山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终2700号 上诉人（原审原告）：董晓岗，男，1978年9月16日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：于守强，男，1970年6月17日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：于坚夫，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台重柴汽车配件有限公司，住所地山东省莱阳市汾河路98号0001#、0002#。 法定代表人：徐世山，经理。 被上诉人（原审被告）：徐世山，男，1949年6月5日出生，汉族，住山东省莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：张艳芝，女，1945年11月4日出生，汉族，住山东省莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：徐蕾，女，1986年11月13日出生，汉族，住山东省莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：徐波，男，1971年7月1日出生，汉族，住山东省莱阳市。 被上诉人（原审被告）：杨青，女，1972年12月17日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 上述被上诉人共同委托诉讼代理人：董志勇，山东阳正律师事务所律师。 上述被上诉人共同委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。 上诉人董晓岗与被上诉人烟台重柴汽车配件有限公司（以下简称重柴公司）、徐世山、张艳芝、徐蕾、徐波、杨青民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董晓岗上诉请求：一、依法改判借款本金为40万元，改判徐蕾、徐波、杨青在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；二、维持原审判决第二项；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决计算本金错误。被上诉人已支付的金额26万元分两笔支付，一笔16万，一笔10万。其中的16万元支付的是第一次借款本金15万（2018.1.29第一次出借）及部分利息1万元（约定月息3分），利息尚未付清，欠息11300元。2018年8月23日被上诉人第二次向上诉人借款20万；2018年8月26日第三次向上诉人借款10万元；2018年9月6日第四次向上诉人借款5万元（均约定月息3分）。2018年12月1日上诉人第五次借给被上诉人现金5万元，被上诉人出具40万元借据,约定月息3分。已支付金额26万中的10万元是利息,截止到2019年7月1日尚欠利息28650元，借款本金40万没有偿还。二、重柴公司原始股东徐蕾抽逃资本事实成立。1.经中国银行莱阳五龙南路支行出具的银行交易明细查明：案外人徐莲芝于2011年8月4日将50万元款项打入徐蕾账户，徐蕾将该款作为注册资本打入重柴公司账户，经过验资后，2011年8月9日，重柴公司又将40万元款项直接转账返还到徐莲芝账户，属于典型的注册资本抽逃方式。被上诉人2019年11月21日提交的“情况说明”，因该“情况说明”属于当事人自述，不具有证明力。“情况说明”中的内容也存在明显错误：其称重柴公司正式成立后将40万付给了张艳芝，而银行交易明细显示该40万元是转到尾号7110账户，该账户户主是徐莲芝而非张艳芝。被上诉人徐世山在2019年11月20日递交的“情况说明”中称其中有一笔通过莱阳邮政银行转汇24万，因时间长资料没保存。经落实邮政银行工作人员，答复银行交易流水保存30年以上，明显说明徐世山在撒谎诡辩，帮助原始股东徐蕾逃避抽逃资本。2.案外人李向明于2011年8月4日将250万元(转账230万+存现20万）款项打入徐蕾账户，徐蕾将该款作为注册资本打入重柴公司账户，经过验资后，2011年8月8日，重柴公司将260万元款项转账给徐世山，当日徐世山将该款又转账返还到了李向明账户，资金回流形成一个闭合链条，注册资本抽逃完成。 通过李向明在中国银行尾号4694账户的交易流水不难看出，李向明为专业的过桥公司垫资人。他转给徐蕾的250万元是垫资款，为了掩人耳目故意通过徐世山账户再转回给李向明，被上诉人所谓该款项是偿还徐世山对重柴公司借款，完全与事实不符。重柴公司称注册资本到位后向徐世山转出的资金260万元，是重柴公司偿还之前向徐世山个人的借款，但一审法院未核对原始账目。上诉人认为该笔资金流动跟徐世山所谓借款无关，2011年6月份重柴公司并没有成立，无营业执照、无公章，无购地合同。被上诉人至今没有提供完整的原始财务账目证明重柴公司和徐世山之间因购买土地产生了债权债务关系，一审法院认定该事实存在明显错误。被上诉人应当承担拒绝提供重柴公司财务账目等举证不能的不利后果。 一审后，我方取得新证据证明重柴公司存在自然人人格和法人人格混同的问题，同时可以证明一审中认定徐世山行为的属于向公司借款证据不足。公司人格存在混同问题，公司股东也应对公司的债务承担连带清偿责任。 被上诉人共同辩称：一、上诉人认为一审判决计算本金错误没有事实和法律依据。一审法院已经查明本金交付35万元及返还利息，判决并无错误。虽然被上诉人在一审判决后，因自身原因并未上诉，但被上诉人认为，该协议系徐世山个人与于守强、于守江、董晓岗所签订，从该协议的内容来看，应视为债务的转让，也就是表明于守强、于守江、董晓岗均同意包含本案在内的所有借款及利息均由徐世山个人偿还，其他被上诉人均不应再承担责任。二、上诉人主张被上诉人徐蕾抽逃出资，徐蕾、徐波、杨青在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，没有事实和法律依据。1.抽逃出资行为会使公司资本虚置，使公司实际上成为“空壳公司”或“皮包公司”，从而削弱了公司的经营能力和偿债能力，影响到交易相对人的正确判断和交易安全。重柴公司于2011年8月8日、8月9日分2次将300万注册资金转给徐世山时，公司和徐世山之间是存在着真实的债务债权关系。重柴公司于2011年2月份取得工商行政管理局核发的《企业名称预先核准通知书》后，在公司正式成立之前没有钱，所以从徐世山处借钱，委托徐世山代付了公司购买土地款308.8万元及其他一些费用共计500余万元。公司正式注册成立有钱后，就将借徐世山的钱还给徐世山，一审中提交的证据足以证明。2.重柴公司发起人徐蕾交纳的注册资金款项来源以及徐世山款项去向均和本案并没有直接关系。现有证据证明徐蕾注册资金到位，重柴公司还给徐世山的钱合规、不是抽逃资金。3.300万注册资金偿还了徐世山的借款后，重柴公司拥有了徐世山垫付款所购买的土地使用权。也就是300万元注册资金变成了土地使用权，公司的资本并未减少，实际上公司的资本增加了，根本不存在抽逃注册资金的问题。4.关于账户“徐莲芝”还是“张艳芝”的问题，我们在一审法院第二次开庭时有过补充，是徐莲芝账户不是张艳芝账户，以前是表述错误。5.关于邮政储蓄银行24万流水问题。接到对方上诉状后，我方又安排人员到邮政储蓄银行查询交易明细，工作人员答复因时间太久，系统数据库等多次升级，相关凭证查不到。我方在一审法院中提交的证据足以证明是徐世山所付。6.重柴公司成立后将40万转账给徐莲芝，是按照徐世山的要求做的，是归还徐世山借款。2011年8月4日徐莲芝将50万打入徐蕾账户，2011年8月9日向徐莲芝转账40万，50万与40万并非相同的数字，且差额有10万之多，很明显并非上诉人所称资金回流、资本抽逃。一审法院已经查明公司成立以后又投资加盖厂房以及购买生产设备等，投资已经远远超出注册资金300万，重柴公司并非“空壳公司”或“皮包公司”。7.2012年7月15日徐蕾已经将股份中的300万分别转让给徐世山、徐波，退出公司。上诉人2018年出借款项时，重柴公司已经是徐世山负责，且此时重柴公司仍有土地、厂房、设备，因此上诉人的借款根本与徐蕾是否抽逃出资无关。 董晓岗向一审法院起诉请求：一、判令重柴公司、徐世山、张艳芝、徐蕾、徐波、杨青立即偿还到期借款人民币40万元，并按照约定利率承担利息；二、诉讼费由重柴公司、徐世山、张艳芝、徐蕾、徐波、杨青承担。 一审法院认定事实：2018年1月29日，重柴公司、徐世山向董晓岗借款15万元，董晓岗通过银行将15万元转到徐世山的账户。2018年8月23日，重柴公司、徐世山向董晓岗借款20万元，董晓岗将现金20万元存到徐世山的账户。2018年8月26日，重柴公司、徐世山向董晓岗借款10万元，董晓岗通过姜绍华的银行账户将10万元转到徐世山的账户。2018年9月6日，重柴公司、徐世山向董晓岗借款5万元，董晓岗通过姜绍华的银行账户将5万元转到徐世山的账户。2018年12月1日，重柴公司、徐世山与董晓岗对账后，重柴公司、徐世山共向董晓岗借款40万元，并同时给董晓岗出具借据，载明：今借董晓岗人民币肆拾万元（400000.00元）。用于生产资金周转，按月息3%每月10号付息。烟台重柴汽车配件有限公司（盖章）、徐世山（签字），借款期限2019.6.1号，2018.12.1号。2019年7月15日，徐世山（甲方）与董晓岗及案外人于守江、于守强（乙方）达成《借款补充协议》，约定：经甲乙双方同意，就徐世山于2018年3月22日借于守强、于守江75万元借款，2018年12月1日借董晓岗40万元借款达成以下补充条款：一、徐世山保证3个月全部付清借款105万元（截止时间为2019.10.15号），否则逾期一天赔偿损失费3000元。并无条件配合通过法院诉讼解决。二、徐世山从8月份开始，无条件每月15号前还款20万元。7.30号无条件支付于守江10万。利息于8月10号付清，逾期于守强、于守江、董晓岗有权处理30%股份和大寺街商业网点。三、徐世山以烟台重柴六缸车间30%股权质押和莱阳大寺街商业网点抵押给莱阳农商行360万元除外的余额价值抵押给于守强、于守江、董晓岗。（网点编号：莱阳市房权证第××号）。四、甲乙双方必须遵守以上条款，违者赔偿对方损失费。 诉讼中，董晓岗称重柴公司成立时注册资金300万元，验资后，徐蕾存在抽逃注册资金问题。并提供：一、银行汇款记录，证明：2011年8月4日，重柴公司账户(00×××78)汇入资金300万元。2011年8月8日，重柴公司将账户中资金转给徐世山账户（00×××92）260万元，2011年8月9日转给徐莲芝账户（00×××10）40万元；二、工商登记材料，证明2012年8月27日，公司股东变更为徐世山（180万元）、徐波（120万元）;三、莱阳社会保险服务中心出具的重柴公司职工社会保险缴纳清单三张，缴纳时间是2019年1月到2019年11月。清单显示为职工缴纳保险的数目有时候是七人，有时候是九人。 庭审时，重柴公司提供：一、发票及收据，证明重柴公司购买土地花费1008000元、缴纳出让金24万元、耕地占用税37.6万元、建造车间102万元等，成立公司时，共花费500多万元；其中购买土地花费308.8万元，是徐世山出资，超过注册资金，不存在抽逃资金问题；二、银行电子回单7张，证明2018年2月9日至2019年6月21日，徐世山转给董晓岗人民币260000元。其中：2018年2月9日，徐世山付款2000元，交易用途记载“付借款息”；2018年3月9日，徐世山付款2000元，交易用途“付借款息”；2018年4月13日，徐世山付款2000元；2018年5月15日，徐世山付款2000元；2018年6月19日，徐世山付款150000元；2018年6月21日，徐世山付款2000元；2019年6月21日，徐世山付款100000元。 诉讼中，董晓岗申请调取重柴公司的税务报表，欲证明重柴公司已资不抵债。原审法院根据董晓岗申请，到莱阳市国家税务局调取了重柴公司的税务报表（增值税纳税申报表、资产负债表），但报表无法证明重柴公司已资不抵债。 另查明，徐世山与张艳芝系夫妻关系。徐波与杨青系夫妻关系。徐蕾与徐波系兄妹关系，与徐世山、张艳芝系父母子女关系。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。重柴公司、徐世山向董晓岗借款，事实清楚，证据充分，故董晓岗要求重柴公司、徐世山付清借款之请求，予以支持。关于借款利率，双方约定的借款利率为月息3%，故重柴公司、徐世山已经支付的利息，予以认可，尚未支付的利息，应按照月息2%计算。董晓岗要求重柴公司、徐世山负担借款利息，重柴公司、徐世山庭审时提供证据证明已经付款260000元，而其中的160000元是徐世山从2018年2月9日至2018年6月21日所付，是双方在2018年12月1日出具借据之前所付，故应视为偿还最早借款15万元及相应利息，不应重复计算。 重柴公司、徐世山在2018年8月23日向董晓岗借款20万元，于2018年8月26日向董晓岗借款10万元，于2018年9月6日向董晓岗借款5万元，因董晓岗将以上三次款项借给重柴公司、徐世山后，到出具借条前，再未付利息。按照年利率24%，以上三次借款截止到2018年12月1日的利息分别为（20万元*24%÷360*98天）13066.7元、（10万元*24%÷360*95天）6333.3元、（5万元*24%÷360*85天）2833.3元，合计22233.3元。故截止到2018年12月1日，借款本息合计应为（35万元+22233.3元）372233.3元。 2018年12月1日，重柴公司、徐世山向董晓岗出具40万元借据，并约定月息3%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，上述22233.3元利息不能计入后期本金，故后期本金仍应认定为35万元，并以此为基数计算利息。徐世山于2019年6月21日付款100000元，该款应按照先支付借款利息再偿还本金的顺序处理；重柴公司、徐世山已经自愿支付的利息不超过月息3%的部分，应予支持。借款350000元截至2019年7月1日的利息应为（7个月*月息3%*350000元）73500元，故偿还的100000元，应认定先偿还利息22233.3元、73500元，剩余4266.7元（100000-22233.3-73500元）视为偿还本金，故重柴公司、徐世山尚欠借款本金345733.3元。 董晓岗要求张艳芝承担还款责任，虽然该借款用于公司经营，但徐世山是共同借款人，且借款用于徐世山出资的公司，该借款应视为夫妻共同债务，故董晓岗要求张艳芝承担还款责任的请求，予以支持。 董晓岗称重柴公司抽逃注册资金，故董晓岗要求股东徐蕾、徐波、杨青在抽逃资金范围承担还款责任。原审法院认为，重柴公司成立时注册资金300万元，虽然账户中显示有资金转出，但转出的资金是给了徐世山，而前期重柴公司的购买土地等出资，均是徐世山出资，验资后，重柴公司将资金汇给徐世山，是为了偿还债务，并不是抽逃出资；且公司注册后，又加盖了厂房，购买了设备，并进行生产经营，并非“空壳公司”或“皮包公司”，故董晓岗称抽逃出资无事实和法律依据，其所称不予采信。庭审时，董晓岗提供通知书、委托管理协议等证据证明重柴公司已经不实际经营，但董晓岗提供的证据均为复印件，且董晓岗未提供其他相关证据予以佐证，故董晓岗提供的证据不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重柴公司、徐世山、张艳芝付给董晓岗借款本金345733.3元。二、重柴公司、徐世山、张艳芝负担董晓岗借款本金345733.3元自2019年7月2日起至判决实际履行之日止按月利率2%计算的利息。三、驳回董晓岗对徐蕾、徐波、杨青的诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由董晓岗负担407元，由重柴公司、徐世山、张艳芝负担3243元；保全费2520元，由重柴公司、徐世山、张艳芝负担（诉讼费、保全费包含在月息2%之内）。 二审中，上诉人提交：证据一、2020年2月1日于守强和徐世山的电话录音光盘及文字整理稿。证明：徐世山承认借上诉人40万元的事实。证据二、2011年8月4日重柴公司注册验资资本金进出示意图。证明：重柴公司原始股东徐蕾抽逃资本事实。1.2011年8月8日抽逃注册资金260万。2.2011年8月9日抽逃注册资金40万。证据三、龙口法院（2019）鲁0681执异65号执行裁定书。证明：龙口法院生效文书认定了徐蕾抽逃注册资本300万元。证据四、农业银行莱阳支行出具2011年5、6月份徐世山买地资金来源及交易明细2页,银行存款凭条19页。证明：徐世山购地花费284.8万。借款来源于陶之良、张建民、张伟，而并非李向明。证据五、中国银行莱阳五龙南路支行出具重柴公司基本账户交易流水明细2011年8月4日至销户日期。证明：重柴公司基本户账号21×××78交易流水显示8个月以来没有交易，只有一笔转出260万和40万转账支票，此账户明显为抽逃资本专用账户。证据六、程芳录音笔录2份、姜建东（重柴公司员工）录音笔录1份、光盘3份。证明：重柴公司业务进账不经公司账户,存在自然人与法人人格混同，同时说明徐世山从个人账户向莱阳市国土资源局出资，为重柴公司购买土地的行为不一定是借款行为，有可能是人格混同，一审认定为徐世山垫资买地系借款证据不足。证据七、农商银行现金取款证明。证明：2018年12月1日上诉人借给徐世山5万元现金。 被上诉人共同质证称：对证据一真实性不予以认可，该录音不完整，无法证明真实性。一审中被上诉人已经向法庭说明对借款具体数额记不清楚，应当以上诉人向被上诉人交付的借款证据（35万元）为准。被上诉人徐世山因年龄原因，记忆模糊，无法证明事实的真实情况，且最后部分录音内容不完整。证据二不属于证据，系上诉人自己制作的图表，而且与事实不符。对图表中显示的转账有异议，徐莲芝转给徐蕾50万，而重柴公司转给徐莲芝40万，李向明转给徐蕾是230万，而徐世山转给李向明是260万，二者之间明显转账的金额数额不同，说明两笔款项没有关系。证据三龙口法院的裁定书不具备法律效力，该裁定书是执行裁定书，徐蕾在收到该裁定书后已经向法院提出了执行异议之诉，并立案缴费，该案件正在审理中，因此该裁定书不应作为证据提交。证据四上诉人应说明证据来源，上诉人称系一审法院调取，上诉人在说谎，根据该资料载明是2020年4月17日形成的，2020年4月17日本案已经在二审立案后调取的，所以来源虚假，即使该资料是真实的，只能证明徐世山部分账户交易情况，不能证明徐世山与案外人的债权债务关系，更不能证明与本案有直接关系。证据五来源虚假且不合法，即使该证据是真实的，也只能说明重柴公司资金账户的交易情况，不能说明上诉人所称该账户只有两笔交易以及是为了抽逃资金所用。证据六中三个录音，姜建东没有出庭，他不是被上诉人重柴公司的员工，所以无法证实该事情，因此不能作为证据使用。对程芳的录音，通过该录音内容可以说明程芳向上诉人说“公司的货款有些经过会计的账户，有些经过出纳的账户”，这只是公司经营的一种形式，货款经过会计和出纳的账户不能证明是徐世山和重柴公司人格混同，更不能证实上诉人所说徐世山购买土地款不是借款的问题。徐世山购买土地出资时重柴公司尚未成立，所以该部分录音不能证实上诉人的主张。对证据七真实性无异议，该取款证明上载明的日期是2018年8月23日，与上诉人主张的2018年12月1日出借款没有任何关系。 上诉人另提交：证据一、交通银行交易明细三张，《付款保证书》、《借款补充协议》复印件各一份。证明：重柴公司按照2019年4月10日出具的付款保证书承诺分3笔支付给于守强6万。付款保证书和借款补充协议并不矛盾、不重复。证据二、2.1，交通银行账户交易明细：程芳账户支付于守强废钢材款47787元。2.2，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.2万。2.3，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.2万。2.4，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.1万。2.5，中国农业银行活期存款账户交易明细复印件及案外人李强修账户：徐世山支付李强修废钢款6笔共计28万。证明：重柴公司不通过公司账户支付款项，而是通过徐世山、程芳个人账户付款，存在自然人和法人人格混同的嫌疑。证据三、3.1，重柴公司现金日记账影印件10页，证据来源于重柴公司出纳，时间为2018年11月9日至2018年12月13日。证明：1.重柴公司股东徐世山2018年11月份20天内32次频繁从公司提取货款现金达259250元,还通过别的名目每月把公司资金转给儿子徐波和徐杰2万,2018年12月1日至2018年12月13日16次取现金34.6万,均证明重柴公司股东逃避税务，取现抽逃资金。2.转账土地款不能当然认定是徐世山对重柴公司借款。3.2，交通银行账户交易明细：程芳向于守强转账支付利息24300元。证明：徐世山在一个半月内48次频繁从公司提取货款现金高达60.5万。证明重柴公司股东取现恶意转移公司资产。证据四、莱阳税务局出具重柴公司资产负债表24页（2011年8月4日至2012年4月）。证明：重柴公司从成立2011年至2012年两年的长期借款和短期借款都是0。无借款记录，证明徐世山和重柴公司之间无借贷关系。证据五、5.1，通知书影印件一份。5.2，委托经营管理合同补充协议。5.3，委托经营管理合同。5.4，通知书照片、郭崇波和王永杰录音及笔录、精艺公司接管后产品展示。证据来源于精艺公司实际控制人王永杰给的。证明：重柴公司已经被烟台精艺公司接管，已经是空壳公司无还款能力。证据六、重柴公司、徐世山借款客户、金额及联系电话。证明：重柴公司存在高额负债，负债达2395.8万，系严重资不抵债的空壳公司。 被上诉人共同质证称：对证据一的银行交易明细、付款保证书、借款补充协议真实性没有异议，但是，银行交易明细不能证明系2019年4月10日的6万赔偿金；借款补充协议系甲方徐世山与乙方于守强、董晓岗、于守江签订，通过协议内容可以看出于守强、于守江、董晓岗均一致同意将105万全部由徐世山个人承担，与其他被上诉人无关。对证据二，除了证据2.5外其他真实性没有异议，但不能说明公司存在人格混同问题，公司可以委托他人付款及还款。对证据三中证据3.1真实性不予认可，该证据系复印件，不予质证。对证据3.2真实性认可，但无法证实上诉人的证明内容。对证据四的真实性没有异议，但其不能证明上诉人的证明内容。因为徐世山确实出资购买土地，加盖厂房，并且土地厂房均在重柴公司名下。上诉人提交的证据五、证据六与本案无关，被上诉人无需质证。 被上诉人共同提交：证据一、成交确认书、缴纳书回单（184万、100.8万、24万）。证明：重柴公司竞得土地，并且缴纳了相应的土地出让金，共计308.8万元。证据二、付款凭证三份。证明：重柴公司向莱阳国土资源局缴纳的284.8万土地出让金是徐世山所付。证据三、证明两份。证明：重柴公司和徐世山之间的债权债务关系及向莱阳国土局缴纳24万土地受让金是徐世山所付。证据四、土地证一份。证明：重柴公司向莱阳国土资源局缴纳308.8万的土地出让金取得土地产权。证据五、财务凭证两份。证明：重柴公司从徐世山处借钱购买土地，后又还钱给徐世山的事实。证据六、房产证件。证明：重柴公司成立后又加盖厂房。证据七、发票一张。证明：重柴公司成立后又购买了设备。证据八、公司全景图。证明：重柴公司现在正常运营。证据九、银行交易明细4份。证明：重柴公司将借徐世山的钱款中的300万归还了徐世山。 上诉人质证称：一、证据一、证据二、证据四、证据六中对方出具的房产土地证复印件和莱阳自然资源局及部分单据等部分复印件不真实。莱阳市自然资源局出具的证明无经办人和法人签字。应该出具莱阳房产局、自然资源局证明和房产土地完整的原件及银行交易和单据原件、购地合同及财务账目。二、证据三与落实莱阳邮政银行工作人员答复“银行交易流水记录报备保存30年”不一致，自相矛盾。无银行交易记录。证明向莱阳国土局缴纳的24万不是徐世山本人支付，单方出具的证据虚假。三、证据五中会计和出纳及制单人处空白无签字，而且公司盖的印章与证据六的房产证上的公司盖章明显不一样，不是重柴公司的同一个印章，证明付款凭证虚假不真实，用后补假凭证来“应付”抗辩抽逃注册资本。四、证据七发票复印件不认可，无徐世山银行付款交易记录。五、证据八厂房图片是证明2019年7月4日重柴公司被精艺公司接管后，是精艺公司在经营。莱阳税务局报税系统显示，重柴公司已经于2019年10月1日至今7个月时间不报税。证明重柴公司是不实际经营的空壳公司。六、证据九与其一审提交证据“40万付给了徐世山的家属张艳芝”相矛盾。证明对方单方出具的证据虚假不真实，不予认可。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、能否认定上诉人现金交付5万元借款；二、徐蕾、徐波、杨青是否应在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 关于焦点一，上诉人主张2018年12月1日借给被上诉人现金5万元，对此，被上诉人不予认可。上诉人提交的录音中徐世山虽然认可涉案借款40万元，该认可金额与借条内容一致，但徐世山并未明确收到现金5万元。此外，上诉人提交的取款凭证与其主张的交付现金的日期并不一致，另结合涉案若干笔借款的实际交付情况，款项均为直接转账支付或者存入被上诉人账户，双方并无现金交付的习惯。综上，本院对上诉人交付5万元现金的主张不予支持。 另，由于双方2018年12月1日出具的借据中载明月息3%，故原审判决从该日起按照月息3%计算对方自愿支付的利息并无不当，上诉人主张全部按照3%计算利息并无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，首先应确认是否存在抽逃出资的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，2011年8月4日案外人李向明账户转入徐蕾账户230万元，案外人徐莲芝账户转入徐蕾账户50万元；同日，徐蕾账户转入重柴公司账户300万元进行验资；2011年8月8日，重柴公司验资账户中260万元转至徐世山账户，同日由徐世山账户转入李向明账户；2011年8月9日，验资账户中40万元转入徐莲芝账户。至此，重柴公司注册资本金在收到后五日内全部转出。被上诉人辩称，重柴公司向徐世山转款260万元系归还徐世山向公司出借的购买土地款308.8万元，重柴公司向徐莲芝账户中转40万系受徐世山指示，也是归还上述土地款，至于徐世山再向谁转账与本案无关。对此，本院认为，对于重柴公司的主张，该公司应提交相关证据予以证实。鉴于重柴公司向国税部门提交过税务报表，足以证明重柴公司有财务账册，同时徐世山系徐蕾父亲，且其在2012年亦成为公司股东、控制公司，因此，重柴公司和徐世山应提交公司财务账册以证实重柴公司和徐世山之间存在债权债务关系，重柴公司于2011年8月8日、8月9日偿还徐世山300万元、双方之间债权债务关系消灭及在该时间前后，重柴公司均未向徐世山偿还过款项。本院两次要求重柴公司提交账册，该公司均无正当理由不能提供。由此，本院认为，被上诉人应对未能证明300万元系因偿还徐世山垫款最终转入李向明和徐莲芝账户承担举证不能的责任。前已述及，重柴公司注册资本金在收到后五日内全部转出，注册资本金转出的时间间隔以及资金流向等方面均符合抽逃出资的特征。在被上诉人未能举证证明系基于合法原因转出款项的情况下，本院认为，作为重柴公司原始股东的徐蕾构成抽逃出资，其应当在抽逃出资300万元的范围内对重柴公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 此外，徐世山、徐波系重柴公司的继受股东。其中，徐世山作为借款人之一，理应承担还款责任。对于徐波，上诉人并无证据证明徐波知道、应当知道或者参与了原始股东徐蕾抽逃出资的事实，故上诉人主张徐波、杨青在抽逃出资的范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7062号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7062号民事判决第三项； 三、徐蕾在300万元的范围内对烟台重柴汽车配件有限公司上述第一项不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 四、驳回董晓岗的其他诉讼请求。 上述第一项于本判决生效十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3650元，由董晓岗负担407元，由烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝、徐蕾负担3243元；保全费2520元，由烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝、徐蕾负担。二审案件受理费7300元，董晓岗负担814元，由徐蕾负担6486元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  冷 杰 审判员  阚红艳 二〇二〇年六月十日 书记员  王 越 书记员  赵彩玉