新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终441号 上诉人（原审被告）：新疆铭康冷链集团有限公司，住所地：新疆石河子开发区北一东路59小区天富巨城31-1号。 法定代表人：张铭中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张卫国，男，1954年8月15日出生,住石河子市。 被上诉人（原审原告）：谢仲辉，男，1962年7月13日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 原审被告：新疆白杨钢结构工程有限公司，住所地：新疆石河子市北六路20小区水泥制品厂院内。 法定代表人：刘中平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘震，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市炮台镇建安路南（第八师一二一团团部）。 法定代表人：曹国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张勇，新疆赛德律师事务所律师。 上诉人新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）因与被上诉人谢仲辉、原审被告新疆白杨钢结构工程有限公司（以下简称白杨公司）、原审被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭康公司的委托诉讼代理人张卫国、被上诉人谢仲辉的委托诉讼代理人郝建勋、原审被告白杨公司的委托诉讼代理人刘震、原审被告天宇公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 铭康公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费、送达费。事实和理由：一、原审认定事实和适用法律均错误。谢仲辉不符合案涉工程实际施工人身份，（2018）兵08民终664号民事判决，确定涉案工程的实际施工人是白杨公司。白杨公司将涉案工程中土建、电气部分工程违法分包给谢仲辉，谢仲辉是白杨公司下面的施工人，并不是相对于承包人而言的实际施工人，与上诉人之间不存在合同关系，不能突破合同相对性向上诉人主张权利。二、涉案工程款已经由（2018）兵08民终664号生效判决确定并进入执行程序，上诉人已经履行了付款义务，原审法院判令上诉人在涉案工程中再次承担给付责任明显不当。三、原审法院遗漏部分事实，在（2017）兵0801民初493号案件中涉案工程经造价鉴定已经确认工程总造价为5816065.08元。 谢仲辉辩称，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以以发包人为被告起诉。承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，为了保护实际施工人的利益，实际施工人有权向发包人主张权利，发包人应在欠付工程款的范围内承担责任。铭康公司作为发包人没有提出充分证据证明其已全部支付完毕工程款的情形下，原审判决其在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任并无不妥。 原审被告白杨公司述称，对一审判决无异议。 原审被告天宇公司述称，被上诉人谢仲辉不是实际施工人，其与天宇公司之间没有任何直接的法律关系，一审与（2018）兵08民终664号判决相冲突。 谢仲辉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告白杨公司、被告天宇公司共同支付原告工程款1224770.32元；2.依法判令被告白杨公司、被告天宇公司共同偿付利息损失336811.84元（计算方式为：1224770.32元×0.5%/月利率×55个月，自2014年9月1日至2019年3月31日）；3.依法判令被告铭康公司在上述款项欠付工程款范围内向原告谢仲辉承担给付责任；4.依法判令三被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年，被告铭康公司作为发包人将第八师一二一团种肉羊繁殖示范基地项目羊舍工程发包给被告天宇公司承建。双方未签订建设施工合同。2013年11月14日，被告天宇公司与被告白杨公司经协商签订《工程施工内部承包协议书》，约定天宇公司将其承建的位于第八师一二一团东野镇种肉羊繁殖示范基地项目羊舍（十栋）的工程转包给被告白杨公司施工，总造价为9300000元（其中钢结构安装费1600000元），工程材料供应、工程款支付、工程质量目标、工程质保等内容均按照被告天宇公司与被告铭康公司之间的约定执行。合同签订后，被告白杨公司又与原告谢仲辉签订《工程项目合同书及补充协议书》，约定由被告白杨公司将第八师一二一团东野镇种肉羊繁殖示范基地项目中7栋羊舍的土建、电气部分分包给原告施工，总造价为2030000元。原告依约施工建设7栋羊舍，2014年9月底竣工并交付了工程，被告铭康公司实际使用了涉案羊舍。后被告铭康公司陆续向被告天宇公司支付工程款2295000元，被告天宇公司陆续向被告白杨公司支付工程款2295000元，被告白杨公司又陆续向原告支付工程款629000元。2017年12月11日，该案所涉工程项目经新疆方厦建设工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，工程项目总造价为5816065.08元（830866.44元/栋×7栋）。原告针对未付工程款的数额经与被告白杨公司当庭核算确定为1224770.32元，此款经原告多次向三被告索要均未果。 另查明：1.2015年9月17日，白杨公司与天宇公司、铭康公司、新疆生产建设兵团第八师一二一团铭康穗兴养殖专业合作社建设工程施工合同纠纷一案在下野地垦区人民法院立案，该案涉及本案第八师一二一团东野镇种肉羊繁殖示范基地项目中7栋羊舍的工程项目经终审判决已发生法律效力并进入执行程序。 2.2019年1月25日，白杨公司以其超过两年未正常经营，资不抵债为由向本院申请进行破产清算。同年2月18日，本院作出（2019）兵08破3号民事裁定书，受理白杨公司申请，同年2月28日指定新疆双信律师事务所担任白杨公司管理人。 一审法院认为，该案的争议焦点是：一、原告谢仲辉与被告白杨公司签订的工程项目施工合同是否有效；二、三被告如何承担支付拖欠工程款的责任；三、三被告应否偿付利息损失。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有质资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”该案中被告天宇公司承接工程后将全部工程交给白杨公司建设，白杨公司承接工程后又将部分工程交给原告谢仲辉建设，依照法律规定白杨公司与原告谢仲辉之间签订的工程项目施工合同无效。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该案中原告谢仲辉作为实际施工人，其承建的工程于2014年9月底竣工，被告铭康公司实际使用了涉案羊舍，被告白杨公司违法分包建设工程，依法应当按约定将经确认的未支付工程款予以支付。被告天宇公司违法转包建设工程，并且不主动向发包人铭康公司索要未付工程款，也不积极向后手施工人履行支付未付工程款的义务，故天宇公司、白杨公司依法应当共同承担支付原告工程款的民事责任。被告铭康公司作为发包人，依法在欠付建设工程价款范围内向原告承担给付责任。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算计息。”第十八条第一款第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……”该案中被告天宇公司、白杨公司、铭康公司至今未支付部分工程款，涉案工程于2014年9月底竣工，被告铭康公司实际使用了涉案羊舍，故三被告依法应当偿付利息损失。对原告主张的逾期付款利息损失，综合考虑原告提供的证据及合同的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则认定数额为330687.99元（计算方式为1224770.32元×0.5%/月利率×54个月，自2014年9月30日至2019年3月31日）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决： 一、被告新疆白杨钢结构工程有限公司与被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内共同支付原告谢仲辉工程款1224770.32元； 二、被告新疆白杨钢结构工程有限公司与被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内共同偿付原告谢仲辉逾期利息损失330687.99元； 三、被告新疆铭康冷链集团有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内向原告谢仲辉承担给付责任（该项效力及于诉讼费用的负担）； 四、驳回原告谢仲辉其他诉讼请求。 案件受理费19674.88元，（原告已预交），由被告新疆白杨钢结构工程有限公司、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司、被告新疆铭康冷链集团有限公司共同负担，与前款同期给付。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人铭康公司提交新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801执48号执行裁定书，证明（2018）兵08民终664号民事判决已经执行，该判决中涉及的工程与本案是同一个工程。被上诉人谢仲辉对该证据的真实性和合法性予以认可，但对关联性不予认可，认为并没有执行回来工程款。原审被告白杨公司对裁定予以认可，但认为财产虽已查封，工程款并未履行。天宇公司对该裁定予以认可，该裁定执行的判决所指向的工程款与本案是同一个工程，所以一审法院判决错误。本院认为（2019）兵0801执48号执行裁定书客观真实，与本案有关联性，对该证据予以认定。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见、原审被告的陈述，本案的争议焦点为：上诉人应否在欠付工程款的范围内承担给付责任。 实际施工人是在建设工程施工合同中实际承担施工义务的单位或者个人。本案中，铭康公司是发包人，天宇公司是承包人，白杨公司将涉案工程违法分包给了谢仲辉，谢仲辉是最后施工、实际履行其与白杨公司签订合同的实际施工人。上诉人铭康公司上诉认为谢仲辉并非实际施工人，在生效的本院（2018）兵08民终664号判决中，已认定白杨公司是涉案工程的实际施工人。在当前建筑市场不规范、建筑企业用工不规范普遍发生的情况下，一个建设工程项目中可能存在多个实际施工人，各个实际施工人之间也可能存在违法转包和分包的情形。本案中，谢仲辉与白杨公司均是涉案工程的实际施工人，他们之间也存在违法分包的关系，只是具体施工的内容不同，故上诉人铭康公司的该上诉理由不能成立，原审法院认定谢仲辉是实际施工人与本院（2018）兵08民终664号判决并不矛盾。铭康公司认为不应在欠付工程款范围内再次承担给付工程款的责任。本院（2018）兵08民终664号民事判决已生效，所涉工程与本案系同一工程，白杨公司作为原告起诉铭康公司给付工程款，最终判决铭康公司作为发包人在欠付工程款的范围内向白杨公司承担给付责任。该案已进入执行程序，一审法院查封了铭康公司在第八师一二一团铭康穗兴养殖专业合作社的圈舍三栋。二审中，上诉人与被上诉人均认可白杨公司在该案中主张的是全部工程款。那么，该案的工程款已包含了本案被上诉人主张的工程款部分，一审再判决铭康公司在欠付工程款的范围内向被上诉人承担给付责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人铭康公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初215号民事判决第一、二、四项，即：“被告新疆白杨钢结构工程有限公司与被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内共同支付原告谢仲辉工程款1224770.32元；被告新疆白杨钢结构工程有限公司与被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内共同偿付原告谢仲辉逾期利息损失330687.99元；驳回原告谢仲辉其他诉讼请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2019）兵0801民初215号民事判决第三项，即：“被告新疆铭康冷链集团有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内向原告谢仲辉承担给付责任（本项效力及于诉讼费用的负担）”。 一审案件受理费19674.88元（被上诉人谢仲辉预交），由原审被告白杨公司、原审被告天宇公司负担，与前款同期给付。二审案件受理费18799元（上诉人铭康公司预交），由被上诉人谢仲辉负担，于判决生效后十五日内给付上诉人铭康公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年六月三日 法官助理 杜 丹 书 记 员 张 煜