安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终843号 上诉人（原审被告）：张新亮，男，1973年11月23日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：欧阳政文，安徽徽都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍亚平，男,1962年11月22日出生,汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：芮松，安徽八里江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何华军，安徽八里江律师事务所律师。 原审被告：涂小五，女，1974年9月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人张新亮因与被上诉人鲍亚平、原审被告涂小五债权人代位权纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张新亮及其委托诉讼代理人欧阳政文，被上诉人鲍亚平及其委托诉讼代理人何华军，原审被告涂小五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张新亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案是债权人行使代位权的特殊情形，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。因此，此类诉讼必须符合以下条件。1、被执行人负有债务并且该债务已经得到法律上的确认。2、申请执行人的债权已经过法院强制执行，但未执结。3、被执行人与他人存在共有财产，且各共有人均未主动对财产进行析产分割或者提起析产诉讼，导致法院无法执行。4、除共有财产外，被执行人无其他财产可供执行。5、法院已经中止了对共有财产的执行。本案中，张新亮与鲍亚平的债权、债务未得到法律上的确认，即一审法院（2015）松民一初字第01943号民事判决未生效。该案在审判阶段存在诸多不当行为，一审法院对开庭传票、判决书未依法送达张新亮。张新亮一直在向省、市、县检察机关申请检察监督。2018年1月18日，宿松县人民检察院宿检民（行）执监（2018）34082600001号终结审查决定书载明：“因宿松县人民法院查明本案据以执行的判决书未依法送达被执行人张新亮后，依法作出了不予执行的裁定，且自行纠正了违法行为。”其后，安庆市中级人民法院、宿松县人民法院却以张新亮持有该份判决书为由，认定该判决书己合法送达，没有法律依据，与《民事诉讼法》的送达规定相悖。该案已通过一审法院向安庆市中级人民法院申请了再审。 鲍亚平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、张新亮认为其与鲍亚平的债权债务关系未得到确认错误。一审中，鲍亚平提交了其对张新亮拥有合法有效债权的证据，包括对债权进行确认的民事判决书。张新亮与涂小五因逃避债务，非法转移财产行为为人民法院生效的判决撤销。鲍亚平向人民法院申请强制执行相关的裁判文书，执行法院在无其他财产可供执行情况下告知涂小五作为执行标的物共有权利人应当提起析产诉讼。为证明鲍亚平对张新亮享有债权的裁判文书已经生效，鲍亚平提交了安庆市中级人民法院出具的关于送达效力的《函》，用以证明案涉债权的判决书已经生效。张新亮上诉称，案涉债权确认的民事判决书未生效与客观事实不符。该判决并未进入再审程序，更未被新的生效裁判文书所撤销。2、关于宿松县人民检察院“宿检民（行）执监（2018)34082600001号终结审查决定书”的问题，该检察监督案件已经终结，并依法告知了上诉人。在该案终结后，一审法院进一步确认了张新亮与鲍亚平间民间借贷纠纷案的判决书已经生效，该案才再次启动了执行程序，上诉人以此为借口称该民事判决书未生效与事实不符。 涂小五辩称：我既不同意析产，也不同意拍卖案涉房产。因为张新亮已经拿走了我在宿松县城的一套门面房进行了抵债。案涉债务既不是张新亮个人债务也不是家庭债务，而系三新公司的债务，且三新公司与被上诉人间还有还款协议，并且双方当事人也按还款协议的约定偿还了一部分欠款。一审法院（2015）松民一初字第01943号民事判决书未依法送达张新亮，并未生效。该案在未依法通知我们的情况下，缺席判决不当。在我多次上访后，宿松县人民检察院调查后，确定了该判决书未依法送达，法院当时就停止了司法拍卖程序。一审法院也认可他们未依法送达该判决书，才允许我们上诉。当时一审法院说由他们将相关材料送至安庆市中级人民法院启动再审程序，但事后却不了了之。一审法院以我们在另案中提交了该判决书，但该判决书是我们事后在别处得到的，此时已经过了上诉期间。 鲍亚平向一审法院起诉请求：1、请求分割两被告共同共有的位于安徽省合肥市瑶海区的房屋（房产证号：房权证合瑶字第××号），判令涂小五对该房屋享有50%的份额；2、本案诉讼费用和原告支付的行使代位权的合理费用由被告承担，并从实现债权中优先支付。 一审法院认定事实：张新亮与涂小五原系夫妻，张悦怡系张新亮与涂小五婚生女。2013年11月至2014年6月间，张新亮陆续向原告借款近500万元，至2014年7月11日双方经结算，张新亮尚欠原告320万元。后张新亮再次偿还原告150万元，尚欠原告借款170万元本金、利息及320万元借款的利息。2015年11月10日原告向一审法院起诉，要求张新亮偿还借款170万元并支付利息及320万元借款期间的利息。一审法院于2016年1月27日判决张新亮偿还原告借款170万元，并按月利率2%支付利息及320万元自2014年7月11日至2014年9月20日间的利息，安庆市三新能源有限公司（以下简称三新公司）对上述借款及利息在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。判决生效后，张新亮、三新公司未履行判决确定的给付义务，原告遂申请执行。案件审理过程中，原告要求查封张新亮与涂小五所有的位于合肥市瑶海区房屋（房产证号：房权证合瑶字第××号），发现该房产已转移登记于张悦怡的名下。原告遂向法院申请对该房屋进行评估、拍卖。因该房屋属于两被告的共同财产，尚未确定份额而无法执行。两被告原系夫妻关系，于2014年12月12日离婚，离婚时并未对该房屋进行分割，而无偿赠予给双方婚生女张悦怡所有。2016年8月11日原告提起撤销权之诉，案经二审，生效判决撤销了两被告的赠与行为。该案件执行过程中，一审法院告知涂小五与张新亮应当协议分割或诉讼分割该房产，但涂小五与张新亮怠于履行分割义务。 一审另查明，张新亮及三新公司目前无其他可供执行财产。 一审法院认为，原告提起的诉讼实际上是债权人行使代位析产权利的诉讼。根据债的保全制度中债权的扩张效力，代位析产诉讼是指在民事执行程序中，被执行人（债务人）无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人及其他共有人拒不主动析产以供债务人履行债务的情况下，由申请执行人（债权人）以自己的名义代被执行人（债务人）之位，依法提起的诉讼，请求共有人对共有财产进行析产。最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。”原告与张新亮、三新公司间民间借贷纠纷案件经一审法院判决，张新亮应偿还原告借款本金170万元及利息，三新公司承担连带清偿责任。该案经一审法院执行，因张新亮、三新公司无其他可供执行的财产，作为债权人的原告可以提出对债务人张新亮和其他共有人的财产进行析产的诉讼，故原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。张新亮与涂小五在婚姻关系存续期间共同添置的房屋，在离婚时并未分割，张新亮与涂小五亦未举证证明就婚姻关系存续期间所得的财产进行了约定，故涉案房屋应各占50%的比例，原告诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。张新亮辩称，原告与张新亮的债权尚未确定，即原告基于执行的（2015）松民一初字第01943号民事判决，一审法院至今尚未送达给张新亮，目前张新亮已向一审法院申请再审。对此，一审法院认为，因该判决经安庆市中级人民法院认定已生效，且张新亮未能提供相应的证据证明已对该判决申请再审，张新亮的主张，因证据不足，不予采信。涂小五辩称该涉案房屋在张新亮与涂小五离婚的时候房子已经赠予婚生女张悦怡，且该债务不是家庭债务，不同意析产，因原告鲍亚平向法院提起债权人撤销权诉讼，法院已判决撤销两被告的赠与行为，故该涉案房产系两被告共同所有，应予以分割，对涂小五的主张，亦不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于》第十四条第三款、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张新亮与被告涂小五共同所有的登记在张悦怡名下的位于安徽省合肥市瑶海区的房屋（房产证号：房权证合瑶字第××号），被告张新亮与被告涂小五各自享有50%的份额；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告张新亮、涂小五负担。 本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为一审法院（2015）松民一初字第01943号民事判决书是否生效；债权人鲍亚平行使共有人代为析产诉讼条件是否成就。从本案查明的事实看，一审法院于2016年1月27日作出（2015）松民一初字第01943号民事判决，并将该判决书邮寄给三新公司的法定代表人张凤林（张新亮之父），由其妻汪桂枝于2016年3月7日代收。2016年8月11日，鲍亚平向张新亮、涂小五、张悦怡提起债权人撤销权纠纷，要求撤销张新亮与涂小五将案涉房屋赠予其女儿张悦怡的行为。在该案审理过程中，张新亮、涂小五、张悦怡通过他们委托诉讼代理人安徽徽都律师事务所律师欧阳政文将（2015）松民一初字第01943号民事判决书作为证据向法院提交，该事实证明张新亮在2016年8月11日前已收到该判决书，张新亮在2018提1月11日递交上诉状已超过法定上诉期限，该案件已发生法律效力。该事实在另案中已为本院审判会讨论认定。现本案中，张新亮未能提交证据证明一审法院（2015）松民一初字第01943号民事判决已被人民法院立案进入再审程序。张新亮所谓的（2015）松民一初字第01943号民事判决未生效，债权人鲍亚平行使共有人代为析产诉讼条件不成就的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，张新亮上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由张新亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  查世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年六月十二日 法官助理丁俊 书记员刘柯