昆明市晋宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0122刑初494号公诉机关昆明市晋宁区人民检察院。被告人乔云波，男，1988年10月13日生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，初中文化，住昆明市晋宁区。2019年7月30日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于晋宁区看守所。指定辩护人普天萍，云南晋航律师事务所律师。被告人乔荣坤，男，1968年8月1日生，满族，云南省昆明市晋宁区人，初中文化，住昆明市晋宁区。2019年7月30日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于晋宁区看守所。指定辩护人刘玥彤，云南晋航律师事务所律师。被告人张赶年，男，1991年12月3日生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，文盲，住昆明市晋宁区。2019年9月21日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于晋宁区看守所。指定辩护人张林林，云南晋航律师事务所律师。被告人蒋辉，男，1988年11月16日生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，中专文化，住昆明市晋宁区。2019年7月31日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于晋宁区看守所。指定辩护人李春燕，云南陈永键律师事务所律师。晋宁区人民检察院以晋检公诉刑诉（2019）480号起诉书指控被告人乔云波、乔荣坤、张赶年犯盗掘古墓葬罪，被告人蒋辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理（期间延长审理期限三个月）。晋宁区人民检察院指派检察员艳丽出庭支持公诉，四被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晋宁区人民检察院指控，被告人乔云波、乔荣坤、张赶年以非法占有为目的，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人乔云波具有立功情节，可对其从轻或减轻处罚。被告人蒋辉明知是他人犯罪所得而予以收购，其行为己构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四被告人如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，建议对被告人乔云波在有期徒刑三年零六个月至六年并处罚金的量刑幅度内判处，对被告人乔荣坤、张赶年在有期徒刑四年至七年并处罚金的量刑幅度内判处，对被告人蒋辉在有期徒刑一年至三年并处罚金的量刑幅度内判处。四被告人对公诉机关的指控均无异议。被告人乔云波的辩护人提出辩护意见：公诉机关出示的证据中云南省文物考古研究所出具的情况说明不符合证据的形式，不是鉴定意见，不能证明被告人乔云波所盗的是古墓，从有利于被告人的角度，建议以盗窃罪处罚。被告人具有立功、坦白情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪认罚。综上，建议对被告人乔云波在二年内量刑。被告人乔荣坤的辩护人提出辩护意见：公诉机关出示的证据为云南省文物考古研究所出具的情况说明不符合证据中形式，不是鉴定意见，且其他证据不能直接或间接证明被告人所盗的是古墓，指控被告人乔荣坤盗掘古墓葬罪的证据不足，不能认定其构成盗掘古墓葬罪；本案没有区分各人盗掘的物品，涉案物品评估价偏高；被告人乔荣坤在本案中只起次要作用，属于从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人系初犯，认罪态度较好。综上，建议以盗窃罪对被告人乔荣坤从轻处罚。被告人张赶年的辩护人提出辩护意见：1、本案关于指控各盗掘的地方属于古墓葬证据不足，被告人的行为依法不能成立盗掘古墓葬罪，应以盗窃罪判处。2、被告人张赶年归案后如实供述，属于坦白；其自愿认罪认罚；本案涉案物品包含了另案处理的部分，应当在本案中予以剔除，适当减轻被告人的量刑；被告人因法律的无知而实施犯罪行为，其实施犯罪大多数在白天，请求在量刑时给予考虑。被告人蒋辉的辩护人提出辩护意见：被告人具有坦白情节、认罪悔罪态度较好；协助侦查机关退赃，表现出积极的悔罪态度。综上，建议对被告人蒋辉判处有期徒刑12个月，缓刑2年。经审理查明：2016年至2019年七月期间，被告人乔云波、乔荣坤、张赶年各自或相互邀约，携带探测和挖掘工具，多次到晋宁区晋城镇象山、富有山、海宝山、小寨山以及六街镇打磨山盗墓，三人从上述地点盗得火葬罐、耳坠、铜钱、铜纽扣、簪子、铜顶子等墓葬品，并将盗墓所得大部分物品销赃给被告人蒋辉，被告人蒋辉明知系他人盗墓所得仍予以收购。2019年7月29日，被告人乔云波被公安机关抓获，次日其协助公安机关抓获被告人乔荣坤。破案后，公安机关对被告人蒋辉所收购的墓葬品进行了清点、扣押。经四被告人辨认确定，蒋辉从乔云波、乔荣坤、张赶年处收购的墓葬品共计313件。经云南省文物考古研究所认定，被告人乔云波、乔荣坤、张赶年盗掘的晋城镇象山、富有山、海宝山墓葬地为元明时期古墓葬，对研究云南特别是滇中地区的丧葬习俗具有一定的历史价值和科学价值，晋城镇小寨山、六街镇打磨山存有明清时期墓葬。经云南省文物总店有限公司鉴定，被告人蒋辉所收购的313件墓葬品价格共计17640元。上述事实，有经庭审质证的以下证据佐证，足以认定。一、被告人供述1、被告人乔云波的供述。证实乔云波和乔荣坤、张赶年自2018年4月开始与李某2一起盗墓，之后乔云波单独或伙同乔荣坤、张赶年多次到海宝山、象山、小寨山、打磨山挖到土罐、发簪、铜钱等物，挖到的东西卖给了被告人蒋辉。2、被告人乔荣坤的供述。证实乔荣坤与乔云波、张赶年到象山盗墓四次，到海宝山盗墓二次，挖到土罐、发簪、铜钱、钮扣等物，这些东西卖给了蒋辉。3、被告人张赶年的供述。证实张赶年与乔云波到富有山盗墓五次，到小寨山盗墓二次，伙同乔云波、乔荣坤到打磨山、海宝山盗墓各二次，所盗得的墓葬品卖给了蒋辉。4、被告人蒋辉的供述。蒋辉对古董比较感兴趣，所以就收藏转手倒卖赚差价，其向乔云波、乔荣坤、张赶年等收购过银器、耳坠、簪子、铜钮扣、铜钱、尸骨罐等物。二、涉案人员（另案处理）供述1、李某2的供述。证实2007年其和乔云波到小寨山盗墓，挖了二、三个地方没有挖到东西；2018年七、八月的一天，其到象山盗墓遇到乔云波，并伙起来挖了二、三个地方，挖到一个黑色罐罐；2019年一、二月其和乔云波、张赶年、乔荣坤到富有山挖了四个古坟，挖到一对银色耳坠和一个白玉平安扣，其到象山、富有山遇到过乔云波、张赶年、乔荣坤也在盗墓。2、李某的供述。证实其去象山盗墓有十多次都遇到张赶年、乔云波、乔荣坤他们也在盗墓；2018年在富有山其看见乔云波、张赶年也在盗墓，在海宝山也遇见他们三个在探测墓穴。3、赵某的供述。证实其到象山盗墓几次都遇到张赶年、乔云波、乔荣坤他们几个，他们也是在盗墓。三、证人证言1、李某1的证言。证实2018年初，其去象山找父亲李某2，见乔云波在挖土，同年6月份，其送水和豌豆粉去象山给父亲，见到乔荣坤、乔云波和父亲一起盗墓。2、张某的证言。证实其是古滇保卫处员工，2019年7月29日18时许，其在海宝山巡逻发现三个男子在铲土，他们挖了七、八个洞，洞边有五六个像银器、铜器的东西，其感觉他们像盗墓，他们见到其就离开了。四、搜查证、搜查笔录、清点记录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单。证明民警从乔云波家中扣押了一根金属探测仪、二把铁锹、三根钢筋，民警在被告人蒋辉经营的店铺内和其家中查获墓葬品，民警将所查获的墓葬品编号交由四被告人辨认，经辨认后确定共有313件物品系蒋辉向乔云波、乔荣坤、张赶年、李某2等人所购买。五、鉴定意见书、价格评估意见书。证明云南省文物考古研究所对涉案墓地进行鉴定，出具情况说明为：象山、富有山、海宝山墓葬地为元明时期古墓葬，对研究云南特别是滇中地区的丧葬习俗具有一定的历史价值和科学价值，小寨山、打磨山存有明清时期墓葬。云南省文物总店有限公司对被告人蒋辉所收购的313件墓葬品进行价格评估，价格共计19600元,扣除206个铜钱中的196个、价值计1960元外的部分（从有利于被告人的原则认定10个、价值计100元），认定蒋辉涉案物品价值17640元。六、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍证明、到案经过。证明四被告人自然身份、强制措施情况以及被告人乔云波有立功情节。针对辩护人提出云南省文物考古研究所出具的情况说明不符合鉴定意见的形式要件，不应当作为鉴定意见采用的意见。本院认为，鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动。本案中在案证据显示，侦查机关委托云南省文物考古研究所对本案所涉被盗掘的坟墓是否为古墓、是否具有历史、科学、文化价值进行鉴定，云南省文物考古研究所对涉案墓地进行实地踏勘，并结合以往考古调查、发掘情况，做出说明；云南省文物考古研究所作出的情况说明系有资质的鉴定机构通过法定程序、运用专业知识对专门性问题进行鉴别和判断后作出的明确意见；结合侦查机关委托云南省文物总店有限公司对涉案物品是否为文物、文物等级、所属时代及市场综合估价的鉴定意见及各被告人的供述、辩认笔录、扣押物品情况等证据，能够印证三被告人盗掘所得的物品为明、清等时期的物品、且出土特征及痕迹明显。故本院认为，云南省文物考古研究所出具的情况说明程序合法，且出具的意见客观、真实，本院对云南省文物考古研究所出具的意见予以采信，对辩护人的该项意见不予采纳。综合上述，本院认为，被告人乔云波、乔荣坤、张赶年以出卖或非法占有为目的，秘密盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，三被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人蒋辉明知是他人犯罪所得而收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人乔云波归案后协助公安机关抓获被告人乔荣坤，具有立功情节，可依法对其从轻处罚，四被告人到案后如实供述，自愿认罪认罚，可酌情对其从轻处罚。公诉机关针对本案四被告人各自的犯罪事实，情节及危害后果所提出的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出本案应当以盗窃罪追究被告人乔云波、乔荣坤、张赶年刑事责任的意见与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出乔荣坤系从犯的意见与本案事实不符，本院不予采纳；蒋辉的辩护人提出对其适用缓刑的意见与法律规定不符，本院不予采纳。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十八条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人乔云波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年七月三十日至二0二三年七月二十九日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人乔荣坤犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年七月三十日至二0二三年七月二十九日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。三、被告人张赶年犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年九月二十一日至二0二三年九月二十日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。四、被告人蒋辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六千元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年七月三十一日至二0二一年一月三十日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。五、涉案物品文物没收上缴。涉案物品铁锹二把、金属探测仪一台、钢筋三根没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄锦人民陪审员  李俊人民陪审员  周瑜二〇二〇年六月十一日书 记 员  朱艳