新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终667号   上诉人（原审被告）：朱江宁，男，1966年9月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：马晓霞，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：马晓燕，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区于田街25号。   法定代表人：刘岭，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李辉，男，该公司法务总监。   被上诉人（原审原告）：王义虎，男，1962年8月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   上诉人乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司（以下称经纬电讯公司）、上诉人朱江宁因与被上诉人王义虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8356号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱江宁及其委托诉讼代理人马晓霞、上诉人经纬电讯公司的委托诉讼代理人李辉，被上诉人王义虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   朱江宁上诉请求：1、请求依法撤销原判一、二、三、四项判决内容，驳回王义虎要求朱江宁承担赔偿责任的诉请。2、本案一审，二审案件诉讼费由经纬电讯公司、王义虎承担。事实及理由：原审认定事实有误。我虽然作为证人在王义虎与经纬电讯公司确定存在劳动关系的案件中出庭作证，但我只是承认承包了“经纬电讯公司红雁池工程”。实际，我在仲裁庭陈述的是红雁池坤玉明都路段，而王义虎受伤的地点在红雁池水库大门附近。这一路段是经纬电讯公司技术型员工夏志军、丁志兰、宋志江以夏志军名义内部承包的。对外，他们依旧代表经纬电讯公司。这与我承包的工程无关。王义虎出事当天，夏志军就在场。王义虎当天干活也是经纬电讯公司的经理之一宋志江指派的。我当天到王义虎出事现场是拉施工线缆去了，正好遇到王义虎受伤。我第一时间给丁志兰打了电话。他说“不要报案，不要让电信公司知道，先救人。”我就用我的车把被上诉人王义虎送到医院。我弟弟帮他支付了第一笔押金，接着经纬电讯公司自己承担了其他全部住院费。王义虎高空作业上岗证是经纬电讯公司派出培训取得的。上岗证上加盖了经纬电讯公司的公章。王义虎的工资也不是朱江宁发放的，是经纬电讯公司发放的。培训上岗是经纬电讯公司培训的，意外伤害保险是经纬电讯公司投保的，指派工作是经纬电讯公司指派的，住院费用是经纬电讯公司承担的。既然王义虎是给经纬电讯公司提供劳务，那么本案和朱江宁是根本没有关系的。综上，请求二审法院支持上诉人朱江宁的上诉请求。   王义虎辩称：不同意朱江宁上诉意见，我是打工的，从2014年起就给朱江宁干活。   经纬电讯公司辩称：朱江宁故意推脱责任，不认可其上诉请求、事实与理由。   经纬电讯公司上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决书第六项，予以改判；2、判令一、二审诉讼费由朱江宁和王义虎承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。首先一审法院引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令经纬电讯公司承担连带赔偿责任是不正确的，该司法解释主要针对建筑、矿山等高风险的企业存在的非法分包和转包过程中发生的人身损害赔偿纠纷中没有施工资质和赔偿能力的包工头雇佣的人员所发生的人身损害的赔偿责任，经纬电讯公司并非此类企业。其次经纬电讯公司与朱江宁之间是劳务关系，朱江宁只是向经纬电讯公司提供劳务，而劳务关系可以发生在企业与自然人之间，自然人与自然人之间，不存在所谓的资质问题，因此本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。综上，请求二审法院依法撤销予以改判。   朱江宁辩称：不认可，经纬电讯公司所述与事实相悖。王义虎就是受经纬电讯公司雇佣，本案和朱江宁无关。   王义虎辩称：不认可其上诉请求，我是给经纬电讯公司和朱江宁干活的。   王义虎向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令朱江宁、经纬电讯公司共同赔偿王义虎误工费40,000元（5,000元×8个月）；2、营养费10,800元（60元×180天）；3、后续医疗费：10,000元；4、交通费200元；5、伤残鉴定费1,400元；6、残疾赔偿金123,100元（30,775元×20年×20％）；7、朱江宁、经纬电讯公司承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定如下事实：2018年5月朱江宁承包了经纬电讯公司红雁池光缆线路劳务工程，后朱江宁雇用王义虎提供劳务。2018年5月19日经纬电讯公司安排王义虎参加《高空作业上岗证》培训班并取得上岗证。2018年6月14日，经纬电讯公司为王义虎等人购买了雇主责任险。同年7月21日下午18：20左右王义虎在施工作业时由于水泥杆老化突然倒下，王义虎随水泥杆从高处坠落受伤。后朱江宁将王义虎送往医院救治，住院23天，医嘱加强营养，出院后休息6个月，两年后住院行内固定装置取出。朱江宁支付医疗费4,500元，其余医疗费由经纬电讯公司支付。   2019年3月11日，王义虎委托新疆恒正司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定。2019年3月26日新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴［2019］法临鉴字第116号鉴定意见书，结论为王义虎高空坠落致伤左下肢、左侧股骨粗隆间骨折遗留左髋关节功能丧失50％以上评定为九级伤残；后续医疗费需人民币10,000元。王义虎支出鉴定费1,400元。   庭审后，王义虎书面提出申请，放弃对后续治疗费的主张。   另查，王义虎自2018年至今暂时居住在本市水磨沟区。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王义虎受雇于朱江宁，在作业当中受伤，雇主朱江宁应当就王义虎的各项损失承担赔偿责任。经纬电讯公司作为发包方，将工程分包给没有相应资质的承包人朱江宁，造成安全事故，其应当承担连带赔偿责任。   受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入、伤残赔偿金等费用，赔偿义务人应当予以赔偿。关于王义虎的损失：1、伤残赔偿金及鉴定费，合理有据，一审法院予以支持。2、误工费，王义虎住院23天，医嘱建议出院后全休6个月，误工期为203天，王义虎主张误工费为每月5,000元，参照相近行业平均工资标准计算其主张合理，但计算时间有误，一审法院对其住院期间及出院后全休6个月期间的误工费予以支持。3、营养费，王义虎主张过高，一审法院酌情予以支持。4、其主张交通费因未提供证据，一审法院不予支持。后续治疗费王义虎放弃，一审法院予以准许。   一审判决：一、朱江宁赔偿王义虎伤残赔偿金123,100元（30,775元×20年×20％）；二、朱江宁赔偿王义虎误工费33,833元（5,000元÷30天×203天）；三、朱江宁赔偿王义虎营养费2,000元；四、朱江宁赔偿王义虎伤残鉴定费1,400元；五、驳回王义虎的其他诉讼请求；六、经纬电讯公司在朱江宁赔偿范围内承担连带赔偿责任。   二审中，上诉人朱江宁申请证人韩亚洁出庭作证，用以证明事发当天朱江宁为什么会碰到王义虎及朱江宁施工队人员都有谁。韩亚洁陈述系为拉电缆碰到王义虎受伤。上诉人经纬电讯公司和被上诉人王义虎对该证人证言的三性均不予认可。本院对该证据的关联性不予认定。   对当事人二审争议的其他事实，本院除朱江宁雇用王义虎提供劳务以外，其他认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为与王义虎建立劳务关系的为朱江宁还是经纬电讯公司。王义虎受伤地点为红雁池水库大门附近，其系参加红雁池光缆线路劳务工程，此工程系经纬电讯公司承建，经纬电讯公司称其又进行了分包，由朱江宁承包，但朱江宁否认涉案地段系其承包，其在沙依巴克区劳动仲裁委员会（以下简称沙区仲裁委）作为证人只是承认承包了“经纬电讯公司红雁池工程”，并陈述为红雁池坤玉明都路段，故不能据此构成自认。王义虎在沙区仲裁委要求确认其与经纬电讯公司存在劳动关系，按其陈述，其系为经纬电讯公司提供劳动，并提供2018年5月19日经纬电讯公司安排王义虎参加《高空作业上岗证》培训班并取得上岗证及2018年6月14日经纬电讯公司为王义虎等人购买了雇主责任险等证据，经纬电讯公司在沙区仲裁委提交证人证言及其给朱江宁的转账记录用以证明王义虎为朱江宁雇佣，王义虎的质证意见为均与其无关，该仲裁案王义虎在沙区仲裁委撤诉。后王义虎向一审法院提起本案，称其系受朱江宁雇佣，其未提交朱江宁发放工资或劳务费的证据，亦未提交其他证据证明其受朱江宁雇佣，双方连接点仅为王义虎受伤后由朱江宁将其送至医院，对此，朱江宁解释为，出事地点在红雁池水库大门附近，此路段是经纬电讯公司员工夏志军、丁志兰、宋志江以夏志军名义内部承包的，当时夏志军在场，朱江宁因拉施工线缆，正好遇到王义虎受伤，其第一时间通知丁志兰，并接受丁志兰的先救人请求，将王义虎送到医院，由其弟先垫付住院押金，后由经纬电讯公司承担了其他全部住院费，故不能仅凭朱江宁将其送医行为推定双方存在雇佣关系。从王义虎要求确认经纬电讯公司与其存在劳动关系，再加之其提交的加盖了经纬电讯公司公章的上岗证及经纬电讯公司为王义虎等人购买了雇主责任险，且涉案工程亦属于经纬电讯公司，故王义虎给经纬电讯公司提供劳务具有高度盖然性，与王义虎建立劳务关系的为经纬电讯公司。一审法院认定朱江宁雇用王义虎提供劳务的依据不足，朱江宁的上诉理由成立，本院予以采信，经纬电讯公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8356号民事判决；   二、乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司赔偿王义虎伤残赔偿金123,100元（30,775元×20年×20％）；   三、乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司赔偿王义虎误工费33,833元（5,000元÷30天×203天）；   四、乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司赔偿王义虎营养费2,000元；   五、乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司赔偿王义虎伤残鉴定费1,400元；   六、驳回王义虎的其他诉讼请求。   以上乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司应付王义虎款项，应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2,005元（王义虎已交），由王义虎负担13.57%，即272.02元，由乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司负担86.64%，即1,732.98元；   二审案件受理费3,506.66元（朱江宁已交），由乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司负担；二审案件受理费3,506.66元（乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司已交），由乌鲁木齐经纬电讯工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓  东   审  判  员   王   朋  坤   审  判  员   艾海提努尔买提   二 〇 二 〇 年 六 月 五 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提