陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终594号上诉人（原审被告）：湖南万科新材环保科技有限公司。法定代表人：邹海明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹军，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩城市热力有限公司。法定代表人：张效智，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：樊晓军，陕西秦韩律师事务所律师。原审被告：邹海明，男，1979年5月13日出生，汉族。上诉人湖南万科新材环保科技有限公司（下称万科公司）因与被上诉人韩城市热力有限公司（下称热力公司）、原审被告邹海明建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院(2019)陕0581民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万科公司的法定代表人邹海明及其委托诉讼代理人曾建龙、曹军，被上诉人热力公司的委托诉讼代理人樊晓军，原审被告邹海明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万科公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初2465号民事判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、判令一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审以无效的招投标程序而认定《总承包合同书》违反《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定为无效合同，属适用法律错误。已生效的（2019）陕0581民初252号民事判决、（2019）陕05民终1117号民事判决已经查明了招标人为并无招标代理资质的陕西启迪瑞行清洁能源科技有限公司（下称启迪公司），上诉人万科公司不是中标人，因招标单位未向投标人发出的中标通知书，投标人联合体也并未中标。被上诉人的施工行为是基于《总承包合同》而非中标行为。在被上诉人未对合同效力提出异议的情况下，一审法院主动认定合同无效，也属适用法律错误。2、投标程序中的招标人是启迪公司，投标人没有向被上诉人提交投标文件的理由；投标人是三家单位组成的联合体，上诉人寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告、在投标文件的承诺等为要约邀请。一审将在投标过程中的要约邀请作为法律的强制性规定是错误的。3、《总承包合同书》的效力与上诉人是否取得建筑施工企业资质不具有关联性。《总承包合同书》并没有规定必须具有建筑施工企业资质才能承包。发包人是否要求发包项目具有相关资质是企业的自由选择权，法院不得剥夺。一审将“招标文件所要求的资质”作为法律的强制性规定，明显错误。《总承包合同书》与招标文件的法律主体不同，权利义务已发生实质性变更，二者不具有关联性。4、一审法院在明知未进行工程清算的情况下，判令上诉人全额返还工程款300万元，而不支持上诉人的返还财产抗辩，涉嫌枉法裁判。被上诉人违约发送《工程停工令》时，上诉人已经完成了三分之一的工期，由于上诉人被强行赶出施工现场，无法进行工程价值评估。被上诉人在其微信公众号中自认，截止2017年7月7日，上诉人已完成锅炉超低排放提标改造总工程量的18%，用该工程量乘以合同总金额，工程价值342万元。5、上诉人严格履约，而被上诉人采用暴力、商业敲诈等严重违约手段致使合同无法履行。热力公司暗示案外人陕西环科苑环境工程有限公司（以下称环科苑公司）的重要性，胁迫上诉人与环科苑公司签订以促成《总承包合同》成立的居间费用高达396万元的居间合同。热力公司和环科苑公司的行为属于商业敲诈、勒索，以合法的手段非法获取不当利益。由于万科公司拒绝，热力公司便阻碍施工，殴打上诉人员工，其行为已触犯刑法，万科公司保留追究相关责任人刑事责任的权利。热力公司以万科公司未提供第三方设计的图纸为由，要求停工；仅因发票延误数日就停工处理；热力公司中途怀疑工程质量问题，要求出具质量保证。综上，热力公司要求停工并解除合同，没有法律依据和事实依据，构成根本性违约。被上诉人热力公司辩称，上诉人原以联合体进行招投标，中标之后又单方签订合同，违背原中标合同的实质性内容。本项目属国家发改委及招投标法规定必须进行招投标的项目。即使按照上诉人的说法，未发中标通知书，未完成招投，也属无效合同。本案所涉项目需要一定资质，而上诉人无资质，根据无效合同所取得的财产应当返还，本案只涉及300万元的工程预付款问题。上诉人所称的工程量及损失，其已提起诉讼，故一审认定事实清楚，判决应予维持。热力公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令第一被告立即返还原告工程预付款300万元及利息（按照同期银行贷款利率计算2017年8月2日至工程预付款300万元清偿之日止，截止2017年9月14日利息为15950元）；2.判令第二被告在未出资范围内（388.5万元）对第一被告债务不能清偿的部分承担补充责任；3.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月，热力公司就其韩城热力超净排放提标改造工程由启迪公司作为招标人招标。2017年5月2日，万科公司、陕西华山建设有限公司、陕西兴华环保科技有限公司组成联合体以万科公司名义并以19509400元的投档报价进行投标。2017年6月4日，热力公司与万科公司经协商一致，签订了《韩城市热力有限公司2×116MW链条燃煤角管热水锅炉脱硫脱硝除尘超净排放提标改造工程总承包合同书》，合同总金额1900万元。该合同签订后，双方开始履行，热力公司于2017年6月22日向万科公司支付工程预付款300万元，万科公司进场部分设备，并开始履行部分合同，但双方在履行过程中发生争议，7月25日，热力公司以万科公司履行合同的行为不能实现合同目的为由向万科公司发出了解除合同通知书，并于7月27日送达万科公司。另查明，邹海明作为万科公司的股东于2017年3月8日实际缴纳出资388.5万元。一审法院认为，热力公司与万科公司签订的《韩城市热力有限公司2×116MW锅炉脱硫脱硝除尘超净排放提标改造工程总承包合同书》是双方的真实意思表示，但违反了法律、行政法规的强制性规定：第一、热力公司与万科公司未按照中标合同约定的内容签订承包合同，而另行签订了背离合同实质性内容的《总承包合同书》。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案所涉项目工程的招标人热力公司，投标人为：以万科公司为牵头人的陕西华山建设有限公司、陕西华山建设有限公司自愿组成联合体，由该联合体共同参加设计、设备采购、设备安装、现场排除及恢复、土建及系统调试等总承包投标。中标单位是以万科公司为牵头人的联合体，并非万科公司。2017年6月14日，本案原、被告签订的《总承包合同书》，背离了项目中标所确定的中标施工主体，因此，该《总承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。第二、万科公司未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案万科公司向热力公司提交的超净排放提标改造工程投标文件（投标文件商务部分）中显示：本案所涉项目的安全生产许可资质、环境管理体系证书系陕西华山建设有限公司的资质；设计资质为新华环保科技有限公司资质，被告并无上述相关资质。万科公司未取得建筑施工企业资质，未取得招标文件所要求的资质，因此双方签订的《总承包合同书》属于无效合同。综上，热力公司与万科公司签订的《韩城市热力有限公司2×116MW锅炉脱硫脱硝除尘超净排放提标改造工程总承包合同书》无效，双方因该合同取得的财产应当相互返还。原告请求判令被告万科公司返还工程预付款300万元的诉讼请求合法有据，应予支持。但邹海明作为万科公司的股东，已出资到位，原告要求其承担补充清偿责任无法律依据，不予支持。对原告要求判令被告支付利息的请求没有法律依据，不予支持。对被告所称其履行合同的损失，因在另案中已经主张，故本案不予涉及。据此，一审法院判决：一、被告湖南万科新材环保科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告韩城市热力有限公司预付款300万元。二、驳回原告韩城市热力有限公司的其它诉讼请求。案件受理费30928元，保全费5000元，原告韩城市热力有限公司负担128元，被告湖南万科新材环保科技有限公司负担35800元。二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本院已生效的（2019）陕05民终1117号民事判决已经认定,本案的最终招标单位启迪公司并未向投标单位万科公司（联合体）发出中标通知书，涉案的招投标程序并未完成，故一审法院认为双方当事人签订的《总承包合同书》违背了项目中标所确定的中标施工主体，违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条相关规定，属于认定部分事实错误，适用法律不当。故上诉人认为一审判决按照招投标法的相关规定处理本案属于适用法律错误的上诉理由成立，予以支持。双方当事人签订的《韩城市热力有限公司2×116MW链条燃煤角管热水锅炉脱硫脱硝除尘超净排放提标改造工程总承包合同书》第14条其他事项14.3“以招标文件、投标书和投标单位另外承诺为补充协议和技术协议”，在启迪瑞公司的投标须知中也明确提出投标人资质等级要求：具有建设行政主管部门颁发的环境工程专项设计（大气污染防治工程）乙级以上资质，同时具有建设行政主管部门颁发的环保工程专业承包三级以上资质。本案属于建设工程施工合同纠纷，涉案项目属于大型环保工程，依法需具备相应资质的单位进行承包，上诉人万科公司未取得施工企业资质，也不具有建设行政主管部门颁发的其他资质，双方签订的总承包合同属于“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定双方签订的《总承包合同书》无效正确，故上诉人万科公司认为双方之间的《总承包合同书》有效的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，热力公司请求判令万科公司返还工程预付款及利息，因双方签订合同无效，万科公司理应予以返还。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现上诉人万科公司已经另案起诉，请求判令热力公司赔偿经济损失，即另案中已经涉及本案的工程款，故关于工程价款的问题本案不予审理。综上所述，上诉人万科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30928元，由上诉人湖南万科新材环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵继锋审判员  雷晓宁审判员  杨 军二〇二〇年六月九日书记员  张瑞瑞