安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖17民终327号 上诉人（原审原告）：赵刚，男，汉族，1975年1月9日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：许鹏，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶发枝，男，汉族，1970年9月1日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂娟，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区霍邱路180号，统一社会信用代码913401001490343993（1-3）。 法定代表人:朱涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘明，安徽承义律师事务所律师。 上诉人赵刚因与被上诉人陶发枝、安徽省消防工程有限公司（以下简称安徽消防公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人赵刚及其委托诉讼代理人许鹏、**，被上诉人陶发枝的委托诉讼代理人桂娟，安徽消防公司的委托诉讼代理人潘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉工程实际由其施工。安徽消防公司承认其没有自行施工案涉工程，而是转包给陶发枝施工；陶发枝也承认施工现场是赵刚负责，只是赵刚是其聘用的；赵刚也实际投入了资金、购买了施工材料、雇佣了施工班组。本案实际施工人只能是陶发枝或赵刚。认定二人中谁是实际施工人，关键在于是否存有雇佣、委托关系。赵刚主张不存在雇佣、委托关系，系否定的事实，无法举证；陶发枝主张存在劳务、委托关系，应当承担举证证明责任。1、赵刚则举出相应证据证明其是实际施工人：案涉工程竣工验收消防备案情况登记表中明确记载，施工单位安徽消防公司联系人为赵刚；案涉工程施工的水、电、风班组人员以及管理人员均是赵刚聘请，受赵刚管理，由赵刚发放工资；案涉工程中除安徽消防公司自己采购的风机、水泵等之外的材料均是由赵刚采购并支付款项。2、安徽消防公司和陶发枝没有举证证明陶发枝是实际施工人。安徽消防公司并未向法院举证，其与陶发枝之间未签订书面合同；陶发枝一审中提交的两份供货合同是安徽消防公司与供货商签订的，签订的主体是安徽消防公司不是陶发枝；陶发枝一审中提交的收条并不能达到其证明目的，陶发枝并未支付任何款项。3.安徽消防公司已经否认与赵刚存有劳动、劳务关系，陶发枝主张与赵刚存有委托关系，但没有提交任何证据证明。二、案涉工程价款应参照安徽消防公司与池州市鹏城房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同确定工程价款。本案中，安徽消防公司从池州市鹏城房地产开发有限公司承接案涉工程后，将案涉工程交给陶发枝施工，陶发枝又交给赵刚施工。安徽消防公司与池州市鹏城房地产开发有限公司之间已经结算，赵刚可以主张案涉工程价款按3727718.9元确定。如安徽消防公司与池州市鹏城房地产开发有限公司不认可已结算审核，赵刚在一审中明确向一审法院申请工程造价鉴定。 陶发枝辩称，赵刚自认其为案涉工程实际施工人不符合客观事实，本案实际施工人是其，赵刚系其委派至案涉工程现场管理人员。1、案涉工程“人、材、机”资金费用是由其承担并支付，赵刚付款行为只是作为其的管理人，在收到其款项后代为支付行为。前期其承担案涉工程资金，后期案涉工程“人、材、机”费用结算支付也是其通过与安徽消防公司结算代为支付，赵刚自己并没有实际承担案涉工程费用支付。故赵刚陈述其支付工资、非主材材料款只是代付行为，并没自筹资金，故其身份不符合实际施工人最根本“自筹资金”的认定原则。2、赵刚聘请现场管理、施工人员，只是履行其委派任务，且案涉工程现场施工人员的费用均由其实际承担。现场有关签字行为即使是赵刚或是其他人签字，也案涉工程项目整体需要，并不代表赵刚实际施工。3、案涉工程实际施工人究竟是谁，在赵刚与其存在争议情况下，安徽消防公司最能证明，安徽消防公司证实其是实际施工人。4、赵刚一直诉称其为实际施工人，对案涉工程总价结算应当负责参与，应持有工程造价审计结论，并向法院举证。但赵刚并没向一审法院举证，应当承担举证不能法律后果，同时也说明赵刚根本不是案涉工程实际施工人。 安徽消防公司述称，1、赵刚主张其为实际施工人，法院以建设工程施工合同纠纷审理，应审查合同双方或多方当事人是否具有一致意思表示，赵刚应该对其主张的合同关系承担举证责任。若无法证明赵刚与陶发枝或安徽消防公司存在建设工程分包的意思表示，应驳回赵刚的上诉请求。2、赵刚支付的款项均为陶发枝转给赵刚，赵刚收到陶发枝的款项达100多万，包括前期需要垫资的30余万，可见本案的实际施工人为陶发枝。3、安徽消防公司已经与陶发枝进行了款项的支付，该工程款基本已经支付完毕。而赵刚与安徽消防公司的领导早已熟识，但安徽消防公司将款项支付给陶发枝长达2年的时间内，赵刚从未到安徽消防公司主张其为实际施工人，也未要求支付款项。4、赵刚陈述的农民工到安徽消防公司要钱的时候，省消防公司的领导是向陶发枝征求意见并经陶发枝认可才支付了工人工资，也足以证明陶发枝为实际施工人。综上，请求驳回赵刚上诉请求，维持一审判决。 赵刚向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同向其支付工程款1465864.3元；二、判令两被告共同向其支付逾期付款利息暂定为140000元(利息以1465864.3元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年5月20日起暂计算至2019年8月31日，款清息止)；三、诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月30日，被告安徽消防公司与案外人池州市鹏城房地产开发有限公司相关人员进行商谈，就碧湖云溪项目消防安装工程形成洽谈纪要。并于2016年10月5日签订《碧湖云溪小区消防工程施工安装合同》。该合同约定，安徽消防公司（本合同中的乙方）承包池州市鹏城房地产开发有限公司（本合同中的甲方）碧湖云溪小区消防安装工程，承包范围包括碧湖云溪南1#-4#单体楼、北区1#、3#、5#单体楼、普通地下室、人防地下室消防等施工图纸和工程量清单以及招投标过程中所发出的其他文件资料所包含的全部内容，具体范围及内容详见工程量清单及图纸规定。承包内容：依据经池州市消防部门批准的《上海学汇建筑设计有限公司》和《无锡市人防工程设计有限公司》的设计范围所有内容，主要包括地下车库消防、人防和单体的消防以及相应车库通风、排烟、喷淋等系统。承包方式：1、小区消防工程依据池州市消防部门审批的消防设计图施工包工包料，总价包干（含移交费用），合同包干总造价；2、该价款一次性包干，该合同为交钥匙工程，双方不因其他（除设计变更和甲方已经施工过子项）变化调整工程价款。工程完工期限为60个日历天，预计开工日期2016年9月30日，竣工日期2016年11月29日（具体以甲方下达的开工令通知日期为准）。工程造价为固定价388万元，工程验收合格（以池州市消防部门验收合格为准）并移交甲方后十日内支付至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金。质保期届满经甲方确认在保修期内能按合同履责后15日内付清（无息）。乙方应按设计和有关标准要求及经甲方确认的品牌型号采购材料、设备，并对材料、设备质量负责。材料进场前通知甲方、监理单位进行验收，未经验收不得施工，因材料设备原因导致工程验收不合格的，乙方赔偿甲方全部损失。还进行了其他约定。该合同还附有主要施工人员表。在该合同洽谈、签订、以及主要施工人员表中均未见陶发枝、赵刚名字。 合同签订后，安徽消防公司将该工程交给陶发枝施工。 2016年10月16日，被告安徽消防公司与案外人池州市鹏城房地产开发有限公司携池州方向科技公司、淮北市建设监理有限公司、池州金房物业公司就碧湖云溪项目安装工程相关情况召开第一次专题协调会，安徽消防公司出席会议的人员为胡挺，职务为施工员。 2017年5月9日，该工程经贵池区公安消防大队验收合格备案，《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》（复印件）中施工单位安徽省消防工程有限公司联系人一栏为赵刚。 2016年10月20日至11月，陶发枝共计汇入赵刚账户31万元。2016年10月20日至2017年4月赵刚汇入胡挺账户36348元；2016年10月27日至2017年1月24日赵刚汇入计中有账户77540元，合计113888元。 赵刚提供了于2016年10月20日与孙平签订的镀锌管、角铁、槽钢、焊管据实结算的《订货合同》，合同送货地址为池州碧湖云溪，收货人胡挺。2016年10月25日至2016年12月27日共计向孙平汇款40万元。2016年10月14日赵刚与合肥泳泉物资贸易有限公司签订管材及配件的《材料购销合同》，交货地点池州碧湖云溪，收货人胡挺，合同额为212000元。2016年11月25日赵刚与合肥一鸣消防设备有限公司签订箱体、普栓、水枪、灭火器等的《产品购销合同》，交货地点、收货人没有注明，合同金额为114597元。合肥一鸣消防设备有限公司分别于2016年11月30日开具销售单，记载箱体237台、普栓240只，总价38025元，胡挺于2016年12月1日在该销售单签名；于2017年1月14日开具销售单，记载新门框228台，金额11400元，胡挺于2017年1月14日在该销售单签名；于2017年4月26日开具销售单，记载水枪、灭火器等，金额61650元，王梦琳在该销售单签名。2016年11月30日赵刚与蚌埠依爱消防电子有限责任公司签订火灾报警监控系统一套的《依爱火灾报警监控系统销售合同》，交货地点池州碧湖云溪，合同总金额为92265元。2016年11月26日赵刚与合肥市包河区美林三辉消防器材经营部签订湿式报警阀等的《购销合同》，交货地点、收货人没有注明，合同金额为19250元。2016年11月20日赵刚与合肥瑶海区忠燕五金经营部签订电线、电缆等的《商品买卖合同》，供应工程为池州碧湖云溪消防工程，合同金额为570650元。2016年12月10日赵刚与一设备有限公司签订《池州不锈钢水箱合同》，交货地点、收货人没有具体注明，合同金额为30600元，于2017年1月24日向袁红刚汇款30600元，汇款单注明池州不锈钢水箱款。2016年10月26日赵刚与陈锐签订镀锌板《采购合同》，交货地点池州碧湖云溪、收货人胡挺，合同金额为95206元。2016年11月11日赵刚与陈锐签订镀锌板《采购合同》，交货地点池州碧湖云溪、收货人胡挺，合同金额为33115元。2016年12月11日赵刚与陈锐签订镀锌板、角钢等《采购合同》，交货地点池州碧湖云溪、收货人胡挺，合同金额为35660元。2016年12月12日赵刚与陈锐签订镀锌板《采购合同》，交货地点池州碧湖云溪、收货人胡挺，合同金额为31672.7元。赵刚还与合肥鑫泰门业有限公司签订《防火卷帘门施工合同》，工程地点池州碧湖云溪，工程造价为25501元。赵刚还提供了一份合肥川格智能科技有限公司的销售合同，合同金额22870元。 赵刚还提供了承担消防电系统施工的张龙出具的证明，并提供了于2016年12月5日向张龙转账1万元、于2016年12月30日向张龙转账2万元、于2017年1月24日向张龙转账3万元的银行流水；还有消防水系统施工的张传航的证明，并提供了于2017年1月24日向张传航转账10万元的转账单，证明池州施工费；还有消防通风工程施工的计中有的证明，并提供了于2016年11月2日向计中有转账5000元、于2016年12月20日向计中有转账2万元、于2017年1月24日向计中有转账5万元的银行单据。赵刚还提供了证人证言等证据。 陶发枝提供了2016年11月11日，安徽消防公司与靖江市华泰空调设备有限公司签订的《产品购销合同》，合同第三项约定交（提）货地点为安徽省池州项目工地现场，指定收货人陶总，本项目为池州碧湖云溪项目设备，合同金额为317700元。还有2016年11月安徽消防公司与上海东方泵业（集团）有限公司签订的消火栓泵、控制柜的《客户订货合同》，合同金额为31710元，注明货发池州，没有具体注明。还提供了2017年1月26日，案外人计中有出具的收条，确认收到池州碧湖云溪消防安装项目风管制件工人工资7.5万元。 一审法院认为:本案的争议在于赵刚是否为碧湖云溪小区消防安装工程实际施工人。首先，案涉合同施工由安徽消防公司将该工程交给被告陶发枝施工，三方均无异议。而根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，现对赵刚是否为实际施工人产生争议，但赵刚并未提供其从陶发枝手中承接工程的合同，而且赵刚也未提供与陶发枝进行协商的口头协议，导致不能够明确双方的权利义务关系。其次，赵刚提供了材料购销合同、向销售商的部分转账凭证、支付部分劳务费的转账凭证等证据，但是陶发枝也提供了2016年10、11月份向赵刚先期支付款项31万元的凭证，并提供了安徽消防公司购买三十多万元设备的合同，且安徽消防公司认可是陶发枝实际施工，且否认赵刚为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合具体案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”规定，本案认定赵刚为实际施工人的证据不足，应当由赵刚承担举证不能的责任。赵刚实际支付的款项，可以依照其他法律关系进行救济。现原告未能就其实际施工人身份完成举证责任，故对于其要求两被告支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持，对原告要求调取案涉工程造价的申请也不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决：驳回原告赵刚的诉讼请求。案件受理费19253元，由原告赵刚承担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，安徽消防公司承接案涉消防工程后将该工程转包给陶发枝。赵刚认为陶发枝将案涉工程转包给其施工，并据此向陶发枝和安徽消防公司主张工程款，其应举证证明其系案涉工程的实际施工人。赵刚未提交书面建设工程施工合同，其提交的证据材料反映其支付了工人工资、购买了施工材料，但未提供充分有效证据证实相关材料款及工人工资系其自行筹集资金支付，也未提交业主方及监理方对施工材料进场验收的证据。安徽消防公司及陶发枝均辩称赵刚系受陶发枝委托进行施工管理，否认与赵刚存在案涉工程的转包或分包关系，并提交了安徽消防公司、陶发枝支付工人工资、购买施工材料以及向赵刚付款的相关证据材料。综合全案，赵刚提供的证据不能形成证据链，尚不足以证明赵刚为案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。赵刚以其是案涉工程实际施工人为由提起诉讼，但根据现有在案证据，其起诉不符合法定条件，应依法裁定驳回。本裁定生效后赵刚可依据其他法律关系另行主张，或待证据充分时再行起诉。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7503号民事判决； 二、驳回赵刚的起诉。 一审案件受理费19253元，退还赵刚；赵刚预交的二审案件受理费19253元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年六月二十三日 书记员  刘 铮