山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终20号 上诉人（原审原告）山东东得利食品集团股份有限公司，统一社会信用代码9137030055522530XR。住所地：淄博市临淄区临淄大道391号。 法定代表人潘杰亮，董事长。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区凤凰镇人民政府，统一社会信用代码11370305004219472F。住所地：淄博市临淄区宏达路1966号。 法定代表人周鹏飞，镇长。 委托代理人赵锋，山东高阳律师事务所律师。 上诉人山东东得利食品集团股份有限公司因诉被上诉人淄博市临淄区凤凰镇人民政府行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2016年8月，山东东得利食品集团股份有限公司未经批准，在临淄区凤凰镇东河村建设办公楼及生产车间等建筑物，淄博市国土部门认为山东东得利食品集团股份有限公司的该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属违法占用土地行为。2016年12月，淄博市国土部门作出淄国土罚字[2016]第7372号《国土资源行政处罚决定书》：一是没收在非法占用的1019平方米土地上新建的建筑物和其他设施，二是罚款30570元。收到该《处罚决定书》后，山东东得利食品集团股份有限公司缴纳了罚款30570元。2017年2月28日，淄博市国土资源局临淄分局作出《没收地上建筑物和其他设施移送书》，函告临淄区国有资产管理局将山东东得利食品集团股份有限公司非法占用临淄区凤凰镇东河村水浇地1019平方米建设办公楼一案，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十一条规定，移送给临淄区国有资产管理局有关证据材料。2018年3月至7月，涉案建筑物分三次被淄博市临淄区凤凰镇人民政府拆除。诉讼中，山东东得利食品集团股份有限公司陈述其被拆建筑物位于凤凰镇东河村村北，被拆建筑物第一次强拆的有大门、门卫房49平方米、大理石院墙150米、不锈钢10米大门两个、汉白玉石狮一对；第二次拆除的有厂中间宽10米×长180米道路，共计1800平方米，民工临时用房20间250平方米，4个车间的地下基础设施9840平方米，硬化路面总计5466平方米；第三次拆除的有地下自来水、电缆、绿化、路灯、下水管道1600米、办公大楼两层2038平方米。对此淄博市临淄区凤凰镇人民政府有异议，但未提供证据否认。淄博市临淄区凤凰镇人民政府的拆除行为已被生效的（2019）鲁0305行初26号行政判决书确认违法。诉讼中，因山东东得利食品集团股份有限公司被拆建筑物无用地和建设手续属违法建筑，法院委托山东明嘉正德房地产评估有限公司对淄博市临淄区凤凰镇人民政府所拆山东东得利食品集团股份有限公司建筑物能够二次利用的材料损失进行司法鉴定，山东明嘉正德房地产评估有限公司于2020年2月25日作出了（鲁）正德房估字（2020）第C024号《房地产估价报告》，确定淄博市临淄区凤凰镇人民政府拆除山东东得利食品集团股份有限公司的门卫室、伸缩门、院墙、食堂基础、临时用房、路灯、车间基础、办公楼框架被拆后的能二次利用的材料损失为231109元。经质证，山东东得利食品集团股份有限公司对确定的损失范围未有异议，但认为应按建筑物实际造价确定损失；淄博市临淄区凤凰镇人民政府认为其中的伸缩门损失4000元、路灯损失5040元，因淄博市临淄区凤凰镇人民政府未拆除不应赔偿，临时用房损失 26000元因施工队已拆除变卖，不应赔偿，另办公楼钢筋损失 92506.66元，因山东东得利食品集团股份有限公司方让人捡走不应赔偿，食堂基础中的钢筋2322.48元及车间基础中的钢筋 30501.5元因还在地下掩埋着，淄博市临淄区凤凰镇人民政府不应赔偿，淄博市临淄区凤凰镇人民政府对其余未有异议，但指出因涉案建筑物已被没收，山东东得利食品集团股份有限公司不应获得赔偿。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案涉案建筑物于2016年建设，因未经批准而建设属违章建筑，原淄博市国土部门作出淄国土罚字[2016]第7372号《国土资源行政处罚决定书》后，只是“将有关证据材料”移送给了临淄区国有资产管理局，并未通过执行将财产交付给临淄区国有资产管理局，也就是说，淄博市临淄区凤凰镇人民政府在实施拆除行为时，涉案建筑仍由山东东得利食品集团股份有限公司掌控，故淄博市临淄区凤凰镇人民政府以涉案建筑已被没收为由，不应赔偿山东东得利食品集团股份有限公司的主张，不予支持。因涉案建筑违法占地且无建设手续为违章建筑，故山东东得利食品集团股份有限公司要求按建筑物实际造价确定损失的要求碍难支持。淄博市临淄区凤凰镇人民政府主张未拆除伸缩门、路灯，而伸缩门、路灯与建筑物是一整体，在其已灭失的情况下，淄博市临淄区凤凰镇人民政府作为建筑物的拆除者应承担举证责任，而淄博市临淄区凤凰镇人民政府未举证证明，故应认定是淄博市临淄区凤凰镇人民政府拆除的伸缩门及路灯，淄博市临淄区凤凰镇人民政府应当赔偿。对于办公楼钢筋损失92506.66元，淄博市临淄区凤凰镇人民政府主张被山东东得利食品集团股份有限公司法定代表人让李某1、李某2捡走，但从淄博市临淄区凤凰镇人民政府提供的梧台派出所对李某1、李某2的询问笔录看，只是李某1、李某2单方面陈述山东东得利食品集团股份有限公司方让他们二人顶账，没有梧台派出所对山东东得利食品集团股份有限公司方的核实，在山东东得利食品集团股份有限公司否认让李某1、李某2捡走变卖顶账的情况下，淄博市临淄区凤凰镇人民政府又无其它证据印证，相应责任应由淄博市临淄区凤凰镇人民政府承担。对于食堂基础和车间基础的钢筋，淄博市临淄区凤凰镇人民政府主张还掩埋在地下而不应赔偿，因建筑物地上、地下是一个联合的整体，淄博市临淄区凤凰镇人民政府作为拆除者，拆除了建筑物的地上部分，自然涉及地下掩埋部分，故淄博市临淄区凤凰镇人民政府也应赔偿。对于临时用房，淄博市临淄区凤凰镇人民政府主张是施工队建设并由施工队拆除变卖，经与山东东得利食品集团股份有限公司核实是施工队建设的，不是山东东得利食品集团股份有限公司财产，不应向山东东得利食品集团股份有限公司赔偿，应从房地产估价报告所确定的损失中扣除。淄博市临淄区凤凰镇人民政府违反法定程序拆除山东东得利食品集团股份有限公司的建筑物后应及时赔偿，淄博市临淄区凤凰镇人民政府未及时赔偿，相应的利息损失也应承担。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、淄博市临淄区凤凰镇人民政府赔偿山东东得利食品集团股份有限公司被拆建筑物、院落能够二次利用的材料及损失及附属物损失205109元；二、淄博市临淄区凤凰镇人民政府赔偿山东东得利食品集团股份有限公司利息损失（对205109元自2018年8月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一至二项于本判决生效后十日内付清。鉴定费15000元，由淄博市临淄区凤凰镇人民政府承担。 上诉人山东东得利食品集团股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：被上诉人赔偿上诉人项目建设直接损失1004.12万元，加息20%,计200.824万元，总赔偿1204.944万元。一二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由:上诉人诉被上诉人淄博市临淄区凤凰镇人民政府行政赔偿一案1至22号证据证明被上诉人强拆上诉人的项目及建筑物违法。证据11号是2016年8月18日由淄博市齐城农业高新技术开发区报临淄区人民政府批复的项目建设请示红头文件。由现在的王立明副区长于2016年8月19日签字同意，由分管国土资源局、规划局的路玉田区委常委副区长于2016年8月22日签字同意。由分管农业的齐昌诚副区长2016年8月20日签字同意。于2016年8月23日送达到淄博市国土资源局临淄分局耕保科郑德军科长开报局长阅。淄博市国土资源局临淄分局无视区政府领导批示，没有为本项目办理相关手续，被上诉人提交的临国土资移送字(2017)12号文件是一份无效文件、假文件。1、没有依法没收项目投资人的法律文书。2、没有依法没收项目投资人重大资产的公示公告。3.没有依法没收该项目建筑物的行政复议时间和时效。4、没有依法没收项目投资人重大资产的法院判决书。 被上诉人淄博市临淄区凤凰镇人民政府未提交答辩状。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案是行政赔偿案件，是审查确认被上诉人淄博市临淄区凤凰镇人民政府拆除山东东得利食品集团股份有限公司已被确认违法的前提下，被上诉人赔偿上诉人合法权益的范围和数额。2016年12月，淄博市国土部门认为被上诉人山东东得利食品集团股份有限公司涉及本案的在临淄区凤凰镇东河村建设的办公楼及生产车间等建筑物违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属违法占用土地行为，作出淄国土罚字[2016]第7372号《国土资源行政处罚决定书》：一是没收在非法占用的1019平方米土地上新建的建筑物和其他设施，二是罚款30570元。收到该《处罚决定书》后，山东东得利食品集团股份有限公司缴纳了罚款30570元。该《处罚决定书》业已生效，已经证明被上诉人山东东得利食品集团股份有限公司涉及本案的建筑物是违法建筑，故本案只能按照对强制拆除违法建筑造成损害的赔偿原则进行处理。因此，原审法院确定将涉案建筑物拆除后能够二次利用的材料损失及附属物作为赔偿范围并根据本案实际所确定的赔偿原则，符合法律规定。行政赔偿数额的认定方法包括评估、鉴定或者参照生活经验酌定等，本案中，原审法院委托山东明嘉正德房地产评估有限公司对被上诉人淄博市临淄区凤凰镇人民政府所拆上诉人山东东得利食品集团股份有限公司建筑物能够二次利用的材料损失进行司法鉴定，山东明嘉正德房地产评估有限公司于2020年2月25日作出了（鲁）正德房估字（2020）第C024号《房地产估价报告》，确定淄博市临淄区凤凰镇人民政府拆除山东东得利食品集团股份有限公司的门卫室、伸缩门、院墙、食堂基础、临时用房、路灯、车间基础、办公楼框架被拆后的能二次利用的材料损失数额，能够作为本案的赔偿依据。综上，上诉人山东东得利食品集团股份有限公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年六月十八日 法官助理  马继东 书 记 员  亓钰泠