河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终220号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘洋，男，1984年11月9日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，农民，住信阳市平桥区。因本案于2018年8月1日被取保候审。2020年5月15日被变更强制措施为监视居住。上诉人（原审被告人）潘伟，男，1977年9月26日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，无业，住信阳市浉河区。因本案于2018年8月1日被取保候审。2020年5月15日被变更强制措施为监视居住。辩护人鲁军，河南金誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张富山，男，1964年9月27日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，农民，住信阳市平桥区。因本案于2018年7月9日被取保候审。2020年5月15日被变更强制措施为监视居住。河南省信阳市平桥区人民法院审理河南省信阳市平桥区人民检察院指控被告人刘洋、潘伟、张富山犯非法采矿罪一案，于2020年5月15日作出（2019）豫1503刑初465号刑事判决。刘洋、潘伟、张富山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月，被告人刘洋、潘伟、张富山合伙承包了信阳市平桥区胡店乡小集村陈庄组的河滩，同年7月12日，被告人刘洋、焦俊发（另案处理）与吴某1、吴某2签订了河砂买卖合同，以16元/立方米的价格向二人出售河砂，刘洋负责提供河砂并装车，焦某负责修路、运输、租赁存砂场地等。2017年10月，被告人刘洋、潘伟、张富山在未取得河砂开采许可证的情况下，在上述河滩开采河砂，并堆积在胡店乡胡楼村淮河边。2018年4月4日，经河南省信阳工程地质勘察院有限公司测量，被开采上述河砂方量为37431.1立方米；同年6月27日，经信阳市平桥区价格认证中心认定，涉案河砂当日单价为35元/立方米，总价值共计1310089元。2018年7月9日，张富山到信阳市公安局洋河分局投案；同年7月31日，刘洋、潘伟到该局投案。刘洋、潘伟于2018年7月31日分别退缴违法所得39000元、116000元；张富山于2019年8月29日退缴违法所得30000元，上述款项均被信阳市公安局洋河分局扣押。另查明，2017年7月12日，吴某2与刘洋、焦某签订合同，分多笔支付款项共795000元。案发后，涉案河砂被信阳市公安局洋河分局扣押，并委托信阳市诚信拍卖有限公司（以下简称诚信拍卖公司）拍卖，于2018年9月5日以2100000元的价格成交，扣除评估费19000元、拍卖佣金21000元，余款2060000元由诚信拍卖公司汇入洋河分局账户。认定上述事实的证据有：证人焦某、吴某1、吴某2、刘某证言，现场勘查笔录、照片，砂场方量计算技术说明、价格认证结论书，承包协议、买卖合同、扣押物品清单、拍卖委托合同、拍卖成交确认书、银行转账凭证、收条、银行交易明细清单、平桥区河砂资源综合管理委员会办公室证明、洋河分局关于处置河砂拍卖款的建议书、常住人口基本信息、前科证明、到案经过等证据。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人刘洋、潘伟、张富山违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应予依法惩处。公诉机关指控三名被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘洋、潘伟、张富山犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；当庭均自愿认罪，并自愿接受处罚，依法可以从宽处罚；案发后均主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。信阳市公安局洋河分局于处置河砂拍卖款的建议书、买卖合同、转账凭证、收条及证人吴某2证言相互印证，证实吴某2不知刘洋未取得河砂开采许可证，与其签订买卖合同，并支付价款，系善意第三人。被告人刘洋、潘伟、张富山非法开采河砂所拍卖的价款应依法予以追缴，善意第三人吴某2的合法财产应予以返还。根据被告人刘洋、潘伟、张富山犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘洋犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人潘伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人张富山犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人刘洋退出违法所得39000元、被告人潘伟退出违法所得116000元、被告人张富山退出违法所得30000元，均予以追缴，由侦查机关上缴国库。五、涉案河砂拍卖款项2060000元，返还吴某2795000元，其余部分予以追缴，由侦查机关上缴国库。上诉人刘洋的上诉理由：原审认定上诉人犯罪情节特别严重不当,量刑过重。一、上诉人的犯罪情节轻微。上诉人与他人合伙承包的采沙场,系别人从信阳市平桥区胡店乡小集村陈庄组承包后转包给上诉人的。他人在该采砂场开办时第一年办理有行政许可手续,并交纳河沙管理费,属于合法采砂场。上诉人接手后了解到该采砂场在经过行政许可和缴纳河沙管理费后一直没有进行开采,故在行政许可到期后,为了省钱,没有续办和交河沙管理费,这才导致该采砂场唯一一次采砂的违规。因此,上诉人所承包的沙场实际上在行政许可范围内的,只是没有续办手续和缴纳河沙管理费,不应属于严重的滥采河沙,在犯罪情节上应当属于轻微。二、一审对上诉人的量刑,并没有充分考虑法定和酌定的减轻或从轻之量刑情节。本案是合伙犯罪案件,没有主次之分,案发后,上诉人与同伙一起投案自首,如实供述犯罪事实,当庭认罪,积极退缴违法所得,依法应当予以减轻处罚或判缓刑。请求二审法院在查清事实的基础上,依法改判减轻刑事处罚。上诉人潘伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定上诉人犯罪情节特别严重错误,适用法律不当,量刑过重。一、上诉人的犯罪情节够不上特别严重。涉案采沙场系别人从信阳市平桥区胡店乡小集村陈庄组承包后转包给上诉人和合伙人的。该采砂场在开办时第一年是经过行政许可的,并交纳河沙管理费,是合法的采砂场。因该采砂场在经过行政许可和缴纳河沙管理费后一直没有进行开采,故在行政许可到期后,为了省钱,没有续办和交河沙管理费,才导致该采砂场唯一一次采砂的违规。此次非法开采我们三个合伙人一共获利三十多万元,吴某2与刘洋、焦某签订的合同及支付795000元的款项上诉人根本不知情,应当认定与上诉人无关，上诉人在犯罪情节上应当属于轻微。二、一审对上诉人的量刑,并没有充分考虑法定和酌定的减轻或从轻之量刑情节。本案是合伙犯罪案件,没有主次之分,案发后,上诉人与同伙一起投案自首,如实供述犯罪事实,当庭认罪。但在退缴违法所得中,只有上诉人将非法所得全部退缴,没有留下分文，一审在定罪量刑中并没有充分考虑上诉人这一认罪悔罪之情节,最后量刑过重,判决有失公正。请求二审法院在查清事实的基础上,依法减轻对上诉人的量刑。上诉人张富山的上诉理由：2017年10月间,上诉人等虽在没有取得河沙开采许可证的情况下,在河滩内进行了采沙,但该开采行为首先是向平桥区的河沙管理部门缴纳了河沙管理费,该收费行为从某种程度上来说,河沙管理部门对我们没有开采证是明知的,同时也是对我们开采河沙的一种默认,如果该管理部门不向我们收取管理费,我们也不敢进行开采;其次,我们的开采是断断续续的而不是一直持续的开采;第三,所开采的沙都堆积在一旁,我们从中获利很少。上诉人具有投案自首情节,且上诉人当庭自愿认罪并愿意接受处罚,案发后又积极主动退缴违法所得。以上行为和情节,根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》及最高人民法院《人民法院量刑指导意见》和我国《刑法》第七十二条的明确规定,对我本人宣告缓刑更为符合刑法罪刑相适应的原则。平桥区人民检察院对本人的量刑建议也明确写道:可考虑适用缓刑。请求二审人民法院对上诉人改判为缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”上诉人刘洋、潘伟、张富山违反矿产资源法的规定，在未办理河道采砂许可证的情况下，在其承包的河滩擅自开采河砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。一、关于上诉人刘洋、潘伟及其辩护人称其犯罪情节应当属于轻微，达不到情节特别严重的上诉理由。经查，一审判决所认定的非法开采河砂价值，是依据河南省信阳工程地质勘察院有限公司测量出采砂方量为37431.1立方米，经法定价格认证机构信阳市平桥区价格认证中心认定，非法开采河砂价值为1310089元，该价格认定结论可以作为认定案件事实的依据，一审认定上诉人犯罪情节特别严重有事实和法律依据，上诉人刘洋、潘伟及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立。二、关于三上诉人称有法定和酌定的减轻或从轻量刑情节，一审判决量刑过重，应减轻刑事处罚或判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决对三上诉人的自首情节、自愿认罪、自愿接受处罚、主动退缴违法所得的认罪态度、悔罪表现等法定减轻、酌定从轻情节均予以充分考量。本院予以确认。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上所述，上诉人刘洋、潘伟、张富山的上诉理由和潘伟辩护人的辩护意见均不能成立，其请求本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二〇年六月十日法官助理井超书记员熊晓梅