湖南省湘乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0381民初1174号原告：刘桂英，女，汉族，1972年10月31日出生，湘乡市人，住湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者，特别授权。被告：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湘乡市望春门办事处东风路20号。法定代表人：刘咪，职务系经理。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师，特别授权。原告刘桂英与被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘桂英及其委托诉讼代理人郭英、被告委托诉讼代理人黄卡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘桂英向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；2、请求依法判决被告补发原告10、11、12月份工资7,290元；3、请求依法判决被告支付经济补偿金十个月工资（2430＊10）24,300元；4、请求依法判决被告支付原告未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊22=29,040元；5、请求依法判决被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资2430＊12=29,160元（原告仲裁时提出支付自2018年12月20日至2019年12月10日期间的两倍工资）；6、请求判决被告支付原告已自缴的养老保险的60%（2014年至2019年）合计22,409元。事实和理由：2009年11月5日，原告应聘进入被告湘乡宾馆客房部任楼层领班。2016年8月，被告曾与原告签订一份劳动合同，合同期限两年，合同期满后至今未签订书面劳动合同。2012年和2013年被告为原告报销了两年养老保险费的60%，之后被告没有为原告报销过养老保险费，原告已自行缴纳了2014年至2019年的养老保险费。被告于2019年10月7日在微信工作群发布通知，因酒店装修整体停业改造，全体员工上班至2019年10月10日，11日开始大家各自休息，原告于10日前按照通知将所领工装归回制服房保管。2019年10月11日，被告在微信群中发布通知所有员工在10月12日至13日重新应聘面试。2019年10月18日，被告再次发布书面通告通知全体员工，被告已加盟丽枫酒店，原宾馆在职员工需在2019年10月28日之前到宾馆四楼丽枫酒店应聘处报到，逾期未报到视为自动离职。因原告属宾馆老员工，被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同而不是另行应聘，原告与被告于2019年10月26日在宾馆沟通未果，被告在装修完后未再通知原告回宾馆上班。原告工资发放到2019年10月10日，之后原告工资停发。原告自入职被告处后，被告至今未为原告办理社会保险手续以及缴纳社会保险费，为此原告提出解除劳动关系并申请劳动仲裁。湘乡市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月22日作出湘乡劳人仲案字（2020）23号裁决书，首先，该裁决书确认2019年10月29日解除劳动合同是错误的，二是该裁决书认定系原告本人自愿不去上班而不支持原告提出的经济补偿金和失业保险金的要求更是错误的，是被告连续三个月既不通知原告上班续签劳动合同也不发放工资或生活费的情况下原告才依法向仲裁委申请解除劳动合同，故被告应当补发10月、11月、12月工资及支付原告经济补偿金和失业保险金；其次该裁决书违反我国《劳动合同法》第八十二条第二款的规定仅以低于实际工资的标准支持原告八个月零四天未签订劳动合同的双倍工资是错误的。依照该条款规定，被告应当支付原告自2018年9月26日至解除劳动合同之日的双倍工资，更何况原告仅只是提出了12个月的双倍工资要求，为此原告不服湘乡劳人仲案字（2020）23号裁决，特提起诉讼。被告湘乡宾馆辩称，湘乡市劳动争议委员会认定事实清楚，适用法律正确，请求湘乡市人民法院依法判决。原告为证明自己主张，向本院提供如下证据：1、原告刘桂英的湘乡市劳动仲裁委裁决书及送达回证各一份（复印件），拟证明原告刘桂英不服从劳动仲裁的裁决，依法向人民法院提起诉讼。2、2019年8月的工资表一份（复印件），拟证明原告的入职时间为2009年11月5日及2019年8月份工资为2,430元。3、原告在被告公司工作群中的微信截图两张，拟证明被告于2019年10月7日通知原告上班至2019年10月10日，10月11日回家休息，2019年10月12日通知原告回公司面试。4、照片两张，拟证明被告张贴公告，通知原告在2019年12月28日之前参加面试重新应聘，逾期则视为辞职。5、视频资料三份，拟证明公司总经理陈峥嵘要求重新应聘，如果应聘不上，则不再上岗。原告续订合同的要求公司没有同意，但也未向原告提出解聘通知。6、原告与被告在劳动仲裁开庭时的答辩状、劳动合同及庭审记录，拟证明被告与原告签订了不同的劳动合同，2016年以前的就社保费承担要求原告个人自缴，2016年以后的合同没有约定社保费的承担。同时被告的答辩意见也认可原、被告在仲裁庭开庭时，没有与原告解除劳动关系。7、原告刘桂英的个人社保记录，拟证明2015年开始被告没有为原告办理社保缴费手续。2012至2019年也是个人缴纳，2012至2013年被告凭票报销了原告两年的单位缴纳部分。8、湘乡宾馆为企业职工办理了基本养老保险的记录，拟证明被告于2018年9月才为职工办理基本养老保险，已缴纳至2019年5月，参保人为5人，2018年9月开始缴费时为7人。其中工资表中所对应的缴费项目只为管理人员缴纳，并没有为原告缴纳。被告对证据1和证据6无异议，本院依法予以认定。被告对证据2形式有异议，提出未加盖被告公司公章。本院认为，该证据可以证明原告2009年11月5日入职以及2019年8月应发工资和实发工资情况。被告提出证据3真实性、合法性有异议，被告不认识发通知的张妙。本院认为，该证据中仅能证实被告曾因酒店装修整体停业改造要求员工上班至10号的事实，至于微信中提到的面试是否是重新入职面试应有其他证据相佐证。被告提出证据4并未确认是否续签还是重新签订劳动合同。本院认为被告异议理由成立，该证据仅能证明原、被告员工应在2019年10月28日前报到，并不能达到原告陈述的重新应聘的证明目的。被告提出证据5中的视频是不完整的，且来源不合法。本院认为，该证据取得方式并不符合法律规定，本院不予认定。被告提出证据7不能达成原告证明目的，本院认为，该证据仅能证明原告社保缴存至2019年，不能达到其他证明目的。被告提出证据8不能达到被告证明目的，原、被告就养老保险部分有单独约定。结合原、被告双方签订的劳动合同以及工资发放明细，被告异议理由成立。被告湘乡宾馆未向本院提供证据。根据双方当事人举证、质证、认证，并结合当事人的陈述，本院认定如下事实：原告于2009年11月5日入职被告公司。被告分别于2010年4月1日、2012年1月1日、2014年1月1日、2016年8月26日与原告签订书面劳动合同，其中最后一次约定劳动合同期限为2016年8月26日至2018年8月25日。此后被告未再与原告签订书面劳动合同。前几次劳动合同中约定被告应承担的保险费部分由原告按月支取后自行缴纳社会保险。最后一次劳动合同中并未约定保险缴纳条款，被告实际未给原告缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。原告2019年6月应发工资2,430元，实发工资2,367元；7月应发工资2,430元，实发工资2,279元；8月应发工资2,430元，实发工资2,284元；9月应发工资2,530元，实发工资1,931元。但原、被告均未提交近一年的工资收入水平。另原、被告签订的最后一次劳动合同中约定“工资不低于1,600元”。原告实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，被告加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，被告发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到被告处报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，原告未再到被告处工作。被告工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年月最低工资标准为1,430元；2019年度月最低工资标准为1,540元（从2019年10月1日开始执行）。本院认为，一、关于原、被告之间解除劳动合同时间的认定问题，被告因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后原告未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然原告并未明示和被告解除劳动合同，但是以实际行动向被告告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是原告未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于原告提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，本院不予支持。二、关于被告是否需要补发原告10至12月份的三个月工资的问题，本案是因原告自身不愿再去被告加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后原告并未实际到被告处工作，故原告要求10月29日之后的工资，本院不予支持。原告工资仅发放到2019年10月10日，后因被告通知停业改造致使原告未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，被告应按照原告实际工作时间支付相应工资。原告浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于原告停工在家期间并未实际创造劳动价值，故本院仅支持按照固定工资部分（原告2019年6月至10月期间的固定工资为1,650元＜标准工资1430+岗位工资200+卫生费20＞）计算的相应工资。因此，被告还应支付原告工资1,366元（1,650元/21.75月计薪天数×18天=1,366元）。三、关于被告是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是原告自己未按照被告通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致原告劳动者主动解除合同，故原告要求被告支付经济补偿金并无法律依据，本院不予支持。四、关于被告是否需要向原告支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，原、被告2016年之前签订的劳动合同明确约定被告应承担的保险费部分由原告按月支取后自行缴纳社会保险，2016年之后被告每月随工资向原告发放300元社保费，原、被告在社保缴纳方面达成合意，一致认可由被告将应缴纳的社保费用直接支付给原告，原告作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致原告不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，原告并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于原告该项诉求，本院不予支持。五、关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，原、被告双方签订的劳动合同于2018年8月25日到期，之后原告虽然一直在被告处工作，但被告未再与原告签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，被告应为自己行为承担责任。被告并未提供证据证明系原告不愿意继续签订劳动合同，对被告该项辩称本院不予采信。被告在原劳动合同到期后一直未与原告签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日（即2018年9月26日）至满一年的前一日（即2019年8月24日）每月支付两倍工资，满一年的当日视为与原告订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。原告仲裁时主张自2018年12月20日起至2019年12月21日期间的两倍工资，在本案诉讼中主张自2018年9月26日至解除劳动合同期间12个月的两倍工资，根据劳动争议先仲裁后诉讼的原则，本院仅对2018年12月20日至2019年8月24日期间的两倍工资予以支持。两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因双方均未提供相应月份的工资情况，故本院依据双方最后一次签订的劳动合同约定的工资为计算基数，被告应支付原告工资为13,094元（1,600元×8个月+1,600元/21.75月计薪天数×4天）。原告主张应按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付两倍工资，现原告仅主张支付其中12个月的双倍工资。本案实际情况是被告并未与原告订立书面劳动合同，而非原告所称的关于订立无固定期限劳动合同的纠纷，故对原告该主张，本院不予采纳。六、关于原告主张被告应支付已自缴的养老保险的60%的问题，原告仅提供证据证明2012年至2019年养老保险系自行缴存，但并未提供证据证明用人单位按照约定为其报销的数额，另外，根据法律规定，法院仅受理涉及未缴纳保险且无法补办导致劳动者没法享受保险待遇从而要求用人单位赔偿损失的争议，本案中，劳动者并未达到退休年龄也未领取养老金，其并非要求被告赔偿损失，故对原告该项诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告刘桂英与被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告刘桂英2019年10月11日至28日期间的停工工资1,366元；三、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告刘桂英未签订书面劳动合同的两倍工资13,094元；四、驳回原告刘桂英的其他诉讼请求。上述义务，限被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告刘桂英承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审判员  李新元二〇二〇年六月二十八日法官助理王玉书记员杨思培附：判决适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《工资支付暂行规定》第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。