四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终328号 上诉人（原审被告）：李红秋，女，1976年11月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：杨关细，四川省西昌市法律援助中心律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：四川省杏杰医药有限公司，住所地四川省成都市金牛区振兴路。 法定代表人：毛长金，执行董事。 委托诉讼代理人：陈荣，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人李红秋因与被上诉人四川省杏杰医药有限公司劳动争议一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李红秋及其委托诉讼代理人杨关细，被上诉人四川省杏杰医药有限公司的委托诉讼代理人陈荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李红秋上诉请求：1.撤销一审判决，全额支持上诉人仲裁申请的应得利益或将本案发回西昌市人民法院重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2019）川3401民初5453号判决超出一审原告的诉讼请求判处。该判决对上诉人与被上诉人认可的双方成立的劳动关系在判决中予以否定，并判决上诉人败诉。如果上诉人与被上诉人对于是否成立劳动关系发生争议，应仲裁前置，但该判决实际取消法定确认劳动关系的仲裁前置程序，在无劳动关系的情况下判决，超出原告的诉讼请求；二、（2019）川3401民初5453号判决认定事实和适用法律错误。上诉人受被上诉人四川省杏杰医药有限公司片区经理卢某聘用，务工多年，卢某的聘用行为是职务行为。上诉人与被上诉人建立了事实劳动关系，现被上诉人通过规避法律的形式及手段，将责任推给卢某，不能产生相应的法律后果。 四川省杏杰医药有限公司辩称，上诉人的请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1.一审没有超过一审原告的诉讼请求；2.一审认定事实清楚，适用法律准确。上诉人与被上诉人之间不存在书面的劳动合同关系或者事实劳动关系。 四川省杏杰医药有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付医疗期病假工资3960元；2.判决原告不向被告支付失业保险待遇损失赔偿13860元；3.判决原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金44763元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月至2019年2月，案外人卢某为被告李红秋安排药房，做药品导购员，期间被告李红秋工资均由案外人卢某支付。2018年4月至2019年2月，经案外人卢某联系，被告李红秋在成都和信源商务信息咨询中心参加社会保险，参保费用除被告李红秋个人承担部分外，其余参保费用均由案外人卢某支付。2018年11月被告李红秋患病，2019年2月与案外人卢某因工资待遇问题未达成一致意见，被告李红秋药品导购工作终止。被告李红秋与原告四川省杏杰医药有限公司发生追索保险损失赔偿劳动争议，被告李红秋申请西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2019年9月30日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字〔2019〕250号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、四川省杏杰医药有限公司自裁决生效之日起十五日内向李红秋支付医疗期间病假工资3960元；二、四川省杏杰医药有限公司自裁决生效之日起十五日内向李红秋支付失业保险待遇损失赔偿13860元；三、四川省杏杰医药有限公司自裁决生效之日起十五日内向李红秋支付违法解除劳动合同赔偿金44763元；四、驳回李红秋提出的其他申请。原告四川省杏杰医药有限公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 原告四川省杏杰医药有限公司与被告李红秋无劳动合同，原告四川省杏杰医药有限公司未向被告李红秋支付过报酬。 一审法院认为，原告四川省杏杰医药有限公司与被告李红秋是否存在劳动关系是本案争议焦点。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。本案中，被告李红秋2014年12月至2019年2月经案外人卢某安排，在药房做药品导购员，期间被告李红秋工资均由案外人卢某支付。参照原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原告四川省杏杰医药有限公司与被告李红秋未订立书面劳动合同，被告李红秋辩称其与原告四川省杏杰医药有限公司存在劳动关系，但未向本院提交其向原告四川省杏杰医药有限公司提供劳动并接受原告四川省杏杰医药有限公司管理、指示、指挥与监督，原告四川省杏杰医药有限公司向其支付报酬的相关证据予以证明，故原告四川省杏杰医药有限公司与被告李红秋之间不具备劳动关系成立必须具备的实质要件，原告四川省杏杰医药有限公司与被告李红秋之间劳动关系不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告李红秋辩称其与原告四川省杏杰医药有限公司存在劳动关系的理由不能成立。原告四川省杏杰医药有限公司主张不向被告李红秋支付医疗期间病假工资3960元、失业保险待遇损失赔偿13860元、违法解除劳动合同赔偿金44763元的诉讼请求一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告四川省杏杰医药有限公司不支付被告李红秋医疗期间病假工资3960元；二、原告四川省杏杰医药有限公司不支付被告李红秋失业保险待遇损失赔偿13860元；三、原告四川省杏杰医药有限公司不支付被告李红秋违法解除劳动合同赔偿金44763元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告李红秋负担。 二审中，上诉人李红秋提交了一组书面证据和申请了证人罗某出庭作证，本院组织当事人进行了质证。书面证据系药店顾客康文胜、罗某出具两份证明，拟证明上诉人所销售的药品是被上诉人公司的产品，上诉人工作内容就是被上诉人的业务组成部分。被上诉人四川省杏杰医药有限公司质证意见：书面证据的三性不予认可，证明的实质是证人证言，证人应当出庭作证。两份证明只能证明本案上诉人在两个药店工作，并不能证明上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系。 证人罗某证言：证明这几年证人在上诉人处买过药，时间记不清了。被上诉人四川省杏杰医药有限公司质证意见：没有意见，证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 本院认证，罗某的书面证明和本人出庭证言仅证明了上诉人李红秋曾在西昌市老百姓大药房从事药品销售工作，罗某购买过药品，而西昌市老百姓大药房并非四川省杏杰医药有限公司经营的企业。康文胜的书面证明虽有证明内容，但本人未出庭接受质询，其真实性无法判断。基于以上原因，本院对李红秋所呈证据和证人证言的证明目的均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，案外人卢某于2016年6月进入四川省杏杰医药有限公司工作，为公司正式员工。 本案争议焦点：李红秋与四川省杏杰医药有限公司之间是否建立了劳动关系；李红秋要求四川省杏杰医药有限公司支付医疗期间的病假工资3960元，失业保险待遇损失13860元，违法解除劳动合同赔偿金44763元的主张能否得到支持。 本院认为，劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。双方之间的劳动合同除财产关系外还存在人身隶属关系，即劳动者成为用人单位成员，除提供劳动外还要接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度，如考勤、考核、处罚等，劳动者与用人单位的关系具有一定的稳定性。在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者证言。本案中，李红秋并未与四川省杏杰医药有限公司签订有书面劳动合同，那么欲主张彼此有事实劳动关系，就应当承担证明劳动关系存在的举证责任。从李红秋一、二审所举证据分析，成都市医药总公司的荣誉证书、成都和信源商务信息资讯中心为其参保的社保缴费证明、卢某个人与其的转款记录、导购人员说明、工作证明、未加盖印章的员工登记表、聊天记录、短信记录、业务流水、顾客的证明、年会图片等证据均不能反映出四川省杏杰医药有限公司对李红秋进行了管理和工作安排，也不能证明公司为其支付劳动报酬，为其购买社会保险。虽然案外人卢某系四川省杏杰医药有限公司的员工，为李红秋安排药房做导购员工作，并给李红秋发放工资，但卢某是否代表四川省杏杰医药有限公司招用李红秋，四川省杏杰医药有限公司与李红秋有无建立稳定的事实劳动关系合意，现有的证据均不能证明该事实。本院认为，李红秋主张与四川省杏杰医药有限公司之间建立了劳动关系的上诉理由明显缺乏证据支撑，不应得到支持。而李红秋在劳动争议仲裁机构主张的医疗期间的病假工资3960元、失业保险待遇损失13860元、违法解除劳动合同赔偿金44763元，均需以彼此存在劳动关系为前提，前提不成立，故在劳动关系下的各项主张均不能得到支持。 综上所述，李红秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人李红秋负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 马 燕 二〇二〇年六月三日 书记员 周机屹