河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1036号上诉人（原审被告）：朱才志，男，1970年1月5日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王占昌，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万竣工程有限公司，曾用名：河南万竣建筑工程有限公司，住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处文化路人民公园往东450米路北。法定代表人：张小斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑舒文，北京大成(郑州)律师事务所律师。上诉人朱才志因与被上诉人万竣工程有限公司（以下简称万竣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。朱才志上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回万竣公司的全部诉讼请求；2、诉讼费由万竣公司承担。事实和理由：一、万竣公司支付的33万元应当视为对朱才志已完工工程量、留置建筑材料及合同外部分工程综合后的结算，原审认定事实不清。1、朱才志完成了地下室及地上一层的全部木工工程作业及合同外部分工程，且不存在质量问题。双方对合同付款方式进行了实际变更，不存在对方所称未达到支付节点的问题。万竣公司发出的结算通知书内容明显不实，对此朱才志不予认可，不能作为定案依据。2、万竣公司系专业工程公司，结合前期付款习惯，不可能存在超支工程款的情形。最后支付22万元，明显属于对已完工工程量进行验收并进行结算的行为。依据万竣公司的陈述亦能证明万竣公司是在明知朱才志不再施工而一并处理工程款，不可能存在超支情形。3、万竣公司陈述称朱才志胁迫支付工程款，没有事实依据。所付工程款标注“最终以合同约定的决算为准”系万竣公司的单方行为，朱才志不予认可，不能改变支付上述款项的结算性质。二、原审判决适用法律错误。本案《木工承包合同》为无效合同，不应当判决解除合同；造价评估鉴定违法无效。1、双方的合同违反强制性效力性法律规定，原审未予审查，适用法律明显错误。2、在朱才志完成工程量、工程范围明确清楚且经过了双方共同确认的情况下，原审不应当进行造价委托鉴定，与有关法律规定不符。之后发生了工程混同，不具备造价鉴定条件，鉴定意见不能反映案件事实，结论无效。万竣公司辩称，一、原审认定事实清楚，朱才志未按照合同约定完成承包范围的工程，万竣公司有权按照合同单价对已完工工程进行结算，并要求返还超领的工程款。朱才志仅完成了1号楼B区地下室和1层的支模作业，未完成相应建筑的拆模、场地清理和分类整理工作。万竣公司有权要求按照合同单价进行结算，朱才志以赔钱为由拒绝履行合同，构成根本违约。朱才志所取得的33万元工程款，数额明显高于应得金额，构成不当得利，应予返还。因次日项目即将开盘，为避免发生工人违堵、闹事等事件，万竣公司无奈才转帐22万元，并注明“最终以合同约定的决算为准”。朱才志退场后，双方电话、函件沟通，朱才志也回答表示同意。二、朱才志明确表示不再履行主要合同义务，坚持要求退场，双方所签订的合同已不具备继续履行的可能，解除条件成就，万竣公司主张合同解除符合法律规定。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》合法有效。万竣公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的《木工承包合同》；2、判令朱才志向万竣公司返还多付的工程款117730元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自本案提起诉讼之日计算至工程款实际清偿完毕之日止）；3、判令朱才志赔偿因其延误工期给万竣公司造成的损失14000元；4、诉讼费用由朱才志负担。一审法院认定事实：万竣公司（原为河南万竣建筑工程有限公司，后变更为万竣工程有限公司）承包了红星美凯龙·春城国贸广场一期A标段工程，后将其中一部分工程分包给了朱才志。2019年4月19日，签订了《木工承包合同》，由朱才志承包红星美凯龙·春城国贸广场一期A标段1#楼BC区的现浇模板加工、模板支拆、支模架搭拆等所有木工劳务作业。合同第四条约定：1、双方拟定以建筑面积计算。2、付款方式：正负零以上建筑面积110元／平方米，正负零以下建筑面积210／平方米。施工期间，被告应确保本分项工程的质量、进度、安全与项目部施工进度计划要求相符。合同第六条约定，每个施工节点乙方必须投入足够的人力、物力、财力确保工期，如乙方安排不好引起的工期停滞，监理和质检部门的整改及安检站的处罚等责任和甲方的经济损失全部由乙方承担。2019年4月3日，经双方协商一致，朱才志带领施工组进场施工。施工期间，朱才志和工人以所包项目赔钱为由，致使工期进度缓慢，与万竣公司产生纠纷。2019年5月17日，朱才志及其工人撤离施工现场。之后拒不进场施工，双方一直协商未果。原告分别于2019年4月20日、2019年5月3日预付被告朱才志工程款110000元。2019年5月18日，因朱才志和工人以所包项目价低赔钱在施工现场闹事罢工，朱才志提出再给付220000元才干活，为使工程能顺利进行，万竣公司又支付朱才志220000元，并注明“最终以合同约定决算为准”。之后，朱才志撤离施工现场至今。万竣公司于2019年5月28日与郭小五另行签订《木工承包合同》，由郭小五承接朱才志的未完工程继续施工。2019年6月5日，万竣公司向朱才志发出结算通知，6月8日，朱才志收到该通知后置之不理，不予答复。诉讼中，依万竣公司的申请一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对朱才志已完成的工程进行了鉴定和评估，结论为：朱才志所承揽的红星美凯龙·春城国贸广场一期A标段1#楼BC区已完工程的工程造价233807.53元（其中税金19305.21元）。依万竣公司的申请，一审法院于2019年9月11日作出裁定，冻结被申请人朱才志银行存款131730元，期限为一年。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2019年4月19日，万竣公司、朱才志签订《木工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，为有效合同。合同履行中，双方应本着诚实守信的原则履行合同义务。但朱才志以所包工程赔钱为由，在万竣公司已预付工程款的情况下，仍不进场施工，以自己的行为表明不再履行合同，应承担相应地法律责任。万竣公司向朱才志提出解除合同并进行结算的通知，朱才志收到后置之不理，应视其同意解除合同，诉讼中，朱才志表示同意解除合同，万竣公司的解除合同请求符合法律规定，予以支持。万竣公司要求返还支付给朱才志的工程款，应以鉴定的数字为准，利息应按有关规定执行，由朱才志返还给万竣公司。万竣公司要求朱才志赔偿因延误工期造成的损失14000元，因系万竣公司与总发包人之间的合同约定，对朱才志无约束力，且双方所签订的合同中未约定，万竣公司的理由不足，不予支持。朱才志辩称，双方商定按330000元结算走人、双方不存在合同纠纷、不应返还原告款的理由不足，不予采纳。一审判决：一、解除原告万竣工程有限公司与被告朱才志签订的《木工承包合同》；二、被告朱才志应于本判决生效后十日内返还原告万竣工程有限公司款96192.47元及利息（利息自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；三、驳回原告万竣工程有限公司要求被告朱才志赔偿延误工期损失的诉讼请求。案件受理费2934元，保全费1179元，鉴定费8000元，合计12113元，由被告朱才志负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了其他证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱才志提交了两份书证，分别是：一、2019年5月木工地下室工资表，金额为91800元，二、银行流水转帐凭证，金额为246918元，以共同证明在对方支付11万元、22万元工资以后，朱才志足额向工人发放，数额远远超过万竣公司所付的33万元。万竣公司质证称，对第一份书证予以认可，系该公司支付工程款后由朱才志发放给工人；对第二份书证的真实性、关联性均不认可，转帐内容无法确定，不能证明系本案工程施工人员。对该两份证据本院认证如下：该两份书证反映了朱才志与其组织的劳务人员资金往来的事实，系朱才志对收取到的劳务工程款的分配情况，与本案朱才志、万竣公司之间的工程结算并无法律上的关联性，不能简单依据工人工资发放多少来认定本案的工程价款是多少。另外朱才志还申请了两名证人出庭：证人朱某1系朱才志的儿子、工地带班人员，其证称施工当中万竣公司拒绝他们继续施工，后他们去项目部进行结算，实际应得工资36万元，经开发商、万竣公司项目经理协商，给了33万元，5月18日收款22万元后发放给了工人。朱才志和万竣公司签订有合同，地上一层和地下一层木工作业是楼宇中最难施工的部位，地上一层和地下室单价相同，对合同约定内容不清楚。同期有工人上午在涉案工地作业，下午返回孟州作业。证人朱某2系朱才志的老乡，受朱才志委托，与万竣公司李玉波协商处理工人工资问题，33万元是双方最终确定的结算价格，2019年5月17日、18日双方进行的商谈，33万元工人工资给付后朱某2一方人员离开；该证人知道5月18日项目开盘；双方合同只履行了两层，万竣公司一方没有说过按照合同价款进行计算付款，工程未干完、合同没法履行，双方进行的协商。朱才志依据两名证人的证言主张其有关案件事实；万竣公司质证认为两证人与朱才志有近亲属、同乡关系，证言的证明力、真实性和关联性均存在问题，无法据以证明本案相关事实。本院对两名证人的证言认证如下：两名证人与朱才志具有近亲属、同乡关系，所作证言不能完全作为本案事实认定的依据，本案事实主要应当依据视听证据、书证等客观性更可靠的证据予以认定。万竣公司提交了三份电话录音，分别系万竣公司工作人员李玉波与朱才志于2019年5月20日、30日和7月11日的通话，内容反映为：李玉波要求、敦促朱才志来工地，对所干工程量予以确认，办理手续，称按照公司所算朱才志拿钱多了，朱才志先是表示疑问，后同意随后去给对方补办手续，多退少补，同时指出工人工资已经发过了。万竣公司依据上述视听证据主张其方所付钱款数额不是最终结算数额。朱才志质证认为，不能证明对方所要证明的证明指向，录音显示万竣公司就善后事宜催促朱才志补办手续，并不能证明让朱才志到公司办理结算手续、确认工程量；通话录音最后内容显示双方工程量均已确认，只是需要朱才志去公司配合办理手续。对上述证据本院认证如下：录音内容明确反映了万竣公司要求朱才志到工地确认工程量、补办手续，提出要多退少补，朱才志有异议意思但同时表示同意去公司。结合本案其他证据、事实，万竣公司主张的事实基本能够予以认定。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实一致。另外查明：对于朱才志的施工面积，2019年5月19日，项目建设单位、监理单位和万竣公司签署工程量确认单，认定1#楼B区地下室建筑面积887平方米、1#楼1层建筑面积800平方米；一审诉讼中，朱才志在答辩中自认施工面积合计1687平方米（354270元÷210元/平方米），在庭审中主张为一层830平方米、地下室887平方米。本院认为，第一，万竣公司承揽建设工程以后，将木工劳务作业分包给不具备劳务作业法定资质的朱才志，双方所签订的《木工承包合同》违反了有关强制性、效力性法律规定，依法无效；万竣公司起诉主张解除合同，没有事实和法律依据。原审判决解除双方的合同，适用法律错误，应予纠正。第二，虽然双方签订的《木工承包合同》无效，但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此本案工程价款的结算、支付依法应当参照合同约定执行。万竣公司以合同为依据，向朱才志讨要多支付的工程款。朱才志抗辩称双方经过了决算，但是，在案证据显示，对于万竣公司应付工程价款，双方始终存在争议，朱才志主张应当统一按照210元/平方米进行计算，而万竣公司主张应当依照合同约定进行计算，由于工人聚集讨要工资，万竣公司向朱才志支付了第二笔工程价款22万元，同时在转账单中备注“最终以合同约定的决算为准”，随后又继续向朱才志交涉，要求对工程量予以确认。综合本案事实，应当认定双方没有真正达成工程价款的决算，朱才志的的抗辩缺乏充分的证据予以支持，不能成立。第三，朱才志在答辩中认可施工合计面积数据即1687平方米，而一审庭审中又陈述施工面积一层为830平方米、地下室为887平方米，前后陈述矛盾，对其当庭陈述不能采信。建设单位、监理单位和施工单位共同确认朱才志的施工面积为地下室建筑面积887平方米、1层建筑面积800平方米，对此应予认定。从而，朱才志的劳务价款应为：274270元（887平方米×210元/平方米＋800平方米×110元/平方米）。万竣公司还主张朱才志应当另行承担拆模费用62000元，对此双方合同当中确实约定“模板支拆、支模架搭拆”属于朱才志的施工范围，朱才志未全部履行合同而退场，对于拆模费用应当从劳务价款中扣除，但是，万竣公司依据与他人所签订的合同提出主张，数额明显过高，根据拆模条件等具体情况，本案该部分费用酌定为15000元。朱才志主张应当统一按照每平方米210元计算劳务价款，与双方合同约定相悖，不能成立。双方合同约定了明确的单价，本案无需进行鉴定即可确认朱才志的劳务价款，万竣公司申请鉴定，而鉴定机构依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HA01-31-2016)及相关配套的计价办法、调整文件及综合解释等进行鉴定，明显违反了双方合同约定有劳务单价的事实，结果为233807.53元的鉴定结论不能采信。万竣公司向朱才志支付劳务价款33万元，而经过核算的劳务价款为274270元，再加上应当从劳务价款中扣除的拆模费用15000元，朱才志应当退还多收的劳务价款70730元。万竣公司主张过高部分，不予支持。朱才志没有正当依据占有他人资金，应当支付利息，万竣公司的利息主张予以支持。第四，万竣公司主张朱才志赔偿其损失14000元，但没有举示确实、充分的证据，不予支持。万竣公司违反法律规定申请鉴定，对于所产生的鉴定费用由其自行负担；其他诉讼费用包括一审诉讼产生的保全费1179元依法由当事人分担。综上所述，朱才志的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4090号民事判决；二、朱才志于本判决生效后十日内返还万竣工程有限公司70730元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月2日起计付至实际返还之日止）。三、驳回万竣工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2934元、保全费1179元，合计4113元，由万竣工程有限公司负担1607元，朱才志负担2506元；二审案件受理费2205元，由万竣工程有限公司负担561元，朱才志负担1644元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年六月十八日书记员 刘           颖