山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3207号上诉人（原审被告）：许伟娜,女,1987年2月4日出生,汉族,住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孙谦谦,山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付鹏,男,1986年1月5日出生,汉族，住费县。上诉人许伟娜因与被上诉人付鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许伟娜的委托诉讼代理人孙谦谦、被上诉人付鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许伟娜上诉请求：撤销一审民事判决并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费等各项费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定违约金过高。一、一审法院虽然在判决书中阐述：“本案应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告应向原告支付违约金360000元为宜。”但一审法院在认定违约金的数额上，并没有遵循上述原则，认定违约金数额过份的高于被上诉人受到的实际损失。1、从整个案件事态发展时间上来看。双方于2019年6月1日签订合同，之后双方一致未进行后续合同履行，直到2019年8月8日本案正式进入诉讼程序，短短2个月的时间，上诉人的违约行为并没有给被上诉人造成多少实际损失，涉案房屋也没有出现房价大幅上涨的情形，一审法院认定360000元违约金的判决于法无据。2、从上诉人实际收到的房屋款项金额来看。整个房屋交易过程中，上诉人仅仅收取了52000元房款，并没有收取其他任何款项。根据公平公正原则，被上诉人方仅仅支付了52000元房款，便获得360000元的违约赔偿，该判决结果直接导致了被上诉人在民事活动中获利，违背了房屋买卖交易的初衷。3、从被上诉人一审提交的证据来看。被上诉人没有提交任何证据能够证明违约行为对其造成的实际损失的具体数额及计算标准，制式合同约定的违约金的数额并不能作为认定违约金数额的主要依据。违约造成的实际损失是确定违约金数额的重要依据，那么一审法院认定360000元违约金肯定是远远的高于了被上诉人受到的实际损失的。二、违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿.本案的违约金要以被上诉人的实际损失为基础，一审法院判决的违约金显然过高。付鹏辩称，一审判决对违约金数额的认定兼顾了我的损失及合同履行情况、当事人的过错、预期利益等因素，数额认定正确。合同签订后，我将与涉案房产同一小区的住房卖掉，造成的损失是巨大的。上诉人收取了我定金52000元后拒收剩余房款。合同约定的违约金对双方有约束力。根据合同约定违约方应当向守约方支付合同标的20%即72万元的赔偿，一审判决36万元没有超出合同约定，这是上诉人订立合同时应当预见的损失。我卖出的房产已升值100余万元，一审判决符合合同法司法解释二第二十九的规定。请求驳回上诉，维持原判。付鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行双方于2019年6月1日签订的《鲁盟地产房屋买卖合同》并交付房屋，被告赔偿原告违约金720000元及律师费60000元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月1日，原告（乙方）付鹏与被告（甲方）许伟娜在居间方鲁盟地产集团有限公司的见证下签订《鲁盟地产房屋买卖合同》一份，该协议主要约定：甲方同意将坐落在临沂市兰山区北城新区的开元香舍里小区24号楼101室房产出售给乙方，该住房建筑面积为162.57平方米。甲乙双方同意上述房产的交易价格为3600000元。合同签订当日，乙方须付2000元作为购房定金交由中介方保管。甲乙双方同意以首付款及银行贷款方式支付房款，乙方应在本合同签订60个工作日内支付首付款为交易价格金额约30%即1080000元，该首付款交由贷款银行监管账户监管，剩余房款2520000元申请银行按揭（如银行实际审批数额不足前述申请额度，乙方应在7个工作日内补交足额首付款到资金监管账户），银行贷款审批通过后，甲乙双方应相互配合办理房产抵押手续并待贷款银行放款后与首付款一并支付给甲方。乙方不能按期向甲方支付购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，由违约方向对方支付购房价款万分之三的违约金。任何一方逾期30日以上未履约的，视为根本违约，违约方应按本条第二款的规定承担违约责任。如乙方中途悔约（根本违约），则购房定金不予退还，并应按照总房价的20%对乙方进行违约赔偿。如甲方中途悔约（根本违约），应双倍返还定金，并应按总房价的20%对乙方进行违约赔偿（甲方已收取购房款的，还应退还乙方支付的房款或是无条件配合乙方做好资金退出手续）。其他约定事项：1、甲乙双方已细读合同条款并认同；2、甲方已将该交易房产抵押银行贷款，甲方负责解押，费用自承；3、甲乙双方商定签订合同当日，乙方向甲方支付定金50000元，该定金后期冲抵房款；4、以上约定条款均由甲乙双方共同协商签订。合同还对双方的其他权利义务作出约定。2019年5月31日，原告向被告支付定金10000元。2019年6月1日，原告向被告支付定金40000元并将购房定金2000元交付至中介方处保管。2019年8月9日，临沂市不动产登记中心出具信息查明一份，载明讼争房屋的状态为已抵押登记。另，因案外人金原原与许伟娜发生纠纷，案外人金原原于2019年10月11日向法院提出财产保全申请，法院于2019年10月11日依法作出了（2019）鲁1302财保1176号之一民事裁定书，裁定查封了案涉房屋，查封期限为三年。一审法院认为，原告付鹏与被告许伟娜签订的《鲁盟地产房屋买卖合同》，系双方真实意思表示，且该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，依法予以确认。上述协议签订后，原告已按约定向中介方支付购房定金2000元及向被告支付定金50000元的事实，由《鲁盟地产房屋买卖合同》、收款收据等证据证实，予以确认。对于原告要求被告继续履行合同并协助交房的诉求。至庭审时，原、被告双方均未提交证据证实讼争房屋的银行按揭贷款已还清。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，讼争房屋存在抵押权，抵押权没有消灭，导致抵押房产不能办理产权过户登记手续，且案涉房屋签订后被采取司法查封措施，导致原、被告双方签订的合同因讼争房屋存在抵押权登记、司法查封而实际履行不能，故对于原告提出的此项诉求，不符合上述法律规定，依法不予支持。关于原告主张被告支付违约金720000元的诉求。现因被告转让的讼争房屋存在限制交易情形，致使房屋买卖合同不能继续履行，其责任在于被告，被告已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。本案应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告应向原告支付违约金360000元为宜。对于原告提出的被告应向其赔偿支出的律师费60000元的诉求，未向法庭提交充分证据证实其主张，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许伟娜于判决生效后十日内向原告付鹏支付违约金360000元；二、驳回原告付鹏的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41840元，诉讼保全费5000元，共计46840元，由原告付鹏负担4491元，由被告许伟娜负担42349元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是：违约金是否过高。本院认为，涉案《鲁盟地产买卖契约》已经明确约定，如上诉人构成根本违约，则以总房价的20%对被上诉人进行赔偿，此违约金计算方式的约定，系双方当事人的真实意思表示，且上诉人亦未提供证据证实被上诉人的损失过高于此违约金，故一审法院根据该合同的约定及被上诉人为履行合同将原有住房卖掉的事实，确定违约金36万元并无不当。综上所述，许伟娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人许伟娜负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  李璐彤