辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终1823号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市老边区路南镇白庙子村。负责人：佟以翔，公司经理。委托诉讼代理人：胡可新，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张木，男，1971年9月6日出生，汉族，现住营口市站前区。上诉人天安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人张木劳动争议纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020)辽0811民初51号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人向被上诉人只承担支付经济补偿金8822元和工资差额7634.34元。一审法院多判决上诉人承担38678.05元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人属于违法解除劳动合同的认定错误。上诉人通过书面解除（终止）劳动合同登记表的方式与被上诉人进行协商解除，登记表里包含对被上诉人进行补偿的内容，此内容就只是协商解除，并非强制性解除合同，登记表内没有任何通知被上诉人不用来上班或者强制解除劳动合同的任何文字性表述。实际上，在协商期间上诉人仍然为被上诉人缴纳社会保险，发放福利待遇，被上诉人也都实际领取。这足以证明上诉人没有强制解除被上诉人的劳动合同，而是被上诉人在上诉人与其协商后单方不来上班。故一审法院认定上诉人违法解除劳动合同依据不足，认定错误。即使认定上诉人与被上诉人协商解除劳动合同事实成立，那么上诉人只需要按照《劳动合同法》36、46、48条规定向被上诉人支付两个月的赔偿金而不是一审法院认定的四个月的赔偿金。二、一审法院认定补发工资标准错误。1、对于2019年2月至10月补发工资部分应当以合同约定的每月1420元对其进行补足。被上诉人在天安财险营口中心支公司任职岗位是销售序列人员，工资构成按公司销售序列人员基本法考核确定，并非固定底薪制，工资构成为基本工资1420元加各项津贴及业务考核达成绩效，薪酬实行月度核算与发放。一审法院以“上诉人未能举证2月至10月应得工资的情况”为由确定被上诉人2019年的月工资为3907.97元是错误的。上诉人提交的劳动合同和其工资单都明确描述了向被上诉人发放工资的计算方法，月度发放工资数额不同就是被上诉人在此工作期间完成的业绩不同而导致。一审法院却以上诉人在2019年1月份向被上诉人发放的工资3907.97元为基础直接认定2019年月工资是3907.97元。按照双方签订的劳动合同，在2019年2月到10月期间，由于被上诉人几乎没有业绩，只能发放1420元的基本工资，因此2月至10月应补发工资的标准应该是1420元，而不是一审法院按照2019年1月的工资基数认定的3907.97元。2、经济补偿金计算错误。上诉人对于一审法院认定被上诉人2018年11月工资标准为19096.59元、12月工资标准为17148.76元没有异议，但对于2019年1月到10月的月平均工资标准认定为3907.97元有异议。由前述补发工资的计算可以看出，2019年2月至10月由于被上诉人没有业绩，月工资应该按照基本工资1420元发放，因此计算经济补偿金的月平均工资应该是（19096.59元+17148.76元+3907.97元+1420元*9月）/12月=4411元。结合第一项事实和理由，上诉人与被上诉人协商解决劳动合同，上诉人需要支付经济补偿金4411元*2=8822元。张木辩称，一、在双方劳动合同没有到期的情况下，上诉人违法解除劳动合同，被上诉人不同意解除，上诉人应支付经济赔偿金而不是补偿金。二、上诉人没有足额发放工资，上诉人原负责人出庭为被上诉人作证，每月工资5000多元，被上诉人举证工资条、对账单、养老保险等证据可证明工资情况，劳动合同约定工资1420元是格式合同，没有体现绩效工资，2019年1月工资是3907.97元，补发工资等应按照该数额计算。张木向一审法院起诉请求：1.依法判决被告应支付原告经济赔偿金年限及金额；2.判令被告补发原告少发的工资；3.被告补发原告2019年11月-2020年2月工资，按照每月3907.97元计算；4.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告原先在被告公司担任团队经理，原告和被告先后签订了两份劳动合同，第一份劳动合同从2018年1月1日至2018年12月31日。第二份劳动合同是从2019年1月1日至2021年12月31日，该份劳动合同并约定原告的月工资标准不低于1420元。2019年10月30日，被告提出与原告解除劳动合同，被告并同意按照每年1420元的标准，给付原告两年经济补偿金2840元。原告在2019年11月14日在解除（终止）劳动合同登记表上签字不同意，按劳动合同法办理。原告在2019年就该案申请劳动仲裁，2019年12月19日，营口市劳动人事争议仲裁委员会作出营劳人仲字（2019）229号仲裁裁决书，裁决被告补发原告基本工资差额7634.34元，被告支付原告经济补偿金8822元。原告对该裁决不服诉至本院，经本院依法确认，原告2018年11月工资为19096.59元，12月工资为17148.76元，2019年1月工资为3907.97元，原告2019年2月至10月的月工资所得分别是2月为391.28元、3月为2010.08元、4月为0元、5月为336元、6月为114.19元、7月为5.05元、8月为0.05元、9月为1279.38元、10月为1009.63元。一审法院认为，2019年10月30日，被告提出与原告解除劳动合同，但是被告不能证实就解除劳动合同一事被告与原告进行了协商并达成一致，而原告也在解除（终止）劳动合同登记表上签字表示不同意并要求按劳动合同法办理，故被告提出与原告解除劳动合同缺乏相关法律依据，被告应依法按照原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为标准，按照四年计算向原告支付经济补偿金。而关于原告2019年2月至10月应得工资的数额情况，因原告2019年1月工资为3907.97元，被告作为原告工资的支付单位，应负有举证责任证实原告2019年2月至10月应得工资的情况，但被告对此未能举证证实，故被告应承担举证不能法律后果，对原告主张的其2019年的月工资是3907.97元，本院予以确认，据此计算被告应支付原告的经济补偿金为25108.32元（19096.59元+17148.76元+3907.97元*10月）/12*4。对原告主张的2019年2月至10月应补发工资的差额计算为30026.07元（3907.97元*9月-5145.66元）。关于原告当庭所增加要求被告给付2019年11月-2020年2月工资的诉请，因原告对此尚未申请劳动仲裁，故本院暂不予进行审理，原告仍应先通过劳动仲裁程序予以处理。视本案具体情况，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：被告天安财产保险股份有限公司营口中心支公司向原告张木支付经济补偿金25108.32元及补发原告的工资差额部分30026.07元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，2019年11月14日，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系，被上诉人明确写明“不同意，按劳动合同法办理”，不能认定为双方协商一致解除劳动关系，故上诉人应按照法律规定支付经济赔偿金。被上诉人在上诉人单位工作一年十个月，经济补偿金按照二个月计算，经济赔偿金为其二倍，一审按照四个月计算并无不当。关于被上诉人的工资标准，上诉人并未提供有效证据，仅依双方劳动合同约定的工资不能反映被上诉人真实工资情况，被上诉人对其发放的工资进行了较为充分的举证，结合被上诉人举证的相关证据，其工资水平均不低于其主张的3907.97元，一审按照该数额计算，酌定合理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年六月十六日法官助理刘丛博书记员王伟超