湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4251号上诉人（原审原告）:陈三湘，男，1966年11月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：彭昊春，湖南三湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南悍豹武装押运有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区圭塘上窑坡体院路65号。法定代表人：侯锋，总经理。委托诉讼代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。上诉人陈三湘因与上诉人湖南悍豹武装押运有限公司（以下简称悍豹公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初13462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈三湘上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈三湘的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.双方当事人合同期满后未再签订书面劳动合同，并非陈三湘的原因导致合同不能签订，一审判决认定事实有误，悍豹公司应向陈三湘支付未签订书面劳动合同的二倍工资。2.一审判决对陈三湘的经济补偿金计算时间及停工留薪期计算错误。陈三湘入伍时间三年，自2010年2月9日入职工作至今，工作年限为12年，应支付12个月经济补偿金。二次医嘱建议休息4个半月，一审判决认定停工留薪期为3个月错误。3.悍豹公司扣押押金3000元，应予退还。悍豹公司上诉请求：请求改判悍豹公司无需支付陈三湘经济补偿42906.75元和一次性工伤医疗补助金27099元。事实与理由：1.悍豹公司没有单方解除陈三湘劳动合同的事实，陈三湘系主动辞职，已享受了一次性就业补助金，现诉求支付经济补偿金于法无据。2.一次性工伤医疗补助金在条件成就时由社保工伤基金支付，不应由用人单位直接支付。陈三湘向一审法院提出诉讼请求：1.确认陈三湘与悍豹公司之间劳动关系解除；2.判令悍豹公司向陈三湘支付一次性伤残补助金35679元、一次性工伤医疗补助金30582元、一次性伤残就业补助金30582元、停工留薪期工资待遇61164元；3.判令悍豹公司向陈三湘支付护理费4847元、伙食补助费2220元、交通费2000元、医疗费3000元；4.判令悍豹公司向陈三湘支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资56067元；5.判令悍豹公司向陈三湘支付经济赔偿56067元，退还入职押金3000元，服装费1000元；6.判令悍豹公司向陈三湘支付2011年2月10日至2019年7月28日未休年休假工资18747元。一审法院认定事实如下：2010年2月9日，陈三湘入职悍豹公司处从事驾驶员工作，双方签订的《劳动合同书》约定合同期限为2010年2月9日至2013年2月8日。2013年2月8日、2015年2月7日，双方另签署《续订劳动合同协议书》，分别将原劳动合同续订至2015年2月7日、2017年12月31日。2017年11月1日，陈三湘出车执勤过程中，下车时不慎将左脚扭伤，经汇报部门负责人后前往湖南省人民医院接受治疗，陈三湘垫付3000元医疗费，后住院15天，诊断为左足第五跖骨基底部骨折，出院医嘱为：1.继续维持石膏外固定2个半月，休息3个半月，加强双下肢功能锻炼；2.回家后注意石膏护理，观察肢端血运、感觉、活动；3.注意保护患肢，避免受伤，加强营养；4.注意保暖，避免受凉感冒；5.1月后门诊复查，不适随诊。2018年2月12日，长沙市人力资源和社会保障局认定陈三湘为工伤。2018年5月29日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定陈三湘为伤残拾级。2018年10月8日，陈三湘因拆除内固定再次住院22天。上述两次住院期间，悍豹公司均未对陈三湘进行护理或支付护理费。陈三湘自受伤后未继续上班，每月向悍豹公司提交一次病假条。2017年11月至2018年1月期间悍豹公司共计向陈三湘发放工资3706.06元（已扣除每月社会保险个人缴纳部分339.9元、公积金个人缴纳部分160元），后按最低工资标准予以发放各月工资。悍豹公司自2019年3月停发陈三湘工资，陈三湘亦未再递交病假条。陈三湘对此主张其于2019年3月返岗，因脚部伤情不能继续胜任司机岗位口头提出调岗，悍豹公司予以拒绝并要求仲裁处理；悍豹公司则主张陈三湘去过一天，说脚受伤做不了后就没有去过了，悍豹公司后联系陈三湘，并发送了复岗通知书、返岗通知书，因无人签收被退回。2019年8月27日，陈三湘向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求悍豹公司支付一次性伤残补助费35678元、一次性工伤医疗补助金30582元，一次性伤残就业补助金30582元、停工留薪期间工资待遇61164元、护理费4847元、伙食补助费2220元、交通费2000元、医疗费3000元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资56067元、经济赔偿56067元、未休年休假工资18747元，退还入职押金3000元、服装费1000元。2019年11月6日，该委员会作出长劳人仲案字（2019）第1033号裁决书，裁决悍豹公司支付陈三湘经济补偿42906.75元、一次性伤残补助金31615.5元、一次性工伤医疗补助金27099元、一次性伤残就业补助金27099元、停工留薪期工资差额8343.74元、住院护理费3700元、医疗费3000元、交通费500元，退还服装费1000元，对陈三湘其他仲裁请求不予支持。陈三湘不服诉至一审法院，请求判如所请；悍豹公司对其中经济补偿及一次性工伤医疗补助金的裁决不服，向一审法院提起诉讼，一审法院受理案号为（2019）湘0111民初13431号。另查明，1.悍豹公司为陈三湘购买了工伤保险；陈三湘入职时向悍豹公司缴纳了1000元服装费，其受伤前十二个月月平均工资为4516.5元。2.陈三湘于1984年11月1日于湖南省湘潭县应征入伍，于1988年1月1日退伍。一审法院认为，双方当事人之间劳动关系明确，双方的权利义务均受法律保护。陈三湘因工伤残后不能胜任原工作岗位，双方未就调岗达成一致，且悍豹公司自2019年3月停发陈三湘工资，故应认定双方劳动关系因悍豹公司提出、双方协商一致而解除，悍豹公司应向陈三湘支付相应工作年限的经济补偿。陈三湘主张根据《中华人民共和国兵役法》第六十四条，应将其服役时间计入连续工龄，但悍豹公司并非陈三湘的接受安置单位，因此陈三湘的服役年限不能作为计算经济补偿年限；根据悍豹公司在陈三湘处工作年限，悍豹公司应向陈三湘支付经济补偿42906.75元（4516.5元/月×9.5月）。陈三湘因工负伤后，因自身身体原因未继续到悍豹公司处工作，期间原劳动合同终止，陈三湘主张未签订书面劳动合同二倍工资的请求，一审法院不予支持。关于工伤保险待遇。陈三湘在悍豹公司处工作时发生工伤并鉴定为拾级伤残，且双方劳动关系已解除，故陈三湘有权主张相应的工伤保险待遇。悍豹公司虽为陈三湘购买了工伤保险，但悍豹公司对仲裁裁决向陈三湘支付一次性伤残补助金未持异议，系对自身权利的处分，故确认由悍豹公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈三湘支付费用，在悍豹公司承担义务后，应由工伤保险基金承担的一次性伤残补助金等项目由悍豹公司直接领取，陈三湘应配合办理相关手续。具体工伤保险待遇项目如下：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据相关法律规定，陈三湘可依法获得一次性伤残补助金31615.5元（4516.5元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金27099元（4516.5元/月×6月）和一次性伤残就业补助金27099元（4516.5元/月×6月）。停工留薪期工资：长沙市劳动人事争议仲裁委员会参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》认定陈三湘停工留薪期为3个月，未违反相关法律规定，且符合陈三湘具体伤情及伤残等级，一审法院予以确认，故扣除已发放部分，悍豹公司应支付陈三湘停工留薪期工资差额8343.74元[4516.5元/月×3月-（3706.06元+339.9元/月×3月+160元/月×3月）]。悍豹公司主张2018年3月15日向陈三湘发放的款项7563.6元系补发2017年12月及2018年1月工资，应予扣减，但该笔转款并无备注，且悍豹公司未对该笔款项性质进行举证，故不予采纳。住院期间的护理费及伙食补助费：根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，陈三湘住院期间，享有住院治疗工伤的伙食补助费并应由悍豹公司负责护理，因悍豹公司未在陈三湘住院治疗期间安排护理人员，故参照行业标准支持护理费3700元（37天×100元/天）、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天）。交通费：陈三湘主张交通费2000元，但未提交证据证明到统筹地区以外就医产生交通费用，故不予支持；但悍豹公司对仲裁裁决支付500元交通费不持异议，系对自身权利的处分，应予以确认。医疗费：陈三湘垫付医疗费3000元属实，悍豹公司未举证证明已予结算支付，故应支付。此外，悍豹公司收取陈三湘服装费1000元没有法律依据，应予退还。就陈三湘主张的未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，对是否支付离职前两年内的未休年休假工资及是否安排休年休假，由用人单位承担举证责任；对劳动者追索超过离职前两年的未休年休假工资，由劳动者对用人单位未支付未休年休假工资的事实负举证责任。本案中，双方均未对此进行举证，但2018、2019年度陈三湘请病假均已累计2个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条（三）项之规定，其不享受当年的年休假，故陈三湘主张本院不予支持。陈三湘另主张悍豹公司退还入职押金3000元，但未提交证据证明悍豹公司收取了该款项，应不予支持。一审法院据此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国兵役法》第六十四条，《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［２００２］２０号），《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：（一）陈三湘与湖南悍豹武装押运有限公司的劳动关系已解除；（二）湖南悍豹武装押运有限公司于判决生效后10日内支付陈三湘经济补偿42906.75元；（三）湖南悍豹武装押运有限公司于判决生效后10日内支付陈三湘一次性伤残补助金31615.5元、一次性工伤医疗补助金27099元、一次性伤残就业补助金27099元；（四）湖南悍豹武装押运有限公司于判决生效后10日内支付陈三湘停工留薪期工资差额8343.74元；（五）湖南悍豹武装押运有限公司于本判决生效后10日内支付陈三湘住院护理费3700元、住院伙食补助费1110元；（六）湖南悍豹武装押运有限公司于判决生效后10日内支付陈三湘医疗费3000元、交通费500元；（七）湖南悍豹武装押运有限公司于判决生效后10日内退还陈三湘服装费1000元；（八）驳回陈三湘的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南悍豹武装押运有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：陈三湘在劳动合同期内因工伤致残。在合同期满后，陈三湘因工伤残后不能胜任原工作岗位，双方当事人未就调岗达成一致，故未签订书面劳动合同，陈三湘亦未提供劳动，一审法院对陈三湘要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资未予支持，并无不当。悍豹公司并非陈三湘退伍后接收安置单位，一审法院未将其入伍时间纳入至计算经济补偿金的年限中符合《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》的规定，亦无不妥。长沙市劳动人事争议仲裁委员会根据陈三湘具体伤情及伤残等级认定陈三湘停工留薪期为3个月，符合《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》规定，一审法院对此予以确认并无不当。陈三湘要求悍豹公司退还扣押的押金3000元，但未提交证据证实悍豹公司扣押其押金3000元，一审法院对此未予支持，亦符合法律规定。陈三湘的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，陈三湘因工伤残后不能胜任原工作岗位，双方当事人未就调岗达成一致。悍豹公司自2019年3月停发陈三湘工资，而陈三湘亦未去悍豹公司报到，一审法院认定劳动合同视为双方协商一致而解除并无不当。一审法院据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定判令悍豹公司支付经济补偿金亦符合法律规定。一审判令悍豹公司向陈三湘支付一次性工伤医疗补助金后，由陈三湘配合办理相关手续协助悍豹公司从工伤保险基金中直接领取，亦符合法律规定。悍豹公司的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南悍豹武装押运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 海 滢审判员 陈  瑶审判员 龙 付 送二〇二〇年六月十三日书记员 林本实枝