江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1268号 上诉人（原审原告）：谢小马，男，1990年10月出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：秦守勤，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌大凤混凝土工程有限公司。住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区昌东镇尤口路1301号。统一社会信用代码：91360100744282346F。 法定代表人：雷祯，执行董事。 委托诉讼代理人：章慧，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王昊，江西豫章律师事务所律师。 上诉人谢小马因与被上诉人南昌大凤混凝土工程有限公司（下称大凤公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢小马提出上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金、法定节假日加班工资及2019年7月欠发的工资；2、一审、二审诉讼费用由大凤公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，一审判决认定的事实遗漏了谢小马就不能到新址上班与大凤公司交涉、协商的事实，认定谢小马违反用人单位规章制度的事实错误。谢小马及时回函大凤公司协商搬迁事宜，不存在不予理睬的问题；2019年7月23日，谢小马接到大凤公司的到岗执行任务的通知后，及时回函给大凤公司，告知公司搬迁增加了谢小马的上班时间，谢小马并非有意旷工，并期望通过协商方式解决，此时，双方仍在协商阶段，谢小马并未违反大凤公司的规章制度。在合同约定期限内，谢小马一直在原址打卡上班，不存在无故旷工的问题。大凤公司的规章制度没有按法定程序向谢小马公布，对谢小马没有约束力，更谈不上谢小马违反大凤公司规章制度的问题。一审判决认定新址与旧址之间相距并不远，谢小马上班时间并不会显著增加事实认定错误，新址和旧址有十多公里远，这明显是显著增加。二、一审判决适用法律错误，一审判决适用法律错误。一审判决违背了《劳动部关于若干条文的说明》第26、28条及《劳动法》第40、46、43条的规定。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请二审法院查明事实依法判决。 大凤公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、一审判决驳回上诉人经济补偿金请求并无不当，本案不符合《劳动合同法》第40条3款规定，公司新址建设是从2014年起开始选址，至2019年7月底才完工，在公司新址试运营期间，上诉人已经陆续前往公司新址工作，上诉人已经当庭认可，因此，上诉人在岗期间完全可以预见这种变化。其明知公司即将搬迁的情况下，仍然与大凤公司签订最后一份劳动合同，应视为签订合同时已预料该种情况产生。其次，在新站建成之后，公司给员工提供的岗位、报酬没有变更。公司提供比旧址更为优越的上班环境及居住环境，因此，上诉人所述的增加其上班成本及时间成本是不成立的，不存在劳动合同无法履行的情形。2、本案适用《劳动合同法》第39条，代办人无需支付经济补偿金。公司地址变更并非自身原因，而是政府征收行为导致。其次，公司业务也因地址变更进行了调整，不存在运距增加的情形，自2019年7月起，上诉人无故拒绝到岗执行公司指派的任务，大凤公司先后两次向上诉人送达返岗通知，要求其到岗，但上诉人收通知之后仍然拒绝到岗。且因为上诉人从事的是搅拌车司机的工作，车钥匙一直由上诉人保管，上诉人无故旷工导致大凤公司生产经营活动无法开展，给大凤公司造了巨大损失，故大凤公司无奈向上诉人寄送了解除劳动关系通知书。上诉人的行为严重违反了有上诉人签名确认的公司规章制度及劳动合同相关规定。上诉人所述的与公司之间的矛盾可以通过协商的方式解决，但不应以旷工的情形达到诉求。综上，大凤公司无需支付经济补偿金。3、关于加班，根据相关法律规定，劳动者主张加班费应承担举证责任。上诉人提供的相关证据均系上诉人单方制作，没有证明力。上诉人无法证实存在法定节假日加班的情况，大凤公司无需支付加班工资。4、本案与上诉人所称的胡永传与江西省鸿建混凝土有限公司劳动纠纷一案事实有很大区别，不满足同案同判的要求。 谢小马向一审法院起诉请求：1、判令大凤公司支付谢小马经济补偿金10385元；2、判令大凤公司支付谢小马2018年、2019年未休年假工资2674元；3、判令大凤公司支付谢小马2019年国家法定假日期间5月1日、3日，6月8日的加班工资1719元；4、判令大凤公司支付谢小马2019年7月欠发工资1060元；5、判令大凤公司支付谢小马解除劳动合同的一个月工资（代通知金）2010元；6、该案诉讼费由大凤公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月，谢小马入职大凤公司处从事搅拌车司机工作，期间双方多次签订固定期限劳动合同。2019年5月1日，谢小马作为乙方与大凤公司作为甲方最后一次签订书面《劳动合同》约定，合同期限自2019年5月18日起至2020年5月17日止，乙方同意甲方根据工作需要，安排乙方任搅拌车司机职务，乙方应遵守甲方的有关规章制度，服从安排和调度；乙方自愿完成甲方安排的工作内容之外的临时工作；甲方执行国家有关工作时间的规定，甲方可根据实际需要调整乙方的工作时间，乙方按照国家的规定享受假期，但需遵守甲方的规定；双方还对其他权利义务进行了约定。2018年1月29日，谢小马在大凤公司制作的公示内容为《规章制度汇编》的制度告知确认书上签字确认，其中《人事管理制度》中规定“连续旷工三日（含）以上或一年内累计旷工达七日（含）以上者及其他严重违反公司考勤制度者，公司将解除与该员工之间的劳动关系”。2014年12月31日，大凤公司与南昌市土地储备中心高新分中心签署《南昌市国有土地使用权收储合同》，约定大凤公司厂区被政府整体征收。厂区被征收后，大凤公司的瑶湖新厂一直处于建设中，直至2019年8月初才完成整体搬迁，旧厂同步关闭。2019年7月18日，因谢小马拒绝到瑶湖新厂工作而引发争议，此后谢小马未再向大凤公司实际提供劳动，而大凤公司亦停止向其支付工资。2019年7月23日，大凤公司第一次向谢小马邮寄送达了《关于要求立即到岗执行工作任务的通知》，谢小马接到该通知后，既未按要求到瑶湖新厂工作，亦未按规定办理相关请假手续。2019年7月31日，大凤公司再次向谢小马邮寄送达了《关于再次要求立即到岗执行工作任务的通知》，谢小马接到通知后，仍拒绝到瑶湖新厂工作。2019年8月5日，大凤公司以谢小马已连续旷工超过三天以上/累计旷工五天以上为由解除与谢小马签订的劳动合同，并向谢小马邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。 另查明，谢小马离职前十二个月平均工资为4154元，庭审中双方对此金额均无异议。 还查明，谢小马于2019年9月20日向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、大凤公司支付经济补偿金10385元；2、大凤公司支付2017年、2018年、2019年未休年假工资7449元；3、大凤公司支付2019年国家法定节假日期间5月1日、3日，6月8日的加班工资1719元；4、大凤公司支付2019年7月欠发工资1150元，8月份工资166元；5、大凤公司支付解除劳动合同的一个月工资（代通知金）2100元。经南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决大凤公司支付应休未休年休假工资1527.9元，驳回谢小马的其他仲裁请求。谢小马不服该仲裁裁决，诉至本院。 一审法院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿。该案，谢小马主张大凤公司厂区整体搬迁导致劳动地点的变更属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。然大凤公司厂区整体搬迁系因厂区于2014年12月31日被政府整体征收所致，厂区被征收后，大凤公司的瑶湖新厂亦一直处于建设中。在此情况下谢小马仍于2019年5月1日与大凤公司签订合同期限为2019年5月18日至2020年5月17日的劳动合同，谢小马应当预料到厂区整体搬迁这一客观情况的变化；另，瑶湖新厂与原厂区系同样位于高新区域，两地相距并不远，厂区搬迁后，谢小马的工作量、上班的路途及所花费的时间并未显著增加，不属于客观情况发生重大变化，且厂区搬迁后谢小马的岗位及工资亦没有变化，应当认定厂区整体搬迁这一客观情况的变化并未导致劳动合同无法履行。故对谢小马该主张，该院不予采纳，谢小马拒绝到瑶湖新厂工作的理由不具有正当合理性。谢小马于2019年7月18日起就未再向大凤公司实际提供劳动，大凤公司于2019年7月23日、7月31日两次向谢小马邮寄送达要求其立即到岗执行工作任务的通知，谢小马在接到通知后，既未按要求到瑶湖新厂工作，亦未按规定办理相关请假手续，属于严重违反用人单位的规章制度。虽谢小马称其仅于平时发放奖金或领东西时签字，制度告知确认书上的签名存在大凤公司单方拼凑的可能，因谢小马未提供充分证据予以佐证，且该制度告知确认书涉及的签名人数较多，还有备注（意见及建议）一栏，若谢小马于发放奖金或领东西时签字，根本无需在备注（意见及建议）一栏处填写“无”，故对谢小马该主张，该院不予采纳。大凤公司以谢小马已连续旷工超过三天以上/累计旷工五天以上为由解除与谢小马签订的劳动合同，符合《人事管理制度》的规定且未违反法律规定，故谢小马主张大凤公司支付经济补偿金，该院不予支持。关于年休假工资，大凤公司辩称公司统筹安排采取集中春节放长假办法统一安排员工年休假，但其未提供证据予以佐证，且谢小马对此不予认可，故对大凤公司该抗辩该院不予采纳。大凤公司未举证证明其安排谢小马享受了2018年、2019年年休假，应承担举证不利的后果，谢小马主张大凤公司支付2018年、2019年未休年假工资，该院予以支持。根据法律规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据谢小马的工作年限，其2018年应休带薪年休假为2天，2019年应休带薪年休假为2天，经计算，大凤公司需支付谢小马带薪年休假工资共计1527.91元（4154元÷21.75天×4天×200%）。关于谢小马主张大凤公司支付法定节假日加班费，其未提供充分证据证明，该院不予支持。关于谢小马主张大凤公司支付2019年7月拖欠的工资，因谢小马于2019年7月18日起就未再向大凤公司实际提供劳动，大凤公司已按谢小马实际到岗天数及工作量发放了足额工资，不存在拖欠工资的情况，故对谢小马该主张，该院不予支持。关于谢小马主张大凤公司支付代通知金，大凤公司解除劳动合同系因谢小马严重违反用人单位的规章制度，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所列情形，故谢小马该主张于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、南昌大凤混凝土工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付谢小马带薪年休假工资1527.91元。二、驳回谢小马的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由南昌大凤混凝土工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 上诉人对一审查明的“原告接到通知后，仍拒绝到瑶湖新厂工作”有异议，主张上诉人接到厂里的通知后仍在原址继续打卡上班，同时与公司继续交涉争取在本合同履行完毕之后再到新址上班，此处有与公司领导交涉的图片和视频为证，一审已经提交。对查明的“2018年1月29日……签字确认”有异议，《规章制度汇编》没有经过合法公示，上诉人的签名并非对制度的确认，而是领取生活用品的签名，该签名是公司擅自粘贴在规章制度后面的。被上诉人对一审查明的事实无异议和补充。上诉人提出的异议，亦为本案的争议事项，本院将在本院认为部分予以阐述。本院暂对一审查明的事实中各方没有争议的部分予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、大凤公司解除与谢小马之间的劳动关系是否合法，是否应向谢小马支付解除劳动关系的经济补偿金；2、谢小马要求大凤公司支付2019年国家法定假日期间5月1日、5月3日、6月8日的加班工资1719元、2019年7月欠发工资1060元是否有事实和法律依据。 关于支付解除劳动合同经济补偿金的问题，首先，被上诉人厂区整体搬迁系因厂区于2014年12月31日被政府整体征收所致，厂区被征收后，被上诉人瑶湖新厂一直处于建设中，在本院审理期间，上诉人亦认可知晓新址情况，且新址与旧址均位于高新区，两地相距不远。在此情况下，上诉人以“客观情况发生变化”为由要求解除劳动合同，理由不充分。其次，双方签订的《劳动合同》中约定：乙方（谢小马）应遵守甲方（大凤公司）有关规章制度，服从安排和调度。上诉人在收到被上诉人发出的到岗执行任务通知后，既未按要求到瑶湖新厂工作，亦未按规定办理相关请假手续，属于严重违反用人单位的规章制度，故上诉人主张其在收到大凤公司发出的到岗执行任务的通知后，及时与大凤公司进行协商，且一直在原址打卡上班，不存在无故旷工的上诉理由，本院不予支持。最后，上诉人在被上诉人召开的“讨论并通过各项公司规章制度”的职工大会出席表上和《南昌大凤混凝土工程有限公司制度告知确认书》上均签字确认，应视为知晓并认可被上诉人制定的《南昌大凤混凝土工程有限公司规章制度汇编》，现上诉人以规章制度制定程序不合法及被胁迫签名为由主张不受被上诉人规章制度约束的上诉理由，本院亦不予支持。综上，上诉人于2019年7月18日起未向被上诉人实际提供劳动，并在两次收到被上诉人邮寄送达要求其立即到岗执行工作任务的通知后，仍未按时到新址上班，被上诉人以上诉人已连续旷工超过三天以上/累计旷工五天以上为由解除与双方之间的劳动关系，未违反法律规定，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿的上诉请求，本院不予支持。 关于加班费的问题，上诉人为证明被上诉人于2019年5月1日、5月3日、6月8日安排其加班，提供了“大凤B班群”的微信聊天记录，已完成了劳动者应负的举证责任，如上诉人未按被上诉人要求加班，应由被上诉人提供证据证明。经本院释明，被上诉人表示无法提供2019年5、6月考勤表，应承担举证不能的法律后果。上诉人要求被上诉人支付2019年5月1日、5月3日、6月8日加班费的上诉请求，本院予以支持。5月1日、5月3日、6月8日为法定休假节日，被上诉人应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资，《劳动合同》约定上诉人的工资组成为“1600+提成+车头奖”，上诉人离职前十二个月平均工资为4154元，被上诉人应向上诉人支付加班费1145.93元（4154元/21.75天×3天×200%）。 关于2019年7月欠发工资的问题，上诉人于2019年7月18日起因拒绝到新址上班后未实际向被上诉人提供劳动，被上诉人以上诉人实际到岗天数及工作量足额向上诉人发放了工资，不存在拖欠工资的情况，上诉人要求被上诉人支付2019年7月拖欠的工资1060元，于法无据，本院不予支持。 综上，谢小马的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初154号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初154号民事判决第二项； 三、南昌大凤混凝土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢小马加班费1145.93元； 四、驳回谢小马的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元（谢小马已预缴），减半收取5元，由南昌大凤混凝土工程有限公司负担；二审案件受理费10元（谢小马已预缴），由上诉人谢小马负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 莉 审判员 陈大奎 审判员 龚 江 二〇二〇年六月五日 书记员 陈 琦 书记员 刘一航