河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2096号 上诉人（原审原告）：杜占伟，男，出生，满族，住保定市满城区。 被上诉人（原审被告）：河北固峰建筑工程有限公司，住所地：涞水县野三坡镇苟各庄村。 法定代表人：刘春城，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李美娟，河北平一律师事务所律师。 上诉人杜占伟因与被上诉人河北固峰建筑工程有限公司（以下简称固峰公司）合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜占伟上诉请求：1、请求查明事实依法撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院判决书本院认为关于原告诉请被告向其支付违约金并未说明其依据，事实是原告在一审庭审时明确说明违约金80849元是依据合同约定的标准执行，一审法院判决书已对该合同予以认定。二、既然双方按合同执行工程是否交工，应以决算为准，欠款数额应以双方决算单为准。决算前双方签署的字据不能推翻决算单。三、因双方对工程总量有异议，二次庭审时法院主审法官要求对工程量交审计部门予以审计，原告当庭同意，被告未同意。一审法院对此未给予原告答复即草率出判，明显认定事实不清。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，判决书明显偏袒被上诉人，损害了上诉人的合法权益，故依法提出上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并予以改判，依法支持上诉人的上诉请求。 固峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人主张的违约金不应得到支持，一审法院对此认定事实清楚。上诉人主张的违约金在一审庭审时其并没有说明理由和依据，被上诉人未支付剩余工程款一是因为上诉人违约在先，杜占伟无故撤场，未按照施工合同约定按时完工导致安置房屋至今未能完工，也未竣工验收投入使用。二是因为本案涉案工程属于安居工程，根据施工合同约定以及《建设工程质量保证金管理办法》的规定必须预留总价款5%的质保金，在工程未竣工验收合格前，剩余工程款作为质保金是不能返还的。因此在上诉人未说明违约理由和依据，且被上诉人根本没有违约的情况下，一审判决对其违约金没有支持符合客观事实和法律规定。二、上诉人在一审中要求给付工程款的唯一证据为2018年3月6日我公司项目经理刘国秀为其出具的工程结算书，上诉人一审的起诉的工程款数额也是结算单上所记载的数额，该结算书为双方最终结算依据。而上诉人一边认可结算单并以此起诉，一面又否认结算单，要求对工程量进行审计这明显是自相矛盾。我方经核实后认可结算单的真实性，并在一审中提交了施工的决算单、施工图纸、用料单、原告支款条等证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。在双方已经对工程价款进行结算的情况下，上诉人要求进行审计鉴定不应得到支持，因此一审法院判决符合法律规定。综上，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 杜占伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付工程款539468.17元并支付逾期违约金80849元及利息；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告杜占伟为被告河北固峰建筑工程有限公司的涞水县野三坡镇苟各庄安置房施工，每平米1000元，工程款共计4042451.35元，于2016年9月28日进场施工，于2018年3月6日，经原、被告核算，被告尚欠原告工程款539468.17元，此款项中未扣除门窗剩余款及质量保证金，于2018年4月1日，原告杜占伟从被告处支取工程款50000元，于2019年1月，原告杜占伟委托刘士杰在被告处支取工程款290000元，于2018年3月18日，被告河北固峰建筑工程有限公司向高碑店市金成门窗厂支付门窗款110300元，原告诉至法院，要求被告向其给付尚欠工程款及利息。 一审法院认为，原告杜占伟承建被告河北固峰建筑工程有限公司涞水县野三坡苟各庄安置房项目的工程，被告尚欠原告工程款项，理应向原告偿还，经2018年2月6日核算，被告尚欠原告工程款539468.17元，此款项中未扣除门窗剩余款及质量保证金，于2018年3月18日，被告河北固峰建筑工程有限公司向高碑店市金成门窗厂支付门窗款110300元，扣除该门窗款项，被告尚欠原告工程款429168.17元，2018年4月1日，原告杜占伟从被告处支取工程款50000元，2019年1月，原告杜占伟委托刘士杰在被告处支取工程款290000元，被告理应尚欠原告工程款89168.17元，但在庭审过程中，被告认可尚欠原告工程款109619元，法院以被告认可工程款109619元为准；关于原告诉请被告向其支付违约金及利息并未说明其依据，法院仅支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算以尚欠工程款109619为基数自2018年3月18日开始至被告向其支付完毕之日止的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告河北固峰建筑工程有限公司向原告给付尚欠工程款109619元；并向原告给付以此为基数按中国人民银行贷款利率计算自2018年3月18日至给付完毕之日的利息，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告杜占伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间内履行相应的金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9195元，由原告杜占伟负担1751元，由被告河北固峰建筑工程有限公司负担7444元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于违约金问题。上诉人主张按照《苟各庄村民安置房项目施工合同》中约定的违约条款支付违约金。该施工合同中约定的发包人为被上诉人，合同相对方即约定的承包人为保定市昌东建筑工程有限公司，上诉人杜占伟并非合同相对方，其主张被上诉人应当按照该施工合同支付违约金，无事实及法律依据。 关于工程量及结算价款问题。一审诉状中上诉人称被上诉人尚欠工程款539468.17元，并提交了涞水县野三坡镇苟各庄安置房工程结算书予以佐证。上诉人提交的结算书中工程款余额与上诉人主张的数额一致。上诉人主张对涉案工程量存在异议，并申请一审法院对涉案工程量进行审计鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。上诉人与被上诉人已经对工程价款结算达成协议，一审法院未对工程量予以鉴定，符合法律规定。上诉人主张其向门窗厂商支付了部分门窗款应计算在内，因其未提供证据证实，本院不予支持。一审法院以工程量结算书为依据，扣除相关费用后，计算得出被上诉人尚欠上诉人工程款89168.17元。被上诉人一审中认可欠付工程款109619元，一审法院支持上诉人工程款109619元，并无不当。故上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人杜占伟的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9195元，由上诉人杜占伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 苗 审判员 杨玉龙 审判员 万丙申 二〇二〇年六月二十二日 法官助理李尧 书记员卢灏辰