江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初1183号 原告：张勇，男，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王冰，江苏维业律师事务所律师。 被告：南通英雄建设集团有限公司,住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。 法定代表人：沈锋。 被告：南通华山实业有限公司，住所地南通市通州开发区通海路14号。 法定代表人：严国敏。 原告张勇与被告南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）、南通华山实业有限公司（以下简称华山公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张勇及其委托诉讼代理人王冰，被告华山公司的法定代表人严国敏到庭参加诉讼。被告英雄公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告张勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告英雄公司支付原告工程款1189799.28元；2.判令被告华山公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.原告有权在被告英雄公司欠付工程款1189799.28元的范围内对被告华山公司欠付的工程款享有优先受偿权。事实和理由：2012年10月18日被告英雄公司与被告华山公司签订建设工程施工合同，被告华山公司将南通高新区金泰B区限价安置房建设工程二标段发包给被告英雄公司施工，承包范围金泰B区37-68号楼、34号楼施工图所含地基处理、土建、水电、内外装饰、装修、小区内配套等。合同签订后，被告英雄公司将上述承包的工程分包给了原告等14名个人施工，双方未签订合同，所有施工人员的组织、人员工资的发放、机械设备进场等均由原告等14人各自负责。其中原告承包施工了61-62号楼土建、安装。该项工程2015年2月4日竣工验收合格，2017年1月24日审计结束。2017年3月8日，被告英雄公司与原告进行了结账确认：被告英雄公司共欠原告工程款4863335.79元，其中质保金为人民币1189799.28元。2017年3月8日，被告英雄公司确认由各实际施工人向发包方直接主张工程款优先权，各实际施工人可随时主张工程欠款。2017年6月15日，原告就案涉工程款提起诉讼，法院判决支持了原告除质保金1189799.28元外的其他诉讼请求，两被告已履行完毕。现工程质保期己到期，原告遂再次诉至法院。 被告英雄公司未作答辩。 被告华山公司辩称：案涉工程中5%的质保金尚未支付属实。但本案原告在质保期内未履行保修义务，应待履行义务后主张权利。案涉工程英雄公司送审价为219510417.85元，经审计，审定价为185778484.94元，核减额占送审比例的11.57%，超过10%。根据华山公司与英雄公司合同约定，应当处以送审金额1%的罚款计2195104.1782元，且审计费180323.64元应当由英雄公司承担。故被告华山公司欠付英雄公司工程款的总额中应当扣减超额审计罚款及审计费用共计2375427.81元。华山公司多次要求英雄公司前来对账，但英雄公司未予回应，准确的欠付工程款金额需双方对账确认。因合同约定工程不得违法分包或者转包，华山公司保留追究英雄公司责任的权利。案涉工程中质量问题较多，涉及到房屋结构质量问题，施工单位应在设计使用的合理年限内承担责任，考虑到英雄公司的实际情况，该责任应由实际施工人代为承担，华山公司保留该权利。 本院经审理认定事实如下： 2012年10月18日，英雄公司与华山公司签订《建设工程施工合同》，华山公司将南通高新区金泰B区限价安置房建设工程二标段发包给英雄公司施工，承包范围金泰B区37-68号楼、34号楼施工图所含地基处理、土建、水电、内外装饰、装修、小区内配套等，合同价款174524926.30元，付款方式实际交付一个月内付至合同价的60%，审计结束后1年内付至审计总价的70%，审计结束后2年内付至审计总价的95%，余款待工程保修期满（竣工验收满5年）后一次性付清，同时双方对工程质量、合同价格及调整等事项均作了规定。合同竣工验收与结算项下载明“根据通政办发（2012）10号文《关于印发的通知》精神，为促进施工单位提高工程竣工结算编制的质量，对施工单位在结算书编制中高套冒估的，经审计核减额超过送审价5%（含5%）的，将给予一定处罚：1.经审计核减额超过送审价5%（含5%）—10%（含10%）的，所有审计费用由施工单位支付，同时处以送审价的0.5%的罚款；2.经审计核减额超过送审价10%的，所有审计费用由施工单位支付，同时处以送审价的1%的罚款”。 合同签订后，英雄公司将上述承包的工程分包给了原告张勇等14名个人施工，双方未签订合同，所有施工人员的组织、人员工资的发放、机械设备进场等均由原告等14人各自负责。原告张勇承包施工了其中65-68号楼的土建、安装、配套工程。英雄公司收取每人分包工程价款0.7%-2%不等的管理费,英雄公司从华山公司支付到期工程款后，扣除相应的管理费、税费后，余款直接分配给各分包人。 工程于2015年2月4日通过竣工验收合格。2017年1月24日，案涉工程审计结束，审计价为185778484.94元。2017年3月8日，英雄公司与原告等14个分包人进行了结账汇总，确认了结欠各分包人工程款的金额，其中原告应付工程款为23795985.66元，尚结欠原告工程款为4863335.79元。英雄公司通知各实际施工人（分包人），明确由于公司经营困难，由各实际施工人向发包方直接主张工程款优先权，各实际施工人可随时主张工程欠款。 2017年6月，张勇等14人分别诉至本院，本院经审理认为，华山公司与英雄公司之间签订的施工合同合法有效。但英雄公司作为承包人没有实际施工，由张勇等14人实际施工了该工程。英雄公司将所承接的案涉工程肢解分包给张勇等14人个人施工，违反法律规定，建设工程分包合同关系应属无效。张勇等人与英雄公司之间作为合同相对人，对工程款结算后工程欠款金额清晰，且英雄公司也书面同意实际施工人随时主张工程欠款，所以英雄公司应及时支付实际施工人工程欠款，但工程质保金应遵守法定最低质保期限的规定，故英雄公司应付实际施工人除5%质保金外的到期工程款，应付原告到期工程款为3673536.56元(4863335.79元-23795985.66元×5%)。华山公司应在合同约定的付款期满后，并在与英雄公司最终结算后在欠付英雄公司工程款范围内承担连带责任。本院于2017年9月13日作出（2017）苏0612民初4520号民事判决，判令英雄公司支付张勇工程款3673536.56元，判令华山公司在欠付英雄公司工程款范围内对英雄公司的支付义务承担连带责任，张勇就英雄公司欠付工程款3673536.56元债务范围内对华山公司欠付并到期工程款享有优先受偿权。该判决生效后，华山公司已在欠付英雄公司工程款范围内向实际施工人履行了付款义务，现已按审计价支付了95%的工程款，仅剩余5%质保金未支付英雄公司或实际施工人。 另查明： 1.《南通市通州区政府投资工程建设项目标后监督管理暂行办法》经第44次南通市通州区政府常务会议讨论通过，2012年2月28日发布并实施。其中第五条第二项规定，建设单位应依法签订施工、监理合同；在规定的时间内按照招标文件、投标文件和国家有关规定与中标单位签订书面合同，合同中应明确中标单位上报工程结算经区审计局审计核减率超过5%给予具体处罚的条款；签订施工、监理合同的同时还要签订廉政合同。 2.案涉工程所涉的另13名实际施工人已分别诉至本院。14名实际施工人共同出具说明，对华山公司要求在欠付英雄公司工程款范围内扣除罚款不予认可，如法院对该罚款不予支持，则自愿承担华山公司主张的审计费180323.64元，其中本案原告张勇自愿承担23319.27元。 审理中，被告华山公司提交清单1份，并陈述该清单系物业公司制作，由物业公司人员张勋签署“情况确实”并签字，证明原告施工范围存在质量问题，68号楼存在外墙面脱落但未履行维修义务。原告质证认为，该证据不能证明原告施工范围存在质量问题，且问题发生在保修期内，现保修期已届满，不予认可。 本院认为，案涉工程的《建设工程施工合同》及分包合同的效力，本院生效判决已予以认定，本案中不再赘述。根据生效判决认定及本案查明事实，案涉工程保修期已于2020年2月4日届满，工程款5%的质保金已届满给付期限，原告有权主张。被告华山公司抗辩称原告未履行维修义务故应待维修完成后支付质保金，被告华山公司应当举证证明原告施工范围内在保修期内出现质量问题，且原告经通知后未履行维修义务，但被告华山公司仅举证了一份物业公司书写的清单，不能证明所列质量问题的存在、发生的时间以及原告经通知未履行维修义务，华山公司据此认为不应支付质保金的抗辩意见本院不予采纳。被告英雄公司应当支付原告质保金1189799.28元（23795985.66元×5%）。 关于被告华山公司认为应当在欠付被告英雄公司工程款中扣减超额审计罚款的抗辩意见，本院认为不应采纳。被告华山公司与英雄公司签订的《建设工程施工合同》援引的《南通市通州区政府投资工程建设项目标后监督管理暂行办法》中确有“合同中应明确中标单位上报工程结算经区审计局审计核减率超过5%给予具体处罚的条款”的规定，但该规定未对处罚的具体内容和处罚主体作出规定。建设单位华山公司在与施工单位订立施工合同时，可根据该规定精神就超额送审的行为的违约责任在法律规定范围内进行约定，将其转换为民事责任。但华山公司与英雄公司的施工合同中关于超额送审内容仍表述为罚款，且没有明确该罚款的性质、罚款的主体。故本院难以认定该内容系违约责任的约定，仍应按照字面理解为罚款。罚款系行政处罚的种类之一，本案系民事纠纷，华山公司并非行政主体，即便该罚款有法律依据，也应通过行政处罚行为由有权行政主体处理，而非由华山公司在工程款中扣减。此外，施工单位根据其施工情况编制结算书并报审，经审计后以审定价作为支付工程款的依据，即便送审价与审定价之间存在差额，在无其他证据佐证的情况下也不能认定施工单位存在恶意虚报结算价，即存在“高套冒估”行为，建设单位实际按照审定价承担付款责任，该行为也没有给建设单位或政府财政造成实际损失。现华山公司要求扣除送审价1%的罚款，实质上将会损害实际施工人的合法权益，不具有合理性。 关于审计费用，被告华山公司要求在欠付被告英雄公司的工程款中扣减，审理中，包括原告在内的14名实际施工人同意承担，本院不予置异。故本案被告英雄公司应支付原告的工程款余额中应扣减原告自愿承担的审计费金额23319.27元，尚需支付1166480.01元（1189799.28元-23319.27元）。被告华山公司欠付英雄公司的工程款金额中应扣减180323.64元。审理中，被告华山公司认可已按生效判决将审定价的95%支付完毕，并未提出有其他付款，其认为还有其他费用需与英雄公司对账，对账后才能确定欠付款金额，但华山公司并未能陈述需对账的费用及相应依据，本院不予采纳，本院确定被告华山公司欠付英雄公司的工程款金额为9108600.61元（审定价185778484.94元×5%-180323.64元），被告华山公司应在此范围内对被告英雄公司欠付原告的工程款承担连带责任。关于原告主张的优先受偿权，本院生效判决已认定原告主张优先权不超过期限，但因案涉工程系安置房工程，房屋已实际安置交付，不适宜折价、拍卖，故确认原告对华山公司欠付英雄公司工程款范围享有优先受偿权，据此本院对原告本案主张就剩余质保金依旧享有该优先受偿权的诉讼请求予以支持。被告英雄公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本案的处理。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告南通英雄建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张勇工程款1166480.01元。 二、被告南通华山实业有限公司在欠付被告南通英雄建设集团有限公司工程款9108600.61元范围内对上述第一项被告南通英雄建设集团有限公司的支付义务承担连带责任。 三、原告张勇就被告南通英雄建设集团有限公司欠付工程款1166480.01元债务范围内对被告南通华山实业有限公司欠付被告南通英雄建设集团有限公司工程款享有优先受偿权。 四、驳回原告张勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15508元，减半收取计7754元，由原告张勇负担152元，由被告南通英雄建设集团有限公司负担7602元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15508元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。 审判员 张 尤 二〇二〇年六月五日 书记员 严小飞