四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5039号 上诉人（原审原告）：刘伟，男，1979年8月13日出生，汉族，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都运通博奥汽车销售服务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区星狮路511号1栋5层47号。 法定代表人：孙绍军。 委托诉讼代理人：李清莲，四川明之鉴律师事务所律师。 上诉人刘伟因与上诉人成都运通博奥汽车销售服务有限公司（以下简称博奥汽车公司）劳动争议一案，均不服成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘伟上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初6127号民事判决，依法改判博奥汽车公司向刘伟支付加班工资220861元。事实和理由：员工手册规定的中午休息1小时50分钟并未执行，在整个修理行业也无人做到。博奥汽车公司是否给予刘伟中午休息时间，应当由博奥汽车公司举证证明。一审法院未能查明约定的中午休息1小时50分钟的事实。刘伟在博奥汽车公司工作期间，每周工作六天，每天超过8小时，存在休息日加班的情形，博奥汽车公司应当支付刘伟休息日加班工资。加班工资属于劳动报酬，不应当适应仲裁时效一年的规定，刘伟加班工资的计算期间应当为其主张权利之日起前两年。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 上诉人博奥汽车公司辩称，刘伟的上诉请求不能成立，应当予以驳回。 上诉人博奥汽车公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初6127号民事判决，依法改判博奥汽车公司向刘伟支付加班工资4484.86元。事实和理由：双方对刘伟2017年7月17日至2018年6月30日期间超出每日工时延时加班共357.31小时均无异议。由于刘伟的工资结构为基本工资1465元加绩效工资，而绩效工资并不固定，故一审法院认定刘伟月平均工资7770.94元错误，应当以刘伟每月基本工资1465元作为计算刘伟加班工资的标准。故请求二审法院依法改判。 上诉人刘伟辩称，博奥汽车公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 刘伟向一审法院起诉请求：判令博奥汽车公司向刘伟支付加班工资223789.71元，后刘伟一审庭审中当庭变更为判令博奥汽车公司向刘伟支付加班工资220861元。 一审法院认定事实：刘伟于2012年9月3日到博奥汽车公司工作，岗位为汽车维修。刘伟与博奥汽车公司签订了劳动合同及承诺书，确认刘伟的上班时间为：每周工作6天，每天9时至17时30分上班，其中中午12时至13时50分共计1小时50分钟为休息用餐时间。一审庭审中，刘伟和博奥汽车公司均认可下班时有换装时间，故延时加班时间应当从17时45分之后开始计算。刘伟通过云之家APP打卡考勤。刘伟工资结构为基本工资1465元+绩效工资，绩效工资每月根据刘伟完成的产值计算。2018年6月30日，刘伟因“身体原因无法胜任现在这种高强度的工作”提出离职。根据刘伟的工作打卡考勤记录，一审庭审中，博奥汽车公司主张2017年7月17日至12月延时工作时间合计191.6小时，2018年1月至6月延时工作时间165.71小时，共计延时工作时间357.31小时，刘伟对上述加班时间统计予以认可。根据博奥汽车公司提供的工资明细，刘伟离职前12个月即2017年7月至2018年6月的实发工资分别为6565.23元、7911.91元、10756.13元、7317.87元、8311.12元、10281.77元、7913.23元、6333.72元、8320.02元、7039.87元、8235.66元、4264.73元，平均工资为7770.94元。 一审法院另查明，2018年7月16日，刘伟以博奥汽车公司为被申请人，向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，仲裁请求为：博奥汽车公司支付2015年5月1日至2018年6月30日期间的加班工资223789.71元。2019年1月7日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出成武劳人仲裁字（2018）第460号仲裁裁决书，仲裁裁决：1.博奥汽车公司在仲裁裁决书生效之日起十日内支付刘伟2017年7月17日至2018年6月30日期间的延时加班工资合计4393.1元；2.驳回刘伟的其他仲裁请求。刘伟不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，刘伟和博奥汽车公司的劳动关系成立。刘伟主张2015年5月1日至2018年6月30日期间的加班工资，博奥汽车公司辩称已经支付加班工资，但是其举出的是单方制作的工资条领取表，上面仅格式化的载明了确认考勤、工资金额无异议，是否支付加班费，加班费金额均没有表述，一审法院认为不能达到博奥汽车公司的证明目的，对于其已经支付加班费的抗辩意见不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，刘伟于2018年7月16日提起劳动仲裁，其主张的2015年5月1日至2017年7月16日期间的加班工资的请求已经超过仲裁时效，故一审法院对该期间的加班工资的请求不予支持。关于2017年7月17日至2018年6月30日期间的休息日、延时加班工资的请求，双方均认可每周工作6天，每天9时至17时30分上班，其中中午12时至13时50分共计1小时50分钟为休息用餐时间，双方约定的制度工时每周为四十小时，不违反法律法规的规定，该制度工时的约定有效。每周休息一天，达到约定休息天数，且不违规，故对于刘伟在2017年7月17日至2018年6月30日期间的休息日加班工资不予支持。对于刘伟在2017年7月17日至2018年6月30日期间超出每日工时共延时加班357.31小时双方均予以认可，一审法院予以确认。关于加班工资基数，一审法院认为，刘伟的工资为基本工资加绩效工资，其加班工资基数应当以刘伟正常工作状态下十二个月应得工资计算，故按照刘伟离职前十二个月的月平均工资7770.94元计算加班工资为宜，博奥汽车公司应当向刘伟支付2017年7月17日至2018年6月30日期间的延时加班工资23936.5元（7770.94元/月÷21.75天/月÷8小时×357.31小时×150%）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、博奥汽车公司于判决生效之日起十日内向刘伟支付加班费23936.5元；二、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人刘伟、博奥汽车公司的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：在《员工手册》规定的中午休息时间中刘伟是否存在加班；刘伟休息日是否存在加班；刘伟主张的加班工资的仲裁时效；刘伟加班工资的标准。针对焦点问题，本院评判如下： 关于在《员工手册》规定的中午休息时间中刘伟是否存在加班的问题。刘伟主张博奥汽车公司并未实际执行《员工手册》规定的中午休息1小时50分钟的休息制度，刘伟在该时间段存在加班的事实。对此，本院认为，根据博奥汽车公司制定的《员工手册》载明：“每周工作5天或者6天；每日工作时间：8:30至17:00或者9:00至17:30，其中，按5天工作制的午休时间为1小时，按6天工作制的午休时间为1小时50分钟，从11:20-13:30中选取确定。”刘伟本人在《员工手册》上签字，刘伟执行的是6天工作制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，虽然刘伟主张博奥汽车公司并未实际执行该制度，但未提交相应的证据予以证明。故刘伟主张中午休息时间存在加班的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于刘伟休息日是否存在加班的问题。刘伟主张每周工作六天，每天超过8小时，刘伟存在休息日加班的情形，博奥汽车公司应当支付刘伟休息日加班工资。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”之规定以及本案查明的案件事实，刘伟与博奥汽车公司约定每周工作六天，调休一天，每天上午9时上班，午休1小时50分，下午17时50分下班，博奥汽车公司与刘伟执行的制度工时并不违反劳动法律、法规的规定。刘伟主张休息日加班并主张加班工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于刘伟主张的加班工资的仲裁时效的问题。刘伟主张其加班工资的诉讼请求不应当适用一年的仲裁时效，加班工资的计算期间应当为其主张权利之日起前两年。对此，本院认为，劳动争议仲裁时效制度，是指因当事人在一定期间内不行使权力，致使其胜诉权消灭的法律事实。法律之所以要设定这样的制度，一方面是为了避免因时日久远而举证困难，无法查清事实的情形出现，同时也是为简化法律关系、维护法律平和、尊重现存秩序。且本案系劳动争议案件，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中关于“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年”仲裁时效的规定，刘伟的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于刘伟加班工资的标准的问题。博奥汽车公司主张刘伟的加班工资的标准应当按照基本工资1465元的标准计算。对此，本院认为，在劳动合同法的范畴内，工资包括了法定最低工资和劳动关系双方当事人协商一致的工资。而加班工资应当以劳动者正常工作时间工资的工资报酬为计算基数，即应当扣除非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的工资予以计算。但在本案中，博奥汽车公司不能提供有效证据证明刘伟的绩效工资是否包含了非常规性奖金、福利性、风险性项目等，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，博奥汽车公司应当承担举证不能的法律后果。故博奥汽车公司主张按照刘伟基本工资1465元作为计算其加班工资的标准的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘伟、成都运通博奥汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都运通博奥汽车销售服务有限公司负担（刘伟预缴纳二审案件受理费10元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判员  滕洁 二〇二〇年六月一日 书记员  周涵