山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5434号上诉人（原审被告）：刘某亮，男，1965年12月14日出生，汉族，无业，户籍所在地济南市，住济南市。委托诉讼代理人：杨帅、高明阳，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘某红，女，1972年2月20日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：王建军，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄栋栋，山东隆谋律师事务所实习律师。原审被告：刘某会，男，1973年12月10日出生，汉族，中国北车风电公司员工，户籍所在地济南市，住济南市。委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。原审被告：刘某国，男，1956年10月27日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘某某，女，1989年5月3日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘某江，男，2012年7月22日出生，汉族，住济南市。法定代理人：张明会（系刘某江母亲），住山东省高唐县。原审被告：刘某芳，女，1959年1月13日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘某花，女，1962年3月18日出生，汉族，住济南市。原审被告：刘某某，女，1953年11月21日出生，汉族，住济南市。上诉人刘某亮因与被上诉人刘某红及原审被告刘某会、刘某国、刘某某、刘某江、刘某芳、刘某花、刘某某继承纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不某，涉案被拆迁的320号院落系上诉人母亲生前与刘某山共同购买，付某芸不应获得该宅院相应的拆迁利益。2.被上诉人刘某红与刘某山之间不是有扶养关系的继子女关系，刘某红对刘某山也没有履行赡养义务，不能成为适格的法定继承人。3.涉案“遗嘱”实为遗赠，被上诉人刘某红已放弃接受遗赠，诉争房产应按法定继承办理。一审判决认定涉案“遗嘱”部分无效的理由错误，该“遗嘱”之所以部分无效是因为利害关系人做见证人，而非因不能确定付某芸的真实意思表示导致。刘某红辩称，一审判决认定事实某楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘某会辩称，涉案“遗嘱实”为遗赠，刘某红未在法定期间内作出接受遗赠的意思表示，应认定刘某红已放弃接受遗赠；刘某红未对刘某山尽赡养义务，也不能按遗赠扶养协议得到该房产；刘某会对刘某山尽到了赡养义务，应获得刘某山房产的一半。刘某国、刘某某、刘某江、刘某芳、刘某花、刘某某均未答辩。刘某红向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认刘某红对位于安置房5号楼1单元1402室享有继承权；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.1993年9月10日，付某芸（1948年6月8日出生）与刘某山（1936年2月13日出生）登记结婚。两人均系再婚，付某芸再婚前育有两名子女，分别是女儿刘某红、儿子刘某会；刘某山再婚前育有六名子女，分别是长子刘某国、次子刘某雨（已于2009年7月25日因死亡注销户籍）、三子刘某亮、长女刘某某、次女刘某芳、三女刘某花。另，刘某雨育有两名子女，分别为儿子刘某勇（已于2016年1月2日因死亡注销户籍）、女儿刘某某，刘某勇育有一子取名刘某江。付某芸与刘某生结婚后，两人户籍均在济南市历城区320号，后因旧城村拆迁安置，付某芸、刘某山因户籍身份每人获得47平方米安置房的安置权益。2019年4月4日，刘某亮基于付某芸、刘某山的安置权益，通过摇号确认付某芸、刘某山的安置房屋为安置小区5号楼1单元1402室，房屋面积为94㎡。同时，六村民委员会将该房产交付刘某亮。经查，付某芸于2013年11月14日死亡，刘某山于2017年4月22日死亡。2.刘某红为证明案涉房产应由其一人继承，向本院提交“遗嘱”1份，载明：“2013.7.1遗嘱因在生前全是女儿刘某红赡养所以我夫妻二人决定死后把所有房产都给刘某红继承刘某山（签字捺印）付某云（签字捺印）证明人：耿某某（签字捺印）王某某（签字捺印）张某某（签字捺印）”。刘某红述称，该遗嘱由刘某山书写，因付某芸不会写字，故刘某生代其签名后，由付某芸本人在签名上捺印。该遗嘱的证明人耿某某述称，刘某山之前是干木工的，耿某某曾经跟着刘某山学过徒；2013年2月，耿某某开始在干出租，当时刘某山经常出来晒太阳，也经常和耿某某聊天，其经常看见刘某红在照顾老人，给老人洗衣服、护理；2013年7月1日，刘某山说其写了一个遗嘱，想让耿某某作证明人签个字，当时在场的还有王某某、张某某，其二人也都是干出租的；耿某某、王某某、张某某同意后，刘某山就拿出已经写好的遗嘱，当时刘某山和付某芸的签字和手印都已经有了，耿某某在看了遗嘱后作为证明人签了字；当时，刘某红在场，但付某芸不在场。证明人王某某述称，其只认识刘某山和刘红，记不某具体叫什么名了；当时，王某某在干出租，就在刘某山家门口，经常去刘某山家上厕所，所以就熟悉了，王某某喊刘某山为刘叔，平时能看见刘红在照顾刘某山；大约五、六年前，刘某山找到王某某说让其当个证人签个字，当时王某某就同意了，然后其签了字，签字时刘某山、刘红都在，大约的意思是把房产都给刘红，当时刘某山的妻子好像不在场，具体记不某了。3.付某芸去世后，就刘某山的赡养问题，刘某红、刘某会于2013年11月18日签订赡养协议一份，载明：“赡养协议因为在我生前全是刘某会和刘某红二人赡养，所以在我百年以后所有房产二人每人一半。刘某红照顾父亲刘某山，每月工资2000元。刘某会工作忙，不照顾父亲，每月拿200元赡养费。父亲生病每人拿医疗费一半。父亲刘某山（签字捺印）2013年11月18号女儿：刘某红（签字捺印）儿子：刘某会（签字捺印）证明人：付向贤（签字捺印）付向花（签字捺印）”。该赡养协议系由刘某红代书，协议中付向贤、付向花分别系刘某红、刘某会的舅父、姨母。该协议中刘某山的签字系刘某红代签，但对刘某山的手印是否其本人所捺，刘某红、刘某会陈述不一，刘某红述称刘某山知道赡养协议这个事，但不确定刘某山有没有按手印；刘某会述称刘某山的手印是其本人所捺。4.关于刘某山、付某芸的赡养问题。刘某红述称，付某芸、刘某山生前都住在1128号，付某芸在世时身体很好，可以照顾刘某山的生活，刘某红每周大约能来三、四天照顾老人；1128号有很多间房子，刘某会在其中一间修车，付某芸平时还帮刘某会照顾生意，刘某会晚上并不在1128号住；付某芸突发脑干出血死亡后，刘某山由刘某红一人赡养。刘某会述称，书写赡养协议前，刘某会和刘某兴、付某芸一起在1128号居住，刘某红只是周六、周日偶尔过来照顾；书写赡养协议后，刘某红就搬到1128号照顾刘某山，刘某会就搬走了，刘某会曾经想给刘某红200元老人的赡养费，但刘某红不要，也不让刘某会进门，其目的就是不让刘某会分房子。刘某亮述称，对刘某红、刘某会陈述的老人的赡养情况不某楚，刘某山、付某芸确实一直在1128号居住，刘某亮与其他子女在中秋节、春节、老人生日时都会去看望老人，每次去的时候每人会给老人拿200元钱。一审法院认为，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一个或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本案中，案涉房产系被继承人刘某山与付某芸的共同财产，每人享有1/2即47平方米的财产份额，其二人有权立遗嘱处分案涉房产。关于“遗嘱”的效力问题。刘某山于2013年7月1日所立的遗嘱，系其本人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且有证明人签字，故刘某山所立遗嘱部分合法有效。关于该遗嘱是否是付某芸真实意思表示的问题，刘某红述称，因付某芸不识字，也不会写字，故由刘某山书写后，付某芸本人捺印确认，但未提交相应证据证实。结合见证人的陈述，见证人在签字时付某芸并不在场，遗嘱中付某芸的手印是否是其本人所捺、付某芸是否认可遗嘱的内容，见证人均不知情，故该遗嘱中付某芸的遗嘱部分不符合代书遗嘱的法定要件，不能证明该遗嘱系付某芸的真实意思表示，故该遗嘱对付某芸的个人财产不产生遗嘱的法律效力。关于刘某山书写的“遗嘱”的性质，根据继承法的规定，第一顺位继承人包括有扶养关系的继子女，结合本案相关证据，可以认定刘某红系与刘某山有扶养关系的继子女，即刘某红系刘某山的第一顺位继承人，故刘某山书写的“遗嘱”的性质即为遗嘱，并非刘某红陈述的遗赠扶养协议，也非刘某会、刘某亮陈述的遗赠。关于刘某会能否根据“赡养协议”的约定分得刘某山房产的问题。虽然不能认定刘某山在该份“赡养协议”上捺印，但根据双方陈述，刘某山对该份“赡养协议”是知情的，而且刘某红、刘某会亦在该份“赡养协议”上签字，故该份“赡养协议”系刘某红、刘某会的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对刘某红、刘某会具有法律上的约束力。根据该份“赡养协议”，刘某会分得刘某山房产的条件为其履行对刘某山的赡养义务。本案中，刘某会并未提交证据证实其对刘某山履行了相应的赡养义务，故其主张根据该份赡养协议，其应分得刘某山一半的房产，没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，刘某山、付某芸分别享有涉案房产1/2的财产份额，2013年11月付某芸去世后，其个人所有的财产份额发生法定继承，刘某山、刘某红、刘某会作为第一顺位继承人分别继承了付某芸1/3的财产份额，即每人继承了案涉房产1/6的财产份额。2017年4月刘某山去世后，其个人所有的案涉房产2/3的财产份额（1/2＋1/6）由刘某红按遗嘱继承。故刘某红继承案涉房产5/6（2/3＋1/6）份额，刘某会继承案涉房产1/6份额，其他被告不享有继承份额。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：刘某红继承分得位于安置小区5号楼1单元1402室房产5/6的份额，刘某会继承分得位于安置小区5号楼1单元1402室房产1/6的份额。案件受理费100元，由刘某红、刘某会分别负担50元。本院二审查明，被继承人刘某山与被继承人付某芸于1993年再婚时，刘某红、刘某会均已成年，刘某红已参加工作，刘某会亦自主经营摩托车修理店铺；刘某国、刘某雨、刘某芳、刘某花、刘某某均已成年并均已结婚成家。当事人在二审中均没有提交新证据，本院二审查明其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，涉案诉争房产系被继承人付某芸、刘某山生前因户籍身份每人获得47平方米的拆迁安置房，上诉人刘某亮主张该拆迁安置房的权益应归属于其母亲王某兰和刘某山所有没有证据支持，该上诉理由不能成立。诉争房产依法认定为被继承人刘某山和被上诉人付某芸的遗产。我国《继承法》规定，有扶养关系的继子女系第一顺序继承人。本案中，被继承人刘某山与刘某红之间并未形成有扶养关系的继子女关系，2013年7月1日刘某山以“遗嘱”的形式将其所有房产赠与刘某红的行为实为“遗赠”。在案证据虽不能证明付某芸“遗嘱”中所留付某芸的手印是否为其本人所捺，但能证明该“遗嘱”系刘某山的真实意思表示，“遗嘱”中刘某山的对其财产的处分部分有效，一审法院据此认定该“遗嘱”部分有效，合法有据。遗嘱见证人耿某某、王某某均证明刘某红在2013年7月1即知道其受遗赠之事，同时还证明了刘某红多年来对刘某山予以照料赡养的事实；在案当事人的陈述亦证明刘某红以常年对刘某山老人进行悉某照料的实际行动，表明其接受遗赠的事实。一审法院认定刘某山与刘某红之间系有扶养关系的继子女关系，从而认定刘某山所留“遗嘱”的性质为遗嘱不当，本院予以纠正。刘某红、刘某会、刘某山于2013年11月18日签订的“赡养协议”实为遗赠扶养协议，由于刘某会没有证据证明其对刘某山履行了协议约定的扶养义务，据此一审法院认定刘某会不能依据该2013年11月18日的“赡养协议”分得刘某山房产的二分之一份额并无不当，本院予以支持。综上，一审虽对涉案2013年7月1日“遗嘱”的性质认定有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘某亮负担。本判决为终审判决。审判长  吴万秋审判员  高翠荣审判员  吕厥中二〇二〇年六月十七日书记员  王凡凡