宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终445号 上诉人（原审原告）：李冲霄，男，1990年1月13日出生，汉族，宁夏隆德县人，大学文化，居民，宁夏隆德县。 委托诉讼代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：张文斌，男，1977年11月25日出生，汉族，宁夏隆德县人，高中文化，居民，住宁夏隆德县。 被上诉人（原审被告）：王小燕，女，1979年6月6日出生，汉族，宁夏隆德县人，大专文化，居民，住宁夏隆德县。 以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：徐鹏程，男，1978年3月8日出生，汉族，宁夏隆德县人，大专文化，系隆德县运管所职工，住宁夏隆德县。 上诉人李冲霄因与被上诉人张文斌、王小燕、原审被告徐鹏程民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李冲霄上诉请求：1.撤销原判第三项内容，即驳回李冲霄的其他诉讼请求；改判确认双方签订的房屋抵押合同有效，变卖、拍卖张文斌、王小燕的抵押物隆德县城长乐街南隆泉新村B座住宅楼三单元2O1室偿还李冲霄的借款本息；2.案件受理费由张文斌、王小燕负担。事实及理由：一审认定对李冲霄要求以张文斌、王小燕所有的位于隆德县长乐街南隆泉新村B座住宅楼30201号房屋实现抵押权的诉讼请求不予支持错误。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。李冲霄与张文斌、王小燕签订的《房屋抵押合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性和禁止性规定，也不存在无效和可撤销的情形，因此，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依照合同的约定履行各自的权利义务，有过错的一方应当承担违约责任。抵押合同合法有效，只有在办理抵押登记后才具有优先受偿权和排他权，但不能因为没有办理抵押登记而否认合同的效力。本案中，李冲霄已经依照合同的约定履行了自己向张文斌、王小燕支付借款的合同义务，但张文斌、王小燕未依照合同的约定履行还本付息、变卖抵押物偿还借款本息的义务，已构成违约，应当承担违约责任。因此，一审以张文斌、王小燕抵押给李冲霄的房屋未办理抵押登记而否认抵押合同的效力，驳回李冲霄的此项诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误。 张文斌、王小燕辩称，李冲霄与张文斌、王小燕之间签订的抵押合同没有办理抵押登记，因没有办理抵押登记，法院确认抵押合同无效符合物权法的规定。张文斌、王小燕有清偿借款的能力，没有必要将张文斌、王小燕的房屋进行变卖，未返还借款是因为李冲霄多次使用抵押车辆，造成多次扣分。张文斌、王小燕的价值53万元的车足以清偿债务，不存在资不抵债的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告徐鹏程未到庭，亦未提交书面述称意见。 李冲霄一审诉讼请求：1.请求判令张文斌、王小燕偿还李冲霄借款31万元，自2018年9月26日至2019年8月20日利息73160元，之后利息以31万元借款本数为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2.变卖、拍卖张文斌、王小燕的抵押物隆德县城长乐街南隆泉新村B座住宅楼三单元201室、宁AVP677号途锐小轿车偿还李冲霄的借款本息；3.案件受理费由张文斌、王小燕负担。 一审法院认定事实：张文斌与王小燕系夫妻关系。2018年9月20日，张文斌以搞工程缺乏资金周转为由，向李冲霄借款31万元，约定利息为月利率5%，约定借款期限自2018年9月20日至2018年10月21日，到期后本息一并还清。同日张文斌向李冲霄出具了借条，借条中约定了具体借款数额、利息及借款期限，王小燕为该借款提供保证担保。2018年9月21日，李冲霄通过自己卡号为6217004220026220891建设银行卡给张文斌的隆德县农村信用合作联社南门信用社卡号为6230958600017127735的银行卡转账31万元。同日，张文斌用自己购买徐鹏程的尚未办理过户手续的宁AVP677号途锐小型越野车为该借款设定抵押担保，并将抵押车辆交由李冲霄保管，徐鹏程作为车辆登记所有人在车辆抵押手续上签字并承诺以该车辆抵押。同时，张文斌、王小燕以王小燕名下位于隆德县城长乐街南隆泉新村B座住宅楼三单元201室房屋作抵押，抵押车辆及房屋均未办理抵押登记手续。借款期满后张文斌以李冲霄使用其抵押车辆为由，截止目前未偿还李冲霄的借款本金及利息。上述事实有李冲霄提供的借条、中国建设银行隆德支行个人活期账户交易明细、编号为隆房产权证城关镇字第020262号《房屋所有权证》复印件、抵押担保合同、机动车登记证书、保单修改确认函、结清证明、委托书、王晓琳身份证复印件、汇通信诚租赁有限公司宁夏分公司营业执照复印件及双方当事人当庭自认予以证实，足以认定。张文斌、王小燕出示的照片截图以及视频与本案不具有关联性，对该证据的证明效力不予确认。一审法院认为，案件的争议焦点为：1、借款利息如何计算；2、保证合同、抵押合同是否设立和有效。李冲霄与张文斌达成的借款协议是双方当事人的真实意思表示，李冲霄给张文斌支付了借款31万元，张文斌向李冲霄出具了借条，该借贷关系成立，依法受法律保护，且双方对借款本金未提出任何异议。故对李冲霄要求张文斌偿还其借款本金31万元的诉讼请求，予以支持。针对第一个争议焦点，李冲霄与张文斌签订的借款合同中约定的借款利息为月利率5%，已超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于“借贷双方约定的利率超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”的规定。在庭审中李冲霄也要求张文斌按照月利率2%支付2018年9月20日至2019年8月20日的利息，之后利息以31万元借款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。李冲霄的该请求符合法律规定，予以支持。针对第二个争议焦点，关于王小燕为该借款提供保证担保的问题，该借款是在张文斌、王小燕夫妻关系存续期间即共同生活期间所借的正常借款，属于夫妻共同债务。虽然王小燕在借条上以保证人的身份签字，但因双方系夫妻关系，王小燕对该借款内容完全知晓，且全程参与，加之王小燕并无独立于夫妻共同财产之外的个人合法财产，保证担保无任何意义。所以，该借款应认定为夫妻共同债务，由张文斌、王小燕共同偿还比较妥当；关于车辆抵押合同，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”张文斌以其从徐鹏程处购买的尚未办理车辆过户手续的车牌号为宁AVP677的途锐小型越野车为该借款进行抵押担保，并将抵押车辆交给李冲霄保管，该抵押行为系双方真实意思表示且未违反法律禁止性规定，该抵押行为成立且生效，李冲霄享有优先受偿的权利。由于该抵押车辆未在登记机关办理抵押登记手续，不得对抗善意第三人。徐鹏程作为车辆登记的所有人，对该车辆已卖给张文斌且未办理过户手续，张文斌用该车辆进行抵押的事实无异议。因此，徐鹏程在李冲霄实现抵押权时有协助办理车辆过户手续的义务；关于房屋抵押合同，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”张文斌、王小燕以位于隆德县长乐街南龙泉新村B座住宅楼30201号房屋为该借款提供抵押担保，由于双方未办理房屋抵押登记手续，抵押权并未设立。因此，对李冲霄要求以张文斌、王小燕所有的位于隆德县长乐街南龙泉新村B座住宅楼30201号房屋实现抵押权的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条和第一百八十八条之规定，判决：一、由张文斌、王小燕于本判决生效后一月内归还李冲霄借款本金31万元，支付自2018年9月20日至2019年8月20日的利息68200元，本息共计378200元。2019年8月20日之后的利息以本金31万元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止。二、如张文斌、王小燕不按判决确定的日期偿还借款本息，可依法对抵押物登记在徐鹏程名下车牌号为宁AVP677号途锐小型越野客车实现抵押权，优先受偿；三、驳回李冲霄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7048元，减半收取3524元，由张文斌、王小燕负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，张文斌向李冲霄借款31万元，张文斌向李冲霄出具借条，王小燕以担保人身份在担保人处签字，李冲霄通过银行向张文斌支付了该借款，对此，各方当事人均无异议，本院予以确认。李冲霄上诉称，确认双方签订的房屋抵押合同有效，变卖、拍卖张文斌、王小燕所有的隆德县城长乐街南隆泉新村B座住宅楼三单元2O1室抵押物偿还李冲霄的借款本息。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案中，李冲霄虽与张文斌、王小燕签订抵押合同，以张文斌、王小燕所有的位于隆德县长乐街南龙泉新村B座住宅楼30201号房屋为涉案借款提供抵押担保。但双方签订抵押合同后，未办理房屋抵押登记手续，抵押权并未依法设立，李冲霄不享有优先受偿权。因此，李冲霄关于确认变卖、拍卖张文斌、王小燕所有的隆德县城长乐街南隆泉新村B座住宅楼三单元2O1室抵押物偿还其借款本息的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李冲霄上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7048元，由李冲霄负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 杨忠清 审判员 柴鹏鹏 二〇二〇年六月十五日 书记员 伍晶晶