云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终425号上诉人（原审原告）：曹根新，男，1973年9月14日出生，汉族，个体工商户，住湖南省衡山县，现住云南省保山市施甸县。委托诉讼代理人：谢俊，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南汉工建设有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区青云街道办事处龙华路与昙华路交叉口中企万派中心绿竹大厦A幢7楼704—708室。法定代表人：刘栩君，该公司总经理。委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张小红，男，1974年1月28日出生，汉族，经商，住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：云南闽荣投资有限公司，住所地：云南省昆明市经开区云南新嘉源茶酒副食品市场B区10幢50号。法定代表人：杨木兴，该公司总经理。原审被告：云南鑫溢建筑工程有限公司，住所地：云南省施甸县甸阳镇施孟公路县城段东侧。法定代表人：林飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐荣华、李姣燕，云南单旭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曹根新与被上诉人云南汉工建设有限公司（以下简称汉工公司）、张小红、云南闽荣投资有限公司（以下简称闽荣公司），原审被告云南鑫溢建筑工程有限公司（以下简称鑫溢公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院(2019)云0521民初835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人无新的证据、事实及理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹根新上诉请求：改判汉工公司、闽荣公司与张小红承担连带支付责任，二审案件受理费由汉工公司、闽荣公司负担。事实和理由：案涉项目的承包人是汉工公司，闽荣公司是代建方且实际施工。张小红并无施工主体资格，对外代表汉工公司，对内代表闽荣公司从事民事活动。结算承诺书、三方协议等也确认汉工公司、闽荣公司具有付款责任。综上，汉工公司、闽荣公司应与张小红承担连带支付责任。汉工公司辩称，1.其并非实际的总承包人，汉工公司仅仅做了钢结构部分的工程，其只拿到钢结构部分的工程款，办理结算的时候汉工公司也仅代表钢结构部分的工程进行了签字；2.张小红代表闽荣公司，闽荣公司曾单方承诺，故应由闽荣公司承担连带责任；3.张小红不是汉工公司的员工，也未经过汉工公司授权，其与汉工公司无任何关系；4.曹根新与张小红系买卖合同关系，该合同具有相对性，无权要求汉工公司承担连带责任。闽荣公司、张小红未答辩。鑫溢公司述称，曹根新并未将其列为被上诉人，一审也未让其承担支付责任，故对原判决无异议。曹根新向一审法院起诉请求：1.判令被告汉工公司、张小红共同支付建筑钢材款488,600元，以及自2017年11月10日起至款项清偿完毕止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.判令被告闽荣公司、鑫溢公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，施甸县人民政府与被告闽荣公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》，约定由被告闽荣公司垫资60%代建施甸县第一完全中学搬迁项目工程。2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、汉工公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告汉工公司承建“施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）”工程，签约合同价66306797.50元。《建设工程施工合同》签订后，被告张小红与原告达成向原告购买工程所需钢筋的口头协议。2017年8月23日，被告闽荣公司与鑫溢公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于甲方资金短缺管理不到位业务调整等因素，甲方已经不能确保代建项目工程正常施工。经甲、乙双方协商一致，由甲方全权委托乙方承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。已经完工的单体工程，工程具备竣工验收条件的，由甲方及工程施工承包方按照规定程序申请进行竣工验收。竣工验收合格的，由甲方及工程施工承包方向施甸县县城建指挥部直接办理工程的移交和工程款最终结清手续。在建未完工的工程（达不到验收结算的），由甲方、施工方与施甸县县城建设指挥部，共同对已经完成施工的工程量进行确认。其余由乙方承接甲方在《代建协议》《建设工程施工合同》的权利义务，由乙方协调继续施工。甲方按照本协议约定履行对原有施工队组的清场，并对原有施工队组的债权债务负责等内容。2017年8月31日，施甸县人民政府、被告闽荣公司和鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于乙方资金短缺业务调整等因素，乙方已经不能确保代建项目工程正常施工。经甲、乙、丙三方协商一致，由丙方全权承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。在建未完工的工程（达不到验收结算的），由施甸县县城建设指挥部与乙方、施工方和监理方，共同对已经完成施工的工程量进行确认。由丙方承接乙方在《代建协议》及《建设工程施工合同》的权利义务，由丙方协调继续施工。乙方按照本协议约定履行对原有施工队组的清算，并对原有施工队组的债权债务负责等内容。2017年9月1日，张小红、杨木兴、黄裕平分别以被告汉工公司、闽荣公司和鑫溢公司名义签订了《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》，载明：1.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江确定具体时间协同承建公司一起确认相关的工程量及相关的工程款；2.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须提供与闽荣公司（杨木兴）签订相关的协议及承诺书；3.在结算清单未完成的，或者质量不合格的由汉工公司及现场责任人张小红和夏平江负责处理，已完成的工程汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须组织相关验收，必须经得施甸县工程质量监督站及相关部门的认可，在未处理完成以前不予支付工程款；4.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须提交所有检测和已完成的内业资料；5.没有完成以上条款以前不予支付工程款，在此中出现农民工等闹事由汉工公司及现场责任人张小红和夏平江承担责任；6.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江应提供关于该工程的成本发票，在提供不了的情况下，鑫溢公司将进行扣税，剩余款项由鑫溢公司按相关税务要求进行完税。7.在达到上述条款的条件时，鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付给汉工公司60%的工程款。剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，以及跟闽荣公司相关费用结算后，鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内给予支付；以上1-6条，汉工公司必须于2017年9月30日前完成，若不能完成汉工公司必须承担相关的法律责任；均未加盖公司印章。2017年11月10日，原告与被告张小红、案外人夏平江签订《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》载明：曹根新系承建施甸第一完全中学山体项目钢筋班组负责人，结算后共欠尾款488600元，此次付款48600元，余款440000元，于2018年10月30日一次性付清。2017年11月11日，被告闽荣公司、鑫溢公司、汉工公司签订《协议书》，载明：被告闽荣公司代建的工程由施甸县县城建设项目指挥部委托被告鑫溢公司承建；被告鑫溢公司、汉工公司协商，被告汉工公司继续承接钢结构工程，但必须承担处理好一号楼张小红施工班组的款项事宜；汉工公司同意所施工收方的工程量暂估价按10000000计价，在被告闽荣公司已支付被告汉工公司工程款4300000元基础上，鑫溢公司同意借款1700000元给被告闽荣公司支付给汉工公司处理前期工程款项，用于处理张小红班组于2017年9月1日签订的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》中60%工程量的款项，促进被告汉工公司按时处理好张小红班组的债权债务并履行张小红签订的前述承诺书等内容。2017年8月26日，被告闽荣公司向保山市荣富贸易有限公司借款2000000元，用于施甸一中工程款拨付；2017年9月2日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向保山市荣富贸易有限公司借款500000元，用于支付山体教学楼发放工程款工资，其中支付水电组李江昆30000元、钢筋曹根新10×××××元、土方组段光贵40×××××元、挖孔桩原告杨民勇10000元；2017年9月28日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款3000000元，用于施甸新一中项目宿舍楼；2017年9月30日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款1700000元，用于山体教学楼工程款；2018年5月21日，被告闽荣公司向被告鑫溢公司借款1100000元，用于支付基础设施项目建设和征地补偿款。2018年1月31日，施甸县县城建设指挥部、被告闽荣公司、被告汉工公司签署《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》，载明“甲、乙、丙三方于2017年4月24日签订《施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1＃-5＃教学楼）工程施工合同》后，乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工。由于乙方投资不到位的原因，导致乙方、丙方未能按约定的义务履行协议和合同，造成施工方农民工持续上访，丙方施工的工程长期停工。”“乙方作为项目代建方并借用丙方资质的项目施工方，乙方与其他任何第三方所产生的融资及贷款抵押等合同纠纷或债权债务纠纷，由乙方自行处置，独立承担全部经济责任和法律责任，甲方、丙方不承担任何责任。”“若出现项目分包人、施工班组及个人或材料供应商等因工程款或人员工资、材料款、机械设备租赁款等纠纷向法院（仲裁机构）起诉丙方情况，甲方、乙方负责做好解释，由甲方协调处理好相关纠纷。”被告张小红未按承诺的期限支付剩余钢筋款给原告，引起诉讼。一审法院认为，虽然原告与被告张小红、案外人夏平江所签《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》载明原告系“承建施甸第一完全中学山体项目钢筋班组负责人”，但原告并未参与工程施工，只是出售钢筋给被告张小红，双方之间的关系属于买卖合同关系，而不是建设工程施工合同关系。原告履行了交付钢筋的义务，双方结算确认了钢筋价款，被告张小红未按约定支付价款给原告，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”的规定，被告张小红应当支付确认的钢筋价款给原告。被告张小红未按照约定期限支付钢筋价款给原告，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告张小红应当支付逾期付款违约金给原告，原告要求按照银行同期贷款利率计算不违反前述规定，应予采纳。根据《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》“乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工”的内容，以及被告汉工公司仅参与其施工的未完成工程的钢结构部分工程量和工程款的确认，表明案涉施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）工程，除钢结构工程外，实际施工人为被告闽荣公司。原告未能提交证据证明被告张小红属于被告汉工公司管理人员，原告要求被告汉工公司承担付款责任缺乏事实依据。原告未能提交证据证明被告张小红属于被告闽荣公司管理人员，还是被告闽荣公司分包工程的承包人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未能证明被告闽荣公司负有支付钢筋款的义务，其要求被告闽荣公司承担连带清偿责任缺乏事实依据。虽然被告张小红购买的钢筋用于案涉工程，但原告与被告张小红之间属于买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系，钢筋买受人为被告张小红，被告鑫溢公司与原告无合同权利义务关系，原告要求被告鑫溢公司承担连带清偿责任没有事实依据。被告张小红、闽荣公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告张小红于本判决生效之日起30日内支付原告曹根新钢筋价款488,600元；利息以本金488600元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告曹根新的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据在案证据，原审认定事实及案涉项目已生效裁判文书可知，汉工公司系施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）工程的承包方，其将钢结构以外的工程分包给闽荣公司，张小红系案涉工程的实际施工人。虽然在《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》中将曹根新表述为钢筋班组负责人，但实际上曹根新将钢筋出售给张小红。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，故应按照买卖合同关系认定曹根新与张小红之间的法律关系。合同具有相对性，并无法律规定出卖人可以突破相对性向第三人索要合同价款。因汉工公司与闽荣公司并未在结算承诺书上签章，故除非汉工公司与闽荣公司自愿承诺代张小红支付合同价款，曹根新无权主张二公司承担连带支付责任。现并未充分证据表明汉工公司与闽荣公司承诺代张小红支付其尚欠曹根新的钢筋款，故二公司无需承担连带支付责任。综上所述，上诉人曹根新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8630元，由曹根新负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年六月二十八日书记员  段 嵘