河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1440号上诉人（原审被告）：洛阳市峥嵘文化传播有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区南昌路177号明珠花园3幢301号。法定代表人：张德成，该公司经理。委托诉讼代理人：魏书雨，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝芳颖，河南中冶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢建华，男，1954年3月15日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：梅卫星，洛阳市老城区恒信法律服务所法律工作者。原审被告：福建省信融兄弟文化发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路西侧186号利嘉大世界综合三层326室。法定代表人：陈怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏书雨，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝芳颖，河南中冶律师事务所实习律师。上诉人洛阳市峥嵘文化传播有限公司（以下简称峥嵘公司）因与谢建华及原审被告福建省信融兄弟文化发展有限公司（以下简称信融公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人峥嵘公司及原审被告信融公司的共同委托诉讼代理人魏书雨、郝芳颖，被上诉人谢建华及其委托诉讼代理人梅卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峥嵘公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定峥嵘公司对认定工作量及价款负有举证责任是错误的。因为谢建华没有相应的资质，从而导致峥嵘公司与其之间的《装修合同》无效，不存在一审法院认定的峥嵘公司擅自终止合同。且峥嵘公司不同意谢建华继续施工是因为其在施工过程中，不按照合同约定履行义务。材料进场未经峥嵘公司验收，施工过程中出现工程不合格经过峥嵘公司多次发函，其拒不整改，经峥嵘公司催促，仍然出现拖延工期甚至停工。峥嵘公司于2018年12月向谢建华发过通知函、律师函、要求其配合与峥嵘公司对已完成工程量进行确认，并明确告知对方逾期不办理的后果，其仍不配合进行工程量的确认，其每拖延一天，峥嵘公司就浪费4300多元的房租，峥嵘公司为了避免损失扩大，同时后期能够公平公正确定谢建华工程量及价款，在不得已的情况下委托河南省洛阳市九鼎公证处对实际装修界面现状进行保全证据，之后才将工程交由第三方继续施工。涉案的施工图纸在谢建华手中，其拒不提交，无正当理由不认可公证书内容，所以导致无法鉴定的责任在谢建华，峥嵘公司并无过错。二、按照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，谢建华并没有提交证据证明其施工工程经过竣工验收合格，特别是一审法院查明的事实部分，在双方工作联系单以及通知函中，可以确定其施工部分明显存在不按照合同要求施工的情况。一审法院在认定合同无效的情况下，判决峥嵘公司按照合同约定支付第三笔工程款是错误的。三、一审审理过程中，在第一次开庭前，峥嵘公司向法院提交反诉书，一审法院要求先开庭，质证后进入公章鉴定程序，该鉴定结果出来后一审法官告知峥嵘公司鉴定公章是假的，谢建华的案子已经无法进行，要求峥嵘公司先别提反诉了。一审却在认定事实错误、适用法律错误的情况下要求峥嵘公司按照合同约定支付第三笔工程款，属程序错误。四、一审法院没有确定公章鉴定费应由谁承担属于漏判。由于谢建华提交的结算书经一审法院鉴定，结算书上的公章系伪造，导致峥嵘公司为了鉴定公章的真实性，额外支付了7290元鉴定费，该鉴定费应由谢建华承担。谢建华辩称：一、谢建华起诉峥嵘公司要求支付工程款依据的是结算单和双方签订的《装修合同》，根据合同约定，峥嵘公司应当在2018年11月20日向谢建华支付第三次48.45万元的工程款。虽然双方之间签订的《装修合同》属于无效合同，根据法律规定，工程质量合格应当参照合同支付工程款。谢建华一直按质按量施工到2018年12月8日，在此之前施工过程中，峥嵘公司安排公司现场负责人，随时对谢建华的工程质量进行监督，在施工期间其并没有对谢建华的工程质量提出异议，证明谢建华已完工的工程质量都是合格的。二、2018年12月8日以后，由于峥嵘公司一直未按约支付工程款，谢建华为了减少损失就停止了施工。谢建华停止施工是行使不安抗辩权，是合法的正当行为。由于峥嵘公司违约导致停工的一切后果，由峥嵘公司承担。三、峥嵘公司恶意找第三方进场施工，导致谢建华已经完工的工程与第三方施工的工程无法区分，其应当承担证明谢建华已经完工的工程量的证明责任，以及已完工工程量工程质量的证明责任。一审法院依据合同的约定判决峥嵘公司承担支付第三次48.45万元的工程款合理合法。请求驳回上诉，维持原判。信融公司同意峥嵘公司的上诉意见。谢建华向一审法院起诉请求：1．要求峥嵘公司支付装修款526744.87元及利息，利息从2019年1月4日起按年息6%计算至全部归还之日，截止起诉之日为10534元；2．要求信融公司在未实际缴纳注册资金82.5万元范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2018年9月28日，谢建华（承接方、乙方）与峥嵘公司（委托方、甲方）签订《装修合同》一份，约定：工程地址洛阳市涧西区南昌路177号明珠花园3栋301，商业KTV3楼一层2411平方米；工程承包方式乙方包工包料；工程期限70天，开工日期2018年10月10日，竣工日期2018年12月20日；工程造价323万元，根据实际决算金额为准；施工图纸甲方自行制作并提供设计、施工图纸，一式两份，双方各执一份；工程项目或施工方案如需增减或变更，双方应协商一致，签认书面工程项目增减单；工程款支付第一次工程款10%，签订合同2天内支付32.3万元，第二次工程款10%，2018年10月25日支付32.3万元，第三次工程款15%，2018年11月20日支付48.45万元，第四次工程款15%，2019年1月15日支付48.45万元，第五次工程款验收合格6个月后分12期共1615000元，按1分五厘/月利息计算至工程款结清；工期顺延：工程项目增加或设计变更的工期顺延；由于甲方支付款项时间或其它因素所引起的工期顺延；违约责任：合同履行过程中甲方单方面解除合同的，应向乙方支付工程造价30%的损害赔偿金，乙方单方面解除合同的，应向甲方支付工程造价30%的违约金。该合同还对施工现场的移交、材料的选购等进行了约定。该合同还附有预算书一份，罗列了各部分的工程量、单价，总造价3969100元（含税金）。合同签订后谢建华按照合同约定进行正常施工，峥嵘公司也支付了前两次工程进度款共计64.6万元。2018年10月23日，峥嵘公司给谢建华发送《工作联系单》一份，就工程进度、弱电材料的购买、工期及工程款的支付等进行了联系。2018年10月17日、27日、28日、11月3日、4日、5日、6日、7日、9日、10日、17日等时间双方签署工程变更、增项签证单多份。2018年12月18日，峥嵘公司给谢建华发送《通知函》和《关于已完工工程量回复函》各一份。《通知函》的主要内容：1．请你在接到通知后两日内与我公司办理前期已完工工程量确认事宜，逾期不办理，将按照我方核对的已完工工程量进行最终决算；2．请你在接到通知后三日内配合我公司完成工作交接及清场手续，如导致我方工期延误，我方将保留追究你的相关法律责任的权利；3．你方于2018年12月15日发通知，确认已完工工程量，我方对你方私自核定的工程量不予认可，请你方按照本通知第一项来进行司法或邀请第三方来进行确认…。《关于已完工工程量回复函》中峥嵘公司针对谢建华发送的已完工工程量的计算提出具体的异议意见，最后称：鉴于双方对已完工工程量数额存在较大差异，希望双方能互相配合，到现场对已完工工程量进行确认。2018年12月25日，峥嵘公司单方面让洛阳市九鼎公证处到施工现场拍照并制作成光盘。随即峥嵘公司另行安排第三方进场施工。双方之间的合同终止。谢建华提交2019年1月3日加盖峥嵘公司印章的《已完成合同内项目清算》三页，称其中的印章系峥嵘公司的鬲欣欣、孟宇在2019年1月8日中午在其公司的三楼办公室盖的章。以该证据主张经峥嵘公司确认的已完成清单工程款合计1172744.865元，减去其已经支付的两次工程款64.6万元，其还欠工程款526744.87元。一审诉讼中，峥嵘公司申请对《已完成合同内项目清算》上加盖的印章与峥嵘公司的印章是否为同一枚印章进行司法鉴定。2019年10月10日，湖北东湖司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：与供比对样本印文不是同一印章盖印形成。峥嵘公司鉴定费用支出7290元。峥嵘公司也申请对谢建华已完工部分工程价款等进行司法鉴定，后撤回。一审庭审结束后，法庭对谢建华已完工工程量及价款的鉴定事宜对双方当事人予以释明。2019年10月28日谢建华申请对其工程量和工程款进行司法鉴定，峥嵘公司未申请司法鉴定。一审法院委托鉴定机构后，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月6日以“该鉴定事项既无双方共同认可的已完工工程量清单也无施工图纸及施工节点该鉴定无法进行”为由，退回鉴定。2019年11月18日，河南百瑞工程造价咨询有限公司以“因涉案工程无相关装修设计图纸、峥嵘公司提供的公证书内谢建华实际施工现状仅留存了相关照片、涉案工程已由第三方施工完成、谢建华实际施工的范围及界限不明且其对峥嵘公司提供公证内容不认可”为由，退回鉴定。一审另查明，峥嵘公司系由信融公司、孟凯出资100万元于2017年7月28日设立。公司章程中出资时间为2037年7月17日前。一审法院认为，装饰装修合同属于建设工程施工合同，按照我国建筑法等法律的强制性规定，承包人应有相应的施工资质。谢建华未提交其施工资质，故双方签订的《装修合同》应认定为无效。合同虽然无效，但峥嵘公司已于2018年12月25日单方面终止了该合同的履行，故按照相关法律规定，仍应按照合同的约定向谢建华支付工程价款。关于工程价款，经鉴定机构鉴定，谢建华提交的《已完成合同内项目清算》中的印章与峥嵘公司的印章不符，故该《已完成合同内项目清算》一审法院不予采信。根据谢建华提交的工程变更、增项签证单等证据，可以证明在装修施工过程中，确实发生工程量的变更，且峥嵘公司未经谢建华同意，在未对谢建华已完工工程量确定时，便擅自终止合同并将工程交由第三方继续施工，存在过错，峥嵘文化公司也负有举证责任，其不能提供证据证明谢建华已完工工程量及价款，应按照合同约定的支付第三次工程款的价款数额向谢建华支付工程款484500元及利息损失（按同期银行贷款利率标准，从2019年7月22日起诉之日起计算至付清之日止）。峥嵘公司系由信融公司、孟凯出资100万元于2017年7月28日设立，公司章程中出资时间为2037年7月17日前，没有违反法律的强制性规定。综上，峥嵘公司应向谢建华支付工程款484500元及利息，谢建华的其他诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、峥嵘公司于判决生效后十日内向谢建华支付工程款484500元及利息（按同期银行贷款利率标准，从2019年7月22日起计算至该款付清之日止）；二、驳回谢建华的其他诉讼请求。一审案件受理费9173元，由谢建华负担1000元，峥嵘公司负担8173元。本院二审期间，谢建华围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中谢建华与峥嵘公司签订的《装修合同》因谢建华没有相应的施工资质应确认无效，但装修质量合格的峥嵘公司依法应参照合同约定支付工程价款。峥嵘公司在谢建华未完成施工时另行安排第三方继续施工，亦无证据证明谢建华已完成施工部分质量不合格，应参照合同约定支付谢建华已施工部分的工程款。因现有证据无法确认谢建华施工部分工程量及价款，一审法院参照双方合同中关于进度款的约定，判令峥嵘公司按谢建华退出前的2018年11月20日进度款支付484500元，并从谢建华起诉之日起计算利息，处理无明显不当，本院予以维持。关于峥嵘公司上诉提出一审法院未受理其反诉程序错误问题，经查一审庭审中峥嵘公司明确表示不反诉，一审程序并无不当。峥嵘公司就其提出的拖延工期等事项可另行起诉。关于峥嵘公司上诉提出的鉴定费负担问题，因鉴定意见是两份《已完成合同内项目清算》中两枚峥嵘公司印章与样本比对不一致，故该鉴定费应由谢建华负担。综上所述，峥嵘公司的上诉请求中关于鉴定费负担的主张成立，予以支持。其他上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9173元，由谢建华负担1000元，洛阳市峥嵘文化传播有限公司负担8173元。鉴定费7290元由谢建华负担。二审案件受理费8568元，由洛阳市峥嵘文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年六月十九日书记员  高会茹