福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1230号 上诉人（原审原告）：莆田市电子工业公司。住所地：福建省莆田市荔城区文献路段东段。 法定代表人：唐长征，经理。 委托诉讼代理人:姜绍东,福建升恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈晟南,福建升恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：勤达企业有限公司。住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道4-6号先施保险大厦西翼14字楼。 法定代表人：钟喜民，总经理。 被上诉人（原审被告）：莆田市莆辉方显光电子有限公司。住所地：福建省莆田市荔城区西天尾镇洞湖村荔城经济开发区。 法定代表人：方海，董事长。 委托诉讼代理人:杨明宇，福建业博律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马红，福建业博律师事务所律师。 上诉人莆田市电子工业公司(以下简称莆田电子公司)因与被上诉人勤达企业有限公司（勤达公司）、莆田市莆辉方显光电子有限公司（方显公司）股权转让纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2018）闽03民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 莆田电子公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令勤达公司向莆田电子公司支付以购股款59万元为基数自2006年1月1日起至2017年1月20日止的利息417160.5元、滞纳金1154115元，两笔合计1571275.5元，及该款自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息；2.方显公司对上述债务承担连带偿还责任。 原审法院认定事实如下： 莆田市莆辉光电科技有限公司（以下简称莆辉光电公司）系于1988年10月29日成立的台港澳与境内合资有限责任公司，法定代表人为钟喜民，股东有莆田电子公司和勤达公司，其中中方出资37.5万美元占15%，外方出资212.5万美元占85%；1997年10月5日，股权变更为中方30万美元占12%，外方220万元占88%。2004年8月31日，莆田市人民政府2004年8月3日作出《莆田市人民政府关于同意莆辉光电科技有限公司中方股权转让的批复》，针对莆田市经贸委《关于莆辉光电科技有限公司中方股权转让的请示》，研究同意莆辉光电科技公司中方股权及2002年9月至2003年8月年度承包利润以170万元转让给合资企业的外方。2004年11月10日上午，由莆田市经贸委组织召开莆辉光电公司中方股权退股协调会。2004年12月20日，莆田电子公司作为转让方、甲方，勤达公司作为受让方、乙方，双方签订《转股协议书》一份，约定：1.莆田电子公司将其股权以及2002年9月至2003年8月承包利润合计以170万元转让给勤达公司，勤达公司以170万元认购。2.勤达公司应在协议生效之日起5个工作日内首付51万元给莆田电子公司，剩余119万元款项莆田电子公司同意勤达公司2005年6月底前支付60万元给莆田电子公司，再于同年12月底前支付59万元给莆田电子公司，勤达公司同意按同期银行贷款支付延期付款期间的利息。逾期未付的款项勤达公司同意按月息1.5%向莆田电子公司支付滞纳金。3.方显公司同意以其土地、厂房等财产为勤达公司上述付款行为作连带担保。此后，勤达公司支付了前两笔款项，未在2005年12月31日前支付尚欠的59万元。2015年10月30日，勤达公司作为承诺单位、方显公司作为担保单位向莆田电子公司出具《承诺书》，承诺内容为：“贵司在莆田市莆辉光电科技有限公司的12%股份及外方2002年9月至2003年8月的年度承包利润于二〇〇四年十二月二十日与香港勤达企业有限公司达成转让协议，香港勤达企业有限公司以170万元认购，莆田市方显光电科技公司（2007年更名为莆田市莆辉方显光电子有限公司）作为担保方，承担连带责任，但至今倘有59万元以及所产生的利息和滞纳金还未还贵司，因我司资金周转困难，现承诺在2016年12月底前还清上述所有欠款。特此承诺”，之后方显公司于2016年8月17日代偿股权转让款10万元、2016年9月23日代偿股权转让款6万元、2016年9月27日代偿股权转让款2万元、2016年10月20日代偿股权转让款8万元、2016年11月17日代偿股权转让款8万元、2016年12月19日代偿股权转让款8万元、2017年1月20日代偿股权转让款17万元。尚欠延期利息及逾期违约金未付致讼。 另查明，方显公司系于2004年2月2日成立的台港澳与境内合资有限责任公司，原名称为“莆田市方显光电科技有限公司”，原法定代表人为钟喜民，股东为安徽方兴科技股份有限公司、香港境祥实业有限公司、勤达公司；2007年5月15日，股权变更后，股东为安徽方兴科技股份有限公司、勤达公司、莆辉光电公司；2007年12月4日变更名称为现名称；2014年5月14日，法定代表人由钟喜民变更为陈志欣；2016年10月13日，股东变更为凯盛科技股份有限公司、勤达公司、莆辉光电公司。 原审法院认为，本案系股权转让合同纠纷，勤达公司系香港特别行政区注册成立的公司，本案属涉港民商事纠纷，各方在本案诉讼前均未对处理争议应适用的法律作出选择，勤达公司未到庭参加诉讼，其他当事人均选择内地法律审理本案，本案协议签订地及履行地均在内地，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院确认以内地法律作为解决本案争议的准据法。 原审法院认为：一、关于股权转让协议是否有效。依法成立的合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，讼争的股权转让合同属于外商投资企业投资者之间协议转让股权，该类股权变更根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定，应经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。根据莆辉光电公司董事会会议纪要，说明此前，双方已经达成了股权转让的意向，并报莆田市经贸委审批，经莆田市经贸委向莆田市人民政府请示后，莆田市人民政府批复予以准许，此后，由莆田市经贸委牵头召开股权转让协调会，在协调会之后双方签订了正式的《转股协议书》，意思表示真实，其关于股权转让的内容未违反我国法律和行政法规规定，未损害我国国家、集体和他人的合法权益，未损害社会公共利益，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定中法定无效的情形，故应认定该《转股协议书》关于股权转让的条款已成立且生效。且协议已部分履行，莆田电子公司退出莆辉光电公司的经营管理，勤达公司也已陆续支付了前二期股权转让款，虽至今未办理股权变更手续，但系因勤达公司未按约支付第三期股权转让款所致。故方显公司以该《转股协议书》未审批、未办理变更登记等为由进行抗辩，依据不足，不予支持。据此，勤达公司逾期支付了剩余的59万元股权转让款，其应当按照《转股协议书》及承诺书支付延期支付的利息及逾期未付的滞纳金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因本案需要评判当事人约定的违约金数额是否过高，原审参照法律法规认可的该最高计息标准去衡量，即损失计算标准为年利率24%或月利率2%，超过部分应予以扣减，故扣减后利息、滞纳金合计金额为1551758.06元，因莆田电子公司仅请求1154115元滞纳金，对部分滞纳金进行了放弃，系对自己权利的处分，原审予以准许，故放弃后利息、滞纳金为1534996.83元。方显公司认为勤达公司同意延期支付及只能选择一项支持，依据不足，不予支持。而莆田电子公司要求从起诉之日对利息、滞纳金重复计算利息亦缺乏依据，原审亦不予支持。 二、当事人签订的《转股协议书》和《承诺书》中的担保条款的担保方式及是否有效。如果是保证担保，是否超过保证期间？担保合同是主合同的从合同。担保合同的形式可以是单独的合同文本，作为主合同附件，也可以作为主合同条款，与主合同订立在一份合同中。本案涉诉合同的担保条款即是作为主合同一部分条款。《转股协议书》中约定方显公司以其土地、厂房等财产为勤达公司付款行为作连带担保，该约定更符合抵押担保的要式，但因方显公司未提供相应的土地、厂房进行抵押并办理抵押登记，故该抵押担保条款未生效。而《承诺书》方显公司承诺其承担连带责任，应认定该担保已经转化为保证担保。勤达公司承诺于2016年12月底前还清尚欠的购股款和利息、滞纳金，方显公司同意对涉案债务承担连带责任后，又以超过保证期间抗辩依据不足。然根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的……”方显公司为中外合资经营企业，勤达公司为境外企业，方显公司为勤达公司向莆田电子公司作出担保，未经中外合资经营企业主管部门审批登记，其担保依法无效。虽然依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定担保合同无效后，担保人应按过错承担赔偿责任，但经原审释明后，莆田电子公司坚持其诉讼请求，故原审对当事人是否存在过错不予审查，并依法驳回莆田电子公司要求方显公司对涉案款项承担连带偿还责任的诉讼请求。 综上，莆田电子公司与勤达公司签订的《转股协议书》中关于股权转让的条款及违约条款，各方意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方应当按照合同的约定履行。现勤达公司未按约履行支付股权转让款的义务，故其应当按约定支付利息和违约金。对勤达公司符合合同约定的诉讼请求，原审予以支持。超过部分因缺乏依据，不予支持。虽方显公司系本案担保人，但因担保违反法律的强制性规定而无效，故勤达公司主张其对利息、违约金承担连带偿还责任依据不足，原审不予支持。勤达公司经原审传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，原审依法缺席审理和判决。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、勤达企业有限公司应于判决生效后十日内向莆田市电子工业公司支付利息、滞纳金共计1534996.83元；二、驳回莆田市电子工业公司的其他诉讼请求。案件受理费18941.5元，由莆田市电子工业公司负担326.5元，勤达企业有限公司负担18615元。 莆田电子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求，即被上诉人勤达公司向上诉人支付以购股款人民币59万元为基数自2006年1月1日起至2017年1月20日止的利息417160.5元、滞纳金1154115元，两笔合计人民币1571275.5元及被上诉人方显公司对该款项承担连带偿还责任，并自起诉之日起至付清该款项之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费应由两被上诉人共同承担。事实与理由：1、原审仅判被上诉人勤达公司向上诉人支付利息、滞纳金共计人民币1534996.83元是错误的。被上诉人勤达公司拖欠上诉人以购股款人民币59万元为基数自2006年1月1日起至2017年1月20日止这段时间的利息、滞纳金，上诉人经测算主张共计为人民币1571575.5元，而原审测算为1551758.06元，原审应判被上诉人勤达公司向上诉人支付拖欠的利息和滞纳金共计人民币1551758.06元才对，但原审却未按自己测算的金额予以判决，少判了16761.23元。2、原审认定方显公司为被上诉人勤达公司向上诉人支付因拖欠偿还股权转让款及利润应承担的利息、滞纳金所提供的担保无效是错误的。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项规定的“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”情形，这里所称的“有关主管部门”不明确，不具有可操作性，不应作为审判依据。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（二）项规定的“境外机构”也不明确，通常情况下国内对境外机构的认定都是有特指的对象，勤达公司属于境外私人开办的一家公司，不是法律意义上的境外机构。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第二项规定的主要目的是为了避免国家利益受到损害，结合本案，被上诉人方显公司为被上诉人勤达公司欠上诉人的债务提供担保，目的是为了确保上诉人的债权利益得以实现，使国家利益免受损失，这符合该条规定。3、原审判决为支持上诉人在原审提出的“自起诉之日起至付清拖欠的利息和滞纳金之日止按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求”是错误的。因为上诉人原审诉求中所主张的利息和滞纳金是经双方协商确定的利息和滞纳金，且有特定履行期限的。而上诉人另主张的“自起诉之日起至付清拖欠的利息和滞纳金之日止的利息”，是被上诉人因拒不支付在特定期限内应支付的款项所承担的利息，该利息是一种自然孳息，前面所主张的利息是双方约定的利息，不存在重复问题。 被上诉人方显公司答辩称：1、上诉人与勤达公司变更了付款期限，就不存延期付款利息，更不应承担逾期责任，因此上诉人主张勤达公司支付利息、滞纳金没有事实依据。勤达公司在2015年10月30日前未将59万元支付给原告，原告在此次之前没有催讨，也没有向人民法院起诉，说明双方之间通过自身行为就付款期限进行了变更。被上诉人代勤达公司在2016年12月底前支付了股权转让款59万元，上诉人也接受了该款，至此，上诉人与勤达公司之间的股权转让款支付权利义务终止，就不存在延期付款。上诉人与勤达公司之间有其他经济往来，上诉人同意勤达公司延期付款。上诉人接受勤达公司2015年10月30日的承诺，足以证明上诉人是同意勤达企业有限公司延期付款，既然同意延期付款，就不存在承担逾期付款责任。本案只有在2016年12月31日没有支付59万元才存在逾期付款。2、本案原告与勤达公司签订的股权转让协议未经主管机关批准，该协议无效或者未生效。莆田市人民政府在2003年8月31日作出批复同意莆辉光电公司中方股权及2002年9月至2003年8月年度承包利润以170万元人民币转让给合资企业的外方，2004年11月10日市经贸委也召开了研究《莆辉光电科技有限公司中方股权退股协调会》，这些行为只是行政机关内部行为，对外不发生效力，同意股权转让应当由市经贸委出具批准文件。至今市经贸委也没有出具同意本案股权转让协议的批准文件，时至今日莆辉光电公司的股东依然为勤达公司、莆田电子公司，没有进行工商变更登记。本案股权转让协议无效，根据《中华人民共和国担保法》第5条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的规定被告无需承担担保责任。3、本案担保合同违反法律禁止性规定，担保合同无效。勤达公司是外资企业，境外机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条的规定，被上诉人为外商投资企业提供担保必须要经过国家有关主管部门批准或者登记。本案被告未经有关主管部门批准及登记，本案的担保合同违反了法律禁止性规定，担保无效。1997年1月14日起实施的《中华人民共和国外汇管理条例》规定，提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。被上诉人没有对外提供担保的资质，也没有经外汇管理机构批准，因此担保协议无效。勤达公司与莆辉光电公司都是方显公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；同时根据《中外合资经营企业法实施条例》第30条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。本案的担保行为未经董事会决议，担保合同违反法律禁止性规定也无效。方显公司为公司股东勤达公司的股权转让款提供担保，在股东无力支付股权转让款时，可能导致公司资本减少，公司为股东的股权转让款担保将损害公司债权人的利益及交易安全（损害公共利益），公司为股东的股权转让款担保无效。2004年12月20日，钟喜民为方显公司的董事长兼总经理，在股权转让协议上的签字仅代表董事个人行为，上诉人明知钟喜民未提交董事会决议文件的情况下，与其签订担保合同，上诉人的行为显然属于恶意，根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》通知第17条的规定，本案担保合同也应当认定为无效。2004年12月20日，上诉人与勤达公司签订股权转让协议第三条明确约定被告以其土地、厂房等特定物的抵押担保，不是信用担保。本案抵押合同约定不明，抵押合同不成立。不动产抵押需要办理抵押登记，未办理抵押登记的，抵押权不成立。因此，本案的抵押担保无效。4、原告诉请滞纳金没有法律依据。滞纳金是行政机关对行政相对人的一种处罚措施，在民事合同中约定滞纳金违反法律规定，该约定无效。退一步讲，即使有逾期付款，股权转让协议约定“逾期未付的款项乙方同意按月息1.5%向甲方支付滞纳金”，该滞纳金过高，应当予以减少。上诉人如有损失，其直接损失只能是银行存款的利息。况且本案上诉人并未举证有损失，其滞纳金不应当计算。5、本案股权转人合同及担保合同无效，被上诉人已支付给上诉人的59万元，上诉人应当予以返还给被告并赔偿损失。 被上诉人勤达公司未提交答辩意见。 二审中，双方均无新证据提交。 对原审查明的事实双方均没有异议，本院依法予以确认。 本院归纳本案二审的争议焦点并分析认定如下： 一、关于被上诉人勤达公司应支付利息、滞纳金的金额问题。 本院认为，本案中，上诉人莆田电子公司在原审中请求利息417160.5元、滞纳金1154115元，两笔合计1571275.5元，原审采纳将利息、滞纳金计算标准合并按照年利率24%或月利率2%计算方法计算出利息、滞纳金合计金额为1551758.06元，但又以莆田电子公司列出滞纳金金额为1154115元为由判定利息、滞纳金为1534996.83元，显属不当，故利息、滞纳金应为1551758.06元。 二、关于案涉担保合同关系是否有效以及方显公司是否应承担担保责任问题。 本院认为，首先，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定的股权变更须经审批机关批准为管理性规范。本案中，案涉《转股协议书》系在莆田市人民政府作出同意股权转让批复，并经由莆田市经贸委组织召开股权退股协调会之后才签订的，故该《转股协议书》已经取得了行政机关的同意，因此，案涉《转股协议书》虽未报行政机关批准但并未违反法律法规的规定。而且方显公司于2017年1月20日之前代偿剩余股权转让款本金，方显公司主张《转股协议书》无效或者未生效的理由不能成立。《转股协议书》中约定，方显公司以其土地、厂房等财产为勤达公司付款行为作连带担保，虽然该《转股协议书》中未明确具体土地、厂房并办理抵押登记，但该《转股协议书》明确了方显公司承担连带责任，结合2015年10月30日方显公司作为担保单位盖章的《承诺书》，原审认定方显公司担保方式为保证担保并无不当。 其次，案涉《转股协议书》签订于2004年12月20日，方显公司在担保方栏上盖章、法定代表人钟喜民亦予签字，方显公司以修订于2005年10月27日《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为由主张案涉担保合同关系属于越权担保以及钟喜民签字属于个人行为而无效的理由不能成立。 第三，虽然勤达公司为境外企业，但方显公司和莆田电子公司均为境内企业，方显公司系为勤达公司欠付莆田电子公司的股权转让款承担保证责任，案涉股权转让款及其担保并不涉及外汇收支和经营，不属于《中华人民共和国外汇管理条例》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的适用范围，原审认定该担保合同关系未经审批登记而无效不当，本院予以纠正。 三、关于上诉人原审主张的自起诉之日起至付清拖欠的利息和滞纳金之日止按银行同期贷款利率计算的利息问题。 本院认为，莆田电子公司该主张系请求拖欠利息和滞纳金的利息，没有合同和法律依据，原审不予支持并无不当。 综上，上诉人莆田电子公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销莆田市中级人民法院（2018）闽03民初116号民事判决； 二、勤达企业有限公司应于本判决生效后十日内向莆田市电子工业公司支付利息、滞纳金共计1551758.058元； 三、莆田市莆辉方显光电子有限公司对上述利息、滞纳金承担连带清偿责任； 四、驳回莆田市电子工业公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费18614.97元，由勤达企业有限公司和莆田市莆辉方显光电子有限公司负担；原审案件受理费18941.5元，由莆田市电子工业公司负担326.5元，勤达企业有限公司和莆田市莆辉方显光电子有限公司负担18615元。 本判决为终审判决。 审判长  林泽新 审判员  林文勋 审判员  谢德森 二〇二〇年六月四日 书记员  陈玉娇 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。