宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终277号上诉人（原审原告）：周兴智，男，1957年5月27日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：袁海燕，宁夏银达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠市红寺堡区自然资源局，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区文化街。法定代表人：王少奇，该局局长。委托诉讼代理人：马家明，宁夏马家明律师事务所律师。上诉人周兴智因与被上诉人吴忠市红寺堡区自然资源局（以下简称红寺堡区自然资源局）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周兴智及其委托诉讼代理人袁海燕，被上诉人红寺堡区自然资源局的委托诉讼代理人马家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周兴智上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金78000元；3.判令被上诉人向上诉人支付加班费102600元；4.判令被上诉人向上诉人支付应当订立无固定期限劳动合同之日起双倍工资的差额216000元；5.本案的上诉费用由被上诉人承担；事实与理由：一、一审对于劳动者达到法定退休年龄后在用人单位继续工作是劳动关系还是劳务关系的认定存在错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“已达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇，仍为劳动法意义上的劳动者。”最高院司法解释的立法目的即用人单位和国家应为劳动者缴纳社会保险金以致劳动者在退休后能够享受这种社会保障。本案中被上诉人并没有按规定为上诉人办理退休手续，上诉人也并未因被上诉人缴纳社保而享受基本养老保险待遇。如果认为上诉人在达到退休年龄后与被上诉人之间的用工关系为劳务关系，被上诉人就可以随时终止用工关系，上诉人的权益就无法得到保障。只有按照劳动关系处理才符合该司法解释的目的，故双方就本案所发生争议，仍应该受劳动法律法规的调整。综上，上诉人虽然已经达到法定退休年龄，但是被上诉人自2000年至2019年3月并没有为上诉人缴纳社会保险，上诉人也并未享受到养老保险待遇，因此依据最高院司法解释的规定，上诉人与被上诉人仍为劳动关系。被上诉人在上诉人无《劳动合同法》规定之情形下未经通知擅自解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当依据《劳动合同法》之相关规定支付经济赔偿金。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在本案中关于加班点名的花名册都由被上诉人保管，因此关于加班事实的证明应当由被上诉人承担举证责任。一审判决对加班事实举证责任的认定显然忽视了上诉人作为在劳动关系当中弱势一方的地位而且在相关法条的引用上存在断章取义的情况。三、本案还有一个争议焦点即劳动者达到可以订立无固定期限劳动合同的条件后用人单位的作为问题。上诉人在已经具备签订无固定期限劳动合同的情况下，被上诉人与上诉人签订固定期限劳动合同不一定意味着视为上诉人同意签订固定期限合同。根据《劳动合同法》第十四条：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中上诉人多次签订劳动合同，上诉人有资格和被上诉人签订无固定期劳动合同。自2010年至今，被上诉人并没有出示上诉人要求签订固定期限劳动合同的相应证据。因此，本案中被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同违法，根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。综上所述，被上诉人的行为侵害了自己的合法权益，而原审判决并没有基于公允的立场维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请依法判决。红寺堡区自然资源局辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。一审认定本案事实正确，适用法律正确，处理结果正确。上诉人要求赔偿经济补偿金的诉求没有事实和法律依据。经济赔偿金是在劳动关系存续期间，本案中上诉人到达退休年龄，依法应当终止劳动关系，不属于用人单位解除劳动关系。上诉人要求加班费，上诉人应当承担举证责任，一审中上诉人没有举证证明加班的事实。上诉人要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起双倍工资的差额216000元，由于上诉人与被上诉人之间已经形成无固定期限劳动合同关系，劳动关系存续期间签订过有固定期限的劳动合同，按照法律规定用人单位与劳动者没有签订劳动合同，从第二年起自然变为无固定期限劳动合同关系，这是法律推定，无需支付双倍工资。综上，一审判决证据确实充分，事实准确，判决结果正确。周兴智向一审法院起诉请求：1.判令被告红寺堡自然资源局为原告缴纳2000年至2019年3月的职工社会保险费；2.判令被告向原告支付经济补偿金39000元；3.判令被告向原告支付经济赔偿金78000元；4.判令被告向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资的差额216000元；5.判令被告向原告支付加班费102600元；6.判令被告向原告支付2019年1月、2月工资4000元。以上2、3、4、5、6项合计439600元。原告当庭变更第4项诉讼请求数额为212000元。一审法院认定事实：原告周兴智于2000年到被告红寺堡自然资源局（原红寺堡林业局，现已与其他单位合同为红寺堡自然资源局）从事护林员等工作，被告按月向原告发放工资，直至2019年2月。双方曾于2012年3月1日、2013年12月31日、2016年1月1日签订过书面有固定期限劳动合同，劳动期限均为一年。2019年2月，被告以原告已过60周岁为由口头通知原告终止劳动关系。2019年4月22日，原告向吴忠市红寺堡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月24日以主体不适格为由作出（红劳人仲（不予受理）〔2019〕第003号）不予受理通知书，原告遂提起诉讼。另查明，原告周兴智已于2017年6月开始领取基本养老保险金。一审法院认为，原告于2000年到被告红寺堡自然资源局（原红寺堡林业局）工作，双方未签订劳动合同，被告否认与原告存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本院责令被告提交2000年以来的工资表，被告仅提供了部分年份工资表，拒不提供2000年至2002年的工资表，根据原告陈述及证人杨某某、杨某某证言，结合在案其他证据能够确定原告于2000年到被告单位工作，一审法院认定原、被告于2000年建立劳动关系。1.关于原、被告劳动关系终止的时间问题。原告2017年5月27日已年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，确定原、被告的劳动关系从2017年5月27日起终止，2017年5月27日以后原告在被告单位继续工作的，原告与被告单位的关系按劳务关系处理。2.关于原告要求被告为其缴纳2000年至2019年3月的职工社会保险费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，征缴社会保险属于社会保险费征收部分的法定职责，不属于人民法院民事案件受案范围，故对原告该项诉讼请求不予处理。3.关于原告要求被告向其支付经济补偿金39000元和经济赔偿金78000的诉讼请求。2017年5月27日原告满60周岁时，劳动合同已经终止，不存在被告解除与原告劳动合同的情况，原告要求被告支付经济补偿金和经济赔偿金无事实和法律依据，不予支持。4.关于原告要求被告支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资差额212000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”规定，原告于2000年到被告单位工作，2010年被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，但是原、被告分别于2012年3月1日、2013年12月31日、2016年1月1日签订过书面有固定期限劳动合同，劳动期限均为一年，应视为原告同意订立固定期限合同，最后一份劳动合同到期日期为2016年12月31日，2017年5月27日原告就达到退休年龄，后再未续订固定期限劳动合同，但也无需签订无固定期限劳动合同。故原告要求被告支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资差额212000元的诉讼请求无事实依据，不予支持。5.关于原告要求被告支付加班工资102600元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告只申请证人杨某某、杨某某出庭作证，没有其他证据佐证，证据不足，不予支持。6.关于原告要求被告支付2019年1月、2月工资4000元的诉讼请求，经庭审核实，被告已向原告支付，不再支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第一款、第二款第一项、第四十六条、第八十二条第二款、第八十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：驳回原告周兴智的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周兴智负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：周兴智主张由红寺堡区自然资源局支付经济赔偿金78000元、加班费102600元及未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额216000元的各项诉请能否成立。关于应否支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，周兴智已于2017年5月27日达到法定退休年龄并于同年6月开始领取基本养老保险金，根据上述法律规定，周兴智与红寺堡区自然资源局自2017年6月起至2019年2月之间的用工关系应按劳务关系处理，故红寺堡区自然资源局于2019年2月口头通知周兴智停止用工关系不属于违法解除劳动合同的情形，周兴智主张由红寺堡区自然资源局支付经济赔偿金78000元的上诉请求不能成立。关于应否支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位存有加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，周兴智就是否加班的事实仅有一审申请出庭的证人杨某某、杨某某的证言，再无其他证据佐证，也无证据证实红寺堡区自然资源局掌握关于加班点名的花名册，应承担举证不利的法律后果，周兴智主张由红寺堡区自然资源局支付加班费102600元的上诉请求不能成立。关于应否支付双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。周兴智于2000年到红寺堡区自然资源局工作，虽自2010年起双方符合订立无固定期限劳动合同的条件，但双方分别于2012年3月1日、2013年12月31日和2016年1月1日相继签订了书面的固定期限劳动合同，应视为周兴智同意订立固定期限劳动合同，故周兴智主张由红寺堡区自然资源局支付双倍工资差额216000元的上诉请求不能成立。综上，周兴智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长 陈秀霞审判员 王 平审判员 刘 磊 二〇二〇年六月四日书记员 马 玲附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。