黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终310号上诉人（一审原告）：高江，男，1959年2月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：王振国，黑龙江学晏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佳木斯东兴煤化工有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区松兴路中段。法定代表人：佟振茂，董事长。委托诉讼代理人：赵镭，男，该公司职员。上诉人高江与上诉人佳木斯东兴煤化工有限公司（以下简称东兴煤化工公司）因劳动争议一案，不服黑龙江省佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高江上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判双方2019年3月11日解除劳动关系，被上诉人向上诉人支付年休假工资106080元、法定节假日加班工资56100元、公休假日加班工资353600元、延时加班工资221850元、未办理并缴纳职工基本养老保险致使经济损失144000元、欠缴2019年2月份职工基本养老保险费795.48元、解除劳动关系的经济补偿金38493元，合计920918.48元。事实和理由：原审认定事实错误，导致上诉人未依法获得被上诉人给上诉人带来的实际经济损失和间接经济损失。1.被上诉人与上诉人之间的劳动合同书约定实行标准工时工作制，被上诉人实际工时工作制为上12小时休24小时，且该工时工作制没有向黑龙江省人力资源和社会保障厅提出申请，更没有获得批准和备案，实际工时工作制系违法工时工作制。上诉人自入厂至提起仲裁时，被上诉人实施的违法工时工作制一直延续，每个班次加班4小时事实客观存在，原审却认为上诉人对此没有举证证明，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，都能指向该证据应由被上诉人提供，未能提供的，被上诉人应当承担不利后果。故此，原审法院判决支持的诉讼请求和驳回上诉人的其他诉讼请求是没有法律依据的。2.原审认定被上诉人没有为上诉人缴纳自2006年9月8日至2012年5月30日期间的职工基本医疗保险费的违法事实，但被上诉人由此给上诉人带来的实际经济损失和间接经济损失巨大，原审仅计算此期间被上诉人依法应当为上诉人缴纳的部分计算不符合客观实际。第一，计算金额和利息有误，上诉人自己缴纳部分没有计算，故此少计算了养老保险账户利息。第二，由于被上诉人未缴纳上述期间养老保险费，导致上诉人晚享受退休养老保险待遇六年，这六年上诉人还要自己按个体灵活就业参保，按现在的参保缴纳金额，这六年上诉人还要自己多支付40000-50000元，养老保险账户才能连续，届时才能正式享受养老保险待遇，关键是上诉人家境困难，无力支付此笔款项。第三，上诉人推迟六年享受养老保险待遇，按我国男性平均寿命年龄推算，上诉人少享受六年的养老保险待遇，损失高达144000元。原审的认定，法律依据是错误的；依据法理，原审没有做到公平公正。东兴煤化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判不向被上诉人支付2006年9月至2012年5月期间养老保险损失25230.3元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审无视事实和劳动争议及民事诉讼时效，错误支付被上诉人的不合理请求，侵害上诉人的合法权益。被上诉人2006年入职上诉人处工作，其2006年11月29日签字确认的《员工档案登记表》中记载籍贯和住址为农家村，内容为被上诉人手写。被上诉人在2008年8月23日进行的员工资料登记过程中表明其身份证地址为“宝清县龙头农场一队”，后被上诉人提供身份证复印件为2008年11月26日由密山市公安局签发，记载住址为“黑龙江省密山市八五一一农垦社区C区四委22组368号”。至2017年被上诉人再次提供身份证复印件，确认为2017年12月5日由佳木斯市公安局郊区分局签发的身份证，地址变更为“黑龙江省佳木斯市郊区起点社区家园G栋8单元601号”，以上信息足以证明在2017年12月5日之前，被上诉人一直为农民身份。国家人社局2009年2月5日发布《农民工参加基本养老保险办法》，2012年佳木斯市社保局才允许佳木斯市企业为农民工缴纳基本养老保险。在没有政策支持情况下，上诉人无法为被上诉人缴纳社保，属于无过错情形。即便缴纳，时间也应当从2009年2月5日算起，而不应当从2006年算起。被上诉人一直没有充分证据证明其不是农民身份。原审法院在未查明事实真相、未尽到核查、审查法定职责情况下，错误认定上诉人应为其缴纳社保费用，属于枉法裁判，侵害上诉人的合法权益。2012年因政策改变，上诉人积极为被上诉人缴纳了养老保险，直至其退休。根据《民事诉讼法》有关时效的规定，被上诉人要求的2006年9月至2012年5月的养老保险诉求已经明显超过时效。原审法院无视时效，枉法裁判，错误支持了被上诉人的请求。原审法院在判决中认定的养老保险缴费数额及利息，没有事实和法律依据，也没有经过社保机构及上诉人的确认，属于错误认定。上诉人已经为被上诉人办理了失业保险，帮助其度过退休后的难关，但不能违背法律规定侵害上诉人的合法权益。高江向一审法院起诉请求：1.判决双方于2019年3月11日解除劳动关系；2.判决被告东兴煤化工公司向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的年休假工资106080元（2961元/月÷21.75天×10天×300%×2倍×13年）；3.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的法定节假日加班工资56100元（2961元/月÷21.75天×300%×11天×12.5年）；4.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的公休日加班工资353600元（2961元/月÷21.75天×200%×104天×12.5年）；5.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的延时加班工资221850元（2961元/月÷21.75天÷8小时×4小时/班次×21.75天×150个月×150%）；6.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2012年5月30日期间，因被告未为原告办理并缴纳职工基本养老保险，致使原告经济损失144000元（2000元/月×12个月/年×6年）；7.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38493元（2664元/月×8个月）。一审法院认定事实：原告高江自2006年9月到被告东兴煤化工公司炼焦车间工作（倒班），倒班作息时间为：工作12小时（包括吃饭、洗澡、休息时间），休息24小时，其中白班工作时间为8：00-20：00；夜班工作时间为20：00-次日8：00，每月20个班次，月工资950元，双方自此建立了劳动关系。2011年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定工资为1950元。被告东兴煤化工公司自2012年6月7日起为高江建立基本养老保险账户并缴纳2012年6月7日至2019年2月期间的基本医疗保险费。2019年2月15日高江向东兴煤化工公司提交辞职申请书，内容为“本人已到退休年龄，申请辞职”。此后高江离开东兴煤化工公司。2017年3月-11月，高江日工资为96.6元，2017年12月-2019年2月期间，日工资为125元。2017年3月至2019年2月期间，高江法定节假日加班16天，东兴煤化工公司支付了加班费3573元；东兴煤化工公司支付延时加班费18445元。2019年4月29日，高江向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1.判决双方于2019年3月11日解除劳动关系；2.判决被告东兴煤化工公司向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的年休假工资106080元（2961元/月÷21.75天×10天×300%×2倍×13年）；3.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的法定节假日加班工资56100元（2961元/月÷21.75天×300%×11天×12.5年）；4.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的公休日加班工资353600元（2961元/月÷21.75天×200%×104天×12.5年）；5.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2019年3月11日期间的延时加班工资221850元（2961元/月÷21.75天÷8小时×4小时/班次×21.75天×150个月×150%）；6.判决被告向原告支付自2006年9月8日至2012年5月30日期间，因被告未为原告办理并缴纳职工基本养老保险，致使原告经济损失144000元（2000元/月×12个月/年×6年）；7.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38493元（2664元/月×8个月）。2019年6月12日，劳动仲裁委裁决：一、自2019年2月15日起，双方劳动关系终止；二、东兴煤化工公司支付高江应休未休年休假工资报酬差额部分5110.34元；三、东兴煤化工公司支付高江法定假日加班费差额部分2079元；四、驳回高江的其他仲裁请求。高江不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，本案中，高江的出生日期为1959年2月15日，故双方的劳动关系也于2019年2月15日终止。关于应休未休年休假工资的诉请，职工享有带薪年休假的权利。参照《工资支付暂行规定》关于工资支付记录保存期限的规定，自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年期间由用人单位承担举证责任。用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。东兴煤化工公司未就2017年3月-2019年2月期间安排高江年休假进行举证，故应该支付该期间的应休未休年休假工资差额部分。原告高江未就2017年之前未休年休假的情况进行举证，故对其要求的2017年前年休假工资的诉请不予支持。综上，根据高江参加工作的年限情况及关于年休假天数的规定，扣除期间东兴煤化工公司已经足额支付的工资报酬，东兴煤化工公司仍需支付高江带薪年休假工资差额3806.96元，劳动仲裁该项计算错误；关于延长工作时间加班费的诉请，高江主张2006年9月至2019年12月期间存在延时加班，东兴煤化工公司未支付加班费。劳动者主张加班事实的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，由用人单位自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年的期间承担举证责任，用人单位不提供相关证据的，由用人单位承担不利后果。本案中东兴煤化工公司提供了高江申请仲裁前两年的工资表，结合该工资表和东兴煤化工公司的作息制度说明，可知2017年3月至2019年2月期间，高江作为倒班人员存在工作日延长工作时间的情况，对此佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会认定为每个班次1.5个小时加班，比较合理。东兴煤化工公司应支付高江该阶段的延长工作时间加班费金额为15266.81元；在该阶段东兴煤化工公司已经足额支付加班费，故无须再支付该阶段的延时加班费。关于高江要求支付2006年9月-2017年2月之间延时加班费的诉请，应该由高江对该期间的基本事实进行举证，但高江并未举证证明，故对此应承担举证不能的责任，对高江要求的2006年9月-2017年2月期间的加班费的诉请本院不予支持；关于法定假日加班费的诉请，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据高江的工资表，可知高江2017年3月-2019年2月期间存在法定假日加班天数为16天，东兴煤化工公司已支付法定节假日加班工资3495元。故东兴煤化工公司应再支付高江法定假日加班费差额2079元；关于双休日加班费的诉请，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资百分之二百的工资报酬。本案中高江属于倒班人员，工作一个班次休息24小时，即使上班日为双休日，但也已经通过其他时间进行补休，故高江不存在双休日加班的情况，对该项诉请本院不予支持；关于经济补偿金的诉请，由于高江已于2019年2月15日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到法定退休年龄时与用人单位劳动关系终止的情形不属于被告应该支付经济补偿金的情形，对于高江要求给付经济补偿金的诉请，本院不予支持；关于原告高江要求被告东兴煤化工公司赔偿自2006年9月至2012年5月30日期间，因被告未办理并缴纳职工基本养老保险，致使原告经济损失的诉请。用人单位有为职工缴纳养老保险的义务，用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，用人单位应当赔偿损失。东兴煤化工公司辩称高江当时的身份为农民，按照2006年-2011年期间的政策无法办理养老保险，但其并未提供证据予以证实，故本院对该项抗辩不予支持；至高江达到退休年龄之日，东兴煤化工公司应为其缴纳养老保险而未缴纳养老保险的年限为6年，已缴纳养老保险的年限为6年，因高江到东兴煤化工公司参加工作的时间为2006年9月，故即使东兴煤化工公司逐年为其缴纳社保费用，高江在达到退休年龄时其缴费年限也未达到15年，仍不符合按月领取养老金的条件，故综合上述情况，本院认为东兴煤化工公司应按照其未给高江缴纳养老保险的年限、月份、金额给付高江赔偿，经社保机构出具的缴纳养老保险明细，2006年9月-2012年5月，东兴煤化工公司应为高江缴纳养老保险缴费数额及利息为25230.3元，故东兴煤化工公司应按照此金额支付高江缴纳养老保险损失。判决：一、自2019年2月15日起，双方劳动关系终止；二、被告佳木斯东兴煤化工有限公司向原告高江支付应休未休年休假工资报酬差额部分3806.96元；三、被告佳木斯东兴煤化工有限公司向原告高江支付2017年3月至2019年2月期间法定假日加班费差额部分2079元；四、被告佳木斯东兴煤化工有限公司向原告高江支付未给其办理2006年9月-2012年5月期间养老保险的损失25230.3元；以上款项合计31116.26元，被告佳木斯东兴煤化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高江。五、驳回原告高江的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告高江已缴纳），由被告佳木斯东兴煤化工有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东兴煤化工公司提供含被上诉人在内的公司部分员工2018年12月26日给公司领导的信函一份，欲证明被上诉人的工作岗位机侧炉门岗位实行两人轮换工作制，每人工作每班次当班6小时，不存在加班情况。高江质证认为，该信函签名是其本人所签，但对东兴煤化工公司的证明问题不予认可，东兴煤化工公司的考勤制度表明高江等劳动者是存在每班次加班4小时的事实，不能否定仲裁及一审时东兴煤化工公司提交的证据，且该证据也不属于新证据。本院经审查认为，该信函内容不是由高江书写，内容不能证明高江每班次工作时间，对该证据不予认定。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人高江主张一审判决认定事实错误，应当支持其一审提出的全部诉讼请求，因劳动人事争议仲裁委员会及一审法院均严格依据法律规定对高江的诉讼请求进行了认定，判决支付给高江的各项费用均是有事实和法律依据的，其余部分因没有事实或法律依据不予支持，高江的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。上诉人东兴煤化工公司主张2012年以前没有为高江办理养老保险是因为高江系农民身份，依据国家规定不能办理养老保险，但东兴煤化工公司提供的证据不足以证明高江系农民身份，高江也予以否认，东兴煤化工公司关于2012年以前没有为高江办理养老保险手续其没有过错的理由，本院不予支持。东兴煤化工公司主张高江要求2006年至2012年期间的保险损失超过时效，因东兴煤化工公司没有为高江办理养老保险手续是一种持续侵权行为，其主张高江超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，高江、东兴煤化工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由高江、佳木斯东兴煤化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  程 磊二〇二〇年六月二十九日书记员  徐米多