文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1164号上诉人(原审被告)：陈小红，女上诉人(原审被告)：周小荣，男被上诉人（原审原告）：张义斌，男委托诉讼代理人：谷荣香，湖南功崇律师事务所律师。第三人：周新发，男第三人：陈良奇，男上诉人陈小红、周小荣因与被上诉人张义斌、原审第三人周新发、陈良奇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈小红、周小荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张义斌的诉讼请求或发回重审，由张义斌承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.本案是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程合同有关的法律规定。2.周新发在《房屋施工承包合同》中不是陈小红、周小荣的委托人，是代理人，其权限仅为房屋施工进度、质量等事项进行管理，无权变更合同内容和签订分包合同，其与陈良奇恶意串通，对周新发的越权代理行为我方没有追认，对我方不产生效力。3.张义斌擅自增减房屋面积，降低工程量擅自变更合同，陈小红、周小荣要求按施工设计图计算的面积959.834平方米结算承揽工程报酬。4.本案各方当事人争议较大，一审法院适用简易程序审理不当，在对合同效力认定不一致时，未向当事人释明是否要变更诉讼请求，剥夺了陈小红、周小荣提起反诉的权利。张义斌辩称，本案是建设工程施工合同，不是承揽合同。一审判决认定房屋建筑面积和工程款正确，张义斌没有擅自改变房屋工程量，更改都是经过陈小红同意的，请求维持一审判决。周新发述称，我是陈小红对案涉工程的委托人，工程施工图发生变更都经过了陈小红本人同意才施工的，不然他也不会每建一层就付一层的工程款。张义斌将劳务分包给陈良奇，陈小红都是知情的。一审判决正确，应予维持。陈良奇述称，同意张义斌的意见。张义斌向一审法院起诉请求：1、依法判决陈小红、周小荣共同向张义斌支付工程款145510元及利息（起止日期自2017年1月18日起至工程款付清之日止，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算），并相互之间承担连带责任。2、判决陈小红、周小荣共同承担一审法院作出的（2019）湘0482民初2641号民事判决诉讼费1074元；3、判决陈小红、周小荣承担本案受理费、财产保全费。一审法院认定事实：陈小红与周小荣系夫妻关系。2016年3月25日陈小红作为建设方（甲方）与张义斌作为施工单位（乙方）签订了《房屋施工承包合同》，周新发与案外人李承威分别在陈小红签名下方以委托人和代表人名义签名，约定由张义斌以包工包料方式承建陈小红的新房屋(房屋基础已经砌好），按每平方610元计算工程款。2016年3月12日张义斌与陈良奇签订了《房屋施工承包合同》，约定由陈良奇按每平方米230元承包劳务。在施工过程中，陈小红通过周新发向张义斌支付320000元，向陈良奇支付200000元。经陈良奇、周新发、张义斌丈量，共同认可实际建成面积为1091平方米。2016年12月18日房屋竣工张义斌与陈良奇结账，并对所欠劳务费50000元，该款张义斌出具收据一张“今收到陈小红老板伍万元，人工已清，收款人：张义斌”给陈良奇到陈小红处收款，陈小红未付，陈良奇向一审法院起诉，该院作出（2019）湘0482民初2641号民事判决，判决由张义斌向陈良奇支付劳务费50000元，陈小红作为第三人承担双方结算后的连带责任，由张义斌承担案件诉讼费1074元。2017年1月23日陈小红、周小荣将该房装修完工并入住。一审法院认为，关于涉案房屋结算面积问题。张义斌及陈良奇在建房施工过程中，按照陈小红建房委托人周新发的授意在原房屋施工图中的后面出梁，陈小红、周小荣在答辩意见也予以追认，只是陈小红、周小荣计算的面积为959.834平方米（施工图中的面积920.6平方米+出梁增加的面积39.234平方米）与张义斌同第三人陈良奇施工结算时丈量的面积1091平方米不一致。一审法院认为，张义斌承包陈小红、周小荣已经建好基础的房屋上施工建屋，张义斌与陈良奇（劳务承包方）结算劳费时，在陈小红、周小荣建房委托人周新发在场的情况下，一起丈量并认可实际建成面积为1091平方米，在该院（2019）湘0482民初2641号民事判决中查明的事实已经确认，陈小红、周小荣也没有异议，同时包工包料与包工丈量、计算面积方法是相同，故该院确认涉案房屋实际建成面积为1091平方米。2、关于涉案房屋质量问题。陈小红、周小荣辩称，张义斌将24墙改成18墙，偷工减料，用劣质材料充优建房，房屋存在安全隐患。一审法院认为，陈小红、周小荣于2017年1月23日已将该房装修完工并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故陈小红、周小荣的该辩解意见不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，张义斌系自然人，无法就案涉建房工程施工取得相应资质，其与陈小红签订的《房屋施工承包合同》依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。陈小红、周小荣2017年1月23日将涉案房屋装修完工并入住，即该日期为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈小红、周小荣于2017年1月23日擅自入住涉案房屋，视为该房屋竣工验收合格，张义斌请求参照合同约定按每平方610元计算的工程款为665510元，陈小红、周小荣已经支付了520000元，陈小红、周小荣下欠张义斌工程款145510元，张义斌要求陈小红、周小荣支付该院应予支持。陈小红、周小荣所欠的工程款不是张义斌为涉案房屋的垫资款，张义斌要求支付利息，一审法院不予支持。该院（2019）湘0482民初2641号民事判决书判决由张义斌向陈良奇支付劳务费50000元，陈小红作为第三人承担双方结算后的连带责任，由张义斌承担案件诉讼费1074元。陈良奇起诉该案是因陈小红拖欠张义斌工程款所致，张义斌承担1074元诉讼费，虽然还没有支付，但也是张义斌的预期损失，张义斌主张陈小红承担符合法律规定，对此予以支持。周小荣、陈小红是夫妻关系，虽然是陈小红与张义斌签订的《房屋施工承包合同》所欠的工程款，但是所建的房屋属夫妻共同居住、生活的财产，所欠的工程款属夫妻共同债务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、陈小红、周小荣在本判决生效后十日内共同支付张义斌工程款145510元，同时支付张义斌的损失1074元。二、驳回张义斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3210元，减半收取1605元，财产保全费1420元，共计3025元，由陈小红、周小荣负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合陈小红、周小荣的上诉请求与张义斌、周新发、陈良奇的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下几点：(一)本案陈小红与张义斌签订的案涉合同是建设工程施工合同还是承揽合同的问题。(二)双方结算的工程款面积是多少的问题。(三)一审法院适用简易程序是否违法，对合同效力认定不一致时是否向当事人释明以及是否剥夺陈小红、周小荣提起反诉权利的问题。本院分别评析如下：(一)关于本案是建设工程施工合同法律关系还是承揽合同法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十五条：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，陈小红与张义斌签订的《房屋施工承包合同》是由张义斌作为承包人对陈小红的房屋进行建设，由陈小红作为发包人支付价款的合同。合同的名称即为《房屋施工承包合同》，合同附件有一至五层的施工图，合同条款包含工程范围、建设工期、工程约定造价、工程款进度支付、工程验收、材料和设备供应等内容。本院认为，本案陈小红与张义斌签订的合同是建设工程施工合同，一审法院适用建设工程合同相关的法律规定并无不当。(二)关于双方结算的工程款面积是多少的问题。陈小红与张义斌签订的《房屋施工承包合同》约定以610元/平米的价格按建筑面积结算工程款，合同上施工图建筑面积为920.6平方米。陈小红主张，以施工图的面积加出梁面积是959.834平方米，张义斌说的1091平方米是他们包工的面积而不是包工包料的面积。一审法院作出的生效判决(2019)0482民初2641号民事判决已认定“被告张义斌与第三人周新发、陈小红对原告主张的如下事实没有异议：……经原告陈良奇与被告张义斌丈量，双方共同认可实际建成面积1091平方米”的事实。根据民事诉讼法关于证据的规定，已生效的民事判决认定的事实可以作为定案的依据。张义斌主张，在合同履行过程中，因陈小红对合同的施工图予以变更，导致建筑面积变更为1091平方米。庭审中陈小红自认，每建一层楼付一次工程款，对建设工程施工中的变更予以认可才会付款，故可以推定，张义斌在房屋建设中对施工图的变更是经过陈小红认可的。同时，在该案中出庭作证又同时提交证人证言的雷用民、唐冬阳(陈良奇在案涉工程中雇佣的工人)均陈述，工地上对原施工图的变更均经过陈小红的认可和同意，而陈小红在该案中质证时对上述证人证言均表示无异议。陈小红主张，虽周新发代为管理案涉工程，但并未授权其变更施工图施工，经查，陈小红与张义斌签订的《房屋施工承包合同》周新发是作为委托人签字的，庭审中，陈小红也多次认可委托了周新发对案涉工程进行管理，在合同履行中，周新发也在现场对工程进行管理，并按照陈小红的要求发放工程款给张义斌和陈良奇。本院认为，根据现有的证据，周新发是案涉工程中陈小红的委托人，其管理案涉工程的权限应包括对施工图的变更，且根据证人证言，陈小红对施工图的变更均是知情的。作为委托人的周新发与承包人的张义斌陈述在工程完工后丈量工程建筑面积为1091平方米，本院对此予以认定。陈小红主张工程量有未完工情况，但其委托人周新发表示工程已完工，工程有变更均经过陈小红同意，陈小红亦未能提供充分证据证明其主张，本院对其主张不予支持。一审法院对合同的效力以及工程款的认定论述充分，本院予以确认，不再赘述。(三)关于一审法院适用简易程序是否违法，对合同效力认定不一致时是否向当事人释明以及是否剥夺陈小红、周小荣提起反诉权利的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三章简易程序第一百五十七条第一款：基层法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。根据上述法律规定，本案属于此类案件，一审法院适用简易程序并无不当。一审法院未向原审原告张义斌释明合同无效后变更诉讼请求不当，但根据民事诉讼法的相关规定，可由二审法院予以释明，鉴于张义斌并未提起上诉，其对一审判决并无异议，本院无需再行释明。一审中，陈小红、周小荣并未提出反诉请求，其主张一审剥夺其反诉权利缺乏事实依据。综上所述，陈小红、周小荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人陈小红、周小荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  杨丽萍二〇二〇年六月十六日法官助理  许晓华书 记 员  匡光美