山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1766号 上诉人（原审被告）：程刚，男，1979年10月15日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：冯正芹，山东言博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苗雨，山东言博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董维波，男，1967年3月3日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓晓，山东众成清泰（淄博）律师事务所实习律师。 原审被告：张玲玲，女，1981年5月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人程刚因与被上诉人董维波、原审被告张玲玲合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程刚及其委托诉讼代理人冯正芹与苗雨、被上诉人董维波及其委托诉讼代理人王俊与于晓晓到庭参加诉讼。原审被告张玲玲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人程刚向本院提出上诉请求：1.撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7037号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，证据不足。原审判决采信评估报告错误，评估报告鉴定基准日为2018年6月19日，涉案现场早已灭失，不能作为定案依据。原审判决举证责任分配错误，协议约定，上诉人以技术管理作为投资，并未对财务管理进行约定。从评估报告所附证据来看，明细账、原始单据均由董维波提供，会计不是程刚聘请的。（四）原审判决认定事实混乱，原审判决认定董维波和韩某将投资款36万元全部交由程刚负责管理，与事实不符，没有证据证明董维波将上述款项转给程刚。关于本案合伙解除时间为2017年4月，即便5月有收入，也不可能在程刚手里。（五），被上诉人先后两次起诉，明显违反诚实信用原则。第一次起诉，其主张亏损，本案起诉其主张盈利要求收益，会计是被上诉人董维波委派的，对合伙经营情况明知。二、原审判决适用法律错误，应适用民法通则相关规定合伙合同解除后必须进行清算，合伙关系才归于消灭，无法清算时应当驳回董维波的诉讼请求。董维波的提供的证据不能证明本案存在盈利。 被上诉人董维波辩称，一、董维波第一次起诉情况，2016年双方经案外人韩某介绍认识约定合伙经营。2017年4月草莓和丹参苗全部销售完毕后，程刚离开，董维波电话联系，程刚说全赔了，所以有了第一次起诉，损失是按出资额加承包地转租费投入计算而得。程刚拒不交账不清算，董维波不参与经营，无法主张收益。二、2016年11月29日之前支出凭证在董维波手中，是因为当天各合伙人对账，确认结算结果，前期费用之支出单据就交给董维波保管。三、程刚掌管合伙出资和收入，1、2016年8月起，董维波向程刚账号打款四次借款48000元、2016年12月9日打款6000元。2、程刚出具的欠条，证明出资款项在其手中。3、程刚收取了合伙承包转租费117000元。4、草莓和丹参苗销售由程刚全权负责。董维波除大额成本，直接支付外，其余转账给程刚。三、上诉人对评估报告认识错误，董维波申请法院委托鉴定机构。对从我们即单身收益价值司法评估，合法客观，扣减后期成本费用、劳务费等，最终确定合伙收益。评估报告计算期间没有问题，评估报告比实际种植棵数少1000棵。 原审原告董维波向一审法院起诉请求：1.判令与程刚、张玲玲进行合伙清算，由程刚、张玲玲向董维波返还垫付款112000元、出资款360000元，并向董维波分配合伙收益376896.72元;2.本案诉讼费由程刚、张玲玲负担。 一审法院认定事实如下：程刚与张玲玲系夫妻关系。2016年6月30日，董维波、程刚与韩某三人签订《合作开发经营淄博久园地博农业发展有限公司协议书》，约定：在原淄博久园地博农业发展有限公司既有财产归董维波、韩某所有的基础上，由三人合作重新注入资金，对园区、大鹏及相关设施进行整体规划、整修、改造、开发，在园区周边、大棚周围零散土地上种植适销对路的经济作物；新久园地博农业发展有限公司采取股份制合作，筹资资金400000元用作公司的经营启动资金，其中董维波筹借320000元，占股50%，程刚筹借40000元并以技术管理作为投资，占股40%，韩某筹借40000元，占股10%；公司所得收入原则上优先归还股东投入的启动资金及利息，公司所有利润收入及新增又向资产和能变现的无形资产均按照股东所占股本比例分配，并按照所占股份承担所有亏损及损失；董维波行使董事长的职权。程刚行使总经理职权，主持公司的日常工作，负责园区的整体规划、经营策划，负责公司用工及生产经营管理以及公司固有资产的维修和维护等。后董维波和韩某将投资款360000元全部交由程刚负责管理使用，三人并未因本次合作注册登记新的公司。 2016年11月29日，董维波、程刚与韩某对前期投入和支出进行了结算：合计投入591000元，支出571198.80元，两者差额19801.20元注明是程刚欠款。经审理查明，上述591000元包括韩某投入的40000元、董维波投入的390000元（股本金320000元与垫付款70000元）、程刚投入的50000元（股本金40000元与垫付款10000元）、草莓苗退款11000元、承包土地转租收入款100000元。现董维波主张上述草莓苗退款11000元应当冲减支出，则上述投入额亦应相应减少11000元，该记账方式的不同并不影响最终收支相差金额，鉴于案涉评估报告书已将前期支出计为571198.80元，此处投入计为591000元无需调整。 2017年5月15日韩某将其10%份额以40000元对价转让给了董维波，程刚未提异议。同月，程刚离开合伙经营地点，未与合伙人清算收支损益，也未提供经营收支账目，因此与董维波产生纠纷，董维波向本院提起诉讼，首先申请对合伙财产进行清算，对合伙期间产值收益进行评估鉴定，鉴定评估期间，程刚仍然未提供2016年11月29日后的收支账目，也未陈述收入情况，只称存在部分支出，也未提交证据。经淄博双信志远有限责任会计师事务所评估，自2016年7月至2017年5月，合伙经营丹参和草莓的产值毛收入为1338000元；同期成本支出：2016年7月至2016年11月29日双方确认为571198.80元、后期其他成本支出测算为266640元；草莓、丹参种植收益价值为500161.20元。此外在该评估报告书做出之后，韩某出庭证明董维波在三方结算之后还为合伙垫付了土地承包费42000元，该土地承包费的收入项应记为董维波的垫付款，支出项应当计入合伙成本。 董维波认可的合伙对外债务包括欠刘士华的4666元、欠孙现光的27557元，该费用未超出评估报告中2016年7月至2017年5月的成本测算数额。程刚于2017年1月27日向孙现光之妻于学芬付款5000元、于2017年3月13日向于学芬付款2002元、于2017年3月16日向于学芬付款1301.30元、于2016年10月28日向常伟支付挖掘机使用费6300元、于2019年2月2日向邢圆圆转账3000元（2016年购买遮阳网欠款），程刚主张系以此欠款支付合伙外债从而使其出资款50000元全部到位。鉴于合伙各方在2016年11月29日的结算中已经计入程刚出资50000元，欠款19801.20元，程刚即使归还欠款支付经营费用，因未提供证据证明该费用超出评估报告中2016年7月至2017年5月的费用测算数额，或者与种植草莓、丹参无关，上述费用或者债务不应另行计算。 淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终1696号民事裁定认为，一审法院（2018）鲁0303民初3366号民事判决认定事实不清，如有必要应当委托有资格的审计事务所对合伙账目进行审计，查明合伙期间的债权债务及财产，该案被发回重审后，董维波于2019年10月22日申请进行上述审计鉴定，后鉴定机关出具说明：因为相关当事人未按相关会计准则和制度的规定进行会计核算，且只有流水账、无相关报表、凭证（记账凭证和原始凭证），无法根据现有资料进行审计鉴定。 董维波为本次诉讼付出保险担保费1000元、保全费1520元、鉴定费10000元。 一审法院认为，原告董维波、被告程刚与案外人韩某签订《合作开发经营淄博久园地博农业发展有限公司协议书》，依托淄博久园地博农业发展有限公司原有的场地及设施进行经营，占股比例与实际出资比例不能完全对应，且未进行公司登记，该协议实为三方合伙协议。此前程刚对韩某退出合伙没有异议，现董维波与程刚又均同意解除合伙关系，一审法院予以确认。本案争议的焦点是董维波与程刚在合伙期间的损益以及董维波要求返还投资款、垫付款及分配合伙收益有无事实及法律依据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，举证不能应当承担于己不利的法律后果。合伙人在合伙关系终止时，应对合伙的财产、生产的成本、盈利亏损、债权债务费用进行清算，对合伙期间的盈亏及债权、债务做出公平合理的分配。在合伙清算时，合伙人在自己的职责范围内负有举证责任。本案中程刚作为合伙资产的实际管理运营人，负有提供合伙收支账簿及债权、债务凭证的义务，现其虽然一再否认董维波主张的合伙盈利事实，但一直不能提供相关账簿凭证，甚至不能口述基本收支事实，在原审及本案重审期间，在董维波申请对合伙收支及债权、债务进行审计评估后，也没有提供证据证明合伙期间还有超出鉴定评估报告所列经营成本的债务，而董维波已经尽其所能提供了相关证据，其合法权益不能因程刚的不作为而不得保障。 但董维波计算的合伙损益总额有误。因合伙期间合伙人未达成扩充股本的合意，故除去认缴股本金外，董维波投入的112000元（含支付的承包费42000元），程刚投入的10000元，均系合伙债务，应当自合伙收益中先行扣除返还，董维波、程刚所列其他对外债务，均未超出鉴定结论的成本估算值，不应再次冲减。本案中合伙收入为：董维波投入的股本金360000元及垫付资金112000元、程刚投入的股本金40000元及垫付资金10000元、草莓苗退款11000元、承包土地转租收入100000元、草莓与丹参种植收益500161.20元，合计1133161.20元。案涉鉴定费是双方合伙清算过程中产生的必要费用，应当计入合伙成本，上述合伙收入扣除鉴定费10000元、股本金400000元、董维波垫付款112000元、程刚垫付款10000元后，合伙收益应为601161.20元。按照合伙协议的约定，董维波可以分得其中60%即360696.72元，其主张合伙收益376896.72元超出部分一审法院不予支持。 上述收益发生于程刚负责销售种植物期间，程刚应为相应款项的持有人，其负有向董维波返还投资款、垫资款及分配合伙收益的义务，董维波的相关诉讼请求成立，一审法院予以支持，对程刚的相关答辩意见一审法院不予采纳。张玲玲并非合伙人，董维波也未提供证据证明案涉债务为程刚、张玲玲的夫妻共同债务，其主张由张玲玲承担共同支付责任不成立，一审法院不予支持，采纳张玲玲的相关答辩意见。 综上所述，董维波的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、原告董维波与被告程刚进行合伙清算，由被告程刚于本判决生效之日起十五日内向原告董维波返还垫付款112000元、出资款360000元，并向原告董维波支付合伙收益款360696.72元；二、驳回原告董维波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12289元、保全费1520元、保险担保费1000元，由原告董维波负担162元，由被告程刚承担14647元。 二审中，上诉人程刚提交（2017）鲁0303民初3046号案件起诉状及庭审笔录各一份，拟证明董维波主张的借款112000元，系补充投资款。董维波在2017年5月25日的民事起诉状中写明：后因经营需要，原告和被告程刚又追加了投资，原告实际投入资金432000元。在2017年6月30日法庭庭审笔录中，证人韩某在法庭询问“原告在经营期间有无追加投资，或追加后投资后投资后约定的百分比例有无调整”时，韩某回答“追加过，在36万元之前追加过7万元，没有对百分比例进行调整。”经质证，被上诉人董维波对上诉人程刚提交的两份证据的真实性无异议，认为韩某所说的和被上诉人起诉状中所说的，都是指的一部分出资和一部分垫资，统称为投入，不是严格意义上的出资。上诉人程刚提交的两份证据，被上诉人董维波对其真实性无异议，且能证明案件，本院作为有效证据采信。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为,本案争议焦点为一、被上诉人董维波要求上诉人程刚返还垫付款11200元是否有依据；二、被上诉人董维波要求上诉人程刚返还出资款36万元、分配合伙收益360696.72元是否有依据。 关于争议焦点一:被上诉人董维波主张其出借给合伙经营款项112000元，要求上诉人返还其该出借款项112000元，上诉人程刚对此不认可，认为董维波所交112000元系后期出资。经审理查明，在（2017）鲁0303民初3046号合伙协议纠纷一案中，董维波起诉要求程刚等支付其合伙亏损补偿款232361元。在该案起诉状中，被上诉人董维波主张其与上诉人程刚及案外人韩某合伙协议约定董维波出资32万元，后又追加投资，董维波实际投入资金432000元。董维波自认实际出资432000元与合同约定出资32万元之间差额112000元。在本案中，被上诉人董维波主张其出资32万元，后期出借给合伙经营款项112000元，要求返还，其该主张与其在（2017）鲁0303民初3046号案件中的自认相矛盾，且上诉人程刚不认可其所称112000元系借款，认可系其出资的自认，上述事实足以认定涉案112000元系被上诉人董维波后期出资，并非借款，被上诉人董维波要求上诉人程刚返还垫付款112000元，无事实及法律依据，一审法院予以支持错误，本院予以纠正。上诉人程刚要求驳回被上诉人董维波该部分诉讼请求的上诉主张，合法有据，本院予以支持。 关于争议焦点二:一审中，董维波申请对双方合伙账目进行审计，以查明合伙期间债权债务及财产，后鉴定机关出具说明：无法根据现有资料进行审计鉴定。合伙终止时，合伙人应对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、盈利亏损、债权和债务进行清算，对合伙期间的盈亏及债权债务做出合理公平的分配。被上诉人与上诉人合伙经营，现被上诉人主张清算，但双方均不能提交合伙期间账目，不能反映双方合伙的盈亏情况，双方也未形成一致认可核算方案或清算结果，本案仅依据双方提交的现有证据不能进行清算，不能确定合伙盈亏情况情况。因确有部分账目在被上诉人董维波手中，不应将提供账目的责任分配给上诉人程刚承担。被上诉人董维波要求上诉人程刚返还投资款及经济收益，证据不足。上诉人程刚要求驳回被上诉人董维波该部分诉讼请求的上诉主张，合法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人程刚的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7037号民事判决； 二、驳回董维波的诉讼请求。 案件受理费12289元、保全费1520元、保险担保费1000元，由原审原告董维波负担；二审案件受理费12289.00元，由被上诉人董维波负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  苏晓宇 审判员  孙德啟 二〇二〇年六月八日 书记员  王 婧