辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终531号上诉人（原审原告）：张承良，男，1973年9月30日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：抚顺天朗置业有限公司，住所地：抚顺市新抚区西一路29号楼501号写字间。法定代表人：刘鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱琳，辽宁益众律师事务所律师。上诉人张承良因与被上诉人抚顺天朗置业有限公司（简称天朗置业公司）劳动争议一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张承良，被上诉人天朗置业公司的委托诉讼代理人朱琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张承良上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年1月至2019年6月期间，因本部门生鲜自营水果采购离职且公司一直未招到人员替代，领导让上诉人代替负责水果采购。生鲜自营水果采购因工作性质需要，我早上2点半就得出去采购，8点半商场开门，在11点之前我需要交商场验收水果，下午我还干招商工作，我实际工作时间已超过法定的工作时间。上诉人为不影响公司正常经营一直兼职水果采购工作，无法正常休息，这一点公司领导是知情的并且是允许的（采购水果的现金由总裁签批）。公司规定串休必须当月休完，上诉人无法完成正常休息。新采购于2019年7月5日才上岗，上诉人于2019年7月6日提请串休是合情合理的，但公司一直不批有悖法规。根据《劳动法》第三条、第三十八条之规定，公司违法。综上，我向仲裁委提请被上诉人支付上诉人加班工资。证据1、员工考勤表；2、水果采购验收单；3、上诉人加班明细(上诉人提供)。请二审法院支持上诉人2019年1月至6月期间加班费18888.13元的诉求。二、上诉人在提请串休3天后，被上诉人于2019年7月9日就通知上诉人调岗，降薪。上诉人认为被上诉人给上诉人调岗带有打击报复的目的，不具有合理性，拒绝调岗。上诉人认为，双方《劳动合同》中第八条第四款第5项规定不适用上诉人。上诉人在接到调岗通知后，一直在岗不存在旷工倩形（有打卡记录为证），并且被上诉人一直未派人与上诉人办理交接手续。综上，上诉人认为被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系违法。根据《劳动法》第十八条、第四十七条、第八十七条之规定，请二审法院支持上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同赔偿双倍工资16666元。天朗置业公司辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。张承良向一审法院起诉请求：1、请求法院判决撤销新劳人仲字[2019]第61号裁决书；2、请求法院判决被告给付原告自2019年1月至2019年6月期间(含春节、清明、五一节、端午节等)应休息未休息的工资18888.13元；3、请求法院判决被告给付原告违法解除劳动合同应给付原告的两倍工资16666元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2018年8月1日正式入职被告公司，任采购部长，年薪100000元，8333.13元/月(有银行卡流水为证)。但被告公司于2019年1月1日才与原告签订劳动合同，合同载明的工资为1420元/月，是被告为了给员工交最低档保险才手写的工资标准。被告以原告连续旷工8天与原告解除劳动合同与事实不符。被告于2019年7月9日通知原告调岗，原告不同意，但仍然每天按时打卡上班，所以被告称原告旷工没有事实依据。被告单方解除劳动关系违法。原告于2019年7月19日在接到被告解除劳动关系通知后才没上班，此前原告一直上班。被告称原告自2019年7月10日至18日连续旷工8天与事实不符，被告单方解除与原告的劳动关系没有任何合法根据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告违法解除劳动合同应给付原告二倍的经济补偿。原告在职期间的月工资标准为8333.13元/月，按《劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，被告应给付原告二个月工资的经济赔偿金。劳动仲裁不支持原告请求违法。原告从入职被告公司后由于工作性质决定原告所有的节假日都出勤上班，原告付出了劳动就应得到相应的报酬，劳动仲裁不支持原告的请求不符合法律规定。原告为维护自身的合法权益起诉到法院，请求法院依据相关法律规定支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年8月1日原告到被告处工作，任采购部长。2019年1月1日原、被告签订《劳动合同》，载明：“合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止；被告执行标准工时工作制的，每周至少休息一天；约定劳动报酬为1420元/月；原告同意被告根据经营需要或原告自身能力及表现，调整原告具体工作部门、岗位及劳动报酬；原告旷工或不辞而别或因事、病假到期后未及时返岗三天以上者，被告可直接通知原告解除合同并辞退……”等内容。2018年9月至2019年6月，原告月平均工资为8060.75元。2019年7月9日，被告向原告下发员工调岗通知书，通知原告从采购部长调岗为防损专员，从2019年7月10日起执行，调岗后薪资待遇以防损专员标准执行。2019年7月18日，被告向原告下发员工解除劳动合同通知书，以原告未到新岗位报道上岗，连续旷工八天，违反被告公司管理制度为由与原告解除劳动合同。次日，被告以通知函的方式通知原告到被告公司办理相关解除手续及结算工资等。2019年7月22日，原告在此通知函签名并写明“调岗本人不同意”。2019年8月12日，原告以与被告因劳动报酬等事宜发生劳动争议到抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月24日，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2019]第61号裁决书，裁决驳回原告仲裁请求事项。原告不服该裁决，于2019年10月8日向本院提起诉讼，本院于2019年10月24日立案。另查明，被告公司《规章管理制度》第五章员工加班管理规定第二条加班审批程序明确规定“加班人员需要填写《加班审批单》并经部门经理、主管领导、总经理层层批准后才可执行加班工作，员工不可自行决定加班”。该制度亦对旷工的情形及处罚作出规定。一审法院认为：劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉到人民法院的，劳动争议仲裁不发生效力。故本院无需判决撤销抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲裁字[2019]第61号裁决书。现本案争议的焦点之一为被告应否给付原告2019年1月至6月期间(含春节、清明、劳动节、端午节等)的法定假日加班工资。被告作为用人单位，在不违反法律法规的前提下有订立公司内部规章制度的权利。被告公司《规章管理制度》第五章员工加班管理规定第二条规定了员工加班的审批程序及加班的处理等内容，不违反法律法规的规定，合法有效。原告作为被告单位的采购部长，在明知此规定的情况下未按流程履行加班审批程序，且原告提交的证据不能证明被告作为用人单位存在强迫或变相强迫原告加班的情况，原告的加班行为属个人行为，不应列入加班之列，故原告的该项主张本院难以支持。本案争议的焦点之二为被告应否给付原告违法解除劳动合同两倍工资的问题。根据原、被告签订的《劳动合同》、《规章管理制度》、通知函及员工调岗通知书等证据，被告有权利调整原告的工作岗位，但原告不同意被告调整其工作岗位，且存在连续旷工情形。原告没有严格遵守与被告签订的劳动合同，亦没有遵守被告单位内部的规章制度，被告通过合理合法的方式与原告解除劳动关系，符合相关法律规定。故原告的该项主张本院无法予以支持。虽然原告主张其不存在旷工的情况，但未能提交相关证据予以证明，故原告的主张本院无法予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告抚顺天朗置业有限公司无需支付原告张承良2019年1月至2019年6月期间(含春节、清明、五一节、端午节等)应休息未休息的工资18888.13元；二、被告抚顺天朗置业有限公司无需支付原告张承良主张其违法解除劳动合同的两倍工资16666元；三、驳回原告张承良的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张承良负担。二审中，针对上诉人张承良是否于2019年1月至6月期间兼任水果采购工作的争议，庭审中，本院通过视频电话方式向张承良当时领导王君（总经理）进行调查，王君承认是其安排张承良兼任水果采购工作；本院同时向被上诉人天朗置业公司人事负责人杨旭通过电话视频方式进行调查，杨旭称“因水果采购空缺，店长史梦龙报给我招聘计划让我招聘水果采购，给我的方案是由采购蔬菜的人员一并采购水果，我同意这个方案。因为采购人员灰色收入比较多，所以这个岗位大家都在抢，至于上诉人张承良怎么干上这个活的我就不清楚了”。本院通过电话视频方式向王志勇（蔬菜采购人员）进行调查，王志勇否认其兼任水果采购工作，并确认是张承良带着干水果采购工作。对于张承良工资数额争议，上诉人张承良提交的《个人所得税纳税清单》载明：其于2018年10月至2019年1月期间，上诉人每月按工资收入8333元报税；上诉人提交了证明其工资收入的《银行账户交易明细》，其中7个月的工资收入为每月收入在8023元至8209元之间，另3个月的工资为每月收入在7846元至7963元之间。被上诉人提交张承良的《工资表》载明上诉人的收入与银行交易明细相符，但被上诉人强调张承良的工资收入应按照《劳动合同》记载每月收入1420元认定，张承良的实际收入包含了基本工资、岗位工资和绩效工资等；上诉人张承良则否认见过或签署过工资条，其主张《劳动合同》记载的工资收入少是为少缴纳社会保险，其工资收入应按照纳税清单予以认定。张承良同时提交了其计算加班费的公式，即2019年1月至2019年6月期间，其法定工作时间外加班25天，法定节假日加班4天，按照法定工作时间加班2倍和法定节假日加班3倍计算，按其纳税前每月工资8333元计算，总计加班62天的加班费为19871元（=8333元÷每个月26天×62天），其诉请是要求被上诉人给付加班费18888.13元。张承良主张被上诉人应给付其违法解除劳动合同的两倍工资16666元，计算公式为：每月工资8333元×2倍。被上诉人质证认为上诉人自己计算的加班时间没有效力，不予认可。第三次庭审中，被上诉人提交了U盘一张，U盘中视频证实2019年7月9日被上诉人人事负责人杨旭向上诉人通知调岗和2019年7月18日杨旭向上诉人通知解除劳动合同的情景，被上诉人还提出上诉人在公司安排其调岗后不到新岗位履职而是在办公室躺着。上诉人质证意见：对视频的真实性没有意见，但其不是在办公室躺着，只是斜靠在沙发上；因为被上诉人没有安排人员与其交接，故其无法到新岗位履职。综合上述证据，本院二审认定事实如下：2019年1月至6月期间，上诉人张承良在履行本职工作同时兼任了水果采购工作；另查明：2018年10月至2019年1月期间，张承良按照每月工资收入8333元交纳个人所得税；上诉人每月税后实际工资收入在7800元至8200元之间不等；此期间，张承良周日加班25天，法定节假日加班4天。又查明：张承良在兼任水果采购工作时没有按照被上诉人管理制度要求报批加班手续。2019年7月9日，被上诉人通知上诉人调岗位后，上诉人没有到新岗位履职，但仍每日到被上诉人公司打卡至2019年6月19日早上。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：一、上诉人张承良是否有加班事实？加班天数是多少？加班是否履行报批手续？单位应否给付其加班费？加班费如何计算？二、上诉人是否存在旷工情形？案涉劳动合同解除是否系违法解除？被上诉人是否需要给付上诉人违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金？关于焦点一，经二审庭审调查，上诉人张承良时任主管领导王君确认张承良兼任水果采购是经其批准；被上诉人辩称水果采购离职后，天朗置业公司安排蔬菜采购的王志勇负责一起采购水果，经本院向王志勇调查，王志勇否认了天朗置业公司的辩解意见。在本院第二次庭审中，被上诉人承认张承良兼任水果采购工作，但辩称因采购水果利大且回扣多，是张承良本人主动抢着兼任水果采购工作。本院认为，经过本院几次庭审调查，上诉人张承良在履行本职工作同时兼任水果采购工作事实成立，被上诉人辩解上诉人因为贪图水果采购的灰色利益而抢着兼任该工作，因被上诉人未就此节辩解理由提交证据，本院对其辩解不予采信。根据二审调查的证据，本院认定张承良在从事本职工作同时兼任水果采购工作，上诉人主张的加班事实成立。关于张承良于2019年1月至6月期间兼任水果采购工作应核算加班多少天问题，上诉人自己详细列举了加班天数及时间，被上诉人否认，但被上诉人没有提交相应反驳证据，故本院采信上诉人提交的证据，认定此期间张承良加班为法定节假日加班4天，周日加班25天。经过几次庭审调查，双方均认可此期间内张承良没有履行加班报批手续。现应审查的是，在劳动者没有履行加班审批手续的情形下，用人单位是否应给付劳动者加班费？本院认为，张承良作为被上诉人单位员工，在水果采购人员空缺时，经主管领导王君同意上诉人兼任水果采购工作，其这种主动承担单位工作任务的精神是值得赞许和肯定的。被上诉人在2019年上半年一直未安排水果采购人员接替此工作，从被上诉人受益角度分析，因张承良兼任水果采购工作，导致被上诉人因此减少了水果采购人员工资的支出。如被上诉人拒绝给付张承良加班工资，将会出现劳动者利益受损，而用人单位因此获益的情形，双方权益出现失衡，与劳动法保护劳动者合法权益的宗旨相违背，故本院认定被上诉人应依法给付上诉人加班费。本院也注意到，张承良作为被上诉人部门负责人，明知加班应履行报批手续而一直拖延不办理加班审批手续，其自身存在履职行为的程序瑕疵，故其要求加班期间被上诉人给付其双倍、三倍的加班费本院不予支持。被上诉人虽辩解张承良自愿担任水果采购工作是贪图该工作的回扣，因被上诉人未提交相应证据，本院对其此节辩解不予采信。根据双方当事人的举证，此期间张承良税后工资在7800元至8200元之间，本院酌定按照8000元计算张承良加班费，张承良加班29天，本院认定被上诉人应给付上诉人加班费为：8923.08元（计算公式为：8923.08元=8000元÷每月26天×29天）。关于焦点二，根据被上诉人提供的考勤记录，上诉人张承良考勤打卡至2019年6月19日早8:10，故应认定上诉人虽因被上诉人调岗不满，但仍正常到单位打卡至2019年6月19日早上。上诉人诉讼中主张，因被上诉人没有安排人员和其交接工作，且其对被上诉人突然给其调岗有意见，故其没有到新岗位报到。被上诉人则坚持认为张承良虽到单位打卡，但没有按照被上诉人通知到新岗位履职，故其认定张承良旷工，按照被上诉人管理制度应给予张承良解除劳动合同处理。本院认为，我国劳动法规定的旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，依据此定义，张承良认为其到单位打卡不能认定其旷工，本院认为，法律意义上的旷工应作广义理解，张承良虽到单位打卡但不到新工作岗位履职，其打卡行为并没有因此给用人单位带来经济效益，故其虽到用人单位打卡也不能认定其正常履职，用人单位依据公司规章制度以此为由解除与上诉人的劳动合同不构成违法解除劳动合同，上诉人主张被上诉人给付其双倍经济赔偿金本院不予支持。综上所述，张承良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2848号民事判决第二项；二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2848号民事判决第一项、第三项；三、于本判决生效后十日内，被上诉人抚顺天朗置业有限公司给付上诉人张承良2019年1月至2019年6月期间加班工资8923.08元；四、驳回上诉人张承良其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人张承良负担10元，由被上诉人抚顺天朗置业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年六月一日书记员 王 炜