湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4715号上诉人（原审原告）:雷丰玉。委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市人民中路139号。法定代表人：周智广，院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男,1990年3月30日出生，土家族，住长沙市天心区，系该院职工。委托诉讼代理人：骆延超，男,1978年9月20日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该院职工。上诉人雷丰玉与上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人雷丰玉上诉请求：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院(2017)湘0102民初10265号民事判决书,并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失428604.77元。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定被上诉人承担10%赔偿责任比例过低,被上诉人应当承担20%赔偿责任比例。一审法院未认定上诉人的误工费损失,且对残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿额认定数额过低,属于认定事实不清、适用法律不当。为维护自身合法权益,上诉人特提起上诉,请求撤销长沙市芙蓉区人民法院(2017)湘0102民初10265民事判决书,依法改判被上诉人赔偿上诉人428604.77元。并由被上诉人承担全部诉讼费用。湘雅二医院辩称，一、对于上诉状第一点认定上诉人承担百分之十的赔偿责任。本案中医方经鉴定存在的唯一不足是没有及早发现胸骨的松动。根据鉴定意见第二点，在第一次术后第六天患者可能已经出现胸骨松动，因此本案中患者是否存在胸骨松动，胸骨松动与感染没有明显的关系。本案中我们使用的作为冠脉搭桥的材料是符合通行规范和医疗原则的，因此上诉人方主张承担百分之十责任比例过低没有法律依据。二、上诉人的误工费损失因为其实际不存在误工事实，原审对这一点的认定是正确的。湘雅二医院上诉请求：一、撤销原判决并予以改判;二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1.本案被上诉人雷丰玉因自身疾病入上诉人处治疗,经历5次手术,应当区分原发疾病治疗费用与医疗过错行为损害治疗费用。本案中,鉴定意见以推论的方式指出医方存在的唯一不足可能为观察不足,即明确了上诉人的过错行为。第一次手术:患者因冠状动脉粥样硬化性心脏病,陈旧性心肌梗死入院治疗,我院于2016年11月8日行“不停跳冠脉搭桥术”治疗其原发疾病,该治疗方式符合诊疗规范,术后出现胸骨哆开,胸骨哆开的原因多样,和患者营养状况、乳内动脉剥离、患者自行拔出伤口引流管等有关,其中主要为自行拔出引流管。且胸骨哆开为冠脉搭桥术的常见并发症,鉴定报告亦明确了医方对此并发症无过错。因此,第一次手术全部费用系为原生疾病治疗所花费,本次手术费用为141953元(尚未按比例计算患者自费部分)应当排除。术后,我院积极预防患者感染,采取头孢哌酮抗感染等多种抗感染方式。(见11月11、14日等副教授查房记录)第三、四、五次手术,依据鉴定报告所述“手术方式选择恰当。”因此,相应花费应当全部排除。2.遗漏认定被上诉人各项医疗费用的实际计算。本案,上诉人提交了全套病历资料与各次手术后医疗费用详单,雷丰玉第一次手术费用为141953元,其余各次手术费用均有明细及总费用支撑,费用详单与病历记录、医嘱单作为费用花费凭据与支撑材料足以证明各项治疗措施及其花费。二、原判决适用法律错误。1.本案中,原审法院在上诉人提交病历记录及费用详单的情形下认为上诉人未提交证据证明原发疾病实际医疗费用,属于适用法律错误。2.本案护理费用与护理依赖重复计算。依据鉴定意见所述,本案护理期为24个月,应当自2018年10月29日起计算,护理期包含了护理依赖期间费用。本案自2018年10月29日起重复计算护理期与护理依赖期。3.本案中医疗过失行为是否发生、发生时间均无证据证明。医生并非圣人,医疗有极限,不可能保证在极高强度的工作环境下丝毫不出任何差错,本案所涉医疗行为由鉴定机构推测可能存在部分医疗过失,但该过失是否存在、什么时间发生均无证据证明,鉴定机构的鉴定意见是从损害结果出发,强行推定,违法了侵权责任法举证责任的分配精神,综合上述事实与理由,一审判决认定事实错误,适用法律不当,请求二审依法支持上诉人的上诉请求。雷丰玉辩称，上诉人认为原审判决认定事实不清。一、湘雅二医院认为应当区分一审原告原发疾病的治疗费用，并认为医疗费中所有的手术费用应当予以排除。事实上，由于一审被告在第一次手术过程中即存在过错，导致一审原告被迫连续接受后续四次手术，因此手术费用应当计入损失中。二、原审被告认为原判决适用法律错误，其主要理由第一点是原发疾病的费用，我们在上一个问题已经答辩。对于护理依赖和护理费用，医疗或者功能康复期间的护理期与部分护理依赖是针对不同的阶段，二者没有重复和冲突。三、医疗过错的行为发生的过程并不能明确在具体的时段。据此，湘雅二医院的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。雷丰玉向一审法院提出如下诉讼请求：1、被告向原告赔偿各项损失共计428604.77元；2、请求法庭明确雷丰玉的后续治疗费待实际发生后可另行主张；3、诉讼费由被告承担。原审法院查明，2016年10月28日，雷丰玉因胸前区疼痛8年进入湘雅二医院住院治疗，入院诊断为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病2、陈旧性心肌梗死。2016年11月8日，湘雅二医院对雷丰玉行“不停跳冠脉搭桥手术”，2016年11月16日，湘雅二医院发现雷丰玉“胸骨哆开”，当日对雷丰玉行“胸骨再固定+心包引流”。后因桥血管反复出血，湘雅二医院又进行了第3、4、5次手术。2016年10月28日至2016年12月28日（住院61天）的医疗费598331.71元，其中雷丰玉个人支付金额为226196.82元；2016年12月29日至2017年3月13日（住院74天）康复治疗的医疗费143303.95元，其中雷丰玉个人支付金额为58650.24元。2018年9月18日，西南政法大学司法鉴定中心对医疗过错、因果关系、原因力进行鉴定，结论为：湘雅二医院在对雷丰玉的诊疗过程中存在过错，其过错的诊疗行为与雷丰玉的损害之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为轻微因素。此次鉴定花费费用8530元，由雷丰玉垫付。2019年4月30日，湖南省人民医院司法鉴定中心对伤残程度、后期治疗费用、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定，结论为雷丰玉目前遗留有中度非肢体瘫运动功能障碍，评定为人体损伤五级伤残，需要部分护理依赖。后期治疗费以实际发生的有效合理性医疗费用为准。误工期、护理期、营养期分别评定为24个月。此次鉴定花费费用2905元，由雷丰玉垫付。另查明：雷丰玉为城镇户籍。原审法院认为，雷丰玉因病就诊于湘雅二医院，并在湘雅二医院住院治疗，两者之间形成医患关系。西南政法大学司法鉴定中心及湖南省人民医院司法鉴定中心均具备相应的鉴定资质，鉴定内容及程序合法，其作出的鉴定结论依法应予以采信。根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，湘雅二医院在诊疗过程中存在过错，原因力大小为轻微因素。本院确定湘雅二医院对雷丰玉的损害后果承担10%的责任。关于雷丰玉主张的具体赔偿项目及金额，本院以实际产生的相关治疗费用为准。本院经审核，认定如下：1、医疗费284847.06元，实际已经发生的雷丰玉垫付的医疗费用为284847.06元，湘雅二医院提出应剔除原发疾病的医疗费用，但其未提供证据证明原发疾病的实际医疗费用，故本院对该项辩称不予采信；2、住院伙食补助费8100元。住院135天，酌情按照60元每天的标准予以计算为8100元；3、误工费，因雷丰玉在就诊时就已年满60周岁，已达到退休年龄，原告也未提供证据证明其存在误工损失，故对该项诉请，本院不予支持；4、护理费108000元，医疗或者功能康复期间的护理期经鉴定为24个月，酌情3600元每月，共计为86400元；对治疗终结后的护理依赖问题，经鉴定为部分护理依赖，本院暂计算1年（2018年10月29日至2019年10月28日），按完全护理依赖费用50%计算，为21600元，对2019年10月29日之后的部分护理依赖费用，雷丰玉可在实际发生后另行主张。5、残疾赔偿金396338.4元，雷丰玉系城镇户籍，湖南省2018年湖南省城镇居民人均可支配收入为36698元，计算为396338.4元(36698×18×60%)；6、鉴定费11435元；7、营养费，酌情确定为10000元；8、交通费，酌情确定为5000元；9、住宿费，酌情确定为1000元；10、后续治疗费，鉴定意见无法得出确定的结论，雷丰玉可待实际发生后另行主张。上述赔偿总额为824720.46元，根据上文确定的赔偿比例，湘雅二医院应承担10%的赔偿责任为82472元（四舍五入），另本院酌情湘雅二医院还应承担精神损害抚慰金10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、中南大学湘雅二医院在本判决生效之日起五日内赔偿雷丰玉92472元；二、雷丰玉可在后续治疗费实际发生后另行主张权利；三、驳回雷丰玉对中南大学湘雅二医院的其他诉讼请求。本案受理费800元，由中南大学湘雅二医院负担。双方当事人在二审中没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，针对双方的上诉意见，本院分别论述如下。一、关于原发性疾病所花医疗费用是否应当从总损失中扣除的问题。本院认为，湘雅二医院虽然提交了雷丰玉的每日用药清单，但是从哪个时间点为原发××症用药并不能明确区分，鉴定意见书中使用的用语也是“可能”，因此一审法院未予扣除，但在酌定比例时已考虑该因素。二、关于护理费的问题。医疗或者功能康复期间的护理期经鉴定为24个月，一审法院计算24个月是正确的。而治疗终结后的护理依赖问题，因雷丰玉已构成五级伤残，一审法院按照完全护理依赖费用的50%计算，该比例与其伤残程度匹配，且治疗终结后的护理费是在扣除24个月之后，不存在重复计算的问题。三、关于赔偿比例。一审法院根据鉴定意见，结合案件实际情况，酌情确定10%的比例，并没有过高高于或低于类似案件的判决比例，也是合理合法的。综上所述，本案双方当事人的上诉理由不充分，依法不能支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由雷丰玉负担400元，中南大学湘雅二医院负担400元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年六月十七日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。