河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终382号上诉人（原审原告）：顾冬玉，女，1967年12月26日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯海新，河南鼎卿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：朱瑞华，女，1992年6月8日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯海新，河南鼎卿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张杰，女，1980年11月9日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张龙，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱高生，男，1962年12月26日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：董振勇，河南予瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩秀军，男，1965年5月11日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：董振勇，河南予瑞律师事务所律师。原审第三人：鹤壁市方圆房地产有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段路北。法定代表人：朱高生，该公司董事长。上诉人顾冬玉、朱瑞华、张杰因与被上诉人朱高生、韩秀军、原审第三人鹤壁市方圆房地产有限公司（以下简称方圆公司）执行异议之诉一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾冬玉、朱瑞华上诉请求：1.撤销一审判决，改判不准许追加顾冬玉、朱瑞华为被执行人。2.上诉费用由张杰承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，顾冬玉、朱瑞华不是适格的当事人，朱高才不是本案被执行人，因此顾冬玉、朱瑞华不是法律规定的被执行人的继承人，不属于可能被追加为被执行人的范围。2.一审判决依据公司账户上有资金转出就认定原股东构成抽逃出资，适用法律错误。3.顾冬玉、朱瑞华未履行继承股东资格的程序，未进行股东名册的工商登记变更，对外不能认定顾冬玉、朱瑞华是方圆公司股东，其二人不属于可能被追加为被执行人的范围。4.在现有证据可以证明方圆公司仍有财产可供执行的事实面前，一审法院未对相关证据进行法律评判，就认定方圆公司资产不足以清偿申请人债务，属认定事实错误。5.顾冬玉、朱瑞华不属于原始股东，一审判决认定其二人为原始股东，并据此错误适用法律，判决结果错误。6.原审调解协议书通过虚构建设工程施工合同法律关系，未对案件事实进行审理，未查明案件的基本事实就确认达成调解协议，严重侵害他人合法权益。原审违反法定诉讼程序，未要求张杰提供须提供的资料，原审调解协议书应当予以撤销。张杰辩称，1.顾冬玉、朱瑞华应当被追加为被执行人，因顾冬玉、朱瑞华在一审中并未放弃遗产的继承，且朱高才是方圆公司的股东，当公司资产不够时，应当在继承范围内被追加为被执行人。2.方圆公司在一天之内将2200万元与800万元资金转入转出，应当由公司提供证据予以证明，如果未提供证据，应当认定为抽逃出资。3.方圆公司及股东未向法院提交可顺利执行变现的财产。4.调解书是已生效的法律文书，认为调解书错误应向检察院抗诉，与本案无关。朱高生、韩秀军辩称，对顾冬玉、朱瑞华的上诉没有异议。方圆公司述称，同朱高生、韩秀军答辩意见。张杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判追加朱高生、韩秀军为被执行人。2.上诉费用由顾冬玉、朱瑞华、朱高生、韩秀军承担。事实和理由：朱高生、韩秀军是已经工商登记的股东，应当履行其相应的出资义务，但其二人均未实际履行，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)，一审法院判决错误，应当认定（2019）豫0603执异100号执行裁定书内容，依法追加朱高生、韩秀军为被执行人。朱高生、韩秀军辩称，1.《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）不是在执行程序中追加当事人的依据，应当根据《变更、追加规定》的规定。2.朱高生、韩秀军作为继受股东没有对公司的出资义务，不符合《变更、追加规定》所规定的追加主体。3.方圆公司尚有未收回的售房款和未售完的房屋，并非无能力偿还债务。4.一审中张杰并未举出能够证明股东抽逃出资的证据。5.本案执行依据的民事调解书存在严重违法情形。顾冬玉、朱瑞华辩称，1.方圆公司股东不构成抽逃出资，朱高生、韩秀军不应被追加为被执行人。2.方圆公司仍有财产可供执行，不属于法律规定的财产不足以清偿债务的情形。3.一审法院调解书存在诸多程序错误，该案调解书不能作为定案依据。4.一审中存在虚构建设工程施工合同法律关系情形。方圆公司述称，同朱高生、韩秀军答辩意见。顾冬玉、朱瑞华、朱高生、韩秀军向一审法院起诉请求：撤销（2019）豫0603执异100号执行裁定，并请求人民法院判决不予准许执行顾冬玉、朱瑞华、朱高生、韩秀军的财产。一审法院认定事实：2015年11月2日，经一审法院调解，双方当事人自愿达成协议，一审法院作出（2015）山民初字第455号民事调解书，方圆公司支付张杰610000元。由于该公司未履行民事调解书所确定的义务，张杰申请强制执行。2019年7月3日，一审法院作出（2019）豫0603执恢26号执行裁定书，因该公司无财产可供执行，终结本次执行程序。2010年9月10日成立时，股东为朱高才，注册资金为800万元。2010年9月10日，方圆公司申请设立，注册资金800万元，出资时间2010年9月13日，法定代表人股东为朱高才，朱高才缴纳完注册资金800万元后，于2010年9月14日将该款项转出。2011年1月10日，该公司申请增加2名股东李秀贞、韩秀军，并增加注册资金2200万元，李秀贞为法定代表人，公司注册资金总额为3000万元。2011年1月12日，李秀贞缴纳完注册资金2200万元后，于当日将该款项转出。2011年1月12日，朱高才将300万元的股权转让给韩秀军，该公司的注册资金中李秀贞注册资金为2200万元，朱高才注册资金为500万元，韩秀军注册资金为300万元。2012年7月10日，李秀贞将股权转让给朱高生，朱高生持有2200万元股权，该公司股东变更为朱高生、朱高才、韩秀军，朱高生为法定代表人。2019年7月4日，鹤壁市公安局黎阳路派出所出具注销证明，姓名：朱高才，死亡原因：死亡注销，配偶顾冬玉、长女朱瑞华。坐落于鹤壁市淇滨区黎阳路中段市政府2号院临街楼1-2层南2户，所有权人为朱高才。2019年7月3日一审法院作出（2019）豫0603执恢26号执行裁定书，裁定方圆公司无可供执行的财产，终结本次执行程序。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。公司成立后，股东不得抽逃出资。2010年9月13日，朱高才缴纳完注册资金800万元后，于2010年9月14日将该款全额转出,2011年1月12日，李秀贞缴纳完注册资金2200万元后，于当日将该款项全部转出，方圆公司没有举出证据证明为公司的正常合理支出，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，应认定为抽逃注册资金。依照《变更、追加规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，（2019）豫0603执恢26号执行裁定书认定方圆公司无可供执行的财产，朱高才、李秀贞作为抽逃出资的股东，应在抽逃出资的范围内承担责任。《变更、追加规定》第十条的规定：“作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。……”朱高才已死亡，因朱瑞华、顾冬玉没有放弃对朱高才的继承，朱瑞华、顾冬玉的诉讼请求，理由不能成立，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《变更、追加规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，朱高才、李秀贞系抽逃注册资金，并不是未履行或者未全面履行出资义务。朱高生受让李秀贞2200万元股份、韩秀军受让朱高才300万元股份，是继受股份；朱高生、韩秀军也不是依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人。故张杰依据《变更、追加规定》第十八条、第十九条追加朱高生、韩秀军为被执行人，不符合法律规定。朱高生、韩秀军的诉讼请求，依法予以支持。方圆公司对调解书有异议，认为不是其公司真实意思，应通过审判监督程序办理，其理由依法不予采纳。判决：一、不得追加朱高生、韩秀军为（2015）山民初字第455号民事调解书的被执行人。二、驳回朱瑞华、顾冬玉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：顾冬玉、朱瑞华提交的阳光佳苑小区个人住房公积金借款暂行借款合同复印件八份，无法直接证实方圆公司尚有到期债权，本院依法不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、关于张杰上诉请求追加朱高生、韩秀军为被执行人的问题。《变更、追加规定》第十九条规定，“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。朱高生系自李秀贞处受让取得方圆公司2200万元股权、韩秀军系自朱高才处受让取得方圆公司300万元股权，并非方圆公司原始股东，二人也不是依公司法规定应对该出资承担连带责任的发起人。另外，一审法院执行裁定已经将原股东李秀贞追加为被执行人。因此，张杰关于追加朱高生、韩秀军为被执行人的上诉意见，本院不予采纳。二、关于顾冬玉、朱瑞华上诉请求不予追加其二人为被执行人的问题。在强制执行程序中变更、追加被执行人，涉及到公民、法人或其他经济组织的合法权益，非依法律、司法解释的直接规定，不得随意进行。作为专门的司法解释，目前变更、追加被执行人均应按照《变更、追加规定》的内容处理。该司法解释第十九条规定，“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”朱高才作为方圆公司的原始股东，在现有证据状况下，本应依法应权利人的申请追加为执行案件的被执行人。但是，朱高才在世时，申请执行人并未申请追加其为被执行人。而《变更、追加规定》第十条第一款的规定是，“作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行遗产。”意即申请执行人申请变更、追加相关遗产管理人、继承人为被执行人的前提条件是“作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡”，朱高才既非调解案件的被执行人，在生前也未被追加为被执行人，一审法院以顾冬玉、朱瑞华系朱高才遗产继承人为由径行将其二人追加为被执行人，并不符合前述司法解释的规定条件。三、方圆公司、顾冬玉、朱瑞华认为调解书违反法律规定，应当依法通过审判监督程序处理，并不在执行异议之诉审理范围内。综上所述，张杰的上诉请求不能成立，应予驳回；顾冬玉、朱瑞华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初2186号民事判决；二、不得追加顾冬玉、朱瑞华、朱高生、韩秀军为鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第455号民事调解书所涉债务的被执行人。一审案件受理费9900元，二审案件受理费9900元，均由张杰负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二〇年六月十一日书记员  孟祥玉附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项：被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围。