山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民特10号 申请人：山东文泰房地产开发有限公司东平分公司，住所地山东省泰安市泰山区长城路天龙国际大厦B座502室。 负责人：刘学盈，经理。 委托诉讼代理人：刘仙仙，山东资通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨云霞，山东资通律师事务所律师。 被申请人：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地山东省东平县城稻香街西首。 法定代表人：姚念君，经理。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 申请人山东文泰房地产开发有限公司东平分公司（以下简称文泰公司）与被申请人山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院立案后进行了审查，现已审查终结。 文泰公司申请请求：撤销泰安仲裁委员会〔2017〕泰仲裁字第66号裁决第一项、第四项，以及申请仲裁费由文泰公司承担的内容、工程款鉴定费8万元由文泰公司承担的内容。理由：涉案裁决存在以下应撤销情形：一、没有仲裁协议。双方2012年11月1日签署的真实的《建设工程承包合同》自该日起已开始履行，系双方真实意思表示，且合同约定双方发生争议时应当“（1）请泰安行政主管部门调解；（2）采取第1种方式解决，并约定向山东省泰安市仲裁委员会提请仲裁或向山东省泰安市人民法院提起诉讼”。约定争议可以申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效。泰安仲裁委员会对该案无管辖权。二、仲裁的程序违反法定程序。仲裁中，文泰公司申请对涉案工程定案工程款及已付款进行审计，但仲裁委在委托鉴定机构鉴定过程中存在多处程序违法：1.鉴定机构出具联系函要求双方提供鉴定材料作为鉴定依据，但在宝龙公司未提供任何资料的情况下，鉴定机构即出具了鉴定报告；2.文泰公司向鉴定机构提交鉴定材料后，仲裁委未组织双方质证，即将鉴定材料作为了鉴定依据；3.仲裁委向鉴定机构出具的委托书明确要求鉴定结论应在60个工作日内作出，但鉴定机构却在接受委托后11个月才出具了鉴定报告，严重超出鉴定期限，仲裁委为对鉴定机构采取任何措施，仍将严重超期的鉴定报告作为证据使用；4.在对上述鉴定报告质证时，文泰公司明确提出存在鉴定依据不足等情况，并在庭后提出重新鉴定的书面申请，但仲裁委在裁决书中记载“双方当事人均对该报告结论及鉴定费无异议”，对文泰公司重新鉴定的申请不予支持。三、裁决所依据的证据是伪造的。鉴定机构作出鉴定报告所依据的部分材料是伪造的，无法作为认定事实的证据。四、宝龙公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。宝龙公司在仲裁中隐瞒了与文泰公司在2012年11月1日签订的真实的《建设工程承包合同》，仅向仲裁委提交了于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》，该合同签订前，承包合同已实际履行近半年，承包合同才是双方真实的意思表示，承包合同也足以影响公正裁决，其中的工期、工程款支付时间和方式、竣工验收等事项足以影响裁决结果。因依据承包合同，宝龙公司未按合同工期按时完工并进行竣工验收，出现严重的违约行为，而文泰公司系按承包合同约定及时向宝龙公司支付工程款，并不存在拖延支付工程款的行为，未向宝龙公司支付工程款系旅行先履行抗辩权，属于正常行驶权利。五、仲裁委基于施工合同认定了宝龙公司逾期竣工，并未按约进行竣工验收即交付文泰公司使用，裁决其存在违约行为并向文泰公司支付违约金，却同时认定文泰公司向宝龙公司支付延期付款利息，自相矛盾，裁决存在明显的认定事实错误、适用法律错误。 宝龙公司称：涉案仲裁裁决不存在撤销的法定情形，请求驳回文泰公司的申请。1.本案有仲裁协议，且文泰公司在仲裁答辩时未就仲裁条款提出任何异议，且向仲裁庭提交了仲裁反请求，应视为文泰公司认可仲裁，仲裁条款合法有效。2.仲裁程序合法，裁决所认定的证据是经双方质证的，并不存在伪造情形。3.宝龙公司不存在隐瞒证据的情形，更不存在隐瞒影响案件公正审理的证据的情形。 文泰公司提交了以下证据：一、建设工程承包合同两份，用以证明该合同才是双方真实意思表示，该合同中的仲裁条款无效，同时证明宝龙公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据；二、涉案仲裁卷宗材料一宗，包括：1.涉案仲裁组庭通知书及裁决书各一份，用以证明涉案裁决超出了审理期限，程序违法；2.仲裁委向鉴定机构出具的委托书一份、鉴定报告一份，用以证明鉴定机构作出鉴定报告严重超期；3.重新鉴定申请书一份，用以证明文泰公司对鉴定报告不认可，在法定期限内提出了重新鉴定申请；4.仲裁庭审笔录一份，用以证明鉴定机构在宝龙公司未提供任何资料的情况下即出具了鉴定报告，仲裁委未组织双方对鉴定材料质证，未经质证即将鉴定资料作为了鉴定依据；三、泰安仲裁委员会仲裁规则一份，用以证明仲裁庭违反仲裁规则关于仲裁审限的规定。 宝龙公司对证据一真实性无异议，但认为宝龙公司是依据双方2013年4月份签订的合同所载明的仲裁条款申请的仲裁，文泰公司在仲裁答辩时未提出任何异议，且提出了反请求，应视为其认可了仲裁条款，文泰公司现提交的两份承包合同期在仲裁时也持有而未向仲裁庭提交，依据该证据申请撤销裁决无依据，宝龙公司不存在隐瞒证据的情形；对证据二真实性无异议，但认为证据1不能证明仲裁程序违法，证据2不能证实鉴定机构超期鉴定，且与本案无关联，证据4不能证明程序违法，且属于事实认定，不在本案审查范围，关于证据5，宝龙公司在仲裁庭审中已提交了证据供鉴定机构使用，鉴定材料已经质证，对于鉴定结论属于事实认定，不在本案审查范围；对证据三真实性无异议，但认为不能证明仲裁程序违法。 本院对文泰公司所提交证据的真实性予以确认，是否可证实其主张，本院结合其申请撤销涉案裁决的理由予以综合分析判定。 经审查查明：泰安仲裁委员会于2019年9月12日作出〔2017〕泰仲裁字第66号裁决，裁决结果：一、文泰公司自收到裁决书送达之日起十日内向宝龙公司支付工程款3776703.01元及利息（延期付款的利息及本金2052252元为基数，延期付款的利息计算从2016年1月14日起至实际清偿之日止，延期付款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以本金1724451.01元为基数，延期付款的利息计算从2019年4月29日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、宝龙公司自收到裁决书送达之日起十日内向文泰公司支付逾期竣工违约金900267.75元；三、驳回宝龙公司其他仲裁请求；四、驳回文泰公司其他仲裁反请求。宝龙公司申请仲裁费35901元，由文泰公司承担28478元，宝龙公司承担7423元，已由宝龙公司全额交纳，待文泰公司履行裁决时一并支付给宝龙公司。反请求申请人文泰公司申请仲裁费36914元，由文泰公司承担30491元，由宝龙公司承担6423元，已由文泰公司全额交纳，待宝龙公司履行裁决时一并支付给文泰公司。工程造价鉴定费9万元由宝龙公司承担，已由文泰公司支付49900元，已由宝龙公司支付40100元，待宝龙公司履行裁决时一并将鉴定费49900元支付给文泰公司。工程款鉴定费8万元，由文泰公司承担。 本院认为，文泰公司以双方没有仲裁协议、双方2012年11月1日所签《建设工程承包合同》约定的仲裁条款无效、仲裁的程序违反法定程序、仲裁裁决所依据的证据是伪造的、宝龙公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁裁决认定事实错误且适用法律错误为由请求撤销涉案仲裁裁决。 关于双方是否订有仲裁协议问题，文泰公司认可双方于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》订有仲裁条款。关于仲裁协议效力问题，当事人如有异议，应在仲裁庭首次开庭前提出，因此并非审查仲裁裁决是否应予撤销的审查范围，且文泰公司亦认可其在仲裁庭首次开庭前并未对仲裁协议效力提出异议。 关于仲裁程序是否违反法定程序问题，文泰公司主张鉴定机构在宝龙公司未提供任何资料的情况下即出具了鉴定报告、仲裁庭并未对鉴定材料进行质证即将鉴定资料作为鉴定依据、鉴定机构出具鉴定报告超出鉴定期限，该节并非仲裁法定程序范畴；文泰公司另主张的仲裁庭对文泰公司重新鉴定的申请未予准许问题，是否应重新鉴定，属于仲裁庭认定事实的范畴，并非审查仲裁裁决是否应予撤销的审查范围。 关于仲裁裁决所依据的证据是否为伪造的问题，文泰公司主张仲裁中鉴定机构作出的鉴定报告所依据的部分材料是伪造的，鉴定报告不能作为认定事实的证据。鉴定报告是否应采信、是否能作为认定事实的依据，属于仲裁庭认定事实的范畴，并非审查仲裁裁决是否应予撤销的审查范围，文泰公司以此主张应撤销涉案仲裁裁决，不能成立。 关于宝龙公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题，隐瞒证据是指负有举证责任的一方当事人因客观原因无法提交证据，而另一方当事人能够提交证据却故意不提交。文泰公司主张宝龙公司隐瞒了双方于2012年11月1日签订的《建设工程承包合同》。经审查，文泰公司认可其在签订《建设工程承包合同》后亦持有该合同。如其认为应作为定案依据，其亦可在仲裁中提交。文泰公司主张宝龙公司隐瞒了证据，不能成立。 关于文泰公司主张仲裁裁决认定事实错误、适用法律错误问题，并非审查仲裁裁决是否应予撤销的审查范围。 本案亦无证据证实涉案裁决存在违背社会公共利益的情形。 综上所述，文泰公司申请撤销泰安仲裁委员会〔2017〕泰仲裁字第66号裁决的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回山东文泰房地产开发有限公司东平分公司的申请。 申请费400元，由申请人山东文泰房地产开发有限公司东平分公司负担。 审 判 长  王 勇 审 判 员  张立胜 人民陪审员  张洪苏 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  赵思敏