江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2225号上诉人（原审原告）：南京申品大宅装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区长虹路222号2幢505室。法定代表人：黄健，南京申品大宅装饰工程有限公司经理。被上诉人（原审原告）：陈慧敏，女，1990年8月27日生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，现住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：谢文璇，男，1991年10月10日生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区。上诉人南京申品大宅装饰工程有限公司（以下简称申品公司）因与被上诉人陈慧敏劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申品公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其无需支付陈慧敏基本工资、绩效工资和经济补偿。事实与理由：1.申品公司每个月都向陈慧敏发放基本工资和绩效工资，无需支付陈慧敏10464元基本工资和23500元绩效工资；2.陈慧敏三个月没有完成公司指标，其自动离职，申品公司无需支付其经济补偿；3.陈慧敏未能收回岱山平治北苑项目设计费4000元，按公司规定应赔偿公司损失；4.申品公司在陈慧敏工作期间已付清莱蒙水榭春天项目所有提成；5.因陈慧敏未收清莱蒙水榭春天项目的设计费20000元，应向公司赔偿损失10000元；6.由于陈慧敏没有去岱山平治北苑项目施工现场，导致业主不肯支付设计费和工程尾款10000元，应当由陈慧敏承担该部分损失。被上诉人陈慧敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。申品公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。陈慧敏向一审法院起诉请求：依法判决申品公司向其支付拖欠的劳动报酬共计35500元，其中基本工资12000元、绩效工资23500元，并向其支付经济补偿金5333元。一审法院认定事实：陈慧敏于2018年6月1日入职申品公司，双方在劳动合同中约定，合同期限自2018年6月1日起至2019年6月1日止，申品公司安排陈慧敏在设计部从事设计师工作；陈慧敏的工资由基本工资和绩效工资构成，其中基本工资每月2000元，绩效工资考核发放办法按陈慧敏的业绩和申品公司依法制订的相关规定考核确定。申品公司未为陈慧敏缴纳社会保险费。劳动合同履行期间，陈慧敏通过微信、电话等方式听从申品公司法定代表人黄健的指示进行工作，先后参与了岱山平治北苑和莱蒙水榭春天两个项目的设计实施。2018年11月，申品公司以效益不佳为由让陈慧敏自行寻找工作。2018年12月18日，黄健出具《立据》明确了陈慧敏可以获得的莱蒙水榭春天项目提成尾款数额和发放条件。自2019年1月起，申品公司未安排陈慧敏的设计任务。2018年12月、2019年1月、2019年2月和2019年4月，陈慧敏多次与申品公司微信沟通莱蒙水榭春天项目工程交底时间等事项。申品公司按照2000元/月标准通过银行转账、微信转账等方式支付了陈慧敏2018年6月至2018年11月的基本工资。双方之间的劳动合同于2019年6月1日到期，申品公司未询问陈慧敏是否续签，陈慧敏亦未向申品公司主张续签劳动合同。陈慧敏于2019年8月31日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月10日收到不予受理案件通知书。2019年9月23日，陈慧敏诉至一审法院。一审另查明，自2018年8月1日起，南京市最低工资标准调整为2020元/月。陈慧敏当庭陈述，双方未对绩效工资进行书面约定，仅口头约定绩效工资包含提成和设计费两部分。陈慧敏在职期间参与了岱山平治北苑和莱蒙水榭春天两个项目，其中岱山平治北苑项目提成5500元、设计费2000元，申品公司已支付提成5250元，尚有提成差额250元和设计费2000元未支付；莱蒙水榭春天项目提成22500元，设计费10000元，申品公司已支付提成11250元，尚有提成11250元和设计费10000元未支付。陈慧敏为证明其主张提交了2018年8月1日至2019年4月19日陈慧敏与黄健的微信聊天记录、2018年6月至2019年3月中国银行交易流水明细清单、黄健出具的《立据》等证据予以证明。微信聊天记录显示：2018年8月1日9:12，黄健告知陈慧敏“底薪4000，提成2750”，并在陈慧敏询问“啥提成”时回复“平治北苑”，在陈慧敏询问“提成咋发的？是开工一半，完工一半？”时回复“是的”。同日10:34，黄健告知陈慧敏“你那家本来说的两千设计费业主给你，业主后天回来，如果业主不给就我给你，在钱方面我答应你们的肯定会兑现”，陈慧敏回复“好的”。2018年11月7日，黄健告知陈慧敏“岱山一万没有收的回来按10万算我再给你2500提成”，陈慧敏回复“你不是说5000没收回来吗”，“还有2000设计费你之前一直说转给我，都没转”，黄健未对此作出回复。同日，黄健告知陈慧敏“莱蒙提成450000提成11250加底薪2000加岱山2500提成15750，已付10000再付5750”，陈慧敏对提成比例提出异议并陈述“还有岱山的设计费2000”，“还有莱蒙的设计费呢？……”黄健回复“所有设计费没收到的都不补贴”，“莱蒙设计师不补贴”。2019年1月起，申品公司未安排陈慧敏新项目任务。2019年1月、2月、4月，陈慧敏多次与黄健沟通莱蒙水榭春天项目交底时间，黄健均未给出具体日期。2019年4月19日，陈慧敏最后一次与申品公司确认工程交底时间，但因申品公司再次更改交底时间，双方未谈妥。中国银行交易流水明细清单显示：黄健于2018年8月6日向陈慧敏转账支付6750元，于2018年11月3日向陈慧敏转账10000元，于2018年11月8日向陈慧敏转账5750元。黄健出具的《立据》载明：“本人将作为申品大宅装饰有限公司法人，承诺莱蒙水榭春天装修项目的设计师陈慧敏，在其完成莱蒙水榭春天装修项目的水电项目交底和木工项目交底服务的当天发放给设计师陈慧敏该项目的提成尾款壹万壹仟贰佰伍拾元整”，落款时间为2018年12月16日。上述证据相互印证，能够证明以下事实：1.陈慧敏参与了岱山平治北苑和莱蒙水榭春天两个项目的实施；2.申品公司2018年8月1日通过微信聊天明确陈慧敏岱山平治北苑项目一半提成为2750元，另一半完工后发放，共计5500元，但申品公司2018年11月仅支付该项目剩余提成2500元，扣发了250元；3.申品公司明确告知陈慧敏会支付其岱山平治北苑项目设计费2000元但未支付；4.申品公司承诺在陈慧敏完成莱蒙水榭春天项目水电项目交底和木工项目交底服务的当天支付该项目剩余提成11250元。因申品公司方原因导致未能与陈慧敏确认具体交底时间。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.陈慧敏主张基本工资12000元有无事实和法律依据；2.陈慧敏主张绩效工资23500元有无事实和法律依据；3.陈慧敏主张经济补偿金有无事实和法律依据。关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”双方在劳动合同中约定陈慧敏的基本工资为每月2000元，陈慧敏2018年12月正常提供劳动，其主张该月基本工资2000元，具有事实和法律依据，予以支持。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”2019年1月起，陈慧敏仅就莱蒙水榭春天项目交底时间与申品公司沟通，申品公司未安排陈慧敏新的工作内容，陈慧敏因此未按照劳动合同约定提供正常劳动。据此，2019年1月，应当视为陈慧敏正常提供劳动，申品公司应当按照劳动合同约定发放陈慧敏基本工资2000元。2019年2月至5月，申品公司未安排陈慧敏工作，仅需按照不低于南京市最低工资标准2020元/月的80%，即1616元/月，支付陈慧敏生活费。综上，申品公司应当支付陈慧敏2018年12月至2019年5月工资共计10464元（2000元+2000元+1616元/月×4个月），故在10464元范围内支持陈慧敏的基本工资主张，超出部分不予支持。关于争议焦点2，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。劳动者提供劳动的，用人单位应当向其支付劳动报酬。关于岱山平治北苑项目绩效工资。陈慧敏提交的微信聊天记录、银行转账记录相互印证，能够证明陈慧敏已为岱山平治北苑项目提供了设计劳动，申品公司承诺支付陈慧敏该项目设计费2000元。一审法院据此对陈慧敏主张的岱山平治北苑项目设计费2000元予以支持。工程项目款是否能够收回系用人单位应当承担的经营风险。申品公司告知陈慧敏岱山平治北苑项目提成共计5500元，后以项目款项未全部收回为由扣发陈慧敏提成250元，该扣发行为缺乏法律依据，陈慧敏主张岱山平治北苑项目提成差额250元，具有事实和法律依据，予以支持。关于莱蒙水榭春天项目绩效工资。陈慧敏另主张莱蒙水榭春天设计费10000元，但未提供证据证明双方对此有约定，故对陈慧敏的该项请求不予支持。黄健出具的《立据》虽明确莱蒙水榭春天项目剩余提成11250元需待陈慧敏完成水电项目交底和木工项目交底服务后发放，但陈慧敏提交的微信聊天记录能够证明其多次与申品公司沟通交底时间，系因申品公司自身原因导致交底时间未能最终确认。莱蒙水榭春天项目交底未完成并非陈慧敏不履行岗位职责造成，不能归责于陈慧敏，故未完成交底不得作为申品公司拒不支付陈慧敏剩余提成11250元的理由，陈慧敏要求申品公司支付莱蒙水榭春天项目剩余提成11250元，于法有据，予以支持。综上，一审法院在13500元（2000元+250元+11250元）范围内支持陈慧敏绩效工资主张，超出部分不予支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据该规定，用人单位承担着征求劳动者是否续订劳动合同意见的义务，用人单位怠于履行该义务导致劳动合同未续签的，应当承担支付经济补偿金的法律后果。陈慧敏与申品公司之间的劳动合同于2019年6月1日到期，申品公司在劳动合同到期后未询问陈慧敏是否同意续签，后双方劳动合同终止，陈慧敏主张经济补偿金具有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈慧敏2018年6月1日至2019年6月1日期间在申品公司工作一年，其在职期间平均工资为4163.67元[(2000元/月×6个月+10464元+13500元+2750元+11250元)÷12个月]，故申品公司应当支付陈慧敏经济补偿金4163.67元（4163.67元/月×1个月）。故在4163.67元范围内支持陈慧敏的经济补偿金诉请，超出部分不予支持。申品公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不利后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、申品公司于判决生效之日起10日内给付陈慧敏基本工资10464元、绩效工资13500元，共计23964元；二、申品公司于判决生效之日起10日内给付陈慧敏经济补偿金4163.67元；三、驳回陈慧敏的其他诉讼请求。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，申品公司认为岱山平治北苑项目不存在设计费，莱蒙水榭春天项目不是其原因未能与陈慧敏确认交底时间，而是因为对方客户终止，所以其无法兑现；对其他事实无异议。陈慧敏对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，申品公司对一审法院计算的经济补偿金数额4163.67元无异议。申品公司陈述，陈慧敏只在申品公司上班六个月（即2018年6月至2018年11月），该期间陈慧敏的基本工资和绩效工资均已支付；申品公司2018年11月不再经营，其法定代表人黄健已微信通知陈慧敏，双方的劳动关系已于2018年11月解除。对此陈慧敏表示，黄健当时是微信告知其公司不开了，让其不要去公司上班，但后面安排其工作，且不在公司上班期间，其也在与客户交底、沟通方案、选材料，其在一审中提交的微信聊天记录可以对此予以证明。以上事实，有南京市劳动合同书、宁雨劳人仲不字（2019）第216号不予受理案件通知书、银行交易明细、立据、微信聊天记录、装饰工程合同书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.申品公司是否应当支付陈慧敏2018年12月至2019年5月的基本工资；如应支付，应支付的数额；2.申品公司是否应支付陈慧敏绩效工资，包括岱山平治北苑项目设计费2000元、被扣发的提成250元以及莱蒙水榭春天项目剩余提成11250元，合计13500元；3.申品公司是否应当支付陈慧敏经济补偿。关于申品公司是否应当支付陈慧敏2018年12月至2019年5月的基本工资及数额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。申品公司上诉主张其已于2018年11月微信通知陈慧敏双方解除劳动合同，应提供相应的证据予以证明，但申品公司并未提交，依法应承担举证不能的不利后果。故本案中，申品公司与陈慧敏之间的劳动合同一直处于存续状态，直至该劳动合同于2019年6月1日自然到期。根据陈慧敏在一审中提交的微信聊天记录，2018年12月陈慧敏仍在正常提供劳动；2019年1月以后，陈慧敏非其本人原因未再正常提供劳动。对此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款和《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，认定陈慧敏2018年12月正常工作，申品公司应支付其正常的基本工资2000元；2019年1月应视同陈慧敏正常提供劳动，申品公司仍应支付其基本工资2000元；2019年2月至5月，申品公司非因劳动者原因停工，未安排陈慧敏工作，仅需按照不低于南京市最低工资标准2020元/月的80%即1616元/月支付其生活费6464元（1616元/月×4个月），以上合计10464元，并无不当，本院予以支持。关于申品公司是否应支付陈慧敏绩效工资13500元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.关于设计费2000元。根据陈慧敏在一审中提交的微信聊天记录及银行转账记录，陈慧敏已为岱山平治北苑项目提供了设计劳动，申品公司亦承诺支付陈慧敏该项目设计费2000元，二审中申品公司并未提供证据予以反驳，故陈慧敏有权要求申品公司向其支付该项目设计费2000元；2.关于被扣发的提成250元。申品公司在本案中并未提交证据证明双方已约定若项目款项未全部收回，需扣发陈慧敏提成，且该扣发行为亦无法律依据，故陈慧敏有权要求申品公司支付其被扣发的提成250元；3.关于提成11250元。根据黄健出具的立据，莱蒙水榭春天项目剩余提成11250元需待陈慧敏完成水电项目交底和木工项目交底服务后发放，而陈慧敏在一审中提交的微信聊天记录显示，2019年1月后陈慧敏曾多次与申品公司沟通交底时间，但申品公司最终未能确认。二审中，申品公司提出未能确认交底时间是因为对方客户终止合作所致。本院认为，工程项目款是否能够收回系申品公司应当承担的经营风险，不能归责于陈慧敏，且双方对此亦无约定，不能以此为由拒付陈慧敏相应提成。故陈慧敏有权要求申品公司支付莱蒙水榭春天项目剩余提成11250元。以上三项合计13500元（2000元+250元+11250元）。关于申品公司是否应当支付陈慧敏经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，陈慧敏与申品公司之间的劳动合同于2019年6月1日到期，申品公司未提供证据证明本案存在其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，但陈慧敏不同意续订的情形，依法应向陈慧敏支付经济补偿。关于申品公司在本案中提出的陈慧敏应向其赔偿相应损失的问题，实质是申品公司基于双方之间的劳动关系对陈慧敏主张相关权利，因该主张并未经过仲裁前置程序，本院对此不予处理。综上所述，申品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人申品公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月十七日书记员 石晓英