江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3457号上诉人（原审原告）：杨萍，女，1989年11月29日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：朱翔，江苏政谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雯雯，江苏政谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐刚，男，1990年10月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。被上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1994年1月22日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人（代理以上二被上诉人）：吕圣尤，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人（代理以上二被上诉人）：黄玲娟，江苏永德律师事务所实习律师。上诉人杨萍因与被上诉人徐刚、徐鹏劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。杨萍上诉请求：撤销原判第三项，改判被上诉人赔偿其医疗费用及工伤待遇。事实和理由：原审虽然对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系进行了认定，但并未对上诉人系上下班途中受伤的事实属于因工受伤的事实进一步进行认定。苏州戴维斯婚纱礼服有限公司在2016年左右搬至苏州市，2017年2月8日晚23时左右上诉人完成加班后回家，在姑苏区虎埠大桥处发生交通事故，为下班途中。交警部门做出的责任认定书，认定上诉人对该起交通事故负次要责任。根据法律规定，员工上下班期间发生的非本人主要责任的交通事故，视同工伤。上诉人未能在法定时间内被社会保险行政部门认定为工伤，责任在于被上诉人。被上诉人的极力抵赖和拒不配合，同时缺乏书面劳动合同以及劳动者本身的弱势地位，上诉人多方努力，均无法申报工伤。因用人单位的原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。杨萍向一审起诉请求：1、判令徐刚、徐鹏立即支付经济补偿金15675元、未签订劳动合同的二倍工资的另一倍工资57475元；2、判令徐刚、徐鹏立即支付医药费314042.54元、工伤待遇389050元；3、请求确认杨萍与注销前的苏州戴维斯婚纱礼服有限公司存在劳动关系。一审认定事实：苏州戴维斯婚纱礼服有限公司于2014年11月4日设立，股东为徐刚、徐鹏，经营范围为生产、加工：婚纱、服装、服饰；销售：纺织品及原辅材料。2017年2月9日，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司召开股东会会议，股东会决议解散公司；于15日内成立清算组，清算组成员由徐刚、徐鹏组成，徐刚为清算组组长；清算组成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在《现代快报》上公告。2017年4月27日，清算组作出清算报告，其中具体债权债务的清理情况为：1、公司库存资产0万元；2、公司收回债权0万元；3、公司偿还债务0万元；4、公司剩余净资产0.05万元。根据股东协商，对公司剩余净资产分配如下：股东按出资比例分配剩余净资产，至清算报告出具之日，公司债权债务已经清理完毕。同日，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司召开股东会，决议确认上述清算报告，并责成清算组报送登记机关，办理公司注销登记。2017年5月11日，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司注销。2015年4月15日开始至2017年1月，每月的15日左右，徐刚或者章雪梅固定向杨萍的丈夫高勇的中国建设银行账户股东转账数千元至万元不等的款项，最后一笔转账为2017年2月9日徐刚转账人民币6000元。一审庭审中，杨萍主张章雪梅是徐刚的妻子，因杨萍没有办理银行卡，故将其丈夫高勇的银行账号提供给苏州戴维斯婚纱礼服有限公司用于发放工资，徐刚和章雪梅所转账的款项系苏州戴维斯婚纱礼服有限公司向杨萍支付的工资。徐刚、徐鹏则认为徐刚转账给高勇的款项属于杨萍的劳务报酬，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司门店在2015年年度、2016年年初关闭，此前苏州戴维斯婚纱礼服有限公司与杨萍是劳务关系，之后章雪梅的弟弟章超个人雇佣了杨萍，章雪梅所转账的款项系代其弟弟章超发放工人的劳务报酬。徐刚、徐鹏一方确认章雪梅系徐刚的妻子。2017年2月8日晚23时左右，杨萍与案外人刘华飞分别骑电动自行车于苏州市姑苏区虎埠大桥的非机动车道内发生碰擦，致二人受伤，两车不同程度损坏。对此交警部门作出事故认定书，认定刘华飞负该其事故的主要责任，杨萍负该起事故的次要责任。后杨萍受伤住院就医。2019年5月9日，杨萍向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会就经济补偿金、双倍工资、医疗费、工伤待遇的争议申请仲裁，该委认为作出不予受理通知书，故杨萍起诉至一法院审。以上事实，由不予受理通知书、银行交易明细清单、结婚证、交通事故认定书、企业资料查询表、苏州戴维斯婚纱礼服有限公司股东会决议复印件、清算报告复印件及当事人在一审中的陈述为证，一审对此予以认定。一、杨萍与注销前的苏州戴维斯婚纱礼服有限公司之间是否存在劳动关系。杨萍认为其在2014年5月开始与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司建立劳动关系，从事“抓杆”工作（婚纱制作中的一种工序），2015年4月以前的工资均是由徐刚或章雪梅现金发放，平均每月五千多元，2015年4月开始通过转账发放工资，2017年2月8日发生交通事故后未再至苏州戴维斯婚纱礼服有限公司处上班。苏州戴维斯婚纱礼服有限公司之前在苏州市，在2017年左右搬至苏州市虎丘那边，具体搬迁的时间记不清楚了。故杨萍主张其与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司自2014年5月至苏州戴维斯婚纱礼服有限公司注销之日，双方存在劳动关系。对此杨萍还提供程福美的证人证言，程福美向一审陈述，其于2014年年底进入苏州戴维斯婚纱有限公司工作，工资是徐刚通过银行转账发放的，后期是由徐刚的妻子章雪梅通过其个人的账户发放的，对此提供一份银行流水。其是在公司从事缝纫机操作缝衣服的，杨萍从事“抓杆”工作，“抓杆”是将婚纱折叠出一层层的褶皱的工序，其进入公司的时候杨萍已经在该公司工作了。刚开始公司的地点在苏州相城区，在2016年左右公司搬至苏州，具体的时间太长其也记不清楚了。期间公司还搬到虎丘那边另一个地方，具体的地址也记不清了。其和杨萍一直在苏州戴维斯婚纱礼服有限公司工作，杨萍发生交通事故后就没有来上过班，其是在杨萍发生事故后两三天离职的，其离职的原因是自己想换工作。其与公司没有签订书面劳动合同。2017年2月8日晚上加班到11点左右，下班后各自骑电瓶车回家，杨萍骑车在前，其在后，回家的途中，其发现杨萍被逆行的电瓶车撞伤了。对此徐刚、徐鹏认为，2014年11月4日开始至2015年年底、2016年年初，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司与杨萍之间存在雇佣性质的劳务关系，杨萍确实是从事“抓杆”工作，工资是计件来计算，每天工作的时间为上午九点到下午五点，这个时段具体要工作多少时间有杨萍自己安排。2015年年度、2016年年初，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司位于苏州市相城区的门店关闭，包括杨萍在内的所有的劳务人员均遣散了。后续是章雪梅的弟弟章超个人雇佣了杨萍。对证人证言，徐刚、徐鹏认为程福美是单一向法庭所做的陈述，并未经过原、徐刚、徐鹏双方当庭的询问，具有局限性，并且证人所陈述的工作时间与正常工作时间相差较大，杨萍发生事故时，证人是为案外人章超提供劳务，与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司没有任何关系了。另徐刚、徐鹏主张因为公司没有稳定的业务，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司没有建立劳动关系的员工，只有建立劳务关系的人员。徐刚、徐鹏还提供租赁协议一份，拟证明杨萍发生事故前工作的地点苏州市二楼系章超租赁，杨萍受雇于章超。经质证，杨萍对认为租赁协议真实性无法确认，杨萍和其他员工一直为苏州戴维斯婚纱礼服有限公司工作，工作地点虽然搬迁，但是劳动关系没有变化，双方也从未解除过劳动关系，租赁协议并不能证明杨萍及其他员工受雇于章超，杨萍认可章超系章雪梅的弟弟，章超在苏州戴维斯婚纱礼服有限公司内从事采购工作。一审法院认为，徐刚、徐鹏虽主张杨萍增加的确认劳动关系的请求未经仲裁前置不应当理涉，但因杨萍主张的经济补偿金以及未签订劳动合同二倍工资的另一倍的请求本身包含了杨萍与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司存在劳动关系的前提，故不属于未经仲裁前置的请求，本案中对此一并处理。关于杨萍与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司之间是否存在劳动关系，一审认为，劳动关系和劳务关系具有以下区别：首先，劳动关系中用人单位和劳动者建立的是一种长期、持续、稳定的关系，而劳务关系一般是短期、临时和松散的关系。其次，劳动关系的中劳动者所从事的工作系用人单位的主要工作，而劳务关系一般从事辅助性工作。再次，从用工主体来看，劳动关系中的用人单位系企业等组织，而劳务关系对用工主体没有特别限制，自然人、法人或其他组织都可以成为雇主。就本案而言，自2015年4月开始至2017年2月，作为苏州戴维斯婚纱礼服有限公司法定代表人的徐刚、徐鹏徐刚及其妻子章雪梅每月15日左右股东向杨萍发放工资，杨萍的工作时间也是比较固定，故双方之间系一种长期、持续、稳定的劳动关系；另杨萍所从事的“抓杆”工作，是苏州戴维斯婚纱礼服有限公司业务范围内的主要工作之一，并且苏州戴维斯婚纱礼服有限公司也是符合法律规定的劳动关系用工主体。故一审认定杨萍与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司之间存在劳动关系。反之，就徐刚、徐鹏的抗辩而言，徐刚、徐鹏抗辩苏州戴维斯婚纱礼服有限公司在2015年年底、2016年年初即关闭并遣散了员工，章雪梅所转账的款项系代作为雇主的章超发放工资，但2017年2月9日，即杨萍发生事故的次日，徐刚还发放了杨萍6000元的工资，显然徐刚、徐鹏的上述抗辩与徐刚、徐鹏徐刚所发放上述工资的事实相悖，且徐刚、徐鹏主张的苏州戴维斯婚纱礼服有限公司2016年年初关闭也没有提供证据。另徐刚、徐鹏还主张没有与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司建立劳动关系的员工，只有建立劳务关系的人民，该主张显然违背常理。徐刚、徐鹏还主张杨萍发生事故时受雇于章超，对此仅提供租赁协议，但该租赁协议中连租赁房屋的位置都未约定，且租赁期限还有涂改，对该协议一审碍难采信。即便杨萍受伤前工作的地点确系章超租赁，该事实亦不等同于杨萍受雇于章超。故对徐刚、徐鹏的抗辩，一审不予采信。关于劳动关系建立的时间，杨萍主张自2014年5月建立劳动关系，对此一审认为，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司自2014年11月4日设立，此前不可能双方建立劳动关系，而徐刚、徐鹏认可2014年11月4日起杨萍开始在其公司工作，故杨萍与注销前的苏州戴维斯婚纱礼服有限公司自2014年11月4日起存在劳动关系。二、关于杨萍主张的经济补偿金。一审法院认为，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应对向劳动者支付经济补偿金。本案中，苏州戴维斯婚纱礼服有限公司通过股东会决议解散，并于2017年5月11日注销，故应对向作为劳动者的杨萍支付经济补偿金。根据杨萍提供的银行交易明细，事故发生前12个月杨萍的月平均工资为5308.25元，现杨萍主张的月平均工资为5225元，故以此作为计算的标准，因杨萍与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司自2014年11月7日建立劳动关系，至2017年2月8日杨萍发生事故受伤，时间超过两年不足两年零六个月，故可计算2.5个月的经济补偿金，该款为13062.5元。上述款项应当本应当由苏州戴维斯婚纱礼服有限公司进行支付，但因该公司被注销，主体资格已消灭，故杨萍不能以该公司为徐刚、徐鹏起诉。两徐刚、徐鹏作为原股东及公司清算组的成员，应依法履行法定义务，因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，两徐刚、徐鹏在清算过程中，应当考虑到杨萍的经济补偿金以及后续可能的工伤待遇的给付问题，但仍然遗漏，给杨萍的利益造成了重大损害，应认定为重大过失，因此徐刚、徐鹏应对杨萍的损失进行赔偿，经济补偿金应当由徐刚、徐鹏支付杨萍。三、关于杨萍主张的未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍。一审法院认为，未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，杨萍主张自2014年5月与苏州戴维斯婚纱礼服有限公司建立劳动双方，一审认定自2014年11月4日建立劳动关系，但杨萍于2019年申请仲裁，显然超过了仲裁时效，故对杨萍的该诉讼请求一审不予支持。四、关于杨萍主张的医疗费314042.54元、工伤待遇389050元。一审法院认为，杨萍所发生的交通事故是否构成工伤尚未作出认定，故杨萍的本项主张在本案中不予理涉，若杨萍所发生的交通事故将来被认定为工伤，可再行主张权利。一审遂依照《中华人民共和国公司法》第一百九十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款及相关法律、法规的规定，判决：一、杨萍与注销前的苏州戴维斯婚纱礼服有限公司自2014年11月4日起存在劳动关系；二、徐刚、徐鹏于本判决生效之日起十日内赔偿杨萍经济补偿金人民币13062.5元；三、驳回杨萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为人民币10元、公告费300元，合计人民币310元，由徐刚、徐鹏负担。当事人在二审中没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案杨萍要求苏州戴维斯婚纱礼服有限公司的股东徐刚、徐鹏赔偿其医药费、工伤待遇，因杨萍自述该两项诉请系因其从苏州戴维斯婚纱礼服有限公司下班途中与他人发生交通事故引起，但该交通事故导致伤害是否构成工伤尚未经工伤保险行政部门作出认定，故一审对杨萍该两项诉请在本案中不予理涉，并无不当。杨萍因该交通事故引起的伤害若被认定为工伤，可再行仲裁诉讼。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨萍负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月十一日书记员 徐立晨