浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终780号 上诉人（原审原告）：应京辉，男，1974年3月26日出生，汉族，住仙居县。 被上诉人（原审被告）：仙居县广达塑料厂。住所地：仙居县田市镇吴桥上村。 负责人：王萍，该厂厂长。 委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。 上诉人应京辉因与被上诉人仙居县广达塑料厂劳动争议一案，不服临海市人民法院（2019）浙1024民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 应京辉上诉请求：一、撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人2019年3至10月加班工资共计34132元；判令被上诉人支付经济赔偿金28377元；判令被上诉人支付上诉人劳动合同约定的违约金10000元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于加班工资。一审法院认定被上诉人每年3月至9月为生产旺季，上诉人驻公司，月工资4500元，10月至第二年2月为生产淡季，采取通知上班（月工资3500元）事实。上诉人驻公司就是出勤，忙季3月至9月上诉人是白天上班晚上加班（除去请假）。再者，试想淡季10月至第二年2月，上诉人是几乎天天在家休息，由被上诉人通知上班，被上诉人淡季每月支付3500元工资，是因为上诉人在忙季做了大量的加班工作，上诉人加班是实。被上诉人提供的被上诉人企业管理员**与总经理徐华对话截图，上诉人提供的工作日记，上诉人与被上诉人负责人王萍及行政主管应剑刚对话录音，钉钉截图18页及依法应当由被上诉人提供的工作考勤记录等大量证据证明上诉人白天上班，晚上加班的事实。被上诉人提供的厂纪厂规第14条，第15条，2019年1月1日签订的劳动合同背面附页入厂须知第7条，钉钉截图18页，考勤被篡改截图等证据证明被上诉人对上诉人实行了考勤。考勤记录能真实有效地反映上诉人的出勤及加班情况。上诉人已依法申请被上诉人提供上班考勤记录，一审法院却无视被上诉人拒不依法提供考勤记录的事实，没有依据相关规定，判决被上诉人依法支付加班工资。二、关于经济赔偿金。一审法院认定被上诉人解除劳动关系不违反法律规定的证据不足。理由如下：一、厂纪厂规是被上诉人解除劳动关系的依据，但没有证据证明该厂纪厂规合法有效。因为被上诉人提供的员工入职培训签到表没有上诉人的签字，且无时间日期，所以此表不能证明被上诉人已经将该厂纪厂规告知上诉人，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，该厂纪厂规不合法，无效。2019年1月1日签订的劳动合同附页入厂须知没有厂纪厂规第16条，该厂纪厂规是被上诉人事后伪造的。二、没有证据证明被上诉人解除劳动关系事先已通知工会，而被上诉人提供的辞退员工审批及辞退书明确日期均是2019年10月5日，证明被上诉人没有事先通知工会，属于违法解除劳动合同。三，一审法院认定上诉人2019年6月起超过三次不服从工作安排，不履行工作职责，证据不足。第一、证人全是被上诉人企业骨干员工，与被上诉人利害关系重大。被上诉人申请四名证人出庭作证，只有两名证人到庭，其他两名证人却某没有出庭作证，证词也自相矛盾。应剑刚说是上午与上诉人通电话，陈某却说下午听到通话。第二、两张对话截屏不能证明上诉人不服从工作安排，不履行工作职责，截屏内容与证明目的明显就没有关联。被上诉人除了证人证言与对话截屏外，没有其他证据证明上诉人不服从工作安排，不履行工作职责。第三、2019年10月5日上诉人与被上诉人负责人与行政主管的对话中，行政主管明确承认解除劳动合同原因不是辞退书所述，而是上诉人要求调休或支付加班工资。再者，假设上诉人工作表现确如被上诉人所述那被上诉人提供的工资表上应该有所体现，但是工资表却没有证明上诉人不服从工作安排。关于劳动合同违约金。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条认定本案劳动合同违约金约定条款无效是错误的，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十七条规定：除法定情形外，用人单位不得约定由劳动者承担违约金。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，上诉人与被上诉人于2019年5月1日签订的劳动合同第九条，第十一条约定若被上诉人违约需向上诉人支付违约金10000元的约定合法有效。 仙居县广达塑料厂答辩称，一、上诉人要求支付加班工资诉讼请求不能成立。被上诉人企业有明显淡旺季，双方在劳动合同中已经约定，乙方月工资已经包含了合理延长工作时间部分的报酬，上诉人的上班时间是灵活机动的，且上诉人没有证据证明明显超出法定8小时工作时间，上诉人要求支付加班工资依法不能成立。二、上诉人要求支付经济赔偿金不能成立。双方签订的《劳务合同》第七条，乙方严重违法厂纪厂规达到辞退要求，单位可以解除劳动合同。被上诉人的厂纪厂规规定超出三次不服从安排的，由公司作出辞退处理。本案中，上诉人仅在2019年6月至10月4日期间，就明显有4次不服从安排，并且无故旷工，工作态度不积极，未能及时完成本职工作。被上诉人可以解除劳动合同，上诉人要求支付经济赔偿金的请求不能成立。三、上诉人要求支付违约金10000元的请求不成立。被上诉人不存在无正当理由单方解除劳动合同的行为，且劳动合同没有约定违约金。 应京辉向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2019年7至11月工资20919元；2、判令被告支付2019年3至10月加班工资34132元；3、判令被告支付经济赔偿金28377元；4、判令被告支付劳动合同约定的违约金10000元；5、判令被告补缴原告2019年10、11月两个月社会保险。 一审法院认定事实：2017年12月，原告到被告处从事机修电工工作。2018年1月31日，原、被告签订期限为一年的书面劳动合同，约定每年3月至9月为生产旺季，原告驻公司，月工资4500元，10月至第二年的2月为生产淡季，采取“通知上班”工作制。2019年5月1日，原、被告再次签订期限为一年的书面劳动合同，约定原告月工资为5000元，工作时间由被告根据生产需要安排，严重违反厂纪厂规的予以辞退，无正当理由单方解除劳动合同的，需支付违约金10000元。2019年6月开始，原告数次不服从被告工作安排，或者拒绝履行机修工作职责。2019年10月5日，被告以原告不服从工作安排，无故旷工、严重违反厂纪厂规和未及时完成本职工作为由，解除与原告的劳动关系。2019年10月，被告停办原告参加社会保险手续。2019年10月15日，原告向仙居县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2019年7月至10月期间的工资15500元、支付2019年3月至10月期间的加班工资40000元、支付经济赔偿金32000元、支付解除劳动合同违约金10000元和补缴2019年10月的社会保险。2019年12月18日，该会作出浙仙居劳人仲案（2019）316号《仲裁裁决书》，确定被告支付原告工资14058元，驳回其他仲裁请求。另查明，2019年7月至2019年10月期间，原告应获工资报酬14058元，2019年11月19日，被告通过网上银行支付4374.20元，尚未支付9683.8元。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。本案中，原、被告对双方存在劳动关系的事实没有异议，予以确认。关于原告的各项诉求，本院分述如下：（一）关于工资，2019年7月至2019年10月期间，原告按照劳动合同约定工资标准，在扣除其应负担的费用外，其应获得工资14058元，减去被告2019年11月19日通过网上银行支付4374.20元，余额9683.8元应当支付。（二）关于加班工资，被告的企业生产经营存在明显的淡旺季需求，双方在劳动合同也约定原告工作时间与按月5000元计酬，原告也没有提供证据证明其每天工作时间已经超过8个小时。故该项请求，不予支持。（三）关于经济赔偿金，劳动者服从用人单位合理的工作安排，积极履行自身工作职责是其法定义务，但是自2019年6月起数次不服从被告工作安排或者拒绝履行工作职责，被告据此解除双方的劳动关系，不违反劳动合同法用人单位解除劳动合同的规定，无需向原告支付经济赔偿金。（四）关于单方解除合同违约金，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定了除“服务期”、“保密义务和竞业限制”可约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，原、被告在劳动合同中约定“无正当理由单方解除本协议需支付违约金10000元”，违反了劳动合同法禁止性规定，认定为无效条款，对合同双方没有约束力。故该项请求，不予支持。（五）关于补缴社会保险，原、被告于2019年10月5日解除劳动关系，并为原告办理了停止社会保险缴纳手续，因此，原告离职当月的社会保险，企业所负担的部分应由被告缴纳。综上，原告合法的诉求，予以支持。该院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十九条第二项、第五十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告仙居县广达塑料厂应于本判决生效之日起十天内支付给原告应京辉工资报酬9683.8元；二、被告仙居县广达塑料厂应于本判决生效之日起十日内为原告应京辉补缴2019年10月的养老保险费、医疗保险费，补缴数额以社保机构核算为准，原告应京辉应个人承担的缴费，被告仙居县广达塑料厂可以从其应当支付给原告应京辉的款项中直接扣除；三、驳回原告应京辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告仙居县广达塑料厂负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对原审认定的事实予以确认外，另查明，2019年3月30日，上诉人以身体欠佳及不能接受被上诉人不支付加班工资为由提出辞职，被上诉人予以准许。 本院认为，针对上诉人的上诉主张及被上诉人的抗辩理由，对双方争议的焦点作如下分析：一、关于支付加班工资问题。上诉人主张工作时间超过法定时间，存在加班的情形，被上诉人应当支付加班工资。根据查明的事实，上诉人与被上诉人数次签订劳动合同，均明确根据生产需要由被上诉人安排上诉人的工作时间，具体工作由被上诉人统筹安排。上述约定表明上诉人的工作时间并不是按照正常白天上班或夜班来确定，而是按照机修、电工的工作性质来决定上班时间。且从上诉人在2019年3月30日向被上诉人提出辞职时，双方已经对是否存在加班的事实存在争议，被上诉人不同意支付加班工资。而上诉人在同年5月再次到被上诉人处上班，双方签订相同条款的劳动合同，也表明上诉人接受被上诉人不认可其工作存在加班的事实。在此情形下，上诉人主张工作时间超过法定时间，则应当提供相关的证据予以证明，仅以劳动合同约定的工作性质来推定上诉人存在加班的情形，缺乏事实依据，本院不予采信。二、关于被上诉人是否支付经济赔偿金及违约金。劳动合同约定上诉人严重违反厂纪厂规达到要求的，双方之间的劳动合同可以终止。在上诉人2019年1月1日签署的劳动合同背面员工入场须知及厂纪厂规明确，员工要忠于职守，服从管理人员的合理指挥，超过三次不服从安排的可以作辞退处理。本案中，根据被上诉人提供的微信截图，结合证人应剑刚、陈某的证言，能够证明被上诉人多次通知上诉人来维修机器，上诉人不予理睬，拒绝履行工作职责，故被上诉人据此解除双方的劳动关系，并不违反《中华人民共和国劳动法》中用人单位可以解除劳动合同的相关规定，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人应京辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年六月十八日 代书记员 张 跃 -8- -7-