湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3659号上诉人（原审被告）：湖南宁爱康复护理有限公司，住所地湖南省宁乡市坝塘镇南芬塘村常家组。法定代表人：袁志青，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：廖拥军，男，1975年11月17日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周建良，男，1969年2月22日出生，汉族，住湖南省。上诉人湖南宁爱康复护理有限公司（以下简称宁爱康护公司）与被上诉人廖拥军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁爱康护公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决没有事实依据。双方签订的合同没有约定从何时开始计算利息即资金占用费，即使计算也只能从2019年7月1日起开始计算，且双方并非借贷关系，只是工程承包合同关系。2、一审判决没有法律依据。3、一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人无任何证据证明双方约定了占用费利率，一审法院判定月利率错误。4、一审判决将上诉人与案外人签订的合同中约定的月利率套用在本案中明显不当。5、被上诉人存在明显过错。被上诉人在没有相关资质的前提下，强烈要求承包涉案项目工程，存在明显过错，其后果不能由上诉人独自承担。廖拥军辩称：即使合同无效，被上诉人也可以主张资金占用费。由于上诉人原因导致合同不能履行，上诉人应承担支付资金占用费的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。廖拥军向一审法院起诉请求：1、宁爱康护公司退还廖拥军90000元；2、由宁爱康护公司支付廖拥军违约金50000元；3、由宁爱康护公司给付廖拥军资金占用期间的利息33000元（410000元按月息2分从2019年4月20日计算到2019年7月20日为24600元，90000元按月息2分从2019年4月20日计算到2019年9月10日为8400元，后段利息计算至款项全部清偿之日止）；4、宁爱康护公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：湖南宁爱康复护理有限公司成立于2018年12月19日，法定代表人袁志青。2019年4月20日，廖拥军与宁爱康护公司签订《湖南宁爱康复护理中心项目建设工程承包前期工作协议书》，约定宁爱康护公司作为发包方（甲方）将位于的湖南宁爱康复护理中心以包工包料的形式发包给廖拥军（乙方），建设面积约一万七千平方米，工程内容包括设计图纸文件的土建、装修、水暖电、消防安装等工程，开工时间为2019年6月30日；合同第五条约定，甲方负责项目的各项报批报监及建设方案的审定，要求在开工前完成所需资料，保证施工单位按时顺利开工，因审批手续不全造成工期延误及经济损失，由甲方自行承担；合同第十一条约定：1、本协议签订后，乙方向甲方支付信用金伍拾万元整。2、此信用金从即时起至本年度6月底前如正常开工则不计利息，如甲方未在6月底之前保证开工，则从2019年7月30日前连本息退还给乙方。3、信用金是双方的诚信违约金，如甲方违约协议，则支付乙方0.5倍信用金和退还乙方信用本金，如乙方违约协议，同样扣除0.5倍违约金给甲方，如果甲方违约协议，不能及时退还乙方本金及利息和违约，由甲方以项目用地使用权作为抵押给乙方。协议书还对项目结算、付款方式等进行了约定。协议签订后，廖拥军于2019年4月21日向宁爱康护公司法定代表人账户转账支付20万元，于次日向宁爱康护公司法定代表人账户转账支付30万元。2019年4月22日，宁爱康护公司向廖拥军出具收条一张，载明：湖南宁爱康复护理有限公司今收到廖拥军工程项目建设定金伍拾万元整￥500000.00元，收条加盖了公司公章，法定代表人在收条上签名。2019年6月，因宁爱康护公司未能就工程报批等审批完成，故工程未能开工。2019年6月底至七月初，双方曾协商解除协议及退款事宜。廖拥军自述，双方曾协商解除协议方案，由宁爱康护公司退还本金50万元并支付1万元的相关费用损失，款项在2019年7月底前支付完毕。宁爱康护公司通过法定代表人账户于2019年7月20日向廖拥军转账退款20万元，于7月24日转账退款21万元，于9月26日转账退款10万元。另查明，2019年9月18日，宁爱康护公司（甲方）与湖南楚晖建设工程有限公司（乙方）签订《湖南宁爱康复护理中心项目建设合同》，合同约定将位于的湖南宁爱康复护理中心以包工包料的形式发包给楚晖公司，建设面积约一万七千平方米，工程内容包括设计图纸文件的土建、装修、水暖电、室外附设工程，开工时间为2019年9月28日；合同第十一条约定：1、本协议签订后，乙方向甲方支付信用金壹佰万元整；2、如甲方未保证开工，则从交款之日起按1.5%的月息计息给乙方；3、信用金是双方的诚信违约金，如甲方违约协议应支付0.5倍信用金，如乙方违约协议，同样支付0.5倍违约金给甲方。一审法院认为：虽然合同名称载明为工程承包前期工作协议书，但是合同的内容具有建设工程施工合同的相关要素，故应认定系双方就项目承包签订的工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。廖拥军系无施工资质的个人，根据法律规定，此协议书因违反法律强制性规定，应属无效。合同约定宁爱康护公司应当在约定的开工时间即2019年6月30日前完成审批资料，但宁爱康护公司未能在约定的开工时间完成，导致无法按时开工，此情形属于签订合同时便可预见的结果，故宁爱康护公司构成违约。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，虽然合同无效，但是不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，故违约方的违约责任仍可按合同约定适用。协议书第十一条第二款和第三款均约定了违约责任，但是从合同的目的解释和整体解释分析，此两款并不是同时适用，其中不能开工的违约责任应是在2019年7月30日前连本带息退还信用金，其余违约行为才适用第三款，故一审法院认为，廖拥军要求按第十一条第三款的约定主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。廖拥军实际向宁爱康护公司支付了信用金50万元，宁爱康护公司违约导致合同不能继续履行，故应按协议第二款的约定退还信用金本金并支付相应利息，鉴于双方签订的协议书对利息未进行明确约定，而宁爱康护公司在2019年9月18日就该工程项目再次发包给楚晖公司承建，故一审法院参照宁爱康护公司与楚晖公司签订的合同约定的未按时开工退付利息的标准即月息1.5%计算资金占用期间的利息，廖拥军主张的月息两分因未提交证据证明双方有约定，也没有提交证据证明廖拥军的其余实际损失，故一审法院支持自廖拥军实际汇款之日起至款项实际退还之日止的资金占用期间的利息。因为廖拥军自述双方曾就解除协议进行协商，且金额与被告实际退付的金额51万元一致，故一审法院认定宁爱康护公司退还的方式为先本后息。经核算，宁爱康护公司应支付资金占用期间的利息损失为25445元，对廖拥军主张的超出部分不予支持。宁爱康护公司实际退还了51万元，故其中1万元应予抵扣。宁爱康护公司抗辩不能开工系不可抗力，不属于违约，因不符合客观事实，不予采纳，对其他抗辩意见，根据前述阐述部分予以采纳。廖拥军自愿撤回要求被告退还信用金本金90000元的诉讼请求，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁爱康护公司于本判决生效之日起十五日内向廖拥军支付资金占用期间的利息15445元；如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回廖拥军的其他诉讼请求。一审案件受理费3760元，减半收取1880元，由廖拥军负担1712元，宁爱康护公司负担168元。二审过程中，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：因被上诉人为无施工资质的个人，故上诉人与被上诉人签订的《湖南宁爱康复护理中心项目建设工程承包前期工作协议书》因违反法律法规强制性规定而无效。合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人因合同无效受到的损失为其向上诉人支付的50万元信用金的资金占用损失，其本有权按中国人民银行同期同类贷款利率标准向上诉人主张该资金占用利息，但鉴于被上诉人对于涉案合同的无效与上诉人存在同等过错，且上诉人向被上诉人支付的1万元资金占用利息足以弥补被上诉人因合同无效而受到的资金占用损失，故被上诉人的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。一审判决将上诉人与案外人另行签订的合同中关于利息标准的约定作为本案判决依据的做法没有法律依据，应当予以纠正。综上所述，宁爱康护公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7620号民事判决；二、驳回廖拥军的全部诉讼请求。一审案件受理费3760元减半收取1880元，二审案件受理费187元，均由被上诉人廖拥军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇二〇年六月十七日书记员 肖佳敏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。