宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2019）宁0105民初5714号   原告：宁夏宏鑫建设工程有限公司。   法定代表人：陈某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曹某，宁夏宁竞达律师事务所律师。   被告：宁夏第一建筑有限公司。   法定代表人：苏某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马某。   委托诉讼代理人：张某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。   被告：陈某2，住宁夏回族自治区永宁县。   原告宁夏宏鑫建设工程有限公司（以下简称宁夏宏鑫公司）与被告宁夏第一建筑有限公司（以下简称宁夏一建公司）、陈某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告宁夏宏鑫公司的委托诉讼代理人曹某到庭参加诉讼。被告宁夏一建公司的委托诉讼代理人马某、张某到庭参加诉讼，被告陈某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告宁夏宏鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令上列被告向原告支付拖欠的工程款632185.70元，并承担逾期付款给原告造成的损失189655元（以年利率9%计算，自2015年1月1日起计算，截至2018年4月30日）合计821840元；2.判令被告承担2018年4月30日至判决确定付款之日期间的逾期付款给原告造成的损失；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月10日，被告陈某2以宁夏第一建筑有限公司银川经济技术开发区文萃南路街道及给排水工程项目部负责人的身份与原告签订《工程承包协议》，工程名称为银川经济技术开发区宝湖路街道及给排水工程，工程内容为水泥稳定土基层及沥青混凝土层面，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包文明施工及验收通过。工程承包协议签订后，原告按照约定在2012年9月30日完成了银川经济技术开发区宝湖路街道及给排水工程，并验收通过。依据约定的工程量及价款计算，工程总价为2642185.7元，被告陈某2截至2014年12月31日下剩欠款632185.7元未付。经原告催要，被告陈某2未支付。由于被告陈某2是挂靠在宁夏一建公司的项目经理，被告宁夏一建公司应当承担法律责任。故原告诉至法院，请求判如所请。   被告宁夏一建公司辩称，宁夏一建公司与宁夏宏鑫公司之间不存在任何合同关系。宁夏一建公司于2011年8月28日与银川经济技术开发区建设开发有限公司就“2011年银川经济技术开发区一标段文萃南街（六盘山路-宝湖路）道路、给排水工程”达成一致，约定由宁夏一建公司承建上述工程。宁夏一建公司并未与宁夏宏鑫公司签订任何合同。宁夏宏鑫公司依据《工程承包协议》向宁夏一建公司主张工程款无事实及法律依据。《工程承包协议》的签订双方系宁夏宏鑫公司及宁夏第一建筑有限公司银川经济技术开发区文萃南路街道给排水工程项目部，而非宁夏一建公司。该项目部是陈某2个人设立，没有就上述工程签订合同的主体资格，且该项目部章是陈某2私自刻印，与宁夏一建公司无关。宁夏宏鑫公司应当依据合同的相对性向陈某2主张权利，而非宁夏一建公司。且在本协议签订时，宁夏宏鑫公司作为具有完全民事行为能力的公司法人，应当对合同订立中项目部的印章是否拥有与公司公章同等效力的特别授权，尽到审慎的注意义务，宁夏宏鑫公司因其自陷风险的行为向宁夏一建公司主张履行合同义务于法无据。退一步讲，即使宁夏一建公司需承担《工程承包协议》项下的付款义务，但由于案涉工程至今未做验收结算，且根据《工程承包协议》第一条第四款“承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包文明施工及验收通过”之规定，本协议未进行验收结算，即未履行完毕，不存在逾期付款给宁夏宏鑫公司造成损失。宁夏一建公司已将涉案工程款付清，不存在欠付工程款的情形，不应承担付款责任   2011年8月28日，宁夏一建公司与银川经济技术开发区建设开发有限公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款为11883200元。后因发包方将工程一部分分包给第三人，且该工程尚未竣工验收结算，实际由宁夏一建公司完成施工的工程量价款为8833685元，已经由发包方全部支付完毕。宁夏一建公司在扣除管理费及税金612600元后，将剩余的8221085元工程款全部向陈某2支付完毕，不存在欠付工程款的情形。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宁夏一建公司已支付全部工程款，不存在欠付情形，宁夏宏鑫公司将宁夏一建公司列为被告并主张权利没有事实与法律上的依据。   被告陈某2未到庭答辩，亦未提交证据材料。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，本院认定如下：   1.原告提交的《工程承包协议》1份，证明陈某2作为涉案工程项目经理签订的工程承包协议，原告为涉案工程的实际施工人。该证据为原告提起诉讼的合法依据。根据合同中约定的工程量、价款，被告应当向原告支付工程款，同时证明被告宁夏一建公司应当承担法律责任。被告宁夏一建公司对该证据的三性及证明目的均不认可，该协议无被告公司公章，协议上的项目部印章系陈某2私刻，被告公司未就该项目刻印任何印章，不应承担协议项下付款义务。本院对该证据的真实性予以认定。   2.原告提交的记账凭证（复印件）、陈某2工地核定量及总价（复印件）、宏鑫公司摊铺水稳、沥青砼工程计量（复印件）各1张，该份证据系陈某2提供，原件在陈某2手中，情况说明及证明1份。上述证据证明陈某2的技术员郭某根据原告的实际施工的工程量计算出来的涉案工程量及总价，记账凭证反映涉案工程被告应当支付的工程款为2642185.70元，同时证明陈某2工地核定量及总价、宏鑫公司摊铺水稳、沥青砼工程计量，这两份证据是陈某2的工程项目的技术负责人郭某与承包项目负责人王某依据工程承包协议以及实际完成工程量计算出来的工程总价款，证据原件是在陈某2的工程项目部。被告宁夏一建公司对该证据的三性及证明目的均不认可，该证据无法证明原告与被告存在合同关系，且仅凭王某在陈某2工地核定量及总价单上的签字无法认定陈某2截至2014年12月31日欠原告工程款632185.7元，且原告提交的证据是单方制作，证据中签字的人员均不是被告公司员工。本院审查认为，记账凭证为复印件且被告宁夏一建公司不认可，且未经被告宁夏一建公司及陈某2签字确认，无法核实其真实性，本院不予采信。陈某2工地核定量及总价（复印件）、宏鑫公司摊铺水稳、沥青砼工程计量（复印件）均为复印件且未经被告宁夏一建公司及被告陈某2签字确认，且原告未提交证据证明王某及郭某系被告陈某2或者被告宁夏一建公司指定的结算人员，故该份证据不能作为确定本案工程量及工程价款的依据，本院对该证据不予采信。情况说明及证明1份，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。   3.原告提交的1131应收账款[00003陈某2开发区项目]明细账1份（复印件）、记账凭证3张（复印件），证明陈某2在原告公司财务挂账632185.70元，实际付款201万元。被告宁夏一建公司对该证据的三性及证明目的不认可，该证据系原告单方制作，且证据中亦未加盖原告公司公章，无法作为证据使用。本院审查认为，该组证据为原告单方制作，未经被告陈某2签字确认且被告宁夏一建公司对该证据不予认可，本院无法核实其真实性，不予采信。   4.原告提交的加工沥青出料单二十四张、石粉进料加工单据二十六张、砂石收料单二十四张、水稳料单据二十七张，证明原告为实际施工人，为完成涉案工程购买原料及加工情况。被告宁夏一建公司对该证据的三性及证明目的均不认可，该证据系原告单方制作，无法证明与涉案工程有关，且证据并未加盖原告公司公章，亦无被告公司员工签字及被告公司公章，故无法达到原告证明目的。本院审查认为，该证据与本案无关联性，不予采信。   对被告宁夏一建公司提交的证据，本院认定如下：   1.被告宁夏一建公司提交的《建设工程施工合同》一份（提交复印件核对原件），证明宁夏一建公司于2011年8月28日与银川经济技术开发区建设开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告宁夏一建公司承建2011银川经济技术开发区一标段文萃南街（六盘山路-宝湖路）道路、给排水工程。约定合同总价款为11883200元。同时，工程承包范围包括水泥稳定土基层及沥青混凝土面层等内容，即包含原告主张的工程范围。原告对该证据的真实性没有异议，被告的证据也证实了陈某2发包给原告的合同与《建设工程施工合同》有关联，也证明银川经济技术开发区建设开发公司是涉案工程的发包人。本院对该证据的真实性予以认定。   2.被告宁夏一建公司提交的《文萃路工程款》汇总表一张（打印件），银行进账单八张、收据及支票存根十四页、发票五张、交通银行记账回执两张（共二十九页，复印件）证明，发包方已付工程款为8833685元，宁夏一建公司向陈某2、陈欣付款共计8221085元。涉案工程不存在欠付工程款的情形，宁夏一建公司在本案中不应承担任何付款责任。原告对该证据的真实性无法确定，根据被告提供的收款及付款情况存在发包人没有将涉案全部工程款全部付清，被告宁夏一建公司应当承担相应法律责任。本院审查认为，该组证据均为复印件且原告不认可，本院无法核实其真实性，不予采信。   针对2018年9月14日郭某调查笔录一份，郭某身份证复印件一份，郭某出具的证明一份，询问了原、被告双方的意见，本院对该证据的真实性予以认定，但不能作为认定本案工程量及工程款的依据。   经审理查明，2011年8月28日，银川市经济技术开发区建设开发有限公司（发包方）与宁夏回族自治区第一建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》1份，发包方将2011年银川经济技术开发区一标段文萃南街（六盘山路-宝湖路）道路、给排水工程承包给宁夏回族自治区第一建筑有限公司。同时合同对工程范围、合同工期、合同价款、质量标准等作了详细约定。   2012年5月10日，宁夏第一建筑公司银川经济技术开发区文萃南街道路及给排水工程项目部（甲方）与宁夏宏鑫公路桥梁工程有限公司（乙方）签订《工程承包协议》，约定：工程名称为，银川经济技术开发区宝湖路道路及给排水工程。工程内容为水泥稳定土基层及沥青混凝土面层。承包方式为，包工、包料、包质量、包安全、包文明施工及验收通过。工程量及价款约定为，水泥稳定单价按压实方每立方米130元计，上面层沥青砼每平方米42元，下面层沥青砼每平方米59元。原告在协议上加盖合同专用章，被告陈某2签字，同时加盖宁夏第一建筑有限公司银川经济技术开发区文萃南路街道及给排水工程项目部印章。原宁夏宏鑫公路桥梁工程有限公司现更名为宁夏宏鑫建设工程有限公司。   庭审中，原告自认收到工程款210万元。   本院认为，本案的争议焦点为，原告是否是涉案工程的实际施工人，案外人王某、郭某出具的“陈某2工地核定量及总结”及“宏鑫公司摊铺水稳，沥青砼工程计量”能否作为涉案工程结算依据。纵观本案事实，原告提交证据不能证明其是涉案工程的实际施工人，原告亦未提交证据证明案外人王某及郭某系被告陈某2或者被告宁夏一建公司指定的项目结算人员，其出具的“陈某2工地核定量及总结”及“宏鑫公司摊铺水稳，沥青砼工程计量”不能作为涉案工程结算依据。故原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求证据不充分，应承担举证不能的不利后果。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：   驳回原告宁夏宏鑫建设工程有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费12018元、公告费600元，均由原告宁夏宏鑫建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判长 宫胜利   人民陪审员 高 风   人民陪审员 陈新萍     二〇二〇年六月十二日   （法官助理 沈江琴   书记员 颜 丽   附本案适用的相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。