江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终7号上诉人（原审被告、反诉原告）：李洪鸣，男，1967年6月6日生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘，统一社会信用代码913611227363614238。法定代表人：夏连金，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐玉仙，江西金乘律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师，特别授权。上诉人李洪鸣因与被上诉人威乐建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3421号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李洪鸣上诉请求：1、撤销原审判决第一项中“上诉人向被上诉人偿付违约金541,550元”，改判驳回被上诉人的该诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人的一审反诉请求；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人与被上诉人所签订的《工程目标管理责任书》、《承诺书》、《担保书》有效。《工程目标管理责任书》为上诉人借用被上诉人资质承揽工程所签订的合同，应属无效。1、上诉人为修建大海子水利工程标段项目借用被上诉人资质，以被上诉人的名义投标并中标，在中标后与被上诉人签订《工程目标管理责任书》，该合同实为上诉人借用被上诉人资质所签订的合同。就上诉人挂靠施工的事实，被上诉人向会理县公安局所书写的情况说明及被上诉人成都分公司的负责人马春全、杨启雄均向会理县公安局予以陈述确认。2、从内容及内部关系上看，系被上诉人将其承建的大海子水利工程E标段项目交由上诉人组织人员进行施工，上诉人向被上诉人缴纳管理费。上诉人并非被上诉人工作人员，而是实际出资人和施工人，故该《工程目标管理责任书》名为内部承包，实为上诉人借用被上诉人的名义对外承接工程。3、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故被上诉人与上诉人之间签订的《工程目标管理责任书》违反法律及行政法强制性规定，应属无效。《工程目标管理责任书》中已明确载明《承诺书》、《担保书》等系附件，故《承诺书》应为《工程目标管理责任书》的补充协议，为从合同，主合同无效，从合同也无效。二、一审法院认定被上诉人对损失的发生无直接因果关系，且事故原因为上诉人在施工中违反国家规定，降低工程质量标准造成，故被上诉人不承担相应的赔偿责任，明显错误。被上诉人对施工中出现重大责任事故方面具有明显的过错且该过错与损失发生具有明显的因果关系。1、违法性。被上诉人作为取得建筑资质的建筑施工企业，明知挂靠违法，出卖资质进行挂靠，严重违法。2、违反投标承诺。被上诉人在投标时承诺派驻“五大员”即项目经理（建造师）、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员到场，但被上诉人并未派驻，重大安全事故的发生与被上诉人未派驻以上人员具有重大的因果关系。3、违约性。根据《工程目标管理责任书》第九条约定，被上诉人对工程派专人进行管控。实际上，被上诉人未派任何人员进行管控，导致质量事故发生。4、从事故发生的原因上讲。事故的发生均因未建立和完善质量管控密切相关，而质量管控是被上诉人的合同义务，也因被上诉人的严重违约所导致。5、关于施工中“偷工减料、降低工程质量标准的问题”。事故发生的原因应以四川省水利厅所出具的调查报告及仲裁中的《鉴定报告》为准。即使案涉工程中可能存在部分“偷工减料”的情形，也因被上诉人未尽管理职责所导致。三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《民法总则》第一百五十七条规定，被上诉人应承担上诉人所交付管理费的返还义务及过错损失赔偿责任。1、根据上诉人与被上诉人所签订的《工程目标管理责任书》约定，被上诉人按收到工程款的2%收取管理费。被上诉人成都分公司的负责人马春全、杨启雄向公安机关陈述，被上诉人按工程款的2%收取管理费，在工程款支付到公司后，公司已按比例予以扣除。该约定及陈述印证了被上诉人已实际收取管理费的事实。业主方会理县水利局支付的工程款为19,588,796.12元，该款项支付至被上诉人及其成都分公司的银行账户，被上诉人在收到工程款后按比例应并已实际扣减管理费391,775.9元。2、被上诉人实际上未履行任何管控职责，未履行投标文件及合同约定的派员及质量监管义务，导致工程出现重大的质量问题。根据权利义务一致性原则，也不应收取任何管理费。3、因被上诉人及其成都分公司在收到管理费后未向上诉人出具收款收据，导致上诉人不能提出直接证明收款金额的证据，但根据《工程目标管理责任书》约定及马春全、杨启雄陈述印证了被上诉人已收到约定管理费的事实，上诉人已完成相应的举证责任。若被上诉人认为收取的管理费金额有误，其也应提供收付款差额的转账凭证（该凭据被上诉人实际持有），若不能提供或拒绝提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应视为上诉人主张的被上诉人已收管理费的金额成立。威乐建设集团有限公司辩称，一、《工程目标管理责任书》是上诉人与被上诉人自愿签订，不存在法律规定的无效情形，应认定为有效。二、即使协议无效，上诉人按照违约金的金额赔偿被上诉人于法有据，根据最高人民法院（2019）最高法民终523号、589号案件规则，按照违约金的标准赔偿损失能够得到支持。三、对于上诉人的违法犯罪行为造成的质量安全事故，已经有关部门认定，与被上诉人无关。四、对于工程款支付问题，上诉人已经向有关部门就工程款欠款问题提起仲裁，现不存在被上诉人支付上诉人工程款问题。关于管理费问题，上诉人无证据证明被上诉人收取了管理费。威乐建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告李洪鸣立即赔偿原告因其被告原因造成的损失共计2,994,317元，违约金1,197,726.8元，合计4,192,043.8元。2、本案诉讼费由被告承担。李洪鸣向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告赔偿损失2,125,401.15元及资金占用利息损失（以2,125,401.15元为基数自2019年7月16日起按人民银行同期贷款利率支付至付清时止）；2、判令反诉被告返还管理费391,775.90元及资金占用利息（以391,775.9元为基数自收取之日起按人民银行同期贷款利率支付至付清时止）；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年11月，原告中标《会理县大海子水库枢纽工程E标段》工程。2012年12月28日，被告李洪鸣与原告签订了《工程目标管理责任书》，同时被告向原告作出了相关承诺及进行担保。责任书中第四条第1项规定，“本项目工程风险管理，独立核算、独立纳税”。第六条第1项规定，“项目负责人对工程质量终身负责制，质量必须达到业主和合同要求的标准”。第九条第1项规定，“公司对工程、资金、印章、安全、工期、派专人进行控算，每月工资4,000元，电话费200元，吃住收项目责任人负责”，第13条规定，“为处理工程项目所涉及的各类民事、经济纠纷引起的费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、评估费、律师费和差旅费等均由项目责任人负责”。被告在2014年元月28日承诺书上承诺，如因该工程出现经济纠纷，自愿承担未结清款项2倍的违约金。该工程在被告负责管理期间，出现农民工、材料款、机械租赁费等无法支付情况，造成原告被起诉。已经发生的诉讼有：一是案外人成都旭程世界劳务有限公司向会理县人民法院提出诉讼，要求原告和被告共同支付劳务费55万元，法院支持了其主张，原告被扣划执行标的、执行费、受理费共计567,293元。二是案外人会理县鑫源商贸有限责任公司向会理县人民法院提出诉讼，要求原告支付货款1,075,000元，并承担诉讼费7,237元，法院支持了其主张，原告被扣划标的款1,095,459元，并交了上诉费13,222元。三是案外人杨树向法院提出诉讼，要求原告支付人工、机械租赁费共计123,380元，法院支持了其主张，原告被法院扣划了标的款126,148元。四是案外人文家鳌、何光余、刘昭宗等人向法院提出诉讼，要求支付其工资共计1,175,000元，法院支持了其主张，该款原告未实际支持，由被告支付了大部分款项，其中欠85,000元未支付。2011年4月，大海子水库发生塌陷事故。2015年2月，四川省水利厅调查组出具《关于会理县大海子水利工程E标段大坝施工质量事故调查报告》，认定事故造成直接经济损失4,628,777.78元，施工单位应当承担主要责任。会理县人民法院认定，李洪鸣作为施工单位直接责任人，违反国家规定，降低工程质量标准，造成工程重大质量事故，其行为已经构成工程重大安全事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。一审法院认为，本案争议焦点主要有两点，一是双方签订的《工程目标管理责任书》是否有效，二是该项目出现重大责任事故，原告是否应当承担责任。关于第一点。在现有的建设工程实际运行中，出现了大量承包人与实际施工人不一致的情况，有的是借用资质，有的是成立项目部参加施工，但项目部组成人员是实际施工人组建，有的采取实际施工人与具有资质条件和企业联营等多种形式。如何确认建设工程施工合同是否有效，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定有三种情况，一是承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质等级的承揽建设工程的合同无效；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的承揽建设工程的合同无效，三是建设工程必须进行招标或者中标无效的。本案中原告中标后交由被告组织有关人员实际施工，并不符合上述无效的情形，应当认定有效。原告与被告签订的内部承包责任的合同，对外由原告承担相关责任，但对内仍应按协议约定，各自承担相应的责任。关于第二点。被告在实际施工中出现重大质量责任事故，有关部门已经认定，其应当承担主要责任，且被告个人也因此被追究刑事责任。原告按《工程目标管理责任书》约定，应当“对工程、资金、印章、安全、工期、派专人进行控算，每月工资4,000元，电话费200元，吃住收项目责任人负责”。但实际上原告未派出专人进行控算，被告也没有书面提出申请，要求原告派出人员进行控算，对此双方均有责任。但原告未派出专人进行控算，与出现重大责任事故无直接因果关系，出现重大责任事故是由于被告在施工中违反国家规定，降低工程质量标准造成的，故对被告提出应由原告承担质量事故责任的主张，该院不予支持。原告提出的四笔款项中，有三笔已经实际被法院扣划，被告按约定应当承担偿还责任，另一笔文家鳌、何光余、刘昭宗等人拖欠工人工资一案，被告已经偿还了大部分款项，对该部分损失，该院不予计算。如果被告未实际履行完毕，造成原告之后被法院强制执行，原告可等损失发生后另行起诉。被告在承诺书中承诺，自愿赔偿未结清款项的2倍违约金，该违约金的约定超过法律的规定，该院不予支持。违约金的数额不得超过造成损失的30%。被告提出的反诉请求，无法律和事实依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告李洪鸣应偿付原告威乐建设集团有限公司经济损失共计1,805,167元，违约金541,550元，合计2,346,717元；二、驳回原告威乐建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李洪鸣的诉讼请求。上述判决给付内容限被告在本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,336元，由被告李洪鸣负担25,573元，由原告威乐建设集团有限公司负担14,763元（原告预交20,168），反诉费26,937元，由反诉原告李洪鸣负担（反诉原告李洪鸣预交13,600元）。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2010年12月4日，上诉人与被上诉人签订《工程目标管理责任书》，约定：工程名称为会理县大海子水库枢纽工程E标段。本工程实行分项、分部、单价、单位工程的中标总价目标管理。上诉人负责组织前期和施工期间的一切资金。被上诉人对上诉人实行风险责任制方式管理，上诉人独立承担该工程的一切纳税责任，全部费用由上诉人包干。本项目工程实行风险管理、独立核算、独立纳税。上诉人向被上诉人缴纳的财务办公费用按业主发出工程中标总价的百分之二（税费除外），作为被上诉人应提取的财务办公费用。2012年12月28日，上诉人与被上诉人签订《工程目标管理责任书》，约定：工程名称为会理县大海子水利工程大海子水库坝基处理设计变更及重复施工项目。本工程实行分项、分部、单价、单位工程的中标总价目标管理。上诉人负责组织前期和施工期间的一切资金。被上诉人对上诉人实行风险责任制方式管理，上诉人独立承担该工程的一切纳税责任，全部费用由上诉人包干。本项目工程实行风险管理、独立核算、独立纳税。可以在项目所在地开设专用账户，交开户费2万元。不足由上诉人承担。待业主按计量计价拨款到工程专用账户后，按被上诉人审核后的项目责任人拨款计划进行支付。上诉人向被上诉人缴纳的财务办公费用及利润按业主发出工程中标总价的百分之1.3（税费除外），作为被上诉人应提取的财务办公费用。被上诉人于2015年4月2日出具情况说明，上诉人不是被上诉人公司职员，2010年上诉人借被上诉人资质投标会理县大海子水利工程E标段项目，中标后上诉人具体组织实施，被上诉人未派出标书上所列项目部人员到现场组织施工。2019年7月16日，凉山仲裁委员会作出[2018]凉仲裁字第17号生效裁决认定，2010年上诉人以上交工程质量造价2%管理费的方式，借用被上诉人的资质，取得了会理县大海子E标段的工程，成为该项目工程负责人。2011年4月大海子水库发生塌陷事故后，会理县水务局重新进行设计并与被上诉人重新签订了《设计变更及重复项目施工合同》。合同签订后，上诉人继续以被上诉人的名义入场施工建设。对于质量事故造成的损失应该由谁承担的问题，仲裁庭综合考虑各方过错确定上诉人作为实际施工人承担损失的60%的责任。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的《工程目标管理责任书》的效力问题；二、案涉项目重大责任事故损失的承担主体问题；三、管理费的返还问题。对于焦点一，从上诉人与被上诉人分别于2010年12月4日、2012年12月28日签订的两份《工程目标管理责任书》、被上诉人于2015年4月2日出具的情况说明以及凉山仲裁委员会于2019年7月16日作出的[2018]凉仲裁字第17号生效裁决认定的事实来分析，上诉人于2010年借用被上诉人资质投标并中标会理县大海子水库枢纽工程E标段。上诉人与被上诉人就承包案涉工程在《工程目标管理责任书》中约定了详细的权利义务，案涉工程由上诉人实行风险管理、独立核算、独立纳税，在项目工程施工中发生的一切费用均由上诉人自行承担，上诉人按业主发出工程中标总价的百分之二向被上诉人缴纳工程管理费。虽约定被上诉人对工程、资金、印章、安全、工期派专人进行控管，负责指导上诉人做好管理和技术工作，但实际上案涉工程由上诉人实际组织施工，而被上诉人自认上诉人并非其公司员工，实际上未派人员到现场组织施工、进行管理，也并未在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任，不负担任何亏损风险。可知，上诉人对案涉工程进行了实际施工，上诉人系案涉工程的实际施工人，上诉人与被上诉人在案涉工程中名为内部承包关系，实为上诉人借用被上诉人资质以被上诉人名义承接工程的挂靠与被挂靠关系。因上诉人没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当认定无效。因此，上诉人与被上诉人签订的《工程目标管理责任书》及其附件《承诺书》、《担保合同》等均应依法认定为无效。被上诉人一审诉请上诉人赔偿因上诉人原因造成的损失，原审法院以被上诉人在法院强制执行中所扣划的款项作为实际发生的损失认定正确，对未实际发生的损失可待实际发生后另行起诉。因《承诺书》无效，其中如因该工程出现经济纠纷，自愿承担未结清款项2倍违约金的约定也属无效条款，故被上诉人要求上诉人支付违约金的诉请不应得到支持，原审法院认定上诉人向被上诉人支付违约金541,550元错误。对无效造成的损失，被上诉人可另行主张权利。对于焦点二，四川省会理县人民法院（2017）川3425刑初61号生效刑事判决认定上诉人作为施工单位的直接责任人，在无施工资质的情况下，违反国家规定，降低工程质量标准，造成工程重大质量责任事故，其行为已构成工程重大安全事故罪。凉山仲裁委员会[2018]凉仲裁字第17号生效裁决认定工程质量事故造成的损失应该由上诉人作为实际施工人承担主要责任。因业主、监理、设计、地勘、施工方五家主体皆有责任，属于混合责任承担问题。仲裁庭综合考虑各方过错确定上诉人作为实际施工人承担损失的60%的责任。凉山仲裁委员会的该裁决书已经对损失的承担作出了处理，该裁决书已生效。且上诉人作为实际施工人，不具备从事建筑活动主体资格而借用被上诉人资质以被上诉人名义承接案涉工程，施工过程中工程质量出现重大问题，其是导致案涉工程重大质量责任事故的直接责任主体，上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人同意上诉人挂靠其公司承接工程方面的过错，与上诉人施工行为所造成的损失没有直接的因果关系。因此，上诉人以被上诉人存在过错为由，主张被上诉人承担上诉人所承担责任的60%，无事实和法律依据，本院不予支持。对于焦点三，凉山仲裁委员会[2018]凉仲裁字第17号生效裁决认定业主已支付工程款及代付款19,588,796.12元。上诉人主张该款项支付至被上诉人及其成都分公司的银行账户，被上诉人在收到工程款后按比例2%应并已实际扣减管理费391,775.9元，但上诉人对其该主张并未提供充足有效的证据证明，其应承担举证不能的法律后果。且上诉人作为实际施工人，可参照有效合同依法享有主张工程价款的权利，但对违法挂靠所扣减的管理费无权主张。故上诉人要求被上诉人返还管理费391,775.9元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李洪鸣的上诉请求部分成立。一审判决认定事实与适用法律部分有误，导致判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3421号民事判决第二项：驳回原告威乐建设集团有限公司其他诉讼请求；二、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3421号民事判决第三项：驳回反诉原告李洪鸣的诉讼请求；三、变更江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3421号民事判决第一项为：上诉人李洪鸣应偿付被上诉人威乐建设集团有限公司经济损失1,805,167元；四、驳回上诉人李洪鸣的其他上诉请求。上述判决给付内容限上诉人李洪鸣在本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,336元，由上诉人李洪鸣负担17,345元，由被上诉人威乐建设集团有限公司负担22,991元，反诉费26,937元由上诉人李洪鸣负担；二审案件受理费34,783元，由上诉人李洪鸣负担28,523元，由被上诉人威乐建设集团有限公司负担6,260元。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  夏旭莉审判员  李少琴二〇二〇年六月十六日法官助理程云娟书记员林也力