江西省信丰县人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣0722民特2号申请人：分宜县某公司，住所地：江西省新余市分宜县。法定代表人：欧阳某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜红民，男，系江西求正沃德律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：胡颢，男，系江西求正沃德律师事务所实习律师，特别授权。被申请人：康某，男，1980年5月18日生，汉族，江西省信丰县人，住江西省赣州市信丰县（现于赣州监狱服刑）。委托诉讼代理人：吴欣，男，系江西明理律师事务所律师，特别授权。被申请人：谢某，男，1980年9月21日生，汉族，江西省信丰县人，住江西省赣州市信丰县（现于赣州监狱服刑）。委托诉讼代理人：康某1，女，系谢某妻子，特别授权。委托诉讼代理人：陈敏丽，女，系江西明理律师事务所律师，特别授权。被申请人：信丰某公司，住所地：江西省赣州市信丰县。法定代表人：陆某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴欣，男，系江西明理律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈敏丽，女，系江西明理律师事务所律师，特别授权。申请人分宜县某公司与被申请人康某、谢某、信丰某公司申请实现担保物权纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，本院于2020年6月12日依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。申请人分宜县某公司申请事项：一、请求人民法院依法裁定拍卖或变卖被申请人信丰某公司抵押物1ＧＺ项下国有土地使用权（信国用2013第xxxxxx）和房屋所有权（赣房权证信丰字第××号、7××号、7××号），以上拍卖变卖所得价款由申请人在被申请人信丰某公司担保债权本金1200万元及各项利息1329.048万元（利息暂计至2020年4月30日，此后利息计算至本金清偿之日止）、实现债权费用（包含评估鉴定费、律师费等）内优先受偿；二、本案的诉讼费相关费用由被申请人承担。事实与理由：2014年6月18日，康某、谢某分别与分宜县某公司（以下简称“分宜县某公司”）签订《短期借款合同》借款1000万元、200万元，约定借款日期自2014年6月18日至2014年11月17日，利率按月利率10.8‰计算，逾期利率在原基础上加收50%计算罚息（即逾期利率为16.2‰）。同日，信丰某公司（以下简称“信丰某公司”）与分宜县某公司签订《抵押合同》，提供抵押物（国有土地使用证之信国用2013第xxxxxx号1ＧＺ项下国有土地使用权、房屋所有权证之赣房权证信丰字第××号、7××号、7××号项下房屋所有权）为康某、谢某的前述1200万元借款本息、逾期利息等承担抵押担保责任，并已办理了抵押登记手续，分宜县某公司取得了他项权证。2014年6月19日，分宜县某公司按合同约定向康某、谢某发放了1000万和200万贷款，但至今康某仅归还了借款利息33.12万元，尚欠本金1000万元、利息1107.54万元（暂计至2020年4月30日，此后利息计算至本金清偿之日止）；谢某仅归还了借款利息6.624万元，尚欠本金200万元、利息221.508万元（暂计至2020年4月30日，此后利息计算至本金清偿之日止）。康某、谢某因非法吸收公众存款罪已被判刑，剩余其所欠借款及相关利息没有归还，分宜县某公司应依法承担抵押责任。为维护申请人的合法权益，实现担保物权，现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十六条规定，特向贵院提起实现担保物权特别程序，请依法处理。被申请人康某、谢某、信丰某公司辩称：一、本案的借款行为实际为非法吸收公众存款的犯罪行为，所涉借款已被生效判决认定为非法吸收公众存款，且本案所涉抵押物、质押物已列入刑事涉案财产，该案现已进入刑事判决的执行程序，原告应当通过刑事执行程序实现自身权益，另行提起民事诉讼于法无据，应予驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。在康某等人的刑事判决书中已明确将本案借款列为非法吸收公众存款，该判决附件2中也已将本案所涉抵押物—信丰某公司所有的土地、质押物—信丰浩荣投资有限公司持有的定南八达投资管理有限公司49%股权确认为刑事案件涉案财产，且该判决第五、第六项也明确载明：“五、查封、冻结的涉案财产依法予以追缴，发还集资参与人。六、继续追缴被告人的违法所得，发还集资参与人。”据此，本案的原告应当积极配合信丰县法院的刑事执行追缴工作，以此来维护自身合法权益。二、原告的起诉违反了“一事不再理”原则，应予驳回。原告在康某等人非法吸收公众存款案件案发时已到信丰县公安局报案申报损失，刑事判决也已认定其实际损失为10121520元（包含了原告借给康某、谢某的两笔借款），该案已进入执行程序。现原告又以同一事实同一理由向贵院起诉，已违反了民事诉讼法第一百二十四条第（五）项：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。据此，法院应当驳回原告之起诉。三、原告与康某签订的借款合同属“以合法形式掩盖非法目的”，且违反了法律强制性规定，应当认定为无效合同。原告与康某之间款项往来，名为借贷，实为康某非法吸收公众存款的手段，属于合同法第五十二条规定的合同无效的情形之一。且康某等人非法吸收公众存款的行为违反了商业银行法第十一条关于：“…任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”之规定，因此，本案的借款合同已违反法律强制性规定，应当认定无效。主合同无效，答辩人与原告签订的担保合同也应无效，应当根据各方的过错程度承担责任。本案中原告的经营范围为：在新余市分宜县及其市内周边县域开展小额贷款业务和经营省政府金融办批准的其他业务。显然原告借款给远在江西赣州的康某这一行为已超出其经营范围，存在重大过错。而答辩人提供担保时主观上并无过错，根据担保法司法解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，原告要求答辩人承担连带清偿责任，显然于法不符。四、本案已过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。原告对答辩人的最后一次有效催收为2015年12月10日，此后即再未向答辩人主张权利，该日期距起诉之日已达四年之久，超过了法律规定的诉讼时效。根据担保法第26条、物权法第202条之规定，原告应当在诉讼时效期间内行使其抵押权等担保权利，未行使得，人民法院不予保护。综上，原告起诉答辩人系重复起诉，且借款合同为无效合同，主张权利已超过诉讼时效，为此，请予依法驳回对原告的诉请。本院经审查认为，被申请人主张：一、申请人最后有效催收时间为2015年12月10日，之后未向被申请人主张权利，距今已有四年之久，超过了法律规定的诉讼时效；二、被申请人已向申请人归还本金1878480元，而非申请人所主张的，只归还了利息397440元，对申请人主张的欠款本息有争议；三、本案的借款行为实为非法吸收公众存款的犯罪行为，已被生效的法律文书认定为非法吸收公众存款，所涉抵押物、质押物已列入刑事涉案财产，该生效的法律文书已进行执行程序，申请人的申请违反了“一事不再理”原则。因此，应驳回申请人的申请。本院认为，被申请人的主张是对实现担保物权有实质性的争议，申请人分宜县某公司的申请不符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十二条第三项规定，裁定如下：驳回申请人分宜县某公司的申请。申请费168253元，予以退回申请人分宜县某公司。申请人可以向人民法院提起诉讼。审 判 长  肖 文人民陪审员  刘景明人民陪审员  廖德华二〇二〇年六月十六日书 记 员  陈梦轩