湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终164号上诉人（原审被告）：湖北利联置业有限公司。住所地：湖北省鄂州市花湖开发区华山大道1号。法定代表人:厉朝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北住信网络有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区花湖大道后河堤黄石万达广场1#2#3#商业裙楼2座1单元8层812号。法定代表人:熊海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：王碧，湖北超强律师事务所律师。上诉人湖北利联置业有限公司（以下简称利联置业公司）为与被上诉人湖北住信网络有限公司（以下简称住信网络公司）居间合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利联置业公司的委托诉讼代理人敖英姿，被上诉人住信网络公司的委托诉讼代理人王碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利联置业公司上诉请求：撤销原判，驳回住信网络公司在一审的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人不应支付管建刚的佣金5,000.00元。上诉人在一审提供的结算表上没有上诉人财务人员的复核签字，且双方在2018年12月的佣金结算表中的结算金额并不包含管建刚的这一笔。之所以没有纳入结算范围，是因为管建刚没有按期付款，存在严重违约。虽然被上诉人对该户制作了结算表，但双方协商后，被上诉人同意不予结算该户的佣金。二、上诉人不应支付王利军、李小梅、宋桂枝、朱红梅的房屋佣金共计110,002.40元。上述四户是老客户转介绍的新客户，该四户到访时没有被上诉人销售人员的带访，不符合佣金结算条件。另外，被上诉人自2019年2月之后就没有派驻销售人员到现场，属于自行单方解除协议。宋桂枝是2019年4月8日才签订合同，即在代理合同解除之后，故不符合结算佣金条件。三、上诉人不应该承担违约责任，无需向被上诉人支付违约金。合同约定是被上诉人先开具发票，上诉人后付款，且之前的交易流程都是这样走的。被上诉人至今未向上诉人提供支付佣金的发票，上诉人未付款不构成违约。被上诉人在2019年4月24日才向上诉人提交2019年1月至4月9日佣金结算表，双方对结算金额发生争议是上诉人没有付款的原因之一。被上诉人存在违约行为，应向上诉人支付违约金200,000.00元。即使认定上诉人违约，一审判决60,000.00元违约金依然过高。四、被上诉人的分销商向上诉人申请从应付给被上诉人的佣金中代扣被上诉人应支付给该分销商的劳务费，被上诉人是明知的，该费用应予扣减。五、一审判决由上诉人负担全部诉讼费不符合法律规定。本案中，一审判决仅支持了被上诉人的部分诉讼请求，大部分诉讼请求被驳回，而判决全部诉讼费由上诉人负担明显不公。住信网络公司辩称：上诉人当庭变更诉请违反法定程序。上诉人的诉请与其在一审庭审的陈述自相矛盾。关于违约事项，被上诉人在一审答辩状中予以了承认。我方的诉请确实是1,290,000.00元，一审审理过程中，法院根据双方的诉辩，把结算单认定为对合同的变更，我方没有上诉，并不等同于认可。请求二审驳回上诉，维持原判。住信网络公司在一审的诉讼请求：1、依法判令利联置业公司继续履行双方于2018年8月4日签订的《黄石区域分销代理协议》，向住信网络公司支付佣金1,086,682.20元；2、依法判令利联置业公司向住信网络公司支付违约金200,000.00元；3、由利联置业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：利联置业公司系位于鄂州市××湖开发区“利联国际汽配城”项目的开发商，2016年3月16日取得该项目A15-23、A25、A26、B5、B6、C1、C7栋商铺房屋的预售许可。2018年8月4日，利联置业公司（甲方）与住信网络公司（乙方）签订《黄石区域分销代理协议》一份，约定：由利联置业公司委托住信网络公司（独家）区域代理销售利联置业公司开发经营的“空港电商汽配城”商业地产项目，代理期限为协议签订生效之日起至2019年8月30日止，按甲方制定的销售价格销售；乙方在销售过程中负责提供客源，不负责销售谈判，不对成交价格负责，所提供客户成功购买甲方房源的，乙方享受佣金；由于客户原因最终退定金或退房款的，经双方确认后，乙方不享受佣金。对于结算标准，协议第六条约定：“l、代理佣金的结算：以月为单位，甲方与乙方开发的购房人签订的购房协议并收取购房款，即视为乙方销售业绩，甲方据此向乙方按套核算佣金，成交的单套总房款的10%为乙方应结算的全额佣金。2、佣金支付方式：应结算佣金以每个月25号为结算对账期，按甲方与购房人签订的《购房协议》和收取的购房款为结算依据。乙方在每月25日前提交当月应结算佣金明细报表供甲方财务复核，甲方保证两日内完成复核，不迟于当月28号一次性结清乙方应结算佣金，结算销售佣金时，乙方必须开具合法税票结算。”协议第七条第1款约定：“甲方没有按本合同约定的时间支付应结算佣金的，自逾期之日起到60天，按应结算佣金总额的千分之五核算滞纳金，自至甲方付清应结算佣金和滞纳金为止。超过61天的，除滞纳金外，甲方还应向乙方支付违约金200,000.00元整，直至甲方付清全部应结算佣金和滞纳金、违约金为止，本合同继续履行。”协议还约定：1、付款方式为一次性付款的，购房人付清合同总款即视为成交，甲方支付一份全额佣金；2、付款方式为银行按揭的，首期款按合同总额的50%核计，购房人付清首期款即视为成交，购房人付完首期款和交齐按揭所需资料的当月，甲方按全额佣金的80%结算给乙方，剩余20%佣金在按揭款发放当月一次性结清；3、付款方式为分期付款的，首期款按合同总额的50%核计，购房人付清首期款即视为成交，甲方按全额佣金在收款当月支付乙方；4、甲方书面同意的其他付款方式也视为成交，甲方按全额佣金在收款当月支付乙方。协议签订后，住信网络公司即开始代理销售利联置业公司开发经营的“空港电商汽配城”商业地产项目，为利联置业公司提供有意向购买房屋的客户。双方当庭确认：利联置业公司已支付住信网络公司佣金658,373.00元。双方对其中25套房屋佣金数额无异议，利联置业公司欠付住信网络公司无异议佣金为249,720.00元。住信网络公司当庭不要求利联置业公司支付房屋销售佣金为：1、王美红房屋3,000.00元，2、王麒宇、王进房屋175.00元，3、汪琴、余建勇房屋2,000.00元，4、陈俊浩、陈燕群房屋3,376.00元，5、宋桂枝购买A25-1-11商铺2,536.00元，6、黄炳熙房屋4,310.00元，7、林志芳房屋376.00元。利联置业公司当庭对住信网络公司放弃汪琴、余建勇房屋的销售佣金2,000.00元后还欠付该房屋佣金3,152.66元无异议。因夏勇已退房，利联置业公司、住信网络公司均对已支付的该房屋销售佣金44,240.00元应退还给利联置业公司无异议。双方存在争议的房屋佣金为：1、陈少纯购买的A26-1-01商铺，销售价格为680,000.00元，分期付款，陈少纯已付400,000.00元。住信网络公司认为按协议约定佣金为68,000.00元，利联置业公司已付佣金18,358.00元，还欠49,642.00元。利联置业公司认为该套房屋低于底价销售，应从佣金中扣减差价，还欠付佣金13,575.00元，并有双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该房屋销售佣金结算表载明扣减差价后利联置业公司剩余应结佣金为13,572.00元，住信网络公司该项目的负责人刘兵、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺、销售总监陈伟均在该佣金结算表上签字确认。2、黄兰香购买的B5-4-402房屋，销售价格为221,282.00元，已一次性付清。住信网络公司认为按协议约定佣金为22,128.20元，利联置业公司已付佣金19,400.20元，还欠2,728.00元。利联置业公司认为该套房屋低于底价销售，应从佣金中扣减差价2,728.00元，不欠佣金，并有双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该房屋销售佣金结算表载明扣减差价后利联置业公司剩余应结佣金为0元，住信网络公司该项目的负责人刘兵、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺、销售总监陈伟均在该佣金结算表上签字确认。3、高峻购买的A25-1-12商铺，销售价格为550,000.00元，分期付款，已付300,000.00元。住信网络公司认为按协议约定佣金为55,000.00元，利联置业公司已付佣金44,102.00元，还欠10,898.00元。利联置业公司认为该套房屋低于底价销售，应从佣金中扣减差价10,898.00元，不欠佣金，并有双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该房屋销售佣金结算表载明扣减差价后利联置业公司剩余应结佣金为0元，住信网络公司该项目的负责人刘兵、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺、销售总监陈伟均在该佣金结算表上签字确认。4、潘强根购买的二套房屋、周浩云购买的一套房屋、汪友娥购买的二套房屋、丁容霞购买的二套房屋、李早莲2018年9月11日购买的二套房屋，共九套房屋。住信网络公司认为该九套房屋的佣金应按协议约定以总房款的10%结算，而利联置业公司只按总房款的1%结算并支付了佣金，剩余部分应予支付。利联置业公司认为该九套房屋是团购价格，应按房屋价格的1%结算佣金，不欠佣金，并有住信网络公司的法定代表人熊海燕签字认可及双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该九套房屋销售佣金结算表载明佣金均按总房款的1%结算，利联置业公司剩余应结佣金为0元，住信网络公司的法定代表人熊海燕、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺、销售总监陈伟均在该佣金结算表上签字确认。5、管建钢购买的A26-1-12商铺，销售价格为500,000.00元，已一次性付清。住信网络公司认为按协议约定佣金为50,000.00元，利联置业公司未付佣金，欠50,000.00元。利联置业公司认为该套房屋是团购价格，应按房屋价格的1%结算佣金5,000.00元，该佣金未付，并有双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该房屋销售佣金结算表载明佣金按总房款的1%结算为5,000.00元，住信网络公司该项目的负责人刘兵，利联置业公司的项目负责人在该佣金结算表上签字确认。6、李早莲2018年10月9日购买的A25-1-01商铺，销售价格为507,000.00元，已一次性付清。住信网络公司认为该房屋应按协议约定结算佣金为50,700.00元，且未予支付。利联置业公司认为该套房屋价格过低，不付佣金，还应扣减佣金100,000.00元，有住信网络公司的法定代表人熊海燕签字认可及双方负责人签字确认的房屋销售佣金结算表证实。住信网络公司出纳冯咏梅制作的该房屋销售佣金结算表载明扣减佣金100,000.00元，住信网络公司的法定代表人熊海燕、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺、销售总监陈伟均在该佣金结算表上签字确认。7、王婉婧购买的A25-1-13商铺，销售价格为716,000.00元，付款方式为首付款加银行贷款，已付首付款366,000.00元。住信网络公司认为王婉婧系该公司介绍的客户，该房屋因王婉婧不能办理银行贷款，后更名购买。利联置业公司认为不是更名购买，不具备结算条件。住信网络公司、利联置业公司未结算该房屋的销售佣金。8、2019年1月31日至2月22日期间，王利军购买B5-5-515、517房屋二套，每套180,000.00元；李小梅购买B5-5-513房屋一套，价格为185,024.00元；宋桂枝购买A25-1-09商铺一套，价格为553,000.00元；朱红梅（闫锦琳）购买B5-5-531房屋一套，价格为182,000.00元。该五套房屋的付款已交清，王利军购买B5-5-517房屋在房款付清后又退房，已售予他人。住信网络公司认为上述五套房屋的客户由其提供，利联置业公司应按协议约定支付佣金。利联置业公司认为上述五套房屋系客户自行购买，与住信网络公司无关，不应支付佣金。住信网络公司当庭提交的上述五套房屋的客户带访有效确认单均有利联置业公司工作人员签字证实，带访有效确认单由双方前台签字即生效，是判定住信网络公司销售业绩的依据。9、住信网络公司出纳冯咏梅制作的2019年1月销售佣金结算表中，载明本次应结佣金73,980.00元，“扣2万实付53,980.00元”，住信网络公司该项目的负责人刘兵、财务人员解秀娟，利联置业公司的项目负责人杨顺均在该佣金结算表上签字确认。利联置业公司该20,000.00元系李早莲购房的差价，应扣减佣金；住信网络公司认为结算表上刘兵的签字属实，但公司不清楚，不应扣减。一审法院认为，利联置业公司与住信网络公司签订《黄石区域分销代理协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。住信网络公司为利联置业公司介绍了客户购买房屋，利联置业公司应支付住信网络公司佣金。利联置业公司当庭对欠付住信网络公司249,720.00元及3,152.66元无异议，住信网络公司对应退还利联置业公司已付的夏勇购买房屋佣金44,240.00元无异议；住信网络公司当庭不要求利联置业公司支付其诉请主张的王美红等七户购买房屋的销售佣金，一审均予以确认。关于双方存在争议的房屋佣金部分：1、陈少纯、黄兰香、高峻购买的房屋，潘强根购买的二套房屋、周浩云购买的一套房屋、汪友娥购买的二套房屋、丁容霞购买的二套房屋、李早莲2018年9月11日购买的二套房屋，管建钢购买的房屋，李早莲2018年10月9日购买的房屋，共十四套房屋。住信网络公司、利联置业公司的相关负责人均在住信网络公司出纳制作的十四套房屋销售佣金结算表上签字确认，双方应按结算表确定的结算金额结算佣金。故利联置业公司应支付陈少纯购买房屋的佣金13,572.00元、管建钢购买房屋的佣金5,000.00元，并扣减住信网络公司的佣金100,000.00元。2、王婉婧购买的一套房屋。住信网络公司、利联置业公司对是否应支付佣金各执一词，均无有效证据证实符合佣金结算条件，暂不结算佣金。3、王利军购买的二套房屋，每套180,000.00元；李小梅购买的一套房屋，价格为185,024.00元；宋桂枝购买的一套房屋，价格为553,000.00元；朱红梅（闫锦琳）购买的一套房屋，价格为182,000.00元。上述五套房屋，均有利联置业公司工作人员签字的客户带访有效确认单证实系住信网络公司人员介绍购买，带访有效确认单是判定住信网络公司销售业绩的依据。该五套房屋的房款已交清，利联置业公司应按协议约定支付佣金。王利军购买其中一套房屋在房款付清后又退房，按协议约定不计算佣金。故利联置业公司应支付住信网络公司四套房屋的佣金：18,000.00元、18,502.40元、55,300.00元、18,200.00元。4、住信网络公司出纳冯咏梅制作的2019年1月销售佣金结算表中，已载明扣20,000.00元，并经住信网络公司、利联置业公司的相关负责人在该佣金结算表上签字确认，该20,000.00元应从利联置业公司应付佣金中扣减。利联置业公司应支付住信网络公司房屋销售佣金381,447.06元，按双方佣金结算表应扣减住信网络公司佣金120,000.00元，住信网络公司应退还利联置业公司佣金44,240.00元，利联置业公司还应支付住信网络公司房屋销售佣金共计217,207.06元。利联置业公司与住信网络公司签订的《黄石区域分销代理协议》履行期限现已届满，是否继续履行应由双方自行决定，住信网络公司诉请主张继续履行已无依据，一审不予支持。利联置业公司未按协议约定及时支付住信网络公司佣金，构成违约。利联置业公司实际欠付住信网络公司房屋销售佣金217,207.06元，住信网络公司主张利联置业公司按协议约定支付违约金200,000.00元，但未举证证实其因利联置业公司违约给其造成的实际损失，违约金明显过高，一审酌定调整为60,000.00元。综上，对住信网络公司的诉讼请求，一审部分支持，利联置业公司的答辩意见，一审亦予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、湖北利联置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北住信网络有限公司佣金217,207.06元，违约金60,000.00元。二、驳回湖北住信网络有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为8,214.50元，财产保全费5,000.00元，均由湖北利联置业有限公司负担（此款湖北住信网络有限公司已预交，待本判决生效之日起十五日内由湖北利联置业有限公司向湖北住信网络有限公司直接支付）。在二审法院指定的举证期限内，利联置业公司举出如下证据：证据一、2018年9月13日及12月8日，管建刚的2张收款收据和进账单、佣金结算表和账户交易明细，拟证明管建刚是2018年12月才付款的，构成违约，他的佣金不应该支付。证据二、潘慧丽的申请书和订购书，拟证明潘慧丽是被上诉人的分销商，被上诉人差欠潘慧丽的佣金140,000.00元，潘慧丽申请在上诉人处抵扣房款。该140,000.00元应抵扣被上诉人的佣金。住信网络公司在二审法院指定的举证期限内未举证。经庭审质证，住信网络公司对上述证据的三性均不认可，其中，证据一与上诉人在一审庭审的陈述自相矛盾，不应采信；证据二是潘慧丽单方出具的，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人举出证据一的目的是主张管建刚的佣金不应支付，而通过调阅一审庭审笔录，上诉人在一审已明确认可管建刚按照1%计算佣金，即应付被上诉人佣金5,000.00元，故上诉人在二审举出管建刚的相关证据的证明目的，本院不予采信。证据二是案外人潘慧丽单方向上诉人出具的申请，被上诉人是否拖欠潘慧丽的佣金？拖欠多少？是否同意抵扣其购房款等均未经被上诉人确认与追认，上诉人举出此证据的证明目的亦不能达到，本院不予采信。二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：1、管建刚的5,000.00元佣金，上诉人应否支付给被上诉人；2、上诉人应否支付王利军、李小梅、宋桂枝、朱红梅的房屋佣金；3、上诉人是否构成违约，如果构成违约，违约金应否再次调整；4、上诉人为案外人潘慧丽折抵的140,000.00元房款应否抵扣被上诉人的佣金。关于第一个焦点问题。本院经查阅一审庭审记录，上诉人在一审法庭调查阶段明确表示管建刚的佣金应按照1%的标准支付，并提供了2018年12月份的佣金结算表作为依据。现上诉人以同样的事实在二审主张管建刚的佣金不应支付，并认为被上诉人已经同意对该佣金不予支付，缺乏事实依据，且其前后对案件基本事实的陈述缺乏诚信，本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。关于第二个焦点问题。上诉人认为王利军、李小梅、宋桂枝、朱红梅不是被上诉人的销售人员带访的，不符合双方约定的结算佣金条件。但根据一审被上诉人的举证，王利军、李小梅、宋桂枝、朱红梅四人均有双方销售人员签字确认的带访有效确认单，且该确认单备注注明：该确认单经上诉人与被上诉人前台签字即生效，并作为业绩判定依据。被上诉人以此为证主张该四户购房户应计算房屋佣金符合双方约定。至于上诉人在上诉中提及的带访确认单须经上诉人销售经理签字才生效的主张与上述书证不符，其销售人员在一审的言词证据效力低于被上诉人所举的书证效力。故上诉人主张王利军、李小梅、宋桂枝、朱红梅四人的购房佣金不予支付的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。双方签订的《黄石区域分销代理协议》中并未约定被上诉人开具发票是其主张佣金的前置条件，且根据一般交易惯例，收款方出具发票属于合同的附随义务，在付款人主要付款义务没有履行的情况下，收款方没有出具发票并不构成先行违约。故上诉人认为被上诉人先行违约的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。一审判决已经对违约金进行了调整，上诉人在无新证据证明违约金仍然过高的情况下，二审不再予以调整。关于第四个焦点问题。案外人潘慧丽单方与上诉人达成扣款约定，没有经被上诉人追认，对被上诉人不产生法律效力。上诉人主张潘慧丽的140,000.00元应在本案中抵扣的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果应予维持，但诉讼费的负担分配不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费及财产保全费共计13,214.50元，由湖北利联置业有限公司负担6,762.00元，由湖北住信网络有限公司6,452.50元；二审案件受理费3,800.00元，由湖北利联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二〇年六月二十八日书记员 肖            臣