新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终833号   上诉人(原审第三人)：孔志良，男，1971年7月15日，汉族，新疆嘉和居房地产开发有限公司董事长，住沙雅县。   委托诉讼代理人：张龙，新疆三剑律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：寿海敏，男，1972年9月18日，汉族，新疆嘉和居房地产开发有限公司股东，住浙江省绍兴市。   原审被告：新疆嘉和居房地产开发有限公司，住所地：沙雅县客运站对面。   法定代表人孔志良，系该公司总经理。   原审第三人:吴鸿冰，男，汉族，1966年12月3日，新疆嘉和居房地产开发有限公司股东，住乌鲁木齐市。   上诉人孔志良因与被上诉人寿海敏、新疆嘉和居房地产开发有限公司、吴鸿冰公司决议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。   孔志良上诉请求：1.原审认定2016年10月25日嘉和居公司没有召开股东大会错误。上诉人于2016年10月25日召开股东会之前已经以电话的方式通知了被上诉人，股东会实际召开，只是被上诉人没有出席而已。因此，原审认定2016年10月25日的股东会没有通知被上诉人参加是错误的。2.原审认定2016年10月25日的股东会没有按照公司法41条第二款的规定对所决议事项做成会议记录，并有出席会议的规定签名。本案诉争的股东会决议就是公司法41条第二款的规定对所决议事项形成的会议记录。对于会议决议形成的过程：会议召开的地点、参加人员、记录人、办公室搬迁等证人证言能够相互印证。被上诉人提供吴鸿冰的电话录音上也明确陈述除了在乌鲁木齐补签过一份股权转让的股东会决议外，其他的都不是补签的，由此也印证了吴鸿冰参加2016年10月25日的股东会的事实。3.2016年10月25日的股东会决议的内容是对公司在沙雅嘉和居物流巷的项目进行审计评估，根据公司章程规定公司委托资产审计评估不需要召开股东会。综上所述，原审庭审的证据足以证实2016年10月25日股东会实际召开，原审以没有证据证实2016年10月25日股东会实际召开，故认定2016年10月25日股东会决议不成立系认定事实错误，导致判决错误，故依法上诉，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。   被上诉人寿海敏辩称，上诉人上诉理由不成立。一审法院调查事实很清楚，股东会没有实际召开，吴鸿冰是在乌鲁木齐补签的股东会议决议，一审中上诉人提供的三个证人做出的证人证言都是虚假的。请求驳回上诉，维持原判。   原审被告嘉和居公司及原审第三人吴鸿冰经本院传票传唤未参加诉讼，也未提交书面陈述意见，本院视为其放弃诉讼权利。   寿海敏向一审法院起诉请求：1、判令确认2016年10月25日嘉和居公司股东会决议不成立。2、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：嘉和居公司法定代表人孔志良以其特殊地位捏造2016年10月25日股东会决议，在没有实际召开股东会的情况下形成的股东会决议。2016年12月，嘉和居公司法定代表人孔志良向沙雅县人民法院申请破产。孔志良恶意转移财产，自我交易，虚假破产，导致原告的权益受到了严重损害。请求法院查明事实，维护原告人的合法权利。   一审法院认定事实：嘉和居公司于2010年1月13日成立，公司注册资本为实缴人民币800万元。公司股东为：孔志良认缴货币出资320万元，吴鸿冰认缴货币出资320万元、寿海敏认缴货币出资160万元。2016年10月25日，嘉和居公司股东会决议载明：嘉和居公司于2016年10月25日在沙雅县嘉和居物流港召开股东会，会议由执行董事孔志良主持，股东3人，出席本次会议的股东共2人，所做出决议经公司股东表决权的80%通过。决议事项如下：鉴于公司严重亏损，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，拟向沙雅县人民法院提出破产申请。本次股东会作出决议事项如下：1.根据《公司法》、《公司章程》、破产法及有关法律规定，经代表三分之二以上表决权的股东同意，同意嘉和居公司提出破产申请。2.同意授权嘉和居公司执行董事办理破产申请事宜。股东会议决议有孔志良、吴鸿冰签名。嘉和居公司的公司章程规定的股东会议通知事宜与《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定一致。   一审法院认为，本案的争议焦点为2016年10月25日新疆嘉和居房地产开发有限公司股东会决议是否实际召开。公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会会议及其决议有效的必要条件。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款的规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有规定的除外”。嘉和居房产公司辩称股东会会议召开前已电话通知寿海敏，但寿海敏对此事实予以否认，嘉和居房产公司应当对履行通知义务负举证责任。对此又未能提供证据加以证明。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第二款的规定：“股东会应当对所议事项的决议作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。第三人孔志良陈述2016年10月25日的股东会召开时未做股东会会议记录与证人夏敏陈述当日用专门的记录本记录了股东会会议的证言相互矛盾。因此，嘉和居房产公司应当对已经按照法律和公司章程的规定召开股东会会议的事实负有举证证明责任。嘉和居房产公司并不能证明涉案股东会决议是在实际召开股东会之后形成的事实，也不能证明本案中存在可以依照法律或者公司章程的规定不召开股东会而直接作出决定的事实。虽然孔志良、吴鸿冰二人持有嘉和居房产公司的相应股权，但这并不意味着孔志良、吴鸿冰二人所作出的决策过程就等同于召开了股东会会议，也不意味着孔志良、吴鸿冰二人的意志即可代替股东会决议的效力。本案中不能认定嘉和居房产公司于2016年10月25日实际召开了股东会的事实，也就不能认定涉案股东会决议的真实性，自然就不能认定涉案股东会决议成立。综上所述，原告的诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条第一（项），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：2016年10月25日的新疆嘉和居房地产开发有限公司两份股东会决议不成立。案件受理费70元，由被告新疆嘉和居房地产开发有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为2016年10月25日，嘉和居公司是否实际召开股东会，当日嘉和居公司所作两份股东会决议是否符合法律规定。对此，嘉和居房产公司应当对已经按照法律和公司章程的规定召开股东会会议的事实负有举证证明责任。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款及嘉和居公司章程的规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。嘉和居公司称股东会会议召开前已电话通知寿海敏，但寿海敏对此事实予以否认，嘉和居公司对此又未能提供证据加以证明。因此，嘉和居公司并不能证明涉案股东会决议是在实际召开股东会之后形成的事实，也不能证明本案中存在可以依照法律或者公司章程的规定不召开股东会而直接作出决定的事实。股东会会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行议决，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会会议及其决议有效的必要条件。虽然孔志良、吴鸿冰二人持有嘉和居房产公司的相应股权，但这并不意味着孔志良、吴鸿冰二人所作出的决策过程就等同于召开了股东会会议，也不意味着孔志良、吴鸿冰二人的意志即可代替股东会决议的效力。本案中不能认定嘉和居公司于2016年10月25日实际召开了股东会的事实，也就不能认定涉案股东会决议具有法律效力。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费70元，由上诉人孔志良负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周志军   审  判  员   马文涛   审  判  员   陈春香   二 〇 二 ○ 年 六 月 十 六 日   书  记  员   沈志涛