贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1678号上诉人（原审被告）：吴如和，男，1971年3月15日出生，苗族，身份证住址：贵州省凯里市舟溪镇苗岭村一组，公民身份号码：522601197103151819。被上诉人（原审原告）：潘明忠，男，1975年4月8日出生，苗族，身份证住址：贵州省凯里市三棵树镇坪乐村八组7号，公民身份号码：52260119750408301X。被上诉人（原审原告）：潘学恒，男，1973年6月4日出生，苗族，身份证住址：贵州省凯里市三棵树镇挂丁村十九组53号，公民身份号码：522601197306041513。上诉人吴如和因与被上诉人潘明忠、潘学恒建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴如和、被上诉人潘明忠、潘学恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴如和上诉请求：1、依法撤销一审法院（2019)黔2601民初3279号民事判决；2,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审适用实体法不当。本案中，上诉人对潘明忠、潘学恒所举证的22万元《欠条》是认可的，对潘明忠、潘学恒举证的2016年11月5日与发包方指定技术员李光碧收方〔验收〕的工程量也无异议，但对结算工程款为334513.28元不认可。1，李光碧在项目施工中只起到技术辅助和计量作用，对工程取费的标准并不知情，且未经上诉人签字，不能作为本案计算欠付工程款的依据；2,上诉人与潘明忠、潘学恒应按《工程合作协议书》第一款“甲乙双方自签字合作关系之日起，权利与义务，由双方与发包方签订的《工程施工协议》内容条款执行”的约定，参照上诉人与发包方2016年9月25日签订的《工程施工协议》第六款项目单价组成及工程量“以浆砌石挡墙包工包料为综合单价180元/立方米”执行，而不应包含潘学恒、潘明忠与李光碧收方决算的《工程量汇总表》中序号第一、二、四、五、六项的工程量价款59246.08元和临时工棚20000.00元。同时，由于潘明忠、潘学恒与李光碧收方决算是在总工程完工前的2016年11月5日，而总工程完工收方是在2017年5月6日，前后收方有误，潘明忠、潘学恒浆砌毛石挡墙实际方量为1291.5立方米，工程总款仅为1291.5立方米×180元/立方米=232470.00元。因此，一审忽略了案涉《工程合作施工协议书》和《工程施工协议》约定的工程款取费结算依据，是错误的。二、一审认定事实错误、定性不当。本案潘明忠、潘学恒诉请的22万元欠款，与交纳的材料保证金20万元存在直接关联。上诉人对22万元《欠条》虽无异议，但对潘学恒私自在《欠条》下方编写的内容不予认可。按结算常理，应先有结算结果后有《欠条》产生。而且，上诉人与潘学恒于2018年2月2日决算的工程款仅为232470.00元，潘学恒已预支363109.78元，双方对该工程款结算均已审核签字认可。一审采信案外技术员李光碧于2016年11月5日结算的工程款314513.28元错误。上诉人尚欠潘明忠、潘学恒的欠款仅为：〔尚欠的材料保证金〕220000.00元—〔工程款超支支付〕130639.78元=89360.22元。另外，本案遗漏2018年5月12日上诉人微信支付给潘学恒的1万元，实际尚欠：89360.22元-10000.00元=79360.22元。综上，应改判支持上诉人如上请求。潘明忠、潘学恒答辩意见:一、本案不是“民间借贷纠纷”，另案（2019）黔2601民初2400号和（2019）黔26民终1803号与本案工程欠款（欠条）案无任何关联，并无“适用实体法不当”之理由。二、上诉人对甲方技术员李光碧的收方工程量无异议，其对潘学恒与李光碧结算工程款为334513.28元不认可的说法不能成立，因该结算依据是价格表，而该工程价格表是上诉人吴如和自己提供的，也是双方认可的工程量计价单。三、对于上诉人提交证据清单中第6条的欠条与答辩人在一审庭审中提供的欠条不符的问题，吴如和所提供的欠条与答辩人一审提交的欠条都是同一欠条，只是答辩人为了让该款项的来由更为一目了然而在欠条下方空白处加了组成款项的说明而己。四、答辩人对于二审中吴如和提供的证据“收方清单”(2017年5月6日与发包方收方工程量清单）是认可的，但该收方单只是总工程量中的挡土墙部分，而不是全部工程量，事实上李光碧在该工程量中还少计了挡墙的收缩缝、C15砼浇压顶、挡墙用110PV管、踏步地坪、踏步挡土墙、施工抽水机台班费等部分费用。五、上诉人将5万元（借款26.5万元的组成部分）说成是结算保证金纯属诡辩。上诉人没有任何证据证明这笔款是用于结算保证金，《借条》明明白白的写着工程周转资金。并且该款项己另案处理，是潘学恒与吴如和的私人民间借贷，与本案无关。一审除对吴如和答应给予占用潘学恒、潘明忠二人的20万元的材料备用保证金长达18个月所产生的5万元利息的理解有误而误判不予支持外，其余事实清楚，理由充实。因此，为尽早解决好本案，答辩人放弃被占用资金所产生的利息而不再上诉。综上，应维持原判，驳回上诉。潘明忠、潘学恒向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付给二原告工程款220000元。2、判决被告支付给二原告工程款220000元本金约定的3%每月违约金98560元给二原告（注：按约定自2018年2月10日起至2019年5月3日止合计448天计算违约金）。3、判决被告承担本案的诉讼费用。原审判决认定事实:胡萍与吴如和原系合伙关系。经胡萍介绍，潘明忠、潘学恒与吴如和认识并合作承建凯里市鸭塘河舟溪段工程。2016年4月26日，胡萍收取潘明忠、潘学恒定金20000元后向其二人出具《收条》，主要内容为：“今收到潘明忠、潘学恒舟溪河道工程定金现金人民币20000元。注：从签字之日起七天内潘明忠和潘学恒必须交清贰拾万元，如交不清，胡萍有权不退定金，如潘明忠和潘学恒在此工程不得做，胡萍加倍赔款”。2016年5月5日，吴如和作为甲方，潘明忠、潘学恒作为乙方，双方签订《工程内部合作协议书》，协议主要约定，为了加快鸭塘至舟溪段河道治理工程步伐，由双方与发包方签订《工程施工协议》，承担发包方的施工队伍义务。《工程施工协议》签订后，约定交纳的民工工资保证金由乙方负责，承接的施工任务甲乙各占一半，自负盈亏。施工过程中，乙方所需的毛石料由甲方供应，乙方必须先向甲方交纳200000元材料保证金。同日，潘明忠、潘学恒向吴如和转账180000元，吴如和向其二人出具《收条》，主要内容为：“今收到潘明忠、潘学恒付来鸭塘河舟溪段河道治理工程项目毛石材料备用金200000元。此据经手人：吴如和2016.5.5”。2016年9月25日，吴如和与案外人签订《工程施工协议书》，主要约定，吴如和承包鸭塘河治理工程(K0+000-K1+106段)部分浆砌石河堤挡土墙工程，工期共计60天（2016年9月25日至2016年11月25日），合同总价款按180元/立方米，包工包料。2017年2月7日，吴如和向潘学恒出具一张《借条》，载明今借到潘学恒现金贰拾陆万伍仟元（￥265000.00元）正，用于鸭塘河舟溪段工程周转金。限于2017年4月10日前一次性还清。此据借款人：吴如和2017.2.7”。2018年2月2日，吴如和与潘学恒就凯里市舟溪镇河道治理挡土墙进行结算，并制作《凯里市舟溪镇河道治理挡墙收方单》，主要内容为：总工程款为232470元，预支363109.78元。说明：该款项只收挡土墙方量计算工程款。同日，吴如和向潘学恒出具一张《欠条》，载明“今欠到潘学恒现金贰拾贰万元（220000.00元）正，该款项限于2018年春节前付清（2018年2月10日前）。超期按月息3%支付。此据经欠人：吴如和2018.2.2”。期限届满后，吴如和未能按约支付欠款。原告诉至法院，因双方不同意调解，本案没有调解基础。另查明：潘学恒于2019年4月11日另案起诉了吴如和民间借贷纠纷一案，诉请吴如和归还2017年2月7日《借条》上借款265000元。一审法院依法作出（2019）黔2601民初2400号民事判决书，认定吴如和向潘学恒借款5万元，并判决：“吴如和在本判决生效之日起十日内偿还潘学恒借款本金42702元及利息1930元”，潘学恒不服提起上诉，因本案必须以该案结果为依据，而该案尚未审结，故本案于2019年8月12日中止审理。2019年12月10日，黔东南州中级人民法院作出（2019）黔26民终1803号民事判决：驳回上诉，维持原判。再查明：庭审中，双方认可程泰富的工作人员李光碧的计算工程量，但被告吴如和认为李光碧计算的工程量没有就挡土墙及其他部分进行结算。原告潘学恒、潘明忠同意按照李光碧的工程量单价实际计算其自身的工程量。李光碧根据工程量计算潘学恒施工组的工程款为334513.28元。截止2018年2月2日，预支的款项为363109.78元。原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《工程内部合作协议书》系双方当事人在平等、自愿，协商一致的基础上签订，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律的禁止性规定，对该合同的真实性、合法性、有效性，依法予以确认。关于工程款的问题。案涉合同签订后，原告已按合同约定向被告履行支付材料保证金及对案涉工程进行施工的义务，被告未能按约支付工程款，构成违约，应承担民事责任。关于欠付工程款如何认定问题。2018年2月2日，吴如和向潘学恒出具欠条，认可欠款金额为220000元，但双方对欠条的款项性质各执一词：庭审中原告认为该款项性质系案涉工程欠款。被告认为系200000元材料保证金加上原告于2017年2月7日通过银行取款给付被告的结算保证金50000元以及15000元的利息减掉被告微信支付给原告的10000元和现金支付的35000元构成。对此，一审法院具体分析如下：首先，吴如和于2017年2月7日向潘学恒出具265000元的《借条》，其中50000元，吴如和自认为结算保证金，但被（2019）黔2601民初2400号民间借贷纠纷一案生效判决书认定为借款本金50000元。而从吴如和于2018年5月12日向潘学恒归还10000元的时间来看，系在吴如和于2018年2月2日向潘学恒出具欠条之后，说明50000元的数额已包含在2018年2月2日的欠条中，且在（2019）黔2601民初2400号案件判决归还的借款本金中进行了扣减。其次，潘学恒对265000元借条的款项来源和交付除了吴如和自认的50000元外，未能举证证明，潘学恒已自行承担了举证不能的不利后果。再者，双方均认可李光碧计算的工程量，李光碧计算潘学恒的工程量为334513.28元，且潘学恒认可其预支了工程款363109.78元。在双方形成借条以及欠条之前，案涉工程欠款应为：材料保证金200000元+工程款334513.28元-预支款363109.78=171403.50元。吴如和认可2017年2月7日，原告取款50000元给被告作为结算保证金，加上材料保证金200000元，以及15000元利息，形成了2017年2月7日《借条》。经一审法院庭后向原告核实，原告对《欠条》款项的形成说明为：由2015年5月5日交付的保证金200000元及利息50000元组成，与其庭审陈述不一致，且根据2016年5月5日，吴如和出具给潘学恒的《收条》来看，当日交付的款项性质系原告交付鸭塘河舟溪段河道治理工程项目毛石材料备用金，且原告在诉状中和被告在庭审中均认可该备用金亦为保证金，故一审法院对原告的陈述意见，不予采信。综上，2018年2月2日的欠条应为双方对工程款和借款进行结算：借款本金50000+保证金200000元+工程款334513.28元-预支款363109.78=221403.5元，而50000元借款已另案进行了处理，因此，本案的工程欠付款应为171403.5元。被告辩称其实际尚欠原告89360.22元，且应当在完成河堤挡墙基础防护,收回程泰富所欠工程款175110元后支付给原告的意见，与事实不符，不予采纳。关于违约金的问题。双方就案涉工程款约定限于2018年2月10日前付清，超期按月息3%支付，该约定违反法律允许的范围，本院按照月息2%计算，从2018年2月11日至2019年5月3日的违约金为65560元，超过部分，不予支持。关于虚假诉讼的问题。被告辩称原告存在虚假诉讼，原告潘学恒以2017年2月7日《借条》诉请被告吴如和支付欠款，本院作出（2019）黔2601民初2400号判决，确认吴如和欠付潘学恒借款本金42702元，且二审判决维持，吴如和欠付潘学恒欠款真实存在，本案的工程款亦真实存在，故不存在虚假诉讼。据此，一审法院判决：一、被告吴如和于本判决生效之日起十日内支付原告潘学恒、潘明忠工程欠款171403.5元及从2018年2月11日至2019年5月3日的违约金65560元。二、驳回原告潘学恒、潘明忠的其余诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取3039元，由原告潘学恒、潘明忠负担778元，被告吴如和负担2261元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴如和提交9组证据，除第5号证据2017年5月6日与发包方的收方记录和第9号微信转账1万元截图外，其余证据均已在一审提交并质证。潘明忠、潘学恒提交电话录音，U盘一个。拟证明：1.承包方已付清吴如和舟溪河道工程所有款项。2.潘学恒一直在追讨吴如和欠款和借款，并且吴如和在诉讼前一直认可欠款和借款事实。经审查，对于2017年5月6日与发包方的收方记录，虽然各方对收方量无异议，但未提交原件核对，且无收方计价标准，不能达到其取费标准的证明目的。对第9号吴如和微信转账潘学恒1万元已在另案进行了处理，故对其关联性和证明目的亦不予采信。潘明忠、潘学恒提交的录音内容吴如和予以否认，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩主张和事实理由，本案争议焦点为：双方工程量结算的取费标准，以及2018年2月2日《欠条》的性质及款项构成。关于取费标准问题。经查，2016年5月5日吴如和与潘明忠、潘学恒签订的《工程内部合作协议书》虽然约定双方的权利与义务按双方与发包方的《工程施工协议》内容条款执行。2016年9月25日，吴如和与程泰富方的李宏林、邹刚签订《工程施工协议书》也约定浆砌石河堤挡土墙工程量以甲乙双方实际收方得出的量为准，执行固定单价承包方式：包工包料为综合单价180元/m3包干。其中包含：（1）河堤挡土墙基础开挖。（2）挡土墙施工工作面的回填。（3）浆砌石挡墙及出土后的挡墙表面水泥砂浆沟凸缝。（4）施工过程中的相关措施、安全生产及工程施工中所有生产费用。但潘学恒、潘明忠并非《工程施工协议书》的一方，而且是持吴如和提供的《单价表》进行施工。2016年11月5日程泰富的技术人员李光碧对潘学恒班组的工程量及单价进行确认并形成《工程量汇总表》，双方对李光碧收方的工程量并无异议。尽管2018年2月2日的结算中备注说明“该款项只收挡土墙方量计算工程款”，但恰好印证了一审卷宗第（一）卷第37页吴如和“我认可李光碧计算的工程量，但是土墙及其他部分没有结算完毕”的庭审陈述；加之二审庭询中，吴如和承认2018年2月2日的结算清单中总工程款232470.00元并不包括工棚2万元，故2018年2月2日的《欠条》金额并未排除挡土墙之外的开挖、回填等工程量及价款，应视为双方认可发包方程泰富的工作人员李光碧收方量及取费标准。一审以此计算工程量和价款，并不违反双方约定。吴如和所称结算取费标准仅为包干单价180元/立方米、工程总款仅有232470元的理由与事实不符，本院不予采纳。关于2018年2月2日《欠条》的性质及款项构成的问题。本案中，案涉《欠条》虽于2018年2月2日双方结算工程款的同日出具，但结算工程款在前，出具欠条在后，实系双方对包括保证金20万元、借款5万元和工程款收支相抵后的结算，是双方的真实意思表示。而对于《欠条》金额22万元中所涉5万元的问题，已在另案民间借贷中进行了处理。基于生效法律文书的既判力，一审将另案处理的5万元从欠条的22万元中扣除后，其余部分计算为潘明忠、潘学恒的款项，并无不当。吴如和所称工程款结算后超支的130639.78元不包括在22万元中，尚未扣减的理由，与交易习惯不符，也有违常理。至于吴如和所称2018年5月12日微信支付潘学恒的1万元应予扣减的理由，经查，另案（2019）黔2601民初2400号及（2019）黔26民终1803号已对该1万元进行抵扣，因此，吴如和该理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吴如和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6078元，由吴如和负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  郑厚祥二〇二〇年六月一日法官助理马浩菱书记员顾静玲