江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终312号上诉人（原审被告）：江苏贝肯新材料有限公司，住所地江苏省建湖县高新技术区经五路。法定代表人：刘泉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈宝，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市衡宪建设发展有限公司，住所地江苏省常州市西太湖科技产业园兰香路8号。法定代表人：罗惠红，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁庆悦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋坤，男，该公司员工。原审被告：刘次圣，男，1976年10月29日出生，汉族，居民，住上海市浦东区。委托诉讼代理人：陈宝，上海正源律师事务所律师。上诉人江苏贝肯新材料有限公司（以下简称贝肯新材料公司）因与被上诉人常州市衡宪建设发展有限公司（以下简称衡宪建设公司）、原审被告刘次圣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝肯新材料公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.案涉施工合同约定图纸设计包含在总包工程范围内，贝肯新材料公司不知晓衡宪建设公司使用的图纸未经具备设计资质的企业设计，而是来路不明的图纸。根据《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》等相关规定，未经审核的图纸不能使用。故案涉工程至今未能通过安全监督和消防部门的验收，无法投入生产，导致贝肯新材料公司经济损失重大。2.衡宪建设公司在施工过程中恶意违约，其在未经贝肯新材料公司许可的情况下直接将合同附件中涉及的若干设备品牌予以调换，导致优质设备和普通设备的价差误差在60%以上。贝肯新材料公司在一审中提交了证据证明衡宪建设公司擅自降低装修标准和设备采购优质品的标准，足以证明衡宪建设公司违反施工合同中关于设备品牌的约定，属于违约行为。且贝肯新材料公司在一审中也提交了司法鉴定申请，但一审法院视而不见，直接在文书中予以规避。3.贝肯新材料公司已明确验收报告中的印章非贝肯新材料公司所加盖，在验收报告和交付凭据中签字的人员系无权作出验收结论的员工。一审法院在未对此进行质证的情况下直接作出错误判决。4.一审法院对贝肯新材料公司提交的关于第三方机构出具的消防不合格的证据不予采信，故意忽视公共安全。5.工程验收是法律强制规定的，在验收不合法的情况下，不应违反行政法律规定通过推理认定工程已验收合格。6.衡宪建设公司不具备案涉工程的装修资质，案涉工程属于无效合同。一审法院在拒绝贝肯新材料公司提出的施工质量司法鉴定申请的情况下强行认定有效错误。7.合同虽约定了固定总价，但因衡宪建设公司在施工过程中擅自改变了合同附件中约定的设备品牌等主要内容，则应按实结算或进行造价鉴定。一审法院对贝肯新材料公司的申请未作出任何同意或不同意的表示，侵犯了贝肯新材料公司的合法权益。衡宪建设公司辩称，1.贝肯新材料公司提出的工程消防验收未通过的问题与衡宪建设公司无关。2.衡宪建设公司施工的案涉工程是通过竣工验收的，对每一项的验收都非常仔细。由于贝肯新材料公司认为案涉工程的施工质量比较好，其还曾向蒋坤发送过红包以表示对工程施工质量的认可。3.在施工过程中，衡宪建设公司所使用的材料全部都是在贝肯新材料公司监管人员在场的同意进场之后才予以进场的。品牌不符的情况虽是存在的，但不存在以次充好的情况，事实上有部分品牌还做了升级采用，即使用了更适用于工程的品牌。4.衡宪建设公司的经营范围包括室内外装潢、机电安装等，其对于案涉工程的承建是具有相关资质的。5.一审法院对贝肯新材料公司申请造价鉴定和质量鉴定已作出了明确的认定，即缺乏依据。一审法院依据相关司法解释的规定未予准许完全符合法律规定。刘次圣述称，认同贝肯新材料公司的观点，不认同衡宪建设公司的观点。衡宪建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令贝肯新材料公司支付尚欠衡宪建设公司的工程款692660元；2.判令贝肯新材料公司支付违约金300000元；3.判令贝肯新材料公司承担衡宪建设公司因诉讼而支付的材料费、交通费以及误工费等经济损失10000元；4.诉讼费用由贝肯新材料公司负担。一审法院认定事实：衡宪建设公司与贝肯新材料公司于2018年5月8日签订洁净室系统工程合同一份，由衡宪建设公司承接贝肯新材料涂布车间净化装饰工程，合同的主要内容为：“发包人（全称）：江苏贝肯新材料有限公司，承包人（全称）：常州市衡宪建设发展有限公司。依据《中华人民共和国经济合同法》和《建设工程质量管理条例》《全国室内装饰行业管理暂行规定》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就下列净化工程施工事项协商一致，订立本合同。1.工程概况1.1工程名称：涂布车间净化装修工程；1.2工程地点：盐城市建湖县高新技术区南环路828号；1.3工程内容：由甲方确认的设计图纸范围内：结构装修、照明电器、设备动力、空调动力、空调设备、空调通风、空调自控；1.4资金来源：业主自筹。2.工程承包范围承包范围：经双方确认的方案设计图纸及投标报价书范围内：装饰工程、暖通净化空调工程、电气工程、净化空调自控。承诺对设计图纸中附页有报价的项目所有事项视为工程范围内项目（设计变更除外）。3.合同工期3.1开工日期：2018年5月8日；3.2竣工日期：2018年6月28日；3.3合同工期总日历天数50天……5.合同价款双方确定本工程合同为总价包干合同总金额（以甲、乙双方招投标报价标明的工程量为依据）：人民币（大写）：贰佰壹拾万元整（小写）￥2100000.00元（含税）开据增值税专用发票。最终方案需要调整的项目，按照乙方2018年5月6日报价书中所列的料、工、费和最终承诺下浮比例同比增减据实结算……10.工程价款的支付与结算10.1工程价款的支付：10.1.1第一次付款：合同签订双方签字盖章生效后，工人进场施工后3日内，发包方支付承包方合同总金额的20%预付款，计人民币金额（大写）：肆拾贰万元整（￥420000.00元）；11.1.2第二次付款：动力桥架电缆安装完成，动力柜安装完成及彩钢板隔墙材料进场后3天内，付合同总金额的30%，计人民币金额（大写）：陆拾叁万元整（￥630000.00元）；11.1.3第三次付款：空调设备进场，净化机组及主风管全部安装完成后的3天内，付合同总金额的20%，计人民币金额（大写）：肆拾贰万元整（￥420000.00元）；11.1.4第四次付款：全部完成竣工验收3天内，付合同总金额的25%，计人民币金额（大写）：伍拾贰万伍仟元整（￥525000.00元）；11.1.5第五次付款：余款5%质量保证金，计人民币金额（大写）：壹拾万伍仟元整（￥105000.00元），其中3%在竣工6个月后支付，计人民币金额（大写）：陆万叁仟元整（￥63000.00元），一年期满，无较大质量问题并对使用过程出现的问题及时售后处置，即一次性无息付清余款的2%，人民币金额（大写）：肆万贰仟元整（￥42000.00元），（以竣工验收合格之日起计满一年）……22.合同生效合同订立时间：2018年5月8日；合同订立地点：江苏盐城建湖。本合同双方约定：自双方签字并盖章后生效，工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止。本合同一式肆份，发包方、承包方双方各执贰份。发包人：江苏贝肯新材料有限公司，承包人：常州市衡宪建设发展有限公司，日期：2018年5月8日”。合同签订后，衡宪建设公司进行了施工，在施工过程中，根据消防的要求增强电缆变更项目等，有双方签订的工程现场签证等。2018年10月底涉案工程竣工；2018年11月1日工程竣工验收，并通过了验收；2019年3月11日衡宪建设公司向贝肯新材料公司移交了涉案工程。涉案工程合同内工程款2100000元、增加电缆变更140000元、空调配电系统合计3462元，合计2243462元，贝肯新材料公司共支付工程款1539000元，尚欠衡宪建设公司工程款704462元。一审另查明，刘次圣系贝肯新材料公司的股东。一审法院认为，衡宪建设公司与贝肯新材料公司签订的洁净室系统工程合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且因衡宪建设公司具备相应的资质，经营范围包含了消防设施工程、机电设备安装工程等，故应认定合法有效。合法有效的合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，衡宪建设公司按照合同约定完成了工作量，向贝肯新材料公司进行了移交，贝肯新材料公司进行竣工验收后确认合格并且进行了接收。衡宪建设公司已完成了自己的义务，贝肯新材料公司应按约定支付工程款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。本案中双方合同约定工程价款为2100000元、合同外增加电缆变更140000元、空调配电系统合计3462元，除支付的工程款外尚欠704462元，扣除享受优惠11400元，实际贝肯新材料公司欠衡宪建设公司工程款693062元；质量保证金中的2%即42000元因未到期，待到期后衡宪建设公司可另行诉讼。关于衡宪建设公司诉请的违约金，一审法院结合贝肯新材料公司过错以及衡宪建设公司的实际损失情况酌情认定违约金50000元。衡宪建设公司诉请的材料费、交通费等已在违约金中予以承担，不再另行予以支持。关于衡宪建设公司要求刘次圣承担清偿责任的诉讼请求，因刘次圣只是贝肯新材料公司的股东，衡宪建设公司的该请求无法律依据，一审法院不予支持。关于贝肯新材料公司辩称，衡宪建设公司未要求有资质的企业设计图纸施工，质量存在问题，与其之前涉案工程通过验收合格相互矛盾，在一审庭审中要求对工程质量进行鉴定，对工程造价鉴定均缺乏依据，亦未提供相应的证据，故不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、贝肯新材料公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付衡宪建设公司工程款651062元，承担违约金50000元，合计701062元；二、驳回衡宪建设公司对刘次圣的诉讼请求及其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13824元，减半收取6912元，由衡宪建设公司负担1912元，贝肯新材料公司负担50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.贝肯新材料公司提交的证据如下：证据一，衡宪建设公司实际使用的品牌与合同约定不符的情况汇总表，证明衡宪建设公司实际使用的品牌与合同约定的不符且存在严重偏差，涉及合同总额超过50%，故合同价款应当据实结算。证据二至证据九，衡宪建设公司的报价汇总表及实际使用品牌合格证或检验报告等，证明衡宪建设公司提供的部分产品与合同约定的严重不符，根据合同第9.3条的约定，双方对工程质量有要求，并不存在衡宪建设公司称将材料运至场地就代表符合合同约定。且合同第9.2条也约定需书面申请验收，但这些衡宪建设公司没有履行这些环节，故不存在经过贝肯新材料公司同意而进行的更改和所谓升级。司法询价的价格远远低于约定价格，工程价款相差在60%以上。证据十，衡宪建设公司于2019年6月17日向贝肯新材料公司出具的结算申请单，证明在2019年6月17日双方对工程总价还没有明确结算，且衡宪建设公司自认的价格为2066176元，与合同约定的210万元总价并不相符，双方应当据实结算。衡宪公司经质证认为，（1）衡宪建设公司不存在违约行为，所有使用的产品都符合国家标准，产品价格高于或等于合同约定价，实际使用产品设备价格比合同约定价高出99014元。且因当时市委市政府需要到案涉项目现场观摩，合同约定的设备不能按时到场，所以双方约定以同规格合标产品替代，且要求质量要高于原来约定的标准。施工结束后，贝肯新材料公司的工程部、采购部、车间生产管理负责人都在竣工验收单上签名并盖章。（2）对于贝肯新材料公司提供的汇总表上所列的材料或设备名称、合同约定品牌和合同约定价格三栏中的内容没有异议。（3）对汇总表中第1、2、3、5、6、7项实际使用品牌栏中的内容无异议，对第4、8项有异议。第4项和第8项所使用的均是约定品牌，价格以衡宪的举示证据为准。刘次圣经质证认为，对贝肯新材料公司提供的证据无异议，对衡宪建设公司的质证意见均不认可。从微信内容看，无法得出对设备进行了变更约定或者6月10日的时间节点。2.衡宪建设公司提交的证据如下：证据一，价格对照表及报价单等，证明衡宪建设公司对于贝肯新材料公司所主张的8项材料设备的实际安装品牌和价格，可见价格明显高于合同价。证据二，供货单位苏州洛河净化工程有限公司出具的证明书，证明净化彩钢板是合格的，而且全部使用的洛河品牌。贝肯公司经质证认为，（1）该价格对照表中的前几项与贝肯新材料公司举示的一致。（2）衡宪建设公司对价格对照表中的第4、8项有异议，衡宪建设公司称其使用的是武汉钢铁品牌，但合格证却是无锡公司的。衡宪建设公司的陈述仅能代表原料是武汉钢铁，并不能代表品牌是武汉钢铁。（3）无法确认苏州洛河净化工程有限公司出具的说明的真实性，且衡宪建设公司并没有附具出厂合格证。（4）对于报价单的“三性”均不认可。（5）在施工过程中从未收到过衡宪建设公司对更换设备用料提供的新报价单，双方对于新用设备用料、价格和品牌未签署过任何书面协议。双方的市场询价存在巨额差异，故应以合同约定据实结算，并不适宜以与合同不符的品牌或报价单为准。刘次圣经质证认为，认可贝肯新材料公司的质证意见。经审核，本院认为，（1）对于贝肯新材料公司提供的汇总表中的第1、2、3、5、6、7项材料或设备名称及合同约定品牌、约定价格、报价单及实际使用品牌内容均予以确认，但因该部分项目所对应的询价报价无充分证据佐证，故不予采信；对于第4、8项实际使用品牌及市场询价报价亦因证据不足而不予采信。（2）对于衡宪建设公司提供的证据中加盖相关单位印章的价格材料予以采信，对于缺乏佐证材料的证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，贝肯新材料公司将案涉涂布车间净化装修工程发包给衡宪建设公司承建，为此双方签订的《洁净室系统工程合同》系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且衡宪建设公司具有建筑机电安装工程专业承包叁级资质，故该工程合同应为合法有效合同，对于双方当事人均具有法律约束力。根据法律规定，因案涉工程已经过竣工验收，故衡宪建设公司有权按照合同约定向贝肯新材料公司主张工程价款。1.关于工程施工的设计图纸问题。贝肯新材料公司认为衡宪建设公司使用的图纸来路不明，导致工程无法通过验收并投入生产，导致其损失重大。本院认为，双方当事人在签订案涉工程合同时明确了承包范围是经双方确认的方案设计图纸及投标报价书范围内的项目，合同附件二即为设计图纸，且该设计图纸明确约定为甲方即贝肯新材料公司提供。加之，贝肯新材料公司对于衡宪建设公司依据合同约定的图纸向贝肯新材料公司予以报价的内容并无异议，且衡宪建设公司在工程竣工后还向贝肯新材料公司移交了竣工图。贝肯新材料公司无论在工程施工过程中，还是在竣工验收时均未对衡宪建设公司的施工情况提出异议，故贝肯新材料公司提出衡宪建设公司依据来路不明的图纸进行施工导致其损失重大的主张缺乏依据，本院不予支持。2.关于衡宪建设公司有无擅自更换设备品牌等违约行为的问题。贝肯新材料公司认为衡宪建设公司擅自降低装修标准和设备采购品质标准，其实际使用品牌与合同约定不符，导致了60%的价差，故要求据实结算工程款。对此，首先，衡宪建设公司不否认更换了部分设备品牌，但其对于更换原因作出了合理解释，合同附件一以及相关工作联系单、微信聊天记录等材料可予以佐证。其次，贝肯新材料公司认为所更换的设备品质远低于合同约定品牌的品质，但其所提供的证据不足以证明其主张。而衡宪建设公司提供的由相关供货单位出具的证明或报价等材料却可证明更换的设备价格并不低于合同约定的设备价格。第三，2018年11月1日的工程竣工验收单中由贝肯新材料公司签署的验收意见明确表明“设备符合要求”，虽然贝肯新材料公司主张该验收单中的印章并非其加盖，且验收人员无相应权限，但是该印章同样使用在工程竣工移交单中，签署意见人员均系贝肯新材料公司工程部、采购部等相关部门负责人，履行的系职务行为，采购部负责人李飞作为贝肯新材料公司的委托诉讼代理人对于其签名的真实性当庭表示认可。第四，贝肯新材料公司在2019年3月11日衡宪建设公司进行工程竣工移交时对于案涉工程的施工没有提出异议，在次日即2019年3月12日双方进行设备和竣工资料移交时亦未对设备安装问题提出异议，且衡宪建设公司将所有案涉工程的设备文件、检验报告、合格证以及竣工图等竣工资料全部向贝肯新材料公司进行了移交，作为验收方的发包人贝肯新材料公司始终未表示异议。因此，贝肯新材料公司主张衡宪建设公司擅自更换设备造成60%的价差构成违约且应据实计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于一审法院未予准许贝肯新材料公司的鉴定申请是否属于程序违法的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方约定按照包干总价结算工程价款，且对于施工过程中所发生的增补项也由双方以工程现场签证单的方式对相应价款予以了确认，所以一审法院对贝肯新材料公司提出的价款鉴定申请未予准许并无不当，本院对贝肯新材料公司主张一审法院程序违法的上诉理由不予支持。综上所述，贝肯新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13824元，由上诉人江苏贝肯新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月十一日书记员  唐 舒