湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终358号上诉人(原审原告)：湖北阳光一百房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区藏龙岛科技园研发大楼,统一社会信用代码：914200006856419695。法定代表人：田丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岩，湖北万泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张准，男，1985年7月23日出生，汉族，住湖北省武穴市,委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：桂小飞，男，1981年4月6日出生，汉族，住湖北省武穴市，上诉人湖北阳光一百房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人张准、桂小飞案外人执行异议之诉一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：撤销原判，改判支持阳光公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。1.一审认定“同年9月桂小飞取得涉案房屋钥匙予以占有，后投资近100余万元装修完毕”错误。在本案审理过程中，桂小飞并未提交证据证实其投资近100余万元装修房屋。2.一审认为“可以认定桂小飞对涉案房屋享有占有权、使用权”，进而认定“桂小飞已实为房屋实际权利人”，系认定事实严重错误。桂小飞于2014年5月27日与阳光公司签订《武汉市商品房买卖合同》，以银行按揭的付款方式购买涉案房屋并交付，虽然自房屋交付起桂小飞享有对涉案房屋占有、使用的权利，但因桂小飞的违约行为，导致武汉市江夏区人民法院作出(2018)鄂0115民初1895号民事判决书，判决解除阳光公司与桂小飞签订的商品房买卖合同，该判决为生效判决，自此，桂小飞丧失了对涉案房屋合法占有、使用的权利。同时，涉案房屋一直未办理不动产权属登记，不动产的物权，以登记为生效要件，未经登记，不发生效力。一审明知人民法院生效判决以及有关事实的情况下，作出与生效判决结论不一致的认定，明显存在认定事实错误。二、一审适用法律错误，导致判决错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，桂小飞自始至终并未办理案涉房屋不动产登记，涉案房屋的物权仍然属于阳光公司，并未转移到桂小飞名下。而一审依据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，认定桂小飞实为房屋权利人，明显不当。桂小飞并未办理案涉房屋预告登记，认定桂小飞实为房屋权利人没有任何法律依据和事实依据。2.一审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十六条规定，对张准申请首轮查封涉案房屋的权益予以确认，认定有效，具有法律约束力，系适用法律错误。首先，一审判决中引用“被执行人就已经查封扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”的规定，实为该规定第二十六条，并非第三十六条。其次，本案不存在第二十六条规定的情形。本案系阳光公司依据人民法院生效判决，对涉案房屋执行提出执行异议，并不存在被执行人就已经查封、扣押的财产所做的转移，设定权利负担或其他有碍执行的行为，也不存在第三人未经法院批准后有碍执行的行为。3.一审依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十七条认定阳光公司异议之诉请求不成立，系适用法律错误。首先，本案应当适用该规定第二十五条“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理”。适用该规定第二十六条的前提条件为：只有依照第二十五条得出的判断不一致的情况下才依照第二十六条处理。根据阳光公司提交的相关证据以及案件事实，本案可以依据第二十五条规定。其次，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条不能作为本案判决的依据。第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条文是指申请执行人对执行标的享有优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，申请执行人张准对执行标的并不享有任何优先受偿权，一审依据该规定认定阳光公司异议不成立，明显适用法律错误。4.本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，支持阳光公司执行异议之诉的诉讼请求。首先，本案桂小飞自始至终并未办理不动产权登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，案涉房屋物权并未转移到桂小飞名下。既然涉案房屋未登记，那么应当按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，而涉案房屋的土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等均登记在阳光公司名下。同时阳光公司与桂小飞就涉案房屋的买卖合同，已经由人民法院生效判决予以解除，明确判令桂小飞返还涉案房屋，故桂小飞对涉案房屋不享有任何权利。因此，阳光公司依据另案生效法律文书提出排除执行异议，应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，认定阳光公司为房屋的实际权利人。其次，涉案房屋由阳光公司开发、建设，阳光公司对涉案房屋依法原始取得所有权；且涉案房屋的商品房买卖合同经生效判决解除，故阳光公司对涉案房屋的权利真实、合法。再次，阳光公司对案涉房屋享有的权利足以排除执行。2016年5月31日湖北省武穴市人民法院作出(2016)鄂1182财保91号《民事裁定书》时，案涉房屋产权并未登记在桂小飞名下，仅仅办理了网签备案，涉案房屋并不属于桂小飞的财产，因此该查封行为仅为预查封。预查封是指人民法院对尚未进行权属登记但又履行了一定批准或备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的一种预先限制性措施;只有在登记机关核准登记产权后，才转为正式的查封。预查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时基于正当合理的理由予以解除；亦不影响当事人依据合同约定、法律规定行使解除权，法律也并未禁止当事人依据法律规定及合同约定对被查封房屋上的原有基础关系进行变更。综上，请二审支持阳光公司的上诉请求。张准辩称，一、案涉房屋具备物权登记条件，排除阳光公司的执行异议，符合法律规定。桂小飞与阳光公司签订购房合同后，支付了首付款100万元，并装修入住，该房屋办理预抵押登记手续后，银行将桂小飞下欠的190万元购房款支付给了阳光公司，桂小飞实际已支付全部购房款。阳光公司理应及时配合桂小飞办理物权登记手续。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，阳光公司排除执行的异议理由不能成立。二、武汉市江夏区人民法院作出(2018)鄂0115民初1895号民事判决，是基于以转移所有权为目的的商品房买卖合同，判令桂小飞向阳光公司交付标的物，其性质属于债权请求权，根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）第124条的规定，上述判决不能排除执行。三、一审认定事实清楚，适用法律正确，阳光公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。桂小飞未作答辩。阳光公司向一审法院起诉请求：不得执行武汉市江夏区藏龙科技园里庙村阳光100大湖第（一期）1区12栋/单元1-3层02室房屋，并解除对该财产的查封。一审法院认定事实：2014年5月27日,桂小飞作为购房人与阳光公司签订一份购房合同，并向该公司首付100万元，尚欠购房款在当地银行办理按揭手续。同年9月桂小飞取得涉案房屋钥匙予以占有,后投资近100余万元装修完毕。2016年5月31日,张准因桂小飞欠其借款57万元及相应利息，申请湖北省武穴市人民法院对桂小飞正在使用的涉案房屋予以财产保全,湖北省人民法院扣押该房屋至今。2016年11月16日,中国银行股份有限公司武汉市洪山支行向当地法院起诉桂小飞、阳光公司返还购房按揭款,阳光公司作为桂小飞的保证人履行了担保义务,支付了该贷款本息2138617.18元,故阳光公司于2018年5月7日起诉桂小飞,武汉市江夏区人民法院作出(2018)鄂0115民初1895号判决，判令解除阳光公司与桂小飞于2014年5月27日签订的购房合同；限桂小飞腾退房屋并支付违约金23861.72元及律师代理费87000元；拒绝腾退房屋按每日580元标准支付违约金,该案正处执行程序。因桂小飞为涉案房屋投资的首付100万元及装修费等其它款项无着落及合理答复,请求对桂小飞正在使用的涉案房屋不能解除财产保全。为此,阳光公司提起本案执行异议之诉。一审法院认为，一、2014年5月27日,桂小飞作为购房人与阳光公司签订一份《武汉市商品房买卖合同》，并向该公司首付100万元，尚欠购房款190万元在当地银行办理按揭手续,银行亦将尚欠购房款190万元支付给出卖房屋人阳光公司,据此，桂小飞于2014年9月对涉案房屋实际占有,并投资近100万元装修完毕,故可以认定桂小飞对涉案房屋享有占有权、使用权。依照《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”的规定,此阶段，桂小飞已交清购房款,为办抵押登记手续，桂小飞已实为房屋实际权利人，具有排除他人行使房屋所有权的权利，阳光公司仅系桂小飞向银行贷款的担保人,对另案申请执行人张准申请首轮扣押涉案房屋无充分理由排除法院执行;二、湖北省人民法院于2016年5月31日作出了查封涉案房屋的裁定，并向武汉市江夏区住房保障和房屋管理局下达了案号为（2016）鄂1182执保230号《协助执行通知书》，该执行通知书明确“在查封期限内不得办理变更过户、抵押、登记手续”,该通知书作出的时间（2016年5月31日）先于武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1895号民事判决（2018年11月2日）。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转，设定权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经法院准许后有碍执行行为的，人民法院可依申请执行人的申请或依职权解除其占有或排除其妨碍”的规定,对另案申请执行人张准申请首轮查封涉案房屋的权益,应予确认,认定有效,具有法律约束力;3.阳光公司在湖北省武穴市人民法院依法查封桂小飞占有涉案房屋长达2年之后，依据另案生效的法律文书向执行法院提出排除执行，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题》第二十六条规定,不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题》第二十七条的规定，判决：一、驳回阳光公司的诉讼请求;二、湖北省武穴市人民法院对武汉市江夏区藏龙科技园里庙村阳光100大湖第（一期）1区12栋/单元1-3层02室房屋的查封,可以继续执行。案件受理费80元，由阳光公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阳光公司提交一份《武汉市商品房权属证明书》，拟证明案涉房屋所有权一直归阳光公司所有。张准对该证据真实性无异议，桂小飞经传唤未予质证，因当事人对《武汉市商品房权属证明书》真实性无异议，本院依法予以确认。经审理查明，一审除“后投资近100余万元装修完毕”外，其他查明的事实属实。另查明，案涉诉争房屋为位于武汉市江夏区藏龙科技园里庙村阳光100大湖第（一期）1区12栋/单元1-3层02室房屋，2012年12月24日武汉市江夏区住房保障和房屋管理局就该房屋向阳光公司发放武房商证夏字第××号《武汉市商品房权属证明书》。桂小飞支付案涉房屋全部购房款后，对案涉房屋进行了装修。本院认为，桂小飞与阳光公司签订了购买案涉房屋的《武汉市商品房买卖合同》并进行了备案登记，通过商业按揭贷款方式支付了购房款，此后因桂小飞个人债务问题涉诉，导致案涉房屋被预查封、阳光公司遂行使合同约定的解除权，经人民法院生效判决解除了上述《武汉市商品房买卖合同》。在此过程中，桂小飞并未取得案涉房屋的产权登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于不动产物权的设立、变更经依法登记发生效力的规定，案涉房屋的所有权人系阳光公司，桂小飞并未实际取得该房屋的所有权。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，阳光公司在《武汉市商品房买卖合同》被依法解除后，有权请求一审法院停止对案涉房屋的强制执行。本案系案外人执行异议之诉，审理的对象是阳光公司对案涉房屋享有的权利能否阻却一审法院对案涉房屋的执行。阳光公司诉请解除案涉房屋查封，不属于本案审理范围，本院对此依法不予处理。综上所述，阳光公司的部分上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定，判决如下：撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2304号判决；二、停止湖北省武穴市人民法院对武汉市江夏区藏龙科技园里庙村阳光100大湖第（一期）1区12栋/单元1-3层02室房屋的执行。三、驳回湖北阳光一百房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由张准负担；二审案件受理费80元，由张准负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年六月二日书记员  王 惠