江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏07行终72号 上诉人（原审原告）赣榆区青口镇乐堡酒业经营部,住所地连云港市赣榆区青口镇华中郡府。 经营者：莫永康，性别，××族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人:曹东兵、杨旸，江苏港通陆桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）连云港市赣榆区市场监督管理局，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海东路0311号。 法定代表人:朱贵涛，该局局长。 出庭应诉负责人：张振仁，该局副局长。 委托诉讼代理人：潘长亮、朱光，该局工作人员。 上诉人赣榆区青口镇乐堡酒业经营部（以下简称乐堡酒业）因与被上诉人连云港市赣榆区市场监督管理局（以下简称赣榆区市场监管局）市场监督管理行政处罚一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791行初374号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理本案。上诉人乐堡酒业的经营者莫永康及委托诉讼代理人曹东兵、杨旸，被上诉人赣榆区市场监管局的出庭负责人张某、委托诉讼代理人潘长亮、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，莫永康系乐堡酒业经营者，与仲某系朋友关系。仲某是欢子公司实际经营者，因其公司拍摄宣传片需要群众演员，遂找莫永康帮忙。2018年10月6日，莫永康为欢子公司上街巡游宣传找了几个群众演员并要求欢子公司为乐堡酒业做广告。2018年10月7日上午，莫永康将有“乐堡啤酒拉开快乐”字样的广告牌送到连云港中晟汽车贸易有限公司澳龙汽车城店，欢子公司组织十余名群众演员穿着二战日本军官、士兵等军服，携带仿制的军刀、步枪等道具，日本士兵扮演者手举有“乐堡啤酒拉开快乐”等字样的广告牌，在赣榆城区巡游宣传，引起围观群众不满情绪。2018年10月7日中午，乐堡酒业在朋友圈看到巡游视频后，主动联系欢子公司把乐堡酒业的广告牌撤掉。赣榆区市场监管局认为上述巡游队伍在巡游宣传时，日本军官、士兵、汉奸扮演者大摇大摆走在路上，穿着二战日本士兵服装的扮演者手举乐堡酒业的广告牌，视频被网民截拍后，在网上广泛传播，造成了恶劣的社会影响。2019年1月29日，赣榆区市场监管局作出赣市监案字[2019]04003号行政处罚决定书（以下简称涉案处罚决定书），依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项之规定，决定对乐堡酒业作出如下处罚：罚款20万元，上缴国库。乐堡酒业不服，提起诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。据此，本案赣榆区市场监管局作为县级市场监督管理部门，具有对本行政区域内的违法广告进行查处的法定职权。《中华人民共和国广告法》第三条规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求；该法第九条规定，广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。该法第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。乐堡酒业为了宣传其产品，委托欢子公司在巡游宣传时为其进行广告宣传。2018年10月7日上午，欢子公司组织十余名群众演员穿着二战日本军官、士兵等军服，携带仿制的军刀、步枪等道具，日本士兵扮演者手举有乐堡酒业提供的“乐堡啤酒拉开快乐”字样的广告牌等，在赣榆城区巡游宣传，广告宣传方式严重背离社会主义核心价值观以及社会主义精神文明建设的要求，妨碍社会公共秩序，违反了《中华人民共和国广告法》第三条、第九条第（七）项之规定，乐堡酒业作为发布广告的主体，应当承担相应的法律责任。赣榆区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，决定对乐堡酒业作出罚款20万元，上缴国库的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。赣榆区市场监管局在办理本案中，依法受案，调查取证，应乐堡酒业申请依法举行听证，在处罚前对乐堡酒业履行了告知义务，告知其拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知其享有的权利。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，作出涉案处罚决定书，并履行了送达程序，本案程序合法。乐堡酒业要求撤销涉案处罚决定书的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回乐堡酒业的诉讼请求。一审案件受理费50元，由乐堡酒业负担。 上诉人乐堡酒业不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销涉案处罚决定书或将本案发回重审。事实和理由：1、上诉人不是广告主，被上诉人处罚主体错误。上诉人自行提供的广告内容不含有虚假或者引入误解的内容，也不存在欺骗、误导消费者，上诉人没有实施任何违法行为。上诉人对欢子公司的行为没有监督权力。原审法院根据所谓仲某的询问笔录认定上诉人事先知晓欢子公司发布广告的形式，属主观臆断。仲某的笔录并没有相关内容。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条的规定，被上诉人对上诉人处罚数额畸重。被上诉人处罚依据《中华人民共和国民事诉讼法》不当，对上诉人推定连带处罚没有依法进行审查。 被上诉人赣榆区市场监管局辩称，涉案处罚主体明确，上诉人应依法认定为广告主。上诉人的行为属于商业广告行为，受《中华人民共和国广告法》调整，应该依法承担法律责任。上诉人没有尽到注意义务，知道或应当知道违法广告的内容及形式，仍委托发布广告，具有主观过错。上诉人的行为违反《中华人民共和国广告法》第三条、第九条第七项规定，被上诉人依据该法第五十七条第一项予以处罚。涉案处罚已经考虑了上诉人中止自己违法行为的相关情节，给予从轻处罚，上诉人不符合法定减轻或不予处罚的条件。原审判决认定事实清楚，对涉案处罚决定的合法性、合理性进行了审查，本案裁量适当。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 上诉人乐堡酒业提起上诉后，原审法院已将原审卷宗随案移送本院。本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的案件事实与原审认定事实相同。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，被上诉人赣榆区市场监管局是主管本行政区域内广告监督管理工作的行政机关,具有对本辖区内违反《中华人民共和国广告法》的违法行为进行查处的法定职权。 《中华人民共和国广告法》第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中,上诉人乐堡酒业委托欢子公司为其酒品进行广告宣传，依据上述法律规定,上诉人乐堡酒业是广告主。乐堡酒业否认其是广告主的上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 《中华人民共和国广告法》第三条规定,广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。该法第九条第(七)项还规定,广告不得有下列情形:(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。本案中,涉案广告宣传行为已引起围观群众不满，违背了一般公众认知的社会良好风尚,不符合社会主义精神文明建设的要求,妨碍社会公共秩序，违反上述法律规定。该违法事实清楚，证据充分。上诉人称其虽委托欢子公司广告宣传，但不知晓欢子公司采用涉案广告宣传形式。本院认为，涉案广告违法宣传行为客观存在，其是否知晓均不影响对该事实的认定。 被上诉人赣榆区市场监管局在作出该行政处罚前履行了受理、调查取证、告知陈述申辩权、听证权等正当程序,并依上诉人乐堡酒业申请在处罚前进行了听证,充分听取了上诉人的陈述、申辩，告知其拟处罚的事实、理由和依据及享有的权利。被上诉人作出涉案处罚决定，并依法送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》关于处罚的程序性规定，程序合法。 《中华人民共和国广告法》第五十七条规定,发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，因上诉人乐堡酒业作为广告主发布了违背《中华人民共和国广告法》规定的禁止情形的广告，被上诉人适用上述法律规定对其行政处罚，同时考虑涉案广告发布时间较短,上诉人及时中止自己违法行为等情形，对其在法定处罚范围内处于最低罚款20万元,适用法律正确,处罚适当。 综上，被上诉人赣榆区市场监管局作出的涉案处罚决定具有合法性，原审法院判决驳回乐堡酒业的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人乐堡酒业的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人赣榆区青口镇乐堡酒业经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  王小姣 审判员  李 季 审判员  戴立国 二〇二〇年六月二十二日 书记员  苏 洋 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……