广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终246号原公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）何某芬,男,1970年6月13日出生于广东省广州市,汉族,文化程度大学本科,原增城市公有资产经营有限公司副董事长、副总经理,住广东省广州市增城区。因本案于2018年6月4日被广州市南沙区监察委员会留置,同年8月29日被广州市南沙区人民检察院决定逮捕。现被羁押在广州市南沙区看守所。辩护人黄达宏、李孟光（实习），广东和颂律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民法院审理广东省广州市南沙区人民检察院指控被告人何某芬犯国有公司滥用职权罪一案，于2019年1月23日作出(2018)粤0115刑初671号刑事判决。宣判后，何某芬不服，提出上诉。本院经依法审理，认为原审判决事实不清，证据不足，裁定发回广东省广州市南沙区人民法院重新审理。广东省广州市南沙区人民法院于2019年12月5日作出(2019)粤0115刑初537号刑事判决。宣判后，何某芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理。广州市人民检察院指派检察员方健出庭履行职务。上诉人何某芬及其辩护人黄达宏、李孟光，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人何某芬于2009年4月19日被增城市人民政府任命为市公有资产经营有限公司副总经理;2011年10月25日被增城市国有资产管理委员会办公室任命为市公有资产经营有限公司副董事长。2009年年底,被告人何某芬利用担其担任增城市公有资产经营有限公司副总经理的职务,违反国有土地使用权转让的相关规定,在未经公司相关人员开会研究、未对土地价值进行评估、未报增城市公某办审批、未在土地交易机构公开交易的情况下,带其朋友林某1到其管理的富某企业集团公司总经理龚某（已故）的办公室,要求龚某将富某集团公司下属公司所有的5块国有土地使用权以1998年发票上的价格转让给林某1,龚某接受其指令后,经与林某1商量后决定以1998年的发票价人民币3,928,200.00元再加手续费出让上述土地给林某1。张某1能（另案处理）在龚某的安排下,通过倒签协议（倒签至1998年）、更改发票抬头、向国土部门出具虚假复函等手段,导致上述5块国有土地使用权在2010年成功转让给多名违规受让人,林某1从中获取高额差价。经评估,涉案的5块国有土地在2010年1月1日的市场价格为人民币8,982,600.00元。被告人何某芬及张某1能的上述行为造成国家经济损失人民币5,054,400.00元。2018年6月4日,广州市南沙区监察委员会在广州市监察委员会指定管辖下,到广州市增城区财政局将被告人何某芬带走,在该委员会于当天对其讯问时没有供述其犯罪事实,在后来的讯问中才供述犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有到案经过，增城市人民政府增府干[2009]5号任免通知、增城市国有资产管理委员会办公室增公某办干[2011]3号任免通知等书证，证人林某1的等人的证人证言，被告人何某芬的供述等证据。原审判决认为，被告人何某芬身为国有公司人员,无视国家法律,滥用职权,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为构成国有公司人员滥用职权罪,依法应予惩处。被告人何某芬具有坦白情节,依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第六十七条第三款的规定,判决:被告人何某芬犯国有公司人员滥用职权罪,判处有期徒刑三年六个月。宣判后，何某芬上诉提出：1、其在未被采取强制措施的情况下主动到单位接受调查，主动在走廊等待监察人员，应属于自动投案，归案后亦如实供述全部犯罪事实，其行为应认定为自首。2、其在本案中仅起到推荐、介绍的辅助作用，属于从犯，依法应从轻减轻或免除处罚。3、涉案的地块应按照2009年底案发时的土地资料为评估依据，并非2018年的查册资料，评估报告基准地价选取、修正指数选取不合理，导致对涉案地块评估价值过高，因此，不应作为量刑依据。综上，请求二审法院依法改判其二年有期徒刑。其辩护人提出的辩护意见如下：1、上诉人何某芬在本案中的行为与危害结果有危害关系，但不是主要的因果关系，只是其中的一个环节，起协助、辅助作用，属于从犯的地位。2、上诉人何某芬在6月4日在上级部门通知开会时已经意识到是去接受调查，到达开会地点随后跟调查人员离开，其行为属于主动投案，第一次的讯问笔录过于简单，且没有录音录像难以还原当时的情况，在第二次讯问前何某芬就书写了自我交代，应视为在讯问前已主动、如实供述了全部罪行，应认定其具有自首情节。3、原审判决认定龚某接受何某芬的“指令”证据不足，评估报告不客观，按照2010年1月1日作为评估基准日涉案的Q2区9号、10号仍属于农用地，至今不能建设，而且评估报告基准地价选取、修正指数选取不合理，导致对涉案地块评估价值超高，因此，评估报告不能作为本案的证据使用。综上，上诉人何某芬是初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院依法对何某芬改判二年有期徒刑。二审出庭履行职务的检察员发表意见如下：本案新增的土地资产评估报告的说明等证据，有一定的合理性，能对土地资产评估报告进行一定的支撑，请合议庭根据相关的证据及一些事实作出公正的裁决。经审理查明：上诉人何某芬于2009年4月19日被增城市人民政府任命为市公有资产经营有限公司副总经理;2011年10月25日被增城市国有资产管理委员会办公室任命为市公有资产经营有限公司副董事长。2009年年底,上诉人何某芬利用担其担任增城市公有资产经营有限公司副总经理的职务,违反国有土地使用权转让的相关规定,在未经公司相关人员开会研究、未对土地价值进行评估、未报增城市公某办审批、未在土地交易机构公开交易的情况下,带其朋友林某1到其管理的富某企业集团公司总经理龚某（已故）的办公室,要求龚某将富某集团公司下属公司所有的5块国有土地使用权以1998年发票上的价格转让给林某1,龚某接受其指令后,经与林某1商量后决定以1998年的发票价人民币3,928,200.00元再加手续费出让上述土地给林某1。张某1能（另案处理）在龚某的安排下,通过倒签协议（倒签至1998年）、更改发票抬头、向国土部门出具虚假复函等手段,导致上述5块国有土地使用权在2010年成功转让给多名违规受让人,林某1从中获取高额差价。经评估,涉案的5块国有土地在2010年1月1日的市场价格为人民币8,982,600.00元。上诉人何某芬及张某1能的上述行为造成国家经济损失人民币5,054,400.00元。2018年6月4日,广州市南沙区监察委员会在广州市监察委员会指定管辖下,到广州市增城区财政局将上诉人何某芬带走,在该委员会于当天对其讯问时没有供述其犯罪事实,在后来的讯问中才供述犯罪事实。该事实，有经原审庭审质证本院确认的下列证据证实：1.增城市机构编制委员会文件增编[2000]10号文、广州市增城区公有资产公司出具的《广州市增城区公有资产经营有限公司基本情况》和其营业执照复印件、增城市公某办出具的《增城市资产经营公司职能配置、内设机构和人员配备方案》、增城市富某企业集团公司的营业执照复印件和其出具的“关于富某企业集团公司基本情况的汇报”和增城县县委常委、县长联席1992年5号会议纪要、增城县机构编制委员会增编[1992]80号批复、增府[1992]49号复印件于某增城富某企业集团公司的批复》增府复[1993]127号复印件、增城市富某企业集团富某实业开发公司营业执照复印件、增城市公有资产管理委员会办公室文件出具的《关于进一步完善公有资产三层次管理体系及公有企业归口管理有关问题的通知》,证实增城市公有资产公司系国有独资有限责任公司,其主要职能是对经政府授权的公有资产进行投资、经营和管理,达到国有资产保值、增值的目的。增城市富某企业集团公司、增城市富某企业集团富某实业开发公司均为全民所有制企业,富某集团公司归口市公有资产公司管理、监督、营运。富某企业集团公司由富某实业开发总公司等多家公司及其所属企业组成,实行自主经营、独立核算,自负盈亏的全民所有制企业。集团公司实行董事会领导下的总经理负责制,总经理为集团公司的法定代表人,直接对董事会负责,龚某为总经理。2.证人张某1能的任职资料和劳动合同,证实张某1能属于国有公司的工作人员,其职权包含管理国有财产,为国有公司从事公务的人员。3.广州市国土局出具的《关于增城市富某企业集团富某实业开发公司第三期商住用地的批复》（用地编号：穗国土地批字[1994]地62号）、土地使用权出让合同书（增国合字[93]年第134号、增国合字[1994]第65号）,证实1993年,广东省增城市国土局征用荔城镇城丰村河田地段422.06亩,并将所有权出让给富某实业开发公司。1994年6月8日,增城市国土局征用荔城镇城丰村、廖村“长块、吓公”（土名）地段352.529亩,并将所有权出让给富某实业开发公司。4.增城市自来水公司与富某实业公司之间的承诺书、增城市公某办工作会议纪要（增公某办会纪[2008]9号）,证实富某实业公司与增城市自来水公司于1992年签订富某开发区第一期、第二期安装供水管道工程协议,因富某实业公司资金困难,欠下自来水公司工程款12,005,204元,经双方协商决定以富某实业公司的商住地20块地（共8644平方米）作抵押,自来水公司又将上述地块委托富某实业公司对上述地块进行出售。因涉案5块地（V区7号、V区8号、Q2区5号、9号、10号）周边环境较差,未能出售。5.增城市公有资产经营公司与富某实业公司签订的协议,证实增城市自来水进行改制,市公某公司继承自来水公司的承诺,协议将剩余工程款由富某公司现金结清,未出售的5块地（Q2区5号、9号、10号）归富某实业公司所有。6.富某实业公司国有土地使用权转让协议书,证实富某实业公司与叶某、曾某2、陈某2、泰誉公司于1998年5月25日签订国有土地使用权转让协议书,转让涉案V区7号、Q2区5号地块、V区8号地块、Q2区9号、10号地块。7.国有建设用地土地利用协议,证实2017年4月13日,增城区国土资源和规划局作为土地行政主管部门与国有建设用地使用权转让受让人叶某、曾某2、陈某2,签订增城区荔城街富某开发区V区7号、V区8号的土地利用协议。8.广东省人民政府令第79号,证实《广东省土地使用权交易市场管理规定》自2002年12月2日起施行,规定国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业土地使用权转让必须在土地交易机构公开进行,土地交易机构应当组织实施土地使用权交易公开招标、拍卖以及公开挂牌和上网竞价。9.增城市人民政府办公室出具的增府办函[2003]41号文,证实2003年9月5日,增城市人民政府办公室转批市规划局《关于我市部分地区零星建设用地规划建设问题的处理意见》,严禁开发商切块出让土地,自2004年1月1日起,市规划局停止办理上述建设项目的《建设用地规划许可证》。自2004年3月1日起,市国土房管局停止办理上述建设项目的土地确权登记手续;2004年6月1日起,市规划局停止办理上述建设项目的建设工程规划许可证。10.增城市国土资源和房屋管理局会议纪要（增国房会议[2014]78号、增国房会议[2015]18、31号）,证实增城市于2006年4月为禁止切块出让土地而停止办理企业零星土地分割交易登记,2014年10月27日决定恢复零星土地分割交易登记,并决定2004年至2006年4月期间己受理的案件,审查转让时间在《广东省土地使用权交易市场管理规定》“79号令”实施前的,可继续办理零星土地分割交易登记。11.富某企业集团公司出具的《关于开发科的部门职责和V区8号等五块地转让办证有关情况的说明》,证实该公司在涉案五块地出售过程中没有召开会议进行决策、定价的相关记录或会议纪要、内部审批资料存档。上述五块地是由集团公司属下的富某实业开发公司委托招商开发科副科长张某1能协助客户办理土地证。12.增城市土地房产交易所关于核查国有土地使用权交易相关情况的函（增交易函（2015)4号）、富某实业公司的复函,证实增城市土地房产交易所发函给富某实业公司,向富某实业公司核实涉案土地使用权转让签订日期是否与该公司存档的时间一致,富某实业公司复函称涉案的富某开发区V区7号、8号地块的签订时间为1998年5月25日。13.土地申请登记书,证实富某实业开发公司作为权利转让人,叶某、曾某2、陈某2作为权利受让人申请办理土地使用权变更登记,申请时间为2015年5月13日,富某公司代理人为张某1能、并由张某1能在申请人签章一栏签字、加盖公章。广州市泰誉房地产开发有限公司依据增城市人民法院《执行裁定书》、《协助执行通知书》申请权利登记。14.国土局查册表及不动产产权证,证实富某开发区V区7号、Q2区5号国有建设用地使用权的所有人为叶某;V区8号国有建设用地使用权的所有人为曾某2、陈某2;Q2区9、10号国有建设用地使用权的所有人为广州市泰誉房地产有限公司。15.增城市人民法院民事判决书,证实泰誉公司因零星土地转让后无法办证,泰誉公司企图通过法院判决形式取得涉案Q2区9、10号的使用权,张某1能及富某公司对泰誉公司虚假陈述是无异议,导致法院判决泰誉公司胜诉。16.涉案地块的资产评估报告,证实以2010年1月1日为评估基准日,涉案的荔城街富某开发区V区7号、8号、Q2区5号、9号、10号评估价值为人民币8,982,600.00元。资产评估报告的有关事项说明、市长办公会议纪要、增城市富某开发区规划图，证实涉案5地块的评估结果是符合客观、真实、公正的原则，1995年11月20日后的用地建设工程规划许可证和建筑功能指标明细核算表是严格按照《市长办公会议纪要》（【1995】19号）要求进行规划的，涉案土地已规划区的容积率与案发时土地的规划情况是一致的，所参照的数据是客观的。本次评估范围的涉案5块地是通过1998年签订的《富某开发区国有土地使用权转让协议书》取得的，用途为商住用途，土地类型为国有建设用地，使用开始时间为1993年6月18日。本次评估基准日是2010年1月1日，根据登记薄查册表显示其中两宗商住用地证号分别是增国用(2013)第GY00870号、增国用(2013)第GY00872号《国有建设用地使用证》在2013年后被收回存档，部分用地的性质为耕地或农村道路，该土地性质变更时间是2013年后，不影响2010年1月1日的国有建设用地使用权的土地性质和规划。案卷材料中的建设规划许可证是在2017、2018年颁布的，但2017、2018年的规划条件仍然是按1995年11月20日由增城市人民政府办公室出具的《市长办公会议纪要》（【1995】19号）会议的决定进行的，故上述证据之间不存在矛盾。资产评估报告依据中国资产评估准则编制，本次采取市场比较法和基准地价系数修正法分别对评估对象进行市场价值评估。市场法通过参照物市场价格比较评估资产价值，考虑了市场变动因素，能够比较真实地反映评估对象的市场价值。基准地价系数按照替代原则，对评估对象的区域条件和个别条件等与其所处区域的平均条件相比较，并对照修正系数表选取相应的修正系数对基准地价进行修正，进而求取评估对象在估价期日价格的方法；由于角度不同、参数选择不同，评估结果自然会产生差异。两种方法都有一定理论依据，均符合市场。由于市场上无相似、相近用地，仅能调查到相同类型土地交易的案例，其内涵差异较大，而市场法所选参考土地在区域、个别因素、未来风险等方面难以全面比较，在此情况下，市场法评估价值存有一定的受限，故此，对于本项目采用基准地价系数修正法的评估结果更能反映评估对象客观合理的价值。17.证人林某1的证言,证实2009年12月,其听说富某公司有地卖就打电话问何某芬,他说是富某负责的,其就要他带其认识总经理龚某。何某芬就带其到富某公司龚某办公室介绍其认识龚某,并说其是他好朋友,意思是让龚淑培不要开高价,龚某叫公司男员工拿5块地的图纸给其看并到现场看地。其确定要买该地后,到龚某办公室找他商讨价格,双方最终确定以原发票价购买5块地,富某公司收取一定的过户手续费,其与富某公司签订转让协议,先给30万定金给富某公司;在筹款过程中,其问罗某对这5块地有无兴趣,后与罗某签订了转让协议,罗某给了其几十万预付款后按照其与富某公司签订的协议付足款项给富某公司。付款后,罗某约其到富某公司办过户手续;过户当天,罗某带了他老婆周某1和郭某、董某过来,该5块地过户到周某1、郭某、董某的名下。上述“过户”实质就是让富某公司更改发票上的买方、与富某公司重新签订转让协议,该土地使用权转让只要富某公司认可就行,其从罗某处赚取80万元。其不认识张某1能。18.证人张某1能的证言,证实2010年,富某公司在出售富某开发区内V区7号、8号、Q2区5号、9号、10号（面积为2000多平米）等五块零星国有土地过程中,富某公司的上级增城市公有资产经营有限公司副总经理何某芬违规插手干预低价出让该五块国有土地,其本人作为房地产开发科的经办人,在明知违规低价以及出让手续造假的情况下按照富某公司委派配合买受人,最终办理了该五块地的土地使用权变更手续,造成国有资产重大损失。当时自来水公司先是退回其中15块地委托富某出售,但没有挂到土地交易平台上公开出让,是公司领导定好价说可以出让后告诉开发科,叫其去宣传,谁都可以介绍人来买。这15块地卖出后,抵扣要给自来水公司工程欠款后还赚300多万元。涉案的5块地因抵债时定价过高、周边环境较差等原因,自来水公司跟富某公司商定暂缓处理。富某公司卖地或处置公司资产的正常流程是公司领导层会开会研究、通过后逐级上报给经营公司、国资局审批,同意后对资产进行价值评估,最后在交易平台上公开交易。2009年下半年的一天,何某芬带着林某1到富某公司,何某芬叫其一起去到龚某办公室,何某芬介绍林某1并说明来意,要富某公司把剩下那5块地以原发票价卖给林某1,龚某不情愿,何某芬与龚某商讨了一会,龚某答应以何某芬、林某1提出的条件把这五块地卖给林某1,龚某提出要林某1支付8万元档案资料变更服务费给富某公司才配合办理过户等手续,何某芬、林某1答应了,何某芬将该五块地发票交到其手上;龚某要其拿给陈某1,到办理时再通知。其就将发票交给开发科内勤陈某1保管,等待龚某通知。林某1叫人过来与富某公司办理改发票、签订转让协议等手续,这些手续是陈某1配合办理的,其是最终负责配合买地的客户到国土部门办理土地使用权证的相关手续。转让这五块国有土地的过程中存在违规,一是由于何某芬插手干预为林某1打招呼,所以在富某公司层面没有开会,由总经理龚某个人决定、也没有委托有资质的评估机构进行价值评估、更没有上报国资部门进行批准;二是为了使土地转让交易符合交易当时的有关政策,富某公司按照一贯操作手法直接在购地发票上对买受人名称进行涂改给下一手客户,而且把合同时间倒签回发票上的时间;三是在买地客户向国土部门申请办理产权证过户手续时,在国土部门发函到其公司核实交易情况时,富某公司为配合客户顺利过户、在上报国资部门和回复国土局时隐瞒交易的真实情况,并委派其作为经办人协助客户到国土部门办理过户手续,最终使国有土地被过户到有关客户名下。19.证人赖某的证言,证实1992年,增城县成立富某开发区,在开发区的建设中,富某公司因安装供水管道欠增城自来水公司近2000万的工程款,1998年双方协议以富某公司在开发区的二十块地抵偿工程款。2008年,经增城国资办同意,自来水公司将其中十五块地退回富某公司由富某公司销售后将售地款归还自采水公司,剩下的五块地以后再协商解决。2008年底,增城市自来水公司改制,该公司在富某开发区未出售的五块地（富某V区7号、V区8号、Q2区5号、Q2区9号、Q2区10号，共2340平方迷）交由增城市公有资产经营有限公司托管,该公司副总经理何某芬伪造协议,在没有经增城国资局同意的情况下将5块地交由富某公司出售,只按1998年的价格出售,每平方米1000多元,总价390多万元,而当时市场价大概每平方米6000多元,总价相差1000多万元,何某芬勾结富某公司开发科（用地科）张某1能和商人林某1操作这事,他们涉嫌鲸吞1000多万元国有资产。其向广州市纪委、广东省纪委和中央巡视组实名举报。20.证人钟某1的证言,证实其系富某公司总经理助理、分管招商开发科,魏某是招商开发科科长,但实际上不管理招商开发科的事务,招商开发科的事务实际是张某1能负责,张某1能很少向其汇报工作,他直接向龚某汇报工作。抵押给自来水公司的20块地中,其中15块参照私人交易价格略高一点出售,赚了300多万元,是张某1能具体经办;涉案5块地其不清楚怎么卖,增城市土地房产交易所等复函是张某1能草拟,富某集团公司存在倒签合同日期,配合买受人取得权利登记的一贯做法。其没有参加过讨论富某工业区V区7号、V区8号、Q2区5号、Q2区9号、Q2区10号等5地块出售的会议,也没有看到有关的会议纪要。龚某、魏某、张某1能、陈某1都没有对其说过出售上述5块地的事情,他们怎么处置是他们的权利,其没有过问这事。2010年1月,上述5地块地面价差不多是三千多每平方米,具体以评估价格为准。2015年,增城市土地房产交所陆续发函件向公司核实上述土地转让交易情况,公司开会研究后决定由房地产开发科、财务科共同核实该地块的交易,核查后按来函要求回复,张某1能草拟复函后先拿给办公室主任李某把关,张某1能再拿打印好的复函给其审核,其审核后向总经理潘艺文口头报告,之后由潘艺文交办公室盖实业公司印章。富某公司一贯做法是富某开发区内土地无论经过几手转卖,土地使用权在卖给第一手时其实就已经转让出去了,富某公司只认第一手交易时间,且发票开具后无法涂改日期,只会在发票上更改新的买受人、重新签订的协议倒签回原发票日期,这样做是为了配合最终买受人到国土部门办理过户手续。上述五块地以原发票价卖是不正常的,因为那15块地卖时是2008年,房产、土地交易市场非常低迷都能卖出较好的价格,赚了300多万元,这5块地在2009年卖,时隔一年多,价格应卖得更高。21.证人曾某1的证言,证实其于2007年12月至2010年4月任增城市公有资产经营有限公司副总经理兼友丰公司总经理,何某芬分管资产管理部。涉案五块地的转让出售没有经过总经理办公会研究,没有经过公某办的批准,是违规的。22.证人朱某的证言,证实2009年10月,公司总经理虞某或副总经理何某芬让其到增城自来水公司取五块地的发票及相关资料,说这五块地原来是自来水公司的,自来水公司转制时没有纳入转制范围,现这五块地划归公有资产管理公司所有。其就去取回原始发票及相关资料,由其暂时保管。几个月后,何某芬副总经理从其处拿走这五块地的发票,其不知道这五块地何时卖掉,后来听说公有资产管理公司收到卖地款390多万才知道已被卖了。有开会讨论过是否出售这五块地,参会的有总经理虞某、副总经理何某芬、副总经理曾某1、财务科长周某2、办公室主任赖某及其,当时虞某与何某芬同意出售,曾某1表示反对,会议没有形成决议也没有会议记录。2018年1月,赖某问其有没有这五块地处理的相关资料,其说有发票、移交清单及收条的复印件,赖某要其把相关资料给他,他要向纪委举报何某芬私自出售国有土地、鲸吞国有资产,其赞成他去查清这事,他就去举报了。其公司与富某公司在2009年7月25日签订的协议是有问题的,是何某芬等人借这协议变相贱卖这五块土地,其取回这五块地发票是2010年10月29日,由此可见何某芬等人明显在做假,在2009年7月25日还没有取回这五块地的发票,怎能将地退回富某公司。其当时曾介绍人去富某集团公司谈买地,龚某说何总（何某芬）不同意卖,其到龚某的办公室,虞某、何某芬、周某2都在,何某芬提出“两块不能卖,要卖就卖五块。”第二天听何某芬说这5块地已找到人买了,说人家是五块地都买。何某芬是市资产公司的副董事长、副经理,分管广州产权交易所增城分所。23.证人魏某的证言,证实其是富某集团公司招商开发科科长,抵押给自来水公司的20块地,前15块地是公司研究定价卖的,后卖的5块地其不知情;2010年其因被借调,事后别人告诉其5块地是按照原发票价卖掉了,没有开会研究出售后面5块地。该5块地当时市场价值为每平米3000多元,5块地共计约900万元。富某公司卖地是需要经房地产开发科负责人、分管开发科的副总经理、总经理签字同意,领导批完后由开发科经办人到办公室、财务科盖章,盖章后将涂改发票、协议交给买方,但很多情况都是时任总经理的龚某直接打电话给办公室、财务室告知其需要盖章,很多时都没有走内部用印审批流程。其与钟某1于2009年至2011年被抽调到增城富鹏地区环境整治办公室,对开发科转土地让的事不了解。其认为以发票价卖出这5块地是不合理的,应按照处置公有资产流程走,报公某办审批同意,评估价值后上交易平台交易。24.证人陈某1的证言,证实2010年初,富某工业区V区7号、V区8号、Q2区5号、Q2区9号、Q2区10号地是龚某叫张某1能上去办公室交代的,张某1能对其说按领导意思拿发票来改名字,其拟好合同让买家签。张某1能告诉其合同签时间要和发票填写日期一致,张某1能带买家到其办公室把发票和身份证给其,其草拟合同从第一手买家再转让给下一手买家时,发票是由卖家给其,更改发票或出售土地等事情,是张某1能指示其工作的。25.证人刘某能的证言,证实1993年,增城市自来水公司承接富某开发区内供水工程,富某公司共欠自来水公司1200万工程款,富某公司账目上没有这么多钱,经双方协商用20块富某开发区内的土地作价抵债给自来水公司,双方签订了抵债合同。2008年富某公司总经理龚某在一次会议上传达了上述20块土地由自来水公司退回给富某公司出售处理,出售后的款项用来支付所欠的自来水公司的工程款。过了1个月,龚某又组织召开会议,龚某说经上级部门（增城市公有资产经营公司）决定,20块土地中的15块土地仍由富某公司处理,另5块地退回给自来水公司自行处理,龚某还说了这5块土地的位置和名称,会议讨论了由富某公司处理的15块土地的定价是根据当时市场价格小幅度上浮,决定由开发科为承办部门,参会人员有总经理龚某、副总经理蒋某、总经理助理钟某1、财务科科长林某2、开发科负责人张某1能和其本人。土地交易都由张某1能负责,其和工程科都没参与,不知道卖给哪些人或哪些公司,在后来在例会上,龚某说出售后的价格比当时给自来水公司抵债的价格多卖了300多万元。其不清楚剩余5块地如何处理,公司没开会讨论,其没到公司领导和同事提起过这5块地。26.证人林某2的证言,证实其是富某公司财务科科长,张某1能是招商开发科的实际经办人,其不清楚该五块地究竟是怎么卖的。富某公司处置国有资产（土地）的管理制度是富某公司涉及国有资产出租或出售要先经公司领导研究讨论、确定方案后报增城公有资产经营管理公司审核后、再报上级主管部门国资局（之前叫公某办）的同意。当时开发科科长魏某、内勤陈某1、经办人是张某1能。魏某很少回公司、基本不管事,陈某1负责办理改发票、签协议事宜,张某1能具体负责买卖地事宜。其认为涉案的5块地当时市场价值差不多为每平米3000多元,5块地共计约900万元,其是本地人,对土地的场有一定了解。27.证人周某2的证言,证实其是公有资产公司审计部的部长,富某公司出售涉案五块地没有评估土地市场价值、也没有在交易平台交易,不符合处置国有资产相关规定,且2010年的市场价为4000元每平方米。28.证人罗某的证言,证实2009年年底,林某1打电话问其对富某开发区的5块地有没有兴趣买,其问了该地块基本情况后表示初步购买意向。林某1带其看了现场就商谈价格,林某1说2050元/平方米,其觉得比较优惠就约林某1协商买这5块土地的事。林某1带了这5块土地的发票、购地协议、四至图等原件给其看,其看后跟他签订买地协议。协议内容包括付款方式、土地的位置、编号，还要他保证土地顺利过户等细节,其按协议转钱给林某1,林某1收到钱后就带其办理过户手续。其买地时,该地块市场价应在3000至4000每平米,共花费4797000元。2010年4月,其将V区8号约504平方米的地块卖给陈某2,约2550元/平方米,价格约133万。2011年年初,经张某1能介绍卖给赵全胜,单价5300元每平米,总价530余万元。剩下的Q2区5号和V区7号地块由叶某出资、其出地一起合作开发。29.证人周某1的证言,证实2010年,其丈夫罗某在富某公司转让了土地使用权,并让其到富某公司办理了手续。30.证人董某的证言,证实2010年,罗某对其说他手上有块地,位置是在旧富某派出所旁边,面积500多平方米,价格是100万元,问其要不要,其要买地盖房子答应了。罗某带其去富某公司签土地买卖合同。31.证人郭某的证言,证实罗某借其身份证到富某公司购买涉案土地,其后又配合办理手续将涉案两块土地卖给曾某2和陈某2、叶某。32.证人陈某2的证言,证实其与曾某2于2010年下半年,从罗某手上购买了富某公司V区8号地块,并且签订了协议书,协议书签订时间是倒签的,倒签的时间是1998年9月25日。33.证人曾某2的证言,证实其2010年下半年从罗某手上购买了富某公司V区8号地块,并签订了协议书,协议书签订时间是倒签的,倒签的时间是1998年9月25日。34.证人李某的证言,证实增城市土地房产交所陆续发几份函件到富某公司核实富某开发区相关土地的转让交易情况,张某1能实际负责开发科工作并草拟复函,其给意见之后盖章。35.增城市人民政府增府干[2009]5号任免通知、增城市国有资产管理委员会办公室增公某办干[2011]3号任免通知，证实何某芬被工作任命情况。36.上诉人何某芬在监察机关的供述,证实2009年11月,其安排资产部部长朱某接收自来水公司五块地的发票后,就将五块地准备出售的信息告诉林某1,还将这五块地的发票复印件给了他并将张某1能的电话给他,让他去找张某1能了解地的情况。12月的一天,虞某打电话要其到富某公司,其到富某公司总经理办公室见到富某公司总经理龚某和副总经理钟某3、公有资产公司总经理虞某和资产经营部部长朱某都在,大家商议将五块地中的三块卖给朱某介绍的买家,其说“如果只卖其中三块、恐怕后面的不好卖,干脆让他五块一起买”,朱某说那人只要三块。其心生贪念想捞点好处,就说“这样的话,我也会介绍人过来买看谁给的钱多就卖给谁”。从龚某办公室出来后,其打电话给林某1告诉他情况,林某1约其沟通此事,他说他打算买这五块地,钱在筹,如果他买到就给其一笔好处费,好处费按400万元减去五块地的原价392.82万元的余额计算,约7万元。第二天早上,其先到公有资产公司向朱某拿了五块地的发票原价,然后和林某1一起到富某公司,张某1能带其到龚某办公室。龚某说有人按原价买其中三块地,林某1说可以一起买五块地,其就说按400万价格卖吧,他们两人表示同意。龚某安排张某1能带林某1去办手续,林某1向富某公司交了一笔定金,双方签订购地合同。五块地的发票原件给了张某1能。这五块地的卖出没有经总经理办公会讨论、也没有制作会议纪要、没有经过公有资产公司集体研究确定、也没有向增城区国资局请示。虞某和龚某沟通好后,其就起草一份协议、虞某盖他的私章、其盖公有资产公司的公章,公有资产经营公司就与富某公司签订了将这五块地按原价转让给富某公司的协议。这五块按400万元的价格出售是不合理的,其知道林某1手上的钱不多、想帮他把地买下、他还答应给其一些好处费。36.广州市南沙区监察委员会出具的何某芬到案经过、广州市增城区人民政府国有资产监督管理局出具的情况说明、广州市南沙区监察委员会出具关于何某芬案件有关情况的补充说明和上诉人何桂分归案后的第一次被讯问笔录,证实上诉人何某芬在广州市增城区财政局被南沙区监察委员会工作人员带走的情节,但其在当天被讯问时没有如实供述犯罪事实。关于上诉人何某芬及辩护人提出的上诉意见及辩护意见，本院综合评析如下：1.广州诚安信资产评估与房地产估价有限公司出具有关事项说明等证据，证实涉案土地已规划区的容积率与案发时土地的规划情况一致，是按照《市长办公会议纪要》（[1995]19号）进行规划，所参照的数据客观，涉案土地的部分用地的性质为耕地或农村道路，该土地性质变更时间是2013年后，不影响2010年1月1日的国有建设用地使用权的土地性质和规划。涉案地块的资产评估报告采取市场比较法和基准地价系数修正法分别对评估对象进行市场价值评估，通过参照物市场价格比较评估资产，同时考虑了市场变动的因素依法作出评估结论。鉴于已由专门机构对资产评估报告相关事项作出了专业的解释，涉案地块评估结果符合客观、真实、公正的原则，具有合理性，原判决采纳作为本案的证据，本院亦予以确认。上诉人何某芬及辩护人提出评估报告对涉案地块评估价值过高，不应作为量刑依据的上诉意见及辩护意见的理据与相关证据内容相悖，本院不予采纳。2.证人林某1、张某1能等人的证言，何某芬的任免通知，国有土地使用权转让协议书以及富某企业集团公司出具的情况说明等证据证实，上诉人何某芬利用其作为增城市公有资产经营有限公司副总经理的职务，在涉案的五块土地未经公司研究、决策的情况下，为了帮助林某1低价获取土地的使用权，要求龚某将涉案土地以1998年的价格出售给林某1，其行为造成了国家利益遭受重大的损失，上诉人的行为积极，并在本案中起主要及关键作用；原审判决据此作出何某芬不是从犯的认定，本院予以支持。上诉人何某芬及辩护人提出何某芬属于从犯的上诉意见及辩护意见理据不充分，本院不予采纳。3.现有证据证实，2018年6月4日，上诉人何某芬是在增城区人民政府国有资产监督管理局被监察委员带至指定地点进行调查，而且在被讯问过程中并未如实交代犯罪事实，直至证人指证后才逐步供述犯罪行为，其不具有向办案机关投案的主动性以及如实供述罪行的自觉性，不符合自首规定的情形，其不是自首。因认为何某芬具有坦白情节，故原审法院已对其从轻处罚，依法判处的刑罚恰当，本院予以支持。综上，上诉人何某芬及辩护人提出何某芬具有自首情节，请求对何某芬改判二年有期徒刑的上诉意见及辩护意见均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人何某芬身为国有公司人员,滥用职权,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为构成国有公司人员滥用职权罪。上诉人何某芬具有坦白情节,依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何某芬及辩护人分别提出的上诉意见、辩护意见，经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年六月二十二日书记员  朱秀文叶俊荣