浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终500号 上诉人（原审原告）：傅建国，男，1969年9月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：严建荣，龙游县曙光法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王锦，男，1987年10月1日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人傅建国与上诉人王锦因民间借贷纠纷一案，均不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 傅建国上诉请求：撤销原判，依法改判王锦归还借款86400元及利息损失或发回重审。事实与理由：1.一审法院采信浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论并进行判决，适用证据错误。浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见书中鉴定结论缺乏客观真实性，严重违反程序，不具有证据证明力。2.一审法院未采纳傅建国要求重新鉴定的申请，程序不当。在一审审理过程中，傅建国对案涉司法鉴定意见书提出质疑，并书面申请要求另外选择鉴定机构进行重新鉴定，同时申请结合测谎仪器设备配套鉴定，但一审法院不予采纳。3.本案既有委托投资行为又存在借款行为，为此双方于2017年7月2日进行结算，并出具借条的行为符合高度盖然性，因此该借条客观真实。 针对傅建国的上诉，王锦辩称，傅建国的上诉理由均不能成立，一审法院委托鉴定结果客观真实，程序合法。请求二审驳回上诉，支持其上诉请求。 王锦上诉请求：撤销原判，依法改判驳回傅建国的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院事实认定不清，证据不足。傅建国向法院提供的借条经两次司法鉴定，均认定并非王锦书写，傅建国系伪造证据，妨碍民事诉讼活动。2.关于2016年10月2日的50000元借款，王锦已归还，当时借款时出具过借条，现傅建国未提供该份借条，也能证明王锦已归还该50000元借款。 针对王锦的上诉，傅建国辩称，王锦的上诉理由均不能成立，本案的争议焦点是鉴定结论是否客观真实以及鉴定程序是否合法，最开始王锦出具过50000元借条，但随着金额增加，2017年7月王锦又出具了120000元借条。请求二审驳回上诉，支持其上诉请求。 傅建国向一审法院起诉请求：1.依法责令王锦归还借款120000元及利息损失（利息自起诉之日始至款付清之日止按年利率6%计付）；2.案件诉讼费由王锦承担。在2020年4月15日第三次庭审中傅建国同意变更第一项诉讼请求为，要求由王锦归还借款86400元及利息损失（利息自起诉之日始至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 一审法院认定事实：傅建国与王锦于2015年因炒期货相识，期间双方互加微信并口头约定由傅建国委托王锦炒期货，赢利酌情支付报酬，亏损不管，王锦每笔交易应告知傅建国。2015年9月14日，傅建国向王锦汇炒期货资金50000元，王锦经多番操作后亏损，傅建国要求其分担亏损，王锦遂于2016年10月2日向傅建国借款50000元，约定将亏损的钱赚回来，但最终也全部亏损。期间王锦先后于2017年1月27日、6月26日、6月27日、7月18日、8月20日、9月22日、2018年2月13日及2月14日，分别向傅建国汇款6000元、5000元、1000元、4000元、4800元、4800元、10000元、10000元，合计45600元。嗣后，傅建国经多次催讨未果，遂于2018年8月21日向该院起诉，后于同年12月19日撤诉，现再次向该院提起诉讼。审理中，傅建国坚持分三次合计向王锦汇款150000元，前两次用于炒期货，2016年10月2日系王锦向其借款，因王锦炒期货未履行告知义务，故亏损100000元应由双方各半分担，若王锦能举证证明已履行告知义务，则不要求王锦分担；王锦于2017年7月2日经结算向其出具120000元借条客观真实，对浙江大学司法鉴定中心的二次鉴定意见不予认可，要求重新鉴定；同意变更诉讼请求，扣除王锦结算后还款33600元，要求由王锦归还借款86400元及利息损失（利息自起诉之日始至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。王锦于（2018）浙0825民初3221号案庭审中承认借款50000元，除向傅建国汇款45600元，另付现金5000元，已全部还清，于案件庭审中则坚持双方无借贷关系，要求驳回傅建国诉讼请求并不同意调解。 一审法院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，对未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。浙江大学司法鉴定中心对傅建国举证的2017年7月2日《借条》经二次鉴定均确认非王锦签名，经审查该鉴定检材充足，鉴定程序合法，结论认证分析细致严谨，能客观反映案情实际，故对鉴定结论予以采信，对傅建国有关120000元借条形成的主张及再次申请鉴定的意见不予采纳；傅建国主张2015年6月、9月14日共向王锦汇款100000元用于炒期货并亏损，双方协商各半分担50000元，但其未就首笔款项提供汇款凭证，王锦对此予以否认，虽然证人韩某当庭指证王锦于2016年4月跟其讲过帮傅建国炒期货亏损100000元，但韩陈述系炒“原油”亏损，与傅建国和王锦陈述有出入，其也指认傅建国要求分担50000元，王锦未同意。综上，该院认为傅建国仅凭韩某证言要证明双方前期炒期货亏损100000元，协商各半分担50000元依据不足，不予采信，2015年9月14日汇款50000元用于炒期货并亏损既有汇款凭证又经王锦确认，予以采信；庭审中，傅建国坚持2016年10月2日汇款系王锦向其借款，王锦对此予以否认，坚称是傅建国相信其技术好，能将前期亏损赚回来，所以汇款给其继续炒期货，但同时又陈述为使傅建国放心汇款曾带其到家看过房子，而其在（2018）浙0825民初3221号案庭审中则承认系借款。综上，王锦因前期炒期货亏损，傅建国要求其分担损失，为此，王锦向傅建国借款50000元，希望再通过炒期货赚回亏损符合客观常理，也能从其后续8次汇款的行为得到印证，具有高度盖然性。据此，2016年10月2日借款既有双方的借贷合意，又有交付行为，应认定该民间借贷关系依法成立。关于前期炒期货亏损分担问题，由于双方事前约定“赢利酌情支付报酬，亏损不管，王锦每笔交易应告知傅建国”，鉴于王锦未举证已履行告知义务，故双方均未严格按约履行，故对前期炒期货亏损客观上存在分担理由，而从王锦借款目的用于赚回前期亏损及后续向傅建国8次汇款行为分析，其客观上也存在偿付前期亏损的意愿和行为，后终因继续亏损而履行不能。经查明前期炒期货实际亏损为50000元，傅建国要求王锦各半分担，该院结合韩某与王锦合作炒期货赢亏分担分析，认为其主张并无不当。综上，王锦于2017年1月27日至2018年2月14日共向傅建国汇款45600元，扣除分担前期炒期货损失25000元，余款20600元应用于归还借款，故傅建国要求王锦归还剩余借款29400元理由正当，其有关利息主张，符合相关法律规定，均予支持；傅建国申请鉴定《借据》由王锦签名，经司法鉴定予以否认，故该鉴定费用由其自行承担，傅建国其他诉讼请求，于法无据，不予支持。2020年4月15日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王锦归还傅建国借款29400元及利息损失（利息自2019年7月23日始至判决确定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回傅建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由傅建国负担2025元，由王锦负担675元，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，双方均未提供新的证据。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案案由虽为民间借贷纠纷，但根据查明事实，傅建国的诉讼请求中既包括借贷产生的款项，也包括委托王锦投资期货所产生的款项，因此本案应包含民间借贷和委托投资两个法律关系。针对傅建国和王锦各自的上诉请求，具体分析如下： 傅建国的上诉意见是对一审期间司法鉴定意见及程序提出异议，但根据在案证据显示，（2018）浙0825民初3221号案件法院委托司法鉴定以及本案一审法院委托补充司法鉴定过程中，均未发现存在违反法律规定和程序的情形。对于傅建国提出的书面异议，浙江大学司法鉴定中心也出具书面答复函予以详细回应，该回函在一审第二次庭审中由法官当庭向双方当事人出示并宣读。因此案涉司法鉴定系一审法院依法委托专业性机构所作的鉴定意见，程序合法，鉴定意见具有客观性。而傅建国并未举证证明案涉鉴定程序存在违法或鉴定意见依据不足，故其对于鉴定意见书所提出的异议，难以采信。 王锦的上诉意见是傅建国委托其炒期货时当时约定“赢利酌情支付报酬，亏损不管”，2015年9月14日傅建国委托其炒期货的50000元已全部亏损。但通常在委托投资法律关系中，受托方应每次将下单、盈亏状况等及时向委托方汇报，王锦虽然陈述已口头告知傅建国，但在傅建国否认的情形下，王锦应对其主张提供相应的证据予以佐证。一审法院考虑到王锦未举证证明向傅建国及时汇报投资情况，并结合2016年10月2日傅建国出借50000元给王锦以及王锦自2017年1月起陆续向傅建国汇款的事实，从而采信傅建国关于由王锦分担一半投资亏损的主张，并无不当。关于2016年10月2日傅建国汇给王锦的50000元款项性质问题，王锦在（2018）浙0825民初3221号案件庭审中已自认属于借款，故一审法院对该笔款项的认定，亦无不当。 综上，上诉人傅建国和上诉人王锦的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判项中利息表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3099号民事判决第一项为“王锦归还傅建国借款29400元及利息损失（利息自2019年7月23日始至款项清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效后十日内履行完毕”； 二、维持浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3099号民事判决第二项。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，由上诉人傅建国负担2025元，由上诉人王锦负担675元；二审案件受理费1760元，由上诉人傅建国负担1225元，由上诉人王锦负担535元。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇二〇年六月十六日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸