新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终828号 上诉人（原审原告）：赵晶，女，汉族，1990年3月28日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：孙建国，新疆孙谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尼勒克县皇妃衣橱服装店，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县唐布拉路四巷3-8号。 经营者：马洁，女，回族，1986年6月4日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：蔡萍，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 上诉人(原审原告)赵晶因与被上诉人（原审被告）尼勒克县皇妃衣橱服装店（以下简称衣橱服装店）确认合同无效纠纷一案，不服尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵晶及委托诉讼代理人孙建国、被上诉人尼勒克县皇妃衣橱服装店委托诉讼代理人蔡萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵晶上诉请求：依法撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：其与衣橱服装店就房屋转租口头约定是租赁合同的表现形式，合同内容不完善不影响合同的成立，双方口头约定房屋转租费3.5万元，原审法院以赵晶支付定金后继续协商降低转让费，认定转租合同仍在磋商阶段没有成立，属认定事实不清。其与衣橱服装店签订的房屋转租合同未经原房东的同意。 衣橱服装店辩称，原审法院认为转租合同仍在磋商阶段没有成立，于法无据。合同的不完善不影响合同的成立，双方达成的口头转租协议是有效的，依该协议赵晶交付了定金1万元，之后没有继续履行合同义务，交付剩余转让费，且没有签订书面合同，过错责任在赵晶。在原审中赵晶认可与房东见面，房东并没有提出不同意转租，且将转让的房屋钥匙在与房东见面时交付给赵晶，为此，赵晶以未经房东同意为由主张转让协议无效不成立。 赵晶向一审法院起诉请求：1、依法确认其与衣橱服装店之间合同无效；2、判令衣橱服装店返还其房租定金1万元。 一审法院认定事实：2019年3月30日赵晶通过微信联系衣橱服装店店主马洁，询问房屋到期时间、清货所需时间，以及何时签合同事宜。当日赵晶主动提出向衣橱服装店支付定金并向衣橱服装店店主马洁微信转账定金1万元，衣橱服装店店主马洁已收取该款。2019年4月13日，衣橱服装店店主马洁要求赵晶再向其转账两万元，剩余的款项在赵晶与其妹妹交接完之后支付，赵晶同意，事后赵晶并未打款。2019年4月14日，衣橱服装店店主马洁催促赵晶打款时，赵晶提出要与房东见面，因此双方产生争议，最终双方协商第二天下午在奶茶店见房东。衣橱服装店店主马洁安排其妹妹约赵晶与房东在奶茶店见面。2019年4月15日晚上赵晶微信联系衣橱服装店店主马洁要求转让费降一点，对此衣橱服装店店主马洁表示转让费是双方之间已经商量好之后才清货腾店，所以不愿意协商。2019年4月16日赵晶提出转让费3万元，衣橱服装店明确告知转让费的事情没有必要说。2019年4月17日，赵晶提出转让费3.2万元，并且询问店铺转不转。2019年4月17日，衣橱服装店店主马洁微信告知赵晶，给赵晶三天时间，如果继续耗下去将找下家过店，转让费的事情不必再说。2019年4月24日赵晶要求衣橱服装店签合同或者退定金。在庭审中双方均认可，双方对转让具体事宜及违约责任均未明确约定。 以上事实双方之间无异议，一审法院予以确认。 有争议的事实为：双方最初商定的转让费的金额。赵晶主张双方最初协商的转让费为3.5万元，衣橱服装店主张最初协商的转让费为3.8万元。针对该争议，双方均未向本院提交证据予以证明。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）原被告双方之间的上述行为应如何认定？赵晶与衣橱服装店店主马洁之间就尼勒克县皇妃衣橱服装店转让事宜，双方对转让费金额表述不一致，且依据双方的微信聊天记录反映给付定金当日其二人仍然就转让的相关事宜比如房屋到期时间、衣橱服装店清货所需时间仍处于了解和协商阶段。在付定金之后双方就见房东、签合同事项仍在不断的协商中，加之双方在庭审中确认双方对具体转让时间、内容、违约责任等均未约定，故认为双方就服装店转让事宜仍尚处于磋商阶段，给付定金的行为具有预约合同的性质。衣橱服装店在店铺张贴转让信息的行为可以视为要约邀请，赵晶对要约中价格的变更是受要约人对要约内容作出实质变更，为新要约。双方之间最终对价格未达成一致意见形成进一步的转让合同，故而赵晶要求确认双方之间的转让合同无效，于法无据，不予支持。 （二）关于赵晶向衣橱服装店支付的定金能否返还的问题。本案中赵晶在庭审中明确表示其向衣橱服装店给付定金的初衷即为确定转让事宜，因此该款项应认定为具有定金性质。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”。赵晶在庭审中主张由于衣橱服装店的转租行为未经房东许可，致使其不能使用上述行为，因此要求衣橱服装店退还定金。但根据庭审调查衣橱服装店已按照赵晶要求让其与房东见面，且在见面后赵晶并未提及过房东不同意转租事宜，且双方最终未形成进一步的转让合同是由于赵晶在支付定金后仍要求再次继续降价未能得到衣橱服装店的认可，导致双方磋商失败，故而赵晶作为给付定金一方，无权要求衣橱服装店返还定金。 （三）关于衣橱服装店的损失问题。衣橱服装店要求赵晶赔偿其停业期间的房租、营业利润损失、衣物减价处理损失、交通费以及剩余未支付的转让费，本案双方于2019年3月30日给付、收取定金。2019年4月17日，衣橱服装店店主马洁微信告知赵晶，“给赵晶三天时间，如果继续耗下去将找下家过店，转让费的事情不必再说”，由此可以看出双方在2019年4月20日前赵晶未回应衣橱服装店的要约，因而可以认定双方自此磋商失败，衣橱服装店应当对损失具有预见性，其作为要约方应当及时止损，不得扩大损失。故而本院对衣橱服装店主张的损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第三十条、第一百一十五条，第一百一十三条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）赵晶的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）尼勒克县皇妃衣橱服装店的反诉请求。 本院二审期间，赵晶申请证人杨阿娟到庭作证，拟证明当时赵晶与衣橱服装店的房屋转让并未取得房东杨阿娟的同意。衣橱服装店质证意见为：一、杨阿娟的证言不能作为新证据；二、杨阿娟在原审全程旁听了本案；三、杨阿娟现在尼勒克县法院起诉衣橱服装店，与衣橱服装店存在利害关系，其证言不具客观真实性。本院对证人杨阿娟的证言不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，通过赵晶与衣橱服装店的微信聊天记录以及在一、二审的庭审中，双方均认可对房屋转租已达成口头转让协议，可知：一、对案涉房屋的转租双方已达成口头协议；二、双方将房屋转租事宜告知杨阿娟时，其未明确反对，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”杨阿娟在知道其房屋被转租后未在法定期间提出异议，由此可以认定赵晶与衣橱服装店的房屋转租合同成立且生效。根据双方在一审的诉讼请求可以看出，双方已无继续履行转租合同的意愿。在转租合同生效后，赵晶要求降低转让费在未得到衣橱服装店的同意后仍未履行转租合同，构成违约，其向衣橱服装店交付的定金依法不予退还。 综上，一审判决认定合同不成立不当，予以纠正，但裁判结果正确，故对赵晶的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿娜尔 审判员  张澎冰 审判员  王春明 二〇二〇年六月十五日 书记员  范如赞