河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1422号上诉人(原审被告)：叶县廉村镇敬老院，住所地河南省叶县廉村镇齐贤王村，统一社会信用代码：12410422MB19368047。法定代表人：齐国正，院长。委托诉讼代理人：常文芳，河南互联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李新香，女，1970年4月3日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王雪生，男，住河南省叶县，系河南省叶县廉村镇乔庄村民委员会推荐。原审被告：叶县廉村镇人民政府，住所地河南省叶县廉村镇廉村村6号，统一社会信用代码：11410422005482539C。负责人：王小红，镇长。原审被告：叶县廉村镇民政所，住所地河南省叶县廉村镇廉村村。负责人：宣亚召，所长。上诉人叶县廉村镇敬老院（以下简称廉村敬老院）因与被上诉人李新香、原审被告叶县廉村镇人民政府（以下简称廉村镇政府）、叶县廉村镇民政所（以下简称廉村镇民政所）劳动合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廉村镇敬老院的委托诉讼代理人常文芳，被上诉人李新香及其委托诉讼代理人，原审被告廉村镇政府、廉村镇民政所的共同委托诉讼代理人常文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廉村镇敬老院的上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判;2.案件受费用由李新香承担。事实与理由:一、李新香起诉主体错误,同时也是在滥用诉权。本案纠纷李新香已多次起诉,曾经撤诉过，也曾因错列被告被驳回起诉。本次一审中，李新香仍然存在错列多列被告,滥用司法资源的情况。李新香本次一审的诉讼请求是:要求确认李新香与廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系,签订无固定期限劳动合同，但李新香列了三个被告,分别是廉村镇敬老院、廉村镇政府、廉村镇民政所。依据常理和开庭已查明的事实,李新香不可能同时与三个被告存在事实劳动关系。即便后期其将诉讼请求变更为要求确认与廉村镇敬老院存在事实劳动关系,签订无固定期限劳动合同,也应该同时撤销对廉村镇政府和廉村镇民政所的起诉，而不应该在要求确认事实劳动关系诉讼中列三个被告,明显属于起诉主体错误,应当依法驳回其起诉。二、一审认定事实错误,适用法律错误。本案不是劳动争议,不适用《劳动法》的调整。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”根据以上法律规定，企业和个体经济组织与劳动者之间可能形成事实劳动关系,适用劳动法。但是,国家机关、事业组织、社会团体必须是已建立劳动合同关系,也就是已签订劳动合同。三、李新香是廉村镇乔庄村村民,不可能与廉村镇形成劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系,劳动者受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位取得劳动报酬和受劳动保护。劳动关系中双方形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系(引自平顶山市中级人民法院（2018)豫04民终859号判决书)。具体到本案,李新香是廉村镇乔庄村村民，未脱离生产兼职在廉村镇敬老院干活,其人身自由不受原廉村镇第一敬老院限制,其生活工作自主安排,不受单位约束,不存在人身依附关系,也不是用人单位的成员。同时,没有与养老院形成管理与被管理关系,李新香不参与养老院单位的考评,更不存在上下级隶属关系,只要李新香完成交办的工作任务,其余时间均由其自由支配,可以回家从事农活等。显然,李新香与原廉村镇第一敬老院不可能存在劳动关系。四、廉村镇敬老院是公益性的事业单位,除利用上级财政拨付资金供养院内老人外,并无任何其他收入,作为此类公益组织,在上级核定正式人员外,不可能也无职权和能力与任何人签订劳动合同关系。本案中的原廉村镇第一敬老院已撤销或解散,廉村镇敬老院是是新设立单位,与李新香不存任何事实和法律关系。综上所述,本案李新香提起诉讼所列主体错误,理应驳回其诉讼请求。同时,一审认定事实错误,法律适用错误,因此，请二审法院查明事实，依法支持廉村镇敬老院是的诉讼请求。另补充：1.根据最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释第三条的规定，对仲裁申请已超过时效为由不予受理的，人民法院应主动审查是否超过仲裁申请期限，如无不可抗力或其他正当理由，应依法驳回原告的诉讼请求，本案中一审法院对此未主动审查。2.原叶县××村镇第一敬老院也就是李新香工作的单位，无论是取消还是合并，没有文件证明，根据开办单位叶县廉村镇人民政府的意见是取消。一审法院采信了民政局合并的意见而未采信廉村镇政府取消的意见，没有合理的理由。民政局仅是业务指导，不是开办单位。3.退一步讲，即使以前存在事实劳动关系，现在也已经解除，现在不存在劳动关系。法院不能强制要求现在的敬老院必须与李新香签订无固定期限劳动合同。李新香辩称，李新香在廉村敬老院工作8年的事实存在，且在工作中受伤并落下残疾，敬老院也出具解决问题得情况说明，并盖有敬老院和民政所的公章，上述单位均为廉村政府的下属单位。另，没有证据证明廉村第一敬老院撤销或解散，只是第一敬老院被合并为廉村敬老院，故李新香本案诉讼主体正确，不在滥用诉权的行为。李新香在廉村第一敬老院工作8年，该敬老院没有与其签订劳动合同，没有缴纳社会保险及其他，依照法律规定，双方存在无固定期限劳动关系，该敬老院应当与李新香签订无固定期限劳动合同。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。廉村镇政府、廉村镇民政所辩称，同廉村敬老院上诉意见。李新香向一审法院起诉请求：确认其与廉村敬老院之间存在事实劳动关系，签订无固定期限劳动合同。审理中，李新香明确诉讼请求为：1.确认其与廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系，签订无固定期限劳动合同；2.廉村镇政府及廉村镇民政所与廉村镇敬老院有连带关系。一审法院认定事实：1．李新香向一审法院提交“关于李新香同志右手轧伤的情况说明”一份，主要载明：李新香于2010年8月3日到叶县××村镇第一敬老院做炊事员工作，2012年9月10日上午，李新香在蒸馍期间，右手被轧面机轧伤，导致手掌、手背严重轧烂，小拇指、食指骨折，事发当时院长杜华占、杜中平等同志将李新香送往廉村镇卫生院做简单包扎，在医生的催促下，当即转到平顶山152医院，先后做了接骨、接筋、植皮等手术，随后又做了植皮松解手术，经过手术治疗后，右手掌紧缩，三个手指关节逐渐变粗、走形、微弯曲，影响重体力劳动，鉴于此，在没有痊愈的情况下，保留炊事员工作，工资按照工作人员的标准发放，若有伤情复发，有敬老院具体负责解决。廉村镇敬老院院长：杜华占（加盖叶县廉村乡敬老院专用章）2013年8月20日情况属实崔书跃（加盖叶县廉村乡民政所印章）。2.2013年9月16日廉村镇第一敬老院（甲方）与李新香（乙方）达成关于李新香轧伤右手后续问题的处理协议，主要载明：从2014年元月开始，给予乙方每月生活补助壹佰捌拾伍元，甲方协调民政部门按季度发放。崔书跃签名并加盖叶县廉村乡民政所印章。3．一审审理中，李新香称：其是从2010年8月开始在叶县××村镇第一敬老院工作，每月工资600元，2016年涨到每月1600元，工资一直发放到2018年12月31日，185元生活补助直到现在都正常发放，185元不包含在工资内。其与叶县廉村镇人民政府、叶县廉村镇民政所、叶县××村镇第一敬老院等相关单位没有签订过书面劳动合同，2018年12月，其接到通知被解聘。4.2019年3月27日，李新香向叶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与叶县廉村镇政府等存在事实劳动关系、无固定期限劳动合同关系。2019年3月28日，叶县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，理由：超过申请时效，不予受理。5．叶县民政局于2019年8月28日出具情况说明，主要载明：根据上级要求及自身实际管理情况，叶县××村镇第一敬老院（位于廉村街）、廉村镇第二敬老院（位于齐贤王村）于2018年底合并为现在的叶县廉村镇敬老院（位于齐贤王村）。6．叶县廉村镇敬老院是事业单位法人，其证书有效期为2019年1月9日至2024年1月9日，其举办单位为叶县廉村镇人民政府，经费来源为财政补助。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位取得劳动报酬和受劳动保护。1.本案中，廉村镇政府及廉村镇民政所与李新香之间未建立劳动关系，故一审法院对李新香主张请求确认其与叶县廉村镇人民政府及叶县廉村镇民政所之间存在事实劳动关系，签订无固定期限劳动合同的请求，一审法院不予支持。2.李新香与原廉村镇第一敬老院虽没有签订书面劳动合同，但李新香提交的领取花名册、情况说明、协议等证据可以证明李新香接受原廉村镇第一敬老院的管理，从事原廉村镇第一敬老院安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是原廉村镇第一敬老院业务的组成部分，符合事实劳动关系的法律特征，应认定李新香与原廉村镇第一敬老院之间存在事实劳动关系。3．《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“．……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，李新香自2010年8月起至2018年底一直在原廉村镇第一敬老院工作，双方虽未订立书面劳动合同，但依照上述法律规定，视为原廉村镇第一敬老院与李新香已订立无固定期限劳动合同。4．民政部门是敬老院事业的主管部门，负责对敬老院工作的业务指导。本案中，叶县民政局出具说明廉村镇第一敬老院与第二敬老院合并为现在的廉村镇敬老院，一审法院予以采信。叶县廉村镇人民政府与叶县廉村镇民政所称原廉村镇第一敬老院取消，一审法院不予采信。5．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，原廉村镇第一敬老院和廉村镇第二敬老院于2018年底合并为现在的叶县廉村镇敬老院，故李新香以叶县廉村镇敬老院为被告，主体适格，应认定李新香与叶县廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系，且订立无固定期限劳动合同。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李新香与叶县廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系；二、叶县廉村镇敬老院于本判决发生法律效力之日起十日内与李新香签订无固定期限劳动合同；三、驳回李新香的其他诉讼请求。案件受理费10元，由叶县廉村镇敬老院负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，李新香自2010年8月起至2018年底一直在原廉村镇第一敬老院工作，根据李新香提交的领取花名册、情况说明、协议等证据，可以证明李新香接受原廉村镇第一敬老院的管理，从事原廉村镇第一敬老院安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是原廉村镇第一敬老院业务的组成部分，符合事实劳动关系的法律特征，故一审认定李新香与原廉村镇第一敬老院之间存在事实劳动关系并无不当。另根据叶县民政局出具说明，原廉村镇第一敬老院和廉村镇第二敬老院于2018年底合并为现在的廉村镇敬老院，第一敬老院的权利义务有合并后的廉村镇敬老院承继。虽然该敬老院为事业单位，但其用工也应参照适用《劳动合同法》，故一审认定该敬老院主体适格，并认定李新香与廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系正确。由于廉村第一敬老院自用工之日起满一年没有与李新香签订劳动合同，应视为廉村第一敬老院自用工之日起满一年的当天与李新香已存在无固定期限事实劳动合同关系。关于一审判令要求该院与李新香签订无固定期限劳动合同的是否正确的问题。因廉村镇敬老院作为用工主体，在聘用劳动者并签订劳动合同时，应体现双方意愿。是否聘用劳动者其是用工单位用工自主权的表现，亦属于用工单位自主管理权的范畴，故一审判令要求该院与李新香签订无固定期限劳动合同不当，本院予以纠正。综上所述，叶县廉村镇敬老院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初3511号民事判决第一项、第三项，即“一、李新香与叶县廉村镇敬老院之间存在事实劳动关系；三、驳回李新香的其他诉讼请求”；二、撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初3511号民事判决第二项，即“二、叶县廉村镇敬老院于本判决发生法律效力之日起十日内与李新香签订无固定期限劳动合同”；三、2011年9月起至2018年12月止李新香与叶县廉村镇敬老院存在无固定期限劳动合同关系。二审案件受理费10.00元，由叶县廉村镇敬老院负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年六月九日书记员  董雨桐附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。