辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽13刑终188号原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘玉新，女，1973年5月12日出生于辽宁省阜新市，汉族，高中文化，农民，户籍地辽宁省阜新市海州区，现住址辽宁省北票市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被建平县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。2020年1月6日被辽宁省建平县人民法院取保候审。辩护人李佳，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王树利，男，1973年8月8日出生于辽宁省北票市，汉族，初中文化，农民，户籍地辽宁省北票市，现住址辽宁省北票市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被建平县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。2020年1月6日被辽宁省建平县人民法院取保候审。辩护人杨亚梅，辽宁中平律师事务所律师。辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控被告人刘玉新、王树利犯诈骗罪一案，于2020年4月2日作出（2020）辽1322刑初7号刑事判决，宣判后被告人刘玉新、王树利提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理，辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务，上诉人刘玉新、王树利及辩护人李佳、杨亚梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月份，被告人刘玉新、王树利二人在建平县李某家中，先后虚构李某之子隋某3被神仙附体、李某丈夫隋振全被女鬼附体，需要办法事消灾，分别骗取李某人民币（以下币种同）4900元、1500元。2019年3月份，被告人刘玉新、王树利二人在建平县隋某1家中，虚构其被男酒鬼附体，需要办法事消灾，骗取1000元。2019年5月13日，被告人刘玉新、王树利二人在建平县吴某1家，虚构吴某1孙女吴某2被男鬼、外鬼附体，需要办事消灾，骗取吴某13700元；再次实施骗钱行为时，被吴某1识破并报警。2019年5月14日，二被告人被依法传唤到案。综上，二被告人共计骗取11100元。案发后，返还被害人吴某13700元，并取得谅解；被害人李某自愿谅解二被告人。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人刘玉新、王树利的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，认定被告人刘玉新犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；被告人王树利犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元。违法所得人民币7400元依法予以追缴，返还给被害人李某、隋某1。上诉人刘玉新的上诉理由：一审判决认定事实不清，量刑过重，违背了被害人李某、隋某2自愿放弃7400元的意志，机械认定没有退还就是不符合认罪认罚程序，适用法律错误。判令返还违法所得7400元给被害人李某、隋某1并请求二人强制接收违反法律规定。辩护人的辩护意见：上诉人，刘玉新具有坦白情节，认罪悔罪，没有犯罪前科，属于初犯、偶犯。能退赃退赔，其行为得到了被害人的谅解，应对其适用缓刑。上诉人王树利的上诉理由：一审判决认定事实不清，被害人李某、隋某1自愿放弃款项是返还不能的原因，机械认定没有退还就是不符合认罪认罚程序，适用法律错误，量刑过重。判令返还违法所得7400元给被害人李某、隋某1并请求二人强制接收违反法律规定。一审法院未区分主从犯，判令上诉人与刘玉新同刑期同罚金错误，请求改判缓刑。辩护人的辩护意见：上诉人王树利积极退赃，有悔罪表现，未给被害人财产造成损失，被害人吴某1主动找王树利给其孙女看病，存在过错。建议二审法院对王树利适用缓刑。辽宁省朝阳市人民检察院出庭意见：原判认定犯罪事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、2019年3月份，上诉人刘玉新、王树利在建平县李某家中，先后虚构李某之子隋某3被神仙附体、李某丈夫隋振全被女鬼附体，需要办法事消灾，分别骗取李某人民币（以下币种同）4900元、1500元。二、2019年3月份，上诉人刘玉新、王树利在建平县隋某1家中，虚构其女儿和丈夫身上有仙，需要办法事消灾，骗取隋某11000元。三、2019年5月13日，上诉人刘玉新、王树利在建平县吴某1家，虚构吴某1孙女吴某2被鬼附体，需要办事消灾，骗取吴某13700元；再次实施骗钱行为时，被吴某1识破并报警。2019年5月14日，上诉人刘玉新、王树利被依法传唤到案。综上，上诉人刘玉新、王树利共计骗取11100元。另查明，案发后，上诉人刘玉新、王树利返还被害人吴某13700元，主动上交了罚金20000元和违法所得7400元，并取得了被害人吴某1、李某、隋某1的谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人吴某1陈述：我孙女吴某2（15岁，初二）有时候经常跟我们吵架，我觉得她有点不正常，就找了看香的。之前我听说我们村隋振全的儿子隋某3闹病一年了，说是找看香看好了，于是昨天（2019年5月13日）早晨七点多钟，我自己到隋振全家问问怎么看好的，到他家就跟隋振全的妻子李某说：“你孩子从哪里看好的？”李某说在沈阳看好的，那俩看香的现在就在她家，进屋后我看见一男一女，40多岁，一个说是北票的，说是一家子，他们问我想看啥，我说：“昨天晚上下雨，我孙女吴某2穿着拖鞋背着书包从家里出去在大街上走，淋了雨就回家了，还有老发脾气，摔东西，不听家长话。”两个看香的说：“你孙女有外科（妖魔鬼怪）附身得看香，下午我就去你家看看。”下午一点多钟，那两个看香的和隋振全的儿子隋某3就到了我家，那俩看香的说我家宅子有毛病，孩子身上有鬼，说让我去镇上买纸金条、元某，我和李某母子俩开着电动三轮车就去镇上买了370多元的元某、黑纸、金条、还有一些冥币，回来之后那俩看香的就在我家院子里烧了一袋金元某，烧完了他俩说把今天的钱付了，他俩说：“3700元，别人都有给4万的，你这是少的，”然后给我一张黄纸，上面写着都给我孙女看的什么项目，我就拿了3700元的现金给那俩看香的，他俩说明天再来给我孙女立堂子，让准备3300元，然后把没烧的元某、金条就拉到隋振全家去了，说是在隋振全家晚上七点钟烧，还说明天去别人家看香，让我随时打电话。今天上午八九点钟那俩看香的去我家了，啥也没说就走了，到了下午一点多钟，我儿媳妇给俩看香的打电话之后，那俩看香的和李某母子俩就来我家了，我说：“你看看我们到底还需要多少钱？”那俩人说：“立堂子3300元，九个佛像，你得自己花钱买，”我说：“你们办完所有事还需要多少钱？”那俩人说：“以后还要拜庙，拜庙还要钱。”我说：“昨天我孙女腰疼、脑袋疼，”那俩人说：“有仙佛在你孙女身上，把仙佛请家来，立了堂子就好了，”我说：“你们能保证我孙女能好吗？”那俩人说：“不敢保证，这得看你们祖先咋说了。”这时我女婿秦飞说：“你们不敢保证还要这么多钱，你们这是骗我们。”然后我就感觉这事不对，便报警了。2.被害人李某陈述：我儿子隋某3经常肚子疼，上不了学，去过不少医院，具体都没诊断出来是什么病，去年冬天我和我儿子去沈阳看病坐火车时认识了刘玉新和王树利，后来他俩给我儿子看过香，在我家给我儿子立堂子（立佛堂）、看阴阳宅、还替身、还阴债、度祖先、去除鬼怪、烧元某等地府钱币，立堂子钱是人民币3300元，还替身是1300元钱，还阴债是1000元钱，另外还有度祖先、给我对象去除身上的妖魔鬼怪，这些一共又给了2000多块钱，这些钱加到一起8000多块钱左右，这8000元钱就是给我们祛除妖魔鬼怪的钱，刘玉新和王树利身上的仙都不白干活，原来我不相信这些，后来刘玉新和王树利给我儿子看香看好之后我就信了，我儿子和我对象现在身体状况都挺正常的，我儿子原来没看香的时候总是难受肚子疼，现在看完之后肚子也没疼过，平时也不闹了，我认为就是刘玉新和王树利身上的仙给我儿子看好的，我对象原来脾气不好，现在也好多了，他俩平时生活状态也都挺正常的。我给刘玉新、王树利两个人一共6400元看香钱，这个钱我决定不要了。2019年5月13日早上六点左右，吴某1去我家找我问我儿子怎么看好的病，当时刘玉新和王树利正在我家，后来我说要是想看的话，就让孩子她妈来，过了一会儿吴某1和她儿媳妇邓某就到我家来说了她家孩子的症状，后来刘玉新和王树利就给吴某2按照名字、生日、时辰和家庭住址看病，查出给吴某2立堂子、度祖先、度外家横死鬼道众生，后来我和刘玉新、王树利去了喀喇沁庙，下午两点左右我们回来到家，吴某2的母亲邓某正在我家大门口等着，这期间还给我家孩子打过两次电话，后刘玉新、王树利、我儿子隋某3（我儿子现在是王树利的徒弟）和我就去了吴某1家，刘玉新和王树利就看出她家有风水问题，后说看宅子、看孩子身上的事办完是3700元人民币，后吴某1、邓某和吴某2的爷爷都同意花钱给办事，刘玉新和王树利就给吴某1家办事，办完事后，刘玉新收了3700元钱，后说今天给立堂子的费用是3300元。今天早上七点多钟邓某给我儿子打电话说立堂子钱3300元不够，让下午去给办。今天下午一点左右，我和刘玉新和王树利还有我儿子到吴某1家，当时吴某1同意给办了，后来我和邓某、刘玉新、我儿子隋某3出去买佛像时王树利就给我儿子打电话让我们快回去，我们回去后，吴某1的女婿说刘玉新和王树利是诈骗，后来就报警了。3.被害人隋某1陈述：我女儿上大学放假回到家就有点不正常，我对象平时看着也不正常，刘玉新、王树利说我女儿身上有妖魔鬼怪，说我对象身上有仙，需要1000元钱给我女儿和我对象办理，我就先给了他俩1000元钱，并按照他俩说的买的元某和办法式的东西，然后刘玉新、王树利给办的法式，他俩说这1000元钱是给老神仙的好处钱。刘玉新和王树利的看香行为是一种封建迷信活动，但是我女儿和我丈夫看香之前脾气都不好、易怒，看香之后脾气好些了，我对刘玉新和王树利的看香行为没有异议，也不想再追究刘玉新、王树利的法律责任，我女儿和我对象现在都很正常很好，我给刘玉新、王树利看香的钱也不多，给他俩这些钱我也没有什么异议，我希望法院能够对他俩尽可能宽大处理，我不想再追究他俩任何法律责任，我对他俩谅解了4.证人隋某3证实：李某是我母亲。我经常肚子疼，也不知道什么病，上初中之后一到学校之后就肚子疼，回到家好一些，我妈领着我去朝阳、沈阳医院看过也做过检查，医院说我肚子没什么疾病，但是我还是肚子疼，后来就不读书了，整天浑身没劲。我认识刘玉新和王树利，他俩是我母亲领着我去沈阳看病的时候在火车上认识的，我妈把我生病的情况跟他俩说了，刘玉新就说我要是不好的话到时候找他俩看看。回到家之后还是肚子疼，村里有人建议我看看香，我母亲就在本地和附近找了几个看香的看了看，有些看香说我佛缘挺大，有的看香说我身上有鬼，需要给烧纸，我也这样办过几次，但是好几天之后，我就还是肚子疼，后来我的脾气越来越暴躁，我妈就给刘玉新打了电话，我妈把我的情况和刘玉新说了，刘玉新说我需要立堂子还童子，后来他俩说正巧来朝阳办事，顺便来给我看看，他俩到我家之后，刘玉新说我是玉皇大帝王母娘娘身边的童子转世，需要立堂子，刘玉新就让我妈准备了立堂子的东西，给我立了个堂子，刘玉新说让我初一十五给佛像上香，我的病就好了，后来我发现从他们来的那天我就再没有肚子疼过，我感觉我现在病好了，也没有犯过。我爸身体状况也挺好的，我们生活状态也挺正常的。我承认看香是一种封建迷信活动，刘玉新和王树利行为也是一种封建迷信活动，但是他们给我看完后我肚子也不疼了，脑袋也不疼了，也能吃饭了，平时情绪也稳定了，所以我认为是他俩给我看香起作用了，我对他俩给我看香这件事是认同的。5.物证黄纸、扣押决定书、扣押清单、发还清单证明：上诉人刘玉新、王树利的诈骗方式及诈骗钱款数额及自刘玉新处扣押人民币及发还的情况。6.谅解书二份证明：被害人李某、隋某3、吴某1对上诉人刘玉新、王树利谅解，请求法院对刘玉新、王树利从轻处理。7.上诉人刘玉新供述：我知道公安机关因为我给建平县三个人家办事（看香）收钱传唤我的。我身上有神仙附我体，能看出别人身上有妖魔鬼怪或者宅院有什么问题，也能看出别人身上是否有神仙附体。我是在两年半之前开始给人看香的，大约三年多前我给王树利的母亲看香认识了王树利，我俩是看香的搭档，我是地上的仙，王树利是天上的神仙，王树利能够辅佐我给别人看香行法行道。我俩平时在生活上是男女朋友同居状态。我俩在一年半之前开始给人看香，看香过程当中主要以我为主，我给别人看身上的神仙和地府的妖魔鬼怪，还有上天的童子，王树利在我给别人看香的过程中给我护法，王树利身上的神仙也能给我传递信息和法力。2018年9月份，我和王树立在去沈阳的火车上碰见隋某3和他母亲李某，当时他们娘俩坐车去沈阳给隋某3看病，我身上的老神仙看着孩子之后告诉我说这孩子身上有神仙，我就和李某说孩子身上有神仙，不要去医院，李某说你是干这个的吧，我就给李某留下了一个名片。2019年3月中旬，李某就给我打电话，要求我们去建平县朱某给他孩子隋某3看香，我就和王树利坐火车从沈阳来到朝阳后坐客车到建平县朱某隋某3家，我身上的神仙附我体看见这孩子是上方玉皇大帝王母娘娘身边的童男童女，身上还有神仙，我就告诉李某这个情况，需要给隋某3身上的神仙立堂子，需要3300元香火钱，还上方的童子香火钱需要1300元，还有300元路费钱，一共需要李某拿给我4900元钱，李某说只要孩子好了就行，就给了我4900元钱，然后我就和李某还有王树利去了朱某街里买了十来个佛像，还有佛的水杯、香炉、佛灯、神仙画、红布、黄某、黑纸、元某等，买完之后我和王树利就回到李某家给隋某3身上的神仙立堂子，完后我和王树利就回沈阳了。又过了十多天，李某给我打电话让我和王树利去她家给隋某3的父亲看看，我俩又来到了李某家，我身上的神仙附体看了隋某3的父亲之后信息传递给我，我和李某、隋某3的父亲说，隋某3的父亲身上有一个前世的女鬼附体，隋某3的父亲欠了钱，是女鬼的情债，隋某3的父亲身上还有老祖先的灵在闹，还有钱是欠地府的鬼债太多，我让李某给我1500元钱，就能把隋某3父亲身上的这三件事解决，当时李某给了我1500元钱，然后我就花了二百多元钱给李某到朱某街一个佛店里买了一些元某等烧的东西，回到李某家给李某丈夫做了一个法式，完后在李某家住了一宿。第二天又去了隋某3姑姑家，具体叫什么我忘了，我看见隋某3的姑姑身上有一个男酒鬼附体，我说还得立一个保家仙的堂子，需要1000元钱的香火钱，还有办事的费用，隋某3的姑姑给了我1000元钱，然后我和王树利就给隋某3的姑姑立了一个保家仙堂子，后就回沈阳了。昨天我和王树利去隋某3家，再给隋某3看看香，昨天上午隋某3家附近的一个老太太、儿媳妇去隋某3家，老太太和女的叫什么名字我不知道，老太太说她的孙女叫吴某2，老太太还告诉我她孙女的生辰八字，我身上的老神仙附体发现吴某2身上有神仙在闹，老太太和她儿媳妇就把我和王树利接到她们家，我看到小女孩吴某2之后发现她身上有四个毛病，小女孩家宅院有三个毛病，一共七件事，我给小女孩的妈妈写了一张黄纸上，一共需要3700元钱解决这七件事，吴某2的奶奶给了我3700元钱，我和王树利把买的一些纸钱、纸元某等放在隋某3家，最后吴某2这个事在隋某3家办的。到了今天早上九点钟吴某2的奶奶自己去了隋某3家找我和王树利问立堂子多少钱，我说3300元钱的香钱，吴某2的奶奶让我下午去她家里立堂子，到了老太太家，老太太的女儿和女婿还有一个男的也去了老太太家，说我们是骗子，让我还钱，就报警了。我从李某处分别收取4900元、1500元；为隋某3姑姑“看香”，收取1000元；为吴某2“看香”，从吴某2奶奶处收取3700元。这三家我一共收到了9700元钱。我没和王树利分钱，因为我俩平时一起同居一起生活，我管着钱，这些钱就放在我手里，一起花了，平时我俩吃饭、交房费等都是这些钱。隋某3和他姑姑家一共给了7400元钱，已经花没了。昨天吴某2奶奶给的钱放在隋某3家炕上的炕席下面了。这三户人家给的都是100元面值的现金。庭审认罪，称和被害人说谎了，说被害人身上有鬼都是虚构的，因为其封建迷信，就是想从被害人身上骗钱。8.上诉人王树利供述：今天我因为和刘玉新给别人看香收钱的事情被传唤到公安机关。我和刘玉新在建平朱某一共给三个人看过香：第一次是在2019年3月份的时候，是一个叫隋某315岁小孩，当时我和刘玉新收了隋某3母亲5000元钱；第二回也是那次，我们给隋某3姑姑看香收了1000元钱；第三次是昨天也就是2019年5月13日，我俩给一个叫吴某2的16岁女孩看香，当时收了吴某2奶奶3700元钱。我和刘玉新是男女朋友关系，认识有四年了，我俩平时像夫妻一样生活在一起，我和刘玉新大概是在2017年秋天时候开始给别人看香，当时是刘玉新提出来给别人看香挣点钱，我就同意了，一般都是刘玉新是主要角色，我是负责配合刘玉新的。我们就是对外宣称我们身上有“大仙”或者叫“师傅”，给别人看的时候就是可以请仙上身给别人看香。事实上我和刘玉新不能请仙上身，以这种方式叫别人信服，给别人看香是为了收钱。2019年年初的时候，我和刘玉新在火车上认识的隋某3，当时隋某3的母亲带着他去沈阳看病，我们是从北票回沈阳，我和刘玉新跟她们娘俩说，隋某3身上有不干净的东西，不是真病，最好我们给他看看香就能治好，我当时给隋某3留了一张名片，后来大概两个月左右，隋某3和他妈就给我打电话，要求我们去建平县朱某给他看香，我就和刘玉新坐火车从沈阳来到朝阳火车站，下车之后坐客车来到建平县朱某隋某3家，他母亲给我俩报了来回的车费240元钱，我和刘玉新在隋某3家给隋某3立堂子，我们给他看香从隋某3母亲手里收了5000元钱，当时钱给了刘玉新。收这5000元钱的理由是给隋某3立堂口，驱隋某3身上的鬼，还有度隋某3家的老祖先。之后隋某3的姑姑听说了，就找我和刘玉新去她家看香，当时我俩给她立了一个保家堂，当时我和刘玉新和他姑姑说她家院子有点问题，有鬼，需要办一下，之后收了他姑姑1000元钱，钱是他姑姑直接给到刘玉新手里。这些钱我们用于交我们沈阳门市的租金，还有一些平常日常花销了。大概七八天前，隋某3电话联系我说朱某有一个女孩叫吴某2，也需要我们给看看，我和刘玉新就来到建平县朱某。昨天（2019年5月13日），我和刘玉新在吴某2家给吴某2办事，收了吴某2奶奶3700元钱，我们给吴某2办了大概七个事，说吴某2身上有男鬼，吴某2家的院子把阎王爷的地方给占了，再就是她家院子里有老黄，大概都是类似的这种事。这3700元钱我们还没花呢，还在隋某3家放着。今天吴某2她妈给我们打电话叫我们给她家立堂口，我们就去了，当时谈好是3300元钱的费用，钱还没给到我们手，我们正在办事的时候，吴某2的姑父还有一个男子从外面来到吴某2奶奶家说我们骗人就报警了。这些看香的人都是他们联系我们的，再就是我们平时也做一些宣传，发放名片啥的。庭审认罪，称不会看病，看香都是虚构的。9.案件来源及抓捕经过证明本案的来源及上诉人刘玉新、王树利系被传唤到案。10.常住人口基本信息证明上诉人刘玉新、王树利的自然身份。上述证据，均经过庭审举证、质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人刘玉新、王树利以非法占有为目的，虚构自己身上有神仙附体能“看香”的事实，骗取他人数额较大财物人民币11100元，二上诉人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予刑罚惩处。原判认定上诉人刘玉新、王树利犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人刘玉新、王树利关于原判认定事实不清、量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原判依法判令追缴并返还违法所得人民币7400元给被害人李某、隋某1并无不当，上诉人刘玉新、王树利此点上诉理由本院不予采纳。辽宁省朝阳市人民检察院关于原判事实清楚的出庭意见，本院予以支持。上诉人刘玉新、王树利在共同诈骗犯罪过程中相互配合，所起作用相当，且诈骗所得共同支配使用，不宜区分主从犯，故上诉人王树利关于本案未区分主从犯的上诉理由本院不予采纳。上诉人刘玉新、王树利认罪悔罪，主动赔偿了被害人的损失，得到了被害人的谅解，并积极交纳了罚金和部分违法所得，对其判处缓刑不会对其所在社区产生重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。上诉人刘玉新、王树利的辩护人关于二上诉人认罪悔罪、积极退赃并建议法院对二上诉人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持辽宁省建平县人民法院（2020）辽1322刑初7号刑事判决第一项、第二项对被告人刘玉新、王树利的定罪部分和第三项。二、撤销辽宁省建平县人民法院（2020）辽1322刑初7号刑事判决第一项、第二项对被告人刘玉新、王树利的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）刘玉新犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、上诉人（原审被告人）王树利犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  徐春艳审判员  王跃天审判员  张立冬二〇二〇年六月三十日书记员  任兴隆（法官助理代）