内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1921号 上诉人（一审被告）：北京建工集团有限责任公司。 法定代表人：樊某，职务董事长。 委托代理人：靳某，内蒙古道常律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司。 法定代表人：高某。 委托代理人：张某，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈某，现住北京市西城区。 被上诉人（一审被告）：关某，现住北京市海淀区。 上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）因与被上诉人锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司（以下简称博泰公司）、陈某、关某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京建工公司委托诉讼代理人靳某，被上诉人博泰公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。被上诉人关某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。陈某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京建工公司上诉称，撤销（2018）内2502民初2291号民事判决书，改判：1.关某、陈某支付博泰公司货款470650.00元及利息（以470650.00元为基数，自2015年11月30日之日起，按照中华人民共和国同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的利率标准计算）；2.驳回博泰公司对北京建工公司的诉求；3.博泰公司、陈某、关某承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决支持每日千分之五的利息，该利息计算方式换算成年利率是182.5%，远远超过法律规定能支持的违约金或利息的上限24%，明显不合法，应予以改判。依据《合同法》第一百一十四条以及参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，请求二审法院改判为关某、陈某按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的利率标准向博泰公司支付利息。二、北京建工公司不是启航驾校工程的施工方，从未收取过该工程的任何款项。关某就启航驾校工程向博泰公司采购混凝土不是履行职务的行为，也不构成表见代理，北京建工公司不应承担连带支付货款的责任。关某以北京建工公司或北京建工集团有限责任公司吉林分公司（下称“北京建工公司吉林分公司”）名义就起航驾校工程向博泰公司采购混凝土不是履行职务的行为。关某在2010年7月26日至2015年7月25日期间就职于北京建工公司吉林分公司，其在2010年8月26日至2013年11月22日任职北京建工公司吉林分公司常务副经理，关某于2013年11月23日后被停职。博泰公司为当地混凝土供应企业，混凝土作为工程中的主材，混凝土应制作《混凝土抗压强度试验报告》，报告中会体现施工单位、混凝土供应单位的名称，故博泰公司应当知晓启航驾校工程的施工单位。就起航驾校工程，关某向博泰公司购买混凝土的行为，以及签认混凝土用量或结算的行为不是履行职务，是关某的个人行为，博泰公司对此情况是应当知晓的。博泰公司在向启航驾校工程供应混凝土时，没有签订买卖合同，也没让关某、陈某出具劳动合同、授权书或单位任命文件，博泰公司在主观上非善意且有明显过错。因此，关某、陈某的行为对博泰公司来说不构成表见代理。三、一审判决关某、陈某承担付款责任，说明一审法院也认定案涉合同的主体为博泰公司和关某、陈某。博泰公司与北京建工公司吉林分公司签订过《中共锡林郭勒盟委党校新校区工程预拌混凝土买卖合同》（下称“党校混凝土合同”），但北京建工公司或北京建工公司吉林分公司与博泰公司从未就启航驾校工程签订过合同，党校混凝土合同与本案没有关联性，博泰公司不能依据党校混凝土合同向北京建工公司索要启航驾校工程的货款。因党校混凝土合同结算及支付发生纠纷，博泰公司另行在锡林浩特市人民法院起诉北京建工公司（案号：[2018]内2502民初4162号，下称该案），该案与本案的涉案工程不同，博泰公司诉请也不同。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”一审法院既然认定案涉合同的主体为博泰公司和关某、陈某，依据合同相对性，北京建工公司不应承担连带支付货款的责任。四、一审事实认定不清，仅凭博泰公司提交的混凝土用量签认单就进行了判决，而未审理混凝土供货小票、付款等重要履约事实情况，此等证据是认定合同主体及合同履约情况的重要证据。本案中，博泰公司提交的混凝土用量签认单上打印字体标明“锡盟党校监控楼”，但事实上北京建工公司施工的××校工程并没有监控楼，且关某签认明确标明“此实为启航驾校项目砼用量”。本案中，博泰公司并没有提供送货的签收单据，付款情况等，博泰公司不提交上述其自身应有证据，无法证明其向启航驾校工程提供了混凝土的事实，且北京建工公司有合理理由怀疑，博泰公司与关某、陈某之间存在相互串通，隐瞒其自身持有的、对其不利的证据，进而要求北京建工公司承担本案责任。五、一审判决认定“陈某是北京建工公司吉林分公司聘任的锡盟党校新校区工程项目部商务经理”的事实是错误的；陈某不是北京建工公司人员，其冒用北京建工公司名义向博泰公司采购混凝土的行为对北京建工公司不产生法律效力，北京建工公司不应承担连带支付货款的责任。本案一审庭审中，北京建工公司举证了北京市西城区人民法院于2018年2月23日出具的(2016)京0102民初28991号民事判决书确认北京建工公司与陈某2010年10月28日至2015年3月30日不存在劳动关系，陈某就该民事判决书未提出上诉，该民事判决书已生效。本案一审认定陈某是北京建工公司吉林分公司聘任的锡盟党校新校区工程项目部商务经理与已生效的(2016)京0102民初28991号民事判决书判决确认的事实相悖。陈某根本不是北京建工公司或北京建工公司吉林分公司的职工，其不能代表北京建工公司或北京建工公司吉林分公司向博泰公司购买混凝土，以及签认混凝土用量或结算，同时其行为也不满足表见代理的要件，是其个人行为，应由陈某承担支付货款的责任。六、法律明确规定，连带责任应由法律规定或者当事人约定，法院不能在没有法律规定或当事人约定的情形下，创设承担连带责任的情形。一审判决“北京建工公司对上述给付义务承担连带责任”，此判决内容没有法律规定或当事人约定作为判决依据，一审判决北京建工公司承担连带责任，明显不当。《民法总则》第一百七十八条规定以及依连带责任产生之原因不同，可以将连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任。北京建工公司对一审判决由关某、陈某承担支付博泰公司货款的责任没有异议。法律没有规定此种情形下，北京建工公司需要承担连带责任；且北京建工公司与博泰公司或陈某、关某也没有关于承担连带责任的约定。一审判决北京建工公司承担连带支付货款的责任没有任何法定或约定依据。七、一审判决书第1页第11行认定“陈某现住北京市西城区××路”的事实是错误的，陈某不是北京建工公司或北京建工公司吉林分公司员工，其不居住在北京建工公司住所地广莲路1号；且陈某没有参加庭审，其也没有陈述现住在广莲路1号，二审判决应予以改正。八、一审举证责任分配不当，将应由博泰公司承担的举证责任分配给北京建工公司，明显不当。博泰公司诉求北京建工公司承担责任，应由其举证北京建工公司承担相应责任的证据，而不能将此责任分配给北京建工公司，让北京建工公司承担不利后果。综上，一审判决利息明显过高，不符法律规定，认定事实部分错误，部分判决内容没有法定或约定依据，举证责任分配不当，造成一审判决内容错误，故北京建工公司提出上诉，恳请锡林郭勒盟中级人民法院依法改判。 博泰公司辩称，本案事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回被答辩人的上诉请求维持原判。被上诉人与上诉人签订了预拌混凝土买卖合同，该合同上有上诉人与被上诉人的签章予以确认。同时，上诉人驻锡林郭勒盟负责人何军洪在合同上签字与确认。这足以说明，被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系。上诉人以上诉人只承包了盟党校的建设工程，未承包启航驾校建设工程作为抗辩理由显然不能成立。被上诉人是基于双方签订的合同为被答辩人供应混凝土。关某与陈某作为当时上诉人派驻锡林郭勒盟的项目经理与商务经理。被上诉人也是基于对上诉人的信任才按照其二人的指示，将混凝土运至启航驾校工地。被上诉人认为，该工地是上诉人所承包的，理由是启航驾校工地的负责人以及相应的管理人员均为上诉人所在锡盟党校建设工程所聘用的管理人员。而且通过关某一审时的答辩，可以说明涉案工程与盟党校工程一样，都是于斌介绍给上诉人的。施工地点在锡林浩特市东郊，时间大致为2011年8月至9月。这完全能够说明。上诉人的此项上诉理由不能成立。即使上诉人的此项上诉理由能够成立，被上诉人基于对关某、陈某以及被上诉人与上诉人签订的买卖合同供应混凝土也是属于履行合同的表现。关某与陈某的行为也能够被依法认定为表见代理。因此，基于上述事实上，上诉人的此项上诉请求，无论如何也不能成立。此外，根据《合同法》第四十九条规定，具体到本案，关某在一审和在本案中的答辩，均能够说明盟党校与启航驾校两个项目的介绍人均为于斌，据两个项目的相关人员均为上诉人所聘，其中技术负责人于炳丽、生产负责人于振珍、材料负责人张亮德等均是上诉人在盟党校的管理班子。因此被上诉人基于上述事实为上诉人供应混凝土，上诉人应当承担给付责任。根据上诉人向一审法院提交的证据，可以证明关某与陈某是当时聘用的项目经理与商务经理。其二人在北京建工集团的对账单上签字的行为应当被依法认定为职务行为。且其二人代表上诉人向被上诉人承诺于2015年11月底前付清。因此，可以说明双方就付款时间进行了变更，计算违约金的起止日期也应当适当变更为2015年的11月30日。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金也是符合双方合同约定的。因此被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 陈某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 关某提交书面答辩意见称，本案所涉及驾校项目为北京建工集团有限责任公司承接锡盟党校新校区项目的介绍人于斌介绍，工程地点在锡林浩特市东郊，进场时间大致为2011年8-9月，完成时间约2011年底。参与前期洽谈的有本人及北京建工公司锡盟党校项目商务经理陈某，后期为陈某组织北京建工公司锡盟党校项目部相关人员进行实施（技术负责人为于炳利，生产负责人为于俊贞，材料负责人为张念德，现场负责人为秦红卫）。施工劳务队伍为北京××校。钢材、模板、架子管等均为北京建工公司锡盟党校项目施工现场调用，商混、防水等均同样使用的北京建工公司锡盟党校项目的统一厂商。报给驾校工程甲方的施工方案、预算书、执照等均为北京建工集团有限责任公司落款文件。本人在此项目中即为北京建工集团有限责任公司派驻锡盟负责人身份的职务行为。后本人2014年底至2015年离开公司期间，在与北京建工集团有限责任公司接任负责人胡荣京、姜凤阳等人的交接工作中也多次明确过此情况，其均未提出任何异议。 锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司向一审法院提出诉讼请求称：1.判令三被告向原告支付货款470650元及相应利息（以470650.00元为基数，自2015年11月30日起按照每日千分之五计算至实际给付完毕之日止）；2.判令三被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告提供证据1、2011年8月31日，买方（甲方）北京建工集团有限责任公司吉林分公司与卖方（乙方）锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同约定建设单位为中共内蒙古自治区××区，施工单位为北京建工集团有限责任公司，工程名称为中共锡林郭勒盟委员党校新校区工程，工程地点为锡林浩特市南外环一棵树，运距5公里。该合同明确约定了合同标的，计算数量、结算单价、供货时间、混凝土浇注泵送方式、混凝土浇筑工程部位及基数质量要求。明确了普通砼强度等级C15混凝土，单价为350/m3元，暂估工程量1030.09立方米，共计360531.5元。等级C20混凝土，单价为360元/m3、暂估工程量966立方米，共计347760.00元。等级C25混凝土，单价为370元/m3、暂估工程量2338.20立方米，共计865134.00元。等级C30混凝土，单价为380元/m3、暂估工程量6485立方米，共计2464300.00元。等级C35混凝土，单价为400元/m3、暂估工程量65.6立方米，共计26240.00元。等级C40混凝土，单价为420元/m3、暂估工程量411.69立方米，共计172909.8元。以上共计4236875.3元。此工程量为暂估工程量，以甲方现场收货签证为准进行结算。本价格为不税价格，根据当地原材料价格涨幅进行调整，如遇涨价供应商应提前3日内书面通知甲方，双方协商进行调整。抗渗混凝土、防冻混凝土、微膨胀混凝土、早强混凝土、细石混凝土均在同级普通砼单价基础上各增加20元每立方米；十五公里以内执行以上价格，十五公里以外，每公里每立方砼增加2元运费。合同还约定了供货数量及质量的验收确认、价款的结算及支付、双方的责任及义务、争议解决方式、禁止权利转让、其他约定事项等。合同第七条违约责任：“甲方不能按合同约定支付货款，应向乙方支付违约金，违约金额为应付货款的0.01%/天，但该违约金总额累计不超过合同总价的2％。乙方所交产品品种、型号、规格、质量不符合规定的，由乙方负责退货或更新调整，并承担退货而支付的实际费用。乙方所交产品品种、型号、规格、质量不符合规定的，乙方应向甲方支付合同总价2％的违约金，该违约金不足以弥补甲方因乙方违约所造成的损失的，还应当赔付甲方未弥补的损失。乙方未按甲方要求供货，每延迟一小时，乙方向甲方支付本合同结算价的万分之二违约金，并赔付甲方因此造成的损失、如乙方当次供货延迟三小时（含）以上或乙方延迟供货的次数达三次（含）以上，甲方有权解除本合同，并由乙方赔偿甲方因此造成的损失。乙方向甲方支付的违约金。甲方有权从支付乙方的款项中直接扣除。”该合同买方落款处加盖北京建工集团有限责任公司吉林分公司公章，卖方落款处加盖锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司公章。2、北京建工集团有限责任公司对账明细单。该对账单中载明“此为启航驾校实用砼量价，已确认无误”，有被告关某、陈某的签字确认。双方约定付款时间为2015年11月底。被告提供证据：1、北京市第二中级人民法院民事判决书（2018）京02民终2376号，证明关某一直作为负责人管理当地日常事务，被北京建工集团有限责任公司聘任为吉林分公司常务副经理负责下属吉林分公司日常工作；2、北京市西城区人民法院民事判决书（2016）京0102民初12679号，证明关某一直作为负责人管理当地日常事务，被北京建工集团有限责任公司聘任为吉林分公司常务副经理负责下属吉林分公司日常工作；3、北京市西城区人民法院刑事判决书（2017）京0102刑初393号，证明关某一直作为负人管理当地日常事务，被北京建工集团有限责任公司任为吉林分公司常务副经理负责下属吉林分公司日常工作。所负刑责与其他违法行为无关；4、关于给予关某开除党籍处分的决定，证明至2017年7月19日关某仍为北京建工集团有限责任公司的国有企业员工；5、北京建工集团有限责任公司在内蒙古自治区林锡林郭勒盟的备案材料，证明关某作为北京建工集团有限责任公司在当地分公司的负责人、联系人，负责当地事物；6、关某在中共锡盟党校新校区工地的照片，证明2016年3月29日在为北京建工集团有限责任公司解决中共锡盟党校新校区工程相关事宜；7、锡林浩特市检察院询问通知及锡盟党校新校区项目情况证明，证明2016年5月12日关某作为北京建工集团有限责任公司项目负责人因甲方负责人受贿案去锡林浩特市检察院说明情况；8、北京建工集团有限责任公司建承吉人（2012）1号文件，证明陈某为北京建工集团有限责任公司吉林分公司聘任的锡盟党校新校区工程项目部商务经理；9、北京建工集团有限责任公司出具的证明，证明关某作为北京建工集团有限责任公同锡盟区域负责人的身份；10、（2017）内25刑终52号刑事判决书，证明于斌与北京建工集团有限责任公司的关系以及在锡盟项目中的作用；11、（2017）内25形终70号判决书，证明于斌与北京建工集团有限责任公司的关系以及在锡盟项目中的作用。 一审法院认为，被告关某于2011年承揽锡林郭勒盟党校工地期间找到原告就商砼买卖事宜达成协议，双方在合同中对商砼的强度、单价及结算方式、违约责任等都进行了约定。甲方的施工方案、预算书、执照等均为北京建工集团有限责任公司落款。被告关某在此项目中即为北京建工集团有限责任公司派驻锡盟负责人身份的职务行为，锡盟党校项目商务经理陈某组织锡盟党校项目部人员实施。在合同履行期间，因锡林浩特市地方材料费用上涨，双方就合同单价进行了口头约定变更，在被告停工后，双方就商砼欠款进行了结算。其中锡盟党校建筑工地仍欠原告60余万元，启航驾校欠原告470650元。被告关某、陈某，被告北京建工集团有限责任公司未按合同约定每3000立方米结算一次的行为已经构成违约，其应当按照双方合同约定按照未付款部分每日千分之五计算违约金向原告进行支付。一审法院予以支持原告的诉讼请求，支付货款470650.00元及相应利息（以470650.00元为基数，自2015年11月30日起按照每日千分之五计算至实际给付完毕之日止），被告北京建工集团有限责任公司对自己提出的主张，有责任提供证据，其辩解理由一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告关某、陈某支付原告锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司货款470650.00元及相应利息（以470650.00元为基数，自2015年11月30日起按照每日千分之五计算至实际给付完毕之日止）；二、被告北京建工集团有限责任公司对上述给付义务承担连带责任。案件受理费4180元，由被告关某、陈某、被告北京建工集团有限责任公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年10月，北京建工公司中标承揽锡盟党校新校区建设项目，建设规模包括综合楼、餐厅、报告厅、学苑楼、读书楼、教学楼、活动中心、校区室外硬化，其中没有“党校监控楼”部分，也没有证据证实北京建工公司承揽了启航驾校项目工程的建设。根据博泰公司提交用砼量明细单可证实，2011年9月15日至2011年11月10日期间，博泰公司为启航驾校建设项目供应了价值470650元的混凝土，由陈某、关某二人签字确认。根据北京市西城区人民法院作出的（2016）京0102民初28991号民事判决书以及党校新区工程项目部及有关人员任职的通知可证实，2010年10月28日至2015年3月30日期间陈某与北京建工公司之间不存在劳动关系。根据北京市第二中级人民法院作出的（2018）京02民终2376号民事判决书可证实，关某于2013年11月已被北京建工公司免去北京建工公司吉林分公司常务副经理职务，已不是北京建工公司派驻锡林郭勒盟的业务负责人。以上事实本院予以确认。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为1.逾期付款利息如何计算，一审判决按每日千分之五计算利息是否超过法律规定；2.北京建工公司承担连带付款责任有无事实和法律依据。 关于逾期付款利息如何计算，一审判决按每日千分之五计算利息是否超过法律规定的问题。博泰公司与陈某、关某之间未对逾期付款违约金作明确约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款违约金应以欠付款470650元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30％罚息利率标准从2015年11月30日开始计算至实际给付之日止。一审法院认定的利息按照每日千分之五计算缺少合同依据和法律规定，计算不当，本院予以纠正。 关于北京建工公司承担连带付款责任有无事实和法律依据的问题。博泰公司提交的用砼量明细单以及送货单上并未加盖北京建工公司或北京建工公司吉林分公司印章，且用砼量明细单上陈某、关某签字确认的日期为2015年9月1日，而此时关某已非北京建工公司在锡林郭勒盟的业务负责人，陈某亦与北京建工公司不存在劳动关系。另博泰公司亦未提交证据证实送货单上载明的黄勇、姜宏斌等签收人为北京建工公司授权签收混凝土的工作人员。博泰公司提出的北京建工公司为启航驾校建设项目施工方的抗辩，以及关某提出的其为北京建工公司在锡林郭勒盟的工程负责人，其行为属于职务行为的抗辩，因其未提交其他有效证据予以佐证，本院不予采信。故就启航驾校建设项目而言，陈某、关某与博泰公司为该项目混凝土买卖合同相对方，北京建工公司与博泰公司之间就该项目不存在买卖合同关系。北京建工公司提出的其不应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。一审判决北京建工公司承担连带责任不当，本院予以改判。 综上所述，北京建工集团有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初2291号民事判决第二项； 二、变更锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初2291号民事判决第一项为，关某、陈某于本判决生效后15日内给付锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司货款470650元及相应利息（以470650元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30％罚息利率标准从2015年11月30日开始计算至实际给付之日止）。 三、驳回锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司其他诉讼请求。 如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4180元，由关某、陈某负担；二审案件受理费8360元，公告费500元，共计8860元，由锡林浩特市博泰混凝土制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  杨树平 审判员  吴春林 二〇二〇年六月五日 书记员  王 磊 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；