陕西省定边县人民法院 陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕0825民初6535号 原告：常辉锋，男，1967年4月17日出生，汉族，住榆林市榆阳区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX原告：薛存荣，男，1967年9月6日出生，汉族，住榆林市榆阳区，身份证号:612XXXXXXXXXXXXXXX委托诉讼代理人：薛建功，（系原告薛存荣的父亲），男，1944年10月23日出生，住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX被告：郭有清，男，1964年8月25日出生，汉族，定边县，身份证号:612XXXXXXXXXXXXXXX被告：赵振鹏，男，1982年6月10日出生，汉族，住定边县，身份证号:612XXXXXXXXXXXXXXX原告常辉锋、薛存荣与被告郭有清、赵振鹏承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月3日受理后，于2016年11月14日做出（2015）定民初字第02334号民事判决书，原告常辉锋、薛存荣对该判决不服，上诉到陕西省榆林市中级人民法院，榆林市中级人民法院经审理后，于2017年6月22日做出（2017）陕08民终1429号民事裁定书，撤销陕西省定边县人民法院（2015）定民初字第02334号民事判决，发回本院重新审理。本院又于2017年9月1日受理后，于2018年8月10日做出（2017）陕0825民初6592号民事判决书，原告常辉锋、薛存荣对该判决不服，上诉到陕西省榆林市中级人民法院，榆林市中级人民法院经审理后，于2019年4月21日做出（2019）陕08民终482号民事裁定书，撤销陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初6592号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2019年8月20日再次受理后，依法另行组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理，原告常辉锋、薛存荣、被告赵振鹏、郭有清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常辉锋、薛存荣向法庭提出以下诉讼请求：1、依法确认原、被告签订的门窗制作、安装《协议书》有效；2、依法判令被告重做、更换原告制作、安装的衣食梁大市场宾馆的全部门窗；3、依法判令被告承担违约金20万元；4、由被告承担本案诉讼费及一切经济损失。事实与理由：2013年5月11日，原、被告协商签订了衣食梁大市场宾馆的门窗制作及安装协议书。协议约定二原告将承包他人的市场宾馆门窗制作及安装工程承揽给被告制作并安装，协议约定门的用料方钢为8×8cm，厚度为1.5mm，门扇用料4×6cm，玻璃8mm，窗为全衬，厚度为1.5mm,玻璃4mm为中空的，包括附件在内；被告必须保证所有材料的质量并附产品合格证。并约定保修期为一年，保修金为总工程款5%，一年后不出现任何质量问题，一次性支付保修金，保修期内，被告乙方应在接到维修通知后24小时内派人维修。合同生效后被告开始加工制作，但被告未按合同约定的门窗用料要求购料，而是偷工减料，所购的材料全部未达到合同约定的厚度，制作的门和窗不合格，安装后不是关不住，就是打不开，其技术要求均不符合合同约定，而且无法正常使用。被告制作安装后，原告提出异议不接受工程，双方发生争议，至今未验收工程，亦未结算。其不合格工程，已给原告造成了重大损失。为此，二原告向本院提起诉讼。被告郭有清辩称：被告当时做了一个门窗由原告验收合格后开始安装其他门窗，原材料由原告提供，常某某是发包方，把工程发包给二原告，二原告又转包给二被告，原告常辉锋和常某某是父子关系，安装后二原告不给安装费，经过白泥井法庭调解达成调解协议，安装好后工程正常使用，2013年5月到现在门窗完好，不存在原告所说的不合格问题。被告赵振鹏辩称：协议被告签了，材料买回来后被告郭有清把被告挤出去了，不让被告参与工程，实际被告也没有参与工程安装，也没有得到安装费，被告郭有清还骗走被告10万元，是投资的材料款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，认定如下：被告郭有清对原告提交的证据2有异议，但该证据系通过合法的程序委托，经过具有资质的鉴定机构及有资质的鉴定人员作出的鉴定意见，而被告没有举相反证据予以推翻，故本院予以确认；对证据3、证据4被告赵振鹏有异议，但该调解笔录及调解书经过原告与被告郭有清签字、捺印，原告是有民事行为能力的人，其在法院笔录上的签字行为系其真实意思表示，不可能不知情就签字，且该案至今未经过再审程序，系已经生效的文书，故对原告的证明目的不予确认；对证据5系本院纪检部门做出的回复，已经很清楚的回复了原告相关事宜，故对证据真实性予以确认，但无法证明调解书有问题，故对证明目的不予确认。原告对被告郭有清提交的证据有异议，但该调解书系已经生效的法律文书，未经过再审程序予以推翻，该调解书认定的事实本院予以认可，故对该证据予以确认。本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：2013年5月4日，原告常辉锋、薛存荣与案外人常某某签订了定边县XX镇XX宾馆门窗的制作、安装协议，该协议约定门的价款为每套1600元整，门的用料方钢为8×8cm，厚度为1.5mm；门扇用料为4×6cm，玻璃8mm；窗每平米235元，窗为全层，厚度为1.5mm，玻璃为中空，以实做面积为准，原告所做工程的款项以被告位于大市场南大门往东15、16号给以相抵，并约定了其他事项，但未约定工期和如何承担违约责任。2013年5月11日，原告常辉锋、薛存荣与被告郭有清、赵振鹏签订了定边县XX镇XX宾馆门窗的制作、安装《协议书》，该协议约定门窗的价款为每套1500元整，对门窗的要求与原告与常某某的约定一致，同时约定如有违约应向对方赔偿工程总价值的50%，并且承担所造成的一切经济损失。工程结束后，由于二原告未向二被告支付门窗款，被告郭有清于2014年6月20日将二原告诉至本院白泥井法庭，经过调解，本院于2014年7月2日做出（2014）定民初字第02271号民事调解书，确认了被告共做门为119套，价款为178500元，制作窗子1178.718平方米，价款为271103元，合计449603元。二原告于2014年6月21日将常某某诉至本院，要求支付工程款，经过一审、二审审理，榆林市中级人民法院于2019年10月22日做出（2019）陕08民终3518号民事判决书，最终判决常某某支付二原告门窗价款428274.63元，以房屋抵顶一部分，剩余部分现金支付。因二原告一直未从常某某处得到门窗款，二原告一直未向被告支付，二原告于2015年6月3日将二被告诉至本院，认为其制作的门窗不合格，并申请了司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定意见，不符合合同要求的门有117套，其中面积为6.07m2的门93套，实物低于合同要求价每套60.7元；面积为6.89m2的门24套，实物低于合同要求价为每套68.9元。同时，二原告及被告郭有清在本院审理的（2014）定民初字第02271号案件过程中，双方确定窗子的实际面积为1178.718m2，本案所涉鉴定结论确定涉案塑钢窗实物与合同约定规格的差价款为27元/m2,鉴定费为20000元，银行汇费100元。另查明：2015年6月23日，二原告向本院申请冻结被告郭有清在定边县人民法院法院执行局的20万元的案件款，本院于2015年6月23日做出（2015）定民初字第02334号民事裁定书，冻结了该案件款。本院认为，原告常辉锋、薛存荣与被告郭有清、赵振鹏所签订的门窗制作、安装《协议书》，是双方的真实意思表示，该协议不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均应严格按照合同约定，认真履行各自的义务，二被告在合同履行过程中，未按合同所确定的材料规格进行安装施工，是导致工程存在不符合约定的问题，系引发双方发生纠纷的主要原因，二被告的行为已经构成违约，根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民法总则》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。虽然被告违约，但原告承认工程有部分已经投入使用当中，即证明虽然被告未按合同要求进行安装，但其安装的门窗具有使用价值，而进行重做、更换会造成浪费，违反了民法总则确定的绿色原则，此外，二原告并非被告安装门窗工程的发包人，其也是从案外人常某某处承包了工程又转包给二被告，其并非门窗的所有权人，在所有权人未要求更换、重做门窗的情况下，二原告要求被告重做、更换的情况下显属不当，故对原告的要求被告重做、更换门窗的诉请不予支持。二被告按照西安市科技信息服务中心陕科信【2016】鉴字第13号鉴定意见书作出的与双方合同约定的门窗差价计算，即：93套×60.7元/套＝5645.1元，24套×68.9元/套＝1653.6元，窗子差价1178.718m2×27元/m2＝31825.4元，共计39124.1元，该部分差价，属于二被告的过错导致的，为此，在二原告与常某某承揽合同一案中从二被告应获得的工程款中予以剔除，造成了二原告的经济损失，故对于此部分的损失本院予以支持。对于鉴定费及汇费的负担，因二被告未按合同约定的规格用料，导致了司法鉴定的进行，故二被告应当承担由此而产生的费用，故二原告的经济损失合计为59224.1元。关于原告要求被告承担违约金20万元的诉请，虽然双方签订的协议中有约定，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的约定金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行的情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原告予以衡量，并做出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，二原告的实际损失为59224.1元，违约金不得高于损失的30%，故本院支持违约金17767.23元。至于被告赵振鹏辩称其在将制作安装工程承包后，中途退出，未实际制作安装工程，属二被告内部关系，不能对抗合同相对人，且被告也无证据证明其退出合伙的证据，二原告也不认可被告赵振鹏退出合伙的情形，应视为其为共同合伙人承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十三条第一款、第二百六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告常辉锋、薛存荣与被告郭有清、赵振鹏签订的门窗制作、安装《协议书》有效。二、由被告郭有清、赵振鹏于本判决生效后五日内赔偿原告常辉锋、薛存荣经济损失59224.1元、违约金17767.23元，合计76991.33元。三、驳回原告常辉锋、薛存荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10540元，退还原告常辉锋、薛存荣诉讼费6240元，剩余诉讼费4300元，保全费1520元，由原告常辉锋、薛存荣负担3580元，被告郭有清、赵振鹏负担2240元。由被告郭有清负担公告费800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审 判 长 袁佩佩 人民陪审员  姚金辉人民陪审员  何静平   二〇二〇年六月十八日 书 记 员 王庆娃   1