湖南省长沙市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）湘01刑终669号上诉人（附带民事诉讼原告人）李某1，女，汉族，1987年9月17日出生，住长沙市岳麓区。系本案被害人。法定代理人代某，女，汉族，1954年12月21日出生，住贵州省贵阳市白云区。系被害人李某1之母。诉讼代理人代详、焦宇翔，湖南金州律师事务所律师。原审被告人罗思，女，1975年3月21日出生于湖南省花垣县，汉族，初中文化，长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部法定代表人，住长沙市雨花区。2017年1月25日因本案被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人曾建兵，男，1973年5月17日出生江西省永新县，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市永新县。2017年1月25日因本案被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。湖南省长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人罗思、曾建兵犯非法行医罪暨原审附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2018年8月10日先行作出（2017）湘0111刑初661号刑事判决，后于2019年3月5日作出（2017）湘0111刑初661号刑事附带民事判决。刑事附带民事判决宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审被告人，听取诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙市雨花区人民法院判决认定：2014年8月19日，被告人罗思在长沙市雨花区46栋110-111号注册成立长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部（个体工商户），核准经营范围为医疗美容科：美容外科（限门诊）、美容牙科和美容皮肤科。2014年4月28日，经长沙市雨花区卫生局批准，该门诊部被核准为美容门诊部，诊疗科目为美容外科、美容皮肤科和美容牙科。附带民事诉讼原告人李某1案发前系湖南圣湘生物科技有限公司员工。2017年1月12日和13日，被告人罗思收取被害人李某2隆乳手术费人民币40万元，另预收20万元用于为附带民事诉讼原告人李某1作缩阴手术。同年2月23日，罗思聘请未取得医生职业资格的被告人曾建兵，在罗思医疗美容门诊部超越核准范围，为被害人李某1实施注射隆乳手术，手术过程中，曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，造成被害人李某1身体健康受到严重损害。经法医鉴定，被害人李某1因注射隆乳手术（麻醉药中毒）致成植物人生存状态，其损伤程度评定为重伤一级。经湖南省芙蓉司法鉴定中心对被害人李某2的伤残程度、后续治疗费、营养费进行司法鉴定，被鉴定人李某1目前诊断为器质性精神障碍，日常生活完全不能自理，伤残评定为一级。后续治疗费用约每个月600元，治疗期限至少2年，营养期5个月（自隆乳术意外发生之日起至意识清晰、进食可为营养期限）。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某1之夫戴立忠向长沙市岳麓区人民法院申请宣告李某1为无民事行为能力人。2018年6月22日，长沙市岳麓区人民法院作出（2018）湘0104民特36号民事判决，宣告李某1为无民事行为能力人，指定代某为李某1的监护人。案发后，公安机关冻结了被告人曾建兵在中国建设银行南昌千禧园支行62×××82账户上的存款543107.18元，冻结了被告人罗思在上海浦发银行长沙东塘支行62×××78账户上的存款223468.02元。原审法院认定上述事实的证据有：湖南旺旺医院、中南大学湘雅医院、湖南省人民医院、湖南省地矿医院、湖南省第二人民医院病历、费用清单、发票、劳动合同、社保信息、护理费收据和护工身份信息、湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司鉴中心（2018）精鉴字第171号、368号司法鉴定意见书、长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初661号刑事判决书、当事人陈述及庭审笔录等。原审法院认为，被告人罗思作为长沙市雨花区医疗美容门诊部的经营者，应当知道隆乳手术的实施者必须具备医生资质，但其未认真审查被告人曾建兵是否具有执业医生资格即聘请曾建兵为被害人李某1实施隆乳手术，且在手术时，因为利益关系，放任被告人曾建兵使用“无批文、无中文标识、无法律依据”的“三无产品”，被告人曾建兵未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，两被告人的行为不仅均已构成非法行医罪，而且严重侵害了附带民事诉讼原告人的健康权，应当承担相应的连带民事责任。原审法院认定两被告人应当连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1各项损失共1798727.12元，扣除被告人罗思亲属已经支付的款项585651.5元，还应当支付1213075.62元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人罗思、曾建兵于本判决生效后七日内连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1的经济损失人民币1213075.62元；二、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。上诉人李某1及其法定代理人提出上诉称，原判未支持原审被告人罗思退还李某1为做缩阴手术所预付的手术费20万元不当，请求二审改判在本案中退还；请求二审支持后续治疗费20400470.3元；请求二审支持赔偿被扶养人生活费和残疾赔偿金；原判认定的住院伙食费、误工费、营养费、交通费、护理费过低。原审被告人罗思辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告人曾建兵辩称，原判认定事实和适用法律正确，请求二审维持原判。经审理查明，长沙市雨花区人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。另查明，案发后，长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部因非法行医已被依法注销。本院认为，原审被告人曾建兵未取得医生执业资格非法行医；原审被告人罗思作为长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部的经营者，应当知道隆乳手术的实施者必须具备医生资质，但其未认真审查曾建兵是否具有执业医生资格即聘请曾建兵为上诉人李某1实施隆乳手术，致李某1重伤一级成植物人生存状态，严重损害了李某1身体健康，两人的行为不仅均已构成非法行医罪，还严重侵害了李某1的健康权，应承担连带赔偿责任。对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的上诉理由和代理意见，本院综合评判如下:1、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的请求支持20400470.3元后续治疗费的上诉理由和代理意见经查，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2018年8月17日出具的鉴定意见显示，后续治疗费为每个月600元，因原判认定的实际支出的治疗费大于鉴定意见所要求的费用，且上诉人李某1对后续治疗费20400470.3元的诉讼请求没有提供证据证明。该上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。对后续实际支出的治疗费，上诉人可以另行提起民事诉讼。2、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的请求二审支持赔偿被抚养人生活费和残疾赔偿金的上诉理由和代理意见，经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用”。因被扶养人生活费和残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，对该上诉理由和代理意见本院不予采纳。3、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的住院伙食费认定过低的上诉理由和代理意见，经查，原判按照每天一百元的标准，根据已经实际住院623天计算，支持赔付62300元住院伙食费，对于后续尚未发生的，依法不予支持，上诉人可以就后续实际发生的费用另行起诉。原审判决认定的赔偿数额并无不当，该上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。4、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的误工费赔偿过低的上诉理由和代理意见，经查，上诉人李某1未提供案发前一年来的工资流水清单，原判按照2017年湖南省月平均工资5500元的标准计算误工费并无不当，该上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。5、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的原判认定的营养费、交通费和护理费过低的上诉理由和代理意见，经查，原判参照鉴定意见酌情认定营养费15000元、交通费20000元，并无不当。对于护理费，原判按照240元每天的标准，暂定5年，认定护理费43.8万元，并无不当。对后续产生的相关费用，上诉人可以另行提起民事诉讼。该上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。6、对于上诉人李某1及其诉讼代理人提出的请求在本案中支持退还20万元缩阴手术费的上诉理由和代理意见经查，长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部没有实施缩阴手术的资质，本案缩阴手术亦没有实施。上诉人李某1因本案现已成植物人生存状态，长沙市雨花区罗思医疗美容门诊部亦因非法行医已被依法注销，客观上不可能再实施该手术，因而李某1预付20万元缩阴手术费的目的已无法实现，为便利当事人诉讼，节约司法资源，对上诉人李某1及其诉讼代理人请求返还该费用的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初661号刑事附带民事判决第一项；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初661号刑事附带民事判决第二项；三、限原审被告人罗思于本判决生效之日起七日内向上诉人李某1返还预付款人民币20万元。四、驳回上诉人李某1的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 王新平审判员 黎亦琪二〇二〇年六月二十八日书记员 周子奕