新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民再12号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江西路57-1-147号。 法定代表人：唐道合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白西平，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵爱梅，北京市中同律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：富蕴县库额尔齐斯镇人民政府。住所地新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江东路团结北路9号。 法定代表人：达吾勒赛买提，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：祝春勇，男，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：马筱华，新疆法爱律师事务所律师。 原审第三人：赵慧，女，1981年2月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：潘乐（系赵慧的丈夫），住新疆维吾尔自治区富蕴县。 再审申请人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）因与被申请人富蕴县库额尔齐斯镇人民政府（以下简称库镇政府）、原审第三人赵慧房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服本院（2018）新43民终398号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2019年12月5日作出（2018）新40民申214号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫鑫公司的委托诉讼代理人白西平、赵爱梅，被申请人库镇政府的委托诉讼代理人祝春勇、马筱华，原审第三人赵慧的委托诉讼代理人潘乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鑫公司申请再审称，一、鑫鑫公司没有交付房屋的义务。出售涉案房屋是库镇政府同意的，且为赵慧办理了产权证。赵慧已用该房屋抵押从信用社获得贷款2,410,000元，信用社作为抵押债权人取得优先受偿权，库镇政府明知上述抵押贷款的事实，强行收回房屋没有法律依据。张忠作为挂靠鑫鑫公司的该项目具体实施人，在2015年底，因库镇政府尚欠张忠大额工程款，为了解决农民工工资，经库镇政府、富蕴县领导同意及研究决定，将房屋出售给赵慧并为其办证，而非鑫鑫公司所为。且房屋出售时建筑规划、消防、节能环保等部门验收都没做，未经同意，则难以办证。二、判决支持违约金没有事实和法律依据。1.鑫鑫公司没有违约行为。鑫鑫公司在法律规定的期限内开工、施工、竣工，尽管与双方签订的《置换建房合同》约定的涉案房屋交付期限等有出入，但符合建筑施工的法律规定，且库镇政府有协助鑫鑫公司办理工程报批手续的义务，对工程施工过程是清楚的，故应当尊重工程开工、竣工等事实。二审判决以1,134天计算违约金是错误的。2.评估报告不合法，不真实，缺乏有效性，不能作为违约金计算依据。评估报告委托人是赵慧个人，不是法院委托。评估时点是2016年3月4日，一审法院立案时间是2017年底，第一次开庭时间是2018年4月12日，报告已失效。评估价格虚高，违背市场价格。三、本案程序违法。没有列张忠为当事人，使得案件事实无法查清。四、二审判决鑫鑫公司交付的房屋是位于××县，但《置换建房合同》等文件中对该房屋没有表述，应当予以纠正。请求：撤销二审判决，予以改判。 库镇政府辩称，鑫鑫公司的再审理由不成立。一、鑫鑫公司逾期竣工，并将置换房屋出售给赵慧的严重违约事实客观存在，应当与赵慧共同交付房屋，并承担违约责任，双方签订的《置换建房合同》中约定了房屋交付时间，一直未进行过变更，鑫鑫公司无权单方变更履行期限。二、诉争房屋属于国有资产，库镇政府从未同意也无权同意出售给赵慧，更未允许鑫鑫公司或张忠将售房款私自使用。鑫鑫公司出售房屋，为赵慧办理产权证书库镇政府均不知情。库镇政府与住建局、国土局为平级单位，无隶属或管理关系，无权指令其为赵慧办理产权证书，鑫鑫公司向住建、国土部门提供全部手续，协助赵慧办理产权证书，再审却称办证不符合条件与原审陈述及举证自相矛盾，且没有提供证据证明办证过程不合规。鑫鑫公司与张忠是否为挂靠关系与本案审理无关，库镇政府依据与鑫鑫公司签订的合同主张权利符合法律规定，张忠不是本案必要的诉讼参与人，张忠拖欠农民工工资不能成为变卖国有资产的合法理由。三、原审使用的评估报告为有资质的第三方出具，鑫鑫公司、赵慧在原审中均予认可。评估报告产生于2016年3月，当时富蕴县临街商铺均价已达到每平方米万元以上，鑫鑫公司的《商品房预售许可证》也证实诉争房屋当时销售价格为12,498元/㎡，而评估价仅为7,588元/㎡，具备合理性和真实性，鑫鑫公司针对评估报告提出异议属个人猜测，与事实不符，无证据支持。原审使用评估报告计算违约金并无不当。四、原审判决程序合法。库镇政府与鑫鑫公司存在合同关系，按合同相对性原则，库镇政府有权向鑫鑫公司主张权利，张忠代表鑫鑫公司与库镇政府签订置换合同和补充协议、出具资产证明，所有手续均加盖鑫鑫公司的印章，应视为张忠的行为得到鑫鑫公司的认可和授权，鑫鑫公司应承担责任。原一、二审审理共持续一年零四个月左右，张忠仅证明被限制人身自由两个月，即便属实，剩余一年零两个月时间也足够鑫鑫公司收集、提交证据，鑫鑫公司称张忠被限制自由导致无法取证，根据张忠的证明，鑫鑫公司在一、二审中有足够的时间提供证据，故鑫鑫公司的理由不具备合理性。五、鑫鑫公司称有关县领导和库镇政府同意其出售诉争房屋，均为推断和猜测，无有效证据证明。因鑫鑫公司违约出售置换房屋导致后续发生的诉讼，鑫鑫公司应当依法承担赔偿责任。综上，鑫鑫公司再审理由无证据证明，理由不成立，应驳回再审请求。 赵慧辩称，赵慧在买房时不知情。鑫鑫公司没有任何证据证明赵慧购买房屋是经过政府批准的。赵慧在买房后为了贷款进行评估，评估公司是国家认可的，评估报告具有合法效力。二审判决后，库镇政府申请执行，赵慧积极配合法院交付了房屋，不给国有资产造成损失。 库镇政府向一审法院起诉请求：1.请求确认鑫鑫公司与赵慧签订的商品房买卖合同无效；2.判令鑫鑫公司和赵慧向库镇政府交付富蕴县三区文化东路2号220栋4层KTV401室房屋；3.判令鑫鑫公司支付违约金5,670,000元（合同约定逾期交工承担违约金5,000元／日，共计1,134天）；4.本案诉讼费及其他费用由鑫鑫公司承担。一审法院认定事实：2012年4月28日，库镇政府和鑫鑫公司签订《置换建房合同》，约定由鑫鑫公司拆迁属于库镇政府的位于富蕴县城的老年活动中心及属于供电公司的电力酒店，由鑫鑫公司在原址新建高层综合楼。鑫鑫公司将综合楼3-4层共计5,160.2㎡建筑面积置换给库镇政府。2012年5月11日，双方签订《置换建房补充协议》，约定将3-4层调整为4-5层。鑫鑫公司于2017年9月27日向库镇政府出具综合楼4-5层产权归库镇政府所有的资产证明。2016年1月15日，鑫鑫公司与赵慧签订《商品房买卖合同》，将库镇政府置换的综合楼第4层房屋（2,552.7元/㎡）以5,154,000元的价格出售给赵慧。2016年1月19日富蕴县房地产管理所为赵慧办理第00017565号房屋所有权证书。2016年3月8日赵慧以此房产作抵押担保在富蕴县农村信用合作联社贷款9,800,000元。一审法院判决：一、鑫鑫公司于本判决生效后十日内向库镇政府交付富蕴县三区文化东路2号220栋4层KTV401室；二、鑫鑫公司于本判决生效后十日内向库镇政府支付违约金3,610,759.35元；三、驳回库镇政府的其他诉讼请求。案件受理费51,490元，由库镇政府负担18,701元，鑫鑫公司负担32,789元。 鑫鑫公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，公正裁判。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，一、关于《置换建房合同》及《补充协议》的效力问题。鑫鑫公司主张库镇政府处分国有资产没有经上级主管部门批准，没有进行评估，没有招拍挂，违反了国务院《国有资产评估管理办法》、国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，合同无效。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定的合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。上述行政法规、部门规章均属管理性规范，不能作为认定合同无效的依据，一审认定合同有效正确。二、关于库镇政府是否享有优先取得权的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：拆迁人与被拆迁人按照所有权置换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。《置换建房协议》及《补充协议》约定鑫鑫公司对拆迁库镇政府的房屋以产权置换的方式进行补偿，置换的房屋为原址新建商住综合楼的第4层及第5层，第5层应当符合影剧院的要求，可以认定鑫鑫公司系将位置及用途特定的安置房屋用于补偿库镇政府。新建商住综合楼盖好后，鑫鑫公司将用于补偿库镇政府的置换房屋的第4层另行出卖给第三人赵慧，严重违反了合同的约定，根据上述司法解释规定，不论第三人是否善意或恶意，也无论其是否已经办理产权证，库镇政府均享有优先取得权。鑫鑫公司作为拆迁人，应当按照合同约定履行给付库镇政府置换房屋的义务，因置换房屋已交付给赵慧，赵慧亦负有返还责任。一审仅判决鑫鑫公司向库镇政府交付房屋不当，应当变更。三、关于违约金的问题。拆迁协议约定置换房屋交付时间为2014年10月31日前，鑫鑫公司至今未交付的行为或将导致库镇政府经营涉案房屋预期利益的损失，合同约定逾期交房的违约金每日5,000元过高，一审以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，调整按年利率6%,以赵慧向信用社取得贷款时委托评估机构对第4层房屋的评估价19,369,888元（7,588元/㎡×2,552.7㎡）为基数，按库镇政府主张的天数1,134天（2014年11月1日至2017年12月8日）计算适当，即违约金为3,610,759.35元（19,369,888元×6%÷365天×1134天）。鑫鑫公司称库镇政府不存在损失不应承担违约金的意见不予采纳。四、关于一审程序是否违法的问题。1.根据合同相对性原则，《置换建房合同》及《补充协议》约束合同的签订者库镇政府与鑫鑫公司，即使张忠与鑫鑫公司挂靠关系真实，库镇政府仍享有选择权，库镇政府未要求张忠承担责任，且一审中鑫鑫公司没有申请张忠参加诉讼，也没有提出张忠是实际开发者的抗辩，因此，张忠不是本案的必要共同诉讼参加人。对鑫鑫公司关于一审遗漏诉讼参加人的意见不予采纳。2.库镇政府虽没有在催缴诉讼费通知书中确认的时间交纳诉讼费，但最终予以交纳。马筱华律师接受库镇政府的委托向一审法院提供了授权委托书，一审庭审中鑫鑫公司对库镇政府的委托代理人的身份没有异议，马筱华律师参加庭审并在庭审笔录中签字。一审审理程序不存在违法之处。综上，鑫鑫公司的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予变更。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持富蕴县人民法院（2017）新4322民初1211号民事判决第二项即：鑫鑫公司于本判决生效后十日内向库镇政府支付违约金3,610,759.35元；二、撤销富蕴县人民法院（2017）新4322民初1211号民事判决第三项即：驳回库镇政府的其他诉讼请求；三、变更富蕴县人民法院（2017）新4322民初1211号民事判决第一项为：鑫鑫公司及赵慧于本判决生效后十日内向库镇政府交付位于××县房屋；四、驳回库镇政府要求确认鑫鑫公司与赵慧之间签订的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求。一审案件受理费51,490元，由库镇政府负担18,701元，鑫鑫公司负担32,789元；二审案件受理费35,686.07元，由鑫鑫公司负担。 再审审理中双方当事人向本院提供证据如下： 鑫鑫公司向本院提供的证据： 证据一、1.2012年12月3日富蕴县发展和改革委员会富发改基字（2012）367号《关于对富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼工程建设项目立项的批复》复印件1份；2.2013年3月28日《建设用地规划许可证》复印件1份；3.2013年6月3日《建设工程规划许可证》复印件1份；4.2013年8月15日《建筑工程施工许可证》复印件1份；5.《竣工验收备案书》复印件1份；6.2020年4月9日富蕴县住房和城乡建设局证明原件1份。证明：文化活动中心及佳惠综合楼项目实际立项、施工、竣工时间与《置换建房合同》约定的竣工时间有出入，应以证据显示的时间为准。鑫鑫公司不存在违约行为。 库镇政府质证意见，证据1-5，真实性、合法性无法确认，关联性、证明目的不认可。证据1-4，是鑫鑫公司在项目开发过程中形成的，与库镇政府以及本案的审理没有关系。双方的《置换建房合同》明确约定了房屋竣工交付时间，在未进行变更的情况下，鑫鑫公司应当依此履行义务并承担责任。该证据不属于新证据；证据5，证明鑫鑫公司工程逾期竣工且未按约定交付房屋，构成严重违约；证据6，真实性、合法性、关联性无法确认，证明目的不予确认，与本案无关。 赵慧质证意见，证据1-5，真实性、合法性不认可，是复印件无法确认。关联性和证明目的不认可，与赵慧无关。 证据二、1.2016年1月19日赵慧房权证富字第00017565；2.2016年1月19日赵慧土地使用证及鑫鑫公司与赵慧签订的《国有土地使用权转让合同》；3.2016年1月29日张忠与潘乐、赵慧签订的《房屋买卖付款协议》1份；4.商品房预销售许可证1份。证明：张忠将佳惠综合楼的4层转让给赵慧，赵慧于2016年1月19日取得房屋产权证书及土地使用证。该房屋于2015年12月31日竣工，后期相关的规划和消防等所有手续都没有办理，赵慧在购买房屋时并不具备办证条件，在库镇政府和富蕴县政府同意出售并责令相关部门办证的情况下，才使得房屋买卖交易行为达成。因此，库镇政府同意出售房屋的事实成立。 库镇政府质证意见，证据1-3，真实性、合法性无法确认。与本案的关联性认可，证明目的不认可。上述证据相互印证，证实了鑫鑫公司违反《置换建房合同》约定，将应交付给库镇政府的房屋出售给赵慧，并协助赵慧办理相关证书、收取房款的违约事实。上述证据均不属于新证据，不能作为再审的依据；证据4，真实性、合法性认可。关联性及证明目的不认可。预售许可证是出售商品房的必要手续之一，不能证明预售之后能否办理产权证，不能得出库镇政府同意鑫鑫公司出售房屋的结论。预售许可证可以证明房屋当时的销售价格为12,498元/㎡。 赵慧质证意见，证据1,真实性、合法性不认可。证据2-3，真实性、合法性、关联性均认可，证明目的不认可。赵慧在购买房屋时并不知道是政府置换的房屋。证据4，与赵慧无关。 证据三、2014年7月25日鑫鑫公司给张忠出具的产权证明1份。证明：文化活动中心及佳惠综合楼是张忠挂靠鑫鑫公司开发的，张忠是项目负责人，本案责任应由张忠负担。 库镇政府质证意见，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。系鑫鑫公司自行出具的，不具有证明力。库镇政府与鑫鑫公司存在合同关系，张忠与鑫鑫公司是否存在挂靠关系，不影响库镇政府以合同主张权利。该证据产生于原一审之前，由鑫鑫公司持有，鑫鑫公司在原一、二审均有机会出示，故该证据不属于新证据，不能作为再审的依据。 赵慧质证意见，是复印件，真实性、合法性不认可。关联性、证明目的不清楚，与赵慧无关，赵慧只是买房。 证据四、张忠证明1份。证明：张忠是本案的利害关系人。张忠于2018年10月9日至2018年12月9日在阿勒泰地区监察委协助调查，无法参加二审审理，致有些事实无法查清。 库镇政府质证意见，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。1.证人应当出庭作证，该证据形式不合法。2.真实性无法核实，即便属实，鑫鑫公司仍有一年两个月的时间收集和提交证据。鑫鑫公司称无法收集和提交证据不具有合理性。3.如张忠与鑫鑫公司存在挂靠关系，作为利害关系人出具的证明不能作为有效的证据使用。 赵慧质证意见，真实性、合法性不认可。关联性不清楚，证明目的不认可。 证据五、1.2017年9月21日鑫鑫公司的请示报告；2.富蕴县国有资产管理中心文件。证明：鑫鑫公司与库镇政府对佳惠综合楼的经营进行协商，库镇政府对佳惠综合楼的交付及竣工时间没有异议，鑫鑫公司没有违约。 库镇政府质证意见，证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。是自行形成的，不具有证明力。库镇政府从未免除鑫鑫公司逾期交付房屋的违约责任。不能达到证明目的。证据2，真实性、合法性不能确认，关联性及证明目的不认可。该证据第三项涉及的上士酒店第5层即佳惠综合楼第5层房屋，而本案诉争的是第4层房屋，证据与本案无关。 赵慧质证意见，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。 本院认证意见，证据一，真实性予以确认。但该证据主要证明立项、施工、竣工时间，不能达到证明目的，证明效力不予确认；证据二、三，系复印件，真实性不予确认，且不能证明其主张，证明效力不予确认；证据四、五，与本案无关，真实性及证明效力不予确认。 库镇政府向本院提供的证据：《个人房屋信息查询情况表》1份。证明：2015年至2016年，鑫鑫公司出售案涉房屋时，该公司名下有其他多处房产可予以变卖，鑫鑫公司称因解决农民工工资出售案涉房屋没有必要性，鑫鑫公司称政府同意其出售案涉房屋与事实不符。 鑫鑫公司质证意见，真实性、关联性、证明目的不认可。鑫鑫公司陈述库镇政府同意出卖佳惠综合楼是因张忠面临债务危机，而并非鑫鑫公司。库镇政府在混淆鑫鑫公司和张忠之间的关系。 赵慧质证意见，没有异议。 本院认证意见，证据加盖有不动产登记中心印章，真实性予以确认，但与本案无关，证明效力不予确认。 再审对本院二审查明的事实予以确认。另查明，双方协议约定鑫鑫公司给库镇政府补偿的新建综合楼第4层与库镇政府请求交付的富蕴县三区文化东路2号220栋4层KTV401室房屋为同一房屋。 本案争议焦点为，1.库镇政府要求交付房屋的请求应否支持；2.鑫鑫公司在履行合同中是否存在违约，应否承担违约金及如何承担；3.本案二审程序是否违法，是否应当追加张忠为当事人参加诉讼。 本院再审认为，一、库镇政府要求交付房屋的请求应否支持。库镇政府与鑫鑫公司签订的《置换建房协议》及《补充协议》约定，鑫鑫公司以产权置换的方式，对库镇政府进行补偿，补偿的房屋为在原址新建的商住综合楼4层，双方应当按照诚实信用的原则，全面履行各自的义务。库镇政府已经履行了约定义务，鑫鑫公司亦应当按照约定交付新建综合楼4层，但鑫鑫公司则将此综合楼4层出售给赵慧，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，拆迁人与被拆迁人按照所有权置换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。因此，库镇政府要求取得新建综合楼4层，符合上述规定，本院二审予以支持是适当的。鑫鑫公司称，出售诉争房屋是库镇政府同意且为赵慧办理了产权证，鑫鑫公司虽在本次再审中提供了赵慧办证等手续，但并不足以证明鑫鑫公司出售房屋征得了库镇政府同意，且上述证据即使真实，证据形成的时间均在2016年1月，而鑫鑫公司在此时间后即2017年9月27日还出具证明，承诺将诉争房屋交付库镇政府，故鑫鑫公司的上述意见不能成立，鑫鑫公司应当交付诉争房屋。二、鑫鑫公司是否违约及责任承担。因本案系合同纠纷，双方的合同是当事人平等协商签订的，是当事人的真实意思表示。合同明确约定了交付房屋的期限为2014年10月31日，鑫鑫公司在2017年12月一审法院审理时未交付房屋，违反了合同约定，应当承担逾期交付的违约责任。鑫鑫公司称，其没有违约的理由不能成立。双方在合同中约定了“如鑫鑫公司未按约定完工应支付每日5,000元的损失费”，因双方约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，二审综合考虑本案的实际进行调整，按年利率6%，参照赵慧向信用社贷款时的房屋评估价，以1,134天计算应承担的违约金并无不当。鑫鑫公司认为违约金计算不当的理由缺乏依据，本院不予支持。三、关于应否追加张忠为当事人的问题。本案从《置换建房合同》、《补充协议》及《资产证明》均是以鑫鑫公司的名义签订及出具，按照合同相对性的原则，库镇政府将鑫鑫公司作为被告符合法律规定。至于张忠与鑫鑫公司的关系，鑫鑫公司可通过其他途径解决，张忠是否参与诉讼，不影响本案的审理，二审未追加张忠为当事人并无不当，本案二审程序合法。 综上所述，鑫鑫公司的再审请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2018）新43民终398号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 贾   晓   霞 审判员 库拉西赛依提哈木扎 审判员 阿斯哈尔 哈布德什 二〇二〇年六月二十一日 书记员 蒲       娇