文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11295号上诉人（原审被告）：南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地在南京市鼓楼区华侨路56号。法定代表人：江中明，该公司总经理。委托诉讼代理人：许晴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李照月，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏建华建设有限公司，住所地在南京市中山北路200号。法定代表人：李延和，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：南京国睿建设工程有限公司，住所地在南京市浦口区永宁街道高丽社区三村组188号。法定代表人：秦国建，该公司总经理。原审被告：南京市浦口区国有资产投资经营有限公司，住所地在南京市江北新区经济开发区天浦路1号3FA106室。法定代表人：赵修汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：巫蓉，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈连辰，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（下称大地公司）因与被上诉人江苏建华建设有限公司（下称建华公司）、原审被告南京国睿建设工程有限公司（下称国睿公司）、原审被告南京市浦口区国有资产投资经营有限公司（下称国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大地公司的委托诉讼代理人许晴、李照月，被上诉人建华公司的委托诉讼代理人王蓉蓉、原审被告国资公司的委托诉讼代理人巫蓉、陈连辰到庭参加诉讼。原审被告国睿公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项,依法改判或发回重审；3、本案全部诉讼费用由建华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审判决认定大地公司与国睿公司之间属挂靠关系错误。一审判决认为“被告大地公司与被告国睿公司签订的内容为承包合同实质为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，双方系挂靠关系，该合同系无效合同”，属于认定事实错误。国资公司与大地公司之间签订有《建设工程施工合同》，该工程经过公开招投标程序，由大地公司最终中标，双方之间属于合法的发、承包法律关系。大地公司在总承包该工程后，将部分工程分包给国睿公司施工并与其签订了名为《内部承包合同》的分包合同，大地公司与国睿公司之间属于分包法律关系，根本不存在一审判决认定的所谓挂靠情形。一审判决对该事实的认定没有任何的事实根据和法律依据，纯属个人的主观臆断。(二）一审判决认定本案管桩工程款为208229.92元，存在错误。2013年11月28日，国资公司与大地公司签订了《建设工程施工合同》；2014年1月28日，大地公司将该工程部分分包给国睿公司并与其签订了《内部承包合同》；2016年8月3日，国睿公司与建华公司签订了《加固改造工程施工合同》（下称管桩合同），合同中发包人为国睿公司，承包人为建华公司，并分别加盖了“南京国睿建设工程有限公司”和“江苏建华建设有限公司”的合同专用章。上述四个主体之间存在着三个不同的法律关系，各自在对应的合同中约定有不同的结算方式。本案中大地公司提交的《工程结算审核汇总表》中关于地下通道锚杆静压桩工程部分（下称管桩工程）结算审定金额208229.92元，该金额是总包方大地公司报送给发包方国资公司关于案涉分部项的审定金额，国资公司和大地公司之间、大地公司与国睿公司之间、国睿公司与建华公司之间理应分别按照各自合同约定的结算方式进行结算。一审判决直接以大地公司报送给国资公司的审定金额作为国睿公司和建华公司的结算，混淆了不同的法律关系，实属认定本案主要事实错误。(三）一审判决漏查了大地公司已付清工程款的事实。大地公司已经在一审中向法庭提交了与国睿公司的结算单、付款明细表、付款收据等证明己足额付清工程款的证据，并己进行了质证。一审判决对该组证据只字未提，漏查了该部分事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“被告大地公司作为被挂靠单位，应承担连带责任”属于适用法律错误。首先，大地公司与国睿公司之间属于分包法律关系。本案中管桩合同的签约主体是国睿公司和建华公司，大地公司并不是该份合同的签约人，按照合同相对性原则，大地公司与建华公司之间不存在任何法律关系；其次，退一步讲，即使按照被上诉人建华公司所述大地公司与国睿公司之间存在的是违法分包（或转包）关系，那么大地公司也已经按照与国睿公司的约定，向国睿公司足额支付了工程款。大地公司在一审中已经提交了全部付款证据，也进行了质证，但是一审判决对此未作任何说明。根据《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其己付清工程款的，可以相应免除其给付义务”规定，大地公司也不应承担连带责任。综上，一审法院事实认定错误，适用法律严重不当，请求二审法院査清事实，依法判如所请。建华公司辩称，大地公司的上诉请求不能成立。理由为：1、本案工程内容为土建、安装，工程内容为除钢结构以外的全部工程，金额为208000元。签署的建设工程施工合同完全一致，并且在内部承包合同中明确了大地公司和国睿公司共同承包，国睿公司向大地公司上交工程款的3%，此为大地公司管理费、净收入，属于没有资质的实际施工人借用大地公司的名义承包工程，属于挂靠关系。大地公司与国睿公司一审中也确认了挂靠关系，一审对双方关系认定并无错误。2、大地公司尚未证明其已依约支付完工程款。在最后一次庭审中，大地公司按工程结算金额提交了证据，汇总表中明确载明案涉工程价款，审定金额为208229.92元，一审对于工程款的认定并无错误。大地公司未能证实其已经付清工程款，一审中大地未提供付清的证据，庭审中双方也提供了详细的质证，一审法庭并无漏查。浦口国资公司称，其已依照合同支付了除质保金外的全部工程款，不应承担连带责任。国睿公司未到庭，亦未答辩。建华公司向一审法院起诉请求：1、国睿公司、大地公司向建华公司支付拖欠工程款208229.92元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率的双倍计算利息，国资公司在未付工程款的范围内对上述款项承担连带责任；2、国睿公司、大地公司承担保全担保费2000元；3、国睿公司、大地公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月28日，国资公司与大地公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为浦口区桥北体育中心新建工程，工程内容为土建及水电安装、钢结构、暖通、消防及总承包管理，合同价款为10875.5120万元。开工日期为2013年12月1日，竣工日期为2015年8月30日。大地公司（甲方）与国睿公司（乙方）签订《内部承包合同》，工程名称为浦口区桥北体育中心新建工程项目，工程内容为土建及水电安装、暖通、消防、钢结构（发包人专业分包）及总承包管理，工程造价为10875.512万元（其中钢结构约2800万元由甲方另行分包）。2016年8月3日，建华公司与国睿公司签订《加固改造工程施工合同》，工程名称为浦口区体育文化中心地下通道锚杆静压桩工程，工程内容为地下通道锚杆静压桩设计、施工等，承包范围为锚杆静压桩设计、混凝土底板开孔、钢管桩制作、压桩、接桩、预埋锚杆、封桩、钢管桩灌注混凝土、加压封桩等，承包方式为包工包料，合同价款为206000元(包含设计费、施工费)，本合同采用固定总价方式，本合同约定的承包范围外或由于设计变更的工程量按现场签证另行结算，合同签订后进场施工时支付合同价款的50%，工程竣工发包人支付合同价款的50%，发包人未在合同约定的期限内支付完工程尾款，逾期不付款，则甲方增加支付日5‰的滞纳金。2016年9月25日，建华公司出具《竣工结算书》和竣工资料，工程价款为237481.78元。2018年2月14日，桥北体育中心竣工验收。2018年2月23日，桥北体育中心办理了竣工验收备案。2019年8月7日，建华公司出具情况说明一份，内容为2019年8月6日庭后，大地公司出具的浦口区桥北体育中心新建工程《工程结算审核汇总表》载明地下通道锚杆静压桩工程送审金额208799.91元，审定金额为208229.92元。建华公司确认国睿公司应付工程款为208229.92元。上述事实，有当事人提供的《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、《加固改造工程施工合同》、《竣工结算书》、竣工验收备案表、情况说明、当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，大地公司与国睿公司签订的内容承包合同实质为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，双方系挂靠关系，该合同系无效合同。建华公司与国睿公司签订《加固改造工程施工合同》，亦属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建华公司作为实际施工人有权向国睿公司主张工程款，大地公司作为被挂靠单位，应承担连带责任。国资公司提供的证据能够证明已支付应付工程款，不存在欠付工程款的情形，故对建华公司起诉国资公司的诉讼请求不予支持。对于建华公司要求支付工程款208229.92元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率的双倍计算利息的诉讼请求，国睿公司认为双方口头约定工程款为15万元，但未提供相应证据，一审法院对国睿公司的此点意见不予采纳。建华公司提供的结算书载明价款为237481.78元，但未提供国睿公司确认的相关证据，建华公司在案件审理过程中对大地公司提供的工程结算审核汇总表中载明的208229.92元予以认可，系对自己权利的处分，不违反法律禁止性规定，且与合同约定金额相近，一审法院予以确认。对于建华公司主张的利息，大地公司认为建华公司的此项主张没有事实和法律依据，不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院确认被告应自起诉之日即2018年8月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至判决确定之日止。对于建华公司要求保全担保费2000元的诉讼请求，建华公司认为因为在案件审理过程中，国资公司再行支付大地公司工程款，建华公司为其权利得到保证，申请财产保全，增加支出费用。国资公司认为其支付工程款系按照合同约定履行义务，一审法院认为，建华公司的此项诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、南京国睿建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付江苏建华建设有限公司工程款208229.92元及利息（自2018年8月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至本判决确定之日止），南京大地建设（集团）股份有限公司承担连带责任；二、驳回江苏建华建设有限公司的其他诉讼请求。各方当事人对于一审查明的事实均无异议。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大地公司提交了部分招投标文件及刁贵云等人的劳动合同、参保记录、资质证书等，以证明其以自身人员参与招投标事宜。建华公司认为上述证据存在部分为复印件、资质信息不对应等现象，尚不足以证明大地公司与上述人员之间存在真实有效的劳动关系，也不足以证明上述人员实际参与了案涉工程项目。国资公司对上述证据的真实性无异议，并陈述大地公司在投标时确以刁贵云为项目经理进行投标，建设工程施工合同中约定的项目经理也是刁贵云。本院对于上述证据中属于原件部分的真实性予以确认，对关联性结合案件情况综合予以认定。本院二审另查明：一、关于大地公司与国睿公司之间的关系大地公司于2013年11月向国资公司出具投标文件，其中包括投标函、法定代表人身份证明与授权委托书、项目管理机构表、工程总报价及分项报价等文件。法定代表人授权委托书除加盖大地公司公章外，另加盖法定代表人江明中个人印章，其中载明的代理人为刁贵云，与项目管理机构表中记载的项目经理一致；双方签订的建设工程施工合同约定的项目经理亦为刁贵云。2014年1月28日，大地公司与国睿公司签订《内部承包合同》，将涉案工程的土建及水电安装、暖通、消防及总承包管理工作分包给国睿公司。2014年4月，大地公司与案外人北京市机械施工有限公司签订《钢结构工程施工专业分包合同》，约定由北京市机械施工有限公司进行浦口区桥北体育中心新建工程中的钢结构工程施工，大地公司盖章处签字人为马弘，系大地公司注册一级建造师。涉案工程质量报验表、净力压桩检验批质量验收记录等文件上亦有马弘签字。大地公司陈述，大地公司自主投标与国资公司签订合同，具体接洽人即刁贵云。因工程做不完故分包给国睿公司，税费均由国睿公司承担；考虑到国睿公司也要赚取利润，故只收3％的管理费。关于配合费问题，因涉案工程分为土建和钢结构分包，钢结构属于专业分包，必须使用到土建工程的机械设备，故钢结构分包方支付国睿公司配合费亦为正常。二、关于大地公司与国睿公司之间的结算大地公司与国睿公司形成《南京大地建设（集团）股份有限公司结算表》，分包结算价为66424849.91元，国睿公司在该结算表上加盖公章。国睿公司另在《国睿付款明细》上盖章，该付款明细共分10项，分别为国睿工程款（代付南钢款）5671992.18元、国睿—南京新筑预应力工程有限公司405875.00元、国睿—杭州贝母金属屋面810000元、国睿—东晟钢材246477.83元、国睿—保函手续费174000元，国睿－工程款46998989.50元、国睿－借款8336775元、国睿－法院执行款152946元、国睿－统筹办代扣民工工伤保险3198748.13元、国睿－退保证金3198748.13元，合计66334728.04元。经计算，该结算表上记载的已付款额占工程款比例为99.86%。为证明上述支付真实发生，大地公司另提供了2014年至2019年期间的大地公司付款单、银行汇款凭证、大病医疗保险及工伤保险专用收据、南京市浦口区人民法院（2016）苏0111执2445号协助执行通知书、借条、借款报告、银行承兑汇票、银行支付回单、财务明细、工程款明细、委托书等多项书面证据。建华公司认为上述付款中存在大量借款冲抵、向案外人付款、水电费、管理费重复计算等现象，且以保证金抵扣工程款，不足以证明大地公司实际支付了上述数额的工程款。大地公司对此陈述，大地公司确已和国睿公司达成结算，保证金系预扣，工程完成后再计算作工程款；银行付款单据在2017年之后不再提供盖章单据，大地公司已提供了电子档打印件。大地公司将涉案工程土建部分分包给国睿公司，钢结构部分分包给案外人北京市机械施工有限公司，其扣掉钢结构部分价款，以土建部分价款与国睿公司结算，并未重复计取管理费；建设工程施工中实际发生的水电费用也是施工方承担。以上事实，有《内部承包合同》、《钢结构工程施工专业分包合同》、涉案工程质量报验表、净力压桩检验批质量验收记录、2014年至2019年期间的大地公司付款单、银行汇款凭证、大病医疗保险及工伤保险专用收据、南京市浦口区人民法院（2016）苏0111执2445号协助执行通知书、借条、借款报告、银行承兑汇票、银行支付回单、财务明细、工程款明细、委托书、本院询问笔录及开庭笔录等在案佐证。本院认为，本案双方当事人的主要争议之处，在于大地公司和国睿公司之间的关系，以及大地公司是否需要承担连带责任。对此本院分述如下：一、关于大地公司与国睿公司之间的关系本院认为，大地公司与国睿公司之间系分包关系而非挂靠关系。理由为：首先，大地公司签订《建设工程施工合同》在先，与国睿公司签订《内部承包合同》在后。其次，大地公司与国睿公司签订的《内部承包合同》中明确约定钢结构部分另行分包，大地公司亦提供了《钢结构工程施工专业分包合同》以证明其将钢结构工程另行分包给案外人北京市机械施工有限公司，大地公司与国睿公司结算的工程价款亦不包含钢结构部分。上述情况更接近于分包关系，而不符合挂靠的特点。再次，建华公司认为双方之间系挂靠关系的依据并不充分。建华公司认为大地公司与国睿公司签订的《内部承包合同》中第二条之1.1项、第三条第7款、第8款等条款可证明双方之间存在挂靠关系，但结合第二条整体表述，其1.1项中“上述两承包人属于共同承包”是指国睿公司及其法定代表人秦国建共同承接涉争工程的土建部分，而非指大地公司与国睿公司共同承包整体工程。第七条、第八条约定了管理费及其他费用的承担问题，亦不能直接证明双方之间系挂靠关系。建华公司还认为大地公司提供的招投标文件、人员资料等不足以证明大地公司参加投标时系以自身人员承接工程，但建华公司亦未提供证据证明上述人员系国睿公司工作人员。因此，根据现有证据，应当认定大地公司与国睿公司之间属于分包关系。二、关于大地问题是否需要承担连带责任的问题因大地公司将其承包的工程中土建部分非法分包给国睿公司，国睿公司又将地下通道锚杆静压桩设计、施工分包给建华公司，故大地公司与国睿公司签订的《内部承包合同》、国睿公司与建华公司签订的《加固改造工程施工合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已竣工验收，故一审判决国睿公司应支付建华公司208229.92元工程款具有事实与法律依据，各方当事人亦未上诉，故本院予以维持。关于大地公司是否需承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，大地公司向国睿公司支付的工程款已占应付工程款的99.86%。参照《内部承包合同》中第三条第8.4款“承包费用”约定，国睿公司“承担甲方与建设单位大合同全部条款要求”，而根据大地公司与浦口国资公司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.9条及工程质量保修书约定，审计结算价的5%作为工程质量保修金，在保修期严格执行保修业务的前提下，在竣工验收合格满2年后28日内扣除维修费用不计息支付至质保金的70%，保修期满五年后在不超过30天内扣除维修费用后不计息支付所有余款给承包人。因大地公司已支付国睿公司99.86%工程价款，故根据上述司法解释规定及参照双方合同约定，大地公司除未到质保期的质保金之外，已不欠付国睿公司工程款。对于大地公司主张其不应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案工程价款利息应从2018年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上，大地公司的上诉请求成立。因原审被告国睿公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初6238号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初6238号民事判决第一项为：南京国睿建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付江苏建华建设有限公司工程款208229.92元及利息（自2018年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止）。一审案件受理费4423元、保全费1707元，合计6130元，由南京国睿建设工程有限公司承担。二审案件受理费4423元，由江苏建华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年六月十九日书记员  孙雪松