北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4322号上诉人（原审原告）：史金平，男，1958年3月16日出生，汉族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。法定代理人：史振莹（系史金平之女），1987年11月12日出生，满族，宽城县板城中心小学教师，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：高殿民，北京市普贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王恩祥，男，1966年10月5日出生，蒙古族，农民，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：陈大庆，河北满星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京正达盛博建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧桥路25号院6-708。法定代表人：王广显，总经理。委托诉讼代理人：张永刚，北京安太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京红河伟业市政工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇工业区龙海路9号。法定代表人：洪家珩，董事长。委托诉讼代理人：洪国柱，男，1962年9月17日出生，汉族，北京红河伟业市政工程有限公司经理，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：袁林，北京德恒律师事务所律师。上诉人史金平、王恩祥、北京正达盛博建筑工程有限公司（以下简称正达公司）因与被上诉人北京红河伟业市政工程有限公司（以下简称红河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初18945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史金平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判王恩祥对我的全部赔偿项目金额承担赔偿责任，并判决正达公司与红河公司承担连带赔偿责任；2.改判赔偿误工费39620元（按每日140元*283日）、评残后护理费1314000元（按每日180元*20年）、残疾辅助用品费389680元（按20年计算）。事实和理由：1.根据法律规定红河公司应承担连带责任，其作为总包单位未履行安全职责。2.一审判决部分赔偿项目数额过低，一审中王恩祥明确认可我的日工资为140元，对此双方无争议，一审法院以无完税证明为由按每月3500元计算不合理；一审判决护理费每日120元过低；一审将评残后护理费、残疾辅助器具费暂定5年无法律依据，应计算20年。王恩祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判红河公司承担全部赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由另三方承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。本案史金平受伤系因红河公司雇佣铲车倒车撞到史金平所在三轮车导致，红河公司是直接责任方，应承担全部赔偿责任，我在史金平受伤后第一时间进行救助并垫付费用，尽到了雇主应尽义务，史金平未佩戴安全帽，自身存在过错，一审法院未分清责任。红河公司将机械工程承包给吴玉军，应当追加其为被告，一审法院未追加。另，从史金平提交的证据来看其病情不稳定，一审法院在无医院证明情况下判决未来5年护理费和后续费用没有依据。正达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回史金平的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由对方承担。事实和理由：1.我公司与相关工程没有实质法律关系，在本案中不应承担任何法律责任。红河公司已将工程承包给王恩祥，其与我公司不存在挂靠关系，其只是在事故发生后才找我公司签订合同作为所谓“施工方”，我公司与史金平也不存在任何法律关系。2.本案史金平所受伤害系因红河公司雇佣铲车导致，应由红河公司承担侵权责任。3.一审判决的部分费用尚未实际发生，缺乏依据。红河公司辩称，不同意三上诉人的诉讼请求，同意一审判决。史金平向一审法院起诉请求：1．判令王恩祥赔偿我医疗费476980.48元、交通费12557.8元、评残前护理费110400元、误工费39620元、住院伙食补助28400元、营养费28300元、残疾赔偿金423840元、评残后护理费1314000元、后续颅骨修补费40000元、残疾辅助用品费389680元、鉴定费11550元、精神损害抚慰金80000元，共计2955328.28元，扣除垫付200000元，诉讼请求金额为2755328.28元；2．红河公司与正达公司承担连带责任；3．诉讼费由红河公司、王恩祥、正达公司承担。一审法院认定事实：史金平受雇于王恩祥在北京市大兴区党校南侧的工地铺砖。2018年4月15日下午，高朋庆驾驶铲车在该工地干活时，撞到三轮车，致使在三轮车上搬砖的史金平从三轮车上摔下受伤。2018年4月15日至2018年8月22日，史金平在北京市仁和医院住院129天接受治疗，经诊断其伤情为多发性大脑挫裂伤等。2018年8月22日至2018年11月12日，史金平在承德医学院附属医院住院82天接受治疗，其伤情诊断为颅脑外伤术后双侧肢体功能障碍等。2018年11月12日至2018年11月26日，史金平在承德市中医院住院14天接受治疗，其伤情诊断为创伤病等。2018年11月26日至2019年1月17日，史金平在承德市中医院住院52天接受治疗，其伤情诊断为颅脑损伤术后等。2019年1月18日至2019年1月29日，史金平在承德市中医院住院11天接受治疗，其伤情诊断为颅脑损伤术后等。史金平支付医疗费476717.48元、病历取证费74.8元。史金平从北京转院至承德，支付救护车租赁费6000元。经史金平申请，法院委托，北京中衡司法鉴定所于2019年1月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人史金平中度智能减退，日常生活能力严重受限，间或需要帮助属四级伤残；肢体瘫属四级伤残；颅脑损伤开颅术后属十级伤残（综合赔偿指数建议80％）。（二）被鉴定人史金平存在大部分护理依赖，护理人数建议1人。（三）被鉴定人史金平误工期、营养期截止至伤残评定前一日。（四）被鉴定人史金平残疾辅助器具及后续治疗（颅骨修复治疗）费用详见附件。后续治疗费（颅骨修复费用）及残疾辅助用品费用建议如下：1．本所就颅骨修补术相关费用问题咨询了有关部门，目前医疗费用约为30000-40000元；2．本所就鉴定意见书中所涉残疾辅助用品的相关费用咨询了本市地区销售商，同时参考相关规定，被鉴定人所需防褥疮床垫、尿垫、尿片及尿裤等残疾辅助器具费用建议如下：①防褥疮床垫价格2000元／个，使用年限3年；②防褥疮坐垫价格300元／个，使用年限2年；③轮椅价格2000元／个，使用年限3年；④尿垫费用750元／月；⑤尿片及尿裤费用750元／月。上述费用仅供参考，具体亦可参照实际发生情况。史金平支付鉴定费11550元（含出诊费2000元）。西藏丰缘建筑工程有限公司为**志出具收入证明，证明**志平均全年收入为12万元，在2018年4月16日至2019年1月23日期间，因照顾岳父史金平，未到本单位上班，共计误工276天，根据本单位规定，扣发上述期间工资共计为110400元。河北省丰宁满族自治县人民法院于2019年7月15日作出（2019）冀0826民特12号民事判决书，判决：“被申请人史金平为限制民事行为能力人，申请人史振莹为其监护人。”红河公司与正达公司签订了落款时间为2018年4月1日的《劳务分包合同》，约定红河公司将涉案工程劳务分包给正达公司。王恩祥作为正达公司的被委托人在该合同上签字，该合同上亦有正达公司盖章。王恩祥与正达公司称该工程为红河公司分包给王恩祥个人，王恩祥与正达公司为挂靠关系，红河公司与正达公司签订的《劳务分包合同》的时间为倒签的。红河公司则称其将工程劳务分包给了正达公司，《劳务分包合同》的落款时间未倒签。正达公司具有砌筑作业分包二级资质。史金平受伤后收到垫付费用共计205000元，史金平称其中35000元系吴玉军在医院交纳，王恩祥垫付17万元。王恩祥称17万元中有15万元系从红河公司领取。红河公司称借款给王恩祥15万元。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。王恩祥与史金平系雇佣关系，在从事雇佣活动中，史金平被第三人驾驶的铲车撞到三轮车致使其从三轮车上摔下受伤，故史金平要求作为雇主的王恩祥承担赔偿，并无不当，予以支持。王恩祥与正达公司称双方为挂靠关系，故正达公司应与王恩祥承担连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。红河公司与正达公司签订《劳务分包合同》将涉案工程劳务分包给正达公司，正达公司具有相应资质，故史金平要求红河公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。本次事故造成史金平的损失，确认如下：1．医疗费，经核算为476717.48元，病历取证费不予支持；2．交通费，根据史金平的伤情，就诊时间、次数、路程，酌情确认为7000元；3．护理费，评残前护理费，史金平主张由家人护理，但未提交护理人员完税证明、工资发放明细等证据，故酌情以每月3500元标准计算，此部分费用为32346.77元；4．误工费，根据鉴定意见，确定误工期为定残前一日，由于史金平无完税证明，故酌情以每月3500元计算，确认误工费为32346.77元；5．住院伙食补助费，史金平主张为28400元，以每天100元标准计算，数额合理，予以支持；6．营养费，根据鉴定意见，确定营养期为定残前一日，以每日50元标准计算，确认营养费为14150元；7．残疾赔偿金，以上一年度北京市农村居民人均可支配收入标准计算，确认残疾赔偿金为423840元；8．评残后护理费，由于史金平存在大部分护理依赖，酌情确定此部分护理费每日120元的标准，暂计算5年，确认此部分护理费为219000元；9．后续颅骨修补费，根据鉴定意见，酌情确认为35000元；10．残疾辅助器具费，根据鉴定意见，暂计算5年，经核算为97416.67元；11．鉴定费，确认为11550元；12．精神损害抚慰金，酌情确认为80000元。据此，一审法院判决：一、王恩祥与北京正达盛博建筑工程有限公司连带赔偿史金平医疗费、交通费、评残前护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、评残后护理费（暂计五年）、后续颅骨修补费、残疾辅助器具费（暂计五年）、鉴定费、精神损害抚慰金，共计1252767.69元（于判决生效后十日内履行）；二、驳回史金平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，正达公司提交多份电话机谈话录音，欲证明事故发生后，红河公司的经理洪国柱多次指示王恩祥补签劳务合同，以规避红河公司的责任，正达公司与红河公司的合同为事后补签，涉案工程实际为王恩祥以个人名义直接从洪国柱处承包，另事故责任方为红河公司雇佣铲车，应由铲车方与红河公司承担连带责任。红河公司对此不认可，称上述证据非二审新证据。史金平、王恩祥对证据真实性及证明目的认可。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的其他事实相同，故本院对一审认定的本案其他事实予以确认。经本院主持调解，双方未达成一致意见。本院认为：本案的争议焦点为一审法院对本案各方责任的认定是否正确、确定的各项赔偿数额是否适当的问题。根据查明事实，王恩祥与史金平系雇佣关系，在从事雇佣活动中，史金平被第三人驾驶的铲车撞到三轮车致使其从三轮车上摔下受伤。现王恩祥称涉案工程系其自红河公司处承包，其已尽到雇主责任，且史金平自身存在过错，但其对此未提交证据予以证明，本院不予采信。一审法院判决作为雇主的王恩祥承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。正达公司称与红河公司的劳务分包合同系事后补签，并提交王恩祥与洪国柱的多份录音予以证明，红河公司对录音不予认可，且上述录音均形成于一审之前，不属于二审新证据，本院不予采信。红河公司与正达公司签订《劳务分包合同》将涉案工程劳务分包给正达公司，正达公司具有相应资质，对正达公司要求应由红河公司对史金平的损失承担赔偿责任的主张，本院不予支持。王恩祥与正达公司为挂靠关系，一审法院判决正达公司与王恩祥承担连带责任，并无不当。此外，一审法院确定的本案各项赔偿数额，亦无明显不妥，本院予以确认。综上所述，史金平、王恩祥、正达公司的上诉请求均缺乏依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20490元，由史金平负担9070元（已交纳），由王恩祥与北京正达盛博建筑工程有限公司负担11420元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  陈广辉审 判 员  张 鹏二〇二〇年六月二十九日法官助理  刘盼盼书 记 员  果满树