浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终601号 上诉人（原审被告）：台州银泰置业有限公司，住所地：台州市椒江区洪家街道昌平路1号洪家街道办事处大楼802室。 法定代表人：王平乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文泽，浙江文天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金宁，浙江文天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹刚华，男，1980年4月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：李明峰，浙江利群律师事务所律师。 上诉人台州银泰置业有限公司（以下简称银泰置业公司）因与被上诉人詹刚华预约合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初6070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 银泰置业公司上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初6070号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理存在违反法定程序的情形。1、本案于2018年7月10日立案，却于2010年1月20日判决，可能存在超审限的情形。本案案情复杂，且多次开庭，时间较长，人民法院应当依职权转为普通程序审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。”本案应当适用的是普通程序，不应继续适用简易程序。2、根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十二条的规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。”但本案明显较为复杂，双方争议较大，不符合第三十二条的规定。一审判决不应当就证据认定部分跳过不在裁判文书中体现，且简化的是事实认定及判决理由部分，未对双方提交的证据进行认定。二、2016年8月23日，被上诉人詹刚华与上诉人签订了213号台州银泰汇房屋认购协议，并约定了定金12万元。2017年3月28日，上诉人向被上诉人发送《关于催促签订的函》进行催告，告知其于7天内办理商品房买卖合同的签约手续，逾期不签约的，没收已经支付的定金。后因被上诉人未按时签约，上诉人即解除了213号认购协议并没收了被上诉人詹刚华支付的12万元定金，事实明确。随后，因双方就后续工程款的支付事宜重新达成了合意，2017年4月底或5月初，双方又签署了以2177号、2178号认购协议为准的《台州银泰汇房屋认购协议》。因此，重新签订的2177号及2178号预约合同并非对213号原合同的延续，而是双方重新达成的约定。三、一审法院对同日签订的两份预约合同(认购协议)作出了不同认定，属于认定错误。一审法院认为2178号认购协议载明了签订商品房买卖合同的时间为2017年5月30日前，2177号协议未约定，因而认定上诉人未违反2178号协议，而将2177号涉讼商品房出售给他人违反了协议的约定，属于认定错误。2017年4月14日，上诉人与被上诉人签署了2177号与2178号两份认购协议，该两份协议同时签署，且连号，并且两份协议的签署的目的是为了抵工程款。因此，在约定签订合同时间一栏中仅在后一份2178号协议中约定了要求在2017年5月30日前办理正式手续，未在2177号协议中写明，属于交易习惯，并且都载明了逾期未签订《商品房买卖合同》的后果。上诉人明知却未来办理购房手续，违约在先，上诉人不应当承担赔偿责任。四、被上诉人作为浙江越际科技有限公司（以下简称越际公司）的负责人，在承包工程之初与上诉人达成合意，以工程尾款400万元向上诉人购买SOHO写字楼和住宅产品作为相较于其他承包商的优惠措施，本案实际即是以房抵工程款。故上诉人与被上诉人之间签订认购协议以及越际公司与上诉人之间签订的智能化工程分包合同具有相关性，双方达成将以房抵工程款的合意，一审法院未予认定，明显不当。五、上诉人于2018年2月11日、5月4日向越际公司分别支付2800000元、1192473元，除保修金外已付清所有工程款，故本案以房抵工程款的目的与基础已不存在。被上诉人要求继续履行认购协议，是在房价上涨的情形下继续取得额外的利益，不应支持。被上诉人在房价不景气的情况下拒绝签约而坚持要求支付工程款，在房价上涨后又坚持购买房屋，明显违背了诚实信用原则。六、一审法院认定2177号及2178号认购协议属于预约合同，并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。根据上述规定，预约合同的性质是担保商品房买卖合同的成立而订立的，其违约责任不同于本约合同。无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失(信赖损失)，而不包括可得利益(履行利益)。被上诉人诉请的房屋差价损失属可得利益损失，已超出缔约过失责任的赔偿范围。一审法院所判决的损失金额明显超出了损害赔偿的范围。即使退一步讲，一审法院在考虑预期可得利益时，也不应当以被上诉人商品房购买价格与上诉人所售价格予以对比，而应当以上诉人与被上诉人合同签订时的时间节点来计算房屋差价。被上诉人已经给予上诉人合理的期限签订商品房买卖合同，因当时房价较低，被上诉人表明要拿钱而不要房屋，被上诉人自身原因所造成的损失不应当由上诉人承担，即使存在因房价波动而产生的差价也应当以合同签订时房屋价格为计算标准。一审法院在已经支持将定金返还买受人的情形下，不应再支持赔偿损失。 詹刚华答辩称，本案不存在违反法定程序的情形。2177号和2188号认购协议是对213号协议的延续与变更。关于上诉人称发函到被上诉人登记地址，要求签订正式购房合同，因登记地址是集体户，被上诉人并未收到相关文书。上诉人认为2177号和2188号认购协议在时间上延续，推定履行时间相同是缺乏证据证明的。两份协议是独立的，具有不同的约束效力。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 詹刚华向一审法院起诉请求：1、确认詹刚华与银泰置业公司签订的编号为0002177的“台州银泰匯”房屋认购协议（以下简称2177号认购协议）、编号为0002178的“台州银泰匯”房屋认购协议（以下简称2178号认购协议）为商品房买卖合同；2、判令银泰置业公司赔偿詹刚华因无法交付椒江银泰城8#2110-2122号房屋而造成詹刚华购房差价损失3128466元；3、判令银泰置业公司返还詹刚华购房定金120000元。 一审法院认定事实：詹刚华系越际公司的法定代表人。银泰置业公司与台州银泰商业有限公司（以下简称银泰商业公司）系关联企业。越际公司向银泰商业公司承包了台州银泰城项目A地块智能化分包工程（以下简称智能化工程）。2016年3月17日，越际公司向银泰商业公司出具承诺函，承诺其在本工程款尾款的4000000元用于购买银泰商业公司的SOHO产品（不低于50%）和住宅用品，房价的价格以抵房当期营销部的价格计取。2016年12月30日，智能化工程竣工验收合格。2018年1月5日，越际公司与银泰商业公司对智能化工程的工程造价进行了结算，确认剩余应付价款为4374710.06元。2018年2月11日、5月4日，银泰商业公司向越际公司分别支付工程款2800000元、1192473元，除保修金外，工程款已付清。2016年8月23日，詹刚华与银泰置业公司签订213号认购协议，约定：詹刚华向银泰置业公司购买8#2101-2124号24间房屋；销售总价为10527142元；签订本协议当日，詹刚华需向银泰置业公司交纳定金120000元；本协议经詹刚华签字、银泰置业公司盖章后生效，在双方签订商品房买卖合同后，本协议所约定的内容均以双方签订的商品房买卖合同为准；詹刚华签署认购协议前已知晓并认可商品房买卖合同所有条款。213号认购协议载明了詹刚华逾期未与银泰置业公司签订商品房的违约条款，但双方没有填写签订商品房买卖合同的时间。同日，詹刚华支付给银泰置业公司定金120000元，银泰置业公司出具了收款收据，载明了具体房号。2017年4月，詹刚华与银泰置业公司签订2177号、2178号两份认购协议。2177号认购协议约定：詹刚华向银泰置业公司购买8#2112-2122号11间房屋，销售总价为4545226元，认购协议右上角空白处注有“成交价3863442元”字样。2178号认购协议约定：詹刚华向银泰置业公司购买8#2110、2111号2间房屋，销售总价为987026元，认购协议右上角空白处注有“签约价838972元”字样。两份认购协议均约定：詹刚华须与银泰置业公司签订商品房买卖合同；詹刚华逾期未与银泰置业公司签订商品房买卖合同的，视为詹刚华违约，银泰置业公司有权没收詹刚华支付的定金，并解除本协议书，同时银泰置业公司可将上述詹刚华订购房产另行销售给其他第三方；詹刚华签订商品房买卖合同之前，银泰置业公司不得将詹刚华订购的房产销售给第三方；本协议经詹刚华签字、银泰置业公司盖章后生效，在双方签订商品房买卖合同后，本协议所约定的内容均以双方签订的商品房买卖合同为准；詹刚华签署认购协议前已知晓并认可商品房买卖合同所有条款。2178号认购协议载明签订商品房买卖合同的时间为2017年5月30日前，2177号认购协议未填写签订商品房买卖合同的时间。两份认购协议均载明了签订商品房买卖合同时一次性付全款和签订商品房买卖合同时一次性付首期款、余款办理贷款手续两种房款支付方式，2177号认购协议选择一次性付全款，2178号认购协议未选择房款支付方式。两份认购协议均载明了银泰置业公司需要缴纳定金的条款，定金金额未填写。银泰置业公司在2018年2月4日至2月7日期间，陆续将8#2110-2119号、8#2122号11间房屋出售给他人，在2018年3月30日，将8#2120、2121号2间房屋出售给他人，签订的商品房买卖合同载明：2110号房价为1120680元，2111号、2114号2间房价均为300420元，2112号、2113号2间房价均为554220元，2115号房价为853830元，2116号-2119号4间房价均为540900元，2120号、2121号2间房价均为570950元，2122号房价为841590元。另证人应琦于2017年4月19日与银泰置业公司签订认购协议，此后签订了商品房买卖合同。应琦在庭审中陈述：2017年4月与詹刚华一起去银泰置业公司签订认购协议，应琦当场支付了定金，詹刚华未支付，听银泰置业公司的销售人员说詹刚华已经交过了。 一审法院认为，本案双方争议焦点主要有以下几方面：一是认购协议的性质；二是银泰置业公司是否违反认购协议的约定；三是如银泰置业公司构成违约，其承担的违约责任如何确定。一、认购协议的性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的情况下，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，2177号、2178号认购协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，詹刚华也没有向银泰置业公司支付过购房款，而且双方约定须签订商品房买卖合同，约定内容以双方签订的商品房买卖合同为准，故该两份认购协议不能认定为商品房买卖合同，而是属于预约合同，对詹刚华要求确认2177号、2178号认购协议为商品房买卖合同的诉讼请求，该院不予支持。二、银泰置业公司是否违反2177号、2178号认购协议的约定。对于2178号认购协议，双方约定詹刚华应于2017年5月30日之前至银泰置业公司处与银泰置业公司签订商品房买卖合同并支付首期房款，但詹刚华未按约履行该义务，詹刚华也未提供证据证明未签订商品房买卖合同的原因在于银泰置业公司，故银泰置业公司按照该协议约定，可解除该协议并可将所涉房屋另行销售给其他第三方，因此詹刚华主张银泰置业公司将所涉8#2110、2111号2间房屋出售给他人，违反2178号认购协议的约定，不能成立。对于2177号认购协议，双方未在协议中载明签订商品房买卖合同的期限，尽管该协议与2178号认购协议编号相连，签订时间相近，但无法推定出2177号认购协议约定的签订商品房买卖合同期限也是2017年5月30日前，而应认定双方对于签订商品房买卖合同的期限没有明确约定。银泰置业公司未举证证明已通知詹刚华在一定的期限内签订，且詹刚华予以拒绝，故银泰置业公司未经詹刚华同意，将所涉#2112-2122号11间房屋出售给他人不当。银泰置业公司辩解越际公司结算工程款后，詹刚华不同意用房抵工程款，要工程款不要房屋，该院认为，虽然詹刚华系越际公司的法定代表人，但詹刚华与银泰置业公司签订认购协议，和越际公司与银泰置业公司之间签订智能化工程分包合同，两者合同主体不同，法律关系也不同，两份合同履行不能混同，而且两合同所涉当事人也没有做出将智能化工程的工程款可以抵作涉案房屋购房款的合意表示，故银泰置业公司的辩解不能成立，银泰置业公司已违反2177号认购协议的约定。三、银泰置业公司应承担的违约责任。银泰置业公司已将2177号认购协议所涉房屋出卖给他人，认购协议已无法继续履行，詹刚华可按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求银泰置业公司承担该认购协议的违约责任或主张损害赔偿。詹刚华主张银泰置业公司违反2178号认购协议的违约责任，因银泰置业公司未构成违约，故该院不予支持。詹刚华主张银泰置业公司承担的违约责任有两项，一是返还定金，二是赔偿购房差价损失。根据合同法和相关司法解释的规定，定金罚则和赔偿损失可以并处，但总额不应超过因违约造成的损失，现詹刚华未按定金罚则主张定金双倍返还，仅要求返还定金并赔偿损失，该院予以支持。对于定金，双方对于2177号、2178号认购协议有无约定存在争议。该院认为，双方签订213号认购协议后，又签订2177号、2178号认购协议，三份认购协议均采用相同的格式条款，最主要的区别是后两份认购协议约定认购的房屋比前一份有所减少，可以认为双方已达成合意，以2177号、2178号认购协议变更213号认购协议。该两份认购协议均载明了银泰置业公司需要缴纳定金的条款，虽然定金金额未填写，但从协议内容变更的性质来看，詹刚华支付213号认购协议的120000元定金应延续为该两份协议的定金，这与证人应琦关于银泰置业公司的销售人员说詹刚华已交过定金的陈述相符。银泰置业公司辩解其经过催告后已按约解除了213号认购协议并没收了詹刚华支付的120000元定金，缺乏证据支持，该院不予采纳。由于银泰置业公司不承担2178号认购协议的违约责任，2178号认购协议所涉定金应不予返还，故该院将120000元定金按房屋间数在两份协议中予以分摊，两份协议共涉房屋13间，其中2177号认购协议涉及11间，分摊定金101538.46元，故银泰置业公司应返还詹刚华定金101538.46元。对于赔偿损失问题。银泰置业公司违反2177号认购协议的约定，将该认购协议所涉8#2112-2122号11间房屋出卖给他人，出卖价格远高于2177号认购协议的约定，2177号认购协议约定的该11间房屋，销售总价为4545226元，认购协议右上角空白处注有“成交价3863442元”，但无法确认系双方合意，不予认定，银泰置业公司将该11间房屋出售给他人的总价为6409780元，价款合计增加1864554元，一方面银泰置业公司从中获取了更大利益，另一方面导致詹刚华丧失与银泰置业公司缔结商品房买卖合同的机会，因房屋价格上涨，致使詹刚华利益受损。根据2177号认购协议系预约合同的性质，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，该院从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合本案实际情况，综合考虑詹刚华的守约情况、履约支出，银泰置业公司的过错程度、获取的利益，以及台州市近年来房地产市场发展的趋势等因素，该院酌定由银泰置业公司赔偿给詹刚华932277元。综上所述，该院对詹刚华诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决：一、台州银泰置业有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还给詹刚华定金101538.46元；二、台州银泰置业有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿给詹刚华损失932277元；三、驳回詹刚华的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点有二，一、上诉人是否违反2177号协议的约定并需要赔偿损失；二、定金是否需要返还。关于焦点一，上诉人称2177号与2178号认购协议系同一天签订，且为连号，虽然2177号认购协议没有约定签订商品房买卖合同的时间，也应当比照2178号认购协议的约定即认为签订商品房买卖合同的时间为2017年5月30日之前，现被上诉人违约，上诉人不应当承担违约责任。本案涉及三份协议，即2016年8月23日的213号认购协议，2017年4月的2177号、2178号认购协议。其中213号认购协议约定的房屋为8#2101-2124号24间，2177、2178号认购协议约定的房屋为8#2110-2122号13间，213号认购协议涵盖了2177、2178号约定的房屋，且213号认购协议未填写商品房买卖合同的时间。基于上述三份认购协议采用相同的格式，且主体均为上诉人银泰置业公司和被上诉人詹刚华，一审法院认定2177、2178号认购协议系双方就213号认购协议的变更达成合意，并无不当。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”2177号认购协议虽然签订时间与2178号认购协议相近，但两份认购协议系相互独立，不能以2178号认购协议约定签订商品房买卖合同时间来推定2177号认购协议约定的签约时间，上诉人亦不能提供证据证明双方已就2177号认购协议中商品房买卖合同签订时间达成合意，故上诉人擅自将2177号认购协议约定的房屋出售给第三人，构成违约，应向被上诉人承担赔偿责任。一审法院根据上诉人将商品房出售给第三人时实际从中另外获利金额1864554元，酌情判决上诉人支付给被上诉人50%即932277元，系综合考虑被上诉人詹刚华的履约情况、利益平衡等，并无不当。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”被上诉人已于2016年8月23日交付定金120000元，一审主张要求返还定金，因上诉人对2178号认购协议未构成违约，一审法院依据比例要求上诉人返还定金101538.46元，亦属得当。至于本案是否存在超审限的违反法定程序的情形。上诉人与被上诉人自愿申请庭外和解，不违反法律规定。 综上所述，台州银泰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14104元，由上诉人台州银泰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年六月十一日 代书记员 包菲菲 -14-