江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2317号上诉人（原审被告）：南京锦湖轮胎有限公司，住所地南京市浦口区浦口经济技术开发区春羽路8号。法定代表人：赵载锡（CHOJAESUK），南京锦湖轮胎有限公司董事长。委托诉讼代理人：袁胜寒，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兴，江苏镜见兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：候宝林，男，1974年7月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京锦湖轮胎有限公司（以下简称锦湖轮胎公司）因与被上诉人候宝林劳动争议纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦湖轮胎公司上诉请求：撤销一审判决，改判锦湖轮胎公司无需向候宝林支付违法解除劳动合同赔偿金176409元。事实与理由：（一）一审法院事实认定不清。锦湖轮胎公司因候宝林严重违反公司规章制度从而解除与其的劳动合同，符合劳动合同法律规定，不构成违法解除，不应当承担违法解除劳动合同赔偿金。1.候宝林于2018年9月与锦湖轮胎公司协商一致变更工作岗位后，从事密炼车间主机手的工作，而候宝林在调整工作岗位后多次不在岗，管理班长发现后在其上班时间多次巡查，发现其长时间不在岗且无法联系，后班长于2018年10月初开始多次找其谈话并向公司管理部门反映，管理部门也告知候宝林需正常履行职责，候宝林在此种情况下仍然长时间不在岗，对锦湖轮胎公司生产以及管理造成巨大负面影响。锦湖轮胎公司在一审期间提交了2018年11月14日、15日、16日以及21日的视频，能够证明候宝林工作期间擅自离开所在岗位，每日超过四小时，根据员工手册可以认定为旷工，且累计旷工三天以上，所以锦湖轮胎公司解除劳动合同有依据，并非恶意解除。另，公司规章制度已经民主程序并已向候宝林告知，解除行为不论是从程序还是实体，均合法。2.一审法院将“锦湖轮胎公司主张候宝林旷工的四天候宝林均进行了正常的考勤打卡，视频亦显示候宝林进入了工作场所即车间”作为锦湖轮胎公司违法解除的原因之一，对此锦湖轮胎公司认为，此观点不足以作为认定候宝林行为合法合理的理由。锦湖轮胎公司员工手册第3.3.4以及3.3.5条对脱岗行为进行了明确的界定，即使按规定出勤，但在工作时间内擅自离开所在岗位，即构成脱岗。此处锦湖轮胎公司主要规制的就是像候宝林这样虽有考勤但不在岗的行为，一审法院以候宝林正常考勤作为候宝林并未脱岗的理由没有事实和法律依据。3.一审法院将“锦湖轮胎公司在庭审中主张候宝林脱岗仅仅是离开视频拍摄的范围，而候宝林所在的工作场所并非只有一个摄像头，……但锦湖轮胎公司却仅仅以不知晓候宝林去了哪里为由认定候宝林旷工”作为锦湖轮胎公司违法解除的原因之一，对此锦湖轮胎公司认为，结合锦湖轮胎公司在一审中提交的视频资料以及录音材料，可以确定候宝林在2018年9月至新岗位上班后长期多次不在岗，以及候宝林不在6号机位工作的同时离开车间，方向与7号机位相反，其并非在7号机位旁工作的事实。而录音材料也佐证了这一点，候宝林认可其既未在6号机位工作也未在7号机位旁工作的事实，一审法院仅以锦湖轮胎公司不能证明候宝林在视频之外的活动即认定其正常到岗上班，于法无据。4.一审法院将“锦湖轮胎公司在庭审中亦认可候宝林所在工作岗位的机器并非需要持续性操作的机器，……候宝林离开视频范围并未给锦湖轮胎公司的生产经营造成影响，锦湖轮胎公司以此认定候宝林旷工对其员工过于严苛”作为锦湖轮胎公司违法解除的原因之一，对此锦湖轮胎公司认为，因候宝林的工作内容即为观察机器有无发生故障，一旦发生需立即处理，以免影响整个生产线从而对生产经营造成影响，所以对候宝林的工作要求并非是没有出现故障就无需工作，而是通过正常工作预防机器运作发生故障带来的风险，从而为锦湖轮胎公司减少损失。锦湖轮胎公司设置此岗位每年用人成本超过6万元，从2018年9月至劳动合同解除之日也正常向候宝林发放工资，此时候宝林应该履行员工职责，而不能以机器不需要持续性操作并且最终没有造成实质性影响作为可随意离开工作岗位的理由。一审法院如此认定，无疑给劳动者以错误的导向，即只要没有造成严重后果，即可不认真履行工作职责。所以一审法院以此为理由认定锦湖轮胎公司对候宝林过于严苛，无事实和法律依据。5.一审法院将“锦湖轮胎公司主张候宝林4天旷工系根据候宝林一天中不在视频范围内的累计时间计算超过4小时，根据锦湖轮胎公司的员工手册，并未载明脱岗、串岗时间系累计计算的”作为锦湖轮胎公司违法解除的原因之一，对此锦湖轮胎公司认为，根据锦湖轮胎公司提交的视频资料可以明确，候宝林每日在每个时间段均仅出现一小段时间，而其他时间即离开工作岗位，候宝林的行为系恶意脱岗且在明知规章制度的情况下恶意逃避法律责任。候宝林每日脱岗时间远远不只四个小时，而一审法院仅仅用是否有“累计”二字认定候宝林的行为合法更无事实和法律依据。（二）一审判决对锦湖轮胎公司的举证义务要求过高，锦湖轮胎公司并非侦查机关，不具有相应技术手段进行调查取证。即使一些证据存在瑕疵，但能够与普通的逻辑判断和思维能力形成证据锁链，人民法院应当予以支持。因候宝林屡次存在违反公司规章制度的行为，在公司相关人员对其进行教育后，其依然没有履行作为一名劳动者应尽的义务和职责。在此情况下，锦湖轮胎公司在候宝林工作岗位上方安装摄像头用以督促其认真履职，但其依然不予悔改。根据锦湖轮胎公司提供的音频证据，候宝林承认既不在6号机位也不在7号机位工作，并认可其未认真履职、长期不在岗，结合摄像头拍摄的视频以及班长、候宝林师傅等人证也可确认该事实，可以认定候宝林确实存在严重违反公司规章制度的行为。最近两年，在经济态势发展并不景气的大环境下，法律保护劳动者的力度越来越大，但不能无端纵容劳动者肆意而为，否则对于任何企业都是噩梦。像候宝林这样存在多次脱岗行为公司却束手无策任其发展，无疑对于企业来说属于巨大灾难。一审法院判决支持其赔偿请求，会对社会产生不好的导向作用，人人好逸恶劳却安享薪酬待遇，导致的结果将会是公司无法行使管理权，公司用人成本增加却无相应收益，最终将会重创企业。此外，一审判决之所以认定锦湖轮胎公司系违法解除，是对劳动合同法的理解发生偏差，没有很好地遵循劳动法中的用人单位和劳动者均应当遵守诚实信用原则。综上，一审判决事实认定不清，请求二审法院依法改判，维护锦湖轮胎公司的合法权益。被上诉人候宝林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，候宝林调到车间仅一个月，还没有具体的操作岗位，尚在学习阶段，不可能存在脱岗情形。且机器也不能离人，如果离人，会出现瘫痪。另车间的机器价值昂贵，达到上千万元，其是新手，还不能独当一面，车间领导也不会允许其单独操作。工作期间其顶多出去抽根烟就会回到工作岗位，若脱岗，班领导也会找其。锦湖轮胎公司认定其旷工的视频不连续、不完整。其考勤表、工资单均显示其没有旷工，也没有被扣钱，说明锦湖轮胎公司认可其当时在正常履职。请求驳回锦湖轮胎公司的上诉请求，维持原判。候宝林向一审法院起诉请求：判决锦湖轮胎公司赔偿其228550元（月平均工资4571元/月×25年×2倍）。一审法院认定事实：候宝林于1993年9月进入南京轮胎厂，1996年改制后进入锦湖轮胎公司。1997年3月30日，候宝林作为乙方与作为甲方的锦湖轮胎公司签订《南京市劳动合同书》，约定自1997年3月18日起双方订立无固定期限劳动合同。甲方安排乙方在仓库岗位从事库工工作。2018年9月4日，双方又签订《劳动合同变更协议书》，约定：一、乙方同意无条件接受甲方在本协议签订后安排的工作岗位和对应的薪酬，包括有可能安排的外包岗位。二、乙方在签订协议后，到新岗位报到前的待岗期间，甲方支付待岗工资；员工投入新岗位前要参加必要的岗前培训。2018年11月21日，锦湖轮胎公司向候宝林发出《解除劳动关系通知书》，载明由于候宝林严重违反公司规章制度，决定于2018年11月21日与候宝林解除劳动合同关系，并于当日通知锦湖轮胎公司工会委员会。2018年12月3日开具《关于与候宝林解除劳动合同的证明》。候宝林离职前12个月的平均工资为3459元/月。锦湖轮胎公司向一审法院提交员工手册，该手册中第3.3.4条关于擅离职守、脱岗或串岗的规定中载明，“擅离职守：未经许可即离开自己的工作岗位；脱岗：在工作时间内擅自离开所在岗位；串岗：在正常考勤时间，无故离开本人工作岗位到其他人工作岗位上，从事与本职工作无关的活动，如聊天、打闹，从而影响别人工作状态与整体工作效率的行为。对于经过认定为擅离职守、脱岗或串岗时间30分钟及以上，120分钟以下的扣款50元”；第3.3.5条关于旷工的规定中载明，“员工如有下列情况（包括但不限于），属旷工行为：……虽按规定出勤，但未实际在岗的，擅离职守、脱岗或串岗两小时以上，四小时（含）以下的，按旷工半天处理；超过四小时的，当天按旷工处理”；第3.3.6条规定，“任意12个月内连续或累计旷工三天及以上的，解除劳动关系”。候宝林在2017年8月6日签订了《员工手册确认书》。锦湖轮胎公司在庭审中向一审法院提交视频资料一份，用以证明候宝林在2018年11月14日、15日、16日、21日累计脱岗4小时以上，按照公司规章制度认定该行为是旷工，连续旷工三日以上，锦湖轮胎公司可以解除劳动合同。候宝林对该证据不予认可，认为录像不是连续性的而是分段剪辑提交给法庭，候宝林在9月下旬过去学习，在此期间仍处于学习阶段，不能独立操作机器，视频显示的人是候宝林的师傅郭超，郭超一个人负责两台机器，候宝林主要在旁边的7号机位学习，视频显示的是6号机位，候宝林偶尔过去看一下如何操作。候宝林进入车间后并没有操作过任何机器，锦湖轮胎公司也没有规定候宝林应当在6号机位独立操作。锦湖轮胎公司认可确由候宝林和其师傅郭超两人操作6号和7号两台机器，视频中候宝林从6号机位离开后并未去往7号机位的方向。候宝林的工作岗位在6号机位，即使没有要求候宝林操作6号机，但其工作任务为观察机器设备是否运转正常，视频中候宝林出现的时间范围内也只是在6号机旁边转悠，而非操作机器。候宝林陈述，因为机器危险，郭超不让其碰机器；机器一直在运转，其工作三班倒，主要是看着机器，一旦出现故障就开始处理，机器上并不存在需要持续操作的项目。锦湖轮胎公司认可机器是24小时运转，候宝林的主要工作是看着机器不让它出现故障，如果出现故障候宝林就需要处理，如机器在交接班的时候需要持续操作或者出现故障需要重新启动。锦湖轮胎公司认可候宝林在上述时间进行了正常的考勤打卡，锦湖轮胎公司亦陈述其车间并非只有其提交视频的一个摄像头，其不清楚候宝林是否离开车间。一审另查明，候宝林于2018年12月19日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月8日作出宁浦劳人仲案字〔2019〕第21号仲裁决定书，决定终结侯宝林诉锦湖轮胎公司赔偿金争议一案的审理。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议的焦点在于锦湖轮胎公司解除与候宝林的劳动合同是否合法。根据锦湖轮胎公司向一审法院提交的证据，其主张与候宝林解除劳动合同的理由系其认定候宝林存在旷工三天以上的情况，其认定候宝林存在旷工三天系依据其提交的视频证据中显示候宝林在2018年11月14日、15日、16日、21日存在脱岗累计超过四小时的情形。对此一审法院认为，首先，锦湖轮胎公司主张候宝林旷工的四天，候宝林均进行了正常的考勤打卡，视频亦显示候宝林进入了工作场所即车间；其次，锦湖轮胎公司在庭审中主张候宝林脱岗仅仅是离开视频拍摄的范围。而候宝林所在的工作场所并非只有一个摄像头，锦湖轮胎公司完全可以知晓候宝林离开机器后具体去了哪里，是否如候宝林所说在另一台机器旁边学习。但锦湖轮胎公司却仅仅以不知晓候宝林去了哪里为由认定候宝林旷工；第三，锦湖轮胎公司在庭审中亦认可候宝林所在工作岗位的机器并非需要持续性操作机器，亦认可主要工作是看着机器不让它出现故障，如果出现故障候宝林需要处理。对不需要持续性操作的机器，锦湖轮胎公司要求候宝林在职期间不能离开机器，且上述时间段候宝林离开视频范围并未给锦湖轮胎公司的生产经营造成影响，锦湖轮胎公司以此认定候宝林旷工对其员工过于严苛；第四，锦湖轮胎公司主张候宝林四天旷工系根据候宝林一天中不在视频范围内的累计时间计算超过4小时，根据锦湖轮胎公司员工手册，并未载明脱岗、串岗时间系累计计算的。综上，一审法院认定锦湖轮胎公司以旷工为由解除与候宝林的劳动合同理由并不充分，系违法解除，锦湖轮胎公司应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。候宝林离职前12个月的平均工资3459元/月，候宝林自1993年9月开始计算工龄至2018年11月21日，故锦湖轮胎公司应向候宝林支付违法解除劳动合同赔偿金176409元（3459元/月×25.5年×2倍）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：锦湖轮胎公司于判决生效之日起5日内向候宝林支付违法解除劳动合同赔偿金176409元。二审中，锦湖轮胎公司为支持其上诉请求，向本院提交锦湖轮胎公司委托诉讼代理人分别针对张某,4、郭超进行的谈话笔录，案外人吴泽辉、李宗兵以及候宝林的人事信息及相应视频，岗位说明书，每日生产计划，截取的2018年11月14日候宝林工作状态视频等证据，用以证明其上诉主张。候宝林称，除对其工作状态视频的真实性无异议外，对其他证据的真实性均不予认可。两份谈话笔录虽然属于新的证据，但两名证人张某,郭某,4在仍是锦湖轮胎公司员工，受公司的管理和控制，与公司有经济上的直接利害关系，故对该两份证据的真实性和合法性均不认可；人事信息及相应视频、岗位说明书、每日生产计划不属于新的证据，这些在一审之前已经存在，且这些资料是锦湖轮胎公司的内部资料和文件，与候宝林没有关联性。候宝林到密炼车间后，考勤均为全勤，从未因脱岗扣发过工资，也没有因工作失误而被处罚过；2018年11月14日候宝林工作状态视频属于新的证据，在一审之前亦已存在。根据证据规则相关规定，不是一审庭审结束后新发现的证据，不是新的证据；当事人举证期限届满后提供的不是新的证据的，人民法院不予采纳。因谈话笔录、人事信息、岗位说明书、每日生产计划均系锦湖轮胎公司单方制作，而候宝林对这些证据的真实性又不予认可，故本院对这些证据的真实性不予认定。对截取的视频，因候宝林对该证据的真实性无异议，本院依法予以确认。二审审理期间，锦湖轮胎公司对一审法院查明的事实无异议，但认为一审法院漏查了候宝林自认不在岗等重要事实；候宝林对一审法院查明的事实无异议。因双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此依法确认。本院另查明，锦湖轮胎公司提交的候宝林工作状态视频显示，仅6号机位工作区域在该视频范围内。对此，锦湖轮胎公司陈述，只要候宝林离开6号机位就算脱岗，即使候宝林在7号机位附近，其也不是在工作，现有证据能够形成证据链，可以证明候宝林是路过状态。本案审理过程中，锦湖轮胎公司将其委托诉讼代理人之一江苏镜见兴律师事务所律师戚婷婷变更为同所的实习律师杨兴。以上事实，有仲裁决定书、工资打印单、社保缴费清单、劳动合同、劳动合同变更协议书、解除劳动合同告知书、工会告知书、解除劳动合同证明、员工手册、员工手册公示照片、召开职代会照片、职代会文件、员工手册确认书、视频、录音、工资流水、谈话笔录、人事信息及相应视频、岗位说明书、每日生产计划、2018年11月14日候宝林工作状态视频截屏及当事人陈述等予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：锦湖轮胎公司解除候宝林的劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案二审中，锦湖轮胎公司提交了2018年11月14日候宝林工作状态的视频截屏，用以证明候宝林当天脱岗超过4小时，已构成旷工。但该视频只能显示候宝林当天在6号机位的在岗情况，根本无法显示候宝林在7号机位的在岗情况。锦湖轮胎公司认为候宝林当天不在该视频范围内即应认定其脱岗且超过4小时，根据员工手册已构成旷工一天，依据不足；且2018年11月14日一天的工作情况亦不能代表候宝林其他时间的工作情况。因锦湖轮胎公司在本案一、二审中均未能提供充足的证据证明候宝林存在累计旷工三天及以上的情形，依法应承担举证不能的后果。故锦湖轮胎公司解除候宝林劳动合同的理由不充分，已构成违法解除，依法应向候宝林支付违法解除劳动合同赔偿金。根据一审法院查明的事实，候宝林于1993年9月入职，于2018年11月21日被解除劳动合同，候宝林离职前12个月的平均工资为3459元/月，一审法院据此认定锦湖轮胎公司应向候宝林支付违法解除劳动合同赔偿金176409元（3459元/月×25.5年×2倍）并无不当，本院予以支持。综上所述，锦湖轮胎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦湖轮胎公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月十五日书记员 戴 苗