广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6096号上诉人（原审原告）：广州大旺食品有限公司广州分公司。法定代表人：郑文琦。委托诉讼代理人：李坤全、张伟明，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘斌。委托诉讼代理人：陈秀芬，广东纬韬律师事务所律师。上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司（以下简称大旺广州分公司）、刘斌因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：大旺广州分公司、刘斌双方依法建立劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护与尊重。关于基本工资问题。大旺广州分公司主张刘斌基本工资应按照6000元计算，住房补贴是没有的，刘斌主张其基本工资应当按照7000元的标准计算，另每个月还有住房补贴1800元。现本院经审查大旺广州分公司提交并经刘斌确认真实性的《2017年1月份至2018年4月份薪资通知单》可知大旺广州分公司2017年1月份至2017年7月份均有固定发放的岗位薪资2245元和津贴薪资4755元，但从2017年8月份起刘斌固定发放的津贴薪资已经调整为3755元，考虑上述变更刘斌是知悉的，但刘斌长时间对此未提出异议，应视为双方已经以事实上的行为对有关薪酬构成达成变更，且已实际履行多时，刘斌的固定津贴薪资已经降低1000元。另从上述调整来看，在2017年8月之后，刘斌收入中增加了岗位津贴奖，但该1000元并非固定发放，而是属于岗位奖金范畴，是由大旺广州分公司根据刘斌工作表现等予以调整或者决定是否发放（从实际发放情况来看，也并非每月固定发放），故本院认定刘斌2017年8月份至2018年5月份基本工资为6000元另还有一定奖金等。大旺广州分公司确认其未支付刘斌2018年5月份的薪资，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，大旺广州分公司应支付刘斌2018年4月26日至2018年5月24日的基本工资5241.38元（6000元÷21.75天×19天,本院系计算至5月22日，之后因劳动者已经于5月23日申请仲裁并提出解除关系，故不再计算）。关于2018年2月1日至2018年3月31日期间的工资差额问题。基于本院上文已认定刘斌的基本工资为6000元，故认定大旺广州分公司无需再支付刘斌2018年2月1日至2018年3月31日期间工资差额2000元。关于解除劳动关系赔偿金问题。大旺广州分公司主张于其于2018年5月23日收到刘斌邮寄《关于终止劳动合同及支付经济补偿的函》，其于同年5月25日回函刘斌同意其解除劳动合同的意思表示，但不认可其主张的解除理由，双方劳动合同的解除是刘斌单方解除，刘斌最后工作日和离职时间都是2018年5月23日，并提供《关于终止劳动合同及支付经济补偿的函》、《异地考勤申请单》等证据拟证明。刘斌主张是因为大旺广州分公司不安排其工作，并对其降岗降薪，工作地点调动，并注销其员工卡致使无法正常考勤，被迫于2018年5月23日书面通知大旺广州分公司交接事宜及向大旺广州分公司主张经济赔偿等权利，刘斌主张最后工作日和离职时间为2018年5月24日。本院认为，根据大旺广州分公司在仲裁时的陈述，其确实有注销刘斌的员工卡，虽然大旺广州分公司现主张其注销日期是5月31日，但经本院审查各方证据来看，大旺广州分公司提交的照片显示其5月22日在原工作岗位处无法打卡，大旺广州分公司提交的证据不足以证明其系在5月31日注销刘斌的员工卡，故本院认定刘斌在5月22日即无法再原工作岗位处打卡，但上述在原工作岗位不能打卡的情形不能等同于解除劳动关系，大旺广州分公司一直是催促被告到新岗位工作，其注销刘斌在原工作岗位员工卡相关信息的目的也是更多是体现要求刘斌到新岗位报到，从刘斌发函的内容来看，刘斌也清楚清晰大旺广州分公司并未明确要求与其解除劳动关系，故其才发函要求解除，本案劳动关系的解除是基于刘斌发函要求解除。另经分析刘斌的解除原因，本院认定刘斌是被迫提出解除，大旺广州分公司首先存在调岗不当的行为（该调岗存在明显降职降薪，而大旺广州分公司的证据不足以证明其系存在合法充分依据可以降职降薪），且大旺广州分公司还有注销刘斌员工考勤打卡功能，故上述行为导致刘斌无法在原工作岗位上正常工作（即大旺广州分公司存在未依法提供劳动条件的情形），且在大旺广州分公司缺乏充足依据降岗降薪的情形下刘斌未去新岗位报到亦不应视为旷工，综上，本院认定刘斌系被迫提出解除劳动关系，大旺广州分公司依法应支付被告解除劳动关系的经济补偿金96478.79元（8389.46元×11.5个月，关于工资刘斌有提交纳税申报数据，经本院审查大旺广州分公司提交的《2017年5月份至2018年4月份薪资通知单》中每月应发工资除2018年1月外其余每月应发工资数额均与刘斌提交的纳税申报数据基本一致，考虑到2018年1月是属于年底左右期间，该月确有可能存在有一定工资款项如年底奖金之类未在薪资单中体现，且与刘斌情况类似的劳动者均有此情况，故本院依法采信上述申报数据中的2018年1月应发工资数额，其余月份均以大旺广州分公司提交的《2017年5月份至2018年4月份薪资通知单》中每月应发工资计算，以上计算得出刘斌离职前十二月月平均工资为8389.46元，以上计算得出金额与刘斌提交的且该金额与刘斌发函解除时主张的经济补偿金亦基本符合）。关于未休年休假工资问题。双方均确认刘斌2017年和2018年每年应休年假是10天，2018年年假已休完已休5天年休假。关于2017年的年休假问题，现根据大旺广州分公司提供的证据显示刘斌在2017年已经休假8天，虽然刘斌对此上述证据有异议，但经本院审查认定上述证据可以反映刘斌2017年年休假情况，现根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，大旺广州分公司应支付刘斌2017年未休年休假工资1542.89元[8389.46元÷21.75天×2天×（300%-100%）]。原审法院判决如下：一、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付刘斌2018年4月26日至2018年5月24日的基本工资5241.38元；二、广州大旺食品有限公司广州分公司无需支付刘斌2018年2月1日至2018年3月31日期间的工资差额2000元；三、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付刘斌解除劳动关系补偿金96478.79元；四、广州大旺食品有限公司广州分公司自本判决生效之日起三日内一次性支付刘斌2017年未休年休假工资1542.89元；五、驳回广州大旺食品有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州大旺食品有限公司广州分公司负担。判后，大旺广州分公司、刘斌均不服该判决，向本院提起上诉。大旺广州分公司上诉请求：1、撤销(2018)粤0106民初23894号《民事判决书》中的第一项、第三项、第四项判项；2、改判大旺广州分公司无需向刘斌支付任何经济补偿金、未休年假工资；3、判令诉讼受理费（含一审、二审）由刘斌承担。事实和理由：一、一审法院认定刘斌在2018年5月22日在原岗位处无法打卡，并没有事实依据。刘斌单方解除劳动合同，一审法院认定刘斌被迫提出解除是错误的。正如大旺广州分公司在一审中提供的“异地考勤申请单”显示，刘斌在2018年5月22日至5月31日期间在外地出差，不应存在回来公司打卡的情形，在刘斌未离职前，公司也不可能在此期间注销其考勤账户导致其无法打卡。刘斌在一审中提供的打卡照片，无法确认照片拍摄时间，无法确认其所用卡片是大旺广州分公司所有的有效员工卡（门禁卡），一审判决不应以此照片作为认定大旺广州分公司注销员工卡的证据。大旺广州分公司的调岗行为是正当的，是符合双方劳动合同约定及《劳动合同法》规定的。如果刘斌认为其不接受大旺广州分公司的调令指令的行为是合法的，其完全可以拒绝调岗，但其却提出合同解除，是一种单方解除劳动合同行为，被迫解除合同并不是一个法律概念，并不构成大旺广州分公司支付经济补偿金的理由。二、刘斌已经休完2017年年休假，《薪资通知单》中显示刘斌在2017年已经休假10天，一审法院只认定8天，是计算错误。上诉人刘斌上诉请求：l、变更原审判决第一项判决为大旺广州分公司自判决生效之日起三日内一次性支付刘斌2018年4月26日至2018年5月24日的基本工资5471.28元；2、撤销原审判决第二项判决，改判大旺广州分公司自判决生效之日起三日内一次性支付刘斌2018年2月1日至2018年3月31日期间的工资差额2000元；3、变更原审判决第三项判决为确认刘斌违法解除与大旺广州分公司的劳动关系，大旺广州分公司自判决生效之日起三日内一次性支付刘斌违法解除劳动关系赔偿金205255.22元；4、变更原审判决第四项判决为大旺广州分公司自判决生效之日起三日内一次性支付刘斌2017年未休年休假工资4103.05元；5、本案一、二审受理费由大旺广州分公司承担。事实与理由：一、本案双方当事人提供的证据均证明刘斌自2017年1月份开始每月的基本工资为7000元，原审判决存在认定事实错误。首先，根据大旺广州分公司提交的证据《2017年1月份至2018年4月份薪资通知单》，充分证明刘斌自2017年1月份开始每月的基本工资为7000元。虽然大旺广州分公司单方将部分月份的工资构成擅自进行调整，将基本工资其中1000元调整为“岗位津贴奖”，实质的基本工资数额是不变的。况且，该调整既未取得刘斌同意，也没有通知过刘斌，刘斌对此并不知情，导致未及时提出异议。但不能因此就认定大旺广州分公司对刘斌工资构成的单方调整是合法的，否则，将会纵容用人单位利用劳动者的弱势地位，肆无忌惮损害劳动者的合法利益，导致本就处于弱势地位劳动者的合法权益无法保障。其次，本案双方当事人在劳动仲裁过程中，均确认工资发放不用签收、没有工资条。即便是已经发生本案纠纷，但由于刘斌仅能查询到2018年2月至2018年4月的薪资单，因此，刘斌在劳动仲裁阶段才主张2018年2月和3月的基本工资差额。因此，仲裁裁决对刘斌基本工资数额为7000元的事实认定是正确的，刘斌主张2018年4月26日至2018年5月24日期间的基本工资5471.28元未超过法律规定范围，依法应得到支持。同时，大旺广州分公司还应支付刘斌2018年2月1日至2018年3月31日期间的基本工资差额2000元。二、大旺广州分公司蓄意解雇刘斌，通过各种行为手段逼迫刘斌离职，并以实际行为单方面违法解除与刘斌的劳动关系，依法应支付刘斌违法解除劳动关系赔偿金。三、刘斌2017年尚有5天午休假未休，大旺广州分公司依法应支付未休年休假工资。本案双方当事人均确认刘斌2017年和2018年的应休年休假是10天，大旺广州分公司在劳动仲裁阶段开庭及庭后均不能按仲裁庭的要求，提供刘斌申请休年休假的任何证据资料，刘斌对大旺广州分公司在一审阶段才提供的“本地考勤申请单”的三性不予确认，该资料并没有刘斌的任何签名或确认。退一步说，按“本地考勤申请单”显示的休假时间，该资料应当是早就存在，大旺广州分公司没有理由在劳动仲裁阶段拒不提供。因此，不排除是大旺广州分公司在仲裁结束后为应对本案诉讼而单方制作的资料。二审庭审期间，本案当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资、工资标准及工资差额的问题。在本院审理期间，上诉人大旺广州分公司、刘斌均未能提交有效证据证明其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人大旺广州分公司、刘斌的上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司、刘斌提出上诉的理据不充分，本院均予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州大旺食品有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年六月十一日书记员  罗倩雯曹三妹