广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再415号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：林远涛，女，1981年10月25日出生，汉族，住广东省惠东县。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李洪中，男，1977年9月3日出生，汉族，住广东省惠东县。上述两申诉人的共同委托诉讼代理人：冯波，北京市大瀚律师事务所律师。上述两申诉人的共同委托诉讼代理人：孟洪宇，北京市大瀚律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐秀芝，女，1975年3月7日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：曾小波，广东穗卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张定波，广东穗卫律师事务所律师。申诉人林远涛、李洪中因与被申诉人徐秀芝民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终15082号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000048号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗86号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派万祎伊、韩凌宇出庭。申诉人林远涛、李洪中以及共同委托诉讼代理人冯波、孟洪宇，被申诉人徐秀芝的委托诉讼代理人曾小波、张定波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审法院认定徐秀芝与林远涛之间存在合法的民间借贷关系，并按照双方以银行转账方式交付及返还借款的数额相抵充后的差额7426492元确定本案借款债务的数额，属于适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”可见，自然人之间的民间借贷合同是实践性合同，应重点审查借款合同背后是否存在真实的款项给付行为。本案中，徐秀芝虽然提供了案涉三张借条，但是徐秀芝与林远涛之间的银行资金往来汇款与借条记载的金额无法一一对应，且银行汇款明细的部分金额不是整数而是在小数点后还有尾数；徐秀芝称案涉三张借条为每隔一段时间的借款扣除还款后的结算数额，但是将对应时间段的双方款项往来累计抵充后的差额均与三张借条记载的金额无法吻合。综合上述情况，徐秀芝关于款项给付的陈述与民间借贷的“日常生活经验法则”不符。终审判决也认定“林远涛向徐秀芝出具的案涉三张借条，实际上均未发生借条记载的借款数额的交付事实，故仅凭借条记载的金额确定林远涛欠徐秀芝借款的数额，依据不足。”故徐秀芝未完成证明案涉三张借条记载的金额已实际给付的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。林远涛一审提交了其与徐秀芝的短信聊天记录，徐秀芝一审当庭确认短信号码为其本人手机号码，且短信截图与手机中储存的短信记录是一致的。该短信聊天记录显示：2014年11月1日上午12:21，林远涛问：“输了多少啊？”徐秀芝答：“一百几十万”；2014年11月3日上午11:43，徐秀芝问：“阿涛，你那二十万今天可以转吗”，当日下午1:36林远涛答：“可以，我等下转”；2015年1月8日下午1:55，林远涛发给徐秀芝：“涛1成，芝4成，妮，琴1成。长城4成”，当日下午4:59，林远涛发给徐秀芝：“我已经过了”，徐秀芝回复：“好，到时候信息联系”……林远涛：“我们一边吃一边等。房间已经拿好，吃饱就开工”，徐秀芝：“你们不等我，我直接到赌场找你们，你到时候发赌场地址我”；2015年3月9日下午12:00，林远涛问：“嫂子，平哥说转50给我，有吗？我这边在等。”徐秀芝答：“听他说过，好像还差点，别人前几天答应了，不知今天到账没有，你发信息问他下”，徐秀芝在一审庭审中提供的证据显示张某1于2015年3月9日向林远涛转账30万元。上述短信聊天记录显示双方参与赌博的期间均发生在双方银行资金往来汇款所覆盖的时间段，结合林远涛、李洪中提交的出入境记录，徐秀芝与林远涛之间的银行资金往来汇款具有作为双方赌博活动资金往来或存在其他债权债务关系的盖然性，仅仅根据双方之间的银行资金往来汇款，无法直接认定徐秀芝与林远涛之间存在单纯的合法民间借贷关系。故二审法院认定“虽然上述借条记载的借款数额未实际交付，但在上述借条出具前双方有款项往来及林远涛述称有还款给徐秀芝，故仍然能够认定徐秀芝与林远涛之间存在民间借贷关系并有效”，并按照双方以银行转账方式往来款项直接抵充后的差额7426492元作为本案实际支付借款的数额，存在适用法律确有错误。申诉人林远涛、李洪中同意抗诉意见，并补充认为，1.林远涛、李洪中为证明其所称赌博行为和赌债形成的事实，向一、二审法院申请调取徐秀芝及其丈夫张某1的出入境记录，但一、二审法院未依法调取，导致关键事实无法查明。2.三张借条与汇款凭证数额、时间等无法对应，借条格式、内容不合常理，一、二审法院未查清上述事实，未对双方相互汇款存在的明显矛盾和疑点作出合理解释。3.本案有新证据证明案涉借款系赌债，即程某、罗某、何某1的证人证言以及林远涛与徐秀芝的手机短信等，足以形成完整的证据链，证明徐秀芝和林远涛之间往来的银行转账都是合股赌博出资和分利的款项，双方不存在正常合法的民间借贷关系。4.林远涛与李洪中虽是夫妻关系，但李洪中对于案涉赌债未签字、追认，亦未将债务用于家庭日常生活，徐秀芝亦未举证证明债务用于共同生活、生产经营或者基于共同意思表示，故李洪中不应共同承担还款责任。综上，请求撤销二审判决，驳回徐秀芝的诉讼请求。被申诉人徐秀芝辩称，林远涛、李洪中的陈述不实，案涉借款与澳门赌博无关。1.本案有两个基本事实，一是林远涛因做“低借高贷”放贷生意多次向徐秀芝借款周转并出具借条，二是徐秀芝曾与林远涛一起去澳门赌博过十来次，偶尔有过合股赌博的经历。林远涛、李洪中混淆上述两个事实，其提供的程某等人的证人证言也是虚假的，其亦未提供直接证据证明案涉借款与澳门赌博有关。事实上，案涉借款的转账、借条的书写均是在国内完成。2.三张借条形成于双方核对借款金额之后，是对此前高频次借款、还款金额汇总后的确认。3.林远涛、李洪中拖欠徐秀芝借款是客观事实，在本案起诉前，林远涛、李洪中一直商量抵押房屋还款，有微信聊天记录为证，二审判决后，林远涛、李洪中也一直想和解，这也是其不上诉的原因。4.双方之间的民间借贷关系非常清晰，依法应受法律保护。5.李洪中是本案的共同债务人，应承担清偿责任,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》不适用于本案再审审理阶段。综上，请求驳回林远涛、李洪中的再审请求。2016年5月10日，徐秀芝向广东省广州市黄埔区人民法院起诉请求：1.林远涛立即向徐秀芝偿还借款本金990万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日计至实际清偿之日止）；2.李洪中对林远涛所负的上述债务承担连带清偿责任；3.林远涛、李洪中承担本案诉讼费用。广东省广州市黄埔区人民法院一审认定事实：1.关于林远涛和李洪中提出三张借条所涉的990万元借款中包括林远涛和李洪中代徐秀芝换取赌博筹码的资金、林远涛和李洪中向徐秀芝借的赌博资金以及双方共同赌博输赢的结算金，均涉及赌博违法活动，不应受法律保护的意见。林远涛、李洪中向一审法院提交了徐秀芝与林远涛的短信往来及林远涛与李洪中的出入境记录作为证据，徐秀芝当庭承认短信号码为其本人的号码。一审法院经审查认为，从林远涛、李洪中提交的短信截屏内容看，只能证明徐秀芝与林远涛曾经相约一起去澳门赌场赌博，而林远涛、李洪中提交的出入境记录也只能证明林远涛、李洪中多次前往澳门，上述证据均无法证明徐秀芝提交的三张借条共计990万元借款涉及赌博活动，也无法证明徐秀芝曾让林远涛、李洪中代为换取赌博筹码，故对上述两项证据材料一审法院不予采纳，对林远涛、李洪中主张的这990万元借款涉及赌博活动并包含了林远涛、李洪中代徐秀芝前去澳门赌场换取赌博筹码的事实，一审法院不予认定。2.关于林远涛、李洪中主张的已向徐秀芝的配偶张某1还款2613300元的事实。林远涛、李洪中提交了银行交易明细表予以证明，对此张某1作为证人出庭作证称林远涛、李洪中向其转账的2613300元与本案的民间借贷关系无关，这2613300元是其与林远涛、李洪中之间的经济往来款，并提交了银行流水证明张某1亦向林远涛、李洪中转款三笔共计130万元，林远涛、李洪中称由于其打出的银行流水没有显示张某1转给其的这三笔款项，故对其真实性、合法性由法院核实。一审法院经审查认为，本案借贷关系的双方是徐秀芝与林远涛，林远涛理应向徐秀芝本人还款，现林远涛、李洪中虽然提交了其向徐秀芝配偶张某1转账的凭证，但无法证明是归还本案的欠款。另张某1作为证人出庭作证，明确说明这2613300元与本案无关，而是其与林远涛、李洪中之间的其他经济往来款，且徐秀芝提交了转账记录证明张某1也曾向林远涛、李洪中转款130万元，以证明张某1与林远涛、李洪中之间存在其他资金往来。故一审法院对案外人张某1转给林远涛、李洪中的130万元及林远涛转给张某1的2613300元的款项性质均不予审查，林远涛、李洪中与案外人张某1之间的资金往来可另循法律途径解决。3.关于徐秀芝主张的其委托案外人甘某、徐某、张某2、卢某向林远涛汇款共计3457500元的事实。徐秀芝提交了银行转账记录予以证实，且案外人甘某、徐某、张某2、卢某均作为证人出庭作证，证明其均是受徐秀芝指示向林远涛汇款的，且徐秀芝均已归还上述案外人的款项，而林远涛、李洪中亦未提交证据证明上述案外人汇给其的3457500元款项涉及其他经济往来，故一审法院对上述案外人是受徐秀芝委托而代为转给林远涛3457500元借款的事实予以确认。4.关于徐秀芝主张的其于2013年5月6日向林远涛指定的案外人账户郭某转账1148000元，以及徐秀芝委托案外人蔡某于2015年4月7日向林远涛指定的案外人账户郭某转账50万元的事实。一审法院经审查认为，上述转款仅有银行转账记录作为证明，且林远涛、李洪中予以否认，难以认定与本案具有关联，故对徐秀芝的上述主张一审法院不予认定。5.关于徐秀芝主张林远涛、李洪中欠其990万元借款的事实。徐秀芝提交了三张借条及银行交易流水清单、证人证言、微信及短信聊天记录等作为林远涛、李洪中向徐秀芝借款的证据，林远涛、李洪中亦提交了银行交易明细清单作为其向徐秀芝还款的证据。对徐秀芝提交的微信短信聊天记录，林远涛、李洪中对其真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院经审查认为，因微信号并非实名登记制，徐秀芝未能证实微信聊天的双方为本案当事人，也没能证实短信号码为林远涛、李洪中所使用，故一审法院对其真实性、关联性均不予认可。徐秀芝与林远涛、李洪中提交的银行转账记录显示，截至2014年12月1日，徐秀芝本人向林远涛转账共计6374200元，徐秀芝委托案外人甘某向林远涛转账共计208万元，合计向林远涛转账8454200元，林远涛向徐秀芝转账共计4173200元；自2014年12月2日至2015年1月4日，徐秀芝本人向林远涛转账共计5494000元，徐秀芝委托案外人徐某向林远涛转账15万元，合计向林远涛转账5644000元，林远涛向徐秀芝转账3648000元；自2015年1月5日至2015年6月20日，徐秀芝本人向林远涛转账107992元，徐秀芝委托案外人张某2、徐某、卢某共向林远涛转账1227500元，林远涛向徐秀芝转账186000元。2014年12月1日，林远涛向徐秀芝出具了一张金额为300万元的借条，内容为“兹借到徐秀芝现金人民币叁佰万元正（￥3000000），本人愿承担一切关联责任”；2015年1月4日，林远涛向徐秀芝出具一张金额为600万元的借条，内容为“兹借到徐秀芝现金人民币陆佰万元正（￥6000000），本人愿承担一切关联责任”；2015年6月20日，林远涛向徐秀芝出具一张90万元的借条，内容为“兹借到徐秀芝现金人民币玖拾万元正（￥900000），特此借据”。对上述三张借条，由于徐秀芝主张双方是先有资金往来，后依据资金往来的情况由林远涛向徐秀芝出具借条，林远涛、李洪中亦未提出充分的证据予以反驳，一审法院对该事实予以认可，又由于徐秀芝没有提供证据证明其还曾以其他形式向林远涛出借款项，林远涛、李洪中也没有提供证据证明其还曾以其他形式向徐秀芝归还过款项，所以一审法院根据徐秀芝与林远涛、李洪中提交的银行转账记录认定事实如下：2014年12月1日出具的300万元的借条，由于截至该借条出具的日期，徐秀芝向林远涛转账共计8454200元，扣除林远涛向徐秀芝转账的4173200元，尚余4281000元，超过借条的金额，故一审法院对该借条的金额300万元予以认可。2015年1月4日出具的600万元的借条，由于自2014年12月2日至该借条出具的日期，徐秀芝向林远涛转账5644000元，扣除林远涛向徐秀芝转账的3648000元，尚余1996000元，故一审法院对该600万元的借条只认可其中1996000元。2015年6月20日出具的90万元的借条，由于自2015年1月5日至该借条出具的日期，徐秀芝共向林远涛转账1335492元，扣除林远涛向徐秀芝转账的186000元，尚余1149492元，超过借条的金额，故一审法院对该借条的90万元金额予以认可。对徐秀芝主张的林远涛尚欠其借款990万元的主张，综合上述三张借条及银行转账记录，一审法院认定林远涛尚欠徐秀芝借款5896000元（300万元+1996000元+90万元=5896000元）。广东省广州市黄埔区人民法院一审认为，虽然徐秀芝持有三张借条原件，金额共计990万元，但根据双方提交的银行转账记录，一审法院认定林远涛尚欠徐秀芝借款5896000元，故林远涛应偿还徐秀芝借款本金5896000元，对徐秀芝要求林远涛偿还借款本金超出5896000元的部分，一审法院不予支持。对于徐秀芝主张的逾期还款利息，因上述借条均未约定借款期限及利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，徐秀芝可以随时向林远涛追索债务。徐秀芝于2016年5月10日诉至一审法院，并主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，利息的计算不应超过年利率6%。故林远涛应自逾期还款之日起即2016年5月11日以所欠本金5896000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（不超过年利率6%）支付徐秀芝资金占用期间利息。因上述债务发生于林远涛与李洪中夫妻关系存续期间，且徐秀芝与林远涛未明确约定两人之间的债务为个人债务，林远涛、李洪中没有约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，也不存在夫妻一方与第三人串通、虚构债务的情况，亦没有证据证实是夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，所以上述债务属于夫妻共同债务，李洪中应对林远涛的上述债务承担共同清偿责任。徐秀芝主张林远涛、李洪中共同偿还该债务及支付利息有理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，广东省广州市黄埔区人民法院于2017年4月13日作出（2016）粤0112民初2290号民事判决：一、林远涛、李洪中于该判决生效之日起十日内向徐秀芝偿还借款本金5896000元及利息[利息以5896000元为本金，自2016年5月11日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（不超过年利率6%）计付]；二、驳回徐秀芝的其他诉讼请求。一审案件受理费81100元，财产保全费5000元，共计86100元，由徐秀芝负担34823元，林远涛、李洪中负担51277元。徐秀芝不服一审判决，向广东省广州市中级人民法院上诉请求：改判林远涛、李洪中于判决生效之日起十日内向徐秀芝偿还借款本金990万元及利息（利息以990万元为本金，自2016年5月11日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。广东省广州市中级人民法院二审除对一审法院认定林远涛尚欠徐秀芝借款的数额为5896000元的事实不予确认外，对一审法院认定的其余事实予以确认。另查明，1.李洪中和林远涛于2001年7月18日登记结婚，现仍处于婚姻关系存续期间；2.二审期间，徐秀芝申请法院向郭某调取证据以查明徐秀芝向郭某账户转款1148800元、蔡某向郭某账户转款50万元是否林远涛委托徐秀芝向郭某支付。经审查，徐秀芝的申请是请求调查林远涛委托徐秀芝向郭某支付款项的事实，而非调查收集相关证据，不符合当事人申请人民法院调查收集证据的法律规定，故二审法院不予准许。广东省广州市中级人民法院二审认为，根据徐秀芝的上诉请求，双方当事人二审争议的问题是林远涛拖欠徐秀芝借款的数额。林远涛向徐秀芝出具的案涉三张借条，实际上均未发生借条记载的借款数额的交付事实，故仅凭借条记载的金额确定林远涛欠徐秀芝借款的数额，依据不足。虽然上述借条记载的借款数额未实际交付，但在上述借条出具前双方有款项往来及林远涛述称有还款给徐秀芝，故仍然能够认定徐秀芝与林远涛之间存在民间借贷关系并有效。徐秀芝主张上述三张借条系对双方以往借贷关系的对账结果，但徐秀芝对其主张的以往借贷关系包括现金交付及有约定利息的事实，没有提供证据证明，故徐秀芝主张以上述三张借条记载的金额认定林远涛欠其借款的数额，依据不足，一审法院不予采纳而以双方银行转账往来记录认定林远涛欠徐秀芝借款的数额，并无不当。但一审法院以上述三张借条出具的时间作为双方全部款项往来期间的三个连续的结算时点，分段（第一段为2014年12月1日前、第二段为2014年12月2日至2015年1月4日、第三段为2015年1月5日至2015年6月20日）计算双方款项往来抵充后的差额以判断上述三张借条记载的金额准确与否，如差额大于借条记载的金额则按照借条记载的金额确定林远涛拖欠的数额，反之则按照差额确定的计算方法，缺乏事实依据。因为双方在借条出具时并无约定上述计算方法，双方在一审诉讼期间也未提出上述计算方法，上述差额与借条记载的金额不符的事实说明上述三张借条记载的借款金额是不准确的，而且如上所述，不能以上述三张借条记载的金额认定林远涛欠徐秀芝借款的数额，故一审法院确定林远涛欠徐秀芝借款数额的上述计算方法，二审法院不予采纳。在双方存在民间借贷关系，徐秀芝不能举证证明以现金形式交付借款及有约定借款利息，该借贷关系不能仅凭林远涛向徐秀芝出具的案涉三张借条记载的金额确定本案借款债务数额的情况下，按照双方以银行转账方式交付及返还借款的数额相抵充后的差额确定本案借款债务的数额，较为适当。故根据一审法院认定的双方款项往来的事实，即徐秀芝合计向林远涛支付15433692元（2014年12月1日前共付8454200元、2014年12月2日至2015年1月4日共付5644000元、2015年1月5日至2015年6月20日共付1335492元之和），林远涛合计向徐秀芝返还8007200元（2014年12月1日前共还4173200元、2014年12月2日至2015年1月4日共还3648000元、2015年1月5日至2015年6月20日共还186000元之和），二审法院认定双方款项往来的差额7426492元为林远涛拖欠徐秀芝的借款数额。一审法院计算该欠款数额有误，二审法院予以纠正。至于徐秀芝主张其本人及委托案外人蔡某向林远涛指定收款的案外人郭某支付的款项应认定为徐秀芝向林远涛出借的款项，因林远涛否认指定案外人郭某收取徐秀芝的款项，徐秀芝也不能举证证明林远涛指定案外人郭某收取其款项，故徐秀芝的该项主张不成立，二审法院不予采纳。综上所述，徐秀芝的上诉请求，其中7426492元部分成立，应予支持；其余部分不成立，应予驳回。一审判决认定本案借款债务数额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，广东省广州市中级人民法院于2017年10月19日作出（2017）粤01民终15082号民事判决：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2290号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2290号民事判决第一项为林远涛、李洪中于接到本判决书之日起十日内向徐秀芝偿还借款本金7426492元及利息[利息以7426492元为本金，自2016年5月11日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（不超过年利率6%）计付]；三、驳回徐秀芝的其他诉讼请求。一审案件受理费81100元及财产保全申请费5000元合计86100元，由徐秀芝负担21512元，林远涛、李洪中共同负担64588元。二审案件受理费38832元，由徐秀芝负担23989元，林远涛、李洪中共同负担14843元。本院再审确认二审法院认定的事实。本院再审期间，双方当事人提交新证据材料及发表质证意见如下：1.林远涛、李洪中在再审庭审中提交的新证据材料：（1）2014年10月30日至2015年6月10日期间徐秀芝与林远涛往来短信记录，拟证明案涉借款均是在合股赌博后或共同到澳门合股赌博前共同对赌博款项的结算或垫资。（2）程某的证人证言及2013年9月14日至2015年1月10日期间程某的出入境记录，罗某的证人证言及2013年3月1日至2015年5月1日期间罗某的出入境记录，拟证明程某夫妻是徐秀芝和张某1老乡，林远涛和徐秀芝、甘某等人经常到澳门合股赌博，且与出入境记录相对应，在合股赌博期间，不能当场结清的都会以借条固定金额，返回国内后在银行柜台办理相应股资的支付，其中双方于2012年7月第一次合股赌博后结算的时间，就是林远涛向徐秀芝第一次汇款45.15万元的时间。（3）何某1的证人证言、离职证明，拟证明何某1负责提取相应筹码并赌博，其清楚合股赌博及分配情况。（4）《广东集团户口记录申请表》《共用授权通知书》《威尼斯人广东贵宾会存款单》《太阳城集团贵宾会取款收据》，拟证明姚某授权林远涛共用澳门赌博账户，徐秀芝与林远涛共同前往澳门赌博时，曾向姚某账户存入款项，为方便后续赌博，赢钱后继续将款项留在姚某账户中，或者经林远涛授权提取款项并结算，与林远涛的出入境记录相对应。（5）何某2的证人证言，拟证明一审判决后，张某1曾与李洪中协商，主动提出让林远涛把对程某享有的债权转让给徐秀芝，徐秀芝再付给林远涛200万元现金，李洪中同意该方案并未再提出上诉，之后才知道是张某1为阻扰上诉故意欺骗。对于林远涛、李洪中提交的上述证据，徐秀芝质证认为：（1）不确认徐秀芝与林远涛往来短信记录的真实性、关联性，林远涛、李洪中删减了部分不利于其的内容，短信记录不完整，只能证明双方曾相约到澳门赌博。（2）程某、罗某的证人证言及出入境记录是旧证据，确认出入境记录的真实性，不确认关联性，不能证明徐秀芝出借的款项是赌博款；不确认证人证言的真实性，程某的证言只是陈述其与林远涛赌博和结算方式，并非徐秀芝的澳门赌博情况，程某在短信中也未提及以借条形式固定金额，罗某的证言也没有以借条形式固定金额的陈述，且与甘某的证言矛盾，因此，程某、罗某的证言只能证明曾合股赌博，不能证明出借款项是赌资。（3）何某1的证人证言、离职证明，何某2的证人证言以及《广东集团户口记录申请表》等证据均为境外形成证据，不符合境外证据要求的公证认证规定，且《广东集团户口记录申请表》等证据没有原件，徐秀芝也并不认识何某1，不确认上述证据的真实性、合法性、关联性。2.林远涛在再审庭审后补充提交2015年1月9日至2015年1月17日期间林远涛与罗某的微信聊天记录，拟证明徐秀芝经常与林远涛一同到澳门合股赌博，林远涛与徐秀芝之间的借条和转账记录均因二人在澳门合股赌博后进行赌资结算而产生。徐秀芝对该证据质证认为：林远涛提交的证据并不构成新证据，已超过举证期限，徐秀芝对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，徐秀芝并未参与微信聊天，聊天内容也未得到罗某的确认，且不能因为双方偶尔有过合股赌博的经历，就将正常的借款一律认定为所谓赌博款。3.徐秀芝在再审庭审中提交的新证据材料：（1）甘某的证人证言，拟证明甘某2015年1月8日没有去澳门，罗某的陈述不实，林远涛从事“低借高贷”放贷生意，90万的借条是在其见证下出具，不是澳门赌博的结算凭据。（2）2017年12月16日张某1、李洪中、程某草拟的协议书，拟证明李洪中确认欠徐秀芝夫妇借款，并试图用350万元的赌资冲抵借款，未获同意。（3）与林远涛相关的裁判文书六份，来源于中国裁判文书网，拟证明林远涛从事“低借高贷”放贷生意，除本案外，其与他人也存在高频次的借款、还款行为，符合放贷生意的特点。（4）中国工商银行部分交易流水清单，拟证明2015年1月4日的资金往来情况是350万还款在先、300万借款在后，原因是林远涛为了节省利息，尽量缩短资金停留时间，所以分50万、300万两笔归还借款，后因资金需要，又借款300万，符合放贷生意的特点。对于徐秀芝提交的上述证据，林远涛、李洪中质证认为：1.对甘某证人证言的真实性不予确认，甘某在一审出具的两份证人证言存在矛盾，与此次证言更存在矛盾，其称不认识程某的陈述不实，是否前往澳门赌博应以徐秀芝和甘某的出入境记录为准。2.2017年12月16日张某1、李洪中、程某草拟的协议书与本案无关，不能作为本案证据。3.与林远涛相关的案件都是徐秀芝起诉林远涛并查封财产后所引起的银行贷款的连锁反应，不能证明林远涛从事放贷业务，且徐秀芝在原审中曾主张借款用途是购买房产及偿还银行贷款，其陈述前后矛盾。本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由以及各方当事人的诉辩意见，本案再审争议的焦点是：（一）原审认定徐秀芝与林远涛之间存在合法的民间借贷关系是否恰当；（二）李洪中应否对案涉借款承担共同清偿责任。（一）关于原审认定徐秀芝与林远涛之间存在合法的民间借贷关系是否恰当的问题。1.关于双方当事人之间是否成立民间借贷关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，民间借贷纠纷具有实践性特征，出借人应当对双方是否已经形成借贷合意、是否实际交付等事实承担举证责任。本案中，徐秀芝提交了三张分别签订于2014年12月1日、2015年1月4日、2015年6月20日的借条以证明借款关系存在，上述借条记载的借款金额分别为现金300万元、现金600万元、现金90万，共计990万，徐秀芝主张借条系对双方以往借贷关系的对账结果，交付方式“绝大部分都是银行转账，极少部分是现金”，但三张借条分别出具的时间与双方全部款项往来期间银行交易流水的数额并不一致，徐秀芝亦未举证证明以现金形式交付部分借款，故仅凭借条记载金额确定借款数额，依据不足。根据本案查明事实，双方在上述借条出具前确有款项往来，且林远涛在一审庭审中亦述称“根据银行流水，林远涛已偿还徐秀芝本人8007200元，向张某1偿还了2613300元，共还款1062.05万元，现在林远涛已不欠徐秀芝款项”，上述事实表明林远涛曾有过还款行为，因此，二审法院据此认定徐秀芝与林远涛之间存在民间借贷关系，并无不当。本院再审期间，林远涛、李洪中就2015年1月4日的借条向本院提出笔迹鉴定申请，对此，本院认为，由于本案并未以借条记载的金额认定借款数额，且林远涛、李洪中在一、二审期间均未提出上述申请，故对其鉴定申请，本院再审不予准许。2.关于案涉借款是否为赌债的问题。林远涛、李洪中为证明其案涉借款为赌博债务的主张，一审提交了双方短信往来、林远涛及李洪中2010年1月1日至2016年10月1日期间出入境记录等证据，但上述证据只能证明双方曾经相约一起去澳门赌场赌博，不能证明案涉借款系赌博债务。本案再审过程中，林远涛、李洪中提交了2014年10月30日至2015年6月10日期间徐秀芝与林远涛往来短信记录，程某、罗某的证人证言及出入境记录、何某1、何某2的证人证言等新证据。本院经审查徐秀芝与林远涛往来短信记录，从短信形式看，与林远涛一审提交的双方短信往来大部分内容存在重合，但部分短信内容存在编辑删减，如2014年11月3日林远涛称“但是我近期没有现金，我把赢的都放出去了”，林远涛对此并未作出合理解释；从短信内容看，双方虽存在相约赌博、合股赌博的情形，个别涉及款项往来的对话记录似对应案外人张某12015年3月9日向林远涛转账30万元的流水，但短信中涉及款项往来相关的对话均缺乏前后语境，无法确定是否与双方合股赌博相关，也无法与案涉借款的银行转账记录相对应，且案外人张某1在一审期间也出庭作证称其与林远涛、李洪中之间的经济往来款系其他资金往来，与本案的民间借贷关系无关。而程某、罗某、何某1等人的证人证言均未能直接证明案涉借款系赌债，程某称徐秀芝与林远涛存在合股赌博和以借条形式固定赌资的习惯，但本案二审已查明案涉借条记载的借款数额的交付实际上未发生，二审法院亦未以案涉借条记载的金额认定林远涛欠徐秀芝借款的数额。综上分析，林远涛、李洪中在本案再审中提交的证据均属于间接证据，所举证据未达到高度盖然性的证明标准，因此，林远涛、李洪中提出案涉银行资金往来汇款为双方赌博活动资金往来的主张理据不足，本院再审不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案由于林远涛、李洪中提交的证据不足以证明案涉借款为赌债的主张，故二审法院对其主张不予支持，并无不当。至于林远涛、李洪中在再审期间申请本院调取徐秀芝等人的出入境记录，由于上述出入境记录亦属于间接证据，不足以影响案涉借款性质的认定，故本院再审对其申请不予准许。3.关于案涉借款数额的认定。一审法院以三张借条出具的时间作为双方全部款项往来期间的三个连续的结算时点，分段计算双方款项往来抵充后的差额，并对大于借条记载金额的差额不予确认的计算方法缺乏充分的事实依据。二审法院根据已查明的双方款项往来的事实，即徐秀芝合计向林远涛支付15433692元、林远涛合计向徐秀芝返还8007200元，并依据双方银行转账方式交付及返还借款的数额相抵充后的差额确定欠款数额为7426492元，具有相应的事实依据，处理并无不当，本院再审予以维持。（二）关于李洪中应否承担共同清偿责任的问题。案涉借款发生时，作为债权人的徐秀芝并没有与债务人林远涛约定为林远涛个人债务，也没有证据证明林远涛、李洪中婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有及徐秀芝知道或应当知道该约定。二审法院据此认定案涉债务为夫妻共同债务，并判决李洪中承担共同清偿责任，符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，本院再审予以维持。本案二审判决系于2017年10月19日作出，而《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》自2018年1月18日施行，故林远涛、李洪中主张本案纠纷适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的请求不能成立。综上所述，检察机关提出的抗诉理由及申诉人林远涛、李洪中提出的申诉理由均不成立，本院再审不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终15082号民事判决。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇二〇年六月十一日法官助理钟蕾书记员苏惠如