广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5475号上诉人（原审被告）：广州三昊影视传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路335号4楼-3房。法定代表人：廖敬东。委托诉讼代理人：张渭武，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨伟敏，女，1958年12月2日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：刘俊，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡津芳，广东格林律师事务所律师。原审被告：深圳盛信中汇基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：吴鸿宇。原审被告：廖敬东，男，1969年6月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人广州三昊影视传媒有限公司（以下简称三昊公司）因与被上诉人杨伟敏以及原审被告深圳盛信中汇基金管理有限公司（以下简称盛信公司）、廖敬东合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。三昊公司的委托诉讼代理人张渭武，杨伟敏的委托诉讼代理人刘俊、胡津芳，廖敬东到庭参加了诉讼。盛信公司经本院公告送达庭讯传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判三昊公司无需支付投资份额回购款200000元及以200000元为基数按年利率24％的标准计算的滞纳金；2.本案诉讼费由杨伟敏承担。事实和理由：一、《苗疆蛊师投资及回购协议》第四条第1款属于无效的对赌条款。(一)《苗疆蛊师投资及回购协议》(以下简称协议)第四条第1款约定：丙方为信富集团旗下乙方投资的电影提供跟投客户担保，承诺如果投资亏损由乙方及丙方共同连带责任全额现金回购甲方投入股份，投资期为一年，丙方于2017年12月30号前一次性支付款项给甲方。依据2019年11月14日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于对赌协议的纪要内容可知，协议第四条第1款完全符合对赌条款的性质。首先，从订立对赌条款的主体而言，该条款属于投资方(杨伟敏)与目标公司(三昊影视)之间的对赌；其次，该条款本质上属于附条件的协议内容；四方在订立协议之初，谁都无法预料投资方(杨伟敏)的投资是否会产生亏损，只有当投资方的投资产生亏损，该条款约定的条件才会成就；再者，对赌条款常见的两种表现形式为股权回购条款和业绩补偿条款；依据该条款的内容可明知，该条款属于对赌条款中的股权回购条款；最后，该条款约定的内容符合对赌协议投资收益的兜底本质，即无论如何投资方均可获得其投资的20万元，如果投资产生的收益高于20万元，则投资产生盈利，投资方可获得高于20万元的投资回报；如果投资产生的收益低于20万元，则投资产生亏损，投资方仍可依据该条款要求三昊影视及盛信中汇共同连带以20万现金回购投资方的股份。(二)对赌协议的性质属于附条件的投资合同，作为合同的一种，应适用《合同法》的一般规定，如对赌协议效力的判定依据应当为《合同法》关于合同无效的法律规定；其次，对赌协议的内容涉及《公司法》领域，《公司法》较《合同法》而言，属于特殊法，有自己特殊的法律规则和原则，而协议第四条第1款约定承诺固定收益的形式为股权回购，而股权回购属于《公司法》规定的范畴，故该条款效力的认定，理应结合《公司法》关于股权回购的相关规定。(三)《公司法》第七十四条规定的公司回购股东股份的情形仅限于(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。上述情形并无股东在公司经营项目过程中出现亏损即可要求公司回购其股份的相关规定。(四)杨伟敏的涉案标的资金200000元虽然是汇至三昊公司法定代表人廖敬东的个人账户，可廖敬东仅仅是代三昊公司暂行收取而已，在间隔很短的时间内，廖敬东便将该笔资金以项目投资的名义汇入至三昊公司的账户内。由于廖敬东既是三昊公司的法定代表人，更是三昊公司的股东，故对于其汇入三昊公司账户的资金理应认定为三昊公司的实收资本，因杨伟敏代理人当庭承认涉案资金为投资属性非借贷属性，故可以明确的是三昊公司与杨伟敏之间为投资法律关系。杨伟敏20万元资金在三昊公司的账户内理应具备抵御风险的能力，更应能为三昊公司的债权人提供更多的保障。据悉，三昊公司是由多名股东组成的有限责任公司，如果三昊公司将杨伟敏已经投入到三昊公司账户内的20万元投资款又返还给杨伟敏，这无疑与《公司法》的相关规定相悖，更是直接侵害了三昊公司与三昊公司债权人的合法权益。(五)综上所述，协议第四条第1款应属于目标公司向投资者承诺固定收益、损害目标公司利益和公司债权人利益的无效对赌条款。二、三昊公司的行为不构成违约。（一）通过协议全文内容可得知该协议的主要目的为《苗疆蛊师》电影的成功首映发行。虽然协议约定的计划首映发行时间为2017年3月30号前，但杨伟敏向贵院提起诉讼的时间距协议约定的计划首映发行时间已经有近27个月之久，最为关键的是《苗疆蛊师》更名为《大虫师之异形》后已于2019年5月23日在搜狐视频首映发行。换言之，杨伟敏向贵院提起诉讼的时间在《大虫师之异形》上映发行之后，协议的主要目的已经实现。（二）影视行业有其自身特有的行业属性，一部影视作品从启动仪式到开机拍摄然后到后期制作、宣发、主管行政部门审批、播放平台审批直至最后的首映发行，是需要诸多的时间、不同的团队协调合作来实现影视作品最终目的的，该首映发行的过程同时也会存在诸多不确定的因素。《合同法》对于合同变更的形式并不局限于书面变更，三昊公司在协议约定的计划首映发行时间届满后，一直积极向杨伟敏履行电影项目进展情况的通知义务，包括电影更名、上映盈利情况通知等，杨伟敏也一直未明确提出异议。退一步讲，即使三昊公司的行为真的构成违约，《合同法》第107条明确规定了违约责任的承担方式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。三昊公司在履行协议的过程中虽然遇到诸多非自身因素的阻扰，可三昊公司仍克服重重困难，在计划首映发行时间后通过继续履行最终实现了协议的主要目的。（三）《苗疆蛊师》存在多个出品公司(包括联合出品公司)的情况，依据法律的相关规定，必须所有出品公司统一签署发行影片才能够上映发行，三昊公司只是其中的出品公司之一，三昊公司提出第三人证明人广东珠影影视制作有限公司，作为该电影的主要出品人，主导拍摄及电影后期制作负责团队。《苗疆蛊师》在依协议约定如期完成拍摄后，因贵州省民族宗委、贵州省苗学会向广东珠影影视制作有限公司(即本电影的制作及发行方)书面表达不能以“苗疆蛊师”等与苗族有关的名称及内容发行，故使得影片历经数次更名才艰难上映。（四）为更好地查明案件事实，三昊公司因此要求贵院追加第三方广东珠影影视制作有限公司(主制作方)为第三人及贵州省民族宗委、贵州省苗学会为证人；依职权调取贵州省民族宗委、贵州省苗学会向广东珠影影视制作有限公司发送的禁止播放此名称影片的书面文件；以此证明是政府行为导致电影不能如期上映发行。因影片逾期发行是因政府行为所至，故三昊公司无需承担违约责任。综上，三昊公司未如期上映发行影片的行为是存在不可抗力的政府行为的，况且三昊公司在计划首映发行时间后通过继续履行协议并最终实现合同目的的行为并不构成违约行为，不应承担违约责任。三、一审判决的内容与法院审理案件需秉承公平正义的理念不符。杨伟敏在2016年12月9日应三昊公司邀请参加《苗疆蛊师》电影的启动仪式，期间与男女主角、制片人、导演合影留念；接下来的12月27日，杨伟敏前往珠影摄影棚探班，并与男女主角等主要演员合影留念，同时杨伟敏在探班期间体验了拍摄场景的道具及设施。协议约定的电影《苗疆蛊师》历经数次更名最终以《大虫师之异形》在搜狐平台首映发行，《大虫师之异形》在片头和片尾联合出品人处均署有杨伟敏的名字。影视作品的收益包含有形收益和无形收益，有形收益如电影所产生的货币收益，无形收益如电影作品中的署名权、作为投资方受邀参加的各种活动、参加活动过程中与艺人的合影留念等等。一审法院在杨伟敏已经获得无形收益的同时又让其全额获得投资款等有形财产收益无法让三昊公司在该案诉讼中感受到公平正义。杨伟敏辩称，不同意三昊公司的上诉请求。1.案涉协议第4条第1款不属于无效的对赌条款，三昊公司并不属于目标公司，其在一审庭审中也明确确认过各方没有就案涉投资项目设立项目公司，三昊公司并不是为该案涉项目而设立的，而是投资者，该条款约定并不是涉及目标公司向投资者承诺固定收益，损害目标公司利益和公司债权人利益，属于投资者与担保方对项目另一投资者所作出的承诺，合法有效。2.三昊公司的行为已构成违约，其违反了案涉协议的第3条第2款，电影上映时间已经远超过合同约定发行的期限。盛信公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。杨伟敏向一审法院起诉请求：1.解除杨伟敏与三昊公司、盛信公司签订的《苗疆蛊师投资及回购协议》；2.三昊公司返还投资款20万元，并向杨伟敏支付经济赔偿77.5万元（按20万元的每天千分之五计算，从2017年4月1日计至2019年5月15日共775天）；3.盛信公司承担共同连带责任，返还杨伟敏投资的20万元；4.廖敬东向杨伟敏支付5000元赔偿款；5.本案的诉讼费由三昊公司、盛信公司、廖敬东承担。诉讼中，杨伟敏于2019年10月28日当庭撤回关于解除《苗疆蛊师投资及回购协议》的诉讼请求，并变更其余诉讼请求为：1.三昊公司返还投资款20万元，并向杨伟敏支付经济赔偿77.5万元（按20万元的每天千分之五计算，从2017年4月1日计至2019年5月15日共775天）；2.盛信公司与三昊公司就返还投资款20万元及支付经济赔偿77.5万元承担连带责任；3.廖敬东向杨伟敏支付5000元赔偿款；4.本案的诉讼费由三昊公司、盛信公司、廖敬东承担。后杨伟敏又于2019年11月19日提交《减少诉讼请求申请书》，申请变更其第一项诉讼请求为：三昊公司返还投资款20万元，并向杨伟敏支付经济赔偿45.4万元（按20万元的每天千分之五计算，从2017年4月1日计至2018年6月29日止共454天）。一审法院认定事实：2016年12月12日，杨伟敏（甲方）、三昊公司（乙方）、盛信公司（丙方）签订《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》，约定：“……第一条、规定和合同范围：1、为更好地拓展电影市场、更规范地进行服务社会，根据乙方作为网络大电影联合投资的制作方，电影名为《苗疆蛊师》（暂定名，以下称该电影）。甲方作为该电影乙方的跟投方。2、乙方为该拍摄该电影的出品方及制作执行方，与珠江电影集团共同投资合作拍摄该电影，包括前后期制作和网络发信负责执行工作，承担该项目的运作决策和生产经营的责任。3、丙方业务范围包括投资管理，提供所投资企业（乙方）的业务担保及投资股份回购。4、该《苗疆蛊师》为独立的财务管理核算。第二条、甲方的权利和义务：1、甲方投入资金人民币贰拾万整（￥200000.00）拍摄该电影，该电影预算总投资额为人民币贰佰万元，甲方投入占该影片股份10%。如拍摄成本预算超支，甲方不承担超支部分的费用，10%的投资股份不变。2、甲方投资该电影人民币贰拾万整于双方约定签订合同三日内一次性汇入乙方指定账户。（有权随时查询该部电影的财务状况，乙方须如实告知并积极配合。）……5、甲方在乙方违反本合约规定时，有权要求乙方依据合约规定进行赔偿直至解除合约。第三条、乙方的权利和义务：1、在合作期间，乙方承担该电影拍摄、后期制作、网络电影市场拓展发行。乙方承诺为电影前期拍摄、后期制作等相应事项，用高品质的标准按时完成制作任务，所有制作等费用及相关的人员交通食住、团队人员、演员劳务所得等费用均由乙方及联合投资方负责支付，如果预算超支乙方自己承担额外费用。乙方作为项目管理方有权获得该电影甲方股份收益20%。2、乙方计划该电影于2016年12月30号前开机，2017年3月30号前首映发行。第四条、丙方的权利和义务：1、丙方为信富集团旗下乙方投资的电影提供跟投客户担保，承诺如果投资亏损由乙方及丙方共同连带责任全额现金回购甲方投入股份，投资期为一年，丙方于2017年12月30号前一次性支付款项给甲方。2、丙方作为回购股份担保方有权获得该电影甲方股份收益20%。第五条、合约三方的权益和收益分配：1、三方收益的分配为所有毛收入在完税后的实际收入（即利润）×甲方股份比例后以下形式分配：甲方60%，乙方20%，丙方20%。……3、乙方指定法人股东账户信息如下：银行账户名称：廖敬东……账号：……6192。4、发行电影项目与各大网络影视网站合作合约收入指定乙方账户，甲乙双方共同监督审核。甲方有权预约到乙方复核所有有关财务报表。第六条、合作期限：本合同有效期从2016年12月日至2017年12月30号。签约后立即生效。除非三方同意本合同提前终止。第七条、违约责任……2、乙方未能按合同规定保证完成合作该电影制作并如期发行，则均属违约，应给予甲方经济赔偿，按合同法规定给甲方按投资额计算每天千分之五的滞纳金。……4、本合同包括其他项目合作确定所得费用总额、中止、解除和提前终止需三方书面确认。如任何一方违约，违约方须赔偿对方应得全部金额。……”同日，廖敬东出具手写《承诺书》，写明：“杨伟敏女士投资我公司联合出品电影《苗疆蛊师》人民币廿万整（￥200000.00）。若一年期到期后该电影未能盈利，则廖敬东个人承诺支付人民币伍仟元整（￥5000.00）作为补偿收益。”2016年12月16日，杨伟敏向《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》中三昊公司指定的廖敬东名下银行账户转账汇款20万元。杨伟敏于2019年6月11日提起本案诉讼。诉讼中，三昊公司及廖敬东主张，案涉电影于2016年12月18日开机拍摄，后更名为《大虫师之异形》，于2019年5月23日在搜狐视频上映，该电影付费期至2019年11月22日结束，至本案开庭当日（2019年10月28日）电影仍未收回成本；《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》第四条第1款属于杨伟敏与三昊公司之间的对赌协议，应为无效条款；杨伟敏在合同约定合作期满一年多以后才起诉，期间廖敬东经常通过微信与杨伟敏沟通影片进展，证明杨伟敏与三昊公司已经以实际行动在延续合同。杨伟敏与三昊公司、廖敬东均确认各方没有就案涉投资项目设立项目公司。另查明，三昊公司的经营范围为广播、电视、电影和影视录音制作业。一审法院认为，杨伟敏与三昊公司、盛信公司签订的《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》是各方的真实意思表示，内容无违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。现本案主要争议焦点为：1.三昊公司、盛信公司应否向杨伟敏返还投资款20万元；2.杨伟敏变更滞纳金诉讼请求的申请是否应予准许；3.三昊公司、盛信公司是否构成违约、应否向杨伟敏支付滞纳金；4.廖敬东应否向杨伟敏支付5000元补偿收益。一审法院分别分析如下：关于争议焦点一，三昊公司、盛信公司应否向杨伟敏返还投资款20万元的问题。《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》第四条第1款约定“丙方（即盛信公司）为信富集团旗下乙方（即三昊公司）投资的电影提供跟投客户担保，承诺如果投资亏损由乙方及丙方共同连带责任全额现金回购甲方（即杨伟敏）投入股份，投资期为一年，丙方于2017年12月30号前一次性支付款项给甲方”。该约定并不涉及目标公司向投资者承诺固定收益、损害目标公司利益和公司债权人利益而导致协议无效的情形，而属于投资者和担保方对项目另一投资者所作出的承诺，合法有效，三昊公司主张该合同条款属于无效的对赌条款，缺乏事实与法律依据，不予支持。根据上述合同条款约定，杨伟敏对案涉项目的投资期为一年，如投资亏损则由三昊公司、盛信公司就回购杨伟敏投资份额承担连带责任。该合同条款虽然约定于“丙方的权利和义务”部分，但其中涉及三昊公司的权利义务，三昊公司在该合同中签字盖章，视为其同意该约定，故三昊公司也应当遵守该合同条款。现三昊公司自认各方投资的电影至2019年5月23日才上映，且至2019年10月28日仍未收回成本，可见该电影项目在《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》约定的合同期满时（2017年12月30日）确为亏损状态，三昊公司、盛信公司依约应当就全额回购杨伟敏的投资份额20万元承担连带责任。三昊公司辩称杨伟敏与三昊公司在合同期满后以实际行动延续了合作期，依据不足，杨伟敏亦不予确认，对此不予采信。关于争议焦点二，杨伟敏变更滞纳金诉讼请求的申请应否予以准许的问题。杨伟敏于2019年11月19日申请变更其诉讼请求中的滞纳金主张为45.4万元，该申请虽然是在法庭辩论终结后提出，但其申请内容是减少滞纳金诉请，属于杨伟敏对自身权利的处分，没有损害三昊公司、盛信公司、廖敬东或第三人的合法权益，依法对杨伟敏该申请予以准许。关于争议焦点三，三昊公司、盛信公司是否构成违约、应否向杨伟敏支付滞纳金的问题。《〈苗疆蛊师〉投资及回购协议》第三条第2款约定“乙方（即三昊公司）计划该电影于2016年12月30号前开机，2017年3月30号前首映发行”，第七条第2款约定“乙方未能按合同规定保证完成合作该电影制作并如期发行，则均属违约，应给予甲方（即杨伟敏）经济赔偿，按合同法规定给甲方按投资额计算每天千分之五的滞纳金”。现并无证据证实各方就电影首映发行时间协商一致进行了变更，故仍应以上述合同约定为准。三昊公司作为专门从事广播、电视、电影和影视录音制作业的公司，在合同中对电影首映发行时间作出承诺，现又以电影行业具有特殊性为由主张不应按照合同约定的首映发行时间执行，有悖诚实信用原则，不予支持。三昊公司自认案涉电影于2019年5月23日上映，已远远超过合同约定的2017年3月30日前首映发行的期限，三昊公司应依约向杨伟敏支付滞纳金。但合同约定按照投资额计算每日千分之五的滞纳金标准过高，杨伟敏亦无举证证实其因三昊公司违约所遭受的实际损失具体金额，一审法院酌情调整该滞纳金计算标准为年利率24%。滞纳金应从2017年3月31日起计算至合同期满之日即2017年12月30日止。杨伟敏超出上述范围的滞纳金诉请以及要求盛信公司对上述滞纳金承担连带责任的主张，缺乏依据，予以驳回。关于争议焦点四，廖敬东应否向杨伟敏支付5000元补偿收益的问题。廖敬东于2016年12月12日手写出具《承诺书》，明确“若一年期到期后该电影未能盈利，则廖敬东个人承诺支付人民币伍仟元整（￥5000.00）作为补偿收益”，该承诺意思表示明确，并无违反法律法规强制性规定或损害第三人合法权益，合法有效。如前所述，案涉电影项目在2017年12月30日仍为亏损状态，杨伟敏依据《承诺书》主张廖敬东向其支付5000元补偿款，理据充分，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年12月2日判决如下：一、广州三昊影视传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨伟敏支付投资份额回购款200000元；二、深圳盛信中汇基金管理有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；三、广州三昊影视传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杨伟敏支付滞纳金（滞纳金以200000元为基数，从2017年3月31日起至2017年12月30日止，按年利率24%的标准计算）；四、廖敬东于本判决发生法律效力之日起十日内向杨伟敏支付补偿款5000元；五、驳回杨伟敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10390元，由杨伟敏负担6590元，广州三昊影视传媒有限公司负担2144元，深圳盛信中汇基金管理有限公司负担1577元，廖敬东负担79元。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方当事人的诉辩意见及证据，归纳本案争议的焦点问题为：杨伟敏主张三昊公司支付投资份额回购款200000元及承担相应的违约责任是否成立？关于上述争议，本院认为，杨伟敏与三昊公司、盛信公司签订的《投资及回购协议》出自各方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议第四条第1款中“盛信公司为信富集团旗下三昊公司投资的电影提供跟投客户担保，承诺如果投资亏损由三昊公司及盛信公司共同连带责任全额现金回购杨伟敏投入股份，投资期为一年，盛信公司于2017年12月30号前一次性支付款项给杨伟敏。”等条款，系三昊公司与盛信公司作为涉案项目的投资方、担保方，对项目的另一投资者杨伟敏所作出的承诺，该三方之间的内部约定并未涉及目标项目、投资他方或公司债权人的利益，亦不存在违反强行法规定而致协议无效的情形。三昊公司认为上述条款为无效之对赌条款，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。其次，本案中，三昊公司自述各方投资的电影至2019年5月23日才上映，至2019年10月28日仍未收回成本。可见，三昊公司并未能按照涉案协议中“三昊公司计划该电影于2016年12月30号前开机，2017年3月30号前首映发行”，以及前述第四条第1款的约定，如期完成电影的发行，且至2017年12月30日、即协议约定的杨伟敏投资期限届满之时，该项目仍处于亏损状态，其行为已构成违约，且各方所约定的股份回购条件也已成就，杨伟敏据此主张三昊公司、盛信公司履行回购其投资份额的义务、连带承担支付回购款200000元的责任，理据充分，本院予以支持。第三，关于滞纳金，涉案协议约定，三昊公司未能按合同规定保证完成合作该电影制作并如期发行，则均属违约，应给予杨伟敏经济赔偿，按合同法规定给甲方按投资额计算每天千分之五的滞纳金。本院认为，三昊公司未能依约履行，应承担相应的违约责任。但，上述约定标准显著过高，应予适当调整。一审法院在综合考虑本案情况及杨伟敏所遭受的实际损失情况，调整至按年利率24%的标准计算滞纳金，并无不当，本院予以维持。综上所述，三昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2144元，由上诉人广州三昊影视传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年六月二十二日书记员  张 蔚任永乐