吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2161号上诉人（原审被告）：长春市乐元奇观君子兰花卉有限责任公司。住所：长春市绿园区皓月大路1058号长春市中小企业人才培训中心1楼104室。法定代表人：宋清颖,经理。上诉人（原审被告）：宋清颖，女，1976年2月4日生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审原告）：吴显红，女，1973年8月29日生，汉族，住长春市绿园区。原审被告：孙洪，男，1960年9月29日生，汉族，住长春市绿园区。原审被告：孙志兴，男，1977年11月30日生，汉族，住吉林省农安县。原审被告：尹伟，男，1973年8月22日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人长春市乐元奇观君子兰花卉有限责任公司（以下简称乐元奇观公司）、宋清颖因与被上诉人吴显红、原审被告孙志兴、尹伟、孙洪承揽合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴显红向原审法院提出诉讼请求：1.乐元奇观公司、宋清颖、尹伟、孙志兴连带给付吴显红欠款人民币3万元及利息（以3万元为本金，自2014年7月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日止);2.孙洪对上述欠款及利息承担连带偿还责任;3.本案诉讼费由乐元奇观公司、宋清颖、尹伟、孙志兴、孙洪共同承担。事实与理由：乐元奇观公司将其君子兰花卉基地建设项目承包给孙志兴，孙志兴将该工程的塑钢窗制作项目转包给吴显红，双方于2014年6月24日签订塑钢窗制作合同，合同约定工期为12个工作日，造价为60582元，孙洪作为担保人在合同中签字确认。吴显红如期完工后，将工程交付乐元奇观公司投入使用,孙志兴向吴显红支付部分工程款后,剩余3万元未付。2016年12月20日，宋清颖向吴显红出具协议书，承诺向吴显红承担付款责任。2017年11月29日，乐元奇观公司向吴显红出具书面材料，承诺承担还款责任。尹伟与宋清颖系夫妻关系，该债务发生在夫妻关系存续期间，应当共同偿还债务。但乐元奇观公司、宋清颖、尹伟、孙志兴、孙洪至今仍未向吴显红付款，经吴显红多次催收，乐元奇观公司、宋清颖、尹伟、孙志兴、孙洪以各种理由拖延支付。吴显红无奈诉至法院。乐元奇观公司、宋清颖、尹伟原审未答辩。孙志兴在原审辩称：事实是有，确实发生了。我们后边的小窗户有别的原因甲方没有给我钱，现在一分未给我，还给做错了，让换没有给我换，现在还有图片作证据，因为这个没有给钱。门的两侧框子没有上，也没有给钱。具体怎么回事还得商量，还有别的钱没有给我。需要量面积多少，商量扣吴显红多少钱。孙洪在原审辩称：他俩（吴显红与孙志兴）铝合金钢窗确实是我介绍的。然后合同怎么履行的、怎么签的等之后的事情我都不知道了。我就是介绍人。我就是在工地干活的，我们之间没有什么利益关系，我就是介绍。他们之间发生的质量的事情、未完工的事情我后期才知道的。原审法院认定事实：2014年6月24日，吴显红与孙志兴签订《塑钢窗制作合同》，吴显红为孙志兴制作塑钢窗，材质为辽宁忠旺程威型材；合同工期为12个工作日；工程总造价为60582元，小窗150元/樘、1000mm以上为180元/樘；吴显红先制作安装主体框，安装完毕10天内付款4万元，余款2万元墙体抹灰安装玻璃完毕后10天支付。除吴显红、孙志兴外，孙洪亦在合同尾部签名、捺印。合同签订后，吴显红制作、安装了塑钢窗，并交付乐元奇观公司投入使用。2017年11月29日，乐元奇观公司、宋清颖共同为吴显红出具书面材料一份，承诺“双阳新安君子兰工地欠塑钢窗叁万元。由于各种原因暂时还不上，如果新安君子兰工地出租或出售优先还此叁万元”。另查明，庭审中吴显红承认，2014年6月24日孙志兴与吴显红签订的《塑钢窗制作合同》合同尾部的“备注：此工程由见证人孙红终身担保……”及孙洪签名前面“担保方：”字样，系吴显红在合同签订后自行打印添加。庭审中，吴显红提供了一份日期标明为2016年12月20日的《协议书》彩色复印件，尾部有“甲方宋清影、担保人孙洪、乙方吴显红”签名字样，但孙洪否认其真实性。《协议书》载明欠吴显红塑钢窗款叁万元，由于找不到施工人小孙，由新安工地负责给付，由现场负责孙洪担保，在新安工地房产出卖、出租等后优先给付此款。原审法院认为：吴显红与孙志兴签订的《塑钢窗制作合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应履行各自义务。吴显红如约向孙志兴提供了塑钢窗并安装完毕，孙志兴应当给付吴显红货款。孙志兴至今未付，构成违约，根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，应当继续支付。孙志兴抗辩称，吴显红制作的窗户存在“做错了，没有给换”“门的两侧框子没有上”等质量问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”吴显红制作安装的塑钢窗发生在2014年，至今已5年，早已超过合同法第一百五十八条规定的两年质量异议期，对孙志兴的抗辩依法不予采纳。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方关于违约金，没有明确约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，孙志兴应当支付吴显红相应的违约金，对吴显红主张的利息损失，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”第一百三十六条第一款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案，乐元奇观公司、宋清颖共同为吴显红出具书面材料，明确承认共欠吴显红塑钢窗3万元，系与吴显红形成并存的债务承担合同。该书面材料意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当事人应受其真实意思表示的约束，即向吴显红给付价款。材料虽承诺“如果新安君子兰工地出租或出售优先还此叁万元”，属于《民法总则》第一百五十八条规定的“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”附条件民事法律行为。但是，根据《民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，乐元奇观公司、宋清颖至今未积极促成工地出租或出售，应当视为条件已成就，应与孙志兴承担连带给付价款义务。另外，吴显红制作的塑钢窗已经物化、附合到乐元奇观公司新安君子兰工地中，乐元奇观公司已成为塑钢窗等材料物化后的建筑物权利人，完全享有吴显红制作的塑钢窗成果，应与孙志兴承担连带责任。吴显红要求被告尹伟承担连带责任，理由是尹伟是宋清颖的丈夫，宋清颖的债务为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条明确规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案，宋清颖以个人及乐元奇观公司名义为吴显红出具承诺还款材料，且吴显红塑钢窗用于新安君子兰工地，未用于宋清颖、尹伟家庭，本案债务不应由尹伟根据夫妻共同债务原理予以偿还。吴显红要求孙洪承担连带责任，理由是孙洪是担保人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”吴显红庭审中承认，《塑钢窗制作合同》合同尾部的“备注：此工程由见证人孙红终身担保……”及孙洪签名前面“担保方：”字样，系其在合同签订后自行打印添加，系对自己不利事实的承认，应予认定。根据原始的《塑钢窗制作合同》，孙洪仅在合同上签名，但未明其担保人身份，合同也未约定由孙洪承担何种法律责任，故不能依据《塑钢窗制作合同》要求孙洪承担连带责任。庭审中，吴显红提供一份2016年12月20日的《协议书》，其中显示担保人为孙洪，协议内容也显示由孙洪担保。但是《协议书》该彩色复印件，无法与原件核对，无法确认其真实性，且孙洪对该证据的真实性予以否认，故对该证据无法采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴显红对其孙洪系本案担保人的主张举证不充分，应自行承担不利后果。因此孙洪在本案中不承担责任。倘若吴显红能够提供《协议书》原件，孙洪应当承担担保责任，自不待言。原审依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、孙志兴于判决生效后立即给付吴显红塑钢窗款3万元，并赔偿其相应的利息损失（以3万元为基数，自2017年11月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、乐元奇观公司、宋清颖对前述第一项负连带给付责任；三、驳回吴显红的其他诉讼请求。案件受理费550元，由孙志兴负担。宣判后，乐元奇观公司、宋清颖不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销原审判决，并改判驳回吴显红对乐元奇观公司公司和宋清颖的诉讼请求或发回重审;二、本案一、二审的诉讼费用全部由吴显红承担。事实和理由:一、一审法院在审理本案中违法公告送达，致使乐元奇观公司、宋清颖未能出庭提出答辩意见，程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条规定，所谓下落不明应指受送达人无固定住址也无法查明其现在的住址，使人民法院无法采取直接送达等方式向当事人送达诉讼文书。乐元奇观公司是有经营场所的，宋清颖在户籍所在地也有固定住所，不存在下落不明的情况。法律规定了多种文书的送达方式，而一审法院并未充分利用其他送达方式即随意采取公告送达的方式送达法律文书，明显违反法律规定，剥夺了乐元奇观公司、宋清颖抗辩及陈述事实的权利，导致一审事实认定不清，影响了案件的公正判决。二、一审法院认定事实不清,吴显红与乐元奇观公司之间不存在合同关系，乐元奇观公司的塑钢窗工程承包给了孙志兴，并已按约定将结算完毕的工程款项全部支付给孙志兴，不存在应付而未付的工程款，故不应向吴显红承担连带给付责任。该工程中的塑钢窗工程项目质量不合格，其安装的塑钢窗无法正常打开，影响花卉通风，致使花卉基地无法正常经营。一审过程中孙志兴也自认了乐元奇观公司已明确向其表明该部分工程验收不合格，可以证明此工程质量问题是经合同双方共同确认的，应由其进行维修或更换后达到验收合格标准方可支付剩余工程款。但截至今日，该工程的承包人及实际施工人均未履行维修义务，故乐元奇观公司没有向其支付剩余工程款的义务。对于吴显红与孙志兴之间的合同关系及权利义务关系与乐元奇观公司无关，乐元奇观公司也没有吴显红付款的义务。三、一审法院适用法律错误，片面的将“新安君子兰工地未能出租或出售”的事实认定为乐元奇观公司、宋清颖“不正当地阻止条件成就”，这种推理完全没有事实依据。吴显红安装的塑钢窗打开方向与设计及生活常理完全相反，致使窗户无法正常打开，花卉基地不能做到有效通风，严重影响了花卉的生长，故而迟迟未能出租出售，这种客观情况是吴显红造成的，而非乐元奇观公司、宋清颖不积极促成。吴显红辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。乐元奇观公司、宋清颖的上诉请求不能成立，请求驳回上诉维持原判。孙洪辩称：同意乐元奇观公司、宋清颖的上诉请求。由于工程质量问题，我方没有与孙志兴进行结算，所以可能孙志兴也没给吴显红款项。孙志兴、尹伟二审未答辩。本案经二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：二审中乐元奇观公司、宋清颖陈述:对2017年11月29日出具的书面材料真实性无异议。当时吴显红多次带人到我方讨要款项，致使我方无法正常工作，孙洪找到我说需要处理，我就出具上述两份材料。本院认为：一、关于原审程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”原审法院已向乐元奇观公司注册地址及宋清颖户籍地进行直接送达，但均无法找到乐元奇观公司与宋清颖，上述情况在原审卷宗中已有社区出具的证明材料及照片佐证，由此，原审法院在此情况下进行公告送达并无不当。二、关于乐元奇观公司与宋清颖应否承担给付责任问题。因乐元奇观公司与宋清颖于2017年11月29日为吴显红出具的材料已载明“双阳新安君子兰工地欠塑钢窗叁万元”，宋清颖与乐元奇观公司分别在该材料上签字盖章，该材料系乐元奇观公司与宋清颖真实意思表示。故应当认定乐元奇观公司与宋清颖对案涉塑钢窗款项进行了确认，并加入到该债务当中。至于该材料上体现的“如果新安君子兰工地出租或出售优先还此叁万元”只是对债务的一种偿付方式，并非所附的生效条件。原审对此部分认定有所不当。同理，因该条件并非债务加入的生效条件，故乐元奇观公司与吴显红的债务加入行为自其作出意思表示时即已生效。至于乐元奇观公司与宋清颖所称塑钢窗质量问题，因未提交相应证据加以证明，故其主张本院不予支持。据此，原审判令乐元奇观公司与宋清颖给付吴显红塑钢窗款3万元及利息并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。乐元奇观公司与宋清颖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人长春市乐元奇观君子兰花卉有限责任公司负担550元，由上诉人宋清颖负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 白业春审 判 员 闫 冬审 判 员 张兴冬二〇二〇年六月十六日法官助理 包雨辰书 记 员 李 贺