河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终652号上诉人（原审原告）：郑州一建集团有限公司，住所地河南省郑州市管城区紫荆山路91号。法定代表人：段利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国强，河南大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈新林，男，1977年1月9日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李志勇，河南鸿庆律师事务所律师所。委托诉讼代理人：于涛，男，汉族，住河南省淮阳县，系陈新林外甥。被上诉人（原审被告）：河南传奇建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市中原区中原西路131号40号楼东2单元5层21号。法定代表人：任国琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丙利，男，系该公司员工。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称郑州一建公司）因与被上诉人陈新林、河南传奇建筑劳务有限公司（以下简称传奇劳务公司）建设工程合同纠纷一案，河南省义马市人民法院于2018年11月6日作出（2017）豫1281民初1390号民事判决，郑州一建公司不服提出上诉，我院于2019年2月25日作出（2019）豫12民终73号民事裁定书，撤销原判，发回重审。义马市人民法院于2019年12月27日作出（2019）豫1281民初827号民事判决，郑州一建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑州一建公司上诉请求：撤销义马市人民法院（2019）豫1281民初827号民事判决，依法改判：1、判令陈新林、传奇劳务公司连带返还郑州一建公司超付工程款1371378元及逾期利息（自起诉之日起按银行同期贷款利息至还清之日止）；2、判令陈新林、传奇劳务公司连带赔偿郑州一建公司因陈新林未完成工程量而另行委托施工多支出的价款损失；3、本案一审、二审诉讼费用由陈新林、传奇劳务公司承担。事实与理由：一、《核对确认单》中双方确认的“无争议建筑面积38242平方米”是可施工的建筑面积，并非最终结算的计价面积。1、2017年6月24日双方签订的《义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼项目二次结构建筑面积甲乙双方核对确认单》仅是双方对涉案项目二次结构可施工面积及争议面积的核对，并非双方工程款的结算材料；2、陈新林并未将可施工的建筑面积38242平方米全部施工完毕，“备注”中陈新林确认“乙方未按照合同完成的工程量，甲方将依据合同从乙方工程款中据实扣除”；3、除《核对确认单》中的“争议面积”，应根据双方确认的河南省2008定额计算规则进行协商，协商不成，应委托有资质鉴定机构进行司法鉴定。二、原审法院认为涉诉项目失去鉴定条件属于认定事实有误，未准许委托司法鉴定，程序违法，双方鉴定有如下材料，1、郑州一建公司与陈新林双方签订的劳务承包合同对施工范围有明确的约定，劳务分包主要内容是主体及二次结构，义马市人民医院在后期所做的装饰装修，对本案双方已完成的工程量的确认没有影响；2、2016年12月20日《关于义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼工程二次结构工程施工的情况说明》、2017年6月24日《义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼项目二次结构建筑面积甲乙双方核对确认单》能够认定已完工工程量；3、涉案工程二次结构的施工图、竣工图齐备；4、郑州一建公司可以提供证据证明陈新林实际施工的工程范围，上述证明材料，足以作为造价鉴定的基础材料，原审法院以“不能提供证据证明陈新林实际施工的工程范围”“不具备鉴定条件”为由，不同意进行委托司法鉴定的做法是错误的。三、陈新林应施工而未施工的部分，郑州一建公司另找施工班组额外支出的费用，依法应由陈新林、传奇劳务公司承担。原审法院驳回全部诉讼请求，缺少事实和法律根据。1、根据河南恒信工程造价咨询有限公司对涉诉项目工程造价的审计结果，上诉人向陈新林超付工程款1371378元，依法应当认定上诉人提交超付工程款的证据合法有效；2、由于陈新林未能完成合同内的分包内容，主要包括（1）外墙粉刷（2）内墙粉刷（3）室外台阶及散水。郑州一建公司组织第三方进行施工并结算的事实，提供了习七星班组、孙正要班组证明、工程预结算表、收据、领款单、结算单等证据，足以证明陈新林未能完成的施工内容已由第三方施工完毕并结算的事实；3、因陈新林未施工部分为单体工程中的甩项部分，甩项的内容与单体工程有一定的关联，维修、施工难度大，郑州一建公司另找施工队伍进行施工，参照造价管理机构当期发布的市场人工工种信息价测算实际承包价格，符合施工及计价的客观实际。四、根据郑州一建公司一审举证证据五情况说明的第一部分，陈新林应当施工而未施工的外墙粉刷应扣除每平方米28元。陈新林答辩称，一、《建筑面积核对确认单》是郑州一建公司与陈新林双方真实意思表示，对双方均有约束力，应当认定陈新林已经施工结束完工且双方无争议的建筑面积38242平方米。《建筑面积核对确认单》的备注内容是附条件可能发生情况的内容，与双方核对确认的已经施工刚完工建筑面积43342㎡（含无争议建筑面积和有争议建筑面积）无关，郑州一建公司在上诉状中认可争议面积是陈新林施工完成的，只是认为争议面积应当按照定额进行协商，郑州一建公司不能举证证明《建筑面积双方核对确认单》中的建筑面积不是陈新林施工完成，也没有举证证明第三方完成了代替陈新林施工完成的建筑面积合同，付款凭证等证据。二、在建筑面积和单价均明确的情况下，郑州一建公司申请鉴定不符合法律规定，郑州一建公司在没有证据证明建筑面积不是陈新林施工的情况下，企图通过司法鉴定来否认陈新林施工内容，司法鉴定机构也无法辨别已经完工工程的施工主体，故一审法院不予认定是正确的。三、陈新林已按照合同约定施工完成了所有建筑面积，审计结果是郑州一建公司单方自行委托的，审计结果鉴定程序违法，习七星班组、孙正要班组零星施工内容不属于陈新林施工内容。四、上诉状请求事项第二项，请求判令二被告连带赔偿陈新林合同内应完成而完成的工程量，导致上诉人另行委托施工，由此多支出的工程价款，以及增加的要求扣除28元每平方米外墙粉刷的两项诉讼请求，超出了一审诉讼请求范围，且增加的两项诉求实质包含在其上诉请求的第一项范围内，没有证据予以证实，缺乏事实和法律依据，而不应当予以采信，上诉人提到的所依据的“证据五”，一审法院证据五是二次结构双方建筑面积核对确认单，并非情况说明，与郑州一建公司刚才所述内容不一致，不应予以认可。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。传奇劳务公司答辩称，一、郑州一建公司与陈新林、传奇劳务公司分别签订了不同的施工合同，说明郑州一建与传奇劳务公司、陈新林不存在三方实质上的直接关系。二、《核对确认单》应认定为陈新林已经施工完毕的面积。三、传奇劳务公司与郑州一建签订的合同日期显示为2013年6月16日，实际上传奇劳务公司是2013年10月24日才成立，在2013年6月到2015年初期间，郑州一建公司未支付传奇劳务公司合同内容的主体部分劳务费用，且该合同被郑州一建公司私自添加项目负责人为陈新林，与传奇劳务公司所持合同书上的内容完全不一样，郑州一建公司没有在合同上签字盖章所以合同是失效合同。四、一审法院认为项目失去鉴定意义是正确的，审计结果不应当作为结算依据，这是上诉人拖延支付劳务费的办法，2016年12月20日《情况说明》里有部分未施工的零星项目属于郑州一建公司内部工程量，不属于陈新林施工部分，与陈新林无关，同时也证明设备层是应该按照正常楼层计算面积结算劳务费的。五、郑州一建公司与陈新林签订的建设工程劳务承包合同是一次性包死价格，不因任何因素产生变动。六、郑州一建公司与陈新林私自签订劳务合同，与传奇劳务公司无关。七、我方没参加施工，有没有施工完毕我不知道，外墙粉刷实际面积按照28元每平方应该扣除，但是另外增补粉刷窗口20元每米的量也应当计算。郑州一建公司向一审法院起诉请求：1、判令陈新林、传奇劳务公司连带返还郑州一建公司超付工程款1371378元及逾期利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止）；2、本案诉讼费用由陈新林、传奇劳务公司共同承担。一审法院认定事实：2013年6月，郑州一建公司与案外人义马市人民医院签订建筑工程施工合同，约定由郑州一建公司负责义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼的土建、安装工程。2014年1月13日，郑州一建公司所属的项目部与陈新林签订建设工程施工劳务承包合同，约定郑州一建公司将义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼的二次结构及内外粉刷工程，以包工不包料的形式承包给陈新林施工，具体作业范围在劳务承包合同中进行了详细约定，其中约定二次结构及内外粉刷的工程人工基价为117元/平方米。后郑州一建公司为规范劳务分包工作，2014年底，郑州一建公司又与传奇劳务公司补充签订了建设工程施工劳务合同，合同中约定陈新林作为传奇劳务公司的项目经理，全权负责劳务合同的履行。陈新林实为挂靠在传奇劳务公司名下从事涉案的劳务承包，截至起诉之日，郑州一建公司通过直接给付和通过传奇劳务公司给付两种方式，合计向陈新林支付工程款3948940元。陈新林与郑州一建公司签订劳务承包合同后，依约定向郑州一建公司提供了相应劳务，2017年4月，陈新林从工地撤出。2017年6月24日，郑州一建公司与陈新林签订《义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼项目二次结构建筑面积甲乙双方核对确认单》一份，其中写明：1、甲乙双方无争议建筑面积合计38242平方米。2、争议面积（乙方要计算面积，甲方不计算）：1、依据规则不计算面积合计1362平方米设备层。2、第2、5、6、7、8层设计方专业科室分包建筑面积3738平方米。本案过程中，郑州一建公司与陈新林就已完工的工程面积及工程量不能达成一致意见，郑州一建公司曾向一审法院提交书面鉴定申请，要求对陈新林施工部分的工程量和工程结算价款进行司法鉴定，后一审法院司法技术科委托鉴定机构进行了现场勘验，2018年9月11日，司法技术科以鉴定现场不具备必要条件，无法鉴定为由，将该案件退回，不再进行鉴定。一审法院认为，郑州一建公司将涉案工程发包给陈新林，由其承包涉案工程，而陈新林作为个人不具有相关施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》属无效合同。因涉案工程已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，陈新林要求参照双方合同计算应付工程价款，应予以支持。依照双方合同约定，二次结构及内外粉刷的工程人工基价为117元/平方米，双方在确认单中对无争议建筑面积合计为38242平方米，据此计算，郑州一建公司已支付工程款尚未超出已经双方确认无争议工程量的工程款，郑州一建公司诉请请求无法律依据，郑州一建公司要求陈新林退还多付工程款的诉讼请求不应予以支持。关于郑州一建公司申请工程量鉴定问题。依据双方证据，郑州一建公司、陈新林双方已签订了《建筑面积双方核对确认单》，该确定单明确无争议的面积为38242平方米，双方已确认了部分施工面积及单价，进而可以确定工程款，且郑州一建公司也不能提供证据证明被告陈新林实际施工的工程范围，故郑州一建公司在不具备鉴定条件的情况下，仍申请对工程造价进行鉴定，不应予以准许。当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案郑州一建公司未能提交有效证据证实郑州一建公司实际支付的工程款超出了涉案工程总价款，郑州一建公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，郑州一建公司诉讼请求一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回郑州市第一建筑工程集团有限公司的诉讼请求。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案郑州一建公司起诉要求陈新林、传奇劳务公司返还超付工程款，按照举证责任分配原则，郑州一建公司应当对陈新林完成的工程价款数额承担举证证明责任。本案中郑州一建公司未与陈新林进行工程结算，而双方亦未在合同中约定工程结算以审计结果为准，故郑州一建公司单方委托第三方出具的审计结论不能作为结算依据。郑州一建公司所举证据不能证明习七星班组、孙正要班组完成的工程范围在应由陈新林完成的工程范围内，故郑州一建公司要求对该部分已付工程款从陈新林应付工程款中予以扣除的诉讼请求不能成立。2017年6月24日郑州一建公司与陈新林签订《义马市人民医院异地新建项目医疗综合楼项目二次结构建筑面积甲乙双方核对确认单》，其中写明：“1、甲乙双方无争议建筑面积合计38242平方米。争议面积（乙方要计算面积，甲方不计算）：1、依据规则不计算面积合计1362平方米设备层。2、第2、5、6、7、8层设计方专业科室分包建筑面积3738平方米。以上三项面积合计43342平方米。”从该核对确认单签订的时间及内容来看，虽有部分争议面积，但应当认定为双方对陈新林已完成的工程量面积进行了确认，郑州一建公司主张该核对确认单为“陈新林可施工面积，并非最终结算计价面积”的主张，本院不予支持。除上述确认工程量之外，各方争议较大的是应否对外墙粉刷单价28元进行扣减，应否对外窗包口施工内容进行增补，增补数量是多少，应否对设备层以及专业科室分包面积进行计算等，上述涉及工程单价、工程量、工程增补量的问题根据现有证据无法查清，必要检材缺失导致一审法院亦无法委托鉴定，故依据现有证据情况无法确认陈新林完成的工程价款的确切数额，郑州一建公司主张工程款超付的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。郑州一建公司在二审期间提出的超出一审诉讼请求的上诉请求，本院不予受理。传奇劳务公司主张一审法院认定其与郑州一建公司签订的建设工程施工劳务合同中约定陈新林作为传奇劳务公司的项目经理的事实虚假的答辩意见，与本案争议焦点无关联性，双方如有纠纷可另行提起诉讼解决。综上所述，上诉人郑州一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17142元，由上诉人郑州一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年六月二日书记员  刘锦锋