北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2524号上诉人（一审被告）：北京大生知行科技有限公司，住所地北京市石景山区西井路17号1号楼二层2001房间。法定代表人：黄佳佳，董事长。委托诉讼代理人：赵占领，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗钰，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京新东方迅程网络科技股份有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街2号18层1801-08号。法定代表人：孙东旭，总经理。委托诉讼代理人：张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。一审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：付卓，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔珊珊，北京嘉润律师事务所律师。北京新东方迅程网络科技股份有限公司（以下简称新东方公司）与北京大生知行科技有限公司（以下简称大生公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权权属、侵权纠纷一案，大生公司不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初11865号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大生公司的委托诉讼代理人赵占领、被上诉人新东方公司的委托诉讼代理人张大鹏、一审被告天猫公司的委托诉讼代理人孔珊珊参加了询问。本案现已审理终结。上诉人大生公司提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回新东方公司的全部诉讼请求；3.新东方公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.新东方公司对《雅思词汇大全》（包括《背单词技巧1》《背单词技巧2》）、《20天攻克雅思词汇》（包括《背单词方法》《背单词计划》）、《赵丽高考英语词汇3500串烧精讲班》（以下简称《高考英语词汇》）、《职场新概念》（以下简称涉案视频）不享有著作权，诉讼主体不适格。2.大生公司不存在侵权的主观故意，销售涉案视频不构成侵权。涉案视频在互联网随处可见，通过搜索引擎可以查询到大量相关链接，用户可免费查看并下载。大生公司系从互联网公开、免费获取涉案视频，不清楚这些视频是否享有著作权，不清楚传播这些视频是否需要经过授权。对于类似视频，权利人常常自行在网上公开免费传播，或者默许他人传播以扩大自身知名度。大生公司只是疏于寻找具体的权利人并向其确认，而不存在侵权的主观故意。3.大生公司在接到新东方公司的投诉后，在较短的时间内即停止销售涉案视频。4.即使大生公司构成侵权，情节也显著轻微，所获利益极其有限，依据公证书显示，视频课程打包销售单套仅为1元，总销量为335套，故“违法所得”应低于335元。此外，大生公司销售涉案视频时间短，涉案视频制作日期早，内容滞后，讲师知名度低，内容质量层次不齐，录制水平不高，不具备商业价值或商业价值很低。被上诉人新东方公司答辩称：1.新东方公司系本案适格原告。涉案视频标识由新东方公司“coolearn”商标，授课老师在新东方公司长期任职，且授课老师均确认新东方公司对涉案视频享有著作权。涉案视频系录像制品，新东方公司为制作者。2.大生公司属于故意侵权。大生公司与新东方公司均为美国上市公司，均属于英语教育培训行业。新东方公司成立早，影响、知名度大。大生公司起步晚，市场规模不及新东方公司。大生公司故意将新东方公司的课程在自己网店以1元价格销售，明显有打压竞争对手的用意。3.大生公司未主动停止侵权，在接到天猫公司的投诉意见函后仍然继续销售，后天猫公司关闭其店铺方使销售行为无法继续。4.一审法院判决金额未超出法定赔偿50万元上限，大生公司直接获利情况仅为参考。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院予以维持。一审被告天猫公司述称，天猫公司并非侵权产品销售者，而是网络服务提供商，未实施侵权行为。天猫公司已尽到法定的适当注意义务，不应当承担赔偿责任。天猫公司认可一审判决中关于天猫公司的相关事实及责任认定。综上，天猫公司作为网络服务提供商就被诉侵权行为不存在任何过错，不应承担责任。新东方公司向一审法院提起诉讼请求：1.大生公司向新东方公司赔偿经济损失1264960元，天猫公司因其未及时制止侵权交易就上述赔偿金的30%承担连带赔偿责任；2.大生公司、天猫公司向新东方公司赔偿合理开支22001元（其中公证费1000元、律师费20000元、购买产品费用1元以及差旅费1000元）并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：一、与涉案视频相关的事实2016年1月21日，经北京工商行政管理局海淀分局核准，新东方公司名称由北京新东方迅程网络科技有限公司变更为现名。新东方公司为第17524453号商标“”（以下简称涉案商标）注册人，核定商品/服务项目为第41类[包括教育；培训；教学；辅导（培训）等]，该商标申请日期为2015年7月27日，有效期自2016年11月21日至2026年11月20日。根据新东方公司提交的（2016）浙杭东证字第25428号公证书（以下简称第25428号公证书）记载，涉案视频播放过程中的背景均有“Koolearn”字样，其中除《背单词技巧1》《背单词方法》中显示“梅晗”字样、《高考英语词汇》中显示“赵丽”字样外，其余涉案视频中均无署名。2018年1月7日至2018年4月10日期间，新东方公司分别与赵丽、田静、霍娜、薛冰、孙剑、梅晗、张东轶、史学东（署名人）共同出具《著作权权属声明》（以下简称声明），载明：兹声明本人署名并以“新东方”名义编著并录制的相关教学课程及课件，为依据新东方公司意志所创作的，其著作权除署名权外归新东方公司（网址：www.koolearn.com）享有；其中赵丽授课视频显示名为《【赵丽】高考英语词汇3500串烧精讲班》，田静、霍娜、薛冰、孙剑、张东轶、史学东授课视频显示名为《职场·新概念通关班1+2+3+4册》，梅晗授课视频显示名为《雅思词汇大全（背单词技巧1）》《雅思词汇大全（背单词技巧2）》《20天天轻松攻克雅思词汇（背单词方法）》《背单词（背单词计划）》。上述声明除梅晗外均附有署名人身份证复印件。本案中，新东方公司认为涉案视频系其录制，故享有录像制作者权，其后又称涉案视频系以类似摄制电影的方法创作的作品，结合涉案视频背景中含有涉案商标、涉案视频老师出具的声明及所附身份证复印件，可证明新东方公司享有涉案视频著作权。对于涉案视频是否由新东方公司所录制，大生公司虽提出异议，但未提交相反证据；天猫公司未就此提出异议。大生公司、天猫公司另认为新东方公司不享有涉案视频著作权，理由如下：第一，认可涉案商标查询结果的真实性，但认为涉案商标与本案无关；第二，声明中的签名真伪无法确认，且签署日期均晚于视频录制日期，故不认可声明真实性及证明目的，且梅晗所出具的《声明》未附其身份证复印件；第三，《高考英语词汇》《职场新概念》分别与在先出版的《赵丽词汇3500》《新概念英语》图书内容一致，且未获原著作权人授权。为此,大生公司提交《赵丽词汇3500》图书及购买订单截图，该图书封面载有“近200个视频讲解二维码即扫即看”“赵丽编著”，版权页注明“赵丽编著”“版本：2014年10月第1版”，订单截图中显示订单总价19.7元。大生公司另提交了《新概念英语》图书信息截图、（2016）鄂民终1125号民事判决（以下简称第1125号判决）以及《律师函》一份。上述图书信息截图显示《新概念英语》（1-4）作者为“L.G.ALEXANDER，何其莘”；第1125号判决认定JuliaBannerAlexander享有《新概念英语3》（新版）的著作权；《律师函》载明“本律师接受朱莉亚·班纳·亚历山大（JuliaBannerAlexander，下称‘亚历山大夫人’）的委托……亚历山大夫人对其先生创作完成的《新概念英语（NewConceptEnglish）》1-4系列教材享有著作权”。新东方公司认可上述图书、图书信息、第1125号判决以及律师函的真实性，但认为与涉案视频无关。二、与被诉侵权行为相关的事实2016年12月29日，经新东方公司申请，浙江省杭州市东方公证处对新东方公司委托代理人浏览网页、下载视频的过程进行证据保全公证，并据此作出的第25428号公证书记载：天猫公司系天猫网运营者。进入淘宝网并登录淘宝帐户，在店铺搜索栏中搜索“51talk官方旗舰店”并进入涉案店铺，在搜索框中输入“零基础学英语入门学习视频自学全套英语语法视频自然拼读音标”并点击“搜本店”，搜索结果页面显示一个搜索结果，点击该搜索结果进入涉案视频购买链接（以下简称涉案链接），浏览页面显示如下内容：商品价格1元，月销量209，累计评价74；商品详情：自动发邮件到买家留言处的邮箱，或注册淘宝时的邮箱；自动通过旺旺给您发货；如未收到邮件和旺旺消息请点击自动发货机器人联系发货……还可以访问网页提取链接自助提取，复制到浏览器。页面中还显示多个带有课程名称的列表。点击立即购买并支付相应订单后，登录买家阿里旺旺，卖家“51talk官方旗舰店”发来“初级”“中级”“高级”链接及密码。搜索、下载、打开百度网盘并输入帐号、密码登录，新建名为“51talk官方旗舰店”文件夹，打开“初级”链接，百度网盘页面对话框中显示“‘枫**13’用户给您加密分享了文件”，输入提取密码，并打开百度云盘网页页面中的“初级”文件夹，下载文件夹中的文件到百度云盘“51talk官方旗舰店”文件夹，随后以相同操作分别打开“中级”“高级”链接，对话框内容均一致，将相应文件下载到百度云盘“51talk官方旗舰店”文件夹。回到涉案店铺页面，点击查看店铺工商执照，显示大生公司营业执照。打开“51talk官方旗舰店”文件夹，内有文件夹“1背单词技巧”“04，新东方视频”“17，赵丽词汇3500【手机平板可…”“三、20天轻松攻克雅思词汇”“赵丽高考词汇3500+PPT课件+高考语法…”公证员将在电脑上下载的文件导入U盘并封存。第25428号公证书所附U盘包含一个名为“51talk官方旗舰店20161229”的文件夹，该文件中包括名为“1背单词技巧”“04，新东方视频”“17，赵丽词汇3500【手机平板可在线看】”“三、20天轻松攻克雅思词汇”“赵丽高考词汇3500+PPT课件+高考语法”的文件夹。名为“1背单词技巧”的文件夹包括“背单词技巧1”“背单词技巧2”两个视频文件。视频“背单词技巧1”中显示有“koolearn”“新东方在线”“新东方”“雅思词汇大全主讲教师：梅晗”字样，视频中授课人自称名叫梅晗，是在北京新东方讲授雅思词汇的老师，视频时长18分38秒。视频“背单词技巧2”为视频“背单词技巧1”内容的延续，时长21分13秒。名为“04，新东方视频”的文件夹中共包含时长约3分钟至60余分钟不等的972个视频，分为“012013年版新概念第一册”“022013年版新概念第二册”“032013年版新概念第三册”“042013年版新概念第四册”四个文件夹，视频中均有“koolearn”“新东方在线”字样。名为“17，赵丽词汇3500【手机平板可在线看】”的文件夹，包括时长约13分钟至约30分钟的26个视频，视频中有“新东方XDF.CN”“koolearn新东方在线”“高考词汇课堂主讲名师：新东方赵丽”“www.koolearn.com”字样。名为“三、20天轻松攻克雅思词汇”的文件夹中包括“背单词方法”“背单词计划”两个视频文件。视频“背单词方法”中显示有“koolearn”“新东方在线”“新东方”“20天轻松攻克雅思词汇主讲教师：梅晗”字样，视频时长18分22秒。视频“背单词计划”为视频“背单词方法”内容的延续，时长12分52秒，视频中授课人自称梅晗。名为“赵丽高考词汇3500+PPT课件+高考语法”的文件夹包含的26个视频文件内容与名为“17，赵丽词汇3500【手机平板可在线看】”内视频文件内容一致。新东方公司据此主张大生公司擅自在其天猫店铺中以一元价格销售涉案视频，侵害了新东方公司对涉案视频享有的信息网络传播权。大生公司认可第25428号公证书的真实性，对在其经营的店铺中销售并提供了第25428号公证书中记载的网盘链接和提取码的事实无异议，但认为网盘中的涉案视频系案外人上传，无法核实该上传人身份，大生公司在网络上获得以上网盘链接信息后销售，仅是提供链接的行为；且《高考英语词汇》已失去时效性，新东方公司自行或默认他人在网上公开免费传播。大生公司另称，网络上存在大量涉案视频链接及免费查看、下载途径，其从互联网中公开、免费获取该视频课程，无法确认其权利归属并知晓应获得授权，故其无侵权主观故意，销售涉案视频的行为不构成侵权。为此，其提交了如下网页打印件：1.在新东方在线网站（网址为www.koolearn.com）（以下简称新东方网站）中搜索“雅思词汇大全”“雅思词汇大全（背单词技巧）”“雅思词汇大全（背单词技巧1）”“雅思词汇大全（背单词技巧2）”显示无相关课程；在天猫网“新东方在线旗舰店”中没有找到“雅思词汇大全”雅思词汇大全（背单词技巧）”“雅思词汇大全（背单词技巧1）”“雅思词汇大全（背单词技巧2）”相关商品；在百度视频中搜索“雅思词汇大全梅晗”显示多个搜索结果，点击相应搜索结果可以播放。2.在新东方网站中搜索“20天轻松攻克雅思词汇”“20天轻松攻克雅思词汇（背单词方法）”显示无相关课程；在天猫网“新东方在线旗舰店”中没有找到“20天轻松攻克雅思词汇”“20天轻松攻克雅思词汇（背单词方法）”相关商品；在搜狗影视中搜索“20天轻松攻克雅思词汇”显示无完全命中结果，显示了多个模糊搜索结果，点击相应搜索结果可以播放。3.在新东方网站中搜索“背单词”“背单词计划”“背单词（背单词计划）”显示无相关课程；在天猫网“新东方在线旗舰店”中没有找到“背单词”“背单词计划”“背单词（背单词计划）”相关商品；在搜狗影视中搜索“20天轻松攻克雅思词汇”显示无完全命中结果，显示了多个模糊搜索结果，点击相应搜索结果可以播放。4.在新东方网站中搜索“赵丽”“高考英语词汇”“赵丽高考英语词汇”“赵丽高考英语词汇3500”显示无相关课程；在天猫网“新东方在线旗舰店”中没有找到“赵丽”“高考英语词汇”“赵丽高考英语词汇”“赵丽高考英语词汇3500”相关商品；在搜狗影视中搜索“赵丽高考英语词汇”显示多个结果，点击相应搜索结果可以播放；在天猫网中搜索“赵丽高考英语词汇”显示多个商品结果，点击搜索结果“赵丽词汇3500配授课视频MP3新东方词汇王赵丽词汇记忆方法高考词汇3500词词根乱序版高考英语词汇高考英语3500词汇高中版”，显示促销价19.7，下拉网页显示商品详情。5.在新东方网站中搜索“职场新概念通关班1+2+3+4册”，显示18个课程，但没有与涉案《职场新概念》视频课程讲师一致的结果；在天猫网中搜索“职场新概念通关班1+2+3+4册”没有找到相关商品；在百度搜索框中搜索“职场新概念视频下载”，点击相应搜索结果进入“小站教育”社区可以显示相关资料链接。新东方公司认可上述证据真实性，但认为大生公司提交的网络打印件的形成时间晚于其侵权公证时间，且即便互联网上存在涉案视频也不能证明大生公司侵权行为的合法性。天猫公司认可第25428号公证书的真实性，但认为其仅系网络服务提供者，亦提供便捷投诉渠道，已经尽到事前提示义务。为此，其提交《淘宝平台服务协议》《天猫规则》，《淘宝平台服务协议》载有如下内容：4.2【禁止销售范围】您应当确保您对您在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，您不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：……（二）侵犯他人知识产权或其他合法权益的……5.2【禁止性信息】您应当确保您所发布的信息不包含以下内容：（五）侮辱、诽谤、恐吓、涉及他人隐私等侵害他人合法权益的。该协议适用域名包括tmall.com。《天猫规则》：第八十一条不当使用他人权利，是指用户发生以下任一行为：……（二）商家出售商品涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等权利的……淘宝将视情节严重程度采取查封帐户、关闭店铺、店铺监管、限制发货、限制发布商品、限制网站登录、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、全店或单个商品监管等处理措施。同时，在天猫网首页下拉至底部，点击“知识产权”，可跳转至“阿里知识产权保护平台”网页。新东方公司对天猫公司为网络服务提供者身份予以认可。三、与涉案视频销售链接删除相关的事实为证明其及时停止侵权，大生公司提交其于2017年2月7日收到天猫公司发送的监管通知，其中载明：天猫网接到新东方公司对涉案店铺发起的盗版投诉，称涉案店铺里发布的零基础学英语入门学习视频自学全套英语语法视频自然拼读在线课程（附商品链接）为盗版，投诉理由为购买鉴定为盗版，并且在申诉期内大生公司未申诉，因此天猫从即日起按照《天猫规则》对涉案店铺进行监管……（详情请参看天猫公司1月20日发送给大生公司的站内信）。天猫公司对该网页打印件真实性予以认可，并提交涉案店铺网页打印件，显示在涉案店铺中搜索“零基础英语入门学习”没有找到符合条件的商品。其认为其已经尽到事后监管义务，称其于2017年1月10日收到投诉，经过初步审核后将投诉发给涉案店铺；2017年2月初判定涉案链接构成侵权并删除；2017年2月27日，其认为涉案链接存在恶意，向大生公司发送监管通知并对涉案店铺进行关店处理。新东方公司认可大生公司、天猫公司上述网页打印件的真实性，但认为其于2017年1月20日即进行投诉，大生公司未及时停止侵权行为；天猫公司在知晓侵权行为后，未及时删除涉案视频销售链接，应对扩大的损失承担连带责任。天猫公司根据法庭要求提交的说明载明，涉案链接自2016年12月29日起至2017年2月4日期间进行涉案视频的销售，共售出386件商品，销售价格每件1元。该说明中仅有天猫公司代理人签字，无天猫公司公章；亦未附涉案店铺销售的相关后台记录。四、关于经济损失及合理开支新东方公司认为，结合第25428号公证书记载的涉案店铺中涉案视频价格及销量之事实，以及涉案视频在新东方网站中的售价，大生公司因涉案侵权行为获利1264960元。新东方公司为证明其经济损失，另提交了涉案视频销售价格相关证据：1.新东方公司出具的价格证明，载明：《雅思词汇大全》（背单词技巧1）价格为300元，《雅思词汇大全》（背单词技巧2）价格为299元，《20天轻松攻克雅思词汇》（背单词方法）价格为300元，《背单词》（背单词计划）价格为298元，《赵丽高考英语词汇》价格为580元，《职场新概念》价格为8082元。2.新东方网站网页打印件，主要内容包括：“赵丽高考英语词汇3500串烧精讲班”，价格580元，课时62，有效期360天，主讲老师为赵丽；“职场·新概念通关班1+2+3+4册”，价格1999元，课时556，有效期800天，主讲老师包括霍娜、田静、孙剑、薛冰；该网页打印件未显示打印日期。3.新东方网站后台网页打印件，打印件载有如下信息：买家2011年9月30日购买“梅晗雅思词汇精品课”支付300元，该课目录中包括“背单词技巧1”“背单词技巧2”“背单词方法”“背单词计划”和其他内容；买家2011年11月9日购买“【赵丽】高考英语词汇3500串烧精讲班”支付580元；买家2016年2月18日购买“【词汇语法写作全能强化】职场·新概念通关班1+2+3+4册”支付2699元。大生公司、天猫公司不认可上述证据真实性，认为价格证明为新东方公司自行出具，相应网页在其服务器上，均可任意填写、修改；且其中新东方网页打印件中显示的《职场新概念》课程价格与其出具的证明中价格存在差别。大生公司另认为，新东方公司天猫旗舰店中涉案视频销售价格亦不同；且新东方公司主张的经济损失过高。为此提交：1.天猫网中新东方公司运营的“新东方在线旗舰店”商品查询结果打印件，其中显示商品“新东方在线网络课程新概念英语1/2/3/4册全套视频网课零基础自学”促销价为629.1-1799.1元。2.（2016）浙0110民初468号、（2015）海民（知）初字第30190号民事判决。新东方公司对此认为，涉案视频价格变化系根据市场情况而浮动，而两份判决所涉作品均非本案涉案视频，与本案无关。为证明本案合理开支，新东方公司提交了如下证据：1.《诉讼代理合同》复印件，合同甲方为新东方公司，乙方为山东舜翔（聊城）律师事务所，该合同载明：一审基本代理费2万元人民币，乙方完成立案后甲方向乙方首付50%结案后付清余款。合同落款处有甲方盖章和张大鹏签字。2.金额为1万元的律师费发票一张。3.交通费票据复印件共计871.5元，包括聊城直接往返北京或途径其他地点往返北京的火车票、河南省运输客票及出租车定额发票。4.金额为1000元的公证费发票一张，发票购买方为中国计划出版社。大生公司、天猫公司认可上述律师费、公证费发票真实性，但公证费发票抬头未体现与本案关联；不认可《诉讼代理合同》及交通费票据真实性，且称《诉讼代理合同》落款无律所公章只有律师签名，交通票据金额与新东方公司诉讼请求不符。对于公证费发票抬头，新东方公司解释为因其代理人长期代理中国计划出版社的公证事宜，故公证费发票抬头写错了。以上事实，有各方当事人陈述，新东方公司提交的公司变更通知书、公证书、著作权声明、价格说明、网页打印件、发票、委托代理合同复印件、交通费票据复印件，大生公司提交的图书、网页打印件、判决书打印件、公证书，天猫公司提交的公证书、网页打印件等证据材料及一审法院庭前会议笔录、开庭笔录在案佐证。一审法院认为：一、关于涉案视频的性质本案中，大生公司、天猫公司对涉案视频由新东方公司录制不持异议，新东方公司主张涉案视频为类电影作品；根据著作权法实施条例第四条第（十一）项之规定，类电影作品应是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。而涉案视频系对授课老师讲授课程录制而形成，主要体现授课老师的授课内容，从视频本身来看，难以体现类电影作品应具备的对视频画面拍摄、剪辑、制作过程中所体现的独创性，应当认定为录像制品，而非类电影作品。二、关于涉案视频的权利归属结合上述关于涉案视频性质的论述，新东方公司提交的涉案商标公告打印件记载的其为涉案商标权人，第25428号公证书记载的涉案视频播放过程背景中含“新东方”“Koolearn”字样，以及赵丽、田静、霍娜、薛冰、孙剑、张东轶、史学东出具的声明并附其身份证明等事实，可以认定新东方公司对涉案视频享有录像制作者权。大生公司、天猫公司虽提出声明签字真伪无法确认，但未提交相反证据；对其另提出的该两个视频课程与《赵丽词汇3500》《新概念英语》内容一致，但未获原著作权人授权的抗辩意见，在大生公司、天猫公司未提交相反证据否定《高考英语词汇》《职场新概念》的性质或权利人另有他人的情形下，即便该两个视频中存在他人受著作权法保护的对象内容，亦不影响新东方公司对其主张权利。对于涉案视频中的《雅思词汇大全》（包括《背单词技巧1》《背单词技巧2》）、《20天攻克雅思词汇》（包括《背单词方法》《背单词计划》）四个视频课程，虽然新东方公司提交的由梅晗出具的声明中未附其身份证复印件，但涉案视频播放过程的背景中含“新东方”“Koolearn”等字样，在大生公司未否认这四个视频系由新东方公司录制的情况下，新东方公司亦有权对此主张权利。大生公司提出的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于大生公司、天猫公司是否构成侵权及应当承担的法律责任（一）大生公司是否构成侵权大生公司未经许可，在其经营的天猫店铺出售该课程，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案视频，系对新东方公司对其享有的信息网络传播权的侵害，应对其侵权行为承担经济损失等相应的法律责任。对于大生公司所提出上述涉案视频在互联网上传播且可免费查看或下载，其从互联网中公开、免费获取该视频课程，无法确认其权利归属并获得相应的权利人授权；以及《高考英语词汇》已失去时效性，且新东方公司自行或默认他人在网上公开免费传播等抗辩，不构成其违法的免责事由，一审法院均不予采纳。对于大生公司另提出的其非将涉案视频上传至百度网盘的主体，仅向用户提供网盘链接地址的抗辩意见，根据第25428号公证书记载，分享涉案视频链接和提取密码的为涉案店铺“51talk官方旗舰店”，大生公司亦认可该店铺为其所经营，故即便涉案视频并非由大生公司上传到百度网盘中，但其提供链接地址和提取密码之行为，仍属将涉案视频置于信息网络中，使公众能够在其选定的时间和地点以下载方式获得的“提供行为”，构成对该两个视频课程的信息网络传播权之侵权。（二）关于大生公司应当承担的法律责任大生公司侵害新东方公司就涉案视频享有的信息网络传播权，新东方公司要求其赔偿经济损失并承担相应合理开支，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿损失的具体数额，首先，考虑到如下因素：第一，新东方公司出具的价格证明系其单方出具；第二，新东方公司出具的新东方网站打印件中虽显示涉案视频价格较高，但该网页打印件未显示打印时间，也未显示取证过程；第三，新东方公司出具的价格证明与其同时提交的新东方网站前端和后台数据打印件中显示的价格存在前后矛盾的情形；第四，大生公司对新东方公司提交的关于涉案视频价格的网页打印件和证明的真实性均不予认可；第五，大生公司提交的新东方网站或天猫网“新东方在线旗舰店”网页打印件均显示该网站上无涉案视频，其他网站上有类似视频可以免费播放，且新东方公司对大生公司提交的这些网页打印件真实性均予以认可；一审法院认为，新东方公司提交的上述证据，不足以形成完整的证据链证明其实际损失。其次，结合如下因素：第一，涉案店铺作为网点销售涉案视频，为大生公司所带来的收益并不仅限于课程销售利益，还在于以低价或课程内容吸引用户，故其违法所得不能仅依涉案视频售价而定；第二，天猫公司出具的说明载明，自2016年12月29日起至2017年2月4日期间涉案视频销售总量为386件；但该说明无天猫公司公章，亦无涉案店铺销售后台数据，故该说明的真实性难以得到佐证；本案在案证据亦无法证明大生公司的违法所得。据此，根据著作权法第四十九条之规定，在新东方公司的实际损失或大生公司的违法所得均不能确定的情形下，结合涉案视频播放过程中均有突出的“新东方”标识，大生公司应当知晓其无权利对外销售该课程，但仍以1元低价对外销售涉案视频，主观恶意明显之情节；以及涉案视频的月销售量、销售的持续时间以及下线时间等因素，一审法院依法酌定大生公司赔偿新东方公司经济损失24万元，新东方公司主张的经济损失过高，一审法院不予全额支持。关于合理开支，结合新东方公司提交了律师费发票但未能提交诉讼代理合同原件，虽本案确有公证事项发生但公证费发票抬头并非新东方公司，差旅费票据无原件等因素，一审法院依法酌定合理开支赔偿金额为6600元，对于超出部分，不再支持。（三）天猫公司是否构成侵权以及应承担的法律责任天猫公司作为网络交易平台，是网络服务提供商。结合如下因素：第一，《淘宝平台服务协议》《天猫规则》中均有提示用户不得侵害他人知识产品或其他合法权益之内容，且设置了投诉通道；第二，涉案链接并非处于天猫网站的显要位置，在收到侵权通知之前，天猫公司未注意到涉案链接并无过错；第三，涉案链接前端并无显示“新东方”等足以标明涉案视频来源之标识，只有在购买该课程并获得百度网盘链接地址及提取密码，才有可能知晓该课程与新东方公司有关；第四，天猫公司于2017年1月20日收到新东方公司投诉，经过初步审核后于2月4日删除涉案链接，并于2月27日关闭涉案店铺，系在合理期限内及时断开了侵权链接。据此，天猫公司已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任，一审法院对新东方公司对天猫公司的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决如下：一、判决生效之日起十日内，北京大生知行科技有限公司赔偿北京新东方迅程网络科技股份有限公司经济损失24万元及合理开支6600元；二、驳回北京新东方迅程网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的主张，本案二审的争议焦点在于：一、新东方公司是否为涉案视频的权利人，能否作为原告提起本案诉讼涉案视频系对授课者的连续授课过程进行录制而成，从具体画面看，其拍摄系选择正对授课者的单一、固定机位，属于机械录制，故应认定为录像制品。关于其权利人，现有证据显示，新东方公司系第17524453号商标“”的商标权人，该商标核定服务类别为第41类教育、培训、教学、辅导（培训）等，而第25428号公证书记载的涉案视频播放过程背景中含有“新东方”“Koolearn”等字样，另结合涉案视频中授课者出具声明载明的涉案视频制作和权利归属情况，可以认定新东方公司对涉案视频享有录像制作者权。大生公司虽对此不予认可，但未提交反证证明涉案视频制作者另有他人，其对涉案视频内容本身存在侵权可能提出的异议，亦无法否认新东方公司可作为录像制作者权权利人就被诉侵权行为提起诉讼。据此，本院认定新东方公司作为涉案视频的录像制作者权权利人，有权提起本案诉讼。二、大生公司提供涉案视频的收费下载，是否构成侵权，是否应当承担侵权责任录像制作者对其制作的录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。根据已查明的事实，大生公司未经许可在其经营的天猫店铺“51talk官方旗舰店”向不特定公众有偿提供涉案视频的下载。买家在大生公司展示的相关商品界面下单并支付价款后，大生公司即通过阿里旺旺向买家发送百度网盘链接及密码，买家根据上述链接及密码即可在其选定的时间、地点下载获得涉案视频。大生公司上诉主张，其不存在侵权故意，因此不构成侵权，无需承担侵权责任。具体理由如下：1.涉案视频在互联网随处可见，通过搜索引擎可以查询到大量相关链接，用户可免费查看并下载。而且对于类似视频，权利人常常自行在网上公开免费传播，或者默许他人传播以扩大自身知名度。2.大生公司系从互联网公开、免费获取涉案视频，不清楚这些视频是否享有著作权，不清楚传播这些视频是否需要经过授权。大生公司只是疏于寻找具体的权利人并向其确认，而不存在侵权的主观故意。对此，本院认为，一方面，本案并无证据显示新东方公司许可不特定第三方以营利为目的通过信息网络传播涉案视频，因此，即便认定存在涉案视频在互联网上通过其他渠道传播的事实，亦不能得出被诉行为系经新东方公司许可进而不构成侵权的结论。另一方面，大生公司作为从事在线英语教育的营利性的专业机构，其应知课程系此类机构的核心版权内容，按正常商业逻辑不会免费许可第三方进行商业利用。但大生公司在涉案视频已标注具有较高知名度的“新东方”字号，授课者亦在视频中声明其身份为“新东方老师”的情况下，不向新东方公司确认权利归属，亦不通过正常商业合作寻求新东方公司许可，而是通过其网店直接提供涉案视频下载并获利，其行为具有明显的主观过错，显然不属于一般疏忽的过失。由此可见，大生公司的被诉侵权行为侵害了新东方公司就涉案视频享有的信息网络传播权，应当承担相应侵权责任。三、一审法院确定的损害赔偿数额是否合理《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，各方当事人提交的证据难以较为准确地确认权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据双方举证情况，综合考虑大生公司侵权的主观故意明显、侵权持续时间、侵权行为后果等因素酌情判定大生公司赔偿新东方公司经济损失的数额，并无不当，本院予以确认。一审法院根据新东方公司的举证情况认定的合理支出数额亦无不当，本院亦予以确认。综上所述，大生公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回北京大生知行科技有限公司的上诉请求。二审案件受理费4999元，由北京大生知行科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二〇年六月二日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静