新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新42民终678号 上诉人（原审原告）：阿迪拉·玛哈沙提，女，1997年1月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 被上诉人（原审被告）：乌苏市元大琴行，住所地乌苏市长征东路南侧（海河西路163号）。 负责人：陈梅，女，1983年9月24日出生，乌苏市元大琴行经营者，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人阿迪拉·玛哈沙提因与被上诉人乌苏市元大琴行劳动争议一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初2660号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 阿迪拉·玛哈沙提的上诉请求：撤销原审裁定，依法改判确认上诉人的母亲与被上诉人乌苏市元大琴行之间存在劳动关系。事实和理由：原审裁定认定事实不清，适用法律错误，导致做出错误的裁定，没有保护上诉人的合法权益。上诉人母亲从2018年6月至2019年6月4日期间一直在被上诉人处上班，职务为保安。一年中被上诉人每月给上诉人母亲发放工资，虽然双方没有签订劳动合同，但双方确实存在事实劳动关系。2018年12月13日双方签订了安全责任书一份，该责任书第二条第4款中明确了上诉人母亲每天在单位工作到23点下班。除此之外一审审理时上诉人提交的视频证据中也能证实2019年6月4日上诉人母亲在被上诉人处工作到20点24分07秒时，在擦完桌子坐下时发病，当时被上诉人负责人陈梅也在场，在场人员呼叫了120急救车，急救人员将上诉人母亲带去医院抢救，上诉人母亲经抢救无效死亡。一审开庭审理时，被上诉人出具了一张元大琴行门面照片，想以此证明上诉人母亲与其他两家有劳动关系，被上诉人是想推卸责任，一审仅凭照片认定上诉人起诉时遗漏了重要当事人错误，上诉人母亲仅与被上诉人有事实劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动者死亡的，由其近亲属或代理人参加仲裁活动，上诉人是《继承法》所规定的合法继承人，上诉人母亲死亡后，虽然其劳动仲裁权利能力和行为能力随之消失，不能参加仲裁活动，但其权利可由其近亲属或者代理人代为行使，包括申请仲裁等一系列参与仲裁全过程的活动。一审应当确认双方是否存在劳动关系，而不是直接让上诉人申请工伤认定。 被上诉人乌苏市元大琴行辩称，一审裁定完全正确。一、本案是确认劳动关系纠纷，劳动关系应当是劳动者本人提出，本案中上诉人的母亲已去世，不应该由其继承人认定劳动关系；二、根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。如上诉人认为其母亲属于工亡，应当向劳动行政部门申请认定是否是工亡。劳动行政部门在认定的程序中可以直接认定是否存在劳动关系；三、上诉人母亲的雇用费用是三家支付的，每月是2000元，三家每家666元，被上诉人就每月666元支付给了古丽米拉。古丽米拉工作8小时外，因为其他两家还培训，这两家另行与古丽米拉商量的是8小时之外的保安服务，另外两家每月各增加150元，8小时之外的保安服务与被上诉人人无关，上诉人只提供了被上诉人的微信付款记录。综上，请求二审驳回上诉，维持原裁定。 阿迪拉·玛哈沙提一审的诉讼请求：1﹒依法判令确认原告母亲古丽米拉与被告之间存在劳动关系；2﹒本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月，原告母亲古丽米拉在被告处从事保安工作，负责出入登记、打扫卫生，在岗8小时。2019年6月4日20时许，原告母亲在上班期间，突发疾病，由被告送往乌苏市人民医院，经抢救无效死亡。现因原告就其母亲与被告之间是否存在劳动关系问题发生争议，原告即向一审法院起诉。另查明，1﹒根据原告提供的微信转账显示，被告每月向原告母亲古丽米拉发放工资667元。2﹒原告母亲从事的岗位在一楼楼门处，该楼内包括被告在内有三家个体在经营。一审认为，根据有关法律规定，1﹒用人单位与劳动者之间因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议受案范围，而确认劳动关系本质上是对双方是否存在具有人身依附性的身份关系作出认定，由于本案中的劳动者已经死亡，其在劳动关系中享有的人身权利依法不能被继承，故阿迪拉·玛哈沙提不具备提起本案诉讼的主体资格。给原告母亲古丽米拉发放工资的并非被告一家，原告起诉时遗漏了重要当事人。2﹒根据最高人民法院相关答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，确认劳动关系诉讼并非劳动行政部门受理劳动者工伤认定申请的前置程序，工伤（亡）人员的近亲属依法可以直接向用人单位所在地的劳动行政部门提出工伤认定申请。工伤保险条例规定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地劳动行政部门提出工伤认定申请。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。裁定：驳回原告阿迪拉·玛哈沙提的起诉。 本院经审理查明，2019年9月17日，上诉人阿迪拉·玛哈沙提向乌苏市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，乌苏市劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字（2019）27号不予受理通知书，认为上诉人阿迪拉·玛哈沙提的申请不符合受理条件，决定不予受理，理由为第八项“其他”。同时，该不予受理通知书符注，如申请人不服第八项理由的不予受理的，可以在收到通知之日起十五日内向人民法院提起诉讼。认定的依据为原审案卷中的不予受理通知书。 本案的争议焦点为：是否应当驳回上诉人阿迪拉·玛哈沙提的起诉？ 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条的规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”该条明确规定了劳动者死亡的，其近亲属或者代理人可以参加仲裁活动。上诉人阿迪拉·玛哈沙提系死者古丽米拉的近亲属，其可以根据以上法律规定参加仲裁活动。本案中，上诉人阿迪拉·玛哈沙提已经向乌苏市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，乌苏市劳动人事争议仲裁委员会也出具了不予受理通知书，并注明此不予受理通知书可以在收到之日起十五日内向人民法院提起诉讼。以上事实足以说明虽然劳动者死亡，其近亲属可以作为诉讼主体请求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，原审以劳动者死亡，上诉人不具有主体资格为由驳回其起诉错误；其次，原审以给上诉人母亲发放工资的并非被上诉人一家，上诉人起诉时遗漏了重要当事人为由驳回上诉人起诉无事实和法律依据，因为该理由不是法律规定应当驳回起诉的理由；最后，虽然根据最高人民法院相关答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。但当事人有选择的权利，其可以选择直接向劳动行政部门认定工伤，也可以选择向劳动仲裁部门申请确认劳动关系。本案中的上诉人阿迪拉·玛哈沙提已经选择了仲裁，且仲裁部门也出具了不予受理通知书，根据该不予受理通知书的规定，其有权向人民法院提起诉讼。一审以最高人民法院相关答复要求其向劳动行政部门提出工伤认定申请为由驳回上诉人阿迪拉·玛哈沙提的起诉错误。 综上，一审驳回上诉人阿迪拉·玛哈沙提的起诉错误，本案依法应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销乌苏市人民法院（2019）新4202民初2660号民事裁定； 二、本案指令乌苏市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 潘  宏 审判员 滕 媛 媛 审判员 艾山古丽 二〇二〇年六月十五日 书记员 昂  草