江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5390号上诉人（原审被告）：徐州城置有限公司，住所地：徐州经济技术开发区一号路以东、徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翔，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘程，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海擎天电子科技有限公司，住所地上海市静安区长安路1138号14楼。法定代表人：张佳捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人上海擎天电子科技有限公司（以下简称擎天电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城置公司的委托诉讼代理人张翔、刘程，被上诉人擎天电子公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人城置公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人于2009年5月签订《徐州城置国际花园一期智能化》合同，上诉人按照合同的诚信原则，向被上诉人支付了部分工程价款，但是，被上诉人没有按照合同约定，保质保量向上诉人完成合同约定的项目，例如在被上诉人提供安装的产品中没有按照合同约定的产品型号、品牌等规格安装，因此上诉人无法与被上诉人进行结算。2.工程竣工后，被上诉人并没有按照合同第五项第二款约定的“工程竣工验收后30天内向发包人提供竣工图、竣工结算资料三套、并向甲方工程部提出结算申请”要求向上诉人提供相应资料。综上，被上诉人没有按照合同约定履行义务，因此，上诉人无法与被上诉人进行价款结算，更无法向被上诉人支付剩余款项。一审法院认定上诉人违约在先，是认定事实错误，被上诉人主张违约金不应支持。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人在一审过程中提供的4、6、7三组QQ聊天记录不应作为证据使用。按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，QQ聊天记录为电子证据，如若需要得到法院认可并支持，必须满足以下举证条件：（1）必须确认使用的主体是双方当事人，如果提交电子证据一方当事人无法举证出使用QQ软件的当事人为案件当事人，那么这在证据上是不符合主体条件的。(2)必须提供真实完整的电子证据。（3)电子证据的来源及聊天内容方式合法。本案一审法院仅仅因为聊天截图中“苏工”的网名，就认定其为上诉人员工，并且认定其在公司有权对接本项目，实属荒谬。首先被上诉人提供的电子证据中没有体现聊天主体实为何人，其次被上诉人没有举证证明与“苏工”聊天时正是其本人在使用，因此一审法院以QQ聊天记录内容判定双方意见认定工程结算金额不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的证据规定，被上诉人所举证的4、6、7三组证据不应作为证据使用。2.被上诉人在原审中提交的徐州城置国际花园智能化工程（上海擎天）初审价格明细、审减额及审减率。仅仅是被上诉人单方提供的审计价格，并没有得到上诉人的认可，不应予以采纳使用。因此一审法院采信被上诉人单方出示的工程造价实违公正，适用法律错误。鉴于上述事实理由，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人擎天电子公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。本案工程已经竣工验收，并且进行了结算，结算金额清楚无误。关于竣工验收问题，有公安机关出具的验收文件以及上诉人当时支付的竣工验收这个节点的工程款项能够证明。另外，关于结算，本案由上诉人自己要求被上诉人按照其认定的并且是其发给被上诉人的初审汇总表，盖章并通过QQ交给上诉人，相应的传送接收人员也是上诉人合约部的员工苏克勇，关于苏克勇的员工身份上诉人在一审中也通过提交员工资料的形式予以认可。本案相关工程已经由上诉人接管并实际使用多年，该事实亦印证项目已竣工验收无误。关于本案的违约金，实际上是来源于利息，虽然本案没有约定明确的违约金数额，但是合同第十二条第一款约定了甲方违约情况下的违约责任，按照银行利息这一较低的违约金计算方式也符合法律规定。擎天电子公司一审诉讼请求:请求人民法院依法判令城置公司支付擎天电子公司工程款人民币680535.90元；要求城置公司支付违约金132012.00元（计算至起诉之日）；本案诉讼费用由城置公司承担。事实与理由：2009年5月，擎天电子公司与城置公司签订《徐州城置国际花园一期智能化专业分包工程》合同。擎天电子公司依合同约定进行了施工安装，后经相关部门进行了合格验收。2014年7月初审表核定该项目及结算价为3151735.90元，城置公司已支付人民币2471200元，余额为人民币680535.90元至今未付。后经擎天电子公司多次催要余款，城置公司以种种理由拖欠，故诉至法院。擎天电子公司为证明其主张，提交了以下几组证据：1.与城置公司2009年5月10日签订的智能化施工合同，约定由擎天电子公司承包城置公司位于徐海路智能化施工，合同对工程量、价格及工程款支付时间、城置公司违约责任等均作出了明确约定，其中工程总价格为3089800元；2.报价一览表，作为合同的附件，双方对九个子项目的共同价格及各工程中拟使用的设备数量、品牌及价格等均作出了明确的约定，九个子项目优惠后的总金额为3089800元；3.公安局住宅小区安全防范建设竣工验收文件，证明擎天电子公司施工的相关智能化项目已于2011年8月29日经公安部门验收后竣工；4.擎天电子公司的项目经理李重虎与城置公司苏工之间的QQ聊天记录，证明2014年7月21日，擎天电子公司的项目经理李重虎向城置公司的苏工提供城置审计价，并得到苏工的回复；5.城置国际审计汇总价，证明擎天电子公司已于2014年7月21日通过QQ上传了文档；6.擎天电子公司项目经理李重虎与城置公司苏工的QQ聊天记录，证明2014年7月22日城置公司苏工向擎天电子公司项目经理发送城置国际花园城智能化工程（上海擎天）初审汇总表；7.城置公司苏工与擎天电子公司项目经理李重虎的聊天记录，证明擎天电子公司项目经理李重虎于2014年7月24日向城置公司发送了盖好上海擎天科技公司公章的扫描件，以图片格式（JPG）文档上传；8.徐州城置国际花园城智能化工程（上海擎天）初审汇总表，证明在汇总表中明确了擎天电子公司的送初审价格明细、初审价格明细、审减额及审减率；9.城置公司已付款往来明细表，证明城置公司已经支付工程款2471200元整；10.银行流水回单，证明城置公司分别支付擎天电子公司工程款的银行回单凭证，累计2471200元整。城置公司针对上述证据发表如下质证意见：1.对施工合同真实性无异议，证明工程的范围也无异议。但是合同中工程的承包范围为徐州城置国际花园一期智能化施工设计图纸和报价范围内的全部内容，工期约定是2009年5月10日至2010年6月30日；2.对招投标系统标价明细单真实性无异议，其中详细记载了擎天电子公司应当提供的设备数量并需要安装到位；3.小区的验收意见书，对真实性有异议，该证据是复印件，只有擎天电子公司的鲜章，应视同为复印件。另，该证据中验收的范围为43号楼至55号楼，不是整个工程的验收意见，不能作为本案的定案依据；4.对擎天电子公司4、6、7三组QQ聊天记录不予认可。首先该证据不符合法定的证据形式，无法证明其真实性，聊天的一方为城置苏工确定不了其真实身份；我公司从未授权所谓的城置苏工和擎天电子公司任何的关于本工程结算商谈的权利。该证据也无法证明与本案有关联性；5.第五组证据为擎天电子公司单方制作，不予认可，即使擎天电子公司上传了该文件给城置公司，也只是擎天电子公司向城置公司申请结算的依据，并未得到城置公司的认可，而且同时可以证明直至2014年7月21日，双方对工程结算没有形成也未形成一致意见，这组证据可以反驳擎天电子公司方自己提供的验收意见书，如果是2011年8月29日就已经验收完毕，不可能在几年的时间内双方未进行结算；6.第八组证据真实性予以认可。城置公司为证明其主张，举证如下证据：1.2015年1月27日的一份确认书，由擎天电子公司人员王春兵确认在供应2468部可视电话中，仅向城置公司提供了1826部，尚欠642部。但文件中写成了598部，系笔误，此证据证明直至2015年1月27日擎天电子公司仍未履行完合同，不仅欠付电话机，而且已经提供的电话机至今仍有多部未予安装，证明擎天电子公司存在违约行为。并且工程至今未结束，不存在擎天电子公司所请求的事实及理由；2.城置公司经过核对制作的初审汇总表，初审造价金额为1940183.66元，以及工程造价明细表共九页，详细记载了合同约定的设备数量以及现场核对擎天电子公司完成的设备数量，从中可以看出擎天电子公司有大量设备未按照合同约定提供和施工。擎天电子公司针对上述证据，发表质证意见如下：1.对城置公司提出的延误工期，我方没有收到书面指令；2.城置公司说初审汇总表比合同附件的清单汇总表少了很多东西，很多系统都没做，原合同清单一共有九个系统，初审汇总表一共有八个系统，只有一个LED显示屏系统未做，是因为当初业主确认车道太窄，无法固定安装，其余还增加了两份签证，所以构成了汇总表，而我司的送审价为3274331.71元，核定价为3151735.90元，共计核减了122595.81元，也不是对方说的几乎没有核减。另，对方提交的确认书我司没有看到过，我司并没有王春兵这个人，我司可提供2005年至今的全部在职社保人员名单。城置公司提供的证据是对方单方面制作，我们不予认可。我司已于2013年10月提交决算书，并于2014年7月22日得到确认单，根据建造合同第十六条明确规定合同金额少于500万以下的必须在决算资料提供后28天内予以回复，否则视为认可。综上，一审法院查明：擎天电子公司和城置公司于2009年5月10日签订了《徐州城置国际花园城一期智能化专业分包工程》施工合同一份，依该合同约定，擎天电子公司对城置国际花园智能化进行施工，合同总造价为3089800元。擎天电子公司完工后，2011年8月29日公安局对工程进行了验收，并出具“住宅小区安全防范建设验收意见书”,后通过验收。擎天电子公司向城置公司提供了初审汇总表、竣工结算资料等，城置公司并制作城置国际花园城智能化工程（上海擎天）初审汇总表，载明了送审价格明细，初审价格明细表，并得到双方认可，确认工程结算金额为3151735.9元，后擎天电子公司付款2471200元，余款680535.9元未付。一审法院认为，该案工程是否通过竣工验收，擎天电子公司是否履行了合同义务系本案争议的焦点。双方签订施工合同后，擎天电子公司依约定进行了施工。按约定施工完毕后，擎天电子公司向当地公安部门提出验收申请，填写申请表，公安部门并提出验收意见，2011年8月29日徐州市公安局出具的《住宅小区安全防范建设验收意见书》载明“对城置国际花园1、4期43-45号楼的安防设计方案审查和现场情况勘察，通过验收”。结合城置公司向擎天电子公司的回复函等证据，可确认小区出售房屋已基本通过了竣工验收。后城置公司付款247万余元占到合同约定数额的80%，是与合同约定的“工程竣工经有关部门验收合格，甲方向乙方累计支付合同总价的80%”，该付款与合同约定的内容相符，城置公司关于因新增工程量而导致多付款的辩称不成立。工程竣工验收后，擎天电子公司向城置公司提交相关结算审核资料，通过擎天电子公司提交的初审汇总表及城置公司核对的汇总表、结算文件等，可确认涉案工程款为3151735.9元，后擎天电子公司付款2471200元，余款680535.9元未付。综上，城置公司对其尚欠的工程款应予给付，并承担逾期付款的违约金，遂判决：徐州城置有限公司于判决书生效之日起七日内，一次性支付上海擎天电子科技有限公司工程680535.90元及违约金132012元。二审期间，上诉人提供《确认书》、《城置一期未领可视电话明细表》、《城置国际花园城业主/用户物品发放确认表》及一期业主签字未领到可视电话的签字原件，证明被上诉人尚欠598部可视对讲机。被上诉人质证认为，该组证据不属于新证据。真实性无法确认，《城置一期未领可视电话明细表》所谓的未领的相关业主连形式上的签名都不具备，该组文件不具备任何证明效力。本院二审期间查明案件事实与一审一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款及违约金。本院认为，关于涉案工程的造价确定，上诉人主张涉案工程造价为1940183.66元，被上诉人主张涉案工程造价为3151735.90元，二者的差距在于被上诉人实际提供的设备数量，被上诉人主张按照投标清单的工程量（除LED显示屏系统）实际施工完成，上诉人不予认可，认为大量设备未实际交付。对此，由于涉案工程已经交付使用多年，而对于比投标清单几乎接近一半的设备没有实际交付及安装的问题，没有证据证明上诉人曾经提出过异议或者要求被上诉人继续履行，相反上诉人实际付款已达2471200元，显然不合常理。而从双方约定的上诉人付款进度“系统主要材料设备到场、验收合格，甲方向乙方支付经审核实际到场主要材料设备价的70%”、“系统主要材料设备安装完毕后，甲方向乙方累计支付至合同总价的70%”、“工程竣工经有关部门验收合格，甲方向乙方累计支付至合同总价的80%”可见，上诉人的付款是以对系统材料设备的验收、安装为前提的，现上诉人已付款近80%，应当认为被上诉人已经完成了相应的工程量，上诉人的主张不应采信。结合双方合同中关于付款进度的约定、被上诉人在一审提供的其他证据，一审法院采信被上诉人主张的工程造价3151735.90元并无不当。上诉人提供王春亚（一审中上诉人误认为是王春兵）出具的确认书证明被上诉人尚欠598户可视对讲机未予交付，但被上诉人对此不予认可，王春亚本人亦未到庭作证，真实性无法确认。上诉人另提供了业主签名的《城置国际花园城业主/用户物品发放确认表》及其制作的《城置一期未领可视电话明细表》予以佐证598户未安装可视电话，但是，上诉人在一审庭审中陈述“已经提供的电话机至今仍有多部未予安装”，说明业主家中未安装可视电话并不能当然证明被上诉人未向上诉人交付，上诉人提供的证据并不能充分证明其主张。故对上诉人的上诉主张本院不予支持。关于违约金，双方在合同中约定上诉人不履行合同义务，承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。上诉人拖欠工程款，被上诉人主张工程款利息，并无不当。被上诉人主张上诉人支付利息至实际支付工程款之日止，一审法院仅判决上诉人支付132012元，根据上诉人工程款付款的时间节点，一审法院的判决并无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11930元，由上诉人徐州城置有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇二〇年六月二十八日书记员  金宇婷