安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终827号上诉人（原审被告）：滁州市胜锦置业有限公司，住所地安徽省滁州市天长路249号，统一社会信用代码913411005730290898。法定代表人：罗法友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北1#路以东，统一社会信用代码913401227810642685。法定代表人：朱家斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王默兵，男，1975年12月10日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：王宇，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市丰乐北路糖酒大饭店四楼，统一社会信用代码91341102695726237D。负责人：王默军，该分公司经理。上诉人滁州市胜锦置业有限公司（以下简称胜锦公司）、安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）因与被上诉人王默兵、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司（以下简称文一滁州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胜锦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王默兵的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)认定争议部分造价1915682.06元纯属一审主观臆断,明显有悖于事实和法律规定。1.材料调差价和返还墙改资金的主张没有合同依据。所谓争议部分造价是王默兵单方所列,主要包括材料调差价和政府应返还的墙改资金。对材料调差价,王默兵要求按滁州市市场信息价格计算材料价格。胜锦公司与文一公司所签订的《尚城国际项目施工承包合同》第三条内容对工程价款执行定额取费标准作了约定,尤其是对主要材料价格的确定约定的非常明确:工程决算的材料价格执行单体工程施工期间内《滁州工程造价信息》主刊价格的综合价格平均价,《滁州工程造价信息》主刊价格没有的材料经双方共同询价确认。由此可见,王默兵要求按照施工期间主要材料按滁州市市场信息价格进行调价没有合同依据,属单方主观臆断。另从胜锦公司在一审提供的证据四可知,对没有争议的53829358.83元工程造价,审计单位安徽亚顺工程管理有限公司所出具的《情况说明》和会议签到簿可知,审计单位在组织各施工方代表就相关事项约谈时,就共性问题所达成的三点共识，明确表示“辅料不予调整”，王默兵也在会议签到簿签字确认。故材料调差理由不能成立。至于墙改资金政府提倡推广使用环保材料,对施工企业先收取,如使用环保材料再按规定返还,但需要履行一系列报验手续。王默兵没有施工资质,个人挂靠施工不规范,在施工过程中没有按政府相关部门要求提供资料、发票等进行申报验收,自然不可能获得政府主管部门退还的墙改资金,因此此项主张也没有依据；2.《建设工程造价书》(征求意见稿)不能作为认定本案事实的依据。一审判决认定胜锦公司在鉴定中拒不配合并阻碍审计工作完结构成违约,显然不能成立。《建设工程造价书》(征求意见稿)非鉴定机构作出,是王默兵在庭审后单方编造的。王默兵在诉状中主张有争议部分工程造价2079461.18元,但在证据目录中没有提供相应证据,直至庭审中才当庭提供一份《建设工程造价书》,上面没有任何人签字并盖章。王默兵在庭审结束前,从未提供安徽宝申工程咨询有限公司出具的《建设工程造价书》(征求意见稿)。即使是庭后质证,《建设工程造价书》(征求意见稿)也只盖有施工挂靠单位印章,并非当事人共同委托鉴定单位出具的,造价金额由2079461.18元变更为1915682.06元。本案诉前由双方共同委托的鉴定机构安徽宝申工程咨询有限公司对争议部分造价进行鉴定。根据鉴定程序规定,鉴定机构首先应组织双方对鉴定行确认和质证,鉴定基础事实确定后,鉴定机构才能出具鉴定意见初稿供双方审核,提出意见并答复,无异议后,鉴定机构才能出具正式鉴定意见。安徽宝申工程咨询有限公司在鉴定中也是这样做的,这从该公司出具的《会议纪要》中也可印证,不过胜锦公司没有在《会议纪要》中签字盖章确认。胜锦公司在鉴定过程中出具委托手续配合王默兵共同委托安徽宝申工程咨询有限公司进行鉴定,该公司接受委托并开展鉴定工作,胜锦公司履行了在《备忘录》和《共同委托书》中应尽的义务,没有违约行为。至于安徽宝申工程咨询有限公司在鉴定中组织双方沟通洽谈确定鉴定的基础证据,由于双方对材料调差和墙改资金等存在较大争议,导致鉴定不能,而案涉合同明确约定不可调整,除非双方协商共同询价确认。在此情况下鉴定无法开展下去,胜锦公司对此不承担任何责任。即使在诉讼中人民法院委托的鉴定机构出现这种情况也无法作出鉴定结论,除非人民法院对鉴定依据和标准加以明确。故本案在双方有争议的情况下安徽宝申工程咨询有限公司不可能作出鉴定征求意见稿,更无法作出鉴定结论。可一审判决在缺乏法定鉴定机构出具合法有效鉴定结论的情况下,径行采信王默兵单方编造的前后不一致的工程造价书,认定胜锦公司不配合并阻碍审计工作完结构成违约不当。(二)胜锦公司已支付工程款52009802元,而非47867700元。本案无争议的53829358.83元工程款包括两部分工程,一部分是王默兵挂靠文一公司施工的,另一部分是其挂靠合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司施工的。由于全部挂靠文一公司王默兵担心取款困难,故要求将2014年5月20日以文一滁州分公司与胜锦公司签订的《尚城国际小区附属项目承包协议》改为以合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司名义所签。因王默兵又是合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司的负责人,这样操作更为方便。可由于在诉讼中漏列合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司,王默兵又利用其担任该公司经理的职务之便向一审法院出具《情况说明》,谎称胜锦公司与合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司之间的承包协议未履行,承包协议约定的内容由文一滁州分公司施工,胜锦公司给付的工程款，合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司已全部转给王默兵。该《情况说明》完全颠倒事实,是王默兵自己打印好加盖的公章。承包协议有无履行，不能凭王默兵编造的《情况说明》来认定,还要看承包协议实际是如何履行的。如果胜锦公司与合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司之间的承包协议没有履行,胜锦公司怎么可能将巨额工程款汇入合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司账户,且胜锦公司汇出的工程款均由合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司开具税务发票。根据王默兵提供的署名日期于2019年9月3日的两份《工程款对账明细单》可以确认,案涉工程是由文一公司和合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司两家施工单位施工,截至2019年9月3日,胜锦公司支付文一公司工程款45982700元,支付合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司为6017652元,合计52000352元,与胜锦公司提供的52009802元只相差9450元。该款是王默兵承建工程应分摊的维修费用和雇佣人员开电梯的人工费用。王默兵只认可胜锦公司支付文一公司工程款47867700元,一审判决就也如此认定。无争议的53829358.83元工程款是文一公司和合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司两家公司的施工工程款,同样胜锦公司支付的52009802元也是支付两家公司的。此外,如果有争议的1915682.06元工程款能够认定,也是两家公司共同的,不是文一公司独自施工工程款。一审判决将两家的施工内容和款项放在一起,鱼目混珠,应得工程款对王默兵有利的就认定,支付工程款对王默兵不利的就全盘否定。二、一审判决适用法律错误,违反法定程序,判决结果显失公正。认定事实的错误,必然导致一审判决适用法律错误。本案无争议的案涉工程是由文一公司和大杨公司共同施工完成的,工程总价款为53829358.83元,胜锦公司向两个公司已支付52009802元。有争议的部分工程款乏事实和法律依据而应予以驳回。由于遗漏另一施工单位合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司,一审判决没有查清两公司各自应得工程款项数额,将合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司应得的工程款判归文一公司独有,而支付给合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司的工程款王默兵又不予认可,直接导致本案事实不清,证据不足,遗漏诉讼主体,违反法定程序,造成判决结果显失公正。王默兵辩称，一、争议部分造价1915682.06元能够成立，安徽宝申工程咨询有限公司建设工程造价意见书能够作为证据使用。案涉工程存在争议且争议部分内容系双方共同确认，双方共同签署的在案证据《备忘录》和《共同委托书》能够证实双方对案涉工程存在争议及双方认可争议部分的造价由安徽宝申工程咨询有限公司进行鉴定确认，并自动认可安徽宝申工程咨询有限公司的价格鉴定结论。该公司在进行鉴定过程中，在工程监理部门参与鉴定并对争议部分内容作出回应的情况下，因胜锦公司违反共同约定不配合安徽宝申工程咨询有限公司进行鉴定，导致鉴定机构不能作出合乎规范的鉴定意见书，胜锦公司对此显有过错。原审法院对争议部分造价的确认符合双方约定，也符合法律规定，是对守约方的合法保护。二、关于材料价格调整问题。在胜锦公司出示单方委托审计的、王默兵未予认可的安徽亚顺工程管理有限公司的情况说明中体现“辅料不予调整”内容可以推断出“主料予以调整”的内容，胜锦公司关于此点的上诉理由不能成立。三、关于墙改基金问题，依据安徽省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法第七条和第十三条规定，墙改基金由建设单位缴纳和申请返还。胜锦公司主张由政府部门向施工企业先收取再返还不符合该办法的规定。同时在安徽宝申工程咨询有限公司出具的会议纪要中，参与鉴定的工程监理部门也认为是由于胜锦公司本身的原因导致墙改基金返还不能，胜锦公司此点理由不能成立。四、王默兵从文一公司滁州分公司处承接并实际施工胜锦公司发包的4、5、8号楼附属工程属实，合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司出具的没有承建该附属工程的情况说明予以证明。合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司的负责人为王先锋，而不是胜锦公司所称的负责人是王默兵本人，该信息在全国企业信息公示系统中可以查到，该公司自2010年9月成立以来，没有变更过负责人信息。五、胜锦公司已支付工程款47867700元属实。王默兵在起诉时认可胜锦公司给付两部分工程的工程款为47517700元，在庭审中胜锦公司出示证据后，依据胜锦公司提交证据中所示支付工程款为4、5、8号楼附属工程部分又当庭认可了55万元，构成胜锦公司支付总工程款为47867700元。其中包含以文一公司名义收取1、2、6号楼主体工程及地下车库工程和7号楼附跨工程款45982700元，以合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司名义收取4、5、8号楼附属工程款1885000元。因尚城国际工程量较大，参与施工的公司较多，王默兵只参与其中四个工程：（1）1、2、6号楼主体工程及地下车库工程和7号楼附跨工程；（2）4、5、8号楼附属工程（简称一期附属工程）；（3）1、2、6号楼附属工程（简称二期附属工程）；（4）1、2、6号楼外墙保温及入户门工程。其中1、2、6号楼主体工程及地下车库工程和7号楼附跨工程、4、5、8号楼附属工程以文一公司与胜锦公司签订施工合同，由王默兵作为实际施工人；1、2、6号楼附属工程以合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司与胜锦公司签订施工合同，由王默兵实际施工；1、2、6号楼外墙保温及入户门工程由王默兵以合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司名义实际施工，没有签订施工合同。因王默兵诉讼未涉及以合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司名义承建工程部分的工程款，故在法庭上未出示合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司与胜锦公司签订的施工合同。但胜锦公司作为抗辩方，知晓并持有相关证据，在一审和二审程序中却故意不出示证据，系有意混淆案件事实。六、胜锦公司在明知其所支付的52000352元工程款中包含以上四项工程，却在一审及二审中一再坚持系支付王默兵以文一公司名义进行施工工程的工程款，属不诚信诉讼行为。七、胜锦公司在明知安徽亚顺工程管理有限公司所作出的鉴定意见中已明确载明，所涉鉴定工程内容为王默兵承建的1、2、6号楼主体工程及地下车库工程和7号楼附跨工程，施工单位为文一公司，工程款为53829538.83元这一事实的情况下，仍坚称该鉴定意见所涉及的工程为两公司所施工的全部工程，工程款为全部工程的款项，其目的仍在于混淆案件事实，故意错误引导二审法院对本案事实的认定。综上，胜锦公司的上诉理由，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。文一滁州分公司辩称，其公司承建的是1、2、6号楼主体工程、地下室和4、5、8号楼附属工程以及7号附跨工程。其他的工程与文一滁州分公司无关。文一公司辩称，1.胜锦公司关于文一公司对于其与文一公司之间有发包关系以及王默兵系挂靠文一公司的施工的事实予以认可；2.对于工程造价部分因一审法院认定其与文一公司尚未进行结算，故工程造价应当以最终结算为准；3.对于已付款，文一公司没有收到胜锦公司的工程款，全部由文一滁州分公司收到，文一滁州分公司未经文一公司擅自支付给王默兵，文一公司不予认可。文一公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判文一公司在本案中不承担责任；2.本案诉讼费用由王默兵承担。事实和理由：一、文一公司不是涉案工程承包方,文一滁州分公司是承包方,文一公司与王默兵没有签订合同,双方没有合同关系。根据安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第01313号民事判决书认定，文一滁州分公司是实际承包人，是独立诉讼主体，能够独立承担法律责任，案涉合同是文一滁州分公司与王默兵签订，与文一公司无关，文一公司未参与案涉工程的施工，没有任何获益，根据权利义务相对等原则，文一公司不应当承担任何义务。二、一审法院对相关证据的认定存在问题,部分事实未经查明。1.《备忘录》中王默兵身份存在问题。《备忘录》所涉内容是工程造价问题,因一审法院认定涉案工程是胜锦公司发包给文一公司、文一滁州分公司,故该工程造价问题仅需胜锦公司与文一公司、文一滁州分公司就可以确定,无需王默兵参与。由于胜锦公司、文一公司、王默兵不是同一合同项下的三方主体,因此王默兵在《备忘录》上签名不能认定其就工程造价享有权利；2.工程造价审计问题,一审法院认定的《共同委托书》是胜锦公司与文一公司出具,安徽宝申工程咨询有限公司作为受托人实际并未完成审计,因此该工程并未结算。三、文一公司从未收到过胜锦公司支付的工程款,涉案工程亦未经结算。一审法院判决文一公司向王默兵承担付款责任,没有事实依据。1.从本案查明情况看,文一公司从未收到胜锦公司付款,不应向王默兵付款。一审法院认定胜锦公司已付文一公司工程款47867700元显然错误。涉案工程未经结算,一审法院认定的工程总价55745041元,没有事实依据；2.如果判决文一公司承担付款责任,也应在文一公司收到胜锦公司工程款前提下付款,否则文一公司根本无款可付,一审判决文一公司承担付款责任有违权利与义务对等原则。四、文一滁州分公司实际控制人王默军与王默兵系利害关系人,文一滁州分公司与王默兵所签订的建设工程施工承包合同书,违反法律规定,侵害了文一公司权益。1.文一滁州分公司实际控制人王默军系王默兵的哥哥,文一滁州分公司承接涉案项目后交由王默兵施工,文一滁州分公司与王默兵实际获益,文一公司并未获益；2.文一滁州分公司在与王默兵合同中授权王默兵从胜锦公司直接收取工程款,剥夺了文一公司工程款收款权,违反了《中华人民共和国合同法》第59条规定,侵害了文一公司权益；3.文一滁州分公司与王默兵签订合同,根据合同相对性原则,应由文一滁州分公司对王默兵承担合同责任。王默兵辩称，1.案涉两项工程系王默兵从文一公司、文一滁州分公司处承包取得并进行实际施工，三方作为共同一方当事人对外进行活动，效力及于三方;2.以文一滁州分公司名义进行的民事活动，其法律效力及于文一公司，所产生的法律后果，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定，一审判令文一滁州分公司进行民事活动所产生的法律后果由文一公司承担，符合法律规定，其上诉理由没有法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。文一滁州分公司辩称，文一滁州分公司收到款项后，必须经过文一公司授权才能转走，款项才能汇给王默兵，三方是一体的，按照法律规定应当由文一公司承担，再由胜锦公司支付给文一公司。胜锦公司辩称，一、认可文一公司提出的撤销一审判决。二、认可文一公司所提出的一审法院对证据认定部分存在异议，部分事实未查明。三、认可文一公司所称的文一滁州分公司的实际负责人与王默兵系利害关系人的事实。四、认可文一公司至今未与胜锦公司进行结算的事实。五、本案存在两个法律关系，一个是胜锦公司与文一公司承发包关系，第二个是王默兵与文一公司或者文一滁州分公司的挂靠关系。王默兵要以实际施工人的名义主张权利必须符合两个条件，一个是王默兵与文一公司之间结算完毕，债权明确；第二个是文一公司与胜锦公司之间结算完毕，债权明确，只有在这两个条件都符合的情况下，王默兵可以突破合同相对性，主张胜锦公司在未付工程款范围内承担责任，而本案王默兵与文一公司之间没有进行结算，文一公司与胜锦公司之间也没有结算，在这种情况下王默兵提起诉讼，显然不应当得到支持，即使提起诉讼也只能向文一公司提起，所以王默兵的诉请应当被驳回，请求二审法院撤销一审判决。王默兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令胜锦公司、文一公司、文一滁州分公司支付王默兵工程款5595679元及利息752313.85元（利息暂计至2019年8月30日，此后利息以5595679元为基数，以年利率6%计，至所欠工程款付清本息时止）；2.胜锦公司、文一公司、文一滁州分公司返还王默兵工程质量保修金1119704.23元及其利息106371.9元（利息暂计至2019年8月22日，此后利息以1119704.23元为基数，以年利率6%计，至质量保修金返回本息时止）；3.本案诉讼费用、保全费用由胜锦公司、文一公司、文一滁州分公司承担。一审法院认定事实：2013年4月，胜锦公司（甲方）与文一公司（乙方）签订《尚城国际项目施工承包合同》一份，胜锦公司将其投资开发的尚城国际小区1#、2#、6#楼及6500㎡地下室建设工程发包给文一公司承建施工，合同约定：（一）地库、人防工程：结构封顶半月内付至合同暂定价的65%，后期按月进度付已完成工程量的65%；（二）单体工程甲方第一次支付工程进度款的节点为：高层主体施工至（高层数1/4＋3层），高层无基础单体工程为主施工至（高层数1/4＋3层），多层施工至主体封顶支付已完成工程量的50%，多层结构验收合格后支付至已完成工程量的65%；（三）达到上述第一次支付工程款的节点后按六层一个结算点进行付款，支付比例为已完成工程量的65%；(四)第一次支付工程款节点前已完成工程量作为垫资部分，其分阶段支付时间及比例为：1.多层至主体封顶结构验收合格支付垫资部分的65%；工程审计备案和工程审计结束后付至95%；2.高层至第一次付款结点支付已完成部分的65%，然后按六层一个结点支付已完成工程量的65%，工程竣工验收合格，工程审计备案和工程审计结束后付至95%；（五）整体工程竣工验收合格后一个月内，甲方支付乙方至工程合同暂定价的已完工程量部分85%的工程款；（六）工程备案和工程审计结束后一个月内，累计付至工程审定价的95%；（七）工程审定价5%的质量保修金，工程验收合格备案后两年期满返还2%，工程验收合格备案五年期满付清，保修金不计息；（八）每个付款节点时间不能超过预定时间的20-30天。2013年5月2日，王默兵（乙方）与文一滁州分公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同书》一份，文一滁州分公司将滁州尚城国际1#、2#、6#楼及6500㎡地下室建设工程转包给王默兵施工，合同约定：1.按甲方母公司和建设单位签订的合同计算工程总价扣除乙方上交管理费及税金下剩部分作为乙方承包总价；2.结算方式：按甲方母公司和建设单位签订的合同计算工程总价（乙方和建设单位认可的决算总价）扣除乙方上交管理费及税金下剩部分作为乙方承包总价；3.付款方式按甲方母公司与建设单位签订合同书执行；4.乙方按工程决算总价的0.8%向甲方承担管理费用（不含税金），同时必须按照国家、地方税费政策依法纳税；5.建设单位打入甲方账户工程款甲方要及时（24小时内）打入乙方账户；6.以上付款时扣减乙方应向甲方上交的管理费用、税金费用；7.在工程竣工验收合格后乙方代表甲方和建设单位进行结算，所有结算作由乙方代表甲方和建设单位进行甲方负责提供配合工作，决算完成后甲方按合同约定支付乙方工程款。2014年5月20日，胜锦公司（甲方）另与文一滁州分公司（乙方）签订《尚城国际小区附属项目承包协议》一份，滁州胜锦公司将一期4#、5#、8#楼附属的化粪池、排水管网、检查井、道路等工程发包给文一滁州分公司承建施工，合同约定：付款方式：地下管网及化粪池、检查井施工完成付已完成的工程量的65%，回填土方及道路完成付已完成工程量的65%，工程竣工验收合格后付全部工程量的85%，决算审计完成后付至总工程款的95%，质保金5%两年后无息返还。上述合同签订后，王默兵按约进场完成所涉工程施工，涉案尚城国际小区6#、1#、2#楼及地下室工程分别于2015年12月18日、2016年1月22日竣工验收。涉诉工程完工后，胜锦公司与文一公司就诉争工程款结算产生争议。2017年9月18日，胜锦公司与文一公司签订《备忘录》一份，载明：尚城国际小区1#、2#、6#楼及B区地下室及附属工程，经审计双方确认无争议部分工程造价为53829358.83元。现有争议部分双方委托安徽宝申工程咨询有限公司进行审计，若经审计争议部分工程造价。若有增加，在总工程造价中加入增加部分，若无增加以53829358.83元为准。胜锦公司、文一公司、王默兵均在该份《备忘录》上签字、盖章确认。2017年9月20日，胜锦公司与文一公司签订《共同委托书》一份，载明：现经文一公司和胜锦公司协商达成一致，双方共同委托安徽宝申工程咨询有限公司对滁州市尚城国际小区1#、2#、6#及B区地下室双方决定争议部分进行审计，双方对审计结果自动认可，不得违约，如有违约，由违约方承担一切责任。该协议签订后，安徽宝申工程咨询有限公司受双方共同委托就争议部分的工程造价进行了审计，审核范围包括：尚城国际1#、2#、6#楼及B区地下室、7#附跨及4#、5#、8#楼附属工程，其工程造价书（征求意见稿）的审核意见为1915682.06元。后因胜锦公司拒绝配合审计工作，导致安徽宝申工程咨询有限公司至今未能出具正式的建设工程造价书。截止目前，王默兵收到胜锦公司向文一公司、文一滁州分公司支付工程款共计47867700元。另查明：2014年5月20日，胜锦公司另与合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司签订《尚城国际小区附属项目承包协议》一份，该合同内容与胜锦公司在同日与文一滁州分公司所签订的《尚城国际小区附属项目承包协议》一致，王默兵亦在该合同上签字确认。本案审理期间，合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司出具《情况说明》一份，载明：我公司与胜锦公司关于4、5、8号楼附属工程订立的合同，因故未实际履行。胜锦公司后将此工程发包给文一滁州分公司施工。一审法院认为，胜锦公司将涉案工程发包给文一公司、文一滁州分公司承建，文一公司、文一滁州分公司将案涉工程转包给王默兵施工，由三方各自签订施工合同及当庭供述在卷相互佐证，予以确认。文一公司、文一滁州分公司将涉案工程转包给不具备相应资质条件的个人王默兵施工，违反法律强制性规定，双方所签订的《建设工程施工承包合同书》应属无效合同。因王默兵已按约完成施工并经验收合格，故文一公司、文一滁州分公司作为直接分包人理应按约支付其工程价款。关于涉案工程总价款的认定问题。涉案无争议部分的工程价款为53829358.83元，由胜锦公司、文一公司、王默兵共同盖章、签字确认的《备忘录》在卷佐证，予以确认。至于争议部分工程款，胜锦公司与文一公司已然共同委托安徽宝申工程咨询有限公司对该争议部分的工程款数额进行审计，由双方盖章签订《共同委托书》在卷予以佐证。安徽宝申工程咨询有限公司审计意见为1915682.06元，由王默兵出示的会议纪要、建设工程造价书（征求意见稿）在卷相互佐证，予以确认。结合胜锦公司与安徽文一公司所签《共同委托书》之约定以及双方实际履行情况，胜锦公司拒不配合并阻碍审计工作完结，显已构成违约。据此，安徽宝申工程咨询有限公司的审计意见，予以采信并作为本案就争议部分工程价款的裁判依据。故涉案工程总价款为55745041元（53829358.83元＋1915682.06元），予以确认。对王默兵主张的超出部分，予以驳回。胜锦公司虽抗辩称4#、5#、8#楼附属工程由合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司承建施工，但与合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司出具的《情况说明》相互矛盾，故对其此项抗辩意见，不予采信。关于已付工程款数额的认定问题，胜锦公司抗辩其已支付工程款合计52009802元，而王默兵仅认可其中的47867700元。鉴于胜锦公司未能就其已付款项交付的事实进一步完成举证责任，且前后供述相互矛盾，故对其此项抗辩意见，不予采信。依照三方之间所签合同之约定，结合案涉工程竣工验收备案情况，涉案工程的2%质保金的付款条件已然成就。同时，双方就涉案两项工程系一并审计且未作区分，现王默兵要求支付涉案工程总价款的2%质保金，并无不当，予以支持。本案审理期间，文一公司、文一滁州分公司同意就管理费、税费等费用与王默兵另行结算，不要求在本案中一并处理，于法不悖，予以准许。因此，扣除胜锦公司已付工程款47867700元，文一公司、文一滁州分公司作为直接转包人还应支付王默兵工程款及2%质保金合计6204990元（55745041元×97%－47867700元）。对王默兵主张的超出部分，予以驳回。关于王默兵主张的逾期付款利息的问题，截止法庭辩论终结前，胜锦公司与文一公司、文一滁州分公司之间并未就案涉工程完成结算审计，文一公司、文一滁州分公司亦未自胜锦公司实际获取上述款项，故对王默兵主张的逾期付款利息的诉请，予以驳回。截止目前，胜锦公司就诉案工程拖欠文一公司、文一滁州分公司工程款及2%质保金合计6204990元事实存在，现王默兵要求胜锦公司在欠付工程款范围内承担给付责任，合法有据，予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、安徽省文一建筑安装有限公司、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司于本判决生效后十日内支付王默兵6204990元；二、滁州市胜锦置业有限公司在欠付安徽省文一建筑安装有限公司、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司工程价款6204990元范围内承担责任；三、驳回王默兵的其他诉讼请求。案件受理费64819元，由王默兵负担4819元，安徽省文一建筑安装有限公司、安徽省文一建筑安装有限公司滁州分公司、滁州市胜锦置业有限公司负担60000元。保全费5000元，由滁州市胜锦置业有限公司负担。二审中，王默兵提交合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司的登记信息一份。证明：王默兵不是合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司的负责人。胜锦公司、文一公司、文一滁州分公司对该证据均无异议，本院予以采信。当事人所举其他证据与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉工程造价、胜锦公司已付工程款如何确定；2.文一公司是否应当对王默兵承担责任。关于争议焦点一、当事人对案涉工程造价53829358.83元无异议，予以确认。对有争议的部分，胜锦公司、文一公司共同签署备忘录，双方共同委托安徽宝申工程咨询有限公司进行审计，王默兵作为实际施工人在该备忘录上签字。2017年9月20日胜锦公司、文一公司出具共同委托书，约定双方共同委托安徽宝申工程咨询有限公司进行审计，并约定对审计结果自动认可，不得违约。后安徽宝申工程咨询有限公司接受双方委托，并出具工程造价征求意见稿，但胜锦公司拒绝在征求意见稿上签字，导致安徽宝申工程咨询有限公司无法出具正式的工程造价意见书。胜锦公司的行为违反了2017年9月20日共同委托书中关于“双方对审计结果自动认可，不得违约”的约定内容，有悖诚信原则，一审判决以该征求意见稿中载明的工程造价作为认定案涉工程总价款并无不当，胜锦公司、文一公司认为案涉工程尚未最终结算的上诉理由，不能成立，本院不予支持。对胜锦公司实际已支付的工程款，一审中，胜锦公司举证了直接支付给文一公司、文一滁州分公司工程款明细及相关凭证45992150元，对该部分已付款，王默兵对其中2015年9月25日开电梯费用1500元、一期管道检测费7950元不予认可，因该两项费用并非胜锦公司实际支付的工程款，而是实际过程中产生的相关费用，而对该两项费用的负担，胜锦公司并未举证证明应当由王默兵或文一公司、文一滁州分公司承担，王默兵也不认可，故一审未将上述两项费用作为胜锦公司已付工程款予以认定正确。胜锦公司一审中同时提交了其公司支付给合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司工程款6017652元付款明细及相关凭证，对该部分已付款，王默兵对其中2014年11月14日300000元、2015年2月16日935000元、2015年7月10日300000元、2015年8月28日30000元、2015年9月25日50000元，共计1885000元予以认可，认为其他部分款项系其挂靠合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司进行施工部分的已付工程款，与本案无关。经审查，胜锦公司提交的工程款明细表中其他部分付款系支付1、2、6号楼附属工程、保温工程及进户门窗款，而王默兵主张案涉工程款系1、2、6号楼主体工程及地下车库工程和7号楼附跨工程、4、5、8号楼附属工程。胜锦公司与文一公司签订的项目施工承包合同中关于工程承包范围第3项也明确约定，门窗、外墙保温、单元门、入户门等项目由胜锦公司直接发包，不包含在案涉施工合同施工范围内，同时，合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司一审中出具的情况说明也明确认可1、2、6号楼附属工程、外墙保温及进户门工程由其公司承建，与文一公司无关。结合上述证据，一审判决采纳王默兵的抗辩理由正确，对该争议部分款项，可在胜锦公司与合肥大杨建筑安装工程有限责任公司滁州分公司结算时予以处理。胜锦公司认为一审判决关于已付工程款认定不当的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二、文一公司与胜锦公司签订施工合同后，并未实际施工，而是交由文一滁州分公司施工，文一滁州分公司又将工程转包给王默兵实际施工。而文一滁州分公司系文一公司依法设立的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。文一滁州分公司将案涉工程转包给王默兵施工，并签订了施工承包合同书，文一滁州分公司作为合同相对人应当对王默兵承担责任，文一滁州分公司的民事责任由设立分公司的文一公司承担。故一审判决判令文一公司承担责任，符合上述法律规定，文一公司的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胜锦公司、文一公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110470元，由上诉人滁州市胜锦置业有限公司负担55235元，由上诉人安徽省文一建筑安装有限公司负担55235元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年六月二十二日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。