辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3570号上诉人（原审原告）：夏汉尧。上诉人（原审原告）：徐福宝。二上诉人共同委托诉讼代理人：张德军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨子婵，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连亿峰房地产开发有限公司，住所地大连市中山区延安路9号19层A号。法定代表人：于志强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张国晗、关荣荣，上海市协力（大连）律师事务所律师。上诉人夏汉尧、徐福宝因与被上诉人大连亿峰房地产开发有限公司商品房销售同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏汉尧、徐福宝的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人双倍返还购房定金20万元。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院因认筹书下方注明的字样认定《一方金融广场项目商品房认购书》不适用定金罚则是错误的。因为案涉《一方金融广场项目商品房认筹书》主合同条款已经载明上诉人交付的10万元为定金，上诉人签订合同时也认定该款项为定金，作出的是交付定金的意思表示。所以，本案《一方金融广场项目商品房认筹书》中约定的人民币10万元应适用定金罚则。补充事实：认定合同的性质应该以合同内容为准，虽然案涉协议将名称改为认筹，但是认筹和认购并不是法律概念，与本案有关的法律概念是定金与订金，案涉协议上明确载明为定金，因此本案所交付的款项应该认定为定金。本案中对于定金属于进行特别的约定，本案中手写部分约定的是购买决定权在上诉人手中，因此被上诉人是没有不出售的权利的。同时约定如二个月后上诉人仍未有确定，被上诉人才有权直接退认筹金。因此本案中是被上诉人放弃了定金的罚则的权利，但是上诉人定金的权利是没有作出任何的免除或者放弃的。在协议签订后一个月左右，被上诉人工作人员就明确通知上诉人房屋不再出售，因此被上诉人属于违约，应该双倍返还定金。大连亿峰房地产开发有限公司辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一、根据双方签订的《【一方金融广场】项目商品房认筹书》及收款收据等证据，证明上诉人交纳的10万元系认筹金，并非是上诉人主张的定金。上诉人主张该10万元为定金，没有合同依据和法律依据。上诉人与我公司于2019年4月26日签订了《【一方金融广场】项目商品房认筹书》(以下简称“《认筹书》”)，上诉人认筹了我公司开发的“一方金融广场”项目1号楼A单元13层11号商品房，双方是在一份印刷好的“认购书”上将名称手写修改为“认筹书”，该《认筹书》左下角手写明确约定“认筹金10万元”并加盖了我公司印章。同日，上诉人向我公司交纳了10万元，相应的收款收据上“收款事由”一栏明确写明“认筹金”。即，双方签订的《认筹书》及收款收据，充分证明上诉人交纳的10万元为认筹金，并非定金。二、双方《认筹书》约定的“认筹金”，不具有担保的作用，不符合“定金”的法律规定。上诉人主张该10万元为定金并要求双倍返还，没有合同依据和法律依据。《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，即，定金必须是约定作为“债权的担保”，约定一方违约时将承担上述“定金罚则”的损失；第90条规定“定金应当以书面形式约定。”即当事人之间需明确约定所涉款项为“定金”方可根据法律规定适用定金罚则，否则根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……”，如果没有约定“定金”，或是没有约定“定金性质”，是不能认定为定金，不适用“定金罚则”。而本案中，该《认筹书》中手写部分明确约定“认筹金随时可退。两个月内该房源是否可以转定通知客户一并确定房源最终价格，决定购买权在客户手中。如两个月后仍未确定，一方可直接退认筹金”；根据合同条款解释原则，手写条款优先于印刷条款，该手写条款将上诉人交纳的拾万元认定为认筹金，其与印刷体“定金”相悖，根据双方达成的《认筹书》的内容可以看出，既没有针对任何事项作出担保，也未约定“无权要求返还”、“双倍返还”等“定金罚则”，而是约定“随时可退”、“直接退”，显然该认筹金根本不具有任何担保作用。综上，双方已明确约定该10万元为认筹金，并没有约定该10万元为定金，也未约定该认筹金“作为订立商品房买卖合同担保”，也没有约定任何担保作用，反而是明确约定“认筹金随时可退”。上述《认筹书》的约定，充分证明该认筹金并不具有担保的作用，不具有定金的性质。三、从本案的签约方式，也可知双方之间尚未就案涉房屋的销售达成最终一致意见，该认筹金根本不是定金。从商品房市场的惯例也可知，“认筹”和“认购”是不同的销售阶段，“认筹金”和“定金”也是不同性质的款项。本案的基本事实是：双方是在一份印刷好的“认购书”上修改为“认筹书”，并在其中增加了手写内容，充分证明双方均认可双方之间仅仅是“认筹”，而并非是“认购”；所交纳的款项仅仅是“认筹金”，并不是“定金”。如果是上诉人所称的“认购”、“定金”，那么直接签订该份“认购书”即可，根本没有必要再修改为“认筹书”。双方签订的《认筹书》中第2条关于订立《商品房买卖合同》的条款及第3条购房款支付方式的条款均是空白的，而根据《认筹书》手写部分“两个月内该房源是否可转定通知客户一并确定房源最终价格，决定购买权在客户”，充分证明双方之间尚未就该房屋是否最终买卖、最终价格、房款的支付等事项予以确定，有关房屋买卖的核心条款尚未确定，双方之间仅仅达成了有关案涉房屋的初步意向，尚未达到“认购”阶段，更谈不上签订正式商品房买卖合同。双方签约方式也充分证明该认筹金不是定金。四、因案涉房源的价格在约定的两个月期限内未能最终确定，被上诉人按照《认筹书》的约定，在两个月期满后通知上诉人退认筹金，符合双方的约定。根据双方《认筹书》的约定，此种情形下被上诉人仅是退认筹金，并没有约定双倍返还。上诉人主张双倍返还定金没有合同约定。被上诉人已按《认筹书》约定，在两个月期满后通知上诉人办理退认筹金。双方《认筹书》签订日期为2019年4月26日，两个月后因仍未确定房源最终价格，所以被上诉人于6月28日通过EMS中国邮政速递向上诉人邮寄了《关于退还认筹金的通知函》，通知上诉人退还认筹金10万元，告知上诉人办理退还认筹金的手续。上诉人在一审庭审时已确认被上诉人通过EMS邮寄的证据无异议，被上诉人的行为符合双方《认筹书》的约定，不存在任何违约之处，无违约当然就不存在违约责任的问题，双方之间应当按照《认筹书》的约定执行。五、我公司已于2019年10月25日向上诉人退还认筹金10万元，上诉人已出具了收条，确认收到退还认筹金10万元，我公司不再承担任何责任。夏汉尧、徐福宝的一审诉讼诉讼请求：判令被告返还定金20万元。一审法院认定事实：2019年4月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《【一方金融广场】项目商品房认筹书》约定，认购房屋位置为大连市中山区一方金融广场项目1号楼X单元X层X号，预测建筑面积264.81平方米，房屋销售总价款5070582元；签署本认购书的同时，乙方应向甲方支付认购定金人民币100000元，该认购金在乙方与甲方签订正式《商品房买卖合同》的同时转为购房款，不再具有定金性质；本认购书的签订并不视为双方之间形成了商品房买卖合同关系。该合同下方手写写明“认筹金拾万元，该房源A-13-11为客户保留。认筹金随时可退，两个月内该房源是否可转定通知客户，一并确定房源最终价格，决定购买权在客户手中，如两个月后仍未确定，一方可直接退认筹金。”同日，原告缴纳拾万元，收款事由为认筹金。案外人闫雅茹系“一方金融广场”项目的销售员，2019年5月23日，闫雅茹在与原告通话过程中将听到的一些消息私下告知原告，内容为因案涉房屋交房时间确定不了，怕给客人添麻烦，案涉房屋不予出售。2019年6月28日，被告发出《关于退还认筹金的通知函》显示，根据《认筹书》的约定，如公司自《认筹书》签订后两个月内仍没有确定认筹金可否转定金或没有确定该房屋最终价格，我公司可直接退还认筹金；因该房屋认筹金无法转定金，请贵方于收到本函后2日内前携带相关证件及资料来我公司办理退还认筹金的手续，若贵方未按前述时间办理相关手续的，由此造成的一切损失（包括但不限于利息等）均由贵方自行承担。一审法院认为，本案的争议焦点主要为《【一方金融广场】项目商品房认筹书》中约定的人民币拾万元的性质。关于《【一方金融广场】项目商品房认筹书》中约定的人民币拾万元性质问题。一审法院认为，虽然《【一方金融广场】项目商品房认筹书》印刷条款明确写明“乙方（原告）应向甲方（被告）支付认购定金人民币100000元。该认购定金在乙方与甲方签订正式《商品房买卖合同》的同时转为购房款，不再具有定金性质。”但是该认筹书左下角手写部分约定“该认筹金随时可退，两个月内该房源是否转定通知客户，一并确定房源最终价格。”根据合同条款解释原则，手写条款优先于印刷条款，该手写条款将原告应交纳的拾万元定性为认筹金，其内容亦与定金罚则相悖，同时手写部分明确约定“两个月内该房源是否转定”，故，原告认为该拾万元的性质是定金的主张不予支持。原告诉请被告双倍返还购房定金20万元一节，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、被告大连亿峰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还认筹金10万元，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告夏汉尧、徐福宝的其他诉讼请求。案件受理费300元（原告已预交），由被告大连亿峰房地产开发有限公司负担150元，由原告夏汉尧、徐福宝负担150元。经二审审查，原判认定事实属实。另查，各方当事人均认可徐福宝全权代理夏汉尧已经收到被上诉人退还的案涉10万元认筹金。本院认为，本案争议焦点为《【一方金融广场】项目商品房认筹书》中约定的10万元是否为定金及是否适用定金罚则。根据双方签订的案涉认筹书，双方是在一份印刷好的“认购书”上将名称手写修改为“认筹书”，该《认筹书》左下角手写明确约定“认筹金10万元”并加盖了被上诉人印章。同日，二上诉人向被上诉人交纳了10万元，相应的收款收据上“收款事由”一栏明确写明“认筹金”。结合双方签订的案涉认筹书及收款收据，能够认定二上诉人交纳的10万元为认筹金，并非定金。关于二上诉人向被上诉人缴纳的10万元认筹金是否具有定金性质，是否适用定金罚则一节，根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……”，本院认为对上述条文应理解为如果没有约定“定金”，或是没有约定“定金性质”，是不能认定为“定金”，不能适用“定金罚则”。而本案中，从案涉认筹书的内容可以看出，既没有针对任何事项作出担保，也未约定“无权要求返还”、“双倍返还”等“定金罚则”，而是约定“随时可退”、“直接退”，显然案涉认筹金不具有任何担保作用。因此，原判认定案涉认筹金不具有定金的性质、不能适用定金罚则及被上诉人应退还二上诉人案涉认筹金10万元并无不当。一审判决作出后，被上诉人于2019年10月25日向二上诉人退还了案涉认筹金10万元，二上诉人已经出具了收条，并认可收到了案涉款项，被上诉人不应再向二上诉人承担任何责任。鉴于本案二审期间出现了被上诉人已经退还给二上诉人认筹金10万元的新事实，无须再对被上诉人退还给二上诉人认筹金10万元予以表述。综上所述，夏汉尧、徐福宝的的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5634号民事判决；二、驳回二上诉人夏汉尧、徐福宝的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原审原告夏汉尧、徐福宝负担2150元，原审被告大连亿峰房地产开发公司负担2150元；二审案件受理费4300元，由二上诉人夏汉尧、徐福宝负担。本判决为终审判决。审判长  王迎春审判员  陈 伟审判员  刘 畅二〇二〇年六月十七日书记员  董 芳