山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5748号 上诉人(原审被告)：青岛优纽蕾丝有限公司，住所地山东省平度市经济开发贵州路11号。 法定代表人：克里斯托夫·雷曼，董事长。 委托诉讼代理人：卓娟娟，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢鹏，山东重诺律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：杨元戎，女，1984年4月14日出生，汉族，住山东省平度市经济技术开发区。 上诉人青岛优纽蕾丝有限公司（以下简称优纽蕾丝公司）因与被上诉人杨元戎劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初9679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优纽蕾丝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判确认双方在2007年8月至2019年6月4日期间存在劳动关系；2、撤销一审判决第二项，改判优纽蕾丝公司不支付杨元戎赔偿金、带薪年休假工资差额；3、一、二审诉讼费用由杨元戎负担。事实和理由：一审认定优纽蕾丝公司违法解除与杨元戎的劳动关系，认定事实错误。杨元戎在优纽蕾丝公司负责会计、出纳、人事管理工作，且担任公司监事职务。优纽蕾丝公司经营状况不佳，综合考虑经营状况后曾多次与杨元戎沟通协商，在其待遇不变的情况下予以调岗，但均被杨元戎予以拒绝。后，杨元戎利用职务之便私自将优纽蕾丝公司的重要档案资料带出公司，侵占公司财物拒不返还，最终导致双方劳动合同无法继续履行，优纽蕾丝公司无奈解除双方劳动关系，不属于违法解除，不应支付杨元戎违法解除劳动合同赔偿金。一审认定杨元戎解除劳动合同前12个月的月平均工资为5321.82元，错误。杨元戎解除劳动合同前12个月即2018年6月至2019年5月的月平均工资为4402元，不应以2018年4月至2019年3月期间的月平均工资5321.82元为赔偿基数计算。一审认定双方劳动关系起算时间错误。因杨元戎担任优纽蕾丝公司重要职位，劳动合同等并未在优纽蕾丝公司保存，一直由杨元戎占有，至今未交还优纽蕾丝公司，应当以社会保障部门缴纳社会保险费为依据，确认双方的劳动关系存续期间。杨元戎缴纳社会保险关系的起始时间为2007年8月，因此，双方在2007年3月至2007年7月期间不存在劳动关系。综上，请求改判支持优纽蕾丝公司的上诉请求。 杨元戎未答辩。 杨元戎向一审法院提出诉讼请求：1、确认杨元戎与优纽蕾丝公司自2007年3月6日至2019年6月4日期间存在劳动关系；2、判决优纽蕾丝公司支付杨元戎赔偿金128301.36元、带薪年休假工资差额5806.63元，共计134107.99元；3、本案诉讼费用由优纽蕾丝公司承担。 优纽蕾丝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨元戎、优纽蕾丝公司之间2007年3月至2007年7月期间不存在劳动关系；2、判令优纽蕾丝公司不支付杨元戎赔偿金128301.36元、带薪年休假工资1966.30元；3、诉讼费用由杨元戎负担。 一审法院认定事实:2019年6月17日，杨元戎向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认杨元戎与优纽蕾丝公司自2007年3月6日至2019年6月4日期间双方存在劳动关系；2、裁决优纽蕾丝公司支付赔偿金128301.36元；3、裁决优纽蕾丝公司支付2019年5月工资5262.26元；4、裁决优纽蕾丝公司支付带薪年休假工资5806.63元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出平劳人仲案字[2019]第429号裁决书，裁决：一、杨元戎与优纽蕾丝公司自2007年3月6日至2019年6月4日期间存在劳动关系；2、优纽蕾丝公司于裁决生效之日起10日内支付杨元戎赔偿金128301.36元、带薪年休假工资差额5806.63元，共计130267.66元；3、驳回杨元戎对优纽蕾丝公司的其他仲裁请求。优纽蕾丝公司、杨元戎均不服裁决，分别提起民事诉讼。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：杨元戎称与优纽蕾丝公司之间存在劳动关系，在仲裁中提交了与优纽蕾丝公司签订的无固定期限劳动合同约定自2013年1月1日起，双方存在无固定期限劳动关系。职工参保证明显示优纽蕾丝公司自2007年8月至2019年5月给杨元戎投保社会保险。杨元戎提供的2018年4月至2019年3月期间的工资表打印件显示2018年4月至2019年3月期间12个月月平均工资为5345.89元（5026.45元、4932.80元、4931.15元、4940.97元、4907.06元、5116.06元、5718.78元、7552.40元、5250.26元、5250.26元、5262.26元、5262.26元）。杨元戎提供2007年3月至2007年7月工资表打印件显示杨元戎2007年3月至7月工资为1022元、1200元、1200元、1452元、1444元。2019年6月5日，优纽蕾丝公司通知解除与杨元戎的劳动关系，2019年6月9日在网上办理解除劳动合同手续。2019年5月22日，双方办理了离岗交接手续。 优纽蕾丝公司为证明自己的主张，在仲裁中提交的青岛长平保安服务有限公司证明一份，证明杨元戎未经批准私自携带优纽蕾丝公司重要的商业信息出厂。该事实公安部门并未有调查结论，该证明一审法院不予采信。2019年3月30日，由优纽蕾丝公司支付6000元，杨元戎给优纽蕾丝公司的购买生日蛋糕卡120个，双方未办理交接手续。 一审法院认为，杨元戎为证明与优纽蕾丝公司之间存在劳 动关系，提交的2013年1月1日双方签订的无固定期限劳动合同、优纽蕾丝公司给杨元戎投保的职工参保证明、2007年3月至2007年7月工资表打印件、2018年4月至2019年3月期间的工资表打印件能够相互印证，足以证明杨元戎自2007年3月开始在优纽蕾丝公司工作，优纽蕾丝公司于2019年6月5日解除与杨元戎的劳动关系，一审法院确认自2007年3月至2019年6月4日期间，双方之间存在劳动关系。2018年4月至2019年3月期间的工资表打印件显示杨元戎2018年4月至2019年3月期间12个月的月平均工资为5321.82元。杨元戎主张解除劳动合同前12个月的月均工资为5321.82元，因优纽蕾丝公司未能提供解除劳动合同前12个月的工资表，一审法院予以采信。优纽蕾丝公司解除与杨元戎的劳动关系，既未提交解除劳动关系的依据及所依据事实的证据，也未事先将解除理由通知工会，违反了相关法律规定，属于违法解除。杨元戎主张优纽蕾丝公司支付赔偿金，一审法院予以支持，杨元戎的赔偿金为127723.68元（5321.82元×12×2）。杨元戎主张的带薪年休假工资，因优纽蕾丝公司无证据证明2019年已安排杨元戎休假，杨元戎主张带薪年休假工资差额，一审法院予以支持，杨元戎的带薪年休假工资差额1957.45元（5321.82元÷21.75天×4×2）。关于杨元戎给优纽蕾丝公司购买的生日蛋糕问题不属于劳动争议审理范围，一审法院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假条例》第三条、第四条第一款第四项，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、杨元戎与青岛优纽蕾丝有限公司之间自2007年3月至2019年6月4日期间存在劳动关系；二、青岛优纽蕾丝有限公司于判决生效之日起10日内付给杨元戎赔偿金127723.68元、带薪年休假工资差额1957.45元，以上共计129681.13元；三、驳回杨元戎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由杨元戎、青岛优纽蕾丝有限公司各负担10元。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优纽蕾丝公司主张杨元戎利用职务之便私自将其公司重要资料带出公司、侵占公司财物拒不退还，其在报警后公安机关对此并无相关处理结论，其提交的保安公司出具的书面证明不足以证明上述主张，应承担举证不能的法律后果，优纽蕾丝公司以“企业解除劳动合同”为由解除与杨元戎的劳动合同，缺乏合法依据，系违法解除劳动合同。优纽蕾丝公司主张并非违法解除劳动合同，证据不足，本院不予支持。关于杨元戎的入职时间问题。杨元戎在仲裁期间提交2007年3月至2007年7月期间优纽蕾丝公司的工资表打印件，该工资表打印件载有优纽蕾丝公司员工的姓名、银行工资账户信息及实发工资数额，已完成初步举证责任，优纽蕾丝公司对此不予认可，但未提交有效证据予以推翻，该证据可以证明杨元戎于2007年3月入职优纽蕾丝公司。优纽蕾丝公司以自2007年8月起为杨元戎缴纳社会保险费的事实主张2007年3月至2007年7月期间双方不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于杨元戎解除劳动合同前12个月的月平均工资数额问题。经本院核算，2018年6月至2019年5月期间杨元戎的月平均应发工资为5331.46元（4932.80元、4931.15元、4940.97元、4907.06元、5116.06元、5718.78元、7552.40元、5250.26元、5250.26元、5262.26元、5262.26元、4853.26元）。该工资数额高于一审认定的月平均工资数额5321.82元，杨元戎对此未提起上诉，视为认可，本院不予变更。优纽蕾丝公司主张杨元戎上述期间的月平均工资数额为4402元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人优纽蕾丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优纽蕾丝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月一日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹