广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终8510号上诉人（一审被告）：招咏涛，男，1985年11月23日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：余英杰，男，1982年5月25日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：周宁，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓霞，广东伯方律师事务所实习律师。上诉人招咏涛因与被上诉人余英杰民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。余英杰一审诉讼请求：判令招咏涛偿还余英杰借款50000元，并承担本案诉讼费用。一审法院判决：招咏涛应在一审判决发生法律效力之日起七日内，一次性偿还借款本金50000元给余英杰。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由招咏涛负担。判后，招咏涛不服，提起上诉。上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决，改判驳回余英杰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余英杰负担。事实和理由：1.一审法院程序严重违法。根据《民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。但上诉人自始至终未收到一审法院参与本案诉讼的通知。本案一审判决作出后，余英杰才告知该判决结果并要求上诉人招咏涛还钱。上诉人招咏涛后了解得知，该案起诉状及传票是通过公告方式送达的，一审法院送达方式明显错误，非法剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序严重违法。2.一审判决认定基本事实不清。一审判决认定招咏涛欠余英杰本金50000元，然而上诉人招咏涛已经偿还该款项并可提供相应证据。一审判决认定基本事实不清。依法应当裁定撤销原判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。被上诉人余英杰答辩称：1.上诉人招咏涛知晓本案一审的受理及开庭信息，且一审法院适用法律程序合法有效，上诉人招咏涛所称一审法院程序违法一事无事实及法律依据。首先，在被上诉人余英杰与上诉人招咏涛2019年9月9日的微信聊天记录中，上诉人招咏涛表示“我收到一份诉讼”、“说完了，法庭见”等字样，可见招咏涛称其未收到一审法院通知的情况并不属实。其次，一审法院受理本案后已通过合法的方式向上诉人招咏涛送达了相关法律文书。因此，上诉人招咏涛所称一审法院程序违法一事无事实及法律依据。2.上诉人招咏涛称其已经偿还涉案借款无事实根据。首先，涉案信用卡虽在2018年6月27日有三笔共计50000元的还款记录，但随后上诉人招咏涛分别刷出14184元、15816元和2万元三笔款项共计50000元。自2018年3月17日至2019年6月初涉案信用卡一直由上诉人招咏涛持有使用，2019年6月27日被上诉人余英杰为了避免逾期主动偿还全部信用卡欠款106000元，其中包含上诉人招咏涛欠付的50000元。因此，上诉人招咏涛主张已经还款的50000元是其制造的还款记录，涉案信用卡的应还款项实际并未减少。其次，在双方的微信聊天记录中，被上诉人余英杰多次要求上诉人招咏涛偿还50000元本金及返还涉案信用卡，上诉人招咏涛均明确表示他会还钱还卡，表明至2019年被上诉人余英杰提起一审诉讼时，上诉人招咏涛仍未偿还欠款并交付信用卡。因此，上诉人招咏涛已向被上诉人余英杰还款之主张无任何事实根据。一审判决查明的事实本院予以确认。二审期间，上诉人招咏涛提交《还款记录》一份，证明招咏涛已归还涉案50000元借款。被上诉人余英杰对该证据质证如下：对该证据的合法性、真实性无异议，但对关联性有异议。招咏涛虽然于2018年6月27日偿还了50000元，但是随后又使用涉案信用卡，将50000元刷出，因此该还款记录不能证明上诉人招咏涛最后偿还了涉案50000元的借款。被上诉人余英杰提交以下证据：1.花旗银行信用卡对账单及信用卡复印件，证明直至2019年6月初，上诉人招咏涛将信用卡交还给被上诉人余英杰时，卡内账单为106000元，借贷本金50000元并未偿还。2019年6月27日，被上诉人余英杰为避免逾期，将涉案信用卡5月份的106000元账单还清，包括上诉人招咏涛未还的本金50000元。2.中国建设银行个人活期账户交易明细，证明2019年6月26日被上诉人余英杰向涉案信用卡汇入两笔款项，共计106000元，用于信用卡还款。3.余英杰与招咏涛的微信聊天记录，证明余英杰从2018年11月26日起至2019年9月，一直催促招咏涛返还50000元借款本金，上诉人招咏涛多次承诺会偿还但均未予兑现，同时证明招咏涛在2019年9月9日、9月16日均承认其收到法院的通知，并非对本案一审程序毫不知情。上诉人招咏涛对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，该对账单是余英杰名下信用卡的对账单，无法证明上诉人招咏涛与被上诉人余英杰存在民间借贷关系；账单没有显示打印的起始日期，不确认该账单的完整性；被上诉人余英杰主张的民间借贷关系和上诉人持卡消费没有证据支持。证据2原件中没有加盖红章，所以对其真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据3真实性予以确认，但该聊天记录并不完整，余英杰只是截取了部分聊天记录，试图证明其所谓的欠款情况，招咏涛与余英杰之间还存在信用卡贷款和资金融通的合作。另外也不能证明上诉人招咏涛收到了一审法院的诉讼文书。本院另查明，2018年3月17日，招咏涛与余英杰签订借款合同，约定余英杰借给招咏涛人民币50000元，并约定于合同签订当日向招咏涛现金支付50000元。同日，招咏涛出具了50000元的借款收据和收款收据。2018年3月18日，余英杰将其个人名下尾号为“9916”的花旗银行信用卡交给招咏涛持有使用。当日，招咏涛使用该信用卡刷卡消费50000元。2018年6月27日，招咏涛使用其尾号为“2858”的招商银行卡向涉案信用卡还款50000元。同日，招咏涛又使用涉案信用卡刷卡消费50000元。截止2019年6月初，招咏涛将涉案信用卡交还余英杰时，涉案信用卡累计欠款106000元。其中包含余英杰的个人欠款44128元和11872元。2019年6月27日，余英杰从其个人名下尾号为“9285”的银行账户向涉案信用卡还款106000元。本院经审理认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉状内容，二审的争议焦点是：1.一审法院的审理程序是否违法；2.涉案借款招咏涛是否已经清偿。对于一审审理程序是否违法的问题，本院认为，首先，余英杰向一审法院提供了招咏涛的手机号码、身份证住址以及借款合同载明的住址，一审法院向上述住址均邮寄了应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，但被退回，在穷尽上述联系方式仍无法向招咏涛送达法律文书的情形下，一审法院进行了公告送达，其送达程序符合法律规定。其次，从余英杰提交的微信聊天记录来看，招咏涛于2019年9月9日，即一审公告之后开庭审理之前，就已经知晓本案诉讼，其未依法参与诉讼，应视为是对本人诉讼权利的放弃，不存在诉讼权利被剥夺的情形。对于涉案款项是否已经偿还的问题，本院认为，招咏涛虽然向本院提交了其于2018年6月27日偿还涉案50000元借款的证据，但于庭审中认可其于2018年3月17日至2019年6月持有并使用涉案花旗银行信用卡的事实，结合余英杰提交的信用卡对账单、个人账户交易明细以及微信聊天记录，能够认定招咏涛在偿还涉案50000元借款后，又使用涉案信用卡刷取了50000元且一直未偿还，直至余英杰为其偿还的事实。基于此，本院依法认定招咏涛尚欠余英杰借款50000元。招咏涛的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审法院根据当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人招咏涛负担。审判长 张 淼审判员 谷丰民审判员 汤 琼二〇二〇年六月十二日书记员 邱明凤黄昱熹