吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终61号原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某1，男，1996年3月1日出生，吉林省伊通满族自治县人，小学文化，无职业，住吉林省伊通满族自治县，公民身份号码×××。上诉人（原审被告人）白某，男，1986年4月18日出生，吉林省伊通满族自治县人，小学文化，无职业，住吉林省伊通满族自治县，公民身份号码×××。辩护人赵某1，吉林实正律师事务所律师。原审被告人徐某2，男，1972年5月10日出生，吉林省伊通满族自治县人，初中文化，无职业，住吉林省伊通满族自治县，公民身份号码×××。原审被告人康某，男，1993年4月23日出生，吉林省伊通满族自治县人，小学文化，无职业，住吉林省伊通满族自治县，公民身份号码×××。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人徐某1、白某、徐某2、康某犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）吉0204刑初543号刑事判决。宣判后，徐某1、白某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐某1、白某、听取辩护人及吉林省吉林市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月至5月，被告人徐某1、白某以非法牟利为目的，经事先预谋，由徐某1联系货源和卖家、打码、送货，由白某出资、送货，在未取得烟草专卖资质的情况下，从非正规渠道购进大量假烟，经打码、包装成真烟样式对外销售。2019年1月，被告人徐某1、白某向付某经营的吉林市渤怀酒水经销部销售南京（炫赫门）、中华（硬包）、红金龙（硬蓝爱你）卷烟，贩卖金额人民币84100元。2019年1月，被告人徐某1、白某向张某经营的船营区紫精家源超市销售南京（炫赫门）、红金龙（硬蓝爱你）卷烟，贩卖金额为人民币40500元。2019年1月-5月间，被告人徐某1、白某对外销售南京（炫赫门）、南京（红）、中华（硬包）、红金龙（硬蓝爱你）等品牌假烟，在吉林市内贩卖金额约1.2万元，在吉林市周边农村贩卖金额约3万元，在松原市贩卖金额约4万元（南京（炫赫门）每条销售平均价格为157元，南京（红）每条销售平均价格为105元，中华（硬包）每条销售平均价格为385元，红金龙（硬蓝爱你）每条销售平均价格为95元）。被告人徐某1、白某对外销售假烟贩卖金额共计206600元左右，每人获利人民币2万元左右。被告人徐某2为徐某1联系朱某（云霄县上家）购买假烟（徐某2与朱某商定徐某2每条提成10元，徐某2未实际得款），共计购买南京（炫赫门）1400条，其中600条在货运站扣押，购买金额每条80元，共计人民币11.2万元。被告人康某帮助徐某1为假烟打码，按销售价格计算共计参与5万余元假烟打码，获利人民币400元。2019年5月16日，被告人徐某1、白某、徐某2、康某经传唤到案，公安机关扣押用于打码的笔记本电脑、打码机各一台，随后在徐某1租用的董家屯库房、康某家中以及物流货运站等地扣押南京（炫赫门）、中华（硬包）、红金龙（硬蓝爱你）、南京（红）品牌卷烟共计1152条，其中南京（红）42条，南京（炫赫门）799条，中华（硬包）45条，红金龙（硬蓝爱你）266条，按被告人徐某1、白某每类卷烟销售平均价格计算，货值人民币172333元。吉林市烟草专卖局扣押在付某处保存的南京（炫赫门）415条、中华（硬包）29条、红金龙（硬蓝爱你）71条，在张某处保存的南京（炫赫门）1条。经鉴定，上述扣押卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。上述事实，有经原审庭审举证质证的破案经过、抓获经过、银行流水、吉林市烟草专卖局案件移送材料、收货单、电脑记录、照片、搜查证、搜查笔录、扣押清单、鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表、辨认笔录及照片、光盘、刑事判决书、释放证明、常住人口基本信息详细信息、电话查询记录，证人付某、张某、朱某、赵某2、孙某证言，被告人徐某1、白某、徐某2、康某供述等证据证实，足资认定。原审法院认为：被告人徐某1、白某、徐某2、康某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证明情况下，非法经营烟草专卖品，其中被告人徐某1、白某非法经营情节特别严重，被告人徐某2、康某非法经营情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。就被告人徐某1、白某及其辩护人关于非法经营金额的辩解及辩护意见，经查：1、关于已销售假烟金额认定，被告人徐某1、白某在公安机关供述稳定，徐某1供述称总销售大概20多万，大部分给吉林的商户，给松原送过三次，大概4、5万；白某供述称在吉林送过四次，一次1.2万，一次4万多（证人张某证实交易4.05万），一次8万多（证人付某转账支付8.41万），一次3万多，吉林地区销售大约16万元左右，在松原送过三次，销售大约7万元左右。两名被告人供述的贩卖地点和次数基本吻合，同时按照有利于被告人原则，最终认定销售金额为206600元左右；2、关于公安机关扣押假烟数量认定，其一，经被告人徐某2供述及银行交易流水佐证，能够认定徐某2为徐某1从朱某处购买假烟情况，第一次购买南京（炫赫门）200条，已付货款1.6万元，第二次购买南京（炫赫门）1200条，分两次发货，其中已到货600条，货款4.8万，剩余600条为公安机关在货运站扣押，与被告人白某开庭时供述称在货运站取过云霄两次货（一次一万多，一次三、四万），以及白某在公安机关供述“我们还有7、8万的货没到”相互呼应。同时，从朱某证言中可看出，朱某亦需要从上家进货，在下家无购烟需求情况下，其主动进货并发货不符合常理，被告人徐某1辩称货运站扣押的600条南京（炫赫门）与其无关的辩解，不予采纳；3、关于公安机关扣押假烟金额认定，按照《最高人民法院、最高人民检察院》规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算”，故按销售平均价格计算，扣押假烟总价值为人民币172333元。综上，被告人徐某1、白某非法经营犯罪金额共计37万余元。同时，公诉机关指控两名被告人非法经营犯罪，被告人以售卖为目的而买入即进入经营环节，故应全部金额按既遂认定。被告人及辩护人关于犯罪金额的辩解及辩护意见，均不予采纳。关于被告人徐某2非法经营犯罪金额，通过被告人徐某2供述及银行交易流水佐证，能够认定徐某1通过徐某2从朱某处购买两次卷烟，共计南京（炫赫门）1400条，按照购买价格80元/条计算，徐某2非法经营数额应为1400×80=112000元，公诉机关指控金额应予更正。被告人徐某1、白某、徐某2辩护人提出三人均系从犯的辩护意见，经查，被告人徐某1和白某经事先合谋，分工明确，徐某1负责进货、打码，白某负责出资，两人共同运送贩卖，获利均分，在共同犯罪中作用相当，系主犯；被告人徐某2帮助徐某1从朱某处购入假烟，虽有“对缝”渔利意图（未实际取得），但并不属买入卖出、转手买卖的独立经营人身份，而仅系在上下家之间联系介绍角色，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯。各辩护人的相关辩护意见予以区别采纳。被告人康某仅为被告人徐某1提供打码服务，为徐某1、白某犯罪提供帮助，亦系从犯。被告人徐某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人徐某2、康某系从犯，应从轻处罚。被告人康某能如实供述，可从轻处罚。被告人徐某2曾因犯罪被科刑；以及被告人康某缴纳违法所得；康某、徐某2提供财产担保罚金刑执行的情节，量刑时均将予以考虑。视本案的具体情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第二条第三款、第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4万元；二、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币4万元；三、被告人徐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；五、公安机关扣押的涉案卷烟均由烟草专卖主管局予以处理；六、公安机关扣押在案的用于打码的笔记本电脑、打码机各一台，予以没收；七、追缴被告人徐某1违法所得人民币2万元，追缴被告人白某违法所得人民币2万元，追缴被告人康某违法所得人民币400元（已缴纳），上缴国库。上诉人徐某1、白某及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审判决认定犯罪数额错误；2.原审量刑过重。吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与采信的证据与原审一致。本院认为，上诉人徐某1、白某、徐某2、康某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品之行为均已构成非法经营罪。其中，徐某1、白某属情节特别严重；徐某2、康某属情节严重。徐某1具有累犯等从重处罚情节。徐某2曾因犯罪被科以刑罚，应从重处罚；其具有从犯、提供财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚。康某具有从犯、能如实供述犯罪事实、缴纳违法所得及提供财产刑担保等法定、酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚。关于上诉人徐某1、白某所提原审判决认定犯罪数额错误的上诉理由，经查，原审已就此问题作了详细地论述，本院认同上述观点，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐某1、白某及辩护人所提原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审已综合考虑了二人所具有的法定、酌定从重、从轻处罚情节，所量刑罚并无不当，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院维持原审判决的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长  杨伟华审判员  栾红英审判员  周明鑫二〇二〇年六月十六日书记员  邵馨瑶