天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终564号上诉人（原审原告）：刘继远，男，1951年5月21日出生，汉族，天津市滨海新区公安局塘沽分局退休干警，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：罗承菊，天津敬东律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡有斌，天津敬东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉森，男，1971年3月27日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张东梅，天津澄松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗娜，女，1988年9月12日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：代广生，天津五君律师事务所律师。原审第三人：罗茂发，男，1964年4月11日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。上诉人刘继远因与被上诉人刘玉森、罗娜，原审第三人罗茂发合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初33543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘继远上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持刘继远的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由刘玉森、罗娜承担。事实和理由：一、一审法院对案件基本事实未查清，关键事实避而不查，机械套用关联案件的裁判结果认定案件事实，严重损害上诉人的合法利益；二、一审法院适用法律错误，裁判规则运用不当，裁判结果明显不公，损害上诉人的合法权益。刘玉森辩称，不同意上诉人的上诉请求，相关生效判决已经对上诉人主张租金的请求予以驳回，上诉人以相同的事实和理由再次主张租金收益，不应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗娜辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。罗茂发述称，认可一审判决结果。刘继远向一审法院起诉请求：1．二被告给付原告2017年1月1日-2019年7月31日的租金收入2,693,208元（2,856元/天＊943天）；2．二被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告刘继远曾于2015年1月21日起诉被告刘玉森、罗娜、第三人罗茂发合伙协议纠纷，主张：1、判令被告刘玉森出具投资证明，确认各自投资额；2、判令二被告对合伙财产进行评估；3、判令二被告给付原告租金收入5,661,556元；4、请求依法确认被告刘玉森退伙；5、本案诉讼费由二被告和第三人承担。一审法院于2016年8月2日作出（2015）滨民初字第0250号民事判决。原告刘继远不服该判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院于2016年12月12日作出（2016）津02民终5745号民事裁定，发回重审。一审法院于2017年9月1日作出（2017）津0116民初247号民事判决，驳回原告刘继远的诉讼请求。原告刘继远不服该判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院于2017年11月28日作出（2017）津02民终6867号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告刘继远不服该判决，向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2018年9月19日作出（2018）津民申1846号民事裁定书，裁定驳回刘继远的再审申请。现（2017）津0116民初247号民事判决已经生效。该判决审理查明以下事实：2007年8月27日，罗娜（甲方）、刘玉森（乙方）、刘继远（丙方）三方签订了《协议书》，共同投资兴建多功能仓库、办公楼。该协议书中第一条第（4）项约定，甲、乙双方已共同投入资金725.6万元人民币。第二条约定，甲、乙、丙三方确认各自投资比例占投资额的三分之一，并以此比例分享利润、分担亏损；甲、乙双方已共同投入资金柒佰贰拾伍万陆仟（7256000）元，故丙方应投资叁佰陆拾贰万捌仟（3628000）元，该笔款项可暂由丙方单独设立银行账号保管。丙方承诺签订本协议时向此账号存入100万元，签订本协议后10日内再向此账号存入100万元，余款于2007年10月15日前存入该账号。丙方承诺做到专款专用，如挪用而影响工程用款则视为自动退股。第三条约定，…如任何一方未能按此比例追加投资则视为退股…。原告主张，该协议签订后，共投入资金6,088,042元。对此，原告提交罗茂发出具的收条、田桂勤（系原告的亲家）的情况说明、投资明细及资金来源。罗茂发出具的收条载明收田桂勤的投资款。田桂勤的情况说明载明，原告系投资人，原告经田桂勤以现金的形式分多次给罗茂发投资款共计6,088,042元。投资明细及资金来源主要是原告的银行账号明细。原告主张的上述投资与协议约定的投资方式不符。该案庭审中，原告认可罗茂发已经按照约定给付了其每年的租金收益分成，2009年-2016年，每年给付30万元租金。原告此次诉讼是请求按照刘玉森的租金标准要求二被告补足。另查，刘玉森曾起诉罗娜、刘继远、罗茂发土地承包经营权入股合同纠纷一案，请求给付租金收益。该案经一审法院塘沽审判区审理，于2013年6月24日作出（2010）滨塘民初字第2664号民事判决书，判决：一、罗娜于本判决生效后十日内给付刘玉森自2009年6月28日至2011年7月31日止的租金收益款人民币2,207,674元；二、驳回刘玉森的其他诉讼请求。该判决书中一审法院认为部分阐明：天津市第二中级人民法院作出的（2013）二中民一终字第0244号民事判决书已经确认了该协议的效力，并阐明可以认定被告刘玉森是真实的合伙人。罗娜、刘继远不服该判决上诉，天津市第二中级人民法院做出（2013）二中民一终字第0627号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。罗茂发对二审判决不服，向天津市高级人民法院申请再审，后被驳回再审申请。罗茂发仍不服，向检察机关申诉，天津市人民检察院作出民事抗诉书。2016年5月20日天津市高级人民法院做出（2016）津民抗15号民事裁定书，裁定：一、由天津市高级人民法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2017年6月15日天津市高级人民法院做出（2016）津民再31号民事判决书。该判决认为，罗娜、刘玉森和刘继远是合伙关系，在合伙有盈余的情况下，应按协议书约定比例分配合伙利润。原审法院对合伙利润分配的处理是恰当的，应予维持。关于刘玉森的合伙人资格，因天津市第二中级人民法院作出的（2013）二中民一终字第0244号民事判决书已有定论，根据一事不再理原则，一审法院不再审查，罗娜再审中提出的证据因此与本案待证事实不具有关联性，不予采用。三方共同签订的协议书第一条第四项载明“甲、乙双方已共同投入资金725.6万元人民币”，第二条载明：“甲、乙、丙三方确认各自投资比例占总投资额的三分之一，并以此比例分享利润、分担亏损”，据此可以认定罗娜与刘玉森均已履行了协议书约定的出资义务，罗茂发对此虽有异议但缺乏证据证明，不予支持。关于罗茂发提交的载明涉诉工程总造价为28,103,408元工程造价鉴定报告，刘玉森对该鉴定报告以及罗茂发主张的涉诉工程成本存在异议，即使按照罗茂发庭审中自称涉诉工程总投资1900余万元标准看，该鉴定总造价过高，鉴定意见明显缺乏客观性，故本案对该鉴定意见不予采用。另外，罗茂发、刘继远关于其追加投资的主张证据不足，无法支持。罗茂发主张涉诉仓库、办公楼在经营管理中有成本支出，因缺乏证据证明，不予支持。在罗娜否认仓库、办公楼对外出租，而一审法院调查发现涉诉仓库、办公楼确实存在对外出租的情况下，即可启动鉴定程序，原审判决认定的“除上述两个承租人外，其他承租方均不配合法院调查”并非本案基本事实；调查笔录并未明确配合调查的两家公司的租赁面积，一审法院对全部涉诉库房、办公楼启动鉴定程序并无明显不妥；一审法院调查发现涉诉仓库、办公楼确实存在对外出租的情况后就鉴定问题对罗娜进行过询问，并未违反法定程序。判决：维持天津市第二中级人民法院（2013）二中民一终字第0627号民事判决。再查，被告罗娜曾于2011年8月起诉信玉生、刘玉森、罗茂发、刘继远合伙纠纷一案，诉请要求确认信玉生、刘玉森退伙。一审法院塘沽审判区审理后于2013年1月10日作出（2011）滨塘民初字第4870号民事判决书，判决驳回罗娜的诉讼请求。一审法院认为，虽然原告在本案中主张的租金收益所涉及的时间与原告在（2017）津0116民初247号民事案件中主张的租金收益所涉及的时间并不一致，但其主张的租金收益权利来源是一致的，即原告在合伙中的出资。对于原告的出资问题，（2017）津0116民初247号民事判决已有认定，即“关于原告主张的第三项诉讼请求，原告和第三人均认可已经按照协议的约定给付原告每年的租金，原告承认收到了租金。刘玉森主张租金的判决是2013年6月作出的，原告当时亦是当事人之一，时隔两年原告均未提起诉讼，说明原告认可约定的收益。现原告主张按照投资6,088,042元计算租金收入，但是，原告主张的投资证据涉及案外人，且原告主张的上述投资与协议约定的投资方式不符，故原告主张按照投资6,088,042元计算租金收入，一审法院不予支持。”本案中，原告提供的证据与其在（2017）津0116民初247号案件中提供的证据基本一致，新增加的证据仅为原告名下及案外人名下部分银行流水，但仅凭现有证据仍然无法认定原告按照投资协议约定的投资方式履行了投资义务，加之被告罗娜及第三人罗茂发在庭审中就原告的投资是否履行前后表述矛盾，故原告主张按照其投资数额计算租金收入并由二被告给付原告，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。庭审中，原告刘继远及被告罗娜、第三人罗茂发均主张对三方投资数额予以重新确认。由于就三方投资数额的相关问题已有生效判决，故相关权利人可通过其他合法有效的方式主张权利，本案不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘继远的全部诉讼请求。本案案件受理费28,346元，由原告刘继远负担（原告已交纳）。本院二审期间，刘继远提交（2019）津0116民初33567号民事判决书及（2010）津0116民初字第2664号、（2011）津0116民初字第4870号、（2014）滨塘民初字第0250号、（2017津0116民初247号）等四案庭审笔录，欲证明上诉人向合伙出资及刘玉森、罗娜出资的情况。罗娜、罗茂发对上述证据证明刘继远出资的目的予以认可，对其他证明事项不认可。刘玉森对刘继远提交证据的证明目的不予认可，认为罗茂发虽庭审中认可刘继远通过案外人田桂勤给付其现金608万元，但系罗茂发与刘继远之间的资金往来，如发生争议，应由其二人通过诉讼解决，与本案没有关联性。另外，罗茂发并非2007年8月27日所签《协议书》中的合伙人，且刘继远述称的出资方式不符合该协议书的约定形式，（2017）津0116民初247号生效判决亦否定了刘继远向合伙出资的事实，因此，刘继远的上述证据不能证明其目的，不应被采信。本院认为，刘继远的上述证据不足以证明其主张，本院不予采信。罗茂发提交审计报告一份，欲证明罗娜出资情况，因罗茂发系本案原审第三人，刘继远并未诉请其承担责任，其所提交材料的证明目的与自己的诉讼权利不具有关联性，本院对其提交的审计报告不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘继远主张其通过案外人田桂勤给付罗茂发的现金应视为对合伙的出资，刘玉森对刘继远给付罗茂发现金的事实不予认可，且认为即使刘继远与罗茂发之间存在资金往来，亦与合伙事务无关。因此，刘继远、刘玉森关于刘继远是否向合伙出资存在争议。根据刘继远、罗娜、刘玉森三方于2007年8月27日所签《协议书》，该协议书未载明罗茂发系合伙人，刘玉森对刘继远通过罗茂发缴纳入伙出资的事实亦不予认可，刘继远提供的现有证据又不足以证明合伙资产在本次诉请期间存在租赁收益，且其本次庭审中关于是否曾从罗茂发处收取租金的陈述与以前庭审中的陈述相互矛盾，故刘继远依据其与罗茂发之间的资金往来，主张刘玉森、罗娜向其支付诉请租金的请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上，刘继远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,346元，由上诉人刘继远负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十四日书记员 底 健