文书内容甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终275号上诉人（原审原告）：万天良，男，1982年11月13日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：包润琴，白银正平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：靖远王家山煤业有限公司，住所地甘肃省靖远县。法定代表人：唐连寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：卜鹏湖，甘肃法翔律师事务所律师。上诉人万天良因与上诉人靖远王家山煤业有限公司（以下简称王家山公司）劳动争议纠纷一案，均不服甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万天良上诉请求：一、撤销甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初4223号民事判决第二项和第三项；二、判决王家山公司支付解除劳动合同经济赔偿金50933.19元；三、判决王家山公司支付工伤赔偿金：1.医疗费57722.54元。2.停工留薪期间交通费4660元。3.后续治疗费（康复费）2540元。4.停工留薪期内护理费145×101＝14645元。5.停工留薪期工资7276元×16个月＝116418.72元。6.住院期间的伙食补助费24天×21元/天＝504元。7.补足一次性伤残补助金7276.17-3500＝3776.17×11个月＝41537.8元。8.补足一次性工伤医疗补助金7276.17-3500＝3776.17×11个月＝41537.87元。9.一次性伤残就业补助金7276×11个月＝80037.87元，合计359603.87元。四、判决赔偿因王家山不补万天良社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、就业保险）造成的经济损失130520元。以上总计541057.06元。一、二审诉讼费用由王家山公司承担。事实与理由：一、一审法院确定万天良受伤前12个月平均工资为4750元有误，一审法院所确定的王家山公司每月支付给万天良班组工资19000元和班组由四人组成是事实，以工资表为证。王家山公司有法律义务为万天良提供工资表、考勤表，可其无法提供。因此万天良所提供的班组工资表、考勤表足以证明万天良平均工资为7276.17元。依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴；延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资。一审法院按照同工同酬原则对万天良月平均工资确定为4750元是错误的。班组工资是这样分配的：杨文顺每月3800元（学徒工）；常风忠每月4200元（普工）；杨志虎每月4600元；万天良每月6400元（班长）。因为在实际工作中会有人请假，所以万天良工资每月不相同，又因为万天良每月连加班出勤都在40个左右，所以考勤表每月都是考满的。在本案中万天良与班组其他三个成员很明显提供不相同的劳动量，因而劳动报酬也不一样，原因—，万天良担任班长，其他三人是成员。其次，万天良主要以井下工作和井上尖端工作为主，其他三人主要都是场面工作者（杨志虎偶尔下一次井）。其三，只有万天良每天24小时上班，因为煤矿这个行业井下工作三班倒24小时不间断生产，随时都可能发生故障，所以万天良每天和其他三人完成八小时外，一直在矿上待命，其他三人八小时后就下班回家了。其四，万天良工作年限最长、技术最好，几乎公司难活都少不了万天良参与。其五，其他三人有事请假，万天良就得多劳动、多付出，多加班。因此万天良按劳分配、多劳多得是应该的、合理的。所以万天良受伤前12个月平均工资是7276.17元，事实清楚、证据确凿，请求二审法院依法公正、公平判决。二、一审法院确定万天良的停工留薪期为10个月有误。《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第四条规定：“由用人单位根据工伤保险医疗服务机构的诊断证明和《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》确认，并通知工伤职工本人。”事实是：用人单位未通知过万天良的停工留薪期是多少？因而王家山公司是过错方。第五条第二款规定：“停工留薪期应连续计算，”第六条规定：“各损伤部位停工留薪期内的时间不得累加。”显然一审法院所确定的万天良停工留薪期为10个月是累加的，没有连续计算，不符合法律规定。又根据第十条规定：“伤情严重或情况特殊，停工留薪期确需延长的，由工伤职工本人填写《甘肃省工伤职工延长停工留薪确认申请表》用人单位加注意见，在停工留薪期满10个工作日内，向劳动能力鉴定委员会提出延长申请，并提交医疗机构出具的诊断证明和病例资料，经劳动能力鉴定委员会确认同意，可以适当延长。劳动能力鉴定委员会作出延长确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。”万天良的《甘肃省工伤职工延长停工留薪期确认申请表》是2019年1月21日由白银市劳动能力鉴定委员会作出延期确认结论的，也就是说在2019年1月21日前的时间都是上诉人的停工留薪期，因此根据《甘肃省工伤职工延长停工留薪期确认申请表》确认上诉人的停工留薪期为2018年1月14日至2019年5月15日，共计16个月才是合法的，万天良提供新证据《诊断证明》证明万天良2018年7月15日至2019年1月15日因伤情较重需要休息治疗。三、一审法院确定的经济补偿金的截止时间有误。一审法院确定截止时间是2019年5月15日，这个时间是万天良停工留薪期的最后一天，与解除劳动关系经济补偿金毫无关联性，万天良自受伤起至今王家山公司从未通知过上班，很明显不符合法律规定，应该以解除劳动合同法律生效之日截止。从2013年4月1日至今共六年八个月有余，以7个月计算符合法律规定。四、一审判决应支持万天良停工留薪期间的护理费。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由用人单位负责。五、一审判决减去被上诉人支付给上诉人的工伤医疗费、手术费、生活费113900元是不合理的。事实是在2018年王家山公司就把工伤医疗费、停工留薪期间交通费、后续治疗费（康复费）、住院期间的伙食补助费，经靖远县人社局给报销拿到手了。因为工伤医疗费、停工留薪期间交通费、后续治疗费（康复费）、住院期间的伙食补助费是万天良支付的，报销却是被王家山公司拿去了，所以不合理。六、一审法院和靖远劳动仲裁委员会查明王家山公司给万天良未足额缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第10条规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。”第四十六条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”根据《甘肃省工伤保险实施办法》第八条规定：“用人单位应以职工工资总额为缴费基数，按时足额缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。”因此王家山公司应该以万天良实际工资缴纳工伤保险费。又根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”既然不为员工缴纳工伤保险由用工单位负责，按《工伤保险条例》规定的标准支付，那么因用工单位少缴纳工伤保险费同理也应由用人单位负责补足。因此请求二审法院支持王家山公司未依法为万天良足额缴纳工伤保险费，应由王家山公司补足工伤保险待遇差额部分。即：一次性伤残补助金7276.17-3500=3776.17×11个月=41537.87元，一次性工伤医疗补助金7276-3500=3776.17×11个月＝41537.87元。七、赔偿经济损失金。一审法院和靖远劳动仲裁委员会查明王家山公司没有给万天良办理社会保险手续（养老保险、医疗保险、生育保险、就业保险），并且社会保险经办机构现在不能补办上诉人的社会保险手续。因此导致万天良无法享受社会保险待遇。万天良要求用人单位赔偿损失。以2019年至2020年甘肃省白银市五险缴费比例为准，养老保险公司缴纳16%，失业保险公司交纳0.7%，生育保险公司交纳0.5%，医疗保险：公司缴纳6%，合计公司应缴纳23.2%。万天良认为，以万天良自工作之日至裁定之日的平均工资5000元为基数为准，即：5000×23.2%×80个月=92800元，再加以银行月汇率0.5计算92800×0.5×80个月=37720元，合计130520元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院应予受理。八、一审判决对工伤医疗费、停工留薪期交通费、康复费、住院期间的伙食补助费，不予支持是不合理的。因为王家山公司在2018年将工伤医疗费、停工留薪期交通费，康复费、住院期间的伙食补助费，经靖远县人社局已报销结束，这些费用现在靖远县人社局不再重复办理了。王家山公司辩称，其答辩意见同其上诉意见。王家山公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.依法改判使王家山公司与万天良继续保留劳动关系；3.依法改判驳回万天良要关于经济补偿金的诉讼请求；4.依法改判万天良停工留薪期工资为31670元（3167×10），一次性就业救助金为34837元（3167×11）；5.依法判令万天良返还王家山公司超额支付的费用47393元。事实及理由：1.万天良于2013年4月1日入职王家山公司，入职后王家山公司为培养万天良花费了大量的费用，王家山公司不同意与万天良解除劳动关系。在员工入职时，王家山公司明确告知员工，本公司只统一购买工伤保险，其余养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险包含在工资里以工资形式发放给原工，由员工自行缴纳。且万天良等工人都是灵活上班，即闲时来公司打工，忙时回家干农活。2.根据王家山公司提供的证据，王家山公司对机修班实行整体承包制，每月定额19000元，定额6人，每人每月核发的工资数为3167元，所以万天良在其停工留薪期的工资为31670元（3167×10），其一次性就业补助金相应的也应为34837元（3167×11）。万天良住院期间，王家山公司分四次向万天良支付费用113900元，扣除上述费用，万天良应当返还王家山公司超额支付的费用47393元。万天良辩称，停工留薪期给其未发过工资，其余同上诉意见。万天良向一审法院起诉请求：一、解除与王家山公司的劳动合同；二、判决王家山公司支付经济补偿金50933.19元；三、判决王家山公司支付万天良工伤赔偿金：1.医疗费57722.54元。2.停工留薪期内交通费4842元。3.后续治疗费（康复费）3081.1元。4.住院期间辅助器具费150元。5.停工留薪期工资116418.72元（7276.17×16）。6.停工留薪期内护理费14645元（145×101）。7.一次性伤残补助金80037.87元（7276.17×11）。8.一次性伤残就业补助金80037.87元。9.一次性工伤医疗补助金80037.87元。总计436972.97元。四、判决王家山公司为万天良缴纳2013年4月至判决之日的社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险）。五、诉讼费用由王家山公司承担。一审法院认定事实：万天良于2013年4月1日入职王家山公司，从事机电维修工作，2014年4月1日双方签订书面劳动合同，对于期限和劳动报酬未作明确约定。期间，王家山公司为万天良在靖远县社会保险事业管理局缴纳了2017年2月至2019年11月工伤保险。2018年1月14日16时左右，万天良在王家山公司机修车间内彩钢板房屋顶上维修时，不慎从彩钢房上掉下摔伤。当即被送往靖远煤业集团有限责任公司总医院，经医院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折。万天良受伤后，先后于2018年1月14日至2018年1月16日在靖远煤业集团有限责任公司总医院住院治疗2天。于2018年1月16日转至兰州大学第二人民医院住院治疗7天。于2019年3月4日至2019年3月19日在甘肃省人民医院住院治疗15天。2018年1月24日王家山公司为万天良申请工伤认定，2018年3月23日，白银市人力资源和社会保障局作出白人社工伤认2018（l06）号《白银市工伤认定决定书》，认定万天良所受伤害为工伤。2019年8月20日白银市劳动能力鉴定委员会办公室作出白劳鉴2019年449号《劳动能力鉴定结论书》，认定万天良伤残等级为捌级，未达到生活不能自理的程度，不存在护理依赖。万天良住院期间，王家山公司分四次共向万天良支付费用113900元。2019年1月21日白银市劳动能力鉴定委员对万天良的停工留薪期确认延长至2019年5月15日，2019年5月15日之后万天良再未去王家山公司上班。对于万天良与王家山公司之间的争议，靖远县劳动争议仲裁委员会于2019年10月24日做出靖劳仲字[2019]第51号仲裁裁决书裁决：1.依法解除万天良与靖远王家山煤业有限公司的劳动合同关系；2.靖远王家山煤业有限公司支付万天良工伤医疗费57199.54元；3.靖远王家山煤业有限公司支付万天良一次性伤残补助金11个月×3500元／月＝38500元；4.靖远王家山煤业有限公司支付万天良一次性工伤医疗补助金11个月×3500元／月＝38500元；5.靖远王家山煤业有限公司支付万天良一次性伤残就业补助金11个月×3500元／月＝38500元；6.靖远王家山煤业有限公司支付万天良住院伙食补助费21元／天×24天＝504元；7.靖远王家山煤业有限公司支付万天良停工留薪期工资3500元／月×10个月＝35000元；8.靖远王家山煤业有限公司为万天良缴纳自工作之日至本委裁定之日的应该由单位缴纳的社会保险。万天良对该裁决不服，遂提起了诉讼。一审法院认为，本案争议焦点主要有以下四个方面，一、关于万天良、王家山公司之间的劳动关系是否应予解除，王家山公司是否应当支付万天良经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案万天良在王家山公司工作期间，王家山公司只为万天良在靖远县社会保险事业管理局缴纳了2017年2月至2019年11月的工伤保险，没有给万天良缴纳其他社会保险，且万天良在2019年5月15日之后再也未去王家山公司上班，故万天良要求解除与王家山公司之间劳动合同关系的诉讼请求依法成立，予以准许。依法为劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，未足额为万天良缴纳社会保险费，王家山公司负有过错责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。万天良2013年4月1日入职王家山公司至2019年5月15日共六年一月有余，王家山公司应向万天良支付六个半月工资的经济补偿。故对王家山公司不同意与万天良解除劳动关系，亦不同意支付万天良经济补偿金的辩解意见，不予采纳。二、万天良的工伤待遇如何支付。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。万天良受伤前王家山公司为万天良缴纳了工伤保险，故万天良请求的医疗费、停工留薪期内交通费、后续治疗费（康复费）、住院期间辅助器具费、停工留薪期内护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金属于行政机关的职责，不属于民事案件审理范围。应当按照国家规定由靖远县社会保险事业管理局核算后从工伤保险资金中支付。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。据此劳动合同解除后，王家山公司应向万天良支付一次性停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但最长不超过12个月。根据甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法及分类目录的规定，结合万天良受伤部位及白银市劳动能力鉴定委员会对万天良停工留薪期延长四个月的确认，万天良的停工留薪期间应确定为10个月。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。三、万天良受伤前12个月平均工资应如何确定。对于万天良受伤前的工资待遇，王家山公司作为用人单位负有举证责任，应当提供职工工资发放表，但未提供。本案双方当事人对机修班实行整体承包每月定额19000元的事实无异议，对定员4人还是6人各持己见，对此万天良主张机修班定员4人更符合客观情况。按照同工同酬原则，故对万天良月平均工资确定为4750元较为适当。四、关于万天良请求由王家山公司补交社会保险的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该规定明确限定了人民法院受理社会保险争议的范围，即“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应于受理。”本案万天良要求王家山公司为其补缴社会保险金是劳动者、用人单位及社会保险经办机构之间关于费用征收与缴纳的争议，属于行政管理的范畴，具有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。故王家山公司的抗辩意见成立，予以采纳。万天良的该项请求，一审法院予以驳回。综上所述，万天良请求符合法律规定的各项数额计算为：1.经济补偿金30875元（4750元／月×6.5月）；2.停工留薪期工资47500元（4750元／月×10个月）；3.一次性就业补助金52250元（4750元／月×11月）。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、解除万天良与靖远王家山煤业有限公司之间的劳动合同关系；二、靖远王家山煤业有限公司支付万天良经济补偿金30875元、停工留薪期工资47500元、一次性就业补助金52250元，共计130625元。减去已支付的113900元，剩余16725元，于判决生效后立即付清；三、驳回万天良的其他诉讼请求。案件受理费10元，由靖远王家山煤业有限公司负担。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。万天良提供以下证据：1.荣誉证书1份，以证明万天良在工作期间表现良好，工资相对他人要高。2.常风忠书面证言1份，以证明班组工资由万天良发放，常风忠工资为4200元，万天良工资为6400元。3.诊断证明7张，以证明2018年2月至2019年2月，万天良仍在治疗，停工留薪期应当为16个月。4.与白银市人社局工作人员的通话录音一份，以证明该局人员表示，万天良的停工留薪期应为16个月。5.证人杨志虎、杨文顺出庭作证，以证明万天良工资较他人高，有时为6400元，有时拿7000多。6.银行交易明细3张，以证明班组工资19000元均由王家山公司财务直接打给万天良（刘军霞），不存在承包的情况。7.与马占洲、李静静的通话录音各一份，以证明马占洲陈述公司从未下发过机修人员工资标准核算文件，万天良受伤后班组还是4人，一审出庭证人李成基每月的平均工资在6000元以上，王家山公司从未告知过工资里包含社会保险，王家山公司指使李成基做伪证。李静静的通话录音以证明，万天良二次手术是医院安排的，停工留薪期应当顺延。8.网络信访件1份，以证明就事故赔偿问题万天良在网络进行了投诉，王家山公司同意其停工留薪期为伤残鉴定结果出来之前。经质证，王家山公司对荣誉证书的真实性无异议，但认为与本案无关；对常风忠的书面证言，认为证人未出庭，证言不具有证明力；对诊断证明和人社局工作人员通话录音的真实性有异议，认为停工留薪期的确定是专业行为，应合规合法；对出庭证人的证言，认为真实性存疑；对银行交易明细认为无法证明万天良的工资情况；对马占洲的通话录音认为无法核实真实身份，内容不真实，存在诱导情况；对李静静的通话录音真实性无异议，但认为停工留薪期是有规定标准的；对网络信访件，认为不能作为认定案件事实的证据。经审查，对万天良提供荣誉证书、诊断证明、银行交易明细、李静静通话录音、网络信访件的真实性，本院予以确认。对各证据的证明力，应结合全案予以综合认定。王家山公司提供以下证据：1.万天良在靖远县社保局社保缴纳记录2份，以证明万天良已于2019年9月在其他单位工作，因此不应支付经济补偿金。另，万天良自2011年以来一直在以个人名义缴纳养老保险。经质证，万天良对该组证据的真实性未提出异议，但认为养老保险是其自行缴纳的，与公司应缴的无关。2.靖远县工伤保险待遇支付明细表1份，以证明万天良第一次住院的医疗费57199.54元，实际报销15396.32元。经质证，万天良认为该报销情况与其无关。经审查，对王家山公司提供证据的真实性，本院予以确认。经二审查明的事实与一审认定的无异，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，万天良及王家山公司的各项上诉请求能否成立。关于万天良的工资标准，王家山公司主张万天良所在机修室实行定员承包制，即6人每月19000元，但对该机组实际招用几人，个人的工资分配情况并不掌握，故结合万天良提供工资、考勤表载明人数及上述人员到庭、作证情况，一审认定万天良所在班组2017年雇佣人员为4人并无不当。关于工资金额，万天良虽提供常风忠、杨志虎、杨文顺三位证人，但常风忠未到庭，杨志虎、杨文顺经询问对万天良的实际工资发放情况，特别是所陈述万天良月平均工资为6400元的来源并不清楚，结合双方的举证情况，一审以4人平均工资4750元认定万天良工资并无不当。关于万天良的停工留薪期，王家山公司虽主张《甘肃省工伤职工延长停工留薪期确认申请表》上的原停工留薪期12月（自2018年1月14日至2019年1月14日）系万天良自行填写，万天良也予以认可，但根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第五条第二款的规定，停工留薪期应连续计算，故白银市劳动能力鉴定委员会办公室在该申请表上签署意见，并确定延长停工留薪期为4个月，且日期明确（2019年1月15日至2019年5月15日），应视为对万天良停工留薪期限为16个月的认可。对万天良停工停薪期应以16个月认定。关于经济补偿金，王家山公司主张双方不应解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。经查，王家山公司只为万天良缴纳了工伤保险，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，万天良有权主张解除双方的劳动合同并要求王家山公司进行经济补偿。王家山公司关于双方的劳动合同不应解除，其不应支付经济补偿的上诉主张不能成立。关于经济补偿金的计算期限，经查，万天良在劳动能力鉴定部门确定的停工留薪期限（2019年5月15日）到期后，并未返岗工作，故一审以停工留薪期截止日期认定补偿月份为六个半月并无不当（2013年4月1日－2019年5月15日）。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由用人单位负责。”经查，万天良因案涉事故多次住院治疗，王家山公司仅在万天良在甘肃省人民医院住院期间派人照顾，故王家山公司应对剩余期间的护理费予以承担。结合万天良住院治疗情况，对其护理费认定如下：2018年1月14日至2018年1月23日，共计9天，护理人员1人，万天良关于护理费145元/天的标准符合当地护工标准，予以支持，认定为145元/天×9天＝1305元。另2018年1月23日万天良从兰州大学第二医院出院后，该院医嘱载明，卧床休息1月，故对该月的护理费应予支持，认定为145元/天×30天＝4350元。以上合计5655元，应由王家山公司向万天良承担。关于医疗费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，故该笔报销费用应从工伤保险基金中支付，但王家山公司认可万天良第一次住院的两笔医疗费合计57199.54元，经靖远县社会保险事业管理局审核，已实际报销15396.32元，并转至其公司账户内，故该笔报销费用应向万天良返还。对于万天良主张的报销差额部分，无相应的法律规定应由王家山公司承担。关于万天良主张的其他医疗费、康复器具费、交通费，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，属工伤保险基金支取范围，本院不予审查。关于伙食补助费，经查，系万天良在二审期间提出的新诉讼请求，本院不予审查。关于补缴社会保险问题，因万天良未能提供社会保险经办机构不能补办的证据，本院不予审查。关于补足一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金问题，经询问，王家山公司认可按照3500元的工资标准向社保部门交纳费用，且认可就工资差额部分已无法向社保部门补缴，故按照本次审理确定的万天良月平均工资4750元，王家山公司应对此差额部分向万天良承担补足责任，即：一次性伤残补助金（4750-3500）×11个月=13750元、一次性工伤医疗补助金（4750-3500）×11个月=13750元。关于王家山公司已支付113900元的返还问题，经查，上述费用主要系王家山公司预先支付给万天良的医药费，带有垫付性质，现双方已就王家山公司应向万天良支付的各项费用进行结算，上述款项应予折抵王家山公司的应支付款。综上，对王家山公司应向万天良支付的各项费用认定如下：1.经济补偿金30875元（4750元/月×6.5月）；2.停工留薪期工资76000元（4750元/月×16月）；3.一次性就业补助金52250元（4750元／月×11月）；4.医疗费15396.32元；5.护理费5655元；6.补足一次性伤残补助金（4750-3500）×11个月=13750元；7.补足一次性工伤医疗补助金（4750-3500）×11个月=13750元，以上合计207676.32元，减去王家山公司已支付的113900元，剩余93776.32元，应由王家山公司向万天良支付。综上所述，万天良的上诉请求部分成立，应予部分支持；王家山公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初4223号民事判决第一项；二、撤销甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初4223号民事判决第二项、第三项；三、上诉人靖远王家山煤业有限公司支付上诉人万天良经济补偿金30875元、停工留薪期工资76000元、一次性就业补助金52250元、医疗费15396.32元、护理费5655元、补足一次性伤残补助金13750元、补足一次性工伤医疗补助金13750元，合计207676.32元，减去上诉人靖远王家山煤业有限公司已支付的113900元，剩余93776.32元，于本判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回上诉人万天良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人万天良负担10元，上诉人靖远王家山煤业有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长 吴学良审 判 员 于 燕审 判 员 魏晓忠二〇二〇年六月三日法官助理 苏小红书 记 员 蒙晓珍