安徽省蚌埠市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖03行终55号上诉人（一审原告）仝心源，男，1974年11月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托代理人钱偶芳，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）蚌埠市公安局经济开发区分局，住所地安徽省蚌埠市蚌山区荆山路90号。法定代表人迟增厂，该局局长。出庭负责人张跃，该局副局长。委托代理人赵远相，该局法制大队大队长。委托代理人吴本剑，该局法制大队民警。被上诉人（一审被告）蚌埠市公安局，住所地安徽省蚌埠市蚌山区南湖路600号。法定代表人吴捍卫，该局局长。委托代理人徐平雷。第三人（一审第三人），王娟娟，女，1984年11月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。上诉人仝心源与被上诉人蚌埠市公安局（以下简称市公安局）、蚌埠市公安局经济开发区分局（以下简称经开分局）、第三人王娟娟行政处罚一案，不服蚌山区人民法院作出的（2019）皖0303行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案，上诉人仝心源及其委托代理人钱偶芳、被上诉人市公安局的委托代理人徐平雷，被上诉人经开分局的出庭负责人张跃、委托代理人赵远相、吴本剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年5月21日，第三人王娟娟因咽痛去蚌医二附院耳鼻喉科就诊，就诊医生王某对第三人进行了诊治，第三人在就诊时向王某陈述病情为嗓子疼、吞咽疼。就诊医生王某为其开了三天的雾化和三天的静脉注射药品，并在其病历单上写明病情为“咽痛、吞咽痛伴发热3天，声嘶1天余”。2019年5月25日16时许，第三人王娟娟因咽喉不适未有好转，遂去蚌医二附院耳鼻喉科复诊，原告仝心源为当日值班医生。原告在询问病情并初步检查后认为需要给第三人做喉镜检查以及听诊心肺，遂让第三人交纳了做喉镜的费用并领取了麻药。原告在第三人鼻腔和嘴巴里放了麻药，第三人嗓子里含着麻药等待麻药起效期间，原告仅告知了第三人要听一下第三人的心肺，但未明确告知听诊时会涉及第三人乳房部位。原告先是在第三人的背后，掀开其后背的衣服后用听诊器听了五六次，接着绕到第三人前方用听诊器听诊，期间原告的手触碰了第三人右侧乳房。双方因此发生争执，第三人认为原告在就诊过程中存在故意抓胸的行为，遂到导医台进行投诉，并拨打了报警电话。经开公安分局接警后，于2019年7月22日作出蚌公（南湖）行罚决字[2019]309号行政处罚决定。主要内容为，2019年5月25日16时许，违法行为人仝心源在本市蚌医二附院耳鼻喉诊室内用听诊器给患者王娟娟做听诊时，仝心源的手触碰到了王娟娟的乳房。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条之规定，决定对仝心源予以行政拘留七日整的处罚。原告不服，向被告市公安局申请行政复议，被告市公安局于2019年9月11日作出蚌公复决字[2019]34号行政复议决定，认为经开公安分局作出的蚌公（南湖）行罚决字[2019]309号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，维持了经开公安分局对仝心源作出的行政处罚决定。原告仍不服，遂诉至法院。另查明，经开公安分局对原告制作的询问笔录中载明：原告陈述其为王娟娟听诊时，拿着听诊器从胸罩上面伸进去插到右侧乳房的右下侧，手碰到了其右侧乳房，认为碰到乳房不可避免。原告认可在用听诊器对女性做肺部检查时在涉及到女性乳房等隐私部位时，应当履行告知义务，且正常情况下需要女性第三人在场。本案中，原告给第三人听诊时并未告知其听诊器会触碰她的乳房，给王娟娟听诊乳房部位时没有同性第三人在场，原告承认是其工作失误，并认为这违反了相关的医学行业准则和行为规范。一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告经开公安分局对在本行政区域内的治安案件有管辖权。被告经开公安分局在接到王娟娟报警后，针对仝心源在给王娟娟听诊过程中是否对王娟娟猥亵进行了调查，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条之规定认定仝心源的行为构成猥亵，对其进行了处罚。本案争议焦点为：原告仝心源在为第三人王娟娟听诊过程中是否存在猥亵行为。原告陈述第三人因就诊时主诉其咽痛、声音嘶哑且伴有咳嗽，原告遂主张为其做电子喉镜检查以及肺部听诊，但并未提供证据证明王娟娟存在咳嗽的症状，并有必要进行肺部听诊，且初次为王娟娟诊治的医生王某在给王娟娟诊断后书写的病历中也并未提及王娟娟存在咳嗽的症状。此外，原告仝心源自2000年在医院工作至今，其对于在就诊女性患者时，若检查行为涉及女性私密部位时的具体操作流程，其应当是明确知晓的。原告在经开公安分局制作的询问笔录中陈述在用听诊器对女性做肺部检查时，其自身内心认为在涉及到女性乳房等隐私部位时需要告知女性患者，且需要同性第三人在场。本案中，当本院在法庭询问环节询问原告“你在公安机关第一次问话笔录中陈述你听心肺时没有告知她是否需要触碰乳房，你的回答是这是我的失误，你指的是没有告知的失误还是触碰的失误”。原告仝心源回答是“是给院领导造成影响的失误，我们医生的告知就是征得患者的同意，如果她拒绝我将停止诊疗。但是我已经告知过第三人了。在第三人的询问笔录中有显示。”从被告经开公安分局提供的询问笔录来看，原告仅仅是告知了第三人要听一下心肺，但是并未告知第三人听诊时会涉及到乳房部位。原告其自身认为在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意，且须有同性第三人陪同。但原告在给第三人进行检查时并未对第三人履行告知义务，其在未征得第三人同意的情况下，未有同性第三人在场的情况下，在第三人口含麻药保持抬头姿势行动不便的情况下，在检查过程中触碰了第三人乳房，能够认定原告具有猥亵的故意。被告依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、××人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”作出的对原告行政拘留七日的处罚决定，并依法进行了处罚前告知等程序。被告经开公安分局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。被告市公安局接到原告复议申请后，依照《中华人民共和国行政复议法》规定的期限和程序进行受理、审查，并作出维持经开公安分局对仝心源行政拘留七日处罚决定的复议决定。被告市公安局作出的复议决定程序合法，适用法律正确。综上所述，对原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告仝心源的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预付）,由原告仝心源负担。宣判后，仝心源不服，提出上诉认为，一、被上诉人作出的处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、被上诉人认定上诉人的行为构成猥亵证据不足，认定事实不清。一是被上诉人没有举证证实上诉人符合猥亵的主客观构成的证据；二是被上诉人没有出示证明上诉人的行为违反哪些医业准则和行为规范；三是经开分局所有的证据仅能证实上诉人在听诊时手触碰了第三人乳房，但不能以证人孙本路等人个人诊疗操作习惯来评判上诉人的行为违法；四是上诉人的听诊行为是为了排除第三人肺部感染，触碰第三人乳房无论从主观客观上均不符合猥亵的构成要件。2、被上诉人适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“原告在给第三人进行检查时并未对第三人履行告知义务，其在未征得第三人同意的情况下，未有同性第三人地场的情况下…”认定错误。一是上诉人已经告知第三人，第三人同意听诊；二是对乳房进行检查可能需要第三人在场，但本案系对肺部进行检查；三是为心肺呼诊应当根据医疗操作规定来判定，上诉人听诊合规。2、一审法院认定“…在第三人口含麻药保持抬头姿势行动不便的情况下，在检查过程触碰了第三人乳房，能够认定原告具有猥亵的故意”认定错误。一是第三人在公安机关的证言证实，其在检查过程二次打掉上诉人的手，后又到医院投诉并报警等，证明第三人并未有丝毫不便；二是仅对喉部局部麻醉，对其他器官没有影响。3、一审认定“…在检查过程中触碰第三人乳房，能够认定原告有猥亵故意”认定错误。首先猥亵是出于下流动机故意行下流的行为、动作等，本案中上诉人在听诊时触碰第三人乳房，但主观上客观上明显不符合猥亵的构成要件；二是法院既认定“在检查过程触碰了第三人乳房”，又认定上诉人具有猥亵行为也自相矛盾。三、一审法院质疑听诊的必要性是错误的。一是听诊是征得第三人同意之后所为，排除了第三人没有咳嗽的可能性；二是初次诊断中虽未提及咳嗽但不能推断本次没有，且病情也是不断发展的；三是法院混淆了女性乳房检查与肺部听诊的规定，乳房检查需要同性第三人在场，但对心肺检查没有相关规定。综上，本案在诊疗室人员来往进出自如的环境中，上诉人不可能对第三人进行猥亵。请求二审法院查明事实，依法撤销被上诉人作出的行政处罚决定。被上诉人经开区分局答辩认为，1、经调查取证，现查明2019年5月25日16时许，王娟娟因咽痛到蚌医二附院就诊，耳鼻喉科医生仝心源在诊室内用听诊器给王娟娟听诊时，手触碰了王娟娟的乳房，故认为仝心源的行为构成猥亵的违法行为。以上事实有被处罚人陈述和申辩、受害人陈述、证人证言和视听资料等证据证实；2、根据耳鼻喉科医生孙本路、王某、叶某的询问，男医生对女性患者做检查，涉及女性乳房等隐私部位时，正确的操作规范是应当有其他女性在场。孙本路笔录中提到“一般给女性患者做肺部听诊是隔着衣服听，夏天衣服穿得少，一般不需要掀开衣服用听诊器挨着皮肤听”，“正常应该是在女性乳房周围听，不需要用听诊器放在乳房上听，更不需要拿着听诊器直接放在乳房上听。”仝心源单独给王娟娟听诊时，可以选择隔着衣服听，或在护士在场的情况下听诊，但其却把她衣服掀起来，拿着听诊器从胸罩上面伸进去插到右侧乳房的右下侧，手触碰王娟娟乳房，其行为不符合医疗规范。另王娟娟反复提到并无咳嗽症状，故亦无听诊必要性；3、经开分局在作出处罚时程序合法。综上，请求二审法院维持原判。被上诉人市公安局答辩认为，一审法院经过审理及公安机关的举证，认定上诉人仝心源自2000年在医院工作至今，对于就诊女患者检查私密部位的操作流程应当明确知晓。其在蚌埠市公安局经开分局的陈述，在用听诊器对女性做肺部检查时，自身内心认为需要告知女性患者，且需要同性第三人在场。但上诉人在给王娟娟检查时却没有告知，也没有第三人在场。在王娟娟口含麻药保持抬头姿势行动不便的情况下，在检查过程中触碰患者的乳房，能够认定仝心源具有猥亵的故意。综上，请求二审法院维持原判。上诉人向一审法院提供以下证据：1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格；2、蚌公（南湖）行政罚字[2019]309号行政处罚决定书复印件一份；3、蚌公复决字[2019]34号行政复议决定书一份；证据2-3证明了原告被处罚的事实。4、诊疗依据、隐私部位界定的看法；（1）肺部听诊相关书籍，包括《诊断学》、《耳鼻喉头颈外科学》、《内科学》书籍部分内容复印件，证明了①听诊切忌隔着衣服听诊，听诊器体检应直接接触皮肤；②听诊的部位和顺序，解刨学上肺部、心脏、乳房存在大面积重合，接触皮肤听诊会触及乳房；③当初的病情是需要肺部听诊的。（2）隐私部位界定书籍，《诊断学》书籍部分内容复印件，证明了①肺部听诊和乳房检查不是同一个临床检查项目，在书籍上也不是一张。②在肛门直肠生殖器检查时才明确了“特别提醒的是男医生检查女病人应有女医务人员在场”。③乳房检查没有提到第三人检查问题。（3）患者隐私的医学书籍，《诊断学》书籍部分内容复印件，证明了患者的隐私是指患者对于其不为或不愿为别人知晓的包括疾病、身体隐秘部位在内的个人信息、个人秘密享有的不被他人知晓、禁止他人干涉的权利。而不是指医生不能知晓，不能按照医学规范进行诊断。（4）医学伦理学书籍，证明了①尊重患者的隐私，隐私权主要包括一是个人隐私信息不被泄漏，二是身体不被随意观察，医生有义务在为患者检查、治疗时保护患者的身体不被他人随意观察。②临床常规诊治伦理认为男性医生在给女性患者进行妇科检查时还需要有护士或第三者在场。（5）蚌医二附院医疗管理制度汇编，证明了没有听诊需要告知患者或触碰到乳房、没有第三人在场的要求。5、证人叶某、王某出庭作证的证言，证明证人证言应当出庭作证才具有证明效力；两名医生是原告的下级，他们的证言不能论证原告行医是否规范，证人证言不能达到证明原告违反行医规范目的。被上诉人经开公安分局对其主张向一审法院提交以下证据、依据：1、蚌公（南湖）行罚决字[2019]309号蚌埠市公安局经济开发区分局行政处罚决定书，证明了被告依法对原告作出行政处罚；2、蚌埠市公安局经济开发区分局行政处罚告知笔录，证明了被告依法对原告进行处罚前告知；3、受案登记表、受案回执，证明了案件来源；4、询问笔录、证人证言、现场照片，证明了2019年5月25日16时原告在蚌医二附院诊室内给第三人听诊时用手触碰到了第三人的乳房；5、[2019]2号蚌埠市公安局经济开发区分局暂缓执行行政拘留决定书、申请暂缓执行行政拘留、担保人保证书、行政复议申请书，证明了原告申请行政复议和暂缓行政拘留，被告审核后批准暂缓拘留；6、原告工作证明，证明原告系蚌医二附院耳鼻喉科医生；7、原告及孙伟户籍证明，证明了两人的身份主体资格；8、第三人就诊病例及发票，证明了第三人2019年5月25日到蚌埠二附院就诊；9、视频光盘，证明了王娟娟下午5点零2分从原告办公室出来，5点零4分王娟娟到一楼导医台投诉并报警，随后报警民警到达现场；10、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条，证明了被告作出行政处罚的法律依据。被上诉人市公安局向一审法院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书，证明了引起行政复议的事由；2、行政复议提交答复通知书，证明了被告市公安局在法定期限内受理并依法履行了通知义务；3、送达回执，证明了通知书已经依法送达；4、行政复议答复书，证明了行政复议程序中被申请人意见；5、行政复议决定书，证明了行政复议结论；6、送达回执，证明了决定书已经依法送达；7、组织机构代码证和法定代表人证明书，证明了被告的主体资格；8、《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第二十八条，证明了被告行政复议决定程序合法。第三人王娟娟向一审法院提交了以下证据：1、第三人的身份证复印件，证明了第三人的主体资格。2、第三人的通话聊天记录截图，证明事发后第三人向医院投诉以及原告主动联系第三人提出退费，第三人报警等一系列事实，第三人遭受猥亵后作出的一系列行为。3、七位同样情况被害人的微信聊天记录截图，证明了七位被害人陈述了原告的诊疗行为中被原告猥亵的事实，其中一位受害人还提供了二附院的病例，上面有原告的名称和电话，原告存在经常猥亵他人的情形。各方当事人所举证据均已随卷移送本院。经审查，各方当事人对所举证据的质辩理由同一审一致，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。上诉人在二审审理时，提交2019年5月24日蚌埠医学院第二附属医院检验科免疫报告单一份，证明第三人王娟娟在该院做了××支原体抗体的检查，具有对其听诊的必要性。被上诉人发表质证意见认为，从化验结果可以看出是阴性，恰恰证明没有听诊的必要。本院认为，该证据的真实性、关联性、合法性予以认定，能够证明第三人于2019年5月24日对××支原体进行了检查，检查结果为阴性。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，蚌埠市经开公安分局具有对本辖区内违反治安管理的违法行为进行处罚的权利。本案争议焦点为：上诉人仝心源在为第三人王娟娟听诊过程中是否存在猥亵行为；被上诉人经开分局作出行政处罚是否合法；被上诉人市公安局作出的复议决定是否合法。关于本案是否存在猥亵事实：首先，从本案案发情况来看，第三人王娟娟与上诉人素不相识并无矛盾，2019年5月25日第三人在就诊当日、当时即向医院领导哭诉其遭到“袭胸”，要求来人处理此事，后紧接着向公安机关报案，故本案案发及时。其次，从第三人王娟娟多次陈述事实来看，其在向公安机关多次陈述中均指控上诉人仝心源对其猥亵，陈述具体事实内容明确、条理清晰。再次，在一审法院公开开庭审理本案时，第三人陈述上诉人采用的是直接将第三人衣服掀至脖子处，使第三人整个胸部暴露在外，用听诊器直接接触皮肤听诊的方式，并非上诉人陈述的手伸入衣服内听诊，同时第三人陈述上诉人在对其进行听诊时，手部具有从上往下穿越乳罩内部直接接触乳房的行为。结合上诉人仝心源在公安机关第一次向其询问时，即陈述是“右手拿着听诊器从胸罩的上面插到乳房的右下边”，并认可自己的行为违反了诊疗规范，本案证人也证实了对女性肺部听诊的常规做法及要求。故上诉人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定。综上，上诉人仝心源的行为能够认定构成猥亵行为，上诉人提出不构成猥亵的理由不予采纳。关于被上诉人经区分局作出的行政处罚的合法性：经开分局受理了第三人的报案后，按照法定程序进行了调查，并将调查材料在一审举证期限内予以提交，因案情复杂经审批延期审查一个月，进行了处罚前告知，听取了上诉人的陈述和申辩，作出的处罚决定进行了送达。故经开分局作出的处罚决定认定事实清楚、程序合法。关于被上诉人市公安局作出的复议决定的合法性：市公安局在受理上诉人仝心源的复议申请后，按照《中华人民共和国行政复议法》的规定，认为经开分局作出的处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法，遂作出维持原处罚决定的复议决定，并依法予以了送达，复议行为认定事实清楚、程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人仝心源负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 邵 华审判员 顾 倩审判员 姚利华二〇二〇年六月三十日法官助理王立强书记员吴宁附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。