四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终738号 上诉人（原审原告）：兴文县胜利建材石料厂，住所地四川省兴文县古宋镇久庆村六组。 经营者：丁陆。 委托诉讼代理人：何招财，四川图强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司，住所地四川省叙永县叙永镇永和路A幢2-3-1号。 法定代表人：李永发，执行董事。 被上诉人（原审被告）：林凤高，男，1973年3月25日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审被告）：盛达全，男，1974年10月18日出生，汉族，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）：李永冲，男，1959年6月6日出生，汉族，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）：熊明才，男，1966年7月2日出生，汉族，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）：陈国胜，男，1971年9月1日出生，汉族，住四川省兴文县。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：何胜宣，四川精汇律师事务所律师。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：何俊霖，四川精汇律师事务所律师。 上诉人兴文县胜利建材石料厂（以下简称胜利石厂）因与被上诉人叙永县鑫鑫石材贸易有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）、林凤高、盛达全、李永冲、熊明才、陈国胜合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院(2019)川1528民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人胜利石厂经营者丁陆及其委托诉讼代理人何招财，被上诉人林凤高、及六被上诉人共同委托诉讼代理人何胜宣、何俊霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胜利石厂上诉请求:一、撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1868号民事判决，改判支持胜利石厂的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由六被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、胜利石厂提供了充分证据证明《承包合同》在林凤高处，一审法院以胜利石厂未提交《承包合同》为由，判决驳回胜利石厂的一审诉讼请求不当。胜利石厂向一审法院提交了《说明》，张某2自书的《补充说明》，胜利石厂律师对张某2的调查笔录，丁陆与张某2的电话录音。证明：鑫鑫公司承包了胜利石厂的石厂（包括古宋镇石粉厂等七家），承包协议由张某2保管，发包方没有协议。张某2将全部承包协议交给了林凤高。2.鑫鑫公司拒不提供其保管的证据，法院应当判决支持胜利石厂的诉讼请求。二、胜利石厂申请一审法院向林凤高调取《承包合同》文本，一审法院未予调取，也未责令鑫鑫公司提交该证据，存在程序错误。三、一审法院仅凭日常经验判断胜利石厂应持有协议，存在主观臆断。四、一审法院认为鑫鑫公司没有向胜利石厂支付定金、承包费，以及鑫鑫公司提交了胜利石厂的电费记录，就否认承包关系成立错误。 六被上诉人辩称，鑫鑫公司从未与胜利石厂签订承包合同，胜利石厂主张鑫鑫公司持有承包合同不成立。胜利石厂要求法院调取承包合同的主张没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 胜利石厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令六原审被告支付2014年4月1日-2016年10月30日期间的承包费共计697500元（25000元/月×31月=775000元，扣减丁陆应当承担10%即77500元后，应当支付697500元）。并从2016年11月1日起每月按0.7%即4882.5元计算承担资金占用利息，利息暂算至起诉时为170887.5元，直至付清为止。本息暂算至起诉时共计868387.5元。2、判令六原审被告承担连带清偿责任。3.由六原审被告共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：胜利石厂系个体工商户，经营者：丁陆，经营范围：建筑石料用灰岩开采，石子、石粉、免烧砖销售。鑫鑫公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围：石材、建材购买及销售，原法定代表人为林凤高，2016年3月3日法定代表人变更为李永发。 2013年10月30日，林凤高（甲方）、盛达全（乙方）、丁陆（丙方）、李永冲（丁方）、熊明才（戊方）、陈国胜（己）签订《投资入股协议》，协议约定：鑫鑫公司系甲方林凤高个人出资登记设立的一人有限责任公司，公司登记地为泸州市叙永县，现公司决定在宜宾市兴文县经营石料，决定吸收乙、丙、丁、戊、己为公司股东在兴文县境内经营石料。为明确各股东权利、义务，甲、乙、丙、丁、戊、己方经过平等协商，订立本投资入股协议，共同遵照执行。一、自本协议签订之日起，乙、丙、丁、戊、己为公司股东，乙、丙、丁、戊、己不办理工商登记，以本投资入股协议及出资依据作为确认甲、乙、丙、丁、戊、己各方权利义务依据。二、乙、丙、丁、戊、己方作为公司股东后，仅参与鑫鑫公司在兴文县境内的石料经营，不参与公司在叙永县境内石料经营。公司在叙永县境内的石料经营活动乙、丙、丁、戊、己不享有任何权利，也不承担任何义务。三、出资比例及股权比例：甲、乙、丙、丁、戊、己各方暂共同出资￥2500000.00元（大写：人民币贰佰伍拾万圆整）作为公司在兴文县经营石料的生产经营资金。其中甲方出资￥875000.00元（大写：人民币捌拾柒万伍仟圆整），占公司35%的股权；乙方出资￥875000.00元（大写：人民币捌拾柒万伍仟圆整），占公司35%的股权；丙方出资￥250000.00元（大写：人民币贰拾伍万圆整），占公司10%的股权；丁方出资￥125000.00元（大写：人民币壹拾贰万伍仟圆整），占公司5%的股权；戊方出资￥250000.00元（大写：人民币贰拾伍万圆整），占公司10%的股权；己方出资￥125000.00元（大写：人民币壹拾贰万伍仟圆整），占公司5%的股权。……五、盈余分配和亏损承担：甲、乙、丙、丁、戊、己各方按其在公司的股权比例分配利润，承担亏损。……九、公司组织机构：公司设股东会和董事会，股东会由甲、乙、丙、丁、戊、己组成，为公司的最高权力机构。董事会由林凤高、盛达全、丁陆、熊明才、陈国胜组成，由林凤高担任董事长，其他人员为董事；董事会负责公司的日常经营管理活动；股东会和董事会的具体职权按《公司法》的规定执行。……十五、本投资入股协议有效期为叁年，自本协议签订之日起开始计算。叁年期满，股东按本协议约定清算公司在兴文县境内经营石料期间的债权、债务、资产，并按本协议约定分配财产，承担亏损。叁年期满后，各股东如需继续合作，另行签订协议。……” 2013年10月30日，兴文县古宋石粉厂（以下简称古宋石粉厂）与鑫鑫公司签订《承包合同》，合同约定：“承包期限两年，即从本合同签订之日（从收到定金时）起计算；鑫鑫公司每年支付古宋石粉厂承包费280000元，两年承包费合计560000元，按月支付；承包期间，无论鑫鑫公司是否从事生产、销售活动，以及从事生产、销售经营活动是否盈利，均应向古宋石粉厂缴纳本合同约定的承包费，不得延迟支付；承包期间，古宋石粉厂不得开采、加工生产及销售，否则，由此造成的损失由古宋石粉厂承担，并承担违约责任。……” 另查明，鑫鑫公司既未向胜利石厂支付过定金及承包费，也未在胜利石厂从事生产经营。2014年4月至2016年10月，胜利石厂缴纳电费累计351579.33元，其中2014年7月至2014年11月电费为零。 一审法院认为，本案的争议焦点是胜利石厂与鑫鑫公司是否签订了《承包合同》，是否存在承包关系。首先，胜利石厂主张其与鑫鑫公司于2014年3月30日签订了《承包合同》，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，胜利石厂负有举证责任，但在判决以前，胜利石厂都未能提供其与鑫鑫公司签订的《承包合同》，因此，胜利石厂应承担举证不能的不利后果。胜利石厂主张与鑫鑫公司签订的《承包合同》由张某2带回叙永后交给了林凤高，其提供了张某2的说明、补充说明及张某2的调查笔录予以证明，但张某2本人并未出庭作证，且胜利石厂提供的其他证据均不足以证明胜利石厂与鑫鑫公司存在承包合同关系，故一审法院对张某2的证言不予采信，对胜利石厂的证明目的不予采纳。胜利石厂主张《承包合同》为一式二份，其中胜利石厂自己持有一份，鑫鑫公司持有一份，胜利石厂持有那份合同也由张某2带回叙永后交给了林凤高。一审法院认为，胜利石厂主张其与鑫鑫公司签订的《承包合同》，合同期限从2014年4月1日起至2016年10月30日，合同标的额为775000元，根据日常经验判断，对于合同履行期限长达两年七个月之久、合同标的额高达775000元的重要合同文本，胜利石厂应当非常慎重并加以妥善保管，胜利石厂主张其将自己持有的合同交与合同另一方当事人保管，明显不符合订立合同的一般常理，一审法院不予采信。其次，胜利石厂主张与鑫鑫公司签订的《承包合同》约定了承包后关停的内容，该合同与鑫鑫公司、古宋石粉厂签订的《承包合同》版本一致，但胜利石厂提供的古宋石粉厂于2013年10月30日与鑫鑫公司签订的《承包合同》，并没有关于承包后关停的约定。另外，根据审理查明事实，鑫鑫公司既未向胜利石厂支付过定金及承包费，也未在胜利石厂从事生产和经营。根据鑫鑫公司提供的胜利石厂电费清单，2014年4月至2016年10月期间，除2014年7月至12月外，胜利石厂每月都有数千乃至上万元的电费产生，电费累计高达三十多万元，说明胜利石厂在其主张的承包期间并未关停，这一客观事实也与胜利石厂提出的承包后关停的主张不符。综上，胜利石厂所提供的证据不足以证明胜利石厂与鑫鑫公司于2014年3月30日签订了《承包合同》，也不能充分证明双方存在承包关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对胜利石厂请求鑫鑫公司支付承包费及利息并承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回兴文县胜利建材石料厂的诉讼请求。案件受理费6242元，由兴文县胜利建材石料厂负担。 二审中，胜利石厂申请证人张某1、郝某、张某2、雷某、陈某等人出庭作证，拟证明：胜利石厂与鑫鑫公司签订了《承包合同》，并按合同约定对其石厂进行了关停。1.张某1陈述2014年至2015年期间，其在胜利石厂厂区从事生产，产生电费，该电费与胜利石厂无关；2.郝康文陈述看到林凤高与丁陆签订《承包合同》，但具体内容没有看到；3.张某2陈述鑫鑫公司在兴文县承包了七家石厂，其曾帮鑫鑫公司保管承包合同，曾经看见过林凤高与丁陆签订的《承包合同》，但具体内容不清楚；4.雷某陈述鑫鑫公司承包的其他石粉厂的合同都是由鑫鑫公司保管，胜利石厂存在停产的事情；5.陈某陈述鑫鑫公司对外签订的承包合同均由鑫鑫公司保管，不晓得鑫鑫公司与胜利石厂签订承包合同，但知道胜利石厂有停产的事情。鑫鑫公司认为上述证人均不能证明鑫鑫公司与胜利石厂签订了承包合同，对胜利石厂的上述主张不认可。本院将结合全案对上述证据进行认定。 本院另查明，二审中，胜利石厂经营者丁陆陈述其是鑫鑫公司的股东之一，鑫鑫公司曾通过召开股东大会，对鑫鑫公司承包胜利石厂形成了公司决议，后鑫鑫公司的法定代表人林凤高与其签订了书面《承包合同》。林凤高对此不予认可，丁陆也未提供鑫鑫公司的股东会决议。 本院经二审审理，查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，胜利石厂主张与鑫鑫公司建立了石厂承包合同关系，鑫鑫公司持有《承包合同》拒不提供。一审中，胜利石厂所举证据不能证明该主张。二审中，胜利石厂虽申请了证人张某1、郝某、张某2、雷某、陈某等人出庭作证，但上述证人均非鑫鑫公司授权对外签订合同人员，不能确定胜利石厂与鑫鑫公司之间是否签订过承包合同，以及合同的具体内容，故不能证明胜利石厂的上述主张。胜利石厂自述称鑫鑫公司通过股东会形成了决议，鑫鑫公司同意承包胜利石厂的资产，但其未提供证据证明。胜利石厂认为承包合同为一式两份，其已将自有的《承包合同》交由鑫鑫公司保管，没有提供证据证明。胜利石厂没有鑫鑫公司向其交付过定金，及履行部分承包费的证据，以证明双方实际履行过承包合同。而鑫鑫公司提交的证据证明胜利石厂在其主张的承包期间内还自行产生电费，证明该石厂并未停产。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”胜利石厂现有证据不能证明鑫鑫公司控制了《承包合同》，拒不提交，其主张推定鑫鑫公司持有承包合同的理由不成立。因胜利石厂主张已将石厂承包给鑫鑫公司的证据不充分，故对其主张由六被上诉人支付承包费的请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人胜利石厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12484元，由上诉人兴文县胜利建材石料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 陈志彬 审判员 聂华竟 二〇二〇年六月一日 书记员 徐 莲