福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终805号 上诉人（原审原告）：杜某，女，2007年3月6日出生，汉族，学生，住福建省龙岩市新罗区。 法定代理人：陈某，女，1966年12月31日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区，系杜某母亲。 委托诉讼代理人：李延海，福建海角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊俐华，福建海角律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省龙岩市第一医院，住所地福建省龙岩市新罗区九一北路105号，统一社会信用代码12350800490707825E。 法定代表人：陈开红，院长。 委托诉讼代理人：吴伟兴，福建正廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文慧，福建正廉律师事务所律师。 上诉人杜某与上诉人福建省龙岩市第一医院（以下简称龙岩第一医院）医疗损害责任纠纷一案，福建省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）闽民再237号民事裁定，裁定撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（以下简称新罗法院）（2014）龙新民初字第2079号民事判决和本院（2016）闽08民终1272号民事判决，发回新罗法院重审。新罗法院于2020年4月20日作出（2019）闽0802民初935号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杜某的法定代理人陈某及委托诉讼代理人李延海、上诉人龙岩第一医院的委托诉讼代理人吴伟兴参加诉讼。本案现已审理终结。 杜某上诉请求：改判龙岩第一医院支付杜某总计6330785.3元的损失和残疾赔偿金：1.医疗费3413.9元；2.交通费1489.5元；3.营养费665.9元；4.住院伙食补助费100元；5.残疾赔偿金应按判决前一年即2019年的省人均年收入45620元／年计算：（1）癫痫三级45620元×80%×30年＝1094880元；（2）智力残疾六级45620元×50%×30年＝684300元；（3）言语不畅十级45620元×10%×30年＝136860元；（4）牙齿损害保留诉权；（5）眼睑闭合不全（轻伤一级）30万元；（6）慢性中毒性肝脏损害七级45620元×40%×30年＝547440元；（7）肾功能损害八级45620元×30%×30年＝410580元；（8）呼吸肺功能损害九级45620元×20%×30年＝273720元；（9）心功能损害八级45620元×30%×30年＝410580元；6.护理费：76266元×20年×80%＝1220256元；7.智力残疾心理辅导费8000元；8.杜某的精神损害赔偿金120万元、近亲属精神损害赔偿70万元，共190万元；9.鉴定费12500元；10.后续治疗费以实际发生另诉。事实与理由：一、龙岩第一医院的重大违法医疗行为与杜某的医疗损害后果存在直接因果关系，铁证如山，龙岩第一医院应负完全赔偿责任。人身损害担责要件的直接因果关系对应的正是加害方对受害人承担完全责任及完全赔偿责任，医疗过错参与度百分百，已经过法庭质证。本案医方的5次门诊反复违法违规作业，医疗行为过程共有八条重大过错。原一审第一次庭审龙岩第一医院已自认杜某是药品不良反应，存在因果关系，其自认应负完全赔偿责任。福建八闽司法鉴定所的回函、鉴定意见、杜某一审、二审、再审提供的证据能够充分证明龙岩第一医院应负完全赔偿责任。根据侵权责任法及最高人民法院人身损害赔偿司法解释及各省中高院的医疗损害案，龙岩第一医院应负全责，承担完全赔偿责任，一审判决扣除杜某20%的赔偿额没有任何理由。医疗事故举证责任是被告而不是原告，被告方没有拿出证据证明其没有责任，应当承担全部责任。二、一审判决认定事实错误：1.遗漏认定杜某的答辩及陈述抗辩材料及庭审反驳内容；2.遗漏认定杜某对磁共振检查的答辩。杜某再审提交给省高院的龙岩市人民医院及龙岩二院的核磁共振两份法律知情告知书可证明磁共振不是癫痫的检查工具、多项禁忌症及磁共振的漏诊性限度性和无能性，原二审福建八闽司法鉴定所鉴定人员庭上回答磁共振不是必须的检查；3.对杜某的症状认定错误，多处医疗过程用药剂量写错或漏写；4.遗漏认定2013年2月杜某在厦门中山医院做短程脑电图检查，脑电图描记内容已出现多处异常；5.遗漏认定龙岩第一医院四条重大违法医疗行为。三、关于鉴定：1.杜某申请福建正方圆司法鉴定所（以下简称正方圆鉴定所）鉴定人员出庭，当时新罗法院发函，鉴定人未出庭，法律规定有异议的鉴定意见失效，无异议的保留。国家并无法律明文规定医疗损害案一定要有鉴定程序，对于是非对错、因果关系清楚的案件，无需鉴定。原一审的正方圆鉴定所鉴定意见书已充分体现医疗过错与杜某医疗损害后果存在直接因果关系，原一审庭审龙岩第一医院已自认杜某的医疗损害后果为药品不良反应，药品不良反应是因果关系已确认的反映。正方圆鉴定所鉴定意见书遗漏的过错因果关系法庭质证早已完成，杜某的系列医疗损害后果一审第三次庭审也已补充质证完成。因此，法院完全可以直接认定判决；2.杜某的肝肾内脏损害几次得不到补充鉴定，是受人为因素破坏。鉴定机构有写到，肝肾心肺由法院另行处理，即法庭补充质证的方式处理。二审福建八闽司法鉴定所鉴定意见存在错漏，杜某申请鉴定人出庭，鉴定人对其十六页质证意见均无法回答，鉴定人庭上有说杜某的肾脏确有损害，书记员漏写这重要的一句话；3.国家法律明文规定遗漏和缺陷的鉴定是以补充鉴定、补充质证、重新质证三种形式其中之一解决。一审违法重新鉴定，送鉴材料证据大量短缺，未调取二审、再审卷宗，送鉴证据材料及法律依据材料杂乱无章，未按最高法要求的格式列表格，而且违法重新鉴定委托书违反司法鉴定程序通则；4.对于肝、肾损害级别，原先在笔录中有体现，虽然无专项鉴定，但是应当承担责任，认定七级至八级是很合理的。四、一审遗漏判定肝肾心肺内脏损害赔偿和严重智力损害赔偿。五、一审以2018年的统计数据作为赔偿标准是不对的，虽然是2019年开庭，但是开庭后案子经过漫长的等待，应适用判决上年度即2019年的标准。六、一审判定精神损害赔偿8万元对于本案来说是远远不够的，应当根据受害人的实际情况，杜某提出的标准应得到支持。七、杜某法定代理人是2012年12月找到ＳＭＺ药品说明书，人身损害诉讼期限是以确诊损害后果为起始，本案远远未超出诉讼时效。八、要求修正补充、改判原判决书的大量错漏之处。 龙岩第一医院辩称：答辩意见与上诉理由一致。 龙岩第一医院上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费均由杜某承担。事实与理由：一、一审法院查明的事实无法证实杜某所受损害系龙岩第一医院医生所开药方所致。同时，杜某并未举证证实其有根据龙岩第一医院医生所开处方向医院外药店购买的具有明确的生产厂家、生产日期的复方新诺明并客观使用了该药。二、一审法院将福建八闽司法鉴定所出具的鉴定意见书作为本案定案依据错误。1.包括国内最权威的司法鉴定机构在内的大部分司法鉴定机构均无法或不能作出鉴定结论；2.福建八闽司法鉴定所出具的两次鉴定意见书内容存在明显的矛盾，且均不具有证明力。此外，因本案原审的一、二审判决均已被福建省高级人民法院的（2018）闽民再237号民事裁定撤销，原审一、二审判决所认定的证据（包括前述鉴定意见）并不具有证明相关事实的能力。龙岩第一医院认为应当委托国内最权威的司法鉴定机构，按照规范程序，对龙岩第一医院在诊疗过程中是否存在过错及医疗过错与杜某损害后果之间的因果关系、参与度问题作出科学、准确的评定。三、一审法院判决龙岩第一医院赔偿杜某相关费用没有依据。福建八闽司法鉴定所作出两份鉴定意见书不能作为认定本案事实的证据，杜某残疾赔偿金的计算没有依据。关于杜某的护理依赖程度只有正方圆鉴定所作出相关的鉴定意见，但由于正方圆鉴定所鉴定人员未到庭接受咨询，故该鉴定意见不能作为证明本案事实的依据。除此之外，没有任何关于被上诉人护理依赖程度的法定依据。同时，杜某护理费属尚未发生的不确定的损失，一审法院判决一次性给亦无依据。四、杜某起诉已经超过诉讼时效。 杜某辩称：一、应依侵权责任法、最高人民法院关于人身损害的司法解释、民事诉讼法、证据规定、医疗事故处理条例、各省中高院关于医疗损害责任度的裁判规则，依法改判龙岩第一医院应负完全责任，负完全赔偿责任。二、受理费由败诉者承担，发回重审的案件法律规定无需交诉讼费，更何况本案本不该发回重审。三、杜某所受损害系被龙岩第一医院医疗人员所实施多项严重违法违规医疗行为所导致的，有大量铁证如山的事实、证据与多项法律法规而直接认定。原一审就已铁证如山，本案本无需鉴定，鉴定意见只是八大证据之一，起补强证明而已。还有大量医学文献记载、一审第一次庭审龙岩第一医院对医疗损害后果是药品不良反应的自认及一审第三次庭审龙岩第一医院从开始到结束的默认均能证明。四、龙岩第一医院的上诉状故意遗漏2012年12月杜某在厦门中山医院的肝、肾、血常规三大检查结果、杜某遭受重大医疗事故人身损害的重要印痕证据、历程。五、杜某已举证龙岩第一医院开具的ＳＭＺ处方单，无须提供私人药店的收银发票，且药店当时并没有给发票。法律规定医疗损害案实行举证责任倒置，杜某只需证明医疗损害后果就可以。杜某遭受重大医疗人身损害已铁证如山。法院查明的是龙岩第一医院对杜某承担责任的构成要件，即龙岩第一医院多项违法医疗行为与杜某医疗损害后果存在着直接因果关系。六、一审法院、原二审法院将福建八闽司法鉴定所的鉴定书作为定案依据，是因为福建八闽司法鉴定所是具有鉴定医疗损害资质的鉴定所，原二审法院送鉴前经二审审委会研究批准、依职权委托，鉴定意见书又经过审委会批准。七、关于鉴定的答辩意见与原二审上诉状、再审申请书、本次上诉状内容一致。八、龙岩第一医院认为一审采信八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号司法鉴定意见书的鉴定结论违法，与其一审诉讼行为冲突，也与其原二审答辩状的陈述冲突矛盾。该所给二审法院的回函充分体现医疗过错参与度百分百，其他大量证据也可证明。九、护理依赖程度龙岩第一医院无异议（见庭审笔录），龙岩第一医院对杜某的严重医疗损害后果事实非常清楚。法律规定无异议的鉴定意见保留。护理期限二十年是法律明文规定的，更何况受害者案发时年仅5岁，案发至今已八年。十、因杜某的病情系持续渐进的过程，并不是一次性发生的，且其目前病情尚在发展变化过程中，因此杜某的起诉并未超过诉讼时效。 杜某向一审法院起诉请求：1.判令龙岩第一医院赔偿杜某以下损失：残疾赔偿金1859410元（以伤残等级鉴定结果为依据，包括肝损害、肾损害、心脏损害、造血功能损害赔偿金共计1017760元，智力残疾赔偿金224440元，癫痫赔偿金392770元，语言不畅赔偿金224440元）、前期医疗费9000元、营养费105000元、护理费60000元、护理依赖费247008元、交通费3000元、住宿费12000元，后续康复治疗费及住宿费约380000元；2.龙岩第一医院赔偿杜某及家人精神损害赔偿金920000元；3.龙岩第一医院赔偿杜某法定代理人为处理医疗纠纷、诉讼所需交通费、误工费、住宿费、打印费计98560元。以上合计3696533元。（原一审中杜某变更诉讼请求为要求赔偿各项损失共计5673913元）。 本次诉讼中杜某变更诉讼请求为：判令龙岩第一医院赔偿杜某以下损失：1.医疗费3413.9元；2.交通费1489.5元；3.营养费341.39元；4.住院伙食补助费50元／天×2＝100元；5.杜某人体各器官所遭受的医疗事故人身损害残疾赔偿金共计3576117.6元，具体如下：（1）癫痫三级39001.4×80%×30＝936033.6元；（2）智力残疾六级39001.4×50%×30＝585021元；（3）语言不畅十级39001.4×10%×30＝117004.2元；（4）牙齿损害九级39001.4×20%×30＝234008.4元；（5）眼睑闭合不全（轻伤一级）30万元；（6）慢性中毒者肝病脏损害七级39001.4×40%×30＝468016.8元；（7）肾脏损害八级39001.4×30%×30＝351012.6元；（8）肺功能损害九级39001.4×20%×30＝234008.4元；（9）心功能损害八级39001.4×30%×30＝351012.6元；6.护理费：63138×20年×80%＝1010208元；7.精神损害赔偿金160万元；8.鉴定费12500元，总计6204170.39元。诉讼中，杜某主张应按判决前一年度的城镇居民人均可支配收入计算赔偿费用。 一审法院认定事实：2012年7月23日，杜某开始到龙岩第一医院门诊处就诊。2012年8月11日，杜某到龙岩第一医院儿科门诊就诊，病历注明“外阴分泌物多2天，2天来外阴分泌物增多，无热，无吐泻，无尿痛、尿频。查体：神清，咽红，心肺（一），外阴潮红。ＲＰ：尿常规（一）。拟诊：1、外阴炎；2、尿路感染？头孢泊肪酯66ｍｇＢｉｄ×3”。2012年8月16日，杜某到龙岩第一医院妇科门诊就诊，病历注明“外阴瘙痒。白带涂片：一般细菌、淋菌、霉菌；（结果）革兰氏阴性球菌，革兰氏阳阴性杆菌；阴道炎；银花泌炎淋片1盒1＃ｔｉｄ，头孢泊肪酯干混悬剂2／3包Ｂｉｄ×5”。杜某母亲自述其当日仅领取中成药银花泌炎淋片。2012年8月18日，杜某到龙岩第一医院妇科门诊就诊，病历注明“病史同上。白带常规：脓球4+，白带涂片培养：革兰氏阳性球菌。拟：阴道炎。甲硝唑0.2，9ｄ×5；银花泌炎淋片1盒1＃ｔｉｄ”。当日，杜某母亲仅领取头孢泊肪酯干混悬剂2盒。2012年8月24日，杜某到龙岩第一医院妇科门诊就诊，病历注明“尿路感染？尿痛，请儿科会诊”。2012年8月28日，杜某到龙岩第一医院门诊就诊，病历注明“阴道分泌物药敏结果，复方新诺明敏感。查体：神可颈软。心肺腹无异常。ＳＭＺｃｏ0.5Ｂｉｄ×7ｄ”。当天，龙岩第一医院医生为杜某开具处方一份，载明“ＳＭＺｃｏ0.5Ｂｉｄ×7ｄ”（双方一致认可该处方药ＳＭＺｃｏ学名是复方磺胺甲噁唑片，别名是复方新诺明片，每片0.5克，用量为一天二次、每次一片）。该药品的说明书显示：本品为磺胺类抗菌药，是磺胺甲噁唑（ＳＭＺ）与甲氧苄啶（ＴＭＰ）的复方制剂，其成份为每片含磺胺甲噁唑0.4ｇ、甲氧苄啶80ｍｇ；小儿常用量：2个月以上体重40ｋｇ以下的婴幼儿按体重口服一次ＳＭＺ20ｍｇ～30ｍｇ／ｋｇ及ＴＭＰ4～6ｍｇ／ｋｇ,每12小时1次；体重≧40ｋｇ的小儿剂量同成人常用量。因龙岩第一医院无该药品，龙岩第一医院医生告知杜某母亲到医院外药店购买该药品。根据杜某母亲自述，其依据上述处方在医院外药店购买了14粒药片，仅服用7粒该药片后发现杜某有异常（睡觉眼睛闭不紧，眼球会转，手会抽，眼睛一直不停眨），遂停服该药片。此后，杜某母亲未再带杜某到龙岩第一医院就诊。 2013年2月25日、2013年3月11日、2013年3月19日、2014年1月13日、2014年1月15日、2014年1月19日、2014年1月20日、2014年5月2日，杜某到厦门大学附属中山医院门诊就诊，行脑电图检查（检测时间2013年2月25日，结论：本次儿童脑电图未见明显异常）、血液检测（检测时间2014年1月14日，诊断：肝功能不全；检测时间2014年2月7日，诊断：呼吸困难）、心电图检查（系在该医院医生要求下于2014年1月19日到厦门大学附属第一医院所做，心电图诊断：窦性心动过速，临床诊断：肝功能异常）、肺功能检测（报告日期：2014年5月5日，结论:肺通气功能基本正常，最大通气量正常）及一些血液检测。 2013年2月25日，杜某到厦门妇幼保健院门诊处就诊，在该院做智力测试（即ＩＱ测试），得分54分；2013年5月14日，杜某在该院做儿童口腔检查，报告结果为杜某有龋齿和色素牙；2013年12月30日，杜某在该院门诊就诊，初步诊断为“精神发育迟缓，轻度”；2014年1月7日，杜某在该院做残疾鉴定，评定意见为“精神发育迟滞”、残疾类别“智力残疾”，残疾等级“轻度”。 2013年4月2日，杜某到中国人民解放军第一七四医院门诊就诊，在杜某的病历中记载杜某母亲陈述杜某病情“睡眠中不自主眨眼及手指抽动半年，曾有服用抗生素史，在妇幼行智力测试提示有轻度智力下降，要求脑电图检查排除癫痫”，医院建议杜某住院检查。2014年4月29日，杜某入住该医院进行长程录像脑电监测，该医院癫痫中心于2014年4月30日出具检测报告一份，脑电图印象：异常脑电图。该医院出院记录显示“入院诊断为发作性眨眼，出院诊断为发作性眨眼”，“建议完善头颅磁共振检查，患者家属拒绝，并拒绝其他相关检验检查，要求出院”，杜某于2014年4月30日出院。2015年3月21日，该院为杜某出具疾病诊断证明书一份，诊断意见“癫痫”，处理意见“每日仍时有发作，目前学习能力差”；2015年6月13日，该院为杜某出具疾病诊断证明书一份，诊断意见“癫痫”，处理意见“目前药物控制不佳”。 2014年5月8日，杜某在厦门大学附属第一医院做残疾评定，残疾类别为“智力低下，口吃”。2014年7月11日，杜某至龙岩市第二医院进行血液化验，平均红细胞体积等多项不达标。2014年8月18日龙岩市第二医院为杜某出具疾病证明书一份，载明“诊断：癫痫”。2014年9月30日，杜某在龙岩市中医院门诊就诊，杜某病历显示“现病史：2年前误服药物后，肝功能出现异常，食欲不佳”，“初步诊断：轻度肝功能不全”；2014年12月25日，杜某在该院门诊就诊，杜某病历显示“主诉：夜间尿床2年余”，“现病史：近2年常在夜间尿床，睡眠欠佳，四肢较冰冷，脸色苍白，无发烧”，“初步诊断：遗尿（肾虚）”。2014年10月22日，福州市第四医院为杜某做医学心理测验报告，智商得分47分。2014年11月28日，龙岩市第三医院为杜某出具精神医学鉴定报告表一份，鉴定意见“智力低下”。 一审另查明，2010年8月13日，厦门市妇幼保健院曾对杜某进行儿童入园健康体检，在既往病史中“先天性心脏病癫痫高热惊厥哮喘其它”等项目上均是标“×”符号。2007年3月6日至2012年1月16日期间，杜某有按时进行疫苗接种。在杜某的《福建省儿童预防接种证》中“禁忌症”第4点显示为“神经系统疾病和××，对脑或神经发育不正常或患有癫痫，癔病、脑炎后遗症、抽搐等患者”。2014年6月，杜某就读一年级第二学期，其小学生素质教育成长报告册显示，品德与生活为优，其余学习项目均为“争及”。杜某法定代理人因带杜某治病及鉴定期间花费交通费1318.5元，在福州及厦门多家医院治疗花费医疗费2717.2元。 2014年3月31日，杜某以龙岩第一医院为被告向新罗法院提起医疗损害责任纠纷之诉，案号：（2014）龙新民初字第2079号。该案于2014年5月20日第一次开庭审理。在庭审中杜某申请就龙岩第一医院对杜某的诊疗行为是否存在医疗过错以及杜某的伤残等级进行鉴定，经杜某、龙岩第一医院双方确认，同意由正方圆鉴定所进行鉴定。2014年7月7日，正方圆鉴定所向新罗法院回函，接受委托本案鉴定，并发出《关于受理案件、提供材料及收费的通知函》，其中收费的内容为“鉴定费用如下：1、医疗过错和参与度鉴定费8000元；2、伤残鉴定费800元；3、专家会诊费2000元。”杜某按要求缴纳了鉴定费用合计10800元。在鉴定过程中，杜某母亲分别于2014年8月14日、2014年8月20日、2014年10月8日、2014年12月2日多次向新罗法院补充提供证据及相关材料。2014年10月27日，杜某向新罗法院补充提交护理依赖程度鉴定申请书一份，正方圆鉴定所接受该鉴定委托，杜某按要求缴纳了护理依赖程度鉴定费700元。2015年2月4日，正方圆鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、杜某的癫痫目前无法评定（待肝功能正常，服用抗癫痫药物系统治疗一年后，必要时可做补充鉴定）其智力低下评定为七级伤残。杜某被评定为大部分护理依赖；2、医方（龙岩第一医院）存在的医疗过错：未尽到告知义务。该鉴定意见书中对于龙岩第一医院在诊疗过程中是否存在医疗过错分析主要内容为“1、医方对被鉴定人杜某所患疾病用复方新诺明给予其治疗符合该药的适应症，且医方给予被鉴定人杜某的药物用量符合该药说明书记载的用量范围。2、根据委托方提供的鉴定材料，《复方新诺明》说明书的相关记载和听证会记录，医方用“复方新诺明”对被鉴定人杜某所患疾病进行治疗，未告知患儿家属服用此药的不良反应及注意事项。参照《法医临床司法鉴定实务》关于医方应该履行的“告知义务”之规定，医方存在的医疗过错为未尽到告知的义务。”杜某法定代理人对该鉴定意见书有异议，并对此提出书面意见。新罗法院于2015年3月11日，向正方圆鉴定所发函，要求其就杜某提出的意见（要求补充鉴定，修正鉴定意见书）出庭接受质询。正方圆鉴定所于2015年4月16日作出复函,书面答复杜某对鉴定意见书的几点异议。2015年4月3日，新罗法院向正方圆鉴定所发函，要求该所对龙岩第一医院的过错行为与杜某损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行补充鉴定。正方圆鉴定所于2015年4月24日作出复函,认为不属于补充鉴定范围，不同意对医疗过错与损害后果之间的因果关系及参与度进行补充鉴定。2015年5月6日，新罗法院依杜某申请再次向正方圆鉴定所发函，要求该所派出鉴定人员出庭接受质询，该所于2015年5月12日作出复函同意出庭，同时要求杜某缴纳出庭费和差旅费共计1500元，杜某按其要求支付了该费用。2015年5月25日，正方圆鉴定所向新罗法院发函提出因鉴定人员生病无法到庭。新罗法院于2015年5月27日第二次开庭进行了审理，鉴定人员未到庭接受质询。经多次沟通，正方圆鉴定所退还了杜某鉴定费10800元及出庭费、差旅费1500元（护理依赖程度鉴定费700元未予退回）。庭审中，杜某认为龙岩第一医院除了未尽告知义务的过错外，还违反了抗菌药临床应用管理办法（让杜某到医院外药店购买噁唑片），违反了国家治疗小儿外阴炎诊疗规范（只能使用外用药、不能使用口服药）；鉴定损害后果遗漏了癫痫、言语不畅、肝肾心肺功能、眼睑无法闭合、牙齿等项目的鉴定，智力伤残不止七级。龙岩第一医院对鉴定意见认定龙岩第一医院对药品不良反应及注意事项未尽告知义务有异议，认为该鉴定结论依据不足；对于鉴定意见中的认定杜某智力低下伤残等级七级及需要大部分护理依赖无异议，但认为这与龙岩第一医院的医疗行为没有因果关系。经新罗法院依法释明，杜某于2015年7月6日申请对下列事项进行重新鉴定：1、龙岩第一医院对杜某的医疗行为存在的过错；2、龙岩第一医院的医疗过错与杜某损害后果之间的因果关系以及参与度；3、杜某的损害后果。2015年7月13日，新罗法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心进行重新鉴定，该所于2015年7月20日向新罗法院作出复函，以杜某方多次与该鉴定中心鉴定人员针对本案件进行咨询，该鉴定中心自行提出回避，予以退卷。新罗法院继续委托福建正中司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年8月5日作出复函，以对该案的因果关系以及损害后果鉴定存在难度，故决定退案。之后，新罗法院委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年8月14日作出复函，以该中心缺乏受理本案的技术条件为由，予以退卷。2015年8月21日，新罗法院对杜某法定代理人作告知笔录一份，杜某法定代理人坚持认为其只同意对杜某损害后果进行重新鉴定，不同意申请对龙岩第一医院的医疗行为是否存在过错、龙岩第一医院的医疗过错与杜某损害后果之间的因果关系以及参与度进行重新鉴定。经释明，杜某法定代理人于2015年9月6日又向新罗法院提交鉴定申请书一份，同意对三项鉴定事项进行重新鉴定。2015年9月7日，应杜某法定代理人要求，新罗法院再次委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年10月13日作出退卷决定，作出情况说明函一份，内容为“本中心有关领导和鉴定小组在仔细审阅案卷，查阅相关材料并外请儿科专家会诊反复讨论后考虑，对于贵院的委托要求实难出具倾向性结论意见，故未能受理此案”。2015年8月24日，新罗法院就我国《抗菌药物临床应用管理办法》第二十一条规定“医疗机构抗菌药物应当由药学部门统一采购供应，其他科室或者部门不得从事抗菌药物的采购、调剂活动。临床上不得使用非药学部门采购供应的抗菌药物”，向龙岩市卫生和计划生育委员会发函，请该委员会作为政府职能部门，就龙岩第一医院要求杜某母亲在医院外的药店购买复方磺胺甲噁唑片的行为是否违反我国《抗菌药物临床应用管理办法》第二十一条的规定，作出相应解释，并给予书面答复。2015年10月20日，该委员会向新罗法院复函，主要内容为“一、对此问题，最终解释权在国家卫生计生委。二、据原卫生部2007年发布的《处方管理办法》规定，并未禁止医疗机构的医师开具的处方在医师所在医疗机构以外的地方使用；同时根据《关于落实2014年度医改重点任务提升药品流通服务水平和效率工作的通知》精神，鼓励门诊患者凭处方到药店购买药品”。对此回复，杜某法定代理人认为龙岩市卫生和计划生育委员会系与龙岩第一医院有利害关系的主管部门，该委员会不敢直接回答法院的问题，形同默认；该委员会的复函的第二页内容，文不对题，并不是针对抗菌药处方，国家对抗菌药处方有专门的法规约束医生的行为，《处方管理办法》第四十二条规定“儿科处方不得外购”，更何况是本医疗机构没有采购供应的抗菌药儿科处方。龙岩第一医院对真实性无异议，该函可以证明国家鼓励患者凭处方在外购药，对儿科处方只是授权医疗机构自行决定对儿科处方是否限制外购，龙岩第一医院对此并没有作出限制，特别是在医院缺药的情况下，医生并未私自提供药品，未违反第二十一条的规定。2015年11月13日，杜某法定代理人再次向新罗法院提交鉴定申请书一份，仅要求对龙岩第一医院的医疗行为造成杜某损害后果及伤残等级进行鉴定，并申请要求委托福建八闽司法鉴定所进行鉴定，经新罗法院释明后拒不要求对“龙岩第一医院对杜某的医疗行为是否存在过错，龙岩第一医院的医疗过错与杜某损害后果之间的因果关系以及参与度”进行鉴定。2015年11月17日，新罗法院委托福建八闽司法鉴定所进行鉴定，2015年11月25日福建八闽司法鉴定所回函需完善及补充函件中的材料才能鉴定，否则不予受理。2015年12月10日，新罗法院询问龙岩第一医院对福建八闽司法鉴定所的复函有何意见，龙岩第一医院表示：1、对于杜某的智力，应以近期的智力情况作为鉴定依据，目前龙岩市第三医院的鉴定报告是最近的，同意以该鉴定报告为鉴定依据；2、对杜某的癫痫、肝肾功能以及心功能鉴定，同意由鉴定机构依法定程序进行鉴定。2015年12月11日，新罗法院向福建八闽司法鉴定所复函，并提供对双方当事人所作的询问笔录。2015年12月16日，福建八闽司法鉴定所接受新罗法院委托对杜某的损害后果及伤残等级进行鉴定，杜某预交鉴定费800元。该所于2016年1月21日作出八闽司法鉴定所［2016］临鉴字第0084号鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有材料，被鉴定人杜某伤残程度评定为三级伤残，附加智力缺损伤残（中度智力缺损为六级伤残，轻度智力缺损为七级伤残）。该案于2016年3月18日第三次开庭进行审理，杜某法定代理人未在开庭前申请鉴定人员出庭接受质询。对上述鉴定意见书，杜某法定代理人对癫痫三级伤残无异议，认为智力伤残等级偏低，遗漏了肝肾心肺、牙齿、言语不畅、眼睑闭合不全的伤残鉴定；龙岩第一医院对癫痫三级伤残有异议，认为鉴定适用标准有误，对于智力伤残等级有异议，认为只能认定七级伤残。2016年3月26日，杜某法定代理人申请鉴定人员出庭。2016年4月20日，杜某法定代理人申请福建八闽司法鉴定所对杜某的肝、肾、牙齿、言语能力的损害后果及伤残等级进行补充鉴定。当天，新罗法院再次对杜某法定代理人进行释明，杜某法定代理人坚决不同意针对龙岩第一医院的诊疗行为进行医疗过错鉴定、对龙岩第一医院的医疗过错与杜某损害后果之间的因果关系进行鉴定，其认为过错鉴定已经完毕，杜某已尽到证明因果关系的举证责任，无需继续鉴定。2016年5月4日，新罗法院就杜某法定代理人提出的该鉴定报告遗漏了几项损害后果未定伤残等级（1、慢性中毒性肝病；2、肾损伤；3、言语不畅；4、双排牙色素沉着、黄褐色牙、蛀牙；5、睡眠中双眼无法闭紧）发函给福建八闽司法鉴定所。该所于2016年5月10日向新罗法院回复《司法鉴定说明函》，主要内容为“一、关于慢性中毒性××及肾损伤，我所因缺乏充分材料，故不予评定；二、关于言语不畅及睡眠中双眼无法紧闭，言语不畅系智力损伤的一个表现方式，因我所已对杜某进行智商鉴定，故无言语不畅的鉴定；关于睡眠双眼无法紧闭，该症状可能为癫痫发作的一种临床表现，因此仅针对癫痫发作给予评定；三、关于双排牙色素沉着、黄褐色牙、蛀牙，该情况未达定级标准，故不予评定”。2016年6月15日，新罗法院再次对杜某法定代理人作告知笔录一份，明确告知其为查明案件事实、确定是非责任，杜某应申请“龙岩第一医院对杜某的医疗行为是否存在过错，龙岩第一医院的过错与杜某的损害后果是否存在因果关系及参与度”进行鉴定，但其再次表示拒绝鉴定，请求法院及时作出判决。2016年6月30日，新罗法院判决驳回杜某的诉讼请求。杜某不服，提出上诉。 二审期间，龙岩市中级人民法院（以下简称龙岩中院）依职权委托福建八闽司法鉴定所对杜某的肝肾、牙齿的损害程度、龙岩第一医院医疗行为是否存在过错及过错程度、龙岩第一医院医疗过错与杜某肝肾、牙齿、癫痫、智力下降、言语不畅损害后果之间的过错参与度与因果关系进行鉴定。福建八闽司法鉴定所于2017年4月18日作出八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杜某肝功能损害评定为十级伤残，其肾功能及牙齿改变依据现有材料未达伤残等级；2.龙岩第一医院存在违反外阴炎治疗原则及未严格按照抗生素使用原则规定的不足以及违反复方新诺明的药物告知义务及高度注意义务；3.医疗过失行为与患者损害后果之间存在直接因果关系，参与程度考虑为75%以上为宜。经质证，杜某认为该鉴定意见对其肝功能损害、肾功能、牙齿改变等伤残等级的评定有误，且认为医院的过错参与程度应为100%；龙岩第一医院认为杜某的肝功能损害未达伤残等级且医院在治疗过程中不存在过错。在质证过程中，福建八闽司法鉴定所的鉴定人员林孔才出庭接受质询。2017年8月20日，龙岩中院作出（2016）闽08民终1272号民事判决：一、撤销新罗法院（2014）龙新民初字第2079号民事判决；二、龙岩第一医院应于本判决生效之日起二十日内支付杜某各项损害赔偿款共计653560.6元；三、驳回杜某的其他诉讼请求。原二审判决生效后，龙岩第一医院已支付杜某赔偿款653560.6元。 杜某、龙岩第一医院均不服二审判决向福建省高级人民法院申请再审，再审中双方当事人均对福建八闽司法鉴定所的鉴定结论提出异议，其中龙岩第一医院申请重新鉴定。2018年11月26日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民再237号民事裁定：撤销龙岩中院（2016）闽08民终1272号民事判决和新罗法院（2014）龙新民初字第2079号民事判决，将本案发回新罗法院重审。 本案审理过程中，龙岩第一医院于2019年4月24日向新罗法院提交重新鉴定申请书,鉴定事项：1、医院在患儿杜某的门诊医疗过程中是否存在过错；2、若存在过错与患者的不良后果是否存在因果关系及原因力大小进行医疗事故或医疗损害鉴定。2019年5月8日，新罗法院对杜某法定代理人及龙岩第一医院作告知笔录一份，明确告知双方：龙岩第一医院提出委托鉴定的事项属于专门性问题，且双方当事人对原鉴定结论均有异议，因此同意龙岩第一医院的鉴定申请，但杜某法定代理人表示不同意重新鉴定，并拒绝在笔录中签名。新罗法院于2019年5月16日依职权委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定事项为：1.对龙岩第一医院在杜某的门诊医疗过程中是否存在过错进行鉴定；2.若存在过错，过错与患者的不良后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；3、对杜某所患的癫痫、智力下降及肝肾、心肺、牙齿、言语不畅的损伤等级进行鉴定。2019年6月25日，司法鉴定科学研究院作出退卷函，以本案超出该院技术条件或者鉴定能力为由，决定不受理本案的鉴定委托。2019年8月9日，杜某的法定代理人向新罗法院提交申请书，请求对遗漏的肝肾功能通过补充质证的方式进行伤残定级。2019年8月16日，新罗法院依法组织双方进行质证，龙岩第一医院认为以补充质证的方式进行定级无事实依据，不同意以此方式进行伤残定级。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：龙岩第一医院是否应当对杜某的损害承担赔偿责任。诉讼中，新罗法院依职权委托司法鉴定科学研究院对龙岩第一医院在杜某的门诊医疗过程中是否存在过错与因果关系、原因力大小，并对杜某所患的癫痫、智力下降及肝肾、心肺、牙齿、言语不畅的损伤等级进行鉴定，但因鉴定超出该院的技术条件或者鉴定能力被退回，无法重新鉴定。原一审中，新罗法院虽根据杜某法定代理人的申请委托福建八闽司法鉴定所进行鉴定，但在委托鉴定前已征询龙岩第一医院的意见，龙岩第一医院明确同意对杜某的癫痫、肝肾功能以及心功能的鉴定由鉴定机构依法定程序进行鉴定。现龙岩第一医院、杜某未提供足以推翻福建八闽司法鉴定所鉴定意见书的证据，且福建八闽司法鉴定所出具的鉴定意见书能够与本案的其他证据相互印证，因此福建八闽司法鉴定所出具的鉴定意见书可以作为本案定案依据。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杜某在龙岩第一医院就诊，由此双方建立了医疗法律关系。根据本案原审一审期间，福建八闽司法鉴定所于2016年1月21日作出的八闽司法鉴定所［2016］临鉴字第0084号鉴定意见书认定被鉴定人杜某伤残程度评定为三级伤残，附加智力缺损伤残（中度智力缺损为六级伤残，轻度智力缺损为七级伤残）以及于2017年4月18日作出八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杜某肝功能损害评定为十级伤残，其肾功能及牙齿改变依据现有材料未达伤残等级；2、龙岩第一医院存在违反外阴炎治疗原则及未严格按照抗生素使用原则规定的不足以及违反复方新诺明的药物告知义务及高度注意义务；3、医疗过失行为与患者损害后果之间存在直接因果关系，参与程度考虑为75%以上为宜。可以认定龙岩第一医院在诊疗活动中对杜某未能尽到应尽的谨慎注意义务，存在明显过错。该过错与杜某目前三级伤残、肝功能十级伤残之间存在因果关系。结合杜某发病的原因力及龙岩第一医院的过错程度，酌情确定龙岩第一医院过错参与度为80%。龙岩第一医院应按其过错参与度承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”的规定，结合双方举证，认定杜某的具体损失如下：残疾赔偿金673936元（42121元×20年×80%）、护理费876000元（150元／天×365天×护理期限20年×80%）、医疗费2717.2元、交通费1318.5元、营养费272元、住院伙食补助费100元；以上合计1554343.7元。因龙岩第一医院的诊疗行为存在错误，给杜某身体造成较大的伤害，对其本人及父母造成巨大的精神打击，精神损害抚慰金酌情认定80000元。综上，龙岩第一医院应支付损害赔偿款共计1323474.96元（1554343.7元×80%＋80000元）。杜某法定代理人提出以补充质证的方式对遗漏的肝肾功能进行伤残等级定级，因龙岩第一医院不同意以此方式进行伤残定级，且杜某法定代理人亦不同意对遗漏的肝肾功能进行重新鉴定，因此对杜某法定代理人提出肝损害应认定为七级、肾损害为八级的主张不予支持。对于杜某要求龙岩第一医院赔偿超过前述认定范围之外的部分费用，缺乏依据，不予支持。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，杜某母亲于2014年2月取得ＳＭＺ药品说明书才知道杜某的权利受侵害,杜某于2014年3月31日提起诉讼，未超过诉讼时效期间，故对龙岩第一医院超过诉讼时效的抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、龙岩第一医院应于本判决生效之日起二十日内支付杜某各项损害赔偿款共计1323474.96元，扣除已支付的赔偿款653560.6元，龙岩第一医院还应支付669914.36元；二、驳回杜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51510元，由杜某负担34799元，由龙岩第一医院负担16711元。司法鉴定费12500元（一审鉴定费1500元+二审鉴定费11000元）由龙岩第一医院负担。 本院二审中，龙岩第一医院未提交新证据。杜某认为其一审已提交的证据四张杜某的癫痫动态视频光盘，一审未予认定，应作为二审新证据；（2016）闽08民终1272号正卷三第7、8、9页中已提交的发票和车票作为新证据提交。龙岩第一医院质证认为，发票与车票不是新证据，并不能证明与本案杜某的病情有因果关系。杜某的癫痫动态视频光盘由法院查明事实认定。 本院认为，杜某提交的发票和车票在（2016）闽08民终1272号案件中并未作为证据提交，而是作为法庭参考，其在本次一审中也未作为证据予以提交并要求龙岩第一医院支付上述金额，故本院认为该证据并不属于本案的新证据，不予认定。杜某主张的四张杜某的癫痫动态视频光盘在其一审举证时并未提交，二审亦未向法庭提交，本院不予认定。 对一审判决查明的事实，杜某认为：1.一审法官应当回避而没有回避，一审程序错误，认定事实全部错误；2.一审判决遗漏了部分诊断的内容及用药顺序和剂量；3.一审遗漏认定医疗事故人身损害后果、伤残等级、肝肾心肺损害等级、智力损害等级；4.一审遗漏认定医院承诺处理解决本案。龙岩第一医院对一审判决查明的事实无异议。对于杜某提出异议的事实，本院认为其未提供相应的证据予以证明，依法不予采信，故对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：一、福建八闽司法鉴定所出具的的八闽司法鉴定所［2016］临鉴字第0084号、八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号鉴定意见书能否作为本案的定案依据？二、龙岩第一医院是否应当对杜某的损害承担赔偿责任？如果应当赔偿，赔偿数额如何计算？对此，予以分析认定如下： 一、关于福建八闽司法鉴定所出具的八闽司法鉴定所[2016]临鉴字第0084号、八闽司鉴所[2017]临鉴字第0265号鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。 本院认为，福建八闽司法鉴定所出具的八闽司法鉴定所［2016］临鉴字第0084号司法鉴定意见书,该鉴定系经杜某申请、龙岩第一医院同意,一审法院委托作出。该鉴定所出具的八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号司法鉴定意见书系本院在原二审审理过程中依职权委托作出。福建八闽司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资质,鉴定意见也是依据相关的法律、医学规范,在审核送鉴病历材料的基础上作出,鉴定意见科学合理,依据充分,双方对上述两份鉴定意见书也充分发表了质证意见。双方当事人虽对上述鉴定意见书提出异议,但并未提出足以反驳的相反证据。因此，本院认为福建八闽司法鉴定所出具的两份鉴定意见书可以作为本案定案依据予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款的规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。杜某要求以补充质证方式对杜某肝肾心肺损害进行补充鉴定，但根据福建八闽司法鉴定所出具的鉴定意见书已评定杜某肝功能损害为十级伤残，肾、心、肺等功能损害未予以认定伤残等级是由于依据现有材料未达伤残等级或缺乏鉴定材料，并非鉴定意见存在瑕疵。杜某该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的应当重新鉴定的情形,龙岩第一医院要求重新鉴定的依据不足,本院不予准许。 二、关于龙岩第一医院是否应当对杜某的损害承担赔偿责任的问题。 本院认为，杜某在龙岩第一医院就诊，双方建立了医疗法律关系。根据福建八闽司法鉴定所作出的八闽司法鉴定所［2016］临鉴字第0084号、八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号鉴定意见书可认定，龙岩第一医院存在违反外阴炎治疗原则及未严格按照抗生素使用原则规定的不足以及违反复方新诺明的药物告知义务及高度注意义务，该过错与杜某损害后果（伤残程度评定为三级伤残，附加智力缺损伤残、肝功能损害评定为十级伤残）之间存在直接因果关系（参与程度考虑为75%以上为宜）。根据《中华人民共和国侵权责任法》五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，龙岩第一医院应承担相应的医疗损害赔偿责任。龙岩第一医院上诉认为杜某的起诉超过诉讼时效，但杜某所受伤害系持续渐进的过程，并不是一次性发生的，且病情在发展变化过程中，故本院认为杜某的起诉并未超过诉讼时效。 福建八闽司法鉴定所作出的八闽司鉴所［2017］临鉴字第0265号鉴定意见书认定龙岩第一医院医疗过失行为与杜某损害后果之间存在直接因果关系，参与程度考虑为75%以上为宜。一审法院结合该鉴定意见的参与程度参考范围、杜某发病的原因力及龙岩第一医院的过错承担，在本案中行使自由裁量权认定龙岩第一医院过错参与度为80%，尚属合理。双方当事人虽对该过错责任比例划分提出异议，但均未提供足够证据证明一审法院自由裁量权的行使存在程序违法或实体有失公正。在一审裁量结果没有明显失当的情形下，本院亦不应再次行使自由裁量权推翻一审法院的自由裁量权行使结果。因此，本院对一审法院认定龙岩第一医院过错参与度为80%依法予以维持，杜某、龙岩第一医院关于一审对过错责任比例划分不当的上诉意见均不能成立。 经本院审查,一审确定的医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费、按杜某三级伤残等级计算的残疾赔偿金均具有事实依据,并无不当。本案系双方当事人均不服一审判决提起上诉的案件，在一审开庭法庭辩论终结前，杜某的损失即已确定，不能随着诉讼的进行，赔偿标准的提高，而增加赔偿数额，否则有违法律的严肃性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款亦明确规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。同时，该法第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2019年4月9日，一审法院按照上一年度即2018年的统计数据、年限为20年核定杜某残疾赔偿金，符合法律规定。杜某认为应按判决的前一年度即2019年度的统计数据、年限为30年计算残疾赔偿金的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。此外，对于杜某要求的“智力残疾六级45620元×50%×30年＝684300元、言语不畅十级45620元×10%×30年＝136860元、眼睑闭合不全（轻伤一级）30万元、慢性中毒性肝脏损害七级45620元×40%×30年＝547440元、肾功能损害八级45620元×30%×30年＝410580元、呼吸肺功能损害九级45620元×20%×30年＝273720元、心功能损害八级45620元×30%×30年＝410580元、智力残疾心理辅导费8000元”等费用，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于护理费，杜某主张护理费应按2018年度福建省职工年平均工资的标准计算，但未提供护理人员的工资收入情况。一审综合考量鉴定意见、杜某的年龄、健康状况和当地护工从事同等级别护理的工资标准等因素确定150元／天的标准为基数计算20年的护理费，并未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，本院予以维持。 关于精神损害抚慰金,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定,精神损害的赔偿金额根据侵权人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定。一审综合考量上述因素,判令龙岩第一医院承担精神损害抚慰金80,000元,符合本案实际,亦无不当，本院予以维持。 综上，杜某、龙岩第一医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51510元，由杜某负担34799元，福建省龙岩市第一医院负担16711元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张丽贞 审判员  马传科 审判员  吴金燕 二〇二〇年六月五日 法官助理陈县琴 书记员林丽琴 书记员刘婷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。