陕西省西安市碑林区人民法院 陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2020）陕01刑终282号 原公诉机关陕西省西安市碑林区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔兴鹏，曾用名崔兴朋，男，1992年3月14日出生于陕西省镇安县，汉族，高中文化，村民，户籍所在地陕西省商洛市镇安县XX镇联盟，住陕西省西安市雁塔区XX环XX路联盟，2018年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。指定辩护人刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。原审被告人王雷，曾用名王维，男，1994年3月24日出生于陕西省镇安县，汉族，中专文化，村民，户籍所在地陕西省商洛市镇安县，住陕西省西安市未央区庞马村民房，2018年7月26日因本案被羁押，同年7月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，同年9月28日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。原审被告人沈康，男，1993年6月28日出生于陕西省镇安县，汉族，大专文化，村民，户籍所在地陕西省商洛市镇安县XX镇联盟，住陕西省西安市碑林区楼，2018年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院以碑检诉刑诉（2019）295号起诉书指控被告人王雷、崔兴鹏、沈康犯诈骗罪，于2019年12月31日作出（2019）陕0103刑初328号刑事判决。宣判后，被告人崔兴鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷、提审上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年5月开始，被告人王雷受其微信好友田某某（另案处理）的雇佣，使用田某某网友（网名：TIME88TIME，昵称：情义，具体身份信息不详）安排邮寄给被告人王雷或田某某的他人的银行卡，多次冒充持卡人到银行柜台取款，在扣除部分佣金后，再按照指示将余款转至指定银行账户。后被告人王雷将代田某某取款一事告知被告人崔兴鹏、沈康。2018年7月20日，三被告人推断田某某让被告人王雷代取的钱款来源非法。经被告人崔兴鹏提议，三人共谋在下次取款时相互协助，由被告人王雷将钱款取出后及时转走，并欺骗田某某卡内无钱，如田某某要求查账，就由被告人崔兴鹏报警称被告人王雷被人挟持取款，通过该方式阻止田某某追查钱款下落，使得三被告人获取转走的钱款继而分赃。2018年7月，田某某又招募袁松（另案处理）为其代取钱款，并安排袁松在被告人王雷取款时学习操作流程。2018年7月26日14时许，被告人王雷和田某某、袁松至西安市碑林区边家村招商银行。田某某在银行外等待，被告人王雷持田某某当日交给其的银行卡（户名：李天明，卡号：XXXXXXXXXXXX1787）及密码，冒充李天明在银行柜台上取款人民币40000元。被告人王雷趁袁松坐在银行大厅内椅子上，与其距离较远之机，将其中30000元存入其女友王某某的银行卡内，将下余10000元存入被告人沈康的银行卡内。后被告人王雷对田某某谎称李天明的银行卡内无钱，并联系被告人崔兴鹏、沈康按计划报警。田某某随即联系其上线，并准备去银行柜台查询。被告人崔兴鹏使用被告人沈康的手机拨打报警电话，民警出警将被告人王雷抓获。2018年8月30日，公安机关将被告人崔兴鹏抓获，并于当日电话联系被告人沈康。被告人沈康被告知案件和自己无关，来所说明情况即可离开，后自行至西安市公安局碑林分局太白路派出所即被抓获。案发后，王某某代被告人王雷退赃30000元，被告人沈康通过被告人王雷退赃10000元。以上赃款已由西安市公安局碑林分局扣押。上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的受案登记表、抓获及到案经过、情况说明、被告人王雷、崔兴鹏、沈康的供述、证人证言、指认笔录及照片、辨认笔录、监控截图、银行交易明细及客户回单、扣押清单及情况说明、被告人户籍信息、西安市政府非税收入一般缴款书以及被告人王雷、崔兴鹏、沈康自愿认罪认罚并签字具结等证据证实。据此，原审法院认为，被告人王雷、崔兴鹏、沈康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人王雷、崔兴鹏、沈康所犯罪名成立。被告人崔兴鹏、沈康在共同作案中，所起作用系次要、辅助，属从犯，依法应当从轻处罚；三被告人归案后均能如实供述所犯罪行并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人王雷、沈康积极退赃，亦可酌情从轻处罚。对于被告人沈康的辩护人有关被告人沈康有自首情节的辩护意见，经查，被告人沈康虽经传唤后至公安机关，但并非是就其犯罪事实自愿接受公安机关的调查和处理，故不符合自动投案的相关规定，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。对于三被告人的辩护人有关三被告人认罪态度好且自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，被告人崔兴鹏、沈康系从犯，被告人王雷、沈康有退赃情节的相关辩护意见，经查属实，依法予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人王雷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；被告人崔兴鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金15000元；被告人沈康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金15000元；追回的赃款由扣押机关依法予以没收。崔兴鹏上诉称，办案单位非法取证，重要证据未调取，其在本案中作用与沈康相当，但刑罚重于沈康，请求二审法院从轻判处。崔兴鹏的辩护人辩称，崔兴鹏具有未参与分赃、向警方报警等从轻情节，建议法庭从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人崔兴鹏伙同原审被告人王雷、沈康共同实施诈骗的犯罪事实清楚，认定上诉人崔兴鹏及原审被告人王雷、沈康实施诈骗犯罪的证据均经原审法院公开开庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人崔兴鹏伙同原审被告人王雷、沈康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应分别惩处。对崔兴鹏及其辩护人上诉、辩称原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，根据警方出具的相关材料证实，2018年7月27日，西安市公安局碑林分局太白路派出所接警称（1500920XXXX系沈康电话号码），7月26日13时许在碑林区边家村招商银行内，有一男子被两名男子胁迫在银行取款。民警接警后到达现场了解情况。经讯问，田某某、王雷、袁松供述其使用境外寄回的银行卡取款，因王雷在取款过程中伙同沈康、崔兴鹏将银行卡内的4万元取出并占为己有，后谎称卡内的款无法取出，并让崔兴鹏报警有人被挟持；同年8月30日，崔兴鹏被公安雁塔分局长延堡派出所抓获。上诉人崔兴鹏因本案被抓获后，即对其提议并伙同王雷、沈康共同诈骗的事实如实进行了供述；一审法院审理期间，在其委托的辩护人见证下自愿认罪并签字具结；庭审中对其提出犯意仍供认不讳；庭审后又递交了悔过书。一审法院根据上诉人崔兴鹏在共同犯罪中的地位、犯意的提出、所起的作用和认罪悔罪态度已作了从轻处罚，且并无不妥，崔兴鹏提出的办案单位非法取证并无证据支持。对其辩护人所辩称的崔兴鹏没有参与分赃和打电话报警的行为构成立功，经查，上诉人崔兴鹏等三人对所骗取的钱财如何分配在事前已经商定，且这种“黑吃黑”的犯意也是崔兴鹏提出的，事后因被警方及时抓获的客观原因上诉人崔兴鹏才未分得钱财，其打电话报警的行为构成立功的辩护意见无法律依据。故对其上诉理由和辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马 建 国审 判 员  阿 尼 沙审 判 员  田 广 明 二〇二〇年六月五日   法 官 助 理  郭   涛书 记 员  于 晓 东 1