新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终578号 上诉人（原审被告）：石河子城市建设投资集团有限公司(原石河子市城市建设投资经营有限公司)，住所地新疆石河子市城区43小区东三路100-A1、A2号(原住所地石河子市北二路25小区32号)。 法定代表人：赵磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜娟，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张婷，女，1974年8月18日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。 上诉人石河子城市建设投资集团有限公司（以下简称城建投公司）因与被上诉人张婷劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建投公司的委托诉讼代理人杜娟，被上诉人张婷的委托诉讼代理人张长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城建投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二审案件受理费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，需同时满足“非本人原因”和“被安排”才能合并计算工龄。(一)一审法院认定被上诉人两次工作调动均符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形”系适用法律和认定事实错误。被上诉人两次调动工作，接收单位出具的均是“商调函”，即原单位和新单位及劳动者在关于该次工作调动时，三方经过了协商，有一方不同意该次调动都不可能完成，即非原用人单位的安排，也非新用人单位的安排，两次调动完全出于劳动者自愿，并非劳动者被动服从安排。被上诉人到上诉人单位工作系被上诉人先与上诉人协商，上诉人同意接收后才向新疆天富天源燃气有限公司(以下简称天源燃气公司)发出“商调函”，被上诉人的该次调动系出于被上诉人的原因，非上诉人的单方原因。因此，被上诉人不符合条例规定可以合并计算工作年限的情形。(二)原审法院将被上诉人在一三三团工作的年限一并计算于法相悖。条例规定“劳动者在原用人单位的工作年限”，只规定了“原用人单位”，没有规定“原用人单位”之前的“原用人单位”。即便被上诉人符合合并计算工作年限的情形，也只能合并计算其原用人单位天源燃气公司的工作年限，其在一三三团的工作年限系“原用人单位”之前的“原用人单位”，一三三团不符合“原用人单位”的规定。原审将被上诉人在一三三团的工作年限合并计算不符合条例规定。 张婷辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。“商调函”是有时间限制的，过了一定期限，当然是不可能到新用人单位工作。(一)本案被上诉人两次均在规定的时间调动到新用人单位工作，根据工资介绍信和解除终止劳动关系证明书载明的原因，可以认定被上诉人是因工作原因调动，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的“非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。上诉人把“商调函”和“调令”分开做了任意解读，明显与事实不符。(二)原审法院将被上诉人在一三三团、天源燃气公司的工作年限一并计算，符合法律的相关规定。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 张婷向一审法院起诉请求：1判令被告城建投公司向原告支付解除劳动关系经济补偿金168384.93元。 一审法院认定事实：被告城建投公司于2002年2月28日在新疆生产建设兵团第八师市场监督管理局登记成立，属国有控股的有限责任公司。 原告张婷自述于1994年8月进入一三三团机关工作，2009年9月30日调动至新疆天富天源燃气有限公司，岗位为综合业务员，2015年7月22日，原告从新疆天富天源燃气有限公司调动至被告单位工作。与被告签订了无固定期限劳动合同。2019年3月4日被告单方面解除了双方的劳动合同，但未按原告实际工作年限支付经济补偿金。原告向该院提交的证据：1.2009年9月10日，新疆天富天源燃气有限公司向一三三团组干科出具的干部商调函，载明“因工作需要，拟调贵单位张婷同志”；2.2009年9月30日，一三三团向新疆天富天源燃气有限公司出具的干部调动介绍信及工资介绍信，证明原告参加工作时间为1994年8月；3.2009年9月11日，一三三团给原告出具的解除劳动关系证明书，载明解除(终止)劳动关系原因为“调动”；4.2015年7月22日，被告向新疆天富天源燃气有限公司出具商调函及调档函，载明“根据工作需要，拟调张婷同志到我单位工作”；5.2015年7月22日，新疆天富天源燃气有限公司向原告出具的解除劳动关系证明书复印件，载明解除(终止)劳动关系原因为调动；6.被告城建投公司向原告出具的解除劳动关系通知书及解除(终止)劳动关系证明复印件，证明被告因企业改制与原告解除了劳动关系，并支付了原告2015年7月至2019年2月期间的经济补偿金；7.参保人员历年缴费情况表，证明原告从1994年8月缴纳养老保险一直到2019年1月。被告对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据均不能证明原告与被告建立劳动关系是非因本人原因，与该案没有关联性。 庭审中被告城建投公司对原告主张经济补偿金的计算标准及8018.33元没有异议。但认为其在原单位的工作年限，不应当计入被告公司支付经济补偿金的年限。为此，被告向该院提交了以下证据：1.劳动合同书，证明原、被告双方于2015年7月22日签订无固定期限劳动合同，建立劳动关系；2.城建投公司职工分流安置申请表，证明2019年2月26日，原告自愿选择依法解除或终止劳动合同的分流安置方式；3.解除劳动关系通知书，证明原、被告双方于2019年3月7日解除劳动关系，经济补偿金自2015年7月至2019年2月共计算3年8个月，计32073.32元，原告于2019年3月5日签收；4.解除(终止)劳动关系证明书，证明因企业改组改制，原被告双方解除劳动关系，劳动关系存续期间为2015年7月至2019年2月；5.石河子旧城改造公司，分流安置解除劳动合同人员花名册，证明原告2015年7月进入被告单位，在被告单位工作3年8个月，经济补偿金支付年限四年，平均工资8108.33元，应付32073.32元；6.国内支付业务付款回单，证明2019年3月14日被告已支付经济补偿金32073.3元。 原、被告因解除劳动关系经济补偿发生争议，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被告支付原告1994年8月至2019年2月解除劳动关系经济补偿金200450元。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月4日作出石劳仲裁字〔2019〕378号仲裁裁决书，对原告的仲裁请求不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点是：原告在原单位的工作年限是否应当计入被告支付原告经济补偿金的年限。被告因企业改制与原告解除了劳动关系，应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的劳动者，在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的新用人单位，在依法解除终止劳动合同，计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”原告1994年8月进入一三三团工作，因工作调动于2009年9月30日进入新疆天富天源燃气有限公司工作，后又于2015年7月22日调动至被告单位工作。原告两次工作调动均符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。根据上述法律规定，原告在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。由于一三三团及新疆天富天源燃气有限公司均未支付原告解除劳动关系经济补偿金，因此被告作为新的用人单位，在计算支付原告的经济补偿的工作年限时，应当合并计算原告在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的用人单位，按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月经工资的经济补偿金。”第十三条规定：“本办法自1995年1月1日起执行。”被告单位改制，属于上述规定中劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的情形，被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。由于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》自1995年1月1日起执行。因此，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金的起始期限为1995年1月1日。根据庭审查明的事实，被告已经支付了原告2015年7月至2019年2月期间的经济补偿金，因此被告还需支付原告1995年1月1日至2015年6月期间的解除劳动关系经济补偿金。庭审中原告对被告对原告主张经济补偿的计算标准及8018.33元没有异议，该院以此标准计算原告的经济补偿金。 判决：被告石河子市城市建设投资经营有限公司支付原告张婷解除劳动关系经济补偿金168384.93元(8018.33元×21个月)。案件受理费免予收取。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。双方当事人均无异议。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人张婷在原单位的工作年限应否计入上诉人城建投公司支付其经济补偿金的年限。上诉人与被上诉人对因企业改组、改制解除劳动关系，由用人单位按劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿金均无异议。对于被上诉人在原用人单位一三三团和新疆天富天源燃气有限公司的工作年限，应否计入上诉人单位支付经济补偿金的工作年限，应当根据双方当事人提供的证据，查明是否存在由被上诉人主动引起工作调动的事实。根据被上诉人提交的干部商调函、调档函、工资介绍信、解除劳动关系证明书等证据，被上诉人两次工作调动均因工作需要，上述证据当中并未显示因本人申请等个人原因发生工作调动等内容。而上诉人作为掌握劳动者档案资料的新用人单位，应当举证证明被上诉人系因本人原因从原用人单位被安排到该单位工作的事实，而上诉人未举证证实，应承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，认定被上诉人在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限，并判令上诉人按此工作年限计算支付被上诉人经济补偿金，并无不当。关于一三三团应否认定为“原用人单位”的问题。本院认为，相对于上诉人城建投公司而言，新疆天富天源燃气有限公司和一三三团均应认定为“原用人单位”。上诉人提出“一三三团的工作年限系‘原用人单位’(新疆天富天源燃气有限公司)之前的‘原用人单位’，一三三团不符合‘原用人单位’的规定”的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人城建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人城建投公司负担(已付)。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年六月十五日 书记员  陈 丽