湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5138号上诉人（原审被告）：湖南正昊置业发展有限公司，住所地长沙市天心区新开铺路423号。法定代表人：孙小华，系董事长。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华麟律师事务所，住所地长沙市芙蓉中路200号新世纪花苑华侨国际507、508室。负责人：金劲松,主任。委托诉讼代理人：胡孟强，湖南华麟律师事务所律师。上诉人湖南正昊置业发展有限公司(以下简称正昊公司)因与被上诉人湖南华麟律师事务所（以下简称华麟律所）委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的(2019)湘0103民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正昊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审遗漏必要共同被告永升建设集团有限公司（以下简称永升公司），且认定案件基本事实与合同双方约定不符，与客观事实不符，导致错误判决。涉案的合同内容中所指“甲方”系案外人永升公司，委托代理合同系上诉人与案外人永升公司共同委托被上诉人代理，故应当追加永升公司为被告参与诉讼。具体理由如下：结合克拉美丽山庄2、5、9栋的施工合同的实际履行情况，《委托代理合同》委托方、付款方所指的“甲方”均系永升公司。《委托代理合同》第六条第二小条第二款中约定“按下述约定按实向乙方支付费用:“维持甲方与邹雄师259号栋内部承包责任书有效，在无二审的情况下，甲方在收到一审判决书之日起7日内支付所有费用……若有二审，…甲方在收到一审判决书之日起7日内支付”。本案有关2、5、9栋的施工合同，仅有案外人永升公司与邹雄师签订了三份《内部承包责任书》，但上诉人并没有与邹雄师签订《内部承包责任书》。《委托代理合同》第六条第二款第三点表述“(邹雄师为被告甲方承担连带责任未执行的案件，从该核减金额中扣除后再计算核减额)”。此处的甲方仍为案外人永升公司;在涉及2、5、9栋工程的合同纠纷案件中，永升公司对邹雄师承担连带责任的诉讼案件达二十余起，但没有一起案件，系由上诉人承担连带责任。被上诉人自认其与案外人永升公司存在委托关系，且未达到预期目的。在被上诉人提交短信证据中，被上诉人坦称诉讼未达到预期日的，对上诉人解除了与其关于259栋的代理合同表示理解。一审计算代理费用方式错误，未根据合同约定第六条第二小条第三款，扣减“邹雄师为被告甲方承担连带责任未执行的案件，从该核减金额中扣除后再计算核减额”的金额；按照该方式计算，上诉人无需支付代理费用。在被上诉人代理的(2016)湘0103民初195号民事判决书中代理合同所约定的邹雄师为被告甲方承担连带责任未执行的案件金额总计有11笔，总金额为3185064.1元。在被上诉人代理的(2016)湘0103民初194号民事判决书中，代理合同所约定的邹雄师为被告甲方承担连带责任未执行的案件金额总计有11笔，总金额为12399770.32元。以上总计金额15584834.42元。根据合同约定，应计算给被上诉人代理费用的方式为:邹雄师起诉的金额减去壹仟万元，再减去195、194号判决书載明的永升公司垫付的款项，才为被上诉人可得代理费用的计算基数。故，即使仅判定上诉人承担付款义务，也应按如下方式计算:33，840，301-10，000，000-15，584，834.42=123，832元。2、一审裁判滥用自由裁量权，无视被上诉人代理工作仅从事了约三分之一的工作量(一审程序)和工作成果未达到预期目标的客观事实，严重加重了委托方的付款责任，从而导致利益失衡。被上诉人仅完成了约定的三分之一的代理工作。合同约定了被上诉人代理的工作为一、二审和申诉，被上诉人在代理一审后没有达到预期目标，自身承认并理解永升公司解除合同，其仅代理了一审程序，未代理二审程序和申诉程序。即使上诉人应当支付代理费用，也应仅支付50％；双方合同约定了代理方式为全风险代理，并且在《委托代理合同》第六条第二小条第三款约定了按案件程序付款的方式具体如下:如发生二审，代理费分两次支付：甲方收到一审判决书之日起7日内支付代理费50％;二审判決生效之日起7日内支付剩余50％代理费(申诉免代理费)。审判决未综合考量被上诉人的工作量和工作效果，无视本案系全风险代理合同，并未考量被上诉人的工作量和工作效果，加重了上诉人的责任。华麟律所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人根本逻辑错误，上诉人认为正昊公司与华麟律所签订的代理合同的正昊公司就是永升公司，但正昊公司与华麟律所的委托代理是真实存在的，有双方加盖印章和委托代理人的签字，华麟律所与永升公司的委托代理也是存在的，但是免费代理关系，两份委托代理人是有区别的，一个有偿一个免费，上诉人将两个主体混为一谈以达到不支付代理费的目的，对其主张未提交证据证明，且虽案件二审华麟律所未参与代理，但案件的基础工作都是一审时完成的，案件经历两三年时间，华麟律所为此开会不下二十次，华麟律所为此付出了大量的时间精力。其认为一审法院的判决还稍有不公。华麟律所向一审法院提出诉讼请求：1、判令正昊公司立即支付华麟律所律师代理费502375元[两案诉讼标的（43491681.9-10000000）×1.5%]；2、判令正昊公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年2月23日，华麟律所（乙方）与正昊公司（甲方）因甲方与邹雄师（2＃、5＃、9＃栋）建设工程合同纠纷一案，特委托乙方代理，并签订《委托代理合同》1份，合同约定：1、乙方接受甲方的委托，指派胡梦强律师担任甲方与邹雄师（2＃、5＃、9＃栋）建设工程合同纠纷案的代理人。2、乙方律师必须对代理工作认真负责，以事实为依据，以法律为准绳，维护甲方合法权益，并按时出庭，但不负保证胜诉之责。3、甲方应当向乙方全面提供有关本案的证据，如实介绍案情，乙方如发现甲方捏造事实，弄虚作假，有权终止代理，依约所收费用不予退还。4、如乙方无故终止履行合同，则代理费全部退还甲方，若甲方无故终止履行合同，代理费不予退还。5、甲方将委托乙方代理权限为一般代理。6、甲方按下述约定按时向乙方支付费用：①本工程纠纷的代理方式为全风险代理，无预付款和保底费用。②维持甲方与邹雄师（2＃、5＃、9＃栋）内部承包责任书有效，代理费为邹雄师起诉金额的1%（包含一、二审费用），在无二审的情况下，甲方收到一审生效判决书之日起七日内一次性支付所有费用。若有二审，则代理费分二次支付：甲方收到一审判决书之日起七日内支付代理费50%；二审（终审）判决生效之日内支付剩余50%代理费（申诉免费代理）。③按邹雄师起诉金额核减壹仟万以上，核减壹仟以上的部分甲方按1.5%支付乙方代理费；如核减额未达到壹仟万，则甲方不支付核减代理费。（邹雄师为被告甲方承担连带责任未执行的案件，从该核减额中扣除后再计算核减额）。7、本合同自签订之日起至本案一、二审终结（判决、仲裁、调解、案外和解、撤诉、裁定等）止。8、本合同在履行过程中如有争议，甲乙双方协商解决。在该合同上，正昊公司、华麟律所均加盖公章予以确认，乙方指派律师胡梦强亦签名确认。另查明，邹雄师因承包克拉美丽山庄2＃、5＃栋工程的施工，与该工程的开发方正昊公司、承建方永升公司发生纠纷，邹雄师遂于2016年1月8日将上述二公司诉至该院，请求判令1、正昊公司、永升公司共同向邹雄师支付工程款1400万元（最终数额以鉴定结论为准）；2、判令正昊公司、永升公司按银行同期贷款利率的标准向原告支付利息1431356元（暂计算至起诉之日，利息付至足额支付完工程款之日止）；3、正昊公司、永升公司承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，正昊公司、永升公司均委托本案华麟律所的指派律师胡梦强担任该案的诉讼代理人参加诉讼。2018年2月13日，该院作出（2016）湘0103民初194号判决书，其中该院认为永升公司将克拉美丽.山庄2＃栋、5＃栋及地下室工程又违法转包，并由不具备施工资质的邹雄师实际施工，该转包行为无效，双方签订的《内部承包责任书》属于无效合同，但鉴于克拉美丽.山庄2＃栋、5＃栋及地下室工程已由永升公司于2013年12月31日交付给业主使用，且该工程于2014年4月经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，邹雄师作为克拉美丽.山庄2＃栋、5＃栋及地下室工程的实际施工人，在克拉美丽.山庄2＃栋、5＃栋及地下室工程的工程款尚未完全支付情况下，其有权要求永升公司支付尚欠的工程款。但是，正昊公司与永升公司均陈述涉案工程的工程款双方已经结清，邹雄师并无充分的证据证实正昊公司尚欠付永升公司工程款及欠付的具体数额，加之永升公司系克拉美丽.山庄建设工程的承包方，该工程的工程量较大，不仅包括邹雄师施工的2＃栋、5＃栋及地下室工程和9＃栋工程，故该院也不便于对整个克拉美丽.山庄建设工程施工过程中正昊公司与永升公司之间的经济往来进行审查，以确定正昊公司是否已经将涉案工程的工程款足额支付给永升公司，因此，对于邹雄师主张正昊公司在其未支付的工程款范围内对永升公司的债务承担连带责任，该院不予支持。且判决如下：一、限永升建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付邹雄师工程款4697033.26元；二、由永升建设集团有限公司以4697033.26元为基数，按同期银行贷款利率的标准向邹雄师支付自2014年1月1日起至实际付清之日止的利息；三、驳回邹雄师的其他诉讼请求。案件受理费114386元，保全费5000元，鉴定费1200000元，共计1319386元，由邹雄师负担580000元，由永升建设集团有限公司负担739386元。同时邹雄师因承包克拉美丽山庄9＃栋工程的施工，亦与该工程的开发方正昊公司、承建方永升公司发生纠纷，邹雄师遂于2016年1月8日将上述二公司诉至本院，请求判令1、判令正昊公司、永升公司共同向邹雄师支付工程款1800万元（最终数额以鉴定结论为准）；2、判令正昊公司、永升公司按银行同期贷款利率的标准向邹雄师支付利息408945元（暂计算至起诉之日，利息付至足额支付完工程款之日止）；3、正昊公司、永升公司承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，正昊公司、永升公司均委托本案华麟律所的指派律师胡梦强担任该案的诉讼代理人参加诉讼。2018年2月13日，该院作出（2016）湘0103民初195号民事判决书，其中该院认为，永升公司、正昊公司本应当按照法律、行政法规及合同约定的内容履行相应的义务。但永升公司将克拉美丽.山庄9＃栋建设工程又违法转包，并由不具备施工资质的邹雄师实际施工，该转包行为无效，双方签订的《内部承包责任书》属于无效合同，但鉴于克拉美丽.山庄9＃栋建设工程已由永升公司于2015年5月1日交付给业主使用，且该工程于2016年1月经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，邹雄师作为克拉美丽.山庄9＃栋建设工程的实际施工人，在克拉美丽.山庄9＃栋建设工程的工程款尚未完全支付情况下，其有权要求永升公司支付尚欠的工程款。但是，正昊公司与永升公司均陈述涉案工程的工程款双方已经结清，邹雄师并无充分的证据证实正昊公司尚欠付永升公司工程款及欠付的具体数额，加之永升公司系克拉美丽.山庄建设工程的承包方，该建设工程的工程量较大，不仅包括邹雄师施工的9＃栋建设工程，故该院也不便于对整个克拉美丽.山庄建设工程施工过程中正昊公司与永升公司之间的经济往来进行审查，以确定正昊公司是否已经将涉案工程的工程款足额支付给永升公司，因此，对于邹雄师主张正昊公司在其未支付的工程款范围内对永升公司的债务承担连带责任，该院不予支持。且判决如下：一、限永升建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付邹雄师工程款8349329.9元；二、由永升建设集团有限公司以8349329.9元为基数，按同期银行贷款利率的标准向邹雄师支付自2015年5月2日起至实际付清之日止的利息；三、驳回邹雄师的其他诉讼请求。案件受理费132254元，保全费5000元，鉴定费490000元，共计627254元，由原告邹雄师负担322254元，由永升建设集团有限公司负担305000元。后邹雄师、永升公司不服该院（2016）湘0103民初194号、（2016）湘0103民初195号民事判决书，提起上诉。正昊公司在二审期间对上述2案均另行委托其他诉讼代理人。本院于2018年9月6日分别作出（2018）湘01民终4936号、（2018）湘01民终4938号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月14日，华麟律所向正昊公司出具《关于要求立即支付律师代理费的函》{华麟［2019］函字第025号}，要求正昊公司支付律师代理费361454元。2019年5月14日，华麟律所以正昊公司仍未向其支付律师代理费为由诉至法院，双方遂酿成纠纷。另，正昊公司在庭审中提交2016年1月26日，华麟律所指派的律师胡梦强向永升公司出具收条1张，载明“今收到永升建设集团有限公司谢飞龙案前期介入代理费伍万元整；兰飞虹案被冻存款置换前期介入代理费伍万元整，此两笔款项冲抵合同签订后的应付款，本收条以转账到账生效。收款人：胡梦强，开户行：建行长沙芙蓉支行，账号：62×××66。”2016年1月28日，永升公司向华麟律所指派律师胡梦强62×××66账号转账7万元并在摘要部分备注“代理费”。同日，胡梦强律师在上述收条下方注明“实转7万”。一审法院认为，华麟律所与正昊公司签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。现双方争议的焦点：一、永升公司是否应为本案必要的共同诉讼参加人。二、正昊公司是否应支付华麟律所律师代理费。一、永升公司是否应为本案必要的共同诉讼参加人。正昊公司辩称本案《委托代理合同》的实际委托人系正昊公司和永升公司。该合同第六条第二款第二项明确约定原告的代理职责为“维持甲方与邹雄师（2#、5#、9#栋）内部承包责任书有效”，而与邹雄师签订内部承包责任书的主体即为永升公司。且（2016）湘0103民初194号、（2016）湘0103民初195号民事判决书亦确认永升公司的委托诉讼代理人为华麟律所的指派律师胡孟强，华麟律所与永升公司确存在事实上的委托代理合同关系并已实际履行，永升公司应作为本案当事人参与诉讼。该院认为，华麟律所与永升公司存在事实上的委托代理关系且已履行属实，但正昊公司和永升公司均系独立享有民事权利和承担民事义务的组织。涉案《委托代理合同》经华麟律所、正昊公司签名加盖公章后订立，正昊公司未提交其与永升公司在涉案合同中就同一委托权限、事项、期间、收费标准等权利义务形成同一法律事实、同一法律关系的相关证据，华麟律所与永升公司之间的委托代理关系不属本案审理范围，故根据谁主张谁举证的原则，正昊公司应承担举证不能的不利后果，该院对正昊公司的该辩称意见不予采纳。二、正昊公司是否应支付华麟律所律师代理费。华麟律所、正昊公司在《委托代理合同》第六条第二款第二项、第三项的约定，实为双方对律师代理费支付标准进行约定的条款，在该条款中明确约定据2种不同情形分别支付律师代理费即1、维持被告与邹雄师（2#、5#、9#栋）内部承包责任书有效，代理费的支付标准和方式；2、按邹雄师起诉金额核减一千万以上，正昊公司支付华麟律所代理费的标准和方式。该案中，邹雄师与正昊公司、永升公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉及的《内部承包责任书》已经该院确认属于无效合同，邹雄师依据该条款第三项之约定提出诉请。该院认为，该院作出的（2016）湘0103民初194号、（2016）湘0103民初195号民事判决书均驳回邹雄师对正昊公司的诉讼请求。对此种情形，华麟律所、正昊公司并未约定律师费的具体支付标准和方式。但该判决结果相对于双方约定的律师费支付条件更有利于正昊公司，且正昊公司对华麟律所据此款项计算律师费并未提出抗辩，故华麟律所据此诉请并无不妥。正昊公司在二审期间另行委托他人代理案件，其终审判决为维持原判，正昊公司委托华麟律所代理诉讼的合同目的应已实现。现正昊公司未提交华麟律所其他未履行合同义务的相关证据，故正昊公司应承担支付华麟律所律师代理费的民事责任。华麟律所认为律师费的计算基数应以起诉的工程款数额、利息及案件发生的诉讼费用（含受理费、保全费、鉴定费）组成。该院认为，华麟律所、正昊公司在委托代理合同中已明确约定律师代理费的计算方式为“按邹雄师起诉金额核减一千万以上，核减一千万元以上的部分被告按1.5%支付原告代理费。”故律师费的计算基数应以起诉金额为准，仅包括邹雄师与正昊公司、永升公司建设工程施工合同纠纷二案中，邹雄师所诉的工程款及利息。华麟律所主张诉讼费用纳入计算基数，无事实和法律依据，该院对华麟律所的该项主张不予支持。该案为风险代理，华麟律所、正昊公司上述关于律师费计算标准的约定未违反相关律师收费标准的规定，该院予以支持。同时正昊公司未提交应核减律师费计算基数的相关证据。综上，邹雄师在（2016）湘0103民初194号起诉金额为：工程款1400万元+利息1431356元=15431356元；在（2016）湘0103民初195号起诉金额为：工程款1800万元+408945元=18408945元。两案起诉金额合计33840301元。正好公司应支付华麟律所律师代理费（33840301元-10000000元=23840301元）×1.5%=357605元。正昊公司辩称华麟律所向永升公司借支7万元，应在正昊公司支付华麟律所的律师费中扣除。经查，2016年1月26日，永升公司因谢飞龙案、兰飞虹案向华麟律所指派的律师胡梦强支付代理费7万元属实，但正昊公司未提交该款应抵扣其与华麟律所之间所发生的律师代理费的相关证据，该院对正昊公司的该辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由湖南正昊置业发展有限公司于判决生效后10日内支付湖南华麟律师事务所律师代理费357605元；二、驳回湖南华麟律师事务所的其他诉讼请求。如湖南正昊置业发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8824元，减半收取为4412元，由湖南华麟律师事务所承担1080元，湖南正昊置业发展有限公司承担3332元。上诉人正昊公司在本院二审期间提交了民事起诉状、庭审笔录、承诺书，民事判决书、企查执行信息、核减金额总表、工商变更登记证据。本院依法组织了质证，但上诉人提交的上述证据并非新证据，本院依法不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1、关于一审是否遗漏永升公司诉讼主体的问题，涉案《委托代理合同》的双方系华麟律所、正昊公司，双方代表签名并加盖公章后订立，华麟律所虽与永升公司存在委托代理关系，但华麟律所仅起诉其与正昊公司的委托代理关系，未请求其与永升公司的委托代理关系，故华麟律所与永升公司之间的委托代理关系不属本案审理范围，故一审并未遗漏永升公司这一诉讼主体。2、关于正昊公司应支付华麟律所多少律师代理费的问题，华麟律所、正昊公司在委托代理合同中已明确约定律师代理费的计算方式为“按邹雄师起诉金额核减一千万以上，核减一千万元以上的部分被告按1.5%支付原告代理费。”故律师费的计算基数应以起诉金额为准，仅包括邹雄师与正昊公司、永升公司建设工程施工合同纠纷二案中，邹雄师所诉的工程款及利息。本案为风险代理，华麟律所、正昊公司上述关于律师费计算标准的约定未违反相关律师收费标准的规定，本院予以支持。邹雄师在（2016）湘0103民初194号起诉金额为：工程款1400万元+利息1431356元=15431356元，在（2016）湘0103民初195号起诉金额为：工程款1800万元+408945元=18408945元，两案起诉金额合计33840301元。故一审判正昊公司应支付华麟律所律师代理费（33840301元-10000000元=23840301元）×1.5%=357605元，并无不当。正昊公司上述主张华麟律所仅从事约三分之一工作量和工作未达到预期目的，而事实上正昊公司在一审后单方变更诉讼代理人，且二审对上述两件案件均予以维持原判，故正昊公司的上诉主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人正昊公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费8824元，由上诉人湖南正昊置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年六月一日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。