江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终759号 上诉人（原审被告）：南通市顺联建设工程有限公司，住所地海安市。 法定代表人：韩才明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周志惠，男，1981年12月31日出生，汉族,住海安市。 原审被告：徐晓勇，男，1981年1月20日出生，汉族,住海安市。 上诉人南通市顺联建设工程有限公司（以下简称顺联公司）因与被上诉人周志惠，原审被告徐晓勇建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 顺联公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项。事实和理由：1.一审法院认定二期工程欠款41万元没有事实依据。案涉一期和二期工程账目没有完全分清，其公司与一期工程没有任何关系。2.关于其公司是否已经付清徐晓勇工程款的问题，徐晓勇出具的《结账协议》证明徐晓勇与其公司之间所有工程款已经全部结清。徐晓勇的往来明细也表述徐晓勇欠其公司1297786.39元。即便案涉工程的工程款如一审判定的数额，该总包合同中约定了1.5%的保修金，一审法院认定其公司因为未结算保修金给徐晓勇而承担连带付款责任缺乏法律依据。目前徐晓勇已因其他案件被列入失信人名单，根本不具备履行保修义务的可能，因此其公司无需承担连带责任。 周志惠辩称，欠付工程款数额是和徐晓勇结算后由徐晓勇打了欠条的。顺联公司还有质保金没有支付，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐晓勇未作陈述。 周志惠向一审法院起诉请求：判令徐晓勇支付工程款41万元并承担自2019年7月1日起至实际支付之日止的银行利息（按同期银行贷款利息标准计算），顺联公司承担连带责任。 一审法院认定以下事实：2014年4月16日，周志惠与徐晓勇签订水电安装工程分包合同（以下简称分包合同）。该合同约定：工程发包人为顺联公司（甲方）、工程分包人为周志惠水电安装班组（乙方）；工程名称为界墩花苑三期40#、41#楼，分包范围为界墩花苑三期40#、41#楼工程所有设计图纸及总包合同约定的全部安装工程，包工包料即职工生活区、施工现场临时水电安装及维修人工费、工程外雨水管、空调洞及水电图上所包含的预留洞口（洞口填补在内）；合同暂定价为119万元，实际计算按工程发包人与业主签订的总承包合同的结算方法执行（总包合同为附件），乙方上交29%作为管理费，总包合同下浮已包含在内（上述管理费包括江苏省建设工程计算规则中规定应交纳的所有费用，包括但不限于自身安全防护文明施工措施费，甲方提供的垂直运输机械、脚手架的使用、施工临时水电，乙方使用甲方零星水泥、黄沙、砖块、木板、钢筋头等费用），除管理费外不再承担任何费用，除非乙方在合同其他条款中特别声明和保证承担某项责任和费用；工程进度款支付按总包合同相关条款，工程进度款到帐后预扣30%后由乙方提供材料发票支付；安装工程结算款到账时，甲方按工程结算总价的29%提取管理费，其余71%全额支付乙方[其中30%为人工费，按要求办理工资表支付，70%为材料费，由乙方提供材料发票支付（发票以顺联公司认可为准）]；工程保修金按总包合同相关条款同比例支付。合同尾部工程发包人一栏中仅有徐晓勇签名，未加盖顺联公司印章。此后，周志惠实际组织对上述工程中的水电安装工程进行了施工。 2015年1月31日，案涉工程40、41号楼竣工验收合格。2017年4月6日界墩花苑三期36-43#楼配套工程经竣工验收合格并出具竣工验收证书。 2017年5月2日，徐晓勇出具欠条，内容为：“今欠到周志惠界墩花苑水电安装工程款40#、41#楼410000元”。 一审另查明,2013年10月18日，顺联公司与海安县城东新农村安置房建设有限公司签订建设工程施工合同。该合同约定，顺联公司承接开发区界墩花苑（三期）安置房BT项目，工程内容为36#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#楼土建、安装及配套（强电管沟、雨污水管道、小区道路、配电房、化粪池等）工程施工；工期400天，自监理人发出开工通知中载明的开工日期起算，具体开工日期以开工令为准；合同采用包工包料固定费率合同形式；合同费率为经结算审核价的96.38%，其中认价材料或认价项目不下浮，合同暂估价70000000元（开工前按实际图纸进行计算，经双方确认后作为合同价，如需分批施工，分批计算合同价）；发包人代表缪卫国，承包人项目经理为陆俊霞；最终结算价=结算审计价×96.38%；分批工程竣工验收合格后14日内支付各期工程合同价款的60%，分批工程竣工验收合格满6个月后14日内付至各期工程合同价的75%，竣工验收合格满18个月后14日内付至各期竣工结算价款的95%，其余5%为工程保修款，工程竣工验收合格满2年后14日内付至工程竣工结算价款的3.5%（扣除因质量缺陷发生的维修费用），工程竣工验收满5年后14日以内支付工程竣工结算价款的1.5%（扣除因质量缺陷发生的维修费用）。此后，顺联公司将上述工程中40-43号楼分包给徐晓勇施工，双方未签订分包合同。 本案在审理过程中双方就顺联公司与徐晓勇是否已经结算工程款存在争议。周志惠认为顺联公司未付清徐晓勇的工程款，且工程款尚有质保金未付。顺联公司称双方已经将工程款全部结清。 顺联公司为证明其主张向一审法院提供如下证据： （1）2019年3月2日，徐晓勇与顺联公司签订的结账协议，内容为：由徐晓勇承包施工的界墩花苑三期工程，顺联公司按收到的工程款扣除国家应收的税收和管理费（百分之一）已及时安排支付到徐晓勇，徐晓勇对工程的资金安排负全责，若乙方仍欠施工作业班组少量工程款或工资，均由徐晓勇负责处理，与顺联公司无关；顺联公司、徐晓勇就上述工程的各项工程款已全部结清。 （2）界墩花苑徐晓勇往来明细一份，载明应付合计28874614.60元，实付32907703.06元,借款(公司代垫材料款)1297786.39元。 （3）2015年2月13日徐晓勇出具的借款申请书，借款8837573元。 （4）2016年2月6日的支款凭证，领款人为周志惠，领款事由为水电款600000元；2019年7月28日徐晓勇出具说明，内容为徐晓勇先后从顺联公司支付了周志惠水电工程款，2015年春节承兑401500元、2015年年中支付200000元、2016年2月支付600000元，应付工程款806571元。 （5）徐晓勇工程款明细及相应的付款凭证，截止2017年6月12日，顺联公司就界墩花苑工程审计价为60423602.04元，共收到款项为59517248.01元（98.5%），徐晓勇分配额合计29758624.81元，扣减税金、代垫费用、管理费，应付徐晓勇27467038.97元；界墩车库合计3279229元，徐晓勇应分配1639614.5元，扣除税金和管理费应付给徐晓勇1434099.66元；界墩花苑管网徐晓勇应分配额为1381533.01元，扣除税金及管理费应付给徐晓勇1301202.48元；徐晓勇审计利息1478252.92元，扣除税金后应付给徐晓勇1407577.29元。合计应付给徐晓勇31609916.67元，应付32907703.06元，超付1297786.39元。 （6）仲小斌工程款结算分配明细表、记账凭证。 （7）界墩花苑农民安置房三期36#-43#楼土建安装（含桩基）工程造价咨询报告书，根据该报告书竣工结算总价为60423602.04元。 （8）徐晓勇与周志惠的通话录音。 针对上述证据，周志惠质证认为，对证据1不予认可，是诉讼后补写的，结账协议中没有结账的数目以及结账的内容。证据2是复印件不认可，且徐晓勇没有认可，不能证明顺联公司已经付清往来款。证据3不予质证。证据4，案涉41号、42号工程款为806571元，周志惠此前还承接了徐晓勇的其他工程，2015年支付20万元、2016年支付的60万元都不是一次性付款是累计付款，徐晓勇出具的欠条中案涉41、42号楼工程款并未付清。关于证据5、证据7，结合审计报告可以看出界墩花苑36-43号楼主楼部分审计价为60423602.04元，未包括外网和车库部分的工程款；顺联公司仅支付仲小斌、徐晓勇59517248.01元，还有906354.03元未支付，其中徐晓勇占50%，应当还有453177.015元未支付；另外，徐晓勇还有车库和室外管网的工程款以及工程质保金没有拿到，该部分款项也在顺联公司。证据6不是原件，所有凭证都是复印件且不具有完整性，凭证与明细表所记载的内容与本案没有关联。对证据8，周志惠做了徐晓勇分包的其他工程，付款是混在一起支付的，没有分清是40、41号楼与其他工程的工程款，周志惠对徐晓勇很详细的提示都是回答记不清了；2014年年底总共拿了175万元，应当是一期工程的工程款；录音中涉及到的401500元的承兑汇票是否拿了记不清了。 经对上述证据进行综合分析,并结合双方的举证、质证意见，一审法院认证如下：2019年3月2日结账协议是对界墩花苑三期工程的结算,根据总包合同约定,界墩花苑三期工程的范围包括所有配套,即强电管沟、雨污水管道、小区道路、配电房、化粪池等，也就是徐晓勇施工的外网配套也包括在其中。而根据顺联公司提供的徐晓勇往来明细可知，此结账协议形成之后，顺联公司又分别于2019年5月30日记界墩三期外网材料款（开票）29250元、2019年6月17日付徐晓勇界墩花苑配套款5050元、2019年7月22日付徐晓勇界墩花苑配套款7205元，证据之间存在矛盾，不能互相印证。根据现有证据可以确认，案涉界墩花苑工程中，顺联公司尚有合同价1.5%保修金因未到期尚未最终结算并支付给徐晓勇，仅凭现有证据难以确认顺联公司已付清徐晓勇全部工程款。 一审法院认为,徐晓勇将案涉工程分包给无施工资质的周志惠，该行为违反了法律的禁止性规定，周志惠与徐晓勇签订的《水电安装工程分包合同》无效。 根据我国法律的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的应当予以支持。合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项可以作为考量因素。本案中，案涉工程经竣工验收合格，且徐晓勇向周志惠出具欠条确认欠付工程款数额，故徐晓勇有义务向周志惠支付工程款41万元。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，徐晓勇出具欠条时未约定付款时间，双方也未就工程价款利息进行约定。结合周志惠的主张，一审法院酌定徐晓勇自周志惠向一审法院提起诉讼主张权利之日起支付利息至其实际付款日止，利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 关于顺联公司是否应当承担连带责任的问题。依据法律规定，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。但前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，顺联公司主张其与建设方签订的建设工程施工合同，虽约定为BT项目，但从协议内容来看，其本质上为垫资施工，法律关系仍属于建设工程施工合同。顺联公司在承接安置房工程之后，又将其中的部分工程分包给没有施工资质的徐晓勇施工，该行为违反了法律的禁止性规定，顺联公司与徐晓勇之间的分包协议无效，顺联公司应当承担连带责任。顺联公司主张其已经支付的相应工程款，可以相应免除其给付义务。但因其至今尚有工程欠款，故不能免除其相应部分的给付义务。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐晓勇于判决发生法律效力后15日内支付周志惠工程款410000元，并支付利息（以410000元为基数自2019年7月2日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、南通市顺联建设工程有限公司对徐晓勇的上述付款义务承担连带责任。如义务人不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周志惠的其他诉讼请求。案件受理费7450元，保全费2620元，合计10070元，由徐晓勇、南通市顺联建设工程有限公司负担，于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（一审法院诉讼费专户：户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16）。 二审中，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 二审中，顺联公司陈述，还有工程款总额1.5%的质保金没有到期。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：顺联公司对徐晓勇支付工程款的义务是否应当承担连带责任，数额如何认定。实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。但前手转包人、违法分包人主张其已付相应工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，顺联公司将其承接的安置房工程部分分包给没有施工资质的徐晓勇，违反了法律的禁止性规定，顺联公司与徐晓勇之间的分包协议无效，顺联公司对徐晓勇欠付的工程款应当承担连带责任。顺联公司对工程款1.5%的质保金部分尚未支付，其公司主张已经支付相应工程款缺乏事实依据。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此，在工程质量保证金返还期限届满的情况下，顺联公司以徐晓勇缺乏履行保修义务能力为由主张不欠其保修金理由不能成立。至于欠付工程款的数额，已经由徐晓勇与周志惠进行结算，出具的欠条明确注明是40#、41#楼水电安装工程款，顺联公司认为上述款项与一期工程没有明确区分不符合客观实际，本院不予采纳。 综上所述，顺联公司的上诉理由不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人南通市顺联建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年六月十二日 书记员 何梦玲