辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终127号 上诉人（原审被告）：于明波，男，1970年7月6日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：湛贵学，辽宁凡响律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：丹东市第一建筑工程有限公司，住所地丹东市元宝区宝山大街43-2-3、43-2-4号。 法定代表人：王军，经理。 委托诉讼代理人：任达，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人于明波因与被上诉人丹东市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院(2019)辽0603民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于明波及其委托诉讼代理人许文东与湛贵学、被上诉人第一建筑公司的委托诉讼代理人任达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于明波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、被上诉人应该承担本次事故的主要责任，即70%以上的责任。根据丹东市边境经济合作区安全生产监督管理局下发的《丹东新区工程“6.4”高处坠落生产安全事故调查报告》中明确写明事故直接原因是“施工单位没有将跃层楼梯预留口做好临边防护(违反了《建筑施工安全检查标准》JGJ59-2011等)。即被上诉人没有将跃层楼梯预留口做好临边防护是本次事故的主要原因，因此被上诉人应承担主要责任。二、根据上诉人和陈斌签订的《建设工程劳务分包合同(抹灰)》及2018年12月10日陈斌在丹东新区劳动保障监察局做的笔录中承认其承包建设涉案工程，证明发包人就是陈斌。本案是由被上诉人将涉案工程发包给案外人陈斌，陈斌再将其中的抹灰劳务工程分包给上诉人。一审法院未予认定陈斌为发包人属事实认定错误。三、根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条二款，被上诉人、陈斌、上诉人应该承担连带赔偿责任。且上诉人曾在一审中书面申请追加陈斌为本案被告，但被上诉人不同意追加，势必加重上诉人的负担，在此情况下被上诉人应一并承担陈斌的责任。一审法院对此节未予以表述属于程序违法。四、一审判决从赔偿款85万元直接减去28万元保险金后再按比例承担是错误的。上诉人向法庭提供了陈斌向被告提供的凯旋门抹灰人工费明细，第11项“付款日期2017.10.30，付款金额15667.75元，意外伤害险，凭证号2017.1119#”，证明保险费用系由上诉人交纳，建工人身意外险谁缴纳谁受益，上诉人应该享有付出所带来的相应受益。因此，保险公司赔偿的28万元应抵顶上诉人应承担的赔偿款。 第一建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人作为雇主，负有对雇员指挥、管理、培训的责任，该责任明显大于被上诉人的选任责任。根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条、《民法总则》第一百七十八条的规定，上诉人明知自己无施工资质，违法承接工程，未对雇佣人员采取足够安全的保障措施，应对其雇员历宝贵的死亡承担主要赔偿责任；陈斌仅为被上诉人的项目经理，对外代表公司，有授权书为证，并非工程分包人，其做的笔录及签订的涉案工程分包合同均系被上诉人的意思表示，故上诉人追加陈斌为当事人的主张不应予以支持；根据保险单、发票及理赔书可以认定被上诉人为死者投保了人身意外伤害保险。保险费不论由谁支付，受益人均为死者家属，一审判决在被上诉人赔偿总额减去保险金的基础上按照各方当事人责任大小确定赔偿数额正确无误。 第一建筑公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告给付各项赔偿金共计85万元。 一审法院认定事实：原告丹东市第一建筑工程有限公司于2016年1月承包了案外人丹东海鹰房地产开发有限公司建设的丹东新区滨江凯旋门小区30、43-45、50号楼建设工程。2017年6月，原告将其承包的该工程的抹灰工程分包给被告于明波。2018年6月4日下午16时左右，被告雇佣的工人历宝贵在丹东新区进行门口维修时，利用两轮手推车运送水泥灰过程中，从3单元206号房间越层楼梯口连同两轮手推车坠落一楼死亡。事故发生后，丹东市边境经济合作区管委会对事故进行了调查并对相关人员进行了处理。2018年6月5日，原告与案外人死者历宝贵的妻子王波、女儿历烨达成协议，原告向王波、历烨支付死亡赔偿金、被赡养人和抚养人的生活费、精神抚慰金、交通费、丧葬费等各项赔偿金人民币85万元。原告在签订协议的当日给付了案外人王波、历烨人民币85万元。 另查明，原告的工程项目副经理、代理人陈斌与被告于2017年6月7日签订建设工程劳务分包合同(抹灰)一份，该合同第五条第三项约定，被告方施工人员意外伤害保险费原告先行垫付，后由各班组按人工费总比例分摊，且必须参加施工现场安全保险，协助原告办理有关手续。被告方在施工现场发生的一切安全事故责任及费用按谁造成谁负责的原则执行。此后，原告为被告雇佣的工人历宝贵在中国太平洋财产股份有限公司丹东中心支公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险(B款)，其中，意外伤害保险金限额为28万元，保险受益人为被保险人历宝贵。2018年6月6日，原告与案外人王波、历烨签订协议书，约定，案外人王波、历烨同意将中国太平洋财产股份有限公司丹东中心支公司对死者历宝贵的赔偿款全部支付给原告。2018年12月，中国太平洋财产股份有限公司丹东中心支公司支付给原告理赔款28万元。原告给付案外人王波、历烨赔偿金85万元中包含保险公司理赔款28万元。 一审法院认为，依照法律的有关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告将其承包的建设工程中的抹灰等工程分包给没有相应资质的被告，造成被告雇佣的人员历宝贵在施工过程中死亡，对此，原、被告应承担连带赔偿责任。对原、被告的责任份额应当根据各自责任大小确定。考虑到被告没有工程施工资质承包建设工程，并雇佣人员进行施工，造成被雇佣人员历宝贵死亡，被告作为雇主应承担主要责任。原告作为建设工程的承包人，将其承包的部分工程分包给没有相应资质的被告，对此应承担次要责任。结合本案的事实，该院确定原告承担百分之三十的民事责任，被告承担百分之七十的民事责任。对原告赔偿历宝贵死亡的赔偿金数额，虽原告赔偿了历宝贵亲属各项赔偿金85万元，但考虑原告按照建设工程劳务分包合同的约定为被告的雇员历宝贵投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险事故发生后，保险公司理赔的保险金依照保险法的有关规定应当归历宝贵亲属。在原告将赔偿金给付历宝贵亲属后，原告与历宝贵亲属达成协议领取了保险公司的保险金，因此，原告赔偿历宝贵亲属的赔偿金中应扣除保险金28万元。原告承担责任超过自己责任份额的部分，有权向被告追偿。对被告提出的根据劳社部发【2005】12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告应承担历宝贵的用工主体责任，相应的赔偿责任也应由原告承担的主张，鉴于社会现阶段建设工程施工领域违法转包、分包，大量招用雇员的情况普遍存在，因此，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，故对被告该主张，该院不予支持。判决：一、被告于明波于本判决生效后十日内给付原告丹东市第一建筑工程有限公司人民币399000元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费6150元，由原告负担2507元，被告负担3643元(原告已预交)。 二审中，被上诉人向本院提供案外人陈斌的劳动合同、聘书；正兴建筑公司营业执照、劳务分包合同。证明陈斌是被上诉人的员工，代表被上诉人处理涉案30、43、44、50号楼的工程建设及结算，并非上诉人陈述的实际施工人；被上诉人将涉案工程的脚手架有关工程分包给享有脚手架安装资质的承包人，被上诉人属于合法分包，没有选任责任。 上诉人质证认为，对劳动合同的真实性有异议，该劳动合同主体也不正确，如果是被上诉人员工，就不应以被上诉人项目部的名义签订合同，该合同也不符合简易劳动合同的标准，实际上就是一份承包合同，所谓的工资也是按照工程款的2%进行结算，其中备案登记为项目经理的建筑章，时间为2017年12月，与合同签订时间2016年9月也不相符；对聘书的真实性有异议，一审中上诉人就要求被上诉人提供该证据，但其并未提供，二审期间提供的该证据系后补，通过劳动合同可见陈斌并非被上诉人员工，不存在聘任为项目副经理的情况，如果其是被上诉人员工，还应提供社保关系证明，申请法庭对被上诉人提供的该任免决定查实，以确定真实性；被上诉人在一审对刘科一并提起诉讼，开庭时撤回对其起诉，刘科就是架子工，刘科是以单位名义承包还是个人名义承包，不能推脱被上诉人未安装防护措施应承担的责任。如果当时就存在该合同，被上诉人应对正兴公司提起诉讼，而不是刘科个人。 综合双方的举证、质证意见，本院认证意见为：案外人陈斌的的劳动合同、聘书与一审中提供的授权委托书相互印证，能够证实陈斌系被上诉人聘用的员工；正兴建筑公司的营业执照、劳务分包合同，与本案没有关联性，本院不予采信。 上诉人二审期间没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人将其承包的部分工程分包给没有资质的上诉人，造成上诉人雇佣的人员在施工过程中身亡，对此上诉人与被上诉人依法应承担连带赔偿责任。 连带责任人的责任份额，应根据各自责任大小确定。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。上诉人本身不具备施工资质仍承包涉案工程并雇佣他人施工，在施工过程中又没有尽到雇主责任，作为雇主对造成的后果理应承担主要责任。而被上诉人作为建设工程的承包人，将其工程分包给没有相应资质的上诉人，在选任上诉人存在过错，应承担次要责任。上诉人主张由被上诉人承担主要责任，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人提出应追加案外人陈斌为被告的问题。经查，被上诉人在审理过程中已经提供了相关的聘任书、劳动合同等证据，证明案外人陈斌系被上诉人单位聘用人员，故上诉人提出的该请求，本院亦不予支持。 关于上诉人提出的保险金问题。经查，被上诉人按照劳务分包合同的约定，为雇员投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险事故发生后，保险公司理赔的保险金依照保险法的有关规定，应当归雇员亲属所有。现被上诉人已全额支付了赔偿金，原审在计算双方应分担的份额时，先行扣除保险金28万元适当。 综上所述，于明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7285元，由于明波负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十四日 书记员 张东明