辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终170号 上诉人（原审被告）：许臣德，男，1978年9月24日出生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：许传富（许臣德父亲），住庄河市。 委托诉讼代理人：曹长胜，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张洪齐，女，1987年7月13日出生，满族，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：姜福禄，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市松源房屋信息咨询有限公司，住所地丹东市元宝区金汤街13号1单元1301室。 法定代表人：徐义龙，该公司经理。 上诉人许臣德因与被上诉人张洪齐、丹东市松源房屋信息咨询有限公司（以下简称松源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许臣德的委托诉讼代理人许传富、曹长胜，被上诉人张洪齐及其委托诉讼代理人姜福禄到庭参加诉讼。被上诉人丹东市松源房屋信息咨询有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许臣德上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法、适用法律错误，判决结果错误。一、上诉人出售房屋时委托被上诉人松源公司作为居间人，双方约定上诉人实收卖房款46万元，溢价部分作为被上诉人松源公司支付费用和居间费。同时，签订合同时为了明确房屋现状，即案涉房屋已被查封，双方在合同中约定了因上诉人的买房款有22万元尾款未付，由被上诉人先行支付22万元无息垫还上诉人应该支付的购房尾款，以便上诉人办理房权证。在合同履行期间，被上诉人张洪齐并未按约定将垫付的22万元支付给上诉人，被上诉人张洪齐也未足额将垫付款项支付给被上诉人松源公司。另外，2018年12月17日签订合同时，上诉人只收到了被上诉人松源公司转交的6万元首付款，在收款收据中上诉人也明确标注了“后壹拾陆万元未付”的字样，可以证实两被上诉人没有履行约定，并非上诉人违约。二、被上诉人张洪齐起诉后直至庭审当日，上诉人并未收到人民法院依法送达的起诉状、开庭传票。而是开庭当日，被上诉人松源公司给上诉人打电话告知被起诉的事项，上诉人才得知，但在赶到法院时，庭审已经结束。上诉人虽然户籍地在庄河市，但为了工作、生活已经搬出户籍地多年，并且在丹东、北京等地均购置房产用于不定期居住，一审法院在送达起诉状、开庭传票时，没有依法送达。并且上诉人有明确的联系方式的情况下，庭审当日也没有直接联系确认上诉人是否收到起诉状和开庭传票便开庭审理，严重侵犯了上诉人的答辩权、举证质证权、辩论权，系严重的程序违法。两名被上诉人没有将案件情况真实地向法院陈述，造成了一审法院对案件认定事实不清。三、案涉房屋在上诉人委托居间人出售时，已将房屋的全部事实情况告知了被上诉人松源公司。签订合同时，在居间合同中也有明确的注明和约定。被上诉人松源公司未履行自身应尽的义务造成本次买卖合同交易的现有结果，存在重大过失过错。如法院认定上诉人违约，也是由于被上诉人松源公司造成的，因此应当由松源公司承担违约赔偿责任。 张洪齐辩称，上诉人上诉请求没有依据，应驳回上诉，维持原判，上诉人与松源公司签订的协议我方不清楚，签订合同之时我方不知道涉案房屋已被查封，且我方总共已交付给松源公司23万元，松源公司与上诉人都有过错。 松源公司未出庭亦未提交书面答辩意见。 张洪齐向一审法院起诉请求：请求判令两名被告共同返还原告交纳的购房款6万元，共同赔偿原告定金5万元和损失5万元，合计16万元。 一审法院认定事实：2008年11月4日，被告许臣德与案外人丹东亿荣房地产开发有限公司（以下简称亿荣公司）签订《商品房买卖合同》一份，约定亿荣公司将其开发的坐落于丹东市振兴区房屋出售给许臣德，房屋总价款235000元，其中75000元为首付款，剩余160000元办理商业贷款。 2018年11月29日，原告与两名被告签订《房产买卖居间代理合同》，约定被告许臣德将上述房屋出售给原告，房屋总价款52万元。双方约定原告交付定金5万元作为担保，2019年2月1日前原告向银行申请按揭贷款，2019年3月1日前双方办理房屋过户手续。同时合同第一条房产基本信息第3项载明“该房屋设有抵押，中国人民银行22万元，买方负责出资22万元无息垫还卖方贷款一事”。合同签订当日，原告交付定金5万元。 2018年12月17日，原告与两名被告另签订《房产买卖居间代理合同》一份，对2018年11月29日签订的合同中部分条款进行了变更，其中合同第一条第3项变更为“该房产有22万尾款未付，买方负责出资22万元无息垫还卖方办理房本事宜，注明买方房款尾款30万元未付给卖方”；“2019年2月1日前原告向银行申请按揭贷款”变更为“2019年3月1日前原告向银行申请按揭贷款”。同时双方还约定，卖方委托松源房产办理所有手续；买卖双方共同约定所有办理房本以及过户时间以实际情况为准，如有特殊原因（例如卖方办理房本时间不能超过2019年4月1号以后，例如买方办理贷款时间不能超过二个月）需要具体协商解决；卖方房本办不下来，卖方无条件退款并自动解除合同，互不赔补。在合同落款处注明：“双方以此合同为准”。该合同签订当日，原告又交付购房款18万元。 合同履行期间，松源公司将原告交付的5万元定金以及18万元购房款中的1万元，合计6万元交付被告许臣德办理房本等事宜。 2019年5月10日，因被告许臣德仍未能协助原告办理贷款及办理房屋过户手续，松源公司将原告交付的剩余17万元购房款退还原告。 另查明，涉案房屋现仍登记在案外人亿荣公司名下，至今未取得房屋不动产权证书，并于2018年5月8日被丹东市中级人民法院查封，截至一审辩论终结前，涉案房屋未解除查封。 又查明，《商品房买卖合同》中载明的房屋坐落地址丹东市振兴区房屋以及《房产买卖居间代理合同》中载明的房屋坐落地址丹东市振兴区建设路73-9号3单元306室房屋为同一房屋，该房屋标准门牌坐落地址为丹东市振兴区。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。上述规定是房管部门对于不符合规定的房地产在办理权属转移登记时进行限制，属于管理性强制性规范,并非评价合同效力的效力性强制性规定。参照《最高人民法院关于适用合同法的若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定，不应作为否定民事合同效力的法律依据。故原告与两名被告于2018年12月17日签订的《房产买卖居间代理合同》是各方真实意思表示，应确认有效。原、被告均应按照合同约定全面履行各自义务。被告许臣德既未在合同中明确向原告告知涉案房屋已经被依法查封，也未积极清偿债务、申请解除对涉案房屋的查封，造成涉案《房产买卖居间代理合同》无法履行，构成根本违约。根据法律规定，本案《房产买卖居间代理合同》无法实现合同目的，应当予以解除。同时，涉案《房产买卖居间代理合同》解除后并不影响合同中清算和违约条款的适用，被告许臣德应当退还收取原告的购房款1万元并双倍返还原告定金10万元。关于松源公司应否承担责任一节，一审法院认为，松源公司作为买卖房屋的居间方，应当将与房屋相关的情况如实告知买受人。松源公司虽未能将房屋被查封的情况告知原告，但原告并未提供证据证明松源公司系故意隐瞒上述情况，同时考虑到松源公司在发现房屋无法过户后及时将剩余购房款退还给原告，避免了损失的扩大，故对于原告要求松源公司承担补充赔偿责任的请求，不予支持。被告许臣德经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。判决：一、被告许臣德于本判决生效后三日内返还原告张洪齐购房款1万元；二、被告许臣德于本判决生效后三日内双倍返还原告张洪齐定金10万元；三、驳回原告张洪齐其他诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，由被告许臣德负担。 二审中，上诉人提交新证据如下： 证据一、《房屋出售委托独家代理协议》，证明：一审判决认定上诉人于2018年11月29日签订了合同是错误的。证据二/收款收据，证明：上诉人收到的6万元并不是定金而是合同中约定的房款的一部分。证据三、上诉人与被上诉人在起诉前针对如何履行协议的通话录音，证明：二被上诉人知道法院查封了涉案房屋，在上诉人没有收到22万元情况下，也积极地与被上诉人沟通过，所以上诉人不存在过错。 被上诉人张洪齐的质证意见：证据一的真实性无法确认，松源公司未到庭所以也无法核实，该证据无法证明上诉人的主张。对证据二的真实性没有异议，但该收据是松源公司给上诉人出具的，我方不清楚。对证据三的录音不予认可，张洪齐没有与上诉人通过话。 经庭审质证及合议庭评议，本院对上诉人提供的证据认定意见如下： 上诉人提供的证据均不属于二审新证据，已无法证明其不存在违约行为，故本院均不予采信。 本院对各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，张洪齐在签订《房产买卖居间代理合同》后就将约定的定金及部分购房款合计23万元全部交给松源公司，松源公司将其中的6万元交给许臣德，在购买房屋过程中张洪齐没有违约行为。故本案审理的焦点为松源公司和许臣德哪一方在履行合同中存在违约行为致使案涉居间合同目的无法实现。 上诉人与松源公司对合同没有按期履行的原因各执一词。上诉人主张其在收取6万元款项后，松源公司一直未与其联系继续给付购房款的事宜，直到2019年4月上诉人联系松源公司才得知因违约被上诉人不再购买该房屋。松源公司主张合同签订后，上诉人拖延履行合同义务是造成违约的根本原因。从双方提供的证据来看，上诉人仅提供了从北京到丹东往返的车票，该证据不足以证明其按约定履行合同义务。而松源公司提供的录音可以证实上诉人违约在先，上诉人对该录音的真实性也予以认可。另外，松源公司作为中介公司，只有促成交易才可能得到收益，上诉人主张签订合同后松源公司怠于促成案涉房屋买卖，不符合常理。故一审法院认定上诉人承担违约责任并无不当。对上诉人提出的应由松源公司承担违约责任的主张，本院不予支持。 关于上诉人主张其没有收取定金一节。上诉人主张未收到定金，不应适用定金罚则。《房产买卖居间代理合同》约定，5万元定金由居间方无偿代为保管。因此，即便上诉人主张其收到的6万元为购房款，但张洪齐将包括定金在内的17万元交给松源公司即应视为定金已交付。故一审法院判令上诉人双倍返还定金并无不当。对上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。 关于一审程序是否违法一节。一审法院按照上诉人身份证地址邮寄送达开庭传票等诉讼材料，并留有上诉人电话，上诉人拒收该邮件。一审法院又到案涉房屋去送达传票，该房屋无人居住。经本院了解，一审案件承办人表示该院负责送达的工作人员已多次电话联系上诉人并告知其开庭时间地点。从上诉人父亲在一审庭审完毕时到达法庭的事实，可以认定上诉人知晓开庭的时间和地点，而此后上诉人也未向一审法院主张其诉讼权利。另外，上诉人二审中始终坚持要亲自出庭，因疫情影响且上诉人主张其身在北京等原因，为保障其诉讼权利，在上诉人的两名委托诉讼代理人均在丹东的情况下，本院仍准许其延期开庭的要求。但二审庭审中，上诉人本人未参加庭审。由此可见，上诉人并不尊重法律赋予的诉讼权利。因此，一审程序并无不当之处，未影响上诉人的诉讼权利，对上诉人提出的一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人许臣德负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年六月二十二日 书记员  宋 鹤