甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终442号上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：许彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵海霞，甘肃祖历人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨世国，男，1994年8月15日出生，苗族，农民。住云南省昭通市。原审被告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区。法定代表人：王兴周，该公司董事长。原审被告：永安财产保险股份有限公司兰州中心支公司，住所地甘肃省兰州市城关区。负责人：王占奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾朝峰，男，1982年2月15日出生，汉族，该公司员工。住甘肃省白银市白银区。上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司与被上诉人杨世国及原审被告中铁十八局集团有限公司、永安财产保险股份有限公司兰州中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院(2019)甘0422民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司委托诉讼代理人邵海霞，被上诉人杨世国，原审被告永安财产保险股份有限公司兰州中心支公司委托诉讼代理人曾朝峰到庭参加了诉讼，原审被告中铁十八局集团有限公司未到庭，本案现已审理终结。上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不予承担赔偿被上诉人误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费58311元的责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人杨世国承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。本案中，被上诉人杨世国也不是在清洗机械设备时因机械门掉落砸伤右手腕，事实上是在清洗设备时自己操作存在重大失误导致的。另外，上诉人并没有雇佣被上诉人杨世国为其提供劳务，双方之间无任何合同关系。被上诉人杨世国也不能举证证明其在给菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司提供劳务，应当承担举证不能的责任。所以，一审法院认定事实错误。二、原审法院没有划分责任。被上诉人杨世国也不是在清洗机械设备时因机械门掉落砸伤右手腕，事实上是在清洗设备时自己操作存在重大失误导致的。被上诉人杨世国主观上存在过错。明知操作不当，并会产生严重后果，但执意违规操作，其应当承担主要责任，但一审法院并没有划分责任。根据《民法通则》第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所以应当确定被上诉人杨世国存在重大过失并承担责任。三、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。本案有第三人陶开银，一审法院应当通知其参加诉讼，但一审法院称陶开银没有承包资质，不应当出庭，属于程序错误。一审过程中上诉人辩称其与被上诉人杨世国没有直接劳务关系，上诉人与陶开银签订了承包合同，由陶开银组织人员施工，上诉人支付其工程款，所以上诉人与被上诉人杨世国之间无任何合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以本案中陶开银应当参加诉讼，但原审法院没有通知其参加诉讼，严重违反法定程序。综上理由，原审判决错误，望二审法院查明事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨世国辩称，我希望驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告中铁十八局集团有限公司向法庭提交书面意见述称，本案与中铁十八局无关，中铁十八局不应承担任何法律责任。1、本案一审庭审中原告代理人已放弃对中铁十八局的诉讼请求，不要求中铁十八局承担任何法律责任，同时一审法院也认定本案与中铁十八局无关。2、上诉人定陶公司的上诉请求中也未要求中铁十八局承担任何法律责任，从其上诉事实与理由中，也是对上诉人与被上诉人杨世国之间的责任划分问题存在异议。原审被告永安财产保险股份有限公司兰州中心支公司述称，希望维持一审判决。杨世国向一审法院起诉请求：1、判令被告定陶斌奥路隧公司赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、被抚养人生活费、交通费合计203552.59元；2、判令被告永安财险兰州支公司在保险限额内支付残疾赔偿金3万元；3、案件受理费由被告负担。事实与理由：2017年7月，被告中铁十八局与被告定陶斌奥路隧公司签订了混凝土劳务合同，将涉诉工程承包给定陶斌奥路隧公司。中铁十八局与被告永安财险兰州支公司签订了保险合同，为涉案工程的所有施工人员投了人身意外险。2018年7月20日被告定陶斌奥路隧公司雇佣原告在中川的工地提供劳务，8月7日原告在清洗机械设备时因机械门子掉落砸伤右手腕，先后在会宁县人民医院、定西卫校附属医院、兰州超微骨科医院住院治疗17天。出院后，原告多次与三被告商量赔偿事宜，但三被告均推诿。被告中铁十八局辩称，中铁十八局作为本案被告主体不适格，其从未雇佣过杨世国，双方之间无任何合同关系。定陶斌奥路隧公司具有劳务分包资质，其雇佣的人员受伤应由其承担赔偿责任。中铁十八局与定陶斌奥路隧公司签订的合同也明确约定人员受伤由其自行承担损失。原告无证据证明其与中铁十八局之间存在劳务关系，亦无证据证明其因提供劳务受伤，应承担举证不能的后果。故依法驳回杨世国对中铁十八局的诉讼请求。被告定陶斌奥路隧公司辩称，定陶斌奥路隧公司和陶开银签订了用工合同，杨世国是陶开银叫来的。原告无证据证明其是在给定陶斌奥路隧公司提供劳务而受伤的，应当承担举证不能的责任。因此，请求法院驳回原告对定陶斌奥路隧公司的诉讼请求。被告永安财险兰州支公司辩称，伤残鉴定评定等级的标准与其和中铁十八局签订的合同里的标准不一致，按照合同约定，原告达不到赔付标准。医疗费3万元已经支付了，案件受理费其不承担。一审法院认定事实如下：2017年11月10日，被告中铁十八局与被告定陶斌奥路隧公司签订《劳务协作合同书》，约定被告定陶斌奥路隧公司负责甘肃引洮供水二期工程总干渠24#隧洞出口段衬砌工程。2018年7月20日，被告定陶斌奥路隧公司雇佣原告杨世国在甘肃省会宁县中川的工地提供劳务。2018年8月7日，原告在清洗机械设备时因机械门子掉落砸伤右手腕，先后在会宁县人民医院、定西卫校附属医院、兰州超微骨科医院住院治疗17天。被告中铁十八局为涉案工程购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，保险期限为2016年3月10日至2018年10月4日，建筑工程团体人身意外伤害保险限额为30万元，附加意外伤害医疗费用保险限额为5万元。被告永安财险兰州支公司已赔付原告医疗费3万元。原告于2019年4月15日申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法委托甘肃金麟司法医学鉴定所进行鉴定，2019年5月8日该所作出司法鉴定意见：原告右腕部舟状骨撕脱性骨折构成十级伤残；后续治疗费评定为无；误工期评定为180日、护理期评定为65日、营养期评定为73日。为此，原告支出鉴定费3100元。另查明：原告于2017年7月24日生育长女杨润，于2019年3月1日生育次女杨帆。一审法院认为，原告杨世国为被告定陶斌奥路隧公司提供劳务在清洗机械设备时受伤，被告定陶斌奥路隧公司在施工过程中未尽到安全保障义务，应当承担相应的侵权赔偿责任。被告中铁十八局将甘肃引洮供水二期工程总干渠24#隧洞出口段衬砌工程分包给具备相应施工资质的定陶斌奥路隧公司，中铁十八局在指示、选任上不存在过错，且依据劳务合同的相对性原则，对原告要求中铁十八局承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。被告中铁十八局为涉案工程购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，根据保险合同约定，原告要求被告永安财险兰州支公司在保险限额内赔付残疾赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。参照《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，原告的损失确定为：误工费为26200.8元（145.56元/天×180天）、护理费9461.4元（145.56元/天×65天）、交通费酌定2000元（受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗计算）、住院伙食补助费680元(40元/天×17天)、营养费1460元（20元/天×73天）、被扶养人生活费15409元（9064元/年×16年÷2人×10%+9064元/年×18年÷2人×10%）、鉴定费3100元，以上合计58311元。《建筑工程团体人身意外伤害保险合同》约定在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180日内因该事故造成《人身保险残疾评定标准》所列残疾之一的，保险人根据《残疾评定行业标准》中伤残等级对应的给付比例乘以保险金额给付残疾保险金。原告杨世国构成十级伤残，故被告永安财险兰州支公司应在保险限额30万元内支付残疾赔偿金3万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告杨世国误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费58311元；二、被告永安财产保险股份有限公司兰州中心支公司于本判决生效后15日内赔付原告杨世国残疾赔偿金3万元；三、驳回原告杨世国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1667元，减半收取834元，由原告杨世国负担394元，被告菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司负担440元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人杨世国之间是否存在雇佣关系；2、杨世国应否承担部分的过错责任；3、一审是否遗漏必要参加诉讼的当事人。关于上诉人与被上诉人杨世国之间是否存在雇佣关系的问题，上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司主张上诉人并没有雇佣被上诉人杨世国为其提供劳务。杨世国在庭审中辩称，是陶开银把他叫去给大老板许彬干活，因许彬是上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司的法定代表人，且杨世国受伤系在上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司施工现场，同时，上诉人虽辩称杨世国与陶开银构成劳务合同关系，但其并未提供相关证据予以证实，故对上诉人诉称其与杨世国不存在雇佣关系的上诉主张不予支持。关于杨世国应否承担部分的过错责任的问题，上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司主张被上诉人杨世国清洗设备时自己操作存在重大失误导致右手腕砸伤，被上诉人杨世国主观上存在过错，应当承担主要责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨世国承认其在操作过程中亦有部分失误，但不是重大失误，上诉人亦未提交证据证明杨世国在操作过程中存在重大失误，故上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司应承担举证不能的法律后果。关于一审是否遗漏必要参加诉讼的当事人，上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司主张本案中陶开银应当参加诉讼，原审法院并未通知其参加诉讼。在本案中，原审原告杨世国主张向上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司提供劳务，根据民事诉讼处分原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。本案原审原告杨世国并未主张向陶开银提供劳务，菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务亦未提供相关证据证明杨世国与陶开银形成劳务合同关系，故陶开银不是必须参加诉讼的当事人。综上所述，上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1667元，由上诉人菏泽市定陶区斌奥路隧建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 燕审 判 员  魏 茹审 判 员  王承林二〇二〇年六月八日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜