山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终864号上诉人（原审被告）：薛城区新城市政园林中心，住所地枣庄市薛城区新城黄河路龙潭公园南门东侧管理房，统一社会信用代码：12370403069966700N。法定代表人：王纯仁，主任。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦恭全，男，1966年1月24日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱敏、贾岚，山东龙头律师事务所律师。上诉人薛城区新城市政园林中心（以下简称新城园林中心）因与被上诉人秦恭全劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛城区新城市政园林中心上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0403民初3571号民事判决书，裁定发回重审或者依法改判驳回秦恭全的各项诉讼请求；2.上诉费用由秦恭全承担。事实和理由：一、原审法院判决认定双方存在事实上的劳动关系没有事实与法律依据，具体理由简述如下：依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据上述规定，秦恭全没有提交任何证据证明在新城园林中心从事驾驶员工作，事实上，秦恭全从事的劳务，即相当于建筑市场上的点工，干一天给一天的劳务报酬，因此，原审法院认定秦恭全从2011年已多年全日制的从事新城园林中心的驾驶员岗位工作与客观事实不符，何况上诉人是2013年5月20日设立的，因此原审法院认定上述事实与上述规定严重相悖，故原审法院判决认定双方存在事实上的劳动关系没有事实与法律依据，依法不成立。二、原审法院在错误认定双方形成事实上劳动关系的基础上，判决因支持劳动关系从而发生的经济补偿金等是没有事实法律依据，具体理由简述如下：秦恭全和其它应聘的所有人员一样，从事的系点工，即干一天给一天的劳务报酬，因新城园林中心的性质决定了不可能事实上也不会招用固定工，新城园林中心招用的系季节性非常强的栽种花草等劳务，秦恭全从事的驾驶人员，运输的系花草和从事栽种花草的人员，故双方不应形成事实上劳动关系，应为劳务关系，原审法院按照劳动关系从而支持的经济补偿金等是错误的，请求二审法院依法在查清事实的基础上依法驳回各项诉讼请求。三、原审法院判决加班工资35,000元没有事实与法律依据，系错误的，具体理由简述如下：首先，鉴于秦恭全不是新城园林中心的劳动者，因此索要加班工资更没有任何依据。其次，从证据与法律规定上，新城园林中心没有提交任何有效证据证明存在加班的事实。再次，原审法院依法支持判决35,000元没有任何依据，35,000元是如何计算的不得而知，原审法院酌情支持充分说明是没有任何证据的，本案不应该判决支持秦恭全加班工资，本案不属于法官自由裁量的范畴。四、原审法院认定新城园林中心原来的名称为薛城区新城市政园林管理处，因机构改革更名为现在的名称，该认定缺乏证据证明。新城园林中心是2013年5月20日依法设立并登记备案的事业单位，与薛城区新城市政园林管理处不存在关系，因此秦恭全提交的证据系薛城区新城市政园林管理处出具的，因此与新城园林中心无关，故原审法院原来的名称为薛城区新城市政园林管理处事实不清，证据不足。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求裁定发回重审或者依法改判驳回的各项诉讼请求。秦恭全辩称，1.秦恭全与新城园林中心之间存在劳动关系；2.一审法院判决的经济补偿金和工资差额部分符合法律规定，应予维持，但加班工资过低，请求法庭酌情增加。3.新城园林中心和薛城区新城市政园林管理处是同一个单位。秦恭全向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付经济补偿金21,531.56元；2、依法维持仲裁裁决书第二项，即被告向原告支付工资差额6,520元；3、依法判令被告向原告补发加班工资135,847.23元（其中国家法定节假日加班工资18,776.89元，休息日加班工资117,070.34元）；4、依法判令被告向原告补发带薪年休假工资7,658.32元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2011年到被告处工作，担任被告的驾驶员。被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。被告自2011年至2018年每月工资为1,200元。原告于2019年8月2日离开被告单位。原告离职前十二个月工资从1,560元至2,900元不等，无2018年9月至2018年12月期间工资发放情况记录。原告在被告处工作期间存在经常加班现象。2019年8月26日，原告向薛城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。薛城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出薛劳人仲案字〔2019〕第92号仲裁裁决书，裁决：一、新城园林中心于裁决生效后15日内支付秦恭全解除劳动合同补偿金17,374元、工资差额6,520元、未休年休假工资1,233.3元；二、驳回秦恭全的其他仲裁请求。被告不服该裁决，向枣庄市中级人民法院提出了撤销该仲裁裁决的申请，因原告也对该仲裁裁决不服已向法院提起诉讼，枣庄市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁04民特67号民事裁定书，依法驳回了被告的撤销申请。另认定，被告原来的名称为薛城区新城市政园林管理处，因机构改革更名为现在的名称。一审法院认为，原告自2011年以来，已多年全日制地从事被告的驾驶员岗位工作，原、被告双方已形成了事实上的劳动关系，原告依法有权享受劳动法规定的相关劳动待遇和保障。从本案能认定的事实来看，被告存在支付原告工资低于薛城区最低工资标准、未给原告交纳社会保险费、未依法向原告支付标准工作时间以外延长工作时间、休息日、节假日、未休年休假加班工资的情形，被告依法应当承担相应的民事责任。关于原告主张的经济补偿金计算问题，因原告工资表由被告控制且无正当理由拒不提供，故认定原告主张2018年9月至2018年12月期间按每月2,900元计算原告离职前十二个月平均工资成立。原告主张的经济补偿金21,531.56元、差额工资6,520元合理有据，予以支持。关于原告主张的加班工资135,847.23元，原告系按周六、周日加班及节假日全部未休计算的，尽管原告提供的部分月工资收入的证据能显示其月实际工作时间大于30天，且被告拒不提供其持有的涉案工资表等证据依法可以作出对被告相应不利的推定，但毕竟原告提交的工资表只是其中很少的一部分，难以以偏概全，其主张的工作年限内全年无休有违常理；另一方面，原告主张的加班工资均系分别按2倍、3倍标准计算，没有扣减被告已按日工资标准折算实际支付给原告的加班工资，且因原告主张的加班时间与未休节假日、年休假存在时间上的重合，原告请求的加班工资数额也存在重复计算的问题。再者带薪年休假属于福利性待遇，不属于工资范畴，依法应适用1年的仲裁时效的规定，即只能支持原告近一年的未休年休假加班工资。因此，原告主张的加班工资只宜部分支持，酌情支持原告加班工资35,000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告秦恭全支付经济补偿21,531.56元；二、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告秦恭全支付差额工资6,520元；三、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告秦恭全支付加班工资35,000元（含所有加班情形）；四、驳回原告秦恭全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告薛城区新城市政园林中心负担。二审中，新城园林中心提交一份网上查询的其单位设立情况的说明，用于证明上诉人是2013年5月20日依法设立登记的，原审判决认定2011年秦恭全在上诉人单位工作是错误的。秦恭全质证认为，对该份证据的真实性、合法性有异议，因为该证据来源有问题，不能采信，是下载的网页信息。上诉人想证实其单位的设立时间应当向其登记管理机关，即薛城区事业单位监督管理局调取，才能实现其证明目的。根据被上诉人在一审中提交的收入证明，上诉人已经自认被上诉人秦恭全在2011年至2018年在上诉人处工作。上诉人提交的该份证据不能作为本案的证据使用。被上诉人二审中没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，秦恭全提交的证据出现了薛城区新城市政园林管理处和新城园林中心两个名称不同的用工单位，经审理查明，两个单位的法定代表人、开办资金、登记机关、业务范围、统一社会信用代码、地址均一致，故一审法院认定薛城区新城市政园林管理处因机构改革名称变更为新城园林中心，并无不当。根据秦恭全在一审中提供的证据及查明的事实，可以证实秦恭全与新城园林中心之间存在劳动关系，一审法院对该事实予以认定并无不当，本院予以支持。新城园林中心主张与秦恭全存在劳务关系，但未提交相关证据予以证实，依法应承担不利的后果。因新城园林中心存在支付秦恭全工资低于薛城区最低工资标准以及未给秦恭全交纳社会保险费等情形，故一审法院判决其向新秦恭全支付经济补偿金，并无不当。针对秦恭全主张的加班费，新城园林中心在诉讼中主张秦恭全工作性质属于不定时工作制。本院认为，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。不定时工时制不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保劳动者休息休假权利和生产、工作任务完成的工作方式。本案中，秦恭全提交的证据能够证明存在延长工作时间和节假日工作的事实，新城园林中心没有提供证据证明向劳动行政部门的审批施行不定时工时制，也没有证据证明采用了弹性工作时间等方式保证了秦恭全的休息权利，故一审法院结合秦恭全提供的证据酌情判决新城园林中心向秦恭全支付35000元加班费，并无不当。综上所述，新城园林中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薛城区新城市政园林中心负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇二〇年六月八日书记员  李 振