西安铁路运输中级法院   行 政 赔 偿 判 决 书      （2020）陕71行赔终14号     上诉人（原审原告）白肖冰，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市高陵县。   委托代理人白维选，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区，系上诉人白肖冰之父。   委托代理人张彩琴，女，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区，系上诉人白肖冰之母。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处，住所地陕西省西安市灞桥区。   法定代表人刘建峰，主任。   委托代理人刘凯，该街办工作人员。   委托代理人毋盼盼，陕西秦原律师事务所律师。   上诉人白肖冰因与被上诉人西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处（以下简称新筑街办）行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初73号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告户口登记为居民户口，并非西安市灞桥区XX街道XX村村民，2005年在XX村XX组XX号宅基地上盖有房屋（与另案原告白某甲在XX村XX组XX号XX房XX幢房屋），该房屋没有办理任何行政审批手续。2016年5月4日，西安市华南项目启动，经陕西省人民政府批准，对包括新寺村在内的相应村庄进行拆迁并对外进行搬迁工作的通告，原告房屋在西安华南项目拆迁范围内。2018年11月6日，被告向白某甲作出《限期搬离告知书》，认定涉诉房屋属于危房，依法应当责令拆除，限原告于该告知书送达之日起三日内搬离所在房屋。2018年11月16日，被告对原告的房屋采取了强制拆除。   2018年11月1日至2018年11月5日，陕西中天银房地产估价测绘有限责任公司作出搬迁评估报告（中天银评估字2018(0166)号），因涉案房屋只有一幢，XX房XX村XX号和另案原告白某甲（2019）陕7102行初916号行政案件所诉涉案房屋50号为同一幢，该评估报告系对整个房屋的评估，业主姓名仅显示白某甲，但包含了白肖冰所有的部分。    原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”只有国家机关和国家机关工作人员行使职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。原告自己修建的位于西安市灞桥区XX街道办事处XX村XX号（50号）房屋是在未取得行政审批手续的情况下擅自修建，属于违法建筑，依法应予拆除。但是原告对被拆除建筑物的建筑材料及建筑物内物品仍享有所有权。由于被告拆除原告违法建筑的具体行政行为已被本院（2019）陕7102行初916号行政判决书确认违法，因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，被告因违法强制拆除行为给原告造成的合法财产损失应承担赔偿责任。对于赔偿方式，因原告在新寺村所修建系违法建筑，且在征地拆迁范围内，对于其修复原告被强拆所破坏的房屋、围墙、通水通电等恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。因此根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定本案的赔偿方式为支付赔偿金。关于具体的赔偿范围：关于房屋的损失，因原告并非新寺村村民，其亦未提交对涉诉宅基地拥有合法使用权及涉诉房屋为合法建筑的证据，故其在新寺村修建的房屋系违法建筑，不能按照拆迁安置标准取得相应赔偿，应仅对房屋、房屋附属物及地面附属物的成本价予以赔偿，参考陕西中天银房地产估价测绘有限责任公司作出的搬迁评估报告，本院酌定房屋的赔偿价格为450元/平方米，原告房屋面积710.32平方米；考虑到原告房屋的修建使用时间，参考评估报告，酌定房屋成新率为80%；同时房屋系白肖冰和白某甲共同修建，经征询原告代理人白维选（也系另案原告白肖冰的委托代理人，同时系白肖冰、白某甲的父亲）意见，XX村XX组XX号（50号）房屋白肖冰、白某甲各拥有一半份额。因此被告对原告房屋损失赔偿为：127857.6元（450*710.32*80%÷2）。   关于房屋的附属物及地面附属物的损失，根据日常生活经验并参考评估报告，酌定房屋附属物损失为27290.5元，地面附属物损失3080元。因此，被告对原告房屋、房屋附属物及地面附属物赔偿共计158228.1元。对于原告所主张的物品损失，原告仅提供了一份财产损失清单，无其他证据证明损失物品的存在及损失数额，被告又未提供合法有效的证据予以反驳。本院根据公平、合理原则，以及日常生活经验，对原告主张的家庭必备生活用品予以采信，因屋内物品已灭失，无法通过评估确定其价值，本院考虑原告主张损失的合理性、物品的折旧，参照购买同类物品的市场价格，酌定被告对原告屋内物品损失赔偿34800元。   综上，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、被告西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿原告白肖冰房屋因被强制拆除的损失193028.1元；二、驳回原告白肖冰其他诉讼请求。   上诉人白肖冰不服一审判决上诉称，一、原审被告无任何正当手续，假借危房之名拆除上诉人合法房屋，而一审判决未查明该情况，原审被告也未提供上诉人房屋为危房的相关证据。二、十五年前农村土地都由村民个人承包管理，没有庄基地的批文手续，无法建房。三、农田转为建设用地须由国务院审批，华南城项目无国务院的批文违法。另外，2017年物权法与2017年5月13日中纪委和监察部的通知文件对征地拆迁有明确规定，一审判决引用已作废的2016年5月4日的文件，适用法律错误。特提起上诉，请求：撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初73号行政赔偿判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。   被上诉人新筑街办答辩称，一、因西安华南城项目的需要，西安国际港务区土地储备中心作为搬迁人对XX村XX组进行拆迁，项目进行满足公众需求，符合公共利益。为了促进地区经济发展，提高辖区内居民生活水平，经陕西省人民政府批准，西安国际港务区XX城XX村XX组房屋征收，广泛征求群众意见，反复讨论修改，结合村情实际和货币安置政策，制定出台了《搬迁安置实施方案》。西安国际港务区管理委员会2016年5月5日发布《灞桥区XX街道XX城XX村XX组（自然村）搬迁安置实施方案》，此后，全面启动XX村XX组房屋征收工作，征收工作符合公众利益。二、上诉人涉案房屋系违法建筑，且在拆迁范围内，对于上诉人要求答辩人修复其被强拆所破坏的房屋、围墙、通水、通电、恢复原状这一诉讼请求应不予支持。本案上诉人并非本村村民，其在庭审中也没有提交对涉诉宅基地拥有合法使用权及涉诉房屋为合法建筑的证据。因此，一审法院依据《国家赔偿法》第三十二条之规定判令赔偿方式为支付赔偿金合法且合理。三、上诉人要求答辩人赔偿抢走的和强拆砸坏的物品总计54321元以及精神伤害、金钱损失等40万元的诉讼请求不予支持。本案涉诉房屋为违法建筑，针对答辩人拆除行为进行赔偿，不能按照拆迁安置标准取得相应赔偿，仅能针对上诉人的房屋、房屋附属物及地面附着物的成本价予以赔偿。依据2018年11月1日的搬迁评估报告以及各个因素，一审法院认定答辩人对上诉人房屋损失赔偿为158228.1元，酌定上诉人屋内物品损失为34800元，总计赔偿款为193028元。现上诉人既要求答辩人对涉案房屋恢复原状，又要求支付各项损失40万元的上诉请求明显不符合事实及法律规定，且无证据支撑，依法应当不予支持。综上所述，涉案房屋系违法建筑，且在拆迁范围内，答辩人实施拆除行为符合公共利益的需求，一审法院依法参考搬迁评估报告并考虑多个因素，根据公平、合理的原则判令答辩人对上诉人依法进行赔偿符合相关事实及法律的规定。因此，请求二审法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。   上诉人二审中提交了证据：1、协议书；2、新寺3组土地承包合同；证明上诉人的宅基地合法。被上诉人对上诉人二审中提交的上述证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为不是原件且与本案无关，根据这两份证据内容表明签订承包合同为了发展养殖业，与宅基地无关，且这两份合同的所有人也与上诉人无关。本院认为，这两份证据中载明的承包人均不是上诉人，不能证明上诉人的证明目的，且这两份证据并非二审新证据，上诉人在一审中未予提交而在二审中提交，本院不予采纳。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人作出《灞桥区XX街道XX城XX村XX组（自然村）搬迁安置实施方案》，载明：“……被搬迁人：灞桥区XX街道XX村XX组（自然村）新宅基地搬迁范围内的合法建（构）筑物及其附属物的所有权人。……”该搬迁安置实施方案系灞桥区XX街道XX村XX组（自然村）新宅基地搬迁安置的依据。截止目前，西安市灞桥区XX街道XX村XX组（自然村）新宅基地上房屋已被全部拆除，包括上诉人白肖冰的房屋。   再查明，2005年4月5日，XX村XX组与白某乙签订协议书，载明：“为了迎接本区经济全面发展，XX村XX村貌，改造道路设施，鼓励家庭发展养殖，改善村民生活条件。经本组和群众代表会议研究决定，将本组闲置地承包给部分村民使用，承包协议如下：一、现承包给村民白小冰，闲置地0.4亩，承包期为22年2005年——2027年>，承包款共计人民币：陆仟元，一次性付清。……”2019年3月19日，西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村民委员会出具《情况说明》，载明：“白肖冰系本村村民白维选之子，其并非本村村民。西安市灞桥区XX街道XX村XX组XX号宅基地系白维选非法获取，未经本村两委会讨论通过，取得程序不合法。”在二审调查询问中，上诉人白肖冰委托代理人白维选自述上诉人白肖冰房屋所在的土地没有宅基地使用证、没有宅基地审批表、没有建设手续，亦没有其他证据证明其土地来源合法。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        本院认为，本案中，被上诉人新筑街办在推进搬迁过程中，未与上诉人白肖冰签订协议，未遵循法定的组织实施程序，而以上诉人白肖冰的房屋是不合法宅基地建的房屋为由，直接将涉案房屋强制拆除，其行为已被西安铁路运输法院作出的（2019）陕7102行初959号行政判决书确认违法，本院作出的（2020）陕71行终103号行政判决书亦予以维持，因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项规定，被上诉人新筑街办应当对其违法强制拆除行为给相对人造成的损失予以赔偿。上诉人白肖冰在起诉时的诉讼请求是：1、请求判令被告修复原告被强拆所破坏的房屋围墙通水通电恢复原状；2、判令被告赔偿原告被强拆所造成的家具和生活用品损失三万五千二百元；3、判令被告赔偿原告精神损失十万元。而一审判决载明的上诉人白肖冰第二项诉讼请求为“2、判令被告赔偿原告被强拆所造成的家具和生活用品损失三万四千八百元”错误，本院予以指正。对于上诉人白肖冰请求被上诉人新筑街办修复其被强拆所破坏的房屋围墙通水通电恢复原状的诉讼请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”因上诉人白肖冰房屋在西安华南项目拆迁范围内，该项目已经陕西省人民政府批准，且上诉人房屋所在的XX村XX组（自然村）新宅基地上房屋均已拆除，上诉人房屋亦已灭失，对上诉人房屋、围墙及水电已无恢复原状可能，故应依法予以货币赔偿。关于赔偿数额，因上诉人白肖冰仅提供一份财产损失清单，并未提供其房屋所在土地的合法手续，结合《灞桥区XX街道XX城XX村XX组（自然村）搬迁安置实施方案》、西安市灞桥区新筑街道办事处新寺村民委员会出具《情况说明》等证据及调查询问情况，一审法院确定应对上诉人白肖冰的房屋、房屋附属物及地面附属物的成本价予以赔偿，并无不当。同时，一审法院参照陕西中天银房地产估价测绘有限责任公司作出的搬迁评估报告，酌定房屋的赔偿价格为450元/平方米，房屋成新率为80%，又因XX村XX组XX号（50号）房屋白某甲、白肖冰各拥有一半份额，一审判决新筑街办对白肖冰房屋损失赔偿127857.6元，并根据日常生活经验及参考评估报告，酌定房屋附属物损失为27290.5元，地面附属物损失3080元，亦无不当。关于上诉人白肖冰请求判令被上诉人新筑街办赔偿其被强拆所造成的家具和生活用品损失三万五千二百元的诉讼请求，原审法院酌定被上诉人新筑街办对上诉人白肖冰屋内物品损失赔偿34800元有误，本院予以改判，鉴于上诉人白肖冰仅提供一份财产损失清单，对其存放在涉案房屋内物品损失情况未能提供合法有效的证据，而被上诉人新筑街办亦未提供相应的证据，本院根据公平、合理原则，以及日常生活经验，对上诉人白肖冰主张的家庭必备生活用品予以采信，并考虑上诉人白肖冰主张损失的合理性、物品的折旧，参照购买同类物品的市场价格，酌定上诉人新筑街办对被上诉人白肖冰屋内物品损失赔偿35200元。关于上诉人白肖冰请求判令新筑街办赔偿其精神损失十万元的诉讼请求，因缺乏相应的法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初73号行政判决第二项，即“驳回原告白肖冰其他诉讼请求”；   二、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初73号行政判决第一项，即“被告西安市灞桥区新筑街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿原告白肖冰房屋因被强制拆除的损失193028.1元”；   三、西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿白肖冰房屋因被强制拆除的损失193428.1元。   本判决为终审判决。     审判长 张君   审判员 辛晶   审判员 左昆       二〇二〇年六月十六日       法 官助 理 李小凤   书记员 刘梦蝶          1