北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2268号上诉人（原审原告）：上海夕尔实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李阔，总经理。委托诉讼代理人：张丽萍，浙江绣川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。上诉人上海夕尔实业有限公司（简称夕尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初14290号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：夕尔公司。2.申请号：29181251。3.申请日期：2018年2月7日。4.标志：5.指定使用商品：挖耳勺；吸鼻器等商品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：厦门宝织服装有限公司。2.注册号：14785016。3.申请日期：2014年5月30日。4.专用期限至2025年12月20日。5.标志：6.核定使用商品：医用体温计；假牙套等商品。（二）引证商标二1.注册人：中山润为康硅胶科技有限公司。2.注册号：25662182。3.申请日期：2017年8月2日。4.标志：5.指定使用商品：奶瓶；吸奶器等商品。（三）引证商标五1.注册人：张锡顺。2.注册号：15832523。3.申请日期：2014年12月1日。4.专用期限至2026年4月6日。5.标志：6.核定使用商品：健美按摩设备；按摩器械等商品。（四）引证商标六1.注册人：江门市智恒贸易有限公司。2.注册号：27905948。3.申请日期：2017年12月5日。4.标志：5.指定使用商品：奶瓶；吸奶器等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第233012号《关于第29181251号“babycare及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月27日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实夕尔公司在原审庭审中对于诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、五、六核定使用的商品构成类似商品不持异议。被诉决定认定，引证商标三的注册已被驳回，其不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍；诉争商标指定使用的商品与引证商标四核定使用的商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标。夕尔公司对此均无异议。北京知识产权法院认为，诉争商标申请注册日期为2018年2月7日，引证商标二申请注册日期为2017年8月2日，引证商标六申请注册日期为2017年12月5日，故相对于诉争商标，引证商标二、六为在先商标。诉争商标为英文“babycare”，引证商标一为中英文组合“育儿世家BABYCAREFAMILY”，引证商标二为英文“babycare”，引证商标五为中英文组合“关艾宝Earebaby”，引证商标六为英文“babycarebyCottontree”，诉争商标与引证商标一、二、五、六在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成近似商标。且夕尔公司在原审庭审中对于诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、五、六核定使用的商品构成类似商品不持异议，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、五、六构成使用在类似商品上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。夕尔公司的相关主张缺乏事实及法律依据，故不予支持。因此，国家知识产权局认定诉争商标与引证商标一、五违反了2013年商标法第三十条，诉争商标与引证商标二、六违反了2013年商标法第三十一条之规定，并无不当，故予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回夕尔公司的诉讼请求。夕尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一处于商标撤销复审行政程序中，引证商标二、六处于商标驳回复审行政程序中，引证商标五处于注册商标撤销申请行政程序中。引证商标一、二、五、六的法律状态尚未确定，其事实状态都是决定是否驳回商标注册的考量因素，应中止审理。二、诉争商标与引证商标一、五、六整体含义区别明显，不构成近似商标。引证商标指定使用的商品与引证商标一、二、五、六核定使用的商品虽同在第十大类，但毕竟分属于不同的类似群组，且诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、五、六核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，相关公众亦不会认为他们之间存在特定的联系。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，夕尔公司向本院提交了诉争商标与引证商标一、二、五、六在中国商标网上的商标详情与商标流程。2020年5月20日，引证商标五因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1696期商标公告上。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标一现处于撤销复审的行政程序中，引证商标六现处于驳回复审的行政程序中。引证商标一、六仍为在先有效商标。引证商标二在驳回复审行政程序中被驳回。以上事实，有注册商标撤销公告、国家知识产权局官网截图、工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据本案二审查明的事实，引证商标二在驳回复审的行政程序中被驳回。引证商标五已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告。在此情况下，引证商标二、五已不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为图文组合商标，由英文“babycare”及圆角矩形组成。引证商标一为纯文字商标，由汉字“育兒世家”及英文“BABYCAREFAMILYbabycarefamily”组成。引证商标六为图文组合商标，由英文“babycarebyCottontree”和一个娃娃脸形状的图形组成。诉争商标与引证商标一、六都含有英文“babycare”。诉争商标与引证商标一、六在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商标是否相同或类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“挖耳勺、吸鼻器”等商品与引证商标一核定使用的“医用体温计、口罩”等商品及引证商标六核定使用的“奶瓶、吸奶器”等商品均属于同一群组，且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、六共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。截至本案二审审理时，引证商标一、六为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，考虑到本案的审理期限，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故夕尔公司相关上诉理由于法无据，本院不予支持。引证商标二、五已不构成诉争商标注册的权利障碍，但诉争商标与引证商标一、六构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的情况下，不影响本案的审查结论。夕尔公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。夕尔公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海夕尔实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月十七日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌