新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终736号 上诉人（原审被告）：伊犁北方驾校有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市墩买里原核工业731修理厂院内。 法定代表人：卢鲁英，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔菁，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王卫江，男，1971年9月21日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。 上诉人伊犁北方驾校有限公司（以下简称北方驾校）因与被上诉人王卫江建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方驾校的委托诉讼代理人杨华蓉、崔菁，被上诉人王卫江及其委托诉讼代理人李满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方驾校上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回王卫江的一审诉讼请求。事实和理由：1．北方驾校对案涉工程质量及修缮、修复费用申请鉴定，一审法院对此未予以准许侵害了其合法诉讼权利，属于程序违法。2．王卫江作为个体工商户应以登记的工商字号即伊宁边境经济合作区骏业装饰设计服务中心（以下简称骏业装饰设计中心）为本案诉讼主体。3．新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源建设咨询公司）作出的（2019）YL-18号《鉴定报告》是在工程质量、装饰装修材料均合格的前提下做出的，但案涉工程质量并不合格。同时，《鉴定报告》中施工的主材、装饰材料价格在王卫江未提供建材的品牌、参数、规格的情况下，按照信息价计算，完全与实际使用的建材不符。鉴定机构应当根据王卫江实际使用的建材品牌、参数、规格及购买价值等基础上，经过询价后作出调整，才相对客观。因此，《鉴定报告》及《补充鉴定报告》均缺乏客观公正性，一审判决以此作为定案依据错误。4．北方驾校已支付工程款640,000元，工程款已支付完毕，甚至存在超付的情形，不应再支付王卫江工程款。 王卫江辩称，1．其就装修材料提供了合格证书及检验证书，足以证实案涉工程所用的装饰装修材料为合格产品。北方驾校提出屋顶漏水问题，在一审法庭辩论终结前已维修完毕，因此不存在质量问题。就工程质量双方没有书面约定，北方驾校在一审答辩时认可案涉工程的质量，并撤回反诉。2018年7月20日，北方驾校已开始使用涉案房屋，依照法律规定其再以使用部分质量不符合约定主张权利的，人民法院不予支持。据此，北方驾校无权就工程质量是否存在问题提出异议，一审法院未准许其申请质量鉴定正确。2．关于诉讼主体资格的问题。丰源建设咨询公司作出的《鉴定报告》中含有骏业装饰设计中心营业执照，经营者为王卫江，该报告已送达北方驾校，因此对于王卫江的身份其是知情的，但其在一审及上诉状中均未对王卫江的诉讼主体提出异议，因此王卫江在本案中的主体资格适格。3．案涉工程施工前，北方驾校未提供相应的施工图纸，对施工工艺及质量未提出相应标准。王卫江是按照北方驾校的要求进行施工建设的，为了保证修理车间改造行政楼工程质量，王卫江在二层梁板使用了强度等级为C35强度的混凝土，对砌砖体窗户上的施工工艺为钢筋砖过梁等，且北方驾校使用至今未出现质量问题。4．丰源建设咨询公司是经双方选定的鉴定机构，并进行施工现场勘查出具《鉴定报告》，鉴定结果为案涉工程造价为895,172.74元，因北方驾校对该鉴定报告提出异议，丰源建设咨询公司会同双方对异议工程量进行了现场核实，并出具《补充鉴定报告》：在原鉴定报告基础上核减100,761.8元。鉴定报告及补充鉴定报告内容真实、可信可作为本案的定案依据。故一审判决认定事实清楚，应予维持。 王卫江向一审法院起诉请求：北方驾校立即偿付维修改造工程款396,146.11元。 一审法院认定事实：一、2017年4月，王卫江与北方驾校达成口头系协议，约定北方驾校将原核工业731修理厂修理车间维修改造工程包工包料发包给王卫江进行施工，有关原修理车间改造成行政办公楼以及业务大厅、改造后的房屋进行装修、全校水电暖安装及电缆铺埋、卫生间的上下水改造、卫生洁具配备及安装、全校房屋屋顶做防水层以及施工方案达成口头意向，双方未就施工工程价款达成明确的书面约定。2017年5月，王卫江组织人员对所涉工程进行施工。 二、在施工过程中，北方驾校向王卫江支付的款项有：2017年7月17日支付150,000元；2017年8月11日支付150,000元；2018年2月14日支付100,000元；2018年4月23日，王卫江出具收条，载明“收到北方驾校731工程款￥100,000元（壹拾万元）”；2018年5月25日支付50,000元；2018年6月4日支付20,000元，2018年6月15日支付20,000元；另北方驾校向王卫江支付现金50,000元，双方均予以确认。 三、由于各方对王卫江所施工的工程价款无法达成一致意见，经王卫江申请，一审法院依法委托丰源建设咨询公司对王卫江施工工程造价进行鉴定。2019年6月16日，丰源建设管理咨询公司出具新丰价格鉴字（2019）YL-18号《鉴定报告》，结果为核定北方驾校位于伊宁市731修理厂的修理车间改造工程实际完成部分工程造价为895,172.74元。因北方驾校对该鉴定报告提出异议，丰源建设咨询公司于2019年11月1日作出新丰价格鉴字（2019）YL-18号《补充鉴定报告》，在原鉴定报告的基础上做如下调整：核对工程量后的工程造价在原鉴定报告基础上核减100,761.8元。王卫江为此支出造价鉴定费8900元。 四、在诉讼过程中，由于王卫江同意对出现的问题进行维修，北方驾校申请撤回反诉。后北方驾校提出质量鉴定申请。 一审法院认为，王卫江与北方驾校达成的口头承揽协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。各方均应按约定履行各自的义务。争议焦点一，北方驾校是否还应向王卫江支付工程款及应付工程款的数额，由于双方均未提交所涉工程造价的明确约定的证据，为此通过评估造价机构两次评估，最终确定王卫江所施工的工程造价评估为794,410.94元（895,172.74元－100,761.8元），北方驾校已付款640,000元，故其还应支付工程款154,410.94元。争议焦点二，王卫江称北方驾校支付的50,000元现金和已付款项中部分款项系北方驾校支付以前欠款的意见，由于北方驾校不认可，且其又未提供证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，对王卫江的该项意见不予支持。争议焦点三，北方驾校提出的质量鉴定意见申请是否应予采纳的问题，由于在庭审中王卫江就其施工工程存在质量问题向北方驾校作出了维修的承诺，并得到其同意，为此北方驾校申请撤回其反诉请求，这就说明双方已就北方驾校提出的质量问题达成了另行解决处理的方案，其约定不违反法律规定，在本案中不应再进行质量鉴定。因此，对其鉴定申请一审法院不予采纳。争议焦点四，本案所涉鉴定费的负担问题。双方在达成口头协议过程中，并未就所施工工程价款的如何计算进行明确约定，致使对所涉工程造价不确定，为此进行造价鉴定，双方均存在过错，故北方驾校承担鉴定费4500元，王卫江承担鉴定费4400元。由于北方驾校就反诉提出撤诉，故对其反诉部分不予审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决：一、北方驾校于判决生效之日起十日内向王卫江支付剩余工程款154,410.94元；二、北方驾校于判决生效之日起十日内向王卫江支付垫付的鉴定费4500元；三、驳回王卫江其他诉讼请求。案件受理费7242元，减半收取3621元，由王卫江负担2170元，北方驾校负担1451元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审庭审中，北方驾校举证以下证据材料： 照片10张（打印件），视频4段，拟证实2020年5月涉案工程即改造的行政办公楼屋顶仍然存在漏水的情况，王卫江未维修合格。 王卫江质证认为，对该组证据材料的三性均不认可，10张照片及视频无法证实是否为涉案工程，拍摄时间也无法确认，王卫江一审中认可有些墙面漏水的情况，但进行了维修，维修后至今北方驾校从未书面告知其工程再次出现漏水情形。 经过双方质证，本院认为，北方驾校提交的照片及视频无具体拍摄时间、地点，不足以证实案涉工程存在质量问题，本院对该组证据的证明目的不予采信。 本院查明事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事本院予以确认。 二审另查明，案涉工程未经竣工验收，一审庭审前北方驾校已搬入使用案涉工程。王卫江系骏业装修设计中心的经营者，骏业装修设计中心及王卫江均无建筑施工资质。 本院认为，建设工程施工合同是承包人接受发包人的委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应报酬的合同。工程施工包括土建施工和装饰施工两种形式。本案工程范围包括将修理车间改造成行政办公楼以及业务大厅、改造房屋装修、全校水电暖安装及电缆铺埋、卫生间的上下水改造、卫生洁具配备及安装、全校房屋屋顶做防水层等，均涉及土建施工及装饰施工，故本案应属建设工程施工合同纠纷，一审判决认定为承揽合同纠纷有误本院予以纠正。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案王卫江作为自然人无建筑企业施工资质，其与北方驾校口头达成的案涉建设工程施工合同无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”案涉建设工程虽未经竣工验收，但北方驾校已使用，故王卫江主张支付工程款的诉讼请求，于法有据。本案的争议焦点为：1．一审法院对北方驾校申请工程质量鉴定未予准许，是否违反法定程序。2．本案合同的一方当事人是王卫江还是骏业装饰设计中心。3．丰源建设咨询公司对案涉工程作出的《鉴定报告》和《补充报告》是否可作为本案的结算依据。4．北方驾校是否超付王卫江工程款的问题。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，北方驾校在系争工程未经竣工验收的情况下，实际接收并使用了该工程，现又以工程质量不合格为由申请鉴定，对此一审法院未予准许符合上述司法解释的规定。故其主张一审法院对申请工程质量进行鉴定未予准许，违反法定程序的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，合同相对性是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。本案王卫江与北方驾校法定代表人卢鲁英口头达成承建案涉维修改造工程的协议，从双方对案涉工程达成合意、履行以及工程款支付情况来看，王卫江均以个人身份出现，北方驾校亦向王卫江个人支付工程款，且在本案一审中提起反诉时，北方驾校列明反诉被告为王卫江，同时从庭审情况来看北方驾校直至二审庭审中才知晓王卫江是骏业装饰设计中心经营者。故在达成口头协议时，北方驾校并无与骏业装饰设计中心达成合意的意思表示。故其认为本案诉讼主体为骏业装饰设计中心，无事实依据。 关于争议焦点三，王卫江与北方驾校达成案涉工程承包的口头协议，但对工程价款并未明确约定，事后对工程价款金额又未能协商一致，王卫江诉至一审法院并申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托丰源建设咨询公司进行鉴定，丰源建设咨询公司作出《鉴定报告》及《补充鉴定报告》送达后，北方驾校虽对鉴定结论提出异议，但未提供证据证明《鉴定报告》及《补充鉴定报告》中存在评估机构、人员不具备相关鉴定资质等，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足等情形。另，对北方驾校认为《鉴定报告》中对施工主材、装饰材料价格评估与实际使用的建材不符，对此其并未提供证据证实。故一审法院依据《鉴定报告》及《补充鉴定报告》认定涉案工程价款并无不当，应予维持。 关于争议焦点四，依据《鉴定报告》以及《补充鉴定报告》案涉工程造价评估为794,410.94元，北方驾校实际支付王卫江工程款640,000元，还应向王卫江支付工程款154,410.94元，故北方驾校主张已超付工程款的事上诉理由，无事实依据，本院不予采信。 综上所述，北方驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3478元，由伊犁北方驾校有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 凤 审判员 何学涛 审判员 王国彪 二〇二〇年六月二十二日 书记员 张晓蝉