湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终507号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：刘舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亮，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马明清，男，1982年11月17日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：汪伟，随县殷店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢海山，男，1988年12月8日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人马明清、谢海山机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.上诉费用由马明清、谢海山负担。事实和理由：一、一审认定马明清误工费事实依据不足。马明清一审中提交了汝阳杜康集团总公司广东办事处出具的证明以及殷店镇金塔村委会出具的证明，两份证明不足以证明马明清存在误工事实。马明清还应当提供完税证明、社保缴纳证明、工资银行流水等证据予以佐证。二、一审判决人保公司承担非医保用药系适用法律错误。根据人保公司与谢海山之间的保险合同条款约定，“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类理疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿”，人保公司不应当承担非医保用药的相关费用。三、一审认定鉴定费由人保公司承担属于适用法律错误。保险合同没有约定鉴定费应由人保公司承担，鉴定费并非在保险赔偿范围内，且鉴定费是马明清为了证明其伤残情况而支出的费用，应由其自行承担。马明清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢海山辩称，请求法院依法判决。马明清向一审法院起诉请求：1.依法判令谢海山、人保公司赔偿马明清各项损失232918.89元；2.本案诉讼费用由谢海山、人保公司负担。一审法院认定事实：2017年3月28日15时01分，谢海山驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车由殷店往随州方向行驶至212省道41KM+800M路段时，与对向回家祭祖的马明清驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成两车受损、马明清受伤的交通事故。此事故经随县公安局交警大队认定：谢海山负全部责任，马明清无责任。马明清受伤后先后被送往随××殷店镇中心卫生院、随州市中心医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗33天，花费医疗费共计98893.14元。2018年6月22日，马明清经随州中意法医司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理时间、后期治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1.马明清因交通事故致全身多处损伤不构成伤残；2.伤后误工240日，一人护理120日；3.后期促进骨质生长、复查、康复及取内固定物费用拟定为捌仟元。马明清为此支付鉴定费1650元。2019年4月19日，随州中意法医司法鉴定所再次对马明清的伤残程度进行鉴定，意见为：马明清因交通事故致全身多处损伤构成拾级伤残。马明清为此支付鉴定费700元。人保公司对该两份司法鉴定意见书有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院于2019年8月8日委托武汉福田爱民司法鉴定中心对马明清的伤残程度、后期医疗费、误工、护理时间进行重新鉴定及第二次住院治疗与此次交通事故是否有因果关系进行鉴定，意见为：1.马明清之损伤构成十级伤残；2.建议给予后期医疗费人民币捌仟元左右；3.误工时间为伤后190天，护理时间为80天；4.其第二次住院治疗与本次交通事故损伤有直接因果关系。人保公司为此支付鉴定费4000元。2017年3月28日，湖北世博公正资产鉴定评估有限公司对马明清的豪江牌（HJ150-13）两轮摩托车的事故损失进行鉴定，结论为：通过价格鉴定评估，马明清驾驶的豪江牌（HJ150-13）两轮摩托车在价格鉴定评估基准日的损失价值为人民币1705元，其中换件材料1305元，工时费400元；更换配件残值约20元。马明清为此支付鉴定费500元。另查明，马明清父亲马光新于1936年6月16日出生，母亲陈加英于1945年2月11日出生，女儿马文静于2005年4月14日出生，马光新、陈加英、马文静三人均系随县农村户口。马明清父母育有子女三人。事故发生前，马明清在广东省佛山市从事汝阳杜康酒业的配送及回收货款等工作。谢海山持有中华人民共和国C1机动车驾驶执照，其在事故发生后为马明清垫付费用57493.21元。肇事车辆在人保公司购买了交强险及限额为500000元的第三者责任险，且购买了不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，关于马明清的损失能否按照城镇标准计算的问题。依照最高人民法院下发的(2005)民一他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，适用农村标准还是城镇标准,要根据案件的实际情况,结合受害人的经常居住地、主要收入来源地等因素综合考量。本案中马明清虽为农村户口，但长期在广东省佛山市租房居住及工作，其经常居住地及主要收入均来源于城镇，故对马明清要求按照城镇标准计算其损失的诉讼请求依法予以支持。另外，马明清在广东省佛山市主要从事汝阳杜康酒的配送及回收货款等工作，但马明清未向法院提交所从事工作的工资明细，故按照居民服务、修理和其他服务业标准计算马明清的误工费。关于鉴定费的承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，2017年3月28日、2018年6月22日、2019年8月8日进行的鉴定是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由人保公司承担。2018年4月19日，马明清第二次鉴定系对伤残程度二次认定，所产生的鉴定费与第一次鉴定中对伤残程度进行鉴定所产生的鉴定费不应重复计算，故第二次鉴定费700元由马明清自行承担。关于被扶养人生活费的计算标准问题。马明清主张按照城镇标准计算被扶养人生活费，但马明清所应抚养的被扶养人均系农村户口，也未向法院提交被扶养人应当按城镇标准计算生活费的证据，对此不予支持，故被扶养人生活费按照农村标准计算。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”交警部门作出谢海山负此交通事故全部责任，马明清无责任的事故认定客观公正，予以采信，可作为定案分责的依据。在不超过马明清诉讼请求情况下，参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，其各项经济损失核定为：1.医疗费98893.14元（包括谢海山垫付的费用）；2.住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）；3.后续治疗费8000元；4.护理费8525.37元（38897元/年÷365天×80天）；5.误工费20247.75元（38897元/年÷365天×190天）；6.伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；7.精神损害抚慰金酌定为3000元；8.交通费据实计算为920元；9.伤残器具费530元；10.被扶养人生活费：马明清对其父的抚养费为2324.3元（13946元/年×10%×5年÷3），对其母的抚养费2789.2元（13946元/年×10%×6年÷3），对女儿的抚养费为2789.2元（13946元/年×10%×4年÷2），共计7902.7元；11.财产损失1685元（1705元-20元）。关于马明清诉请的手机损失，未向法院提交足够的证据证实手机的损坏系在此次交通事故中造成的，对此不予支持；12.鉴定费6150元（4000元+1650元+500元），以上共计227563.96元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人保公司首先应在交强险10000元医疗费限额内赔偿马明清医疗费10000元；在交强险2000元财产损失赔偿限额内赔偿马明清摩托车损失1685元；在110000元死亡伤残限额内赔偿马明清精神损害抚慰金、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、被扶养人生活费、伤残器具费110000元。马明清下余经济损失105878.96元由人保公司在500000元第三者责任险限额内予以赔偿。综上，人保公司应赔偿马明清损失227563.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司支付马明清赔偿款227563.96元。（谢海山垫付的57493.21元赔偿款在上述保险公司赔偿款到位后从中予以退还；中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司已支付的4000元鉴定费在执行时合并计算）二、驳回马明清的其他诉讼请求。上述第一项，于判决送达生效之日起十五日内一次履行完毕。执行款汇入随县人民法院执行款账户。开户行：农行随县支行营业部；户名：随县人民法院；账号：17×××29。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取750元，由谢海山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于马明清的误工费应当如何认定的问题。马明清在一审中提交了汝阳杜康集团总公司广东办事处出具的证明以及随××殷店镇金塔村民委员会出具的证明证实马明清事故发生前在广东从事汝阳杜康酒业的配送及回收货款事务。同时马明清提供了其在广东的《租房合同协议》，出租屋专用收据以及马明清在广东的消费明细，以上证据可以佐证马明清事故发生前在广东务工。马明清二审中提交的卫生人才专业技术认证报告以及岗位能力证书，拟证明马明清现在从事中医按摩、推拿、特色理疗工作。因上述认证报告的认证时间是2019年11月13日，岗位能力证书的颁发时间是2019年11月，均在交通事故发生之后，不能证明马明清事故发生前的工作情况，故对上述证据不予采信。因马明清未提供其工资收入银行流水，故一审法院按照居民服务、修理、其他服务业标准计算马明清的误工费并无不当。关于人保公司是否应当承担非医保用药费用的问题。人保公司未提交投保单证明其与谢海山就人保公司不承担非医保用药的免责条款向谢海山尽到提示和明确说明义务，故免责条款对谢海山不产生法律效力，人保公司应当承担举证不能的法律后果，对该项上诉请求，不予支持。关于人保公司是否应当承担鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”鉴定费属于查明保险标的损失程度所支出的必要、合理的费用，人保公司并未提交投保单以及商业保险合同条款证明其与投保人达成了人保公司不承担鉴定费的合同约定，故人保公司主张不承担鉴定费的上诉请求不能成立，不予支持。关于人保公司二审庭审中提出的马明清的残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费计算错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因人保公司未在上诉请求中对马明清的残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费提出上诉，故对人保公司在二审庭审中提出的马明清的残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费计算错误等请求不予审查处理。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4713元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二〇年六月二十九日书记员  王洪琴