河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3763号上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：高寒逸冰，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南仕事成环境艺术工程有限公司，住所地河南省洛阳市西工区御博路1号洛浦御博城3栋1-801室。法定代表人：毛飒，该公司总经理。上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）因与被上诉人河南仕事成环境艺术工程有限公司（以下简称仕事成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员董鹏独任审理了本案。上诉人安阳建工公司的委托诉讼代理人高寒逸冰，被上诉人仕事成公司的法定代表人毛飒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安阳建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判安阳建工公司不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由仕事成公司承担。事实与理由：（一）一审认定安阳建工公司和仕事成公司之间存在合同关系依据不足。1.一审法院认定双方之间存在合同关系的主要依据是仕事成公司提交的《中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园外墙岩棉保温及外墙真石漆工程施工合同》，该合同无安阳建工公司的签字盖章，只有仕事成公司、朱社卫的签字盖章。该合同的权利义务只能在仕事成公司、朱社卫之间履行，仕事成公司不能突破合同相对性，向安阳建工公司主张权利。2.一审法院认定朱社卫系安阳建工公司员工错误。朱社卫不是安阳建工公司的员工，也没有安阳建工公司的委托，朱社卫的行为只能视为其个人行为，所有责任应由其个人承担。（二）一审法院认定决算价为718059.71元与事实不符。1.双方就案涉工程未提供竣工验收资料、检验报告、预决算书等相关工程资料，也未验收、结算。仕事成公司出具的决算书只是单方主张，决算书没有安阳建工公司签字盖章，不能作为案涉工程的证据使用。2.仕事成公司提交的决算书中真石漆工程量3144.23平方米、保温量2888.86平方米，与实际工程量不符，实际的工程量真石漆、保温量均为2652.81平方米。（三）仕事成公司未提供符合法律规定的发票，安阳建工公司可主张同时履行抗辩。（四）仕事成公司收到安阳建工公司55万元工程款后，应当提供发票，安阳建工公司对剩余工程款可不予支付。仕事成公司辩称，一审法院查明安阳建工公司与仕事成公司签订案涉工程施工合同，虽然安阳建工公司未加盖公章，但庭审时安阳建工公司认可案涉工程系仕事成公司实际施工。同时安阳建工公司分两次向仕事成公司转账支付部分工程款，合同已实际履行为有效合同。工程完工后仕事成公司出具的决算书决算金额为739695.26元，后在业主方工程负责人主持下，与安阳建工公司现场工程师决算工程款为718059.71元，安阳建工公司应以该数额支付工程款。仕事成公司向一审法院起诉请求：1.判决安阳建工公司给付仕事成公司工程款168059.71元及逾期违约责任(从2017年6月1日起至判决履行完毕之日止，按同期银行贷款利率计算，暂计1万元)。2.诉讼费用由安阳建工公司承担。一审法院认定事实：2016年左右安阳建工公司承建中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园项目后，在实际施工期间，因胡远峰与仕事成公司法定代表人相互认识，胡远峰作为安阳建工公司的商务负责人与仕事成公司法定代表人商谈将外墙岩棉保温及外墙真石漆工程分包给仕事成公司施工事宜。双方对工程范围和造价、质量标准、施工工期、工程付款时间、工程保修协商一致后，于2017年4月10日由胡远峰指派的安阳建工公司项目部工作人员朱社卫代表安阳建工公司并作为甲方与仕事成公司作为乙方签订《中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园外墙岩棉保温及外墙真石漆工程施工合同》一份，约定：工程名称为中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园，工程范围和造价为外墙A级保温施工，采用岩棉保温，按标准图集施工，外墙真石漆施工，按标准图集施工，真石漆单价人民币81.46元每平方米，岩棉保温单价人民币167.39元平方米，最终结算以该工程实际核算面积为准，以上价格包括材料费、施工人工费、施工机具费、管理费、检测验收费、税金等一切费用，承包责任范围，从材料搬运、配料、施工到工程保质期止，实行全过程负责对工程质量、工期、安全、维修全面负责；工程质量标准要达到外墙岩棉保温施工质量达到《建筑节能工程施工质量验收规范规程》，外墙真石漆施工质量达到《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》；施工工期为自2017年4月15日至2017年5月31日；不预付工程款，外墙岩棉保温及外墙真石漆施工完成90%，付至总工程款的70%，全部工程完工验收合格，竣工结算后付至工程款的95%，余5%为质保金，保修期满无质量问题，无息一次性付清；本工程保修期为一年，保修期自验收备案之日起计算等等。签订该合同后，仕事成公司组织工人于2017年4月15日进场施工，在施工过程中，仕事成公司与胡远峰多次沟通主张双方就上述达成的一致意见，出具书面合同，并由安阳建工公司加盖公章，此后安阳建工公司因在外地胡远峰始终没有在双方合同上加盖安阳建工公司公章。期间安阳建工公司于2017年5月15日向仕事成公司支付工程款30万元。在庭审中安阳建工公司认可其总承包中航工业集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园的所有施工工程，工程范围、工程的建筑面积4878平方米三层框架结构，本案争议的工程由仕事成公司实际施工。2017年6月12日仕事成公司就外墙岩棉保温及外墙真石漆工程出具的工程结算书，决算金额为739695.26元。2018年6月中航工业集团洛阳电光设备研究所对全部工程已经验收，并投入使用。2019年元月27日在洛南新区中航电光所幼儿园会议室在业主方工程负责人周丰协调下，与甲方胡远峰、工程师尚工继续核对决算后，统一了最终工程金额718059.71元。仕事成公司于2019年2月21日向监理单位及中航工业集团洛阳电光设备研究所新区建设管理办公室提交有关情况说明，后安阳建工公司于2019年3月再次向仕事成公司支付工程款25万元。现下欠168059.71元（含保修金）一直未付。在2018年6月，仕事成公司所干工程经验收已投入使用，合同约定质保期为一年，在2019年6月保修期已经届满，安阳建工公司亦没有按约定支付质保金。双方对逾期付款没有约定利息。一审法院认为：2017年4月10日由安阳建工公司项目部工作人员朱社卫代表安阳建工公司并作为甲方与仕事成公司作为乙方签订《中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园外墙岩棉保温及外墙真石漆工程施工合同》，虽然在该合同上安阳建工公司未加盖公章，但在庭审中安阳建工公司认可本案争议的工程由仕事成公司实际施工。双方应当存在建设工程施工合同关系，安阳建工公司已两次向仕事成公司转账支付部分工程款，该合同已实际履行，应为有效合同。仕事成公司于2017年6月12日就外墙岩棉保温及外墙真石漆工程出具的工程结算书，决算金额为739695.26元；2019年元月27日在洛南新区中航电光所幼儿园会议室在业主方工程负责人周丰协调下，与安阳建工公司方现场工程师继续核对决算后，统一了最终工程金额718059.71元。安阳建工公司应按该数额向仕事成公司结算工程款，2019年6月保修期为一年已届满，质保金支付条件已成就。后安阳建工公司支付55万元后，现下欠168059.71元（含保修金）一直未付。双方对逾期付款没有约定利息，安阳建工公司应自逾期之日（2019年7月1日）始按中国人民银行同期贷款利率支付利息。安阳建工公司辩称：安阳建工公司与仕事成公司之间从未签订过施工合同，仕事成公司是由案涉工程的发包方现场负责人周丰的强行安排下进场施工，并非安阳建工公司意愿；仕事成公司虽然进场施工，但截至目前案涉工程尚未进行竣工验收，仕事成公司也从未向安阳建工公司提交过工程相关竣工验收资料，使用材料的检验报告，预决算书等相关工程资料，所以目前案涉工程并不具备支付剩余工程款的条件；仕事成公司未向安阳建工公司开具发票。该辩解证据不足，理由不充分，应不予支持。综上所述，仕事成公司诉求安阳建工公司向仕事成公司支付工程款168059.71元及逾期违约责任利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月1日始计算至支付完毕之日止），证据充足，理由充分，应予支持；仕事成公司其他诉讼请求，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条规定，判决：一、安阳建工公司于本判决生效之日起十日内向仕事成公司支付工程款168059.71元及逾期违约责任利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月1日始计算至支付完毕之日止）。二、驳回仕事成公司的其他诉讼请求。案件受理费3662元，减半收取1831元，保全费3020元，共计4851元，由安阳建工公司负担。本院二审期间，安阳建工公司提交外墙外保温系统报价表、外墙涂料系统报价表，拟证明报价均含6.21%的税金，仕事成公司无法开具发票，应当扣除相应的税金。仕事成公司质证称，因安阳建工公司一直不决算，无法开具发票。2019年1月13日已经开具了增值税发票，因为胡远峰与安阳建工公司就发票问题无法达成一致，发票被退回，仕事成公司办理了退税。仕事成公司提交发票及退税凭证，拟证明已开具66万元发票并办理退税事宜。安阳建工公司质证称，真实性无异议，安阳建工公司从未收到仕事成公司提供的发票。对双方均无异议的证据本院予以确认。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”安阳建工公司虽然未在《中航集团洛阳电光设备研究所新区幼儿园外墙岩棉保温及外墙真石漆工程施工合同》加盖公章，但其认可案涉工程系仕事成公司实际施工，且该工程已经于2018年6月投入使用，安阳建工公司亦向仕事成公司支付工程款55万元，该合同因双方均已履行合同主要义务而成立。安阳建工公司上诉主张其与仕事成公司之间不存在合同关系与查明事实不符，本院不予采信。关于案涉工程价款认定问题。仕事成公司提交的2019年1月27日决算书最终核对情况说明虽无安阳建工公司签字或盖章，但业主方新区建设管理办公室及监理方河南四方建设管理有限公司中航工业洛阳电光设备研究所项目驻地监理部均在仕事成公司于2019年2月21日出具的情况说明上加盖公章，足以证明案涉工程最终结算价为718059.71元的事实，一审法院据此认定案涉工程总价款为718059.71元并无不当。关于仕事成公司是否开具发票及安阳建工公司能否行使同时履行抗辩权的问题。经查，仕事成公司于2019年1月31日开具金额为66万元的增值税发票，服务名称为“中航光电研究所幼儿园外墙保温、外墙涂料工程”，且双方在合同中并未约定未开具发票系支付工程款的抗辩事由，安阳建工公司上诉主张因仕事成公司未开具发票其不应支付工程款的意见不能成立。综上，安阳建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3661元，由安阳建工（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年六月十六日书记员 麻琳娜