广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终674号 上诉人(原审原告)：吴凤生，男，1972年11月10日出生，汉族，住广东省化州市。 委托诉讼代理人：黄怀伟，广西精一律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 上诉人吴凤生因与被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴凤生上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案被上诉人至今仍未能向上诉人办理交付涉案商铺手续，其存在逾期交付商铺的情形。被上诉人于2016年12月29日发出的《交房公告》中达到交付条件并通知购房者验收的是北部湾海港城1号楼的住宅而非商铺，一审法院遗漏这一关键事实，导致查明事实不清，判决错误。一审中被上诉人所举证据2016年12月29日发出的《交房公告》，公告通知：防城港市中央商务区部湾海港城1号楼商品房已达到交付条件，购房者携带《收房通知书》等材料办理物业交付手续。该《交房公告》中所述可以办理交房手续的是北部湾海港城1号楼商品房，即住宅部分，而不是商铺，上诉人所购的是北部湾海港城1号楼的商铺，也从未收到过被上诉人发出的《收房通知书》，因此上诉人并非收房对象。这一点上诉人分别于2019年3月25日、2019年3月27日向被上诉人售楼部工作人员和工程部负责人周芯宇询问商铺交付时间时，均被答复2016年12月29日登报公告交付的1号楼楼上的住宅，一楼的商铺尚未达到交付条件可证实。在一审判决书下发后，上诉人于2019年11月4日到被上诉人售楼部处要求办理交房手续，被上诉人告知上诉人，北部湾海港城1号楼尚未验收，若上诉人强烈要求在验收前交房的，需签署《交房协议》方可交付未验收的中央商务区(CBD)北部湾海港城1号楼1层101号商铺。上诉人又于2019年11月11日再次到被上诉人处要求办理交房手续，同样富乐华公司知涉案商铺尚不能办理交房手续，具体办理交付时间需等通知确定。即时至今日，涉案商铺仍未能达到正常交付条件，则一审判决书第九页第二段中“中央商务区(CBD)北部湾海港城1号楼1层101号商铺已经通过五方验收，被上诉人在《防城港日报》上发出交房公告已经达成了交付条件且在合同约定的履行期即2017年5月31日完成了商铺的交付，所以富乐华公司并不存在违约的行为”该事实认定与实际情况相互矛盾，存在严重错误，若这一错误不能纠正，则会导致上诉人面临既不能办理收房且不知何时能正常收房、又不能获得逾期交房的违约金赔偿的双重损失。二审法院应当在查明事实的基础上依法改判，保障上诉人的合法权益。上诉人认为，被上诉人至今仍未能达到正常交付涉案商铺，已经严重违反合同义务和诚实信用原则，上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定和编号为4SP-1-101《商品房买卖合同（预售）》第九、十、十一、十二条之约定，要求被上诉人继续履行合同的交房义务并支付逾期交房的违约金。退一步而言，即使涉案商铺已经达到交付条件，由于上诉人的电话号码、住址一直没有变更，被上诉人也应采取直接送达的方式进行告知，而不是通过公告送达的方式告知。因此，被上诉人通知方式存在违法。 富乐华公司辩称，富乐华公司已在一审中提交了登报公告交付的报纸及五方验收相关材料，其在二审中提交了上诉人已经使用涉案商铺的相关材料，足以证明涉案商铺已经交付。富乐华公司电话通知过上诉人收房，因时间比较久，目前富乐华公司内部无法提供。但是，报纸公告同样符合同约定及合法律规定，不存在程序违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴凤生向一审法院起诉请求：1.富乐华公司继续履行编号为4SP-1-101《商品房买卖合同（预售）》约定的交房义务；2.富乐华公司向吴凤生支付逾期交房违约金264,645元（违约金分两笔计算：第一笔，101房商铺逾期交房违约金，按全部房价款4,196,695元的每日万分之一，自2017年5月31日始暂计算至2019年1月29日（共608天），即4,196,695元×0.0001×608天=255,159元，余下的违约金计算至实际交付房屋之日止；第二笔，605房商品房逾期交房违约金，按全部房价款341,217元的每日万分之一，从2017年10月1日计算至2018年7月6日（共278天），即341,217元×0.0001×278天=9,486元）；3.本案的诉讼费用由富乐华公司承担。 一审法院认定事实：吴凤生作为买受人与富乐华公司作为出卖人签订了一份备案时间为2016年12月20日的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：4SP-1-101），约定吴凤生购买富乐华公司开发的位于防城港市金花茶大道与江山大道交汇处防城港市中央商务区部湾海港城Ⅳ地块1号楼1层101号铺，建筑面积364.93平方米，每平方米单价为11,500元，总金额为4,196,695元；《商品房买卖合同（预售）》第七条付款方式及期限约定，（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金2,518,695元，该定金于本合同签订时低作商品房价款；（二）买受人选择下列第3种方式付款：3.贷款方式付款：商业贷款。买受人应当于2016年12月8日前支付首期房价款2,518,695元，占全部房价款的60％。余款1,678,000元向中国农业银行股份有限公司防城港分行申请贷款支付；第九条商品房交付条件约定，该商品房交付时应当符合下列第3项所列条件：3.该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格；第十一条交付时间和手续约定，（一）出卖人应当在2017年5月31日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。但如遇特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，延期的天数以特殊情形所造成的实际延误天数为准。特殊情形详见附件十一第十四条；第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金（该违约金比例应当不低于第八条第（1）项中的比率）；（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按银行同期贷款基准利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金；《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第十四条影响工期的特殊情形主要包括以下几种：二、施工中遇到台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的；三、因重大疫情、公共突发事件（游行、示威、打砸抢等）、政府修路封路、重大会议庆典（如中国-东盟博览会等）、国家及自治区法定节假日、交通管制、高考、中考等原因停工（此部分无须出卖人另行举证）。2016年12月14日，富乐华公司向吴凤生出具一张《收据》，表示收到吴凤生交来防城港市CBD中央商务区4号地块1号楼104号商铺款2,518,695元。2017年5月4日，中国农业银行股份有限公司防城港分行按吴凤生指定的账户发放贷款1,678,000元。 2016年12月14日，吴凤生作为买受人与富乐华公司作为出卖人签订了一份的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191），约定吴凤生购买富乐华公司开发的位于防城港市金花茶大道与江山大道交汇处防城港市中央商务区，建筑面积119.39平方米，每平方米单价为2,858元，总金额为341,217元；《商品房买卖合同（预售）》第七条付款方式及期限约定，（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金161,217元，该定金于本合同签订时低作商品房价款；（二）买受人选择下列第3种方式付款：3．贷款方式付款：商业贷款。买受人应当于2016年12月14日前支付首期房价款161,217元，占全部房价款的47％。余款18万元向中国农业银行股份有限公司防城港市港口支行申请贷款支付；第九条商品房交付条件约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告；第十一条交付时间和手续约定，（一）出卖人应当在2017年10月1日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。但如遇特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，延期的天数以特殊情形所造成的实际延误天数为准，详见附件十一第十四条；第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金（该违约金比例应当不低于第八条第（1）项中的比率）；（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按银行同期贷款基准利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金；《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第十四条影响工期的特殊情形主要包括以下几种：二、施工中遇到台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的；三、因重大疫情、公共突发事件（游行、示威、打砸抢等）、政府修路封路、重大会议庆典（如中国-东盟博览会等）、国家及自治区法定节假日、交通管制、高考、中考等原因停工（此部分无须出卖人另行举证）。2016年12月14日，富乐华公司向吴凤生出具一张《收据》，表示收到吴凤生交来北部湾海港城12-2-605号房房款161,217元。2017年4月1日，中国农业银行股份有限公司防城港分行按吴凤生指定的账户发放贷款18万元。 2016年12月28日，防城港市中央商务区部湾海港城1号楼经建设、施工、监理、勘察、设计五方验收合格。2016年12月30日，富乐华公司刊登报纸发布防城港市中央商务区部湾海港城1号楼的《交房公告》，通知吴凤生防城港市中央商务区部湾海港城1号楼商品房达到交房条件，其将于2017年1月1日正式办理交房手续。2018年6月26日，防城港市中央商务区部湾海港城12号楼经建设、施工、监理、勘察、设计五方验收合格。2018年7月1日，富乐华公司向吴凤生发出《收房通知书》，通知吴凤生防城港市中央商务区部湾海港城12号楼现已具备交房条件，其将于2018年7月6日正式办理交房手续。 再查明，2016年12月14日至2018年7月5日，防城港市港口区中雨以上及台风天气合计92天，法定节假日合计24天，中高考7天，三项合计123天。 一审法院认为，一、关于本案商铺和住宅能否同一案件合并审理的问题。本案中，虽吴凤生分别基于商铺和住宅不同的标的物起诉富乐华公司，但商铺和住宅的法律关系均为商品房预售合同关系，考虑双方当事人之间的权利义务关系的前提下，本案合并审理更有利于纠纷的一次性解决，避免双方当事人之间的诉累，故原审法院认为本案的商铺和住宅一起合并审理较为合适。二、关于吴凤生请求富乐华公司履行《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：4SP-1-101）约定的交房义务及支付逾期交房违约金的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：4SP-1-101）是双方的真实意思表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。吴凤生和富乐华公司均应当按照合同的约定行使权利，履行义务。虽吴凤生诉称该商铺未达到交付条件，但吴凤生未对其主张提供证据予以支持，而富乐华公司辩称该商铺（位于防城港市中央商务区部湾海港城1号楼）已于2016年12月28日经五方验收合格，且富乐华公司于2016年12月30日发出《交房公告》，并提供了相关的证据予以了佐证，故原审法院认为该商铺已达成了交付条件且富乐华公司在合同约定的履行期即2017年5月31日前完成了商铺的交付，所以富乐华公司并不存在违约的行为，对吴凤生请求富乐华公司履行交付商铺的义务及支付逾期交房违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。三、关于吴凤生请求富乐华公司支付《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191）逾期交房违约金的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191）是双方的真实意思表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。吴凤生和富乐华公司均应当按照合同的约定行使权利，履行义务。根据《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191）第十一条的约定，富乐华公司应当在2017年10月1日前向吴凤生交付商品房，但富乐华公司直至2018年7月6日才开始办理交房手续，富乐华公司逾期交房天数为278天，但根据《补充协议》第十四条的约定，富乐华公司有据实延期的事由，但事由应从签订合同时起计算。经核实，天气、法定节假日、中高考据实可以延期的天数为123天，故富乐华公司真正逾期交房的天数应为155天（278天-123天）。根据《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191）第十二条的约定，原审法院予以支持吴凤生要富乐华公司支付逾期交房违约金5,288.86元（341,217元×0.0001×155天）。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、富乐华公司在判决生效之日起十日内向吴凤生支付《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FCG2016009191）的逾期交房违约金5,288.86元；二、驳回吴凤生的其他诉讼诉讼。案件受理费5,269.68元，减半收取计2,582.86元，由吴凤生承担2,582.18元，富乐华公司承担52.66元。 本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：1、上诉人身份证，证明上诉人的主体资格；2、国家企业信用公示系统查询单，证明被上诉人的主体资格；3、通话录音机文字整理各三份，证明涉案商铺至今未向上诉人交付；4、交房协议书，证明至2019年11月4日时，涉案商铺尚未验收，也尚未交付给上诉人。经质证，被上诉人对证据1、2，三性无异议；对证据3有异议，认为第一段（2019年3月25日）的录音中，被录音者明确表示拒绝录音，上诉人在被录音者拒绝录音的情况下继续录音并作为证据提交，是非法证据；三段录音的被录音者是否是富乐华公司的员工无法核实；对证据4的三性均有异议，该份材料没有加盖被上诉人的公章，不能确定是否是上诉人单方制作。本院认为，被上诉人对上述证据1、2无异议，本院予以采纳；证据3无法核实另一方通话人的身份及是否能够代表被上诉人，不予采纳；证据4未加盖被上诉人公章或由被上诉人法定代表人签字确认，无法证明系被上诉人的意思表示，不予采纳。被上诉人向本院提交锦美快餐店企业信用信息报告一份，证明被上诉人早已将涉案商铺交付给上诉人，且上诉人于2019年3月21日前就将该商铺租赁给了潘美蝶用于经营锦美快餐店。经质证，上诉人对该证据的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明该商铺已经经过相关部门的验收，达到交付条件的事实。本院认为，上诉人对该证据真实性、合法性无异议，该证据与本案具有关联性，予以采纳。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：4SP-1-101）附件十一补充协议第二十四条约定，为便于买受人及时得到出卖人的通知，出卖人发送变更地址、交房及其他事项的通知时，可采取在《防城港日报》上发布通知的方式，《防城港日报》刊登出卖人通知之日起的第三天视为买受人已收到该通知。 再查明，吴凤生在二审中自认于2019年3月份将涉案商铺租赁给了案外人潘美蝶用于经营锦美快餐店，该快餐店在营业中。 本院认为，双方当事人对一审判决第一项均未提起上诉，本院予以维持。双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：4SP-1-101）是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定该合同合法有效正确，本院予以确认。该合同第九条商品房交付条件约定，该商品房交付时应当符合下列第3项所列条件：3.该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。2016年12月28日，防城港市中央商务区部湾海港城1号楼经建设、施工、监理、勘察、设计五方验收合格，此时已达到合同约定的商品房交付条件。富乐华公司于2016年12月30日在《防城港日报》刊登发布防城港市中央商务区部湾海港城1号楼的《交房公告》，通知吴凤生防城港市中央商务区部湾海港城1号楼商品房达到交房条件，其将于2017年1月1日正式办理交房手续。该通知方式符合涉案合同附件十一补充协议第二十四条的约定。吴凤生上诉主张富乐华公司通知交房方式存在违法的理由不能成立，本院不予支持。吴凤生上诉主张，富乐华公司发出的《交房公告》中达到交付条件并通知购房者验收的是北部湾海港城1号楼的住宅而非商铺。本院认为，住宅和商铺均可作为商品房进行交易，双方当事人就涉案商铺买卖所签订的合同名称亦包含“商品房”字样，《交房公告》明确载明“防城港市中央商务区部湾海港城1号楼商品房达到交房条件”，并无特指仅住宅达到交房条件，该公告的内容理应理解为1号楼包含住宅及商铺在内的商品房均达到了交房条件。吴凤生上诉主张富乐华公司发出的《交房公告》通知购房者验收的仅是住宅而非商铺，与事实不符，本院不予采信。综上，富乐华公司不存在逾期交付涉案商铺的情形，一审判决驳回吴凤生要求富乐华公司支付涉案商铺逾期交房违约金正确，本院予以维持。 综上所述，吴凤生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,269.68元（上诉人吴凤生已预交），由上诉人吴凤生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月十七日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪