四川省平昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川1923行初6号 原告：平昌鑫盛诊所有限公司。 法定代表人：谢松林，经理。 委托诉讼代理人：安全菊，女，1966年10月10日出生，汉族，住平昌县，系原告法定代表人之妻。 委托诉讼代理人：赵世川，四川百坚律师事物务所律师。 被告平昌县市场监督管理局。 法定代表人：易荣，局长。 出庭负责人：王军，副局长。 委托诉讼代理人：杨海，四川适逸律师事务所律师。 原告平昌鑫盛诊所有限公司（简称鑫盛公司）与被告平昌县市场监督管理局（简称县市管局）质量监督行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原、被告及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫盛公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告作出的川市监巴平罚字〔2020〕141号行政处罚决定书；2、判令被告重新作出行政处罚。事实及理由：原告在平昌县二中对面经营鑫盛诊所。2020年1月23日，一位陌生人到诊所推销一次性口罩，原告在购买时履行了查验义务，有生产厂址、批号、标识和产品合格证，于是购买6袋，每袋20只。2020年2月2日，被告工作人员到诊所告知已被投诉，销售的口罩是假冒产品。原告在疫情期间平价销售，未哄抬物价。被告于2020年3月11日作出川市监巴平罚字〔2020〕141号行政处罚决定书，对原告处罚款10万元，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条之规定，违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，处5万元以上10万元以下罚款，原告销售金额200元，其情节轻微，未造成危害后果，不应顶格处罚。 被告县市管局辩称，原告购进和销售的“飘安一次性使用口罩”属未经依法注册的二类医疗器械，在购货时未履行查验供货者资质的义务、未依法建立进货查验记录制度和建立销售台账制度，且销售的“飘安一次性使用口罩”不是河南飘安集团有限公司生产的口罩，其行为违反《医疗器械监督管理条例》第三十二条、第四十条之规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条和《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》第二条之规定，对原告顶格处罚的事实清楚、证据充分、程序合法，请求驳回原告鑫盛公司的诉讼请求。 被告向本院提供以下证据： 第一组证据：1、巴中市12345政务服务热线电话交办单；2、2020年2月4日对投诉人刘某的询问笔录；3、2020年2月5日对原告法定代表人谢松林的询问笔录；4、立案审批表。 第二组证据：1、2020年2月7日对原告诊所进行的现场检查笔录；2、2020年2月7日对原告法定代表人谢松林的询问笔录；3、原告营业执照；4、原告医疗机构执业许可证；5、原告法定代表人身份证和《医师证》复印件；6、原告法定代表人谢松林通过微信收取消费者刘某支付的120元口罩费用的截图；7、口罩及口罩外包装照片。 第三组证据：1、投诉人刘某的身份证复印件；2、投诉人刘某指认在原告处购买口罩的门市及位置；3、从投诉人刘某处提取的口罩及包装等照片。 第四组证据：2020年2月19日《四川省药品监督管理局办公室关于查处标示为河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用口罩”的通知》及附件；附件包括：1、河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》；2、长垣市市场监督管理局向河南省药品监督管理局所作《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》；3、河南飘安集团有限公司向河南省药品监督管理局提交的《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》；4、2020年1月28日和2020年2月2日河南飘安集团有限公司的声明；5、河南飘安集团有限公司的营业执照；6、河南飘安集团有限公司取得一次性使用医用口罩的医疗器械注册证；7、“飘安”商标注册证；8、豫食药监械（准）字2014第2640367号的注册信息。 第五组证据：1、重大案件讨论记录；2、案件审核表。 第六组证据：1、向原告送达行政处罚事先告知书及送达回证；2、向原告送达行政处罚听证告知书及送达回证。 第七组证据：1、被告作出行政处罚决定审批表；2、行政处罚决定书及送达回证。 第八组证据：1、原告缴纳罚款1万元的凭证。 第九组证据：1、《中华人民共和国行政处罚法》；2、《医疗器械监督管理条例》；3、《市场监督总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》。 上列证据，经庭前会议组织双方当事人质证，原告对被告提供的上列证据的真实性不持异议，仅对被告的证明内容有异议：一是原告提出无执法人员张友平、池治华、张宏荣、杨晓荣等人的执法证复印件，对执法人员的身份存疑；被告提出虽未将执法人员的执法证复印件附卷，但在询问笔录上注明了执法人员的执法证号。二是原告提出询问笔录无记录人，取证程序不合法，被告提出询问笔录载明询问人两名，其中，池治华、张宏荣分别为询问人，张友平、杨晓英分别为电脑记录员。三是原告提出对销售的口罩应当实物检测，并以此界定是否属于假冒产品；被告提出飘安公司生产的“一次性使用医用口罩”有其自身特点，经比对案涉口罩明显不符合飘安口罩的6个关键性特点，据此认定案涉口罩属假冒产品。四是原告提出违法情节轻微，未造成危害后果，不应顶格处罚，而对原告予以顶格处罚，构成畸重情形；被告提出原告在新型冠状病毒疫情防控期间销售假冒口罩与非疫情期间销售假冒口罩的情形不同，其危害性更大，根据《市场监督总局关于依法从重从快严厉打击新冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》第二条之规定，对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。因此，对原告顶格处罚不构成畸重情形。 经审理查明，2020年1月23日，原告之法定代表人谢松林之妻安全菊在其诊所患者处购买10袋“飘安一次性使用口罩”，每袋20只，购价50元。同日，原告将6袋“飘安一次性使用口罩”以每只1元的价格卖与消费者刘某，刘某通过微信支付价款120元。刘发现口罩有假，遂于2020年2月2日通过12345向巴中市市场监督投诉举报平台投诉。被告立案后，于2020年2月4日，从举报人刘某处提取“飘安一次性使用口罩”实物一袋。同月7日，执法人员对原告法定代表人谢松林询问时，对举报人提供的“飘安一次性使用口罩”实物和微信支付记录予以确认。当日，执法检查时，原告已将“飘安一次性使用口罩”售完，销售金额200元。检查中查明原告未提供购货票据、说明口罩来源，亦未建立进货、销售台账。原告销售的“飘安一次性使用口罩”生产批号为20190401，小包内放有产品合格证，口罩挂耳是外挂耳，耳带属圆形。河南省飘安集团有限公司于2017年1月19日将“一次性使用口罩”变更为“一次性使用医用口罩”，批号编排以产品代码006+年月日形成，每包数量为10只或单只包袋，口罩系内挂耳，耳带是扁形，印有“PIAOAN”英文字样。产品以蓝色为主，少量白色。经比对，原告销售的“飘安一次性使用口罩”为蓝色，与“飘安一次性使用医用口罩”相似，其余6个关键性特点均不符合飘安集团生产的“飘安一次性使用医用口罩”所具有的特点。据此，被告认定原告销售未经依法注册的二类医疗器械“飘安”牌“一次性使用口罩”为假冒产品，其行为违反《医疗器械监督管理条例》第三十二条、第四十条之规定，于2020年3月11日作出川市监巴平罚字〔2020〕141号行政处罚决定书，没收违法所得200元，并处罚款10万元。原告不服，遂于2020年5月13日诉讼来院。 本院认为，根据《医疗器械分类目录明细表》和《医疗器械监督管理条例》第八条之规定，口罩属于依法注册二类医疗器械，原告鑫盛诊所在新型冠状病毒疫情防控期间，销售假冒的“飘安”牌“一次性使用口罩”，其违法行为的情节、性质和危害后果不同于非疫情期间的违法行为。川市监巴平罚字〔2020〕141号行政处罚决定书，认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律法规正确，应予维持。原告提出对执法人员身份存疑和询问笔录无记录人员存在取证不合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条之规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。在开庭前，经组织双方当事人对上列执法人员的执法证件与询问笔录上注明的执法证号逐一核对，经核对一致，且在询问时向被询问人出示了证件，应当认定上列人员具备行政执法资格，取证符合法律规定的程序，故对被告提供的询问笔录应予采信。原告提出对案涉口罩应当实物检测，被告认为通过比对足以认定案涉口罩属于假冒产品。本院认为，原告购买销售未经依法注册的二类医疗器械“飘安”口罩，未能提供购货票据，建立进货、销售台账，案涉“飘安”口罩明显不符合河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”的6个关键性特征，在不进行实物检测的情况下，能够区分两种口罩的不同物理属性。因此，被告认定的案涉口罩属假冒产品的证据充分，应予采信。原告提出处罚畸重，不应顶格处罚，被告认为在疫情特殊时期对原告顶格处罚有法律根据。本院认为，《市场监督总局关于依法从重大快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》属于部门规章，可以作为行政处罚的依据。该意见第二条规定，对涉及疫情防控违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。被告依据该意见第二条之规定，对原告顶格处罚并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告平昌鑫盛诊所有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告平昌鑫盛诊所有限公司负担。 如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判长  杜云 审判员  刘琦 审判员  黄河 二〇二〇年六月十日 书记员  庞婷