四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终347号 上诉人（原审被告）：罗国强，男，1956年1月29日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人（原审被告）：张德军，男，1952年2月10日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人（原审被告）：谢顺平，男，1981年1月25日出生，汉族，住四川省营山县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张勇攀，四川超跃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐荣九，男，1966年2月16日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：高斌，四川品贤律师事务所律师。 上诉人罗国强、张德军、谢顺平因与被上诉人唐荣九劳务合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2019)川1823民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗国强、张德军、谢顺平上诉请求：一、依法撤销四川省汉源县人民法院作出的（2019）川1823民初1840号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审案件诉讼费用由唐荣九承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。《结算清单》存在漏算情形，不能作为最终的结算依据。2015年8月10日，罗国强与唐荣九就汉源县城滨湖景观湖堤土石方爆破工程签订了《爆破开挖劳务合同》，约定了承包方式、单价、结算、计量方式，在合同中特别约定了：“斗山500型钩机进出场费及租金全部由唐荣九负责支付，与甲方无关。”其后，由四川华远建设工程有限公司项目部租赁余斌的斗山500型钩机一台配合唐荣九爆破班组施工，应项目部申请，四川华远公司将钩机租赁费66万元分两次转入余斌在中国工商银行股份有限公司武胜人民南路支行的银行账户。转款时间分别是2016年9月9日35万元，2017年1月12日31万元。爆破施工过程中，因四川铁汉旅游开发有限公司需要填埋湖坡，在唐荣九爆破班组总完成的爆破的86.2万方中购买了4.5万方的土石方并将爆破款18万元直接支付给了唐荣九班组。2017年1月24日，罗国强、张德军、谢顺平在项目部临时性对唐荣九爆破班组的工程量进行统计并出具了《结算清单》，因为在统计时漏算了这二笔费用，故多次要求唐荣九来项目部重新结算。但唐荣九不尊重客观事实，径行向人民法院提起诉讼，要求支付80.8万元的劳务费并承担利息。在一审过程中，罗国强、张德军、谢顺平多次提及到《结算清单》只是临时性统计，且存在错算漏算情形，并提交了相应的证据予以证明，但一审法院忽略这些关键证据，以罗国强、张德军、谢顺平没有提起反诉、证据不充分为由，建议另案主张，断然否定该部分事实，作出了对罗国强、张德军、谢顺平不利的判决。综上，一审判决认定事实不清，敬请二审法院在查明事实的基础上依法裁判。 唐荣九辩称：一、罗国强、张德军、谢顺平的上诉请求不应得到二审法院的支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正公平，请求驳回上诉，维持原判。二、罗国强、张德军、谢顺平的上诉理由均不属实。1.罗国强、张德军、谢顺平与唐荣九于2017年1月24日签订的结算清单不是临时统计，结算后直到2019年唐荣九向人民法院起诉，罗国强、张德军、谢顺平从未提起过有漏列结算的事实。2.华远公司支付余斌的机械租赁费与本案没有关联性。3.一审法院多次开庭审理，罗国强、张德军、谢顺平从未提交任何证据证明结算清单不属于最终结算。 唐荣九向一审法院起诉请求：判决罗国强、张德军、谢顺平共同支付唐荣九劳务酬金人民币808000元，并从2017年2月25日起，以年利率6%的标准计付利息至款清为止。 一审法院认定事实：2015年8月10日，唐荣九与罗国强签订爆破开挖劳务合同，主要约定：1.甲方罗国强，乙方唐荣九；2.甲方将汉源县城滨湖景观湖堤工程后坡料场土石方开挖爆破承包给乙方进行爆破施工；工作内容：完成土石方开挖爆破的全部工程内容；3.承包方式：采用包工包料机具的方式；4.承包单价：综合单价包干每立方米4元，此综合单价是乙方完成甲方的土石方爆破开挖所有的工作内容，此综合单价在合同履行期间不因市场行情的变化而调整，并且己考虑停工、窝工等所有不可预见风险，包括完成合同约定的工作内容的所有材料费及保管费、机械费及进出场费和安拆费、所有人工费、节日加班费、夜班赶工补贴等；5.结算方式：每月按工程量的百分之八十支付给乙方，工程完工后余款一个月内付清；6.计量方式：已施工现场实际收方为准；甲方拨付工程款后5个工作日内拨付给乙方；甲乙双方签订劳务合同后，乙方应保证甲方每月应完成所需土石方爆破填筑工程量，甲方配合乙方做好机械的油料供应、炸药供应，协调配合各方协作关系；7.每月25日计量计算，次月底前付款，如甲方不按时按量支付乙方工程款，所造成的工程一切经济损失由甲、乙双方协商解决；8.斗山500型钩机进、出场费及租金全部由乙方负责支付，与甲方无关。2017年1月24日，罗国强、张德军、谢顺平共同向唐荣九出具结算清单，载明：汉源县城滨湖景观湖堤一期工程放炮工程量86.2万方（大写捌拾陆万贰仟立方米）属实，单价每立方肆元整计价；另加三号取料点排危杨波用炸药款叁万贰仟元整，此款叁万贰仟元整在杨波的排危工程款中扣减；从2015年10月12日进场至2017年1月公司共给中鼎爆破打炸药款277万（贰佰柒拾柒万元），86.2万方×4元/立方米=344.8万元-277万元（炸药款）=67.8万元-17.2万元（其中民工工资10.2万元、借支7万元）=50.6万元；2015年进场时给项目部打款20万元（贰拾万元），2015年10月前箱涵工程应收款7万元（柒万元）；应收款：50.6万+20万+7万+3.2万=80.8万元（捌拾万捌仟元）。唐荣九催索此款未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，唐荣九以要求罗国强、张德军、谢顺平支付劳务酬金为由提起诉讼，与罗国强、张德军、谢顺平之间不是因为建设工程施工合同发生纠纷，因此本案的案由应当由建设工程施工合同纠纷变更为劳务合同纠纷。本案中，唐荣九虽然没有与张德军、谢顺平签订爆破开挖劳务合同，但结合罗国强、张德军、谢顺平共同向唐荣九出具结算清单等案件实际情况，一审法院依法认定唐荣九主张的劳务酬金系罗国强、张德军、谢顺平共同所欠，故对唐荣九要求罗国强、张德军、谢顺平共同支付劳务酬金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。唐荣九要求罗国强、张德军、谢顺平支付利息的诉讼请求，因双方对逾期付款利息无约定，故对该诉讼请求，一审法院依法不予支持。谢顺平、张德军提出本案谢顺平、张德军和唐荣九并无合同关系，不是本案适格被告的答辩意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院依法不予采纳；罗国强、张德军、谢顺平提出垫付了爆破款、钩机租赁费的答辩意见，因其未提出反诉，亦未举出充足的证据予以证明，在本案中一审法院依法不作处理，可另行主张权利。张德军经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案唐荣九主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、反驳、抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由罗国强、张德军、谢顺平在判决生效后十日内给付唐荣九劳务酬金808000元；二、驳回唐荣九的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11880元，减半收取5940元，由罗国强、张德军、谢顺平承担。 二审中，罗国强、张德军、谢顺平向本院提交了两组证据，并申请证人肖某、任某出庭作证。第一组证据，四川明清工程咨询有限公司出具的证明一份，拟证明四川明清工程咨询有限公司是案涉工程的监理单位，四川华远建设工程有限公司是案涉工程的中标施工单位，谢顺平是案涉工程的现场负责人，租赁余斌“斗山500”型钩机用于配合爆破施工；第二组证据，汉源县城滨湖景观湖堤工程一期二标段工程材料及人工费用统计表3页，拟证明支付给余斌钩机费用66万元；证人肖某的证言，拟证明由四川铁汉旅游开发有限公司转款18万元给唐荣九；证人任某的证言，拟证明案涉结算清单形成过程及是否经过核实。 唐荣九质证称：第一组证据与本案没有关联性，仅能证明案涉工程使用了余斌的挖机，但不能证明该挖机用在唐荣九承包的劳务中，且真实性存疑；对第二组证据的真实性、合法性均不予认可，该组证据在一审中未提交，二审提交不属于新证据，且该证据没有公司加盖的印章，不能证明谢顺平是工程的实际负责人；两位证人在一审都可以出庭作证，但是都没有出庭，二审出庭作证不能作为二审新证据，肖某的证言与本案没有关联性，任某的身份是罗国强、张德军、谢顺平雇请的员工，证明内容的真实性应不予认可。 本院认为，第一组、第二组证据不能证明所租赁的余斌的钩机用于本案唐荣九所提供劳务的工程中，不能达到罗国强、张德军、谢顺平的证明目的，本院不予采信。证人肖某的证言仅能证明四川铁汉旅游开发有限公司向案外人苟于明转款180000元的事实，不能达到罗国强、张德军、谢顺平的证明目的，本院不予采信。任某系罗国强、张德军、谢顺平雇请的员工，其证言无其他的证据予以佐证，本院亦不予采信。 唐荣九在二审中未提交证据。 二审另查明，四川铁汉旅游开发有限公司员工肖某于2017年6月6日向苟于明转款180000元。唐荣九庭审中陈述在案涉土石方开挖爆破工程中未使用过斗山500型钩机。罗国强在二审询问中陈述对结算清单中载明的方量和各项费用无异议，只是认为应当扣减的费用没有扣减。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为是否应该在结算金额中扣除“斗山500型”钩机租赁费660000元以及四川铁汉旅游开发有限公司代付的180000元。案涉结算清单明确载明了完成的工程量、各项应收应扣款及欠付款数额，涉及的各项目计算清楚，罗国强、张德军、谢顺平均在结算清单上面分别签字，且双方在庭审中对清单记载的各项数据没有异议，故该结算清单能证明本案欠款的基本事实，可以作为双方之间劳务费用的结算依据。罗国强、张德军、谢顺平在一、二审中主张应当在结算金额中扣除支付余斌的钩机租赁费660000元以及四川铁汉旅游开发有限公司代付的180000元款项，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，罗国强、张德军、谢顺平应当提供相应的证据证明应当在唐荣九的结算金额中扣除以上两笔费用。本案中，双方当事人虽然在签订的合同中约定了斗山500型钩机进、出场费及租金全部由唐荣九负责支付，但罗国强、张德军、谢顺平并未提供证据证明租赁余斌的“斗山500型”钩机是用于唐荣九所提供劳务的汉源县城滨湖景观湖堤工程土石方开挖爆破项目，唐荣九也不认可余斌的“斗山500型”钩机用于其承包的工程中，且依据罗国强、张德军、谢顺平提供的证据，660000元的斗山500型钩机租赁费在双方结算前已经支付，按照双方的合同约定，如此大笔的费用在结算清单中没有扣除不符合常理，故现有证据不足以证明应当在唐荣九的劳务费用中扣除660000元钩机租赁费。依据二审庭审查明的事实，四川铁汉旅游开发有限公司代付的180000元系支付给案外人苟于明，苟于明不是案涉合同的当事人，故不能证明该180000元款项已经支付唐荣九，罗国强、张德军、谢顺平主张应当扣除该180000元无相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。罗国强、张德军、谢顺平主张应当在唐荣九的结算金额中扣除660000元钩机租赁费以及四川铁汉旅游开发有限公司代付的180000元的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，罗国强、张德军、谢顺平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11880元，由上诉人罗国强、张德军、谢顺平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年六月十一日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕