新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终331号 上诉人（原审被告）：龚素娥，女，1973年12月7日出生，回族，无固定职业，住鄯善县。 委托诉讼代理人：龚建新，男，1970年1月13日出生，汉族，住甘肃省敦煌市，个体户，系龚素娥的哥哥。 被上诉人（原审原告）：白秋梅，女，1951年6月10日出生，汉族，无业，住鄯善县。 委托诉讼代理人：刘翠红，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨顺琴，女，1976年7月2日出生，汉族，自由职业者（系原鄯善县顺势小儿推拿店业主），住鄯善县。 上诉人龚素娥因与被上诉人白秋梅、杨顺琴健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院作出（2019）新2122民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚素娥的委托诉讼代理人龚建新、被上诉人白秋梅及委托诉讼代理人刘翠红、被上诉人杨顺琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龚素娥上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初283号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回一审法院重新审理。2、依法判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（1）上诉人龚素娥的推拿行为与被上诉人白秋梅受伤并无因果关系，故不应当承担赔偿责任。根据一审庭审及被上诉人白秋梅提供的所有的住院诊断证明明确记载白秋梅的病伤系老年退行病变和其他疾病，与本案损伤无关。（2）作为一审原告既然选择侵权之诉，那么双方签订的《赔偿协议》属于无效协议，一审法庭不能在没有任何证据佐证的情况下认定上诉人龚素娥给被上诉人白秋梅的推拿行为导致损伤有因果关系，并认定由龚素娥进行赔偿，属于认定事实不清，证据不足。（3）在一审庭审上被上诉人白秋梅也自述在进行推拿理疗前四年前发生过车祸受伤的部位也是右膝盖受伤严重，结合一审被上诉人提供的诊断证明右膝盖属于旧伤，并不排除因车祸旧伤复发导致伤害结果发生。作为一审的原告被上诉人白秋梅应当继续向法庭举证证明损伤后果与上诉人进行推拿理疗存在必然联系。（4）上诉人龚素娥与被上诉人杨顺琴系雇主与雇员关系，被上诉人杨顺琴系鄯善县顺势小儿推拿店的店主，上诉人龚素娥系工作人员拿提成工资，经庭审查明被上诉人白秋梅也认可其将治疗费用交给被上诉人，因此可以认定双方系雇主与雇员关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定上诉人在从事劳务时造成他人损失的不应当承担民事赔偿责任。 综上所述，一审法院在认定事实不清、证据不足，法律适用错误请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 白秋梅辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求。1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人说被上诉人白秋梅的受伤与其推拿行为没有因果关系，但从被上诉人一审庭审时向法庭递交了由上诉人与被上诉人签订的赔偿协议中明确的注明，2017年6月是由于上诉人在给被上诉人白秋梅理疗过程中，因扎针、小针刀、推拿等理疗措施不当致使被上诉人白秋梅膝盖软组织受到严重损伤发炎，后转为化脓性感染，经多家医院治疗无好转，才导致被上诉人进行膝关节置换的。该协议就可以证实被上诉人的伤与上诉人的推拿行为存在因果关系的。2、被上诉人在上诉人处推拿理疗前是发生过交通事故，但被上诉人当时是右侧股骨大粗隆骨折，并不是右膝盖受伤严重（有医院的出院证明可以证实）。上诉人作为一个有专业知识的成年人，如果被上诉人的损害结果与其的推拿针灸行为没有因果关系的话，不可能会与被上诉人达成赔偿协议，且协议内容把因果关系表述的非常清楚，且用词也非常专业。3、被上诉人杨顺琴作为鄯善县小儿顺势推拿店的经营业主，且上诉人是在其店里给被上诉人白秋梅进行的理疗，其理应对被上诉人白秋梅的损害后果承担一定的赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，故依法请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨顺琴辩称：1、2016年的12月份杨顺琴与龚素娥通过朋友介绍才相识。杨顺琴没有雇佣龚素娥，也不给发其工资，双方口头协议，当时说龚素娥生活困难所以租用杨顺琴店面进行推拿，龚素娥每接待一名客人就给杨顺琴50%的收入抵扣房租。龚素娥与白秋梅之间签订的协议和其他事情杨顺琴一概不知。2、龚素娥上诉称让杨顺琴承担全部费用，杨顺琴不同意承担。杨顺琴认为龚素娥因本次事故人身受到了伤害，一审判决让杨顺琴承担相关的费用杨顺琴认，但是让杨顺琴承担更多的费用是不会承担的。被告龚素娥租用杨顺琴的店面进行理疗并向杨顺琴交房租。原告确实在杨顺琴店里做过理疗，但是事情发生以后，原告从来没有找过杨顺琴，原告到南京治疗的事情以及原告与被告龚素娥签订赔偿协议的事情，杨顺琴都不知道。 白秋梅向一审起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项损失15万元；2、本案的诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月原告白秋梅因腿疼到鄯善县顺势小儿推拿店进行腿部理疗，具体由龚素娥为白秋梅进行理疗。几次理疗之后，原告白秋梅感到右膝关节疼痛难忍住院检查治疗，后经医院确诊为右膝盖化脓性关节炎，后期因病情逐渐加重，2017年6月至9月期间，原告先后在鄯善县人民医院、新疆医科大学附第六附属医院、中国人民解放军军区南京总医院共四次住院，产生检查治疗费用。2018年5月29日，被告龚素娥与原告白秋梅签订赔偿协议书，协议书载明：“2017年6月中旬，白秋梅在鄯善县新楼兰北门顺势小儿推拿进行理疗，龚素娥作为顺势小儿推拿工作人员，在给白秋梅理疗过程中，因扎针、小针刀、推拿等理疗措施不当致使白秋梅膝盖软组织严重损伤发炎，后又转成化脓性感染，经多家医院治疗无好转，导致白秋梅进行膝关节置换。龚素娥对由于自己操作不当给白秋梅造成的伤害结果表示全部接受并认可。协议约定龚素娥赔偿给白秋梅膝关节置换费，检查费，康复治疗费，营养费，误工费，护理费，交通费及各种人身损害赔偿费用合计人民币15万元”。经核算，原告在鄯善县人民医院两次住院治疗共计20天，新疆医科大学第六附属医院住院治疗25天，中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗7天，合计住院52天。 另审理查明，鄯善县顺势小儿推拿店为个体工商户，经营业主为被告杨顺琴，经营范围为小儿推拿、敷贴、玩具、保健品零售。2017年9月鄯善县顺势小儿推拿店注销。被告龚素娥于2019年1月19日参加全国中医药卫生人才专业技能委员会举办的高级中医针灸师岗位成绩合格。原告当庭认可收到被告龚素娥14，000元医疗费。 上述事实有赔偿协议书、个体工商户登记情况、住院病历、出院证明、医疗证明书、住院发票、门诊发票、交通费票据、医疗器械费票据、全国中医药卫生人才专业技能证书、汇款凭证以及双方当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。公民享有生命健康权，公民因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告龚素娥为原告白秋梅进行理疗时无任何理疗资格，对原告进行扎针、小针刀、推拿等理疗行为，造成此次事故的发生，应当承担过错责任。被告辩称原告的损害结果与其行为不存在因果关系，但被告龚素娥与原告白秋梅于2018年5月29日签订的赔偿协议里明确记载龚素娥对由于自己操作不当给白秋梅造成的伤害结果表示全部接受并认可，可以确认被告龚素娥对给原告白秋梅造成的伤害是知情并认可的，故一审法院对被告龚素娥的辩称意见不予采信。 原告白秋梅在本案中基于身体健康权提起侵权赔偿之诉，要求二被告共同承担侵权责任，故本案侵权赔偿数额应当根据双方提供的证据予以确认。关于原告主张赔偿项目和金额，一审法院认定如下：1、医疗费（含门诊费、病历复印费）：原告右下肢遭受严重的损害，结合原告住院治疗情况，病历显示其受伤部位发生病变，需要进行及时、必要的康复理疗，且在住院期间也进行了相应的药物治疗，因此该期间合理的费用应予以认定。根据一审院核算，原告的医疗费用共计87，028.20元，一审法院予以支持。对原告出具的没有原告姓名的票据，一审法院不予支持。2、误工费：由于原告与被告未明确约定工资标准，受伤前也无工资收入的依据，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告共住院52天，最后住院医嘱卧床休息1个月，82天（住院52天＋医嘱全休30天）×188元/天=15，416元，一审法院予以支持；3、护理费：出院证明记载陪护一人，82天×188元/天=15，416元，另住院期间产生护理服务费540元，有江苏增值普通发票，护理费合计15，956元，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费：52天×120元/天=6，240元，一审法院予以支持；5、营养费：根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。82天（住院52天＋医嘱全休30天）×25元/天=2，050元，一审法院予以支持；6、交通费：对原告依据自己打印的且无姓名的路线图交通费，一审法院不予支持，考虑到原告就医地点、时间、人数、次数等因素，一审法院酌定支持交通费用2，000元。7、残疾赔偿金，因原告因无相关证据予以证明，一审法院不予支持。综上，原告的损失合计128，690.20元。 被告杨顺琴作为鄯善县小儿顺势推拿店的经营业主，推拿场地的提供者，未对龚素娥理疗资格进行核对，对龚素娥的理疗行为持放任态度，且未对原告进行必要性说明，在理疗过程中提供辅助性服务，依法亦应承担相应的法律责任。一审法院酌定被告龚素娥承担80%责任，被告杨顺琴承担20%责任。即被告龚素娥承担原告经济损失102,952.16元（128,690.20元×80%），被告杨顺琴承担原告经济损失25,738.04元（128,690.20元×20%）。被告龚素娥辩称白秋梅住院期间其支付了26,000元，因其提供的证据无法证明待证事实，一审法院不予采信。原告白秋梅当庭认可收到龚素娥14,000元，一审法院予以采信。扣减已经支付的款项，被告龚素娥还需向原告白秋梅支付赔偿款88,952.16元。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告龚素娥于本判决书生效之日起十日内向原告白秋梅支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失88,952.16元。二、被告杨顺琴于本判决书生效之日起十日内向原告白秋梅支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失25,738.04元。三、驳回原告白秋梅的其他诉讼请求。 二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是龚素娥在本次事故中是否应当承担赔偿责任。就本案而言，2018年5月29日龚素娥与白秋梅签订的《赔偿协议》载明龚素娥对由于自己操作不当给白秋梅造成的伤害结果表示全部接受并认可，结合白秋梅一、二审时向法院提供的住院诊断证明等证据形成证据链条，可以证明龚素娥在未取得理疗资格的情况下，租用杨顺琴的店面为白秋梅进行扎针、小针刀、推拿等理疗行为是造成此次事故发生的原因，故龚素娥应当对白秋梅的损害结果承担过错赔偿责任。龚素娥对此上诉无理，本院不予支持。龚素娥称其与白秋梅签订的《赔偿协议》是在受胁迫的情况下签订的，不是其真实思想表示，另称杨顺琴作为雇主在本次事故中应承担全部赔偿责任的诉讼主张，因未向法庭提供有效证据证明该主张，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,024元，由上诉人龚素娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李       鑫 审 判 员 万       彬 审 判 员 南       斐 二〇二〇年六月十六日 （ 法官助理 庞 玉 平 ） 书 记 员 古力孜巴·艾尼娃尔