浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初277号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人王佳熙，男，1983年12月24日出生于北京市西城区，汉族，大学文化，公司职员，住北京市西城区。因本案于2019年9月11日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人赵熙平，女，1956年7月27日出生，汉族，住北京市昌平区，系被告人王佳熙的母亲。辩护人陈海滨，浙江大公律师事务所律师。被告人孙岩，女，1962年9月17日出生于黑龙江省哈尔滨市南岗区，汉族，高中文化，自由职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2020年4月16日变更为取保候审。被告人叶嘉阳，男，1993年9月4日出生于江西省上饶市万年县，汉族，大学文化，自由职业，住江西省上饶市万年县。因本案于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2020年4月14日变更为取保候审。辩护人冯伟，浙江左右律师事务所律师。被告人全依峰，男，1993年11月24日出生于河南省南阳市新野县，汉族，大专文化，自由职业，住河南省南阳市新野县。因本案于2019年11月11日被刑事拘留，同月27日被逮捕，2020年4月14日变更为取保候审。辩护人方园园，浙江舜江律师事务所律师。被告人杨杰，男，1993年3月17日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，住河南省固始县。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同月28日变更为取保候审。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕819号起诉书指控被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰犯非法经营罪，于2020年5月6日向本院提起公诉，并建议对被告人王佳熙判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；建议对被告人孙岩判处有期徒刑二年六个月，可适用缓刑，并处罚金人民币六万元；建议对被告人叶嘉阳判处有期徒刑二年，可适用缓刑，并处罚金人民币二万五千元；建议对被告人全依峰判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金人民币二万元；建议对被告人杨杰判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金。本院即日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员张金强出庭支持公诉，各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人王佳熙自2018年年初以来，在无烟草经营资质的情况下，通过从被告人孙岩、被告人叶嘉阳、被告人全依峰、张某、冯某、王某2等人处购入电子烟弹（ＩＱＯＳ卷烟），利用闲鱼平台“韩国超市83”店铺、微信联系交易、当面交易等方式，销售电子烟弹给孙某、王某1等人，销售金额达39万余元，非法获利人民币4万元。被告人杨杰在2019年3月至2019年9月期间明知被告人王佳熙无烟草经营资质的情况下，帮助被告人王佳熙，通过闲鱼平台“韩国超市83”店铺、微信联系交易等方式，销售电子烟弹，销售金额达人民币15万余元。被告人孙岩自2019年年初以来，在无烟草经营资质的情况下，从俄罗斯购入电子烟弹，销售给被告人王佳熙、冯某，销售金额达人民币20万余元，非法获利人民币3万元。被告人叶嘉阳自2017年年底以来，在无烟草经营资质的情况下，从日本购入电子烟弹，销售给被告人王佳熙，销售金额达人民币13万余元，非法获利人民币1.3万元。被告人全依峰自2018年以来，在无烟草经营资质的情况下，从日本购入电子烟弹，销售给被告人王佳熙，销售金额达人民币9万余元，非法获利人民币1万元。另查明，侦查机关从被告人王佳熙、孙岩、全依峰处扣押的电子烟弹经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，均为真品卷烟。还查明，公安机关从被告人王佳熙处扣押玫瑰金苹果7手机一只、蓝色华为mate20手机一只、白色苹果X手机一只、建设银行卡一张；从被告人孙岩处扣押违法所得人民币三万元、白色苹果6手机一只、Heets牌电子烟100条；从被告人叶嘉阳处扣押违法所得人民币一万三千元、黑色华为P30pro手机一只；从被告人全依峰处扣押违法所得人民币一万元、黑色金立8848手机一只、白色苹果X手机一只、万宝路牌电子烟32条、Heets牌电子烟156条；从被告人杨杰处扣押Heets牌电子烟1095条、Fiit牌电子烟16条、万宝路牌电子烟146条、红色苹果7plus手机一只。又查明，在本案审理过程中，被告人王佳熙向本院退缴违法所得人民币四万元，被告人杨杰向本院退缴违法所得人民币二万元。上述事实，被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰在开庭审理过程中均无异议，并有证人孙某、杨某、王某1、夏某、王某2、冯某、张某证言，辨认笔录，搜查笔录，银行交易流水，扣押决定书、扣押清单，扣押笔录，提取笔录，支付宝、微信交易记录，电子烟鉴定报告，归案经过及被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰身份信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰情节严重，被告人王佳熙情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王佳熙、杨杰系共同犯罪，王佳熙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨杰起次要作用，是从犯，应当依法减轻处罚。被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。被告人王佳熙、孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰自愿退出违法所得，均可酌情从轻处罚。采纳被告人王佳熙、叶嘉阳、全依峰的辩护人提出的上述从轻处罚及被告人叶嘉阳、全依峰适用缓刑的辩护意见，其余辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。根据被告人孙岩、叶嘉阳、全依峰、杨杰的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人王佳熙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年九月十一日起至二〇二四年九月十日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人孙岩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人叶嘉阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；四、被告人全依峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；五、被告人杨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）；六、扣押于绍兴市公安局上虞区分局的烟弹一千五百四十五条、被告人孙岩违法所得人民币三万元、被告人叶嘉阳违法所得人民币一万三千元、被告人全依峰违法所得人民币一万元、红色苹果7Plus手机一只，予以没收；暂存于本院的被告人王佳熙违法所得人民币四万元、被告人杨杰违法所得人民币二万元，予以没收；其余物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  章 荻人民陪审员  谢一飞人民陪审员  宋 新二〇二〇年六月二十二日书 记 员  施钢琴附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。