吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉07民终560号 上诉人（原审被告）：安徽博鑫建设工程项目管理有限公司，住所地安徽省宿州市。 法定代表人：闻军，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐凯，男，1971年9月6日出生，汉族，公司职员，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 被上诉人（原审原告）：任立阳，男，1988年10月13日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市。 委托诉讼代理人：季瑞泽，吉林巨石律师事务所律师。 原审被告：王天富（曾用名王天昊），男，1979年9月12日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市。 原审被告：松原哈达山生态农业旅游示范区管理委员会，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：孙得春，该管委会书记。 委托诉讼代理人：王雷，吉林迅捷律师事务所律师。 上诉人安徽博鑫建设工程项目管理有限公司（以下简称博鑫建设公司）因与被上诉人任立阳、原审被告王天富、松原哈达山生态农业旅游示范区管理委员会（以下简称生态管委会）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博鑫建设公司的委托诉讼代理人徐凯，被上诉人任立阳的委托诉讼代理人季瑞泽，原审被告王天富、生态管委会的委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博鑫建设公司上诉请求：撤销一审判决第二项；2.博鑫建设公司对王天富欠任立阳个人欠款15万元不承担连带责任。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.2018年3月15日，博鑫建设公司从生态管委会农业开发办公室中标取得65眼井工程，工程总造价为1524764.80元，决算价为1361731元。博鑫建设公司中标后，授权王天富以博鑫建设公司名义组织施工，王天富于2018年6月25日将该工程以624000元价格转包给任立阳，完工后，双方决算价格为558480元，该工程施工完毕后，博鑫建设公司于2018年11月12日转账支付给王天富871731元工程款，王天富2018年11月13日支取30万元现金，并于当日给付任立阳父亲任明志工程款299200元，一审法院认定任立阳父亲任明志收取王天富的工程款149200元是错误的，其中的差额15万元是王天富与任明志的借款，与本案工程款无关，不能依据任立阳的自认作为定案依据。任明志在2019年8月甲方组织“调解碰头会”时曾经自述“王天富给我299200元没说什么钱，我认为其中有15万元是偿还我的欠款”，博鑫建设公司认为，如果是偿还欠款，应将《欠据》抽回，而王天富并未将《欠据》抽回，违背了交易习惯。故应认定王天富未付任立阳工程款数额为26656元，博鑫建设公司仅在该部分工程款范围内承担连带给付义务。但任立阳应承担相应税款103755.24元。因王天富与博鑫建设公司是挂靠关系，博鑫建设公司收取王天富管理费，博鑫建设公司与王天富已结算871731元工程款，尚欠王天富工程款20余万元，因王天富迟迟未纳税，余款一直未予支付，一审法院保护任立阳工程款558480元，却忽略任立阳应当依法交纳税款103755.24元的重要事实。另外，有68233元质保金未到期应在工程款中扣除。综上，博鑫建设公司就上述三项（税金、欠款、质保金）内容合计计算，已不欠且超额支付王天富工程款。请求二审法院依法保护博鑫建设公司的权益。 任立阳辩称，王天富挂靠博鑫建设公司施工，王天富将工程转包给任立阳，任立阳按照约定施工，并且该工程已经竣工验收、交付使用。任立阳共施工4654米，单价每米120元，王天富应支付任立阳工程款558480元，已支付工程款149200元，未支付工程款409082元，扣除质保金27924元，王天富应支付176656元，生态管委会应直接支付204700元。博鑫建设公司称王天富一次性支付任立阳299200元是正确的，但王天富没说什么钱，我认为其中的15万元与本案无关，是王天富偿还任立阳的债务，因为当时过于匆忙，未将《欠据》还给王天富，所以299200元减去欠款15万元，任立阳仅收取案涉工程款149200元，一审法院判决博鑫建设公司承担王天富应支付的案涉工程欠款176656元范围内的连带给付责任是正确的。关于税金问题，王天富与任立阳签订的《合同》，未约定税款承担义务人，王天富是否承担本案税款，与任立阳无关。关于质保金部分，一审法院判决已经将该部分扣除，博鑫建设公司关于质保金应该扣除的请求是错误的。 王天富述称，其借用博鑫建设公司资质承包该工程在之后，王天富又将工程转包给任立阳。博鑫建设公司应支付王天富工程款13617131元，博鑫建设公司已支付王天富871731元。王天富与任立阳之间共发生两笔往来，其中：第一笔为应付案涉工程款558480元；第二笔为案涉工程款之外的借款15万元，任立阳持有《欠据》，案涉工程结算期间，王天富支付任立阳299200元，全部为案涉工程款，其中的15万元并非偿还欠款，如果是偿还欠款，王天富应将《欠据》抽回，王天富在本案中仅应支付任立阳工程款26656元，博鑫建设公司对上述款项承担连带责任。王天富欠任立阳的15万元欠款，王天富有能力还款时会立即偿还。王天富与博鑫建设公司约定，税款由王天富承担。 任立阳向一审法院起诉请求：1.博鑫建设公司与王天富共同支付工程款433980元（水井实际深度4654米×120元/米计558480元；井台65个×300元=19500元；井盖65个×80元=5200元，合计583180元。扣除王天富已付工程款149200元，剩余工程款433980元）；2.生态管委会在未付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由王天富、生态管委会、博鑫建设公司承担。 一审法院认定事实：2018年，松原市哈达山高标准农田建设项目新建机电井工程经批准立项对外招标，博鑫建设公司中标。2018年3月15日，生态管委会农业综合开发办公室（生态管委会下设机构、非独立法人）与博鑫建设公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由博鑫建设公司承建机电井项目，工程承包范围包括新打80米机电井、65眼机井台，合同价款为1524764.8元，价格形式为固定总价合同。开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年11月20日。同时，工程质保期为24个月，竣工结算时按照5%的工程款一次性扣留质量保证金，待质保期结束后一次性付清给博鑫公司。博鑫建设公司承包上述机电井工程后，将工程转包给王天富，王天富又将工程转包给任立阳。2018年6月25日，王天富与任立阳签订《打井施工合同》，约定：由任立阳对65眼机井及井台实际施工。开工日期为2018年6月25日，竣工日期为2018年8月10日。合同价格为打井每米单价120元，共5200米，总价624000元，总价款以实际打井深度计算为主。单价及总价款为王天富应付给任立阳的费用，含工程水泥管主材料费、辅助材料费、人工费、运杂费等全部费用，此外，王天富不再向任立阳支付任何费用。同时，合同约定2年质保期及工程款5%的质量保证金。合同签订后，任立阳分别在社里乡单家村施工完成20眼机井、社里乡常保村施工完成19眼机井、社里乡富达村施工完成26眼机井，共65眼机井及井台、井盖，实际深度为4654米。工程验收合格后投入使用。庭审中，任立阳自认王天富已给付其工程款149200元。2018年10月，生态管委会与博鑫公司进行竣工结算，工程价款为1364664元，生态管委会已向博鑫建设公司支付工程款1091731元，尚有272933元未付，其中包含未到期的质保金68233元。博鑫建设公司对生态管委会已给付的工程款数额无异议，但称该工程是其自行组织人员施工，未转包给王天富，未向王天富支付过工程款。 一审法院认为，生态管委会作为发包人将涉案工程发包给博鑫建设公司，该发包行为没有违反法律规定，发包合同有效。博鑫建设公司作为承包单位，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给没有施工资质的王天富，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定该转包行为无效。王天富承包案涉工程后，又将工程转包给任立阳施工。结合任立阳提供的工程监理人员出具的书面证明以及社里乡单家村、常宝村、富达村参与工程建设的村民的证言，生态管委会与博鑫建设公司结算的工程量与任立阳实际施工的工程量一致的事实，能够充分证实，任立阳为生态管委会发包给博鑫建设公司的65眼机电井项目的实际施工人，且所承建的65眼机电井已验收合格并投入使用。博鑫建设公司虽然在庭审中否认与王天富之间存在挂靠或雇佣关系，称从未将工程转包他人，是由自己公司的施工队完成施工，但对于以上主张未能提供任何证据予以证实，且在财产保全复议听证中，曾明确表明“王天富作为工地施工队负责人，并未得到公司及项目经理部的授权，是以自己施工的名义，将其中的部分工程内容交于任立阳施工，我公司与任立阳无任何直接经济利益”，故对博鑫建设公司的抗辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”任立阳具备本案诉讼主体资格。关于博鑫建设公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案应仅由发包人生态管委会作为被告，其与王天富应作为第三人参加诉讼的问题，属于博鑫建设公司对于法律的理解错误，该条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。”适用该条的前提之一是实际施工人仅以发包人为被告，而本案中，任立阳将王天富及博鑫建设公司均列为被告，故不适用该条规定。关于任立阳工程款的合理数额问题。任立阳主张曾与王天富口头约定井台300元/眼、井盖80元/眼的工程款另行计算，但由于哈达山管委会与博鑫建设公司之间的承包合同为固定总价合同，工程内容包括“新打80米机电井65眼及井台”，且任立阳在庭审中提供的是任立阳父亲任明志与王天富妻子的通话录音，无法证实任立阳与王天富就井台、井盖另行计算工程款达成约定，故对任立阳的该项主张不予支持，任立阳施工工程款合理数额为558480元（4654米×120元/米）。关于质量保证金27924元（558480元×5%）是否应在给付范围内的问题。鉴于生态管委会与博鑫建设公司之间的发包合同对于工程质保期和质保金进行了明确约定，且任立阳在与王天富签订的合同中明确约定两年的质保期及工程款5%的质保金，约定“管井使用后二年（质保期）内发生质量及技术问题，乙方负责免费维修，如乙方不履行维修责任，甲方有权使用扣留乙方的质保金维修管井、直至管井维修好。”现工程质保期尚未到期，故对于质保金27924元应予预留，待质保期到期后，任立阳可另行主张。庭审中，任立阳自认王天富已给付工程款149200元，王天富无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证及对对方证据进行质证的权利，相应不利后果由其自行承担，故剩余工程款为381356元（558480元-27924元-149200元）。根据生态管委会提交的证据，以及生态管委会与博鑫建设公司在庭审中予以确认的事实，目前生态管委会与博鑫建设公司的工程款尚有272933元未付清，该款包括68233元质保金尚未到期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，生态管委会应在欠付工程款范围内向任立阳承担责任，即生态管委会应给付任立阳工程款204700元（272933元-68233元）；剩余工程款176656元（381356元-204700元）由王天富给付；生态管委会已经给付博鑫建设公司工程款1091731元，博鑫建设公司称未向王天富支付工程款，故博鑫建设公司应对王天富给付的部分承担连带责任。关于任立阳主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日。”本案中，任立阳施工的工程于2018年8月完工并交付使用，任立阳要求自起诉之日即2019年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、王天富于本判决生效后立即给付任立阳工程款176656元，并自2019年8月20日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、博鑫建设公司对上述款项承担连带责任；三、生态管委会于本判决生效后立即给付任立阳工程款204700元，并自2019年8月20日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；四、驳回任立阳的其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4566元、财产保全费2870元，由王天富、博鑫建设公司负担。 本院二审期间，博鑫建设公司未递交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，王天富挂靠博鑫建设公司施工。王天富在签订案涉合同之前曾向任立阳借款15万元，并为其出具《欠据》，在履行案涉合同期间，王天富共支付任立阳款项299200元，其中的15万元是否为王天富偿还任立阳欠款，双方发生争议。 本院认为，本案性质为建筑施工合同纠纷。建筑施工合同是指发包人（建设单位）和承包人（施工人）为完成商定的施工工程，明确互相权利、义务的协议。就本案，任立阳依据《打井施工合同》主张王天富按照约定履行支付工程款义务。本案的争议焦点为：王天富一次性支付任立阳299200元款项性质如何认定，是否包含15万元债务，博鑫建设公司应否承担15万元的连带支付义务。 首先，15万元是否具备案涉合同外债务免除的法律要件。经查，任立阳称：“王天富支付299200元中的15万元是偿还工程外的欠款。”任立阳的陈述实质为自己有自由支配债权承担的权利，并且单方面认可王天富案涉合同以外的15万元债务已经免除。债务免除是指债权人免除债务人部分或者全部债务，合同的权利义务部分或者全部终止。债务免除的生效要件为：1.债权人对债务人作出意思表示；2.债权人自由支配权利，属于单方意思表示，不需要经过债务人同意；3.必须通知到债务人。本案中，王天富称“299200元全部为工程款，如偿还债务应返还《欠据》。”依据王天富的陈述可知，任立阳虽单方做出15万元债务的免除表示，但并未通知到王天富，王天富不予认可。且，博鑫建设公司因其与王天富之间挂靠的内在法律关系而被牵扯进本案，任立阳的该意思表示应当建立在不损害博鑫建设公司权益的前提下，任立阳在未通知到王天富的情况下，不能自行决定299200元款项性质，本案发生的民事行为从形式上不具备债务免除的法律要件。299200元应认定为工程款项性质。 其次，争议的15万元亦不具备博鑫建设公司承担连带给付的法律要件。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部关系的一种民事责任。其法律生效要件为：1.连带责任人必须为两个或两个以上；2.连带责任人与债权人之间须存在债的关系且为不可分之债；3.连带责任所指向的债必须不可分；4.连带责任的客体必须为种类物；5.承担须有法律明文规定或者当事人明确约定。如前所述，博鑫建设公司与王天富之间因存在挂靠关系而与本案有连带偿还工程款的关联关系，与任立阳、王天富之间的债权、债务并非不可分之债。且，王天富一次性支付任立阳款项为299200元，并非单独支付任立阳15万元。另外，王天富称“如偿还债务应抽回《欠据》”，王天富的陈述更符合客观规律及交易习惯。博鑫建设公司不应对合同外的15万元债务承担连带给付义务。任立阳未将《欠据》交回的行为，视为王天富并未偿还15万元债务，任立阳应持有效《欠据》另案主张权利。王天富应支付任立阳工程款26656元，博鑫建设公司在此范围内承担连带给付义务。博鑫建设公司此项上诉请求成立，应予支持。一审法院认定“299200元中的149200为工程款”错误，应予纠正。 另外，任立阳是否应当承担税款，博鑫建设公司对此是否享有先履行抗辩权问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，王天富与任立阳签订的《打井施工合同》并未约定税款承担问题。而任立阳与博鑫建设公司无直接的合同关系，王天富在庭审中认可承担税款义务，博鑫建设公司应向王天富主张该部分权利。且依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。而支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务。两者不具有对等关系。对等关系的义务才存在先履行抗辩权的条件。因此，本案情形不存在扣除任立阳税款问题，博鑫建设公司对此不享有先履行抗辩权。 综上所述，博鑫建设公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致结论错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5842号民事判决第二项，即：博鑫建设公司对上述款项承担连带责任）； 二、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5842号民事判决第三项，即：生态管委会于本判决生效后立即给付任立阳工程款204700元，并自2019年8月20日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息； 三、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5842号民事判决第四项，即：驳回任立阳的其他诉讼请求； 四、变更吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5842号民事判决第一项“王天富于本判决生效后立即给付任立阳工程款176656元，并自2019年8月20日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”为“王天富于本判决生效后立即给付任立阳工程款26656元，并自2019年8月20日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，赵凯应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4566元、财产保全费2870元，二审案件受理费3834元，合计11270元，由任立阳负担1270元，王天富、博鑫建设公司各负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年六月二十一日