吉林省四平市中级人民法院刑事判决书（2020）吉03刑终100号原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴刚，男，1963年10月18日出生，身份号码×××，汉族，户籍所在地辽宁省铁岭市西丰县，住所地铁岭市西丰县。辩护人孟凡有、史丽娜，辽宁正直律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘宝玉，男，1964年8月10日出生，身份号码×××，汉族，户籍所在地吉林省梨树县，住所地梨树县。吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控被告人吴刚犯非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪，被告人刘宝玉犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月29日作出（2017）吉0322刑初304号刑事判决。宣判后，被告人吴刚、刘宝玉不服，提出上诉。本院因本案事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。原审法院在重新审理过程中，梨树县人民检察院提起补充起诉，指控刘宝玉犯寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪。原审法院经审理，于2019年12月27日作出（2018）吉0322刑初324号刑事判决。宣判后，吴刚、刘宝玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院指派检察员孙排军出庭履行职务。上诉人吴刚及其辩护人孟凡有、史丽娜，上诉人刘宝玉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人吴刚非法吸收公众存款事实。被告人吴刚于2013年至2015年期间，在吉林省霍家店房地产开发有限公司（以下简称房开公司）承建霍家店四期A3、A4高层和人防工程中，由于资金短缺，以月利高息为诱饵，并用未交工的期房购楼收据做抵押，通过被告人刘宝玉等人作为中间人联系民间出借人为吴刚借款。所吸收的资金均用于支付高额利息及工程建设。具体借款明细如下：张某1 90.2万元、孙某173.8万元、王某165.8万元、王某2100万元、孙某245.4万元、赵某9万元、刘某130万元、宋某18万元、徐某9万元、邢某215.1万元、马某19万元、陆某27万元、吕某203万元、蒋某197万元、蒋某260万元、李某1189.6万元、贺某51万元、王建旭19万元、贾国东215万元、李某228.2万元、曲某9万元、王大伟9万元、李国志10万元、刘宇超和王丽艳、李红侠、韩淑兰共计42.5万元、李某317万元、李某48.5万元、贺志峰13.2万元、宿某48万元、于某117万元、沈某29.1万元、谷艳19.4万元、罗有山9.2万元、姜兆东232万元、杜某28.5万元、张强122.5万元、李某540万元、杨某119.2万元、任某19.2万元、李某69万元、李某79.1万元、王某318万元、翟某132万元、齐焰20万元、张振国171万元、许小梅17万元、丁红军282万元、雷义范28.8万元、唐洪彬19.2万元、郑云侠50万元、张俊娟19.3万元、于洪涛、李凤贤、于耀东、修志、王慧、朱清玲、于春秀、侯铁刚共计144.4万元、王某5和王某6、刘书峰、修明铭共计60.8万元、丁晓光7.2万元、张军7.2万元、刘某220万元、孟某28.5万元、杨某219万元、张某220万元、王某747.5万元、周某17万元、王某438万元、张建国20万元、刘德30万元、咸强10万元、宋君龙10万元、滕云龙10万元、王帅76万元、张玉明7.6万元、曹振生9.6万元、吴秀萍8万元、杨中利567万元、周立东7.6万元、郭某19万元、倪某50万元、盖某410万元。被告人吴刚共向88人非法吸收公众存款，金额为4678.2万元（以上非法吸收公众存款数额已扣除吴刚向集资参与人借款时支付的上打租利息）。案发后，吴刚向公安机关投案自首。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：到案经过及情况说明、承包合同书等、借据、购楼票据等、查封决定书及清单等、关于吴刚民间借贷资金使用情况的审计报告；证人蒋某3、李某1、蒋某1、蒋某2、贺某、高某、李某8、李某2、曲某、韩某、李某3、李某4、赫某、宿某、于某1、沈某、郑某、杜某、李某5、杨某1、任某、孙某3、李某6、李某7、王某3、翟某、黄某、王某8、王某5、王某6、刘某2、孟某、杨某2、张某2、王某7、周某、王某4等人证言；被告人吴刚的供述等。二、被告人刘宝玉非法吸收公众存款的事实。被告人刘宝玉，作为中间人帮助被告人吴刚和房开公司借款，并与吴刚私下商定，每筹集10万元吴刚给刘宝玉付0.2万元好处费。刘宝玉在利益驱使下向吴某等10余人借款，共计700余万元。刘宝玉分别从乔某、张某1、杨某3、王某2（王某1）借款中获利5.4万元、1万元、0.6万元、0.2万元。案发后，刘宝玉主动到公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：万某所记明细账；证人万某、乔某、张某1、吴某、杨某3、孙某1、孙某2、赵某、刘某1、宋某、徐某、邢某、马某、程某、郭某、陆某、倪某、吕某、王某2、王某1、盖某等人证言；被告人吴刚、刘宝玉的供述。三、被告人刘宝玉帮助计英付非法吸收公众存款的事实。2013年至2015年期间，被告人刘宝玉受王福山（已判决）指使为建筑商计英付向社会不特定对象公开吸收资金，并承诺用楼做抵押担保，利息月利5分。受刘宝玉的宣传和担保，邢某12次借给计英付人民币409.5万元；刘某1、刘明娜父女2次借给计英付人民币70万元;宋某、陈艳杰借给计英付27万元（其中宋某9万元、陈艳杰18万元）；吕某借给计英付人民币70万元；陈淑华借给计英付人民币9万元；蒋某2借给计英付人民币57万元，刘宝玉共计为计英付公开吸收资金人民币642.5万元。借款到期后计英付未能如期还款，出借人蒙受重大损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：收据、买卖合同等书证；证人邢某、刘某1、宋某、张某3、蒋某2、吕某证言及书证；同案犯计英付的供述。四、被告人刘宝玉寻衅滋事的事实。2015年8月4日，被告人吴刚因欠被害人刘某3（别名刘立）等人钱款没有偿还，刘某3等人在霍家店兴旺集团一楼拦着不让吴刚离开，吴刚给被告人刘宝玉发短信，让刘宝玉过来帮忙解围。刘宝玉接到吴刚短信后到霍家店兴旺集团一楼与刘某3发生争吵后相互厮打，刘宝玉还指使殷亮（已判决）殴打刘某3，经鉴定刘某3伤害程度为轻伤二级。后刘宝玉赔偿了刘某3损失，取得了刘某3谅解。2019年8月2日，刘宝玉在梨树县内被公安人员抓获。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：抓获经过、梨树县公安司法鉴定中心司法鉴定意见书、刘某32016年10月10日撤诉申请书1份、2016年10月10日刘某3与刘宝玉之间的和解书1份、扣押决定书、扣押清单；证人朱某、孙某3、于某2、闫某、邢某、吴刚的证言；被害人刘某3陈述；同案犯殷亮供述、被告人刘宝玉供述。关于被告人吴刚的辩护人提出吴刚不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，吴刚在侦查机关供认其由于搞工程资金短缺，以3分到6分不等的月利经刘宝玉等人介绍共向100余人借款6000余万元的事实，并且有多名证人证言及相关书证予以佐证，即使吸收的公众存款用于工程建设及支付高额利息，也不能否定吴刚非法吸收公众存款的事实，故现有证据足以认定吴刚的行为构成非法吸收公众存款罪，对吴刚的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。关于被告人刘宝玉庭审时提出的其没有收取好处费的辩解及其辩护人提出的刘宝玉不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，刘宝玉在公安机关供认和吴刚约定每借来一笔钱都按借款10万元给其0.2万元的好处费，并从张某1等人处共计得到好处费7.2万元的事实，这一事实又可以得到被告人吴刚、证人万某、乔某等多人及书证的证实，虽然刘宝玉庭审时称在公安机关的原始供述不是真实意思表示，相关证人证言也有所变化，但没有充分证据证明原始证据不真实，原始证据之间能够形成证据链条，故足以认定刘宝玉在帮助吴刚和霍家店房开集团非法吸收公众存款过程中从中收取好处费，其行为构成非法吸收公众存款罪。对刘宝玉提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。关于被告人刘宝玉提出的没有帮助计英付借款及其辩护人提出的刘宝玉不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，证人邢某、刘某1等多名出借人证实通过刘宝玉高息借钱给计英付，计英付证实王福山安排刘宝玉帮其借钱，利息是月利5分，并有相关书证佐证，故足以认定王福山指使刘宝玉帮助计英付非法吸收存款的事实，对刘宝玉提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。关于被告人刘宝玉及其辩护人提出的刘宝玉不构成寻衅滋事罪的辩解及其辩护意见。经查，本案邢某等多名证人及同案犯殷亮、被害人刘某3均证实刘某3等人在兴旺集团一楼向吴刚索要欠款时，刘宝玉赶到现场将刘某3打伤，并指使殷亮殴打刘某3，致刘某3轻伤的事实，虽然本案经过刘某3以故意伤害罪提起自诉，后因双方达成谅解，刘某3撤诉，但并不能否认刘宝玉随意殴打以及指使殷亮殴打刘某3致轻伤，构成寻衅滋事罪的事实。故对刘宝玉及其辩护人提出的辩解及辩护意见，不予采纳。关于公诉机关对被告人吴刚拒不支付劳动报酬事实的指控。经查，从证据上看，梨树县人力资源和社会保障局的调查报告中称：由于工程结束后，霍家店以楼抵付工程款，而楼房有按揭销售的，霍家店没有出具应出具的按揭手续而造成吴刚无法得到售楼的钱，所以无能力支付工人工资款。吴刚这一辩解也得到了房开公司后期行为的印证，即由房开公司直接给工人开工资，已基本解决完毕。关于刘宝玉已支付完毕工程款的问题，从现有证据看，给付工程款大部分都是吴刚出的手续，吴刚并没有得到现金。从所欠的工人工资角度看，工人工资不只是刘宝玉的霍家店百合香湾商网工程所欠，还包括霍家店四期A3、A4和人防工程的工人工资。现有证据不能证明吴刚有拒不支付劳动报酬的主观故意，客观上也不能认定吴刚以转移财产、逃匿等方法逃避支付工人工资、有能力支付而不支付的情况。故公诉机关指控吴刚犯拒不支付劳动报酬罪，证据不足，指控的罪名不成立。对被告人及其辩护人均提出吴刚不构成拒不支付劳动报酬罪的辩解及辩护意见，予以采纳。原审法院认为，被告人吴刚违反国家法律、金融管理法规的规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大。被告人刘宝玉帮助吴刚和计英付非法吸收公众存款，收取好处费或宣传、担保借款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘宝玉随意殴打他人，致被害人刘某3轻伤二级，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。公诉机关指控吴刚向集资参与人借款的人数和金额因存在未扣除上打租、重复计算等情形，应予纠正。公诉机关指控吴刚犯拒不支付劳动报酬罪，证据不足，指控的罪名不能成立，吴刚不构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控刘宝玉帮助计英付向庄海涛、程某、王影、王鑫、邢小秋吸收存款的事实因现有证据无法认定，不予支持。吴刚经公安机关电话传唤，主动到办案机关接受调查，如实供述所犯罪行，属自首，可从轻处罚。刘宝玉虽然主动到公安机关，但开庭时不供认犯罪事实，故不能认定自首。在本案非法吸收公众存款的共同犯罪中，吴刚起主要作用，系主犯，刘宝玉没有实际用款，起次要帮助作用，系从犯，可减轻处罚。视本案吴刚已部分返还本金、利息及刘宝玉已赔偿刘某3损失，并得到刘某3谅解的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条一款、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。罚金在判决生效后十日内缴纳完毕。二、被告人刘宝玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；合并有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金在判决生效后十日内缴纳完毕。三、责令被告人吴刚退赔集资参与人人民币3964万元。其中，退赔张某190.2万元、孙某173.8万元、王某153.8万元、王某2100万元、孙某245.4万元、赵某4万元、刘某130万元、宋某18万元、徐某9万元、邢某189万元、马某19万元、陆某27万元、吕某188万元、蒋某175万元、蒋某220.4万元、李某1130.4万元、贺某33万元、王建旭10万元、贾国东150.5万元、李某226.4万元、曲某9万元、王大伟9万元、李国志6.8万元、刘宇超和王丽艳、李红侠、韩淑兰共计42.5万元、李某315.4万元、李某48.5万元、贺志峰13.2万元、宿某48万元、于某115.6万元、沈某29.1万元、谷艳9.4万元、罗有山8万元、姜兆东232万元、杜某13.5万元、张强89.5万元、李某530万元、杨某117.6万元、任某19.2万元、李某69万元、李某77.1万元、王某315万元、翟某123万元、齐焰20万元、张振国155.5万元、许小梅17万元、丁红军174万元、雷义范25.2万元、唐洪彬16.8万元、郑云侠42万元、张俊娟18.2万元、于洪涛、李凤贤、于耀东、修志、王慧、朱清玲、于春秀、侯铁刚共计85.2万元、王某5和王某6、刘书峰、修明铭共计33.6万元、丁晓光5.2万元、张军2.8万元、刘某216万元、孟某12万元、杨某214万元、张某210.4万元、王某738.5万元、周某17万元、王某433.5万元、张建国16.8万元、刘德28.2万元、咸强7万元、宋君龙10万元、滕云龙10万元、王帅32万元、张玉明3.2万元、曹振生8.4万元、吴秀萍7.2万元、杨中利567万元、郭某19万元、倪某45万元、盖某410万元。（已实际履行的在退赔款中已扣除，具体数额以执行时核对为准。）四、被告人刘宝玉在公安机关上缴款由公安机关依法处理，对其中7.2万元非法所得予以没收，上缴国库。五、在案查封、扣押的涉案财物依法处理。上诉人吴刚上诉提出，1.吴刚作为霍家店工程的实际施工人之一给王福山实际控制的房开公司施工，在近千万的自有资金使用完后向王福山索要继续施工的工程款，被王福山告知无款，给其想办法，后王福山指使刘宝玉等中间人找来出借人用楼花做抵押借款，每笔款项借到后，王福山都要求吴刚给出借人出具一份与借款数额一致的借据，同时再给房开公司出具一份与抵押楼花价值相等的借据后才把借来的钱作为工程款给吴刚，表明钱由房开公司偿还，吴刚只要记录好所有往来账即可。一审庭审中吴刚和另一被告人刘宝玉均供述本案借款是受王福山指使，借款主体是王福山或王福山控制下的房开公司，吴刚只是将通过上述方式借来的款项作为其应得工程款进行工程建设，除此之外，并未从中赚取利息差或在投资赚取利润。一审法院认定借款主体为吴刚系事实认定错误。2.即使借款主体是吴刚，其行为也并未扰乱国家金融管理秩序，也未造成严重后果，更没有从中牟利进行资本运作，其仅是正常的民间借贷行为。3.一审法院关于“犯罪数额”的论述混乱，前后不一致，系事实认定不清。4.一审法院程序违法。公诉机关提起补充起诉后，上诉人吴刚及其辩护人孟凡有、史丽娜并未参加上述庭审；一审法院未质证吴刚及其辩护人提出的事实及证据、在判决书中非定罪结论环节发表认为有罪意见、在没有任何证人出庭作证的前提下，仅凭检方庭外获取的证人询问笔录认定上诉人吴刚犯罪，以上均系程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。上诉人吴刚的辩护人孟凡有提出，1.吴刚不是借款主体，真正的借款人应是王福山或王福山控制之下的公司；2.本案是王福山人为制造的假案件，以达到只付本金不付息的目的。上诉人吴刚的辩护人史丽娜提出，1.本案的借款主体不是吴刚，吴刚之所以向出借人出具借条是因为其处于被王福山控制的弱势地位，以至于不得不依照其要求行事。在出借人作为证人的询问笔录中，出借人表示不认识吴刚，钱是借给中间人或霍家店，说明借贷双方没有经过磋商，借贷关系无从成立，仅以借据认定借款人系吴刚证据不足。2.依据相关司法解释的规定，非法吸收公众存款罪需满足四个条件，本案没有证据显示借款过程存在以工程建设为借口，诱骗借款人投资，承诺回报等蓄意吸储的行为，本案所涉借款为有抵押的正常民间借贷行为。未进行公开宣传，借款对象并非社会不特定对象。应宣告吴刚无罪。上诉人刘宝玉上诉提出，1.关于刘宝玉为吴刚、霍家店房开公司非法吸收公众存款的事实认定错误，适用法律错误。一审判决认定刘宝玉帮助吴刚借款，构成从犯错误。刘宝玉帮助“他人”所借的款项的出借方与刘宝玉均是朋友关系，不属不特定的人。即不属于“公众”性质，而且没有公开宣传的特征。2.认定刘宝玉帮助吴刚借款的事实认定存在错误，刘宝玉是帮助霍家店房开公司借款。3.认定刘宝玉帮助借款的吴刚和霍家店房开公司所借款项的用途均用于建筑工程，其所借的款项并没有用于开展非法金融业务，是实实在在的借入资金自己所用。4.认定刘宝玉吃利息与事实情况不符。5.关于刘宝玉为计英付非法吸收公众存款的事实认定错误。刘宝玉并非受王福山的指派为计英付非法吸收公众存款。邢某、刘某1、刘明娜、陈艳杰、陈淑华、蒋某2的借款均不是刘宝玉介绍。6.刘宝玉不构成寻衅滋事罪，该罪名定性不准确，应当认定为伤害罪，因轻伤害系自诉范围，且刘某3已经依法提起自诉，双方达成谅解，刘某3撤回自诉，并经梨树县人民法院准许，故根据一事不再处罚的原则，对刘宝玉伤害罪不应重复处理。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判上诉人无罪。在本院二审庭审过程中，其供述称一审判决认定的犯罪事实属实，其认罪。寻衅滋事案件已经给刘某3赔偿完了，表示认罪认罚。本院经审理查明，原审认定吴刚犯非法吸收公众存款罪、刘宝玉犯非法吸收公众存款罪、寻衅滋事罪的事实清楚。有经原审庭审举证、质证并经本院审核确认的相关证据证实。足资认定属实。结合案件事实、证据及相关法律规定，对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关意见，本院综合评析如下：关于吴刚所出具的借据的借款主体认定问题，吴刚与房开公司为承包关系，其吸收公众存款所出具的借据为其本人签名，所借款项用于其承建的工程建设及支付利息，故原审认定其为犯罪主体符合法律规定。吴刚在上诉状中陈述借款过程，其除了向借款人出具借据外，还需向房开公司出具一份与抵押楼花价值相等的借据，更进一步说明吴刚为借款主体。吴刚及辩护人关于吴刚非本案借款主体的意见，不予采纳。检察机关关于原审认定犯罪主体正确的意见予以采纳。在案证据证明，吴刚借款多为通过中间人介绍，刘宝玉作为中间人为其借款并给刘宝玉好处费，足以说明其对于自己吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的主观心态，符合此罪名公开性的特征，吴刚及其辩护人关于吴刚未公开宣传、借款对象非不特定人的意见不予采纳。因公诉机关补充起诉的指控事实为刘宝玉寻衅滋事案，吴刚未到庭参加此起事实的审理并不违反法定程序。吴刚及其辩护人关于一审程序违法的相关主张因无法律依据，不予采纳。上诉人刘宝玉作为中间人帮助吴刚非法吸收公众存款并收取好处费的事实，有证人万某的明细账及证言、证人乔某、张某1、杨某3、王某2、孙某4、孙某2等的证言及吴刚、刘宝玉的供述相互印证，足以认定属实。刘宝玉帮助计英付吸收公众存款的事实，有买卖合同书、收据等书证，证人刑某、刘某1、宋某、张某3等证人的证言及计英付的供述相互印证，足以认定属实。刘宝玉寻衅滋事的犯罪事实，虽经刘某3以故意伤害罪提起自诉，刘宝玉给予赔偿后达成谅解，但此节不影响寻衅滋事罪的认定。在二审庭审中，刘宝玉表示一审认定的犯罪事实属实，并认罪。根据其在非法吸收公众存款犯罪中系从犯，违法所得已全部缴纳，在寻衅滋事犯罪中给予被害人民事赔偿，取得谅解等情节，结合梨树县司法局调查评估意见，可对其适用非监禁刑。本院认为，上诉人吴刚违反金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘宝玉违反金融管理制度，帮助吴刚、计英付非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘宝玉随意殴打他人，致被害人刘某3轻伤二级，其行为已构成寻衅滋事罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，犯罪数额计算正确。审判程序合法。原审根据吴刚犯罪的性质、情节及社会危害程度所作量刑适当。刘宝玉二审中，当庭表示认罪，根据其犯罪的性质、情节及社会危害程度，结合梨树县司法局的调查评估意见，可对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）、第二百九十三条（寻衅滋事罪）、第六十七条一款（自首）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条（缓刑的适用条件）、第七十三条（缓刑考验期限）、第六十四条（责令退赔）、第五十二条、第五十三条（罚金的处罚及缴纳）、第四十六条（有期徒刑的执行）、第四十七条（有期徒刑刑期的折抵）之规定，判决如下：    一、维持吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初324号刑事判决第一、三、四、五项及第二项关于刘宝玉的定罪部分。二、撤销吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初324号刑事判决第二项关于刘宝玉的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）刘宝玉犯罪非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。罚金在本判决生效后十日内缴纳完毕。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 董 岩 二〇二〇年六月十二日（法官助理 王 贺书记员 贾铁砺