内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1403号 上诉人（原审被告）：苏州工业园区博文机械设备有限公司。 法定代表人：袁某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾某。 委托诉讼代理人：王某，山西佳邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝某，系公司公园。 委托诉讼代理人：刘某，女，1982年2月10日出生，满族，系该公司法律顾问。 上诉人苏州工业园区博文机械设备有限公司因与被上诉人内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司定做合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）苏州工业园区博文机械设备有限公司的委托诉讼代理人贾某、王某，被上诉人（原审原告）内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司的委托诉讼代理人刘某、郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏州工业园区博文机械设备有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2015年7月17日签署了《技术改造合同》，此合同虽名为技术改造合同，但是实际符合加工承揽的合同关系。被上诉人在一审的民事起诉状中，仅写明签订了《技术改造合同》，没有写明是此合同实际是加工定做合同，其目的是想规避双方承揽合同关系，其目的是故意否认双方之间的承揽合同法律关系。一审法院的判决在认定本案的事实中，并没有明确双方之间存在承揽合同法律关系，没有适用承揽合同的相关法律规定。根据《合同法》268条规定，定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。而一审判决恰恰相反，判决上诉人作为承揽人返还报酬并赔偿损失，而不是判决被上诉人作为定做人赔偿损失。再者，根据承揽合同关系因为是定做人本身提供的技术参数与实际情况严重不符，制造出的产品如有问题应由定做人承担。因此，一审判决适用法律错误。二、被上诉人的询价函以及双方签订的《技术改造合同》附件1基数规范1.5(5)输送块煤粒度：13-70MM:(6)煤炭类型：优质褐煤，不管是被上诉人自己发出的询价函还是双方签订的合同，约定的输送块煤粒度：13-70MM:煤炭类型：优质褐煤，可以看出此设备为块煤设计的。上诉人严格按照询价函的主要基数参数以及双方签署的合同的技规范进行加工定做的。而在设备试运行过程中我们发现13MM的沫煤太多，竟然达到35%左右，而块煤国家标准允许沫煤不得高于12%，远远超过签署合同时约定技术参数。用一台输送块煤的定制设备去输送混煤，肯定达不到合同约定的输送能力。所以，上诉人的设备本身不存在质量问题，一审法院仅以设备输送能力小于双方约定额定输送能力，认为双方订立的合同目的无法实现进行判决，在没有查明小于合同约定的输送能力到底是谁的过错导致的，就作出判决，明显缺乏事实。而事实上根据我们多年的经验，只要实际块煤在提供的参数范围内，完全能达到约定的输送能力，在被上诉人M812胶带机输出的块煤与提供的技术参数严重不符，沫煤太多的情况下，上诉人完全可以提出是被上诉人自己的过错，对此设备产生的问题不再处理，输送块煤的设备肯定不能用来输送沫煤。但是上诉人本着解决问题的态度多次派人进行调试，将设备进行改良，来满足被上诉人的要求。因为此机器设备是无机械动力，仅靠煤块离开胶带机时的惯性速度及煤块本身的重力进行运转，对设备的摩擦系数有要求，需要一定时间的磨合期。所以不管在签署的合同中还是被上诉人发出的询价函中，都对测试进行了详细的约定。但是实际工作中，由于上诉人进行重大的人事变动和没有装车计划等原因导致调试不能连续进行且调试时间远远达不到要求的时间，以至于导致设备不能正常地工作。所以导致合同目的不能实现的过错原因在于被上诉人而不是上诉人。一审法院判决依据的事实明显错误。综上，在设备的输送能力小于双方约定额定输送能力的主要原因是上诉人实际情况与提供的参数严重不符，导致用一台输送块煤的设备去输送混煤。再一个是被上诉人由于进行重大的人事变动和没有装车计划等原因导致调试不能连续地进行且调试时间远远达不到需求的时间，而根本不是一审判决中认为设备的设计缺陷造成的，一审法院认为上诉人对设备长时间放置锈蚀疏忽考虑的说法更是让人不可理解。难道双方订立合同上诉人为被上诉人设计制作此套设备的目的不是为了正常工作，是为了让它长时间放置不用让它生锈腐烂的？一审判决双方解除合同，没有事实和法律依据，显失公平。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司辩称：第一，上诉人称，一审法院规避上诉人与答辩人之间的承揽合同关系，以达到不适用承揽合同相关法律的目的。而所谓承揽合同相关法即合同法第286条“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”上诉人的这一上诉理由，恰恰规避了合同法第262条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”事实上，268条适用的情形是承揽人无过错而定做人单方面无理由解除合同的情形，但经过一审的审理可以很清晰的看到，答辩人解除合同是因为上诉人为答辩人设计制作安装的旋流转载器非但达不到合同约定之技术规范，而且完全无法使用、无法修复。所以答辩人一审的诉求，以及一审法院支持了答辩人的诉求有着充分的法律依据。二、上诉人称答辩人提供的技术参数与实际情况不符，即《技术改造合同》附件1技术规范1.5（5）约定输送块煤粒度为13-70MM，而实际答辩人用旋流转载输送的煤13MM以下的煤达到35%左右。首先沫煤比例是否达到35%上诉人没有提供证据，其次上述13-70MM是块煤的粒度。煤炭中必然有块有沫，正因为如此答辩人才与上诉人签订合同，合同的根本目的就是提高快煤保护率，合同中对于限下率考核的明确约定。再次签约前上诉人也派人到答辩人处进行考察，并对煤矿的煤进行了采样，所以上诉人对答辩人处的煤是清楚的，并应该在设计中进行充分考虑。三、上诉人称标的物需要磨合期才能达到使用要求，但是答辩人没有提供磨合期。然而双方无论是在合同中还是在后来的函件从从未达成300小时磨合期的合意，在这样的情况下，答辩人多次给上诉人提供机会来磨合或者修改但是都没有任何的效果，最后上诉人拒绝再来调试。并且该螺旋溜槽无法适用的根本并不在于是否运行了足够的时间，而是设计缺陷，通过磨合根本无法解决问题，请求二审维持一审判决。 内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间的《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）技术改造合同》；2．被告退还原告合同款384060元；3．被告赔偿原告经济损失81740元；4．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年3月，大唐公司为使地面输煤系统M312-313转载点降低块煤限下率及除尘，就地面输煤系统投运螺旋溜槽（旋流输送器）设备开展招标。后大唐公司向博文公司出具了询价函，函件中将螺旋溜槽设备相关技术资料及要求予以说明，函件中对地区气候条件亦作出说明，后博文公司投标。2015年6月30日，大唐公司向博文公司出具中标通知书，确认博文公司为中标人。2015年7月16日，大唐公司（甲方）与博文公司（乙方）签订《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）技术改造合同》（简称技术改造合同）。 技术改造合同主要约定，供货范围：旋流转载器1台（规格非标）。合同总价为64．01万元。该价格为合同设备的含税到矿价，包括合同设备、技术资料、技术服务、专利、原有溜槽的拆除及合同设备的安装等费用，还包括设备的税费、运输费、保险费、办理各种证件所须的一切费用等与本合同有关的设备到达交货地点的所有费用。本合同总价在合同有效期内为固定不变价，包括所有由于原材料工本或其它条件的价格浮动而导致的全部额外费用。付款约定，本合同生效日期起1个月内，由乙方开户银行开具的金额为合同总价30％的不可撤销的以甲方为受益人的履约保函（设备性能验收合格后甲方将保函退还乙方）。甲方支付给乙方合同总价的30％作为预付款。乙方在合同约定的时间内将合同设备交付至现场并将下列单据提供给甲方，甲方验明无误后28个工作日内支付合同总价款的30％作为到货款。单据包括，经双方共同签署的设备到货验收证明、设备的完整详细供货清单、金额为合同总价款的100％的含17％增值税专用发票（税率变化时相应调整合同含税价格）、经甲方设备管理部门签字确认的技术资料交付清单。乙方设备在完成安装及系统性能验收且达到合同所规定的各项性能指标（特别是限下率技术指标）后，将下列单据提供给甲方，甲方验明无误后28个工作日内支付合同总价款的30％作为性能考核验收款。单据包括，块煤限下率数据测试值以甲方生产技术部现场实测数据为准。经双方共同签署系统试运转设备性能验收报告；经甲方设备管理部门签字确认的各项技术资料及资料清单。剩余合同价款的10％作为质保金，待质保期结束后30个工作日内支付。合同项下货物到货时间为合同签订后30天内。运输交货地点：内蒙古锡林浩特胜利东二露天煤矿工作现场。技术服务和联络约定，乙方应及时提供与本合同设备有关的工程设计、设备监造、检验、安装、调试、验收、性能验收试验、运行、检修等相关的资料及给予甲方提供合同设备装配介绍、讲课、技术培训、详细解释技术文件、图纸和操作手册以及设备运行和相关的预防措施等。技术服务：乙方负责指导设备现场的安装、调试和启动，并负责解决合同设备在安装调试中发现的制造质量及性能等有关问题，费用由乙方负担。安装、调试、运行和验收约定，性能验收试验应在设备运转稳定，达到连续稳定运行的条件下进行，如果性能验收试验由于乙方原因没有按计划进行，则试验时间相应顺延。性能验收试验的目的是为了验证合同设备是否能达到各项技术指标和保证指标。验收试验由甲方负责，乙方参加。性能验收试验完毕，该合同设备达到本合同附件1所规定的各项性能保证值指标后，甲方应在3天内签署由乙方会签的“设备试运行验收证书”一式二份，双方各执一份。如果合同设备不能达到本合同附件1所规定的一项或多项保证指标时按本合同8．4款和9．7款办理。8．4款约定，如果第一次性能验收试验达不到本合同附件1所规定的一项或多项性能保证值，则双方应共同分析原因明确责任，由责任方采取措施，并在第一次验收试验结束后2个月内进行第二次验收试验。如属于乙方责任，乙方自费采取有效措施以使第二次性能验收试验能达到技术性能和保证指标，乙方将负担所有直接的费用。8．5款约定，在第二次性能验收后，如仍有一项或多项指标未能达到本合同附件1所规定的性能保证值，双方应共同研究分析原因，明确责任：如属乙方原因，则应按合同第9章执行。合同第9章：保证与索赔。9．7款约定，合同设备性能验收试验及其它考核详见合同附件的有关规定。乙方提交违约金或赔偿金后，仍有义务向甲方提供技术帮助，采取各种措施以使设备达到各项经济指标。另，合同还对保险、税费、争议解决等进行了约定。 技术改造合同附件1技术规范主要约定，工作制度：连续或间断工作。设备用途：用于大唐公司地面输煤系统煤炭运输并降低煤块限下率。自然环境条件：设备能够满足在灰尘大、温差大、高温、严寒环境的露天现场生产条件下使用。满足现场主要技术参数包括：胶带机输送效率（平均）：5000T／H、胶带机输送胶带宽度：2．0m、胶带机输送胶带速度：4．5m／s、转载点垂直落差：11．53m、输送块煤粒度：13-70mm、煤炭类型：优质褐煤。乙方承诺，合同旋流转载器（螺旋溜槽）投入运行后，块煤限下率在原来使用斜方直溜槽的基础上降低70-90％（数据以甲方生产技术部现场实测、对比为准）。技术要求：设计原理：旋流转载器为重力输送，无需机械动力的固定式溜槽。由原来的单纯螺旋运动进一步发展为旋流运动（即人造水利漩涡），可根据各胶带机的速度，计算抛煤位置，依据抛煤位置设计溜槽的入口段曲面的形状来控制煤流速度，使煤流在加速、减速及运行更加平稳，煤流在溜槽中运行更加可控，大幅减少煤流对溜槽的冲击，成倍提高设备的使用寿命，大幅提高块煤保护率，能够大幅度降低噪音、减少粉尘的产生。附件4：设备考核和验收，4．1生产能力考核约定，对溜槽进行连续工作72小时的考核，其中任意三个连续8小时的平均实际生产能力（p）应当达到额定生产能力Pe=5000t／h，瞬时最大能力=6000t／h。当P≧Pe时，考核通过：当95％Pe≦P〈Pe时，生产能力每降低1％，按照设备总价的3％对乙方进行罚款，乙方应无偿进行改进，使之达到额定生产能力；当85％Pe≦P〈95％Pe时，生产能力每降低1％，按照设备总价的5％对乙方进行罚款，乙方并应无偿进行改进，使之达到额定生产能力；当P〈85％Pe时，属于不合格产品。乙方无条件退货并赔偿由此给甲方造成的一切损失。4．2限下率考核约定，限下率小于（块煤保护率大于）或等于乙方的投标时的书面承诺值时，视为合格产品；限下率大于（或块煤保护率小于）乙方投标承诺值时属于不合格产品，乙方无条件退货并赔偿由此给甲方造成的一切损失。调试及考核完成之后，乙方和甲方双方应当对合同设备进行总验收。验收合格后，甲方应当为乙方出具验收单。验收标准为合同规定和国家标准以及其它相关标准、规范、规程。不合格产品赔偿约定，如合同设备属于不合格产品，乙方负责恢复甲方原来使用的溜槽并保证原溜槽的使用和安全性能；如合同设备属于不合格产品，乙方限期全额退还甲方已付的合同款并赔偿由此造成的其他经济损失。 后博文公司向大唐公司供货旋流转载器1台，并安装完毕。大唐公司分两次支付货款384060元。旋流转载器技术改造在试运行验收阶段出现问题。双方产生争议。 2017年1月6日，博文公司向大唐公司就技术改造合同执行中问题做回复。确认设备调试运行存在问题：“我公司首次在贵矿安装我公司产品，我公司对贵矿的煤质情况了解不够彻底，设备长时间放置锈蚀问题，使在设计计算时考虑的煤与钢板的摩擦系数不够准确，致使试运行周期加长，运行调试期间我方作业人员应在设备附近进行维护作业，在设备启动后车间内粉尘过大，在调试运行时不能观察清楚运行状况。人员无法维护调试作业，更无法做到从小煤量逐步增加煤量来进行试运行”。建议解决方案：车间加设除尘措施，使人员能在车间内对设备进行调试作业。胶带损毁处理意见：“我方作业人员在施工期间，进行电弧焊作业完毕后，对现场检查不够详细，致使煤尘着火对胶带及胶带下缓冲床烧毁。此事故责任在我方，我方承担硫化皮带及更换缓冲床的费用，费用从我公司工程款中扣除”。目前恢复生产方案：“拆除溜槽前两端和7#、8#、9#段，把原有直通溜槽临时恢复运行。设备调试期间掉落皮带外的煤，由于贵矿处于重组后人员岗位调整阶段，当天矿方不让我方人员进行清理作业，我公司施工人员在贵矿无法正常施工作业，致使人员在贵矿坐等，且也没有具体施工时间。我方人员来回不方便，恢复工作由贵矿人员或贵矿协调联系其他人员作业。清理撒煤费用从我公司工程款中扣除”。后续施工建议：“我方人员进场后能积极配合联系工具材料，贵矿各个车间之间沟通联系由贵矿内部协调，我方人员尽量避免来回跑路”。 2017年2月7日，大唐公司就技术改造合同执行中问题做回复。《关于请M312溜槽技改厂家尽快来矿施工现场拆除技改溜槽的函》，“贵公司为我矿进行技术改造的M312-313旋流转载器安装完毕，目前已经进入测试阶段，但是经过几次调试均不能满足现场生产装车外运的需要。由于目前是我公司煤炭外运的高峰期，每天外运装火车十余列，技改溜槽无法达到5000T／H的效率，导致2#装车站不能投用，影响煤炭外运。又由于我公司现场人员对技改溜槽的工序不熟悉，不能及时完成技改溜槽的拆除及原有溜槽的恢复工作，已经影响煤炭装车外运。所以请贵公司迅速派人到我矿现场先完成技改溜槽的拆除及原有溜槽的安装工作，待煤炭外运高峰期后再继续进行调试技改溜槽，使之满足生产需要”。 2017年3月2日，博文公司签字确认《关于苏州博文动火致M203胶带及缓冲床胶条烧坏的说明》，说明记载，2016年12月20日B班，M312头部旋转溜槽施工厂家苏州博文公司动火作业时，造成M203胶带烧伤2处，缓冲条烧坏5根。胶带硫化1板，面积2m×0．7m，费用为14000元；更换5根1500mm缓冲条，费用为2500×5=12500元；合计维修费用为26500元。由于事故责任方为苏州博文公司，胶带及缓冲床维修费用从苏州博文公司工程款中扣除。 2017年3月16日，原、被告签字确认《M312溜槽技术改造调试期间产生延站费说明》。说明内容为，M312胶带机头部旋转溜槽于2017年3月14日试用装车经过如下：19：06全线启机上煤装车。19：10-20：01停车处理防冻液喷洒故障。20：01全线启机上煤，开启15#给煤机，煤量为200-350吨／时。20：23将15#给煤机流量调整为50-200吨／时。20：39停15#给煤机，开13#给煤机流量调整为400吨／时。20：44停13#给煤机，开15#给煤机流量为50-300吨／时。20：59停15#给煤机。21：06开15#给煤机流量为200-300吨／时。21：49停15#给煤机，开13#给煤机流量为400-500吨／时，22：42-23：07停给煤机查看积煤情况。23：07开13#给煤机流量为300-500吨／时。23：51停机。本次调试期间共计装车21节，上煤1361．48吨，共计装车时间为4．75小时，其中处理防冻液故障时间为0．85小时。按照规定，装车52节，装车时间应为1．5小时。本次装车21节，应用时0．6小时，装车实际用时3．9小时，超出规定装车时间3．3小时。产生延站费3．3＊5．7＊52=978．12元（该延站费2017年3月23日博文公司银行转账支付大唐公司）。 2017年4月28日，博文公司向大唐公司作出《关于旋流输送器设备更换安装位置使用的说明》。说明：“我公司产品是针对每个转载点的胶带机的速度、角度、过量煤、煤的品种、机头前的位置及机头与各建筑物的框架结构，上下皮带的中心线距离，上下皮带的垂直距离及上下皮带的水平夹角来计算设计的，也称定制产品，即每套设备专为一个地点设计制作安装。矿方设备管理部提出意见后，我方查看图纸及工艺流程图得知，没有相同的安装位置。各个地点的煤种不同（各个煤种对钢板的摩擦系数不一样），机头位置不合适（槽体与胶带机的电机减速机基础打架，槽体与建筑物框架结构打架等事宜）故不能用于其它装载点”。 2017年8月9日，大唐公司向博文公司出具函件，通知博文公司“贵公司依据贵我双方签订的《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）技术改造合同》，为我公司改造安装的M312-313螺旋溜槽经过多次调试，仍然不能满足外运装车的需要，无法达到合同要求，并已经严重影响我公司正常生产，给我公司造成了严重经济损失。因此，请贵公司于2018年8月15日前派人到我公司生产现场拆除技改溜槽，并于2018年8月31日前恢复原溜槽。逾期不拆除影响生产的后果由贵公司承担。给我公司造成的经济损失，我公司保留追偿的权利”。 2017年8月16日，博文公司回复大唐公司：“依据贵我双方签订的《地面输煤系统MB12-313旋流转载器技木改造合同》（DTXKSC-X-2015-054），我公司为贵公司在储运车间M312-313转载环节安装的旋流输送器，于2016年8月30日安装完毕进入调试运行阶段。进行调试运转时贵方回答我方作业人员现在没有生产没法进行调试工作，经协商后贵方同意我方作业人员先返回我单位等贵方通知后再过去调试运行。第一次调试：2016年11月份接贵方通知，我方安排两名作业人员去调试运行后发现煤流运行不畅。根据现场调试人员返回的运行情况我方设计人员判断溜槽第三段和第四段可能存在设计问题，与贵方协商更换第三段和第四段溜槽。我方重新制作加工两段溜槽于2016年12月16日到达锡林浩特市，我方作业人员于2016年12月17日到达贵矿，至2016年12月23日在贵矿更换好两段溜槽，等待调试时，贵方处于重组及人事调整事宜。造成我方人员在贵方坐等一周左右没法进行调试，后我方作业人员无奈于2016年12月30日返回。第二次调试：我方接贵方通知后安排人员于2017年3月1日到达贵矿对设备进行调试运行作业，经和贵方协商利用装火车期间进行设备磨合调试，但是磨合期间需从小煤量开始随设备磨合情况逐渐加大煤量。装车试运行会加长正常装车时间，产生延站费用我方承担。调试时贵方配合我方作业人员控制给煤机煤量在300h／t-1000h／t左右调试运行，大部分煤流能沿溜槽运行至12号段，小部分煤流运行至4号段时从内测溢流下去。本次调试期间共计装车21节，上煤1361．48吨，装车运行时间3．9小时，我方支付给贵方延站费978．12元。通过运行我方发现贵方块煤内末煤含量在30％左右，重载启动时口部堆煤严重下层向外撒煤严重，装车时间过长等问题，我方就针对该问题制定整改方案：一、口部切割成人字口，使重载启动时产生溢流解决重载启动问题。二、在溜槽第三段内侧加工制作安装溢煤槽，解决试运行通过量及向外撒煤问题。我方于2017年3月18日就以上两个方案改造完毕。经和贵方协商先把装车仓装满，后进行装车调试。装仓运行时煤流通过量从800t／h加到1200t／h没有问题，再维续加大煤量时装车仓已满，没法进行调试作业，后等矿方协调火车装车调试，并和贵方说明试运期要连续运行1个月以上。贵方告知我方现阶段贵方没有块煤装车计划，估计要等约半年时间甚至更长，无奈我方人员于2017年3月20日再次返回。我方于2017年8月11日收到贵公司发给我公司电函，让我公可于2017年8月31日前拆除恢复原溜槽，我方就此函提出以下疑问：1、设备调试运行磨合期未过，拆除溜槽恢复原系统，施工作业费用怎么结算。2、设备在没有经过必要的有效期磨合期，没有正式调试运行，贵方就通知我方拆除设备及恢复原溜槽合同费用怎么结算”。 一审法院认为，原告大唐公司与被告博文公司签订的《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）技术改造合同》系双方当事人真实意思表示，双方约定内容不违反法律法规的强制性规定，合同成立有效。在合同履行过程中，虽然双方在合同中明确说明了施工作业期间、条件、气候情况以及煤炭品质，但博文公司在改造加工螺旋溜槽时未能对大唐公司煤质情况及生产状态充分了解，在此情况下对煤炭与钢板的摩擦系数的计算产生偏差，对设备长时间放置锈蚀疏忽考虑，导致其改造生产的螺旋溜槽在实际运行中工作效率较低，自2016年8月30日安装完毕进入调试运行阶段已至大唐公司书面通知博文公司解除合同已近一年时间，经几次调试仍未有较为明显的改善，大唐公司认为螺旋溜槽存在的问题属于无法经调试解决的情况属常理之中；在块煤转载过程中存在堆积、堵料、溢煤、沾料等影响生产能力的情况，以至于设备生产能力远小于双方约定额定生产能力（即Pe=5000T／H），可以认为双方订立的合同目的无法实现，原告主张解除技术改造合同的请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分即已支付的合同价款384060元应当予以返还，故对原告该项请求，一审法院予以支持。因博文公司动火作业时造成M203胶带烧伤及缓冲条烧坏，对该损失博文公司在双方签字确认的说明中确定损失费用为26500元，博文公司同意该损失从工程款中扣除，其余部分损失，大唐公司未能举证证明，对大唐公司主张损失中的26500元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司与被告苏州工业园区博文机械设备有限公司签订的《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）技术改造合同》；二、被告苏州工业园区博文机械设备有限公司于本判决生效后十日内退还原告内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司已支付的设备款384060元；三、被告苏州工业园区博文机械设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司经济损失26500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8287元，由原告内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司负担994．4元，被告苏州工业园区博文机械设备有限公司负担7292．6元。 本院二审期间，被上诉人内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司提出新证据，证据保全公证书，证明上诉人设计改造安装的旋流转载器撒料装料等无法正常使用，并公证了涉案装备的运行流程。上诉人的质证意见为该证据只是记录了装载过程，对证明的目的不予认可。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 另查明，上诉人苏州工业园区博文机械设备有限公司在二审庭审中提出鉴定申请，申请鉴定的内容为1、上诉人根据被上诉人提供参数设计制作的《地面输煤系统M312-313旋流转载器（螺旋溜槽）》的质量是否合格；2、被上诉人M312胶带机输出的煤炭是否符合其提供的13MM-70MM的参数标准。我院依法启动司法鉴定程序，后我院司法辅助板出具（2019）内25委鉴62号退案函，“你团队移送的关于申请人苏州工业园区博文机械设备有限公司与申请人内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司（承揽加工合同纠纷）一案，由于当事人长时间未提供相关材料，导致无法继续进行鉴定，按照《内蒙古自治区高级人民法院对外司法委托工作管理规定》第49条之规定终止委托，现将该案退回。” 本院认为，本案案由为定作合同纠纷，即当事人达成的承揽人根据定做人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定做人接受成品并支付报酬的合同产生的权利义务纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定：“承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该工作成果。”第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，本案中上诉人苏州工业园区博文机械设备有限公司作为承揽人将承揽成果安装后，未能通过被上诉人内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司的验收，双方多次往来函件可以证明，被上诉人多次要求上诉人对交付物进行继续维修和检修工作，通过被上诉人二审提交的公证证据保全，从视频资料上可以看出地面输煤系统M312-313转载点降低块煤限下率及除尘所生产地面输煤系统投用螺旋溜槽设备无法达到正常使用要求。上诉人认为自己生产的设备质量合格符合定制要求，造成问题系因被上诉人没有按照合同约定进行操作和煤质量未能达到合同要求，但未能提供相关证据予以佐证，对于其提出的质量鉴定主张及煤炭鉴定申请因未能提供佐证材料被鉴定机构予以退回。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，上诉人对其主张，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，苏州工业园区博文机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7458.4元，由苏州工业园区博文机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇二〇年六月一日 书记员 郭 淑 雯