陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终414号 上诉人（原审被告）：吕占毅，男，1970年6月9日出生，汉族，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县。委托诉讼代理人：周宪，陕西省略阳县徐家坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：叶元枝，男，1976年4月4日出生，汉族，陕西省宁陕县人，住陕西省宁陕县。委托诉讼代理人：马成周，略阳县两河口法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黎世泽，男，1968年3月26日出生，汉族，住陕西省安康市宁陕县，系被上诉人叶元枝姐夫。上诉人吕占毅因与被上诉人叶元枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕占毅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.吴某某做杜仲树苗生意，找到淡某某，经淡某某介绍由上诉人负责购买、挖树、装车，吴某某一切事务都是通过淡某某与上诉人联系，淡某某是本案重要证人；2.吴某某嫌上诉人挖树挖的慢，提出带专业挖树人员到上诉人处，上诉人当面拒绝；3.吕占毅把被上诉人等四个人用车送到徐家坪张家庄碾沟组用什么方法将被上诉人等四人交给上诉人的，上诉人等四人均说不清楚，因为吴某某根本没有将四人交给上诉人，因为上诉人不需要人，吴某某跟上诉人说：“人已经拉来了，是我招的人，你帮忙安排一下，叫挣点路费回去。”上诉人重人情，考虑到出门人都不容易，又是吴某某的人，就帮忙代管一下，上诉人只是吴某某招募人员的领工员而非雇主；4.2019年3月18日下午被上诉人等四人开始挖王国民家的杜仲树苗，当天下午吴某某嫌被安排的太远，要求给找离公路近的地方挖树，上诉人才找到杨某某联系买树，于2019年3月19日早安排人带被上诉人等四人进入杨某某家挖树。二、一审中证人周某某、熊某某、吴某某所提供的证言均是在吴某某的操纵下产生的，吴某某不能拿出上诉人委托雇人的委托手续，也拿不出被上诉人等四人到略阳县碾沟村后吴某某是怎样将被上诉人等四人交给上诉人的任何证据。上诉人提交了形成证据链的证人证言，一审却未采信。三、被上诉人等四人并非上诉人雇佣，而是吴某某雇佣的，且吴某某说他带来的是专业挖树工，本案一不是高空作业，二不是有毒有害场所工作，上诉人应当怎样采取安全措施才是有效防护措施？上诉人认为被上诉人等四人不被吴某某雇佣送到张家庄村碾沟组挖树工地来就是最安全有效的安全措施。上诉人作为吴某某所雇佣四人的领工员不应承担任何法律责任。叶元枝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 叶元枝向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告赔偿医疗费、生活补助费、伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计187588.94元。后因原告在诉讼过程中做了二次手术，医疗费由85698.24元变更为95689.31元、住院伙食补助费由2070元变更为2310元、交通费由1159元变更为1322元，变更后共计：197983.01元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吕占毅、吴某某均从事苗木生意，2019年3月初，吴某某向吕占毅购买杜仲树，约定吕占毅提供杜仲树并负责找人挖树和装车，吴某某支付购树价款，吕占毅后与杨某某达成协议,约定吕占毅购买杨某某所有的杜仲树,价格为6元一颗,吕占毅负责找人挖树。在履行过程中吴某某认为吕占毅挖树进度慢,介绍叶元枝、周某某、熊某某、黄群兵四人为吕占毅挖杜仲树，2019年 3月 18日上午，叶元枝、周某某、熊某某、黄群兵四人由吴某某驾车送到略阳县徐家坪镇张家庄村碾沟组，开始为吕占毅挖其向杨某某购买的杜仲树，吕占毅向叶元枝等人交代了所挖杜仲树的规格，要求挖其派吕某甲用红漆打上记号的树并向吕某甲交代带四人上山挖树及注意四人的安全，还与叶元枝等人协商每挖一颗树支付4元劳务费，2019年 3月 18日下午，叶元枝等四人就开始在杨某某地里进行挖树作业。2019年3月19日上午10时许，叶元枝在作业地里一处较陡峭的斜坡处挖树时不慎从斜坡上摔下后受伤，同在地里挖树的吕某甲拨打了“120”急救电话，120救护车到达后，吕占毅同其他一起挖树的工人将叶元枝送往略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院救治,因叶元枝伤势严重,遂转往汉中市中心医院抢救治疗,诊断为：1.失血性休克；2.特重型急性开放性颅脑损伤；3.胸部损伤；4.外伤性颅骨缺损等,叶元枝在汉中市中心医院先后三次住院治疗共77天，共支付医疗费95689.31元。后吴某某委托王国民按照吕占毅与杨某某之间约定的价格向杨某某进行了结算。2019年7月22日,经陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定,叶元枝伤残等级评估为九级伤残，误工期评定为210天，护理期评定为120天，营养期评定为150天,支付鉴定费1560。另查明, 叶元枝出生于1976年4月4日,需扶养其父万成宗(1946年6月11日出生),万成宗共有扶养人2人，一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否形成雇佣关系。认定雇佣关系，一是从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；二从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督；三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，叶元枝主张其与吕占毅存在雇佣关系，吕占毅主张其与叶元枝不存在雇佣关系，其未雇佣叶元枝挖树，雇主是吴某某，根据双方提交的证人证言及证人出庭的证言可以确定，吕占毅与吴某某均是从事苗木买卖的生意人，吴某某向吕占毅购买杜仲树，吕占毅提供杜仲树并负责找人挖树和装车，吕占毅又与杨某某达成协议,购买杨某某的杜仲树再卖于吴某某，吕占毅亦负责找人挖树，后吴某某认为吕占毅挖树进度慢,遂介绍叶元枝等四人为吕占毅挖杜仲树，吴某某将四人送到略阳县徐家坪镇张家庄村碾沟组后，吕占毅向叶元枝等人交代了所挖杜仲树的规格，要求挖其派吕某甲用红漆打上记号的树，并向吕某甲交代带四人上山挖树及注意四人的安全，还与叶元枝等人协商挖一颗树支付4元的劳务费，吕占毅与杨某某之间的费用也系按照双方约定的价格进行结算。以上事实再结合常理足以证实叶元枝与吕占毅双方之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”叶元枝在提供劳务的过程中受到伤害，吕占毅作为接受劳务的一方未采取安全有效的防护措施，对叶元枝的损害应承担主要责任，叶元枝作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全防范的注意事项，对自己的损害也有一定的过错，应减轻吕占毅的责任，综合本案事实及法律规定，吕占毅承担70%的赔偿责任，叶元枝自担30%责任。依据本案事实及法律规定，原告的各项损失认定如下：1.医疗费：95689.31元；2.误工费：210天×100元=21000元；3.护理费：120天×100元=12000元；4.营养费：150天×20元=3000元；5.住院伙食补助费：77天×30元=2310元；6.鉴定费：1560元；7.交通费：1200元；8.被扶养人生活费：10071元×7年×20%÷2=7049.7元；9.伤残赔偿金：11213元×20年×20%=44852元；10.精神抚慰金：2000元。共计190661.01元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告吕占毅赔偿原告叶元枝损失190661.01元的70%，即133462.7元（限判决生效后十日内履行）；二、驳回原告叶元枝的其他诉讼请求。案件受理费4050元，减半收取2025元，原告叶元枝负担600元，被告吕占毅负担1425元。（限判决生效后七日内缴纳） 二审审理中，上诉人提交以下证据：1.证人吕某甲、吕某乙的书面证言各一份；2.证人淡某某出庭作证。拟证明，上诉人并不需要人帮忙挖树，被上诉人是吴某某雇佣的。被上诉人质证称，证据1的证人吕某甲、吕某乙一审已经作证，因与二人不熟悉，不知道他们字体，真实性无法确认；证人淡某某的证言证明被上诉人给上诉人提供劳务情况属实。经审核，上诉人在一审中已经提交了吕某甲、吕某乙的书面调查笔录，吕某乙也在一审庭审中出庭作证，二审中又出具书面证言无法认定其内容的真实性，且该两份书面证言的内容亦不能达到上诉人的证明目的，故对证据1不予采信。对证据2淡某某的证人证言因双方当事人均无异议，依法予以采信，但仅凭该证言内容不能达到上诉人的证明目的。被上诉人二审未提交新证据。依据上诉人自认的事实，二审查明以下事实，在被上诉人发生案涉事故之前，上诉人已经向吴某某交付了杜仲树两车，结算单价为18元/株，单价中包含挖树和装车的费用。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一审认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系并判决由上诉人承担70%的赔偿责任是否正确。依据查明的事实，案外人吴某某向上诉人购买杜仲树，双方约定由上诉人提供杜仲树并负责找人挖树和装车，约定单价18元/株，价钱中包括挖树和装车的人工等费用。在被上诉人发生事故之前，上诉人向吴某某交付的两车杜仲树亦是按照前述约定给付的价款。本案中，被上诉人确非上诉人主动招揽的务工人员，但吴某某将被上诉人等人带到挖树现场交给上诉人，让其安排挖树，上诉人并未表示拒绝，且为被上诉人提供了劳动场所，并安排了劳务内容，被上诉人所从事的挖树这一劳务内容依据前述上诉人与吴某某的合同约定，系属于上诉人的合同义务，在诉讼中亦无证据证明上诉人与吴某某就双方之间合同的约定及履行方式发生了变更。综上，一审认定上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系正确，一审法院综合本案实际情况，判决由上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。现上诉人上诉主张被上诉人、周某某、熊某某、黄群兵均系案外人吴某某雇佣，其仅是该四人的领工，该主张与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人吕占毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《 中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下 ：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费767元，由上诉人吕占毅负担。本判决为终审判决。    审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二〇年六月十一日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心