新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终4631号   上诉人（原审原告）：滕亚莉，女，1987年9月18日出生，汉族，新疆自驾旅游协会办公室主任，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：梁剑，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵姗姗，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林华辉，男，1987年11月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。   原审被告：蒋照伟，男，1989年10月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人滕亚莉因与被上诉人林华辉及原审被告蒋照伟民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人滕亚莉的委托诉讼代理人梁剑到庭参加诉讼，被上诉人林华辉及原审被告蒋照伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   滕亚莉上诉请求：撤销一审判决，改判林华辉偿还借款本金80,000元及利息20,800元（计算至债务全部清偿之日止，按月息2%暂自2017年12月计算至2019年1月）。事实和理由：滕亚莉在本案中提交的借条与在（2018）新0104民初4682号案件（以下简称4682号案件）中提交的借条系完全不同的借条，虽然金额相同，但借款时间、借款方、担保方式及违约金均不相同，且滕亚莉提交的林华辉刷卡明细能够证实交付借款的事实，蒋照伟称本案中的8万元借款与4682号案件中8万元借款系同一笔借款，并称未拿回本案中的借条是双方关系好，该辩称有违常理，对此，蒋照伟也未提交证据加以证明，一审法院要求滕亚莉举证证明两笔借款是不相同的借款，属举证责任分配错误；根据4682号案件已查明的事实，双方已形成交易习惯，即滕亚莉以向林华辉提供魏巍信用卡的方式交付借款，一审法院（2019）新0104民初171号案件中的交付事实也相同，足以证实双方之间的交易习惯，林华辉未参加庭审，亦未作出否定陈述，一审法院忽略双方交易习惯，认定滕亚莉未向林华辉交付8万元借款，属认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法改判。   林华辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   蒋照伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。   滕亚莉向一审法院起诉请求：林华辉、蒋照伟偿还借款本金8万元及利息20,800元（计算至债务全部清偿日止，按月息2％暂自2017年12月计算至2019年1月）；庭审中，滕亚莉明确要求林华辉承担给付责任，不要求蒋照伟承担责任。   一审法院认定事实：2017年12月4日，林华辉、蒋照伟出具《借条》，内容为“因用于生意周转借款人林华辉和借款人蒋照伟于2017年11月23日向出借人滕亚莉借款人民币捌万元整（小写80,000元）（支付方式为：现金）。期限为1月，于2017年12月日付清利息，于2017年12月22日归还借款。抵押物为小型客车一辆，抵押车品牌型号：雅阁牌HGXXX，抵押车牌号：XXX，抵押车车架号：LHGCPXXX，抵押车发动机号：XXX。借款方如果不按时还款付息，则愿付违约金200元一天，出借人有权处理抵押车辆以偿还借款及利息。借款方愿承担所产生的一切法律责任。”落款处由林华辉、蒋照伟以借款人身份、滕亚莉以出借人身份签字并加盖指印。另查明：一、2018年6月1日，滕亚莉将蒋照伟诉至一审法院，案号：（2018）新0104民初4682号，诉讼请求：1．蒋照伟归还借款8万元及利息9,600元；2．诉讼费、邮寄费由蒋照伟承担。该案查明事实：2017年10月25日，蒋照伟向滕亚莉出具借条一张，内容载明：“因生意周转借款人蒋照伟于2017年10月23日向出借人滕亚莉借款人民币80,000元整，（支付方式为：现金／银行转账）。利息1,200元整。期限为1月，于2017年10月25日付清利息，于2017年11月22日归还借款。借款方如果不按时还款付息，则愿付违约金100元一天，并自动续约一年借款合同，月利为2,000元整，且立即付清一年利息24,000元整。愿承担所产生的一切法律责任。”蒋照伟作为借款人与滕亚莉作为出借人在该借条上签名捺印。滕亚莉将未婚夫魏巍的华夏银行信用卡、广发银行信用卡、中国银行信用卡交由蒋照伟，上述银行信用卡交易记录显示：2017年10月24日，华夏银行信用卡（卡号尾数XXXX）转出26,500元；2017年10月25日，华夏银行信用卡（卡号尾数XXXX）转出33,500元；2017年10月25日，广发银行信用卡（卡号尾数XXXX）转出一笔7,850元、一笔5,150元；2017年10月25日，中国银行信用卡（卡号尾数XXXX）转出3,480元，2017年10月26日，中国银行信用卡（卡号尾数XXXX）转出520元。之后，蒋照伟将上述信用卡还给滕亚莉。该案查明事实后判决：一、蒋照伟偿还滕亚莉78,200元（含借款本金77,000元及借期内利息1,200元）；二、蒋照伟支付滕亚莉借款逾期利息9,240元。二、在（2018）新0104民初4682号案件中，蒋照伟曾提交与本案《借条》相同内容的《借条》作为该案的抗辩证据，主张其出具第一张借条后，林华辉与其就同一笔8万元借款另向滕亚莉出具第二张借条，并于2018年9月13日从法院收回该《借条》。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金交付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式交付的，自资金到达借款人账户时……（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时……”滕亚莉依据2017年12月4日林华辉及蒋照伟共同出具的《借条》主张借款8万元，称将魏巍的华夏银行及建设银行的信用卡交付林华辉，林华辉2017年11月21日至2017年11月29日期间刷卡后将卡交付滕亚莉。一审法院认为，1．庭审中滕亚莉提交的案外人魏巍名下的华夏银行和建设银行交易明细仅载明消费记录，未提交其将信用卡交付林华辉由其实际取得上述账户实际支配权的证据，亦未提交消费记录系林华辉刷卡使用的证据，无法证明消费的款项与林华辉具有关联性。2．《借条》载明“2017年11月23日向出借人滕亚莉借款人民币捌万元整”，时间及金额均与滕亚莉庭审时提交的华夏银行和建设银行交易明细不相符。3．《借条》载明借款系以现金形式交付，与滕亚莉庭审时主张林华辉使用信用卡刷卡的陈述相矛盾。4．（2018）新0104民初4682号案件中，蒋照伟曾提交本案的《借条》，主张与该案中8万元系同一笔借款先后形成的借条，滕亚莉主张两份8万元的借款非同一笔借款，现有证据无法证明其向林华辉实际交付本案中8万元借款。5．如滕亚莉主张存在2笔8万元的借款属实，则（2018）新0104民初4682号案件中滕亚莉提交的微信截图中仅要求蒋照伟偿还8万元即不具有合理性。综上，滕亚莉未提交本案借款与（2018）新0104民初4682号案件中8万元借款非相同债务且本案款项已实际交付林华辉的证据，无法对借贷关系的成立并生效予以证明，滕亚莉应当承担举证不利的后果。故对滕亚莉的诉讼请求，应不予支持。林华辉经合法传唤未到庭，视为放弃相应诉讼权利。判决：驳回滕亚莉的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滕亚莉提交，1．一审法院（2019）新0104民初171号魏巍诉蒋照伟民间借贷纠纷民事判决书，证明蒋照伟以信用卡套现的方式接受借款系蒋照伟与魏巍、滕亚莉之间的交易习惯，本案中滕亚莉向林华辉出借的8万元与4682号案件中滕亚莉向蒋照伟出借的8万元系两笔借款；2．证人魏巍的证言，证明滕亚莉将魏巍的信用卡交付林华辉，后滕亚莉与林华辉、蒋照伟进行对账，将林华辉套现金额作为借款金额，由林华辉出具借条予以确认。林华辉、蒋照伟均未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.（2019）新0104民初171号民事判决书系魏巍诉蒋照伟民间借贷纠纷，与本案滕亚莉与林华辉、蒋照伟民间借贷纠纷并无关联，双方主体并不相同，无法从该案交易模式推得本案借款交付方式，故对该证据真实性予以确认，对关联性不予确认，本院对该证据不予采信；2．滕亚莉主张向林华辉交付借款的方式系向林华辉交付魏巍名下信用卡，由林华辉套现取得借款，即滕亚莉在本案中主要的证据除借条外即魏巍的信用卡交易明细，魏巍的信用卡是否交易、如何交易，与魏巍存在密切关联且有利害关系，且魏巍的证言无法证实滕亚莉向林华辉交付借款的事实，故对魏巍的证言真实性、关联性均不予确认，本院对其证言不予采信。   二审中，本院对一审法院查明的事实及所依据的证据予以确认。   另查明，魏巍华夏银行尾号为6237的信用卡于2017年11月28日支出32,000元，于次日支出25,600元；魏巍建设银行尾号为3283的信用卡于2017年11月21日支出25,000元；以上合计82,600元。滕亚莉就借条金额与信用卡实际支出金额相差2,600元称，出具借条当日，林华辉以现金方式偿还1,300元，以微信转账方式偿还1,300元。2017年至2019年1月短期贷款年利率为4.35%。   本院认为，滕亚莉明确表示不向蒋照伟主张还款责任，该意思表示不违反法律规定，其系对自己权利的处分，本院予以确认，本案争议焦点为林华辉是否应向滕亚莉偿还8万元借款并支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”滕亚莉根据林华辉、蒋照伟向其出具的借条向林华辉主张返还借款、支付利息，并提交案外人魏巍华夏银行及建设银行信用卡交易明细，称其以向林华辉交付魏巍名下信用卡的方式向林华辉交付借款。林华辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为其放弃答辩的权利，蒋照伟认可借条系由其与林华辉共同出具的，其虽辩称本案中的借条即其于2017年12月4日出具的借条，与另案生效判决所处理的即其于2017年10月25日出具的借条对应的为同一笔借款，但其并未提交证据加以证明，且其抗辩意见不能当然作为林华辉对滕亚莉主张的抗辩。滕亚莉提交的借条载明林华辉与蒋照伟于2017年12月4日出具借条，款项于同年11月23日交付，且林华辉、蒋照伟以小型客车作为借款抵押物并写明车辆信息，表明林华辉、蒋照伟出具借条是对收到此前款项的确认，滕亚莉提交的信用卡交易明细亦显示8万元款项分别于2017年11月21日、28日、29日刷出，时间和金额基本吻合；依据上述法律规定，滕亚莉提交的借条和信用卡交易明细能够印证其向林华辉出借8万元款项的事实，林华辉对此未做否定性抗辩，故应当基于借款事实向滕亚莉返还借款，一审法院举证责任分配错误，导致认定事实有误，应予纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”滕亚莉确认向林华辉交付借款的方式为将魏巍信用卡交付林华辉，并由林华辉套取资金，二人对账后，形成借条。该交易方式符合上述法律规定中的第一项情形即“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，故双方民间借贷合同无效，林华辉应当向滕亚莉返还其套取的资金8万元，并按同期银行贷款利率支付资金占用费，2017年12月至2019年1月（共计13个月）为3,770元（8万元×4.35%÷12个月×13个月），自2019年2月按同期银行贷款利率（自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付资金占用费至实际清偿之日；滕亚莉要求林华辉支付利息的上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法按照资金占用费支持其请求。   综上所述，滕亚莉的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5076号民事判决；   二、林华辉向滕亚莉返还80,000元；   三、林华辉向滕亚莉支付自2017年12月至2019年1月的资金占用费3,770元，并就未返还部分按照同期银行贷款利率向滕亚莉支付自2019年2月至2019年8月、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向滕亚莉支付自2019年9月至实际清偿之日的资金占用费。   以上林华辉应付滕亚莉款项合计83,770元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给滕亚莉。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审争议标的100,800元，给付标的83,770元，给付标的占争议标的的83.11％，一审案件受理费减半收取1,158元（滕亚莉已预交），由林华辉负担83.11％即962.41元，由滕亚莉负担16.89％即195.59元。二审争议标的100,800元，给付标的83,770元，给付标的占争议标的的83.11%，二审案件受理费2,316元（滕亚莉已预交），由林华辉负担83.11%即1,924.83元，由滕亚莉负担16.89%即391.17元。   本判决为终审判决。   审  判  长   金 波   审  判  员   王 宏   审  判  员   王朋坤   二 〇 二 〇 年 六 月 九 日   书  记  员   王 超