广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2697号上诉人（原审被告）：广东乐善亭便利店连锁有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西路76号3708房。法定代表人：冼东明，该公司经理。委托诉讼代理人：李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东昱昊装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇金山村华创动漫产业园C16栋414号。法定代表人：麻丽苹，该公司经理。委托诉讼代理人：汤惠燕，北京市德和衡（广州）律师事务所律师。原审被告：冼斌，男，1988年1月22日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。原审被告：冼东明，男，1995年7月10日出生，汉族，住广东省紫金县。原审被告：珠海正通阳建设项目管理有限公司，住所地珠海市斗门区白蕉镇灯新路732号153栋2楼204房。法定代表人：张兰燕。上诉人广东乐善亭便利店连锁有限公司（以下简称“乐善亭公司”）与被上诉人广东昱昊装饰工程有限公司（以下简称“昱昊公司”）、原审被告冼斌、冼东明、珠海正通阳建设项目管理有限公司（以下简称“正通阳公司”）装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初294号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。乐善亭公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，判决有失偏颇。一审法院在判决书中声称“黄毅林在上述文件附件最后一页加‘数量核实’意见并签名，昱昊公司提交的照片显示，黄毅林为乐善亭公司工程部经理”，此点与事实不符，首先，黄毅林不是上诉人处员工，其与上诉人之间没有职务关联关系；其次，黄毅林并不是在附件的最后一页加注意见并签名，其只是在附件中单独的一页上加注意见并签名，一审法院在审理案件时并未查明事实真相而作出了判决，望二审法院予以查明。一审法院在判决书中声称“韩世林于2018年8月22日在昱昊公司《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》签名加注‘验收无误’意见”，此点也与事实不符，韩世林他只是以工程质量监理的身份参与到装饰装修中来，其签字只代表装修质量合格，并不能代表是双方结算的凭证，而且被上诉人公司提出签呈应向上诉人公司提出，而不是向韩世林监理提出，这点与事实严重不符，望二审法院予以查明。一审法院认为“根据《工程施工合同》的约定，乐善亭公司在接到结算资料后2日内如未有异议，则视为同意，因此，昱昊公司主张涉案工程计算总价款为451527元本院予以确认”，此点是与事实不符的，双方合同约定的金额是356503元，上诉人已经支付了预付款150000元，所以一审法院认定的剩余工程款301527元的诉讼请求不能成立。被上诉人昱昊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。理由如下：一、黄毅林确为上诉人员工，且为上诉人工程部经理，其有权代表上诉人确认涉案工程结算金额。第一，根据被上诉人二审提交的证据一可知，上诉人公众号于2018年10月11日发布的题为《10.10乐善亭发生了这种事．．．》的文章，该文章第一张图片第二排左边第二个即为上诉人工程部经理黄毅林(详见证据第2页)，与被上诉人一审第一次提交的证据3《被告工程负责人工作证》照片中的黄毅林为同一人，黄毅林作为上诉人工程部代表参与上诉人九月总结暨十月计划大会。第二，根据被上诉人二审提交的证据二可知，上诉人在其注册地办公场所的墙上所悬挂照片显示的口号、氛围、价值观与被上诉人一审第一次提交证据3《被告工程负责人工作证》照片中黄毅林办公桌打印件的口号、氛围、价值观一致，也与上述证据一文章中的图片一致。第三，根据被上诉人一审第二次提交的证据八《原告涉案合同联系人赵先进与被告工作人员黄毅林的微信通信往来》，黄毅林在通过被上诉人工程负责人赵先进微信的时候，显示的信息是“我是乐善亭便利店公司-工程部-黄毅林-136××××4845”，通信往来中其也有跟赵先进沟通工程款事宜以及包括涉案工程在内的多个工程维修以及验收事宜，而且通信往来中多次提及的张总实际上就是上诉人监事张兰燕。此外，根据深圳市腾讯计算机系统有限公司协助查询回函以及财付通支付科技有限公司协助查询复函已经确认微信中黄毅林的实名信息，确定系黄毅林本人，由此可知黄毅林确为上诉人员工，且有权负责工程验收以及结算事宜。其次，在微信往来中，被上诉人工程负责人赵先进多次要求黄毅林验收并确认工程结算金额，黄毅林在2018年11月3日回复“周二”处理(详见一审第二次提交证据八第139页)，该“周二”即2018年11月6日，该日期与被上诉人一审第一次提交的证据2《工程结算签呈》中黄毅林落款时间一致(详见被上诉人一审第一次提交的证据2第41页)，由此可知，黄毅林确实本人代表上诉人签署《工程结算签呈》，确认工程结算金额。因此，黄毅林确为上诉人员工且为上诉人工程部经理，其有权代表上诉人签署《工程结算签呈》确认工程结算金额。二、韩世林为涉案工程施工监理即现场负责人，其有权签署工程结算文件。韩世林为涉案工程施工监理并非仅仅质量监理，工程施工监理如无特殊约定，一般可以对施工安全、质量、投资和工期等予以监督管理确认。根据一审证据可知，上诉人与被上诉人相关负责人在施工过程中建立微信聊天群，包括上诉人其时法定代表人冼斌、现场负责人监理韩世林、监事廖春花、乐善亭副总刘生等人也在微信群中，而且每个人系根据自己公司职务修改群名称。韩世林在群中的名称为“乐善亭韩世林工程监理”，而且在被上诉人一审第一次提交的证据4《施工过程项目微信群聊天记录》第47页中一位“乐善亭刘生副总”也明确指出“小韩是我们公司的工程监理”，而且韩世林也是代表上诉人常驻工程现场发布工程现场指令(详见被上诉人一审第二次提交的证据五《乐善亭群聊微信往来记录》第69页、81页、85页、86页)，因此韩世林为涉案工程施工监理，即现场负责人。韩世林为涉案工程施工监理，其最清楚工地现场实际施工工程量及工程增项的明细，而单项工程单价也在《新开店订购估价单签呈》中明确列明，签呈中所列明的结算价格为工程乘以单价的总和，因此韩世林在《新开店订购估价单签呈》中有显示结算金额为317493元的一页中签名(详见在被上诉人一审第二次提交的证据三第11页)，表示其履行监理职责确认签字页中显示的工程结算金额正确，同时备注“验收无误”属于履行监理职责确认工程质量。实际上，根据施工工程惯例一般由现场负责人进行工程相关事项的确认包括工程价款，而且上诉人在双方验收过程中也明确表示由韩世林确认工程结算金额，故韩世林有权签署并确认《新开店订购估价单签呈》。三、上诉人承认欠付被上诉人包括涉案工程在内五家店工程款合计943941元（包括涉案工程款结算金额451527元），即确认了韩世林及黄毅林所签字确认的《新开店订购估价单签呈》中所列明的涉案工程结算金额451527元。因此被上诉人提出涉案工程款结算金额为451527元的事实有完整证据链证明，且达到民事诉讼证据的高度盖然性标准。另外，目前已有3个生效判决已认定结算金额，案情基本相似。原审被告冼斌述称，其意见与上诉人意见一致。原审被告冼东明未发表意见。原审被告正通阳公司未发表意见。昱昊公司向一审法院起诉请求：1．判令乐善亭公司向昱昊公司支付工程款人民币301527元并支付违约金（违约金自2018年7月25日起计至乐善亭公司实际归还全部欠款之日止，每日按451527元的千分之五计算）；2．判令冼斌在其未出资的400万元的范围内，对第一项诉讼请求中乐善亭公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；冼东明、正通阳公司对该债务在400万元的范围内承担连带责任；3．判令正通阳公司在其未出资的600万元的范围内，对第一项诉讼请求中乐善亭公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，冼斌对该债务在600万元的范围内承担连带责任；4．判令昱昊公司、冼斌、冼东明、正通阳公司承担本案全部案件受理费。一审法院经审理查明：昱昊公司持有建筑装修装饰工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包贰级的《建筑业企业资质证书》。2018年4月20日，乐善亭公司（甲方，发包方）与昱昊公司（乙方，承包方）签订了《工程施工合同》，约定：工程名称乐善亭圣地天河星荟店装潢项目，工程地点为广州市白云区圣地天河星荟，承包方式为包工包所有材料、包设计，工程造价详见《工程预算书》，施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用，与尾款一同结算。总工期21日，从2018年4月16日至2018年5月6日。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，并填写工程验收单，凭单据双方于3日内结清工程款后办理移交手续。甲方在接到乙方的验收通知后逾期未进行验收的，或者未经验收有任何使用行为的，视为该工程已经验收合格。合同签订后，甲方按以下规定中的约定直接向乙方支付工程款，签订本合同后3天内，甲方支付乙方预付款150000元，工程验收合格后，乙方提出工程结算，将有关资料送交甲方。甲方接到资料后2日内如未有异议，则视为同意，双方应填写工程结算单并签字，有异议则在7天内解决后填写工程结算单并签字，甲方应在签字确认后3日内向乙方结算工程尾款即206503元。甲方未能按合同约定的时间支付货款，每逾期一日，须向乙方支付合同总金额千分之五的违约金。因逾期付款导致工期迟延，乙方不负违约责任，根据甲方付款情况，乙方有权酌情决定是否暂时停工。本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。该合同甲乙双方落款处由双方盖章，法定代表人及委托代表人签名为打印。上述合同签订后，乐善亭公司于2018年4月24日向昱昊公司支付了预付款150000元，昱昊公司组织工人进场进行了装修。工程完工后，2018年7月21日，乐善亭圣地天河星荟店开始营业。2018年8月22日，乐善亭公司涉案工程负责人韩世林在《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》上签名，并加注“验收无误”意见。上述文件载明涉案工程各项目的预算金额和结算金额，并明确工程不含税结算总价为437269元，含税结算总造价为451527元。2018年11月6日，黄毅林在上述文件附件最后一页加注“数量核实”意见并签名，昱昊公司提交的照片显示，黄毅林为乐善亭公司工程部经理。昱昊公司曾于2018年11月26日委托广东易恒律师事务所律师向乐善亭公司发出《律师函》，追讨包含涉案工程在内的合计五个工程的工程余款。昱昊公司提交的快递单显示该律师函寄送给乐善亭公司张兰燕，邮件于2018年11月27日由他人签收。另查明，乐善亭公司于2017年12月21日在广州市天河区工商行政管理局登记成立，注册资本1000万元，发起股东为正通阳公司和冼斌，该公司章程规定，正通阳公司认缴出资数额为600万元，冼斌认缴出资额为400万元，出资时间均为2067年12月1日，公司法定代表人为冼斌。2018年11月28日，该公司召开股东会议，同意将冼斌股东原出资400万元的全部400万元转让给冼东明，转让金为0万元，转让后正通阳公司出资600万元（占公司注册资本的60%），冼东明出资400万元（占公司注册资本的40%）。正通阳公司和冼东明公司约定，出资时间为2067年12月1日。同日，广州市天河区工商行政管理局办理了出具准予变更登记（备案）通知书，准许乐善亭公司将其股东由冼斌、正通阳公司变更为冼东明、正通阳公司，并将法定代表人由冼斌变更为冼东明。乐善亭公司公布的2017年度报告显示，该年度股东冼斌、正通阳公司实缴出资额为0元。一审法院认为：乐善亭公司与昱昊公司签署的《工程施工合同》合同中规定“本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效”，该合同中只有双方加盖公章，没有法定代表人或授权代表人签字，但昱昊公司已经实际完成了合同约定的装饰工程，乐善亭公司已经接受装饰装修的成果，并将昱昊公司进行装饰装修的店铺投入经营，因此双方合同已经实际履行，双方已经以实际行动否定了合同所附要求“法定代表人或授权代表签字”的条件，故双方合同已经成立并已生效，双方当事人均应当依照合同履行。根据《工程施工合同》约定，“甲方（乐善亭公司）在接到乙方（昱昊公司）的验收通知后逾期未进行验收的，或者未经验收有任何使用行为的，视为该工程已经验收合格”，本案中，乐善亭公司涉案工程负责人韩世林于2018年8月22日在昱昊公司《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》签名加注“验收无误”意见，且乐善亭公司于2018年7月21日将昱昊公司进行装饰装修的店铺投入经营，因此涉案工程在乐善亭公司投入使用时应视为已经验收合格，乐善亭公司抗辩称工程未经验收合格的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。昱昊公司于2018年8月22日将《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》提交给乐善亭公司涉案工程负责人韩世林，《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》上明确载明了涉案工程各项目预算金额和结算金额，并明确涉案工程含税结算总造价为451527元，故应当视为昱昊公司已将结算文件提交给乐善亭公司，根据《工程施工合同》的约定，乐善亭公司在接到结算资料后2日内如未有异议，则视为同意，因此，昱昊公司主张涉案工程结算总价款为451527元一审法院予以确认，昱昊公司要求乐善亭公司向其支付剩余工程款301527元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。昱昊公司主张逾期付款违约金符合双方的约定，因乐善亭公司涉案工程负责人韩世林于2018年8月22日收到结算材料，乐善亭公司在接到结算资料后2日内未提出异议，故应视为双方于2018年8月24日达成结算，乐善亭公司应当在3日内即2018年8月27日前向昱昊公司支付剩余工程款，故逾期付款违约金应当从2018年8月28日起算；双方合同约定未能按合同约定的时间支付工程款，每逾期一日，须向昱昊公司支付合同总金额千分之五的违约金，故昱昊公司主张以总工程款451527元为本金计算违约金一审法院予以支持；对于违约金的标准，双方约定每日千分之五的标准过高，基于公平原则，一审法院将违约金标准调整为每日万分之五，违约金计算至工程款实际付清之日止。对于昱昊公司要求乐善亭公司的原股东冼斌与现股东冼东明、正通阳公司在未出资范围内对乐善亭公司对昱昊公司的债务承担补充清偿责任及相互承担连带责任的诉讼请求。因乐善亭公司章程记载股东出资时间2067年12月1日尚未届至，且现有证据不足以证明乐善亭公司财产不足以清偿债务，昱昊公司依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条第二款的规定要求乐善亭公司股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任依据不足。事实上，若乐善亭公司确实存在资不抵债的情况，如果允许作为单个债权人的昱昊公司通过诉讼直接向股东主张清偿责任，那么势必会造成对其他债权人的不公平，无法平等地保护全体债权人的利益。因此，如果乐善亭公司确实存在资不抵债的情况，昱昊公司作为债权人，可依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定申请该公司破产，进入破产程序后再按照该法第三十五条的规定使股东出资义务加速到期，从而维护自身合法权益。据此，昱昊公司的上述诉讼请求一审法院不予支持。冼东明、正通阳公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、在该判决生效之日起三日内，广东乐善亭便利店连锁有限公司向广东昱昊装饰工程有限公司支付工程款301527元并支付违约金（违约金以451527元为本金，按照每日万分之五的标准，从2018年8月28日开始计算至工程款付清之日止）；二、驳回广东昱昊装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6230元，由广东乐善亭便利店连锁有限公司负担（广东乐善亭便利店连锁有限公司负担的受理费应当于该判决生效之日起三日内向一审法院缴纳）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审另查明，昱昊公司在二审提交如下证据：1.乐善亭公司公众号2018年10月11日发布的题为《10.10乐山亭发生了这种事……》的文章，拟通过文章证明黄毅林的身份，黄毅林作为乐善亭公司工程部代表参与上诉人九月总结暨十月计划大会；2.乐善亭公司位于天河区黄埔大道西路76号3708房墙上所悬挂的口号、氛围、价值观等照片，拟证明与昱昊公司第一次提交证据3中工作证照片中黄毅林办公室上打印件上的口号、氛围、价值观一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”昱昊公司向韩世林送达了《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》，以及向黄毅林送达了《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》及各分项的项目工程报价清单共20页。现有证据显示，韩世林、黄毅林接受的上述材料可视为乐善亭公司接受，而乐善亭公司在合同约定的2日内并未提出异议，按约视为认可。一审法院依据上述材料确定案涉工程最终结算价正确，本院予以确认。乐善亭公司的上诉不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6648.34元，由上诉人广东乐善亭便利店连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年六月二十二日法官助理何美婷书记员吴嘉茵