新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终1712号   上诉人（原审被告）：新疆云鼎建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区新医路89号新星底商高层住宅1-9-A-905号。   法定代表人：薛卫，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘金明，男，该公司副经理。   委托诉讼代理人：王作伟，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆海港房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民路107号。   法定代表人：范业挺，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王孝军，男，该公司职员。   上诉人新疆云鼎建筑安装有限责任公司（以下简称云鼎建筑公司）因与被上诉人新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港房地产公司）建设工程合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2015年10月12日立案后，于2015年12月18日作出（2015）沙民三初字第1066号民事判决。云鼎建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日作出（2016）新01民终1050号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。云鼎建筑公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年12月3日作出（2016）新民申2082号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年12月25日作出（2017）新01民再2号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1066号民事判决和本院（2016）新01民终1050号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，作出（2018）新0103民初8692号民事判决，云鼎建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人云鼎建筑公司的委托诉讼代理人刘金明、王作伟，被上诉人海港房地产公司的法定代表人范业挺及委托诉讼代理人王孝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   云鼎建筑公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回海港房地产公司对我公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，海港房地产公司和我公司于2014年2月28日签订《建设工程施工合同》，并经乌鲁木齐市沙依巴克区城区建设管理委员会备案后，又擅自与其他施工单位签订土石方工程合同。海港房地产公司的行为违反双方合同约定。其次，双方签订合同后，涉案工程一直不具备施工条件，导致我公司不能按期进场施工。具体表现在：1.由于海港房地产公司与其他公司另行签订了土石方工程合同，导致我公司只能在土石方工程验收合格后方能进场施工，因此，竣工日期应当顺延至土石方工程验收合格后的第269天。而海港房地产公司的土石方工程至今没有验收合格，因此，我公司不存在违约行为。2.涉案工程的施工图纸至2014年5月24日才进行会审，且没有审核通过，我公司无法在没有施工图纸的情况下进场施工。3.2014年6月9日，我公司向海港房地产公司及新疆成汇工程管理有限公司致函，明确告知涉案工程手续不全，不具备开工条件。我公司无法在手续不齐全、不具备施工条件的情况下施工。4.海港房地产公司至2014年6月19日才取得《建筑工程施工许可证》，导致我公司客观上无法按期进场施工。5.海港房地产公司没有按照图纸要求做防水层和防水保护，我公司不可能违法强行施工。6.2014年7月24日，海港房地产公司虽然向我公司致函要求我公司在人防工程不进行报验的情况下进行地下防水混凝土筏板的浇筑施工，但我公司认为该行为违反法律规定，遂拒绝了海港房地产公司的要求。2014年8月29日，海港房地产公司在我公司不知情且始终没有合法手续的情况下强行浇筑。至今涉案工程的人防工程仍未验收。即便如此，我公司仍然施工完成了地下三层和地上三层。最后，2015年6月28日，我公司、海港房地产公司和监理单位形成三方会议纪要，海港房地产公司的法定代表人范业挺明确承认因海港房地产公司的原因延误工期，给我公司造成误工费300,000元。该事实可以证明工期延误的责任应由海港房地产公司承担。此后双方签订了《解除协议书》。我公司的实际施工时间不足两个月，并未超过工期，不存在违约行为。综上，请求二审法院查清案件事实，支持我公司的上诉请求。   海港房地产公司辩称，不同意云鼎建筑公司的上诉请求以及依据的事实和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。云鼎建筑公司所称土石方工程完工日期与事实不符，云鼎建筑公司是通过投标取得涉案工程的，而只有具备资质才能招标，显然当时该工程场地已经平整可以施工。另外，该工程的施工图纸是经过审定作出预算进行招标的，也能证明云鼎建筑公司所称施工图纸没有审核通过与事实不符。本案工程没有按期交工是由于云鼎建筑公司施工资质、人员均不到位导致的，而且云鼎建筑公司也没有按照合同约定提出书面延期申请，违反合同约定，理应支付违约金。另，我公司的法定代表人从未承诺支付误工费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   海港房地产公司向一审法院起诉请求：判令云鼎建筑公司支付逾期交付工程违约金1,459,000元。   一审法院认定事实：2014年2月28日，海港房地产公司（甲方、发包人）与云鼎建筑公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由云鼎建筑公司承包海港房地产公司开发建设的乌鲁木齐市××路改造5#、6#住宅楼及地下车库施工工程；开工日期2014年3月1日，竣工日期2014年11月30日，合同工期总日历天数269天；合同价款金额28,917,087.23元；工程未按期竣工验收合格，承包人支付1%决算价的违约金，每逾期十天增加1%违约金，以此类推，但违约金总和不超过10%；双方约定工期顺延的其他情况：1.因地质情况、地下不明障碍物等原因或不可抗力因素造成工期延误，经发包人批准确认，工期顺延；2.额外附加的工程，引发的工期顺延；3.由甲方造成的延误，工期顺延，经甲方核准可顺延。合同签订后，云鼎建筑公司组织进行了施工。至2014年11月30日，云鼎建筑公司仅完成5#、6#住宅和地下人防车库工程三层以下主体部分，剩余部分未予施工。2015年6月29日，在监理公司新疆成汇工程管理公司的主持下，海港房地产公司与云鼎建筑公司形成会议纪要：海港房地产公司、云鼎建筑公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》；确认已完成部分工程的造价为14,590,000元；会议纪要内容外的其他问题，双方协商解决或依法律规定处理。2015年7月5日，海港房地产公司、云鼎建筑公司签订了《解除协议书》。该协议书仅确认双方同意解除《建设工程施工合同书》，未约定其他内容。一审法院认为，海港房地产公司、云鼎建筑公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务，没有履行或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案双方当事人争议焦点为，云鼎建筑公司对造成施工工期延误是否承担违约责任。《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2014年11月30日，但时至2015年6月29日双方协议解除合同时，云鼎建筑公司仅完成三层以下主体部分。已完成工程造价为14,590,000元，仅占工程总造价28,917,087.23元的一半左右。云鼎建筑公司辩称施工工期延长是海港房地产公司的原因造成的，但云鼎建筑公司列举的几种原因，并无证据证明引起停工的事实发生，这些原因也不足以造成至合同约定的竣工日期云鼎建筑公司才完成合同约定的工程量的一半，且云鼎建筑公司在遇到工期需要延长的情形时，也没有按照合同的约定向海港房地产公司申请工期顺延。故云鼎建筑公司关于施工工期延长是海港房地产公司的原因造成的辩称不能成立。海港房地产公司是否向云鼎建筑公司支付违约金，并不影响海港房地产公司向云鼎建筑公司主张违约金。《解除协议书》中约定了《建设工程施工合同》予以解除，并未涉及其他问题。合同解除后，当事人仍然有权追究对方的违约责任。云鼎建筑公司未能按照合同约定的期限完成施工义务，已构成违约，应当承担违约责任。因云鼎建筑公司超出合同约定的竣工期限7个月，仅完成三层以下主体工程，海港房地产公司按照已经完成工程造价14,590,000元的10%计算违约金，符合合同约定，应予支持。判决：云鼎建筑公司支付海港房地产公司违约金1,459,000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审中，云鼎建筑公司向法庭提交了如下证据：1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院的证据清单1份、《土石方工程分包合同》1份，用于证明海港房地产公司将涉案的5#、6#住宅楼（含地下车库）的土石方免爆分项工程分包给案外人乌鲁木齐市龙兴业机械化施工工程有限公司施工，工期为2014年3月21日至2014年7月20日止。该工程的施工导致云鼎建筑公司无法按约于2014年3月1日开工的事实。2.乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的图纸5份，用于证明涉案工程的图纸于2016年5月26日才加盖施工图审查专用章，在此之前图纸并未通过审核，施工处于没有蓝图的状态。3.乌鲁木齐银河建筑勘察设计院设计变更3份，用于证明涉案工程施工期间存在大量设计变更，工期应当顺延的事实。4.设计交底与图纸会审会议纪要3份，用于证明涉案工程于2014年7月7日之前还在对图纸进行设计交底，直至该时间点还不具备开工条件。5.工程停工报告1份，用于证明2014年11月20日，云鼎建筑公司因天气转冷无法施工，经监理单位和建设单位同意，涉案工程自2014年11月20日至2015年3月20日停工，同时证明至此时，涉案工程已经完成了5#、6#楼主体三层部分的施工。6.涉案工程中5#楼的《开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》、《工程复工报告》各1份，用于证明涉案工程的5#楼于2014年5月29日申请开工，2014年11月25日申请停工，停工时间自2014年11月25日至2015年4月2日，于2015年7月15日申请复工，开工、停工、复工均得到监理单位及建设单位的同意。由于海港房地产公司的原因导致涉案工程人防工程存在问题，复工期限也被海港房地产公司一再推迟。7.涉案工程中6#楼的《开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》、《工程复工报告》各1份，用于证明涉案工程的6#楼于2014年5月29日申请开工，2014年11月22日申请停工，停工时间自2014年11月22日至2015年7月15日，于2015年7月15日申请复工。开工、停工、复工均得到监理单位及建设单位的同意。由于海港房地产公司的原因导致涉案工程的人防工程存在问题，复工期限也被海港房地产公司一再推迟。8.《竣工验收报告》3份、《质量保修书》1份，用于证明涉案工程已于2017年竣工验收，工程现已过保修期，且不存在质量问题。9.新疆海港房地产开发有限责任公司西虹路片区棚户区改造项目防空地下室质量问题专家论证会资料，用于证明导致涉案工程人防工程出现问题的原因是海港房地产公司造成的，同时证明2015年3月以后，海港房地产公司下令整体停工，海港房地产公司的行为才是至此时无法复工的根本原因。10.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民申1103号询问笔录一份，用于证明海港房地产公司同意向我公司支付涉案工程的质保金729,500元的事实。海港房地产公司对上述证据发表发表质证意见认为，1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院的证据清单和《土石方工程分包合同》均为复印件，对其真实性、合法性及关联性均不认可；2.乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的图纸的真实性认可，合法性和关联性不认可，施工图审查专用章上的日期和实际情况不符，这些图纸均是在2014年3月以前审查通过的。另外，竣工图章上“包文峰”的签名也是虚假的，涉案工程实际竣工是由案外人完成的，不可能由包文峰签字；3.乌鲁木齐银河建筑勘察设计院设计变更的真实性认可，合法性、关联性不认可。2014年8月，云鼎建筑公司还没有施工到设计变更的部分，设计变更并不影响施工工期。如果确实因设计变更产生延误工期的情况，云鼎建筑公司也应当按照合同约定向我公司提出书面申请。4.设计交底与图纸会审会议纪要的真实性、合法性认可，但不能证明云鼎建筑公司要证明的事实。该证据恰好证明云鼎建筑公司在施工过程中没有认真核实图纸，施工中才发现一些问题不明确，并进行了图纸会审，并非原始图纸会审的会议纪要。5.工程停工报告的真实性、合法性及关联性均认可。6.涉案工程中5#楼的《开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》、《工程复工报告》的真实性、合法性及关联性均不认可，施工到后期云鼎建筑公司就找不到了，不可能出具这些材料；7.涉案工程中6#楼的《开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》、《工程复工报告》的真实性、合法性及关联性均不认可，施工到后期云鼎建筑公司就找不到了，不可能出具这些材料；8.《竣工验收报告》和《质量保修书》部分内容不真实，且与云鼎建筑公司无关；9.新疆海港房地产开发有限责任公司西虹路片区棚户区改造项目防空地下室质量问题专家论证会资料的真实性、合法性认可，但不能证明云鼎建筑公司要证明的问题。施工过程中，由于云鼎建筑公司没有按照图纸施工，导致防水没有做，专家论证会讨论如何补救，因此形成的时间是在2015年6月18日以后。10.对询问笔录不认可，与本案无关。   二审庭审中，海港房地产公司向法庭提交了如下证据：1.涉案工程5#楼、6#楼图纸和施工图设计文件审查合格书的照片各1张，用于证明涉案工程的图纸在2012年就设计完成的事实。2.2014年6月26日的工作联系单、中国邮政速递短信业务申请单及国内标准快递单各1份，用于证明2014年4月，云鼎建筑公司已经进场了一部分人员，但是出现了人员素质差、管理人员没有资质证书以及现场管理无序等问题，导致涉案工程工期延误。3.质量监督书，用于证明海港房地产公司于2014年6月18日正式向人防办提交了质量监督书，作为建设单位工程质量报备。云鼎建筑公司发表质证意见认为，1.对涉案工程5#楼、6#楼图纸的真实性、合法性认可，关联性不认可，从图纸上可以看出出图时间是2014年4月和5月，出图后还需去审图中心审图，但合同约定2014年3月开工，明显已无法按期开工。施工图设计文件审查合格书的照片系复印件，真实性、合法性及关联性均不认可。即使出示原件也与本案无关，涉案工程双方招投标是在2014年完成的，与审图没有任何关系；2.对2014年6月26日的工作联系单、中国邮政速递短信业务申请单及国内标准快递单的真实性、合法性及关联性均不认可，上面没有我公司的签字盖章确认。3.质量监督书为复印件，对其真实性、合法性及关联性均不认可。   本院对上述证据审查认为，云鼎建筑公司出示的第1组证据，证据清单和《土石方工程分包合同》是从新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院档案室调取，《土石方工程分包合同》在原卷宗中留存的虽然也为复印件，但根据证据清单显示，云鼎建筑公司在庭审中出示了原件，且法院在《土石方工程分包合同》的复印件上加盖了“”的印章。因此，该组证据应为与原件核对无异的复印件，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均予确认并采纳。第2组证据乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的图纸的真实性海港房地产公司认可，本院予以确认。海港房地产公司虽认为该图纸上显示的时间与实际制作时间不符，但未向法庭出示充足证据予以证实，故，本院对该组证据的合法性和关联性亦予确认并采纳。对第3组证据乌鲁木齐银河建筑勘察设计院设计变更、第4组证据设计交底与图纸会审会议纪要及第5组证据工程停工报告的真实性海港房地产公司无异议，本院予以确认，该三组证据与本案的关联性，本院将综合全案予以认定。第6、7组证据涉案工程5#、6#楼的《开工报审表》、《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报审表》和《工程复工报告》系云鼎建筑公司从乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取并加盖了海港房地产公司、监理单位新疆成汇工程监理有限公司及云鼎建筑公司的公章，且海港房地产公司未出示反驳证据，故对该组证据的真实性、合法性及关联性均予确认并采纳。第8组证据《竣工验收报告》及《质量保修书》与本案争议焦点无关联性，本院不予采纳。第9组证据新疆海港房地产开发有限责任公司西虹路片区棚户区改造项目防空地下室质量问题专家论证会资料的真实性、合法性双方均无异议，本院予以确认，与本案的关联性，本院将综合全案予以认定。第10组证据询问笔录中的内容与本案无关联性，本院对此不予确认和采纳。   对海港房地产公司出示的第1组证据涉案工程5#楼、6#楼图纸的真实性、合法性予以确认，但从该图纸上无法看出设计日期，且即使设计日期明确，亦无法证实海港房地产公司向云鼎建筑公司交付图纸的时间，故对该证据与本案的关联性不予确认，对该证据亦不予采纳。施工图设计文件审查合格书系复印件，且云鼎建筑公司对该证据不予认可，海港房地产公司也没有出示其他证据予以佐证，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。第2组证据2014年6月26日的工作联系单、2014年6月27日的中国邮政速递短信业务申请单及国内标准快递单系原件，云鼎建筑公司虽对该组证据不予认可，但未向法庭提交反驳的证据，故对该组证据的真实性、合法性予以确认，对该组证据与本案的关联性，本院将结合全案证据予以综合认定。第3组证据质量监督书系复印件，且云鼎建筑公司对该证据不予认可，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。   二审庭审中，双方当事人均认可至2014年11月20日，云鼎建筑公司完成了乌鲁木齐市西虹西路536号新建西虹路片区棚户区改造5#、6#住宅和地下人防车库工程地上三层和地下三层的主体部分，剩余部分未予施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。   另查明，云鼎建筑公司与海港房地产公司之间的建设工程施工合同纠纷，经新疆维吾尔自治区沙依巴克区人民法院和本院审理后，本院于2017年11月27日作出（2017）新01民终3525号民事判决，该民事判决书已生效。该案中云鼎建筑公司也提出了涉案工程已完工部分的工程款应为14,290,000元，剩余300,000元为海港房地产公司向云鼎建筑公司支付的补偿款的意见。新疆维吾尔自治区沙依巴克区人民法院和本院均审查认为，该14,590,000元为双方共同确认的涉案工程已完成部分工程的造价，并在该案中以14,590,000元为基数认定云鼎建筑公司应向海港房地产公司支付质量保修金729,500元。   再查明，2014年3月21日，海港房地产公司（发包方）与案外人乌鲁木齐市龙兴业机械化施工工程有限公司（承包方）签订《土石方工程分包合同》，将涉案工程的5#、6#楼（含地下车库）的部分土石方免爆分项工程分包给乌鲁木齐市龙兴业机械化施工工程有限公司，合同约定的施工期限自2014年3月21日至2014年7月20日止。   又查明，2014年5月29日，云鼎建筑公司、海港房地产公司及监理单位新疆成汇工程管理有限公司及其项目负责人在涉案工程5#楼和6#楼《工程开工报告》、《开工报审表》上盖章签字，《工程开工报告》载明施工图纸已交付施工单位、施工现场“三通一平”情况已完成、主要材料及设备已进场、施工组织设计已编制、施工预算已编制、工程合同已签订。《开工报审表》载明5#楼和6#楼工程已完成相关准备工作，具备开工条件。2014年11月22日，云鼎建筑公司向监理单位新疆成汇工程管理有限公司提交西虹路片区棚户区改造项目6#楼工程的《工程停工报告》，停工时间拟从2014年11月22日至2015年7月15日。2014年11月25日，云鼎建筑公司向监理单位新疆成汇工程管理有限公司提交西虹路片区棚户区改造项目5#楼工程的《工程停工报告》，停工时间拟从2014年11月25日至2015年4月2日。监理单位新疆成汇工程管理有限公司及其总监理工程师、海港房地产公司及其项目负责人均在上述报告上盖章、签字。2015年7月15日，云鼎建筑公司向监理单位新疆成汇工程管理有限公司提交西虹路片区棚户区改造项目5#、6#楼《工程开工/复工报审表》，申请复工。监理单位新疆成汇工程管理有限公司及其监理工程师在该报审表上盖章、签字。同日，云鼎建筑公司提交西虹路片区棚户区改造项目5#、6#楼《工程复工报告》，申请复工。监理单位新疆成汇工程管理有限公司及其总监理工程师、建设单位海港房地产公司及其项目负责人在该报告上盖章、签字。   本院认为，本案争议焦点为：云鼎建筑公司是否应向海港房地产公司支付逾期交工违约金1,459,000元。对此，本院认为，云鼎建筑公司与海港房地产公司于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现双方当事人对涉案工程未在合同约定的竣工日期交工的事实不持异议，但均认为逾期交工的原因是由对方造成的。结合双方当事人在一、二审庭审中提交的证据及庭审中的陈述，本院从以下几方面对本案进行分析认定：   首先，关于涉案工程的开工日期。就该问题双方当事人意见分歧较大，海港房地产公司认为云鼎建筑公司在2014年4月就已经实际进场施工，应以该时间为开工日期，而云鼎建筑公司认为海港房地产公司与案外人签订的《土石方工程分包合同》的工期至2014年7月20日止，土石方工程施工完毕后才能进行后续工程，因此开工日期应为2014年7月21日。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”根据该条司法解释的规定，当事人对建设工程实际开工日期有争议的，原则上以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为准。如果承包人在与发包人协商后已经实际进场施工，则以承包人实际进场施工的时间作为开工日期；如果既没有发包人或者监理人发出开工通知，也没有相关证据证明实际开工日期，则要综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等记载的时间，并结合是否具备开工条件，确定开工日期。本案中，双方当事人未向法庭提交开工通知和足以证明云鼎建筑公司实际进场施工时间的直接证据，亦未向法庭提交证明涉案工程具备开工条件具体时间的直接证据，因此，本院综合考虑双方当事人提交的证据后予以认定。海港房地产公司虽与案外人签订了完工日期为2014年7月20日的《土石方工程分包合同》，但云鼎建筑公司向法庭提交的《开工报审表》及《工程开工报告》上均载明涉案工程已具备开工条件，施工现场“三通一平”情况已完成，且云鼎建筑公司也没有向法庭提交其他证据证实土石方工程的具体完工时间，因此，对云鼎建筑公司认为土石方工程至2014年7月20日才完工，涉案工程施工现场此时才具备开工条件的理由，本院不予采信。海港房地产公司虽认为云鼎建筑公司于2014年4月就已经进场施工了，但从《土石方工程分包合同》约定的内容来看，土石方工程的开工时间为2014年3月21日，海港房地产公司也未向法庭举证证明土石方工程于2014年4月就已经完工的事实，故对海港房地产公司认为涉案工程的开工日期为2014年4月的理由，本院亦不予采信。综上，本院采纳云鼎建筑公司向本院提交的《开工审批表》和《工程开工报告》上载明的开工时间，认定涉案工程的开工日期为2014年5月29日。同时，因土石方工程由海港房地产公司另行分包，而土石方工程未完工云鼎建筑公司就无法进场施工，故，涉案工程未能按期开工的过错非云鼎建筑公司导致，涉案工程工期应予顺延89天（2014年3月1日至2014年5月28日）。   其次，本案工程施工过程中是否存在工期延误的情况。庭审中，云鼎建筑公司认为由于海港房地产公司未按期办理《建筑工程施工许可证》、未按期交付施工图纸及人防工程未报验，因此导致工期延误。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述司法解释的规定，一则，云鼎建筑公司出具的《开工报审表》及《工程开工报告》中记载，至云鼎建筑公司申请开工时，涉案工程的施工图纸已交付、施工现场“三通一平”已完成、主要材料及设备已进场、施工组织设计已编制、施工预算已编制、工程合同已签订，已经具备开工条件；二则，云鼎建筑公司在2014年5月29日申请开工后至2014年11月申请停工期间，已经施工了5#、6#住宅和地下人防车库工程地上三层和地下三层主体部分，即使存在缺失部分材料、手续及人防未报验的情况，云鼎建筑公司也未向法庭举证证明因缺失上述资料和手续，导致工期延误的事实。三则，云鼎建筑公司未向法庭举证证明其曾按照合同约定向海港房地产公司申请工期顺延。故，对云鼎建筑公司的该项上诉理由，本院不予采信。   根据云鼎建筑公司向法庭提交的工程停工报告，因天气原因，涉案工程5#、6#楼分别于2014年11月22日和25日申请停工，并经海港房地产公司和监理单位签字盖章同意。从2014年5月29日开工至此时历时近6个月，云鼎建筑公司完成了5#、6#住宅和地下人防车库工程地上三层和地下三层主体部分的施工。按照双方合同约定的工期，涉案工程尚余近三个月的工期。2015年6月29日，云鼎建筑公司与海港房地产公司形成会议纪要，解除双方签订的《建设工程施工合同》。此时，距离涉案工程5#楼申请停工的截止时间2015年4月2日已过去近两个月，但云鼎建筑公司在此期间并未申请复工，其行为必然导致逾期交工，应当承担违约责任。二审庭审中，云鼎建筑公司认为其申请法院调取的“新疆海港房地产开发有限责任公司西虹路片区棚户区改造项目防空地下室质量问题专家论证会资料”中有一份海港房地产公司向新疆维吾尔自治区人防工程标准定额和质量监督站出具的《情况说明》，该说明中海港房地产公司自认其于2015年3月下令全面停止施工建设，因此，自2015年3月之后没有施工的过错应由海港房地产公司自行承担。对此，本院认为，该《情况说明》系海港房地产公司向案外人出具，除此之外，云鼎建筑公司无其他证据证实海港房地产公司曾向其下令全面停止施工建设的事实。且结合云鼎建筑公司一审庭审时向法庭出示的其单方出具的2015年4月21日《情况说明》中的内容来看，云鼎建筑公司自认2015年3月中旬，其项目部管理人员进入施工现场为复工做准备，并要求尽快完善过去各项施工资料，后因业主不接受云鼎建筑公司完善施工资料的要求，沟通无果，使云鼎建筑公司复工无法按计划执行。该《情况说明》中并未提及海港房地产公司下令全面停止施工建设的事实，云鼎建筑公司也自认其进行了复工准备工作，这与云鼎建筑公司上诉称海港房地产公司曾于2015年3月下令全面停止施工建设的意见相互矛盾。因此，本院认为，云鼎建筑公司仅凭海港房地产公司向案外人出具的《情况说明》，不足以证实海港房地产公司曾下令全面停止施工建设的事实。故，云鼎建筑公司在对涉案工程5#楼的建设过程中，确实存在延误工期导致逾期交工的违约行为，应当承担相应的违约责任。涉案工程的6#楼申请停工的截止时间为2015年7月15日，即双方当事人协商解除合同时，尚未到复工时间，因此，就涉案工程的6#楼来说，无证据证明云鼎建筑公司的行为必然导致逾期交工，其不应对6#楼的施工承担逾期交工的违约责任。   第三，关于涉案工程已完成部分工程的造价14,590,000元中是否包含误工费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”我院已生效的（2017）新01民终3525号民事判决书认定，涉案工程双方当事人共同确认的工程造价为14,590,000元，并在该案中以14,590,000元为基数认定云鼎建筑公司应向海港房地产公司支付质量保修金的数额。故，对云鼎建筑公司认为涉案工程已完成部分工程的造价应为14,290,000元的上诉意见，本院不予采信。   综上，本院认为，对于云鼎建筑公司施工的涉案工程6#楼，海港房地产公司出示的证据并不足以证明云鼎建筑公司存在延误工期并必然导致逾期交工的事实。对于云鼎建筑公司施工的涉案工程5#楼确实存在延误工期的情形，且至双方当事人协商一致解除合同时该楼的大量工程尚未完工。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。”因此，依据本案双方当事人合同约定的违约金计算方式，即：“工程未按期竣工验收合格，承包人支付1%决算价的违约金，每逾期十天增加1%违约金，以此类推，但违约金总和不超过10%；”违约金数额应计算为双方当事人确认的已完成工程造价14,590,000元的10%，即1,459,000元。但结合本案中云鼎建筑公司施工的两栋楼中只有一栋存在逾期交工的事实，以及双方当事人的过错程度，本院酌定云鼎建筑公司向海港房地产公司支付违约金729,500元（1,459,000元×50%）。   综上所述，上诉人云鼎建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：   变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初8692号民事判决为新疆云鼎建筑安装有限责任公司支付新疆海港房地产开发有限责任公司违约金729,500元。   以上应给付款项729,500元，限本判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案请求标的1,459,000元，判决给付标的729,500元，占请求标的的50%，应收一审案件受理费17,931元，邮寄送达费20元（海港房地产公司已预交），由海港房地产公司负担50%即8,975.5元，由云鼎建筑公司负担50%即8,975.5元；二审案件受理费17,931元（云鼎建筑公司已预交），由海港房地产公司负担50%即8,965.5元，由云鼎建筑公司负担50%即8,965.5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   董慧   审  判  员   庞艳   审  判  员   高茜   二 ○ 二 〇 年 六 月 十 一 日   书  记  员   刘杨