湖南省长沙市岳麓区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0104刑初372号公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。被告人刘会先，男，1976年8月21日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无职业，住江西省上饶市余干县。因本案于2020年1月4日被长沙市公安局岳麓分局刑事拘留，2020年2月11日被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人武少华、刘雨欣，湖南吟正律师事务所律师。长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉〔2020〕299号起诉书指控被告人刘会先犯非法经营罪，于2020年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员周萃出庭支持公诉，被告人刘会先及其辩护人武少华、刘雨欣到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:自2019年9月开始，被告人刘会先在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从上线人员（身份不详）处购进卷烟，并予以非法销售牟利。被告人刘会先租赁岳麓区两处仓库用于储存卷烟。现已查明的销售金额达人民币38330元，具体情况如下：1、2019年9月25日，被告人刘会先将13条黄色芙蓉王（硬）（100元／条）、2条和天下（400元／条）、3条中华（硬）（130元／条）、3条中华（软）（130元／条）销售给在长沙市雨花区经营星湛食品商行的曹某，销售金额为人民币2880元。曹某将购进的卷烟通过零售的方式出售，尚未销售的1条中华（硬）、1条中华（软）已被烟草专卖局扣押。2、2019年12月底，被告人刘会先前往长沙市雨花区圭塘街道大塘村新怡园酒店一楼1号铺佰昂联百货商行Ａ02铺面阳光酒庄推销假烟。12月17日，李某向刘会先支付定金人民币3800元。12月31日晚，刘会先驾车将35条黄色芙蓉王（硬）、25条和天下运送至李某的店铺。李某通过支付宝将剩余的货款人民币14350元转账给刘会先。3、2019年12月12日，被告人刘会先将10条软中华以100元／条的价格销售给在长沙市雨花区湘府东路80号复地活力广场1092号经营国窖1573店的吴某，吴某通过现金方式支付货款人民币1100元。4、2019年12月29日，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王以90元/条的价格销售给长沙市望城区普瑞大道金桥大汉华美达酒店一楼皇冠精品超市的周建明，周建明现金付款人民币4500元。2019年12月31日晚，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王（90元/条）、20条和天下（360元/条）销售给周建明，周建明现金付款人民币11700元。2020年1月3日22时许，长沙市望城区烟草专卖局行政执法人员联合公安民警对被告人刘会先租赁的两个仓库进行现场检查，在岳麓区仓库中查扣白沙和天下80条、中华（硬）208条、中华（软）123条、芙蓉王（硬）1732条、烫板机器1台。经湖南省烟草质量监督检测站抽样检验，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据实际销售价格计算，上述查扣卷烟的价值为人民币242660元。2020年1月4日，被告人刘会先经公安机关传唤到案，到案后如实供述犯罪事实。公诉机关就起诉指控的事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人刘会先违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且其经营的卷烟系假冒他人注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人刘会先辩称，其是“乐逍遥烟酒商行”的实际经营者，安排其儿子刘某办理了烟草专卖零售许可证，不是无证销售；对指控的其余事实基本上无异议。辩护人提出的辩护意见是：被告人刘会先系“乐逍遥烟酒商行”的主要经营者，以其儿子刘某名义办理了烟草专卖零售许可证，在犯罪期间系有证经营；送货上门与店内零售是该类烟酒行的常见经营模式，屯放涉案假烟的杂物间和仓库是烟酒行的后备仓库，并非纯粹为了销售假烟而租赁；被告人的行为构成销售伪劣产品罪，且系未遂，不构成非法经营罪；被告人具有坦白情节，系初犯、偶犯，已经退缴了全部赃款。请求法庭对被告人刘会先从轻、减轻处罚。为支持上述辩护意见，辩护人向法庭提交了刘某、刘华先、刘超、杨艳、曾辉出具的情况说明，长沙市岳麓区乐逍遥烟酒商行营业执照，烟草专卖零售许可证及长沙市烟草专卖局专卖管理科出具的《证明》，刘超食品店场地租赁合同书等证据。经审理查明：被告人刘会先与刘某系父子关系，自2019年4月开始共同经营位于长沙市岳麓区观沙国际（光明Ｅ城）Ｅ7栋101-1号的“乐逍遥烟酒商行”，并以刘某的名义办理了烟草专卖零售许可证。自2019年9月开始，被告人刘会先从上线人员（身份不详）处购进伪劣卷烟，并予以非法销售牟利。被告人刘会先以租赁的岳麓区两处仓库储存卷烟。现已查明的非法销售金额为人民币38330元，具体情况如下：1、2019年9月25日，被告人刘会先将13条黄色芙蓉王（硬）（100元／条）、2条和天下（400元／条）、3条中华（硬）（130元／条）、3条中华（软）（130元／条）销售给在长沙市雨花区经营星湛食品商行的曹某，销售金额为人民币2880元。曹某将购进的卷烟通过零售的方式出售，尚未销售的1条中华（硬）、1条中华（软）已被烟草专卖局扣押。2、2019年12月底，被告人刘会先前往长沙市雨花区圭塘街道大塘村新怡园酒店一楼1号铺佰昂联百货商行Ａ02铺面阳光酒庄推销假烟。12月17日，李某向刘会先支付定金人民币3800元。12月31日晚，刘会先驾车将35条黄色芙蓉王（硬）、25条和天下运送至李某的店铺。李某通过支付宝将剩余的货款人民币14350元转账给刘会先。3、2019年12月12日，被告人刘会先将10条软中华以100元／条的价格销售给在长沙市雨花区湘府东路80号复地活力广场1092号经营国窖1573店的吴某，吴某通过现金方式支付货款人民币1100元。4、2019年12月29日，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王以90元/条的价格销售给长沙市望城区普瑞大道金桥大汉华美达酒店一楼皇冠精品超市的周建明，周建明现金付款人民币4500元。2019年12月31日晚，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王（90元/条）、20条和天下（360元/条）销售给周建明，周建明现金付款人民币11700元。2020年1月3日22时许，长沙市望城区烟草专卖局行政执法人员联合公安民警对被告人刘会先租赁的两个仓库进行现场检查，在岳麓区仓库中查扣白沙和天下80条、中华（硬）208条、中华（软）123条、芙蓉王（硬）1732条、烫板机器1台。经湖南省烟草质量监督检测站抽样检验，上述查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据实际销售价格计算，上述查扣卷烟的货值金额为人民币242660元。2020年1月4日，被告人刘会先经公安机关传唤到案，到案后如实供述犯罪事实。另查明，在本案审理过程中，被告人刘会先的家属代其退缴违法所得人民币38330元。上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实,本院予以确认:1.常住人口基本信息证明：被告人刘会先的个人身份情况。2.到案经过证明：2020年1月4日，长沙市望城区烟草专卖局将被告人刘会先移送公安机关，并随案移交假冒和天下香烟80条、中华硬208条、中华软123条、芙蓉王（硬）1732条。3.假烟照片证明：从李某处查扣的18条黄色芙蓉王（硬）、11条和天下卷烟，从吴某处查扣的3条软中华卷烟的情况。4.微信聊天记录、支付宝付款截屏照片证明：被告人刘会先与李某、吴某联系售卖假烟，并收取货款的情况。5.扣押决定书、扣押物品文件清单证明：长沙市公安局岳麓分局从刘会先处扣押白沙和天下80条、中华（硬）208条、中华（软）123条、芙蓉王（硬）1732条、烫板机器1台；从吴某处扣押3条中华（软）。6.现场照片证明:公安机关从被告人刘会先的两处仓库查获卷烟的情况以及其使用车辆、包装工具的情况。7.勘验检查笔录证明:2020年1月3日22时许，长沙市望城区烟草专卖局行政执法人员联合公安执法人员对长沙市望城区银杉路银星小区A7栋一仓库进行检查，查扣4个品种，1690条卷烟，其中：芙蓉王（硬）1450条、中华（硬）150条、中华（软）50条、白沙和天下40条。该批卷烟包装劣质、图案粗糙、文字模糊，当事人无法提供合法凭证。执法人员依法对该经营场所、涉案卷烟进行拍照取证，现场封存。8.卷烟暂存保管说明证明：从刘会先处查扣的卷烟由公安机关扣押，委托望城区烟草专卖局保管。9.辨认笔录证明：张某辨认出被告人刘会先系租赁其房子的男子；周某、李某、曹某均辨认出被告人刘会先男子系向其销售假烟的男子。10.长沙市岳麓区乐逍遥烟酒商行营业执照证明：该烟酒商行的经营者是刘某，登记时间为2019年4月24日，经营范围包括烟草制品零售。11.常住人口登记卡、刘某的身份证复印件证明：被告人刘会先与刘某系父子关系。12.烟草零售许可证复印件及长沙市望城区烟草局出具的《证明》证明：长沙市岳麓区乐逍遥烟酒商行以刘某的名义办理了烟草零售许可证，发证日期2019年4月29日，于2020年4月申请歇业。13.长沙市岳麓区好又多超市、刘超出具的情况说明及场地租赁合同书，证明2019年2月，刘超将长沙市岳麓区好又多超市内的烟酒专柜租赁给刘某经营，租赁期为一年，2020年1月底办理了退租手续。14.证人刘某的证言证明：刘某系被告人刘会先的儿子，长沙市岳麓区乐逍遥烟酒商行的实际经营者是刘会先，以刘某的名义申请的烟草零售许可证。刘某于2019年10月离开长沙回江西老家，刘会先在长沙打理烟酒店。2020年年初刘某在刘会先被抓后将烟草零售许可证注销。15.证人屈某（长沙市望城区烟草专卖局干部）的证言证明：2020年1月3日望城区烟草专卖局联合公安机关抓获被告人刘会先并查获大量假烟。16.证人曹某的证言证明：2019年9月25日，被告人刘会先将13条黄色芙蓉王（硬）（100元／条）、2条和天下（400元／条）、3条中华（硬）（130元／条）、3条中华（软）（130元／条）销售给在长沙市雨花区经营星湛食品商行的曹某，销售金额为2880元。曹某将购进的卷烟通过零售的方式出售，尚未销售的1条中华（硬）、1条中华（软）已被烟草专卖局扣押。17.证人李某的证言证明：2019年12月底，被告人刘会先前往长沙市雨花区圭塘街道大塘村新怡园酒店一楼1号铺佰昂联百货商行Ａ02铺面阳光酒庄推销假烟。12月17日，李某向刘会先支付定金3800元。12月31日晚刘会先驾车将35条黄色芙蓉王（硬）、25条和天下运送至李某的店铺。李某通过支付宝将剩余的货款14350元转账给刘会先。18.证人吴某的证言证明：2019年12月12日，被告人刘会先将10条软中华以100元／条的价格销售给在长沙市雨花区湘府东路80号复地活力广场1092号经营国窖1573店的吴某，吴某通过现金方式支付货款1100元。19.证人周某的证言证明：2019年12月29日，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王以90元／条的价格销售给长沙市望城区普瑞大道金桥大汉华美达酒店一楼皇冠精品超市的周建明，周建明现金付款4500元。2019年12月31日晚，被告人刘会先将50条黄色芙蓉王（90元／条）、20条和天下（360元／条）销售给周建明，周建明现金付款11700元。20.证人张某的证言证明：被告人刘会先于2019年10月向张某租赁了长沙市望城区银杉路银星小区Ａ7栋的一个小门面。21.被告人刘会先的供述和辩解证明：其对销售伪劣香烟的犯罪事实供认不讳，与公诉机关指控的事实基本一致；其系“乐逍遥烟酒商行”的实际经营者，以其儿子刘某名义办理了烟草专卖零售许可证。22.湖南省非税收入电子缴款收据证明：被告人刘会先的家属代其退缴违法所得人民币38330元。23.讯问录音录像光盘。本院认为,被告人刘会先为非法牟利，明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟仍予以销售,销售金额不满五万元，未销售货值金额达到二十万以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人刘会先销售假冒伪劣卷烟的基本事实成立，但指控罪名不当，应予以变更。经查，案发前被告人刘会先与其儿子刘某共同经营烟酒商行，并以刘某的名义申领了烟草零售许可证，取得了烟草专卖行政主管部门许可，鉴于刘会先与刘某的直系亲属关系以及家庭式经营的实际情况，刘会先售卖伪劣卷烟的行为，不宜认定为非法经营，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人刘会先到案后如实供述其罪行,系坦白，可以从轻处罚。被告人以贩卖为目的购进伪劣卷烟存放于仓库，大部分未流入市场销售即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘会先退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。对辩护人所提被告人刘会先的行为构成销售伪劣产品罪，且系未遂，有坦白情节，系初犯、偶犯，有退赃表现，可以从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三款、第五条的规定，判决如下：一、被告人刘会先犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月4日起至2021年2月3日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、在案扣押的违法所得，予以没收，上缴国库；在案扣押的伪劣卷烟，由长沙市望城区烟草专卖局依法予以处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘 林人民陪审员  刘桂香人民陪审员  王益明二〇二〇年六月二十二日书 记 员  柳 舟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条:生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二条第一、三款：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。