云南省禄丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2331民初633号原告：禄丰旺业房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9153233155777357XG。住所地：禄丰县金山镇侏罗纪大街东侧（中天商务酒店后）。法定代表人：黄立平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：云南禄丰农村商业银行股份有限公司（原禄丰县农村信用合作联社）。统一社会信用代码：91532331217642514H。住所地：禄丰县金山镇龙城路15号。法定代表人：鲁培刚。委托诉讼代理人：王晓琼，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告禄丰旺业房地产开发有限公司（以下简称原告）与被告云南禄丰农村商业银行股份有限公司（以下简称被告）返还原物纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黄立平及其委托诉讼代理人李珺，被告的委托诉讼代理人王晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.责令被告返还原告用于抵押的土地653.73㎡；2.责令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年9月9日，禄丰子牛物业管理有限公司与被告签订《流动资金循环借款合同》，向被告借款900万元，原告与被告签订了《最高额抵押合同》，原告自愿用合法所有的禄国用第013935号《国有土地使用证》上的14144㎡土地为禄丰子牛物业管理有限公司的借款本息承担担保责任，于2015年9月10日办理了抵押物登记，取得了禄他项（2015）第185号《他项权证》，《他项权证》上也明确载明抵押登记的物权面积为14144㎡。2017年，因禄丰子牛物业管理有限公司没有如期归还借款本息，被告向禄丰县人民法院提起了诉讼，并通过司法拍卖将原告提供的抵押物拍卖后清偿了禄丰子牛物业管理有限公司的借款本金900万元以及截止借款还清为止的利息、罚息、复利以及诉讼费、律师费等费用，合计11,318,806.83元。由于被告主张的债权已经全部履行完毕，禄丰县人民法院出具了云2331执551号《结案通知书》。但是在接到《结案通知书》后，原告发现用于抵押的土地在拍卖时只拍卖了13490.27㎡，剩余的653.73㎡并未进行拍卖。因此原告要求被告返还未拍卖的抵押物653.73㎡土地。望人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。原告向法庭出示的证据材料有：1.流动资金循环借款合同，证实禄丰子牛物业管理有限公司向被告贷款900万元，并签订借款合同。2.借款借据2份，证实贷款已经发放。3.股东会同意抵押的决议，证实原告为禄丰子牛物业管理有限公司提供抵押物是董事会同意的。4.承诺书，证实内容同上。5.最高额抵押合同，证实经原告董事会决定，原告将自己持有的金山镇侏罗纪大街东侧的土地抵押给被告，并办理他项权证，面积为14144㎡，证实抵押合同签订的时间是2015年9月9日。6.（2017）云2331民初2341号民事判决书1份，证明抵押物是14144㎡的土地，抵押的土地证号禄国用（2012）第××号土地，是法律文书认定的事实。7.结案通知书、执行裁定书，证实被告胜诉以后，将抵押的土地进行了拍卖，抵押的土地被依法拍卖了13490.27㎡，并不是14144㎡。禄丰县人民法院作出的（2017）云2331民初2341号判决书已经全部执行完毕，原告提供的抵押物经过拍卖了13490.27㎡，还有653.73多㎡未拍卖，原告要求被告返还抵押而未拍卖的土地。8.国有建设用地使用权出让合同，证实原告向禄丰县政府通过有偿出让获得两宗土地，其中一宗使用面积是14144㎡，土地证号禄国用（2012）第××号，原告还获得了另外一宗土地，土地证号是禄国用（2012）第013934号，使用面积是65660㎡。原告将其中一宗抵押给被告，另外一宗并未抵押。9.房地产估价报告，证实2018年1月29日，广西国泰房地产土地评估有限公司出具报告，评估的土地是原告持有的禄国用（2012）第013934号土地，而不是用于抵押给被告的土地使用证上的土地。该报告仅就禄国用（2012）第013934号土地上的房屋进行评估，未对土地进行评估。10.（2017）云2331民初706号民事判决书，证实被告提到的广西壮族自治区柳州市城中区人民法院拍卖的楼层是在2013年建设完毕并投入使用，也就是在抵押前，抵押时该房屋客观存在，并不是被告所述的收到通知后才知道房屋的存在。被告辩称：原告的起诉没有事实和法律依据。被告与禄丰子牛物业管理有限公司、原告借款合同纠纷一案。禄丰县人民法院审理后，2017年11月12日以（2017）云2331民初第2341号民事判决书判决：一、由禄丰子牛物业管理有限公司偿还被告借款本金900万元及自2015年9月9日至2017年9月20日的借款利息、复利492279.27元；二、由禄丰子牛物业管理有限公司以借款本金900万元为基数按月利率ｌ0.0937‰支付被告2017年9月21日至本案借款本息清偿完毕之日止的罚息、复利；三、由禄丰子牛物业管理有限公司支付被告的律师代理费3000元；四、由原告对上述一、二、三项禄丰子牛物业管理有限公司应承担的款项在其提供的抵押财产［国有土地使用证：禄国用（2012）第××号］价值范围内承担抵押担保责任，拍卖、变卖所得价款被告享有优先受偿权。案件受理费78246元，由禄丰子牛物业管理有限公司承担，原告承担连带支付责任。判决生效后，被告依法申请强制执行，执行案号为（2017）云2331执字第551号。执行中，被告收到广西壮族自治区柳州市城中区人民法院邮寄的（2017）桂0202执1596号之三执行裁定书、龙城世家3栋土地占用情况说明及地块面积图得知：2018年8月21日，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院通过淘宝网司法拍卖平台拍卖原告位于禄丰县金山镇旺业龙城世家3栋商业用房一层、二层、3-4-1号房产（以下简称上述房产）。禄丰正瑞升商贸有限公司于2018年10月29日拍得上述房产。2018年11月2日，禄丰正瑞升商贸有限公司委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司实地勘测，上述房产的土地中有653.73㎡占用在禄国用（2012）第××号这宗土地上，该宗土地已抵押给被告。2018年11月20日，云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司将实地勘测情况书面告知广西壮族自治区柳州市城中区人民法院。2019年1月10日，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院发函告知被告，其在执行过程中拍卖的上述房产有653.73㎡占用在原告抵押给被告的土地之上［禄国用（2012）第××号土地］，并决定从执行款中按占地面积比例给予被告补偿，请被告协助办理土地分割办证手续。20ｌ9年1月17日，被告回函广西壮族自治区柳州市城中区人民法院同意分配方案参与分配。在（2017）云2331执字第551号案件执行中，原告委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司对抵押给被告的土地［禄国用（2012）第××号土地］进行测量。2019年1月21日，云南恒兴测绘禄丰分公司作出编号为：ＹＮＨＸ2019-014不动产测量报告，该测量报告的第八项宗地面积测算结果为实测宗地面积：14144.24㎡，原证载宗地面积：14144.00㎡，维持原证载面积：1414.00㎡，并备注载明：原告的售楼部建在该宗土地上，占用该宗面积：653.73㎡。2019年2月28日，禄丰县人民法院依法委托评估，并在司法鉴定委托中特别注明：原告建盖的售房部3号楼占用653.73㎡已被拍卖，该售房部占用土地部分不在评估范围内，详细占用信息详见测绘报告。同日，云南亚太司法鉴定中心接受委托后，根据委托事项对禄国用（2012）第××号土地进行价值评估，并在鉴定意见书效用申明中特别说明：“本鉴定意见书评估面积为证载面积扣除云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司出具的不动产测量报告中其他土地房屋占地面积653.73㎡，测绘报告扣除的占地面积仅为房屋实际占用面积，并未考虑公摊面积。”2019年7月23日，禄丰县人民法院作出（2018）云2331执字第551号之三执行裁定书裁定：位于禄丰县金山镇侏罗纪大街东侧，国有土地使用证为禄国用（2012）第××号土地中的13490.27㎡的土地使用权归买受人禄丰鸿泰房地产开发有限公司所有，并于20ｌ9年8月8日向被告送达结案通知书。综上，原告起诉被告返还其抵押未拍卖的土地653.73㎡没有事实依据，其诉争的土地虽抵押给被告，但其在抵押后己建盖了售楼部，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院在拍卖原告的房产时一并拍卖了诉争土地。因此，本案诉争的土地所有权已发生转移，被告从未占有诉争的土地，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告向法庭提交的证据材料有：1.（2017）桂0202执1596号之三执行裁定书、龙城世家3栋土地占用情况说明及地块面积图，证实2018年8月21日，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院通过淘宝网司法拍卖平台拍卖原告位于禄丰县金山镇旺业龙城世家3栋商业用房一层、二层、3-4-1号房产（以下简称“上述房产”），并于2018年10月29日裁定上述房产的所有权归买受人禄丰正瑞升商贸有限公司所有。2018年11月2日，禄丰正瑞升商贸有限公司委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司实地勘测，上述房地产的土地中有653.73㎡占用在禄国用（2012）第××号这宗土地上，该宗土地已抵押给被告。2.（2017）桂0202执1596号函、关于（2017）桂0202执1596号回函，证实2019年1月10日，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院发函告知被告，其在执行过程中拍卖的上述房产有653.73㎡占用在原告抵押给被告的【禄国用（2012）第××号土地】土地之上，并决定从执行款中按占地面积比例给予被告补偿。2019年1月17日，被告回函广西壮族自治区柳州市城中区人民法院同意参与分配执行款。3.不动产测量报告，证实云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司受原告的委托，对其抵押给被告的土地【禄国用（2012）第××号土地】进行测量，于2019年1月21日作出的《不动产测量报告》备注载明：原告的售楼部建在该宗土地上，占用该宗面积653.73㎡的事实。4.司法鉴定委托书，证实2019年2月28日，禄丰县人民法院在司法鉴定委托中特别注明：原告建盖的售楼部3号楼占用653.73㎡已被拍卖，该售楼部占用土地部分不再评估范围内，详细占用信息见测绘报告的事实。5.司法鉴定意见书，证实2019年2月28日，云南亚太司法鉴定中心对禄国用（2012）第××号土地进行价值评估，并在鉴定意见书效用申明中特别说明：本鉴定意见书评估面积为证载面积扣除云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司出具的不动产测量报告中其他土地房屋占地面积653.73㎡，测绘报告扣除的占地面积为房屋实际占用面积，并未考虑公摊面积。被告对原告提交证据材料的质证意见为：对证据1、2、3、4、5、6、7的三性无异议；对证据8真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关，并不能证实两块土地抵押给被告，另一宗土地并未抵押；对证据9三性不认可，该报告是广西壮族自治区柳州市城中区人民法院委托广西国泰房地产土地评估有限公司作出的，评估的面积是第013934号土地的面积和房屋建筑面积；云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司的报告上已经明确该宗土地上的房子已经占用原告抵押给被告的土地上653.73㎡，在抵押土地给被告的时候，被告并不知道，售楼部是占用在抵押给被告的土地上653.73㎡，因为办理抵押的时候不需要去实地测绘；对证据10三性认可，但证明目的不认可，理由同上。原告对被告提交证据材料的质证意见为：对证据1中的执行裁定书的真实性、合法性认可，关联性不认可，时间是2018年11月2日，我们提交的估价报告的时间是2018年1月29日，评估价报告不包括土地，只是建筑物的，不含土地，云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司是禄丰正瑞升商贸有限公司委托的，但是并不是我们委托的，也不是法律机构委托，所以对测绘报告不认可；对证据2真实性无异议，合法性和关联性不认可，证明内容与本案抵押给被告的土地无关；对证据3，是云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司做出的，证据1中，云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司做的报告是禄丰正瑞升商贸有限公司委托的，但是这个又是我们委托的，不认可；对证据4、5真实性无异议，但是都是建立在云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司测量报告基础上的，所以对合法性和关联性不认可。本院的认证意见为：对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10的真实性、合法性和关联性，均予以认定，但其证明目的不予认定。对原告提交的证据9，评估对象系云南省禄丰县（商业用房）一层、二层、3-3-1号、3-4-1号共同四套商业房地产的市场价值进行评估，评估价值包括房产价和房产占用土地的价值，评估对象的土地使用证号为禄国用（2012）第013934号，但该评估报告所依据的《商品房购销合同》第一条：项目建设依据中载明：土地使用权证号：禄国用（2012）第××号。房地产评估公司只对委托方提供的房地产进行评估，并非对委托方提供的房地产位置进行测绘确定，且原告自己及禄丰正瑞升商贸有限公司委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司两次测绘结果均测定：云南省禄丰县（商业用房）一层、二层、3-3-1号、3-4-1号均测出该房产中有653.73㎡占用在禄国用（2012）第××号这宗土地上，因此，原告提交的证据9，其内容相互矛盾，且不能与其他证据相印证，对此份证据不予采信。对被告提交的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性和关联性，均予以认定。本院认定事实如下：在云南省禄丰县，原告禄丰旺业房地产开发有限公司通过有偿出让，取得两宗国有土地，土地使用权证号分别为禄国用（2012）第××号《国有土地使用证》（证载面积：14144㎡）、禄国用（2012）第××号《国有土地使用证》（证载面积：65660㎡）。2015年9月9日禄丰子牛物业管理有限公司与被告签订《流动资金循环借款合同》，向被告借款900万元，原告用其所有的禄国用第013935号《国有土地使用证》上14144㎡的土地为此借款提供担保，于2015年9月10日办理了抵押物登记。广西壮族自治区柳州市城中区人民法院在执行申请执行人吴剑波与被执行人广西旺业房地产开发有限公司、原告、梁新业民间借贷纠纷一案中，拍卖原告所有的位于禄丰县金山镇旺业龙城世家3栋（商业用房）一层、二层、3-1、3-4-1号房产。2018年10月29日，禄丰正瑞升商贸有限公司竞拍成功。禄丰正瑞升商贸有限公司委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司对上述所拍卖所得房产占地面积进行实地勘测，该房产其中有653.73㎡占用在禄国用（2012）第××号这宗土地上，并于2018年11月20日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出旺业龙城世家3栋土地占用情况说明。广西壮族自治区柳州市城中区人民法院函告被告，其拍卖的原告的房产中有653.73㎡占用在原告抵押给被告的禄国用（2012）第××号这宗土地上，从拍卖所得的款中按占地面积比例补偿给被告359529元，并请被告协助买受人办理土地分割手续。被告领取了359529元补偿款。2018年，云南省禄丰县人民法院在执行申请执行人被告与被执行人禄丰子牛物业管理有限公司、原告借款合同纠纷一案中，拍卖原告所有的位于云南省禄丰县东侧的土地使用权证号为禄国用（2012）第××号这宗土14144㎡土地中的13490.27㎡土地。受原告委托，云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司于2019年1月21日对禄国用（2012）第××号进行测绘作出《不动产测量报告》，在该报告中的第八项宗地面积测算的分摊宗地面积量算表中载明：“实测宗地面积14144.24㎡，原证载宗地面积：14144.00㎡，维持证载面积14144.00㎡。注：原告售楼部建在该宗地上，占用该宗地面积：653.73㎡。”2019年6月26日，禄丰鸿泰房地产开发有限公司竞拍得此地。本案的争议焦点为：广西壮族自治区柳州市城中区人民法院拍卖的原告的房产中有653.73㎡土地是否占用在原告抵押给被告的禄国用（2012）第××号这宗土地上？从买受人禄丰正瑞升商贸有限公司和原告委托云南恒兴测绘科技有限公司禄丰分公司对位于云南省禄丰县房屋占地面积进行实地勘测，均测出该房产其中有653.73㎡的占用在禄国用（2012）第××号这宗土地上。本院认为，土地使用权抵押是债务人或第三人向债权人提供土地使用权作为清偿债务的担保，而不转移占有的行为。土地使用权抵押关系成立后，债务人到期不能履行债务时，抵押权人申请人民法院拍卖作为抵押物的土地使用权，以拍卖款抵偿债务，如有剩余，应退还给抵押人，不足时仍可向债务人继续追索。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人有权要求返回。本案中，原告抵押的是土地使用权，是权利抵押，而被告并未实际占有、控制原告抵押的土地。原告抵押给被告的该宗土地使用权，因禄丰子牛物业管理有限公司不能偿还借款被拍卖款抵偿债务，抵押权消灭。同时，原告所诉称的653.73㎡土地使用权，已被广西壮族自治区柳州市城中区人民法院同地上房屋一并拍卖，原告亦未提交相应证据证实其所有的653.73㎡土地系被告占用、控制的事实依据，因此，原告要求被告返还原告用于抵押的土地653.73㎡的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告禄丰旺业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告禄丰旺业房地产开发有限公司负担50元（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  陈安平二〇二〇年六月十五日书记员  解文丽