四川省蓬安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1323民初2298号 原告：四川省营山县第一建筑工程公司（四川省营山县城乡建设综合开发公司），住所地：营山县城北坝横街10号，统一社会信用代码91511322209801757X。 法定代表人：郭翔，总经理。 委托诉讼代理人：祝佑明（特别授权），蓬安县河舒法律服务所法律工作者。 原告：文泽敏，男，汉族，1963年5月17日出生，住四川省蓬安县。 原告：刘邦明，男，汉族，1954年2月12日出生，住四川省蓬安县。 二原告委托诉讼代理人：祝佑明，蓬安县河舒法律服务所法律工作者。 被告：陈茂川，男，汉族，1965年8月8日出生，住四川省蓬安县。 被告：何登文，男，汉族，1972年7月12日出生，住四川省仪陇县。 二被告委托诉讼代理人：何文强（特别授权），四川维大律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：任超（特别授权），四川维大律师事务所律师。 原告四川省营山县第一建筑工程公司（以下简称营山一建公司）、文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告营山一建公司、文泽敏、刘邦明向本院提出诉讼请求：1．判令二被告立即支付原告工程款4300000元，并从2014年11月17日起至今按月利率3分支付利息；2．赔偿原告经济损失1500000元；3．本案一切费用由被告负担。事实与理由：案外人唐益猛等13户将其位于蓬安县旧房改造工程承包给案外人马文元，并与案外人马文元签订了《旧房改造承包合同》。案外人马文元退出该承包合同，第一被告在原《旧房改造承包合同》上变更由其负责大石桥街旧房改造及新房施工建设。第二、第三原告挂靠了第一原告，2014年6月28日以第二、第三原告名义与被告签订了《工程承包合同》。原告进场施工后，已完成第一、第二层的主体施工。2014年8月5日、2014年11月17日，蓬安县金溪镇人民政府以该工程建设手续不齐，两次下达停工通知书。原告多次要求被告完善相关手续，可二被告拒不办理，致使原告不得不停止施工。2015年，二被告将原告起诉至你院，要求解除与原告签订的《工程施工合同》。你院根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，以（2015）蓬民初字第1401号民事判决书判决原告与二被告于2014年6月8日签订的《工程承包合同》无效，可至今二被告对原告垫付的工程款却不给付。二被告的行为，严重违背了诚实信用原则，同时也侵犯了原告的合法权益。为此特依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告陈茂川、何登文辩称，1．本工程至今未验收合格，施工方至今未提交施工资料及验收证明，经鉴定该工程不合格，不应支付工程款；2．停工是因为原告没有经济实力导致工程停工，是原告的原因；3．工程只建了两层，合同约定支付的金额已经超出规定，不存在欠款；4．陈茂川、何登文在2015年起诉，已确认工程承包合同无效，且判决已发生法律效力，原告就应该撤出现场，造成的损失是自己造成的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）原告营山一建、文泽敏、刘邦明所举证据 证据一、《工程承包合同》，拟证明二被告将金溪镇大石街祥和楼工程发包给原告修建。二被告质证认为：真实性无异议，但双方原来签订的合同没有加盖营山一建公司的印章。 证据二、（2015）蓬民初字第1401号民事判决书，拟证明二被告曾起诉与本案原告解除合同，该判决书认定停工是因被告手续不全，合同无效是该项目未取得建设用地规划、工程施工等相应的行政许可所致，故过错责任在二被告，原告文泽敏因案渉项目施工向原告借款135万元。二被告质证认为：因原告提交的合同加盖了印章，合同就应有效了，原判决书不能作为依据了，停工原因不对，我方另行举证予以证明，借支金额不符合事实。 证据三、施工图、康小春出具的证明，拟证明案涉工程一楼设计高度为3.9米，楼层加高系被告要求加高0.8米，以致鉴定质量不合格。二被告质证认为：施工图真实性没有异议；对康小春的证明有异议，其与原告有利害关系，只能证明原告没有按图施工。 证据四、收款收据（NO：1070930）、李万科与田海全出具的证明、（2017）川1323民初1964号民事调解书、（2017）川1323民初1454号民事判决书、欠条，拟证明原告的其他经济损失，其中购买杉木撑杆、木方、模板计732,000元，租赁钢筋、龙门吊等设备租金281,160元，支付工地看守人员李万科工资110,000元。二被告质证认为：1．收款收据不是正规发票，也没有印章，金额也与原告之前提交的清单金额不符，不予认可，同时也无法证实该材料用于本工地；2．租赁的真实性不认可，而且这个损失应该由原告承担，合同确认无效后原告就应该撤离工地，看守工地的费用系扩大损失应由原告自行承担。 本院审查认为：1．证据一、二来源合法、内容真实，与本案具有关联性，对被告关于合同已加盖公章合同就有效的意见不予采信。2．证据三的施工图，被告并无异议，依法予以确认；康小春出具的证明结合其他证据认定。3．证据四中的民事调解书与民事判决书均真实、合法，但与本案系另一法律关系，不予确认；收款收据、李万科与田海全出具的证明的真实性、合法性无法认定，依法不予采信。 （二）被告陈茂川、何登文所举证据 证据一、《工程承包合同》，拟证明：1．合同中桩基与夹层均没单据计算，现二楼以下还有很多工程未做，所以不应按合同单价支付。完成了的工程款不应超过70%，我方支付的工程款已超过合同约定；2．工程已停工。三原告质证认为：合同真实性无异议，对证明目的有异议。 证据二、第0000236号《责令改正指令书》、承诺书（2014．9.18），拟证明：1．原告的停工令是假的；2．一旦停工，工程即使合格，也只能按工程款50%支付。三原告质证认为：1．被告无相关手续才停工，不能达到证明理由；2．承诺书与本案无关联性，停工原因是被告造成的。 证据三、借条五份，拟证明原告向被告借支工程款1,300,000的事实，且该事实已被蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1401号民事判决书予以确认，其中2014年6月30日借的100,000元、2014年7月16日借的50,000元、2014年9月18日借的200,000元均载明按月息3分计算，依法应计算利息。三原告质证为：对2014年8月21日的借条认可，系借支的工程款，对其他借条的真实性均认可，但系文泽敏与被告的个人借款，与本案没有关联性。 证据四、（2015）蓬民初字第1401号案卷材料第37页-祥和楼预算方案（文泽敏出具），拟证明实际用的材料与鉴定的结果有出入，打桩用的材料不应该超过鉴定的结果。三原告质证认为：不予认可，这是预算方案。应该按验收记录的情况来认定桩基的造价。 证据五、欧昌轩笔记本的打桩记录，拟证明打桩根数为95根，深度为1,623.3米。三原告质证认为：不认可，总根数为99根，深度为1,815米。 本院审查认为：1．对证据一、证据二的承诺书的真实性、关联性均予认定，但不能达到原告的证明目的，《工程承包合同》已确定无效，其关于工程款支付的约定及承诺书内容当然无效，第0000236号《责令改正指令书》真实性无法认定，不予认可；2．证据三已被（2015）蓬民初字第1401号民事判决书予以确认，能够达到被告的证明目的；3．对证据四的真实性不予认定，不予采信；4．证据五来源合法，其真实性结合其他证据认定。 （三）法院调取的证据：调查笔录（康小春、黎寿辉、欧昌轩等人）、黎寿辉与欧昌轩的出庭证言、（2017）川1323民初506号案卷宗材料第103-112页（《钻孔灌注施工验收记录》），拟证明：1．一楼加高系被告安排；2．《钻孔灌注施工验收记录》系欧昌轩签字确认的打桩深度；3．灌注桩工艺是机械打桩、直径为800cm，灌桩（1,623.3米）与箍桩相加约1,815米，桩没有护壁、桩尖、桩接头，桩深度是欧昌轩是记录的；4．地下室本来就有，没有开挖多少土方；5．现场剩余材料情况。双方对桩径有异议，对验收记录载明的桩深度无异议，对其他内容无异议，并确认：直径900cm桩13根，其余桩径是800cm，900cm桩的深度以全部桩的总深度除以总根数的平均数乘以13根。原告同意桩深度以验收记录为准。 （四）四川省科源建设工程质量检测鉴定有限公司（以下简称科源鉴定公司）出具《蓬安县祥和楼鉴定报告》（ＷＪＤ2019-0380）。鉴定意见为：依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＢ50292-2015）第9.1.2条，已完工结构鉴定单元的安全性等级评定为Ｄｓｕ级，即安全性严重不符合本标准对Ａｓｕ级的要求，严重影响整体承载，应按以下建议处理。处理建议：1．对全数底框柱进行加固处理；2．对施工质量缺陷进行相应的处理；3．对部分3层楼面板进行加固处理；4.2层纵横墙进行加固处理；4．以上加固意见，应请有资质的加固设计公司和加固公司进行实施。 三原告质证认为：对司法鉴定的真实性无异议，工程质量不合格是被告改变施工图造成的，过错责任应由被告承担，并提出异议：1．对报告第八页中“结构构件及链接的调查”、“框架梁柱节点钢筋锚固图”的问题，鉴定机构根本没有把图纸闹懂，这是梁的接交点；2．二层Q交24轴和24交V轴框架梁柱节点无混凝土的问题，这是人工搅拌混凝土，是正常现象；3．二层P交V-A2轴增设外挑边梁出现严重胀模的问题，这在建筑行业是正常的，不是什么大问题。本工程是蓝图纸施工，因被告强行更改图纸，不属于原告方的责任。 二被告质证认为：1．对质量报告的三性予以认可，不合格是原告的原因（详见报告4页-3行、7页-4行、7页-8项、8页-4行、9页1行、12页-2行、16页-表一下、16页-倒数7行、17页-5.1/5.3），原告在配筋、砂浆等方面都不合格，是原告的过错。 科源鉴定公司对三原告所提异议回复如下：1．原告方提出的几点意见，属于现场施工质量缺陷问题，后期通过相应的处理后，是能达到安全使用要求的。我司提出的这些质量缺陷，对房屋整体安全影响不大，但又不能忽略不处理；2．原告方提出的几点意见，都不是整栋房屋质量问题的重点（我司就不作回复），该已完结构工程质量问题的重点为：已完工结构1层层高与施工草图图层差距较远，原施工草图1层层高为3.9米，实际为1层左边层为5.9米，右边层高为6.8米，加上1层柱混凝土强度偏低，导致1层柱承载能力不能满足安全使用要求。其次，2层墙体砌筑砂浆强度太低了。 三原告对回复意见无异议，认为证明了工程质量不合格系被告改变施工图造成。二被告对回复无异议，认为是对报告的进一步说明，不能排除原告的过错。 （五）中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊造价公司）出具《金溪镇大石桥工地烂尾楼工程造鉴定意见书》（征求意见稿）及函件，要求在2019年5月10日前书面回复意见。鉴定意见为：地梁及以上部分1,326,341元（含安全文明施工费20,837.66元、规费24,668.14元）、桩（按验收记录）1,803,239元（含安全文明施工费57,006.03元、规费43,032.61元）、桩（按情况说明）1,013,328元（含安全文明施工费30,353.24元、规费23,430.09元）、每一米造价3,967元（含安全文明施工费58.20元、规费71.78元）。 三原告无异议。 二被告质证认为：《工程承包合同》与施工图是双方都认可的，应结合实际完成的工程量确定造价。合同第五、六条明确约定了承包范围与单价，应按09定额计算出工程预算总价，进而得出建筑每平方米的造价，再和承包单价进行相比确定下浮比例；桩应该按18米深计算，其余工程量按下浮比例计算；桩是钻孔灌注桩，据收方资料，18米以内的工程量按上述对比下浮比例进行下浮，超过18米的按约定5%下浮。实际完成项目部分的计价错误，应按09定额计价，而不是清单计价模式，桩基础定额应套回旋钻孔灌注桩定额，而不是人工挖孔桩定额，回旋钻孔灌注桩没有桩尖与护壁。地下室柱子可现场测量高度，应一并纳入工程总量。 中磊造价公司出具《金溪镇大石桥工地烂尾楼工程造价鉴定意见书》（中磊咨询字〔2019〕第993号）、《关于营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文建设工程施工合同纠纷一案鉴定征求意见异议的回复函》。鉴定结论为：地梁及以上部分造价金额：1,326,341元（其中含安全文明施工费20,837.66元、规费24,688.14元）、桩（按验收记录）造价1,803,239元（其中含安全文明施工费57,006.03元、规费43,032.61元）、桩（按情况说明）造价1,013,328元（其中含安全文明施工费30,353.24元、规费23,430.09元）、每一米柱造价3,967元（含安全文明施工费58.2元、规费71.78元）。对鉴定的特别说明：一是鉴定依据的施工期及计价规范；二是因灌桩验收记录与情况说明（2018年12月12日）中关于桩基础长度与桩径数据不一致而列出两种报价；三是桩基石方的计算方式；四是地下室土石方因材料确实，无法核算工程量，本次鉴定意见不包括地下室土石方造价。回复函中对原告异议回复为：1．桩的计算口径问题，因送鉴定资料中桩施工记录与《情况说明》（2018年12月12日）第三条“基础桩直径450”等数据矛盾，故将两种情况列出，共法官参考；2．关于地下室土石方问题，应资料缺失，无法核实开挖工程量、土石类别与比例，故本鉴定结论不含地下室在土石方造价，请提供证据后按合法程序另行鉴定；3．关于对征求意见稿中第三至八条内容以及关于租金、水电费、赔偿安全设施费、保险费、损失费等问题，我司仅对工程造价进行鉴定，这些费用与委托内容无关。对被告的异议回复为：1．关于《工程承包合同》执行问题，本鉴定结论已结合工程承包合同、现场实际施工情况，并根据双方当事人确定的施工期以及相关证据材料，按2013清单计价规范、2009四川省清单定计价及配套文件得出的；2．关于工程承包合同约定的承包单价、计算下浮比例问题，我司曾于2018年11月12日来函告知了关于鉴定方案选取及所需资料的事项，并根据法院移交的《询问笔录》等资料，我司仅能按鉴定方案二计算，未考虑下浮；3．关于计价方式问题，我司根据双方确定的施工期，按2013清单计价规范、2009四川省清单定额计价及配套文件计算，与被告所说“应该选择2009定额计价模式”的计价基础一致，都是2009计价定额；4．关于地下室柱子工程量问题，因现有资料及现场复杂情况，我司无法准确核实地梁以下部分是否存在矩形柱及其长度，故将每一米造价列出，供法院查明事实后使用。 三原告质证认为：对司法鉴定的真实性无异议，造价鉴定中没有计算地下室的工程造价，希望在40万金额内予以考虑，同时又提出异议，要求明确总的评估金额、文明施工费、材料与机械设备租赁等相关损失费。 二被告质证认为：1．对造价鉴定结论不认可，地梁及以上部分造价132万元，原告只完成工程的一半，应该按合同约定支付，或按工程完成比例来计算；2．桩基验收记录与文泽敏自认的金额有出入，180万不能作为证据使用，可以参照第二项90万，造价中有重复计算的项目（详见异议清单）；3．规费、税费等不应纳入造价计算，我们估算下来应是60多万，这金额还应分摊到每层，还应去除一二层分摊桩基的造价。二被告提出异议：1．竣工结算汇表第2项措施项目347,453.96元，没有分部分项工程量清单与计价表，无法确定实际的量与价款，该部分不应计算；2．该部分鉴定是按定额清单进行的，其价格远超合同约定单价，不能作为判决依据。异议人认为鉴定应按合同约定的单价进行鉴定；3．税金43,661.63元不应计入，措施项目、安全文明施工、规费应扣除未作部分；4．因本工程质量不合格，应扣除整改费用。对桩部分工程造价的主要异议：1．工程竣工结算汇总表中的第2项-措施项目，没有分部分项工程量清单与计价表，无法确定实际的量和价款，该部分不应计算；2．税金不应计算；3．该工程未做桩护壁与桩护尖，故表8中桩护壁与桩护尖的造价不应计算；4．桩的价款应包含在710元/平方米的建筑面积单价内，不应另行计价，即使计算也只应计算三至六层应分摊的桩的工程造价；5．验收记录未经异议人确认，情况说明是双方签字确认应作为鉴定依据。 中磊造价公司在本院补充相关材料后，出具《关于营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文建设工程施工合同纠纷一案桩基（2019年11月11日法院提供资料）的回函》：桩基造价为1739303元（含安全文明施工费25148.76元、规费15286.52元、税金57354.4元）。原告质证认为，对该回函的证据三性无异议。被告质证认为，该造价不应包含安全文明施工费、税金。按合同是包干价，超过18米深的桩按定额预算，如质量合格，才认可。 本院审查认为：科源鉴定公司与中磊造价公司具有合法鉴定资质，鉴定过程合法有效，鉴定依据充足客观，对各方当事人所提异议均给出予了合理解释，故本次工程质量鉴定与对地梁及以上部分的造价金额鉴定及桩基造价金额的补充鉴定应合法有效，依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，案外人唐益猛等13人将其位于蓬安县的旧房改造工程承包给案外人马文元，双方签订了《旧房改造承包合同》，约定由案外人马文元负责旧房改造及新房施工建设。2013年2月6日，甲方营山县城乡建设综合开发公司与乙方营山一建公司签订《工程承包合同》，约定甲方将蓬安县祥和楼工程承包给乙方修建，马文元作为甲方代表，文泽敏作为乙方代表在合同上签字。总建筑面积约10000平方米，工程期限为2013年2月20日-2014年8月20日。合同签订后，工程随即开工建设。在完成全部基础灌桩，浇筑部分地梁后，案外人马文元退出该项目。工程施工中马文元未取得土地、建设等审批手续。经案外人唐益猛等13人同意，2014年6月20日，该承包合同甲方代表变更为被告陈茂川、何登文并依据原《旧房改造承包合同》的约定继续实施该项目的建设。 2014年6月28日，被告陈茂川、何登文与营山一建公司的代表文泽敏签订了《工程承包合同》，原告文泽敏、刘邦明作为营山一建公司的代表签字，双方均知晓该项目未取得相应建设用地规划等行政许可。合同约定：总建筑面积为10,000平方米；承包方式为包工、包料、包安全（含工程需用的各种机械设备）；承包范围为按设计施工图的要求，由乙方完成从基础到房顶的结构施工，包括屋面的红瓦隔热层、桩基础（乙方只负责18米以内的施工任务，超出18米深的按2009年定额下降5%结算）、室内墙面砂灰抹平、室内无门、临街外墙面贴好10×10的外墙瓷砖、其余三面抹好青砂灰、现浇楼板预埋好穿管线、做好楼梯扶手等，安装好每户进户门和正面90型铝合金窗户；承包单价为710元/m2，以实际竣工面积结算；工程期限为2014年6月30日至2015年6月30日，如因甲方手续不全或硬件设施不完善造成停工的，工期顺延，因乙方的原因造成停工一周以上，乙方自行出场，并对所做工程量不予结算，并不支付工程款；合同还约定地下室按建筑面积500元/m2计算，一楼抬空门面面积按建筑面积补偿90元/m2，其余的门面面积按原合同单价计算，一楼门面超高不计价，门面后的夹二层不计价等内容。项目施工图由二被告委托专业人员出具，未加盖出图章。 2014年7月1日，蓬安县祥和楼工程重新施工。施工中，原告文泽敏先后五次向二被告借支工程款1300000元并出具了借条，借条内容分别如下：2014年6月20日的借条载明“今借到陈茂川现金人民币陆拾万元正（600000.00元），此款在金溪镇大石桥祥和楼中二楼工程款中按拨款扣出，每层楼扣壹拾万元，以此类推。借款人：文泽敏”；2014年6月30日的借条载明“今借到陈茂川、何登文现金人民币壹拾万元（100000.00）此款按月息3分计算。借款人：文泽敏”；2014年7月16日的借条载明“今借到陈茂川人民币伍万元（50000.00元）此款按0.03分计算。借款人：文泽敏”；2014年8月21日的借条载明“今借到陈茂川现金人民币叁拾伍万元（350000.00元）支付打桩工资款。借款人：文泽敏”；2014年9月18日的借条载明“今借到陈茂川现金人民币贰拾万元（200000.00元），此款在五楼起开始在文泽敏工程款中扣出直到扣够作数，月息按3%支付。以扣3个月利息1.8万。借款人：文泽敏”。2015年1月21日，文泽敏出具收条一张，载明：“今收到陈茂川金溪镇祥和楼一楼工程款陆拾伍万元正（650000.00元）收款人：文泽敏．2015年1月21日。一层和地下室”。 2015年1月30日，该项目停工。停工时已修至二楼，完成一楼框架，二楼主体、三楼部分砌墙等工程。 2015年7月7日，二被告向我院提起民事诉讼，要求与原告解除合同并将工程按300,000元结算，文泽敏抗辩按300,000元结算与实际不符不同意解除合同，要求被告支付工程款及利息580余万元，并申请对造价进行鉴定，后放弃。诉讼中，文泽敏提交了蓬安县金溪镇人民政府出具的《责令改正指令书》，拟证明：2014年11月，该工地存在建房手续不齐、安全防护设备不齐、用电不规范等问题，要求责令整改。后陈茂川、何登文变更诉讼请求，要求确认案争工程承包合同无效。2016年12月8日，我院以（2015）蓬民初字第1401号民事判决书判决，因该项目未取得建设用地规划许可等审批手续工程违法，《工程承包合同》无效。判决后，双方均未上诉。 2017年2月，三原告向我院提起诉讼，要求二被告支付工程款4,300,000元及损失1,500,000元。诉讼中，原告申请对工程质量及造价进行司法鉴定，我院依法委托了相关鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构来现场进行前期勘验工作，由于原告无力及时续交鉴定费，2017年12月7日，原告向本院申请撤诉，本院依法予以准许。 2018年9月13日，原告再次起诉，要求二被告支付工程款及损失并申请法院组织司法鉴定。2018年9月26日，实际施工人文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文向我院书面承诺，均同意以（2017）川1323民初506号案的相关材料进行质量与造价鉴定，同意由四川科信建设工程检测鉴定有限公司（以下简称科信鉴定公司）进行质量鉴定并对该司鉴定结论予以认可不得提出异议。我院遂依法分别委托了中磊造价公司对工程造价进行鉴定、委托了科信鉴定公司对工程质量进行鉴定。2019年5月23日，科信鉴定公司向我院出具《情况说明》，因该司内部调整无法完成委托事务，特推荐科源鉴定公司进行质量鉴定。2019年5月27日、5月31日，我院分别征得双方当事人书面同意后，依法委托该司继续进行质量鉴定。 2019年6月18日，科源鉴定公司出具《蓬安县祥和楼鉴定报告》（ＷＪＤ2019-0380）。鉴定结论为：依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＢ50292-2015）第9.1.2条，已完工结构鉴定单元的安全性等级评定为Ｄｓｕ级，即安全性严重不符合本标准对Ａｓｕ级的要求，严重影响整体承载，应按以下建议处理。处理建议：1．对全数底框柱进行加固处理；2．对施工质量缺陷进行相应的处理；3．对部分3层楼面板进行加固处理；4.二层纵横墙进行加固处理；5．以上加固意见，应请有资质的加固设计公司和加固公司进行实施。 2018年11月12日，中磊造价公司向我院出具《关于营山第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明诉被告陈茂川、何登文建设工程合同纠纷一案需补充鉴定资料的函》（中磊成都咨询函〔2018〕第28号），该司根据现有的鉴定资料提出三种鉴定方案（方案一：按合同约定710元/m2对应明细计算已完工工程造价；方案二：按施工期间的相关计价定额和规范及配套文件计算（即08清单09定额组价计算）；方案三：按施工期间的计价规范（08清单09定额）组价计算原合同对应的施工图范围的工程造价与合同约定按面积计算的造价之间的比例，计算出相应的下浮比例，然后再按施工期间的计价规范计算已完工部分，并按下浮比例同比下浮确定已完工工程造价），要求双方当事人补充相应资料。2018年11月20日，本院征求双方当事人意见并形成《询问笔录》。原告要求按方案二鉴定，被告要求按方案一鉴定，双方均同意由鉴定机构依法确定鉴定方案。双方确定开工时间为原告与案外人马文元签合同的时间（2013年2月6日）、停工时间为2015年1月30日。双方均同意以施工图、《工程承包合同》等资料为准，部分数据在现场核实后确定，此外无其他资料补充。2018年11月25日，原告补交损失说明清单，载明其具体损失情况。2018年12月12日，双方当事人提交《情况说明》，明确工程完成部分情况：一、一楼柱子高度以实际丈量计算为准；二、一层夹层配筋按实际施工图纸配筋计算（被告意见：按合计算，夹层不该计算）；三、基础、桩，直径为450，深度按法院的单据为准，深度为1815米（被告意见：基础桩、地梁我不清楚，因为我接手，地梁就浇筑完了）；四、地圈梁周长为786米，宽500×高600（被告意见：以实际测量为准）；五、地下室应挖土方3万方。 2018年11月27日，中磊造价公司再次函告我院，经现场勘验与补充资料后，本案仍缺失重要资料（一层框架柱的高度、一层夹层梁配筋及尺寸、桩验收记录第一页桩的桩径、地梁未施工部分、隐蔽验收资料），双方当事人均无法提供或明确，无法满足造价鉴定条件，要求终止该项目的造价鉴定。经协商，中磊造价公司同意继续鉴定。2019年1月23日，该司出具《关于营山第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明诉被告陈茂川、何登文建设工程合同纠纷一案需进一步补充鉴定资料的函》（中磊成都咨询函〔2019〕第004号），要求补充资料，主要是部分施工图纸的尺寸及配筋、现浇板内是否预埋穿线管、土石方方量与土石类别等内容。双方未补充资料。 2019年4月17日，中磊造价公司作出《金溪镇大石桥工地烂尾楼工程造鉴定意见书（征求意见稿）》，被告提出书面异议，中磊造价公司在对被告异议回复基础上，于2019年7月1日作出中磊咨询字〔2019〕第993号《金溪镇大石桥工地烂尾楼工程造价鉴定意见书》、《关于营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文建设工程施工合同纠纷一案鉴定征求意见异议的回复函》。鉴定结论为：地梁及以上部分造价金额：1,326,341元，其中，措施项目347453.96元（含安全文明施工费20,837.66元）、规费24,668.14元、税金43736.49。每一米柱造价3967元（含安全文明施工费58.2元、规费71.78元）。 此后，还查明如下事实：一是金溪镇大石桥街祥和楼工程一楼加高是被告的要求。二是灌注桩工艺是机械打桩，洞打好后，然后下9米的钢筋笼，就灌注混凝土，没有护壁、桩尖、桩接头，有箍桩；打桩的数量是95根，深度为1,623.3米，加上箍桩共1,815米；φ900cm的桩13根，其余为φ800cm桩；φ900cm桩的深度以全部桩的总深度除以总根数的平均数乘以13根。三是地下室本来就有，没有开挖多少土方；四是现场剩余材料不多，有红砖、钢筋等材料。 中磊造价公司在此基础出具《关于营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明与被告陈茂川、何登文建设工程施工合同纠纷一案桩基（2019年11月11日法院提供资料）的回函》。鉴定结论为：桩造价为1,739,302元，其中，措施项目费32,545.46元（含安全文明施工费25,148.76元）、规费15,286.52元、税金57,354.4元。 本次司法鉴定，原告文泽敏共预交鉴定费130,000元，其中质量鉴定45,000元、造价鉴定55,000元，2017年第一次鉴定实际产生费用12,784元，剩余17,216元（经原告文泽敏同意已转入本案诉讼费），实际产生鉴定费112,784元。 另截止法庭辩论终结前，双方当事人均未提交案涉项目建设用地规划许可、建设工程规划许可等审批手续资料。 本院认为，建设用地规划许可证与建设工程规划许可证管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得该许可的情况下，原、被告签订《工程承包合同》约定实施的建设行为，因该合同内容违反法律强制性规定已被我院生效判决文书确认为无效，而案涉工程在本次诉讼庭审辩论终结前仍无法取得该行政许可，故该建筑仍系违法建筑，在法律层面不具有可利用价值，无论案渉工程的建筑质量是否合格都不能作为支付工程款的依据，原告实施该建设行为遭受的损失应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定予以处理，故原告主张被告支付工程款4,300,000元的诉请依法不能成立，但其合理损失依法应得到赔偿。综合本案，案涉工程的实际建造成本应属于原告的损失范畴，被告作为工程发包方，未及时办理并取得土地、建设规划许可等行政审批手续是导致合同内容违法的直接原因，存在主要过错，原告明知该工程违法仍实施建设行为亦存在一定过错，故本院酌定被告负担90%的责任，原告负担10%的责任，对被告抗辩该工程未验收合格不应支付工程款的意见依法不予支持。 根据鉴定意见，案渉工程地梁以上部分造价为1,326,341元（其中含安全文明施工费20,837.66元、规费24,688.14元、税金43,661.63元）、桩部分造价为1,739,302元（其中含安全文明施工费25,148.76元、规费15,286.52元、税金57,354.4元）。因案渉工程系违法建筑，规费、税金未实际发生，不应纳入损失范畴；同时，原告在诉讼中曾提交证据证实案涉工程因安全防护设备不齐被辖区政府勒令停工整改，可见案渉工程的安全文明施工的相关设施设备并未完全到位，故对安全文明施工费酌情支持30%。案渉工程地下室的柱子与开挖土石方等部分造价，因送鉴资料不齐而无法鉴定，且原告在庭审辩论终结前亦无法补充足够的证据厘清事实，原告依法应承担举证不能的法律后果，故本案对此部分造价不予处理，原告有证据可另案主张权利。据此，本院确定案涉工程的实际建造成本为2,892,406.96元（1,326,341元-20,837.66元×70%-24,668.14元-43,736.49元＋1,739,302元-25,148.76元×70%-15,286.52元-57,354.4元），二被告依法应负担2,603,166.26元（2,892,406.96元×90%），三原告自行负担289,240.7元（2,892,406.96元×10%）。 案渉项目施工过程中，二被告已支付的工程款与借支的工程款及合法利息依法应予品迭。二被告已实际支付工程款650,000元，三原告无异议，本院予以确认；二被告主张实际借支工程款1,300,000元，但2014年9月18日借支的200,000元已预先扣除利息18,000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，该借款本金应认定为182,000元，故借支工程款的总额应为1,282,000元。而其中2014年6月30日借支的100,000元、2014年7月16日借支的50,000元、2014年9月18日借支的182,000元均约定借款利息为月息3分，现被告主张按月息2分从借款之日开始分别计算利息的意见符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院予以准许。因二被告曾于2015年7月7日向我院起诉要求与三原告结算工程款，该起诉时间应视为二被告自愿向原告支付工程款的时间，也必将与原告对借支工程款的本息进行结算，故三笔借款的利息计算到2015年7月7日较为合理，其借期分别为372天、356天、201天。三笔借款利息共计60,218.3元（100,000元×24%/365×372＋50,000元×24%/365×356＋182,000元×24%/365×201）。品迭后，二被告还应负担原告损失610,947.96元（2,603,166.26元-650,000元-1,282,000元-60,218.3元）。 关于原告主张从2014年11月17日起按月利率3分计算资金占用期间利息至付清之日止的问题。本院认为，资金占用期间的利息损失应属于原告损失的一部分，依法应予支持，但原告主张的起算时间与利率均不符合法律规定，依法应予调整。经查，二被告曾于2015年7月起诉要求与原告就工程款在30万元左右进行结算，原告不同意并提出司法鉴定申请但未进行而作罢，原告2017年2月起诉后也因无力缴纳司法鉴定费用而撤诉，以致2018年9月再次起诉，故导致其损失金额无法及时确认的责任，应系原告举证不能滞延所致，故结合本案实际，原告主张的资金占用期间的利息起算时间以原告本次诉讼时间为宜，即2018年9月13日，利率参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定与最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）精神，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定，截止时间到二被告实际履行之日止较为合理。 关于原告主张的其他经济财产损失1,500,000元的问题，主要包括原告钢管架以及机械设备租赁费用损失，木方、河砂、水泥、钢筋等剩余建筑材料损失，聘请工人看管工地的工资损失。首先，原告提交的证据不能够证明该财产损失金额的真实发生，应承担举证不能的责任。其次，对于钢管架以及机械设备租赁费损失，鉴定机构在造价鉴定时已将该费用纳入工程实际建造成本中，不应重复计算；对于木方、河砂、水泥、钢筋等剩余建筑材料损失与聘请工人看管工地的工资损失，案涉工程在2015年1月30日停工后，该建设承包合同已被法院生效判决文书确认为无效，案渉工程建设也已终止，原告理应对工地剩余材料等事宜进行妥善处置，该损失系其怠于履行管理职责所致，应由其自行负担，故对原告的该项主张依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条判决如下： 一、被告陈茂川、何登文在本判决生效后三十日内支付原告四川省营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明610,947.96元，并支付资金占用期间的利息（从2018年9月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告四川省营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52,400元，（原告文泽敏已预交17,400元，缓交35,000元），鉴定费112,784元（原告文泽敏已预交），由原告四川省营山县第一建筑工程公司、文泽敏、刘邦明负担52,778元，被告陈茂川、何登文负担110,406元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  胡文军 人民陪审员  兰天雄 人民陪审员  沈小东 二〇二〇年六月十八日 书 记 员  谯 玲