山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3371号上诉人（原审被告）：张兴高，男，1966年9月18日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：连迪，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1988年6月2日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审原告）：张宸宇，男，2014年11月21日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：齐民，山东天齐律师事务所律师。上诉人张兴高因与被上诉人张鹏、张宸宇物权保护纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张兴高上诉请求：1.撤销长清区人民法院（2019）鲁0113民初2683号民事判决书，将该案件依法改判；2.本案的一二审诉讼费用均由张鹏、张宸宇承担。事实与理由:一、一审法院适用法律错误，且本案诉讼主体严重错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法驳回张鹏、张宸宇的起诉。1.依据《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第（三）项的规定：农户成员为多人的，且土地承包经营权证或在土地承包合同上签字的人去世的，由农户推选的人进行诉讼，本案中按照张鹏、张宸宇的陈述，涉案土地系张宸宇爷爷张某义分的，且目前改户仅存在张鹏、张宸宇，按照上述规定，应当由张鹏、张宸宇推选一人起诉，而并非张鹏、张宸宇均作为原告提起诉讼。故一审法院以张鹏、张宸宇作为与原张某义户口的现有成员，对发包给改户承包经营的土地具有承包资格和权利能力，可以作为本案原告主张权力是明显错误的。张鹏、张宸宇均可以作为原告，但应当推选一人并非全部人员。2.本案原审被告主体错误，依据平房村第六生产小组制作的“三田制承包情况统计表”的登记显示，张兴高之所以取得涉案土地的承包经营权是由该村承包给张兴高的，张兴高与其所在的村之间属于土地承包合同关系，张兴高并非按照张鹏所述由张兴高无偿耕种，张兴高的耕种是基于与村内的合同关系，且村委会以及有关部门均予以认可。另外，自张兴高与本村形成土地承包的合同关系后，涉案土地的粮油征购款就开始以张兴高名义缴纳，如果张兴高系耕种张鹏、张宸宇一家土地，其不可能缴纳粮油征购款也以张兴高名义，在村内未向有关登记部门上报且修改的情况下，以张兴高名义缴纳张鹏、张宸宇一家的粮油征购款肯定会导致款项的混乱，也与备案登记不符，且依据张兴高提交的《农业税缴纳通知书》，如果张兴高不是承包主体，税务部门不可能通知张兴高缴纳农业税而不通知张鹏、张宸宇。张兴高与其所在村之间属于土地承包合同关系，通过该村土地承包备案也可以明确该村对双方之间的合同关系是认可的。如果张鹏、张宸宇认为张兴高与村委会之间的土地承包合同违法，应当将张兴高与村委列为共同被告，而非只起诉张兴高。3.一审法院认定“张某义所在农户旱年将涉案土地交由张兴高代耕代种，系基于自身实际情况对经营权的无偿流转”，完全不符合法律规定。依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条的规定，承包方流转土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。本案中张兴高与张鹏、张宸宇所在户均未签订书面的土地流转合同，双方之间不符合法定的流转规定，故双方之间不属于流转关系，即使属于流转也并非无偿流转。二、一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。1.张兴高取得涉案土地的经营权与张鹏、张宸宇一家并无任何关系，张兴高系从村内取得。通过《平房村三田制承包明细表》可以明确在该村内并非只有涉案土地进行了调整，其他村民之间也有土地调整的情形，按照《土地承包法》等规定，承包方可以自愿将承包地交回发包方，发包方有权重新对外承包。一审开庭过程中，张鹏、张宸宇未提交任何证据证明其对涉案土地享有承包经营权，即使张鹏、张宸宇一户原来享有土地承包经营权，也可能存在收回等情形。在张鹏、张宸宇未提供证据证明其享有土地承包经营权的情况下，一审法院草率的作出判决，显失公允。2.按照张鹏所述，张兴高一家耕种涉案土地近30年，张鹏、张宸宇一家也早已具备耕种条件，为何一直不向张兴高索要，在2005年左右国家已经取消粮油征税政策，并给土地承包者相应补贴，即使土地不耕种也有补贴，张鹏也不索要，让他人耕种30余年，显然不符合生活常理。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院在爱查明案件事实的基础上，依法支持张兴高的上诉请求。按照《中华人民共和国农村土地承包法》最开始颁布时的规定，如果张鹏将土地无偿交由张兴高耕种达1年以上应当与张兴高之间签订书面的合同，如果张鹏认为其是将土地无偿交由张兴高耕种，截至于张鹏宇所述的时间已达近30年之久，其应当提供书面的合同，如果无法提供应当承担举证不能的法律后果。张鹏、张宸宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。关于上诉请求第一项原告身份问题，张鹏、张宸宇具有诉讼主体资格，在该农户户头上目前还有张鹏、张宸宇是家庭成员，张兴高是引用的农户成员为多人的应当推选农户代表，多人应当理解为3人以上，一共2个人没有必要再推选。张鹏、张宸宇向一审法院提出诉讼请求：1.判令张兴高返还张鹏、张宸宇承包地2.769亩，并将地上附着物及青苗予以清除；2.本案案件受理费由张兴高负担。一审法院认定事实：张某义、张鹏、张宸宇均系济南市长清区归德街道办事处平房村村民，张某义系张鹏的祖父，张鹏系张宸宇的父亲，张某义已于1988年去世。张某义去世后，与其同户家庭成员现有张鹏和张宸宇二人。涉案地块位于平房村，面积约2.769亩，北邻济南市长清区文昌街道办事处前三村，南邻生产路，西邻本村张国正家的口粮地，东邻本村村民张东辉家的口粮地，南北长约153.50米，东西宽约12.03米。1991年之前，涉案地块系张某义家庭承包地，由张某义家庭承包经营。张某义去世后，其家庭其他人口的生活方式也发生了一定变化，因缺乏劳动力，遂于1991年将涉案地块交由张兴高代耕代种至今。张兴高家庭在获取相应经营使用收益的同时也曾向本村集体经济组织交纳公粮。期间，张鹏、张宸宇、张兴高所属本村第六生产小组多次制作“三田制承包情况统计表”，用以统计公粮征购情况。现张鹏、张宸宇向张兴高主张返还涉案地块；张兴高则称涉案地块系由本村集体经济组织在1991年按照“增人增地，减人减地”原则调整土地时向其发包，双方因此形成诉讼。诉讼过程中，张鹏、张宸宇提交了户口本、1988年9月1日三田制承包情况统计表复印件等证据，张兴高提交了1991年8月5日三田制承包情况统计表、公粮征购通知单等证据，用以证实各自主张。一审法院为查清案件事实，依法向张鹏、张宸宇、张兴高所属的平房村第六生产小组负责人核实相关情况并制作询问笔录，在庭后向张兴高询问相关情况并制作询问笔录。一审法院依据上述证据结合当事人陈述确认以上事实。一审法院认为，家庭承包的承包方为本集体经济组织的农户，农户是家庭全体成员的联合。张某义去世后，其所属农户现有张鹏、张宸宇两人，张鹏、张宸宇作为本集体经济组织成员和原张某义农户的现有成员，对发包给本户承包经营的土地具有承包资格和权利能力，可以作为本案原告主张权利。家庭承包的功能在于为本集体经济组织成员提供基本生产生活保障，调整土地承包经营权应依法定程序进行，以维护稳定的土地承包关系。涉案地块在1991年前为张某义家庭的承包地，张兴高主张1991年本村集体经济组织按照“增人增地，减人减地”原则对涉案地块承包经营权进行调整，其因此取得涉案地块的家庭承包经营权，但未提交充分证据证实。针对其上述主张，张兴高提交了1991年8月5日三田制承包情况统计表、公粮征购通知单，以上证据虽可说明该村集体经济组织为征购公粮曾对所属土地的实际使用收益情况进行阶段性统计，但不足以证实土地承包经营权在本村集体经济组织成员之间的重新分配。张某义所在农户早年将涉案地块交由张兴高代耕代种，系基于自身实际情况对经营权的无偿流转。据此，涉案地块的家庭承包权仍应由原张某义所在农户享有，张鹏、张宸宇作为该农户的现有成员，要求张兴高返还涉案地块并清除地上附着物，于法有据，应予支持。综上所述，对于张鹏、张宸宇要求张兴高返还涉案地块，并清除地上附着物的诉讼请求，一审法院予以支持。本案经调解未果，为维护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第十三条、第十六条规定判决：限张兴高于2020年6月30日前将其耕种的位于济南市长清区归德街道办事处平房村南北长约153.50米，东西宽约12.03米，面积约2.769亩的土地（北邻济南市长清区文昌街道办事处前三村，南邻生产路，西邻本村村民张国正家的口粮地，东邻本村村民张东辉家的口粮地）返还张鹏、张宸宇，并清除地上附着物及青苗。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由张兴高负担。二审期间，张兴高向本院申请证人张某辉出庭作证。张某辉称，1989年-1992年我在平房村第六村民小组任会计时，1990年秋季调整1991年土地时是集体行为调整，不是个人行为调整。同时，张某辉称，一审中张兴高提交的土地承包明细表是由其制作，表格因交公粮制作，表格还可以显示人口、土地和土地的应分面积，农业税，承包费。张兴高认为，张某辉的证言可以证明涉案土地是由村委小组统一交由张兴高一家耕种，并非张鹏所陈述的张兴高一家强占，张兴高使用涉案土地是合理合法的。张鹏、张宸宇质证称，对张兴高申请证人出庭有异议，一审审限已经很长了，张兴高都没有申请证人出庭，二审又申请证人出庭说明张兴高是对法庭的不尊重，另外，也说明了张兴高对诉讼的不尊重，通过证人出庭可以看出证人之所以作证就是因为用了1991年的表格，但是该表格在一审中已经质证过了，而且一审法庭请现任六组组长对该表格进行了辨别，表格系1991年因收公粮制作的表格，并非村里调整土地制作的表格，而且在历任小组长就任期间，每个小组长都会因为收公粮进行汇总，且，该表格与现在的土地承包状态不相符合，根据对现任小组长的调查，第六小组承包土地的现状是以1988年9月1日有一个平房村三田制承包情况统计表，因此，张兴高仅以持有1991年交公粮的表格来主张张鹏、张宸宇的承包地被村小组承包给他证据不足。原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张兴高主张其使用涉案土地系基于该村承包给张兴高的承包经营权，张兴高与其所在的村之间属于土地承包合同关系。经审查，涉案土地系家庭承包地，1988年前后村里将涉案土地分给张某义作为口粮地，张兴高亦认可该事实。涉案土地所在的平房村第六生产小组负责人在出具的证明及一审法院询问笔录中亦确认该土地自1988年后并未进行调整。现张兴高提交的证据不足以证实本村集体经济组织于1990年将涉案地块的承包经营权调整给了张兴高。一审法院依法支持张鹏、张宸宇作为该农户的现有成员要求张兴高返还涉案地块并清除地上附着物，并无不当。综上所述，张兴高的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张兴高负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年六月四日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗