江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0113民初7389号 原告：顾卫琴，女，1965年1月9日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：滕佳颖，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷婷婷，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 被告：江苏华辉工程项目管理有限公司，统一社会信用代码91320106753247171Y，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路108号20A室。 法定代表人：严雪峰，该公司总经理。 被告：徐长生，男，1966年3月20日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 两被告共同委托诉讼代理人：胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：曹坤，江苏国泰新华律师事务所律师。 原告顾卫琴与被告江苏华辉工程项目管理有限公司（以下简称华辉公司）、徐长生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾卫琴及其委托诉讼代理人谷婷婷，被告华辉公司、徐长生的共同委托诉讼代理人曹坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾卫琴向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告向原告支付医疗费1055.48元、交通费1500元、住院伙食补助费700元、营养费6300元、护理费13500元、误工费21662.14元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元、以上合计157537.94元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年11月30日，原告通过南京市玄武区董兰云家政服务部的介绍，确定由原告为马群街道紫园24栋1单元8楼提供打扫等劳务服务，并签订了《服务员上岗协议书》，约定工作地点为江苏省南京市栖霞区马群街道紫园24栋1单元8楼，工作内容主要包括打扫卫生和照顾被告徐长生的两条松狮狗，约定报酬为1700元/月，后由于原告又被安排做一些其他事情，工资调整到1900元/月，在此期间工资由被告华辉公司进行发放。2017年6月17日下午4时左右，原告从雇主家牵着两条松狮下楼遛狗时，原告牵着的松狮狗因附近不远处又出现一条狗想冲上去打架时将原告拉倒，原告因此摔倒陷入昏迷，后被救护车送至钟山医院抢救。原告经医院诊断为L3椎体压缩性骨折，经过多天的住院及手术，雇主及其亲属仅给原告垫付了部分医药费，对此期间的其他费用均不予理睬。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告华辉公司、徐长生辩称，1、华辉公司不应成为本案的被告，华辉公司不是《服务员上岗协议书》的合同主体，原告也不是为华辉公司提供劳务，原告提供家政服务的地点不是华辉公司的经营地点，华辉公司只是从徐长生的工资中抵扣代发原告的劳务报酬，因此，华辉公司和原告之间没有建立劳务关系，不应成为本案被告。2、原告骨折发生后，雇主已经派人将原告送医，徐长生及其家属在原告住院期间已经支付了医药费61627.95元。3、原告对自己受伤存在过错，且主要责任在原告。服务员上岗协议书要求原告身体健康，原告故意隐瞒自身有严重椎间盘突出和骨质增高的病情，其身体状况并不适合家政服务要求。徐长生与原告签订劳务合同之后，在原告提供劳务过程中已多次提示原告遛狗时不能2条狗一起遛，已经尽到了充分明确的危险提示相关义务，并且事发当天徐长生家中没有任何家庭成员，在这样的情况下，徐长生是没有办法去制止和劝阻原告以2条一起遛的方式遛狗。综上，虽然被告已经承担了原告的全部医疗费用，帮助原告康复治疗，但并不意味着被告应当对原告的受伤承担赔偿责任，请求法庭驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下： 2016年11月30日，原告顾卫琴（丙方）通过南京市玄武区董兰云家政服务部（乙方）与提供服务场所的主家（甲方）签订《服务员上岗协议书》，约定服务场所为马群街道紫园24栋1单元8楼，服务内容为钟点工下午三小时，工资为1700元/月。该协议落款甲方处系潘某签名。原告工资由华辉公司支付，实际工资每月1900元。被告方表示：徐长生系华辉公司股东，潘某是公司员工也是徐长生的朋友，协议是徐长生让潘某代其签订，原告的工作地点是徐长生家，工作内容是打扫卫生和照顾两条松狮，原告的工资是华辉公司从发给徐长生的工资中代扣代发的。 2017年6月17日下午4时左右，原告在徐长生家里提供家政服务后，在小区里遛徐长生的两条松狮犬，每条犬有四五十斤重，在经过地下车库附近时，原告因被狗拉拽从而摔倒受伤。 事故发生后，原告被救护车送至钟山医院，后至江苏省人民医院治疗，于2017年6月18日住院治疗，于2017年6月26日出院，出院诊断为：L3椎体压缩性骨折。2018年10月30日至江苏省人民医院住院治疗，于2018年11月5日出院，出院诊断为：腰椎骨折内固定术后（L3）。原告共计住院14天。关于医疗费，原告提交医疗费票据金额395.48元。被告徐长生提交医疗费票据金额61323.98元（不包含医保统筹支付费用），及住院期间的护理费发票1600元。 审理中，经原告申请，本院委托南京康宁司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期期限进行鉴定。2020年4月10日该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、顾卫琴因此次外伤致腰3椎体压缩性骨折行内固定术治疗后构成十级伤残；2、顾卫琴的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。原告为此支付鉴定费2900元。 被告提交：原告出院后在原告的家里由潘某、徐长生的妻子竺某、顾卫琴进行的对话录音，用以证明原告没有按照雇主要求两条狗分别遛，而是一起遛，也没有按照雇主要求的路线进行遛狗。经质证，原告表示：从该份录音的形成时间来看，系案涉事故发生之后，并不能证明2被告在指派任务中没有过错行为；从案涉录音涉及到的相关人员上来看，系华辉公司的工作人员与徐长生的配偶，进一步证明在本案纠纷中2被告系人格混同，应当承担连带赔偿责任；从录音中所涉及的路线上来看，相关人员提及到的之前规划好的路线中围墙处于倒塌状态，且2被告对于该路面的状态也是明知的，我方遛狗的路线是正常路线；从录音中提及的遛狗方式来看，被告方所称的一条一条遛狗是指下雨天，而案涉事故发生时并不是下雨状态，原告要在3小时之内完成繁重的任务，无法做到一条一条的遛狗。 本院认为：本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在雇佣、劳务关系；2、各被告应否承担责任及责任如何划分。 关于原、被告是否存在雇佣、劳务关系的问题。雇用单位与雇员是否存在雇佣、劳务关系的主要依据是，雇用单位是否向雇员支付劳动报酬、雇员付出劳动是否为雇佣单位业务的组成部分或雇员是否接受雇用单位的管理、约束等。本案顾卫琴签订的《服务员上岗协议书》中甲方系提供服务场所的主家即徐长生家，虽然甲方签字人为华辉公司员工潘某，但2被告均表示其系代徐长生签字，且潘某非华辉公司法定代表人，原告也未举证证明华辉公司授权潘某签订协议；在履行钟点工的工作时，原告系按照徐长生要求完成工作，向其交付工作成果，原告未举证证明其接受华辉公司的管理；原告工资虽系华辉公司发放，但2被告均认可原告工资系代扣徐长生工资由华辉公司代发。综上分析，本案原告系与被告徐长生签订协议，原告为被告徐长生提供劳务，徐长生向原告支付相应报酬，双方之间形成雇佣关系。原告主张其与华辉公司之间存在雇佣、劳务关系，依据不足，本院不予支持。 关于各被告应否承担责任及责任如何划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为被告徐长生提供下午三小时的钟点工服务，具体为保洁及遛2条松狮犬。原告在遛狗时即在为被告徐长生提供劳务的过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。因2条松狮犬体型均较大，遛狗时存在一定的危险性，2条一起遛时危险性更大。原告作为具备完全民事行为能力的成年人，应当知道2条狗一起遛具有的危险性，却未尽到合理谨慎义务，原告本人对其受伤存有一定的过错。被告徐长生作为接受劳务的一方，对原告工作负有安全注意和劳动保护的职责，然其未充分考虑到原告遛狗时的危险性，其提交的现场录音不足以证明其尽到安全管理的责任，故其对原告受伤亦存有一定过错。综合本案案情及原、被告情况，本院酌定由原告承担40%的责任，被告徐长生承担60%责任。被告华辉公司既非原告的雇主，也非致原告受伤的侵权人，故原告主张其作为赔偿主体承担责任无法律和事实依据，本院不予支持。 对原告主张的各项损失，本院认定如下： 1.医疗费。本院依据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、出院记录等相关证据，确定原告因本起事故共产生医疗费61719.46元（含被告徐长生垫付的医疗费61323.98元）。 2.住院伙食补助费。根据本院原告的伤情及住院天数，按照30元/天的标准，认定住院伙食补助费为420元（30元/天×14天）。 3.营养费。本院根据原告的伤情及鉴定意见确定的90天期限，按30元/天的标准，认定营养费为2700元（30元/天×90天）。 4.护理费。本院根据原告的伤情及住院天数，参考本地护工院内护理100元/天，院外护理80元/天标准，结合鉴定意见确定的护理期限90天，认定护理费为8280元[1600元+100元/天×6天+80元/天×（90天-14天）]（包含被告徐长生支付原告第一次住院期间的护理费1600元）。 5.交通费。本院根据原告的伤情及其必要的陪护人员因就医或治疗过程中实际发生的费用，酌情认定原告交通费损失为500元。 6.误工费。根据原告的工资1900元/月，结合鉴定意见确定的误工期限180天，认定原告误工损失为11400元。 7.残疾赔偿金。原告主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，认定残疾赔偿金为104920.32元[（23836元+5636元）×1.78×10%×20年）]。 8.精神损害抚慰金。本起交通事故致原告构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。本院支持原告主张的精神损害抚慰金5000元。 9.鉴定费。本院根据原告提交的鉴定费发票，认定本案鉴定费2900元。 本院支持的上述各项费用共计197839.78元，由被告徐长生承担60%的赔偿责任，即118703.87元（197839.78元×60%）。被告徐长生垫付的医疗费、护理费，在本案中一并处理，故被告徐长生尚需赔偿原告各项损失共计55779.89元（118703.87元-61323.98元-1600元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐长生于本判决生效之日起十日内赔偿原告顾卫琴各项损失合计55779.89元； 二、驳回原告顾卫琴对被告江苏华辉工程项目管理有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1187元，减半收取593.5元，由原告顾卫琴负担237.4元，被告徐长生负担356.1元（由被告徐长生于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  张 璐 二〇二〇年六月十一日 法官助理  葛琼玮 书 记 员  周 莉