河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5917号上诉人（原审被告）：周千社，男，汉族，1982年6月17日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵楠，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞艳萍，女，汉族，1989年8月26日出生，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：龙承先，江西畴略律师事务所律师。上诉人周千社因与被上诉人俞艳萍合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周千社的委托诉讼代理人赵楠、被上诉人俞艳萍的委托诉讼代理人龙承先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周千社上诉请求:1.请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30289号民事判决书；2.请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，证据不足，判决结果错误且显失公平。第一、本案是药品经销推广合同纠纷，合同双方的权利义务应当依据双方签订的合同约定来确定。合同中双方明确约定：1.合同产品系买卖关系，被上诉人享有的是合同产品的独家销售权和推广服务权；2.合同实际履行中，甲方（本案上诉人）对非现款的乙方（被上诉人）委托销售合作商发货前，乙方须按发货数量＊合同产品的结算价格+税费预先打至甲方账户；3.根据双方签订的推广费用的支付条件是:乙方委托经销合作商的货款支付到甲方的账户后，甲方将高于合同产品结算价格部分扣除税费后，作为乙方的推广服务费用，支付给乙方指定的第三方推广服务商，但该推广服务费应扣除乙方委托销售商的现在库存，并且乙方指定的第三方推广服务商须提供符合甲方要求的合法票据及相关推广服务证明材料。根据以上合同约定甲方应当支付推广服务费的前提是:1.乙方将购货款项打到甲方账户；2.乙方须提供符合甲方要求的合法票据及相关推广服务证明材料；3.扣除高于合同产品结算价格部分的税费。第二、一审判决对本案的基本事实认定错误，在没有查明事实的情况下作出的错误判决对上诉人明显不公，违背了法律规定的公平公正的基本原则。根据合同的相对性，上诉人与被上诉人因履行2018年5月13日签订的《药品经销推广合同》产生纠纷，一审法院理应查明双方签订的合同内容及合同的履行情况，而一审法院在“本院认定事实如下:”部分已经确认，在上诉人与被上诉人签订《药品经销推广合同》之前，案外方信谊公司与巨泽公司已签订有《药品推广服务合同（终端医院）》，也查明了是巨泽公司向本案被上诉人出具的授权委托书，那么一审法院在审理中也应当查明了被上诉人并没有按照上诉人与被上诉人之间签订《药品经销推广合同》履行如下约定，即:将案涉货款支付至上诉人账户。案涉货款是由被上诉人支付给了案外人。上诉人没有收到任何货款，也就无法按约定将高于合同产品的结算价格部分扣除税费后作为推广费再支付给被上诉人，故一审法院认定案件基本事实错误，在上诉人没有给被上诉人出具过委托、根本没有收到任何货款的情况下，竟然判决上诉人支付高达一百三十多万元的推广费对上诉人明显不公。更何况，即使上诉人收到了案涉货款，那么依据双方合同的明确约定，推广费也是在扣除现有库存、并且被上诉人指定的第三方推广服务商必须在提供符合上诉人要求的合法票据及相关推广服务证据材料后，支付给被上诉人指定的第三方推广服务商而非退还给被上诉人。一审中被上诉人并没有提供合法的票据及相关的推广服务证明材料。一审法院罔顾事实，草率做出错误的一审判决对上诉人明显不公且违背了公平公正。且对案涉自然人签订的涉及医药销售的合同效力未做任何认定。二、上诉人退回的60万元应认定为上诉人退的保证金。首先，被上诉人提到的压货费60万元没有转到上诉人的账户上，是其直接转给案外人巨泽公司的，而巨泽公司与上诉人也不存在合同关系，也不可能将货款60万元费用支付给上诉人，故上诉人根本没有义务返还此款项，被上诉人提交的微信并不能完整地显现事实真相，当时上诉人只是答应协助被上诉人向巨泽公司催要该笔款项，并不是替重庆巨泽公司返还该笔款项，上诉人转给被上诉人的60万元是保证金，而不是被上诉人所说的压货费。其次，双方解除合同的原因是被上诉人无法在合同约定的期限内完成最低销售任务，除上诉人收到保证金外、双方并没有按此合同约定履行，且合同约定了甲方有权解除合同，甲方不因此承担任何责任。三、巨泽公司是收取被上诉人费用的责任主体，一审法院应根据事实，依据合同约定公正判决。如果无法查明事实真相，应当追加巨泽公司作为本案被告，但是一审法院及被上诉人均没有提出追加申请，而让上诉人承担推广服务费用等，上诉人仅仅是中间人既没有收到货款也没有从中谋取到任何利益，由于被上诉人无法完成最低销售任务而解除合同，上诉人在这个合同履行中除保证金外没有收到任何费用，收取了被上诉人80万元的保证金后已经退回60万元，现在让上诉人承担200多万元的费用及利息，显然是不公正的。综上所述，被上诉人起诉要求上诉人支付推广服务费，不符合双方的合同约定，上诉人收取的保证金已经退回60万元，原审法院让上诉人重复退还没有法律依据。因此一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误并显失公正，希望二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。俞艳萍辩称，一、一审未追加巨泽公司为本案被告，在查明本案事实后判决被答辩人支付答辩人注射用糜蛋白酶推广费及利息于法有据。一审法院查明2018年4月30日上海信谊联合医药药材有限公司（以下简称信谊公司）与巨泽公司签订《药品推广服务合同（终端医院）》，信谊公司同意巨泽公司按照本合同约定对指定医疗机构进行推广服务，药品名称为注射用糜蛋白酶，合同区域限于【江西省区域内指定的医疗机构】，巨泽公司不得委托销售合作商向合同区域外的商业机构或医疗单位销售合同产品；也不得向未经信谊公司许可的区域以外的医疗机构推广合同产品。2018年5月1日，巨泽公司向答辩人出具一份授权委托书，内容为:由答辩人全权负责巨泽公司代理品种注射用糜蛋白酶（规格为4000U:2m＊2支/盒，500盒/件）。生产厂家:上海上药第一生化药业有限公司。在江西省各商业公司医疗机构推广销售和商业回款事宜。同时，查明2018年5月13日被答辩人（甲方）与答辩人（乙方）签订了一份《药品经销推广合同（终端医院）》，合同约定的内容（包括合同产品、合同区域、合作期限、合同产品的独家经销指标、价格结算、推广费用结算、双方的义务、合同产品的交付、质量与验收、商标、专有技术及其他知识产权、保密义务等条款与前述《药品推广服务合同（终端医院）》完全相同。一审法院查明的事实很清楚，巨泽公司因与答辩人没有合同关系，双方均无须为对方承担任何责任。一审法院为了减少诉讼当事人的诉累，节省国家司法审判资源，未追加巨泽公司为本案被告或第三人参加诉讼是正确的。需要指出的是，有证据证明巨泽公司登记注册的是自然人投资或控股的有限责任公司，被答辩人在2019年9月3日巨泽公司办理投资人变更登记之前一直是该公司的投资人（股东）之一。尽管如此，由于签订涉案合同的主体是被答辩人与答辩人，基于合同的相对性原则，一审判决认定:答辩人、被答辩人之间签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应按照约定履行自己的义务。一审在查明答辩人履行了合同约定的涉案产品推广服务义务，双方经协商一致，同意终止履行推广服务合同的事实基础上判决被答辩人支付答辩人推广费及利息符合《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定。二、被答辩人提出其不应支付答辩人推广费的抗辩理由不能成立。1、被答辩人提出合同实际履行中，被答辩人对非现款的答辩人委托销售合作商发货前，答辩人须按发货数量＊合同产品的结算价格+税费预先打至被答辩人账户。此条款，被答辩人故意遗漏了后面一句话，即“作为答辩人委托销售合作商的货款保证。”事实是，答辩人依据双方所订《药品经销推广合同》约定，在合同签订后的第二天就将80万元保证金汇至被答辩人的银行账户。2、被答辩人认为根据双方所订合同对推广费用结算的约定，答辩人委托经销合作商的货款应支付到被答辩人的账户，案涉货款却由答辩人支付给了案外人，被答辩人根本没有收到任何货款，一审竟然判决被答辩人向答辩人支付130多万元推广费，对上诉人明显不公。其实，从信谊公司与巨泽公司签订的《药品推广服务合同》和被答辩人与答辩人签订的《药品经销推广合同》来看，信谊公司是合同产品的销售方，无论是巨泽公司还是被答辩人和答辩人都只是合同产品的推广服务商，答辩人推广发展的江西汇仁医药贸易有限公司和江西南华（上药）医药有限公司才是合同产品的购买方。涉案合同虽有将货款支付到被答辩人账户的约定，但根据税收开票的相关规定和市场交易规则，就是收款人与纳税开票人、收款金额与开票金额应该一致，卖方将货物发送给买方后，买方须将货款直接打到卖方账户，卖方方能给买方开具对应金额的增值税发票。否则，交易便无法进行。况且，答辩人分别与江西两家医药公司签订《注射用糜蛋白酶合作协议书》后，立即与身为巨泽公司股东的被答辩人在电话中沟通好，由被答辩人负责联系信谊公司给汇仁公司、南华公司备货、发货，答辩人则负责通知两家医药公司按照合作协议订购药品的数量和价格将货款打给信谊公司。如若让药品采购方将货款打给被答辩人，很难想象能做成生意。3、被答辩人还认为即使其收到了涉案货款，依据双方合同约定，被答辩人将高于合同产品结算价格部分扣除税费后，作为答辩人的推广服务费用，支付给答辩人指定的第三方推广服务商，但应扣除答辩人委托销售商的现有库存，并由答辩人指定的第三方推广服务商提供符合被答辩人要求的合法票据及相关推广服务证明材料。在涉案合同履行过程中，答辩人就是推广服务商，没有指定第三方推广服务商，答辩人推广发展的江西两家大型医药公司作为采购方，已经付清了订购药品的全部货款，不存在库存药品退货的问题，要开发票也是须由药品销售方的信谊公司给采购方开具增值税发票，而且答辩人早已向被答辩人提供了推广服务的相关证明材料，包括与江西两家医药公司的《合作协议书》销售商的发货单、采购商支付货款的凭证等。值得一提的是，虽然合同未约定高出合同产品结算价格的推广服务费应扣除的税费比例，但双方通过口头方式约定扣除税费的比例为国家规定的17％增值税。正因如此，一审判决被答辩人支付答辩人130余万元的推广费并无不妥，不存在显失公平的问题。三、关于被答辩人退回的60万元究竟是压货款还是保证金的争议。被答辩人认为答辩人的60万元压货款不是打到被答辩人账户上，而是直接转给案外人巨泽公司，因巨泽公司与被答辩人没有合同关系，不可能将60万元货款支付给被答辩人，被答辩人没有义务返还此款项，故其退回的60万元是保证金。这与事实大相径庭。事实是，答辩人依据合同约定将80万元保证金打到被答辩人账户后，于2018年根据被答辩人的要求和提供的巨泽公司的银行账号，将60万元压货款转账汇入被答辩人指定的巨泽公司账户。双方协议终止履行合同后，答辩人考虑到与巨泽公司既没有合同关系，也无业务往来，所以在微信聊天中要求被答辩人将保证金80万元和压货款60万元，共计140万元退回，而被答辩人在回复的微信中也爽快答应了。一审判决采信答辩人提供的经过庭审质证的双方聊天记录，认定答辩人主张退还的60万元为压货款没有错。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和实体判决正确；被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以彰显法律的公平与正义。俞艳萍向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即退回原告保证金80万元，并自2018年7月12日起至退清款之日止按同期银行贷款利率向原告支付逾期利息（至起诉之日暂按48203元计算）；2.判令被告向原告支付注射用糜蛋白酶推广费1327880.48元并自起诉之日起至付清款之日止按同期银行贷款利率支付利息；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，信谊公司（甲方）与巨泽公司（乙方）签订《药品推广服务合同（终端医院）》（编号为2018-QT-104），甲方同意乙方按照本合同约定对指定医疗机构进行推广服务，药品名称为注射用糜蛋白酶，药品规格为4000U：2ml*2支/盒，500盒/件。合同区域，限于【江西省区域内指定的医疗机构】，乙方不得委托销售合作商向合同区域以外的商业机构或医疗单位销售合同产品；也不得向未经甲方许可的区域以外的医疗机构推广合同产品。合同期限为自2018年5月1日至2021年12月31日止；乙方在本协议生效后3个月之内，通过短缺药挂网的方式，将注射用糜蛋白酶的挂网价格调整为18-20元/支，双方约定，乙方在第一年2018年5月1日-2018年12月31日合计推广终端业绩指标为800件，合同产品的结算价格为含税6元/支，双方共同确定甲方指定区域的乙方委托销售合作商及其回款账期；乙方委托销售合作商的货款支付至甲方账户后，甲方将高于合同产品的结算价格部分扣除税费后作为乙方的推广服务费，支付给乙方指定的第三方推广服务商，但该推广服务费应扣除乙方委托销售合作商的现有库存，并且乙方指定的第三方推广服务商须提供符合甲方要求的合法票据及相关推广服务证明材料。合同对双方的义务、合同产品的交付、质量和验收、商标、专有技术及其他知识产权、保密义务、争议解决等条款均作了约定，合同还约定本协议签订后7日内原告应向被告交纳保证金80万元。乙方在约定时间内按要求完成协议产品的提价工作后，保证金中30万元转为市场销量和窜货保证金，另50万元退回乙方。待合同终止后如乙方无违约的情況，甲方于一个月内将市场销量和窜货保证金返还乙方。2018年5月1日，巨泽公司向原告出具一份授权委托书，内容为：由原告全权负责巨泽公司代理品种注射液糜蛋白酶（规格为4000U：2ml*2支/盒，500盒/件）。生产厂家：上海上药第一生化药业有限公司。在江西省各商业公司医疗机构推广销售和商业回款等事宜。2018年5月13日，被告(甲方)与原告(乙方)签定《药品经销推广合同（终端医院）》，甲方同意乙方按照本合同约定对指定医疗机构进行推广服务，药品名称为注射用糜蛋白酶，药品规格为4000U：2ml*2支/盒，500盒/件。合同区域，限于【江西省区域内指定的医疗机构】，乙方不得向合同区域以外的商业机构或医疗单位销售合同产品。合同期限为自2018年5月1日至2021年12月31日止；乙方在本协议签订后3个月之内，通过短缺药挂网的方式，将注射用糜蛋白酶的挂网价格调整为19.9元/支，双方约定，乙方在第一年2018年5月1日-2018年12月31日合计销售指标为800件，合同产品的结算价格为含税6元/支，双方共同确定各区域配送商业及回款账期，甲方对非现款的乙方委托销售合作商发货前，乙方须按发货量＊合同产品的结算价格+税费预先打至甲方账户，作为乙方委托销售合作商的货款保证金，乙方委托销售合作商的货款支付至甲方账户后，甲方将高于合同产品的结算价格部分扣除税费后作为乙方的推广服务费，支付给乙方指定的第三方推广服务商，但该推广服务费应扣除乙方委托销售合作商的现有库存，并且乙方指定的第三方推广服务商须提供符合甲方要求的合法票据及相关推广服务证明材料。合同对双方的义务、合同产品的交付、质量和验收、商标、专有技术及其他知识产权、保密义务、争议解决等条款均作了约定，合同还约定本协议签订后7日内乙方向甲方交纳保证金80万元，乙方承诺在3个月之内通过短缺药挂网的方式，将注射用糜蛋白酶的挂网价格调整为19.9元/支，并按甲方要求维护好价格体系。乙方在约定时间内按要求完成协议产品的提价工作后，保证金中30万元转为市场销量和窜货保证金，另50万元退回乙方。待合同终止后如乙方无违约的情况，甲方于一个月内将市场销量和窜货保证金返还乙方。2018年5月14日，原告从其备用金中，通过自己团队财务人员区翠芳的个人账户向周千社个人账户转账支付80万元保证金。2018年5月14日，被告出具收据一份，内容为：今收到江西糜蛋白酶保证金80万元整（区翠芳）。2018年5月15日，原告（甲方）与汇仁公司（乙方）签订《注射用糜蛋白酶合作协议书》，约定：注射用糜蛋白酶单价19.9元/支，2018年5月15日-2018年12月31日70万支的销售指标，乙方享受中标价8%的配送费。乙方首批提货4万支，自合同签订之日起三日内将首批提货货款汇至甲方指定账户。否则合同自动作废。协议有效期从2018年5月15日-2018年12月31日。汇仁公司于2018年5月23日将首批订购的4万支产品扣除配送费用后的732424元汇款至信谊公司的账户。2018年5月25日，信谊公司发货40箱合计4万支注射用糜蛋白酶。2018年6月1日，原告（甲方）与南华公司（乙方）签订《注射用糜蛋白酶合作协议书》，合同约定：注射用糜蛋白酶单价19.9元/支，2018年6月1日-2018年12月31日70万支的销售指标，乙方享受中标价8%的配送费。乙方首批提货4万支，自合同签订之日起三日内将首批提货货款汇至甲方指定账户。否则合同自动作废。协议有效期从2018年6月1日-2018年12月31日。2018年6月28日和7月1日，信谊公司依据原告与江西南华公司的协议，向江西南华公司发送注射用糜蛋白酶90箱共计90万支。江西南华公司通过网上银行转账及电子承兑汇票的背书转让截止2018年7月6日共支付信谊公司扣除配送费后的1647432元货款。2018年6月29日，原告的财务人员区翠芳向巨泽公司汇款60万元。此后，原被告双方经协商一致，同意终止履行双方签订的《药品经销推广合同（终端医院）》。原告于2018年7月11日通过微信要求被告退还80万元保证金及压货的60万元，被告同意退还。2018年7月20日，被告通过自己的财务人员吴优的个人账户向原告的财务人员区翠芳的个人账户汇款60万元。2019年10月17日，原告诉至该院。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人双方具有法律拘束力，当事人应当按照自己的约定履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告之间签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应按照约定履行自己的义务。原告于2018年7月11日向被告索要保证金，被告亦同意退还，该院认定自此时起1个月内被告应退还原告的保证金。原告主张被告已退还的60万元为压货款，有聊天记录为证，该院予以采信。故对于原告要求被告退回原告保证金80万元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告自2018年7月12日起至退清款之日止按同期银行贷款利率向原告支付逾期利息的请求，该院认定自2018年8月12日起至实际清偿之日止计算利息，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告未提供证据证明因该业务所获得的高于结算价格部分交纳的税费数额，应承担相应的不利后果。原告称应扣除增值税的意见该院予以采纳，该院按17%的增值税率扣除税款。对于原告要求被告支付注射用糜蛋白酶推广费1343879.04元及自起诉之日起的利息的请求，根据双方合同约定，该院支持推广费1327880.48元[（732424+1647432-6×130000）×83%]及自2019年10月17日起的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告周千社于本判决生效后十日内支付原告俞艳萍保证金80万元及利息（以80万元为基数，自2018年8月12日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告周千社于本判决生效后十日内支付原告俞艳萍注射用糜蛋白酶推广费1327880.48元及利息（以1327880.48元为基数，自2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）。三、驳回原告俞艳萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24208元减半收取计12104元、保全费5000元，共计17104元，由原告俞艳萍负担192元，被告周千社负担16912元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。俞艳萍提交证据如下：巨泽公司企业信用信息公示报告，证明上诉人曾是该公司原始股东，于2019年9月3日退出该公司股份；上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录，证明被上诉人是应上诉人的要求和其提供的巨泽公司的账户信息进行的转款，上诉人于聊天记录中同意退还80万元保证金及压货款60万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的证据合法、真实，且与本案具有关联性，本院依法予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于推广服务费的支付问题，当事人之间签订的药品经销推广合同，与上海信谊联合医药药材有限公司和巨泽公司签订的药品推广服务合同之间，内容基本一致，而两公司之间签订的合同属于药品生产商与推广服务商之间的合同，本案当事人之间的合同则属于两推广服务商之间的合同，合同条款中存在与实际履行过程中不相适宜的情形。本案中，上诉人作为巨泽公司原股东及联系人与上海信谊联合医药药材有限公司签订药品推广服务合同后，又以个人名义与被上诉人签订与前述合同内容基本一致的药品经销推广合同，且合同款项事宜亦是与上诉人之间进行的持续沟通。被上诉人提交的合作协议书、随货同行单、付款凭证等证据可以综合证明被上诉人已按照合同约定完成了药品推广服务，上诉人应当按照合同约定支付推广服务费。上诉人称其未参与合同履行与事实常理不符，其称应扣除现有库存但未提交证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于保证金问题，虽然被上诉人将压货款60万元汇至巨泽公司账户，但该账户信息由上诉人提供，上诉人在微信聊天记录中明确确认保证金80万元及压货款60万元均会退还，待其向被上诉人支付60万元后，被上诉人向上诉人问起80万元保证金事宜时，上诉人亦称在安排，上述事实可以综合证明上诉人向被上诉人支付的60万元系被上诉人向巨泽公司支付的压货款，被上诉人向上诉人支付的80万元保证金，上诉人并未退还。上诉人称被上诉人未完成销售任务而解除合同，但其未提交证据予以证明。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于是否追加巨泽公司为被告的问题，上诉人一审期间并未提交书面材料申请追加被告，且本案事实清楚，是否追加该公司为被告并不影响案件的审理裁判。故对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，周千社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23824元，由周千社负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年六月十二日书记员  朱娅婷