浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2278号上诉人（原审被告）：上海靖丰建设集团有限公司。住所地：上海市崇明区港西镇三双公路987号9幢303室。统一社会信用代码：913102306607414885。法定代表人：周俊才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉善县大唐构件有限公司。住所地：浙江省嘉善县天凝镇兴杨路108号。统一社会信用代码：9133042173239587X8。法定代表人：毛金祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴惠荣，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋慧清，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。原审被告：陈金虎，男，1962年8月5日出生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人上海靖丰建设集团有限公司（以下简称靖丰公司）因与被上诉人嘉善县大唐构件有限公司（以下简称大唐公司）、原审被告陈金虎定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2019年10月8日中止审理，于2020年4月28日恢复审理。本案现已审理终结。靖丰公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判在管桩款中扣除有质量问题的管桩款金额，或发回重审。事实和理由：1.大唐公司提供的管桩存在严重的质量问题，导致靖丰公司的甲方迟迟不支付工程款，管桩质量问题的事实有第三方机构监理公司的而专题会议纪要予以证明。大唐公司法定代表人毛金祥也参加了会议，知晓质量问题的存在。2.双方合同约定，由大唐公司向靖丰公司供应80000米管桩，但实际仅供应25513米，大唐公司应当知晓其产品存在质量问题，才退出市场竞争，其行为构成违约，双方未进行最终结算，一审结算单中52米的坏桩与会议纪要中记录的坏桩数量差距较大，因此陈金虎的签收单不能作为本案结算依据。3.陈金虎出具的承诺担保书是以个人名义出具的，其身份是担保人，而非职务行为，不能代表靖丰公司，其承诺的利息也不能约束公司。4.一审中大唐公司没有提交其实际支付律师费及发票的证据，该费用也并非必须产生的合理费用，一审认定律师费缺乏事实和法律依据。大唐公司辩称，1.靖丰公司提供的会议纪要只是初步分析施工过程中受损管桩的可能原因，数量仅有8根，且分析认为部分属于施工原因，部分属于质量原因，且参会的各单位均无质量鉴定的资质，会议纪要不能作为认定大唐公司所供管桩存在质量问题的依据。2.根据加工定作合同的约定，如发生质量异议时，定作方需在一星期内书面告知，合同也约定了验收标准和方法，现靖丰公司未按合同约定提出质量异议，却在大唐公司起诉后辩称管桩存在质量问题，有违常理。3.大唐公司与陈金虎在2018年3月进行结算，陈金虎系代表靖丰公司签字，且结算中已扣除了坏桩52米，该单据显然具有结算性质。2018年8月，陈金虎以个人名义向大唐公司作出担保承诺，该承诺书中也未提及其他质量问题。3.靖丰公司未按合同约定支付130万元预付款在先，且其同时向多家供桩单位采购，未继续向大唐公司通知要货，因此本案交易并非大唐公司违约，而是靖丰公司之过。4.靖丰公司应当承担违约责任，陈金虎对货款及利息也承诺担保，一审认定靖丰公司据此承担相应的逾期利息并无不当。5.一审中大唐公司已向法庭提交了律师代理合同及律师费发票，一审判决有相应依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。陈金虎述称，其认可靖丰公司的全部上诉意见。大唐公司向一审法院起诉请求：1.靖丰公司支付所欠定作款3714255元，赔偿逾期付款利息损失329259元（以3714255元为基数，自2017年12月18日起按月息1.2%分段计算至2018年10月10日，应计算至实际清偿之日止，详见计算清单），代理费137305元，合计4180819元；2.陈金虎对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由靖丰公司、陈金虎承担。一审法院认定事实：2017年12月18日，靖丰公司与大唐公司签订《加工定作合同》一份，合同对定作方和承揽方、定作物品名或项目、规格型号、数量、单价、金额及交货期限等作了约定；合同另对质量要求与技术标准、承揽方对质量负责的条件和期限、验收标准、方法和期限、交（提）货方式及地点、交付定金预付款数额及时间、结算方式及期限、逾期付款违约责任等作了约定。该合同规定因上海市松江区松江天安金谷新建项目一期（C地块）项目工程需要，由大唐公司为靖丰公司定作预应力混凝土管桩，规格型号为PHC400AB-95，数量为80000米，单价135元/米，合同总金额为10800000元，具体数量按实结算；桩到施工现场有靖丰公司组织验收，如发生质量异议时须在一星期内书面告知；付款期限为合同成立预付桩款1300000元，桩供完20000米时再付桩款2500000元，合计桩供完50000米时，再付桩款2500000元，桩全部供完再付桩款2500000元，余款在桩供完日后2个月内付清；如靖丰公司逾期付款，则大唐公司可不受付款期限的限制，就全部货款向靖丰公司提出付款请求，违约方则承担相应的诉讼费、代理费；该合同特别规定：靖丰公司确保施工现场道路场地畅通良好，大唐公司确保构件质量并提供相应的构件质量保证资料，靖丰公司指派陈金虎个人签收管桩数量和进行结算等相关事宜。大唐公司在承揽方一栏加盖了单位公章，法定代表人毛金祥进行签名，定作方一栏由陈金虎签名及加盖了“上海靖丰建设集团有限公司合同专用章”。管桩定作合同签订后，大唐公司即按合同约定向靖丰公司上海市松江区松江天安金谷新建项目一期（C地块）项目工程工地供应PHC400AB-95型管桩，至2018年2月5日供桩结束，共供桩27565米。2018年3月27日，经双方结算，靖丰公司委托签收、结算人陈金虎签字确认实收工程管桩总米数为27565元，扣除坏桩52米，实际供桩数量为27513米，靖丰公司经办人刘胜辉一并签名确认。2018年8月10日，靖丰公司委托签收、结算人陈金虎出具承诺担保书，书面承诺对靖丰公司结欠大唐公司的定作款予以担保，同意承担逾期付款利息，按月利率1.2%计算利息，并承诺担保的定作款两星期左右结清。经审理查明，靖丰公司、陈金虎至今未曾支付过大唐公司定作款。因其未按约履行付款义务，2018年10月16日，大唐公司向一审法院起诉，要求靖丰公司立即支付定作款3714255元、赔偿逾期付款利息损失329259元（以3714255元为基数，自2017年12月18日起按月息1.2%分段计算至2018年10月10日，应计算至实际清偿之日止，详见计算清单）、偿付其为实现债权而支付的律师代理费137305元，并要求陈金虎对上述款项承担连带清偿责任。案经一审调解，因双方分歧较大无果。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，大唐公司与靖丰公司之间的定作合同关系，有大唐公司提供的双方签订的加工定作合同原件一份、混凝土预制构件结算一览表原件一份在案佐证，一审予以确认。靖丰公司收到大唐公司为其定作的管桩后，理应及时支付定作款。因靖丰公司未按加工定作合同约定在合同成立时预付桩款1300000元，未在桩供完日后2个月内付清余款，故靖丰公司实际尚欠大唐公司定作款3714255元。因靖丰公司违约逾期付款，按加工定作合同及承诺担保书规定应按月利率1.2%偿付大唐公司逾期付款利息，并承担案涉诉讼费、律师代理费，故对大唐公司要求靖丰公司归还定作款3714255元、偿付逾期付款利息、案涉诉讼费及其为实现债权而支付的律师代理费137305元的诉讼请求，符合事实和法律规定，一审予以支持。我国担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案陈金虎理应明知为靖丰公司之定作款提供担保应承担的相应法律后果，故应依法对靖丰公司应支付的定作款、逾期付款利息、律师代理费、诉讼费承担连带责任保证，其承担保证责任后，有权向靖丰公司追偿。陈金虎认为大唐公司定作的管桩存在严重的质量问题，因质量问题导致靖丰公司施工停工造成重大财产损失并要求大唐公司赔偿的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审不予采信。靖丰公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、靖丰公司结欠大唐公司定作款3714255元，于判决生效之日起3日内履行完毕；二、靖丰公司自2017年12月18日起至判决生效之日止（以人民币1300000元为基数，按月利率1.2%计息）向大唐公司偿付逾期付款利息，于判决生效之日起3日内履行完毕；三、靖丰公司自2018年4月6日起至判决生效之日止（以人民币2414255元为基数，按月利率1.2%计息）向大唐公司偿付逾期付款利息，于判决生效之日起3日内履行完毕；四、靖丰公司偿付大唐公司为实现债权已支付的律师代理费137305元，于判决生效之日起3日内履行完毕；五、陈金虎对靖丰公司应付的上述定作款、逾期付款利息及律师代理费承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向靖丰公司追偿。如果未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40247元，诉讼保全费5000元，合计45247元（大唐公司已预交），由靖丰公司负担，由陈金虎承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向靖丰公司追偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。靖丰公司提供案涉工程监理方出具的证明一份，表明大唐公司参与会议，纪要内容真实，会议中对管桩质量问题进行分析讨论，要求供桩方做好管桩生产质量控制。该证据用以证明大唐公司法定代表人毛金祥参会并知晓相关情况，应视为靖丰公司向大唐公司提出了质量异议。经质证，大唐公司认证认为，对证据三性均有异议，该证明实际为证人证言，出具方应当出庭作证。证明中也未加盖出具方公章，仅加盖了监理项目部章，不符合证据要求。且证据内容仅体现会议对施工过程中出现的质量问题分析讨论，未认定管桩存在质量问题。陈金虎认为，对该证据的三性均予认可，无异议。大唐公司提供如下证据证明其主张：1.民事起诉状、应诉通知书各一份，证明靖丰公司于2019年7月5日以定作合同纠纷为由向上海市松江区人民法院起诉，起诉请求中要求大唐公司赔偿的金额即为其抗辩的实际损失。2.民事上诉状一份、民事判决书二份，其中上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初11196号案件，靖丰公司起诉大唐公司买卖合同存在质量问题，要求赔偿，上海市松江区人民法院判决驳回靖丰公司全部诉讼请求。靖丰公司对判决结果不服并提起上诉，上海市第一中级人民法院在（2020）沪01民终2865号案件中判决驳回上诉，维持原判。以上证据共同证明大唐公司所供管桩不存在质量问题。经质证，靖丰公司认为，对证据1的真实性无异议，其在上海起诉是要求对方赔偿损失，而本案的抗辩则为了减少价款，并不矛盾。陈金虎表明其与靖丰公司的质证意见一致。靖丰公司、陈金虎对证据2未发表质证意见。陈金虎提供如下证据证明其主张：1.损失清单一份，证明大唐公司提供的管桩存在质量问题，导致靖丰公司损失共计220万元左右。2.管桩做废确认单及爆桩统计表各一份，用以证明做废管桩和爆桩的具体数量。3.调价通知函一份，靖丰公司因工程原因被迫向其他厂家购买管桩，但价格上涨，证据1中的220万余元损失未计入该涨幅。4.会议纪要一组，用以证明会议中提到了管桩的质量问题，毛金祥也偶有参会，知晓该质量问题。经质证，大唐公司认为，证据1系靖丰公司单方制作，停工时间甚至包含了当年春节，停工33天的记录存在造假。证据2中补桩记录是13根，与会议纪要中的8根有差，而且区分两种桩的原因，靖丰公司却把所有原因归结于大唐公司的管桩质量，缺乏关联性，而做废确认单中造成废桩原因尚不明确。证据3与本案无关，且大唐公司与靖丰公司约定，如遇原材料涨价，大唐公司也会相应调价，该证据不能证明靖丰公司的损失。证据4也未加盖公章，对其真实性及关联性均有异议。靖丰公司认为，对以上证据无异议，证据4虽然未加盖公章，但内容真实。本院认证认为，靖丰公司提交的证明系案外人出具，也无其他证据予以佐证，缺乏与本案的直接关联性，本院不予认定。大唐公司提供的证据1，靖丰公司、陈金虎对真实性无异议，证据2的上诉状加盖靖丰公司公章，两份判决书系生效判决，故本院对证据1、2的真实性均予以认定，至于该证据的关联性以及证明力问题，在判决理由中综合予以分析。陈金虎提交的证据1系靖丰公司自行制作，未经大唐公司确认；证据2中的爆桩统计表不符合证据的形式要件，确认单则未经大唐公司确认；证据3缺乏与本案的关联性，故本院对证据1、2、3均不予认定，证据4会议纪要中没有大唐公司法定代表人毛金祥签字，且即便毛金祥参会，该方式也与加工合同中约定的质量异议方式相去甚远，故本院对该证据亦不予认定。本院经审理，除对一审查明的事实予以确认外，另认定，在本院审理过程中，靖丰公司曾向上海市松江区人民法院起诉大唐公司，要求大唐公司赔偿其因管桩质量问题造成的损失及差价，上海市松江区人民法院于2019年12月27日作出（2019）沪0117民初11196号民事判决书，认为靖丰公司提交的证据不足以证明管桩存在质量问题，判决驳回靖丰公司的全部诉讼请求。靖丰公司对该判决结果不服并提起上诉，上海市第一中级人民法院于2020年4月23日作出（2020）沪01民终2865号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，二审中大唐公司对其一审诉请中有关利息部分进行了变更，自愿放弃部分利息诉求。本院认为，本案系定作合同纠纷，双方当事人对加工定作合同的真实性均无异议，本案主要的争议焦点有二，其一在于案涉管桩是否存在质量问题，其二在于靖丰公司与陈金虎应否承担逾期付款利息损失。关于质量问题。案涉加工定作合同约定，陈金虎系靖丰公司指派的签收与结算人，并在合同定作方的委托代理人处签字，其全程参与案涉交易，应当清楚管桩定作情况。陈金虎在2018年3月27日的结算表上签字确认，扣除52米管桩后，实际收到数量为27513米，可视为靖丰公司已就双方交易数量作出最终确认。本案一审后，靖丰公司就管桩质量问题在上海起诉，要求大唐公司赔偿损失及律师费。该案经上海市松江区人民法院、上海市第一中级人民法院审理，未认定大唐公司所供管桩存在质量问题，故在无证据证明案涉管桩存在质量问题的情况下，靖丰公司应按结算单确认的数量向大唐公司支付管桩定作款3714255元。关于逾期付款利息损失。付款期限双方约定为“合同成立预付桩款1300000元，桩供完20000米时再付桩款2500000元……余款在桩供完日后2个月内付清”。大唐公司于2018年2月5日供桩结束，靖丰公司确认收货数量为27513米，因其未按约支付定作预付款及余款，存在违约行为，应向大唐公司支付27513米管桩的定作款3714255元并赔偿利息损失。对于利息损失计算标准，大唐公司与靖丰公司在加工定作合同中未对违约金作出约定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，应按银行同期贷款基准利率的1.5倍（2019年8月19日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价的1.5倍）赔偿逾期付款利息损失，陈金虎虽在担保书中承诺月息1.2%的逾期付款利息，但保证人的承诺效力不及于主债务人，且保证人承担的保证责任范围不应当大于主债务，陈金虎承诺的利息已高于主债务利息，现大唐公司在二审中明确表示放弃其一审诉求中要求靖丰公司及担保人陈金虎承担超出上述范围的利息，系其对自身权利的处分，本院予以确认。另，一审中大唐公司已就本案律师代理费提供了委托代理合同及相应的增值税发票，加工定作合同中也对违约责任是否包含律师费作出了约定，故一审判令靖丰公司承担律师费并无不当。综上所述，靖丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案系因新事实改判，不属于一审裁判错误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初5157号民事判决；二、上海靖丰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向嘉善县大唐构件有限公司支付定作款3714255元；三、上海靖丰建设集团有限公司以人民币1300000元为基数，支付自2017年12月18日起至实际履行之日止的逾期付款利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月19日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（LPR）的1.5倍计付，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、上海靖丰建设集团有限公司以人民币2414255元为基数，支付自2018年4月6日起至实际履行之日止的逾期付款利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月19日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（LPR）的1.5倍计付，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、上海靖丰建设集团有限公司偿付嘉善县大唐构件有限公司为实现债权已支付的律师代理费137305元，于判决生效之日起十日内履行完毕；六、陈金虎对上海靖丰建设集团有限公司应付的上述定作款、逾期付款利息及律师代理费承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向上海靖丰建设集团有限公司追偿；七、驳回嘉善县大唐构件有限公司的其他诉讼请求。如上海靖丰建设集团有限公司、陈金虎未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40247元，诉讼保全费5000元，合计45247元，由嘉善县大唐构件有限公司负担1700元，上海靖丰建设集团有限公司、陈金虎负担43547元；二审案件受理费40247元，由嘉善县大唐构件有限公司负担1500元，上海靖丰建设集团有限公司、陈金虎负担38747元。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年六月五日法官助理李顾昱书记员金惠芳