广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7443号上诉人（原审被告、反诉原告）：王园园，女，1999年11月28日出生，汉族，住湖南省常宁市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州星璨文化传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道中292号四楼自编W4房。法定代表人：王朝锦。委托诉讼代理人：廖家梁，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶睿智，广东佰仕杰律师事务所实习律师。上诉人王园园因与被上诉人广州星璨文化传媒有限公司（以下简称“星璨公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王园园、被上诉人星璨公司的委托诉讼代理人廖家梁、饶睿智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王园园上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.本案一、二审诉讼费由星璨公司承担。事实与理由：一、王园园与星璨公司签署的《网络直播经纪合同》依法应被认定为格式合同，该合同中存在免除合同提供方自己责任，加重王园园责任，排除王园园主要权利的条款，应被认定无效。星璨公司与所有员工签署的《网络直播经纪合同》的合同内容均一模一样，该合同是由星璨公司基于重复使用目的而单方拟定，就条款的内容并没有与王园园等员工进行磋商，属于典型的格式合同。该合同内容的设定完全是站在星璨公司的立场而拟定，星璨公司作为格式合同的提供方，在合同中明显存在免除自己责任，加重王园园责任，排除王园园主要权利的条款内容，违背了最基本的公平原则。在签订《网络直播经纪合同》时，星璨公司作为格式合同的提供方，就这些免除或限制其责任的条款既没有向王园园作出任何说明，更没有提请王园园注意。依《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，应该依法认定前述条款不生效。星璨公司不能依违约条款的约定要求王园园承担违约责任，一审法院更不能依违约责任条款的内容来酌情判定王园园该承担的违约责任。二、一审判决星璨公司向王园园支付14695元分成款与客观事实不符。根据王园园与王朝锦的微信聊天记录可知。王园园的分成比例并非一成不变，为鼓励直播人员提高业绩，星璨公司在设置分成比例时，据分成金额的不同而设置不同的分成比例，根据王朝锦回复的微信内容可知，当王园园和平台分成后的金额为2万元时，王园园的分成比例为55%，而并非50%，故星璨公司拖欠6月分成款至少应为（40700×50%）×55%=11192.5元。拖欠7月份分成款（18080×50%）×50%=4520元。合计拖欠分成款15712.5元。三、在星璨公司拖欠6、7月份分成款的前提下，一审判决王园园向星璨公司支付40000元违约金，违背了社会公平原则。王园园在星璨公司担任主播期间，星璨公司对王园园是零投入，但是每个月王园园却要将自己的主播流水分一部分给星璨公司，为星璨公司创造价值。在星璨公司明确承认拖欠王园园分成款的情况下，王园园为生计离开星璨公司却要承担高达数万元的违约责任，违背公平原则，对王园园不公。星璨公司辩称：王园园称合同是格式合同，星璨公司不同意，合同是双方协商签订的，合同并没有免除星璨公司的责任，若星璨公司有违约行为也是要承担违约责任的。合同约定违约金的数额是经过考虑而决定的，星璨公司作为经纪公司对主播的投入是综合性的，三方协议明确约定若主播违约星璨公司可以要求在此期间宣传主播的费用由王园园赔偿。王园园的跳槽行为是需要承担违约责任的，一审判决王园园支付4万元的违约金是合理的。一审判决对分成基数和比例已经调查的很清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回王园园的上诉请求。星璨公司向一审法院起诉请求：王园园向星璨公司支付合同违约金50万元。王园园向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签署的《网络直播经纪合同》的违约责任条款无效；2.星璨公司向王园园支付分成款35495元【其中六月份分成款26455元（40700×65%）、七月份分成款9040元（18080×50%）】。一审法院认定事实：2018年8月13日，星璨公司（甲方）与王园园（乙方）签订的《网络直播经纪合同》，订明：第一条协议期限合同协议有效期三年，自2018年8月13日至2021年8月13日止，如需续约，双方须于合同协议期届满前30日内达成一致意见并签订书面续约补充协议。第二条甲方权利义务1.甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方的经纪公司。2.甲方有权对乙方的工作实施监督、管理。3.甲方有权制定主播的管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述，甲方有权按照规定处理。4.甲方有权对乙方实行定期或不定期复审，如果发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方的主播资格，乙方因此对甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5.甲方负责对乙方进行培训、包装、推广宣传。第三条乙方权利义务1.乙方满足甲方结算要求下享有按实收取薪资的权力；2.乙方只能在甲方指定的平台担任主播，协议有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……7.乙方同时应当遵守甲方的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。8.甲方不定期以现场、视频、语音及文档等方式向乙方进行培训，以提升乙方专业素质。9.未经甲方同意，乙方不得以个人名义私下接受任何商业活动，广告代言等等，也不得以自己的名义开启电商、微商等活动等。第四条待遇及支付1.……2.采用薪酬保密制度，用以保障甲方在行业内竞争性，乙方在未经甲方允许下不得外泄薪酬信息，一旦发现外泄即视为违反商业保密协议处理及赔偿。……第六条违约责任1.……2.在合作协议期内，若乙方未经甲方允许以任何形式在其他直播平台、网站或渠道进行开播，宣传等演艺行为，或违反合同第二条第6点，则属违约，乙方应当向甲方支付违约金50万元，违约金不足以赔偿甲方损失，甲方就其他损失仍有权向乙方追索等条款。合同签订后，王园园在企鹅电竞-腾讯游戏官方直播平台进行直播。2019年6月3日、4日，星璨公司向王园园支付分成款共计26420元。同年7月20日，主播“小居妹”发布视频“呜呜呜～··～”，该视频播放量204次；2019年7月1日至30日间，主播“小居妹”总收益为2.32万，平均每日弹幕数446.3，新增粉丝数474，平均在线人气2.79万，开播时长68.33小时，其中自7月21日起收益为零。星璨公司法定代表人王朝锦与王园园通过微信沟通直播和分成款事宜，王朝锦向王园园发送流水方案“分成方案：后台流水小于保底无分成后台流水1w50%后台流水2w55%后台流水3万60%后台流水4w65%后台流水5w70%后台流水10w+75%”，王园园问“这是没有保底的后台流水指的是已经和平台分了吧”，王朝锦答“嗯，流水没有保底高那就是拿保底啊。这都是一样的。”王园园称“意思就是我一个月四万流水了还是分百分之27.5”，王朝锦称“65”；2019年6月25日，王园园询问六月流水，王朝锦回复“四万零七百”；7月3日、6日，王朝锦称“你最近开播时间是怎么样的？晚上九点到凌晨三点咯？给你申请资源位”，“11号0-2点的首页直播推荐，14号22-24点的首页娱乐四宫格”王园园回复表示同意；同月11日，王朝锦问“考虑的怎么样？设备直接给你配。你可以租一个好一点的房子公司可以给你补贴，帮你布置”，王园园回复“不了我播了这个月不干了应该”，王朝锦表示“你确定了就行公司都支持你”，王园园称“我还要去玩开学还有一个多月”。同月15日，王园园询问月流水，王朝锦答“18080”。同月24日至31日，王园园多次催问王朝锦何时发6月流水，王朝锦回复“六月的这个月三十号这个月的下个月三十号”。王园园称其于2019年7月28日-29日开始在酷狗直播平台进行直播。同年8月2日，登录酷狗直播平台，搜索查看主播“星聚-优可儿”，粉丝数219，直播视频页面显示的女性为王园园。2019年11月22日，进入企鹅电竞公会管理系统，输入账号密码登录“星璨传媒”公会后台，显示公会人数142；点击“主播签约”，显示“签约类型：对公主播UID：519558279主播昵称：星璨肉居起止时间：2018-11-01至2021-10-31签约乙方：王园园签约丙方：广州星璨文化传媒有限公司签约薪资：8000元签约游戏：电竞梦工场签约条件：开播天数：20天开播时长：60小时签约状态：已生效”。点击该主播昵称查看，显示为深圳市腾讯计算机系统有限公司（甲方，以下简称腾讯公司）、王园园（乙方）、星璨公司（丙方）三方签订的《补充协议》，载明三方对乙方在甲方直播平台独家提供主播服务，以及甲方基于乙方直播效果向丙方支付报酬的事项补充约定：一、补充条款1.乙方将排他性地在直播平台开展网络主播活动，乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需要征求甲方同意。“独家”“排他性”是指在本协议有效期限内，乙方不与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，……4.本协议中，甲方无需向乙方支付任何费用、奖励，甲方需要基于《企鹅电竞直播平台公会入驻协议》向丙方支付相关报酬，乙方与丙方之间的结算事项，与甲方无关，由乙方、丙方自行协商确定……二、其他1.本补充协议合作期限自签订之日起生效，合作期限由2019年3月1日至2022年2月28日。王园园认为该协议是星璨公司以王园园名义一手操办，对其真实性、合法性、关联性不予认可；星璨公司称签署《补充协议》是在企鹅电竞平台直播的前提，是在王园园在场同意的情况下录入签署的。星璨公司另提交《星璨传媒主播流水激励政策》打印件，载明为2019年7月至2019年12月的流水奖励支付方案，举例为“某主播当月流水为3W人民币（25%流水分成）7500+5%流水现金奖励+%礼物奖励①现金奖励部分为：3W×5%=1500人民币（税前）②礼物奖励部分为：3W×5%×10=15000个钻石”，王园园在该打印件上签名并注明“同意”。星璨公司为证明其聘请了舞蹈老师对王园园进行培训，提交了案外人“梁玉桃”出具的事实经过陈述，称其于2018年10月接受星璨公司聘请担任主播舞蹈老师，培训的主播包括王园园、江亚婷、郑春梦等，因主播经常有迟到现象，缺乏时间观念，对老师不尊重，故梁玉桃对主播培训一个多月就离职了。王园园另提交了其与“亚亚（江亚婷）”、“Smile”的微信聊天记录，以及案外人郑春梦、江亚婷出具的证人证言，其中聊天记录显示江亚婷称星璨公司第二个月扣每人水电费500元，王园园称因其迟到星璨公司进行了扣款，星璨公司没有对主播培训，跳舞的学费也是王园园自行负担等；证人证言载明郑春梦、江亚婷均系星璨公司主播，二人均表示其签订的《网络直播经纪合同》由星璨公司拟定，合同内容并未协商，且在签订合同时星璨公司没有向其作任何说明，亦没有提示注意条款内容，星璨公司没有请舞蹈老师为其培训，如迟到、旷工均会受到公司处罚，每迟到一次罚款100元等。一审庭审中，星璨公司对王园园主张的6月及7月分成款基数予以认可，但对计算比例有异议，星璨公司表示流水分成是腾讯平台收取50%后，另外的50%由星璨公司、王园园各占一半，流水分成的计算比例应为25%，分成时间是在次月的30日左右，王园园认为星璨公司没有按照约定比例、时间按时发放工资，如10万元的后台流水，王园园只收到25000元。星璨公司称培训的主播月收入可达4至5万元，而王园园跳槽前在企鹅电竞平台7天的收入约3万元，合同期限3年，据此基于合作业绩的预估确定违约金为50万元。一审法院认为：关于王园园与星璨公司之间是否构成劳动关系。从本案中双方签订的《网络直播经纪合同》内容来看，首先，该份合同系双方就开展直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征；其次，由于网络主播行业竞争的特殊性，星璨公司因管理需要对王园园权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定星璨公司对王园园实施了劳动法律意义上的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，双方亦没有订立劳动合同的合意，故王园园与星璨公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。王园园的相关辩称于法无据，不予支持。星璨公司与王园园签订的涉案《网络直播经纪合同》系双方当事人真实意思表示，内容也未存在违反法律、法规强制性规定之情形，合法有效，双方应依约履行。涉案合同条款虽由星璨公司事先拟定，但王园园作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知，双方可对具体条款进行磋商，王园园亦可自行选择其他对象为其提供经纪服务，故涉案合同并非为格式合同，涉案违约责任条款不属于合同法第四十条规定的格式合同条款无效的情形。关于王园园主张的分成款问题。鉴于星璨公司对王园园主张的6月及7月分成款基数40700元、18080元予以认可，仅对分成款比例存有异议，一审法院对分成款基数予以确认。关于星璨公司与王园园约定的分成款比例如何确定，一审法院认为，涉案《网络直播经纪合同》以及三方《补充协议》未对分成款比例明确约定，在此情况下，需要结合双方提交的证据及事实履行过程判断。首先，《星璨传媒主播流水激励政策》约定的支付方案显示，当月流水为3万元时，流水分成为7500元，即分成比例为25%，且王园园已在激励政策上签名表示同意；其次，根据王园园的当庭陈述，在此前的合同履行过程中，10万元的后台流水，王园园只收到25000元，可知双方在发生争议前实际以25%的分成比例结算分成流水，王园园已经知晓且在此前未提出异议。可以认定星璨公司与王园园确定的分成款比例为25%，星璨公司应向王园园支付2019年6月、7月的分成款分别为10175元、4520元。至于星璨公司辩称因王园园违约行为导致腾讯公司未支付6月及7月的流水，但其就此提交的《补充协议》不足以证明该事实，对此不予采信。关于王园园违约责任的承担问题。一审法院认为，根据涉案《网络直播经纪合同》的约定，王园园未经星璨公司同意，擅自在酷狗直播平台直播，已构成违约，应承担违约责任。但星璨公司提交的案外人“梁玉桃”的单方事实经过陈述不足以证明其对王园园进行了舞蹈培训，亦未提交证据证明其对王园园进行何种前期培训以增进王园园的业务能力等，而王园园也不是星璨公司投入巨额资金培养的、核心或者不可替代的主播，星璨公司未提供证据证明因王园园的离开造成的实际损失，包括前期投入、后期影响等，星璨公司主张王园园支付50万元违约金明显过高，鉴于双方均存在违约情形，综合考虑涉案合同履行期限，王园园于2019年7月底转入酷狗直播平台前的月流水，王园园的发展前景以及其可能给星璨公司带来的利益等因素，酌情调整违约金为4万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年2月14日判决：一、王园园于判决发生法律效力之日起十日内向广州星璨文化传媒有限公司支付违约金人民币40000元；二、广州星璨文化传媒有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王园园支付分成款人民币14695元；三、驳回广州星璨文化传媒有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王园园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8800元，由广州星璨文化传媒有限公司负担8000元，王园园负担800元；反诉受理费340元，由广州星璨文化传媒有限公司负担80元，王园园负担280元。经审查，王园园、星璨公司对于一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对王园园的上诉请求进行审理。《网络直播经纪合同》是王园园与星璨公司自愿签订，其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同合法有效正确。合同第六条约定的违约条款，主要是对主播涉及违法犯罪，未经星璨公司许可在其他直播平台进行开播属于违约行为的约定，该约定事项属于网络直播经纪合同的合理事项，并无不妥。50万元的违约金是合同约定的金额，由于主播签约后的知名度高低及收益多少并不能准确预估，故该违约金的金额也不足以证明为不合理，更不能以此认定无效。该条款也没有免除星璨公司不用承担违约责任的约定。至于王园园主张双方在合同中约定的权利义务、违约责任不对等，该理由不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的事由。《网络直播经纪合同》的合同条款并不多，王园园作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够的认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签订该合同，现没有证据证实王园园曾对合同条款提出过异议。即使星璨公司使用该合同版本与其他主播签订合同，也不足以认定违约条款属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款。王园园以合同中违约条款属于格式条款为由主张该条款无效依据不足，本院不予认定。关于2019年6月分成款的认定。王园园主张的计算公式为40700×50%×55%，而星璨公司则认为是40700×50%×50%。王园园主张的依据是王朝锦向其发出的“分成方案”，后台流水2w55%。本院认为，王朝锦提出该“分成方案”尚处于协商阶段，无证据证实双方已经按此履行，而王园园签名的《星璨传媒主播流水激励政策》并无对上述“分成方案”予以确定，故一审法院根据双方之前的分成比例予以确定王园园于2019年6月的分成款为10175元（40700×50%×50%）并无不当。关于王园园向星璨公司支付违约金40000元是否违背公平原则的问题。星璨公司拖欠王园园2019年6月、7月分成款，王园园可根据合同约定向星璨公司主张权利并追究其逾期付款的违约责任。而王园园于2019年7月28日去其他平台直播属于严重的违约行为，在双方没有协商解除合同的情况下，王园园无权单方解除合同，合同对此类违约行为的责任已经有明确的约定，王园园作为星璨公司的签约主播应当遵守合同的约定。王园园在星璨公司拖欠其分成款的情况下，可依照合同约定、法律规定维护其合法权益，但并没有赋予王园园可直接去其他平台开播的权利，一审法院认定王园园的该行为构成违约理据充分，王园园应当承担违约责任。星璨公司依照合同约定主张王园园支付的违约金为50万元，经一审法院综合考虑各方面的因素，而酌情判决王园园支付违约金40000元属于一审法院自由裁量范围，本院予以认可。王园园以一审判决的违约金金额过高违背公平原则而要求免除违约责任或减少违约金金额依据不足，本院不予支持。上诉人王园园的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人王园园负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年六月二十三日书记员  刘晓妍黄旖旎