辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终865号 上诉人（原审原告）辽宁澳科应用企业集团有限公司，住所地辽宁省本溪经济开发区。 法定代表人李鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人苑顺和，该公司工作人员。 委托诉讼代理人礼黎，辽宁三业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪中加惠远置业有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人王辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人肖延伟，辽宁平正律师事务所律师。 原审第三人本溪市凤岐房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人王凤民，该公司董事长。 委托诉讼代理人王凤军，该公司工作人员。 上诉人辽宁澳科应用企业集团有限公司（以下简称澳科公司、原名辽宁中加应用企业（集团）有限公司，以下简称中加公司）与被上诉人本溪中加惠远置业有限公司（以下简称中加惠远公司）、原审第三人本溪市凤岐房地产开发有限公司（以下简称凤岐公司）因案外人执行异议之诉一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人澳科公司的委托诉讼代理人苑顺和、礼黎，被上诉人中加惠远公司的委托诉讼代理人肖延伟、原审第三人凤岐公司的委托诉讼代理人王凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人澳科公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判撤销本溪市平山区人民法院（2019）辽0502执1011号执行案件中，澳科公司对坐落于本溪市明山区产折价或者拍卖的价款优先受偿，并有权在该执行案件中参与分配。全部诉讼费用由凤岐公司、中加惠远公司承担。其依据的事实及理由：一、原判认定建设工程价款优先受偿权的起算点错误。澳科公司与凤岐公司于2009年8月18日签订的《建设工程施工合同》约定，凤岐公司应于竣工验收后28天内支付工程款，但案涉工程至今未竣工验收，双方无法按照该公司确认应付款时间。2010年7月19日，澳科公司与凤岐公司又签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清。2012年9月6日，澳科公司与凤岐公司签订《工程结算定案书》，2013年8月27日，双方对账确认凤岐公司尚欠澳科公司工程款4569244元，自此，双方欠付工程款数额才最终确定。2012年9月29日，澳科公司与凤岐公司签订《抹房协议》，约定先行抵顶一处房屋折价3346450元作为工程款，同时澳科公司将案涉工程交付凤岐公司对外销售，并约定剩余工程款于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。综上，澳科公司行使优先受偿权的起算时间应为2013年6月30日和2013年11月30日，因凤岐公司没有按期支付工程款，澳科公司于2013年10月22日申请仲裁，未超过应付工程款之日起六个月，即使以双方最终确定工程欠款之日2013年8月27日起算，澳科公司申请仲裁的时间也未超过六个月，符合行使优先受偿权的期限规定。建设工程价款优先受偿权的应付款时间能否由发包方与承包方协商延长。为了避免发包人与承包人恶意串通，损害第三人利益，法院应当审查承、发包人的主观意愿，如果确是因一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害他人利益的情形，应认定对付款时间的约定有效，优先受偿权的行使起算时间以协议确定的付款时间为准。反之，则应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日。本案中，澳科公司均是以积极主动的方式行使权利，拖延付款均是由凤岐公司自身原因造成的，因此双方签订的《抹帐协议》确定的应付款时间为优先受偿权的起算点。原审法院三份法律文书上对于澳科公司优先受偿权起算点的认定均不一致。二、澳科公司行使优先受偿权的方式符合法律规定。澳科公司在2012年9月29日签订的《抹帐协议》中与凤岐公司协商了房屋折价款抵顶部分工程款，又于2013年10月22日申请仲裁，同时进行了财产保全。三、澳科公司有权在法院正在处理的凤岐公司为被执行人的案件中参与分配。四、中加惠远公司作为涉案工程项目的合作开发主体，应与凤岐公司对涉案工程对外负责共同还款责任，即外债清偿之前无权对涉案工程项目进行内部分配。 被上诉人中加惠远公司辩称：不同意澳科公司的诉讼请求。澳科公司提出的优先受偿权已经超过了法律规定的期间，法律不应保护。建设工程价款优先权的当事人不能依照民事诉讼法第227条规定提出异议诉讼。澳科公司无权在本案执行程序中参与财产分配。 原审第三人凤岐公司辩称：请求法院依法判决。 上诉人澳科公司向一审法院起诉请求：一、依法撤销本溪市平山区人民法院（2019）辽0502执异61号执行裁定；二、依法确认在（2017）辽0502执1011号执行案件中，澳科公司就坐落于本溪市明山区产折价或者拍卖的价款优先受偿，并有权在该执行案件中参与分配。诉讼费用由凤岐公司、中加惠远公司承担。 一审法院认定事实：2009年8月18日，凤岐公司作为发包人与中加公司（澳科公司的原名）作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：“工程名称：鑫兆豪园(原微型电机厂改造)工程施工；工程地点：地工路A19地块；工程内容：土建、装饰、水暖、电气工程施工；开工日期：2009年8月15日，竣工日期：2010年9月1日；合同价款：暂估3998.6759万元”。2010年7月19日，凤岐公司与中加公司对2009年8月18日签订的“麗舍”（即原鑫兆豪园）工程项目承发包事宜在原签订的《建设工程施工合同》基础上作出修订和补充，订立了《建设工程施工合同补充协议》，其中约定：“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”。前述两份合同签订后，中加公司按约定对该工程进行施工。2011年10月，该工程竣工，2011年年底，该工程在未获得相关部门验收报告的情况下，陆续交付使用。 2012年8月27日，辽宁建安工程造价咨询有限公司对中加公司为凤岐公司施工的上述工程项目作出两份《结算审核报告》，审核结果为：1#、2#楼及公建，审定金额4473.652661万元；1#、2#楼及公建现场签证，审定金额206.792554万元，《结算审核报告》中对防水工程部分的工程造价审定为：43.3684881万元。2012年9月6日，凤岐公司与中加公司签订《工程(结)算定案书》确定：1、停工期间人工、机械费；2、2009-2010年的排水台班费；3、现场签证。三项内容双方共同认定结算定案值为50万元。2012年9月29日，凤岐公司与中加公司签订《抹房协议》，约定“辽宁中加公司购买本溪凤岐公司位于房屋（门市），建筑面积为196.85平方米，单价为17000元/平方米，总价款为334.645万元；上述房款及进户费用合计336.608776万元，用于抵顶丽舍项目凤岐公司欠中加公司工程款336.608776万元；凤岐公司承诺丽舍工程结算余款2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。”2013年8月27日，凤岐公司与中加公司对账，凤岐公司单位财会陈桂荣为中加公司出具《凤岐开发预付辽宁中加工程款明细情况》，确定工程结算总额为4730.445215万元，已支付4273.520815万元，应付款为456.9244万元，质保金为141.913356万元，扣除质保金后为315.011044万元，应开发票额为2125.036913万元。 2013年10月22日，中加公司因凤岐公司工程款给付事宜向本溪市仲裁委员会申请仲裁，本溪市仲裁委员会于2014年1月2日作出(2013)本仲裁字第619号裁决，裁决：“本溪凤岐公司于2014年1月10日前向辽宁中加公司给付拖欠的工程款455.623345万元，并自2012年11月28日起至2013年11月23日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向辽宁中加公司支付未付工程款315.011044万元的利息。”在该案仲裁期间，中加公司向本溪市中级人民法院提出保全申请，后本溪市中级人民法院作出(2013)本执保字第00004号民事裁定，轮候查封了凤岐公司“丽舍工程”的22处房产，其中一处为坐落于本溪市明山区产即本案所涉房产。2018年7月25日，本溪市中级人民法院指定本溪市平山区人民法院执行中加公司与凤岐公司联营合同纠纷一案。在执行过程中，于2018年对该房产进行两次拍卖，2018年10月23日第一次拍卖流拍，2018年11月15日第二次拍卖流拍。因该房产或将为中加公司以物抵债，本溪市平山区人民法院于2019年8月22日向澳科公司发出《通知》，以澳科公司主张的建设工程价款优先受偿权已超出法定期限为由，不准予该公司参与分配凤岐公司名下的该财产。澳科公司为此向本溪市平山区人民法院提出执行异议，该院于2019年11月6日作出（2019）辽0502执异字61号执行裁定，裁定驳回澳科公司的异议请求，澳科公司对该裁定不服，提起诉讼。一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。从最高人民法院于2008年2月29日作出的[2007]执他字第11号函即《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示复函》来看，虽该复函中明确指出建设工程款优先受偿权是一种法定权利，无需当事人另行予以明示，但从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定来看，前者是对建设工程价款优先受偿权性质的界定，后者是对建设工程价款优先受偿权行使的限定，从中可知建设工程价款优先受偿权的“存在”与“行使”是两个不同的法律概念，并有不同的法律规范予以调整。通常情况下，承包人向发包人行使建设工程价款优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将该工程拍卖，无论使用哪种形式主张，均需符合法律规定的期限。法律对承包人建设工程价款优先受偿权的规定，则是基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利（即债权未获满足之时），对债务人的财产直接行使变价求偿权的权利。该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性质。因此，承包人建设工程价款优先受偿权的行使期限，应是除斥期间而非特殊诉讼时效，即为不变期间，不存在中止、中断或延长的情况。承包人必须在该六个月期限内行使建设工程价款优先受偿权，否则将不能得到支持。 具体到本案中，本案房屋所涉工程因凤岐公司与中加公司于2012年8月27日由辽宁建安工程造价咨询有限公司作出两份《结算审核报告》后，双方于2012年9月6日又签订《工程(结)算定案书》，对相应的工程价款又作了进一步的明确，因此根据双方于2010年7月10日签订的《建设工程施工合同补充协议》中：“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”的约定，应将2012年12月6日作为凤岐公司需向澳科公司付清相应工程价款的最后期限。因此，澳科公司如对本案所涉坐落于本溪市明山区屋折价或者拍卖的价款行使建设工程价款优先受偿权，其应以2012年12月7日为建设工程价款优先受偿权的起算点，在六个月的期限内从以上两种方式中予以行使。但通过审查本案，澳科公司并未提供证据证明其在上述法定期限内通过适当的方式行使了其享有的建设工程价款优先受偿权，故在执行程序中澳科公司对该房屋相应的价款丧失了建设工程价款优先受偿权，本溪市平山区人民法院在执行程序中以其主张的建设工程价款优先受偿权超过了法定的行使期限为由，不准予其参与分配，进而驳回其申请的异议，并无不当。 关于澳科公司主张的应以2012年9月29日凤岐公司与中加公司签订的《抹房协议》中确定的对于工程余款凤岐公司应于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清的约定时间点为优先受偿权的起算点一节。一方面，该《抹账协议》中涉及的房屋并非是本案执行中所涉及的坐落于本溪市明山区屋，其与本案不具有关联性；另一方面，需要甄别发包人与承包人通过约定对建设工程施工合同中“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。一审法院认为，如因设计变更、规划调整等原因，发包人与承包人就已经生效的建设工程施工合同签署补充协议的，该补充协议仍为建设工程施工合同的组成部分，其确定的应当给付建设工程价款的时间，应作为行使建设工程价款优先受偿权的起算点；若发包人与承包人在所涉建设工程结算完毕后又另行签署建设工程价款还款计划的，因此种还款计划具有明显的双方意定的效果，将会改变其他权利人对承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理预期，鉴于建设工程价款优先受偿权具有法定优先权的性质，如允许发包人和承包人可以通过约定的方式改变建设工程价款优先受偿权的行使条件（包括行使期限的起算点），这将严重侵害该建设工程抵押权人和其他债权人的合法权利，故此种变更方式不能产生对“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。因此，凤岐公司与中加公司在2012年9月29日签订的《抹账协议》中约定的工程价款给付日期“2013年6月30日、2013年11月30日”不能改变双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程价款给付日期，即仍应以2012年12月7日作为澳科公司行使案涉房屋建设工程价款优先受偿权的起算点，对澳科公司的该主张不予支持。 关于中加惠远公司辩称澳科公司主张的建设工程价款优先受偿权不属于案外人执行异议之诉审理范围的观点，因建设工程价款的优先受偿权属于实体权利，在强制执行时可能导致澳科公司的优先受偿权受到实质性损害，故澳科公司以其享有优先受偿权为由，提起本案诉讼属于案外人执行异议之诉审理范围，对中加惠远公司的该辩解观点不予采纳。综上所述，澳科公司的诉讼请求，不予支持。判决：驳回澳科公司的诉讼请求。案件受理费4.325万元，由澳科公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，上诉人澳科公司于2013年10月22日向本溪市仲裁委员会申请仲裁要求凤岐公司给付工程款，本溪市仲裁委员会于2014年1月2日作出(2013)本仲裁字第619号生效裁决，该裁决书确定凤岐公司应付澳科公司除工程质量保修金以外的工程款日期为2012年11月28日，并裁决凤岐公司自2012年11月28日起向澳科公司支付未付工程款的利息。即使按照澳科公司上诉意见主张的提起仲裁即为行使优先受偿权，那么自2012年11月28日应当给付工程款之日起算至2013年10月22日澳科公司提起仲裁已经超过六个月除斥期间，其行使优先受偿权亦不应得到支持。故一审判决正确，本院予以维持。 关于上诉人澳科公司提出其行使优先受偿权的方式符合法律规定的上诉意见，主张优先受偿权有两种形式：分别是协议将工程折价及申请人民法院将该工程拍卖，而中加公司未以上述两种方式主张优先受偿权，故对于上诉人澳科公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人澳科公司提出其有权在法院正在处理的凤岐公司为被执行人的案件中参与分配的上诉意见，非澳科公司本案的诉讼请求，不属于本院审理范围，故对于上诉人澳科公司的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人澳科公司提出中加惠远公司作为涉案工程项目的合作开发主体，应与凤岐公司对涉案工程对外负责共同还款责任，即外债清偿之前无权对涉案工程项目进行内部分配的上诉意见，不属于本案审理范围，故对于上诉人澳科公司的此项上诉意见，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人澳科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费四万三千二百五十元（七个案件合并收取），由上诉人辽宁澳科应用企业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  高广明 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  郑 红 审判员  高 伟 二〇二〇年六月二十八日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。