广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终666号 上诉人（原审原告）：贲云燕，女，汉族，自由职业，住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：黎光连，广西春良律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汤庆祥，男,汉族，个体工商户，现住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：谢忠君，广西昊旺律师事务所律师。 上诉人贲云燕因与上诉人汤庆祥民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贲云燕及其委托诉讼代理人黎光连，上诉人汤庆祥的委托诉讼代理人谢忠君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贲云燕上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人本金344000元；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。二审庭审时，变更请求第一项为：要求被上诉人偿还上诉人本金353000元。事实与理由：一审认定事实错误。一、己方于2018年6月19日从桂林银行取款40000元，6月22日从农村合作银行分两笔共取现10000元出借给汤庆祥，未要求出具借条，汤庆祥对此认可。二、一审庭审时，汤庆祥称通过刷信用卡归还15000元。己方当时是因为紧张，未听清法官意思才认可了该事项。过后己方申请补正，庭审时不是己方的真实意思，一审不予批准，不符合民事诉讼法的规定。三、一审认定的两笔转账各4500元为归还本金是错误的，应为给付利息。 汤庆祥辩称，己方的三张信用卡都是贲云燕持有，也是贲云燕用POS机将卡内的钱刷走的，应视为归还了130000元借款。 汤庆祥上诉请求：一、请求改判在还款总额中减少115000元，变更还款数额为164000元或将本案发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担，一审诉讼费用按比例分担。事实与理由：一、一审判决事实不清。贲云燕主张出借款项中有130000元是转入汤庆祥信用卡，但该款均被贲云燕刷走。一审只采信贲云燕自认的刷卡15000元，增加了己方的还款义务。二、一审程序违法。本案案情复杂，不应适用简易程序审理。且一审未同意己方要求法院调取证据的申请，亦属程序违法。三、一审法官未尽释明义务。 贲云燕辩称，对方上诉没有依据，应予驳回。汤庆祥的信用卡是汤庆祥自己持有，汤庆祥无证据证明刷卡是偿还贲云燕的借款。 贲云燕向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告归还借款377000元；二、本案的诉讼费、公告费等由被告承担。 一审法院认定事实：自2017年10月22日起至2018年10月19日止，原告贲云燕通过银行转账，分20笔向被告汤庆祥出借539000元，口头协议成立借贷关系，未书写任何借据，之后被告于2017年12月20日至2018年11月4日通过银行转账，分7笔共计归还原告221000元，于2019年6月15日至2019年9月21日通过微信转账，分4笔共计归还原告24000元，以及原告认可被告通过刷自身农行信用卡归还原告15000元，截至2019年9月21日被告尚欠原告借款279000元。2019年10月14日原告以要求被告偿还借款为由向该院提起诉讼从而引发本案。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原告贲云燕依口头协议履行了借款义务，被告汤庆祥却未能完全履行还款义务，属违约行为，依法应承担归还原告借款的民事责任，本案中，原告通过银行转账向被告出借539000元，被告通过银行转账、微信转账及信用卡刷卡方式共计归还原告260000元，尚欠原告279000元至今未归还。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：由被告汤庆祥归还原告贲云燕借款279000元。本案受理费6956元，减半收取3478元，由被告汤庆祥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贲云燕提交的证据为：一、2019年3月16日电话录音（整理成文字材料）一段，其中有男声认可“就拿了那次5万现金，其他的都是转账或者直接转你信用卡”的内容。拟证明贲云燕通过现金方式出借给汤庆祥50000元。二、双方微信聊天记录截图一份，其中有己方说“你讲过给我两分利”内容，汤庆祥未反驳。拟证明双方借款约定了每月2分的利息，汤庆祥付的两次4500元是利息。汤庆祥的质证意见是：证据一，不认可是汤庆祥的声音，而且所谓的借款50000元也不能确定是2017年10月22日至2018年10月19日期间的借款。证据二，微信所说的不能确定是哪笔借款，不认可对方的证明目的，更不能证明4500元是给付利息。对当事人新提交证据，本院认定如下：证据一，不能确定对话声音为汤庆祥，且贲云燕在录音中自认50000元的取现是“两个两万”和“两个5000元”，与其在一审时提交的银行明细清单为一个40000元和两个5000元不符。因此，本院不予采信。证据二，认为借款有两分利的约定均为贲云燕的声音，汤庆祥对此无回应，不能确定汤庆祥同意借款约定有利息。因此，本院不予采信。 汤庆祥申请调查令及申请本院调取证据如下：证据一，2018年8月7日至10月28日，贲云燕农业银行桂林分行账号尾号为5870借记卡的交易流水清单2页；其中：8月12日，从户名“易生商户资金代付”转入29802元后转出至贲云燕尾号8489账户内29800元；10月3日，从户名“上海点佰趣信息科技有限公司”转入29817元后转出至贲云燕尾号8489账户内29800元；从户名“易生商户资金代付”转入19865.61元后转出至贲云燕尾号8489账户内19900元。证据二，2018年8月9日至10月30日，贲云燕广西永福农村合作银行尾号8489账户《活期存款历史明细查询》清单1页；其中：8月18日，向汤庆祥尾号2014账户转出15000元。贲云燕的质证意见是：证据一，认可3笔转账的真实性，但不认可证明目的。己方起诉时已认可在2017年12月20日至2018年11月4日期间汤庆祥共归还己方212000元，这3笔是否计入该212000元不清楚。证据二，真实性无异议，但该15000元应是贲云燕出借给汤庆祥。汤庆祥的质证意见是：证据一，认可真实性、合法性和关联性，正好印证贲云燕用汤庆祥建设银行尾号4062信用卡在自己POS机上用刷卡消费的方式刷出金额再转到自己尾号8489账户内。其中：2018年8月12日，汤庆祥该卡刷卡消费30000元，扣除手续费正好与贲云燕转入29802元相吻合；10月3日，汤庆祥该卡刷卡消费 30000元，扣除手续费正好与贲云燕转入29817元相吻合；10月4日，汤庆祥该卡刷卡消费19998.60元，扣除手续费正好与贲云燕转入19865.61元相吻合。对以上调取证据，本院认定如下：证据一，双方均认可真实性，合法性，贲云燕仅认为三笔转账发生在己方认可的汤庆祥还款期间内，可能已经计入212000元中。但212000元系由5笔转账构成，即：2017年12月20日100000元，2018年2月9日50000元，3月16日30000元，9月18日15000元，11月4日17000元。该5笔转账贲云燕在一审时已予以确认。现二审时的3笔款项发生在2018年8月12日、10月3日和10月4日，与上述5笔转账发生时间均不相同。因此，3笔款项并非包含在212000元的还款当中。本院对该证据予以采信，并认可汤庆祥通过刷卡消费方式归还贲云燕79998.6元。贲云燕虽在质证后以出具《书面质证意见》的方式对质证意见进行了修改，称交易明细未显示对方户名为汤庆祥，因此无法达到3笔交易系汤庆祥归还借款的证明目的，但根据禁止反言的证据规则，本院以贲云燕当庭质证的意见为准。证据二，贲云燕的卡交易明细显示2018年8月18日当天贲云燕转账给汤庆祥15000元，8月17日贲云燕通过支付系统入账为19900元，与汤庆祥称己方在8月17日转给贲云燕15000元无对应款项。因此，本院对该证据不予采信，并对汤庆祥称该证据证明汤庆祥归还贲云燕15000元的主张不予采纳。 二审时，双方对归还借款数额有争议。本院认定如下：一、关于贲云燕称通过现金方式出借50000元的问题。本院在证据认定部分已阐明，贲云燕对出借50000元的取款方式的陈述前后矛盾，汤庆祥亦不认可，本院不予采纳。二、关于贲云燕称一审时认可汤庆祥通过刷农业银行信用卡归还己方15000元系紧张误认的问题。贲云燕一审时对多笔借款的出借和归还的数额、时间均表述清晰，却在上诉时称唯独对该15000元是否归还因紧张记忆错误，难以令法庭信服。依据禁止反言原则，在贲云燕无证据推翻之前陈述的情形下，本院对其抗辩主张不予支持。三、关于汤庆祥称有130000元已通过刷卡消费方式归还的问题。本院在证据认定部分已阐明，有79998.6元有交易流水印证，对汤庆祥主张的合理部分，予以采纳。因此，本院认定汤庆祥另归还贲云燕79998.6元。 一审查明的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。 另查明，2018年8月12日，汤庆祥通过刷卡消费方式归还贲云燕30000元。10月3日，汤庆祥通过刷卡消费方式归还贲云燕30000元。10月4日，汤庆祥通过刷卡消费方式归还贲云燕19998.6元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：案涉借款数额是多少？尚未偿还的借款数额是多少？ 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案关于案涉借款数额的问题，本院在事实认定部分已进行详细阐明，贲云燕主张有50000元借款为现金给付，但无充分证据佐证，本院不予支持，并确认借款金额为539000元。 关于尚未偿还的借款数额问题。贲云燕认可汤庆祥在2017年12月20日至2018年11月4日通过银行转账分5笔归还借款212000元，认可汤庆祥在2019年6月15日至9月21日通过微信转账分4笔归还借款24000元。在事实认定部分，本院已确认汤庆祥另通过刷卡消费方式归还贲云燕借款79998.6元，确认贲云燕在一审时认可汤庆祥通过刷农业银行信用卡归还借款15000元。贲云燕辩称2017年12月30日和2018年1月28日汤庆祥转账给付的两笔4500元系支付利息。但，贲云燕并无证据佐证其主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。贲云燕陈述双方约定2分息（月利率2%），但在汤庆祥给付两笔4500元之前，贲云燕共出借7笔款项计250000元（2017年10月22日出借50000元，11月22日出借50000元，12月21日出借3笔50000元、20000元、30000元，12月22日出借20000元，12月26日出借30000元）；汤庆祥于2017年12月20日归还100000元。若需支付利息，则汤庆祥给付第一笔4500元时，其尚未偿还的借款数额为150000元。因此，汤庆祥应支付利息3000元（150000元×2%）。此数额与贲云燕陈述的应付利息无法吻合，且给付未形成规律性。因此，对贲云燕认为两笔4500元转账系支付利息的主张，本院不予支持。据此，本院确认汤庆祥共归还贲云燕借款339998.6元（212000元＋24000元＋79998.6元＋15000元＋4500元＋4500元），尚未归还的借款数额为199001.4（539000元－339998.6元）。 综上所述，贲云燕的上诉请求不成立。汤庆祥的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初946号民事判决为：上诉人汤庆祥归还上诉人贲云燕借款 199001.4元； 二、驳回上诉人贲云燕的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费6956元，减半收取3478元，二审案件受理费11945元，共计15423元，由上诉人贲云燕负担7200元，上诉人汤庆祥负担8223元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 王 凯 二〇二〇年六月一日 书记员 阳雨芹