江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1055号上诉人（原审被告）：鲍萌，女，1988年1月10日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴微，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文清，女，1999年7月31日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘保忠，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿飞，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州浩克文化传媒有限公司，住所地徐州市淮海西路270号苏豪时代广场311室。法定代表人：王如意，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑天鹏，江苏彭隆律师事务所律师。原审被告：徐州邑品文化传播有限公司，住所地徐州经济技术开发区高铁时代广场2-1-1118。法定代表人：鲍萌，该公司经理。原审被告：徐州市城市轨道交通有限责任公司，住所地徐州市云龙区和平大道126-9号地铁大厦。法定代表人：朱明勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：段凯，男，该公司员工，1983年10月10日出生，住。原审被告：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130-1号。法定代表人：蔡英康，该公司董事长。委托诉讼代理人：董伟，江苏金合律师事务所律师。上诉人鲍萌因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鲍萌及其委托诉讼代理人吴微，被上诉人马文清及其委托诉讼代理人刘保忠、耿飞，被上诉人徐州浩克文化传媒有限公司（以下简称浩克文化传媒公司）法定代表人王如意、委托诉讼代理人郑天鹏，原审被告徐州邑品文化传播有限公司（以下简称邑品文化传播公司）法定代表人鲍萌，原审被告徐州市城市轨道交通有限责任公司（以下简称轨道交通公司）委托诉讼代理人段凯，原审被告中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）委托诉讼代理人董伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍萌的上诉请求为：依法撤销(2018)苏0391号民初4033号民事判决书，并在查明事实的基础上依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决认定上诉人鲍萌与被上诉人马文清之间是劳务关系的依据不充分，被上诉人浩克文化传媒公司与上诉人鲍萌之间不存在所谓的劳务分包，而是居间。双方之间并没有签订书面合同，上诉人鲍萌认为“分包”是被上诉人浩克文化传媒公司为了推卸责任而刻意扭曲双方之间法律关系给出的用于误导法院裁判的概念。上诉人鲍萌认为断定提供劳务者受害责任由谁承担，要看提供劳务者的服务成果指向的对象，而不能仅仅凭借被上诉人马文清在庭审中的自述。一审庭审中已经查明，浩克文化传媒公司作为涉案活动项目的策划公司，负责现场的一切调度，包括被上诉人马文清在内的全部礼仪人员都由被上诉人浩克文化传媒公司指挥。被上诉人马文清作为礼仪人员的一份子，其服务成果体现在了被上诉人浩克文化传媒公司承接的涉案活动项目，故即使被上诉人马文清单方面认为与上诉人鲍萌建立了劳务关系，也不能够就此定论。第二、一审判决在责任划分上也没有体现过错责任原则。假设本案中上诉人鲍萌是接受劳务者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人鲍萌认为，前述法条将个人之间形成劳务关系的情况单独进行了规定，并明确了“过错责任原则”。本案中，被上诉人马文清作为完全民事行为能力人，在参与活动前连续两顿饭都没有吃，在自身不舒服的情况下，也没有及时的提出想休息的要求，导致了损害结果的发生。反观上诉人鲍萌，从事故现场状况可知，并没有让包括被上诉人马文清在内的礼仪人员去参加高危险活动，被上诉人马文清是在平地发生了意外，此次事故的发生上诉人鲍萌不可遇见也没有可能避免。在事故发生后，上诉人鲍萌也委托其他礼仪人员协助将被上诉人马文清送医治疗并第一时间通知了上诉人的亲属，上诉人鲍萌已在自身可掌握的范围内做尽可能的帮助被上诉人马文清避免了损害结果的扩大。第三、上诉人认为本案认定鲍萌为个人雇主，接受劳务方，应该按照侵权责任法认定责任，即过错责任。但本案无法认定鲍萌存在过错。1、上诉人鲍萌所做的礼仪介绍工作，是一个简单的引导入场工作，本身没有重大危险性。2、上诉人鲍萌提供了替补队员，之所以没有给被上诉人马文清安排，是浩克文化传媒公司现场调度的责任，被上诉人马文清本人也没能及时提出身体的不适，存在过错。被上诉人马文清辩称，被上诉人马文清认可一审查明的案件事实和关于责任承担的主体。对于上诉人鲍萌对被上诉人马文清的各项损失承担60%的责任这一结果，我方认为比例过低。被上诉人马文清并没有明确自己两顿饭没有吃，其去现场时还吃了两个面包，并且还分给同行的人一个面包。即使被上诉人马文清两顿饭没有吃，也不是造成伤害的主要原因。事发当日，上诉人鲍萌要求礼仪人员必须中午一点之前赶到现场，一点十分左右就开始组织排队，活动一点三十分开始后不到十分钟，被上诉人马文清晕倒在活动现场，造成身体的伤害。从一审提供的证据能够看出，当天的最高温度是28度，虽然是秋天，但参加活动的人员大多数都穿着短袖。当天是晴天，阳光较强，在正午时分，被上诉人马文清起码在现场阳光下站立有接近四十分钟，一直没有得到休息，这才是发生伤害的主要原因。被上诉人浩克文化传媒公司辩称，一审判决查明事实清楚，一审判决认定被上诉人浩克文化传媒公司与被上诉人马文清之间并不存在劳务关系是正确的。上诉人鲍萌认为其是一种中介行为显然与一审查明的事实不符。根据一审庭审的情况，被上诉人马文清是在上诉人鲍萌所组织的群当中进行报名，也是上诉人鲍萌同意被上诉人马文清参加本次活动。本次活动当中上诉人鲍萌一方派了领队管理人员，且本次活动的服装全部都是由上诉人鲍萌一方提供，最后的结算也是由被上诉人浩克文化传媒公司直接与上诉人鲍萌进行结算，而并不是与被上诉人马文清之间进行结算。因此如果是中介行为的话，在人员选用、管理及结算方面，都应当是浩克公司与马文清之间直接进行，而非一审查明的事实。综上，被上诉人浩克文化传媒公司认为，被上诉人浩克文化传媒公司与被上诉人马文清之间并不存在所谓的劳务关系，一审查明事实清楚，认定事实准确。原审被告邑品文化传播公司述称，同上诉人鲍萌的观点。原审被告轨道交通公司答辩意见同一审答辩意见。原审被告中铁十二局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人马文清向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费7012.9元、误工费10892.31元（47200元/52周*12周）、护理费2800元（100元/天*4周*7天）、交通费1000元、住院伙食补助费600元（50元/天*12天）、营养费2240元（40元/天*7天*8周）、残疾赔偿金94400元（47200元/年*20年*10%）、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费1800元，共计125745.21元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月28日下午，由徐州市总工会与被告轨道交通公司联合主办、被告中铁十二局承办的“2018年徐州市建筑行业职工技术创新竞赛”在轨道交通2号线一期工程13标新区东车辆段举行。2018年9月22日，中铁十二局作为甲方（广告客户）与乙方浩克文化传媒公司（广告发布单位）签订《活动策划合同》，约定“乙方为甲方2018年徐州市建筑行业职工技术创新竞赛进行策划执行活动，提供活动方案及活动相关物料和人员等，甲方支付乙方活动费用92870元”。因该活动需要礼仪，浩克文化传媒公司的法定代表人王如意将招募礼仪的工作分包给鲍萌。2018年9月25日晚，被告鲍萌在群名为“徐州礼模演艺群”、“明星模特礼仪群”、“阿蕊家小仙女”等微信群中发布消息，内容为“28号下午新城区礼仪8个”。原告于9月25日晚8时许在“阿蕊家小仙女”的微信群中报名。28日下午，活动开始后十分钟左右，原告晕倒，后被送往徐州市中心医院治疗，被诊断为下颌骨骨折、颏部挫裂伤、牙外伤等。2018年10月6日，原告及家属要求出院，住院8天。2018年10月8日，原告再次入住徐州市中心医院口腔科治疗，于10月10日出院，住院2天。两次合计住院10天。2018年10月2日，原告在与鲍萌的微信聊天中称“10点多起的中午赶着去也没来及吃，还跟闺蜜约的海底捞”。2018年10月19日，鲍萌与浩克文化传媒公司的法定代表人王如意在微信中进行费用的结算，王如意说：“好的费用多少我发给你。”鲍萌称：“8个礼仪1200。”随后，王如意将1200元通过微信支付给鲍萌。经原告申请，本院委托徐州医学院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所2019年5月27日出具的鉴定意见为原告的损伤构成人体损伤十级伤残。原告为此支出鉴定费1800元。一审法院认为，关于原告的损失，认定如下：1、医疗费，原告主张7012.9元，根据其提供的就医医院的病案材料、医疗费发票等，本院对该数额予以确认，因原告自认医疗费中包括浩克文化传媒公司垫付的2000元，故原告实际医疗费损失为5012.9元。2、误工费，原告主张10892.31元（47200元/52周*12周），结合原告的工作情况及伤情，参照2018年度城镇常住居民人均可支配收入，由此计算误工费为10862元（47200元/365天*84天）。3、护理费，原告主张2800元，结合原告年龄、受伤部位、伤残等级，本院酌情支持护理费为80元/天，对原告主张的护理期限予以认可，由此计算护理费为2240元（80元/天*4周*7天）。4、交通费，原告主张1000元，结合其就医医院的地点及住院天数，本院酌定支持交通费200元。5、住院伙食补助费，原告按照50元/天的标准主张，不违反法律规定，结合其住院天数，由此计算住院伙食补助费为500元（50元/天*10天）。6、营养费，原告主张2240元（40元/天*7天*8周），结合原告伤情、伤残等级及鉴定意见，该主张不违反法律规定，本院依法予以确认。7、残疾赔偿金，原告主张94400元（47200元/年*20年*10%），结合其伤残等级，该主张不违反法律规定，本院予以确认。8、精神损害抚慰金，原告主张5000元，结合原告伤残等级及年龄、职业，本院对该数额予以确认。9、鉴定费1800元，在诉讼费中一并分摊。上述1-8项共计120454.9元。关于责任承担的主体。首先，被告轨道交通公司作为活动的主办方，中铁十二局作为承办方，在本次事故中并无过错，其不应当对原告的损失承担责任。被告浩克文化传媒公司作为活动的策划执行方，将其中招募礼仪的事项分包给被告鲍萌，亦不违反法律规定，不存在过错，且原告自认，在事故发生前，其并不知晓浩克文化传媒公司，一直与鲍萌联系，故浩克文化传媒公司对原告的损害后果不应承担责任。关于邑品文化传播公司及鲍萌，虽然鲍萌是邑品文化传播公司的法定代表人，但其招募礼仪及与浩克文化传媒公司结算，均是以个人名义进行，并非职务行为。故本院认为，应当认定原告与被告鲍萌之间存在劳务关系，由鲍萌对原告的损失承担责任。关于赔偿数额。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为一名完全民事行为能力人，应当对自己的身体状况有明确的认知，原告在活动当天没有吃饭，在其感到身体不适时，应当及时提出并积极应对，不应当放任损害结果的发生。考虑到双方过错程度，原告对自身的损害后果应当承担次要责任，作为雇主的鲍萌应当承担主要责任，结合责任比例，本院酌定被告鲍萌对原告的各项损失承担60%的责任，由此计算赔偿数额为72272.94元（120454.9元*60%）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，遂判决如下：一、被告鲍萌于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告马文清各项损失共计72272.94元；二、驳回原告马文清的其他诉讼请求。二审中，本案当事人均未提供新的证据。二审中，经释明，被上诉人马文清主张不再变更诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关于本案的责任主体应当如何确定问题。本案中，鲍萌在名为“阿蕊家小仙女”的微信群中发布内容为“28号下午新城区礼仪8个”的消息，马文清遂在微信群里报名，后马文清按照鲍萌的安排前往活动地点。由鲍萌提供了活动当天所用服装，并安排一名领队人员与浩克文化传媒公司的工作人员对接，活动结束后，浩克文化传媒公司将8个礼仪费用1200元通过微信转给鲍萌。结合各方当事人的陈述以及证人刘某,4的证言，能够认定被上诉人马文清在受伤当天是为上诉人鲍萌提供劳务。关于本案的责任大小应当如何确定问题。本案中，涉案礼仪活动系鲍萌所安排，鲍萌作为雇主应当对雇员马文清的活动负有安全注意和劳动保护义务。鲍萌通过雇员来完成和扩展业务范围，获得更高的利润或者更大的机会，雇员马文清仅获取劳动力报酬，依照收益与风险相一致的民法理论，雇主鲍萌应承担更多的责任和风险。一审法院综合比较上诉人鲍萌与被上诉人马文清的过错程度及受益情况，酌定由作为雇主的鲍萌就马文清的损害后果承担60%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人鲍萌的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由上诉人鲍萌负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二〇年六月十七日书记员 吉彬彬