河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终744号 上诉人（原审被告）：衡水红日房地产开发有限公司。住所地:衡水市桃城区中华南大街233号。 法定代表人:李长青,该公司董事长。 委托诉讼代理人:李书嘉、舒思思，河北凌坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北恒伟建设工程集团有限公司。住所地:邢台市桥东区永康城市花园20号楼14层。 法定代表人:王晓明,公司董事长。 委托诉讼代理人:赵秀秋，男，该公司员工。 上诉人衡水红日房地产开发有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人河北恒伟建设工程集团有限公司（以下简称恒伟公司）追偿权纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人红日公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：2013年3月，恒伟公司租赁衡水汇友建筑机械有限公司的塔吊在红日公司的建筑工地施工，后三方订立《还款协议》一份，经桃城区法院（2018）冀1102民初4589号民事判决书和衡水中院（2019）冀11民终291号民事判决书判决，恒伟公司对案涉塔吊负有返还义务，恒伟公司和红日公司共同给付汇友公司塔吊租赁费175000元及违约金。恒伟公司在拆卸过程中没有见案涉塔吊返还给汇友公司，而是由赵某拉走塔吊并代为看管，从赵某出具的证明可以看出，是赵某在拉走塔吊的过程中造成了配件丢失，恒伟公司没有证据证实红日公司单方拆卸了案涉塔吊，故红日公司不是本案的赔偿义务人。在上述两份判决书的强制执行过程中，红日公司仅对应付租金17.5万元与恒伟公司对汇友公司承担共同还款义务，即红日公司也是该案的被执行人之一，在执行法院未通知红日公司确认相关事实、损失数额及责任人的情形下，恒伟公司单方与汇友公司就所谓的塔吊运费、占地存放费和配件损失费共计82758元达成执行和解协议并结案，明显具有恶意串通，共同侵害红日公司正当权益之嫌。且原审法院不当采信未出庭证人赵某的陈述明显违反民事诉讼证据规则。 恒伟公司答辩称：（2019）冀11民终291号民事判决书，判决红日公司与我公司共同承担塔吊费175000元，这个款项我公司已经支付，因为红日账户一直被查封着，没有钱。我们有一个三方协议，明确规定因为撤场的时候没有完全交工，塔吊还得临时使用，三方协议明确规定欠塔吊使用费是195000元，扣除2万元拆塔吊费，扣除钱归红日公司，红日公司负责拆塔吊，拆完将塔吊返还给汇友公司，后来汇友公司起诉我公司的塔吊费175000元没有返还，这时距离三方协议就已经一年多了，我们才知道塔吊一直没有归还人家。我们一直找红日公司，红日公司李长青说记得有人拉走了，但是不知道谁拉走了。我们找不到塔吊，就去公安报案，最终红日现任法人李长青说有可能叫赵某拉走了。我们找到赵某，问清塔吊的事情，赵某说当时红日施工工地两个塔吊，赵某是负责拉西边塔吊的工头，李长青找到他，说让他把塔吊拉走，找个地方放着，一直放到一年多以后。我们有赵某的证明和其身份证复印件。我们还有红日在2016年5月11日给负责拆塔吊的开具的收据。在签订三方协议后一个月就将塔吊拆除了，我们一年后才知道塔吊没有归还。红日拆除塔吊后我们以为归还了汇友塔吊，直到汇友起诉我们，我们才知道塔吊没有归还。塔吊是尹少华的，尹少华借用汇友公司的资质。塔吊被藏在赵某那里了。找到塔吊后，塔吊丢失的零件特别多，后来找赵某问零件的问题，他说在红日拉走的时候就这样的。红日拆除后没有地方放，红日着急验收才找人拉走的，拉走的时候就已经拆下来有一个月了，很多零件已经丢失了。2019年桃城区法院执行过程中由恒伟公司支付了赵某塔吊运费8000元、占地存放费6000元、配件损失费75758元，共计82758元。上述款项是因为红日没有归还塔吊造成的，所以应由红日公司赔偿，我们公司已经垫付了，所以我们要追回垫付资金。要求二审驳回上诉，维持原判。 恒伟公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告垫付租赁费塔吊配件损毁丢失、运费及存放费等损失共计82758元。事实与理由：原告承建被告开发的红日景园小区1#楼，根据需要原告自衡水汇友建筑机械租赁有限公司租赁塔吊一台。2016年4月27日原、被告及衡水汇友建筑机械租赁有限公司达成三方还款协议，协议约定原告所欠衡水汇友建筑机械租赁有限公司租金19.5万元由被告代为支付，该租金由被告在原告的工程款中扣除。被告负责拆除塔吊拆除费用2万元由从应付工程款19.5万元中扣除。协议签订后，被告拆除塔吊，但未按约定返还塔吊及支付衡水汇友建筑机械租赁有限公司相关租金。2018年衡水汇友建筑机械租赁有限公司通过诉讼和执行，原告得知被告拆除塔吊后未归还衡水汇友建筑机械租赁有限公司，而是运到他处存放。在被告拆除、运输、保管过程中造成塔吊相关配件丢失、运费及存放费等损失共计82758元，该损失应由红日公司承担。现原告通过衡水市桃城区人民法院执行局已将该损失赔偿给付衡水汇友建筑机械租赁有限公司，故被告应返还原告垫付款项。 红日公司辩称：根据恒伟公司于2013年3月7日与衡水汇友建筑机械租赁有限公司签订的《起重设备租赁合同》可知，恒伟公司系在被告建设工地的塔吊租赁方，汇友公司系塔吊出租方。另根据恒伟公司与汇友公司的代表人尹少华、红日公司订立的《还款协议》可知，红日公司负责拆除合同中使用的塔吊，在租赁费用19.5万元中扣除2万元拆除费用。红日公司在拆除塔吊后，汇友公司已经自行将该塔吊拉走，其间汇友公司未持异议。根据桃城区法院（2018）冀1102民初4589号民事判决书和衡水中院（2019）冀11民终291号民事判决书中，均判决恒伟公司对塔吊负有返还义务。另外法院也对剩余的17.5万元租赁费用的赔偿义务人进行了判决确定。在桃城区法院（2019）冀1102执1698号案件的执行过程中，恒伟公司与汇友公司就案涉的塔吊配件赔偿款82758元的款项项目及数额的协商与履行均无红日公司派员参与并认可。恒伟公司的给付是在毫无证据的情况下达成的赔偿协议，其给付纯属自愿履行、自行和解，双方也无证据证实红日公司在拆除塔吊过程中造成了塔吊配件的毁损和丢失，这一点在汇友公司自行拉走塔吊过程中对红日公司没有提出任何异议足以证明。如果汇友公司主张塔吊配件的毁损和丢失赔偿，需提起另案诉讼，红日公司也必将尊重法院的生效判决并遵照执行，在汇友公司至今未提起诉讼的情况下，红日公司不可能也没有义务对恒伟公司与汇友公司之间自愿给付的赔偿款项承担赔偿责任。 一审法院认定的事实：原告恒伟公司承建被告红日公司开发的红日景园小区1＃楼，因施工需要原告自衡水汇友建筑机械租赁有限公司租赁塔吊一台。2016年4月27日原、被告及衡水汇友建筑机械租赁有限公司达成三方还款协议，协议约定原告所欠衡水汇友建筑机械租赁有限公司租金19.5万元由被告代为支付，该租金由被告在应付原告工程款中扣除。被告负责拆除塔吊拆除费用2万元，从应付租金19.5万元中扣除。协议签订后，被告拆除涉案塔吊，但未按约定返还塔吊及支付衡水汇友建筑机械租赁有限公司相关租金。2018年衡水汇友建筑机械租赁有限公司起诉红日公司、恒伟公司，要求二公司给付租金、返还塔吊。该案经衡水市中级人民法院终审判决，由恒伟公司返还塔吊，相关租金17.5万元由红日公司、恒伟公司共同偿还。该案进入执行程序后，2019年9月12日经本院执行局执行，恒伟公司给付衡水汇友建筑机械租赁有限公司租赁费175000元、违约金22520.8元、迟延履行期间的债务利息3460.62元、塔吊配件赔偿款82758元、一二审案件受理费4194元、执行费2774元，共计290707.42元，该案已经执行完毕。涉案塔吊由被告红日公司拆除后，存放于案外人赵某处，直至2019年本院执行过程中经本院执行局协调由恒伟公司支付了赵某塔吊运费8000元、占地存放费6000元、配件损失费75758元，共计82758元后，涉案塔吊得以取回并返还衡水汇友建筑机械租赁有限公司。 一审法院认为，原、被告及衡水汇友建筑机械租赁有限公司签订的三方还款协议，已经生效判决书认定为有效协议。协议约定被告红日公司负责拆除涉案塔吊，费用20000元在原告工程款中扣除，剩余租金由被告代为支付衡水汇友建筑机械租赁有限公司。被告红日公司拆除塔吊后，未返还原告或衡水汇友建筑机械租赁有限公司且未妥善保管，而是将涉案塔吊另行存放于他处，造成涉案塔吊相关损失，故被告红日公司应对该损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百七十四条的规定，判决： 被告衡水红日房地产开发有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告河北恒伟建设工程集团有限公司损失82758元。 本案案件受理费减半收取935元，由被告衡水红日房地产开发有限公司承担。 本院认为，案涉塔吊是由恒伟公司自汇友建筑机械租赁公司处租赁，承租人是恒伟公司，且生效判决认定案涉塔吊由恒伟公司负责返还。2016年4月27日三方签订了还款协议，约定租金19.5万元由红日公司代付，红日公司负责拆除塔吊，拆除费用2万元从19.5万元中扣除。虽然案涉塔吊由红日公司出资找人拆除，但协议中并没有约定由红日公司负责返还给汇友建筑机械租赁公司。判决生效后在执行过程中才找到案涉塔吊，一审判决认定涉案塔吊由红日公司拆除后委托赵某拉走并存放于赵某处，对由此造成的损失承担赔偿责任，仅依据2019年10月21日赵某出具的一份证明，且该证明中也未载明是谁委托赵某拉走的塔吊，谁付运费，谁付保管费用等事项，该证明的真实性、客观性存疑。恒伟公司主张红日公司向其支付垫付的塔吊运费、存放费、配件损失费共计82758元证据不足，其诉讼请求应予驳回，可在补足证据后另行主张权利。综上，上诉人红日公司的上诉主张具有事实依据，应予支持。一审判决认定红日公司承担赔偿责任依据不足，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6008号民事判决； 二、驳回被上诉人河北恒伟建设工程集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费935元，二审案件受理费1869元，均由被上诉人河北恒伟建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年六月十二日 书记员  王晓娜