山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1380号 上诉人（原审被告）：济南临港经济开发区管理委员会，住所地山东省济南市历城区郭董路2号。 主要负责人：潘广臣，主任。 委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南高新技术产业开发区遥墙街道鸭旺口村民委员会（原济南高新区临港街道鸭旺口村村民委员会），住所地山东省济南高新技术产业开发区遥墙街道鸭旺口村。 法定代表人：胡民，主任。 委托诉讼代理人：陈峰，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔晓宇，山东昌平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南高新技术产业开发区临港街道办事处（章锦街道办事处），住所地山东省济南市港源二路528号。 主要负责人：张坚，主任。 委托诉讼代理人：陈艳，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范文潭，山东昌平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南高新技术产业开发区管理委员会遥墙街道办事处，住所地山东省济南市历城区荷花路东首遥墙街道办事处驻地。 主要负责人：张磊，主任。 委托诉讼代理人：陈艳，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范文潭，山东昌平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南高新技术产业开发区管理委员会，住所地山东省济南市工业南路28号。 主要负责人：王宏志，主任。 委托诉讼代理人：陈艳，山东昌平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范文潭，山东昌平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南一方置业有限公司，住所地山东省济南市历城区机场路7617号。 法定代表人：唐钟录，执行董事。 委托诉讼代理人：朱勃，山东盛强律师事务所律师。 上诉人济南临港经济开发区管理委员会（以下简称临港管委会）、济南高新技术产业开发区遥墙街道鸭旺口村民委员会（以下简称鸭旺口村委会）、济南高新技术产业开发区临港街道办事处（章锦街道办事处）（以下简称临港街道办）、济南高新技术产业开发区管理委员会遥墙街道办事处（以下简称遥墙街道办）、济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）因与被上诉人济南一方置业有限公司（以下简称济南一方置业）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临港管委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回济南一方置业的起诉或临港管委会不承担责任；2.一、二审诉讼费用由济南一方置业负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。涉案合同是行政协议，一审法院认定为民事合同错误。行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。从以下几个方面看，涉案合同是行政协议。1.从合同主体看。临港管委会是行政机关。这与普通的民事合同在主体上不同。2.从合同目的看。临港管委会的合同目的是：为实现行政管理目标，实现对鸭旺口村进行旧村改造和开发建设的行政管理，通过合作合同预定济南一方置业参加建设，而不是和济南一方置业达成一项交易；对于济南一方置业而言，通过参加政府组织的项目管理活动，可以取得部分开发土地进行市场化开发、营利。但是，这一目标始终是在政府项目管理的大框架内，被行政因素所左右，其实现过程始终受制于各种行政因素。这与双方可以平等协商开展的民事交易截然不同。3.从合同内容来看。合同涉及土地熟化、拆迁安置和补偿、建设规划、土地出让等一系列的内容。这些内容无一不是在行政行为的主导下发生，与平等协商的民事活动内容泾渭分明。例如土地熟化，根据济南市的行政管理规定，土地熟化人是为了参加土地挂牌竞拍的唯一资格人。济南一方置业投资进行前期土地熟化，其目的是为了获取唯一竞拍资格。这种资格是行政申请行为的一个条件。后期将要发生的拆迁安置和补偿、建设规划、土地出让等系列活动更是处处渗透着行政管理的因素。4.从合同权利义务的性质看。临港管委会与济南一方置业之间不是财产交易活动，临港管委会在合同中的权利义务不是民法上的权利义务。准确地讲，临港管委会享有的权利义务是行政职责，一种行政管理权和公共服务责任的合体。行政机关的管理活动从来都是一个硬币两个方面，除了管理之外，还有服务的一面。但这种服务是依法履行行政责任，与民事活动中可以拿来交易的服务根本不是一回事。二、一审法院适用程序错误。本案双方之间发生的纠纷不是平等主体之间的民事纠纷，不属于民事诉讼的受案范围，应驳回济南一方置业的起诉。一审法院按照民事诉讼对纠纷作出实体处理，适用程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”临港管委会与济南一方置业之间的合同标的不是民事活动中进行交易的财产，而是围绕旧村改造和开发的行政管理事项。因此，临港管委会与济南一方置业之间不是民事诉讼法规定的平等主体之间的财产关系所发生的纠纷，不适用民事诉讼法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，济南一方置业的民事起诉应予驳回。三、一审法院适用法律错误。退一步讲，即便双方之间的纠纷可以通过民事诉讼进行处理，但是，在进行实体处理时，仍然要考虑行政机关有关决定和文件对本案权利义务的影响。毕竟，当事人之间的合同性质是行政协议。临港管委会在合同中的权利和义务，在法律上的定位是行政职权，而不是民事权利与义务。不能适用民法关于民事权利义务转移的规则。对于行政职权的变更、转移，应当以行政机关的划转文件和行政交接文件的规定为准，不应当适用《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的济南一方置业同意规则。根据政府文件规定，临港管委会包括涉案合同在内的一切权利义务全部划转给高新管委会。一审法院判决临港管委会的权利义务仍然没有发生转移是错误的。济南一方置业对上述行政文件不仅知悉，也未提出任何异议，且多次与行政区划变更后的高新管委会沟通相关事宜。因此，济南一方置业仍然起诉临港管委会要求承担责任，无事实和法律依据，理由不成立。四、临港管委会已经将济南一方置业支付的资金7718万元全部支付给办事处和村委会用于旧村改造项目，临港管委会并没有留存，不应再承担返还责任。济南市人民政府通过行政划转的方式，将鸭旺口村安置房、土地和人口等全部划归高新管委会，高新管委会也予以明确接收。根据“权利义务相一致原则”和“债务随着资产走”的基本原则，临港管委会已经不再享有涉案合同项下的任何权利，亦不应承担还款责任。五、基于济南市人民政府行政划转行为，涉案人财物全部划转给高新管委会。济南市人民政府行政划转行为已经发生法律效力。对于临港管委会而言，临港管委会对涉案人财物全部职权被取消。对于高新管委会而言，涉案人财物全部职权由其承担。对于包括济南一方置业在内的一切社会主体，都必须接受济南市人民政府的这一有效行政决定。在本案诉讼过程中，高新管委会已经同意向临港管委会返还涉案资金，济南一方置业也已经实际向高新管委会通过书面方式主张权利。临港管委会不应再承担责任。 鸭旺口村委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回济南一方置业主张资金占用费的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由济南一方置业负担。事实和理由：一、一审判决认为：“鸭旺口村委会作为建设单位与施工方签订合同，实际是履行合同过程中变更了与济南一方置业协议中关于施工管理的约定”，属于认定事实错误。1.本案中，鸭旺口村委会本就是安置房建设中的“建设单位”与“发包方”。旧改项目中，安置保障用地划拨给鸭旺口村委会。其作为安置房保障房建设单位的法律身份，与其和济南一方置业之间签订的《合作协议》等合同约定的施工管理无关。济南一方置业只是负有提供资金、工程管理、办理竣工验收等义务，相当于建设项目中的“项管公司+资金提供方”。因此，鸭旺口村委会作为建设单位与施工方签订合同是正常、必然现象。一审判决的上述认定属于在未正确理解村委会本就是安置房建设单位的情况下的错误认定。2.一审判决未查清济南一方置业违约的情况及鸭旺口村委会组织施工的原因。本案中，无论是《合作协议》还是《代建委托合同》均约定了济南一方置业在合作中提供资金、进行工程管理、合同管理、办理竣工验收等义务，鸭旺口村委会亦是没有项目建设经验才与济南一方置业合作。上述协议签订后，济南一方置业未履行提供资金外的任何合同义务，导致安置房建设多次停滞，1800多名村民漂泊在外，每月过渡费高达70余万元（过渡期超期后翻倍）。鸭旺口村委会迫于无奈才组织施工。一审法院未查清案件事实，片面认定鸭旺口村委会与济南一方置业变更了关于施工管理的约定属于认定事实错误。3.本案《合作协议》《代建委托合同》《备忘录》的相关四方当事人自始至终无人提出变更过协议中关于施工管理的约定，且济南一方置业更是自认为已积极履行义务，安置房也如期建设完成并交付使用。一审判决认定鸭旺口村委会与济南一方置业变更了协议中关于施工管理的约定没有任何事实与法律依据。此外，一审中各方当事人对临港街道办提供的证据真实性均无异议，一审法院对该部分证据不予采信不当。二、一审判决以下认定有误。1.一审判决认定合同仅仅履行至土地熟化阶段有误。本案合同已履行至拆迁补偿、配套管网等）、安置保障房建设、经营性用地挂牌前的规划审查阶段，且依据合同约定，项目的主要合作内容就是土地熟化与安置房保障房建设。2.一审判决认定双方尚未进行房地产开发有误。房地产开发应是济南一方置业将来自主进行的，不是双方的合作内容。（1）本案合作依据的捆绑政策的基本内容为：①引进开发单位提供资金用于拆迁补偿、配套管网、安置房保障房建设；②安置、保障用地划拨给村委会，安置保障用地之外的经营性用地通过挂牌时附加代建安置房条件的方式出让给合作开发单位；③开发单位支付经营性用地出让金后取得该地块土地使用权进行开发；④开发单位之前投入的土地熟化资金、安置房建设资金由经营性用地出让金的返还部分进行偿还。依据上述政策，房地产开发部分不是双方合作内容。（2）本案中，济南一方置业与临港管委会合作土地熟化、安置保障房建设等事项的目的就是为了自己能顺利取得经营性用地并进行房地产开发。房地产开发只是济南一方置业合作土地熟化、安置保障房建设等事项的目的。3.一审判决对济南一方置业的义务认定有误。在土地熟化与安置保障房建设阶段，济南一方置业的义务不仅是提供资金，还有编制规划策划方案、按期完成安置房保障房建设、办理规划手续、工程管理、合同管理、办理竣工验收等合同义务。4.一审判决以合同履行阶段来认定合同效力有误，不应以合同履行部分是否违法来认定合同的效力。三、济南一方置业未履行按时足额出资的义务，导致安置房建设不能按期完成，且怠于履行申请供地、调整方案等义务，导致不能取得相应的土地使用权，构成违约。四、一审判决未查清涉案合同不能履行的本质原因。政策变更仅是合同不能履行的表面原因，本质原因是济南一方置业至2016年6月6日仍未完成合格的规划方案，导致项目挂牌拖延至捆绑政策取消之后仍无法进行，直接导致涉案合同无法继续履行。规划策划方案一直未通过最终审批是导致挂牌迟延的原因。本案需要进行挂牌的土地是安置保障用地之外的经营性用地，编制该地块的规划策划方案并获审批是挂牌的前置条件。依据三方《合作协议》第五条1款（2）项和第五条2款（1）项约定，临港管委会与鸭旺口村委会负责编制项目总体策划方案（已获济农建改办字［2010]4号文批复），济南一方置业负责组织专业团队编制项目规划策划方案。截至2016年6月6日，拟挂牌出让地块的规划方案仍未通过审查，导致项目拖延至2016年6月30日政策取消时仍无法挂牌。因此，涉案约定土地无法挂牌的原因是济南一方置业一直未提供合格的规划方案，这也是济南一方置业违约行为之一。五、一审判决对济南一方置业的设立及开发资质情况认定有误，对涉案旧改事项已经村民会议通过的认定无依据。1.《中华人民共和国房地产管理法》第三十条第四款规定，房地产开发企业在领取营业执照后一个月内应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。依据《房地产开发企业资质管理规定》第四条、第六条规定，《中华人民共和国房地产管理法》第三十条中的备案部门应是县级以上地方人民政府房地产开发主管部门，对符合条件的企业应核发《暂定资质证书》。本案中，经查询济南市住建局，济南一方置业无开发资质，一审法院对此事实未予查清。2.济南一方置业提供的证据6第一页鸭旺口村表决书为复印件，一审中只有临港委员会对该证据真实性无异议。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 临港街道办、遥墙街道办上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判驳回济南一方置业主张资金占用费的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由济南一方置业负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定涉案合同有效错误。1.涉案相关合同因违反法律的强制性规定而无效。本案两份《合作协议》、相关《备忘录》中的捆绑出让、通过两次公告方式确定土地竞买人、确认济南一方置业为项目唯一土地熟化人、直接进行二次公告等约定违反了《中华人民共和国物权法》第一百三十七条关于“经营性用地应采取招标、拍卖等公开竞价方式出让”的规定；济南一方置业无开发资质即从事经营活动违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定。一审判决对上述违法情况未作出审查认定。2.涉案两份《合作协议》约定由济南一方置业负责鸭旺口旧改项目安置房建设。在建设项目未办理土地、规划手续的情况下，合同各方又签订了《代建委托合同》与相关《备忘录》。上述合同内容违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条关于“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”以及《中华人民共和国土地管理法》第三十七条“非农业建设不得占用耕地”、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于工程建设应办理建设工程规划许可证等强制性规定，应为无效合同。3.本案合作土地现状仍为集体土地（含建设用地、农用地），合作项目未办理规划建设手续，对此一审判决未进行任何说理与认定。（二）临港街道办不应支付济南一方置业资金占用费。本案两份《合作协议》《代建委托合同》为无效合同，主合同无效的，相关《备忘录》等补充约定（含支付资金财务费的约定）亦应无效。此外，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，合同无效且济南一方置业存有过错的应自行承担过错责任。综上，一审判决未查清相关案件事实，适用法律错误。补充：1.涉案2010年12月8日《备忘录》约定按济南一方置业投入资金的日万分之五支付占用资金财务费用，该约定款项性质为资金财务费用，不是开发利润；济南一方置业主张的资金占用费本质也是资金的财务利息损失，因此确定资金财务费用是否过高应参照银行贷款利率，不应考虑房地产开发利润。2.涉案协议违反《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，均关乎国家土地出让秩序、耕地保护、城市规划、房地产开发秩序等国家利益和社会公共利益，均为效力性强制规定。涉案协议及补充备忘录等均属无效合同，不应按无效约定认定资金财务费用，应依据过错确定合理的资金财务费用。3.高新管委会返还济南一方置业资金本金的原因为历城区与高新管委会进行过相关资金交接，但因高新管委会并不是涉案合同主体，且代管也不等同于权利义务的全部承继，因此，高新管委会不应支付未参与约定的资金财务费用（即济南一方置业主张的资金占用费）。其他的事实和理由同鸭旺口村委会。 高新管委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回济南一方置业主张资金占用费的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由济南一方置业负担。事实和理由同上。 济南一方置业共同辩称，一、关于涉案合同的效力。济南一方置业与临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会、遥墙街道办采取旧村改造与房地产开发项目捆绑建设的模式合作开发鸭旺口村旧村改造项目而签订的协议书及一系列《补充协议》、《备忘录》等系各方当事人真实意思表示，而且经各级政府及相关部门批准同意，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。临港管委会在一审中亦认可涉案合同有效。尽管上述协议及文件签订时涉案土地并未变更为国有土地，但根据协议约定，申请办理集体土地转为国有土地并办理有关手续，是上诉人应当履行的合同义务，该约定并不违反《中华人民共和国土地管理法》及其他法律法规的规定。而从本案事实看，涉案土地至今未办理国有建设用地使用权证，是因为上诉人未履行合同义务所致，当事人各方明确约定涉案土地待招拍挂（即由集体土地变更为国有建设用地）之后再进行开发，并未约定以集体土地进行开发建设，事实上也未实施在集体土地上开发建设的行为。因此，上述协议及文件不存在合同无效的法定情形。虽然本案协议书及备忘录中有通过两次公告方式确定土地竞买人、确定济南一方置业为项目唯一熟化人等约定，与国有土地出让招拍挂程序不一致，但不违反当时济南市关于土地招拍挂的地方政府政策，而且该项目和方式已经各级政府及相关部门批准同意。况且，涉案项目亦根本停留在土地熟化阶段，济南一方置业至今没有根据上述协议得到一亩熟化完成、可用于开发的土地，土地挂牌出让和房地产开发亦从根本上没有进行。因此，上诉人上诉称因违反《中华人民共和国物权法》相关规定，合同无效，没有依据，依法不应支持。2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。济南一方置业之设立符合上述法律规定，系依法设立的从事房地产开发和经营的企业。上诉人认为济南一方置业不具备房地产开发和经营资格，没有事实和法律依据。3.鸭旺口村委会在涉案协议签订前，对该旧村改造等事项已经村民委员会表决通过。并且在鸭旺口村委会与济南一方置业签订的协议书中，亦明确“负责组织召开村民代表大会，通过旧城改造方案”为鸭旺口村委会的主要义务。因该决议的原件在鸭旺口村委会处控制，济南一方置业只有复印件备案。鸭旺口村委会虚假陈述，拒不承认该决议从而否认合同的效力，故意干扰法院查清事实。为此，济南一方置业依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45—48条规定，向法院申请“书证提出命令”，并申请法院对鸭旺村委会及其委托诉讼代理人妨碍民事诉讼的行为进行处罚。二、涉案资金应予返还并按协议约定支付资金财务费用。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，济南一方置业投入本项目资金8188万元，同时自2010年7月13日为了本项目依法成立至今，投入了大量的人力、物力、精力和支出，截止2018年11月30日营运费用计15040194.53元。因此，涉案协议等依法解除后，各上诉人应依法返还济南一方置业为此项目投入的资金。2010年12月8日《备忘录》第2条约定：“甲方对乙方投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占有资金财务费用。”第3条约定：“甲方应付的资金财务费用，在甲方负责完成四期土地挂牌，乙方获得本备忘录第1条约定的挂牌土地后，乙方放弃甲方应付的资金财务费用。”各上诉人至今未完成任何土地的挂牌，济南一方置业也未获得约定的挂牌土地。在这种情况下，涉案协议等依法解除后，济南一方置业依据协议中有关支付占有资金财务费用的约定，要求各上诉人承担支付占用资金之财务费用，符合法律规定，人民法院依法应予以支持。按济政字（2016）64号文、济高发（2018）13号文规定，高新管委会应对临港管委会的还款义务承担还款责任，遥墙街道办应对临港街道办的还款义务承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，临港管委会系签订涉案协议及其他相关文件的主体，且济南一方置业直接向临港管委会支付的项目款项达7718万元；临港街道办系签订涉案协议及其他相关文件的主体，且济南一方置业直接向临港街道办支付的项目款项达350万元。上述两上诉人虽然经济政字（2016）64号文、济高发（2018）13号文发生职能划转，但各方当事人之间并没有对协议的履行及权利义务的承担作出新的约定，济南一方置业也没有作出临港管委会、临港街道办可以不承担合同义务的意思表示。因此，临港管委会、临港街道办依法应承担资金返还及支付资金使用费的义务。三、济南一方置业无任何违约行为。1.虽然《协议书》及《代建委托合同》在内容上约定了由济南一方置业负责安置房、保障房的投资与建设，对工程建设进行管理，并且约定管理范围为开始施工至建设工程验收合格等，但因为管理及主体的原因，《代建委托合同》并未由济南一方置业实施，而是由鸭旺口村委会作为建设方与施工方签订合同并实施。关于这一点，上诉人向法院提交的《建设工程施工合同》《建设工程施工协议书》《建设工程委托监理合同》《山东省工程造价咨询合同》《历城区临港街道办鸭旺口村旧改工程室外道路、官网工程合同协议书》等证据也均能证实。上述文件无一例外，发包方或甲方均为鸭旺口村委会，并不是济南一方置业。鸭旺口村委会实施了一系列的工程管理、竣工验收、支付工程款等行为。同时，《代建委托合同》约定，甲方（鸭旺口村委会）应向乙方（济南一方置业）按建筑总投资额的10%支付代建管理费，该款在本合同建设工程竣工验收后一个月内支付。鸭旺口村委会从未向济南一方置业支付代建管理费。事实很清楚，施工管理等已由鸭旺口村委会实施，济南一方置业根本就没有实施代建行为，鸭旺口村委会怎能付款？以上证据证明，实际是当事人各方变更或取消了协议和合同中关于济南一方置业施工管理等约定。因此，上诉人关于济南一方置业违约的理由没有事实依据。2.涉案协议签订后，济南一方置业积极履行合同，按照合同约定总计投入项目资金8188万元。上诉人却因种种原因未能按照上述协议书规定履行义务，时至今日也未能熟化完成和提供一亩可用于开发的土地。正因如此，各方当事人多次对付款数额、时间等进行调整、变更。2012年10月25日《备忘录》第三条约定：“乙方按甲方要求自2012年10月起，提供每月1000万元左右的资金，用于安置房建设工程的资金支付以及居民动迁安置过渡费的支付。资金总额控制在5000万元以内，在土地挂牌以前，甲方同意乙方不再支付其他各项资金。”济南一方置业已经支付了总额为8188万元的资金，即便在本《备忘录》签订之后，也提供了4189万元。上诉人无证据证实济南一方置业违约。3.造成本案协议无法履行的真正或根本原因是自2010年5月24日签订协议书之后，上诉人因自身原因未能按照协议书约定履行义务，至今也未能熟化完成和提供一亩可用于开发的土地。拖延达6年之久，直到济政字（2015）12号规定出台，又拖延超过了该文件规定的2016年6月30日的最后期限。济南一方置业提供了巨额资金用于上诉人解决自己的问题，而济南一方置业却没有得到一亩可用于开发的土地。土地挂牌出让和房地产开发亦从根本上没有进行。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该案中，上诉人之行为并非任何具体行政行为，更不是上诉人的具体行政行为侵犯了济南一方置业之合法权益。济南一方置业与各上诉人之间采取旧村改造与房地产开发项目捆绑建设的模式合作开发鸭旺口村旧村改造项目而签订涉案合同，各方当事人均为民事主体。本案系在履行过程中因合同关系、财产关系等民事法律关系提起的民事诉讼。况且各上诉人在一审中并未提出该案为行政诉讼。上诉人上诉称该案应为行政诉讼无任何法律依据，依法不应保护。综上所述，各上诉人的上诉理由均无任何事实和法律依据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 济南一方置业向一审法院起诉请求：1.依法解除上海一方置业发展有限公司（以下简称上海一方置业）与临港管委会、鸭旺口村委会于2010年5月24日签订的《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》、上海一方置业与鸭旺口村委会于2010年5月24日签订的合作协议及相关补充协议、备忘录等文件；2.判令被告返还济南一方置业投资款81880000元及资金占用费100066527元（暂计算至2018年11月30日）；实际营运费用15040194.53元及资金占用费9234034.09元（暂计算至2018年11月30日），以上共计206220755.62元（暂计算至2018年11月30日），之后的资金占用费计算至实际支付之日；3.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定的事实： 2010年5月24日，临港管委会（甲方）、鸭旺口村委会（乙方）及上海一方置业（丙方）签订《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》，约定：第一条项目基本情况。项目名称：鸭旺口村旧村改造项目（系济南市人民政府批准的旧村改造项目）。基本情况：项目投资金额约5亿元人民币，项目总投资包括市政道路建设、水、电、煤气、暖气等管网建设、旧村拆迁、村民安置房的建设、房地产开发、固定资产投资等，固定资产包括建筑物、构筑物、设备投资和地价款等。第二条项目用地。甲乙丙三方根据济南市临港经济开发区控制性详细规划、土地利用总体规划及济农建改办字【2010】4号文件中批复的有关鸭旺口村建设的内容，结合现状土地使用情况，共同协商研究，初步确定项目用地位置如下：东至稼轩路，西至分洪河路，南至温泉路，北至鸭旺口路，约1070亩土地，其中包括连片开发土地中非捆绑用地300亩。第三条项目运作方式。1.鸭旺口村在原村庄旧址进行旧村改造，旧址总面积约519亩，安置用地占用约93.1亩，生活保障用地占用约77.6亩。因鸭旺口村村庄旧址北部（规划路鸭旺口路以北村庄）约剩余348.3亩土地不符合济南空港地区遥墙片区控制性规划的要求，现拟通过土地挂钩的方式使用建设用地指标，将不符合控规的土地进行拆迁整理并复垦，将产生的建设用地指标挂钩到本村南侧符合规划的地块进行开发。2.丙方自本协议书签订之日起十日内向甲方支付履约保证金300万元，甲乙双方确认丙方取得该项目投资参与人和捆绑开发用地意向人的资格……5.甲乙丙三方约定前述前期工作计划于协议生效之日起6个月内完成。6.项目用地捆绑开发方式，根据济农建改办字［2009]3号文件中有关内容要求，在本协议约定开发范围内增减挂钩土地中，建新区地块具备挂牌条件后，在进行一次公告时，初步确定丙方为竞买人，由丙方缴纳竞买保证金，用于项目前期拆迁安置等投入；在进行二次公告时，丙方具有竞买资格参与土地招拍挂，土地成交价款中土地成本返还费用全部用于补偿项目的前期投入。第四条土地价款。1.村民的安置房建设用地约93.1亩，以划拨方式供地；生活保障用地约77.6亩，以划拨方式供地（具体方式由丙方确定）……第五条各方的权利和义务。1.甲乙双方的权利和义务。（1）乙方具体负责与相关专业机构共同完成该项目用地范围内的拆迁调查摸底、补偿测算及拆迁工作。甲方协调相关单位予以支持。（2）甲乙双方负责项目总体策划方案的编制和上报审批。（3）完成本项目的熟化立项及土地熟化的建设用地规划许可意见。（4）在丙方完成规划设计后，尽快上报审批……（7）负责按市政府有关土地征用补偿的规定对本协议所约定地块进行征地储备，所发生的费用由丙方垫支，作为土地熟化费用，待土地招拍挂后，返还丙方。……2.丙方权利与义务。（1）在本协议签订后组织专业团队负责该项目的规划策划方案编制工作，此项工作应在协议签订后1个月内完成。（2）负责提供土地熟化资金，并及时足额支付。（3）丙方在取得土地使用权后，应在《国有土地使用权出让合同》中的规定时限内完成开发建设。（4）负责片区内村民安置房、保障房的投资与建设，并在安置和生活保障用房手续批复完备后两个月内开工建设。如因甲乙双方拆迁工作未完成影响建设，丙方应要求甲乙双方出具说明，另行约定开工时间后两年内完成。若逾期，逾期期间的过渡费，丙方加倍支付……第六条协议书的终止……第七条违约责任……第八条其他约定……该协议落款处有临港管委会、鸭旺口村、上海一方置业印章，上述单位法定代表人或授权代表在落款处签名。 同日，鸭旺口村委会（甲方）、上海一方置业（乙方）签订《合作协议》，约定：……第四条合作方式，根据济政发（2009）31号文件的有关精神，采用“村庄改造与房地产开发项目捆绑建设”的模式进行合作开发。……该协议落款处有鸭旺口村委会印章及其代表人的签名，上海一方置业法定代表人的签名，鉴证方处有临港管委会印章及其法定代表人的签名。 2010年7月28日，临港管委会（甲方）、鸭旺口村委会（乙方）、上海一方置业（丙方）及济南一方置业（丁方）签订《补充协议》。协议约定：一、甲、乙、丙三方原于2010年5月24日签订的《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》（下称该协议书）中丙方的权利、义务变更为由丁方承担和享有，该协议书所有条款内容均不变。本补充协议签订前、后丙方该协议书中的所有权利、义务均归丁方承担和享有。本补充协议书签订之日起，该协议书对甲、乙、丁三方有合同约束力。二、乙、丙双方于2010年5月24日签订的《合作协议》中丙方的权利、义务变更为丁方承担和享有，该《合作协议》所有条款内容均不变。本补充协议签订前、后丙方在该《合作协议》中的所有权利、义务均归丁方承担和享有。本补充协议签订之日起，该《合作协议》对乙、丁二方有合同约束力。三、本补充协议为原甲、乙、丙三方签订的该协议书和乙、丙方签订的《合作协议》的补充协议。甲、乙、丙、丁四方签章后即生效。四、本补充协议一式捌份，甲、乙、丙、丁四方各执贰份。该协议落款处有临港管委会、鸭旺口村委会、上海一方置业、济南一方置业印章。 2010年10月29日，临港管委会（甲方）、济南一方置业（乙方）签订《备忘录》，对之前协议予以补充：一、甲方确认乙方自2010年11月1日起即成为该项目唯一土地熟化人，按本备忘录的约定承担相应熟化人义务，并享有该项目捆绑土地（约600亩）开发权……三、甲方承诺协调有关部门于2011年2月底前签订全部《动迁协议》，且于2011年2月底前办理完毕动迁安置房开工手续，并以上述条件作为乙方动迁房开工建设的起始日期。四、乙方承诺于甲、乙双方确立动迁房开工建设起始日期之后十八个月完成动迁房的建设。五、土地熟化期间，乙方需预先支付拆迁安置过渡费用、拆迁补偿款等费用，总计约2120万元。双方约定2010年11月1日支付500万元；11月10日支付420万元；11月20日支付1200万元。六、为加快拆迁进度，调度鸭旺口村各户拆迁积极性，由乙方垫付拆迁奖励费（具体金额按实际拆迁情况定）。双方约定2010年11月20日前，乙方先期垫付500万元。以上乙方垫付的拆迁奖励款，待后期项目建设和土地挂牌后，由甲方用其2011年财政收入中予以偿还……该协议落款处有临港管委会、济南一方置业印章，上述单位法定代表人在落款处签名。 2010年11月23日，临港管委会（甲方）、济南一方置业（乙方）签订《备忘录》（补充一），对前期所签《备忘录》予以补充：1.因单选户和非农户等购房费用在各户选房时另外收取，与拆迁补偿款互不抵扣，因此近3万平方米的拆迁面积要额外支付拆迁补偿，约l500万元。虽然在以后选房时将收取购买安置房的资金，但在此时间段内需垫支缺额资金。为调动村民拆迁的积极性，经双方协商，乙方同意在垫付l0月29日签订的《备忘录》中约定数额的基础上，另行垫付l500万元，并于11月25日支付600万元；11月1O日前支付900万元。2.乙方垫付的资金l500万元，甲方从收取购买安置房的资金予以偿还，安置房购买资金从单体设计批准后选房时予以收取（收取时间为十五天），甲方应在开始选房后的三十天内将上述垫付资金归还乙方……该协议落款处有临港管委会、济南一方置业印章，上述单位法定代表人在落款处签名。 2010年12月8日，临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订《临港街道办事处鸭旺口村旧村改造项目安置和生活保障房代建委托合同》，约定：1.项目概况。1.1项目名称：济南市历城区临港街道办事处鸭旺口村旧村改造项目安置和生活保障房建设工程。1.2建设工程地点：东至祥和路，南至温泉北路，西至温泉中路中心线向西l03米，北至鸭旺口路（附图）。2.建设工程内容：本建设工程安置和生活保障区建设总建筑面积ll0263平方米，车库及储藏室8825平方米。其中：用于居民回迁安置住宅建筑面积78840平方米（最终以规划许可证批准面积为准）。3.委托建设管理方式和范围：3.1本合同设计方案、施工设计、施工许可报批手续由甲方完成。3.2甲方委托乙方对本合同工程建设进行管理，管理范围为开始施工至建设工程竣工验收合格……3.3本合同建设工程由乙方垫资……3.5甲方对乙方垫资款的返还：每期捆绑开发土地挂牌，甲方收到相应土地款后七个工作日内优先返还乙方垫支款，直至全额还清。3.6甲方向乙方支付代建管理费用，按建筑总投资额的l0％计算（按竣工后的建筑总面积审定投资额计算）。该款在本合同建设工程竣工验收后一个月内由甲方向乙方支付……该协议落款处有临港街道办、鸭旺口村委会、济南一方置业印章及其代理人的签名或印章，鉴证方处有临港管委会印章。 同日，临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订《备忘录》，约定：1.安置和生活保障房施工开始一个月内，甲方负责完成一期土地90亩挂牌；安置和生活保障房施工开始四个月内，甲方负责完成二期土地200亩挂牌；安置和生活保障房施工开始10个月内，甲方负责完成三期土地70亩挂牌；安置和生活保障房施工开始18个月内，甲方负责完成四期土地240亩挂牌。2.甲方对乙方（包括上海一方置业）投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占用资金财务费用。3.甲方应付的资金财务费用，在甲方负责完成四期土地挂牌，乙方获得本备忘录第一条约定的挂牌土地后，乙方放弃甲方应付的资金财务费用……该协议落款处有临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会、济南一方置业印章，上述单位法定代表人（或委托代理人）在落款处签名或盖章。 2013年5月28日，临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订《备忘录》（四），约定：……三、根据安置房工程目前进程及资金使用情况，为保证10月份安置房交房，乙方承诺在5月底前提供资金1000万元，在土地挂牌前（6月底前）再提供资金1000万元用于安置房建设。该协议有临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会、济南一方置业印章。 2016年11月21日，济南市人民政府办公厅印发《济南市人民政府关于明确济南高新区代管历城区部分街道村居有关事宜的通知》（济政字〔2016〕64号）。该通知载明：一、将历城区西至黄河……北至市区边界的范围（包括历城区临港街道、遥墙街道和唐王镇西北部的北柴村、南柴西村、南柴东村、太平庄村、田家村、张家圈村，共涉及73个行政村）划归济南高新区管委会代管。以2016年10月31日为划转工作起始交接日。 2018年8月27日，中共济南高新区工委办公室印发《济南高新区管委会关于济南高新区体制机制改革机构设置的通知》（济高发〔2018〕13号）。该通知载明：临港街道办事处职责划入遥墙街道办事处，调整后，遥墙街道办事处管理遥墙街道办事处原所辖区域及代管区域，代管临港街道办事处原所辖区域及代管区域；临港街道办事处加挂章锦街道办事处牌子，代管舜华路街道办事处原代管章锦片区，舜华路街道办事处不再代管章锦片区。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、济南一方置业为涉案项目投入的资金及运营的费用数额。济南一方置业主张为涉案项目投入的资金本金总共是8188万，公司运营费用是15040194.53元。为证明其主张，济南一方置业提交了审计报告一份。临港管委会主张其收到济南一方置业支付的涉案项目垫付款合计7718万元，使用77160137.84元。临港管委会提交了财务记账凭证一宗。临港街道办认可收到济南一方置业支付的款项350万元。鸭旺口村委会认可收到济南一方置业支付的款项100万元。另，济南一方置业向山东明信建设工程咨询有限公司支付款项20万元。关于济南一方置业主张的公司运营费用各被告均不认可。 一审法院认为，对济南一方置业为涉案项目投入的资金，其中，临港管委会认可支付7718万元，临港街道办认可支付350万元，鸭旺口村委会认可支付100万元。对上述款项，各方均无异议，应予认定。对上述款项的支付时间，济南一方置业提交的审计报告载明如下：向临港管委会支付资金时间，2010年5月31日支付300万元，2010年11月2日支付500万元，2010年11月10日支付420万元，2010年11月16日支付500万元，2010年11月23日支付1800万元，2012年11月13日支付120万元，2012年11月27日支付600万元，2012年12月31日支付76万元，2013年1月25日支付152万元，2013年2月6日支付1000万元，2013年5月14日支付750万元，2013年5月29日支付1000万元，2013年7月4日支付500万元；济南一方置业2011年8月31日向临港街道办支付80万元，2011年9月7日支付200万元，2012年3月5日支付70万元；2011年8月15日济南一方置业向鸭旺口村委会支付100万元。对上述支付时间，各方均未提出异议，一审法院予以认定。 对于济南一方置业主张的于2011年8月15日向山东明信建设工程咨询有限公司支付工程咨询费20万元，一审法院认为济南一方置业没有提交山东明信建设工程咨询有限公司的咨询内容，不能证实该咨询费是为该工程支付，不应认定为济南一方置业为涉案工程投入的资金。 二、关于涉案合同履行情况。济南一方置业主张协议签订之后，其总计投入项目资金8188万元，旧村改造安置房也如期建设完成并交付使用，但被告未按照相关协议履行义务，未向济南一方置业提供开发土地。一审法院认为，《济南市人民政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字〔2015〕12号）规定：“本意见下发前已公告实施的土地熟化项目，各土地熟化主体应加大土地熟化力度，并根据熟化完成情况分类处置：凡能在2016年6月30日前完成土地熟化的，按照原土地熟化投资约定实施供地；完不成土地熟化的，参照本意见规定重新签订土地熟化投资协议，实施‘净地’出让。”本案因政府政策改变，导致各方当事人参与的涉案项目捆绑政策取消，涉案合同未履行完毕，并且已经不能实际履行。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是否有效；如有效，是否应予解除；二、济南一方置业支付款项是否应当返还；济南一方置业主张的资金占用费是否应予支持，如何计算。 一、关于涉案合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案临港管委会、鸭旺口村委会、上海一方置业签订的《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》及一系列相关协议、备忘录系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人均具有约束力，合同有效。 涉案合同包含有土地熟化、挂牌出让、房地产开发等内容，截止《济南市人民政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字〔2015〕12号）规定的2016年6月30日，临港管委会尚未对合同约定土地进行挂牌出让，双方合同的履行仅仅进行至土地熟化阶段。在土地熟化阶段，因双方尚未进行土地挂牌出让和房地产开发，济南一方置业的主要的义务是提供土地熟化资金，因此，临港街道办以涉案土地未办理转用手续为由主张合同无效的意见不能成立。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。济南一方置业设立符合上述法律规定，临港街道办和鸭旺口村委会以此主张当事人不具备房地产开发经营资质、应认定合同无效的意见不能成立。鸭旺口村委会在涉案合同签订前，对旧村改造事项已经村民代表会议通过，鸭旺口村委会主张涉案合同未经村民代表会议决议应认定无效的意见一审法院不予采信。 关于涉案合同是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，《济南市人民政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字〔2015〕12号）规定：“本意见下发前已公告实施的土地熟化项目，各土地熟化主体应加大土地熟化力度，并根据熟化完成情况分类处置：凡能在2016年6月30日前完成土地熟化的，按照原土地熟化投资约定实施供地；完不成土地熟化的，参照本意见规定重新签订土地熟化投资协议，实施‘净地’出让。”因上述政府政策改变，本案客观情况发生了重大变化，已不能按照原合同约定继续履行。临港街道办、鸭旺口村委会辩称济南一方置业延期支付资金构成违约，临港街道办、鸭旺口村委会和济南一方置业多次对付款数额、时间进行变更，不能认定济南一方置业构成违约。临港街道办、鸭旺口村委会主张济南一方置业违约的理由不成立，一审法院不予采信。高新管委会、临港管委会在济南一方置业支付款项后未对土地挂牌出让，并且因政策变化，已不能按照原合同约定出让土地。依据上述法律规定，济南一方置业请求解除涉案协议，一审法院予以支持。 二、关于资金是否应予返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，济南一方置业支付临港管委会7718万元，支付临港街道办350万元，支付鸭旺口村委会100万元。济南一方置业为涉案项目投入的资金共计8168万元。涉案相关协议解除后，各收款方应向济南一方置业返还资金8168万元。依据《济南市人民政府关于明确济南高新区代管历城区部分街道村居有关事宜的通知》（济政字〔2016〕64号），济南高新区管委会应对临港管委会还款承担共同还款责任。依据《济南高新区管委会关于济南高新区体制机制改革机构设置的通知》（济高发〔2018〕13号），遥墙街道办对临港街道办还款承担共同还款责任。 《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在上述单位职能划转后，当事人之间对合同履行没有做出新的约定，临港管委会及临港街道办也没有证据证实济南一方置业同意临港管委会及临港街道办不承担合同解除责任的意思表示，临港管委会及临港街道办以此主张不承担责任的意见一审法院不予支持。 根据2010年12月8日，临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订的《备忘录》第2条关于“甲方对乙方（包括上海一方置业）投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占用资金财务费用”的约定，各返还义务主体应按每日万分之五向济南一方置业支付占用资金财务费用。临港街道办及鸭旺口村委会主张资金占用费约定利率过高，应当按照同期银行贷款利率予以调整，但临港街道办及鸭旺口村委会没有提供证实资金占用费用利率过高的相关证据，且房地产企业间利润率差距较大，对临港街道办及鸭旺口村委会该意见不予支持。 关于济南一方置业主张的实际营运费用及营运费用的资金占用费，该部分费用是济南一方置业因经营产生的费用，不是向各被告主体支付的资金，济南一方置业该主张没有合同依据和法律依据。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、解除临港管委会、鸭旺口村委会、上海一方置业2010年5月24日签订的《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》与鸭旺口村委会、上海一方置业签订的《合作协议》及相关补充协议、备忘录；二、临港管委会、高新管委会于本判决生效后十日内共同退还济南一方置业资金7718万元，并支付资金占用费（按照日利率万分之五自付款之日起至还款之日止：其中300万元自2010年5月31日起算，500万元自2010年11月2日起算，420万元自2010年11月10日起算，500万元自2010年11月16日起算，1800万元自2010年11月23日起算，120万元自2012年11月13日起算，600万元自2012年11月27日起算，76万元自2012年12月31日起算，152万元自2013年1月25日起算，1000万元自2013年2月6日起算，750万元自2013年5月14日起算，1000万元自2013年5月29日起算，500万元自2013年7月4日起算）；三、临港街道办、遥墙街道办于本判决生效后十日内共同退还济南一方置业资金350万元，并支付资金占用费（按照日利率万分之五自付款之日起至还款之日止：其中80万元自2011年8月31日起算，200万元自2011年9月7日起算，70万元自2012年3月5日起算）；四、鸭旺口村委会于本判决生效后十日内退还济南一方置业资金100万元，并支付资金占用费（按照日利率万分之五自2011年8月31日起至还款之日止）；五、驳回济南一方置业其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 临港管委会提交以下证据： 证据一：山东省人民政府对外经济工作协调小组第11次《会议纪要》、山东省人民政府《关于部分经济开发区更名的通知》（鲁政字［2002]45号）、中共济南市历城区委济南市历城区人民政府《关于完善济南临港经济开发区管理体制的意见》（济历城发［2010]27号）。证明内容：临港管委会是行政机关，符合行政协议的主体要件。临港管委会成立于1993年，2002年更名为现名称，是历城区人民政府的派出机构。2010年济南市历城区委决定将临港街道办整建制划归临港管委会托管，实行“区街合一”的行政管理体制。 证据二、《山东省人民政府关于推进农村住房建设与危房改造的意见》（鲁政发［2009]17号）、《济南市人民政府关于进一步加快市区村庄改造建设的意见》（济政发［2009]31号）。证明内容：鸭旺口村旧村改造是国家行政机关行使行政职权的体现和结果，符合行政协议的内容要件。1.山东省人民政府作出关于推进农村住房建设与危房改造的意见，进而提出市区范围内村庄改造建设工作，这是一项行政任务和要求。2.济南市人民政府深入贯彻省政府的文件精神，出台进一步加快市区村庄改造建设的意见，是对上级行政要求的落实，是履行行政职责的体现。3.鸭旺口村旧村改造是济南市人民政府旧村改造项目，是临港管委会履行行政职责的体现和要求。综上，鸭旺口村旧村改造项目是临港管委会履行行政职责的体现，是对上级行政要求的落实。临港管委会完全是在履行其行政职责，实现行政管理目标，实现鸭旺口村旧村改造和开发建设的行政管理，实现鸭旺口村广大村民的公共服务目标。这与一般的民事合同不同，严格区别于一般的房地产开发项目，并非纯粹的民事行为所追求的盈利为目的。所以，涉案协议是行政协议，不是民事合同。 证据三、2016年10月26日济南市人民政府常务会议纪要（第105次）。证明内容：涉案协议的权利义务转移，其法律性质是行政划转，并不是《中华人民共和国合同法》第84条规定的民法意义上的义务转移。该《会议纪要》明确载明：……（3）2016年10月31日为划转工作起始交接日。自起始交接日起，临港、遥墙两个街道办事处和唐王镇6个村正式划转高新区代管。……（8）划转前历城区、临港经济开发区与划转区域内的企业及村居签订的各类合同、协议等经审计合法有效的，划转后由高新区继续履行。济南市人民政府对涉案区域有关人财物以及权利义务的行政划转，具有行政强制性和社会公示性，不需要征得任何民事主体同意。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第84条认为必须征得权利人同意，属于法律适用错误。所以，自2016年10月31日起，临港管委会就涉案鸭旺口村旧村改造的行政职权，划转给高新管委会，高新管委会开始行使鸭旺口村的行政职权，开始承继涉案一系列协议的权利义务，成为涉案协议的主体，继续履行协议。临港管委会退出协议主体，不再承担权利义务。 济南一方置业质证称，对上述证据真实性无异议，但对证明目的有异议。临港管委会的行为并非任何具体行政行为，更不是临港管委会的具体行政行为侵犯了济南一方置业的权益。济南一方置业和各上诉人之间是旧村改造与房地产开发的合作模式，签订的一系列文件系民事合同，各方均为民事合同主体，系因在履行上述协议过程中的各种民事行为提起的民事诉讼。且各上诉人在一审中均未提出本案为行政诉讼，所以临港管委会认为本案为行政诉讼没有任何事实和法律依据。 鸭旺口村委会质证称，对证据的真实性无异议。但该证据鸭旺口村委会并不知情，至于高新管委会和历城区政府责任划分与承担依法院认定为准。 临港街道办、遥墙街道办、高新管委会质证称，对证据的真实性无异议。依据该证据三明确记载，相关合同经审定合法有效的由高新管委会履行，但高新管委会认为涉案相关合作协议为无效合同，因此不应承担继续履行的义务。另，涉案合作协议所依据的捆绑开发政策已于2016年6月30日取消，高新管委会代管时间为2016年10月31日，因此代管后已无法履行。 本院认为，各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以确认。能否证明临港管委会的上诉主张，本院结合其他证据综合予以认定。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：一、涉案合同性质及效力认定，本案是否属于民事案件；二、济南一方置业是否违约，其主张的资金占用费应否支持；三、如何认定责任承担问题。 关于焦点一，判断合同性质，应根据合同签订主体之间的地位、合同约定内容反映的法律关系性质等多方面综合予以认定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”据此，判断合同性质是属于行政协议还是民事协议，关键是看协议内容中是否具有行政法上权利义务内容。行政协议中行政机关的权利义务根源为一方主体履行行政管理职责。行政协议中双方是否缔结协议、何时缔结、缔结的内容和方式，不是双方自由约定的，而是由行政机关单方面主导决定的，甚至协议另一方要经过行政许可。行政协议中，行政机关往往具有对协议的履行的指导和监督权，对于不履行协议义务的相对方具有直接强制执行权。而民事协议则由协议双方作为平等主体自由签订。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中，临港管委会、鸭旺口村委会、上海一方置业签订的《鸭旺口村旧村改造项目开发建设合作协议书》及一系列相关协议、备忘录皆系各方当事人自愿签订，协议内容包含有土地熟化、挂牌出让、房地产开发等内容。从合同内容看是依据《中华人民共和国合同法》有关民事合同一般应具备的主要条款而做出，且不具有行政法上权利义务内容，也不属于上述规定中明确规定的两种行政协议。所以，一审法院认定涉案合同为民事合同并作为民事案件处理本案，本院认为并无不当。上述协议为各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。由于截止《济南市人民政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字〔2015〕12号）规定的2016年6月30日，临港管委会尚未对合同约定土地进行挂牌出让，双方合同履行仅仅进行至土地熟化阶段。此时尚未进行土地挂牌出让和房地产开发，济南一方置业的主要义务是提供土地熟化资金。因此，一审法院判决合同解除，本院认为是正确的。鸭旺口村委会在涉案合同签订前，对旧村改造事项已经村民代表会议通过，济南一方置业为此提交了2008年4月23日鸭旺口村表决书（复印件）予以证明。该证据虽为复印件，但临港管委会对其真实性予以认可。鸭旺口村委会等虽不认可其真实性，但未提交充分证据予以推翻，一审法院对鸭旺口村委会等的主张不予采信，本院认为并无不当。各上诉人主张合同无效，缺乏事实依据和法律依据，理由不能成立。 关于焦点二，在合同履行过程中，济南一方置业已投入部分资金，但由于政府政策改变，导致合同已经无法继续履行。根据《济南市人民政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字〔2015〕12号）规定：“本意见下发前已公告实施的土地熟化项目，各土地熟化主体应加大土地熟化力度，并根据熟化完成情况分类处置：凡能在2016年6月30日前完成土地熟化的，按照原土地熟化投资约定实施供地；完不成土地熟化的，参照本意见规定重新签订土地熟化投资协议，实施‘净地’出让。”涉案土地熟化未完成，导致各方当事人参与的涉案项目捆绑政策取消。本院认为，涉案合同不能实际履行主要是由于政府政策改变造成的，而不是由于济南一方置业违约。济南一方置业投入资金后，旧村改造安置房如期建设完成并交付使用，但各上诉人未按照约定履行义务向济南一方置业提供开发土地。所以，各上诉人主张应认定济南一方置业违约，并据此主张不应支付其资金占用费，理由不能成立。2010年12月8日临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订的《备忘录》中明确约定：“甲方对乙方（包括上海一方置业）投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占用资金财务费用”，一审法院依据上述约定的利率支持济南一方置业主张的资金占用费，本院认为并无不当。 关于焦点三，根据查明的事实，济南一方置业为涉案项目投入资金共计8168万元：支付临港管委会7718万元，支付临港街道办350万元，支付鸭旺口村委会100万元。基于上述分析，各上诉人应当予以返还。一审法院依据《济南市人民政府关于明确济南高新区代管历城区部分街道村居有关事宜的通知》（济政字〔2016〕64号），认定济南高新区管委会应对临港管委会还款承担共同还款责任；依据《济南高新区管委会关于济南高新区体制机制改革机构设置的通知》（济高发〔2018〕13号），认定遥墙街道办应对临港街道办还款承担共同还款责任，本院认为是正确的。临港管委会等各上诉人主张其不应承担返还资金的责任，理由皆不能成立，本院不予支持。临港管委会主张其收到济南一方置业支付的资金后，已全部支付给办事处和村委会用于旧村改造项目，并没有留存，不应再承担返还责任，以及应由高新管委会承担等相关问题，可由各上诉人另行解决。 综上所述，临港管委会、鸭旺口村委会、临港街道办、遥墙街道办、高新管委会的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84.6万元，由济南临港经济开发区管理委员会、济南高新技术产业开发区管理委员会共同负担80万元、济南高新区临港街道鸭旺口村村民委员会负担1万元、济南高新技术产业开发区临港街道办事处（章锦街道办事处）、济南高新技术产业开发区管理委员会遥墙街道办事处共同负担3.6万元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年六月五日 书记员 赵 晶