天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终558号上诉人（原审原告）：陈怀民，男，1963年3月4日出生，汉族，户籍地黑龙江省伊春市汤旺河区，现住天津市东丽区。被上诉人（原审被告）：厦门唐人物业管理有限公司天津分公司，住所地天津滨海-中关村科技园大唐总部基地西区8号楼。主要负责人：胡丽娟，经理。委托诉讼代理人：张昆，女，该公司员工。上诉人陈怀民因与被上诉人厦门唐人物业管理有限公司天津分公司（以下简称唐人物业公司）劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初84822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈怀民上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方签订有用工合同，被上诉人未足额发放加班费，且违法解除双方之间的用工合同，应承担相应的责任。上诉人的上诉请求事实及法律依据充足，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人唐人物业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。陈怀民一审的诉讼请求：1．判令被告支付原告提前解除劳务合同额外一个月工资3,500元；2．判令被告支付原告提前解除劳务合同经济补偿金1,750元；3．判令被告支付原告2019年5月11日至2019年8月31日加班费12,431元；4．判令被告支付原告2019年6月7日端午节加班费724元；5．判令被告支付原告未休5天工资748元；6、判令被告支付原告提前解除劳务合同的损失33,600元；7、判令被告返还原告2019年7月、8月被扣发的养老保险、医疗、失业、工伤个人负担部分1,000元；8．判令被告提供原告双方于2019年5月10日签订的《劳动合同》原件一份。一审法院认定事实：2019年5月10日，原告陈怀民到被告唐人物业公司工作，双方订立书面《劳动合同书》一份，合同载明陈怀民的工作岗位为秩序员；合同期限自2019年5月10日起至2022年5月9日止，其中试用期自2019年5月10日起至2019年8月9日止，期限为3个月；试用期和试用期满后的工资均是3,500元/月，工资为下发制，下月10日发放上月工资；实行综合工时制，以年为周期计算工时。陈怀民表示唐人物业公司曾让其签署放弃缴纳社会保险协议一份，但未能就此提供证据，唐人物业公司对此予以否认，表示公司一直依法为各位劳动者缴纳社会保险，陈怀民入职时签字的《入职材料清单》亦可以证明并无此份协议。合同履行期间，陈怀民的工作内容为唐雅苑小区门岗保安，工作时间为早8点至晚20：00，出勤当天公司另支付饭补15元/天。陈怀民2019年5月出勤20天，实发工资3,100元；2019年6月出勤27天，实发工资4,081.1元；2019年7月出勤30天，实发工资3,282.75元；2019年8月出勤20天，实发工资3,630.8元。唐人物业公司已为陈怀民缴纳2019年6月和7月的社会保险，6月份依法代扣陈怀民个人缴费部分为622.25元（因工资下发制，实际代扣日期为2019年7月），7月份依法代扣陈怀民个人缴费部分为362.3元（实际代扣日期为2019年8月）。2019年8月23日，陈怀民因唐人物业公司一直按月扣收社保个人缴费部分，主动向公司提出其本人已经退休，并领取退休待遇，要求公司予以返还。唐人物业公司当日知道陈怀民的退休身份后，要求陈怀民主动离职，陈怀民拒绝，随后唐人物业公司向陈怀民单方提出解除双方的劳务关系，陈怀民自次日起即2019年8月24日起不再正常上班。《厦门唐人物业管理有限公司人事管理制度》第十六条第二款规定：员工有下列情形之一的，公司予以解除合同，不支付经济补偿金：“……二、以欺诈、胁迫的手段，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……”2019年5月10日，陈怀民在唐人物业公司提供的人事管理制度学习确认表上签名确认，但表示公司未组织学习过，本人未见过相关文件制度。陈怀民于2019年9月23日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，仲裁委员会因陈怀民已经退休，主体不适格，不符合劳动争议仲裁的受理条件，决定不予受理，并向其出具《不予受理案件通知书》，陈怀民据此向法院直接提起诉讼。另查，陈怀民已于2018年3月4日在黑龙江省伊春市汤旺河区办理退休手续并领取退休待遇，陈怀民自述其退休待遇为每月2,200元左右。上述事实，有劳动合同书、龙江人社App信息截屏、社保缴费清单、排班表、打卡记录表、工资明细表、厦门唐人物业管理有限公司人事管理制度、人事管理制度学习确认表、入职材料清单以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，原告陈怀民出生于1963年3月4日，于2018年3月4日年满55周岁，作为特殊工种选择办理提前退休，并于2018年3月依法开始享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故陈怀民与唐人物业公司之间系劳务关系，双方的权利义务关系不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的调整，而是应当依照双方的约定确定双方之间的权利义务关系。关于额外支付一个月工资、经济补偿金、加班费和提供劳动合同原件。一审法院审查过程中，陈怀民对双方不存在劳动关系，仅存在劳务关系不持异议，原被告双方因劳务关系产生的争议不属于《劳动合同法》等劳动法律法规的调整范围，故陈怀民依据劳动关系而主张的额外一个月工资、经济补偿金、加班费和提供劳动合同原件均无法律依据，一审法院不予支持。关于未休5天的工资。本案双方无书面的劳务合同，双方对陈怀民提供劳务时间和劳务报酬的约定，可参照劳动合同中的约定和当事人陈述来确定。根据陈怀民的自认，其认可双方约定的月工作时间为26天，月工资报酬为3,500元，另加上出勤每天15元的饭补。根据唐人物业公司的陈述，对陈怀民实行以年为周期的综合工时制，认可陈怀民月工资3,500元和饭补15元/天。经查，从唐人物业公司提交的工资明细表来看，唐人物业公司每月以银行转账的方式向陈怀民按时发放工资和缴纳社会保险，陈怀民对此不持异议。根据该工资明细表计算可知，陈怀民于唐人物业公司工作期间，唐人物业公司已按照约定每月向陈怀民足额支付了劳务报酬。即便以陈怀民自认的每月26天工作量计算，陈怀民自2019年5月10日入职至2019年8月23日期间，实际出勤合计97天，应得劳务报酬3,500元/26天＊97天＋97天＊15元=14,512.69元，实得劳务报酬14,094.65元＋社保个人负担部分984.55元=15,079.2元。故陈怀民主张唐人物业公司拖欠未休5天的工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于社保缴费个人负担部分的返还。经查，唐人物业公司系根据双方签订的劳动合同，依法为陈怀民缴纳2019年6月和7月的社会保险，6月份陈怀民个人缴费部分为622.25元，7月份陈怀民个人缴费部分为362.3元。上述984.55元现已缴入公司为其开立的个人社保账户，因陈怀民已于2018年3月办理退休手续，陈怀民向相应社保机构提交退休手续办理社保清户即可申请提取个人社保账户内的金额，故不存在损失的问题，陈怀民要求公司返还社保缴费个人负担部分的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于提前解除合同的损失。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，任何一方当事人均不得无故解除。原被告双方是劳务合同关系，因无书面的劳务合同，双方对劳务合同的期限和解除并无明确约定。经查，本案唐人物业公司提出的解除系单方解除，陈怀民在收到解除通知后通过2019年8月24日起不再上班的行为表明其认可了合同解除，一审庭审中，双方也一致确认劳务合同的解除时间为2019年8月24日。陈怀民主张唐人物业公司提前解除合同的行为系违约，参照双方劳动合同的履行期限，尚有32个月未履行，应支付提前解除合同对其造成的可得利益损失，请求将其损失按双方劳动合同未履行部分薪资的30%计算，即32月*3,500元*30%=33,600元。唐人物业公司不予认可，提出公司的解除系合法解除，解除的原因一是陈怀民工作中存在睡岗或脱岗的行为，依公司规章制度应予开除，二是陈怀民故意向公司隐瞒其已办理退休手续并领取退休待遇的事实，有违诚实信用原则和公司规章制度，并致使公司负担了多缴社保费用的损失，导致公司不能实现合同目的。经查，唐人物业公司未能提供陈怀民在提供劳务期间存在睡岗或脱岗行为的证据，故其此项解除依据不足。唐人物业公司系承接其外聘的保安服务公司聘请的包括陈怀民在内的劳动者，在原保安服务合同到期后，选择将劳动者继续留用，并与之依法订立劳动合同。本案双方在订立劳动合同时，因陈怀民系特殊工种申请提前退休，2019年5月10日入职时是56周岁，用人单位无法从年龄上判断陈怀民是否已退休，直至陈怀民2019年8月向公司主动提出时唐人物业公司才得知，公司这期间始终是以订立劳动合同的目的与之磋商和缔结合同，为陈怀民依法缴纳2019年6月和7月的社会保险亦能佐证这一合同初衷，公司并无与其订立劳务合同的意思表示，故唐人物业公司是在受到隐瞒的情况下与陈怀民订立的劳动合同。根据《厦门唐人物业管理有限公司人事管理制度》第十六条第二款规定：员工有下列情形之一的，公司予以解除合同，不支付经济补偿金：二、以欺诈、胁迫的手段，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；陈怀民在实际已于2018年3月办理退休手续并领取退休待遇后，没有将情况及时告知用人单位，其隐瞒及不如实告知与劳动合同履行具有实质意义事项的行为违背了诚实信用原则，导致唐人物业公司无法在按照真实意思表示的前提下与其订立了劳动合同，陈怀民应承担因此产生的不利后果。陈怀民提出唐人物业公司曾要求其签署放弃缴纳社会保险的协议，以证明无论其是否已退休、是否可以缴纳社保，均不影响原劳动合同的订立，这些事实不应成为公司解除合同的事由。但陈怀民未能提供协议证实自己的主张，唐人物业公司对此亦否认，现有证据表明公司已按期为其缴纳了社会保险。因此，本案唐人物业公司在知情后，以有违诚实信用原则和公司相关规章制度，致使合同目的不能实现为由向陈怀民提出的解除行为合法，不构成违约，依法不应承担违约责任。另外陈怀民作为退休人员，每月都有相对固定的退休收入，能够保障其基本生活，对其主张的损失没有提供相关证据加以证明。综上，陈怀民的此项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第四款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告陈怀民负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人陈怀民提前退休并于2018年3月依法开始享受养老保险待遇，上诉人虽签订有“劳动合同”，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方之间系劳务关系。因此，双方的权利义务关系不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的调整，上诉人主张被上诉人支付一个月额外工资、解除合同补偿金、支付加班费的请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。上诉人作为签订涉案“劳动合同”的一方主体，理应保存有合同原件，其主张被上诉人向其提供合同原件的请求，理据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应返还其社保账户中个人缴费部分，因上诉人签订合同时，未告知被上诉人系退休人员，被上诉人依法为其开设社保账户并交纳社保费用的行为并无过错，且其社保账户中个人缴费部分仍属于其本人合法财产，可向相应社保机构申请退还个人社保账户内的金额，故其要求被上诉人返还社保账户个人负担部分的主张，理据不足，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订涉案合同时，未告知其提前退休的事实，且被上诉人从上诉人的年龄上亦无法直观判断退休的事实，导致被上诉人违背真实意愿与其签订本案用工合同，被上诉人依据用工合同依法为上诉人缴纳社会保险并无过错，其隐瞒及不如实告知与合同履行具有实质意义事项的行为违背了诚实信用原则，应承担因此产生的不利后果。后，上诉人因缴纳社会保险与被上诉人发生争执，因上诉人的过错行为，本案真实意义上的劳动合同目的已无法实现，在被上诉人提出解除合同的意思表示后，上诉人不再到岗工作以实际行动默认合同予以解除，故被上诉人在合同解除过程中并无过错，依法不应承担违约责任。上诉人系已退休人员，且二审中自认2019年12月已到其他单位上班，亦未就其损失提交证据予以证实，其要求被上诉人支付解除合同的损失，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人陈怀民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈怀民负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十三日书记员 底 健