北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终980号上诉人（原审原告）：重庆永福不锈钢装饰制品有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：徐刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人重庆永福不锈钢装饰制品有限公司（简称永福公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3952号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第27197351号“发金不锈钢FAJIN及图”商标，于2017年10月31日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第40类“金属熔炼服务；金属硬化；定做材料装配（其他人）；镀金；精炼；金属铸造；打磨；金属电镀；铣削加工；金属处理”服务上，现商标申请人为永福公司。引证商标一系第25192069号“金发JF及图”商标，申请日期为2017年7月6日，核定使用在第40类“材料处理信息；水处理；药材加工；化学试剂加工和处理；净化有害材料；空气净化；空气除臭；材料硫化处理”服务上，商标专用期限至2028年11月13日，现商标权人为山东金发消毒剂有限公司。引证商标二系第8172901号“金发彩印JINFA及图”商标，申请日期为2010年4月1日，核定使用在第40类“图样印刷；照相凹版印刷；平版印刷；印刷；胶印；丝网印刷；纸张加工；书籍装订；纸张处理；镀镉”服务上，商标专用期限至2021年4月20日，现商标权人为义乌市金发彩印包装有限公司。引证商标三系第13604454号图形商标，申请日期为2013年11月25日，核定使用在第40类“材料硫化处理；光学玻璃研磨；金属处理；能源生产；化学试剂加工和处理；木器制作；水净化；服装制作”服务上，商标专用期限至2025年4月6日，现商标权人为日照百亮工贸集团有限公司。商标局依据2013年修正的商标法（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条之规定，驳回诉争商标的注册申请。永福公司不服商标局作出的商标驳回通知，于2018年8月9日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，永福公司向商标评审委员会提交了诉争商标与各引证商标信息截图、宣传推广截图、合同文书截图等证据。2019年1月23日，商标评审委员会作出商评字[2019]第17236号《关于第27197351号“发金不锈钢FAJIN及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近；诉争商标与引证商标三在构图元素、视觉效果、主体特征上相近。故诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标。诉争商标指定使用的打磨等服务与引证商标一、二、三核定使用的材料处理信息等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与三件引证商标并存易导致相关公众混淆误认，故诉争商标与三件引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。永福公司提交的证据不足以证明诉争商标经过长期大量使用能够与引证商标一、二、三相区分。商标评审委员会依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。原审另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。永福公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标显著识别文字部分“发金”与引证商标一、二的文字识别部分仅汉字顺序不同，在文字构成，呼叫等方面相似；诉争商标的图形识别部分与引证商标三在构成元素、视觉效果、主体特征上相似。诉争商标与三件引证商标并存易导致相关公众混淆误认，故诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标一的申请注册时间早于诉争商标的申请注册时间，但初步审定公告的时间晚于诉争商标的申请注册时间，故根据2013年商标法第三十一条的规定，诉争商标亦不应予以核准注册。国家知识产权局在被诉决定中有关诉争商标与引证商标一构成2013年商标法第三十条规定之情形的认定存在瑕疵，应予纠正，但被诉决定对于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，不应予以核准注册的认定结论正确，予以确认。引证商标二、三尚为有效在先商标。永福公司提出的已对引证商标二、三提出连续三年不使用撤销申请，应暂缓审理的请求并无相关法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回永福公司的诉讼请求。永福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与三引证商标在组成元素、呼叫发音、整体含义上差异明显，不构成在同一种或类似服务上的近似商标。二、永福公司已对引证商标二、三提起了连续三年不使用撤销申请，引证商标二、三未使用的客观事实亦使得其与诉争商标难以产生混淆误认，未构成近似商标。综上，诉争商标应予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，2020年3月6日，在国家知识产权局发布的第1686期《商标公告》中，引证商标二因连续三年不使用在“镀镉”上的注册被撤销，引证商标三因连续三年不使用在“金属处理”上的注册被撤销。上述事实有《商标公告》在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。原审法院和被诉决定关于诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条、第三十一条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二因连续三年不使用在“镀镉”上的注册被撤销，引证商标三因连续三年不使用在“金属处理”上的注册被撤销。在《类似商品和服务区分表中》“镀镉”和“金属处理”均属于4002类似群组，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，其申请注册的部分权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，应当由永福公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3952号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第17236号《关于第27197351号“发金不锈钢FAJIN及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对重庆永福不锈钢装饰制品有限公司就第27197351号“发金不锈钢FAJIN及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆永福不锈钢装饰制品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年六月十九日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝