江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1194号上诉人（原审被告）：江苏振才实业集团有限公司，住所地宝应县小官庄镇工业集中区园区中路。法定代表人：朱洪居，该公司经理。委托诉讼代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨璐，江苏朗盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华为工程物资有限公司，住所地高邮市文游北路高邮港区内。法定代表人：王华太，该公司经理。委托诉讼代理人：陆增春，江苏政泰律师事务所律师。上诉人江苏振才实业集团有限公司（以下简称振才公司）因与被上诉人江苏华为工程物资有限公司（以下简称华为公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2019)苏1084民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。振才公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判调减违约损失赔偿金或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由华为公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.2018年8月21日双方所签订的《协议书》，不能作为华为公司向振才公司主张违约损失赔偿金额的依据。首先，2018年8月21日双方所签合同为附条件合同。双方对于具体条款添加了限制条件，协议执行的核心前提是振才公司承接到大宗工程项目，该条件可能成就也可能不成就。振才公司认为协议该部分内容成立但条件尚未成就，对振才公司不发生约束力，华为公司无权据此向振才公司主张权利。退一万步，即便协议该部分条件成就了，双方也没有约定如果振才公司未按照协议约定履行义务，华为公司有权按上述方式计算径行向振才公司主张可得利益损失。其次，根据协议内容，振才公司是以提供商业机会、少收管理费的形式对华为公司进行补偿，其中具体的条款是对商业机会的量化而不是振才公司承诺支付给华为公司的金钱给付义务，如果有金钱给付义务也是振才公司承接工程后由华为公司支付给振才公司。2.一审法院并未能查清双方合作供应水泥的利润数额，所酌定的违约损失赔偿金额明显过高。本案华为公司承担的违约损失赔偿金包括了两部分：本金占用利息+预期利润损失。根据一审查明的事实，如双方合同顺利全部履行完毕的情况，截止至一审判决出具之日，华为公司可得的利息及全部利润数额为3121325.91元，即华为公司在不需要任何付出的情况下，最多可得上述金额，而一审法院酌定的违约损失金额高达4950000元，明显过高，依法应当予以调减。二、一审法院适用法律错误。根据相关法律规定及精神，一审法院适用法律明显错误，一审法院在引用合同法第113条规定的同时，完全忽略了合同法司法解释二第29条的规定。结合本案振才公司认为认定违约金是否过高的标准应当综合考虑如下几个因素：1.违约造成的损失。本案华为公司在一审中并未能举证证明其因振才公司违约而产生了多少损失，一审法院对于这一核心事实未能予以查明。一审法院应当在华为公司举证的基础上先查明华为公司的实际损失，确定基本标准，在实际损失30%以内酌定违约损失金额。2.合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。振才公司不能继续履行合同是因为业主方中铁大桥局集团第四工程有限公司沪通长江大桥项目经理部和中铁大桥局集团物资有限公司（以下简称沪通大桥工程方）单方重新组织招标所致，振才公司并无恶意违约行为。且双方合同已履行超过30%，给华为公司造成的损失相对较低。三、一审法院在判决中未能根据诉讼请求就本案振才公司应当承担的逾期付款利息以及解除合同造成的预期利润损失分项进行相应说理说明，这直接涉及法院对于预期利润损失如何进行认定。华为公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.2018年8月21日双方所签订的《协议书》性质并非附条件的协议，该协议是在2015年6月17日《协议书》的基础上，因振才公司违约造成华为公司损失，进而对振才公司货款支付、损失计算及补偿达成的协议。协议第二项约定了损失的计算方式、支付方式及时间，且明确为“工程损失补偿结算”，即振才公司认可实际损失的存在。时至今日，振才公司未采取任何实质上的行动承担违约责任。2.关于违约损失的计算。（1）买卖合同中逾期付款利息的计算。双方在2015年9月1日补偿协议中对于资金占有的利息作出了约定，为月息10‰，华为公司据此主张截止2019年4月2日的逾期付款利息1626979元并无不当。（2）关于预期利润损失。根据振才公司报出的业务利润数据，毛利润可达14134151.92元，预期利润为9036418.9元。而根据《沪通大桥经营情况说明》，在此期间双方共完成水泥销售数量、毛利润，结合双方约定的分成比例、振才公司获得的利润分成，可以推算每吨水泥的利润为75.24元。按照振才公司认可的129647.33吨未履行数额加上逾期付款利息，华为公司的损失达到9361532.83元，远远超过一审认定的数额。二、一审法院适用法律正确。1.法律规定守约方可以获得可得利益的赔偿。2.振才公司、华为公司已就可得利益的损失达成赔偿协议。按照2018年《协议书》约定，华为公司的损失达到990万元，而振才公司未能就损失过高进行任何举证，应承担举证不能的不利后果。3.本案为未约定违约金的情形，不应适用合同法五十二条。4.一审法院适用合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条并无不当。三、逾期利息和预期利润均属于违约责任的范围，没有区分的必要，都是振才公司应当承担的违约责任。华为公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令振才实业公司向华为公司支付货款3440185.39元；2.判令振才公司向华为公司支付逾期付款利息1626979元（利息按年息12%的标准，已从2016年5月1日计算至2019年4月2日，逾期顺加）；3.赔偿华为公司因振才公司解除合同造成的预期利润等各项损失9900000元；4、由振才公司承担本案诉讼费、保全费等所有费用。诉讼期间，华为公司变更（降低）第2、3项诉讼请求（支付逾期付款利息及赔偿预期利润等各项损失）为600万元。一审法院认定的事实：2014年7月，振才实业公司中标作为卖方，与沪通大桥工程方签订了水泥买卖合同二份，数量分别为123290吨和188751吨，供货数量合计312041吨；合同签订后，振才公司自行组织货源履行了水泥供货113314.26吨。2015年6月17日，华为公司、振才公司双方签订《协议书》一份；《协议书》约定，振才公司将沪通铁路长江大桥水泥供应合同转交华为公司执行，双方派会计到工地对帐，振才公司将所有帐目移交华为公司执行，振才公司开具付款委托函给大桥工程方和大桥物资部确认；华为公司分三次付清振才公司所有的工程垫资款；双方确认按纯利润实行75%（华为公司）、25%（振才公司）进行分成，利润按月结算，每月分红50%给振才公司，待工程结束双方结算总帐并结清。《协议书》签订后，华为公司按约给付振才公司前期付给沪通大桥工程方的保证金，并组织了水泥供货，但华为公司、振才公司并未按2015年6月17日《协议书》的约定履行，实际仍由振才公司向沪通大桥工程方开票并收取了水泥货款。在华为公司履行供货69079.41吨后，至2016年3月7日，沪通大桥工程方以水泥价格过高为由，终止了与振才公司签订的水泥买卖合同，但此时沪通大桥的工程并未结束，而是水泥改由其他单位供应，至此华为公司、振才公司合计供给沪通大桥工程方水泥182393.67吨（其中，振才公司自行组织供货113314.26吨，华为公司组织供货69079.41吨）。2018年3月31日，华为公司、振才公司双方进行结算后，由华为公司的财务经理徐长来与振才公司的沪通大桥业务项目水泥供货业务负责人张书俊签署了“沪通大桥项目资产负债情况说明”，确认振才公司欠华为公司5440185.39元；该情况说明中最后注明，价格差、资金利息损失未算。同年8月21日，华为公司、振才公司签订《协议书》一份，其主要内容为，一、工程尾款结算：振才公司保证于2018年9月30日结清所欠华为公司货款5440185.39元；二、工程损失补偿结算：鉴于华为公司在沪通大桥项目合作中实际产生了较大损失，振才公司承诺以其承接的大宗工程项目水泥供应转让给华为公司运作经营，振才公司以少受管理费方式予以弥补，具体为：1.工程水泥供应量为三十万吨；2.水泥到位价与工程结算价不低于50元／吨；3.三十万吨以内振才公司向华为公司收取管理费7元／吨，超过三十万吨振才公司向华为公司收取管理费15元／吨。首批工程项目于2018年年内付诸实施。上述协议签订后，振才公司于2019年2月1日给付华为公司200万元，余欠货款3440185.39元未给付，协议约定振才公司承担的损失弥补义务亦未履行，华为公司多次联系催促无果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据案件审理中查明的事实，华为公司、振才公司于2015年6月17日订立了《协议书》，约定华为公司给付振才公司工程垫资款并供给振才公司水泥，以履行振才公司与沪通大桥工程方所签订的买卖合同约定的余欠198726.74吨水泥供货义务；双方对利润分成比例及方式进行了约定。协议订立后，华为公司按约履行了供货69079.41吨，振才公司终止了与华为公司约定的供货义务。2018年8月21日，振才公司在认可华为公司在沪通大桥项目合作中实际产生了较大损失的情况下，华为公司、振才公司经协商签订了《协议书》，振才公司对余欠华为公司货款的给付及损失补偿方式进行了约定。由于振才公司未履行协议约定义务，导致本案纠纷的发生，对此振才公司应承担违约责任。鉴于案件审理中，振才公司对拖欠华为公司货款3440185.39元的事实无异议，仅对华为公司主张的要求振才公司支付逾期付款利息和赔偿华为公司因振才公司解除合同造成的逾期利润等各项损失的诉讼请求持有异议，据此确定，本案的主要争议为，对华为公司主张的违约损失赔偿金应当如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据以上规定，一审法院认为，华为公司、振才公司于2018年8月21日订立的《协议书》是双方当事人真实的意思表示，协议的内容没有违反法律、法规的禁止性规定，应当认定合法有效，因此振才公司应按协议约定，对华为公司因供货合同解除而产生的损失承担违约赔偿责任。振才公司应承担违约损失赔偿责任的范围包括两部分，其一，振才公司未按约定的期限，履行给付华为公司5440185.39元货款的义务，至今仍欠货款3440185.39元未付，应当承担逾期付款资金占用利息的损失。其二，双方于2018年8月21日订立的《协议书》中，振才公司在认可华为公司在沪通大桥项目合作中实际产生了较大损失的情况下，已经约定了对华为公司损失赔偿的计算方法，该损失赔偿的计算方式明确，且未附履行条件；对照华为公司、振才公司于2015年6月17日签订的《协议书》约定的内容及其他相关证据可以确定，华为公司确实存在因水泥供货合同的解除履行而产生了数额较大的可得利润损失；审理中振才公司虽然对华为公司主张的逾期付款利息和赔偿因解除合同造成的预期利润等各项损失请求的计算方式提出异议，但对异议主张并未提出直接证据予以证明，因而一审法院认为振才公司的抗辩理由不能成立，应按2018年8月21日《协议书》的约定，向华为公司履行损失赔偿义务。由于华为公司、振才公司约定的损失赔偿额较高，综合考量华为公司、振才公司双方签订案涉合同目的、合同履行需要投入的资金等、预期可得利益及相关损失，以及振才公司的违约行为等因素，一审法院酌情调整振才公司应承担的违约损失赔偿金为4950000元，此款包括逾期付款利息和预期利润等各项损失赔偿的范围。综上所述，华为公司的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、振才公司应给付华为公司所欠货款3440185.39元和违约损失赔偿金4950000元，合计8390185.39元，该款振才公司限于判决生效之日起十日内给付华为公司；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回华为公司其他诉讼请求。一审案件受理费77880元，保全费5000元，合计82880元，由华为公司负担9220元，振才公司负担73660元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。振才公司为支持其上诉请求提供如下证据：1.案涉项目的业主方招标中心2016年3月15日发布的案涉项目水泥采购招标结果公示。2.业主方2014年9月6日关于签订水泥买卖合同补充协议的情况说明以及苏州数字水泥网公布了2014年6月-2016年2月之间的水泥的价格。上述两组证据主要说明在振才公司、华为公司及沪通大桥工程方三方合同履行期间，水泥价格属于持续下跌的状态，导致了中铁公司为了自身利益重新组织招标，三方之间的合同无法继续履行，振才公司也是受害方，过错较小。华为公司质证认为，1.上述证据已经超过法定举证期限，不能作为定案证据。2.上述证据非原件，真实性有异议。3.上述证据与本案无任何关联，振才公司与华为公司签订的合同是在这两份证据之后，即2018年8月21日；而且沪通大桥工程方违约与振才公司违约没有关联性。华为公司未提供新证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：一审判决认定的违约金是否过高，是否应予调整？本院认为，一审判决振才公司承担违约赔偿金4950000元，并未超过合理范畴。振才公司未能全面履行其与华为公司2015年6月17日签订的《协议书》，构成违约，给华为公司造成损失，应承担相应赔偿责任。双方后续于2018年8月21日签订《协议书》，对工程尾款结算以及工程损失补偿进行约定，振才公司在该份协议中承诺以承接的大宗工程项目转让给华为公司运作、少收管理费的方式补偿华为公司因前份合同未能全面履行而产生的损失，但至本案诉讼，后一份《协议书》的损失补偿条款未能得到履行。本案中，双方就华为公司应承担的违约赔偿金数额产生分歧，本院认为一审认定的数额并未超过合理范畴：1.华为公司以第二份协议未能履行给其造成的可得利润损失向振才公司主张赔偿，振才公司认为第二份协议的补偿约定系以振才公司承接到大宗工程为前提条件，条件未成就，该补偿约定不能作为违约金计算依据。对此，本院认为,虽然振才公司在第二份协议中确认了第一份协议解除给华为公司造成损失，但第二份协议补偿条款未能实现的情况下，振才公司应承担的违约损失赔偿金额仍应以第一份协议造成的损失为基础，以此判断华为公司主张的数额是否过高：2.违约损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。振才公司认为系因为案外人原因终止水泥供应，其过错较小。对此，本院认为，根据合同相对性原则，华为公司、振才公司均应按照案涉《协议书》履行各自义务，沪通大桥工程方并非案涉《协议书》的当事人，振才公司应根据其与案外人之间的合同关系及相应事实另行主张权利。3.第一份协议解除给振才公司造成的损失包含两部分，一部分是振才公司剩余款项未及时支付产生的资金占用利息损失，另一部分为合同解除造成华为公司可得利润的损失。对于利息损失，双方第一份协议2016年3月即终止履行，截止本案诉讼，振才公司仍欠华为公司货款未予以结清。对于可得利润损失，双方均明确第一份协议实际上尚有129647.33吨水泥未实际完成供应，每吨净利润为75.24元，即华为公司按照原协议的分成可得利益应为730余万元；第二份协议中振才公司承诺提供交易机会使得华为公司预期可得利润亦超高上述损失金额。一审法院综合考虑两份协议履行情况，当事人过错程度以及预期可得利润等因素，酌定由振才公司承担违约损失赔偿4950000元，并未超过合理范畴。综上所述，上诉人振才公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77880元，由上诉人江苏振才实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年六月八日法官助理 沈佩仪书 记 员 周媛媛