山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终104号抗诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。原审被告人冯云珊，男，回族，1979年1月29日出生于德州市陵城区，初中文化，个体，户籍地及住址山东省德州市陵城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年3月2日被指定居所监视居住，同年3月3日被逮捕，同日又被指定居所监视居住，同年3月28日又被刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕，2020年2月27日被取保候审。辩护人杨儒，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人冯利华，女，汉族，1973年8月10日出生于湖北省武汉市黄陂区，初中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市黄陂区，住山东省德州市陵城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年3月2日被指定居所监视居住，同年3月3日被逮捕，同日又被指定居所监视居住，同年3月28日又被刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人申金龙，北京市京师（德州）律师事务所律师。德州市陵城区人民法院审理德州市陵城区人民检察院指控原审被告人冯云珊、冯利华犯诈骗罪一案，于2020年2月27日作出（2019）鲁1403刑初192号刑事判决。德州市陵城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。德州市人民检察院指派检察员曹晓梅、王婉君出庭履行职务，原审被告人冯云珊及其辩护人杨儒、原审被告人冯利华及其辩护人申金龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：自2018月2月份开始，被告人冯云珊建立微信群后，被告人冯利华向冯云珊提供人员名单信息、“民族资产解冻”等项目宣传资料，由冯云珊将人员拉进微信群后向群成员进行宣传，虚构交纳少量费用进行“报单”，待民族资产解冻后即可获得巨额资金回报的事实，诱骗群内成员向其微信转账。截至案发，已查实被告人冯云珊、冯利华共计收取“报单”费9万余元。原审判决认定：自2018年2月份开始，被告人冯云珊建立微信群后，被告人冯利华向冯云珊提供人员名单信息、“民族资产解冻”等项目宣传资料，由冯云珊将人员拉进微信群后向群成员进行宣传，虚构交纳少量费用进行“报单”，待民族资产解冻后即可获得巨额资金回报的事实，诱骗群内成员崔某、王某1等36名被害人向其微信转账报单费。截至案发，已查实被告人冯云珊、冯利华共计收取“报单”费101956.86元。2019年1月27日，被告人冯云珊、冯利华在京台高速山东省平原县出口处被德州市公安局陵城分局民警抓获。上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、书证、视听资料和电子证据、被告人供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人冯云珊、冯利华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且二被告人系共同犯罪。被告人冯云珊、冯利华具有坦白、积极退赃、系初犯等法定或酌定从轻情节，均予以从轻处罚。被告人冯云珊积极退赃并缴纳罚金，可以从轻处罚。被告人冯云珊自幼残疾、平时表现良好，且系初犯，经社区矫正机关评估，对被告人冯云珊适用社区矫正对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人冯云珊从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人冯云珊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人冯利华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前自2019年1月27日至同年2月26日刑事拘留的31日，羁押一日折抵刑期一日；自2019年3月2日至同年3月27日被指定居所监视居住的26日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日即13日。除去以上折抵刑期44日，刑期自2019年3月28日起至2022年1月29日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。）；被告人冯云珊退赔的诈骗赃款101956.86元，依法发还给各被害人；德州市公安局陵城分局扣押的作案工具vivox6A牌白色手机一部、黑色vivo手机一部、金色苹果牌平板电脑一台，予以没收，由扣押机关执行。宣判后，原审被告人冯云珊、冯利华均服判不上诉，德州市陵城区人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉理由：一审判决书认定事实、采信证据确有错误；严重违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判；刑期计算错误，影响刑罚公正执行。理由如下：1.起诉书指控被告人冯云珊、冯利华诈骗金额9万余元，判决书认定诈骗金额101956.86元，因被告人冯云珊、冯利华诈骗黄某2、范某、刘某2、俞某、刘某3的证据，仅有微信转账记录及相关亲属的证言，且相关亲属的证言仅能确认相关微信号系被害人所使用或仅知道被害人参与过投资等，现有证据无法证实相关微信转账是被告人诈骗所得，故判决书据以定案的证据不足以认定该事实。且一审法院未建议检察院补充起诉。2.判决书认定被告人冯云珊、冯利华积极退赃并取得被害人谅解，但有关退赃、谅解的证据未经庭审质证直接采纳作为定案根据。3.判决书刑期计算错误。冯利华的刑期应自2019年3月28日起至2022年2月11日止。德州市人民检察院支持抗诉意见书认为，德州市陵城区人民检察院抗诉正确，应予支持。德州市人民检察院出庭检察员意见：1.被告人冯云珊、冯利华构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.案件诉讼程序不符合法律规定。陵城区检察院起诉书指控被告人冯云珊、冯利华诈骗金额9万余元，陵城区法院一审判决认定被告人冯云珊、冯利华诈骗金额101956.86元，并未建议人民检察院补充起诉，违反最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十三条的规定；且陵城区人民法院一审判决认定被告人冯云珊、冯利华积极退赃并取得被害人谅解，但有关退赃、谅解的证据未经庭审质证直接采纳作为定案根据，违反最高人民法院《关于适用的解释》第六十三条的规定，以上两点属程序瑕疵。3.一审判决刑期计算错误。陵城区人民检察院抗诉理由正确，应当支持抗诉，为维护诉讼程序公正及保障原审被告人诉讼权益，建议二审法院依法改判或发回重审。原审被告人冯云珊无辩解。原审被告人冯云珊的辩护人的辩护意见：1.对冯云珊的诈骗金额不应认定为101956.86元，应按起诉金额9万余元认定。2.冯云珊有关退赃证据系直接交付法院，有法院出具的缴费收据，虽没有经过庭审质证，但不影响退赃事实的认定。3.冯云珊认罪态度好，有悔罪表现，一贯表现良好。原审被告人冯利华辩称其属自首。原审被告人冯利华的辩护人的辩护意见：1.对指控冯利华犯诈骗罪的定性不持异议。但对于认定的诈骗黄某2、范某、刘某2、余某、刘某3事实不清、证据不足。2.案发后冯利华具有坦白、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，已签署认罪认罚具结书，真诚悔罪。3.冯利华身患湿毒癣，综合考虑对其适用缓刑。经二审审理查明：自2018年2月份开始，原审被告人冯云珊建立微信群后，原审被告人冯利华向冯云珊提供人员名单信息、“民族资产解冻”等项目宣传资料，由冯云珊将人员拉进微信群后向群成员进行宣传，虚构交纳少量费用进行“报单”，待民族资产解冻后即可获得巨额资金回报的事实，诱骗群内成员崔某、王某1等36人向其微信转账报单费。原审被告人冯云珊、冯利华共诈骗31人90336.46元。2020年2月27日，原审被告人冯云珊、冯利华全部退缴赃款。上述事实，有经原审及二审庭审质证以及下列证据予以证实：1.被害人陈述被害人崔某、王某1、陈某1、向某、潘某、成某、贺某、江某、华某、黄某1、赵某1、刘某1、王某2、王某3、俎某、李某1、李某2、谌某、陈某2、邹某、张某1陈述：上述21名被害人均是被微信昵称“张某2”或“任某”、“网络中国”拉入一个民族资产解冻微信群，且群主和群名“昵称”经常换。群主每天在群里向成员发布马某扶贫项目、扶贫爱心大使等民族资产解冻或者扶贫项目，并宣称交几十元、几百元报单费加入会员后可得到几万元、几十万元的高额回报。21名被害人均参与了马某扶贫项目的报单（即提交身份证、银行卡号、报单费等），将报单费分别转给微信号×××或×××。但至案发都没有收到过所谓的“资产解冻”后发放的“扶贫款”或者“慈善款”，才知道被骗。2.证人证言（1）阮某（原审被告人冯利华之女，住陵城区证明：其母亲冯利华曾于2014年被冯利华的妹妹高某骗去宁夏加入一个“阳光工程”传销组织，即以国家领导人的名义进行的补贴行动让人发展下线，交纳“报单费”，也没有产品，2017年春天才回到武汉。其母亲冯利华与继父冯云珊2017年上半年认识后生活在一起。冯云珊平时在村里干中医，主要是在微信上做中医、发药等，听说他参与过“安化黑茶”的传销。（2）杨森（被害人黄某2之子，住广西柳州市鱼峰区。附接受证据材料清单、微信截图二页、微信转账明细等）证明：因其母亲黄某2（手机号码158××××2877、156××××8806）不愿配合调查，其向公安机关陈述。其知道黄某2加入了与民族资产解冻有关的微信群，但具体情况不了解。其根据黄某2加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，黄某2微信×××自2018年3月18日至6月18日给微信号×××转账21笔共计5294元。（3）朱某（被害人陈某3的大伯哥，住广西来宾市武宣县置宝华府小区，附微信转账明细、微信截图二页）证明：因其弟媳陈某3（电话号码139××××9736）不接电话，无法联系，其向公安机关陈述，并提供其与弟媳陈某3的微信资料截图。其知道陈某3加入过民族资产解冻微信群。其根据陈某3加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，陈某3微信×××自2018年6月12日至12月14日给微信号×××、×××转账54笔，共计2739元。（4）王某4（被害人卢某1之妻，住广西壮族自治区贵港市港南区，附微信转账明细）证明：因其丈夫卢某1（电话号码139××××2235）去广西南宁参加药品展销会，无法协助调查，其向公安机关陈述。其不清楚卢某1参加民族资产解冻的事情。卢某1的微信号是×××，自2018年3月25日至7月5日，给微信号×××转账13笔，共计7068元。（5）卢某2（被害人卢某1同村村民，住广西壮族自治区贵港市港南区，附接受证据材料清单、微信截图二页）证明：卢某1在村里开诊所，卢某1的微信号×××（昵称“卢某1”）绑定的电话是139××××2235。卢某1的微信号一直是他自己在使用。（6）李某4（被害人李某3之女，住福建省厦门市思明区证明：因其父亲李某3目前在福建漳州市同其姐姐李某6一同居住，其向公安机关陈述。李某3的微信号×××（昵称“李某3”）绑定的电话是182××××2491，李某3使用该手机号码已经10年。其曾看到李某3在给别人发红包。其大概知道李某3被骗的事，其根据李某3加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，自2018年10月2日至12月10日，给微信号×××、×××共转账34笔，共计1503.58元。（7）刘某5（被害人范某的丈夫，住湖北省黄冈市罗田县证明：因其妻子范某现在湖北武汉打工，且对自己被骗的事情非常抵触，其向公安机关陈述。范某的微信号是×××（昵称“紫真”），绑定手机号139××××8366。范某从2018年开始在微信上参与投资类项目。范某除了因被骗给别人转账以外，没有其他需要给别人转账的项目或者生意。其根据范某加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，自2018年4月15日至6月8日，给微信号×××转账4笔，共计1276元。（8）莫某2（被害人刘某2系其嫂子，住湖南省益阳市桃江县证明：因其哥哥莫某1病重无法交流，其嫂子刘某2现在广东打工，其向公安机关陈述。其确认莫某1手机上刘某2有两个微信号，一个微信号是×××（昵称“刘某2”）；另一个微信号是×××（昵称“刘某2”），手机号是138××××2385。刘某2对其说过有民族资产解冻的扶贫计划，其根据刘某2微信转账明细确认，自2018年10月19日至12月14日，给微信号×××转账41笔，共计1568.7元。（9）吕某2（与被害人吕某1同村，湖北省武汉市新洲县某村党支部副书记）证明：其同村村民吕某1长期在外地，无法联系。吕某1手机号138××××6795，微信号×××。吕某1曾说过之前在微信上因为参与投资扶贫以及民族资产解冻等项目，被骗了2000多元钱。其根据吕某1加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，自2018年5月5日至12月15日，给微信号×××转账53笔，共计2904.2元。（10）谢某（被害人何某所在社区的居委会主任，住湖南省衡阳市蒸湘区证明：其社区居民何某平时在广东东莞市她女儿王某3处居住，何某的微信号×××（昵称“何某”），手机号是17005040060。其于2016年添加何某为微信好友。何某曾将其拉入一个民族资产解冻微信群，群里宣传民族资产解冻、扶贫计划等，其感觉是骗人的，就退出来。其对何某加入民族资产解冻微信群报单时的微信转账明细确认，自2018年10月2日至12月14日，给微信号×××转账53笔，共计2214元。（11）邓某（被害人熊某之女，住云南省大理州宾川县州城镇华侨社区）证明：其母亲熊某微信号是×××（昵称“熊某”），绑定手机号139××××2016。熊某每月享受700元左右补贴。熊某从2018年开始参与民族资产解冻及扶贫项目，其看到过熊某手机里有涉及民族资产解冻的微信群，微信成员头像都是统一的，但熊某不告诉其具体情况。根据熊某微信资金往来明细显示，自2018年10月3日至2018年12月15日向微信号×××和×××转账53笔，共计2105.5元。（12）顾某1（被害人顾某之父，住云南省曲靖市沾益区证明：其儿子顾某微信号×××，顾某的手机号139××××9545已经使用了十多年。顾某曾被诈骗过，具体情况不清楚。根据顾某微信转账记录确认，顾某微信号向×××和×××转账26笔，共计1275.6元。（13）叶某1（被害人华某之子，住武汉市汉阳区证明：因其母亲华某关机拒绝联络，其向公安机关陈述。其母亲华某是医院退休职工，每月收入3000多元，2008年左右曾去广西参与传销被骗5万元。华某从2018年开始又参与有关民族资产解冻、扶贫计划等微信报单群，也不听其劝阻。华某的微信号是×××（昵称华某），绑定的手机号码为151××××0239。其听华某说她往民族解冻和扶贫计划里投了1万多元钱，具体情况不清楚。（14）郑某（被害人余某的朋友，住辽宁省沈阳市）证明：其和余某（韩国人）是朋友，余某的微信号是×××（昵称“余某”），手机号139××××1806。因余某回韩国，其不知道余某是否被别人利用民族资产解冻的手段被骗。根据公安机关提供的余某微信向他人转账记录1579.8元显示，微信关联的信息与其手机上余某的微信号信息相符。（15）欧某（被害人刘某3的母亲，住河南焦作市局）证明：其女儿刘某3偶尔回家，不清楚她的具体住处和工作情况，也不知道她参与民族资产解冻的事情。根据刘某3的手机号码187××××5866搜索的微信号，与公安机关出示的微信图片和号码相符。（16）李某6（住泸州市龙马潭区万象城）证明：其自2013年租赁徐某的商铺经营，与徐某微信号×××（昵称：徐某）是微信好友。2018年，徐某曾介绍其加入一些投资项目微信群，群内发布国家政策、支持某些项目等内容，并让群内成员投钱，其没有投钱，不久便从群里退出。根据公安机关提供的徐某向其他微信号转账2845.7元的信息显示，转账微信号关联的手机号码确认是徐某的。（17）叶某2（被害人徐某之女，住泸州市龙马潭区回龙湾）证明：经其使用母亲徐某的手机号码189××××3417搜索，微信昵称“徐某”、头像均是徐某使用的。因其和徐某不在一起生活，已经一年多没有联系，不清楚徐某是否参与“民族资产解冻”的微信群，只知道她之前曾参与宣传，或交少量钱会返还大笔钱政策之类的事情。（18）齐某（被害人刘某4的丈夫，住西安市碑林区证明：其妻子刘某4的微信号是×××（昵称刘某4），绑定手机号是152××××3798。其不清楚刘某4是否加入“民族资产解冻”的微信群，但是自2017年6月份开始，刘某4经常在家里朗读类似“社会主义新思想”的东西，并多次向其要钱，声称将来要发大财。根据公安机关提供的刘某4微信号×××向别人转账发红包2932元的信息，确认是其妻子刘某4的信息。（19）杨某（被害人许某1之子，住福建省厦门市思明区证明：其母亲许某12018年六七月份之前一直使用微信号×××。其母亲许某1曾介绍其加入一个涉及“民族资产解冻项目”的微信群，并称交上报单费后可以得到巨额回报，但其不相信也没有交钱。根据公安机关提供的许某1向×××微信号转账5笔共计1020元，确认是其母亲许某1的微信转账。3.书证（1）移送案件通知书、受案登记表证明：2019年1月9日德州市公安局经济犯罪侦查大队接上级移交线索称本市辖区有人宣传相关赚钱项目，拉人头，涉嫌组织、领导传销。2019年1月25日德州市公安局将该案移送德州市公安局陵城分局。2019年1月26日德州市公安局陵城分局刑事侦查大队接德州市公安局经侦支队移送案件，被告人冯利华、冯云珊，利用网络微信发布以解冻民族资产返还巨额回报为诱饵，诈骗多人钱财。（2）立案决定书证明：2019年1月10日，德州市公安局决定对“1909”组织、领导传销立案侦查。2019年1月26日德州市公安局陵城分局决定对冯利华、冯云珊诈骗案立案侦查。（3）冯利华、冯云珊的电子档案证明：原审被告人冯云珊、冯利华的出生日期、家庭住址等基本情况，犯罪时均已达刑事责任年龄。（4）德州市公安局陵城分局办案说明证明：该案立案、变更强制措施等情况。（5）抓获经过证明：2019年1月27日，德州市公安局陵城分局民警在京台高速山东省平原县出口处将原审被告人冯云珊、冯利华抓获。（6）冯云珊向冯利华微信转账记录证明：冯云珊微信向冯利华转账共计69838.32元等情况。（7）冯利华与任某微信转账记录、冯利华与苏某1红转账记录证明：冯利华向任某、苏某1红转账的情况。（8）被害人陈某3、卢某1、崔某、陈某1、李某3、吕某1、何某、向某、潘某、成某、贺某、江某、熊某、顾某、王某1、华某、黄某1、赵某1、刘某1、王某2、王某3、俎某、李某1、李某2、徐某、谌某、刘某4、许某1、邹某、张某1、陈某2等31人与冯云珊微信转账记录证明：被害人崔某、许某1、邹某等31人向冯云珊微信转账的数额、时间等情况。冯云珊签字确认转给其报单费共计90336.46元。（9）扣押清单证明：德州市公安局陵城分局扣押vivox6A牌白色手机一部、黑色vivo手机一部、金色苹果牌平板电脑一台。（10）情况说明一份证明：德州市公安局陵城分局2020年5月28日出具的办案说明，民警许某2、李某5在财付通支付科技有限公司提供冯云珊、冯利华使用的微信交易流水中，截取的部分与本案有关的转账记录并打印、附卷，作为证据使用。（11）票据三份证明：原审被告人冯云珊、冯利华缴纳罚金以及退赃情况。4.视听资料、电子数据（1）冯云珊、冯利华的微信个人资料截图、冯云珊、冯利华微信转账记录等证明：冯云珊微信号×××,昵称中国梦大家的梦；冯利华微信号×××，昵称130××××3418。冯云珊与冯利华之间微信转账情况，2018年2月26日，冯利华向任某转账46元。自2018年3月19日至2018年4月24日，冯利华向苏某1红微信×××发红包及转账47笔共计1586元。（2）陈某1的手机微信截图、微信转账记录等证明：陈某1报单给×××和×××转账51笔共1871.2元。（3）李某4签字确认的手机微信截图、微信转账记录等证明：李某4、李某3的微信号信息、手机号码，以及李某3给×××和×××转账34笔，共计1503.58元。（4）范某签字确认的手机微信截图、微信转账记录等证明：范某、刘某5的微信号信息、手机号码，以及范某给×××转账4笔，共计1276元。（5）莫某2签字确认的手机微信截图、微信转账记录等证明：莫某1、刘某2的微信号信息、手机号码，以及刘某2给×××转账41笔，共计1568.7元。（6）吕某2签字确认的手机微信截图、微信转账记录等证明：吕某2、吕某1的微信号信息、手机号码，以及吕某1给×××转账53笔，共计2904.2元。（7）谢某签字确认的微信号截图、何某微信交易记录等证明：何某的微信资料和手机号码。以及何某给微信号×××和×××转账53笔，共计2214元。（8）提取笔录、提取笔记本照片、向某的微信头像截图、微信转账记录等证明：向某的微信信息，向某记录的被骗交易记录本，以及给微信号×××转账5笔共计1387元。（9）潘某、网络中国的微信头像截图、微信转账记录等证明：潘某、网络中国的微信信息，以及潘某给网络中国、微信号×××发红包、转账33笔，共计1260.7元。（10）成某微信头像截图、微信转账记录等证明：成某的微信信息，以及成某向微信号×××的转账12笔共1036元。（11）贺某微信头像截图、微信转账记录等证明：贺某的微信信息，以及贺某向微信号×××发红包和转账共计1812元。（12）邓某的手机微信截图证明：熊某的微信资料和手机号码等情况，转账53笔，共计2105.5元。（13）顾某1的手机微信截图证明：顾某的微信资料和手机号码。（14）王某1手机微信截图证明：王某1给“网络中国”微信转账20多次，共计1100余元。（15）华某微信转账记录和手机截图证明：华某微信交易记录和群内聊天、转账等情况。向微信号×××转账45笔，向微信号×××转账45笔，共计11667.78元。（16）叶某1（华某的儿子）提供的微信截图和华某微信转账记录证明：华某微信交易记录。（17）黄某1提供的微信截图、微信转账记录证明：“网络中国”的微信信息，以及黄某1、胡某向“网络中国”报单转账的情况。向微信号×××转账12笔，共1747元。给微信号×××转账84笔，共3127元。（18）郑某提供的余某微信头像截图、微信转账记录等证明：余某的微信信息，以及余某微信给微信号×××的转账记录明细，共计1579.8元。（19）赵某1手机内微信转账记录及部分聊天记录截图证明：赵某1给“网络中国”、“。”等微信转账的情况。给微信号×××转账5笔，给微信号×××转账41笔，共转2109.1元。（20）刘某1微信头像截图、微信转账记录等证明：刘某1的微信信息，以及刘某1微信给微信号×××（昵称“任某”后改为“网络中国”）微信转账1210.8元。（21）王某2微信头像截图、微信转账记录等证明：王某2的微信信息，以及王某2微信给微信号×××“网络中国”微信转账1498元。（22）欧某签字确认的刘某3手机号码、户籍信息、微信号码等证明：欧某确认刘某3的信息情况。（23）王某3微信头像截图、微信转账记录等证明：王某3的微信信息，以及王某3微信与×××和×××的聊天内容和报单转账共计3902.2元。（24）俎某微信头像截图、微信转账记录等证明：俎某的微信信息，以及俎某微信与微信号×××和×××的聊天内容和报单转账1031.2元。（25）李某1微信头像截图、微信转账记录等证明：李某1的微信信息，以及李某1微信与微信号×××、×××（网络中国、张某2等）的聊天内容和报单转账共计2748元。（26）李某2微信头像截图、微信转账记录等证明：李某2的微信信息，以及李某2微信给微信号×××（昵称网络中国）的报单转账1524.8元。（27）叶某2签字确认的微信头像截图证明：叶某2及其母亲徐某的微信信息情况。（28）李某6签字确认的微信头像截图、徐某微信转账记录等证明：徐某的微信信息，以及徐某给微信号×××转账2845.7元。（29）谌某微信头像截图、微信转账记录等证明：谌某的微信号信息，以及谌某给微信号×××转账2081元。（30）齐某提供刘某4签名的承诺书、保证书以及刘某4微信号信息、转账记录等证明：刘某4的微信信息，刘某4签名的承诺书、保证书内容，以及刘某4给微信号×××、×××转账、发红包共计2932元。（31）陈某2微信头像截图、微信转账记录等证明：陈某2的微信号信息，其所在微信群名称“马某股份有限公司六群”、“马某项目下款群（1）”、“马某项目下款群（2）”等，以及陈某2给微信号×××（昵称“张某2收单”）转账3795.5元。（32）杨某签字确认的微信头像截图、许某1微信聊天、转账记录等证明：杨某及其母亲许某1的微信信息，部分聊天内容，以及许某1给微信号×××转账5笔共计1020元。（33）邹某微信号信息证明：邹某的微信号信息情况。（34）张某1微信号信息证明：张某1的微信号信息情况。（35）冯云珊微信通讯录截图一宗证明：赵某1、邹某、俎某、张某1、许某1、徐某、熊某、向某、吕某1、卢某1、刘某4、李某1、李某3、黄某1、华某、贺某、何某、顾某、崔某、陈某3、陈某1的微信信息及微信报单情况等。5.原审被告人的供述与辩解（1）冯云珊供述：其自2017年开始从事中医治疗结石、牛皮癣等疾病，并通过微信群认识冯利华，于2017年7月份在一起生活。其用手机号139××××3801注册微信号×××（昵称“冯云珊美容中医养生”），用手机号182××××8895注册微信号×××（昵称“冯云珊美容师”）。2018年10月份用手机号188××××3018注册微信号×××（昵称“冯云珊”、“任某”、“任某-王某5”、“网络中国”等），并分身出另一微信号×××（昵称“张某2”、“中国梦大家的梦”等）。因其和冯利华都曾加入“任某”等人经营的“民族资产解冻”、“马某扶贫项目”等多个项目的微信群被骗过钱，此类微信群谎称是以国家领导人或者中央有关单位的名义发放民族资产解冻、扶贫款等名义，让群内会员交纳报单费后可以获取成千上万倍的高额回报为诱惑，但是都没有兑现。为了将被骗的钱挣回来，自2018年2月份开始，其以“马某扶贫项目”等旗号，使用微信号×××建立多个微信群骗钱。2018年10月份开始使用微信号×××建立多个微信群骗钱。其用冯利华发给其的任某微信头像当作其自己建立的微信群里头像，并将微信昵称改为“冯云珊”、“任某”、“任某-王某5”等，借助“任某”的影响力让会员到其群里报单。冯利华将在其他群里收到的报单人的姓名、身份证号、银行卡号等信息，以及项目内容、宣传资料、实施细则等内容给其转发后，其再将相关人员拉进自己的微信群内，直接将冯利华转发的任某群内的宣传信息或者根据任某的语音再编写信息在群里进行宣传，承诺交纳少量钱返还巨额回报，诱骗群内成员向其交报单费。其骗来的钱大部分给了冯利华，其余的用于其和冯利华的日常花销，其向冯利华共转账69838.32元都是骗来的。（2）冯利华供述：自2014年其经妹妹高某介绍做资本运作，自2016年开始接触“民族资产解冻”等项目，在任某（群内老大）、苏某2（群内统计）组建的微信群内多次报单，即任某等人承诺先交报单费，等“民族资产解冻”后有巨额回报，但是一直没有得到回报。其和冯云珊自2017年开始在一起生活。为了将报单被骗的钱挣回来，自2018年2月份开始，其和冯云珊建立多个微信群实施诈骗。冯云珊使用的微信昵称有“任某”、“网络中国”等，或者是“张某2”、“张某2梦中国梦大家的梦”等。由其在任某群里报单（交钱）以获取“民族资产解冻”或者“马某扶贫项目”等具体信息，然后将一些报单人员的身份信息发给冯云珊建立微信群，其再将任某发到群里的一些宣传内容和项目发到冯云珊的微信，有时让冯云珊发到群里、有时其直接用冯云珊的微信号发到群里，以此欺骗群里的人员报单。其二人诈骗的钱大部分由冯云珊转给其，部分转给其女儿阮某用于支付宝投资，部分用于生活开销。针对抗诉机关的抗诉理由、德州市人民检察院的支持抗诉意见、出庭检察员的出庭意见和原审被告人冯云珊的辩护人的辩护意见、原审被告人冯利华的辩解理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：一、关于诈骗金额的认定。经查，原公诉机关指控诈骗金额9万余元，未指控具体的被害人数和各被害人具体的被骗金额。在原审庭审举证时，原公诉机关将36名被害人的相关证据全部当庭举证并质证，原审被告人冯云珊、冯利华及辩护人均无异议，据此原审法院认定诈骗金额是101956.86元。但抗诉机关认为其未指控的被害人黄某3、范某、刘某2、余某、刘某3五人被诈骗证据不足，仅有微信转账记录及相关亲属的证言，无法证实相关微信转账是被告人诈骗所得。综合全案证据，除21名被害人作证证实被骗，其余15起诈骗事实均无被害人陈述，但有被告人供述、被害人微信转账记录、证人证言等证据证实，二审庭审时冯云珊供述一审判决认定的诈骗金额全部是其诈骗所得，原判认定并无不当。但鉴于原公诉机关对上述五人未指控，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十三条之规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。原审法院在审理期间未书面通知原公诉机关补充或者变更起诉，将诈骗金额认定为101956.86元，超过原公诉机关的指控数额，应予纠正。故抗诉机关的上述抗诉理由、德州市人民检察院的支持抗诉意见及出庭检察员的出庭意见、原审被告人的辩护人对诈骗金额9万余元的辩护意见成立，本院予以采纳。二、关于“判决书认定原审被告人冯云珊、冯利华积极退赃并取得被害人谅解，但有关退赃、谅解的证据未经庭审质证直接采纳作为定案根据”的抗诉理由。经查，原审被告人冯云珊、冯利华在一审期间积极赔偿被害人的损失，虽然该证据未经庭审质证，但根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条（二）项规定“原审刑事判决或裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：被告人积极赔偿损失，人民法院适当从轻处罚的。”因此对于冯云珊、冯利华赔偿损失的证据人民检察院不宜抗诉。三、关于本案刑期计算错误的抗诉理由。经查，原审判决对冯利华的刑期计算确有错误，抗诉机关的抗诉理由成立。但根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条第（三）项规定人民检察院对此不宜提出抗诉。对于刑期计算错误，法院可以裁定予以补正，原审法院于2020年3月13日已作出（2019）鲁1403刑初192号刑事裁定书对原审被告人冯利华的刑期予以补正，由“至2022年1月29日止”更正为“至2022年2月11日止”。四、关于原审被告人冯利华提出“其系自首”的辩解。经查，根据二审庭审时原审被告人冯利华、冯云珊的当庭供述，冯利华、冯云珊被德州市公安局陵城分局网安大队传唤至德州市公安局陵城分局办案中心后，并未就自己诈骗的犯罪事实如实供述，因此不成立自首。原审被告人冯利华的辩解不能成立，本院不予采纳。五、关于原审被告人冯利华的辩护人提出的“冯利华具有坦白、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，已签署认罪认罚具结书，真诚悔罪；冯利华身患湿毒癣，综合考虑对其适用缓刑”的辩护意见。经查，一审判决对原审被告人冯利华系坦白、积极退赃等情节已经予以认定，并对其从轻处罚。其身患疾病并非适用缓刑的法定事由。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人冯云珊、冯利华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法通过微信共同骗取他人财物，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。原审被告人冯云珊、冯利华的辩护人的部分辩护意见成立，本院部分予以采纳。鉴于本案属于电信诈骗，且诈骗数额巨大，社会危害性大，应在有期徒刑三年以上十年以下幅度内量刑，原审判决对原审被告人冯云珊、冯利华已在法定刑的最低幅度量刑，故量刑不再变动。原审判决定罪准确，证据确实、充分，量刑适当，但原判认定诈骗金额超过起诉书指控数额，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年六月十九日法官助理路曼书记员陶奥升