湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6718号上诉人（原审原告）：汤某1，女，1969年8月17日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：江平，长沙市开福区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：李某1，男，1965年10月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李巨星，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，男，1994年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系李某1之子。上诉人汤某1因与被上诉人李某1遗嘱继承纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初8137号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人汤某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人享有砚瓦池22号房屋的继承权；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案房屋是李某1、上诉人之夫李和平在利用原旧房地基和旧墙等材料的基础上改建，而非重建，李某1与李和平口头约定房屋一层前面共同使用，后面二间和第三层归李和平，第二层归李某1；涉案房屋产权人系李和平和李某1之父李少福，李少福与妻子罗玉珍去世后均未留有遗嘱，李和平和李某1有继承权，而李和平去世前立有代书遗嘱，将其继承房屋部分指定上诉人继承，且李某1在李和平去世后至2018年8月均实际按照李和平代书遗嘱认可上诉人继承部分房屋产权份额，并将第三层出租租金按月交给上诉人，综上，上诉人对涉案的砚瓦池22号房屋享有继承权。被上诉人李某1辩称：维持一审判决。上诉人在本案一审庭审中自认涉案房屋在修建时采用的是新材料，旧材料无法建房，因涉案房屋是重建，一楼亦未采用原材料，可见涉案房屋不属于遗产，无法继承；《证明书》可证明涉案三层房屋是由被上诉人一人出资重建，李和平只是翻新房屋，李和平无权处置涉案房屋，无权对该房屋设立遗嘱，且遗嘱上签字不是李和平所签，遗嘱不具有法律效力。汤某1向一审法院起诉请求：1、判令原告享有砚瓦池22号房屋合法权证的30%的继承权（原产权登记为砚瓦池1号）；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告汤某1与李和平于××××年××月××日结婚，双方均系再婚，李和平与前妻共同生育一个女儿李某4（现居美国），其女儿未与李和平共同生活，李和平于2015年11月27日因病去世，原告与其婚姻存续期间未共同生育小孩。被告李某1系李和平的弟弟。李和平与被告的父亲李少福于1997年去世，两人的母亲罗玉珍于1995年2月去世，均未立有遗嘱。位于长沙市房屋（建筑面积35.11平方米）房屋所有权人为李少祜（福），该房屋产权证取得时间为1979年4月，房屋建筑结构情况为：砖土结构，高度3.2米，层次1层，间数1正1杂，建房时间为1951年。1999年10月23日，李和平、被告与姐姐李某2、李再纯签订一份《证明书》，内容为：父母移（遗）留房屋一栋，因房屋年久破难（烂），需要改建，现在房屋改建需要资金，目前李和平拿钱不出，现在房屋投资由李建（健）平负责，房屋建后资金收回已（以）后，一楼二间规（归）李和平所有，二间规（归）李建（健）平所有，但是李和平在一天，二间规（归）他所有，以后规（归）侄儿李杨。房厂（产）权规（归）李杨所有，但是不准买卖。审理过程中，被告称涉案房屋在上述《证明书》签订之后，由其出资重建为一栋三层楼的住房，但未到相关部门办理报建手续。原告认可房屋修建未到相关部门进行报建手续，但认为涉案房屋的一楼后面两间20余平方米将近30平方米的房间由其夫李和平于1997年所建，重建时未拆除，包含在产权证里面。2014年7月1日，由长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者郑向阳代书一份《遗嘱》，内容为“立遗嘱人李和平，男，汉族，1959年11月6日出生，住长沙市开福区（原砚瓦池1号），身份证号：4301051959××××××××。位于长沙市开福区（原砚瓦池1号）的房屋（产权面积为35.11平方米）系我和我弟弟李建（健）平共同继承父母祖业所得。现由我和弟弟共同所有。因我体弱多病，全靠妻子汤某1关怀和照顾，今年又突然查出患肺部肿瘤，为防不测在我有生之年，称（趁）我头脑清醒之际特立此遗嘱：在我去世之后，将该房产属于我个人的部分全交给我妻子汤某1个人继承，其他人不得继承。”在立遗嘱人签名处留有“李和平”字样，该份遗嘱有见证人谢某、邹某签名。同时，长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者郑向阳在长沙市司法所办公室为李和平制作了一份谈话笔录，内容为“问：你的个人情况，房屋来源情况。答：我住在砚瓦池22号（原来产权上的登记为砚瓦池1号），该房产权登记为我父亲李少福的，我父亲于1997年去世（母亲叫罗玉珍于1995年去世），我父亲育有两个儿子，我是大儿子，还有个弟弟叫李建（健）平，今年49岁，也住在该栋房内。自父亲去世后，该房由我们两兄弟继承，无其他继承人。父亲过世时，该房还是平房，面积为35.11平方米，2001年，我的兄弟将该房进行了翻建，修成三层住房。我本人于1979年参加工作，在长沙市联公司（原长沙市一运输公司），2001年单位改制下岗。1991年结过一次婚，前妻叫刘慧，并生育了一个女儿，今年25岁，叫李某4，现定居在美国。我与刘慧于1996年离婚，属协议离婚，自从离婚后，女儿李某4随母亲生活，与我没有任何往来。现在只知道她们都已在美国定居。××××年××月，我与现在的妻子汤某1结婚。双方系再婚，汤某1与我结婚前已生育一女孩，随父亲生活，我们婚后没有生育子女。问：你将房产继承权交给汤某1的理由。答：自从与汤某1结婚后，她对我很好，也很体贴我，我原来得糖尿病，身体不好，都由妻子照顾。今年身体检查时，发现自己有肺癌，现在正治疗中，因防万一，称（趁）我在生之际，特此将我的个人财产作一个交代。问：砚瓦池的房产你们兄弟是否作出过分家析产或承诺。答：我们兄弟关系很好，没有争议，也没有分家析产，没有办理过户，且没有对弟弟作出过承诺。我们共同修建房子时都约定为每个一半，没有争议。”被告在庭审中对李和平所立遗嘱的签名有异议。2015年11月17日，李某2、李和平、被告签订一份《协议》，内容为：关于我父亲李少福房屋一栋（砚瓦池22号）在没有房改之前，房屋给两兄弟居住，任何人不准干涉。如遇拆迁，首先提取百分之二十给李某1，给每个姐姐（大姐李某2、细组李再纯）百分之十，剩余百分之六十由李某1及李和平各一半。原告汤某1于2018年12月21日起诉被告李某1分家析产纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2018）湘0105民初8769号民事判决书，判决驳回原告汤某1的诉讼请求。庭审过程中，原告提供证据：1、证人朱某的证明，拟证明涉案房屋在1993年由原告一个人出资，并将房屋一楼住房重新翻新改建。被告对该证明的三性均有异议，认为朱某未出庭，无法核实是否其本人出具；其所述内容与实际不符，涉案房屋改建时间在2000年完毕，并非在1993年；在原庭审笔录中，原告也曾回答过此问题，说确实是在2000年，这次庭审又说是1993年，明显是相互矛盾的陈述。2、证人李某3的证明，拟证明砚瓦池原1号房产一套，住房后两间1997年李和平修建的，无人资助。被告对该证明的三性均有异议，认为证明出具时间是2005年4月，纸张明显不像是2005年的纸，最多是2016年、2017年的纸张。字迹并非李再纯本人所签，笔迹可以对照被告提供的证明书，李再纯本人也没有出庭。3、证人严某某于2018年8月30日出具的证明，拟证明原告请人为其房屋换瓦花费1500元。被告对该证明的三性均不认可，认为看不出是什么签名，而且也不是原件。4、证人栗友佳、汤某2的证言（2019年8月20日出具），拟证明两证人于2001年4月应李和平和原告要求增建涉案房屋三楼一层，花费2.6万余元。被告对该证言的三性均不认可，认为本人没有出庭，没有任何票据予以佐证，且与事实不符。被告提供证据：询问证人陈某的调查笔录、陈某出庭的证言，拟证明涉案房屋系被告一人出资4万余元，由陈某与其亲戚梁建文于1999年上半年负责拆除原为一层土砖房的旧房，包工包料重建为三层楼房，与李和平无关；并陈述见到李某2、李再纯、李和平及被告在《证明书》上签字。证明上述事实的证据有：结婚证、长沙明阳山殡仪馆火化证明书、长沙市私有房屋权证、照片、遗嘱、谈话笔录、证人证言、协议、（2018）湘0105民初8769号民事判决书及庭审笔录、证明书、调查笔录、当事人陈述等。一审法院认为：一、根据原告提供的长沙市私有房屋权证上所记载的房屋建筑结构情况为“高度3.2米，层次1层，间数1正1杂，建筑面积35.11平方米”来看，在1999年之前涉案房屋的合法建筑为一层楼的平房，从原告提供的照片来看，涉案房屋现是一栋三层楼的房屋，且原、被告在庭审中均认可涉案房屋在原有地基上进行了重建为三层楼房，重建时未取得建筑许可证。对于涉案房屋的第二、三层未取得建筑许可证而擅自建设，违反了《城乡规划法》以及地方颁布的城乡规划办法和住宅管理办法等相关法律法规的规定，其不具有合法性，故本院对不具有合法性建筑的所有权不予以确认。被告称涉案房屋的一楼后面两间20余平方米将近30平方米的房间由其夫李和平于1997年所建，重建时未拆除，包含在产权证里面。而涉案房屋登记的建筑面积为35.11平方米，并于1999年重建，故被告所称涉案房屋一楼后面两间房屋应未包含在涉案房屋合法产权范围内。二、根据原告提供的长沙市私有房屋权证所记载的所有权人为李少祜（福），可以证明涉案房屋至今的所有权人仍为李和平与被告的父亲李少福，该房屋为其父母的遗产，现房屋已被重建，原、被告双方提供的证据不足以证明房屋一楼重建时利用了原房屋材料，及重建的一楼房屋价值主要靠旧材料体现，且原、被告亦认可涉案房屋重建时没有使用原房屋材料，故本院认为长沙市私有房屋权证登记的李少福名下的房屋已经灭失，遗产不存在。李和平的遗嘱即使是真实的，但其处置的遗产因不存在，所以遗嘱继承无法发生。综上所述，原告的诉讼请求因缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告汤某1的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告汤某1负担。二审期间，上诉人提交新证据：一、涉案房屋照片，拟证明老房与新房一层基本结构一致，用到了老房的墙体和老材料；二、证人钟某的出庭证言，拟证明房屋是李少福的，李和平与李某1在老房屋的基础上进行改建；三、证人李某2的证言，拟证明老房子是李少福的。上诉人认可证据三的证据效力，认为证据一、二不能达到证明目的。本院认可证据三的证据效力，证据一、二不能达到证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点在于涉案房屋现有一层是否可以作为李少福的遗产进行继承。长沙市私有房屋权证记载涉案房屋的产权人是李少福，李和平和李某1作为继承人有权继承该遗产，但现有证据证明李某1在1999年出资对李少福所有的老房进行了重建，房屋一层建筑结构由原来的间数1正1杂变成了现在的三房，由原来的砖土结构变成了现在的水泥砖结构，房屋也由原来的一层变成了现在的三层，且上诉人在本案一审庭审中也自认现房用的是新材料，旧材料不能建房屋，综上，作为李少福遗产的老房已经发生灭失，现有房屋一层是既不能作为李少福的遗产进行继承，继而也不能作为李和平遗嘱处置的遗产进行继承。综上，汤某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人汤某1负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳华审判员  胡益民审判员  李某4二〇二〇年六月十八日书记员  张晓航附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。