济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初159号 原告韩兰兰，女，1969年1月20日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人宋唐生，山东环周律师事务所律师。 原告韩兰兰因要求确认被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）于2019年10月16日作出的强制拆除其房屋的行政行为违法，于2020年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于4月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告韩兰兰，被告南山管委会的委托代理人王金星、宋唐生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年10月9日作出通知，载明韩兰兰不是上罗伽村集体组织成员，其在该村集体土地上建设的房屋未取得规划、建设审批手续且不符合土地利用总体规划和城乡规划，属违法建设，限其于2019年10月12日前自行搬离、腾空并拆除上述房屋，逾期拒不执行的将被依法强行拆除。2019年10月16日，被告将涉案房屋拆除。 原告韩兰兰诉称，1.确认被告南山管委会对原告韩兰兰房屋的强制拆除行为违法；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2004年，原告响应政府号召，在办理了相关建设批准手续后，依规在济南南部山区西营街道办事处上罗伽村修建了自住房屋。2019年8月26日，被告以拆违为由向原告发出了通知书，于10月9日发出第二张告知书，于10月16日组织人力进行了拆除。原告认为，被告的行为侵害了原告的合法权益，故依法提起诉讼。 原告韩兰兰向本院提交了如下证据： 1.荒山承包合同书，证明原告与济南市历城区西营镇上罗伽村民委员会（以下简称上罗伽村委会）约定以荒山承包的名义办的手续； 2.公证书，证明修建房屋时对荒山承包合同书作了公证； 3.荒山承包合作协议书，证明公证后承包荒山开发盖房； 4.荒山承包权变更决议，证明原告于2003年12月5日参与承包； 5.农村建房使用宅基地批准通知书、村镇规划选址意见书，证明原告合法取得涉案房屋，手续齐全。 被告南山管委会辩称，被告作出的涉案行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、规章正确，程序合法，涉案房屋系违法建设，依法应当予以拆除。一、原告作为城镇居民，并非西营街道办事处上罗伽村村民，依法不具备申请宅基地建设住宅的法定资格，涉案房屋系违法建设，不受法律保护。二、被告作出的行政行为适用法律准确、程序合法。被告作为南部山区拆除违法建设的责任主体，具有拆除该区域违法建设的职权。因此，被告向原告发出了自行拆除通知，逾期未自行拆除后，依法予以拆除，被告系依法履行职责。 被告南山管委会向本院提交了以下证据、依据： 1.《中华人民共和国土地管理法》《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国土资源部印发《的通知》，证明国家明令禁止城镇居民在农村购置宅基地，农民的住宅不得向城市居民出售，不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，原告不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格； 2.中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，证明涉案建筑系违法建设，依法应当予以拆除，被告作为南部山区范围内查处违法建设的责任主体，有权做出涉案行政行为； 3.通知书，证明在涉案建筑被拆除前，被告依法向原告送达了该两份法律文书，履行了相关法定程序； 4.济南市历城区自然资源局《关于的复函》，证明原告提交的相关权属证书不具备合法有效性，其本身不符合申请法定住宅的合法条件； 5.证明及附表，证明原告提交的集体土地使用证书不具备合法性和真实性，其本身不符合申请法定住宅的合法条件； 6.证明，证明原告非上罗伽村村民，也非该村村集体经济组织成员，依法不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格； 7.规划证明图片，证明根据土地规划查询结果：红色标注区的土地规划类型是限制建设区（030），原告的建设住宅地段不符合城乡规划选址要求，住宅系违法建设； 8.权属证明图片，证明根据土地权属查询结果：红色标注区的权属单位是上罗伽村委会（集体），原告非上罗伽村村民，也非该村村集体经济组织成员，住宅系违法建设。 经庭审质证，各方当事人对他方证据均发表了质证意见： 原告对被告南山管委会提交的证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为被告证明的内容与实际情况不符；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告先获得政府批文、村镇规划选址意见书等后建设房屋，在建房期间未接到建设违法的通知；对证据3真实性无异议，对合法性有异议；对证据4有异议，原告不知晓该文件，认为建设房屋完全符合当时国家规定；对证据5有异议，认为被告所述与实际情况不一致；对证据6无异议；对证据7、8有异议，认为被告审批后原告开始建房，符合当时国家规定。 被告对原告提交的证据1、2真实性、证明目的有异议，认为合同的承包人是白清华，并非原告，不能证明原告享有合法的承包权，且承包用途是农业、观光农业等，不是修建永久性建筑；对证据3有异议，认为根据《农村土地承包法》的规定，荒山的对外承包权有相应的程序和要求，承包权人需得到集体经济组织的认可；对证据4有异议，认为承包权变更需经过集体经济组织的认可，再进行流转，且应向发包方备案；对证据5有异议，认为该证件经历城区资源局及西营镇土地管理所查询，无任何档案记录，原告非集体经济组织成员，不具备申请该证书建设住宅的法定资格，不符合建设住宅的法定条件。 本院对上述证据认证如下：被告提交的证据4，本院对其真实性、合法性予以认可，但认为该证据不能排除待证事实的其他可能性；证据7、8，二份证据无形成时间，且无其他证据相印证，不能证明欲证的事实，故不予认定。被告提交的其他证据及原告提交的证据，均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。 经审理查明，2002年9月2日，白清华、刘小军等七人签订荒山承包合作协议书，约定上述七人共同选举白清华为代表，与上罗伽村委会签订荒山承包合同书。9月26日，上罗伽村委会（合同甲方）与白清华（合同乙方）签订荒山承包合同书，合同对承包期限、荒山的四至及用途、双方的权利义务等做出了约定。其中第三条规定“乙方承包用途为经营农业、旅游业、观光农业及果木优良品种培植等项目”。次日，双方对荒山承包合同书进行了公证。2003年12月5日，白清华、刘小军等七人与原告等三人签订《荒山承包权变更决议》，约定新增加原告等三人参与荒山的承包、经营。2004年3月，济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会向原告颁发了《村镇规划选址意见书》。2004年12月5日，济南市历城区西营镇土地管理所向原告颁发了《农村建房使用宅基地批准通知书》。2004年，原告在上罗伽村修建了自住房屋。 2019年8月26日，被告发出通知书，内容为：“韩兰兰：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除，逾期未搬，一切损失由你自行承担。”10月9日，被告再次向原告发出通知，除8月26日通知书所载内容外，另载明：“现请你户于2019年10月12日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请政府助拆，逾期拒不执行的按照中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，依法强行拆除……”。 另查明，涉案房屋于2019年10月16日被被告强制拆除。 本院认为，本案所诉的被告强制拆除涉案房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为，即使依被告辩称，其是对违法建设进行拆除，亦应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，依法行使职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行前，应履行作出拆除决定、催告、听取陈述和申辩、公告、作出强制拆除决定等程序，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。《山东省行政程序规定》第九条亦规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，被告在强制拆除涉案房屋前，仅向原告下达了通知，未完备履行法定程序，亦未告知其享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限，违反了上述法律规定，剥夺和限制了原告相关的救济权利，程序违法。 综上，被告对涉案房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序，应予撤销。又因拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告济南市南部山区管理委员会对原告韩兰兰房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长 王焕鑫 审 判 员 杜晓杰 审 判 员 蔡珂伟 二〇二〇年六月二日 法官助理 刘 笛 书 记 员 刘 洁