山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5946号 上诉人（原审被告）：北京必胜客比萨饼有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦B座6层。 法定代表人：高耀，董事长。 委托诉讼代理人：王欣，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪红，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：赵馨茹，女，汉族，1975年1月25日出生，住黑龙江省拜泉县。 上诉人北京必胜客比萨饼有限公司（以下简称必胜客公司）因与被上诉人赵馨茹劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 必胜客公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：法院认为被上诉人向其他员工砸大卷纸并无理谩骂的行为确实违反了公司员工手册的要求，违反了公司的规章制度，但却没有达到严重违反用人单位规章制度的程度，所以上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为违法。上诉人认为这种认定是错误的，《餐厅服务组员工手册》明确规定：对顾客、公司客户、其他员工或员工家属使用暴力或有侮辱行为者，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权给予其解除劳动合同的处理。根据该规定，只要使用了暴力行为，就已经构成严重违纪。综合一审法院已经采信的区经理李增增与赵馨茹、餐厅经理张克祥与窦娟、辛志航的沟通访谈记录等证据来看，在发生涉案争议之前，就排班问题，餐厅排班经理邵雪芳、员工窦娟已经与被上诉人进行了充分的沟通，但被上诉人一直不听解释，且态度不好，眼看快到上班时间，晚班经理李楠楠(应为李南南)才要求被上诉人排什么班就上什么班，听李楠楠这样说后，被上诉人就已经对李楠楠进行了辱骂，李楠楠才会对被上诉人说“你凭什么骂人，你能上就上，不能上下班回家”。所以上诉人认为一审法院单独将李楠楠“能上就上，不能上就回去”这句话认定为“言语伤害行为”实属断章取义。退一步讲，即使餐厅管理组对员工有语言伤害行为，员工可以通过合理的途径向公司正常反映问题，无论如何，采取暴力和无理谩骂的举动都是不被允许的。一审法院还认为被上诉人的行为“没有造成他人受伤等严重危害后果”，对此上诉人认为，第一，如果造成严重后果，就不是违反劳动纪律的问题，而是要依法承担相应的治安或刑事责任。第二，上诉人的员工手册严重违纪的涉案条款并没有规定必须造成严重后果的暴力、侮辱行为才构成严重违纪。综上所述，上诉人认为被上诉人严重违纪事实清楚，上诉人《餐厅服务组员手册》已经经过职工代表和工会代表会议讨论，程序及内容合法，且被上诉人知晓并同意遵守该手册的规定，因此上诉人在征得工会批准后与被上诉人解除劳动合同事实清楚、程序合法，被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不应该得到支持，一审判决的第一项应当予以撤销。 赵馨茹未答辩。 赵馨茹向原审法院提出诉讼请求：1、必胜客公司支付赵馨茹2017年10月至11月工资6549.96元（3274.98元×2月=6549.96元）；2、必胜客公司支付赵馨茹违法解除劳动合同的赔偿金49124.7元（3274.98元×7.5月×2倍=49124.7元）；3、必胜客公司支付赵馨茹2010年11月12日至2013年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额93664.43元（3274.98元×28.6月=93664.43元）；4、诉讼费由必胜客公司承担。 原审法院认定事实如下： 一、2010年10月25日，赵馨茹与必胜客公司签订《劳务协议》，协议期限自2010年10月25日至2013年10月24日。同日，赵馨茹在《确认书》上签字，确认其已认真阅读并了解了《餐厅服务组员工手册》，愿意遵守包括此《手册》在内的公司各项规章制度。 二、2013年4月1日，赵馨茹（乙方）与必胜客公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同为固定期限劳动合同，有效期自2013年4月1日至2016年3月31日，乙方的职位：餐厅服务组，工作地点：青岛。2016年4月1日，双方再次签订《劳动合同书》，合同为固定期限劳动合同，有效期自2016年4月1日至2019年3月31日，赵馨茹离职前十二个月的平均月工资收入为2826.41元。双方《劳动合同书》首页注明甲方地址及乙方家庭详细住址。乙方职位：餐厅服务，工作地点：青岛。合同第6.1条约定：“乙方应服从甲方的工作安排，严格遵守国家法律、法规和甲方依法制定的规章制度、劳动纪律及工作规范……”。合同第十条约定：双方当事人经协商一致同意将（1）公司员工手册、（2）公司人力资源政策作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。 三、必胜客公司制定《餐厅服务组员工手册》第三条约定：“有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法或劳务协议/实习协议中的规定给予其解除劳动合同/劳务协议/实习协议的处理：……对顾客、公司客户、其他员工或员工家属使用暴力或有侮辱行为者；……不服从或拒绝主管合理的工作安排或指挥并伴有侮辱或恐吓行为的……”。 四、2017年9月10日，赵馨茹在必胜客公司处休息室因排班问题与公司管理组李楠楠发生口角，赵馨茹将一卷餐厅卷纸砸到李楠楠身上，并伴有侮辱性语言。必胜客公司因此安排公司经理李增增、张克祥与赵馨茹、公司员工窦娟、辛志航等进行沟通交流。2017年9月29日，北京必胜客比萨饼有限公司工会出具《回复函》，表示工会对必胜客公司与赵馨茹解除劳动合同一事没有异议。2017年10月9日，必胜客公司出具《解除劳动合同/劳务协议/实习协议通知书》，确定因赵馨茹违反《餐厅服务组员工手册》，原、必胜客公司双方劳动关系于2017年10月9日解除，工资发放至2017年11月10日。2017年10月29日，必胜客公司通过中国邮政EMS向赵馨茹在《劳动合同书》中确定的家庭住址邮寄解除劳动合同通知书，赵馨茹拒收。 五、赵馨茹（申请人）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求必胜客公司（被申请人）：1、支付2017年10、11月工资6549.96元；2、支付其赔偿金49124.7元；3、支付2010年11月至2013年3月31日期间未签劳动合同二倍工资93664.43元。2018年2月26日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字【2018】第195号裁决书，裁决如下：驳回申请人赵馨茹的仲裁请求。赵馨茹对仲裁裁决不服，遂诉至法院。 原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点为必胜客公司解除与赵馨茹的劳动合同是否违法？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，赵馨茹与李楠楠发生过冲突，起因为赵馨茹因距单位远而跟单位负责人建议“少排晚班”，作为值班经理的李楠楠对其建议予以拒绝，并在言语上表达出“能上就上，不能上就回去”等的刺激性语言，在当时的情境下，赵馨茹做出了不理智的举动，将桌子上的大卷纸扔向李楠楠，并恶语相向。必胜客公司以赵馨茹严重违法公司规章制度(对其他职工使用暴力并有侮辱行为)为由，解除了与其的劳动合同。原审法院认为赵馨茹的行为并未达到严重违反用人单位的规章制度的程度，单位解除劳动合同违法，原因如下：1、赵馨茹是必胜客公司的员工，其在工作中，有表达自己对工作看法的权利，当自身有困难时，也具有向单位表达的自由，其向单位提出排班要求，合情合理。2、必胜客公司经理李楠楠对赵馨茹合理诉求置之不理，在言语上透露出对赵馨茹诉求的不尊重，李楠楠的言语伤害行为刺激了赵馨茹，随后赵馨茹做出扔东西及无理谩骂等举动。3、赵馨茹的行为系在他人言语刺激下发生，且没有造成他人受伤等严重危害后果。4、必胜客公司解除与赵馨茹的劳动合同，并未检视到自身对员工正常诉求的表达所持的不尊重、冒犯的态度。综上，虽然客观上赵馨茹的行为确实违反了必胜客公司员工手册的要求，违反了公司的规章制度，但原审法院认为，赵馨茹行为并未达到公司可以直接与其解除劳动合同的严重程度。因此必胜客公司解除与赵馨茹的劳动合同构成违法解除，应向赵馨茹支付违法解除劳动合同赔偿金。赵馨茹于2013年4月与必胜客公司签订劳动合同，至2017年10月9日，必胜客公司与其解除劳动关系，赵馨茹在必胜客公司工作满四年半不满五年，必胜客公司应支付赵馨茹违法解除劳动合同赔偿金28264.1元（2826.41元×5年×2倍）。 2017年10月9日，必胜客公司已经与赵馨茹解除劳动合同，赵馨茹主张必胜客公司支付2017年10、11月份工资，无事实及法律依据，原审法院不予支持。2013年4月1日前，原、必胜客公司已经签订了劳务协议，双方建立劳务关系，系双方真实意思表示，原审法院予以确认，故赵馨茹主张2010年11月至2013年3月31日期间未签订合同二倍工资的诉讼请求，无事实及法律依据，且已过仲裁时效，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、必胜客公司于判决生效后十日内向赵馨茹支付违法解除劳动合同赔偿金28264.1元。二、驳回赵馨茹的其他诉讼请求。必胜客公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由必胜客公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人必胜客公司的《餐厅服务级员工手册》载明：“3、有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法的规定给予其解除劳动合同的处理。对顾客、公司客户、其他员工或员工家属使用暴力或有侮辱行为者。”本案中，被上诉人赵馨茹存在与公司其他员工语言暴力及将大卷纸扔向其他员工的行为，但上述行为发生在双方均有言语过激的情况下，且未造成实际危害。故，本院认为，原审综合全案分析，作出赵馨茹的行为不足以达到严重违反规章制度的情形的认定并无不当。上诉人必胜客公司仅以被上诉人赵馨茹的部分言语作为依据，以赵馨茹构成严重违反规章制度为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，其应向赵馨茹支付赔偿金。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北京必胜客比萨饼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月三日 书记员  翟国媛