山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1105号上诉人（原审被告）：山东省滕州市荆鑫新型建材有限公司，住所地滕州市荆庄经济园区，统一社会信用代码：913704816644450373。法定代表人：孙贵宾，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李阳、曹真，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张笃中，男，1963年4月24日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨青霞，系张笃中之妻，女，1964年11月3日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市荆鑫新型建材有限公司（以下简称荆鑫公司）因与被上诉人张笃中劳动争议一案，不服滕州市人民法院（2020）鲁0481民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕州市荆鑫新型建材有限公司上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2020）鲁0481民初440号民事判决。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，一审法院认定本案仲裁时效的起算时间为2018年10月份，因此，本案未超过仲裁时效，属事实认定错误。第二，一审认定本案系上诉人主动提出与被上诉人解除劳动合同，因而向被上诉人支付经济补偿金属事实认定错误。第三，一审认定上诉人应当赔偿被上诉人的失业金属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。第一，本案未过仲裁时效，属法律适用错误。第二，一审认定本案上诉人向被上诉人支付经济补偿金属法律适用错误。第三，一审认定上诉人应当赔偿被上诉人的失业金属法律适用错误。被上诉人辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张笃中向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付经济补偿金57,310元；2.判决被告向原告支付失业保险金29,064元；3.判决被告向原告支付加班费83,280元；4.判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资57,310元；5.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：张笃中系荆鑫公司的职工，自2008年3月起双方建立劳动关系，双方没有签订劳动合同，被告未为原告交纳社会保险。2018年2月13日被告通过银行向原告发放工资5670元、2018年3月19日又向原告发放奖金1850元。2018年3月之后，原告未再到被告处上班。被告亦未向原告发放工资。2018年10月26日被告向原告出具《证明》一份，内容为：“兹证明张斌（曾用名张笃中），自2008年3月至2018年10月，在我公司连续工作”，该证明由法定代表人孙贵宾签名并加盖单位公章。张笃中于2019年9月19日向滕州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月4日该仲裁委以张笃中请求已超过一年的仲裁时效为由，以滕劳人仲案字【2019】第271号仲裁裁决书，裁决驳回申请人张笃中的仲裁请求。原告对此裁决不服，诉来一审法院。庭审中，原告提交了2018年10月26日被告出具的《证明》一份，证明双方劳动关系是在2018年10月份解除。被告对《证明》的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为该证据是在原告2018年2月离职后因其向被告法定代表人孙贵宾陈述其需办社保，需要公司帮忙开具相关证明，被告考虑到原告在公司工作多年，就开具了证明。该证明的内容与客观事实是不相符的。实际上原告从2008年2月至2018年2月份工作，而后双方的劳动关系因原告辞职而解除。证明上面的工作期间是根据原告的要求出具的。原告对此不予认可，表示其没有主动辞职。荆鑫公司提交了中国银行工资代发业务的明细回单一份（2017-07至2018-03）。证明2018年3月19日向原告发放工资最后一次是2018年3月19日，发放的是2018年2月份的工资。此后没有向原告发放工资的记录。被告还提交了仲裁委的庭审笔录（申：2018年过了年之后，去上了一个星期的班，具体处理了一些业务，之后未再去上班，但是我一直和单位交涉这个事情。？你刚才说的“我一直和单位交涉这个事情”，具体指什么事情？申：股金分股的事情，他说的是解除公司，请单位提供分股的证据。）及裁决书一份，证明：在该仲裁委审理期间，原告自己陈述了工作时间是2018年2月份之后就没再去上班。原告对被告提交的以上证据的真实性无异议。工资是发放到2018年2月份，此后没有向原告发放工资。但劳动关系是在2018年10月份才终。原告是股东之一，原告对公司的决策有不同意见所以受到了排挤。在此期间，原告没有去上班，并且多次向公司反映受排挤的问题、工资为什么发放到2018年2月份？被告陈述的原告主动辞职的事情不存在。2018年10月份原告多次找被告协商没有结果，所以找被告出具了证明，相当于一份协议。这个协议是代表直到2018年10月份双方才解除劳动关系。另查明，原告与被告解除劳动合同前平均工资为5210元/月。一审法院认为，张笃中与荆鑫公司双方争议的焦点是双方劳动关系解除的时间，原告的主张是否超过了仲裁时效，原告的各项主张是否有事实及法律依据。对此一审法院逐一分析如下：一、关于原、被告双方劳动关系解除的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。此案中，荆鑫公司未向原告出具该证明。原告在仲裁委开庭时自认“在2018年过了年之后，到被告处上了一个星期的班，之后未再去上班，但是一直和单位交涉股金分配的事情”。原告亦认可工资发放至2018年2月份。被告认为2018年2月份之后，双方劳动关系因原告自动辞职而解除，原告对此不予认可，被告对其主张“原告自动辞职”未提交证据证明。2018年3月之后，原告未到被告处工作，但被告并未通知原告上班或依据其规章制度作出解除劳动合同的通知，故被告主张2018年3月份双方劳动关系即解除，一审法院不予认定。2018年10月26日被告向原告出具证明“兹证明张斌（曾用名张笃中），自2008年3月至2018年10月，在我公司连续工作”，则一审法院认定2018年10月份原、被告双方经协商一致而解除劳动关系。二、原告的主张是否超过了仲裁时效。原、被告双方于2018年10月份解除劳动关系，原告于2019年9月19日向滕州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。被告抗辩原告已超过仲裁时效，与事实不符，一审法院不予采纳。三、原告的各项主张是否成立。1、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。故原告主张被告支付经济补偿金，理由正当，合法有据，应予支持，其经济补偿金为5210元/月*11个月=57,310元。2.失业保险金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费。累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。第四十七条：失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。失业人员应当凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取的失业保险金的手续。枣庄市人力资源和社会保障局规定，从2020年2月起，枣庄市、市中区、滕州市失业保险金标准由原来的1384元提高到1557元。在此纠纷中，因荆鑫公司并未为原告缴纳失业保险，造成原告无法领取失业保险金，原告要求其赔偿该失业保险损失，理由正当，应予支持。原告已工作十年以上，应享受24个月的失业保险金。原告主张按1211元/月计算，一审法院予以准许。该失业保险金为1211元/月*24个月=29,064元。3.加班费，原告主张被告向其支付2011年11月至2013年4月份在江苏宿迁的加班费83,280元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于原告主张的上述期间加班的事实，被告不予认可，原告对其主张未向一审法院提交证据。原告该诉请，无事实依据，一审法院不予支持。4.支付未签订书面劳动合同（无固定期限劳动合同）的双倍工资57,310元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告主张工作十年以上应当签订无固定期限劳动合同未签订而要求支付双倍工资，无法律依据，对原告该请求，不予支持。综上，原、被告的劳动关系于2018年10月份解除，原告主张权益并未超过一年的仲裁时效。原告的部分请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市荆鑫新型建材有限公司支付原告张笃中经济补偿金57,310元；二、被告滕州市荆鑫新型建材有限公司支付原告张笃中失业保险金29,064元；三、驳回原告张笃中的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告滕州市荆鑫新型建材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荆鑫公司提供了证人郭某证言，拟证实张笃中于2018年2月后再未到公司上班，证明劳动合同已于2018年3月份解除。张笃中质证认为，证人是荆鑫公司利益共同人，证人证言与事实大不相同。张笃中未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，荆鑫公司作为用人单位虽主张2018年3月之后与张笃中解除了劳动关系，但未提供张笃中自愿辞职或者公司依据其规章制度作出与张笃中解除劳动关系的决定并送达张笃中的证据，二审提供的证人郭某证言亦不能证明双方解除了劳动关系；荆鑫公司并未根据《劳动合同法》第五十条规定为劳动者出具解除劳动关系的证明，但为张笃中出具了2008年3月至2018年10月在公司连续工作的证明，该证据系书证，其证明效力应大于其他证据的证明效力；张笃中自认2018年过年之后到荆鑫公司上了一个星期的班，但并不认可劳动关系解除，荆鑫公司未提出2018年3月解除劳动关系的证据，一审法院认定双方于2018年10月份解除劳动关系并无不当，故本案并未超过一年的仲裁时效，荆鑫公司上诉主张的本案超过仲裁时效无事实和法律依据，本院不予支持。张笃中从2008年3月至2018年10月在荆鑫公司工作，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项之规定，荆鑫公司应以解除劳动合同前12个月平均工资数额为标准，以11个月为限，向张笃中支付经济补偿金，一审法院判决荆鑫公司支付张笃中经济补偿金57310元并无不当，荆鑫公司上诉主张的不应支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，荆鑫公司作为用人单位，依法应当为张笃中缴纳包括失业保险在内的各项社会保险，但其并未缴纳，致使张笃中未能及时到当地社会保险经办机构办理失业登记和失业保险金申领手续；亦没有证据证明张笃中系因本人意愿中断就业，且荆鑫公司亦未提出张笃中主动中断就业的证据，故荆鑫公司应对给张笃中造成的失业金损失予以赔偿，一审法院判决支付29064元的失业保险金并无不当，荆鑫公司上诉主张的不应支付失业保险金无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，滕州市荆鑫新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市荆鑫新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月二日书记员  张晓宇