江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初7812号 原告：顾庆发，男，汉族，住南通市通州区。 被告：江苏通州二建建设工程集团有限公司，住所地南通市通州区金沙街道金霞路900号。 法定代表人：顾邢徐，董事长。 委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：瞿秀梅，江苏伟奥律师事务所律师。 原告顾庆发与被告江苏通州二建建设工程集团有限公司（以下简称通州二建公司）劳动争议一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾庆发，被告通州二建公司的委托诉讼代理人张邢炜、瞿秀梅到庭参加诉讼。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顾庆发，被告通州二建公司的委托诉讼代理人张邢炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾庆发向本院提出诉讼请求：确认原告与被告通州二建公司自1970年起至2003年止存在劳动关系。事实和理由：原告于1970年到被告处上班，1980年开始担任油漆组施工组长，1984年成为工会会员。自1970年至2003年度，先后在南通县五一厂、县纺织厂、丝绸厂、县船厂、印染厂、啤酒厂、纺织品公司、县拖拉机站、上海、南京等地从事油漆施工，公司不仅收取了原告的管理费用，还提留了原告的工资等。从2004年开始，因为企业改制，由项目经理承包施工，公司不再对新老职工安排施工任务。但公司当时承诺待原告达到退休年龄时，再到公司办理相关退休手续。但在原告达到退休年龄后，到公司要求办理退休手续，公司却认为政府有文件，必须达到25年工龄才能办理，要求原告进一步提供1991年至2003年期间的施工证明，在原告提供了达到25年工龄的证据后，公司又认为原告曾带头上访，故不同意为原告办理退休手续，但与原告工作性质相同的人员，基本上均己经办理。原告也多次向镇、区政府进行上访，但至今一直未能真正落实。原告认为，企业改制是国家政策的需要，原告无权干涉，但被告公司在改制时对职工养老保险进行过剥离，曾经也提留了原告的工资，并收取了原告的管理费等，而在企业改制时，被告公司没有与原告办理一次性买断工龄，也没有以其他方式对原告进行经济补偿，故原告与被告之间仍然存在着劳动关系和权利义务关系。而且，现在原告有证据证明，在被告工作己经年满25年，故申请法院予以确认。 被告通州二建公司辩称：原告曾系被告的员工，由于距今时间较久，且公司进行了改制，相关资料未留存，现已无从查证。但原告主张1990年至2003年期间与被告存在劳动关系并非事实，1990年，原告已离开被告处，双方不再存在劳动关系，此后被告的职工花名册中已无原告的姓名。故请求法院驳回原告要求确认1990年至2003年期间与被告存在劳动关系的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 被告通州二建公司成立于1966年8月，原名南通县金南建筑站，1978年改名为南通县金南建筑民兵连。1981年名称为南通县建筑安装联合公司金南工程队。1989年以南通县金沙建筑工程公司的名称申请企业法人开业登记，经济性质为集体。1992年11月，名称变更为南通县第二建筑安装工程公司。1993年1月，经济性质变更为大集体。1993年4月，名称变更为通州市第二建筑安装工程公司。2009年9月，名称变更为江苏通州二建建设工程公司。2012年，经南通市通州区金沙镇人民政府批准，启动企业改制。2014年4月，企业名称变更为江苏通州二建建设工程有限公司，企业性质为有限责任公司。2019年2月，企业名称变更为江苏通州二建建设工程集团有限公司。 2015年，原告等人为享受企业退休待遇进行信访。南通市通州区金沙镇人民政府作出金政信复[2015]1号《关于顾庆法等人信访事项的答复意见书》，答复如下：“经调查，通州二建公司创办于1966年，属原金南乡乡办集体企业。数十年来，企业不断发展壮大，但由于属乡办集体企业性质，带来运行机制不活、发展空间受阻等问题。根据形势发展要求，至2014年4月30日，金沙镇政府严格按照法律规定程序实行了企业产权制度改革，同时按企业原有管理制度规定，对在企业连续工作满25年的人员办理退休手续，享受退休待遇。你们因种种原因在企业连续工作年限未满25年，并在改制前已离开企业，与企业不再存有劳动关系，按照改制方案和企业原有管理规定，不能享受企业的退休待遇。如有异议，可依法维权”。 2016年5月，原告诉至本院，要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金156312元，后于2016年7月撤回起诉。 此后，原告仍坚持信访。2018年5月，南通市通州区金沙街道办事处出具《关于顾庆法同志信访问题的答复意见》，答复称：“你要求享受企业退休待遇的信访事项，原金沙镇人民政府已于2015年2月2日以金政信复[2015]1号行文进行了明确答复。根据你再次提出相同的信访事项，答复如下。通州二建公司创办于1966年，属原金南乡乡办集体企业。2014年4月30日，原金沙镇政府严格按照法律规定程序实行了企业产权制度改革。同时企业按原有管理制度规定，对在企业连续工作满25年的人员，由企业自行办理退休手续，享受企业退休待遇。对符合连续工作满25年的人员，都由企业专门调查小组登记、核实，经过企业董事会讨论后进行公示。如对上述答复意见不服，可通过劳动仲裁或法律途径进行维权。” 2018年7月，原告向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理后，原告诉至本院，要求被告履行原告办理职工退休手续的协助义务。后于2018年9月撤回起诉。 2019年10月，原告再次向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认在被告处工作已满25年，该委未予受理。原告遂诉至本院。 审理中，被告认为，因距今时间较久，企业也经历了改制，本案讼争的时间段的工资发放等资料已无从查找，故对原告称其1970年起至被告处工作的事实无法确认或否认，但可以确定1990年以后原、被告不再存在劳动关系。为此，被告向本院举证了1993年至2000年的职工花名册，其中并无原告。原告对花名册的真实性不持异议，但认为1993年其根据被告的要求在南京工地工作，办理花名册登记时被告未将原告登记，并不意味着原告与被告不存在劳动关系，被告认为劳动关系解除，应当提供原告的辞职申请或者被告的辞退证明。 原告为证明其与被告存在劳动关系的期间，提供以下证据： 1.1984年12月24日工会会员证，证明此时原告系被告的职工、工会会员。 2.职工工龄核查登记表复印件，系被告改制时，原告根据被告要求填写，且证明人处有相关负责人签字确认，但被告的劳资部审核签署“不符合、工龄不足，1991年至2001年期间找出证据材料”，原告为此找当时的负责人出具证人证言，就原本自行登记有误的工作地点进行涂改、修正，所以复印件上有部分修改。 3.由吴克进签名的证明，载明“南通县交通造船厂综合大楼工程，油漆工程由顾庆发班组施工，时间太久了，无法记清那一年，1989年—1996年”。该证明上由顾学琪签署“该单位该工程在1990年—1991年开工和竣工”并签名。 4.由邱某,4和、顾某,4、朱某,4签名的证明，载明“顾庆法师傅在南京东站综合大楼工程油漆组承担4号楼，情况属实”。 5.由邢文广、孙宏清、邢文琪签名的证明，载明“兹证明顾庆法同志在1993年在我工程队县啤酒厂幼儿园工地工作，承包油漆，在1994年在我工程队反帝桥印染厂工地承包油漆，在1995年在我工程队县防腐管道厂工地工作，承包油漆。综上实事求是，特此证明”。 6.原告委托的诉讼代理人黄恒华、季春向邱某,4和所作的调查记录，邱某,4和反映：关于南京站施工的证明上系其本人签字，该工程1991年开工，1992年10月份结束，顾庆发是1992年7至10月份参与施工的。该工地结束后，顾庆发没有跟其做过。 7.邱某,4和的出庭证言，证人陈述：证人原系通州二建公司的负责人，1966年至1998年一直在通州二建公司。原告曾在证人的工地上工作。1986年，证人到南京做工程，1992年在做南京东站的工作，原本只有一个油漆班组，因为工期要提前，增加了两个班组，其中一个就是顾庆发班组。工程1992年10月左右竣工，证人就去做其他工程了。顾庆发举证的证明上系证人签字，但内容是顾庆发写好的，证人签字是为了证明顾庆发1992年在证人处工作。 8.顾某,4的出庭证言，证人陈述：证人与顾庆发系堂兄弟。证人1962年就去通州二建公司的前身处工作了，1966年成立金南建筑站，现已退休十二年，享有退休待遇。1973年顾庆发就和证人一起去南京，之后一直和证人一起做分包，是油漆工，做过的工程很多，具体的年份现在已记不清了。证人的工资是从公司领取的，要扣除安全费、管理费、退休费等。顾庆发举证的证明系顾庆发书写、由证人签字的，内容涉及到的南京东站工程也是证人带顾庆发去做的。没有工程的时候顾庆发在做什么证人并不清楚。 9.朱某,4的出庭证言，证人陈述：证人是通州二建公司的第二任总经理，原来叫做金南建筑站。1977年2月、3月时，公司名下有500多人，根据当时的政策是有工做工、没工务农。顾庆发当时是油漆工。证人1984年退二线，在上海、南京负责工程，做分包的时候由公司开票、公司收工程款，再发工资。期间顾庆发也做过一段时间，做了多久已记不清了。1987年证人在南京，顾庆发有时候在南京，有时候不在。顾庆发举证的证明上系证人签字。证人也曾在工龄核查表上签字，证人仅对能够确认的情况签字确认。 被告质证后认为：1.对会员证的真实性不持异议，但与本案讼争焦点无关。2.关于工龄核查登记表，原告在几次诉讼及向政府信访时提交的复印件内容存在差异，相关内容均系原告自行书写，被告的劳资部审查后已明确认为原告工龄不足。3.对三份书面证言的真实性不予认可，证人应当出庭作证。且根据内容，仅能证明原告参与了部分工程的施工，且部分工程是承包，并非与被告建立了劳动关系。4.对调查笔录的真实性不予认可。5.关于出庭证人证言，三位证人均曾是被告的员工，均已退休，但三位证人关于原告工作情况的陈述并不真实，距今已有二三十年。且证人也陈述原告是有工做工、无工务农，并非长期固定，原告即便在被告的工地工作也不能证明存在劳动关系。证人所陈述的年份也与本案讼争焦点无关。 审理中，原告陈述：原告1970年到被告处工作，开始是普通工人，做油漆工。1973年，公司安排原告去南京工作。1980年，原告到纱厂工程工作，此后一直担任班组长，工人是公司安排的。期间原告去南京饭店工程，再回到纱厂。此后原告在丝厂、啤酒厂工作过。当时并没有承包的说法，材料由甲方提供，工人工资均由公司发放，原告只是带工人去施工，不垫资。工人由公司安排，来不及做的话原告自己也会找人来做。工程建设方的工程款到账后，公司通知原告去领取，原告的工资不固定，有包工、有点工，原告的工资标准是公司根据职称来定的。工程款公司不全额支付给原告，留一部分用作公司的基础建设，之后还要扣除10%作为员工福利补助、养老保险。2003年以后，被告就没有活儿给原告做了，哪里有活儿原告就去那里做。被告认为，具体情况不清楚，但是根据原告的陈述，原告系承包，而非与被告存在劳动关系。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。如未能提供证据，或提供的证据不足以证明其事实主张的，或其主张的该项事实仍处于真伪不明状态，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。原告主张1970年至2003年期间与被告存在劳动关系，应当承担举证证明责任。确认劳动关系，应综合劳动合同的订立、劳动者工作内容、对劳动者的指挥管理、劳动报酬的发放等因素予以认定。原告主张1970年进入被告处工作，被告未予确认也未予否认。根据原告举证的职工工龄核查登记表，原告登记的起始工作年限即1970年，被告的劳资部经审查，仅是认为工龄不足，要求找证据证明1991至2001年期间的情况，且根据证人朱某,4、顾某,4的证言，原告在1970年代确已在被告处工作。原告举证了1984年的工会会员证，原告系工会会员，可证明原告系被告员工，而非个别工程的承包人。故本院认为，应当确认原告自1970年起与被告存在劳动关系。审理中，被告对1990年及此前原告在被告处工作的事实并无异议，原告也认可2003年以后与被告不再存在劳动关系，此非本案讼争焦点，争议焦点在于1991年至2003年双方是否仍存在劳动关系。关于原告举证的其自行填写的职工工龄核查表，被告对1991年以后的工作事实未予确认，不能作为认定劳动关系的依据。关于吴克进签字的证明，该证人未出庭作证，真实性难以确认，且根据内容，涉及到造船厂工程，吴克进仅能回忆在1989年—1996年期间，而由顾学琪签署“该单位该工程在1990年—1991年”，故即便本院采信该份证明，也仅能证明1990年至1991年期间原告仍在被告处工作。邱某,4和、朱某,4、顾某,4均作为证人出庭作证，被告对该三人曾系被告员工不持异议，根据证人邱某,4和的证言，可证明1992年10月以前，原告仍在被告处工作。证人朱某,4、顾某,4的证人证言可证明1970年代、1980年代原告在被告处工作。由邢文广、孙宏清、邢文琪签名的证明中虽涉及1993年至1995年期间原告的工作情况，但该三位证人均未出庭作证，真实性本院无法确认，不能作为认定案件事实的依据。 被告作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当建立职工名册备查。现被告举证了1993年至2000年的职工花名册，早于1995年施行的劳动法。关于考勤记录、工资发放记录，被告虽未能提供，但存在公司改制的客观原因，且本案讼争的时间段距今也早已超过法律规定的保存备查年限，故被告不应为此承担举证不能的不利后果。根据被告举证的1993年的职工花名册，原告不在职工名单中，且本案原告所举证据也仅能证明至1992年其在被告处工作。故本院认为，现仅能认定原告自1970年起至1992年止与被告存在劳动关系。 原告认为其未向被告辞职，被告也未辞退原告，被告不能提供劳动关系解除证据的，仍应认定存在劳动关系。对此本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的存续也应基于上述权利义务的行使、履行。在长期“两不找”的情形下，劳动者、用人单位均不再行使权利、履行义务，应认定劳动关系已经解除。故原告据此认为劳动关系一直延续至其自认解除的2003年的观点，本院不予采纳。 综上所述，本院确认原告自1970年起至1992年止与被告存在劳动关系，对原告要求确认1993年至2003年期间与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、确认原告顾庆发与被告江苏通州二建建设工程集团有限公司在1970年至1992年期间存在劳动关系。 二、驳回原告顾庆发的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告顾庆发负担5元，由被告江苏通州二建建设工程集团有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。 审 判 长 张 尤 人民陪审员 马 波 人民陪审员 王玉忠 二〇二〇年六月十二日 书 记 员 严小飞