四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终215号 上诉人（原审原告）：张仕洪，男，1970年5月16日出生，汉族，住四川省富顺县富世镇富义北路18号1幢1单元5号。 委托诉讼代理人：付从华，富顺县富世法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈俏宏，女，1971年12月13日出生，汉族，住四川省富顺县富世镇盐井街172号1单元12号。 委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。 上诉人张仕洪因与上诉人陈俏宏合伙纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院(2019)川0322民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭于2020年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人张仕洪及其委托诉讼代理人付从华，上诉人陈俏宏的委托诉讼代理人彭吉群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 张仕洪的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判陈俏宏支付合伙结算款369,895.00元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由为：一审认定事实不清。被上诉人虽然有30万元的银行取款记录，但一审未查清是否交付上诉人。一审未认定购房户1万元定金，该定金应归于上诉人。一审未支持上诉人合伙款的利息是错误的。 陈俏宏的答辩意见为：陈俏宏取款30万元是给付了张仕洪的，为此张仕洪将欠条原件退还了陈俏宏，一审中有证人予以证实；关于1万元定金，一审鉴定书已查明是张仕洪收取的。利息问题，一审处理是正确的。 陈俏宏的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判陈俏宏不支付张仕洪合伙结算款59,895元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由为：双方的合伙关系已于陈俏宏收回欠条时解除，债权债务关系也应当两清。 张仕洪的答辩意见为：陈俏宏以不正当方式收回欠条，合伙关系解除与事实不符，陈俏宏以现金支付30万元纯属编造。 张仕洪一审诉讼请求为：1.判决原告和被告解除炒房的口头协议；2.判令被告退还原告的投资款并判决给付合伙期间的利润款合计371,745元；3.判决被告支付资金371,745元的资金占用利息（自2018年1月1日起至付清为止，按中国银行贷款利息计算）；4.本案案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：被告系房屋中介的从业人员。2016年4月起，原、被告开始合伙炒房。2016年4月10日，二人以原告的名义以310,600元的价格向彭潇、董茜购买坐落于富顺县富世镇富州大道中段180号3栋2单元43号的房屋。2016年8月2日，原、被告将该房屋以439,800元的价格出售给吴勇、郭绍玉。在出售房屋时，原告代彭潇、董茜在《房屋买卖合同》上签字，被告作为“好帮手房介”的工作人员在2016年8月11日的收条上签字。 2017年8月6日，原、被告再次以原告的名义向周长容、范雄方购买坐落于富顺县富世镇西苑南街9号2幢3单元3号的房屋，房屋价格为378,000元，原告作为买方签字，被告作为“好帮手房介”的工作人员在证明人处签字。2017年10月25日，二人将该房屋转售给尹华彬，出售价格为580,000元。出售时由被告代原告在卖方处签字。 2017年8月9日，原告与赵友霞、赵友珍签订了一份《房屋买卖合同》，购买了赵友霞、赵友珍坐落于富顺县富世镇少湖路112号1单元附6号的房屋，房屋价格为238,000元。原告表示并未参与该房屋款项交易。 另查明，2016年9月4日，被告向原告出具欠条一张，载明：“今欠张仕洪人民币394,300元，大写：叁拾玖万肆仟叁佰元正。于2018年4月8日前归还。”被告在欠款人处签字。原告曾以民间借贷为由向一审法院起诉，此次诉讼中，原告表示，被告在支付10多万元后，即将欠条原件退还给了被告，被告表示系欠条上载明的金额付清后，原告才将欠条退回。 再查明，被告于2017年12月28日通过银行柜台和ATM机取款300,000元。 诉讼中，原告向一审法院申请对合伙期间的账目进行审计，一审法院依法委托了成都达远会计师事务所对原、被告双方合伙期间的账目进行审计，成都达远会计师事务所于2019年6月12日作出司法会计鉴定报告，报告载明：“因炒作房屋A，陈俏宏应返还张仕洪资金120,200元；因炒作房屋B，陈俏宏应返还张仕洪资金469,000元；在2016年8月3日至2017年12月31日期间，张仕洪支付陈俏宏款项405,000元，陈俏宏支付张仕洪款项649,200元，以上项目品叠后，陈俏宏应支付张仕洪资金345,000元。”报告同时载明房屋买卖无依据无法审计而归于原告的款项包括：1.购买彭潇、董茜的房屋款项34,800元无法核实而归于原告；2.被告取款支付购买周长容、范雄方房屋的定金20,000元和出售给尹华彬房屋时，被告收取的定金10,000元无依据归于原告。其他无法审计的事项包括：1.被告分别支付的两套房屋的装修费用74,990元和100,000元，被告代原告支付的第二套房屋的中介费7,600元，第一套房屋购买时的中介费3,700元，均无相关票据；2.原告口述第三套房的购买情况，该房屋由被告单独销售，单独收款；3.被告用原告的银行卡在四川省农村信用社取款129,990元。此次审计产生审计费用27,000元，由原告垫付。 上述鉴定报告作出后，原告再次向一审法院申请对被告取款129,990元的记录中“张仕洪”的签字和范雄方与尹华彬签订的《房屋买卖合同》中“张仕洪”的签字进行笔迹鉴定，被告在质证时表示上述签字均系被告所签。 一审法院认为：从本案查明的事实可知，原、被告为合伙炒房达成口头协议，系双方真实意思表示。现原告提出解除合伙关系，被告亦对解除合伙关系无异议，双方已合意解除双方的合伙关系。 对解除合伙关系后，被告是否应当向原告退还投资款以及支付盈利款的问题。从本案查明的情况可知，原、被告均未提交证据证明双方合伙期间的账目结算情况。诉讼中，一审经原告申请委托了成都达远会计师事务所对原、被告合伙期间的账目进行司法会计审计，成都达远会计师事务所依法作出了《司法会计鉴定报告》。该鉴定报告作出后，原告对鉴定报告无异议，被告表示2017年10月8日被告向原告转账的10,000元并未进行审计，审计时原告提供的资料并不齐全，因此对《鉴定报告》有异议。一审认为该《鉴定报告》系一审法院依法进行委托，被告若认为有未审计的事项，可在收集相关证据后作为未处理的合伙事项另行主张权利；对被告提出的2017年10月8日的转账10,000元，《鉴定报告》中列举的被告向原告转账的第一笔款项系2017年10月13日的转账10,000元，而原、被告均未提交2017年10月13日的转账依据，因此本院认为该笔转账即2017年10月8日的转账10,000元，只是日期出现了笔误。因此，一审对《鉴定报告》予以采信，但对于《鉴定报告》中无法审计事项，可以确定的部分应当进行调整。具体调整如下：对支付给周长容、范雄方的定金20,000元，《鉴定报告》中将其归于原告，但原、被告均认可该费用系被告向原告交付的现金，对该部分应当予以扣减；对两套房屋的装修费用，原告提出两套房屋的装修款共174,990元，系被告支付，被告在诉讼中也表示认可，对该装修款应当在利润中予以扣除，由双方各负担一半；对被告使用原告的银行卡支取129,990元的情况，被告承认取款的签字“张仕洪”系被告所签，因此，应当认定被告用原告的银行卡取款129,990元的事实，对该部分应当予以增加。品叠后，被告因合伙应向原告支付的投资款和盈利款项为：345,000-20,000+129,990-174,990÷2=367,495元。 对于除审计账目外，被告已向原告支付款项的问题。从本案查明的情况可知，被告于2017年12月25日至27日，通过银行转账的方式向被告转入196,700元，2017年12月28日，被告又从银行取款300,000元。庭审中，被告表示2017年12月28日取款后将现金交付给了原告，原告表示被告所陈述的时间，原告在单位开会，所以原告不可能到被告处收取款项。庭审中，原告表示被告向原告退回394,300元的欠条是在2017年12月25、26日左右。本院认为，就一般交易习惯而言，出具欠条代表了债权债务的设立，收回欠条代表了债权债务的结束。原告将被告出具的欠条退还了原告，而在原告所陈述的退还欠条的就近时间内，被告除有196,700元的转账外，还有300,000元的取款，在该部分业务发生后，原、被告双方未再继续炒房。从民法的“高度盖然性”理论来说，一审有理由相信，被告支取的300,000元确实用于支付所欠原告的款项，故对被告抗辩300,000元已支付原告的主张，一审予以支持。另外，原、被告双方对被告已代原告支付了7,600元中介费无异议，原告在诉状中也对7,600元进行了抵扣，因此对该7,600元也应当进行扣减，故被告应向原告支付的金额为：367,495-300,000-7,600=59,895元。 对于原告请求的利息问题。因原、被告双方的合伙账目实际是在本次诉讼中才进行结算，对被告应当向原告支付的款项才得以确定，因此原告所主张的资金占用损失并无事实和法律依据，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，对原告的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，遂判决，1.解除原告张仕洪与被告陈俏宏之间的合伙协议；2.限被告陈俏宏在本判决生效之日起十日内向原告张仕洪支付合伙结算款59,895元；3.驳回原告张仕洪的其他诉讼请求。案件受理费6,876元，减半收取为3,438元，由原告张仕洪负担2,884元，被告陈俏宏负担554元，审计费27,000元，由原告张仕洪负担13,500元，由被告陈俏宏负担13,500元。 二审中,上诉人张仕洪向本院提交证据（证明）一份，证明张仕洪于2017年12月28日3-5点在单位开会。陈俏宏的质证意见为，该证明证人应出庭作证，接受询问。因证人未出庭，故该证据不应采信。本院认为该证人证言因证人未出庭接受质询，对该证据真实性、合法性、关联性不予确认。 陈俏宏在二审中无证据提交。 二审对一审查明的主要案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要为：陈俏宏的30万元的银行取款是否已交付张仕洪。对于这一主要事实，双方当事人均有义务提供证据支持其诉求。客观事实即真相存于当事人，如一方或双方刻意隐瞒，那诉诸法院，法官只能借鉴《鉴定报告》和本案现有的证据，运用法律思维和逻辑，推断出案件的法律事实。本案中，一审根据欠条已退还的事实，结合陈俏宏在欠条退还时间前后的还款和取款行为，运用民法“高度盖然性”的理论综合判断该30万元已支付张仕洪，本院认为合情合理，应予支持。对于购房户尹华彬缴纳1万元定金，《鉴定报告》已明确归于张仕洪，何况定金最终应计为购房款中。双方的合伙在一审中得以结算，债权债务才以明确，故一审未支持资金占用损失是正确的。一审判决根据查明的事实，对双方合伙期间的债权债务进行了梳理和处理，本院认为并无不妥，应予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。上诉人张仕洪、陈俏宏的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费张仕洪、陈俏宏分别缴纳6,848元和1,297元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 伟 审判员 杨 阳 审判员 谢邑钦 二〇二〇年六月十五日 书记员 黄 毅