辽宁省抚顺市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽04行终117号上诉人（原告原告）抚顺鑫亿房地产开发有限公司，住所地：抚顺市望花区建设街朝阳路24号。法定代表人吴锋，该公司总经理。委托代理人吴维福，该公司员工。委托代理人鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。上诉人（原告被告）抚顺市自然资源局，住所地抚顺市顺城区临江东路21-2号楼1号A座10层。负责人夏红军，该局局长。委托代理人**军，该局工作人员。委托代理人崔学文，辽宁民威律师事务所律师。上诉人（原告被告）抚顺市望花区人民政府，住所地：抚顺市望花区丹东路西段3号。法定代表人陈万松，该区区长。行政负责人乔玉虎，该区副区长。委托代理人张泽明，望花区城乡建设综合服务中心副主任。委托代理人唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。原审第三人抚顺市望花区土地整理中心，住所地抚顺市望花区朝阳路东段33号。法定代表人吴晓杰，该中心主任。委托代理人张泽明，望花区城乡建设综合服务中心副主任。上诉人抚顺鑫亿房地产开发有限公司（以下简称“鑫亿公司”）、抚顺市自然资源局（以下简称“自然资源局”）、抚顺市望花区人民政府（以下简称“望花区政府”）与被上诉人抚顺市望花区土地整理中心撤销行政协议一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402行初48号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案，上诉人鑫亿公司的法定代表人吴锋及委托代理人吴维福、鲍杰，上诉人自然资源局的委托代理人**军、崔学文，上诉人望花区政府的委托代理人唐佳玉，上诉人望花区政府及原审第三人抚顺市望花区土地整理中心的委托代理人张泽明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年8月27日原告抚顺鑫亿房地产开发有限公司(竞得人)与抚顺市国土资源局(挂牌人)签定网上挂牌出让成交确认书，原告竞得编号为抚国土网挂2012-14-01地块的国有建设用地使用权，该地块成交总价为4043.80万元。2012年8月29日原告抚顺鑫亿房地产开发有限公司(受让人)与抚顺市国土资源局(出让人)签订国有建设用地使用权出让合同，合同约定：第四条本合同项下出让宗地编号为抚国土网挂2012-14-01，出让宗地面积为46283平方米，本合同项下的出让宗地坐落于望花区XX路。第五条本合同项下出让宗地的用途为商住。第六条出让人同意在2012年8月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(一)项规定的土地条件：(一)场地平整达到净地。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币4043.8万元，每平方米人民币873.7元。第九条本合同项下宗地的定金为人民币809万元，定金抵作土地出让价款。第十一条受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第三十条受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起计算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同签订后，原告按照合同约定交付了定金809万元，剩余的国有建设用地使用权出让价款由原告向被告望花区政府借款形式，由抚顺市望花区机关财务管理办公室向抚顺市财政局支付，原告未实际支付。因上述国有建设用地使用权出让合同的合同项下宗地至今由抚顺第二监狱使用无法拆迁，故原告以诉称理由来院告诉，二被告以辩称理由请求法院驳回原告的诉讼请求，第三人同意二被告意见。另查明，2018年12月，根据《抚顺市机构改革方案》，抚顺市国土资源局、抚顺市规划局、抚顺市林业局职责等整合组建抚顺市自然资源局。原审法院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”本案中抚顺市国土资源局即被告自然资源局作为市人民政府土地管理部门与原告签订国有建设用地使用权出让合同，主体适格。原、被告自然资源局签订的国有建设用地使用权出让合同系在双方意思表示一致的情况下签订，且不存在违反法律法规强制性规定的情形，因此该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，因此原、被告自然资源局均应当按照协议的内容履行。关于原告提出双方协议约定净地交付，但被告自然资源局出让的土地至今不能达到场地平整，即不是净地且今后也无法交付，被告违约在先，应解除合同，退还出让价款，双倍返还定金及赔偿违约金等经济损失一节，经查，原告与被告自然资源局签订的国有建设用地使用权出让合同第六条明确约定出让宗地交付时该宗地应为场地平整达到净地，但该合同项下宗地至今由抚顺第二监狱使用无法拆迁即被告自然资源局、望花区政府至今未向原告交付净地的事实存在，且被告望花区政府自述再无继续履约交付净地的可能性，并同意为原告协调相关部门办理退地手续，故本案原告请求解除合同，有事实依据且符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求退还4043.8万元国有建设用地使用权出让价款的诉求，因在合同签订后原告仅以自有资产交付了809万元，剩余的国有建设用地使用权出让价款并未实际交付，故原告该项诉求本院不予支持。原告与被告望花区政府之间的借款及土地整理成本费用的纠纷，与本案国有建设用地使用权出让合同不是同一法律关系，原告另行主张权利。关于原告要求被告双倍返还定金损失的诉求，因合同第六条明确约定出让人同意在2012年8月30日前将出让宗地交付给受让人；第三十七条明确约定出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金。本案中，从合同约定交付土地之日至今已经远远超过60日，被告尚未交付土地且今后亦不能交付土地，原告该项诉求符合合同约定，本院予以支持。关于原告要求被告按照合同约定承担每日千分之一违约金自2012年8月30日起至被告实际给付之日起的诉求，该合同第三十七条已明确约定出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应向受让人给付违约金，即该违约金适用的前提为合同延期履行，而本案的纠纷是合同不能履行解除合同，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，定金罚责与违约金不能同时适用，故对原告该项诉求本院不予支持。关于原告要求第三人对退还出让价款，双倍返还定金及赔偿违约金等经济损失承担连带责任的诉求，因第三人抚顺市望花区土地整理中心既不是国有建设用地使用权出让合同的相对方，亦不是本案争议土地的征收主体，原告的该项诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决如下：一、解除原告抚顺鑫亿房地产开发有限公司与被告抚顺市自然资源局签订的国有建设用地使用权出让合同。二、被告抚顺市自然资源局和被告抚顺市望花区人民政府自本判决生效之日起六十日内给付原告抚顺鑫亿房地产开发有限公司双倍定金16，180，000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费324890元，由原告负担206010元，由被告负担118880元。上诉人鑫亿公司上诉称请求，一、撤销原判，由抚顺中院作为一审法院审理本案；二、判决解除案涉国有土地使用权出让合同；三、判决自然资源局返还鑫亿公司土地出让金3234.8万元；四、判决自然资源局返还鑫亿公司双倍定金1618万元；五、判决自然资源局给付鑫亿公司违约金（违约金按4043.8万元为基数，自2012年8月30日起至实际付清之日止，按日千分之一标准计算）；六、判决自然资源局赔偿鑫亿公司资金损失(损失计算方式如下：以4043.8万元为基数，按年利率24%计算。（自2012年8月30日起至实际付清之日止）；七、判决由自然资源局承担全部诉讼费用；八、二被上诉人之间对上述费用承担连带责任。其理由是，原审法院对本案没有管辖权，其违反行政诉讼法关于级别管辖的规定，案涉国有土地使用权出让合同是经过抚顺市政府批准的合同，这表明案涉土地出让事项的决策主体是抚顺市人民政府，本案应当由抚顺市中级人民法院作为一审法院管辖。望花区政府在本案中仅存在代鑫亿公司支付部分土地出让金的行为，而且该代付行为已经得到自然资源局的认可，望花区政府与本案并无法律（判决结果）上的必然联系，一审法院将望花区政府列为被告是完全错误的，其实际诉讼法律地位仅应是无利害关系的第三人。原审判决已经认定自然资源局未及时提交净地属于违约在先、合同应予解除、土地出让价款应予退还，却以鑫亿公司仅以自有资金809万元支付部分土地出让金为由就强行剥夺鑫亿公司享有的正当合同权利。原告是通过自有资金及借款代交两种方式缴纳付清了全部土地出让金4043.8万元，鑫亿公司通过望花区政府代自己支付部分土地出让金行为已经得到自然资源局的认可，且鑫亿公司向望花区政府借款3234.8万元已经偿还完毕，鑫亿公司在此基础上要求自然资源局返还土地出让金并支付违约金的主张合理、合法、有据。合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但原审法院在庭审时并未向鑫亿公司释明该条法律规定，也未提醒原告在定金和违约金中作出选择，而是判决数额较小的定金，对数额较大的违约金不予支持。一审法院对国有土地使用权出让合同第三十七条的约定内容解读错误。合同第三十七条约定的“出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金。”的约定是赋予原告的合同解除权，而不能错误把其解读为违约金的适用前提。自然资源局违反了如期交付净地的合同义务，鑫亿公司按照合同第37条约定要求其承担给付违约金责任合法有据，法院依法应予支持。上诉人自然资源局上诉称请求，撤销原判第一项、第三项，改判原判第二项为驳回鑫亿公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由上诉人承担。其理由是，本案中鑫亿公司在自然资源局土地挂牌出让前与被征收对象抚顺第二监狱签订房地产合作开发意向性协议后，协商望花区政府进行土地征收，并由望花区政府提请自然资源局履行案涉土地挂牌出让程序。后因被征收对象拒绝履行开发协议，导致望花区政府征收不能产生纠纷，鑫亿公司依法应追究被征收对象违约造成损失的法律责任，而提起本案显然自身存在明显过错，且其与望花区政府之间履行拆迁补偿亦存在违约责任，故应自行承担本案出让合同不能履行的全部法律责任。望花区政府作为征收补偿的法律主体，应当在向自然资源局申请挂牌出让案涉土地前达到净地的法律条件。望花区政府在不符合法律规定的条件下向自然资源局出具书面承诺，保证在出让合同约定的交地日期前达到净地条件，自然资源局依据政府承诺且签订出让合同约定的交地日期符合政府承诺净地日期，自然资源局在挂牌出让过程中不存在任何过错。上诉人望花区政府上诉称，撤销原判第二项，诉讼费用由上诉人鑫亿公司承担。其理由是，案涉土地出让合同签订后，鑫亿公司并没有向抚顺市国土局交纳定金，双方签订合同中也没有约定鑫亿公司交纳的竞拍保证金809万元转为合同定金，望花区政府和抚顺市国土局都没有为鑫亿公司出示过809万元定金收据。原审判决认定案涉土地出让合同签订后，鑫亿公司按照合同规定交付了定金809万元，与事实不符。2012年8月，鑫亿公司同时取得抚顺市望花区××路东1#、2#两块地块土地使用权，其中，1#地块土地出让金4043.8万元，2#地块土地出让金2857.87万元，合计6901.67万元。抚顺市国土资源局扣除应向省财政交付的农发资金67.51万元、水利教育及廉租房建设基金27.61万元后，将鑫亿公司交纳的竞拍保证金抵作土地出让金（土地成本）合计1285.88元支付到望花区政府财政，2012年9月鑫亿公司将此款全部借出，用以交付2#地块土地出让金。之后，望花区政府以返还其土地成本形式，将其交纳的土地出让金返还，之后鑫亿公司用返还的土地成本交纳土地出让金，通过循环借款-交纳土地出让金-再返还土地出让金，至2012年12月底前被上诉人将2#地块土地出让金交付；2013年4月鑫亿公司又以上述形式开始交纳1#地块土地出让金。1#、2#地块望花区政府以土地整理成本的形式返回鑫亿公司5879.67万元，实际本案上诉人鑫亿公司仅以自有资金1022万元取得1#、2#地块土地使用权，由于其交纳的1#地块保证金809万元（扣除农业土地开发资金收入后为768万元)，已被其借走交纳2#地块土地出让金，因此，原审判决认为1#地块有上诉人自有资金809万元，与事实不符。鑫亿公司人同时取得1#、2#土地，应交纳土地出让金合计6901.67万元，但望花区政府合计返还其5879.67万元土地成本。现在其建设成本节余1468.82万元，此款鑫亿公司应该返还望花区政府。鑫亿公司取得项目土地以与辽宁省抚顺市第二监狱签订《房地产合作开发意向协议》为前提，不能对项目土地进行建设，系其与辽宁省抚顺市第二监狱协议出现纠纷造成，非上诉人违约造成。双倍返还定金，是对接受定金方面的一个罚则，而上诉人没有违约行为，没有接受定金，原判决判令上诉人双倍返还，没有事实及法律依据。鑫亿公司清楚土地挂牌及交付时非净地的事实，且无异议。鑫亿公司借款交纳1#土地出让金，又接受返还土地成本的行为，表明对1#土地非净地的事实的认可，为对土地出让合同交付土地为净地条款的事实上的变更。望花区政府在本案中，未有任何违约行为，不应承担赔偿责任。原审第三人抚顺市望花区土地整理中心述称，同意上诉人望花区政府的意见。本院认为，本案争议的焦点是上诉人鑫亿公司解除行政协议，请求上诉人自然资源局、望花区政府及原审第三人抚顺市望花区土地整理中心承担违约责任的事实是否清楚。2010年，上诉人鑫亿公司与辽宁省抚顺第二监狱达成房地产合作开发意向性协议。为开发此地块，2011年11月10日，鑫亿公司与原审第三人抚顺市望花区土地整理中心签署望花区××路东地块城市更新项目协议书，约定“甲方望花区土地整理中心，通过市国土局网挂、网拍的形式协助乙方鑫亿公司取得该项目的土地使用权。甲方使用挂牌上市价格中所认定的土地整理成本，即所收取的扩大面积款，向乙方购买回迁安置房屋产权，全部用于该项目被征收人的回迁安置。甲乙双方共同负责土地整理工作，净地后交给乙方开发建设”。上诉人鑫亿公司通过竞拍获得该地块土地使用权，1#、2#地块两地块土地出让金合计6901.67万元。本案案涉1#地块，土地出让金为4043.8万元。鑫亿公司与抚顺市国土资源局签订了国有土地建设用地使用权出让合同，约定定金809万元，定金抵作土地出让价款。土地出让合同签订后，鑫亿公司交付了809万元。鑫亿公司为弥补资金不足，多次以拆借的方式向上诉人望花区政府借资用以交付土地出让金，并同意借款由望花区政府直拨到抚顺市财政局非税收入账户，待土地挂牌上市后用返还的土地拆迁成本偿还借款。望花区政府代鑫亿公司缴付了土地出让金。抚顺市国土资源局收取土地出让金后全额返还望花区政府政府，资金用途载明拨款，用于征地和拆迁补偿。市财政拨款进账，鑫亿公司即逐一用此款偿还望花区政府的借款。该节事实说明鑫亿公司竞拍时知晓案涉土地非净地的状况，抚顺市国土资源局向鑫亿公司交付了土地，鑫亿公司接受了返还的土地整理成本费用并实际参与了土地整理和拆迁安置工作。导致交付的土地的合同目的不能实现，项目开发搁浅，系基于来自案外人的多重因素，上诉人鑫亿公司与被上诉人市自然资源局、望花区政府应当共同承担责任。鑫亿公司申请退还1#地块国有土地使用权，应结合其接受返还的土地成本价款后实际投入土地整理及拆迁安置等实际支出情况，与望花区政府进行结算，并结合其缴付土地出让金的实际状况，甄别核实，审慎判断。原审判决对该部分事实尚未查清，属于认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402行初48号行政判决；二、发回抚顺市新抚区人民法院重审。审判长  徐铁军审判员  刘 妍审判员  曹 丹二〇二〇年六月十二日法官助理**书记员段学飞