山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终646号上诉人（原审被告）：威海市豪晟建筑安装有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇中村-515号-11。法定代表人：王学芹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖紫恒，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市奥新钢结构安装处，住所地荣成市城西街道办事处沽泊姚家村。负责人：董昭法，总经理。委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁晓杰，山东力诺律师事务所律师。上诉人威海市豪晟建筑安装有限公司（以下简称豪晟公司）因与被上诉人荣成市奥新钢结构安装处（以下简称奥新安装处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。豪晟公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：涉案合同系由奥新安装处签字盖章后交给豪晟公司，豪晟公司对合同内容不认同，在合同空白处补充了部分条款，对豪晟公司补充的内容，奥新安装处不认可，故双方对合同条款并未达成合意，合同未成立。在合同未成立的情况下，豪晟公司申请对工程量进行鉴定是合理的，一审法院依据奥新安装处认可的的数额作出判决，显失公平。此外，本案中双方实际执行的单价16元系含税价格，而非一审判决认定的不含税价格。奥新安装处辩称，双方在施工完成后签订了合同，对工程价款予以确定，并对付款进行约定，双方间的合同成立且生效。合同签订后豪晟公司想修改部分合同内容，奥新安装处不同意修改。依据法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，故涉案工程依法不应进行鉴定。奥新安装处向一审法院起诉请求：1.判令豪晟公司支付工程款807980元及利息（以807980元为基数，自2017年5月11日计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令豪晟公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：涉案烟台市牟平区金湾农副产品产业园9#农副产品交易中心网架工程系豪晟公司从江苏一诺钢结构工程有限公司分包而来，威海孟海智能家居有限公司1#、2#、3#车间工程系豪晟公司从威海孟海智能家居有限公司承包而来。2017年3、4月份双方口头协商将上述涉案工程由豪晟公司转包给奥新安装处进行施工，奥新安装处施工完毕后，涉案两工程于2017年5月10日竣工并交付使用。2018年2月3日，双方就涉案工程施工事宜签订合同，载明甲方为豪晟公司，乙方为奥新安装处，承包范围为材料费、人工费、设备费、架子费，防火涂料颜色为灰白色，耐火等级为二级，合同工期为工程于2017年5月10日完工，因甲方资金不足或不可抗力因素等造成的停工，工期顺延；工程固定单价16元/㎡,涂刷面积为“51172”㎡，总造价为“818000”元，本价格仅包括钢结构耐火涂料的施工，不包括其他消防设施，不含税金；乙方同意以“双岛湾海岸山庄”小区内房屋抵顶工程款，选取“海岸山庄”小区“23”号楼“东”单元“701”室抵顶工程款“512800”元，余款“305000”元在防火涂料施工完毕验收合格后，一次性付清，并注明“此楼原价551428元，经双方同意下浮7%”；工程的质量达到《钢结构防火涂料通用技术条件》（CECS24:90）。合同落款处甲方由豪晟公司法定代表人王志芹的丈夫即该公司实际负责人丛培国签字，乙方由奥新安装处加盖公章和法定代表人签字。该合同落款下方的空白处有另一笔迹的手写内容：“注：①税金一事待甲方落实价格与其他单位签的合同，是否含税；②面积工程量待甲方落实是否这样计算，34322平方米原算，后算47600㎡；③顶完房，甲方在3个月内付30%余款，其他余款可抵顶房，待以后再干工程。”奥新安装处称合同落款处下方以上三项标注内容系由丛培国书写（诉讼中豪晟公司予以认可），没有双方的签字或盖章确认，并非合同内容，合同签订具体过程是：工程竣工后，奥新安装处带着合同找到豪晟公司在莱钢威海分公司将账目结算完毕，现场由奥新安装处工作人员王鹏超将工程数量等合同上横线空格内容填好后由双方签订合同，并由豪晟公司实际负责人丛培国签字、奥新安装处加盖公章确认，当时丛培国表示未携带公章，遂将合同带回拟加盖公章，但丛培国此后将并未加盖公章而添加手写部分内容的合同交给奥新安装处，奥新安装处对此不予认可。合同签订后，2018年11月9日，豪晟公司向奥新安装处付款100000元，对于合同约定的抵顶房屋，豪晟公司未履行抵顶义务。另查，威海市鑫发消防技术咨询服务有限公司分别于2017年5月19日、2018年3月28日对烟台市牟平区金湾农副产品产业园9#农副产品交易中心网架工程、威海孟海智能家居有限公司1#、2#车间工程出具了钢结构防火保护工程检验评估报告：其中金湾农副产品产业园9#农副产品交易中心网架工程的检测报告显示，委托单位为威海建大实业有限公司，施工单位为奥新安装处，涂刷面积为48000㎡，检测符合GB14907-2002和CECS24:90标准要求。威海孟海智能家居有限公司1#、2#车间工程的检测报告显示，委托单位为威海孟海智能家居有限公司，施工单位为奥新安装处，涂刷面积4300㎡，建筑面积5468.32㎡，检测符合GB14907-2002和CECS24:90标准要求。2019年1月17日，奥新安装处将上述两份检测报告交与豪晟公司的员工刘华建。豪晟公司虽认可刘华建的员工身份，但主张上述检测报告系奥新安装处单方委托，且缺少资质印章，从报告所载明面积来看威海孟海智能家居有限公司车间的检测报告实际包含1、2、3号车间，但该检测报告仅注明为1、2号车间，说明该检测报告并不真实可信，且其认可该工程涂刷面积为5000㎡左右。奥新安装处称威海孟海智能家居有限公司车间的检测报告内容确系针对1、2、3号车间所作，标明1、2号车间系笔误。又查，2018年2月7日，奥新安装处按照豪晟公司的要求为豪晟公司开具相对方为江苏一诺钢结构工程有限公司的增值税专用发票8张，总面积为5000㎡，总金额为800000元，应税劳务、服务名称为劳务*防火施工，单位为平方，单价为14.414414414，税率为11%，诉讼中豪晟公司予以认可。奥新安装处称其开具发票是由于江苏一诺钢结构工程有限公司向豪晟公司索要发票，因此豪晟公司要求奥新安装处向江苏一诺钢结构工程有限公司开具发票，发票上的单价是豪晟公司与江苏一诺钢结构工程有限公司之间的单价，与奥新安装处无关。对此豪晟公司认为发票单价为14.41元，说明16元为含税价格。诉讼中，奥新安装处自认威海孟海智能家居有限公司1#、2#、3#号车间的相应发票尚未开具，但可根据豪晟公司要求随时开具。诉讼中，奥新安装处与豪晟公司均称各自有施工资质，而又均称对方没有施工资质。奥新安装处认为粉刷防火涂料不需要资质，且其营业执照范围内有防火涂料项目，但双方均并未提供专业施工资质证书证实其施工资质。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是关于案件管辖权、施工合同效力、总工程量和总工程价款的问题。关于案件管辖权，虽然涉案合同约定的两个工程分别位于威海临港经济技术开发区和烟台市牟平区，但双方当事人在该两个工程施工完毕后，签订了一份合同，同时对两个工程的工程量、工程价款共同进行结算，并约定以一套房屋抵顶大部分工程款。该约定表明，对奥新安装处施工的两个工程应作为一个整体予以审查,因此一审法院对奥新安装处施工位于烟台市牟平区的金湾农副产品产业园9#农副产品交易中心网架工程可一并管辖处理;关于施工合同的效力,豪晟公司将其承揽的两个防火涂料施工工程另行转包给奥新安装处施工，因双方均未提供证据证实具有相应的专业施工资质，双方之间就涉案工程的转包行为应属无效,但奥新安装处所施工工程已竣工并交付使用，因此奥新安装处仍有权要求豪晟公司参照合同约定支付相应工程价款;关于总工程量和总工程价款，双方在工程竣工后签订合同对工程承包范围、工程价款等予以确定，该合同实际是工程完工且交付使用后的工程结算合同。从合同内容看，奥新安装处认为其施工工程量为51172㎡，虽然豪晟公司认为该数字系奥新安装处在提供的格式合同中改动后填写而不予认可,但该工程量与豪晟公司接收的涉案工程检测报告所注明工程量(48000㎡+4300㎡=52300㎡)基本相符，另从豪晟公司要求奥新安装处开具给江苏一诺钢结构工程有限公司的部分发票（金额800000元）所标注的工程量（50000㎡）来看，总工程量也大于50000㎡。再者，诉讼中豪晟公司认可以房抵顶工程款“512800”元，余款“305000”元在防火涂料施工完毕验收合格后一次性付清的付款方式、房屋抵顶价格是双方是经过协商后确定，因此可认定该工程双方最终议定的工程总价值为817800元。另外，由于双方在合同中约定工程单价为固定价格16元/㎡，不含税金，而豪晟公司标注的部分在合同正文双方盖章和签字的下方，没有双方另行的签字或盖章确认，且奥新安装处又不予认可。因此，不能认定系双方又达成对工程单价及工程量另行确定的合意，该部分豪晟公司单方书写内容对双方不具有约束力。根据相关法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许。因此，豪晟公司要求对涉案工程量重新测量且提出单价16元/㎡为含税单价的抗辩主张，不予采纳。对于涉案总工程价款应以双方在付款方式中最终议定的工程价款817800元予以确认（不含税金）。由于奥新安装处已按照豪晟公司要求向案外人提供金额共计为800000元的发票，产生相应税金（79279.28元）豪晟公司应支付给奥新安装处。合同虽约定豪晟公司以房屋抵顶相应款项，但豪晟公司并未实际履行，只付款100000元，故豪晟公司负有向奥新安装处支付相应工程余款的义务。综合双方约定及税金产生情况以及豪晟公司已付款情况，豪晟公司还应向奥新安装处支付工程价款及税金共计797079.28（817800元+79279.28元-100000元）元。豪晟公司关于工程未验收合格并未达到支付工程款条件的辨称，因工程已交付使用，且其单位职工已接收了验收报告，对此不予支持。综上，奥新安装处诉讼请求中的合理部分，予以支持。对于奥新安装处要求豪晟公司支付工程款利息的诉讼请求，涉案工程虽系于2017年5月10日竣工，但双方于2018年2月3日签订合同中约定在防火涂料施工完毕验收合格后付清工程款。因此，豪晟公司应于接收两份检测报告之日（2019年1月17日）起履行付款义务，相应欠款利息应自2019年1月18日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：一、威海市豪晟安装建筑有限公司于判决十日内给付荣成奥新钢结构安装处工程款共计797079.28元及利息（以797079.28元为基数，自2019年1月18日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日起止判决确定履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回荣成奥新钢结构安装处其余的诉讼请求。如果威海市豪晟安装建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5940元，由荣成奥新钢结构安装处负担112元，威海市豪晟建筑安装有限公司负担5828元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案合同是否成立、是否合法有效问题。依据法律规定，采用合同书形式订立合同的，应自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案合同由奥新安装处签字盖章后交由豪晟公司，后豪晟公司的实际负责人丛培国代表豪晟公司在合同甲方处签字，表明双方已按照合同约定就签字或盖章之上的合同内容达成合意，该部分合同内容依法成立。豪晟公司虽在合同尾部下方的空白处单方注明了补充意见，但该部分补充意见系豪晟公司单方对原合同相关内容的变更，并未征得奥新安装处的明示同意，也没有证据证实此后豪晟公司就该补充意见中所涉税金、面积工程量及顶房条款等进行落实和回复，且与奥新安装处达成新的合意，故该补充意见并未构成对原合同相关内容的变更，该部分内容未成立，对双方不具有约束力。因涉案合同系合同主要内容已履行完毕情况下形成，具有工程结算协议的性质，不存在法定无效或可撤销的情形，也不存在附条件或期限的条款，应认定涉案合同自成立时生效，对双方当事人均有约束力。关于涉案工程的工程造价问题。双方在合同第七条中约定以海岸山庄一处总价512800的房产抵顶工程款，余款30500元在防火涂料施工完毕验收合格后，一次性付清。表明双方对涉案工程价款进行了结算并确认其总价款为817800元。依据法律规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，法院不予准许。故一审判决依据双方合同的约定以及上述法律规定，对豪晟公司的鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，威海市豪晟建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11880元，由上诉人威海市豪晟建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月十六日书记员  刘双双