北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终899号上诉人（原审原告）：吴剑，男，1975年1月11日出生，汉族，无业，住海南省海口市美兰区。被上诉人（原审被告）：北京迅达快递有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼四层4001。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。上诉人吴剑与被上诉人北京迅达快递有限公司（以下简称迅达公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初14122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴剑上诉请求：1.确认我与迅达公司自2016年8月16日至2018年9月28日期间存在劳动关系、劳动合同合法有效、迅达公司为我提供劳动条件、并与我继续履行劳动合同；2.迅达公司支付我2016年8月16日至2017年9月29日工作日延时加班工资88425.62元、休息日加班工资12945.93元、法定节假日加班工资21575.32元；3.迅达公司支付我2016年8月16日至2018年9月28日未休年休假工资796.63元；4.迅达公司支付2017年8月至2017年9月工资差额27400.32元；5.迅达公司支付2017年9月29日至2018年9月28日工资241173.58元；6.支付一审三名证人出庭作证的误工费。事实与理由：迅达公司解除劳动关系是违法的，应恢复劳动关系，认定至2018年9月28日时双方劳动关系仍存续，并支付至2018年9月28日的工资；我存在加班，应支付加班费；一审认定的未休年假工资期间和数额都不对；我2017年8月、9月工资存在差额。迅达公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。吴剑向一审法院起诉请求：1.确认我与迅达公司自2016年8月16日至2018年9月28日期间存在劳动关系，劳动合同合法有效，迅达公司为我提供劳动条件，并与我继续履行劳动合同；2.迅达公司支付我2016年8月、2017年6月至2017年8月高温补贴720元；3.迅达公司返还我电动车扣款7500元；4.迅达公司支付我2016年8月16日至2017年9月29日工作日延时加班工资88425.62元、休息日加班工资12945.93元、法定节假日加班工资21575.32元；5.迅达公司支付我2016年8月16日至2018年9月28日未休年休假工资796.63元；6.迅达公司我支付2017年8月至2017年9月工资差额27400.32元；7.迅达公司支付我2017年9月29日至2018年9月28日工资241173.58元。一审法院认定事实：吴剑与迅达公司签订了期限自2016年8月16日起至2019年8月30日止的劳动合同，约定工作地点为北京。吴剑主张其月工资为8000元，单位每月中旬以银行转账方式向其支付上一个自然月工资，未足额支付其2017年8月至2017年9月工资；单位未安排其年休假，亦未支付其未休年休假工资，且安排其工作日延时、休息日、法定节假日加班，未支付其加班工资。吴剑出具小度骑士软件截图用以证明迅达公司于2017年9月14日将其软件设置为“骑士已离职”状态及其工作情况；出具与张志燕通话及谈话录音、微信聊天截图用以证明迅达公司不为其安排工作内容；出具与赵东帅、郭富辉通话及谈话录音用以证明其上下班时间及工资计提方式；出具小飞侠工作标准及证人徐某、王某、朱某证言用以证明工资计提方式、上下班时间、单位应支付其电动车扣款及未休年休假工资；出具社保缴费记录用以证明为其缴纳社会保险的单位不是迅达公司；出具照片、劳动合同书用以证明其与迅达公司存在劳动关系；出具小飞侠微信群截图用以证明徐某、王某、朱某为迅达公司员工；出具请假条用以证明请假需经过审批；出具历史交易明细表用以证明迅达公司拖欠其工资。迅达公司对劳动合同书的真实性及证明目的不持异议；对其他证据的真实性及证明目的均不予认可。迅达公司出具限期返岗通知书及EMS快递单、解除劳动合同通知书及EMS快递单用以证明吴剑经督促仍未到岗上班的事实；出具2016年8月、2017年6月至2017年8月工资单用以证明其单位已足额支付吴剑在职期间工资，且工资中包含高温补贴。吴剑对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。上述历史交易明细表显示，吴剑2017年1月工资7564.98元、2017年2月工资7057.4元、2017年3月工资7126.1元、2017年4月工资6567.5元、2017年5月工资6568.62元、2017年6月工资7450.62元、2017年7月工资7813.25元、2017年8月工资为8547.21元、2017年9月工资为9741.29元、2017年10月工资853.96元。上述劳动合同载明：“……第21条，乙方确认其岗位不属于高温作业岗位，甲方已在乙方的工作场所采取了如安装空调设备等有效降温措施，乙方同意并确认甲方无需支付高温津贴。如甲方未采取降温措施，乙方应当及时向甲方书面提出。……”吴剑提交的与“张志燕”微信聊天记录显示，2017年10月11日张志燕：“你的工作安排请到公司上班工资正常发放。”吴剑：“你只是让我到公司上班，又不说清楚干什么工作，工资怎么算，我怎么去上班？我离公司有30公里远。”张志燕：“有人和你说改工资吗？只是说让你来公司上班，屡次不听公司安排，截至目前已经3次不听公司安排了。”吴剑：“这么不清不楚的我实在接受不了，我心里也不踏实啊”，张志燕：“什么不清不楚，公司安排你来公司工作，没有说过改工资的事情。”吴剑：“依照合同约定我仅是个从事派送工作的快递员，说白了就是个跑外卖送饭的，我自从签合同以来一直都是百度外卖小飞侠全城送东直门外站的骑士。”张志燕：“现在你的工作性质有所变动，这个已经提前通知，请按照公司要求到公司报道，你的工作地点是北京。”吴剑：“公司把我的账户设置为离职状态使我无法登陆接单正常工作，我已经多次要求解禁账号了。”张志燕：“请到公司报道。”2017年10月12日张志燕：“你今天下午已无故离岗2小时，请回到你的工作岗位。”2017年10月13日张志燕：“明确和你说过早10点上班，中午12点-13:30午休时间，下午19点下班。”吴剑：“具体干什么工作请明示，工资待遇如何发放请明示，公司管理规章制度请明示。”张志燕：“具体工作是灵活安排，无安排在工位休息，工资待遇保持不变（如有变动，人事另行通知），管理规章制度：1.听候工作安排2.不要影响其他员工工作3.按照公司要求按时上下班。”吴剑：“小飞侠的工资待遇是保底工资180元+单量提成+公里数提成+骑士评级奖励+电动车补助。今天发的九月份的入账工资是9741.29元。以后的工资也是按这个标准发放吗？请明示！”张志燕：“你的工资发放是有标准的，工作性质不一样，合同里是综合制工时，看你的工资条，会有工资条发放。”吴剑：“工资条我看不懂，工资的发放必须明确以书面的形式说明，这是变更工作的最重要的事项，口说无凭，立字为证，正规公司合法用工都这样是不是，工资的发放标准，请以书面形式发送给我，感谢！”张志燕：“你先做到你该做到的，你已连续迟到早退了，到点看不到你。”吴剑：“我没有门禁卡进不去呀，我在楼下门口啊，马上上来！”2017年10月17日吴剑：“……我接收到张志燕发的限期返岗通知书后连续三天到公司上班，并当面多次恳请张志燕总管明确我的工作任务和薪资标准未果，仅仅是让我一天到晚在几十号人的大办公室拿着凳子在门口的过道边坐冷板凳，声称要天天如此，如果不到公司来就按旷工开除处理，这是一种赤裸裸的欺骗、胁迫和羞辱，这严重违反了劳动合同和国家相关法律规定，对此我表示坚决反对！！！2017年10月17日。”张志燕：“你不用发这个，工作将近一年对工资计提方式不了解实属对自己工作不合格，你到公司郭富晖给你讲解工资发放标准，请准时到公司报到，按时上下班。”上述社保缴费记录显示吴剑累计缴费年限为6个月。2018年9月28日，吴剑向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决：1.确认我与迅达公司自2016年8月16日至2018年9月28日期间存在劳动关系、劳动合同合法有效、迅达公司为我提供劳动条件、并与我继续履行劳动合同；2.迅达公司支付2016年8月、2017年6月至2017年8月高温补贴720元；3.迅达公司返还电动车扣款7500元；4.迅达公司支付2016年8月16日至2017年9月29日工作日延时加班工资88425.62元、休息日加班工资12945.9元、法定节假日加班工资21575.32元；5.迅达公司支付2016年8月16日至2018年9月28日未休年休假工资796.63元；6.迅达公司支付2017年8月至2017年9月工资差额27400.5元；7.迅达公司支付2017年9月29日至2018年9月28日工资241173.58元。2019年3月7日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2018]第6008号裁决书，确认迅达公司与吴剑于2016年8月16日起至2017年10月17日期间存在劳动关系；迅达公司支付吴剑2017年10月工资差额3341.28元、2016年8月、2017年6月至2017年8月高温补贴720元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者的合法权益受法律保护。因迅达公司对劳动合同书、历史交易明细表的真实性不持异议，对上述证据，法院予以采信。关于高温津贴问题，结合吴剑的工作岗位，可领取高温津贴。迅达公司出具未有吴剑签字的工资表用以证明吴剑工资中已包含高温津贴，吴剑对上述证据的真实性不予认可。迅达公司作为用人单位，仅提供未经劳动者签字的工资表单一证据，未同时提供其他证据进行佐证的，将无法有效抗辩劳动者请求，且迅达公司的上述主张，与劳动合同书中就高温津贴的约定内容相矛盾，故对上述证据及迅达公司的上述主张，法院不予采信。故对吴剑要求迅达公司支付2016年8月、2017年6月至2017年8月高温津贴720元的诉讼请求，法院予以支持。吴剑要求确认其与迅达公司签订的劳动合同有效、提供劳动条件的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，法院不予处理。吴剑要求迅达公司返还电动车扣款，为此其提交了2016年12月工资统计表、2017年9月工资单为证，结合证人徐某、王某、朱某的证人证言，法院对其主张予以采信。迅达公司返还吴剑电动车扣款7500元。因吴剑未就2016年8月16日至2017年9月29日期间存在加班事实出具有效证据加以证明，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对吴剑要求迅达公司支付上述期间加班工资的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。结合历史交易明细表所载内容，迅达公司向吴剑支付2017年8月至2017年9月期间工资不低于其主张的工资标准，且其未就迅达公司未足额支付其上述期间工资的主张出具证据予以证明，故对吴剑要求迅达公司支付2017年8月至2017年9月工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于能否继续履行劳动合同，吴剑主张2017年10月17日其因单位不安排其工作，未解禁其“小度骑士”账号，未再为单位提供劳动并返回老家。从其出具的与张志燕的微信聊天记录可看出，迅达公司并未作出与吴剑解除劳动合同的意思表示。劳动合同的履行，应是双方当事人按照法律规定和合同约定的内容履行各自义务、实现各自权利的动态过程。从倡导和谐、有序、诚信的劳动关系和用工秩序的角度出发，劳动合同订立后，双方应当积极全面履行各自义务。具体表现为用人单位应当为劳动者提供岗位和劳动条件，劳动者应尽勤勉忠诚义务，亲自提供劳动，用人单位按时足额支付劳动者劳动报酬。本案中，吴剑确认其自2017年10月17日后未向迅达公司提供任何劳动，迅达公司亦未向吴剑支付任何劳动报酬及福利待遇，亦未对吴剑进行监督管理，应视为迅达公司对吴剑的“未到岗”作出了处理，双方之间不享有和承担劳动法上的权利义务，应视为双方于2017年10月17日达成一致意向解除劳动关系，在劳动关系已经解除的基础上，现吴剑要求迅达公司继续履行劳动合同的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。结合劳动合同书及庭审调查结果，法院认定吴剑与迅达公司于2016年8月16日至2017年10月17日存在劳动关系，对吴剑要求确认2017年10月18日至2018年9月28日存在劳动关系、迅达公司支付2017年10月18至2018年9月28日未休年休假工资及2017年10月18至2018年9月28日工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于2017年10月工资。劳动合同履行期间的用工管理权是用人单位基于劳动关系的特点而赋予的专属权利，故迅达公司应就吴剑于2017年10月9日、10月11日、10月16日、10月17日未上班亦未履行请假手续的主张承担举证责任，其单位未就上述主张出具证据予以证明，故对迅达公司的上述主张，法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，结合历史交易明细表所载内容，迅达公司还应支付吴剑2017年10月1日至2017年10月17日工资差额3341.28元。关于年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；己满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，吴剑自2017年8月16日起应享受每年5天的年休假。吴剑2017年未休年休假天数不足1天，故对其要求迅达公司支付2017年度未休年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。吴剑要求迅达公司支付2016年8月16日至2017年8月15日未休年休假工资的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、北京迅达快递有限公司与吴剑于2016年8月16日起至2017年10月17日期间存在劳动关系；二、北京迅达快递有限公司于判决生效之日起7日内支付吴剑2017年10月工资差额3341.28元；三、北京迅达快递有限公司于判决生效之日起7日内支付吴剑2016年8月、2017年6月至2017年8月高温补贴720元；四、北京迅达快递有限公司于判决生效之日起7日内返还吴剑电动车扣款7500元；五、驳回吴剑其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。吴剑主张其外卖软件内容可以显示工作时间和加班情况，迅达公司主张因软件系统变更，其公司不掌握吴剑工作时的软件数据。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，吴剑于2017年10月17日后未再为迅达公司提供劳动，迅达公司主张通知吴剑限期返岗而吴剑未返岗，故于2017年10月18日通知吴剑解除劳动关系；吴剑主张其“小度骑士”账号被封禁后，迅达公司要求其去公司总部上班，但未告知其具体的工作岗位和薪资待遇，故其未再为单位提供劳动并返回老家。现双方于2017年10月17日前均无解除劳动关系的表示，但自2017年10月17日后又均不再履行劳动合同，故原审法院视为双方于2017年10月17日达成一致意向解除劳动关系并无不当。吴剑上诉请确认与迅达公司自2017年10月18日至2018年9月28日期间存在劳动关系、继续履行劳动合同，理由不充分，本院不予支持。吴剑上诉请求确认双方劳动合同合法有效、迅达公司为其提供劳动条件，不属于劳动争议受理范围，本院不予处理。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现吴剑未能举证证明其存在加班情况，亦不能证明迅达公司掌握其加班的证据，且吴剑所述的在线时间亦不能足以证明系实际工作时间，综合上述情况，并考虑吴剑所从事的外卖派送员工作岗位特征以及报酬取得方式等客观情况，本院对吴剑提出的各项加班费的上诉请求难以支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。吴剑未能举证证明其于2016年8月16日前存在连续工作满12个月、累计工作满10年的情形，故其可年休假的期间应从2017年8月16日起算，每年最多可休年休假为5天。现双方劳动关系存续至2017年10月17日，吴剑未休年休假天数不足1天，故原审法院对其要求迅达公司支付2017年度未休年休假工资的诉讼请求不予支持，并无不当。吴剑上诉要求迅达公司支付2017年10月17日后的未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。吴剑主张迅达公司于2017年8月起变更其工资计算标准，导致2017年8月、9月存在工资差额，但迅达公司对此不予认可，吴剑亦未能提交充分的证据证明该主张，且吴剑2017年8月及9月的工资数额较此前并未有所减少，故吴剑关于工资差额的主张依据不足，本院不予采纳。原审法院依法核算迅达公司应支付吴剑的2017年10月工资差额，并无不当。双方劳动关系于2017年10月17日后不再存续，吴剑主张2017年10月18日至2018年9月28日的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。吴剑上诉请求迅达公司支付一审三名证人出庭作证的误工费，未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，吴剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴剑负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年六月十九日法官助理  李 昂书 记 员  付鑫裕