江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1788号上诉人（原审被告）：殷克初，男，1966年8月1日生，汉族，住所地无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：丁丽娜，江苏三诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洁，男，1972年6月18日生，汉族，住所地无锡市惠山区。委托诉讼代理人：伏智慧，江苏天蝶律师事务所律师。上诉人殷克初因与被上诉人孙洁承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷克初上诉称：撤销一审判决，依法改判驳回孙洁对殷克初的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。没有证据证明殷克初欠孙洁6万元，一审判决违反谁主张谁举证的法律规定。孙洁辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。孙洁向一审法院提出诉讼请求：1、判令殷克初向其支付工程款75370元及逾期支付工程款的利息（以75370元为基数，自2017年2月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令殷克初归还借款4000元。在诉讼中，因借款关系与本案承揽合同关系并非同一法律关系，故孙洁撤回第二项诉讼请求，保留诉讼权利。在第二次庭审时，孙洁明确仅主张在胡埭阖闾村工地项目的工程款60000元，至于西水东工地的挖土项目工程款另行主张。因而诉讼请求调整为：判令殷克初向其支付工程款60000元及逾期付款利息（以6万元为基数，自2016年10月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。依据的事实和理由：2016年6月初，殷克初与其商定，由其提供一台15吨的挖机为殷克初在胡埭阖闾村进行土方、垃圾回填。在该施工项目中，其负责提供挖机以及驾驶员，双方约定每月21000元承包费，如果不足一整月按天计算，一天700元。挖机使用的柴油由殷克初提供，孙洁负责开支驾驶员的工资以及伙食。其提供的挖机以及驾驶员于2016年6月3日进场，一直施工到2016年9月底。后因为殷克初所承包的项目没有手续被查处而停工。自进场开始直至停工，孙洁实际施工达100天，即2016年6月4日至6月20日计17天，7月8日至7月31日计24天，8月1日至8月31日计31天，9月1日至9月28日计28天。后来在孙洁与殷克初结算时，殷克初提出打折结算，双方口头约定以6万元结算，但后来殷克初推诿不支付款项。一审法院认定事实如下：2016年5月初，殷克初通过他人介绍承包了阖闾村所谓“农田复垦项目”，实际上施工项目为倾倒建筑垃圾、土方并在上面复80公分净土。2017年4月14日殷克初被滨湖公安局进行讯问时陈述如下内容（仅摘要与本案有关内容）：“2016年3月左右，我和一个朋友牛备在一起吃饭，闲聊的时候他问我是做什么的，我说我是做建筑垃圾清运的，他说他知道无锡一块土地可以堆放建筑垃圾和渣土，而且认识那片地村里的领导，我说那你去联系，联系好我有建筑垃圾和渣土就去倒。过了10天左右，牛备打电话给我，说他已经和村里领导联系过了，让我和他一起去村里同领导谈谈，他就带着我到了阖闾社区，和我们一起去的还有一个叫牛乐。……在社区办公地点，我们和一个姓郑的副书记见了面，郑书记带我们到了现场，我看到那里大概有五十亩左右农用地，有鱼池、水塘，而且有少量渣土混凝土堆放在那片地的东南角，郑书记说这片地要复垦，这些渣土混凝土是别人拉进来的，需要我们来把哪些渣土混凝土推平，再在上面覆盖一层80公分厚的净土，工期只有6个月。……钱国新（法院注：该项目原承包人）讲这块地总共五十亩左右，让我们做复垦，这块农用地上的水塘和鱼塘都要填平，填平后再在上面铺一层80公分净土，施工时发生和城管打交道的问题都有钱国新出面协调，包括施工时堆放建筑垃圾和渣土的审批手续。施工用的设施都由我们三个（法院注：即牛备、牛乐以及殷克初）负责，工期6个月，从2016年4月30日至2016年10月30日。之后我们和钱国新签了一份施工合同，合同甲方是钱国新的公司，乙方是我的公司、牛备和牛乐……我和牛备、牛乐口头上讲好这个工程项目不管是赚钱还是亏钱都要平分……2016年5月8日左右，具体时间我记不清了，开始动工了，牛备租来了挖机开始修筑渣土车进出场地的道路，到了2016年5月20日左右，进出场地的路就铺好了……过了两天，区城管局打电话通知我可以运输了，期限十五天，运输车辆是牌照为苏Ｂ×××××的工程卡车，每天晚上8点至11点允许运输。之后我就开始用两辆牌照分别为皖Ａ×××××、皖Ａ×××××的农用车开始从金科世界城向阖闾社区那片农用地运输建筑垃圾。因为是农用车，这两辆车我都没有办理运输许可证。期间皖Ａ×××××坏了，我就用工程卡车和皖Ａ×××××的农用车从金科世界城向阖闾社区那片农用地运输建筑垃圾。后来因为下雨，停工一段时间，牛备和牛乐就提出退伙，因为之前修路花了10万多元，我就支付给牛备、牛乐每人3.6万元，从2016年6月开始就是我一个人做了，挖机和推土机就是我从外面向别人租的。因为十五天期限到期了，我又准备好之前的材料去区城管局办理渣土运输线路证，但还是不能办，我就给钱国新说了这件事情，钱国新就叫了阖闾社区的丁主任、一个姓管的男子一起去区城管局沟通，但是没用，我就只能停工了。一直到了2016年8月份的时候，当时的工作人员还是不给办，除非我去市城管局办理渣土消纳证……办好消纳证的第二天，我拿着手续到区城管局办理运输线路证（法院注：该手续仍未办成）……后来在没有运输路线证的情况下，我也运输了几百车的建筑垃圾和渣土偷倒在阖闾社区的地块上。”问：“阖闾社区农用地上的建筑垃圾和渣土是谁倾倒的？”殷克初答：“2016年6、7月份的时候，我向一个姓季的安徽老乡和姓屠的男子收购了三、四百方的土方，我把这些土方和从金科世界城工地拉来的建筑垃圾都倾倒在了阖闾社区的水塘，但是还有很多水塘没有填平，这个可以从2016年8月底市城管局环卫处刘处长带人现场测绘所拍的照片看出来，到了2016年9月，钱国新跟我讲他用一开始堆放在地块上的建筑垃圾又填平了几个水塘，我到现场看过，确实一开始堆放在阖闾社区那片地块上的建筑垃圾被填到了水塘里。”问：“你至今在阖闾社区的那片土地上倾倒了多少渣土和建筑垃圾？”殷克初答：“我是从2016年6月份路修好后开始向阖闾社区那里倾倒渣土和建筑垃圾的，至今倒了多少渣土和建筑垃圾我记不清了，反正现场的渣土和建筑垃圾有七、八成都是我倾倒的，剩下的两、三成是别人偷倒的，具体我倾倒的数量按照实际测量为准。等到2016年8月份，发现有其他人偷偷将建筑垃圾及渣土倒在那里，我为了防止别人偷倒，在2016年10月份，用土将进场的道路封了起来。”问：“你施工所用的挖机、推土机是像谁租用的？”殷克初答：“挖掘机是我向一个姓孙的老板租的，孙老板的电话是137××××1276（法院注：该手机号使用人为孙洁）……”。又查明，2019年1月11日，因殷克初未向孙洁支付胡埭项目工程款、西水东工地工程款，而且孙洁出借给殷克初儿子的借款4000元也未归还，因此，孙洁向扬名派出所报案。当天，该派出所警察以及孙洁、孙洁儿子、另一位殷克初在阖闾村项目上的债权人胡方华在一家饭店找到殷克初，在处警的视频中，警察询问殷克初承不承认这个钱（即欠孙洁的钱），殷克初陈述：“不是不承认，他这个事呢，不是不承认这个钱啊，他这个挖机呢，当时是我在胡埭村里面干，是我叫的，过后呢，后来村里那个土地不合法，我在看守所关了30天，36天，最后呢，现在村里面欠我200多万，我正在跟村里打官司。我就跟他（即孙洁）讲了，你现在讲我欠你多少钱，你要把你做了多少活签字，我现在到村里，他不承认，那你做了多少活，是哪天做的，你列一个表，让我到村里面要钱……我跟他（即孙洁）讲过很多次，你这个钱也是辛苦钱是不是，我既然把他叫来，我肯定负这个责任，但是你的钱不要找我，村里欠我钱，你把那个表列过之后，我们通过法律途径。”在视频中，孙洁说：“你16年底有没有说，兄弟呀我过不过去了，八万块钱借我用一下”，殷克初回答：“我是承认挖机是我叫的，但是你干的活你要到村里去结账。”2019年1月27日，孙洁儿子（下称小孙）与殷克初儿子殷俊生通过电话联系，并形成电话录音，法院摘录部分录音如下，小孙问：“你好，我是孙洁的儿子，就是我们在你那干活的那个8万块钱工程款。”殷俊生答：“我知道我知道。”殷俊生问：“你是孙洁儿子啊？”小孙答：“对啊，当时工地负责不也是你嘛，那天给你打电话，你说你晚一点打肯定会接的，是不是啊。”殷俊生：“不是我现在开车你能等会吗？”小孙：“不用再等会了，你怎么说法呢，这个16年下半年跟17年上半年的工程款到今天没给是不是，过年了到年底了我们也要过日子呀。”殷俊生：“我知道我知道，你父亲就是老孙，也给我打过很多电话说过这个事情。”……小孙：“因为工地上当时负责的是你呀是不是，我们当时工地上把我们叫过去的是你爸，然后工地上负责的一直都是你，是不是！到最后我们到17年过完年之后，我们把挖机拉走了，当时你跟你爸也都在场的，是不是！当时也都说的很好，是不是，这个8万块钱，还有你借的的那个4000块钱。”殷俊生：“我跟你这么讲，我说了嘛你父亲跟我父亲之间这个账目那是他们之间事，你说我借你父亲这个钱，因为我记得你父亲跟我讲过，这个钱由我父亲帮我还，有没有还我不知道，如果说没有还你可以讲，我说这个算我的那也正常。如果你说工地上的钱我只能这么跟你讲，他跟我父亲之间的账目，你老头子很清楚，我是不知道的，你懂吗？”一审庭审中，孙洁为证明其实际施工的时间段以及其与殷克初约定的费用结算标准，其申请在现场施工的两名挖机驾驶员胡燕伟、钟某出庭作证。胡燕伟陈述：其曾于2016年春节后至2017年年底受雇于孙洁开挖机，其认识殷克初是刘闾路工地认识的。2016年6月初孙洁调了一台15吨的挖机过去帮殷克初回填垃圾、平路、回填土，其作为驾驶员一直做到2016年7月底，后来因为孙洁安排其到钱桥地铁做挖土工作，其便从该工地撤场了，撤场时孙洁安排其他驾驶员去开挖机。其主要工作就是在鱼塘里回填垃圾，有时候白天干活，如果城管要管或者村民白天不让干，他们就晚上干活。关于孙洁和殷克初之间如何约定价款，好像是包月的，具体价格不清楚，但是市场行情6吨的挖机一个月1.5万元，15吨的一个月2万-2.5万元之间。其的工资由孙洁开支，每月6000元。工地上有一个老头长期看管，有时候殷克初儿子也会到工地去。其在现场施工时每天干多少时间不是记得很准确，而且不需要签单子，是包月的，下雨天不能干活的时候不干活，不下雨的时候工地一旦有建筑垃圾或土方进场其随叫随到进场施工。另一位证人钟某陈述：其从2016年8月开始受雇于孙洁开挖机，其认识殷克初，因为其2016年8月干活的时候第一个工地就是殷克初的工地，位置是在。其是在2016年8月1日进场的，进场的时候有一台15吨的挖机在现场，其在该工地一共做了2个月，做到9月底，其白天休息，晚上干活，因为工地要求晚上垃圾才能进场，所以其就是晚上干活。其的工资由孙洁按月结算，每月标准6500元。挖机用的柴油由工地提供，工地上有殷克初的儿子殷俊生以及殷俊生的朋友看管。关于殷克初与孙洁之间如何约定价款结算，其知道挖机是包给殷克初的，连驾驶员带挖机大概2万多元一个月。到了9月底之后，因为殷克初承包的工程出了问题，所以挖机就一直放在工地，过了一段时间就拉走了。对于上述证人证言，孙洁质证称除了钟志刚陈述挖机在停工后被拉走是因为钟某不知情所以与事实有出入（孙洁陈述停工后该挖机被卖掉了），其余的陈述均与事实一致。殷克初则质证称，两名证言均不属实，殷克初2016年6月底才进场，而且在2016年8月初就因为一台农用车皖Ａ×××××被暂扣，行政执法大队就将工地入口堵住了，不再有垃圾运输至工地故而无法干活，所以停工的时间在2016年8月上旬，不可能到2016年9月底才停工。为此，殷克初提交无锡市滨湖区城市管理行政执法大队2016年保存车辆登记表复印件一份，该材料反映皖10Ａ0541农用车于2016年8月4日被城管部门扣押保存，以证明上述质证意见。对此，孙洁质证称，该材料系照片打印件，没有原件，无法核实真伪，另外殷克初在工地上有三至四辆运输渣土和垃圾的车辆，有时候忙不过来的时候还找其他车辆运输，虽然被扣留了一辆车，但是工地在2016年8月时并没有停工，晚上只要没人检查仍然继续施工作业，一直到2016年9月底工地才彻底停工。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，殷克初“租用”孙洁的一台15吨的挖机以及驾驶员在阖闾村进行建筑垃圾、土方的倾倒回填工作，双方之间形成承揽合同关系，虽然双方之间未签订书面的合同，但形成了事实承揽合同关系。本案中的争议点包括：1.孙洁在现场施工的具体时长；2.双方约定的计价标准？3.殷克初有无支付过相关款项？关于第1项争议点，孙洁提供了两名驾驶员的证人证言证明其实际于2016年6月3日进场施工，至当年9月28日停工退场，实际的施工达到100天。殷克初对此予以否认，先是陈述孙洁施工期达1个月，后又称实际仅施工到8月上旬就停工。但是，殷克初在公安机关的讯问笔录中自认，在2016年5月底牛备、牛乐退伙后，其一个人负责该项目，并自2016年6月其就安排了运输车辆、本案挖机以及推土机在现场进行施工，所有的施工一直到2016年9月底停工，2016年10月才将进场的道路予以封闭。殷克初在讯问笔录中的陈述与证人证言以及孙洁的陈述予以印证，应当认定孙洁提供挖土机以及驾驶员自2016年6月初进场施工至2016年9月底的事实。殷克初否认该项事实，但未提交相反证据，而且前后陈述存在反言情形，其该项抗辩意见法院不予采纳。关于第2项争议点，孙洁主张双方系包月关系，每月按照21000元计价，不足一月按照每天700元计价，对此其提交了两名驾驶员的证人证言以及处警视频、与殷俊生的通话录音予以证明。殷克初予以否认，称双方之间口头约定仅按300元/天计价，且必须以实际开机工作的时间为准计算。首先，在处警视频中，孙洁明确提到8万元金额（包括本案工程款、西水东工地1.5万余元工程款以及借款4000元在内）时，殷克初并未当场否认，只是推诿需要孙洁提供列表到村里进行结账；在孙洁儿子与殷俊生（曾经负责过该工地）的通话录音中，孙洁儿子一开始提出连同借款共8万元如何处理时，殷俊生称其知道，而且称也知道孙洁与殷克初多次电话联系款项结算问题。结合孙洁两名驾驶员的证人证言，孙洁主张双方按照700元/天、21000元包月的计价的事实有初步的证据予以印证。其次，殷克初自认在没有手续的情况下还多次偷倒建筑垃圾和土方（大多夜间进行），上述建筑垃圾和土方均需要在现场进行平整堆放，因而孙洁提供的挖机一直在现场，驾驶员也需要随喊随到，根据当时市场行情，以每天300元价格承包一台15吨的挖机加上驾驶员远低于市场行情，如按照殷克初所谓的300元/天的价格，扣除孙洁开支正常的驾驶员工外，挖机的机械台班费用微乎其微，明显有违正常交易习惯。再次，本案项目自2016年9月底完工后长达三年多时间内，殷克初怠于结算付款，殷克初违约在先，在孙洁提供了初步证据拟证明双方约定的计价方式后，殷克初也未提交相反证据证明其抗辩所称双方仅约定300元/天的计价标准，应由殷克初承担不利的法律后果。据此，尽管双方之间并无约定计价的直接证据，但综合孙洁提交的证据以及双方诉辩意见，并根据日常经验法则，法院采信孙洁主张的计价标准。关于第3项争议点，殷克初抗辩称其已经支付了1万左右款项，但未提供任何证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，故法院不予采纳该项抗辩意见。综上所述，关于孙洁主张的价款6万元，具有事实依据，法院予以支持。关于孙洁主张的利息，因双方未明确约定付款期限，孙洁可以在工程停工后主张付款，故孙洁主张自2016年10月1日起计算利息，法院予以支持。一审法院判决：殷克初于判决发生法律效力后立即支付孙洁承揽价款6万元以及相应利息（以6万元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以6万元为基数，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费减半收取计892元、保全费774元，合计1666元，由殷克初负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙洁与殷克初之间事实上依法形成承揽合同关系。孙洁提供挖机及驾驶员为殷克初在阖闾村进行建筑垃圾、土方的倾倒回填工作，殷克初按约应支付相应报酬。审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，一审法院根据双方当事人的陈述、证人证言、录音资料、讯问笔录，结合社会经验法则，综合认定工程期间从2016年6月至同年9月，及工程每月按21000元计价，不足一月按照每天700元计价，合情合理合法，应予支持。殷克初上诉认为一审法院适用证据规则错误，认定结欠6万元款项证据不足，均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，殷克初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由殷克初负担。本判决为终审判决。审判长谢伟审判员张朴田审判员华敏洁二0二0年六月十一日书记员刘天奇