湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终894号上诉人（原审被告）：宜昌立人置业有限责任公司，住所地宜昌市环城东路9号东环大厦B座010802室。统一社会信用代码91420500074081317L。法定代表人：易忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：易建旻，湖北民基律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）:武汉金碧嘉园物业管理有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市解放路商业步行街F综合楼。统一社会信用代码91420500667692009U。负责人：雷梦婕，公司总经理委托诉讼代理人：余喜珍，该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄德新，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：易忠，男，汉族，1962年2月6日出生，住宜昌市西陵区。上诉人宜昌立人置业有限责任公司（以下简称立人置业公司）因与被上诉人武汉金碧嘉园物业管理有限公司宜昌分公司（以下简称金碧物业公司）、原审被告易忠物业服务合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人立人置业公司的委托诉讼代理人易建旻，被上诉人金碧物业公司委托诉讼代理人余喜珍、黄德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立人置业公司上诉请求：1、撤销（2019）鄂0502民初901号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审程序违法。原审受案时，被上诉人系单独起诉易忠（见2018年12月28日《民事起诉状》），后被上诉人于2019年7月10日向原审法院递交《追加被告申请书》，其申请追加的目的是“为查明案件事实及分清责任承担”。2019年7月24日原审法院发出《参加诉讼通知书》（[2019]鄂0502民初901号），通知上诉人参加诉讼。2019年8月15日，原审法院开庭审理本案。庭审中，被上诉人对上诉人没有提出明确的诉讼请求。2019年11月21日，“原告向本院提交书面申请，变更诉讼请求为……，即原告金碧物业公司撤回了对被告易忠（设立人）的诉讼请求”。本案是一起物业服务合同纠纷，适用普通程序审理。被上诉人变更诉讼请求，系行使自己的诉讼权利，无可厚非。其变更诉讼请求后，原审法院本应履行通知义务，将诉讼中发生的变化告知上诉人。但是，原审法院没有通知上诉人，直至上诉人收到判决书，在阅读判决时才知道被上诉人变更了诉讼请求。被上诉人提出的书面申请是对上诉人提出明确诉讼请求，于此情形下，上诉人在其变更诉讼请求后享有依法答辩、举证、质证、辩论、最后陈述等诉讼权利。原审法院未再开庭，即行判决，剥夺了上诉人的诉讼权利是显而易见的。再者，被上诉人对上诉人提出明确诉讼请求，并没有明确撤回对易忠的诉讼请求。是否撤回，必须由被上诉人作出明确的意思表示，而原审法院用解释的口气一笔带过，从另一层面损害了上诉人的诉讼权利。对此，二审法院应当责令原审法院进行澄清。二、原判为了让上诉人承担责任，援引了公司设立制度规定，但却在认定事实上发生重大错误。原审认为“本案中，《宜昌市商品房买卖合同》、《前期物业管理服务协议》、《业主临时规约》等协议虽均是易忠签署，但被告立人置业公司对此予以了追认，并且实际享受了物业服务”。上诉人认为，原审为了将法律规定应用于本案判决，毫无根据地罗列事实。原审查明，上诉人成立日期为2013年7月24日。原审在案证据无法证明易忠在2009年发生的行为是上诉人公司设立行为。虽然原审法院于2019年5月13日向易忠询问时易忠陈述其是作为立人置业公司的经办人去签署的《房屋买卖合同》，但其时根本没有发生任何设立行为（比如没有投资协议、没有设立委托等），故原审法院将易忠这个自然人的个人行为强行认定为系为设立本公司所为，显属错误。公司设立行为通常包括制定公司章程、股份认购、对验资机构的委托、创立大会的召集以及提请审批或登记的行为。易忠在本公司成立前四年发生的买房行为，完全是他自己个人行为。至少，本公司还有一个股东端木志刚，其时没有与易忠签订协议，约定易忠为设立本公司而与第三方进行交易。因此，原审法院将2009年、2010年易忠的个人行为认定系公司设立行为，既无法律依据，亦无事实根据，系重大错误认定，应予纠正。另，原审还认定本公司对易忠的行为进行了追认，上诉人实在不明白，原审法院依据什么证据作出该项认定。上诉人从来没有进行任何追认。三、上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，被上诉人对上诉人提出合同项下诉请，没有事实根据和法律依据。本案为物业服务合同纠纷，法院应当重点审查合同主体及合同关系。被上诉人向法庭提交的证据《前期物业管理服务协议》，合同主体明确记载为易忠与被上诉人。上诉人于2014年7月1日取得房屋所有权证书。此前、此后，被上诉人一直没有安排任何人与上诉人洽谈、协商物业服务合同事宜。事实上至今双方没有物业服务合同。上诉人需要向二审法院强调的是，双方不仅没有书面合同，也没有事实合同：其一、被上诉人从来没有任何人向上诉人告知物业服务内容、收费标准、交费方式等合同具体事项；其二、案涉小区物业服务和管理非常混乱，全体业主对物业服务企业异常反感，多次向市长热线、三峡晚报等进行反映。上诉人对此深有感触，从内心里不希望被上诉人对案涉物业进行管理和服务、也不愿意接受被上诉人服务。其三、2016年9月23日业主委员会成立，同年11月27日业委会向被上诉人发函，解除了前期物业服务合同。被上诉人也没有通过竞标程序取得物业服务资格，更没有与业委会签订物业管理服务协议，从被解除之日起，被上诉人对案涉物业进行管理和服务，没有法律依据；其四、开发商与被上诉人签订的前期物业委托协议第十五条明确约定“委托管理期限自房屋交付之日起至业主委员会成立之日止”。再次印证至2016年11月27日，被上诉人即丧失了对案物业的服务资格。一个对案涉小区没有合法物业服务资格的企业，没有与业主签订物业服务合同，凭什么向业主主张权利？其通过诉讼方式提出请求，岂不是强迫上诉人接受其服务，强迫上诉人向其支付费用，这与强迫交易有何区别？这显然是违背社会公序良俗的行为，上诉人表示强烈反对。四、即使被上诉人有权利主张物业服务费，其已超过诉讼时效，已经丧失胜诉权。对此，易忠向原审法院递交了书面意见，进行了详细论证。按照物业服务合同约定，物业费的支付是每半年支付一次，且当期物业费应在上次物业费届满之日前三十天缴纳（即先交费后服务）。2011年6月1日起至2011年12月1日止为一个交费周期，交费时间应为2011年5月1日（下称第一周期）；2011年12月1日至2012年6月1日为一个支付周期，交费时间应为2011年11月1日（下称第二周期）；2012年6月1日至2012年12月1日为一个支付周期，交费日期应为2012年5月1日（下称第三周期）；2012年12月1日至2013年6月1日为一个支付周期，交费时间应为2012年11月1日（下称第四周期）；2013年6月1日至2013年12月1日为一个支付周期，交费时间应为2013年5月1日（下称第五周期）；2013年12月1日至2014年6月1日为一个支付周期，支付时间为2013年11月1日（下称第六周期）；2014年6月1日至2014年12月1日为一个支付周期，支付时间为2014年5月1日（下称第七周期）；2014年12月1日至2015年6月1日为一个支付周期，支付时间为2014年11月1日（下称第八周期）；2015年6月1日至2015年12月1日为一个支付周期，支付时间为2015年5月1日（下称第九周期）。依此类推。通过列举，第一周期的物业费支付时间截止2011年5月1日，逾期未支付则构成违约，开始计算诉讼时效，截止2013年5月1日满两年，逾期未行使权利则超过诉讼时效；第二周期的诉讼时效截止日期为2013年11月1日、第三周期诉讼时效截止日期为2014年5月1日、第四周期诉讼时效截止日期为2014年11月1日、第五周期诉讼时效截止2015年5月1日、第六周期诉讼时效截止2015年11月1日、第七周期诉讼时效截止2016年5月1日、第八周期诉讼时效截止2016年11月1日、第九周期诉讼时效截止2017年5月1日，依此类推。原告企图证明其在诉讼时效期间内向上诉人发出过催缴物业费的通知，但其证据要么是伪造的（易忠的委托代理人当庭指出被上诉人造假，被上诉人对其造假无法作出任何回应）、要么不能形成闭合证据链，无法达到其证明目的。具体真伪，请法庭审查。虽然标的额不大，但原审法院罔顾事实、被上诉人弄虚作假，导致一起严重错案，损害了司法权威和老百姓对法律公正的认知。特具状上诉，请求二审法院依法裁判。金碧物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持。金碧物业公司向一审法院起诉请求：1、立人置业公司、易忠共同向金碧物业公司支付物业费28874.3元（自2011年6月1日计算至2018年12月31日）；2、立人置业公司、易忠按逾期应付款1‰/日的标准向金碧物业公司支付违约金28000元（从2011年6月1日计算至2018年12月31日）；3、由立人置业公司、易忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：金碧物业公司前身为三江物业公司，系宜昌市西陵区紫晶城小区的物业服务公司。三江物业公司于2015年12月24日工商更名为金碧物业公司。2009年12月14日，易忠与宜昌三江航天房地产开发有限公司签订《宜昌市商品房买卖合同》，约定易忠购买宜昌三江航天房地产开发有限公司开发的位于宜昌市××城小区××房（建筑面积211.53平米）。2010年8月3日，三江物业公司与易忠签订了《前期物业管理服务协议》，约定由三江物业公司给易忠提供物业管理服务，物业服务费按建筑面积每月每平米1.5元计收，物业服务费采用“先缴费、后服务”方式（每六个月交纳一次，首次入住时交纳十二个月物业费，当期物业费于前次物业服务时间届满前三十日内交纳）。《前期物业管理服务协议》第十一（四）条约定“若业主逾期缴费，物业公司有权从逾期之日按日1‰标准计收违约金”。易忠入住小区后，因小区卫生环境、房屋质量等问题，与金碧物业公司产生矛盾，故拖欠金碧物业公司方自2011年6月1日起至今的物业费。2019年5月13日，易忠接受一审法院询问时称，其是作为立人置业公司的经办人去签署的《房屋买卖合同》，案涉房屋一直是立人置业公司在占有使用，业主是立人置业公司。本案一审审理过程中，易忠向一审法院提交了照片和媒体报道截屏，证明小区存在环境脏乱差、电梯时常出现故障等问题。对此，金碧物业公司认可该小区原本存在的上述问题，并辩称金碧物业公司一直在积极改善，提升了小区物业服务的品质。一审法院另查明，立人置业公司成立于2013年7月24日，法定代表人为易忠。案涉房屋初始登记在宜昌三江航天房地产开发有限公司名下，于2014年7月1日过户登记到立人置业公司名下。该房屋一直由立人置业公司在占有使用。金碧物业公司（及其前身：三江物业公司）于2012年11月10日、2014年11月9日、2015年12月5日、2016年12月11日、2017年12月3日通过上门张贴的方式向立人置业公司（长安阁2904业主）催讨物业服务费用，于2017年6月16日通过快递向易忠寄送了催缴物业费通知书，于2017年2月15日至2019年2月18日期间通过短信多次向易忠催讨物业服务费用。一审法院认为，一、立人置业公司、易忠的诉讼主体资格问题？《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受;……设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”易忠作为立人置业公司的设立人对外签订合同，金碧物业公司（第三人）有权选择请求立人置业公司（法人）或者易忠（设立人）承担民事责任。经一审法院释明，2019年11月21日，金碧物业公司向一审法院提交书面申请，变更诉讼请求为：1、立人置业公司向金碧物业公司支付物业费28874.3元（自2011年6月1日计算至2018年12月31日）；2、立人置业公司按逾期应付款1‰/日的标准向金碧物业公司支付违约金28000元（从2011年6月1日计算至2018年12月31日）；3、由立人置业公司承担本案诉讼费。即金碧物业公司撤回了对易忠（设立人）的诉讼请求。二、立人置业公司是否应该交纳物业费？《物业管理条例》第六条规定：房屋的所有权人为业主。第七条规定：业主应当按时交纳物业服务费用。案涉房屋于2014年7月1日直接由开发商宜昌三江航天房地产开发有限公司名下过户登记到立人置业公司名下后，根据物权以登记为准的原则，立人置业公司成为该涉案房屋的所有权人，即为涉案房屋的业主，依法享有业主的权利义务，应当按时交纳物业服务费用。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，《宜昌市商品房买卖合同》、《前期物业管理服务协议》、《业主临时规约》等协议虽均是由易忠签署，但立人置业公司对此予以了追认，并且实际享受了物业服务，故应当承担合同责任，即按时交纳物业服务费用。三、金碧物业公司的请求权是否超过诉讼时效？关于被告抗辩的金碧物业宜昌分公司的请求权超过诉讼时效，金碧物业公司提交了充足证据证明其一直在向业主主张权利，故金碧物业公司的诉请并未超过诉讼时效。一审法院对于被告关于诉讼时效的抗辩意见不予采纳。四、《前期物业管理服务协议》是否已经终止？立人置业公司抗辩称自业主委员会成立之日起，金碧物业公司与宜昌三江航天房地产开发有限公司签订的前期物业服务委托合同终止，金碧物业公司自此不再具有对该小区物业进行管理服务的资格。金碧物业公司回应称业主委员会成立之日起，要和第三方签订物业服务合同，《前期物业管理服务协议》才会自动解除。目前业主委员会没有和第三方签订物业服务合同，《前期物业管理服务协议》依然有效，所以金碧物业公司依然有资格进行物业服务。对此，一审法院认为，《前期物业管理服务协议》并未约定终止时间，因此对金碧物业公司和立人置业公司仍然具有约束力，故对立人置业公司的抗辩理由不予采信。五、立人置业公司承担物业费及违约金的数额？物业服务合同有其特殊性，不能以一般违约行为作为拒缴物业费的理由。一般而言，只有在物业服务企业拒不履行服务合同，或者履行合同有重大瑕疵的情况下，业主才能拒缴物业费。故，立人置业公司应当向金碧物业公司全额支付物业费28873.84元（自2011年6月1日计算至2018年12月31日，211.53平米*1.5元/平米/月*91月=28873.84元）。根据《前期物业管理服务协议》的约定，业主逾期支付物业费应按日1‰标准向物业公司支付违约金。一审法院认为，该标准过分高于金碧物业公司的损失，超过法律规定上限，加之立人置业公司、易忠举证证明了金碧物业公司的服务存在一定的瑕疵，故对金碧物业公司要求立人置业公司按逾期应付款1‰/日的标准向金碧物业公司支付违约金28000元（从2011年6月1日计算至2018年12月31日）的诉讼请求，酌情支持1000元。对于金碧物业公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体运用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宜昌立人置业有限责任公司应在本判决生效之日起十日内，向原告武汉金碧嘉园物业管理有限公司宜昌分公司支付自2011年6月1日起至2018年12月31日止期间的物业服务费28873.84元及逾期付款违约金1000元；二、驳回原告武汉金碧嘉园物业管理有限公司宜昌分公司本案其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费611元（原告已预交），由原告负担311元，由被告宜昌立人置业有限责任公司负担300元，被告宜昌立人置业有限责任公司应在支付上述判决款项时一并支付给原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工商登记信息一份，拟证明上诉人股东有易忠、端木志刚两人。被上诉人质证称对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为一审判决上诉人承担物业费是根据易忠作为上诉人的设立人，与上诉人是否有其他股东无关联。对于该证据，本院在下文予以评述。经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于一审是否存在程序违法的问题。被上诉人于2019年8月15日的庭审中，即明确提出要求上诉人与易忠支付欠交的物业费、支付违约金、承担诉讼费的诉求，当事人各方进行了辩论等诉讼程序，未违反法定程序。上诉人上诉称其有关程序性权利被一审法院剥夺与事实不符，本院不予采信。二、关于上诉人是否为本案纠纷义务主体的问题。首先，易忠系上诉人的法人代表，且持有上诉人99%的股份，对公司具有绝对的控制力，其在接受一审法院询问时，确认其购买涉案房屋系设立立人置业公司的行为，具有较高的可信度。同时，易忠作为上诉人的法定代表人，其前述确认行为，亦可以视为上诉人的确认行为，一审采信易忠的陈述无不当。上诉人二审提交的其还有其他股东的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。最后，2014年7月1日，案涉房屋被登记到上诉人名下，上诉人未重新签订物业服务协议，继续实际享受金碧物业公司提供的物业服务，可以视为对易忠与金碧物业公司签订的物业服务协议的追认。因此，一审法院根据金碧物业公司的诉求及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，确定上诉人立人置业公司为案涉物业服务合同的责任主体，无不当。上诉人相关上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于是否过诉讼时效的问题。现有证据可以证实被上诉人一直在向业主主张权利，可以确认未超过诉讼时效期间。上诉人关于诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宜昌立人置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费546元（上诉人已预交），由上诉人宜昌立人置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月二十二日法官助理张俊保书记员张萍