新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 行 政 判 决 书 （2020）新40行终20号 上诉人(原审原告）：阿勒泰市克兰河水电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市181团水电站排水渠1.4公里处。 法定代表人：王永生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王照宇，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿勒泰市人民政府，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市团结二路26号。 法定代表人：张治军，阿勒泰市人民政府市长。 委托代理人：米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。 上诉人阿勒泰市克兰河水电有限公司（以下简称水电公司）与被上诉人阿勒泰市人民政府（以下简称市政府）确认强拆行为违法并请求赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人水电公司的委托诉讼代理人王照宇、张树兵，被上诉人市政府的委托诉讼代理人米裕丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：2008年水电公司为克兰河水电站建设，开始办理相关手续。2008年3月20日地区一牧场土地村镇建设管理站出具《城乡规划意见书》，认为地区一牧场水电站位于克兰河下游，建站用地不占用耕地、草场、不涉及人员搬迁，对环境不产生危害，可以建站。2008年5月8日阿勒泰市草原监理所出具《证明》，证明建站用地属天然放牧草场，同意建站，开工前办理相关法律手续。2008年5月26日阿勒泰市国土资源局下发了《关于对地区一牧场水电站建设用地的预审意见》，内容为，“一、该项目拟投资1800万元、用地总面积1.29公顷……，四、建设用地预审文件有效期为两年，本文件有效期至2010年5月26日”。2008年6月2日阿勒泰市水利局出具《证明》，内容为“地区一牧场水电站项目对克兰河下游水质无明显影响、不减少河道水量、亦不影响下游灌溉用水等”。2008年6月16日，阿勒泰市发改委下发了《关于对阿勒泰市一牧场水电站项目的审查意见》，该文件建议市政府组织由水利专家组成的项目评估小组及规划、环保、国土等部门对项目的可行性进行论证后，再出具核准意见。2009年2月1日阿勒泰市发改委批准原告阿勒泰市克兰河水电站项目工程立项，同意原告建设2630千瓦水力发电站。2009年7月3日，地区一牧场与王永胜就水电站建设项目占用一牧场草场补偿事宜签订了《协议书》达成了补偿协议。2010年5月20日，自治区环境评估中心出具《关于〈阿勒泰地区一牧场水电站工程环境影响报告书〉的技术评估意见》，结论为：从环境保护的角度分析，该建设项目可行。2011年5月6日阿勒泰市林业局出具《证明》，证实水电站建设地点不属于林业用地。2011年2月25日新疆维吾尔自治区水利厅作出《关于阿勒泰市“十二五”水电新农村电气化市规划的审查意见》，“经复查提出如下审查意见：一……，三、基本同意阿勒泰市在‘十二五’期间，新建水电新农村电气化县建设项目：克孜加尔水电站（5000kw），克兰河水电站（2630kw），总投资8706万元。……”。2011年9月7日，阿勒泰市人民政府下发《关于同意划拨阿勒泰市克兰河水电有限公司一牧场水电站建设用地的批复》，批复意见：“市国土资源局：你局《关于阿勒泰市克兰河水电有限公司一牧场水电站用地的请示》收悉，经市人民政府研究，现批复如下：一、原则上同意你局将位于一牧场区域内，面积为1.23公顷的一宗电力设施用以划拨方式进行供地。二、你局要严格《土地管理法》相关规定，依法办理土地划拨相关手续”。2011年12月5日，阿勒泰市国土资源局向水电公司颁发了《建设用地批准书》，批准水电公司电力建设用地12300㎡。2012年2月1日阿勒泰地区文物局向自治区文物局上报《关于对阿勒泰市一牧场水电站选址的文物调查报告》，“调查建设片区未发现古文化遗存。……若发现文物，要立即停止施工保护现场，……”。2012年阿勒泰市环保局出具《关于对〈阿勒泰一牧场水电站工程环境影响报告书〉的初审意见》认为，我局同意建设单位在严格落实环评和批复要求的前提下建设。2012年7月24日阿勒泰市人民政府阿政函［2012］147号《关于阿勒泰一牧场水电站工程相关事宜的函》，主要内容：“该工程项目没有得到自治区水利厅项目审查意见和水力主管部门工程施工许可证，在2年内未办理完项目建设所需的相关手续，该区域已纳入城市规划区，拟建的北屯至阿勒泰市××路区域，在该区域建设水电站城市规划要求”。水电公司与新疆天正园建筑安装有限公司签订了建设工程施工合同，该工程于2011年9月10日开工建设，因阿勒泰市南区建设，2011年6月，市政府将上述区域纳入城市规划，2012年7月底，被告通知原告停工。原告向被告提出赔偿损失，直至2016年7月7日，被告组织政府相关部门对原告水电站项目工程土石方工程量进行了测算确认，（一）动力渠工程：1、土方开挖14,296.19立方，2、土方回填10,415立方，3、石方开挖402.24立方。（二）厂房工程：卵石开挖13,939立方。（三）尾水渠工程：1、卵石开挖94,376.25立方，2、跌水卵石开挖7285.99立方。（四）临时工程：1、施工围堰1863.51立方，2、临时道路1150立方。总计143,728.51立方。2016年9月27日，被告将原告水电站项目工程供水渠道拆除填平。2011年3月19日原告水电公司与扬州聚川水力机械有限公司签订了《工业品订作合同》，订作了820.8万元的水力发电机组预埋件设备。合同约定：“出卖人：扬州聚川水力机械有限公司。买受人：水电公司。标的物所有自货款结清时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所用。定金到账后一个月内提供预埋件，2012年7月10日提供全套设备。合同生效后五日内付总款的80％作为定金，交预埋件时付总款的10％进度款，提货时付总款的5％，5％的余款在机组安装调试后结清，……”。扬州聚川水力机械有限公司于2011年4月25日出具了收据号为（6035781）296万元的收据；26日出具了收据号为（6035785）139万元的收据；27日出具了收据号为（6035787）222.4万元的收据；11月10日出具了收据号为（6035817）81万元的收据；共计738.4万元。扬州聚川水力机械有限公司于2012年8月20日出具催提货通知，要求水电公司按合同提货并支付尾款。2012年10月15日扬州聚川水力机械有限公司与水电公司签订了补充协议：“一、水力发电设备存放厂家，2013年12月底前买受人自行提货，若到期不来提货，设备由厂家自行处理。同时出卖人放弃向水电公司索要余下货款的权利。双方所签合同终止，双方所签合同视为已履行完毕，双方无涉。二、如将来买受人需要改设备时，须向出卖人支付相应保管维修等其他费用。具体金额双方另行商议”。 原审法院认为，（一）关于市政府的拆除行为是否违法。2009年2月1日市政府批准克兰河水电站项目工程立项，水电公司采取边施工边审批的方式，于2011年9月10日开工建设，2012年7月底，因阿勒泰地区南区建设，市政府通知水电公司停工，2016年9月27日，市政府强行将水电公司建设的水电站项目工程供水渠道挖毁填平。该工程虽然有市政府、地区有关单位以及自治区相关部门出具的相关意见、文件，公司于2008年4月28日取了阿勒泰市环境保护局关于对该项目环评预审意见、2012年1月4日新疆维吾尔自治区水环境监测中心阿勒泰分中心分析测报告，但2012年4月16日只是取得地区环保局出具的初审意见，该工程未取得自治区环保厅的最终环评审批手续，故该工程属违法建筑。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。市政府对水电公司的工程未予以公告并限期自行拆除，故市政府的强制拆除行为程序违法。（二）关于水电公司请求市政府停止对克兰河水电站项目工程侵害行为。由于该工程已经被市政府拆除并进行阿勒泰南区建设，水电公司在庭审中表示放弃该项诉讼请求。（三）关于水电公司请求被告对水电站项目工程12，300平方米的土地给予置换。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。水电公司提出1993年其登记注册了阿勒泰地区光明矿产工业贸易公司（光明水泥厂）。因市政府将原告价值2500万元光明水泥厂拆除，承诺给原告物流园、克兰河水电站两个项目批准立项进行置换，作为对拆除光明水泥厂的补偿，但水电公司没有提供市政府承诺两个项目的证据。且水电公司已经提出了货币化的损失赔偿请求，其又提出土地置换请求，水电公司针对一个事实提出两项诉讼请求，该请求没有法律依据。不予支持。（四）关于水电公司请求市政府赔偿项目工程损失2999.91万元，并承担实际投资预算费15万元、承担前期司法鉴定费29.8万元、承担本次鉴定费用30万元。虽然市政府的强制拆除行为程序违法，但水电公司建设的项目属违法建筑，水电公司请求市政府予以赔偿的诉讼请求，不予支持。《土地管理法》第58条的规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地使用权的；……对土地使用权人应当给予适当补偿”。该水电工程项目虽属违建工程，但前期水电公司向相关部门申报了有关建设手续，经市政府同意，阿勒泰市国土资源局于2011年12月5日向水电公司颁发《建设用地批准书》，批准水电公司电力建设用地12,300㎡，水电公司进行了施工，市政府没有进行阻碍，造成了水电公司的损失，应当对水电公司建设的工程给予补偿，补偿以直接损失为补偿范围，并承担相应的鉴定费用。关于补偿的范围。经原、被告双方的申请，一审法院委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对损失进行了鉴定，该鉴定机构作出了（万隆新新工鉴字［2018］第02号）工程造价鉴定意见书，针对鉴定意见中的损失项目如何补偿，分析评判如下：1.关于已完工工程损失。经鉴定，水电公司已完工工程的造价为6,525,244.45元。该工程包括动力渠工程、厂房工程、尾水渠工程，上述工程的工程量与原、被告双方确认的工程量一致。由于市政府强行拆除了水电公司已经施工的上述工程，给水电公司造成了直接损失，市政府应当补偿水电公司损失6,525,244.45元。2.关于机电设备材料。经鉴定，水电公司项目机电设备材料等造价为8,407,497.44元。该工程水电公司于2011年9月10日开工建设。2011年3月19日水电公司与扬州聚川水力机械有限公司签订了《工业品订作合同》，订作了820.8万元的水力发电机组预埋件设备。从扬州聚川水力机械有限公司出具的收据证实，扬州聚川水力机械有限公司共收取设备款738.4万元，目前该水电设备尚存于扬州聚川水力机械有限公司。由于水电公司在审批手续不完备的情况下进行施工建设，并与扬州聚川水力机械有限公司签订了《工业品订作合同》，订购水电设备，该设备目前尚存，没有被拆除和损坏，没有造成直接损失。对水电公司关于赔偿水电设备的诉讼请求，不予支持。3.关于水电站前期费用。经鉴定，水电公司为建设水电站前期费用分别为建设管理费、生产准备费、科研勘测设计费、其他费用共计3,663,621.88元。其中：（1）建设管理费包括：建设单位经常费、工程管理经常费、工程建设监理费、联合试运转费，合计842,706.58元；其中工程建设监理费580,000元属于实际损失。（2）生产准备费包括：生产及管理单位进场费、生产职工培训费、管理用具购置费、备品备件购置费、工器具及生产家具购置费，合计97,225.53元；（3）科研勘测设计费包括：工程科学研究试验费、工程勘测设计费，合计1,856,123.78元；其中工程勘测设计费1,767,736元属于工程勘测设计的费用，属实际损失，其他费用没有证据证实。（4）其他包括：工程保修费、司法鉴定费用、预算编制费用，合计867,565.99元。对第（1）项中的工程建设监理费580,000元、第（2）项生产准备费97,225.53元、第（3）项中的工程勘测设计费1,767,736元，共计2,444,961.53元。上述费用因市政府同意水电公司施工而发生的费用，是因拆迁导致的实际损失,予以支持。第（4）项的司法鉴定费598,000元应按照市政府补偿的比例予以支付。对其他费用不予支持。4.关于贷款利息。经鉴定，该工程贷款利息为6,079,572.42元。对于贷款的来源，水电公司向鉴定机构的情况说明证实，在施工过程中向私人借贷款项投入到工程中。水电公司在庭审中陈述有的款项是从银行贷的，有的是向私人高利借贷，没有借款合同。由于水电公司没有提供证据证实借贷款的来源和借贷款的数额，且该项损失不是直接损失，对该项请求不予支持。5.关于误工费用（停工期现场保护费）。经鉴定，误工费用（停工期现场保护费）为2,091,000元。该费用为停工期间（2012年-2016年7月）共51个月，留守人员12人的工资。2012年7月底，市政府已通知水电公司停工，水电公司应当合理减少损失的造成，水电公司安排留守人员12人并支付工资，上述费用属于水电公司扩大的损失。对该项费用，不予支持。6.关于水土保持、环境保护费用。经鉴定，水土保持、环境保护费用为586,500元。水电公司陈述，30万元环境保护费、评估费是向自治区环境工程评估中心缴纳，水土保持费用是向各个监理公司缴纳。市政府认为，水土保持和环境保护费用都是向企业缴纳的，不是向行政单位缴纳，该费用与本案缺乏关联性、合法性，不能作为定案依据。一审法院认为，该项费用不是拆迁行为导致的直接损失，对上述费用不予支持。7.关于临时用房、临时设备。经鉴定，临时用房、临时设备分别为临时工程、抽水费用两项，临时工程为148,832.30元；抽水费用为1,131,517.78元，合计为1,280,350.07元。临时工程的工程量与2016年7月7日原、被告确认的工程量一致，属于造成的直接损失，对该项损失予以支持。由于水电公司在施工中需要抽水的证据不足，对抽水费用不予支持。综上，市政府补偿水电公司的损失为9,119,037.98元（工程造价6,525,244.45元＋工程建设监理费580,000元＋生产准备费97,225.53元＋工程勘测设计费1,767,736元＋临时工程148,832.30元），水电公司承担了实际投资预算费15万元、前期司法鉴定费29.8万元、本次鉴定费用30万元，共计748,000元。由于市政府补偿水电公司的损失占鉴定损失的32％，鉴定费用市政府应按比例补偿水电公司239,360元（748，000元×32％）。遂判决：一、确认市政府2016年9月27日实施强制拆除水电公司建设的水电站供水渠道的行政强制行为程序违法。二、被告阿勒泰市人民政府补偿水电公司损失9,358,397.98元三、驳回水电公司的其他诉讼请求。 上诉人水电公司不服，上诉称：1.改判被上诉人对拆占上诉人12,300平方米土地给予置换或赔偿；2.要求增加判决被上诉人赔偿上诉人20,023,388.3元损失（即鉴定价值28,633,786.26元减去一审已判决的部分再加两次鉴定费及一次预算费）；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人的建筑工程属于违法建筑，侵犯了行政权力，且违反法律规定程序，属于违法无效认定，被上诉人并未行政确认上诉人的水电站工程项目为违法建筑，在行政机关作出决定前，该工程系合法工程。一审法院在被上诉人未对鉴定意见提出异议的情形下，不直接采纳鉴定意见确定的数额属于认定事实不当。二、一审法院对上诉人损失认定错误。鉴定意见所载明的损失为上诉人的全部直接损失，一审法院仅判决部分损失无事实依据，发电机组设备属于特定物，不属于通用产品，在水电站被拆除后已经无使用价值，且上诉人已经支付合同该款项，制作方已制作完成无法退货，因此该设备鉴定价值8,407,497元应当予以支持。环境工程评估费、水土保持、环境保护费586，500元，均是向事业单位缴纳，无法退费，应当予以支持。除上述两项损失外，经评估鉴定的其他损失均应当予以支持。三、一审认定上诉人水电站工程系违章建筑无事实依据。上诉人已经取得了建设用地批复，以及建设用地批准书，上诉人不存在任何违反手续的故意行为。四、上诉人要求对水电站项目进行置换或项目赔偿并不属于重复诉讼请求，一审认定错误，被上诉人的强拆行为违法，赔偿的部分应当包括已经发生的实际建设费用和重建项目需要的土地，两者并不冲突。五、被上诉人不仅强拆行为违法，其整个征收程序均违法，被上诉人在强拆之前没有征收决定，也没有规划改变通知，没有征收补偿方案和评估调查程序，更没有征收补偿决定，故其行为违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人阿勒泰市人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，依法应当予以维持。一、对于一审判决市政府强拆行为违法，市政府不持异议。二、上诉人主张对水电站项目工程的土地给予置换。上诉人该项请求无证据加以证实，且其已提出货币化的损失赔偿请求，其该项诉求无事实依据。三、上诉人主张按照鉴定意见所载明的数额进行赔偿的上诉请求不应支持。水电站项目前期手续未办理齐全，不具备开工条件。1.该项目未取得发改委的立项手续。阿勒泰市发改委于2009年2月1日核准同意建设阿勒泰一牧场水电站工程，核准文件有效期为2年，而该公司未在规定期限内办理完项目建设所需的相关手续，未按照规定开工建设，也未在2年期限届满后申请项目延期，故该审批手续自动失效；2.该水电站项目未按规定取得规划部门的选址意见书和用地规划许可证；3.该项目未取得最终环评的审批手续，该项目应当取得新疆维吾尔自治区环境保护厅出具的正式意见，但上诉人未取得该最终意见；4.该项目在未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可的前提下擅自出具设计方案是违法的；5.该项目未取得上述手续，擅自开发建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十九条、四十条规定，应属违法建筑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于水电公司所建设的工程是否属于违法建设的问题，因该公司并未取得自治区水利厅项目审查意见以及水利主管部门工程施工许可证，且未取得自治区环保厅的最终环评审批意见，故该工程手续不完备，应作为违法建设进行处理。市政府在强制拆除克兰河水电公司工程时，未履行违法建设的认定以及下发公告、送达限期拆除决定书等法定程序，应当认定该强拆行为违法。因克兰河水电公司的工程属违法建设，不具有合法权益的前提，其无权主张赔偿，但对于其合理的损失市政府应当予以补偿。 本案的争议焦点为：一、被上诉人市政府是否应当对上诉人水电公司12,300平方米的土地给予置换；二、上诉人水电公司二审主张赔偿的具体损失能否成立。 首先，针对第一个焦点问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案为水电公司起诉要求确认强拆行为违法并请求赔偿，属于一并提起的行政赔偿请求，赔偿的范围应为强拆行为直接造成的损失。现水电公司主张置换土地，应当说明置换土地的请求与强拆行为之间存在因果关系，应当提供存在置换土地的损害事实的证据。水电公司陈述涉案水电站项目系此前阿勒泰市政府对阿勒泰地区光明矿产工业贸易公司的补偿项目之一，但其没有提供相关证据加以证实，此仅为其单方陈述，且并不存在因市政府的原因导致其无法举证的情形，其应当承担举证不利的后果，故水电公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予采信。 针对第二个焦点问题。本案中，一审判决确定市政府应予补偿的项目为已完工工程损失6,525,244.45元、工程监理费580,000元、生产准备费97,225.53元、工程勘验设计费1,767,736元、临时工程费148,832.30元，以上费用合计9,119,038.98元，双方对此均不持异议，本院对上述补偿范围及数额予以确认。关于其他补偿项目：1.关于机电设备材料，水电公司于2011年9月10日正式开工建设，其于2011年3月19日与扬州聚川水力机械有限公司签订了《工业品订作合同》，扬州聚川水力机械有限公司分四次共收取了738.4万元，其中前三次付款的时间均在正式开工之前，此时其还未取得规划及建设用地批准书，故水电公司在各项手续还不完备、工程尚未正式开工之前订作机电设备，属其自身对市场风险预测的范畴，由此造成的损失不应由市政府承担，且市政府强拆时该设备并不在现场，该设备不属于市政府强拆行为直接造成的损失范围，故对于该损失，本院不予支持。2.关于前期费用。（1）建设管理费：建设单位经常费218,922.15元及工程管理经常费43,784.43元系工程开工前所必须产生的费用，对于该两项费用本院予以支持；（2）关于科研勘测设计费中的工程科学研究试验费88,386元，此系水电站建设前所必须进行的科研项目，对于该项费用本院予以支持；（3）对于其他费用中的工程保险费119,565.99元，此属于工程开工时所强制性缴纳的保险项目，对于该项费用本院予以支持。（4）对于两次鉴定费用以及预算编制费用以最后确定的补偿数额的比例进行计算。3.关于贷款利息。因克兰河水电公司未提供贷款合同证明其贷款的事实，且该项目不属于强拆行为所造成的直接损失，故对该项费用本院不予支持。4.关于停工期现场保护费。该项费用产生于停工期间（2012年5月-2016年7月），即市政府已通知水电公司停工，故该费用属于因该公司自身原因导致的扩大性损失，不属于强拆行为直接导致的损失，故对该项费用本院不予支持。5.关于水土保持、环境保护费。经鉴定，该两项费用为586,500元，因水土保持费、环境保护费均系在施工过程中为达到环保部门以及对水土保护要求所需的费用，系生产建设单位开工建设时必须支出的费用，故对该两项费用本院予以支持。6.关于临时用房、临时设备中的抽水费1,131,517.78元，因克兰河水电公司未对抽水的事实提供证据加以证实，故对此项费用本院不予支持。故市政府补偿克兰河水电公司的损失为已完工工程损失6,525,244.45元、工程监理费580,000元、生产准备费97,225.53元、工程勘验设计费1,767,736元、临时工程费148,832.30元、建设单位经常费218,922.15元、工程管理经常费43,784.43元、工程科学研究试验费88,386元、工程保险费119,565.99元、水土保持、环境保护费586,500元，以上费用合计10,176,197.55元。水电公司承担了预算编制费用、两次鉴定费用共计748,000元，由于市政府补偿水电公司的损失占鉴定损失的35%，故鉴定费用市政府应承担261,800元，以上两费用合计10,437,997.55元。 综上，上诉人克兰河水电公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43行初8号行政判决第一、三项； 二、变更新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43行初8号行政判决第二项为“被上诉人阿勒泰市人民政府于判决生效之日起六十日内补偿上诉人阿勒泰市克兰河水电有限公司损失10,437,997.55元”。 一、二审案件受理费各50元合计100元，由被上诉人阿勒泰市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学珍 审判员  田金华 审判员  李 霞 二〇二〇年六月十六日 书记员  邹 涛