河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3333号上诉人（原审原告）：郑州佳林置业有限公司。法定代表人：吴朝发，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李莹莹、严林（实习），河南昌浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戴德梁行房地产咨询（郑州）有限公司。法定代表人：赵锦权，董事长。委托诉讼代理人：张静、薛静怡（实习），北京市斗鼎铭律师事务所律师。上诉人郑州佳林置业有限公司（以下简称佳林公司）因与上诉人戴德梁行房地产咨询（郑州）有限公司（以下简称戴德梁行公司）合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人佳林公司的委托诉讼代理人李莹莹、严林，上诉人戴德梁行公司的委托诉讼代理人张静、薛静怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳林公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持佳林公司的一审全部诉讼请求。2.该案二审诉讼费用由戴德梁行公司承担。事实和理由：一审判决大部分事实认定清楚，适用法律正确，但对部分事实认定错误，应予改判。一、违约金计算基数及起算时间错误。一审判决认定双方于2017年7月25日签订的《佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同》系有效合同，受法律保护。戴德梁行公司未按照合同约定内容履行，导致佳林公司合同目的不能实现，因此根据合同第2.1条、第2.2.5条、第9.1条约定，违约金的计算基数应为550000元，而非275000元。其次，2017年12月13日，佳林公司针对戴德梁行公司提交的修改版稿件提出修改意见，但戴德梁行公司经佳林公司催告仍未修改完善，诸多违约行为最终导致项目工作停滞，给佳林公司造成巨大损失。因此，其违约金起算日期应自2017年12月28日起计算。二、一审判决认定的部分履约细节错误。一审判决认定“2017年12月13日，戴德梁行公司向佳林公司提交终稿，佳林公司拒收”与事实不符，佳林公司未收到过终版纸质版文件。同时，一审判决认定“针对终稿反馈意见，2018年1月11日，戴德梁行公司向佳林公司发送佳林国际项目建筑设计调整建议书”亦错误。根据合同第2.2.3约定及第二次《会议纪要》反映，设计调整建议书并非针对终稿反馈意见的回复。戴德梁行公司辩称，戴德梁行公司不存在违约行为，一审认定存在违约是错误的。违约金的计算及起算时间错误，按照合同9.2款约定，以27.5万元为上限，一审并未注意到。违约金的比例也错误，应当予以调整，合同中有约定。关于履约细节的问题，佳林公司的主张不能成立，当时把纸质版进行了交接，也发送过电子版。同时，针对佳林公司提出的问题，戴德梁行公司在报告的初稿和终稿中都有所体现和涉及，且在2018年1月11日给予答复后，佳林公司十个工作日之内，甚至数月之内没有任何回复，应视为戴德梁行公司的终稿报告定稿。戴德梁行公司上诉请求：1.依法改判，驳回原审佳林公司的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由佳林公司承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。2019年11月21日15时30分的庭审中，自始至终审判人员未出庭参加审理，全程由书记员一人主持。该案一审并不适用书面审理，审判人员未经出席庭审做出的判决属于程序违法。二、原审法院认定事实不清、适用法律错误，主要表现在：1.没有按照《服务合同》进行审查报告的终稿是否完成提交，并且是否算作定稿。一审法院已查明事实：“2018年1月11日，戴德梁行公司向佳林公司发送佳林国际项目建筑设计调整建议书”。戴德梁行公司提交终稿报告后，佳林公司提出了意见，戴德梁行公司进行了修改、调整，并于2018年1月11日提交给了佳林公司。结合双方《服务合同》中对意见反馈时间的约定，应认定佳林公司已认可该报告，戴德梁行公司提交的报告终稿为定稿，原审法院对该重要事实未予认可。2.原审法院对戴德梁行公司是否按合同约定履行的事实认定错误。原审法院根据双方提供的证据，罗列了相关事实后，对戴德梁行公司是否履行合同未给出任何说理、陈述，却在一审判决中认定戴德梁行公司未按双方合同约定内容履行，导致佳林公司合同目的不能实现。其次，主力商户至今未招商成功并非戴德梁行公司的原因，且从双方《服务合同》约定来看，对主力商户的招商成功未给出时间要求。3.原审法院判令戴德梁行公司返还首期服务费275000元属于既没有查清事实，亦属于适用法律错误。依据双方《服务合同》第2.1条、第2.2.1条、第2.2.6条的约定，首期款275000元的支付，对应的是戴德梁行公司积极开展工作、撰写报告。现如今报告已提交并且属于定稿，涉及的应是报告终稿完成后对应的5.5万元服务费、合同项下招商代理服务费是否该支付的问题。同时，该案所涉及的标的是服务，双方《服务合同》所涉及的合同性质不宜适用《合同法》97条规定中的“恢复原状”，一审法院机械的照搬法条，适用法律错误。4.即便戴德梁行公司存在没有按合同约定履行的情形，根据《合同法》第114条的规定，该案中，原审法院未查明佳林公司的实际损失金额，原审法院却判令按日利率3‰计算违约金，相当于年利率109.5%，亦属于违约金认定过高，应当依据《合同法司法解释（二）》第29条规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况予以调减。佳林公司辩称，一、一审法院的审理符合法定程序。佳林公司与戴德梁行公司因合同纠纷经法院通知于2019年11月21日在郑州××技术开发区中心法庭开庭审理，庭后双方代理律师对法庭笔录进行核对并签字确认，一审判决不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。二、戴德梁行公司的上诉请求不应得到支持。第一，戴德梁行公司未向佳林公司提交所称的终稿纸质版，且其提交的电子版、经佳林公司反馈意见后未予修改，亦未得到确认。第二，一审法院根据双方当事人的陈述以及经审查确认的证据，认定戴德梁行公司未按合同约定内容履行导致佳林公司合同目的不能实现是正确的。主要表现为：1.戴德梁行公司未就佳林公司提出的反馈意见、修改策划报告构成违约。2.在佳林公司的多次催促下，戴德梁行公司未曾积极促使两家主力商户与佳林公司签约构成违约。3.戴德梁行公司多次任意变更项目联系人，并未提前通报并取得佳林公司书面确认，后期甚至于没有项目对接人跟佳林公司进行对接。4.戴德梁行公司内部高管变动，项目启动会确定的项目成员几乎均已离职，致使项目一度停滞。第三，一审法院判令戴德梁行公司返还首期服务费275000元，事实清楚，适用法律正确。2017年9月12日，佳林公司已支付第一阶段首期服务费27.5万元。根据合同约定，戴德梁行公司主导该项目签约成功两家主力商户后视为商业策划服务阶段性完成。商业策划服务阶段是一个整体，与第二阶段紧密相连，戴德梁行公司在收到首付款后，未按照合同约定积极完成相应工作。第四，佳林公司主张的违约金不存在被调整的情形。认定约定的违约金是否过高，一般是以合同法113条规定的损失为基础进行判断。合同项下的还款，不能仅仅以民间借贷利率上限作为一个判断标准，应兼顾合同履行情况、当事人过失程度、逾期利益等因素综合确定。此外，佳林公司在一审中并未针对违约金的数额进行抗辩或者请求法院调整，更没有就此举证，所以一审主张的违约金数额应得到支持。佳林公司向一审法院起诉请求：1.解除佳林公司与戴德梁行公司于2017年7月25日签订《佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同》；2．判令戴德梁行公司返还佳林公司已支付首期服务费用275000元；3．判令戴德梁行公司支付违约金1054350元（以服务费总额550000元为基数，按照每日3‰的标准，自2017年12月25日起暂计至2019年9月25日，以后的违约金仍按此标准继续计算）；4．该案诉讼费由戴德梁行公司承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，佳林公司（甲方）与戴德梁行公司（乙方）签订佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同，约定：甲方委托乙方为佳林国际项目中的商业部分提供商业策划及招商代理服务事宜。乙方向甲方提供的服务包括商业策划和招商代理两个服务阶段。第一阶段商业策划服务。自合同签订之日起5个工作日内向甲方提交项目启动文件。得到甲方确认后，双方共同选定时间召开项目启动会。自项目启动会召开之日起40个工作日内向甲方提交《商业顾问策划报告》初稿，乙方最迟应于和甲方确认初稿之日的20个工作日内提交《商业顾问策划报告》终稿。甲方书面认可的为定稿，乙方应提交正本及附件纸质文本2份和与之内容相同的PTF电子文本1份。报告演示应采用PPT格式并以中文撰写。如甲方要求多于2份的文本，则多出的份数按每份100元收取工本费。甲方应在乙方提供各阶段报告后10个工作日内提出反馈意见，否则视为甲方已认可该报告，乙方应结合甲方的反馈意见（如有）在10个工作日内修改完善，并得到甲方的书面认可。乙方在开展《商业顾问策划报告》全面工作的同时，根据项目客观情况于甲方协商主力商户的名称、类型、产品和经营模式，并双方形成的统一意见，选择并接洽与项目匹配的两家或两家以上的主力商户。乙方主导本项目成功签约两家主力商户后视为商业策划服务阶段性完成。商业策划服务费用金额55万元。服务费的支付方式合同签订当日（最迟不晚于5个工作日），甲方向乙方支付该阶段首期服务费用，总费用50％即275000元，乙方收到款项后积极展开工作。自乙方提交《商业顾问策划报告》终稿并经甲方书面确认之日起5个工作日内，甲方向乙方支付该阶段第二笔服务费用，总费用10％即55000元。乙方按约定成功促成经双方确认的两家主力商户后5个工作日内，甲方向乙方支付最后一期服务费用即220000元。并同时按照约定支付该两家主力商户的招商代理服务费用。第二阶段为招商代理服务。在合同期限内，如果在乙方的联系接洽下，甲方与商户签订正式合同且生效，视为乙方代理成功。乙方应组建专业团队，提供本合同下的各阶段服务。乙方所组建的专业团队成员的基本身份信息、能力资质、工作经历、业绩应提前通报甲方并取得甲方书面确认后才能参与本项目实施。在本合同期限内，如乙方需要更换团队成员，应提前10日通知甲方，经甲方书面确认后才能更换，且应及时选择同等或更高资历的人员替代。乙方未按照合同约定时限按时完成服务的，每延迟一天，应按相应阶段服务费用总额的千分之三向甲方支付违约金。乙方未按合同约定完成资料移交工作的，每延迟一天，应按服务费用总额的千分之三向甲方支付违约金。乙方一般违约的情况下承担违约责任的总和不应超过乙方收取的服务费。但乙方及其工作人员有重大过失或主观恶意的，不受上述条款限制。甲方联系人为吴鹏飞，乙方联系人为王千。联系人为双方分别委派的项目经理，负责日常的工作沟通，如任何一方需更换该项目经理的，应提前20日书面通知另一方。2017年7月31日，戴德梁行公司向佳林公司要工作排期。2017年8月2日，佳林公司向戴德梁行公司发送交底排期说明的回复意见。2017年8月11日，双方召开项目启动会。2017年8月23日，戴德梁行公司发邮件要求佳林公司确认项目工作启动会。2017年8月24日，佳林公司邮件回复确认工作已启动。同日，戴德梁行公司向佳林公司出具三份金额共计275000元增值税发票。2017年9月12日，佳林公司向戴德梁行公司转账支付275000元。2017年10月20日，双方进行初稿汇报工作。2017年10月23日，戴德梁行公司邮件发送初稿会议纪要。2017年11月3日，佳林公司针对初稿会议纪要回复确认初稿。2017年12月13日，戴德梁行公司向佳林公司提交终稿，佳林公司签收并召开终稿成果汇报会议。2017年12月14日戴德梁行公司发送终稿电子版。2017年12月18日，戴德梁行公司向佳林公司发送佳林国际项目商业策划和招商代理服务对接人变更通知变更王千为邓壮。2017年12月22日，佳林公司针对上述终稿汇报成果及会议纪要，邮件发送反馈意见。针对上述意见，2018年1月11日，戴德梁行公司向佳林公司发送佳林国际项目建筑设计调整建议书。2018年5月5日，佳林公司向戴德梁行公司发送关于佳林国际项目服务合同推进的联系函。2018年5月8日，戴德梁行公司关于佳林国际项目服务合同推进的联系函的答复。2018年6月13日，佳林公司向戴德梁行公司发送关于佳林国际项目服务合同推进的联系函答复，要求戴德梁行公司于本邮件送达之日起2日内以书面形式指定其他人员服务项目，并即刻电话沟通。2019年7月15日，佳林公司向戴德梁行公司发邮件，内容为：鉴于戴德梁行公司数次更换项目服务对接人，致使项目工作一度停滞，经沟通协商，达成一致意见，同意继续履行合同，按照合同约定继续服务项目。请组织项目组人员，重新指定项目对接人，并于近期召开双方项目沟通会。2019年8月12日，佳林公司向戴德梁行公司发送关于召开佳林国际项目下阶段合作方向和操作思路的沟通会，提议于2019年8月16日下午15点在佳林国际项目接待中心召开合作专题会。2019年10月16日，佳林公司诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，双方之间签订佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。现佳林公司要求解除合同，戴德梁行公司同意，该院予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，合同解除后，佳林公司要求戴德梁行公司返还已支付商业策划首期服务费用275000元的请求，该院予以支持。因戴德梁行公司未按双方合同约定内容履行，导致佳林公司合同目的不能实现，因此，佳林公司主张戴德梁行公司支付违约金的请求，该院依双方约定日利率3‰以275000元为基数予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除郑州佳林置业有限公司与戴德梁行房地产咨询（郑州）有限公司于2017年7月25日签订的佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同；二、戴德梁行房地产咨询（郑州）有限公司于判决生效之日起十日内返还郑州佳林置业有限公司首期服务费275000元及违约金（以275000元为基数，自2019年10月16日起按日利率3‰标准计算至实际返还之日止）。三、驳回郑州佳林置业有限公司的其他诉讼请求。如果戴德梁行公司未按判决指定的期间指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8382元，由戴德梁行公司承担。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，佳林公司、戴德梁行公司签订的《佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定并遵循诚实信用原则全面履行各自的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，首先，根据合同约定，戴德梁行公司最迟应于和佳林公司确认初稿之日的20个工作日内提交《商业顾问策划报告》终稿。根据查明的事实，2017年11月3日，佳林公司对戴德梁行提交的初稿予以确认；但戴德梁行提交终稿的时间为2017年12月13日；据此可以认定戴德梁行未依合同约定按期提交终稿违约事实确凿。其次，合同约定佳林公司应在戴德梁行公司提供各阶段报告后10个工作日内提出反馈意见，否则视为佳林公司已认可该报告，戴德梁行公司应结合佳林公司的反馈意见（如有）在10个工作日内修改完善，并得到佳林公司的书面认可。根据查明的事实，戴德梁行公司提交终稿的时间为2017年12月13日，佳林公司提出反馈修改意见的时间是2017年12月22日；戴德梁行发送佳林国际项目建筑设计调整建议书的时间是2018年1月11日。据此，可以认定戴德梁行公司未按合同约定的期间提交修改稿，且亦未得到佳林公司的书面认可，违约事实明确。结合后期戴德梁行公司未能积极推动涉案项目进展的事实，致使佳林公司无法实现合同目的，原审法院判令解除双方之间的《佳林国际项目商业策划和招商代理服务合同》、判令戴德梁行公司全部返还所收取的服务费275000元并按合同约定的违约金计算标准向佳林公司支付违约金，事实清楚，于法有据，本院予以确认。佳林公司的上诉理由和戴德梁行公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院均不予采信。综上所述，佳林公司、戴德梁行公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31053元，由上诉人郑州佳林置业有限公司负担14289元（已交纳），由戴德梁行房地产咨询（郑州）有限公司负担16764元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二〇年六月二十九日书记员  刘 盼