辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2959号上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰，女，该公司员工。委托诉讼代理人，罗静，女。被上诉人（原审原告）：衣红军，男，1977年7月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市于洪区。负责人：魏立民，该公司经理。委托诉讼代理人：宋新江，男，该单位法务专员。上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称“抚顺中通公司”）因与被上诉人衣红军、抚顺中通建设（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称“抚顺中通沈阳分公司”）合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。抚顺中通公司上诉请求：1.撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12105号民事判决；2.改判上诉人不承担责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，直接判决由上诉人承担责任系主体认定错误。案涉工程是被上诉人衣红军与抚顺中通沈阳分公司签订的《挂靠协议书》，是由沈阳分公司直接交由衣红军施工。上诉人对此并不知情，沈阳分公司一直是以分公司名义进行施工以及办理施工手续，从未告知过上诉人该工程的实际施工人是衣红军。上诉人收到的发包方中建八局拨付的工程进度款110万元的票据，上诉人背书后给付的也是沈阳分公司而不是衣红军。衣红军在庭审中提供的证据也不能证明直接与上诉人存在挂靠关系。一审判决认定沈阳分公司与衣红军的挂靠行为，也认可了衣红军的实际施工人身份，但对于沈阳分公司作为主体应承担的责任没有认定，对上诉人是不公平的。二、一审判决上诉人承担违约责任，违反了合同的相对性，没有法律依据。违约责任是沈阳分公司与衣红军在双方的《挂靠协议书》中约定的，是沈阳分公司的单方行为，与上诉人无关，根据合同的相对性，该违约责任不应由上诉人承担。综上所述，上诉人与衣红军没有任何关系，沈阳分公司未经上诉人同意，私自分包给衣红军个人施工，沈阳分公司理应对此承担责任。衣红军诉请的款项，确是因上诉人的其他案件被执行，但也应由上诉人对沈阳分公司进行结算而不是对衣红军。上诉人与沈阳分公司，沈阳分公司与衣红军，是两个法律关系，根据合同的相对性，应分别承担相应的责任，一审判决直接判令由上诉人承担责任没有事实和法律依据，恳请法院依法撤销原判，改判上诉人在本案中不承担责任，以维护上诉人的合法权益。衣红军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求法院驳回上诉人的上诉请求。抚顺中通沈阳分公司辩称，与我公司无关。对于一审判决我方表示同意。衣红军向一审法院起诉请求：1.抚顺中通沈阳分公司、抚顺中通公司支付工程款904,982元及违约金，违约金计算标准：（1）以704,982元为基数，自2018年6月12日起至实际付清之日止，按照每月2%标准计算；（2）以200,000元为基数，自2016年10月2日起至实际付清之日止，按照每月2%标准计算。上述日期均是按照合同约定的付款日期加上3日。2.诉讼费用由抚顺中通沈阳分公司、抚顺中通公司承担。一审法院认定事实：2015年8月1日，抚顺中通公司与中国建筑第八工程局有限公司签订《本溪市建设工程施工专业分包合同》，约定，中国建筑第八工程局有限公司将沈阳药科大学新校区三标段施工总承包工程中的框架结构交由抚顺中通公司施工，工程总价暂定为3,613,903元。2015年8月2日，抚顺中通公司与抚顺中通沈阳分公司签订《挂靠协议书》，约定抚顺中通公司将上述合同约定的工程交由抚顺中通沈阳分公司施工，工程总价款暂定为3,613,903元。同日，衣红军与抚顺中通沈阳分公司签订《挂靠协议书》约定，抚顺中通沈阳分公司将上述工程交由衣红军施工，工程总价款暂定为3,613,903元。合同第三条第一款约定，衣红军作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任。工程所有相关资金为衣红军所有，衣红军应向抚顺中通沈阳分公司上交本工程结算总造价1%的管理费。合同第三条第二款约定，发包方拨付工程款后，抚顺中通沈阳分公司扣除本次工程款对应比例的管理费，并在3日内将其余全部工程款拨付至由衣红军提供的项目账户所有资金归衣红军所有。抚顺中通沈阳分公司不得挪用。合同第三条第三款约定，如抚顺中通沈阳分公司3日内没有支付全部工程款，衣红军将收取违约金每延误一天支付工程款1%，当天支付，上不封顶。合同签订后，组织相关人员施工并垫付了相关施工费用。庭审中衣红军陈述，已经收到抚顺中通公司、抚顺中通沈阳分公司支付的工程款190万元。具体情况分别为：1.2015年12月11日，中建八局以转账支票的方式向衣红军作为负责人的北京安特灵消防设备工程有限公司沈阳分公司支付110万元；2.2016年2月4日，抚顺中通沈阳分公司财务王娟向衣红军银行卡转账支付40万；3.2016年2月6日，抚顺中通沈阳分公司财务王娟向衣红军银行卡转账支付30万；4.2016年8月4日中建八局将银行承兑汇票背书转让给北京安特灵消防设备工程有限公司沈阳分公司10万元。一审法院另查明，抚顺中通公司与中国建筑第八工程局有限公司进行最终结算，确定总工程款为2,964,466.14元。一审法院再查明，2016年9月29日，中国建筑第八工程局有限公司向抚顺中通公司支付工程款20万元，但被法院冻结，用于支付抚顺中通公司的欠款。2018年6月8日，抚顺市顺城区人民法院扣划中国建筑第八工程局有限公司向抚顺中通公司支付的工程款734,626元。一审法院认为，本案的争议焦点为，衣红军与抚顺中通沈阳分公司、抚顺中通公司的法律关系。对此，衣红军主张其与抚顺中通沈阳分公司是挂靠关系，并提供了挂靠协议、抚顺中通沈阳分公司的付款证明，但抚顺中通沈阳分公司以其没有资质为由否认其与衣红军存在法律关系，并认为挂靠协议是为了其他诉讼而制作的，不是其真实意思表示。对此，庭审中经询问抚顺中通公司，其认可案涉工程是由其从中建八局处承包的，但认为是由抚顺中通沈阳分公司施工的，经询问，抚顺中通沈阳分公司并未实际施工，从衣红军提供的施工证据及付款证据能够证明，案涉工程由衣红军组织人员施工，施工后，工程款一部分通过抚顺中通沈阳分公司拨付给衣红军，另外一部分是由中建八局直接背书给衣红军，其与抚顺中通沈阳分公司签订挂靠协议，意图是通过抚顺中通沈阳分公司而借用总公司抚顺中通公司的资质进行施工。衣红军与抚顺中通沈阳分公司、抚顺中通公司形成了挂靠关系。虽抚顺中通公司、抚顺中通沈阳分公司抗辩挂靠协议是为其他诉讼签订的，不是他们的真实意思，但通过他们的履行过程，能够判定他们之间存在挂靠关系。现中建八局已经向抚顺中通公司支付的案涉工程款934,626元，此笔工程款本应由抚顺中通沈阳公司通过付款程序向衣红军支付，但已经由法院划扣用于清偿抚顺中通公司拖欠其他公司的债务，故抚顺中通公司作为抚顺中通沈阳分公司的总公司应当直接向衣红军履行付款义务，即支付工程款934,626元，但衣红军主张扣除1%的管理费后支付，经计算为904,981元。关于抚顺中通公司抗辩，其应当与抚顺中通沈阳分公司进行结算，并不与衣红军进行结算，只是总公司与分公司的内部流程，对其此项辩称，不予采纳。关于衣红军主张的违约金问题，挂靠协议中约定为每日1%，明显过高，应予调整。庭审中，衣红军主张按照民间借贷的年利率24%调整，但本案并非借款合同，不能以民间借贷的利率上限作为违约金是否过高的标准判断，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合考虑，确定为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为宜，起算时间为合同约定的中建八局付款之日后的3日。衣红军对起算时间的主张，符合上述约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，一审法院判决：一、被告抚顺中通建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告衣红军支付占用的工程款904,982元；二、被告抚顺中通建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告衣红军支付逾期付款违约金，具体标准为：1.以704,982元为基数，自2018年6月12日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；2.以200,000元为基数，自2016年10月2日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；三、驳回原告衣红军的其他诉讼请求。案件受理费16,149元及财产保全申请费5000元，由被告抚顺中通建设（集团）有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，北京安特灵消防设备工程有限公司沈阳分公司于2010年5月20日成立，公司负责人为衣红军。中国建筑第八工程局有限公司于2016年9月29日向抚顺中通公司转款20万元，载明“药科大学支付抚顺中通”。本院认为，抚顺中通公司与中国建筑第八工程局有限公司签订《本溪市建设工程施工专业分包合同》后，抚顺中通公司将合同约定的涉案工程交由抚顺中通沈阳分公司施工，抚顺中通沈阳分公司将该工程交由衣红军施工，衣红军为涉案工程的实际施工人。现中国建筑第八工程局有限公司与抚顺中通公司结算后确认涉案工程的工程款为2,964,466.14元，中国建筑第八工程局有限公司及抚顺中通沈阳分公司已直接向衣红军支付工程款190万元。因抚顺中通公司欠付他人债务，中国建筑第八工程局有限公司于2016年9月29日向抚顺中通公司支付的“药科大学”项目工程款20万元被法院冻结，并于2018年6月8日被法院扣划工程款734,646元，导致衣红军无法取得前述工程款，一审法院在扣除相应管理费后，判令抚顺中通公司向衣红军支付占用的工程款904,982元及相应利息损失并无不当。关于抚顺中通公司上诉提出应由抚顺中通沈阳分公司承担责任的主张是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”抚顺中通沈阳分公司系抚顺中通公司设立的分公司，依照法律规定，应由抚顺中通公司承担相应的民事责任。对抚顺中通公司该项主张，本院不予支持。综上，上诉人抚顺中通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,149元，由上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 张忠星二〇二〇年六月十日法官助理赵琳书记员金铭本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。