江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏09民特26号申请人：南通四建集团有限公司,住所地南通市通州区世纪大道999号祥云楼。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴袁华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被申请人：盐城市第二人民医院，住所地盐城市开放大道135号。法定代表人：王正。委托诉讼代理人：蒋晓东，江苏济州律师事务所律师。申请人南通四建集团有限公司与被申请人盐城市第二人民医院建设工程施工合同纠纷申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年5月8日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人南通四建集团有限公司称，申请事项请求撤销盐仲(2010)重裁字第120号裁决。事实与理由：案涉工程如何结算是该案双方当事人争议的焦点。仲裁审理期间（2010年7月底），被申请人向仲裁委提交了盐城审计局出具的《审计报告》，申请人申请对案涉工程依法进行司法审计，而盐城仲裁委员会拒绝了申请人要求司法审计的合理要求，草率地以《审计报告》作为工程结算依据，裁定申请人退还被申请人工程款并承担利息。《审计报告》系盐城二院的内部财务审计，对民事合同权利义务的相对方申请人不当然发生法律约束力。且《审计报告》程序与实体均存在严重法律瑕疵，不能作为案涉工程量结算的依据，更不能作为仲裁裁决定案的事实依据。因此，仲裁裁决程序违法，应予撤销。第一、《审计报告》程序严重违法。1、审计过程中，未通知申请人到现场核实、确认工程量。2、审计报告形成前，就工程量核减部分，未与申请人沟通、交换意见，也未按照行业惯例在正式报告出台前出具初审报告向双方当事人征询。3、《审计报告》自始至终（直至今日）未依法送达申请人。第二、《审计报告》实体存在严重瑕疵。1、审计的工程量中存在诸多缺项、漏项，以及应签证未签证和已签证部分遗漏情形。2、审计中，对申请人承包范围内的工程中盐城二院擅自分包部分，只有小部分计取了分包管理费，但未计取配合费；而对大部分既未计取分包管理费也未计取配合费；对擅自分包部分工程，应计取合理的可得利润，但未计取，显然不当。对此，《审计报告》中有记载：“原合同范围的部分装饰工程由建设单位分包给装修施工单位，由于分包原因不详，对土建施工单位造成的损失依据也不充分，故未考虑补偿。”换句话说，如果确系建设单位擅自分包，那么毫无疑问就应该补偿施工单位的经济损失。原合同范围内还有桩基也由被申请人擅自分包给他人。3、《审计报告》中还存在诸多不确实因素、未计算部分…等等。《审计报告》最终明确：“由于该结果施工单位未签字确认，该结果仅作为建设单位办理结算的参考依据”。由此可见，《审计报告》在申请人未认可的情形下，只能作为结算的参考依据，而不能作为定案依据。仲裁委应全面启动司法鉴定程序，以确保案件的公正审理与结果的公允。另外，盐城仲裁委员会出于某种行政压力，审理该案时存在明显的地方保护，有枉法裁判之嫌。综上，仲裁裁决存在我国仲裁法第58条第三项规定的仲裁程序违反法定程序的情形，即审计报告严重违法，请求盐城市中级法院予以撤销。被申请人盐城市第二人民医院辩称：仲裁庭的仲裁符合仲裁法及盐城仲裁委员会仲裁规则，不存在违法仲裁的问题。关于审计报告中的违法不是仲裁程序的违法，审计报告是仲裁的一个证据是由仲裁庭对该案作出裁判时与查明事实的一个证据，就其审计报告的程序是否合法不在仲裁庭审查仲裁范围之内。人民法院在审理撤销仲裁案件中也不作为撤销仲裁的一个理由。况且，申请人所谓审计报告违法也不存在。审计报告的送达有多种形式，该报告在仲裁庭的仲裁中双方看了若干遍（已经看了几年了），不存在所谓的还没送达等情况，在仲裁裁决书第十五页就该审计报告双方进行司法鉴定等一系列过程进行了多次交流，最终是申请人在仲裁庭的释明之下，仍然不愿意继续进行鉴定，所以申请人应当就其仲裁行为承担相应的仲裁后果。综上所述，被申请人认为申请人的申请理由均不成立，依法应予驳回。请法院依法予以驳回申请人的申请。经审查查明：2020年3月30日，盐城仲裁委员会作出盐仲[2010]重裁字第120号裁决：一、南通四建集团有限公司向盐城市第二人民医院退还工程款1247103.73元,并承担利息507403.22元,合计1754506.95元。二、南通四建集团有限公司在收到本裁决书之日起15日内向盐城市第二人民医院交付涉案工程主体回弹报告资料。三、驳回南通四建集团有限公司的仲裁反请求。四、本案本请求仲裁费用26666元,由盐城市第二人民医院承担11785元,南通四建集团有限公司承担14881元。此款已由盐城市第二人民医院预交,南通四建集团有限公司在履行本裁决书第一项义务时向盐城市第二人民医院直接支付仲裁费用14881元；本案反请求仲裁费用2272元,由南通四建集团有限公司承担,此款已由南通四建集团有限公司预交。上列一、四款项合计1769387.95元,南通四建集团有限公司在收到裁决书之日起15日内一次性支付给盐城市第二人民医院逾期支付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。上述裁决认定事实如下：2005年6月1日,盐城市第二人民医院就其门诊、病房楼工程发布施工招标文件,南通四建集团有限公司投标并中标。同年8月1日,双方签订《建设工程施工合同》一份。约定,工程名称:盐城市第二人民医院门诊、病房楼;工程内容:桩基、土建、安装工程；工程承包范围:桩基、土建、一般安装工程;合同工期开工日期:2005年7月26日(实际开工日期以监理开工令时间)竣工日期:2006年7月6日竣工交付(其中确保2005年12月30日前主体竣工验收),合同工期总日历天数340天;合同价款10411160元;盐城市第二人民医院派驻的工程师:刘淑珍,职权为处理与工程相关的一切事宜及合同价款调整的签证;项目经理及项目副经理:徐德才、王坦；合同价款及调整:本合同价款采用固定单价方式确定,包括的风险范围:工程结算=中标价+变更签证+合同约定;工程预付款:盐城市第二人民医院向南通四建集团有限公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为签订合同后一周内预付合同价的20%作为工程备料款;工程款(进度款)支付的方式和时间:(1)基础完成付工程款的15%;(2)四层封顶付工程款的15%;(3)主体封顶付工程款的15%;(4)工程竣工验收合格后付5%;(5)竣工交付后2个月内,南通四建集团有限公司必须提供全套决算资料,盐城市第二人民医院接到齐全的工程决算资料后立即送审计局审计,审计结束后付清余款。如不能结清则由盐城市第二人民医院承担暂欠款部分的国家规定银行贷款利息。支付渠道:工程款一律通过银行转账方式,由盐城市第二人民医院和南通四建集团有限公司共同开设南通四建集团有限公司“盐城二院病房楼工程”双控账户,盐城市第二人民医院付给南通四建集团有限公司的工程款须汇入双控账户;南通四建集团有限公司使用资金时须得到盐城市第二人民医院同意并盖章,确保资金专款专用,保证工程顺利实施。合同还对其他事项作了约定。合同签订后,南通四建集团有限公司进场施工,该工程于2006年12月28日竣工,2007年1月8日投入使用。2005年8月18日至2009年5月22日期间,盐城市第二人民医院支付综合服务费、工程定额测定费、质量监督费、施工人员保险费、省、市管理费、工程款等合计922万元,南通四建集团有限公司对其中支付给盐城市林广源物资有限公司一笔20万元、支付给盐城市绿园花木工程有限公司一笔20万元以及支付给孙竹广八笔共计105万元不予认可,仲裁庭审中称实际收到申请人工程款8113761万元。南通四建集团有限公司向盐城市第二人民医院开具共计金额为832万元的建筑业统一发票11张。2007年10月15日,涉案工程项目决算由盐城市第二人民医院报送盐城市审计局审计。2010年5月19日,盐城市审计局作出盐审决[2010]11号《关于盐城市第二人民医院病房楼项目竣工决算的审计决定》,该审计决定书载明:(一)超规模投资20896925.65元,未申请补办批准手续,(二)施工单位虚报工程结算价款11158119.44元。(三)少缴营业税及附加和政府基金99307.75元。(四)室内装修工程3678209.01元未按规定进行公开招标。(五)部分材料签证价格高于同期市场价,多计工程价款482500元。(六)土建工程等项目未按合同约定付款,超进度付款4974300元,导致超工程结算价付款2682300元。(七)违规将工程款转入项目部负责人孙竹广个人账户1340000元。(八)接受施工单位不合规票据8520000元。同日,盐城市审计局就该工程作出盐审报[2010]15号审计报告,该审计报告载明：项目送审投资41955700元(其中施工单位报审的工程造价为32980700元),审计核减工程价款11158100元,补提补缴营业税及附加和政府基金99300元,实际完成投资为30896900元,其中：建安投资24280700元；设备投资2783500元；其他投资3832700元。上述审计结果中,由南通四建集团有限公司承建的土建及一般安装工程,报审价为13193700元。审计过程中,因该公司强调种种原因,一直不配合审计工作:审计组分别于2009年4月和8月,会同盐城市第二人民医院相关同志一起到该司总部所在地南通,与其领导当面协调未果,后又致函该司要求配合审计工作,但该司仍置之不理。为此,我局根据盐城市第二人民医院提供的结算资料、情况介绍以及现场的实际状况,通过计算得出工程结算价为6866700元,并将结算口径作了书面说明。该审计报告还对被审计项目的基本情况、审计评价、审计发现的主要问题及处理处罚决定、审计意见和建议等作了说明。该审计报告附件1《土建及一般安装工程造价审计说明》载明:由于该结果施工单位未签字确认,该结果仅作为建设单位办理结算的参考依据。盐城市第二人民医院根据审计结论,结合工程已付款情况,认为超付工程款给南通四建集团有限公司,遂申请仲裁。南通四建集团有限公司认为,工程审计久审不决,根据合同总价盐城市第二人民医院尚差欠其工程款,遂提出仲裁反请求申请。仲裁庭审过程中,2010年8月31日,南通四建集团有限公司提交《审计异议申请书》,对盐城市审计局作出的盐审报[2010]15号《审计报告》提出如下异议程序方面:1.审计过程中,未通知南通四建集团有限公司到现场核实、确认工作量;2.审计报告形成前,就工程量核减部分,未与南通四建集团有限公司沟通、交换意见,也未按照行业惯例在正式报告出台前先出具初审报告供双方征询,无形中剥夺了被申请人陈述理由、提出抗辩意见的权利;3.《审计报告》未经南通四建集团有限公司签字、确认;4.案涉纠纷申请人于2010年4月14日申请仲裁,5月18日第一次仲裁开庭审理,南通四建集团有限公司当庭提出司法审计之要求,仲裁庭就此当庭作了法律释明,但20多天后盐城市第二人民医院即告知仲裁庭审计报告已出台,于7月底才向仲裁庭提交了盐城市审计局5月19日出具的审计报告,该报告的出台时间及背景带有强烈的单方目的性。二、实体方面:1.审计的工程量中存在诸多缺项漏项,以及应签证未签证和已签证部分遗漏;2.审计中,对南通四建集团有限公司承包范围内工程中被建设方分包部分,只有小部分“暂按投标价的3%”计取了分包管理费,但未计取配合费,对大部分擅自分包工程既未计取分包管理费也未计取配合费,显然不当;3.对建设方未经南通四建集团有限公司同意擅自分包的工程项目不仅应计取分包管理费及配合费,还应计取可得利润;4.审计结论所对应的具体内容,存在诸多不确定因素、未计算部分与模棱两可的表述,不具备《审计报告》应有的严肃性与确定性;5.案涉建设工程合同纠纷当事人系平等主体的合同关系,双方的权利、义务受建设工程施工合同所约束。南通四建集团有限公司不是审计局的行政相对人,《审计报告》对南通四建集团有限公司而言,不具有行政执行力。2010年12月8日,仲裁委就涉案工程结算审计情况向盐城市审计局发出《咨询函》,具体为:1.该院门诊、病房楼是否由贵局进行工程结算审计?2.贵局对该工程的结算审计有无作出最终结论意见?3.贵局的审计意见能否作为该工程甲乙双方的工程款结算依据?2010年12月18日,盐城市审计局回函仲裁委,该回函内容为:一、该院门诊病房楼工程结算系由我局审计。我局于2007年10月15日起,就依据《中华人民共和国审计法》第二十二条、《盐城市政府公共工程审计监督办法》(盐政发[2004]253号)第三条的规定,派出审计组对该工程决算进行审计。因主要施工单位南通四建集团公司一直不配合审计工作,直至2009年12月才基本结束。二、由于主要施工单位的不配合,故对该工程的结算审计出具的结论持保留意见。三、我局所出具的持保留意见的审计结论,只要双方认同附件所列依据、口径等事项后,根据《盐城市政府公共工程审计监督办法》的规定,应作为结算工程款的依据。2012年9月28日,南通四建集团有限公司提交了鉴定申请书,认为因双方对竣工结算方法及工程价款存在争议,请求对争议事项进行鉴定。仲裁庭根据南通四建集团有限公司的申请拟委托司法鉴定并于2013年1月11日向双方发出选定鉴定机构的通知。2013年1月14日,盐城市第二人民医院提出异议,认为:一、该工程决算已由盐城市审计局审结作出了盐审报[2010]15号审计报告。该报告是行政机关的具体行政行为,一经作出即产生公定力,盐城市第二人民医院作为行政相对人,必须受其约束,在仲裁活动中,无权参与变更具体行政行为效力、重新确定结算依据的活动,也不应作出相应的任何意思表示。二、该审计报告要求盐城市第二人民医院“立即采取包括诉讼在内的一切措施,追回被施工单位侵占的国有资金,并将追款情况告知我局(市审计局)”盐城市第二人民医院认为,报告确定的结算价格是双方结算的准据,超过此限的付款及利息是应当追回的标的。假定确如仲裁委通知中所列,存在诸如“盐城市审计局初审报告中漏算、少算的工程价款”及多项“不下浮”定额、计价规范等情况,则无论依法、还是依合同约定,均应提请盐城市审计局作出重新审计或者补充审计或者调整审计,而不应由社会机构的鉴定改变审计结论。仲裁庭重裁审理过程中,盐城市第二人民医院认为,要求南通四建集团有限公司交付案涉工程的竣工资料,事实上竣工资料并未交给盐城市第二人民医院,因缺乏竣工资料,无法验收,相关的竣工验收资料未全部交入档案馆,应是南通四建集团有限公司的后续义务,希望仲裁庭查明一并裁决。如果南通四建集团有限公司认为已经履行该项义务,证据规则规定南通四建集团有限公司应举证,同时希望南通四建集团有限公司实事求是地配合盐城市第二人民医院做好这项工作。对其他查明事实无异议。南通四建集团有限公司认为,1.原裁决书中对南通四建集团有限公司提出的反请求部分,只在裁决结果中予以驳回,但在查明事实及认定部分没有涉及相关内容;2.对裁决书中仲裁庭认定“对审计报告中存在的漏项、少算工程款等问题应向盐城市审计局提出,经盐城市审计局审核后决定是否作出调整或补充审计”,对此南通四建集团有限公司认为不妥。本案中盐城市第二人民医院提起仲裁申请时,审计初审报告尚未作出故盐城市第二人民医院仲裁请求的依据并不存在,对涉案工程款应当进行司法鉴定,而不是向审计机关提出复核;3.当时审计局审计时认为由于南通四建集团有限公司不配合而造成的迟延审计以及审计资料不完善,南通四建集团有限公司不认可。仲裁庭审时,盐城市第二人民医院提交了档案馆提供的《建设工程档案预验收整改内容清单》,该清单载明了施工许可证、主体回弹报告、装饰、幕墙分部分项、监理会议纪要、竣工验收备案表室外管网图等六项内容。南通四建集团有限公司当庭发表了意见,并表示同意配合盐城市第二人民医院补齐相关资料。仲裁庭要求双方在庭后10日内共同至档案馆,确认档案馆目前缺少的竣工资料,由南通四建集团有限公司施工部分的竣工资料由南通四建集团有限公司予以补全,由盐城市第二人民医院分包给他人的竣工资料,由盐城市第二人民医院协调,南通四建集团有限公司配合办理竣工资料的相关手续,双方均无异议。2014年3月30日,南通四建集团有限公司提交鉴定申请书请求对案涉工程量与工程造价进行司法鉴定,鉴定具体事项如下:1.盐城市第二人民医院完成的工程量及价款;2.盐城市第二人民医院擅自分包的桩基装饰装潢、门窗工程量及价款、合理利润;3.停误工损失、材料上涨差价。2014年10月20日,盐城市第二人民医院致函称,2014年2月20日上午,盐城市第二人民医院工作人员与仲裁委工作人员一同向市审计局作了专题汇报。市审计局表示:审计局的《审计报告》是有效的,但由于南通四建集团有限公司未能积极配合审计局的审计工作,因此审计结果是有保留意见的,其中有不确定的因素(漏项和少算的),同意由仲裁委委托有资质的审计事务所进行补充审计,审计局有权跟踪、监督。对此,盐城市第二人民医院表示同意市审计局意见。2012年6月21日,南通四建集团有限公司特别授权委托代理人孙森林提交《盐城市二院病房楼工程审计中的遗留问题》,载明土建、安装部分有争议的部分共计35项,通过抽签方式确定江苏宏建工程建设咨询有限公司(以下简称宏建公司)为本案的鉴定机构。仲裁庭于庭审时同时明确由南通四建集团有限公司预缴鉴定费用。2015年3月25日,宏建公司函告仲裁委,确定涉案工程造价司法鉴定费为13万元。2015年4月9日,仲裁庭向南通四建集团有限公司发出通知,要求南通四建集团有限公司在收到通知之日起15日内将鉴定费用汇至鉴定机构,逾期视为其未提出鉴定申请,并承担相应的法律后果。2015年4月16日,南通四建集团有限公司回函称,1.日前南通四建集团有限公司曾对仲裁委确定的鉴定范围提出了异议,并向仲裁委提交了书面复议申请,但仲裁委一直未作答复,希望仲裁委在本次鉴定前能予以明确;2.关于鉴定费用13万元,南通四建集团有限公司认为金额偏高,请求仲裁庭出面与宏建公司进行沟通和交涉,并予以下调。2015年7月24日,宏建公司函告称,关于盐城市第二人民医院门诊病房楼工程造价鉴定费一事,符合苏价服[2014]383号文件收费标准规定,鉴定费为13万元。2015年7月30日,仲裁庭函复南通四建集团有限公司,在函复载明:1.关于鉴定范围问题,以本案仲裁庭确定的鉴定范围为准。2.关于鉴定费用问题。经仲裁委与鉴定机构沟通,鉴定机构已函告仲裁委,该鉴定费用收费符合苏价服[2014]383号文件收费标准规定。该函复还要求南通四建集团有限公司在收到函复之日起3日内将鉴定费用13万元汇至鉴定机构账户。逾期未缴纳,视为南通四建集团有限公司未提出鉴定申请,并承担相应的法律后果。2015年8月3日,南通四建集团有限公司提交《复议申请书》称,1.关于鉴定机构提出按江苏省物价局苏价服[2014]383号造价咨询收费标准收取鉴定费用,南通四建集团有限公司没有异议。但南通四建集团有限公司认为应按照仲裁请求标的额或工程造价预计差额作为计算基数,而不应按照估计但尚未确定的工程总造价为计算基数.2本次鉴定是对案涉工程进行重新审计,原审计报告不发生法律效力,而双方当事人在合同中明确约定案涉工程由业主方审计。可见,提供工程造价审计决算义务在盐城市第二人民医院,那么审计费也理应由其承担（包括预付）。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，人民法院应当裁定撤销：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的;（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；及人民法院认定该裁决违背社会公共利益的。因此，人民法院对申请撤销仲裁裁决审查的重点主要是围绕申请理由是否存在上述情形而展开。关于仲裁程序是否违反法定程序的问题。仲裁程序违反法定程序一般指违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决。本案中，申请人提出案涉审计报告程序违法，经查，该审计报告为被申请人在仲裁阶段提交的证据，申请人对该审计报告内容和程序异议，是对仲裁庭对证据认定的异议，属于对实体处理的异议，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定审查范围，因此申请人以此提出撤销仲裁裁决，本院不予支持。对申请人提出仲裁庭对其申请工程价款鉴定，未予理睬的问题。经查，被申请人在仲裁期间未能在限期内预缴鉴定费用，致鉴定不能，对此仲裁庭认为对审计报告中“漏项、少算”部分的工程价款，待申请人有新证据时再行主张。因此，申请人要求撤销仲裁裁决的理由，不能成立。综上，盐城仲裁委员会的裁决并无不当，无法定撤销情形，南通四建集团有限公司申请撤销的理由依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人南通四建集团有限公司撤销盐城仲裁委员会盐仲[2010]重裁字第120号裁决书的申请。申请费400元，由申请人南通四建集团有限公司负担。审判长 贾 娟审判员 高 翔审判员 王慧玲二〇二〇年六月二十三日书记员 钱金伟