河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1800号上诉人（原审被告）：杨喜卫，男，1974年10月29日出生，回族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张殿华，男，1957年2月21日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：王晶晶，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳昊祥房地产开发有限公司，住所地：洛阳市洛宁县城关镇西街村八组。法定代表人：黄利锋，该公司总经理。原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，该公司董事长。原审第三人：洛宁县河底镇人民政府，住所地：洛宁县河底镇河底街,统一社会信用代码：11410328005432283Q。法定代表人：李涛涛，该镇政府镇长。上诉人杨喜卫因与被上诉人张殿华、洛阳昊祥房地产开发有限公司（以下简称昊祥公司）及原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）、原审第三人洛宁县河底镇人民政府（以下简称河底镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院(2019)豫0328民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨喜卫上诉请求：1、依法撤销洛宁县人民法院(2019)豫0328民初786号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或只承担30%的赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人不是从第三人处承包的工程，上诉人与第三人之间没有直接关系。上诉人在河底镇“文化街改建项目”的活是从被上诉人昊祥公司处承包的，因昊祥公司不具有建设资质，后来第三人才将“文化街改建项目”发包给被上诉人昊祥公司法定代表人黄利锋借用资质的鸿盛公司。2、被上诉人张殿华在受伤当天所从事的工作不在上诉人承包的工程范围之内，是昊祥公司成立的“文化街改建项目”项目部的经理要求上诉人的工人去协助临街商户拆牌子，被上诉人张殿华拆牌子的行为不是为上诉人干活，而是为了项目部的事务，应当认定为被上诉人张殿华为被上诉人昊祥公司进行的帮工行为。3、被上诉人张殿华受伤时并没有从事拆牌子的行为。上诉人的现场管理人员在被上诉人张殿华去拆牌子前已经明确说明，拆牌子不是工队的活，不要一个人干，要等商铺的业主到场之后协助业主将牌子拆除。而在被上诉人张殿华受伤时商铺业主并未到场，被上诉人张殿华并不是在协助业主拆牌子时受伤的，其受伤的真正原因一审判决并未查明。一审判决认定被上诉人张殿华是从5米多高的脚手架上坠落，可这个高度已经远远超过了需要拆除的牌子的高度，那么被上诉人张殿华上到这5米多高究竟是为了什么？二、一审判决适用法律错误。如前所述，被上诉人张殿华是为了给被上诉人昊祥公司帮工时受伤的，对于责任的承担应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，判决被上诉人昊祥公司承担赔偿责任，而不是判决上诉人承担赔偿责任。退一步讲，即便认定被上诉人张殿华是从事雇佣活动中受伤，但被上诉人昊祥公司仍然是被帮工人，仍然应当承担赔偿责任。而如果要按雇主责任判决上诉人进行赔偿的话，那么被上诉人昊祥公司作为上诉人的直接发包方，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决被上诉人昊祥公司与上诉人一起承担连带赔偿责任。三、一审判决应当对被上诉人张殿华损失的计算方法予以明确。在一审判决中，判决书只是简单罗列了被上诉人张殿华各项损失的数额，而没有计算方法，从判决本身不能看出对各项数额的计算方法是否符合法律规定的计算标准，比如像误工费，判决书只罗列了一个数字34119元，而为什么会是34119元，一审判决是按误工多少天，每天多少钱计算的，是否符合法律规定?这些上诉人都不得而知。但上诉人从数额反推可知一审判决把住院伙食补助费定为每天50元、营养费定为每天20元。在被上诉人张殿华住院期间的用车、住宿都是上诉人一手安排的情况下，一审判决却又酌定了交通费1800元、住宿费600元。在医疗辅助器具费缺少证据支持的情况下认定1039.89元。由此可见一审判决对被上诉人张殿华损失数额的认定标准显然太高。四、一审判决上诉人承担责任的比例过高。在本案中，被上诉人张殿华是为被上诉人昊祥公司帮工时受伤，被上诉人昊祥公司应当对被上诉人张殿华的损失承担赔偿责任。况且，被上诉人张殿华在上诉人施工队干活期间，上诉人一直强调施工安全，每次在开会时都会强调进入工地要佩戴安全帽，上脚手架进行作业一定要两个人相互配合、要系安全带，一个人不允许上脚手架，这些事实在一审中出庭作证的证人已经予以证实。可被上诉人张殿华在受伤时没有第二个人在场，没有按要求佩戴安全帽、安全带，在严重违反了安全规则的情况下，上到不属于工作区域的高度，这才是造成本次事故的主要原因，被上诉人张殿华应承担全部责任。上诉人在本案中不存在过错，不应当承担责任，即便有责任也是次要责任，可一审判决却让上诉人承担75%的责任，明显对上诉人不公。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，上诉人请求贵院依法改判。张殿华辩称：我方认可一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人所讲被上诉人张殿华不是为其工作前后矛盾，在一审庭审中上诉人及其证人均能证明张殿华是在其指派下进行工作。关于上诉人所讲的帮工问题，上诉人并没有证据证明被上诉人张殿华所从事的工作是在其承包范围之外，且被上诉人张殿华是直接受上诉人方的指派，同样根据一审庭审中证人的情况也能证明上述事实。被上诉人张殿华是直接受其指派调遣工作，没有接触昊祥公司，也就不存在其所讲的帮工行为。关于上诉人所讲的安全问题，上诉人称一直强调经常开会，且对被上诉人等工人发放了安全用具，并要求2人以上才能干活，但上诉人均没有提交会议记录、安全物品领用清单等予以佐证。且拆牌子时上诉人仅指派了张殿华1人前往，这些都与上诉人所讲的事实自相矛盾。说明上诉人完全没有尽到安全保障安全警示提醒义务，过错责任较大，应当承担75%的赔偿责任。上诉人所讲的一审法院对被上诉人张殿华的损失计算有误，同样与事实不符，被上诉人张殿华的误工费是依照19年建筑行业的标准计算，即每天133.8元，从受伤当天计算到定残日前一天，共计255天，计算公式为255×133.8等于34119元，符合法律规定，且与事实相符，应当予以支持。而关于辅助器具费用等，张殿华在一审当中均提交了相应的票据予以佐证，且结合张殿华的伤情均能证明，其他请求法院依法判决。昊祥公司辩称：我公司与杨喜卫没有任何劳务关系，我公司不应承担任何责任。原审被告鸿盛公司、原审第三人河底镇政府经本院合法传唤未到庭，亦未陈述意见。张殿华向一审法院起诉请求：1、判令杨喜卫赔偿张殿华住院医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、医疗辅助器具费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费共计182623.77元；2、昊祥公司、鸿盛公司、第三人河底镇政府与杨喜卫互负连带赔偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月中旬，张殿华受雇于杨喜卫在河底镇政府“文化街改建项目”工地干活。同年12月22日，张殿华在杨喜卫工程队的安排指示下，到相关户主房前拆牌子。当天下午，张殿华从5米多高的脚手架上施工时不慎坠落。事发后，被送到河南省洛阳正骨医院住院治疗。经诊断为：盆骨骨折、腰椎骨折、肩胛骨骨折、多发肋骨骨折、肺挫伤、脾损伤等。张殿华于2019年2月1日出院，共住院41天。住院期间陪护2人。杨喜卫垫付医疗费66970元，另支付其他费1100元。2019年9月6日，洛阳开元法医临床司法鉴定所分别作出司法鉴定意见书和医疗评估意见书。经鉴定，张殿华的伤残评定结果为:1、多发肋骨骨折伤残程度构成IX（九）级伤残；2、L1椎体骨折伤残程度构成X（十）级伤残。张殿华出院后护理期限评估意见为：出院后护理期限79天。另查明，2018年12月25日，河底镇政府发布“文化街改建项目”招标公告，后由鸿盛公司中标。因张殿华与各被告因赔偿事宜协商未果，诉至一审法院。一审法院认为，提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者有过错的，可以减轻雇主的责任。张殿华受雇于杨喜卫在河底镇政府“文化街改建项目”工地进行施工，双方已形成雇佣关系。2018年12月22日，张殿华在杨喜卫工程队的安排指示下拆除牌子，并在提供劳务的过程中受伤，应由杨喜卫承担责任。张殿华在施工过程中，未尽到安全注意义务，明知在未采取安全防护措施，且不符合施工条件的情况下仍然进行施工，自身具有一定过错，应承担部分责任。根据本案实际情况，酌定张殿华承担25%的责任、杨喜卫承担75%的责任。河底镇政府作为业主单位，在“文化街改建项目”未招标的情况下，即由不具备施工资质的杨喜卫工程队进行相关施工，未尽到应尽的监管义务，亦未向一审法院说明情况，对杨喜卫应承担的赔偿责任负连带责任。张殿华要求昊祥公司、鸿盛公司与杨喜卫互负连带赔偿责任，由于现有证据不能证明昊祥公司与杨喜卫、河底镇政府存在合同关系，另外河底镇政府发布的招标公告在张殿华受伤之后，不能证实张殿华的受伤与鸿盛公司存在关联，因此，一审法院不予支持。对张殿华主张的各项损失确认如下：1、医疗费68648.88元（含杨喜卫预付的66970元）。2、误工费34119元，3.护理费：护理期限住院期间2人，41天；出院后79天，1人。每天按108.3元计算，共17436.3元。张殿华主张陪护人员张春燕每天应按842元计算，因其未提供张春燕因陪护造成收入减少的证明，一审法院不予支持。4、交通费酌定为1800元。5、住宿费酌定为600元。6、复印病历费114元。7、伙食补助费2050元。8、营养费820元。9、医疗辅助器具费1039.89元。10、伤残赔偿金58089.1元。杨喜卫认为伤残金系数应按20%计算，缺乏依据，不予支持。11、精神抚慰金酌定为7000元。以上共计191717.17元，由杨喜卫承担其中的75%，计143787.88元，杨喜卫预付各项费用68070元，应再赔偿张殿华75717.88元。《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款规定，经合议庭评议，判决：一、杨喜卫于判决生效后十日内赔偿原告张殿华各项损失75717.88元；二、第三人洛宁县河底镇人民政府对上述第一款给付内容承担连带清偿责任；三、驳回张殿华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1581元，由张殿华负担1028元，杨喜卫负担553元。鉴定费2670元，由杨喜卫负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，杨喜卫上诉主张涉案工程是从昊祥公司处承包的，昊祥公司对此不予认可，且称其公司没有施工资质，与涉案工程无关，杨喜卫无证据证明涉案工程系其从昊祥公司或黄利锋处承包的事实，故该上诉理由证据不足，本院不予支持；关于张殿华受伤时所从事的工作系受谁指派，一审已查明张殿华在杨喜卫工程队的安排下拆除牌子时受伤，杨喜卫认为张殿华是为昊祥公司帮工时受伤，但杨喜卫二审中未提供证据推翻一审认定的事实，故该上诉理由不能成立。一审认定张殿华的各项具体损失数额，是根据张殿华一审提交的证据及相关法律规定依法作出的认定，并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张殿华在为杨喜卫提供劳务过程因劳务中受伤，一审根据双方的过错程度认定张殿华自担25%责任、杨喜卫承担75%的责任，该认定并无不当。杨喜卫上诉认为张殿华应自担全部责任或主要责任，该上诉理由与本案查明的事实不符，依据不足，本院不予支持。综上所述，杨喜卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费757元，由上诉人杨喜卫负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年六月十日书记员 王洋洋