山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1407号 上诉人（原审被告）：尹衍敬，女，1971年1月16日出生，农民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市岱岳区大汶口镇第一中学，住所地泰安市岱岳区大汶口镇和平村。 法定代表人：刘圣坤，校长。 委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芝胜，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。 上诉人尹衍敬因与被上诉人泰安市岱岳区大汶口镇第一中学合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 尹衍敬上诉请求：1.撤销原审判决书第一、二、五、七项判决，发回重审或依法改判，并支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，避重就轻，仅凭主观任意推测臆断，且适用法律错误。实体方面：一、上诉人享有被上诉人所属的涉案食堂和小卖部的承包经营权，以及依法派生的承包经营权的优先权。上诉人依据被上诉人的程序安排，经过双方认可且真实有效的招投标程序取得学校食堂（餐厅）和小卖部的承包经营权。双方在一审庭审中均已确认，并认可在没有重新进行招投标程序变更的情况下一直有效。被上诉人就应保证上诉人的承包经营权以及其优先权，且不得损害其相关的合法权利。当时事实情况是，上诉人与被上诉人签订承包合同的前提是必须取得中标资格，即中标人中标先取得承包经营权，后才有与被上诉人签订承包合同。也就是说通过招投标中标和签订承包合同是一个整体，不能割裂。一审法院不能因被上诉人招投标程序存在程序瑕疵，就完全不顾事实情况，而主观臆断否定上诉人的承包经营权及优先权。且上诉人只是参与投标，对招投标程序是否符合法律相关管理规定没有任何决定权，即便是程序瑕疵不符合法律管理性规定，也不影响上诉人取得的承包经营权的效力。二、一审庭审中证人证言以及双方均认可了，只有进行新一轮的招投标程序出现新的中标人，才能终止上诉人的承包经营权。否则，上诉人就一直享有被上诉人涉案食堂和小卖部的承包经营权。被上诉人承认未进行过新一轮的招投标，也认可上诉人还是享有承包经营权以及承包经营的优先权的。三、根据一审法院的询问笔录，可以认定被上诉人未经新一轮招投标就将涉案食堂交个第三人腾达公司经营的事实，此事实情况的存在完全可以说明被上诉人的违约失信行为，以及侵犯上诉人承包经营权和优先承包权的行为，给上诉人造成了经济损失，理应予以赔偿。被上诉人在一审庭审以及答辩中可以看出，被上诉人是因为新建食堂让上诉人先暂时停止经营，并向上诉人口头承诺保证新餐厅建成后就由上诉人继续承包经营。现被上诉人作为学校正规单位，却违背承诺，不讲诚信，欺骗上诉人，给上诉人身心和经济上都造成损害。四、被上诉人是违约方、失信方，不但侵犯了上诉人的承包经营权，还侵犯了其优先承包权，理应承担相应的违约责任。被上诉人未经新一轮招投标就擅自将上诉人承包的食堂餐厅交给第三人腾达公司经营，这是真实发生情况。且该第三人腾达公司也未经教育部所规定的招投标程序就进行经营，使得上诉人无法经营，侵犯了上诉人合法的承包经营权和优先权。上诉人多次与学校交涉沟通，被上诉人汶口一中拒不承认伙房餐厅已由第三人实际经营，也不承认第三人有学校认可承包经营权。但事实是案外第三人已擅自经营近二年了，被上诉人一直假装不知道迟迟不予处理。学校的违约行为给上诉人造成两年的营业损失和装修以及设施设备工具损失，理应赔偿，且上诉人反诉请求应得以支持。五、被上诉人要求解除合同的理由是站不住脚的，被上诉人还公然违反教育部相关规定。1、该45号令中并没有相关的禁止性规定，并没有完全禁止开设小卖部。且上诉人至今经营十年之久，从未出现任何事故和不良影响，还获得师生们的好评。上诉人下一步会根据法定程序获得相关许可。2、被上诉人在未与上诉人解除双方承包合同的情况下，违反双方口头约定，又违反教育部45号令，未经招投标程序就擅自将由上诉人承包经营的食堂餐厅转给第三人腾达公司承包经营。程序方面：一、一审法院判项遗漏被上诉人诉讼请求，未就被上诉人的第一项诉讼请求解除合同依法作出判决。二、上诉人向一审法院提交了调查取证申请书，申请一审法院调查汶口一中与腾达公司的法律关系，即腾达公司在汶口一中经营学生食堂的法律等依据。但一审法院未做出相关调查材料。从而使得本案事实无法查清。 泰安市岱岳区大汶口镇第一中学辩称，承包合同到期后，我单位通知上诉人离开，合同自然终止，上诉人自然就不存在优先权。上诉人不具备相关部门规定的承包学校食堂资格，按照文件规定上诉人必须停止经营并从学校迁出。原审判决未遗漏诉讼请求，上诉人申请法院调查违反法定程序也无法律依据。 泰安市岱岳区大汶口镇第一中学向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原被告签订的小卖部承包合同；2.搬出并退还承包房屋，拆除自建板房；3.补交使用期间的承包费；4.诉讼费由被告承担。 尹衍敬向向一审法院反诉请求：1.请求法院判令原被告继续履行签订的承包合同；2.被反诉人赔偿反诉人各项经济损失30万元（具体数额待司法鉴定后确认）；3.被反诉人承担全部的诉讼费用。 一审法院确认事实如下：原告曾经在2010年、2014年、2015年与被告尹衍敬（当时尹衍敬签订合同时署名为尹晓静）等签订承包合同三份，合同均明确了相关权利与义务。2017年12月，原告一中作为甲方，被告尹衍敬作为乙方，双方签订《大汶口镇第一中学小卖部承包合同》（以下简称承包合同），约定：甲方为乙方提供配电室附近闲置地用于乙方的临时性经营场所；甲方为乙方提供冷水、电源（电费由乙方提供），但不提供任何炊事用具及搭建临时性小卖部的任何设备和费用，若因客观原因造成的停水、停电，甲方不承担责任；甲方不承担乙方的经营责任，经营的好坏取决于承担方的品种、花样、卫生条件及服务态度等；乙方在合同签订后，必须按约履行合同，自行购买临时性小卖部的设备，并承担一切的税费；乙方向甲方应缴纳承包款8000元，合同签订时，即日付清，依收条为凭等权利与义务条款。本院注意到被告提交合同为原件，原告提交合同为加盖一中公章的复印件，原告提交合同签订时间为2016年12月，有明显修改痕迹。 上述合同签订时，学校订了一个低价，低于低价者直接自动弃权，高于低价者得之，且学校有惯例，没有新的上述过程，承包经营权一直就有效。 根据查实事实，上述承包合同实际上承包的为小卖部和食堂（现改为餐厅）。被告尹衍敬承包食堂时，从上次承包人手中接手了相关的餐饮设备，为此，尹衍敬支付上手承包人款27040元。根据惯例，若尹衍敬不承包食堂时，餐饮设备应当顺手往下转，尹衍敬和其下手之间就餐饮设备的定价可以双方协商，协商不成，由一中从中调解。尹衍敬承包过程中，学校因为扩建需要拆除原伙房，因此学校同意尹衍敬在学校里建设了小卖部、伙食食堂等，据证人证实当时尹衍敬为建设大约花费6.7万元。因是承包经营权，当时被告尹衍敬建设小卖部、伙食食堂等，其实应当由学校提供房屋，不应该被告自己建造，该费用应当由学校承担。 经本院现场查看，一中现有一食堂由泰安腾达文化餐饮管理有限公司（以下简称腾达公司）经营，据现场负责人说，现腾达公司经营不是承包，是一种合作共赢有关系，但并非与原告一中合作共赢，与谁合作共赢腾达公司现场负责人也不清楚，腾达公司经营时并无上一家的设备，是由腾达公司自己接过来后进行的投资。 被告尹衍敬申请对自建房屋价值、所属设备工具等价值及食堂经营损失价值进行鉴定，经本院委托，2019年12月9日，山东华信价格事务所出具价格鉴定结论书，认为：鉴定价值为二大部分，第一大部分为尹衍敬自建房屋价值、所属设备工具等价值为191346元，包括二部分组成：1.板房等，含：食堂板房价值87120元，小卖部板房（东南）价值21850元，小卖部板房（东南）填土9628元，简易棚价值2400元，价值合计为120998元；2.自购设施和转让设施，该部分现存放于小卖部、食堂、学校仓库等，价值为70348元；第二大部分为2017年9月1日至2019年8月31日两个学年经营损失为158646.2元。以上两部分价值共计349992元（鉴定机构尾数保留到元）。为此，被告尹衍敬花费鉴定费11000元，被告要求原告承担此鉴定费用。 原告一中已经通知被告离开，一中认为被告尹衍敬自2017年9月1日后离开，但被告尹衍敬自认为仍经营着小卖部和食堂，被告尹衍敬自己陈述因学校又开设了新的食堂，自己产生了经济损失，所以要求原告支付自己经济损失。以上事实由原、被告陈述，承包合同，证人证言，价格鉴定结论书，询问笔录等在案证实。 一审法院认为，承包合同系原、被告双方自愿签订，不违反相关法律行政法规规定，为有效合同，原、被告应当遵守。原、被告虽然均认可当时尹衍敬承包时是经过招投标程序，但根据事实，当时只是简单地履行了相关报价等相关程序，并非法律意义上严格地招投标程序，因此，原、被告双方并无相关招投标文件，所以，双方签订的合同中也没有载明该合同是经过招投标后双方当事人签订的，本案应当严格恪守双方书面合同约定。被告认为承包合同分为食堂和小卖部，原告予以认可，一审法院予以采信。被告提出原告提交的合同存在修改，因原告提交的合同为复印件，无法核实原件，根据被告提交的合同，双方签订承包合同时，确实存在先有事实上的承包关系，后签订合同的事实，但该事实并不影响双方之间合同的效力。尹衍敬承包到2017年7月12日之后，双方合同到期，且学校也通知被告离开，双方之间合同关系已经终止。被告单方认为学校当时承诺只要有新的招投标进来，被告才能离开，原告的起诉行为明确表示不认可被告的承诺，原告对房屋、学校土地使用权拥有完全的处分权，有权决定出租到期后的是否再次出租以及再次出租的流程等，被告的继续承租权应建立在原告同意的基础上。被告的以此主张合同没有终止，一审法院无法采信。因双方合同已经终止，原告诉请解除合同，于法无据。据被告庭审中陈述，自己仍然在经营着小卖部和食堂，被告在学校通知的停止经营的前提下，仍然经营，明显不正确，因此，被告应当搬出并退还承包房屋等。原告诉请求要求被告拆除板房，被告要求原告支付此费用，因板房等系被告在学校允许下建设的，承建板房等并非尹衍敬的法定义务或者合同义务，原告应当按照鉴定结论，支付被告相应价款120,998元，原告要求被告拆除一审法院无法予以支持。原告要求被告支付自2017年7月12日至起诉之日，按每年3000元计算的承包费用的诉讼请求，一审法院认为，虽然原告认为被告已经于2017年9月1日离开，但又要求被告支付此期间的承包费用，被告本人也认为自己一直进行承包，可以确定的被告仍然在经营小卖部等，只是被告的经营收益因新的公司进入并开设学校食堂而受到影响，收入下降是必然的，综合此情况，一审法院酌定被告应支付原告承包费总共3000元。反诉原告还要求被告支付除了板房之外的其他设施的费用及自2017年9月1日至2019年8月31日两个学年经营损失，对于其他设施，根据查明事实，虽然在学校里，但学校并不影响反诉原告处置，反诉原告认为根据惯例上述设施应当由下家接收，但现进入经营食堂的腾达公司并没有接收上述设施，因学校已经明确反诉原告不再承包，且学校也没有确定新的承包人，上述设施应由反诉原告自行处置，反诉原告要求反诉一中支付上述设施的价款无事实和法律依据，一审法院无法予以支持，考虑到反诉原告处置上述设施必然会花费运输、时间等及上述设施处置时也会产生一些贬值等客观因素，一审法院酌情反诉一中支付反诉原告因处置而产生的损失价款1万元；对于自2017年9月1日至2019年8月31日两个学年经营损失，因到期后反诉原告不应当继续经营，其要求无事实和法律依据，一审法院无法予以支持。反诉原告要求反诉被告支付鉴定费用11,000元，根据上述反诉被告应支付反诉原告的损失数额等因素，一审法院酌定为反诉被告应承担其中4000元，剩余鉴定费用应由反诉原告自行承担。《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十三条、第二百二十六条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、被告尹衍敬于本院判决生效之日一个月起内搬出并退还承包房屋，不得继续再进行承包经营，自行处理价格鉴定结论书上载明自购设施和转让设施；二、被告尹衍敬于本院判决生效之日起七日内支付原告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学承包费3000元；三、反诉被告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学于本判决生效之日起七日内支付反诉原告尹衍敬板房等费用120,998元；四、反诉被告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学于本判决生效之日起七日内支付反诉原告尹衍敬因处置本判决第一项设施而产生的费用、贬值损失等费用共计10,000元；五、反诉被告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学于本判决生效之日起七日内支付反诉原告尹衍敬因价值鉴定而支付的鉴定费4000元；六、驳回原告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告尹衍敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取100元，反诉费用3357元，共计3457元，由原告泰安市岱岳区大汶口镇第一中学负担1294元，被告尹衍敬负担2163元。 本院查明事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，被上诉人泰安市岱岳区大汶口镇第一中学是涉案的产权人，依法享有占有、处分、收益的权利。上诉人尹衍敬与被上诉人泰安市岱岳区大汶口镇第一中学签订的承包合同到期后，被上诉人泰安市岱岳区大汶口镇第一中学作为合同一方当事人有权决定是否继续签订合同。上诉人尹衍敬主张原审判决遗漏当事人诉讼请求，与事实不符，本院不予采信。综上所述，尹衍敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6914元，由上诉人尹衍敬负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年六月十日 书记员 许安冉