陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终293号 上诉人（原审原告）：侯银波，男，汉族，1988年08月21日出生，户籍地陕西省华县，现住西安市未央区，公民身份号码：61052XXXX808214271。 委托诉讼代理人：陈超，西咸新区秦汉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李杰，男，汉族，1989年02月12日出生，住陕西省泾阳县，公民身份号码：61042XXXX902124114。 委托诉讼代理人：张弛，泾阳县泾干法律服务所法律工作者。 上诉人侯银波因与被上诉人李杰合伙协议纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院(2019)陕0423民初3468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人侯银波及其委托诉讼代理人陈超、被上诉人李杰及其委托诉讼代理人张弛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人侯银波的上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间存在口头合伙协议，且上诉人已经按照约定向合伙项目进行了投资。2、上诉人在一审过程中提供了双方存在合伙关系及进行投资的证据，一审判决认定证据不足没有事实依据，依法应予以改判。3、原判遗漏本案必要诉讼当事人，侯某某也是本案合伙人之一，出资13万元，三方至今未进行合伙清算，应当追加侯某某为被告人或第三人，故一审程序违法。 被上诉人李杰辩称，一审判决查明事实清楚，双方之间不存在合伙关系，转账记录是因为上诉人与被上诉人之间是朋友关系有常年的经济往来，做工程互相借贷周转，被上诉人给上诉人转账是因为上诉人之前给被上诉人借钱。故请二审法院维持一审判决。 上诉人侯银波向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付紫阳县毛坝镇安置楼项目合伙利润300000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原、被告系朋友关系，从2017年双方即有经济往来。2017年6月9日被告与陕西博江劳务有限公司签订《劳务分包合同》，被告为紫阳毛坝集镇避灾移民搬迁集中安置点提供劳务。被告在施工期间与原告存在多次相互转账。直到2018年8月份被告与陕西博江劳务公司因合同履行发生纠纷，同年的8月31日9时被告为了迫使博江公司结清劳务工资在建筑工地实施跳楼行为，因此引发治安案件后，被告被当地公安机关拘留7日。2018年9月1日博江劳务公司与被告达成调解协议，按照协议约定博江劳务公司支付了下欠被告的所有劳务工资。在被告被公安机关予以拘留时，被告指定原告将剩余的结算款暂时保管。2018年9月7日被告被公安机关解除拘留后，即与原告联系欲取回由原告暂时保管的结算款，原告以该款中有其投资收益为由拒绝了被告的要求。后被告向渭南市华州区人民法院起诉，经该院审理作出（2019）陕0503民初175号民事判决书，判令原告将其所保管的劳务工资结算款返还被告。2019年8月26日原告以与被告系合伙关系为由向法院提起诉讼，请求被告支付合伙利润30万元。 原判认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核报登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。但原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在合伙关系。另外，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙人积累的财产归合伙人共有。渭南市华州区法院的判决结果说明，原告对博江劳务公司支付给被告的劳务工资不享有共有权。因此，原告的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定，判决：驳回侯银波的诉讼请求。本案案件受理费2900元，由侯银波承担。 本院二审期间，上诉人侯银波提交以下新证据： 1、2018年8月29日毛坝镇安置楼劳务公司支付钢筋班组工人工资复印件3页、刘玖菊、韩承华工资领条各1份、给王某乙转工资的微信截图2张、李斌收条2份、给陈文军转工资的微信截图3张、丁全德领条1份及给丁全军转工资及微信聊天截图7张，证明上诉人在2018年与李杰合伙中先后给工人支付工资10万余元，与原审证据相互印证，证实了上诉人与被上诉人系合伙关系。 2、上诉人与被上诉人对工程结算现场录音1份及文字整理稿3页、侯银波与曾良通话录音1份及文字整理稿3页，证明上诉人与被上诉人系合伙关系。 3、证人张某某、王某甲、侯某某证言，证明上诉人与被上诉人系合伙关系。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李杰及诉讼代理人发表质证意见：对上诉人提交的证据1，证明目的不认可，当时工资是劳务公司发的，被上诉人因找劳务公司要工人工资故意闹事被派出所拘留，拘留时劳务公司发完工资剩余的钱和一些单据都交给上诉人暂时保管，上诉人现在才拿出了证据1中的领条等证据，对上诉人转给工人的钱被上诉人也不清楚,工人的钱都是劳务公司给发的；对证据2的真实性认可，当时是上诉人与被上诉人针对双方互相借贷钱进行的对账，不是合伙清算，故对证明目的不认可；对证据3，证人证言的真实性不认可，证人证言不属于新证据且证人和上诉人都是朋友关系，不予认可。 被上诉人李杰提交以下新证据： 1、聊天记录截屏，证明上诉人诱惑证人出庭作伪证。 2、8张借支单、房屋租赁费用清单、毛坝镇四期标准层建筑预算单一张、工资支付清单一张，证明工人工资、房屋租赁都是由被上诉人支付的，工地也是被上诉人承包的，与上诉人没有关系。 3、证人王某乙证言，证明他是项目管工地的，毛坝镇的项目只有李杰在管事，他没有听说过侯银波和李杰共同合伙，经营工地，侯银波给他转账2万元，是侯银波借给他的。 上诉人侯银波及诉讼代理人发表质证意见：对被上诉人提交的证据1真实性认可，但上诉人只是希望证人出庭作证，证人不愿意来，上诉人也没有强迫，不是伪证。对被上诉人提交的证据2借支单和房屋租赁合同真实性不予认可，对其他证据的证明目的不予认可。对证人王某乙的证言不予认可，王某乙在工地上见过侯银波三、四次，且王某乙并无证据证明侯银波转给他的两万元是借款。 根据上诉人和被上诉人的举证、质证，合议庭对证据评议如下：对上诉人提交的证据1的真实性予以确认，对于上诉人提交的工资领条，其领条的时间在劳务公司发放工资之后，且领款人也不在劳务公司2018年8月29日发放工人工资的名单里，结合微信转款截图和收条，可以认定领条中的工人工资是上诉人所给，但对上诉人给王某乙的转账，由于王某乙不认可是工资，上诉人也没有工资收条等证据予以佐证，故对王某乙的转账不能认定为工资。对于上诉人提交的证据2，工程结算录音，可以确定是和被上诉人进行对账，但无法认定是针对本案合伙的结算；上诉人与曾良的通话录音，由于曾良没有出庭作证，对该证据的真实性无法确认。对上诉人提交的证据3证人证言，由于证人均为上诉人的朋友，且没有其他证据相印证，故对证人证言的真实性不予确认。 对被上诉人提交的证据1，真实性予以认可，但该证据并不能证明上诉人引诱证人作伪证，故对证明目的不予确认。对证据2，真实性予以确认，能够证明该部分款项由李杰批准支付。对证据3，证人王某乙的证言，能够证明工地一直是由李杰负责，他不知道侯银波和李杰合伙的事。 本院认为，本案的焦点问题：一是上诉人侯银波与被上诉人李杰是否是合伙关系？二是侯某某是否是本案的合伙人？针对第一个焦点问题，上诉人与被上诉人是否是合伙关系？经查，上诉人与被上诉人没有签订书面的合伙协议，被上诉人否认与上诉人有合伙关系，上诉人为了证明合伙关系的存在就必须提交相应的证据证明其在合伙中有投资、分红或参与合伙事宜的管理，根据上诉人提交的证据上诉人在毛坝镇项目运营过程中曾多次给被上诉人转账，但被上诉人提交的证据证明在2017年、2018年被上诉人给上诉人也有多次转账，现在被上诉人提出其与上诉人是朋友关系平时相互借款，故上诉人证明给被上诉人的转账就是投资款的证据不足。上诉人提交的微信聊天记录中有和被上诉人聊到涉案的工程项目，但管理工地的负责人王某乙证明工地由被上诉人李杰负责，否认上诉人是工程的合伙人，上诉人提交的证据证明在劳务公司给工人发放工资之后，上诉人还给部分工人发过工资，属于参与合伙项目的管理，由于被上诉人因索要工程款被行政拘留，被上诉人与劳务公司达成调解协议，由劳务公司给工人发放工资，剩余款项和手续由上诉人侯银波暂时保管，在保管期间给部分工人发放工资，并不能证明上诉人就是该工程的合伙人，故上诉人证明自己参与工程项目管理的证据不足。上诉人提交的其和被上诉人结算录音，录音只是显示上诉人与被上诉人一起对过2017年以来的部分帐务，但没有书面的结算内容，也没有达成口头的结算意见，录音中也没有体现上诉人与被上诉人在本案项目中是合伙关系的对话，故上诉人提出与被上诉人合伙结算的证据不足。综上，上诉人提出与被上诉人属于合伙关系的证据不足。针对第二个焦点问题,侯某某是否是本案的合伙人？上诉人提交的证据只有侯某某向其转账的记录和侯某某的证言，因被上诉人不认可合伙事宜，故认定侯某某是合伙人的证据不足。综上，上诉人侯银波证明其与被上诉人李杰是合伙关系的证据不足，故对上诉人要求被上诉人支付紫阳县毛坝镇安置楼项目合伙利润的上诉意见不予支持。 综上所述，上诉人侯银波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人侯银波负担。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  魏永锋 审判员  张 雯 二〇二〇年五月二十六日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 1