福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终165号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫奋奇，男，1986年10月5日出生于甘肃省天水市，汉族，中专文化，无业，户籍地及住址甘肃省天水市秦城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人谢贤鹏，福建联商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晶阳，男，1996年3月17日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省阆中市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）邹运，男，1996年1月4日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人温秋香，福建万天律师事务所律师。 原审被告人林启钠，男，1993年2月16日出生于广东省陆丰市,汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 原审被告人林汉良,男,1994年12月7日出生于广东省海丰县，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省海丰县，住广东省海丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 原审被告人周宁东，男，1997年6月8日出生于广西壮族自治区平果县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广西壮族自治区平果县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 原审被告人罗拔灵，男，1995年3月26日出生于广西壮族自治区宜州市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广西壮族自治区宜州市。曾因犯贩卖毒品罪于2016年12月30日被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年9月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 原审被告人林思勇，男，1996年1月21日出生于广东省汕尾市，汉族，大专文化，无业，户籍地及住址广东省汕尾市城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人陈清源，男，1993年3月17日出生于广东省惠州市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人童衍诚，男，1997年2月15日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人何细梅，女，1997年9月17日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人吴俊杰，男，1989年6月6日出生于广东省陆丰市，汉族，高中文化，无业，户籍地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人李乐斌，男，2000年9月21日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人林启钠、林汉良、林思勇、闫奋奇、陈清源、李晶阳、童衍诚、邹运、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌犯诈骗罪一案，于2020年1月19日作出（2019）闽0424刑初127号刑事判决。原审被告人闫奋奇、李晶阳、邹运不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年2月，林建新（另案处理）先后租赁深圳市龙岗区正中时代大厦A座2601室、2407室作为作案场所，通过范德业（另案处理）从郭昌合（已判决）手中以人民币2万余元购买了一套虚拟的MT4金融交易平台，而后利用这套虚拟的MT4金融交易平台实施诈骗活动。先后招募被告人杨家易（另案处理）、黄敏（另案处理）、杨楚林（另案处理）、林启钠、林汉良、赵紫源（已判决）等人作为业务人员，后因招募的人员众多而进行分组管理，林启钠、林汉良、赵紫源成为林建新诈骗团伙的“自经营代理商”团队，诈骗所得总金额由林建新负责分配。周宁东于2017年下半年、罗拔灵于2018年3月、李乐斌于2018年3月、吴俊杰于2018年6月底加入被告人林启钠的“自经营代理商”团队；林思勇、陈清源、童衍诚、何细梅于2017年下半年加入被告人林汉良的“自经营代理商”团队；李晶阳、闫奋奇于2017年下半年、邹运于2018年5月加入赵紫源的“自经营代理商”团队。上述三个“自经营代理商”团队通过微信虚构身份添加被害人微信进行聊天，建立感情后将有投资意向的不特定被害人引诱到林建新团伙的“凯曼森”、“凯迪曼”等软件平台上进行股票操作，通过后台修改数据，让不明真相的“投资者”误以为正常亏损，从而达到侵吞他人资金的目的。其中林汉良、林思勇、陈清源、童衍诚、何细梅共同诈骗他人资金53万余元；李晶阳、闫奋奇共同诈骗235万余元；邹运共同诈骗217万余元；林启钠共同诈骗他人213万余元；周宁东共同诈骗199万余元；李乐斌、罗拔灵共同诈骗174万余元；吴俊杰共同诈骗41万余元。 此外，被告人林汉良明知林建新在从事诈骗活动，仍将62×××61银行卡借给林建新用于诈骗活动，该卡共接收诈骗款590万余元；被告人林启钠明知林建新在从事诈骗活动，仍将62×××67账号提供给林建新使用，用于诈骗平台的资金出金，数额为189万余元。 原判认定上述事实的证据有：一、被害人华某、卢某、高某的陈述。二、从“凯迪曼平台”对账员龙观明处被扣押的笔记本电脑里查找到的Ｅｘｃｅｌ表格打印件、提取的“吉安点真实入金账户（部分）”、“吉安点凯迪曼平台真实账户”打印件，被告人微信聊天记录。三、福建锐眼司法鉴定所鉴定意见。四、书证。1、被告人基本信息；2、违法犯罪经历查询、刑事判决书、罪犯档案；3、抓获经过；4、扣押物品清单；5、被害人卢某、高某、华某银行账户交易明细；6、范德业等的“海玲贸易”入金明细；7、彬德支付福州分公司入金、出金明细；8、庄某某、林某某、林某某、赵某某、林汉良、温某某银行账户交易明细及第三方支付数据；9、林汉良62×××56银行卡出账、接收明细；10、赵某某、林启钠团队认定材料；11、林启钠62×××67银行账户流水一览表；12、林启钠扣押清单；13、林汉良62×××61（挂失后卡号为62×××56）银行卡交易明细。五、同案人范某某、黄某、杨某、覃某、林某某、庄某某的供述。六、被告人林启钠、林汉良、林思勇、闫奋奇、陈清源、李晶阳、童衍诚、邹运、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌的供述。 原判认为，被告人林启钠、林汉良、林思勇、闫奋奇、陈清源、李晶阳、童衍诚、邹运、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌以非法占有为目的，共同利用电信网络采用虚拟MT4金融交易平台对不特定人员虚构事实、隐瞒真相实施诈骗活动，骗取他人财物，其中林启钠银行卡接受林建新转给的诈骗款213.7736万元，林启钠应对此诈骗款承担责任，其中林启钠银行卡转款杨某某4.7186万元、赵某某9.2871万元，其团队成员周宁东、李乐斌、罗拔灵、吴俊杰对该2笔转款之外的其他诈骗款承担责任，林启钠还将银行卡借给林某某走诈骗款189.9426万元，林启钠另应单独对此承担责任；林汉良银行卡接收林某某转给的诈骗款103.4290万元，其中用于作案场地装修50万元，林汉良及其团队成员林思勇、陈清源、童衍诚、何细梅共同对剩余的53.4万余元承担责任，林汉良还将银行卡借给林某某用于诈骗活动，该卡接收诈骗款590万余元，林汉良另应单独对此承担责任；赵某某银行卡接收林某某转给的诈骗款2950000余元，赵某某应对此承担责任，之后转账59.9922万元给林某某、庄某某、林某某账户，其团队成员李晶阳、闫奋奇、邹运对该笔转款之外的其他诈骗款承担责任。再综合考虑各被告人加入诈骗团伙的时间等证据，认定林启钠参与诈骗402万余元，周宁东参与诈骗199万余元，李乐斌、罗拔灵参与诈骗174万余元，吴俊杰参与诈骗41万余元；林汉良参与诈骗643万余元，林思勇、陈清源、童衍诚、何细梅参与诈骗53万余元；李晶阳、闫奋奇参与诈骗235万余元，邹运参与诈骗217万余元，林启钠、林汉良、林思勇、闫奋奇、陈清源、李晶阳、童衍诚、邹运、罗拔灵、周宁东、何细梅、李乐斌诈骗数额均特别巨大，吴俊杰诈骗数额巨大，各被告人的行为均构成诈骗罪。被告人林启钠、林汉良、林思勇、闫奋奇、陈清源、李晶阳、童衍诚、邹运、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌均属林某某招募或其团队成员招募的工作人员，本案中犯罪所用的办公场所、犯罪工具（包括手机、电脑等设备）、员工的工资、员工的宿舍均属于林某某公司提供，犯罪所用的网络平台维护、直播间授课老师、入金后的资金掌控、后台数据操作等一系列能造成受害者经济损失的诈骗环节均由林某某等其他上层级别人员操控，除林启钠、林汉良还负有小团队管理职责外，所有的被告人仅负责招揽客户这一基础环节，各被告人在整个共同诈骗犯罪活动中起帮助作用，属次要、辅助的地位，各被告人均可认定为从犯，应当从轻或减轻处罚，但各团队领队又在从犯中起到积极、主导作用，应认定为罪责刑较重的从犯。各被告人均能当庭供述参与诈骗活动的主要事实，均表示认罪、悔罪，可依法从轻处罚。李乐斌诈骗行为主要发生在已满十六周岁未满十八周岁的时段，对于该时段内的犯罪应当减轻处罚；罗拔灵在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。各被告人及其辩护人提出应以各被告人在参与共同诈骗犯罪期间所诈骗到的被害人的具体数额作为认定各被告人的诈骗数额的辩解、辩护意见与共同犯罪的法律规定及审理电信诈骗案件相关司法解释的规定不符，不予采纳。综合考虑各被告人犯罪情节、主观恶性、所起作用以及参与诈骗犯罪的时间等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，原审判决：一、被告人林启钠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、被告人林汉良犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人闫奋奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李晶阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人周宁东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人罗拔灵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人邹运犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；八、被告人林思勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；九、被告人陈清源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；十、被告人童衍诚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人何细梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；十二、被告人吴俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十三、被告人李乐斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；十四、扣押在案的各被告人用于作案的手机、笔记本等物品，予以没收，银行卡予以销毁，由扣押机关处理；十五、责令被告人林启钠退赔被害人2130000元、林汉良退赔被害人530000元，追缴林思勇违法所得9000元、闫奋奇违法所得7000元、陈清源违法所得3000元、李晶阳违法所得20000元、童衍诚违法所得20000元、邹运违法所得11500元、罗拔灵违法所得4000元、吴俊杰违法所得7500元、周宁东违法所得8000元、何细梅违法所得9000元、李乐斌违法所得10000元，退还被害人。 上诉人闫奋奇及其辩护人提出：电子数据的提取应当有提取笔录，由侦查人员、电子数据持有人、见证人签字，本案电子数据的提取只有侦查人员签字，提取程序违法，该电子数据不能作为定案证据；原判以赵某某的银行卡接收资金数额作为闫奋奇诈骗数额错误；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人李晶阳上诉提出：原判以赵某某的银行卡接收资金数额作为其诈骗数额错误；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人邹运及其辩护人提出：原判以赵某某的银行卡接收资金数额作为邹运诈骗数额错误；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 经二审审理查明：原判认定上诉人闫奋奇、李晶阳、邹运、原审被告人林启钠、林汉良、林思勇、陈清源、童衍诚、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人闫奋奇、李晶阳、邹运、原审被告人林启钠、林汉良、林思勇、陈清源、童衍诚、罗拔灵、吴俊杰、周宁东、何细梅、李乐斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同利用电信网络虚拟MT4金融交易平台对不特定人员实施诈骗，骗取他人钱款，其中林汉良参与诈骗643万余元，林启钠参与诈骗402万余元，李晶阳、闫奋奇参与诈骗235万余元，邹运参与诈骗217万余元，周宁东参与诈骗199万余元，李乐斌、罗拔灵参与诈骗174万余元，林思勇、陈清源、童衍诚、何细梅参与诈骗53万余元，数额均特别巨大；吴俊杰参与诈骗41万余元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。罗拔灵超过法定上诉期限提交上诉状，不属于上诉。本案侦查人员提取电子数据的程序虽存在瘕疵，但该提取的电子数据是客观证据，并且有存档，可以核对，该提取的电子数据符合客观性、真实性、关联性的证据要求，可以作为定案证据，上诉人闫奋奇及其辩护人提出侦查人员提取的电子数据不能作为定案证据的意见不能成立，不予采纳。林启钠、林汉良、赵某某银行卡接收林某某转给的诈骗款仅是林某某根据与林启钠、林汉良、赵某某约定返还诈骗款的比例返还的分成诈骗款，原判以此作为认定林启钠、林汉良、赵某某团队成员的诈骗数额已是根据本案客观情况的就低认定，上诉人闫奋奇、邹运、李晶阳以及闫奋奇、邹运的辩护人提出原判以赵某某的银行卡接收资金数额作为认定闫奋奇、邹运、李晶阳诈骗数额错误的意见不能成立，不予采纳。原审根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑符合法律规定，并无不当，上诉人闫奋奇、邹运、李晶阳以及闫奋奇、邹运的辩护人提出原判量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年六月十九日 书记员  邓 琳 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。