广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终911号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）利叠基，男，1978年7月10日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区钦州市钦北区。因本案于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人冯充，广东国锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）利镇枪，男，1987年10月29日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区钦州市钦北区。因本案于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人陈文珠，广东穗智律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人利叠基、利镇枪犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月27日作出(2019)粤0118刑初1425号刑事判决。原审被告人利叠基、利镇枪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月17日，被告人利叠基与陈某1忠（另案处理）约定以人民币17500元的价格交易50克毒品海洛因。次日11时许，陈某1忠在东莞市中堂镇紫罗兰酒家见到被告人利叠基，被告人利叠基遂指使被告人利镇枪送来毒品。随后，被告人利叠基与陈某1忠在酒家厕所内进行毒品交易。交易完毕后，被告人利叠基和陈某1忠在酒家幸福房内被民警抓获，当场在陈某1忠身上缴获一个红色烟盒，内有用透明密封袋包装的白色块状物（经鉴定，白色物体净重50.1克，检出海洛因成分），在被告人利叠基身上缴获毒资人民币17400元。随后，民警在增城区新塘镇久裕大道18号青年公寓楼下抓获被告人利镇枪，并对其住处（青年公寓305房）搜查时查获毒资人民币39000元。之后带被告人利镇枪到两被告人用于存放毒品的位于新塘瑶田村东联车路上路9号305房的出租屋进行搜查，查获3袋用透明塑料袋包装的白色块状物（分别净重17.38克、36.21克、97.35克，检出海洛因成分）、1袋用透明塑料袋包装的白色粉末（净重0.23克，检出海洛因成分）、1袋外用蓝色塑料袋内用透明塑料袋包装的白色块状物（净重86.45克，检出海洛因成分）、1袋用三层透明塑料袋包装的白色粉末（净重794.8克，未检出常见毒品成分）。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、现场勘验笔录、现场图及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、穗增公（司）鉴（DNA）字[2019]00002、00105号鉴定书、穗增公（司）鉴（理化）字[2018]00453、00454号检验报告、称量取样笔录、穗增公（司）鉴（痕检）字[2018]00955号、[2019]00052号检验报告、粤杰思像鉴字[2019]第GADG0514号图像鉴定意见书、监控视频、通话记录、广州市增城区人民法院（2019）粤0118刑初995号刑事判决书、证人陈某2满等人的证言、被告人利叠基、利镇枪的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人利叠基、利镇枪无视国家法律，贩卖海洛因五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人利镇枪在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定之规定，作出判决：一、被告人利叠基犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人利镇枪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。三、缴获的毒品海洛因五包、白色粉末一包、勺子一个，搅拌机一台，透明塑料袋五扎，电子秤一个，美工刀、活口扳手、六角扳手各一把，液压工具一套、钥匙一串、皮质折叠钱包一个、银行卡四张、摩托车钥匙一条，予以没收、销毁；缴获苹果XMAX手机一台，白色OPPO手机二台，粉色OPPO手机一台，苹果6手机一台，毒资人民币56400元，予以没收、上缴国库。原审被告人利叠基上诉提出：1.305号房内的毒品与其无关；2.原判量刑过重。其辩护人提出如下意见：1.现场无证人看见利叠基与陈某1忠交易毒品，且陈某1忠只有一次指认从利叠基处购买毒品，陈某1忠是污点证人，与本案有利害关系。2.涉案的305号房是利镇枪租的，与利叠基无关，涉案毒品也没有利叠基的生物信息。3.即使认定利叠基进行毒品交易，其作用也次于利镇枪，是从犯。原审被告人利镇枪上诉提出：其不认识陈某1忠，不清楚毒品价格，也没有获得五六万元报酬，原判量刑过重。其辩护人提出如下意见：1.大部分毒品未流入社会，社会危害性不大。2.瑶田村305号房内的毒品不是上诉人利镇枪所有，系其协助上诉人利叠基持有。3.上诉人利镇枪侦查、审查起诉阶段能如实供述。综上，请求本院依法从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人利叠基、利镇枪犯贩卖毒品罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。对于上诉人利叠基的辩护人提出认定利叠基与陈某1忠交易毒品证据不足的意见，经查，陈某1忠承认从利叠基处购买毒品；公安人员陈某2证实利叠基空手出来，利镇枪过来之后，利叠基去到停车场，之后手中拿了一个红色烟盒；监控视频及图像鉴定意见书证实利叠基与利镇枪在紫罗兰酒家见面；搜查笔录证实该红色烟盒在陈某1忠身上找到，盒内毒品的包装袋上有利镇枪的指纹和DNA。由于利镇枪不认识陈某1忠，因此，上述证据环环相扣，足以证实利叠基从利镇枪处拿到毒品之后交给陈某1忠的事实。陈某1忠固然与本案有关，但审查证人证言的“利害关系”指的是证人与被告人及案件结果之间的利害关系，而不是指证人作出的证言对被告人不利，就叫做有利害关系，否则，所有的证人证言要么证明被告人有罪，要么证明被告人无罪，无不有所谓“利害关系”。陈某1忠既与利叠基本人没有恩怨纠纷，也与利叠基案的处理结果没有利害关系，更不属于所谓“污点证人”。辩护人提出的意见理据不足，不予采纳。对于上诉人利叠基及辩护人提出305号房内毒品与利叠基无关、利叠基是从犯的意见，经查，上诉人利镇枪稳定供述利叠基指使其进行毒品交易，及使用305房作为仓库的事实。其供述与证人证言、通话记录、搜查笔录、扣押清单、微信转账记录、抓获经过均能印证。故利镇枪的供述可信。反观利叠基对有证据证实其进行毒品交易的事实均一概不供认，谎称不认识利镇枪或未让利镇枪前来，对其多次微信收取利镇枪大额转账的事实无法解释。综上，对利叠基的辩解不予采信。对于上诉人利镇枪及辩护人提出的意见，经查，本案是由利叠基主导交易，利镇枪主要起到保管及交接毒品的作用。故其不认识陈某1忠、不清楚毒品价格的事实，原判已经据以认定其为从犯，并减轻处罚，综合量刑适当。此外，原判审理查明的事实并未对利镇枪获得报酬的细节进行表述。相关上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人利镇枪虽在侦查、审查起诉阶段如实供述，但在一审期间否认实施毒品犯罪，故不能对其从轻处罚。相关毒品未能流入社会是由于公安机关及时查获，而非上诉人自行采取措施防止危害发生，故不足以据此对其从轻处罚。辩护人的相关意见本院不予采纳。本院认为，上诉人利叠基、利镇枪共同贩卖海洛因五十克以上，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人利镇枪在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 王 婧审判员 黄敏洽审判员 黄 坚二〇二〇年六月二十三日法官助理王思