河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终756号 上诉人（原审被告、案外人）：董成军，男，1964年10月20日出生，汉族，住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：孙美霞，河北正扬时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：张均伟，男，1984年8月16日出生，汉族，农民，住隆尧县。 委托诉讼代理人：李君山，河北昭庆律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：韩双有，男，1962年10月5日出生，回族，高中文化，住邢台市桥东区。 原审第三人（被执行人）：邢台市禄友房地产开发有限公司，住所地：邢台市桥西区太行路西富强化工有限公司4楼南头，统一社会信用代码：9113050069209641X6。 法定代表人：马志敏，该公司经理。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：赵英俊，河北律己律彼律师事务所律师。 上诉人董成军因与被上诉人张均伟，原审第三人韩双有、邢台市禄友房地产开发有限公司（以下简称禄友公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董成军及其委托诉讼代理人孙美霞，被上诉人张均伟及其委托诉讼代理人李君山，原审第三人韩双有与禄友公司共同委托诉讼代理人赵英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董成军上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决错用、滥用外观原则，对案涉惠风港项目财产权归属作出错误认定，将属于上诉人的财产认定成属于禄友公司所有，进而作为禄友公司的财产加以执行。一、一审判决依外观主义原则，优先保护被上诉人金钱债权错误。1、一审判决认定，禄友公司是执行标的物即惠风港项目房产的公示权利人，被上诉人有权将其作为禄友公司财产予以执行，系对外观原则错误理解。一审判决错谬，其根本错误在于错误理解了外观原则的含义和适用前提--外观原则的适用前提是针对标的物存在“交易行为”。即只有第三人因合理信赖标的物的权利外观，而就标的物进行交易的情况下，才能适用外观原则、保护交易相对人善意取得标的物的权利。即，如果本案被上诉人是购买惠风港项目房产的买房人，交易对象是房产本身，其出于合理信赖该房产系禄友公司开发建设，而将交易对价购房款支付给禄友公司，此情况下，才能考虑优先保护交易相对人购房者善意取得之权利，而牺牲真正权利人上诉人的合作开发权利。但本案情况并非如此，被上诉人与禄友公司之间为民间借贷合同关系，而非房屋买卖合同关系，根本没有适用外观原则主张权利的前提条件。2、最高人民法院观点不支持一审判决观点。《八民会纪要》强调，“审理民商案件，要查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，特别注意外观主义并非现行法律规定的原则，现行法律只规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》106条规定的善意取得、《合同法》49条规定的表见代理等。审判实务中应当依据具体法律规定进行判断。类推适用亦应以法律规则设定的情形、条件为基础。外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，适用于因合理信赖权利外观而实施的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系应注重财产的实质归属，而不是公示外观。”本案，禄友公司债权人所申请执行的返还借款显然不属于法律规定可适用外观原则的情形。出借人有权执行的只能是真正属于债务人的财产。一审判决仅因所建房屋对外公示的开发主体是禄友公司，就将财产视为禄友公司所有，而执行给禄友公司的借贷之债的债权人，违反法律以及最高院纪要精神。二、一审判决对上诉人对执行标的所享有的权利认识错误。1、关于“份额”的性质。一审判决认定上诉人对项目房产不享有权益，第一点理由是“董成军只享有份额，不享有房屋。”该观点错误。上诉人对执行标的物的权益，来源于其与禄友公司签订的《合作协议》以及出资建设执行标的物的事实。基于该等事实，以及《合作协议》中上诉人享有项目份额的约定，上诉人有权享有投资产物60%的份额，但一审判决对此却进行了歪曲解释。一审判决先是正确认定《合作协议》真实有效，双方合作开发惠风港项目法律关系成立。其后，却未能在该正确认定基础上进一步正确认定上诉人、禄友公司双方各自的权利、义务，反而得出了上诉人的合作份额不包括项目房产的错误结论。2、关于上诉人、禄友公司双方在合作开发法律关系中各自的权利义务以及与合作关系之外的第三人的关系。（1）根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作双方地位平等，不存在孰轻孰重、孰先孰后、孰有孰无问题。（2）本案禄友公司、上诉人签订《合作协议》共同开发新民居项目，虽然合作一方禄友公司提供的并非出让土地，但双方关系性质仍是合作开发房地产。民事权利义务的享有和承担仍应按照合作开发房地产合同关系的原则处理。现项目已开发建设完毕，禄友公司所收取的收益一旦达到40%，其在合作合同中的权利即告实现，无权再主张分取合作另一方的收益。（3）合作的性质与联营、合伙相类似。只是合作关系，合作各方之间的关系没有合伙紧密；合作关系没有联营所要求的各方“共同经营”，比联营的紧密度也低一些。但性质与二者相类。对合作关系的认定、理解可以参照法律关于联营及合伙的规定。本案，被上诉人只能要求执行禄友公司在合作项目中分取的收益，而不能在此之外要求执行其他合作者的财产。3、关于上诉人是不是建造者，房产是不是合法建造以及对应的权利义务、法律后果。（1）一审判决认为，因为项目没有规划审批手续，所以上诉人不是合法建造主体，不能依据合作协议取得合作建设而形成的财产。该认定错误。本案合作双方共同建造了惠风港项目建筑物，不是禄友公司单独建造，一审判决实质上等于认定惠风港项目是禄友公司单独开发建设，将合作开发等同于单独开发，对双方法律关系、法律性质的认定基础错误。（2）本案不应否定项目建设的合法性。惠风港新民居项目是特定时期、特定政策下的产物。平乡县政府批准建设的新民居项目，均未办理规划手续，但均有县政府的明确批复（见平乡县政府（2011）48号）《关于同意“河古店镇御华园社区规划”等10个社区规划的反复》。县政府同意实施的项目，未经任何法定程序撤销或确认违法，一审法院在民事案件中直接否定其效力，做法并无依据，亦不适当。（3）一审判决对于开发建设手续不全所引起的法律效果的认识更为错误。退一步，即使项目建设手续存在瑕疵甚至不合法，也应是行政管理层面的问题，应由政府行政部门监管、追究，法院在民事案件中径直干预殊为不妥。再退一步，就算法院在民事案件审理中有权直接认定开发建设行为违法，认定惠风港项目房产为违法建筑，也不可能得出“所以，该房产应归禄友公司所有，不归董成军所有”的奇异结论。（4）即使法院认为案涉项目是违法建筑，其建造者也并非零权利，其所建造的建筑物也不能被随意剥夺财产权。建造者因建造行为而事实占有建筑物，占有事实受法律保护，《物权法》关于占有的规定保护的正是占有之权利。三、禄友公司的合作收益已超额全取，在合作项目中已无权益。1、禄友公司、上诉人双方对账的结果是，在不考虑上诉人实际投资数额超出合作双方约定这一情形的情况下，禄友公司从合作项目中取走的收益已经远多于40%，合作项目中已无禄友公司资产。2、除对账禄友公司超支外，还存在一个问题一一投资数额超出约定。四、案涉项目是否全部销售与禄友公司无关。对待证事实—“项目房产全部为禄友公司财产”无证明价值，本案无须审理。一审判决认为因房产未出售所以可执行无事实和法律依据。五、一审判决适用法律错误。一审判决依据的《物权法》第九条第一款和第三十条规定内容与本案事实不相符，不能支持判决结论。六、一审故意作出与最高法院观点相反的判决，滥用自由裁量权。一审时上诉人向法院提交了“卓富商贸、兴庆颐园再审案”等四个判例，判例观点明确，对于合作开发房地产合同当事人权利义务应按照合作协议认定，合作双方共同享有建设物所有权，不动产登记不能作为认定权利人的当然依据。但一审判决对于判例中关于合作开发房地产合同中合作各方权利的认识观点毫不理会，径自反其道而判之，系对自由裁量权的滥用。 张均伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张一审法院是以外观原则进行了判决，没有任何法律依据。所谓的外观原则，我国法律没有具体规定，一审法院不可能依据该原则进行判决，由此，上诉人在上诉中对外观原则的解读都是没有法律依据的，并不适用该案。对上诉人主张的国有土地使用权司法解释以及参照合伙联营进行处理，显然对本案不适用，本案不属于国有土地使用权争议案件，禄友公司作为有限责任公司也不能作为合伙人，所以一审法院以禄友公司是本案房地产开发项目的主体，进而认定禄友公司的所有权，认定上诉人不具有该项目的所有权，是完全符合法律规定的。上诉人并没有明确的法律依据，享有足以排除强制执行的权利，其与禄友公司的合同关系，并不能对抗禄友公司以自己名义开发项目，对外销售，这一公司自主行为，上诉人不应与禄友公司的投资合作关系而取得项目的所有权，所以上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 韩双有、禄友公司述称，一审法院确定本案的争议焦点为董成军是否享有足以排除本案执行的权利，明确了本案的审理范围，是符合上诉人的诉请和本案的案由的。上诉人在上诉状中提出了系列观点，第三人均不认同，且诸多观点已经超出了本案的审理范围，第三人认为，上诉人首先举证证明其权利的来源，在一审庭审中，上诉人明确表示了涉案的三十套门市已经出售，并且向法院提供了相关合同，尽管第三人对其合同的真实性等提出了质疑，但就上诉人的自认来讲，就已经不享有涉案房产的任何权益。其次，上诉人提到的与禄友公司韩双有等有关的补充协议及决算确认书第三人均没有形成禄友公司的股东决议。对与其补充协议、决算确认书不予以认可，因为上诉人提及的这些与本案的争议焦点没有关系，在此不再赘述。再次，对于双方的合作协议的法律属性，我方认为，合作协议约定的并不是涉案项目即物权的权利归属，而是一种收益权的分配，这一点上诉人始终认为合作协议约定的是物权的归属，我方不认同此观点，最后上诉人提到的涉案项目的有关资质项目的合法性，与本案的争议焦点根本没有关系，综上所述，上诉人尚且不能证明权利的来源，其不能阻碍对涉案三十套房产的强制执行。 张均伟向一审法院起诉请求：1、依法对平乡县惠风港小区商铺30套房产继续进行执行；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告张均伟与本案第三人禄友公司、第三人韩双有及韩立伟民间借贷纠纷一案，该院于2016年7月11日作出（2015）隆民初字第1963号判决，判决：一、韩双友（有）于本判决生效后十日内偿还张均伟借款本金200万元，并按月息2分支付利息（利息自2015年1月4日起至本息还清止），禄友公司承担连带清偿责任。二、禄友公司于判决生效后十日内偿还张均伟借款本金234万元，并按月息2分支付利息（其中本金70万元利息自2015年1月2日起至本息还清止，本金164万元利息自2015年1月4日起至本息还清止）。三、驳回张均伟的其他诉讼请求。韩双有不服上述判决提起上诉，河北省邢台市中级人民法院作出（2016）冀05民终3320号民事判决，驳回上诉，维持原判。该终审判决生效后，因第三人韩双有、禄友公司没有按判决书履行所确定的义务，张均伟申请法院强制执行。执行程序中该院作出（2017）冀0525执151号执行裁定，2018年4月17日查封禄友公司在平乡县开发的惠风港小区30套商铺。案外人董成军于2018年5月28日对该院该执行裁定提出书面异议，认为该执行裁定查封的30套商铺不是禄友公司和韩双有的财产，系董成军投资建设并进行出售的财产。该院于2018年8月29日作出（2018）冀0525执异22号执行裁定，裁定：中止对平乡县福源新村（原为惠风港小区）商铺30套房产的执行。申请执行人张均伟对执行异议裁定不服，向该院提起执行异议之诉。 另查明，2011年4月23日，禄友公司与平乡县丰州镇魏家庄村民委员会签订了《丰州镇新民居建设协议书》，由禄友公司开发丰州镇魏庄社区新民居建设项目，该院查封的平乡县福源新村（原为惠风港小区）商铺属该项目建设。张均伟与第三人禄友公司、韩双有及韩立伟之间民间借贷事实及关系发生在2013年11月19日至2014年10月3日期间。2015年3月18日，张均伟与禄友公司就欠款470万本金及利息的偿还达成《协议》，协议约定禄友公司于签订本协议之日起3个月内向张均伟出具还款计划书并以不超过6个月的期限按时履行，禄友公司自愿将其在平乡开发的惠风港小区项目中的全部内街门市抵押给张均伟作为还款担保。后禄友公司在开发平乡县福源新村过程中资金出现困难，禄友公司与董成军于2015年4月15日签订《合作协议》，项目基本情况平乡县福源新村新民居项目西区规划总建筑面积51,285平方米，住宅建筑面积44,876平方米；临南环路门市及内街西侧门市面积10,338平方米。目前住宅已销售88套、门市18套，剩余住宅面积33,281.67平方米，门市8,413平方米，东区净地约50亩。合作方式由董成军投资建设该项目，直至西区及门市达到交房标准，禄友公司在此期间不再投资，在此之前禄友公司已经销售了该项目住宅88套和门市18套，董成军享有已经销售住宅和门市尾款、未销售住宅、门市资产和东区净地约50亩资产60%的股权，禄友公司享有以上资产40%的股权。被告董成军主张在2017年6月15日其与禄友公司签订《补充协议》，约定因禄友公司未按约定比例投入建设资金，东区净地50亩的股权全部归董成军享有，原协议约定禄友公司享有的未销售住宅、门市资产和东区净地约50亩资产40%的股权不再适用。2018年12月16日其与禄友公司签订《履行合作协议以及资金决算确认书》，双方达成的合作协议以及补充协议已经全部履行完毕，该协议约定的合作项目也已建设销售完毕。双方对资金往来进行核算确认等。庭审中韩双有称其没有签字，对上述两份协议不予认可。 还查明，该院查封的平乡县福源新村30套商铺未取得建设工程规划许可证等准建手续。审理中也未能举证已补办上述合法手续并符合物权设立的证据。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审理的焦点是案外人董成军就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。董成军称法院查封商铺系其与禄友公司合作开发建设，为此双方签订了《合作协议》、《补充协议》、《决算确认书》，经双方核算后，该开发项目已经没有禄友公司的任何资产和股份，董成军系该开发项目的实际权利人。执行法院查封的惠风港小区30套商铺没有合法根据。经庭审查明，该院查封的房屋系新民居建设，建设用地属丰州镇魏庄村名下集体所有土地。禄友公司作为出资方与平乡县丰州镇魏庄村村委会签订了《丰州镇新民居建设协议书》，并建设施工。禄友公司在开发建设新民居期间，与董成军又签订《合作协议》等，双方对合作开发该项目进行了约定。但该协议就双方合作建设只约定了份额比例，并未明确约定案涉查封房屋的归属。房屋对外公示的开发主体以及售房主体也是禄友公司，双方之间的约定难以对抗第三人。 再者合作开发不等同于共同合法建造，建造行为必须在依法办理建设用地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生物权的法定效力。没有进行上述登记的合作开发协议书的当事人并不当然因合作开发合同约定而享有物权。故在案涉房屋没有依法办理建设用地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，董成军对案涉房屋不享有排除执行的民事权益。 董成军辩称涉案查封的商铺已经全部出售，法院在执行禄友公司为被执行人案件中查封30套商铺属查封错误。并向法院提供了九套房产所涉七份购房合同及部分收据。经该院核实该组证据并不能证明所涉房产在该院查封之前已经全部出售，就董成军此抗辩主张，该院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（一）项规定，判决：准许执行河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525执151号执行裁定书中查封的邢台市禄友房地产开发有限公司在平乡县开发的福源新村（原惠风港小区）30套商铺。案件受理费80元，由被告董成军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，2018年4月17日一审法院作出（2017）冀0525执151号执行裁定书，查封禄友公司在平乡县开发的惠风港小区30套商铺（详见财产清单）。查封扣押财产清单记载：查封30套商铺共80间（即全部内街门市）。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，涉案30套商铺所占土地系丰州镇魏庄村集体所有的土地，涉案项目先是禄友公司作为出资方与魏庄村村委会签订《丰州镇新民居建设协议书》，禄友公司在该项目建设中，又与董成军签订《合作协议》等，涉案项目土地至今未变更为国有土地，未办理建设工程规划许可证、施工许可证，亦未有房产所有权证。合法建造是建筑物物权创设的前提，惠风港小区内街商铺在未取得政府合法审批的情况下，本院不宜确认该商铺的权利归属。禄友公司和董成军因开发建设对涉案30套（80间）商铺只具备暂时共同占有。因张均伟与韩双有、禄友公司等民间借贷执行一案，一审法院对涉案商铺进行了查封，董成军作为其与禄友公司就涉案商铺的共同占有人不足以排除一审法院对惠风港小区内街30套商铺的执行。 综上所述，董成军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人董成军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王朝辉 审 判 员 张怀喜 审 判 员 孙瑞刚 二〇二〇年六月十一日 法官助理 王 剑 书 记 员 刘 易