河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终873号上诉人(原审原告)：曹建磊，男，汉族，1974年7月14日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：赵迪，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王银芳，男，汉族，1974年8月3日出生，住驻马店市上蔡县。被上诉人（原审被告）：彭永波，男，汉族，1975年10月15日出生，住驻马店市上蔡县。被上诉人（原审被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司。住所地：驻马店市开源路76号科技产业园。法定代表人：乔茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海枫,河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋海玉，河南锦骏律师事务所律师。原审被告：王蕾，女，汉族，1975年1月10日生，住驻马店市上蔡县。原审被告：侯素平，女，汉族，1973年6月15日生，住驻马店市上蔡县。上诉人曹建磊与被上诉人王银芳、彭永波、河南黄淮学院建设工程有限公司（以下简称黄淮学院建设公司）、原审被告王蕾、侯素平借款合同纠纷一案，召陵区人民法院作出（2017）豫1104民初3024号民事判决。建设公司不服该判决，上诉至漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院经过审理，作出（2018）豫11民终298号民事裁定，撤销原判，将案件发回召陵区人民法院重新审理。该院重新组成合议庭，于2018年5月17作出了（2018）豫1104民初694号民事判决，建设公司不服该判决，上诉至漯河市中级人民法院。2018年9月6日，漯河市中级人民法院作出（2018）豫11民终1665号民事判决。判决生效后，黄淮学院建设公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年6月27日作出（2019）豫民申1950号民事裁定，指令漯河市中级人民法院再审。漯河市中级人民法院于2019年10月9日作出（2019）豫11民再82号民事裁定，撤销漯河市中级人民法院（2018）豫11民终1665号民事判决及召陵区人民法院（2018）豫1104民初694号民事判决，发回重审。召陵区人民法院另行组成合议庭，作出（2019）豫1104民初4807号民事判决，曹建磊不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹建磊及其委托诉讼代理人赵迪、被上诉人王银芳、彭永波、被上诉人黄淮学院建设公司的委托诉讼代理人朱海枫、宋海玉到庭参加诉讼，原审被告王蕾、侯素平经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曹建磊上诉请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律有误，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人河南黄淮学院建设工程有限公司、彭永波、王银芳共同向上诉人曹建磊偿还借款458万元，并自出具借条之日起按照月息2%支付利息直至清偿完毕之日；（不服金额238万元)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人黄淮公司、彭永波、王银芳因施工需要向上诉人曹建磊借款458万元事实清楚。1、上诉人曹建磊向三名被上诉人交付借款本金458万元事实清楚。庭审中上诉人向一审法院提交了被上诉人彭永波、王银芳、黄淮公司鹤壁渤海国际大厦项目部于2016年12月28日出具的借条，以及彭永波、王银芳、项目部于2017年7月30日出具的借条。两份借条作为本案民间借贷案件最直接的证据，足以证明上诉人曹建磊与彭永波、王银芳、黄淮公司鹤壁渤海国际大厦项目部存在借贷关系，且借款的本金是458万元。2、一审庭审中，上诉人为了证明借款458万元的真实性，向一审法院提交了其与彭永波、王银芳的电话录音，证明上诉人多次向彭永波、王银芳二人催要借款。彭永波、王银芳均在电话录音中对借款的事实予以认可，承诺会积极筹措资金予以清偿借款本息，并客观说明了其是黄淮公司鹤壁渤海国际大厦项目部负责人和该项目实际施工人的事实。上述两份电话录音是两名被上诉人彭永波、王银芳的直接陈述，也有力的说明了本案借款是458万元、利息尚未清偿的事实，彭、王二人在庭审中对通话内容真实性无异议的情形下，对通话内容不予认可，明显违背了禁止反言的法律原则。3、在被上诉人向上诉人曹建磊出具借条、电话录音认可借款本息的基础上，上诉人在一审庭审中又提交了以上借款的相应凭证以证明借款的真实性。其中被上诉人彭永波、王银芳自认借款本金为220万元，但因该220万中的40万元与本案确实无关联，上诉人向一审法院说明向彭永波、王银芳出借180万元；又提交2015年6月14日至2016年10月24日共取现179万元的银行流水，证明上诉人向彭永波、王银芳交付借款本金188万元的事实；再提交2017年6月17日至2017年6月22日共取现90万元的银行流水，证明上诉人向彭永波、王银芳交付借款本金90万元的事实。4、以上被上诉人彭永波和王银芳自书并加盖印章的借条、通话录音、交易记录和取现记录，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，直接、客观、充分的说明了被上诉人黄淮公司、彭永波、王银芳因施工需要向上诉人曹建磊借款458万元的事实，一审法院应予依法认定。二、一审法院认定借款本金220万元，认定事实不清、适用法律有误。1、纵观全案，被上诉人黄淮公司、彭永波、王银芳在原一审、二审、发回重审、发回重审后上诉、再审听证、再审、再审后的本次发回重审，以上七次审判及听证程序中，均没有提出证据对其称458万元存在重复计算利息问题予以证明，上诉人曹建磊尊重一审法院审判法官的自由裁量权，但上诉人认为法官的自由裁量权应当建立在依法认定证据的基础上，在被上诉人没有相反证据证明其主张的情形下，一审法院对上述借条、电话录音民间借贷最直接的证据不予认可有误。2、在被上诉人没有相反证据证明本案借款本金不是458万元的基础一审判决不支持368万元借条的依据是“大额取现不符合常理”、“双方有很好的信任基础，原告庭审时说不放心才取现交付并让被告打借条，该陈述不可信”、“原告庭审时承认对账单左半部分显示的220万元本金是其本人书写的事实，故本院认定原告借款本金是220万”，上诉人认为以上论证及推理过程罔顾证据且完全不合法。关于“大额取现不符合常理”，上诉人经营粮食收购业务，被上诉人从事建筑行业，以上分多次取现并交付的一百余万元对于两个行业的诉讼双方都是正常的交易方式，不存在不符合常理的情形。关于对账单，上诉人己经明确说明该对账单一共四页，被上诉人仅向法庭提交了第二页，且第二页第一项的40万元与本案无关联，在此情形下一审法院仍断章取义认定368万元借条的“真实借款”是220万元，认定事实不清。同时，一审判决对90万元借条不支持的依据是几次交付借款“时间间隔不长，最后一次彭永波借取现金时，完全可以把前三次借条取回，重新打一个90万的借条，没有必要在2017年7月30日再专门把借条取回，单独打一个借款总条，这样的行为不符合常理”，首先，上诉人不是专业的法律从业人员，不能预见基于信任出借款项的法律风险，在原368万元借款未清偿的基础上彭永波又再次要求借款，上诉人取现以现金方式交付并每次交付后都让彭永波出具借条，符合上诉人粮食收购业务、文化、年龄、风险预判等交易习惯；其次，彭永波向上诉人借款该90万元的背景是农民工收麦请假要求支付工资，彭永波和王银芳在短期内多次前往上诉人经营场所请求出借款项事宜，彭永波当时并不确定上诉人会分多少笔借出多少，在此情形下，一审法院“最后一次彭永波借取现金时，完全可以把前三次借条取回”的推定不符合事实。3、一审法院在被上诉人没有相反证据推翻借款本金458万的基础上，没有对上诉人提交的证据进行审查和论证，更没有进行说理和释法，原审认定事实不清、适用法律有误。三、一审法院认定被上诉人河南黄淮学院建设工程有限公司不承担还款责任，认定事实不清、适用法律有误。1、上诉人出借458万元的基础是其知道被上诉人彭永波、王银芳是渤海国际大厦项目部的负责人和该项目的实际施工人，彭永波和王银芳每次向上诉人出具借条均加盖黄淮公司鹤壁渤海国际大厦项目部的公章，上诉人以为有被上诉人黄淮公司兜底收回借款有保障才会为了利息倾其所有的向彭永波和王银芳出借本案诉争款项。上诉人在一审中也提交证据证明该项目部印章除两次加盖在借条上之外，还在鹤壁渤海国际大厦项目建设以及对外经济往来中多次使用，对于该印章的真实性依法应予认可，在印章是真实的基础上，即被上诉人黄淮公司授权被上诉人彭永波、王银芳使用，结合项目部是被上诉人黄淮公司设立的，其民事责任应由黄淮公司承担，故彭、王二人对外向上诉人借款且所得款项用于项目施工，被上诉人黄淮公司应承担共同还款责任。在彭、王二人确有使用项目部公章授权的情形下，一审法院仍以“没有经过黄淮公司授权，盖章后也没有经过黄淮公司追认”判决黄淮公司不承担还款责任，认定事实错误。2、从原一审法院调取的彭永波、王银芳的部分银行交易明细可知，渤海国际大厦项目的工程发包方鹤壁渤海置业有限公司越过工程的承建方黄淮公司，多次直接向彭永波、王银芳大额转账，部分转账记录就达两千余万元。王银芳在施工合同补充协议、项目签证单中，以项目负责人的身份签字。彭永波的手机号公布在项目经理公告栏，并以项目承包方总代表的身份在上访协调意见书上签字。在彭永波、王银芳没有建筑资质的情形下，结合上述证据应认定二人为项目的实际施工人，同时，被上诉人黄淮公司也认可彭永波、王银芳是实际施工人，结合上诉人向二人出借的款项用于渤海国际大厦项目施工，被上诉人黄淮公司应承担共同还款责任，以上证据确实、充分的基础上，一审法院罔顾事实，判决黄淮公司不承担还款责任，请求二审法院对该判决内容予以纠正。四、本案执行过程中己达成执行和解，依法不应予以再审。(2018)豫11民终1665号民事判决作出并生效后，上诉人依法向召陵区人民法院申请强制执行，执行过程中，上诉人与被上诉人黄淮公司的代理人张春涛经理达成执行和解，且己按照执行和解的约定履行完毕，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第25条“有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查…(三）当事人达成执行和解协议且己履行完毕”，本案不符合予以再审审查和再审的情形。上诉人在原再审和本次发回重审中多次提出该事实，但两审法院均未对该事实予以审查和说明，请求二审法院酌情审查。综上，上诉人曹建磊向被上诉人出借借款本金458万元事实清楚，一审法院认定借款本金220万元、认定被上诉人河南黄淮学院建设工程有限公司不承担还款责任，认定事实不清、适用法律有误，且本案执行过程中己达成执行和解，依法不应予以再审。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人河南黄淮学院建设工程有限公司、彭永波、王银芳共同向上诉人曹建磊偿还借款458万元，并自出具借条之日起按照月息2%支付利息直至清偿完毕之日，并由被上诉人承担本案诉讼费用。彭永波、王银芳共同辩称：一审法院认定事实清楚，我们认可，请二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。庭审后提交书面意见称，原审法院查清事实，判决正确，我们愿意签订虚假诉讼承诺书，如有虚假诉讼我们愿意承担所有法律责任等。黄淮学院建设公司辩称：一、原审法院对借款事实认定清楚，被上诉人彭永波、王银芳共计向被上诉人借款220万元，上诉人主张明显不符合常理和交易习惯，没有事实依据，应予以驳回。一审查明事实，和被上诉人彭永波、王银芳陈述基本吻合，符合常理和民间借贷习惯。上诉人曹建磊自2013年11月到2015年5月通过前期工程出资及借款共计投入220万元，截至2016年11月28日被上诉人出具借条时，根据双方口头约定月息3分，本金加上利息共计368万元。后因被上诉人彭永波和王银芳未能按约定付款，2017年7月30日对新增的利息，上诉人曹建磊又让彭永波和王银芳打了一个90万元借条。上诉人在原审中提交的起诉状及庭审陈述自相矛盾，上诉人2017年9月8日第一次提交诉状中事实部分“分两次向原告借款，交付地为漯河市召陵区，剩余453万元至今未清偿”；2017年9月28日第二次提交的起诉状中事实部分又变为“分两次借款并约定借款利息为月息2分；交付地为漯河市召陵区，剩余458万元未清偿”；在原告2018年4月19日第三次提交的起诉状中“分多次累计向原告借款458万元，并约定借款利息月息3分。”通过上诉人起诉时先后提交的三份诉状充分可以看出，上诉人对所谓涉案“款项”性质，金额、交付地点、交付方式、交付次数、利息约定均相互矛盾，明显可以看出上诉人为达到非法目的存在虚假陈述。上诉人提交的“借条”存在以合法形式掩盖非法目的，将不合法的高额利息充当借款，不应受法律保护。一审法院对借款本金及利息认定事实清楚，于法有据。二、上诉人曹建磊明知被上诉人彭永波、王银芳身份，答辩人从没有向上诉人借款的意思表示，也未对被上诉人彭永波、王银芳借款进行追认，不应适用表见代理，一审法院认定事实清楚，答辩人不应承担责任。(一)答辩人与上诉人曹建磊无借款合意，与被上诉人彭永波、王银芳也没有共同借款的意思表示，答辩人不是本案的借款人。共同借款应基于各方共同的意思表示，本案中答辩人对借款并不知情，事后也未予以追认，并无向上诉人借款的意思表示，不是共同“借款”人。另，根据住房城乡建设部《建设项目工程总承包管理规范》规定：项目部是在工程总承包企业法定代表人的授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织。项目部仅是企业内部内设职能机构，仅有权进行在其职能范围内开展相应的生产资料、机械等安排，没有对外举债的职能或授权。上诉人曾经和被上诉人彭永波、王银芳承包工程，对项目部印章没有签订合同和对外借款的授权是清楚的。（二）上诉人曹建磊明知被上诉人彭永波、王银芳无代理权，且非善意，依法不应适用表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理必须同时满足：“须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由”、“须相对人善意且无过失”，本案中两个条件均不满足，不应适用表见代理。1、上诉人和被上诉人彭永波、王银芳系案涉项目的“合伙人”，上诉人明知被上诉人彭永波、王银芳无代理权，不具有相信被上诉人彭永波、王银芳有代理权的表象特征。上诉人曹建磊和被上诉人彭永波系姨表亲关系，自2013年上蔡中学项目开始合作承包工程，熟悉该行业业务承包模式，清楚知道项目经理和项目部授权，且根据被上诉人彭永波、王银芳陈述，因上蔡合作项目未进行结算，在和上诉人共同接手渤海项目时，各方明确前期出资款均算作该项目的投资，故上诉人所主张借款，均是前期和被上诉人合伙承包工程项目投资款，上诉人作为案涉工程的合伙人，参与了该项目投资，明知项目部印章系被上诉人彭永波、王银芳私自刻制的，且不是答辩人项目经理，没有代理权。2、上诉人为非法获取高额利息，故意掩盖投资款转为借款事实，其主观上也是非善意有重大过失的。（1）上诉人为非法获取高额利息，故意将投资款转作借款，混淆借款时间、金额、交易方式，且将渤海项目开始前自2013年的项目投资款统统称作为渤海项目建设借款，并骗取被上诉人按月息3分的高额利息出具“借条”，明显具有欺诈和虚假诉讼的故意，其主观上不具有善意。（2）上诉人曹建磊自2013年开始就和被上诉人彭永波、王银芳一直合伙干工程，对案涉工程施工情况也非常清楚，其明知被上诉人彭永波、王银芳身份和项目部印章使用范围，对超出项目部印章使用范围仍同意加盖的行为等，明显存在重大过失，甚至是故意，不具有主观上的善意，这既不符合表见代理的表象特征，也不满足“须相对人善意且无过失”的主观构成要件。（3）表见代理是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，相对人须善意且无过失，如果相对人出于恶意或明知他人无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，本案中上诉人明知“合伙人”彭永波、王银芳无代理权，为获取非法利益或达到个人目的仍与其实施民事行为，依法不构成对答辩人的表见代理，答辩人不应承担还款责任。三、答辩人从未与上诉人达成执行和解，上诉人该项上诉理由没有事实依据。答辩人在原审中一直坚称答辩人不应承担责任，不可能接受调解方案，上诉人在2019年5月13日向河南省高级人民法院提交的《民事再审答辩状》第4页也明确了答辩人“不调解，无论法院怎么判都要将诉讼程序进行到底”的诉求，所以答辩人不可能与上诉人达成执行和解。上诉人提交的《曹建磊案件执行标的》仅是对案件执行标的金额的一个确认，本案不适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》25条终结审查的规定。四、上诉人存在“虚增债务”的虚假诉讼行为，请法院依法查明事实，并依法追究相关人员责任的责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：本案中上诉人故意将投资款算作借款，提交的证据不能证明基本事实，且阐述事实明显不符合常理和交易习惯，可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。请求贵院依法对本案借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系等事实严格审查，综合判断是否属于虚假民事诉讼，并依法追究相关人员责任的责任。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。上诉人上诉请求与事实不符，与法不合，请贵院查明事实，依法驳回上诉人上诉，维持原判。原审被告王蕾、侯素平未答辩。曹建磊向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令五被告向原告清偿欠款本金4580000元,并支付利息暂定653306.67元（以月息2%计算至2017年9月，以此标准计算直至被告清偿完毕之日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、1、鹤壁渤海国际大厦项目的开发商是鹤壁渤海置业有限公司，河南黄淮学院建设工程有限责任公司是该项目的承建商；2、河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海国际大厦项目部，是黄淮学院建设公司为承建鹤壁渤海大厦项目设立的临时性机构，不具有独立的法人资格。3、黄淮学院建设公司认可的项目经理是吴中民和费建刚，王银芳、彭永波二人在该项目负责部分工程的实际施工。二、彭、王二人2016年12月28日向原告出具借条一份，内容是“借条今借到曹建磊现金叁佰陆拾捌万元正”；二人于2017年7月30日向原告出具借条一份，内容是“今借到曹建磊现金玖拾万元正”。这两份借条除了彭永波、王银芳签字捺印外，均加盖上述“河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海国际大厦项目部”字样的印章。三、关于利息，庭审中曹、彭、王均认可约定口头约定的利息是月息3分；已经支付5万元。四、曹建磊在要账过程中，从彭、王处开走一辆进口奥迪车。五、原告庭审时对原告提交的220万元的对账单认可是其书写，该对账单显示共十笔借款，分别是2013年11月11日，40万上蔡项目；2014年11月4日，30万上蔡项目；2015年1月1日，60万元；2015年1月21日，20万元；2015年3月14日，6万元；2015年3月6日，23万元；2015年3月10日，1万元；2015年3月20日，10万元；2015年3月23日，20万元；2015年5月14日，10万元。该借条右半幅利息计算部分是被告彭永波所写，经核实，利息按照月息三分计算，被告彭永波计算利息总额为153.6万元，对账时，被告彭永波已经归还了5万元。原告都被告归还的5万元予以认可。原审法院认为：本案争议的焦点是：一、原被告之间是合伙关系还是借款关系？二、如果是借款关系，借款的本息如何计算？三、黄淮学院建设公司应否向原告承担还款责任？四、王蕾、侯素平应否担责？一、关于原告与被告彭永波、王银芳之间是合伙关系还是借款关系，根据双方提供的证据以及双方的陈述，虽然原告与被告彭永波、王银芳之间虽然存在合伙关系，但是双方之间的合伙关系已经经过结算，并且将部分合伙款以及分红转化为借款，故本院认定双方之间是借款关系。二、关于本金数额认定，原告曹建磊称，第一张368万元的条子，系原告及妻子多次取现，以现金形式交付188万元，其余以转账形式交付；368万元条是对账目的归总。第二张90万元是以现金形式交付，分三次，分别为40万、30万、20万，系从邮储银行万金分理处支取现金，之后交付给彭永波。后来归总后形成了90万元的条子。庭审时,被告彭永波、王银芳均不认可原告说法，二被告称，该368元的借条系借款本金220万元叠加每月3分的利息后所打，且原告与被告彭永波、王银芳在上蔡中学项目合作后，由40万元是从上蔡中学项目直接转入到鹤壁渤海项目，另外90万元的借条也是打的利息条。原告与被告彭永波、王银芳无论是合伙关系还是为借款关系，双方之间存在银行间的转账，大额取现交付不符合常理，且原告与被告彭永波还有亲戚关系，加上之前双方存在合作关系，有很好的信任基础，原告庭审时说不放心才取现交付并让被告打条，该陈述不可信。被告彭永波、王银芳认可借款本金为220万元，原告没有其他证据证明实际交付给二被告368万元，同时结合原告庭审时承认对被告出具的对账单左半部分显示的220万元本金是其本人书写的事实，故本院认定原告借款本金为220万元。关于90万元的认定问题，庭审时原告称也是取现，分三次交付，并且每次被告都有打条，到2017年7月30日打的总条，被告将原先所打的条都收回。被告彭永波对原告诉称事实不认可，称90万元的借条也是打的利息条。庭审时虽然原告提交了银行流水，证明其有交付能力，并在银行流水上标注出了取现记录。根据原告提交的邮政银行的流水显示，其自己标注的信息，取款时间分别是2017年6月17日20万元，2017年6月18日20万元，2017年6月20日30万元,2017年6月22日20万元，时间间隔不长，在最后一次被告彭永波向原告借取现金时，完全可以把前三次借条取回，重新打一个90万的借条，没有必要在2017年7月30日在专门把借条取回，单独打一个借款总条，这样的行为不符合常理，且原告没有提供足够证据证明其确实向被告彭永波或者王银芳交付了90万元的借款，且被告也不认可原告的交付的事实，故本院对原告诉求该90万元的借款，本院不予支持。本次庭审被告王银芳又提供了其在中国银行2015年6月、7月的银行流水，证明在2015年6月、7月共向原告转账52万元的事实，同时证明原被告之间当时是合伙关系。原告对被告提交的上述证据不认可称如果已经抵消52万元，那在被告打条时应当予以扣减，事实是在二被告向原告出具368万元借条和90万元借条时没有扣除上述款项，故上述转款与原告本案诉求款项不是一回事。因双方之间账目往来混乱，被告没有提供足够证据证明是抵消借款，原告也不认可，对被告该辩称本院不予采纳。关于利息，原告与被告彭永波、王银芳认可约定利息为月息三分，超过法律规定的年利率24%的规定，故本院认定被告彭永波、王银芳应当按照月息2分向原告支付利息。本案中原被告之间借款次数过多，不方便逐笔计算，本院采信2016年11月28日双方对账单上显示的分段计算，截止2016年11月28日，双方按照月息3分计算，利息合计为153.6万元，因被告彭永波、王银芳未支付利息，3分利息的约定超过了法律规定的年利率24%，故应当按照月息2份计算利息，截止2016年11月28日的利息应当为102.4万元（153.6万元×2/3），2016年11月28日之后的利息按照月息2分计算至被告彭永波、王银芳将借款偿还完毕之日止。被告已经支付的5万元利息，予以减除。故被告彭永波、王银芳应当向原告支付借款本金220万元及2016年11月28日之前的利息97.4万元，2016年11月28日之后的利息按照本金220万元，月息2分计算至被告彭永波、王银芳偿还借款完毕之日止。三、被告黄淮学院建设公司应否向原告承担还款责任的问题，根据合同的相对性原则，借款人事彭永波和王银芳，虽然借条上加盖有鹤壁渤海项目部的印章，但是，根据双方提交的证据，被告彭永波、王银芳并不是黄淮建设公司的工作人员，其只是在鹤壁渤海项目承包了部分工程的施工人，不具有代表黄淮建设公司对外借款的能力，且其也没有经过黄淮建设公司的授权，盖章后也没有经过黄淮公司的追认，故原告诉求被告黄淮建设公司承担还款责任，本院不予支持。四、关于原告曹建磊要求彭永波及王银芳家属王蕾、侯素平承担连带还款责任的请求，上述借款虽然是在夫妻关系存续期间发生的借款行为，但是借款的用途不是用于家庭共同生活，故原告诉求被告王蕾、侯素平承担还款责任，无法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告彭永波、王银芳于本判决生效之日起十日内偿还原告曹建磊借款220万元及2016年12月28日前的利息97.4万元；2016年12月28日后的利息按照本金220万元，月息2分计算至被告彭永波、王银芳偿还完毕借款之日止；二、驳回原告曹建磊的其他诉讼请求。案件受理费43200元，财产保全费5000元，共计48200元，由被告彭永波、王银芳负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案历经多次审理，在本次二审中，各方对本案是借款关系的事实无异议，原审法院认为曹建磊与彭永波、王银芳是借款关系并无不当，本院予以维持。本案中，各方对案涉的两张《借条》是由彭永波、王银芳出具的事实无异议，本院予以确认。关于本案的借款本金问题：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第一、本案中曹建磊向彭永波、王银芳出借款项后，双方进行了对账，2016年11月28日对账单上曹建磊记录的本金为220万元，按月息3分计算利息为153.6万元，扣除彭永波、王银芳已经支付的5万元利息，本息合计为368.6万元，与彭永波、王银芳2016年12月28日出具的借款数额基本一致；自2016年11月28日以借款本金368万元为基数，按月息3分计算至2017年7月30日，利息约为88.32万元，与彭永波、王银芳2016年12月28日出具的90万元借条基本吻合，且曹建磊提交的银行流水不足以证明其向彭永波或者王银芳交付了90万元的借款。上诉人曹建磊上诉称对账单是4张，由于未提供证据证明，本院不予支持。第二、本案历经多次审理，王银芳、彭永波从第一次审理及此后的历次庭审，均陈述“借款本金是220万，368万借条是对账后按照月息3分打的本息条；90万是368万的基础上按月息3分计算出具的条”，其陈述具有一致性，再综合本案的实际情况，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定及历次庭审情况，原审法院认定借款本金是220并无不当，本院予以维持。当事人之间约定利息为月息3分，超过了法律规定的年利率24%，一审按照月息2分以2016年12月28日为界限，分段计算利息于法有据，本院予以维持。关于黄淮学院建设公司是否应承担本案的责任问题。第一，从借条内容看，借款人是彭永波、王银芳，黄淮学院建设公司并未在借款人处加盖公章，亦未有其他证据证明该公司就是共同借款人，因此，本院无法认定该公司是本案的共同借款人。第二，彭永波、王银芳借款行为是否构成表见代理问题：本案中，当事人双方系亲戚关系，涉案借款是曹建磊借给彭永波、王银芳的，彭永波、王银芳系借款关系的相对人。虽然借条上加盖有黄淮公司项目部的印章，但并无证据证明黄淮学院建设公司授权彭永波、王银芳借款，亦无证据证明该公司就是实际借款人。同时，因借款双方系亲戚关系，综合本案的实际情况及当事人对双方前期是合伙关系的陈述等，曹建磊对彭永波、王银芳仅为黄淮公司部分工程的实际施工人应是明知的，对彭永波、王银芳没有代理权也应当是知道的，故借条上加盖黄淮公司项目部的印章并不构成表见代理，曹建磊请求黄淮学院建设公司承担还款责任于法无据。综上所述，上诉人曹建磊的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25840元，由上诉人曹建磊负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年六月十七日法官助理王曼倩书记员任淑一