吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终917号上诉人（原审原告）：张某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：葛某，吉林容善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敦化长德商贸物流开发有限公司。法定代表人：王某,该公司董事长。委托诉讼代理人：窦某，吉林冠宁律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人敦化长德商贸物流开发有限公司(以下简称“长德商贸公司”)保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人葛洪刚，被上诉人长德商贸公司的委托诉讼代理人窦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销原审判决，支持张某的诉讼请求。事实与理由：1.张某主张的是担保债权，不是担保物权，是否办理抵押登记不影响合同关系。已生效的延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民终835号民事裁定认定买卖合同是为民间借贷担保，根据生效裁定认定的事实本案的担保关系成立。因此张某要求长德商贸公司在约定的房屋价值范围内履行担保合同义务；2.2017年5月1日签订的以房抵债协议的合同当事人是张某与田某，根据合同相对性原理，效力不能及于合同外的长德商贸公司，张某与田某的协议不能更改张某与长德商贸公司之间的合同内容。以房抵债协议是流质流押的无效协议，原审依据无效协议认定以房抵债协议变更合同内容错误。同时，本案审理的是张某与长德商贸公司的担保合同，至于张某与宏佳商砼公司签订的以房抵债协议是否有效，应当由主张合同变更的一方另案诉讼确认，本案在商砼公司没有参与的情况下直接认定合同有效，属程序错误。即使依法可以审理张某与宏佳商砼公司的以房抵债协议，也要先确认该协议的效力与合同内容双方是否完全履行，该协议中的5套商品房根本不存在，也没有按照协议内容将5套房屋变更至张某名下，因此，在没有查清是否达到以房抵债协议约定的变更条件，原审就认定抵债协议中的变更结果成立错误；3.本案是保证合同纠纷，原审在合同债权案件中适用《物权法》的规定，属适用法律不当；4.张某主张与长德商贸公司存在让与担保合同，原审却审理抵押担保合同是否成立，对让与担保未作出判决，应发回重审。长德商贸公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案基础法律关系系民间借贷法律关系，没有对借款关系进行审理的情况下，直接主张担保合同关系显然不成立；2.本案张某与长德商贸公司之间并没有对其主张的借款金额与偿还期限等进行书面约定，故双方不存在任何担保合同关系；3.长德商贸公司主张的让与担保合同，现行法律并未作出明确约定。张某向一审法院起诉请求：一、判令长德商贸公司对借款230万元及利息（从借款日期起到还款日为止，月利2分）承担抵押担保责任；二、长德商贸公司承担诉讼费用。事实与理由：田某向张某借款，张某分别于2016年10月13日向田某转款130万元、2016年10月17日转款50万元、2016年11月31日转款30万元，以上三次共计230万元已经交付给田某，在借款之前即2016年10月11日长德商贸公司以签订5份商品房买卖合同的形式为田某的借款担保。现田某拒不履行还款义务，长德商贸公司也没有在担保房屋的价值范围内承担担保责任。为维护张某的合同权利提起诉讼。一审法院认定事实：张某持有5份出卖方为长德商贸公司，签订时间为与2016年10月11日的商品房买卖合同。并于2016年10月12日，与借款抵押人（甲方）案外人敦化市宏佳商砼有限责任公司（以下简称宏佳商砼公司）签订抵押借款合同，合同约定宏佳商砼公司向张某借款200万元，借款期限自2016年10月12日至2017年10月12日，月利率2%，按月结息，甲方应每月按时偿还利息，借款到期时还清本息。宏佳商砼公司用敦化长德物流园区商品房作抵押，抵押物总价值335万元。乙方对甲方交来抵押物契据证件妥善保管，不得遗失、损毁，甲方到期还清贷款后将抵押物的全部契据证件完整交还甲方。甲方保证在抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让的影响，如乙方发现甲方抵押物有违反本条款的情节，乙方通知甲方当即改正或可终止本合同贷款，并追偿已贷出的全部贷款本息。乙方如不按合同规定支付借款，给甲方造成经济损失，乙方应负责违约责任。甲方如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权终止借款，并要求甲方提前归还已借的本息，违约金按每天借款利率的双倍计算。甲方如不按期付息还本，甲方抵押物归乙方所有，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方追偿，直至甲方还清乙方全部借款本息为止。2016年10月13日，张某以银行转账的方式转给田某150万元，2016年10月17日张某再次以银行转账的方式转给田某50万元，2016年11月30日张某的母亲田玉英以银行转账的方式转给田某30万元。2017年5月1日，债权人张某与债务人宏佳商砼公司签订以房抵债协议，协议约定至2017年5月1日债权人享有对债务人的债权258.6万元，其中本金230万元，利息28.6万元，债权人同意债务人以五套商业用房顶抵其所欠258.6万元。五套商业用房坐落于敦化市长德商贸物流城，G-2-04，93.8平方米；G-2-05，140.7平方米；G-2-06，93.8平方米；G-2-07，140.7平方米；G-2-08，93.8平方米。债务人在2017年5月3日前将五套商业用房交付给债权人，在2017年10月12日前将顶抵给债权人的五套商业用房的产权变更登记至债权人名下，债权人按一手房的标准支付费用，多余部分由债务人承担。在债务人将产权变更登记至债权人名下前，债权人持有的与长德商贸公司签订的商品房买卖合同及该公司出具的收据应该交给债务人，其对该公司享有的一切权利无偿转让给债务人。债务人保证五套商业用房的产权在变更登记前不存在任何争议，如果争议导致本协议的目的不能实现，债务人自本协议生效时向债权人支付258.6万元的利息，月利率为2%，至本息结清时止，债务人的法定代表人与其承担连带责任。宏佳商砼有限公司于2017年11月21日注销。一审法院认为，张某持有5份商品房买卖合同，要求长德商贸公司承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，张某与长德商贸公司未签订书面抵押合同亦未办理抵押登记。2016年10月12日，张某与案外人宏佳商砼公司签订抵押借款合同时，长德商贸公司亦未作为抵押人在合同上签字或盖章。2017年5月1日，张某与宏佳商砼公司签订以房抵债协议亦约定，在宏佳商砼公司将产权变更登记至张某名下前，张某持有的与长德商贸公司签订的商品房买卖合同及该公司出具的收据应该交给宏佳商砼公司，其对长德商贸公司享有的一切权利无偿转让给宏佳商砼公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，张某与宏佳商砼公司在2017年5月1日协商一致，对合同进行了变更。张某持以5份商品房买卖合同，要求长德商贸公司承担抵押担保责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条；《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回张某的诉讼请求。案件受理费25200元，由张某负担。二审中，双方未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张某于2019年1月11日向吉林省敦化市人民法院起诉请求，确认张某与长德商贸公司签订的CD201500051号、CD201500052号、CD201500053号、CD201500054、CD201500055号的5份《商品房买卖合同》有效；长德商贸公司交付CD201500051号、CD201500052号、CD201500053号房屋；解除CD201500054、CD201500055号《商品房买卖合同》，长德商贸公司承担违约责任，退还房款270.4万元。吉林省敦化市人民法院作出（2019）吉2403民初242号民事裁定，驳回张某的起诉。张某不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）吉24民终835号民事裁定，认为张某与长德商贸公司签订的《商品房买卖合同》，不是针对房屋买卖形成的真实意思表示，而是为了确保借款到期后能够实现债权提供的履行担保，因此5份《商品房买卖合同》无效，该5份合同实际应为借款担保，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已发生法律效力。本院认为，本院（2019）吉24民终835号民事裁定已认定本案张某与长德商贸公司签订的5份商品房买卖合同系为张某与案外人田某之间借款所作的履行担保。以《房屋买卖合同》为《借款合同》作担保是我国现行法律虽未明确规定，但广泛存在于经济活动中的一种非典型担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，以《房屋买卖合同》为《借款合同》设立担保，应按照民间借贷法律关系确定权利义务后，当债务人不履行债务时，债权人有权要求申请拍卖合同标的物，以拍卖所得价款实现相应债权。本案中，张某要求长德商贸公司在房屋价值内承担担保责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由张某负担。本判决为终审判决。审 判 长 朴 美 兰审 判 员 池 东 波审 判 员 申 成 日二〇二〇年六月二十八日法官助理 （许贞兰书 记 员 朴 美 英