江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3025号上诉人（原审被告）：南京琨赢电子商务有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区游山路3号1幢。法定代表人：高建华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：南京铭朋电子商务服务有限公司，住所地南京市江北新区星火路9号软件大厦B座806-11室。法定代表人：杨扬，该公司执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘道权，江苏玖润律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王云霞，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彬，女，1985年8月23日出生，汉族，住南京沿江工业开发区。委托诉讼代理人：吴后平，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京琨赢电子商务有限公司（以下简称琨赢公司）、南京铭朋电子商务服务有限公司（以下简称铭朋公司）因与被上诉人张彬劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琨赢公司、铭朋公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判琨赢公司不予支付张彬2019年5月、2019年6月、2019年7月工资；3.改判琨赢公司不予支付张彬2018年剩余奖金及提成及张彬经济补偿金；4.由张彬承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：1.关于工资问题。张彬与铭朋公司自愿签署《2019年南京铭朋公司销售人员业绩考核管理办法》及确认单，张彬也事先承诺完成相应的业绩。该办法明确张彬预支工资为每月5000元，如果没有达到业绩，绩效工资为0元/月，故应当按照最低工资标准2020元/月计算。铭朋公司于2019年4月以《人事任命函》的形式任命张彬新的职务，根据该函张彬每月多加1500元，故张彬自2019年5月开始，其基本工资应为3520元（2020元+1500元）。根据张彬的承诺预支相对应的工资，因张彬未完成承诺业绩，故铭朋公司不应当按照6500元/月的标准支付张彬2019年5至7月9日工资。2.关于奖金及提成问题。一审依据2018年销售团队奖金分配明细作出相应认定不当。该明细系铭朋公司许国华自行制作，是发放给张彬及其他员工以便于核实，该明细也未得到铭朋公司负责人王鹏的确认。单独的分配明细不足以说明铭朋公司已经认可所谓的一期、二期奖金。根据2018年、2019年的考核办法按照销售数额的20%计算，刚好为一期的奖金。另，杨扬已经于2018年8月16日离职，张彬于2019年7月与杨扬通话时，杨扬并不了解2018年的情况，故该明细不能作为认定奖金提成的依据，张彬2018年的奖金提成不存在。3.关于经济补偿金问题。首先，双方对工资支付存在巨大争议，在法院未作出生效判决前，铭朋公司以何种方式计算工资以及是否需要支付都处于不明状态，也就不存在拖欠或者拒绝支付的主观恶意。其次，如前所述，铭朋公司已经超额支付了张彬的工资，不存在拖欠。张彬因旷工被依法辞退，故不存在支付其经济补偿金的条件。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。张彬辩称：1.本案主要争议的问题是工资及奖金提成是否应当以《2019年南京铭朋销售人员业绩考核管理办法》来计算，因该考核办法未通过民主程序制订，亦未向劳动者公示或告知。铭朋公司甚至也未能证明该管理办法的真实性，故该办法不应当作为处理本案工资奖金的依据。即使该办法真实也违反了法律规定，且不具有合理性。根据该办法，销售业绩、考核期限是截止到2019年7月31日，而早在2019年6月，铭朋公司就开始逼迫张彬离职。铭朋公司现主张张彬的业绩截止2019年7月31日不达标，缺乏事实依据。2.关于2018年奖金提成的问题。张彬在一审提交的2019年6月29日的会议录音可以证明，2018年度奖金提成分为两期发放，第二期尚未发放。第二期奖金提成的金额，根据张彬与销售部经理许国华的微信聊天记录可以反映出，许国华根据工作安排，向张彬发送了奖金分配明细表。该明细表与张彬提交的招商银行历史交易明细表中发放的一期金额完全一致。同时，案外人闫世军收到许国华关于奖金分配明细的邮件也可以佐证。铭朋公司虽称法定代表人杨扬已经离职，不负责公司的经营管理，但杨扬目前仍是铭朋公司的法定代表人。杨扬在2019年6月29日的会议录音中，作为管理人员出席并就奖金缓发的事情做出了说明。另，项目完成奖是张彬所在的销售管理部获得铭朋公司的奖励后，在部门进行的二次分配。该部分金额并不包含在根据销售人员个人业绩计算的薪资范围之内。3.关于经济补偿金问题。因琨赢公司、铭朋公司拖欠其工资，且制订的规章制度明显违反法律法规。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉请求，维持原判。张彬向一审法院起诉请求：1.琨赢公司、铭朋公司向其连带支付2019年5月、6月、7月工资共计15091.95元（6500元+6500元+6500元÷21.75×7天)；2.琨赢公司、铭朋公司向其连带支付2018年度奖金及提成9231.6元；3.琨赢公司、铭朋公司向其连带支付解除劳动合同经济补偿金15150.83元(3500元/月×6月+5000元/月×3月+5357元+6500元/月×2月+9135.4元+9231.6元)÷12月×2.5月；4.琨赢公司、铭朋公司向其连带支付2019年未支付的差旅费报销款9252.53元；5.琨赢公司、铭朋公司赔偿因不及时出具符合事实的离职证明造成的损失（按每月5000元的标准支付至其出具符合事实的离职证明为止）；6.琨赢公司、铭朋公司承担本案保全费510元。一审法院认定事实：2017年5月31日，张彬与琨赢公司签订期限自2017年5月31日至2020年5月30日的劳动合同，张彬在工勤岗位从事销售工作，每月25日发放前一月工资。在职期间，张彬的社会保险费由南京汇达人力资源有限公司缴纳，工资也由该公司代发。2019年3月25日，铭朋公司发文任命：“交付事业群销售经理张彬同志，兼任互联网金融部门销售经理一职”。2019年7月9日，张彬向琨赢公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，认为琨赢公司、铭朋公司存在如下违法行为：1.未及时足额支付劳动报酬；2.规章制度违反法律、法规的规定；3.不提供劳动条件，强迫离职。故张彬于2019年7月10日解除劳动合同关系。2019年7月11日，琨赢公司向张彬发出《回复函》，认为张彬解除劳动合同的理由不成立，要求张彬于2019年7月15日之前至公司报到，否则按旷工处理。7月16日，琨赢公司又向张彬发出《解除劳动合同通知》，以张彬旷工为由解除双方劳动合同。一审查明，各方当事人一致认可2018年7月至12月张彬应发工资为3500元/月。2019年1月至2月应发工资为5000元/月。2019年3月应发工资为5357元。2019年4月应发工资为6500元（2019年6月10日发放）。一审再查明，《2018年南京铭朋销售人员业绩考核管理办法》规定：销售人员的薪资发放标准：认领额度：30万元，预支工资（税前）：3000元+500元；认领额度：40万元，预支工资（税前）：4000元+500元；认领额度：50万元，预支工资（税前）：5000元+500元。《2018年铭朋销售人员销售任务认领确认单》（以下简称2018年确认单）上有张彬签名，其中“本年认领任务额”为30万，“预支工资额度”为3000元+500元。《2019年南京铭朋销售人员业绩考核管理办法》规定：销售人员半年考核标准：预支工资（税前）5000元，销售任务（回款毛利）50万，半年度回款比例50%；预支工资（税前）6000元，销售任务（回款毛利）50万，半年度回款比例60%。《2019年南京铭朋销售人员销售任务确认书》（以下简称2019年确认书）上有张彬签名，其中“销售任务”为50万元，“公摊任务”为25万元，个人申请预支月薪标准处手填“5000元/月，截止7月31日回款毛利25万元，否则薪资降为0元/月。”2019年7月16日，张彬向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求琨赢公司、铭朋公司连带支付2019年5月、6月、7月工资，2018年度奖金及提成、经济补偿金、2019年未支付的差旅费报销款、因不及时出具离职证明给张彬造成的损失。当日，该仲裁委员会以被申请人主体不适格为由，对该案不予受理。张彬于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，一、关于张彬劳动关系的归属。张彬与琨赢公司签订了劳动合同，双方存在劳动关系。但是，张彬在其与琨赢公司劳动合同履行期间，还曾在2018年确认单、2019年确认书上签名并认领销售任务。铭朋公司也曾任命张彬兼任互联网金融部门销售经理一职。在审理中，琨赢公司、铭朋公司也曾表示铭朋公司系母公司，琨赢公司系子公司。双方业务没有区分，琨赢公司先前也曾帮助铭朋公司做一些工作。故琨赢公司、铭朋公司在对张彬的用工过程中未能相互区分，在与张彬成立劳动关系时相互交叉，应对相关给付义务承担连带责任。二、关于2019年5月、6月、7月工资。张彬主张，琨赢公司、铭朋公司应向其发放2019年5月工资6500元，6月工资6500元，7月工资：6500元÷21.75×7天=2091.95元。琨赢公司、铭朋公司主张，因张彬在2019年4月兼任了互联网销售工作，故其当月工资为6500元，该职位在5月份又被解除，故不应再以此标准计算工资。2019年5月至7月，已经超额发放张彬工资，不需要补工资，而且张彬自身申领的预支工资标准为5000元/月。对此，法院认为，变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。本案中，2019年3月25日，铭朋公司发文任命张彬兼任互联网金融部门销售经理一职，并在随后的2019年4月工资表中备注“3月25日工资调增1500元”。此后，张彬主张琨赢公司按6500元/月标准支付工资，于法有据，故予以支持。工资待遇系劳动合同的重要组成部分，在劳动关系建立之时由劳动者和用人单位共同协商一致确定。降低工资是用人单位一种削减义务的单方行为，劳动者作为守约方有权要求用人单位依约支付工资。本案中，用人单位调高了劳动者2019年4月的工资待遇，但自2019年5月起又拒绝按照新的工资标准支付工资，且未举证证明其就劳动报酬的降低与劳动者达成一致。制定规章制度系用人单位行使经营自主权的方式，但不能违反法律、法规的规定以及诚实信用原则。本案中，琨赢公司、铭朋公司所举证的2018年确认单与2019年确认书上均有张彬的签名。但是，2018年确认单中，销售人员的认领额度有30万元、40万元、50万元三个档次，张彬认领的销售额为30万元，预支工资额度为3000元+500元。2019年确认书中销售认领任务仅有50万元，另有公摊任务25万元，预支工资为5000元/月。用人单位为劳动者安排工作任务，采取多劳多得的工资分配方式无可厚非，但是，设定销售任务也应当综合考虑市场行情和普通劳动者的工作能力，不应随意制定销售目标。琨赢公司、铭朋公司在2018年的销售目标尚有30万元的档次，而到2019年增至75万元，相较于前一年有了明显的提高，且未举证证明其设立该销售任务的合理性。另，琨赢公司、铭朋公司采取预支工资、达不成销售任务的劳动者薪资降为零的规章制度，与我国保障劳动者基本生活水平的最低工资制度相违背。故对琨赢公司、铭朋抗辩意见不予采纳。据此，张彬在2019年5月、6月正常提供劳动，实际工作至2019年7月9日，琨赢公司应支付张彬2019年5月工资6500元、2019年6月工资6500元、2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资：6500元÷21.75×7天=2091.95元。三、关于2018年度奖金及提成。张彬主张，琨赢公司、铭朋公司应支付2018年度奖金及提成9231.6元，并提供了铭朋公司的销售经理许国华通过微信发给张彬的《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》，其中一期发放“9135.4元”，二期发放“9231.6元”。该一期奖金9135.4元实际于2019年1月31日发放，扣除个人所得税后实际发放8922.24元。此外，张彬还提供了6月29日会议录音相佐证。琨赢公司、铭朋公司对《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》的真实性不予认可，公司负责人及财务人员均未制作该表格。对此，法院认为，各方均认可许国华系铭朋公司的销售部经理。张彬提供的《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》以及案外人闫世军收到的名为“许国华”的人于2019年1月30日发送的邮件，均提到了一期、二期奖金。许国华系铭朋公司的销售经理，根据铭朋公司的《公司组织调整及人事任命函》，许国华“享受部门经理待遇，负责部门全面管理工作，向交付事业群负责人汇报”。因此，张彬有理由相信许国华向其发送的表格代表了铭朋公司的意愿。琨赢公司、铭朋公司对许国华发送的微信表格、邮件均不予认可，但并未对许国华的上述行为作出合理解释，故对琨赢公司、铭朋公司的抗辩意见不予采信，琨赢公司、铭朋公司应向张彬支付2018年剩余奖金及提成9231.6元。四、关于经济补偿金。张彬主张，琨赢公司、铭朋公司未及时足额支付工资，应支付经济补偿金：15150.83元〔（3500元/月×6月+5000元/月×3月+5357元+6500元/月×2个月+9135.4元+9231.6元)÷12月×2.5月〕。琨赢公司、铭朋公司主张，用人单位因客观原因工资计算标准有争议而未支付劳动报酬的，其不具有主观恶意，无须支付经济补偿金。对此，法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，琨赢公司、铭朋公司未支付张彬2019年5月1日至7月9日期间的工资，张彬提出离职，琨赢公司、铭朋公司应向张彬支付经济补偿金。张彬于2017年5月31日入职，2019年7月10日解除劳动关系，工作已满两年，不满两年六个月。张彬离职前12个月的平均工资为6185.3元/月〔（3500元/月×6个月+5000元/月×2个月+5357元+6500元/月×3个月+9135.4元+9231.6元）÷12个月〕，其主张支付经济补偿金15150.83元，未超过法定标准，故予以支持。五、关于不及时出具离职证明给张彬造成的损失。根据法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。根据各方的陈述，琨赢公司、铭朋公司已出具了相关离职证明，但双方对于劳动合同解除的原因意见不同，故张彬未领取。要恰当处理该项请求，首先必须明确琨赢公司、铭朋公司的此行为是否会导致张彬利益受损，即，琨赢公司、铭朋公司开具的离职证明是否会给张彬的后续找工作的行为设置不必要的障碍。琨赢公司、铭朋公司自认其开具的证明中载明的张彬离职原因为“旷工”，该记载显然会给张彬带来一定负面评价，故应当对张彬进行适当赔偿。但是，张彬在本案中主张该项损失的条件并未完全具备。张彬主张向其支付该费用直至后者出具符合事实的离职证明为止，是一个相对不明确的期限，因为琨赢公司、铭朋公司可能会基于法院生效的判决更改相关证明，也可能一直不更改，若其一直不改，法院要求其一直按月支付赔偿金显然不当。况且，即使琨赢公司、铭朋公司一直不更改，张彬亦可持法院的生效文书以证实自己真实的离职原因。简言之，张彬应当在本案诉讼文书生效后以明确的期限主张自己的该项损失，在本案中，暂不予支持，张彬可待本案文书生效后另案主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、琨赢公司于判决生效之日起十日内一次性支付张彬2019年5月工资6500元、2019年6月工资6500元、2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资2091.95元；二、琨赢公司于判决生效之日起十日内一次性支付张彬2018年剩余奖金及提成9231.6元；三、琨赢公司于判决生效之日起十日内一次性支付张彬经济补偿金15150.83元；四、琨赢公司于判决生效之日起十日内一次性支付张彬2019年的差旅费报销款9252.53元；五、铭朋公司对前款琨赢公司的给付义务承担连带责任；六、驳回张彬的其他诉讼请求。保全费510元由琨赢公司、铭朋公司连带负担。二审中，各方当事人对一审查明的事实均不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，琨赢公司、铭朋公司提交以下证据：1.杨扬的离职申请、杨扬劳动合同书、杨扬出具的说明及视频。拟证明铭朋公司的挂名法定代表人杨扬已于2018年8月16日离职，8月17日入职其他公司，杨扬对铭朋公司新情况不了解，铭朋公司的经营决策均由王鹏负责，张彬与杨扬通话中关于2018年奖金提成与事实不符。2.南京市终止解除劳动关系及社会保险关系变更申请花名册、许国华出具的说明。拟证明铭朋公司的销售主管许国华已于2019年12月30日离职，许国华和铭朋公司没有利害关系。分配表只是许国华自行草拟，该分配表并没有得到公司实际控制人王鹏的知情及同意。铭朋公司2019年度销售任务是50万元，不是75万元。张彬2019年上半年销售任务完成率是11.2%，根据《2019年南京铭朋公司销售人员业绩考核管理办法》，张彬没有达到销售任务的80%，所以张彬没有提成。张彬质证认为，证据1在一审中已经存在，现提交不符合新证据的规定。一审中，张彬提交了与杨扬的手机通话录音，杨扬已经明确其在2019年7月1日之后不再管理销售管理部，且2018年和2019年的销售任务确认书都由杨扬与各销售人员签订，与王鹏无关。王鹏虽作为铭朋公司、琨赢公司的实际控制人，并没有深度地参与公司的经营管理。对证据2中花名册的真实性予以认可，只能证明许国华和南京惠达人力资源有限公司存在劳动关系，不能证明与琨赢公司、铭朋公司不存在劳动关系。对许国华出具的说明的真实性无法确认，在一审中法院已经多次要求许国华出庭作证，许国华拒绝出庭。该证据不具有任何客观性，也不能达到证明目的。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张彬2019年5月至7月工资标准如何认定；2.铭朋公司、琨赢公司是否应支付张彬2018年剩余奖金提成；3.铭朋公司、琨赢公司是否应支付张彬经济补偿金。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，各方确认在2019年1至3月按照不低于5000元/月向张彬发放工资，在2019年4月按照6500元向张彬发放工资，即铭朋公司、琨赢公司于2019年4月起将张彬月的工资增加1500元。但自2019年5月起，在铭朋公司、琨赢公司就降低劳动报酬未与张彬达成一致的情形下，又拒绝按照增资后的6500元/月标准向张彬支付工资，不符合法律规定。即使用人单位可以依法行使经营自主权，依法调整劳动者的薪酬标准，但不能违反法律、法规的规定以及诚实信用原则。据此，一审以6500元/月的标准认定张彬2019年5至7月期间的工资，并无不当。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，铭朋公司的销售经理许国华发给张彬的《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》载明：一期发放“9135.4元”，二期发放“9231.6元”。该一期奖金9135.4元在扣除张彬个人所得税后，于2019年1月31日发放8922.24元。且许国华于2019年1月30日向案外人闫世军发送的《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》电子邮件，也载明了闫世军一期、二期奖金数额分别为26980.17元、18527.57元，与许国华发给张彬的《2018年销售团队各部门人员奖金分配明细》载明闫世军一期、二期奖金数额一致，结合2019年6月29日的会议录音，能够认定琨赢公司、铭朋公司存在欠付张彬2018年奖励提成款。在琨赢公司、铭朋公司不能提供充分相反证据的情形下，一审判决确认琨赢公司、铭朋公司欠付张彬2018年奖励提成款9231.6元，亦无不当。虽琨赢公司、铭朋公司于二审中提交了相应的证据，因该证据不足以推翻上述欠付奖励提成款的认定，故本院对该证据的证明目的不予确认。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因琨赢公司、铭朋公司未及时足额支付张彬2019年5月1日至7月9日期间的工资及奖励提成，张彬以此为由离职，故琨赢公司、铭朋公司应向张彬支付经济补偿金。虽琨赢公司、铭朋公司认为，其与张彬因工资计算标准存在争议，也不存在主观恶意，无须支付经济补偿金。因该理由缺乏依据，本院对该理由不予采信。一审按照张彬的工资标准及工作年限，判决确认相应的经济补偿金亦符合法律规定，本院依法以维持。综上所述，琨赢公司、铭朋公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京琨赢电子商务有限公司、南京铭朋电子商务服务有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月十九日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳