江西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)赣民终492号上诉人（原审原告）：九江三鑫石化实业有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区滨江东路117号，统一社会信用代码：91360400159336489P。法定代表人：吕仕征。委托诉讼代理人：陶仕齐、黄镇，江西开河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘高化，男，1962年10月30日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：郑江斌、江阅，江西亚都律师事务所律师。上诉人九江三鑫石化实业有限公司（以下简称三鑫公司）与被上诉人刘高化损害公司利益责任纠纷一案，不服九江市中级人民法院(2020)赣04民初24号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求撤销一审裁定，指令九江市中级人民法院重新审理。事实与理由：1.一审法院以法定代表人发生变更为由驳回原告起诉，是适用法律不当。2.一审法院认为三鑫公司负有“证明该起诉行为经过公司最高权力机构即股东会讨论通过，否则不能认定为是三鑫公司的意思表示”为由驳回原告起诉是错误的。3.一审法院认为“三鑫公司的起诉状虽加盖有三鑫公司的公章，但该起诉行为未能证实经过三鑫公司的法定代表人刘高化或者股东同意，故三鑫公司起诉状和授权委托书上的三鑫公司公章均非三鑫公司的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为三鑫公司的意思表示”是错误的。4.一审法院对《公司法》第一百五十一条理解错误。5.一审法院认为已任期届满的董事会、监事会声明，不能视为三鑫公司的意思表示。被上诉人答辩称，一审裁定事实认定清楚，适用法律准确，依法应驳回吕仕征以三鑫公司名义提起的上诉。吕仕征没有任何权利代表三鑫公司提起诉讼，其未得到三鑫公司董事会和股东会认可，冒充法定代表人所作行为无效。上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失1,937万元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：三鑫公司是九江齐鑫化工有限公司（以下简称齐鑫公司）的控股公司，占齐鑫公司89.08%股权。被告刘高化于2018年8月当选三鑫公司董事长兼法定代表人。三鑫公司为了有效管理下属控股子公司齐鑫公司，委派刘高化作为三鑫公司代表进入齐鑫公司董事会，并由齐鑫公司股东会选举刘高化当选齐鑫公司董事长兼法定代表人，从而完成对原告下属子公司的完全控制权。2019年间，被告利用其担任齐鑫公司董事长及法定代表人的职务，违反齐鑫公司章程，未经齐鑫公司财务审计、股东会及董事会决议，先后三次决定给齐鑫公司股东分配红利，分红比例按齐鑫公司注册资本金4,350万元的50%，根据各股东出资比例计算。按上述分红方案，三鑫公司可分配红利1,937万元。但被告利用其同时担任三鑫公司董事长职务，违反三鑫公司章程，未经三鑫公司董事会、股东会决议，将本属于三鑫公司的1,937万元红利直接分配给三鑫公司股东。以此作为2019年底三鑫公司董事会换届选举拉拢、贿赂三鑫公司股东，非法获取股东选票的手段，致使三鑫公司蒙受巨额经济损失。鉴于被告严重违反公司章程和越权行为，2019年12月24日，三鑫公司召开董事会，免去被告的三鑫公司董事长职务。根据《中华人民共和国公司法》第149条、第151条规定提起诉讼，请求依法判决。一审法院经审查认为，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条规定，在董事给公司造成损失的情况下，公司可以作为原告起诉董事，即行使该损害赔偿请求权的主体是公司。在公司不行使的情况下，股东可以行使提起股东代表诉讼的权利。具体到本案，三鑫公司的股东未书面请求监事会起诉董事刘高化，公司股东亦未直接起诉刘高化，而是由三鑫公司以自己的名义起诉刘高化。对此，三鑫公司认为，三鑫公司董事会于2019年12月24日决议免除刘高化董事长职务，选举吕仕征为三鑫公司董事长，且三鑫公司起诉刘高化是董事会、监事会的集体意志。刘高化对此提出异议，认为三鑫公司的起诉未经公司法定代表人、股东会同意，三鑫公司股东会于2020年1月9日作出决议选举新一届董事会、监事会成员，该董事会选举刘高化为三鑫公司董事长并担任公司法定代表人，故吕仕征以三鑫公司名义起诉刘高化，不是三鑫公司的真实意思表示，其作为原告的主体资格不适格。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。经查，三鑫公司企业变更信息显示，该公司法定代表人于2019年12月16日由刘高化变更为吕仕征，又于2020年1月19日由吕仕征变更为刘高化。九江市浔阳区市场监督管理局于2020年1月19日分别作出的《行政处罚决定书》和《撤销决定书》载明：三鑫公司在未实际召开股东会的情况下编造股东会决议，由具体办事人员冒充除吕仕征之外的其他38位股东签名，且公司登记（备案）申请表中法定代表人刘高化签名也是伪造，三鑫公司于2019年12月16日取得变更登记，达成该公司将原法定代表人刘高化变更为吕仕征的目的，构成提交虚假材料取得公司登记的违法行为。决定撤销2019年12月16日作出的三鑫公司变更法定代表人登记，并处罚款五十万元。另查明，三鑫公司董事会、监事会于2019年12月14日作出董监会声明，于2019年12月24日作出董事会决议免除刘高化的三鑫公司董事长职务，选举吕仕征为董事长。2020年1月9日，三鑫公司召开股东会选举新一届董事会、监事会成员，该董事会选举刘高化为三鑫公司董事长，根据公司章程规定董事长为公司的法定代表人。由此可知，吕仕征以三鑫公司名义提起诉讼，应当负有证明本案起诉时吕仕征具有三鑫公司法定代表人身份，或者证明该起诉行为经过公司最高权力机构即股东会讨论通过，否则不能认定为是三鑫公司的意思表示。三鑫公司的起诉状虽加盖有三鑫公司的公章，但该起诉行为未能证实经过三鑫公司的法定代表人刘高化或者股东会同意，故三鑫公司起诉状和授权委托书上的三鑫公司公章均非三鑫公司的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为是三鑫公司的意思表示。三鑫公司的股东没有请求监事会起诉刘高化，吕仕征以三鑫公司的名义主张本案受理前已任期届满的董事会、监事会声明为三鑫公司的意思表示，缺乏事实基础和法律根据，应不予采纳。综上所述，本案的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，裁定：驳回三鑫公司的起诉。本院审查认为，1.2019年12月14日，三鑫公司第四届董监会作出声明，后又以董事会决议免除刘高化的三鑫公司董事长职务，选举吕仕征为董事长，并向九江市浔阳区市场监督管理局变更了法定代表人。九江市浔阳区市场监督管理局于2020年1月19日分别作出的《行政处罚决定书》和《撤销决定书》载明：三鑫公司在未实际召开股东会的情况下编造股东会决议，由具体办事人员冒充除吕仕征之外的其他38位股东签名，且公司登记（备案）申请表中法定代表人刘高化签名也是伪造，三鑫公司于2019年12月16日取得变更登记，达成该公司将原法定代表人刘高化变更为吕仕征的目的，构成提交虚假材料取得公司登记的违法行为。决定撤销2019年12月16日作出的三鑫公司变更法定代表人登记，并处罚款五十万元。上述文书证明，吕仕征未实际取得三鑫公司法定代表人的资格。2.2020年1月9日，三鑫公司召开股东会选举第五届董事会、监事会成员，该董事会选举刘高化为三鑫公司董事长，同时根据公司章程规定，刘高化为公司的法定代表人。由此，吕仕征仍未获得三鑫公司法定代表人资格。综上，吕仕征以三鑫公司法定代表人名义起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，其以损害公司利益责任起诉，也缺乏诉讼资格，原审法院据此裁定驳回起诉并无不当，上诉人的上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 宏审判员 吴志华审判员 孙 明二〇二〇年六月十九日法官助理黄巍卿书记员熊超