来说是生意最忙的，从往来的转账记录也可以看出，春节期间张美都是上班工作的，一般春节只放大年初一一天。四、张美在汤包店工作时间为：早班上午5点到下午3点，晚班下午3点到凌晨1点，几人轮换早、晚班，所以下午时间去健身房运动是张美正常的作息安排，不存在洛基健身服务部质证中所说张美不在上班的事实。 本院对张美提供的上述证据的认证意见：张美提供的2018年1月的工资表与本院调取的其在同期经银行转账的工资有明显出入（证据内容见后），其认为，差额部分为现金发放，但未提供相关支取凭证，工资表中对此亦未有记载，其也未举证其他员工亦有此发放情形，故该证据的真实性不能认定。张美另提供的2018年2月和3月的工资表，也因未有向其他员工发放工资的事实，以及该表至今未装订入账而存疑，其真实性无法认定。张美提供的其他证据的真实性与合法性予以认定，关联性的认定理由详见裁判理由（略）。 为查明案情，本院调取了陈卫东中国银行帐号53×××27自2013年1月1日至2018年5月31日历史交易明细清单，证明张美自2013年12月24日起至2018年2月2日止有从陈卫东上述帐户相对固定的收款记录。张美仅提供了2017年8月29日之前的银行转账收款记录。 张美质证认为，对上述证据的真实性、合法性与关联性予以认可。它能很好地证明我方一直在案涉汤包店工作，每月由老板陈卫东发放工资，受伤以后我方就没有了相应收入，我方2018年2月2日之前的月收入为3300元左右，工作期间部分工资是现金发放的，与庭审中我方的陈述是相吻合的。 洛基健身服务部质证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可。张美是在2018年4月11日下午4点左右受伤的，从上述银行交易清单可见，她最后一笔工资是2018年2月2日发放的，从时间上看是2018年1月份的工资，而张美提供的汤包店自制的工资表中发放的同期工资与银行转账的记载明显不符，说明其提供了虚假的证据。 本院对上述调查取得的证据的真实性、合法性予以认定，对关联性的认定详见裁判理由（略）。 经审理查明，张美误工事实因其二审提供新的证据须重新认定，一审判决认定张美为“左距骨撕裂骨折”有误，相应地，一审对张美护理费认定亦有误，一审查明的其余事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、洛基健身服务部的安全保障义务与张美作为受害人的过失相抵的认定问题。二、张美的误工费和护理费损失认定问题。 关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。根据上述规定，安全保障义务人既要保障其管理的场所或者设施的安全性，也要对在场所内活动或者使用设施的人员进行必要的指示、说明、通知、警告及提供必要的帮助，以预防侵害的发生。该责任的归责原则为过错责任原则，在受害人请求赔偿时，应当基于其所受损害的事实，提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务，而安全保障义务人则应就其已尽到相应的安全保障义务进行抗辩，以此兼顾过错责任原则的适用与利益平衡。本案中，洛基健身服务部与张美之间设定了有偿的健身服务合同法律关系，故其对张美所负有的安全保障义务在合理限度范围内应相对从宽把握，该义务的履行所应给予的注意内容和标准应以合理防范健身者出现伤害为基本前提。事发当时，洛基健身服务部并未安排动感单车课程，其认为，对此类简单设备，是允许会员自行使用的，但其作为管理者，对在该区域活动的健身者仍应尽审慎的注意义务，包括派员巡查、及时提示健身者正当使用健身器械，遇有意外情况时对健身者进行积极有效的帮助等，因洛基健身服务部未履行上述安全保障义务，以致张美在健身过程中受伤，其应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张美作为该健身服务部的老会员，经常出入会所，对规范使用动感单车这一健身器械应当有所了解，该器械在使用中为脚套固定双脚，如欲离开器械，其应知晓正常的使用方法，但其并未对左踝部受伤这一损害事实系因健身器材缺乏安全性所致作出合理陈述，其仅陈述是“转的踏脚扣子压在里面拉不出来了”，而该情形不能排除如下可能，即自身保护意识缺乏，对健身器械使用不当且未及时求助，故其应对损害的发生负有重大过错。本案中，综合两方在事故中的过错责任和原因力大小，本院酌定减轻洛基健身服务部70%的赔偿责任。 关于争议焦点二。损害后果是本案侵权责任所应具备的一项构成要件。本案中，张美的误工费和护理费损失首先应以其伤情即损害后果的确定为前提。经查，张美受伤当日（即2018年4月11日），启东市中医院对其的DR检查报告单诊断意见是：提示左距骨撕裂骨折，建议必要时CT。但其之后并未进行CT检查以使伤情确诊。而4月29日的DR检查报告单中诊断意见是：左足诸骨骨质结构未见明显异常，建议结合临床，必要时进一步检查。其后张美未再进行任何检查。经咨询法医后，本院进一步认为，张美如系左距骨撕裂骨折，间隔十八天后复查一般撕裂骨折仍应存在，且经过该时间段后一般会有骨痂形成，但之后的DR检查报告的诊断意见是左足诸骨骨质结构未见明显异常。故其左距骨撕裂骨折的诊断临床依据并不充分，结合病历、DR检查报告单和影像资料等证据，张美左踝软组织损伤的诊断依据成立。根据其就诊经过，左踝软组织损伤恢复时间较长，本院经咨询法医后确定其误工期限为两个月，护理期限为半个月，护理人数为一人。 关于张美是否存在误工的问题，本院进一步认为，受害人虽然已经达到法定退休年龄，但其提供证据能够证明发生损害前仍未丧失劳动能力且从事相关行业工作，有一定收入来源的，对其误工费的主张应予支持，具体计算标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定处理。本案中，张美在受伤时已经超过法定退休年龄，且其对此亦有自认（二审询问案情时陈述，其从启东市南阳供销社退休），因其在二审又提供了劳务协议、营业执照、银行转账给付工资的交易记录、江苏省从业人员预防性健康检查合格证明（有效期至2019年3月8日）、从业人员健康检查回执（登记日期为2019年2月26日；单位为南通陈扬餐饮）等证据，本院又对给付者陈卫东在中国银行的帐号53×××27自2013年1月1日至2018年5月31日历史交易进行了调查，确定张美自2013年12月24日起至2018年2月2日止有从陈卫东上述帐户相对固定的收款记录。尽管之后该帐户没有转账给张美的交易记录，张美对此举证系现金给付，该举证本院对其真实性未予认定，但张美受伤前长期在陈卫东或其女儿陈诗佳经营的餐饮店工作，有固定收入，该事实足以认定，其在受伤前后一直持有“江苏省从业人员预防性健康检查合格证明”，也可以印证其具有餐饮行业的从业资格。鉴上，本院对其主张的误工费损失予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，从张美受伤前一年的月收入情况分析，正常工作时多在2500元至3000元之间，本院酌定以2800元/月作为计算依据，其误工时间已确定为两个月，误工损失应为5600元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，前已确定，张美因伤所须护理期限为半个月，护理人数为一人。护理人员收入一审以99.35元/天计算并无不当，故张美的护理费为1490.25元。 综上，张美因伤所受损失为：医疗费554.48元、误工费5600元、护理费1490.25元，合计7644.73元，因洛基健身服务部承担张美合理损失30%的赔偿责任，故由洛基健身服务部赔偿张美上述各项损失计2293.42元（四舍五入）。 综上所述，张美和洛基健身服务部的上诉理由均部分成立，一审判决认定张美的伤情为“左距骨撕裂骨折”有误，相应地，一审判决对张美护理费认定亦有误，张美误工事实因其二审提供新的证据而予认定，一审判决查明的其余事实清楚；一审引用法律正确，但具体适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条过失相抵的法律规定有误，以上应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销启东市人民法院（2018）苏0681民初7498号民事判决； 二、启东洛基健身服务部于判决生效后十日内赔偿张美各项损失2293.42元； 三、驳回张美的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100元，减半收取50元（张美已预交），由张美负担46元，由启东洛基健身服务部负担4元。二审案件受理费96元，由张美负担79元，由启东洛基健身服务部负担17元。双方预交的其余二审案件受理费予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨谦 审判员  吕敏 审判员  卢丽 二〇二〇年六月一日 书记员  邱晴