浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终381号 上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州众升商业管理有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区荷花中路1幢地下78号。 法定代表人：严献武，执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州凯升置业有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区荷花中路1幢1-78号。 法定代表人：徐富爱，执行董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：戴美娟，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厉向平，男，1973年11月9日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪根利，女，1977年10月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张爱国，男，1969年9月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴建芳，女，1973年3月5日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴坚，男，1972年5月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑美丽，女，1977年7月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李艳，女，1971年6月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑建，男，1966年9月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶金文，女，1969年11月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑超，男，1989年7月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐炎生，男，1976年12月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐林文，男，1976年2月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢国清，男，1975年2月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜正香，女，1975年7月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈文祥，男，1967年8月23日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宗国宏，男，1976年7月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：饶雪园，女，1979年12月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜蜀，男，1981年9月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴靓，女，1989年12月22日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱志波，男，1969年6月16日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈美香，女，1970年11月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈江军，男，1972年3月28日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴小月，女，1972年1月18日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈庆红，男，1979年12月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林秀芬，女，1985年10月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭益忠，男，1968年8月26日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何英，女，1968年9月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李靖，女，1974年4月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚洪江，男，1974年10月12日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜小良，男，1972年7月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑美芬，女，1976年2月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王建华，男，1977年2月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜春敏，女，1978年2月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑林树，男，1966年12月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：禹淑梅，女，1971年8月31日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄志宏，男，1974年5月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈燕，女，1979年9月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李超，男，1985年8月5日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈婧，女，1986年3月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘利平，男，1971年11月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：方莉，女，1971年10月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐亚红，女，1959年9月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林龙祥，男，1954年5月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建军，男，1965年5月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓宏，女，1971年6月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴劲，女，1992年5月16日出生，汉族，住北京市西城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐建忠，男，1967年12月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑建军，女，1969年7月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐超，男，1993年1月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶肖峰，男，1985年1月4日出生，汉族，住浙江省衢州市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：马钦庆，女，1983年7月19日出生，汉族，住浙江省衢州市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴勇军，男，1970年6月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐玉花，女，1969年3月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐洪泉，男，1962年10月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，1969年2月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶小萍，女，1982年9月6日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜尚贤，男，1982年8月8日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：祝国仙，女，1968年11月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪田水，男，1964年9月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪猛，男，1990年2月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李全福，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑斌，女，1971年7月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘拥政，男，1970年6月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹晓春，女，1976年2月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴春生，男，1965年2月12日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：候新天，女，1968年7月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈青安，男，1960年5月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：严永娟，女，1961年2月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李仙，女，1974年5月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐兴，男，1970年10月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：方洪斌，男，1970年8月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王贤妹，女，1968年8月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：方磊，男，1994年9月30日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：梅建军，男，1970年7月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙凤，女，1973年1月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜素亮，男，1980年9月27日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王英，女，1981年6月7日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**雪，女，1979年5月17日出生，汉族，住浙江省江山市市区县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐晓明，男，1982年9月4日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢玲，女，1984年11月28日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何晓明，男，1966年5月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张奕，女，1974年10月27日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李旭潮，男，1960年4月18日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴玉芬，女，1966年4月19日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴丽富，男，1962年11月7日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅水凤，女，1964年11月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑桂根，男，1962年10月11日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴桂芬，女，1969年6月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐向东，男，1975年5月28日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄祝军，女，1976年7月8日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶晓华，男，1978年2月2日出生，汉族，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李香琴，女，1976年8月3日出生，汉族，住浙江省松阳县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：严方才，男，1964年10月31日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金莲，女，1966年3月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭美宝，男，1972年12月8日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金晓春，女，1974年9月12日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：占雅琼，女，1982年7月30日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王剑，男，1976年12月23日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑金豹，男，1976年8月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：童金仙，女，1982年10月3日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 诉讼代表人：厉向平，男，1973年11月9日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：何文捍，浙江兴衢律师事务所律师。 上诉人衢州众升商业管理有限公司（以下简称众升公司）、衢州凯升置业有限公司（以下简称凯升公司）因与被上诉人厉向平等100人融资租赁合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初6935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众升公司、凯升公司上诉请求：依法在原审判决第一项判决的基础上，免除违约金95504元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间有房屋买卖合同，因被上诉人违约，也存在相应的违约金，但上诉人未起诉，希望法院予以考虑。2.因疫情原因，今年以来商铺尚未开张。3.凯升广场运营不佳，商铺回报率低，若支持了违约金，损害了其他业主的利息，也会增加同类诉讼。综上，请求法院免除违约金。另外，一审诉讼费计算错误，上诉人承担的诉讼费应为14639元。 厉向平等100人辩称，1.关于商品房买卖违约的问题，被上诉人认为系另外的法律关系，与本案无关联性，且起诉的诉讼时效已过。2.疫情发生在本案合同履行之后，与本案无关联性。3.凯升广场运营不佳是可预测的，属于商业风险，不属于不可抗力，不影响合同的履行。4.上诉人认为支持违约金会损害企业业主的利益，但侵害人应当是上诉人，因为合同本身就存在违约金约定。 厉向平等100人向一审法院起诉请求：1.判令众升公司于2020年1月30日前支付到期未付租金3130201.32元，包括2018年1个月和2019年全年租金；2.判令众升公司支付延迟履行违约金164696.75元，为众升公司未按合同约定支付租金而应支付的违约金；3.判令众升公司返还以代交税金的名义，擅自扣除原告的租金1114110.88元；4.判令凯升公司对众升公司的上述赔偿承担连带责任。 众升公司、凯升公司向一审法院提出反诉请求：判令解除众升公司与厉向平等100人之间的《委托经营合同》或根据情势变更原则调整涉案房屋租金。 一审法院认定事实：2012年，厉向平等100人分别向凯升公司购买该公司开发的凯升广场商铺。尔后，厉向平等100人又分别与众升公司、凯升公司分别签订《委托经营合同》，约定委托人将自己所有的商铺委托众升公司经营，委托经营期限10年，以购房成交价为系数，确定委托人的年回报款（年7%），支付时间为每年的1月20日至1月30日，为上年度经营回报支付日。众升公司应按照本合同约定的时间按时向委托人支付每年的委托经营固定回报，如延迟支付的，每延迟一日，众升公司应按当年委托经营固定回报万分之三支付违约金。委托人因委托经营回报所产生的国家规定的税费由买受人承担，买受人同意众升公司代扣代交。本合同第四条所约定的商铺委托经营回报由凯升公司自愿为众升公司提供担保。众升公司拖欠厉向平等100人2018年12月份租金208790元。2019年全年租金按照合同约定于2020年1月30日支付，但在该案判决宣告前，众升公司、凯升公司仍然未予支付。以上事实，由《商品房买卖合同》《委托经营合同》、当事人的陈述等证据证实。 一审法院认为，厉向平等100人分别与众升公司、凯升公司签订《委托经营合同》不违反法律规定，合法有效。众升公司未按约定支付2018年度租金已构成违约，应承担合同约定的违约金。虽然2019年度租金于起诉时尚未到支付时间，但是诉讼期间履行期限已届满，为便于当事人诉讼，减少诉累，厉向平等100人要求支付2019年度租金，予以支持。合同约定委托人因委托经营回报所产生的国家规定的税费由买受人承担，买受人同意众升公司代扣代交。众升公司代扣代交的行为符合约定，众升公司一直未向税务部门代缴税费，该占用的资金可待税务部门通知当事人缴纳或双方合同终止、解除时予以返还，该案中暂不具备返还条件。合同约定延迟支付的，每延迟一日，众升公司应按当年委托经营固定回报万分之三支付违约金，该违约金支付标准略高于银行同期贷款利率，基于凯升广场商铺现阶段运营状态不佳，违约金还涉及对其他众多未起诉业主的清偿能力等，该院将违约金调整为每延迟一日按当年委托经营固定回报万分之二支付。凯升公司自愿为众升公司的商铺委托经营回报提供担保，担保的内容涉及合同整体债务的履行，不能以单独一期租金到期日作为保证期限起算点，凯升公司在合同终止或解除前的期限内仍然应当承担保证责任。关于众升公司、凯升公司的反诉请求，厉向平等100人与凯升公司签订《商品房买卖合同》，并按约定履行支付购房款的义务，与众升公司、凯升公司签订《委托经营合同》中约定获取固定的回报密切相关，委托经营合同属于正常的商业风险，不存在情势变更的事由，众升公司、凯升公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、众升公司支付厉向平等100人2018年12月份租金208790元、2019年1-12月份租金2505482元、违约金95504元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、凯升公司对上述款项承担连带责任；三、驳回厉向平等100人其他诉讼请求；四、驳回众升公司、凯升公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42072元，减半收取21036元，反诉案件受理费80元，减半收取40元，厉向平等100人负担1076元，众升公司、凯升公司负担20000元，于判决生效之日缴纳。 本院二审期间，上诉人提供了以下证据材料，1.衢州市新型××疫情控制应急指挥部1号令，拟证明凯升广场从2020年1月23日起已经全面停止营业，疫情的发生影响上诉人租金的支付。2.凯升公司商户要求免除租金和解除合同的通知，拟证明因疫情影响，上诉人未收取租金，影响租金支付。基于上述两组证据上诉人要求免除违约金。被上诉人质证认为，对这两组证据的真实性无异议，但与本案无关联性。本院审查认为，对上述两组证据的真实性予以确认，但上诉人的诉请要结合本案事实予以判定。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人众升公司、凯升公司要求免除违约金的诉请是否成立。本案中，上诉人众升公司、凯升公司与被上诉人厉向平等100人签订的《委托经营合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法，依法具有法律效力。上诉人众升公司未按约支付2018年12月份租金以及已过履行期限的2019年度租金，一审法院判定上诉人众升公司支付被上诉人上述租金，并由上诉人凯升公司承担连带责任并无不当。根据案涉合同约定，延迟支付的，每延迟一日，上诉人众升公司应按当年委托经营固定回报万分之三支付违约金。一审法院鉴于凯升广场商铺现阶段运营状态及违约金还涉及对其他众多未起诉业主的清偿能力等，将违约金调整为每延迟一日按当年委托经营固定回报万分之二，即判定支付违约金95504元，已充分考虑了上诉人众升公司的实际状况，故上诉人提出的请求免除违约金的上诉主张，本院不予支持。另外，一审法院根据案件实际由上诉人负担相应的诉讼费，并无不当。 综上，上诉人众升公司、凯升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2187.60元，由上诉人衢州众升商业管理有限公司、衢州凯升置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇二〇年六月十八日 书记员  王慧芸