辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民初672号原告：张伯均，男，1974年7月5日出生，汉族，现住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：封神鹰，上海汉特律师事务所律师。被告：沈阳首府房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东街135号。法定代表人：陈伟森，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯颖，辽宁显庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵健，辽宁显庆律师事务所实习律师。被告：东北金城建设股份有限公司，住址地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，该公司员工，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：鲍文革，男，1967年5月2日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。原告张伯均因与被告东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）、被告沈阳首府房地产开发有限公司（以下简称沈阳首府公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原告张伯均的委托诉讼代理人封神鹰，被告东北金城公司的委托诉讼代理人朱建光，被告沈阳首府公司的委托诉讼代理人冯颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。原告张伯均诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款45000000元（具体金额在工程造价司法鉴定后确定）。2、判令二被告赔偿利息损失（本金45000000元，自2017年11月22日起计算至二被告给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实与理由：二被告签订了《建设工程施工合同》，由沈阳首府公司将“金山北苑回迁房工程第二标段”工程发包给了东北金城公司。东北金城公司与原告签订了《工程项目管理目标责任书》，又将上述工程分包给了原告。原告完成了合同约定的工程量及施工过程中增加的工程量，但两被告未向原告支付全部工程款。原告认为，由于原告没有相应的资质，但建造的房屋质量合格，二被告理应依法立即支付全部的工程款，二被告未及时付款，理应承担赔偿负责。现原告为了维护自身利益，依法提起诉讼。沈阳首府公司辩称：原告目前不具备起诉条件，案涉工程尚有地下室配电及电箱未安装，部分零星工程未施工，22号楼南侧网点主体和26号主体工程未施工，金山北苑回迁房工程第二标段不具备竣工验收条件，这也是沈阳建设监理有限公司出具的情况说明，故本案原告不具备起诉条件。东北金城公司辩称：1、原告并非涉案工程实际施工人，原告不具有诉讼主体资格。（1）2014年5月，答辩人与沈阳首府公司签订建设工程施工合同，根据合同约定，由答辩人负责施工“金山北苑回迁工程第二标段”，故答辩人与沈阳首府公司是合同的相对人。根据合同第三部分专用条款第二条第7款约定，答辩人指派本公司项目经理张旭东组建项目部进行工程施工。当月，答辩人下属东北金城建设股份有限公司热力工程分公司与张旭东签订工程项目管理指标责任书。通过上述两份合同可以印证涉案工程的项目负责人是张旭东而并非本案原告。原告仅是代表答辩人一方承包涉案工程的承包人，而不是实际施工人。（2）合同履行期间，答辩人在施工现场上的项目负责人、工程技术人员、质检员、安全员等管理人员均由答辩人指派并完成涉案工程的施工任务，且沈阳首府公司拨付的工程进度款均由答辩人收取，故答辩人没有脱离施工现场管理，更没有转包、分包涉案工程的事实。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人突破合同相对性的目的是保护建筑工程施工中最底层农民工的利益。且实际施工人应与发包人全面实际的履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即必须存在实际施工行为。这其中包括对施工过程中购买材料、支付人工费等投资行为。涉案工程合同履行期间，发生的材料款包括钢筋、水泥、木材和砖款等材料均由答辩人购买并支付相关费用（有生效判决书和付款票据为证），另外，涉案工程拖欠的农民工工资亦是由答辩人支付（有付款票据为证），故答辩人自始至终对涉案工程投入资金建设。通过上述事实足以证明，原告在本案中不具备实际施工人的法律特征。2、原告诉请答辩人与沈阳首府公司共同给付工程款，没有事实根据和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转让包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于本案答辩人没有将涉案工程项目转包、分包给原告，原告也就不具备实际施工人的法律地位，不享有工程价款的请求权。退一步讲，既便原告满足实际施工人的法律身份，原告与答辩人也是合同的一方当事人，而不是合同的相对人，双方权利义务指向的对象应是被告沈阳首府公司给付拖欠的工程款，不存在答辩人拖欠原告工程款。同时，根据该条司法解释的规定，答辩人在本案中的诉讼地位应该是第三人，而不应当是被告。3、涉案工程尚未竣工验收、未结算，人民法院应当驳回原告起诉。根据答辩人与被告沈阳首府公司签订的建设工程施工合同专用条款第26条工程款（进度款）支付时间的约定：“第四次拨款时间为：工程竣工验收合格，结算完成且完整施工档案上交建设单位后累计支付到结算总价款的90%工程款。第五次拨款时间为：工程竣工验收合格之日起一年后，无息支付工程造价的5%；工程竣工合格满两年。无息支付工程结算造价3%；工程竣工验收合格之日起满五年，一次性无息支付全部剩余质保金，支付工程结算价2%”，如果本案原告诉讼主体地位成立，那么根据合同约定第四次付款时间是以竣工验收合格且结算工作完成作为付款的条件，2018年12月，答辩人组织工人将地下室电气工程施工完毕，现正等待沈阳首府公司、监督公司共同对涉案工程进行验收，故上述合同约定的付款条件尚未成就，被告沈阳首府公司当然不会履行付款义务。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。”涉案工程项目系皇姑区政府投资建设的回迁安置工程，该项工程的质量关乎百姓的人身安全，所以工程必须经竣工验收合格，这是建筑法的强制性规定，更是本案双方当事人合同的意思表示。涉案工程在未经验收合格的情形下，原告以及本案答辩人都要无权行使工程款的请求权。综上所述，请人民法院依据法律规定，驳回原告对答辩人的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2014年3月21日,沈阳首府公司作为招标人，委托辽宁汇诚招投标代理有限公司为皇姑区金山北苑地块回迁房项目施工工程进行公开招标。2014年4月30日，确定东北金城公司为金山北苑地块回迁房项目主体施工工程第二标段的中标人。2014年5月20日，沈阳首府公司（发包人）与东北金城公司（承包人）针对金山北苑回迁房工程二标段工程签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分第二条约定工程承包范围为金山北苑回迁房招标图纸范围内所有基础工程（不含桩基础工程、墩基础工程、土方开挖）、桩头破除及清槽、土建工程、人防工程土建部分、水电安装工程、公共部位装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、部分消防工程（消防主管及消防栓）等。第三条约定合同开工日期为2014年5月11日，地下室封顶日期为2014年8月23日，主体封顶日期为2014年10月26日，砌筑完成日期为2014年11月25日，工程收尾验收日期为2015年5月25日，合同工期380天。合同第五条约定合同暂定价款133845096.87元。第三部分专用条款第二条第7项项目经理为张旭东。沈阳首府公司、第六条合同价款与支付中第23.2项本合同价款采用固定综合单价方式确定。东北金城公司均在合同落款处盖章确认。东北金城建设股份有限公司热力工程分公司（甲方）与张伯均（乙方，项目经理，项目负责人）就涉案金山北苑回迁房工程第二标段工程，签订了《工程项目管理目标责任书》。第一条工程概况第七款合同造价为133845096.87元。第八款结算方式为本合同价款采用固定综合单价方式确定。第九款约定项目主要工作内容为金山北苑回迁房招标图纸范围内所有基础工程（不含桩基础工程、墩基础工程、土方开挖）、桩头破除及清槽、土建工程、人防工程土建部分、水电安装工程、公共部位装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、部分消防工程（消防主管及消防栓）等。第二条管理责任约定甲方聘任乙方为项目经理，自本责任书约定的工程项目承包范围的开工至竣工交验，并办理完该项目竣工资料归档与结算，处理完所有相关债权债务为止。甲方协助乙方组建项目经理部，由乙方全面负责本项目从开工、组织、施工、竣工验收及保修回访，履行建设单位与甲方签订本项目施工合同，甲方对工程进行监督管理。第三条乙方责任目标第一款第1项经济考核指标构成：管理费及利润为工程竣工结算值的1%；税金：按国家规定缴纳各项税金。第2项约定工程款给付方式为工程竣工结算值扣除项目部上缴管理费、利润及税金后乙方结算工程款，第一次拨款时间为主体二层封顶，拨付已完工程造价的70%，第二次拨款时间为主体封顶，累计拨付到已完工程造价的70%，第三次拨款时间为主体竣工，累计拨付到已完工程造价的70%，第四次拨款时间为工程竣工验收合格，结算完成且完整施工档案上交建设单位后，累计支付到结算总价款的90%工程款，第五次拨款时间为工程竣工合格之日起一年后，无息支付工程结算造价5%，工程竣工验收合格之日满二年，无息支付工程结算造价3%，工程竣工验收合格之日满五年，一次性无息支付全部剩余质保金，支付工程结算造价2%。东北金城建设股份有限公司热力工程分公司马涛与金山北苑回迁房工程第二标段工程项目经理部张伯均在落款处签字。另查明，2019年1月24日，沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局向东北金城公司下发《劳动保障监察限期改正指令书》（皇人社监令字[2019]第190123号），责令东北金城公司在2019年1月24日前依法支付涉案工程马奎东、张发满等14人人工费417889元。东北金城公司提供了十一张收条，证明其实际发放给农民工共计220000元。针对涉案工程施工中所产生的钢材、混凝土、木材、空心砖沙石等材料款，有（2016）沪0114民初10126号、（2018）辽0104民初7331号、（2016）辽0102民初10596号、（2019）辽0106民初14309号、（2019）辽0106民初14308号生效判决以及（2018）辽0105民初10361号、（2016）辽01民终13496号两份调解书，认定东北金城公司承担给付相关材料款金额及利息，东北金城公司已实际偿还一部分。另有刘洪涛诉东北金城公司、廖兴文一案尚没有结果。其中，在（2016）沪0114民初10126号民事判决第四页中东北金城公司明确涉案项目系张伯均以东北金城公司名义投标，项目负责人张旭东是张伯均的雇员，第二页中认定张伯均与东北金城公司系挂靠关系，其为涉案工程的实际承建人。还查明，2018年12月24日，沈阳首府公司出具《关于金山北苑二标段工程款的情况说明》，载明“金山北苑项目由沈阳首付房地产开发有限公司开发建设。金山北苑土建二标段工程由东北金城建设股份有限公司承建，合同总价为133845096.87元，目前金山北苑二标段地下室水电工程未完成，正在施工，目前档案不全，不具备竣工结算条件。其合同承包范围内的25#楼、26#楼、28#楼及22#楼南侧商业网点未建，未施工建筑面积7710平方米，估算造价9637500元。根据金山北苑二标段东北金城被告起诉的法院判决，我公司连带支付钢筋及混凝土材料款960万元，再加上之前工程中支付的工程款89124319.25元，我公司已支付了产值的80%工程款，而合同约定支付到已完成产值的70%。且在合同中约定，乙方优先支付农民工工资，并作出书面承诺，且我公司支付的工程款完全足够其支付农民工工资，但每年年末该标段工程均会发生维权上访事件，是正常维权，或是恶意上访讨要工程款，请维权部门严格把控”。2018年年末，东北金城公司就未完工的涉案工程地下室水电工程购买相关施工材料，继续施工。东北金城建设股份有限公司热力工程分公司将地下室照明及动力安装工程劳务部分承包给案外人张柏柱，张伯均作为项目总承包方在该《电气工程施工劳务合同》以及《补充协议》上签字。2019年6月12日，涉案工程监理单位沈阳建设监理有限公司向本院出具《情况说明》，现该工程尚有部分地下室配电及电箱未安装，部分零星工程未施工，22#楼南侧网点主体和26#楼主体工程未施工，金山北苑回迁房工程二标段不具备竣工验收条件。以上事实，有当事人提交的《建设工程施工合同》、《工程项目管理目标责任书》、《劳动保障监察限期改正指令书》、相关裁判文书、《关于金山北苑二标段工程款的情况说明》、沈阳建设监理有限公司向本院出具《情况说明》、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案中，针对涉案工程，被告沈阳首府公司与被告东北金城公司签订了《建设工程施工合同》，又由原告张伯均与被告东北金城公司签订了《工程项目管理目标责任书》。因在（2016）沪0114民初10126号民事判决中认定张伯均与东北金城公司系挂靠关系，张伯均为涉案工程的实际承建人，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，张伯均与东北金城公司签订的《工程项目管理目标责任书》无效。在施工合同无效情况下，原告需证明其所施工的工程已经各方确认验收合格，或已符合居住条件、全部投入使用，才具备主张相应工程款的条件。关于原告张伯均是否具备涉案工程款的主体资格问题。虽然另案生效判决确认原告张伯均为实际承建人，但针对涉案工程施工所产生的钢材、混凝土、木材、空心砖沙石等材料款的判决及调解书所认定的责任主体为东北金城公司，由东北金城公司承担给付责任，且东北金城公司已依据生效文书实际给付一部分款项。东北金城公司还提交了沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局于2019年1月24日向其下发的《劳动保障监察限期改正指令书》及收条，证明东北金城公司实际发放了涉案工程的人工费。另外，涉案工程的进度款亦由沈阳首府公司向东北金城公司支付，东北金城收款后才向原告支付。原告在本案中称其主张工程款依据为其与东北金城公司签订的合同，但东北金城公司与发包方沈阳首府公司尚未针对涉案工程进行结算，最终给付数额尚未确定，故无法确定原告主张的剩余工程款已达到双方合同约定的支付条件。所以，原告张伯均认为自己具备主张涉案工程款的主体资格，故向东北金城公司主张要求给付剩余工程款并要求沈阳首府公司在未付范围内的给付责任，而作为与其有内部挂靠关系的东北金城公司以及作为发包方的沈阳首府公司对此均不予认可，综合上述事实，本院认为原告张伯均暂不具有主张涉案工程款的主体资格。关于涉案工程是否已验收或实际使用问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程需经验收合格或实际使用才具备给付工程款条件。原告在审理中并未提交各方当事人对原告所施工的所有涉案工程共同确认验收的证据，且被告对此予以否认，故涉案工程并未经各方当事人验收。关于涉案工程是否实际使用的问题，原告提交了网络留言的公证书，拟证明涉案工程于2017年11月28日回迁入住，但此留言答复中亦称所居住的为毛坯房；东北金城公司也提交了2018年末东北金城建设股份有限公司热力工程分公司将涉案工程地下室照明及动力安装工程劳务部分承包给案外人张柏柱、涉案工程仍在实际继续施工的证据，且涉案工程监理单位沈阳建设监理有限公司于2019年6月12日向本院出具了《情况说明》，证明该工程尚有部分地下室配电及电箱未安装，部分零星工程未施工，22#楼南侧网点主体和26#楼主体工程未施工，金山北苑回迁房工程二标段不具备竣工验收条件。故在当事人没有共同对原告施工工程确认验收合格的情况下，由于信访压力导致沈阳首府公司将部分房屋交由回迁户居住使用，并不能视为原告所施工的工程质量合格。所以，原告提出涉案工程已实际使用、应视为验收合格，进而具备给付相应工程款条件的主张，本院亦不予支持。综上，本案应裁定驳回原告张伯均的起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告张伯均的起诉。案件受理费281880元，退还给原告张伯均。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年六月十二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十四条第一款第三项:裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款:立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。