吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终524号 上诉人（原审原告）：北京天诚志远通风管道加工部。 经营者：朱成飞。 委托诉讼代理人：朱侠，松原市宁江区春华法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭华东，男，1976年8月29日生，汉族，住松原市宁江区。 被上诉人（原审被告）：松原市中正担保公司有限公司。 法定代表人：邹芳哲，经理。 委托诉讼代理人：张光，女，1968年11月12日生，汉族，住松原市宁江区。 被上诉人（原审被告）：刘洁，女，1974年11月4日生，汉族，住吉林省白城市洮北区，无职业。 委托诉讼代理人：丁晓峰，吉林信维律师事务所律师。 原审第三人：松原市兴环环境工程有限公司。 资产管理人：松原市立心破产清算有限公司。 负责人：李玉兰，经理。 委托诉讼代理人：宋晓红，女，1968年3月20日生，汉族，住松原市宁江区，公司员工。 上诉人北京天诚志远通风管道加工部（以下简称“天诚加工部”）因与被上诉人松原市中正担保公司有限公司（以下简称“中正担保公司”）、被上诉人刘洁、原审第三人松原市兴环环境工程有限公司（以下简称“兴环公司”）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省宁江区人民法院（2019）吉0702民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天诚加工部经营者朱成飞、委托诉讼代理人朱侠、郭华东，被上诉人中正担保公司委托诉讼代理人张光，第三人刘洁委托诉讼代理人丁晓峰到庭参加诉讼。兴环公司资产管理人松原市立心破产清算有限公司委托诉讼代理人宋晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天诚加工部上诉请求：一、依法撤销原审判决。二、判决立即停止执行天诚加工部所有的位于宁江区民主街**幢304室房屋，并解除对该房屋的查封、拍卖。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案房屋虽然登记在刘洁名下，但刘洁当庭承认，其与兴环公司的负责人王晓东是朋友关系，2011年10月是通过王晓东将涉案房屋登记在她的名下，房屋并不是她的，只是挂名而已。所以涉案房屋不能仅以登记在刘洁名下，就确认该房屋的所有人就是刘洁。该房屋的实际所有人是兴环公司。上诉人自2012年即与兴环环境公司达成一致，将涉案房屋以顶底工程款的形式交付给上诉人，上诉人自2012年开始使用居住至今。如果刘洁是该房屋的实际所有人，刘洁为什么这么多年未主张该房屋。刘洁对该房屋物权的取得违反法律规定。被上诉人中正担保公司也当庭表示，只有兴环公司出庭才能查清本案的事实，说明被上诉人明知涉案房屋并非刘洁所有。二、一审法院判决依据不足。一审法院没有考虑到涉案房屋的实际所有人到底是谁，即作出判决是错误的，从本案查明的事实看，尽管该不动产登记在被上诉人刘洁名下，但法院应当结合房款支付、房屋交付、居住、使用情况等综合分析确定房屋归属，刘洁承认只是挂名，所以该房屋属于实际出资人和实际购买人所有，不属于刘洁所有。既然不属于刘洁所有，法院就不应当对不属于刘洁的房屋予以执行。一审法院仅以房屋登记在刘洁名下，即以《物权法》的相关规定，认定刘洁是房屋的实际所有人，进而判决，依据不足。 中正担保公司二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、案涉房屋登记在刘洁名下。该房屋的出售人是吉林省明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司），无论是购房合同、产权登记、抵押贷款合同、反担保合同、抵押登记，都是刘洁亲笔签名办理。刘洁是法律意义上的所有权人，是否实际占有该房屋，不影响该房屋的物权属性。如撤销刘洁的物权，要通过行政程序，法院无权撤销。二、上诉人虽与兴环公司存在债权债务关系，但兴环公司无权处置明珠公司的财产，抵债行为无效。三、上诉人实际占有并不证明取得所有权，不动产物权经依法登记发生法律效力，未经登记不发生法律效力。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力”。第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。刘洁所购买的房屋已经办理了预告登记，未经本人同意，上诉人与兴环公司的抵债行为不发生物权效力。四、设定抵押的房屋可以依法拍卖、变卖抵债，根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，属于被执行人所有的已经设定抵押的房屋，人民法院可以依法拍卖、变卖或者抵债。债权人享有抵押权，在债务人不履行义务时，债权人可以行使抵押权。本案的第一债权人是贷款银行，中正担保公司作为借款人的保证人，在履行了担保责任后也就成为债权人了，并依据反担保合同获得了抵押权。人民法院査封、拍卖、变卖抵押物符合法律规定。五、所有权人、抵押权人有权追回原告占有的房屋。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的：（二）以合理的价格转让：（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。我国法律规定房地产是需要登记的。原告显然不符合本条第（三）项规定的条件，不属于善意第三人。刘洁有权追回原告占有的房屋。本案房屋抵押登记后已经办理了他项权利证，房屋他项权证是房屋产权登记机关颁发给抵押权人的法律凭证，受到国家法律保护的房屋所有权的合法凭证，在没有经过抵押权人的同意下是不能进行合法交易、产权过户等相关手续。房屋他项权证的作用就是为了保障他项权人的利益不受到产权人的影响的一种法律凭证。中正担保公司也有权追回天诚加工部占有的房屋进行拍卖、变卖，以实现代偿债权。六、中正担保公司享有优先受偿权。《物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。《担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。中正担保公司代偿借款后，根据反担保合同的约定取得担保物权。兴环公司将该房屋抵债给上诉人，未办理产权登记，上诉人取得的是合同债权，按物权法、担保法的规定物权优先于债权。所以中正担保公司对该房屋享有优先受偿权，上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行。 天诚加工部一审请求：一、立即停止对天诚加工部所有的位于宁江区民主街****24幢304室的评估拍卖及执行。二、案件受理费由中正担保公司承担。 一审法院审理查明：2011年10月26日，刘洁与建行松原分行签订编号为201****05号个人住房（商业用房）借款合同，借款金额24万元，用于购买位于****小区24幢304号住宅楼房，借款期限20年，自2011年10月25日至2031年10月25日，约定利率为月利率8.46％。中正担保公司为此笔借款提供连带责任保证担保，与刘洁签订反担保合同。建行松原分行按约定向刘洁发放贷款24万元。在借款期限内，因刘洁没有按期付息还本，按反担保合同约定，中正担保公司于2017年5月4日向建行松原分行提出“关于刘洁债权转移申请”，要求使用保证金将刘洁贷款结清，并按借款合同及反担保合同约定，将刘洁债权转移给中正担保公司。中正担保公司自2014年1月11日至2017年5月12日代刘洁偿还借款本息合计258435.95元。2017年5月22日中正担保公司申请财产保全，要求对刘洁名下位于****小区24幢304号住宅楼房予以扣押。一审法院作出（2017）吉0702民初2771-1号民事裁定书，对刘洁所有的位于宁江区民主街建筑面积88.77平方米的房屋，予以查封。2017年10月9日我院作出（2017）吉0702民初2770号民事判决书，判决确认刘洁偿还欠款本息。2012年7月25日兴环公司与天诚加工部签订“承包合同”一份，工程造价为68万元，合同约定松原市兴环环境工程有限公司以位于宁江区****19号楼2单元304号楼房面积为88.77平方米的价格顶付部分工程款。2012年12月7日兴环公司为天诚加工部出具“房屋产权证明”一份，称：兴环公司用****19号楼2单元304室（原名刘杰更名为王淑华名下）、1单元201号（原名刘东更名为徐倩名下），房款总额为678,984元顶用星火医药公司综合楼通风工程的工程款，公司必须负责把二套房子2012年12月30日前过户手续办理到指定名下，不得更改。之后天诚加工部对诉争的房屋交付了各项费用并装修居住。宁江区人民法院作出（2017）吉0702执2562号民事裁定书，对诉争的房屋进行评估、拍卖。原告认为诉争房屋为原告所有故提起异议，一审法院作出（2019）吉0702执异53号之一执行裁定书，驳回原告的异议请求。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的（2）以合理的价格转让（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。天诚加工部与兴环公司签订以房抵债协议，但兴环公司对处分的房屋并不具有所有权，也不具备支配权，故天诚加工部对诉争房屋的取得不合法，即使其交付了各项费用，也不能认定其为诉争房屋的所有权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人；（1）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物，构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿，建设工程规划许可，施工许可等相关证据判断；……本案诉争的位于****19号楼2单元304号房屋登记在刘洁名下，故原告的异议请求不能成立。依照《物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，判决，驳回原告北京天诚志远通风管道加工部的异议请求。 本院二审期间，上诉人提交“说明”，内容为“兴环公司欠款额人民币680,000元，因抵债两户住宅属于抵押房屋，在2012年12月7日出具的（房屋产权证明）及2012年7月25日签订的（承包合同）同时具有法律效力，现协调予以解决，保证此后没有第三方主张该房屋及产权买卖权利，自愿承担违约责任自本日之日起按万分之五承担违约金，同时保证在2016年5月1日之前将房屋产权过户（更名）手续办理完毕（房屋产权证明），两户房屋的相关手续并登记在朱成飞指定的名下，否则应另行承担人民币680,000元。如在2016年5月1日前尚未办理完毕房屋产权过户（更名）手续，一切后果责任由兴环公司承担，包括诉讼费以及律师费及其它所有产生的费用。负责人：王晓东”签字，并加盖兴环公司印章。拟证明兴环公司以涉案房屋抵债并交付上诉人。刘洁质证认为证据的真实性有异议，证明内容与本案无关，刘洁的房屋是在开发商处购买。中正担保公司质证认为真实性没有异议，该证明与刘洁没有任何关系。兴环公司未发表质证意见。另查明，涉案房屋系吉林省明珠房地产开发有限公司开发，双方于2011年9月8日签订了《商品房买卖合同》，刘洁采用按揭贷款方式付款。2011年10月25日，借款人刘洁将涉案房屋抵押中国建设银行股份有限公司松原分行，出借人办理了预购商品房抵押权预告登记及《他项权利证》同日，刘洁将涉案房屋作为抵押物与中正担保公司签订了《反担保合同》。其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人就案涉房屋是否合法取得，能否排除执行是本案争议的焦点。案涉房屋系刘洁作为买受人、借款人、抵押人分别与出卖人吉林省明珠房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、出借人中国建设银行股份有限公司松原分行签订的《借款合同》及中正担保公司签订的《反担保合同》，并办理了预购商品房抵押权预告登记，说明了刘洁系涉案房屋的买受人、因按揭贷款成为借款人及抵押人，根据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，故刘洁系涉案房屋的权利人。 上诉人天诚加工部占有涉案房屋系因兴环公司为其出具的“房屋产权证明”及“说明”，上述证据表明用涉案房屋抵顶兴环公司欠其的工程款。本案无论上诉人还是兴环公司均未提交兴环公司与涉案房屋买受人刘洁之间存在转让、挂名等事实关系，没有证据证明兴环公司作为涉案房屋所有权人或处分权人的主体身份，上诉人仅以兴环公司出具的抵债性质的“房屋产权证明”及“说明”，不能证明兴环公司系涉案房屋买受人或所有权人乃至处分权人，故兴环公司出具的“房屋产权证明”“说明”，不能证明兴环公司对登记在刘洁名下案涉房屋享有所有权。而“房屋产权证明”恰好体现了案涉房屋原登记在刘洁名下，天诚加工部在2012年12月7日“房屋产权证明”载明的内容中，应当明知。且该抵债行为发生在预购商品房抵押权预告登记之后，兴环公司用登记在刘洁名下的房屋抵顶天诚加工部的工程款应属无权处分，天诚加工部不构成善意取得。上诉人合法占有涉案房屋证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条规定，上诉人天诚加工部提供的证据，不足以排除案涉房屋的执行。 综上，天诚加工部上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由北京天诚志远通风管道加工部负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 巍 审判员 牟凤桐 审判员 张 蕊 二〇二〇年六月十五日 书记员 王文平