江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1476号上诉人（一审原告）：霍永晓，男，1978年12月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（一审被告）：无锡市大愚物业管理服务有限公司，住所地无锡市滨湖区马山梅梁路26号底层。法定代表人：许素明，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔羽，江苏太湖律师事务所律师。上诉人霍永晓因与被上诉人无锡市大愚物业管理服务有限公司（以下简称大愚物业）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。霍永晓上诉请求：撤销一审判决第二项，改判大愚物业支付加班工资2436元、经济补偿金29813元、代通知金6625元。事实与理由：1.关于加班事实，有大愚物业提供的考勤作为依据，一审法院在判决时未将国家法定节假日因素考虑进去，霍永晓实际加班4天，具体加班情况如下：2017年10月只需上班18天，而霍永晓因工作需要、根据公司安排，于10月21日、22日、28日加班3天；2018年2月只需上班17天，而霍永晓加班1天；2.大愚物业未按霍永晓实际收入缴纳社会保险，滨湖区劳动稽查大队已于2019年6月责令大愚物业补缴不足部分；3.大愚物业从未告知并安排霍永晓带薪年假事宜，经投诉，大愚物业才支付未休年假工资8987元并签订了协议书。大愚物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.大愚物业已足额支付霍永晓工资及加班工资；2.一审过程中，大愚物业已经全额支付了霍永晓未休年假工资并为其补缴了社会保险。霍永晓向一审法院起诉，请求：1.确认双方劳动关系自2019年3月1日起解除；2.判令大愚物业支付加班工资2436元（2017年10月21日、22日、28日双休日3天，2018年2月15日节假日1天）、代通知金6625元、养老金损失8720元；3.判令大愚物业支付经济补偿金29813元（按照月工资6625元计算4.5个月）。一审法院认定事实：2014年11月1日霍永晓入职大愚物业，双方签订了书面劳动合同，最后一份为无固定期限劳动合同自2017年1月1日起。约定服务岗位，地点为无锡，加班工资的计发基数为无锡市最低工资标准。工作期间，大愚物业对员工进行考勤，霍永晓在考勤表上签字。考勤表上显示2017年10月1日至8日、14日至15日、29日休息，共计上班20天。2018年2月2日至4日、10日、15日、17日至21日、25日休息，共计上班17天。2019年2月26日，霍永晓向大愚物业发出告知函：由于你公司未能按时足额支付加班费，安排年休假，也不发放年休假费，同时也未足额交纳养老保险、公积金，依据劳动合同法第三十八条之规定，通知与你公司于2019年3月1日起正式解除劳动关系。2018年3月至2019年2月期间大愚物业发放霍永晓工资均为5000元（实发4229.08元），项目包括基本工资、加班及年休假工资。2018年2月13日发放上一年度奖金17504元。霍永晓在职期间请假情况为：2018年7月9日至13日事假5天、2018年7月17至20日事假4天、2018年7月24日至27日事假4天、2018年7月31日至8月3日事假4天、2018年8月7日至10日事假4天、2018年11月20日休年假1天、2019年1月8日休年假1天、2019年1月9日休年假1天、2019年1月10日至11日休年假2天、2019年1月21日至25日休年假5天。2018年2月7日，大愚物业安排春节值班，霍永晓被安排在2018年2月15日值班。对照相关考勤记录，该日考勤为正常上班。霍永晓与大愚物业一致确认双方解除劳动合同时间为2019年3月1日。霍永晓向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求支付经济补偿金、代通知金、加班工资等。2019年5月8日，仲裁委以超过四十五日仍未审结为由终结仲裁程序。霍永晓遂诉至法院，诉请如前。上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、解除劳动合同告知函、银行工资发放流水、值班表、工资表、考勤表、请假单汇总等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班工资。当事人双方一致认可大愚物业工资表中已经明确，2018年3月至2019年2月应发月薪5000元，不论每月工作是17日还是21日，月薪并无区别。直至2019年4月向仲裁委申请仲裁，霍永晓对其投入的劳动应该获得的报酬均无异议，未有证据证明霍永晓在大愚物业应发、实发月薪外，曾向大愚物业主张过加班工资，可见霍永晓认可大愚物业应发、实发月薪中，已经包含了霍永晓劳动的全部所得。当事人双方签署劳动合同，双方就基本工资、加班工资未见另行约定，且约定加班工资计发基数为最低工资标准。霍永晓现要求大愚物业支付加班工资，没有依据。即便当事人曾对报酬等事项有过约定，但实际履行中发生了变更超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，仍应按变更后的实际履行内容执行。因此，霍永晓现要求大愚物业支付加班工资，不予支持。退言之，即使按照霍永晓的说法2017年10月21日、22日、28日上班，但霍永晓实际该月上班天数为20天，经测算，霍永晓主张的加班工资也未超出大愚物业每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。至于2019年2月15日，按照霍永晓自己提供的值班表显示为值班，但大愚物业将该日计算在霍永晓上班天数中，该月霍永晓实际上班17天，也不存在加班工资问题。关于经济补偿金。由于大愚物业并不拖欠霍永晓任何加班工资，故霍永晓以大愚物业拖欠加班工资为由解除双方劳动关系，不符合获得经济补偿金的条件。且其所称其他理由均不属于获得经济补偿金的法定条件。因此，霍永晓向大愚物业主张经济补偿金无事实依据，不予支持。关于代通知金。劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，是由霍永晓依据劳动合同法第三十八条的规定向大愚物业提出解除双方劳动合同。因此，不符合获得代通知金的法定条件。霍永晓的该请求无法律依据，不予支持。关于养老损失。大愚物业为霍永晓缴纳了社会保险，故不存在损失问题。即使有霍永晓所称的养老保险损失，霍永晓也未向法院提交任何证据。因此，对霍永晓要求支付养老损失的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认霍永晓与大愚物业劳动关系自2019年3月1日起解除；二、驳回霍永晓的其他诉讼请求及仲裁请求。经审查，对于一审认定的事实，本院依法予以确认。二审中，霍永晓提供：1.手工整理出勤记录；2.告知函；3.协议书；4.无锡市住房公积金管理中心职工举证通知书。证明大愚物业未及时支付加班工资、缴纳社会保险及住房公积金不足。大愚物业质证认为：1.不认可证据手工记录的真实性，大愚物业一审中提供了考勤记录；2.认可告知函、协议书的真实性，此两份材料证明了双方已经就社会保险、带薪年假工资进行了处理，双方无异议；3.住房公积金与本案无关，且不在一审的审理范围内，二审不应该审理。本院认为，1.手工出勤记录并非形成于劳动关系存续期间，且系霍永晓单方整理，大愚物业并不认可，故本院不采信；2.协议书在一审已经提供，并非二审新证据；住房公积金与本案没有关联，故不予认定；3.认可告知函的真实性。二审另查明，2019年7月17日，大愚物业以告知函的形式告知霍永晓补缴社会保险事宜。以上事实，由霍永晓提供的告知函在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：1.大愚物业是否应补发加班工资；2.大愚物业是否应支付经济补偿金、代通知金。关于争议焦点1，本院认为，大愚物业无须补发霍永晓加班工资，理由如下：第一，双方签订的劳动合同中约定月工资、加班工资计发基数均为最低工资标准；第二，在职期间，大愚物业对霍永晓进行考勤，且霍永晓在考勤表上签字，故霍永晓知晓其每月出勤情况，但霍永晓未提供证据证明其应发、实发月薪外，曾向大愚物业主张过加班工资，可见霍永晓认可大愚物业应发、实发月薪中，已经包含了霍永晓劳动的全部所得；第三，对于2017年10月、2019年2月，即使出勤情况如霍永晓所述，霍永晓主张的加班工资也未超出大愚物业每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。关于争议焦点2，第一，霍永晓以大愚物业未支付带薪年假工资主张经济补偿金，没有法律依据；第二，大愚物业主动为霍永晓缴纳了社会保险，且及时进行了补缴，可见大愚物业不存在不缴纳社会保险的主观恶意，故霍永晓以此要求解除劳动合同、支付经济补偿金，本院不予支持；第三，双方劳动合同的解除系霍永晓提出，故霍永晓要求大愚物业支付代通知金没有法律依据。综上所述，霍永晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍永晓负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年六月八日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷