河北省唐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀02刑终66号 抗诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。 原审被告人谷仕广，男，1954年12月13日生，汉族，高中文化，无业，现住河北省唐山市丰润区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，同年12月30日被取保候审。 指定辩护人苏大伟，河北正一律师事务所律师。 原审被告人刘宝政，男，1958年2月20日出生，汉族，初中文化，无业，现住河北省唐山市丰南区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，同年12月30日被取保候审。 指定辩护人许永欣，河北正一律师事务所律师。 河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理河北省唐山市曹妃甸区人民检察院指控原审被告人谷仕广、刘宝政犯盗窃罪一案，于2019年12月27日作出（2019）冀0209刑初220号刑事判决。宣判后，河北省唐山市曹妃甸区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚学出庭履行职务，原审被告人谷仕广、刘宝政及指定辩护人苏大伟、许永欣均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，被告人谷仕广经过事先预谋、踩点后，于2019年6月29日6时许伙同被告人刘宝政驾驶车辆来到曹妃甸区七农场宝丰物流公司，盗窃该公司的广告塔。盗窃过程中，被告人谷仕广、刘宝政分别雇佣工人，并租用氧气瓶和切割机将该公司的四根广告塔进行切割。该二人将切割好的一根广告塔拉走，并由被告人刘宝政联系售卖。在正准备拉走其余广告塔时，被公安机关查获。经唐山市曹妃甸区发展和改革局价格认定，盗窃既遂的广告塔价值人民币10898元，盗窃未遂的广告塔价值人民币84966元。被告人谷仕广、刘宝政所盗赃物已发还被害单位，且通过家属主动将赔偿押金交至曹妃甸区人民法院。 上述事实，被告人谷仕广、刘宝政均未提出异议，并当庭表示认罪认罚，且有证人董景圆、史宝才、董春健、郑李、陈永明、吴志红、赵敬海、韩淼、唐永慧、张伟成、张绍东、郑兆宽、樊永海等人的证言，被告人谷仕广、刘宝政的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验笔录，购买广告塔合同，扣押、发还物品清单，现场及被盗物品照片，案件来源，到案经过，户籍信息等证据证实，足以认定。 河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，被告人谷仕广、刘宝政以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其二人的行为已构成盗窃罪，唐山市曹妃甸区人民检察院对其二人的指控成立。被告人谷仕广、刘宝政在盗窃剩余广告塔时，由于其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人谷仕广、刘宝政到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人谷仕广、刘宝政通过其家属主动交纳赔偿押金，可以对该二人从轻处罚。被告人谷仕广、刘宝政自愿认罪认罚，可以从宽处罚。关于公诉机关提出的对被告人谷仕广、刘宝政判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元的量刑建议，经查，被告人谷仕广、刘宝政盗窃既遂数额为人民币10898元，盗窃未遂数额为人民币84966元，且所盗赃物已追回并发还被害单位，且二被告人主动自愿退赔，并自愿缴纳罚金，有悔罪表现，故综合二被告人的犯罪情节及悔罪表现，可对二被告人适用缓刑，公诉机关关于二被告人判处有期徒刑一年六个月的量刑建议明显不当，不予采纳，辩护人关于对二被告人适用缓刑的辩护意见，及公诉机关当庭附条件判处二被告人缓刑的公诉意见，予以采信，但具体量刑，依法予以调整。关于被告人刘宝政的辩护人提出的被告人刘宝政应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人刘宝政、谷仕广互相配合、分工合作，积极参与盗窃活动，并联系销赃，在犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，故辩护人的该项辩护意见理据不足，不予采信。辩护人的其他辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人谷仕广犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；被告人刘宝政犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 宣判后，唐山市曹妃甸区人民检察院抗诉提出：本案中既有盗窃既遂，又有盗窃未遂，因盗窃未遂量刑较重，以盗窃未遂确定基准刑，量刑起点为三年九个月，盗窃既遂部分增加基准刑30%，盗窃未遂未造成损害后果减少基准刑50%，使用破坏性手段盗窃的增加基准刑20%，认罪认罚减少基准刑30%，积极退赃减少基准刑30%，因此建议对二被告人判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，一审法院并未考虑二被告人以破坏性手段盗窃的从重处罚情节，对二被告人判处有期徒刑十个月，量刑畸轻；一审法院未采纳公诉机关所提量刑建议，没有法律依据。 二审出庭检察员认为，原判对原审二被告人的行为定性准确，但未考虑二被告人以破坏性手段盗窃的从重处罚情节，且被告人认罪认罚与坦白情节不应重复评价，故原判对原审二被告人量刑畸轻。 原审被告人谷仕广、刘宝政二审当庭发表意见认为，原判定罪准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。 辩护人苏大伟二审当庭发表意见认为，抗诉机关所提犯罪既遂部分增加基准刑30%的比例过高；本案破坏的是被盗物品本身，并未造成其他财物损毁，不属于使用破坏性手段实施盗窃，不应该增加基准刑20%；抗诉机关没有评价被告人的坦白和积极赔偿被害人损失的量刑情节；原判定罪准确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。 辩护人许永欣二审当庭发表意见认为，被告人刘宝政始终认为被盗广告塔属于废品，销赃的价格与实际价值相差较大，存在对犯罪金额认识错误，故犯罪未遂数额未达到“数额巨大”的标准；被告人刘宝政在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；其他辩护意见与辩护人苏大伟所提意见相同。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，抗、辩双方均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。 针对唐山市曹妃甸区人民检察院和唐山市人民检察院所提抗诉理由和支持抗诉意见，结合原审被告人谷仕广、刘宝政及二辩护人二审当庭所发表的意见，合议庭进行归纳整理后，综合分析、评判如下： 第一、关于原审法院未采纳原公诉机关的量刑建议有无法律依据的问题。 本案一审期间，原审被告人谷仕广、刘宝政对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，均自愿认罪认罚。原审法院经审查认为原公诉机关的量刑建议明显不当后，向原公诉机关发出了《调整量刑建议函》，原公诉机关并未对量刑建议作出调整。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，人民法院经审查认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。故唐山市曹妃甸区人民检察院所提相关抗诉意见，不予支持。 第二、关于原审被告人谷仕广、刘宝政是否属于采用破坏性手段实施盗窃，是否应该从重处罚的问题。 根据河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的相关规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，可以增加基准刑30%以下。所谓破坏性手段，是指作案时使用的作案手段、方法完全不顾物的性能，使物的性能、形态等发生改变的情况。认定采用破坏性手段实施盗窃，一是看手段的恶劣程度，二是看造成财产损失的情况。一般性的破坏手段，可在确定量刑起点时考虑；破坏性程度较高的，可单独作为调节基准刑的从重处罚情节。本案中，原审被告人谷仕广、刘宝政为盗窃广告塔，将广告塔进行切割的行为，应认定为一般性的破坏手段，不应当单独作为调节基准刑的从重处罚情节。故唐山市曹妃甸区人民检察院和唐山市人民检察院所提相关抗诉意见和支持抗诉意见，不予支持。二辩护人所提相关辩护意见，予以支持。 第三、关于原审被告人刘宝政对盗窃数额是否存在认识错误，是否应当认定为犯罪数额巨大以及刘宝政是否属于从犯的问题。 根据原审被告人谷仕广、刘宝政的年龄、阅历等状况，以及在盗窃过程中所采用的手段，可以认定其二人对于被盗广告塔的价值具有一定认识，不属于对被盗对象价值存在严重认识错误的情况。根据法律规定，对于盗窃数额的认定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当委托估价机构估价。原判认定原审被告人刘宝政盗窃数额巨大，并无不当。原判根据原审被告人刘宝政在共同犯罪过程中所起的作用和参与程度等，认定原审被告人刘宝政不属于从犯，并无不当。辩护人许永欣所提相关辩护意见，不予支持。 第四、关于原判对原审被告人谷仕广、刘宝政的量刑是否适当的问题。 本案中，原审被告人谷仕广、刘宝政盗窃既遂人民币10898元，盗窃未遂人民币84966元。原判对原审二被告人以盗窃既遂部分确定基准刑，并同时适用了坦白和认罪认罚从轻情节调整基准刑，量刑不当，本院二审予以纠正。 本院认为，河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定原审被告人谷仕广、刘宝政犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原审被告人谷仕广、刘宝政犯盗窃罪，数额巨大，对于盗窃未遂部分可比照既遂犯减轻处罚。原审被告人谷仕广、刘宝政具有坦白情节，且自愿认罪认罚，可对其二人从轻处罚。原审被告人谷仕广、刘宝政积极退赃，可对其二人从轻处罚。案发后，所盗赃物已发还被害单位，且原审被告人谷仕广、刘宝政主动交纳罚金和赔偿押金，根据原审被告人谷仕广、刘宝政犯罪的性质、情节及后果，结合原审二被告人的悔罪表现，可依法对原审二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209刑初220号刑事判决中，对原审被告人谷仕广、刘宝政的定罪部分，即：原审被告人谷仕广、刘宝政犯盗窃罪； 二、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209刑初220号刑事判决中，对原审被告人谷仕广、刘宝政的量刑部分，即：对被告人谷仕广判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；对被告人刘宝政判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元； 三、原审被告人谷仕广犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）； 四、原审被告人刘宝政犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。 缓刑考验期自判决确定之日起计算。 本判决为终审判决。 审判长 李 博 审判员 孙国斌 审判员 刘 健 二〇二〇年六月二十三日 书记员 陶 晶