江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终535号上诉人（原审原告）：昆山腾昆房产咨询有限公司，住所地江苏省昆山市昆太路530号祥和国际商务大厦17室。法定代表人：张珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：江航标，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫雨，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川天诚发展投资股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段1号1栋206单元1楼52号。法定代表人：蒋青珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗洪举，四川宏坤律师事务所律师。上诉人昆山腾昆房产咨询有限公司（以下简称腾昆公司）因与被上诉人四川天诚发展投资股份有限公司（以下简称天诚公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。腾昆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持腾昆公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天诚公司承担。事实和理由：1、一审判决第一项适用法律错误。《补充协议》中约定首批房源预售许可证取得时间延长至2018年8月31日，如到期未能取得预售许可证，甲方于7个工作日内向乙方退回1000万元，因此腾昆公司支付的款项返还条件已成就，天诚公司应当最迟在2018年9月8日前退还其支付的500万元，逾期应承担该本金的利息损失，腾昆公司一审诉请主张的利息损失合法合理，一审却未予支持。2、一审判决第二项认定事实、适用法律错误。腾昆公司一直在润恒城项目附近的老售楼处开展销售业务，未入住新售楼处不代表未开展销售工作。未能启用新售楼部系天诚公司原因所致，与腾昆公司无关。补充协议约定到期未能取得预售许可证，天诚公司补偿腾昆公司前期费用20万元/月，该约定属于履约条款，而非违约条款，且与是否入住新售楼部无关联性。3、一审判决第三项适用法律错误。天诚公司未能履行合同，导致腾昆公司提起本案诉讼，由此产生的诉讼成本应由天诚公司承担。天诚公司辩称：1、一审判决第一项适用法律正确，腾昆公司主张支付利息没有依据。合同中并没有约定支付利息，且其存在未按照合同约定方案销售、配备销售人员、支付款项、未征得天诚公司同意将人员撤走等违约行为。2、一审判决第二项认定事实清楚、适用法律正确。本案一、二审腾昆公司均未提交有效证据证明其实际的销售行为产生买卖关系。一审认定的腾昆公司未入驻售楼部、未实际开展正式销售正确。在腾昆公司没有实际销售行为以及违约撤走人员的情况下，一审酌情支持天诚公司支付补贴20万元，适用法律正确。3、在没有法律规定以及双方约定的情况下，一审驳回腾昆公司要求天诚公司承担诉讼成本的主张正确。腾昆公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令天诚公司返还其垫付的广告费用500万元及利息36409元（以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍自2018年9月8日起计算至实际支付日，暂计算至2018年10月25日）；2.判令天诚公司支付其补贴40万元（自2018年9月1日起暂计算至2018年10月25日，实际计算至取得预售许可证当月截止）；3.判令天诚公司赔偿因其违约行为给腾昆公司造成的损失1.1万元；4.判令天诚公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年3月1日，腾昆公司（乙方）、天诚公司（甲方）签订《独家销售及分销总代理协议》，约定，双方就甲方在成都润恒城项目委托给乙方独家销售及分销总代理达成协议，甲方委托乙方独家销售及分销总代理的物业为位于成都崇川市润恒城项目所有可售房源，包括酒店公寓、市场、沿街商铺、巴蜀水街（暂定名）以及所有待开发住宅物业。乙方负责该项目的销售及拓展客户的工作，促进客户成交。合作期限：自双方签章之日起至本项目销售率达到85%止，该合作期限即为乙方的有效代理期限。合同第三条第6款，售楼处现场所产生的水电费、网络费、电话费、日常办公用品、耗材等日常办公费用由甲方承担；第三条第7款，甲方承担本项目的广告推广费，由乙方先行垫付，甲方按照第七条、第八条的约定向乙方退还。第三条第8款，甲方承诺于2018年6月30日前售楼处硬装软装全部到位，2018年7月31前取得首批《预售（销售）许可证》，同时签约用于客户贷款的合作银行，保证项目具备一系列可销售条件。如甲方获得《预售（销售）许可证》超过既定时间，或有他原因致使项目无法按时销售的，则由甲方按月补贴乙方部分前期费用，费用标准为20元/月，自2018年8月1日开始计算。第四条，乙方人员的工资、社保、提成、住宿费由乙方承担；渠道拓客过程中产生的费用，如班车费、油补、餐费等由乙方承担，该费用为渠道拓客费用的一部分；乙方安排人员入驻现场，完成客户的接待、逼定、确认等销售工作；本项目的广告推广费由甲方承担，每笔费用均由甲乙双方共同签字确认，由乙方先行支付，甲方实现的回款首先用于向乙方退还所有实际发生的广告费用，不得拖欠。合同还对收费及支付方式，各自的权责范围、合同终止等进行了约定；合同第七条第2款，广告推广费包括：广告推广费用包括：户外灯箱、展板、户外大牌、高炮、平面媒体、三维动画片、杂志稿、引导旗、横幅、拱门、空飘、单页海报、楼书、网络网页、房展会展位、派单费用、推广活动费用等用于本项目广告推广的费用。但不包括看房车、售楼处、市区接待中心、样板房等固定资产的所有相关费用，如建设、装修、租金、室内所有物品及水电宽带等费用。第七条第3款合同签订后，在甲方售楼处施工进度达到主体封顶后七日内，乙方向双方共管账户打入由乙方先行垫付的广告推广费用1000万元。第七条第4款，在乙方完成销售总额达到3亿元后7日内，甲方一次性全额退还乙方所有已支付的广告推广费用，不得拖欠，并配合乙方撤销共管账户，账户内的资金归乙方所有，后期的广告推广等相关费用由甲方负责承担支付；否则视为违约。第八条违约责任，1、甲方违反本合同的约定：甲方在委托期内不按本合同约定的内容执行并导致本合同终止的，包括但不限于自行或另行委托第三方销售该物业、甲方未能按期向乙方支付应付款项、未能按照约定退还广告推广费用及撤销共管账户等，甲方应在3日内付清乙方已成交房源的所有佣金、溢价及已支付的广告推广费用，同时配合撤销共管账户，共管账户的余额归乙方所有，并支付违约金500万元。第九条第3款，甲乙双方若有任何争议，应友好协商解决，协商不成的，任何一方均应向各自所在地人民法院起诉解决。2018年7月3日，腾昆公司（乙方）、天诚公司（甲方）又签订一份《补充协议》，明确《销售代理服务协议》中约定的1000万元费用，由甲乙双方共同设立共管账户，双方设置权限，任何一方不得私自动用；乙方向甲方支付1000万元费用的节点：1、补充协议签订后支付500万元，该笔款项只用于售楼部装修及配套费用，专款专用，乙方负责监督款项支付，若甲方挪作他用，则由甲方赔付乙方，并支付乙方违约金500万元。2、项目新售楼处正式启用入驻后7个工作日内支付500万元，该笔款项汇入甲乙双方共管账户，此账号任何费用支付必须由双方共同同意才能支付，若乙方不能按时支付此笔500万元，前期支付的500万元作为违约金支付甲方，不再退回。第九条约定，《销售代理服务协议》中约定的首批房源预售许可证取得的时间2018年7月31日延长至2018年8月31日，如到期未能取得预售许可证，乙方于7个工作日内向乙方退回1000万元，并补贴乙方前期费用20万元/月，自2018年9月1日开始计算直至取得预售许可证当月截止。2018年7月2日、2018年7月3日，腾昆公司分别支付天诚公司200万元、300万元，2018年7月3日，天诚公司出具收据给腾昆公司，载明收到腾昆公司支付的500万元先期费用。2018年9月18日，腾昆公司向天诚公司发函，因为天诚公司未在合同约定的期限内取得《预售许可证》，超过了7个工作日的退款时限。并向天诚公司提出自2018年9月1日开始应支付腾昆公司补贴20万元/月，直至取得《预售许可证》当月截止。2018年9月30日，天诚公司回函称，应在腾昆公司完成销售总额达到3亿元之后7日内才一次性全额退还，且预售许可证的发放主动权在行政单位，双方在签订协议时对预售许可证可能还要延期都有预见性，不存在退还500万元垫付广告费的基础，且腾昆公司还拖欠500万元广告费未支付，待其销售额达到3亿元时将依约向其支付2018年9月1日至取得预售许可证之日止每月20万元的前期费。一审另查明，腾昆公司庭审陈述自2017年11月份开始展开项目投入，其中2018年9月份，单月成本支出就已达20万元，并提供了支出明细，包括交通费、住宿费、人员社保费用等，天诚公司对腾昆公司提供的支出明细不予认可，认为系其单方制作。双方一审庭审中一致确认，目前涉案项目的预售许可证仍未取得。天诚公司提供2018年8月16日会议纪要、2018年9月4日会议纪要、2018年9月8日会议纪要、工作群聊天记录，证明腾昆公司未按照双方共同达成的方案进行销售，未履行约定的义务，人员配备、销售方案均未按照约定履行，腾昆公司的“张总”于2018年10月17日发送消息给天诚公司工作人员，“我们准备撤人了。”，腾昆公司不予认可，但通过天诚公司的证据可反映腾昆公司履行大量职责，积极履约。腾昆公司一审为保全支出保险费用1.1万元。一审法院认为，双方签订的《独家销售及分销总代理协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应恪守。关于腾昆公司支出的500万元的性质，天诚公司认为根据《补充协议》的约定，系用于售楼处的装修及配套费用，专款专用，非腾昆公司主张的广告推广费，不存在返还的基础。一审法院认为，根据双方签订的《补充协议》第九条中约定，首批房源预售许可证取得的时间延长至2018年8月31日，如到期未能取得预售许可证，乙方于7个工作日内向乙方退回1000万元，并补贴乙方前期费用20万元/月，自2018年9月1日开始计算直至取得预售许可证当月截止。故根据查明的事实，涉案项目并未取得预售许可证，腾昆公司主张退还已支付的款项于法有据，依法予以支持。根据天诚公司提供的聊天记录可知，腾昆公司并未入驻售楼部，故腾昆公司第二笔支付的费用条件并未成就，其未支付并未违反双方的约定。关于腾昆公司主张的补贴20万元/月，因其并未入驻售楼部，实际也未开展正式的销售，但是对于腾昆公司为销售亦进行了相应的投入，根据约定，天诚公司应给予相应的补贴，一审酌情支持20万元。对于腾昆公司主张的保险费用1.1万元，无依据不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：1.天诚公司于判决生效后十日内返还腾昆公司500万元；2.天诚公司于判决生效后十日内支付腾昆公司补贴20万元；3.驳回腾昆公司的其他诉讼请求。案件受理费49855元、保全费5000元，由天诚公司负担50555元，腾昆公司负担4300元。一审经审理查明的事实，本院予以确认。二审中，腾昆公司向本院提交如下证据：1、正在使用的售楼处、未启用的新售楼处照片彩印件，证明自签订合同以来，腾昆公司一直在目前的售楼处开展营销策划及销售工作，新售楼处是否启用，不影响履行合同义务，且该新售楼处因天诚公司股东纷争而不能启用，与腾昆公司无关；2、润恒城项目现场照片、小业主在人民网上的投诉、回复及在售楼处维权图片，证明因天诚公司资金短缺，造成现场施工滞后，无法按时取得预售许可证，小业主向政府部门投诉，到售楼处维权，同时证明即便没有启用新售楼处，腾昆公司也在积极履行合同义务，开展销售工作；3、小业主申请退款、和解协议等复印件，证明润恒城项目已有大量小业主退会，腾昆公司始终积极履行合同义务，天诚公司应按约每月支付20万元。天诚公司对此质证认为，上述腾昆公司提供的证据均不属于二审新证据；无法证实证据的真实性、合法性，与本案委托合同纠纷无关，也无法证明其证明目的。本院认证意见：前述腾昆公司提供的照片、图片均无获取时间等来源显示，无法认定真实性、合法性、关联性；所谓小业主的投诉、网站回复、申请退款、和解协议等材料，均为打印件或复印件，亦无法认定真实性、合法性、关联性。本院认为，本案二审争议的焦点在于天诚公司向腾昆公司主张的500万元退还款的逾期利息损失应否支持、天诚公司是否关于应向腾昆公司支付至取得预售许可证当月止，以约定的20万元/月标准计算的补贴两个问题。根据现有证据，首先，腾昆公司根据《补充协议》第九条的约定，向天诚公司主张已垫付款的退还，具有事实依据，应予支持。其上诉主张的以该款为基数，按照银行同期贷款基准利率1.3倍计至实际支付日止的利息损失，实质即为以上述标准计算的退还款500万元的逾期付款违约损失。天诚公司未按约退还腾昆公司该500万元垫款，系引起本案纠纷的责任所在，其理应承担相应的逾期付款利息损失，一审未予理涉不当，应予纠正。其次，根据双方之间签订的《独家销售及分销总代理协议》第三条第8款及《补充协议》第九条关于天诚公司向腾昆公司前期费用补贴20万元/月的约定，属于天诚公司获取预售许可证超过既定时间，致使项目无法按时销售而承诺向腾昆公司支付的违约性质的补贴。而案涉润恒城项目的预售许可证至今仍未取得，双方对于能否取得或何时可以取得均无法确定。故一审综合违约情形、案涉项目的客观现状等、并经核算腾昆公司提供的前期费用证据，酌定天诚公司应向其支付损失补贴20万元，并无不当。综上，腾昆公司的上诉请求部分成立，一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20138号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20138号民事判决第三项；三、四川天诚发展投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内向昆山腾昆房产咨询有限公司支付以500万元为基数，自2018年9月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息损失；四、驳回昆山腾昆房产咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49855元，财产保全费5000元，合计54855元，由昆山腾昆房产咨询有限公司负担1922元，四川天诚发展投资股份有限公司负担52933元；二审案件受理费49855元，由昆山腾昆房产咨询有限公司负担1922元，四川天诚发展投资股份有限公司负担47933元。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 浦智华审判员 李 诚二〇二〇年六月三日书记员 张春联附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。