山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终178号 原公诉机关山东省临沂市罗庄区人民法院。 上诉人（原审被告人）唐爱清，曾用名唐爱青，男，汉族，1974年6月27日出生于山东省临沂市,汉族，高中文化，2011年8月至2014年9月任临沂市罗庄区册山街道唐沙沟村民委员会(以下简称村委)主任；2014年10月至2018年1月任新沙沟社区(含唐沙沟村)党支部书记、村委主任；2018年2月至2018年5月任新沙沟社区村委主任。捕前住临沂市兰山区。2018年12月18日因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪被留置，2019年1月28日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人马建国，山东兰亭律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民法院审理罗庄区人民检察院指控原审被告人唐爱清犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪一案，于2019年12月12日作出（2019）鲁1311刑初128号刑事判决。原审被告人唐爱清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）贪污罪 2013年前后，临沂市罗庄区册山街道唐沙沟村委修建村内道路。由唐爱清联系他人施工，施工用料及人工费由唐爱清垫付。2015年4月，唐爱清安排唐某2作为施工方与村委签订虚假修路合同，由村委财务人员赵某1整理申报资料申请一事一议财政奖补资金。同年4月8日，一事一议财政奖补资金10万元直接拨付至唐某2账户。唐某2将现金取出交付给唐爱清，唐爱清用此款支付不应由村委承担的社区建设工程使用的石子款63876元及人工费1万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人唐某1、唐某2、王某、赵某1等人证言；唐爱清笔记本复印件一张、册山街道办事处唐沙沟村村级公益事业建设一事一议财政奖补项目档案材料及银行交易明细等书证及被告人唐爱清供述等证据证实。 （二）挪用公款罪 2012年下半年，唐沙沟村进行旧村改造，需拆除村东南老、破房子，腾出土地用于还建小区建设。被告人唐爱清提议并经村支两委会通过由村里出资建设老年房。2012年9月份动工，年底完工，新建16位、改建3位。2014年1月20日，唐爱清利用职务便利，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，虚报危房改造材料，骗取国家危房改造补助款240,977元至村委以唐爱清名义开立的银行监管账户。唐爱清于同年1月27日自行支取其中240,900元，大部分用于支付大唐公司工程款。同年6月30日村委以危房改造补助金记账补助收入240,977元，村委自2014年6月至2015年8月的账务账实相符。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人唐某1、赵某2、赵某1等人证言；中央危房改造补助资金管理暂行办法、农村危房改造资金申请资料、罗庄区人民办公室印发2012年农村危房改造试点工作实施方案的通知及附表、册山街道危房改造工程验收报告及危房改造户名单一份证明、唐沙沟村危房改造补助资金收支凭证、应付款明细分类帐、册山街道办事处农经站出具的说明、现金明细分类账等书证及被告人唐爱清供述等证据证实。 （三）职务侵占罪 1、2012年9月29日，唐沙沟村委与天润投资有限公司签订投资协议书，由天润投资公司承包唐沙沟村旧村改造建设工程。2014年3月13日，唐沙沟村召开党员大会，研究议定，由大唐公司接手天润投资公司的旧村改造建设项目，同时还约定承建方按照建筑面积向村委交纳管理费人民币100元/。2015年初，唐爱清通过不正当手段，将之前入档的唐沙沟村委与天润公司签订的协议从经管站档案中抽出，将其伪造的唐沙沟村委与大唐公司签订的协议放入档案，其伪造的协议中第二项第二条约定社区建设的车库和阁楼不计算应向村委交纳管理费的面积。2018年3月，唐爱清与唐沙沟村委结算管理费时，没有计算社区车库及阁楼的面积，未向村委交纳应当交纳的管理费人民币109.31万元。 2、大唐公司在新沙沟社区建设过程中，承继了天润公司的权利义务。天润公司在协议中约定其承担建筑成本、道路、绿化、勘探、规划设计、各种规税等费用。唐爱清将本应由大唐公司支付的16.5725万元宣传、规划、勘探等费用在村委账户上列支。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人唐某1、唐某2、刘某、柏某等人证言；大唐公司的工商登记资料、唐沙沟村财务记账凭证单页、收款收据、新沙沟社区居民楼房建设投资协议书、管理费计算明细、唐沙沟村委会议记录、新沙沟社区建设入账明细证明等书证及被告人唐爱清供述等证据证实。 原审法院认为，被告人唐爱清作为基层组织人员，在协助人民政府从事特定款物的管理工作中，其主体身份符合《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》及《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，其利用职务上的便利，将财政奖补项目资金73,876元占为己有，数额较大；其利用职务上的便利，挪用国家危房改造补助款240,900元，用于营利活动，数额较大；其利用职务上的便利，侵占村集体收益125.8825万元，数额巨大，其行为构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，依法予以数罪并罚。被告人唐爱清如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第二款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人唐爱清犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人唐爱清向临沂市罗庄区人民政府退还非法所得人民币73,876元、向临沂市罗庄区册山街道办事处唐沙沟村民委员会退还非法所得人民币125.8825万元。 宣判送达后，原审被告人唐爱清不服，以“一事一议奖补资金和危房改造款归还我的垫付款，不构成犯罪；大唐公司由唐沙沟村委控制，是村办企业，交不交管理费和是否支付宣传、规划、勘探等费用均由唐沙沟村委决定，上诉人只是履行职务行为，不构成职务侵占罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明： （一）职务侵占罪 2014年3月至2018年3月期间，唐爱清利用担任新沙沟社区党支部书记、村委主任的职务便利，侵占唐沙沟村集体财产1332701元。具体犯罪事实分述如下： 1、2013年前后，临沂市罗庄区册山街道唐沙沟村委修建了一条村内道路，资金由唐爱清垫付。2015年4月，唐爱清为获取村级公益事业建设项目一事一议财政奖补资金，安排唐某2作为施工方与村委签订虚假修路合同，由村委财务人员赵某1整理申报资料以唐沙沟村委名义申请一事一议财政奖补资金。同年4月8日，一事一议财政奖补资金10万元直接拨付至村委提供的唐某2账户。唐某2将现金取出交付给唐爱清，唐爱清用此款支付其个人控制的大唐公司承揽的社区建设工程使用的石子款63876元及人工费1万元。 二审确认的证据与原审判决相同。 关于上诉人唐爱清及其辩护人所提“一事一议奖补资金归还垫付款，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，因村委为村里修建村内道路，唐爱清据此申报一事一议奖补资金，该奖补系奖补给唐沙沟村民委员会的款项，应当属于唐沙沟村民委员会所有。上诉人唐爱清利用职务之便，将该款项用于支付应由大唐公司支付的费用，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。原审判决认定其行为构成贪污罪定性不当。但该行为和其垫付修路资金行为系两个不同的法律关系，不能混为一谈，对上诉人的上诉理由及辩护意见不予采纳。 2、2012年9月29日，唐沙沟村委与天润投资有限公司签订投资协议书，由天润投资公司承包唐沙沟村旧村改造建设工程。2014年3月13日，唐沙沟村召开党员大会，研究议定，大唐公司接手天润投资公司的旧村改造建设项目，承继天润投资公司的权利义务，同时还确定按照建筑面积向村委交纳管理费人民币100元/。2015年初，唐爱清通过不正当手段，将之前入档的唐沙沟村委与天润公司签订的协议从经管站档案中抽出，将其伪造的唐沙沟村委与大唐公司签订的协议放入档案，其伪造的协议中第二项第二条约定社区建设的车库和阁楼不计算应向村委交纳管理费的面积。2018年3月，唐爱清与唐沙沟村委结算管理费时，没有计算社区车库及阁楼的面积，未向村委交纳应当交纳的管理费人民币109.31万元。 二审确认的证据与原审判决相同。 3、大唐公司在新沙沟社区建设过程中，承继了天润公司的权利义务。天润公司在协议中约定其承担建筑成本、道路、绿化、勘探、规划设计、各种规税等费用。唐爱清将本应由大唐公司支付的16.5725万元宣传、规划、勘探等费用在村委账户上列支。 二审确认的证据与原审判决相同。 （二）诈骗罪 2014年1月20日，唐爱清通过虚构事实、隐瞒真相的方式，虚报危房改造材料，骗取国家危房改造补助款240977元至其个人账户。其中240,900元以村委名义归还唐爱清所垫付的村老年房建设工程款。 二审确认的证据与原审判决相同。 关于上诉人唐爱清及其辩护人所提“危房改造款归还垫付款，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人唐爱清虚构事实，以本不应当享受危房改造补偿款的村民信息，以村委名义虚报危房改造材料，骗取国家危房改造专项扶贫补偿款240977元，后唐沙沟村委将其中240900元用于归还唐爱清因承建村集体旧村改造老年房建设垫付的工程款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，其对骗得款项的处置行为不属刑法单独评价行为。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定，唐爱清作为该行为的实施者，应追究其诈骗罪的刑事责任。原审判决认定其行为构成挪用公款罪定性不当。其诈骗罪已成立既遂，其对赃款的处置行为不影响对其定罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，其与村委之间的垫付行为应通过其他合法途径予以解决。 另查明，临沂大唐置业有限公司（简称“大唐公司”）于2013年4月16日注册成立，注册资金1000万元，唐某2认缴出资额510万元，唐爱清认缴出资额490万元，实缴200万元，法定代表人唐爱清。上述事实，有证人唐某2证言、临沂大唐置业有限公司工商登记信息证实。 本院认为，上诉人唐爱清利用职务便利，侵占村集体收益133.2701万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；其虚构事实，骗取国家危房改造专项扶贫补助款240,977元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依法均应予以惩处。上诉人唐爱清犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人唐爱清系坦白，依法可以从轻处罚。 唐爱清骗取国家财政补贴的行为构成诈骗罪，一审认定其行为构成挪用公款罪定性不当，但诈骗罪相比挪用公款罪属于重罪，依照上诉不加刑的原则，对其量刑本院不予调整。 关于上诉人及其辩护人所提“大唐公司由唐沙沟村委控制，是村办企业，交不交管理费和是否支付宣传、规划、勘探等费用均由唐沙沟村委决定，上诉人只是履行职务行为，不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，大唐公司的工商登记资料、证人唐某2证言在卷佐证，证实大唐公司并非唐沙沟村办企业；根据协议及村支两委会会议内容，大唐公司每平方米建筑应向村委缴纳100元管理费，并承担宣传、规划、勘探等费用。上诉人唐爱清将应当向村委缴纳的管理费不缴纳，将应当由其支付的宣传、规划等费用在村委列支，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决审判程序合法，认定部分事实和适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311刑初128号刑事判决第一项、第二项，即“被告人唐爱清犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元。责令被告人唐爱清向临沂市罗庄区人民政府退还非法所得人民币73,876元、向临沂市罗庄区册山街道办事处唐沙沟村民委员会退还非法所得人民币125.8825万元。” 二、上诉人唐爱清犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2024年12月17日止。） 三、责令上诉人唐爱清向临沂市罗庄区册山街道办事处唐沙沟村民委员会退还非法所得人民币1332701万元。向临沂市罗庄区人民政府退还240977元。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年六月五日 书记员  黄 云