甘肃省嘉峪关市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）甘02刑终24号 原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张亚军，男，1976年6月1日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地嘉峪关市。1994年9月26日因犯故意伤害罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑十五年；2013年9月7日因组织赌博被嘉峪关市公安局雄关分局行政拘留十五日，并处罚款3000元；2016年4月6日因犯拒不执行判决、裁定罪被嘉峪关市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2018年7月2日因殴打他人被嘉峪关市公安局长城分局行政拘留十日，并处罚款300元；2018年11月28日，因殴打他人被嘉峪关市公安局长城分局建设路派出所罚款300元。因涉嫌故意伤害罪于2019年10月24日被嘉峪关市公安局雄关分局取保候审，同年12月13日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。 指定辩护人火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。 被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男，1981年11月23日出生于甘肃省金塔县，汉族，户籍所在地甘肃省金塔县，现住嘉峪关市。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人张亚军犯赌博罪、故意伤害罪一案，于2020年4月9日作出（2020）甘0271刑初7号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张亚军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，嘉峪关市人民检察院检察员范永森出庭履行职务，上诉人张亚军及其辩护人火鹏飞、被上诉人李某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。 原审判决认定：一、赌博罪 （一）2013年9月初，被告人张亚军以获利为目的，雇用张某某等人放哨，组织简某某、成某某、郭某等三十余人在嘉峪关市河口西路炮团东门向北500米处一平房内，以“推饼子”的方式聚众赌博，并抽头渔利。 （二）2018年7月18日晚，被告人张亚军以获利为目的，雇用马某某等赌场服务人员，组织刘某某、郭某某、孙某某等多人在嘉峪关市新城镇野麻湾村北侧戈壁滩搭建临时帐篷，以“摇碗子”的方式聚众赌博，并抽头渔利。 认定上述事实的证据有证人马某某、侯某、任某某等人的证言笔录及辨认笔录、行政处罚决定书、通话记录、补充现场勘验笔录、犯罪现场照片说明、现场方位示意图、张亚军的供述笔录及辨认笔录等。 二、故意伤害罪 2019年8月9日23时许，被害人李某某到被告人张亚军经营的位于嘉峪关市嘉德苑西门的餐厅和“夜离迷KTV”寻找他人未果，便躺在该KTV门口，后被告人张亚军脚踢李某某，致李某某脾脏挫伤伴包膜下血肿、肾挫伤伴包膜下血肿、左侧第9肋骨骨折、左肺挫伤、左侧腰部软组织挫伤，经鉴定为轻伤二级。被告人张亚军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某造成如下经济损失：医药费7489.31元、住院伙食补助费1600元、营养费320元、交通费160元、误工费2527元、护理费2527元、病历复印费20元，共计14643.31元。 认定上述事实的证据有被害人李某某的陈述笔录及辨认笔录、证人龚某某的证言笔录及辨认笔录、视频资料、现场勘验笔录、现场平面示意图及照片、鉴定文书、接受证据清单、患者出院证、诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、张亚军的供述笔录及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人张亚军以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，应当数罪并罚。根据被告人张亚军的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，以被告人张亚军犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金2万元；被告人张亚军赔偿附带民事诉讼原告人李某某各项损失共计14643.31元，于本判决生效后十日内付清；驳回刑事附带民事诉讼原告人李某某的其他诉讼请求。 上诉人张亚军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.2013年9月的赌博行为已超过追诉时效；2.上诉人不构成赌博罪；3.故意伤害案中，张亚军有自首情节，自愿认罪认罚，且被害人李某某存在过错，一审判决量刑过重。 被上诉人李某某的抗辩意见：对原审判决认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、病历复印费无异议，对误工费有异议，误工费应当按照本人受伤前几个月的收入计算，被上诉人休息三个月，应当计算三个月。 嘉峪关市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定张亚军犯赌博罪、故意伤害罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：一、赌博罪 2013年9月6日24时许，上诉人张亚军以营利为目的，雇用张某某等人放哨，组织郭某、侯某、马某某等三十余人在嘉峪关市河口西路炮团东门向北500米处一平房内，以“推饼子”的方式聚众赌博，并抽头渔利。2018年7月18日晚至19日凌晨，张亚军以营利为目的，雇用马某某等人放哨，再次组织郭某某、孙某某、刘某某等十余人在嘉峪关市新城镇野麻湾村北侧戈壁滩临时搭建的帐篷内，以“摇碗子”的方式聚众赌博。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过证明：案件的由来，以及上诉人张亚军的到案经过。 2.证人马某某的证言：2013年9月初，张亚军组织他人赌博，租了我在嘉峪关市炮团东门向北500米处的一间平房。 3.证人侯某的证言：2013年9月6日晚，张亚军在嘉峪关市炮团附近的平房里组织赌博，赌博方式为“推饼子”，我负责“打水”，张某某负责放哨，现场有三十人左右。 4.证人任某某的证言：2013年9月6日晚，我参与了张亚军在嘉峪关市炮团后面的平房里组织的赌局，赌博方式为“推饼子”，侯某负责“打水”，现场有三十人左右。 经任某某混杂辨认，张亚军就是绰号“鸭子”的男子。 5.证人马某某的证言：2013年9月6日晚，我参与了张亚军在嘉峪关市炮团后面的平房里组织的赌局，赌博方式为“推饼子”，张亚军提供赌博场所和赌具，并从中抽头渔利，赌场内大约有五十余人。 6.证人郭某、闫某某的证言证明：2013年9月6日晚，其二人参与了张亚军在嘉峪关市炮团后面的平房里组织的赌局，赌博方式为“推饼子”，张亚军提供赌博场所和赌具，并从中抽头渔利，赌场内大约有三十余人。 7.证人张某某的证言、辨认笔录证明：2013年9月6日晚，张亚军在嘉峪关市炮团后面的平房里组织赌局，赌博方式为“推饼子”，张某某和他人负责放哨，赌场内大约有三十余人。 8.行政处罚决定书、送达回执、甘肃省代收罚款收据、嘉峪关市拘留所执行回执、行政拘留家属通知书等证明：马某某、郭某、马某某、任某某、侯某、张某某、闫某某等人，因为赌博提供场所、组织赌博、参与赌博被公安机关行政处罚。张亚军因组织赌博被行政拘留十五日，并处罚款3000元。 9.证人孙某某、王某某、杨某、赵某某、高某的证言证明：2018年7月19日凌晨，其五人一起去了张亚军在新城戈壁滩上组织的赌局，路上有五六个哨兵引路。到达目的地后，王某某和高某没有下车，孙某某、赵某某和杨某进入了赌场帐篷，帐篷内一共有几十余人，其中十余人在赌博。 经孙某某、杨某、赵某某混杂辨认，张亚军就是2018年7月19日组织赌博的男子。 10.证人郭某某、马某某的证言证明：2018年7月19日，张亚军组织其二人到张亚军在新城镇戈壁滩上组织的赌局，赚取报酬，赌博方式为“摇碗子”，现场有二十余人，还有负责“打水”和放哨的人。 经郭某某混杂辨认，张亚军就是2018年7月19日组织赌博的男子。 11.证人刘某某的证言：2018年7月18日晚，我向张亚军讨债，被张亚军带到他在新城镇戈壁滩上组织的赌局，赌博方式为“摇碗子”，赌具由张亚军提供，参与赌博的大概有十六七人。 12.证人孙某某的证言：2018年7月19日，张亚军叫我到他在新城镇戈壁滩上组织的赌局去赌博，现场有十几个人，其中7、8个人在赌博，张亚军提供赌具并负责“打水”。 经孙某某混杂辨认，张亚军就是2018年7月19日组织赌博的男子。 13.证人成某某的证言：2018年7月，我参与了张亚军在新城镇往金塔方向的戈壁滩上组织的赌局，赌博方式为“摇碗子”，当天参与赌博的有二十余人，还有负责“打水”和放哨的人。 经成某某混杂辨认，张亚军就是2018年7月在新城镇往金塔方向的戈壁滩上组织赌博的男子。 14.机主资料、通话记录证明：2018年7月18日至7月20日期间，上诉人张亚军与郭某某、马某某、刘某某、成某某等人有过多次手机通话。 15.补充现场勘验笔录、示意图及照片证明：案发现场的基本情况，上诉人张亚军对作案地点进行了指认。 16.刑事判决书、行政处罚决定书证明：上诉人张亚军的违法犯罪前科。 17.上诉人张亚军的供述：我承租了嘉峪关市炮团后面的大院用于组织赌局，想通过此种方式赚钱还债，2013年9月6日晚，我组织了三十余人在该院子里以“推饼子”的方式赌博，并雇用了张某某放哨、侯某“打水”和给工作人员发工资。2018年7月18日晚，我组织了一些人在嘉峪关市新城镇野麻湾村的戈壁滩上以“摇碗子”的方式赌博，使用的赌具、帐篷和桌椅都是我购买的，当晚参与赌博的一共有十几个人，我从中抽头渔利1200元左右。 认定上述事实的证据已经一审、二审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 二、故意伤害罪 2019年8月9日23时许，被害人李某某到上诉人张亚军经营的位于嘉峪关市嘉德苑西门的餐厅和“夜离迷KTV”寻找他人未果，便躺在该KTV门口，后张亚军在李某某左侧肋骨处踢了一脚，致李某某脾脏挫伤伴包膜下血肿、左肾挫伤伴包膜下血肿、左侧第9肋骨骨折、左侧腰部软组织挫伤，经鉴定为轻伤二级。 另查明，张亚军的犯罪行为给被害人李某某造成如下经济损失：医疗费7489.31元、住院伙食补助费1600元、营养费320元、交通费160元、误工费2527元、护理费2527元、病历复印费20元，共计14643.31元。 另查明，张亚军于2019年10月24日经民警传唤到案，并如实供述故意伤害李某某的犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过证明：案件的由来和经过，上诉人张亚军系自动投案。 2.被害人李某某陈述：案发当晚，我带着妻子龚某某到本市嘉德苑西门的餐厅和“夜离迷KTV”找刘某讨债，因未找到刘某，我便躺在了KTV门前，张亚军说我影响他做生意，便在我左侧肋骨处踢了一脚。 经李某某混杂辨认，张亚军就是案发当天在“夜离迷KTV”门前踢自己的男子。 3.证人龚某某的证言：案发当晚，我和李某某到本市嘉德苑西门的餐厅和“夜离迷KTV”找刘某讨债，因未找到刘某，李某某便躺在了KTV门前等她，张亚军不想李某某躺在KTV门前，就在李某某的左侧肋骨处踢了一脚。 经龚某某混杂辨认，张亚军就是案发当天在“夜离迷KTV”门前踢李某某的男子。 4.视频资料、补充现场勘验笔录、示意图及照片证明：案发现场的基本情况，上诉人张亚军对作案地点进行了指认。 5.房屋租赁合同、转让协议证明：案发前，刘某已将嘉峪关市嘉德苑西门的“夜离迷KTV”转让给张亚军经营。 6.嘉峪关市第一人民医院出具的诊断证明书证明：李某某经诊断系脾脏挫伤伴包膜下血肿、左肾挫伤伴包膜下血肿、左侧第9肋骨骨折、左侧腰部软组织挫伤。 7.嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书证明：李某某所受损伤评定为轻伤二级。 8.患者出院证、医疗费票据等证明：李某某因伤住院16日，产生医疗费、病历复印费等费用。 9.上诉人张亚军的供述：案发当晚，李某某和他妻子到嘉德苑西门“夜离迷KTV”找刘某讨债，我告诉他刘某不在，店铺已经转让给了我，让他快走。李某某没有找到刘某，便躺在了KTV门口，影响了KTV的营业，我就在李某某身体左侧处踢了一脚。 认定上述事实的证据已经一审、二审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 对于上诉人张亚军的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，张亚军以营利为目的，聚众赌博的犯罪事实有证人马某某、侯某、任某某等人的证言、行政处罚决定书、送达回执、机主资料、通话记录、张亚军的供述等证据相互印证；张亚军故意伤害他人的犯罪事实有被害人李某某的陈述、证人龚某某的证言、嘉峪关市第一人民医院出具的诊断证明书、嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书、患者出院证、视频资料、张亚军的供述等证据相互印证，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人及辩护人提出张亚军2013年9月6日的赌博行为已超过追诉时效的上诉理由，经查，张亚军犯赌博罪，法定最高刑为三年，追诉时效应为五年，张亚军于2015年8月11日又犯拒不执行判决、裁定罪，其是在追诉期限以内又犯罪，前罪的追诉期限应从犯后罪之日（即2015年8月11日）起计算，公安机关对张亚军犯赌博罪立案时尚未超过追诉时效，仍应追究张亚军的刑事责任，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人及辩护人提出张亚军不构成赌博罪的上诉理由，经查，张亚军在2013年、2018年，以营利为目的，组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上，并抽头渔利的犯罪事实有多名证人证言和张亚军的供述相互印证，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人及辩护人提出在故意伤害案中，被害人李某某存在过错的上诉理由，经查，被害人过错是指被害人实施的违反法律规定或违背社会伦理，与犯罪的发生具有直接因果关系的不当行为。本案中，被害人李某某在张亚军经营的KTV门口与张亚军发生口角后躺在该门口的行为，并非严重违反法律规定或违背社会伦理的行为，且张亚军可以通过合法途径处理该矛盾，故被害人的行为不是张亚军可以故意伤害他人的事由，不应认定被害人具有过错，对张亚军的该上诉理由不予采纳。张亚军在故意伤害案中自动投案，如实供述所犯罪行，具有自首情节，且自愿认罪认罚。原审判决已经综合张亚军的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度对其予以从轻处罚，量刑适当。综上，张亚军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。关于被上诉人李某某提出原审判决认定误工费有误的抗辩意见，经查，根据李某某提交的证据材料及其陈述证实，李某某系从事个人劳务工作，受伤住院治疗后出院，无医嘱休息时间，故其误工费应当以其实际住院天数按照居民服务和其他服务业年人均工资标准计算，原审法院认定李某某误工费数额并无不当，故对李某某的该意见不予采纳。 本院认为，张亚军以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪；故意伤害他人身体健康，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，应当数罪并罚。张亚军因犯罪行为给李某某造成的合理经济损失应依法承担赔偿责任。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决部分适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  候晓燕 审 判 员  吴 杰 审 判 员  潘 莉 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  文思远 书 记 员  陈丹