江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1012号上诉人（原审原告）：泰和县早住建材有限公司，住所地江西省泰和县澄江镇大塘村早住，社会统一信用代码91360826397261232Y。法定代表人：史荣新，系公司总经理。委托诉讼代理人：肖如坤，泰和县为民法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：吴可德，男，1958年10月28日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴新冬，男，1984年12月5日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。上诉人泰和县早住建材有限公司（以下简称早住建材公司）、上诉人吴可德因与被上诉人吴新冬建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院(2019)赣0821民初2743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人早住建材公司上诉请求：1、依法撤销吉安县人民法院（2019）赣0821民初2743号民事判决第一项，改判被上诉人应退还保证金300万元（比一审多287836元），并从2019年1月10日起以300万元为基数，按每月2%的利率计算至退完保证金之日止。2、本案二审、一审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人的《合作协议》第7条中“违约金每月3%计算”是针对被上诉人违反保证金返还的专属约定，与整个《合作协议》有效无效无关。二、即使保证金返还的约定与《合作协议》的效力有关，一审法院对上诉人向案外人田小平、曾华斌借款300万元（用作本案保证金）已支付的1417500元利息没有认定为损失，且按每月2%的利率计算损失的依据和理由是错误的，也与一审法定适用法院相矛盾，即一审法院既按无效合同处理，但又未按法律规定对无效合同造成损失进行公平判决。另外，一审法院对被上诉人已支付的74万元中287836元认定为返还的保证金，以及按递减的方式计算上诉人的利息也是错误的，应都以300万元为基数计算利息。三、一审法院没有判决吴新冬承担责任错误。因为吴可德与吴新冬是父子关系，签订《合作协议》之前，两被上诉人与上诉人确定他们俩人是共同作为《合作协议》的发包方，一切签约手续由吴可德为代表办理，并且两被上诉人又要求上诉人将300万元转至被上诉人吴新冬账户内，之后的利息也由被上诉人吴新冬及其妻子李珊珊支付。这些事实足以证实吴新冬是《合作协议》的发包人之一。四、上诉人的工程使用板房12.3万元损失没有计入上诉人损失、没有判决由被上诉人吴新冬承担是错误。工程板房是上诉人应被上诉人的要求和多次催促，为履行协议才将工程板房运至华儒工地，现该板房已被损毁、毫无价值，该损失被上诉人依法应承担赔偿责任。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判。针对早住建材公司的上诉，吴可德答辩称：1、上诉人泰和县早住建材有限公司提到《合作协议》第7条中“违约金每月3%计算”是针对被上诉人违反保证金返还的专属约定问题。提请注意的是：该条款针对的是施工进场后基础工程完工一周内发包人应按1%返回承包人，并非针对合同无效的处理方式。2、关于无效合同造成损失的认定问题。泰和县早住建材有限公司的注册资本为2500万元，实缴资本仅为200万元，尚有2300万元注册资本未缴，其股东在经营过程中经营资本不足，由股东向社会筹集资本的利息损失不应当认定为公司为交纳保证金造成的实际损失。3、关于工程使用板房的损失问题。从泰和早住建材公司提供的证据可知，工程使用板房不是泰和县早住建材有限公司为本工程购买的，系其因其他工地无法堆放而搁置该工地，不属于本案损失范畴。因此，对泰和县早住建材有限公司上诉部分，一审法院认定事实清楚，应予驳回其上诉请求。针对早住建材公司的上诉，吴新冬答辩称：对吴可德代理人的代理意见没有异议。吴新冬是受委托转款，并不是合同的相对方，不应当承担法律责任。上诉人吴可德上诉请求：一、变更（2019）赣0821民初2743号民事判决第一项，被告向原告退还保证金核减1202164元；二、本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅认定被告向原告返还74万元，对被告在2017年10月23日、12月29日通过吴新冬的账户向原告（刘盛账户）转款共计75万元认为与本案无关联性，完全是偏袒原告。1、被告吴可德通过吴新冬所转的75万元，是直接转给原告公司出纳刘盛，其中一审法院认可的74万元中的54万元均是通过此种方式转款。2、原告没有参与滨江一号工程承包或施工，被告吴可德不可能通过原告支付滨江一号工地的工程款。3、一审法院认定所转的75万元，原告已向其出具收条，注明了该款系滨江一号的款项，系原告自己的陈述，及自己出具的收款凭证，没有得到被告认可且收到过收条。4、被告吴可德向原告支付巨额款项，支付用途的决定权在付款人，而不在收款人。通俗的说就是某甲转款给某乙用于什么项目，决定权在某甲，而不是某乙，一审法院的认定方式本末倒置，不符合正常的逻辑思维。综上，被告吴可德通过吴新冬另行转给原告出纳刘盛的75万元，仅凭原告自己书定的收款凭证即认定为其他工地的支出认定事实明显错误。二、一审法院认定被告吴可德转给原告的74万元，在原告主张违约损失前即先行折抵违约金的做法与法无据。本案是一起建设工程施工合同纠纷。一审法院认定被告应承担无效合同造成原告利息损失系违约损失，原告是在起诉时（2019年11月1日）才主张违约损失。而被告吴可德在2018年11月前就返还给原告的149万，该款应折抵保证金。一审法院将被告吴可德返还原告的保证金先行折抵违约损失的做法损害了被告的合法权益。综上，请二审法院查明事实，依法予以改判。针对吴可德的上诉，早住建材公司答辩称：一、一审法院认定2017年10月23日、2017年12月29日被告吴新冬向原告方刘盛转款75万元与本案无关，事实清楚，证据确实充分，与事实完全相符，不存在丝毫偏袒；泰和滨江一号工程的实际施工人是上诉人吴可德的大儿子吴新云与郭占桃（两人系合伙关系，吴新云这方的实际操作人是吴可德），同时，郭占桃在2019年5月之前，也是答辩人早住公司的主要投资人。刘盛既是答辩人的财务人员，同时也是滨江一号工程郭占桃的财务人员，整个滨江一号几千万的工程款都是吴可德安排其三个儿子或儿媳（吴新冬老婆，吴新冬是吴可德的次子）将工程款转至刘盛账内，刘盛每次收到款项后，都是按吴可德的要求注明哪个项目的款项，并以吉安市青原区圣源混泥土有限公司的名义开具票据给吴可德，每次吴可德均认可，这一点从开出的票据可以证实。如果吴可德有异议，当时不提出，等到答辩人起诉后又提出，这纯属撒赖。泰和滨江一号几千万的工程款都是这样支付，如果按上述人的逻辑，那答辩人岂不是还要倒返他几千万。二、一审法院认定被告转给原告的74万元中452164元为利息，287836元为履约保证金本金，不但没有公正合理地维护答辩人的合法利益，反而偏袒了上诉人这方。但一审法院计算利息的起始时间与事实相符，于法有据。根据答辩人与上诉人这方签订的《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》约定，上诉人方应在收到300万保证金，基础工程完工一周内按1%本息金额返回承包人（时间周期按打入款项日期起计算），否则，发包方承担违约责任违约金按每月3%计算。本案中答辩人转入300万元的日期为2017年8月3日至7日。本案所涉施工合同虽然被一审法院认定无效，但不管合同是否有效无效，上诉人方都应自收到300万元之日起一周内按每月1%计算利息，超过一星期的，则应按每月3%的标准计算违约金。至于一审法院在认定、计算答辩人损失方面存在的错误，答辩人已在上诉状中列明，在此不必复述。综上所述，上诉人的上诉与事实不符，于法无据，请二审法院予以驳回。针对吴可德的上诉，吴新冬答辩称：上诉中提到的由吴新冬转给早住建材公司的149万元，是返还保证金，这是事实。上诉人早住建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告交付的履约保证金3000000元，并从2017年8月7日起至实际还清之日止，按3%/月支付违约金和赔偿款三项合计为4645000元(违约金和赔偿款计算至2019年10月22日止为2385000元，扣除已支付的违约金740000元，尚差1645000元)，2019年10月22日以后的违约金及损失按前述标准算至3000000元履约保证金还清为止。2、支付工地板房搭建费、混凝土款3600元，合计126600元，以上共计金额47171600元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：早住建材公司于2014年11月19日登记成立，经营范围为混凝土搅拌、销售及运输；水泥混凝土加气砖加工、销售及运输；混凝土水泥制品加工、销售及运输。2017年8月1日，吴可德与早住建材公司签订了《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，约定了工程名称及地址为华儒公司；工程内容为华儒公司的土建工程、装饰工程、水电安装工程、消防工程、市政工程、绿化工程及附属工程等厂区全部工程项目；工程期限自2017年8月28日至2018年8月27日；承包方式为包工包料综合单价承包；还约定了计价和付款方式、履约保证金及违约责任等，履约保证金3000000元，在施工队伍进场壹周内由承包人转入发包人指定账户，基础工程完工一周内按1%本息全额返回承包人(时间周期按打入日期起计算)。否则，发包人承担违约责任，违约金每月按3%计算。协议签订后，原告于2017年8月3日分五次向吴新冬账户内共计汇入了款项1000000元，次日，原告法定代表人郭占桃向案外人曾华斌借款1000000元，并约定月利率3%。2017年8月7日，原告又向案外人田小平借款2000000元，同样约定月利率3%。同日向吴新冬账户款汇入款项2000000元。2018年6月16日，吴可德与华儒公司补签了《项目建设合作协议》，约定华儒公司将其在井冈山经济技术开发区的综合配套用地(12亩)的开发建设项目（二期）全部授权吴可德方开发建设，并授权委托吴可德竞拍，建设项目包括车间、办公楼、宿舍，总建筑面积约2.8万平方米，由吴可德出资负责建设，其他项目(如市政管网，绿化等附属工程)由华儒公司自行建设。现华儒公司二期工程由江西载宏建筑有限公司承建。2018年2月14日被告通过李珊珊账户向原告（刘盛账户）支付了200000元，2018年3月14日、4月26日、6月13日、7月28日、11月25日被告通过吴新冬账户分别向原告（刘盛账户）支付了100000元、100000元、100000元、150000元和90000元，共计740000元。因原告多次要求被告返还保证金未果，现诉讼至院。一审法院认为,根据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告与被告吴可德签订的《江西华儒家居有限公司工程施工合作协议》，虽为施工合作协议，但协议实质就是将工程非法转包给不具备建筑资质的原告，同时被告也不具备发包资格，因此原、被告签订的协议无效。我国《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告已收的保证金应向原告退还。关于原告的损失问题，由于赔偿的损失限于信赖利益损失，本案中原告的损失为利息损失。虽然原告支付保证金的款项是从案外人处所借，但其约定的借款月利率3%超过法律规定，确定原告的利息损失按月利率2%计算。由于原告明知其不具备建筑施工企业资质，仍去签订合同承建工程，故其也存在过错，根据双方的过错程度，确定原、被告各承担50%的责任。故被告应按月利率1%向原告支付利息损失。根据原告支付保证金的时间及被告退还部分款项的时间，从2017年8月7日按月利率1%计算至2018年11月9日，原告的利息损失合计为452164元（2017年8月7日至2018年2月14日利息为193000元，2018年2月15日至3月14日利息为28000元，3月15日至4月26日利息为38700元，4月27日至6月13日利息这78867元，6月14日至7月28日利息为35250元，7月29日至11月9日利息为78347元）。因被告退还了740000元，品除利息后的287836元应视为退保证金，故尚欠保证金2712164元。由于原、被告签订的协议无效，故不存在违约，原告要求被告支付违约金没有依据，不予支持。原告未得到开工指令，即入驻工地搭建板房，由此造成的损失由其自己承担。本案被告吴新冬虽系吴可德之子，但其未在协议上签名，原告仅以吴新冬账户接收了该保证金，而认为吴新冬应承担付款责任，依据不足，依法不予支持。被告吴新冬经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应自行承担不利后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、被告吴可德在本判决生效后30日内向原告泰和县早住建材有限公司退还保证金2712164元并赔偿相应的利息（利息从2018年11月10日起以2712164元为基数按月利率1%计算至退完保证金之日止）;二、驳回原告泰和县早住建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。本案受理费44973元，由原告泰和县早住建材有限公司负担16003元，被告吴可德负担28970元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吴可德向本院提交：1、泰和县早住建材有限公司企业信息。证明泰和县早住建材有限公司注册资本2500万元，实缴资本200万元，剩余资本在2020年4月9日应缴足。2、（2019）赣0826民初1227号民事判决。证明泰和县早住建材有限公司没有承接泰和滨江一号工程，该工程的实际施工人为吴新云，不是吴可德。早住建材公司质证后认为：1、从证据形式上来说，不知道哪里来的，企业信息也不清楚，即使是真实的，也与本案无关，实缴资本不影响公司对外举债、担保。真实性无法确定。关联性、合法性有异议。2、真实性、合法性无异议。这份判决查清事实是，吴可德是滨江一号的实际施工人。吴新冬一审没有到庭，一审提到了这75万，吴新冬二审才到庭。吴新冬质证后认为：对吴可德提交的2份证据三性均无异议。本院认为，早住建材公司的企业信息与本案争点无关联，依法不予采信。对（2019）赣0826民初1227号民事判决书真实性、合法性予以确认。因该判决书是一审判决书，未发生法律效力，对其关联性无法采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条亦规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，不具备发包资格的吴可德将工程非法转包给不具备建筑资质的早住建材公司，双方所签合同无效。因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、吴可德主张在2017年10月23日以及12月29日通过吴新冬转给刘盛的75万元能否认定为涉案款项？2、吴可德返还保证金的数额以及损失计算的利率标准？3、74万款项是先行折抵损失还是保证金？4、吴新冬应否承担责任？5、早住公司主张工程使用板房12.3万元的损失应否得到支持？关于第一个争议焦点。2018年2月14日、3月14日、4月26日、6月13日、7月28日、11月25日吴可德通过李珊珊、吴新冬账户共计向早住建材公司刘盛账户支付740000元。早住建材公司于2018年12月19日出具收据，交款单位为华儒工地。本案涉案工地为华儒工地。但2017年10月23日、12月29日通过吴新冬账户分别转账刘盛600000元、150000元，共计750000元。该两笔款项早住建材公司出具了两份收据，交款单位均为滨江一号吴新云。经查，吴新云是吴可德的儿子。吴可德上诉主张该750000元应认定为返还保证金，依法无据。从750000元的两张收据显示交款单位为滨江一号吴新云，并非华儒工地。一审对于该750000元不予认定为涉案款项并无不当，依法予以维持。关于第二个争议焦点。基于前一争议焦点可知，吴可德返还的保证金为740000元。关于早住建材公司的利息损失问题。虽然其从案外人处按月利率3%借款，但该约定超过法律规定，依法不予支持。早住建材公司不具备建筑施工资质存在过错，原审法院根据双方的过错程序按月利率1%计算利息损失并无不当，依法予以维持。关于第三个争议焦点。早住建材公司于2017年8月从案外人处借款交纳3000000元保证金给吴可德，吴可德从2018年2月-11月陆续分批共计返还了740000元。吴可德在此期间占用了早住建材公司资金，应支付占用资金的利息损失，原审法院经核算早住建材公司的利息损失合计为452164元并无不当，故吴可德退还的740000元品除452164元利息后的287836元视为退还保证金，吴可德尚欠保证金2712164元。关于第四个争议焦点。早住建材公司上诉主张吴新冬与吴可德是父子关系，签订《合作协议》之前，双方确定吴可德与吴新冬是共同作为发包方，且3000000元保证金转至吴新冬账户，故吴新冬应承担责任。本院认为，《合作协议》发包方只有吴可德的签名，并没有吴新冬签名。早住建材公司主张吴可德与吴新冬共同作为发包方没有事实依据。保证金转至吴新冬账户，亦不能证明吴新冬是共同发包方，故原审判决吴新冬不承担责任并无不当。关于第五个争议焦点。早住建材公司未提交证据证明是应吴可德要求及开工指令即搭建工程板房、浇筑板房水泥地面，由此造成的损失应由其自行承担。综上所述，上诉人早住建材公司和上诉人吴可德的上诉请求均不成立，本院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25801.33元，由上诉人泰和县早住建材有限公司负担10081.33元，由上诉人吴可德负担15720元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  肖永兰二〇二〇年六月二十二日法官助理郭琴书记员张杰