陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终580号 上诉人（原审被告）：巩吉祥，男，1953年7月18日出生，汉族，村民，住陕西省西安市未央区，公民身份号码：61011XXXX307183014。 被上诉人（原审原告）：张春财，男，1938年9月8日出生，汉族，村民，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX809085018。 被上诉人（原审原告）：陡会侠，女，1940年4月2日出生，汉族，村民，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX004025020，系张春财之妻。 被上诉人（原审原告）：张丹，女，1989年1月10日出生，汉族，村民，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX901101124，系张春财，陡会侠之孙女。 被上诉人（原审原告）：张鲲鹏，男，1989年2月8日出生，汉族，村民，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX90208117X，系张春财，陡会侠之孙。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：张正社，男，汉族，1969年1月21日生，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX90208117X，系张春财之子。 被上诉人（原审原告）：苟统计，男，1958年1月9日出生，汉族，村民，住陕西省礼泉县，公民身份号码：61042XXXX801091113。 上诉人巩吉祥因与被上诉人苟统计、张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏合伙协议纠纷一案，不服陕西省礼泉县县人民法院(2019)陕0425民初1195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人巩吉祥、被上诉人苟统计、被上诉人张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏的委托诉讼代理人张正社到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人巩吉祥的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决程序错误，上诉人于2019年8月7日收到传票和应诉通知书等文件，答辩期为收到起诉状副本30日，上诉人在2019年9月2提提出管辖权异议，一审法院应当先审查管辖权异议后再进行实体审理。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误，散伙协议是合伙协议的从合同，其管辖权必须依据合伙协议确定，且一审对上诉人退款金额935000元认定存在错误。 被上诉人苟统计、被上诉人张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏的委托诉讼代理人辩称，一审不存在管辖权问题，一审法院有管辖权，一审判决查明事实清楚，退伙协议约定上诉人支付被上诉人退伙款180万，现上诉人只付了935000元，剩余款项上诉人应当支付，故请二审法院维持一审判决。 被上诉人苟统计、张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏向一审法院起诉请求：1、请求依法判决由被告付给原告因退伙欠款985000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年5月29日，原告苟统计、被告巩吉祥与张某某因合伙承包陕西锡源房地产有限公司富县XX巷XX城XX小区工程，签订承包工程协议：“张某某、巩吉祥、苟统计三人合伙承包陕北富县建筑楼房之事达成以下协议：一、三人为合伙股份制，具体分为合伙股、资金股二种股（详见以下条款）。二、张某某为该工程第一负责人，负责全盘工作，主管财务、安全；巩吉祥为第二负责人，主管工程质量、技术；苟统计主管材料。重大事情，需经三人同意。三、利润和风险：三人合伙承包该工程至结束，利润与风险按分配利润相挂钩。四、巩吉祥前期资金未到位，但应在工程开工，即进入工地开挖基坑时20天资金到位，如在规定时间内资金未到账，应视为主动退出，本工程以后将与巩吉祥无任何关系，并取消其工程第二负责人及所有职务。五……。六……”。2013年8月9日，苟统计、张某某与巩吉祥因意见分歧，苟统计、张某某自愿退出合伙，三人签订协议书：“甲方：巩吉祥（简称甲），乙方：苟统计、张某某（简称乙），三人合伙承包陕西锡源房地产有限公司富县XX巷XX城改造项目（50000㎡）住宅小区，因三人意见分歧，苟统计、张某某自愿退出，三人达成以下协议：一、该工程由巩吉祥一人承包，苟统计、张某某不再参与。二、巩吉祥付苟统计、张某某前期交付陕西锡源房地产有限公司押金壹佰万元，利息及前期费用共计壹佰捌拾万元整（已扣除巩吉祥付给乙方贰拾万元）。三、付款时间为2013年10月30日，如2013年10月30日未完成该工程三层封顶，先付乙方捌拾万元整，其余壹佰万待该工程三层封顶后付清，未付清款过2013年10月30日起息，按月息3%算。四、以上协议任何违约方，承担法律责任。五、本协议自签订日生效，该协议款项付清立即终止，乙方与甲方及该工程再无任何经济关系。……”。协议书达成后，苟统计、张某某即按协议约定退出合伙，2014年8月陕西锡源房地产有限公司富县XX巷XX城改造项目住宅小区工程三层封顶。截止2018年1月24日，巩吉祥分16次共付给原告苟统计及张某某935000元，剩余865000元经原告多次催要未果。又查明，张某某及妻子卢某某分别于2019年1月13日、2017年5月2日去世；张某某父母张春财、陡会侠，张某某子女张丹、张鲲鹏。 原判认为，依法成立的合同,受法律保护,双方应当按照约定全面履行各自的合同义务,履行义务不合约定的,应当依法继续履行,并按约定或者法律的规定承担违约责任。本院认为原告苟统计与被告巩吉祥以及张某某之间于2013年8月9日就三方个人合伙解散事宜签订的《协议书》系其真实意思表示,为合法有效合同,被告巩吉祥应当按照约定及时支付给原告苟统计及张某某退伙资金1800000元。现被告巩吉祥只向苟统计、张某某支付935000元，对剩余退伙资金一直未支付,应当承担继续履行的责任。张某某于2019年1月13日去世，张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏作为其法定继承人,共同与苟统计作为本案原告请求被告巩吉祥支付剩余退伙资金，符合《协议书》约定,且不违反相关法律规定,应当予以支持。五原告请求被告巩吉祥支付剩余退伙资金985000元并请求巩吉祥承担剩余退伙资金985000元的利息（自实际欠款之日至判决之日止）,2019年12月20日五原告又向本院出具《撤回部分本金及利息诉讼请求申请书》：“申请撤回本金120000元请求、只主张退还865000元，并申请撤回‘申请增加诉讼请求申请书’，保留对巩吉祥债务利息另外起诉的权利”。五原告该申请是对其实体权利所作的处分，不违反法律规定，应予支持。五原告请求由被告巩吉祥向其五原告不分份额地支付剩余全部退伙资金，不违反法律规定，予以支持。被告巩吉祥当庭提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出，本案被告巩吉祥未在提交答辩状期间提出管辖权异议，且本案系退伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖，本案三方协议对给付资金地点约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地，本院对本案有管辖权，故巩吉祥提出的管辖权异议不能成立。综上，对原告苟统计、张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏请求被告巩吉祥支付剩余退伙资金865000元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：由被告巩吉祥于本判决生效后三十日内支付原告苟统计、张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏退伙资金共865000元。案件受理费13650元，由原告苟统计、张春财、陡会侠、张丹、张鲲鹏负担1663元，被告巩吉祥负担11987元。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。 本院经审理查明，原审认定事实正确，予以确认。 本院认为，本案的焦点问题：1、一审法院是否违反程序？2、一审判决巩吉祥支付被上诉人退伙资金共865000元是否适当？针对第一个焦点问题：一审法院是否违反程序?经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院由管辖权，本案2019年8月7日上诉人收到了起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书，其在第一次开庭时即2019年9月2日才提出了管辖权异议，管辖权异议的提起已过时限，且一审法院审理本案并未违反级别管辖和专属管辖的规定，一审没有违反法律程序，且有管辖权，故对上诉人提出一审违反法律程序，没有审理管辖权异议且一审法院没有本案管辖权的上诉意见不予支持。针对第二个焦点问题：一审判决巩吉祥支付被上诉人退伙资金共865000元是否适当？经查，上诉人巩吉祥与被上诉人苟统计及张某某于2013年8月9日签订的退伙协议第二条约定巩吉祥支付苟统计及张某某退伙资金1800000元，该协议系其真实意思表示，合法有效，上诉人二审庭审中提出签订该协议时受到苟统计和张某某的胁迫，但上诉人针对此节理由未提交证据予以证明，且上诉人在一审答辩时承认退伙协议有效，故对上诉人此节上诉理由不予支持。现巩吉祥已经向苟统计、张某某支付935000元，剩余退伙资金865000一直未支付,应当承担继续履行的责任，故一审判决巩吉祥支付被上诉人退伙资金共865000元适当。 综上所述，上诉人巩吉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12450元，由上诉人巩吉祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  张 雯 审判员  范 涛 二〇二〇年六月五日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 1