陕西省勉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0725民初580号 原告：关永平，男，生于1943年10月11日，汉族，农民，住勉县（原付营村）XX组XX号，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人：蒋少卿，勉县中心法律服务所法律工作者。 被告：张鹏飞，男，生于1989年6月27日，汉族，农民，住汉中市汉台区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，系陕FXXXXX号车辆驾驶人。 被告：陈栋，男，生于1978年6月10日，汉族，住汉中市汉台区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，系陕FXXXXX号车辆所有人。 被告：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区东门外。 负责人：王瑞，公司经理。 委托代理人：徐飞，陕西汉钟律师事务所律师。 委托代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。 原告关永平诉被告张鹏飞、陈栋、中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称“平安保险公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理。依法由审判员张岢适用简易程序公开开庭进行审理。原告关永平及委托代理人蒋少卿、被告张鹏飞、被告平安保险公司的委托代理人徐飞到庭参加诉讼，被告陈栋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2019年6月9日被告张鹏飞驾驶陕FXXXXX号牌车辆XX道由东向西行驶至事故路段，与由南向北原告驾驶的两轮电动车碰撞，致使原告受伤，两车受损，造成交通事故。事故发生后，原告被送往勉县医院救治，因受伤严重当天转入汉中市中心医院救治，被诊断为：1、右侧股骨下段粉碎性骨折；2、急性闭合性颅脑损伤，脑干出血，脑室出血；3、胸部损伤，右侧锁骨近端第1，2，3，5—12肋骨骨折，双肺挫伤、右下肺肺不张，双侧胸腔积液；4、胸12椎体压缩性骨折；5．右侧耻骨上支、双侧耻骨下支骨折；6、心率失常－频发室早短阵室速偶发房早段阵房速；7、双下肢静脉血栓；于2019年6月28日由精神外科转入创伤骨科继续治疗，2019年7月31日由汉中中心医院转入勉县医院治疗，后于2019年8月16日出院，共计住院69天。2020年10月29日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定原告右侧锁骨近端肋骨骨折伤残等级为十级伤残；原告胸12椎体压缩性骨折伤残等级为十级伤残；原告右侧股骨下段粉碎性骨折二次手术费为7000元，住院时间为25天；其误工期评定为300天，护理期评定为150天、营养期评定为60天；花费鉴定费为2280元。勉县公安局交通警察大队作出勉公交(江)认2019第26号道路交通事故认定书，认定被告张鹏飞在本起事故中负主要责任，原告负次要责任。同时查明，肇事车辆在被告平安保险公司投保有交强险和第三责任险，事故发生在保险期内。本次事故给原告造成经济损失：医疗费82179.91元、误工费30000元（300天×100元/天）、护理费18655元（143.5天×130元/天）、住院伙食补助费2070元（69天×30元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、残疾赔偿金18325.45元（33319元/年×5年×11%）、精神抚慰金2000元、鉴定费2280元、交通费3577元、二次手术费7000元、二次住院伙食补助费750元（25天×30元/天）、车辆维修费2800元，合171437.36元。请求判令由被告平安保险公司在交强险和商业险限额内赔偿，超出部分由被告张鹏飞和陈栋承担赔偿责任。 被告张鹏飞辩称：对交通事故的发生经过、责任认定均无异议，但原告主张的各项损失计算偏高。我方车辆投保有交强险和商业三者险，原告的损失应该由被告平安保险公司予以赔偿，请人民法院依法判决。我是陈栋的雇员，不应承担赔偿责任。另外，我和车主陈栋在原告治疗期间还垫付了94000余元，要求在本案中一并处理，多支付的费用原告应当退还给我们。 被告陈栋未作答辩。 被告平安保险公司辩称：原告陈述的事故发生经过、责任认定均属实无异议，肇事车辆在我公司投保有交强险和50万元的商业三者险并附加不计免赔，事故发生在保险期间，我公司愿意在合法合理的范围内赔偿原告的损失。我公司给原告垫付医疗费35000元，请求法院一并处理。原告的电动车因超标应属于机动车，故在商业险责任限额内我公司只承担70%的责任。原告的部分费用计算过高，医疗费应某某照票据核算，二次手术医疗费7000元，同意对车方垫付费用一并处理；原告现在已经77岁，没有证据证明有劳动能力，不予赔偿误工费；护理费同意按照鉴定天数，每天90元计算，且应当为一人护理；营养费同意按照鉴定意见90天计算；精神损害抚慰金认可1000元；交通费认可500元；住院伙食补助费、二次住院伙食补助费、残疾赔偿金均无异议，车辆维修费按定损1800元计算，诉讼费、鉴定费保险公司不予赔偿。 经审理查明：2019年6月9日7时07分许，被告张鹏飞驾驶陕FXXXXX号轻型厢式货车，XX道由东向西行驶至勉县温泉镇郭家湾村通村公路交叉路口，与由南向北原告关永平驾驶的两轮电动车碰撞，致使原告受伤，两车受损，造成交通事故。勉县公安局交通警察大队于2019年7月2日对本次事故作出《勉公交（江）认[2019]第26号道路交通事故认定书》，认定被告张鹏飞负本起事故的主要责任，原告关永平负次要责任。事故发生后，原告被送往勉县医院住院治疗，被诊断为：1、脑干损伤；2、脑挫裂伤局灶出血并蛛网膜下腔出血；3、头面部多处软组织擦挫伤；4、胸12、腰5椎体压缩性骨折；5、多发肋骨骨折并右侧气液胸并皮下积气；6、心包积液；7、右侧股骨下段粉碎性骨折；8、右侧髌骨骨折内固定术后。当天下午，因原告伤情较重，其家属和勉县医院协商后原告转入汉中市中心医院神经外科治疗，被诊断为：急性闭合性颅脑损伤；脑干出血；胸部损伤；右侧锁骨近端第1，2，3，5—12肋骨骨折；双肺挫伤；胸12椎体压缩性骨折；右侧股骨下段粉碎性骨折；右膝关节积液；左手、右下肢皮肤挫裂伤清创缝合术后。同年6月28日下午原告转入汉中市中心医院创伤骨科治疗，被诊断为：右侧股骨下段粉碎性骨折；急性闭合性颅脑损伤；第1，2，3，5—12肋骨骨折，双肺挫伤、右下肺肺不张，双侧胸腔积液；右侧锁骨近端骨折；胸12椎体压缩性骨折；右侧耻骨上支、双侧耻骨下支骨折；心率失常－频发室早短阵室速偶发房早段阵房速；双下肢静脉血栓。伤情减轻后原告于同年7月31日出院后再转入勉县医院治疗，被诊断为：多发肋骨骨折液胸闭式引流术后；右股骨骨折术后右膝关节功能受限；右肺部感染；胸12椎骨折；右侧耻骨上下支骨折；体癣。原告累计住院治疗69天后于2019年8月16日出院，医嘱：注意休息，加强营养，护理，继续关节功能锻炼、康复，防止并发症，定期门诊复查。原告住院治疗期间，初次在勉县医院产生住院医疗费3864.15元、急诊门诊费2174.15元；第二次在汉中市中心医院神经外科产生住院医疗费29722.93元；第三次在汉中市中心医院创伤骨科产生住院医疗费41919.11元；第四次在勉县医院产生住院医疗费3693.57元；出院后于同年10月19日在勉县医院门诊复查支出门诊费806元，合计82179.91元。2019年10月29日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告的伤情作出《陕汉航司所[2019]法临鉴字第1669号法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人关永平右侧第1、2、3、5—12肋骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残；胸12椎体压缩性骨折（压缩程度＞1/3）,其伤残等级评定为十级伤残；其二次手术治疗费评估为柒仟元，住院时间评估为二十五天左右；其误工期评定为300日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。原告为此支出鉴定费2280元。现原告诉至本院，并提出上述诉讼请求。审理中，经本院主持调解，双方未能达成协议。 另查明：陕FXXXXX号轻型厢式货车系被告陈栋所有，张鹏飞系陈栋雇佣的员工，事故发生在张鹏飞从事雇佣活动中；陈栋为该车在被告平安保险公司投保了保险期间均为一年的机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和内含责任限额为50万元并附加不计免赔的商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险合同有效期间。原告的医疗费总计82179.91元，其中被告平安保险公司垫付35000元；原告预交住院医疗费5000元后又领回退费2080.96元、自付第四次在勉县医院的住院医疗费3693.57元、自付出院后复查门诊费806元，实际共支付7418.61元；剩余39761.3元由被告张鹏飞和陈栋垫付。原告在汉中市中心医院住院期间，被告张鹏飞和陈栋还于2019年6月9日至7月30日在汉中市汉台区万事达家政服务有限公司聘请护工对原告进行了护理，其中6月11日至6月24日共13.5日为两人护理，实际支付护理费8450元；原告自己也从该家政公司另行聘请护工自7月8日至8月9日共32天对其进行护理，实际支付护理费4160元，护理工资均为每天每人130元。汉中市中心医院住院病案中长期医嘱单及费用明细清单记载，原告在该院治疗期间为一级护理。审理中，被告平安保险公司向本院申请对原告在事故中原告驾驶的两轮电动车属性进行鉴定，后经双方协商一致，均同意对事故责任由原告关永平承担30%、被告张鹏飞承担70%，被告平安保险公司遂口头撤回该鉴定申请，本院经审查予以准许。对与原告的电动车维修费，双方均同意按照平安保险公司定损1800元计赔。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元。 上述事实，有原、被告陈述，原告及被告张鹏飞和陈栋的身份证、被告平安保险公司营业执照复印件；张鹏飞的驾驶证、陕FXXXXX号车的车辆行驶证、交强险保险单、《勉公交（江）认[2019]第26号道路交通事故认定书》；有原告在勉县医院和汉中市中心医院治疗的诊断证明、住院病案、医疗费发票、《陕汉航司所[2019]法临鉴字第1669号法医学某某鉴定意见书》及鉴定费发票；有护理费收据及护理工身份证和工作证复印件、原告提交对证人的调查笔录、交通费票据、机动车辆物损清单、垫付支付回单、现场照片等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证、认证，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任。被告张鹏飞驾驶陕FXXXXX号轻型厢式货车与原告关永平驾驶的两轮电动车碰撞，致使原告受伤，两车受损，造成交通事故。勉县交警大队认定张鹏飞负主要责任，关永平负次要责任，各当事人均无异议，本院予以确认。经双方协商均同意由原告关永平承担30%责任、被告张鹏飞承担70%责任，该意见不违反法律规定，本院予以确认。我国《道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的按照法律规定由侵权人赔偿。本次交通事故发生在陕FXXXXX号车交强险和商业三者险的有效保险期内，故被告平安保险公司即应依照法律规定和合同约定在承保车辆的交强险责任限额内先予赔偿；不足部分在商业三者险的责任限额内根据双方责任予以赔偿；超出保险理赔范围的部分应当由侵权人被告张鹏飞赔偿。但《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本事故发生在张鹏飞为被告陈栋提供劳务活动中，故被告张鹏飞应当对原告所负的赔偿责任应由接受劳务方被告陈栋代为承担。被告张鹏飞和陈栋之间的内部责任应根据相关法律规定由双方协商或另行主张。故对原告要求被告陈栋和平安保险公司赔偿自己因本次事故所造成经济损失的诉讼请求，本院依法予以支持，但具体赔偿数额应依法核定。 原告主张的医疗费82179.91元及二次手术费7000元，被告张鹏飞和平安保险公司对此均无异议，且有住院病案、医疗费发票及鉴定结论等相应证据在卷为证，本院确认医疗费共计89179.91元。原告主张误工费30000元，并提交了误工期为300日的鉴定意见及三份调查笔录证明其日常在建筑工地打工，日工资为100元；被告张鹏飞和平安保险公司认为原告已经77岁，超过了法定退休年龄，没有劳动力，调查笔录因证人未出庭作证而不符合证据形式要件，不应赔偿误工费。虽然原告经鉴定机构评定误工期为300日，但事故发生时原告已年满75周岁，调查笔录中的证人也未出庭接受质询，其又不能提交用工合同或工资表等相应证据佐证在事故发生前确实在建筑工地打工的事实，故对误工期为300日的鉴定意见不予采纳，对原告主张误工费30000元的诉讼请求因证据不足本院不予支持。对原告主张的护理费18655元及被告张鹏飞、陈栋垫付的护理费8450元，被告平安保险公司认为应某某照鉴定意见120天计赔，计算标准偏高，且应当为一人护理。经查：原告因本次交通事故受伤后伤情较重，自2019年6月9日至7月30日在汉中市中心医院住院治疗期间均为一级护理，护理难度加大，治疗中原告自己支付护工工资4160元、被告张鹏飞和陈栋支付护工工资8450元，其中6月11日至6月24日及7月8日至7月30日期间共36.5日均实际由原告及被告张鹏飞、陈栋聘请的二名护工同时进行了护理，其余时间由原告家属进行护理。因鉴定机构是参照法定标准对原告本次事故受伤后整体伤情恢复情况综合评定为120天，原告再另行主张其他时间的护理费明显属重复计算，故对原告的护理期应某某照120日确认；结合原告的具体伤情及住院病案记载详情，其在汉中市中心医院住院治疗期间的36.5天实际由两名护工同时护理较为合理，本院予以确认，其余时间应某某照一人护理计算；原告和被告张鹏飞虽然提交了汉中市汉台区万事达家政服务有限公司每日收取130元护理费的收据，但该票据并非正式发票，同时随着原告的治疗，其出院后在家休养51天期间的伤情有所减轻，对护理的需求程度也会相应降低，本院根据本案实际情况和汉中市护理市场行情酌定原告住院69天的护理费按每人每天120元、出院后按每天80元的标准计算，即护理费损失共计为16740元（69天×120元/天＋36.5天×120元/天＋51天×80元/天）。对原告超标准支付的护理费320元（10元/天×32天），被告张鹏飞和陈栋超标准支付的护理费655元（10元/天×52天＋10元/天×13.5天）分别由其自行承担。对被告平安保险公司关于护理费的辩解意见，部分予以采纳。原告主张的营养费1800元，住院伙食补助费2820元（69天×30元/天＋25天×30元/天）、残疾赔偿金18325.45元、车辆维修费1800元、鉴定费2280元，被告张鹏飞和平安保险公司均无异议，且计算标准符合法律规定，本院均予以确认。原告主张精神损害抚慰金2000元，被告平安保险公司认为应某某1000元计算，结合原告伤残情况原告主张2000元较为合理，且符合本地审判实践，本院予以确认。原告主张交通费3577元，被告平安保险公司对其中的公交车票无异议，但认为其余部分与原告治疗伤情无关，综合认可500元。因原告实际提交的交通费票据中仅有380元公交车票，其余票据均为其子关军红在原告治疗期间于2019年6月23日前往乌鲁木齐以及7月7日从新疆喀什返回汉中的机票及动车票费用，关军红的机票及动车票费用明显不属于原告因治疗伤情支出的必要费用，而被告平安保险公司认可的500元交通费也与原告的治疗情况也比较相符，故对被告该辩解理由本院予以采纳，对交通费本院确认为500元。被告平安保险公司辩称其不承担鉴定费及诉讼费的理由符合法律规定，本院予以采纳。被告张鹏飞和陈栋为原告垫付医疗费39761.3元、本院核定标准的护理费7795元，共计47556.3元，被告平安保险公司为原告垫付医疗费35000元，本院均予以确认。被告张鹏飞和陈栋要求对其多垫付的的费用由原告在得到被告平安保险公司赔偿时返还，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通与事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、原告关永平因本次交通事故造成的经济损失：医疗费（含后续医疗费）89179.91元、护理费16740元、住院伙食补助费（含后续治疗期间）2820元、营养费1800元、残疾赔偿金18325.45元、精神损害抚慰金2000元、车辆维修费1800元、交通费500元、鉴定费2280元，共计135445.36元；由被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FXXXXX号轻型厢式货车的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿49365.45元（医疗费10000元＋护理费16740元＋残疾赔偿金18325.45元＋精神损害抚慰金2000元＋交通费500元＋车辆维修费1800元），在商业第三者责任险责任限额内赔偿58659.94元[（135445.36元－49365.45元－鉴定费2280元）×70%]，共计赔偿108025.39元，扣除已垫付的医疗费35000元后再实际支付73025.39元；由被告陈栋赔偿1596元（鉴定费2280元×70%）；其余损失由原告关永平自己承担。限本判决书发生法律效力之日起三十日内履行清结。 原告关永平在收到赔偿款时，退还给被告张鹏飞和陈栋剩余垫付款45960.3元（47556.3元－1596元）。 二、驳回原告关永平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1360元，减半收取680元，由原告关永平负担204元，由被告陈栋负担476元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。 审判员  张岢 二〇二〇年六月八日 书记员  周晶