新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1237号   上诉人（原审被告）：罗丽娟，女，1967年3月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   委托诉讼代理人：罗娟娟，女，1975年5月15日出生，汉族，住北京市海淀区。   被上诉人（原审原告）：鲍雪雪，女，1995年11月18日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙区。   委托诉讼代理人：张一峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马世刚，男，1970年8月2日出生，汉族，住昌吉市。   上诉人罗丽娟因与被上诉人鲍雪雪、马世刚民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗丽娟委托诉讼代理人罗娟娟、被上诉人鲍雪雪委托诉讼代理人张一峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被上诉人马世刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。   罗丽娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：鲍雪雪未经国家相关部门的批准，擅自从事经营性的放贷业务，借贷对象主体众多，鲍雪雪系新疆百世昌社会信息咨询有限公司出纳，出借资金为新疆百世昌社会信息咨询有限公司法定代表人杨迎昌和总经理杨宏明，目的是赚取高利，属于从事非法金融业务活动。根据银保监发（2018）10号文件、《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及相关最高院的判例，我方认为鲍雪雪是职业放贷人，双方所签订的借款合同应当属于无效，担保条款也应无效，我方不应承担保证责任。综上，请人民法院依法改判。   鲍雪雪辩称，对方称我方是职业放贷人没有事实和法律依据，请求驳回对方的上诉请求。   被上诉人马世刚未到庭，未提交书面答辩状。   鲍雪雪向一审法院起诉请求：1、判令马世刚向鲍雪雪偿还借款15万元；2、判令马世刚按月利率2％向鲍雪雪支付自2017年3月19日起暂计算至2018年11月10日止的利息损失62,200元，并支付至实际付清之日止；3、判令马世刚向鲍雪雪支付律师代理费20,000元；4、判令罗丽娟对上述债务承担连带责任；5、判令马世刚、罗丽娟承担本案诉讼费、保全费、保函费、送达费等诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年9月19日，马世刚与鲍雪雪签订《借款协议》及借据并经公证，约定马世刚因进货向鲍雪雪借款150,000元整，借款期限为6个月，自2016年9月19日至2017年3月18日，借款利息约定为上述借款在借款期限内不计息。第五条约定：借款方保证按期偿还借款本息。借款方如到期不能足额给出借方偿还借款本息的，借款方自愿以其个人所有的规定资产、存款、债权及其他合法财产作担保给出借方偿还借款本息、违约金和为实现债权所支出的所有费用，并自愿接受人民法院强制执行，不提出异议。第六条约定：应借款方的请求，担保方自愿为借款方提供连带担保，担保期限：自今日起直至借款人还清借款为止。出借方经审查同意，担保方作为借款方还款的保证人。担保人对借款协议所列款项承担连带清偿责任。如借款方不按本协议的约定偿付借款本息和相应费用，出借方有权直接向担保方追偿，担保方自愿接受人民法院强制执行，不提出异议。第七条约定：借款到期后，借款方未能向出借方足额偿还借款本息，又未与出借方达成延期借款协议的，借款方应按借款本金未清偿部分的24％／年给出借方支付逾期利息。第八条约定：借款方如不能按期足额归还借款，则出借方可不经过诉讼程序可直接向公证处申请出具执行证书，在规定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：未偿还的借款本金、利息、违约金以及为实现债权所支出的诉讼费、执行费、律师费等费用。罗丽娟为上述借款提供连带担保。2016年9月19日，马世刚向鲍雪雪出具收条，载明收到鲍雪雪人民币150,000元。2016年9月19日，鲍雪雪通过中国农业账户向马世刚汇款150,000元。庭审中，鲍雪雪认可，马世刚于2016年6月19日还款17,250元，2017年4月6日，案外人张俊宵代马世刚还款10,500元，2017年4月10日，马世刚还款10,500元，2017年12月8日，案外人张俊宵代马世刚还款26,250元，2019年8月28日，案外人张俊宵代马世刚还款7,350元，共计71,850元。鲍雪雪认可按月息3.5％收取利息3个月，每月利息5,250元，并收管理费1,500元，合计17,250元，其余还款都是本金，总共还款71,850元。针对本案借款150,000元，鲍雪雪与马世刚还存在另外一份借款合同，但未经过公证，约定借款利息为月息1.5％。再查明，鲍雪雪为保证债权实现，于2018年10月8日向一审法院申请诉前保全，案号为（2018）新0103财保373号。一审法院认为，依法成立的有效合同对双方均有拘束力，当事人应当依据约定履行。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。合法的民事权利受法律保护。鲍雪雪与马世刚存在两份借款合同，依据证据规则，公证的证据效力优先，且鲍雪雪出示经过的公证的借据并未在借款期限内约定利息，因此，一审法院予以采信经过公证的《借款协议》和借据，借款期限自2016年9月19日至2017年3月18日，依据鲍雪雪出示的《借款协议》，借款期限内未约定利息，利息也不允许预先扣除，同时管理费亦未进行约定，民间借贷也不存在管理费，因此，鲍雪雪陈述马世刚于2016年6月19日还款17,250元，款项性质为按月利率3.5％收取利息3个月，每月5,250元利息，并收管理费1,500元，合计17,250元，一审法院不予采信，应从借款本金150,000元中予以扣除，另外，鲍雪雪认可其余还款均为偿还本金，因此，马世刚目前尚余借款78,150元（150,000元-17,250元-10,500元-10,500元-26,250元-7,350元），一审法院对鲍雪雪主张的借款本金予以支持78,150元。鲍雪雪主张自2017年3月19日至2018年11月10日止的利息损失62,200元，一审法院认为，鲍雪雪与马世刚借款期限内未约定利息，但是约定了逾期利息按照月息2％计算，鲍雪雪认可马世刚前期还款直接折抵本金，因此，鲍雪雪主张利息应分段计算，1、截至借款期限届满2017年3月18日马世刚尚欠鲍雪雪本金132,750元（150,000元-17,250元），张俊宵于2017年4月6日代马世刚还款10,500元，借款本金132,750元2017年3月18日-2017年4月6日合计0.6个月产生利息为1,593元（132,750元×2％×0.6个月）；2、截至2017年4月6日借款本金122,250元（132,750元-10,500元），2017年4月10日马世刚还款10,500元，借款本金122,250元2017年4月6日-2017年4月10日合计4天产生利息为326元（122,250元×2％÷30天×4天）；3、截至2017年4月10日借款本金111,750元（122,250元-10,500元），2017年12月8日张俊宵代马世刚还款26,250元，借款本金111,750元2017年4月10日-2017年12月8日合计7.9个月产生利息为17,656.50元（111,750元×2％×7.9个月）；4、截至2017年12月8日借款本金为85,500元（111,750元-26,250元），借款本金85,500元2017年12月8日-2018年11月10日合计11.06个月产生利息为18,912.60元（85,500元×2％×11.06个月）；以上利息合计38,488.10元，因此，一审法院对鲍雪雪主张的截至2018年11月10日利息62,200元予以支持38,488.10元。关于鲍雪雪主张的马世刚按照月息2％向鲍雪雪支付借款利息2018年11月10日以后至款项付清为日止期间的利息的诉讼请求，一审法院认为，鉴于马世刚2018年11月10日以后存在还款行为，因此，鲍雪雪所主张上述利息应分段计算。2019年8月28日张俊宵代马世刚还款7,350元，鲍雪雪认可还款系本金，因此，借款本金85,500元2018年11月11日-2019年8月28日合计9.6个月产生利息为16,416元（85,500元×2％×9.6个月），马世刚应向鲍雪雪支付借款本金78,150元（85,500元-7,350元）自2019年8月29日至款项付清为日止期间的借款利息。鲍雪雪主张律师代理费20,000元，同时提供相应发票，鲍雪雪与马世刚在《借款协议》中约定由马世刚承担，一审法院予以支持，罗丽娟承担连带清偿责任。关于罗丽娟的保证责任问题，罗丽娟为上述借款提供连带担保，鲍雪雪与对方在经过公证的《借款协议》约定：担保期限为自今日起直至借款人还清借款为止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。因此，本案保证期间约定不明，应视为主债务履行期限届满之日起2年即2017年3月19日-2019年3月18日，经查明，鲍雪雪已于2018年10月8日向一审法院申请诉前保全，向被告主张债权，案号为（2018）新0103财保373号，因此，鲍雪雪并未超过保证期限向罗丽娟主张债权，罗丽娟应对上述借款和利息与马世刚承担连带清偿责任。鲍雪雪因保全产生保单费1,000元，该项费用为非必要损失，一审法院不予支持，由其自行负担。本案马世刚向鲍雪雪借款150,000元，双方签订了借款合同，同时鲍雪雪已经实际向马世刚账户汇款150,000元，罗丽娟也无证据证明本案借款涉及犯罪行为，因此，对罗丽娟要求中止本案的申请不予准许。一审法院判决：一、马世刚返还鲍雪雪鲍雪雪借款本金78,150元；二、马世刚支付鲍雪雪鲍雪雪截至2018年11月10日借款利息38,488.10元［1,593元（132,750元×2％×0.6个月）＋326元（122,250元×2％÷30天×4天）＋17656.50（111,750元×2％×7.9个月）＋18,912.60元（85,500元×2％×11.06个月）］；三、马世刚支付鲍雪雪鲍雪雪借款利息16,416元（85,500元×2％×9.6个月，2018年11月11日-2019年8月28日）；四、马世刚按照月利率2％向鲍雪雪支付借款本金78,150元自2019年8月29日至款项付清之日止期间的逾期借款利息；五、马世刚向鲍雪雪支付律师代理费20,000元；六、罗丽娟对以上款项承担连清偿责任；七、驳回鲍雪雪的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。罗丽娟提交了鲍雪雪作起诉的民间借贷纠纷的生效的民事判决书4份。鲍雪雪质证认为裁判文书不是原件，对真实性、关联性均不认可。同一件案件的保全部分和判决部分计算成了两份判决。其中也有与本案中鲍雪雪重名的，不是本案的鲍雪雪也计算在内。被上诉人马世刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。   本院对一审法院查明的事实与认定的证据予以确认。   本院认为，本案争议焦点系鲍雪雪是否构成职业放贷人。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，在一定期间内向不特定对象多次反复从事有偿民间借贷行为的法人、非法人组织或者自然人。职业放贷人必须具备两个重要要件：一定期间和多次反复。本案中，罗丽娟提供的证据不足以证明鲍雪雪的借款行为具备以上两个特征，故本院对罗丽娟提交的证据不予认定，对罗丽娟认为鲍雪雪构成职业放贷人的上诉意见不予采信。本案中，双方签订的《借款协议》合法有效，双方应严格履行。一审法院判决并无不妥，应予维持。   综上所述，罗丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,361.08元（上诉人罗丽娟已预交），由上诉人罗丽娟负担。   本判决为终审判决。                                                                 审 判   长  金波     审 判   员  王宏           审 判   员  李聃   二 〇 二 〇 年 六 月 十 九 日   书 记 员 陆怡伊