山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1187号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区小能手玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区7巷7号二楼厂房。经营者：林德彪，男，1983年6月30日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人汕头市澄海区小能手玩具厂（以下简称小能手玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小能手玩具厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由创客公司承担。事实和理由：一、一审法院未依法查明创客公司是否具有权利基础。1.根据工商信息查询系统，创客公司成立于2012年8月10日，但猪小屁的微博系于2011年7月1日注册，创客公司不能证明其系猪小屁的著作权人。2.创客公司提交的著作权登记证书不能证明其在2017年3月10日创作完成，并在2017年3月17日发表。二、“猪小屁”系列形象与《三只小猪与白雪公主》动画电影中“小猪吃宝”形象构成实质性相似，不具有著作权法意义上的独创性。三、一审法院确定的赔偿数额过高。创客公司提交的影响力证据不能作为确定赔偿数额的依据。且本案被诉侵权商品售价不高，被诉商品侵权部分占整个商品的比例极小，对商品销售的贡献极低。创客公司未提交书面答辩意见。创客公司于2019年8月6日向一审法院提起诉讼，请求判令小能手玩具厂：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的“惯性卡通玩具小猪”商品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。2019年4月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人成洪杰向山东省济南市长清公证处申请对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。2019年4月11日，公证人员与成洪杰来到济南市历下区汇隆超市，成洪杰花费10元购得“惯性卡通玩具小猪”一个,花费49元购得“动感对话萌猪”一个，取得购物小票及POS签购单各一张。山东省济南市长清公证处作出（2019）鲁济南长清证经字第1625号公证书完整记录了上述购物过程。2019年5月至2019年9月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司多次委托山东省济南市钢都公证处对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员先后前往菏泽市、济宁市、日照市、聊城市、滨州市、潍坊市、安徽省宿州市的多家商铺，购得包括“惯性卡通玩具”“动力卡通玩具”“益智卡通玩具”在内的多款玩具产品。公证处分别出具（2019）鲁济南钢都证民字第1497号、1502号、3455号、3605号、4162号、4183号、4569号、5292号、5293号、5081号、5325号公证书，共计11份。一审庭审中，经当庭验视，所有公证购买玩具封存状态完好。一审法院当庭逐一拆封，内部分别有小猪造型的“惯性卡通玩具”“动力卡通玩具”“益智卡通玩具”，所购玩具均标注了制造商为小能手玩具厂。小能手玩具厂认可被诉侵权商品均系其生产、销售。经一审法院当庭比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被诉侵权商品虽名称不同，但主体部分均为卡通猪形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，眼珠、眉毛、鼻子的相互位置及服饰、姿态、面部表情略有差异。创客公司认为，二者构成实质性相似。小能手玩具厂认为二者从猪的表情、五官之间的相对位置及驾驶工具都有实质性差别，不构成近似，并当庭提交鉴定申请，申请对二者是否构成近似进行鉴定。2018年7月20日，林德彪申请了名称为“惯性车玩具（168-1卡通）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20183039××××.Ｘ）。2018年11月1日，林德彪将作品“玩具（168-1卡通惯性车）”在国家版权局登记，登记号：国作登字-2018-F-00596343，作品名称：玩具（168-1卡通惯性车），创作完成时间为2017年6月26日。创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。小能手玩具厂成立于2012年9月，系个体工商户，经营者林德彪，经营范围为加工玩具、塑料制品。创客公司为上述公证行为支付公证费12500元，未提交律师代理合同和发票。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。一审庭审中对被诉商品与创客公司享有著作权的美术作品进行比对，二者相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均相似，整体形象区别不大，个别差异均属于细节方面的差异，普通消费者施以一般注意力难以发现，足以使社会公众认为被诉侵权商品使用的是“猪小屁”形象。上述差异仅是产品外观上存在的差别，并非专业技术方面的区别，无需专业鉴定机构鉴定即可认定，小能手玩具厂的鉴定申请，一审法院不予准许。小能手玩具厂为证明其生产的上述被诉商品系林德彪相关权利的合法使用，不构成侵权，提交了名称为“惯性车玩具（168-1卡通）”的外观设计专利证书及作品登记证书。但上述专利权的专利申请日及林德彪作品的创作完成时间、版权登记时间均晚于涉案作品的发表及登记时间。对小能手玩具厂辩称被诉侵权商品系自主设计的理由，一审法院不予支持。小能手玩具厂未经许可生产、销售涉案侵权商品，侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿经济损失的数额，因创客公司侵权受损或小能手玩具厂侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案美术作品的类型、知名度，小能手玩具厂侵权行为的性质、使用作品方式、小能手玩具厂主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、创客公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、小能手玩具厂立即停止生产、销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、小能手玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由小能手玩具厂负担9820元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、创客公司是否为涉案美术作品著作权人；二、被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于创客公司是否为涉案美术作品著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，创客公司为证明其享有涉案“猪小屁”美术作品的著作权，提交了作品登记证书等证据。在小能手玩具厂未提供相反证据的情况下，可以认定创客公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。二、关于被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。本案中，小能手玩具厂主张“猪小屁”形象不具有独创性，被诉侵权商品与“猪小屁”形象有诸多差异。本院认为，首先，关于涉案作品的独创性问题。涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛，近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体，这些特征让“猪小屁”形象呈现出了独特的风格，具有较强的独创性，涉案作品属于著作权法保护的美术作品。其次，关于被诉侵权商品与涉案作品是否构成实质性相似。经比对，被诉侵权商品上的卡通猪形象与“猪小屁”美术作品在眉毛、耳朵、眼睛、头型等方面基本一致，虽然在着装上有细微差异，但并不影响整体视觉效果，两者构成实质性相似。最后，结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品形象具有较高知名度，小能手玩具厂具有接触涉案作品的可能性。综上，一审法院认定小能手玩具厂生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制权、发行权，并无不当。二、关于一审判决所确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，小能手玩具厂未经创客公司许可，其生产、销售被诉侵权商品的行为构成对创客公司涉案美术作品复制、发行权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在创客公司未提供其侵权受损或小能手玩具厂侵权获利证据的情况下，根据涉案美术作品类型、知名度、创客公司为制止侵权所支出的费用及加腾玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、销售范围等因素，酌定小能手玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计25万元，亦无不当。小能手玩具厂虽主张其规模小，销量少，但与一审法院查明的小能手玩具厂生产多种被诉侵权商品并销往山东、安徽多地的事实不符，故其主张不能成立。综上所述，小能手玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由汕头市澄海区小能手玩具厂承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年六月二十九日法官助理陈庆亮书记员刘霞