四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终402号 上诉人（原审被告）：何伟，男，1961年6月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人（原审被告）：代联万，男，1965年6月9日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：彭占平，四川智群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。 法定代表人：匡建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏吉兵，四川瀛络律师事务所律师。 原审被告：何海洋，男，1985年7月15日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人何伟、代联万因与被上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）及原审被告何海洋挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何伟上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项何伟对1,331,877.49元与629,923.73元两笔款项及利息承担赔偿责任的判决；2.本案一、二审诉讼费、律师费等由川渝公司承担。3.追究川渝公司违法挂靠的责任。事实和理由：1.一审判决中1,331,877.49元与629,923.73元两笔款项根本不实，何伟挂靠川渝公司期间已向川渝公司汇入了1,700万元左右，除去川渝公司代付的款项、何伟借款、税费等，川渝公司还欠何伟170余万元。2.一审法院认定事实不清、判决不公，在挂靠期间，川渝公司就案涉项目产生的费用，何伟只应承担经其签字或电话同意的费用，川渝公司也应承担违法挂靠造成的后果及责任，一审并未追究其责任。3.何伟挂靠期间承揽的兰州新区青瓷博物馆项目有应收款1,300余万元、甘肃新西北碳荣科技有限公司项目有应收款600余万元，收款方均是川渝公司。4.何海洋与本案没有任何直接联系，不应承担责任。5.代联万并不是本案中的担保人，而是何伟在兰州新区青瓷博物馆项目的合伙人。综上，恳请二审法院依法改判。 川渝公司辨称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何伟的上诉，维持原判。何伟经营的甘肃分公司自2017年1月31日起就未有任何收入或款项支付给川渝公司，一审判决认定的各项款项均是在2017年1月31日之后产生的，包括1,331,877.49元与629,923.73元两笔款项，何伟汇入川渝公司处的1,700万元，一审法院已认定。何伟上诉称川渝公司反欠其170余万元，缺乏事实根据。根据川渝公司与何伟签订的《承包经营责任书》及两份协议，因处理甘肃分公司的事务产生的费用应由何伟完全承担，何伟主张应追究川渝公司违法挂靠的法律责任，属于另一法律关系，与本案无关。兰州新区青瓷博物馆项目应收工程款何时收回、能否收回尚不明确，且该事实与本案审理查明的事实及判决无关，不影响事实认定、法律适用及裁判的正确性。何海洋在两份协议上的签字行为应为债务的加入，其意思表示明确，该行为合法有效，故何海洋承担本案的责任有事实及法律依据。 代联万述称：代联万只是在《承包经营责任书》上以担保人的身份签字，对何伟的经营情况不清楚，并未与何伟合伙经营，请求法院依法认定。 代联万上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判代联万不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由川渝公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，扩大了代联万的担保范围。川渝公司与何伟、代联万签订的《承包经营责任书》约定何伟承包经营期限一年，自2014年2月16日至2015年2月15日止，由此代联万作为担保人的担保期限也为一年，一审判决认定的川渝公司案涉损失是自2014年4月14日至2019年3月22日，2015年2月16日之后的损失，已不属于代联万担保的范围，不应承担担保责任。2.一审判决适用法律错误。首先，代联万仅有初中文化，并不知道主合同是否有效，其主观上并无过错，一审法院认定代联万有过错属于推定，并没有相应证据证明。其次，根据担保法相关司法解释规定，因代联万无过错，不应承担民事责任。再次，若要求代联万承担连带保证责任，代联万承担保证责任期间为六个月，保证责任期间已过，也不应承担保证责任。最后，何伟、何海洋于2015年2月15日后签订的协议对代联万均无约束力，若要求代联万承担的是民事赔偿责任，也应从2015年2月16起计算诉讼时效，川渝公司于2019年3月提起诉讼，已超诉讼时效。根据何伟当庭陈述，工程项目还未结算，其与川渝公司之间未最终结算，川渝公司要求代联万承担赔偿责任不成立。综上，请求二审法院依法改判，支持代联万的上诉请求。 川渝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，代联万承担何伟不能清偿部分的三分之一责任达到了真正的实质正义，请求维持一审判决。案涉项目均是在《承包经营责任书》约定期限内承接的，何伟就工程建设及因其产生的相关纠纷均应承担全部责任，代联万为何伟履行该合同提供连带保证责任，合同项下的上述责任自然属于代联万的担保范围，担保范围不因主合同时间而发生改变。代联万长期从事建筑相关业务，何伟述称其是青瓷博物馆的合伙人之一，应明知挂靠合同无效，同时代联万也是何伟承包经营甘肃分公司的中介，按照最高人民法院关于担保法法律规定及司法解释的理解和适用的观点来看，担保人具有过错的两种情况，代联万均存在。担保合同因主合同无效而无效，本案中担保合同无效，担保期限就丧失了法律适用的前提。即使计算担保期间，也应从川渝公司向何伟主张债务宽限期限届满之日计算，也未超过代联万的保证期间。代联万承担民事责任亦未超过诉讼时效，《承包经营责任书》约定的责任和义务具有持续性，案涉工程后续产生的债务均在担保范围内，即使论及诉讼时效，根据民法总则的规定，也应自川渝公司知道或应当知道权利受损之日起计算，即2017年1月31日处理因甘肃分公司产生的纠纷开始计算，川渝公司起诉仍在诉讼时效内。川渝公司的垫资客观存在，代联万应当承担赔偿责任，何伟的应收账款可另案处理。 何伟述称：代联万不是为何伟担保，何伟是甘肃分公司的负责人，一切债务应由何伟承担。 对何伟及代联万的上诉，何海洋未陈述意见。 川渝公司向一审法院起诉请求：1.判令何伟、何海洋共同向川渝公司偿还6,722,360.23元及资金占用利息（其中2,217,205.83元自2017年1月31日起，600,000元自2018年5月31日起，2,600,000元自2019年1月30日起，823,306.16元自2019年3月18日起，400,000元自2019年4月1日起，均按月利率2%计算至付清之日止）；2.判令代联万对何伟、何海洋的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年5月20日，何伟向川渝公司出具《承诺书》，申请成立“川渝建设集团有限公司甘肃分公司”，承诺为分公司的一切活动提供担保，因该分公司引起的一切经济责任和法律纠纷等均由本人承担，并用本人和家庭的财产作担保。 2013年6月18日、2013年11月12日，何伟以川渝公司甘肃分公司名义分别承接了“泰达.盛世豪庭土建、安装工程”及“甘肃兰州新区中国青瓷博物馆土建工程”，此外何伟还以甘肃分公司名义承建了“甘肃新西北碳素科技有限公司工业厂房工程”。 2014年2月16日，川渝公司（甲方）与何伟（乙方）、代联万（丙方）签订《承包经营责任书》，合同约定：川渝公司将甘肃分公司的经营权承包给何伟，何伟为分公司负责人…二、分公司的经营模式仅为生产型，不允许挂靠，实行独立核算、盈亏自负、风险自担的承包经营方式…七、分公司承包经营期限一年，自2014年2月16日至2015年2月15日止…八、集团公司的责任和义务，第5款，对分公司提供技术支持，帮助分公司解决施工技术中的重大难题（现场处理人员的住宿、差旅费、补助等由分公司承担）；第7款，根据项目规模的大小和需要，对项目进行适时必要的管理，派驻人员到现场协助分公司工作，对项目的质量、安全、进度、资金使用等实施全方位监控。集团公司派驻人员的工资、福利待遇由分公司承担，也可由集团公司直接从项目工程款中扣支；第8款，指导、安排分公司与建设单位、政府有关主管部门的联系与沟通；第12款，以公司名义中标的工程项目，因重大检查，需要项目经理、技术负责人到场配合检查，集团公司予以配合，出场人员的差旅费、补助等由分公司承担…九、分公司的责任和义务，第11款，分公司在开展经营活动、生产过程中所引起的一切经济责任和法律纠纷等均由分公司承担。集团公司可指导、安排律师参加诉讼，若分公司在承接工程项目中发生诉讼纠纷起诉集团公司时，集团公司将依法追加分公司为该案被告，对外由集团公司承担责任，对内有分公司承担一切经济和法律责任，所产生的一切费用（含律师代理费用）全部由分公司承担，集团公司可从项目工程款中扣支…十二、代联万自愿作川渝公司甘肃分公司及何伟的担保人，为何伟履行该协议提供连带保证责任…。 2016年4月12日，川渝公司（甲方）与何伟（乙方）签订《协议书》，约定乙方以川渝公司甘肃分公司名义承建了青瓷博物馆土建工程，系该项目实际施工人，对该项目享有权利和承担义务。与该项目有关的义务，包括但不限于人工、材料、机械费及因解决相关纠纷所支出的差旅费、律师费、诉讼费、（保全）执行费、必要的垫资利息、与项目相关的对外借款等，全部由乙方承担。协议签订后，工程款进入甲方账户，由甲方对外支付，所余款项归乙方所有，不足部分由乙方承担。 2017年9月13日，川渝公司工作人员吉中明代表公司（甲方）与何伟（乙方）签订《协议书》，约定乙方以甘肃分公司名义实际施工的项目对外债务均由其承担，甲方处理纠纷产生的费用由乙方承担，甲方在处理与乙方有关纠纷需要委托律师的，可以直接办理委托手续，无需经乙方同意，所需律师费用（有特别约定的按约定，否则按四川省律师协会行业收费标准计付）和所委托律师代理行为的法律后果全部由乙方承担。所涉诉讼案件，若甲方被判对外承担支付责任，甲方代为支付后，可以向乙方追偿也可从其他项目应收款项中扣收，若乙方未及时支付甲方代偿费用，则应承担额外遭受的利息等损失和实现债权的费用（含律师代理费）。 2017年12月21日，川渝公司（甲方）与何伟、何海洋（乙方）达成《协议书》，再次明确了乙方作为项目实际施工人应当对项目对外产生的人工费、材料和机械费用承担责任，甲方因此承担各种责任即为解决纠纷而产生的律师费、差旅费、办公费、鉴定费、咨询费、评估费、担保费等，由乙方承担，乙方有责任连带偿付给甲方，并按月利率2%向甲方支付自甲方承担之日起至清偿之日止的利息。同时约定乙方自愿提供财产担保的内容。合同签订后，双方未办理抵押担保手续。 一审庭审中，川渝公司自认于工程开始前收到何伟支付的386,600元，2016年12月31日收到涉案工程款8,383,292元，2017年1月31日收到涉案工程款8,254,760元，共计收到17,024,652元。 一审法院对川渝公司提交的财务凭证进行分类审查后，认定川渝公司因案涉三个工程支出的交通费、住宿费及餐饮费、律师代理费、诉讼费、案款、烟酒费、对外支付的材料款、人工费、借款、评估鉴定费以及其他费用等金额共计为22,345,081元，除去川渝公司自认收到案涉工程款17,024,652元，川渝公司因涉案三个工程损失金额为5,320,429元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.川渝公司与何伟签订的《承包经营责任书》的法律性质与效力；2.何海洋是否承担本案的法律责任以及承担责任的范围；3.代联万承担保证责任的期间是否经过。 1.关于川渝公司与何伟签订的《承包经营责任书》的法律性质与效力的问题。一审法院认为，何伟并非川渝公司员工，川渝公司与何伟签订的《承包经营责任书》，约定何伟以川渝公司甘肃分公司名义对外承接工程，独立经营，自负盈亏，实质上双方建立了挂靠经营合同关系，本案案由应为挂靠经营合同纠纷。《承包经营责任书》内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”，《承包经营协议书》应当认定为无效合同。 2.关于何海洋是否承担本案的法律责任以及承担责任的范围的问题。一审法院认为，《承包经营责任书》虽然无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，协议或者补充协议中关于解决争议方法的条款继续有效。2017年9月13日川渝公司与何伟签订的《协议书》以及2017年12月21日川渝公司与何伟、何海洋达成的《协议书》，是为解决无效合同后续争议问题而达成的条款，应当对协议双方均产生约束力。2017年12月21日，何海洋作为乙方在协议上签字，并无担保的意思表示，该行为应当认定为债务加入，按照协议约定，应当与何伟共同对《承包经营责任书》履行过程中，“泰达.盛世豪庭土建、安装工程”、“甘肃兰州新区中国青瓷博物馆土建工程”、“甘肃新西北碳素科技有限公司工业厂房工程”等项目对外产生的人工费、材料和机械费用以及律师费、差旅费、办公费、鉴定费、咨询费、评估费、担保费等向川渝公司承担赔偿责任，并按月利率2%向甲方支付自甲方承担之日起至清偿之日止的利息，川渝公司放弃部分利息，主张自2017年1月31日、2018年5月31日、2019年1月30日以截止该日损失金额的总数为基数计算利息，系其自由处分民事权益，予以确认。何伟辩称的业主方下欠的工程款大于对外支付的工程款，不影响川渝公司已经对外支出22,345,081元的事实，何海洋辩称2017年12月21日的协议不是其真实意思表示，但未提交其在签订协议受到欺诈、胁迫等证据，二人辩称理由均不能成立。 3.关于代联万承担保证责任的期间是否经过的问题。一审法院认为，《承包经营责任书》约定代联万对何伟的债务承担连带保证责任。因《承包经营责任书》无效，该保证条款当然无效，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”,《承包经营责任书》明确了川渝公司与何伟的权利义务，代联万作为保证人应当知晓条款内容，其知道或应当知道主合同无效而为之担保的，有明显过错，应当向川渝公司承担不超过债务人不能清偿部分的1/3的赔偿责任。该责任属于担保合同无效给川渝公司造成损失的赔偿责任而非保证责任，不受《中华人民共和国担保法》关于保证期间条款的限制，因合同无效给川渝公司造成的损失，自2014年起至2019年持续增加，川渝公司主张权益受害的赔偿责任未过诉讼时效。故代联万关于其承担保证期间经过的辩称意见，不能成立。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何伟、何海洋自判决生效后十日内共同赔偿川渝建设集团有限公司损失5,320,429元及资金占用利息损失（其中1,331,877.49元自2017年1月31日起，629,923.73元自2018年5月31日起，2,888,257.51元自2019年1月30日起，2,570.5元自2019年3月18日起，467,799.77元自2019年4月1日起,均按月利率2%计算至付清之日止）；二、代联万就何伟、何海洋的上述债务不能清偿部分的三分之一向川渝建设集团有限公司承担支付责任；三、驳回川渝建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费58,856元、保全费5,000元，共计63,856元。由川渝建设集团有限公司负担9,813元，何伟、何海洋、代联万共同负担54,043元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明：何伟在审理中陈述其在代联万的介绍下才得以成立川渝公司甘肃分公司。 本院查明的其他事实与一审认定的一致，予以确认。 本院认为，一审法院判决何海洋承担赔偿责任后，何海洋未提出上诉，视为服从一审判决。查处建筑工程违法挂靠行为属住房和城乡建设主管部门职权，何伟要求追究川渝公司违法挂靠责任不属于本案审理范围。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.何伟是否应当承担1,331,877.49元、629,923.73元两笔款项及利息的赔偿责任；2.代联万是否应当承担赔偿责任。综合本案审理情况，现就何伟、代联万与川渝公司上诉争点作以下评断。 一、何伟应当承担1,331,877.49元、629,923.73元两笔款项及相应利息的赔偿责任。首先，一审法院根据双方所签订的协议，对川渝公司提交的财务明细账及附件分类进行严格审查后，认定川渝公司因案涉三个工程支出的总金额为22,345,081元，并形成《损失金额认定明细表》作为判决书附件一，本院经审查并无不当，予以确认。何伟上诉称凡未经其签字确认的票据均不认可，并认为川渝公司所安排的出差人员的往返机票及住宿费在发生时均已由其买单，不应重复报销。但何伟并未提供证据证明其与川渝公司之间就处理甘肃分公司事务的出差人员费用报销问题存在必须经其签字认可的约定，也没有提供证据证明川渝公司安排的处理甘肃分公司事务人员的往返机票及住宿费在发生时已由其支付的事实，对此应由何伟承担举证不能的不利后果。其次，1,331,877.49元是根据《损失金额认定明细表》中2014年4月14日至2017年1月31日期间的认定金额与川渝公司截止2017年1月31日的总收入17,024,652元计算而得，629,923.73元是根据2017年1月31日至2018年5月31日期间的认定金额累计而得。第三，一审判决认定2017年9月13日川渝公司与何伟签订的《协议书》以及2017年12月21日川渝公司与何伟、何海洋达成的《协议书》是为解决无效合同后续争议问题而达成的条款，对双方均产生约束力，符合法律规定，本院予以确认。根据协议，何伟应当承担川渝公司垫付的费用及为解决案涉项目纠纷问题所产生的律师费、差旅费、办公费、鉴定费、咨询费、评估费、担保费等，并支付相应的利息。何伟上诉称其仅应承担川渝公司垫付的钢材款、税费及借支的款项共计1524.3万元，其他费用不予承担，与川渝公司收入的1700余万元品迭后，川渝公司反欠其170余万元。本院认为何伟该项主张与双方约定不符，本院不予支持。 二、代联万应就何伟、何海洋案涉债务不能清偿部分的三分之一向川渝公司承担支付责任。根据审理查明的事实，案涉承包经营合同是在代联万介绍下签订的，代联万作为案涉承包经营合同的保证人，具有过错，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定向川渝公司承担不超过债务人不能清偿部分的1/3的赔偿责任。《承包经营责任书》约定代联万为何伟履行协议提供连带保证责任，则代联万的担保范围是何伟以甘肃分公司名义承包案涉三项工程对川渝公司产生的所有债务，并非仅限于2014年2月16日至2015年2月15日期间的债务。代联万关于一审判决扩大了其担保时间范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。因何伟对川渝公司的债务持续产生，《承包经营责任书》又未对何伟清偿川渝公司债务约定履行期限，故川渝公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，其要求代联万承担赔偿责任亦未超过诉讼时效期间。至于何伟与川渝公司之间的承包经营合同尚未最终结算问题，并不影响川渝公司依据阶段性结算在本案中主张权利。若今后何伟以甘肃分公司名义承包工程所得工程款进入川渝公司账户，双方可在执行中进行品迭。 综上所述，何伟、代联万的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43,218元，由何伟负担22,456元，代联万负担20,762元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇二〇年六月四日 法官助理 刘春霞 书 记 员 程静平