辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民初597号原告：智慧树（北京）教育咨询有限公司，住所地北京市朝阳区光华路15号院1号楼四层404内A006室。法定代表人：王连海，该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李好杰，河南升龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱遹成，河南金苑律师事务所律师。（未到庭）被告：朝阳市双塔区智慧树幼儿园，住所地朝阳市双塔区淮河路三段56A-13。法定代表人：王艳芬。委托诉讼代理人：史玲，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。原告智慧树（北京）教育咨询有限公司与被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告智慧树（北京）教育咨询有限公司委托诉讼代理人李好杰、被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园法定代表人王艳芬、委托诉讼代理人史玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告智慧树（北京）教育咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.依法判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3.依法判令被告支付原告维权合理支出2万元；4.判令被告在《朝阳日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年4月21日原告在41类教育服务行业上取得11742851号图形注册商标，获得商标专用权保护，被告未经原告允许，在所属的幼儿园门头显著位置使用与原告相同或近似的商标标识，系侵犯原告商标专用权的行为。原告系一家提供线上、线下幼儿教育的服务机构，被告在相同行业使用原告注册商标，会让消费者误认为是原告的加盟幼儿园，造成消费者误认，给原告造成经济损失，同时会弱化原告的商标专用权保护。为维护其合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园辩称：1.被告在店招上使用涉案图形，但不属于突出使用，被告在提供服务、园内装潢、对外宣传或招生时均未使用该涉案图形，因此，被告对涉案图形的使用不属于商标意义上的使用，不构成侵权；2.在原告获得商标权以前，被告已经使用涉案图形，被告主观上不具有攀附原告商标及商誉的意图，客观上也未造成消费者对服务来源的混淆误认，依据《商标法》59条第三款，原告无权禁止被告继续使用该商标；3.被告并未因此获利，也未给原告造成损失，且自收到原告的告知函就对涉案图形进行了更换，原告索赔金额过高，依法应该不予支持；4.被告的行为对其名誉没有造成任何不利影响，消除影响的请求应不予支持；5.原告要求被告赔偿损失应提供证据证明此前三年内实际使用注册商标，不能提供则被告不承担赔偿责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告智慧树（北京）教育咨询有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：证据1.原告公司简介；证据2.营业执照；证据3.商标注册证；证据4.智慧树教育软件著作权登记证书。证明原告的身份，原告合法取得智慧树知识产权商标，应当依法受到法律绝对保护。第二组证据：证据5.被告经营情况分析；证据6.现场勘察图片。证明被告幼儿园的经营情况，被告幼儿园的实际状况及经营规模。第三组证据：证据7.公证书，证明被告侵犯原告商标权的事实行为。第四组证据：证据8.品牌授权合同书及收据；证据9.幼儿园图书馆建馆协议书。证明原告于2014年取得注册商标后，依法授权他人使用商标并获得报酬的具体情况。第五组证据：证据10.央视品牌直通车服务协议；证据11.央视网阅读推广示范合作单位荣誉证书；证据12.北京日报、北京市文化创意100强企业荣誉证书。证明原告的商标在全国范围内具有较高的社会认知度、获得了高层次的认可、取得了很大的荣誉，带来了良好的社会效益和经济价值，原告的商标及相关企业在全国范围内，在幼儿教育领域取得了成就，具有很高知名度。第六组证据：证据13.原告网站域名信息备案管理系统；证据14.原告运用智慧树商标开发的APP系统；证据15.项目开发合同（原件）；证据16.保密协议、版权承诺书；证据17.宣传推广彩页；证据18.公司员工保密协议书。证明原告运用科技手段，线上线下开发商标价值，对商标进行推广使用，并对商标进行合法有效的保护。第七组证据：证据19.世鳌国际服务办公中心合约，证明原告公司截至目前仍然正常运行，正常办公。第八组证据：证据20.画册印刷合同，证据21.儿童画册。证明原告合理使用商标并开发相关幼儿教育产品推广使用。第九组证据：证据22.公证费发票等相关票据，证明原告维权的合理费用，请合议庭酌定。第十组证据：证据23.第11742851号商标注册证原件，证据24.郑州亿家教育信息咨询有限公司营业执照复印件。证明郑州亿家教育信息咨询有限公司曾主持案涉商标。被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园质证意见为：1.第一组证据质证意见：（1）原告公司简介的内容，真实性不予认可。未提供证据证明原告把商标用于8家直营幼儿园和加盟幼儿园。（2）营业执照证据的三性无异议，被告的经营范围为学期教育，性质是民办非企业单位，该份证据恰恰证明原告与被告的经营范围和服务对象不相同。（3）商标注册证三性无异议，原告的注册商标注册日期2014年4月21日，被告开始使用智慧树小手图标的时间是2009年，恰恰证明被告是在先使用商标人。（4）计算机软件著作权登记证书，与本案无关，不具有关联性。2.第二组质证意见：该组证据不具有合法性、真实性和关联性，证明目的不予认可，原告自己制作的经营情况分析没有证据支撑和事实依据。不能证明被告的实际状况及经营规模。不能作为赔偿数额的依据。3.第三组质证意见：对公证书真实性无异议，证明目的不认可，不能证明被告侵害了原告的商标专用权，被告从2009年就已经使用，与原告无任何关系和牵连。学前教育有一定地域性，人们是根据老师和办园特色和服务质量选择是否接受教育，不是以注册商标决定在朝阳市市场的竞争力。4.第四组质证意见：（1）《品牌授权合同书》和收据，对其真实性、关联性均不予认可。系原告与案外第三方签订，被告无法核实其真实性；没有提供正规发票无法证明该许可授权行为真实存在，盖章单位（受许可方）是否真实存在无法核实，该份证据与本案也不具有关联性。（2）《幼儿图书馆建馆协议书》，系原告与第三方签订，被告无法核实其真实性，且与本案无关联性。5.第五组证据证明目的不认可，不能证明在全国范围内具有较高的社会认知度和很高的知名度。6.对第六组证据的合法性、真实性和关联性均不予认可。原告推广的APP（原告证据第183、185、186、187页）无法扫描下载，197页的二维码扫描后，显示“未命名公众号--由用户投诉并经平台审核，涉嫌侵犯他人合法权益，账号已被停止使用”。其中第六份证据仅有公司员工保密协议书，无劳动合同和社保缴费记录，不具有真实性和关联性。因此，不能证明原告对商标进行推广使用。7.对第七组证据的真实性和关联性均不予认可。最后一份合约租赁期限截止到2018年8月14日，不能证明现在原告公司截至目前仍然正常运行，正常办公。8.第八组证据中《画册印刷合同》的标的是企业画册，数量仅有400本，画册出版未经许可获得图书号不具有合法性，与本案没有关联性，真实性无法考证。儿童画册的合作伙伴处的图形无法看出与原告有关联，与本案无关联性。证明目的不予认可，不能证明使用商标开发幼儿教育产品推广使用。9.对第九组证据中合理支出的费用应限制在合理范围内，不合理的范围不予认可，请法官酌情认定。10.对第十组证据的真实性无异议。本院认证意见：证据1.原告公司简介、证据5.被告经营情况分析均系原告自己的主观书面陈述，其内容的客观真实性待验证，本院不予采信；证据4.智慧树教育软件著作权登记证书、证据16.保密协议、版权承诺书均系与计算机软件著作权相关的证据，与案涉商标权不具有关联性，本院亦不予采信。第五组证据（证据10.央视品牌直通车服务协议、证据11.央视网阅读推广示范合作单位荣誉证书、证据12.《北京日报》关于“北京市文化创意100强企业”的刊载）可以证明原告企业曾开展的活动及其荣誉，但无法证明案涉商标系经过原告的推广活动获得知名度，本院不予采信。第六组证据（证据13.原告网站域名信息备案管理系统、证据14.原告运用智慧树商标开发的APP系统、证据15.项目开发合同（原件）、证据16.保密协议、版权承诺书、证据17.宣传推广彩页、证据18.公司员工保密协议书。）系与著作权相关，与本案不具有关联性，本院不予采信。第八组证据（证据20、证据21）画册出版未经许可获得图书号，不具有合法性，本院亦不予认可。原告提交的其他证据本院予以采信。被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园提交证据:第一组证据：证据1.民办非企业单位登记证书、证据2.双塔区学前教育办园许可证。证明被告的业务范围是学期教育与原告的业务范围不同，被告的经营规模小，开办资金为叁万元。第二组证据：证据3.朝阳市双塔区教育局颁发的幼儿园园长岗位培训学习班证书、证据4.双塔区教育局证明书、证据5.朝阳市双塔区骄子幼儿园园长李淑英证明、身份证复印件和许可证复印件、证据6.张琪证明、身份证复印件。证明被告自2009年4月26开始开办双塔区智慧树幼儿园，2016年9月搬迁至双塔区，被告在原告获得商标权之前就已经开办幼儿园并使用涉案图标，实际使用在原告商标注册之前，不存在侵权。第三组证据：证据7.智慧树幼儿园经营情况、证据8.智慧树幼儿园周边实际情况图片，证明被告招收学员少，经营规模小，并非原告主张的情况。第四组证据：证据9.房屋租赁合同、证据10.出租房身份证复印件、证据11.2017年度办理民办非企业单位登记备案的平面图复印件，证明被告从2016年9月开始将经营场所搬迁至双塔区，经营规模小，仅有三个教室。第五组证据：证据12.朝阳市价格监督检查局监制特色标价签（公示板等）审核表，证明被告收费标准低，保育教育费每月600元，处于亏损状态。第六组证据：证据13.家长联名证明书，证明被告未以原告的名义或商标为名进行宣传、经营之用，未自称与原告有任何关系，未用其商标谋取任何利益，未因其广告牌上的图案而选择就读于该园。第七组证据：证据14.2017年度、2018年度和2019年度朝阳市双塔区智慧树幼儿园审计报告，证明被告经营并非获得巨大利润，而是亏损。第八组证据：证据15.被告店招照片复印件，证明被告未突出使用涉案图形，不是商标意义上的使用，且已经撤掉涉案图形。第九组证据：证据16.中央电视台少儿频道《智慧树》、《小小智慧树》节目开场的图形，证明被告使用的涉案图形来源于《智慧树》《小小智慧树》节目，与原告没有任何关系和关联，原告恶意抢注《智慧树》、《小小智慧树》栏目的标志性图形。原告智慧树（北京）教育咨询有限公司质证意见为：被告的第一组证据证明被告成立于2017年，在原告商标注册后，已构成侵权。对第二组证据中朝阳市双塔区教育局颁发的幼儿园园长岗位培训学习班证书没有异议，对双塔区教育局证明、朝阳市双塔区骄子幼儿园园长李淑英证明、张琪证明的真实性不予认可，没有注册的相关信息，不能证明在先使用的情况。对第三组证据、第四组证据的真实性不予认可，不能证明其证明目的。第五组证据与本案没有关联性，被告应举证证明真实的收费情况，应以收费发票为准，政府指导价格不能证明本案被告的实际收费每个学生是600元/月。对第六组证据的真实性不予认可。对第七组证据的真实性认可，但2018年年度收入为98000元、2019年年度收入为77600元、2020年收入为210095元，与被告之前说的600元/月的说法矛盾，三年累计达到40万元左右。对第八组证据、第九组证据的真实性无法核实。本院认证意见：被告提交的证据7系被告自身的主观陈述，内容的真实性有待验证，本院不予采信，被告提交的其他证据本院均予以采信。本院经审理查明，原告智慧树（北京）教育咨询有限公司成立于2013年3月8日，经营范围包括：教育咨询、组织文化艺术交流活动、文艺创作、声乐培训、舞蹈培训、技术开发、技术转让、日用品、挽救、企业策划等。郑州亿家教育信息咨询有限公司成立于2011年4月28日，于2014年4月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第11742851号“”图形注册商标，又于2015年10月20日将该商标转让于原告智慧树（北京）教育咨询有限公司，该商标专用权保护期限为2014年04月21日至2024年04月20日，核定使用商品或服务项目为第41类，包括：出借书籍的图书馆、动物训练、流动图书馆、培训、书籍出版、无线电文娱节目、学校(教育)、游乐园、幼儿园、组织教育或娱乐竞赛。2016年3月16日以来，智慧树（北京）教育咨询有限公司先后与新密市中强实验幼儿园、郑州市金水区兰宇幼儿园、新密市新华路经典幼儿园签订了《品牌授权合同》，与郑州市郑东新区贝宁幼儿园等幼儿园签订了《幼儿园图书馆建馆协议书》。根据当事人提供的信息并经商标局网站查询，中央电视台于2008年12月9日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7103521号“”图形文字商标。该商标由彩色的抽象小树图形与红黄蓝颜色的“智慧树”三字组合而成，核定使用商品或服务为第38类，包括：电视播放、电视广播、电信信息、计算机辅助信息与图像传输、卫星传送、无线电广播、新闻社、信息传送、有线电视播放、有线电视广播、通讯社等。被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园系由王艳芬于2009年4月26日申办并经朝阳市双塔区民政局批准的民办非企业单位，业务主管单位为朝阳市双塔区教育局，开办资金3万元，业务范围为学前教育。被告在2016年9月之前租用的场地为双塔区和平街世代龙城花园小区9号，之后搬迁至现租用场所淮河路三段56A-13号。现租用场地的房屋面积共计462.1平米，年租金75000元。朝阳方正会计师事务所有限责任公司出具的审计报告显示，被告2017年年度收入98000元，年度费用75370元；2018年年度收入77600元，年度费用78650元；2019年年度收入210095元，年度费用208000元。被告自2009年办园伊始即将中央电视台图形文字商标的图形部分，即彩色的“小树”作为装饰置挂于外墙的“智慧树幼儿园”店招之前。本案开庭前，被告已将“小树”拆除。被告使用的图形与原告提供的涉案商标及中央电视台的注册商标中的图形部分相比对，三个图形均为抽象化的“小树”形状，树冠均由八只“拇指食指小指外伸握拳”造型的手势组成，被告及中央电视台注册商标中的“小树”的树干均为棕色，“小手”共有红黄蓝绿四种颜色，而原告商标的树干及“小手”均为黑色。被告使用的图形与中央电视台的商标对比，被告使用的图形与中央电视台商标中的“小树”图形及颜色搭配一一对应，完全相同。再查明，原告为维权支出调查取证公证费2000元、律师费3000元。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国商标法》的有关规定，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的“二元”归责原则，对一般侵权行为适用过错责任原则。商标权属于民事权益，侵害商标权，应依法承担相应的侵权责任。侵害商标权的行为属于一般侵权行为，应适用过错责任的归责原则，即只有侵害人有过错的，才对侵权损失承担赔偿责任。本案中，被告自2009年起就已经使用案涉彩色“小树”图形，五年后原告的黑白“小树”商标才被核准注册，被告不可能知晓郑州亿家教育信息咨询有限公司及原告智慧树（北京）教育咨询有限公司系黑白“小树”商标的权利人，被告不具有故意或过失侵害原告商标权的过错。其次，关于被告对案涉图形的使用是否构成商标性使用的问题，本院认为，商标性使用是商标权人的权利得以实现的途径，亦是认定侵害商标权行为的基础，只有同时符合以下三个条件，方可构成商标性使用：1.必须将商业标识用于商业活动中；2.使用的目的是说明商品或服务的来源；3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，被告将案涉图形置挂于“智慧树幼儿园”店招之前，确实属于在商业活动中使用，但该种使用的主要目的是对经营场所外墙的装饰，也是借该图形赋予自身字号以美好的寓意，在原告公司尚未成立的情形下，被告不可能凭借该标识说明其服务来源于智慧树（北京）教育咨询有限公司，即便在原告公司成立并取得案涉黑色“小树”商标权之后，身在辽宁省西部朝阳市的相关公众也不能借此标识即判定其服务来源于地处北京的原告公司。故被告对该标识的使用不属于我国法律规定的商标性使用。再次，关于被告使用图形与原告商标的近似度问题，本院认为，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，原告商标与被告使用的图形形状完全相同，但原告的商标图形为纯黑色，而被告的图形有五种色彩，二者的整体视觉效果差异明显。同时，被告涉及的相关公众局限于朝阳市的特定居民区，不可能将彩色的“小树”与智慧树（北京）教育咨询有限公司相关联，故原告认为被告使用的标识与原告注册商标构成相同或近似缺乏法律与事实依据，本院不予支持。最后，关于案涉商标的知名度及美誉度问题，本院认为，中央电视台的商标图形出现于原告公司成立之前，中央电视台与原告公司商标适用的服务类别虽稍有不同，但受众均为少儿群体，在原告将其注册为商标之前，凭借央视黄金时间段儿童节目的影响，该彩色商标及“智慧树”已为全国电视受众熟知，已经获得了极高的知名度及美誉度。虽原告公司对自己注册的黑色“小树”商标在41类的服务范围内有过品牌授权行为，也曾开展了相关的商业活动，但其提供的现有证据不足以证明系通过原告公司自身的商业活动推广及服务品质保证使该商标获得了极高的知名度，也无证据证明原告公司在41类的注册商标具有极高的美学艺术效果与创新价值，故原告认为其商标在全国范围内具有较高的社会认知度的主张，本院不予支持。综上所述，被告朝阳市双塔区智慧树幼儿园不具有侵犯原告商标权的过错，被告对彩色“小树”图形的使用不属于我国法律规定的商标性使用，原告要求被告承担商标侵权赔偿责任的诉求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：驳回智慧树（北京）教育咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费6100元，由智慧树（北京）教育咨询有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二〇年六月十五日法官助理范玲书记员王月法律法规一、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。商标法五十二条第十条人民法院依据第第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：商标法五十二条（一）以相关公众的一般注意力为标准；商标法五十二条（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；商标法五十二条（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标法五十二条第十一条第第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标法五十二条类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标法五十二条商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。三、中华人民共和国商标法第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。