湖南省安化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0923民初506号 原告:刘建平，男，1973年3月26日出生，汉族。 委托诉讼代理人：夏祖悦，湖南律畅律师事务所律师。 被告：山东黄河工程集团有限公司。 法定代表人：马向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李栋斌，山东国曜律师事务所律师。 原告刘建平与被告山东黄河工程集团有限公司（以下简称山东黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘建平及其委托诉讼代理人夏祖悦，被告山东黄河公司的委托诉讼代理人李栋斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘建平向本院提出诉讼请求：被告山东黄河公司支付原告刘建平工程款19925216.72元，退还履约保证金200万元，共计21925216.72元。事实与理由：2013年11月，被告承包了湖南省安化县大码头大桥的建设工程，2013年12月26日，被告与原告签订《目标责任书》，约定由原告作为施工代表，负责该工程的组织、施工，并负责项目资金的筹措，如需向业主提供履约保证金也由原告提供，同时双方约定工程价款暂定55332410元，竣工后按最终审计确定工程量结算。《目标责任书》签订后，原告按照被告与业主方签订的合同交纳了500万元保证金，并组织人员和资金进行了施工，被告也派人进行了现场管理和监督以及与业主方的结算，现该大桥已建成通车，但被告未与原告结算并支付剩余工程款。经原告核算，被告还应支付原告工程款19925216.72元，退还履约保证金200万元。经多次协商双方无法达成一致意见。 被告山东黄河公司辩称：1.原告所述无事实和法律依据，原告挂靠被告进行施工，自负盈亏、自担风险，所有的施工过程均由原告负责，原告不存在亏损，即便存在也应由原告自行承担或向业主索赔，原告施工完成的工程量和工程款在其向发包人提交的1-16期计量支付申报中均已计量申报，且业主已全额拨付，被告已将业主拨付的工程款全额支付给原告，不存在欠款；2.原告所述大桥总造价84806362元与事实不符，在大桥工程计量支付第23期中，大桥造价已由业主列明，84806362元工程造价的鉴定意见明显依据不足；3.刘建平负责项目的组织实施、工程计量和索赔工作，承担工程的所有债务，在实际施工中也是刘建平向业主进行计量申报、变更索赔等工作，其真实发生的变更索赔，业主已认可并支付，没有真实发生的变更索赔，业主、监理和被告方均不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告提交的证据中： 1.企业信用信息公示公告，拟证明被告的主体资格； 2.安化县大码头大桥工程施工承包合同，拟证明被告承建了安化县大码头大桥； 3.目标责任书，拟证明被告将涉案工程整体转包给原告刘建平施工； 4.工程变价资料，拟证明被告提交给业主的因地质原因桩基变更变价申请，证实原告因该变更导致施工成本增加，工程变更增加的工程款为12293450元； 5.工程索赔资料，拟证明被告已向业主就工程窝工、洪灾等导致的损失索赔，工程由刘建平实际实施，被告应支付给原告索赔款23404013元； 6.山东黄河工程集团有限公司来文登记台账，拟证明工程变价资料、工程索赔资料已提交给业主，业主于2016年7月29日签收。登记台账中记载的变价索赔名称、原因、变价金额、编号与上述证据一一对应； 7.申请安化县人民法院对易某、贺某某、许某某等7人进行调查，拟证明刘建平的实际施工情况及工程变更索赔资料客观真实； 8.第1—23期计量支付月报表，证明被告与业主已结工程量情况； 9.安化县大码头大桥工程造价司法鉴定意见书，拟证明刘建平负责施工的大桥的总造价为84806362元； 10.2016年10月大桥施工现场照片及工程量清单，拟证明被告施工部分的总造价为6530848.43元。 被告对证据1、2、3无异议，且符合证据的三性，本院予以采信；对证据4、5，被告认为不是原件、且没有业主和监理签字的质证意见，因原告提出该证据原件已提交业主，经原告申请本院向业主和被告收集，该原件下落不明。经原告申请，本院找到签证单上相关经手人一一询问后确认其签字的真实性，被告提出没有监理签字的意见与实际情况不符。故对被告该质证意见本院不予采信，原告提交的证据4、5与证据6、7能够相互印证，本院予以采信，但具体工程变更增加的工程款及索赔款应以鉴定意见为准；对证据8，被告对其真实性没有异议，但认为没有进行审计、不是最终结算，本院认为，该23期计量支付月报表均有业主、承包人、监理人三方签字确认，并且被告也作为证据向本庭提交拟证明原、被告各自完成的工程量，应当认为其认可该份证据，故对该证据本院予以采信；对证据9，被告称鉴定意见依据的材料中，工程技术变更汇总、设计变更台账、索赔汇总系刘建平单方制作，无业主签字确认，也未经被告认可，部分证人证言不具有真实性，且证人均未出庭作证，鉴定意见依据明显不足。对被告的该质证意见，本院认为原告在审理过程中提出鉴定申请后，本院两次组织双方进行证据交换，被告除一概否认原告所提交的证据外，未提交任何相反证据推翻原告证据或者证明自己的主张，该鉴定意见有理有据、内容客观真实，程序合法，不存在申请重新鉴定的情形。被告在法庭辩论终结后申请重新鉴定，不符合法律规定，本院未予准许，故对被告的该质证意见本院不予采纳，对鉴定意见本院依法予以采信；对证据10，被告未发表质证意见，也未提供相反证据，且符合证据三性，本院予以采信。 二、被告提交的证据中： 1.原、被告签订的目标责任书，拟证明被告承揽涉案大桥后将工程转包给原告，由其负责工程项目的组织、实施等； 2.计量支付月报表第1-17期，拟证明第1-16期为原告完成的工程量为52529272元，第17期后由被告施工完成； 3.2014年-2016年银行对账单，拟证明业主支付工程款到项目部账号后，被告按原告指示已将工程款全部支付给原告，截至2016年11月22日，原告无故停工、被告接手工程后，项目部账户余额为181628.5元； 4.六个业主函件，拟证明原告在2016年7月18日无故停工，被告被迫接收工程施工； 5.施工单位上报工程申报表，拟证明原告在施工期间向业主借工程款共计17185700元，被告接手工程后代原告还款共计4205750元。 对证据1、2，双方均作为证据提交，且符合证据的三性，本院予以采信，但是证据2被告未提交其他证据佐证，不能达到被告的证明目的；证据3，被告未提供原件进行核对，该银行对账单不具有连续性，部分款项是否因案涉工程量而发生无证据佐证，且原告不认可该金额，被告亦未提交其他证据相佐证，不能到达其证明目的，对该证据本院不予采信；证据4，能够证明项目部自2016年7月18日起停止施工后，被告公司派人接手，但停工的具体原因未予明确；证据5，被告未提交原件核对，出具的证明未加盖单位公章，未注明证明人职务、联系方式等，证据材料未加盖骑缝章确认，不符合证据的形式要件，对该证据本院不予采信。 被告山东黄河公司在庭审过程中提交了安化县大码头大桥工程桩基钻孔过程质检记录表原件、关键工序开盘令原件、桩基水下砼灌注过程质检记录表原件、监理月报1-37期、许某某监理日志、钢便桥工程移交单、钻孔平台工程移交单、（2017）湘0302民初2073号民事审判笔录等证据，对上述证据，因本案在审理过程中先后两次召开庭前会议，组织双方进行举证质证，被告均未提交，也未向法院申请延期，在鉴定过程中法院也多次要求被告提供证据，被告亦未提交，而在立案一年后，在庭审过程中才当庭提交，根据被告对证据来源的说明，上述证据的收集并不存在困难，而系被告怠于收集提交。对该逾期提交的证据，原告拒绝质证。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，对被告逾期所举证据本院不予采纳，逾期举证所产生的民事法律后果由被告承担。 根据经审查确认的证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：2013年12月16日，被告山东黄河公司与安化县大码头大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》，由山东黄河公司承包大码头大桥的施工建设。同年12月31日，山东黄河公司与刘建平为施工代表的山东黄河工程集团有限公司安化大码头大桥项目经理部（以下简称项目部）签订《目标责任书》,约定由项目部承担全部施工任务，工程范围及工程量为大码头大桥施工合同内的所有工作内容，合同款暂按55332410元，竣工后按最终审计确定工程量结算。《目标责任书》签订后，原告刘建平依约向业主交纳了500万元的保证金，并组织人员进场，于2014年3月20日开始施工。 在大码头大桥北岸A、B匝道施工时，因拆迁清障未落实，导致施工场地提供延误90天，造成人员及进场设备闲置；在施工过程中，主桥3号墩桩基因地质原因在钻孔过程中出现漏浆现象，2号墩承台基坑开挖过程中发现堆积了大量城市建设弃渣，同时新建的河堤土墙防护坡脚已侵入该基坑范围。在征得益阳市交通运输局同意下，变更了设计和技术方案，至2014年8月14日，原告方收到桩基设计变更图。整个过程导致桩基施工主要工序延误144天，同时导致进场机械设备和人员闲置，工程量增加;A、B匝道接线工程发生变更导致设备闲置；2014年7月15日安化县发生特大暴雨导致大码头大桥施工区域水位暴涨，造成施工现场严重冲毁、部分施工设备损失、工期延误；另因政府拆迁补偿未到位，2015年3月至2016年6月，多次发生阻工事件，共停工83天，造成设备及人员闲置；另因马安高速开工，项目部原选定的砂石供应商被征收，重新选定砂石供应商，导致砂石成本增加。 原告于2016年11月22日停止施工，被告另行组织人员进场施工,完成剩余工程量。2017年12月11日，大码头大桥正式通车，至今双方未进行结算，被告已支付原告工程款共46200580元。经原告申请，本院通过系统摇号方式确定益阳精工建设工程造价师事务所对安化县大码头大桥工程造价、设计、技术变更造价等进行鉴定，鉴定结论为：安化县大码头大桥工程鉴定造价为84806362元，其中设计变更造价7079620元，技术变更造价11386700元，洪灾损失造价6656660元，工期延误损失造价5820786元。扣除已支付给原告的工程款46200580元及山东黄河公司实际施工量造价6530848.43元、山东黄河公司支付的钢材款8044790元及应由被告支付的砂石款5161719.5元，被告山东黄河公司还应支付原告工程款18868424.07元。 在庭审过程中，原告根据鉴定结论变更诉讼请求为被告支付原告工程款18868424.07元，并撤回要求被告退回履约保证金200万元的诉讼请求。 另经本院释明后，双方均不申请追加业主方为本案共同被告或第三人。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。 本案的争议焦点为：一、双方签订的《目标责任书》是否有效、双方系何种法律关系；二、被告是否欠付原告工程款、如欠付，金额是多少；三、原告的洪灾等损失应由谁承担。 一、关于双方签订的《目标责任书》是否有效、双方系何种法律关系的问题。 被告山东黄河公司与安化县大码头大桥建设开发有限公司签订《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。之后，被告山东黄河公司又与原告刘建平签订《目标责任书》，将案涉工程以内部管理的形式承包给刘建平，但无证据证明原告刘建平系被告公司员工，且从《目标责任书》的内容来看，系山东黄河公司将其承包的大码头大桥全部工程全部转包给刘建平。原、被告之间系非法转包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承办人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原、被告签订的《目标责任书》无效。 二、关于被告是否欠付原告工程款、如欠付，金额是多少的问题。 虽原、被告签订的《目标责任书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故被告仍有权请求被告支付未支付的工程价款。虽本案中原告未提供案涉工程竣工验收的证据，但大码头大桥已于2017年12月11日正式通车，应视为质量合格；被告称已将工程款全额支付给原告、不存在欠款，但未提交证据证实已全部支付工程款。故对被告该意见本院不予采纳。 虽然被告山东黄河公司与安化县大码头大桥建设开发有限公司签订的施工合同约定的工程价款为55332410元，但在施工过程中，因地质原因进行了设计和技术变更、遭遇了洪水灾害及非因施工人原因造成工期延误等，导致工程量及成本增加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，施工人可就增加的工程量向发包人主张，并依鉴定结论确定的数额为准。被告欠付的工程款应为工程总造价84806362元（依鉴定意见），扣除已支付的工程款46200580元（双方确认）及被告山东黄河公司完成的工程造价6530848.43元（原告主张、被告无异议）、山东黄河公司支付给某某贸易公司的钢材款8044790元（双方无异议）、支付给某某公司的砂石款5161719.5元（双方无异议），余欠18868424.07元。 三、关于原告的洪灾等损失应由谁承担的问题。 1.原告主张被告应当赔偿原告因洪水造成的损失及机器设备闲置费用、人员误工费用等，被告对发生洪灾的事实没有异议，但是认为应当由原告自负盈亏、自担风险。本院认为，虽然原、被告在《目标责任书》中约定由施工方承担因业主资金不到位或其他任何因素造成的停工、施工期间的材料价格变化、自然灾害、安全事故等一切风险，但该责任书已被认定无效。原告在施工过程中遭遇暴雨、洪水系客观事实，根据原告提交的洪水前后的照片对比显示，确实对原告的施工工地及设备造成了严重影响，且有经施工单位负责人及现场监理的签字确认的施工签证单确认，根据鉴定意见认定原告因洪水造成的损失为6656660元。被告主张不应赔偿该部分损失应当提交有关证据证明，但其未提交有关证据证明其主张成立，故对被告该意见本院不予采纳； 2.原告主张被告应当赔偿原告：（1）因变更设计和技术方案，导致桩基施工主要工序延误144天，造成进场设备和人员闲置产生的费用；（2）在大码头大桥北岸A、B匝道施工时，因拆迁清障未落实，导致施工场地提供延误90天，造成人员及进场设备闲置产生的费用；（3）因A、B匝道接线工程变更增加的费用；（4）政府拆迁补偿未到位发生阻工而停工83天，造成设备及人员闲置产生的费用。本院认为，原告在施工期间，被告应当提供适当的施工条件，非因原告的原因如施工场地未提供、技术变更、拆迁问题等，导致原告无法正常施工的，应当赔偿原告因误工造成的损失。原告的上述损失，根据鉴定意见分别认定为：主桥桩基施工延误、费用补偿坚定造价1694276元；A、B匝道提供施工场地滞后延期损失费用索赔金额2335420元；A、B匝道接线工程变更涉及设计鉴定造价56207元；阻工损失费用索赔金额1791090元。被告认为鉴定机构的鉴定结论明显依据不足。本院认为，鉴定机构对该部分损失进行鉴定依据的现场签证单有施工单位负责人及现场监理等相关人员的签字确认，且被告经本院多次催促一直怠于提交证据予以反驳，其逾期举证产生的法律后果由被告自行承担，对被告的该意见本院不予支持。 3.原告主张被告应当赔偿原告因重新选定砂石供应商导致成本增加的费用，被告认为应由原告承担。本院认为，重新选定砂石供应商的原因系政府征收，非因原告原因导致，且重新选定的供应商及增加的运费标准经施工单位负责人、现场监理、业主代表签字确认，对于增加的成本，被告应当予以支付，经鉴定，原告砂石材料增加运费1086950.76元。 以上洪灾、工期延误、增加的砂石成本共13620604元。 综上所述，刘建平的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下: 被告山东黄河工程集团有限公司于本判决生效后30日内支付原告刘建平余欠工程款18868424.07元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费151426元，鉴定费427050元，合计578476元，由被告山东黄河工程集团有限公司负担。 如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  曹 波 审 判 员  龚小燕 审 判 员  刘妹群 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  张飞律 书 记 员  何 畅