湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终216号上诉人（原审原告）：苏小翠，女，1969年3月4日出生，汉族，住湖北省武汉市东湖开发区。委托诉讼代理人：李国方，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马哲平，男，1954年10月14日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：马哲安，男，1965年8月15日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：马哲光，男，1967年11月14日出生，汉族，住湖北省鄂州市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邵义家，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者。上诉人苏小翠因与被上诉人马哲平、马哲安、马哲光买卖合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏小翠的委托诉讼代理人李国方，被上诉人马哲平、马哲安、马哲光的共同委托诉讼代理人邵义家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏小翠上诉请求：1.撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2662号民事判决，改判由马哲平、马哲安、马哲光共同向苏小翠支付欠款360000元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由马哲平、马哲安、马哲光承担。事实与理由：第一，一审法院对部分证据认定错误。其一，一审法院对两个证人的证言不予认定错误。一审法院在证据认定中，对苏小翠提交的两个证人证言，以两名证人“对鄂州市华广水泥厂并不熟悉，其关于马哲平、马哲安、马哲光合伙经营水泥厂的陈述均来源于他人转述，其可靠性一般不及于原始证据”为由，对苏小翠主张的鄂州市华广水泥厂是马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的证明目的不予采信存在错误。首先，马哲平、马哲安、马哲光并没有向法庭提交不是合伙经营的原始证据。马哲安向法庭提交用以证明系雇佣关系的证据，即聘书和买卖合同，马哲光向法庭提交的买卖合同，一审法院对该两组证据，均不予采信。既然一审法院对马哲安和马哲光提交的用以证明不属于合伙经营的证据不予采信，那么就意味着马哲平、马哲安、马哲光没有提交证明不属于合伙经营的原始证据。其次，两名证人的陈述来源于马哲光，而不是普通意义上的他人。两名证人出庭作证，证明马哲光自己陈述“三人合伙经营水泥厂”的证言，而马哲平、马哲安、马哲光有没有其他原始证据否认证人证言的情况下，对该证人证言的证据效力依法应当予以认定。一审法院对两名证人的证词不予认定，显然错误。其二，马哲安不能提交马哲光为水泥厂大客户的证据，应当承担举证不能的不利后果。马哲安在一审庭审中，提交了水泥厂与马哲光签订的水泥采购合同，并当庭陈述“水泥厂与马哲光有账目往来，水泥厂有记账，马哲光与水泥厂之间有付款凭证”，一审法院要求马哲安庭后提交水泥厂的账本以及马哲光的转账记录。但是，马哲安一直未向法院提交水泥厂与马哲光之间的会计凭证和转账记录。马哲安无法提供水泥厂与马哲光之间的会计凭证和转账记录，就应当承担举证不能的法律后果，即无法证明马哲安与马哲光之间系客户关系。但是，一审法院并没有让马哲安承担马哲光与马哲安之间系合伙经营的不利后果。第二，一审法院认定“苏小翠向马哲光购买水泥错误”。苏小翠是向马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂购买水泥，而不是向马哲光个人购买水泥。其一，苏小翠在马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂办公室向马哲光支付的贷款。苏小翠系从事水泥销售的个体经销商，苏小翠采购水泥并不是在外面支付的水泥款，而是到马哲平、马哲安、马哲光经营的水泥厂，在销售办公室向负责销售的马哲光支付的水泥款。其二，苏小翠支付的货款，既有现金，也有支票。苏小翠向马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂支付水泥预付款，不仅仅是给的现金，还向马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂给了支票，进入了该水泥厂的账户。其三，马哲光向苏小翠出具的收条，均明确注明了“经手人马哲光”。苏小翠在马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂办公室，向负责销售的马哲光支付水泥预付款后，马哲光均出具收条，收条上明确写明“经手人马哲光”。从马哲光每次收到苏小翠支付的水泥预付款，都注明“经手人马哲光”，可以看出销售水泥的主体不是马哲光，而是马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂。其四，马哲平、马哲安、马哲光并没有证据证明销售水泥的主体是马哲光。马哲安与马哲光主张马哲光是水泥厂的大客户，是马哲光个人向苏小翠销售水泥，但其向一审法庭提交的证据并没有被一审法院采纳，且马哲安也没有向一审法院提交水泥厂与马哲光之间的会计凭证和转账记录，因此，马哲平、马哲安、马哲光应当承担举证不能的法律后果。综上，销售水泥的主体是马哲平、马哲安、马哲光合伙经营的水泥厂，而不是马哲光个人，一审法院认定苏小翠向马哲光购买水泥错误。第三，一审判决认定“提交的证据不足以证实马哲平、马哲安与马哲光存在合伙、委托等关系”是错误的。如前所述，两名证人出庭作证，证明马哲光向证人陈述“三人合伙经营水泥厂”。马哲平、马哲安、马哲光提交的证明马哲光系水泥厂大客户的证据没有被一审法院认定，马哲平、马哲安、马哲光既没有证据证明马哲光系水泥厂大客户，又没有其他原始证据否认证人证言的情况下，应当承担举证不能的法律后果，对证人证言的证据效力依法应当予以认定。第四，一审法院适用法律不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”本案中，苏小翠提交的证人证言，是马哲光自己的陈述。马哲平、马哲安、马哲光提交的相反证据，均没有被一审法院认定。那么，根据上述规定，一审法院就应当确认证人证言的证明力。但是，一审法院违反上述规定，在没有相反证据的情况下，却对苏小翠提交的证据不予认定，显然，一审法院适用法律不当。综上所述，一审判认定事实错误，采信证据失真，适用法律不当，请求二审法院依法改判。马哲平、马哲安、马哲光辩称：第一，一审法院对苏小翠及马哲平、马哲安、马哲光所举证据证明力评判及认定正确。其一，一审法院对苏小翠申请的两位证人证言不予认可，由于是传来证据、间接证据，其可靠性一般不及原始证据、直接证据，因此，一审认定完全正确。其二，马哲平、马哲安、马哲光已向法庭提交了不是合伙经营的原始证据，马哲平一审提交的证据二、三，马哲安提交的证据二、三，马哲光一审提交的证据二、三，可以证明马哲平、马哲安、马哲光不是合伙经营关系。其三，一审法院并不是单纯地孤立认定双方的证据证明力，而是以证据的证明力的有无、证明力的大小，综合考量。马哲平、马哲安、马哲光一审所举之证的证明力明显大于苏小翠的证据，两位证人证言不仅是传来证据，而且是孤证及间接证据，因此一审作出的结论是完全正确的。而且马哲平、马哲安、马哲光所举证据（鄂州市华广建材公司租赁二水泥厂的场地），亦可进一步证明水泥厂经营的主体的鄂州市华广建材公司，而不是马哲平、马哲安、马哲光。其四，马哲光并未向两位证人说，马哲平、马哲安、马哲光合伙经营水泥厂，苏小翠的叙述是完全虚构的。合伙经营涉及到出资、利润分配等事项，他人及言词证据难以证实。因此一审法院对两名证人的证词不予认可，属于认定正确。第二，马哲平、马哲安、马哲光一审已向法院提交了马哲光与公司之间的账目，证明马哲光与公司之间是销售大客户与厂家的关系。双方都签订了合同，马哲平、马哲安、马哲光三人不是合伙关系，马哲平与马哲安不应该承担马哲光的债务偿还责任。第三，一审认定“苏小翠向马哲光购买水泥”是正确的。其一，苏小翠不是向公司购买水泥，而是向马哲光个人购买水泥，苏小翠在公司经营的水泥厂销售办公室向马哲光支付水泥款，并不能说明是公司收到了水泥款。其二，公司不管是收到现金，还是支票，尽管是苏小翠交付给马哲光，由马哲光再交给公司，根据合同的相对性原则，程序都是正确的，公司只针对马哲光，并不针对苏小翠。其三，“经手人马哲光”是商业习惯写法，系马哲光的个人行为，同时上面也没有写公司的名称，故此，该欠款与公司及马哲平、马哲安无关。马哲光并不是负责公司销售的，苏小翠也无证据证明这一点，马哲光当时有一辆货车，专门销售水泥，不光销售华光水泥还有其他水泥厂的水泥。从马哲光收取马小翠支付水泥预付款每次都写明“经手人马哲光”，看不出销售主体是公司经营的水泥厂或马哲安、马哲平。第四，一审判决认定“提交的证据不足以证实马哲平、马哲安与马哲光存在合伙、委托等关系”是正确的。根据证据的举证规则，苏小翠主张合伙合同成立，就有义务提供合同订立、履行等相关证据，一审法院对苏小翠申请的两位证人证言不予认可，由于是传来证据、间接证据，其可靠性一般不及于原始证据、直接证据，因此，一审认定是正确的。马哲平、马哲安、马哲光已向法庭提交了公司经营的水泥厂的有关证据以及公司对马哲光应收账款的证据，苏小翠也向法庭提交了公司租赁二水泥厂的证据，足以证明经营的主体是公司，而不是三人合伙，而且公司经营水泥厂与马哲光个人买卖水泥，是两个民事法律行为。第五，一审法院适用法律正确。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十九条、第九十七条完全正确，苏小翠主张一审适用法律不当，是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏小翠向一审法院起诉请求：1.判令马哲平和马哲安、马哲光共同向苏小翠退还预付款360000元，并向苏小翠支付利息，直至还清之日止（以360000元为基数，按照月息2%的利率，从2015年5月29日开始计算，暂计至2018年8月28日，利息280800元）；2.判令马哲平、马哲安、马哲光共同承担本案的诉讼费及财产保全费等全部费用。一审法院认定的事实：2012年11月起，苏小翠以预付款的方式向马哲光购买水泥。截至2015年1月20日，苏小翠在马哲光处尚有预付款370000元未消费。2015年2月18日，马哲光向苏小翠返还预付款30000元。2015年5月29日，马哲光向苏小翠出具4张金额共计360000元的欠条，其中含20000元利息。2016年7月10日，苏小翠与马哲光将2015年5月29日出具的4张欠条作废，由马哲光重新向苏小翠出具3张金额共计360000元的借条，并约定上述款项从2015年5月29日起按月利息2%计算利息。之后，苏小翠多次要求马哲光偿还借款未果。另查明，2015年9月28日，鄂州市华广建材有限公司与鄂州市城市建设投资有限公司签订租赁协议，协议约定鄂州市城市建设投资有限公司将原鄂州市第二水泥厂厂内的部分场地租赁给鄂州市华广建材有限公司用作经营场所，马哲安作为鄂州市华广建材有限公司代表在协议签字处签字。马哲安原系鄂州市第二水泥厂员工，马哲平系鄂州市华广建材有限公司股东及法定代表人。鄂州市华广建材有限公司于2018年7月25日准予注销登记。一审法院认为：买卖合同签订后，收款方拒绝履行或无法继续履行合同的，应当返还预付款。苏小翠以预付款的方式向马哲光购买水泥，马哲光无法继续向苏小翠供应水泥，应当返还苏小翠已支付的预付款。经结算，马哲光还需向苏小翠返还340000元预付款。马哲光于2015年5月29日出具的欠条中，自愿向苏小翠给付所欠预付款2015年1月20日至2015年5月29日期间的利息20000元，未违反法律法规强制性规定，依法予以支持。马哲光自愿将欠付的预付款转为借条，并在借条中约定从2015年5月29日起按月利息2%计算利息，系其真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，依法予以支持。苏小翠将预付款交给马哲光个人，马哲光以个人名义向苏小翠出具了收条、欠条和借条，苏小翠主张由马哲平、马哲安、马哲光三人共同退还预付款，并支付利息，但提交的证据不足以证实马哲平、马哲安与马哲光存在合伙、委托等关系，故对苏小翠要求马哲平、马哲安承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马哲光于本判决生效之日起十日内向苏小翠给付欠款340000元，并支付利息285200元（暂算至2018年8月28日，后期利息以340000元为基数按月利率2%计算至还清之日止），本息合计625200元。二、驳回苏小翠对马哲平、马哲安的诉讼请求。如马哲光未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10208元，减半收取计5104元，由马哲光承担；该费用苏小翠已预交，待本判决生效后由马哲光直接向苏小翠支付。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.马哲平、马哲安、马哲光是否属于合伙关系？2.马哲平、马哲安、马哲光是否应当共同承担差欠苏小翠的债务？一、关于马哲平、马哲安、马哲光是否属于合伙关系的问题首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，苏小翠主张马哲平、马哲安、马哲光之间存在合伙关系，应当提供明确证据予以证实，该举证责任应当由苏小翠承担。一审中，苏小翠以两位证人证言作为证明三人存在合伙关系的直接证据，又无其他证据予以佐证，本院依法不予支持。两位证人在一审中虽陈述都听过鄂州市华广建材有限公司系马哲平、马哲安、马哲光三人承办，但其本人又仅与马哲光见过一两次，鉴于证人自身并不熟悉涉案公司的经营情况及马哲平、马哲安、马哲光是否协商合伙、公司的利润分配等，因此证人的证言无法结合其他证据进行证实合伙办厂的真实性、客观性，依法不予采信。其次，一审中马哲平提供了《企业信息查询单》、鄂州市工商行政管理局出具的（鄂州工商）登记内销字[2018]第185号《准予注销登记通知书》、《组建公司协议书》以及《鄂州市华广建材有限公司章程》，以上证据皆表明鄂州市华广建材有限公司系马哲平、刘新明两位股东进行出资设立，与马哲安、马哲光并无关联。苏小翠亦未提供证据予以否定以上证据的真实性，故此无法认定马哲平、马哲安、马哲光三人存在合伙关系。因此，一审认定事实清楚，证据采信正确，并无不当。苏小翠上诉称“一审法院对部分证据认定错误”，于法无据，本院依法不予支持。二、关于马哲平、马哲安、马哲光是否应当共同承担差欠苏小翠的债务问题连带责任，指当事人中任何一人对违反法律义务的后果都必须负全部责任。如前所述，现因无证据证明马哲平、马哲安、马哲光三人存在合伙关系，则三人并不存在连带责任关系。本案中，苏小翠以预付款的方式向马哲光购买水泥，系苏小翠与马哲光之间产生的买卖合同关系，且整个买卖过程中预购及结算均只有马哲光与苏小翠双方，马哲平、马哲安均未以公司名义参与，故苏小翠诉称一审认定“苏小翠向马哲光购买水泥错误”，本院不予支持。综上所述，苏小翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10208.00元，由苏小翠负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳鹏审判员  **军审判员  陈 萍二〇二〇年六月十七日法官助理李思书记员尹瑞