湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终557号上诉人(原审被告)：盛思荣，男，1964年12月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：许维，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：湖南省华龙建筑工程有限公司。法定代表人：曾向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林彬华，湖南楚云律师事务所律师。上诉人盛思荣因与被上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛思荣上诉请求：撤销原审判决并依法改判原审判决第三项，判决支持被上诉人支付上诉人一次性伤残津贴人民币635040元；支持仲裁裁决第四项：被上诉人支付上诉人生活护理费人民币352800元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人受伤后，被衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残，衡东县劳动人事争议仲裁委员会裁决：被上诉人支付上诉人医疗费53840.2元；一次性伤残补助金113400元；一次性伤残津贴635040元；护理费352800元。原审判决支持仲裁裁决第一、二项，增加判决支持上诉人停工留薪待遇，上诉人对该判决书中第一、二、四项判决无异议，对仲裁裁决第三、四项，虽然上诉人已经获得了第三人侵权案件的赔偿，但第三人的赔偿并不影响被上诉人支付上诉人获得此两项赔偿，根据我国工伤保险条例及侵权案件适用双重赔偿的规定，除医疗费不能重复支付外，其余赔偿项目均使用双重赔偿，故一审判决不支持上诉人生活护理费于法无据。原审判决按月支付伤残津贴，违背了上诉人的真实意愿，因为被上诉人在上诉人工作期间既未与上诉人签订书面劳动合同，又未为上诉人参加社会保险，鉴于上诉人与被上诉人不在同一区域，且被上诉人属于私营企业，难以保障待遇落实，故对伤残津贴和生活护理费应当按仲裁裁决一次性支付。华龙公司辩称，华龙公司作为承包人与上诉人之间并不存在真正的劳动关系，所以不存在解除劳动合同的问题，根据相关法律规定，生活护理费是支付给别人的钱，属于另外支付的费用。原审判决第一、二、三项，华龙公司表示认可，但第四项要求公司支付住院期间的停工留薪待遇，其超过诉请，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。华龙公司向一审法院起诉请求：1、华龙公司以3780元（4200元×90%）为标准按月支付盛思荣伤残津贴；2、华龙公司支付盛思荣医疗费53840.2元，支付一次性伤残补助金113400元；3、华龙公司暂不支付生活护理费。一审法院认定事实：2016年2月26日盛思荣成为华龙公司混凝土浇筑工人，主要从事混凝土浇筑工作。2016年12月26日盛思荣在华龙公司城建的洣水新城3号楼地下室工作时，因第三人衡阳泰源商砼有限公司工作人员在操作天泵时失误，导致盛思荣受伤，送往衡东县人民医院、南华大学附属第一医院抢救，伤情稳定后湖南省人民医院、重庆市荣昌区中医院康复治疗住院165天。2018年1月12日湖南省衡阳市人力资源和社会保障局认定盛思荣受到的事故伤害为工伤，2018年8月30日经湖南省衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残壹级，完全护理依赖，丧失劳动能力，停工留薪期延长六个月”。华龙公司未为盛思荣缴纳工伤保险，盛思荣月平均工资为4200元。盛思荣曾以生命权、健康权、身体权纠纷起诉案外人衡阳泰源商砼有限公司以及阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，经一审法院（2017）湘0424民初1869号认定盛思荣损失：后续治疗费57462.37元，误工费25200元，护理费468140元（前期护理费43200元＋暂考虑10年护理费424940元），辅助器具费（暂考虑10年）130000元（10年后如有实际发生可另诉），营养费27000元，交通费4000元，鉴定费3300元，被扶养人生活费26575元，残疾赔偿金238600元，精神抚慰金50000元，共计1505860.83元，此款由阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司、衡阳泰源商砼有限公司赔偿。后阳光财产保险股份有限公司衡阳中心支公司不服上诉至衡阳市中级人民法院，经衡阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2019年1月28日盛思荣向衡东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华龙公司支付医疗费200000元，一次性工伤伤残补助金113400元、一次性伤残津贴635040元、停工留薪期工资75600元、生活护理费726000元、交通费20000元、住院伙食补助费4950元、辅助器具费286900元，共计2361890元，经衡东县劳动人事争议仲裁委员会依据《关于印发〈湖南省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》（湘劳社政字［2005］22号）作出仲裁裁决：华龙公司支付盛思荣医疗费53840.2元、一次性伤残补助金113400元、一次性伤残津贴635040元、生活护理费一次性支付352800元。华龙公司收到裁决书后不服向一审法院起诉，要求支付盛思荣医疗费53840.2元、一次性伤残补助金113400元、伤残津贴按月支付，暂时不支付护理费。一审法院认为，盛思荣与华龙公司形成事实劳动关系，盛思荣因工伤造成一级伤残，应依法享受工伤待遇。盛思荣应参加工伤保险而华龙公司未为盛思荣缴纳，华龙公司应依照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付盛思荣各项费用。原、盛思荣对华龙公司应支付医疗费53840.2元、一次性伤残补助金113400元均无异议，一审法院予以确认。根据工伤保险条例规定，工伤评定伤残等级后，盛思荣享受伤残待遇，盛思荣经鉴定为伤残等级一级，根据工伤保险条例第三十五条之规定，一级伤残为本人工资的90％，按月支付伤残津贴，故华龙公司应当在2018年8月30日盛思荣经湖南省衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残后按月支付伤残津贴，2018年8月30日起至2019年12月30日期间因华龙公司未按月支付，故该期间的伤残津贴60480元应一次性支付盛思荣（4200元／月×90％×16个月），2020年1月起按3780元／月支付（4200元／月×90％），支付至盛思荣年满六十周岁止（法定退休年龄）。衡东县劳动人事争议仲裁委员会依据已经失效的《关于印发〈湖南省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》（湘劳社政字［2005］22号）作出一次性支付伤残津贴的裁决不当。因本案事故涉及到第三人侵权，且盛思荣已获得侵权赔偿，虽民事侵权责任与工伤保险责任属不同的法律关系，劳动者可兼得侵权赔偿与工伤待遇，但兼得并不意味着双重赔偿，工伤保险赔偿与侵权损害赔偿中存在相同的项目，如医疗费用、康复费用、住院伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、生活护理费，若重复进行赔偿，违背民法的填平原则。因盛思荣的交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、生活护理费、辅助器具费（暂计算十年）已在侵权赔偿案件中确认赔付，故在本案工伤保险待遇中不予确认，盛思荣的生活护理费、辅助器具费十年后若实际发生，盛思荣可另诉。盛思荣因遭受事故伤害暂停工作治疗，华龙公司应当支付盛思荣停工留薪期工资待遇，盛思荣在申请仲裁时提出该项请求，仲裁裁决并未支持，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，人民法院应当对劳动争议案件进行全面审查，故原告应理支付盛思荣停工留薪期工资待遇75600元（4200元／月×18个月），由于在侵权案件中侵权人已赔付盛思荣误工费25200元，一审法院采取就高原则补差方式，认定华龙公司支付盛思荣停工留薪期工资待遇50400元（75600元-25200元）。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付盛思荣医疗费用53840.2元；二、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付盛思荣一次性伤残补助金113400元；三、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效后自2018年8月30日起每月按3780元／月标准支付盛思荣伤残津贴，支付至盛思荣年满六十周岁（其中2018年8月30日起至2019年12月30日期间伤残津贴60480元在本判决生效后十日内支付，2020年1月起每月15日支付）；四、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付盛思荣停工留薪期工资待遇50400元；五、驳回湖南省华龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由湖南省华龙建筑工程有限公司承担。在本院二审期间，上诉人盛思荣为证明其诉讼主张向本院提交了二份证据，证据1、被迫解除劳动函；证据2、邮件交寄单，拟证明盛思荣向华龙公司提出解除劳动合同。华龙公司认为其与盛思荣不存在劳动关系，对证据2的“三性”均提出异议，其未收到申请解除劳动合同的仲裁申请，只有交给劳动仲裁委员会审理后对外发送的仲裁申请才是有意义的法律文书。本院认为，上诉人提交的证据来源真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”双方当事人对华龙公司支付盛思荣医疗费用、一次性伤残补助金与停工留薪期工资待遇数额均无异议,本院予以确认。盛思荣针对华龙公司应否支付一次性伤残津贴、应否支付护理费提出异议并上诉,本院依法在其上诉请求范围内进行审查。经查明，一审庭审中，法庭询问华龙公司是否同意解除与盛思荣的事实劳动关系，华龙公司回答“不同意，保留劳动关系，按月支付伤残津贴给盛思荣”，可见，华龙公司对双方当事人之间的事实劳动关系予以认可。一审判决认定盛思荣与华龙公司之间形成事实劳动关系，华龙公司并未就此提起上诉。二审中，华龙公司虽抗辩与盛思荣不存在劳动关系，其将混凝土浇筑事项转包给第三人，但并未提交证据证明其所主张的事实，应承担举证不能的法律后果。本院对一审法院关于盛思荣与华龙公司事实劳动关系的认定，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,因第三人造成工伤的劳动者或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》的相关规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。此外,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第八条第三款之规定,劳动者因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以劳动者或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。因此,第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿目前在法律上是并行不悖的,即劳动者在劳动过程中因第三人的侵权行为受到伤害,在第三人承担赔偿责任后,仍有权请求用人单位给予工伤保险待遇。故盛思荣在工作时，因第三人侵权而受伤，虽从第三人侵权中得到相应赔偿，但其仍有权向华龙公司主张工伤保险待遇。《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》【劳社部发(2004)18号】第四条“对跨省流动的农民工,即户籍不在参加工伤保险统筹地区(生产经营地)所在省(自治区、直辖市)的农民工,1至4级伤残长期待遇的支付,可试行一次性支付和长期支付两种方式,供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时,支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的,需由农民工本人提出,与用人单位解除或者终止劳动关系,与统筹地区社会保险经办机构签订协议,终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省(自治区、直辖市)劳动保障行政部门制定,报省(自治区、直辖市)人民政府批准”。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条：劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工,享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇,按月支付,直至丧失领取条件为止;经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的,应与用人单位解除或终止劳动关系,与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议,终止工伤保险关系的规定。从上述法规可知，一次性享受工伤保险长期待遇包含伤残津贴、生活护理费等内容。盛思荣主张华龙公司支付一次性伤残津贴、生活护理费，实际上是主张一次性享受工伤保险长期待遇。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定：一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定,具体标准为:(二)50周岁以上伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月;三级的为120个月;四级的为96个月的规定。本案中，盛思荣为一级伤残，其户籍地在重庆市，工伤事故发生地为衡阳市，被上诉人住所地为岳阳市，盛思荣属于跨省农民工，自愿选择一次性支付工伤保险待遇。盛思荣向华龙公司主张一次性伤残津贴与一次性护理费的请求，包含解除与华龙公司的劳动关系，盛思荣亦明确表示与华龙公司解除劳动关系。华龙公司未为盛思荣缴纳工伤保险费用，导致盛思荣无法从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，故应由华龙公司向盛思荣支付工伤保险待遇。事故发生时，盛思荣已满50周岁，月平均工资为4200元，华龙公司应支付一次性工伤保险长期待遇为705600元（4200元×168个月）。本院对盛思荣要求华龙公司一次性支付生活护理费、伤残津贴共计987840元的诉讼请求,予以部分支持,对超出282240元的部分不予支持。一审判决对盛思荣主张的一次性工伤保险长期待遇不予支持，适用法律错误，本院予纠正。综上所述，盛思荣的上诉请求部分成立，予以支持。参照《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2542号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2542号民事判决第五项；三、变更湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初2542号民事判决第三项为：湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付盛思荣一次性工伤保险长期待遇705600元；四、解除湖南省华龙建筑工程有限公司与盛思荣之间的劳动关系；五、驳回湖南省华龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理由费5元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担，二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长 姚贤辅审 判 员 廖鸣平审 判 员 刘文斌二〇二〇年六月十五日法官助理 陈彩蝶书 记 员 常家荣