广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5501号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东索弗电子实业有限公司，住所地广东省广州市花都区红棉大道北28号第5栋4楼。法定代表人：袁振斌。上诉人（原审原告、反诉被告）：袁振斌，男，1975年11月29日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人（原审原告、反诉被告）：涂泽新，男，1972年7月7日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市索弗物联网科技有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道116号（自编商铺105号）。法定代表人：涂泽新。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：黄翠仪，广东国匠律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：邓定永，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：顾江生，男，1973年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾家集团有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道20号大街128号3幢6层厂房。法定代表人：顾江生。委托诉讼代理人：芦梦迪，浙江天建律师事务所律师。上诉人袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司（以下简称“索弗电子公司”）、广东索弗电子实业有限公司（以下简称“索弗物联网公司”）因与上诉人顾江生、被上诉人顾家集团有限公司（以下简称“顾家集团”）新增资本认购纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初11923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人袁振斌、涂泽新本人，及其与索弗物联网公司、索弗电子公司共同委托诉讼代理人黄翠仪、邓定永，上诉人顾江生委托诉讼代理人徐建明，被上诉人顾家集团委托诉讼代理人芦梦迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司共同上诉请求：1.变更一审判决第一项为“顾江生向索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司支付违约金2700万元”；2.驳回顾江生对索弗电子公司、袁振斌、涂泽新的全部反诉请求；3.顾江生承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）、一审判决错误理解了《投资协议》第二条第1点第（1）项的约定，认定“四原告未举证证明索弗物联网公司已作出原股东同意本次增资的股东会决议并提交给顾江生”存在明显错误，请求二审法院依法予以纠正。《投资协议》第二条第1点约定：下述条件完全成就或被投资人豁免后，投资人根据本协议第三条履行其对公司新增注册资本的交付义务：（1）公司股东会通过决议批准本次增资；……首先，《投资协议》的签约主体已包含索弗物联网公司的全体原股东，即索弗电子公司、涂泽新。原股东签署了《投资协议》，即表明原股东同意本次增资，已实质上满足上述第（1）项条件，另行签署股东会决议同意本次增资仅仅是一个形式问题，不影响投资人的实际权益。其次，上述条款明确约定，在投资人豁免的情形下，即便不提交股东会决议，投资人也应当履行增资义务。正是由于该股东会决议仅仅是一个形式问题，实际履行过程中顾江生从未要求投资人提交该份文件，而是陆续支付了4000万元投资款并多次在微信聊天时承诺支付全部投资款，即顾江生以实际付款行为，豁免了索弗物联网公司在其出资前提交该股东会决议的义务。一审法院援引一条已经被投资人豁免的条款，认定索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司违约，显然是违背合同条款及客观现实的。最后，为办理工商变更登记手续，索弗物联网公司已依约向顾江生提交了本次增资的股东会决议及其他文件，因顾江生拒不提交其身份资料并签署相关文件，导致未能办理工商变更登记手续，对此索弗物联网公司不存在任何违约行为，反而是顾江生构成违约。《投资协议》第三条第2点约定：投资人首次汇入投资款后的60日内，公司应当完成本次增资的工商变更登记手续、修改公司章程及其他相关事宜。顾江生于2018年1月29日向索弗物联网公司支付投资款2000万元，依据上述合同约定，索弗物联网公司应当在2018年4月1日前完成工商变更登记手续，根据（2018）粤广广州第098581号公证书截取的微信聊天记录反映：2018年3月13日，索弗物联网公司毕静敏、陈全在微信群里催促，为尽快办理增资扩股手续，要求投资方提供顾江生身份证原件及复印件，并签署增资扩股的相关文件。同时发送了增资扩股股东会决议，索弗物联网公司新章程等，顾江生的代表人之一周倩确认收到，但一直未按要求提供相关材料。办理工商变更登记需要新旧股东的配合，上述事实表明，因顾江生拒绝提供身份资料及签署文件，导致未能办理工商变更登记手续，对此索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司并无任何违约，不应承担违约责任，反而是顾江生构成违约，应承担违约责任。（二）、顾江生一直未在《补充协议》上签字确认，该协议尚未成立；退一步讲，即便《补充协议》成立，索弗物联网公司并未将投资款挪作他用，不构成违约。一审法院仅凭《索弗对投后检查工作报告的回复》中所述“而为他人转贷调头，存续期间仅为3天”的半句话表述，即断章取义地作出“索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新违约”的认定，缺乏事实依据。首先，该段话的后半句是“不构成资金挪用”，也即是说索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新在回复中，是明确否定存在资金挪用行为的；其次，“转贷调头”具体是什么情况、行为的主体是谁、发生在什么时候、是否属于资金挪用等事实，一审法院均未进行核实。《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。虽然索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司已签署《补充协议》，但顾江生一直拒绝签署，直至本案诉讼该协议仍未签署。依据上述法律规定，《补充协议》尚未成立，对双方均不发生法律效力。退一步讲，即便认定《补充协议》成立且有效，索弗物联网公司并未将投资款挪作他用，不构成违约，理由如下：首先，索弗物联网公司收到投资款后，将该款项主要用于支付拖欠索弗电子公司的货款，属于将投资款用于共享按摩椅业务的情形，符合合同约定，不构成违约。《补充协议》第三条载明：经投资人调查，索费电子公司是标的公司最大的供应商……上述关联方与标的公司存在大额关联交易。第五条载明“标的公司截至本协议签署之日，使用的共享按摩椅后台系统是由广东索弗电子实业有限公司委托其他第三方进行开发，标的公司仅拥有使用权而无所有权”。双方均清楚，索弗电子公司向索弗物联网公司供应按摩椅及软件系统，是索弗物联网公司最大的供应商。现索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司补充提交索弗物联网公司银行转帐记录，证明索弗物联网公司在收到顾江生支付的4000万元投资款后，将该款项主要用于支付拖欠索弗电子公司的货款，并无“资金挪用”的行为。其次，索弗电子公司并非顾江生投资的标的公司，在收到货款后，其有权根据自身的经营需求自主决定并安排款项的用途，不构成违约。最后，《索弗对投后检查工作报告的回复》中所称的“为他人转贷调头”，是指“索弗电子公司于2018年3月29日向湖南万信达科技制品有限公司转帐支付2000万元，并于2018年4月2日全额收回”事宜。现索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司提交湖南万信达科技制品有限公司工商登记资料、转帐凭证及万信达（广州）科技制品有限公司出具的担保合同等，共同证明：万信达（广州）科技制品有限公司是索弗电子公司的战略合作伙伴，一直无偿为索弗电子公司向银行借款提供高额的担保。索弗电子公司向万信达（广州）科技制品有限公司的全资子公司湖南万信达科技制品有限公司提供2000万元的资金且仅周转几天，是正常的商业行为，主观上不存在挪作他用的恶意，客观上也是为了公司经营按摩椅业务的需要，不违背《补充协议》的约定。综上，索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司在履行《投资协议》时不存在任何违约行为，一审判决索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司承担30%的违约责任明显不当。（三）、因索弗电子公司、袁振斌、涂泽新并未违反《投资协议》的约定，且并非涉案4000万元款项的收款人及用款人，无需对索弗物联网公司返还4000万元投资款承担共同还款责任。《投资协议》第三条第3点和第4点明确约定，仅在索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司构成违约的情况下，原股东、实际控制人才对索弗物联网公司返还投资款承担连带责任，也就是说原股东、实际控制人所提供的担保，是附生效条件的。如上所述，因索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新并未构成违约，索弗电子公司、袁振斌、涂泽新无需对索弗物联网公司返还4000万元投资款承担连带责任。同时，顾江生将4000万元支付给索弗物联网公司用于经营按摩椅业务，索弗电子公司、袁振斌、涂泽新并非收款人及用款人，依法不应当承担返还款项的义务。针对索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新的上诉请求和理由，顾江生答辩称，一审法院认定索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新未履行股东会决议交付义务正确。并无证据证实顾江生对索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新该项义务作出豁免。一审法院认定索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新存在挪用资金行为正确，索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新提交的新证据也不足以推翻该认定。索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新系作为共同体签署《投资协议》，应当为4000万元投资款的返还承担共同责任。针对索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新的上诉请求和理由，顾家集团答辩称，鉴于索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新并未将顾家集团列为被上诉人，一审判决也没有判定顾家集团承担违约责任，故请求二审法院维持对顾家集团非承责主体的认定。顾江生亦上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项；2.改判涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生支付违约金2700万元；3.改判涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生支付律师代理费86万元；4.改判涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生支付投资款的利息损失203万元（利息损失由以下两部分组成：①以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%/年]从2018年1月29日暂计算至2019年4月29日；②以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%/年]从2018年3月29日暂计算至2019年4月29日。2019年4月29日之后的利息仍按上述标准计算至实际付清之日）；5.一、二审诉讼费由涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司承担。事实与理由：（一）一审认定了2018年8月23日、2018年9月21日涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司委托律师向顾江生发出的二份《律师函》这一事实，但故意遗漏这二份《律师函》均在第2页反映了双方签署形成《会议纪要》，已就下列事项明确达成一致意见：剩余5000万元投资暂缓，投资人待原投资协议修改后再继续执行；投资人如果有意向控股也是可以的，但应提出整体控股方案。因此，我方认为：“修改原投资协议，暂缓剩余投资”是双方明确达成的一致意见，是双方对原投资协议变更内容的明确约定，并不是顾江生的单方意见，也不存在当事人对合同变更内容的约定不明。一审法院认为约定不明，明显与事实不符，是错误的。基于2018年7月25日的《会议纪要》，在合同当事人没有完成修改原投资协议，且没有变更剩余投资暂缓的条件下，顾江生没有支付剩余投资款5000万元的合同义务。时至今日，涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司不能举证证明合同当事人已经完成修改投资协议，且已变更剩余投资暂缓的条件。（二）一审判决故意遗漏顾江生在2018年7月25日签订《会议纪要》后积极落实《会议纪要》提出的修改原投资协议内容的事实。涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司一审答辩时也自认顾江生与其长期协商，在一审判决查明的事实部分，涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司亦提交补充证据（二）2、3，足以证明：《会议纪要》签订后，顾江生在2018年8月13日、2018年9月20日和袁振斌经常保持联系和沟通，商洽原投资协议的修改方案，顾江生一审提交的反诉证据4《公证书》证明：2018年8月9日，顾江生委托的工作人员与袁振斌通过微信沟通修改方案和后续尽职调查事宜。可见，2018年7月25日签订《会议纪要》后，有2018年8月9日、2018年8月13日、2018年9月20日等多次的双方商洽和沟通的书面证据，足以证明顾江生对《会议纪要》提出的修改原投资协议内容事宜的重视和积极努力。（三）一审判决遗漏涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司未按约实缴注册资本且多次作出虚假承诺的事实。一审遗漏以下重要事实：1、索弗物联网公司1000万元注册资本中有775万元都是在顾江生首笔投资款2000万元支付后才实缴。2、涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司对实缴注册资本到位的事实三次作出虚假承诺，具体如下：①合同约定情况是：2017年12月29日的《投资协议》第十四条第1款第（5）项承诺“公司已足额出资，无虚假出资、抽逃出资的行为”。2018年1月30日的《补充协议》第二条“截至本补充协议签订之日，标的公司注册资本500万元，其中涂泽新认缴部分（245万）未实缴到位”。2018年5月14日，袁振斌在微信群中发出《索弗对投后检查工作报告的回复》，强调索弗物联网公司股东出资已到位。②顾江生提交的反诉证据3《验资报告》证实索弗物联网公司在上述约定的时间节点的注册资本实缴情况是：2017年12月29日《投资协议》签订时,公司仅实缴185万元【索弗物联网公司注册资本500万】；2018年1月30日《补充协议》签订时，公司仅实缴225万元【索弗物联网公司注册资本500万，除《补充协议》第二条披露的“涂泽新认缴部分245万未实缴到位”之外，索弗物联网公司也有30万元未实缴到位，而涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司未向顾江生披露】；2018年5月14日，袁振斌承诺索弗物联网公司股东出资已到位时，公司仅实缴830万元【索弗物联网公司注册资本1000万】。以上事实充分证明：涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司在签订、履行合同的过程中不仅未按约实缴全部注册资本，而且多次对顾江生作出虚假承诺。（四）一审判决认定顾江生构成违约是错误的：1、根据《投资协议》第三条第1款“在公司完成本次投资的工商变更登记后10个工作日内，投资人再向公司支付剩余投资款7000万元”之约定，索弗物联网公司并没有完成本次投资的工商变更登记，故投资人支付剩余投资款的条件未成就。虽然顾江生在支付条件未成就时也支付了剩余2000万元投资款，但在原投资协议条款未变更之前，并不能由此推认另外剩余投资款5000万元的支付条件已成就。显然顾江生不构成违约。2、在《投资协议》履行过程中，双方于2018年7月25日又形成《会议纪要》，《会议纪要》约定的“剩余投资暂缓”,是当事人对原投资协议中剩余投资款支付时间的变更,该变更内容是明确和具体的。2018年8月23日，涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生发送的《律师函》第2页也承认“会议明确了：1.投资人应在原投资协议修改后继续执行，剩余5000万元投资暂缓”，即《会议纪要》的内容是双方明确认可的。涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司代理人庭审中再次明确这份《会议纪要》是双方开会时协商形成，双方均签字确认。《会议纪要》对双方确认的词句还用粗体字加以醒目列示的，第1条就是“剩余投资暂缓，原投资协议修改后继续执行。”再看第1条粗字体以下的细字体内容：①“顾总提出本次投资战略性调整，本人投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资。”对此，索弗公司并没有提出反对意见，并已在《会议纪要》上签字予以同意。②涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司存在挪用顾江生投资资金的情形，顾江生对此很有意见，曾提出原投资款转为借款，并草拟了《借款合同》。对此，涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司并不同意，所以会在《会议纪要》中列明“另外……不予深入讨论”。③《会议纪要》确定的剩余暂缓投资、原投资协议部分内容修改是平行关系，不存在“前提”的问题，一审判决“暂缓剩余投资应以修改原《投资协议》为前提”的认定既与双方表达的真实意思不符，也不符合法律逻辑。只有暂缓剩余投资，进行原投资协议修改，在修改完成原协议后再确定剩余投资的命运，并付之执行，才是符合逻辑的。（五）一审判决认定“在顾江生已明确表明不再继续支付剩余投资款的情况下，索弗物联网公司向顾江生发函解除《投资协议》及其《补充协议》，不构成违约”毫无事实依据，明显是错误的：至今为止，没有证据能证明顾江生已明确表明不再继续支付剩余投资款。即使顾江生在双方协商时提出过“要么控股、要么退出”的方案，也只是顾江生所提出的征求意见而已，不能把协商时的征求意见判定为顾江生作出的不可变更的明确决定，这是一审法院的错误分析和判断。客观上，顾江生在签订《会议纪要》后组织人员进行市场调研，积极提出原协议的修改方案，多次与涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司电话沟通，这些事实涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司也认可。本案的客观情况是：顾江生在签订《会议纪要》后尽其所能积极将《会议纪要》约定的内容付诸实施，而涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司做事急躁，凭其一方意愿给顾江生设定不合理的商洽时间，强行要求数天之内作出决定，在顾江生理性对待协议完善内容及应有的时间时，竟然单方擅自提出终止合同，致使顾江生投资该项目的目的不能实现，构成根本性违约。（六）一审法院对涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司注册资本未实缴到位的违约行为未予认定、混同违约行为与违约造成的后果这两个不同的概念，是错误的：《投资协议》第十四条第一款第（5）项承诺“公司已足额出资”；第十五条违约责任“本协议的任何一方违反本协议约定义务、承诺与保证，应对守约方因此遭受的损失承担连带赔偿责任。”因此，“公司已足额出资”是签订《投资协议》时涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司的承诺，构成合同义务，未履行该义务即构成违约。《补充协议》第二条“截止本补充协议签订之日，标的公司注册资本500万元，其中涂泽新认缴部分未实缴到位，且标的公司在本次投资办理工商变更前将注册资本增加至1000万元，新增股东也暂未实缴。”这一条款佐证了涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司未尽承诺义务，但并不能以该条款来否定《投资协议》约定之承诺义务的继续有效性。追究违约方的责任是顾江生的权利，权利的放弃需要明示，顾江生对此事实事后（指签订《投资协议》后）知悉又未明示放弃，当然不能视为顾江生已免除涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司的违约责任，在《补充协议》的条款中将该事实列明、要求涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司对投后检查报告作出答复，更加证明了顾江生要求涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司诚信履行合同义务的态度。违约行为是否客观发生与该违约行为对合同履行的影响程度是两个不同的概念，并不能以“对涉案《投资协议》的履行并未造成实质性影响”来否定涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司已实际发生违约行为的事实。（七）一审判决对顾江生主张的律师费不予支持是错误的：《投资协议》第十七条约定“凡因本协议产生的争议所引起的各方承担的全部律师费、诉讼费及其他相关费用应由败诉方承担。”该约定系各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同各方当事人均有约束力。顾江生在一审已提交《法律服务委托合同书》，证明顾江生产生86万元的律师代理费。以上已充分论证本案涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司违约，顾江生并不违约。因此，根据诚实信用原则及合同约定，涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司应当向顾江生支付该律师代理费。（八）有新的证据足以推翻原判决认定的基本事实。2018年8月20日至2018年8月28日期间，涂泽新与顾江生委托的工作人员王莹等人在微信群“索弗顾家尽调沟通群”，各方就“收购方案、下一步工作安排、尽调事宜、行程计划”等内容作了沟通，并且向涂泽新发送了收购方案电子稿，足以证明顾江生在《会议纪要》签订后已经着手实施会议事项、修改方案，但涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司却仍然在2018年8月23日发《律师函》意图解除投资协议，一审判决所认定顾江生不积极配合系错误认定。综上，依据现有证据和已查明的事实，足以证明本案涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司存在以下四种违约情形：未按约提交股东会决议、擅自将投资款挪作他用、注册资本不到位却多次虚假承诺、单方擅自解除投资协议这四项违约行为，其中单方擅自解除投资协议直接导致本案合同目的不能实现构成根本违约。一审判决仅认定涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司前二项违约行为而没有认定其后二项违约行为，特别是没有认定其根本违约行为，直接导致判决结果错误。针对顾江生的上诉请求和理由，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司共同答辩称，（一）一审法院认定《会议纪要》并未免除顾江生支付剩余5000万元投资款的义务，顾江生未按约定支付投资款构成根本违约认定事实清楚，适用法律正确。1.物联网公司委托律师发送的《律师函》仅是对《会议纪要》内容的引述，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司并未与顾江生达成暂缓投资的一致意见，暂缓投资仅是顾江生单方的主张。《会议纪要》第1点记载“索弗希望继续履行投资协议。根据5月22日跟顾总微信群的指示，顾总提出。双方对接修改原投资合同”，文中“索弗希望”与“顾总提出”的意见相反，可证明双方未就暂缓投资达成一致意见。物联网公司的律师在两份《律师函》中引用《会议纪要》中关于顾江生提出暂缓投资的内容，仅是针对顾江生提出的该项意见，发函要求顾江生提出更具体可行的方案，并不代表袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司同意顾江生提出的暂缓投资的意见。该《律师函》中也明确指出“至今投资人仍未交付剩余50000万元投资款，已经使《投资协议》的投资目的落空，与《投资协议》的根本目的不相符合，违反了《投资协议》的约定，构成了根本违约”。物联网公司明确顾江生未支付剩余5000万元投资款已构成根本违约，也可证明袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司并未与顾江生就暂缓投资达成一致意见。2.退一步讲，即便顾江生主张索弗物联网公司对“剩余投资暂缓，原投资协议修改后继续执行”未提出异议，视为双方同意协商修改协议，暂缓投资。因《会议纪要》并未明确修改协议及暂缓投资的期限，根据“暂缓”二字的文义理解，结合索弗公司急需资金的状况（顾江生电话沟通中也反复强调索弗公司拖不起），修改协议及暂停支付的期限应当是短期的，不可能无限期的拖延。在《会议纪要》签署后近两个月的合理期限内，经索弗公司发函催告，明确要求2018年9月15日前双方签署书面变更协议，但截止2019年9月20日双方仍未就《投资协议》修改内容达成一致意见。此时，仍应按照原协议继续履行。3.2018年9月20日顾江生提出“要么退出、要么控股”的意见，已明确表明不同意按照《投资协议》的约定继续履行，已构成根本违约。顾江生在2018年8月9日微信提出的方案为收购物联网公司，2018年8月13日电话与袁振斌提出的方案为停止投资，2018年9月20日提出的方案为要么控股，要么退出。顾江生在三次沟通中均是提出“要么控股、要么退出”的方案，与《投资协议》中顾江生投资9000万，占索弗物联网公司15%股权的合同目的相背离，且表明顾江生不可能再按照原协议继续履行。此外，自2018年9月至今，顾江生从未提出继续履行合同，也间接说明了顾江生不可能再支付5000万元投资款的事实。（二）一审法院认定袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司并未因索弗物联网公司注册资本缴纳情况及发函解除《投资协议》构成违约认定事实清楚，适用法律正确。1.索弗物联网公司注册资本缴纳情况并非顾江生拒绝支付剩余5000万元投资款的合法理由。《投资协议》第二条第3点约定，投资人免于缴付出资的情形，如果发现存在下述情形，有权通知原股东，中止缴付出资，如果原股东在合理期限内未进行改正并取得满意效果，投资人有权解除协议等：（1）公司原股东或公司就本次增资向投资人提供、披露的信息与答复存在重大隐瞒、编造、虚假或其他不实情形；（2）公司原股东或公司违反本协议项下所作出声明和承诺，或该等声明与承诺存在虚假不实情形，且足以构成对投资人投资目的的重大影响。第一，顾江生出资前已充分尽调，对原股东未足额出资是清楚的，《补充协议》中也有提及原股东未足额出资的情况，即原股东并未故意隐瞒或作出不实陈述；第二，在签订协议时，原股东仅有部分出资未到位，且原股东在2018年5月31日前已全部足额出资到位，对顾江生的投资目的不构成重大影响；第三，顾江生从未向原股东提出未足额出资的问题，也从未以此为由要求中止缴付出资，即顾江生拒绝支付剩余投资款与原股东缴纳注册资本的情况无关，只是顾江生在本案诉讼中为逃避承担违约责任而曲解合同条款的借口。2.在顾江生已明确表明不履行《投资协议》的前提下，索弗物联网公司向顾江生发函解除《投资协议》符合法律规定，不构成违约。2018年8月23日，索弗物联网公司向顾江生发送《律师函》，催促顾江生提出修改协议的方案、至少当面恰谈一次确定最终细节、2018年9月15日前双方签署书面变更协议等，但顾江生在收到《律师函》后未安排双方当面恰谈，至2018年9月15日双方仍未就协议变更的具体内容达成一致，更谈不上签署变更协议。即表明在合理的期限内，经索弗物联网公司催告，双方无法达成修改《投资协议》的意见，《投资协议》应恢复继续履行，顾江生负有继续支付剩余投资款5000万元的义务。但2018年9月20日，顾江生明确提出“要么退出、要么控股”，即表明其拒绝履行《投资协议》，已构成根本违约。索弗物联网公司遂于2018年9月22日向顾江生发函解除《投资协议》符合法律规定，不构成违约。针对顾江生的上诉请求和理由，顾家集团答辩称，同意顾江生的上诉意见。涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向一审法院起诉请求:1.判令顾江生、顾家集团向袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司赔偿违约金及经济损失共4000万元；2.判令顾江生、顾家集团向袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司支付律师费50万元；3.诉讼费由顾江生、顾家集团承担。顾江生向一审法院反诉请求判令:1.涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生返还投资款4000万元及投资款的利息损失203万元（利息损失由以下两部分组成：①以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%／年]从2018年1月29日暂计算至2019年4月29日；②以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%／年]从2018年3月29日暂计算至2019年4月29日，2019年4月29日之后的利息仍按上述标准计算至实际付清之日）；2.涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生支付违约金2700万元；3.涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司向顾江生支付律师代理费86万元；4.涂泽新、袁振斌、索弗电子公司、索弗物联网公司承担本案的全部诉讼费用。一审认定的事实：一、涉案《索弗物联网公司投资协议》及其《补充协议》的签订及履行事实索弗物联网公司成立于2017年4月18日，原注册资本为500万元，原股东为索弗电子公司、涂泽新，其中，索弗电子公司认缴出资255万元，持股比例51%，涂泽新认缴出资49万元，持股比例49%，法定代表人为涂泽新。后该公司增加注册资本至1000万元，并于2018年1月22日办理了变更登记，于2018年2月5日变更登记股东为索弗电子公司、涂泽新、广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）、广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙），公司股权架构调整为：索弗电子公司占41%，涂泽新占15%，广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）占23%、广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙）21%。2017年12月29日，顾江生（作为甲方、投资人）与索弗电子公司（作为乙方、原股东）、袁振斌（作为乙方、原股东、实际控制人）、涂泽新（作为乙方、原股东）、索弗物联网公司（作为乙方、标的公司）共同签订《索弗物联网公司投资协议》（以下简称《投资协议》），约定如下：索弗物联网公司是一家主营业务为共享按摩椅服务的公司，注册资本500万元，股权架构为索弗电子公司（持股51%、认缴出资255万元）、涂泽新（持股49%、认缴出资245万元）。标的公司在引入投资人时正处于股权架构调整阶段，股权架构调整完毕后，公司注册资本为1000万元。投资人以其对公司的投后估值6000万元为基础向公司投资合计9000万元，各方对此无异议。第一条增资：1、投资人以货币形式向公司投入资本9000万元，工商变更登记以标的公司调整后的股权结构为依据，其中176.471万元计入公司注册资本，其余资本8823.529元全部计入公司资本公积金，投资人从而持有增资后公司15%的股权（“本次增资”）；2、本次增资完成，公司注册资本变更为1176.471万元……；3、增资后，公司滚存利润归增资后全体股东享有。第二条出资缴付前提条件：1、下述条件完全成就或投资人豁免后，投资人根据本协议第三条履行其对公司新增注册资本的交付义务：（1）公司股东会通过决议批准本次增资；（2）原股东放弃本次增资的优先购买权；（3）公司协助投资人或其指定关联方及其代表完成对公司业务及财务等的尽职调查，且投资人满意该等尽职调查结果；（4）自本协议签署之日起，公司的业务、财务、经营状况不存在严重不利的变化，也不存在任何情况的改变可能会导致对公司的业务、运营、财产、财务状况、收入、情况或前景造成严重不利影响；（5）原股东及公司在本协议项下的承诺、声明与保证在所有重大方面在本协议签署之日真实、准确、完整并持续真实、准确、完整；2、上述条件成就后，公司应向投资人提交相关条件成就的批准文件或证明；3、投资人免于缴付出资情形：无论本协议其他条款如何约定，在投资人按照第三条第1款规定的期限履行出资缴付义务之前，如果发现下述情形，且投资人合理确信该等情形对于投资人对公司经营现状及未来发展的判断与预测构成重大误导，或对公司发展前景产生重大不利影响的，则投资人有权通知公司和原股东，中止其对出资缴付义务的履行，如果原股东、公司在合理期限内（视实际情况而定，一般不超过30天），未能就下述情形进行改正并取得令投资人满意的效果，则投资人有权解除本协议而无须承担任何违约责任：（1）公司原股东或公司就本次增资向投资人提供、披露的信息与答复存在重大隐瞒、编造、虚假或其他不实情形；（2）公司原股东及公司违反在本协议项下所作的声明和承诺，或该等声明与承诺存在虚假不实情形，足以构成对投资人投资目的的重大影响；（3）出现公司现有股权机构、实际控制权构成重大影响或可能构成重大影响的事件；（4）公司主营业务发生重大变化；（5）公司资产状况发生重大不利变化；（6）公司经营管理团队及其治理结构发生重大变化。第三条增资流程：1、在投资人对尽调结果满意且标的公司股权架构调整完毕的前提下，投资人应在本协议签订完成之日后15个工作日内向公司支付首批投资款2000万元，在公司完成本次投资的工商变更登记后10个工作日内，再向公司支付剩余投资款7000万元；2、投资人首次汇入投资款后的60日内，公司应当完成本次增资的工商变更登记手续、修改公司章程及其他相关事宜，公司向各股东签发出资证明书、股东权利证明；3、如果在首笔投资款到账60日内，公司仍无法完成本次增资的工商变更登记手续的，则投资人有权终止本协议，公司应于15日内退还投资人已经支付的全部增资款，并向投资人支付全部增资款的30%作为违约金；4、原股东及实际控制人对公司上述增资款的返还及违约金的支付承担连带责任。第十二条业绩承诺：1、协议各方同意，公司向投资人进行业绩承诺如下：以下两种条件完成其中之一的95%即算完成：（1）2018年承诺完成净利润5000万元，2019年承诺完成净利润6250万元；（2）2018年承诺公司自有按摩椅设备铺设数量不低于20万台且公司当年经审计后的净利润为正数，2019年承诺公司自有按摩椅设备铺设数量不低于30万台且公司当年经审计后的净利润为正数。……3、公司在每个业绩承诺年度里，若未完成业绩，则投资人于当年审计报告出具之日起有权要求重新调整本次投资估值，差额部分由原股东以零对价向投资人转让股权，或投资人以一股一元的价格向公司增资以实现调整后的比例。第十四条承诺与声明：1、原股东、实际控制人与公司共同承诺：……（5）公司已足额出资，无虚假出资、抽逃出资的行为等。第十五条违约责任：本协议的任何一方违反协议约定的，应对守约方因此遭受的损失承担连带赔偿责任，如违约行为致使协议无法履行、没必要履行或协议目的落空，则守约方有权选择解除本协议，同时违约方按投资款的30%向守约方支付违约金。若原股东、实际控制人违反协议，则公司应返还投资人本次投资款并承担违约责任，原股东、实际控制人对投资款的返还及违约金的支付承担连带责任。2018年1月30日，上述投资各方就未尽事项签订了《补充协议》，约定如下：第一条：持股平台……；第二条、投资款的支付：截至本补充协议签订之日，标的公司注册资本500万元，其中涂泽新认缴部分未实缴到位，且标的公司在本次投资办理工商变更前注册资本增加至1000万元，新增股东亦暂未实缴。协议各方同意：投资人第二笔增资款在标的公司完成本次投资的工商变更登记且标的公司所有股东完成注册资本实缴后的10个工作日内支付；……第六条、规范治理：……原股东承诺：投资人的投资款全部用于标的公司共向按摩椅业务，不得用于与标的公司主营业务不相关的其他经营性支出，不得用于与标的公司主营业务不相关的金融交易；……，顾江生并未在《补充协议》中签字，但于庭审中表示同意《补充协议》约定的内容。上述《投资协议》签订后，顾江生委托顾家集团对关于上述协议项下的投资进行投资前的尽职调查。2018年1月15日，顾江生向索弗物联网公司出具《关于对索弗物联网公司尽职调查结果的回复》，对尽职调查结果给予“满意”的回复。2018年1月29日，顾江生向索弗物联网公司支付了首笔投资款2000万元。2018年3月29日，顾江生又向索弗物联网公司支付了投资款2000万元。上述《投资协议》及其《补充协议》履行过程中，投资各方通过微信工作群进行沟通联系，索弗物联网公司向广州市广州公证处对保存在袁振斌手机的微信聊天记录申请证据保全，并提交（2018）粤广广州第098581号《公证书》予以证实。根据该《公证书》反映，2018年3月13日，索弗物联网公司敦促顾江生提供办理增资扩股和办理工商变更登记手续所需的资料，包括顾江生的身份证原件及复印件、顾江生本人签署的增资扩股手续的办理资料等。2018年3月29日，索弗物联网公司向顾江生及其代表发送了《增资扩股股东会决议》、《索弗物联网公司新章程》、《确认函》，其中《确认函》的内容包含要求投资人确认2018年4月2日前配合完成提供工商变更登记所需材料并向目标公司支付剩余投资款7000万元等内容，并要求投资人签署该《确认函》后寄回。2018年4月14日，投资各方召开会议并形成《顾家与索弗物联网之会议纪要-20180414》，该《会议纪要》包含“下周顾家将剩余5000万元投资款汇入索弗物联网公司、顾总将尽快指定适格投资人”等内容。2018年6月26日，索弗物联网公司向顾江生、顾家集团发出《关于广州索弗物联网科技有限公司投资协议履行事宜的告知函》，提出因投资人无故未缴付剩余5000万元投资款，使《投资协议》投资目的落空，可能导致公司违约和损失，要求投资人在收到该告知函之日起七日内提出解决方案并签署相关书面协议。2018年7月25日，袁振斌、涂泽新、顾江生代表召开会议并形成《会议纪要》，《会议纪要》包含如下内容：“1、剩余投资暂缓，原投资协议修改后继续执行。索弗希望继续履行投资协议，根据5月22日顾总微信群指示，顾总提出本次投资战略性调整，本轮投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资。……；2、原投资协议修改要点：……；3、控股方案：根据前期与其他方谈判的情况，袁总提出股价可以控股索弗51%，顾家以1元股增资到51%股权，公司后续资金需求由顾家解决……；4、其他事项：索弗已签署的《投资协议之补充协议》请顾家签字寄回”。2018年8月23日，索弗物联网公司委托广东金鹏律师事务所向顾江生及顾家集团发出《律师函》，要求顾江生于2018年8月26日前提出解决投资问题的书面具体方案，包括拟定原投资协议的变更协议、确定书面控股方案并发给委托人，同时寄回《投资协议之补充协议》、于2018年9月15日前签署书面变更协议等。2018年9月21日，索弗物联网公司委托广东金鹏律师师事务所以EMS方式向顾江生及顾家集团发出《律师函》，提出终止《投资协议》及其《补充协议》，解除投资人与索弗物联网公司的股权投资关系，并按照《投资协议》第十五条违约责任条款约定，追究投资人投资款30%的违约金2700万元，同时保留依法起诉的法律权利。该邮件于2018年9月22日妥投。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司认为涉案《投资协议》及其补充协议已于2018年9月22日解除。二、双方各主张对方构成违约及相关事实查明（一）袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张顾江生违约及相关事实查明袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张顾江生因顾家集团战略调整及自身资金问题拒绝支付剩余5000万元投资款导致合同目的不能实现，构成根本违约。为证明其主张，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司提交了（2018）粤广广州第09852号《公证书》、袁振斌与顾江生于2018年8月13日、9月20日的电话录音两段予以证实。顾江生对（2018）粤广广州第09852号《公证书》、电话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为各双方已在上述2018年7月25日《会议纪要》中达成一致意见，即：修改原投资协议部分内容，在双方未达成新的合意条件下，顾江生对剩余5000万元不负有投资义务。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司认为2018年7月25日《会议纪要》仅是对双方开会讨论内容及各方意见的记载，暂缓投资系顾江生的单方要求，其非双方协商一致的意见，并认为暂缓投资的前提条件是先修改《投资协议》，在《投资协议》未修改的情况下，暂缓投资条件尚未成就。经查，上述（2018）粤广广州第09852号《公证书》内容为索弗物联网公司对袁振斌的手机微信语音聊天记录申请证据保全，两段电话录音内容为袁振斌、顾江生就涉案《投资协议》的履行进行协商，故对上述证据一审法院予以采信。（2018）粤广广州第09852号《公证书》反映，2018年5月22日，顾江生在微信工作群中作出过以下陈述：“……关于索弗项目跟袁总通电话了，考虑到我们整个战略性的调整……，这个项目这样子，我们就先投4000万元后就暂缓投资……”。9月20日电话录音中，顾江生多次提出“要么退出、要么控股”。（二）顾江生主张袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司违约及相关事实查明顾江生主张袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司存在以下违约情形：1、未按照《投资协议》第二条约定向其提供就通过本次增资作出的股东会决议；2、《投资协议》签订时，索弗物联网公司注册资本没有实缴到位；3、违反《补充协议》第六条约定将投资款挪作他用；4、擅自单方解除《投资协议》及其《补充协议》导致无法继续履行，构成根本违约。顾江生为证明袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司的上述违约情形，提供了《索弗物联网公司2018年度验资报告》、（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》予以证明。对顾江生提供的前述两份证据，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司的质证意见为：认可前述两份证据的真实性，但认为：1、其已于2018年3月13日在微信工作群中向顾江生发送了《增资扩股股东会决议》及新公司章程，顾江生无故不提供身份材料才导致无法办理工商登记；2、索弗物联网公司最终已足额出资，顾江生从未以索弗物联网公司原股东未足额出资为由提出暂停投资；3、否认将投资款挪作他用；4、在顾江生明确表示不履行《投资协议》约定的付款义务构成根本违约的前提下，其有权单方解除《投资协议》及其《补充协议》。经查，《索弗物联网公司2018年度验资报告》显示，索弗物联网公司于2018年5月31日实收注册资本1000万元，（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》的内容为顾家集团向浙江省杭州市之江公证处申请对其员工邵巧蓉的手机微信聊天记录申请证据保全，其中包含一份《索弗对投后检查工作报告的回复》，记载索弗物联网公司对顾江生提出的关于“已出资投资款存在明显被挪用”的问题回应如下：“……为他人转贷调头，存续期间仅为3天，不构成资金挪用”。另查，按照涉案《投资协议》约定，增资完成后，索弗物联网公司注册资本变更为1176.741万元，但索弗物联网公司并未提交经原股东三分之二以上表决权通过的关于增加注册资本的股东会决议。庭审中，顾江生表示鉴于索弗物联网公司已单方行使合同解除权，明确表示不再履行涉案《投资协议》及其《补充协议》，导致双方合同目的无法实现，故其明确同意解除涉案《投资协议》及其《补充协议》，但不同意袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的协议解除时间。三、双方各主张因对方违约造成的损失及相关事实查明（一）袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的损失及相关事实查明袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张涉案《投资协议》约定的违约金2700万元不足以弥补其损失，故主张顾江生在支付违约金的同时，另行赔偿损失1300万元，合计4000万元。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的各项损失如下：1、不能按时向供货方、服务商支付货款、合作费用产生的利息、违约金及经济赔偿等损失。针对该部分损失，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司提交了成都市凯思达医疗保健品有限责任公司《关于合作费用支付的通知》、爱舒服物联网科技（广州）有限公司《催款函》、海尔（天津）贸易有限公司《关于履行还款义务的催告函》、索弗电子公司《关于索弗物联网公司货款的催款函》、2018年6月-12月《对账单》、《还款协议》，上海新上铁实业发展集团有限公司《缴款通知单》、济南旅服分公司《催告函》。经查，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的上述损失金额达68566892.72元，其中67220398.4元为拖欠索弗电子公司产生的金额。2、因不能继续履行对外签订的铺设按摩椅合同导致合同解除产生的拆卸、回收按摩椅造成的损失。针对该部分损失，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司未明确具体金额，提交了与沈阳北兴客运站有限公司签订的《索弗共享健康椅项目战略合作协议书》及《合同终止通知函》、与五台山机场签订的《特许经营合同》及《关于尽快完成五台山机场航站楼按摩椅安装的函》、大同市第一人民医院《告知函》、大同新建康医院有限公司《合同解除协议》、微信截图予以证明。3、因不能按计划铺设按摩椅产生的预期利益损失。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的预期利益损失计算方式有两种，一为以涉案《投资协议》约定的实现2018年净利润5000万元计算，除顾江生占有的15%股份外，其预期利益损失为4250万元（5000万元×85%）。二为以其在长沙黄花机场投放按摩椅情况为例计算，每台按摩椅采购和安装成本约为2500元，每日收益约为28元（营收760126元/878台/30天=28元/台/天），每年收益约1万元，扣除场地方分成和基本维护成本，利润在50%以上，以一年365天计算，每年每台椅子的收益至少5000元，因顾江生未支付投资款5000万元，索弗物联网公司不得已减少铺设按摩椅2万台，每年预期利益损失上亿元。为证明该部分损失，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司提交了其单方制作的《合同签订量及实际投放量对比表》、《签订未投放场地清单》，以及已签订的部分按摩椅铺设合同予以证明。4、无法计算的商誉、破坏合作关系、丧失市场竞争优势和市场份额等损失。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司还提交了《中国共享按摩椅行业格局分析：营运模式/盈利模式/品牌布局等》、云享云等竞争对手融资情况网络打印件，拟证明按摩椅行业需要大量资金支持，现其因顾江生的违约行为导致资金紧张而在竞争中处于不利局面。对袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的上述各项损失及提交的证据，顾江生均不予认可，认为与本案没有关联性，亦无因果关系，不能证明袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的各项损失，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的预期利益损失不符合法律及司法解释的规定，与本案的实际损失没有关系。（二）顾江生主张的损失及相关事实查明顾江生主张的损失有两部分，具体如下：1、直接损失，包括4000万元投资款产生的利息损失约300万元，其因履行涉案《投资协议》花费的人力、物力成本约200万元、律师费86万元；2、可得利益损失，按照《投资协议》第十二条关于“业绩承诺”的约定，如《投资协议》正常履行，其在2018、2019年至少能获得业绩利润1687.5万元。结合其主张的上述损失，顾江生认为袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司应按照涉案《投资协议》约定向其支付违约金2700万元。四、其他事实袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司提交《民事委托代理合同》、律师费发票，拟证明其委托广东诺臣律师事务所进行本案诉讼，因此支付律师费50万元。顾江生提交《法律服务委托合同书》，拟证明其委托浙江天建律师事务所进行本案诉讼，产生律师费86万元，但未提交支付凭证或律师费发票。《法律服务委托合同书》第四条律师费约定：律师费按照第（3）种方式计算，即一审律师代理费66万元、二审律师代理费10万元、执行阶段律师代理费10万元。关于为何主张顾家集团为涉案《投资协议》投资人之一，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司于庭审中陈述因在协议履行过程中，参与沟通的人员均为顾家集团工作人员，顾江生迟迟未支付剩余投资款的原因之一是因为未能确定以顾家集团中的何人名义持有顾江生对索弗物联网公司的股份，顾家集团是否需要承担责任由一审法院依法认定。诉讼中，根据顾江生提出的财产保全申请，一审法院依法作出（2018）粤0114民初11923号之三民事裁定书，冻结袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司银行存款共7000万元或查封等值的其他财产。一审法院认为，涉案《投资协议》及其《补充协议》系签约各方的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点是：一、袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司、顾江生在履行涉案《投资协议》及其《补充协议》过程中是否均构成违约；二、双方违约程度及违约责任的承担。关于争议焦点一。就袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司而言，首先，根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款规定，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议必须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，此为增加公司注册资本的首要条件。根据《投资协议》第二条约定，顾江生履行其对索弗物联网公司新增注册资本交付义务前，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司需向顾江生提交公司通过批准本次增资的股东会决议，该次决议应指由索弗物联网公司原股东作出的股东会议决议，但袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司并未举证证明索弗物联网公司已作出上述股东会议决并提交给顾江生；其次，根据《补充协议》第六条约定，投资人的投资款全部用于索弗物联网公司共享按摩椅业务，不得用于与该公司主营业务不相关的其他经营性支出和金融交易。根据顾江生提交的（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》所含的《索弗对投后检查工作报告的回复》，索弗物联网公司在该回复中承认曾使用投资款“为他人转贷调头”，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司虽否认将投资款挪作他用，但对此不能作出合理解释，就上述两种情形而言，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司履行义务不符合《投资协议》及其《补充协议》的约定，应认定袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司构成违约。至于顾江生主张的签订《投资协议》时索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位的问题，虽然袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司在涉案《投资协议》第十四条第一款第（5）项承诺“公司已足额出资”，但涉案《补充协议》第二条亦明确载明至签订《补充协议》之日，索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位，可认定顾江生对此事实知悉，顾江生亦未对此提出异议，且协议履行过程中索弗物联网公司亦已实收注册资本1000万元，对涉案《投资协议》的履行并未造成实质性影响，顾江生主张签订《投资协议》时索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位，构成违约，理据不足，一审法院不予采纳。关于索弗物联网公司单方向顾江生发函解除《投资协议》及其《补充协议》是否具有合法性及合理性的问题，一审法院在第二个争议焦点中一并进行评述。就顾江生而言，顾江生在涉案《投资协议》项下的主要合同义务为支付投资款，现其主张已免除剩余投资款5000万元的主要依据为双方在2018年7月25日形成的《会议纪要》。根据我国合同法规定，对合同价款、履行期限及方式等的变更构成对合同内容的实质性变更，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，从2018年7月25日《会议纪要》第1点表述内容来看，顾江生提出“本次投资战略性调整，本轮投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资”的意见，但索弗物联网公司的意见为“希望继续履行投资协议”，表明双方曾经对顾江生提出的“修改原投资协议、暂缓剩余投资”进行过协商但并未达成一致，且根据第1点内容，暂缓剩余投资应以修改原《投资协议》为前提，而《投资协议》的修改需要双方共同积极促成，否则无法进行变更。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司于2018年8月23日向顾江生发送《律师函》催告顾江生提出并拟定原《投资协议》的变更协议，但本案中并无证据显示顾江生在收到该函件后积极配合，反而提出了“要么控股、要么退出”的解决方案，而无论“控股”或“退出”，均背离了双方签订涉案《投资协议》的合同目的。综上，顾江生主张以2018年7月25日形成的《会议纪要》为由免除剩余投资款5000万元的支付义务，理据不足，一审法院不予采纳。顾江生未按约支付剩余投资款，构成违约。关于争议焦点二。如前所述，在《投资协议》及其《补充协议》履行过程中，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司、顾江生均构成违约。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司虽然未向顾江生提供通过本次增资的股东会决议，并曾经将投资款用于为他人转贷调头，履行合同义务不符约定，但袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司的行为尚不至于使《投资协议》无法继续履行。相反，顾江生在提出对《投资协议》进行修改的意见后，并未积极与袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司协商，并擅自终止投资，从而使双方订立《投资协议》的合同目的无法实现，相对于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司而言，顾江生的违约程度更重。一审法院认为，在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合因素判断当事人一方是否享有合同解除权。本案中，在顾江生已明确表明不再继续支付剩余投资款的情况下，索弗物联网向顾江生发函解除《投资协议》及其《补充协议》，不构成违约。《投资协议》及其《补充协议》解除时间应为《律师函》到达顾江生的时间，即2018年9月22日。关于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司、顾江生各主张要求承担违约责任的问题。根据《投资协议》约定，违约方应向守约方支付违约金2700万元。除了该违约金外，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司还主张了其他经济损失1300万元。违约责任的承担方式包括支付违约金和赔偿损失，其中违约金已具有损失补偿的作用，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司同时主张违约金和赔偿损失，应就其实际损失高于合同约定的违约金承担举证责任，否则不能同时主张。本案中，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张了四项经济损失。关于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的不能按时向供货方、服务商支付货款、合作费用产生的利息、违约金、经济赔偿以及因不能继续履行对外签订的铺设按摩椅合同导致合同解除产生的拆卸、回收按摩椅造成的损失，应理解为实际损失，但袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司所举证据不能证明其主张的实际损失均系由于不能履行《投资协议》而产生，亦不能证明实际损失的具体金额及该部分损失已实际发生，故对袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的上述两项损失，应不予支持。同理，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司所举证据，亦不能证明顾江生的行为给其造成商誉损失、丧失市场份额等以损失及具体金额，故对其主张的该项损失，一审法院亦不予支持。关于可得利益损失，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的计算方式有两种，一为按照《投资协议》约定的2018年实现的净利润5000万元计算，二为按照减少投放2万台按摩椅而导致损失经营利润上亿元。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的上述计算方式中，《投资协议》约定的2018年净利润是否能够全部实现并不确定，亦与索弗物联网公司自身的经营能力相关，《投资协议》关于净利润的约定不能直接作为本案认定可得利益损失的依据，而袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司主张的第二种计算方式，更无事实依据，一审法院不予采纳。综上，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司未能举证证明其实际损失远高于合同约定的违约金，故对其主张的在合同约定的违约金之外造成的经济损失，一审法院不予支持。对顾江生主张的损失，虽分为直接损失（投资款利息、人力物力损失、律师费）和可得利益损失，但其主张的损失均包含在违约金2700万元范围内，故一审法院在认定双方违约责任承担时，在违约金中予以考虑。袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司、顾江生在履行《投资协议》过程中均存在违约，双方均应按照《投资协议》的约定承担相应的违约责任。《投资协议》约定，违约方应向守约方支付违约金2700万元。本案已根据双方履行过程中存在的违约事实作出认定，并认定顾江生的违约程度大于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司，故双方均应按照各自的过错承担向对方支付违约金的责任。结合双方的违约情形及主观过错，一审法院酌情认定袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司应向顾江生支付违约金810万元（即协议约定违约金的30%），顾江生应向袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司支付违约金1890万元（即协议约定违约金的70%），过失相抵后，顾江生需向袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司支付违约金1080万元，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司无须再向袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司支付违约金。关于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司是否应向顾江生退还投资款4000万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司已于2018年9月21日向顾江生发送带有解除合同内容的《律师函》，顾江生当庭表示同意解除，故涉案《投资协议》及其《补充协议》已解除，顾江生请求返还投资款4000万元，于法有据，一审法院予以支持。关于投资款利息，因在考虑违约金承担问题时已作考虑，且考虑到顾江生违约程度大于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司，故对投资款利息，一审法院不予支持。关于袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司、顾江生各自支出的律师费，因双方均存在违约行为，且律师费属于诉讼成本支出，应由双方各自负担，故对双方主张的律师费，一审法院均不予支持。关于顾家集团的责任问题。因顾家集团并未在涉案《投资协议》及其《补充协议》上盖章，并非协议相对方，亦无证据显示顾家集团系实际投资人之一，袁振斌、涂泽新、索弗电子公司、索弗物联网公司请求顾家集团承担违约责任并支付违约金和经济损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决如下：一、顾江生于判决发生法律效力之日起十日内向索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司支付违约金1080万元；二、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司于判决生效之日起十日内向顾江生返还投资款4000万元；三、驳回索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司的其他诉讼请求；四、驳回顾江生的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费244300元，由索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司负担130293元，顾江生负担114007元；反诉案件受理费195625元、财产保全费5000元，由顾江生负担62550元，索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司负担138075元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审查明如下事实：一、索弗物联网公司2018年2月5日新增股东广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙），系索弗物联网公司市场开拓方持股平台，普通合伙人为袁振斌；新增股东广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）为索弗物联网公司员工持股平台，普通合伙人为涂泽新。该两股东二审庭后提交书面意见，明确其知晓并同意索弗物联网公司与顾江生达成的增资扩股计划。二、索弗物联网公司于2018年3月13日，在双方微信群中，向顾江生一方发送《广州市索弗物联网科技有限公司股东会决议》及《广州市索弗物联网科技有限公司章程》，并要求顾江生有意见及时提出以便修订，该文件没有各方签名。顾江生一方确认收到上述文件，但未提出修改意见。二审期间，索弗物联网公司、袁振斌、涂泽新、索弗电子公司提交如下证据：1.广发银行活期对公对账单，主要内容为索弗物联网公司在收到顾江生投资款4000万元后，将该款项作为支付拖欠索弗电子公司的货款，向索弗电子公司支付；2.湖南万信达科技制品有限公司工商登记资料及《公证书》，拟共同证明湖南万信达科技制品有限公司是万信达（广州）科技制品有限公司的全资子公司，万信达（广州）科技制品有限公司是索弗电子公司的战略合作伙伴，一直无偿为索弗电子公司向银行借款提供担保；3.广发银行客户回单，主要内容为，索弗电子公司向湖南万信达科技制品有限公司提供2000万元资金，2018年4月2日归还；4.《最高额保证合同》，主要内容为万信达（广州）科技制品有限公司为索弗电子公司担保的借款期限至2020年12月31日，索弗电子公司在2018年3月29日为湖南万信达科技制品有限公司提供资金周转，属于正常商业行为，并未获利。经质证，顾江生及顾家集团认为上述证据不足以证实索弗物联网公司支付给索弗电子公司款项性质；对公证书及工商登记资料的关联性均不予认可，但转款证明恰好证实了索弗物联网公司通过转账给索弗电子公司，再由其转款给案外人使用的情况。二审期间，顾江生提交双方2018年8月20日之后的微信聊天记录，拟证实顾江生有就尽职调查、收购方案的签订等事情与索弗物联网公司沟通，顾江生在积极履行《会议纪要》签订后的方案修改工作。经质证，索弗物联网公司、袁振斌、涂泽新、索弗电子公司对该证据的真实性予以确认，但认为双方并未能够在合理期限内就《投资协议》的修改达成一致意见。《控股方案》不在《会议纪要》约定的修改要点范围内。顾江生提出的“要么控股、要么退出”的意见，已背离了《投资协议》的根本目的。顾家集团对上述证据拟证明的内容予以确认。本院认为，本案为新增资本认购纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：《投资协议》不能履行系何方违约行为所致？以及违约方应当承担的违约责任如何确定？本院分析认定如下：对于顾江生诉称索弗物联网公司违约行为，本院认为：第一，在双方微信群中，索弗物联网公司虽将同意增资扩股的股东会决议及新章程发送给顾江生一方，但该决议内容为空白，并无索弗物联网公司各股东，特别是索弗物联网公司新增股东广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙）及广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）的签名。广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙）、广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）虽在二审庭后出具书面意见，表示其知晓并同意涉案股权转让，但于《投资协议》履行当时，索弗物联网公司未完善该决议程序，确属履约不当。第二，《之补充协议》，已清楚记载索弗物联网公司股东暂未实缴出资的情况，索弗物联网公司对此并未作隐瞒。索弗物联网公司各股东已于2018年5月31日完成全部1000万元出资款的缴付义务，并不违反《投资协议》的约定。此外，顾江生也无证据证实，在索弗物联网公司各股东出资义务完成前，因其暂时出资不到位的情况给公司造成损害。因此，顾江生以出资问题为由，认定索弗物联网公司存在违约行为，于法无据，本院不予支持。第三，顾江生虽然知悉索弗电子公司为索弗物联网公司的关联方及最大供应商，但在索弗物联网公司收到顾江生支付的4000万元后，旋即转账给索弗电子公司，存在非正常资金往来的嫌疑。索弗电子公司称其收取的款项系索弗物联网公司应当支付给其的货款，但并不能提交充分的合同予以证实。此外，索弗电子公司在收到该款项后，又提供给案外人做资金周转。索弗电子公司在二审期间虽对该资金使用客户与其关系做了解释，但是，上述身份关系的存在并不能否认索弗电子公司将顾江生支付的投资款用于非生产经营业务的事实。顾江生据此认为索弗物联网公司存在违约行为，具有合理性，一审法院予以采信并无不当。对于顾江生所称索弗物联网公司2018年9月21日发函解除《投资协议》的行为构成违约，该问题直接涉及索弗物联网公司对顾江生违约行为的指控，本院一并分析如下：第一，顾江生在支付4000万元款项后，对于余款5000万元停止支付。之后，双方陆续就余款支付和《投资协议》履行的其他问题进行磋商。顾江生在2018年5月份，开始提出“考虑到我们整个战略性的调整，我们就先投4000万元以后，暂时就暂缓投资”的意向。索弗物联网公司在此时虽未明确解除《投资协议》的意思，但对于顾江生所称暂缓投资的提议，也未予以接纳。特别是在2018年6月26日，索弗物联网公司向顾江生发送《告知函》，再次强调资金及时到位的重要性并敦促顾江生完成投资义务。第二、在索弗物联网公司多次催款未果的情况下，就《投资协议》履行问题，双方于2018年7月25日召开会议，并形成《会议纪要》。从《会议纪要》全文来看，除第4项是就补充协议的签署进行约定外，第1-3项分别提到了“剩余投资款暂缓，原投资协议修改后继续执行”、“原投资协议修改要点”及“控股方案”问题。在第1项内容中，顾江生一方提出“本次投资战略性调整，本轮投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资”的意见，实际上是再次作出了减免剩余5000万元投资义务的意思表示。索弗物联网公司表示希望继续履行投资协议，即是要求顾江生按照约定的9000万元投资金额履行义务。双方存在根本分歧。而从《会议纪要》第1项内容标题来看，双方显然未达成减免5000万元剩余投资款的合意，而仅是形成“暂缓投资，原投资协议修改后继续执行”的一致意见。而关于《投资协议》的修改要点，具体体现在《会议纪要》第2、3项内容，但从该两项内容来看，主要涉及对赌时间调整及持股比例调整的问题，显然未涉及顾江生投资金额的调整。此外，《会议纪要》第2、3项内容，也仅是索弗物联网公司单方提出的修改建议，双方对此能否达成一致意见，存在不确定性。综上，本院认为，《会议纪要》并未免除顾江生剩余5000万元投资款的出资义务，而仅是就合理期限内完成《投资协议》约定内容一致意见修改后，顾江生再继续完成剩余5000万元投资达成的约定。第三，顾江生二审补充提交的微信聊天记录，仅能证实双方在《会议纪要》作出后，有就《投资协议》相关内容的修订进行协商，但不能证实双方已就修改方案达成一致意见。顾江生提出的控股方案，已完全超出了《投资协议》原先所约定的内容，是对《投资协议》的根本性调整。索弗物联网集团即使曾在《会议纪要》中表示过可以考虑接受控股方案，但在双方不能在合理期限内就《控股方案》的缔结形成一致意见的情况下，《会议纪要》所达成的“暂缓暂缓投资，原投资协议修改后继续执行”的约定已然不能实现。而从双方之后的沟通情况来看，索弗物联网公司及其股东未能接受顾江生提出的控股方案。第四，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。双方在《会议纪要》中并未就《投资协议》变更内容达成明确的一致意见，且在之后的合理期限内也未能完善。依照上述法律规定，应当推定为《投资协议》未做变更，顾江生应当履行剩余5000万元投资款出资义务。顾江生于2018年9月20日电话中，明确表示“要么退出、要么控股”，双方已确定不能再就《投资协议》的继续履行达成一致意见。在此情况下，索弗物联网公司签署《投资协议》的目的已不可能实现，其于2019年9月21日发函解除《投资协议》，并不存在违约行为。第五，考虑到《投资协议》履行时间、各方过错程度及违约金数额等综合因素，一审法院在认定各方责任后确定的需最终支付款项金额，系对各方利益平衡考量的结果，并无明显不当，本院予以维持。各方上诉要求调整的违约金数额，并无充分依据，本院不予支持。《投资协议》虽未对索弗物联网公司以守约方身份行使单方解除权条件下，投资款返还义务主体作出明确约定。但是本案中，索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌及涂泽新是作为共同的“乙方”签署《投资协议》，系利益共同体。一审法院判决索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌及涂泽新共同承担投资款返还义务，并无不当，本院予以维持。综上所述，索弗物联网公司、索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、顾江生的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164125元，由上诉人广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司共同负担68500元,由上诉人顾江生负担95625元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年六月五日书记员 林燕贞梁惠康