北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5035号上诉人（原审原告）：栾素贤，女，1972年3月12日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：单子峰，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹莹，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨军惠，女，1962年7月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨军刚（杨军惠之兄），1956年9月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：刘波，男，1965年2月5日出生，汉族，户籍地北京市丰台区。上诉人栾素贤与被上诉人杨军惠、刘波案外人执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾素贤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持栾素贤的全部诉讼请求，即停止对位于北京市丰台区大红门石榴园小区南里28号楼9单元403号房屋（以下简称涉案房屋）的执行；2.一审、二审全部诉讼费用由杨军惠、刘波负担。事实和理由：一、一审法院认定栾素贤在涉案房屋上享有的权利不能对抗一审法院对涉案房屋的查封，亦不能对抗杨军惠所享有的抵押权错误。1.涉案房屋所有权归属于栾素贤。栾素贤与刘波于2000年3月5日结婚，涉案房产系婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共同财产。栾素贤与刘波于2012年8月22日协议离婚并签订《离婚协议书》，明确约定涉案房屋归栾素贤所有且刘波协助栾素贤办理房屋产权变更手续。二、所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，涉案房屋所涉及的债权公证文书的主合同抵押合同属于无效合同，设立的抵押行为无效。（一）因涉案房屋系栾素贤与刘波在婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共同财产。《离婚协议书》中已明确约定涉案房屋归栾素贤所有，栾素贤已于2014年8月提起关于涉案房屋权属的离婚后财产纠纷，并且涉案房屋正处于诉讼过程中，故根据相关法律规定，涉案房屋属于权属有争议的财产，禁止抵押。刘波将自己不享有所有权、使用权的、禁止抵押的财产设定抵押，侵犯了栾素贤的合法权益，故抵押合同无效，设立的抵押行为无效。（二）涉案房屋属于刘波与栾素贤的夫妻共同财产，设定抵押时，未经栾素贤同意。因此，栾素贤认为涉案房屋所涉及的债权公证文书的主合同及抵押合同属于无效合同，刘波及杨军惠在涉案房屋上设立抵押权的行为无效。（三）（2014）丰民初字第14394号判决书中：2016年10月14日查询结果：2016年9月7日抵罗明保（担保债权）110万，债务履行期限（债务确定期间）６个月；2016年9月19日抵押高猛（担保债权）160万，债务履行期限（债务确定期间）3个月；2016年10月11日抵杨军惠（担保债权）150万，债务履行期限（债务确定期间）3个月。罗明保（担保债权）110万和高猛（担保债权）160万，共计270万。栾素贤有当时邻居《买卖房屋合同》作为2016年房价参考，这时的涉案房屋已经是负债，杨军惠在知晓上述抵押的情况下，仍与刘波签订抵押合同，属于恶意串通，抵押行为应当认定无效。三、一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，认定杨军惠在设立抵押权前尽到了审慎审查义务且支付了对价错误。栾素贤认为杨军惠不符合上述条款中“（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让”，理由如下：1.杨军惠未尽到审慎审查义务。杨军惠仅凭《不动产权证》、《离婚证》、《声明书》等形式材料判定刘波对涉案房屋有完全处分权，不是审慎的。首先，对于房产证上记录的所有权人是否是唯一的所有人，在我国房屋登记制度及现实中，房产证只登记夫妻一方的名字很普遍，但并不影响房子是夫妻共同财产的事实，所以只以房产证判断房屋没有其他共有人是不慎重的。杨军惠未去实地核查涉案房屋情况，因为栾素贤从购房后就一直居住在涉案房屋里，亦有邻居证明。2017年4月24日栾素贤下班到家时看到杨军惠在涉案房门上贴的条“住户你好，你所住的房子已被查封，为了避免造成你的损失，请于4月25日中午12点之前与我们联系，否则我们将于25号下午六点撬门换锁造成的一切损失后果自负，电话137XXXXXXXX，138XXXXXXXX”，栾素贤当时报警，石榴园派出所有报案笔录和贴条证明。其次，杨军惠知道刘波离婚的事实，就应该审查离婚法律文书，否则未尽审慎审查义务。刘波出具的《声明书》中提到刘波2012年离异后未再婚，却未提及涉案房屋是离异后所买还是离异时分配所得，刻意回避涉案房屋的权属问题。杨军惠应让刘波提供《离婚协议书》，并去民政局核实《离婚协议书》是否实属，确定刘波对被抵押房产拥有完全处分权。杨军惠未去民政局核实《离婚协议书》即存在重大过失，不能认定为善意。杨军慧在所有庭审中未曾提过《离婚协议书》，明显有意回避其知道刘波无处分权的嫌疑。因此，杨军惠在对涉案房屋进行抵押登记时未尽到审慎审查义务，存在重大过失，故其所取得的抵押权不属于善意取得。再次，刘波与杨军惠于2016年10月10日办理涉案《借款合同》(2016)京中信内字证字111210号、《委托书》(2016)京中信内字证字111213号和《声明书》(2016)京中信内字证字111215号的公证。刘波委托杨军惠哥哥杨军刚的同学张建欣代为处理涉案房屋买卖的一切事宜。涉案《借款合同》非《房屋买卖合同》，故委托买卖案涉房屋明显存在恶意串通，且在公证涉案《借款合同》的同一天签订买卖房屋《委托书》的公证，相当于刘波将200多万元的房子以150万元低价卖给杨军惠，涉嫌恶意串通。杨军惠称刘波借贷150万是用于偿还上一笔160万的借款，刘波委托案外人张建欣去做上一笔的解押。一审中杨军惠未提供任何偿还上一笔借款及解押的信息。因此，刘波与杨军惠存在恶意串通，涉嫌套路贷款。2.杨军惠未支付对价。杨军惠取得涉案房屋的抵押权并未支付对价，杨军惠向刘波提供借款，也是希望得到资金归还，而不是用涉案房屋来归还债务，故杨军惠提供借款也不是取得抵押权的对价，所以抵押权取得并没有支付对价。四、《声明书》内容虚假，公证书无效。涉案房屋系栾素贤与刘波婚姻存续期间购买的夫妻共同财产，双方于2012年8月22日协议离婚并签订《离婚协议书》，明确约定涉案房屋归栾素贤所有，在民政局有备案。刘波在2016年10月10日公证的《声明书》中，“明确表示其离异后未在中国境内或者境外登记结婚，403号房屋系其本人财产，无其他共有人”。栾素贤在公证处核查发现，刘波提供了虚假的《离婚协议书》，公证人员问刘波“为什么《离婚协议书》中其身份证号码少了一位，刘波回答是因为民政局工作人员失误少打了一位，但协议中是刘波本人”，国家公证人员在有异议的情况下给刘波做了公证《声明书》，公证处将依法撤销对其《声明书》的公证，撤销与403房产相关的其它公证。由此证明杨军惠不是善意。五、一审法院超期二年多的审判造成栾素贤重大损失。栾素贤2012年8月22日离婚，2014年8月因离婚后财产纠纷起诉刘波，一审法院于2016年12月16日出判决书，超期二年多，给栾素贤造成巨大的损失。综上所述，刘波对没有处分权的房屋进行抵押，完全出于恶意，而杨军惠既未尽到审慎审查义务亦不符合善意取得。因此，一审法院驳回栾素贤作为案外人的执行异议之诉求，缺乏事实与法律依据，请求二审法院查明事实，维护栾素贤的合法权益。杨军惠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意栾素贤的上诉请求。杨军惠享有的涉案房屋抵押权合法有效，已经生效民事判决书确认。刘波未到庭，亦未提交书面答辩意见。栾素贤向一审法院起诉请求：1.请求对位于北京市丰台区大红门石榴园小区南里28号楼9单元403号房屋停止执行；2.本案诉讼费用由杨军惠、刘波承担。一审法院认定事实：栾素贤与刘波原系夫妻。2012年8月22日，刘波（甲方）与栾素贤（乙方）自行协议离婚，并领取离婚证。两人在离婚协议中主要约定：一、甲、乙双方自愿离婚。二、甲、乙双方婚后生女儿刘羽栾（2001年11月1日出生）由甲方抚养。孩子的抚养费及教育费用全部由甲方承担。三、乙方享有对女儿刘羽栾的探视权。……五、财产分割：乙方分得的财产为：座落于北京市丰台区大红门石榴园小区南里28号楼9门403号楼房一套，是女方哥哥出的首付所购买，现甲、乙双方协商所有权归乙方，房子的贷款由男方负责偿还（至今为止还有144369.89元的贷款没还清），一直到房子贷款还清。房屋产权证业主姓名的变更手续，自离婚后两个月内办理完成，甲方必须协助乙方办理变更的一切手续，过户费用由男方负责。……八、本协议书自双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。2014年8月15日，栾素贤以离婚后财产纠纷将刘波诉至一审法院，要求确认涉案房屋归栾素贤所有，刘波协助栾素贤办理过户手续并承担过户费用等。2016年12月16日，一审法院作出（2014）丰民初字第14394号民事判决书，以刘波在离婚后将诉争房屋抵押给案外人，且现仍处在抵押状态，双方无法确认经抵押权人同意的前提下，栾素贤要求将房屋转移登记，于法无据为由，驳回栾素贤要求确认涉案房屋归其所有、刘波协助其办理过户手续并承担过户费用的诉讼请求。2017年4月20日，本院作出（2017）京02民终2272号民事判决书，对该一审判决予以维持。2016年10月10日，刘波和杨军惠签订《借款合同》，刘波向杨军惠借款150万元，并由（2016）京中信内民证字111210号公证书赋予《借款合同》强制执行效力。2016年10月11日，刘波和杨军惠签订《主债权及不动产抵押合同》，在涉案房屋上设立抵押权登记，杨军惠于2016年10月12日取得京（2016）丰台区不动产证明第0034145号不动产登记证明。2016年12月21日，北京市中信公证处（以下简称中信公证处）作出（2016）京中信执字02263号执行证书。该执行证书载明：一、被执行人刘波。二、执行标的：1、借款本金：人民币150万元整。2、借款利息：自2016年11月10日至借款还清之日，按月利率2%计算。三、责任范围：刘波作为借款人，应就上述债务向杨军惠承担清偿责任。2017年1月17日，杨军惠向一审法院申请强制执行，该院依法受理，执行案号为（2017）京0106执2171号。2017年4月27日，该院轮候查封涉案房屋，查封期限为3年，自2017年4月27日至2020年4月26日。经查，现该院对涉案房屋的查封系首封，查封文号（2013）丰执字第1980号。涉案房屋现登记在刘波名下，该房屋上现有两笔抵押登记，均为一般抵押，杨军惠系第二抵押权人。2017年7月4日，栾素贤将刘波和杨军惠诉至一审法院，要求确认杨军惠与刘波之间签订的《主债权及不动产抵押合同》无效；要求确认杨军惠与刘波在涉案房屋上设立抵押权的行为和抵押登记无效，杨军惠与刘波协助栾素贤办理注销抵押登记。2018年11月28日，该院作出（2018）京0106民初23916号民事判决书，判决：一、刘波和杨军惠在位于北京市丰台区石榴园南里28号楼4层9-403号房屋上设立抵押权的行为无效，刘波和杨军惠于该判决生效之日起十日内共同协助栾素贤办理该房屋的注销抵押登记手续。二、驳回栾素贤的其他诉讼请求。判决后，杨军惠不服判决提起上诉。2019年7月31日，本院作出（2019）京02民终4761号民事判决书，认定：首先，因抵押权的设立所产生的纠纷属于物权纠纷，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，刘波与杨军惠就抵押403号房屋签订了书面抵押合同，办理了抵押登记，其设立抵押权的行为符合上述法律规定。其次，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，刘波与栾素贤在《离婚协议书》中约定403号房屋所有权归栾素贤后，刘波将该房屋抵押给杨军惠，其行为构成无权处分。如前所述，杨军惠在抵押权设立前，尽到了审慎审查义务，没有证据证明杨军惠知晓刘波系无权处分人，且杨军惠支付了对价，办理了抵押登记，属于善意第三人，依法取得案涉403号房屋抵押权。栾素贤没有提交证据证明杨军惠对案涉403号房屋抵押权不构成善意取得，故其要求确认刘波与杨军惠在403号房屋上设立抵押权的行为和抵押登记无效的诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。因刘波无权处分给栾素贤造成的损失，栾素贤有权向刘波请求赔偿。并据此判决：一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初23916号民事判决；二、驳回栾素贤全部诉讼请求。另查，2018年5月7日，栾素贤就一审法院查封涉案房屋提出书面异议。2018年5月29日，一审法院作出（2018）京0106执异274号执行裁定书，驳回栾素贤的异议申请。一审法院认为，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。根据物权法的规定，不动产物权变动，经登记发生效力，未经登记的不发生效力，法律另有规定的除外。故对于房屋产权的认定应以登记为准。本案中，栾素贤与刘波在离婚协议中约定了涉案房屋归栾素贤所有，但未办理所有权转移登记，不发生物权变动的效力。栾素贤在涉案房屋上享有的权利不能对抗法院对涉案房屋的查封，亦不能对抗本案杨军惠所享有的抵押权。栾素贤要求停止执行涉案房屋的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。刘波经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院在依法查明事实的基础上做出判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回栾素贤的全部诉讼请求。二审中，栾素贤向本院提交一组证据，具体情况如下：1.本院（2017）京02民终2272号案件笔录复印件一份，证明刘波在该案庭审中称“其拿到手的就有85万元”，因此杨军惠没有足额支付对价；2.北京市公安局丰台分局出具的《立案告知书》，证明栾素贤已就刘波伪造其印章一案向公安机关报案，并已立案；3.中信公证处公证复查决定书，证明刘波使用虚假离婚协议骗取中信公证处出具公证书，中信公证处对（2016）京中信内民证字111213、111215号公证书予以撤销；4.北京市丰台区大红门街道石榴园南里第二社区居民委员会出具的居住证明，证明栾素贤自2004年购买涉案房屋并一直居住至今。二审庭审中，杨军惠对上述证据的关联性和证明目的均不予认可，认为杨军惠的抵押权已经生效法律文书确认有效。本院另查明，2020年4月10日，中信公证处出具《公证复查决定书》，载明：“1.2016年10月10日，公证申请人刘波向我处申请委托公证，委托张建欣代为办理登记其名下的位于北京市丰台区石榴园南里28号楼4层9-403号房产的出售等事宜。同日，公证申请人刘波向我公证处申请办理声明书公证，声明其自2012年8月22日离婚至申请办理公证之日未再婚，登记于其名下的上述房产为其个人财产，无其他共有权人。刘波向本处提供了离婚证、加盖有北京市丰台区民政局存档印章的《离婚协议书》等材料，在《离婚协议书》中，甲方刘波与乙方栾素贤约定：北京市丰台区石榴园南里28号楼4层9-403房产归甲方刘波所有。本处于同日为上述委托书、声明书分别出具（2016）京中信内民证字111213号、111215号公证书。2、复查申请人栾素贤在复查阶段向我处提供的《离婚协议书》约定：北京市丰台区石榴园南里28号楼4层9-403号房产归乙方栾素贤所有。栾素贤称，双方于2012年8月22日离婚后未办理过户手续，故房产登记在刘波名下。刘波在办理公证时所提供的京（2016）丰台区不动产权第0056945号房产证记载：该房产证系2014年5月5日补发，栾素贤向本处提供了上述房产的原房产证（房产证号：京房权证丰私字第XXXX号）。我处于2020年4月8日经向北京市丰台区民政局核实，栾素贤所提供的《离婚协议书》与民政局存档协议书内容一致。综上，由于公证申请人刘波使用虚假离婚协议骗取本处为其出具公证书，且其声明书内容与事实不符。根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》第六十三条第一款第（三）项之规定，本处决定：对（2016）京中信内民证字111213、111215号公证书予以撤销。”本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明的事实，已生效的（2019）京02民终4761号民事判决书确认杨军惠在抵押权设立前，尽到了审慎审查义务，没有证据证明杨军惠知晓刘波系无权处分人，且杨军惠支付了对价，办理了抵押登记，属于善意第三人，依法取得案涉房屋的抵押权。针对本案二审中栾素贤提交的关于刘波在另案庭审中的陈述以及中信公证处对刘波申请公证的委托书、声明书出具的公证书予以撤销的《公证复查决定书》，本院认为，刘波与杨军惠签订的借款合同以及作为借款合同从合同的抵押合同，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律和行政法规的强制性规定。首先，在办理公证的过程中，刘波向中信公证处和杨军惠出示了涉案房屋属于其单独所有的房屋产权证、房屋归其所有的离婚协议书以及离婚证等材料，并承诺所提交材料的真实性，公证处遂办理了公证。尽管之后因刘波提供的离婚协议书虚假导致中信公证处对相关公证书予以撤销，但此并不能消灭当事人之间设立抵押合同的真实意思表示。其次，虚假的离婚协议书系由刘波单方提供，栾素贤未能提交证据证明刘波和杨军惠之间存在恶意串通行为。再次，尽管离婚协议书约定涉案房屋归栾素贤所有，但其并未完成房屋所有权转移登记，杨军惠并不知晓该约定，其凭借对房屋登记的信赖，与刘波签订借款合同，出借款项并取得涉案房屋抵押权登记，属于善意第三人，其权利应优先受到保护。因此，栾素贤关于杨军惠抵押权无效的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，栾素贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由栾素贤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年六月二十一日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠