吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终800号 上诉人（原审被告）：吉林省拓沅建设工程有限公司，住所地吉林省永吉经济开发区。 法定代表人：尉森淼，经理。 委托诉讼代理人：王爽，男，1989年9月20日出生，汉族，公司员工，住吉林省松原市经济开发区。 被上诉人（原审原告）：刘乾标，男，1973年3月27日出生，满族，个体工商户，住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：周海涛，吉林群兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘成，男，1968年2月4日出生，汉族，无职业，住吉林省松原经济开发区。 被上诉人（原审被告）：韩旭，男，1972年3月1日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 被上诉人（原审被告）：松原市宁江区新城乡民主村民委员会，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：袁柱，村委会主任。 上诉人吉林省拓沅建设工程有限公司（以下简称拓沅公司）因与被上诉人刘乾标、刘成、韩旭、松原市宁江区新城乡民主村民委员会（以下简称民主村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓沅公司的委托诉讼代理人王爽，被上诉人刘成、韩旭、刘乾标及其委托诉讼代理人周海涛、民主村委会的法定代表人袁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓沅公司上诉请求：撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6978号民事判决第二项，依法改判拓沅公司在本案中不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，刘乾标所主张的550万元工程欠款依据明显不足。本案系建设工程施工合同纠纷，刘乾标作为工程劳务分包人，主张拓沅公司欠付其550万元工程款，但其据以主张权利的依据仅为韩旭和刘成出具的一张金额为550万元的欠据。该欠据上的金额是如何计算得来的，在案涉工程整体并未完工,且发包人与承包人并未完成总结算的情况下,该550万元从何而来并未查清,一审法院仅以欠据认定工程款数额依据明显不足。二、一审法院判令拓沅公司就案涉工程款承担连带给付责任，适用法律明显错误。如前文所述，即使刘乾标主张的欠款数额真实，也应由作为合同相对方的韩旭、刘成向刘乾标承担工程款给付责任，与拓沅公司无关。因为拓沅公司既未与刘乾标签订任何施工合同,也从未授权韩旭、刘成代表其与刘乾标签订施工合同,该案也并未构成“表见代理”,因此刘乾标无权突破合同相对性向拓沅公司主张权利。即使拓沅公司确实存在出借资质的行为，也不能作为其承担连带责任的法定理由。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，承担连带责任应有明确的法律规定或者合同约定，否则不得滥用。在本案中，当事人并无承担连带责任的相关约定，而在建设工程领域，要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任的法律依据就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条，是指在因挂靠导致工程出现质量问题时，由挂靠人和被挂靠人向发包人承担连带赔偿责任。本案并不涉及工程质量问题，因此，一审法院仅以拓沅公司存在出借资质行为为由，认定拓沅公司对案涉工程款承担连带责任，于法无据，适用法律明显错误。三、一审法院认定民主村委会不承担责任错误。因案涉工程停工后，发包人民主村委会与承包人拓沅公司虽然签订了《房屋土地抹账协议》，但该协议中用于抵账的土地和房屋均为村集体财产，且并未取得相关审批手续，拓沅公司作为非村集体组织成员根本无法实际取得该抵账财产，抵账行为根本无法落实。因此，民主村委会欠付工程款事实清楚，一审法院对此并未依法查明，就直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条之规定，认定民主村委会不承担给付责任，适用法律明显错误，应予纠正。 刘乾标辩称，一、原审法院认定事实清楚。刘乾标已经举出了欠据，也就是结算凭证，证实欠付刘乾标的工程尾款的数额，欠据中不仅有韩旭、刘成的签字，还有拓沅公司的法定代表人尉森淼作为见证人，结算的时候数额清楚明确，并且拓沅公司认可，原审法院认定事实清楚。二、原审法院适用法律正确。拓沅公司在刘乾标与韩旭、刘成签订的合同中加盖了公章，认可转包行为，就应承担相应的结算后果和工程款给付后果。原审法院判决拓沅公司承担连带责任有法律依据。三、民主村委会是否承担责任跟刘乾标没有关系，对这点不发表答辩意见。 刘成辩称，欠付刘乾标工程款是真实的，确实应该付钱，认可一审判决。 韩旭辩称，与刘成的意见一样。钱数是真实的，我们是实际施工方，应该付给我们钱没有问题，刘乾标的工程款由我们俩来付也没问题。没付钱是因为发包方没给我们结算，原来抵账楼房没有手续，抵账协议没有达成，所以说形成新的债务。但是我们对刘乾标债务是认可的。民主村委会应该有责任，因为没给我们钱。 民主村委会辩称，刘乾标工程款钱数不知道是多少，跟民主村委会没有关系，已经有抹账协议，也不知道成不成立，现任村主任任职不长时间。如果抹账协议成立，就不欠钱，建房的地方都是民主村提供的土地。民主村只能提供土地，至于建筑物那是他们之间的事，跟民主村委会没关系，不承认民主村委会欠钱，协议已经履行完毕。 刘乾标向一审法院起诉请求：1.依法判令刘成、韩旭、拓沅公司立即给付工程款人民币5,500,000元，并自2018年11月26日起至给付之日止按照年利率6%给付利息；2.民主村委会在未付的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由刘成、韩旭、拓沅公司、民主村委会承担。 一审法院认定事实：民主村委会（甲方）与拓沅公司（乙方）于2018年2月7日签订施工承包补充协议书，其中约定：拓沅公司承包民主村农民示范住宅小区1、2、3、4、5、6号楼施工。工程地点位于宁江区新城乡民主村，工程面积30,000平方米（以实际施工面积为准）。承包形式为包工包料。工程计价方式：（1）采用建筑平米包干，按建筑面积计算价格1450/平方米（执行2018年新税率发票，甲方另行增加单价8%），建筑面积计算方式执行《建筑工程面积计算规范》。（2）如果施工过程中，建筑原材料、机械及人工费等总计造价比合同签订时上涨幅度超过10%时（以吉林省建筑信息管网公布为准），同时施工承包单价上浮10%。工程造价：（1）暂定人民币43,500,000元整，大写肆仟叁佰伍拾万元整（最终以结算为准），工程造价30%为实物抵付，70%以货币形式支付；实物抵付金额部分发票税金由甲方负责，按13%计取。（2）甲方如果用在建房屋顶账给乙方（顶账住宅房屋价格统一按测绘面积2,300元/平方米），甲方保证顶账楼房产权手续齐全有效，并且保证不再对顶账给乙方的楼房与其它单位及个人进行再次买卖、抵押或顶账；否则。以上条件对乙方造成的损失及后果，均由甲方负责承担赔偿。（3）甲方保证此项目具备地方政府规定的证件手续，必须在2018年5月30日前齐全办理完毕。工程款拨付：（1）土建楼房主体封顶时甲方付工程量造价75%工程款，甲方以别墅建设预留土地及在建楼房抵付工程款，土地按580元/平方米执行，年限为永久性。工程质保：质保期自工程竣工验收合格起贰年。工程总价款的3%作为保证金。2018年2月8日，民主村委会作出关于民主村农民住宅示范小区住宅楼建设以物抵资的请示报告，内容为：“新城乡人民政府：我们民主村在2012年经过宁江区发改局立项，确定民主村农民住宅示范小区建设项目，又经过市国土资源局土地审批，市规划局批准建设此项工程。现在此小区建设已经初具规模，2018年建设完工，农民住宅楼确定价格每平方米2,300元。此小区内建设用地每平方米580元。在建设此小区项目过程中遇到资金不足时，经过村与建筑商协商同意以此小区内住宅楼房抵顶工程承包款，多层每平方米2,300元。资金再不足时可用此小区内的建设用地4,000平方米，每平米580元，抵顶建设工程承包款。特此请示乡人民政府给予批复。”宁江区新城乡人民政府领导刘继东、张国良签字，内容为：“经党委会研究，尊重村民自治，同意该报告事项，村级要严格按照‘六步工作法’执行，抵顶款项按市建设局评估结果执行”。2018年3月12日，拓沅公司（甲方）与韩旭（乙方）对拓沅公司承包的工程签订合作协议书，其中约定：乙方负责以甲方名义对该项目工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽以及办理施工相关手续并承担相关费用。中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，以自身为其权利义务载体，对双方合作工程项目的生产经营和其它一切涉及该项目工程的业务活动承担法律责任；甲方仅按本协议约定对合作项目监控管理。乙方作为独立核算主体，自行组合施工力量，自筹需垫付的建设资金，独立核算，自负盈亏，对工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全生产和文明施工等进行监控和管理。甲方授权乙方的项目章即“吉林省拓沅建设工程有限公司民主村示范住宅项目部”，仅限于施工现场材料报检使用。乙方承担投标全过程的各种费用。乙方对因合作工程发生的质量、安全、环保等事故负全部赔偿责任；如需对第三方进行赔偿，乙方负全部赔偿责任。严禁转包和整体分包或肢解分包。乙方以货币形式向甲方上交工程造价1.5%管理费，税金执行营改增新税率，甲方在开发单位拨付工程款中，优先扣除管理费和税金。2018年3月21日，民主村委会（甲方）与拓沅公司（乙方）签订房屋土地抹账协议，其中约定：1.同意甲方开发建设的民主村示范住宅小区5号楼整体及别墅区建设预留地抵充工程款。2.别墅区建设预留土地4,000平方米（未建设的B11、B12、B19、B20号别墅预留地，80米长50米宽，具体以实际测量为准），土地价格按占地面积计算580元/平方米，年限为永久性，共计2,320,000元。3.5号楼施工图纸与1号楼完全相同，建筑面积4,751.59平方米（最终以房产局测绘面积为准，多退少补），价格按建筑面积2,300元/平方米，共计：10,928,657元。5号楼包括一层车库35套（自东向西为1-4单元）。4.5号楼1层车库包含1号-35号车库，标注了面积及具体位置（详见抹账协议）。5.本协议签字盖章后生效，乙方向甲方出具抹账总金额13,248,657元整，此协议签订后，抹账楼房及土地归乙方所有，乙方有权自行处理。甲乙双方不得单方面终止或解除协议，否则，违约方赔偿对方违约金及相关损失。本协议双方未尽事宜可另行协商订立补充协议，如果发生纠纷时，可到当地人民法院协商解决。刘乾标与韩旭、刘成于2016年8月27日签订合同书，其中约定刘乾标承包松原市宁江区新城乡民主村居民住宅楼1号、2号、5号、6号。承包方式为大清工。承包价格建筑面积肆佰壹拾元每平方米。承包范围：其中包括土建（主体商砼、主体砌筑）抹灰、木工支模、钢筋制作、绑扎、外架施工、场地机械、电线电缆。不包括内外防水内外涂料、楼梯扶手安装、门窗安装、水电安装、外墙保温。拨款方式：1.1、2、5、6号主体封顶拨付工程总产值的70%作为人工费发放工人，保证各工种人员撤场费用。如不拨款乙方有权上访，所发生费用由甲方承担。2.砌砖完成后拨款累至工程总产值70%。3.抹灰完成后拨款累至工程总产值70%。4.整体交工后一月内全部结清。2016年11月3日，韩旭、刘成、刘明一签订工程计算2016年民主村工地工人工资款书面材料，内容为：四栋总面积为19123.8㎡，承包价410元/㎡，去除砌砖50元/㎡、抹灰50元/㎡，余310元。19123.8㎡×310元=5,928,378元，后补工人工资款48万元，合计6,408,378元，并加盖吉林省拓沅建设工程有限公司民主村示范住宅项目部印章。2018年11月26日，韩旭、刘成为刘乾标出具欠据，内容为：人民币伍佰伍拾万元整，小写5,500,000元，此款系吉林省拓沅建设工程有限公司欠刘乾标工程款，此款用于建设民主村楼房所用。欠款人韩旭、刘成。见证人尉森淼。另查明：案涉工程涉及的农民工工资政府部门正在解决，刘乾标请求扣除1,646,133元农民工工资，不在本案中主张。刘乾标递交变更诉讼请求申请书，从诉讼请求中撤回50万元。 一审法院认为，刘成、韩旭将民主村农民示范住宅小区1、2、5、6号楼分包给刘乾标违反法律、法规的强制性规定，双方签订的合同无效。韩旭、刘成自愿于2018年11月26日给刘乾标出具了欠付工程款550万元的欠据。据此，韩旭、刘成应履行给付工程款的法定义务，并自2018年11月26日起至工程款给付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。经计算，刘乾标请求给付工程款的数额为3,353,867元（5,500,000元-500,000元-1,646,133元）。拓沅公司将资质出借给自然人承揽工程并收取管理费的行为违反法律规定，拓沅公司主观上具有过错，因此应承担给付工程款及利息的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案现有证据不能证明民主村委会欠付刘成、韩旭工程款的具体数额。虽韩旭、刘成，拓沅公司及民主村委会对房屋土地抹账协议没有异议，并陈述土地部分已履行，但房屋土地抹账协议的是否合法有效与本案非同一法律关系，故在本案中不予审理。据此，民主村委会不承担给付工程款及利息的责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、刘成、韩旭于本判决生效后立即给付刘乾标工程款3,353,867元，并自2018年11月26日起至工程款给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。二、拓沅公司承担连带责任。三、民主村委会在本案中不承担责任。四、驳回刘乾标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,631元（刘乾标已预交25,150元），由刘成、韩旭负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，韩旭以拓沅公司名义承包民主村农民示范住宅小区1、2、3、4、5、6号楼工程后，又与刘成、刘明一以拓沅公司名义将1、2、5、6号楼工程的大清工违法分包给刘乾标，刘乾标作为1、2、5、6号楼工程的实际施工人向违法分包人拓沅公司以及发包人民主村委会主张给付案涉工程款。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”刘乾标不具有相应的资质证书，其与拓沅公司于2016年8月27日签订的《合同书》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘乾标与拓沅公司签订的《合同书》虽为无效，韩旭、刘成以及拓沅公司未对案涉工程质量提出异议，刘乾标有权要求参照合同约定支付案涉工程款。 关于拓沅公司提出刘乾标主张550万元工程款的依据明显不足。韩旭、刘成、刘明一以拓沅公司名义于2016年11月3日出具《工程计算2016年民主村工地工人工资款》，载明工程款合计6,408,378元。韩旭、刘成在拓沅公司法定代表人尉森淼的见证下，于2018年11月26日为刘乾标出具《欠据》，载明拓沅公司欠付刘乾标工程款550万元，并标有“吉林省拓沅建设工程有限公司”字样，未加盖拓沅公司项目章。庭审中，刘乾标称，韩旭、刘成已给付工程款大约150万元，剩余大约498万元未给付，后韩旭、刘成承诺给刘乾标加50万元，并出具550万元的工程款《欠据》。一审中，刘乾标撤回主张给付50万元工程款的诉讼请求，要求给付工程款数额为500万元。拓沅公司对一审认定的工程款数额明确表示无异议，故拓沅公司提出刘乾标主张550万元工程款的依据明显不足的抗辩，本院不予支持。 关于拓沅公司提出其不应对案涉工程款承担连带给付责任。韩旭、刘成、刘明一以拓沅公司名义将1、2、5、6号楼工程的大清工违法分包给刘乾标，韩旭与拓沅公司于2018年3月12日签订《合作协议书》，约定韩旭以拓沅公司名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，以自身为其权利义务载体，对双方合作工程项目的生产经营和其它一切涉及该项目工程的业务活动承担法律责任，拓沅公司授权韩旭的项目章即“吉林省拓沅建设工程有限公司民主村示范住宅小区项目部”，仅限于施工现场材料报检使用。双方当事人对韩旭与拓沅公司之间的挂靠关系均无异议。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”拓沅公司作为被挂靠单位允许韩旭借用其资质承包民主村农民住宅示范小区工程，违反法律强制性规定，又疏于管理，放任挂靠人韩旭将部分工程分包，对欠付刘乾标工程款存在过错，故拓沅公司应对刘乾标主张案涉工程款承担连带责任。关于拓沅公司提出授权韩旭的项目章仅限于施工现场材料报检使用。拓沅公司项目章在韩旭控制下，且2016年11月3日《工程计算2016年民主村工地工人工资款》加盖拓沅公司项目章，2018年3月21日民主村委会与拓沅公司签订《房屋土地抹账协议》加盖拓沅公司公章。虽然韩旭、刘成为刘乾标出具的《欠据》未加盖拓沅公司项目章，但刘乾标签订《欠据》时对韩旭与拓沅公司之间的挂靠关系知情。韩旭与拓沅公司之间关于项目章使用的约定不应对抗合同外第三人，故对拓沅公司的该抗辩，本院不予支持。 关于拓沅公司提出民主村委会应对刘乾标主张案涉工程款承担给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任需要具备以下条件：第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，民主村委会作为案涉工程的发包人应在欠付违法分包人拓沅公司工程款范围内对刘乾标承担责任，但民主村委会与拓沅公司以及韩旭对民主村农民示范住宅小区工程未进行结算，且民主村委会未按照《施工承包补充协议书》约定，在2018年5月30日前为案涉工程办理地方政府规定的证件手续。拓沅公司已对该工程的工程款数额以及《房屋土地抹账协议》的履行另案提起诉讼，故在拓沅公司未能提供证据证实民主村委会欠付其工程款的情况下，对其提出民主村委会应对刘乾标主张案涉工程款承担给付责任的抗辩，本院不予支持。拓沅公司对其与民主村委会之间的建设工程施工合同法律关系可在另案提起的诉讼中主张权利。 综上所述，拓沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,631元，由吉林省拓沅建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年六月十二日 书记员  高松松