江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2608号上诉人（原审被告）：苏州唐人数码科技有限公司，住所地苏州吴中区金庭镇东园公路108号。法定代表人：景晓东，董事长。被上诉人（原审原告）:孙克，男，1985年11月9日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：徐清，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱治理，江苏迈图律师事务所律师。上诉人苏州唐人数码科技有限公司（以下简称唐人公司）因与被上诉人孙克劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。唐人公司的上诉请求：1.请求判决撤销（2019）苏0506民初200号判决书，改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金160722元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.劳动合同约定孙克的工作内容是市场运营，孙克也长期从事了移动棋牌市场运营的工作，一审法院将孙克的该项工作认定为协助完成相关事宜，而非本职工作内容，与事实不符，也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十一条规定。2.孙克在仲裁审理过程中，对在咖吧逗留的视频予以认可，其抗辩当时与客户谈业务，担保并未提供任何证据。仲裁审理日期与在咖吧逗留的日期相差仅2个月，孙克完全可以举证却没有提交证据，应当承担举证不能的后果。一审法院仅以其作出合理解释为由认定其不存在不履行工作职责，是对举证责任的错误分配。3.孙克不服从工作安排和长期不履行工作职责的行为违法了基本劳动纪律，根据《劳动法》第三条以及《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会》第七条规定，应当认为公司解除劳动合同合法。一审判决以没有规整制度为由认定解除劳动合同违法，属于适用法律错误。4.公司解除劳动合同的理由包括：孙克存在长期不服从工作安排，以及长期不在岗、不履行工作职责。孙克符合情形之一即可认可解除合法。对于前者，公司已经举证也给予其申辩机会，一审判决仅以不履行工作职责为由认定解除违法，是以偏概全。对于后者，因其主管恶性深，在解除的同时告知不应影响解除的合法性。孙克向一审法院起诉请求：1.判令被告支付其违法解除经济赔偿金182115元，2018年6、7月绩效工资2600元，合计184715元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：孙克于2010年1月4日入职唐人公司，入职时岗位为唐人游的市场部门。双方最近一份劳动合同于2015年底、2016年初签订，约定工作内容为市场运营工作。2017年7月4日，唐人公司任命孙克为唐人游项目运营总监及移动棋牌项目商务总监，免去孙克6998项目商务总监职务。2018年期间，孙克参与过移动棋牌项目的运营工作，孙克曾与路凤林在微信聊天中就孙克是否负责移动棋牌项目运营事宜发生分歧，孙克认为系路凤林全面负责移动棋牌的运营相关事务，其工作重心是普通的商务推广，路凤林认为孙克系移动棋牌部门负责运营的。2018年6月20日，路凤林向孙克发送邮件，表示昨天双方对于孙克作为移动棋牌业务部门运营总监岗位职责的履行做了充分交流，孙克反馈移动棋牌运营总监的岗位不能胜任，孙克可以再考虑一下具体能够做什么岗位，后续可以再找其沟通，但目前既然还在此岗位，保障业绩的达成也是工作职责之一，故请孙克继续按照该工作岗位落实具体工作，同时就6月的具体工作目标予以告知。2018年6月21日，孙克向路凤林回复邮件，表示公司在其本人未提出离职、未表达不愿担任移动棋牌总监职务、且不知情的情况下，对移动棋牌总监的岗位发布并实施了招聘；路凤林当面通知其可以不用负责移动棋牌总监职位的相关工作，并让其专注于移动棋牌的普通商务推广，同时将原属于总监职位的工作内容转移给同事戴斌斌；在后续的时间内，路凤林在管理上及工作内容布置上已经明显越过其，而直接下达给运营部门的各位同事，在日常行为上，其可以理解为已经被撤职；公司于2018年6月5日下达唐人数码关于组织架构上的调整通知，在未与其进行任何沟通及处理的情况下明确其不担任移动棋牌及PC棋牌运营总监的职务，而由路凤林负责移动棋牌及王新全负责PC项目。其认为公司对其的种种处理有失规范，对于突然发来关于移动棋牌总监岗位的职责其个人表示很困惑。2018年6月22日，路凤林向孙克发送邮件，表示孙克的理解有误；孙克的岗位是移动棋牌商务总监并不是移动棋牌部门负责人，移动棋牌部门负责人不只是商务运营，还包括产品和研发等其他模块的管理，所以公司发布的组织架构图跟孙克现有岗位没有关系；至于其不让孙克做移动棋牌商务总监的说法不存在，一直希望孙克做好本职工作，但孙克工作业绩不理想，同时对工作不够积极主动，孙克负责的运营工作正常应该由孙克主动参与并落实，石路推广点、天鸿商场宣传点、甜品店合作去过几次？孙克了解情况吗？为了保证部门工作不受影响其作为移动棋牌负责人当然要管理；6月19日孙克作为移动棋牌商务总监的履职事宜找其沟通，并未反映上述困惑，只是说6月21日的周例会前找其明确是否担任移动棋牌商务总监的岗位，但是到现在没有找其谈，也没有通过任何形式表达过任何意见；现在孙克作为移动棋牌商务总监，请继续认真履行该岗位职责，按时保质保量的落实完成相应工作目标。2018年6月25日，孙克向路凤林回复邮件，表示关于移动棋牌业务部门运营总监岗位的职责告知，路凤林也说其在移动棋牌项目的岗位是商务总监，公司对其的要求是从事商务接洽等方面的工作，不负责移动棋牌运营方面的工作，路凤林所称石路推广点等运营推广事项，都是运营岗位人员要做的工作，不能把这些作为其的工作来考量；在力所能及的范围内，其会给其他岗位的同事提供协助，共同推进工作的开展。同日，路凤林向孙克回复邮件，表示孙克的岗位自2017年7月4日公司正式发布任命一直没有发生过变化，公司管理中商务和运营本身就是一体的，被任命近一年的时间里孙克所从事的工作都是跟商务运营相关的工作，历来的工作任务及目标孙克从来没提出过质疑，请孙克在岗位没有出现新的调整前认真履行该岗位职责，按要求落实好每项商务运营工作。2018年6月25日，孙克向路凤林回复邮件，自其担任商务总监岗位以来，对其岗位内的工作及落实均在移动棋牌发展下展开，商务岗位在确立后公司对其的分工就是商务洽谈及商务接待，同时刘总负责移动棋牌的全面运营及技术产品管理，其只是在其力所能及的情况下，对运营进行协助；目前没有收到改变岗位职责的谈话和通知，请出示相关文件说明商务岗位及运营岗位是同种岗位，目前路凤林要求公司正在招聘的岗位也是运营总监，路凤林应该很清楚运营岗位及商务岗位的本质区别；商务岗位内的工作其会一如既往的认真执行。对于2018年6月21日周例会的会议内容中的最后部分，其认为路凤林对其关于对局增长、收入运营方案、地区运营管理模式等相关内容的要求，已经超出其商务总监的工作范围，所以对此项工作要求及需要落实的工作，其表示抗议和反对。2018年7月3日，孙克向路凤林发送邮件，表示关于移动棋牌的运营，目前因为团队人员不整，技术支持还未完善，其对目前的情况作了一个以提高对局及收入的运营工作安排的建议，同时将该工作建议发送给路凤林。同日，路凤林向孙克回复邮件，表示其要的不是建议，是要孙克拿出运营具体的推广方案，这是孙克的本职工作，其对文件的内容不认可，其要的是实际操作的具体方案和方法，请于7月5日下班前拿出移动棋牌市场运营的可操作方案。2018年7月5日，孙克向路凤林回复邮件，表示作为商务总监，移动棋牌的运营推广一直是公司领导负责，其配合执行；移动棋牌的推广运营从未由其主导负责，也难以完成超出范围的工作任务，其只能结合自身的工作经验，给提一些工作建议。2018年6月21日，唐人公司移动棋牌项目例行召开业务工作周会，会议记录反映后续需要落实的工作要求分别为增加对局数和收入的运营方案、苏州地区新的运营管理模式按计划落实，对应的责任人分别为孙克，孙克、徐佳辰。孙克在2018年6月25日向上述会议记录的记录人张允凤提出，其记得会议中没有确定上述工作要求，其来确定对局和收入方案，其系商务人员，不参与运营事项，其对上述工作要求提出异议。2018年7月11日，孙克因肝功能检查通过微信方式向路凤林请假，同时发送手术通知单一份。路凤林表示光看这个单子没有办法确定是否应该同意，孙克需要向行政部门出具检查证明、诊断书、缴费单等能说明情况的单据。孙克表示“我他妈的醉了”，同时表示手术涉及其私密，其会提供病假单。2018年7月27日，唐人公司人事主管谭慧洁与孙克通过微信方式就协商解除劳动合同进行了沟通。2018年7月30日，唐人公司向孙克出具《解除劳动合同通知书》，以孙克严重违反公司规章制度，决定于2018年7月31日解除与孙克的劳动合同。因孙克认为唐人公司违法解除劳动合同，向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求唐人公司支付赔偿金182115元，2018年6月、7月绩效工资2600元，该委于2018年11月23日作出吴劳人仲案字[2018]第1714号仲裁裁决书，裁决不予支持孙克的仲裁请求。孙克不服上述仲裁裁决，故引发本案诉讼。另查，唐人公司移动棋牌项目没有设置运营总监，只有商务总监和技术总监，唐人公司6998项目设置有技术总监、运营总监、商务总监。2018年5月23日，唐人公司对外发布招聘手游运营总监的信息。同日，唐人公司作出《关于规范考勤管理的请示》，该文件中反映孙克的考勤现状为未做打卡要求，因工作需要，夜间时常需配合代理或玩家需求，遇加班也未曾提加班申请单，对其岗位要求为保持随叫随到；后续拟执行方式为特殊岗位，申请不采用常规工作时间，但进入公司办公场地上下班仍需打卡，每月行政人事部汇总打卡数据，员工报分管领导及公司副总和总经理审批通过后执行。审理中，原、被告一致确认，双方解除劳动合同前十二个月孙克的月平均工资为8929元。审理中，被告为证明其主张，向一审法院提供如下证据：1.公司监控录像信息汇总表一份、部分出入截图5页以及载有监控录像的移动硬盘一个、U盘一个，信息汇总表中反映2018年7月6日、7月9日、7月10日、7月19日、7月20日、7月23日、7月24日、7月25日、7月26日监控所记载孙克进出公司咖吧、洗手间以及乘离开公司电梯的时间。2.上网行为记录汇总一份及QQ群聊信息若干张，反映QQ聊天记录以及原告统计孙克使用电脑上网的情况。3.张允凤出具的《说明》一份，内容为其于2018年7月9日将关于移动棋牌项目运营助理黄正彦的试用期跟踪考察表给至黄正彦直属领导孙克做评估，因表上考察人签名为王丽君，孙克未予签字确认，其至孙克处了解情况，孙克解释说王丽君对黄正彦平时工作较为了解，所以让王丽君对黄正彦进行考察。其表示孙克需要在考察表上签字确认，孙克推脱说自己是商务总监，而非运营总监，黄正彦不归他管理，让找路总签字，其表示整个项目分为研发和运营，孙克管理运营推广，非所有流程都是直接找路总，孙克将考察表拿起仍到桌子一边，并叫嚣再让他签字就把表撕了，随后拿起烟离开办公室。此事件引起众多同事关注，影响其他员工正常办公，造成恶劣影响，严重影响作为孕妇的其的情绪，使其受到一定伤害。4.2018年6月及2018年7月的考核表两份，反映2018年6月，因孙克未请假未参加会议、按时提交运营规划、不主动安排直接下属的工作等原因扣除50分；2018年7月，因孙克未按要求完成任务、落实具体工作、未达到工作标准等原因扣除50分。5.孙克6月11日至15日考勤明细一份、王新全的考勤明细一份、徐佳辰的考勤明细一份，反映孙克2018年6月11日至6月15日期间有三天上班时间异常，一天旷工3小时。反映王新全、徐佳辰的考勤情况，经过员工和直属领导的签字。针对上述证据，唐人公司称，证据1证明2018年7月6日至2018年7月26日期间在应出勤时间内，孙克有近50%的时间不在工位上，存在长时间无理由在咖吧、洗手间逗留，部分时间去向不明的情形；孙克在上述工作期间确实需要换药，但换药不需要太长时间；孙克在上述工作期间确实可能要接待客户，但都会提供书面申报流程或口头告知上级，对此孙克应当提供证据。证据2证明2018年7月10日至7月31日期间，上班时间浏览大量与工作无关的网站，包括浏览色情群聊，其所提供的QQ群聊中没有反映孙克所发送的QQ信息。证据3证明孙克在职责范围内不配合工作，在办公室内与同事吵架，破坏工作秩序。证据4证明原告2018年6月、7月绩效扣分原因。证据5证明孙克与同职位的王新全都要遵守考勤规定，考勤异常要作出说明，且经上级批准，孙克在6月也遵守了该规定。孙克称，证据1除U盘所载视频以外的证据真实性没有异议，但去洗手间的同方向有财务室、机房、储藏室，只能反映其向卫生间的方向行走，且该证据与唐人公司解除与其的劳动合同的行为没有关系，不在工位不违反其工种要求及公司的岗位要求；咖吧是公司员工日常饮水取水、休息、员工之间商量工作、接打业务电话和接待合作对象的地方，其至咖吧的次数在正常范围内，主要从事上述事情；离开公司的原因可能是取快递、在外面接待和拜访客户，半小时以内应该是去取快递，1-2个小时可能是去商务接待；当时其刚做完手术，因为天热需要经常换药，所以去洗手间的次数较多；对U盘真实性无法核实，具体哪天去哪里及多久不会刻意去记录。证据2真实性认可，与唐人公司解除行为无关，结合其工种，上网并不违反其岗位需要及公司要求，其在唐人公司工作时没有配备工作QQ，其工作需要登录自己QQ不能禁止和排除他人发送的信息内容，且不认可存在色情群聊。证据3真实性不认可，该说明系唐人公司刻意制造的，其因不是运营主管而未签字，与张允凤有过争执，其非黄正彦的直属上级。证据4真实性认可，不认可其效力，无任何参考依据，劳动纪律、劳动报酬等直接涉及劳动者利益的内容应当通过职工代表大会或全体职工的民主程序，唐人公司对其的绩效工资予以扣减不合法、没有效力。证据5关于孙克的考勤明细真实性认可，但对于旷工3小时不认可，当时没有参加会议，但其人在公司，其他的考勤明细真实性无法确认。审理中，强智伟向一审法院反映，其以前系唐人公司员工，与孙克系同事关系，但早已离职；其离职后，是唐人公司手机端手机麻将在苏州总代理，其当时是与孙克对接的，双方之间要讨论代理方面的发展和业务，2018年6月至7月系其发展下线代理比较多的时期，当时和孙克联系比较多，一般是工作日白天面对面的沟通，时间在1-2小时；其与唐人公司之间没有书面的合作协议。审理中，孙克称，运营总监和商务总监是独立的，运营总监负责产品的调节、运营工作，具体包括产品内活动的指定、价格调整以及游戏参数的设置，商务总监负责对外洽谈、商务合作、代理问题反馈。唐人公司称，其公司没有明确的规章制度，系基于原告违反基本劳动纪律，包括不服从工作安排、长时间不从事本职工作而解除双方的劳动合同。运营总监和商务总监没有明显区分，具体职责不完全如孙克的陈述，有很多交叉，所以没有设置运营总监。上述事实有原告提供的仲裁裁决书、全日制劳动合同书、解除劳动合同通知书、公告、网页截图、谈话录音整理文字稿、光盘、关于规范考勤管理的请示，被告提供的劳动合同、通知、微信聊天记录截图、会议纪要、面试记录表、员工转正审批单、信息汇总表、监控截图、上网行为记录汇总、QQ群聊信息、说明、考核表、工资汇总表、监控视频、考勤明细，以及一审法院开庭笔录、询问笔录在卷佐证。一审法院认为：用人单位违法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。首先，唐人公司以孙克严重违反公司规章制度为由提出解除劳动合同，有义务提供该公司经过民主程序制定的规章制度，现唐人公司表示其公司无明确规章制度，系因孙克违反基本劳动纪律，包括不服从工作安排、长时间不从事本职工作，据此解除劳动合同。其次，根据查明事实，孙克与其上级之间就其工作范围存在不同意见而存在多次沟通，根据唐人公司任命孙克为移动棋牌项目商务总监的文件内容看，无法反映孙克系移动棋牌项目运营总监，虽该项目未设置运营总监，但从唐人公司的其他项目设置运营总监以及唐人公司于2018年5月对外招聘手机运营总监的事实可以反映，运营总监与商务总监属于工作内容独立的岗位，孙克以其仅为移动棋牌项目商务总监为由提出协助完成项目运营相关事宜并无不当，唐人公司据此认为孙克不服从工作安排依据不足。再次，根据唐人公司提供的公司内部监控视频，的确反映孙克存在不在岗而至公司咖吧、洗手间以及外出等情形，但孙克已在本案审理中作出解释，系其因换药、洽谈客户、取快递等原因而不在办公室，结合孙克作为移动棋牌项目商务总监确实存在与客户进行沟通的需要，仅凭唐人公司提供的监控视频难以反映孙克消极怠工、不履行工作职责。另外，如唐人公司发现孙克存在离岗不履行工作职责的情形下，理应及时与员工沟通、交流，给予员工申辩和作出解释的权利，而非直接解除劳动合同。综上，唐人公司已构成违法解除劳动合同，应支付孙克赔偿金。根据双方确认的孙克在双方解除劳动合同前十二个月月平均工资8929元，结合孙克在唐人公司的工作年限，一审法院确认唐人公司应支付孙克赔偿金160722元。孙克自愿放弃要求唐人公司支付绩效工资的诉讼请求，与法不悖，一审法院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，一审判决：原告苏州唐人数码科技有限公司于判决生效之日起十日内支付被告孙克赔偿金人民币160722元。案件受理费人民币10元，由被告苏州唐人数码科技有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点在于唐人公司解除劳动合同是否合法？本院结合本案证据及事实分析如下：一、孙克主张其系移动棋牌项目商务总监，只能协助完成项目运营相关事宜。唐人公司任命孙克为移动棋牌项目商务总监而非移动棋牌项目运营总监，运营总监与商务总监系工作内容不同的独立岗位，本院采信孙克的陈述，因此唐人公司认为孙克不服从工作安排依据并不充分。二、孙克作为移动棋牌项目商务总监客观上也存在需要与客户进行沟通。唐人公司仅凭监控视频直接认定孙克消极怠工、不履行工作职责，依据不足，且唐人公司亦未与孙克沟通、交流，给予申辩和作出解释的权利，而径行解除劳动合同，实属欠妥。三、唐人公司表示其公司无明确规章制度，但又以孙克严重违反公司规章制度为由提出解除劳动合同，显然缺乏制度依据。因此，一审判决认定唐人公司已构成违法解除劳动合同，应支付孙克赔偿金，并无不当。综上所述，上诉人唐人公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州唐人数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月一日书记员 芮 园