陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终542号上诉人(原审原告)：彭拥军，男，1975年4月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：马安民，大荔县148法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：贠安亭，男，1964年9月18日出生。委托诉讼代理人：张永森，陕西德尊律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘肖卫，男，1979年4月26日出生。委托诉讼代理人：李娜，渭南市崇业法律服务所法律工作者。上诉人彭拥军因与上诉人刘肖卫、上诉人贠安亭建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭拥军及其委托诉讼代理人马安民，上诉人贠安亭及其委托诉讼代理人张永森，上诉人刘肖卫及其委托诉讼代理人李娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭拥军向本院提出的上诉请求：1.撤销原判主文，改判刘肖卫、贠安亭自判决生效之日起十日内各自向彭拥军支付工程价款192000元，共计384000元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、本案合同约定的建房工程是二被上诉人的普通民房，不适用《最高人民法院》第一条的规定。双方属承揽合同，而非建筑施工合同，区分的依据是建设部(2004)216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项之规定。《合同法》司法解释(一)第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据。建设部(2004)216号文是行政规章不是“效力性强制性规定”，原审据此行政规章把本案建房合同由承揽改为建设工程施工合同并认定合同无效错误，该建房合同应为合法有效的承揽合同。2、被上诉人称水路修改花费67700元，电路消防系统安装花费28100元，与事实不符。被上诉人没有提供水电安装图纸，以现场口头授意方式安装，后又改变方案修改，其后的维修与上诉人无关。至于消防栓安装问题责任也在被上诉人。上诉人认为上述95000元中，其中65000元不应当从应付承揽金中扣减。刘肖卫、贠安亭辩称，因彭拥军没有施工资质，双方的施工合同违反法律法规的强制性规定，合同无效。彭拥军未完成水电和管道工程，重做和维修的花费也是客观事实，一审对此认定正确，彭拥军上诉理由不能成立。贠安亭向本院提出的上诉请求：1、撤销陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初3657号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求，或改判按照彭拥军完成工程的比例支付相应价款，并判令彭拥军对不符合约定的部分进行修缮后再付款；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、彭拥军已经认可所使用的水泥并非约定的尧柏水泥总厂生产的；水管管材也非约定的管材；二层以上使用的不是约定的标砖。以上事实证明彭拥军施工所使用的材料不符合约定。2、彭拥军撤离时水电路均未完成，完成部分也不合格，上诉人对此进行了修缮。被上诉人撤离时楼上水箱未进行修建，地暖未完成，部分内粉未完成、内瓷未铺设、房屋建筑垃圾未清除。3、彭拥军施工不符合约定。彭拥军在二楼砌墙时，将砖块竖起来以中间留空的方式砌墙，后又不使用约定的标砖，而使用九孔砖砌墙。所做的水管道没有预留阀门，整个水路管道系统无法启用。屋顶防水未按规定使用材料，未做水泥砂浆保护层，直接贴瓷片，现瓷片已鼓起开裂。4、原审法院认为上诉人已经实际使用该房屋，就认定已经验收合格，《最高人民法院》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，即彭拥军要证明地基基础工程和主体结构质量合格才能支付工程款。原审在彭拥军未申请鉴定地基基础工程和主体结构是否合格的情况下作出判决，证据明显不足。因彭拥军未完成全部工程量，应当按照工程完成的比例支付工程款。对不合格部分修至合格后再付相关款项，也符合双方约定。刘肖卫向本院提出的上诉请求：1、撤销陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初3657号民事判决；2、发回重审，或者改判驳回一审原告的诉请；3、一二审案件诉讼费由彭拥军承担。事实与理由：《最高人民法院》第三条规定建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理:(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案房屋虽已交付使用，但是前期装修过程中，彭拥军未按建房合同约定修建，上诉人为此在水电问题上花费近十万余元，其他问题也未予以修复，部分收尾工程未完成。彭拥军的诉请不能成立。彭拥军辩称，贠安亭和刘肖卫认为合同无效，同时又以无效合同条款进行主张权利，相互矛盾。在建房过程中刘肖卫一直在场，因为没有图纸，多是现场临时口头约定的施工方式和材料。彭拥军已经完成了合同约定的工程量，工程质量也没有问题，刘肖卫、贠安亭已使用，理应支付全部工程款。贠安亭和刘肖卫的上诉理由均不能成立。彭拥军向一审法院提起诉讼请求：二被告立即支付建房款58万元。一审法院认定事实：二被告分别购买相邻的两块土地，并一起建房各自承担一半费用。2017年8月18日，原、被告签订建房合同，约定由原告（乙方）为二被告（甲方）建造大荔县西三环新兴小区联建房屋，工程结构为框架、工程层数5层、建筑面积：2030平方米，承包方式为：包工包料、一次性包死。甲方将本工程土建工程按包工包料的方式承包给乙方施工。本工程的资料、报建备案、门窗、油漆、腻子、涂料、楼梯扶手、电线、面板、地暖配件、洁具、内外瓷片、外墙干挂、电梯、保温、玻璃雨棚等由甲方负责采购，乙方负责施工。结算依据：按建筑物滴水为界计算，本工程建筑面积约为2030平方米，单价为1000元，承包费用为2030000元；付款方式为：进工地甲方付20万元、基础完成付20万元、一层封顶付20万元、二层封顶付20万元、三层封顶付20万元、四层封顶付20万元、五层封顶付20万元、填充墙完成付20万元、内外粉完成付20万元、内瓷完成付20万元、工程全部完工结算并付清剩余工程款。施工中原被告协商同意将楼层增加一层。施工期间被告刘肖卫一直在工地进行监管，2018年年底原告工队离开工地。二被告分别15次给付工程款197.2万元。2019年该房屋装修投入使用。另查明，房屋在投入使用前被告修缮水路管道花费67700元、电路花费27300元。一审审理中，双方对施工建筑面积测量确认为2386平方米。一审法院认为，原、被告签订的合同为建设工程施工合同，原告个人并不具备施工资质合同为无效。现工程已经交付使用，案件审理中双方也对工程量确认为2386平方米，按照约定的单价每平方米1000元，工程总价款238.6万元，被告已经支付197.2万元，下剩41.4万元被告应当给付。被告辩称工程水、电存在问题，自行修复花费95000元，并提供水、电工的证言，本院结合与原告的谈话，确认水、电在施工期间存在问题的事实，对于被告的辩称意见予以支持，该部分修缮支出的费用应当从工程款中扣除。被告辩称的工程其他问题，没有相应证据证明，且损失数额没有依据，原告也并不认可，故不予采信。另考虑到本案二被告与原告签订一份合同一起建房，但并非财产的混同共有，双方是基于邻里关系建筑设计相同，费用还是各半承担的事实，下欠工程款也应各半承担。据此，一审法院判决：被告刘肖卫、贠安亭自本判决书生效之日起十日内各自向原告彭拥军支付工程款159500元，共计319000元。案件受理费9600元，减半收取，由原告彭拥军负担1900元，被告负担刘肖卫1450元、被告贠安亭负担1450元。二审审理中，上诉人贠安亭提供两组新的证据：一份土方协议和五张照片。土方协议证明双方约定地基工程由彭拥军承包，彭拥军应该对该工程的地基质量承担责任；五张照片证明工程现状存在质量问题。上诉人刘肖卫提供两份新的证据：证人张国庆出庭，证明彭拥军未能按照双方约定提供两个大水箱，未完成全部工程量；李德华的证人证言，证明双方当事人口头约定由彭拥军在楼顶建8-10吨现浇钢筋混凝土水池两个，但实际未做。彭拥军质证认为贠安亭提供的土方协议因无原件真实性不认可，关联性也不认可；对五张照片的真实性也不认可。彭拥军对刘肖卫提供的两份证人证言均不认可。贠安亭对刘肖卫二审提供的新证据认可，刘肖卫对贠安亭二审提供新的证据认可。本院对以上证据的认证意见是：上诉人贠安亭提供的土方协议因无原件、照片真实性未经核实，不予认定。对上诉人刘肖卫提供的李德华证人证言，因李德华没有出庭，其证言的真实性无法核对，对该证言不予认定。张国庆的证言与其他证据缺乏关联性，不予认定。二审经审理查明的事实，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是：1.本案涉及的建房合同是否有效；2.该工程是否存在工程质量问题，是否已经完工；3、刘肖卫、贠安亭实际应付彭拥军工程款多少？本案双方当事人签订的建房合同约定所建房屋工程结构为5层（后又变更为6层）高框架结构的楼房，建筑面积为2030平方米，也非普通的居民自住用房，故本案应为建设工程施工合同纠纷而非一般的承揽合同纠纷。《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……。本案中，彭拥军没有任何施工资质，双方签订的建房合同应认定为无效合同。故一审法院对本案合同性质和效力的认定并无不当。上诉人彭拥军认为双方之间的建房合同为有效的承揽合同的上诉理由不能成立。《最高人民法院》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，本案工程未经竣工验收，但是刘肖卫、贠安亭已经实际使用，现二人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。刘肖卫、贠安亭已经实际使用该工程，可以推定其对工程质量问题无异议而予以接收，如果认为该工程的地基基础工程和主体结构有质量问题，已经实际使用者刘肖卫、贠安亭应负有举证义务。在一审审理中，二人不申请对工程质量进行鉴定，二审庭审中二人又提出工程质量鉴定的申请，本院不予准许。关于工程质量不合格要求赔偿的问题，二上诉人刘肖卫、贠安亭在一审审理时未提出反诉，二审不予审理，可另案起诉。刘肖卫、贠安亭认为彭拥军未完工，但未提供充分证据证明，同时参照其已经实际使用的事实，对其该节主张不予支持。故刘肖卫、贠安亭上诉认为该工程存在质量问题，未完工而拒付工程款的上诉理由不能成立。一审法院结合与双方当事人的谈话，确认彭拥军在水、电施工期间存在问题，同时参照水、电工的证言确定工程水、电存在问题的修复花费95000元基本符合案件事实，上诉人彭拥军认为多扣减了65000元亦未提供相应证据证明，其该节上诉理由不能成立。综上所述，三位上诉人彭拥军、贠安亭、刘肖卫的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8405元，由上诉人彭拥军负担1425元，由上诉人贠安亭负担3490元，由上诉人刘肖卫负担3490元。本判决为终审判决。审判长  赵继锋审判员  雷晓宁审判员  杨 军二〇二〇年六月二日书记员  张瑞瑞