湖南省湘潭市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘03执异19号异议人（案外人）陈重新，男，汉族，1964年11月3日出生，居民身份证住址湖南省湘潭市雨湖区。异议人（案外人）陈阳熙，女，汉族，1990年11月30日出生，居民身份证住址湖南省湘潭市雨湖区，系异议人（案外人）陈重新之女。以上两异议人共同的委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。被执行人欧建，男，汉族，1967年10月16日出生，因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪等于2012年7月8日被本院数罪并罚判处有期徒刑二十年，现在江西省南昌监狱服刑。委托代理人谢嫱，湖南蜜獾律师事务所律师。在本院执行对被执行人欧建刑事犯罪追缴违法所得一案的过程中，异议人（案外人）陈重新、陈阳熙对本院的执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人陈重新、陈阳熙异议称，2005年10月10日，异议人与湘潭市阳光房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，以109.9万元价格购买位于湘潭市雨湖区别墅和套内车库，异议人于合同签订当日交清了购房款，湘潭市阳光房地产开发有限公司于2006年3月17日向异议人移交了房屋和车库。而本案中湘潭市阳光房地产开发有限公司董事长谭晓磊向欧建借款是2005年11月1日，谭与欧约定以别墅折抵借款本息的时间是2006年上半年，故异议人的购房时间不仅早于其约定的抵债时间，也早于其借款时间。此后该房屋和车库因欧建犯组织、领导黑社会性质组织等罪一案被司法机关查封，导致无法过户。因此，异议人对案涉别墅享有权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，请求解除对阳光山庄新雅苑7栋别墅和套内车库的查封，对该房产不予执行。此外，在本院异议审查期间，异议人（案外人）陈重新就未办理过户的原因补充陈述称，因为案涉别墅所属的开发项目欠缴出让金并有诸多历史遗留问题，无法办证，直到2018年前后政府出面集中解决建筑领域历史遗留问题，其中包括该别墅所属开发项目，故异议人才正式催促办理过户事宜。被执行人欧建答辩称，异议人主张其购买、占有阳光山庄新雅苑7栋别墅和套内车库的事实缺乏主要证据，不具有真实性，其对该房产不享有任何权利，其与湘潭市阳光房地产开发有限公司之间仅存债权纠纷，其可以向该公司主张违约责任救济自己的权益，异议人提出的执行异议不成立。经审查查明，湖南省湘潭市公安局在侦办被执行人欧建等涉嫌犯组织、领导黑社会性质组织罪、非法经营罪等多项罪名一案的过程中，认为欧建在2005年先后向湘潭市阳光房地产开发有限公司董事长谭晓磊发放高利贷款160万元。2006年上半年，谭晓磊将该公司开发建设的阳光山庄楼盘中的商品房两套和别墅一套及附属的车库（该套别墅及附属车库即为异议人本案异议中所称的位于湘潭市雨湖区别墅和套内车库，以下简称“案涉别墅”）折抵归还欧建的借款本息，遂于2011年初查封了案涉别墅。湖南省湘潭市人民检察院在对该案审查起诉时亦认可湘潭市公安局的前述观点，并在潭检刑诉（2011）18号起诉书的“非法经营罪”部分做了如下认定“2005年，被告人欧建先后向阳光房地产有限公司董事长谭晓磊发放高利贷款60万元、100万元，总计160万元，约定月息10%。2006年上半年，谭晓磊以其开发的阳光山庄楼盘的商品房两套和别墅一套折抵归还欧建本金和利息”。在本院审理该起刑事案件期间，本院对公安机关随案查封并移送的欧建以及同案其他被告人的违法所得以及名下财产采取了续查封措施，其中包括对案涉别墅的续查封。2012年7月8日，本院对该刑事案件审理完毕，作出（2011）潭中刑初字第25号刑事判决书，该刑事判决认为“以非法经营罪追究发放高利贷款的行为的刑事责任没有法律依据……被告人欧建、陈志高的行为不构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名不成立，本院不予支持，但对其违法所得应予追缴”。此外，该刑事判决还对各被告人的定罪量刑以及违法所得的追缴问题作出了裁判，其中该刑事判决中第七十二项的内容为“对各被告人个人违法所得的一切财物予以追缴（见附表）”，而附表中列明对欧建没收房产41处，其中包括案涉别墅。欧建等人不服该判决，提起上诉，其上诉理由之一为“原判决附加刑中的财产刑没有区分合法财产与犯罪所得，没有区分个人财产与单位财产，也没有区分个人财产与他人的共有财产”。湖南省高级人民法院在二审审理中针对该项上诉理由认为，“一审判决书第七十二项判决以‘（见附表）’的形式界定依法追缴的各被告人个人的违法所得，该附表所列项目是否全面、得当，需在执行程序中进一步审查明确。对该上诉理由及辩护意见，本院予以部分采纳”。据此，该院于2014年10月27日作出（2014）湘高法刑一终字第80号刑事判决，该判决的第十九、二十项的内容为“十九、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2011）潭中刑初字第25号刑事判决中第七十二项的判决。二十、对各被告人违法所得的一切财产予以追缴”。该二审刑事判决已发生法律效力。在本院执行对被告人欧建等追缴违法所得一案的过程中，异议人（案外人）陈重新、陈阳熙对执行标的之一——案涉别墅主张足以阻止执行的实体权利，并提出如前所述之异议理由和请求。另查明，异议人陈重新、陈阳熙在本案异议审查期间提交了如下证据：1、商品房购销合同一份，该合同载明异议人陈重新、陈阳熙与湘潭市阳光房地产开发有限公司就案涉别墅于2005年10月10日签订买卖合同，合同价款109.9万元，于合同签订当日付清；2、收款凭据一份，该凭据载明湘潭市阳光房地产开发有限公司于2005年10月10日向异议人陈重新、陈阳熙开具购房款收款凭据，金额为109.9万元；3、情况说明一份，该说明由湘潭市阳光房地产开发有限公司出具，内容为“2005年10月10日，我公司与陈重新、陈阳熙签订了《商品房购销合同》一份，我公司将阳光山庄新雅苑7栋别墅和套内车库出售给陈重新、陈阳熙……经我公司财务人员核实，陈重新、陈阳熙已付清全部购房款。上述别墅及套内车库已移交给陈重新、陈阳熙。以上情况均属实，我公司自愿承担陈述失实的法律责任”，落款日期为2019年6月23日，该公司在该说明上加盖公司公章且有经办人和法定代表人签名；同时，在该说明的空白处，有一段手写的文字，内容为“该别墅和套内车库已于2006年3月17日移交给陈重新、陈阳熙，情况属实”，落款为“湘潭市阳光物业管理有限公司2019年6月23日”，且加盖有湘潭市阳光物业管理有限公司公章并有经办人和法定代表人签名；4、公安机关侦办欧建刑事案件时对欧建的讯问笔录一份，欧建在制作于2011年7月26日的该份笔录中供述“2005年底，谭晓磊又……要借100万元……拿阳光山庄二期的一套别墅作抵押，并打了借条……谭晓磊借钱后同样一直冒付利息。到了2006年上半年我看谭晓磊根本冒得还本付息的意思，就提出干脆拿两套商品房和别墅折抵我的借款和利息，谭晓磊答应后我就把两套商品房都办理了过户手续。别墅进行过户时我才晓得谭晓磊还把它抵押给工商银行及一个姓陈的老板，不能办理手续，我就只把60万元的借条给了谭晓磊，算他已还我60万元的本金和利息，另外那100万元的借条还在我手上。直到现在，咯套别墅因产权问题冒搞清楚还一直空在那里”；5、公安机关侦办欧建刑事案件时对湘潭市阳光房地产开发有限公司董事长谭晓磊的调查笔录一份，谭晓磊在制作于2011年6月11日的该份笔录中陈述“2005年11月份的时候，我……找到欧建……要借100万块钱……并提出用我开发阳光山庄项目三期的一栋别墅和一套商品房抵押……到2006年上半年的时候，欧建知道我公司情况不好……要求我把抵押给他的商品房办理手续，把房子做40万抵押给他，别墅先抵押在他手上，等我有钱还了剩下的70万元，再将别墅还给我……到现在为止，我还是欠欧建70万”，且谭晓磊在该份笔录中还证实借款100万元但写借条时包含了第一个月的利息10万元，故借款金额为110万元，该借条一直在欧建处；6、湘潭市阳光房地产开发有限公司董事长谭晓磊出具的借条，该借条内容为“今借到欧剑壹佰壹拾万元整，借期一个月。谭晓磊2005.11.1”；7、案涉别墅的房屋所有权证，该权证载明案涉别墅登记于湘潭市阳光房地产开发有限公司名下并于2005年12月16日设定了抵押权，抵押权人为中国工商银行湘潭市湘江支行。本院认为，本案争议的焦点为案涉别墅是否属于被执行人欧建的违法所得。本案执行依据中不论是事实部分还是说理部分或是主文部分对此均无明确评判，而是要求在执行程序中对各被告人个人的违法所得的项目进一步审查明确。目前，案涉别墅仍登记于湘潭市阳光房地产开发有限公司名下，仅在湘潭市阳光房地产开发有限公司法定代表人谭晓磊向欧建借款时作为口头约定的抵押物，但未办理抵押登记。此后，双方虽然达成了以别墅折抵借款的口头约定，但并未办理产权过户手续亦未将别墅交付欧建占有，原借条亦仍由欧建持有。因此，在本案异议审查中应当认定以别墅折抵借款的约定，事实上并未实际履行，案涉别墅被查封时的所有权人依旧是湘潭市阳光房地产开发有限公司，不宜将案涉别墅直接认定为欧建实施该次发放高利贷款的违法行为违法所得的财产。同时，从异议人（案外人）陈重新、陈阳熙在异议审查期间提交的证据来看，在案涉别墅被司法机关查封之前，甚至在欧建与谭晓磊约定借款之前，该别墅已经由登记的权利人——湘潭市阳光房地产开发有限公司出售给了异议人（案外人）陈重新、陈阳熙，异议人已付清全部购房款，在查封之前、甚至在欧、谭二人约定以房抵债之前，异议人已经从湘潭市阳光房地产开发有限公司接收并占有了该别墅，该别墅亦非因异议人的原因而没有办理过户登记，因此，异议人提出的对案涉别墅享有权利的主张，有事实依据；加之，被执行人欧建未提交、本院亦未查实足够的证据推翻异议人的该主张，故参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，在本案异议审查中应当认定异议人对案涉别墅享有的权利能够阻止执行。综上所述，异议人（案外人）陈重新、陈阳熙的异议成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款（二）项，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条之规定，裁定如下：解除对登记于湘潭市阳光房地产开发有限公司名下、位于湖南省湘潭市雨湖区别墅及套内车库的查封并终止对该别墅及套内车库的执行。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向本院递交复议申请书，复议于湖南省高级人民法院。审判长 崔 昊审判员 贺一农审判员 雷 阳二〇二〇年六月十三日法官助理段雄书记员庞莎附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。……《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。……