新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终374号   上诉人（原审原告、反诉被告）：中共拜城县委员会组织部，住所地新疆维吾尔自治区拜城县胜利西路。   法定代表人：吴宝辉，该组织部部长。   委托诉讼代理人：谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆川盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街26号亿隆大酒店6号楼601-609室。   法定代表人：高伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。   上诉人中共拜城县委员会组织部（以下简称拜城组织部）与上诉人新疆川盛建设工程有限责任公司（以下简称川盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区温宿县人民法院于2018年6月10日作出（2017）新2922民初487号民事判决书，双方当事人均向本院提起上诉，本院于2019年2月19日作出（2018）新29民终1148号民事裁定书，将该案发回重审，新疆维吾尔自治区温宿县人民法院于2019年9月28日作出（2019）新2922民初446号民事判决，上诉人拜城组织部、川盛公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人拜城组织部的委托诉讼代理人谢越岭、川盛公司的委托诉讼代理人张北方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人中共拜城县委员会组织部上诉请求：撤销温宿县人民法院（2019）新2922民初446号民事判决，依法改判川盛公司支付拜城组织部未完工的工程款430,519.3元，维修返工费用700,811.92元，及违约金200,000元，共计1,331,331.22元。事实与理由：1．一审法院关于拜城组织部未在合同签订后三日内支付30%备料款存在违约行为的认定错误，本案中川盛公司只完成主体施工，拜城组织部只需支付至总价的55%即可，多付的款项应当予以返还；2．川盛公司至今尚未将承建工程施工完毕，拜城组织部并未将剩余未完工工程及存在质量问题的工程发包给他人施工，上述事实有拜城组织部提交的照片为证，故一审法院关于拜城组织部将尚未完工的工程及存在质量问题的工程发包给他人施工，产生的费用应当由拜城组织部自行承担的事实认定错误；3．本案中川盛公司存在拖延施工进度，逾期交工，怠于履行施工义务的违约行为，应当向拜城组织部支付违约金。   上诉人川盛公司上诉请求：撤销温宿县人民法院（2019）新2922民初446号民事判决第二项，改判支持川盛公司的反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：1．一审法院认定拜城组织部已经超额支付至合同总价的87.6%与事实不符，拜城组织部于2014年9月25日和2015年4月15日向川盛公司发送的两份函、2015年9月21日的律师函及公证书与本案事实不符，原审认定上述证据的真实性及证明效力错误；2．原审法院委托鉴定程序违法，鉴定过程鉴定依据的材料未经法庭质证，鉴定意见与事实不符，一审法院采信该鉴定意见错误；3．一审法院认定川盛公司认可拜城组织部的逾期付款行为并认定川盛公司存在质量问题、欠付农民工工资，工期延长等违约行为，与本案事实不符；4．原审判决以川盛公司因施工存在质量问题，也未向一审法院提交证据证实其已经进行了后续施工及维修为由驳回川盛公司要求拜城组织部支付欠付工程款的反诉请求欠妥。   双方当事人的答辩意见与各自的上诉意见一致，均未提出新的答辩意见。   拜城组织部向一审法院起诉请求：1.依法判令川盛公司返还未完工工程款430,519.3元；2.依法判令川盛公司支付维修、返工费用700,811.92元；3.判令川盛公司支付违约金200,000元。以上共计1,331,331.22元4、判令川盛公司支付鉴定费100,000元。   川盛公司向一审法院反诉请求：1.判令拜城组织部向川盛公司支付工程欠款767,346.6元；2.判令拜城组织部承担违约责任4031,894元；3.判令由拜城组织部承担本案的案件受理费、送达等费用。以上共计:1,170,535元。   一审法院查明，2012年8月1日，拜城组织部与川盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由川盛公司承建拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程，工程总价款6,167,346.60元，竣工日期为2012年11月29日。根据合同第三部分专用条款第24款约定，签订合同三日后，发包方向承建方预付合同价款总额的30％作为备料款。第26款约定，工程施工至基础完工时应付工程总价款的25%，工程主体竣工验收合格后付至合同总价的85%。拜城组织部自2012年11月16日至2014年7月30日分8次陆续向川盛公司支付工程款5,400,000元，占工程总价的87.6％。另查明，拜城组织部未严格按照合同约定的时间节点支付工程款。川盛公司在施工过程中多次停工，工程至2015年9月仍无法交工，且工程多处存在质量问题，川盛公司未提供证据证明履行了维修、返工义务。拜城组织部于2014年9月25日向川盛公司的股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安心安居工程施工进度函》，2015年4月15日向川盛公司留置送达《终止合同告知书》，2015年9月24日向川盛公司邮寄送达律师函、整改维修项目表，2015年10月9日由拜城县公证处现场公证存在多处质量问题后入住至今。该工程至今未通过验收。一审法院认为，本案焦点为：关于拜城组织部与川盛公司谁存在违约行为及是否应当支持各方诉求的问题。拜城组织部未根据合同第24条的约定，合同签订后三日内支付30％的备料款。即使依照26条的约定，拜城组织部也未完全按照约定的进度支付工程进度款，故一审法院认为拜城组织部首先存在违约行为。拜城组织部虽然未按时支付工程进度款，但从实际履行结果来看，双方之间经协商，川盛公司认可拜城组织部的延期付款行为，故川盛公司继续施工。但拜城组织部延期付款不能成为川盛公司所施工的工程存在质量问题的理由。川盛公司辩称验收未通过属实，后采取了补修、整改等措施，已经施工完毕，但未能提供相应证据予以证实。川盛公司在庭审中也认可施工的工程存在质量问题，欠付民工工资，工期延长等问题，导致施工工程无法通过竣工验收。故一审法院认为川盛公司也存在违约行为。而拜城组织部是在工程长期未能交付，且于2014年9月25日向川盛公司的股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安心安居工程施工进度函》，2015年4月15日向川盛公司留置送达《终止合同告知书》，2015年9月24日向川盛公司邮寄送达律师函、整改维修项目表，2015年10月9日由拜城县公证处现场公证后的前提下才入住。故一审法院认为拜城组织部不是擅自入住行为。根据拜城组织部入住前采取的相应措施拜城组织部认为双方合同已经解除的观点，一审法院予以支持。但拜城组织部已经入住，应当认定为对川盛公司施工的主体工程已经接受。解除合同后，拜城组织部又将剩余未完工工程及存在质量的工程发包给他人施工，该部分费用应该由拜城组织部支付，而不是川盛公司支付，故对于拜城组织部请求川盛公司返还未完工工程款及维修费用的诉求一审法院不予支持。川盛公司因施工工程存在质量问题，也未向本院提交证据证明其进行了后续施工及质量修复，故要求支付剩余工程款的反诉请求，一审法院亦不予支持。关于违约金问题，因为双方均有违约行为，故关于违约金的请求一审法院均不予支持。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外。另查明，2014年11月8日经拜城组织部（发包方）组织，川盛公司（施工方）、新疆城乡岩土工程勘察设计院、中天伟业（北京）建筑设计事务所有限公司（设计方）、石河子天一工程建设有限责任公司（监理方）、拜城县建设工程质量安全监督站（验收方）等参建各方人员，对涉案工程进行竣工验收。经各方验收人员一同现场检查，发现该工程不符合图纸设计要求，未能达到竣工验收标准，存在质量问题，无法通过验收，并由拜城县建设工程质量监督站出具了《关于拜城县大桥乡基层干部“安心安居”公租房建设工程未通过验收的情况说明》，列明涉案工程存在质量问题如下：1．暖气管分水器未按图纸要求施工；2．楼内用电未接通、配电箱未箱体连接、无开关标示；3.1#、2#楼一、二、三层走廊玻璃均未按图纸要求施工；4.1#、2#楼一、二、三层未设置消防设备；5.1#、2#楼一层室内地面下沉；6.1#、2#楼室外散水下沉，伸缩缝未处理；7．屋檐铝合金檐沟未做；8．管道穿墙洞口未封堵；9．所有卫生间地漏坡度不够，未做防水；10．屋面装饰采用木梁；11．屋面装饰琉璃瓦砖未用铆钉固定；12．排气道未安装止逆阀；13．所有室内弱电未做；14.2#楼201室窗户玻璃破损；15.2#楼大厅地面开裂返工处理；16.1#楼204室后砌墙面开裂；17.2#楼304室地面开裂需返工处理；18．未安装永久性标识牌；19．室外散水未做；20．所有插座未接地线；21．所有窗户未装纱窗；22．给排水管未按图纸施工，且未设置管卡，室内立管，水平管与设计位置不符；23．个别宿舍外瓷砖破损；24．一层外门不符合节能门要求；25．二层、三层走廊外窗与设计图纸不符；26．外窗泄水孔未做；27．地漏封堵；28．管沟内暖气管未做保温，未刷防腐；29．玻璃幕墙不符合设计要求；30．卫生间未做闭水试验；31．给水立管顶部未设置放气阀；32．采暖立管顶放气阀高度不够；33．部分卫生间无地漏等质量问题。   再查明，本案一审中，一审法院根据拜城组织部的申请，于2017年8月1日依法委托新疆司法鉴定科学技术研究所对涉案川盛公司承建的涉案拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程施工中，川盛公司未完工程量以及已完工工程质量（需要维修、返工的费用）进行鉴定，新疆司法鉴定科学技术研究所作出新司鉴所司鉴字［2018］第010号鉴定意见，拜城县大桥乡镇干部“安心安居”工程1#、2#宿舍楼均存在：1．墙体水浸痕迹、墙皮脱落。2．墙体及地面裂缝。3．地面砖开裂、地面下沉。4．走廊为单层玻璃不符合设计要求。5．砂浆强度不足。6．部分卫生间有漏水痕迹。7．通风口裂缝。8．地面坡度不够。9．污水井未做。10．主干管及只管不符合设计要求。11．穿墙无套管等多处不符合设计规范要求的质量问题，需要修复费用为700,811.92元；川盛公司未完工工程款为430,519.3元，拜城组织部为此鉴定缴纳鉴定费100,000元。   综上所述，本院认为，根据拜城组织部、川盛公司的上诉请求及原审查明的事实，本案二审存在如下争议焦点：一、涉案建设工程施工合同是否已经解除；二、合同解除后的法律后果；三、违约责任的负担问题。   一、关于合同是否解除的问题。川盛公司在一、二审期间均否认拜城组织部享有合同解除权，不认可双方签订的建设工程施工合同已实际解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，根据一审时拜城组织部提交的《竣工验收申请报告》、《拜城县建设工程质量安全监督站验收受理记录》、拜城县建设工程质量安全监督站出具的《关于拜城县大桥乡基层干部“安心安居”公租房建设工程未通过验收的情况说明》等证据可以确认川盛公司工程施工存在多处质量问题，拜城组织部于2014年9月25日向川盛公司的股东高禄送达《关于加快大桥乡干部安心安居工程施工进度函》随后又送达了《整改维修项目表》，川盛公司对工程施工中存在质量问题无异议，抗辩称其已对质量问题进行了修复，但至本案审理中过程中，川盛公司尚未能提交质量问题已修复，或工程施工质量已符合竣工验收条件的相应证据。故，拜城组织部于2015年9月21日向川盛公司送达解除合同的律师函，要求解除涉案《建设工程施工合同》，系基于川盛公司存在拖延施工进度及工程施工质量不合格等根本违约行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，以及第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”等法定解除合同情形，另根据《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中川盛公司并未在规定的时间内行使异议权。因此，原审认定川盛公司与拜城组织部签订的《建设工程施工合同》已经在解除合同通知书送达川盛公司时解除，符合本案的客观事实。   二、关于合同解除后的责任承担问题。《合同法》第九十七条对合同解除后的法律后果明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除是基于川盛公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。根据拜城组织部和川盛公司的诉请，合同解除后，本案需解决的主要问题为欠付工程款的给付及工程质量不合格的维修、返工费用。本案中，拜城组织部于2015年9月21日行使合同解除权向川盛公司发函解除涉案合同。一审法院根据拜城组织部的申请，于2017年8月1日依法委托新疆司法鉴定科学技术研究所对涉案川盛公司承建的涉案拜城县大桥乡镇干部“安居安心”工程施工中，川盛公司未完工程量以及已完工工程质量（需要维修、返工的费用）进行鉴定，确认川盛公司未完工工程款为430,519.3元，工程施工存在质量问题需要维修返工的费用为700,811.92元。   关于欠付工程款的问题。拜城组织部与川盛公司对涉案工程总价款为6,167,346.6元以及拜城组织部已向川盛公司支付了5,400,000元工程款无异议，根据新疆司法鉴定科学技术研究所作出新司鉴所司鉴字[2018]第010号鉴定意见,可以确认川盛公司未完工工程价款为430,159.3元，故,涉案合同工程总价扣减未完工部分工程量价及拜城组织部已支付的款项为拜城组织部尚欠川盛公司的工程价款，经计算为336,827.3元(6,167,346.60元-5,400,000元-430,159.3元)；   关于工程质量及维修返工费用的问题川盛公司抗辩称拜城组织部已经对该工程实际使用，应视为该工程质量合格。本案涉案合同约定的竣工日期为2012年11月，直至2015年9月川盛公司尚未对该工程施工完毕，本案中，根据一审时拜城组织部提交的证据可以确认川盛公司工程施工存在多处质量问题，且拜城组织部在工程验收确认存在质量问题后，向川盛公司发出要求加快工程施工进度的书面函件，在川盛公司依然未能及时维修整改完成施工的情况下，在入住前对存在的质量问题进行公证，可以视为已对存在的质量问题进行了证据固定，据此，可以确认在涉案工程川盛公司存在施工质量不合格问题。原审法院已委托新疆司法鉴定科学技术研究所对工程施工质量不合格产生的维修、返工费用进行了鉴定，根据新司鉴所司鉴字[2018]第010号鉴定意见，涉案工程维修返工费用为700,811.92元。川盛公司辩称该鉴定系拜城组织部对该工程实际使用两年后才开展，依据该鉴定意见认定川盛公司施工过程产生的质量问题及维修、返工的费用有失公平。经核实，鉴定意见中进行鉴定的工程质量问题并未超出川盛公司认可的《关于拜城县大桥乡基层干部“安心安居”公租房建设工程未通过验收的情况说明》上列明的质量问题的项目范围，且川盛公司未能提交任何证据证实在五方验收后，川盛公司已对存在的质量问题进行了修复，故应对鉴定意见中鉴定的施工质量问题符合本案客观事实。但，拜城组织部认可该工程在鉴定时已经实际使用了两年，因涉案工程的实际使用将产生相应的折旧，因此，本院结合涉案工程已使用的年限、建筑工程实际使用目的、用途等因素，从鉴定意见认定的质量返工、修复费用中酌情扣减30%的使用折旧费。经计算川盛公司应当支付的维修、返工费为490,568.34元（700,811.92元-700,811.92元×30%）。   三、关于违约责任的问题。从法律依据来看，违约金损失不在合同解除的法律后果范围之内。根据法律规定，对合同解除的法律后果仅有终止履行、恢复原状、采取其他补救措施、要求赔偿损失四种情形，并不包括违约金责任。另，从合同解除的效力来看。合同解除指合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除则意味着合同关系自始不存在，而违约金条款作为合同的一部分，也相应地不复存在，故，拜城组织部、川盛公司要求对方支付违约金的诉讼请求没有相应依据。   本案中，拜城组织部向新疆司法鉴定科学技术研究所缴纳鉴定费100,000元,鉴定事项包含川盛公司未完工程量以及已完工工程质量（需要维修、返工的费用），鉴定事项中不仅包含拜城组织部的诉讼请求，亦与川盛公司要求支付工程款的请求具有关联性，故一审法院认定由拜城组织部与川盛公司对鉴定费各负担50,000元，符合本案客观事实，该100,000元鉴定费已由拜城组织部预交，川盛公司应向拜城组织部支付其应负担的50,000元。   综上，拜城组织部、川盛公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初446号民事判决；   二、中共拜城县委员会组织部于判决生效之日起十日内一次性向新疆川盛建设工程有限责任公司支付工程款336,827.3元；   三、新疆川盛建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性向中共拜城县委员会组织部支付工程维修、返工费490,568.34元；   四、新疆川盛建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性向中共拜城县委员会组织部支付工程鉴定费50,000元；   上述二、三、四项折抵后新疆川盛建设工程有限责任公司应向中共拜城县委员会组织部支付203,741.04元。   五、驳回中共拜城县委员会组织部的其他诉讼请求。   六、驳回新疆川盛建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。   一审案件受理费32,117元，由中共拜城县委员会组织部负担14,515元，由新疆川盛建设工程有限责任公司负担17,602元；二审案件受理费32,116.79元，由中共拜城县委员会组织部负担15,010.83元，由新疆川盛建设工程有限责任公司负担17,105.96元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李伟力   审  判  员   高静   审  判  员   古再丽努尔·阿布都热西提   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日   （法 官 助 理   古丽娜尔·依明   书  记  员   肖洁