呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1411号上诉人（原审原告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：於清凤，江西观睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史玉清,女,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：魏民强，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人史玉清劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初11162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西四建上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案案件受理费由史玉清承担。事实与理由：一、江西四建与史玉清不存在劳动关系，一审法院将劳务关系认定为劳动关系缺乏事实和法律依据。虽然与用人单位建立劳动关系的劳动者需要缴纳社会保险，但是，劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。只缴纳社会保险未必构成劳动关系，社会保险关系不等同于劳动关系，社保也可能基于代缴、挂靠等情形产生。史玉清不是江西四建内部职工，双方不存在财产关系，即经济关系，且彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。故江西四建与史玉清不是劳动关系，即使法庭认定双方存在经济关系也只能勉强认定为劳务关系。二、刘海昆与江西四建间也不存在劳动关系，一审法院这一事实认定错误。刘海昆不是江西四建员工，其不受江西四建的劳动管理，不领取为江西四建工作的劳动报酬，无权代表江西四建雇佣员工，史玉清诉称的工资由刘海昆个人承担。江西四建与刘海昆约定涉案工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏的核算模式，原项目部工作人员均由刘海昆个人雇佣，且刘海昆及其雇佣的项目部工作人员的社保及工资均由其个人实际负担，史玉清在此前工资也均是由刘海昆聘请的王娟从个人账户发放的，江西四建自始至终从未向刘海昆和其雇佣的项目部工作人员支付过任何工资。一审认定江西四建无证据证明未向史玉清发放工资系举证责任倒置，依据证据规则，应当由史玉清举证证明工资资金实际来源。三、一审仅凭最后一次交接结算时间确定史玉清实际撤场时间为2018年11月依据不足。涉案项目承包人刘海昆组建的原项目部人员早已于2018年3月全部清退出场，并由江西四建自行组建项目部。所有结算、交接工作均由刘海昆直接或其指派相关人员陆续进行。撤场后办理交接、结算是先前雇佣工作的附随义务，本应当在撤场前完成，但史玉清无故拖延不配合导致2018年11月份还在办理交接结算，仅凭该结算单无法证明史玉清2018年3月至2018年11月在为江西四建工作。另，史玉清的仲裁请求事项已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，时效期间为一年。史玉清辩称，不认可江西四建的诉讼请求。请求法院驳回江西四建的上诉请求，维持一审判决。江西四建向一审法院起诉请求：1.请求法院判决江西四建无须支付史玉清2017年4月1日至2018年11月30日期间的工资50000元；2.请求法院判决江西四建无须为史玉清补交2017年1月1日至2018年11月31日期间的社会保险费；3.请求法院判决本案全部诉讼费用由史玉清承担。一审法院认定事实：江西四建承包了位于呼和浩特市的“坤源名居”项目进行施工，刘海昆为该项目的项目经理。2016年9月史玉清经刘海昆招用到施工地点从事土建项目副经理工作，月工资2500元，由项目部会计王娟向史玉清转账支付，史玉清的工资发至2017年3月。史玉清所在的项目部2018年3月因刘海昆撤出项目而进行结算。江西四建从2016年11月起以其分公司名义给史玉清交纳社会保险，2017年度的保险费用已经核定，尚未交纳。史玉清于2019年8月1日以江西四建为被申请人，以江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司（以下简称江西四建内蒙古分公司）为第三人向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、江西四建支付欠发史玉清2017年4月至2018年12月期间的工资52500元（月工资2500元×21个月）；二、江西四建为史玉清补交2017年1月至2018年12月期间养老、医疗、失业、工伤和生育保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构核定为准。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月11日作出呼赛劳仲字﹝2019﹞第147号仲裁裁决书，裁决：一、江西四建支付史玉清2017年4月1日至2018年11月30日期间的工资50000元；二、江西四建为史玉清补交2017年1月1日至2018年11月30日期间的社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构的核定为准。江西四建不服该裁决，诉至一审法院。另，江西四建、史玉清均认可仲裁中的第三人江西四建内蒙古分公司在本案中无责任，无须参与本案诉讼。一审法院认为，江西四建系“坤源名居”项目的承包人，刘海昆系江西四建聘用的项目经理，其并无以个人名义承包项目的资质，且由江西四建给其交纳社会保险，故刘海昆系江西四建的员工，其招用史玉清等劳动者从事施工相关工作的行为应为职务行为，代表江西四建而非刘海昆个人，给史玉清发放工资的会计亦持有江西四建出具的聘书，故史玉清系与江西四建建立了劳动关系。江西四建亦给史玉清交纳了部分社会保险，江西四建称系代办，无相关证据，该院不予采信。江西四建称刘海昆进行独立核算，向史玉清所发放的工资均为刘海昆个人负担，无相应证据佐证，该院不予采信。2018年3月刘海昆离开项目部，并不等同于由其招用的劳动者全部离职，江西四建提交的证据是其与发包单位之间的协议，未提交相应证据证明已与史玉清等原项目部的工作人员解除劳动关系，亦不能证明史玉清没有参与后期结算等工作；而根据史玉清及该项目的其他工作人员提交的证据，在2018年3月后还有原项目部向江西四建交接工作的相关凭证，故对江西四建主张史玉清2018年3月已经离职的事实，证据不足，该院不予认定。根据现有证据，江西四建与史玉清所在的项目部最后一次交接结算的时间是2018年11月，故史玉清从江西四建处离职的时间该院按照2018年11月予以认定。史玉清于2019年8月申请仲裁，并未超过法定时效。江西四建从2017年4月起未给史玉清发放工资，应给付史玉清2017年4月至2018年11月期间的工资50000元（2500元×20）。社会保险的征缴不属于人民法院民事案件的受案范围，如存在未足额缴纳社会保险的情形，史玉清应向相关劳动行政部门申请解决。综上所述，江西四建应给付史玉清2017年4月至2018年11月期间的工资50000元；对江西四建、史玉清的其他请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江西四建于本判决生效后10日内给付史玉清2017年4月至2018年11月的工资50000元；二、驳回江西四建的其他诉讼请求；三、驳回史玉清的其他请求。案件受理费10元（江西四建已预交），由江西四建负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、江西四建与史玉清之间是否存在劳动关系；二、史玉清就本案提起仲裁是否超过法定仲裁时效；三、江西四建应否向史玉清支付2017年4月至2018年11月的工资，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；另据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。鉴于存在用工事实是建立劳动关系的前提，而办理社会保险登记则是对用人单位存在用工事实的确认，故江西四建主张社会保险关系不等同于劳动关系的上诉理由不能成立。至于刘海昆的身份问题，因刘海昆担任坤源名居项目负责人得到了江西四建的授权，且江西四建亦给刘海昆缴纳了社会保险，故江西四建主张一审法院认定刘海昆系江西四建员工属事实认定错误的上诉理由亦不能成立，刘海昆招用项目部工作人员的行为应当被视为职务行为。鉴于史玉清系刘海昆招用的坤源名居项目部工作人员，其在工作期间服从江西四建的劳动管理，其劳动报酬由江西四建聘用的会计发放，且江西四建内蒙古分公司亦为其办理了社会保险登记，故一审法院确认双方之间存在劳动关系有事实和法律依据。针对第二个争议焦点，江西四建主张以刘海昆为项目负责人的原项目部人员已于2018年3月全部清退出场，史玉清的仲裁请求事项已过仲裁时效。鉴于江西四建提供的证据不足以证明其在2018年3月时已向史玉清发出解除或者终止劳动关系的书面通知，且现有证据显示史玉清所在项目部直到2018年11月还在与江西四建办理交接手续，故史玉清于2019年8月申请劳动仲裁并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年仲裁时效。针对第三个争议焦点，鉴于江西四建提供的证据不足以证明其在2018年3月时已向史玉清发出解除或者终止劳动关系的书面通知，且现有证据显示史玉清所在项目部直到2018年11月还在与江西四建办理交接手续，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，江西四建应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院判决江西四建向史玉清支付2017年4月至2018年11月的工资50000元有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，江西四建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张蒙江审 判 员 蔡世杰审 判 员 姜 怡 二〇二〇年六月十五日法官助理 齐兴宇书 记 员 葛丽媛