辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5958号上诉人（原审被告）：沈阳诚信建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区莲花街长顺巷39-1号。法定代表人：陈明高，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马婧英，系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连生，男，1959年4月27日出生，回族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张伟，系辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：解冰，系辽宁正直律师事务所律师。原审被告：沈阳嘉尚置业有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路155-5号710室。法定代表人：李伟力，系该公司总经理。委托诉讼代理人：解华，女，1979年3月29日出生，汉族，系该公司工作人员，住沈阳市大东区。上诉人沈阳诚信建筑工程有限公司（以下简称：诚信公司）因与被上诉人张连生、原审沈阳嘉尚置业有限公司（以下简称：嘉尚公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初13389号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。诚信公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款36,426.06元或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决事实认定不清。合同内容审查不清。上诉人与被上诉人签订的《恒大辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程劳务分包合同》对于结算事宜的约定，除了原审判决中查明部分外，还包括税金、管理费、甲供材等内容，一审法院在计算结算款时，未扣除上述费用；2、原审判决事实认定错误。关于上诉人以背书承兑汇票方式支付208,581.36元的事实，上诉人不仅提供了相应证据材料，且被上诉人原审庭审中明确表示承认上诉人已向其支付该笔款项，但原审判决却将其列为争议项，事实认定错误。原审判决并未参照《工程量清单》中的结算金额993,779.90元确定变更部分结算款，而是用嘉尚公司与上诉人结算款总额3,698,182.99元—嘉尚公司与上诉人合同内金额2,310,000元,即1,388,182.99元作为变更部分结算款，无事实及法律依据。另外，变更施工中“隔墙内加固钢骨架”项目系增量，上诉人与被上诉人在《工程量清单》中就该项目单价约定为7,600元/t，且被上诉人该项目实际发生工程量不足3t，对于“隔墙内加固钢骨架”变更部分工程款，应用单价7,600元/t×相应的工程量，即7,600×3=22,800元，其他未约定单价的变更部分参照嘉尚公司与上诉人结算金额计算；3、原审法院适用部分判决不当，实则拒绝裁判。本案不属于应当适用部分判决的情形；4、原审判决有失公允，违反民事基本原则。依据原审判决，案涉工程嘉尚公司与上诉人结算款为3,698,182.99元，上诉人与被上诉人结算款为3,400,271.50元，上诉人剩余297,911.49元。而为了履行施工合同，暂不论管理成本等费用，仅仅是上诉人缴纳的税费就高达60余万元，上诉人承揽工程不但无利润、尚且亏损，显然，原审判决严重违反公平原则，严重损害上诉人权益；5、上诉人作为一方当事人，亦希望双方的纠纷经法院公平合理的裁决得以解决。张连生辩称：甲供材不是上诉人提供的，是原审被告提供给上诉人的，上诉人又给我方的，原审被告和上诉人的合同中也有甲供材的项目，上诉人与被上诉人之间合同中也有甲供材项目，以上两个合同的甲供材是同一项，上诉人不应主张在工程款中扣除。我方没有向上诉人领取相应的材料，不发生领用材料款，税金上诉人在一审中没有明确计算具体的税金金额以及未提供相应的证据证明其因纳税而受的损失，且在双方合同中扣除项目中不包括税金，工程款是含税的总工程款，不应当另行扣除税金。管理费是因为一审法院扣除了将近30万元的工程款差额，足以支付管理费。背书承兑汇票支付208,581.36元一审法院已经将以上款项从工程款中扣除，贴息费用也已经由一审法院扣除，所以上诉人的该主张没有依据。上诉人和原审被告变更工程款的结算款项应当是1,388,182.99元，所变更产生的增量的所有项目均是我方施工的，所以增量产生的费用应当按照上诉人和原审被告结算金额支付给我方是没有问题的。隔墙内加固钢骨架单价以及实际施工量，我方是完全按照上诉人和原审被告的要求保质保量完成工程。一审法院适用部分判决符合法律规定，符合民诉法的规定，一审判决并没有完全剥夺了各方当事人另诉的权利，在判决中已经明确表示各方当事人可另行提出诉讼，符合法律规定。综上，请求法院维持。诚信公司述称：同意维持原判。张连生向一审法院起诉请求：判令被告诚建公司立即给付拖欠原告工程款2,862,383.78元；被告嘉尚公司在未付工程款范围内承担给付责任；由被告承担诉讼费用。一审法院查明，2018年9月28日，被告嘉尚公司（甲方）与被告诚信公司（乙方）签订《辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程施工合同》1份，约定诚信公司承建由嘉尚公司开发的辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程，开工时间暂定为2018年9月10日，具体开工日期以甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准，总工期为30天。暂定总价2,310,000元，计价方式约定为采用含税单项单价包干单价，后修改为含税综合单价包干的计价方式，不含配合费，由甲方另行支付给主体单位。双方约定在工程竣工验收合格、工程移交手续和竣工资料移交手续和竣工资料移交手续办理完毕后，承包人须在30天内向发包人递交工程结算书及完整的结算资料，双方按照合同约定进行工程结算，同时约定工程结算款的2.5%作为质保金。乙方委派陈明高为项目经理。2018年12月11日，被告嘉尚公司与诚信公司签订《补充协议》（一），因工程增量，增量工程部分为993,779.90元，故而将合同价款变更为3,303,779.90元。另查明，被告诚建公司在承建上述工程后，另行与原告签订《恒大辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程劳务分包合同》1份，约定由工程承包范围为：乙方负责安建设单位确认的施工图纸及相关设计变更通知对辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程进行装修施工。具体装修内容按照建设单位盖章确认后下发的施工图以及设计变更通知，包施工、包管理、包工期、包材料、包质量、包安全、包文明、包报验等一切施工期间所需的人、材、机、法、环等。承包方式为劳务承包。合同价款一节约定约为2,012,088.51元，如工程合同额发生变化，据实调整合同价款。结算原则为本合同采用固定费率结算，不予计算工时，按业主实际确认结算额为基数进行结算，并扣除其他扣款。最终结算金额以双方达成一致的结算书为准。第二十六条约定乙方必须为依法成立并核发存续的独立法人组织，具有合格的施工资质并自费办理在工程所在地的有关建设管理部门的报批和登记。签订合同后，原告组织施工，工程于2019年9月12日竣工验收合格并交付使用。再查明，工程竣工交付后，被告嘉尚公司与被告诚信公司共同确认工程款为3,698,182.99元，其中包括装修工程3,374,344.73元、电气工程130,557.94元、水暖工程6,747.40元、赶工奖186,532.92元，留存2.5%质保金外，被告嘉尚公司已将其余工程款3,605,728.40元支付至被告诚信公司。又查明，被告诚信公司与原告在工程实际完工后，并未进行决算。被告诚信公司已支付原告工程款1,130,540.00元（双方无争议），另双方有争议支付部分为背书承兑汇票208,581.36元、贴息213,436.19元。一审法院认为，本案涉及两份合同，其一为被告嘉尚公司（甲方）与被告诚信公司（乙方）签订的《辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方均应履行恪守。其二为被告诚建公司与原告签订的《恒大辽宁公司省级研发基地展示区改造及形象区装修工程劳务分包合同》，虽名为劳务分包，实际为违法分包，且原告无劳务施工资质，故而双方签订的合同因违反法律、法规相关效力性规定，应为无效。但案涉工程已由原告实际施工完毕，并经竣工验收且已交付使用，原告作为实际施工人法律准许其按照合同约定主张工程款，而双方合同约定合同价款为2,012,088.51元，同时又约定如工程合同额发生变化，据实调整合同价款。而实际施工过程中，确实发生了工程量变更之情形，但被告嘉尚公司未就变更部分工程款进行调整，导致原告诉讼来院。鉴于被告嘉尚公司违法分包签订无效合同，且在原告施工竣工验收后亦不积极据实调整合同价款，在现有证据框架下，本院综合考虑双方约定、实际施工情况及日常生活经验等因素，认为被告嘉尚公司与被告诚信公司对于变更部分工程决算应能客观反映出实际发生的变更工程量及造价，做为参照应属合理范畴，此变更部分工程亦属双方合同约定范围，应予以保护。原告主张按照被告嘉尚公司与诚信公司结算的全部数额（包含合同内约定数额2,310,000.00元）作为支付总额突破了合同相对性原则，且客观上鼓励了无资质施工及违法分包的行为，不利于形成良好稳定合法的建筑行业风气，不利于经济秩序平稳运行，本院不予采纳。原告与被告嘉尚公司的合同价款应按2,012,088.51元+（3,698,182.99元-2,310,000.00元）计算为3,400,271.50元。该工程款应扣减工程价款2.5%的质保金及双方无争议的支付金额1,130,540.00元（1,120,540.00+10,000.00元）；同时由于赶工奖属于甲乙双方基于工程施工进度给予的奖励性款项，具有相对性，该款项亦应扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。鉴于双方庭审后因疫情影响始终未能按计划对账完毕，然此不可抗力未知终期，久拖不决不利于化解社会矛盾，不利于保护农民工利益，故而本院就事实清楚可查明部分先行判决，双方有争议部分（背书承兑汇票208,581.36元、贴息213,436.19元）及原告主张的二次增量部分可待疫情消除并具备查明条件情况下另行诉讼。综上，被告诚信公司应付工程款数额应按〔3,400,271.50元-3,400,271.50元*2.5%-1,130,540.00元-（208,581.36元+213,436.19元）-186,532.92元〕计算为1,576,174.24元。被告嘉尚公司已将工程款扣除质保金外其余均已支付给被告诚信公司，原告要求被告嘉尚公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、被告沈阳诚信建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张连生工程款1,576,174.24元；二、驳回原告张连生其他诉讼请求。案件受理费28,069.00元，由原告张连生承担12,612.78元，被告沈阳诚信建筑工程有限公司承担15,456.22元；保全费5,000.00元，由被告诚信建筑工程有限公司承担。二审中，诚信公司提交了以下证据:1、上诉人法定代表人陈明高与被上诉人张连生微信语音聊天记录4段。拟证明上诉人与被上诉人在微信中就领用灯、开关、插座事宜进行沟通，被上诉人张连生明确表示统计数量后到上诉人处领用，说明在张连生施工过程中确实存在领用诚信公司材料的事实；张连生对该证据的真实性没有异议，表示确实领用了开关、灯、电线等，对共计45,420元予以认可；2、上诉人法定代表人陈明高与被上诉人张连生微信语音聊天记录2段、钢骨架布置平面图1张、钢管重量在线计算截图1张。拟证明被上诉人张连生在微信中明确表示增加的钢管总数为16根，钢管长均为6米，结合图纸中关于钢管规格的约定160*80*8mm，经计算得知该16根钢管总重量为2.7吨，不足3吨，与变更清单中112.262吨的工程量严重不符，被上诉人与上诉人应依据该实际工程量进行结算；张连生对该微信记录的真实性无异议，但认为16根钢管加的是最后一个屋，我一共干了16个屋，变更清单中112.262吨是全部工程的。嘉尚公司对上述证据均未发表意见。本院认为，围绕上诉人上诉请求及被上诉人答辩意见，归纳本案二审审理的主要焦点问题，应为涉案工程总价款数额、已付款数额的争议及甲供材、税金、3%施工管理费、领用材料等费用是否应予扣除的问题，现逐一阐述如下：第一，关于涉案工程总价款数额的争议。二审中，当事人对涉案工程合同内价款金额2,012,088.51元均未提出异议，主要争议点在于变更部分的价款问题。对于该争点，在当事人签订的《劳务分包合同》中，约定了“按业主（嘉尚公司）确认结算额为基数进行结算”，故在上诉人将涉案工程全部转包给被上诉人施工的情况下，一审参照原审被告嘉尚公司（业主）与上诉人结算数额计算涉案工程增量价款数额，符合当事人签订合同约定的结算原则，对于上诉人提出涉案工程中包括赶工奖（186,532.92元）部分，一审在计算欠付工程款数额中已予扣除，由此，一审对于涉案工程总价款的认定，并无不当。对于上诉人主张工程总款中还包括其它奖金部分，因上诉人未提交有效证据佐证，故对该主张，因事实依据不足，本院不予采信；第二，对于甲供材9,922.74元的争议。根据一审庭审笔录记载，被上诉人对于该甲供材部分予以认同，二审中虽提出不同意扣除的意见，但其对涉案工程存在甲供材的事实未提出异议，故对于上诉人提出扣除该部分款项的上诉请求，本院予以支持；第三，对于税金的争议。在当事人签订的劳务分包合同中，约定合同价款包括税金部分，同时约定了由被上诉人向上诉人提供劳务发票，故对于上诉人要求扣除税金的上诉请求，符合当事人签订的合同约定，本院予以支持。对于应予扣除的税金比例问题，二审中，当事人对此存在异议，上诉人主张应按工程价款10%比例扣除，被上诉人主张应按工程价款7%比例扣除，但双方均未提交有效证据佐证，故本院依据建筑行业一般纳税人的基本税率9%予以扣除；第四，对于3%管理费的争议。因当事人在签订的劳务分包合同中，明确约定了该项费用，虽本案争议的劳务分包合同因违反法律禁止性规定而无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人请求支付劳务费的数额不应超出合同约定的可得利益范围，故对于该项上诉请求，本院予以采信。由此计算，管理费数额应为：102,008.1元（3,400,271.50*3%）；第五，对于领用的材料费用45,420元。二审中，被上诉人自认领取了相应材料，故对于上诉人主张扣除相应费用的上诉请求，本院予以支持。综上分析，上诉人未付工程款数额应为：1,418,823.4元〔3,400,271.50元-3,400,271.50元*2.5%-1,130,540.00元-（208,581.36元+213,436.19元）-186,532.92元-102,008.1元-9,922.74元-45,420元〕，再扣除9%税金部分，即：237,093.3元（包括质保金部分）【（1,130,540.00元+1418823.4元+3,400,271.50元*2.5%）*9%】。由此计算，上诉人欠付工程款数额应为：1,181,730.1元。对于上诉人提出的背书承兑汇票、贴息问题，一审作为已付款已经予以了扣减。对于被上诉人一审提出的二次增量部分的诉讼请求，因原审判决是依诚信公司与嘉尚公司全部结算额基础上做出的，如被上诉人张连生存在超出上述结算范围的增量，其可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初13389号民事判决第二项；二、变更辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初13389号民事判决第一项为：沈阳诚信建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付张连生工程款1,181,730.1元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回沈阳诚信建筑工程有限公司其他上诉请求；四、驳回张连生其他诉讼请求。一审案件受理费28,069元，由张连生承担16,481元，沈阳诚信建筑工程有限公司承担11,588元；保全费5,000元，由诚信建筑工程有限公司承担。二审案件受理费15,456.22元，由沈阳诚信建筑工程有限公司负担11,595.06元，张连生负担3,861.16元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年六月二十三日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。