云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终548号 上诉人（原审被告）：杨永恩，男，1970年12月17日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住昌宁县。 委托诉讼代理人：陈晓珊，保山市隆阳区龙泉法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张军，男，1984年6月12日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住昌宁县。 上诉人杨永恩因与被上诉人张军合伙协议纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2020）云0524民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨永恩上诉请求：请求依法撤销昌宁县人民法院（2020）云0524民初300号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：代成林承保了昌宁县翁堵镇扁里村39户危房改造项目，2018年3月25日代成林收取10%的提成又转包给上诉人杨永恩，由上诉人杨永恩包工包料来完成施工。于是上诉人杨永恩在当月25日向代成林签订了农村危房改造协议书。当时被上诉人张军（外甥）向上诉人杨永恩要求做活，上诉人杨永恩考虑亲情不好推脱，就没和被上诉人张军签订书面协议，双方只是口头约定，共同来做上诉人杨永恩向代成林承包的此项工程，多做多得，不做不得，共同承担风险，收益首先按个人做的多少来分配，共同做的按双方各自投资多少来分配。并提出，2018年4月14日至9月13日工程验收为止，张军个人总收入为137051.73元，结余1772.62元；杨永恩总收入279808.87元，结余出红字57637.15元；代成林欠工程款83797.15元，应先扣除杨永恩的红字款项再进行共同分配。鉴于以上事实及理由，请求二审法院依照相关法律规定依法判决。 张军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。关于两人合伙关系的事实有上诉人的当庭自认，又有两人曾以合伙关系追讨工程款的民事调解书为证。工程款的盈利有上诉人与被上诉人结算，上诉人亲笔所写的结算单据为证。上述证据已在卷佐证，能够证明一审判决认定的事实。二、一审判决适用法律正确，判决公正合理。三、上诉人的上诉理由不成立。上诉人在上诉状中称“多做多得、不做不得、共同承担风险，收益首先按各人做的多少来分配，共同做的按双方投资比例多少来分配”，此辩解与常理不符，既然有约定风险共担，收益也是共担，不可能收益是按照“做的多少”分配，风险却均担，这与交易习惯不符，上诉人在一审庭审中对双方约定共担风险、共享收益是承认的。上诉人在上诉状中称的工程款数额是编造的，在上诉状中甚至说结余出红字57637.15元，被上诉人认为结算清单是上诉人与被上诉人结算的结果，该清单客观真实地反映了两人合伙做工程的盈利情况，两人的合伙应当按结算清单的数额来认定。至于上诉人所说的代成林欠上诉人与被上诉人工程款83787.15元，该款项已在法院生效的调解书中所体现，且为另一个法律关系，无法在本案中进行分配，如果上诉人坚持要处理的话也应当均分，上诉人与被上诉人各分得41898.57元。 张军向一审法院的起诉请求：1原告张军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告工程款22523元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年5月至10月，原、被告与代成林转包了昌宁县翁堵镇扁里村的39户农村危房改造工程。当时，原、被告两人口头约定，共同合伙做工程，共担风险，共享收益。原、被告约定后，两人实际进行了施工，现工程已验收完工，并交付使用。施工期间代成林共拨付给杨永恩工程款140,000元，杨永恩还收取农户自筹款42,500元，两项合计182,500元。张军收取代成林工程款35,880元，收取杨永恩工程款42,030元，合计77,910元。扣减张军垫支瓦钱59,930元、材料款8,679元，结余9,301元。2019年7月，经原、被告结算，杨永恩总支出12,815元，结余54,347元。 另查明，工程完工后，经原、被告与代成林结算，剩余工程款83,797.15元（含质保金19,635元），经法院主持调解达成协议：由代成林给付张军、杨永恩工程款83,797.15元（含质保金19,635元），定于2019年9月30日前付质保金19,635元，2019年12月30日前付22,263.58元，2020年4月30日付41,898.57元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干问题的意见（试行）第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原、被告与代成林转包了昌宁县翁堵镇扁里村的39户农村危房改造工程，虽没有签订书面协议，但当时原、被告双方口头约定，共同合伙做工程，共担风险，共享收益。被告在答辩中亦承认当时说好共担风险，共享收益。原、被告双方口头协议均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，系个人合伙法律关系。被告辩称原告在施工过程中消极怠工、投资金额少，并无证据证实，亦无法查明且无证据证实原、被告在此项工程中各自投入资金数额。原、被告在本案中所述张军垫支瓦钱59,930元、材料款8,679元，杨永恩总支出12,815元，系双方在合伙过程中的工程款垫支，只是双方作为计算盈利的依据，并不是合伙出资。即原、被告双方系提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的合伙，双方均未实际投入资金或实物，所得盈利应平均分配。故对原告请求依法判决被告支付原告工程款22,523元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十条之规定，判决如下：限被告杨永恩于本判决发生法律效力起十五日内给付原告张军合伙盈利22,523元。案件受理费182元，由被告杨永恩负担。 二审期间，上诉人杨永恩向本院提交了以下证据：A1、2018年3月25日代成林与杨永恩签订的农村危房改造建设协议书，欲证明案涉工程系代成林转包给杨永恩；A2、杨永恩、张军、代成林关于39户危房改造工程结算表格及清单；欲证明39户危房改造总收入和总支出、代成林欠工程款83797.15元；A3、杨永恩收代成林现金及转账收据，欲证明自2018年9月19日起代成林付杨永恩工程款140000元；A4、杨永恩、张军共同做的20户危房改造工程情况表、预决算及验收单，欲证明双方共同做的20工程收入；A5、杨永恩个人做的19户危房改造工程情况表、预决算及验收单，欲证明杨永恩个人做的19户工程收入；A6、杨永恩、张军危房改造收支明细表，欲证明总收入、总支出和各自的结余情况。被上诉人张军对杨永恩提交的A1、A2、A3证据三性及证明目的均予以认可，对A4、A5、A6证据三性及证明目的均不予认可。本院认为，双方当事人对上诉人杨永恩提交的A1、A2、A3证据所要证明的事实均予以认可，且已经过昌宁县人民法院（2019）云0524民初1257号民事调解书予以确认，应依法予以采信；对上诉人杨永恩提交的A4、A5、A6证据，因工程情况表、收支明细表都没有双方当事人或财务人员签字确认，不符合证据的构成要件，应依法不予采信。被上诉人张军向本院提交了2018年4月9日异地搬迁点施工组会议记录、2018年4月23日签订的安全生产合同，欲证明包工包料是代成林和杨永恩私自决定的；上诉人杨永恩对前述证据三性及证明目的均不予认可；本院认为前述证据真实、合法，但与本案没有关联性，在本案中不能作为定案的依据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人杨永恩与被上诉人张军对涉案工程的纯利润应如何分配？ 关于该争议焦点，一审法院认定双方系合伙关系，对涉案工程共担风险、共享收益，双方均未实际投入资金或实物，所得盈利应平均分配，本院人认为该认定和处理意见正确，虽然在本案中双方对日常管理、出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立书面协议，但双方在涉案工程中的主要投入均来源于转包人代成林和农户自筹，且双方对各自经手的部分所产生利润均予以互相认可，对涉案工程共同承担风险也予以认可，因此，即使双方对利润的分配没有明确约定，在本案中也只能对合伙盈利平均分配，至于双方对代成林应给付的剩余工程款83,797.15元如何收取各自所得份额，应由双方协商解决或另案起诉。 综上所述，被上诉人张军与上诉人杨永恩均参与了涉案工程的施工，基于双方对涉案工程共同承担风险的约定，双方对涉案工程的盈余应平均分配，上诉人杨永恩应将自己经手的超出二分之一的利润部分支付给被上诉人张军。杨永恩的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费182元，由上诉人杨永恩负担。 本判决为终审判决。 审判长  段明树 审判员  黄映瑾 审判员  杨 梅 二〇二〇年六月十一日 书记员  段 嵘