山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1128号上诉人（原审被告）：甘信君，男，1984年1月17日出生，汉族，住山东省滕州市，现被羁押于滕州市看守所。委托诉讼代理人：王群，山东鲁鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘昭强，男，1958年7月19日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人甘信君因与被上诉人刘昭强保证合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘信君上诉请求：1、依法判决撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6294号民事判决第一、二项。2、请求二审法院依法查明上述事实后依法裁定驳回刘昭强起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。事实和理由：一、本案单纯从案件事实上来说：本案起诉的本金数额错误。本案属于刑事案件中的非法集资行为，刘昭强陈述获得的利11000元应从本金中减除，甘信君已经在非法集资后支付给刘昭强14800元，也应减除，之后得出的本金数是多少，尚不能确定，因为甘信君知道内蒙古腾达来牧业有限公司（以下简称腾达来公司）打给刘昭强利息比这多，这需要等刑事调查结束，以防发生错判，此案应判决终止审理。法律依据为：2014年3月31日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。刘昭强诉甘信君民间借贷纠纷一案，因内蒙古腾达来牧业有限公司在滕州非法吸收公众存款，其法定代表人等人已经被北京市朝阳区公安分局经济侦查大队刑事拘留，此案尚在侦查期间，尚未判决，根据《最高人民法院的规定》第五条、第七条规定应当判决驳回刘昭强诉讼请求。二、一审法院理解适用法律错误。关于本案一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。因为该规定没有说明担保人如果犯罪法院如何处理。根据上述法律规定第五条、第八条规定结合理解，如果担保人涉嫌集资诈骗罪，也应当裁定驳回起诉，移交公安机关予以侦查，而不是单纯理解为：只要是担保人担保了债权，无论是否犯罪，均可以受理并予以判决。况且第五条规定在先，该规定的基本立意为：只要本案涉嫌犯罪，就应当裁定驳回，将材料移送公安机关。三、假使可以审理此案，借款合同及担保行为系无效行为，依法应当驳回刘昭强的诉讼请求。依据最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复法释[1999]3号，此复《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《担保法》第五条规定，担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。甘信君已尽到了自己的责任，无须再行承担民事责任。请求二审法院依法查明上述事实后，依法直接改判驳回刘昭强的诉讼请求。刘昭强辩称，甘信君给付其10000元，内蒙古公司又打了1000元，其融资也是借他人款。甘信君给其好处费是4800元，甘信君为其担保，其才把钱给的内蒙古腾达来牧业有限公司。刘昭强向一审法院起诉请求：1.判令甘信君给付担保的借款本金22万元；2.判令甘信君支付利息(以22万元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按同期人民银行贷款利率上浮50%计算)；3.诉讼费用由甘信君承担。一审法院认定事实：北京中启融创资产管理有限公司(以下简称中启融创公司)在滕州市设有办事机构，甘信君系滕州办事机构的业务员。2018年6月15日甘信君作为介绍人，刘昭强、中启融创公司、腾达来公司三方签订出借咨询与服务协议，约定：甲方(出借人)：刘昭强，乙方(居间人)：中启融创公司，丙方(借款人)：腾达来公司。鉴于甲方拥有合法来源的富裕资金，拟以受让债权方式出借资金以获取收益；乙方系依据公司法依法设立并存续的有限责任公司，作为居间人，为双方提供相关信息，报告交易机会，促成双方交易；丙方系依据公司法依法设立并存续的有限责任公司，为内蒙古合法注册企业，因缺乏活牛育肥、活牛收购等流动资金故而产生借款需求。借款本金数额：甲方用于受让债权的出借资金金额为人民币拾万元(100000元)整，出借期限12个月，出借到期后乙方协助甲方一次性受让其全部债权，收益模式为月度付息，到期还本。由甲方通过POS机划款方式将出借款项汇入丙方专用账号中。本协议签署后，甲方应根据约定的借款本金数额足额支付到丙方专用账号中。丙方须在还款日(当日24：00点前)将借款本金、利息存入甲方中国农业银行滕州支行，户名刘昭强，银行账号：62×××78账户内。如果还款日遇法定假日或公休日，还款日期进行顺延至下一工作日。甲方享有本协议约定产生的收益，业绩比较基准9%。甲方资金出借期限届满(合同到期)时，乙方和丙方应在三个工作日内协助甲方收回本金和收益并协助完成债权转让手续。乙方声明为双方提供的服务仅为促成双方交易的居间服务，除向甲方收取服务费外，不具有任何形式的资金占用及使用情况，本协议项下的借款责任由甲、丙双方承担，乙方不承担任何担保、保证、连带还款责任。合同还约定了其他条款内容。合同书落款处刘昭强在甲方处签名，中启融创公司在乙方处加盖公司合同专用章，腾达来公司在丙方处加盖公司合同专用章。2018年6月15日合同签订后，刘昭强即通过甘信君携带的POS机，通过POS机划款方式将10万元分两次转给腾达来公司。此后腾达来公司向刘昭强出具收款确认函，记载人民币壹拾万元已于2018年6月16日确认到指定打款账户，《出借咨询与服务协议》(合同编号320180901909)对应的投资份额转让即时生效。特此确认。腾达来公司在落款借款人处加盖公司合同专用章。2018年6月22日甘信君向刘昭强出具证明一份，内容为：“证明客户刘昭强买入公司理财产品壹拾万元整，存期一年，若到期未收到本金，则由员工甘信君代偿，若到期如实收到本金，则本协议自动作废2018.6.22号”。甘信君承认上述证明系应刘昭强的要求由甘信君提供的保证担保。上述业务办理后，甘信君于2018年6月20日向刘昭强汇款1800元作为职业酬劳。2018年8月8日经甘信君介绍，刘昭强、中启融创公司、腾达来公司三方签订出借咨询与服务协议一份(合同编号：320180902623)。约定：甲方(出借人)：刘昭强，乙方(居间人)：中启融创公司，丙方(借款人)：腾达来公司。借款本金数额12万元，出借期限12个月，出借到期后乙方协助甲方一次受让其债权，收益模式为到期一次性兑付，业绩比较基准9.5%。合同其他约定与2018年6月15日出借咨询与服务协议(合同编号320180901909)约定内容相同。同日刘昭强通过甘信君携带的POS机，以POS机划款方式将12万元分两次转给腾达来公司。同日甘信君给付刘昭强3000元作为报酬。2018年8月9日甘信君向刘昭强出具证明一份，内容为：“证明今客户刘昭强买入中启泽富理财产品金额壹拾贰万元整(120000元)，存期一年，若到期未收到本金则由员工甘信君代偿，若到期收到本息，本协议自动作废，特此证明(2018.8.9-2019.8.9)甘信君2018.8.9号”。甘信君在落款处签名。甘信君承认上述证明系应刘昭强要求由甘信君提供的保证担保。2019年8月22日甘信君向刘昭强付款1万元，刘昭强主张该1万元应计作利息，甘信君认为系偿付的本金。中启融创公司、腾达来公司居间、吸收存款的行为因涉嫌集资诈骗罪，已由北京市公安局朝阳分局经济犯罪大队立案侦查。刘昭强以腾达来公司、甘信君作为共同被告于2019年10月14日诉至该院，请求判令腾达来公司、甘信君共同承担还本付息的民事责任。鉴于腾达来公司涉嫌非法集资犯罪，该院已裁定驳回刘昭强对腾达来公司的起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中甘信君以个人名义提供保证担保，非其吸收款项的手段，而是应刘昭强要求以个人名义实施的民事法律行为，其本身并不涉嫌犯罪。因腾达来公司涉嫌非法集资犯罪，该院裁定驳回刘昭强对腾达来公司的起诉后，对刘昭强基于保证合同要求甘信君承担保证责任，应继续审理。原定案由民间借贷纠纷应变更为保证合同纠纷。中启融创公司、腾达来公司涉嫌非法集资犯罪，然经甘信君介绍，上述二公司与刘昭强签订的出借咨询与服务协议并不当然无效。无证据证明刘昭强在缔约之时知道中启融创公司、腾达来公司涉嫌犯罪，故两份出借咨询与服务协议所体现出的腾达来公司与刘昭强形成的民间借贷合同，从民法视角观察，属合同相对方腾达来公司、第三人中启融创公司以欺诈手段，使刘昭强在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，刘昭强有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。现刘昭强未请求该院撤销，则民间借贷合同在未有其他无效事由之情形下应为有效。经审查，刘昭强在订立两次出借咨询与服务协议后，均通过POS机划款方式将出借款项支付给腾达来公司，对此甘信君予以认可，该院予以认定。腾达来公司与刘昭强之间两份民间借贷合同中，其中约定借款共计22万元，借款期限一年届满后由腾达来公司负责返还之内容，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效约定。刘昭强于2018年6月15日、2018年8月8日与中启融创公司、腾达来公司签订出借咨询与服务协议后，甘信君分别向刘昭强出具证明，表示若到期刘昭强未收到本金，则由甘信君代偿。据此甘信君与刘昭强之间成立了保证担保合同，该合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效。因未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证，刘昭强有权直接向保证人请求履行保证义务。双方未约定保证期间，保证期间为六个月，刘昭强与腾达来订立的民间借贷合同届满期限分别为2019年6月14日、2019年8月7日，刘昭强于2019年10月4日诉至该院，保证期间均未经过。双方约定保证范围即为借款本金，该院予以认定。甘信君作为保证人享有主债务人对债权人的抗辩及自己基于保证合同对债权人的抗辩，甘信君未提供证据证明主债务人腾达来公司向刘昭强偿付借款本金，故应认定腾达来公司未偿付过借款本金。甘信君分别于2018年6月20日、2018年8月8日给付刘昭强1800元、3000元明确约定为职业酬劳，故上述4800元不应从借款本金中予以扣减。2019年8月22日甘信君向刘昭强付款1万元，发生在二笔借款均到期主债务人未履行返还义务之情形下，应认定甘信君偿付的该1万元为其履行的担保债务，得从借款本金数额中扣减。保证合同明确约定担保范围限定为借款本金，故刘昭强关于利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，甘信君作为保证人应当给付债权人刘昭强借款本金21万元，对刘昭强的其他诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、甘信君给付刘昭强借款21万元；二、甘信君给付刘昭强案件申请费1520元；三、驳回刘昭强的其他诉讼请求。上述一、二项，限甘信君于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，减半收取2435元，由甘信君负担。二审中，甘信君围绕其上述主张向本院提交刑事拘留通知书，欲证明甘信君涉嫌非法吸收公众存款罪被拘留的事实。刘昭强质证称，对真实性无异议，对于甘信君被拘留的事实其不知情。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案甘信君与刘昭强签订的担保合同符合法律规定，甘信君作为完全民事行为能力人，在未有证据表明存在非真实意思表示的情况下与刘昭强签订担保合同，应为有效合同,当事人均应全面履行合同义务。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的相关规定，双方当事人未约定担保方式，该担保方式为连带责任保证。本案中，虽中启融创公司、腾达来公司涉嫌非法集资犯罪，涉案出借咨询与服务协议并不当然无效，现未有相关有效证据表明涉案出借咨询与服务协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，且根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，对于以诈骗方式订立的合同，属于可撤销合同，刘昭强亦未请求法院予以撤销，故本院对甘信君的该项上诉主张不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”甘信君虽上诉提出刘昭强获得利息、收益等，通过一审查明的事实可以看出，刘昭强于2019年8月22日收到甘信君支付10000元，一审法院已从借款本金数额中予以扣减；对于2018年6月20日、2018年8月8日甘信君给付的4800元明确约定为职业酬劳，亦不违反法律、行政法规强制性规定，甘信君主张从借款本金中予以扣除依据不足，本院不予采纳。对于甘信君主张刘昭强收到的其他收益因未能提供相关证据加以证实，本院对其提出的该项上诉主张不予采纳，甘信君可待提供有效证据后另行主张权利。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件事实所作的认定，合法有据，并无不当。甘信君提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，甘信君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人甘信君负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月四日书记员  张晓宇