湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4219号上诉人（原审被告）：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路118号1号栋801号。负责人：刘伟君，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋新民，湖南群杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南绿由建材销售有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道星城社区安置房A21栋158号101。法定代表人：陈佳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡卫东，湖南荣湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺征，湖南荣湘律师事务所律师。原审被告：浏阳市金刚镇沙螺村村民委员会，住所地湖南省浏阳市金刚镇沙螺村沙螺片车上组。法定代表人：刘波，该村村委会主任。原审被告：蒋志高，男，1961年6月18日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司（以下简称鑫宏城公司）因与被上诉人湖南绿由建材销售有限公司（以下简称绿由公司）、原审被告浏阳市金刚镇沙螺村村民委员会（以下简称沙螺村村委会）、原审被告蒋志高建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫宏城公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判蒋志高、沙螺村村委会承担欠付绿由公司的工程款；2、本案一审、二审诉讼费用由绿由公司、沙螺村村委会、蒋志高承担。事实与理由：鑫宏城公司不具有法人资格，没有施工资质，本案无证据证明蒋志高与鑫宏城公司存在挂靠关系。案涉工程系蒋志高承接建设，所欠工程款系沙螺村村委会赖账导致，一审判决鑫宏城公司称连带清偿责任认定事实不清，适用法律错误。绿由公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回鑫宏城公司的上诉。沙螺村村委会述称，沙螺村村委会只与鑫宏城公司及蒋志高存在关系。请求二审法院依法判决。蒋志高未到庭未予答辩。绿由公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫宏城公司、蒋志高共同支付绿由公司工程款400000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、沙螺村村委会在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费、财产保全申请费、诉讼保全责任险保险费由鑫宏城公司、沙螺村村委会、蒋志高共同负担。一审法院认定事实：2016年10月12日，蒋志高借用鑫宏城公司的建设施工资质承揽了浏阳市金刚镇沙螺村泉江路提质改造工程，并与沙螺村村委会签订了《金刚镇沙螺村泉江路提质改造承包合同书》，合同对案涉泉江路提质改造工程的承包方式及工程内容、质量要求、工程造价、工程工期、付款方式、安全责任等均作出了约定。2016年11月19日，蒋志高将案涉工程中碎石底基层稳定砂项目分包给绿由公司施工，并与绿由公司签订了《承包合同》。工程竣工后，经竣工验收合格，并交付沙螺村村委会使用。2016年12月27日，沙螺村村委会与蒋志高就沙螺村泉江路提质改造工程进行结算，并签订了《浏阳市金刚镇沙螺村泉江路提质改造工程结算单》，结算单载明：“公路稳定层加厚424.8立方米×290元/立方米＝123192元，混凝土补路380元/立方×10立方＝3800元，铺油路15743平方米×128元/平方米＝2015104元，总计2142096元。”，蒋志高在承包方签字确认，沙螺村村委会在发包方加盖公章，并由7位村民代表在合同上签字确认。同日，蒋志高与绿由公司负责人陈佳林对分包工程进行结算，并签订了《工程结算单》，结算单载明：“……合计工程款578299.2元，陈佳林碎石场现金3万元，蒋志高付小何运费2万元，蒋志高付碎石场15.9万元。注：应付浏阳市金刚镇沙螺村泉江路稳定砂工程款400000元整，蒋志高条，2016.12.27”。绿由公司负责人陈佳林在施工单位处签字确认，蒋志高在项目负责人处签字确认。结算后，浏阳市金刚镇财政所分别于2017年1月25日、2月13日、2019年2月3日支付蒋志高工程款550000元、275000元、275000元，合计1100000元。截至2019年12月10日止沙螺村村委会已支付蒋志高工程款1100000元，尚欠蒋志高工程款1042096元。蒋志高尚欠绿由公司工程款400000元。绿由公司无道路施工资质。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，蒋志高未取得施工资质，其借用鑫宏城公司建设施工资质与沙螺村村委会所签订的《金刚镇沙螺村泉江路提质改造承包合同书》应属无效。蒋志高将案涉工程中的部分工程违法分包给没有施工资质的绿由公司施工，蒋志高与绿由公司签订的《承包合同》亦属无效。但绿由公司、蒋志高已进行施工，工程竣工后，该建设工程已由双方验收合格，且沙螺村村委会委托浏阳市金刚镇财政所已支付部分工程款，绿由公司与蒋志高双方对分包工程亦已进行结算，故对绿由公司要求蒋志高支付工程款400000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，依法予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，鑫宏城公司将施工资质借给蒋志高使用，鑫宏城公司作为本案案涉工程承包人蒋志高的被挂靠单位，应与挂靠人蒋志高对上述款项承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿由公司作为本案的实际施工人，已完成对案涉工程的施工，发包人沙螺村应在欠付蒋志高工程款1042096元范围内对绿由公司承担责任。关于沙螺村提出的审计问题。审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决依据，没有约定或者约定不明的情况下就应当尊重当事人的意思自治。具体到本案中来说，沙螺村村委会与蒋志高签订的合同中关于付款方式及开具票据的约定：“……五、付款方式：工程竣工验收合格后付至工程总价款（含签证）的40%，农历2016年年底付工程总价款（含签证）的30%，余款2018年年底全部付清。六、……（3）本工程支付凭工程结算审计确定的金额开具税票，税费由承包人自行缴纳……”。首先，此处约定的审计为何种性质的审计，虽然沙螺村村委会称案涉工程属于行政审计的范围，但是直至法庭辩论终结也未能审计，此处的审计是行政机关审计还是当事人双方或者是社会第三方机构审计，对此约定不明；其次，双方虽然约定凭工程结算审计确定的金额开具税票，但双方并未约定审计系发包人支付工程款的前置程序；再次，双方对案涉工程已进行验收合格及结算，该结算是双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定；最后，从沙螺村村委会付款的过程来看，双方结算金额为2142096元，而沙螺村村委会已支付工程款1100000元，而合同约定的是工程竣工验收合格后于农历2016年年底付至工程总价款（含签证）的70%，余款2018年年底全部付清。在实际履行合同过程中沙螺村村委会也未按照合同约定的内容付款，案涉的工程已施工完毕，并经验收合格后已交付使用。现产生纠纷后沙螺村村委会以案涉工程未经审计为由不符合本案的客观实际，对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、限蒋志高于判决生效后十日内支付绿由公司工程款400000元及利息（利息计算方法：以400000元为基数，自2016年12月27日起，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算至实际履行之日止）；二、鑫宏城公司对上述支付义务承担连带清偿责任；三、沙螺村村委会在欠付蒋志高工程价款范围内对上述支付义务承担责任。本案受理费7300元，由蒋志高、鑫宏城公司、沙螺村村委会共同负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一审判决鑫宏城公司在本案中承担连带责任是否正确。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，蒋志高与鑫宏城公司之间系挂靠关系，虽然鑫宏城公司作为被挂靠人，但并未与绿由公司约定就蒋志高欠付的工程款承担连带责任，亦无法律规定被挂靠人应对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，绿由公司要求鑫宏城公司在本案中承担连带责任无事实和法律依据，一审判决鑫宏城公司对蒋志高欠付的工程款及利息承担连带责任不当，依法予以纠正。综上所述，上诉人鑫宏城公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决鑫宏城公司承担连带责任不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5471号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5471号民事判决第二项；三、驳回湖南绿由建材销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由蒋志高、浏阳市金刚镇沙螺村村民委员会共同负担；二审案件受理费7300元，由湖南绿由建材销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月二日法官助理冷子剑书记员叶慧灵