浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初699号 原告：浙江力能机械有限公司，统一社会信用代码9133080269364043XM，住所地衢州市东港九路2号。 法定代表人：曹献国，执行董事。 委托诉讼代理人：储樟耀，浙江嘉耀律师事务所律师。 被告：开建环境建设集团有限公司，统一社会信用代码91330824741007461N，住所地衢州市开化县华埠镇池淮路8号。 法定代表人：郑三女，执行董事。 委托诉讼代理人：戴剑波，浙**风律师事务所律师。 原告浙江力能机械有限公司（以下简称力能公司）与被告开建环境建设集团有限公司（以下简称开建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理，于2017年9月20日作出（2017）浙0802民初708号民事判决。被告开建公司不服该判决，提起上诉，衢州市中级人民法院经审理，于2017年12月28日作出（2017）浙08民终1277号民事判决。原告力能公司不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高院于2018年7月26日作出（2018）浙民申1503号民事裁定，提审本案并于2019年1月18日作出（2018）浙民再493号民事裁定，发回本院重审。本院于2019年1月29日立案后，依法另行组成合议庭并于2020年6月17日、6月22日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告力能公司的诉讼代理人储樟耀，被告开建公司的诉讼代理人戴剑波到庭参加诉讼。 原告力能公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付厂房修复费用110660元、鉴定费用157091元；2.要求被告承担诉讼费用。事实和理由：原告力能公司原名浙江腾跃铜业有限公司（以下简称腾跃公司），被告开建公司原名衢州万安建筑安装工程有限公司（以下简称万安公司）。2009年12月16日，双方签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告的厂房一工程（包含土建、水电、消防、钢构工程制作和安装）。该工程于2010年1月8日开工，同年9月27日竣工。因工程存在质量问题，导致厂房的屋顶、屋面、外墙等出现大面积的漏水、渗水。原告于2012年向法院提起诉讼，在诉讼中双方达成和解协议，约定由被告在2013年2月28日前完成维修，逾期原告可以委托第三方维修。然而，被告并没有履行维修义务，原告多次与被告沟通未果。2015年2月，原告依法提起诉讼，在诉讼过程中法院委托浙江金华三和工程检测有限公司（以下简称金华三和公司）对工程质量作出鉴定，之后又以该工程质量检测鉴定报告为依据委托杭州康平建设咨询有限公司（以下简称康平公司）进行修复造价鉴定。原告认为，被告系工程施工方，对工程质量问题负有保修义务，未按约定履行维修已构成违约，应承担赔偿损失的合同责任，故提起诉讼。 被告开建公司辩称：1.开建公司已经按照调解协议的约定于2013年2月28日前对厂房进行维修且原告已经认可修复质量，只是被告没有及时保留修复证据和原告认可的证据。如果被告没有在该时间前完成维修或者维修质量不合格，原告不可能直到2015年才提起诉讼，所以被告已经完成了漏水修复义务，不应该再交由第三方修复。2.根据原告盖章出具的委托书，徐雪峰有权代理签订建设工程合同相关事宜，有权代表法定代表人签字，而代表法定代表人签字的授权范围并未限定在施工合同，所以徐雪峰出具的变更材料通知具有合同同等效力。即使不能认定更换通知属于签订施工合同的授权范围，徐雪峰也没有逾越代表法定代表人签名的授权范围，该通知对原告有效。而且原告在之前的案件诉讼过程中认可从营业执照办理到施工竣工验收结束，都是由徐雪峰操办，代表业主行使权利，被告有理由相信徐雪峰有权代表力能公司，其行为构成表见代理。此外，原告聘请了监理，如果被告擅自变更天沟材料，监理单位不会同意。双方在结算工程款时，结算价款比约定价款少，力能公司对此也是认可的，这两项事实都可以从侧面说明原告是认可天沟材料更换的。因此，因天沟材料更换导致的漏水责任应当由原告承担。3.被告对金华三和公司出具的鉴定报告有异议，被告应力能公司的要求更换天沟材料，工程均验收合格，再启动质量鉴定不符合法律规定，而且鉴定过程中并未将徐雪峰的通知作为鉴定的依据。被告已经提供证据证明原告排放酸性气体，这也可能是导致漏水的原因之一，应当由原告承担相应责任。4.关于原告主张的鉴定费用承担，对于质量问题的鉴定被告一直是不同意的，认为只需要进行修复鉴定，故相应鉴定费用不应当由被告承担。被告已经在之前的诉讼过程中提出金华三和公司提出修复方案不合法，该鉴定无效，应当先委托有资质的鉴定机构鉴定修复方案再进行造价鉴定，所以康平公司的鉴定费用应由原告承担。5.原告还欠56621元工程款未支付，根据调解协议的约定，修复完成后，原告应该支付该笔工程款。如果被告要承担修复费用，相当于被告已经履行了修复义务，该笔费用应当在本案中扣减，原告在之前的诉讼过程中也同意扣减。6.本次诉讼过程中作出的修复方案中的玻璃损坏是自然损害，不应当由被告承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同、调解协议、工程质量检测鉴定报告及补充意见、关于维修费用的鉴定报告等作为证据，被告依法提交了委托书、通知、单位工程竣工报告、工程竣工验收结论汇总表、行政处罚决定书等作为证据。被告对原告提交的建设工程施工合同、调解协议没有异议，本院予以确认；原告对被告提供的证据真实性均无异议，本院对真实性予以确认。根据双方提供的证据，本院认定如下事实： 原告于2012年9月5日由腾跃公司变更名称为力能公司，被告于2014年8月11日由万安公司变更名称为开建公司。 2009年12月16日，原告出具委托书，委托徐雪峰代其与被告签订厂房一的建筑施工合同相关事宜并代表法定代表人签字。双方于同日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告的厂房一施工工程。2009年12月20日，徐雪峰以腾跃公司授权人的身份向被告发送通知，通知被告将工程设计图纸中天沟原材料由3mm镀锌钢板变更为3mm黑铁钢板。该厂房施工工程于2010年1月8日开工，2010年9月27日竣工验收合格。 2012年7月，万安公司向本院提起诉讼，要求腾跃公司支付工程款。本院经审理后作出（2012）衢柯民初字第291号民事判决，判令腾跃公司支付万安公司工程款136621.84元。 2012年9月，原告主张被告交付的厂房存在多处漏水、渗水问题并向本院提起诉讼，诉请之一为要求被告赔偿维修费用。诉讼过程中，双方于2012年12月25日达成调解协议，其中约定：1.被告于2013年2月28日前完成对力能公司厂房一工程渗水质量问题的修理；若逾期维修或维修后仍渗水的，原告可委托第三方进行修理，修理费用由双方协商确定，如不能协商一致，由双方委托具有资质的机构进行维修费用及渗水原因的鉴定，如确系被告施工质量原因导致，则鉴定费用及维修费用由被告承担。2.被告在约定期限内完成厂房一工程渗水质量问题维修及验收合格后，仍应承担力能公司厂房一工程自验收合格之日起五年内的保修责任。3.原告尚欠被告的剩余工程款，原告分两期支付被告：于2013年1月15日前支付被告80000元，其余部分于被告维修完成并通知原告验收之日起30日内支付。如经原告验收后仍存在渗水问题的，则剩余工程款延期至实际修复完成并通过验收后再行支付。调解协议达成后，原告向本院撤回起诉。 2015年1月，原告以被告没有按约履行维修义务为由向本院提起诉讼，要求被告支付维修费用。该案诉讼过程中，本院委托金华三和公司对腾跃公司厂房漏水与质量问题是否存在因果关系；如果存在，合理的维修费用进行鉴定。金华三和公司于2015年6月出具鉴定报告，对房屋漏水的位置、施工质量情况进行阐述，并对漏水原因作出分析：（1）墙面彩钢板板间拼接缝处未打胶，墙面彩钢板与门、窗接缝处未打密封胶，彩钢板固定螺钉外露钉头未打胶等，对墙面渗漏水有直接影响。（2）天沟存在明显的锈蚀（部分位置已绣穿）以及两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符，对墙面渗漏水有一定的影响。（3）外窗玻璃存在破损，对墙面渗漏水有一定的影响。（4）室内雨水管的实际尺寸小于设计尺寸，以及两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符，对天沟处的排水有影响。（5）PVC雨水管管口与天沟板脱开，直接引起室内漏水。（6）屋面彩钢板接缝以及固定螺钉外露钉头等处密封胶的老化，引起屋面的雨水渗漏。同时金华三和公司在鉴定报告中提出了修复处理建议，后又作出补充鉴定意见。该次鉴定原告力能公司预交鉴定费72000元。金华三和公司的鉴定结论出具后，本院又委托康平公司对合理的修复费用进行鉴定。康平公司出具修复造价为561469元的鉴定结论。该次鉴定原告力能公司预交鉴定费31720元。被告对该报告提出异议，认为因金华三和公司仅有质量检测资质，没有建筑设计资质，没有修复方案鉴定资质，因此，其提出的修复意见不合理，导致修复造价过高。该案后由原告撤回起诉。2017年2月20日，原告以康平公司作出的造价鉴定结论为主要证据向本院提起诉讼，要求被告支付修复费用及鉴定费用。本院经审理于2017年9月20日作出（2017）浙0802民初708号民事判决，判令被告支付修复费用及鉴定费608568元。被告不服该判决，提起上诉，衢州市中级人民法院经审理于2017年12月28日作出（2017）浙08民终1277号民事判决，撤销（2017）浙0802民初708号民事判决，判令被告支付原告修复费用及鉴定费144779元。原告力能公司不服二审判决，申请再审，浙江省高级人民法院于2018年7月26日作出（2018）浙民申1503号民事裁定提审本案。审理过程中，金华三和公司向省高院提交了《关于对工程质量鉴定报告（JGB-2015Q002）补充说明的函》，对腾跃公司厂房的工程质量检测鉴定报告做补充鉴定说明：1.鉴定报告第四部分第3条（1）款：“墙面彩钢板板间拼接缝处未打胶，墙面彩钢板与门、窗接缝处未打密封胶，彩钢板固定螺钉外露钉头未打胶等，对墙面渗漏水有直接影响”，此条应属于工程质量问题。2.鉴定报告第四部分第3条（2）款：“天沟存在明显的锈蚀（部分位置已绣穿）以及两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符，对墙面渗漏水有一定的影响。”（1）“天沟存在明显的锈蚀（部分位置已绣穿）”，此条受后期使用环境的影响较大，建议可按工程保修条款的规定认定，如尚处于工程保修期内的，可按属于工程质量问题认定。（2）“两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符”，此部分应属于工程质量问题。3.鉴定报告第四部分第3条（3）款：“外窗玻璃存在破损，对墙面渗漏水有一定的影响”，此条应属于后期使用的问题，不属于工程质量问题。4.鉴定报告第四部分第3条（4）款：“室内雨水管的实际尺寸小于设计尺寸，以及两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符，对天沟处的排水有影响”，此条应属于工程质量问题。5.鉴定报告第四部分第3条（5）款：“PVC雨水管管口与天沟板脱开，直接引起室内漏水”，此条建议可按工程保修条款的规定认定，如尚处于工程保修期内的，可按属于工程质量问题认定。6.鉴定报告第四部分第3条（6）款：“屋面彩钢板接缝以及固定螺钉外露钉头等处密封胶的老化，引起屋面的雨水渗漏”，此条受后期使用环境的影响较大，建议可按工程保修条款的规定认定，如尚处于工程保修期内的，可按属于工程质量问题认定。7.鉴定报告第五部分所提的修复处理建议，应以具有相关工程加固修复资质的单位所出具的意见为准。省高院经审理后认为，金华三和公司鉴定报告所提出的修复处理建议，超出了委托鉴定的范围，该修复处理建议不能作为修复造价鉴定以及法院裁判的依据，故于2019年1月18日作出（2018）浙民再493号民事裁定，撤销浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民终1277号民事判决及浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初708号民事判决；本案发回浙江省衢州市柯城区人民法院重审。 本案诉讼过程中，双方一致同意以金华三和公司作出的《工程质量检测鉴定报告》（JGB-2015Q002）以及《关于对工程质量鉴定报告（JGB-2015Q002）补充说明的函》为依据做修复方案的鉴定。天尚设计集团有限公司（以下简称天尚公司）接受本院的委托提出了包括雨水管问题处理，天沟问题处理，接缝、拼缝、螺钉外露问题处理等在内的修复方案，其中对部分外窗玻璃破损的处理亦提出了修复意见。该次鉴定原告力能公司预交鉴定费50000元。后本院委托大地工程咨询有限公司（以下简称大地公司）根据天尚公司出具的修复方案进行修复造价鉴定，金额为110660元，其中玻璃破损的修复造价为2883.22元。该次鉴定费用6738元由双方各半预交。 另查明，原告力能公司尚欠被告开建公司涉案工程工程款56621.84元未付。 本院认为，原告力能公司与被告开建公司于2012年12月25日达成的调解协议系双方真实意思表示，为合法有效的协议。该协议对涉案工程渗水质量问题的处理作了明确约定，即由被告修理，若逾期维修或维修后仍渗水的，可委托第三方修理。若对渗水原因进行鉴定后确定系因被告施工质量导致渗水，鉴定费用及维修费用由被告承担。根据金华三和公司出具的鉴定报告、补充说明函以及调解协议中五年保修期的约定，涉案厂房除“外窗玻璃存在破损，对墙面渗漏水有一定的影响”外，其余漏水原因均属工程质量问题，被告应当按照调解协议的约定承担维修费用和鉴定费用。被告辩称已经于2013年2月28日前完成维修义务，只是未保留相关凭证。对此本院认为，调解协议对逾期维修以及维修后仍渗水两种情况如何处理作了相同的约定，不论被告是否按时进行维修，现涉案厂房在2015年6月仍渗水系客观事实，被告仍应承担对应的责任。因此，本院对天尚公司出具的修复方案中“部分外窗玻璃破损处理：按设计要求重新置换即可”不作处理，并对大地公司针对该条修复方案认定的造价2883.22元予以剔除，被告应当承担维修费用107776.78元。被告主张徐雪峰有权代表原告作出更换材料的通知，故因更换材料导致的渗漏水责任由原告承担。对此本院认为，根据委托书的内容、时间，该份委托书系原告为与被告签订施工合同而出具，徐雪峰的授权范围也仅限于订立施工合同，对应的合同在2009年12月16日即已订立，徐雪峰已经完成了授权事项，其在12月20日作出的变更材料通知，未经原告授权，被告亦未举证证明当时存在符合表见代理的表象行为或者原告对此进行追认，故本院认定徐雪峰变更材料的通知对原告不具有约束力，相应责任应由被告承担。被告的该项抗辩意见，本院不予支持。 关于被告需要承担的鉴定费用，金华三和公司对是否存在质量问题作出鉴定，该鉴定系根据调解协议的约定确定被告是否需要承担维修费用和鉴定费用的前提，该笔鉴定费用应由被告承担。鉴于被告已经在之前的案件诉讼过程中对金华三和公司提出修复意见，康平公司据此作出修复造价提出异议，康平公司收取的鉴定费用不应当由被告承担。本次诉讼中对修复方案及修复造价的鉴定系为确定修复费用所作，具有必要性，相关鉴定费用根据调解协议约定应由被告承担。 根据法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。原告尚欠被告工程款56621.84元未付，被告主张与其应当承担的相关费用抵销56621元，符合法律规定，也有利于一次性解决双方纠纷，避免浪费司法资源和造成当事人诉累，本院予以支持。 综上所述，被告开建公司应当承担因其承建工程存在质量问题而导致的修复费用107776.78元以及为确定是否存在质量问题、修复方案、修复造价而作的司法鉴定产生的费用125369元（已扣除被告已预交的费用），扣除原告应当支付被告的工程款56621元，被告尚需要支付原告176524.78元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第二百八十一条规定，判决如下： 一、被告开建环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江力能机械有限公司修复费用、鉴定费用共176524.78元； 二、驳回原告浙江力能机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5316元，由原告浙江力能机械有限公司负担1485元，由被告开建环境建设集团有限公司负担3831元，于本判决生效之日七日内交纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审 判 长  王俪婧 人民陪审员  王华东 人民陪审员  余河洲 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  王 婷