河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终949号上诉人（原审被告）:河南智联达房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区产业聚集区管理委员会办公楼。法定代表人：李军伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚超，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李建章，男，1966年3月23日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：姚银行，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。原审第三人：河南万祥建设工程有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区解放路35号。法定代表人：常云龙，该公司总经理。上诉人河南智联达房地产开发有限公司（以下简称智联达公司）因与被上诉人李建章及原审第三人河南万祥建设工程有限公司（以下简称万祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人智联达公司的委托诉讼代理人菅运生、尚超，被上诉人李建章及其委托诉讼代理人姚银行、李群到庭参加询问。本案现已审理终结。智联达公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为“被告河南智联达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建章工程款8041700元（比一审判决减少6958300元），或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用，由李建章承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对《房屋抵偿工程款协议书》、《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》的性质及效力未作出评判，遗漏案件重要事实。2.一审判决认定智联达公司“认可本案原告李建章起诉的15000000元工程款，以后李建章再干的工程款以最后结算工程款为准”错误。二、一审判决适用法律错误。1.适用违约金错误。在智联达公司不存在合同违约的前提下，适用违约金没有事实根据，更何况至今李建章没有完工，案涉部分工程虽然有少部分业主于2016年7月14日入驻，但是根据双方的约定，仅仅是智联达公司放弃对已经入住部分建设工程的工程质量提出异议，而不代表对全部建设工程的质量放弃权利。2.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定计算利息的条件，工程至今没有完工，除不足四分之一左右的住宅实际交付外，李建章没有提交竣工结算文件或者将建设工程未交付。三、一审判决程序错误。原审第三人应为被告，因原审第三人的行为导致建设工程合同无效，其应承担一定的民事责任，智联达公司仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，现智联达公司已经与万祥公司解除合同并对案涉建设工程进行结算。综上所述，智联达公司认为一审判决认定事实错误、程序违法且适用法律错误，敬请依法改判或者发回重审。李建章辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，智联达公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.《房屋抵偿工程款协议书》、《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》系双方自愿签订，内容真实，不存在胁迫、乘人之危的情形，且智联达公司也未提起过撤销权诉讼。2.一审中，智联达的代理律师、法定代表人李军伟、万祥公司代理律师均认可李建章的实际施工人身份，认可李建章已完工部分的工程款为1500万元，认可案涉工程已经于2016年7月14日交付并实际入住，以后再干的工程以最后结算工程款为准，万祥公司同意将工程款直接支付李建章。3.智联达公司称其不存在违约，一审判决适用法律错误，缺乏事实与法律依据。智联达公司在抵偿协议书和补充协议书中均表示办理抵偿工程款房屋合同备案，在一审法院询问时也表示案涉工程于2016年7月14日交付并实际入住。4.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定作出相应判决适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。李建章向一审法院起诉请求：1.被告智联达公司立即支付拖欠原告李建章的工程款15000000元；2．要求智联达公司从2017年1月17日起，按照月利率2％支付违约金至付清工程款之日止（截止起诉日，应支付违约金约5808040元）；3.本案的诉讼费、保全费及诉讼财产保全保险费等由智联达公司承担。一审法院认定事实：2013年左右，被告智联达公司作为发包方将位于许昌市魏都区解放路与新兴路交叉口北300米路西运河湾住宅小区的工程交由第三人万祥公司承包。后第三人万祥公司将运河湾小区5号楼、6号楼主体工程交给原告李建章承建，双方未签订书面合同。2012年9月7日，万祥公司给原告出具收款收据一张内容为：“今收到李建章人民币壹佰万元整系付5#楼工程质量保证金”，该收款收据上加盖万祥公司公章。后原告李建章对运河湾小区5号楼、6号楼主体工程组织了施工。2016年5月6日，被告智联达公司向原告李建章出具《承诺书》一份，内容为：“因欠李建章5#6#楼工程款，经双方协商智联达公司自愿将8#9#楼第三层商业以及8#楼住宅4层5层6层8E，（108.56平米）6层8B（53.45平方）住宅价格按4000每平方，商业按5000每平方，抵扣给李建章的工程欠款，如在施工期间智联达公司再支付李建章工程款项，抵扣事项另行协商。自签字之日生效智联达公司（加盖公章）2016年5月6日王志东5.6”，承诺书左下方书写：“见证人孙某2016.5.6。”2016年7月14日，被告智联达公司出具证明一份，内容为：“我公司同意将5#、6#已领取钥匙的部分业主进行室内装修，如因此而影响5#、6#楼验收及处罚，由我公司承担责任，与5#、6#楼的项目负责人无关智联达公司2016年7月14日”。2016年7月15日，被告智联达公司作为甲方、原告李建章（5#、6#实际施工负责人）作为乙方签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，该协议书的主要内容为：“鉴于：乙方为甲方承建了解放路运河湾小区5#、6#，现已达到入住标准，由于甲方仍欠乙方工程款约壹仟伍佰万元整，甲方自愿以房产抵偿应支付乙方之工程款，……甲、乙双方经友好协商，就以房抵工程款一事达成协议如下：一、双方确认：甲方用以抵偿工程款的房产为运河湾住宅小区（地址：新兴路与解放路交叉口北300米路西）以下为抵偿房产：1、用于抵偿的商业用房位于8#、9#楼第三层，面积为2200平方米（以房管局权威书面确认为准），单价5000元／平方米。2、用于抵偿的住宅用房为8#第四层（整层）及第六层东头2户（面积为108.56平方米和53.45平方米），单价4000元／平方米。……”被告智联达公司在合同尾部甲方处加盖公章并由王志东签字，原告李建章在合同尾部乙方处签字，乙方处还加盖有第三人万祥公司的公章。2016年7月16日，智联达公司作为甲方、原告李建章作为乙方签订《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》一份，内容为：“1、运河湾小区5#、6#楼我智联达房地产开发有限公司视为竣工验收，领到钥匙的业主可以装修，但不能入住，办理手续由智联达公司负责，施工方配合工程保修期内的责任，自签字之日起5#、6#楼发生任何事故意外与施工方无关。2、所抵押房屋智联达公司应在壹年内保证使用，超过半年不能使用视为违约，违约方智联达公司应把8#第六层抵押给5#、6#楼施工方，作为补偿。3、智联达公司所抵偿房屋半年内办理房产手续，否则视为违约，违约金应按借贷月息3分利息补偿给施工方。4、8#、9#挖掉300㎡保证第三层有楼梯上下和安全通道，如不能实现，应把第一层150㎡，第二层150㎡补足。5、领到钥匙的业主需签字证明，所持有房屋无任何质量问题。6、5#、6#的按《河南省建设工程预算2008》做工程预算，甲方同意不下浮点。”被告智联达公司在合同尾部甲方处加盖公章，王志东在法定代表人处签字，朱万申在智联达公司公章右边的空白处签字，原告李建章在乙方处签字。庭审中原告出示2016年4月25日现场签证单一份，内容为：“工程名称运河湾住宅小区5#、6#项目部事由由于5#、6#业主装修期间，业主装修人员不正当操作，导致电梯门套损坏（3个），人工材料费用共计3000元整建设单位董晓锋（加盖智联达公司工程部章）施工单位李建章运河湾5#、6#项目部2016.4.25。”孙某在现场签证单右侧空白处书写“情况属实孙某2016.5.11”。2017年1月24日，李建章给被告智联达公司出具收条一份，内容为：“今收到智联达公司支付5#、6#楼工程款壹拾万元整”。2019年4月15日，智联达公司作为甲方、运河湾小区地下人防（车库）工程负责人李建章作为乙方签订运河湾住宅小区人防（车库）工程复工协议一份，协议的主要内容为：“……一、工程名称：运河湾地下人防（车库）工程二、甲方支付乙方工160万元，该工程款包括人防（车库）顶板及防水等配套工程，分两次支付：第一次为本协议生效当日甲方支付乙方80万元。第二次为乙方钢筋绑扎开始甲方支付乙方80万元……甲方：智联达公司（加盖公章）李军伟乙方：运河湾小区地下人防（车库）工程项目负责人李建章2019年4月15日”。同日，被告支付给原告800000元，李建章给被告智联达公司出具收款收据一份，内容为：“今收到智联达公司人民币捌拾万元整”。另，本案在审理过程中，被告智联达公司及第三人万祥公司均认可原告李建章系涉案工程的实际施工人，并认可涉案工程已经于2016年7月14日业主开始实际入住。本案在审理的过程中，被告智联达公司申请对涉案工程的价款进行鉴定，后又撤回鉴定申请，并认可本案原告李建章起诉的15000000元工程款，以后李建章再干的工程款以最后结算工程款为准。一审法院认为，原告李建章虽未与第三人万祥公司订立书面建设工程施工合同，但根据庭审查明的事实，能够认定原告李建章对涉案5号楼、6号楼主体工程进行了施工，故原告李建章与第三人万祥公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，李建章作为无建筑资质的实际施工人与万祥公司存在的事实上的建设工程施工合同应为无效。涉案工程虽未经竣工验收，但庭审中被告及第三人均认可业主于2016年7月14日已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因涉案工程已于2016年7月14日开始使用，故原告有权就已经完成的工程量主张工程款。本案被告智联达公司作为发包方向原告书面承诺用运河湾小区8#、9#楼商业用房第三层、住宅用房8#第四层（整层）及第六层东头2户抵偿给原告，且双方已签订《房屋抵偿工程款协议书》及《补充协议》，该协议及补充协议系双方真实意思表示，被告应当予以履行。本案在审理过程中被告智联达公司称《房屋抵偿工程款协议书》上用于抵偿给原告的运河湾小区8号楼正在建设，9号楼尚未动工，该协议书及补充协议无法履行，且本案在审理过程中第三人万祥公司同意被告智联达公司直接向原告支付欠付工程款，故原告作为实际施工人有权向发包人智联达公司主张欠付的工程款。故原告李建章要求被告智联达公司支付欠付工程款15000000元的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题，原告起诉要求按照月利率2％支付违约金，一审法院认为，原告与被告之间未签订书面的建设工程施工合同，原告出示的《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》第3条约定的“智联达公司所抵偿房屋半年内办理房产手续，否则视为违约，违约金应按借贷月息3分利息补偿给施工方”的约定并非是对逾期支付工程款的约定，因此应视为对违约金没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因被告存在逾期付款情形，逾期付款利息属于其给原告李建章造成的实际损失，本案原告未与被告约定利息，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的支付时间，因涉案工程已于2016年7月14日业主实际入住，原告起诉要求自2017年1月17日开始计算违约金的诉讼请求应予支持，原告的其他诉讼请求证据不足，不予支持。判决如下：一、被告智联达公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建章工程款15000000元及利息（利息以15000000元为基数，自2017年1月17日自至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李建章的其他诉讼请求。案件受理费145841元，由被告智联达公司负担123800元，由原告李建章负担22051元，财产保全费5000元，由被告智联达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。智联达公司向本院提交如下证据：1.魏都区问题楼盘化解攻坚小组办公室出具的《关于运河湾列入2019年问题楼盘的证明》；2.现场照片一组；3.李建章出具的收条及付款凭证；4.智联达公司出具的预算调减说明两份。经本院审查认为，证据1与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳；证据2不属于新的证据，本院不予采纳；证据3的拟证事实与一审法院分别在2019年9月27日、2020年1月9日对中智联达公司询问时，智联达公司的自认相矛盾，本院不予采纳；证据4系智联达公司单方出具，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，1.关于一审判决认定智联达公司应支付李建章工程款1500万元及利息是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。一审中，智联达公司的法定代表人李军伟及该公司的诉讼代理人均认可智联达公司尚欠李建章工程款1500万元未付，该事实与李建章提供的相关证据证据的事实相印证，一审法院对此事实予以确认符合法律规定，智联达公司应在其欠付的1500万元内承担责任。因案涉工程已于2016年7月14日实际交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，即使当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定或者约定不明的情况下，建设工程已实际交付的也应当从实际交付之日计算工程价款利息，因李建章主张的计付工程款利息的起算时间晚于案涉工程实际交付时间，故一审判决支持李建章主张的从2017年1月17日开始计算利息并无不当。由于李建章的诉讼请求中未要求万祥公司承担责任，系其对自身权利的处分，因此一审法院未判决万祥公司承担责任并无不当。2.关于一审法院将万祥公司列为第三人参加诉讼是否程序错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，一审法院根据实际施工人李建章的追加第三人申请，将转包人万祥公司列为原审第三人参加诉讼程序合法。综上所述，智联达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60508元，由河南智联达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年六月十九日法官助理李仕元书记员杨阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口