吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终577号 上诉人（原审被告）：通辽市交通工程局。住所地：通辽市明仁大街西2329号。 法定代表人：赵新生，系局长。 委托诉讼代理人：高岩，系该单位职工。 委托诉讼代理人：高清华，系该单位职工。 被上诉人（原审原告）：白城长营集团路桥有限公司。住所地：吉林省白城市洮北区胜利西路633号。 法定代表人：孟青华，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张富新，系该公司副经理。 委托诉讼代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。 上诉人通辽市交通工程局因与被上诉人白城长营集团路桥有限公司追偿权纠纷，不服白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通辽市交通工程局上诉请求：一、撤销白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4490号民事判决；二、依法改判或将本案发回重审。事实与理由：白城长营集团路桥有限公司在一审起诉书中所述部分案情与事实不符。2015年5月,白城长营集团路桥有限公司成立白城长营集团路桥有限公司通鲁一级公路改造工程项目部（以下简称长营通鲁项目部)，通辽市交通工程局挂靠于白城长营集团路桥有限公司，承担白城长营集团路桥有限公司通鲁一级公路改造工程的实际施工任务，现该工程已竣工验收并交付使用。那小东作为乙方于2015年5月4日与甲方长营通鲁项目部签订沥青混凝土购销合同，数量30000吨，单价350元/吨,因该合同纠纷那小东将通辽市交通工程局与白城长营集团路桥有限公司诉至通辽市科尔沁区人民法院，经法院主持调解并下发（2016）0502民初1407号民事调解书，由通辽市交通工程局偿还那小东欠款等合计2211596.46元，白城长营集团路桥有限公司对该款项承担连带偿还责任。在该调解书执行过程中，执行法院向白城长营集团路桥有限公司下发执行通知书并执行1450000元，其余款以及该案的诉讼费、执行费等近800000元已由通辽市交通工程局予以偿还。通辽市交通工程局与白城长营集团路桥有限公司属于挂靠关系，该项目的工程款项均由内蒙古自治区东部区高等级公路管理处（以下简称高管处）按照工程进度在提取百分之五的质保金之后拨付给白城长营集团路桥有限公司成立的长营通鲁项目部账户，白城长营集团路桥有限公司作为被挂靠单位，按照双方约定其只收取一定比例的管理费，工程中标价扣除管理费后其余款项作为施工费由白城长营集团路桥有限公司支付给通辽市交通工程局,该项目工程的质量保证期为两年，2018年6月6日，长营通鲁项目部已撤销，高管处通过建设银行将1416617元该工程质量保证金打入白城长营集团路桥有限公司账户，白城长营集团路桥有限公司应将该款立即作为施工费支付给通辽市交通工程局或者用于抵顶那小东案1450000执行款。2016年12月27日通辽市交通工程局为白城长营集团路桥有限公司出具关于那小东案1450000元执行款的承诺书，将全部偿还责任承诺由通辽市交通工程局承担，而承诺是有前提条件的，也就是质保金到期高管处返还后应支付给通辽市交通工程局，虽然该条款未写入承诺书，却是出具承诺书的基础。白城长营集团路桥有限公司收到质保金后，没有支付给通辽市交通工程局应该依据抵顶后的余额主张权利。一审法院认定事实不清，适用法律错误。白城长营集团路桥有限公司作为与那小东购销合同的甲方当事人,在（2016)0502民初1407号民事调解书中承担连带偿还责任，并不是作为连带保证人履行保证义务，况且通辽市交通工程局与白城长营集团路桥有限公司未曾达成担保协议，白城长营集团路桥有限公司不具有法定追偿权。另通辽市交通工程局出具的承诺书并没有承诺迟延给付利息，白城长营集团路桥有限公司并不具有法定追偿权，因此白城长营集团路桥有限公司无权主张利息损失，一审法院判决支持利息请求存在错误。现提起上诉，请求二审法院查明本案事实，撤销白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4490号民事判决，依法改判或将本案发回重审。 白城长营集团路桥有限公司辩称：一、通辽市交通工程局混淆一个概念：“通鲁一级公路改造处治工程项目部”不是我公司成立的，而是通辽市交通工程局以我公司的名义成立的；二、通辽市交通工程局不守诚信，不履行承诺约定，给我公司造成极大的经济损失，应该承担我公司为其代偿货款本金1450000元和利息损失的法律责任；三、项目部被撤销后，遗留的问题一直没有处理完毕，最后一笔工程款1416617元去掉税金867268.27元，剩余549348.73元在双方没有最后结算以前不能动用。主要理由：1、我公司为通辽市交通工程局交税867268.27元，此款应该由通辽市交通工程局承担；2、双方之间靠挂事宜没有结算清楚以前，余款不能处理。四、通辽市交通工程局应该承担1450000元的利息损失253750元的赔偿责任。 白城长营集团路桥有限公司向一审法院起诉请求：1.要求通辽市交通工程局立即给付代偿款1450000元及利息253750元;2.要求通辽市交通工程局赔偿不该发生的诉讼费、为催要欠款而支付的旅差费、律师代理费86000元等经济损失。事实和理由:2015年5月，通辽市交通工程局挂靠在我公司，成立了通鲁一级公路改造处治工程项目部，该项目部在施工过程中,通辽市交通工程局拖欠那小东提供的沥青混泥土货款2211596.50元。2016年3月3日那小东作为原告将通辽市交通工程局和我公司起诉到通辽市科尔沁区人民法院,法院经过审理,双方达成和解协议，通辽市科尔沁区法院下达了(2016)内0502民初1407号民事调解书,由通辽市交通工程局和我公司共同承担包括律师代理费、利息在内的各种款项合计2211596.46元。民事调解书发生法律效力后，通辽市科尔沁区法院从我账户划走款项1450000元。因拖欠那小东货款的责任不在我公司,此款应由通辽市交通工程局全额给付,要求通辽市交通工程局尽快将1450000元款项给付我公司。通辽市交通工程局接受我公司的请求，但由于资金紧张，一时不能给付。然而，1450000元被执行走已经超过三年有余，通辽市交通工程局一直拖欠。通辽市交通工程局为了表示付款的诚意,于2016年12月27日向我公司发函，承诺在长春至深圳高速公路新民至鲁北联络线好力堡至通辽段土建工程第3标段质量保证金（以下简称“质保金”)退还时，将我公司被划走的1450000元一次性给付我公司。然而“质保金”早已退还给通辽市交通工程局,但是,通辽市交通工程局至今没有向我公司给付。为了使我的公司不再继续遭受损失，我公司只有按照被告承诺书中“如我工程局不能在承诺期内实现有关承诺,同意贵公司在白城市有关法院解决”的约定,起诉到法院,请求法院保护我公司的诉讼请求。 一审法院认为，本案的法律关系是担保合同纠纷。本案的争议焦点:1.白城长营集团路桥有限公司主张通辽市交通工程局给付欠款1450000元及利息253750元的诉讼请求是否符合法律规定;2.白城长营集团路桥有限公司主张通辽市交通工程局因催债产生的律师费、差旅费及相关费用是否有事实和法律根据;3.本案适用的基础法律规定是《中华人民共和国担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据白城长营集团路桥有限公司陈述、通辽市交通工程局答辩，围绕本案争议的焦点问题，一审法院综合评判认为:一、内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2016）内民初字1407号民事调解书中，白城长营集团路桥有限公司作为通辽市交通工程局的连带保证人对通辽市交通工程局欠那小东的材料款2211,596.46元承担连带保证责任。因通辽市交通工程局未按调解书约定给付那小东材料款，内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院于2016年11月30日在白城长营集团路桥有限公司账户扣划1450000元，白城长营集团路桥有限公司作为通辽市交通工程局欠款的连带保证人履行的保证义务，对通辽市交通工程局有法定的追偿权。故白城长营集团路桥有限公司主张通辽市交通工程局给付代偿款1450000元的诉讼请求,符合法律规定,应予以支持。关于白城长营集团路桥有限公司主张的利息，因白城长营集团路桥有限公司为通辽市交通工程局担保，通辽市交通工程局未履行还款义务，白城长营集团路桥有限公司履行了保证义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，白城长营集团路桥有限公司为通辽市交通工程局承担保证责任后，通辽市交通工程局长期不偿还白城长营集团路桥有限公司为其履行的代偿款，足以造成白城长营集团路桥有限公司利息损失，利息应自2016年11月30日起以1450000元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付止，利息超过253750元以253750元为止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、关于白城长营集团路桥有限公司请求由通辽市交通工程局赔偿不该发生的诉讼费、为催要欠款而支付的旅差费、律师代理费86000元等经济损失的诉讼请求，因白城长营集团路桥有限公司未向本庭提交支付的差旅费、律师费等损失的证据，依法无据，故不予保护。三、通辽市交通工程局抗辩“我单位在2018年6月6日将质保金给付白城长营集团路桥有限公司1416617元，”庭审中，通辽市交通工程局不能提供其主张的1416617元是长春至深圳高速公路新民至鲁北联络线好力堡至通辽段土建第3标段质保金,汇款单位不是通辽市交通工程局，汇款数额也不是1450000元，且白城长营集团路桥有限公司否认是通辽市交通工程局给付的145000元代偿款，通辽市交通工程局又未能提供其他证据佐证，故，通辽市交通工程局的抗辩主张没有事实根据，一审法院不予支持。一审法院判决如下:一、通辽市交通工程局于本判决生效后3日内给付白城长营集团路桥有限公司代偿款1450000元及利息，利息自2016年11月30日起以1450000元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付止，利息超过253750元以253750元为止。二、驳回白城长营集团路桥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10454元，由通辽市交通工程局负担。 本院二审期间，白城长营集团路桥有限公司向法庭出示下列证据：第一组：2018年4月19日完税证明三张、建设银行转账回单三份。证明白城长营集团路桥有限公司替通辽市交通工程局缴纳税金867268.27元，此款应该从1416617元款项当中扣除，余款如何处理待双方对账结算以后，一并解决。第二组：1.2018年4月23日，收款收据一份；2.建设银行单位客户专用回单。证明1.业主高管处于2018年6月6日，项目部被撤销后，拨付的最后一笔工程款和质保金1416617元，这是工程款和质保金，不是为通辽市交通工程局给付的1450000元代偿款，此款与1450000元款项没有联系，是两个独立的法律关系产生的两笔款；2.2018年4月23日，白城长营集团路桥有限公司给高管处出具的1416617元的收条。白城长营集团路桥有限公司质证认为，第一组证据没有异议。第二组真实性没有异议，对关联性有异议。1416617元是工程款和质保金。所有权归通辽市交通工程局，白城长营集团路桥有限公司无权因双方没有对账，无权擅自扣留。对第一组证据本院予以确认。第二组证据真实性予以确认。证明问题在本院认为部分综合论述。 本院二审审理查明，高管处于2018年6月6日，向白城长营集团路桥有限公司拨付的最后一笔工程款和质保金1416617元。拨付工程款前，2018年4月19日白城长营集团路桥有限公司，替通辽市交通工程局缴纳税金867268.27元。双方就挂靠事宜未进行对账最终结算。其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于白城长营集团路桥有限公司对通辽市交通工程局是否享有追偿权。经通辽市科尔沁区人民法院（2016）0502民初1407号民事调解书认定，通辽市交通工程局与白城长营集团路桥有限公司之间系出借资质挂靠关系。首先，通辽市交通工程局是案涉工程的实际施工人，施工过程中所形成的债权债务均由通辽市交通工程局概括承受。通辽市交通工程局是没有资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业白城长营集团路桥有限公司的名义对外进行原材料采购等交易，白城长营集团路桥有限公司作为资质出借人，没有参与案涉工程的施工，其只是出借施工资质，并依据其与通辽市交通工程局的合同约定，收取管理费用。因此，案涉施工合同或者相关原材料采购合同，实际的交易对象是通辽市交通工程局，而非白城长营集团路桥有限公司。白城长营集团路桥有限公司出借资质的行为，使合同相对方产生了对挂靠人及其所挂靠单位的交易信赖，放大了交易的风险，因而对外通辽市交通工程局共同对合同相对方承担清偿责任。但对内而言，通辽市交通工程局才是合同责任的最终承担者。在白城长营集团路桥有限公司作为被挂靠人与挂靠人对外承担连带责任并已承担了替代赔偿责任后，其已经取得对通辽市交通工程局的追偿权。其次，通辽市交通工程局于2016年12月27日出具的《承诺书》中，明确承诺“贵公司（即白城长营集团路桥有限公司）被通辽市科尔沁区人民法院执行划款1450000元，及给付尾欠款761569.46元，完全由我通辽市交通工程局向贵公司给付”。通辽市交通工程局主张上述承诺书构成单方允诺，即对于自己设定的履行义务对通辽市交通工程局具有约束力。因此，白城长营集团路桥有限公司对外履行了相应的清偿义务后，其有权向通辽市交通工程局追偿。一审认定白城长营集团路桥有限公司享有追偿权系基于《中华人民共和国担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”系适用法律错误，本院予以纠正。关于通辽市交通工程局主张抵销权是否成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，债务抵销的前提是债权债务数额明确无争议。本案中，双方当事人之间没有就案涉1416617元工程款和1450000元代履行款抵销形成一致意思表示。1416617元款项中存在白城长营集团路桥有限公司代缴税款867268.27元，并且双方因挂靠事宜对往来账目并未进行对账实际结算，1416617元款项中白城长营集团路桥有限公司应给付通辽市交通工程局具体数额不明确，本案通辽市交通工程局主张抵销的债务不具备抵销的条件,其就该部分款项争议可以另行主张权利。关于利息问题。本案中承诺函由通辽市交通工程局单方出具，没有白城长营集团路桥有限公司的签章，故双方没有就全部内容达成合意。承诺书具有单方承诺的性质，即单方向相对人作出为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。而不能未经对方同意直接为自己设定还款期限和条件。白城长营集团路桥有限公司有权选择接受其中一部分内容而不接受另一部分内容。从白城长营集团路桥有限公司起诉主张看，其主张从实际替代对方履行执行款开始行使追偿权亦符合法律规定。因自白城长营集团路桥有限公司替代通辽市交通工程局对外承担责任即1450000元款项被执行扣款时，就已经实际产生利息损失，原审据此认定支付利息并无不当。 综上所述，通辽市交通工程局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20908元，由通辽市交通工程局负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二〇年六月十二日 书记员  崔 岚