新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终2号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马如军，男，汉族，1973年4月8日出生于新疆维吾尔自治区尼勒克县，小学文化，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社实际控制人，捕前住伊宁市。2018年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被伊宁市公安局刑事拘留，同年5月18日经伊宁市人民检察院批准被逮捕。现羁押于伊宁市看守所。 辩护人王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 辩护人彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院审理新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院指控原审被告人马如军犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）新4002刑初554号刑事判决。原审被告人马如军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2017年6月，被告人马如军隐瞒负有外债、无归还能力的事实，以实际控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社为由，通过高工资、高回报的方式骗取被害人申某加入合作社。2017年7月，马如军以需要向农户支付购牛定金为由，从申某处得款29.4万元。案发前，马如军向申某偿还6.8万元,其余22.6万元被其用于日常消费、还债等挥霍，同时其采取各种方式逃避申某的追索。 二、2017年9月，被告人马如军隐瞒负有外债、无归还能力的事实，以实际经营控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社为由，虚构购牛运往深圳销售的事实，骗取被害人符某29万元。2017年11月，马如军又虚构其可以从内蒙古圣牧高科公司购买牛犊运往新疆换大牛销售的事实，骗取符某60万元。后其又以支付购牛装车费为由，骗取符某6万元。上述骗取的钱款被马如军用于按揭购车、还债等挥霍，同时其采取各种方式逃避符某的追索。 原审另查明，2017年12月，被告人马如军使用骗取的钱款以金某名义按揭购买了一辆丰田越野车（车牌号：新A×××号）。2019年3月25日，河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民初4107号民事判决书，判决金某将新A×××号丰田越野车交付×××汽车销售有限公司，协助×××汽车销售有限公司办理车辆的解除抵押登记及过户登记手续，并支付违约金11万元。×××汽车销售有限公司申请强制执行后，唐山市中级人民法院裁定扣押新A×××号丰田越野车。 原审认定上述事实的证据有户籍信息、破案经过、扣押决定书及清单、营业执照、银行交易回执、银行交易明细、对账单、入库单、出库单、民事判决书及执行裁定书等书证；证人马1、金某、谢某等人的证言；被害人申某、符某的陈述；被告人马如军的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人马如军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计117.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发前，马如军已向被害人申某支付的6.8万元应当从犯罪数额中扣减，公诉机关指控的犯罪数额有误，予以纠正。公诉机关认定扣押的新F×××号系马如军使用违法所得购买的证据不足，该车辆应予以发还；扣押的新A×××车所有人为金某，该车系按揭贷款购买并已办理抵押手续，同时已被其他人民法院强制执行，不符合追缴条件，亦应予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人马如军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金5万元。 宣判后，马如军上诉提出，一审判决认定事实不清、证据不足，其无诈骗他人财物的主观故意。其与申某系上下级隶属关系，申某自愿贷款给康农合作社乌鲁木齐分社使用，并由其支付贷款本息，后因资金周转困难未能按期归还贷款本息，双方系民事纠纷，不构成诈骗。其与符某亦属于正常业务合作关系，符某提供的资金均用于康农合作社乌鲁木齐分社还债及购买越野车，系正常业务经营需要，不应视为用于个人挥霍。 辩护人提出，马如军与申某、符某之间的经济往来均属于民事纠纷，其行为不构成诈骗罪。具体理由如下：一、关于马如军与申某之间的经济往来系典型的民事纠纷，不构成诈骗罪。1.公诉机关认定马如军诈骗申某29.4万元无事实依据。申某接受马如军聘请担任康农合作社乌鲁木齐分社的总经理，同时申某也从合作社领取工资、报销业务招待费等。2017年6月至12月间，申某与合作社共发生20余次资金往来，康农合作社共向申某支付15万余元，申某共转账给康农合作社43.9万元。后因马如军资金不足申某多次帮其筹款16万元，申某向公安机关陈述，马如军已将16万元借款全部归还。另符某陈述称，9月5日马如军让其给申某打款10万元。申某贷款并转借给合作社使用的19.4万元，由马如军负责分期还贷，2017年9月至12月马如军均按期还贷，后因资金链断裂无法还贷。期间申某还通过阳光保险公司贷款14万元并转借给合作社使用，亦由马如军分期偿还，该14万元借款既然不构成犯罪，则19.4万元借款亦不应构成犯罪。2.作为康农公司负责人，申某对公司及马如军的财务状况十分清楚，马如军因资金短缺向申某所借的款项也基本全部用于购牛、支付差旅费等，申某也清楚借款用途。二、关于马如军与符某之间的经济往来，其中2017年12月15日符某向康农合作社乌鲁木齐分社汇款的6万元涉嫌欺诈，其余9月11日、11月24日的两笔共计89万元的汇款不构成诈骗罪。2017年9月11日之前，符某与马如军有两次购牛交易，并已履行完毕，具有良好的合作关系。9月11日，符某向马如军第三次汇购牛款29万元，但未收到牛。之后符某继续于11月24日给马如军汇款60万元，系因从申某处了解到马如军计划使用新疆牧滋源生态农业专业合作社的投资款300万元购牛，才放心汇款。同时，康农合作社乌鲁木齐分社、新疆那拉提种畜公司、新疆牧滋源生态农业专业合作社均正常经营，并由马如军实际控制。马如军为履行合同，还于2017年11月约符某赴内蒙古圣牧高科奶业公司洽谈购小牛事宜，并约定符某付款180万元购买300头牛犊，后因符某仅汇款60万元，结合其他原因导致马如军未购牛。2017年10月26日，康农合作社乌鲁木齐分社向深圳好帮手农产品公司开具面额共计59.4万元的增值税普通发票6张。三、马如军将符某的汇款用于归还康农合作社乌鲁木齐分社对外所负债务及购车，均因合作社经营需要，不应视为用于个人挥霍。其约符某去内蒙古洽谈购牛犊业务、开具增值税发票的行为，也证实其主观上无骗取符某钱财的故意。 经审理查明，一、2017年3月，上诉人马如军与被害人申某相识，同年6月，马如军以高薪为饵邀请被害人申某加入由其实际控制的伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社（以下简称“康农合作社”）工作。2017年7月间，马如军以急需资金向农户支付购牛定金为由，向申某借款29.4万元，上述钱款被其用于日常消费等。案发前，马如军向申某偿还了6.8万元,其余借款无力偿还，并采取拒接电话、换号等方式逃避还款。 二、2017年8月，上诉人马如军以给符某售牛为由，骗取被害人符某购牛款29万元；同年11月，马如军又以从内蒙古购买牛犊运至新疆销售为由，骗取符某60万元；同年12月，马如军又虚构需支付购牛犊的装车费，骗取符某6万元。马如军使用上述骗取的钱款，以金某名义按揭购买了丰田陆地巡洋舰越野车一辆（车牌号：新A×××号），给其妻子谢某垫付了购车款9000元，其余被其用于还债、日常消费等。 另查明，2019年3月25日，河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民初4107号民事判决书，判决金某将上述越野车交付×××汽车销售有限公司并协助办理过户等手续，同时支付违约金11万元。同年7月5日，经×××汽车销售有限公司申请强制执行，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02执9952号执行裁定书，裁定扣押上述越野车。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实，伊宁市公安局分别接到被害人符某、申某报案称被马如军诈骗，该局遂受理并立案侦查。 2.抓获经过、破案经过证实，马如军被伊宁市公安局依法传唤到案。 3.常口信息证实，马如军已达完全刑事责任能力年龄。 4.营业执照证实，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社于2016年12月5日成立，负责人马2；新疆那拉提种畜有限公司于2004年3月18日注册成立，法定代表人马3。 5.银行交易明细及回执、借款合同、康农合作社账目等证实：（1）2017年7月7日，被害人申某向康农合作社转账10万元。（2）同年7月11日，申某从×××小额贷款有限公司贷款20万元，扣除手续费后实际得款19.4万元。7月13日，申某将19.4万元转入康农合作社账户。（3）2017年9月11日、11月24日被害人符某分别向康农合作社转账29万元、60万元。12月15日，其向金某转账6万元，合计95万元。（4）康农合作社大部分汇入资金来自被害人申某、符某的转账，同时申某还与康农合作社之间还有其他数笔资金往来。 6.申某自书的情况说明及微信转账记录截图等证实，（1）2017年7月31日至8月5日，申某另从他人处借款16万元转给马如军使用，后马如军分数笔将上述16万元借款还清。（2）2017年8月至12月，马如军每月转账给申某1.7万元用于还贷,共计6.8万元。 7.机动车销售发票、银行交易清单等证实，2017年11月27日，谢某购买黑色思威牌多用途乘用车一辆；同年12月18日，其向康农合作社转账汇款9000元；2018年1月至12月，其每月还车贷3039.32元。 8.增值税普通发票证实，康农公司向×××农产品有限公司开具了共计金额为59万元的增值税普通发票六张。 9.扣押清单、扣押决定书证实，公安机关从金某处扣押白色丰田牌陆地巡洋舰越野车一辆，车牌号为新A×××号，车辆所有人金某；从谢某处扣押黑色斯威牌多用途乘运车一辆，车牌号为新F×××号，车辆所有人谢某。 10.民事判决书、执行裁定书证实，2019年3月25日，河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民初4107号民事判决书，判决金某将新A×××号车交付×××汽车销售有限公司，协助×××汽车销售有限公司办理车辆的解除抵押登记及过户登记手续，金某给付×××汽车销售有限公司违约金11万元；×××汽车销售有限公司申请强制执行后，唐山市中级人民法院裁定扣押新A×××号车。 11.银行流水清单、对账单、入库单证实，张某于2017年11月向新疆牧滋源生态农业专业合作社转账300万元用于买牛，牧滋源合作社向内蒙古圣牧控股有限公司转账259万元并购买了牛犊414头。 12.证人证言 （1）证人骞某的证言（自书材料）证实，2017年6月，其介绍符某与马如军认识。同年11月底，符某给马如军29万元购牛款，但牛没发过来。其给马如军打电话，马如军称说过几天就发牛。2018年1月，符某称又给马如军打款66万元，马如军要从内蒙古发小牛到伊犁换大牛，但牛还没有发过来，且人联系不上，电话不接，短信、微信不回。其便联系马如军，但一直联系不上。 （2）证人金某的证言及自书材料证实，康农合作社实际控制人系马如军，其在合作社相当于出纳和司机。符某和康农合作社有四次合作。第一次马如军从山东买牛发给了符某；第二次符某汇款29万元，钱到合作社账上但没有买牛，也没有退钱，马如军让其将钱付给其他人了；第三次符某汇款60万元，让马如军从内蒙古买小牛犊，马如军也没买，钱付了饲料款10万元，25万元按揭购买新A×××号白色丰田牌陆地巡洋舰越野车，是以其名义购买的，实际控制人为马如军，其余款项用于日常开支；第四次6万元，马如军以买牛装车费不够要的钱，但事实上并没有买牛装车。康农合作社没有实际经营项目，大部分钱都是马如军用来还账，还有一部分用于其个人开支等。牧滋源合作社是马如军儿子马2的，与康农合作社没有业务往来。2017年4月，马如军以其名义按揭购买了丰田歌诗图汽车一辆；同年，马如军还以公司资金紧张为由，以其名义贷款十万元，两笔贷款均由康农合作社每月归还。 （3）证人马1的证言证实，康农合作社实际控制人系被告人马如军，其系公司会计，于2017年6月离职，期间康农合作社没有经营过业务。申某找到南京的投资人后才有的牧滋源合作社，马2和康农合作社没有关系，康农合作社和牧滋源公司也没有经济往来。那拉提种畜公司的法定代表人系马3，该公司与康农合作社也没有经济往来。 （4）证人谢某的证言证实，其与马如军系夫妻关系。2017年11月，其分期贷款购买了新F×××号思威牌汽车，其每期还贷3039.32元。提车时其找马如军付了9000元车款，后将钱转到马如军的康农合作社账户上。 13.被害人的陈述 （1）被害人申某陈述称，2017年3月通过朋友认识马如军，马如军多次邀请其到他公司上班，还带其参观了在新源县的牛场（新疆那提拉种畜有限公司）。后马如军承诺给其年薪100万，按年销售额的5%分红等，其便答应加入马如军公司。7月5日，马如军称钱在外面暂时要不回来，又着急收牛发给符某,让其垫付给农户的购牛定金，并提出走公司的公账。7月7日，其给康农合作社转账10万元。马如军称钱不够，让其再帮忙凑钱，7月13日，其贷款19.4万元转给康农合作社。7月17日，其又贷款14万元，将其中61,600元给马如军儿子马2用于给马如军一家购买保险，剩余7.84万元分批给康农合作社垫付消费，之后马如军共给其还了四个月的贷款。7月底，其到深圳跟符某接洽，发现马如军根本没钱买牛发到深圳，回到新疆才知道马如军根本没有拿钱买牛。9月起，其开始找马如军催要借款，还要求看康农合作社的账目，11月初马如军不让其在康农合作社工作，让其到马2的牧滋源合作社上班。其见不到马如军，对方不接其电话，短信、微信也不回，还更换了电话号码。后听符某说给马如军支付了95万元用来买牛，但是都没有买。马如军未与其签订聘用合同，且仅于6月给其发了工资1万元。 2017年11月，张某投资牧滋源合作社300万元，用于向内蒙古圣牧高科牧业有限公司，购买了414头安格斯牛犊。该牛犊与康农合作社无关系，张某投资买牛后，符某才和马如军谈好投资买牛犊的事。 （2）被害人符某陈述称，2017年8月开始，其与马如军合作，马如军给其发了两次牛，其也付了款。同年9月11日，其又给马如军的康农合作社汇款29万元用于购牛，马如军称下午就装车。过了两天其问车到哪了，马如军称牛价钱太贵、没有发车，其让马如军还款未果。后打电话时，马如军称在内蒙古圣牧高科公司谈买小牛的事情，用小牛换大牛，有五、六千元利润，其不相信，要求马如军还款但对方推脱公司资金比较紧张。11月中旬，马如军带其到圣牧高科公司看了小牛，并拿出一份跟圣牧高科合作的合同，还提出让其投资180万买小牛运到新疆换成大牛，再运到深圳去卖，其称资金不足，对方让其先支付60万元购买100头小牛运到新疆换50头大牛。11月24日，其给康农合作社转账60万元。12月15日，马如军称牛犊马上装车，还差6万元，其又打给金某6万元。因马如军称让申某负责此事，其就给申某打电话问牛到了没有，申某说没有见到牛，其又问马如军，对方称牛犊发到了新疆喀什扶贫办。其多次给马如军打电话，对方承诺2个月内还钱，直到2018年1月底，马如军不接电话，后面干脆关机，短信、微信均不回。 14.上诉人马如军供述称，2017年5月，其告诉申某自己购买新疆那拉提种畜有限公司时把钱都花了，没钱养牛，等公司有利润再找人投资养牛。同年6月，申某入职康农合作社负责销售业务，约定月工资1万元,公司利润100万元以上后将工资涨到每月5万元。其共从申某处拿44.9万元，第一笔是在7月，其称去深圳考察市场没有资金，申某将10万元转到康农合作社账上。后又用她的保险单分别贷款19.4万元和14.5万元给其，钱用于在深圳考察的日常消费、住宿、吃喝、车费之类。申某的贷款其承诺每月给1.6万元用于还贷，共给了三四次，后资金链断了就没再打过。申某找其要钱，其说暂时没钱，等资金周转开一次性补上，后因对方经常打电话约其见面，其换了手机号，将申某的电话拉黑，不跟她见面。 康农合作社由其实际负责经营，2017年8月，其在深圳通过骞某认识了符某，之后由符某投资，其给符某发了两车牛在深圳销售。同年9月，符某将29万元打入康农合作社用于往深圳发肥牛，其没有发牛，钱用于公司周转、还债等。11月，其约符某到内蒙古看牛犊，称可以从内蒙古圣牧高科购买牛犊发到新疆育肥赚钱，后对方转入康农合作社60万元用于买牛犊，该款中25万元其以金某名义按揭购买了一辆陆地巡洋舰车，还给妻子谢某支付了购车首付款1.6万元，剩余用于公司经营，支付工资、按揭款、房租等。12月，公司没钱周转，其骗符某称买牛装车费不够，问对方要了6万元，钱打给了金某，用于办车的手续。符某多次向其要钱，其没有钱还，就以各种理由搪塞。牧滋源农业合作社实际控制人系其儿子马2，张某投资牧滋源公司买牛与康农合作社没有关系。康农合作社无实体资产，2017年10月至2018年2月间，其给江苏南京五香居公司发牛肉，其发货对方结款，并以该资金周转。2013年起，其因经营新疆那拉提种畜公司导致资金链断裂，对外欠款5100余万元。 二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。 关于上诉人马如军及其辩护人提出“一审判决认定事实不清，马如军与申某、符某间系民事纠纷，其无诈骗他人财物的主观故意”等上诉理由、辩护意见。经查，首先，上诉人马如军在明知自己资金链断裂、对外欠下巨额债务的情况下，仍以高薪为诱饵，骗被害人申某加入其实际控制的康农合作社工作。马如军的供述、被害人申某的陈述、证人金某的证言、银行账户交易明细、康农合作社账目等相互印证，证实康农合作社除申某转入的借款、被害人符某转入的购牛款外，其他资金入账较少，结合证人金某关于“马如军曾以其名义贷款交给合作社使用”等证言，足以表明马如军系通过“拆东墙，补西墙”式的借款来维持合作社的支出及其个人消费等。马如军明知自己无还款能力，还以高薪诱骗申某为其工作、以支付农户购牛定金为由骗取申某钱财的行为，具有非法占有他人财物的目的。其次，马如军明知自己无还款能力的情况下，通过虚构售牛、从内蒙古购买牛犊、装车款不足的事实，骗取符某的钱财，用于按揭购车、还债、消费等肆意挥霍，具有非法占有他人财物的目的。故马如军及其辩护人的上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出“公诉机关认定马如军诈骗申某29.4万元无事实依据，申某通过阳光保险公司贷款14万并转借给马如军，该借款既不构成犯罪，则19.4万元借款亦不应构成犯罪”等辩护意见。经查，被害人申某的陈述、银行交易明细、康农合作社账目与被告人马如军的供述相互印证，证实申某先后借款给马如军10万元、贷款19.4万元转借马如军的事实，另外申某还另贷款14万元转借给马如军使用。马如军也认可并承诺由其分期归还贷款，后只还了三四次（实际还了四次，每次1.7万元，共计6.8万元），其余均未归还。其中，贷款转借的14万元事实检察机关并未起诉，不属于本案审理范围；其余29.4万元，原判在认定犯罪数额时已将马如军归还的四期贷款共计6.8万元予以核减，剩余未归还的22.6万元应计入犯罪数额。此外，被害人申某的陈述及自书材料、微信转账记录、康农合作社账目等可以证实，申某与马如军间还有其他多笔资金往来、马如军还另从申某处借款的事实，也能印证上文中提到的“马如军不停在‘拆东墙，补西墙’式借款”的事实。故辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人马如军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计117.6万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张     林 审判员 刘     婷 审判员 王  继  华 二〇二〇年六月十四日 书记员 玛依拉依买尔江