新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新22刑终4号   抗诉机关哈密市人民检察院。   原审被告人仝忠辉，男，1964年3月22日出生，汉族，高中文化，东胜钢结构有限责任公司法人，户籍所在地哈密市，住伊州。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪于2019年5月22日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年6月4日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕。同年8月12日被哈密市伊州区人民法院取保候审。   辩护人李娜，新疆方旗律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控仝忠辉犯非法持有枪支、弹药罪一案，新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院于2019年8月12日作出（2019）新2201刑初762号刑事判决。宣判后，哈密市伊州区人民检察院提出抗诉，哈密市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员郑海龙出庭履行职务。原审被告人仝忠辉及其辩护人李娜等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，被告人仝忠辉未取得持枪证，2007年左右吴某给被告人仝忠辉给了一支气枪。2018年底被告人仝忠辉将枪支切割之后放在渗水坑里，2019年5月21日公安民警到某钢结构有限责任公司调查过程中被告人仝忠辉带领警察在渗水坑中打捞出疑似气枪一支、疑似猎枪二支。随后办案民警在哈密市××区被告人仝忠辉的家中及红星一场某钢结构有限责任公司的办公室查获疑似步枪弹9发、疑似手枪弹25发、疑似小口径弹84发、疑似猎枪弹药11发等物品。当日哈密市伊州区公安局依法查对查获的疑似枪支、弹药等物品进行了扣押。经鉴定，疑似气枪为以气体为动力的制式枪支（气枪零部件）；疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（单管猎枪零部件）；疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（双管猎枪零部件）；9发疑似步枪弹为56式7.62mm步枪制式弹；25发疑似手枪弹为54式手枪制式弹；84发疑似小口径弹为制式小口径弹药；11发疑似猎枪弹药为制式猎枪弹。   上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：被告人仝忠辉的供述与辩解、证人赵某、吴某、孙某、黄某的证言、受案登记表、归案情况说明、搜查笔录、扣押决定书、调取证据通知书及死亡证明、户口注销证明、哈密市公安局物证鉴定所（哈）公（物）鉴（痕）字（2019）17号枪弹鉴定书及照片。   原审法院认为，被告人仝忠辉违反枪支管理规定，非法持有弹药，其行为已构成非法持有弹药罪。公诉机关的指控有误，一审法院予以纠正。辩护人关于查扣的枪支系枪支零部件，并非以火药动力为发射枪弹的非军用枪支，军用子弹为34发的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。84发小口径子弹包装纸盒印刷有“比赛级运动长弹5.6mm△”字样，经鉴定为制式小口径弹药，系非军用子弹。被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，量刑时依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（三）项的规定，判决：一、被告人仝忠辉犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。二、扣押的物品由哈密市伊州区公安局依法予以处理。   宣判后,哈密市伊州区人民检察院抗诉及哈密市人民检察院支持抗诉称,原审判决认定事实和适用法律均错误，导致量刑不当。原审被告人仝忠辉非法持有二支以火药为动力发射枪弹的枪支和一支以压缩气体为动力发射枪弹的枪支，其非法持有枪支的行为延续至2019年的事实，有物证、证人证言、鉴定意见及原审被告人的供述证实，应当依法对其非法持有枪支的行为予以认定并追究刑事责任。原审法院仅以查扣的枪支系枪支零部件为由，未认定原审被告人在切割枪支前非法持有枪支的行为，属于认定事实错误，导致认定罪名不正确。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑。   原审被告人仝忠辉辩称，其以收藏为目的持有枪支，并未使用。2018年，其听说持有枪支要追究法律责任后就立即将枪支切割销毁，认为不会对社会构成危害。   原审被告人的辩护人李娜提出，原审被告人仝忠辉曾经持有完整枪支的指控事实只有被告人的供述证实，缺乏其他证据佐证。查扣在案的疑似枪支经鉴定系枪支（零部件），不是枪支，也不能击发，故原公诉机关指控原审被告人仝忠辉非法持有枪支的事实不能成立。建议法庭驳回抗诉，维持原判。   经二审审理查明，2018年底，被告人仝忠辉将其持有的一支单管猎枪、一支双管猎枪、一支气枪切割之后丢入某钢结构有限责任公司渗水坑。2019年5月21日，伊州区公安局立案侦查，侦查人员对被告人仝忠辉进行调查，被告人仝忠辉带领侦查人员在某钢结构有限责任公司渗水坑中打捞出疑似气枪一支、疑似猎枪二支。随后侦查人员在哈密市××区被告人仝忠辉的家中及红星一场某钢结构有限责任公司的办公室查获疑似步枪弹9发、疑似手枪弹25发、疑似小口径弹84发、疑似猎枪弹药11发等物品。当日哈密市伊州区公安局依法查对查获的疑似枪支、弹药等物品进行了扣押。经鉴定，疑似气枪为以气体为动力的制式枪支（气枪零部件）；疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（单管猎枪零部件）；疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（双管猎枪零部件）；9发疑似步枪弹为56式7.62mm步枪制式弹；25发疑似手枪弹为54式手枪制式弹；84发疑似小口径弹为制式小口径弹药；11发疑似猎枪弹药为制式猎枪弹。   认定上述事实的证据有：   1．被告人仝忠辉的供述与辩解证实，2019年5月21日，警察到某钢结构有限责任公司向我询问枪支的事情，我对警察说了我有三支枪，一支双管猎枪、一支单管猎枪、一支气枪，但是2018年10月份左右，我就把三支枪从迎宾大道某居家中带到某钢结构公司车间切割后扔到渗水坑了。双管猎枪是1995年左右我从父亲仝某处拿的，单管猎枪是赵某于2015年给我的，气枪是吴某在2007或者2008年在某钢结构有限责任公司给我的。子弹全部是赵某2013年到2015年左右陆续给的，当时他给我单管猎枪的时候给了一个猎枪子弹，后来给了两盒小口径子弹，其他都是零散给的。警察对我住的××道进行搜查，查扣了全部子弹。   2．证人赵某的证言证实，在和仝忠辉交往过程中，没有给仝忠辉给过猎枪和子弹。   3．证人吴某的证言证实，一共给了仝忠辉两支气枪，一支是2013年在西戈壁某钢结构厂里给他的，给他之后从来没见他用过；另一只气枪是在2006年左右在仝忠辉厂子里干活的时候给他的，给他时他还打了两下，能正常击发。   4．证人孙某的证言证实，仝忠辉是哈密市某钢结构的老板，他喜欢收藏，我给他给过旧的军用棉大衣、帽子、用过的人工降雨的火箭弹。   5．证人黄某的证言证实，仝忠辉非法持有枪支的事我不清楚。我是接到公安机关给我的拘留家属通知书，我才知道的。   6．受案登记表、归案情况说明证实，2019年5月21日民警在工作中发现并于当日立案侦查，当日到仝忠辉的公司询问情况，仝忠辉主动供述了持有三支枪支的事实，并带领民警在渗水坑里将三支切割的枪支捞了出来，后民警又在其家中和公司搜出其他弹药，仝忠辉到案后能够如实供述持有枪支和弹药的事实，具有坦白情节。   7．搜查笔录、扣押决定书证实，2019年5月21日，公安局民警依法对仝忠辉位于××道的家中及某钢结构有限公司进行搜查，查获疑似气枪1支、疑似猎枪2支、疑似54式手枪子弹25发、半自动步枪子弹9发、小口径弹药84发、猎枪子弹11发等物品。并对上述枪支、弹药等物品依法进行了扣押。   8．调取证据通知书及死亡证明、户口注销证明证实，仝忠辉的父亲仝某1已于2015年4月21日因死亡注销户口。仝忠辉的哥哥仝某2于2018年2月27日死亡。   9．照片证实，从仝忠辉处查扣的枪支、弹药等物品的情况以及仝忠辉指认上述物品的情况。   10．哈密市公安局物证鉴定所（哈）公（物）鉴（痕）字（2019）17号枪弹鉴定书证实，送检的编号为2019-HJ-017-JC1的疑似气枪为以气体为动力的制式枪支（气枪零部件）；送检的编号为2019-HJ-017-JC2的疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（双管猎枪零部件）；送检的编号为2019-HJ-017-JC3的疑似制式枪支为以火药为动力的制式枪支（单管猎枪零部件）；送检的编号为2019-HJ-017-JC4的疑似步枪弹为56式7.62mm步枪制式弹；送检的编号为2019-HJ-017-JC5的疑似手枪弹为54式手枪制式弹；送检的编号为2019-HJ-017-JC6的疑似小口径弹药为制式小口径弹药；送检的编号为2019-HJ-017-JC7的疑似猎枪弹为制式猎枪弹。   11．常住人口基本信息证实，被告人仝忠辉已达到完全刑事责任年龄。   12．调取证据通知书证实，经伊州区公安局调取未取得被告人仝忠辉前科犯罪的判决书。   13．伊州区公安局治安大队收缴物品收据证实，对于查获的枪支和弹药等物品于2019年6月17日由哈密市伊州区公安局治安大队查收。   上述证据经一审、二审开庭质证，原审被告人仝忠辉及其辩护人均不持异议，本院审核予以确认。   二审期间，哈密市人民检察院出庭检察员向法庭提供以下新证据：   1、鉴定人崔某的证言证实，送检的编号为2019-HJ-017-JC2，2019-HJ-017-JC3疑似制式枪支是两只切割后的制式枪支。单管猎枪切割为5段，双管猎枪切割为3段，击发装置、击锤、扳机等处完好。送检枪支是切割后的散件，枪支严重受损，无法正常击发。鉴定人在鉴定中对送检的枪支散件进行拼接，可以拼成枪支，并对拼接枪支进行拍照附鉴定书。   2、鉴定人郭某的证言证实，公安机关送检两支切割后的制式枪支。单管猎枪切割为5段，双管猎枪切割为3段，击发装置、击锤、扳机等处完好。在鉴定过程中，检材枪支各机构也未缺失。   3、被告人仝忠辉指认切割枪支地点、切割工具与丢弃枪支地点的照片。   4、《新疆维吾尔自治区公安厅关于群众主动上交危爆物品和举报涉危爆物品违法犯罪线索奖励办法》用于证实2014年5月27日之后公安机关曾向社会公示此《办法》，要求群众向公安机关上交枪支、弹药等危爆物品。   上述证据经当庭质证，原审被告人仝忠辉不持异议，辩解不知晓该《办法》。辩护人对上述证据的质证意见是：对照片和《新疆维吾尔自治区公安厅关于群众主动上交危爆物品和举报涉危爆物品违法犯罪线索奖励办法》不持异议。对两位鉴定人所作证言的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。认为两位鉴定人的证言证实涉案枪支零部件可以拼成两支枪支，但不能证实涉案枪支散件（零部件）是两套成套的枪支散件，故不能根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“非法持有成套枪支散件的，以相应数量的枪支记”的规定，计算为两支枪支。本院认为，鉴定人证实三支检材疑似枪支均被切割成段，与原审被告人仝忠辉供述将其持有的三支枪支进行切割的内容相互印证，且侦查人员在仝忠辉的指证下已找到切割后的三只枪支作为本案物证查扣在案。鉴定人员对扣押的疑似枪支检材进行拼接，能够拼成完整枪支，这一事实有鉴定人的证言和物证照片证实，经当庭质证，原审被告人仝忠辉对此亦没有异议。上述证据相互连接，彼此印证，已形成完整、封闭的证据链条，可以证实原审被告人仝忠辉非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支和以气体为动力的非军用枪支一支，因担心收到法律处分而将所持三支枪支切割后丢弃的事实。至于枪支来源问题，除原审被告人仝忠辉的供述外，证人吴某证实曾给仝忠辉两支气枪，2013年给了一支，故可以证实一支气枪的来源。对于两支猎枪的来源，证人仝某1、仝某2因去世已不能证实，证人赵某的证言与原审被告人仝忠辉的供述不相印证，故两支猎枪的来源无法查清，但不影响对仝忠辉非法持有枪支事实的认定。对辩护人所提疑似枪支检材不能击发的问题，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》三鉴定标准（一）规定：凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。由于涉案三只枪支经鉴定均为制式枪支，根据该规定，是否能够完成击发动作并不影响认定为枪支。对哈密市人民检察院出庭检察员提供的以上新证据，本院予以确认。   本院认为，原审被告人仝忠辉违反枪支管理规定,非法持有枪支、弹药,其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。原审法院认为侦查机关查扣的涉案枪支系枪支零部件，并非枪支，故认定原审被告人的行为不构成非法持有枪支罪。对此，二审审理查明，原审被告人仝忠辉非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支和以气体为动力的非军用枪支1支，于2018年年底予以切割丢弃。上述事实有物证、鉴定意见、鉴定人崔某、郭某的证言，证人吴某的证言，原审被告人仝忠辉的供述予以证实，应当依法对其非法持有枪支的行为予以认定并追究刑事责任。原审判决认定事实错误，致使适用法律错误、量刑不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见，予以采纳。原审被告人仝忠辉非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支和以气体为动力的非军用枪支1支，非法持有军用子弹34发和其他非军用子弹95发，属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。鉴于原审被告人仝忠辉在侦查人员讯问时能如实供述犯罪事实并带领侦查人员发现物证，有坦白情节。其当庭自愿认罪，有悔罪表现。案发前其已将非法持有的三支枪支切割毁损，主观恶性较小。综上，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项,《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第三项、第二款第二项的规定，判决如下：   一、维持哈密市伊州区人民法院（2019）新2201刑初762号刑事判决第二项，即扣押的物品由哈密市伊州区公安局依法予以处理。   二、撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201刑初762号刑事判决第一项，即被告人仝忠辉犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。   三、原审被告人仝忠辉犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月12日起至2023年3月21日止）   本判决为终审判决。   审  判  长   张    军   审  判  员   马    睿   审  判  员   依玛尔玉素甫   二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日   书  记  员   耿   海   鹏