湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1091号上诉人（原审原告）：宜昌大卫保安服务有限公司，住所地当阳市玉阳环城东路38号，统一社会信用代码91420582573706190F。法定代表人：雷成，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛劲松，该公司副总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗联君，湖北亮节律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）:雷士菊，女，汉族，1964年7月22日出生，住当阳市。被上诉人（原审被告）：颜雷，男，汉族，1992年6月22日出生，住当阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹可汗，湖北锋范律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌大卫保安服务有限公司（以下简称大卫保安公司）因与被上诉人雷士菊、颜雷劳动争议纠纷一案，不服当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大卫保安公司的委托诉讼代理人牛劲松、罗联军，被上诉人雷士菊、颜雷的共同委托诉讼代理人曹可汗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大卫保安公司上诉请求：1、依法撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2588号民事判决书；2、查明事实，依法改判确认上诉人与被上诉人亲属颜伏国之间不成立劳动关系或依法发回重审；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“雷士菊、颜雷亲属颜伏国生前属适格的劳动者主体”错误。根据我国法律规定，成为适格的劳动者主体，必须满足两个条件，其一是达到法定年龄，其二是具有劳动能力，即具备能以自己的行为享受劳动权利并履行劳动义务的能力；同时，法律还作了例外规定。在法律法规对某些特殊行业作了例外、特别规定的，用人单位当然应当遵守其规定。本案用人单位宜昌大卫保安服务有限公司在招录用工人员时，必须遵守国务院《保安服务管理条例》，公安部《公安机关实施保安服务管理办法》的规定：即保安从业人员入职前，必须政审、体检。该法规实质是规定了欲从事保安服务工作的特定自然人必须具备的资质条件，即从事保安服务工作的人员所应具备的劳动能力，也就是劳动法规规定的履行劳动义务的能力。如果其政治条件、身体条件不合格就没有从事该项工作的劳动能力。劳动能力绝非是指有劳动体力。本案中颜伏国有被用工的需求，即欲到大卫保安公司从事保安工作。时正值大卫保安公司派遣到当阳干溪小学作保安工作的刘士清离职，大卫保安公司需要招录一名保安人员。颜伏国经其同乡彭正勇介绍到干溪小学，大卫保安公司负责该片区的邓涛队长接待了颜伏国，并告诉颜伏国：你若要来，劳动合同暂时不能签，等你到公安机关开出“无犯罪记录的证明”，再到医院作体格检查之后，如果没什么问题，才能签订劳动合同。如果政审、体检通不过，合同就不能签，不过，我们会按天数给你付报酬的，你自己要想好。颜伏国当时就同意了。大卫保安公司的邓涛队长与颜伏国的约定清楚明白，不违反任何法律规定。从法律属性上来认识，颜伏国在完成政审、体检，签订劳动合同之前，是劳务关系无疑。二、一审判决适用法律错误。一个法律关系或事件十分模糊，通过相关法律条款不能直接确定时，就需要借助相关法律解释或法学理论分析予以确认。而本案是在争议事实发生之前，在颜伏国被用工之前，双方就已经清楚明白作了约定：待颜伏国政审、体检，确定颜伏国具有从事保安服务工作的能力之后，再签订劳动合同。这个约定如前述，不违反任何法律规定，是法律关系的当事人自由意志的体现。大卫保安公司并非为规避法律责任而将己经形成的劳动关系约定为劳务关系，亦非为逃避法律责任故意不签劳动合同，而是按照行政法规的规定，约定了劳动关系成立的条件：即必须通过政审、体检，以确定被用工人员具备从事该项工作的劳动能力，本案争议的事实不存在劳动关系、劳务关系之辩。如果法律关系本身模糊，为保护劳动者一方的合法权益，直接适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条之规定予以确认亦无不可。但是，为什么一定要把一个已经十分清楚明白的法律关系搞模糊，以损害另一方的合法权益呢？一审判决违反了契约自由，干预了民事主体的自由意志,损害了大卫保安公司的合法权利。三、到公安机关开具“无犯罪记录的证明”，到医疗机构进行体格检查，并向保安服务公司提交政审、体检材料，是欲从事保安工作人员的义务，公司只负责审查。犹如一个实习律师，必须自己到公安机关开具“无犯罪记录的证明”一样。大卫保安公司也不组织新入职人员在入职前作体格检查，因为会有人借入职作体检，作完体检就走人的事情发生。颜伏国在去世时都未向大卫保安公司提交政审、体检材料。综上所述，根据本案事实及相关法律、法规之规定，原告请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。雷士菊、颜雷辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据劳动合同法第七条的规定，上诉人所谓政审、体检合格的要求实质是行政管理机关对用人单位的和劳动者的要求，而针对用人单位的要求可以表现在在政审、体检之前可以不安排工作，既然安排了就存在事实劳动关系。二、上诉人所谓劳动关系。口头约定劳务关系的真实性不明，双方存在的关系应当根据实质性的法律事实和法律关系来确认。三、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1项规定了认定劳动关系的情形。根据劳动仲裁审理、一审审理及上诉人的一审起诉状的事实来看，被上诉人亲属颜伏国和上诉人之间符合该通知的规定，依法应当认定双方存在事实劳动关系。大卫保安公司向一审法院起诉请求：判决确认大卫保安公司与颜伏国之间不成立劳动关系；由雷士菊、颜雷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：大卫保安公司系一家具备合法经营资格的用人单位，雷士菊、颜雷亲属颜伏国生前属适格的劳动者主体。颜伏国于2019年9月18日经彭正勇介绍到大卫保安公司处从事干溪小学的门房及保安工作，双方未签订书面劳动合同，大卫保安公司未给颜伏国办理社会保险参保手续和缴纳社会保险费。2019年9月25日6时12分许，颜伏国昏迷在干溪小学门房旁宿舍内，后经抢救无效死亡并经诊断为心源性猝死。雷士菊、颜雷认为颜伏国与大卫保安公司之间存在事实劳动关系，遂向当阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年11月27日作出当劳人仲决字﹝2019﹞第46号裁决书，裁决颜伏国与大卫保安公司之间于2019年9月18日至2019年9月25日期间存在事实劳动关系。大卫保安公司不服，遂起诉至当阳市人民法院。一审法院认为，本案争议的焦点为，大卫保安公司与颜伏国之间究竟成立劳动关系还是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”。用工之日是用工这一连续行为过程的开端和时间起点。劳动者与用人单位之间的关系在用工之日不可能具备劳动关系的全部特征或者要素，用人单位不可能在用工之日为劳动者办妥全部劳动用工手续。所以对用工之日在构成要件方面不能适用一个完整的用工行为的标准，而应该适用最基本的实质要件来判定。只要劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。本案中，颜伏国与大卫保安公司之间虽未办妥用工手续，但干溪小学门房及保安工作系大卫保安公司的业务组成部分，且颜伏国已实际接受大卫保安公司的管理，并且从事其安排的劳动，故颜伏国与大卫保安公司之间已成立事实劳动关系。大卫保安公司陈述该公司干溪片区负责人在颜伏国上班前就已告知其需自行体检并准备一些材料，在符合招录条件后方会与其签订劳动合同，故因此主张双方在签订劳动合同前为劳务关系。因法律对劳动关系的成立时间已有明确规定，即使大卫保安公司和颜伏国之间确对签订劳动合同前的事项有约定，但该约定并不能阻却劳动关系成立的时间。且国家法律法规针对从事保安行业的人或者公司的规定，系对该行业从业者或者公司应具备条件的规定，并不影响劳动者与用人单位之间劳动关系的成立时间。故一审法院对大卫保安公司的意见不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、颜伏国与宜昌大卫保安服务有限公司之间于2019年9月18日至2019年9月25日期间存在事实劳动关系；二、驳回宜昌大卫保安服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告宜昌大卫保安服务有限公司已预交），由原告宜昌大卫保安服务有限公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、国务院《保安服务管理条例》、公安部《公安机关实施保安服务管理办法》，关于保安员资格的规定，系对自然人申领保安员证的条件，及对保安从业单位招用不符合规定条件的人员担任保安员给予行政处罚条件的规定，而非对于自然人签订保安工作劳动合同主体资格的规定。上诉人将二者混为一谈，据此认为颜伏国生前不符合法律、法规规定的主体资格。该上诉理由缺乏法律、行政法规依据，不能成立，本院不予采信。二、根据本案查明的事实，颜伏国生前为获取报酬，接受大卫保安公司的安排，从事属于该公司业务组成部分的干溪小学保安服务工作，接受该公司的管理。该情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定其与大卫保安公司存在事实劳动关系。一审法院认定无误。上诉人理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宜昌大卫保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜昌大卫保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月二十二日法官助理张俊保书记员张萍