山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5844号 上诉人（原审原告）：杨兆俊,男,1960年7月6日出生,汉族,住山东省莱阳市。 上诉人（原审被告）：青岛海力威新材料科技股份有限公司，住所地青岛市红岛经济区河套街道上疃社区。 法定代表人：张万明，董事长。 委托诉讼代理人：江世强,男，公司员工。 上诉人杨兆俊与上诉人青岛海力威新材料科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨兆俊向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2011年销售提成工资22200元、一次性伤残补助差额49000元、再就业工资损失372000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人在一审中提交了与被上诉人法定代表人的电话录音，同事于华大在负责区域销售提成工资为32200元，于华大拿走了16000元；而同事于华大的书面证明也明确说明其16000元的销售工资提成其中有10000元是接替我工作后的提成，6000元是接替我的工作区域之前其他区域的销售提成工资，二者对照，已明确无误证明被上诉人欠发上诉人2011年销售提成工资22200元的事实。上诉人在劳动仲裁时已提供此条录音证据，被上诉人称谈话录音的真实性待庭后落实，但直至仲裁结束，被上诉人都未提供此段录音不真实的证据，已经说明了此条录音证据的真实性。上诉人2013年8月13日和2014年5月6日两次向被上诉人法人代表索要2011年销售提成工资的电子邮件材料也充分证实了被上诉人欠发上诉人2011年销售提成工资的事实。其四：被上诉人自仲裁始从未提供不欠上诉人销售提成工资的证据，判决书要求提供销售的数额及提成的管理办法等这些证据也是只有被上诉人掌握，却要求上诉人提供，真是本末倒置。一审以“因涉及到用人单位与劳动者关于社会保险费的缴纳、基数等原因涉及到赔偿等问题均不属于法院受案范围”的理由，不受理支付一次性伤残补助金差额49000元的裁决错误。本案上诉人、被上诉人都提供了双方达成的《协议书》，此协议内容具体详细，责任明确并部分执行，已形成事实合同。合同纠纷经协商、仲裁不成的可向以向人民法院起诉，合同纠纷审理判决也是人民法院的职责范围。被上诉人未执行《协议书》第三条第4款“。若因甲方(被申请人)当时支付乙方(申请人)缴费工资数额基数问题，造成社保部门一次性伤残补助金未按乙方应得工资计发时，由甲方补齐差额”明确的约定，按照《合同法》第60条的规定，判决被告支付原告一次性伤残补助金差额49000元。3.判决书以上诉人“仅提供聘用通知书，未提供不能入职深圳市大唐瑞昕科技有限公司原因的证据……”为由，不支持上诉人要求被上诉人支付再就业损失372000元的判决。上诉人认为该判决不尊重社会现实，《劳动合同法》有“用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任”的条款，故在2015年和2016年在青岛及其他地区企业不招没有离职证明的求职者是不争的事实，而这种情况都很难提供有效证据的。上诉人提供的《聘用书通知》，已足以证明上诉人曾被一家单位聘用，细读《聘用通知书》的入职条件即可知道，7个条件除第6个上诉人不能提供外，其余提供都不是问题!因此，《聘用通知书》是上诉人因不能提供离职证明而无法就业入职的有力证据。被上诉人恶意拒给上诉人办理解除手续，就是利用这种现状以造成上诉人就业无门，生活困顿；判决书不从实际出发，无视事实，实属吹毛求疵。综合以上事实和理由，为保护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请贵院查清事实，排除干扰，依法支持上诉人的诉讼请求。 青岛海力威新材料科技股份有限公司答辩称：不认可杨兆俊上诉理由。 青岛海力威新材料科技股份有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以纠正。被上诉人无故持续旷工，并非是指其从2015年5月21日开始旷工，在此之前被上诉人已经开始未到公司上班，被上诉人旷工期间的工资不应发放。被上诉人连续旷工严重违反上诉人公司管理制度，上诉人按照员工手册相关条款及法律规定办理解除手续，被上诉人收到通知后未提异议，亦再未为上诉人提供劳动，双方之间劳动关系终止。被上诉人受伤未告知上诉人，且工伤认定时间晚于上诉人解除通知送达时间；对停工留薪期限的申请上诉人不知情，青岛市劳动能力鉴定委员会2018年12月25日认定停工留薪期为三个月的结论更远远晚青岛斯坦博交通机电装备有限公司答辩称：不认可张士军上诉意见。 杨兆俊答辩称：不认可青岛海力威新材料科技股份有限公司上诉理由。 杨兆俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊解除劳动合同双倍工资160000元；2、青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊2015年4月至7月拖欠工资36896.6元；3、青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊2011年销售提成工资22200元；4、青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊一次性伤残补助差额49000元；5、青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊拒绝办理离职手续影响杨兆俊再就业损失372000元；6、青岛海力威新材料科技股份有限公司支付（2015）城民初字第3381号民事判决书判决的少支付的金额1000元；7、诉讼费由青岛海力威新材料科技股份有限公司负担。 青岛海力威新材料科技股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1不支付青岛海力威新材料科技股份有限公司工资、赔偿金及带薪年休假工资；2、诉讼费由青岛海力威新材料科技股份有限公司负担。 原审查明，一、杨兆俊自2008年3月19日到青岛海力威新材料科技股份有限公司处从事副总经理工作，2015年5月21日，杨兆俊被打伤后，再未到青岛海力威新材料科技股份有限公司处上班。杨兆俊在青岛海力威新材料科技股份有限公司处工作期间月工资为10000元，双方最后一次签订过固定期限劳动合同期限2011年3月至2016年3月，青岛海力威新材料科技股份有限公司为杨兆俊缴纳社会保险费至2015年6月份，2010年4月至2012年12月，青岛海力威新材料科技股份有限公司按照5845元基数为杨兆俊缴纳社会保险费，2013年1月至2015年6月按照3000元为杨兆俊基数缴纳社会保险费。 二、2015年5月21日，杨兆俊被打伤后，经青岛市城阳区人力资源和社会保障局于2017年4月7日，对其受伤进行了认定为，杨兆俊所受伤为工伤。经青岛市劳动能力鉴定委员会于2017年12月8日，对其伤残情况进行鉴定为伤残拾级，2017年12月25日，对杨兆俊的停工留薪期作出鉴定为三个月。2015年7月15日，青岛海力威新材料科技股份有限公司以杨兆俊严重违反公司员工手册规定，累计旷工达60日，解除与杨兆俊的劳动关系，并于当日办理了解除劳动合同手续，解除合同的原因系个人申请解除劳动合同。 三、杨兆俊为索要工资、经济赔偿金、带薪年休假工资、再就业损失等，于2016年2月19日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经该仲裁委员会审理，作出如下裁决：1、被申请人青岛海力威新材料科技股份有限公司于本裁决生效之日为申请人杨兆俊出具解除劳动合同证明，于本裁决生效之日起十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；2、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2015年4月至7月工资25977.01元；3、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人赔偿金150000元；4、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资21149.42元；5、驳回申请人杨兆俊的其他仲裁请求。后原、青岛海力威新材料科技股份有限公司均不服该仲裁裁决，依法诉至原审法院。 原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。青岛海力威新材料科技股份有限公司对杨兆俊的入职时间及工资数额提出异议，但原审法院作出的（2015）城民初字第3381号民事判决书，已经发生法律效力，且杨兆俊已就该案件申请执行，该判决书中已经查明并认定了杨兆俊的入职时间为2008年3月19日，月工资为10000元，对此原审法院予以确认。杨兆俊于2015年5月21日受伤，经相关部门确认为工伤，停工留薪期工资为3个月，杨兆俊要求青岛海力威新材料科技股份有限公司支付停工留薪期工资30000元，原审法院予以支持，双方在庭审中确认青岛海力威新材料科技股份有限公司已经支付了5月份的工资10000元，应予以扣除，青岛海力威新材料科技股份有限公司未提供证据证明已经支付杨兆俊4月份及5月1日至21日的工资16436.78元（10000元+10000÷21.75天×14天），故应依法向杨兆俊补发。青岛海力威新材料科技股份有限公司未提供证据证明杨兆俊违反经合法制度的规章制度或者严重违反劳动纪律等，且杨兆俊受伤后，尚在停工留薪期内，青岛海力威新材料科技股份有限公司向杨兆俊发通知，解除与杨兆俊的劳动关系，应认定系违法解除与杨兆俊的劳动关系，杨兆俊以此为由，要求青岛海力威新材料科技股份有限公司支付杨兆俊赔偿金150000元（10000元×7.5个月×2倍），理由正当，原审法院予以支持。因杨兆俊在青岛海力威新材料科技股份有限公司处工作时间为七年四个月，其主张按照八个月支付赔偿金，理由不当，原审法院不予支持。仲裁裁决的杨兆俊的带薪年休假工资，杨兆俊未提出起诉，视为对该项裁决的认可，按照杨兆俊的工作时间，折算杨兆俊每年应休带薪年休假为15天，至2015年7月16日折算带薪年休假为8天，总计23天，并无不当，杨兆俊要求青岛海力威新材料科技股份有限公司支付未休带薪年休假工资21149.42元（10000元÷21.75天×23天×2倍），理由正当，原审法院予以支持。青岛海力威新材料科技股份有限公司认为杨兆俊主张的带薪年休假工资已过诉讼时效，于法无据，原审法院不予采纳。杨兆俊主张的2011年的销售提成22200元，因杨兆俊未提供其销售的数额及提成的管理办法等，仅凭其与青岛海力威新材料科技股份有限公司法定代表人的录音，并不能确定杨兆俊应得的数额，故杨兆俊的该主张，原审法院不予支持。杨兆俊仅提供的聘用通知书，未提供不能入职深圳市大唐瑞昕科技有限公司原因的证据，故其要求青岛海力威新材料科技股份有限公司支付就业工资损失，原审法院不予支持。杨兆俊主张的关于原审法院（2015）城民初字第3381号确定的青岛海力威新材料科技股份有限公司应支付杨兆俊的工资差额，因该案杨兆俊已经申请执行，青岛海力威新材料科技股份有限公司未付的1000元，原审法院不予重复处理。因涉及到用人单位与劳动者关于社会保险费的缴纳、基数或者因缴费基数等原因涉及到的赔偿等问题均不属于法院受案范围，故杨兆俊要求青岛海力威新材料科技股份有限公司支付一次性伤残补助金差额，原审法院不予处理。综上所述，青岛海力威新材料科技股份有限公司不支付杨兆俊工资、赔偿金及带薪年休假工资的主张，理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛海力威新材料科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨兆俊2015年4月1日至2015年5月21日工资16436.78元；二、青岛海力威新材料科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨兆俊停工留薪期工资20000元；三、青岛海力威新材料科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨兆俊带薪年休假工资21149.42元；四、青岛海力威新材料科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付杨兆俊违法解除劳动合同赔偿金150000元；五、驳回杨兆俊的其他仲裁申诉请求；六、驳回青岛海力威新材料科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛海力威新材料科技股份有限公司负担。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛海力威新材料科技股份有限公司应否向杨兆俊支付违法解除劳动合同赔偿金、提成工资、一次性伤残补助及再就业工资损失的问题。 关于违法解除劳动合同赔偿金，青岛海力威新材料科技股份有限公司于2015年7月16日解除劳动合同，该期间系杨兆俊停工留薪期期间。据此，本院认为，原审认定青岛海力威新材料科技股份有限公司解除劳动合同违法并无不当，其应当向杨兆俊支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于提成工资，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人杨兆俊提交其与张万明的通话录音以及案外人于华大书写的证明，不足以证明青岛海力威新材料科技股份有限公司欠付其提成工资22200元的事实，故其应承担举证不能的法律后果。 关于一次性伤残补助，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，杨兆俊系工伤职工，应享受工伤待遇，青岛海力威新材料科技股份有限公司为其缴纳了社会保险，杨兆俊已从工伤基金中领取了一次性伤残补助。故其向青岛海力威新材料科技股份有限公司主张一次性伤残补助差额无法无据，本院不予支持。 关于再就业工资损失，上诉人杨兆俊主张其入职深圳市大唐瑞昕科技有限公司，因青岛海力威新材料科技股份有限公司未开具离职证明导致其损失372000元。对此，本院认为，上诉人杨兆俊以其与案外人之间的用工协议，主张工资损失无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人杨兆俊负担10元，上诉人青岛海力威新材料科技股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月四日 书记员  翟国媛