新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）新23行终30号 上诉人（原审原告）：吴卫东，男，1968年4月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。委托诉讼代理人：刘峰，新疆则冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛玉娇，新疆则冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市上户沟乡。法定代表人：哈斯特尔，该乡乡长。委托诉讼代理人：陈志惠，男，该乡副乡长。委托诉讼代理人：范红燕，新疆百森律师事务所律师。上诉人吴卫东因确认强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，于2020年6月13日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴卫东及其委托诉讼代理人刘峰、毛玉娇，被上诉人阜康市上户沟乡人民政府的委托诉讼代理人陈志惠、范红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：2011年6月17日，甲方黄山村马吾开放牧组与乙方吴卫东签订《草场征用协议》1份，约定乙方因使用上户沟乡黄山村马吾开放牧组草场作为工业用地，与甲方达成如下协议。1．占用草场面积为10亩，草原等级为四等二级。根据《草原法》和《新疆〈草原法〉实施细则》的有关条款，按照每亩地414元标准，乙方一次性的给予甲方共计4140元安置补助费。因乙方为残疾人，经畜牧局批准，减免应缴纳的草原补偿费。2．乙方不得随意扩大草场占用面积，并尽可能地减少临时使用面积，如确因生产需要扩大占用面积，应提前告知甲方，征得牧民同意。3．甲方在签字领取安置补偿费后，不得随意阻碍乙方的正常施工，如有争议产生，应首先告知乡人民政府、乡草原监理站，确保乙方的正常施工。阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府于2019年5月6日、5月10日向吴卫东作出《责令限期拆除通知书》，内容为：“吴卫东，你在幸福路区域内，未经批准建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，现责令你停止上述违法行为并限期3日内拆除所有违建房屋。如若不自行拆除，我乡将组织各部门联合执法，强行进行拆除，造成的损失由你方自行承担。”吴卫东于2019年5月12日签收。2019年5月13日，被告拆除原告位于上户沟乡幸福路口北侧约2.6公里处，位于G216国道与阿勒泰老路中间区域房屋。2019年9月26日，吴卫东起诉请求：1．确认被告于2019年5月13日强拆行政行为违法；2．请求责令被告对原告依法进行行政附带民事赔偿，赔偿数额1990000元（其中房产损失1170000元，租赁损失820000元）；3．判令被告承担本案的诉讼费、评估费。2020年4月1日，经原审法院对被告拆除原告房屋后，对有利用价值的材料进行询价，新疆嘉思特价格评估有限公司给出询价意见函，评估机构结合房屋所处位置、建造年代、建造结构、结合图纸、光盘等资料，对案涉建筑物在2019年5月13日被拆除后有利用价值的材料价格核算后给予共计32367元的评估意见。阜康市自然资源局于2019年10月16日出具《关于吴卫东房屋占用土地相关情况的说明》，内容为：“吴卫东建设的房屋位于上户沟乡幸福路口北侧约2.6公里处，位于G216国道与阿勒泰老路中间区域。该区域属于国有草原，由上户沟乡黄山村村委会使用，马吾开放牧组联户承包经营。土地二调数据中属于其他草地”。一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。根据该条规定，被告上户沟乡政府有作出限期拆除的主体资格，是本案适格的主体。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物等设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不拆除又不申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该条规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除，前提是要对违法建筑当事人依法作出限期自行拆除决定并予以公告。当事人在法定期限不拆除，同时在此期间不提起行政诉讼、行政复议，行政机关才能依照规定强制拆除。故，本案中上户沟乡政府未经公告，向原告送达拆除通知后，拆除原告所建房屋的行为违法。关于原告请求被告赔偿1990000元的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，被告拆除程序违法，但限期拆除的决定正确，一审法院保持其拆除的效力。原告吴卫东在国有草原上建造的房屋属于不合法财产，对违法建筑的拆除自然不会产生国家赔偿。但建筑本身违法并不意味着组成建筑的建筑材料不属于原告的合法财产，原告因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。本案中，被告拆除原告房屋未进行测量、记录，评估机构根据原告陈述的房屋的地理位置、建造年代、房屋结构等信息，对房屋拆除后有利用价值的材料，截止到拆除之日的价值，给出了估价意见。被告虽不认可，但未向一审法院提供证据证实原告陈述房屋情况不属实的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。故，一审法院采信评估机构给出的估价意见，由被告向原告赔偿损失32367元。对于原告请求被告赔偿1990000元的请求，因本案赔偿的是违法建筑被拆除后，有利用价值的材料的折价损失，故对原告请求赔偿房产损失1170000元的请求，一审法院不予支持。对于原告主张赔偿租赁费损失820000元的请求，因不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的赔偿范围，故对原告该项请求，原审法院不予支持。遂判决：一、确认被告阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府于2019年5月13日强制拆除原告吴卫东位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市上户沟乡幸福路口北侧约2.6公里处，位于G216国道与阿勒泰老路中间区域内房屋的行政行为违法；二、被告阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府于判决生效后十日内向原告吴卫东赔偿损失32367元；三、驳回原告吴卫东的其他诉讼请求。吴卫东上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失1990000元。事实和理由：一、被上诉人强制拆除上诉人房屋的行政行为违法，被上诉人认定上诉人的房屋属于违法建筑物错误。认定上诉人建筑物属于行政确认，必须经过法定程序，被上诉人未提交证据证明其依法进行了调查、认定和处理相关程序，未保障上诉人陈述和申辩的权利；二、上诉人的房屋不属于违法建筑，上诉人房屋建成时没有相关法律规定上诉人的房屋属于违章建筑，并且由于历史原因和现实诸多原因，房屋登记颁证及规划建设手续不完善现象一直以来普遍存在，不能简单以上诉人不具有合法的权属凭证和建设规划手续判断其房屋是否是合法建筑。因此，被上诉人拆除上诉人房屋应当以市场价或者类似房地产的市场价格对上诉人进行赔偿。阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作出的行政行为合法，上诉人修建的房屋属于违法建筑，被上诉人不应向上诉人赔偿。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点:一、被上诉人作出的强制拆除行政行为是否违法；二、上诉人要求被上诉人赔偿损失是否应予支持。关于被上诉人作出的强制拆除行政行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物等设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不拆除又不申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人上户沟乡政府未提供证据证实在实施强制拆除上诉人房屋前履行了上述法定程序，故被上诉人强制拆除上诉人房屋的行政行为违法。关于上诉人要求被上诉人赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，行政机关的行政行为违法并给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，公民、法人或者其他组织有权获得国家赔偿。本案中，虽然被上诉人强制拆除上诉人房屋的行政行为违法，但上诉人所建房屋未经审批系违法建筑物，不属于上诉人合法财产，上诉人要求被上诉人按照市场价或者类似房地产的市场价格对上诉人房屋进行赔偿没有法律依据。因被上诉人实施强制拆除行政行为违反法定程序，导致上诉人房屋建筑材料受到明显不合理、过度毁损，一审法院根据评估机构评估的价值确定被上诉人应当向上诉人赔偿的数额并无不当。关于上诉人要求被上诉人赔偿租赁费820000元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政行为违法造成财产权损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人主张的房屋租金不属于直接损失范畴，一审法院未予支持，并无不当。综上，上诉人吴卫东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴卫东负担。本判决为终审判决。审  判  长   岳清文审  判  员   郑 延审  判  员   马雪静二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日法 官 助 理   袁蕾蕾书  记  员   糟晓晨