重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2457号上诉人(原审被告）：袁治平，男，汉族，1977年9月28日出生。被上诉人（原审原告）：重庆市康德物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区经纬大道333号2幢16-2，统一社会信用代码91500112753061967P。法定代表人：卢真，总经理。委托诉讼代理人：周曦娟，重庆精道律师事务所律师。上诉人袁治平与被上诉人重庆市康德物业管理有限公司（以下简称康德物业）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初23909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁治平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由康德物业承担。事实和理由：一审既然已认定康德物业存在服务瑕疵，就应当判决其承担相应违约责任，但却以其本无资格收取的滞纳金来抵销其违约责任，有失公正。为了体现权利和责任的对等，本案物业服务费应按7折收取。一审时系由法官助理开庭，程序违法。康德物业辩称，虽然康德物业服务中存在瑕疵，但一审判决已采取康德物业不向袁治平收取逾期支付物业服务费的违约金的方式抵销了康德物业的违约责任。物业服务是持续性的过程，且提供的服务众口难调，不能因为存在一些瑕疵就对物业服务费打折，这样对全额缴纳了物业服务费的业主以及物业公司不公平，且目前康德物业的服务已有所改进。康德物业向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的2017年11月-2019年8月的物业服务费2624.6元、公摊费用134.2元，共计2758.8元，及滞纳金（以尚欠物业服务费和公摊费用为基数按银行同期贷款利率计算滞纳金，从欠费之日起计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年11月24日，原告作为甲方与被告袁治平作为乙方签订了《前期物业服务协议》，约定授权原告进行物业辖区的服务、管理和维护工作，同时约定了物业服务工作的内容，原告的服务、管理和维护工作主要包括以下事项：处理本合同约定工作范围内的投诉和各项维修，并协助调解业主或用户之间因小区服务而引起的纠纷和争执；对小区公共区域和配套设施如网球场、游泳池、儿童游乐场、会所等场所进行管理；建立预防安全防范体系并设立应急机制，配合公安机关进行秩序监控和巡视等工作，但不包含被告人身财产的保险、保证和保管责任；对来访客人办理访问手续，控制闲杂人员进入小区；对小区配套系统设备进行日常维护维修，保持小区公共区域的水、电、气、通讯、数字电视线路、机电设备、消防装置、路灯、道路、排污、排水系统处于良好的运行状态，并在发生损坏时及时修复或积极协调相关专业部门进行修复；保持小区内公共区域和停车（场）库的清洁卫生，定时收取生活垃圾并清运至市政中转站，保障小区清洁处于良好状态；按照政府有关部门的要求对公共绿化区域予以养护，使之处于良好状态等。协议还约定，小区电梯高层物业服务费按建筑面积1.20元/平方米/月收取，含电梯运行费用不含小区能源公摊费；公摊费的收取每月按户据实分摊，由客户中心每月核算后公示分摊金额；物业服务费和公摊费均应按月缴纳，被告在当月10-25日之前将费用金额缴清，逾期将按日向被告加收应缴纳费用3‰的滞纳金。该协议约定原告的服务期限为三年，直至本小区业主大会与选聘或续聘的物业服务企业签订物业服务合同生效时，本服务协议自然终止。协议签订后，原告为涉案小区提供了物业服务至今。2009年11月24日，被告袁治平签订承诺书，接房入住。另查明，被告袁治平是重庆市南岸区南坪镇某路8号12栋16-4号房屋业主，该房屋建筑面积99.39平方米，属于成套住宅。被告从2017年11月起至2019年8月未缴纳物业服务费2624.6元和公摊费134.2元。2019年8月1日，重庆市南岸区住房和城乡建设委员会作出《南岸区住房和城乡建设委员会关于某小区垃圾清运管理工作相关问题的通报》{南岸建发[2019]49号文件}，该通报载明：“由于重庆市康德物业管理有限公司管理的某小区，因疏于对日常工作的管理和员工的教育，导致堆放在车库内的固废、建筑垃圾清运不及时，并擅自在业主微信群内发布不实信息，不仅给业主正常生活造成了不便，更造成恶劣影响。对此，我委会商区生态环境局、区城管局、南坪镇政府等部门和单位，前往现场进行了核查，并责成康德物业公司进行了自查整改。鉴于康德国会山小区物业公司不积极作为以及对不实言论造成恶劣影响负有不可推卸责任，经研究，决定对该公司予以相应处罚……”庭审中，被告提交了照片，拟证明小区存在门禁不严导致被告家门上被张贴许多小广告；小区公共区域很多垃圾，打扫不干净；楼道的灯具电线裸露等问题。原告对照片的真实性不认可，认为照片只显示当时的状态，而且只有部分场景，无法显示后续的状态，也不能体现出是否是在本案涉案的小区，且物业服务是持续性的过程，一时有垃圾有瑕疵不代表一直有问题，原告已经根据前期物业协议提供了相应的物业服务，且被告作为业主也享受了该服务，故被告应当支付物业管理费。庭审中，原告提交了照片、门诊病历、DR检查报告单、影像诊断报告书、处方笺等证据，拟证明被告母亲在楼道等电梯的时候被脱落的墙砖砸伤，原告对设施疏于管理，服务有瑕疵。原告认为，被告说的是墙砖掉落砸伤，与物业公司无关，且被告母亲受伤后，是由原告工作人员送完医院就医，且垫付了部分医疗费，原告已经履行了相应的责任，故被告不应以此为由拖欠物业管理费。庭审中，原告当庭变更诉讼请求，要求被告从欠费之日起以尚欠物业服务费和公摊费用为基数按银行同期贷款利率向原告支付滞纳金至付清之日止，并陈述依据原告与被告签订的前期物业协议第三条第4款第2项约定，被告逾期支付物管费和水电公摊费将要将按日向被告加收应缴纳费用3‰的滞纳金，但标准滞纳金约定过高，当庭将其下调为银行同期贷款利率。原告还陈述，协议中约定的滞纳金其实是违约金性质的费用，只是原告的笔误把违约金写成了滞纳金，而且在协议中第三条明确约定被告应按本协议按时缴纳物业费，本协议属于《合同法》管理范围，且违约金的约定系当事人双方意思自治的行为，故被告未按时缴纳物业费系违约行为，应按协议约定缴纳违约金。而原告已经履行了提供了协议约定的相关服务，被告拖欠原告物业费的行为给原告造成了利息损失，要求被告以此标准承担违约责任。被告辩称，协议中记载的“滞纳金”并不是违约金的笔误，且也没有进行更正，相关的计算方法也没有提前提供给被告，协议中约定的违约金不是意思自治的结果，而是原告设定的格式条款；且重庆市物业管理条例已经取消了加收滞纳金的规定；而且被告暂缓缴纳物业费因为是原告服务不到位，是原告违约在先，所以被告没有违约，不该缴纳违约金或者滞纳金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告袁治平签订的《前期物业服务协议》是双方在平等、自愿的基础上签订的,形式要件符合法律规定,合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，受法律保护。原告在合同签订后，依照合同约定为小区提供物业服务至今；期间，小区公共区域照明、用水必然产生公摊费。被告袁治平作为该小区12栋16-4号房屋的业主，在享受了原告提供的物业管理服务后，应按照该《前期物业服务协议》的内容交纳相应的物业服务费用和公摊费。庭审中，原被告均对被告从2017年11月起至2019年8月未缴纳物业服务费2624.6元和公摊费134.2元的事实无异议，该院对此予以确认。关于被告于庭审中要求对物管费打七折缴纳的抗辩，由于被告并未提交充分证据予以证明，该院不予支持。故对原告要求被告交纳2017年11月起至2019年8月期间未缴纳物业服务费2624.6元和公摊费134.2元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告以尚欠物业服务费和公摊费用为基数，按银行同期贷款利率计算滞纳金，从欠费之日起计算至付清之日止的诉讼请求。庭审中，被告辩称，其拒不缴纳物业服务费和公摊费乃是因为原告为小区提供的物业服务存在瑕疵，并提交了相应证据予以证明。一审法院认为，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；对违约责任没有约定或者约定不明的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。原告作为小区的物业服务企业，理应提供符合《前期物业服务协议》中约定质量的物业服务，现原告提供的物业服务存在瑕疵，不符合《前期物业服务协议》的约定，综合考虑物业合同的标的性质以及被告损失的大小，认为可以以此抵消被告逾期支付物业服务费和公摊费的违约责任。故对于原告要求被告以尚欠物业服务费和公摊费用为基数，按银行同期贷款利率计算滞纳金，从欠费之日起计算至付清之日止的诉讼请求不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条，《物业管理条例》第七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：“一、被告袁治平于本判决生效之日起十日内向原告重庆市康德物业管理有限公司支付欠缴的2017年11月至2019年8月期间的物业服务费2624.6元和公摊费134.2元，共计2758.8元；二、驳回原告重庆市康德物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25元，由原告重庆市康德物业管理有限公司承担15元，被告袁治平承担10元（此款原告重庆市康德物业管理有限公司已先行支付，被告袁治平于本判决生效之日起十日内支付给原告重庆市康德物业管理有限公司）。”经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，被上诉人在提供小区安全防护服务，卫生服务，尽勤勉忠实义务方面有较大瑕疵，并已经有确实证据证明。被上诉人不完全履行义务，物业服务费可以减少。鉴于一审法院已经考虑到此情况并采取不主张违约金的方式体现，本院不再改判，以尊重一审的适当自由裁量权。被上诉人应当确实履行物业合同义务，维护业主权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人袁治平负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇二〇年六月四日（院印）书记员 余文韬