吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2456号上诉人（原审原告、原审被告）：戚鹏，男，1985年6月25日生，汉族，住长春汽车经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴雨航，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：长春第一汽车服务贸易有限公司汽车销售中心，住所地长春汽车经济技术开发区创业大街4422号。负责人：赵之辰，总经理。委托诉讼代理人：郎双全，吉林全策律师事务所律师。上诉人戚鹏因与被上诉人长春第一汽车服务贸易有限公司汽车销售中心（以下简称一汽服贸）劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初2113号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。戚鹏向法院提出诉讼请求，1.判决一汽服贸支付戚鹏自2010年6月1日至2018年1月每周星期日的加班费，计228,773.2元（2010年6月1日至2018年1月休息日加班共385天，按2010年6月1日至2018年1月每月实际工资计算）；2.判决一汽服贸支付戚鹏2015年6月至2015年12月31日水灾受损车维修绩效工资，计175,000元（按维修产值700万元，2015年的服务顾问绩效提成比例为2.5%计算）；3.依法判决解除双方劳动合同，一汽服贸向戚鹏支付经济补偿金83,826.9元（工作年限7年9个月，2017年月平均应记工资为10,478.37元）。以上三项共计487,600.1元；4.诉讼费由一汽服贸承担。事实与理由：一汽服贸、戚鹏于2010年6月1日签订劳动合同至2018年5月31日，在此期间长春第一汽车服务贸易有限公司分立为一汽服贸，劳动合同中第三条第一款规定：甲方安排乙方执行标准工时制度。执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。每周休息日为周六、周日。签订劳动合同后一汽服贸要求戚鹏每周星期日加班1天，自2010年6月1日起至2018年2月26日，在休息日共加班385天，在加班期间一汽服贸未给予戚鹏补休也未支付加班费。2015年6月3日至2015年12月31日期间，一汽服贸指派戚鹏负责水灾受损车维修工作，戚鹏为项目负责人，处理各项工作，另外该项工作还包含6位机修师傅，5位钣金师傅参与，维修产值700万元，维修完毕至今一汽服贸未发放戚鹏水灾受损车维修工作绩效工资。2018年2月14日，一汽服贸发放2018年1月份的工资时，一汽服贸在未依据《劳动合同法》第四条与戚鹏协商一致的情况下，降低了戚鹏劳动报酬。新工资绩效方案较原工资绩效方案在相同业绩情况下降幅50%-60%，其中降低的工资部分包括基本工资和绩效工资，使工资过低，无法达到正常生活水平。并且该工资绩效方案未与员工沟通和协商。依据《劳动合同法》第四条、第三十八条第一款、第二项、第四项规定，一汽服贸未支付戚鹏加班费属于未及时足额支付劳动者工资报酬行为，并违反法律、法规的规定私自降低戚鹏劳动报酬，严重损害戚鹏合法权益，请求解除劳动合同，依法判决一汽服贸向戚鹏支付经济补偿金。一汽服贸原审辩称，一汽服贸不存在拖欠戚鹏加班费的情况，每月的加班费已通过工资中效益贡献这部分提成支付给戚鹏，按照一汽服贸的计算方式所支付的加班费已远远超过法律规定的正常标准；关于水淹车绩效工资，该项目系一汽大众公司与一汽服贸双方进行的具有集团内部特殊政策的维修项目，是指定一汽服贸参与进行的，并非戚鹏本人通过个人能力招揽的业务，不存在按照正常提成标准计算工资的情况，而且戚鹏在水淹车维修项目过程中公司已支付了相应的提成奖励，对该项诉讼请求请法院予以驳回；关于经济补偿金，一汽服贸不存在拖欠加班费的情况，也不存在降薪的事实，工资的调整改革系2018年初一汽集团在全国范围内实施的制度改革，改革涉及到集团下属的所有公司，一汽服贸是根据上级公司的指示就原薪酬制度中不合理的部分进行了改革，并非是恶意降低戚鹏的工资收入。一汽服贸原审诉称，1.判决一汽服贸不支付戚鹏加班费29,057.02元；2.判令一汽服贸不支付经济补偿金78,144元；3.本案诉讼费用由戚鹏承担。事实与理由：一汽服贸与戚鹏劳动争议一案，一汽服贸不服长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长汽开劳人仲字（2018）第71号仲裁裁决书第一、二项裁决，特向法院提起诉讼。一、仲裁裁决认定事实不清，一汽服贸支付的效益贡献奖励中，已包含了加班费用。2013年6月1日，原、被告双方签订劳动合同，双方约定戚鹏实行标准工时制，一周工作六天，星期六休息一天。上述约定符合劳动法的规定。戚鹏的工作岗位为保险理赔员，主要负责接待。戚鹏的工资构成由基本工资加绩效贡献，绩效贡献是根据每天戚鹏接待完成的维修任务，按月支付，也就是说，效益贡献只有上班才可以得到，休息是不会有效益贡献的，结合本案，戚鹏一周工作六天，超时工作多得的效益贡献已经包含了戚鹏的加班工资，且支付的加班费已远远超过法律规定的正常标准。二、仲裁裁决加班费的计算方式存在错误。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第7条的规定，明确了只有国家机关、事业单位才适用每周星期六、星期日为休息日，而对于企业可根据实际情况灵活安排。可见该规定并没有将星期六、星期日定为企业法定休息日。因此戚鹏虽然每周星期日上班，并不等同于法定休息日上班，不应按200%计算加班费用。其次，仲裁裁决以自然日为单位计算加班费也存在错误。根据《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每天工作不超过8小时，平均每周不超过44小时工时制度。因此，在计算戚鹏是否加班，应以每周工作时间是否超过44小时为依据，并以小时为单位计算加班费，而不应以日为单位计算。三、一汽服贸不应支付戚鹏经济补偿金。首先，仲裁依据《劳动合同法》第三十八条规定，认定一汽服贸拖欠戚鹏加班工资，判令一汽服贸支付经济补偿金。如前所述，一汽服贸支付给戚鹏的效益贡献中，已经包含了因戚鹏延时工作而额外得到的工资，这一部分工资已经包含了加班费。其次，戚鹏虽然于2018年2月份向一汽服贸递交了辞职申请，随后戚鹏又撤回了申请。这种情况下等同于戚鹏没有明确表示辞职，而后戚鹏擅自离职，严重违反企业规章制度，属于旷工。综上所述，原仲裁裁决在认定事实，适用法律上均存在错误，望判如诉请。戚鹏原审辩称，1.一汽服贸应向戚鹏支付加班工资与绩效工资。一汽服贸与戚鹏于2010年6月1日签订劳动合同，约定标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周休息日为周六、周日。双方约定不违反国家相关法律，因此双方签订劳动合同应受法律保护，一汽服贸要求戚鹏每周六或周日加班，共计加班385天，依据《劳动法》第四十四条第二项，一汽服贸应向戚鹏支付休息日加班费共计228,773.2元。同时，戚鹏在2015年6月、2015年12月工作期间参与水灾受损车维修项目应获得绩效工资175,000元。一汽服贸也未向戚鹏支付，此诉求己向贵院另行提起诉讼。2.一汽服贸应依法向戚鹏支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第四条第二款、《吉林省企业工资支付暂行规定》第四条，用人单位调整劳动报酬数额应与劳动者协商。一汽服贸在2018年未与戚鹏协商情况下，私自降低戚鹏基本工资与绩效工资并拖欠加班工资与绩效工资，违反法律规定，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四项规定，戚鹏依法提出与一汽服贸解除劳动合同并移交工作。综上所述一汽服贸单方降低戚鹏工资并拖欠加班费与绩效工资已损害戚鹏合法权益，依据《劳动合同法》第四十六条第一项一汽服贸应向戚鹏支付经济补偿金。原审法院经审理查明，2010年6月1日，长春第一汽车服务贸易有限公司（甲方）与戚鹏（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期从2010年6月1日起至2013年5月31日止……乙方同意在服务站部门服务顾问岗位工作……乙方每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。每周休息日为周六、周日……甲、乙双方经协商一致，确定乙方工资按照甲方薪酬相关规定执行。长春第一汽车服务贸易有限公司在该合同上盖章，戚鹏在该合同上签字。2013年6月1日，一汽服贸（甲方）与戚鹏（乙方）签订《劳动合同书》，约定：“合同类型为固定期限：自2013年6月1日起至2018年5月31日止……根据甲方工作需要，乙方同意从事操作岗位（工种）工作。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）……乙方实行以下标准工时工作制，甲方延长乙方工作时间或安排公休日、节假日加班的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资，具体方式由甲方根据实际情况确定……乙方试用期满后，实行汽车销售中心工资制，支付标准按照甲方相关规定执行……”一汽服贸在该合同上盖章，戚鹏在该合同上签字。2018年7月24日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字[2018]第71号仲裁裁决书，认为：“2013年6月1日至2018年5月31日戚鹏为一汽服贸员工，庭审中戚鹏提供《考勤与休假管理制度》，证明一汽服贸（要求对外服务类岗位每周工作日为六天，对此一汽服贸予以认可。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：‘劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果’，本案中戚鹏提交考勤记录复印件用以证明加班事实存在，而该考勤实为单位保管但庭审中单位未提交全部考勤记录，仅提取部分考勤信息且无单位公章，故本委依据戚鹏主张认定存在加班事实。因本案中一汽服贸没有提供具体工资构成依据，最终本委认定自2013年至2018年共加班235天，根据《劳动法》第四十四条第二项‘休息日安排劳动者工作又不能妥排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬’。本案中2013至2014年戚鹏基本工资为1000元，2015至2017年戚鹏基本工资为1580元，2018年戚鹏基本工资为1359元。提成工资（效益贡献）部分，本委认为已经包含戚鹏每周的第六天工作所得，故不计算在加班基数内，加班基数按照基本工资为准。经核算，戚鹏2013年加班42天，一汽服贸应支付加班费3862.07元（1O00元÷21.75×42×2)，2014年加班46天，一汽服贸应支付加班费4229.89元（1O00元÷21.75×46×2)，2015年加班36天，一汽服贸应支付加班费5230.34元（158O元÷21.75×36×2)，2016年加班61天，一汽服贸应支付加班费8862.53元（1580元÷21.75×61×2)，2017年加班43天，一汽服贸应支付加班费6247.36元（1580元÷21.75×43×2)，2018年加班5天，一汽服贸应支付加班费624.83元（1359元÷21.75×5×2)，共计29,057.02元。关于水灾受损车绩效工资请求。庭审中一汽服贸对戚鹏参与水灾车维修事实予以认可，但就其绩效发放标准有异议。一汽服贸并未就水灾车项目制定相关规章制度。对此戚鹏未能提供有效证据证明服务顾问提成比例按2.5％计算发放，且根据戚鹏工作性质而言，其工作内容为主动联络并沟通争取事故车辆留在一汽服贸单位维修，据此公司产生利润，戚鹏由此获得劳动报酬（效益贡献）。其效益贡献由其主动联络和沟通争取密切相关，而本案中水灾车项目系一汽集团直接交由一汽服贸单位处理，戚鹏个人在项目落位过程中并未起到决定性作用，据此，本委认为，即使服务顾问提成比例为2.5%，亦仅代表戚鹏在日常工作中应用的比例，水灾车项目不是戚鹏个人争取获得，不应使用此比例获取提成。本委对戚鹏的该项请求不予认可。关于裁决确认解除劳动合同并支付经济补偿金请求。因一汽服贸单位未及时支付戚鹏加班费，符合《劳动合同法》第三十八条第二项情形，戚鹏据此2018年2月26日向一汽服贸单位提出解除劳动合同，本委予以确认。根据《劳动合同法》第四十六条第一项规定，一汽服贸应向戚鹏支付经济补偿金，本委对戚鹏要求一汽服贸支付经济补偿金的仲裁请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同的，在计算经济补偿金时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持’，戚鹏的工作年限为2010年6月至2018年2月，即8年。经核算，戚鹏离职前12个月平均工资为9,768元，一汽服贸应向戚鹏支付经济补偿金78,144元（9,768元×8)。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，裁决如下：一、本裁决书生效之日起10日之内，一汽服贸向戚鹏支付加班费29,057.02元。二、本裁决书生效之日起10日之内，一汽服贸向戚鹏支付经济补偿金78,144元。三、确认戚鹏与一汽服贸于2018年2月26日解除劳动关系。四、驳回戚鹏水灾受损车绩效工资请求。”后一汽服贸、戚鹏均对仲裁裁决不服，诉讼来院。另查明：一汽服贸于2019年6月向戚鹏开具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明双方于2018年2月26日解除劳动合同关系。原审法院认为，一、关于戚鹏与一汽服贸之间是否解除劳动合同的问题。戚鹏于2018年2月26日向一汽服贸申请解除劳动关系，后再未到一汽服贸上班，一汽服贸于2019年6月向戚鹏开具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明双方于2018年2月26日解除劳动合同关系，故对戚鹏与一汽服贸于2018年2月26日解除劳动关系予以确认。二、关于戚鹏主张2015年6月至2015年12月31日水灾受损车维修绩效工资的问题。戚鹏作为服务顾问，主要日常工作为在接待中心接待到访的事故维修车辆，履行接车、制单、和保险公司沟通等具体职责。一汽服贸绩效工资的发放的重要标准为戚鹏依据其自身的工作能力创造的价值数量，而戚鹏主张的水淹车项目的来源系一汽服贸所交派，非戚鹏利用自身的工作能力所取得，戚鹏在此水淹车项目的取得、清点、维修过程中仅参与了部分工作，一汽服贸已根据戚鹏的工作情况给予了戚鹏相当于其创造的劳动价值的绩效工资。且戚鹏未提供充分证据证实其所主张的提成比例应为2.5%。故对戚鹏此项诉请不予支持。三、关于戚鹏主张的加班费是否应予保护的问题。本案中，双方劳动合同明确载明实行标准工时工作制，延长工作时间或安排公休日、节假日加班的，应依法安排同等时间补休或支付加班加点工资，具体方式由一汽服贸根据实际情况确定；戚鹏试用期满后，实行汽车销售中心工资制，支付标准按照一汽服贸相关规定执行。本案中，戚鹏工资中包含基本工资及绩效工资。戚鹏工资表中的基本工资、工龄、岗位津贴几项共同组成了戚鹏的基本工资，该基本工资是以标准工时为前提所支付。戚鹏工资表中的效益贡献和效益奖应为绩效工资，绩效工资是以实收工时费和实收材料费为基础，按照一定比例计算的提成工资。绩效工资是戚鹏工资的重要组成部分，系戚鹏工作期间内相对持续稳定的工资收入，符合其创造的劳动价值。戚鹏提交的出勤记录表及一汽服贸提交的考勤记录表可以相互印证的部分能够确定戚鹏在一汽服贸工作期间有加班的情况，一汽服贸应支付戚鹏加班工资。但双方在劳动合同中未明确约定实际支付的工资是否包含加班工资，一汽服贸主张戚鹏超时工作所得效益贡献已包含戚鹏的加班工资，针对该主张一汽服贸以戚鹏2017年12月工资为例进行举证，戚鹏当月计算效益贡献的基数中实收材料费包含材料成本，材料成本作为用工单位成本不应计入员工工资收入，而一汽服贸以材料成本按比例计算的提成计入戚鹏当月工资，且应高于戚鹏当月加班工资，即一汽服贸以绩效工资的形式支付戚鹏加班工资，结合戚鹏工资流水和一汽服贸举证的员工承诺书，对一汽服贸上述主张予以采信。戚鹏称一汽服贸绩效工资与加班工资混同即说明一汽服贸拖欠其工资，于法无据，故对戚鹏要求一汽服贸支付拖欠加班费的主张，不予支持。四、关于戚鹏主张的经济补偿金是否应予保护的问题。戚鹏主张一汽服贸在未与劳动者协商一致的情况下降低2018年1月工资，但双方劳动合同中明确约定“实行汽车销售中心工资制，支付标准按照一汽服贸相关规定执行”，在双方未明确约定工资数额的情况下，戚鹏主张一汽服贸私自降低工资，证据不足。同时，如前所述，戚鹏并无充分证据证明一汽服贸未及时足额给付劳动报酬。故戚鹏主张一汽服贸应在戚鹏离职时支付经济补偿金，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、确认戚鹏与一汽服贸于2018年2月26日解除劳动关系；二、一汽服贸不支付戚鹏加班费228,773.2元；三、一汽服贸不支付水灾受损车维修绩效工资175,000元；四、一汽服贸不支付戚鹏经济补偿金83,826.9元。戚鹏预交案件受理费10元、一汽服贸预交案件受理费10元，均由戚鹏负担。宣判后，上诉人戚鹏不服向本院提起上诉，上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判支持戚鹏全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由一汽服贸负担。理由为：戚鹏与一汽服贸于2010年6月1日签订劳动合同至2018年5月31日，在此期间“长春第一汽车服务贸易有限公司”分立为一汽服贸，戚鹏与一汽服贸两次签订劳动合同，一审法院已查明戚鹏确实有加班情况，劳动合同中也约定：延长工作时间或安排公休日，节假日加班的，应依法安排同等时间补休或支付加班工资。而一审法院首先认为“双方在劳动合同中未明确约定支付工资是否包含加班费”而认定一汽服贸以绩效工资的形式支付加班费。违背常识，事实认定不清，双方劳动合同已经在其他条款中约定了加班费的事项，没有必要在工资中重复约定加班费事项，同时，一汽服贸提交的《员工考勤及各种假期工资支付的规定》第4页4.3项也明确了加班费支付的规定。同时，一审法院采信一汽服贸主张以材料成本计算提成比例计入戚鹏工资，且高于加班工资，即为一汽服贸以绩效工资的形式支付加班费的说法，戚鹏不予认可，戚鹏加班是一汽服贸强制性要求，一汽服贸所说的以绩效工资方式支付的“加班费”高于普通的加班费，作为国有公司向劳动者多发加班费其做法违背常理，与公司制度背道而驰，难圆其说。一汽服贸向法院提交的“员工承诺书”是戚鹏离职后，一汽服贸制定的，戚鹏没有在承诺书上签字，一审法院结合该证据认定事实。事实不清，适用法律错误，对证据形成时间及待证事实认识错误，严重违反法律规定。因此，一汽服贸应依据法律规定向戚鹏支付加班费用。一审法院在针对戚鹏主张2015年5月至2015年12月31日，参加一汽服贸指派的水灾车维修绩效工资问题认定证据不足不予支持。戚鹏不予认可，一汽服贸交派戚鹏参加水灾车维修项目。增加了戚鹏的工作时间，因此，一汽公司依据《服务站岗位等级汇总》发放依据产值发放绩效工资，戚鹏岗位等级为：大B，服务顾问，绩效提成为2.5%。该证据已向一审法庭提交。而一审法院认定证据不充分，不予支持，缺少法律依据，事实不清，针对证据证明力审查不严谨，严重损害戚鹏权益。关于一汽私自降低戚鹏工资及戚鹏要求经济补偿金问题，戚鹏与一汽服贸签订劳动合同时，双方同意工资数额以销售中心工资制为准，是双方意思真实表示，但一汽服贸2018年私自降低戚鹏工资已经违反法律规定，戚鹏向一审法院提供的2017年12月与2018年1月工资条明确可以证明一汽服贸降低戚鹏工资情况，一审法院以证据不足不予认可，缺少法律依据，对证据证明力认识错误，案件事实不清。依据《劳动合同法》第四条、第三十八条第一款、第二项、第四项规定，一汽服贸未支付戚鹏加班费属于未及时足额支付劳动者工资报酬行为，因此，一汽服贸应向戚鹏支付经济补偿金。一汽服贸二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于一汽服贸是否应支付加班费的问题，原审期间一汽服贸提供充分的证据证明其向戚鹏支付的工资中的绩效工资部分包含应向戚鹏支付的周末加班费，戚鹏关于一汽服贸拖欠其加班费的抗辩理由证据不足。经查一汽服贸已经足额向戚鹏支付了全部加班费，故对戚鹏主张加班费的上诉请求不予支持。而企业根据企业效益、职工表现和绩效情况，综合评价应支付工资的标准，属于企业内部管理事项，戚鹏未提交充分证据一汽服贸违反劳动法律法规的相关规定，恶意减少其工资收入，对其该上诉主张亦不予支持。关于一汽服贸是否应向戚鹏支付2015年6月至2015年12月31日水灾受损车维修绩效工资的问题。作为服务顾问，戚鹏未亲自参与水灾受损车的维修工作，其只负责维修业务中的部分工作，而一汽服贸公司根据戚鹏的工作内容已经在绩效工资中按照其工作表现支付了相应的工资待遇。戚鹏提交的一汽服贸《服务站岗位等级汇总》的内容亦不足以证明一汽服贸应向其支付绩效工资，故一汽服贸无需向其支付水灾受损车维修绩效工资。关于一汽服贸是否应向戚鹏支付解除劳动合同经济补偿金的问题。因审理过程中，戚鹏明确表示其主动与一汽服贸解除劳动关系的原因系一汽服贸拖欠其加班费及无故降低戚鹏的工资标准，但此两项离职原因经查均不成立，因戚鹏不符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条关于解除劳动关系经济补偿金支付的条件，故该项上诉请求亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，戚鹏的上诉请求均无事实和法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人戚鹏负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二〇年六月二十八日书记员 周 彤