黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑06刑终154号原公诉机关黑龙江省肇州县人民检察院。上诉人（一审被告人）张贵军，男，1956年3月5日出生于黑龙江省肇州县，汉族，小学文化，系黑龙江省肇州县农民，住。2009年9月16日因犯盗伐林木罪被肇州县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2018年12月4日因诈骗被肇州县公安局刑事拘留，同年12月5日被肇州县公安局取保候审。2019年12月10日、2020年1月9日，肇州县人民法院决定对其逮捕，因看守所不予收押，肇州县人民法院决定对其监视居住，由肇州县公安局朝阳沟派出所执行。2020年1月20日肇州县人民法院决定对其逮捕，由肇州县公安局执行。现羁押于肇州县看守所。辩护人邓学生，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人（一审被告人）张俊喜，男，1968年11月7日出生于黑龙江省肇州县，汉族，初中文化，系黑龙江省肇州县农民，住。2009年9月16日因犯盗伐林木罪被肇州县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2019年1月9日因诈骗被肇州县公安局取保候审，2019年12月10肇州县人民法院决定对其逮捕，同日执行。现羁押于肇州县看守所。辩护人邴文超，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。黑龙江省肇州县人民法院审理黑龙江省肇州县人民检察院指控的一审被告人张贵军、张俊喜犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）黑0621刑初300刑事判决。被告人张贵军、张俊喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2001年1月5日，被告人张贵军向肇州县朝阳沟镇信用社主任刘某1个人借款20000元，由时任朝阳沟镇保林村书记王某1出据借条担保。直到2006年12月31日，本息共计为53651元，张贵军向保林村村长姜某2虚构此款是给保林村交提留款的事实，村长姜某2让会计李某1将此款入账变为村上公用。保林村委会为偿还刘某1的款项，将村集体所有的2394棵杨树作价53651元（按林权证计算是3900棵）卖给被告人张贵军，由张贵军还款给刘某1。2010年12月23日，张贵军申请林木采伐许可证，批准采伐690棵杨树，卖给杨某和王某2，经鉴定，价值人民币175000元。因剩余树木1820棵有争议，张贵军、张俊喜把剩余树木作价和共同虚构的97500元看护费合计人民币360000元退还给保林村，保林村村长赵某1、会计李某1虚开村民大会，私刻刘某2书记名章，仿刘某2书记笔迹将此款入账，并决定用村上未到期的机动田和树边地抵顶。因当时的村书记刘某2不同意，张贵军、张俊喜持与保林村签订的抵债合同和不真实的村民会议记录，以上访要挟镇委书记，保林村书记刘某2迫于领导压力，于2012年3月10日同意用196.19亩机动田和80.84亩树边地顶360000元。截止2018年，张贵军、张俊喜共收取土地租赁费19250元。综上，被告人张贵军诈骗集体财物既遂194250元，未遂340750元。被告人张俊喜诈骗集体财物既遂19250元，未遂78250元。认定上述事实，一审判决采纳了书证案件侦破经过、张贵军、张俊喜收取树边地承包费明细及收据、办案说明、农业税清单、提留款清单、收据单、买树经过及张俊才、杜凤华、孙加才的证明、肇州县信访局出具的信息单、黑龙江省参加基本养老保险人员补费认定表、交办信访事项结案报告单、机关、企事业单位自用人员参加企业职工基本养老保险认定表、收据、协议书、个人补收通知单、支据、大额度资金使用情况呈请表、进账单、收据、朝阳沟镇保林村内部往来明细账、记账凭证、收据、借据、要求赔偿损失清单、买树协议书及收据、记账凭证、机动田农户明细、树边地农户明细、土地承包合同、村里研讨处理张贵军、张俊喜事件的相关会议记录、肇州县农商银行张贵军、张俊喜的账户明细、保林村的集体林木采伐作业设计审批书、林权证明、林木采伐申请书、林木采伐许可证、关于前太平庄林地的调查情况、证明、关于张贵军调查情况说明、（2009）州刑初字第132号刑事判决书、户籍证明、犯罪记录证明、肇州县公安局出具的关于张贵军、姜凤臣涉嫌诈骗村集体财产案件调查情况、举报信、森林、林木、林地状况登记表、孙加才的证明、保林村林业台账、2001年1月5日王某1出具的借条、收条、保证书、保林村的记账凭证、现金日记账、肇州县反腐败协调小组办公室移送案件审批表、关于李某4华信访案件有关情况的说明、肇州县农商银行朝阳沟支行出具的税款清单、现金存款单、信用社说明、证明，证人王某6、彭某、孙某1、姜某1、姜某2、刘某1、王某1、于东江、赵某1、李某1、刘某2、韩某、国某、赵某2、尹某、李某2、孔某1、杨某、潘某、王某2、王某3、于某、张某1、张某2、刘某3、张某3、张某4、孙某2、宋某、汪某、刘某4、曲某、王某4、孙某3、孟某、张某5、王某5、张某6等人的证言，鉴定意见，现场勘查笔录及树木照片，被告人张贵军、张俊喜的供述与辩解等证据。一审法院认为，被告人张贵军、张俊喜以非法占有为目的，诈骗集体财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张贵军向刘某1借款的本金及利息53651元，以买朝阳沟镇保林村树的名义还给刘某1，该部分款项因不具有非法占有的目的，不计入犯罪数额。被告人张贵军将骗取的朝阳沟镇保林村集体所有的林木卖掉690棵，价值175000元，该部分成立诈骗既遂。张贵军、张俊喜将有争议的林木作价360000元（包括虚构的看管费97500元）退还给村集体，用村集体未到期的机动田和树边地抵顶，收取土地承包费19250元，19250元成立诈骗既遂。张贵军扣除19250元外，340750元已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。张俊喜与张贵军在虚构看管费97500元内成立共同犯罪，张贵军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张俊喜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张俊喜对诈骗97500元中扣除已收取的19250元诈骗既遂外，78250元属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。张贵军、张俊喜有犯罪前科，酌情从重处罚。张贵军及其辩护人认为张贵军不构成诈骗罪的辩护意见依法不能成立，不予采纳。张俊喜及其辩护人认为张俊喜不构成诈骗罪的辩护意见依法不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,认定一、被告人张贵军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二十三万元。被告人张俊喜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。二、涉案违法所得人民币十九万四千二百五十元，责令被告人张贵军单独退赔朝阳沟镇保林村村民委员会十七万五千元，责令被告人张贵军、张俊喜共同退赔朝阳沟镇保林村村民委员会一万九千二百五十元。上诉人张贵军及其辩护人意见：1.上诉人未虚构借款2万元是付村上提留款的事实，一审判决认定2万元及其利息构成诈骗犯罪的证据不足。2.买树人张俊喜已将4万元付给出借人刘某1，刘某1已将欠条返还，上诉人没有骗取村集体财产。3.二上诉人没有预谋，买树是张俊喜的个人行为，二人不能构成共同犯罪。一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人无罪。上诉人张俊喜的上诉理由：上诉人买树的数额不应认定犯罪数额，看守费不应认定犯罪数额，上诉人的行为不构成犯罪。其辩护人认为，2万元借款上诉人没有犯罪故意，53651元用买树的形式还款不具有非法占有目的，不应计算到犯罪数额，买树与还款行为合法，在此过程，产生争议的1820棵树退回村里的价格36万元，以及用地顶36万元应认定合法。97500元数额确定的没有清单，不应认定犯罪数额。上诉人的行为不构成犯罪。经审理查明的事实及证据与一审判决所认定的相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张贵军、张俊喜以非法占有为目的，诈骗集体财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人系共同犯罪。关于上诉人张贵军及其辩护人提出的上诉人未虚构借款2万元是付村上提留款的事实，一审判决认定2万及其利息构成诈骗犯罪的证据不足。经查，对于虚构所借款项是付村上提留款的证据有证人王某1、姜某2、刘某1、刘某2、于某、张某2、张某1等人的证言、鉴定意见等证据证实，张贵军个人向刘某1借款数年后在村上核销，因村上无钱还款将村集体所有的树木抵偿欠款，一审判决未将借款2万元及其利息计入诈骗数额，故此辩解和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人张贵军及其辩护人提出的张俊喜已将4万元付给出借人刘某1，刘某1已将欠条返还，上诉人没有骗取村集体财产的意见。经查，张俊喜付款起因是村集体无钱支付张贵军虚构的替村上付提留款的个人借款，村集体因此用林木抵偿，可认定张贵军对集体财产具有非法占有目的，故该意见不成立，不予采纳。关于张贵军及其辩护人提出的二上诉人没有预谋，买树是张俊喜的个人行为，二人不能构成共同犯罪，上诉人无罪的上诉理由和辩护意见。经查，当林某问题出现争议，张贵军、张俊喜不能取得利益时，二人虚构雇人看护林木的事实，并指使他人作假证以实达到二人骗取钱财的目的，故该意见不成立，不予采纳。关于上诉人张俊喜提出的上诉人买树的数额不应认定犯罪数额，看守费不应认定犯罪数额，上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由。经查，一审判决未将张俊喜买树款计入诈骗犯罪数额，张俊喜、张贵军共同虚构雇人看树费用97500元事实，将有林某争议的树木退还村集体，得到租地款19250元，故上诉人不构成诈骗犯罪的上诉理由不成立，不予采纳。关于张俊喜的辩护人提出的2万元借款上诉人没有犯罪故意，53651元用买树的形式还款不具有非法占有目的，不应计入犯罪数额，买树与还款行为合法，在此过程，产生争议的1820棵树退回村里的价格36万元，以及用地顶36万元应认定合法。97500元数额确定的没有清单，不应认定犯罪数额，上诉人的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，一审判决未将2万元及其利息计入犯罪数额当中，在不能实现林某的情况下，张俊喜明知没有雇人看树产生费用的情况下，与张贵军共同虚构因此产生97500元看树费用，要求村集体退赔包括看树费在内的36万元，得款19250元，数额较大，故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终裁定。审判长 于 涛审判员 于雪雁审判员 王卫星二〇二〇年六月八日法官助理魏广宇书记员李楠楠