浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0421民初3088号 原告：嘉兴宏国建设有限公司。住所地浙江省嘉善县姚庄镇桃源路115号3＃楼。 法定代表人：吴林弟,执行董事。 委托诉讼代理人：付小丰，江西惟矩律师事务所律师。 被告：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。 法定代表人：吴红涛，董事长。 委托诉讼代理人：朱瑞琛、王玉雄，职员。 原告嘉兴宏国建设有限公司与被告中建三局第一建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，原告于2019年7月3日向本院起诉，本院当日受理立案后，依法适用简易程序，分别于2019年10月31日及2020年4月26日、5月25日、6月8日四次公开开庭进行了审理及于2019年12月26日进行了证据交换及质证。庭审中，原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案审理期间，双方申请继续适用简易程序庭外和解期限二个月，本院遂依法予以准许。本案现已审理终结。 原告嘉兴宏国建设有限公司向本院提起诉讼请求：1、被告立即向原告支付工程款3051984.58元，逾期利息暂计106819.46元（自2019年1月1日至2019年7月31日的逾期利息，暂计7个月），合计3158804.04元，后期利息支付至上述欠款还清日期止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年6月份，被告因建设“嘉善宝湾智慧物流中心工程项目”需要，将上述工程的土方工程分包给了原告。后双方签订了《土方工程专业分包合同》。合同对施工要求、工程单价、支付时间和方式等作出了明确约定。合同签订后，原告按约定组织人员、设备进场施工，并按双方签订的合同和被告的要求完成了各项工程任务。工程完工后，双方经结算（结算时因实际工程量大于原合同暂定工程量，故双方签订了《补充协议》，对工程总价进行了重新计算和约定），工程总价为7051984.58元（含10%税金)。结算后被告仅支付了400万元，尚欠原告3051984.58元，逾期利息暂计106819.46元。现因原告急需以该款项向本工程所涉及的农民工发放工资，故多次向被告催收上述欠款，但被告至今未付。现原告为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告中建三局第一建设工程有限责任公司答辩称：1、双方并未办理完最终结算，原告提供的协议并不是结算协议，仅仅是增加合同额的补充协议，之所以签订该补充协议是因我方规定，如果结算超过合同数额，需要签订补充协议，增加合同额，最终的结算额需要在合同范围内。初步与原告核对，大于4838161.46元，故签订补充协议，补充协议的合同额是虚高的，用于避免实际结算超过合同额而超过我方内部流程无法通过，根据补充协议第五条规定“本工程量为暂定工程量，最终工程量以甲方审核的实际完工量为准”。从该条也可以看出，我方并未同意以该条补充额为最终的结算额，另根据合同约定，工程回填完且结算后的一年内支付至结算价的百分之百，现在该条件尚未达到，故原告的要求我方支付工程款及利息无事实依据，故请法庭驳回原告的诉请。 原、被告为其各自主张或抗辩均提交了相应的证据，经质证，对其中真实性双方均无异议的证据，经本院审查后对其真实性予以确认并在卷佐证。对持有异议的证据本院认证如下：司法鉴定期间就相关证据交换质证中原告所举证据1即《不含税单价》复印件，被告认为系复印件故对其真实性不予认可，经本院审查后认为该证据与原告第一次庭审所提交补充协议附件即《土方工程量汇总表》所载内容相一致，故对其真实性予以确认；司法鉴定期间就相关证据交换质证中原告所举证据2即原告自行制作的工程量明细表，系原告单方确认的相关工程量等，虽不能作为证据使用，但可在计算本案案涉工程量即工程价款时可作为参考依据；司法鉴定期间就相关证据交换质证中原告所举证据3即施工现状图复印件，被告不予认可，经本院审查后认为因均系复印件，故对其真实性现无法予以确认；司法鉴定期间就相关证据交换质证中原告所举证据4即地坪标高表，被告未予以确认，经本院审查后认为因原告无法证明其出处且有无相关人员或单位签字或盖章确认，故现无法确认其真实性；司法鉴定期间就相关证据交换质证中被告所举证据即被告方自行制作的工程量明细表，系被告单方确认的相关工程量等，虽不能作为证据使用，但可在计算本案案涉工程量即工程价款时可作为参考依据；第二次庭审中，原告所举的证据即电话录音光盘，被告至今未提交质证意见，经本院审查后对其真实性予以确认；第三次庭审中，被告提交的工程结算审核单，系被告单方确认的相关工程的工程量及工程造价等，虽不能作为证据使用，但可在计算本案案涉工程量及工程价款时可作为分析参考依据；第四次庭审中，原告所举的证据1、3即施工蓝图及施工方案、施工方案审批表，经质证，被告虽持有异议但无证据能予以否认该组证据的真实性，经本院审查后对其真实性予以确认；第四次庭审中原告所举的证据2即相关证人证明，本院结合相关证人当庭所作的证言，对其真实性均予以确认。 为此，本院结合原、被告的各自陈述，认定下列事实： 2017年9月27日，被告作为承包人与作为专业分包人的原告签订《嘉善宝湾智慧物流中心项目总承包工程施工总承包工程项目土方工程专业分包合同》一份，合同约定“被告将其总承包的嘉善宝湾智慧物流中心工程项目的土方工程分包给原告施工，开工日期2017年6月28日，完工日期同年10月15日，签约合同价（含税）4838161.46元（其中不含税价款为4358704.02元；税金479457.44元，税率11%）等”。其中，合同第三部分专用合同条款第12.2.1条对工程进度款付款周期约定为“……回填完且办理完结算后一年内支付至分供方结算造价的100%（含已支付的）以上款项的支付需业主将相应款项支付到承办人账上后，承办人再支付给分供人；如业主未按约定向承包人支付工程款时，分供人不得向承包人索要工程款”，合同第四部分补充条款第（19）条约定“专业分包人锤击强夯费用总价包干230000元（不含税），冲击碾压费为5元/㎡(不含税），冲击碾压面积为24216.8㎡等”。据原告在第一次庭审中陈述“开工时间为2017年5月，完工时间2018年6月25日，2018年8月双方签订补充协议”，而被告则表示“完工时间为2018年9月底，补充协议签订时间为2018年12月”。2018年原、被告签订了《嘉善宝湾物流园项目土方工程合同补充协议（一）》一份，约定“1、由原告负责施工的本项目土方工程现已全部施工完成，由于原合同暂定工程量，已现场实际完成数量为准，经过与分包核对，整个土方工程共计（10%税金）7051984.58元，分包原合同额含税4838161.46元（11%税金），由于与分包核对金额超出分包原合同金额，现需与分包签署补充协议。2、详见附件结算工程量清单（附件一）。3、由上述原因，需签订补充协议现增加补充协议（不含税）2012566.47元，税金（10%）201256.65元，合计增加（含税）2213823.12元。4、其余条款按原合同执行。5、本工程量为暂定工程量，最终工程量以被告方审核的实际完工量为准”。补充协议附件即《土方工程量汇总表》载明“1、土方开挖工程量20342.27，不含税单价8.22元，不含税金额167213.43元……32、函税价7051984.58元；33、合同原价含税4838161.46元；34、补充协议增加额含税2213523.12元”。原告现以“被告结算后仅支付4000000元，尚欠3051984.58元至今未付”为由，诉至本院，要求判如诉请。 诉讼期间，因双方对案涉工程造价争议较大，原告为此申请就案涉工程的造价进行司法鉴定。本院遂委托了浙江博宏工程管理咨询有限公司对原告所主张完成的涉案建设工程造价进行司法鉴定。该公司接受本院委托后，分别于2019年12月3日、2020年1月9日、2020年3月11日三次要求提供相关鉴定资料，本院分别通知原、被告进行举证，原、被告在收到本院举证通知书后均仅提交了其各自自行制作的明细表等。2020年4月10日，鉴定机构以“尚缺相应关键资料，存在《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6条第1项原因，鉴定依据不足，致使鉴定工作无法继续进行”为由要求终止鉴定，并退回已收到的资料。同时，原告也已在2020年3月28日向本院提出书面申请要求终止本案的司法审计并恢复庭审，且认为“原告所提交的证据，足以认定本案的工程量和工程价款，不应再就工程价款委托鉴定”。期间，原、被告方相关人员曾就案涉建设工程工程量及造价通过电话联系等方式进行协商、沟通，但无果。 2020年5月6日，被告向本院提交了《嘉善宝湾智慧物流项目土方结算审核》一份，表示被告确认的原告所完成的案涉建设工程量及工程结算价款的审核内容，并列明了与原告争议项及争议价差。原告对该审核表中部分项持有异议，为此本院进行逐项审核酌情确认，此在说理中予以分析认定。 另庭审中，双方均确认被告已付原告工程款400万元。 本案在调解过程中，因双方分歧较大，致调解不能。 本院认为，案涉建设工程系土方工程专业分包合同，由被告作为承包人与作为专业分包人的原告签订了《嘉善宝湾智慧物流中心项目总承包工程施工总承包工程项目土方工程专业分包合同》及《嘉善宝湾物流园项目土方工程合同补充协议（一）》各一份，合同不违反相应的法律规定，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 而本案争议的焦点在于案涉建设工程量及工程结算价的确定。本案合同系采用固定单价合同，合同工程量为暂定工程量，约定由被告审核的实际完工量为准，工程虽已在2018年度竣工完成，但被告至今尚未就原告完成的建设工程出具正式审核报告。就本案造价在司法鉴定过程中又因资料不全致鉴定机构无法出具司法鉴定意见书，无法最终确定原告所完成的工程造价。为此，本院根据双方各自主张或抗辩及各自提交证据、结算清单，结合相关证人当庭所作的证言，依被告确认的结算审核表为基础对案涉工程量及工程造价酌情予以逐项分析认定： 一、被告提交的结算审核表第1项即库内土方开挖。双方对不含税单价8.22元无异议。被告表示其按图纸计算确认工程量为8978.44，而原告在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表挖土方量总量载明为16968.6，但原告未能提供计算所依据的相关证据，根据谁主张谁举证之证据规则可按被告确认的工程量为准，故该项工程不含税结算价为73803元。 二、被告提交的结算审核表第2项即库内土方外购回填。双方对不含税单价17.09元无异议。被告确认总回填量78278.71，但要求扣除场内短驳量（第21项18944.08+第18项8080.59），从而计算为51254.03；而原告则要求按照补充协议附件土方工程量汇总表所载工程量95001.33。双方均未能提供计算所依据的相关证据，根据证据规则，本院酌情按被告确认的总回填量78278.71为准，至于被告要求扣除场内短驳量现无证据予以支持，故该项工程不含税结算价为1337783元。 三、被告提交的结算审核表第3项即涵洞外购建渣回填。双方对不含税单价51.31元均无异议。被告确认工程量为800，而原告在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明工程量为1095，补充协议附件土方工程量汇总表所载明工程量为800。根据证据规则，本院确定工程量为800，故该项工程不含税结算价为41048元。 四、被告提交确认的结算审核表第6项内河道外购建渣回填。双方对单价51.31元无异议。被告认可工程量为7040.53；原告则表示真正结算工程量为7515.2而实际工程量8572.2，但因原告现无证据能证明，根据证据规则，可按被告确认的工程量7040.53为准，故该项不含税结算价为361250元。 五、被告提交的结算审核表第9项4＃、5＃库杂草淤泥清表及第10项7＃杂草淤泥清表。对于单价双方均无异议。但被告不予认可原告完成有该项施工内容；原告则表示原告已实际施工且提交了图纸予以证明，另原告在第四次庭审中提交的证据3即《地基处理施工方案》第7、12页照片显示4#、5#、7#库在工程完工之前确实存在杂草淤泥而需要进行施工清理情况，况在补充协议附件土方工程量汇总表中也有该项施工内容及工程量确定。故本院对原告提出的其实施了该二项工程之主张就此主张予以支持，可按原告主张确定的工程量计算不含税结算价分别为45494元、20339元。 六、被告提交的结算审核表第11项外河道外购建渣回填。该项工程在补充协议附件土方工程量汇总表中无体现，原告提出在第四次庭审中提交的证据3即《地基处理施工方案》第8页照片，但该页也未明确系被告所指工程项，被告也无足够证据能证明其实际施工完成该项目，被告对此也不予确认，故对原告就此主张本院现无法予以支持。 七、被告提交的结算审核表第12项淤泥外运及16项淤泥短驳。双方对外运单价25.23元、短驳单价9.23元无异议。补充协议附件土方工程量汇总表所载明工程量外运5300、短驳1000，但原告在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明工程量外运5047.33、短驳504.9。而被告对原告在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明外运和短驳工程总量5552.23无异议，但认为其中淤泥短驳占40%、外运占60%。对此，本院认为被告就此提出的意见无依据，现无法予采纳。故可按原告在证据交换质证中所提交土方开挖计算明细表载明外运5047.33、短驳504.9计算工程量，相对应的不含税结算价为127344元、4660元。 八、被告提交的结算审核表第14项4#5#库冲击碾压。双方对单价1元无异议。原告表示此项目系被告交付他人完成，工程量为118710，且原告只是代为付款，相应的工程款为118710元已支付给了实际施工人员；而被告则认可工程量为23742。原告为此提交了冲击碾压施工人员马圣龙出具的证明，本院结合相关证人当庭所作的证言及双方在合同中约定“冲击碾压费为5元/㎡(不含税），冲击碾压面积为24216.8㎡等”，可确认该项目不含税结算价为118710元。 九、被告提交确认的结算审核表第18项库内基础开挖短驳。双方对不含税单价9.23元无异议。被告确认工程量为8080.59，原告表示按实际施工测量计算为11880.84。对此，原告未能提供相应证据，根据谁主张谁举证之证据规则，可按被告确认的工程量8080.59为准，故该项目不含税结算价为74584元。 十、被告提交确认的结算审核表第20项库外土方外运、21项库外土方短驳、第22项土方短驳就地回填。双方对三项的单价无争议，对土方外运和土方短驳总的工程量为21048.98也无异议，但对土方外运和短驳各自其中分割占有量存有异议。原告认为土方外运工程量为13681.84，土方短驳7367.144；而被告则认可土方外运2104.9，土方短驳18944.08，双方为此均无证据能予以证明。但结合被告确认的因此存在第22项就第18项、第21项下土方短驳工程量就地回填土方产生工程量27024.68（第18项库内基础开挖短驳工程量8080.59+第21项库外土方短驳工程量18944.08）。由此按被告认可的计算结算价更有利于原告，故本院对被告就上述三项目的计算方式予以确认。据此可按被告确认的库外土方外运工程量2104.9计算不含税结算价35973元、库外短驳工程量18944.08计算不含税结算价为174854元、土方短驳就地回填工程量27024.68计算不含税结算价为249438元。 十一、被告提交的结算审核表第23项钢板租赁、24项零星机械。被告表示因无佐证资料而未审核，待提交佐证资料后予以审核；对此原告提交了相关提供钢板租赁人员、提供租赁挖机人员的证明，本院结合上述相关人员到庭所作的证言，可以确认提供钢板租赁人员王学三（73块，金额172280元）、毛贵仁（73块，192136元）、周克刚（92块，220800元）、夏再柒（19块，53200元）共计638416元，提供挖机租赁人员有吕献敏（60型挖机475.5小时，57060元）、俞瑞林（150型挖机550小时，96250元）、吕献光（230型挖机906.5小时，222000元）共计375310元，相应款项已有原告支付上述出租人员。据此本院确认原告代付钢板租赁、零星机械不含税价分别为638416元、375310元。原告就该二项目主张金额有误，予以更正。 十二、对于被告提交确认的结算审核表第4项内河道清淤泥、第5项池塘清淤、第7项池塘外购建渣回填、第8项4＃、5＃库外购建渣回填、第13项7#库河道池塘涵洞强夯、第15项场地内建渣短驳、第17项厂区内原有地坪基础破碎、第19项库外场地、道路开挖，双方无争议，故确认为不含税结算价分别为33750元、42759元、315113元、933884元、230000元、28754元、388965元、173023元。 综上，本院酌情确认本案案涉工程不含税结算价款为5825254元。又因补充协议第二条第1项载明整个土方工程（含税10%）计价确定，故本案工程含税价款为6417779元（以10%计税）。被告已付工程款400万元，尚余工程款2417779元可由被告于本判决生效之日起十日内给付原告。 关于原告诉请的逾期付款利息损失。案涉工程被告确认在2018年9月完工，且已交付使用，工程竣工后就原告完成的工程量及工程价款及时进行审核结算，但至今尚未完成案涉建设工程的审核结算，根据补充协议的约定最终工程量以被告审核的实际完工量为准，故案涉建设工程的工程量及相应工程价款的结算虽原、被告均有责任，但被告应承担主要责任或义务。且合同虽有就工程款的支付有约定，但约定不明。故为公平起见，原告诉请的逾期付款利息损失，可以尚余款2417779元为本金自2019年10月1日起至本判决给付之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付的利息损失，对原告就此提出的相关诉请计算有误，予以更正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴宏国建设有限公司工程款2417779元，并由被告按上述给付款为本金自2019年10月1日起至本判决给付之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计付的利息损失赔偿原告； 二、驳回原告嘉兴宏国建设有限公司其余诉讼请求； 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本诉案件受理费32070元（原告预付），减半收取16035元，保全费5000元（原告预付），合计诉讼费21035元，由原告嘉兴宏国建设有限公司负担4372元，被告中建三局第一建设工程有限责任公司负担16663元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  吕学强 二〇二〇年六月十六日 书记员  钱 煜