山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3212号 上诉人（原审原告）：管殿拥，男，1968年3月12日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王翠云，山东一诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王力，山东一诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建俊，男，1971年1月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：谭长波，山东海之源律师事务所律师。 上诉人管殿拥因与被上诉人王建俊劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管殿拥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程余款549715.32元，并以549715.32元为基数，自2017年2月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人已缴纳的鉴定费40000元。事实和理由：一审判决认为，因上诉人主张的工程范围被上诉人不予认可，上诉人提交的证据不能确定其施工范围，不足以证实被上诉人欠其工程款，判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。一、上诉人完成了涉案工程的全部施工，上诉人施工的工程范围事实清楚，证据确凿。1.上诉人的6位出庭证人，足以证实涉案的全部工程由上诉人施工完成，证实了上诉人施工的工程范围。证人蒋某证实，自2011年7月至2012年6月跟随上诉人干活，带领20余人为涉案工程的办公楼、宿舍楼、厂房的基础、展示厅、配电室等干木工和混凝土。另证明魏某干砌砖，朱某干钢筋，王杰抹灰；证人朱某证实，上诉人找证人就涉案工程的办公楼、宿舍、展厅、机房等，从基础开始干到竣工，钢筋活都是朱某所干；证人魏某证实，涉案工程的办公楼、宿舍、展厅、电机房等瓦工活，都是魏某带领12个瓦匠、4个小工所干；证人孙某1证实，其是上诉人的塔吊工，参与了涉案工程办公楼、宿舍楼及商店楼的施工，塔吊是上诉人的；证人徐某证实，自2011年中秋到2012年6月，上诉人施工涉案工程办公楼、宿舍楼、展厅楼、车间基础、小机房等，证人徐某负责为上诉人管理工地；证人乔某证实，自2011年中秋前到年底期间，上诉人为被上诉人建设涉案楼房，证人是上诉人的施工员。上述6位证人均当庭出庭作证，其证人证言足以采信，充分证明了上诉人就涉案工程的具体施工范围。2.上诉人提交的22张施工图纸，能够证明上诉人的施工范围。3.上诉人提交的建筑机具租赁合同及租赁费单据，可证明上诉人承建涉案工程所用部分建筑钢模板、回型卡等材料，系上诉人自出租方姜述军处租赁并支付相关费用，这亦能证明上诉人承建了涉案工程。4.上诉人提交的原代理律师兰方武与被上诉人的录音，可证明上诉人承包施工涉案工程。上诉人的证人证言、施工图纸、建筑机具租赁合同及录音等证据，形成了一个完整的证据体系、完整的证据链，足以证明上诉人与被上诉人之间的工程承包合同关系，以及上诉人的工程施工范围。二、被上诉人无足够证据否定上诉人证据。1.被上诉人的3位证人证言不能推翻上诉人的相关证据及主张。证人吴某称几乎记不清楚了，其陈述时间与涉案工程时间相差甚远，且证词前后反复矛盾，其证言不足采信；证人姜某陈述其并不清楚模板的用途，且其陈述送模板时涉案相关建筑已经完成，故其证言不能证明与本案的关联性；证人孙某2与被上诉人系亲属关系，其证言因有利害关系而不足采信。2.被上诉人提交的照片打印件不能证明其主张，不能证明与本案的关联性，不能否定上诉人就涉案工程施工的事实及施工范围。3.被上诉人提交的录音，因证人未出庭作证，也不能证明与本案的关联性，不能否定上诉人的证据。综上，被上诉人提交的全部证据，均不能证明其主张，不能否定上诉人的证据。三、工程造价司鉴定报告，客观真实地反映了上诉人施工的具体情况，以及涉案工程所发生的劳务费造价。该鉴定报告系一审根据上诉人的申请，依法委托鉴定机构就涉案工程的劳务费造价进行的鉴定，鉴定报告认定劳务费造价为1679715.32元。一审庭审对鉴定报告质证时，上诉人与被上诉人虽提出异议，但均未向法庭申请重新鉴定，应视为双方对权利的放弃，应依法采信该鉴定报告，按鉴定结论确定的劳务费造价作为判决的依据。四、一审判决认定毫无依据。上诉人为证明其施工范围，向一审法院提交了证人证言、施工图纸等相关证据。一审却以双方之间未签订书面合同、未办理签证、未经竣工验收及书面结算，而否定上诉人施工的涉案工程范围，并一概否定上诉人所提交的一系列证据，直接判定上诉人举证不能，缺乏法律依据。 王建俊辩称，一、上诉人的证人证言不能证明与被上诉人之间属于何种法律关系。且上诉人申请出庭的证人与上诉人存在利害关系，难免作虚假证明。因此，不能认定上诉人对自己证明事项达到了充分、确实的程度。上诉人提交的图纸及操作证等物质本身，都不能证明案件事实及上诉人主张。二、重大经济活动更应当依据客观证据而不能是证人证言认定案件事实。三、鉴定报告在查明案件事实的基础上才具有使用价值，否则不能作为认定案件事实的依据。 管殿拥向一审法院起诉请求：1.判令王建俊支付工程劳务费549715.32元及自2017年2月27起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令支付鉴定费40000元。 一审法院认定事实：1.管殿拥提交：证据一，申请证人出庭作证，拟证明2011年管殿拥为王建俊承建位于工业园都市佳人公司院内的涉案工程。证人蒋某出庭作证称：我2011年7月份到2012年6月份跟着老板管殿拥干活，带领20来个人干的木工和混凝土，干活地点在村都市佳人鞋厂，具体干的工程有办公楼、宿舍楼、厂房的基础、展示厅、配电室。干砌砖的是魏强，干钢筋活的是朱某，干抹灰的是王杰。2011年在干工程之前，经过徐某介绍认识管殿拥。证人朱某出庭作证称：2011年秋天在蓝村都市佳人鞋厂管殿拥找我干了一个办公楼、西边是宿舍、南边有个展厅、机房，从基础开始干到竣工，钢筋活都是我干的。工程位置在村都市佳人鞋厂。证人魏某出庭作证称：2011年我在都市佳人鞋厂干的瓦工活，办公楼、工人宿舍楼、车间、展厅、电机房都是我带领12个瓦匠及4个小工干的。证人孙某1出庭作证称：我是塔吊工，2011年冬天到第二年春天在都市佳人干活，老板管殿拥没给我钱。办公楼、宿舍楼，还有一个办公楼南边用于开商店的楼，我都参与了。塔吊是管殿拥的。证人徐某出庭作证称：2011年大约中秋到2012年6月份在蓝村六里村都市佳人鞋厂，管殿拥干办公楼、宿舍楼、南边展厅楼、西边车间基础、小机房，我给管殿拥负责管理工地。都市佳人鞋厂建设的建筑设施原材料都是由王建俊自己进的。证人乔某出庭作证称：管殿拥给王建俊建设楼房，我是管殿拥的施工员，王建俊未付清工程款。时间是2011年中秋前到年底我在那干，年后我再没去。证据二，建筑施工特种作业操作资格证1份（复印件），证明证人孙某1塔式起重机的操作资质情况。证据三、收条5份（复印件），证明证人孙某1、乔某、朱某、魏某、蒋某作证过程中提到的收条情况。证据四、建筑机具租赁合同1份及租赁费单据2份，证明原告管殿拥承建涉案工程所用部分建筑钢模板、回形卡等材料，系租赁出租方姜述军并支付相关租赁费。证据五、原告管殿拥代理人兰方武与被告王建俊的录音光盘1张（当庭播放原始手机载体）及文字材料1份，证明双方不是委托关系，而是承包关系。证据六、施工图纸22张，证明管殿拥承包了王建俊的工程，王建俊将相关图纸交付给管殿拥，管殿拥根据图纸进行相关施工。证据七、鉴定费用单据一张，证明管殿拥支付鉴定费40000元。王建俊质证意见为：对证据一，证人证言仅能证明在某个地点从事劳务工作，无法证明双方是否建立建设工程施工合同以及管殿拥在工地上的身份，不能证明施工范围。且证人与管殿拥有利害关系，证人虚假陈述、串通证言的可能性很大，不能保证陈述的真实性。对证据二，真实性无法确定。建筑工程特种作业资格证与本案没有关联性。对证据三，真实性不认可，且证据系复印件。对证据四，真实性不予确认。合同中没有载明具体使用地点。对证据五，对录音中双方身份没有异议，但对话内容不能证明双方系建设工程施工合同法律关系。对证据六，对施工图纸的真实性不认可。即使管殿拥拥有图纸，也不能确定双方存在建设工程施工合同法律关系及具体的施工项目和范围。对证据七，真实性无异议。王建俊确实另案起诉管殿拥工程质量问题，但没有经过开庭举证质证，不能作为认定事实的依据。2.王建俊提交：证据一、照片打印件10张，拟证明涉案工程部分天棚抹灰项目没做。证据二、王建俊与挖掘机司机的对话录音及文字整理资料一份，播放原始载体手机。挖掘机司机因为与管殿拥是前后屋邻居，碍于情面，拒绝到庭，该司机住在，电话号码为：138××××5486，他在电话中陈述了在干活的时候所有的费用都是王建俊支付的，为查清本案事实，申请对证人进行调查。拟证明挖掘机费用是王建俊支付的。证据三、证人证言。证人吴某出庭作证称：我与管殿拥不认识，也没见过他，与王建俊的姐夫认识，他经常介绍我干一些活。我于大约两年前（后又称三、四年应该有了）给一个老板在一个做鞋子的公司打地面，公司具体名称我想不起来了，当时我干活的那个楼是个两层或三层的楼房，大约在大院的西北角。具体干了几个楼记不清了，反正打地面全是我干的。证人姜某出庭作证称：2011年9月份左右，王建俊建厂房的时候，从我这找车给他拉模板和方木，王健俊支付运费钱。证人孙某2出庭作证称：我和管殿拥认识，我们一起在王建俊处干活，我和王建俊是因为我替王建俊接工人认识的。当时王建俊处建厂房的时候，我负责帮王建俊接送工人，并负责他们的日常管理，这些工人的工资是老板王建俊发放，我就是拉完工人帮他看着工人有没有偷懒的。管殿拥质证意见：对证据一真实性不予认可，不能证明王建俊要证明的事项。对证据二真实性不予认可，证人应当出庭作证，而且录音内容与本案无直接关系。对证据三证人证言不能采信。吴立升的证言几乎什么都记不住，与本案的工程时间相差甚远，证词相互矛盾。姜某的证言与本案的关联性极小，并且不清楚模板的作用，而且陈述送模板时相关建筑已经完成，说明即使有送模板的情节，也与涉案的工程没有关系。证人孙某2的证言，其与王建俊是亲属关系，而且其仅负责接送工人，看管工地，对具体的工人及分工均不清楚，其称车间和宿舍是孙某2看的与其陈述相矛盾。综上，以上证人证言不应采信。3.管殿拥主张其完成了涉案工程的全部施工，工程款共计176万是其劳务费及租赁机具的租赁费,由管殿拥承包工程劳务，收到王建俊支付的劳务费及租赁机具费共计113万元。王建俊主张系王建俊委托管殿拥建设涉案工程，约定管殿拥的劳务费采取提成制。管殿拥找人和机具，涉案工程于2011年10月份之前开工，2012年1月因为质量问题王建俊与管殿拥解除了雇佣关系。王建俊通过管殿拥支付本人及管殿拥找人的劳务费和机具费共计133万元，已经超付。双方均认可，建筑材料均由王建俊提供。4.原审过程中，管殿拥申请对涉案工程劳务费造价进行鉴定。法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司进行了鉴定评估。鉴定过程中，法院通知双方为鉴定提供条件并在勘察现场时到场，但二被告未予配合，致使评估机构无法实地勘察。后鉴定机构依据涉案工程相关材料作出了山广价鉴字[2018]第04011号鉴定报告，鉴定结果为：涉案工程劳务费造价为1679715.32元。管殿拥为此支付鉴定费40000元。管殿拥质证意见为：鉴定数额较低。王建俊质证意见为：一、该鉴定报告没有经过实地勘察，只是根据图纸套用专门的计算软件得出的结论。二、鉴定报告鉴定的范围与事实不符。鉴定范围当中的宿舍楼，管殿拥没有参与管理施工。办公楼、展示厅管殿拥对其中一部分进行了管理施工。 一审法院认为，根据双方举证质证情况及当庭陈述，不管双方是承包关系还是委托关系，均可认定管殿拥给王建俊提供了涉案工程的劳务。管殿拥主张的工程范围王建俊不予认可，管殿拥应当就其已完成施工并经验收承担举证责任。双方之间没有建设工程施工合同及工程签证，亦没有经过竣工验收及书面结算，管殿拥提交证据不足以证实其施工范围，而且鉴定报告亦不能确定其施工范围，管殿拥应当承担举证不能的法律后果。管殿拥自认王建俊已实际支付了113万元的工程款，管殿拥提交的证据不足以证实王建俊欠付管殿拥劳务工程款，管殿拥诉讼请求不应支持。因管殿拥诉讼请求未得到支持，鉴定费应由其自行承担。 一审判决：1.驳回管殿拥的诉讼请求；2.鉴定费40000元，由管殿拥负担。案件受理费9797元，由管殿拥负担。管辖权异议费100元，由王建俊负担。 二审中，上诉人提交证据一、兰村都市佳人鞋业工程结算明细表一份，证明：1.上诉人在涉案工程竣工后的2012年6月向被上诉人交付了工程结算明细表，该明细表中明确载明了涉案工程的施工范围是办公楼、宿舍楼、守卫南展示厅、车间基础、发电机房等工程；2.被上诉人王建俊对上诉人的工程结算明细提出了部分不同意见：（1）对原双方约定的按每平方米235元结算，被上诉人提出要求按每平方米230元结算并在明细表中作出修改记录；对挑檐部分提出并标注手写字样“数字不详”；（2）对宿舍楼提出并标注手写字样“未按图纸施工”；（3）对车间基础提出并标注手写字样“西南角基础问题”；（4）在最下方总造价部分手写“办公楼、宿舍楼、守卫南”字样，仅在办公楼、宿舍楼工程造价数额下方打×号，对其它部分工程造价全部认可打了√号。被上诉人对该工程结算明细表的批注，足以证明上诉人为被上诉人施工的工程范围是办公楼、宿舍楼、守卫南展示厅、车间基础、发电机房等工程，只是双方对具体工程款额的结算存在争议，但被上诉人所批注的问题并不存在，上诉人完全按照被上诉人所提供的图纸及要求施工。证据二、原一审卷宗第107页笔录,该笔录材料中被上诉人陈述“但是原告在立案时提交的一个工程结算表明细是双方口头约定的成本控制范围”，这可证明被上诉人认可工程结算明细表中所载明的施工范围是办公楼、宿舍楼、守卫南展示厅、车间基础、发电机房等工程，并认可上诉人在该工程价款范围内施工。证据三、证人吴某收到条1份（出示原件）证明证人吴某收取上诉人（通过工地管理人员徐某支付）支付部分打地面款项10000元，收款时间是2013年1月6日。证明证人吴某在一审作虚假陈述，涉案工程地面是由本案上诉人完成。证据四、照片三张，证明上诉人为被上诉人建筑施工的办公楼、宿舍楼、守卫南展示厅大楼等建筑物现状，涉案工程早已实际交付使用。被上诉人质证称：证据一不是原件，对真实性不认可。 证据一原审未出示，并不代表被上诉人认可其内容。证据三与本案无关，对真实性不予认可。证据四与本案无关，不能证明上诉人的主张。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。上诉人管殿拥主张涉案工程劳务部分由其施工完成，并向被上诉人王建俊主张劳务费549715.32元，上诉人应当就其与被上诉人之间存在劳务关系的事实及完成劳务的工程量承担举证证明责任。上诉人为证明其主张，提交的证据有施工图纸、建筑机具租赁合同及录音等证据，并申请证人出庭作证。但上诉人持有施工图纸，并不能证明施工图纸所涉工程当然由其施工完成；建筑机具租赁合同仅能够证明上诉人租赁使用建筑机具的事实，即使租赁的建筑机具是用于涉案工程施工，并不能证明施工的范围及施工的工程量；兰方武与被上诉人的录音，能够证明上诉人参与涉案工程施工的事实，亦不能证明上诉人施工的工程量。关于上诉人申请证人出庭作证的证人证言的认定，本院认为，证人证言具有一定的主观性，且六位证人与上诉人都存在一定的利害关系，证人并未参与全部涉案工程施工，涉案工程劳务费数额较大，在无其他相关证据佐证的情况下，仅依据证人的证言，难以认定上诉人施工的涉案工程的工程量。鉴定机构鉴定意见认定的劳务费1679715.32元系涉案工程全部劳务费造价，在上诉人不能证明其施工了全部涉案工程或证明其实际施工的工程量的情况下，上诉人仅依据鉴定机构的劳务费造价数额主张本案的劳务费，一审以上诉人举示的依据不足以证明其主张为由，对其诉求不予支持并无不妥。上诉人二审提交的证人吴某的收到条及照片，并不能证明上诉人实际施工的工程量；其提交的“兰村都市佳人鞋业工程结算明细表”系复印件，被上诉人不予认可。本院认为，即使该“明细表”是真实的，被上诉人并未对结算数额签字确认，相反，多处以×号予以否认，该“明细表”亦不能充分证明上诉人实际施工的工程量。上诉人二审并未补充充分有效的证据，进一步证明其诉讼主张，对其上诉请求，依法不予支持。 综上所述，管殿拥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9797元，由上诉人管殿拥负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年六月五日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷