浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙05刑终61号 原公诉机关长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋志兵，绰号“黑皮”，男，1979年10月23日生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2007年4月18日因未取得机动车驾驶证驾驶机动车被长兴县公安局行政拘留5日；2007年4月29日因无证驾驶机动船舶被湖州市公安局吴兴区分局罚款1000元；2017年7月12日因赌博被长兴县公安局行政拘留12日，并处罚款500元，收缴赌资2200元。2019年4月5日因本案被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人施金祥，男，1963年12月28日出生，汉族，浙江省长兴县人，小学文化，住长兴县。2007年3月2日因赌博被长兴县公安局行政拘留5日；2010年6月11日因赌博被长兴县公安局行政拘留3日；2013年5月7日因赌博被长兴县公安局行政拘留3日，收缴赌资2700元、赌具扑克牌32张、骰子2枚；2013年12月23日因赌博被长兴县公安局罚款500元，收缴赌资100元。2019年1月1日因本案被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人汪云辉，绰号“小马”、“马胖子”，男，1968年2月1日生，汉族，浙江省长兴县人，小学文化，住长兴县。2007年3月14日因赌博被长兴县公安局行政拘留3日。2019年5月9日因本案被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人李文兴，绰号“安徽兴兴”，男，1993年11月28日生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化，户籍地颍上县，案发前租住长兴县龙山街道陈塘村江记饭店楼上401室。2016年11月15日因无有效机动车驾驶证驾驶机动车被长兴县公安局行政拘留7日。2019年1月1日因本案被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人林运福，绰号“小林”，男，1963年11月20日生，汉族，浙江省长兴县人，小学文化，户籍地长兴县，住长兴县。2019年1月1日因本案被刑事拘留，同年1月29日被取保候审。现在家候审。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人施金祥、蒋志兵、汪云辉、李文兴、林运福犯开设赌场罪一案，于2020年4月27日作出（2019）浙0522刑初555号刑事判决。原审被告人蒋志兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1、2018年2月至6月期间，被告人施金祥以非法营利为目的，在长兴县开设赌场，以“推牌九”的赌博方式，组织赌博至少60场，每场参赌人数至少10人，徐某3、黎某、张某1、赵自明、都某、施某、徐某4等赌客参与赌博，被告人施金祥抽头获利至少人民币1.8万元（以下币种均为人民币）；期间，被告人汪云辉在该赌场内负责接送赌客，非法获利1.2万元。同时，在5月至6月，被告人汪云辉在施金祥开设赌场的下午场参与组织开设赌场，并负责抽头，在牛步墩村附近杨梅山××、××家后面××竹园里、牛步墩村茶叶地里等地组织30场，每场参赌人数至少10人，抽头获利至少3万元。被告人林运福在施金祥开设的赌场帮助望风，非法获利0.4万元。 2、2018年6月，被告人施金祥转至长兴县虹星桥开设赌场，郝从飞为参与到被告人施金祥开设的赌场，并从中谋取非法利益，授意被告人李文兴和郝运建、郝伟等人冲击施金祥开设的赌场，被告人李文兴等人在明知郝从飞欲参与经营施金祥赌场获利，仍聚众采用冲击闹事、驱赶赌客的手段，迫使被告人施金祥开设的赌场无法继续，后郝从飞如愿取得参与该赌场的经营，并与被告人施金祥及被告人蒋志兵就开设赌场达成一致，该赌场抽头渔利各得三分之一。2018年6月至7月期间，由郝从飞、蒋志兵、施金祥三人在长兴县虹星桥镇多处开设赌场，组织赌客徐某3、蒋某2、张某2、陈某等人以“推牌九”的方式进行赌博，由蒋志兵负责抽头，组织上午场的赌博至少20场，每场参赌人数至少10人，每场抽头至少0.2万元，抽头获利至少4万元；被告人汪云辉与郝从飞和被告人蒋志兵一起参与该赌场下午场的组织赌博，组织赌博至少4场，蒋志兵负责抽头，抽头获利至少1万元。被告人林运福在该赌场内帮助接应赌客，非法获利0.3万元。 另查明，被告人施金祥作案使用的OPPO手机1部、被告人李文兴作案使用的苹果手机1部、被告人林运福作案使用的OPPO手机1部被扣押在案，被告人林运福退出违法所得0.7万元。 原判认定上述事实的证据有：证人徐某1、徐某2、李某、孙某、徐某3、黎某、张某1、赵自明、沈某、都某、施某、殷某、蒋某1、张某2、葛某、唐某、蒋某2、陈某、徐某4、高某、潘某、范某等人的证言，同案人郝从飞、郝运建、郝伟的供述，搜查笔录和照片、扣押物品清单和照片、辨认现场照片，抓获经过、到案经过、户籍信息、前科材料，五被告人的供述等。原判认为，被告人施金祥、蒋志兵、汪云辉、李文兴、林运福的行为已构成开设赌场罪。被告人李文兴、林运福以及被告人汪云辉涉及为被告人施金祥开设赌场接送赌客的行为，均系在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人汪云辉、李文兴、林运福有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人蒋志兵系主动到案，被告人林运福自愿退缴其违法所得，酌情分别予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人施金祥有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人蒋志兵有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人汪云辉有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李文兴有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；判处林运福有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七千元；对扣押在案的被告人施金祥、李文兴、林运福的手机各一部，及被告人林运福退缴在案的违法所得人民币七千元，予以没收，上缴国库；追缴被告人施金祥、蒋志兵、汪云辉及同案人违法所得人民币九万一千元（其中追缴被告人施金祥以人民币八万一千元为限，追缴被告人蒋志兵以人民币四万七千元为限，追缴被告人汪云辉以人民币四万五千元为限）。 上诉人蒋志兵上诉称，其参与开设赌场只有七八次，获利只有一二万元，其不是主犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。 湖州市人民检察院阅卷后认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；上诉人蒋志兵在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯；一审判决定罪正确，量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人蒋志兵、原审被告人施金祥、汪云辉、李文兴、林运福开设赌场的事实，能得到原判所采信证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人蒋志兵、原审被告人施金祥、汪云辉、李文兴、林运福以营利为目的，开设赌场，或为开设赌场提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于各方意见，审理认为：1、原判认定上诉人蒋志兵结伙施金祥、郝从飞在虹星桥组织上午场赌博至少20场、抽头获利至少4万元，结伙汪云辉、郝从飞组织下午场赌博至少4场，抽头获利至少1万元的事实，有同案人郝从飞、施金祥、汪云辉、林运福的供述，证人张某2、陈某、李某、高某、蒋某1等人的证言予以证实，且证据间相互印证，足以认定。上诉人蒋志兵积极实施开设赌场犯罪，在共同犯罪中起主要作用，不是从犯。2、原判根据上诉人蒋志兵、原审被告人施金祥、汪云辉、李文兴、林运福犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑适当。综上，湖州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 云 审判员 陈克娥 审判员 李玉文 二〇二〇年六月十二日 书记员 陈秋萍 书记员 任飞飞