湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5791号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南中和制药有限公司,住所地湖南省长沙高新开发区桐梓坡西路186号，统一社会信用代码：914301006167706446。法定代表人:叶建南，董事长。委托诉讼代理人：张栩源，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南长海科技发展有限公司,住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道627号湖南长海投资控股集团有限公司办公楼研发楼101房，统一社会信用代码：914301006168020364。法定代表人：周正，总经理。委托诉讼代理人：李福荣，湖南云天律师事务所律师。上诉人湖南中和制药有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人湖南长海科技发展有限公司（以下简称长海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：1.请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8624号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：(2019)湘0104民初8624号民事判决书部分事实认定错误。首先，若仅仅依照合同第六条第4项的规定，在双方未在场验收的情况下就视为上诉人对全部施工项目验收合格并予以接受，不符合法律规定，退一万步说，尽管视为验收合格，也不能表明被上诉人的工程质量、所用建筑材料符合合同约定及相关法律法规。合同第一条第3款规定“工程承包方式：包工包料，按实结算。”由此可知，本案工程的建设服务和工程材料都是由被上诉人提供的，既然被上诉人是涉案工程的包工包料方，那么其当然承担着工程质量及工程材料质量的责任。被上诉人对于涉案工程材料使用存在重大过错，故应当扣减相应的工程款。其次，如果仅仅依照合同约定，该合同在第八条第3项规定“全部工程竣工经双方验收合格，甲方通过GMP认证后5个工作日内，按合同支付进度款20%”。可知，验收合格后上诉人还需要进行GMP的认证，通过后才需要按合同支付进度款，显然，上诉人为了今后继续友好合作，并没有等GMP认证后再付款，而是提前将款项支付给了被上诉人，被上诉人不但不满足，还使用了违反法律规定、合同约定的建筑材料，该行为已经严重地违反了合同约定，故应对剩余的工程款予以扣减。再次，在涉案工程改造后并投入使用一直到2017年4月13日，被上诉人改造的其中两栋车间被长沙市高新区公安消防大队查封一个月，2018年4月16日又被临时查封一个月；查封期间无法正常使用涉案工程。至此，上诉人才知晓涉案工程中采用了不合格的易燃材料，因临时查封等行政措施，给上诉人带来了巨大的经营障碍和经济损失，根据双方签订的合同第九条第1款规定，被上诉人应当赔偿上诉人因工程质量不合格而遭受的经济损失。最后，上诉人既已提出相关证明文件来佐证被上诉人所使用的建筑材料不符合法律规定及合同约定，被上诉人理应拿出相关证据材料证明其所使用的建筑材料符合法律规定，既然无法证实，也应由被上诉人来承担举证不能的后果，即认定该建筑材料不符合合同约定及法律规定，根本不可能由上诉人来承担该举证不能的后果。长海公司辩称，上诉人的上诉请求无视上诉人2014年4月25日与被上诉人签订的合同及上诉人支付工程款严重违约、被上诉人为履行合同部分垫资完成全部工程量，因追索工程款发生本案涉诉纠纷的全过程。一审法院审理本案作出公正判决应予以维持。上诉人的上诉请求毫无道理，请求二审法院依法判决驳回。一、一审判决书认定事实系依法依证据作出事实认定，应当得到二审法院判决支持。二、上诉人的上诉状中对被上诉人依照合同附件关于“保护性拆除”和“利旧安装”彩钢板等上诉人原有装修材料履行合同义务为上诉人装修了车间的法律事实强加责任，歪曲事实真相。三、被上诉人要求上诉人提交证据证明系“上诉人在全部工程竣工验收经双方验收合格但没有通过GMP认证的情况下，为了今后继续友好合作，并没有等GMP认证后再付款，而是提前将款项支付给了被上诉人，被上诉人不但不满足，还使用了违反法律规定、合同约定的建筑材料，该行为已经严重地违反了合同约定，故应对剩余的工程款予以扣减”。四、因上诉人支付工程预付款、进度款违约，被上诉人在合同约定工期内完成安装施工义务后，上诉人直到2015年1月30日才对工程项目进行验收，上诉人派驻工地代表对全部工程量以及工程款总额予以签名确认，而彼时竣工后的工程项目早已由上诉人正常使用。上诉人自2015年11月3日起至2019年1月30日止，分十次仅向被上诉人支付工程欠款1,559,294.45元，上诉人从未向被上诉人提出过“建材不防火”的问题。即使双方签订的合同中没有约定装修工程必须符合消防标准，也不构成将装修工程消防责任强加给被上诉人的理由，上诉人意图向被上诉人转移消防责任，根本没有法律依据。五、上诉人称有相关证明文件佐证被上诉人所使用的建筑材料不符合法律规定、合同约定，纯属不顾事实、证据。长海公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决中和公司向长海公司支付拖欠工程款169,295.18元及违约金28,008.42元（以上合计诉讼请求为197,267.60元）;2.判决中和公司承担长海公司为主张权利而聘请律师提起诉讼所开支的律师费人民币10,000元;3.由长海公司承担本案案件受理费、执行费等全部费用。中和公司向一审法院反诉请求：1.判令长海公司对涉案采用不合格材料全部项目进行返修直至解除火灾隐患，并赔偿项目不能使用期间的经济损失300,000元；2.判令长海公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月25日，长海公司（承包方、乙方）与中和公司（发包方、甲方）签订《中核制药GMP改造工程合同协议条款》，约定由长海公司承包组织施工中和公司的洁净车间GMP改造工程，工程地点长沙高新技术开发区桐梓坡西路167号，承包方式包工包料按实结算，工期60天，合同签订之日起，开工日期2014年5月1日，竣工日期2014年6月30日。合同价款暂定价格（含税）1,092,681.21元，最终工程造价按实结算。合同第二条改造工程承包范围及施工图纸要求约定：1.片剂车间彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、纯化水系统改造、电气系统改造；2.头孢车间彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、纯化水系统改造、电气系统改造；3.青霉素车间彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、纯化水系统改造、电气系统改造；4.提取精烘包车间彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、纯化水系统改造、电气系统改造；5.联合制剂车间彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、纯化水系统改造、电气系统改造；6.化验室彩钢板隔断吊顶改造、空调系统改造、给排水系统改造、电气系统改造；8.工程具体内容详见造价清单及改造图纸；9.确保改造工程的硬件通过GMP验收（因甲方原因造成验收不合格的除外）；10.验收提供竣工图纸及竣工资料的纸质文件和竣工图纸的电子版文件；11.提供甲方GMP验收需要的图纸。合同第三条甲方责任约定：2.指派柳忠于为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更登记手续和其他事宜。3.如果应需要拆改原构筑物结构或设备管线，甲方书面通知乙方。合同第六条关于工程质量验收约定：1.该净化工程质量必须符合我国现行净化GMP硬件标准；4.未经验收，甲方将本工程投入使用则视为甲方对全部施工项目验收合格并予以接受，乙方在甲方付清全部工程款后负责维修义务。第八条关于工程款付款约定：1.本合同生效后三个工作日内，甲方向乙方支付工程预付款，共计人民币贰拾万元整；2.进度款按车间分部改造完成进度支付合同金额的55%（见附件清单）；3.全部工程竣工经双方验收合格，甲方通过GMP认证后5个工作日内，按合同支付进度款20%；4.工程余款5%，作为质量保证金，满一年一次性无息支付给乙方；5.甲方每次付款，乙方须提供等额发票给甲方（乙方提供的发票中增值税发票占工程总造价的50%，建安发票占工程总造价的50%）。合同第九条违约责任约定：1.合同双方当事人中的任何一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，给双方造成的经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；4.甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程总额的千分之一；5.由于乙方原因，工程质量达不到药品GMP验收质量标准，乙方负责修理并应承担甲方相对应的损失，工期不顺延。合同第十二条附则4.附件与本合同具有同等效力。附件一预算表载明：湖南中和制药有限公司GMP改造工程项目1.固体制剂车间493,583.68元，2.青霉素固体制剂车间233,179.58元，3.联合制剂车间168,298.42元，4.精烘包车间113,434.89元，5.化验室84,184．64元，总计1,092,681.21元。其中固体制剂车间改造1.保护性拆除才把钢板隔断、吊顶800平方米，单价28元，金额22,400元；2.利旧彩钢板安装300平方米，单价25元，金额7500元；3.新安装彩钢板隔断、吊顶400平方米，单价88元，金额35,200元，备注0.426基板，夹芯容重14Kg。青霉素固体制剂间车间改造1.保护性拆除彩钢板隔断、吊顶300平方米，单价28元，金额8,400元；2.利旧彩钢板安装150平方米，单价25元，金额3,750元；3.新安装彩钢板隔断、吊顶240平方，单价88元，金额21,120元，备注0.426基板，夹芯容重14Kg。联合制剂车间改造1.保护性拆除彩钢板隔断、吊顶100平方米，单价28元，金额2,800元；2.利旧彩钢板安装30平方米，单价25元，金额750元；3.新安装彩钢板隔断、吊顶70平方，单价88元，金额6,160元，备注0.426基板，夹芯容重14Kg。精烘包车间改造1.保护性拆除彩钢板隔断、吊顶200平方米，单价28元，金额5,600元；2.利旧彩钢板安装150平方米，单价25元，金额3,750元；3.新安装彩钢板隔断、吊顶100平方，单价88元，金额8,800元，备注0.426基板，夹芯容重14Kg。化验室改造1.保护性拆除彩钢板隔断、吊顶200平方米，单价28元，金额5,000元；2.利旧彩钢板安装60平方米，单价25元，金额1,500元；3.新安装彩钢板隔断、吊顶200平方，单价88元，金额17,600元，备注0.426基板，夹芯容重14Kg。该合同还就其他问题进行了约定。合同签订后，长海公司进场进行了施工。2015年1月30日，双方就涉案安装工程进行结算，最终结算金额为1,728,553.63元，并注明：青霉素车间：彩钢525.25平方米，贴皮175.884平方米，风管552平方米，头孢车间：彩钢板198平方米，贴皮43.94平方米，风管324平方米，普通固体制剂车间：彩钢843.44平方米，贴皮90.48平方米，风管1221平方米。中和公司涉案项目负责人柳忠于签字确认并注明工程量属实。因中和公司一直未支付工程款，经催要，中和公司于2016年9月29日向长海公司出具还款承诺函一份，载明：我公司现承诺生产车间改造工程欠款按以下方式偿还：1.2016年10月至2017年3月，每月25日前还款3万元。2.2017年4月至7月，每月25日前还款10万元。中和公司在该还款承诺函上加盖了公司财务专用章。长海公司、中和公司确认中和公司尚欠付长海公司工程款169,295.18元。另查明：1.2017年4月13日，长沙高新技术产业开发区公安消防大队向中和公司下发了高公消封字{2017}第0014号《临时查封决定书》，载明：该单位（长沙高新开发区桐梓坡西路186号）两栋由彩钢板活动板房搭建的联合车间和青霉素车间，其彩钢板的夹芯为聚氨酯，燃烧性能不符合消防技术标准，其行为违反了《中华人民共和国消防法》第二十六条第一款的规定。根据《中华人民共和国消防法》第五十四条和《消防监督检查规定》第二十二条的规定，现决定对你场所予以临时查封，查封部位、场所范围：对湖南中和制药有限公司两栋由彩钢板活动板房（其彩钢板的夹芯为聚氨酯）搭建的联合车间和青霉素车间全部区域。查封期限：2017年4月13日15时00分至2017年5月12日15时00分。2018年4月16日，长沙高新技术产业开发区公安消防大队再次作出相同内容的高公消封字{2018}第0018号临时查封决定书，查封期限：2018年4月16日15时00分至2018年5月16日15时00分。2.2019年5月20日，湖南云天律师事务所向长海公司出具了10,000元的律师咨询、代理费发票。一审法院认为，长海公司、中和公司所签订的《中核制药GMP改造工程合同协议条款》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应根据该协议条款履行各自的义务。合同签订后，长海公司如期完成了涉案改造工程，中和公司应按约定履行支付工程款的义务。现双方当事人共同确认涉案改造工程结算总金额1,728,553.63元，至2019年1月30日止中和公司尚欠169,295.18元，对此，一审法院予以确认。长海公司诉请中和公司支付工程款169,295.18元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。对长海公司所主张的违约金28,008.42元，一审法院认为，根据双方所签《中和制药GMP改造工程合同协议条款》第八条及第九条约定，中和公司未按期支付工程款，每延误一天向长海公司支付违约金为工程总额的千分之一，现长海公司仅主张违约金28,008.42元，系自愿处分其民事权利，长海公司主张违约金的诉请具有事实与法律依据，一审法院亦予以支持。对长海公司所主张的律师费，因双方并未就该项费用进行约定，且长海公司未提供充分证据证实支付给湖南云天律师事务所的10,000元系支付本案的律师咨询、代理费，故对长海公司的该项诉请，一审法院不予支持。对中和公司主张长海公司在进行涉案工程施工时采用不合格材料，应对全部项目进行返修直至解除火灾隐患，并赔偿项目不能使用期间的经济损失30万元的诉请，一审法院认为，长海公司与中和公司签订的合同附件安装工程预算汇总表中已对各车间保护性拆除彩钢板隔断、吊顶、利旧彩钢板安装的面积单价进行了约定，同时对新安装彩钢板隔断、吊顶的备注为0.426基板，夹芯容重14Kg,从该约定显示，长海公司在进行工程施工时使用了中和公司原使用的彩钢板。在施工完毕后，中和公司已将涉案工程投入使用，根据双方所签合同第六条第4项规定，应视为中和公司对全部施工项目验收合格并予以接受。且现有证据亦无法证实长海公司新安装的彩钢板不符合合同的约定，故对中和公司主张长海公司使用了不合格材料施工，要求长海公司对全部项目进行返修直至解除火灾隐患的诉请，一审法院不予支持。对中和公司主张要求长海公司赔偿不能使用期间的经济损失30万元的诉请，一审法院认为，虽然中和公司被长沙高新技术产业开发区公安消防大队两次检查发现不符合防火标准的厂房系长海公司所施工改造的厂房，但使用的材料系部分利用中和公司原有的材料，同时使用的新材料亦是经过中和公司所确认的，在施工过程中，中和公司亦指派柳忠于为施工代表，对工程质量、进度进行监督检查，中和公司在对涉案厂房进行改造前及改造过程中即应当考虑到所使用的材料是否符合消防部门的消防验收，故本案所涉工程彩钢板防火检测不达标致使消防部门要求中和公司停工整顿，不应归责于长海公司，且中和公司诉称的损失30万元亦无任何证据证明，故对中和公司的该项反诉诉请一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、限湖南中和制药有限公司自本判决生效之日起五日内向湖南长海科技发展有限公司支付工程款169,295.18元，并向湖南长海科技发展有限公司支付违约金28,008.42元；二、驳回湖南长海科技发展有限公司其他诉讼请求；三、驳回湖南中和制药有限公司全部反诉请求。如果湖南中和制药有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取2,204元，由湖南长海科技发展有限公司承担106元，湖南中和制药有限公司承担2,098元；反诉案件受理费减半收取2,900元，由湖南中和制药有限公司予以承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:中和公司是否应当向长海公司支付工程款。中和公司主张，长海公司施工质量存在问题，要求扣减工程款并要求长海公司赔偿损失，故请求改判驳回长海公司的诉讼请求。本院认为，长海公司已经按照涉案《中和制药GMP改造工程合同协议》以及合同附件的约定履行合同义务，涉案工程已经交付中和公司使用，双方已经就涉案工程进行结算，结算后中和公司又向长海公司出具《还款承诺函》，中和公司在工程交付使用、结算、承诺还款过程中未提出工程质量问题，且在诉讼过程中未提供有效证据证实工程质量不符合合同约定，则中和公司应当按照涉案《中和制药GMP改造工程合同协议》、结算文件以及《还款承诺函》的约定履行支付工程款的义务，一审判处中和公司向长海公司支付工程款169,295.18元及违约金28,008.42元并无不当。综上所述，中和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,208元，由上诉人湖南中和制药有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  何豪杰审  判  员  赵佳玮审  判  员  易伟玲二〇二〇年六月二十四日法官助理李佳洪书记员（兼）  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……