辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终630号 上诉人（原审原告）：佟立军，男，1979年9月17日生，汉族，盘锦市人，工人，住盘锦市。 被上诉人（原审被告）：盘锦宁大建筑安装公司，住所地盘锦市兴隆台区新生街道。 法定代表人：张德山，该公司经理。 委托诉讼代理人：文非，辽宁辽河律师事务所律师。 原审第三人：盘锦同程嘉信人力资源服务有限公司，住所地盘锦市兴隆台区大商程市广场。 法定代表人：牛亚超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李楠，女，1986年9月1日出生，该公司员工。 原审第三人：盘锦日盛劳务派遣有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴隆小区1-51-110-1-101。 法定代表人：张丽，该公司董事长。 上诉人佟立军因与被上诉人盘锦宁大建筑安装公司（以下简称宁大公司）、原审第三人盘锦同程嘉信人力资源服务有限公司（以下简称同程公司）、盘锦日盛劳务派遣有限公司（以下简称日盛公司）劳动争议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佟立军，被上诉人宁大公司的委托诉讼代理人文非，原审第三人同程公司的委托诉讼代理人李楠到庭参加诉讼。原审第三人日盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佟立军向本院上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院一审判决。2、要求支持一审诉讼请求。请求判令宁大公司支付2008年至2018年未休年假补偿工资，合计32400元。支付2017年和2018年绩效奖金14800元。2019年6月至12月工资差额7个月乘以928共计6490元。事实和理由，2001年6月21日，盘锦宁大建筑安装公司招工录取进入单位成为一名起重工期间，单位进行培训，考核合格上岗。本人在起重工岗位兢兢业业干了十年，没有出过任何事故。2010年学习水电焊，工种培训，考试合格上岗。当初和宁大签合同是一年一签，说我是临时工，劳动合同法明确规定试用期过后一概视为合同制工人。在单位连续工作19年，却说是派遣人员，派遣人员要和派遣公司当面签合同。当时是本单位核算员拿合同签，这个合同未给本人，他们拿出的合同都是自己后填写的。以上事实说明即便合同上有本人签字，也不能证明派遣合同的合法性。本人在没有和用工单位解除合同情况下，用欺诈手段改为派遣人员严重违法，希望法院公平公正对待我们劳动者，支持我们的合法权益。 宁大公司辩称，1、一审判决认定事实清楚适用法律正确，请二审维持原判。2、现有证据表明上诉人与我方不具有劳动关系，无权向我方主张工资且主张年休假工资已超诉讼时效3、我方没有与上诉人另行约定奖金发放标准，且上诉人不在我方发放奖金范围之内。4、一审上诉人主张6到7月份奖金5380元。二审主张6490元，超出部分上诉人应当另行起诉。 同程公司辩称，我方与上诉人有劳动合同，我们已经按照合同给予上诉人工资，不存在拖欠。上诉人从未跟我公司提出过有拖欠工资情况。 佟立军向一审法院起诉请求：判令被告及第三人共同向原告支付2008年至2018年期间的未休假工资3.24万元、2017年和2018年绩效奖金14800元、2019年6月至2019年7月工资差额5380元。事实及理由：2001年开始，原告一直在被告宁大建筑公司工作，一直加班，所有假期一天也没有休过，因此原告要求被告及第三人共同向原告支付未休假工资、绩效奖金、工资差额。原告申请劳动仲裁被驳回，故诉至法院。 一审法院认定事实：原告与被告订立期限自2007年1月1日至2007年12月31日的劳动合同，录用原告为临时工人。2010年8月31日，被告与盘锦金中劳务有限责任公司签订劳务派遣协议书，期限自2010年9月1日至2012年8月31日。2017年，被告与第三人日盛劳务公司订立期限自2017年3月1日至2020年2月28日的劳务派遣协议书。2017年年底，被告与第三人日盛劳务公司解除劳务派遣协议书。2018年1月1日，被告与第三人同程嘉信公司订立劳务派遣协议书。同日，原告与第三人同程嘉信公司签订劳动合同书，合同期限自2018年1月1日至2020年2月29日，约定基本工资1700.00元/月。第三人同程嘉信公司派遣原告到被告处工作，由第三人向原告支付劳动报酬。原告2019年5月以前月工资为2549.02元，6月工资为1659.02元，7月工资为1621.98元。原告在2018年度未休年休假。 另查，佟立军因年休假工资、绩效奖金、工资差额与宁大建筑公司发生争议诉至盘锦市劳动人事争议仲裁委员会，该委认定佟立军与同城嘉信公司存在劳动关系，佟立军主张工资差额及带薪年休假工资，应当向与之建立劳动关系的用人单位提出。佟立军向宁大建筑公司主张2017年、2018年的绩效奖金，因其用工形式为劳务派遣，不符合宁大建筑公司奖金发放方案中应当发放绩效奖金的人员范畴，宁大建筑公司按照制度规定发放奖金不违反法律的规定。该委于2019年9月26日作出仲裁裁决书，对佟立军的仲裁请求不予支持。原告不服上述仲裁裁决，诉至本院，并将同程嘉信公司、日盛劳务公司、盘锦金中劳务有限责任公司、盘锦诚友劳务有限公司列为第三人，案件受理后，原告撤回将盘锦金中劳务有限责任公司、盘锦诚友劳务有限公司列为第三人。 一审法院认为，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案原告虽然在被告处工作，但通过庭审举证，可以认定原告属于劳务派遣人员，被告公司只是接受以劳务派遣形式用工的单位，故应认定原告与派遣单位同程嘉信公司建立劳动关系。原告主张工资差额及带薪年休假工资，应当向与之建立劳动关系的公司提出，原告与派遣公司建立劳动关系之前的带薪年休假工资的请求已超出劳动仲裁时效1年的规定，故对原告要求被告支付工资差额及带薪年休假工资的请求不予支持；原告未向仲裁委员会申请要求本案中的第三人承担给付责任，在原告与第三人未经仲裁裁决的情况下，在本案中要求第三人承担责任，不符合法律规定，对该部分诉讼请求，不予审理。关于原告主张2017年、2018年绩效奖金的请求，原告与派遣公司签订的劳动合同书对工资标准进行了约定，在原告没有与用工单位针对绩效奖金、补贴的发放等另行书面约定的情况下，其要求用工单位即被告支付2017年、2018年绩效奖金14800.00元，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回原告佟立军的诉讼请求。案件受理费10.00元减半收取5.00元，由原告承担。 本院二审期间，被上诉人宁大公司提供了两份证人证言。证明：已经组织大会通知上诉人可以申请2018年休假。待上诉人提交书面申请后可转交派遣公司，申请人未提交申请。视为自动放弃2018年年休假权利。上诉人佟立军质证认为对此组证据真实性不认可，于波证人证言是虚假的，他没有和我在一起工作过。李长志是宁大工人，以前是开车司机跟我不在一个岗位，他不了解这个情况。 本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案系劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议的纠纷。劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。宁大公司作为用工单位与同程公司作为劳务派遣公司签订了劳务派遣协议，双方对劳务工的管理、劳务工的薪酬、社会保险进行了约定。同程公司和佟立军之间签订劳动合同，合同约定由同程公司向佟立军支付工资、交付社会保险、进行劳动保护等。本案中，佟立军与同程公司建立劳动合同关系，且在劳动合同中对工资标准进行了约定，同程公司按照合同约定已按月向佟立军支付了工资。佟立军与宁大公司不存在劳动关系，且佟立军主张宁大公司应支付其2008年至2018年未休年休假的工资已超过法律规定一年的诉讼时效，本院不予支持。佟立军与宁大公司双方对绩效奖金、补贴发放等没有书面约定，故佟立军提出宁大公司应支付其支付2017年和2018年绩效奖金14800元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于佟立军提出宁大公司应支付2019年6月至12月工资差额共计6490元问题，因其是在二审中新增诉求，本院不予审理。根据最高人民法院【关于民事诉讼证据的若干规定】，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人佟立军因没有提供充分的证据证明其主张，应承担举证责任不利的后果。故对上诉人佟立军的上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人佟立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人佟立军负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年六月十一日 书记员 陈 齐