黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终239号上诉人（原审原告）：姜世平，女，1970年8月10日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：贾旭东，男，1951年10月6日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省佳木斯市向阳区。被上诉人（原审被告）：金玉凤，女，1966年2月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：赵玉明，佳木斯市向阳区保卫法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤国富，男，1965年9月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。上诉人姜世平因与被上诉人金玉凤、汤国富民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜世平的上诉请求：1、撤销佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初831号民事判决，改判被上诉人金玉风偿还借款本金123900元及利息（以123900元为基数，自2014年12月3日起至2019年7月4日止，按月利率2％计算）；2、改判汤国富承担50000元借款及利息3900元的保证责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2014年8月9日，由汤国富作为担保人，被上诉人金玉风向姜世平借款50000元，当时三方口头约定月利息3分，一次性偿还，过期按日千分之二计算违约金。上诉人二审提交的证据能够证实，被上诉人向上诉人借款的利息从月息0.03元降至0.25元的事实，原审判决被上诉人按年利率6％给付上诉人利息是错误的，应当按照月利率2%计算欠款利息。二、担保人汤国富担保责任不能解除，根据借款协议约定担保人的担保责任至被上诉人偿还完全部借款及利息，才能解除担保人的担保责任，根据担保法第十八条规定担保人没有理由解除担保。综上，恳请二审法院支持上诉人提出的上诉请求。被上诉人金玉凤辩称，上诉人二审诉讼请求标的额与一审不符，另外，所诉借款利息高出我国相关法律及最高人民法院司法解释的规定，不受法律保护。2014年8月9日的借款50000元，被上诉人已经清偿，当时上诉人没有给被上诉人出具50000元的收条，但被上诉人事后在借据底部注明“此单作废，还清”字样。此后借的款与担保人无关。2014年12月3日，被上诉人第二次向上诉人借款200000元，被上诉人出具了借据，之后上诉人又多次找被上诉人补签了几个借据，后补的借据与事实不符。2014年被上诉人偿还了100000元，现只欠上诉人本金100000元，利息只能以100000元为本金计算，上诉人以139700元为本金计算利息不当。抵押担保不能成立。被上诉人认为一审法院在审理过程中事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，上诉费由上诉人承担。被上诉人汤国富辩称，我不承担保证责任，因为2014年8月9日的借款50000元及利息已经还完。姜世平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告立即偿还借款本金139700元及利息188595元，本息共计328295元；2、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月9日，被告金玉凤向原告借款50000元，原告作为出借人、被告金玉凤作为借款人、被告汤国富作为担保人于当日签订借款协议。借款协议约定：借款期限为三个月，自2014年8月9日至2014年11月8日，还款方式为一次性偿还，如借款人在约定期间内不能清偿该笔借款，由担保人偿还，过期部分按日千分之二支付违约金，担保人承担全部连带担保责任，承担与借款人同样的还款责任、违约责任，担保人的担保期限为借款人还清全部借款为止。2014年12月3日，被告金玉凤出具借条一份，载明：因金玉凤在业务资金方面周转不开，于2014年12月3日向姜世平借款200000元来周转业务，用万达房产手续作为抵押，如到期还不上愿拿此房做补偿，还款日期是2015年4月3日。同时被告金玉凤在借条下部分书写有补借叁万玖仟柒佰元整，总还贰拾叁万玖仟柒佰元整。此200000元中包括被告金玉凤于2014年8月9日的50000元借款。2014年12月26日，被告金玉凤偿还原告借款本金100000元。以上事实有原、被告三方签订的借款协议、2014年12月3日被告金玉凤出具的借条以及当事人陈述在案佐证，并经庭审质证，法院依法予以确认。一审法院认为，原告与二被告于2014年8月9日签订的借款协议系各方的真实意思表示，但其约定的借款月利率超过法律规定的年利率24%的规定，应予调整。被告金玉凤抗辩称50000元借款及利息已偿还，但未提供证据证实，法院不予支持。被告金玉凤于2014年12月3日出具的借条载明借款200000元，并在借条下部分书写补借39700元，总还239700元，并予签名捺印，结合原告陈述，对该239700元借款中包括借款本金220000元，利息19700元这一事实予以确认，对被告金玉凤抗辩39700元均系利息的主张，无事实及证据支持，法院不予采信。关于原告要求被告汤国富承担保证责任的主张，因汤国富所担保的50000元借款，原告与被告金玉凤已在2014年12月3日就借款50000元及利息已计入后期借款本金，未征得保证人汤国富的书面同意，被告汤国富就2014年12月3日的借款亦未提供保证，其保证责任已解除。以上述，被告金玉凤向原告借款本金为220000元，扣除已偿还的100000元，以及以50000元借款本金为基数，按年利率24%计算，期限自2014年8月9日至2014年12月3日止，利息为3900元应计入后期借款本金，故借款本金应为123900元。因原告与被告金玉凤于2014年12月3日的借款既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，依据法律规定，应自被告金玉凤逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告金玉凤于判决生效后立即偿还原告姜世平借款本金123900元并支付逾期利息（以本金123900元为基数，自2015年4月4日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告姜世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6224元，已减半收取计3112元，由被告金玉凤负担1724元，由原告姜世平负担1388元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提出新证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人姜世平为证明自己主张举示一组证据：被上诉人金玉凤出具的2015年9月27日借条、2015年11月3日借条、2017年1月3日借条、2017年12月3日借条、2018年10月31日借据，意在证明上诉人与被上诉人对案涉借款均有利息约定，2014年8月9日借款开始按月息3分计息，2017年1月3日以后利息降为2.5分。各借条或借据的由来：以2014年12月3日双方当时认可的139700元为本金，按月息3分计算到2015年9月27日本息合计为188595元；再以188595元为本金，按月息3分计算到2015年11月3日本息合计为241400元；2017年1月3日借条中的数额是当时计算的零头，这个证据主要证实利息从月息3分变成2.5分的时间；以241400元加上49000元作为本金，按月息2.5分从2017年1月3日计算到2017年12月3日本息合计为340000元；再以340000元为本金，按月息2.5分，从2017年12月3日计算到2018年10月31日本息合计为425000元。被上诉人金玉凤经质证，对证据的真实性无异议，并承认上述借条或借据均是由其书写，案涉借款对利息有约定，但利率是多少记不清了。被上诉人汤国富经质证，知道2015年11月3日的借条，其事后在证明人处签字，其他借条或借据其不知道。本院审查认为，金玉凤承认证据中的借条或借据均由其书写，故本院对该组证据的真实性予以确认。金玉凤承认双方对案涉借款的利息有口头约定，该事实能够与其出具的上述5份借条或借据相互印证，故本院对该组证据的证明问题予以确认。被上诉人金玉凤、汤国富二审均未提交新证据。经审理查明，被上诉人金玉凤于2014年12月3日向上诉人姜世平补借20000元，上诉人姜世平将20000元现金直接存入金玉凤的农业银行卡中。被上诉人金玉凤于2014年8月9日的借款本金50000元和2014年12月3日的借款本金70000元尚未偿还。被上诉人金玉凤于2014年8月9日、2014年12月3日向上诉人姜世平的借款中对利息均有口头约定，2014年8月9日至2017年1月3日约定月息为3分，2017年1月3日以后约定月息降为2.5分。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，2014年8月9日出借人姜世平、借款人金玉凤、担保人汤国富签订的借款协议，及2014年12月3日出借人姜世平与借款人金玉凤签订的借条，是当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。上诉人姜世平提出案涉借款利息应按月利率2%计算的主张。因案涉借款双方有按月息3分、2.5分计算利息的口头约定，现上诉人姜世平提出案涉借款利息按月息2%计算的主张，不违反国家有关限制借款利率的规定，本院予以支持。但一审判决将2014年8月9日的借款50000元按月息2%计算至2014年12月3日的利息3900元计入本金，并重复计算利息的认定不当，2014年8月9日借款50000元与2014年12月3日尚未偿还的借款70000元应按各自的起算日期计算利息。上诉人姜世平提出被上诉人汤国富应对2014年8月9日的借款本金50000元及利息3900元承担保证责任的主张。因被上诉人金玉凤于2014年12月3日出具200000元及补借20000元的借条时，并没有收回2014年8月9日借款50000元的借条，故被上诉人金玉凤、汤国富提出该50000元已通过借新还旧的方式予以偿还的抗辩理由，本院不予支持。2014年8月9日的借款协议中对保证期间约定为借款人还清全部借款为止，视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即本案的保证期间应至2016年11月8日止。在上述保证期间内，保证人汤国富在2015年11月3日借条的证明人（担保人）处签字捺印时，应视为上诉人姜世平向汤国富要求承担保证责任，故应从2015年11月3日开始计算案涉保证合同的诉讼时效。上诉人姜世平与被上诉人金玉凤于2014年12月3日将借款50000元的利息计入后期借款本金，未征得保证人汤国富同意，加重保证人汤国富保证责任的部分无效，但未加重的部分仍然有效，故一审判决免除被上诉人汤国富全部保证责任不当。上诉人姜世平虽然与被上诉人金玉凤协议变动主合同内容，但并未实际履行，保证人汤国富仍应当承担案涉借款本金50000元及利息的保证责任。上诉人姜世平提出被上诉人汤国富应承担案涉借款本金50000元及利息3900元保证责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人姜世平的上诉请求部分成立。因上诉人姜世平二审提交新证据，致使本案基本事实发生重大改变，一审判决认定事实不清，适用法律亦有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初831号民事判决第二项，即“驳回原告姜世平的其他诉讼请求”；二、变更黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初831号民事判决第一项为：被上诉人金玉凤于本判决生效后十日内偿还上诉人姜世平借款本金120000元及利息（以本金50000元为基数，自2014年8月9日起至2019年7月4日止，按月利率2％计算；以本金70000元为基数，自2014月12月3日起至2019年7月4日止，按月利率2％计算）；三、被上诉人汤国富对借款本金50000元及利息3900元承担连带清偿责任；四、驳回姜世平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3112元，二审案件受理费5535元，由上诉人姜世平负担780元，由被上诉人金玉凤负担7867元。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇二〇年六月十八日书记员  王 娇