重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终270号上诉人（原审被告）：严秀文，女，1969年1月29日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘智，北京盈科（重庆）师事务所律师。委托诉讼代理人：帅子为，北京盈科（重庆）师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊得军，男，1970年1月3日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：姚公卿，重庆非子律师事务所律师。上诉人严秀文因与被上诉人熊得军合伙协议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月19日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2020年3月24日、2020年4月14日对上诉人严秀文的委托诉讼代理人刘智、帅子为，被上诉人熊得军及其委托诉讼代理人姚公卿进行了询问调查。本案现已审理终结。上诉人严秀文上诉请求：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3008号民事判决，依法改判或发回重审；二、改判驳回熊得军一审全部诉讼请求;三、本案一、二审案件受理费由熊得军承担。事实和理由：一、一审法院认定双方存在合伙关系错误。1.严秀文为承建案涉工程向熊得军、案外人李开华、案外人杨凤玲发出了合伙承建案涉工程的要约，但在要约发出后，仅有杨凤玲由出资行为，熊得军从未就该要约内容作出过承诺，也未履行出资义务，熊得军以实际行为表明对严秀文发出的合伙要约不予承诺，双方的合伙关系尚未成立。2.合伙应是“共同出资、共同经营、共担风险”，但被上诉人并未对案涉工程实际出资，也未对案涉工程共同经营，也未对案涉工程共同承担风险。熊得军所支出的款项并非出资行为，仅仅是履行代付行为，严秀文已将熊得军代付的款项支付给熊得军。熊得军向严秀文支付的40,000元，系用于偿还熊得军向严秀文所借的借款。严秀文向熊得军发出合伙要约后，熊得军一直未明确表态，熊得军提出先进入工程，出资款缓交。严秀文考虑到前期磋商过程中，熊得军对案涉工程比较了解，工程又确需用人，就同意了熊得军的要求。之后熊得军参与了案涉工程的部分管理工作，但熊得军迟迟未履行出资义务，因此熊得军身份发生实质转变，熊得军仅是作为案涉工程的一名员工履行管理职责。2013年10月23日，重庆市秀山土家族苗族自治县工商行政管理局作出《行政处罚决定书》，对案涉工程的挂靠行为罚款100,000元，严秀文随后自行缴纳了该款项，若双方是合伙关系，熊得军应当分担该风险，但熊得军并未作出任何表示。二、即使双方合伙关系成立。一审法院认定熊得军对合伙盈余享有三分之一的分配比例不符合客观实际，应当结合双方的实际出资款项重新认定。被上诉人熊得军辩称，1.熊得军在一审举示的证据能够证明熊得军对外支付了工程相关费用，且严秀文在庭审中对此表示认可。熊得军向严秀文转账40,000元是用于对外支付砖钱，并非用于偿还借款。同时，在人民法院的调解下，熊得军还承担了11,800元的合伙债务。因此，一审法院认定熊得军出资402,298元与客观证据相符。2.熊得军作为合伙事务的管理人参与了合伙工程。熊得军从案涉工程开工就参与了工程设计、材料购买、支付工人工资、与政府进行协调、拆迁等事宜。同时，在工程结算时，熊得军作为甲方对外签字确认。上述事实足以证明，熊得军以合伙人身份参与案涉工程。3.严秀文一审举示的工资单是虚假的，严秀文并未向熊得军支付过工资。4.由于严秀文用自己的银行卡收取案涉工程收入，其就案涉工程的所支付的款项主要来源于工程收入，其就工程所支出的款项不能直接认定是其出资。熊得军向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认熊得军与严秀文之间具有合伙关系；2.请求确认熊得军在合伙关系中占有三分之一的股份；3.本案诉讼费用由严秀文承担。庭审中，经一审法院向熊得军释明后，熊得军明确诉讼请求为：1.请求确认熊得军于严秀文之间合伙关系成立；2.请求确认熊得军的盈余分配比例和亏损承担比例为三分之一；3.本案诉讼费用由严秀文承担。一审法院认定事实：2012年，严秀文承接秀山土家族苗族自治县石堤镇农贸市场工程，邀约熊得军、杨凤玲、李开华合伙经营。其中，杨凤玲在项目尚未启动时就已退回出资，不参与合伙。李开华未实际出资，未参与合伙。熊得军负责项目的结算、采购等管理工作，并出资为项目经营开支了部分费用。熊得军于2013年2月5日向严秀文转款40,000元、于2014年2月1日向黄和武支付工程款8,000元。2016年6月28日，经一审法院主持调解，由熊得军向黄和武支付工程款3,800元、由严秀文向黄和武支付工程款10,000元。此外，熊得军经手开支的金额还有350,490元。综上，熊得军共计支出402,290元。严秀文于2013年1月至2016年6月期间共计向熊得军转款339,140元。一审法院认为，本案的争议焦点：一是原、被告之间合伙关系是否成立；二是合伙份额如何认定。关于合伙关系的认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，严秀文口头邀约熊得军合伙经营石堤镇农贸市场工程项目，熊得军接受邀约并实际参与了该工程项目的经营管理。虽然严秀文否认与熊得军之间存在合伙关系，称熊得军并未实际出资，但根据熊得军举示的支出工程相关费用的票据、向严秀文、黄和武转帐的银行流水、熊得军与严秀文共同向黄和武承担工程款支付责任的民事调解书以及严秀文举示的工程项目支出明细表，应当认定熊得军共投入资金402,290元，与严秀文之间合伙关系成立。严秀文称熊得军所垫付的资金已由严秀文全额支付且超额支付了7万余元，但其举示的证据仅能证明向熊得军支付了339,140元，故对严秀文的抗辩不予采信。关于合伙份额的认定。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，双方未订立书面合伙协议，应当以各自实际出资额占双方出资总额的比例来确定合伙份额。熊得军实际出资402,290元、严秀文举示的证据仅能证明其出资349,140元（339,140元+10,000元），据此计算出熊得军的合伙份额为53.54％。因熊得军自己主张其盈余分配比例为1/3，系对自己权利的处分，一审法院予以支持。但其主张亏损承担比例为1/3低于其出资比例，故应认定其亏损承担比例为53.54％。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认熊得军与严秀文之间合伙关系成立；二、确认熊得军在与严秀文合伙关系中的盈余分配比例为1/3、亏损承担比例为53.54％；三、驳回熊得军的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由严秀文负担。二审中，上诉人严秀文向本院举示以下证据：第一组：1.熊得军向严秀文出具的《借条》，拟证明2009年10月27日熊得军向严秀文借款100,000元，熊得军于2013年2月5日向严秀文转款的40,000元系归还的该笔借款，并非其一审主张的出资款。第二组：2.严秀文向熊得军支付款项的《统计表》、3.严秀文向熊得军转账100,000元的银行流水、4.《熊得军支付款与严秀文转款时间对比表》、5.黄燕出具的证明，拟证明2012年7月起严秀文仅通过银行转账支付给熊得军款项为439,140元，已超额支付了熊得军支出的350,490元;案涉工程有约29万元的风貌改造补贴款，严秀文安排熊得军去领取，但熊得军领取后至今未归还;根据双方支付款项的关系和时间来看，并非熊得军先垫资、严秀文后支付的关系，而是熊得军作为项目管理人员在严秀文处领取款项后，再对外进行支付，熊得军在整个过程中，仅履行了过账和代为支付的行为，所有费用均由严秀文承担，熊得军并无垫资行为。第三组：6.《房屋买卖合同》、7.收据及转账凭证、8.《石瑅镇农贸市场工程承包协议》、9.石瑅镇农贸市场一期工程款结算清单、10.领据及收据（共8张）、银行转款流水、11.费用明细、12.石瑅商贸城项目工资发放表、13.水电收据（6张）、14.钢筋款领据（1张）、15.重庆市秀山土家族苗族自治县工商行政管理行政处罚决定书（秀山工商各处（2013）第026号）、16.缴纳罚款的银行回单，拟证明严秀文为案涉工程至少投资达260余万元，案涉工程全部由严秀文出资建设完成。第四组证据：17.截至2012年底严秀文的付款情况统计表及相应凭证，拟证明严秀文就案涉工程至少支付500万元。被上诉人熊得军对严秀文举示的证据质证认为，1.对证据1的真实性、合法性予以认可，但是达不到严秀文的证明目的，因为案涉借款已经偿还，熊得军转给严秀文的40,000元应当认定是合伙出资款；2.证据2、证据4是严秀文自己制作的，虽然对其记载的款项无异议，但不能达到严秀文的证明目的；3.对证据3的真实性、合法性无异议，但是该笔款项是用于付工程相关费用;4.对证据5不予认可，熊得军只领取了100,000元的风貌款；5.对证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据13、证据14、证据15、证据16的真实性、合法性无异议，但达不到严秀文的证明目的，因当时已有合伙收入，严秀文实际使用合伙收入进行支出，同时结算清单有熊得军签字，恰恰证明熊得军是合伙人；6.对证据11记载的款项支付情况不予认可；7.对证据12的真实性有异议，熊得军从未领取任何工资；8.对证据17的真实性、合法性、关联性认可，但不能达到严秀文的证明目的，严秀文所收取的购房款与自己的自有资金是混同的，不能证明严秀文支付的款项就是合伙出资款。被上诉人熊得军在二审中举示以下证据：1.客户预约协议书、收据，拟证明证明2012年时严秀文已开始对外销售房屋并收取购房款，严秀文的部分支出实际来源于合伙收入；2.《安置点生态移民补助花名册》，拟证明彭金枝购买案涉农贸市场的房屋，享受移民补贴，进而印证熊得军举示的客户预约协议书的真实性。上诉人严秀文对熊得军举示的证据质证认为，对熊得军举示的证据1真实性、合法性、关联性不认可。该证据系复印件，无法证实真实性，即便是真实的，仅能证明严秀文在2012年对外销售了房屋，但该销售收入不足以覆盖案涉工程的工程款支出，也不能说明案涉工程是以出卖房屋的款项用于修建工程；对熊得军举示的证据2真实性、合法性、关联性不认可，该名单列名人员是否领取补贴款与本案无关。上述证据，经本院审查认为，对严秀文举示的证据1真实性予以采信，能证明严秀文与熊得军曾经有借贷关系，对于认定熊得军向严秀文转账40,000元是否系合伙出资具有关联性，本院予以采信；严秀文举示的证据2系根据转账凭证所作的款项汇总，双方款项往来应以实际转账凭据为准；对严秀文举示的证据3的真实性、合法性、关联性予以采信；对严秀文举示的证据4系严秀文单方制作，仅凭该证据不能达到严秀文的证明目的；对严秀文举示的证据5无相应凭证印证，无法确认其真实性，本院不予采信；对严秀文举示的证据7至证据10、证据12至证据17的真实性予以确认，且与案涉工程有关，本院予以采信；对严秀文举示的证据11系严秀文单方制作，应以实际支付凭证为准；对严秀文举示的证据12无法确认其真实性，本院不予采信；对熊得军举示的证据1系复印件，且未说明其来源，本院无法确认其真实性，不予采信；对熊得军举示的证据2真实性予以确认，但与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明：2009年10月27日，熊得军与案外人雷祖德向严秀文共同借款100,000元，并约定在2009年11月底还清借款。根据严秀文举示的《工程费用明细》显示，经熊得军支付的案涉工程费用一直持续至2013年7月4日，其中截至2012年9月3日，经熊得军支付的案涉工程费用共计59,303元。严秀文共计向熊得军转账439,140元，其中2012年9月3日转账100,000元，2013年1月6日转账10,000元，2013年1月13日转账3,000元，2013年1月25日转账6,000元，2013年2月22日转账50,000元，2013年3月20日转账200,000元，2013年4月16日转账20,140元，2013年4月25日转账30,000元，2013年6月14日转账20,000元。2012年11月16日，严秀文、熊得军共同作为甲方代表与实际施工人张才辉、余志华、滕建英（乙方）签订了《石堤镇农贸市场一期工程款结算清单》，确定严秀文、熊得军尚欠853,196.8元工程款未支付。二审中，熊得军自愿撤回第二项诉讼请求，即“请求确认熊得军的盈余分配比例和亏损承担比例为三分之一”，严秀文对此予以同意。在二审的第一次询问调查时，熊得军、严秀文一致认可熊得军于2013年9月起未再参与案涉工程的管理。熊得军陈述双方合伙的时间截至2013年8月。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于熊得军与严秀文是否形成了合伙关系。针对该争议焦点，本院作如下评析。“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”是合伙的基本特征。本案中，案涉工程系严秀文取得，且案涉工程的收支主要是由严秀文负责，熊得军要证明其与严秀文系合伙关系，应当证明有“共同出资、共同经营、共担风险”的事实。首先，在案涉工程建设前，严秀文曾向熊得军发出过合伙的要约，之后熊得军亦实际参与了案涉工程的管理。严秀文现无证据证明熊得军参与案涉工程管理是基于雇佣等其他法律关系，故可以认定熊得军参与案涉工程管理的行为系共同经营行为。其次，在严秀文第一次向熊得军支付款项前，熊得军已就案涉工程支付了59,303元，若熊得军仅仅是严秀文的雇佣人员，其作为雇员为雇主垫付资金与常理不符，且从后续严秀文向熊得军支付的款项来看，也不符合熊得军垫付后向严秀文进行报账的特征。因此，熊得军在严秀文向其转账前支付款项应当认定是熊得军为案涉工程所出资金。至于熊得军在2013年9月3日之后就案涉工程支付的款项，因严秀文此时已在向熊得军转款，故熊得军在此之后支付的款项是否属于合伙出资，根据本案现有证据无法做出认定。另熊得军向严秀文转账的40,000元，由于双方有其他经济往来，该40,000元是否用于案涉工程根据现有证据亦无法做出认定。上述争议款项，可在双方合伙清算时再作认定。再次，在案涉工程一期完工时，严秀文、熊得军共同作为业主方与实际施工人办理了结算。2016年案外人起诉严秀文、熊得军支付案涉工程的工程款时，严秀文、熊得军共同承担了支付责任，足以认定双方共同对外承担责任。综上，本院认定严秀文与熊得军就秀山土家族苗族自治县石堤镇农贸市场工程存在合伙关系。关于双方合伙的具体工程范围，由于双方未对此举证，但双方一致认可熊得军从2013年9月起未再参与案涉工程管理，故本院认定双方的合伙关系截至2013年8月31日。熊得军在二审中申请撤回“确认熊得军在合伙中的盈余分配和亏损承担比例为三分之一”的诉讼请求，且严秀文对此予以同意，本院予以准许。综上，上诉人严秀文主张双方不存在合伙关系的理由不成立，其相应上诉请求本院不予支持。但因二审熊得军撤回了部分一审诉讼请求，二审出现的新事实，导致一审判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3008号民事判决第一项；撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3008号民事判决第二项、第三项；驳回被上诉人熊得军的其余诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由上诉人严秀文负担20元，被上诉人熊得军负担20元；二审案件受理费80元，由上诉人严秀文负担40元，被上诉人熊得军负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 飞审 判 员  彭松涛审 判 员  徐婷婷二〇二〇年六月二日法官助理  张 凤书 记 员  李 丹书 记 员  何杰洪