新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终164号 上诉人（原审被告）：湖南益阳工程有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区海棠路228号。 法定代表人：肖剑彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董剑军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肉孜买买提吐地，男，1981年7月25日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：木塔力甫买吐逊，新疆丝都律师事务所律师。 原审被告：王永红，男，1967年1月15日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市双峰县。 原审第三人：和田玉泉水务有限责任公司，住所地新疆和田地区和田市东巴克路47号。 法定代表人：张立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春婷，该公司法务。 上诉人湖南益阳工程有限公司（以下简称益阳公司）因与被上诉人肉孜买买提吐地、原审被告王永红、原审第三人和田玉泉水务有限责任公司（以下简称玉泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人益阳公司的委托诉讼代理人董剑军，被上诉人肉孜买买提吐地的委托诉讼代理人木塔力甫买吐逊，原审第三人玉泉公司的委托诉讼代理人李春婷到庭参加诉讼，原审原告王永红经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 益阳公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初959号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.和田市供水管网改扩建三期工程（五标段）系益阳公司中标承建并内部承包给董剑军、李艳，并没有和肉孜买买提吐地签订合同，根据合同的相对性，一审判决益阳公司向肉孜买买提吐地支付涉案工程款及逾期利息无事实依据和法律依据。2.原判认定文向飞系项目负责人无事实和法律依据，文向飞亦不是益阳公司的员工，不能认定其履行的行为为职务行为。3.益阳公司与王永红之间无任何法律关系，仅凭王永红出具的欠条让益阳公司直接承担责任缺乏事实和法律依据。4.原审法院对涉案《土石方承包合同》关于完成土石方工程量及付款情形未予以核查。5.益阳公司将涉案工程劳务部分整体分包给新疆卓越建筑安装劳务有限公司，并全额支付了劳务费，涉案问题系劳务分包的范畴，如肉孜买买提吐地欠付款项成立应当向新疆卓越建筑安装劳务有限公司主张权利。 肉孜买买提吐地辩称，1.益阳公司中标的和田市供水管网改扩建三期工程（五标段），并将工程承包给实际施工人文向飞，文向飞向肉孜买买提吐地出示了相关的中标文书、授权委托书等材料证明文向飞是涉案工程的项目负责人，王永红是项目承包的合伙人，其出具的欠条证明涉案工程已经完工，工程款为1000000元。2.本案是建设工程施工合同纠纷，不是劳务纠纷，肉孜买买提吐地主张的是工程款，不是劳务费，不应当向新疆卓越建筑安装劳务有限公司主张权利。 玉泉公司述称，我公司只和益阳公司签订了合同，其他的均不知情，不发表答辩意见。 肉孜买买提吐地向一审法院起诉请求：1．判令益阳公司和王永红返还垫付工程款205万元及本案诉讼费；2．要求益阳公司和王永红支付2018年5月1日至今的银行利息115927.5元；3、确认肉孜买买提吐地与文向飞签订的《土石方承包合同》无效。 一审法院认定事实：2016年，益阳公司与玉泉公司签订了《建设工程施工合同》，约定益阳公司承建和田市供水管网改扩建三期工程（五标段）施工，工期2017年5月4日至2017年6月5日，文向飞为上述项目的负责人。2017年5月3日，文向飞与肉孜买买提吐地签订了《土石方承包合同书》，文向飞将上述工程中位于和田市玉龙喀什河三桥下游1.2公里处（含排水渠施工导流、排水等）土石方开挖、回填、管道基础碾压等工程承包给肉孜买买提吐地，合同总金额为1200000元。合同签订后，文向飞向肉孜买买提收取保证金400000元。2017年，王永红与文向飞、董剑军签订合伙协议，明确合伙期间施工的工程，其中包含本案涉及的工程。2018年1月5日，王永红向肉孜买买提吐地出具欠条，确认期向肉孜买买提吐地借款1050000元，确认拖欠涉案工程款1000000元，并承诺在2018年5月1日之前支付完毕。2018年1月12日，王永红与文向飞签订退伙协议。 一审法院认为，益阳公司承建了和田市给排水公司工程。2017年5月3日，益阳公司向塔里木河流域和田管理局出具的开工报告已经确认文向飞为涉案工程的项目负责人身份。同日，文向飞与肉孜买买提吐地签订了《土石方承包合同书》，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。此时文向飞履行职务行为代表益阳公司。肉孜买买提吐地虽不具备有承包工程的资质，但该工程已经完工投入使用。双方就应当按照合同约定进行工程价款的结算。本案中，虽最终结算由王永红与肉孜买买提吐地进行结算，但根据双方提供的证据，可以确定王永红与文向飞、董剑军就涉案工程系合伙关系。王永红也是在退伙之前与肉孜买买提吐地进行结算，确认拖欠肉孜买买提吐地涉案工程为1000000元。由此可以认定王永红出具的结算单视同文向飞出具。鉴于文向飞的身份已经经过益阳公司的确认，因此确认的拖欠涉案工程款1000000元理应由益阳公司支付。剩余确认的1050000元属于借款，与本案不属于同一法律关系，肉孜买买提吐地可另案起诉处理。 肉孜买买提吐地要求支付逾期付款利息115927.5元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”、第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，经调查涉案工程施工期从2017年5月4日至同年6月5日，该工程已经完工。因此被告应当向原告支付逾期付款利息102916.66元，计算方式为100万元×4.75÷12个月×26个月，时间从2017年7月至2019年9月。 肉孜买买提吐地要求确认《土石方承包合同书》无效。一审法院认为，肉孜买买提吐地提供的土方承包合同系其与文向飞签订的，文向飞并非本案的当事人，而合同约束的是签订合同的双方当事人。因此肉孜买买提吐地的该项诉讼请求本院不予支持。综上，遂判决：一、被告湖南益阳工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肉孜买买提吐地支付工程款100万元及逾期付款利息102916.66元；二、驳回原告肉孜买买提吐地的其他诉讼请求。案件受理费24127元，原告肉孜买买提吐地负担11841元，被告湖南益阳工程有限公司负担12286元。 本院二审期间，益阳公司围绕上诉请求依法提交了2份证据： 1、益阳公司与新疆卓越建筑安装劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明：益阳公司将涉案工程劳务全部分包给了新疆卓越建筑安装劳务有限公司，并没有分包给个人。 2、益阳公司向新疆卓越建筑安装劳务有限公司打款的明细单，证明：益阳公司将涉案工程劳务费支付给了新疆卓越建筑安装劳务有限公司。 肉孜买买提吐地质证称，对证据1真实性认可，关联性不认可，本案系建设工程施工合同纠纷，不是劳务纠纷，此证据与本案无关。对证据2，益阳公司单方面出具的明细单，且无印章和签名，真实性和关联性均不认可。 本院认证认为，因本案系建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，故对于证据1、2均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另查明，益阳公司一审提供的《中标通知书》及《项目承包合同》证明和田市供水管网改扩建三期工程（五标段）中标价为11445380.95元，中标单位系益阳公司；2016年12月2日，益阳公司（甲方）与李艳、董剑军（乙方）签订《项目承包合同》，合同约定由乙方承担和田市供水管网改扩建三期工程（五标段）的施工，乙方按照工程总造价向甲方交纳企业管理费1.5%。二审庭审中，益阳公司自认其与董剑军、王永红、文向飞并未结清工程款，工程款已支付了60%多，还有30%多未支付。 和田市给排水公司于2019年12月22日变更企业名称为和田玉泉水务有限责任公司。 本院二审的争议焦点为：一是涉案土石方工程款数额认定的问题；二是向肉孜买买提吐地支付涉案工程款及利息责任主体认定的问题。 （一）关于涉案土石方工程款数额认定的问题。本院认为，益阳公司虽提出了一审未核查涉案土石方工程量及欠付工程款情况的上诉理由，但因王永红经一、二审合法传唤未应诉答辩，视为其放弃权利，从保护债权人利益的角度考量，王永红于2018年1月5日向肉孜买买提吐地出具的《欠条》，视为王永红对涉案土石方工程款的结算及欠付工程款数额的认定，益阳公司对涉案土石方工程量及欠付款情况有异议，应提供证据证明，但其未提供，故对其此项的上诉理由本院不予采纳。 （二）关于向肉孜买买提吐地支付涉案工程款及利息责任主体认定的问题。本院认为，和田市供水管网改扩建三期工程(五标段)由益阳公司中标后，益阳公司与董剑军、李艳签订了《项目承包合同》，约定益阳公司将工程项目转包给董剑军、李艳承建，根据肉孜买买提吐地在一审提供的《补充协议书》中载明的“李艳是王永红个人指定的负责人，她的权利和义务代表王永红的权利和义务”，可以视为李艳代表王永红行使权力，而董剑军、王永红、文向飞在此工程上系合伙关系，故益阳公司与董剑军、王永红、文向飞存在转包关系。文向飞与肉孜买买提吐地之间签订的《土石方承包合同书》是在三人合伙期间签订的，应视同为董剑军、王永红、文向飞三人将涉案土石方工程分包给了肉孜买买提吐地，并形成了事实上的权利义务关系。本案存在非法转包后再次违法分包的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，益阳公司处于非法转包人的地位，相对于董剑军、王永红、文向飞而言是发包人，根据合同相对性的原则，肉孜买买提吐地首先应当向董剑军、王永红、文向飞三人主张合同权利，益阳公司仅在欠付董剑军、王永红、文向飞工程价款范围内承担责任，因益阳公司在庭审中自认其与董剑军、王永红、文向飞并未结清工程款，工程款已支付了60%多，还有30%多未支付，按照工程总造价的11445380.95元计算，30%的工程款即34336142.285元，故益阳公司在34336142.285元范围内承担连带责任。因肉孜买买提吐地只起诉了三个人中王永红，未起诉董剑军、文向飞，且董剑军、文向飞分别于2017年6月17日、2018年1月12日退伙后，涉案合同项下的权利义务全部归王永红享有，故王永红在承担向肉孜买买提吐地支付涉案工程款的责任后，其与董剑军、文向飞之间的纠纷可另行处理。 湖南益阳工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销和田市人民法院（2019）新3201民初959号民事判决； 二、原审被告王永红于本判决送达之日起十日内向被上诉人肉孜买买提吐地支付工程款100万元及逾期付款利息102916.66元； 三、上诉人湖南益阳工程有限公司在欠付董剑军、王永红、文向飞工程价款范围内向被上诉人肉孜买买提吐地承担连带给付责任； 四、驳回原审原告肉孜买买提吐地的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24127元，二审案件受理费14726.25元，共计38853.25元；由王永红负担19815.15元；由肉孜买买提吐地负担19038.1元。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二〇年六月十二日 书记员  王华娟