安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终117号抗诉机关安徽省无为市人民检察院。上诉人（原审被告人）李广青，男，1976年10月23日出生，汉族，初中文化，务农，住安徽省无为市。其曾因吸毒，于2009年7月30日被江苏省昆山市公安局行政拘留十五日；曾因吸毒，于2009年10月28日被上海市公安局浦东分局行政拘留十五日，2009年10月30日被该局责令强制隔离戒毒二年；曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年8月7日被上海市浦东区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元；曾因吸毒，于2018年12月5日被无为市公安局行政拘留十二日，2018年12月17日被该局强制隔离戒毒二年。其因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年11月4日经无为市人民检察院批准逮捕，次日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。指定辩护人魏闵，安徽祥骏律师事务所律师。安徽省无为市人民法院审理安徽省无为市人民检察院指控原审被告人李广青犯容留他人吸毒罪一案，于2020年1月14日作出（2020）皖0225刑初9号刑事判决书。宣判后，原审被告人李广青不服，提出上诉。安徽省无为市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员闫某出庭履行职务，上诉人李广青及其辩护人魏闵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年5月至10月期间，被告人李广青先后两次在其租住上海市的出租房内容留李某吸食毒品“冰毒”。2017年10月份，被告人李广青在无为市高沟镇江心洲酒店停车场其本人的奥迪汽车上容留李某吸食毒品“冰毒”。2017年11月底至12月期间，被告人李广青在无为市高沟镇江心洲酒店一房间内，先后两次容留李某吸食毒品“冰毒”。另查明，2018年12月5日，被告人李广青因吸毒被无为市公安局刘渡派出所行政拘留，2018年12月12日，李广青在被拘留期间主动向拘留所管教干部交代其容留他人吸毒的犯罪事实，随即无为市公安局刘渡派出所提审被告人李广青，李广青也主动供述了其在上海、无为两地容留他人吸毒的犯罪事实。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的人口信息、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书等书证，被告人李广青的供述与辩解，证人李某、周某、沈某的证言，辨认笔录等证据予以证实，且被告人李广青在开庭审理过程中亦无异议。原判认为，被告人李广青提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于被告人李广青辩护人提出李广青构成自首的辩护意见，经查，被告人李广青因吸毒被行政拘留期间，主动向公安机关供述其容留他人吸毒的罪行，符合主动向执法机关交代尚未被掌握犯罪行为的情形，故被告人李广青该行为以自首论，辩护人此节辩护意见成立，一审予以采纳。被告人李广青主动供述公安机关尚未掌握的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法予以从轻、从宽处罚。被告人李广青曾因吸毒多次受过行政处罚，且曾因容留他人吸毒犯罪受过刑事处罚，均酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第六十七条第二款、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决：被告人李广青犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。抗诉机关安徽省无为市人民检察院抗诉提出：李广青在审查起诉期间自愿认罪认罚，并在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，后一审法院在量刑建议幅度内依法进行判决，上诉人在证据没有发生变化的情况下以量刑过重为由提起上诉，故一审适用的认罪认罚从宽制度不应再适用。一审已经认定上诉人构成自首，与认罪认罚从宽一并考虑，再结合其他量刑情节作出的判决合法合理。上诉人在认罪认罚获得了从宽后反悔，则该部分从轻量刑情节应予取消，故应对其判处更重的刑罚。出庭检察员发表出庭意见，支持无为市人民检察院的抗诉意见。李广青的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审法院量刑过重，请求二审法院减轻对上诉人的处罚。上诉人在公诉阶段认罪认罚，公诉机关在考虑其坦白的情况下，建议量刑六个月至一年有期徒刑，一审庭审查清上诉人具有自首情节，自首与坦白减轻刑罚的幅度不同，一审判处十一个月有期徒刑明显过重。在庭审过程中，上诉人自愿认罪可以减少基准刑的10%以下。上诉人在容留他人吸毒的过程中没有谋取任何利益，属非暴力型犯罪，社会危害性小，且吸毒是违法行为，不能以多次吸毒受过行政处罚作为容留他人吸毒罪加重处罚的因素。综上，请求二审法院充分考虑上诉人的犯罪情节及量刑情节，减轻对上诉人的处罚。经审理查明：原判认定上诉人李广青犯容留他人吸毒的事实，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。针对李广青及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及检察机关的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于检察机关的抗诉意见。其焦点是上诉人李广青在自愿认罪认罚后又以量刑过重为由提起上诉，一审基于认罪认罚而从宽的量刑幅度是否应当恢复，从而加重上诉人李广青刑罚。本院认为：其一，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”本案被告人在审查起诉阶段以签署具结书的方式认罪认罚，即使以量刑过重为由上诉被认定为不认罚，也是一审宣判之后的新情况，检察机关以“应对一审之后不再认罚的被告人处以更重刑罚”为由的抗诉没有法律依据，该抗诉使一审判决因被告人的上诉而被动的产生了错误，与诉理相悖。其二，检察机关的法律监督权是针对公权力而不包括上诉权在内的私权利，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，此条有关上诉权的立法精神当然适用于认罪认罚案件，检察机关运用抗诉加刑来震慑和警示认罪认罚后又上诉的被告人，显然违背该条有关上诉权的立法精神。其三，基于上诉而开始行使抗诉权不具有可操作性。刑事案件上诉期限为10天，控辯双方同时起算。辯方完全可以避免抗诉权行使，即在接到判决书之次日起第十天（工作日）下班前一刻递交或邮寄上诉状。其四，本案中上诉人李广青的上诉请求并没有超出其认罪认罚后检察机关的量刑建议幅度，上诉人只是要求在检察机关量刑建议幅度范围内再予以从轻处理，并不能说明上诉人不再认罪认罚。当然，被告人在一审认罪认罚后又上诉，尤其是在检察机关提出确定刑量刑建议情况下，确有反悔之嫌，但该情况如何处理应由立法或司法解释予以制度安排为宜。综上所述，关于检察机关“上诉人在审查起诉期间自愿认罪认罚后以量刑过重为由提起上诉，一审适用的认罪认罚从宽制度不应再适用，应对其判处更重的刑罚”的抗诉理由，本院不予支持。二、关于上诉人及其辩护人认为“一审法院量刑过重，请求二审法院减轻对上诉人处罚”的主要理由是，其在审查起诉阶段认罪认罚，公诉机关在只考虑其坦白的情况下，建议量刑六个月至一年有期徒刑，一审法院在认定其具有自首情节的情况下判处有期徒刑十一个月明显过重。本院认为，上诉人李广青在一审时具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚，李广青曾因吸毒多次受过行政处罚，且曾因容留他人吸毒犯罪受过刑事处罚，应酌情予以从重处罚。一审法院在公诉机关建议量刑六个月至一年有期徒刑的幅度范围内，结合李广青的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑十一个月，量刑偏重，且公诉机关的量刑建议幅度仅是考虑其坦白的情况下作出的，因此，对于上诉人及其辩护人的该上诉请求和理由，本院予以支持。本院认为，上诉人李广青提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。一审定罪准确。对于抗诉机关提出“上诉人在审查起诉期间自愿认罪认罚后以量刑过重为由提起上诉，一审适用的认罪认罚从宽制度不应再适用，应对其判处更重的刑罚”的抗诉理由，本院不予支持。针对上诉人及其辩护人认为“一审法院量刑过重，请求二审法院减轻对上诉人处罚”的上诉请求，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第六十七条第二款、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225刑初9号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李广青犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2020年7月4日止。罚金人民币一万元于本判决生效之日起二十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李强国审判员  胡庆九审判员  梁 莹二〇二〇年六月五日法官助理胡国栋书记员牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十七条第一款本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。