浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0802行初353号 原告罗贞群，女，1979年11月3日出生，汉族，住浙江省江山市。 原告祝为军，男，1979年2月10日出生，汉族，住浙江省江山市，与原告罗贞群系夫妻关系。 两原告共同委托代理人（特别授权代理）何妙富，浙江坚定律师事务所律师。 被告江山市综合行政执法局，统一社会信用代码11330881MB0U94550Y，住所地浙江省江山市江城北路2号。 法定代表人毛振荣，局长。 出庭应诉的行政机关负责人姜祥修，党委委员。 委托代理人（特别授权代理）徐建阳，江山市综合行政执法局工作人员。 委托代理人（特别授权代理）王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。 被告江山市双塔街道办事处，统一社会信用代码11330881002630188R，住所地浙江省江山市区江滨路54号。 法定代表人吴伟剑，主任。 出庭应诉的行政机关负责人祝凌云，党委委员。 委托代理人（特别授权代理）王培孝，浙江达正（江山）律师事务所律师。 原告罗贞群、祝为军与被告江山市综合行政执法局、江山市双塔街道办事处（以下简称双塔街道办事处）行政强制一案，于2019年10月25日向本院提起行政诉讼。应原告申请，本院将该案移交本院行政争议调解中心进行调解，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。因调解未果，本院于同年11月26日立案，并依法组成合议庭进行审理。2020年4月30日至6月12日，应原告申请，本院再次组织调解，仍调解未果。同年6月16日，本院公开开庭审理了本案。原告罗贞群、祝为军及委托代理人何妙富，被告江山市综合行政执法局负责人姜祥修、委托代理人徐建阳、王君鸽，被告双塔街道办事处的负责人祝凌云、委托代理人王培孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告罗贞群、祝为军起诉称，2004年，原告经当时村镇相关干部同意，在宅基地上修建了约100平方米的一层房屋，之后原告一直在外打工干活。2019年2月，原告准备继续修建加固原来的一层房屋并加盖二层。2019年4月28日，被告以原告未经相关部门审批同意为由向原告送达了江综行责停字［2019］1010号《责令停止违法建设通知书》。但原告在停止二层施工后，被告在未向原告依法送达拆除违法建设通知或者作出其它行政处罚决定，更没有给予原告申诉答辩权利的情况下，于2019年5月6日即违法将原告房屋包括之前在2004年修建的一层建筑全部拆除，导致原告一家至今无家可归。原告修建唯一宅基地上房屋用于安身立命，被告作出的责令停止建设通知的行为违法，此后被告违反法定程序强行拆除原告修建的房屋没有法律依据，属于违法行政行为。请求：1.确认两被告于2019年5月6日联合拆除原告坐落于江山市××街道迎宾村××塔底（以下简称双塔底）房屋的行为违法。2.本案诉讼费用由被告承担。 被告江山市综合行政执法局答辩称，一、案涉房屋系未经审批建造的违法建筑物，依法应当予以拆除。1.基本事实经过。根据双塔街道办事处的信访答复可知，2004年，原告未取得建设工程规划许可在双塔底自然村建造一层房屋，占地面积92.4平方米。2019年3月，原告在原违法建造一层房屋后面又违法建造占地面积65.3平方米房屋，新老违法建筑房屋连为一体。2019年4月27日，双塔街道工作人员口头进行劝阻无效，后双塔街道办事处将原告违法搭建房屋的情况通知到被告。2019年4月28日，被告对原告作出了江综行责停字[2019]1010号《责令停止违法建设通知书》，责令原告立即停止违法建设行为。但原告并未按要求停止违法建设，而是利用“五一”放假期间继续在违法建造的一层房屋上建造第二层房屋，违法建筑物建筑面积达287平方米。2019年5月6日，双塔街道办事处将原告房屋拆除。2.原告所建造的房屋未经规划审批建造，属于违法建筑，依法应当予以拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《浙江省城乡规划条例》第三十六第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设工程规划许可证的建设项目除外。”原告在城镇规划区范围内进行住宅建设，必须取得建设工程规划许可证方可进行，但本案中，截止目前，原告仍未取得任何规划许可。因此，原告未经规划许可建造的287平方米房屋属于违法建筑物，依法应当予以拆除。二、被告江山市综合行政执法局没有拆除原告的房屋，不是适格被告。在案涉房屋拆除过程中，被告仅向原告发送过《责令停止违法建设通知书》，并未拆除原告房屋。在拆除原告房屋时，被告收到双塔街道办事处要拆除原告房屋的通知，被告派员到场了解情况，但并未对原告房屋实施拆除行为。综上所述，原告未取得建设工程规划许可的审批手续即建造违法建筑物，事实清楚、证据充分，双塔街道办事处根据属地原则依法拆除案涉房屋主体合法、程序合法。原告将被告列为本案被告没有事实和法律依据。请求驳回原告的起诉。 被告双塔街道办事处答辩称，一、案涉房屋系未经审批建造的违法建筑物，依法应当予以拆除。2004年，原告未取得建设工程规划许可在双塔底自然村建造一层房屋，占地面积92.4平方米。2019年3月，原告在原违法建造一层房屋后面又违法建造占地面积65.3平方米房屋，新老违法建筑房屋连为一体。被告工作人员发现原告违法建造房屋行为后，对原告进行口头劝阻并将该违法建房情况上报江山市综合行政执法局。2019年4月28日，江山市综合行政执法局针对原告的违法行为，向原告作出《责令停止违法建设通知书》，责令原告立即停止违法建设。但原告并未按《责令停止违法建设通知书》要求停止违法建设，而是利用“五一”放假期间继续在违法建造的一层房屋上建造第二层房屋，上述违法建筑物建筑面积287平方米。其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款等规定，未取得建设工程规划许可建造的287平方米房屋属于违法建筑物，依法应当予以拆除。二、依法拆除案涉房屋主体合法、程序合法。1.主体合法。根据《浙江省违法建筑处置规定》第八条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当向社会公布举报电话、电子邮箱等举报方式，及时受理和处理对违法建筑和违法建设行为的举报。浙江省人民政府办公厅《关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》〔浙政办发（2018）23号〕第二条规定，乡镇政府和街道办事处是违法建设防控治理工作的直接责任主体，并根据法律和法规规定，组织或协同实施违法建筑拆除工作，做好违法建筑拆除善后等工作。《江山市“三改一拆”行动违法建筑分类处置指导意见》第十一条规定，乡镇（街道）发现违法建筑正在建设中，应当责令当事人停止建设，符合即查即拆规定条件的，由乡镇（街道）及时组织拆除。依据上述规定，被告依法享有对本案违法建筑物的拆除职权。2.程序合法。《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中，应当责令当事人停止建设，当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。根据上述规定，对在建的违法建筑物可以采取即查即拆的行政行为，该行政行为系《中华人民共和国行政强制法》第二条规定的行政强制措施，而非行政强制执行，不受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的程序约束。该措施可以有效制止抢建行为，提高执法效力，对遏制违法建设行为具有及时性与有效性。就本案而言，江山市综合行政执法局对原告正在建设的违法建房行为，作出责令停止违法建设通知，在原告拒不停止建设情形下，2019年5月6日，被告依法组织人员对原告继续建设的一层及二层违法建筑房屋进行拆除。同时案涉房屋与山体直接相连，所在区域属于地质灾害区域，当时又是南方的梅雨季节，极易发生危及人身和财产安全的危险，存在极大的安全隐患。鉴于原告2004年建造的92.4平方米一层房屋，系未取得建设工程规划许可而建造，该房屋同样属于违法建筑物，为防止地质灾害发生消除安全隐患，保障人身和财产安全，对92.4平方米一层房屋一并予以拆除。据此，原告拒不停止违法建设又不主动拆除违法建筑物，被告对案涉房屋进行拆除行为主体合法、程序合法。三、妥善解决案涉房屋拆除后居住问题。案涉房屋被拆除后被告积极妥善解决原告的居住问题，为原告联系协调公租房，原告不愿承租公租房而自行解决居住房屋。同时，原告所在的迎宾村正在推进农民建房集聚点工作，待农民建房集聚点整体规划、土地指标调整好后，原告如符合农民建房审批条件的，可以选择到村集聚点建房。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告罗贞群、祝为军系夫妻关系，均系双塔街道迎宾村村民。2004年，祝为军未经审批，在迎宾村双塔底自然村建造一层房屋。2019年3月，原告未经审批，在上述一层房屋基础上扩建、搭建。2019年4月28日，被告江山市综合行政执法局对原告祝为军作出江综行责停字［2019］1010号《责令停止违法建设通知书》，载明：“经检查，你存在下述违法行为：未经相关部门审批同意，擅自在江山市迎宾村××塔底建造房屋，占地面积为157平方米，总建筑面积287平方米，现一楼浇筑完毕，二楼正在施工中，还未立模现浇，二楼高度2.92米。根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条之规定，现责令你立即停止违法建设”等。原告签收该通知书后，未停止建设，继续建房直至结顶。2019年5月6日，被告双塔街道办事处组织人员，将原告上述房屋拆除。原告不服，提起本案诉讼，诉请如前。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认定的江综行责停字[2019]1010号《责令停止违法建设通知书》、送达照片、涉案房屋拆除前后照片等证据，以及当事人陈述等证实，足以认定。 本院认为，涉案房屋由被告双塔街道办事处组织拆除，其作为有独立主体资格、可对外承担责任的行政主体，被告主体适格。江山市综合行政执法局在双塔街道办事处组织下参与拆除行为，相应责任应由双塔街道办事处承担，原告将江山市综合行政执法局列为共同被告，被告主体不适格。经释明，原告拒绝变更，依法应当驳回原告对江山市综合行政执法局的起诉。 关于被告拆除行为是否合法的争议。根据《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定：“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”本案中，虽江山市综合行政执法局责令原告停止建设后，原告继续建设，但被告双塔街道办事处未提供县人民政府责成其拆除的证据，且不仅拆除了继续建设部分，还将整幢房屋拆除，缺乏职权依据、法律依据。此外，拆除继续建设部分之外房屋的行为属于行政强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接向当事人送达。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告等。本案中，被告双塔街道办事处未提供履行了上述法定程序的证据，属于未履行相关程序，程序违法。综上，被告双塔街道办事处组织拆除原告房屋的行为违法，因涉案房屋已经被拆除，没有可撤销内容，应予确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回原告对被告江山市综合行政执法局的起诉； 二、确认被告江山市双塔街道办事处于2019年5月6日组织将原告罗贞群、祝为军位于江山市××街道迎宾村××塔底自然村的房屋拆除的行为违法。 案件受理费50元，由被告江山市双塔街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  秦新举 人民陪审员  程 霞 人民陪审员  胡天姿 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  张 羽