江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3177号上诉人（原审被告）：南京市建邺区云锦美地住宅小区业主委员会，住所地在南京市建邺区长虹路251号。负责人：周洪军，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：张虎，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雅居乐雅生活服务股份有限公司南京分公司，营业场所在南京市秦淮区贡院街13-2号。负责人：储立，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨娟，女，该分公司法务。上诉人南京市建邺区云锦美地住宅小区业主委员会（以下简称云锦美地业委会）因与被上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司南京分公司（以下简称雅居乐南京分公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云锦美地业委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雅居乐南京分公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由雅居乐南京分公司负担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误，适用招标文件条款错误。1.一审认定南京银城物业管理有限公司（以下简称银城公司）未到开标现场，南京朗诗物业管理有限公司（以下简称朗诗公司）报价超过选聘文件规定的上限，此情况的出现导致招标程序不符合选聘公告及选聘文件中关于召开物业服务企业选聘现场大会（多选二）的要求，是对选聘文件的理解错误。根据选聘文件规定，选聘流程是先公告选聘公告、接受物业服务企业报名、资格预审、入围服务企业展示、召开物业服务企业选聘现场大会，确定二家物业企业作为业主大会选聘对象。本次招标过程中，银城公司、朗诗公司、雅居乐南京分公司、南京永和物业管理有限公司（以下简称永和公司）通过预审入围，2018年12月1日云锦美地业委会组织召开物业服务企业选聘现场大会即开标（以下简称选聘开标大会），开标当天银城公司未到现场视为自动放弃、朗诗公司的选聘文件中部分报价超过选聘文件规定的上限视为无效应聘，符合条件的有雅居乐南京分公司和永和公司，符合选聘文件多选二的要求。2.一审认定雅居乐南京分公司在答辩完成后对招标程序提出异议没有事实依据。在选聘大会现场，四家入围企业中雅安居南京分公司排在第三位，永和公司是最后一位，在雅居乐南京分公司答辩完成后，评审人员尚未对永和公司的应聘文件进行审查并听取答辩，雅居乐南京分公司主动提出退出选聘并自行离开，因此雅居乐南京分公司称其对招标流程提出异议没有事实依据；况且即便永和公司派员至现场进行答辩，根据选聘文件的打分标准，仅是答辩环节得分为0，并非无效应聘或自动放弃，仍符合选聘要求。二、雅居乐南京分公司退出选聘，云锦美地业委会有权依据选聘文件的规定没收保证金。1.雅居乐南京分公司在完成答辩、选聘大会尚未结束的情况下，告知云锦美地业委会的工作人员因公司原因要退出选聘并自行离开会议现场，是以自己的实际行动表明退出选聘，根据选聘文件第15.4条的规定，应聘企业在业主大会表决前中途退出的，将没收应聘保证金。2.雅居乐南京分公司的退出，导致云锦美地业委会招标工作无法进行，并实际产生流标的后果。云锦美地业委会于2018年12月4日在小区张贴《关于12月1日选聘物业公司流标的情况公告》，明确描述整个招标过程。雅居乐南京分公司中途明确表示退出选聘并实际离开现场，云锦美地业委会有足够理由认定雅居乐南京分公司的行为属于退出选聘。3.云锦美地业委会是自发成立的基层民间组织，所有成员均是小区普通业主。雅居乐南京分公司作为物业服务企业，有自己的法务团队，有处理各种法律纠纷的经验与流程。双方虽均为平等主体，但云锦美地业委会对相关事务特别是涉及不利法律后果的处理不能尽善尽美。一审要求云锦美地业委会进一步向雅居乐南京分公司书面释明法律后果或书面确认退出选聘的做法不合常理，也超过一般民众的法律认知。4.云锦美地业委会在2019年7月份重新启动选聘工作，并在小区公告栏以及媒体发布招聘公告。在此之前，双方就保证金事宜一直在沟通并希望雅居乐南京分公司继续参加招投标工作并免收第二次应聘的保证金，但雅居乐南京分公司未参加充分说明雅居乐南京分公司退出第一次招聘工作的原因并非对评标结果不认可。5.云锦美地业委会自成立以来，经历各种艰辛困难，本身经费非常有限，所有支出均是业主众筹而来，选聘工作所产生的各种费用均是自筹。当地街道及小区原物业公司通过各种方式阻挠云锦美地业委会招标工作的进行，当地街道还以所谓的“情况通报会”为由约谈4家入围公司，在该次会议之后4家企业的态度均发生明显变化。云锦美地业委会知晓雅居乐南京分公司退出选聘工作的原因并非不认可评标结果，雅居乐南京分公司任性离场、不遵守会议秩序、不尊重云锦美地业委会并导致云锦美地业委会辛苦准备的招标工作流产，云锦美地业委会对此十分愤慨并有权没收保证金。雅居乐南京分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。云锦美地业委会在2018年1月1日选聘开标大会中当场宣布雅居乐南京分公司中标，不符合选聘文件规定的程序要求。雅居乐南京分公司事后对此发出书面质疑，但云锦美地业委会未予回复，亦未按照选聘文件的要求寄发中标通知书，而是单方面判定雅居乐南京分公司所发的书面质疑即为退出选聘，并没收保证金，于理于法无据。1.雅居乐南京分公司按照选聘文件的要求缴纳了保证金，并参加了2018年12月1日的选聘开标大会完成答辩，不存在退出选聘的行为。雅居乐南京分公司完成答辩后离开会场并不违反选聘文件和会议的要求，选聘文件并未规定雅居乐南京分公司须在现场听取其他入围企业的答辩方可离场。2.选聘文件规定本次定标为“四选二”，按分排序后交由业主大会选择。但云锦美地业委会因废标、弃标等情形直接宣布雅居乐南京分公司中标，违反选聘文件和法律规定，雅居乐南京分公司对此提出质疑，但云锦美地业委会未予回复亦未退还保证金，该质疑函并非退出选聘的告知函。根据选聘文件和《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，云锦美地业委会只是业主大会决定、决议的执行者，选聘、解聘物业管理企业是业主大会的职责，不能由业主委员会单方面作出决定。3.云锦美地业委会在收到质疑函后自行作出流标公告，且未组织重新开标，将自己的不作为归责于雅居乐南京分公司的质疑，并没收保证金，无事实依据。云锦美地业委会在长达一年多的时间中未向雅居乐南京分公司寄送中标通知书，未与雅居乐南京分公司签约，亦拒绝退还保证金，存在主观恶意，缺乏合同和法律依据。雅居乐南京分公司向一审法院起诉请求：1.云锦美地业委会返还5万元投标保证金；2.本案诉讼费由云锦美地业委会负担。一审法院认定事实：2018年11月7日，云锦美地业委会发出《南京市建邺区云锦美地住宅小区选聘物业服务企业公告》，载明：“2018年3月，南京市建邺区云锦美地住宅小区第一次业主大会成功召开，选举产生了第一届业主委员会，并在莫愁湖街道和建邺区民政局备案。2018年10月，第二次业主大会表决通过了选聘物业服务企业的决议，现业委会经业主大会授权，对外发布公开选聘物业服务企业的公告（业委会微信公众号发布，小区显著位置张贴），兹邀请所有符合选聘资格的物业企业参加应聘；报名时间：2018年11月7日起至2018年11月13日17:30止；报名地点：云锦美地住宅小区业委会办公室；资格预审时间：2018年11月14日9时至2018年11月15日17时30分；发放资格预审合格通知书及选聘文件：2018年11月16日9时至2018年11月17日17时30分；选聘流程：1.选聘公告发布；2.接受物业服务企业报名，告知资格预审（入围）物业服务企业名单；3.物业服务企业在小区显著位置如实展示企业简介等；4.组织小区业主代表对入围物业服务企业进行考察和打分；5.召开物业服务企业选聘现场大会（多选二），采用综合评分法，根据信誉调查、应聘文件、应聘报价、应聘答辩四个部分，通过综合评分最高和次高得分，分别确定二家物业企业，晋级业主大会作为选聘对象；6.在小区显著位置公布晋级结果，并公布晋级企业有关情况，并公示物业服务合同；7.按规定召开业主大会投票表决（表决1.二选一，表决2.物业服务合同），经专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，最终确定一家中标企业并授权业委会与中标企业签订物业服务合同。”选聘文件第二章应聘须知第15.1条约定，应聘人应按选聘文件要求提交5万元应聘保证金，未选中的无息返还；第15.2条约定，应聘保证金是为了保护选聘人免遭因应聘人的行为而蒙受的损失，选聘人在因应聘人的行为遭受损失时，可根据第15.5条的规定没收应聘人的应聘保证金；第15.4条约定，应聘企业若在业主大会表决前中途退出，或业主大会已确定选聘物业服务企业，并由选聘人发出中标通知书后，不按应聘文件承诺的物业服务合同条件订立物业服务合同的，将没收应聘保证金；第15.5条约定，应聘人在应聘有效期内撤回其应聘或应聘人提供的有关资料、资格证明文件被确认是不真实的，应聘保证金将被没收；第16.1条约定，应聘有效期为开标后60天；第23.1条约定，开标时间：2018年12月1日下午14点，应聘人须由法定代表人或者其授权代表、项目经理参加并答辩，并签名报到以证明其出席开标会；第24.1条约定，有关中标的信息，须经选聘文件规定的程序由业主大会做出决定后，由选聘人书面通知有关单位；第27条约定，无效应聘：1.未按要求交纳应聘保证金的；…4.超出限价的应聘报价；5.不符合法律、法规和选聘文件中规定的其他实质性要求的；第28.1条约定，业主委员会依法定程序组织召开业主大会，将候选物业企业交由全体业主投票表决，根据业主大会决定，确定中标人；第28.2条约定，业主大会做出中标决定后，选聘人将向中标物业企业发出中标通知书。上述公告发出后，云锦美地业委会接受物业服务企业报名，后雅居乐南京分公司、银城公司、朗诗公司、永和公司通过资格预审，并向云锦美地业委会交纳保证金，其中雅居乐南京分公司于2018年11月20日向云锦美地业委会交纳保证金5万元。2018年12月1日，云锦美地业委会组织开标并召开评标会议。截止开标时间，银城公司未到评标现场。选聘过程中，云锦美地业委会发现朗诗公司应聘文件中的报价超过了限价标准，故朗诗公司未能参加应聘答辩。雅居乐南京分公司派项目经理参加了应聘答辩。永和公司未派符合条件的相关人员参加应聘答辩。云锦美地业委会认为银城公司未到评标现场视为放弃投标；朗诗公司应聘文件中的报价超过了限价标准为无效应聘；雅居乐南京分公司应聘文件及答辩均符合要求，能够晋级业主大会接受表决；永和公司未参加答辩，故答辩环节得分为零，但其应聘文件符合要求，故亦能够晋级业主大会接受表决。雅居乐南京分公司则对该次招投标的程序提出异议，并离开评标会议现场。2018年12月3日，雅居乐南京分公司向云锦美地业委会发出质疑函一份，载明：“雅居乐南京分公司于2018年12月1日上午9点30分准时参加云锦美地小区物业服务企业选聘四进二投标事宜，应来参选的其余三家物业公司分别是银城公司、朗诗公司和永和公司。其中银城公司在整个开标过程中未出现在开标现场，朗诗公司未按照招标文件要求进行报价，永和公司未按照招标文件要求安排拟派项目经理在项目现场进行答辩。虽然我司严格按照招标文件要求参与此次四进二的应聘流程，但基于其余三家物业企业均没有按照招标文件的要求参与此次选聘，导致进二的程序直接变成我司进一，考虑到我司上市后审计十分严格，因此在此情况下的选聘结果我司不予认可，特此通知”。2018年12月4日，云锦美地业委会作出《关于12月1日选聘物业公司流标的情况公告》，载明：“12月1日上午举行的关于云锦美地小区选聘物业公司开标及评标会议，由于入围的4家公司有3家在开标评标的不同阶段以不同的方式先后退出，评标小组经过紧急商讨，一致同意暂时中止选聘物业公司工作，具体情况如下：1.银城公司没有在规定时间到达评标现场自动放弃；2.朗诗公司因为标书物业服务价格超出选聘文件限价被认定为废标；3.雅居乐南京分公司在完成答辩后突然提出退出选聘；4.永和公司项目经理未到现场参与答辩”。2019年1月10日，雅居乐南京分公司通过江苏法德永衡律师事务所向云锦美地业委会邮寄律师函一份，载明其认为物业公司招投标程序明显违反选聘文件的相关要求，流标结果业已形成，故要求云锦美地业委会退还保证金5万元。一审庭审中，云锦美地业委会提交其针对雅居乐南京分公司作出的质疑函进行回复的回函一份，落款日期为2019年1月3日。云锦美地业委会在回函中表示，其在告知雅居乐南京分公司四进二入围企业为雅居乐南京分公司与永和公司后，雅居乐南京分公司投标人员提出异议不认可开标结果，雅居乐南京分公司的做法直接导致小区物业选聘四进二招标的流产，故不认可质疑函中提出的理由，雅居乐南京分公司在业主大会表决前中途退出、选聘人因应聘人的行为遭受损失，故要求没收投标保证金5万元。雅居乐南京分公司表示其未收到该份回函。一审法院认为：云锦美地业委会应向雅居乐南京分公司退还投标保证金5万元，理由如下：一、案涉物业服务企业选聘开标会议本应有4家物业公司参加，但银城公司未到开标现场，朗诗公司报价超出选聘文件规定的上限，属于无效应聘，上述情形的出现已导致本次招投标程序不符合选聘公告及选聘文件中关于召开物业服务企业选聘现场大会（多选二）的要求。此外，永和公司亦未委派项目经理参加选聘答辩，违反选聘文件第23.1条的要求。雅居乐南京分公司在答辩完成后，对招投标程序提出异议，并无不当。云锦美地业委会主张由于雅居乐南京分公司的行为导致其招投标工作流产缺乏依据，应不予采纳。二、云锦美地业委会以雅居乐南京分公司在业主大会表决前退出选聘为由拒绝退还保证金，缺乏依据。首先，云锦美地业委会未能提交证据证明雅居乐南京分公司作出退出选聘之意思表示；其次，雅居乐南京分公司于2018年12月3日发送的质疑函中是对投标结果不予认可，并非提出退出选聘。综上，依据选聘文件第15.1条的约定，雅居乐南京分公司有权要求云锦美地业委会退还投标保证金5万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：南京市建邺区云锦美地住宅小区业主委员会于判决生效之日起十日内退还雅居乐雅生活服务股份有限公司南京分公司保证金5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由云锦美地业委会负担。二审中，双方均未提交新的证据。云锦美地业委会对一审认定的“雅居乐南京分公司对该次招投标的程序提出异议，并离开评标会议现场”有异议，认为雅居乐南京分公司是直接向云锦美地业委会宣布其退出而非对招投标程序有异议。双方对一审判决已认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院另认定以下事实：选聘文件第五条开标与选聘答辩、评标中第23条规定开标时间为2018年12月1日下午14:00时，应聘人须由法定代表人或者其授权代表、项目经理参加并答辩，并签名报到以证明其出席开标会。《关于12月1日选聘物业公司流标的情况公告》中还载明：“……11月27日，莫愁湖街道和区物业科杨科长以召开‘情况通报会’为由超常规约谈4家物业公司，业委会成员和部分热心业主要求根据政府信息公开条例作为利害关系人旁听此次约谈会议，却被街道无理拒绝，而且未做任何合理解释。此次约谈会后，4家物业公司态度发生根本转变，当晚某物业公司即通知称受到威胁将不参加评标会议。接下来，12月1日的评标会就发生上文描述的怪异现象。业委会有足够的理由怀疑莫愁湖街道约谈4家物业公司是造成本次评标流标的根本原因。莫愁湖街道的做法已经违背了政府应有的公平公正的立场，影响干扰了云锦美地小区合法进行的物业选聘工作。本届业委会对此坚决反对。……业委会将根据第二次业主大会的表决结果，在全国范围内广为宣传，尽快重启选聘物业公司工作。”本院审理过程中，雅居乐南京分公司称其未参与过“情况通报会”，也未被相关部门约谈；在其答辩完成后，云锦美地业委会在未经业主大会表决的情况下直接宣布其中标，故其退出质疑离场并于第二天发送质疑函。云锦美地业委会称雅居乐南京分公司在完成答辩后未继续听取永和公司的答辩、未等待现场公布成绩的情况下，就口头说不参与选聘并离场。双方对此均称系口头表达，对方均不认可，双方亦未提交其他证据予以证实。云锦美地业委会另述称永和公司未派符合选聘文件要求的相关人员至现场进行答辩仅影响答辩环节的评分；雅居乐南京分公司既然到了现场就应当参与整个过程，其在答辩后离场、未听取永和公司答辩、未等待公布评分，就是以中途离场的行为表示退出选聘。以上事实，有选聘文件、《关于12月1日选聘物业公司流标的情况公告》及当事人陈述在卷为凭。本案二审争议焦点为：云锦美地业委会主张雅居乐南京分公司存在违反选聘文件第15.4条规定的情形所交的保证金应予没收，依据是否充分。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，云锦美地业委会主张雅居乐南京分公司存在“应聘企业若业主大会表决前中途退出，或业主大会已确定选聘物业服务企业，并由选聘人发出中标通知后，不按应聘文件承诺的物业服务条件订立物业服务合同的，将没收应聘保证金”情形，应承担举证证明责任。本院认为，云锦美地业委会所提交的证据尚不足以证明其主张。理由如下：一、云锦美地业委会称雅居乐南京分公司在选聘开标大会现场口头告知退出选聘，雅居乐南京分公司不予认可，云锦美地业委会提交的视频资料无音频，无法证明雅居乐南京分公司当场口头表示退出选聘。云锦美地业委会所称雅居乐南京分公司答辩完成离场的行为即表明雅居乐南京分公司退出选聘，无事实依据。雅居乐南京分公司已完成答辩，即已完成需其参加的所有环节，是否听取其他人答辩、等待公布成绩均不影响云锦美地业委会确定会议结果。二、雅居乐南京分公司在2018年12月3日向云锦美地业委会发出的质疑函，主要是对选聘结果提出质疑，未明确表明退出选聘。云锦美地业委会对此若不认可，可以进行回复或直接将选聘开标会议的结果提交业主大会进行表决，以确定最终的选聘机构，其下一步选聘工作的开展并不因雅居乐南京分公司所发的质疑函而受到影响。三、云锦美地业委会在对质疑函未予回复的情况下，于2018年12月4日发布《关于12月1日选聘物业公司流标的情况公告》，直接载明“雅居乐南京分公司在完成现场答辩之后突然提出退出选聘”并宣布“暂时中止选聘物业公司工作”“尽快重启选聘物业公司工作”。且从该公告内容可以看出，云锦美地业委会认知的流标的根本原因是“莫愁湖街道约谈4家物业公司”，现其要求雅居乐南京分公司对其流标的结果承担责任，无法律依据。因此，选聘工作已经结束，云锦美地业委会应当按照选聘文件的要求向雅居乐南京分公司退还已收取的保证金5万元。综上所述，云锦美地业委会上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由云锦美地业委会负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年六月二十八日书记员 陈 丹