河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6401号上诉人(原审原告、反诉被告）：郑州恒博环境科技股份有限公司，住所地河南省郑州市高新区碧桃路20号12号楼。法定代表人：王书祥，董事长。委托诉讼代理人：周伟林，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵媖洁，河南文丰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沁阳市双利玻璃钢制品有限公司，住所地河南省沁阳市产业集聚区沁北产业园区（西向村北）。法定代表人：贺路平，总经理。委托诉讼代理人：毛启超，河南言理律师事务所律师。委托诉讼代理人：马成，河南言理律师事务所实习律师。上诉人郑州恒博环境科技股份有限公司（以下简称恒博公司）与上诉人沁阳市双利玻璃钢制品有限公司（以下简称双利公司）因承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初29552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。恒博公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判支持恒博公司的一审第二项诉讼请求，判令双利公司退还恒博公司预付的10%的货款共计50000元，判令双利公司自起诉之日起按照50000元本金、以6%的年利率向恒博公司支付违约损失；2、判令双利公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：1、恒博公司解除合同系由于双利公司违约；2、双利公司依照合同约定并未开始设备制造，也不存在其购买材料的损失；3、本案系买卖合同关系，双利公司的证据不能证实其履行了买卖合同；4、一审判决认定的事实不符合交易习惯和交易规则；5、一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持恒博公司的上诉请求。双利公司针对恒博公司的上诉，进行如下答辩：1、双方签订的《买卖合同》已经将恒博公司购买产品的规格、技术参数和技术标准约定明确，双利公司根据上述约定的技术要求完全能够制造产品，恒博公司要求双利公司派人去天津现场并非讨论确定其自称的技术协议，而是去看现场吊装的问题；2、双利公司已经根据恒博公司的指示开始购买原材料，安排人员生产，恒博公司单方解除合同，必然给双利公司造成损失，恒博公司应当予以赔偿；3、双利公司从未明确表示不履行合同，双方在合同履行过程中发生一些小的分歧，并不必然导致合同解除，恒博公司单方解除合同无事实及法律依据，构成根本违约，应当赔偿双利公司的损失。双利公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，并改判支持双利公司的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由恒博公司承担。事实和理由：1、本案是买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审法院认定双方形成合法有效的承揽合同关系适用法律错误，恒博公司不享有任意解除权；2、双利公司在履行买卖合同过程中没有违约行为，恒博公司单方解除合同明显无事实及法律依据，构成根本违约，应当对双利公司的损失承担赔偿责任，双利公司因履行合同共计付款111223元，减去恒博公司已经支付的50000元承兑汇票，双利公司共计损失61223元，应当由恒博公司另行支付给双利公司。综上，请求二审法院依法支持双利公司的上诉请求。恒博公司针对双利公司的上诉，进行如下答辩：1、本案系承揽合同纠纷，且恒博公司行使的是因双利公司违约产生的合同解除权；2、双利公司在履行过程中已构成违约，应承担相应的违约责任；3、双利公司不存在因履行合同而造成的损失。综上，双利公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。恒博公司向一审法院起诉请求：1、解除双方的《买卖合同》；2、被告退还原告预付的10%的货款共计50000元，并自起诉之日起按照6%的年利率向原告支付违约损失。双利公司向一审法院反诉请求：1、继续履行双方于2019年8月14日签订的《买卖合同》。2、被反诉人赔偿反诉人损失61223元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自被反诉人违约之日起计算至实际支付全部损失本息之日止）。一审法院认定事实：2019年8月14日，恒博公司与双利公司签订《买卖合同》一份，约定由双利公司为恒博公司制作安装油罐、污泥浓缩罐、破乳池等玻璃钢制品，合同总价优惠后为50万元，此报价含增值税专用发票，含运费，含现场技术服务费用等。合同中详细列明了设备产品的名称、型号、数量、技术要求。合同第二条约定：质量要求、技术标准，卖方对质量负责的条件和期限：按照国家/行业标准及技术协议，其余未注明项目以“双利玻璃钢-天津忠旺技术协议”为准。合同第三条约定：交货期为款到后20天，包装和发货费由卖方承担，收货地为天津，具体地址由买方发货前通知。合同第六条约定：付款方式：1、合同总价的30%（即预付款15万元），卖方开始设备制造；2、合同总价的30%（即到货款15万元），发货前支付，同时卖方开具全额增值税发票；3、合同总价30%（即运行合格款15万元），调试合格后一周内支付；4、合同总价的10%（即质保金5万元），到期支付。签订合同当天，恒博公司的采购经理王子名与双利公司法定代表人贺路平通过电话协商，30%的预付款先付一部分，待技术协议敲定之后再把30%预付款补齐，贺路平同意，并答应派人本周六之前到天津项目现场看怎么吊装，今天先把合同签了。第二天，王子名通过微信向贺路平发送了天津项目现场的位置。2019年8月17日，恒博公司背书给双利公司一张50000元的电子银行承兑汇票。2019年8月21日上午王子名与贺路平通过电话、微信协商看现场一事，因为没有买到票，双利公司的人需要到当天晚上才能赶到现场，于是双方就开始协商退款，王子名要求贺路平将其已签订的订货合同发给王子名。2019年8月23日上午，王子名又给贺路平打电话询问合同履行的事，贺路平表示“几个罐儿也做不出来，所以说就不做了，不做了就看……”王子名当即表示让贺路平说明一下已经订了多少货，怎么退款，是不是需要给双利公司发函。但贺路平并未明确说明，只说签过合同当天随时安排叫人家发了特种树脂907。于是当天恒博公司就向双利公司发送了一份传真，要求双利公司两日内书面给出退款方案及退款时间。2019年9月5日，恒博公司向一审法院递交诉状，开庭前双利公司提起反诉，遂引起本案纠纷。上述事实，有经原、被告质证的《买卖合同》、电话录音、微信聊天记录、电子银行承兑汇票、购销售合同、收据、微信转账记录及询问笔录、开庭笔录在案佐证。庭审中，双利公司提交了其与沁阳市昊泰复合材料有限公司（以下简称昊泰公司）于2019年8月18日签订的《购销售合同》、收据、发货单、转账记录、退货证明等证据材料，用以证明其为履约向昊泰公司购买原材料共计支出111223元。《购销售合同》中约定的所购产品均为不同型号的树脂和固化剂、促进剂、玻璃粉等，其中907型号的为8桶39600元，合同总价款140210元。发货单中树脂的发货日期为2019年8月20日，其他货物不显示发货日期。昊泰公司出具的收据显示2020年8月20日收到一张电子承兑汇票，票号与恒博公司背书给双利公司的承兑票号一致。转账记录显示的转账时间分别为2019年10月16日和2020年1月12日。昊泰公司于2019年8月26日出具的退货证明显示：退回907#树脂8桶、毡10件、粉10袋，共计折合40703元。一审法院认为：恒博公司与双利公司签订《买卖合同》，约定由双利公司为恒博公司制作玻璃钢制品，双方形成合法有效的承揽合同关系。恒博公司作为定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，因双利公司未能及时到项目现场看吊装工作且恒博公司怀疑双利公司的履约能力，恒博公司行使其任意解除权，并不违反法律规定，且涉案合同已由第三人履行完毕，双利公司要求继续履行合同不具备现实可能性，故对于恒博公司有关解除合同的诉讼请求一审法院予以支持，但因此给双利公司造成的损失应当由恒博公司承担。根据双利公司提供的订货合同、付款凭证、退还证明等证据，能够认定双利公司为履约支出了部分原材料款，根据付款时间及恒博公司提出解除合同的时间，能够确认双利公司的损失为50000元，故恒博公司支付给双利公司的预付款50000元可作为对双利公司的赔偿，不再予以返还，双利公司要求的损失61223元亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）郑州恒博环境科技股份有限公司与被告（反诉原告）沁阳市双利玻璃钢制品有限公司于2019年8月14日签订的《买卖合同》。二、驳回原告郑州恒博环境科技股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告沁阳市双利玻璃钢制品有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取525元，由本诉原告郑州恒博环境科技股份有限公司负担。反诉案件受理费减半收取665元，由反诉原告沁阳市双利玻璃钢制品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，恒博公司与双利公司在2019年8月14日所签订的合同虽然名为《买卖合同》，但双方在该合同中约定由双利公司为恒博公司制作玻璃钢制品，一审法院根据合同内容认定双方实际形成了承揽合同关系，合法有据。虽然双方在履行合同过程中产生分歧，但均不构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，恒博公司作为定作人，可以随时解除合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。双利公司所提供的订货合同、付款凭证、退还证明等证据，能够证明双利公司为履行合同已经支出了部分原材料款，一审法院根据相关证据及本案实际情况认定双利公司的损失为50000元，并判决驳回恒博公司要求退还预付款50000元的诉讼请求及双利公司要求赔偿损失61223元的反诉请求，并无不当。综上所述，恒博公司、双利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2381元，由上诉人郑州恒博环境科技股份有限公司负担1050元，上诉人沁阳市双利玻璃钢制品有限公司负担1331元。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二〇年六月十二日书记员  邱 琳