浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1846号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地浙江省温州市鹿城区飞霞北路240-248号401室。负责人：杨林，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴陈红，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈修乾，男，1978年11月06日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。委托诉讼代理人：夏莹颖，浙江井朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄涛，男，1994年10月01日出生，汉族，住福建省浦城县。上诉人永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称永诚保险公司）因与被上诉人陈修乾、黄涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2019）浙0302民初10756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。永诚保险公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院判决由上诉人在商业险范围内承担赔偿责任系事实认定不清，适用法律错误。黄涛肇事逃逸，根据相关法律法规的规定以及保险条款规定，上诉人不承担商业险95735.43元的赔偿部分。首先，涉案肇事车辆的投保人是通过手机微信公众号直接进行投保，投保时必须要输入车辆和车主的必要信息以及必须阅读相关保险条款之后才能进入下一步操作，上诉人已经向投保人做出明确说明义务。一审法院仅以上诉人未提供投保单和保险条款而认为并未向投保人说明相关免责条款的内容及法律后果为由不予采纳上诉人的抗辩意见，系对本案投保营销模式的错误认定。另一方面，上诉人在微法院上提交了保险条款，而一审法院在判决书中却认定上诉人并未提供保险条款，明显属于并未对全部证据进行质证，程序存在问题。其次，一审法院判决上诉人承担商业险95735.43元的赔偿部分系适用法律错误。黄涛发生交通事故后肇事逃逸，属于法律法规禁止性规定的情形。上诉人已对肇事逃逸免责条款做出提示，故无需再对商业险部分承担赔偿责任。第三、一审法院判决黄涛在本案中仅承担鉴定费，与其他一般交通案件无异，并未因黄涛在本案中肇事逃逸而对其进行惩罚，违反保险合同原则中的公平原则以及公序良俗原则。二、一审法院在审理案件过程中，适用程序不当。一审期间，上诉人和黄泽坤均提出要重新鉴定，涉案的鉴定结论由法医主观评判，难免存在显失公平，且一审的伤残等级鉴定系由陈修乾单方委托，鉴定机构也并非由交通事故的所有当事人协商确定。但是一审法院以上诉人鉴定时到场为由不予批准重新鉴定申请，剥夺了上诉人重新鉴定的权利。陈修乾辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案损害依法应由上诉人在强制险和商业三者险内承担赔偿。虽黄涛发生交通事故后肇事逃逸，属于法律法规禁止性规定的情形，但上诉人未提供证据证明其已对肇事逃逸免责条款做出提示，故其主张免责缺乏依据。二、一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请，并无不当，不存在剥夺上诉人的诉讼权利。被上诉人在鉴定前已经尽到了通知义务，上诉人在收到鉴定信息后，立马指派其员工到鉴定检查现场，并对被上诉人的伤势鉴定检查进行全程监督，并予以记录、确认和签字。在一审阶段，上诉人提出重新鉴定的理由不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。涉案鉴定报告系当事人在诉讼前因交警组织调解所需所作，当时参与调解的当事人对鉴定机构、鉴定人员及鉴定结论均是没有异议的。黄涛未作答辩。陈修乾向一审法院起诉请求：1、判令黄涛赔偿陈修乾医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计人民币260963.88元；2、判令永诚保险公司在保险责任范围内先行赔付。一审法院认定事实：2017年12月3日23时22分许，黄涛驾驶浙Ｃ×××××号小型面包车，行经市区荷花路由东往西行驶至荷花路188号前路段时，车头部碰撞前方同向由陈修乾驾驶的防盗备案编号为ＬＣ272890号电动车尾部，造成陈修乾受伤及两车受损的交通事故。事发后，黄涛逃逸被查获。该事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，黄涛应承担事故的全部责任，陈修乾不承担事故责任。事故发生后，陈修乾被送至温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院11天，经诊断为：肩胛骨骨折（右）、肩神经损伤（右肩胛上神经）、耻骨骨折、肋骨骨折（右第7后肋）、软组织挫伤（全身多处）、面部挫伤、骨质增生（双侧髌骨）、筛窦炎（双侧）、脂肪肝，住院期间行“右侧肩胛骨粉碎性骨折切复内固定术、右肩胛上神经损伤探查松解术”。2018年12月26日，原告因“车祸致全身多处肿痛伴活动受限12时”至温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院7天，经诊断为：取除骨折内固定装置（右肩胛骨骨折术后）、脂肪肝，住院期间行“右肩胛骨骨折术后内固定取出术”。经陈修乾委托，2019年6月19日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：伤残等级评定为十级；误工期180日、护理期75日、营养期90日。肇事的浙Ｃ×××××号由被告保险公司投保交强险、商业三者险50万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。原判另查明：陈少华与汪芙蓉系夫妻，双方生育二子一女，长子为陈修乾，次子为陈修坤，女为陈修芬。陈修乾与张菜云系夫妻，双方生育一子一女，子为陈瑾，女为陈之瑶。本案的争议焦点有三项，一、关于永诚保险公司是否仅在交强险限额内承担赔偿责任；二、关于陈修乾是否构成伤残；三、关于陈修乾主张的赔偿金额是否合理。争议一、关于永诚保险公司是否仅在交强险限额内承担赔偿责任。永诚保险公司辩称黄涛存在逃逸情节，商业三者险免赔。该院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，永诚保险公司并非侵权人，其基于保险合同参与本案诉讼，双方保险合同关系依法成立，双方应按合同约定履行相应义务。保险合同系格式合同，永诚保险公司未向该院提供保险合同文本证明逃逸系商业三者险免责事由，亦未举证证明其已向投保人说明相关免责条款的内容及法律后果，故永诚保险公司关于商业三者险免赔的抗辩意见，不予支持。争议二、关于本案陈修乾是否构成伤残。永诚保险公司辩称，陈修乾提供的鉴定报告不予认可，其不构成伤残。该院认为，当事人申请重新鉴定，应具备法定情形，被告保险公司仅以不认可鉴定结论为由申请重新鉴定，但未就鉴定人是否具备相关鉴定资质、鉴定程序是否合法、鉴定意见依据是否充足等法定情形提出抗辩，故对其要求重新鉴定的申请，不予支持。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质，其出具的司法鉴定意见书载明“陈修乾目前遗留右肩关节功能丧失25%以上（未达50%）……”，并据此作出“伤残等级评定为十级伤残”的鉴定结论并无不妥，结合该院当庭对陈修乾右肩关节功能活动受限程度的考察，对该份鉴定报告的结论予以采信，可以证明陈修乾因本次交通事故导致十级伤残的事实，故永诚保险公司关于陈修乾不构成伤残的抗辩意见，不予支持。争议三、关于陈修乾赔偿项目是否合理。损失项目陈修乾主张金额、依据及争议事项1、医疗费陈修乾主张医疗费15479.88元。永诚保险公司辩称总金额无异议，扣除非医保费用。该院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。非医保药物亦为治疗陈修乾因本次交通事故伤势所支出，对其必要性及合理性予以认定，永诚保险公司关于扣除非医保费用的抗辩意见，不予支持。故陈修乾该项损失，予以确认。2、住院伙食补助费陈修乾主张18天×100元/天=1800元。永诚保险公司无异议。该院认为，陈修乾的主张符合法律规定，予以支持。3、营养费陈修乾主张90天×100元/天=9000元。永诚保险公司无异议。该院认为，永诚保险公司对金额无异议，故予以确认。4、误工费陈修乾主张误工费180天×66432元/年=32761元。永诚保险公司辩称天数无异议，标准按实际工资每月4000元。该院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工标准，陈修乾诉称部分工资发放方式为现金发放，但未举证证明，不予支持。根据陈修乾提供的银行流水及劳动合同，永诚保险公司的抗辩意见，予以采纳，酌情确定永诚误工费标准为每天132元。故本案陈修乾的误工费确定为180天×132元/天=23760元。5、护理费陈修乾主张护理费（75天-11天）×68146元/年=11949元。永诚保险公司辩称天数无异议，护理费标准不超过43751元。该院认为，陈修乾经司法鉴定护理期为75日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，根据温州当地住院陪护费用的客观标准，结合原告的具体伤情，酌情认定每日护理费180元。非住院期间无需专人护理，参照2018年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为护理费每天120元。故本案护理费为180元/天×（18-11）天+120元/天×（75-18）天=8100元。6、残疾赔偿金及被扶养人生活费陈修乾主张残疾赔偿金：55574元/年×20年×10%=111148元，被扶养人生活费：34598元/年×13年×10%÷3（父）+34598元/年×17年×10%÷3（母）+34598元/年×4年×10%÷2（子）+34598元/年×17年×10%÷2（女）=70926元，合计为182074元。永诚保险公司辩称不予赔付。该院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，可按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均消费性支出计算。故残疾赔偿金标准应按45840元/年计算，被扶养人生活费标准应按29471元/年计算。故原告该项损失为45840元/年×20年×10%+29471元/年×13年×10%÷3（父）+29471元/年×17年×10%÷3（母）+29471元/年×4年×10%÷2（子）+29471元/年×17年×10%÷2（女）=152095.55元。7、精神抚慰金陈修乾主张精神抚慰金5000元。永诚保险公司辩称不予认可。该院认为，本案交通事故造成陈修乾十级伤残，确给其精神造成一定程度的损害，故酌情确定陈修乾该项损失为5000元。8、交通费陈修乾主张交通费1000元。永诚保险公司辩称在保险限额内赔付。该院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。陈修乾未提供相应的交通费票据，结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定500元。9、鉴定费陈修乾主张1900元。永诚保险公司辩称鉴定费不属于保险范围。该院认为，保险条款规定保险人不负责赔偿鉴定费，故本案鉴定费用应由黄涛承担。保险及理赔情况交强险，商业三者险50万元及不计免赔。陈修乾总计损失15479.88元+1800元+9000元+23760元+8100元+152095.55元+5000元+500元+1900元=217635.43元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，黄涛承担事故的全部责任，故黄涛应赔偿陈修乾因交通事故造成的损失。肇事的浙Ｃ×××××号由永诚保险公司投保交强险、商业三者险50万元及不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。陈修乾的损失为217635.43元，未超过交强险及商业三者险赔偿限额，因鉴定费不属于保险理赔范围，故永诚保险公司应赔偿陈修乾217635.43元-1900元＝215735.43元。黄涛应赔偿陈修乾1900元。陈修乾的诉请及永诚保险公司的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司于判决生效之日起15日内赔付陈修乾赔偿款215735.43元；二、黄涛于判决生效之日起15日内赔付陈修乾赔偿款1900元；三、驳回陈修乾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1405元，减半收取702.5元，由陈修乾负担108.5元，由黄涛负担594元。在二审审理期间，被上诉人陈修乾和黄涛均无新的证据提供。上诉人永诚保险公司提供了光盘和商业险的保单各一份，拟证明当时肇事车辆投保是在网上微营销的方式进行投保的，上诉人已经尽到提示义务。陈修乾质证称：这不是本案车辆投保的情况，不能说明上诉人已经尽到提示的义务。黄泽坤的车是2016年12月投保，上诉人提交的光盘显示的网上投保时间是2016年8月的，不能以投保模拟形式来证明当时投保时的真实情况，光盘模拟的是他人车辆的，不能证明本案车辆的投保流程。本院认为，上诉人提供的系他人车辆网上投保流程，与本案缺乏关联性，即不能证明上诉人就交通肇事免责事由已经向涉案肇事车辆的投保人尽到提示义务。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，陈修乾在涉案交通事故中受伤，经交通事故书认定，黄涛承担事故的全部责任，应由黄涛对陈修乾的损害后果承担全部赔偿责任。涉案肇事车辆在永诚保险公司投保了交强险和商业三者险，永诚保险公司应在保险限额内向陈修乾直接赔付。交通肇事逃逸属法律、行政法规中的禁止性规定情形，保险公司将该情形作为保险合同免责条款的免责事由，需在投保人投保时对其应尽到提示义务，但永诚保险公司提供的证据尚不足以证明其已经履行了提示义务，故该免责条款依法对投保人不具有法律效力，永诚保险公司以此主张免责，原判不予支持，并无不当。关于鉴定报告，涉案鉴定报告虽系陈修乾单方委托，但在鉴定时已通知永诚保险公司等到场，且该鉴定报告不存在需要重新鉴定的法定情形，故原判对永诚保险公司申请重新鉴定不予准许，并无不当。当事人对原判的其他处理结果均无异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年六月十六日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。