浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1708号上诉人（原审原告）：向兆麟，男，1970年9月8日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：金璐锋，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市新冠龙皮革有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区鞋博城A区第一层1FA-042号，统一社会信用代码913303003073575061。法定代表人：赵郸，总经理。委托诉讼代理人：周凯，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：戴海挺，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。上诉人向兆麟与上诉人温州市新冠龙皮革有限公司（以下简称新冠龙公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初6840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向兆麟上诉请求撤销原判，改判支持向兆麟的一审诉讼请求。事实与理由：一、新冠龙公司违法解除与向兆麟之间的劳动关系。一审中提供的赵郸的录音通话材料中已明确承认向兆麟没有正式辞工，系其无故辞退向兆麟。一审法院以录音中赵郸存在前后不一致的情况未予采纳不当。首先，对于向兆麟没有正式辞工，系其无故辞退向兆麟的事实，赵郸的回答是明确且清晰的。其次，从双方整个录音对话来看，向兆麟曾经在一桩人事安排上讲过“要走”的气话，并没有自己提出辞职。二、原判认定向兆麟月工资10000元不当，每月工资应为20000元。1、向兆麟于2018年7月9日进入新冠龙公司工作，双方约定试用期2个月，试用期工资13000元，试用期内给付10000元，试用期届满后再支付剩余每月3000元。试用期后工资18000元加额外2000元奖金。2、《冠龙人才登记表》系复印件，是新冠龙公司伪造的，其拒不提供原件，应作出对其不利的认定即认定向兆麟的正式工资为20000元。3、从法律的角度来看，双方在法律上不存在试用期，新冠龙公司应按照约定的正式工资发放试用期间的劳动报酬，对未足额发放的工资应当予以补足。三、原判认定发放工资中已包含加班费，缺乏法律依据。1、向兆麟在新冠龙公司存在加班事实。新冠龙公司自认向兆麟的上班时间为上午8点15分至下午5点半，每月休息1天。可见，向兆麟的工作时间远超法定劳动时间，新冠龙公司应当依法支付向兆麟加班费。2、双方并没有约定工资中包含加班费用。新冠龙公司提供的工资表仅能反映向兆麟月工资10000元，无法反映工资中包含有加班费。3、原判既认定基本工资为10000元，又认定工资中包含加班费，前后表述不一致。四、关于二倍工资，原判认定有误。1、原判以向兆麟实得工资70%计算未签订劳动合同的双倍工资差额月工资，缺乏法律依据。2、向兆麟于2018年7月9日入职，9月30日下班后被违法解除劳动关系，应当享受法定节假日的带薪休假，双方的劳动关系应计算至休假结束即2018年10月7日。即使按9月30日节点计算，双倍工资计算的时间也应为1个月22天，原判仅计算1.5个月，明显不当。对于向兆麟的上诉，新冠龙公司答辩称：关于二倍工资问题，与新冠龙公司的上诉理由一致，其他答辩与一审答辩意见一致，即月工资为10000元，已包含加班费，向兆麟因员工入职问题发生争议离开，新冠龙公司已经将工资足额发放完毕，向兆麟称新冠龙公司违法解除劳动关系，与事实不符。请求驳回向兆麟的上诉。新冠龙公司上诉请求撤销原判，发回重审或改判新冠龙公司无需支付向兆麟二倍工资差额10500元。事实与理由：一、向兆麟负责签订、管理劳动合同，对向兆麟提出的要求二倍工资的请求不应予以支持。二、向兆麟提供的录音系其收到仲裁裁决书后，对赵郸进行与事实不符的故意的引导性对话，不应采信。何况在对话中只有向兆麟单方陈述自己要求过签订劳动合同的要求，赵郸在录音中从未对其陈述进行肯定和确认，事实上向兆麟根本没有向新冠龙公司提出过要求签订劳动合同的要求。原判仅凭录音即认定新冠龙公司需支付向兆麟二倍工资差额，系事实认定错误。对于新冠龙公司的上诉，向兆麟答辩称：劳动者入职起一个月内签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。虽然向兆麟担任人事行政职位，能与其他劳动者订立书面劳动合同，但不代表能与自己订立劳动合同，用人单位应当第一时间与向兆麟签订劳动合同，因此没有签订劳动合同责任在于用人单位。如果劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位可以书面通知劳动者，终止劳动关系。请求驳回新冠龙公司关于二倍公司的上诉。向兆麟向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决新冠龙公司支付拖欠工资30000元；2、请求判决新冠龙公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额107928.938元；3、请求判决新冠龙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金34712元；4、请求判决新冠龙公司支付拖欠的加班费47928.9375元。原审法院认定：2018年7月9日，向兆麟入职新冠龙公司从事行政总监工作，双方未签订劳动合同。向兆麟在新冠龙公司工作期间，工资发放情况如下：7月9日至8月15日（38天），借款金额5000元，实发工资6814元；8月16日至9月15日（31天），实发工资9087元；9月16日至10月15日（15天），实发工资5652元。2018年9月30日，双方因员工招聘问题产生分歧而解除劳动合同关系。另查明，2019年5月21日温州市鹿城区劳动监察大队向向兆麟出具了鹿城区劳动监察大队投诉案件处理结果告知书，载明：该大队接到向兆麟关于新冠龙公司向其提供的《冠龙人才登记表》复印件与原件不一致的投诉，立案后责令新冠龙公司提供原件，新冠龙公司未提供，其行为已违反相关规定，2019年5月15日，新冠龙公司被处以人民币18000元罚款。2019年3月4日，向兆麟向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付补发工资30000元、未签劳动合同二倍工资差额104136元、违法解除赔偿金34712元、双休日及国庆加班费44136元。该委于同年5月6日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）69号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。向兆麟不服，诉至原审法院。原审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，向兆麟主张新冠龙公司系违法解除劳动合同关系，提供了其与新冠龙公司法定代表人赵郸的录音通话材料，该份材料中关于向兆麟是否自行离职的问题，新冠龙公司法定代表人赵郸前后说法不一致，不能反映哪方提出解除劳动合同，亦无法证明新冠龙公司存在违法解除劳动关系的情形，对该份证据中有关向兆麟是否自行离职的内容不予采信。向兆麟未提供其他证据证明新冠龙公司存在违法解除劳动合同的情形，结合向兆麟在2018年9月30日之后未再到新冠龙公司上班的行为，确认双方于2018年9月30日解除劳动合同关系。另外，经向向兆麟释明违法解除劳动合同赔偿金与经济补偿金的区别，向兆麟坚持违法解除劳动合同赔偿金的主张。综上，向兆麟对其主张未能提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，对于向兆麟关于违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持。关于工资标准的问题，向兆麟主张其工资为20000元/月，提供了冠龙人才登记表复印件，该表上记载了向兆麟的身份情况以及工作简历，应聘岗位为行政副总、行政专员，月薪处未填写内容；新冠龙公司辩称向兆麟的工资为10000元/月，提供了工资表，工资表体现的内容与认定的向兆麟工资发放情况一致，并在基本工资处填写10000元/月。另外，向兆麟提出新冠龙公司拒不提供冠龙人才登记表原件，刻意隐瞒工资约定，提供了鹿城区劳动监察大队投诉案件处理结果告知书，告知书的内容与查明事实一致，该情况已与温州市鹿城区劳动监察大队进行确认。新冠龙公司未能提供人才登记表原件确系存在过错，对此，温州市鹿城区劳动监察大队已对其进行罚款处理。人才登记表所载明的工资金额是劳动者求职时提出的要求，不能反映系劳动者与用人单位之间达成的合意，结合双方提供的工资表，向兆麟在新冠龙公司工作期间的月工资标准为10000元，对于向兆麟要求新冠龙公司支付工资30000元的主张，不予支持。关于加班工资的问题。双方对向兆麟休息日加班的事实并无异议，双方的争议在于已发放的月工资中是否已经包含加班工资。根据双方提供的工资表上的工资计算方式，7月9日至8月15日（38天）工资12667元；8月16日至9月15日（31天）工资10000元；9月16日至10月15日（15天）工资5000元；请假扣款333元。向兆麟工资10000元/月，333元/天。向兆麟未主张双方对加班工资有过约定，新冠龙公司通过按天数、按月份计算工资发放工资的方式符合该行业的通行做法，新冠龙公司辩称已发放的工资中包含加班费，应当予以采信。双方于2018年9月30日解除劳动合同关系，其要求国庆节加班工资的请求没有事实依据，不予支持。故对于向兆麟关于加班费的主张，不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位高管人员、人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该人员职责包括管理、订立劳动合同内容的，可不予支持。对有证据证明该人员向用人单位提出订立劳动合同而被拒绝的，仍可支持二倍工资请求。本案中，根据新冠龙公司提供的仲裁庭审笔录，向兆麟对其职责范围包括订立和管理劳动合同予以确认，但其随即陈述曾向老板提出订立劳动合同但老板不同意。向兆麟所陈述的情况与其提供的录音材料能够印证，新冠龙公司的法定代表人在录音中亦确认了向兆麟管理和订立劳动合同的职责，但对于向兆麟曾向其提出订立劳动合同的事实并未否认。对于向兆麟主张新冠龙公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，予以支持。向兆麟的二倍工资差额的月工资包括应剔除的项目（加班工资等），但具体金额不明确，故双倍工资的计算基数应按向兆麟实得工资的70%确认。向兆麟于2018年7月9日入职新冠龙公司，从2018年8月10日起至2018年9月30日期间的二倍工资差额为10500元（10000元/月×70%×1.5月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、新冠龙公司于判决生效之日起十日内支付向兆麟向兆麟未签订劳动合同二倍工资差额10500元。二、驳回向兆麟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新冠龙公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方争议的新冠龙公司有无违法解除劳动关系问题，向兆麟在一审中提供了其与新冠龙公司法定代表人赵郸的录音，经审查，该录音资料不足以证明系新冠龙公司将其辞退。向兆麟自认曾经说过“要走”，但认为那只是自己的气话。本院认为，向兆麟在言语上陈述过“要走”，且客观上于2018年9月30日离开公司后再未上班，其意思表示和行为相符，原判认定新冠龙公司没有违法解除劳动关系，并无不当。向兆麟主张当时说“要走”只是气话，系其个人主观认识，不能由此对抗已经形成的客观事实。因此，对向兆麟要求新冠龙公司支付赔偿金的诉讼请求未予支持，于法有据。关于双方二审争议的向兆麟的月工资问题，根据查明的事实，向兆麟7月份、8月份、9月份的实发工资均没有超过10000元，与新冠龙公司提供的工资表能够相互印证，证实向兆麟的月工资为10000元。向兆麟主张其月工资为20000元，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于双方争议的加班费问题。向兆麟主张加班费，首先应当提供其客观存在加班事实的证据，但其除了合同约定的工作时间外，并未提供实际加班的相关证据。其次，从新冠龙公司三次支付向兆麟的工资计算方法和金额来看，双方的工资中包含有加班费的抗辩理由是可信的。原判综合双方提供的证据，对向兆麟要求支付加班费的诉讼请求未予支持，符合法律规定。关于二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，新冠龙公司作为用人单位并没有提供证据证明其已履行签订书面劳动合同的义务，且在向兆麟与新冠龙公司法定代表人赵郸通话时明确陈述“曾向老板提出订立劳动合同但老板不同意”，赵郸对该说法并未否认，原判结合上述事实认定新冠龙公司应当支付向兆麟二倍工资，于法有据。关于二倍工资的差额问题，一审在计算时衡平了双方利益，确定二倍工资差额为10500元，处理得当。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人向兆麟负担5元，上诉人温州市新冠龙皮革有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年六月二十三日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。