北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3680号上诉人（原审原告）：北京上善泰和酒店管理有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街9号B一层。法定代表人：王柳，总经理。委托诉讼代理人：王大恒，北京瀛和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王伟华，女，汉族，1978年8月5日出生，北京市王府井希尔顿酒店职员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：刘嘉明，北京纳诚律师事务所律师。上诉人北京上善泰和酒店管理有限公司（以下简称上善泰和酒店）因与被上诉人王伟华劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初12890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上善泰和酒店上诉请求:请求撤销一审判决第一项，确认上善泰和酒店与王伟华在2012年12月13日至2019年3月4日期间不存在劳动关系，或将本案发回重审；同意一审判决第二、三项。事实和理由：一、双方签订的合作协议明确约定为合作关系，王伟华按上钟时间提成，提成发放时间为15天，多劳多得，不劳不得，没有底薪，每月提成均不一致。二、上善泰和酒店有严格的管理制度和员工手册，并对相关内容张贴在公司显著位置，正式员工每天要签到，请假也有严格的申请流程。王伟华不用履行管理制度，不用请假。三、上善泰和酒店未给王伟华提供宿舍，王伟华所提交的着装、佩戴工牌等照片均有摆拍的情况。四、王伟华提供的搓澡单多处存在修改和矛盾，一审法院以此认定工作时间开始于2012年12月13日缺乏事实依据。王伟华辩称，同意一审判决，不同意上善泰和酒店的上诉请求。王伟华于2012年12月13日入职上善泰和酒店，口头约定工资4000元，签订合作协议后约定底薪3000元，后来又约定没有底薪，按照40%提成。王伟华有固定的上下班时间，接受管理，双方存在劳动关系。上善泰和酒店向一审法院起诉请求：1.确认与王伟华于2012年12月13日至2019年3月4日期间不存在劳动合同关系；2.诉讼费由王伟华负担。一审法院认定事实：王伟华于2012年12月13日入职上善泰和酒店，任搓澡工，2014年6月转为足疗技师。2014年6月20日，双方签订《合作协议》，协议约定甲方为上善泰和酒店,乙方为王伟华,载有以下内容：“1.甲乙双方仅为合作关系，非雇佣关系；2.乙方底薪3000元+提成，按上钟个数或流水金额作为提成依据，提成点为20%；3.每月10日经双方确认后，甲方发放给乙方提成，如遇休息日或法定假日顺延；4、如因甲方原因未按上述日期发放给乙方提成，乙方有权与甲方解除协议或提出诉讼。”2014年12月10日，双方又签订《合作协议》一份，将2014年6月20日签订的合作协议提成金额变更为“乙方无底薪，按上钟个数或流水金额作为提成依据，提成点约为40%（按业绩评比上下浮动10%-20%）”。同时双方签订《代培管理规定》一份，载有以下内容“2.遵守国家法律法规和公司及技师部制定的各项规章制度”;“每位保健和SPA技师公司收取代培费4000元，每位中医和足疗技师收取代培费2000元，从正式上岗后的第一次满勤提成中扣除”;“6.对严重违反公司及技师部规章制度和因被严重投诉而被辞退者将不予返还代培费”;“8.对未经许可请假或自动离职者将不予返还代培费”。上善泰和酒店主张双方签订《合作协议》，是合作关系。王伟华称《合作协议》系被迫签订，不签不能继续工作；《代培管理规定》能证明王伟华工作期间受上善泰和酒店管理，且王伟华交纳了代培费2000元。王伟华陈述其日常工作情况如下：1.每天从14时至23时在北京国际饭店B1层康体中心女宾部从事搓澡工作，其他时间可以在上善泰和酒店安排的员工宿舍休息，有客人需要服务，前台会电话通知王伟华到客人房间或休息大厅提供足疗按摩服务；2.王伟华每月可以休息2天，请假和休假要提前一天请假，迟到等特殊情况要给魏兵、王柳打电话、发微信；3.上班时间和足疗按摩要统一着上善泰和酒店工装，佩戴工牌；4.澡巾、浴盐、按摩精油等劳动工具由上善泰和酒店统一提供；工资是每月10日和25日现金发放；5.王伟华没有在其他地方兼职提供搓澡和足疗按摩等服务。王伟华提供了工作照片、工作视频、与技师部经理魏兵及法定代表人王柳的微信截图及录音、2012年12月至2014年12月的搓澡单等证明以上事实。上善泰和酒店不认可为王伟华提供员工宿舍的事实，认可浴巾是上善泰和酒店统一采购在客人购买后提供给王伟华使用,对2014年之前的搓澡单的工牌号和搓澡单编号排序和时间顺序有异议，且有部分涂改。上善泰和酒店未能提供搓澡单其他两联进行对比。另查，王伟华向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称东城区仲裁委)提交仲裁申请，要求确认2012年12月13日至2019年3月4日期间与上善泰和酒店存在劳动关系,并要求上善泰和酒店支付2012年12月13日至2019年3月4日期间休息日加班工资114400元,返还押金2000元,支付2019年1月15日至3月4日期间工资4582元。东城区仲裁委于2019年9月5日作出京东劳人仲字[2019]第1713号裁决书，裁决:1.确认双方于2012年12月13日至2019年3月4日期间存在劳动关系；2.上善泰和酒店支付王伟华押金2000元；3.上善泰和酒店支付王伟华2019年1月15日至2019年3月4日期间提成4582元;4.驳回王伟华其他仲裁请求。上善泰和酒店不服该仲裁裁决第一项,起诉至法院,同意仲裁裁决第二、三项。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系应考虑以下因素：第一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是否为用人单位工作的组成部分。本案中，首先，上善泰和酒店和王伟华均符合法律、法规规定的主体资格，双方均认可王伟华在上善泰和酒店工作时需按照其要求统一着工装并佩戴工牌；其次，王伟华从事的搓澡、按摩工作亦是上善泰和酒店的经营范围，上善泰和酒店亦为王伟华提供工作所需要的劳动工具。再次，根据《代培管理规定》及与魏兵的聊天记录，可以认定王伟华工作期间需要接受上善泰和酒店的管理和魏兵的领导，此均与上善泰和酒店主张的合作关系不符。最后，从两份《合作协议》内容来看，虽然均载明“双方仅为合作关系，非雇佣关系”，但2014年6月20日的《合作协议》约定有3000元+提成，2014年12月10日的《合作协议》虽无底薪约定，但王伟华称实际每月工资最少能达到3000元以上，应视为对工资约定的不同表述。上善泰和酒店以与劳动者签订《合作协议》的方式，规避劳动法关于用人单位的法定义务，应认定“甲乙双方仅为合作关系，非雇佣关系”的条款无效。关于入职时间，王伟华提交的搓澡单可以证明其最早的入职时间始于2012年12月，上善泰和酒店虽有异议，但无法提供其留存的搓澡单原件用以对比，应当承担举证不能的责任。法院对王伟华于2012年12月13日入职的主张予以采信。一审法院判决：一、确认北京上善泰和酒店管理有限公司与王伟华于2012年12月13日至2019年3月4日期间存在劳动关系；二、北京上善泰和酒店管理有限公司自判决生效之日起7日内，支付王伟华押金2000元；三、北京上善泰和酒店管理有限公司自判决生效之日起7日内，支付王伟华2019年1月15日至2019年3月4日期间提成4582元；四、驳回北京上善泰和酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明，上善泰和酒店认可王伟华自2012年12月13日提供劳动，称王伟华工作至2019年2月底3月初，口头提出不再继续工作。王伟华主张其工作至2019年3月4日，提交离职申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：上善泰和酒店同意一审判决第二、三项，本院对此不持异议，予以维持。关于双方是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上善泰和酒店与王伟华均符合建立劳动关系的主体资格；根据《代培管理规定》及微信聊天记录显示，王伟华接受上善泰和酒店的管理；王伟华在上善泰和酒店工作期间着统一制服并佩戴工牌，所从事的工作内容属于上善泰和酒店的经营范围，由上善泰和酒店发放报酬。王伟华与上善泰和酒店签订的第一份《合作协议》约定底薪为3000元，第二份《合作协议》虽无底薪约定，但根据王伟华的工资发放情况看，应为对工资数额核定方式的不同约定。第二份《合作协议》虽约定双方为合作关系，但并不符合双方实际用工情况。综上，上善泰和酒店与王伟华之间符合建立劳动关系的要素特征，双方之间应存在劳动关系。关于劳动关系的存续期间，因上善泰和酒店认可王伟华自2012年12月13日起提供劳动，未就王伟华的离职时间予以举证，一审法院确认双方在2012年12月13日至2019年3月4日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。上善泰和酒店上诉要求确认双方不存在劳动关系，理由不成立，本院不予支持。上善泰和酒店上诉要求本案发回重审，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京上善泰和酒店管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年六月十七日书记员  朱 芸