江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终397号上诉人（原审被告）：陈长莲，女，1971年4月4日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张浩，江苏剑辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:龙辉，男，1973年9月10日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王天华，江苏盈科律师事务所律师。上诉人陈长莲因与被上诉人龙辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。陈长莲上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回龙辉诉讼请求。事实及理由：1.2018年涉案工程主体验收后，龙辉对扫尾工程拖延不予施工，涉案幼儿园开学在即，故陈长莲临时使用，该行为不应认定为擅自使用。即使发包人擅自使用未经验收建设工程的，仅对其使用部分出现的质量问题承担责任，但涉案工程目前出现的质量问题并非是陈长莲使用部分。2.龙辉主张的停工损失12200元不存在，因为在停工期间，龙辉方并无人在现场，而钢架、塔吊等施工设备费用系陈长莲承担。3.陈长莲在一审中已经提交了2017年6月26日《宿迁市工程项目参保工伤保险登记表》载明：工伤保险经办人系陈长莲，参保项目名称为半城蓝天幼儿园，开工时间为2017年4月7日，竣工时间为2017年5月30日。因龙辉未缴纳该保险，陈长莲已经缴纳。而根据陈长莲与龙辉签订的合同，购买工伤保险系龙辉义务。故该费用3340元应当由龙辉承担。4.龙辉未完成的工程应当扣除。具体包括：（1）陈长莲提供的施工图纸上明确载明了厨房，但龙辉并未施工，应当扣除工程款3000元，（2）根据住建部2012年12月25日《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）附录《墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程》M.1墙面抹灰（编码：011201）中《工程量计算规则》规定：附墙柱、梁、垛、烟囱侧壁并入相应的墙面面积内，《工程内容》规定：基层处理；砂浆制作、运输、底层抹灰、抹面层；抹装饰面；勾分格缝。因此，涉案房屋的楼梯、梁、柱也应当属于施工范围，但此部分龙辉并未施工，应当扣除工程款9490.4元。（3）窗户系龙辉施工，但个别窗户巴子外漏，应当扣款300元。（4）根据双方约定及施工图，对于1.2米外墙应当贴砖，但龙辉未贴砖，仅粉刷，两者工艺不同，应当扣除差价5000元。5.根据约定，龙辉应当在2017年8月20日完工，但龙辉并未在上述时间内完工，导致陈长莲多支付给聘用的监理和项目负责人9、10月工资，共计12000元，该费用应当由龙辉承担。龙辉二审辩称，1.根据龙辉在一审提供的照片等影像资料能够清楚地反映陈长莲实际使用了涉案工程。2.关于停工损失的问题，在龙辉施工过程中，由于陈长莲与前期施工队工程款没有结清，前期工程队多次有人到施工现场索要工资并闹事阻挠龙辉施工导致窝工。龙辉在一审中已经提供了报警记录等证据证明，故龙辉主张的停工损失有事实依据。3.关于工伤保险的问题，陈长莲并未将全部工程发包给龙辉施工，在龙辉进场之前已经有施工队进行了施工。故陈长莲缴纳的保险不能认定系为龙辉工程队所交。4.关于陈长莲主张未完工工程，厨房内部框架和排水沟已经做了，其他不属于龙辉施工范围；楼梯、梁、柱不属于不属于龙辉施工范围；窗户巴子外漏系陈长莲所致；1.2米外墙改粉刷系陈长莲要求。5.龙辉已经按照约定完工，不存在延误工期行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙辉一审法院起诉请求：1.陈长莲支付欠付工程款91975元，并支付已经到期的工程保修金31200元；2.案件受理费由陈长莲负担。一审法院认定的事实：2017年4月18日，陈长莲与龙辉达成建筑工程劳务清包施工合同，双方约定，由龙辉为陈长莲施工位于泗洪县半城镇蓝天幼儿园教学楼办公楼，工程承包价为624000元，并约定了工程保修金的支付方式。后在施工过程中，陈长莲又要求龙辉增建了消防水池价款为45000元、水井价款1680元、下水道价款1600元。期间，陈长莲分别通过银行转账向龙辉支付工程款590000元、现金8305元、钢管外架代付15000元、挖机推塔吊钱330元、挖机搬搅拌机165元。2017年10月份，陈长莲在工程未经竣工验收合格情况下，擅自使用该工程。后龙辉向陈长莲催要工程款，陈长莲以工程尚未全部完工和存在质量问题拒付工程款。另查明，2017年4月30日、5月8日，龙辉组织施工期间，因陈长莲与前期施工人纠纷，致使龙辉工人停工三天。一审法院认为，陈长莲与龙辉签订的建设工程施工合同，虽系双方当事人真实意思表示，但龙辉不具备建设工程施工资质，故该合同无效。但龙辉已经按照合同约定施工完毕，虽未经过正式的竣工验收，但陈长莲擅自使用，应视为经过验收合格，不得以质量不合格拒付工程款。对于案涉工程的价款数额。根据双方提供的证据以及陈述能够证实合同约定的工程款为624000元，加上增加的消防水池45000元、水井1680元、下水道1600元，合计为672280元。根据双方合同约定余下5%工程款作为工程保修金，在2年内付清。根据庭审查明事实，龙辉陈述陈长莲自2017年8月即开始装修，10月份装修完毕，陈长莲对此并未否认，且案涉工程作为幼儿园，在开学前后使用也符合常理，应能够认定陈长莲在2017年10月份擅自使用，截止到目前，陈长莲应当支付剩余5%的工程保修金即全部工程价款672280元。龙辉主张停工损失12200元，根据双方在庭审中的陈述对于停工3天并无异议，且有派出所出警证明及证人证言，能够证实停工损失是客观存在的。龙辉主张的每日工价与陈长莲庭审中陈述的价格相当，且根据合同约定总价为624000元，工期为70天，平均到每天的价格也高于龙辉主张的数额，故对龙辉该项主张予以支持。龙辉主张的后期停工一个月的塔吊工资6000元及带班工资18000元，并未提供相应的证据，证明其确已产生，且停工后已经计算3天的全部损失，之后龙辉应当及时止损，故对龙辉该主张不予支持。对于已付款数额，陈长莲分别通过银行转账向龙辉支付工程款590000元、现金8305元、钢管外架代付15000元、挖机推塔吊钱330元、挖机搬搅拌机165元，合计613800元。陈长莲主张代为支付的保险费用，因证据不足，不予支持。对于陈长莲主张龙辉存在未作项及质量问题，应当扣除相应的费用。陈长莲辩称三楼每个房间的山墙没有砌，面积为278.86平方米乘以35元/平方等于9760.1元，龙辉虽提出异议，但同意扣除，予以照准；陈长莲辩称院内滴水坡60平方米未作，双方对扣除600元无异议，予以照准；陈长莲辩称消防水池粉刷层损坏、渗水，主张维修花了3000元，办公楼伸缩缝漏水要求扣除1000元，龙辉表示同意，予以照准；陈长莲辩称三楼屋檐滴水未作，应当扣除7200元，龙辉虽提出异议，但同意扣除，予以照准；陈长莲辩称厨房未作要求扣除3000元，陈长莲在一审法院限定的时间未提供相应图纸用以证明属于图纸载明的施工范围，应承担举证不能责任，不予支持。梁、柱均未进行粉刷，要求扣除9490.4元，楼梯粉刷代付工钱5000元应当扣除。一审法院认为，双方合同第3.2条约定龙辉的施工范围为所有墙体砌筑及墙面抹灰、粉刷……，双方对粉刷的范围进行明确的约定，并不包括楼梯、梁、柱的粉刷，故对该项费用不应扣除；陈长莲辩称窗户巴子未粉在墙内，要求扣除300元，不能证实系龙辉施工质量问题所致，不予支持。陈长莲辩称1.2米外墙贴砖改粉刷，陈长莲首先并未证明自己提供了相应的瓷砖，陈长莲如果不同意，在龙辉施工过程中，应当予以制止，现陈长莲已经实际使用了案涉房屋，且改为粉刷也应当产生相应的费用,故不予支持。综上对于龙辉未作及质量瑕疵应当扣除21560.1元。综上，陈长莲还应支付工程款及损失共计49119.9元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、陈长莲给付龙辉工程款36919.9元、停工损失12200元，合计49119.9元，于判决生效后10内履行完毕。二、驳回龙辉其他诉讼请求。案件受理费2100元，由龙辉负担1000元，陈长莲负担1100元。二审中，陈长莲向本院提交以下证据：1.泗洪县社会劳动保障管理局2017年6月26日出具给泗洪县住房和城乡建设局的《建筑企业工伤保险参保证明》，内容为：“宿迁市第三建筑工程有限公司于2017年6月26日为半城蓝天幼儿园教学楼项目（总造价167万元）办理工伤保险参保手续，并已按规定缴纳工伤保险费。工伤保险期限为2017年4月7日至2017年5月30日。”2.宿迁市第三建筑工程有限公司出具的半城蓝天幼儿园教学楼项目参加工伤保险人员增加花名册，载明该单位张某等35名木工、瓦工、油漆工及工头龙辉于2017年7月1日进入涉案项目，预计于2017年10月1日离开涉案项目。证据1、2证明目的：龙辉未依约缴纳工伤保险，陈长莲代为缴纳，故应当从工程款中扣除3340元。3.涉案工程施工图纸一张，该图纸中载明厨房内部有隔墙。4.王迪月2018年1月14日出具的收条，载明收到半城蓝天幼儿园工钱5660元。陈长莲称王迪月施工了应当由龙辉施工的厨房隔墙、排水沟及不在龙辉施工范围内窨井盖，其中厨房隔墙花费3000元。5.证人潘某到庭证言，主要内容：潘某曾跟着王迪月在涉案幼儿园施工，证人是负责提灰的小工，当时提灰是用于砌厨房内部隔墙和三楼走廊上的柱子的粉刷抹灰。证据3、4、5证明目的：龙辉未按照图纸建设隔墙和排水沟，应从工程款中扣除3000元。6.六张窗户图片，内容为窗户巴子外漏，证明目的：龙辉未按照施工要求抹灰，应当扣除工程款300元。7.两组视频截图，内容为涉案房屋屋顶破损，证明目的：龙辉施工存在问题，应对房屋进行维修。8.宋新红出具收条两张及2017年10月25日转账记录，分别载明宋新红于2017年9月3日、2017年10月25日收到涉案工程监理费11000元、3000元；陈长莲称宋新红系涉案项目工程监理，月工资3000元，2017年9月3日的11000元收条包括6个月工资2000元（因6月停工十余天，故工资为2000元）、7、8、9月每月工资3000元。9.刘某2018年2月13日出具的收条及转账记录，载明刘某于当日收到涉案工程2017年6月至10月项目负责人工资15000元。陈长莲称刘某系涉案工程项目负责人，月工资3000元。证据8、9证明目的：龙辉导致涉案工程逾期，对于陈长莲多支付的9、10月份监理费6000元、项目负责人工资6000元，应当从工程款中扣除。龙辉质证意见：对证据1、2真实性不予认可，无法核实证据2中35人是否系龙辉施工队，上述证据也不能证明系陈长莲缴纳保险费。对证据3认可，但龙辉已经按照图纸施工了厨房内部隔墙和排水沟，对证据4、5真实性不予认可，也无法证明系王迪月施工了隔墙和排水沟。对证据6不予认可，该图片明显窗户上有抹灰，巴子外漏不是龙辉导致。对证据7不予认可，不能证明系施工问题所致。对证据8、9不予认可。本院认证意见：对证据1、2、3、6、8、9真实性予以确认，是否采信将在下文分析。因王迪月未到庭作证，证据4、5无法核实，真实性不予确认，证据7真实性予以确认，但陈长莲在本案中并未提起反诉，要求龙辉履行维修义务，故不予采信。本院认为：根据陈长莲的陈述，在涉案工程尚未经过正式的竣工验收后，其确实使用了涉案工程，根据龙辉一审提供的照片，涉案幼儿园内摆放了桌椅等教学设施且有学生在上课，故一审法院认定陈长莲擅自使用涉案工程符合客观事实。关于龙辉的停工损失问题，根据泗洪县公安局半城派出所出具的出警证明，在2017年5月8日即陈长莲与龙辉约定的施工期间内，原先施工方确有相关人员到施工现场且因工资结算问题在施工现场产生纠纷，陈长莲亦陈述前施工队确实到施工现场，而当时龙辉施工队的钢筋工、瓦工、木工亦在现场，一审中，龙辉也提供了当时钢筋工、木工的到庭证言，上述证据足以证明因陈长莲的原因导致龙辉停工，故对龙辉主张停工损失12200元，应当支持。关于陈长莲主张的应扣款项，本院认定如下：1.关于工伤保险费3340元问题，陈长莲虽主张其本人代缴了工伤保险费，但其提供的《建筑企业工伤保险参保证明》载明系宿迁市第三建筑工程有限公司为涉案工程办理了参保手续并缴纳了保险费且在龙辉进场施工前已经有其他施工队在施工，故对陈长莲主张扣除该笔费用，本院不予支持。2.关于厨房未做部分3000元、窗户巴子外露300元、1.2米外墙改粉刷差价5000元问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，陈长莲在涉案工程尚未竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，现其主张龙辉未按约定施工厨房、窗户粉刷存在质量及外墙未贴砖存在差价问题，不应支持。陈长莲所举证据也不足以证明系案外人王迪月施工了厨房内部隔墙及相应价款，也未举证证明系龙辉施工存在质量问题导致窗户巴子外漏，及陈长莲提供了1.2米外墙所需墙砖。3.关于屋顶梁、部分柱未粉刷应扣除9490.4元问题，本院认为，根据双方合同约定，龙辉的施工范围仅限于墙体砌筑及墙面抹灰、粉刷，故屋顶梁不属于龙辉的施工范围；关于柱抹灰粉刷问题，龙辉陈述其已经按要求施工，陈长莲虽予以否认，但其已经擅自使用涉案工程，现又主张龙辉未粉刷，不应支持。对于陈长莲要求扣除9490.4元的主张，本院不予支持。4.关于监理费及项目负责人工资合计12000元问题，根据查明的事实，在龙辉施工期间，因陈长莲与前施工队的原因导致工程停工，故对陈长莲关于工期延误导致的该部分支出应由龙辉承担的主张，本院亦不予支持。综上所述，陈长莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由陈长莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 庄业富审 判 员 朱 海二〇二〇年六月二日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露