福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终467号 上诉人（原审被告）：福建永清华建设工程有限公司，住所地福州市永泰县樟城镇后垅路城峰大厦三楼。 法定代表人：陈子华，董事长。 委托诉讼代理人：常江，福建心至律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘振强，男，1956年2月7日出生，汉族，住南平市建阳区。 被上诉人（原审原告）：余长生，男，1969年6月23日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：甘振强，男，住南平市建阳区。 原审被告：南平市建阳区中瑞房地产开发有限公司，住所地南平市建阳区麻沙镇麻沙街65号。 法定代表人：张余荣，总经理。 上诉人福建永清华建设工程有限公司（以下简称永清华公司）因与被上诉人余长生、甘振强、原审被告南平市建阳区中瑞房地产开发有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2018)闽0703民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永清华公司的委托诉讼代理人常江，被上诉人甘振强暨余长生的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，原审被告中瑞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永清华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余长生、甘振强的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、本案讼争房屋的斜屋面不应当计入建筑面积即不应计入工程量。双方签订的合同约定的计价方式为“按建筑面积每平方米97元”，即双方约定的是按照建筑面积计算工程量，并非按照实际工作量计算工程量。双方做出上述约定时，确定价格是依据设计单位的设计图纸，被上诉人是按照设计图纸进行施工，双方结算的建筑面积亦应当以设计、验收单位认定的建筑面积为准。鉴定单位将斜屋面的面积计入建筑面积，与双方合同约定的计算方式不符。若按照工作量计算工程量，那么双方约定的97元单价就不能适用。二、一审认定“评估造价并没有包含室内隔墙墙体工程造价”错误。评估结论是对总建筑面积进行评估，并未对工程造价中是否包含隔墙墙体工程做出认定，是否含隔墙墙体并不影响总建筑面积的计算。也就是说，不管是否存在隔墙墙体，房屋的建筑面积是不变的。三、一审认定室内隔墙墙体工程量不应扣减错误。首先，案涉工程施工项目和工程量并非不可变更，从被上诉人诉请中含增加附属工程量及双方签订的合同第五条第四点可证明，双方是允许变更工程量的。其次，虽然施工图纸载明住宅内隔墙由用户自理，但发包方要求建设隔墙，上诉人因此要求被上诉人建设隔墙，并未违反我国法律法规的禁止性规定。第三，根据合同第五条第四点明确约定“若隔墙墙体取消，工程量调整按分项价格计算”，从该约定可知上诉人与被上诉人约定的97元单价是包含隔墙墙体工程的。四、一审以工程验收合格作为上诉人应付款的时间，并据此判定上诉人应当自该时间节点支付逾期利息错误。上诉人与被上诉人在合同第六条对何时支付工程款已经做出约定，并非工程验收合格即付款。 被上诉人余长生、甘振强辩称，一、从合同中工程承包内容的约定可以看出，双方约定应以被上诉人实际完成的工程量按固定单价计取工程款。一审判决认定被上诉人的工程量并无不当。二、上诉人认为工程款应扣除隔墙墙体的工程造价，没有事实依据。被上诉人严格依照上诉人的图纸施工，图纸中并不含有隔墙墙体的施工内容。厦门鼎力资产评估有限公司的《评估报告》中明确指出住宅内隔墙用户自理。被上诉人已经依照施工图纸完成施工内容，不存在应扣减的情形。三、上诉人逾期支付工程款的行为必将给被上诉人造成损失，一审判决上诉人赔偿利息损失法律依据充分。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 中瑞公司未陈述意见。 余长生、甘振强向一审法院起诉请求：1.永清华公司支付余长生、甘振强工程余款670352.78元；2.永清华公司赔偿余长生、甘振强经济损失67320元（按照同期银行存贷款年利率6%计算，自2017年11月1日至2019年9月3日止）；3.永清华公司支付余长生、甘振强临时增加附属工程款8240元；4.中瑞公司在其未支付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：永清华公司承建中瑞公司建阳区麻沙镇中瑞·新城华府工程项目。施工过程中，永清华公司将该项目的混凝土浇铸项目分包余长生、甘振强施工，双方于2012年11月27日签订《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》一份，约定：单价内的工程承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有泥水项目的施工，即基础、砼浇捣、内外墙砌砖粉刷（包含必须搭设的内架）、室外散水、走廊等等；承包方式为包工不包料、机械、包内架搭设，固定单价合同；计价方式为小高层、高层（不含地下室部分）按建筑面积97元/㎡，地下室商品砼单价50元/m³，计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T5035-2005；地下室部分按分项计算自拌砼为14元/m³、商品砼为50元/m³；合同第五条第4项约定“隔墙墙体如取消工程量调整按分项价格计算”；第六条第4项约定：“综合验收合格后20个工作日内付总工费的97%，预留3%质量保修金由承包者本人承担，预留期限为2年，退还质量保修金时间按发包方与建设单位的退还期限同步进行”。合同订立后，余长生、甘振强按约组织施工人员于2012年12月初进场，2014年9月11日一期工程项目通过综合验收合格，2017年10月二期工程项目通过综合验收合格。在相关单位的《验收单》中载明，余长生、甘振强施工的1#楼至9#楼建筑面积合计59433.93㎡、地下室混凝土浇筑合计13722.08m³、1#楼至9#楼屋顶斜屋面合计3748.7㎡，临时增加附属工程款8240元。施工过程中，永清华公司向余长生、甘振强支付6174467元工程款。余长生、甘振强施工的工程量，经厦门鼎力资产评估有限公司进行鉴定，结论为：1.上部工程建筑面积为62393.54㎡（其中斜屋面层面积为3891.72㎡），造价费用为6052173元；2.地下室混凝土施工量为14083.59m³，造价为704180元；3.隔墙面积为11825.36㎡；4.本次评估总造价为6756353元（隔墙未计算在内）。一审法院另查明，中瑞公司尚欠永清华公司工程款710511元。一审法院再查明，中国人民银行一至五年（含）贷款利率为4.75％；2019年8月20日，全国银行间同业拆借中心发布了一年期贷款市场报价利率为4.25％。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》的效力问题；2.室内隔墙墙体的工程量11825.36㎡是否需要进行扣减。关于《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》的效力问题。一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，余长生、甘振强没有相应的劳务施工资质，且涉案工程系永清华公司违法分包，故永清华公司与余长生、甘振强2012年11月27日签订《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。关于室内隔墙墙体的工程量11825.36㎡是否需要进行扣减问题。一审法院认为，永清华公司与余长生、甘振强签订的《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》约定“单价内的工程承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有泥水项目的施工”，根据建设工程施工图纸载明住宅内隔墙由用户自理，同时，涉案工程评估总造价6756353元并未包含住宅内隔墙墙体的工程造价。故住宅内隔墙不属于建设工程施工图纸约定的施工范围，住宅内隔墙墙体的工程量不应扣减。综上，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，余长生、甘振强施工的工程经竣工验收合格并交付使用，对此相关工程款按合同约定予以计算。余长生、甘振强施工的工程量经鉴定总造价为6756353元（隔墙未计算在内），扣除永清华公司已支付6174467元，永清华公司还应向余长生、甘振强支付剩余工程款581886元及临时增加附属工程费用8240元，合计590126元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据合同约定，预留总工程款的3%作为质量保修金即202690.59元（6756353元×3%），预留期限为2年，本案二期工程项目于2017年10月经竣工验收合格，故2019年11月1日永清华公司需支付质量保修金为202690.59元，质量保修金逾期付款利息损失的起算时间为2019年11月1日，对该逾期付款利息损失，不予支持。剩余工程款379195.41元（581886元-202690.59元）的逾期利息损失的起算时间为自2017年11月1日起计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分起公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故余长生、甘振强主张逾期付款利息损失标准按照同期银行存贷款年利率6％计算不符合法律规定。余长生、甘振强主张逾期付款利息损失的期限为2017年11月1日至2019年9月3日，逾期付款利息损失应按以下方式计算：以工程款379195.41元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日按照年利率4.75％计算为32371.86元（379195.41元×656天×4.75％÷365天），自2019年8月20日起至2019年9月3日按照年利率4.25％计算为662.29元（379195.41元×15天×4.25％÷365天），故对余长生、甘振强主张的逾期付款利息损失予以支持33034.15元，超出部分不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中瑞公司尚欠永清华公司工程款710511元未支付，现余长生、甘振强要求中瑞公司在未支付工程款范围内承担给付责任，符合法律规定，予以支持。关于鉴定费30000元，鉴定费应实行谁主张、谁负担的原则，本案中永清华公司申请对余长生、甘振强所施工的工程量进行鉴定，且鉴定结果与余长生、甘振强所主张的数额相差较小，故本案鉴定费30000元应由永清华公司自行承担。永清华公司、中瑞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永清华公司应于判决生效之日起十日内支付余长生、甘振强工程款590126元及逾期付款利息损失33034.15元；二、中瑞公司在欠付的工程款范围内对上述第一项判决承担给付责任；三、驳回余长生、甘振强的其他诉讼请求。一审案件受理费11259元，由余长生、甘振强负担1227元，由永清华公司负担10032元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉房屋的斜屋面面积是否应当计入建筑面积；2.单价97元/平方米是否包含隔墙墙体的施工内容；3.永清华公司应从何时起承担逾期付款利息。关于焦点1，永清华公司上诉认为，建筑面积应以设计、验收单位所认定的建筑面积为准，斜屋面面积不应计入工程量。经审查，合同中并未约定建筑面积应以设计、验收单位测绘计算的为准。本案系建设工程施工合同纠纷，案件审理过程中，经一审法院依法委托厦门鼎力资产评估有限公司对案涉工程的工程量进行鉴定，厦门鼎力资产评估有限公司依据《建筑工程建筑面积计算规范》对案涉工程的建筑面积进行鉴定，其鉴定程序合法，依据充分，鉴定意见中对建筑面积的认定客观反应了余长生、甘振强的施工工程量。现永清华公司提出斜屋面的建筑面积应不计入工程量，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于焦点2，永清华公司上诉人认为，单价97元/平方米包含隔墙墙体的施工内容，应付工程款中应扣除未施工的隔墙墙体造价。经审查，合同约定单价内的工程承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有泥水项目，施工承包方式为包工不包料、机械、包内架搭设，固定单价合同，计价方式为小高层、高层（不含地下室部分）按建筑面积97元/㎡。甘振强、余长生亦是根据施工图纸进行施工，并完成施工任务。根据施工图纸显示，住宅内隔墙墙体由用户自理。故永清华公司提出应扣减隔墙墙体的施工量没有依据，其主张不能成立，本院亦不予支持。退一步而言，即便案涉工程施工内容允许设计变更，但本案中，亦没有证据证明双方就增加工程量达成不增加工程款的一致意见。关于焦点3，永清华公司上诉认为，合同中有约定付款时间，一审判决永清华公司自工程竣工验收次日起承担逾期支付工程款的利息不当。已查明，余长生、甘振强施工的工程项目一期工程于2017年9月11日通过综合验收合格，二期工程于2017年10月综合验收合格。可见，余长生、甘振强已经依照合同约定完成了合同约定的施工任务。根据合同约定，工程验收合格20日内，双方到现场核实工程量，核实无误后5个工作日进行结算。但结算付款系永清华公司的合同义务，永清华公司本应在工程竣工验收合格后积极履行合同义务，本案中，没有证据证明永清华有积极组织双方进行工程量核实和工程款结算，亦没有证据证明余长生、甘振强有怠于与永清华公司进行工程量核实和工程款结算的行为。故永清华公司该上诉主张，亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，永清华公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中瑞公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11259元，由上诉人福建永清华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年六月四日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。