浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0784民初1245号 原告：吴群基，男，1975年12月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：曹向东，河南国赢律师事务所律师。 被告：浙江东越建设有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市巍山镇巍山三村十字西街22号。 法定代表人：金伟明。 委托诉讼代理人：徐飞雄，浙江金品师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国庆，男，1979年4月3日出生，汉族，住浙江省东阳市，系被告员工。 第三人：林国新，男，1969年12月4日出生，住福建省莆田市荔城区。 原告吴群基与被告浙江东越建设有限公司（以下简称“东越公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，被告东越公司申请追加林国新为本案第三人参加诉讼，本院依法追加林国新为本案第三人，并于2020年5月14日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告吴群基及其委托诉讼代理人曹向东、被告东越公司的委托诉讼代理人徐飞雄、李国庆到庭参加诉讼；第二次庭审，原告吴群基及其委托诉讼代理人曹向东、被告东越公司的委托诉讼代理人徐飞雄、李国庆、第三人林国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴群基向本院提出诉讼请求：判令东越公司承担支付吴群基工程款839766元和赔偿吴群基损失355076.95元（共计1214842.95元）的违约责任。 事实与理由：2019年2月19日，吴群基与东越公司商议签订“永康市解放街重建地块新建项目一标段《泥工班组施工承包协议》”，因分项工程确定的单价不合理，故于当日又签订了《补充条款》，即“地上部分按138元/平方米建筑面积结算，按实际面积结算”，也就是地上的正负零点以上浇混凝土、砌体（墙）、粉刷及地面等三个项目不分项，统一由吴群基承包，按138/平方米统算。《泥工班组施工承包协议》和《补充条款》签订后，吴群基即组织人员进场，对符合施工条件的“浇混凝土”项目进行施工。截至本案起诉时已完成工程量为总建筑面积54358.92平方米以及22区块筏板已浇1400平方米、39区块筏板已浇773平方米、27区块筏板已浇953平方米、25区块砖胎模砌完644平方米、13#14#浇二次结构43立方米、13#14#浇地下室二次结构30立方米、1#浇反坎10层*7立方米/层、2#浇反坎9层*7立方米/层、1#2#浇构造柱108个、南区北区浇后浇带948米、南区地下室砌墙46平方米、浇样板房地面1#2#5#共计840平方米、点工2652.2个，合计工程款应为2425005元。但是，东越公司违反约定，不按《泥工班组施工承包协议》和《补充条款》履行。2019年10月22日，吴群基组织的砌体（墙）工、粉刷工来到工地时，遭到东越公司阻拦，东越公司拒绝砌体（墙）工、粉刷工进场，并拨打110驱赶。后东越公司另行雇佣其他人员砌体（墙）、粉刷，将该两个工程项目转包他人。在与吴群基结算工程款时，亦不按市场价格和实际工程量（点工）结算，拒绝支付吴群基工程款839766元。该工程款实为农民工工资，是农民工实际干的工时。吴群基从事建筑工程清包多年，深知不分项统包浇混凝土、砌体（墙）、粉刷工程，方可互相调剂、均衡三项工程，才能确保农民工获得血汗工资，从而获得微薄利益，可是由于东越公司的违约行为，将可能致使吴群基所带泥工班农民工工资血本无归，可获得的微薄利益付之东流，损失惨重。今年春节前后，吴群基虽多次投诉，并找东越公司协商，但东越公司仍我行我素，不予据实结算。 被告东越公司答辩称，1、东越公司认为吴群基与其之间没有任何承包合同关系，东越公司的被告主体不适格。从吴群基提供的现有证据看，吴群基是与案外人林国新签订了协议。2、退一步讲，就算吴群基以实际施工人的身份主张权利，依法也应将林国新追加为本案第三人。3、就算本案东越公司与吴群基之间存在合同关系，东越公司也只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案起诉前，无论是东越公司还是案外人林国新，对吴群基所负的支付工程款义务均已履行完毕，当然东越公司不是全部直接支付给吴群基的，有部分会直接支付给农民工，总计付款1584920.56元，据案外人林国新陈述，其实际应支付的工程款是1317720.566元。 第三人林国新陈述称，一、《泥工班组施工承包协议》是林国新个人与吴群基所签，工资由东越公司代发；二、林国新与吴群基之间的单价有明确约定，浇筑混凝土正负零以上为18元／平方米，正负零以下为20元／平方米；三、关于点工数量及单价，根据林国新派驻现场的总负责人肖某的派工记录，有400多个点工，林国新同意按500个点工计算，根据《泥工班组施工承包协议》第十五条第15点约定，原来的班组拿了七十几万元钱，吴群基是中途进来做工的，即前一个班组没做完的由吴群基继续做工，吴群基认为原来班组结走的工程款过高，林国新就补了吴群基5万元，因为吴群基不认可15点的约定，1号、2号、3号、4号、13号、14号楼修修补补算吴群基500个点工，13号、14号楼暂定500个点工已经算到落款时间为2020年3月10日的《吴群基泥工班组结算书》所载的暂定1000个点工里，现林国新仅认可实际的点工数量，其余的点工因为没有现场肖某签字也没有派工记录，不认可；关于点工单价，根据林国新与东越公司之间的合同约定，大工为220元／天，小工为150元／天，但林国新与吴群基之间的点工单价没有明确约定，吴群基当时有提过按260元／天计算，林国新仅同意按230元／天计算；四、其他款项在肖某统计的清单以及由林国新签字、落款时间为2020年3月10日的《吴群基泥工班组结算书》中均有数量记载。 原告吴群基为证明其诉请主张，依法向本院提交了下列证据材料： 1、《泥工班组施工承包协议》、《补充条款》原件各一份，欲证明吴群基与东越公司之间形成合同关系以及项目单价约定不明，要按市场价格据实结算的事实。 被告东越公司的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，该份承包协议没有东越公司任何盖章，只是林国新个人与吴群基所签；该份承包协议中单价明确，且由双方按捺手印予以确认，故该证据不能证明吴群基的证据内容，《补充条款》更能说明承包协议是林国新与吴群基所签，林国新也按约付清了款项。 第三人林国新的质证意见：对真实性无异议，承包协议里约定地下75元/平方米，地上140元/平方米，后来吴群基考虑地下部分施工的地方不多，地下就增加为80元/平方米，地上就减少为138元/平方米。 2、《浙江省建设领域简易劳动合同》复印件五份、东越公司职工工资发放清单复印件十八份、东越公司会计制作的农民工工资发放汇总表复印件一份一页、吴某留存的结算统计单复印件一份一页，欲证明吴群基履行义务，进入东越公司工地施工，东越公司支付部分工程款，汇总表上部分人员不是吴群基班组人员，东越公司会计吴琴娟从工程款中套走十几万元，进而说明东越公司所说的多付工程款是不属实的事实。 被告东越公司的质证意见：对劳动合同的真实性无异议，该证据只证明农民工的劳务关系，职工发放表都有林国新签字认可，并且也有农民工本人签字，但不能证明吴群基与东越公司之间有直接的劳务关系，恰证明吴群基承包协议是与林国新签订，每一张考勤表几乎都是林国新所签，之所以要把工资发给农民工本人是为了保护农民工相关权益所为，总包单位要把款项直接打给农民工本人，据东越公司了解，吴群基也有苛扣农民工工资的行为，本案的纠纷并不是东越公司不支付款项所引起的；对汇总清单的真实性不认可，亦与本案无关；对吴某留存的结算统计单的三性均有异议，是复印件，该证据出自何处、由谁书写不明，该份证据没有东越公司盖章，也没有东越公司授权人员签字，与东越公司无关，不能证明吴群基的证明目的。 第三人林国新的质证意见：对真实性均无异议，确认已支付1585239元，吴琴娟是林国新的财务，涉及劳务组有关垫付生活费、凿毛部分，东越公司与林国新之间、林国新与吴群基之间存在7万元的差价。 3、肖某制作的工程量总清单照片打印件一份一页、吴某制作的非承包协议内的浇混凝土、砌体工程量记录清单复印件一份一页、吴某制作的点工计算清单复印件十六页，欲证明吴群基所完成的承包协议范围内的总工程量是54358.92平方米（地上），协议范围之外的22区块筏板已浇1400平方米、39区块筏板已浇773平方米、27区块筏板已浇953平方米、25区块砖胎模砌完644平方米、13＃14＃浇二次结构43立方米、13＃14＃浇地下室二次结构30立方米、1＃浇反坎10层＊7立方米／层、2＃浇反坎9层＊7立方米／层、1＃2＃浇构造柱108个、南区北区浇后浇带948米、南区地下室砌墙46平方米、浇样板房地面1＃2＃5＃共计840平方米、点工2652.2个的事实。 被告东越公司的质证意见：对工程量总清单的三性均有异议，该份证据是照片复印件，出自何处、如何制作没有说明，上面没有任何的盖章、签字，不能证明吴群基的证明目的；对非承包协议内的浇混凝土、砌体工程量记录清单的三性均有异议，该份证据是手写的复印件，没有任何出处、来源，没有任何东越公司的盖章或相应授权人的签字，东越公司有理由认为是吴群基为了套取工程合同以外的款项，事后自行制作，当时永康市劳动监察大队也没有认可；对点工计算清单的三性均有异议，均系复印件，没有任何东越公司的盖章或相应授权人的签字，甚至没有林国新的签字认可，东越公司完全有理由认为是吴群基为了套取工程合同以外的点工工资而自行制作。 第三人林国新的质证意见：该份工程量总清单是林国新与东越公司结算的清单，除了点工以外的数量都是没有意见的，单价是林国新与东越公司之间结算的单价而不是林国新与吴群基之间结算的单价；点工只认可肖某派的400多个点工按500个算，还有林国新补的500个点工，总共1000个点工。 4、离场证明七十份、吴琴娟出具的返还劳务费3万元的条据一份一页，欲证明吴群基泥工班组农民工总体人员应发工资的数额，东越公司仍拖欠农民工工资的事实，结合证据2中的农民工工资发放汇总表可以证实吴琴娟虚构农民工人数，套走了吴群基泥工班组农民工工资，结合证据2中的东越公司职工工资发放清单，可以确认发放工资标准是虚构的，该组证据的原件也在东越公司处的事实。 被告东越公司的质证意见：确实收到过吴群基班组的离场证明，是不是七十份不能确定，主要是吴群基不愿意再做下去，而且当时也不是直接交给东越公司的，是交给林国新、吴琴娟再转交给东越公司的，离场证明交到东越公司处不能说明吴群基与东越公司存在劳务关系，只是便于工地上人员进出的及时管理，不能证明吴群基的证明目的，对于离场证明东越公司不认可；对吴琴娟出具的返还劳务费3万元的条据的真实性无法判定，且与本案没有关联，不能证明吴群基的证明目的。 第三人林国新的质证意见：对离场证明七十份不清楚；对吴琴娟出具的条据无异议，之所以出具该条据可能是因为吴群基班组干活的工具是林国新提供的，该部分款项要从吴群基的生活费中扣回来。 5、东越公司与王绍红签订的《劳务分包合同》复印件、东越公司与林国新签订的《工程劳务分包合同》、《补充协议》复印件各一份，欲证明吴群基所干的工程量浇筑混凝土应按市场价格25元/平方米计算，结合之前的证据，点工是在合同范围之外，应当据实计算，东越公司没有把合同约定的三项工程都交给吴群基来干，构成违约，另外能证明东越公司在签订该些合同过程中均没有加盖东越公司公章，本案《泥工班组施工承包协议》的签订符合东越公司签订合同习惯的事实。 被告东越公司的质证意见：对与王绍红签订的《劳务分包合同》真实性无异议，但该合同与本案没有任何关系，更能说明吴群基只跟案外人林国新发生承包合同关系；对与林国新签订的《工程劳务分包合同》真实性无异议，正是有这些协议，林国新才将泥工承包给吴群基，吴群基承包合同的相对方是林国新，该组证据不能达到吴群基的证明目的，另外，浇混凝土有高有低不可能以一样的价格计算，林国新把部分泥工承包给吴群基是要收取差价的，恰能证明林国新不可能以25元/平方米的价格给吴群基，所以按18元/平方米的价格计算是合理的，合同都是没有加盖公章的，吴群基也陈述已经收到158余万元的工程款，林国新也已经付清；另外，请吴群基明确合同来源。 第三人林国新的质证意见：对两份合同均无异议，25元/平方米的单价是林国新与东越公司之间的单价，还包括管理费，另外，是项目部不把三项工程给吴群基做，而不是劳务组。 6、证人肖某、吴某的证言各一份，欲证明吴群基施工的事实、施工的工程量、东越公司违约等事实。 原告吴群基对证人肖某及吴某的证言无异议。 被告东越公司的质证意见：对证人肖某证言的真实性无异议，比较认可；对证人吴某的证言可信程度不强，因为他是吴群基的侄子，点工记录在长达一年时间里没有承包一方的签字不符合常理。 第三人林国新的质证意见：对证人肖某的证言无异议；对吴某关于点工的陈述有意见，单价要按合同约定来算，点工单价林国新认可的是230元／天。 被告东越公司为证明其抗辩主张，依法向本院提交了以下证据材料： A、落款时间为2020年3月10日的《吴群基泥工班组结算书》复印件一份（由林国新提供给项目部，项目部提供给永康市劳动监察大队），欲证明建筑单价为18元/平方米，总价为978460.56元，其他施工项目数量、单价与吴群基提供的工程量总清单记载的一致，当时点工确定为500个，之所以有1000个点工林国新也有明确陈述，是为了补偿第一项的调整价和他们签订合同的承接工程的补偿，吴群基刚才也认可收到了1585239元，根据起诉状上记载的合计工程款2425005元减去诉讼请求中主张的尚欠工程款839766元正好得出1585239元，所以东越公司作为发包人已经将工程款支付完毕。 B、落款时间为2020年4月13日的《吴群基泥工班组结算书》原件一份，欲证明吴群基起诉之后，林国新不认可原先的1000个点工，一个点工都没认，算出来的价款是1317720.566元的事实。 原告吴群基的质证意见：对证据A、B三性均有异议，是林国新个人的单方行为，不是本案吴群基与东越公司之间的结算确认行为，不能作为本案的定案依据。 第三人林国新的质证意见：两份结算书都是林国新写的，以落款时间为2020年3月10日的结算书为准。 第三人林国新为证明其主张，依法向本院提交了以下证据材料： a、《泥工班组施工承包协议》复印件一份，欲证明吴群基方主张点工做的打磨、清理等工作是承包协议内约定的施工内容，吴群基方帮其他班组做的与林国新无关的事实。 原告吴群基的质证意见：对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。 被告东越公司的质证意见：无异议。 经审理，本案的争议焦点为：一、本案所涉《泥工班组施工承包协议》的合同相对方是东越公司还是林国新。二、本案的工程总价款（劳务报酬）为多少。 一、关于第一个争议焦点，吴群基主张该协议的相对方为东越公司，并向本院提供证据1及证据5予以证明；东越公司、林国新则主张该协议的相对方为林国新个人。对吴群基提供的上述证据，东越公司及林国新质证后对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于吴群基主张的案涉承包协议相对方为东越公司的待证目的，本院认为，首先，虽《泥工班组施工承包协议》的发包方记载“浙江东越建设有限公司（林国新）”，但整份协议中没有东越公司的盖章，只有林国新在甲方处的签名、捺印，且由林国新在签名下方书写其公民身份号码，《补充协议》亦仅有林国新在甲方处的签名、捺印；其次，根据吴群基在庭审中的陈述，2019年2月19日签订《泥工班组施工承包协议》时，林国新向其出示了证据5中的《劳务分包合同》、《工程劳务分包合同》及《补充协议》，可见，在签订上述承包协议时，吴群基对东越公司将案涉工程的泥工、木工、钢筋工等分包给林国新施工是明知的，即林国新仅系东越公司的承包人，而非东越公司的职工，林国新无权代表东越公司对外签订合同，与东越公司与王绍红及林国新签订的《劳务分包合同》、《工程劳务分包合同》、《补充协议》不同，在上述合同中签字的许少武系东越公司认可的项目总负责人，许少武在上述合同中签字的行为系其履行职务的行为，在东越公司未加盖公章的情况下依然依法对东越公司发生法律效力。综上，本院认定《泥工班组施工承包协议》的合同相对方为林国新。 二、关于第二个争议焦点，吴群基主张本案案涉工程总价款为2425005元，尚欠839766元，并向本院提供证据2、证据3、证据4、证据5、证据6予以证明，东越公司、林国新则认为案涉工程款已经付清，并分别向本院提供证据A、B及证据a予以反驳。就案涉工程总价款的计算问题，双方存在争议的有两个问题，第一个问题是正负零点以上即地上浇混凝土的单价，第二问题是点工的数量及单价。 1、关于第一个问题，吴群基主张《泥工班组施工承包协议》及《补充协议》未明确约定单价，故应按市场价格25元/平方米计算，林国新则主张上述协议中对单价有明确约定，应按18元/平方米计算。本院认为，《泥工班组施工承包协议》第四条明确记载正负零点以上浇混凝土18元/平方米，虽双方另行签订了《补充协议》调整了单价，但该协议约定将正负零点以上浇混凝土、砌体、粉刷及地面的总计单价由140元/平方米调整为138元/平方米，庭审中，林国新自愿同意正负零点以上浇混凝土仍按18元/平方米计算，属对己合法权益的处分，亦未违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认，并认定正负零点以上浇混凝土的单价为18元/平方米。 2、关于第二个问题中的点工数量，吴群基向本院提供证据3中的肖某制作的工程量总清单、吴某制作的点工计算清单及证据6证人肖某、吴某的证言予以证明。对吴某制作的点工计算清单，林国新不予认可，因该清单系吴群基一方的单方制作，未经林国新一方确认，故对该证据的真实性以及吴某的证言，本院不予确认。对肖某制作的工程量总清单中关于点工数量的记载，结合证人肖某的证言，除经其指派的400多个点工外，其余点工肖某仅系根据吴某提供的材料进行记载，对非由其指派的点工，肖某不清楚，且该清单系吴群基拍照所得，并非系林国新一方向其交付，亦未经林国新一方签字确认，故该清单不足以作为双方已对点工数量进行确认的依据，即无法证明吴群基主张的点工数量。因庭审中，林国新确认案涉工程价款以其出具的落款时间为2020年3月10日的《吴群基泥工班组结算书》为准，故本院认定本案点工数量为1000个。关于第二个问题中的点工单价，虽吴群基主张按260元／日计算，但其并未举证证明双方对该单价有明确约定，结合证据5中东越公司与林国新之间的《工程劳务分包合同》关于合同承包范围外工作按实际发生工日结算，大工220元／日，小工150元／日的约定以及交易习惯，林国新主张按230元／日计算较为合理，本院对该单价予以确认。 结合双方认可的其他工程量及单价以及上述本院认定的正负零点以上浇混凝土单价、点工数量及单价，经计算，案涉的工程总价款（劳务报酬）为1584920.56元。 经审理，本院认定事实如下：东越公司系永康市解放街重建地块新建项目一标段工程的总承包单位。2019年2月15日，东越公司与林国新签订《工程劳务分包合同》一份，约定将上述工程中的泥工、木工、钢筋工等分包给林国新，承包方式为包清工，并约定承包范围、承包单价、施工工期等事项，并约定合同承包范围外工作按实际发生工日结算，大工220元/日，小工150元/日。2019年2月19日，林国新与吴群基签订《泥工班组施工承包协议》一份，约定林国新将其所承包工程中的泥工部分承包给吴群基施工，双方并对工程概况、工程计量、单价、结算方式、双方责任、工程质量与交工验收、违约事项、安全文明施工、工期要求等作了约定。合同第四条约定：所有的泥工主楼地下室、车库、标准层全部按建筑面积计算，①主楼地下室、车库砌砖胎膜、浇混凝土20元/平方米，主楼砌体15元/平方米，地下室、车库粉刷及地面40元/平方米，（合计总价75元/平方米，单价含建筑垃圾清理），②正负零点以上浇混凝土18元/平方米，砌体32元/平方米，粉刷及地面90元/平方米，总价合计140元/平方米，完成泥工范围全部工作。同日，双方签订《补充协议》一份，约定主体及地下车库等工程按地下部分80元/平方米计算，地上部分按138元/平方米计算。 上述协议签订后，吴群基实际完成承包协议范围内的总工程量是54358.92平方米（正负零点以上浇混凝土），单价为18元/平方米；22区块筏板已浇1400平方米，单价为30元/平方米；39区块筏板已浇773平方米，单价为30元/平方米；27区块筏板已浇953平方米，单价为30元/平方米；25区块砖胎模砌完644平方米，单价为20元/平方米；13#、14#浇二次结构435立方米，单价为400元/立方米；13#、14#浇地下室二次结构30立方米，单价为400元/立方米；１#浇反坎10层*7立方米/层，单价为260元/立方米；2#浇反坎9层*7立方米/层，单价为260元/立方米；1#、2#浇构造柱108个，单价为35元/个；南区、北区浇后浇带948米，单价为20元/米；南区地下室砌墙46立方米，单价为320元/立方米；浇样板房地面1#、2#、5#共计840平方米，单价为14元/平方米；点工1000个，单价为230元/日；以上合计工程价款（劳务报酬）1584920.56元。吴群基已确认收到工程款1584920.56元。 本院认为，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据本案查明的事实，本案应付的工程款（劳务报酬）已付清，吴群基主张本案尚欠工程款839766元，缺乏依据，故对吴群基的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴群基的诉讼请求。 案件受理费7867元，由原告吴群基负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 朱蓓蕾 二〇二〇年六月一日 法官助理陈璐琳 代书记员 应海渟