江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终661号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伦雨，男，1978年9月11日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:淮安九龙投资开发有限公司,住所地淮安市承德北路120号九龙国际大厦502室。法定代表人：朱秀明，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：许胤熠，江苏凯仕曼律师事务所律师。原审被告、原审反诉被告:江苏盐城二建集团有限公司,住所地盐城市阜宁县胜利路。破产管理人：江苏众想律师事务所，住所地盐城市阜宁县南京路99号2幢206室。负责人：陈新。上诉人陈伦雨因与上诉人淮安九龙投资开发有限公司（以下除判决主文外简称九龙公司）、原审被告、原审反诉被告江苏盐城二建集团有限公司（以下除判决主文外简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伦雨上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判：1、九龙公司在一审判决基础上增加支付工程款1685330.08元，并以欠付总额为基数，支付自2018年2月14日至实际给付之日止按月息2%计算的利息；2、陈伦雨对涉案工程享有优先受偿权；3、九龙公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、施工工程中，除地面找平使用自拌砂浆外，其余均使用预拌砂浆，工程在竣工验收时九龙公司对此未提出异议，该部分差价645257.56元应纳入工程造价；2、卫生间、厨房施工中实际使用了KS-929防水涂料，鉴定机构在计价时仅按照普通防水涂料计价，与2018年3月淮安市工程造价管理协会发布的信息指导价相比，KS-929防水涂料比普通防水涂料高出近50%的价格，鉴定对该部分造价少计算202910.78元，应纳入工程造价范围；3、地下室墙面粉刷使用的是防霉涂料，一审庭审中，陈伦雨虽未提供变更签证和购买凭证，但现场勘验和提交的其他建筑材料合格证、复试报告汇总表、检验报告，能够证明涉案工程使用了防霉材料，该部分价差86899.85元应纳入造价计算；投标合同总价中包含的通风空调工程，仅作为通风和防排系统，属于消防工程，不在陈伦雨施工的土建和安装工程范围，也不属于中央空调工程，该部分应属于消防工程，一审认定属于空调工程，并扣减415204.59元错误；4、根据《工程联系单》证明，双方对配合费367210元并无异议，九龙公司实际已给付20万元承兑汇票和以代付餐饮费的方式支付了144819元，证明九龙公司应承担配合费367210元，但一审判决却将该部分费用作为已付工程款扣减不当；5、法律规定实际施工人有权向发包人主张工程款，实际上法律即赋予了实际施工人代替承包人主张工程价款的权利，优先受偿权是其主张工程价款的一种方式，陈伦雨主张优先受偿权不违反法律规定，应当得到支持；6、根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，九龙公司未能按约定支付工程款，应按银行同期利息的2倍支付利息，超过30天的，另行承担10000元/天补偿，因该两项相加超过月利息2%，陈伦雨要求按月息2%计付利息应当得到支持。九龙公司答辩称，陈伦雨上诉主张，无事实依据。其上诉主张的砂浆、防水、防霉涂料、空调和优先受偿权、利息标准等，一审中九龙公司均提供相应证据予以反驳，陈伦雨的上述上诉请求均不应得到支持。九龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判在一审判决基础上减少支付7512251.89元（暂定）工程款，九龙公司不承担利息，欠付的工程款按总价款10%以8500元/平方米房屋抵偿，一、二审诉讼费、鉴定费由陈伦雨负担。事实和理由：1、空调工程系陈伦雨工程施工范围，不应仅扣减415204.59元，而应扣减195万元；2、一审判决对变更单中的“1.5厚涂两遍”理解为按1.5毫米厚度的涂料做两遍错误，且与事实不符。依陈伦雨施工工艺，一遍涂料无法达到1.5毫米的厚度，根据江苏省标准图集苏Ｊ×××××施工说明，三遍涂料方能达到1.5毫米，故变更单中的“1.5厚涂两遍”应指两遍需达到1.5毫米厚，在计算价款时应计算一次的面积费用，而不应计算两次，鉴定多计算一遍计149044.39元造价款应予扣减；3、配电房到消防水泵控制箱的电缆，图纸长度是234.8米，现场测量只有122米，该部分应按实计算，相应扣减13.5万元工程款；4、专用条款约定工程款的85%至审计结束后支付，因陈伦雨原因，涉案过程未完成审计，故九龙公司不应承担银行利息，同理，亦不应承担鉴定费用；5、陈伦雨是个人，无建筑资质，不应取得企业管理费、规费、税金，该部分税费应扣减，盐城二建已经开具发票部分税金和合同签订时税金相符，减少了16.1455万元，该部分应当在工程款中体现；6、双方专用条款约定10%工程款系以房抵款，应按约定执行；7、鉴定程序违法。涉案鉴定只有一名鉴定人，无复核人、未告知回避权、鉴定前未听取当事人意见、自行调增安装工程价款未征求九龙公司意见等；陈伦雨答辩称，九龙公司向陈伦雨提供的招标文件工程量清单及投标文件清单及计价表中不包含中央空调工程，该工程被纳入消防工程540万工程款中，已经由九龙公司另行发包给江苏天成消防有限公司施工，不在陈伦雨施工范围。防水涂料工程已经按照签证完成，电缆工程项目涵盖在固定总价范围，双方在补充协议中约定审计结束时间为2018年2月6日，九龙公司未完成审计，故应承担该时间一周之后的付款利息和鉴定费用。双方在合同中没有就管理费、规费、税金进行扣减的约定，双方的意向书中亦明确工程价款中包含税费，实际上陈伦雨已经为盐城二建缴纳了2%的税费，比一审造价多交了1%。关于以房抵债双方后期没有实际操作，目前已不具备抵偿条件。鉴定机构程序违法一审时我方已经予以说明。综上，九龙公司上诉请求不能成立，应予驳回。盐城二建未到庭亦未提供书面陈述意见。陈伦雨一审诉讼请求：1、九龙公司给付工程款1353.06574万元，并支付利息（自2018年2月13日起至实际给付之日止，按年息24%计算）；2、对所承建的工程享有优先受偿权；3、由九龙公司承担诉讼费用。九龙公司一审反诉请求：1、判令原审反诉被告支付工期逾期违约金1401850.19元；2、原审反诉被告支付主要施工人员擅自离开施工现场违约金514500元（500元/人，计1029人次）；3、由原审反诉被告承担反诉费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年1月2日，九龙公司与陈伦雨签订《九龙国际大厦建筑工程施工意向书》，约定九龙国际大厦项目交由江苏邗建集团有限公司以投标书包含税包死价人民币6100万元中标承建，九龙国际项目包含工程内容以图纸及投标书为准，同时还约定由陈伦雨负责邀请两家建筑施工企业陪标，费用由陈伦雨负责。意向书还对工期、履约保证金等进行了约定。后九龙公司向盐城二建发出中标通知书，并于2014年4月15日与盐城二建签订《建设工程施工合同》，九龙公司将位于本市承德路以西、开元路以南的九龙国际大厦土建、水暖电、基坑支护内支撑等（除支护桩及经双方约定分包工程除外）发包给盐城二建施工，约定工期为640天，合同总价款为61000012.06元，项目经理沈雷，驻现场项目副经理陈伦雨，承包人对项目副经理的授权范围为：全权负责现场质量、安全、进度、组织、施工、协调等，项目副经理在施工现场的时间每周不少于40小时。合同约定甲方指定分包的工程包括工程桩、支护桩、门窗、电梯及幕墙等其他有关项目。甲方指定分包的工程由承包人统一管理，承包人按合同结算价收取2%的管理费。关于工期延误，合同约定因发包人原因导致工期延误的情形：设计变更、额外增加的工程量及指令（业主另行分包的其它分部分项工程），因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按合同价的万分之零点五每天计算，违约金上限为合同价的2%。对市场价格波动是否调整合同价格约定为：砼价格上下波动超过合同签订当期信息价格的正负10%进行调整。对工程款的支付，合同约定为：1、基础至+0.000时付合同价15%，1-4层主体框架结构完成付合同10%，5-11层主体完成付合同价10%，12-18层主体完成付合同10%，19-23层主体完成付合同价10%，主体全部验收付合同价5%，装饰工程完工付合同5%，竣工验收合格付合同价的5%，审计结束后付至85%，承包人工程款现金或银行转账支票付到85%以后，承担合同价10%工程款抵扣公寓房（房价按8500元/平方米，按套扣抵；公寓房楼层、位置由承包人自行选择）或现金，保证金留款合同价5%作质保金。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式按银行同期贷款利率的4倍支付利息，工期相应顺延，如果超过30天，发包人另行承担承包人1万元/天补偿，并承担违约责任。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，按银行同期利率的2倍支付应付款利息，工期相应顺延，如果超过30天，发包人另行承担承包人1万元/天补偿，并承担违约责任。2014年5月6日，盐城二建与陈伦雨签订《责任承包协议书》，由陈伦雨负责按盐城二建与九龙公司合同约定及图纸要求，负责实施本工程的施工和质量、安全、进度、现场文明等各项工作，盐城二建根据建设单位的工程款支付方式，在建设单位支付工程款时扣除陈伦雨应付工程价款的各项费用后，余款支付给陈伦雨，不需要陈伦雨提供材料发票，本工程所有盈亏均由陈伦雨全额享有或承担。盐城二建按工程总价净收取1.5%管理费，按支付工程进度款同比例扣除，工程款付至审计总价的95%时，结清全部管理费用。2014年11月16日，九龙公司和监理单位共同向盐城二建九龙国际大厦项目部发出书面开工通知，盐城二建盖章，陈伦雨签名。2017年9月25日，工程竣工验收合格。2017年10月18日，盐城二建、陈伦雨向九龙公司提交竣工结算资料。2017年10月27日，九龙公司与盐城二建签订《建筑工程合同补充协议》（一），约定合同价为5560.0012万元，变更签证增加结算报审价为456.03万元，最终审计结束时间为2018年2月6日，后未能完成审计工作。关于涉案工程总价。九龙公司与盐城二建合同约定价款为61000012.06元，扣除消防工程款540万元，固定价为5560.0012万元。陈伦雨主张合同外有增项，九龙工程称2013招标图纸与2014年施工图纸存在变更，合同固定价是按照2013年招标图纸计算，还存在未施工的工程。根据陈伦雨申请，一审法院依法委托江苏中科信工程项目管理有限公司对2013图纸与2014图纸比较相差的工程量造价、施工方增加的工程量造价、发包方主张的2014图纸中未施工的工程量造价进行鉴定。鉴定结论为：无争议部分为土建2305822.86元；安装部分-960118.14元。鉴定书还列明了当事人争议部分。鉴定人明某果要计算总造价需要用固定价55600012.06元加上2305822.86元，减去960118.14元，然后对有争议的部分经法院认定后作相应调整。一审审理过程中，陈伦雨与九龙公司又对以下工程项目达成一致意见：1、12层-23层的所有房间从顶面向下10公分的墙面已批腻子，造价意见未计取该部分造价，陈伦雨和九龙公司均同意调整增加该部分造价4846.34元。2、强弱电间涂料问题，双方不再提异议。3、调减商品砼价款112889.49元。双方对以下工程项目存在争议：一、预拌砂浆、自拌砂浆问题。陈伦雨诉称2014版图纸要求为预拌砂浆，其除每层楼的地面找平用的是自拌砂浆，其他部分用的是预拌砂浆（成品砂浆）。九龙公司辩称，施工基本用的都是自拌砂浆，只有少部分用的是预拌砂浆，主张按施工方报审的结算书中的32143.7元计算。陈伦雨为此提供了土建部分建筑工程施工质量验收资料、单位竣工验收证明书、检测报告，证明工程质量符合合同约定要求。九龙公司对证据不予认可，并称用于检查的档案资料，不是实际情况。九龙公司提交了以下证据：1、2016年3月26日监理月报，证明住建局散装办到工地现场检查要求停止使用自拌砂浆。2、2016年3月22日散装办检查时拍摄的照片、2015年12月30日监理通知单一份、监理拍摄的图片，证明陈伦雨使用自拌砂浆。3、2017年9月30日陈伦雨给九龙公司报的分部分项工程量清单与计价表一张，证明陈伦雨仅使用少量预拌砂浆，调价为32143.7元。4、2014年6月13日建设收费中心散装水泥专项收据、淮政法（2012）第30号文件一份，证明九龙公司交的专项资金无法退回是因为陈伦雨使用了自拌砂浆。陈伦雨质证意见为：对证据1、2真实性无异议，仅能证明我方2016年3月在施工过程中使用了自拌砂浆；证据3确实是我方提供的，但未被九龙公司确认，我方申报是存在错误；对证据4真实性无异议，但与本案无关。鉴定意见为如果自拌砂浆全部改预拌砂浆应调增差价为645257.56元。二、关于钢丝网问题。2014版图纸要求公共走道及楼梯间采用钢丝网，鉴定人认为因双方均未提供证据证明现场是否施工，鉴定时未计取。陈伦雨诉称施工过程中实际使用了钢丝网，现场勘验来看，没有按照图纸全面施工，因九龙公司在竣工验收时没有提出异议，未施工部分不应该扣除。九龙公司辩称，陈伦雨没有按图施工，应当扣除相应的价款。经一审法院组织各方当事人现场检测，确认1-23层住宅楼梯走道检测到钢丝网、西北1-11层的楼梯检测到钢丝网，其他地方未检测到钢丝网。鉴定机构进一步给出了该两个楼梯走道钢丝网的价格为48294.06元。三、关于2-11层所有内墙面抹灰问题。陈伦雨诉称，2-11层所有内墙面都进行了水泥砂浆粉刷，因为装潢过了，现场无法勘验，该部分造价14868.21元应当调整增加。九龙公司辩称，陈伦雨有小部分工程未完成。陈伦雨为此提供了一般抹灰分项工程检验批质量验收记录、抹灰分部（子分部）工程质量验收记录、竣工验收证明书。九龙公司对一般抹灰分项工程检验质量验收记录、抹灰分部（子分部）工程质量验收记录不予认可，认为上面姓赵的不是监理人员，九龙公司聘请的监理人叫“伍群”、“左耀”。九龙公司提供了现场视频资料及资料中的截屏图片。陈伦雨对证据不予认可，称属于九龙公司单方制作。一审经审查，陈伦雨提供的一般抹灰分项工程分批次验收记录中，监理单位签名为“赵某”。抹灰分部（子分部）工程质量验收记录中记载一般抹灰33批数检验合格，监理单位处签名为“伍群”。四、关于防水涂料问题。鉴定时，鉴定机构按照普通品牌的价格计取。陈伦雨诉称所有卫生间、厨房等需要用到防水涂料的地方都用了科顺品牌的KS-929材料，该品牌属于一线品牌，原来要求用的是防水卷材，意见书中给出的是普通品牌的价格，应增加材差202910.78元。九龙公司辩称，确实由卷材变更为防水材料，具体品牌不清楚，只是材料发生变更，不存在工艺的问题。此外，变更通知单上1.5厚KS-929涂料两遍的含义是做两遍后达到1.5毫米厚，而鉴定机构给的价格是1.5毫米乘以2，多给了一倍，这部分不含措施费、规费、税金，多给了49466.7元。陈伦雨为此提供2016年6月3日设计修改通知书，防水涂料检测报告、产品合格证、2018年工程造价管理协会发布的淮安工程造价管理期刊第三期，证明图纸原要求卷材防水、设计变更为KS防水涂料，根据信息价，应调整金额202910.78万元，具体请法院酌情确定。九龙公司质证意见为，对设计修改通知书真实性无异议，对检测报告、产品合格证不予认可，2018年信息价不能用来计算2016年的工程，陈伦雨应当提供购买涂料和货款支付凭证。陈伦雨称时间太长找不到相关购买和支付凭证。鉴定补充意见认为，2013版图设计为卷材防水，根据相关变更单已经变更为防水涂料，施工工艺上已经发生了变化，不能只调整材料，当时没有科顺涂料的信息价，鉴定时按照市场价格计算，如果有明显高于市场价的涂料，双方应该明确价格。此外，根据江苏省标准图集苏Ｊ×××××施工说明中，地面做法部分第15条地砖地面，聚氨酯三遍涂料防水层厚1.5-1.8，按此表示方法为三遍共计1.5-1.8厚，九龙广场变更单说法为1.5后KS-929涂料两遍。按此理解为一遍1.5厚涂两遍并无不当。五、关于栏杆问题。陈伦雨诉称，根据设计变更要求，将12层以上相邻两间阳台之间的门洞改为高栏杆分离，已完工并验收，但现场勘验时栏杆已经被拆除，门洞被堵死，如果没有栏杆验收也不能通过，该部分费用应当计取，对该部分造价4694.36元无异议。为此，陈伦雨提供了图纸会审记录、竣工验收证明书佐证。九龙公司对图纸会审记录表示无异议，但称记录显示变更由九龙公司完成，非施工单位完成，并且该部分也未实际执行，竣工验收证明不能反映进行了施工。经一审法院组织各方现场勘验12层以上相邻两间阳台之间未见不锈钢栏杆，两房之间为墙体。鉴定意见为图纸会审中500高栏杆分隔为甲方自理，鉴定时未计取。六、关于地下室粉刷问题。陈伦雨诉称，原图纸设计地下室墙面涂料为普通材料，后应九龙公司要求，实际粉刷时将普通材料调整为防霉材料，认可鉴定机构对两种材料的价格认定，应调增材差86899.85元（146205.31元-59305.46元）。陈伦雨为此提供了从淮安市城建档案馆调取的“建筑材料合格证、复试报告汇总表”、2014年材料进场时的“内墙防霉乳胶漆检验报告”。九龙公司辩称，“建筑材料合格证、复试报告汇总表”是陈伦雨单方制作，不予认可；对检验报告不认可，地下室内墙如果有粉刷也应该在2017年以后，而检验报告是2014年的。鉴定补充意见为普通乳胶漆造价为59305.46元，防霉涂料的造价为146205.31元，鉴定时按照普通乳胶漆计取。另，陈伦雨未能提供防霉涂料的购买及付款凭证。七、关于地下室墙面批腻子。陈伦雨诉称，鉴定报告中对地下室墙面批腻子的价格没有计算，而实际进行了施工。九龙公司辩称，图纸上没有地下室墙面批腻子，从现场看，批腻子的质量较差，只有一遍，变更没有得到朱秀明或白耀庭的签字认可，不应当计取价款。经一审法院组织各方当事人现场勘验，地下室墙面批腻子。鉴定补充意见：地下室批腻子造价为53066.16元。八、关于砌体A5.0B07蒸压砂加气混凝土砌块问题。九龙公司主张陈伦雨施工过程中偷工减料，未使用图纸要求的砌体A5.0B07蒸压砂加气混凝土砌块，使用的砌块平均抗压强度仅为3.8，未达到图纸要求的强度，价格应调减18万元（根据信息价计算）。因为陈伦雨该部分施工不合格，导致九龙公司交给市墙改办301385元无法退回，该部分金额应在工程款中扣除。为此，提供了以下证据：1、工程图纸中关于砌体材料的说明3张。2、2019年8月9日淮安市建筑工程质量检测中心有限公司出具的蒸压砂加气混凝土砌块检测报告1份。3、2014年5月13日淮安市城市建设收费中心出具的缴款书收据一份（金额301385元）。陈伦雨质证意见为：对图纸无异议。检测报告为单方委托，检测时间是2019年，而工程在2017年9月25日已经验收合格，验收合格之后是否有问题属于质保期内的质量问题，要求扣减工程款不应得到支持。对缴费凭证真实性无异议，但不能证明不能退回的原因。陈伦雨主张施工的混凝土砌块强度符合合同约定，并已经竣工验收合格。为此提供经档案馆备案的以下材料：1、2015年12月8日设计修改通知单。2、砌块检测报告、砂加气合格证、新型材料认证证书。3、砌体结构分部质量验收合格记录。4、填充墙砌体分部工程质量验收记录。5、每一层填充墙砌体分部检验批质量验收记录。6、竣工验收证明书。九龙公司对材料是档案馆的备案材料无异议，但认为现有新证据证明实际上是不合格的。九、关于中央空调问题。九龙公司主张图纸包含中央空调工程，陈伦雨未施工，该部分造价195万元（自行测算）应从工程款中扣除。陈伦雨称中央空调不在招投标总价中，不属施工范围，故没有施工。鉴定意见将通风和防排烟系统415204.59元从固定总价中扣除是不当的，该部分属于消防系统。对九龙公司称的195万元不予认可，空调的品牌都无法确定，无法确定价格。陈伦雨为支持抗辩，提供了以下证据：1、公证书，包含招标文件和招标方案，2013年11月21日九龙公司的招标联系人张学平通过邮箱向陈伦雨发送了招标方案，招标方案包括土建编制说明、安装清单、安装编制说明（公证时因过期无法打开，但电脑显示当时下载并没有编辑）、招标的工程量清单及计价表，工程量清单及计价表中不包含中央空调项目，安装编制说明一栏明确因中央空调图纸不全不在报价范围。2、招标文件、投标文件。3、意向协议书。4、中标通知书。5、2017年8月5日九龙公司出具的情况说明“淮安九龙国际大厦屋顶放置空调，需在屋顶开凿18个空调安装洞口，后期如因18个洞口周围渗水由我方负责……。”九龙公司质证意见为：1、对公证书本身真实性无异议，但应有两名公证员。张学平是我公司负责工程前期筹备工作的。公证书内容也没有陈伦雨说称的中央空调不在报价范围。2、招标文件不是我方发的，对投标文件无异议。3、对意向书真实性无异议，没有对价格形式进行约定。4、对中标通知书真实性无异议，固定价对应的范围是图纸不是投标总价。5、对情况说明真实性无异议，但反映的是业主空调外挂开洞。鉴定机构意见：鉴定报告中涉及的通风和防排烟系统项目属于空调工程，陈伦雨未实际施工，鉴定时扣除造价415204.59元。十、关于智能化分部工程。1、九龙公司主张智能化工程中，室内可视分机未安装，应扣除安装费15749.1元。陈伦雨认可室内分机未安装，安装费用为15749.1元。2、九龙公司主张智能化工程中，应安装9个球形摄像头，实际安装普通摄像头，应扣减材差69300元【（扣除安装费后球形摄像机价格8000元/个-扣除安装费后普通摄像头300元/个）*9】。陈伦雨同意扣减材差，但认为扣减金额53513.19元【（投标时球形摄像头综合单价8055.22元/台-普通摄像头投标时综合单价2109.31元）*9】。3、九龙公司主张还需计取上述两项的措施费1139.66元、规费2223.67元、税金3076.75元。陈伦雨认为应计取措施费为969.67元、规费1882.21元、税金2509.57元，同时还应当按照总价下浮0.07。综上，九龙公司要求扣减金额为91489.18元，陈伦雨同意扣减金额为69400.08元。就普通摄像头的价格，陈伦雨和九龙公司均根据市场价各自制定，双方均未举证。十一、其他。（一）九龙公司认为鉴定机构鉴定时多计取了以下费用：1、土建图纸会审签证变更版中清单项020102002005第66项和67项，鉴定单位多计取了一遍地面平面防水，计取的面积是4011.18平方，实际是3421.5平方，该部分不含措施费、规费、税金，多计取了39434.85元。2、土建图纸会审签证变更版中清单项010703001001第98项，两遍防水鉴定机构给了4遍，该部分不含措施费、规费、税金，多计取了20895.1元。3、土建图纸会审签证变更版中清单项010702001001第101项，防水1遍鉴定机构给了2遍，该部分不含措施费、规费、税金，多计取了17028.38元。4、土建图纸会审签证变更版中清单项020102002007第103项，鉴定机构多给了22219.56元。鉴定机构意见：以上1-4项鉴定时的计算并无不当。5、通过电子版和现场对照，陈伦雨施工的电缆，图纸上配电房到消防水泵控制箱的电缆，长度是234.8米，现场测量只有122米，该部分鉴定单位多给陈伦雨13.5万元。鉴定补充意见：由于2013版和2014版图没有涉及此电缆工程量的变更，该部分内容在没有变更的情况下212米电缆应该属于原总价包干的内容，后签证的22.8米电缆单独计算。（二）陈伦雨主张在上述总工程造价外，九龙公司同意增加降水费20万元，配合费367210元。为支持主张，陈伦雨提供了以下证据：1、2016年11月16日，九龙公司盖章法定代表人签名同意的《工程联系单》，根据联系单记载，九龙公司同意增加地下室管井降水费20万元，同意帮助协调解决以下费用：玻璃幕墙配合费20万元、消防配合费招标费69000元、九龙公司要求帮助基坑支护桩施工39410元、九龙公司要求帮助桩基公司施工29000元、电梯配合费29800元。2、九龙公司工作人员史文鸿签名的九龙公司委托陈伦雨直接施工，后增加的零星工程付款情况，该单据中史文鸿签署“配合费已付20万元”，证明玻璃幕墙配合费20万元已经通过承兑汇票支付。九龙公司对证据的真实性、增加降水费20万元无异议，但认为配合费不应该由九龙公司支付，因工程联系单中记载九龙公司仅是协调分包单位向总包单位支付配合费。十二、关于已付款。陈伦雨诉称，收到工程款4413.46426万元。九龙公司辩称，已付款金额为4578.13616万元，除了陈伦雨认可外，还支付给盐城二建164.6719万元，具体为：通过以房抵工程款支付了130.19万元，通过汇票支付了20万元；代付餐费144819元。为此，九龙公司提供了2017年5月31日《以房抵款协议》、银行承兑汇票、九龙淮扬菜馆结账单。陈伦雨对证据真实性无异议，但认为房屋抵押给银行尚未解押，也没有签订商品房买卖合同。通过汇票支付的20万元不是工程款，是配合费，根据合同约定，甲方指定分包的工程由承包人统一管理，承包人收取管理费。代付餐费144819元同意冲抵配合费。十三、关于工期。涉案工程约定工期为640天，开工日期为2014年11月16日，约定完工时间2016年8月26日（640天），竣工验收日期为2017年9月25日。九龙公司因此主张施工方工期延误404天，依据合同约定，主张违约金1401850.19元。九龙公司举证如下：1、九龙大厦智能化施工合同及已标价工程量，证明智能化开工日期是2017年11月1日，说明之前盐城二建工程实际没有完工。2、2017年9月15日第三十一次工地会议纪要，证明该日期盐城二建也没有完工。3、2015年5月14日幕墙工程负责人陈超转给九龙公司16万元的银行电子交易回单一张、2016年12月27日陈伦雨收取20万元配合费收条一份，九龙公司与新佳创工程的幕墙施工合同，证明幕墙分包单位支付16万元管理费，通过九龙公司支付给盐城二建。4、2019年1月5日幕墙施工负责人陈超证明，证明盐城二建影响了幕墙工程的施工。陈伦雨质证意见为：对证据真实性无异议，但与本案无关，其不是造成延期的责任主体。陈伦雨抗辩工期延误责任在发包方，为此提供了以下证据：1、涉案工程的建设工程施工合同，证明合同约定因发包人原因导致延误的其他情形包括：第一，设计变更、额外增加工程量及指令（业主另行分包的其他分部分项工程）。合同约定的甲方指定分包的工程包括：工程桩、支护桩、门窗、电梯及幕墙等。第二、发包人逾期支付进度款，工期相应顺延。2、工程付款明细、混凝土抗压检测报告、主体分部工程质量验收报告、装饰分部工程质量验收报告、工程竣工报告，证明延期付款955天。3、顺丰速运快递单2份，停工报告，函告，回复函件，协议，证明拖欠工程款500万元达六个月的事实。4、延期报审表，证明九龙公司同意延期13.5天。5、幕墙合同、验收报告、联系单，证明甲方对外分包的幕墙工程，开工日期2015年10月18日，合同约定竣工日期2016年5月18日，实际竣工日期2017年6月28日，超期450天，玻璃幕墙中含有门窗，如果门窗不验收，工程中的节能部分就无法验收，影响了整体工程完成时间责任在甲方。6、消防工程开工报告、验收申报表、验收报告、相关说明、消防备案凭证，证明甲方分包的消防工程开工日期2015年3月10日，竣工验收日期2017年8月24日，2017年9月29日才取得消防备案凭证，消防验收后，质监站对工程才能进行初检，影响整体工期责任在甲方。7、2017年6月23日工程联系单、2017年6月23日工程质量验收监督申请单、供水和接电证明、新建居住区供配电工程验收合格投运证明、九龙大厦工程验收程序逻辑关系图，证明陈伦雨多次催告九龙公司水电未通，其他工程不能验收也无法进行下一道工序，经催促2017年10月30日水才正常供应，电于2017年6月23日才装表接电，9月11日才送电投运，直接影响施工。8、2017年9月25日九龙大厦工程质量评估报告，监理伍群签字，经淮安市城建档案馆备案，证明工期进度延期责任在于九龙公司。九龙公司质证意见为：对证据1建设工程施工合同真实性无异议，不认可证明目的，九龙公司不存在逾期付款。对证据2真实性不认可。对证据3停工报告、函告、协议书真实性无异议，回复函件没有收到，不认可证明目的。对证据4延期报审表无异议，同意工期顺延13.5天。对证据5、6、7、8真实性无异议，不认可证明目的。幕墙虽由九龙公司分包，但盐城二建收取2.5%的管理费，工期应当由总包单位负责。消防工程对盐城二建工程没有影响。水电自施工时就通，此处正式接通对工期没有影响。评估报告没有权威性。十四、关于施工管理人员擅自离开施工现场情况。九龙公司主张施工期间，施工方主要负责人沈雷不在现场，根据合同约定主张违约金514500元（按1029人次，500元/人次计算）。九龙公司为此提供了21页会议纪要。陈伦雨对会议纪要真实性表示无异议，但认为与会人员有陈伦雨，也有沈雷，沈雷仅是合同上名义上的项目经理，实际施工人和负责人是陈伦雨，合同中也约定驻现场项目副经理为陈伦雨，陈伦雨全权负责现场施工，合同仅对驻现场项目副经理擅自离开有约定，其他人员没有约定，而陈伦雨全程在场负责，并非擅自离开。一审法院认为：一、关于当事人之间的法律关系。涉案工程招投标之前，陈伦雨与九龙公司已经达成了施工意向书，约定交由江苏邗建集团有限公司中标承建，在招投标过程中由陈伦雨负责邀请两家建筑施工企业陪标，后来实际由盐城二建中标，盐城二建又与陈伦雨签订了承包协议书。根据以上事实，可以认定陈伦雨借用盐城二建资质与九龙公司签订涉案工程施工合同的事实。没有施工资质的个人陈伦雨借用有资质的盐城二建名义签订涉案工程的合同，违反了法律的强制性规定，订立的合同为无效合同。合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程款。二、关于陈伦雨能否直接向发包人九龙公司主张权利。在涉案的九龙国际大厦工程招投标之前，陈伦雨与九龙公司已对工程的建设，包括价款、工期、履约保证金等达成了一致意见，后陈伦雨实际挂靠盐城二建，并由盐城二建中标涉案工程，陈伦雨以被挂靠人盐城二建的名义与九龙公司签订了涉案的建设工程施工合同，合同价款与双方先前达成的意向书约定的价款相同，工期也基本一致。这些事实充分说明，作为发包人的九龙公司，在订立合同时，明知且同意陈伦雨挂靠有资质的公司实施相关行为，发包人与挂靠人均具有受意思表示约束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，因此，鉴于涉案工程已经竣工验收合格，挂靠人陈伦雨有权向发包人九龙公司主张工程价款的权利。三、关于应付工程总价款的认定。合同约定固定价为61000012.06元，扣除消防工程款540万元，固定价为55600012.06元。因有增减项，两版图纸存在差异，根据陈伦雨申请，依法委托江苏中科信工程项目管理有限公司对2013图纸与2014图纸比较相差的工程量造价、施工方增加的工程量造价、发包方主张的2014图纸中未施工的工程量造价进行鉴定。鉴定结论为：无争议部分为土建2305822.86元；安装部分-960118.14元。对上述鉴定意见，依法予以采纳。对于审理过程中，双方达成一致意见的以下项目，予以确认：1、增加12层-23层的所有房间从顶面向下10公分的墙面批腻子造价4846.34元。2、扣减商品砼价款112889.49元。对鉴定意见书中列明的争议事项以及当事人提出的争议事项，认定如下：（一）关于预拌砂浆、自拌砂浆问题。2014版图纸要求使用预拌砂浆，但陈伦雨实际施工过程中有使用自拌砂浆的事实，未按图纸要求施工，现双方对自拌砂浆和预拌砂浆的使用数量均无法确定，陈伦雨作为施工人，对砂浆的使用情况应当是清楚的，其2017年9月30日给九龙公司提交的结算清单中，自行对该部分的调增价格为32143.7元，现陈伦雨要求调整增加645257.56元，负有举证责任，陈伦雨所举证据不足以证明自己主张的事实，因此，对于自拌砂浆改预拌砂浆，酌定按照陈伦雨自行报价32143.7元进行调增，陈伦雨主张超过认定的部分，证据不足，不予支持。（二）关于钢丝网问题。陈伦雨主张根据2014版图纸要求，施工过程中实际使用了钢丝网。经组织现场勘验，确认1-23层住宅楼梯走道检测到钢丝网、西北1-11层的楼梯检测到钢丝网，其他地方未检测到钢丝网，该两个楼梯走道钢丝网的价格为48294.06元，此项应调整增加。陈伦雨认为工程已经竣工验收，应当按照全额进行调整，无事实和法律依据，不予采信。（三）关于2-11层所有内墙面抹灰问题。陈伦雨提出2-11层所有内墙面都进行了水泥砂浆粉刷，因为装潢过了，现场无法勘验，并提供了有监理“伍群”签字确认的一般抹灰分项工程检验批质量验收记录、抹灰分部（子分部）工程质量验收记录，证据充分，该部分造价14868.21元应当调整增加。（四）关于防水涂料问题。2013版图纸设计为卷材防水，根据设计修改通知单，变更为KS-929防水涂料，材料以及工艺均发生了变化，因没有科顺涂料当时的信息价，鉴定机构鉴定时按照市场价格计算，鉴定时已经增加了材差。陈伦雨认为科顺为一线品牌，按照普通市场价格计算过低，其未能提供购买涂料和货款支付凭证，故其要求用2018年科顺涂料信息价计算2016年的工程，增加造价金额202910.78元，证据不足，不予支持。鉴定机构根据市场价格调整增加差价并无不当，予以采信。九龙公司称鉴定机构计算两遍错误，证据不足，不予采信。（五）关于栏杆问题。经组织现场勘验，12层以上相邻两间阳台之间未见不锈钢栏杆，两房之间为墙体。且图纸会审记录中记载500高栏杆分隔为甲方自理，陈伦雨主张其实际施工，证据不足，鉴定机构鉴定时未计取该部分费用，并无不当，故对陈伦雨的主张，不予支持。（六）关于地下室粉刷问题。陈伦雨主张原图纸设计地下室墙面涂料为普通材料，后来应九龙公司要求，实际粉刷时将普通材料调整为防霉材料，陈伦雨对此负有举证责任，但陈伦雨既不能提供变更签证材料，也不能提供实际购买防霉材料的凭证，因此，陈伦雨要求调增该部分材差，证据不足，不予支持。（七）关于地下室墙面批腻子。经组织现场勘验，地下室墙面实际已经批腻子，鉴定时未计算，结合鉴定补充意见该部分造价为53066.16元，应予计取。九龙公司的抗辩意见，证据不足，不予采信。（八）关于砌体A5.0B07蒸压砂加气混凝土砌块问题。九龙公司主张陈伦雨施工过程中偷工减料，未使用图纸要求的砌体A5.0B07蒸压砂加气混凝土砌块，使用的砌块平均抗压强度仅为3.8，未达到图纸要求的强度，该部分质量不合格，应调减价格18万元。根据砌体结构分部质量验收合格记录、填充墙砌体分部工程质量验收记录、每一层填充墙砌体分部检验批质量验收记录、竣工验收证明书记载，该部分工程已经竣工验收合格，现九龙公司提出的问题，属于竣工验收合格后的质量问题，竣工验收合格后，以质量问题为由不付工程款的，不予支持，该部分工程款应当计取给陈伦雨，给付工程款后，不影响陈伦雨在保修期内应承担的质量保修责任，故九龙公司要求调减造价18万元，证据不足，不予支持。（九）关于中央空调问题。鉴定机构认为投标合同总价中包含通风空调工程，仅为通风和防排烟系统，该项目属于空调工程，陈伦雨未实际施工，鉴定时扣除415204.59元。对鉴定机构给出的专业鉴定意见，予以采纳。九龙公司和陈伦雨的辩称意见，证据不足，均不予采信。（十）关于智能化分部工程。陈伦雨未完成12楼以上住宅室内对讲系统的可视分机安装，未按要求安装球形摄像头，而是安装的普通摄像头，未完成的工程项目或者未按要求完成工程项目应扣减相应工程款。双方对可视分机安装费用为15749.1元无异议，予以确认。因双方对普通摄像头的费用存在争议，导致计算出的两种摄像头差价不一致，但双方又未能就普通摄像头的价格举证。综合以上情况，酌定扣减智能化分部工程价款80000元。（十一）九龙公司提出土建图纸会审签证变更版中清单项020102002005第66项和67项、010703001001第98项、10702001001第101项、20102002007第103项以及电缆，鉴定机构多计取问题，法院已发函向鉴定机构询问，鉴定机构明确未多计取，对鉴定机构的专业咨询意见，依法予以采纳，九龙公司的抗辩意见证据不足，不予采信。（十二）关于陈伦雨主张的工程造价外应增加的降水费20万元、配合费367210元。根据2016年11月16日，九龙公司盖章法定代表人签名同意的《工程联系单》记载，九龙公司同意增加地下室管井降水费20万元，同意帮助协调解决以下费用：玻璃幕墙配合费、消防配合费招标费、九龙公司要求帮助基坑支护桩施工39410元、九龙公司要求帮助桩基公司施工29000元、电梯配合费29800元。因此，九龙公司仅是相关配合费的协调单位，并非付款主体，陈伦雨主张增加降水费20万元，证据充分，予以支持；其要求九龙公司支付配合费367210元，证据不足，不予支持。综上认定，涉案工程总价款为57106045.76元（合同固定价55600012.06元+无争议2305822.86元-无争议960118.14元+12层至23层房间顶面向下10公分批腻子4846.34元-商品砼材差112889.49元+自拌砂浆改预拌砂浆差价32143.7元+钢丝网48294.06元+内墙面抹灰14868.21元+地下室墙面批腻子53066.16元-智能化部分工程80000+降水费20万元）。三、关于已付款的认定。双方没有争议的已付工程款4413.46426万元，予以确认。九龙公司辩称还支付了盐城二建164.6719万元，具体为：通过以房抵工程款支付了130.19万元，通过汇票支付了20万元；代付了餐费14.4819万元，并提供了相应的证据，陈伦雨对证据真实性表示无异议。故九龙公司主张上述164.6719万元应作为已付款从应付工程款中予以扣除，证据充分，应予支持。根据合同约定，合同约定工程缺陷责任期为60个月（5年），责任期满退还质保金，工程于2017年9月25日竣工验收合格。因此，质保金2855302.29元（57106045.76元*5%）退还期限尚未届满，因此，扣除质保金后，九龙公司尚需支付的工程款为8469381.87元（57106045.76元-44134642.6元-1646719元-2855302.29元）。根据九龙公司与盐城二建（陈伦雨）2017年10月27日签订的合同补充协议（一）约定审计结束时间为2018年2月6日，审计结束后一周内按总包合同约定执行付款。因此，应当给付工程价款之日为2018年2月6日后一周内，即除5%的质保金外的工程款应于2018年2月13日前应付清,故欠款利息可自2018年2月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，陈伦雨多主张部分不予支持。四、关于优先受偿权。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，享有工程价款优先受偿权，但是挂靠或者借用资质的施工人与发包人之间并无直接的合同关系，因此，陈伦雨作为借用资质的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，对该项主张不予支持。五、关于九龙公司主张的反诉部分。根据上述认定，涉案的建设工程施工合同为无效合同，相关违约责任的约定已不能适用，九龙公司根据合同违约条款主张工期延误违约金及施工方主要负责人沈雷不在现场的违约责任，无事实和法律依据，不予支持。如果九龙公司有确实充分的证据证明客观损失的存在，可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，一审法院作出判决：一、九龙公司于判决生效后15日内一次性支付陈伦雨工程款8469381.87元；并以8469381.87元为基数，自2018年2月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算承担利息至2018年8月19日，以8469381.87元为基数，自2018年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担利息至实际给付之日。二、驳回陈伦雨其他诉讼请求。三、驳回九龙公司反诉请求。本诉案件受理费103000元，由陈伦雨负担38110元，由九龙公司负担64890元；保全费5000元，由陈伦雨负担1850元，由九龙公司负担3150元。鉴定费550000元，由陈伦雨负担275000元，九龙公司负担275000元。反诉案件受理费11024元，由九龙公司负担。本院审理中，陈伦雨补充提供以下证据：第一组证据：淮安瑞志新型建材有限公司出具的九龙大厦干粉砂浆付款明细以及2015年7月1日至2016年6月10日干粉砂浆对账单一份、干粉砂浆结算清单两份、2015年7月10日该公司经办人徐文禄出具的收到承兑汇票一张领条以及其身份证复印件，盐城二建关于九龙大厦29万领料单一张及六张收据以及1万元领料单及收据，该组证据主要证明陈伦雨为施工涉案工程向淮安瑞志新型建材有限公司购买了1276.25吨干粉砂浆，该干粉砂浆就是指预拌砂浆。按照投标文件以及鉴定意见涉案的预拌砂浆总量为3500吨左右，其中抹灰砂浆是2800吨，砌墙砂浆是700余吨，如按陈伦雨所提供的该组证据显示，至少有1276.25吨的预拌砂浆投入到涉案工程。按照该比例计算，至少是36.45%，对应的增加预拌砂浆的款项为235242元，证明涉案预拌砂浆工程款至少涉及235242元要进行调整；第二组证据：2020年4月2日，由淮安豫晟建筑防水工程有限公司出具的购买证明以及该公司经办人白振华与广东科顺化工实业有限公司签订的《经销商协议》一份、委托签收授权书一份、履约保证金协议一份、登记表一份、承兑汇票两张以及白正华的领条两张，证明陈伦雨为涉案工程购买KS—929涂料，当时购买价格是每公斤21元，证明实际投入的KS—929防水涂料高出一审鉴定的普通材料价格。一审中陈伦雨按照2018年的信息价22.5元/公斤要求增加该部分工程造价是符合客观事实，相应的差价由法院酌情调整。九龙公司质证认为：对第一组证据：1、付款明细、对账单，该证据系陈伦雨自行制作、提供，我方不予认可。2、干粉砂浆结算清单，该证据是陈伦雨自行提供，三性不予认可。从形式上看，该结算清单并未得到需方确认，不能证明相关的建筑材料已交付，且该结算清单中载明的数量、金额亦与对账单不相符。3、5万元承兑汇票领条及身份证复印件，该证据三性均不认可。4、盐城二建公司领款单两种张，该证据系盐城二建公司自行制作、提供，我方不予认可。5、收据七张，该组收据系陈伦雨自行提供，真实性不认可；对该组收据关联性不认可，收据不能证明对应的款项已支付。第二组证据的真实性不认可，一审法院就该问题多次组织双方举证质证，陈伦雨均未提供该组证据，我方有理由相信该组证据不真实。对该组证据的关联性不认可，首先，该组证据中2020年4月2日《购买证明》中载明“材料款直接汇入白振华个人银行账户”，与承兑汇票显示的内容自相矛盾，故可以反证承兑汇票对应款项并未因涉案工程支付给白振华；其次，2016年11月13日领款单所载明的“防水材料款”4万元，并未载明用于何工程，与本案无关；再次，即便依陈伦雨主张的款项和数量计算，涉案防水材料的单价应为6.857元/公斤（24万元/35吨=6.857元/公斤），并非陈伦雨主张的21元/公斤；最后，从该组证据来看，我方有理由相信陈伦雨并未使用约定的KS—929涂料，理由是，根据《经销商协议》第十条的约定，涉案工程项目应由经销商白振华报备至广东科顺化工实业有限公司，陈伦雨应就该报备手续、广东科顺化工实业有限公司的发货凭证等进一步举证。九龙公司补充提供以下证据：1、涉案中央空调工程施工图纸5张,证明涉案工程包括中央空调工程，图纸中包括空调风管、室内机、全热交换器等，并明确注明了空调室内机的名称、型号、数量、制冷量、制热量、风量、耗电量，全热交换器明确注明了名称、型号、数量、风量、机外余压、耗电量、效率等参数，施工要求明确。2、涉案工程《竣工验收备案无拖欠工程款和农民工工资证明》1份,证明盐城二建直至2017年11月8日方出具质监站备案所需的无拖欠工程款和农民工工资证明，未完成2017年10月27日《建筑工程合同补充协议（一）》第一条约定的2017年10月30日前完成质监站备案工作的义务，故该补充协议未生效。陈伦雨质证称：1、该图纸不完整，不是原图复印，也不属于新证据。涉案图纸一审中已经全部提交并质证，已经作为鉴定的依据。一审庭审中九龙公司在回答法庭提问的涉案施工合同明确的工程量是否已经完成时，没有提出空调未施工主张，证明其认可空调不属于陈伦雨施工范围事实。2、对农民工工资证明的真实性没有异议，但与九龙公司待证目的没有关联，也不能证明待证目的。2017年10月27日的建筑工程合同补充协议（一）第一条约定2017年10月30日完成质监站备案工作，陈伦雨已经完成。九龙公司于2017年11月18日出具的接收单第4条明确质监站的备案工作已经于2017年10月30日完成。就上述证据的认定，在本院认为部分予以阐述。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，建筑工程价款及工程量的认定应当以设计图纸、施工图纸、签证、会议纪要和联系单、监理资料、报审资料等工程施工期间发生的往来函件、备案资料为参数，进行确认。就本案相关固定总价之外的工程量及价款，一审审理中已经就2013年和2014年图纸进行比对，就工程量的变更进行鉴定程序确认，并就双方争议的工程量，进行了过细审查及征询专业鉴定部门的意见，二审中，就双方当事人再次提起的相关争议事项，本院认定如下：工程价款的认定：1、关于自拌砂浆还是预拌砂浆问题。虽然2014年版图纸载明是预拌砂浆，但根据2015年12月、2016年3月监理部门通知单和月报，证明陈伦雨在实际施工过程中存在未按照施工图纸操作的事实，其在向九龙公司报送的《分部分项工程量清单与计价表》，认可少量使用了预拌砂浆，价差为32143.7元，其一审诉讼中辩称是工作人员工作失误造成，二审中虽然补充提供了淮安瑞志新型建材有限公司出具的干粉砂浆付款明细以及对账单、干粉砂浆结算清单、淮安瑞志新型建材有限公司经办人徐文禄出具的收到承兑汇票一张，但上述证据不具有证明其主张事实的完整性，且缺乏相应的送货、验货、监理和验收资料佐证，故其推断涉案工程至少使用了1276.25吨的干粉砂浆，不能推翻其自认的事实，主张砂浆使用差价应为645257.56元，证据不足不予认定；2、卫生间、厨房防水涂料价格及地下室防霉涂料使用事实。涉案工程合同专用条款约定变更估价原则是材料价格执行当月发生的信息指导价，陈伦雨诉讼主张卫生间、厨房防水涂料使用的是科顺品牌KS—929材料，二审中其提供的《经销商协议》一份、委托签收授权书一份、履约保证金协议一份、登记表一份、承兑汇票两张以及白正华的领条两张，但缺乏相应的发货凭证，不能证明系涉案工程使用，且2016年的信息指导价中没有科顺品牌价格，故鉴定部门为此按照市场价格进行调整，并无不当。陈伦雨主张按2018年顺科涂料信息价计算，没有事实依据。九龙公司认为变更通知单上KS—929“1.5厚涂两遍”是指涂两遍达到1.5毫米厚，不符合通常情况下对该内容文义的意思表达，且鉴定部门补充审查后亦不认可，故九龙公司主张防水涂料面积多计算一遍，存在149044.39元价差，证据不足，不予采纳。关于地下室涂料是使用了普通材料还是防霉材料，因原图纸显示材质为普通涂料，虽然一审诉讼中，陈伦雨提供了从淮安市城建档案馆调取的“建筑材料合格证、复试报告汇总表”，但因该证据证明效力较低，陈伦雨亦未能提供购买防霉涂料相关证据或变更通知佐证，其主张86899.85元的价差证据不足，本院不予采纳；3、关于配合费。2016年11月16日的《工程联系单》，记载的是九龙公司同意增加地下室管井降水费20万元，对与施工第三方发生的配合费仅承诺“协助解决”，而不是直接与降水费一起表述为“增加”，故陈伦雨要求九龙公司承担配合费367210元，缺乏事实依据；4、关于中央空调系统是否属消防类别。在现代大型建筑中，为节省成本，存在中央空调系统与防排烟系统联动情况，而无论是空调系统还是防排烟系统管道和出口预留与土建均存在关联，对于陈伦雨施工项目中是否包含通风和防排烟系统工程，属专业知识，且相应的施工图纸已经提交鉴定，应以鉴定部门意见为主要依据。鉴定部门一审中已经对陈伦雨提出的异议予以再次审查确认陈伦雨施工过程中有415204元的空调工程，应予采信，总价扣减415204元应予认定。九龙公司主张应当按全部中央空调工程造价195万元扣减，其二审提供的证据证明施工工程中中央空调工程已经由九龙公司另行发包案外人事实不符，故对其主张，本院不予采纳；5、电缆工程量的认定。本案是固定总价工程，在工程施工过程中，电缆工程量如发生变化双方应通过签证方式处理，事实上施工期间还存在办理22.8米长电缆签证的事实，证明合同内的电缆工程明显减少可信度不高，且电缆工程属于隐蔽工程，九龙公司以配电房至消防水泵控制箱的距离计算实际使用量，缺乏科学依据，对其主张，本院不予采纳；6、关于规费、税金的认定。一审中已经对有关增量工程中的规费、税金进行了相应的扣减，至于盐城二建开票税金应否在工程款中体现，因涉案工程为固定总价，开票税金是否明确不影响工程固定总价的金额。7、关于利息的认定。补充协议（一）约定审计结束时间为2018年2月6日，审计结束后一周内按总包合同约定执行付款。在审计时间段内，九龙公司未完成审计工作，应当自约定的时间期满承担付款利息。陈伦雨主张应当按照2倍计息，因双方系在违约条款中约定，由于双方建设工程合同无效，违约金条款约定亦无效，依据法律规定，九龙公司应承担延期付款行为产生的银行贷款利息和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。至于补充协议（一）的效力，不影响九龙公司应给付的工程款及付款时间的责任。二、关于法律适用问题：1、陈伦雨是否享有优先受偿权。陈伦雨借用盐城二建资质签订了涉案合同，其在工程中的身份仅为实际施工人，在发包人未足额、及时向承包人支付工程价款时，法律赋予实际施工人代位向发包人主张工程价款，但其身份不因该权利而转化，涉案工程的承包人仍然是盐城二建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，行使优先受偿权的主体是承包人，非实际施工人，陈伦雨主张其直接向九龙公司主张工程款即取得代表盐城二建主张优先受偿权的权利，无事实和法律依据，一审未支持其优先受偿权主张正确，应予维持。2、关于以房抵工程款问题。以房抵工程款只是双方当事人履行工程款给付方式的约定，虽然双方合同约定合同价款的10%以新建房兑现，但工程2017年9月验收合格至诉讼，双方一直未办理相关房屋权属变更手续，鉴于用于抵款的房屋存在不确定因素，现陈伦雨亦不同意以房抵款，故结论公司要求以房抵款主张，不予采纳。3、鉴定程序是否合法。九龙公司二审所称的鉴定程序问题，并非是否定鉴定结论的法定条件，且鉴定部门鉴定期间已经对双方就工程量发生的相关争议予以审查，并回复，证明鉴定期间已经充分听取双方意见的事实，九龙公司就鉴定前未听取其意见主张，与事实不符。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费122968元，由上诉人陈伦雨负担19968元（已预交），淮安九龙投资开发有限公司负担103000元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年六月十日法官助理 黄 忠书 记 员 葛凤凤