新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终717号 上诉人（原审被告）：新疆汇界房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路53号（56区3丘31栋）。法定代表人：张秀芝，该公司经理。上诉人（原审被告）：新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县西市北路东侧双龙幸福里小区4号楼2单元1801室。主要负责人：张秀芝，该公司经理。共同委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正盛业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜斌，男，1972年9月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：杨文瑞（系被上诉人杜斌妻子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。上诉人新疆汇界房地产开发有限公司（以下简称“汇界公司”）、新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司（以下简称“汇界分公司”）因与被上诉人杜斌合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人汇界公司及汇界分公司的共同委托诉讼代理人张世敏，被上诉人杜斌的委托诉讼代理人杨文瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇界公司、汇界分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，遗漏必要诉讼参与人。首先，本案实质法律关系为“建设工程施工合同”纠纷，被上诉人杜斌诉请上诉人汇界公司、汇界分公司交付涉案的五套房屋是因其认为上诉人汇界公司、汇界分公司拖欠工程款，五套房屋是“以房抵款”，因此本案案由应为“建设工程施工合同”纠纷。另，签订《房屋订购书》的目的是折抵鄂州市第二建筑工程有限公司（以下简称“鄂州二建公司”）工程款，即涉案五套房屋应当包含在上诉人汇界公司、汇界分公司应向鄂州二建公司支付的总工程款之内。其次，被上诉人杜斌是以实际施工人的身份起诉发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第二十六条规定，原审法院未查明上诉人汇界公司、汇界分公司是否欠付承包人鄂州二建公司工程款，直接认定以交付涉案房屋折抵工程款错误，且遗漏必要诉讼参加人鄂州二建公司导致案件事实认定不清。再次，本案双方当事人对发包人实际付款金额存在争议，故上诉人汇界公司、汇界分公司认为应当对涉案工程做工程造价司法鉴定用以核实是否满足交付抵款房屋条件。杜斌辩称，针对涉案五套房屋的问题，已经开过很多次庭，（2019）新23民终749号庭审笔录中，上诉人汇界公司、汇界分公司认可五套房屋以房抵债，而且陈述已经计入已给付的工程款，再把这五套房屋给被上诉人杜斌，给完之后又向鄂州二建支付了2000多万，所以上诉人汇界公司、汇界分公司所说的超付工程款根本不存在，而且法律有明确规定。杜斌向一审法院起诉请求：依法判令被告立即给付以房抵债的××县、1208室、1308室、1508室、1708室五套房屋（价值1788314元）。一审法院认定事实：2014年7月7日，原告之妻杨文瑞与被告汇界分公司签订房屋订购书五份，分别定购被告汇界分公司的××里（建筑面积111.63平方米、单价2990元／㎡、总价333774元）、1208室（建筑面积111.63平方米、单价3180元／㎡、总价354984元）、1308室（建筑面积111.63平方米、单价3200元／㎡、总价357216元）、1508室（建筑面积111.63平方米、单价3300元／㎡、总价368379元）、1708室（建筑面积111.63平方米、单价3350元／㎡、总价373961元）房屋，房屋总价款为1788314元。审理中，被告方认可上述5套房屋未出售。2018年12月18日，一审法院作出（2018）新2323民初1205号民事判决书中，杜斌要求汇界分公司给付工程款1788314元的诉讼请求未支持。杜斌对该判决不服提起上诉。昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23民终749号民事判决书中载明：“……本院认为……关于争议焦点一，上诉人杜斌与被上诉人对双方之间达成了以房抵债协议的事实均不持异议，上诉人汇界房产公司明确表示同意向上诉人杜斌交付以房抵债的五套房屋，只是要求上诉人杜斌提供发票，上诉人杜斌当庭表示愿意提供发票并接受房屋，故双方之间的以房抵债协议可以继续履行，上诉人杜斌请求上诉人汇界房产公司与被上诉人向其支付以房抵债款1788314元不符合双方约定，本院不予支持……”。一审法院认为，原告杜斌与被告汇界分公司就以房抵债的涉案五套房屋签订房屋定购书，而被告汇界公司在（2019）新23民终749号民事案件审理中也与原告杜斌达成协议同意继续履行，上述协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，对双方具有约束力，被告汇界公司、被告汇界分公司应该按照双方达成的协议继续履行向原告杜斌交付五套房屋的义务。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故由被告汇界分公司在其财产范围内向原告杜斌交付××县××号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室五套房屋，被告汇界分公司的财产不足以承担的，由被告汇界公司承担。被告方抗辩称本案属于重复诉讼，原告杜斌就涉案房屋起诉过。原告杜斌向被告方主张支付工程款1788314元，一审时没有支持原告杜斌的诉讼请求，在二审时被告汇界分公司对五套房屋定购书无异议，且被告汇界公司同意向原告杜斌交付以房抵债的五套房屋，原告杜斌现依据房屋定购书及双方在审理过程中达成的协议主张交付房屋的诉讼请求不属于重复诉讼，对被告方的抗辩意见，一审法院不予支持。被告方抗辩称其已超付工程款2725079元，不应向原告杜斌交付以房抵债的五套房屋。但被告方与案外人（承包方）鄂州市第二建筑工程公司在没有进行结算的情况下，也未提交证据证实其超付工程款。而被告方在同意继续履行以房抵债的房屋定购书的情况下，与其主张超付工程款的意见不相符。故对其抗辩意见一审法院不予采信。被告方抗辩称原告杜斌不具备以房抵债协议的履行前提条件，即未提交鄂州二建公司的工程款发票、收据。但是双方在达成以房抵债协议继续履行交付五套房屋时，对于提供发票的性质未明确系鄂州二建公司的工程款发票，而出具发票属于合同履行的附随义务，被告方既然同意继续交付房屋就是认可欠付工程款未支付，同意以房抵工程款的事实，在双方明确被告方作为发包方应支付工程款的情况下，不能以原告杜斌该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。故对被告方的抗辩意见，一审法院不予支持。判决：被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司于本判决生效后三日内向原告杜斌交付××县××号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室房屋，被告新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司的财产不足以承担的，由被告新疆汇界房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杜斌提交（2019）新23民终749号庭审笔录一份，拟证实：上诉人汇界公司、汇界分公司认可以房抵债。经质证，上诉人汇界公司、汇界分公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。1.无论是在（2019）新23民终749号案件二审庭审笔录中，还是在一审庭审笔录中，上诉人汇界公司、汇界分公司均要求开具鄂州二建的工程款发票，不是要求被上诉人杜斌个人去开的发票，说明折抵的是鄂州二建的工程款而不是直接折抵被上诉人杜斌的工程款；2.折抵这五套房屋包含在上诉人汇界公司、汇界分公司给鄂州二建已付工程款范围之内，但是最终是否存在欠付或超付需要与鄂州二建公司做工程最终决算，才能审核房屋是否满足交付条件。该份庭审笔录中记载了上诉人汇界公司、汇界分公司对五套房屋的意见，故对该组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。上诉人汇界公司、汇界分公司均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确定。另查明，二审庭审中，经询问双方是否存在以房抵付工程款的协议，上诉人汇界公司、汇界分公司回答为：“是存在以房抵债的协议，签过房屋订购书”，后在法庭再次询问后，其回答为“书面的协议是不存在，也不存在口头，只是打了一个收条”。（2019）新23民终749号案件法庭笔录中，针对法庭询问“以房抵债的协议是谁达成的”，上诉人汇界公司陈述为“是汇界分公司同意的，收据也是以汇界分公司的名义开具的”，被上诉人杜斌陈述为“收据、房屋订购书是汇界分公司直接开给杜斌的妻子杨文瑞的”，上诉人汇界公司陈述为“对的，是汇界分公司开具给杨文瑞，也是鄂州二建指定开给杨文瑞的”。本案争议焦点为：双方是否存在以房抵债协议以及是否应当履行。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”二审庭审中，经法庭询问双方是否存在以房抵债协议，上诉人汇界公司、汇界分公司明确回答存在以房抵债协议，该陈述为其自认事实，后其回答与第一次回答不一致，并不符合上述法律规定，故本院不准许其撤销自认。本院（2019）新23民终749号案件民事判决中，亦载明上诉人汇界公司、汇界分公司与被上诉人杜斌对双方达成以房抵债的事实均不持异议，且在该案庭审笔录中，上诉人汇界公司认可以房抵债协议是上诉人汇界分公司同意的，收据也是汇界分公司开具给被上诉人杜斌妻子杨文瑞，结合上诉人汇界分公司与被上诉人杜斌妻子杨文瑞于2014年7月7日签订的五份房屋订购书以及上诉人汇界公司、汇界分公司于二审庭审中的陈述，足以认定上诉人汇界分公司与被上诉人杜斌之间存在以房抵债协议，且为双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审判决上诉人汇界分公司向被上诉人杜斌交付××县××号楼1单元608室、1208室、1308室、1508室、1708室房屋，上诉人汇界分公司的财产不足以承担的，由上诉人汇界公司承担并无不当，本院予以确认。本案的基础法律关系为以房抵债协议，以房抵债协议的合同相对方为上诉人汇界分公司与被上诉人杜斌，并非被上诉人杜斌之妻杨文瑞，亦非鄂州市第二建筑工程有限公司，上诉人汇界公司、汇界分公司主张本案案由错误、合同主体错误，需追加鄂州市第二建筑工程有限公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人新疆汇界房地产开发有限公司、新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20895元，由上诉人新疆汇界房地产开发有限公司、新疆汇界房地产开发有限公司呼图壁县分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日法 官 助 理   王 新书  记  员   陈晓静