湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再23号上诉人（原审被告、再审申请人）：黄望桂，男，1970年12月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告、被申请人）：曹四新，男，1970年9月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。法定代理人：曹强（曹四新之子），男，1995年9月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市经开区。委托诉讼代理人：沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。原审被告：周围，男，1973年11月3日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人黄望桂因与被上诉人曹四新、原审被告周围提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄望桂，被上诉人曹四新的法定代表人曹强及委托诉讼代理人沈辉到庭参加诉讼，原审被告周围未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄望桂上诉请求：撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民再8号民事判决，依法改判驳回曹四新对黄望桂的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人是应周围的要求，介绍曹某为其带劳力施工，在本案中仅仅是介绍人，一审法院在没有合法有效证据证明的情况下，以“高度盖然性”认定上诉人为承包人，没有事实和法律依据，明显错误；2、曹四新居住在岳阳楼区，属农村户口，在原审中其没有向法庭提交在城镇居住生活的证据，应以农村居民标准计算残疾赔偿金，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金不符合法律规定。曹四新辩称，从证人的初始证言及电话录音，均能证明黄望桂是承包人，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。周围未到庭陈述意见。曹四新向一审法院原审起诉请求：1.判令周围、黄望桂赔偿曹四新各项损失657705元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院原审认定事实：2012年7月，周围欲在张武龙原有的两层房屋上加建第三层，并将建房工程发包给黄望桂（没有证据证明其具有建筑资质），黄望桂雇佣曹四新等人到该工地建房。7月15日上午，曹四新第一天去上班，他和另一个工人负责装楼梯，二人要求打横档、撑斜撑、竖撑后再装楼梯，黄望桂为赶进度要求只打一根竖撑就开始装楼梯。曹四新等人依黄望桂指令施工，装到第二级的时候楼梯垮塌，曹四新从二楼预制板摔到一楼受伤。曹四新受伤后即被送往岳阳广济医院住院治疗，2012年8月27日出院，住院治疗43天，诊断为急性闭合性颅脑损伤和全身多处软组织挫伤，行左颞顶部颅内血肿清除术和去骨瓣减压术等治疗；出院医嘱术后6个月行修补术等。2014年1月21日至23日，曹四新第二次到岳阳广济医院住院治疗2天，诊断为左颞顶部硬膜下积液，出院医嘱注意休息、加强营养、定期复查、不适随诊。2014年4月13日至5月5日，曹四新第三次到岳阳广济医院住院治疗15天，行右侧颞顶部颅骨修补术及左侧额颞部硬膜下积液钻孔引流术。出院医嘱：注意休息，控制饮食，坚持复查，不适随诊。曹四新自称在广济医院治疗期间的医疗费票据遗失，医药费合计约13万元，两被告垫付约3、4万元，但具体金额不详。2016年11月11日，经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定，曹四新脑外伤后精神障碍重度，智力智商值为46，其所受重型颅脑损伤伴脑外伤后精神障碍被评定为七级伤残；建议前段医疗费凭票审定，出院后四个月安排护理一人。曹四新为此支付智力检测和鉴定费共计1673元。曹四新受伤前在城镇做泥工多年，其父曹道满出生于1942年7月6日，被扶养年限为6年，其母姜东玉出生于1945年11月5日，被扶养年限为9年（从评残起算）。曹道满和姜东玉均为农村居民，由曹四新等5名子女共同抚养。一审法院原审认为，周围、黄望桂缺席本案审理，视为对自身诉讼权利的放弃。曹四新受雇于黄望桂从事建筑施工，黄望桂作为劳务接受方发出错误施工指令致使曹四新在提供劳务过程中摔伤，对曹四新摔伤具有主要过错，应对曹四新损失承担主要赔偿责任。曹四新从事泥工工作多年，明知黄望桂发出的施工指令有误仍依指令施工，自身亦具有一定过错，应自行承担部分损失。一审法院酌情认定黄望桂应承担70%的赔偿责任，曹四新自负30%的责任。周围将建筑工程发包给没有建筑资质和安全生产条件的黄望桂，应与其承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，曹四新损失范围和标准为：1.前期医疗费，因曹四新未提交任何证据证明医疗费数额，被告垫付金额亦无法确定，本案对医疗费不予处理；2.住院伙食补助费3600元（60元/天×60天）；3.营养费，因无相关医嘱，不予支持；4.交通费，结合原告治疗情况酌情认定600元；5.护理费20955.95元（42494元/年÷365天×180天，护理时间为住院时间与建议护理期之和）；6.误工费79708.11元（原告主张误工期限1550天过长，其第一次出院医嘱为6个月后行颅骨修补术，但实际于19个月后才实施；原告2014年5月5日出院，2016年11月才进行伤残鉴定，治疗及鉴定的时间间隔均过长，误工期限应予核减。酌情认定计至最后一次出院止，即660天。44081元/年÷365天×660天）；7.伤残赔偿金230704元（28838元/年×20年×40%）；8.被扶养人生活费11629元（9691元/年×15年×40%÷5）；9.鉴定费，凭票认定1673元；10.精神损害抚慰金，不考虑过错大小的情况下酌情认定20000元。曹四新上述经济损失共计368870.06元，应由周围和黄望桂连带赔偿258209.04元，其余损失由曹四新自行承担。一审法院原审判决：一、周围、黄望桂连带赔偿原告曹四新经济损失258209.04元。上述应当支付的款项，限当事人在本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回曹四新的其他诉讼请求。本案案件受理费10300元，由周围、黄望桂共同负担7000元，曹四新负担3300元。黄望桂不服一审法院原审判决，向一审法院申请再审，请求：撤销一审法院原审判决黄望桂连带赔偿258209.04元的部分。一审法院再审认定事实，再审中，黄望桂提出对调查笔录中“易某”、“何某”签名字样上所按手印是否为证人易某、何某本人所按手印进行司法鉴定，两证人也同意配合鉴定。一审法院向鉴定机构移送黄望桂提出的鉴定申请后，通知其在9月6日带两位证人到相关鉴定机构现场按印指纹。后鉴定机构反馈当日当事人没有到场按印指纹。因无法获得必要的鉴定材料指纹样本，一审法院决定终结本次对外委托，终结鉴定。一审法院再审对有争议的证据和事实认定如下：关于再审申请人黄望桂提供的周围的书面自述材料和电话录音，因周围明知本案诉讼，但拒不到庭配合法院进一步查明事实，无法落实其真实性，且与2012年曹强对周围的通话录音情况不一致，不予采信。再审庭审时，二位证人否认调查笔录上的签名和手印，并坚称可以做司法鉴定识别。但在移送申请司法鉴定之后，又无正当理由拒不到场配合鉴定，导致无法获得必要的指纹样本而终结鉴定。故应采信两份调查笔录上证人的签字和手印的真实性。2012年两证人接受律师调查时距离事情发生不久，且原审中易某出庭作证，反映的事实应当具有较高可信度，即现场是黄望桂在指挥，出事是因为没有立横撑。对于两位证人向黄望桂提供的自述材料和二人在再审中出庭作证的证言，结合事发当年曹四新的家人与周围、黄望桂的谈话录音等其他证据材料综合认定，其中能够相互印证的部分予以采信。周围与曹强的通话录音反映，周围做屋是“喊”的黄望桂，黄望桂要曹四新等不搭挑，黄望桂有15%的责任……，按通常理解，被“喊来”的人，应是与这个业务发生关系的，要么喊来做事的，要么喊来承包工程的。且黄望桂在现场指挥，其在案涉房屋建设中的身份应当不是介绍人（再审庭审中黄望桂陈述其职业是“搞基建”）。虽然没有直接证据证明周围与黄望桂之间的法律关系，但是综合现有证据，黄望桂是承包人这一事实，具有高度盖然性。因此，根据再审采信的证据和当事人的陈述，再审认定的事实与原审一致。一审法院再审认为，本案争议的焦点问题是：黄望桂是否应当与周围承担连带赔偿责任？曹四新受雇于黄望桂从事建筑施工，黄望桂作为劳务接受方发出错误施工指令致使曹四新在提供劳务过程中摔伤，对曹四新摔伤具有主要过错，应对其损失承担主要赔偿责任。曹四新从事泥工工作多年，明知黄望桂发出的施工指令有误仍依指令施工，自身亦具有一定过错，应自行承担部分损失。原审酌情认定黄望桂应承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任恰当。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动必须取得相应的资质，但“农民自建低层住宅”除外。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，农民自建低层住宅是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案中，周围是在二层房屋之上再加建第三层，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当受建筑法的调整，施工方仍应该具备相应资质。周围将建筑工程发包给不具备施工资质的黄望桂，应承担连带赔偿责任。关于曹某受伤所致的经济损失等证据，黄望桂没有异议，周围在原审判决后也未提出上诉，故一审法院再审对原判查明认定的曹四新的各项经济损失共计368870.06元，予以确认，由周围和黄望桂连带赔偿70%的损失258209.04元。再审申请人黄望桂提出的免除其连带赔偿责任的主张，理由不成立，一审法院再审不予支持。周围经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃举证、质证、进行辩论、请求调解等应诉权利，不影响本案缺席判决。一审法院再审判决：维持本院（2016）湘0602民初4921号民事判决。案件受理费10300元，由周围、黄望桂共同负担7000元，曹四新负担3300元。本院二审期间，上诉人黄望桂申请证人曹某出庭作证，拟证明黄望桂并非涉案工程的承包人。证人曹某在庭审时陈述：“黄总让我喊几个人做事，我就喊了我弟弟他们几个，做事都是房东直接交待的，工资也是房东周围支付的。一审时的证词并不是事实，我认为黄望桂不是包工头。”曹某质证认为证人证言达不到其证明目的。本院对该证据的真实性、合法性、关联性结合庭审查明的其他事实再综合予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院再审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是黄望桂是否系涉案房屋的承包人，应否承担曹四新损失的赔偿责任。从庭审查明的情况看，涉案房屋施工双方未签订承包合同，现无书面证据证明周围将涉案房屋工程承包给了黄望桂，虽然原审时两位证人出具证词陈述黄望桂系承包人，但两人在本案原审法院再审时又出庭作证称两份笔录并非其真实意思表示，对两份笔录证词予以了否认，同时周围与曹强的通话录音中虽有做屋是“喊”得黄望桂的陈述，但“喊”黄望桂也并不能直接理解为是喊黄望桂来承包涉案房屋施工的，结合本院庭审中证人曹某的证言，曹四新及其他人员均是由曹某叫过去的，现场工作是由房东周围直接安排布置，工钱也是周围直接支付，这与原审认定黄望桂系承包人明显不相符合，因此原审认定黄望桂系承包人并承担赔偿责任还缺乏证据证明，本院依法予以纠正。曹四新因涉案房屋施工受到伤害的损失应当由房主周围承担，原审按照各方过错划分责任比例并无不当，按照城镇标准计算的损失数额亦正确，本院予以确认。综上所述，黄望桂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审法院认定事实不当，裁判结果不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4921号民事判决及湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民再8号民事判决；二、由周围赔偿曹四新经济损失258209.04元。上述应当支付的款项，限当事人在本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曹四新的其他诉讼请求。一审案件受理费10300元，由周围负担7000元，曹四新负担3300元；二审案件受理费10300元，由周围负担。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二〇年六月十六日书记员  夏明宇