浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3066号上诉人（原审被告）：徐汉林，男，1965年5月12日出生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审原告）：赵东平，男，1976年6月27日出生，汉族，住文成县。委托诉讼代理人：吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。原审被告：徐冠华，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审被告：朱仑儿，男，1972年12月31日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原审被告：浙江瓯越交通建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇建设路114号。法定代表人：叶世肥，董事长。上诉人徐汉林因与被上诉人赵东平及原审被告徐冠华、朱仑儿、浙江瓯越交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐汉林上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定运工152天，与事实不符；按每天450元计算偏高，应按每天350元计算。二、徐汉林、徐冠华与朱仑儿合作开发建田造地项目，三方签有合作协议和补偿协议，约定后期由朱仑儿负责开发并明确了利益分配。既然由朱仑儿负责开发，则农民工工资应由朱仑儿负责支付。被上诉人赵东平答辩称：一、徐汉林、徐冠华挂名浙江瓯越交通建设有限公司开发土地，2015年朱仑儿入伙，徐汉林、徐冠华、朱仑儿三人共同挂靠浙江瓯越交通建设有限公司开发土地。2017年5月16日三合伙人签订补充协议约定结算事项。三、2018年1月9日赵东平与朱仑儿对承包运石头的承包费进行结算，共152工，每工450元，工程款合计6.84万元，已付2万元，尚欠4.84万元。朱仑儿作为合伙体的代表人与赵东平进行结算，徐汉林、徐冠华、朱仑儿应当共同承担工程款。三、每工450元与市场价格相符。一审判决正确，请求维持原判。原审被告徐冠华、浙江瓯越交通建设有限公司未发表意见。原审被告朱仑儿述称：一、朱仑儿与徐汉林、徐冠华三人合伙，所获工程款均被徐汉林领取，并拖欠农民工工资。为此朱仑儿垫付了2万元给工人，但仍欠农民工工资。二、每工450元合情合理。一审判决正确，请求维持。赵东平向原审法院提出诉讼请求：1.判令徐汉林、徐冠华、朱仑儿共同支付赵东平施工工程款6.84万元及利息（自2018年2月5日起按照中国人民同类贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令浙江瓯越交通建设有限公司承担连带责任；3.判令徐汉林、徐冠华、朱仑儿、浙江瓯越交通建设有限公司承担本案诉讼费用。原审法院认定：2013年间，徐冠华以徐淑兰系名义和徐汉林以浙江瓯越交通建设有限公司的名义承包文成县（米斗山）土地开发项目。2015年4月11日，徐汉林、徐冠华（以徐淑兰名义）与朱仑儿签订《合作协议》一份，协议约定：其中第三条为朱仑儿加入后，开发由朱仑儿具体负责，出资金额不作回报分成比例参数，回报比例按各三分之一计算；第五条为一切支出及费用收入均由甲乙两三方共同协商使用。2017年5月16日，徐汉林、徐冠华和朱仑儿三人对该项目又达成补充协议，约定相关结算事项。2018年3月14日，徐汉林和朱仑儿因合伙纠纷，经黄坦镇人民调解委员会调解未果。2018年5月15日，徐汉林就该合伙协议发生纠纷向本院起诉，朱仑儿进行了反诉，徐冠华作为第三人参加了诉讼。2018年8月3日，徐汉林、朱仑儿向原审法院撤回起诉、反诉，原审法院作出（2018）浙0328民初1313号之一民事裁定，准许撤诉。2018年1月9日，赵东平与朱仑儿对赵东平在2015年至2017年间在米斗山土地开发项目的运送石头的工资进行了结算，并出具了清单一份，清单载明：“从2015年6月至2017年5月，赵东平承包在米斗山造田工地施工运石头共计154工，每工450元，合计6.84万元。赵东平，朱仑儿，2018年1月9日”。期间，朱仑儿已支付赵东平工资款2万元。原审法院认为，徐汉林、徐冠华在合伙期间挂靠浙江瓯越建设有限公司向文成县黄坦镇人民政府承包文成县（米斗山）土地开发项目，徐冠华以徐淑兰名义入伙，2015年4月，朱仑儿加入该合伙组织，并由朱仑儿负责开发该项目。朱仑儿将工程项目中的运石头部分由赵东平负责运送，事实清楚，证据充分。因此，赵东平与该合伙组织形成建设工程施工合同中的劳务分包。赵东平在徐汉林、徐冠华、朱仑儿承包的项目施工运送石头，朱仑儿作为合伙组织的负责人，与赵东平就运石头的工资进行了结算，其行为是代表合伙组织对外的行为，依法有效。因此，徐汉林、徐冠华、朱仑儿作为合伙人，应共同对外承担责任。对该结算清单中工资利息的计算和付款时间，双方未有约定，应以赵东平主张权利之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。徐汉林认为，在2015年朱仑儿加入合伙后，该合伙已经结算，其对之后发生的行为无责任。但根据徐汉林、徐冠华、朱仑儿签订的《合作协议》，朱仑儿系加入该合伙组织，徐汉林并未退出合伙，2017年达成的补充协议，也只是约定结算事宜，但至今未有清算。而赵东平运石头的工资是发生在2015年至2017年徐汉林、徐冠华、朱仑儿合伙期间。对此，徐汉林认为，结算清单是虚假的，赵东平个人在此期间只做过19工，有其记工簿为凭。但其未向赵东平支付过工钱，也未提供其他证据予以佐证。因此，对徐汉林该抗辩理由，不予采信。赵东平主张，要求浙江瓯越建设有限公司承担连带责任，浙江瓯越建设有限公司作为被挂靠人与赵东平并无签订合同，根据合同相对性原理，浙江瓯越建设有限公司对赵东平不应承担责任，故对赵东平该主张不予支持。综上，赵东平诉讼请求中有理部分，予以支持。徐冠华、浙江瓯越建设有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：徐汉林、徐冠华、朱仑儿于判决生效之日起十日内支付赵东平4.84万元及利息损失（从2019年10月10日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止；驳回赵东平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元，减半收取505元，由徐汉林、徐冠华、朱仑儿负担，款限判决生效之日起七日内交纳。上诉人徐汉林在二审审理期间向本院提供业务委托书两份和领款凭证一份，以证明徐汉林已支付朱仑儿13.2万元用于支付农民工工资。被上诉人赵东平对上述证据发表意见如下：1、根据合伙协议，朱仑儿入伙后，之后的开发由朱仑儿负责，政府发放的钱由朱仑儿领取，但徐汉林擅自去政府领取款项，导致工地支出的钱不够，因此徐汉林支付朱仑儿13.2万元用于工地费用支出。2、三合伙人之间的款项来往及三合伙人之间尚未结算等，均与赵东平无关。赵东平搬运石头的款项应当由合伙体承担。被上诉人朱仑儿对上述证据的真实性没有异议，但认为收到的13.2万元已经用于工地开支，仍欠农民工工资。本院认为，徐汉林二审提供的业务委托书和领款凭证中所涉13.2万元汇款时间分别为2005年10月20日、2016年10月21日、2017年1月22日，二涉案应付款项形成于2018年1月9日，不能证明上述款项用于支付涉案应付款项，且上述款项付款人并非徐汉林，因此无法证明待证事实，本院不予采纳。被上诉人赵东平、原审被告徐冠华、朱仑儿、浙江瓯越交通建设有限公司在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，就涉案土地开发项目，2013年间，由徐冠华和徐汉林共同开发。2015年4月11日，朱仑儿参与合伙，且约定开发由朱仑儿具体负责，出资金额不作回报分成比例参数，回报比例按各三分之一计算。可见，徐冠华、徐汉林和朱仑儿三人系合伙体，作为合伙体负责人，朱仑儿有权代表合伙体对外行使职权，由此产生的法律后果应由合伙体承担。2018年1月9日，赵东平与朱仑儿就涉案承运石头的相关费用进行结算，该结算行为系朱仑儿履行职务行为，结算的结果对合伙体成员均具有约束力。徐汉林上诉主张结算款与其无关、应由朱仑儿个人支付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐汉林上诉主张运工时间过长及每天450元过高，没有相关证据予以支持，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1647元，由上诉人徐汉林负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年六月十五日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。