江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终295号上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城藏金阁艺术装饰品有限公司，住所地江苏省阜宁县经济开发区花园村八组。法定代表人：周同新，该公司董事长。委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈玉汉，男，1969年1月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鸿运吉星娱乐发展有限公司，住所地江苏省盐城市聚亨路8号。法定代表人：陈玉汉，该公司董事长。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈加丰，江苏展旺律师事务所实习律师。上诉人盐城藏金阁艺术装饰品有限公司（以下简称藏金阁公司）与上诉人陈玉汉、江苏鸿运吉星娱乐发展有限公司（以下简称鸿运公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018)苏0903民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。藏金阁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持藏金阁公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈玉汉、鸿运公司承担。事实和理由：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》也指出，鉴定人出庭作证对于法庭通过质证解决鉴定意见争议具有重要作用。由此可见，只要当事人对鉴定意见有异议，人民法院即应通知鉴定人出庭。鉴定人出庭作证接受当事人的质询和法庭的询问，是对鉴定意见进行质证的正当程序保障和必要方式。如缺失该要式行为，鉴定意见只能被作为传闻证据而受到排除，无法有效的作为裁判基础。人民法院在必要时可以根据当事人的申请或依职权另行委托其他具有鉴定资格的鉴定人重新进行鉴定。本案中，双方当事人均对鉴定意见提出异议，民诉法中将鉴定人和某分别作为诉讼参加人列明，说明鉴定人不完全等同于证人，法律也未规定鉴定人出庭必须经当事人的申请，故一审法院拒不通知鉴定人员出庭接受质询，程序违法。2.鉴定机构缺乏本案所涉专业鉴定的基本水平、技能，错误地参照《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》附录N.2吊顶天棚工程量计算规则，按水平面投影面积且立面均不展开计算。藏金阁公司施工的工程属于装饰装修工程，应适用《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》附录P.4油漆部分展开面积计算。另，《江苏省建筑与装饰工程计价定额》第17章油漆、涂料、裱糊工程项下的工程量计算规则，“天棚、墙、柱、梁面的喷（刷）涂料和抹灰面乳胶漆，工程量按实喷（刷）面积计算，但不扣除0.3平方米以内的空洞面积”，根本不存在按水平投影面积计算的规定。鉴定机构仅以投影平面计算施工面积，没有将水平面以外的各立面施工区计入施工面积，鉴定机构实施鉴定的过程及出具的鉴定意见，已失去客观性、科学性和公正性，故该鉴定结论不能作为鉴定依据。陈玉汉、鸿运公司共同辩称，1.藏金阁公司认为一审法院没有通知鉴定人到庭程序违法的上诉理由不能成立，请求依照相关法律规定处理。2.藏金阁公司认为一审鉴定错误的上诉理由不能成立，案涉工程属于顶部戗金工程，约定施工单价为每平方米900元（当时的材料价为每平方100元左右），面积按施工区域测量长×宽，也就是按照投影面积进行计算，一审法院委托的鉴定机构对现场的面积测量计算完全符合合同约定和相关规定。案涉工程的油漆包括在装饰计价之内，且据委托方反映整个工程所有的油漆大致就是几万元，所以不存在另行计价的问题。综上，藏金阁公司的上诉理由不能成立。陈玉汉、鸿运公司共同上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判藏金阁公司向陈玉汉、鸿运公司支付221199元。事实和理由：藏金阁公司承接案涉工程，陈玉汉、鸿运公司共向藏金阁公司支付工程款180万元及15000元消费卡，出借款项100万元，总计2815000元，双方言明待工程结算多退少补。案涉工程双方约定单价为每平方米900元，现工程量经鉴定为2881.21平方米，则工程总价为2593089元。两者相冲抵后，藏金阁公司应退还221199元。对藏金阁公司延期交付装饰装修工程形成的损失，将另行诉请处理。藏金阁公司辩称，1.藏金阁公司与陈玉汉、鸿运公司没有借贷关系，案涉100万元属于工程款。2.藏金阁公司实际施工面积远远大于司法鉴定所得出的施工面积，陈玉汉、鸿运公司还差欠藏金阁公司工程款，不存在超付的问题，藏金阁公司不认可陈玉汉、鸿运公司的上诉请求。藏金阁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈玉汉、鸿运公司支付所欠工程款1323200元；2.判令陈玉汉、鸿运公司承担自起诉之日至实际支付之日止按年息24%计算的逾期付款违约金。陈玉汉与鸿运公司共同向一审法院提起反诉请求：1.判令藏金阁公司赔偿鸿运公司工资损失、租金损失3870166元；2.判令藏金阁公司偿还鸿运公司借款1000000元及自反诉之日起年息6%计算的利息；3.藏经阁公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈玉汉系鸿运公司的法定代表人,鸿运大舞台属于鸿运公司所有。2015年4月，盐城鸿运演艺大舞台（甲方）与藏金阁公司签订加工承揽协议一份，约定：工程名称，大厅顶部戗金工程；承揽方式，承包安装；合同价款，工程款金额，人民币900元/平方米，合计2500平方米（具体总面积按现场施工区域测量长*宽计算结果为准）合计人民币贰佰贰拾伍万元整（人民币2250000元）。该价款包含材料费、安装费、运输卸货的费用；签订合同当日付款700000元，材料进场付总工程款35%；违约责任，甲方不按期支付乙方加工费用，应承担违约责任，每逾期1天，应向乙方支付逾期金额0.5%的违约金；乙方在施工过程中致甲方现场损坏现象的发生，乙方承担相应的成本，如乙方违约甲方解除合同的，乙方退还甲方所有合同款项，并承担由此给甲方造成的损失等。陈玉汉在甲方（盖章）处签字,徐石熊在乙方（盖章）年签字。协议签定后，藏金阁公司按约组织人员进场施工，鸿运大舞台于2016年1月9日对外开始营业。期间鸿运公司陆续向藏金阁公司支付工程款2800000元及15000元鸿运大舞台的消费卡，因双方未对具体的戗金面积测量确定，藏金阁公司按其自行测量的面积4598平方米即总价款4138200元向陈玉汉、鸿运公司催要剩余价款1323200元未果，现诉至一审法院。因双方在合同中约定具体总面积按现场施工区域测量长*宽计算结果为准，工程结束后，双方未对具体的施工面积进行一致确认，藏金阁公司提交的其单方制作的4598平方米的清单，因鸿运公司未签字认可，故一审法院委托江苏汇邦管理有限公司（以下简称汇邦公司）对鸿运大舞台的装修总面积进行鉴定。该公司于2019年3月10日作出江苏汇邦鉴（2019）第001号鉴定报告：经鉴定藏金阁公司对鸿运大舞台装饰、装修工程的面积为2881.21平方米。一审法院认为：藏金阁公司与鸿运公司签订的协议不违反法律规定，系合法有效。签订协议后藏金阁公司按约组织人员进场施工，鸿运公司接受藏金阁公司完成的装修工程后，于2016年1月9日对外经营。双方对施工的具体面积合同中约定具体总面积按现场施工区域测量长*宽计算结果为准，但双方未对施工面积达成一致意见，经一审法院委托中介机构鉴定面积为2881.21平方米，对此藏金阁公司不予认可，认为在双方协议外鸿运公司又增加了工程量，对增加的工程量藏金阁公司未提交双方一致认可的书面证据证明，且鸿运公司亦对藏金阁公司主张增加的工程量不予认可。故对双方的现场施工面积以汇邦公司出具的鉴定报告即2881.21平方米计算，合同约定单价为900元/平方米，现鸿运公司已支付工程款2800000元，故现藏金阁公司再主张要求陈玉汉、鸿运公司支付工程款1323200元及利息的诉请，一审法院依法不予支持。另，鸿运公司反诉要求藏金阁公司返还借款1000000元并承担自反诉之日起年息6%计算的利息，认为其已支付藏金阁公司工程款2800000元中有1000000元系借款，对此鸿运公司未提交证据证明，对其该项反诉请求不予支持。另其反诉要求藏金阁公司赔偿损失3870166元，因双方在协议中对开工日期及竣工日期未作约定，鸿运公司提交的证据亦不能证明藏金阁公司延期交付工程造成其公司的损失，故对其该项反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回藏金阁公司的本诉请求；二、驳回陈玉汉、鸿运公司的反诉请求。本诉案件受理费16709元，由藏金阁公司负担；反诉案件受理费22880元，由陈玉汉、鸿运公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理期间，藏金阁公司申请专家证人黄某（一级建造师）出庭。黄某陈述：1.戗金的含义是器物上嵌金的花纹，属于表面装饰。2.戗金工程量计算规则：应该适用《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》附录P.4油漆部分展开计算，这个是国家强制性标准，江苏省建筑与装饰工程计价定额第十七章油漆、涂料、裱糊工程下的工程量计算规则，天棚、墙、柱、梁面的喷涂料和抹灰面乳胶漆，工程量按实喷面积计算，但不扣除0.3平方米以内的空洞面积，鉴定报告中参照《房屋建筑与装饰工程量计算规范》附录N.2吊顶天棚计算规则，按照水平面投影面积确定戗金施工面积，使用规则错误。3.现出示房屋建筑与装饰工程工程量计算规范，标准的编号是GB50854-2013，请注意开始的字母GB，是强制性标准，而不是GBT，不是推荐性标准。藏金阁公司对黄某的陈述无异议。陈玉汉、鸿运公司认为黄某的陈述与案涉工程不具有针对性，就案涉戗金面积的计算方式，是施工区域的长*宽，而黄某只是表明戗金工程应当是展开的面积计算，无论该表述是否成立，可以说明双方当事人对目前形成的戗金面积按施工区域长*宽计算是不违反法律规定的。同时，专家证人所提及的油漆部分不应在本案的审理范围，因为一审中对方主张权利根本就未涉及油漆部分，油漆部分包含戗金计算的面积单价之内。本院经审查认为，黄某陈述的戗金工程量应该适用《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》附录P.4油漆部分展开计算没有依据，且与合同约定不符，故对其该陈述不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，藏金阁公司与鸿运公司签订的协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈玉汉系鸿运公司的法定代表人,其在协议上签名系履行职务的行为，相应的权利义务应由鸿运公司承担，故藏金阁公司主张陈玉汉承担责任没有事实和法律依据。关于一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询，程序是否违法的问题。本院认为，藏金阁公司在一审审理时虽对鉴定意见提出异议，但并未申请鉴定人员出庭接受质询，且鉴定机构就藏金阁公司提出的异议出具了书面回复意见。二审审理中，法院已通知鉴定机构工作人员出庭接受了质询，鉴定机构工作人员也对藏金阁公司提出的异议进行了答复，故对藏金阁公司提出的该上诉理由不予采信。关于案涉鉴定报告能否作为判决依据的问题。本院认为，案涉合同对于施工面积的计算方式具有明确约定，即“按现场施工区域测量长*宽”，该约定对双方当事人均具有法律约束力。诉讼中，因双方对施工面积有争议，故一审法院委托汇邦公司进行鉴定。由于《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》并未明确规定戗金工程量计算规则，故鉴定机构根据双方签订合同约定的计算方法并结合现场勘查的实际情况，计算得出的案涉戗金工程量并无不当。关于陈玉汉、鸿运公司上诉主张藏金阁公司向其返还221199元的问题。因陈玉汉、鸿运公司主张支付给藏金阁公司的款项中有100万元系借款，并在一审诉讼中明确要求返还借款100万元及相应利息，其在二审中亦明确该221199元系借款中的一部分，而藏金阁公司否认该款项的性质为借款，且陈玉汉、鸿运公司未能提交证据证明该100万元款项系借款性质，故本院对其要求藏金阁公司返还221199元款项的上诉请求不予支持。综上所述，藏金阁公司、陈玉汉、鸿运公司的上诉请求均无事实和法律依据，一审认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21327元，由上诉人盐城藏金阁艺术装饰品有限公司负担16709元，上诉人江苏鸿运吉星娱乐发展有限公司负担4618元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月二十一日书记员  陈 娟