宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）宁04刑终59号   原公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。   上诉人（原审被告人）王某某,男,1970年1月1日出生于宁夏隆德县,汉族,大学文化,捕前住宁夏回族自治区隆德县。2019年7月1日因涉嫌犯徇私枉法罪被固原市监察委员会留置。2019年9月26日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被固原市人民检察院决定刑事拘留,同年9月30日被泾源县人民检察院决定逮捕,当日由泾源县公安局执行逮捕。现羁押于泾源县看守所。   委托辩护人赵志宏,宁夏六盘山律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王某,男,1989年7月23日出生于宁夏西吉县,汉族,大专文化,住宁夏回族自治区隆德县。2019年7月1日因涉嫌犯徇私枉法罪被固原市监察委员会留置。2019年9月26日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被固原市人民检察院决定刑事拘留,同年9月30日被泾源县人民检察院决定逮捕,当日由泾源县公安局执行逮捕。2020年3月31日被泾源县人民法院决定取保候审。   委托辩护人尚美羽,宁夏辅德(中卫)律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）李某某,男,1988年7月2日出生于宁夏隆德县,汉族,大学文化，住宁夏回族自治区隆德县。2019年9月26日因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪被固原市人民检察院决定取保候审,同年9月29日被泾源县人民检察院决定取保候审，同年10月30日被泾源县人民法院决定取保候审。   委托辩护人雷启明，陕西平非律师事务所律师。   委托辩护人任龙龙，陕西平非律师事务所实习律师。   宁夏回族自治区泾源县人民法院审理宁夏回族自治区泾源县人民检察院指控原审被告人王某某、王某、李某某犯玩忽职守罪一案，于2020年3月31日作出（2019）宁0424刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、王某、李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了上诉人的意见，审阅辩护人和检察机关的书面意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。   原审判决认定，2017年11月17日凌晨2时左右,米某、陈某、王某A、赵某某、申某某、杨某某6人手持洋镐把、刀具,来到“隆德县城XXXX”烤吧,对正在烤吧内喝酒的陶某某、曹某、王某B、温某某等人及烤吧老板景某某无故实施殴打,致使景某某左臂骨折,王某B左中指骨折,曹某鼻骨、左侧颧骨骨折,温某某头部被刀砍伤,其他人员不同程度受伤。当日凌晨2时27分,隆德县XX派出所接到报警后,带班负责人被告人王某某指派值班民警被告人王某、李某某处警。被告人王某、李某某到达案发现场后,立即安排被害人景某某、曹某、王某B、温某某四人坐120急救车到隆德县医院进行治疗(其中曹某、王某B由于伤情较重,后来分别转院到固原市XX医院和固原市XX医院治疗),并当场扣押了作案工具“洋镐把”,刀具在现场未找到。当日凌晨3时许,被告人王某、李某某将涉案人员米某、陈某、王某A带回至城关派出所进行询问,未采取强制措施。当日,隆德县公安局城关派出所将该案立为行政案件办理。   在该案办理过程中,案件承办人被告人王某某、王某、李某某查明:米某、陈某等人持洋镐把在XXXX烤吧内无故将烤吧老板景某某、陶某某一行的曹某、王某B等人殴打致伤，致被害人景某某左臂骨折,被害人曹某等人也当场不同程度受伤。米某、陈某等人的行为可能构成寻衅滋事罪。被告人王某某、王某、李某某均因治安案件办理比较简单,“怕麻烦”,不想办理刑事案件等主观原因,不依法开展调査取证工作,不调取被害人伤情诊断证明,不组织被害人进行伤情鉴定，不询问被害人与嫌疑人达成的协议是否出于双方自愿、赔偿款是否已赔付,不调查作案刀具去向等。三被告人先后三次对案件如何处理进行“商议”,提出了“缓一缓”、“放一放”、“将该案定性为寻衅滋事”、“以治安案件进行办理”的意见。2018年10月15日,被告人王某某、王某、李某某对米某、陈某分别作出行政拘留10日并处罚款五百元的行政处罚决定。由于被告人王某某、王某、李某某对米某、陈某等人犯罪行为的放纵,以及在2018年1月份对米某、陈某等人又一起正在实施涉嫌寻衅滋事的犯罪行为处警时消极履职,不负责任,致使米某、陈某等人未及时得到打击处理,继续危害社会。   2019年6月25日经固原市公安局物证鉴定所鉴定,被害人景某某身体所受损伤程度为轻伤一级(左臂尺骨桡骨开放性骨折)、曹某身体所受损伤程度为轻伤二级(面部左侧颧骨骨折)、王某B身体所受损伤程度为轻微伤(左手中指受伤)。2019年7月22日,固原市人民检察院对米某、陈某以涉嫌寻衅滋事罪批准逮捕,同年8月29日,固原市人民检察院对赵某某、申某某、杨某某以涉嫌寻衅滋事罪批准逮捕,并对涉案人员王某A依法采取取保候审强制措施。   上述事实，有原公诉机关向法庭提供，并经原审被告人王某某、王某、李某某当庭质证的书证、鉴定意见书，同步录音录像讯问光盘，证人任某某、温某某等人证言、原审被告人王某某、王某、李某某的供述与辩解等证据予以证实。   原审判决认为，被告人王某某、王某、李某某身为国家机关工作人员，作为某案件的承办人，在查办案件过程中严重不负责任，不正确履行法定职责，在发现某案件可能系刑事案件时不依法开展调查取证工作，不按规定移交案件，对案件长久搁置，致使犯罪嫌疑人未及时受到法律制裁，继续危害社会。三被告人的行为影响了人民警察的声誉，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。泾源县人民检察院指控被告人王某某、王某、李某某犯罪的事实清楚，但其指控三被告人犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的定性不准，依法更正为玩忽职守罪。被告人王某某作为某案件的直接责任领导，对某案件的查办及定性负有直接责任，被告人王某、李某某作为案件一般承办人员，在查办案件过程中受被告人王某某的领导，犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项、第二条第二款、第四条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：一、被告人王某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；二、被告人王某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；三、被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。   上诉人王某某上诉认为，1.原审认定部分事实错误，在查办隆德县“XXXX”烤吧案件过程中，上诉人王某某按照法定程序及相关规定正确办理，不存在严重不负责任、不正确履行职责的情形；2.原判适用法律错误，没有证据证明本案造成了恶劣的社会影响；3.原判程序违法，泾源县人民检察院指控上诉人犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，原判改变罪名为玩忽职守罪，未听取控辩双方的意见；4.原判处理错误，玩忽职守罪是过失犯罪，不存在共同犯罪，不应当划分主从犯，也不应当因为上诉人是该所教导员而将其界定为主犯。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判上诉人无罪。二审中，上诉人王某某申请排除非法证据。   上诉人王某某的辩护人认为，上诉人王某某的上诉理由成立，原判认定上诉人王某某犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，责任划分错误，处理结果错误，建议二审法院予以改判。   上诉人王某上诉认为，1.上诉人不存在违反国家工作纪律和规章制度，严重不负责任、不履行应尽职责的行为；2.上诉人并未致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；3.上诉人王某的行为与造成的结果之间，不具有刑法上的因果关系。请求二审法院撤销原判，改判上诉人王某无罪。   上诉人王某的辩护人认为，上诉人王某的上诉理由成立，原判事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，予以改判。   上诉人李某某上诉认为，1.原判认定上诉人严重不负责任，不正确履行法定职责的事实不清，证据不足，其按照领导的工作安排及上级部门审批依法履职的行为不构成玩忽职守罪；2.不能将业务素质较差及缺乏工作经验导致的工作失误等同于工作不负责任；3.现有证据不能证明上诉人致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。   上诉人李某某的辩护人认为，1.上诉人提出对“XXXX”案“缓一缓”、“放一放”的意见，足以证明上诉人对承办案件持谨慎态度，对米某、陈某等人继续危害社会的后果无法预计，与上诉人的工作失误不存在因果关系，主观上并无过失，不能对业务素质不高、缺乏工作经验等同于工作严重不负责任，现有的证据不能证明上诉人的行为影响了人民警察的声誉，造成了恶劣的社会影响；2.原判认定上诉人犯玩忽职守罪的证据不足，上诉人调取了“XXXX”案现场监控主机，开展了调查取证工作，被害人与米某等人达成了赔偿协议后均表示不要求伤情鉴定，公安机关无权强制被害人进行伤情鉴定，仅凭被害人的住院病历无法得出人体损伤程度的鉴定结论，现有的证据不能证明上诉人没有上传全部被害人的询问笔录，上诉人不存在消极办案和未履行法定职责的行为；3.上诉人已经采取了调查措施、案件审批流程及相关领导也受到处分，结合派出所办案实际状况等因素，依据刑法谦抑性原则，上诉人的行为不具有刑事处罚的必要性。综上，上诉人李某某的行为不构成玩忽职守罪，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人李某某无罪。   固原市人民检察院履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某某、王某、李某某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明，2017年11月17日凌晨2时许,米某、陈某、王某A、赵某某、申某某、杨某某等人手持洋镐把、刀具,来到隆德县城“XXXX”烤吧,对正在烤吧内喝酒的陶某某、曹某、王某B、温某某及烤吧老板景某某等人无故实施殴打,致使景某某左臂骨折,王某B左手中指骨折,曹某鼻骨、左侧颧弓骨折,温某某头部被刀砍伤,其他人员不同程度受伤。当日凌晨2时27分,隆德县城关派出所接到报警后,作为带班民警的上诉人王某某指派值班民警王某、李某某处警。上诉人王某、李某某到达案发现场后,立即安排被害人景某某、曹某、王某B、温某某前往医院治疗,并当场扣押了作案工具“洋镐把”,未找到刀具。当日凌晨3时许,上诉人王某、李某某将涉案人员米某、陈某等人带至城关派出所接受询问,未采取强制措施。当日,隆德县公安局城关派出所将该案立为治安案件办理。   在办理“XXXX”烤吧案件过程中,上诉人王某某、王某、李某某能够预见到米某、陈某等人的行为可能构成寻衅滋事罪，但认为治安案件办理比较简单,“怕麻烦”,不想办理刑事案件,未依法、全面、及时开展调査取证工作,未调取被害人住院病历,未组织被害人进行伤情鉴定，未询问被害人与嫌疑人达成的和解协议是否出于双方自愿、赔偿款是否已实际赔付,未调查作案刀具的去向。三上诉人先后三次对案件如何处理进行商议,分别提出了“缓一缓、放一放”、“将该案定性为寻衅滋事”、“以治安案件进行办理”的意见。2018年10月15日,上诉人王某某、王某、李某某提出了对米某、陈某分别作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚决定。由于上诉人王某某、王某、李某某放纵了米某、陈某等人犯罪行为,米某、陈某等人未及时得到打击处理,2018年1月份继续犯罪，危害社会。   2019年6月份经固原市公安局物证鉴定所鉴定，被害人景某某左臂尺骨桡骨开放性骨折，构成轻伤一级；曹某面部左侧颧弓骨折，构成轻伤二级；王某B左手中指开放性骨折伴血管神经肌腱断裂，构成轻微伤。2019年7月22日,固原市人民检察院对米某、陈某以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕,同年8月29日,固原市人民检察院对赵某某、申某某、杨某某以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕,并对涉案人员王某A采取取保候审强制措施。   上述事实有原公诉机关出示，并经原审被告人质证的书证、鉴定意见书、证人证言、原审被告人的供述与辩解等证据予以证实。证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人王某某、王某、李某某无证据向法庭提交，本院对一审据以定案的证据予以确认。   本院认为，上诉人王某某、王某、李某某身为公安机关派出所民警，在查办米某、陈某等人在“XXXX”烤吧寻衅滋事案件过程中严重不负责任，不正确履行法定职责，应当预见案件属于刑事案件，仍不依法、全面、及时开展调查取证工作，对犯罪嫌疑人以罚代刑，放纵犯罪，因犯罪嫌疑人未及时受到法律制裁，继续犯罪，危害社会，同时影响了人民警察的声誉，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。上诉人王某某作为“XXXX”烤吧寻衅滋事案件的直接责任领导，对案件的查办及定性负有直接责任，依法应予惩处；上诉人王某、李某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。   关于上诉人王某某、王某、李某某提出原判认定部分事实错误，在查办隆德县“XXXX”烤吧寻衅滋事案件过程中，上诉人按照法定程序及相关规定正确办理，不存在严重不负责任，不正确履行职责，仅是工作失误的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人王某某、王某、李某某作为公安机关派出所民警，具有轻微刑事案件的侦查权，在处理米某、陈某等人在隆德县城“XXXX”烤吧寻衅滋事案件过程中，应当预见到被害人损伤程度可能构成轻伤以上后果，却未到医院调取各被害人的住院病历，未依法告知、组织全部被害人进行伤情鉴定，其中被害人景某某、王某B基于达成和解协议不要求进行伤情鉴定，并非拒绝鉴定；未对该案被害人温某某被刀砍伤的事实做深入调查，查明刀具的去向并及时扣押在案；未认真调查核实米某等人提供的和解协议、谅解书的真实性、自愿性和是否履行到位；明知米某、陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又实施了“XXXX”烤吧寻衅滋事案，仍以罚代刑降格处理；明知2018年上半年曹某等人举报米某等人恶势力犯罪线索，仍未高度重视，继续深入调查核实；未在公安机关网上办案系统上传全部被害人的询问笔录等证据，提出了对米某、陈某进行治安处罚的初步意见，进而影响审批结果。综上，上诉人王某某、王某、李某某在办理案件过程中，背弃了人民警察的职责和使命，不依法深入、全面、及时开展调查取证工作，不正确履行工作职责，对办理的刑事案件降格处理为治安案件，以罚代刑，后米某、陈某再次犯罪危害社会，其行为符合玩忽职守罪的主客观构成要件。三上诉人严重违反其职责义务，已经超出了工作失误的范畴，具有刑事违法性、法益侵害性和应受惩罚性，依法应当作为犯罪予以惩处。上诉人王某某、王某、李某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某某、王某、李某某及其辩护人提出原判适用法律错误，上诉人并未致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，没有证据证明本案造成了恶劣社会影响的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人王某某、王某、李某某在查办隆德县“XXXX”烤吧案件过程中，无视法律规定，明知涉案人员构成刑事犯罪，仍以罚代刑，未及时打击犯罪，损害了法律的公正和权威，后米某、陈某再次犯罪危害社会，同时被害人曹某等人也向相关单位反映办案民警存在执法不公的问题，影响了人民警察的形象和公信力，造成恶劣的社会影响，三上诉人的行为符合致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，且有收集在案的公安行政处罚决定书、米某、陈某再次犯罪的立案决定书、刑事拘留决定书、证人佘某某等人的证言、米某等人的供述与辩解等证据予以证实，证据间能够相互印证，证据达到了确实、充分的证明标准，足以认定。上诉人王某某、王某、李某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某某、王某、李某某及其辩护人提出其按照领导的工作安排及上级部门审批依法履职，其行为不构成玩忽职守罪；上诉人王某及其辩护人提出上诉人的行为与造成的结果之间没有刑法上的因果关系的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人王某某、王某、李某某作为米某、陈某等人在“XXXX”烤吧寻衅滋事案件的办案民警，隐瞒案件事实和证据，未考虑米某、陈某等人持械和被害人的伤情后果等情节，不履行法定职责，提出了将该案降格定性为治安案件的初步处理意见，并提交主管领导审批，三上诉人的行为是造成该案以罚代刑的直接原因，三上诉人对此应当承担相应的刑事责任，并不能完全归责于审批部门和人员，上诉人的行为与危害结果具有刑法上的因果关系。上诉人王某某、王某、李某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某某及其辩护人提出玩忽职守罪是过失犯罪，不存在共同犯罪，不应当划分主从犯，也不应当因为上诉人王某某是该所教导员而将其界定为主犯。经查，原判并未认定上诉人王某某、王某、李某某构成共同犯罪，也未认定上诉人王某某系主犯。上诉人王某某系派出所教导员，在与上诉人王某、李某某办案小组中起领导作用，根据上诉人王某某、王某、李某某的供述，证实2018年10月份在对“燃情翅客”烤吧寻衅滋事案件最终商议中，王某某提出对该案进行治安处理，王某、李某某就同意了。从犯罪的地位和作用看，上诉人王某某在处理“燃情翅客”烤吧案件中是直接责任领导，原判以玩忽职守罪对上诉人王某某判处有期徒刑一年，与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。上诉人王某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某某及其辩护人提出原判改变了原公诉机关指控的罪名，未听取控辩双方的意见，程序违法的上诉理由和辩护观点。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款的规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”根据上诉人王某某的犯罪事实和情节，应当对其以玩忽职守罪定罪处罚，原判定罪准确；原公诉机关指控上诉人王某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，与原判认定的玩忽职守罪所规定的法定量刑幅度相同，并未对其加重处罚，原判依据法律规定改变原公诉机关指控的罪名并不影响上诉人王某某的实质辩护权利。上诉人王某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人王某某在二审中提出其在留置期间，每天仅休息6个小时，身体超出负荷，血压低，办案人员存在诱供行为，提出申请排除非法证据的理由。经查，上诉人王某某在一审审理过程中并未书面申请排除非法证据，二审中虽然提出该申请，但上诉人王某某被固原市监察委员会依法决定采取留置措施，并未非法限制其人身自由，其申请排除非法证据，并未提出明确的线索或者材料，没有内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索，也未提出办案人员对其采取过暴力、威胁的非法方法，办案人员对上诉人王某某所做的讯问笔录，均经上诉人王某某核对，并签字、捺印确认，现有的证据不能证明上诉人王某某的讯问笔录存在非法取证的情形。上诉人王某某提出非法证据排除的理由不能成立，本院不予采纳。   综上，原判证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原判认定部分事实错误，予以纠正。上诉人王某某、王某、李某某的上诉理由及其辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○二○年六月十五日   书记员 蔺亚妮   附本裁定适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。