云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云05民终704号 上诉人（原审被告）：腾冲树明玉雕有限责任公司，住所地：腾冲市腾越镇观音塘社区翡翠小区（官房内），统一社会信用代码：91530522690897408A。 法定代表人：杨树明，公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：许良芳，男，腾冲树明玉雕有限责任公司项目经理，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘林琪，云南援边律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨迅，男，1971年10月26日出生，汉族，住腾冲市。 委托诉讼代理人：陈绍尉，云南春裕律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人腾冲树明玉雕有限责任公司（以下简称树明玉雕公司）因与被上诉人杨迅装饰装修合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2018）云0581民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日开庭进行了审理。上诉人树明玉雕公司的委托诉讼代理人许良芳、刘林琪，被上诉人杨迅及其委托诉讼代理人陈绍尉到庭参加诉讼。2019年9月11日至2020年5月22日为鉴定期间，未计入本案审理期限。本案现已审理终结。 上诉人树明玉雕公司上诉请求：1.撤销原判，对杨迅所做工程量鉴定后改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。本案二审审理过程中，树明玉雕公司变更上诉请求为：1.撤销原判，对工期和工程质量缺陷补充鉴定后改判；2.由被上诉人承担本案鉴定费用和一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审事实认定不清。由于杨迅未具有装饰装修施工资质，故双方签订的装饰装修合同无效，且杨迅也未按合同约定履行义务。首先，工程未按合同约定期限完成。合同约定工程于2017年12月10日前完工，但工程延期至2018年春节前，且至今未完成。其次，已完工的工程部分工程质量未达到合同约定，存在未完工项目。一楼大厅整改项目15处、未完工项目9处，三楼整改项目6处、未完工项目28处，后花园未完工项目4处。据此，上诉人认为杨迅高估工程款，案涉工程价值约为130万元。二、一审适用法律错误。案涉工程未完工，也未进行工程结算，对工程款的举证责任，依照“谁主张，谁举证”的举证原则，举证责任在被上诉人，而非上诉人。三、本案争议焦点是杨迅完成工程量及工程价款的确定，只有对案涉工程进行鉴定后，才能公平处理。 被上诉人杨迅答辩称，一、装饰装修合同系双方真实意思表示，且其具有装饰装修施工资质，故合同合法有效。二、其已按合同约定履行义务，是上诉人未按约定支付工程进度款，才导致合同未继续履行，故上诉人应承担违约责任，并支付工程款。三、案涉工程三楼确实未完工，但是由于树明玉雕公司未按进度拨付工程款所致。不满足验收规范的项目，一方面是鉴定评价时已投入使用二年多，现状不能客观反映完工时的状态；另一方面即使存在质量问题，也由于树明玉雕公司的未经竣工验收即投入使用，而不应得到支持。梁开孔不是其所为，不应承担责任。故请求驳回上诉，维持原判。 原审原告杨迅一审诉讼请求为：1.判令被告树明玉雕公司立即偿付原告装修工程款、设计费共计1893511.47元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月8日，原告杨迅与被告树明玉雕公司签订装饰工程合同一份，约定由原告为被告的腾冲树明玉雕珠宝玉石首饰加工研发基地做装饰工程，工程总价为290万元，设计费5万元，开工时间为2017年9月10日，竣工时间为2017年12月10日，工程质量按《国家装饰工程质量验收标准》，工程款支付方式为：第一次合同签订后原告进场前3日内付20%即580000元；第二次工程进度过半支付60%即1740000元；第三次双方验收合格后（7日内）支付15%。合同还对工程延期、质量保证期、质量保证金、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告委托昆明顶真装饰设计公司进行工程设计，并于2017年9月16日进场施工。被告于同年9月11日、15日两次支付了工程进度款500000元，10月17日支付工程款850000元，2018年1月9日支付工程款450000元，共计1800000元。施工过程中存在增加工程，但无签证。2017年10月1日一楼投入使用，2018年2月，原告对合同内的工程装饰装修完毕，并完成了增加的部分三楼工程。2018年5月2日，原告制作了中期结算书，合同内工程施工总价款为3030895.31元、增加施工部分672616.16元，要求被告确认，被告未签字认可。 另查明，原告杨迅个人具有装饰装修资质，昆明顶真装饰设计公司装饰装修设计资质。另外，被告申请对案涉工程质量和造价进行鉴定，一审法院委托云南省永鼎司法鉴定中心后，因被告未缴纳鉴定费，鉴定未果。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，原告杨迅与被告腾冲树明玉雕有限责任公司签订的装饰工程合同是双方真实意思表示，合同客观真实，原告个人具有装饰装修资格，设计公司具有装饰装修设计资质，合同不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，被告应当按合同约定将工程款支付原告，现原告已经按合同约定完成了装饰工程，并出具装饰工程中期结算，被告虽然对该结算书的工程价款未签章认可并提出异议，但未提出该结算价款不当的证据，且在已经申请鉴定的过程中未向鉴定机构缴纳鉴定费，而导致鉴定不能，故应当由被告承担举证不能的责任。同时，原告中期结算合同内工程价款3030895.31元与双方合同造价2900000元无过大的差异，故被告应当支付原告合同内工程款3030895.31元，扣除被告已经支付且原告自认的1810000元及按合同约定的以工程总价款5%作为工程质量保证金151544.76元（3030895.31元×5%＝151544.76元）外，被告应当再支付原告工程尾款1069350.55元（3030895.31元－1810000元－151544.76＝1069350.55元）。对于原告提出的由被告支付其增加工程款672616.16元的诉讼请求，因双方系口头约定，无书面合同，且双方对工程造价约定不明确，故该院不予支持，原告可另案解决。对于被告提出的装饰工程造价及装饰工程存在质量问题的抗辩意见，因被告提供的证据不能证明其观点，且鉴定不能的原因系被告导致，故该院不予采纳。 综上所述，原告杨迅的诉讼请求，该院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告腾冲树明玉雕有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告杨迅设计费、工程款共计1069350.55元；二、驳回原告杨迅的其他诉讼请求。 本院二审期间，由上诉人树明玉雕公司申请，经被上诉人杨迅同意后，本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司分别对案涉工程质量和工程造价进行鉴定。树明玉雕公司以广州仲恒房屋安全鉴定有限公司房屋装修装饰工程质量检测鉴定报告[仲恒鉴字（2020）SW0013]、保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司工程造价鉴定报告书[天瑞鉴字（2020）第J01]和发票二份作为二审新证据提交，欲证实：1.案涉工程存在不满足相关验收规范的项目；2.开孔梁应予加固处理；3.工程造价为2377267.41元，但未扣除质量缺陷和工期逾期；4.鉴定费用为128000元。经质证，被上诉人杨迅质证意见为：1.鉴定时工程已实际投入使用多年，不应支持工程质量抗辩；梁开孔不是其所为；2.造价鉴定的部分工程量、单价、计算结果均有错误；3.对鉴定费发票真实性认可，但不应由其负担。本院认为：该二份鉴定报告系当事人申请后本院委托鉴定，鉴定人具有相应鉴定资质、鉴定程序符合法律规定、鉴定计算依据详实，故该二份鉴定报告本院予以采信；发票是相应鉴定费用的支付凭据，杨迅对真实性无异议，故本院亦予以采信。 本院二审查明事实除已付工程款数额、案涉工程已经装修完毕和杨迅具有装修资质的事实认定以外，其余与一审认定事实一致，本院予以确认。 另，依据当事人陈述和证据，本院二审查明：昆明顶真装饰设计工程有限公司具有室内装饰设计丁级、施工丁级资质，杨迅是该公司法定代表人。本案树明玉雕公司已付工程款为1810000元。 案涉工程采取边设计边施工、边施工边投入使用的方式进行，三楼部分项目未完成，整体工程未竣工验收即投入使用。本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司分别对案涉工程质量和工程造价进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司房屋装修装饰工程质量检测鉴定报告[仲恒鉴字（2020）SW0013]鉴定意见为：1.案涉装饰装修工程存在不满足相关验收规范的项目，即不符合双方合同约定；2.该装修工程在管道布置时，打穿多根主梁，本司现场检测时，因管道在使用当中，不能开凿检查，无法分辨是否打到梁的主筋，故无法评定该装修工程是否损害主体结构的承载力，但梁上开孔对构件整体抗震性能、使用耐久性等有不良影响，具体影响程度本报告无法判断。保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司工程造价鉴定报告书[天瑞鉴字（2020）第J01]评定工程造价2377267.41元，但合同约定的工期应扣除的费用和工程质量缺陷应扣除的费用均未扣除。同时，报告说明第4项对工程质量检测鉴定报告[仲恒鉴字（2020）SW0013]中鉴定质量不合格的内容为抽检内容，且无体现工程量的修复方案及具体数据，导致无法计算出相应的工程量，所以本报告未对鉴定为不合格的工作内容扣除。质量鉴定费为78000元、造价鉴定费用为50000元，合计128000元，已由树明玉雕公司垫支。 归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.案涉工程价值为多少？工程质量和工期延误应否扣减工程款，扣减多少？2.鉴定费用如何负担？ 本院认为：对焦点1，确定案涉工程价值需要先对合同效力、工程质量等方面予以评价。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该规定一是要求施工企业具有施工资质才可从事建筑活动，二是明确个人不具有建筑施工资质。本案中，树明玉雕公司与杨迅个人所签订的装饰工程合同，由于杨迅不具备装饰装修施工资质，而违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。杨迅虽然是昆明顶真装饰设计工程有限公司的法定代表人，但杨迅与公司是两个主体，公司具有的室内装饰施工资质并非杨迅也具有。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程虽未竣工验收，但由于发包人树明玉雕公司已将该工程投入使用，应视其对工程质量瑕疵认可，视为竣工验收合格。又依据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在案涉装饰工程合同无效的情况下，工程竣工验收合格，杨迅得请求参照合同约定支付工程价款，但考虑到案涉工程未全部完成，且存在工程变更增加的因素，工程价款参照合同约定确定明显与事实不符，因此，按杨迅已完成的工程量据实评价工程价款符合客观实际。保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司依据现状工程施工结果鉴定造价为2377267.41元，本院予以采纳。另加设计费50000元后，本案设计、工程款为2427267.41元，扣减已付工程款1810000元，树明玉雕公司下欠工程款617267.41元。且因工程实际投入使用至今，已超过二年保修期间，故工程质量保证金不予扣除。一审法院以双方当事人签订的装饰工程合同有效，按中期结算确定工程价款和未处理工程增量不当，本院予以纠正。 对主梁开孔问题，一是树明玉雕公司未证实开孔是杨迅所为；二是质量鉴定未明确评定是否损害房屋主体结构。据此，树明玉雕公司上诉要求杨迅承担民事责任的事实依据不足，本院不予支持。 杨迅认为造价鉴定意见有错误，与三方实测数据不符要求补充鉴定并提交书面申请，结合鉴定规则和程序，工程量是由鉴定机构现场勘察，工程款计算和公式是由一级编制、二级复核、三级鉴定规则确定，且杨迅亦无证据证实鉴定意见错误，故杨迅申请补充鉴定的事实依据不充分，本院不予准许。 关于树明玉雕公司工期延误应扣减工程款的上诉请求，在双方签订的施工合同无效的情况下，合同约定的工期亦属无效，树明玉雕公司可就工期延误提起损失赔偿，但树明玉雕公司既未证实损失客观存在，上诉请求也未明确赔偿的具体数额和计算方式，据此，该上诉请求本院不予支持。 另，针对树明玉雕公司要求对造价鉴定未扣除的合同约定工期、质量缺陷补充鉴定，一是树明玉雕公司未书面提出鉴定申请；二是关于质量问题，对应鉴定中已出具鉴定意见，依本院前述评判，已无补充鉴定的必要；三是本案系杨迅提起的工程款给付之诉，工期延误损失赔偿在树明玉雕公司未反诉情况下，不应属本案审理范围，故树明玉雕公司补充鉴定的请求亦不准许。 对焦点2，本案质量鉴定费78000元，造价鉴定费50000元，依据鉴定结果和本案实际，由树明玉雕公司负担103000元，杨迅负担25000元。该费用树明玉雕公司已垫付，杨迅负担部分直接向树明玉雕公司支付即可。 综上，上诉人树明玉雕公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持云南省腾冲市人民法院（2018）云0581民初4407号民事判决第二项； 二、变更云南省腾冲市人民法院（2018）云0581民初4407号民事判决第一项为：由腾冲树明玉雕有限责任公司支付杨迅设计费、工程款617267.41元； 三、杨迅支付腾冲树明玉雕有限责任公司鉴定费25000元。 上述第二、三项，相互抵扣后腾冲树明玉雕有限责任公司支付杨迅592267.41元，于本判决生效之日起三十日内付清。 本案一审案件受理费21840元，减半收取10920元，由腾冲树明玉雕有限责任公司负担5000元，杨迅负担5920元；二审案件受理费21840元，由腾冲树明玉雕有限责任公司负担10000元，杨迅负担11840元。 本判决为终审判决。 审判长  谢玲 审判员  田旭 审判员  古颖 二〇二〇年六月四日 书记员  李会