浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终496号上诉人（原审被告）：瓯联控股集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海娄桥工业区强强工业园办公楼二层。法定代表人：黄聪弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周光，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江天剑置业有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区新城大道新城大厦23层1室。法定代表人：杨剑清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。委托诉讼代理人：任拥军，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人瓯联控股集团有限公司（以下简称瓯联公司）因与被上诉人浙江天剑置业有限公司（以下简称天剑公司）联营合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。瓯联公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回天剑公司的一审诉讼请求；二、判令本案的一审、二审诉讼费、审计费用由天剑公司承担。理由与理由：一、一审法院认定瓯联公司无证据证明已经退出合伙联营，与天剑公司之间的联营关系一直存续属于认定事实错误。以下证据以及事实可以充分证实瓯联公司已经在2013年4月15日前以2亿利润包干的方式退出涉案项目：（1）瓯联公司与天剑公司在《合作协议》中约定，天剑公司占涉案项目的投资比例为60%，瓯联公司为40%。根据约定，瓯联公司总计投入4.7亿元。之后，天剑公司认为涉案项目利润可观，双方达成一致意见，瓯联公司以2亿利润包干的方式退出涉案项目。因此，截至2012年11月份，天剑公司陆续向瓯联公司退还投资款以及支付2亿包干利润共计5.1亿元。其中3.1亿为退还的投资款，2亿为包干利润。在瓯联公司向天剑公司出具的5.1亿元的收款收据中，对于退回的投资款瓯联公司备注的款项性质为收回/退回投资款，而对于2亿的包干利润则备注的款项性质为往来款。这些票据的形成时间均在2013年之前，书写的内容具有真实性。该事实能够印证瓯联公司以2亿利润包干退出的事实。（2）截止2013年4月15日，天剑公司已向瓯联公司支付2亿包干利润以及退回投资款3.1亿，尚欠瓯联公司投资款1.6亿。在这样的背景下，瓯联公司、天剑公司以及瓯联公司的三位股东于2013年4月15日签订《三方协议》时，天剑公司才同意通过以房抵债的方式，代瓯联公司向瓯联公司股东支付约7745万元的股权转让款。之后，天剑公司按照《三方协议》的约定，向瓯联公司三位股东的指定人交付出售房屋并出具全额付款的收款收据。该行为可以证实，在签订《三方协议》时，天剑公司尚欠瓯联公司1.6亿元款项。否则，天剑公司不可能代为支付7000多万元的巨额款项。（3）双方在《三方协议》第三部分“款项冲抵”中约定，瓯联公司是以其在该项目中的投资款及利润用于支付约7745万元的股权转让款。该约定说明，在签定《三方协议》时，涉案项目仍需向瓯联公司支付投资款及利润，且金额大于7745万元。该事实能进一步印证，瓯联公司已经以2亿利润包干方式退出项目的事实。否则天剑公司不可能会代为支付巨额款项。（4）在天剑公司向瓯联公司支付5.1亿的支付凭证以及瓯联公司向天剑公司出具的收款收据中，均能看到“收回投资款”、“退回投资款”字样。该证据可以证实，瓯联公司已经退出涉案项目。否则，在双方合伙关系尚未终止时，不可能退还投资款。即使项目存在盈利，也应当先行进行利润分配，在项目结束时才会进行投资款退还结算。（5）天剑公司从2011年7月份开始向瓯联公司支付款项，至2012年11月份为止。从审计可知，涉案项目在该时间段，仍需大量资金，且存在贷款。假如，瓯联公司当时未退出项目，天剑公司不可能在项目需要资金的情况下，向瓯联公司支付5.1亿元，不符合常理。（6）根据《合作协议》的约定，对于项目重大事项需要由董事会进行表决方可实施；财务要实现透明化，内部业务要对股东进行公开。但是在2013年4月份后，双方没有开过任何关于涉案项目经营的会议，天剑公司也没有向瓯联公司公开财务以及内部业务，上述事实能进一步证实瓯联公司在2013年4月份之前就已经退出涉案项目。（7）截止本案起诉之日，天剑公司从未向瓯联公司提出要求瓯联公司返还5.1亿元款项。该事实能证实瓯联公司退出项目。否则，在项目需要贷款的情况下，天剑公司不可能不通知瓯联公司即决定贷款。（8）根据海天会计师事务所对其出具的司法会计鉴定报告书（以下简称海天报告）问题的回复，天剑公司的贷款主要是用于退瓯联公司的投资款以及工程款支付。假如该情况属实，那么可以证实瓯联公司已经退出项目的事实。因为在双方合伙联营关系存续以及项目需要资金的情况下，不可能会出现通过向银行贷款的方式来向合伙人退还5.1亿投资款和利润。（9）在第一次开庭过程中，瓯联公司经向海天会计师事务所发问得知，在该项目中除瓯联公司与天剑公司之外，还存在其他股东。对该情况，瓯联公司并不知情。由此可推断两方面的事实：1.瓯联公司以2个亿利润包干退出项目，天剑公司吸收项目新股东等事实无需通知瓯联公司；2.瓯联公司退出项目的情况下，项目产生的损失应由天剑公司和新股东承担，与瓯联公司无关。综上，通过《合作协议》《三方协议》、瓯联公司出具的收款收据等相关证据以及相关的事实，可以证实瓯联公司在2013年4月15日前就已经退出涉案项目。一审法院认定瓯联公司没有提供证据证实已经退出合伙联营，双方联营关系一直存续明显是错误的。二、退一步来讲，即使瓯联公司没有退出涉案项目的合伙联营，一审法院认定海天报告的数据可以直接予以援引是错误的。（一）涉案项目应当在工程成本造价部分核减不合理、不合规、不合法金额共计127317455元。（1）工程成本造价在项目收支、盈亏审计中应属于必须审计部分。在海天报告中并未对涉案项目的工程造价进行审计，但是海天会计师事务所同时也披露，工程造价需另行委托鉴定。因此，在对项目盈亏进行审计时，必须对项目成本进行审计。（2）一审法院对温州中源工程造价咨询有限公司出具的报告书（以下简称中源报告）的形成的合法性以及关联性不予认定是错误的。1.中源报告的形成过程具有合法性。2015年10月份，瓯联公司与天剑公司共同成立清算组，共同就涉案项目的财务、工程造价等委托审计，而且将审计机构的负责人和工作人员直接纳入清算小组，以便其顺利开展工作。在审计过程中，天剑公司亦配合提供关于工程造价相关的资料。中源报告出具时间为2019年10月25日系天剑公司不支付审计费用造成。由于该审计系由双方共同委托，应由双方缴费。但是天剑公司却一直拖延缴费，才导致审计机构一直未出具报告。瓯联公司考虑报告书对本案具有较大影响，因此才先行垫付部分审计费用，由审计机构出具报告书。由此可见，该报告书系双方共同委托，具有合法性。2.中源报告与本案明显具有关联性。中源报告针对的是涉案项目工程造价成本支出，当然与本案具有关联性。由于涉案项目的建设一直由天剑公司负责，天剑公司在支出项目工程造价成本并没有与瓯联公司进行协商。因此，对于天剑公司所支出的不合理、不合规、不合法的费用当然应在成本中予以扣减。否则，瓯联公司的利益将受到严重的侵害。（3）一审法院认定瓯联公司没有证据证明中源报告不合理、不合规、不合法的费用系天剑公司故意或重大过失造成，故不影响项目结算明显是错误的。涉案项目的建设一直由天剑公司负责，天剑公司在支出项目工程造价成本并没有与瓯联公司进行协商，这些费用并非由双方共同决定而支出。天剑公司支付的费用存在大量的不合规、不合法的费用。假如这些费用不在项目成本中予以扣减，将严重侵害瓯联公司的合法权益。（二）涉案项目的贷款利息102154222.55元应由天剑公司自行承担，不应由瓯联公司承担。一审法院认定贷款利息属于涉案项目的成本支出是片面的。一审法院仅仅是审查贷款的用途，但是并没有审查贷款的必要性、涉案项目原有的资金的去向、贷款是否是联营双方共同决定等关键因素。1.涉案贷款没有经过董事会决议，应认定为天剑公司的单方行为，产生的利息应由其自行承担，不应由双方共同承担。2.涉案贷款没有必要性。首先，涉案项目在2011年基本完成销售，项目收取了大量的资金。根据温州房开公司的销售惯例，在楼盘销售前期会收取客户的购房意向金并形成“蓄客池”，这些资金可以由天剑公司直接使用；其次，从中源报告中可以得知，截至到2012年，天剑公司通过楼房和车位销售，已经收到约13亿资金；再次，报告书中反映，天剑公司将项目的资金出借给“天韵”、“中梁通”、“宋慈”等关联公司，并在2012年收取了800多万的借款利息，说明涉案项目存在大量多余资金；最后，从2011年7月份至2012年11月份为止，天剑公司共向瓯联公司支付了5.1亿元款项。上述事实说明，涉案项目在前期有大量的资金，根本没有贷款的必要。项目如资金不够，天剑公司也完全没有必要向瓯联公司支付5.1亿资金。另外，在已经向瓯联公司支付巨额款项的情况下，项目需要资金也可以要求瓯联公司返还资金，无需向他人借款而产生利息成本。3.法院应当审查涉案项目前期资金的去向。涉案项目在前期存在大量的自有资金，根本没有向他人借款的必要。而根据瓯联公司的了解，天剑公司系将涉案项目的资金大量的挪到其他项目中进行使用，故而会出现涉案项目需要贷款的情形。报告书中反映，天剑公司将项目的资金出借给“天韵”、“中梁通”、“宋慈”等关联公司，并在2012年收取了800多万的借款利息。但是，一审法院仅仅看到有利息收入，并没有审查出借款是否由双方共同决定、本金数额、出借利率。由此造成了一审法院在审查贷款利息支出时的片面认识。上述出借资金的行为完全属于天剑公司私自挪用资金的行为。4.部分贷款利息明显与项目无关。涉案项目开始于2010年，前期由合伙双方自由资金投入，但是通过海天报告中可以看出，涉案项目在2010年却产生利息。很明显，该利息并非涉案项目的利息。另外，信博公司为涉案项目的总包单位，但是报告书中却存在于2011年向信博公司支付236多万的利息。（三）售楼处开发成本为29223811元严重不属实，一审对该数据直接予以采纳明显错误。（1）此售楼处为钢结构，没有地基打桩工程，面积约为3000平方米。按照天剑公司提供的数据，每平方米售楼处的造价为10000元。而审计数据显示房屋建造成本却只有9100.54元/平方米。售楼处的造价明显过高。（2）由于该售楼处在审计之前已经拆除，因此无法进行现场勘查。天剑公司提供的财务账册中显示的售楼处开发成本29223811元亦无法核实，不应直接采纳。（3）中源报告可以反映，售楼处的开发成本中明确存在不合理、不合规、不合法的费用。（4）售楼处的费用中掺杂了大量其他项目的费用。其中水电费以及样板房的费用尤为明显。（四）天剑公司提供的销售记录不属实，存在虚假做账的行为。（1）销售记录不属实。1.按照《三方协议》的约定，首湖锦园1-302、1-304、3-1101、3-1102已经出售给瓯联公司股东冠盛公司指定人，首湖锦园1-508已经出售给收入股东创恒公司指定人，首湖锦园5-1505、5-1506已经出售给瓯联公司股东丰盛公司指定人。上述房屋除1-304未签订《商品房买卖合同》外，其余房子均已签订《商品房买卖合同》并同时由天剑公司开具了全额收款的收款收据。但是，天剑公司提供的账册显示，上述部分房屋出售给他人，部分房产显示没有销售。这跟实际情况完全不同。2.首湖锦园1-508房屋除了签订《商品房买卖合同》和开具收款收据之外，也已经在房管部门进行备案登记且开具发票，也在鹿城法院经过诉讼处理。但是，在天剑公司提供的账册上，该房屋没有显示销售记录。另外，1-508房屋销售备案的单价为74755.22元/平方米，且实际已经收款。但是审计机构出具的报告书则将该房屋作为库存房屋，单价仅有39187.78元/平方米。该行为不仅会影响项目的收益，而且可以直接反映天剑公司销售作假的事实。3.首湖锦园5-1505、5-1506房屋从销售到目前为止，一直由股东丰盛公司指定人居住。但是，在销售的记录上竟然是销售给他人。瓯联公司在一审中提供了《水电能耗周转金协议》《管道燃气报装受理凭证》以及在庭后提供了温州市燃气公司出具的《管道燃气报装受理凭证》。这些证据能证实天剑公司将上述房屋已经出售给瓯联公司股东，已经办理交付手续，由实际购买人居住的事实。5-1505和5-1506室是双拼房，只有一个门，一套房子分开卖两个人不符合事实，对方所说完全虚假。另外，需要强调的是，《管道燃气报装受理凭证》所显示的房屋为6幢1503号，该房屋就是5-1505、5-1506房屋。对此，天剑公司亦没有提出异议，而一审法院却认定与本案无关显然与事实矛盾。4.天剑公司提供的补充证据三反映：（2015）温鹿民初字第2135号判决书认定，首湖景园1幢102号房屋出售给何蓓蓓，单价为81696.71元/平方米，总价为23194512元。但房屋销售清单却显示1-102房屋的单价为60759.27，总价为17552139元；（2015）温鹿商初字第5001号判决书认定，首湖景园2幢501号房屋出售给孔晓武，总价为5950296元。但报告书显示该套房屋为库存房屋，单价仅为39187.78元/平方米，总价为3416390.66元；（2015）温鹿民初字第1905号民事调解书显示，首湖景园2幢502号房屋出售给谢苏娟，总价为5631591元。但是，《报告书》显示该套房屋为库存房屋，单价仅为39187.78元/平方米，总价为3233775.61元；（2015）温鹿民初字第1840号判决书显示，天剑公司出售给邹芬芬房屋的单价为73868.7元/平方米，总价为4197237元。但是海天报告没有显示该销售记录；（2015）温鹿民初字第1845号判决书显示，天剑公司出售给黄林勇房屋的单价为70942元/平方米，总价为5891755元。但是海天报告没有显示该销售记录；（2015）温鹿民初字第1837号调解书显示，湖景园2幢1906号房屋出售给黄璐琪，单价为70942元/平方米，总价为6225184元。但是，海天报告显示，该套单价仅为56630.43元/平方米，总价为4937041元；（2015）温鹿民初字第1844号调解书显示，湖景园4幢903号房屋出售给韩松明，单价为65091元/平方米，总价为3725181元。但是海天报告房屋销售清单上却显示，4-903房屋的单价为37239.26元/平方米，总价为2099177.2元；（2015）温鹿民初字第1846号民事判决书显示，天剑公司出售给林爱月房屋单价为65774元/平方米，总价为5884787元。但是，与海天报告显示的销售记录又不一样。以上事实情况均能说明天剑公司提供给海天会计师事务所的销售记录不属实，存在作假行为。（2）假如天剑公司的销售属实，那么销售价格过低，应由天剑公司自行承担低价销售的损失。1.如果账册显示的销售价格属实，那么对于降价的损失也应由天剑公司承担。根据《合作协议》约定，对于销售开盘的定价等重大事项，应由董事会表决通过，方可实施。但是，天剑公司之后的降价并未经与瓯联公司协商。因此，对于天剑公司单方降价的损失应由其自行承担。2.通过瓯联公司提供的证据可知，天剑公司抵债给瓯联公司股东的房屋销售价格均价超过65000元/平方米。该价格属于股东内部的销售价格，理应低于销售给其他人的价格。但是，天剑公司提供的账册显示的销售价格远低于上述价格，不符合常理。另外，天剑公司补充证据三中显示的房屋销售价格均高于报告书销售清单中的价格。上述房屋的降价损失均应由天剑公司承担。（五）一审法院对2012年、2013年宣传费应与涉案项目无关，一审法院对2012年、2013年的宣传费认定错误。涉案项目在2011年年底基本完成销售。之后，无需再对项目进行宣传。根据瓯联公司向海天会计师事务所的了解，报告书上显示的2012年、2013年宣传费大部分是没有相应的合同的。虽然，天剑公司在庭后向补充提供了《新中梁地产2012王力宏火力全开温州演唱会总冠名合作协议书》《中梁地产集团携手新中梁2013年温州群星演唱会协议书》，但是该两份协议书的真实性根本无法确认，所显示的内容金额也与报告书显示的金额也完全不同。退一步来讲，即使上述两份协议书属实，那么《新中梁地产2012王力宏火力全开温州演唱会总冠名合作协议书》显示的“新中梁地产”，而不是天剑公司，一审法院据此认定2012年的宣传费用就是用于涉案的项目显然是错误的。另外，《中梁地产集团携手新中梁2013年温州群星演唱会协议书》显示宣传的内容是“中梁地产集团携手新中梁”，也不是天剑公司。2013年宣传的楼盘，包括中梁*外滩首府、中梁*公园天下、万科中梁*金域中央、中梁公馆1号、中梁*香缇公馆一期、中梁*国宾1号等，而并没有包括涉案楼盘中梁首府。因此，2013年的宣传费与涉案项目无关，即使是包括涉案项目，那么涉案项目也仅需承担七分之一的费用。一审法院据此认定涉案项目承担50%的费用显然也没有充分的依据。（六）一审法院对海天报告中的管理费用、营业费用、营业外支出等费用均予以采纳是错误的。（1）管理费用中大量与项目无关的费用。1.交通差旅费。涉案项目在2011年年底就已经完成预售，但是在2012年显示的差旅费582527.37元，2013年差旅费高达289968.79元，根本不可能发生这些费用。另外，涉案项目在温州鹿城，但是报告书显示报销的差旅费遍布全国各大城市，与实际不符。2.业务招待费。同样的，涉案项目在2011年完成销售，但是在2012年招待费高达5186621.7元，每天将产生约14200元的招待费明显不可能。另外，需要强调是，报告书中所显示的招待费，大部分是支付给了天剑公司的关联公司君尚酒店，并且瓯联公司在一审中所列举的部分可以看出在2012年10月份至2013年1月份，平均每月超过100万元以上的费用，这显然是不可能的事情。此外，在双方之前的会议中，天剑公司曾明确表明将其名下其他项目的招待费都记在涉案项目的名下。3.管理费用中的其他不合理费用，以瓯联公司在一审中的陈述为准。（2）营业费用中大量与项目无关的费用。营业费用中的水电费、宣传费存在大量与涉案项目无关的费用。天剑公司在上面的上诉意见中已经写明，不再重述。另外，营业费用中亦存在大额、不合理的物业管理费用，应当在费用中予以扣减。（3）营业外支出与涉案项目无关。通过报告书显示，这些营业外支出与涉案项目不具有任何关联性，并且这些费用的支出也未得到瓯联公司的同意。因此，这些费用应当在项目中予以扣减。（七）海天报告中的数据并非全部客观，法院在审理案件中仍应当对报告书中显示的数据的事实进行审查。基于此，一审法院才会在海天会计师事务所没有扣减宣传费的情况下，在查明事实的基础上，主动对部分宣传费进行扣减。因此，对于报告书中显示的其他费用，法院也应当对事实进行审查，而不应当完全依赖报告书的数据。三、一审法院认定瓯联公司需向天剑公司返还4000万元并需支付利息是错误的。瓯联公司在2013年4月15日之前已经退出涉案项目。天剑公司支付给瓯联公司的4000万元系退还给瓯联公司的投资款。因此，该款项无需向天剑公司返还。退一步来讲，即使瓯联公司没有退出涉案项目，那么按照天剑公司的观点，该4000万元款项系利润预分配。在合伙联营存续期间，也无需支付预分配款项的利息。四、一审法院判决瓯联公司需按照合伙比例承担42万元审计费以及70900元诉讼费没有事实与法律依据。（一）42万元审计费应由天剑公司承担。该42万元费用并非项目的合理支出，而是由于天剑公司不诚信的行为导致其需要申请审计而支出的费用，应由天剑公司自行承担该费用。天剑公司在一审中并未针对该42万元审计费支出提出诉讼请求。（二）70900元诉讼费应由天剑公司承担。该费用系天剑公司另案自行撤诉所产生的费用，与涉案项目无关，由天剑公司自行承担，也不应在本案中予以处理。五、一审法院对1280多万元的工程款虽未认定，但对相关凭证的真实性予以确认错误。一审庭审中，天剑公司陈述1280多万元的工程款系涉案项目工程的赶工费。但，天剑公司的陈述明显不属实。（1）涉案工程已经有承包单位并签订承包合同，并已经包含所有的工程款，无需再另行支付，即使存在赶工也无需支付额外的工程款。（2）1280多万元的工程费并没有合同，没有依据。（3）1280多万元的工程费全部为白条，没有支付依据，更加不符合常理。（4）所有工程白条上的签字均为个人签字并且签字人员均无出庭，无法核实。（5）天剑公司在商业中毫无诚信可言，这1280多万元的工程款也是其毫无诚信的表现之一。六、一审法院在认定案件的相关事实时，存在前后标准不一的情形，自相矛盾。一审法院在排除上述1280多万元工程款时，其理由为天剑公司无证据证明这些费用的支出的合理性、必要性、以及是否有双方共同承担等问题，以及天剑公司没有证据证明这些费用的支出系征得瓯联公司同意。但一审法院在审查涉案项目不合理、不合规、不合法的造价成本支出，向银行、他人借款，银行的贷款利息支出，将项目大额资金出借给其关联公司，房屋私自降价销售等问题时，却从不审查上述问题发生的合理性、必要性、以及是否由双方共同承担以及天剑公司的这些行为是否有征得瓯联公司的同意等问题。一审法院采用双重标准，完全偏向天剑公司。七、天剑公司应当支付占用资金的利息。中源报告反映，涉案项目工程成本造价部分存在不合理、不合规、不合法金额共计127317455元，该费用应当在涉案项目的费用中予以扣减，共计核减87772495.94元。天剑公司让当支付占用上述费用期间的利息，利息应当按照银行贷款年利率18%计算。八、天剑公司的行为已经涉嫌刑事犯罪，请求依法将天剑公司移送公安机关处理。（一）诈骗罪。（1）通过本次的审计可以发现，天剑公司为了非法占有目的，支付给个人25541798.47元作为恒丰银行的融资费用，支付给个人2959500元作为广发银行的融资费用。为此，天剑公司将该情况立即反馈给银监会，银监会已经明确回复恒丰银行和广发银行并没有收到上述巨额款项。此外，天剑公司将其向关联公司浙江新中梁房地产开发有限公司投资的2000万作为涉案项目的投资亏损。在审计发现上述情况后，天剑公司主动承认该费用与涉案项目无关。天剑公司的行为已经涉嫌违反刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定，应当依法追究其刑事责任。（二）职务侵占罪。涉案项目应当在工程成本造价部分存在不合理、不合规、不合法金额共计127317455元。天剑公司的行为已经涉嫌违法违反刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，依法应当追求其刑事责任。（三）挪用资金罪。天剑公司利用自己管理项目职务上的便利，将涉案项目的资金通过自己使用或借贷给“天韵”、“中梁通”、“宋慈”等关联公司使用。天剑公司的行为已经涉嫌违反刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪，依法应当追究其刑事责任。（四）“以贷放贷”违反犯罪行为。天剑公司在2011年、2012年向银行申请巨额贷款，同时，天剑公司将项目资金出借给“大韵”、“中梁通”、“宋慈”等关联公司，并收取800多万的借款利息。天剑公司该行为很可能属于“以贷放贷”的违法犯罪行为，请求法院予以核查。综上所述，一审判决结果错误，请二审法院依法改判。天剑公司辩称：一、瓯联公司始终未退出联营，且“2亿元利润包干”一说并非事实。（1）上诉人以收据备注“往来款”为依据，意图说明存在“2亿元利润包干”的事实，在逻辑上和证据上都不成立。第一，往来款在财务上一般系暂付款项的备注方式，若明确为包干利润，则必定会明确备注利润分配或者分红等内容。第二，“2亿元利润包干”干系重大，不可能口头约定，如果明确的话必定要做出书面约定。第二，签署三方协议时项目并未清算，项目是否存在利润都未确定，不可能存在2亿元利润包干的可能。由上可见，瓯联公司纯属利用备注往来款的收据金额，拼凑出所谓的“利润包干”一说。（2）从三方协议的约定并不能推断出瓯联公司的主张。第一，三方协议中并未对瓯联公司退出联营及利润包干一事有任何涉及。若存在退出联营和利润包干一事，这一三方协议的签约背景必将在鉴于部分予以明确。第二，三方协议第四条明确约定“在欧联集团可从中梁及其首湖景园项目股份收益范围内配合甲方的付款及乙方抵款行为”，这是一个附条件的以房抵款的约定，可见当时项目并未结算，瓯联公司更未退出联营，方才需要约定这样一个条件。（3）以房抵款及其具体金额附有条件。如前所述，代付金额是附有条件的，如天剑公司仍需支付的利润确定超过7745万元，则根本无需约定以上条件，可见利润未定，双方并未清算，瓯联公司并未退出。（4）付款行为不能推导出瓯联公司退出联营的事实。第一，在项目清算前退回投资款并支付往来款，符合《合作协议》第五条第（五）款的约定，即“双方在符合项目的收支资金计划和银行的相关规定情况下，对于多余闲置资金，各方可以按股份比例使用该部分资金，在双方约定时间内，应按期归还该部分资金”。第二，因为当时根据房地产市场的行情，预判可能会有盈利（但未承诺保本盈利），才预退投资款并根据合作协议提供往来款，但之后温州房地产市场急剧下滑，故项目发生严重亏损，现已经司法审计确定亏损情况，瓯联公司应当分担亏损并退回相关款项。关于海天报告审计确定的项目收支是否应予认定的问题。一审法院对此的认定标准正确，涉案项目由天剑公司负责具体运营，天剑公司此前一直以为项目有盈利，也不会预见到因项目亏损产生诉讼，天剑公司不存在恶意、重大过失的过错。房开项目受市场影响较大，项目损失应由双方共同承担，因为市场因素导致项目亏损，上诉人逃避责任是错误的。第二，天剑公司向瓯联公司退回投资款和提供往来款，皆为瓯联公司资金紧张而催逼所致。之后天剑公司多次向瓯联公司提出归还资金，但是瓯联公司从未归还，瓯联公司资金一直以来都是紧张的，并不充裕。如果因此视作届时瓯联公司已退出项目，则三方协议无需约定在瓯联公司应分利润范围内以房抵债，因为瓯联公司如已退出项目，则是否有利润已与瓯联公司无关。（5）项目融资是房地产开发的惯例，也是为了尽量减少自有资金的占用成本，在此情况下向瓯联公司付款合情合理。同时，也正是瓯联公司没有及时归还预付款项导致项目后续资金周转困难。（6）虽然涉案项目是双方联营，但因为天剑公司是专业房地产开发公司，所以本项目委托天剑公司操盘，项目经营层面上并不需要召开双方会议进行讨论，因此2013年4月前后双方均未召开经营会议，但不代表瓯联公司退出项目。而项目财务情况一直是对瓯联公司透明的，瓯联公司且派驻财务人员经手项目收支的。（7）在2015年底，瓯联公司组织人员对项目进行审计时，其已经发现项目亏损，但并未得出最终结论，由于亏损情况未定，返还金额并不确定，天剑公司当时并未起诉。但从这一双方进行审计的事实，反而是能够说明瓯联公司是并未退出项目的。（8）银行贷款和退还投资款、提供往来款之问并未直接关联，如前所述，这是减少自有资金占用的惯常方式，也是应瓯联公司的要求予以支付的。（9）项目存在的其他股东是另行以天剑公司的名义隐名参与，和瓯联公司是否退出项目及利润包干一说没有任何关联。综上，依据合作协议第二条的约定“本合作期限为从签订本协议始至项目利润结算、利润分配完止”。因此，瓯联公司所称的退出项目毫无依据，一审法院认定完全正确。二、海天报告符合客观实际，应予采信。（一）瓯联公司要求造价核减没有依据。（1）本案没必要对项目工程造价进行鉴定。海天的审计是对项目收支情况的整体审计，已包含工程款的实际支出金额。而瓯联公司所称的造价审计，系针对工程承包方和发包方关于工程造价存在争议时应当鉴定的情况，和本案的审理没有关联。在施工方不配合的情况下，也根本没有办法进行造价鉴定。（2）中源报告并不具备合法性和关联性，不应采信。1.中源报告并非双方共同委托。天剑公司的财务资料系按约提供给作为联营方的瓯联公司，而非提供给作为鉴定材料。中源工程造价咨询有限公司并未与天剑公司签订委托鉴定合同，也没有要求天剑公司支付鉴定费的依据。2.中源报告中没有施工单位提交的结算报告和竣工资料，无法做出工程造价审价报告。该报告的金额和已经实际支付的金额也无关，和本案不存在关联性。3.需要补充说明的是，出具该报告的中源工程造价咨询有限公司，本身系瓯联公司的股东，和本案存在重大利害关系，其报告缺乏中立性。（二）贷款利息系实际为项目所支出，应当认定为项目成本。1.虽然合作协议约定成立董事会，但在后续实际运作过程中，双方并未成立董事会，而是由天剑公司进行整体操盘。且项目的贷款瓯联公司是完全知晓的，对贷款也从未提出异议。2.涉案项目资金需求巨大，收取的预付房款是不能涵盖土地款、工程款等支出需求的，明显需要银行贷款。项目前期收入根本没有13亿元，之前仅收取了首付款，不能涵盖土地款等支出，需要银行贷款。而且如前所述，尽量利用银行资金是房地产开发项目的管理和减少自有资金压力的手段。且合作协议第五条第（四）款也已经明确约定“双方应积极努力，就项目向银行申请土地抵押专项贷款，任何一方不能干扰或阻止向银行申请抵押贷款。“短期的资金拆借也是尽量提高资金利用效率，不代表项目就不需要融资。也正是应瓯联公司的要求，天剑公司提前退还了投资款和支付了往来款，瓯联公司一方面因此受益，一方面却不愿承担利息支出，明显不符合权利义务的对等原则。3.项目资金的收支情况均已经在审计范围之内，不存在挪用的情形，而且利息收入属于项目收益。4.由于项目投资人的资金逐步到位，而项目前期资金需求量特别巨大，故存在从其他单位，包括总包单位临时拆借的情况，资金借入和利息支出均有依据。（三）售楼处开发成本属实。（1）售楼处确实为钢结构，但因为属于对外销售的重要门面，对此进行了豪华装修，相关支出均为实际支出。（2）售楼处虽然已经拆除，但从财务账册上是能够反映支出情况的，而且该售楼处的建造瓯联公司也是完全知晓的，不可能因为无法现场查勘就否认售楼处的建造成本。（3）如前所述，中源报告不具备合法性和关联性。（4）水电和中央空调费用为真实支出。（四）销售属实。（1）销售记录属实。1.三方协议项下的各套房屋，均未发生实际销售，而且因为项目亏损，瓯联公司无可分配利润，以房抵款无法实现，故天剑公司另外予以销售或作为未售房源处理，符合事实。2.1-508室房屋，因购房人实际系瓯联公司股东的指定人员，拖欠银行贷款，天剑公司为其承担了担保责任，应当予以解除，故做未销售处理。而且库存房屋的单价符合审计时的实际市场价格。3.如前所述，因为以房抵款不成立，故5-1505、5-1506房屋亦不能作为销售给丰盛公司指定人员，该人对房屋非法占有，瓯联公司有权另行出售。4.关于相关裁判文书中涉及的各套房屋，因为存在纠纷情况，之后存在解除后重新销售，调价处理，销售收入和房款发票、银行流水是相符的，不存在虚假。5.瓯联公司对海天报告中房屋单价理解错误，在审计报告表2-1-1（库存房屋清单）中的单价是指房屋成本单价，而非销售单价。关于黄林勇和邹芬芬没有销售记录的问题，两人的房屋都是登记在其女儿黄璐奇名下。房屋价格以开具发票金额为准，不可能存在虚假销售。（2）销售价格是市场变化，风险双方共担。1.涉案项目的销售价格完全是受市场变化所影响，销售价格都是在商品房网上销售系统中公开的，瓯联公司也是完全清楚，降价是市场风险，应当由联营双方共担。2.三方协议及据此签订的商品房买卖合同中约定的价格是2013年4月的价格，之后因市场变化发生价格下降，不能以当时的价格作为参考。而且瓯联公司称的“股东内部销售价格理应低于销售给其他人的价格”的说法，也没有依据。（五）因为涉案项目一直没有销售完成，所以为了继续推销房产，在2012年、2013年必然要进行进一步宣传。需要向法庭说明的是，宣传中的“新中梁地产“实际土就是本项目的主体，是整体形象宣传。而瓯联公司所说的其他几处楼盘，和相关费用没有关联，一审法院认定的费用分摊比例合情合理。（六）海天报告对管理费用等的审计应予以采纳。（1）管理费用和项目相关。1.项目在建设阶段，涉及到材料采购、项目营销等诸多事宜，需要外出考察、接洽，产生较多的交通差旅费用是合理的。2.业务招待费基本用于客户答谢和项目营销，因为是费用先产生然后集中结算，故在2012年10月至2013年1月产生较多费用。瓯联公司所说的君尚酒店是关联公司并非属实，天剑公司明确表示将其他项目的招待费记在涉案项目明细更不存在。3.关于其他费用天剑公司也在一审中做出了解释和说明，均是合理、真实支出。（2）因为项目售楼处及样板房均需委托物业公司进行管理，产生的物业费用亦是正常的。（3）扶贫资金、慈善捐款等营业外支出均是为了体现企业的社会责任，梳理项目品牌，推动项目销售，是和项目关联的，应当作为项目支出。（七）海天报告按照会计和审计的相关规范，依据财务资料，对涉案项目的财务收支情况进行了充分、审慎、独立、客观的审计，其结果应当予以认可。就瓯联公司在一审中提出的种种疑问，鉴定人做了相应的说明，法院也已经予以查清，故除了扣除部分宣传费用之外，其他内容均应当予以认定。二、法院认定项目亏损，故瓯联公司应当将其收取的超过原投资款的4000万元预支款予以退还。而且因为瓯联公司占用该资金没有合法依据，又拒不退还，给天剑公司造成了利息损失，故法院判决其承担起诉之日起的利息符合法律规定。四、一审判决瓯联公司承担审计费用和另案诉讼费用正确。（一）因合作双方关于项目收支情况无法达成一致意见，特别是因为瓯联公司拒不承认自行审计过程中已经发现的项目亏损情况，故由法院委托专业审计单位予以审计，由此产生的审计费用应按照投资比例分担。且审计费用属于诉讼费范畴，法院有权对此作出裁判。（二）70900元诉讼费系因瓯联公司在另案中对本案涉及的2000万元预付款项做出不实陈述，故天剑公司不得不起诉主张权利，在该案诉讼过程中，瓯联公司又予以承认，所以该费用系瓯联公司原因导致的，应当由天剑公司的损失应由瓯联公司承担。而且天剑公司撤诉还已经减少了损失，如果不撤诉的话瓯联公司应当承担的金额会更多。五、该1280多万元的抢工费用确属实际支出，有相关证人证言和财务支出凭证作为依据，但法院最终并未确认该笔费用由双方共同承担，但这是因为证据不足，并不说明天剑公司不诚信，天剑公司保留进一步搜集证据后再行主张的权利。一审法院只是对1280万元领款凭证的真实性作认定，并未认定项目支出，不存在双重标准。六、一审法院对本案事实认定清楚、正确，瓯联公司对自己不利的情况提出所谓双重标准，毫无依据。七、审计报告核减金额8000多万元是因为依据不充分，故不能作为项目成本列支，天剑公司保留补充证据后再行主张的权利，且该等款项均为天剑公司支出，并未占用瓯联公司的资金，瓯联公司要求天剑公司支付资金占用利息，没有依据。八、瓯联公司提出的涉嫌刑事犯罪问题，毫无依据。（一）诈骗罪不成立。（1）银行的融资费用真实发生，但因证据不足，故审计单位并未认定，不存在诈骗情形。（2）天剑公司对浙江新中梁房地产开发公司的投资，双方均已经明确和项目无关，不存在隐瞒真相、捏造事实的情形。（二）职务侵占罪不成立。如前所述，中源的报告书不合法、不真实，不应当予以采信，且根本没有任何证据证明存在职务侵占的事实。且本案的工程款支出均是公司行为，职务侵占罪的主体是自然人，犯罪构成要件不成立。（三）挪用资金罪不成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同是有效的，是企业经营中的正常行为。同上，犯罪构成主体要件不成立。（四）“以贷放贷”犯罪行为不成立。相关银行贷款均用于项目支出，和个别的短期拆借之间没有关联，不存在转贷牟利的行为。天剑公司向一审法院起诉请求：1.判令瓯联公司向天剑公司支付合伙亏损款16879687.32元及利息损失（从起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行债务之日止）；2.判令瓯联公司向天剑公司返还合伙预分配利润款4000万元及利息损失（从起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行债务之日止）；3.判令瓯联公司支付天剑公司（2018）浙0304民初2618号案件受理费70900元；4.本案诉讼费由瓯联公司承担。一审法院认定事实：天剑公司原名称为浙江中梁置业有限公司，后于2018年9月5日变更为现名称。2010年7月20日，天剑公司、瓯联公司签订一份《合作协议》，约定双方以天剑公司名义参与竞买四处房地产开发项目地块，竞买获得后各方按照协议约定比例共同投资、共享利润、共担风险合作开发，项目投资比例为天剑公司占60%，瓯联公司占40%等。双方还约定中标后成立项目开发公司，但涉案项目中标后实际未成立项目开发公司。协议签订后，天剑公司成功竞得《合作协议》项下四处地块之一的“原蔬菜批发市场3-1地块”，并按照《合作协议》的约定由天剑公司为主体开发“首湖景园”项目。项目开发过程中，瓯联公司从2010年7月21日起至2012年4月28日止累计投入资金47000万元。天剑公司从2011年7月22日起至2012年11月19日期间，累计向被告支付51000万元。2015年10月，天剑公司、瓯联公司双方决定成立清算组对涉案项目进行清算。双方共同成立清算组，天剑公司指定组长林亮、组员黄克疾（日常联系人）、陈少国、刘静静、周虹秀，瓯联公司指定组长李建江、组员周家儒、梁晓军、刘旭海、潘祝云、吴敬楚、刘海强（日常联系人）。双方计划于2015年12月31日前完成，后未按期完成。2013年4月15日，瓯联公司作为甲方，案外人温州市冠盛汽配进出口有限公司、温州创恒新能源有限公司、温州市丰盛鞋业有限公司作为乙方，天剑公司作为保证人，三方共同签订一份《协议书》，约定乙方欲购买首湖景园房产，要求以其出让的瓯联公司股权所得款冲抵购房款，瓯联公司自愿以其在首湖景园项目的投资款及利润用于支付瓯联公司应当支付给乙方的股权转让款，天剑公司予以同意。依照该协议书的约定，天剑公司分别与乙方指定的人员签订商品房买卖合同，并开具收款收据，其中1幢302室、1幢304室、3幢1101室、3幢1102室、5幢1505室、5幢1506室均未实际收取购房款，且未与前述购房者办理产权登记手续。1幢508室事前已签约并办理预告抵押登记手续，天剑公司已收取购房款16728782元。事后，天剑公司将1幢302室、1幢304室、3幢1101室、3幢1102室、5幢1505室、5幢1506室出售给他人，并已实际收取购房款。本案审理中，该院委托永嘉海天会计师事务所对涉案首湖景园房地产开发项目的收支情况、盈亏情况进行审计，该所于2019年11月1日作出海天会社审[2019]24号司法会计鉴定报告书。报告书结论显示，涉案项目自2010年8月至2019年1月收入合计1826015680.91元，支出1862912550.72元，净利润-36896869.81元，以前年度损益调整-105958636.22元，应付福利费余额转入未分配利润-576114.67元，合计未分配利润-143431620.70元。经鉴定调整，调增收入2310142.10元、调减收入526477.32元；调减支出87772495.94元，包括主营业务成本12805821.05元、管理费用907406元、财务费用28501298.47元、营业外支出45557970.42元。存货全部销售后预估产生利润24482062.72元。综合鉴定调整的数据及存货预估利润，收支盈余为-29393397.26元。报告书将收支项目具体情况均列附表予以说明，并就影响项目亏损的有关未确定事项、资产负债鉴定调整及存货估销影响、开发成本情况等内容予以详细说明。原告垫付审计费用42万元。另查明，天剑公司于2012年11月19日按照瓯联公司的指示向案外人强强集团有限公司支付了2000万元，瓯联公司在另案诉讼中不予认可，天剑公司向温州市瓯海区人民法院提起诉讼，案号为（2018）浙0304民初2618号。在该案审理过程中，瓯联公司出具书面情况说明，承认该2000万元系其指示天剑公司向强强集团有限公司支付，故天剑公司撤诉，天剑公司为该案支出案件受理费70900元。2019年10月25日，温州中源工程造价咨询有限公司作出温企结字（2019）160号工程造价咨询报告书，认为涉案项目含有不合理、不合规、不合法部分，共核减金额为127317455元，其中不合理部分58713931元，不合规部分68603524元。一审法院认为，天剑公司、瓯联公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。本案争议焦点主要集中在两个方面：一是瓯联公司是否已于2013年4月以2亿元利润包干的形式退出联营；二是首湖景园项目是否存在亏损。关于第一方面的争议，瓯联公司称已中途退出联营，应对其主张承担举证责任。瓯联公司提供的三方协议，是瓯联公司与其股东之间的退股协议，并非天剑公司、瓯联公司之间的解散联营协议。协议涉及天剑公司的内容主要是瓯联公司以本案项目房产予以冲抵瓯联公司应当支付给其退股股东的股权转让款等，并未涉及瓯联公司如何退出联营的内容。瓯联公司称双方曾口头协商并确定其退出联营，但无相应的证据加以证明。瓯联公司的该主张缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果，故应认定双方的联营关系一直存续，双方应按照协议的约定继续履行各自义务。关于第二方面的争议，本案项目经审计，收支数据的统计是清晰的，故相关数据可直接予以援引。天剑公司对于审计单位调减收入526477.32元及调减支出中的74966674.89元不在本案中予以主张，系其自主处分其民事权利和诉讼权利，故该部分金额涉及的内容不予审查。天剑公司除了依照审计报告确定的金额提出权利主张之外，还就主营业务成本支出中被审计单位核减的12805821.05元提出主张。该部分支出经核对，仅有领款凭证而无相应的合同，领款凭证记载的基本上是二次改造工程款、抢工工资奖金等涉及工程施工方面的支出。涉案工程已发包给他人施工，该些施工费用的支出是否合理、必要以及是否应由天剑公司、瓯联公司共同承担，天剑公司并无足够的证据加以证明，且无证据证明该些支出系征得瓯联公司同意，故天剑公司将该部分费用计入成本依据不足，不予支持。关于瓯联公司就项目收支提出的一系列异议，综合分析如下：一、房屋销售问题。瓯联公司认为1幢302室、1幢304室、3幢1101室、3幢1102室、5幢1505室、5幢1506室以及1幢508室均已通过以房抵债的方式出售给瓯联公司的股东，但从相应的合同及付款凭证可知，前六套房屋均已实际出售给他人并收取购房款，1幢508室系在三方协议签订之前出售给瓯联公司股东的关联人员并已收取部分购房款。该部分房屋的收支情况应以实际发生为准。个别未销售房屋及车库，审计单位参照相邻房屋及车库最近的售价预估，具有合理性，可按预估金额先予结算。二、个别租金收入及其税费问题。不论房屋租金是否与项目有关，天剑公司将房屋租金计入项目收入并无不当，因房屋租金产生的相应税费应列入项目支出。瓯联公司对该类项目提出异议没有任何依据。三、借款利息支出102154222.55元的问题。从资金流向及主要用途看，借款系用于归还项目投资人投资款及支付工程款，瓯联公司也收到返还的投资款并占有使用至今，故利息支出与项目密切相关。瓯联公司认为没有借款的必要及利息不能作为项目成本，该辩解没有事实和法律依据，不予采纳。四、2012年、2013年宣传费支出3258007元的问题。天剑公司在庭后提供了与合作单位的协议书，从协议书及瓯联公司提供的宣传海报可以看出，2012年演唱会系为涉案项目进行宣传，故该2033527元宣传费应纳入项目支出；2013年演唱会系天剑公司与温州市金中梁置业有限公司共同举办，不排除天剑公司的其他项目从中受益，故酌情确定其中的50%，即441300元，作为本案项目的支出；2012年12月11日的活动服务费支出没有相应合同予以佐证，予以剔除。五、郑环民间借贷案与本案项目无关，律师费5000元应予剔除。六、瓯联公司依据温州中源工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书，认为其中127317455元属于不合理、不合规、不合法的支出。同时，瓯联公司对售楼处开发成本29223811元提出异议，认为不属实。两者部分存在重叠，一并予以分析。从该报告书列明的项目来看，基本上属于项目开发成本，包括售楼处的一部分。根据付款凭证记载，天剑公司已经实际向施工人或供应商支付了款项，瓯联公司目前没有证据证明该些支出系天剑公司故意或重大过失造成，故不影响本案结算。如果确有存在不合理、不合规、不合法之处，也应由双方共同向收款人主张权利。七、瓯联公司另对超过500项、近2000万元的营业费用、管理费用、营业外支出及售楼处空调费用等提出异议，认为系不合理、无关费用。该些项目经审计单位查阅原始凭证并经天剑公司当庭作出说明，均有合理的支付凭证予以证实，该院对该些支出予以确认。综合以上分析，该院认定涉案首湖景园项目处于亏损状态，亏损额确定为28605217.26元。瓯联公司应按照投资比例40%承担相应的亏损，即11442086.90元。天剑公司在此之前已预支瓯联公司4000万元，该部分款项应予返还。天剑公司主张自起诉之日起计算利息损失，于法有据，予以支持。由于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自该日起的利率应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。天剑公司主张的诉讼费70900元虽非涉案项目直接支出，但具有一定的关联性，为减轻当事人诉累，该院一并予以处理。该费用支出系因瓯联公司不诚信造成，理应由瓯联公司承担。天剑公司在本案中为涉案项目审计支出的审计费42万元，系为项目结算支出的合理费用，该院确定由双方按合作比例分摊。瓯联公司辩称天剑公司的行为可能涉及刑事犯罪，但目前尚无证据证明其主张，不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、瓯联公司于判决生效之日起十日内支付天剑公司亏损款11442086.90元及利息损失（从2018年4月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、瓯联公司于判决生效之日起十日内返还天剑公司4000万元及利息损失（从2018年4月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、瓯联公司于判决生效之日起十日内支付天剑公司（2018）浙0304民初2618号案件受理费70900元。四、驳回天剑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326553元，由天剑公司负担31179元，瓯联公司负担295374元（于判决生效之日起七日内缴纳）；审计费用420000元，由天剑公司负担252000元，瓯联公司负担168000元（于判决生效之日起十日内支付给天剑公司）。本院二审期间，上诉人瓯联公司向本院补充提供下列证据材料：1.中国银保监会温州监管分局答复书1份，用以证明天剑公司存在虚假诉讼，应当追究刑事责任；2.房屋验收表、管道燃气报装受理凭证、户内燃气管道安（改）装登记表、温州市燃气有限公司用气申请表各1份，用以证明天剑公司已将5-1505、5-1506房屋出售给他人，存在销售造假的违法行为；3.会议纪要2份，用以证明涉案项目已成立董事会，项目的贷款或融资费用需要经过董事会表决，考察定位在广州、深圳两地，审计报告中涉及全国范围的考察费用不真实。被上诉人天剑公司未向本院补充提供证据材料。对上诉人瓯联公司二审补充提供的证据材料，被上诉人天剑公司质证如下：对证据1的真实性、合法性予以认可，但是对关联性以及证明对象不予认可。融资费用真实存在，天剑公司根据银行要求汇入指定个人账户，银行的操作不规范不代表款项虚假，若银保监会认为天剑公司的行为涉嫌犯罪，他们会移交公安。对证据2的真实性、合法性予以认可，但已经超过举证期限，梁晓军自行占有房屋，该房屋属于三方协议所涉的抵债房屋，对三方协议的效力仍在诉讼中，该份证据无法证明其待证事实。对证据3的真实性无法确认，天剑公司没有看到原件，即使瓯联公司拿出原件也无法证明其待证事实。会议纪要形成于2010年，后续形势变化复杂，其中董事会任期1年，到期后是否有重新组建董事会无法看出，本案争议的款项都是发生在2011年以后。会议纪要中没有将考察限定在广州、深圳，还提出可以参考上海星河湾，因此会议纪要不能证明其待证事实。本院认为，上诉人瓯联公司提供的证据1中国银保监会温州监管分局答复书不能直接证明天剑公司未支出2554.18万元融资费用，且上述费用在审计时未作为合伙项目的费用支出进行认定，上述证据不足以证明天剑公司存在涉嫌犯罪的行为，对该份证据本院不予采信；证据2仅能证明涉案房产项目中的5-1505、5-1506房产由梁志豪验收、申请安装燃气，但上述房产权属确有争议仍在诉讼中，审计机构对上述房屋销售情况进行核实后根据购房合同、销售发票对房屋销售情况及销售价格作出了确认，上述证据不足以推翻审计报告认定的内容，本院不予采信；证据3会议纪要系复印件，没有与会人员签字，天剑公司对其真实性不予认可，本院不予采信。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于瓯联公司是否已在2013年4月15日前以2亿元利润包干的方式退出涉案项目的争议。首先，瓯联公司主张双方在2013年4月15日以2亿元利润包干的方式退出涉案项目，其应就此承担举证责任，双方共同合同的项目所涉金额特别巨大，并且双方通过书面的合作协议明确约定按约定比例共同投资、共享利润、共担风险的合作开发涉案项目，合作期限至双方利润结算、分配完为止，而利润的结算是根据各自的出资比例及所占股份，扣除项目成本、税收及其他费用后进行分配。如双方在按上述合作协议约定的期限与利润分配方式进行结算前同意瓯联公司退出项目，一般会就此重新签订协议予以明确，但瓯联公司未能提供书面证据证上述事实。其次，截至2012年11月份，天剑公司陆续向瓯联公司汇款5.1亿元，其中3.1亿的名目为退还投资款，2亿元为往来款，但上述款项的支付仅能反映天剑公司在合作期间曾向瓯联公司支付大量的款项，不能明确反映2亿元往来款就是利润款。即便当时天剑公司认为项目存在盈利而预先向瓯联公司支付利润款，因双方合作尚未结束，如合作结束后项目存在亏损的，相应的款项也应重新进行结算。瓯联公司、天剑公司以及瓯联公司股东于2013年4月15日签订《三方协议》时，从三方协议约定来看，当时各方对于项目的利润预期较为乐观，但最终的盈亏情况应以结算为准，三方协议中并不能反映出当时双方同意瓯联公司退出涉案项目，瓯联公司仅以天剑公司向其预先支付大量往来款、投资款并签订三方协议同意以房抵债并承担保证责任、天剑公司仍对外大量贷款却又向瓯联公司返还投资款、双方在2013年4月份后没有召开过董事会、涉案项目存在其他股东等事实推断其已退出项目显然依据不足。再次，瓯联公司主张其自2013年4月15日即已以利润包干的方式退出涉案项目，但双方于2015年12月22日形成股东会决议，共同组建清算组就涉案项目的收入、成本、税费等方面进行核实，瓯联公司对天剑公司提供的清算资料进行审核，可见到2015年时瓯联公司还就项目盈亏情况有异议要求审核账册，其主张在2013年4月15日就以利润包干的方式退出涉案项目显然与事实不符。综上，瓯联公司主张已以2亿元利润包干的方式退出项目依据不足，本院不予支持。（二）关于一审法院对涉案项目的盈亏情况认定是否正确的争议。一审期间，天剑公司委托永嘉海天会计师事务所对涉案项目的盈亏情况进行审计，永嘉海天会计师事务所作出涉案财务审计报告，对天剑公司主张的部分收入与部分支出已予剃除。瓯联公司对涉案审计报告不服，书面提出异议并申请审计人员出庭接受询问。审计人员一审到庭接受询问，庭后也就瓯联公司其他异议问题作出书面说明。一审法院在对审计报告的数据进行微调后认定涉案项目的亏损为28605217.26元。对瓯联公司上诉关于审计报告的异议意见，本院分析如下：1.关于中源报告中审核确定的工程成本造价部分核减不合理、不合规、不合法金额共计127317455元包括售楼处开发成本29223811元是否应在项目支出中调整的问题。首先，双方2015年10月22日的股东会决议决定就涉案项目成立清算组，但根据股东会决议内容，本次清算仅由天剑公司提供本项目的销售收入、土地成本、建安成本、销售成本、行政成本、财务成本、税费等方面的清算资料，由瓯联公司进行审核，并且双方有争议的事项和权益处置由双方共同协商确认，中源报告虽然注明由双方单位清算组共同委托，但天剑公司不认可，中源报告中也没有提供天剑公司委托的材料，因此现有证据不足以证明中源报告系双方共同委托作出，天剑公司对其不予认可，中源报告并非双方共同委托作出。其次，中源工程造价咨询有限公司作为造价审核机构虽然具有工程造价咨询资质，但工商登记信息反映瓯联控股集团有限公司系其持股1.67%的股东，其与瓯联公司存在利害关系，在没有经得天剑公司委托或事后认可的情况下，其造价审核结论尚有争议。再次，瓯联公司认可中源公司审计的不合理、不合法、不合规的支出已包括在海天报告中的主营业务成本部分，并且对其中售楼处开发成本29223811元提出异议，认为严重不属实，这部分全部应当扣除。海天报告系依法定程序由法院委托审计机构审计作出，瓯联公司主张应当扣减的127317455元经审计确定已实际对外支出。涉案项目一直由天剑公司负责开发，天剑公司在项目工程造价成本支出已经过审计机构审计确认，在瓯联公司没有证据证明天剑公司存在虚报夸大支出或者明显故意不合理地开支损害项目利益的，对上述项目支出应予认可。综上，瓯联公司要求调整上述项目支出依据不足，本院不予支持。因上述项目支出本院未作认定，瓯联公司主张天剑公司应支付占用上述资金的利息损失缺乏依据，本院不予支持。2.关于涉案项目的贷款利息102154222.55元是否应由双方共同承担的问题。瓯联公司对于审计报告中认定的贷款利息支出本身没有提出异议，只是认为贷款不具有必要性、合理性。对此，本院认为，涉案项目的贷款虽然没有经过董事会决议，但作为房产地开发项目对资金的需求较大，且瓯联公司在项目初期即收回了投资款5.1亿元，天剑公司在项目开发过程中因资金紧张对外借款亦属正常。审计人员一审出庭已明确陈述对贷款利息的合理性、必要性已作审查。瓯联公司上诉提到的2010年项目刚开始产生利息187666.67元、以及2011年向总包单位信博公司支付236多万的利息的异议，审计机构在书面答复中也就此明确回复利息支出有正规利息支付凭证，与账上短期借款入账情况相符，借款及借款的主要用途是用于归还项目投资人投资款及支付工程款。根据审计机构的意见，上述借款利息支出系涉案项目的合理支出，应由联营双方共同承担。在项目开发过程中资金闲置时，天剑公司将项目的资金对外出借并收取借款利息系对项目有利的行为，瓯联公司仅以此为由主张借款不具有必要性依据不足。综上，瓯联公司主张贷款利息应由天剑公司自行承担缺乏依据，本院不予支持。3.关于审计报告中天剑公司提供的销售记录是否属实的问题。首先，《三方协议》中虽然将涉案项目部分房产出售给瓯联公司股东指定人员以抵股权转让款，但关于该部分房产所涉的三方协议效力目前仍在诉讼中，根据审计人员的出庭意见，涉案项目存在很多房产出售后又退还再出售的情况，因此审计机构对房产销售的认定以最后的交易发票为准，至于房产实际居住情况不属于审计机构的审计范围。其次，对于瓯联公司所称的生效判决中所涉的房产价格与销售情况与审计情况不符的问题，同样是由于审计机构认定房屋销售的依据为正式销售发票，所有的销售情况均为海天会计师事务所对天剑公司提供的材料进行审核后作出认定，瓯联公司主张销售记录作假依据不足。瓯联公司称即使天剑公司销售属实，那么销售价格过低也应由天剑公司自行承担低价销售的损失，天剑公司作为联营合同中负责业务经营开发的一方，根据市场情况对房屋销售价格进行调整的行为并没有故意损害瓯联公司的利益，降价的损失应由双方共同承担。4.关于一审法院对2012年、2013年项目宣传费的认定是否正确的问题。涉案项目在销售完成前有继续宣传的必要性，虽然天剑公司提供的2012年的演唱会协议书与审计报告中的金额不同，但审计报告中的金额低于协议书上的价格，2012年与2013年的两场演唱会均实际举办，天剑公司也实际支出了相应的宣传费用，一审法院对2012年的演唱会费用2033527元予以认定，并考虑到2013年演唱会系天剑公司与其他公司共同举办，酌情认定2013年宣传费用为实际支出的50%即441300元并无不妥。5.瓯联公司还对海天报告中的管理费用、营业费用、营业外支出等费用提出异议，认为审计报告中涉及的交通差旅费、业务招待费等费用以及营业费用、营业外支出等与涉案项目无关，但审计机构查阅原始凭证后对相关费用支出均已予以认定，针对瓯联公司的书面异议也已经通过书面说明作出答复。瓯联公司现并无充足的依据否定上述费用支出及与涉案项目的关联性，其认为相关支出应予扣减依据不足，本院不予支持。（三）关于一审法院对涉案款项的认定是否存在标准不一的争议。审计机构对项目主营业务成本支出中的12805821.05元予以核减，该部分款项支出只有领款凭证没有相应的合同，一审法院只是对凭证的真实性予以认可，并未认定相应的支出。该部分费用支出在审计时已被审计机构核减，天剑公司认为应在本案中认定的，应当举证证明上述费用支出的合理性、必要性或已由瓯联公司同意支出，而瓯联公司主张其他不合理、不合规、不合法的支出已经由审计机构予以认定，天剑公司无需就此再作举证。一审法院在款项认定时并未存在标准不一。（四）关于瓯联公司是否需向天剑公司返还4000万元并支付利息的争议。瓯联公司主张已于2013年4月15日之前退出涉案项目依据不足，故双方应根据合作协议书约定的投资比例共享利润、共担风险。现经过审计以及一审法院的审核后确定涉案项目存在亏损，故瓯联公司应按40%的比例承担项目亏损，瓯联公司应退还天剑公司支付的多于投资款的部分4000万元并承担自天剑公司起诉之日起的利息损失。瓯联公司主张该4000万元款项无需返还更无需支付利息缺乏依据，本院不予支持。（五）关于42万元审计费以及70900元诉讼费应如何承担的争议。因双方对于项目的盈亏情况存在争议，故天剑公司委托审计机构对项目盈亏情况进行审计，瓯联公司并无证据证明42万元审计费的产生系因天剑公司不诚信行为造成，一审法院根据案件具体情况确定由双方按合作投资比例分担审计费用并无不当。天剑公司主张的诉讼费70900元系因瓯联公司不认可天剑公司于2012年11月19日向强强集团有限公司支付的2000万元，天剑公司向收款人强强集团有限公司起诉后瓯联公司又认可上述款项系其指示天剑公司向强强集团有限公司支付，故该笔诉讼费用系因瓯联公司的不诚信行为导致天剑公司产生的费用，一审法院在本案中一并确定为由瓯联公司承担并无不当。（六）关于本案是否应移送公安机关处理的问题。瓯联公司主张天剑公司涉嫌诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪、“以贷放贷”等违法犯罪行为，但其主张天剑公司涉嫌犯罪的行为与本案不属于同一法律关系，且天剑公司涉嫌犯罪的线索尚不充分，瓯联公司要求将本案移送公安机关处理依据不足，本院不予支持。综上所述，瓯联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299365元，由瓯联控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年六月二十四日代书记员  张 璇