山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复110号 复议申请人（异议人、被执行人）：东营俊通汽车有限公司，住所地东营市东营区潍河路21号。 法定代表人：朱金星，董事长。 委托诉讼代理人：程世洋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 申请执行人：山东高佳新能源有限公司，住所地东营市东营区峄城路7号。 法定代表人：刘泽锟，总经理。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 复议申请人东营俊通汽车有限公司（下称俊通公司）不服东营市中级人民法院（下称东营中院）（2020）鲁05执异42号执行裁定，向本院申请复议，本院立案受理后依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。 申请执行人山东高佳新能源有限公司（以下简称高佳公司）与被执行人俊通公司债权转让合同纠纷一案在执行过程中，俊通公司不服东营中院（2020）鲁执恢10号执行裁定，提出执行异议。俊通公司认为，该裁定认定事实错误，损害异议人的合法权益，请求予以撤销，并裁定东营中院（2019）鲁05执146号、（2020）鲁执恢10号执行案件对俊通公司所属东（开）国用（2010）第087号和东（开）国用（2011）第127号土地地上建筑物、构筑物等均不享有首封权利。理由如下： 一、（2020）鲁05执恢10号案件事实认定错误。涉案土地及地上建筑均不是东营中院首查封。具体为：1.高佳公司与俊通公司债权转让合同纠纷案中[案号：（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号]均未采取保全查封措施。2.东营中院在执行（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号案件中，对应作出的（2019）鲁05执145号/146号执行裁定对涉案土地[东（开）国用（2010）第087号]采取查封措施前，涉案土地及地上建筑等已存在多项查封，且已在不动产管理部门的系统中登记。俊通公司名下东（开）国用（2010）第087号土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人东营银行股份有限公司，抵押金额19871837元，抵押期限2016年10月19日至2017年10月17日。首查封为东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初1589号，查封期限为2017年4月20日至2020年4月19日。此后陆续进行了十一次轮候查封。第十二次轮候查封为东营中院（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定，查封期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。俊通公司名下东（开）国用（2011）第127号土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人东营银行股份有限公司，抵押期限2016年10月19日至2017年10月17日。首查封为东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591执799号，查封期限为2018年3月2日至2021年3月1日。此后陆续进行了十次轮候查封。第十一次轮候查封为东营中院（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定，查封期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。3.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）、《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》（法函[2007]100号）、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）等相关规定，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。东营中院对涉案土地的查封不是首查封，而是轮候查封，依法不享有处置权。 二、本案应适用《物权法》第一百八十二条、第二百条和《查封规定》第二十三条、第二十六条之规定。本案中，高佳公司仅在受让的、东营银行对俊通公司抵押的债权金额范围内享有优先权，除此之外不享有优先权。也就是说高佳公司仅在（2018）鲁05民初886号案件判决数额内（抵押权数额）享有优先权。依据法律规定，（2019）鲁05执145号执行案件对俊通公司名下的土地及地上原有建筑物、构筑物等享有优先权。东营中院在对涉案土地及地上建筑物非首封的情况下，特别是在涉案土地及地上建筑查封顺序顺位前的法院（浙江省德清县人民法院）已经向东营中院发送《参与分配函》（2020年2月14日）的情况下，径行将涉案土地及地上建筑物全部抵债给高佳公司，侵犯了查封在前的债权人的合法权益，依法应予撤销。 高佳公司述称，一、《查封规定》第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。据此，法院查封尚未进行权属登记的建筑物有明确的程序规定，否则应视为无效。本案中，俊通公司只对土地使用权办理了登记手续，而地上建筑物尚未进行权属登记。东营中院在作出（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定前，按照上述程序对地上建筑物进行了查封。因此，东营中院对地上建筑物的查封是唯一合法有效的查封。与此相反，其他案件在对俊通公司名下财产进行查封时，仅仅在土地部门办理了查封土地使用权的登记手续，对地上建筑物未采取任何形式的查封措施。综上，在对俊通公司财产的查封过程中，东营中院是唯一按照法定程序对地上无证建筑物进行查封的法院，东营中院的查封为唯一合法有效的查封。二、根据《最高人民法院关于查封应对财产取得实际有效控制的处理意见》（[2003]执协字第23号）的规定，无效查封不得对抗合法有效的查封。如前所述，东营中院对俊通公司地上建筑物的查封为唯一合法有效的查封。按照《最高人民法院关于查封应对财产取得实际有效控制的处理意见》的精神，虽然其他法院作出查封俊通公司土地使用权的裁定在前，但是因未对地上建筑物采取相应查封措施，对地上建筑物并未取得实际有效的控制，不能对抗东营中院对地上建筑物的合法有效的查封。三、《查封规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”。结合该规定的第十条、第二十三条的内容可以得出明确的结论，即《查封规定》第二十三条所针对的情形是土地、地上建筑物均已办理权属登记的情况，与本案情况不符。俊通公司认为本案应适用第二十三条的规定，显属认知错误。四、俊通公司以“浙江省德清县人民法院已经向东营中院发送《参与分配函》”为由否认东营中院作出的两裁定的效力，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或其他组织时，才存在执行程序中其他债权人向人民法院申请参与分配的问题。而本案的被执行人是俊通公司，其显然不属于公民和其他组织的范畴，因此不符合其他债权人申请参与分配的条件。综上，在申请执行人为土地使用权的抵押权人、地上无证建筑物首查封权利人的情况下，东营中院作出以物抵债裁定完全符合法律规定。俊通公司申请撤销东营中院作出的（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定书没有事实和法律依据，依法应予驳回。 东营中院查明，（2018）鲁05民初885号民事判决确认：“一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息51208105.15元并支付相应的利息；二、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾对上述本息承担连带清偿责任；三、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾承担保证责任后，有权向被告俊通公司追偿；四、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。”2019年2月25日，东营中院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，案号为（2019）鲁05执146号。2019年10月18日，东营中院作出（2019）鲁05执146号执行裁定，裁定查封被执行人俊通公司名下东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号土地两宗及地上建筑物。同日，东营中院向东营市不动产登记中心开发区分中心送达了协助执行通知书。10月19日东营中院向被执行人俊通公司送达了查封裁定，并在该公司住所地进行了张贴。2019年8月26日，东营中院作出（2019）鲁05执146号之四执行裁定，裁定终结本次执行程序。2020年2月12日该案恢复执行，案号为（2020）鲁05执恢10号。 （2018）鲁05民初886号民事判决确认：“一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息34478549.71元并支付相应的利息；二、原告高佳公司针对涉案债权对被告俊通公司用于抵押的东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号土地使用权享有优先受偿权；三、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。”2019年2月25日，东营中院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，案号为（2019）鲁05执145号。 2019年10月31日，东营经济技术开发区人民法院根据东营中院的商请移送执行函，出具了（2017）鲁0591执1008号移送执行函。该函载明：东营市东营区人民法院于2017年4月20日作出（2017）鲁0502民初1589号民事裁定书，查封了被执行人俊通公司名下土地使用权4处[产权证号：东（开）国用（2013）第115号、东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第119号]，该案由东营市东营区人民法院移送至我院。鉴于（2018）鲁05民初886号案件债权人对上述财产享有顺位在先的担保物权，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，将上述查封土地使用权中的2处[产权证号：东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号]移交你院执行，该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由你院办理，我院不再负责。请你院在后续执行程序中，对我院执行案件债权人东营速驰轮胎有限公司作为首先查封债权人所享有的各项权利依法予以保护。 后东营中院对东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号两宗土地及地上建筑物进行拍卖，因无人竞买而流拍。根据申请执行人高佳公司的以物抵债申请，东营中院于2020年2月14日作出（2019）鲁05执145号之二执行裁定，裁定：一、将被执行人俊通公司名下所有的位于东营市××、××东［东（××）国××（××）××］、××沂河××、××西［东（开）国用（2011）第127号]两宗土地[详见黄三角产权询字（2019）第468号司法网拍资产询价报告书、《关于司法询价报告异议申请书的补充说明》]以4075.5920万元抵偿给申请执行人高佳公司。财产所有权自本裁定送达高佳公司之日起转移。二、高佳公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。同日，东营中院还作出了（2020）鲁05执恢10号执行裁定，裁定：一、将被执行人俊通公司名下所有的位于东营市××、××东［东（××）国××（××）××］、××沂河××、××西［东（开）国用（2011）第127号]两宗土地[详见黄三角产权询字（2019）第468号司法网拍资产询价报告书、《关于司法询价报告异议申请书的补充说明》]以6441.0480万元抵偿给申请执行人高佳公司。财产所有权自本裁定送达高佳公司之日起转移。二、高佳公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2020年3月16日，东营中院分别将裁定书向高佳公司和俊通公司进行了送达。2020年2月14日，（2020）鲁05执恢10号案件以执行完毕方式结案。 东营中院认为，一、东营中院对涉案土地有处分权。异议人俊通公司名下东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号两宗土地的首查封法院虽为东营市东营区人民法院，但东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初1589号案件已移送东营经济技术开发区人民法院，因此东营经济技术开发区人民法院成为首查封法院。2019年10月31日，东营经济技术开发区人民法院出具（2017）鲁0591执1008号移送执行函，将该两宗土地移交东营中院执行，东营中院即取得了该两宗土地的处分权。另外，因俊通公司地上建筑物尚未进行权属登记，在本案执行中东营中院对地上建筑物严格按照《查封规定》进行了查封。且按照不动产处置时土地和地上建筑物一并处置的原则，东营中院对俊通公司地上建筑物依法享有处分权。二、东营中院裁定将涉案的地上建筑物以物抵债符合法律规定。在执行过程中，东营中院该地上建筑物依法采取了裁定查封、张贴公告、送达不动产登记部门和当事人等查封措施。因此，东营中院对地上建筑物的查封为有效查封，对地上建筑物享有处分权，在地上建筑物流拍后裁定以物抵债并无不妥。三、异议人俊通公司作为被执行人，在其不能履行生效法律文书确定的债务的情况下，东营中院依法处分其财产用于清偿债务符合法律规定。即使在财产处分程序中侵害了其他债权人的合法权益，亦应由权益受到侵害的债权人自行主张权利，俊通公司无权代为提出。俊通公司关于查封顺位在前的法院已经向东营中院发送《参与分配函》及侵犯了查封在前的债权人的合法权益的主张没有事实和法律依据。四、异议人俊通公司已经超过了提出异议的期间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”本案执行期间异议人俊通公司完全有充足的时间提出异议，但俊通公司在拍卖期间并未提出异议。现该案已于2020年2月14日以执行完毕方式结案，执行程序已经终结。东营中院于2020年3月16日向俊通送达了以物抵债裁定书，俊通于2020年3月26日提出执行异议，超过了法定期间。综上，东营中院认为异议人俊通公司的执行异议理由不能成立，遂以（2020）鲁05执异42号执行裁定书驳回俊通公司的异议。 俊通公司不服，向本院申请复议，请求撤销（2020）鲁05执异42执行裁定书，重新审查其异议请求；本案的诉讼费等费用由申请执行人承担。事实与理由如下：一、异议裁定认定东营中院对涉案土地及地上建筑物系首查封的事实均属错误。俊通公司名下土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号]及地上建筑物的首封法院为东营经济技术开发区人民法院。二、异议裁定对查封土地效力权属范围的认定错误。东营中院在本案中对俊通公司名下涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号]及地上建筑物查封前，多家法院采取了合法有效的查封保全措施，东营中院执行案件对涉案土地的查封为轮候查封。三、东营中院对实际控制和有效查封的理解错误。四、东营中院无权将俊通公司名下涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号]及地上建筑物抵偿给高佳公司。具体为：1.东营中院通过移送执行的方式取得东（开）国用（2010）第087号土地的地上建筑物的处分权，但并未取得东（开）国用（2011）第127号土地及地上建筑物的处分权，因此东营中院无权对涉案土地[东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号]及地上建筑物进行全部处分。2.东营中院在未取得处分权的情况下对复议申请人的财产进行处分，严重侵害了其合法权益。异议裁定认为俊通公司作为被执行人无权就此提出异议的认定错误。五、俊通公司完全是在法定期限内行使合法权利。（2019）鲁05执恢10号执行裁定书的时间为2020年2月14日，俊通公司领取该裁定的日期为2020年3月16日，提出异议的日期为2020年3月26日提出执行异议，（2019）鲁05执恢10号案件的执行程序尚未终结。六、东营中院在异议审查阶段程序违法。本案案情复杂、争议较大，属于应当进行听证的范畴，东营中院未组织听证，剥夺了复议申请人的权利，程序违法。 本院查明，天能帅福得能源股份有限公司、杭州铁城信息科技有限公司不服东营中院（2020）鲁05执恢10号执行裁定书提出异议，对涉案地上附属物主张权利，东营中院已立案审查。 本院查明的其他事实与东营中院查明的事实一致。 本院认为，一、根据查明的事实，东营中院虽然不是首查封法院，但作为优先债权执行法院依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释[2016]6号）向有处分权的法院出具了移送执行函，经过有处分权法院东营经济技术开发区法院的同意和移送执行，取得了该两宗土地的处分权。东营中院按照不动产处置时土地和地上建筑物一并处置的原则拍卖涉案土地及地上建筑物并无不当。二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第十九条规定，拍卖时无人竞买，申请执行人同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。据此，东营中院（2019）鲁05执恢10号执行裁定书符合法律规定。至于以物抵债是否损害其他债权人的利益，根据查明的事实，其他债权人已提出执行异议，东营中院已立案审查，目前正在本院以另案进行复议审查，本院在本案复议程序中不再予以审查。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件被告书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”。据此，异议复议案件的审查以书面审查为原则、听证为例外。至于是否有组织听证的必要，异议审查法院有权根据案件的疑难复杂程度和审查需要自行决定。东营中院虽然在本案的异议审查过程中未组织听证，但并不违反上述司法解释的规定。四、虽然异议裁定认定俊通公司提出执行异议超出了法定期间，但东营中院实际上并未以此为由驳回俊通公司的异议申请，而是对俊通公司的异议请求逐一进行审查并做出认定。因此，复议申请人以此为由请求撤销异议裁定没有事实依据。综上，本院认为俊通公司的复议理由均不成立，异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下： 驳回东营俊通汽车有限公司的复议申请,维持东营市中级人民法院（2020）鲁05执异42号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁统民 审判员  陈远生 审判员  刘 夏 二〇二〇年六月四日 法官助理刘栋 书记员段嘉宝