新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终289号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路56号汇丰大厦写字楼6楼C座。法定代表人：李嘉星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈红卫，新疆思密律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马良，男，1988年11月3日出生，回族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：于腊梅，新疆首邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭安乐，新疆首邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏伟，男，1988年3月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。被上诉人（原审被告）：巴州安达置业有限责任公司尉犁县安达商厦，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州尉犁县孔雀北路。法定代表人：任长新，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。原审被告：方日东，男，1980年11月5日出生，汉族，新疆乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司职员，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州尉犁县。上诉人乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司（以下简称疆行致远公司）因与被上诉人马良、魏伟、巴州安达置业有限责任公司尉犁县安达商厦（以下简称安达公司）、原审被告方日东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院（2019）新2823民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月6日公开开庭进行了缺席审理。上诉人疆行致远公司的委托诉讼代理人陈红卫、被上诉人马良及其委托诉讼代理人于腊梅、彭安乐、被上诉人魏伟、被上诉人安达公司的委托诉讼代理人凌建华到庭参加诉讼，原审被告方日东未到庭参加诉讼，提交书面答辩状。本案现已审理终结。疆行致远公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判疆行致远公司不承担责任。事实和理由：疆行致远公司与马良不存在雇佣关系，一审判决关于雇佣关系举证责任分配有误；马良摔伤是其自己自陷行为造成的，与疆行致远公司没有关系，其摔伤地点距广告布安装地点直线距离92米左右，摔伤与安装广告布没有因果关系及关联性；安达公司未在马良摔伤处设置防护栏导致马良摔伤后果严重，未尽到安全保障义务，综上，马良应承担主要责任，安达公司应承担次要责任，魏伟应承担雇主责任。马良辩称，1．疆行致远公司雇佣马良、魏伟及王银波安装广告布，疆行致远公司与马良之间成立劳务关系；2．马良在寻找广告喷绘布安装点的过程中不慎坠落，属于提供劳务致自身损害，疆行致远公司作为雇主，应承担雇主责任。3．安达公司对自己所有的物业疏于管理，对存在安全隐患的地方没有锁门禁止进入或张贴警示标志，也没有采取其他安全措施，与马良跌落存在因果关系，属于共同侵权人，应当承担适当的侵权责任。综上，疆行致远公司的上诉理由无法成立，应维持一审判决。魏伟辩称，涉案的广告布安装是魏伟与方日东洽谈，马良未与方日东接触。魏伟与马良一同是疆行致远公司的雇员，魏伟与马良之间不存在支配、管理关系，魏伟不是马良的雇主。魏伟不具备承揽的资质，疆行致远公司的上诉请求属于逃避责任，应维持一审判决。安达公司辩称，安达公司与马良没有雇佣或承揽关系，对马良的受伤也没有加害行为，不承担侵权责任；安达公司不是安全保障义务人，一审已查明，与马良一同工作的人员已向其告知安装地点，马良跌落的房屋已经加锁，安达公司作为产权人已加盖防护板，尽到义务，应维持一审判决。方日东诉称，1．疆行致远公司与马良之间不存在雇佣关系，马良在起诉状中已经明确自认是受魏伟雇佣，工作受魏伟控制和指定，一审庭审中查明，马良并未与疆行致远公司洽谈过，马良的报酬由魏伟支付，马良没有与疆行致远公司达成雇佣的合意。2．马良不是在安装广告布的过程中摔上的，其自述是攀爬窗台的结果，马良摔伤与安达的防护栏存在缺陷具有直接因果关系，马良的雇主魏伟也没有尽到安全保障义务。3．一审判决认定疆行致远公司与马良存在雇佣关系，同时又适用侵权责任法中关于个人之间形成劳务关系的定性和划分责任，相互矛盾，适用法律错误，一审判决中确认马良存在重大过错，自行承担40%的责任，却让没有实施侵权行为且无过错的人承担60%的责任是错误的。马良向一审法院起诉请求：判令疆行致远公司、方日东、魏伟、安达商厦向马良赔偿各项经济损失为342,880元，其中医疗费73,942.8元、住院伙食补助费1,800元（120元/天×15天），营养费750元（50元/天×15天），误工费19,542.1元（186.1元×105天），护理费19,542.1元（186.1天/元×105天），交通费600元，后期治疗费30,000元，残疾赔偿金129,255元（30,775元×20年×21%），被抚养人生活费57,448.4元，精神抚慰金10,000元，鉴定费885元。一审法院认定的事实：疆行致远公司租赁安达公司的门面房销售手机，安达公司将尉犁县安达商贸城外墙租赁给疆行致远公司使用，供其挂广告布。2019年9月8日疆行致远公司尉犁县主管方日东找魏伟，让魏伟在尉犁县安达商贸城外墙安装广告布。2019年9月9日魏伟找马良和王银波一起到疆行致远公司指定的地点安装广告布。三人共同完成第一块广告布的安装后，魏伟、马良和王银波将所有工具拿到万诚宾馆楼下，准备安装第二块广告布，魏伟在万诚宾馆楼下剪裁广告布，让王银波把重工具拿到楼上，王银波到楼顶后通知马良将其他工具送上楼。由于马良找错上楼顶的位置，不慎从三楼窗户外采光板上的防护栏间隙坠落导致身体多个部位受伤。马良随即被送往尉犁县人民医院进行诊疗，后因情况危急被转至巴州人民医院进行治疗，住院治疗15天，诊断其伤情为右侧股骨转子间骨折、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧血闭式胸腔引流术后，右侧肋骨多发骨折、双侧创伤性湿肺、右侧耻骨支骨折、颈腰椎多发骨折等，医嘱建议全休三月。根据马良的申请，法院委托新疆康正司法鉴定所对马良的伤残等级进行鉴定，2019年11月4日新疆康正司法鉴定所作出康正司鉴（2019）法临鉴字第800号司法鉴定意见书，鉴定意见：1．马良胸部损伤伤残评定等级为9级，2．马良右下肢损伤伤残等级评定为10级。鉴定意见书于2019年11月8日送达当事人，各方均未提出异议。2019年11月19日法院对事故现场进行勘验，马良坠楼的路径为万诚商务宾馆三楼右拐，经过防火门，马良站在走廊右边第五间毛坯房的窗户上不慎从采光板上防护栏上的间隙坠落到安达菜市场内6-7号门面房中间，坠落点距地面高度8米左右（两层楼的高度），马良从窗户外墙和商贸城的顶棚之间坠落，安达公司在外墙和顶棚间安装了采光板，采光板上加防护栏，窗口外墙到市场彩钢顶之间的距离为1.2米左右，防护栏间距为20厘米左右。安装广告布的正确路径为万诚商务宾馆三楼左拐，上楼梯到四楼，顺着楼梯护栏进入小厨房，从小厨房翻窗户到达安达商厦的楼顶，后往南72米左右到红蜻蜓专卖店上方即涉案广告安装的位置。魏伟于2018年9月30日成立库尔勒卓锐聚伟文化传媒有限公司，马良系该公司监事。一审法院对马良各项经济损失计算如下：1．医疗费73,942.8元，营养费750元（50元/天×住院15天）、鉴定费885元、残疾赔偿金129,255元（30,775元×20年×21%），符合法律规定，予以支持。2．误工费19,542.10元【186.1元×105天（住院15天，医嘱全休三月）】，经计算，误工费应为19,540.5元。3．住院伙食补助费1,800元（120元/天×住院15天），应参照尉犁县公务人员出差标准，计算为750元（50元/天×15天）。4．交通费600元，后期治疗费30,000元，马良未提供证据，不予支持。5．护理费19,542.10元，误工天数和护理的天数应以疾病诊断证明书医嘱确定，医嘱载明住院期间陪护1人，计算护理费应为2,791.5元【15天×186.1元（2017年在岗职工平均工资为67,932元÷365天）】。6．被抚养人（父母）生活费27,356.4元，马良未提供其父母丧失劳动能力并无其他生活来源的证据且年龄不详，故对此项请求不予支持。7．精神抚慰金10,000元，数额过高，酌情支持2,000元。以上马良的各项损失合计229,914.8元。一审法院认为，马良和魏伟在安装广告布时，具体在何处挂何种广告布受疆行致远公司的控制和指定，双方之间具有控制、支配、从属关系；马良和魏伟安装广告布的工作地点由疆行致远公司指定；马良和魏伟进行的涉案工作，是疆行致远公司经营活动的组成部分；综合上述因素，确认疆行致远公司与马良、魏伟为雇佣关系。虽然马良在起诉状中陈述，魏伟从疆行致远公司承揽安装广告布的工作，但该工作系魏伟与疆行致远公司之间洽谈，马良未参与洽谈过程，对双方具体协商的内容并不清晰，且“承揽”和“雇佣”之间如何区分，作为不是从事法律工作的马良不具备该相关知识，故对疆行致远公司以马良自认作为认定承揽关系的理由，不予采纳。疆行致远公司向魏伟转款案涉劳务费时，附言备注“安装费”是其自行备注，并不能证明该款是承揽费用，疆行致远公司对此费用的属性，应提供证据予以证实，但其未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。马良要求同为受雇者的魏伟承担赔偿责任无法律依据，不予支持。方日东联系魏伟安装广告布系其职务行为，所产生的法律责任应由其供职的疆行致远公司承担，对马良要求方日东承担赔偿责任的诉求，不予支持。安达公司已提供了通往楼顶的安全路径，履行了产权人的安全义务，对马良要求安达公司承担赔偿责任的诉求，不予支持。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马良在不掌握通往楼顶路径的情况下，按着自己的思维和想象，从窗户上往外跳，造成其从窗户外墙和商贸城的顶棚之间坠落，存在重大过错，应自行承担40%的责任，即91,965.92元（229,914.8元×40%）的损失；疆行致远公司作为雇佣者应承担60%的责任，即137,948.88元（229,914.8元×60%）。判决：一、乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿马良各项损失132,948.88元（扣除被告已支付原告的5,000元，即137,948.88元-5,000元=132,948.88元）。二、驳回马良的其他的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：疆行致远公司提供坠落地点照片，用以证实马良坠落地点的护栏为18厘米，安达商厦对马良摔伤应承担责任。马良、魏伟质证，该照片上的护栏不能确认是否为跌落地点的护栏，涉案护栏的宽度已由法院现场勘验时确认，照片与本案没有关联性。安达商厦质证，一审判决已经查明涉案护栏上加盖有护栏，仅凭该照片不能认定安达公司存在过错。该证据为局部照片，无法认定与本案的关联性，本院不予采信。马良因涉案事故从中国平安人寿保险股份有限公司获得意外伤害医疗保险金20,000元。马良自认事故发生后魏伟向其垫付尉犁县人民医院医疗费2,034.33元，给付现金17,000元，其中包括安装广告布报酬800元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1．一审判决确认疆行致远公司与马良、魏伟为雇佣关系是否适当；2．对于马良因受伤造成的经济损失，疆行致远公司、马良、魏伟、安达公司应承担的责任比例及赔偿数额。关于第一项争议焦点，判断雇佣关系与承揽关系的主要区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的，是否限定工作时间及定期给付劳动报酬。本案中各方均认可涉案工作由疆行致远公司与魏伟口头约定相关事宜，马良并未参与，马良是受魏伟的邀约从库尔勒市到尉犁县进行广告布安装工作。从工作分配和工作目的来看，安装广告布本身具有一定的技术要求，疆行致远公司并未对作业过程进行具体安排，其关注的是最终交付的劳动成果，即广告布是否在正确的位置安装完毕，魏伟负责广告布安装的工作分配，马良的工作由魏伟安排；从工作时间来看，涉案广告布由疆行致远公司制作，魏伟等人负责将广告布从广告公司取回后，自带工具进行安装，疆行致远公司并未限定每日工作时间；从工作报酬来看，涉案工作报酬为2,650元，安装工作完毕后由疆行致远公司向魏伟支付，马良在魏伟处领取报酬，魏伟告知马良报酬为400元/天。疆行致远公司称2,650元是按安装广告布的数量支付并提供支付凭证中的备注说明，魏伟、马良辩称2,650元是按安装人数和天数支付，马良并未参与疆行致远公司与魏伟关于涉案工作的洽谈，且二审庭审中魏伟陈述疆行致远公司已支付2块广告布的安装费用，与其自己的陈述相矛盾，故对魏伟、马良的此项辩称，本院不予采信。马良在起诉状中陈述疆行致远公司与魏伟系承揽关系，马良与魏伟系雇佣关系，二审中再次明确表示起诉状系其真实意思表示，本院予以采信。综上，疆行致远公司与魏伟的行为符合承揽关系的法律特征，本院确认疆行致远公司与魏伟之间为承揽关系，魏伟与马良的行为符合雇佣关系的法律特征，本院确认魏伟与马良之间为雇佣关系。一审法院确认疆行致远公司与马良、魏伟之间存在雇佣关系，认定不当，应予以纠正。关于第二项争议焦点，1．马良因受伤造成的经济损失数额。一审法院认定马良的各项经济损失为229,914.8元，其中包含医疗费73,942.8元。疆行致远公司对医疗费数额有异议，认为马良提供的新疆维吾尔自治区医疗住院收费票据为复印件，不能作为定案的依据，医疗费用如已向保险公司报销，应从本案经济损失中扣除。马良称医疗费票据原件已提交中国平安人寿保险股份有限公司，获得意外伤害医疗保险金20,000元，马良可以就已获赔部分获得双重赔偿。经核对，本院对新疆维吾尔自治区医疗住院收费票据的真实性予以确认，马良从保险公司获赔的医疗保险金是基于其人身保险合同并以平时支付保费为代价，其作为事故中的受害人有权获得双重赔偿，疆行致远公司的责任并未因此而有所加重，故对疆行致远公司此项上诉理由，本院不予采信。2．疆行致远公司的责任问题。疆行致远公司作为定作人将高空作业工程交给缺乏安全生产条件，无施工资质的魏伟施工，致损害结果发生，存在选任不当之过错，应承担相应的责任。疆行致远公司称马良的受伤与安装广告布之间没有关联性，与本院查明的事实不符，本院不予采信。疆行致远公司已向马良支付的5,000元，应从疆行致远公司向马良赔偿的数额中扣除。3．魏伟的责任问题。马良为魏伟提供劳务工作，魏伟应对空中作业的安全风险有所认知，但在安排工作的过程中，未尽到安全保障义务，未向马良讲明工作路径及相关事项，应承担相应的责任。魏伟主张已向马良垫付26,000元，但未提供证据证实，马良自认魏伟为其垫付19,034.33元，其中包括尉犁县人民医院医疗费2,034.33元、现金16,200元、安装广告布报酬800元，因马良诉讼请求中的医疗费用并未包括尉犁县人民医院的医疗费用，故魏伟垫付的尉犁县人民医院医疗费2,034.33元不应在本案中扣除，安装广告布报酬800元是马良的劳务费也不应在本案中扣除，故本院认定魏伟向马良垫付的16,200元（19,034.33元-2,034.33元-800元）应从魏伟向马良赔偿的数额中扣除。4．马良的责任问题。马良具有完全民事行为能力，应对所要进行的工作进行全面认知和了解，在不掌握工作路径的情况下，疏于安全注意义务，擅自攀爬翻越高空窗户，导致自身损害后果的发生，应承担与其过错相当的责任。5．安达公司的责任问题。安达公司已提供通往楼顶的安全路径，在马良坠落地点处也设置防护栏，已尽到安全保障义务，并不存在过错，不承担责任。综上，依据各方当事人的过错，结合事故发生的原因力，疆行致远公司承担上述损失20%的责任，扣除疆行致远公司已向马良支付的费用5,000元，应向马良赔偿损失40,982.96元（229,914.8元×20%-5,000元）；魏伟承担上述损失40%的责任，扣除魏伟已向马良垫付的费用16,200元，应向马良赔偿损失75,765.92元（229,914.8元×40%-16,200元）；马良承担上述损失40%的责任，应自行承担损失91,965.92元（229,914.8元×40%）。综上所述，疆行致远公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院（2019）新2823民初911号民事判决；二、乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司于本判决生效后三日内赔偿马良各项经济损失40,982.96元；三、魏伟于本判决生效后三日内赔偿马良各项经济损失75,765.92元；四、驳回马良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,225元，由乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司负担385.3元，马良负担2,126.9元，魏伟负担712.8元；二审案件受理费2,958.98元，乌鲁木齐疆行致远商贸有限公司负担912.14元，马良负担360.55元，魏伟负担1,686.29元。本判决为终审判决。审  判  长   来 永 存审  判  员   敖登高娃审  判  员   吕  晨二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 六 日书  记  员   才  琴