宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终456号 上诉人（原审原告）：丁宝兵，男，1989年9月20日出生，回族，大学文化，居民，住广东省深圳市罗湖区。 被上诉人（原审被告）：固原佳和房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：郭恒源，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人丁宝兵因与被上诉人固原佳和房地产开发有限公司(以下简称佳和房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人丁宝兵、被上诉人佳和房地产公司的委托诉讼代理人郭云安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁宝兵上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初31号民事判决；2.依法改判被上诉人承担违约金26622元（庭审中变更违约金，计算方法为1-5年贷款利率为4.75%，上浮40%）；3.依法改判被上诉人履行合同义务，完成天然气入户安装；4.被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对商品房买卖合同第十五条的约定内容认定是错误的。合同第十五条约定，如因出卖人的原因，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，双方协商解决。一审法院认为合同中已经约定了由双方协商解决，所以不适用于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第18条的规定，这种认定是错误的。首先，在逾期办理房地产权属证书期间，上诉人多次到被上诉人售楼中心协商，售楼中心人员始终不予理睬，甚至是蛮横无理，在多次沟通协商无果之后，上诉人才选择起诉，寻求法院的支持.如果不适用于上述法律解释，那么适用哪条法律条文被上诉人在一审辩称，逾期办理原因有上诉人的原因、被上诉人的原因、房管局的原因，并未对上诉人造成损失，可实际情况是在2016年10月22日办理交房手续时，上诉人已经缴清了代办房产证费用(契税、登记费)、物业维修基金等费用和提交了所有办证材料。一审时，上诉人代理人当庭提出要求被上诉人代理人出具其移交给房管局的办证资料时的收文回执等递文证明文件时，其无法提供，也无法提供其他相关证据，在被上诉人无法提供任何证据可以证明是房管局的原因的情况下，一审法院仍然偏听偏信的支持被上诉人代理人的口头陈词。至于房产按揭是上诉人和银行之间的借贷抵押关系，和上诉人是否造成损失以及本案没有关联性。事实上在2017年上诉人曾想一次性还清贷款卖掉房子要在银川买房子，在广告发出后，咨询的人很多，但没有房产证和即使有房产证因不满两年需承担高额的增值税而放弃，未满五年还要承担个人所得税，而被上诉人逾期19个月出证，上诉人需多等19个月才能交易而免去高额税费，被上诉人的违约行为已经严重侵犯了上诉人的合法权益，最终造成上诉人短时间内无法对房子进行买卖、转让，致使上诉人遭受巨大的损失。更重要的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第18条明确规定了合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照己付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。二、一审判决违背事实与法律作出不公正判决，使上诉人的合法权益得不到法律保护，对合同附件四中关于天然气管道入户的标准的认知是错误的。合同附件四装饰、设备标准中规定出卖人负责天然气管道入户，被上诉人在一审辩称其已经按照合同约定完成了天然气管道入户的义务。在这里解释一下什么是天然气管道入户，房地产开发基础设施配套中天然气管道入户工程内容包括：小区天然气接入井后管道及附属设施至用户表前的全部管网建设和住户需要接通天然气所需的智能IC卡表(燃气表)、表前阀门、表后铜嘴。而被上诉人所谓的完成只是完成了室外主管网的铺设，至于附属设施至用户的支管铺设和燃气表的安装等均没有完成。一审法院在未经事实查证的情况下就认定了被上诉人己完成安装的说法，并认定天然气入户安装非被上诉人的义务。按照合同规定，被上诉人应该完成天然气管道铺设及附属设施包括然气表及表前阀门和表后铜嘴等的安装，至于具体安装工程的实施，那是被上诉人和然气公司之间的施工安装委托合同。所以，被上诉人是合同中规定的天然气管道入户安装的直接义务人。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在依法查明事实的基础上，撤销原判并依法改判被上诉人承担违约责任，支付违约金和完成天然气管道入户安装。 固原佳和房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，导致不能办理房产证的原因不是出卖人的原因，而属于行政主管部门土地权属证件没有办理导致无法办理。根据合同对天然气入户安装的约定，被上诉人已经完成自己的义务。故请求驳回上诉，维持原判。 丁宝兵向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因未在规定期限内取得房地产权属证书的违约金57642元；2.判令被告在本案结束后30日内履行合同义务完成燃气入户安装；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2014年8月31日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（出卖人为固原佳和房地产开发有限公司，买受人为丁宝兵），合同约定：由原告购买被告在建中的位于固原市××区房屋一套，面积104.47平方米，房屋总价款为252842元。合同第十五条规定，出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意协商解决。合同附件四装饰、设备标准中规定，出卖人负责天然气管道入户。合同签订后，原告支付了总房价40%的首付款，剩余60%的房款办理了按揭贷款，期限15年。2019年11月，原告取得房地产权属证书。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有拘束力。关于原告诉请的迟延办理房地产权属证的违约金，原告依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，但该条第一款明确规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，本案中原、被告在签订的《商品房买卖合同》中明确约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方协商解决。因双方对此进行了约定，不适合该条关于违约金的规定。且原告对未在规定期限内取得房地产权属证书，对其造成的了何种损失及损失大小未提交证据佐证，故对原告的该项诉请，本院不予支持。对于原告请求的被告在本案结束后30日内履行合同义务完成燃气入户安装的诉请，被告已按照合同约定履行了天然气管道入户的义务，至于天然气的入户安装，义务主体不是被告，故对原告的该项诉请，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告丁宝兵的诉讼请求。案件受理费621.00元，由被告丁宝兵负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人丁宝兵与被上诉人佳和房地产公司对双方签订的《商品房买卖合同》均无异议，合同为有效合同。双方在合同第十五条中明确约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方协商解决。佳和房地产公司未在约定期限内办理房地产权属证书，但根据该合同，双方只是协商解决。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限”,虽然该法律规定出卖人在约定的期限内未取得房屋权属证书，应承担违约责任，但双方约定协商解决。该约定应属双方之间的特殊约定，并无约定承担违约金。且丁宝兵在本案起诉时主张佳和房地产公司违约的情形已经消除，诉讼中丁宝兵未能向一、二审法院提交证据证实对其造成的损失。根据民事案件“谁主张，谁举证”的原则及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应承担举证不能的不利后果。佳和房地产公司因此不应承担违约责任并承担违约金，丁宝兵该上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。双方在合同附件四中明确约定：天然气管道入户。佳和房地产公司已履行了该义务，双方在合同中并未约定天然气的入户安装，故对丁宝兵的该主张，本院亦不予支持。 综上所述，丁宝兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1242元，由上诉人丁宝兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年六月八日 书记员  侯 荣