河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2591号上诉人（原审被告）：邢军虎，男，1974年11月24日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯玉亭，男，1970年3月28日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：渠海瞻，河南宛龙律师事务所律师。原审被告：河南万家园房地产开发集团有限公司，住所地南阳市滨河西路。法定代表人：邢清鑫，任该公司总裁职务。委托诉讼代理人：李业，男，该公司员工。上诉人邢军虎因与被上诉人冯玉亭、原审被告河南万家园房地产开发集团有限公司（以下简称“万家园公司”）买卖合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邢军虎及原审被告万家园公司的委托诉讼代理人李业，被上诉人冯玉亭的委托诉讼代理人渠海瞻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邢军虎上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回冯玉亭的诉讼请求或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由冯玉亭承担。事实与理由：一审法院认定树苗款1533208元错误，邢军虎与冯玉亭签订苗木买卖合同，约定保种保活，现在香樟树仅剩下24颗，树径约50公分，2014年的市场价仅1万元一颗，而冯玉亭提供的结算单每颗价格为3.5万元，一审法院忽略了树木的成活率、市场价格等因素，认定事实错误。冯玉亭提供的结算单不能作为定案依据，该结算单仅是用于确认苗木数量及规格，因双方价格争议较大，该结算单并未对价格、总价进行确认，该结算单上的苗木价格及总价款均是冯玉亭私自添加。冯玉亭收到邢军虎苗木款数额为12万元，一审法院认定为11万元错误。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院驳回冯玉亭的诉讼请求或者发回重审。冯玉亭辩称，邢军虎的上诉理由不成立，冯玉亭仅向邢军虎提供苗木，不负责栽种，双方在2013年、2014年提供苗木，在2019年2月4日进行结算，并出具欠款单据，2019年2月4日双方结算时对树木的单价和总价款进行了结算，邢军虎称价款是冯玉亭自行添加无事实和法律依据。冯玉亭仅借支苗木款11万元，邢军虎陈述12万与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。冯玉亭向一审法院起诉请求：1．判令邢军虎、万家园公司一次性偿还冯玉亭园林绿化苗木款共计1643208元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止；2．本案诉讼费由邢军虎、万家园公司承担。一审法院认定事实：2014年5月11日，万家园公司与邢军虎施工队（又名邢二虎工程队）签订《园林景观绿化工程承包合同》1份，邢军虎作为乙方邢二虎工程队的代表在合同上签字。合同第一条第6项约定开工日期为2013年10月1日，对竣工日期没有约定。冯玉亭经邢军介绍向邢军虎提供树苗，双方未签订书面合同。至2019年2月4日，在冯玉亭的催要下，邢军虎签字确认欠款单1份，在列明苗木的种类、数量、价格，合计金额为1643208元的下方，邢军虎注明：“以上苗款2018年春节过后，养生城开工时，2019年3月份把冯总苗款解决完，到时算账去掉借支款。2019年2月4日，邢二虎。”冯玉亭收到邢军虎苗木款共计11万元。一审法院认为，关于本案案由，冯玉亭起诉主张与邢军虎系工程建设施工合同纠纷，提交了万家园公司与邢军虎的承包合同及工程签证单等，但上述证据仅能证明邢军虎与万家园公司之间存在承包合同关系，不能证明冯玉亭与邢军虎存在转承包工程合同关系，且邢军虎亦否认二人之间存在转承包合同关系，且从冯玉亭提交邢军虎所书写欠款单中所注明欠款为苗款及冯玉亭与邢军虎所委托的徐元显之间电话录音内容中冯玉亭所述亦为“给他送了大香樟……草坪，送去了之后到现在都不给钱……”，只能证明冯玉亭与邢军虎之间存在买卖合同关系，故本案案由应为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。关于邢军虎辩称欠款单中冯玉亭有后添加内容的抗辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邢军虎就其辩称并未提交有效证据证明，故应承担不利后果。关于邢军虎举证冯玉亭已领取12万元的4张领款单，经质证，冯玉亭对领款单均系复印件不予认可，但自认已领取11万元，对冯玉亭的自认，一审法院予以采信。综上，冯玉亭依据欠款单向邢军虎主张给付欠款，予以支持，冯玉亭要求万家园公司给付欠款，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、邢军虎于本判决生效之日起十日内给付冯玉亭苗木款1533208元，并自2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款给付之日止；二、驳回冯玉亭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19588元，由邢军虎负担。本院二审期间，邢军虎提交领款单4张，拟证明冯玉亭领款12万元；提交南阳市宛都公证处出具的（2020）豫宛宛证内民字第4427号《公证书》1份，拟证明冯玉亭起诉的苗木数据和价格均不真实。冯玉亭质证认为，领款单属实，但不是新证据，邢军虎在一审时已经向一审法院提供领款单复印件，但是未提供该领款单原件，冯玉亭基于事实认可在邢军虎处领取11万元；对公证书真实性无异议，对证明方向有异议，该公证书上显示的树木是否是冯玉亭当时提供的树木不能确认，冯玉亭仅负责提供树苗，树苗的栽种养护均由邢军虎负责，树木的生长情况不能反映冯玉亭提供树苗时候的状态，因此不能证实冯玉亭提供的树木不符合约定的尺寸，且在进行结算时，邢军虎对树木的数据均不持异议。本院认为，冯玉亭认可领款单的真实性，应予采信；《公证书》是对2020年5月9日南召县万家园莲花养生城一期绿化带内香樟树的现状进行的公证，无法证明冯玉亭于2013年、2014年向邢军虎交付的苗木的状况，与本案争议无关联性。二审认定的事实除与一审法院认定的事实相同外，另认定：冯玉亭在邢军虎处领取12万元。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审中冯玉亭所提交的《邢军虎欠款》条据能否作为本案的结算依据，邢军虎在《邢军虎欠款》条据上的签字能否作为对欠款上所载金额的认可；2、应认定冯玉亭在邢军虎处领取11万元还是12万元。《邢军虎欠款》条据对邢军虎与冯玉亭之间买卖苗木的种类、数量、单价、总价均明确列出，应视为对双方苗木买卖合同的结算，且在该欠款的下方有邢军虎手写“……注，以上苗款2019年春节过后，养生城开工时，2019年3月份把冯总苗款解决完，到时算账去掉借支款。2019年2月4日邢军虎”，应视为邢军虎对该欠款上所载数据的认可。邢军虎辩称该欠款仅是用于确认苗木数量及规格，并未对价格、总价进行确认，该欠款上的苗木价格及总价款均是冯玉亭私自添加，但邢军虎并未提供证据证明其主张，也未在一审举证期限内申请对该欠款进行鉴定，故对其该主张，本院不予采信。关于冯玉亭在邢军虎处领取苗木款的数额，既然冯玉亭认可邢军虎提交的其向邢军虎领款12万元领款单的真实性，本着事实求是原则，应予认定，应从应付款中扣除。故邢军虎应付冯玉亭苗木款1523208元。综上，上诉人邢军虎的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持；一审判决少部认定事实少部不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7095号民事判决第二项；二、变更南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7095号民事判决第一项为：邢军虎于本判决生效之日起十日内给付冯玉亭苗木款1523208元，并自2019年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19588元，由上诉人邢军虎负担19538元，由被上诉人邢军虎负担50元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年六月十四日法官助理左金鹤书记员王哲