河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终706号上诉人（一审被告）：王振波，男，1973年11月20日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人（一审被告）：林州市永盛建筑有限公司，住所地：林州市合涧昌平大道中段。法定代表人：索永朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯宝亮，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：杨栓柱，男，1963年8月1日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：高远，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李彦，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：赵胜利，男，1969年2月12日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人王振波、林州市永盛建筑有限公司（以下简称永盛建筑公司）因与被上诉人杨栓柱、赵胜利身体权纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王振波、永盛建筑公司委托诉讼代理人侯宝亮，被上诉人赵胜利、杨栓柱及其委托诉讼代理人高远、李彦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王振波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。请求追加被上诉人赵胜利的赔偿责任，追加并要求武富川承担法律赔偿责任，一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院存在认定事实错误，一审法院认定被上诉人赵胜利对事故不存在过错，是适用认定事实错误。现提交一份新证据，2018年8月25日签订了《施工劳务承包协议》，证明赵胜利也是本案的承包人之一。一审法院对王振波在一审中提出的劳务承包他人不予支持，现提出上诉，提交《施工劳务承包协议》证明上诉人将该工程以清包方式承包给武富川，承包人武富川应承担该案件的连带责任。上诉人林州市永盛建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担109137元的赔偿责任，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序错误。一审中已经查明，上诉人把工程承包给有资质的洛阳钊创建筑劳务有限公司，杨栓柱是给洛阳钊创建筑劳务有限公司提供劳务时受伤的，与上诉人无关。一审认定事实错误。一审判决上诉人承担赔偿责任的原因是涉案致人受伤的塔吊系上诉人所有，不符合实际情况。杨栓柱一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令三被告共同赔偿原告各项损失244507.24元（扣除王振波先行垫付的49500元）；2、本案诉讼费用等一切费用由被告承担。事实与理由:被告赵胜利、王振波挂靠被告永盛建筑公司资质,承包了三门峡官庄社区新建住宅楼工程。2018年11月5日，赵胜利通过原告的一个朋友(老于)找到原告及工友，想让原告等人到该建筑工地干木工活。同年11月7日,原告和曲青民、叶根治、曲万朝、易石民等几个工友到该建筑工地和赵胜利、王振波见面。当时该工地的某个楼层有些扫尾工作,赵胜利一天275元(不管吃)，原告和几个工友干了两天半，赵胜利把工钱结清了。后来，该工地的其他楼层还需要工人,赵胜利说按每平3米60元计算劳务费。原告和工友从11月14日开始干。2018年11月21日中午11时40分左右，原告等人正在工地干活时，工地塔吊上吊的东西由于未绑紧,在经过原告头顶上空时忽然脱落，掉下来砸在地上后，又从地上弹起来砸住原告，将原告砸伤。原告受伤后，工友们拨打120急救电话，工友曲万朝、易石民随同120救护车把原告送到三门峡市第三人民医院进行救治。原告在三门峡市第三人民医院重症监护室住院8天,后根据病情转入洛阳正骨医院继续治疗，诊断为:左股骨近端粉碎性骨折等。住院37天。原告住院期间病情非常严重，家里2人进行陪护。原告因本次事故遭受巨大经济损失，身体也留下终身残疾。被告赵胜利和王振波仅垫付了医疗费49500元,其余损失拒绝赔偿。故提起诉讼。赵胜利一审辩称，其不是本案适格被告，其是永盛建筑公司的工地负责人，行使的是职务行为。永盛建筑公司一审辩称，其已将劳务承包给有资质的洛阳钊创建筑劳务有限公司，原告与被告没有任何法律关系，且在事故中没有过错，不应承担赔偿责任。王振波一审辩称，其不认识原告，其承包劳务后，又将劳务分包给了他人，原告不是其找的工人。一审法院查明，被告永盛建筑公司承包三门峡官庄社区新建住宅楼工程，被告赵胜利系该公司工地管理人员。2018年8月5日，被告永盛建筑公司将5#、6#住宅楼工程采用大清包方式，承包给以洛阳钊创建筑劳务有限公司名义的被告王振波进行施工。原告杨栓柱等人经被告赵胜利介绍跟随王振波进行劳务作业。2018年11月21日中午，原告组织工人正在施工时，工地塔吊吊钩因未捆扎结实，致建筑材料脱落，掉落地上后又弹起，将正在施工的原告砸伤。原告伤后，被工友曲万朝、易石民送往三门峡市第三人民医院进行救治。经诊断，原告伤情为颅脑损伤、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮撕脱伤、胸部闭合性损伤、肺挫伤、腰椎5、6骨折、左股骨骨折、左侧第2、3楔骨骨折、左侧第2、3、4跖骨骨折。原告于2018年11月21日至2018年11月28日在三门峡市第三人民医院重症监护室住院治疗7天，花费医疗费7380.25元。后原告转入河南省洛阳正骨医院继续住院治疗，2018年11月28日至2019年1月4日住院37天，花费医疗费89544.44元。原告在河南省洛阳正骨医院住院期间，依据医嘱护理陪护2人。原告住院期间，被告王振波向原告支付医疗费49500元。2019年8月2日本院依法委托三门峡崤山法医临床司法鉴定所对原告杨栓柱的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。2019年10月12日，三门峡崤山法医临床司法鉴定所作出三崤山司鉴所【2019】临鉴字第187、188、189号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告杨栓柱左侧股骨近端粉碎性骨折评为九级伤残，左足2、3楔骨、2、3、4跖骨骨折评为十级伤残，胸椎5、6骨折评为十级伤残;不存在护理依赖。原告杨栓柱花费伤残鉴定费、检查费，共计3461元。关于原告请求的赔偿数额，依据本院确认的证据计算如下：1、医疗费，依据医疗机构的票据,本院依法确认原告因本次事故花费的各项医疗费为96924.69元。2、住院伙食补助费，按照50元/天，计算为：50元×44天=2200元；3、营养费，按照20元/天，计算为：20元×44天=880元；4、误工费，参照2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，酌情计算134天，应为:31874.19元÷365天×134天=11701.76元。5、护理费，参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业39522元/年,计算为：39522元÷365天×44天×2人=9528.59元；6、残疾赔偿金，原告请求参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，本院予以确认，计算20年为：31874.19元×20年×22%=140246.44元;7、精神损害抚慰金，参照相关规定,结合原告伤残损伤程度，本院酌情确定精神抚慰金为7000元;8、交通费，原告请求900元，符合相关规定及治疗实际，本院予以确认；9、鉴定费、检查费,依据有效票据认定为3461元。上述损失合计272842.48元。另查明,案涉塔吊由被告永盛建筑公司提供给工地使用。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告王振波以洛阳钊创建筑劳务有限公司名义承包被告永盛建筑公司劳务工程，被告赵胜利为永盛建筑公司工地管理人员。原告杨栓柱通过被告赵胜利介绍跟随被告王振波从事劳务作业。现原告在施工过程中，因塔吊建筑材料脱落，造成其本人受伤致残。被告王振波作为案涉塔吊的使用人,被告永盛建筑公司作为塔吊的所有人,均不能证明自己没有过错,故均应对原告的损害承担侵权责任。原告起诉主张的部分赔偿请求，未能提交有效证据证明，本院不予支持。关于责任承担比例,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告杨栓柱在从事劳务过程中存在站立于作业吊钩下等违规行为,未尽到安全注意义务,对损害的发生也有过错,依法应当减轻侵害人的民事责任。根据当事人过错程度及致害原因,酌定被告王振波承担40%的赔偿责任，即109137元，扣除其已先行支付的49500元，剩余59637元。被告永盛建筑公司承担40%的赔偿责任，即109137元。原告杨栓柱自负20%责任。关于原告要求被告赵胜利承担赔偿责任的主张，经查，被告赵胜利系永盛建筑公司的工地管理人员，虽介绍原告到被告王振波处从事劳务作业，但其本人对于事故的发生不存在过错，故对原告该主张，本院不予支持。关于被告永盛建筑公司提出追加洛阳钊创建筑劳务有限公司为本案被告的意见，因原告未主张要求该公司承担责任,故对被告该意见，本院不予采纳。关于被告王振波提出其将劳务承包给案外人，应由案外人承担赔偿责任的辩解意见，因未提交证据证明，本院不予支持。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第八十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告王振波于本判决生效后十日内赔偿原告杨栓柱各项损失59637元(已扣除先行支付的49500元);二、被告林州市永盛建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨栓柱各项损失109137元。三、驳回原告杨栓柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4967元，由原告杨栓柱负担1335元,被告王振波负担1816元，被告林州市永盛建筑有限公司负担1816元。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以赢利为目的,借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。本案中，王振波本人并无施工资质证书，其借用洛阳钊创建筑劳务有限公司建筑资质进场施工，应认定王振波系本案实际施工人。施工现场的塔吊是王振波实际租用，损害事实发生后王振波给杨栓柱转款垫付医药费也印证了这一点,一审法院酌定王振波承担40%的赔偿责任并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”洛阳钊创建筑劳务有限公司作为有资质的施工企业，其明知王振波无施工资质证书而出借并允许王振波以本单位名义承接工程，具有过错，因杨栓柱在一审、二审中均未选择和要求该公司及武富川承担责任，故一审法院对此处理并无不妥。经查一审卷宗显示：施工现场标志牌显示的施工单位为林州市永盛建筑有限公司，可以确认永盛建筑公司是三门峡官庄社区新建住宅楼工程的承包人，也是生产安全的第一责任人。二审庭审中，永盛建筑公司自述将部分住宅楼工程承包给洛阳钊创建筑劳务有限公司后，对王振波存在借用资质行为并实际施工是明知的，应当承担审慎注意的义务。作为发包方的永盛建筑公司疏于谨慎审查义务和管理失当，其工地负责人赵胜利还将杨栓柱介绍给王振波干活，故永盛公司对杨栓柱被砸伤的事实也应当承担责任，一审法院认定永盛建筑公司承担40%的赔偿责任符合法律规定，应予支持。上诉人永盛建筑公司认为其已经把工程承包给洛阳钊创建筑劳务有限公司，与上诉人无关的辩称于法无据，与事实不符，不予支持。赵胜利作为永盛建筑公司的工地管理人，对外代表公司行使职权，其介绍杨栓柱等人来工地干活，约定工钱并发放第一个阶段干活工资等职务行为产生的法律后果，应由永盛建筑公司承担。上诉人王振波认为赵胜利承担连带责任的主张于法无据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由均没有充分证据证明，不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7449元，由上诉人王振波负担4967元，上诉人林州市永盛建筑有限公司负担2482元。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二〇年六月二日法官助理辛喜艳书记员马志光书记员**