湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂2827民初218、223号之三原告（被告）：赵宏明，住恩施市。委托诉讼代理人（特别授权）：陆明祥，湖北五经律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：向瑶，湖北五经律师事务所实习律师。被告（原告）：来凤县兴盛矿产品有限公司，住所地：来凤县三胡乡阳河坝村，统一社会信用代码：9142282773907296E。法定代表人：程启明，该公司矿长。委托诉讼代理人（特别授权）：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。原告赵宏明诉被告来凤县兴盛矿产品有限公司及原告来凤县兴盛矿产品有限公司（以下简称兴盛公司）诉被告赵宏明劳动争议纠纷二案，本院立案受理后，依法由审判员袁志平适用简易程序于2020年4月20日、5月25日公开开庭进行了合并审理，原告（被告）赵宏明的委托诉讼代理人陆明祥、向瑶、被告（原告）兴盛公司的委托诉讼代理人熊海炜、欧兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）赵宏明向本院提出如下诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、判令被告给原告支付2018年10月1日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资88000元（8000元/月*11）；3、判令被告给原告支付2018年9月1日至2019年8月21日期间加班费76139元；4、判令被告补缴住房公积金4400元（暂按工资额5%计算，具体按恩施州住房公积金管理委员会所确定的来凤县企业缴纳住房公积金比例标准计算）；5、判令被告补缴2018年9月至同年12月期间的社会保险费用；6、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年9月1日，原告受聘为被告工作，每月正常工资为8000元。2019年8月21日终止事实劳动关系。离职时，原告仅仅获得1个月工资的经济补偿金，依法还应获得以下经济补偿：1、双方工资差额部分。原告从2018年9月1日入职，至2019年8月21日离职，被告一直未与原告签订书面劳动合同。依据我国《劳动合同法》第八十二条规定，被告应承担未订立书面劳动合同的法律责任，即支付2018年10月1日至2019年9月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资88000元。2、加班工资。工作期间，被告违法规定原告每月休息两天。除此两天，其他时间即使原告因事因病请假，也扣罚相应工资。被告发放的工资中没有包含加班工资，被告依法应支付原告节假日加班工资。经统计，原告休息日加班81天，应发加班工资59587元【（8000元/月*21.75日）=367.82×81×2】；原告休假日加班15天，应发加班工资16552元【（8000元/月821.75日）367.82×81×3】。节假日加班的事实有2019年7月、8月份两份《工资表》为证。被告制作并持有的其余《工资表》、《考勤表》、《井下施工日志》、《出入井记录》等书证，足以证明原告节假日加班的具体事实。被告持有证据却不提供，应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定承担不利后果。3、住房公积金。在职期间，被告未为原告缴纳住房公积金，按最低标准计算为4800元。4、社会保险费。2018年9月至同年12月期间，被告应为原告缴纳社保保险费。其每月采用现金补偿的方式替代缴纳社会保险的法定义务，违反了法律强制性规定，应予纠正。原告在为被告工资期间勤勉尽责，遵章守纪，没有任何过失。而被告因股东之间发生纠纷，将原告及其他管理人员全部辞退。因此被告应承担未签劳动合同补偿金、加班费以及为申报社会保险和缴纳住房公积金等项法律责任。原告于2019年9月23日请求来凤县劳动人事争议仲裁院仲裁，该院做出来劳人仲裁自（2019）7号《裁决书》。该裁决存在错误。该院认为：“二倍工资非劳务所得，只是一种惩罚性赔偿金，由于无法查明每月具体工资金额，根据公平原则，参考上年度社平工资4682元/月计算”。显然没有注意到被告每月均制作了工资表，原告已提供银行流水记账单佐证工资实际支付情况，应当依据实际发放工资数额计算差额工资，其依据社平工资标准计算，违背了客观事实。另外，其认为“原告属于高级管理人员无法使用标准工作时间，加之双方约定的工资数额相对较高，故对原告要求支付加班费的诉求不予支持”。原告认为：是否属于高级管理人员，以及工资的高低不能成为免除支付加班工资的理由。原告属于井下一线作业的普通旷工。被告所属行业以及原告所属工种均不能采用其他工时。如其不适用标准工时，应提供经劳动行政部门审批的文件。如被告主张给原告支付了节假日加班工资，应承担相应举证责任。对于《裁决书》的错误观点，请人民法院不予采信。基于以上事实，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告（原告）兴盛公司针对原告（被告）赵宏明的起诉辩称，赵宏明与白达勇、赵小平（本院另案处理）是来凤县安顺爆破有限公司职工，安顺公司将赵宏明等三人派往兴盛公司从事爆破服务，其工资待遇以及福利都是由安顺公司支付，因此三人主张的事实兴盛公司不同意。被告（原告）兴盛公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令原告兴盛公司与被告赵宏明不存在劳动关系，不支付赵宏明二倍工资；2、请求法院判令原告不为赵宏明缴纳任何养老保险等费用；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告兴盛公司与本案被告赵宏明及其他6人发生劳动纠纷，2019年12月30日由来凤县劳动争议仲裁院作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁定书，裁定原告支付被告赵宏明等6人二倍工资，并为赵宏明6人申报缴纳养老保险金。原告认为，原告同被告已于2019年8月21日达成解除劳动关系及相关经济补偿等协议，原、被告已经对劳动争议部分予以处理，劳动仲裁院不应该裁定原告在支付赵宏明等二倍工资，并为赵宏明被告申报缴纳养老保险金。另外白达勇及赵小平、白达勇三人是来凤县安顺爆破有限公司员工，原告与赵宏明三人不存在劳动关系，不应该承担三人的工资和申报缴纳养老保险金义务。同时原、被告在发放工资、养老保险等补偿金前还召开了会议，就工资、养老保险金等补偿情况达成了一致，并根据会议精神拟定了支付方案，被告赵宏明等均予以认可后进行了发放。该行为符合《民法通则》第55条的规定，是有效的民事法律行为，对双方均有约束力。另外赵宏明等的工作时间段也是错误的。因此原告对来凤县劳动争议仲裁院作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁定书不服，特向法院起诉，请支持原告的诉讼请求。原告（被告）赵宏明针对被告（原告）兴盛公司的起诉辩称，1.赵宏明及白达勇、赵小平三人系被告单位职工，由被告支付工资，在被告单位担任副矿长，或专职安全员，接受被告的日常管理，在这三人被辞退的时候，作为被告单位的职工给予经济补偿，因而这三个人与被告存在事实劳动关系。之所以被告提出这三个人是安顺公司的职工，原因在于安顺公司为了加强爆破物品的管理，迎接相关单位的安全检查，便冒用这三人的名义与自己签订了三份虚假的劳动合同，凭虚假劳动合同被告给安顺公司交钱，由安顺公司给三个人缴纳了社会保险，这样被告单位也可以不由安顺公司领派爆破员实施爆破，从而节省了开支。安顺公司从来没有给这三个人支付分文工资，也从来没有接受过安顺公司的管理，与安顺公司不存在劳动关系。2.这三个原告除了兼职担任被告爆破员之外，另外在被告公司负责各项工作，与被告之间存在真实劳动关系。3.被告公司主张这三人不存在劳动关系，与客观事实不符，也与证据相违背。4.企业为职工缴纳养老保险是法律规定的义务，被告作为合法登记企业应当遵守劳动合同法及其实施条例，以及劳动社会保险法所规定的义务，其要求不给白达勇等缴纳任何养老保险等费用，违背法律强制性规定，我们没有要求被告公司支付2倍工资，只是要求支付2倍工资的差额部分，因为公司没有与赵宏明等6人签订书面劳动合同，其应当依据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，支付2倍工资的差额部分，这也是法律规定的不签书面劳动合同的企业应当承担的法律义务，被告要求法院这样作出判决也是违法要求，不应该得到法院支持，总之因为被告的要求违法，故应驳回其诉讼请求。原告（被告）赵宏明为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、来凤县兴盛矿产有限公司2019年7月管理及辅助人员工资表一份、2019年7月绩效工资表一份、2019年8月管理及辅助人员工资表一份、2019年8月绩效工资表一份、来凤县兴盛矿产有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表一份。拟证明：1、兴盛公司在赵宏明在职期间给其发放了工资，在辞退时给予了经济补偿，在这些表中均将赵宏明作为其职工，因而赵宏明与兴盛公司之间存在事实劳动关系；2.证明赵宏明在工作期间的工资标准为每个月8000元。这个工资标准在补偿表上有反映，而且与2019年7月的两份工资表、8月份两份工资表能够相互印证，工资标准是原告计算2倍工资差额部分、加班工资和住房公积金的依据；3.能够证明赵宏明在兴盛公司处的工作时间，《补偿表》能够证明赵宏明进矿时间为2018年9月，离开公司的时间为2019年8月21日，赵宏明为兴盛公司工作时间是明确的，在此期间被告公司应当为赵宏明支付2倍工资，如果有加班就要支付加班工资；4.存在加班的事实，2019年7月、8月四张工资表能够表明赵宏明出勤天数均为31天。这两个月的工资表能够反映兴盛公司安排赵宏明加班，应该支付加班工资；5.赵宏明在兴盛公司的工资是能够查明的，兴盛公司给职工发放工资每个月制作两张工资表，发放项目都是清楚的，不存在无法查清具体数额的事实。证据二、兴盛公司给赵宏明发放工资经银行打款形成的银行流水交易清单一份、微信转账支付交易明细一份。拟证明兴盛公司从赵宏明进矿之日起到离开兴盛公司时，按月按标准给其实际支付了工资。证据三、2019年7月会议纪要一份、2019年2号文件一份、张家坡矿下井代办公示栏等四份文件。拟证明：兴盛公司与赵宏明之间存在事实劳动关系。证据四、仲裁裁决书一份。拟证明双方的劳动关系已经经过仲裁。被告（原告）兴盛公司公司向本院提交的以下证据：证据一、爆破工作人员许可证三份、工程爆破服务合同一份。拟证明我公司把爆破工程交给来凤县安顺爆破公司，白达勇与赵小平、赵宏明三人已经写得很清楚工作单位为来凤县安顺爆破公司，因此与我公司不存在劳动关系，他们只是安顺公司派往我公司从事爆破工作的人员。证据二、2019年8月绩效工资表一份、2019年7月管理及辅助人员工资表一份、我公司职工自愿解除劳动关系工资社保金补偿表一份。拟证明我公司给赵宏明等发放的工资应该以工资表为准，整个案件已经达成了补偿表上面补偿金额的协议，所有的争议不管是加班工资、社保金、解除劳动关系补偿都应该按补偿表的数额进行计算，补偿表是经双方签字确认的，双方都应该按照补偿表上面的金额履行而不是反悔起诉至法院，补偿表有双方签订合同的性质，因此请求法院按照补偿表计算双方的补偿标准。证据三、仲裁裁决一份。拟证明双方经过劳动仲裁。证据四、兴盛公司2016年8月9日的采矿许可证（有效期自2016年8月9日至2019年8月9日），拟证明原、被告解除劳动合同时，采矿许可证也到期，不能再开采。证据五、兴盛公司与来凤县安顺爆破公司的服务合同一份、爆破作业证一份、社会养老保险凭据一份，拟证明赵宏明、白达勇、赵小平为安顺爆破公司职工，与兴盛公司不是劳动关系，是劳动派遣关系。证据六、建设项目安全设计（改造）审查意见书、关于同意来凤县兴盛矿产品有限公司三胡张家坡重金石、方解石矿井建设的批复一份。拟证明兴盛公司开工许可时间为2019年1月，实际开工时间是2019年4月，开工后又被告当地人堵路93天，真正开工时间为2019年7月。证据七、兴盛公司入井记录、施工日志、往来明细各一份。拟证明兴盛公司实际开工时间。证据八、开具发票领取炸药的登记表和明细表一份，拟证明兴盛公司对矿井的施工时间是2019年3月31日或4月1日。证据九、来凤县劳动争议仲裁院仲裁的卷宗材料、会议记录、领取一次性劳动补偿工资表、矿山安全管理人员证件领取表各一份，拟证明原、被告之间已经一次性解决纠纷，赵宏明现起诉是不诚信的行为。证据十、考勤表一份，拟证明赵宏明上班的具体时间，该考勤表与实际考勤时间相差太大。证据十一、2019年2号文件一份，杨志华证明一份，拟证明2019年1至2月都在放假。证据十二、整改指令书一份、来应急发（2020）17号文件一份，拟证明兴盛公司2019年开工时间为2019年4月。证据十三、聊天记录一份、拟证明赵宏现、赵宏明、赵小平、白达勇四人是亲属关系。本院认为，上列原、被告无争议的证据即原告（被告）赵宏明提交的证据四[被告（原告）兴盛公司提交的证据三]仲裁裁决书，本院予以采信，并在卷佐证，确认其证明力。关于有异议的证据，本院认证如下：原告（被告）赵宏明提交的证据一与被告（原告）兴盛公司提交的证据二，能够证明了赵宏明部分月份的工资数额、进入兴盛公司的时间、双方解除劳动合同的时间及领取经济补偿的数额等事实，本院对其真实性予以采信，但对于双方的其他证明目的，需提交证据予以佐证；对赵宏明提交的证据二、三，能够证明兴盛公司给赵宏明支付的部分工资及福利数额及工作安排和职务任免，本院对其真实性予以采信；被告（原告）兴盛公司提交的证据一、五，本院对证据的真实性予以采信，对其证明目的本院予以认可；被告（原告）兴盛公司提交的证据四、六、七、八、十一、十二证明了兴盛公司的经营状况和职务任免，本院对其真实性予以采信，对其证明目的需结合本案具体情况予以综合评判；被告（原告）兴盛公司提交的证据九，对其真实性本院予以确认，对于其证明目的，本院将结合本案具体情况予以综合评判；被告（原告）兴盛公司提交的证据十，应提交其他证据予以佐证。被告（原告）兴盛公司提交的证据十三、聊天记录，无法核实其真实性，本院不予采信。经审理查明，2018年9月1日，原告（被告）赵宏明进入被告（原告）兴盛公司工作。2019年3月18日，兴盛公司（甲方）与来凤县安顺爆破工程有限公司（乙方）签订《工程爆破服务合同》，由甲方给乙方提供爆破作业服务，为工作方便，来凤县安顺爆破工程有限公司对兴盛公司员工白达勇、赵宏明、赵小平三人进行培训后，给三人下发了爆破作业人员许可证，该证上注明赵宏明工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，作业类别：安全员，在兴盛公司从事爆破作业，来凤县安顺爆破工程有限公司给赵宏明、白达勇、赵小平三人在来凤县社保局缴纳了养老保险（其中赵宏明缴纳期限从2019年1月至2019年8月）。2019年8月13日，兴盛公司召开董事会决议及动员大会，宣布停工，就解除劳动关系补偿、社保等事宜进行协商，当月21日，赵宏明与签订《来凤县兴盛矿产品有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表》，从该表上反映赵宏明进入兴盛公司的时间为2018年9月，在兴盛公司工作时间为11个月，兴盛公司给其补偿缴纳了4个月的养老保险，赵宏明的工资基数核定为每月8000元，扣除养老保险个人承担部分，赵宏明领取了经济补偿金10032元。2019年9月23日，赵宏明及兴盛公司员工白达勇、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现6人因与被申请人兴盛公司产生劳动争议向来凤县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。其中赵宏明提出了如下仲裁申请：1、确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2、责令被申请人给申请人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分88000元（8000元×11个月）；3、责令被申请人给申请人支付2018年9月1日至2019年8月21日期间的加班费76139元；4、责令被申请人给申请人缴纳住房公积金4400元；5、缴纳2018年9月1日至2018年12月期间的社会保险费用。来凤县劳动人事争议仲裁院经审理后于2019年12月20日作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁决书，其中对白达勇的申请作出如下裁决：一、被申请人向申请人赵宏明支付未签书面劳动合同二倍工资46820元（4682元/月×10个月）。二、被申请人为申请人赵宏明向来凤县社会保险管理局申报缴纳2018年9月1日至2018年12月期间的养老保险，其中个人部分自行承担，赵宏明向被申请人退还领取了社保费2032元。三、驳回赵宏明其他申请。白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现6人对该仲裁不服，分别向本院起诉，兴盛公司也对该仲裁裁决不服以白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现为被告向本院起诉。赵宏明在兴盛公司工作期间，双方没有提交证据证明是否签订了书面劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资…”赵宏明于2018年9月进入兴盛公司工作，开始与兴盛公司存在劳动关系。2019年3月份来凤县安顺爆破工程有限公司与兴盛公司签订爆破服务合同，来凤县安顺爆破工程有限公司给赵宏明下发了爆破作业人员许可证（该证上注明赵宏明工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，作业类别：安全员），且该公司从2019年1月起至2019年8月期间在来凤县社保局给其购买了养老保险及其他保险，接受该公司的管理，其提供的劳动即负责兴盛公司的爆破作业，也是来凤县安顺爆破工程有限公司的业务组成部分，故赵宏明在这期间应与来凤县安顺爆破工程有限公司存在劳动关系。虽然赵宏明依然在兴盛公司上班，由兴盛公司给其发工资，可视为劳动派遣关系。故赵宏明要求判令兴盛公司给其支付2018年10月1日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资88000元（8000元/月*11）的诉讼请求，本院不予支持。但赵宏明从2018年9月1日至12月31日期间，与兴盛公司形成事实劳动关系，期间兴盛公司没有与赵宏明签订书面劳动合同，关于赵宏明的工资问题，因双方只提交来凤县兴盛矿产品有限公司2019年7-8月管理及辅助人员工资表、绩效工资表，但不能提交赵宏明在兴盛公司工作期限（2018年9-12月）的全部工资收入状况，本院参照统筹地区上年度社平工资予以计算，即兴盛公司支付赵宏明未签书面劳动合同二倍工资差额14046元（4682元/月×3个月）。关于赵宏明主张的加班费问题，虽然从双方提交的工资表中有反映其存在加班的现象，但赵宏明属于来凤县安顺爆破工程有限公司劳动派遣人员，在兴盛公司也属于公司的管理人员，其加班行为与其工作性质、工作特点有关，且从工资表中也可以看出公司也适当给予了其加班补助。赵宏明也不能举证证明其加班从事的具体行为及具体天数，而且双方在解除合同时赵宏明也未就其加班问题向公司主张权利，是自己对其权利的处分，故赵宏明要求“判令被告给原告支付2018年9月1日至2019年8月21日期间加班费76139元”的诉讼请求，本院不予支持。关于赵宏明要求“判令被告补缴住房公积金4400元及判令被告补缴2018年9月至同年12月期间的社会保险费用”的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征收暂行条例》第13条规定，应属劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征收暂行条例》第13条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司与原告（被告）赵宏明在2018年9月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，在2019年1月1日至2019年8月21日期间不存在劳动关系。二、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司支付原告（被告）赵宏明二倍工资差额14046元，限于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告（被告）赵宏明的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）赵宏明、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  袁志平二〇二〇年六月二十八日法官助理熊蕾书记员张海波