铜川市王益区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0202民初770号 原告（反诉被告）：陕西既济文化旅游运营管理有限公司。 法定代表人：艾超，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张延涛，该公司副经理。 委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西九云文化创意发展有限责任公司，法定代表人：王云波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘鑫，陕西迈拓律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西既济文化旅游运营管理有限公司（以下简称既济公司）与被告（反诉原告）陕西九云文化创意发展有限责任公司（以下简称九云公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）既济公司委托诉讼代理人张延涛、张建功、被告（反诉原告）九云公司法定代表人王云波及其委托诉讼代理人刘鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)既济公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付延迟竣工的赔偿金84204元；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费。 事实与理由：2019年7月9日,双方签订《秦风塬会所改造项目合同》一份，由被告（反诉原告）承建原告（反诉被告）的秦风塬会所改造项目，合同约定的非含税总造价为38万元，被告（反诉原告）应在2019年8月9日完成施工。逾期，按日核减总造价1%作为迟延竣工的赔偿金。合同签订后，原告（反诉被告）按时支付工程款，但被告（反诉原告）施工缓慢，截止到2019年8月31日依然没有完成施工，并撤离工地，停止施工。为解决善后事宜，双方同意由第三方永明项目管理有限公司对已完工程及其状态进行审核。永明项目管理有限公司经依法审查，在已完工程合格的前提下其造价为200293.24元。由于被告（反诉原告）完成的工程存在诸多瑕疵，应扣除5%的费用来完善瑕疵工程，核减后，被告（反诉原告）完成工程的造价为190278.58元，但原告（反诉被告）已实际支付26.6万元，实际超付75721.42元。由于被告（反诉原告）在约定的期限内没有完成施工，依照合同的约定，应支付原告（反诉被告）迟延竣工的赔偿金58986.36元，但被告（反诉原告）既不返还超付的工程款，亦不按照约定支付迟延竣工的赔偿金，导致原告（反诉被告）的合法权益无法实现。 被告（反诉原告）九云公司辩称：一、双方签订的《秦风塬会所项目合同》及《秦风塬会所改造项目补充协议》合法有效，应当按照合同约定履行，按照约定的计价方式结算，支付工程款；二、根据《合同》第四条第1项，原告（反诉被告）应在工程进行到60%时向被告（反诉原告）支付总价款的70%即26.6万元，除原告（反诉被告）单方将套房彩绘交付第三方完成和无法提供软膜帐篷材料外，其余工程已经全部完工。因此，对于依约付款不存在超付的情形，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返回超付的工程款及利息无任何事实和法律依据；三、涉案工程的工期延误的责任应由原告（反诉被告）承担，理由1、合同签订后，原告（反诉被告）迟迟不能确定设计，并多次要求被告（反诉原告）进行更改，造成多次返工；2、实际完工的工程量超过了双方约定的工程量。设计变更造成返工、工程量的增加是造成工期延误的主要原因；3、原告（反诉被告）在施工期间，无法按照约定提供材料，致使工期出现延误；4、施工期间恰逢当地多年不遇的多雨天，超出了当事人签订合同签的预计。因此，根据上述理由，工期延误是因原告（反诉被告）造成，责任应由原告（反诉被告）承担；四、涉案工程不存在任何质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本案工程原告（反诉被告）已经擅自使用，视为质量合格。因此，原告（反诉被告）在诉状中提到瑕疵无事实和法律依据；五、根据法院委托鉴定结果，除套房彩绘和软膜帐篷由第三人完工外，被告（反诉原告）不仅完成了约定工程，而且超量、超项完成，原告（反诉被告）尚拖欠被告（反诉原告）61866.7元工程款未付。综上，原告（反诉被告）的诉求无事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。 被告（反诉原告）九云公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求法院依法判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程尾款和合同外的工程款共计61867元和逾期付款利息（逾期利息以61867元为基数，按照每日1%，自2019年9月6日计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。 事实与理由：2019年7月9日双方签订《秦风塬会所改造项目合同》，约定由被告（反诉原告）承包建设秦风塬会所改造，工程总价款为38万元；2019年7月19日，双方又签订《秦风塬会所改造项目补充协议》，列明12项施工项目和每项工程的单价清单，并标明工程款382000元且不含税，最终以实际核算尺寸为准；约定合同签订后原告（反诉被告）先付5万元工程款，工人进场后支付30%的工程款，工程进行到60%后支付至70%的工程款，竣工验收后结算，原告（反诉被告）在应付款日期不付款是违约行为。 合同签订后，被告（反诉原告）即依约施工。但在施工期间，原告（反诉被告）变更设计方案，增加了工程量，同时额外增加合同外施工项目，工期理应顺延。另外，原告（反诉被告）违反合同约定不按时支付工程款，不及时提供材料，应当承担违约责任和工期延误的责任，再加上施工期间长时间下雨对工期也造成了一定影响。 2019年8月25日，除原告（反诉被告）单方将《补充协议》约定的软膜帐篷和套房彩绘委托给第三方制作外，合同约定的十项工程被告（反诉原告）已经全部施工完毕，并且对合同外增加的施工项目已经完成。但原告（反诉被告）多次对增变的工程含糊其辞，拒绝出具工程单，8月25日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付合同工程并再次要求原告（反诉被告）确认增加工程，原告（反诉被告）不仅拒绝，而且粗暴的将被告（反诉原告）工作人员围堵在施工现场。因合同约定的工程已经施工完毕、合同外增加的工程对方不予确认、同时因为现场施工安全受到威胁等原因，被告（反诉原告）于2019年8月27日停止施工。此后，被告（反诉原告）主张工程尾款和增变工程的工程款，却遭到对方恶语相向。 原告（反诉被告）辩称：根据合同规定，被告（反诉原告）应该在规定2019年8月31日撤离，被告（反诉原告）单方撤离，工程没有完成，导致景区瘫痪，原告（反诉被告）为了履行合同法赋予的减损义务，原告（反诉被告）通知对方对完成的工程量进行确定，在鉴定机构参与下，形成了会议纪要，并共同委托公司进行审计，本案中不存在所谓增项的问题，根据合同约定总价款为38万元，2019年7月9日签订，补充协议不存在增项的问题，对方必须在2019年8月31日前完工，如果没有完成，可以按照比例扣除价款，两个鉴定机构都是一样的资质，因为工程没有完工所以不存在工程合格的问题，所以除非中房鉴定机构，能否定永明鉴定机构作出的鉴定，否则不应该认同中房鉴定机构的鉴定结果，应该驳回反诉原告的意见。 原告既济公司围绕本诉诉讼请求依法向本院提交了下列证据： 证据一：《秦风塬会所改造项目合同》，证明1、双方约定的权利义务关系；2、合同内工程的税前总造价为38万元，在被告（反诉原告）中途撤离的情况下，应以所完成工程的比例及其质量核定已完工程造价，被告（反诉原告）应当返还已经领取的超出其应得部分的款项。 证据二：收款收据4张，证明原告（反诉被告）已经支付被告（反诉原告）26.6万元，被告（反诉原告）应当返还已经领取的超出其应得部分的款项。 证据三：1、会议纪要；2、设计效果图照片6张；3、施工前照片5张；4、撤离时照片36张；5、已完成工程的丈量记录；6、被告（反诉原告）绘制的图纸，证明1、截止撤离时，被告（反诉原告）已经完成的工程量及其状态；2、被告（反诉原告）已经完成的工程没有达到合同约定的标准，只能依据其完成工程的状态及其质量计算价款；3、被告（反诉原告）应当返还已经领取的超出其应得部分的款项；4、被告（反诉原告）的鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条不能支持。 证据四：工程结算书，证明1、在工程全部符合合同约定的前提下，被告（反诉原告）已完成工程的税前价款为200293.24元。由于被告（反诉原告）已完成的工程存在严重瑕疵，应扣除总价款3-5%的恢复完善费用；2、扣减瑕疵工程的修复费后，被告（反诉原告）已完工程的价值为200293.24-200293.24×5%=190278.58元;3、被告（反诉原告）应得工程价款为190278.58元，实际领取26.6万元，应当返还超领的75721.42元工程款；4、根据合同表第一条第3项（实际应为第3项，本条有两个第3项）的约定，被告（反诉原告）应在2019年8月9日将工程完工，但截至到被告撤离的2019年8月31日，依然没有完成施工。被告（反诉原告）的行为迟延竣工，应当按照合同第四条第3项的约定，支付原告（反诉被告）迟延竣工的赔偿金58986.36元（190278.58×1%×31〔2019年8月10日至9月5日〕）；5、原告（反诉被告）的全部诉讼请求应当得到支持。 对原告（反诉被告）提供的证据，被告（反诉原告）质证：对证据一，真实性、合法性、关联性认可，证明目的中双方的权利义务和合同总价款38万元认可，对其他证明目的不认可，按照合同第四条第一项约定，工程进行到60%时，原告（反诉被告）应该支付工程款的70%，因此原告（反诉被告）是按照合同约定比例支付的26.6万元，是在整个工程款约定之内的，不仅符合双方的约定也符合建筑法的规定，因此不存在被告（反诉原告）应该返还的工程款；对证据二，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，仅显示原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程款的数额和时间，按照双方合同约定的总价款和具体施工的单价不存在原告（反诉被告）超出付款比例的情形，反而根据支付款项的时间可以证明原告（反诉被告）超出约定期限付款，原告（反诉被告）应该承担违约责任并对工期延误承担相应的责任；对证据三，第一组真实性认可，合法性、关联性不认可，该会议纪要形成后三方并未达成委托合同，而且根据会议纪要记录内容，应是三方共同对项目进行审计核实，但事实上永明公司并没有审计权限，没有权利进行审计，而且三方也没有达成合同的内容，该会议纪要与原告（反诉被告）提供的第四组证据没有关联性，该会议纪要也没有最后实施。第二组证据真实性、合法性认可，对关联性不认可，证明目的不认可，效果图只是一般情况下项目方的一个参考依据，并不能作为鉴定依据，而且效果图没有尺寸、结构构造，不能证明工程量和质量，因此与原告（反诉被告）的证明没有任何关联。第三组和第四组照片，施工前的照片认可，撤离时的照片不认可，该组照片没有显示时间，也没有经过被告（反诉原告）核实，所以不能达到原告（反诉被告）的证明目的。第五组真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，根据丈量记录被告（反诉原告）不仅完成了合同及合同约定的工程量，而且工程量增加，其中水系多出48平方米左右，廊架的面积是原来面积的两倍，对合同外的项目按照原告（反诉被告）的要求进行了施工，也证明原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）对合同进行增项，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付增量和增项的工程款。第六组真实性、合法性、关联性认可，图纸不能达到原告（反诉被告）证明目的；对证据四，真实性、合法性、关联性都不认可，根据规定造价、工程结算，应由被告（反诉原告）进行，被告（反诉原告）没有委托永明公司进行结算，而且被告（反诉原告）也没有与永明公司签订委托合同，永明公司没有将报告书送交被告（反诉原告），因此被告（反诉原告）也从未签收，按照规定，未经签收的结算不予生效，未经生效的证据就是不合法的证据，不能作为法院的依据，从报告书内容上看，报告所依据的材料从未经过被告（反诉原告）核实，因此鉴定依据的材料违法，而且鉴定也违背了双方的合同约定，因此原告（反诉被告）提供的证据四和证据一相互矛盾。 被告（反诉原告）为证明其主张，向本院提交以下证据： 证据一：《秦风塬会所改造项目合同》、《秦风塬会所改造项目补充协议》，证明合同及补充协议系双方真实意思体现，原告应当按照约定支付合同款。 证据二：气象资料，证明合同施工期限出现连续降雨给施工造成阻碍，对工期延误造成一定影响。因此工期延误原因之一由不可抗力造成，对该部分延期造成的损失不应该由被告承担，被告不应承担工期延误的违约责任。 证据三：1、秦人部落现场丈量记录；2、对合同内外工程参照丈量记录汇总，证明2019年9月5日，经对现场施工丈量，除原告另行委托他人制作软膜帐篷和套房套房彩绘外，证实被告已经完成了其余10项合同约定工程，其中仅水系统就超出原合同约定面积48.79㎡，廊架更是相当于原合同约定的两倍。另外，被告还对合同外的工程进行了施工。现场施工丈量证明相对于原合同约定有较大幅度的增加，工期应当适当增加，所以工期延误并非被告责任；另外工程量增加和合同外的施工应当相应增加工程款，原告不仅未超付工程款，反而图案前工程款和施工增量及合同外施工工程款。 证据四：微信聊天截图，证明在施工过程中，原告变更设计，依法应当顺延工期。另因为工程量增加、对施工方案没有及时确定、没有及时提供指令，同时原告不按时支付工程款和材料无法及时到位，造成施工不能连续，因此依法工期应当顺延。另原告将合同约定的软膜帐篷和套房彩绘委托给他人制作，且原告至今不能提供软膜帐篷的材料造成工期延误，被告对此不应当承担任何责任。 证据五：1、设计变更前水系施工现场视频；2、酒窖完成现场视频；3、合同内工程完成后视频；证明在被告按照设计完成成了水系土方工程，因原告变更设计，造成被告返工，增加了工程量，工期理应顺延，并且应当增加的工程款。被告按照合同约定和设计变更完成了合同内施工项目，并无违约，原告应当按照合同的约定支付工程款，并就工程增量和增项支付工程款。 证据六：施工前、施工中、施工后照片，证明现场施工及施工后的情况，除原告单方将软膜帐篷和套房彩绘委托给第三方制作之外，被告已经完成合同内余下的十项工程，并且对外合同外的增项也进行了施工。 证据七：微信聊天记录，证明九云公司已经将设计图发给既济公司，既济公司向九云公司支付设计费20000元。 对被告（反诉原告）提供的证据，原告（反诉被告）质证：对证据一，真实性认可，证明目的不认可，请鉴定机构注意的是它所承接的是《秦风塬会所改造项目》的全部工程，工程总造价为38万元，但不排除甲方（原告）另行增加的部分，对于我们另行增加的部分，我们可以增加价款，没有另行增加的部分被告不能申请鉴定，补充协议中第二项软膜帐篷和套房彩绘被告并没有施工。对证据二真实性认可，证明目的不认可，施工过程中的具体沟通，不是增项的签证，之所以出现沟通是因为被告收了我们2万元设计费，没有出具具体的设计图纸和施工图纸，目的是浑水摸鱼。对证据三真实性认可，证明目的不认可，有很多工程是在室内，即便下雨可以进行室内作业，所以不能作为被告延迟工程的依据。丈量记录的真实性认可，是九云公司在现场完成的全部工程，除了丈量记录之外，九云公司没有增加一分钱的工程，我们的工程结算报告就是以秦人部落现场丈量记录为依据，按照有利于对方的原则作出的结算，如果法院准许鉴定，这个记录同意作为鉴材进行鉴定，但对方隐匿了与该记录相配套的同时形成的会议纪要，会议纪要是双方共同委托造价机构继续审计的依据。对合同内已完成的项目及增量与秦人部落现场丈量记录相同的部分我们认可，超出的部分不认可，因为已经有丈量记录，九云公司自己编写的东西不能作为鉴材，否则会引起鉴定机构对资料审查的判断。对秦风塬合同外增项真实性不认可，不认可鉴材。由于双方已将对九云公司完成的工程，形成了秦人部落现场丈量记录，是双方当事人以及造价机构共同丈量的结果，因此只同意以秦人部落丈量记录进行造价鉴定。对证据四，真实性无法确定，根据合同增项需要我方签证，对方提供的微信截图是有选择性的剪辑，不能作为依据。预算单与事实不符，应当与签订的现场记录为依据，不能作为鉴材。对证据五的意见与证据二的质证意见一致，但工程没有按照设计完成，应当以《秦人部落现场丈量记录》确定工程量进行价格审定。对证据六，九云公司给我们有设计图以及效果图，只有在完成工程达到效果图的情况下才能算完成，对方提供的视频是在施工过程中的，还有是在撤离时候的，应该按照确认记录为依据。对证据七，不认可，微信截图我们需要看一下手机原件。第一项真实性没有异议，但是证据证明对方违反合同，根据合同约定竣工应在2019年8月9日，而对方完成图纸的时间是2019年8月12日，根据设计时间任何图纸必须提交纸质的设计，而且需要相应的设计资质，一方面对方是否有设计资质的问题，对方当时还应该提交设计图纸，只有当对方提交了纸质的图纸才能算完成了设计，对方案一、二的意见都是一致的，对方提供的图是在合同逾期之后提交的，不能证明已将完成了合同约定。 经过以上原、被告围绕诉讼请求提交的证据，本院经过查证并组织证据质证，对证据认证如下：对原告（反诉被告）既济公司、被告（反诉原告）九云公司提供证据的真实性本院予以认可。 经审理查明，2019年7月9日,既济公司与九云公司签订了一份《秦风塬会所改造项目合同》，委托方（甲方）：陕西既济文化旅游运营管理有限公司，承接方（乙方）：陕西九云文化创意发展有限责任公司，工程地点为：陕西省铜川市王益区孟姜塬秦人部落，工程承包方式为：乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料，工程总价款为：叁拾捌万元整。双方约定开工时间为2019年7月11日，开工周期为30天，即2019年8月9日完工。双方对工程质量、材料供应、付款方式、违约责任、合同生效进行了确认，并附一份秦风塬会所改造预算单。2019年7月9日，既济公司与九云公司签订了一份《秦风塬会所改造项目补充协议》，内容为：秦风塬会所改造预算单，金额合计为叁拾捌万贰仟元（此报价不含税），项目工期为30天（2019年7月11日开工，户外施工期因不可抗力因素工期顺延）。2019年9月5日，在景区招商办公楼一楼，既济公司、九云公司就景区秦风塬会所改造工程有关争议问题进行协商，双方全力配合第三方永明项目管理有限公司对争议工程的审核工作，三方共同现场丈量签字确认，附工程丈量清单，并形成会议纪要一份。诉讼前，2019年9月26日，永明项目管理有限责任公司作出秦风塬会所改造项目工程结算书，秦风塬会所改造项目结算造价为：222053.03元。2109年7月9日、2019年7月13日、2019年8月13日、2019年8月21日，既济公司共计向九云公司支付工程改造款26.6万元。诉讼后，九云公司向本院提交申请，申请对《秦风塬会所改造项目合同》及《秦风塬会所改造项目补充协议》合同约定之外的增项工程造价作出鉴定。2020年5月9日，陕西中房建设工程咨询有限公司作出鉴定意见：根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，本次鉴定标应为人民币（大写）：叁拾壹万壹仟捌佰陆拾柒元整（311867.00元），具体明细见附表。2020年5月20日，原告（反诉被告）既济公司向本院提交申请，申请鉴定人出庭接受质询。2020年5月27日，陕西中房建设工程咨询有限公司鉴定人出庭当庭接受既济公司质询，对既济公司提出的问题当庭作出了答复。之后，既济公司当庭撤回其第一项诉讼请求，即返还超付的工程款75721.42元以及自起诉之日至实际返还之日的同期银行贷款利息损失，并变更诉讼请求为依法判令九云公司支付延迟竣工的赔偿金84204元【311867元×1%×27天（2019年8月10日-2019年9月5日）】。 另查，既济公司与被告九云公司签订的《秦风塬会所改造项目合同》，合同约定的竣工时间2019年8月9日，九云公司当庭表示其公司是2019年8月25日施工完毕。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陕西中房建设工程咨询有限公司作出的鉴定，对该鉴定原、被告全面客观准确的提供了鉴材，鉴材经双方质证，双方当事人对鉴材均无异议，且既济公司对该鉴定结论无异议，九云公司对该鉴定结论亦无异议，仅提出部分漏鉴情况，故对该鉴定结论予以采信。根据原告（反诉被告）既济公司与被告（反诉原告）九云公司签订的《秦风塬会所改造项目合同》，约定竣工时间为2019年8月9日，被告（反诉原告）九云公司未在约定日期向原告（反诉被告）既济公司交付工程。2019年9月5日在景区招商办公楼一楼，既济公司、九云公司就景区秦风塬会所改造工程有关争议问题进行协商，双方全力配合第三方永明项目管理有限公司对争议工程的审核工作，三方共同现场丈量签字确认，附工程丈量清单，并形成会议纪要一份，该会议纪要有既济公司与九云公司签字确认，故2019年9月5日应视为九云公司向既济公司移交工程的时间，对原告（反诉被告）既济公司主张的违约金84204.09元计算合理，本院予以支持。该鉴定作出的工程造价311867.00元，原告（反诉被告）既济公司已经支付被告（反诉原告）九云公司工程款266000元，故原告（反诉被告）既济公司扣除已经支付的款项，实际再支付被告（反诉原告）九云公司工程款45167元。对于被告（反诉原告）九云公司提出的因连续降雨给施工造成阻碍，仅提供了铜川国家气象观测站气象预测2019年7月11日至8月31日期间王益区降水分布表，该份证据不能达到其公司因连续降雨造成工期延误的证明目的，故对被告（反诉原告）九云公司提出的因不可抗力等原因造成的工期延误的抗辩意见及逾期付款利息的主张、漏鉴情况不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、陕西九云文化创意发展有限责任公司赔偿原告陕西既济文化旅游运营管理有限公司违约金84204.09元。 二、陕西既济文化旅游运营管理有限公司支付被告陕西九云文化创意发展有限责任公司工程款45167元。 上述赔偿款项于本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2995元减半收取1497.50元，由被告陕西九云文化创意发展有限责任公司负担952.55元，原告陕西既济文化旅游运营管理有限公司自负544.95元。 反诉案件受理费595元减半收取297.50元，由反诉被告陕西既济文化旅游运营管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。 审判员  杨光红 二〇二〇年六月十八日 书记员  王 鑫