湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民终1013号 上诉人（原审原告）：李谦，男，汉族，1990年9月16日出生，职工，住湖南省常德市武陵区。 上诉人（原审原告）：周梦洁，女，汉族，1993年3月24日出生，教师，住湖南省常德市武陵区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：田芳，湖南协平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常德市祥源置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道惠家坪社区皂果路396号（芙蓉观邸19楼1901号）。 法定代表人：敖勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：储迟，湖南云济律师事务所律师。 上诉人李谦、周梦洁因与被上诉人常德市祥源置业有限公司（以下简称祥源公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李谦、周梦洁上诉请求：撤销原判第二项，将该项改判为解除《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》，祥源公司于本判决生效之日起十日内返还李谦、周梦洁50000元定金款，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.李谦、周梦洁没有通过银行按揭贷款审批且与祥源公司变更付款方式无法达成一致，因此未能与祥源公司订立商品房买卖合同，属于不可归责于双方的事由，一审判决认定属于李谦、周梦洁一方的原因错误。2.一审判决认定李谦、周梦洁要求解除商铺认购协议书不具备法定解除条件错误。李谦、周梦洁在按揭贷款银行不能通过审批的情况下，就变更付款方式无法与祥源公司达成一致，完全符合合同法的法定解除规定，有权依法解除认购协议书，要求祥源公司返还定金；3.李谦、周梦洁向祥源公司支付的50000元定金已经转化为购房预付款，祥源公司应当返还。 祥源公司辩称，1.一审判决认定《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》不具备解除条件正确。上诉人主张解除认购协议书既不符合合同约定也不符合法定解除条件，因此认购协议书不应该被解除。2.一审法院认定50000元定金不予返还正确。李谦、周梦洁与祥源公司未能签订商品房买卖合同，系李谦、周梦洁未完成其自身的按揭贷款义务所致，而非祥源公司原因，也非国家政策原因。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，该定金应不予退还。 李谦、周梦洁向一审法院起诉请求：1.解除李谦、周梦洁与祥源公司签订的《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》；2.祥源公司返还李谦、周梦洁购房款本金821784元，支付利息10382元（计算至2019年12月10日），并按照年利率6%的标准支付利息直至本金清偿之日止；3.本案诉讼费用由祥源公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月8日，祥源公司（甲方）与李谦（乙方）签订了《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》约定：乙方认购的商铺位于B区15栋111号，建筑面积为58.68平方米，该商铺销售单价为27660元/平方米，销售总价为1623089元，乙方已交纳的认筹金50000元，现正式转为商铺认购定金。付款方式中银行按揭约定：乙方在签订本协议书时已充分了解个人办理银行按揭贷款应具备的条件，乙方须在签订《常德市商品房买卖合同》时，交付不低于总房款的50%作为首付款（商铺认购定金抵扣首付款），余款由乙方向银行办理个人银行贷款。按揭的具体手续按贷款银行有关规定办理（买受人的按揭申请由银行审批确定，如银行认为需要买受人增加首付款或不同意放贷，买受人须更换付款方式）。买卖条款约定：1.乙方签订本认购书后，须在接到甲方通知签订《常德市商品房买卖合同》三日内，携本认购书、身份证原件及相关资料到指定地点签订《常德市商品房买卖合同》并交付商铺总款或所选择付款方式下的应付首期款。2.乙方未在上述约定的期限内与甲方签订《常德市商品房买卖合同》的，视为乙方违约，商铺认购定金不予退还。甲方不另行催告并有权单方面解除本认购书，将该商铺另行出卖给第三方。乙方已阅读并理解、同意甲方在销售中心公示的各项文件、证书、重要提示，并对拟签订《前期物业管理服务协议》、《常德市商品房买卖合同》、《常德市商品房买卖合同补充协议》及各附件条款有详尽了解，同意完全按照上述合同及相应文件进行签署，不得以要求修改合同条款或其他方式拒绝履行本协议。 2019年9月19日，李谦、周梦洁在签约流程单上确认付款方式为按揭，首付金额为821784元，已付款100000元，实付721784元。同日，李谦、周梦洁向祥源公司转账支付721784元。后李谦、周梦洁的银行按揭手续因自身资信原因无法办理，且与祥源公司就案涉房屋变更付款方式无法达成一致，遂诉至法院。 另查明：李谦、周梦洁系夫妻关系。2019年5月30日，李谦、周梦洁向祥源公司转款100000元用于购买两张购房VIP卡。 一审法院认为，本案应为商品房预约合同纠纷。商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方将在一定期限内签订商品房买卖合同订立的协议，是对将来签订商品房买卖合同本约有关事宜的初步确认，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，促成交易的完成。在订立本约时还应对商品房买卖合同所应具备的主要条款进行磋商。本案中，李谦与祥源公司签订的《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》是为将来订立本约所作出的约定，属于预约合同，该协议书系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应根据该协议书约定进行公平、诚信协商，以签订商品房买卖合同。现祥源公司未主张解除商铺认购协议书，且李谦、周梦洁要求解除商铺认购协议书也不具备合同法规定的法定解除条件，故李谦、周梦洁请求解除《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于首付款是否应予返还的问题，因案涉协议书的性质系预约合同，其与本约之间既存在一定的关联性又具有其自身的独立性。协议中约定李谦在签订《商品房买卖合同》时，交付首付款，余款由其再行办理个人银行贷款，故支付购房款应系本约中买受人的主要义务，在双方当事人并未签订正式本约即在案涉房屋买卖关系尚未成立的情况下，祥源公司收取李谦、周梦洁821784元（含定金50000元）首付购房款，依据不足。另由于李谦、周梦洁系因自身原因无法取得银行按揭贷款，而未能按约与祥源公司签订《常德市商品房买卖合同》，故导致双方商品房买卖合同未成立的责任在于买受方李谦、周梦洁。对其认为银行按揭手续未能办理系属于不可归责于双方的事由的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方的事由，商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因导致《商品房买卖合同》未能签订的责任在李谦、周梦洁，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，对祥源公司不予返还定金的辩解，一审法院予以采纳。综上所述，在扣除50000元定金之后，对剩余购房款771784元，祥源公司应当予以返还。关于李谦、周梦洁主张祥源公司支付利息的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。 案涉《认购协议书》系商品房预约合同，性质上属于债权。双方都享有要求对方订立商品房买卖合同的权利，双方都负有秉承公平和诚实信用的原则进行磋商订立商品房买卖合同本约的义务。其不具有强制履行的特征，根据本案查明的事实，由于李谦、周梦洁收入标准不满足按揭贷款要求，在客观上不具备支付购房尾款的条件下，不宜对双方争议事项要求强制缔约。故对祥源公司关于李谦、周梦洁应继续履行认购协议书中确定的义务，即签订商品房买卖合同的辩解不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决： 一、常德市祥源置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还李谦、周梦洁购房款771784元；二、驳回李谦、周梦洁的其他诉讼请求。案件受理费12122元，由李谦、周梦洁负担740元，常德市祥源置业有限公司负担11382元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年5月30日，李谦、周梦洁向祥源公司转款100000元用于购买两张购房VIP卡即两个门面的认筹金。后李谦、周梦洁决定只向祥源公司认购1个门面。2019年9月19日，李谦、周梦洁向祥源公司转账支付721784元。祥源公司向李谦、周梦洁开具了金额为821784元的商铺预收款的发票。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题是:1、认购协议书是否应该解除？2、祥源公司是否应该返还李谦、周梦洁50000元定金？ 关于争议焦点1，李谦与祥源公司签订的《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》是为双方将在一定期限内签订《常德市商品房买卖合同》所作出的约定，属于商品房预约合同。该协议书系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。该商铺认购书约定：李谦未在上述约定的期限内与祥源公司签订《常德市商品房买卖合同》的，视为李谦违约，商铺认购定金不予退还。该认购协议书并未约定双方未签订《常德市商品房买卖合同》，李谦可以解除合同。现李谦、周梦洁因自身原因无法取得银行按揭贷款，而未能按约与祥源公司签订《常德市商品房买卖合同》，李谦、周梦洁主张解除商铺认购协议书既不具备约定的解除条件，也不符合法定解除条件，故一审法院认定李谦、周梦洁请求解除《城投·蓉国新赋商铺认购协议书》缺乏事实和法律依据，对此不予支持并无不当。 关于争议焦点2，2019年5月30日李谦、周梦洁向祥源公司缴纳商铺认筹金后，2019年9月8日祥源公司与李谦签订了商铺认购协议书，约定李谦、周梦洁已交纳的认筹金50000元，现正式转为商铺认购定金。2019年9月19日李谦、周梦洁向祥源公司转账支付721784元，祥源公司向李谦、周梦洁开具了首付款金额为821784元的商铺预收款的发票。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。……”的规定，李谦、周梦洁尚未按商铺认购协议书约定履行签订《常德市商品房买卖合同》的义务，祥源公司向李谦、周梦洁收取的821784元首付商铺预收款中，所包含的50000元定金仍应作为债权的担保。李谦、周梦洁上诉主张的50000元定金已经转化为购房预付款，祥源公司应当与其他预付款一起返还的上诉理由不能成立。 李谦、周梦洁系因自身原因无法取得银行按揭贷款，而未能按约与祥源公司签订《常德市商品房买卖合同》，故导致双方商品房买卖合同未签订的责任在于买受方李谦、周梦洁，并非属于不可归责于双方的事由。故一审法院对李谦、周梦洁关于银行按揭手续未能办理属于不可归责于双方事由的主张不予支持并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。……”因本案导致《商品房买卖合同》未能签订的责任在李谦、周梦洁，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。故一审法院对李谦、周梦洁要求返还定金的请求不予采纳并无不当。李谦、周梦洁关于请求改判祥源公司返还李谦、周梦洁50000元定金款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李谦、周梦洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由李谦、周梦洁负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙权新 审判员  于前军 审判员  蒋晓玲 二〇二〇年六月二十九日 法官助理赵昌华 书记员周小娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。