江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7921号上诉人（原审原告）：靳书忠，男，1961年8月1日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：饶健，江苏大风歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王安生，男，1948年6月10日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：中航建工工程有限公司徐州分公司，统一社会信用代码91320300570351144J,住所地徐州市云龙区黄河西路30号。法定代表人：杨宁，该公司经理。委托诉讼代理人：窦道琪，男，1943年8月12日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。上诉人靳书忠因与被上诉人王安生、中航建工工程有限公司徐州分公司（以下简称中航徐州分公司）不当得利纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人靳书忠及其委托诉讼代理人饶健、被上诉人王安生、被上诉人中航徐州分公司的委托诉讼代理人窦道琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳书忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人王安生返还上诉人154711元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案所涉工程实际施工人系上诉人本人，靳书忠与王安生不存在合伙关系。（1）上诉人在一审中提交了沛县人民法院（2017)苏0322民初4294号生效民事判决书，该判决书法院认定事实部分载明“2013年，被告靳书忠借用中航建设工程有限公司徐州分公司的名义与江苏九旭药业有限公司（以下简称九旭公司）签订合同承包工程，时任工程技术员的原告（王某,4)为被告靳书忠介绍工人7人前往施工”。法院认为“被告靳书忠借用中航建设工程有限公司徐州分公司资质承包建筑工程，委托原告（王某,4）介绍工人”。根据前述生效判决查明事实，靳书忠借用中航徐州分公司的名义资质与九旭公司签订合同，并招揽工人，成为支付工资款的主体，系实际施工人。根据民诉法司法解释第九十三条之规定，已为人民法院生效裁判所确认的事实无需举证证明。该判决依据庭审中王安生的陈述所做出的事实认定应当直接作为本案的定案依据，本案所涉全部工程实际施工人为上诉人靳书忠。（2）根据（2017)苏0322民初4294号案件庭审笔录内容，王安生认可以下事实：本案所涉工程是由靳书忠以中航徐州分公司的名义干的，靳书忠向中航徐州分公司缴纳了1%的管理费，王安生本人是中航徐州分公司的会计，靳书忠的账通过其本人交到公司，在庭审笔录第十页王安生认可本案所涉的工程是靳书忠本人干的，事实上王安生没有参与合伙。根据王安生的自认，及王某,4的陈述，足以认定本案所涉工程是靳书忠施工，没有人参与合伙。（3）本案上诉人主张本案所涉工程全部由其本人承包，系实际施工人，提交了沛县人民法院判决书、庭审笔录、靳书忠以中航徐州分公司名义签字的合同书、王安生向靳书忠报销差旅费的证明（复印件)、证人李某,4、王某,4证言等证据，相互印证，足以证明本案所涉工程的实际施工人及承包人为靳书忠。而被上诉人王安生虽称存在合伙，但没有提供任何相关证据证明其主张。根据法律规定，无证据证明的主张，对方不予认可的，依法不能成立。（4）原一审历经三次庭审，直至二审、发回重审，王安生的陈述相互矛盾，系虚假陈述，不能采信。被上诉人先称本案所涉工程是中航徐州分公司的，又称工程是他本人的，转而又称本案所涉工程是其本人与李某,4、靳书忠合伙的。庭审中被上诉人王安生认可沛县法院查明的案件事实、判决、庭审笔录中其本人的陈述，但又做出与之相反的主张。两名证人证言也直接证明了本案中王安生陈述合伙关系的虚假性。（5）一审法院不应断章取义做出合伙认定。首先，本案事实上不存在合伙关系。其次，综合沛县人民法院庭审笔录第五、第六页王安生关于用两万元抵三万元介绍费中的两万，不要50%的股份，事实上没有合伙干工程的陈述。各方一致认可工程是靳书忠自己干的。再次，证人李某,4陈述靳书忠把两万块钱给王安生的，靳书忠退借条。这与沛县人民法院庭审笔录中王安生的陈述相互印证，证明王安生本人实际没有合伙干工程。靳书忠在一审法院陈述，结合语境应为工程开工之前商议准备合伙，但事实上并没有合伙，一审法院不应断章取义。（6）本案证据可以证明，上诉人包工包料、雇佣工人实际施工了本案所涉工程，并领取部分工程款。（7）一审法院认定2013年7月20日，王安生（乙方）与中航徐州分公司（甲方）签订使用建筑资质协议书一份，约定由甲方向乙方提供建筑资质手续及法人授权委托书。该认定完全违背了客观事实，无任何有效证据能够证实。发回重审前被上诉人并未向法庭提交所谓使用建筑资质协议书，本案最初在铜山区法院开庭审理时被上诉人曾向法院提交空白的使用建筑资质协议书，但该证据不能证明任何问题。本案实际由上诉人借用中航徐州分公司的名义对案涉工程实际施工，并由上诉人雇佣工人实际施工完成。2、上诉人委托王安生领取的工程款，王安生应当依法返还。本案已经查明，王安生已经领取了全部工程款，由于本案实际施工人靳书忠包工包料完成施工，上诉人所施工工程已经验收合格并投入使用，王安生受靳书忠委托领取的工程款应依法返还给靳书忠。二、一审法院适用法律错误。法院审理案件应当以原告的诉讼请求为中心进行审理，而非法院自行确定的案由，本案原告起诉的案由为委托合同纠纷，虽一审法院自行确定案由为不当得利纠纷，但应当依据案件诉求及事实案情进行案件审理确定基础法律关系，查明案件事实。退一步讲，即便按照不当得利纠纷，假设按照王安生所称合伙，合伙也可以存在不当得利，两被上诉人认可相关单据及领款手续存于被上诉人中航徐州分公司，根据证据规则的规定，证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院应当责令被上诉人提交相关单据及领款手续以查明案情。本案所涉工程实际上不存在合伙，系上诉人一人实际组织施工完成。在本案案情没有查明的情况下，一审法院仓促结案违反了相关法律规定。王安生辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。事实和理由：1.中航徐州分公司委托王安生购买九旭公司工程标书、招投标文件，中标后才委托靳书忠为施工现场负责人（项目经理）。2.靳书忠、王安生在本案一审及沛县人民法院（2017）苏0322民初4294号案件庭审中均认可存在合伙关系。3.王安生对该工程不欠靳书忠的工程款，其工程是合伙工程，合伙工程未清算不能认定王安生欠靳书忠工程款。该工程严重亏损，其原因有合伙人靳书忠在施工中管理不善，偷工减料造成返工重建及维修费用。靳书忠及其儿子靳军合谋携款逃跑，撕原票造假票，小额改大额。5.涉案工程合同总价为478000元，实际开支529764.7元，靳书忠应返还合伙人王安生51764.7元。中航徐州分公司辩称，中航徐州分公司无人认识靳书忠，靳书忠没有去过中航徐州分公司办公室，中航徐州分公司没有对其进行资质认定，没有给过靳书忠授权书，任何人给靳书忠签订的授权书都是非法无效的。王安生是中航徐州分公司的副经理，九旭公司污水处理是他操作中标成功的，王安生与公司签订了使用资质协议书，用现金上交1%的工程管理费，公司承认王安生为该项工程的承包人。靳书忠向一审法院起诉请求：判令王安生、中航徐州分公司共同返还靳书忠工程款154711元；并承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年7月20日，王安生（乙方）与中航徐州分公司（甲方）签订使用建筑资质协议书一份，约定由甲方向乙方提供建筑资质手续及法人授权委托书乙方交纳甲方合同总金额1-1.5%的管理费。2013年8月1日，九旭公司（甲方）与中航徐州分公司（乙方）签订了《九旭公司污水处理土建工程合同书》一份，靳书忠作为中航徐州分公司的委托代理人在合同书中签字。该份合同书约定中航徐州分公司采用包工包料的方式承建九旭公司位于睢宁县经济技术开发区的厂区污水处理土建建设工程，合同总价款为45万元。2013年8月7日，九旭公司（甲方）与中航徐州分公司（乙方）签订《降水工程协议书》一份，王晓粼（王安生之子）作为中航徐州分公司的委托代理人在协议书中签字。该协议书中约定中航徐州分公司采用包工包料的方式承建污水处理池降水工程，合同总价款为2.8万元。涉案两项工程现已施工完毕并交付使用，九旭公司已分批次将工程款全部汇至中航徐州分公司账户。王安生从该公司领取了全部工程款47.8万元，并支付给靳书忠部分工程款，靳书忠认可已收到现金及其他款项合计323289元，剩余154711元未有给付。在本案原审一审及沛县人民法院（2017）苏0322民初4294号案件庭审过程中，双方均认可过之前存在合伙关系，但是未有签订书面合伙协议，之后双方陈述又出现反复。庭审中，靳书忠申请证人李某,4和王某,4出庭作证，以证明靳书忠是实际施工人，与王安生没有关系。但王安生对两位证人的证言不予认可，并认为，涉案工程是王安生、靳书忠、李某,4合伙承包的，在工程完工后未进行验收的情况下，靳书忠因资金短缺离开，后续返工、维修工作由王安生、李某,4自行筹集资金施工完毕，靳书忠不应再领取剩余工程款项。后一审法院作出（2018）苏0324民初539号判决，认为庭审过程中，靳书忠及王安生对其与靳书忠、李某,4合伙承建涉案工程的事实不持异议，因各方对是否退出合伙事宜及是否进行相关结算均未提供证据为由，认定涉案工程合伙人对合伙事务未进行结算，故判决驳回靳书忠的诉讼请求。后靳书忠对（2018）苏0324民初539号判决不服，提出上诉，认为王安生、靳书忠、李某,4三人最后并非合伙关系。在二审中，靳书忠提供由李某,4于2016年1月30日签字清单一份，王某,4作为证明人签字的清单六份，拟证明涉案工程中产生的部分费用由王安生从靳书忠处领取，王安生、中航徐州分公司质证认为，该证据材料系一审法院审理过程中法院要求双方当事人进行合伙对账所提供，该份证据材料并不能证明靳书忠给付王安生该部分款项。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：靳书忠、王安生对涉案工程是否存在合伙关系。靳书忠、王安生在本案原审一审及沛县人民法院（2017）苏0322民初4294号案件庭审过程中，均认可过之前存在合伙关系，一审法院认为，除非当事人能提供充足的理由和证据，否则不允许撤销自认。从靳书忠提供的证据来看，仅能证明涉案工程部分款项由靳书忠进行支出，并不足以证明涉案工程系由靳书忠个人承建。且在涉案工程施工及验收过程中，因工程出现质量问题靳书忠曾离开工地，由王安生对工程进行了返工维修，如果仅为靳书忠个人承建，在其放弃涉案工程期间，王安生也没有义务和必要对涉案工程进行维修，这显然有违常理。结合王安生在中航徐州分公司具有一定职务的便利条件，及其实际参与工程施工并领取工程款的事实，一审法院认为涉案工程由王安生借用中航徐州分公司的名义中标承建，更符合客观事实及常理，故认定靳书忠、王安生之间存在合伙关系。现工程已经施工结束，工程款已结算并领取完毕，合伙关系终止，双方应当对合伙财产及债权债务进行清算，在靳书忠、王安生未对合伙账务进行清算的情况下，靳书忠主张王安生构成不当得利的观点依据不足，其要求王安生返还相应款项，不予支持。判决：驳回靳书忠的诉讼请求。本案案件受理费3300元，由靳书忠负担。二审中，被上诉人王安生向本院提交九旭公司污水工程返工维修验收开支清单一份以及对应的基础材料14份，用以证明因返工造成的损失数额共计50528元。上诉人靳书忠质证认为，1.对于验收开支清单，系被上诉人单方制作，没有工程业主及其他相关人员签字确认，对其真实性不予认可。在返工过程中，上诉人认可王安生代为领取工程款中代付工人工资17254元，保障运行建修费用25728元，该部分费用在一审起诉前已与被上诉人核对，该部分费用在靳书忠起诉时，已从起诉数额中予以扣除，本案中不应重复扣除。2.对于李某,4的收条，不能确定是否为李某,4出具，退一步讲，假设是真实的，收条的内容是贷款利息，并未注明与涉案工程有任何关联性，与本案无关。同时收条上载明的额度为28800元，数额相对较大，被上诉人应当进一步提交交付款项的具体证明，对该份收条的真实性、关联性均不予认可，其证明对象不能成立。3.对于2014年9月5日的收据，不能确定是否为收款人本人书写，对其真实性不予认可。4.对于2016年1月28日证明条内容填写为催要工程款、请吃饭、买苏烟，总计开支3500元，经手人签字为王安生，因工程款而请相关人员吃饭买烟违反了相关法律规定，仅有被上诉人提出证明称花费请吃饭、买烟的钱，并不能证明用于案涉工程，对于该部分费用是否发生，仅凭该证明不能证实。5.对于2014年元月12日的明细，上书证明人王某,4在该单据上的签字与其他单据上王某,4的签名，明显书写习惯完全不一致，而该条上又签署了王晓粼名字，王晓粼是被上诉人王安生的儿子，双方存在重大利害关系。且上述记载相关物品的购买清单，没有相关的发票予以证实，也不能证明上述花费用于案涉工程，对该份证据的三性均不予认可。6.对于2016年元月30日1169元清单一张，被上诉人应当提供相关票据予以证实，上述费用是否实际发生，上诉人注意到，该单据最下面一行用黑笔书写：王安生已付清。系王安生本人书写，而王安生又是本案被上诉人，因此上诉人对该份证据的三性不予认可。7.对于用江苏师范大学信纸所书写的相关花费明细共三张，这些费用已经在上诉人一审起诉时予以扣除。该三页纸中，下署王安生已付清，王晓粼已支付以及王安生与王某,4已结清，从字体看应为王安生本人书写，该部分内容上诉人不予认可。8.对于2014年1月23日王某,4所出具的防水实验相关费用明细，真实性无异议，但该部分费用已经在起诉数额中予以扣除。9.对于2014年1月12日上书证明人王某,4的单据，王某,4的签名与其他单据上王某,4的签名书写习惯不一致，应该系他人书写，且相关明细没有其他证据予以证实，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对于其他几份没有原件的复印件，真实性不予认可。二审查明：沛县人民法院（2017）苏0322民初4294号王某,4诉靳书忠、王安生委托合同纠纷案件2017年9月7日的庭审笔录中，王安生就涉案工程情况做出以下陈述：“九旭公司通过招标，最后中标后，让中航徐州分公司签合同，签合同那天，我让靳书忠去的，我在空白法人授权委托书上授权给靳书忠全权签合同。当时合同联系人是我，李某,4和我是朋友，介绍的靳书忠，当时是股份分成，我占50%，靳书忠占40%，介绍人给10%。靳书忠说的钱汇给我个人不是事实，是汇给公司的。8月6号我给靳书忠18万元，后来靳书忠改发票，靳书忠和其妻子来找我商量，只要我不报案，无论该工程是否赚钱，都给我3万。最后形成靳书忠之前交给我的2万元现金，我给他出具了借条，用这2万元抵这3万元中的2万，形成了我只要3万元，不要50%的股份了。这个钱应当由靳书忠支付。我不同意支付。”、“靳书忠包的我的活。我和他不是合伙。”、“股份是我自己说的，后来靳书忠说的给我3万。”、“管理费交了，靳书忠交给我的，我交给公司的”、“工程最后是王某,4和李某,4垫付的钱，返工干的。中间靳书忠走了。”靳书忠就涉案工程情况做出如下陈述：“我是中航建设工程有限公司徐州分公司在睢宁药厂的代理人，当时由我负责那边的工程，工程干到基本完工没有验收时我走了，当时试水没试我走的。原告要求我还款，但是工程款不在我这。我是借徐州分公司的名义与药厂签合同的，和药厂的工程是我包的，工程款不到我手，直接支付给王安生的个人账户。其实我从王安生手里的款项都用到工程里面了。这个钱应当由王安生支付。”、“当时李某,4给我和王安生说的是合伙，当时没有签合伙协议。”、“管理费交了”。在庭审中，法官两次就双方之间是否合伙干工程进行明确询问，第一次法官询问双方“事实上合伙干工程了吗”，王安生、靳书忠均明确陈述没有。第二次法官询问双方“合伙了吗”，靳书忠陈述“工程是我自己干的，没有合伙。”，王安生对靳书忠的陈述明确表示认可。后沛县人民法院作出（2017）苏0322民初4294号民事判决，认定“2013年，靳书忠借用中航徐州分公司名义与九旭公司签订合同承包工程”。该判决已经生效。铜山区人民法院（2017）苏0312民初10114号靳书忠诉王安生、中航徐州分公司不当得利纠纷案2017年12月15日庭审笔录中，王安生对前述（2017）苏0322民初4292号案件庭审笔录中作出的陈述内容不予认可，其陈述“让靳书忠在涉案工程干活系需要委托项目部经理，公司的项目经理出车祸了，李某,4说他可以介绍靳书忠可以支持10万元、8万元，靳书忠由于工程需要返工后逃跑了，并没有给予支持。”、“竣工验收是我与王某,4、我儿子、李某,4及我共同进行返工，2016年元月竣工验收合格我们将工程款全部结清，投入使用时间2015年12月10日左右。”、“中航公司付给靳书忠291800元，这是工程款。公司委托他买材料的钱。”睢宁县人民法院（2018）苏0324民初539号靳书忠诉王安生、中航徐州分公司不当得利纠纷案2018年3月6日的庭审笔录中，王安生作出以下陈述：“王安生没有收到靳书忠20000元，2012年在徐州东站，我通过李某,4借了20000元，有借条，与本案不牵扯。”、“涉案工程不需要合伙，我自己的工程，公司的工程。当时李某,4是靳书忠姨哥。”、“工程是公司的，我代表公司。公司其他人员岁数大，都是我代表负责的”、“合同是我谈好的，靳书忠就签个字，料是靳书忠买，工人是我和李某,4找的，靳书忠在岚山找了短工。”、“工程是挂靠中航公司的名义，然后我和靳书忠、李某,4三个人合伙干的”、“三人之间原来是合伙，后来靳书忠跑了，我和李某,4就接着干了，所以我们不应该给靳书忠钱了，而且靳书忠还应该返还给我们钱。”本院认为，关于涉案工程是否为靳书忠、王安生合伙施工的问题。沛县人民法院（2017）苏0322民初4294号案件中，就涉案工程情况，靳书忠、王安生均认可双方就涉案工程最初有合伙合意，但涉案工程系靳书忠个人实际施工，靳书忠与王安生之间并未实际合伙承建涉案工程，靳书忠系通过王安生借用中航徐州分公司资质，靳书忠将1%管理费交给王安生，由王安生将管理费再交给中航徐州分公司，该案生效判决明确认定靳书忠借用中航徐州分公司名义与九旭公司签订合同承包工程的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。涉案工程系靳书忠借用中航徐州分公司名义承包的事实已经生效判决所确认，王安生在本案审理过程中，对于其在先审理的（2017）苏0322民初4294号案件庭审中陈述内容予以否定，对于其与靳书忠之间就涉案工程的关系、靳书忠参与涉案工程的身份陈述内容等前后存在多次反复，其既认可（2017）苏0322民初4294号案件判决靳书忠作为涉案工程实际承包人偿还工人工资垫付款的判决结果，又否认该判决书关于靳书忠借用中航徐州分公司名义承包涉案工程的事实，且未提供足以推翻前述事实认定的证据，故结合双方当事人历次诉讼庭审陈述意见、举证情况、王安生系中航徐州分公司工作人员等客观事实，根据诚实信用基本原则，应当认定涉案工程的实际承包人是靳书忠，靳书忠与王安生之间就涉案工程并不存在实际合伙关系。关于靳书忠要求王安生返还工程款的诉请应否予以支持的问题。涉案工程系靳书忠实际承建，王安生及中航徐州分公司均认可王安生已经从中航徐州分公司领取了全部工程款47.8万元。关于靳书忠自王安生处已经支取的工程款，靳书忠在铜山区人民法院（2017）苏0312民初10114号案件庭审中陈述为“工程维修产生的费用，我委托王安生直接支付，实际王安生已经支付了，但是支付多少我不知道，需要对账。我主张的15万元构成是扣除已给付247600元，工人工资57600元由王安生代发，保修期间花费1万多不到2万元，税票2.7万元左右，扣除上述费用后，应该返还给我15万元。”,在睢宁县人民法院（2018）苏0324民初539号案件中陈述为：“除了王安生主张领取的291800元，另外代发放了几个工人的工资及材料费17254元，以及检修费25728元，一共是42982元。”、“原告领取工程款247600元，实际报税20219元，通过王安生实际预交4700元管理费，2016年1月份原告委托被告王安生从王安生代领取的原告工程款中，由王安生代付工人工资7788元，原告委托王某,4，王安生降水工程试水运行，降水工程部分由被告王安生从代领取的原告工程款中代付工人工资17254元，保障运行检修费用25728元，共计被告还应付原告工程款154711元。”在（2019）苏0324民初1247号案件中陈述为“领取现金247600元、预交管理费4700元、报税20219元、代付工人工资7788元、试水工程中发生费用17254元、维修保障运行费25728元，合计323289元。”由于中航徐州分公司认可其持有靳书忠领取款项凭据，但其并未向法庭提供，根据前述靳书忠在庭审中的陈述自认，认定靳书忠实际收到涉案工程款项包括王安生已经支付的工程款现金247600元、预交管理费4700元、报税20219元、试水工程中发生费用17254元、维修保障运行费25728元、代发工人工资57600元（代发工资数以其第一次陈述为准），共计373101元。关于涉案工程返工产生的损失问题，王安生在（2018）苏03民终4100号案件庭审中陈述“2013年11月份靳书忠走后，工程返工花了两万四千多元”，在（2019）苏0324民初1247号案件中陈述“返工费用6万多元”，在本案第一次庭审中陈述“28000元左右”，第二次庭审中陈述为50528元。王安生前后陈述不一，且其提供的证据亦不足以证实其实际因涉案工程返工所支出的具体数额。靳书忠认可涉案工程返工由王安生实际完成，亦认可在涉案工程返工过程中试水工程发生费用17254元、维修保障运行费25728元，共计42982元，并已经计入王安生向支付的工程款范围，王安生未提供充分证据证实其为涉案工程返工支付的费用超过该费用数额，故对于涉案工程返工所致损失，认定为42982元。由于靳书忠已将该费用计入已王安生已支付工程款范围，故王安生还应向靳书忠返还的工程款数额为104899元。综上，靳书忠的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1247号民事判决；二、王安生于本判决生效后十日内向靳书忠返还工程款104899元；三、驳回靳书忠的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费3300元，由王安生负担2396元、靳书忠负担904元；二审案件受理费3300元，由王安生负担2396元、靳书忠负担904元。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年六月二十三日书记员 刘执柱