文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终725号上诉人（原审被告）：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道安乐社区40区新安一路3005号中怡名苑C栋1301，统一社会信用代码91440300192192819R。法定代表人：夏可夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：李行，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙文模，男，土家族，生于1956年12月9日，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：谭松林，男，汉族，生于1966年5月18日，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：裴宇秋，重庆仟录律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏阳，重庆仟录律师事务所律师。原审被告：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。法定代表人：何开志，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。原审被告：重庆润霆房地产开发有限责任公司，住所地重庆市黔江区城东办事处联合街138号1幢，统一社会信用代码91500114580171702T。法定代表人：朱雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：段彩芳，重庆光界律师事务所律师。上诉人深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）与被上诉人孙文模、谭松林、原审被告重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）、重庆润霆房地产开发有限责任公司（以下简称润霆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2018)渝0114民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日对上诉人越众公司的委托诉讼代理人李行、被上诉人孙文模、谭松林及谭松林的委托诉讼代理人裴宇秋、原审被告城投公司的委托诉讼代理人李炳森、原审被告润霆公司的委托诉讼代理人段凤毅进行了询问。本案现已审理终结。越众公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.电气化（电缆）是越众公司采购，资金应在案涉工程款中予以扣减。一审法院未将采购电缆涉及的70万元予以扣减错误，所以一审法院认定孙文模、谭松林完成总工程的97.02%也是错误的。2.孙文模委托越众公司向润霆公司支付的大修基金11195元，应抵扣工程款。越众公司实际欠付工程款为88844.59元。孙文模辩称，1.电缆款不应该扣除，电缆是根据实际需要向越众公司提出申请，申请量超过实际需要的他们要赔偿。2.越众公司支付大修基金11195没有他的委托书，不应该在本案扣除，与本案无关。谭松林辩称，1.电缆款不属于双方的施工范围，双方签订的合同里面没有约定由其承担。若需要使用电缆线需向越众公司申请，若超过实际需要，孙文模、谭松林要承担赔偿责任。电缆款不属于其承担的款项。2.大修基金与本案无关，不应该在本案工程款中扣除。城投公司辩称，对一审判决没有意见，法院公正判决。润霆公司辩称，越众公司的上诉请求与润霆公司没有关系，以一审判决认定为准。孙文模、谭松林向一审法院起诉请求：1.判决城投公司、越众公司支付工程款1294605元及违约金（违约金从2016年12月1日起，按照欠款项每日0.03%计算，至付清之日止）；2.判决本案诉讼费由城投公司、越众公司承担。一审法院认定事实：2011年10月，城投公司对黔江区新城污水处理项目BT融资建设进行招标。2011年12月1日，重庆润天投资股份有限公司（以下简称润天公司）-越众公司的联合体中标。2011年12月31日，城投公司与润天公司-越众公司联合体签订《黔江区新城污水处理项目BT融资建设合同》，约定润天公司-越众公司联合体承包黔江区新城污水处理项目BT融资建设，工程地点位于黔江区正阳街道办事处凉桥，合同价由中标价和融资人收益组成，中标价为38185497.49元（包含安全文明施工费342642.83元），投资人收益为1914906.78元。资金利息按合同工程造价在规定施工期内均衡分摊到每季度，按2011年10月中国人民银行公布的一年至三年期贷款基准利率上浮20%执行。起算时间从建设方确认的开工报告时间为准。第一次回购资金拨付为工程造价（本息）的50%，时间为竣工验收并交付后（1）月时；第二次回购资金拨付为工程造价（本息）的30%，时间为竣工验收并交付后（12）月时；第三次回购资金拨付为工程造价（本息）的20%，时间为竣工验收并交付后（24）月时。合同还对其他事项进行了约定。2019年1月16日，重庆市黔江区审计局对该工程进行了审计，作出黔江审报[2019]3号审计报告，该报告显示该工程实际开工时间为2011年11月20日，实际竣工验收时间为2016年1月26日，业主送审价为80869610元，审定价款为61064761元，审减9804849元。城投公司共计支付工程款3088.5万元。2012年4月18日，润天公司作为发包方与越众公司作为承包方签订《黔江区新城污水处理项目施工合同》，约定润天公司将黔江区新城污水处理项目发包给越众公司施工，工程的质量标准参照发包人、承包人与城投公司共同签订的《黔江区新城污水处理项目BT融资建设合同》。合同价为38185497.49元，工程进度款按月支付，按当月完成工程量价款的85%支付，每月25日前承包人必须提供经建设方、发包人和监理工程师共同签署的当月工程质量验收合格证明和相应的工程量计量计价证明，发包人在15日内给予确认支付。在办理竣工结算审计后，支付至工程审定总价的95%；剩余的5%工程款作为工程质量保修金，缺陷责任期满之日起14天内支付，不计利息。合同还对其他事项进行了约定。双方同日签订《黔江区新城污水处理项目施工合同补充协议一》约定承包人须向发包人上缴施工工程结算价的12%作为管理费，税费由发包人承担。2012年6月至2016年11月，润天公司共计向越众公司付款4600余万元。重庆市黔江区城乡建设委员会于2012年12月29日颁发的编号为500116201211290101号建筑工程施工许可证显示黔江区新城污水处理厂项目的建设单位为城投公司，施工单位为越众公司。2013年8月2日，黔江区新城污水处理厂项目部作为甲方与孙文模、谭松林作为乙方签订《设备采购、安装合同》。约定，甲方将黔江区新城污水处理厂内设备的采购、安装、调试等工作委托给乙方进行实施，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑安装工程承包合同条例》及有关图纸技术资料等内容，协商签订合同。采购、安装内容为包厂区污水处理设备、电气设备、自控设备、仪表设备（设备名称、规格型号、质量及数量等应按建设单位询价表及设计图纸的要求进行设备的定做、采购、安装等）。合同第二条约定合同总价为800万元整，总价中包括设备金额、包装费、运输、仓储费、卸车费等本合同总金额不得做任何变更与调整。乙方包设备采购、安装、调试运行，并经相关单位验收合格后交付给建设单位。合同第四条对付款方式进行了约定，合同签订后，甲方向乙方预付设备制作的定金30%即240万元作为设备订货款；厂家生产合格，包装运输设备至污水处理厂前再支付合同总价的20%即160万元；乙方于合同规定的工期内完成设备采购交给甲方，甲方点数验收后支付合同总价的30%即240万元；待设备安装、调试运转正常后支付剩余合同总金额的15%即120万元；剩余5%即40万元的质量保证金，待主合同（联合体合同）的保证期过后，七个工作日内支付。若所供产品与实际供应产品有不同之处或数量不符，应按照询价单上所询价格进行供货。若询价单上没有的则根据投标预算价格进行洽谈供货。合同第五条对交货、包装与验收进行了约定，设备包装应符合国家标准，以保证设备在运输过程中不受损伤，由于包装不当造成设备在运输过程中有任何损坏或丢失，由乙方负责；设备由乙方负责送到施工现场，由乙方负责运输；设备到达现场，甲乙双方均须在场并确认包装的完好性后，由甲方验货。甲方安排人到现场，对货物进行清点验收，并签字确认。交货地点为黔江区新城污水处理厂工地现场；根据设计图纸及设备安装要求，提供配套的设备预埋件及配件；乙方派遣技术人员按合同规定的日程完成“釆购物品”的安装和调试工作，并对甲方人员进行技术指导，保证使“采购物品”达到预定的性能指标；在安装调试过程中，甲方应提供各种配合条件，在乙方技术人员的指导下配合乙方进行安装、调试和其他辅助工作。乙方安装调试完毕后，甲方组织人员对釆购物品进行验收测试，将验收测试情况记录在《釆购物品验收报告》中。如果甲方发现釆购物品中存在缺陷，双方应当视问题的严重性给出合适的处理措施。如果釆购物品存在严重的缺陷，则退回给乙方。乙方应当给出纠正缺陷，双方协商第二次验收的时间。乙方应当赔偿给甲方造成的损失。如果釆购物品存在一些轻微的缺陷，则乙方应当给出纠正缺陷的措施，双方协商是否需要第二次验收；当所有的釆购物品都通过甲方、监理、建设单位的验收后，双方责任人签字认可，釆购物品正式交付给甲方。合同还对双方的责任进行了约定，甲方责任：1.提供施工图纸和加工及安装场地,负责工程管理和监督，负责工程量的审核，及时按合同约定支付进度款；2.提供施工用电、水，接入口，水电费由乙方承担；3.负责质量、安全监督和施工监督管理工作；4.若因图纸变更、业主更改等原因引起的返工，所产生的一切费用由甲乙双方共同向建设单位索赔（或签订工程量签证单）。乙方责任：1.必须服从甲方项目部管理人员（及监理单位等主管部门）对工程质量、安全的合理管理和监督；2.严格按设计图纸及规程规范施工，若有不合格项目，承担返工及维修的一切费用；3.确保工期，服从甲方管理人员对工期计划的合理安排（建设单位下达的施工任务），因乙方未能按时完成施工进度，所发生的一切经济罚款均由乙方承担；4.确保安全施工，一切因施工因素引起的安全事故，由乙方负责经济及法律责任；5.电缆及材料按实际数量开单申请采购，因报单数量失误造成的材料浪费，由乙方负责赔偿。合同第六条对产品质量保证与售后服务进行了约定：污水处理设备、电气设备、自控设备、仪表设备等均按18个月进行质保，其余产品按使用说明书或合格证中规定期内进行质保。合同第八条对违约责任进行了约定：乙方不能按期交货、或按时完成安装任务时，除不可抗拒因素外，乙方应向甲方支付延期违约金，每日按合同总价的0.03%金额计算。甲方延期付款时（正当拒付除外）。应向乙方支付该此延付款数额的延期违约金，每日按该此延期付款额的0.03%金额计算，支付款办理期为10个工作日。孙文模、谭松林在乙方处签名并捺印，宋川在甲方代表人处签名。越众公司陈述宋川为越众公司在涉案项目的负责人。越众公司与润天公司均陈述涉案项目没有成立项目部。孙文模、谭松林提交的设备单价一览表共13页，设备总价值为12629765元，越众公司提交的设备单价一览表共14页，设备总价值为13076550元。孙文模、谭松林陈述越众公司提交的第14页一览表上的材料也属于其的施工范围。之后，孙文模、谭松林便组织施工。整体工程于2016年11月竣工。期间，越众公司于2014年9月5日向孙文模支付20万元，2015年9月30日向孙文模支付120万，于2015年11月16日向孙文模支付35万，于2015年12月4日向孙文模支付300万，于同月17日向孙文模支付110万，同月31日向孙文模支付388805元，于2016年11月25日向孙文模支付35万元，共计支付6588805元。越众公司陈述在2015年12月31日的支付款项应为40万元，其中应包含代孙文模向润天公司支付7-1-2号洋房的大修基金11195元，孙文模、谭松林对此不予认可。孙文模、谭松林施工期间共产生电费24836元。越众公司认为孙文模、谭松林应按照双方的一览表中载明的设备进行采购安装，未安装部分应按照总价按比例扣减；孙文模、谭松林尚未安装的项目有：1.电视监控部分中的避雷器箱，价值3600元；2.电气部分中的生化池照明，价值11200元；3.电气部分中的动力配电柜4台，价值120800元；4.电气部分中的室内变压器2台，价值220600元；5.电气部分中的电容补偿柜2台，价值66000元；6.电气部分中的电缆，价值700000元；7.电气部分中的密集型母线，价值130000元；8.电气部分中的厂区室外照明，价值5800元；9.污水工艺设备部分中的起吊架4台，价值42000元。孙文模、谭松林认为，1.避雷器箱是设备升级后自带避雷装置，不需要避雷箱，故不需要安装；2.电气部分中的生化池照明及厂区室外照明属于土建部分，不属于其的施工范围；3.动力配电柜、电容补偿柜已经交付；4.室内变压器不属于其的施工范围；5.电气部分中的电缆部分是其提出申请量，越众购买，其负责安装，如果造成浪费应由其赔偿；6.电气部分中的密集型母线属于高压部分不应当由其施工；7.污水工艺设备部分中的起吊架移交了2台，有2台安装了没有移交。另查明，孙文模、谭松林提交的重庆市黔江区新城污水处理厂一期工程主要工艺设备、电气设备、自控设备、仪表设备、电视电控系统主要设备材料采购询价书中室内变压器、密集型母线属于变配电间低压部分。一审法院向城投公司调取新城污水处理厂高压部分的合同情况及相关验收情况等资料，未调取到相关材料。在调取的重庆市黔江区人民政府区政府专题会议纪要2016-34号提到“由区供电公司负责，按照应急抢险工作要求，7月底前完成新城污水处理厂供电设施设备安装调试”。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、签订《设备采购、安装合同》的甲方主体。二、《设备采购、安装合同》的效力。三、未做设备是否应当扣减工程价款及如何扣减。四、孙文模、谭松林的增量部分是否应得到支持。五、城投公司是否应当在欠付款范围内承担清偿责任。现针对焦点评述如下：焦点一，签订《设备采购、安装合同》的甲方主体问题。本案中，《设备采购、安装合同》的甲方抬头为黔江区新城污水处理厂项目部，宋川在甲方代表人落款处签名，宋川为越众公司在涉案项目的负责人，越众公司对该合同的真实性无异议，故《设备采购、安装合同》的甲方应是越众公司。合同的相对方为越众公司，故孙文模、谭松林请求润天公司支付工程款无依据。焦点二，《设备采购、安装合同》的效力问题。虽然本案签订为设备采购、安装合同，但从双方在合同中所约定适用的法律、双方的权利义务来看，本案实为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”在本案中，孙文模、谭松林没有实施该工程的相应资质，因此《设备采购、安装合同》属于无效合同。孙文模、谭松林主张越众公司支付违约金的诉讼请求基于双方合同约定，现该合同无效，故对违约金的诉讼请求，不予支持。焦点三，未做设备是否应当扣减工程价款及如何扣减问题。本案中，越众公司共计支付孙文模、谭松林6588805元，应由孙文模、谭松林承担的电费为24836元，故越众公司实际共计支付6613641元。对越众公司提出的11195元的大修保证金为代孙文模缴纳，因其未提交证明予以证明，对该抗辩，不予支持。双方在合同中约定购买安装一览表中的设备设施，孙文模、谭松林施工了部分，对孙文模、谭松林未予提供及安装部分应予以按比例扣减，具体如下：1.未施工的电视监控部分中的避雷器箱，因孙文模、谭松林未提交证据证明其设备系升级产品且自带避雷器箱，故该部分应为孙文模、谭松林的施工范围，应当扣除；2.起吊架部分应当扣除2台，孙文模、谭松林提交的证据中只移交了2台起吊架，虽然孙文模、谭松林称有2台在现场尚未移交，但未提交证据证明且越众公司不认可，故应当扣除2台；3.生化池照明、厂区室外照明应当扣除，合同中约定了电气部分中，孙文模、谭松林已经施工了其余部分。孙文模、谭松林认为该部分属于土建部分且私下约定了照明部不应当由其施工，但未提交相应的证据予以证明，故该部分应当扣除；4.室内变压器、密集型母线部分应当扣除，孙文模、谭松林未移交该部分内容。孙文模、谭松林陈述该部分为高压部分，不属于其的施工内容，但从孙文模、谭松林提交的询价书中显示，变压器部分属于低压部分，属于孙文模、谭松林的施工范围，故应当扣除。5.动力配电柜、电容补偿柜不应扣除，从孙文模、谭松林移交的配电柜、电控柜等柜子的总数，虽未明确属于具体的名称，但与材料一览表上的柜子总数一致。故应认为孙文模、谭松林方已经移交，不应当扣除。6.电缆部分，不应扣除，双方在合同中约定，电缆及材料按实际数量开单申请采购，因报单数量失误造成的材料浪费，由乙方负责赔偿。可以看出电缆部分应由越众公司承担，不应由孙文模、谭松林承担，故不应扣除。综上，孙文模、谭松林的施工部分按照询价一览表上的金额为12687350元，按照孙文模、谭松林与越众公司双方合同一览表的总金额13076550元，孙文模、谭松林施工价款比例为97.02%，故孙文模、谭松林的工程价款为7761600元，扣除质保金5%后，越众公司共应支付7373520元，扣除越众公司已经支付的6613641元，越众公司还应支付759879元。焦点四，孙文模、谭松林的增量是否应得到支持的问题。对孙文模、谭松林起诉的增量部分，其只提供了由其自行打印的清单一份且越众公司不予认可，故孙文模、谭松林未提交充分证据予以证明其增量部分的数量及对应工程款，对该主张，不予支持。焦点五，城投公司是否应当在欠付款范围内承担清偿责任的问题。城投公司应付审定工程款为61064761元，实际支付工程款3088.5万元，尚欠工程款未支付，孙文模、谭松林作为实际施工人，可突破合同的相对性主张发包人城投公司在欠付工程款范围内对其承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、越众公司于本判决生效之日起十日内向孙文模、谭松林支付工程款759879元。二、城投公司在其欠付工程款范围内对孙文模、谭松林承担责任。三、驳回孙文模、谭松林的其他诉讼请求。案件受理费16450元，由孙文模、谭松林负担5052元，越众公司负担11398元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2019年8月12日，重庆润天投资股份有限公司名称变更为重庆润霆房地产开发有限责任公司。二审中，越众公司、孙文模、谭松林均认可本案争议的电气部分中的电缆已由孙文模、谭松林完成安装。越众公司陈述，该电缆是越众公司出资购买，该采购款应由孙文模、谭松林承担。孙文模、谭松林陈述，其未向越众公司申请过购买该电缆，该电缆是设备自带、自行出资购买安装的。越众公司另陈述，若不扣除争议的电气部分中的电缆款，一审判决计算的孙文模、谭松林施工价款比例就没有问题。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点为：1.电气部分中的电缆款应否扣除；2.大修基金11195元应否抵扣工程款。现评述如下：关于电气部分中的电缆款应否扣除。二审中，越众公司对电气部分中的电缆已由孙文模、谭松林完成安装无异议，只是认为电缆的采购款是越众公司支付的，该采购款应由孙文模、谭松林承担。经查，案涉电缆事实上是由孙文模、谭松林完成安装，孙文模、谭松林已履行完合同约定的该部分义务。越众公司虽主张案涉电缆是由其采购付款，但没有提交相应的采购付款依据，不能证明孙文模、谭松林未履行完合同约定的义务，应承担举证不能的不利后果。由此，越众公司上诉主张应扣除电气部分中的电缆款没有事实依据，本院不予支持。关于大修基金11195元应否抵扣工程款。经查，越众公司主张该11195元应抵扣工程款仅提供了一份向润霆公司付款的收款收据。孙文模对该份收款收据不认可，同时越众公司也没有举示孙文模委托付款的依据，因此，该11195元不应抵扣本案工程款。越众公司可另行主张。综上所述，越众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10510元，由深圳市越众（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年六月十一日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫