浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0726民初4255号 原告汤仁山，男，1982年7月13日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托代理人刘道明，安徽公众律师事务所律师。 委托代理人胡文兵，男，1986年1月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被告周明俊，男，1976年9月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 被告金大革，男，1966年9月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。 被告浙江中竹园艺贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区新街街道府前路南侧100号。 法定代表人：徐长仁。 原告汤仁山诉被告周明俊、金大革、浙江中竹园艺贸易有限公司（以下简称中竹公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，二次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人胡文兵、刘道明、被告金大革及其委托代理人诸葛东升到庭参加诉讼。被告周明俊、中竹公司经本院合法传唤，仍未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款475万元及其利息45万元（利息算至起诉时，以后利息本清息止）；2、判令被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告给付原告的工程款2647341.90元；2、判令被告给付拖欠的工程款的利息（以2647341.90元为基数自2017年7月10日起按4.75%计算至利息本清息止）。事实和理由：2016年6月26日原告与被告周明俊、金大革签订了一份《工程分包协议》，由原告承建浙江省浦江县金狮湖景观工程一标段的景观、绿化等工程中的安装、水电、照明及弱电预埋管工程。该工程系2016年2月18日，被告金大革与被告中竹公司签订的《内部承包协议书》中涉案的工程。2016年3月12日被告金大革与被告周明俊签订了一份《协议书》，涉案的工程由被告转包给周明俊。原告按照合同约定完成了全部承建的工程，被告却未按约定给付全部工程款。历年来原告无数次的向被告索讨，被告口头上答应马上付清，实际上不守信用，目前还欠大量的工程款久拖不付，被告行为严重的损害了原告的合法利益。故原告诉至法院。 被告周明俊未作答辩。 被告金大革辩称：1、根据原告向法庭提供的2016年3月12日的协议书与周明俊签订的协议书，甲方有被告金大革、童灵昌、金完成三人，本案应该将其余两个人参与诉讼，主体有所遗漏。2、2016年6月26日，原告与周明俊签订的分包协议是无效协议，无论是原告与周明俊都没有建筑资质，所以无效。3、本案基本事实不清楚，原告的证据不足，应予驳回，第一项诉请要求被告支付工程款475万元，但是诉状中没有说明475万元工程款是如何算出来的，要求原告予以阐明，关于利息45万元，总的工程款是6100011元，原告计算利息的基数是错误的，利息计算没有事实依据和法律依据。4、本案中原告的起诉条件不适格，涉案工程不全部是原告做的，工程款以决算为准，到现在为止，原被告对涉案工程没有进行过决算，应该依法驳回原告的诉请；5、原告在起诉时对其支付的工程款只字未提，周明俊已经支付1095000元，金大革支付了665950元，总共是1760950元。工程款支付的差不多了。要求驳回原告申请。 被告中竹公司未作答辩。 原告为证明其主张，向本院提供了下列证据： 第一组：原、被告的身份证复印件以及中竹公司的公示信息。 第二组：《内部承包协议书》复印件一份、《协议书》复印件一份、工程分包协议一份。证明原告的工程及签订协议的具体情况。 第三组：工程项目结算审核汇总表复印件、工程造价审核定案表复印件、工程竣工验收证书复印件各一份。证明工程的项目及金额情况。 第四组：金狮湖环湖景观一标段工程（一标段）未完成清单复印件一份、落款为“周明俊”的《证明》复印件一份。证明原告是承包工程的，没有完成的工程量是整个工程的。原告陈述标号汤永的是原告的工程，汤永是原告的别名。 第五组：工程项目决算审核对比表一份。证明原告施工的工程量价款为6100011元。 第六组：工程联系单、现场签证单、专业工程计算表等复印件共42张。证明原告施工增加的工程量（包含了金大革施工的40万工程款）。 第七组：弱电的修改的施工图纸一张。证明施工范围。 被告周明俊未提供证据。 被告金大革为证明其辩称，向本院提供如下证据： 1、领付款凭证6张。证据来源是周明俊邮寄给金大革的，证明原告从被告周明俊处领取了1095000元，是经过周明俊同意由金大革支付给汤仁山的。 2、领付款凭证4份。证明原告从金大革处领取654400元的事实。 3、申请证人熊某出庭。 4、水电安装施工图纸一份55张。图纸上有标记的是被告施工的部分，在庭前已经与原告的代理人核实确认了。 5、签证单、工程联系表、图纸等30张。证明这些项目是被告金大革和周明俊施工的，原告庭前核对是认可的。 6、工程联系单、签证单、图纸、计算表等28张。证明这些是原告不认可的，但是实际是被告金大革和周明俊承建的。 诉讼过程中，汤仁山与金大革共同向本院提交了《确认书》及双方签字确认的《工程项目结算汇总表》各1份。 被告中竹公司未提供证据。 为查明本案事实，本院依法调取了工程造价咨询报告书复印件1份。 经审理查明：2016年1月，中竹公司承包了金狮湖环湖工程一标段工程。2016年2月18日，中竹公司与金大革签订了《内部承包协议书》，将金狮湖环湖工程一标段工程转包给金大革，金大革必须在本协议书生效后按建设单位（业主）实际支付的工程款同比例计算支付管理费及税金给中竹公司，管理费和税金按15%暂扣（无息），实际结算管理费及税金按9.5%(如国家税种变更则管理费及税金相应调整)，暂扣工程款待工程完工经建设单位（业主）验收合格并经审计单位审计通过后，凭审计报告进行最终清算，结清尾款。双方还对其他权利义务进行了约定。 2016年3月12日，童灵昌、金完成、金大革作为甲方，周明俊作为乙方，双方签订了《协议书》一份，约定甲方负责浦江金狮湖景观工程一标段工程的土方开挖、回填施工：负责护岸施工；负责园区道路施工。约定乙方负责甲方工程之外业主方发包合同之内的景观、绿化、安装、道路给排水、道路照明及弱电、公厕、荣誉屋、休闲构筑物一、二及相关签证工程的施工。甲方工程项目的上缴费用及税金由甲方自行处理，与乙方无关。乙方上缴施工企业的各项费用及税金，按照绿化项目16.5%；其他项目13.5%；由施工企业在拔付工程款时按照拔付到位的工程进度款，依上述比例直接扣取方式执行。工程完工验收后全部付清所有费用，按照实际决算的工程量。甲方负责双方工程项目全部的税金交纳和发票提供，费用由甲方承担。工程款结算：甲方会同施工企业，共同自行与建设单位就其施工项目进行结算。乙方会同施工企业，共同自行与建设单位就其施工项目进行结算。整体工程决算时，甲、乙方会同施工企业共同与建设单位进行工程决算。甲方向施工企业出具工程款的拔付委托书。甲乙双方同时到中竹公司领取工程款分别拔付到甲、乙方各自建立的银行账户，扣除上缴甲方的相关费用后，用于工程所需，不得将工程款挪用于其它。双方还对其他权利义务作了约定。 后周明俊将其分包的浦江金狮湖景观工程一标段工程中的安装、水电、道路照明及弱电预埋管工程分包给汤仁山施工。2016年6月26日，周明俊作为甲方，汤仁山作为乙方，金大革作为工程款代付人，三方签订了《工程分包协议》，约定：乙方分包甲方施工项目。1、工种：安装、水电、道路照明及弱电预埋管工程；2、位置：道路排水（按时计算）、安装、照明及弱电预埋管工程；3、工程量见清单（包工包料）；工程款额以决算为准。乙方分包甲方施工项目的承包方式。甲方以安装、水电投标计算表价总额提取21.5%、道路照明及弱电预埋管工程单独提取26%作为税金以及其他费用，余额为乙方应得工程款额；签证部分根据甲方与金大革签订合同为准。工程款支付节点及方式。1、按甲方大合同付款方式，每月进度70%支付，工程结束验收合格实付至95%，余额在保质期第一年付2.5%，尾款保质期满付清，保质期为二周年。2、本协议工程款由金大革负责代付，甲方不承担任何向乙方付款义务。工程款结算标准。1、有工程量清单报价的按业主方的工程量清单中的直接费进行结算。2、签证变更中没有业主方工程清单的，按浙江省工程定额和市场采购价的平均价由甲乙协商确定，并由甲、乙方在签证中写明单价或总价，扣除的工程量价格按业主方工程量清单价格执行。乙方自行采购的部分材料必需报甲方审核验收，否则不予进入现场施工，不予认可工程款。乙方自行采购材料不作为乙方的劳务农民工工资，不得进入农民工纠纷处理范围。双方还对其他权利义务作了约定。 后汤仁山组织人员对其分包的工程进行了施工。浦江金狮湖景观工程一标段工程的《工程竣工验收证书》显示竣工验收日期为2017年7月10日，工程质量评价为合格。2019年6月20日，浙江安泰工程咨询有限公司受浦江县审计局委托对浦江金狮湖景观工程一标段工程进行结算审计，审计结论为本工程送审造价78746167元，审定造价56775955元，净核减造价21970212元，其中核减22923355元，核增953143元，并出具了工程造价咨询报告书。诉讼过程中，原告申请对金狮湖景观工程1标清单部分第1.6项排水工程中原告汤仁山认可的由被告金大革、周明俊施工完成的部分雨水管道（以原告方及金大革双方签名认可的五张图纸为准）作出工程造价鉴定。本院依法委托了浙**耀建设咨询有限公司进行司法鉴定。后浙**耀建设咨询有限公司于2020年4月30日以原告在规定时间内未交纳鉴定费用将案卷退回。2020年4月27日，原告与金大革对原告所分包工程中原告与金大革方各自承建的工程量进行了核对，并对无异议的工程项目在《工程项目结算汇总表》上进行了签字确认，并达成了《确认书》，确认金大革、周明俊承建原告所分包的部分工程的工程款为1104479元，汤仁山承建其所分包工程的部分工程的工程款为4246113元。2020年5月18日，金大革向本院出具情况说明，内容为：关于《工程项目结算汇总表》中原告汤仁山已认可的由周明俊与金大革施工的工程，工程款为1104479元，即金汇总部分，该部分工程具体由周明俊与金大革谁施工内部并未结算。对于签证单部分中的排水工程工程款233141元、安装工程工程款292670元、道路照明工程工程款223608元（该三项工程分别对应于浙江安泰工程咨询有限公司出具的工程项目结算审核总表为签证单部分第3.2项、第3.5项、第3.6项），原告与被告金大革未达成一致意见。该三项工程系汤仁山所分包的工程，应认定系汤仁山承建施工。综上，汤仁山在本案中上述施工项目的工程款合计为4995532元，按《工程分包协议》约定扣除税金及其他费用1002062.78元后工程款为3993469.22元。汤仁山已收到工程款1749400元。剩余工程款2244069.22元被告至今未付。 另查明，金大革、汤仁山、周明俊不具备承包建筑工程的法定资质。金大革非浙江中竹园艺贸易有限公司职工。 证明以上事实的证据有原告提供的第一、二、三组证据，被告金大革提供的证据1、2，本院依法调取的工程造价咨询报告书复印件、汤仁山与金大革共同向本院提交的《确认书》及双方签字确认的《工程项目结算汇总表》等。对原告提供的第一、二、三组证据，被告金大革对第一、二组证据没有异议，对第三组证据，被告认为证据不是原件，对真实性有异议。经本院核实，对第三组证据的真实性予以认定。对原告提供的第四组证据中的金狮湖环湖景观一标段工程（一标段）未完成清单，被告金大革无异议，对真实性予以认定。对第四组证据中落款为“周明俊”的《证明》，被告金大革认为是虚假的。因周明俊未到庭，该《证明》的真实性无法确认。对原告提供的第五、六、七组证据及被告金大革提供的证据4、5、6，原告与金大革已就部分工程量的工程款进行了签字确认，结合双方签字确认的《确认书》及《工程项目结算汇总表》、2020年5月18日金大革的情况说明，对原告、金大革签字的无争议部分的工程量及工程款予以认定。对于双方争议的签证单部分中的排水工程工程款233141元，安装工程工程款292670元，道路照明工程工程款223608元（该三项工程分别对应于浙江安泰工程咨询有限公司出具的工程项目结算审核总表为签证单部分第3.2项、第3.5项、第3.6项）。根据金大革、周明俊与汤仁山签订的《工程分包协议》，上述三项工程系由汤仁山分包。金大革认为该三项工程系由金大革、周明俊承建施工，金大革、周明俊方对其主张该分包内容变更负有举证证明责任。金大革提供的工程联系单、签证单等证据无实际施工人的签名，不足以证明该辩称，周明俊未举证证明系其承建施工，均应承担举证不能的法律后果。故本院认定上述三项工程系由汤仁山承建施工。对于被告金大革提供的证据1、2，原告对该10张领付款凭证的真实性均无异议，但认为2016年6月26日的50000元、2016年12月25日的20000元、2017年7月16日的20000元与2016年10月1日、2016年11月28日的领付款凭证重叠，是包含在里面的。但上述领付款凭证落款日期并不相同，2016年10月1日、2016年11月28日的领付款凭证也未注明包含上述款项，原告也未提供相应证据证明该说法，故对原告该说法不予采纳。对被告金大革提供的10张领付款凭证证明的原告已收到工程款1749400元的事实予以认定。对被告提供的证据3，仅凭该证据不足以证明其证明目的。对本院依法调取的工程造价咨询报告书，原告与金大革均无异议，予以认定。 本院认为：被告中竹公司将金狮湖环湖工程一标段工程转包给金大革，金大革等人又将其中的部分工程分包给周明俊，周明俊将案涉工程分包给汤仁山之事实清楚。金大革非中竹公司职工，不具备承包建筑工程的法定资质，双方签订的《内部承包协议书》名为内部承包实为转包合同，该合同违反法律强制性规定无效。汤仁山、周明俊不具备承包建筑工程的法定资质，金大革等人与周明俊签订的《协议书》，周明俊、金大革与汤仁山签订的《工程分包协议》，均违反法律强制性规定无效。汤仁山包工包料实际分包施工案涉工程，其为实际施工人。鉴于金狮湖环湖工程一标段工程已经竣工验收合格，并已完成结算审计。原告有权请求支付工程价款。关于汤仁山承建施工的工程价款。原告诉称其施工完成工程的工程价款为6100011元。诉讼过程中，原告认可被告金大革、周明俊施工了其分包的部分工程，并对无异议工程项目在《工程项目结算汇总表》上进行了签字确认，达成了《确认书》，确认金大革、周明俊承建原告所分包的部分工程的工程款为1104479元（金大革出具说明称该部分工程具体由周明俊与金大革谁施工内部并未结算），汤仁山承建其所分包工程的部分工程款为4246113元。对于签证单部分中的排水工程工程款233141元，安装工程工程款292670元，道路照明工程工程款223608元，双方对系谁承建施工存有争议。根据周明俊、金大革与汤仁山签订的《工程分包协议》，上述三项工程系由汤仁山分包。金大革认为该三项工程系由金大革、周明俊施工完成，金大革、周明俊方对主张该分包内容变更的辩称负有举证证明责任。金大革提供的证据不足以证明该辩称，周明俊未举证证明系其承建施工，均应承担举证不能的法律后果。故本院认定上述三项工程系由汤仁山施工完成。综上，汤仁山施工完成工程的工程价款经计算为4995532元。关于原告与周明俊、金大革三方签订的《工程分包协议》约定的扣除税金及其他费用，原告认可按协议约定扣除。经计算应扣除税金及其他费用共计1002062.78元，具体计算方式为：金狮湖景观工程Ⅰ标清单部分应扣除的税金及其他费用【2127254元（安装工程）+487461元（排水工程）】*21.5%+947910元（道路照明）*26%=808620.33元，金狮湖景观工程Ⅰ标变更部分、签证单部分应扣除的税金及其他费用【1432907元*13.5%=193442.45元】。被告辩称签证部分也应按21.5%（安装）、26%（道路照明和弱电预埋管）计算税金和其他费用，与协议约定不符，不予采纳。原告施工完成的工程量价款4995532元减去税金及其他费用1002062.78元后为3993469.22元。 关于被告已付的工程款。被告金大革辩称其与周明俊共支付原告工程款1749400元，并提供了10张领付款凭证予以证明。原告对该10张领付款凭证的真实性均无异议，但认为2016年6月26日的50000元、2016年12月25日的20000元、2017年7月16日的20000元与2016年10月1日、2016年11月28日的领付款凭证重叠，是包含在里面的。但上述领付款凭证落款日期并不相同，2016年10月1日、2016年11月28日的领付款凭证也未注明包含上述款项。原告提供落款为“周明俊”的《证明》用以证明其共计收到了金大革和周明俊支付的工程款为135万元。因周明俊未到庭，真实性无法确定，原告也未提供其他证据反驳被告金大革提供的10张领付款凭证。故原告该说法，证据不足，不予采纳。综上，对被告金大革提供的10张领付款凭证证明的原告已收到工程款1749400元的事实予以认定。扣除原告已收到的工程款1749400元，剩余工程款2244069.22元被告至今未付。 关于工程款的支付，汤仁山与周明俊、金大革在《工程分包协议》中约定，工程款由金大革代付，周明俊不承担任何向汤仁山付款义务。故应由金大革承担向原告支付工程款的义务。现三方约定的二年保质期亦已届满，故由金大革支付原告剩余工程款2244069.22元。金大革承担付款义务后可根据与周明俊的约定向其主张相应权利。被告金大革辩称童灵昌、金完成应参与本案诉讼，主体有所遗漏。因童灵昌、金完成并非案涉《工程分包协议》的相对人，也未与原告约定其他权利义务，并非必须追加的必要共同被告，故对被告金大革该辩称不予采纳。中竹公司与原告并不存在直接建筑分包关系，在双方无明确约定或法律无明确规定的情况下，原告要求中竹公司直接承担支付原告工程款义务，缺乏依据，本院不予支持。被告金大革未按约向原告支付工程款属违约行为，应承担相应的民事法律责任。原告主张自工程竣工验收之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算利息，不违反法律规定，予以认可。具体利息计算方式：自2017年7月11日起以2044395.76元（即3993469.22元*95%-1749400元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年7月10日，自2018年7月11日起至2019年7月10日以2144232.49元（即3993469.22元*97.5%-1749400元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年7月11日起至2019年8月19日以2244069.22元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后以2244069.22元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止。被告周明俊、中竹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重和自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担，本院依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告金大革支付原告汤仁山工程款2244069.22元并支付利息（自2017年7月11日起以2044395.76元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年7月10日，自2018年7月11日起至2019年7月10日以2144232.49元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年7月11日起至2019年8月19日以2244069.22元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后以2244069.22元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止），限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告汤仁山的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48200元，公告费600元，合计48800元，由原告负担26387元，由被告金大革负担22413元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  郑霞芳 审 判 员  郑向丽 人民陪审员  洪惠昌 申请执行时效贰年逾期不予执行 二〇二〇年六月二十四日 代书 记员  费慧兰