河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1480号 上诉人（原审原告）：申俊杰，男，1985年9月13日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：李丽芳，河北正邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李岩，河北正邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市政建设集团股份有限公司，住所地河北省邢台市邢台经济开发区江东三路。 法定代表人：孟祥宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王广乾，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘会晓，河北晓阳合众律师事务所律师。 上诉人申俊杰因与被上诉人邢台市政建设集团股份有限公司（以下简称市政集团）劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申俊杰的委托诉讼代理人李岩、被上诉人邢台市政建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人刘会晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申俊杰上诉请求：1、请求依法撤销（2019）冀0591民初1355号民事判决书第二、三项。2、依法改判被上诉人一次性支付原告经济补偿金60583.28元；3、依法改判被上诉人支付上诉人加班工资共计144801元；4、依法改判被上诉人支付未依法为上诉人缴纳社会保险费用172586.04元；5、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院计算的经济补偿金的标准不正确。上诉人解除劳动合同前12个月的工资中，其中有两个月分别为1411.61和231.61元，其中231.6元不是工资是上诉人带被上诉人垫付的修车费用。即便是工资也是低于邢台市的最低工资标准1590元。因此一审法院不应直接将231.6元计入前十二个月的工资来计算上诉人的月平均工资，请求二审法院撤销原判，依法改判。二、一审和仲裁裁决均已经认定上诉人的工作年限是2006年7月份开始的。依据法律规定，被上诉人应当从2006年即开始为上诉人缴纳社会保险。但实际上上诉人是2017年9月份才开始给原告缴纳社会保险，且该部分保险已经不能予以补交给上诉人造成了损失，被上诉人应当赔偿由此给上诉人造成的损失。三、一审法院认定2017年7月1日签订的劳动合同中约定不定时工作制，故不支持上诉人的加班工资主张，是认定事实错误。一审时，上诉人提供2016年1月份签订的合同中是没有关于不定时工作制的约定的，且在2016年之前的劳动合同中也没有不定时工作制的约定。2017年7月1日签订的劳动合同的约定只能约束2017年7月1日以后合同的履行，不能约束已经按照之前的劳动合同履行完毕的行为。另外，上诉人在一审中提交了部分安全生产记录表和视频，可以证明上诉人存在加班情况。因此这些安全生产会议记录全部存放于被上诉人处，上诉人不能取得全部的记录情况，被上诉人对此部分应当予以提供证据。另外通过被上诉人提供的考勤登记表也可以看出，在被上诉人处工作的职工是没有休息时间的，一个月30天全部上班，因此可以证明上诉人实际是存在加班情况的，应当支付加班工资。综上，一审法院认定事实错误，做出的判决部分错误。因此，恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 邢台市政建设集团股份有限公司答辩称，上诉人要求支付经济补偿金没有法律依据。于2019年8月12日，上诉人无故旷工，答辩人已向上诉人寄发解除劳动合同通知书，因此上诉人要求支付经济补偿金不符合劳动合同法第46条的规定。上诉人主张231.61元不是其工资，但上诉人在被上诉人这工作性质是不执行标准定时工作制，符合其工作性质。二、上诉人要求支付加班费的诉请没有法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同书第四条之第四项规定，上诉人在被上诉人处工作不执行标准定时工作制，在保证完成工作任务的情况下自行安排工作时间和休息时间。依据劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法之规定，上诉人不应享受加班待遇，因此不应支持上诉人加班费的上诉请求。社会保险费用不属于人民法院审理案件范围。 申俊杰向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销（2019）第299号仲裁裁决书第二项裁决；2．依法判决被告一次性支付原告经济补偿金60583.28元；3．依法判决被告支付原告加班工资共计144801.5元；4．依法判决被告支付未依法为原告缴纳社会保险费用172586.04元；5．本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告申俊杰于2006年7月到原告市政集团工作，2006年9月30日原、被告签订一份《邢台市政建设集团有限公司社招合同工劳动合同书》，合同有效期为三年，自2006年7月13日起生效，至2009年7月12日终止；其中试用期三个月，合同期满自行终止，经双方协商可续签合同；原告工作岗位在机械一公司二项目部、处、车间负责压路机工作，因工作需要变动工作岗位的，应服从领导安排，必须按时完成甲方的正常工作任务。2016年1月12日，原、被告签订《邢台市政建设集团股份有限公司劳动合同书》，该合同约定：本合同为固定期限，有效期为三年，自2016年1月12日起至2019年1月11日止，被告根据工作岗位的实际需求，安排原告在被告机械三公司一处负责操作手工作。2017年7月1日，原、被告再次签订《劳动合同书》，合同约定，本劳动合同采用固定期限：自2007年7月1日起至2020年6月30日止，被告根据工作岗位的实际需求，安排申俊杰从事机械三公司工作；根据被告安排，原告不执行标准定时工作制，在保证完成工作任务的情况下，自行安排工作和休息时间。原告2019年6月至8月，三个月的工资为15259.81元，被告尚未支付。原告申俊杰提交的银行交易流水明细清单显示原告2019年6月之前9个月的工资流水分别为5840.27元、6074.27元、4041.27元、2926.44元、1411.61元、231.61元、4020.74元、4751.27元、4902.03元。通过被告提交的考勤表可知，案外人杜兵系原告申俊杰领导，职务为公司处长。原告申俊杰于2019年8月28日以本案被告为被申请人向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，仲裁请求为：1、请求被申请人支付拖欠2019年6-8月份工资15259.81元、经济补偿金60583.28元、加班费144801.5元、未依法为申请人缴纳社会保险费用172586.04元；返还申请人股金10000元、车位款2000元、修车款2130元。邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年10月17日作出邢市劳人仲案字［2019］第299号仲裁裁决书，裁决被告市政集团于裁决书生效之日起七日内一次性向原告申俊杰支付2019年6月至8月份拖欠的工资15259.81元，驳回被告其他仲裁请求。被告市政集团于2019年9月24日通过中国邮政向原告邮寄《旷工解除劳动合同通知书》，该通知书内容为：致：申俊杰由于您在2019年8月8日至8月11日报备请假手续后，从8月12日至今任职期间，未做报备，未履行任何请假手续，擅自连续旷工16天。根据《劳动合同法》和《企业管理制度》“员工奖惩规定”第12条第9款“一年内连续旷工满15日或累计旷工达30日以上者予以开除”之规定，因此集团公司经公司研究决定，与您解除劳动合同。特此通知！该通知书落款日期为2019年8月27日（加盖市政集团公章）。一审法院认为，原告申俊杰与被告对拖欠2019年6月至8月工资15259.81元均无异议，故被告应当支付。本案原、被告自2006年建立劳动关系，原告申俊杰就劳动争议于2019年8月28日向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付拖欠的工资和经济补偿金等。原告虽在仲裁请求中未明确提出解除劳动合同关系，但经济补偿金需在解除劳动合同关系基础上符合《劳动合同法》第三十八条等条款方可提出，原告在此主张经济补偿金和拖欠的工资，应当认定为原告已明示其因被告公司拖欠劳动报酬单方解除劳动合同的意思。且根据原告提供的与其单位领导杜兵之间的通话记录也显示在9月1日就已经向单位领导说明辞职不干。被告提供的《旷工解除劳动合同通知书》虽落款日期为2019年8月27日，但不能确定何时作出，且原告在通知书落款日期显示的时间还曾与单位领导通电话谈请假和上班的事情，被告提供的《旷工解除劳动合同通知书》显示其于2019年9月24日才交中国邮政向原告送达该通知书。本院认为，首先，被告作出的解除劳动合同通知书系其公司单方制作，该通知书落款时间与投递送达时间相隔时间将近一个月，不能排除事后制作的可能性，其次解除劳动合同通知书应当以公示及送达当事人日期作为生效日期，而非被告单方的制作时间。仲裁委员会于2019年9月初以劳动仲裁通知书的形式通知到被告，即将原告要求解除劳动合同的意愿送达到被告，该日期早于被告将其解除劳动通知书投寄时间，被告拖欠原告工资情况属实，也无证据显示原告以其他理由辞职后以拖欠工资的情况提出给付经济补偿金的请求，故原告主张被告支付经济赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持。关于经济补偿金的计算，原告自2006年7月份开始在被告处工作至2019年8月共计13年1月有余，原告申俊杰在劳动合同解除前十二个月平均工资为4121.61元，故原告经济赔偿金为4121.6元/月＊13.5月=55641.74元。关于原告主张的加班费，因原被告于2017年7月1日签订的《劳动合同书》中约定不执行标准定时工作制，故原告主张加班费本院不予支持。关于原告要求被告支付未依法为原告缴纳社会保险费用的主张，因原告未提交证据，本院不予支持。且根据法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。首先原告应当向劳动行政部门反映，劳动行政部门责令被告交纳，且需在不能补交补办的情况下，才能提出赔偿请求。现原告无证据证明不能补交，故对原告要求赔偿保险费用的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、被告邢台市政建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告申俊杰2019年6月至8月工资15259.81元； 二、被告邢台市政建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告申俊杰经济补偿金55641.74元；三、驳回原告申俊杰其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告邢台市政建设集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人申俊杰称解除劳动合同前12月的工资中有两个月分别为1411.61元和231.61元，其中231.61元不是工资，是上诉人代被上诉人垫付的修车费用，其未提交证据证明，被上诉人也不认可，且上诉人在被上诉人处的工作性质是不执行标准定时工作制，故一审计算上诉人申俊杰在劳动合同解除前十二个月平均工资为4121.61元并无不当。上诉人称不应将231.61元计入前十二个的工资来计算上诉人的月平均工资，本院不予支持。因上诉人与被上诉人于2017年7月1日签订的《劳动合同书》中约定不执行标准定时工作制，故上诉人主张的加班费本院不予支持。追缴社会保险费属于社会保险部门征缴部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人要求被上诉人支付未依法为其缴纳社会保险费用的主张，本院不予支持。 综上所述，申俊杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人申俊杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二〇年六月十七日 书记员  邱 岳