湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4748号上诉人（一审原告）：谭宁波，男，1981年9月18日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：文昂，湖南大湘律师事务所律师。上诉人（一审被告）：长沙振升集团有限公司，住所地湖南省长沙高新技术产业开发区隆平高科技园内。法定代表人：卢建之，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：长沙振升铝材发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区雄天路98号（隆平高科技园内）孵化楼2号栋。法定代表人：卢建之，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。上诉人谭宁波、上诉人长沙振升集团有限公司（以下简称振升集团）因与被上诉人长沙振升铝材发展有限公司（以下简称振升铝材）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初18316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭宁波上诉请求：撤销一审判决，依法改判振升集团和振升铝材支付经济赔偿金84330.72元。事实与理由：一、一审认定事实错误。振升集团和振升铝材违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。1、根据公司的规定，谭宁波与厂长确定了上班时间后，8月9日、12日、13日按厂长批准的时间休假，并打卡证明了自己在长沙随时准备上班，但振升集团和振升铝材却违反诚信，认为谭宁波旷工，并于8月23日作出《关于谭宁波违反劳动纪律解除劳动关系的通报》，因此振升集团和振升铝材系违法解除劳动合同。2、振升集团和振升铝材违法解除劳动合同在先，无论谭宁波是否同意，双方之间的劳动关系于2019年8月23日已经解除，振升集团和振升铝材未给谭宁波任何救济机会，谭宁波只能被动接受解除劳动合同。二、根据谭宁波的工资流水和社保明细，经济赔偿金应按照4685.04元/月计算。一审仅根据谭宁波的工资流水，认定谭宁波的月平均工资为4324.15元/月，遗漏了谭宁波个人缴纳的社保基数。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，经济赔偿金应按照谭宁波离职前的平均工资4685.04元/月计算。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法支持谭宁波的上诉请求。振升集团和振升铝材答辩称：一、振升集团和振升铝材无需支付谭宁波经济补偿金；二、工资标准应当以实际发放为准，振升集团和振升铝材认可一审认定的4324.15元/月。振升集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭宁波的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、谭宁波的起诉不符合法定程序，依法应当予以驳回。谭宁波在仲裁时要求振升集团与振升铝材承担连带赔偿责任，而一审认定振升集团与振升铝材承担共同赔偿责任，因此谭宁波一审的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序。二、振升集团系依法解除与谭宁波之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。首先，振升集团制定的《员工考勤管理办法》、《员工奖惩管理办法》合法有效；其次，谭宁波在8月9日、8月12日-15日应上班，谭宁波存在连续旷工3天的情形；再次，谭宁波在旷工的情况下，下班后仍然到厂区打卡，欺骗管理人员，属于不诚信行为；最后，振升集团作出解除劳动关系程序合法。三、谭宁波在起诉状中要求赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金，但一审判决支付经济补偿金，超出了谭宁波的诉讼请求，程序违法。四、解除谭宁波的劳动关系与产能调整没有关系。2019年6月份振升集团虽然发布了《关于长沙基地产能调整、人员分流的通知》，但该通知只是建议性方案，振升集团没有强制实施且实际上也未要求员工离职或改变原有的劳动待遇，也没有要求员工早晚两次打卡以证明其在长沙。谭宁波违反了公司的劳动纪律。综上，一审错误认定事实，适用法律错误，且程序违法，本案应当撤销一审判决，依法改判或发回重审。谭宁波答辩称：振升集团系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。谭宁波向一审法院起诉请求：振升铝材、振升集团共同支付违法解除劳动合同经济补偿金84330.72元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月24日，长沙新振升集团有限公司（甲方）与谭宁波（乙方）签订《劳动合同书》。约定：合同期限自2010年8月24日至2011年8月23日止，合同期限为1年；甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在长沙表面处理部门承担工艺员岗位。后，双方续订该合同至2013年8月23日。2013年8月24日，双方再次订立《劳动合同书》。该合同约定：合同期限为无固定期限，自2013年8月24日起生效；甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在长沙技术支持总部部门承担技术管理岗位，甲方因工作需要，有权调整乙方工作岗位及工作地点；本合同实行标准工时制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。并约定甲方按月向乙方支付劳动报酬，月工资标准（基本工资+岗位工资）+绩效工资制：试用期满，合同期内甲方支付乙方（基本工资+岗位工资）4000元/月（管理岗位岗位工资按月考核发放），绩效工资根据公司效益而定，发放标准按公司另行制定的绩效工资方案核发；乙方在工作时间内应严格遵守国家法律法规及甲方依法制定的各项规章制度，按时出勤并按质按量完成工作任务；乙方违反劳动记律，甲方可依据本单位规章支付，给予纪律处分，直至解除本合同。从谭宁波的个人参保情况表显示，振升铝材为谭宁波直接缴纳了社会保险费用。振升集团主张振升铝材系受其委托向谭宁波缴纳前述费用，并陈述谭宁波是振升集团的员工，振升铝材是振升集团的子公司，振升集团派谭宁波在振升铝材下面的车间工作，谭宁波为振升铝材提供劳务。振升集团提供了一份出具其给振升铝材的委托支付函，载明：“因公司对集团公司进行规划、组织架构调整，现将生产、采购业务划归到贵公司，从2015年1月份起，特委托贵公司代我公司为欧阳金旺、谭宁波等人缴纳社会保险、代扣个人所得税、工资发放。”2019年6月19日，振升集团发出关于长沙基地产能调整、人员分流的通知。该通知大致内容如下：长沙基地部分电泳产能将转移至汨罗基地生产，为稳定员工工作岗位，确保不裁员，公司将采取一些措施保障员工的利益。2019年7月15日后，未能安排到汨罗基地工作的员工，公司作出如下安排：1、长沙基地根据订单情况，可自行调整生产班次及作业时间；2、长沙基地各车间员工基本工资、岗位工资、产量工资、成本工资、质量工资计算方案维持现标准不变。2019年7月16日，长沙基地人事科作出《长沙基地间歇性生产工作安排及工资核算方案》。该方案载明公司长沙生产基地已被调整为集团公司的备用生产基地，自2019年7月15日起生产将出现间歇性生产，现将今后相关工作安排如下：生产计划出现不足时，基地将实施间歇性生产，部分岗位实施放假制度；长沙基地全体员工必须服从基地、车间统一调配，随时做好上班安排；间接管理岗位中生产计划工艺岗位3人，每天安排两人上班，具体上班人员由基地厂长最终确定。振升集团主张谭宁波在2019年8月9日、12日至15日存在旷工现象。根据振升集团提供的打卡记录显示谭宁波2019年8月14日至8月18日均为休息，其中8月9日、8月12日、13日均存在上下班打卡记录。谭宁波认可8月12日至15日没有去上班而只是打卡，并陈述打卡仅为证明其未离开长沙，这是经理安排的。另查明，振升集团于2019年8月23日作出《关于谭宁波违反劳动纪律解除劳动关系的通报》，通报谭宁波在2018年8月9日、12日、13日连续旷工3天，且存在严重考勤弄虚作假，根据公司《员工考勤管理办法》，公司有权辞退并解除与其劳动关系。公司决定于2019年8月23日正式解除与谭宁波的劳动关系并同时终止双方签署的劳动合同。谭宁波在庭审中认可双方劳动关系已经终止。谭宁波提供的银行流水显示其2019年8月前12个月平均工资为4324.15元，双方均一致认可该金额，但谭宁波认为工资还应包含社保部分的金额，主张包含社保部分前12个月平均工资为4685.04元。谭宁波因与振升铝材、振升集团发生劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决振升铝材、振升集团支付赔偿金84330.72元，年休假工资19386元，未订立无固定期限合同的二倍工资差额93700元。该仲裁委员会于2019年11月1日作出长劳人仲案字（2019）第1066号裁决书，裁决驳回了谭宁波的仲裁请求后，谭宁波不服前述裁决结果向法院提起诉讼。一审法院认为：案件的争议焦点是谭宁波与长沙振升集团有限公司终止劳动关系的原因。用人单位振升集团应当为谭宁波直接缴纳社会保险费用，其以委托之名义改由关联公司振升铝材缴纳前述费用，与现行法律规定不相符。振升铝材系用工单位而非用人单位，谭宁波要求振升铝材承担用人单位责任的依据尚不充分。谭宁波的诉求所涉及的责任主体存在一定程度的不确定性，这主要归责于振升集团用工行为不够规范。案件中，至少在2019年7月份开始，振升铝材的长沙基地出现了间歇性生产现象，并采取了轮流上班的形式，具体上班人员由基地厂长决定。振升集团主张谭宁波在2019年8月9日、12日至15日存在旷工现象；谭宁波认可当月12日至15日没有去上班而只是打卡，并陈述打卡仅为证明其未离开长沙。而根据振升集团提供的打卡记录，谭宁波当月14日至16日为休息日。振升集团并非用工单位，振升铝材存在间歇性停工、人员分流、轮流上班的情形且未提交谭宁波拒不履行当日工作任务的证据，致使案件中谭宁波是旷工还是用工单位安排休息，是用人单位不诚信还是劳动者不诚信，均真伪不明，用人单位应承担举证不能的法律后果。所主张的事实真伪不明的原因，主要归结于用人单位与用工单位考勤管理上的相互脱节。无论是用人单位还是劳动者均应恪守诚信。人员分流关系到劳动者切身利益，用人单位只有在能生存的情形下才能求发展。案件中，用人单位关于依法解除劳动关系的主张不能成立，谭宁波关于违法解除劳动关系的主张也不能成立。基于劳动关系已经终止，推定系振升集团基于人员分流需要提出解除劳动合同，谭宁波予以同意。因此，振升集团应支付经济补偿。双方于2010年8月26日建立劳动关系，2019年8月23日终止劳动关系，结合双方均未提交工资清单，月工资宜认定为4324.15元，经济补偿为38917.35元（4324.15×9）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、长沙振升集团有限公司于判决生效之日起十日内向谭宁波支付经济补偿38917.35元；二、驳回谭宁波的其他诉讼请求。如长沙振升集团有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免交案件受理费。二审中，谭宁波、振升集团及振升铝材均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、振升集团应否向谭宁波支付经济补偿或赔偿。二、谭宁波的工资标准问题。关于焦点一。经审查，根据振升集团2019年6月19日发布的《关于长沙基地产能调整、人员分流的通知》及2019年7月16日的《长沙基地间歇性生产工作安排及工资核算方案》，振升铝材长沙基地从2019年7月份开始被调整为集团公司的备用生产基地，出现间歇性生产现象，并采取轮流上班的形式，具体由基地厂长决定。振升集团非用工单位，在用工单位振升铝材存在间歇性停工、人员分流、轮流上班而又未有证据证明谭宁波拒不履行当日工作任务的情况下，振升集团主张其系依法解除与谭宁波的劳动关系依据不充分。谭宁波主张振升集团违法解除劳动关系的主张亦不能成立。故此，一审推定振升集团基于人员分流需要提出解除劳动合同，谭宁波予以同意，振升集团由此支付经济补偿并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，根据谭宁波提交的银行流水，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4324.15元，故一审计算经济补偿并无不当，本院予以确认。至于振升集团的其他上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，谭宁波、振升集团的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙振升集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年六月二十四日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。