四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终50号 上诉人（原审起诉人）吴祥军，男，汉族，1971年1月1日出生于四川省苍溪县，住四川省苍溪县。 委托代理人马禹林，四川马禹林律师事务所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理自诉人吴祥军诉刘仕忠犯合同诈骗罪一案，四川省广元市利州区人民法院于2020年3月30日作出（2020）川0802刑初73号刑事裁定书，对起诉人吴祥军的起诉不予受理。宣判后，自诉人吴祥军不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，依法询问了上诉人吴祥军，听取了代理人的意见。现已审理完毕。 原裁定经审理查明：2015年11月23日，陕西宏远建设（集团）有限公司中标广元市利州区皇泽禅院扩建工程项目。被起诉人刘仕忠通过挂靠该公司实际承建这个工程，按照广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发［2015］基20号文件，该项目附属工程中规划有停车场，机动车位338个，其中地上58个，地下280个，被起诉人的施工范围中的1Ａ鼓楼、1Ｂ钟楼、7Ａ僧舍、7Ｂ僧舍的层数为地下二层、地上四层，即被起诉人的施工范围的项目规划中包含了停车场项目。2015年11月20日，陶某（威）与刘仕忠签订《皇泽寺禅院停车场劳务合同》，并达成交纳保证金50万元的协议。陶某（威）、吴祥军、张某、边某四人协商决定保证金由张某出资25万元，边某出资20万元，陶某（威）出资5万元。后由于皇泽禅院业主方资金不足，停车场等配套工程一直未能开工。吴祥军提出他在跑停车场项目的过程中花费了6至7万元，要求共同分摊，陶某（威）、张某等人不认可，产生分歧。陶某（威）提出散伙，要求退保证金。2016年5月23日四川固宏建筑工程有限责任公司申请清算。2016年8月2日，刘仕忠以四川固宏建筑工程有限责任公司名义与吴祥军签订《皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书》，协议约定交纳保证金45万元。实际是陶某（威）退出保证金5万元，张某和边某以前交的45万元。2016年8月31日，四川固宏建筑工程有限责任公司被核准注销。同年9月30日，张某也提出退回保证金，次日，刘仕忠退还了张某保证金25万元和陶某（威）的5万元。边某知道后也要求退出，2017年3月18日，刘仕忠在与吴祥军签订的《皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书》末页空白处，添补书写上“皇泽寺禅院停车场由吴祥军一个承包劳务，不许承包给任和班组”的字句。2017年3月19日，刘仕忠退还了边某10万元。2017年4月15日，吴祥军代刘仕忠支付边某保证金及利息122400元。2018年9月11日，吴祥军到广元市公安局利州区分局举报刘仕忠涉嫌合同诈骗罪，伪造、变造印章罪，请求依法追回被控告人刘仕忠骗取吴祥军的各项经济损失共计60余万元。在广元市公安局利州区分局调查期间，广元市民族宗教事务局向广元市公安局出具了关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明，证明皇泽寺扩建工程中包含了停车场项目，且在招标时确实有让陕西宏远公司承建的说法，后因合作不顺利才予以终止。该局调查后认为，刘仕忠没有犯罪事实，于2018年9月18日作出不予立案通知；同年9月25日吴祥军申请复议，10月24日广元市公安局利州区分局以“原决定事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法”作出维持原决定的刑事复议决定；后吴祥军又向广元市公安局申请复核，2018年12月24日，广元市公安局作出维持复议决定的刑事复核决定。2019年1月14日吴祥军向广元市利州区人民检察院申请立案监督，广元市利州区人民检察院经审查认为公安机关说明的不立案理由成立，于2019年2月26日作出《答复函》，建议吴祥军通过协商或民事诉讼解决与刘仕忠之间的经济纠纷。吴祥军不服，向广元市检察院申诉。经广元市检察院调查后认为：（一）吴祥军控告刘仕忠涉嫌合同诈骗罪理由不成立。皇泽寺禅院停车场项目是客观存在的，有市城乡规划建设和住房保障局2015年初步设计批复文件、市民族宗教事务局2015年建设专报（文件）、规划图纸等书证和市民族宗教事务局2018年出具的情况说明、吴祥军合伙人陶某（威）、张某、边某、原固宏公司员工伏某的证言等证据证实，皇泽寺禅院扩建工程的附属设施建设规划中确实有停车场项目，长期未开工系业主方资金不足所致，被控告人刘仕忠并未虚构事实。且被控告人刘仕忠无非法占有目的，刘仕忠在保证金投资者张某、边某要求退款后，先后按二人的出资额均已悉数退清，有张、边二人的证言和收条相互印证，这些证据证明行为人不具有非法占有目的，45万元保证金不是吴祥军出资，其控告骗取其保证金45万元的说法不成立。吴祥军称刘仕忠让其代退边某保证金利息122400元，属民事纠纷。（二）控告刘仕忠伪造、变造公司印章罪不成立。《公司法》第186条第3款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”。清算期间，既然公司存续，印章就有效，客观方面刘仕忠没有实施伪造、变造公司印章的行为，综上，市检察院认为广元市利州区人民检察院维持公安机关不予立案的答复意见是正确的。建议吴祥军通过协商或民事诉讼解决与刘仕忠之间的经济纠纷。 一审认为，合同诈骗罪是利用合同实施诈骗行为，是诈骗罪的特殊形式，必然完全符合诈骗罪的构成要件即行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本案中，根据广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发[2015]基20号文件以及施工合同，可以证明被起诉人承建的工程项目的施工范围在规划中包含了停车场项目，同时根据广元市民族宗教事务局向广元市公安局出具的关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明，可以证明皇泽寺扩建工程在招标时确实有让陕西宏远公司承建的说法，后因合作不顺利才予以终止的事实。由此可以判断，被起诉人并未采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法骗取起诉人的保证金。起诉人提供的全部证据以及本院调取的证据，均无法证明被起诉人的行为符合诈骗罪或合同诈骗罪的构成要件。起诉人的指控不成立。 针对起诉人控诉被起诉人伪造、变造印章罪，起诉人未提供充分、确实的证据证明被起诉人有伪造、变造印章的行为，该指控亦不成立。 按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条的规定，对于缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理，本案起诉人经本院说服撤回起诉，但起诉人吴祥军拒绝撤回起诉。因此，本案不符合人民法院受理自诉案件的条件。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条、第二百五十九条第一项、第二百六十三条第二款第一项之规定，故一审裁定：对起诉人吴祥军的起诉不予受理。 上诉人吴祥军的上诉理由：上诉人在一审过程中提供的证据足以认定被起诉人刘仕军犯合同诈骗罪、变造伪造印章罪。请求依法撤销广元市利州区人民法院（2020）川0802刑初73刑事判决，依法追究刘仕忠的刑事责任。 委托代理人的代理意见：一、请求法院依法调取本案涉及的皇泽禅院扩建一期项目是否存在停车场项目。二、一审审理程序不合法，请求二审法院坚持程序公正及实体公正依法开庭审理此案。 二审经审理查明的事实、证据与一审裁定认定一致，本院予以确认。 在二审期间上诉人吴祥军向本院提交了如下证据：证据一、广元皇泽寺（皇泽禅院）扩建一期工期基础、主体分部工程质量验收报告（复印件）；证据二、广元皇泽寺（皇泽禅院）扩建一期工期建设工程施工合同（复印件）；证据三、上诉人吴祥军与利州区公安分局民警曾浩、孙泽伟、皇泽寺业主负责人普一文字记录及录音；证据四、案件网络咨询截图打印件；证据五、上诉人吴祥军与刘仕忠微信对话截图打印件；证据六、上诉人吴祥军与一审承办法官郭雪发信息截图打印件及录音。 对吴祥军的上诉理由、提交证据及委托代理人的代理意见的评判如下： 在上诉人提交的证据中，证据一、二、四、五在一审过程中，上诉人吴祥军已经向一审法院提交，一审裁定对此已作评判。上诉人吴祥军提交的证据三、证据六通话录音及文字记录中，吴祥军与民警及一审承办法官的短信、通话与本案待证事实之间不具有关联性。上诉人吴祥军与普一通话中，仅证实在刘仕忠中标施工的工程中不包括停车场，与本案现有其他证据证实内容一致。 上诉人吴祥军关于对《皇泽寺禅院一期完工公示栏》《施工公告》及现场进行勘验的申请、代理人关于调取证据的申请。经审理查明，广元皇泽寺（皇泽禅院）扩建一期工期中没有停车场，是客观事实。同时，在一审过程中，上诉人吴祥军所提供视频中，已包含上述内容，勘验已不必要。故吴祥军的申请不予采纳。吴祥军的诉讼代理人所提的调取证据申请，因其申请内容不明确，不予采纳。 委托代理人关于“本案的审理程序不合法”的代理意见。经审理查明，在一审过程中，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条第二款第（一）项的规定，劝说自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉，一审裁定不予受理，其审理、裁判程序符合法律规定。本案在二审过程中，本院依法询问了上诉人吴祥军，听取了其委托代理人的意见，审理程序符合法律规定。故代理人对此的代理意见不能成立，不予采纳。 上诉人吴祥军关于“刘仕忠的行为构成合同诈骗罪”的上诉理由。本案收集在案的书证广元市城乡规划建设和住房保障局的广规建住发［2015］基20号文件《关于广元市利州区皇泽禅院“皇泽寺（皇泽禅院）扩建”初步设计的批复》、广元市民族宗教事务局《皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）建设专报》、广元市民族宗教事务局《关于皇泽寺扩建工程（皇泽禅院）停车场建设事项的说明》证实：皇泽寺禅院扩建工程的附属设施建设规划中有停车场项目，停车场（包括152个停车位）原计划今年（2018年）建成。由于捐建方资金困难，加之整个场所工期延后，停车场部分已设计好，但尚未开工建设。同时还证实停车场的建设有让陕西宏远公司承建的说法，由于业主方与陕西宏远公司合作不顺利，后来合作终止。证人陶某（威）、张某、边某、原固宏公司员工伏某的证言等对此予以证实。证明停车场建设工程项目未得以实施，是因为捐建方资金困难和业主方与宏远公司合作不顺利造成的，刘仕忠在与吴祥军签订《皇泽寺禅院扩建项目停车场修建劳务承包协议书》过程中并未虚构停车场工程项目的事实，其行为不构成合同诈骗罪。故上诉人吴祥军对此的上诉理由不成立，不予采纳。 上诉人吴祥军关于“刘仕忠构成伪造公司印章罪”的上诉理由。伪造公司印章罪是指无公司印章制作权利的人冒用公司的名义，非法制作公司印章的行为。在本案中，刘仕忠没有实施伪造四川固宏建筑工程有限责任公司印章的行为，刘仕忠行为不构成伪造公司印章罪。故上诉人吴祥军对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：综上所述，一审裁定认定事实清楚、审理程序合法、适用法律正确，裁定不予受理正确。上诉人吴祥军所提上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 唐 瑞 二〇二〇年六月二日 书记员 高 凤