江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终250号 上诉人（原审原告）姜海燕，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人游为根，江苏永琰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区综合行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2栋A座。 法定代表人黄元祥，南京市建邺区综合行政执法局局长。 出庭负责人李伟，南京市建邺区综合行政执法局副局长。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 原审第三人南京星展置业投资有限公司，住所地南京市秦淮区光华路156号。 法定代表人成迎朝，南京星展置业投资有限公司总经理。 委托代理人沈宇偲、金炯，江苏君赞律师事务所律师。 上诉人姜海燕因诉被上诉人南京市建邺区综合行政执法局（以下简称建邺区综合执法局）、原审第三人南京星展置业投资有限公司（以下简称星展公司）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初755号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，位于南京市××邺区江心洲的江心天府系星展公司建设。2003年3月31日，姜海燕与南京市××邺区江心洲镇第三产业办公室签订《协议书》，购买了江心天府01幢壹单元202室房屋，现江心天府01幢壹单元202室房屋由姜海燕实际占有。2018年8月24日，原南京市××邺区城市管理行政执法局（以下简称原建邺区城管执法局）执法人员对涉案建筑物进行现场勘察并记录，查明江心天府系星展公司建设，结构为砖混砖木，面积为2880.08平米。同日，原建邺区城管执法局作出宁城法建[2018]808263号《核查通知书》，责令星展公司在接到本通知之日起叁日内携带相关材料至原建邺区城管执法局接受调查处理。2018年8月27日，原建邺区城管执法局对星展公司无法提供江心天府01幢建筑物、1幢门面房建筑物规划（建设）部门审批手续一事予以立案查处。 2018年8月23日，原建邺区城管执法局向原南京市规划局（以下简称原市规划局）发送建城执[2018]40号《关于对建邺区江心洲江心天府01幢和1幢门面房建筑物商请认定规划性质的函》（以下简称40号《函》），并附有现场拍摄照片、平面图、定位图，内容为：1.星展公司是否应当办理规划审批手续；2.如应当办理而又未办理规划审批手续，是否可以采取改正措施以消除对规划实施的影响。2018年9月5日，原市规划局作出宁规函字[2018]995号《关于建邺区江心洲江心天府01幢和1幢门面房建筑物认定规划性质的复函》（以下简称995号《复函》），载明经查询相关档案资料，原市规划局未核发任何规划手续，建议到原区建设主管部门进行档案查询，如亦未查询到相关规划审批手续，可认定为违法建设，同时认为涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形。2018年9月10日，原建邺区城管执法局作出宁城法建告（2018）038-1号《告知书》，告知姜海燕及案外人吴玉钧，星展公司未能提供江心洲江心天府01幢、1幢门面房建筑的相关建设工程规划审批手续和要求星展公司携带相关材料接受调查处理的事实，并将该《告知书》送达姜海燕及吴玉钧。 2018年9月18日，原建邺区城管执法局向南京市××邺区建设和交通局（以下简称建邺区建交局）发出《关于查档建邺区江心洲江心天府01幢和1幢门面房建筑物历史审批情况的商请函》，并附原市规划局995号《复函》，请求协助查档江心洲江心天府01幢和1幢门面房建筑物的历史审批情况。2018年10月15日，建邺区建交局作出《关于查档建筑物历史审批情况的回函》，称其未核发过该项目的建设工程规划许可证。2018年10月26日，原建邺区城管执法局向星展公司作出宁城执建限告字（2018）第51号《限期拆除告知书》（以下简称51号《限期拆除告知书》），载明：经查明，星展公司在江心洲江心天府进行的01幢、1幢门面房共计2880.08平方米的建筑物的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，属于违法建筑物，责令星展公司在收到《限期拆除决定书》之日起肆日内自行拆除上述违法建设，并向星展公司送达。2018年11月5日，原建邺区城管执法局工作人员经现场核查发现，星展公司未在规定期限内自行拆除上述违法建设。2018年11月12日，原建邺区城管执法局向星展公司作出宁城执建限拆字（2018）第037号《限期拆除决定书》（以下简称37号《限期拆除决定书》），载明星展公司未按51号《限期拆除告知书》的要求，自行拆除在江心洲江心天府01幢、1幢门面房的2880.08平方米建（构）筑物，且无正当理由，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令星展公司于2019年5月12日之前自行拆除上述违法建设，并送达了星展公司。2018年11月22日，原建邺区城管执法局作出宁城法建告（2018）025-2号《告知书》，告知姜海燕、吴玉钧原建邺区城管执法局已作出51号《限期拆除告知书》，并告知其具有陈述和申辩权。当日，原建邺区城管执法局工作人员在公证人员陪同下前往南京市××邺区江心洲江心天府01幢202室送达宁城法建告（2018）025-2号《告知书》。2018年12月19日，星展公司向原建邺区城管执法局提交《异议告知函》。2019年1月9日，原建邺区城管执法局作出宁城法建告（2018）006-3号《告知书》，告知姜海燕、吴玉钧原建邺区城管执法局已作出37号《限期拆除决定书》，并告知其可以申请行政复议或提起行政诉讼。当日，原建邺区城管执法局工作人员在公证人员陪同下前往南京市××邺区江心洲江心天府01幢202室送达宁城法建告（2018）006-3号《告知书》。2019年1月24日，姜海燕至原建邺区城管执法局进行陈述和申辩。姜海燕对37号《限期拆除决定书》不服，于2019年5月5日向原审法院提起本案诉讼，请求撤销原建邺区城管执法局作出的37号《限期拆除决定书》。 另查明，星展公司原名南京国益实业有限公司，经2009年3月27日公司准予变更登记，名称变更为星展公司。因区划调整，原南京市雨花台区江心洲镇人民政府（以下简称原江心洲镇政府）变更为南京市建邺区人民政府江心洲街道办事处（以下简称江心洲街道办）。 再查明，因南京市机构改革，原建邺区城管执法局职能由建邺区综合执法局承继。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函[2001]42号《国务院法制办公室关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、建委办发[2019]55号《中共建邺区委办公室建邺区人民政府办公室关于印发的通知》等相关规定，建邺区综合执法局具体负责建邺区城市管理相对集中行政处罚权工作。本案中，涉案建筑物位于南京市××邺区，属建邺区综合执法局的管理、查处范围之内，建邺区综合执法局对其具有调查处理的法定职权。 城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，原建邺区城管执法局对涉案建筑物进行了现场勘察、测量，在星展公司就涉案建筑物无法提供建设审批手续的情况下，原建邺区城管执法局经向辖区建设规划部门征询意见后，认定涉案建筑物为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当限期拆除的情形，具有事实根据，适用法律正确。原建邺区城管执法局作出37号《限期拆除决定书》过程中，履行了调查询问、现场勘察、告知、送达等程序，符合法律规定。 综上，姜海燕要求撤销37号《限期拆除决定书》的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决驳回姜海燕的诉讼请求。 上诉人姜海燕上诉称，1.被上诉人调查的事实存在严重问题。被上诉人提交的《案件调查及现场勘验记录》中示意图方向有误，涉嫌伪造。2.被上诉人于2018年8月24日先行调查并于当日制作《核查通知书》，但直至8月27号才立案，程序颠倒。被上诉人在40号《函》和《案件调查及现场勘验记录》中认定“江心天府”系星展公司建设无事实依据。2.被上诉人认定涉案建筑系违法建设证据不足。根据原市规划局995号《复函》，被上诉人应向雨花台区建设主管部门进行档案查询。但被上诉人没有按照原市规划局的要求向雨花台区建设主管部门进行档案查询，却向建邺区建设主管部门进行档案查询，与原市规划局的要求不符。因此，不能根据原市规划局的文件得出涉案建筑系违法建设的结论。3.被上诉人的行政程序及一审审理程序不当。根据星展公司提供的《协议书》，江心天府系原江心洲镇政府与星展公司合作开发的项目。原江心洲镇政府即现在的江心洲办事处是更为直接的责任单位。因此，被上诉人应将江心洲办事处作为查处对象。被上诉人仅将星展公司作为查处对象，包庇江心洲办事处，行政决定明显有失公平。江心洲办事处作为涉案建筑合作开发的一方，不应剥夺其陈述、申辩的权利，且不排除其可以提供相关证据或者依据。因此，一审法院未追加江心洲办事处为本案第三人不当。四、被上诉人适用法律不当。被上诉人适用城乡规划法第六十四条的规定作出37号《限期拆除决定书》，但涉案房屋建设时，城乡规划法还未实施。且本案所涉及的土地是集体土地，故应适用城乡规划法第六十五条的规定。综上，请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019)苏8602行初755号行政判决；2.撤销被上诉人作出的37号《限期拆除决定书》。 被上诉人建邺区综合执法局未向本院提交书面答辩意见，其在二审中辩称，首先，根据1990年4月实施的原《南京市城市规划条例》第二条的规定，以及国务院关于南京市城市总体规划的批复，南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区。本案所涉建筑位于南京城市规划区范围内，在建设之前应按照有关城市规划的规定办理建设工程规划许可审批手续。但涉案建筑未办理相关的规划审批手续，构成违法建筑。其次，涉案建筑在建成后至被上诉人进行查处前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直存续，未得到纠正。被上诉人在违法行为存续期间，依据城乡规划法的有关规定进行查处，并不违反法律规定。再次，被上诉人在对涉案建筑进行查处过程中，进行了现场勘察、拍摄了有关照片，先后向星展公司发送了相关执法文书，并同步向上诉人发送了相应的《告知书》，及时告知了上诉人相关情况，保障了原审第三人和上诉人的陈述、申辩权及参与权、知情权，且同时向相关规划主管部门进行了征询核实，办理程序合法，符合正当程序要求。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人星展公司未向本院提交书面陈述意见，其在二审中述称，根据一审相关证据以及事实，可以证明涉案建筑是由原江心洲镇政府根据江心洲一平方公里小城镇建设规划的要求，与星展公司联合开发建设。根据当时联合开发建设约定的分工，原江心洲镇政府应对开发建设手续的合法性和完整性负全责。现被上诉人仅以原市规划局和建邺区建交局的回函，全盘否定了江心洲建设发展过程中的历史事实，影响了星展公司及上诉人作为平等主体的土地使用收益及其他合法权益，应予以纠正。请求撤销一审判决和37号《限期拆除决定书》。 上诉人姜海燕向本院提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提交的证据随案移送本院。本院经审查，原审法院对各方当事人提交的证据审核、认证，符合法律规定，本院予以确认。对原审法院审理查明的事实，本院予以确认。 二审庭询期间，上诉人姜海燕提交（2019）苏01行终910号行政裁定，证明该案与本案案情相似，应发回重审。被上诉人对上诉人在二审期间提交的上述证据的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可，认为该证据不属新证据。原审第三人对上诉人在二审期间提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该证据属于二审新证据。本院经审查认为，（2019）苏01行终910号行政裁定中涉及的南京市××邺区江心洲白鹭村中棚路农民商住楼与本案所涉江心天府建筑的建设主体不同，本院作出的（2019）苏01行终910号行政裁定查明的事实与本案待证事实之间不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的，对上诉人在二审期间提交的上述证据，本院不予采纳。 本院另查明，吴玉钧因不服原建邺区城管执法局作出的37号《限期拆除决定书》，于2019年6月6日向南京铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销37号《限期拆除决定书》。南京铁路运输法院经审理，于2019年12月10日作出(2019）苏8602行初922号行政判决，驳回吴玉钧的诉讼请求。吴玉钧不服向本院提起上诉，本院经审理，于2020年5月21日作出（2020）苏01行终80号行政判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国务院《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》、《南京市城市治理条例》第六十三条的规定，被上诉人负责南京市××邺区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市规划管理规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。涉案建筑位于南京市××邺区江心洲江心天府，被上诉人具有作出37号《限期拆除决定书》的法定职权。 1994年6月25日公布施行、1997年7月31日修正的《江苏省村镇规划建设管理条例》第八条规定：“在村镇范围内进行的各项建设必须服从规划管理。”该条例第十五条第一款、第二款规定：“凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，必须向乡（镇）人民政府申请核发村镇工程建设许可证。建设单位或个人持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向乡（镇）人民政府提出申请，经其初审后，报县级人民政府建设行政主管部门核发村镇工程许可证。”1990年4月7日施行的、涉案建筑建设时尚有效的《南京市城市规划条例》第二条规定：“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本条例。本条例所称城市规划区即南京市行政区域。”该条例第四十条第一款规定：“任何单位或个人需要新建、扩建、改建各项建设工程，必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证后方可施工。”该条例第六十二条第一款规定：“未领取建设工程规划许可证进行施工，不按建设工程规划许可证的规定和核准的施工设计图进行施工，临时性工程或应该拆除的工程逾期未拆，均属违法建设。”1990年4月1日施行的原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日起施行的城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定可知，无论是城乡规划法施行前，抑或是2008年1月1日城乡规划法实施后，相关法律法规均明确规定了在城镇规划区内进行工程建设必须取得建设工程规划许可证或村镇工程建设许可证及其他相关批准文件，否则即为违法建设，应由城乡规划主管部门进行相应的查处。本案中，建邺区综合执法局对涉案建筑进行了现场勘察并拍照取证，查明江心天府系星展公司建设，结构为砖混砖木，面积为2880.08平米。因星展公司在建邺区综合执法局调查期间未能提供涉案建筑的建设审批手续，建邺区综合执法局向相关规划主管部门发函征询意见，在收到原市规划局、建邺区建交局复函后，结合其调查情况，认定涉案建筑未办理建设工程规划许可手续，在星展公司未按照51号《限期拆除告知书》要求主动拆除涉案建筑的情况下，作出37号《限期拆除决定书》具有事实依据。建邺区综合执法局作出37号《限期拆除决定书》时，涉案建筑虽已建成，但其建设者并未办理建设工程规划许可手续，违法状态一直持续，建邺区综合执法局依据现行的城乡规划法进行查处，适用法律正确。 建邺区综合执法局向星展公司送达37号《限期拆除决定书》前，对涉案建筑进行了调查、勘查并拍照取证，核定了建筑物的面积，并商请原市规划局、建邺区建交局对涉案建筑物合法性进行核查。作出37号《限期拆除决定书》前，向星展公司送达51号《限期拆除告知书》，要求星展公司收到告知书之日起四日内自行拆除，并告知了陈述申辩权，后于2018年11月12日作出37号《限期拆除决定书》并送达星展公司。建邺区综合执法局对星展公司作出《核查通知书》、51号《限期拆除告知书》及37号《限期拆除决定书》后，及时向姜海燕送达了相应的《告知书》，告知了建邺区综合执法局对涉案建筑查处进展情况，保障了姜海燕的陈述、申辩权等权利，程序正当，并无不当。 关于上诉人提出建邺区综合执法局先调查后立案的问题。本院认为，本案所涉违法建设查处案件来源于建邺区综合执法局自查，初步查明涉案建筑坐落地点、面积、结构，以及是否涉嫌违法建设等基本事实，是建邺区综合执法局正式立案的前提和基础，符合城市规划管理执法工作实际，且不违反法律强制性规定。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出建邺区综合执法局未按照原市规划局复函要求向雨花台区建设主管部门进行查询，即认定涉案建筑系违法建设无事实依据的问题。本院认为，星展公司一审陈述，涉案房屋是由其约在2002年开始建造。当时有效的《南京市城市规划条例》第四十二条第一款规定：“区规划管理部门审批区辖范围内的个人建房以及单位申请建设的建筑面积不超过二百平方米且符合下述各条件的房屋建筑：（一）无需划拨用地；（二）建设单位系区属以下单位；（三）位于现有或规划干道（路幅三十米以上）两侧五十米地带以外，以及城墙、文物古迹、风景名胜区、园林绿地、河湖水面、高压供电走廊、公路、铁路、火车站、广场、码头、水源等指定的规划控制范围以外。”根据该规定，2002年，南京市区级规划管理部门仅有权依照上述规定对200平方米以下建筑的建设进行规划审批，而涉案建筑总面积为2880.08平方米，明显不属区规划管理部门审批范围。且上诉人和星展公司均未能举证证明涉案建筑已办理规划许可手续，建邺区综合执法局根据原市规划局未对涉案建筑核发任何规划手续的995号《复函》，对照《南京市城市规划条例》第四十二条第一款的规定，结合其查明的案件事实，认定涉案建筑为违法建筑，具有事实和法律依据。因此，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出建邺区综合执法局未将江心洲办事处作为查处对象、原审法院未将江心洲办事处追加为第三人的问题。本院认为，建邺区综合执法局依照城乡规划法第六十四条对涉案建筑进行查处，针对的是涉案建筑的违法建设行为，因涉案建筑的建设施工方系星展公司，故建邺区综合执法局依法向星展公司作出37号《限期拆除决定书》，认定违法建设主体正确，原审法院未追加江心洲办事处为第三人亦无不当。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人姜海燕要求撤销一审判决及被上诉人作出的37号《限期拆除决定书》的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人姜海燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊騑 审判员  李伟伟 审判员  谢宇飞 二〇二〇年六月十九日 书记员  韩卓君