江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2601号上诉人（原审原告）：日触化工（张家港）有限公司，住所地江苏省苏州市张家港保税区配套区江苏省扬子江国际化学工业园。法定代表人：山田浩一郎，董事长。委托诉讼代理人：王弘侃，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银萍，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晶晶，女，1982年2月6日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：刘海，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人日触化工（张家港）有限公司（以下简称日触化工公司）因与被上诉人宋晶晶劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初12023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日触化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由宋晶晶承担。事实和理由：一审法院认定日触化工公司无法证明在解除劳动合同时掌握宋晶晶有收受手机及业务回扣的事实，存在明显错误。1.日触化工公司提供的证据材料及宋晶晶一审陈述，2015年至2018年的高温季饮料费39000余元上涨至120000余元，远超了公司正常所需。2.日触化工公司与移动公司签订了《集团统一付费业务协议》中有返还现金的表述，但日触化工公司从未收到该笔款项。后经调查，移动公司采用赠送手机的方式进行弥补，宋晶晶对两台手机进行了签收，日触化工公司对此进行了录音。此外，宋晶晶拒不配合调查，对违纪行为持否定态度，日触化工公司若仍留用宋晶晶将导致公司威信丧失，也不利于公司今后的管理。故日触化工公司迫于无奈，解除了合同。一审法院未对是否侵占手机的事实进行调查，明显错误。一审法院认为，法院只审查用人单位在解除决定时依据的事实，故对日触化工公司调查申请不予理涉。日触化工公司认为，虽然日触化工公司解除合同时的依据是宋晶晶侵占《集团统一付费业务协议》所记载的2912元，但后续发现移动公司是赠送两部手机，较之更为严重，且均基于《集团统一付费业务协议》产生，法院应当进行调查。该事实是员工的品质的重要证据，若员工确有侵占行为，结合离谱的采购数据，更能大概率反映出员工有确有收受回扣的可能。就此类员工，若公司解除后仍需要赔偿，法律的公平正义如何体现。宋晶晶未作答辩。日触化工公司向一审起诉请求：判令日触化工公司解除与宋晶晶的劳动关系合同，日触化工公司无需支付赔偿金。一审法院认定事实如下：2005年1月26日，宋晶晶进入日触化工公司工作,从事行政工作。双方认可宋晶晶负责夏令用品的采购及2017年日触化工公司办理移动公司业务由宋晶晶经办。在职期间，日触化工公司为其缴纳了城镇职工社会保险。2019年6月24日，日触化工公司向宋晶晶出具了一份《解除劳动合同通知书》，该通知载明：“鉴于您在职期间存有当众谩骂直属领导等行为，且具体行为触犯了公司就业规则第75条相关规定。根据《劳动合同法》第39条第(二)项的规定，即劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，公司决定于2019年6月24日起与您解除劳动合同。”嗣后，宋晶晶至张家港市申诉，要求日触化工公司支付2019年6月工资6200元及违法解除劳动关系的赔偿金249360元。庭审中，宋晶晶撤回要求公司支付2019年6月工资的仲裁请求。2019年8月23日，仲裁委作出张劳人仲案字(2019)第725号《仲裁裁决书》，裁决：日触化工公司应当自本裁决书生效之日起十日内支付宋晶晶违法解除劳动合同的赔偿金120524元。2019年9月5日，仲裁委又作出张劳人仲案字(2019)第725号《仲裁决定书》，将前述仲裁裁决书的裁决主文中的“违法解除劳动合同的赔偿金120524元”更正为“违法解除劳动合同的赔偿金241048元”。日触化工公司不服上述裁决，至一审法院涉诉。一审审理中，双方意见不一，调解未成。一审另查明:双方确认宋晶晶离职前十二个月月平均工资为8312元。日触化工公司解除与宋晶晶的劳动关系所依据的规章制度系该司《就业规则》（2017年12月修订版）第九章奖惩第75条第3项、第5项、第8项及第14项。《就业规则》第九章第75条第3项规定：不服从公司正常的业务指令、命令，或公然对抗所属部门负责人，或妨碍业务经营，或对公司的经营有不合作的言行，致使公司遭受损失的；第5项规定：利用公司职权，私自收取回扣、好处费等费用或物品的，或谋取其它不当私利的；第8项规定：中伤、诽谤所属部门负责人；第14项规定：故意或是由于重大过失给公司带来损害的。宋晶晶确认收到上述就业规则。上述事实，有仲裁裁决书、仲裁决定书及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。日触化工公司陈述：我公司发现桶装水、饮料、卷纸等用品在采购时存在与所需严重不符的情况，要求宋晶晶提供数据、供应商的联系方式，配合公司调查，但宋晶晶拒绝配合且有谩骂上司等行为，后根据公司调查，认为劳动者已触犯了相关规定，故决定解除与劳动者的劳动合同，后工会回复同意，因为考虑到职务侵占会对员工今后的就业造成困难，建议将相关刑事问题用“等”字来表述，所以在《解除劳动合同通知书》中就写了劳动者在职期间存在当众谩骂直属领导等行为。我司因移动业务及饮料水问题与宋晶晶进行口头沟通，要求其提交证据，但宋晶晶拒不配合且辱骂上司，双方已无任何沟通的可能性，故直接开除了宋晶晶，只有部门的人看到，没有其他证据。双方发生冲突，是因为宋晶晶本人脾气比较火爆，且沟通事项也非常敏感，劳动者直接将文件砸到了领导桌上，根本没办法进行心平气和的沟通。在开除宋晶晶前我们公司就知晓了移动业务及饮料的问题，只是没有深入调查，当时公司提出的协商方案是让劳动者直接走人，但宋晶晶予以拒绝，我们就开除了宋晶晶。为此，日触化工公司在仲裁阶段及庭审中提交了如下证据：1.落款日期为2019年6月21日的向该公司工会的征询函，载明：公司近期在进行内部审计时发现桶装水、饮料、卷纸等用品在采购时存在与所需严重不符的情况，要求宋晶晶提供数据、供应商联系方式配合公司调查，但宋晶晶拒绝配合并将工作资料砸向直属上司的桌子上，谩骂直属上司，根据公司调查的情况，宋晶晶在职期间存在涉嫌收受回扣，职务侵占，不服从公司正常的业务指示、谩骂领导拒不配合公司调查等行为，这些行为已触犯了刑法及公司就业规则第75条相关规定。根据《劳动合同法》相关规定，公司决定于2019年6月24日起与该员工解除劳动合同。2.落款日期为2019年6月21日日触化工工会向日触化工公司出具的回函，载明：公司决定与宋晶晶解除劳动合同的通知已经收到。工会己从多方了解到该员工一直以来在工作上表现很差。不按时完成工作，错误不断，工作态度差，已经给各个部门工作造成困扰。我们已经是十几年的公司，类似的员工越来越多，员工也越来越懂法，知道如何挑战法律底线，作为员工方代表的工会组织，完全支持公司在本次影响恶劣的事件中作出的决定。但是，关于公司提到的职务侵占的行为，因为涉及刑事犯罪问题，一旦通知书中注明，将会给员工今后的就业造成困难，工会建议在解除劳动合同时将刑事问题用“等”进行表述，让其本人知晓自己的错误即可。3.2017年8月23日，日触化工公司（甲方）与中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（乙方）签订的《集团统一付费业务协议》，载明：协议生效后，乙方立即返还2912元，但不返还物品。合同落款处甲方代表人签字栏有“宋晶晶”的签名，乙方代表人签字栏有“杨芳”的签名，双方分别加盖了公司公章。日触化工公司表示在解除劳动合同之前我公司向劳动者要求提供关于移动的材料及采购申请单及各部门领用的申请表，但劳动者予以拒绝。劳动者在被解雇后交接时仅交付了2014年前的采购凭证，2014年之后的没有交付。该笔移动的业务是宋晶晶经办的，但合同上“宋晶晶”签名的真实性不清楚，该签名看着与宋晶晶本人的签名确实有差异，但是移动公司有邮寄手机的相关证据，因其无法调取，申请法院调取。4.录音及文字资料，其中文字资料显示日触化工公司顾问律师询问杨芳“手机签收单，现在找不到，对吧？”，杨芳回复“我叫后台的人去查了，那个做会计的，找不到了”。日触化工公司表示2017年我公司与移动公司签订了集团业务协议，为32名集团成员办理了集团统付业务，协议第三条约定，协议生效后移动公司要返还我司2912元，但我司迟迟未收到该笔费用，后经我司调查，移动公司经办人杨芳说我司是代缴费用的，协议上的2912元未返还公司，但移动公司先后赠送了2台手机（苹果和三星手机各1台）给我公司，均系邮寄到我公司，由宋晶晶签收，在我公司解除与宋晶晶的劳动关系后，宋晶晶还要求杨芳删除二人之间的聊天记录，我司在与杨芳调查时还进行了录音。为此我们还报案了，但公安认为涉事手机金额9000元未达到立案的标准，而桶装水及饮料，缺少入库资料，无法判断具体金额，故没有受理我司的报案。5.厂长通告、2014年领用饮料的申请单（载明申请部门、饮料名称、使用人数申请瓶数、饮用天数等，下方有系长、科长、批准人的相关签名，并未有宋晶晶的签名）、2014年出勤记录表、2015年至2018年的饮料费发票、2018年考勤表。日触化工公司表示2007年公司发布了厂长通告，7、8、9三个月每人每天2瓶饮料，用于防暑降温，领用申请表就是各部门领饮料时填写的表格，由部门负责人签字后提交宋晶晶，考勤表是由各部门员工的考勤，信用表和考勤表是一一对应的，每个出勤的员工一天领取两瓶饮料。后我公司发现自2015年饮料费用每年都大幅度增长，但我公司员工的规划一直保持在50人左右，2015年饮料费为39000余元，2016年为61000余元，2017年为84000余元，2018年为123000余元，根据2018年的考勤记录，领用饮料的人员一直保持在50人左右，但饮料费大幅增长不合常理。我公司的饮料一直是由张家港保税区文辉贸易有限公司（以下简称文辉公司）提供，我公司和文辉公司也核实过，但对方拒不承认。只知道文辉公司的老板叫邹辉芳，公司具体在哪里不清楚，老板电话也不知道，是文辉公司送饮料时和老板沟通的。饮料采购完全由宋晶晶负责，饮料费是先赊账再结算，结算后由宋晶晶拿着相关材料找领导批示，再由银行转账的方式支付给文辉公司的账户。6.2014年饮料支付申请单、2018年饮料支付申请单。宋晶晶质证后表示：对证据1、2的真实性不予认可,认为系用人单位后补的,且用人单位找劳动者谈话时从未要求其提供数据、供应商的联系方式,而工会回函中称其表现一直很差也与事实不符。2019年6月24日，用人单位要求解除劳动合同并要求本人交付工作凭证，劳动者已将整理好的工作凭证、办理移动业务的相关手续放在文件柜里并交付给了同部门的姜慧、洪好，没有办交接手续。对于证据3上，劳动者离职前办理移动业务的相关手续也在文件柜中一并移交给了接收人，但庭审中公司举证的合同上的签名经劳动者本人确认并非其所签，协议中约定的返还的款项，其也没有收到过。证据4本质上属于证人证言，应当由证人出庭作证，才能作为有效的证据，对该组证据不予认可。其没有收受过移动公司的手机。对于证据5，其中厂长通知不予认可，从未见过该通告，公司发布通告都有统一的标准行文，有各科科长审批后盖章签发，但该通告不符合该标准。虽然公司一开始口头说过每人一天两瓶饮料，实际操作过程中，员工不止拿两瓶的，饮料都是员工自己去拿的，对这方面的记录也不是劳动者的职责，饮料是统一放在一个饮料存放地，由员工自行拿取，没有人记录员工拿了多少以及办公室的人员拿了多少。而且2014年饮料领取申请表也恰恰能反映出劳动者并不参与厂里员工领用饮料的工作。认可公司提供的出勤表，近年来，公司人员规模基本上没有什么变化。对于证据6无异议。饮料采购首先是由其向上级领导申请购买，领导同意后，送货方才将货送到公司。结账时将一个月的量统计好，再由其填写支付申请单，交科长、部长、担当、财务承认签字后再交财务汇钱给出卖人，饮料采购的逐年增长是经各部门主管审批通过的，其在工作中并无不当。无论是在仲裁阶段亦或是一审审理阶段，日触化工公司均未能提供宋晶晶收受回扣、职务侵占及公然对抗直属负责人、中伤诽谤负责人的证据。一审审理中，日触化工公司表示据反映宋晶晶除了本职工作外还从事淘宝生意,但具体淘宝卖什么不清楚,其大概率怀疑宋晶晶没有采购如此多饮料,供应商与宋晶晶之间大概率存在收受回扣,且系通过支付宝收受的回扣,故申请要求我院对宋晶晶的支付宝账户以及移动公司邮寄手机的情况进行调查。一审法院认为，对用人单位作出的处罚，劳动者享有申诉、抗辩的权利，应当理解为用人单位对其处罚决定作出之时的依据的事实与规定进行审视、检查，以避免因其作出错误决定而损害劳动者的利益。本案中，日触化工公司主张宋晶晶作为其处采购的负责人，采购的金额多于正常采购金额，涉嫌收受回扣职务侵占，且其公司要求宋晶晶提供详细数据核查时，宋晶晶拒绝并辱骂上司，故其公司基于上述事实于2019年6月下旬与宋晶晶解除了劳动关系，但根据日触化工公司提供的证据，无法证明解除劳动合同时日触化工公司已掌握宋晶晶有收受了移动公司的2台手机回扣以及饮料业务回扣、辱骂上司等行为，故日触化工公司依据前述行为而作出与宋晶晶解除劳动合同的决定，不符合《就业规则》的规定，属于违法解除劳动合同，应向宋晶晶支付赔偿金。根据宋晶晶的工作年限以及解除劳动合同前12个月的平均工资，日触化工公司应支付赔偿金241048元。关于日触化工公司请求一审法院进行调查的申请，因在解除劳动合同争议纠纷中，法院只审查用人单位在作出解除决定时其所依据的事实与规定是否充分，故该申请一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、日触化工公司应于判决生效后十日内支付宋晶晶违法解除劳动合同赔偿金241048元；二、驳回日触化工公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在解除劳动合同争议纠纷中，法院只审查用人单位作出解除决定时其所依据的事实与规定是否充分。基于用人单位的管理优势，解除理由不应以模糊、涵盖性词汇进行表述，以防止用人单位作扩大解释侵害劳动者权益。本案中，日触化工公司在2019年6月24日出具的《解除劳动合同书》明确解除事由为宋晶晶在职期间存在当众谩骂直属领导等行为，且具体行为触犯了公司就业规则第75条相关规定。该通知书中并未明确宋晶晶存在职务侵占、收受回扣行为，且宋晶晶认为解除理由只是公司认为其在职期间存在当众谩骂直属领导行为，对是否存在职务侵占、收受回扣行为予以否认，故本院只审查宋晶晶是否存在当众谩骂直属领导的行为。根据日触化工公司提供的证据，无法充分证明宋晶晶存在该行为。故日触化工公司作出解除双方之间的劳动合同依据不足，不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，属违法解除劳动合同，应当支付宋晶晶赔偿金。综上所述，日触化工公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由日触化工（张家港）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年六月三日法官助理 张志国书 记 员 张 韵