江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1386号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司，住所地：江西省丰城市新城区子龙路（子龙花园小区郁金香苑4栋10-12号），统一社会信用代码：913609816779618820。 负责人：袁宇，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吴瑜，系江西甘雨（宜丰）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵高永，男，汉族，1983年8月23日出生，住河南省太康县。 被上诉人（原审原告）：屈细红，男，汉族，1958年4月7日出生，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：屈文良，男，汉族，江西省丰城市人。 被上诉人（原审被告）：张永杰，男，汉族，1965年6月20日出生，住河南省太康县。 被上诉人（原审被告）：太康县鑫联汽车运输有限公司，住所地：河南省周口市太康县城关镇交通路西段，统一社会信用代码：91411627555710102R。 法定代表人：刘艳，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：吴刚，男，汉族，1981年7月1日出生，住江西省丰城市。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司西华县营销服务部，住所地：河南省周口市西华县长平路东段16号，统一社会信用代码：91411622671661870C。 负责人：孙月魁，系该公司经理。 委托诉讼代理人：余香成、吴雪英，江西锦成律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司（以下简称太平洋保险丰城公司）、上诉人赵高永因与被上诉人屈细红、张永杰、太康县鑫联汽车运输有限公司（以下简称鑫联汽运公司）、吴刚、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司西华县营销服务部（以下简称人寿保险西华服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3880号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，以询问、不开庭方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人太平洋保险丰城公司上诉请求：撤销（2019）赣0112民初3880号民事判决第一项，改判被上诉人在机动车车上人员险范围内赔偿被上诉人屈细红7000元，在一审判决基础上减少145632.1元。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人屈细红系车上乘客，不属于我公司承保赣Ｃ×××××车交强险和商业三者险的赔偿对象，上诉人在交强险和商业三者险范围内不承担责任。被上诉人吴刚在上诉人公司投保了车上人员险，我公司根据事故责任比例，在此范围内承担7000元车上人员险赔偿责任。 上诉人赵高永上诉请求：撤销（2019）赣0112民初3880号民事判决，改判上诉人本人不承担被上诉人屈细红非医保用药4205.01元。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人屈细红发生119556.3元医疗费用是事实，但是一审法院认定非医保用药10%，没有任何证据证明哪些是非医保用药，一审法院仅仅凭借主观臆想，也没有任何依据，明显违法。上诉人购买的保险是不计免赔险，不应当承担非医保用药赔偿。 被上诉人人寿保险西华服务部答辩称，上诉人太平洋保险丰城公司主张与答辩人公司无关，请求维持原审判决。上诉人赵高永主张的非医保用药，根据合同和相关法律规定，不属于保险承保范围，一审法院可以酌情扣减10%-20%非医保用药，一审法院扣减比例合适。 被上诉人屈细红答辩请求维持一审法院判决。 被上诉人张永杰、鑫联汽运公司、吴刚未提交答辩意见。 被上诉人屈细红向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同赔偿原告的损失共计253430.73元；2、判令被告太平洋保险丰城公司、人寿保险西华服务部在机动车交强险和商业三者险的保险责任范围内承担对原告的赔偿（精神损害抚慰金有限在交强险范围内赔偿）；3、判令由被告承担本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用。 一审法院认定事实如下：2019年4月29日22时50分，被告张永杰驾驶车牌号为豫Ｐ×××××重型半挂牵引车由西往东行驶至沪昆高速公路737ＫＭ＋350Ｍ处时，撞上未按规定驶离高速公路的由被告吴刚驾驶的赣Ｃ×××××小型普通客车，导致赣Ｃ×××××号车撞上道路分叉口防撞桶，随即豫Ｐ×××××号车在撞上道路中间护栏后再次撞上赣Ｃ×××××小型普通客车，造成一起赣Ｃ×××××车上乘车人张新科、毛益志、屈细红、胡著峰四人受伤，两车及高速公路设施不同程度受损的道路交通事故。本次事故经江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第四大队做出第363104120190000006号《道路交通事故认定书》，认定：当事人吴刚在该事故中承担主要责任，当事人张永杰承担次要责任，当事人张新科、毛益志、屈细红、胡著峰在此事故中不负责任。事故发生后，原告屈细红被送往中国人民解放军联勤保障部队第九〇八医院住院治疗41天，共花去医疗费140167元。出院当日医院出具出院记录，出院诊断为：1、多发伤1.1．闭合性胸部外伤1.1.1创伤性血气胸（双侧）1.1.2肺挫裂伤（右侧）1.1.3多发肋骨骨折（双侧）1.1.4皮下积气（右侧）1.1.5锁骨骨折（右侧）1.2．开放性颅脑外伤1.2.1硬膜外出血（左侧）1.2.2颅内积气1.2.3颞骨骨折（左侧）1.2.4眼眶内外侧壁骨折（左侧）1.2.5颧弓骨折（左侧）1.2.6上颌窦壁骨折（右侧）1.2.7耳鼻漏1.3骨盆损伤1.3.1骶骨、耻骨下肢骨折（左侧）1.3.2耻骨联合、耻骨上支骨折（右侧）。出院医嘱：1、注意休息3个月，加强营养；2、定期复查（1月、3月、半年）；3、继续康复治疗，不适随诊。2019年9月23日，经江西中正司法鉴定中心鉴定：被鉴定人屈细红损伤致双侧胸部肋骨骨折，共计十五根，评定为九（玖）级伤残；被鉴定人屈细红损伤致肺部损伤，已行胸腔镜下肺修补术，评定为十（拾）级伤残；被鉴定人屈细红后续治疗费评定为17000（壹万柒仟）元整；被鉴定人屈细红评定误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。赣Ｃ×××××号小型普通客车的所有人为被告吴刚，该车在被告太平洋保险丰城公司处购买了交强险和商业三者险（含机动车车上人员责任险-乘客10000元／座）；豫Ｐ×××××重型半挂牵引车驾驶员为被告张永杰，所有人为被告赵高永，挂靠在被告鑫联汽运公司名下，该车在被告人寿保险西华服务部处购买了交强险和100万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。后因原、被告协商赔偿未果，原告诉至法院。 另查明，原告自认被告吴刚垫付了50000元医疗费，由于被告吴刚未出庭，未要求一并扣减，本案对此不做处理。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。公民的生命权、健康权、身体权因他人侵权受到损害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本次交通事故原告受伤属实，经江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第四大队认定：当事人吴刚在该事故中承担主要责任，当事人张永杰承担次要责任，当事人张新科、毛益志、屈细红、胡著峰在此事故中不负责任。该交通事故责任认定书的证明效力，本院予以采信。本次交通事故为机动车之间发生交通事故造成人身伤亡，结合相关规定，机动车驾驶人一方负主要责任的，事故责任比例为70%，机动车驾驶人一方负次要责任的，事故责任比例为30%。 被告吴刚驾驶的小型普通客车所有人为其本人，该车在被告太平洋保险丰城公司投保了交强险和商业三者险；被告张永杰驾驶的重型半挂牵引车在被告人寿保险西华服务部投保了交强险和商业三者险；依据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 经查，被告张永杰驾驶的重型半挂牵引车的实际所有人为被告赵高永，被告张永杰为被告赵高永的雇员，被告鑫联汽运公司为该车的登记所有人，实则为该车的挂靠单位。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第四大队认定事故形成的原因：吴刚在高速公路上行驶时未按规定驶离高速公路，是造成此事故发生的主要原因；张永杰驾驶机件不符合技术标准的机动车在高速公路上行驶，是造成此事故的次要原因。根据道路交通事故认定书的认定，本院认为，被告张永杰的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，但尚没有故意或者重大过失的行为，故张永杰无须承担赔偿责任。根据相关法律规定，当事人请求由挂靠人与被挂靠人承担连带责任的应予支持，故被告鑫联汽运公司与被告赵高永应当承担连带赔偿责任。 本案中，原告屈细红因交通事故造成的损失数额，根据本案的事实，结合原、被告提供的证据，并参照江西省2019年公布的“2018年度统计数据”。现对原告的各项损失认定如下：1、医疗费：140167元。根据医疗机构出具的医疗费用票据及费用清单、出院记录及出院疾病诊断予以认定，医疗费为140167元。2、营养费：820元（20元×41天）。3、住院伙食补助费：4100元（100元×41天）。4、后续治疗费：17000元。该费用虽未实际发生，但结合医疗机构的医嘱以及本案实际情况，系鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿，一审法院对原告主张的后续治疗费17000元予以支持。5、残疾赔偿金：57695.4元（14460元/年×19年×21%）。原告系农村户籍，且事故发生时，原告已满61周岁。经鉴定，原告构成一处九级、一处十级，故对于原告的残疾赔偿金的诉求，一审法院予以支持。6、误工费：6419元（1470元/月/30天×131天）。根据有关规定，误工期间以医疗机构的证明、医嘱为依据，但误工时间最长不超过定残前一天，根据原告的住院天数及出院医嘱意见：建议休息三个月，误工期按131天计算。由于原告未提供工作证明以及工资银行流水清单等证据用以证明其因此次事故所减少的收入，但原告具备劳动能力并实际从事劳动，应计算误工费，误工费按照当地职工最低工资即1470元/月进行计算。7、护理费：4204.02元（37426元/年/365天×41天）。由于原告未提供护理人员收入证明及需要护理证明，无法证明护理人员收入，护理人员按1人计算，根据住院天数，护理费按41天计算，按当地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资标准即37426元/年予以计算。8、交通费：800元。原告虽未提供正式票据，但考虑到原告住院期间其家属必然会产生交通费，乘坐的交通工具以基本公共交通工具为原则，结合住院天数，一审法院酌定为800元。9、精神抚慰金：8000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，结合原告残疾等级，其主张精神损害抚慰金过高，精神损害抚慰金酌定为8000元。10、鉴定费：2900元。由被告吴刚承担2030元，由被告赵高永、被告鑫联汽运公司共同承担870元。 上述1-4项共计162087元，非医保用药费14016.7元，由被告吴刚承担9811.69元，由被告赵高永、鑫联汽运公司连带承担4205.01；剩余款项148070.3由被告太平洋保险丰城公司在交强险医疗费限额内承担2500元（受伤四人，原告要求预留份额），由被告人寿保险西华服务部在交强险医疗费限额内承担2500元；余款143070.3元，由被告太平洋保险丰城公司在商业三者险赔偿限额内承担70%即100149.21元，由被告人寿保险西华服务部在商业三者险限额内承担30%即42921.09元。上述5-9项共计77118.42元，由被告太平洋保险丰城公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿精神抚慰金并承担27500元（受伤四人，原告要求预留份额），由被告人寿保险西华服务部在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿精神抚慰金并承担27500元；余款22118.42元由被告太平洋保险丰城公司在商业三者险赔偿限额内承担70%即15482.89元，由被告人寿保险西华服务部在商业三者险限额内承担30%即6635.53元。被告吴刚在被告太平洋保险丰城公司处投保了机动车车上人员责任险-乘客10000元/座，因被告吴刚对本次事故承担70%的责任，故被告太平洋保险丰城公司应承担7000元。 综上，被告太平洋保险丰城公司应对原告屈细红因本次事故造成的损失承担152632.1元（2500元＋100149.21元＋27500元＋15482.89元＋7000元），被告人寿保险西华服务部应对原告屈细红因本次事故造成的损失承担79556.62元（2500元＋42921.09元＋27500元＋6635.53元），被告吴刚应对原告屈细红因本次事故造成的损失承担2811.69元（9811.69元-7000元），被告赵高永、鑫联汽运公司应对原告屈细红因本次事故造成的损失连带承担4205.01元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司于本判决生效之日起七日内在交强险及商业三者险、车上人员险赔偿限额内赔偿原告屈细红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失计152632.1元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司西华县营销服务部于本判决生效之日起七日内在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿原告屈细红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失计79556.62元；三、被告吴刚于本判决生效之日起七日内赔偿原告屈细红非医保用药2811.69元；四、被告赵高永于本判决生效之日起七日内赔偿原告屈细红非医保用药4205.01元；五、被告太康县鑫联汽车运输有限公司对被告赵高永的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；六、驳回原告屈细红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2551元（已减半收取），由被告吴刚负担1786元，由被告赵高永、太康县鑫联汽车运输有限公司共同负担765元；原告自行委托的鉴定费2900元，由被告吴刚负担2030元，由被告赵高永、太康县鑫联汽车运输有限公司共同负担870。 二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉意见并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、上诉人赵高永是否应当承担非医保用药赔偿的问题。医保范围用药限制条款不属于免除保险人责任条款，法院依照商业保险合同的约定确定非医保用药的承担。对于非医保用药的具体金额，各方当事人可以先行协商确定，协商未果的，由法院在医疗费总额15%的范围内酌定侵权人承担。就本案而言，被上诉人屈细红受伤发生医疗费用140167元，各方当事人对于非医保用药的具体金额未达成一致，也未申请鉴定，一审法院酌情确定侵权人承担10%非医保用药赔偿，并根据案涉车辆投保保险合同的约定以及案涉事故的责任比例，判决上诉人赵高永承担4205.01元，并无不当。二、上诉人太平洋保险丰城公司是否应当对被上诉人屈细红的损害赔偿承担。第三者责任险承保范围是指保险车辆本车人员、被保险人以外的受害人，而本案被上诉人屈细红在本案事故发生过程中一直是被上诉人吴刚驾驶车辆（赣Ｃ×××××）车上人员，属于车上人员险承保范围，而不属于该车（赣Ｃ×××××）交强险和商业三者险的承保范围，一审法院判决上诉人太平洋保险丰城公司在交强险和商业三者险范围内承担责任，没有事实和法律依据，本院对此予以纠正，相应损失应当由被上诉人吴刚承担。即被上诉人屈细红的各项损失，由被上诉人人寿保险西华服务部首先在交强险医疗费用限额内承担2500元，在交强险伤残赔偿金等限额范围内承担27500元（由于案涉事故造成4人受伤，分别保留交强险份额）赔偿责任，由上诉人赵高永承担非医保用药4205.01元赔偿，被上诉人吴刚承担非医保用药部分9811.69元赔偿责任。其余部分由被上诉人人寿保险西华服务部对剩余款项承担30%赔偿责任，由被上诉人吴刚个人自行承担70%的赔偿责任，再扣减上诉人太平洋保险丰城公司在车上人员险范围内承担7000元赔偿责任。故上诉人太平洋保险丰城公司在车上人员险范围内赔偿被上诉人屈细红7000元，被上诉人人寿保险西华服务部应当在交强险和商业三者险范围赔偿被上诉人屈细红各项损失共计88556.62元（交强险医疗费用限额2500元＋交强险限额伤残赔偿金等27500元＋商业三者险范围医疗费用30%赔偿责任43671.09元＋商业三者险范围残疾赔偿费用等30%赔偿责任14885.53元，被上诉人吴刚应当赔偿被上诉人屈细红医疗费、残疾赔偿金等共计139443.79元（非医保用药9811.69元＋商业三者险范围医疗费用70%赔偿责任101899.21元＋商业三者险范围残疾赔偿费用等70%赔偿责任27732.89元）。 综上，上诉人赵高永的上诉人请求不成立，依法应予驳回。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3880号民事判决第四项、第五项； 二、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3880号民事判决第一项、第六项； 三、变更南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3880号民事判决第二项为“中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司西华县营销服务部于本判决生效之日起七日内在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿屈细红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计88556.62元”； 四、变更南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初3880号民事判决第三项为：“吴刚于本判决生效之日起七日内赔偿屈细红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计139443.79元”； 五、中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司于本判决生效之日起七日内在车上人员险范围内赔偿屈细红各项损失7000元； 六、驳回原审原告屈细红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费用、鉴定费5451元（诉讼费已减半收取），由被上诉人吴刚负担3816元，由上诉人赵高永、被上诉人太康县鑫联汽车运输有限公司共同负担1635元。二审诉讼费3262.6元（其中上诉人赵高永预缴50元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司丰城支公司预缴3212.6元）由上诉人赵高永自行负担50元，由被上诉人吴刚负担3212.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年六月十七日 法官助理 黄梦瑶 书 记 员 邓 轩