江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终241号上诉人（原审被告）：南京骏湖物业管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路105-6号。法定代表人：邵江洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭芳，江苏鸿远律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晶晶，江苏鸿远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王宗山，男，1965年3月16日出生，汉族，住湖北省兴山县。委托诉讼代理人：王加树，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俞婷，江苏天煦律师事务所实习律师。上诉人南京骏湖物业管理有限公司（以下简称骏湖公司）因与被上诉人王宗山劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骏湖公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王宗山在一审阶段的全部诉讼请求。事实与理由：1.与王宗山终止劳动合同的原因系因其旷工，严重违纪，法院判令用人单位向严重违纪的员工支付经济补偿金显失公平。王宗山入职时骏湖公司向其告知了规章制度并且进行了培训，王宗山在2018年6月28日向骏湖公司提交的病假条和病历资料也表明其明确知晓公司规章制度，但王宗山在2018年11月16日后再未向骏湖公司履行上述手续，骏湖公司认定其旷工并于2018年12月31日与其终止劳动合同符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，此种情况下用人单位解除劳动合同尚不用支付经济补偿金，更何况是终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》仅仅规定了劳动者严重违纪，用人单位可以解除劳动合同，并没有规定劳动者严重违纪但合同到期时用人单位如何处理，属于法律空白。如果单纯的按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，要求用人单位向严重违纪的劳动者支付经济补偿金，属于对“任何人不能通过违法行为获利”这一法律原则的违反，加重了用人单位的经营负担，对用人单位显失公平。2.即便骏湖公司需要向王宗山支付经济补偿金，一审法院以王宗山2018年7月以后领取的是病假工资而非正常期间的工资为由，将经济补偿金的计算标准认定为王宗山2018年1月至6月的平均工资，不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。上述法律规定已经考虑到劳动者可能出现工资低于最低标准的情形，但也仅是规定了平均工资低于最低工资标准的按照最低工资标准计算经济补偿金。本案中双方认可2018年以前工资约1900元/月的实发工资，2018年以后因骏湖公司员工急剧减少不得不安排王宗山加班，从而王宗山的工资有了一定幅度的上升，以王宗山2018年1月至6月的平均工资作为劳动合同终止前十二个月的平均工资明显提高了平均工资标准，不具有合理性且对骏湖公司明显不公。王宗山劳动合同终止前十二个月的平均工资应当是2998.25元，高于最低工资标准2020元/月。骏湖公司即便需要支付经济补偿金，也仅需以此为标准支付11993元。王宗山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.王宗山不存在旷工情形。王宗山患有××，具有传染性且属重大疾病，在没有彻底治愈的情况下无法正常上班。××有较长的医疗期，到目前为止王宗山仍然在湖北进行治疗，医疗期内王宗山病休不属于旷工。骏湖公司主张王宗山病休未履行请假手续，实际上王宗山曾将请假条交给骏湖公司，但骏湖公司说没有收到，王宗山作为普通老百姓，未通过邮寄方式留存证据，骏湖公司现不承认王宗山也无法举证。王宗山在一审中提供了其在医院看病的病历，可以证实其确实在医疗期内。2.关于经济补偿金计算标准的问题，一审判决具有合理性，骏湖公司对于经济补偿金的计算王宗山不予认可。王宗山向一审法院起诉，要求骏湖公司向其支付：1.单方不续签无固定期限劳动合同的赔偿金27930.72元；2.2018年8月至12月最低工资保障中扣除的个人社保费2416.15元；3.2017年12月31日至2018年7月31日期间的延时加班费15712.50元、双休日加班费8751.72元、节假日加班费5531.13元；4.2018年8月至2018年12月患病期间医疗补助费10000元；5.2018年高温费800元；6.2018年12月工资2020元；7.缴纳2018年12月社保费1300元。一审法院经审理查明以下无争议事实：王宗山于2015年3月23日入职骏湖公司，从事保安工作，双方共签订四期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日，约定工资标准为南京市最低工资标准，加班加点工资按国家规定的计发基数计算。2018年7月2日，王宗山因××和脑膜炎入院治疗并手术。2018年11月20日，骏湖公司向王宗山发出终止劳动合同通知，告知双方劳动合同于2018年12月31日到期，经公司研究决定不再与王宗山续签。2018年12月28日，骏湖公司将该情形报工会备案。王宗山2018年1月至12月期间实发工资分别为：4369.23元、5134.25元、3937.51元、4375.38元、3007.08元、3696.46元、1219.85元、1616元、1616元、1616元、1616元、0元。双方确认2018年1月至11月平均实发工资为2927.61元，个人承担的社保费用在2018年1月至6月期间为301.06元/月、7月后为328.15元/月。2019年1月10日，王宗山申请仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书，王宗山诉至一审法院。另，王宗山的疾病未经过劳动能力鉴定。一审法院对双方有争议事实认定如下：（一）骏湖公司终止劳动合同是否违法。王宗山陈述其与骏湖公司签订两期固定期限劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同，但骏湖公司未与其签订无固定期限劳动合同，且在医疗期内终止劳动合同，属于违法终止。骏湖公司提供以下证据：1.暂住证复印件。王宗山2015年4月30日来南京，证明外地初次参保人员需要办理暂住证，其工龄不到4年。2.人力资源数据登记表。王宗山初次参保时间为2015年5月20日，证明其工龄不到4年，医疗期只有3个月。3.请假条和疾病诊断证明书。王宗山根据规定请假一个月，其办理了2018年10月15日至11月15日的请假手续，后续没有办理请假手续，存在旷工。另外，王宗山自己向一审法院提交了南京市第二医院疾病诊断证明书，最后落款时间为2019年1月14日，处理意见是全休1个月，可以证明在劳动合同终止时王宗山存在医疗期届满不能从事原工作，也无法安排新的工作的情形，所以骏湖公司不存在违法终止劳动合同的情形。4.考勤表。考勤表显示王宗山2018年6月30日即请病假，不来公司上班，虽然其入院时间为7月2日，但该种疾病一定要到医院诊断，7月2日入院前会有一个过程，公司考勤真实记载了这样一个过程，符合一般常理。王宗山虽然未在考勤表中签字，但有其他员工的签字，所以是客观真实的记录。王宗山质证意见为：对证据1、2的真实性予以认可，3个月的医疗期是法律规定，没有意见，但骏湖公司计算医疗期起始时间有误，王宗山7月1日不再上班，7月2日入院；对证据3的真实性予以认可，此外，医院还开具了2018年11月16日、12月13日、2019年1月14日疾病诊断证明书，王宗山确认其在2018年9月30日后仍继续治疗，无法从事原工作，也无法从事其他岗位，其所患有××，具有传染性；对证据4的真实性不认可，认为考勤表中没有王宗山签字。一审审理中，王宗山陈述其在2018年11月16日向公司提交过病假条，但公司相关人员让其回家等通知，没有收病假条。一审法院认证如下：结合王宗山的入职时间及工作年限，其医疗期为3个月，即使从2018年7月1日起算,医疗期至2018年9月30日结束。但是在9月30日医疗期满后，王宗山继续请病假，无法从事原工作，也不能从事其他工作，此时用人单位可以提前三十日书面通知解除劳动合同。虽然王宗山与骏湖公司签订了四期固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的情形，但因王宗山患病，无法从事骏湖物业的工作，故在固定期限劳动合同到期后，骏湖公司可以终止劳动合同。（二）关于2018年8月至2018年12月的工资。王宗山陈述其主张的2018年8月至12月的个人工资中的社保费是指骏湖公司从2018年8月份开始按照南京市最低工资标准向其发放工资，但根据法律规定，不能从最低工资标准中扣除个人社保，即王宗山实发工资应为2020元，但公司实际发放1616元，应当补足差额。骏湖公司对发放金额无异议，但认为根据南京市人社局网站上关于调整最低工资标准的通知，明确最低工资标准不得扣除个人公积金部分，没有规定不得扣除个人应承担的社保费，而公司也没有扣除王宗山的个人社保部分。2018年8月起按照病假工资发放最低工资标准的80%，即1616元（2020×80%）。2018年12月，王宗山未请假、未上班，不应发放工资。一审法院认证如下：王宗山该项诉讼请求虽名为返还个人工资中的社保，实际是对该期间的工资有异议，故属于劳动争议案件的处理范围。王宗山2018年8月至11月期间处于病假，骏湖公司按照最低工资标准的80%发放工资1616元符合法律规定，而按照该标准发放时，骏湖公司并未扣除个人承担的社保费，不违反法律规定。关于2018年12月的工资，王宗山在另一项诉讼请求中已经主张，故在此项诉讼请求中属于重复诉讼，一审法院在另一项诉讼请求中进行审查。（三）2018年1月1日至2018年6月30日期间加班费。王宗山陈述其每天工作12小时，工作时间白班8:00-20:00，夜班20:00-次日8:00，上六天休一天。骏湖公司对上述工作时间认可，但王宗山工种是保安，属于长期待岗的类型，且在工作时间当中公司也安排员工有吃饭和休息时间，应当扣除2小时。骏湖公司提供以下证据：证据1.2018年1月至7月考勤表。其中2月至6月有王宗山签字，另外工资计算周期是当月26日至下个月25日。2018年1月白班10.5个、夜班13.5个；2月白班11.5个、夜班14.5个；3月白班9.5个、夜班11.5个；4月白班27个、夜班0；5月白班16个、年假1天、病假10天；6月白班18个、夜班10个。公司统计2018年1月王宗山延时42小时、双休20小时、节假日10小时；2月延时42小时、双休20小时、节假日30小时；3月延时36小时、双休30小时、节假日0、4月延时44小时、双休40小时、节假日10小时、5月延时30小时、双休0、节假日10小时；6月延时44小时、双休50小时、节假日10小时；7月延时6小时、双休日0、节假日0。均是按照工作10小时（扣除2小时）进行统计。但2017年1月份考勤表中王宗山及所有员工均未签字，显示其夜班13.5天、白班10.5天、年假1天、休6天。证据2.工资统计表。显示王宗山2018年1月至6月期间，其基本工资1890元，绩效考核100元（6月份没有），加班工资分别为2035.17元、2817.23元、1564.10元、2165.51元、1368.62元、2150.69元，另每月夜班超时及误餐费分别为672元、693元、618元、648元、384元、0元。证据3.2018年4月26日至5月25日、5月26日至6月25日工资确认签字表。显示公司其他员工在两份工资签到表中签字，监控人员、安全员、收费员、保安的基本工资均为1890元，并发放了数额不等的加班工资，但两份工资表中王宗山未签字。骏湖公司解释称工资通过银行发放，但财务每月都会在制作工资表，放在财务那，有的员工会去领取，有的员工没有领取。王宗山质证称：对考勤表中有其签字的月份认可，没有签字的月份不予认可；对于证据2真实性不予认可，工资表中没有其签字；对于证据3真实性不予认可，没有其签字，其他人签字不能代表王宗山。王宗山辩称骏湖公司陈述不客观，据其他案件王宗山陈述，该公司仅在2018年发了一两个月的工资条。另外，王宗山的银行流水载明其在2017年工资仅有1900元，骏湖公司解释公司之前实行的是三班倒，2017年底、2018年初开始实行两班倒，故2018年1月之前的工资是最低工资标准加上夜班补贴。2018年1月至6月，王宗山每月工资也出现数额浮动，其陈述和加班时长有关系，工资中包含了加班补助，但不是加班费。在另案王宗山张亮（监控室保安）诉骏湖公司劳动争议案件中，骏湖公司提供了张亮2017年7月26日至7月25日的工资表，显示张亮的工资构成包括基本工资1890元、超时补贴100元、绩效考核380元、加班工资（每月不等）、夜班超时及餐费（每月不等）、各项扣款组成，张亮对该工资表予以认可。一审法院认证如下：骏湖公司2017年1月至7月考勤表中，2月至6月有王宗山签字，真实性予以认可，2018年1月的考勤表中既无王宗山签字，也无其他工作人员签字，故一审法院对2018年1月份考勤表不予认可。2018年7月份考勤表（考勤日为6月26日至30日）虽无王宗山签字，但有其他人员签字，真实性一审法院亦予以认可。王宗山工作时间为每天12小时，其从事的岗位为保安，工作处于长期等待，骏湖公司按照其每天10小时计算加班具有合理性。另外，关于王宗山的工资构成，王宗山虽未在工资表中签字，但在同一份工资表中有其他人员签字，员工的工资结构也相同，且另案王宗山、张亮也对其工资构成、工资数额确认，王宗山的工资构成与张亮相同，故骏湖公司提供的工资表真实性、关联性一审法院予以认可。（四）2018年12月工资。骏湖公司称王宗山医疗期届满，且在2018年11月16日后没有请病假，构成旷工，不应支付工资。王宗山则认为，其自从生病一直到2019年2月，不断向骏湖公司提交请假条，不存在旷工，公司也知道王宗山患有××和脑膜炎，一直在治疗过程中，王宗山也向公司提交了病例治疗的材料，作为依法享有无固定期限劳动合同待遇的员工，骏湖公司应当发放2018年12月份工资。一审法院认证如下：王宗山陈述其向骏湖公司提交2018年11月16日以后的请假材料，但其未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。针对王宗山的各项诉讼请求，一审法院分别评判如下：一、关于违法终止合同的赔偿金问题。虽然王宗山符合签订无固定期限劳动合同，但其身体患病，医疗期满后无法从事劳动，骏湖公司终止与其劳动合同，应当支付经济补偿金。本案审理中，虽然双方确认王宗山2018年1月至11月实发工资数额为2927.61元，但自2018年7月份王宗山领取的即为病假工资，不属于正常期间的工资，则按照2018年1月至6月期间的应发工资计算平均工资数额为4387.71元，则经济补偿金为17550.84元。二、关于代通知金的问题。王宗山已在庭审中撤回该项诉讼请求，一审法院予以确认。三、关于2018年8月至11月的最低工资问题。因上述期间王宗山系病假，骏湖公司按照最低工资标准的80%发放工资符合法律规定，且骏湖公司并未扣除其个人承担的社保部分，故对王宗山补发工资的诉讼请求一审法院不予支持。四、关于加班工资问题。因骏湖公司考勤周期为上个月26日至本月25日，故为方便计算，一审法院审查2017年12月26日至2018年6月25日（6个月，此后王宗山病假，没有加班）的加班工资。从王宗山2018年1月前后的工资变化来看，其在三班倒期间，实发工资为1900元左右，二班倒工作时间延长，工资数额增长，其亦陈述每月工资数额与加班时间相关，另外，公司其他员工对工资构成予以认可，故王宗山的工资中包含了加班工资。关于王宗山的加班时间，考虑其工作性质及必要的生理休息时间，骏湖公司以10小时折算工作时间符合事实情况。根据考勤表，2018年2月至6月均有王宗山签字，一审法院核算其2018年2月至6月期间，延时加班时间分别为34小时、36小时、44小时、30小时、44小时；双休日加班时间分别为60小时、30小时、40小时、0小时、50小时；法定节假日为30小时、0小时、10小时、10小时、10小时。另外，2018年1月份的考勤表既没有王宗山签字、也没有其他人员签字，故对1月份考勤表中记载的上班情况一审法院不予采纳，根据双方一审庭审确定的上六天、休一天来计算，一审法院酌定王宗山双休日加班40小时（即4天）、法定节假日10小时（1天）、则延时加班为38小时（19天）。以上合计2018年1月至6月延时加班226小时、双休日加班220小时、法定节假日加班70小时。骏湖公司工资表中载明王宗山工资包括基本工资（最低工作标准）+加班工资+夜班津贴及超时工资等构成，则王宗山加班工资计算基数应为1890元，则王宗山延时加班工资为3682.24元（1890/21.75/8×226×150%）；双休日加班工资为4779.31元（1890/21.75/8×220×200%）；法定节假日加班工资为2281.03元（1890/21.75/8×70×300%）。上述合计为10742.58元。而骏湖公司已经发放加班工资12101.32元，还发放了3015元的夜班超时及误餐费，故王宗山主张加班工资不予支持。五、关于医疗补助费问题。根据《江苏省劳动合同条例》第三十四条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。可见，用人单位支付劳动者医疗补助费的前提条件是劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，本案中，王宗山的疾病未经劳动能力鉴定委员会确认，其向骏湖公司主张医疗费无事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于高温费问题。王宗山的工作场所装有空调，其主张高温费无事实和法律依据，不予支持。七、关于2018年12月工资问题。王宗山在2018年12月未提供劳动，其辩称向公司请病假，但未提交证据证明，对其该项诉讼请求不予支持。八、关于补缴社保问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十六条、第二十七条、第三十二条，《江苏省劳动合同条例》第十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京骏湖物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王宗山经济补偿金17550.84元；二、驳回王宗山的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。本院审理期间，双方当事人对于一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。上诉人骏湖公司向本院提交王宗山2017年度工资表一份，证明王宗山2018年度的工资比2017年度工资相比存在较大的增幅，一审法院截取2018年1月至6月的平均工资作为计算经济补偿金的基数有欠妥当。王宗山对于该证据的真实性不持异议，但认为王宗山离职前十二个月的时间范围为2018年1月到12月，一审法院刨去了王宗山非正常工作期间2018年7月到12月，以余下的2018年1月至6月作为离职前十二个月工资的计算期间并无不当。本院经审理查明：一审期间王宗山提交骏湖公司向其送达的、落款日期为2018年11月20日《关于与王宗山终止劳动合同的通知》一份，该通知载明“王宗山同志自2015年3月23日起进入本单位工作。最近一期劳动合同由2018年1月1日至2018年12月31日止。经公司研究决定，不再与王宗山同志续签劳动合同。请王宗山同志于2018年12月19日前来公司办理终止劳动合同的有关手续”。骏湖公司对该通知的真实性予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：1.骏湖公司应否向王宗山支付经济补偿金。2.一审法院对于经济补偿金计算基数的认定是否妥当。关于第一个争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”该法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。”本案中，骏湖公司于2018年11月20日向王宗山送达《关于与王宗山通知终止劳动合同的通知》，以双方劳动合同到期、不再续签为由终止与王宗山的劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四项规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情况，故而骏湖公司应向王宗山支付相应的经济补偿。骏湖公司上诉主张王宗山构成旷工故而不应当向其支付任何经济补偿，但骏湖公司系以双方劳动合同到期不再续签为由终止了双方的劳动关系，而非以王宗山构成旷工为由解除与王宗山的劳动关系，骏湖公司现于诉讼阶段主张王宗山存在违纪行为故而不应当支付经济补偿，与《关于与王宗山通知终止劳动合同的通知》所载的事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。一审法院认定骏湖公司应向王宗山支付经济补偿并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方当事人对于骏湖公司与王宗山的劳动合同于2018年12月31日到期终止无异议，故而王宗山劳动合同终止前十二个月的期间应为2018年1月至2018年12月，因王宗山于2018年7月患病后未再正常提供劳动，骏湖公司按照最低工资标准的80%向其发放工资，如将该段期间的工资发放纳入平均工资的计算期限内，将导致该平均工资数额明显偏低，不能恰当地反映王宗山正常工作期间的平均工资水平，一审从保护劳动者角度出发，以2018年1月至6月期间王宗山的应发工资计算平均工资数额，并无明显不当。骏湖公司上诉主张即使应当支付经济补偿金，也应当截取2017年7月至2018年6月作为计算平均工资的期间，但一审期间骏湖公司仅提交了2018年1月至12月王宗山的工资发放记录，并未提供2018年之前的相应记录，现骏湖公司对一审法院计算平均工资的时段提出异议，本院不予采纳。一审法院结合王宗山的工作年限，认定骏湖公司应向王宗山支付经济补偿金17550.84元，本院予以维持。综上所述，骏湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由骏湖公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  冯 驰审 判 员  吴晓静审 判 员  陆红霞二〇二〇年六月二日法官助理  刘 懿书 记 员  杨文艳