山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3035号 上诉人（原审被告）：汪润迪，男，1956年12月25日生，汉族，退休职工，户口所在地湖北省宜昌市点军区，现住山西省汾阳市。 委托诉讼代理人：李果，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小平，男，1978年1月8日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：周健，四川果然律师事务所律师。 原审被告：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦八层。 法定代表人：郭建增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛玉玺，河南新林州律师事务所律师。 原审被告：山西厚朴房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区迎泽西大街100号1708室。 法定代表人：吴艳军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王锋，山西圣哲律师事务所律师。 原审第三人：山西林鑫建筑劳务有限公司，住所地山西省晋中市介休市北河沿84号介休供水公司办公楼6层601室。 法定代表人：邓曾有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西旭日明律师事务所律师。 上诉人汪润迪因与被上诉人陈小平，原审被告林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建）、山西厚朴房地产开发有限公司（以下简称厚朴公司）及原审第三人山西林鑫建筑劳务有限公司（以下简称林鑫公司）合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人汪润迪上诉请求：一、撤销（2019）晋0821民初929号民事判决，将案件发回重审或直接改判驳回被上诉人陈小平的诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、陈小平不具备诉讼主体资格。林州八建作为总承包人承包厚朴公司工程，又将部分工程承包给林鑫公司，被上诉人陈小平作为该公司负责人承包案涉部分工程。2017年7月5日陈小平以原告身份起诉过本案其他当事人，临猗县人民法院以陈小平主体不适格驳回其诉求，陈小平不服，上诉于运城市中级人民法院，被裁定驳回上诉，维持原判。本次起诉与上次起诉的事实和诉求一致，系重复起诉。二、上诉人单方面出具的“结算单”没有法律效力，不能作为定案根据。结算单只有汪润迪一人的签字，没有陈小平的签字。三、林州八建和厚朴公司将汪润迪伪造林州八建印章行为报案，但公安机关只做了笔录，没有采取和人措施，真正涉嫌伪造印证的人已被网上追逃，原审不应认定汪润迪伪造印章。四、厚朴公司和汪润迪之所以直接对陈小平结算，系在临猗县政府住建局等部门的干预下作出的，并非自愿。 被上诉人陈小平答辩称，一、上诉人称林州八建作为总承包人承包厚朴公司工程没有异议，但是厚朴公司与林州八建签订的《建筑施工承包合同》和《补充协议》，林州八建与晨宇劳务公司签订的《凯鳞新天地住宅楼项目劳务合同》及《施工和安全补充协议》都是无效的。答辩人系案涉工程的实际施工人。二、晨宇劳务公司与其之间存在事实上的违法转包关系，答辩人实际组织了施工，是案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。三、本案不属于重复起诉，两次起诉依据的事实和法律根据不同。厚朴公司、林州八建应当承担连带付款责任。 原审被告林州八建陈述称，该公司没有承建案涉工程也没有签订任何合同，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告厚朴公司陈述称，同意汪润迪的上诉意见，另外我公司已经给林州八建结清了所有款项。 原审第三人林鑫公司陈述称，其与本案没有任何关系，未参与该工程的实际施工，不应当是第三人。原审对其的判处正确。 原审原告陈小平向原审法院起诉请求：一、依法判令汪润迪、林州八建、厚朴公司支付劳务费470万元及资金占用利息，林鑫公司承担连带付款责任。二、依法判令汪润迪、林州八建、厚朴公司承担停工期间陈小平的各项损失2900748元。 原审法院认定：厚朴公司在临猗县开发“凯麟新天地”项目。2014年2月18日，厚朴公司（甲方）与林州八建（乙方）签订了一份建筑施工承包合同，约定厚朴公司开发的位于临猗县峨嵋大道南××路路西的凯麟新天地工程发包给林州八建承建，工程范围为约20万平方米的施工图纸设计范围内的全部工作内容，主要包括土建、给排水、采暖、电气、通风、消防等。该合同的签字情况是甲方加盖了厚朴公司的印章，法定代表人李承刚签名；乙方是汪润迪签名。2014年4月19日双方签订了一份补充协议，对平方米包干单价、工程款支付方式以及用房屋抵顶工程款等事项进行了约定。该协议中甲方加盖了厚朴公司印章，法定代表人李承刚签名；乙方加盖了林州八建的印章，汪润迪签名。 2014年5月9日，林州八建凯麟新天地住宅楼项目部（甲方）和晨宇公司（乙方）签订了一份建筑施工劳务承包合同。合同的主要内容是：一、工程概况：1.工程名称：运城临猗凯麟新天地B1B、B1A住宅楼及周边附属用房工程；2.工程结构：剪力墙结构；3.工程地点：山西省临猗县；4.开工时间：2014年5月15日；5.竣工时间：2015年12月31日。二、承包方式：扩大劳务；六、双方权利义务：……5.甲方负责办理相关手续及供应的材料应满足施工需要，若因上述原因而造成停工5天以上的，由甲方承担乙方的租赁、窝工损失；七、承包单价：按现行国家计算规则计算建筑面积，综合单价为385元/㎡结算（不含税），若外墙建设单位变更为保温砂浆，由乙方施工。若为其他保温板粘贴，由甲方另行发包专业队伍施工外墙。按实际粘贴面积30元/㎡在乙方工程款中扣除。八、付款方式：1.主体部分按200元/㎡支付，首次付款期限为主楼地上十层板砼浇筑完成十天内，以后按每完成五层支付一次，单栋封顶后按实际层数支付。2.砌体部分和二次结构按70元/㎡支付，每完成十五层支付一次，单栋砌体完工后支付一次。3.内外抹灰，地坪按70元/㎡支付，单栋完成一半付一次，基本抹完后再支付一次。4.每栋余款在乙方承包工程竣工以后一个月内全部结清，留保修金5%待工程竣工后一年内质量无问题后付清。5.以上每阶段完成的工程量经双方核实以后一周内付清，甲方不得因任何原因推迟结算，否则造成的损失由甲方负责。十一、合同要求：1.为保证本工程的顺利进行，乙方在签订本合同时交给甲方合同保证金壹佰万元整，该款在甲方支付第一次进度款项时退还50万元；封顶后退还清。2.如乙方责任原因造成延期完工，延迟一天罚款伍万元整。3.施工单位资质由乙方负责联系，费用由甲方承担。十二、合同争议解决办法：双方协商解决或到临猗县人民法院申请仲裁。该合同的签字情况是甲方加盖林州八建山西临猗凯麟新天地项目部的印章，周小勇作为委托人签名；乙方加盖晨宇公司印章，陈小平作为委托人签名。当天，陈小平通过银行卡向汪润迪支付了50万元工程保证金。同时，陈小平提供了晨宇公司出具的授权委托书一份，内容是委托陈小平办理运城市临猗县凯麟新天地项目的合同签订，安全、文明施工、管理，劳务费结算人工费支出，与甲方关系协调，及合同内容的一切事务由陈小平全权处理协调。 2014年5月19日，林州八建（甲方）和晨宇公司（乙方）签订了一份施工和安全补充协议。协议的主要内容是：一、工程名称：临猗县凯麟新天地项目；工程地址：临猗县峨眉大道南，东城路西交汇处；分包形式：扩大劳务分包。二、工程项目期限：自2014年5月15日起开工至2016年12月30日完工（注：B1AB1B2015年12月31日完工）。四、补充条款：5.如在施工中因甲方原因造成无法正常施工阶段施工主体按310元/㎡，二次结构砌体20元/㎡，抹灰按50元/㎡实干实结算剩余部分按实际原因双方协商支付结算，同时结合主合同前期的约束乙方顺利完工，保护双方利益等内容。该协议的签字情况是甲方加盖了林州八建的印章，甲方代表周小勇和安全负责人石朗峰签名；乙方加盖了晨宇公司印章，陈小平和安全负责人杨美签名。 2014年5月9日协议签订后，陈小平组织人员进行了施工。2016年4月28日，汪润迪给陈小平书写了一份结算单，内容为“凯麟新天地项目B1AB1BC3#楼完成结构总建筑面积44000平方米，到目前为止已按每平方米200元支付完毕。经双方协商每平方米再加100元，应为44000㎡×100=4400000元。C3#楼经协商因结构等原因总加300000元，其它如抵车、冬施、给承兑等不再扯皮。实际结算金额为：肆佰柒拾万元整汪润迪2016.4.28号”。 厚朴公司开发临猗凯麟新天地项目期间，曾有过停工现象。2016年4月21日，厚朴公司曾发布一通知，内容是：目前，凯麟新天地项目处于停工状态，为保证人员安全起见，我方已对施工现场，封闭入内，现通告在此期间禁止一切人员进入施工现场，如有意见，我方不承担任何责任。2016年6月1日，厚朴公司给林州八建的通知函内容是：贵公司施工的凯麟新天地B2楼主体第21层的人工费去年已结清，但商砼迟迟没有浇灌……。 2017年5月16日临猗县住房保障和城乡建设管理局（以下简称临猗住建局）给厚朴公司一份告知函，主要内容是：你公司开发的临猗县凯麟新天地项目，由于原劳务队负责人陈小平多次反映他与该项目施工负责人汪润迪之间有合同纠纷以及汪润迪使用林州八建假资质等问题……现将林州八建针对凯麟新天地项目使用林州八建资质的调查结果告知于你。1、林州八建没有承揽过临猗凯麟新天地这个项目的施工总承包，也没有与开发商厚朴公司签订过施工合同。2、林州八建没有和晨宇公司陈小平签订过凯麟新天地项目的劳务分包合同。3、2016年4月13日，林州八建没有出具过要求和厚朴公司进行结算，结算后终止合同的函。2017年5月22日，临猗县公安局受理了厚朴公司的报案，并于2017年8月15日立案侦查。同时，2017年6月1日，林州市公安局对汪润迪涉嫌伪造林州八建印章案立案侦查。 2018年5月9日，陈小平和李承刚签订了“关于凯麟新天地遗留问题的解决方案”，主要内容是为了凯麟新天地项目顺利开工，解决遗留工地现场材料问题，在县政府分管领导及住建局的积极推动下，达成以下意见：一、钢管租赁方与承租方陈小平缺失的钢管问题，由陈小平承担钢管2000米。扣件2500套的损失，由陈小平负责赔偿，剩余钢管由开发公司与钢管租赁方协商解决。二、关于陈小平在工地剩余的所有材料，除（2号楼）由开发商支付叁万元，所有材料均归开发商。三、关于2号剩余材料，由施工队在正常开工十日内支付捌万元整，剩余首付款后一个月内支付（以双方交结单为准）。以打卡为准，不得以任何理由拒绝支付。以上意见，各方必须严格遵守，陈小平不得再以各种理由干扰工地工程进展，不得上访政府。 2017年7月5日，陈小平曾以自己为原告，林州八建、汪润迪、厚朴公司为被告向本院提起诉讼，案号为（2017）晋0821民初1721号。本院于2017年12月6日裁定驳回陈小平的起诉。陈小平不服提起上诉。运城市中级人民法院于2018年4月20日作出（2018）晋08民终857号民事裁定，内容为驳回上诉，维持原裁定。理由是：上诉人陈小平主张权利的依据为涉案的《建筑施工劳务承包合同》，而签订合同的双方分别为晨宇公司及林州八建山西凯麟新天地项目部，陈小平认可其是以晨宇劳务公司委托人的身份参加签订合同，根据合同权利义务相一致的原则，针对涉合同主张权利的主体应为签订合同的双方，现上诉人以个人名义就晨宇公司享有的合同权利提出请求，其作为原告的主体不适格。2019年3月6日，陈小平再次提起诉讼。 林州八建集团工程有限公司的名称自2017年6月30日后变更为林州市八建工程有限公司（林州八建）。介休晨宇建筑劳务有限公司（晨宇公司）的名称自2017年10月17日后变更为山西林鑫建筑劳务有限公司（林鑫公司）。晨宇公司名称变更为林鑫公司后，公司的两枚印章同时存在。晨宇公司与陈小平之间曾有过合作。 原审法院认为，厚朴公司在临猗县开发“凯麟新天地”房地产项目，办理了相关批准手续，属合法开发企业。厚朴公司作为开发商，将项目的施工总承包任务发包给林州八建承做，现林州八建否认自己和厚朴公司签订建设工程施工合同，否认承揽该项目的施工总承包，否认和“晨宇公司”签订劳务分包合同，临猗住建局对该事实进行了确认，并建议厚朴公司向公安机关报案。林州八建和厚朴公司将汪润迪涉嫌伪造林州八建印章的行为向公安机关进行了报案，公安机关已经受理。审理中汪润迪对该事实没有异议，表明其认可假借林州八建的资质和厚朴公司签订了建设工程施工合同以及和晨宇公司签订了劳务分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，汪润迪以林州八建的名义和厚朴公司签订建设工程施工合同以及和晨宇公司签订劳务合同，均是假借林州八建的资质，两份合同均应认定为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”汪润迪以林州八建的名义和发包人厚朴公司签订建设工程施工合同，又以林州八建的名义和以陈小平为委托人的晨宇公司签订劳务合同后，陈小平组织了人员进行了施工，厚朴公司和汪润迪通过各种方式对陈小平完成的劳务按照200元/㎡的价格进行了付款，说明陈小平以晨宇公司名义完成的建设工程劳务由厚朴公司实际予以接收。汪润迪对陈小平完成的施工结算后书写了结算单进行确认，那么按照结算单载明的金额支付给陈小平款项是汪润迪应尽的义务。同时，林州八建未能参与案涉工程，不应当承担原告主张的付款责任。汪润迪给陈小平出具的结算单没有注明承担利息，陈小平接受了该结算单，说明其认可汪润迪对结算金额不承担利息，现陈小平主张的利息，应当自汪润迪出具条据次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计为宜。 关于厚朴公司是否应承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”厚朴公司作为发包人，按照合同约定向承包人支付工程款是其法定义务，厚朴公司明知汪润迪以林州八建的名义将部分劳务分包给以陈小平为委托代表人的晨宇公司，在其欠付以汪润迪为代表的“林州八建”工程款的范围内依法对汪润迪下欠陈小平的劳务费承担连带清偿责任。 关于陈小平是否具有原告的主体资格。汪润迪以林州八建的名义虽然是和晨宇公司签订劳务分包合同，但晨宇公司否认其签订了合同，亦否认从事了案涉工程的施工；而案涉工程由陈小平组织人员完成了44000平方米的土建等施工是客观存在的事实，陈小平对案涉工程所有的事务均予以经手，汪润迪亦是和陈小平进行结算，表明陈小平可以主张劳务费，具备本案原告的主体资格。陈小平从事案涉工程的施工，使用的是晨宇公司的名义，其之所以能够获取劳务费用，是因为提供了相应的施工劳务，劳务费用应由接受劳务的一方承担，晨宇公司没有接受陈小平的劳务，不应当承担陈小平所主张劳务费用的支付义务。关于陈小平主张的窝工损失，陈小平和汪润迪在“施工和安全补充协议协议”中明确约定如在施工中因甲方原因造成无法正常施工阶段施工的主体按310元/㎡结算，该约定本身就是对不能正常施工即窝工问题所作的约定，事实上，汪润迪在2016年4月28日出具的结算单亦是建立在双方的该项约定基础之上，陈小平接收了结算单，说明双方对合作期间所有的事项进行了总的核算，现陈小平再次提出窝工、租资物与损失，与双方的合同内容及结算单的内容不符，该请求本院不予支持。关于汪润迪私刻印章的行为涉嫌犯罪问题。汪润迪是否有私刻林州八建印章的行为，是否构成犯罪，不属于民事案件的审理范畴，本案不作评价。但陈小平就临猗县“凯麟新天地”的项目工程完成了44000平方米的土建施工是客观存在的事实，该行为并不违反法律规定，应当属于民事经济纠纷。汪润迪是否私刻印章和陈小平基于合法的提供劳务获取相应的对价没有关联，陈小平提供了劳务后获得对价合理合法。林州八建、厚朴公司向公安机关报案的行为并不影响陈小平追索劳务费用。陈小平追索劳务费用和林州八建、厚朴公司举报的汪润迪涉嫌犯罪行为是基于不同的法律事实，本案的民事纠纷审理并不需要以汪润迪涉嫌犯罪刑事案件审理的结果为依据，故对林州八建提出的中止审理案件的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告汪润迪于本判决生效后给付原告陈小平470万元及利息（利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，自2016年4月29日起算至履行完毕）。二、被告山西厚朴房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对汪润迪的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告陈小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64220元，由原告陈小平负担19820元，被告汪润迪负担44400元。 二审中，上诉人汪润迪提供（2018）晋08民终857号民事裁定书，拟证明陈小平不具备诉讼主体资格。还提供了上诉人汪润迪委托山西方超工程造价咨询有限公司对陈小平所劳务所做的结算报告书，拟证明其已经多付陈小平340万元。被上诉人陈小平质证认为，民事裁定书与本案无关，上次诉讼其没有提供实际施工人的证据，这次诉讼是以实际施工人身份起诉，依据事实和法律不一样；上诉人的结算报告是单方面做出的，其没有参与，也不是按照此前定的合同价计算的。本院对结算报告不予采信。本院审理查明的事实与原审一致，认定事实的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人汪润迪所提被上诉人陈小平不具有本案诉讼主体资格的理由。经查，上诉人汪润迪虽然以林州八建的名义和原审第三人林鑫公司签订劳务分包合同，但林鑫公司否认其签订合同，亦否认从事案涉工程的施工，案涉工程系由被上诉人陈小平组织人员完成土建施工系客观事实，被上诉人陈小平对案涉工程事务均予经手，上诉人汪润迪亦是与陈小平进行结算，证明被上诉人陈小平作为实际施工人可以主张劳务费，具备本案主体资格。其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于对实际施工人权利保护的规定，起诉发包人、转包人或违法发包人，人民法院应当受理。结算单虽是上诉人汪润迪单方面出具，但系厚朴公司和汪润迪对陈小平的结算，系在临猗县住建局等部门监督下作出的，陈小平亦予认可并持有作为主张权利的依据，可以作为案件证据使用。上诉人汪润迪是否有私刻林州八建印章的行为，是否构成犯罪，原判以不属于民事案件的审理范畴，不作评价，符合法律规定。综上，上诉人汪润迪的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44400元，由上诉人汪润迪负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 斌 审判员 马红军 审判员 靳 彦 二〇二〇年六月十五日 书记员 崔建霞