河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民再36号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邯郸市协力和房地产开发有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区展览路26号。 法定代表人：韩长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩永刚，男，住邯郸市丛台区，该公司经理。 委托诉讼代理人：田云靖，河北中原律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邯郸市华英建筑安装有限公司，住所地：河北省馆陶县城西工业小区中路。 法定代表人：沈英文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：霍双林，河北冀隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦小芬，河北冀隆律师事务所律师。 再审申请人邯郸市协力和房地产开发有限公司（以下简称协力和公司）与被申请人邯郸市华英建筑安装有限公司（以下简称华英公司）建设工程施工合同纠纷一案，邯郸市丛台区人民法院于2016年3月18日作出(2015)丛民初字第631号民事判决。协力和公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日作出（2016）冀04民终3837号民事判决，已经发生法律效力。协力和公司仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）冀民申5506号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人协力和公司委托诉讼代理人韩永刚、田云靖，被申请人华英公司委托诉讼代理人霍双林、秦小芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 协力和公司申请再审称，1.案涉工程未经竣工验收合格，原判决却按照合同判决协力和公司支付工程款，原判决对本案的基本事实缺少证据证明，适用法律错误；2.工程造价鉴定主要证据未经质证，工程造价鉴定存在程序违法，鉴定报告内容不真实，没有按照工程造价司法鉴定对该工程造价作出成本价及非法所得的鉴定，不符合双方合同的约定等诸多问题，不应作为本案工程款支付的依据；3.二审法院错误的以行政机关已作出行政处罚，而不支持协力和公司要求收缴华英公司非法所得的上诉请求，属于适用法律错误；4.一、二审法院判决发包方按照含有非法利益的鉴定报告支付工程款，适用法律错误。请求:1.撤销一、二审民事判决，发回重审或依法改判；2.改判驳回华英公司的全部诉讼请求；3.由华英公司承担本案的一、二审及再审诉讼费用。 华英公司辩称，1.关于华英公司与协力和公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。二审判决依据转包行为认定华英公司与协力和公司签订的《建设工程施工合同》无效是错误的，本案《建设工程施工合同》是有效的；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》没有对外公布，并非颁布实施的合法有效规定，不能作为裁判依据；3.原一审的鉴定委托程序合法有效，该鉴定意见（已完工程价款：16397079.73元）依法应作为再审定案依据；4.关于2020年5月的邯郸市万合公寓工程造价鉴定意见书的意见。第一部分第3种情况（工程造价：15436030.42元），符合本案客观事实和法律规定。如采纳本次2020年5月的邯郸市万合公寓工程造价鉴定意见书，则该鉴定书第一部分第3种情况应作为定案依据使用；第二部分（涉及数额：28275.81元），关于该部分涉及的28275.81元工程款签证问题，有原始图纸、有签证原件、有2010年1月15日的《关于万和公寓工程继续施工的若干问题达成的协议》为证，该工程款应予支持；第三部分工程修复费用（涉及数额：338727.1元），华英公司交付的已完工程质量经验收合格，因工程质量缺陷产生的修复费用华英公司不予认可，且协力和公司没有对华英公司提出过修复要求，修复时也没有告知华英公司，修复费用没有华英公司的签字认可，对协力和公司与帅龙公司之间签证的真实性、关联性、合法性均有异议。本案项目已竣工验收并入住，修复费用依法不应获得支持；5.因华英公司撤场后已将工程交付协力和公司，且2013年5月23日有关部门对已完工程量进行了确认，此时协力和公司应向华英公司支付工程款，利息也应自此时计付；6.协力和公司作为工程发包方应向承包方华英公司全额支付工程款及利息（自2013年5月23日起至付清之日止的利息）。补充意见：本案华英公司没有非法所得，不适用民法通则。 华英公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付所欠原告工程款5490000元，庭审时变更为5206079.73元（按鉴定数额－已付工程款1119.1万元计算）并按银行贷款利率支付从欠款之日起至给付之日止的逾期利息；2.判决被告赔偿原告2011年8月29日的复工损失308739.4元；3.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告华英公司（承包方）与被告协力和公司（发包方）于2008年8月20日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为邯郸市万合公寓住宅楼，承包范围为土建、水、电、暖安装，合同价款暂定为13860075元，待工程竣工后，以实际施工项目、设计变更、现场签证进行工程决算，以决算价为准。另合同还约定了发包人承包人协商一致，可以解除合同。合同解除后，发包人按合同约定支付已完工程价款。合同签订后，原告即开始进行施工，至2008年12月30日万和公寓工程二层封顶，又逢冬季施工和春节，工程施工暂停。2009年3月19日双方达成补充协议，之后继续施工至四层结顶后再次暂停。2010年1月15日双方签订关于继续施工的若干问题达成的协议，就再次开工及工程款支付等相关事宜进行了约定。之后工程继续施工，2010年6月20日，原告因工地缺少钢筋，钢筋工开始停工待料，其他工序仍在施工。2010年7月14日，协力和公司将华英公司诉至法院，要求其承担违约责任。华英公司又提起反诉，要求协力和公司支付停工损失。在案件的诉讼过程中，2011年9月华英公司再次复工。该案经过一、二审审理，关于2010年6月至2011年9月期间的停工损失，法院终审判决协力和公司一次性酌情赔付华英公司100000元。 另查明，2012年2月20日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位共同对万合公寓楼地基与基础已完工程进行了验收，并在验收会签表上签字或盖章。2013年5月8日，在建设主管部门的协调下，原告从万和公寓项目撤场，后由其他施工单位将该工程最终施工完毕。2013年5月23日，邯郸市建设局建管处、邯郸市造价站、邯郸市质监站、监理单位及华英公司共同对华英公司已施工完成的工程量进行了确认。本案诉讼中，经原告申请，法院委托具有资质的鉴定机构对原告已完工程量价款进行鉴定，鉴定已完工程价款为16397079.73元。 再查明，2012年1月6日前，被告向原告支付了工程款8040000元。2013年5月2日，被告向市建设局转款4990000元，原告领取了其中的3151000元。2008年2月28日，原、被告双方签订邯郸市万和公寓商品住宅楼工程施工补充协议书，约定原告向被告交纳1200000元质量保证金，在主体工程竣工验收合格后十日内被告退还该保证金。2013年5月3日，原告收到被告退还的风险保证金1200000元。 一审法院判决：一、被告邯郸市协力和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邯郸市华英建筑安装有限公司工程款5206079.73元；二、被告邯郸市协力和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邯郸市华英建筑安装有限公司支付利息（以5206079.73元为基数，自2013年5月23日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52391元，保全费5000元，鉴定费50000元，共计107391元，由被告邯郸市协力和房地产开发有限公司负担100742元，原告邯郸市华英建筑安装有限公司负担6649元。 协力和公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销原审判决并驳回华英公司的诉讼请求；2.诉讼费用由华英公司负担。 本院二审认定事实：2013年8月2日，邯郸市建设局作出《行政处罚决定书》，该决定书显示，华英公司承建的邯郸市协力和房地产开发有限公司建设的万和公寓工程，存在转包工程行为，并给予华英公司处予80000元的罚款。其他事实与一审查明的基本一致。 本院二审认为，根据协力和公司的上诉及华英公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、华英公司是否具备诉讼主体资格及华英公司与协力和公司签订《建设工程施工合同》的效力问题；二、协力和公司是否应支付华英公司的工程款及利息，具体数额是多少。 关于焦点一、华英公司是否具备诉讼主体资格及华英公司与协力和公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。本院认为，2008年8月20日，华英公司与协力和公司就邯郸市万和公寓住宅楼双方签订了《建设工程施工合同》，该合同相对方为发包人协力和公司、承包人为华英公司。并且2009年3月19日签订《万合公寓住宅楼施工补充协议》显示的承包单位也是华英公司。《万合公寓住宅楼工程进度拨付款申请表》也显示施工单位为华英公司。故，根据合同相对性，作为承包人的华英公司具备诉讼主体资格。但是在合同履行过程中，2013年8月2日，邯郸市建设局作出《行政处罚决定书》，认定华英公司存在转包工程的行为，并对华英公司作出处以80000元的罚款行政处罚。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，华英公司与协力和公司签订的《建设工程施工合同》无效。原审法院认定华英公司与协力和公司签订《建设施工合同》有效不当，理应纠正。另，因邯郸市建设局已作出《行政处罚决定书》对华英公司的转包行为作出行政处罚，故协力和公司请求法院收缴华英公司非法所得的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二、协力和公司是否应支付华英公司工程款及利息，具体数额是多少的问题。本院认为，2012年2月20日，建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位共同对万合公寓楼地基与基础已完工程进行了验收，并在验收会签表上签字或盖章。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，协力和公司理应按照合同约定支付华英公司工程款。关于工程款的数额问题。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第五项虽约定的合同价款为130860075元，但在第二部分通用条款第六项合同价款与支付第23.2（2）款中约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价为合同暂定价，待工程竣工后，以实际施工项目、设计变更、现场签证进行工程决算，以决算价为准。2013年5月23日，邯郸市建设局管理处、邯郸市造价站、邯郸市质监站、监理单位及华英公司共同对华英公司已施工完成的工程量进行了确认。经华英公司申请，本院委托河北盛华会计师事务所有限责任公司对华英公司已完工工程价款进行鉴定。经鉴定，华英公司已完工工程总价款为16397079.73元。华英公司已支取工程款8040000元，并通过建设局领取了3151000元，协力和公司仍欠华英公司工程款5206079.73元。故，协力和公司理应支付华英公司工程款及相应的利息。协力和公司上诉称，河北盛华会计师事务所有限责任公司出具的鉴定报告因程序存在问题不能作为定案依据。本院认为，协力和公司虽对鉴定意见持有异议，但并未提出重新鉴定的申请，也没有提交足以反驳的证据，故，该鉴定结论可以作为定案的依据。关于涉案工程是否存在质量的问题。本院认为，建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位共同对万合公寓楼地基与基础已完工程进行了验收，并在验收会签表上签字或盖章。在该会签表上，协力和公司并未对工程质量提出异议，并且协力和公司并未提交有效证据证明华英公司所完工程存在质量问题。故协力和公司的该上诉理由不能成立。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由邯郸市协力和房地产开发有限公司负担。 本院再审过程中，经协力和公司和华英公司申请，本院委托中煤邯郸设计工程有限责任公司对华英公司已完工工程价款进行鉴定，中煤邯郸设计工程有限责任公司于2020年5月作出《邯郸市万和公寓工程造价鉴定意见书》，鉴定结果分为三个部分第一部分：双方认定的部分鉴定造价结果，共分四种情况第1种情况：已完工程部分按正常规范计算造价为：14914705.43元。其中：土建工程：14055894.35元。安装工程：858811.08元。第2种情况：若认定华英公司为非法转包取消管理费及利润造价为：13665739.73元。其中：土建工程：12886240.77元。安装工程：779498.96元。第3种情况：已完工程部分按正常计算且四层以下钢筋按《邯郸工程建设造价信息》2008年8月价格计取（《关于万和公寓工程继续施工的若干问题达成的协议》中约定）造价为：15436030.42元。其中：土建工程：14577219.34元。安装工程：858811.08元。第4种情况：若按《邯郸市万和公寓商品住宅楼工程施工补充协议》中双方约定“乙方同意在工程决算总造价基础上让利3%”，工程造价为15436030.42×0.97＝14972949.51元。第二部分：华英公司提供的在工程施工过程中与协力和公司的签证（复印件），鉴定结果为28275.81元。第三部分：协力和公司认为华英公司施工的工程中存在质量缺陷产生的工程修复费用，鉴定造价为338727.17元。协力和公司为此支付鉴定费122100元，华英公司支付鉴定费30000元。本院再审开庭过程中，华英公司当庭提交了编号为ＷＨＧＹ-001和ＷＨＧＹ-002号签证的原件，后经鉴定人计某部分的工程造价为20910.65元。 协力和公司提交了新的证据，即协力和公司与河北帅龙建筑安装工程有限公司签订的工程施工协议书及后续施工单位帅龙公司和监理公司的施工现场签证，用以证明华英公司中途退场，其所建工程的后期维修与质量整改均由帅龙公司完成，以上维修费用应从华英公司的工程款中扣除，华英公司的工程质量不合格，万和公寓项目未经竣工验收。 华英公司提交了以下新的证据： 1.现场入住照片、解除隔离通知，用以证明本案项目已竣工验收并入住，物业公司也已进驻，协力和公司应全额支付工程款； 2.编号为WHGY-001和WHGY-002号签证的原件，用以证明2020年5月《邯郸市万和公寓工程造价鉴定意见书》中鉴定结果第二部分28275.81元应由协力和公司支付。 上述证据，本院已组织双方当事人进行了质证。 围绕当事人的再审请求，经综合认证后，本院对有争议的证据和事实认定如下：华英公司撤场之后，剩余工程由河北帅龙建筑安装工程有限公司承建。现案涉工程已投入使用。 其他查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，本案的主要争议焦点为协力和公司应否向华英公司支付工程款，如应支付，应支付多少。 首先，关于合同的效力问题 本院认为，华英公司、协力和公司签订的建设工程施工合同，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本院二审判决以承包人华英公司存在转包工程的行为为由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，确认华英公司与协力和公司签订的《建设工程施工合同》无效。从该规定的字面理解应为承包人华英公司存在非法转包的情况下，应当认定转包的行为无效。本案系承包人华英公司与发包人协力和公司因建设工程施工合同拖欠工程款而发生的追索工程款纠纷，并非是转承包人向转包人华英公司和发包人协力和公司主张权利，因此，本院二审判决适用该规定属适用法律不当，应予以纠正。虽然华英公司并未对案涉建设工程施工合同的效力问题申请再审，但是合同的效力问题是人民法院审理合同纠纷案件的基础，人民法院再审审理中仍应首先对合同的效力问题进行审查。在案涉合同有效的情况下已不存在非法所得，故对协力和公司要求对非法所得予以收缴的请求不予支持。 其次，关于工程是否竣工验收的问题 2012年2月20日，建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位共同对万合公寓楼地基与基础工程质量进行了验收，并在验收会签表上签字或盖章。2013年5月3日，双方当事人和监理、质检站、建管处、造价站对主体结构进行了检查，发现有7项问题，但并未注明工程主体结构的质量不合格。协力和公司申请再审称，因工程质量问题，由案外人河北帅龙建筑安装工程有限公司进行了修复，维修费用应当扣除。因协力和公司未到现场确认，也没有相关鉴定机构关于工程质量存在问题的鉴定意见，且案涉工程已由协力和公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，协力和公司提交的证据不足以证明案涉工程质量不合格，仅能证明续建工程是由帅龙公司完成。因此案涉工程应视为已验收合格，协力和公司支付工程款的条件已成就，其无权拒付工程款，并应承担延迟付款的利息。 再次，关于工程款数额的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，协力和公司与华英公司解除合同之后，协力和公司应当按照约定支付相应的工程价款。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第五项虽然约定的合同价款为130860075元，但是在第二部分通用条款第六项合同价款与支付第23.2（2）款中约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价为合同暂定价，待工程竣工后，以实际施工项目、设计变更、现场签证进行工程决算，以决算价为准。因此，华英公司已完工程造价应以决算价为准。虽然双方于2008年2月28日签订的《邯郸市万和公寓商品住宅楼工程施工补充协议书》约定乙方同意在工程总造价基础上让利3％，但是双方又于2010年1月15日签订了《关于万和公寓工程继续施工的若干问题达成的协议》，其中第（一）项约定工程基础至四层钢材价计算，材料调价按邯郸市政府2008年8月份信息指导价执行：第（四）项约定乙方放弃四层以下的停工损失补偿。因为2010年1月15日《关于万和公寓工程继续施工的若干问题达成的协议》是在华英公司放弃四层以下的停工损失补偿的情况下与协力和公司达成的关于结算方面的新的计算方法，所以，协力和公司主张乙方同意让利3％的理由不能成立，应按照2010年1月15日《关于万和公寓工程继续施工的若干问题达成的协议》的约定计算，本院对第三种计算方法予以采纳，即案涉工程已完工部分造价为：15436030.42元。关于华英公司当庭提交的编号为WHGY-001和WHGY-002号签证的原件所载明的工程造价能否支持的问题，虽然协力和公司对该两份原件的真实性及鉴定人针对该两份签证计算的工程造价数额持有异议，但是协力和公司并未提交相反证据予以推翻，故本院对该两份签证的真实性和工程造价为20910.65元予以采信。因此，华英公司已完工工程总价款为15436030.42元＋20910.65元＝15456941.07元。协力和公司应付工程款数额为15456941.07元减去华英公司已支付的工程款8040000元，再减去通过建设局领取的3151000元，协力和公司仍应向华英公司支付工程款4265941.07元。因为原一审法院在委托鉴定时未组织对华英公司提交的鉴定材料进行质证，所以，该鉴定材料不能作为鉴定的根据。故华英公司主张协力和公司应按河北胜华会计师事务所有限责任公司出具的《关于邯郸市华英建筑安装有限公司诉邯郸市协力和房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷案已完工程量价款鉴定报告》的鉴定结论付款的主张不能成立。 综上所述，协力和公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，且适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）冀04民终3837号民事判决及邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第631号民事判决第一项、第二项； 二、维持邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第631号民事判决第三项； 三、邯郸市协力和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付邯郸市华英建筑安装有限公司工程款4265941.07元并支付利息（以4265941.07元为基数，自2013年5月23日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52391元，由邯郸市协力和房地产开发有限公司负担48723.63元，由邯郸市华英建筑安装有限公司负担3667.37元；保全费5000元，鉴定费50000元，均由邯郸市协力和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费48240元，邯郸市协力和房地产开发有限公司负担39556.80元，邯郸市华英建筑安装有限公司负担8683.20元。再审鉴定费152100元，由邯郸市协力和房地产开发有限公司负担124722元，邯郸市华英建筑安装有限公司负担27378元。 本判决为终审判决。 审判长 申 强 审判员 达建华 审判员 郑佳佳 二〇二〇年六月八日 书记员 伊子豪 附相关法律条文 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。