山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3363号 上诉人（原审原告）：宋伟民，男，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：沈杰，山东博彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐波，山东博彬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张安德，男，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：朱睿，山东平军立稳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明玲，女，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：朱睿，山东平军立稳律师事务所律师。 上诉人宋伟民因与被上诉人张安德，被上诉人李明玲合伙协议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宋伟民上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费、律师费等诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审判决判令《合伙经营协议书》继续履行有现实困难，宋伟民主张继续履行不予支持系认定事实与适用法律错误，违背当事人合意，也违背法律的诚实信用原则。《合伙经营协议书》第二条约定本次期限自本协议签订之日起长期有效，为无固定期限合伙；第七条约定当甲方出资的邮品全部销售完毕后双方合伙关系终止，合伙自然解散。第八条第一款约定双方声明签订本协议后均保证履行本协议完成合伙事项，不得以任何理由中途退出或毁约，并相互承诺不因任何原因解除本协议。至今双方未有任何解除协议的协商和进行结算，根据合同法应继续履行。二、一审法院认定宋伟民未正常经营店铺，双方构成违约与事实严重不符。微信聊天记录证实宋伟民存在经营事实，且一直处于主导地位，张安德处于配合地位。一审法院查明事实第三部分做了认定。虽宋伟民称实际上从2017年下半年开始由张安德经营一店和三店，总店一直由宋伟民经营，但本“经营”是指具体管理店铺行为，且经一审法院同意，宋伟民庭后对“经营”进行了重申，“从未将经营权移交给张安德，经营的范围是整个合作项目的规划、发展及何种货源等，张安德只负责电脑操作、只是一个店员的工作性质，只负责电脑上接单、发货”。“经营”是指筹划、谋划、计划、组织、治理、管理等含义。合同签订后，宋伟民一直正常经营店铺，且事实上双方经营邮票合作项目的规划、发展及至何种货源等事项一直由宋伟民负责，包括翡冷翠邮票总店、一店和三店，只是网店上日常的接单、发货分别由张安德和宋伟民的员工负责。三、一审法院认定宋伟民存在过错且与张安德过错相当，事实错误。首先，本案系宋伟民依约向张安德交付了邮票，而张安德未按约定如期付款而引发的合伙经营纠纷，张安德的行为系根本性违约行为。其次，张安德参与邮票经营一直处于辅助作用，而根据邮票由张安德保管的事实，由其进行邮票的发货具有合理性也有必要性。一审法院不能因张安德参与邮票的经营就否定宋伟民的经营行为，就认定宋伟民存在过错。一审法院认定和扩大宋伟民的过错程度，以此与张安德的根本性违约行为相提并论，显属失当。四、一审法院认为“该宗证据系举证期限届满后提交，张安德对该证据不认可，且该证据与法院当庭查明的事实相悖，本院对该证据不予采信”，一审法院未尽职查明事实真相，且对举证期满后的认定有失偏颇。第一，该证据系应一审法院的要求提交的，也是经张安德同意庭后补正的，应当视为举证期限的延期，一审法院认定系举证期限届满提交的与庭审要求相矛盾，也与证据规则不符。第二，一审法院在查明翡冷翠邮票淘宝店铺时未查清事实。翡冷翠邮票总店从2010年4月17日就已注册但不是经营邮票是经营“二手闲置市场”，与张安德合作后改为翡冷翠万国邮票总店。并不是2019年12月15日才新开的店。2019年下半年宋伟民对张安德提起诉讼后，由于邮票留存在张安德处，为防止宋伟民无法正常发货而影响信誉，因此不再上架货品，根据淘宝网的规定超过90天不上架货品店铺自动关闭，故搜索不到该店铺。应法院要求为能查询到该店铺，宋伟民于2019年12月15日上架了部分货品以激活店铺。因此不是什么虚假证据。这也引证了法庭搜索不到相关店铺的情况。翡冷翠一店、三店因张安德负责网上操作，因被其控制，故没有检索到。第三，即使该证据无效，也不能否决宋伟民当庭提交并经一审法院认定的微信记录中已经证明邮票经营的事实。 张安德、李明玲辩称，一、一审法院对于合同无法继续履行的认定准确，双方《合作经营协议书》事实上已解除。根据一审法院认定事实，宋伟民常年经营邮票生意，掌握邮票专业知识，具有相当专业知识优势地位，而张安德协议签订前从未接触过邮票，张安德因宋伟民欠钱不还继而答应了合作请求，期望从合作中收回欠款以及获利，但宋伟民利用专业知识以及张安德对其的信任诱骗张安德签收了一批只有编号却无法进行官方查询价格的邮票，宋伟民以此要求张安德支付200余万的预付款，这大大超出了张安德的预期及合作目的，因此双方基于合作协议中的内容产生了巨大的分歧。张安德一审庭审中提交答辩意见多次提出合作协议应当因欺诈和显失公平而解除，一审判决中对此也予以确认。且宋伟民在一审庭审中自认“CF”编号邮票（占涉案邮票总比重90%）已由宋伟民取回，因此请求张安德支付预付款的请求权基础已不存在。合作协议的主要内容自2018年起就不再履行，双方虽未签订书面解除协议，但该合作协议已经事实上不再履行。宋伟民强调的合作协议中的条款并不能作为合同继续履行的条件，合同签订时此类条款皆属于格式条款，签订合同时并未以显著标识提醒张安德合同期限以及双方不得提出解除合同等要求，张安德签订此合同时的真实意思表达与该协议条款并不相符。合同系双方自愿签订，任意一方都有权提出解除，更何况现在合作协议因事实上无法继续履行，宋伟民要求继续履行合同于法无据。二、一审法院认定宋伟民未正常经营店铺认定事实清楚，双方未实际履行《合作经营协议书》中约定的内容。宋伟民宣称所有的网店都由其经营并负责全盘规划等与事实不符，宋伟民自认自《合作经营协议书》签订后，仅有几笔零星的交易，而所有交易所得宋伟民从未按照协议书约定的分成比例进行利润分配。双方合作进而履行合作协议不仅仅包括张安德保管邮票、在网店进行上架销售，还包括利润分配，现宋伟民从未分配过经营所得，张安德有理由认为该合作协议并未实际履行。对于宋伟民所称张安德协助发货等行为，张安德与宋伟民基于“CF”编号邮票产生巨大争议以致双方无法继续合作，但事情尚未解决且宋伟民的邮票还寄存于张安德处，因此张安德基于朋友关系也应协助宋伟民完成其交易，这一行为并不代表张安德认可了宋伟民提出的包括“CF”编号为主的邮票支付请求。提请法庭注意，在一审第一次笔录第七页倒数第二行宋伟民本人自认合同约定的四个网店张安德均未经营，足以看出宋伟民严重违约导致合同目的不能实现而解除。虽一审第二次笔录中，宋伟民称其经营两个店铺，但是无法提交有效证据证明店铺仍然实际经营，同时根据禁止反言原则，一审法院认定宋伟民未正常经营店铺认定事实正确。三、一审法院认定宋伟民存在违约认定准确，且宋伟民违约程度大于张安德。双方就“CF”编号邮票产生巨大争议后，宋伟民不能就涉案邮票的具体名称和邮票来源进行举证，导致张安德无法确认涉案邮票（特别是CF邮票）的真实价值，宋伟民仅凭自己拟定的编号和诱骗张安德签订的收货单就要求张安德支付200余万元的巨额预付款，不符合常规交易习惯。这也导致双方无法继续履行合同。宋伟民于合作协议签订前利用小额邮票交易成功从而诱骗张安德签订合作协议，允诺不仅可以偿还10余万元借款，还能获取小额利润。张安德在未接触过邮票的前提下得知“CF”邮票的不正常价格必然产生合理怀疑，而宋伟民在不能提供任何证据情况下坚持要求张安德支付200余万预付款，这一行为导致了双方无法就《合作经营协议书》的履行问题达成一致，进而导致合同无法履行而解除，宋伟民应当就该结果承担相应的过错责任。同时宋伟民自认未正常经营店铺、双方从未分配过利润、取回涉案约90%价值的CF邮票均系重大违约，最终导致合同目的不能实现。提请法庭注意，一审法院认定宋伟民取回邮票系为参加邮展属认定事实错误，宋伟民在一审并未提交任何证据证明其取回CF邮票参加了邮展，事实上是双方发生纠纷后，解除合同，宋伟民才取回邮票。宋伟民应当就其取回CF邮票参加邮展承担举证责任。另外根据一审第二次庭审笔录第十页14行，宋伟民自认占涉案邮票价值约90%的CF邮票根本就未上架出售，更系宋伟民严重违约，占合同标的约90%的价值的货物宋伟民都未上架，是造成合同目的无法实现的主要责任方，该事实也足以印证一审法院认定宋伟民未正常经营店铺认定事实正确。四、宋伟民庭后提交的证据系庭后形成的，不具有证明其所主张的事实的证明力，反而证明宋伟民未经营店铺严重违约导致合同目的不能实现。宋伟民主张其上架商品的时间为2019年12月15日，而本案一审第二次开庭时间为2019年12月13日，庭审中其主张店铺一直在经营中并且由宋伟民控制，但由上诉状中可得知，宋伟民对于店铺是否还存在以及是否冻结都不知情，且在庭后两天才上架商品对店铺进行解除冻结。上述事实都可以证明涉案店铺已常年不售卖邮票，并未如宋伟民所称一直在经营，宋伟民所称的经营状态并非事实。且张安德从未同意宋伟民一审庭后补正证据。从宋伟民上诉状第四部分至少可以看出两点：1.宋伟民常年未经营店铺导致店铺关闭，系重大违约；2.宋伟民担心张安德不发货而影响信誉说明宋伟民明知双方存在争议和矛盾，涉案合同早就因无法履行而解除。综上，宋伟民的上诉请求无事实和法律依据，张安德的合法权益应当受到保护，望贵院驳回宋伟民的上诉请求，维持一审判决。 宋伟民向原审法院起诉请求：1.张安德、李明玲继续履行双方合伙经营协议，按约定向宋伟民支付货币出资2182352元，违约金436470元；2.诉讼费27751元、保全费5000元、律师费18万元由对方承担。 原审法院查明，一、2016年10月28日，宋伟民（甲方）与张安德（乙方）签订《合伙经营协议书》，约定：1.2015年1月28日前，甲方独自在淘宝经营国外邮票及一切与集邮有关的产品。自2015年1月29日开始，双方开始合伙经营在淘宝注册的翡冷翠万国邮票总店、翡冷翠世界邮票1店、翡冷翠世界邮票2店（后撤销）、翡冷翠世界邮票3号店。同时双方按各占50%分配销售额。2.甲方以其所拥有的全部外国集邮品实物作为投资。自2015年1月28日开始，甲方已陆续将部分整理完毕的集邮品实物交付于乙方保管。本协议签订后甲方应于2016年12月28日前将全部集邮品实物整理完毕，计算出自2015年1月28日开始甲方整理完毕的全部集邮品总价值，以确定其具体的价值金额。甲方计算出其出资额物总价值金额后，乙方应按该出资物总价值金额的25%进行货币出资。乙方的货币出资应直接支付给甲方，归甲方所有。双方均完成出资后，各拥有甲方出资物50%股份。今后在合伙店面出售集邮品后，双方各得50%的销售额。乙方目前已向甲方支付16.5万元投资款，已逐步清点完毕的集邮品暂时由乙方保管。当计算出甲方出资的集邮品价值总额以及乙方应投资金额后，乙方应在2日内将投资款余款向甲方补齐。三个合伙店铺已向淘宝缴纳的保证金归甲方个人所有。3.甲方为合伙店铺的负责人与管理者，负责合伙店铺的整体运营。乙方为纯股东，享有监督权和查账权。4.合伙店铺的销售额应每月分配一次，于次月15日对上一月度的销售额进行对账确认，然后由双方按照每人50%的标准进行分配。5.甲方在清点集邮品实物后，应分阶段将清点好的集邮品实物交付于乙方保管。在交付时应制作交付物清单，载明交付物的名称、种类、数量、价值、注意事项等，经乙方签字确认后生效，并作为本协议附件，属于本协议组成部分。6.在甲方出资的集邮品全部销售完毕后，双方的合伙关系终止，合伙自然解散。7.双方声明，签订本协议后双方均保证履行本协议完成合伙事项，不得以任何理由中途退出或毁约，并相互承诺不因任何原因要求解除本协议。甲方保证按时向乙方分配销售额分成，并保证提供真实的销售额数据。若甲方有恶意隐瞒或恶意侵吞销售额，则甲方应按照隐瞒或侵吞销售额的2倍向乙方支付惩罚性违约金。乙方应缴纳的出资资金应按照本协议的约定及时交付给甲方，如有逾期交付出资资金，则乙方应按照其应缴出资的1%/天向甲方支付惩罚性违约金。本协议所有约定均为双方真实、自愿的意思表示，双方均理解、清楚本协议书所有条款所规定的内容，任何一方不得单方面解约，若因一方要求解除协议等行为而导致协议无法继续履行的，该要求解约的一方应向对方支付惩罚性违约金，标准为甲方出资物总价值的50%，且守约方有权要求协议继续履行。另违约方应承担守约方因维权而支出的律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、执行费等相关费用。合同另对其他事项进行约定。 二、2016年12月26日，宋伟民与张安德签订《补充协议》，载明经协商一致同意，合同中规定在2016年12月28日前清点完毕更改为2017年1月28日。 三、宋伟民提交其与张安德于2017年8月27日至2018年6月5日期间的微信聊天记录，至2018年初宋伟民向张安德发地址截图，催促张安德发货。张安德发货后将快递信息发给宋伟民。2018年6月4日，张安德向宋伟民发了交易信息截图，宋伟民发货。 四、宋伟民向张安德主张交付邮票价值共计8554943.3元，其中用牛皮纸袋封存的入库存单统计的邮票总价值349389.5元，CF邮票价值7754090.40元。庭审后，经张安德核实，交付邮票价值为8529282.80元，CF邮票价值7728624.9元。法院对宋伟民提交的原始单据，确认交付邮票价值8529282.80元，CF邮票价值7728624.9元。庭审中，宋伟民认可已取回CF邮票，取回的原因是为了参加邮展，以便出售。 五、关于店铺经营情况，庭审中张安德称网店由宋伟民经营，现在淘宝上搜索不到翡冷翠相关店铺。宋伟民称翡冷翠相关店铺虽合同上约定由我经营，但在实际经营过程中，从2017年下半年开始由张安德经营一店和三店，店铺情况就不太清楚了，总店一直由我经营。经当庭搜索，无法找到本案所涉店铺。双方均认可从未分配过销售额。 六、2007年11月7日，张安德与李明玲结婚。 七、宋伟民委托山东博彬律师事务所律师代理本案诉讼，并支付律师费5万元。 对有异议的证据，一审法院认定如下：宋伟民庭审后提交书面意见，称翡冷翠总店和一店可以通过淘宝网电脑端搜索到，并提交网页截图一份。张安德对以上网页截图发表书面质证意见，经查询该店铺发现，该店铺中的21件邮票均系新品，上架时间均为2019年12月15日，系本案第二次开庭后上架。宋伟民提交的证据为开庭后形成的，与本案无关的虚假证据。一审法院认为，该宗证据系举证期限届满后提交，张安德对该证据不予认可，且该证据与法院当庭查明的事实相悖，对该证据不予采信。 庭审后，宋伟民提交的书面意见，称从未将经营权移交给张安德，经营的范围是整个合作项目的规划、发展及至何种货源等，张安德只是负责电脑操作，只是一个店员的工作性质，只是在电脑上接单、发货。 本案其他情况，张安德同意在合同已解除，张安德不再向宋伟民支付合同约定的款项的前提下，将张安德手中的涉案邮票交还给宋伟民。 庭审中，宋伟民要求继续履行合同，而张安德抗辩合同已经解除，经当庭释明，宋伟民坚持原诉讼请求，要求张安德继续履行合同并支付违约金。 原审法院认为，本案所涉《合伙经营协议书》《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行权利义务。本案的焦点为涉案《合伙经营协议书》是否能够继续履行以及张安德是否应当向宋伟民支付违约金。 关于案件焦点一，涉案《合伙经营协议书》是否能够继续履行。因宋伟民主张合同继续履行，张安德主张《合伙经营协议书》已解除，故目前宋伟民和张安德之间已不能就《合伙经营协议书》继续履行达成一致意见。本案中，宋伟民在庭审中表示对淘宝店铺的经营情况不了解，经当庭搜索，未能搜索到本案所涉淘宝店铺。双方从未依约进行销售额分配，张安德亦不再继续向宋伟民支付投资款，因此该《合伙经营协议书》的继续履行有现实困难。故宋伟民主张合同继续履行，不予支持。 关于案件焦点二，《合伙经营协议书》是双务合同,当事人之间相互存在权利义务关系,相互享有同时履行抗辩权。宋伟民依约向张安德交付邮票，张安德亦应按照合同约定向宋伟民交付投资款，现张安德未如期付款，已经构成违约。但是在合同签订后，宋伟民亦未正常经营店铺，双方从未分配过销售额，宋伟民虽为参加邮展取回CF邮票，但邮展结束后尚未将邮票送回，双方均存在违约行为。由于宋伟民和张安德之间相互享有同时履行抗辩权,一方当事人违约可能导致对方不进一步履行合同,在本案双方都有违约的情况下,难以判断谁的违约行为是导致最后合同难以继续履行的主要原因。故当事人都未严格按照合同约定履行义务,在发生纠纷后又未能妥善协商解决,导致最后合同履行不能,双方均有过错,且过错相当。另外，双方均未提交证据证明因合同违约给对方造成的损失，违约责任尚无法确定。对合同不能履行给当事人造成的损失,由各自承担，当事人之间互不追究违约责任。因此，宋伟民主张由张安德支付违约金436470元、律师费18万元，不予支持。 因宋伟民主张张安德继续履行合同并支付违约金并无法律依据，故宋伟民主张李明玲承担共同还款责任，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：驳回宋伟民的诉讼请求。原审案件受理费27751元，由宋伟民负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，2016年10月28日宋伟民与张安德签订《合伙经营协议书》，约定2015年1月28日前宋伟民独自在淘宝经营国外邮票及一切与集邮有关的产品，自2015年1月29日开始，双方开始合伙经营在淘宝注册的翡冷翠万国邮票总店、翡冷翠世界邮票1店、翡冷翠世界邮票2店（后撤销）、翡冷翠世界邮票3号店；自2015年1月28日开始，宋伟民已陆续将部分整理完毕的集邮品实物交付于张安德保管，本协议签订后宋伟民应于2016年12月28日前将全部集邮品实物整理完毕，计算出自2015年1月28日开始宋伟民整理完毕的全部集邮品总价值，以确定其具体的价值金额。2016年12月26日双方又签订了补充协议，专门将清点完毕的期限更改为2017年1月28日。但直到宋伟民起诉时，也未计算出双方确认的出资额物总价值金额，无法确认张安德的出资额。且宋伟民认可已取回了“CF邮票，取回的原因是为了参加邮展，以便出售”。对此宋伟民并未提交参加邮展的证据，张安德也不认可取回邮票的原因系为了参加邮展，“CF”邮票占涉案邮票总比重达到90%，双方取消了合作协议，宋伟民请求张安德支付预付款的请求权基础已不存在。本院认为，在宋伟民已取回“CF邮票”，而“CF邮票”又占据宋伟民出资物总额的大部分，考虑到合伙协议的人合性，虽双方《合伙经营协议书》约定合伙期限“长期有效，为无固定期限合伙”，约定合伙终止为“出资的集邮品全部销售完毕后，双方的合伙关系终止，合伙自然解散”，约定“双方声明，签订本协议后双方均保证履行本协议完成合伙事项，不得以任何理由中途退出或毁约，并相互承诺不因任何原因要求解除本协议”，但双方争议较大，亦无继续合作的可能，一审法院判决不予支持宋伟民继续履行合同的主张是正确的。 《合伙经营协议书》约定店铺的运营、管理为“甲方（宋伟民）为合伙店铺的负责人与管理者，负责合伙店铺的整体运营。乙方（张安德）为纯股东，享有监督权和查账权”，也即约定张安德不参与经营。一审法院庭审中，宋伟民主张宋伟民从未将经营权移交给张安德，经营的范围是整个合作项目的规划、发展及组织何种资源等；张安德只是负责电脑的操作，只是一个店员的工作性质，只是在电脑上接单、发货；即使不由张安德操作，随便雇佣一个人也可以完成此项工作。从宋伟民的主张看，系将张安德当做类似雇员来看待的。宋伟民提交的微信聊天记录也证实张安德只是接单、发货。后宋伟民又主张张安德直接经营一店和三店，但张安德予以否认，经一审法院当庭搜索无法找到涉案所有店铺。宋伟民庭后提交的店铺情况系庭审后新上架的产品，无法证实宋伟民诉讼之前的店铺情况。对此宋伟民主张邮票留在张安德手中，为防止宋伟民无法正常发货而影响信誉，因此不再上架货品，根据淘宝网的规定超过90天不上架货品店铺自动关闭，故搜索不到该店铺。但庭审中，宋伟民认可“CF邮票”已从张安德手中取回，若该批邮票上架销售是不影响宋伟民发货的；且宋伟民无证据证实其已售卖出邮品而张安德拒绝发货的情形。故一审法院对宋伟民庭后提交的证据不予采信是正确的。 综上，上诉人宋伟民的上诉理由不成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27751元，由上诉人宋伟民承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月三日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜