江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2639号上诉人（原审原告）：苏州云霆网络科技有限公司，住所地江苏省昆山开发区前进东路1177号法定代表人：尚春雷，总经理。委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂鹏，德恒上海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙景平，男，1992年12月13日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。委托诉讼代理人：杨雅雅，江苏尚维律师事务所律师。上诉人苏州云霆网络科技有限公司（以下简称云霆公司）因与被上诉人蒙景平确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初12980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云霆公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方不存在建立劳动关系的合意，仅是劳务外包关系；2、双方之间也不存在用工管理性和人身依附性；3、蒙景平提供的劳动并不是其业务组成部分；4、蒙景平已注册成立个体工商户，非适格的劳动者。蒙景平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。云霆公司向一审法院起诉请求：请求依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年5月5日，蒙景平向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与云霆公司自2018年3月1日起存在事实劳动关系。2019年8月26日，仲裁委作出仲裁裁决，确认蒙景平与云霆公司之间自2018年3月1日起存在事实劳动关系。云霆公司在法定期间内向一审法院提起诉讼。云霆公司系自然人独资企业，于2015年3月24日成立，经营范围为：从事计算机、信息技术领域内的技术研发、技术服务、技术咨询、技术转让，计算机软硬件开发及销售，电脑及配件销售、会务服务、展览展示服务、婚庆服务，花卉租赁服务，商务信息咨询服务、投资管理咨询服务、企业管理咨询服务，食品销售。昆山云通物流有限公司于2018年12月29日成立，法定代表人为尚春雷，股东包括刁降龙和云霆公司，经营范围为：道路货物运输、仓储服务。蒙景平名下的银行账户流水显示，2018年8月21日、9月20日分别由刁降龙向其转账6653.4元、7543.2元，备注均为“代发工资”。2018年10月4日21时30分许，孙俊华驾驶中型厢式货车沿苏州市吴江经济开发区中山北路由南向北行驶至瓜泾路路口处往东右拐时，遇蒙景平驾驶电动自行车沿中山北路东侧非机动车道由南向北行驶至此，两车发生碰撞，造成车辆受损及蒙景平受伤的交通事故。交警部门于2018年10月12日就该起事故作出认定书，认定孙俊华负事故全部责任，蒙景平无责任。云霆公司为蒙景平在中国平安财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险，显示保险期间自2018年10月4日0时至2018年10月4日23时，特别约定的内容载明“在保险期间内载明雇员在接受‘美团’、‘美团外卖’指定的订单配送期间发生如下事故……”。一审庭审中，云霆公司提交了以下证据：1、甲方为上海三快智送科技有限公司（以下简称“三快公司”）、乙方为云霆公司于2018年5月10日签订的《配送站点合作协议》，显示该协议共计22页，载明双方已签署合同编号为ZSJM-B2-00017236的《配送服务协议》，现双方就配送站点合作及配送服务费标准进行补充约定，合作站点所在地为吴江，站点名称为“苏州云霆【吴江】步行街站”，站点基础保证金为15万元，并约定了配送服务费标准（基础配送服务费为5.5元/订单，并约定了订单实际交易额提成标准）、保证金、双方的权利义务等，其中第四条约定，乙方承诺与其配送人员依法建立劳动关系，并依法给予其配送人员符合法律要求的薪资支付、社会保险以及法律要求的各项福利待遇。该协议有效期自2018年5月10日至2018年9月30日。该协议附件还包括《美团外卖品牌授权使用规范》、《美团外卖标志规范》，云霆公司系美团外卖配送服务商，云霆公司在与三快公司合作过程中使用美团外卖标识、标语应遵守上述规范。2、甲方为三快公司、乙方为云霆公司于2018年9月27日签订的《配送站点合同》，显示该合同共3页，载明双方已签署合同编号为ZSJM-B2-00021379的《配送服务合同》，现双方就配送站点合作及配送服务费标准进行补充约定，合作站点所在地为吴江，站点名称为“苏州云霆【吴江】步行街站”，站点基础保证金为15万元，并约定了配送服务费标准（基础配送服务费为5.4元/订单，并约定了大额单补贴、难度补贴、配送服务费奖惩标准等）、保证金等，该合同有效期自2018年10月1日至2019年4月30日。3、甲方（发活方）为云霆公司、乙方为好活（昆山）网络科技有限公司（以下简称“好活公司”）于2018年9月13日签订的“好活”平台服务协议，载明“好活”平台是指运用于“好活”网站及“好活app”开放平台，是“好活”网站上为用户提供信息发布、交流，以及其他技术服务的电子商务交易服务平台，本协议中提及的应由乙方或“好活”平台行使的权利和履行的义务，由“好活”内部负责履行；“发活方”（又称“甲方”、“雇主”）是指已成为“好活”平台的非自然人注册用户并准备或正在“好活”平台发布项目的用户；“接活方”（又称“接活团队”、“团队”、“创客”、“师傅”）指在“好活”平台上已注册并经乙方确认符合甲方业务要求的接活团队、在有关工商行政管理部门登记注册的个体工商户、从事临时经营的自然人、从事领取、解决和/或完成“好活”平台公开且正在进行中的待解决任务、课题或其他相关需求，由单一或数个自然人或个体工商户组成从事接活的主体。约定合作期间为1年，自2018年9月13日至2019年9月12日，甲方的权利为借用“好活”平台发布项目需求信息、查询甲方信息，参加“好活”平台有关活动并享受“好活”平台提供的其他有关资讯及信息服务；乙方仅为甲方提供一个开放式信息发布平台，为项目的发布与解决提供配套的管理工具及服务，甲方由此获得线上资源便于甲方产品的线下宣传推广，乙方负责好活平台运营、维护，确保平台上甲方项目发布、项目成果审核、费用支付等操作流程的正常运行。5.3约定：甲方与乙方之间，均不因本协议的存在而成立劳动关系、劳务关系、雇佣关系、代理关系等非平台服务合同关系，甲方将发布的项目转包给乙方，乙方承接项目订单后可以另行与接活方签署项目转包协议，双方确定乙方无须为甲方和/或接活团队各成员交纳社会保险及意外伤害等商业保险，但甲乙双方另有书面约定的除外。同时，乙方强烈建议甲方为自己及接活方团队各成员购买商业保险。接活方和/或接活团队成员在执行任务期间受到人身、财产伤害的，甲方应自行承担后果，不得要求乙方承担侵权等赔偿责任。第六条约定了甲方应向乙方支付平台服务费以及标准。4、委托方（甲方）为蒙景平、受托方（乙方）为水滴（昆山）孵化器管理有限公司（以下简称“水滴公司”）签订的《个人工作室注册协议》，显示签订时间为2018年9月22日，乙方委托甲方为其代办个体工商户的注册事宜，1.3条约定，乙方取得甲方个体工商户营业执照后，甲方自愿使用好活平台作为创业管理工具，因此应以个体工商户身份按乙方要求及平台规定注册认证有效账户。该协议上并无蒙景平的签字。5、昆山市市场监督管理局于2018年10月10日为蒙景平颁发的个体工商户营业执照，显示名称为“昆山市玉山镇肆贰贰零号好活商户服务工作室”，经营场所为昆山市玉山镇祖冲之南路1699号9号房16层1611室4220号（集群登记），经营范围为：市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。6、好活公司（甲方、委托方）于2018年9月22日与昆山市玉山镇肆贰贰零号好活商户服务工作室（乙方、承揽方，经营者为蒙景平）签订的《项目转包协议》一份，载明：委托承包事项自2018年9月22日至甲方承接的相关业务完成之日终止，乙方负责独立承包甲方的苏州云霆代理服务，并约定了双方权利、义务，该协议上并无蒙景平的亲笔签字，亦无昆山市玉山镇肆贰贰零号好活商户服务工作室的签章。7、好活公司分别于2018年10月22日、11月9日、11月30日向蒙景平的转账凭证，显示转账金额分别为6386.78元、693元、825.31元。8、昆山市玉山镇肆贰贰零号好活商户服务工作室于2019年4月11日向好活公司开具的发票一张，显示系服务费，价税合计7905.09元。9、云霆公司（用工单位、甲方）与淮安苍梧网络科技有限公司（外包单位、乙方）、（以下简称“苍梧公司”）于2017年9月1日签订的《劳务外包合同》一份，载明甲方同意乙方承包甲方配送服务劳务工作，合同期限自2017年9月1日至2019年10月1日，工作地点为全国，外包内容为配送服务，并约定甲方按照甲乙双方所约定的标准和方式为乙方员工结算劳务服务费用，外包单位对配送员工承担工伤等风险，本费用包含乙方员工的工资、保险、乙方的管理费用等双方明确的所有费用。第六条“甲方权利义务”约定：（一）甲方应明确乙方从事劳务服务外包的工作岗位、工作任务和工作要求，然后由乙方工作人员自行负责制定工作岗位的工作任务。（二）甲方应为乙方员工提供符合政府劳动保护条例规定的工作场所和各项安全生产条件，对于首次上岗的乙方员工，甲方将对其进行安全和操作规程方面的培训，并将相关培训资料和要求发给乙方。（三）甲方应为乙方员工提供一间休息、材料室……。第七条“乙方的权利义务”之（三）应根据甲方工作需求，选派符合甲方要求的乙方员工到甲方指定的工作地点工作，同时承诺不派出或使用童工。（四）乙方应为派到至甲方的员工办理合法的劳动用工手续，与其建立劳动关系并签订劳动合同，同时乙方应承诺遵守《劳动合同法》相关规定。10、苍梧公司于2018年12月28日出具的《工作说明》一份，主要内容为，刁降龙、陈烨系该公司员工，均任财务岗位，负责处理该单位与云霆公司劳务费相关事宜。11、视频资料，蒙景平喊出口号“用‘好活’，好生活，我是蒙景平，来自甘肃，我为‘双创’点赞”。蒙景平对上述证据1、2、3、6、9、10均不予认可；对证据4、5表示不知情，相关的个体工商户注册登记系由云霆公司统一办理；证据7与本案无关；证据8付款日期是在蒙景平交通事故之后，也说明云霆公司为了规避用工风险，改变了工资发放形式；证据11系云霆公司给他们外卖员统一注册了“好活”app，发工资时让他们说的一句话，其也不知道是什么意思。一审庭审中，蒙景平提交了美团骑手app考勤记录截屏打印件、网络招聘信息打印件、美团骑手app工作信息截图打印件、微信聊天记录、站2018.7月工资明细表打印件，以证明其系云霆公司的外卖员，通过美团骑手app进行考勤以及接受派单任务，因为该app由云霆公司进行控制，其的账户已被删除，故无法登陆。云霆公司对上述证据均不予认可。一审庭审中，蒙景平陈述称：其在步行街外卖骑手的送餐箱上看到云霆公司的招聘信息，就去面试了，于2018年3月1日入职；平时早上9：00-9:30至位于的站点开会，开好会后就等着系统派单，或者人工派单，正常班是工作到晚上9:30；工作服和餐箱是由公司提供的，上面印有美团专送字样，电瓶车是自购的，电瓶车上也按照公司要求贴有美团专送标志和编号；3月至6月的工资系现金发放，之后的工资是银行转账发放的。以上事实，有云霆公司提交的仲裁裁决书、送达证明、配送站点合同、配送站点合作协议、平台服务协议、个人工作室注册协议、营业执照、项目转包协议、增值税发票、电子支付凭证、劳务外包合同、工作说明、银行账户流水、视频光盘，蒙景平提交的考勤记录、招聘信息、注册信息、银行账户流水、企业信用信息公示报告，一审法院调取的道路交通事故认定书，以及双方的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，根据云霆公司提交的与三快公司签订的协议，可以证明云霆公司与三快公司就站点的配送业务达成协议，云霆公司可以使用美团外卖品牌；云霆公司与好活公司签订的协议主要系使用“好活”网站及“好活APP”进行接单业务；云霆公司提交的蒙景平的个人工作室注册协议及项目转包协议并无蒙景平的签字，无法认定系蒙景平的真实意思表示，故一审法院对此不予确认，且即便蒙景平成立了个体工商户，但该个体工商户的成立时间在2018年10月10日，系在蒙景平发生交通事故受伤之后；云霆公司与苍梧公司签订的劳务外包合同即便属实，根据该合同的约定，苍梧公司的员工系在云霆公司提供的工作场所进行工作，并接受云霆公司的管理，云霆公司系通过该劳务外包合同规避了用工风险；云霆公司提供的工作说明不足以证明刁降龙的身份，而蒙景平提交的企业工商信息可以证明刁降龙与云霆公司存在关联关系，而刁降龙为蒙景平发放过工资，且云霆公司亦为蒙景平交纳了雇主责任保险，故一审法院认为蒙景平作为劳动者，对证明其与用人单位存在劳动关系，已完成了初步举证责任。云霆公司主张双方不存在劳动关系，对此应承担举证责任，但云霆公司所举证据不足以证明其主张，故对于云霆公司的上述主张，一审法院不予支持。关于蒙景平的入职时间，因相关的入职表、考勤记录系用人单位掌握，但云霆公司拒不提供，应承担对其不利的法律后果，故一审法院采信蒙景平的陈述，确认其于2018年3月1日入职。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：云霆公司与蒙景平之间自2018年3月1日起存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由云霆公司负担。二审中，云霆公司提供“好活创客星”申请开通流程、E签宝签署凭证、公证书、后台信息、软件产品技术服务协议等证据，证明注册个体工商户系蒙景平真实意思表示，双方之间并非劳动关系。蒙景平认为上述证据不属于二审新证据，且不认可上述证据的证明目的。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动关系的确认应综合双方提供的证据，从双方之间是否符合劳动关系的特征进行判断。本案中，根据云霆公司提交的与三快公司签订的协议，可以证明云霆公司与三快公司就站点的配送业务达成协议，由云霆公司使用美团外卖品牌，而蒙景平系在该站点从事外卖配送工作，故其提供的劳动属云霆公司经营业务范围；蒙景平提交的企业工商信息可以证明刁降龙与云霆公司存在一定关联关系，而刁降龙为蒙景平发放过工资，云霆公司亦为蒙景平交纳了雇主责任保险；蒙景平提供的美团骑手app的相关证据可以反映云霆公司对其进行考勤、派单等管理，因此云霆公司与蒙景平之间的关系符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。云霆公司主张蒙景平已成立个体工商户，故不应认定双方之间存在劳动关系，但云霆公司未提供证据证明该个体工商户与其签订的《项目转包协议》已实际履行，且该个体工商户的成立时间为2018年10月10日，系在蒙景平发生交通事故受伤之后，不影响蒙景平受伤时双方劳动关系的认定。综上所述，云霆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州云霆网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇二〇年六月二十四日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞