河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2670号 上诉人（原审原告）：湖北宏森建筑工程有限公司，住所地：黄冈市黄州宝塔大道68号鄂东温州商贸城20栋1号。 法定代表人：徐小燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程敦亮，湖北经立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张衍宏，男，1964年3月14日出生，汉族，住湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：刘全学，河北良筹律师事务所律师。 原审被告：田国林，男，1956年12月21日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。 上诉人湖北宏森建筑工程有限公司（以下简称湖北宏森公司）因与被上诉人张衍宏及原审被告田国林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湖北宏森公司上诉请求：1、撤销河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初492号民事判决书第一项、第二项判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审审判程序严重违法。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法庭辩论时庭审程序中不可缺少的程序，庭审中省略或删减法庭辩论这一必要的诉讼程序，无论何种理由都属于程序严重违法。原审法院在一审审理过程中，双方当事人按时到庭后，合议庭成员及书记员未按时到庭，庭审过程中合议庭又以天色已晚为由，省略掉法庭辩论这一重要庭审程序，让当事人于庭后递交辩论意见。上诉人认为，原审法院无视审判纪律，延后开庭时间，随意删减审判程序，程序严重违法。2、原审法院在上诉人对结算金额的真实性提出异议的情况下，未将被上诉人与田国林之间是否欠付工程款以及欠付的数额列为争议的焦点进行审理，遗漏了最重要的争议焦点，但原判决竟然直接认定田国林欠付被上诉人工程款，程序违法。3、被上诉人的诉讼请求中包含要求上诉人与田国林共同承担工程款逾期利息，但原审法院在对工程款逾期利息未加审理的情况下直接予以判决，程序严重违法。4、原审法院在审理本案过程中，未经举证质证环节，在被上诉人宣读起诉书，上诉人进行答辩后，竟然直接归纳本案的争议焦点，并要求双方按争议焦点进行举证，导致双方无所适从，举证、质证环节一片混乱。5、原判决载明，上诉人进行答辩后，直接进入“本院经审理查明……”，后又在该“审理查明”段落中叙述原告举证，在上诉人进行质证并举证后，未让被上诉人进行质证的情况下，又进入到“另查明”阶段，之后归纳本案争议焦点。从该判决书的内容可以看出，原判决完全不符合最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》中第一审普通程序民事判决书的格式要求，且内容颠三倒四，逻辑混乱，程序错误。二、原判决认定事实不清。1、原判决经审理查明中，关于被上诉人与湖北工建签订的合同并未实际履行的认定，以及关于因湖北工建挂靠费用较高，被告田国林转而选择挂靠被告湖北宏森公司的认定，完全是只听被上诉人的一面之词所致，没有任何证据证明。被上诉人举证田国林在2010年6月7日及2010年6月25日收取泸县十堰分公司的保证金时，出具的《担保承诺书》中明确载明是以湖北工建的名义，说明至少在2010年6月25日前，田国林挂靠的是湖北工建，其以湖北工建的名义与泸县十堰分公司的名义签订的施工合同已经得到履行。原判决故意违背客观事实，认定田国林是以上诉人的名义收取泸县十堰分公司100万保证金，明显认定事实不清，故意偏袒被上诉人。2、原判决认定，2016年4月29日的结算书是上诉人与泸县十堰分公司确认的，完全是只听被上诉人的单方陈述，没有任何证据证明。结算书上的签名各方都没有到庭，上诉人对其真实性有异议，但原判决竟然直接予以认定。3、一审被告田国林在涉案工程中，最先挂靠的是湖北工建，但没有证据证明是什么时候挂靠上诉人的，其在合同中使用的上诉人项目专用章是其自己私刻的。综合全案证据，不管是项目的建设方，还是泸县十堰分公司，都只信赖于田国林，至于田国林挂靠哪个公司都无所谓，因此，涉案工程的合同签订和履行，工程款的结算都只能视为田国林的个人行为。原判决在未查明基本事实的情况下，断然认定是田国林挂靠上诉人公司，属认定事实不清。三、原判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，适用的情形是合法的总包与分包的关系，是经发包人同意，由承包人将工程分包给第三人施工，并由第三人与承包人对发包人承担连带责任。本案中，原判决认定，田国林取得涉案工程后，将工程转包给四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司，因其个人不能承揽工程，其先后挂靠湖北省工业建设集团安装工程有限公司和上诉人，其所签订的合同全部无效，且所有的合同签订、履行和结算全是由田国林完成，因此本案的案情与《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款适用的情形完全不同。按照最高人民法院（2015）民申字第581号民事裁定书的裁判宗旨，本案工程款的结算应在泸县十堰公司与田国林之间直接形成权利义务，泸县十堰公司与田国林之间形成施工合同关系，因此工程款的结算应在田国林与泸县十堰公司之间进行，与湖北宏森公司无关。原判决引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定适用本案，是明显错误的。四、原判决违反了最高人民法院类案同判、尺度一致的原则。一审庭审过程，上诉人代理人提交了几份最高人民法院的判决和裁定，其裁判宗旨都认为即便存在挂靠关系，也不能判决被挂靠单位对挂靠人的债务承担连带责任，而原审法院为了偏袒被上诉人，对最高人民法院的判决和裁定中的裁判宗旨和原则公然置若罔闻，故意引用完全不能适用本案的法律条款，作了有利于被上诉人的判决，违反了最高人民法院类案同判、尺度一致的原则。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，导致判决明显不公，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人为维护自身合法权益，特向河北省保定市中级人民法院提出上诉，请求二审法院依法判如所请。 张衍宏辩称：1、原审认定事实清楚，程序合法，在原审中法庭辩论阶段只阐述观点，庭下提交代理词并不违反法律规定且本案当时双方并未提出异议，并不存在删减辩论程序的问题，当时上诉人对欠付工程款的数额并未提出异议，也并未提出补充，不存在程序违法。关于利息的情况法律有明确规定。原审程序没有违法之处。2、原审适用法律正确，上诉人应当承担连带责任，上诉人一再否认与实际施工人存在合同关系，除合作协议书之外，通过被上诉人申请法院调取的证据及相关内容能证实上诉人以分公司的名义向破产管理人申报债权，其申报的范围和数额明确包括实际施工人的工程款和范围，可见上诉人对田国林借用资质的事实明知，发票等均是上诉人出具，其行为存在过错，应对被上诉人主张的工程款承担连带责任。 田国林未答辩。 张衍宏向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠工程款1603210元；逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月1日起计算至付清之日止（截止2019年4月1日已发生利息95182.5元，以上共计1698392.5元）；2、诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告张衍宏主张，被告田国林于2009年8月16日挂靠湖北省工业建筑集团安装工程有限公司（以下简称湖北工建）承包顺平县金强水泥有限公司（以下简称金强水泥）建筑安装工程，双方签订施工合同及补充协议一份，被告田国林作为湖北工建委托代理人在合同上签字，该合同签订后并未实际履行。2010年5月30日，被告田国林继续承建金强水泥的建筑安装工程，并将该工程全部转包给四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司（以下简称泸县建工）。被告田国林初始采用湖北工建与金强水泥的合同与泸县建工商议，并签订一份意向协议（仅田国林个人签字），同日田国林就意向协议里需由泸县建工先行交纳1000000元保证金一事出具担保承诺书一份。后因湖北工建挂靠费用较高，被告田国林转而选择挂靠被告宏森公司，并与泸县建工重新签订合作施工协议书一份，该协议书除田国林个人签字外还盖有湖北宏森建筑工程有限公司顺平金强水泥项目部（以下简称宏森公司顺平项目部）专用章。上述合同签订后，泸县建工作为实际施工人开始施工建设，并于2010年6月7日及2010年6月25日分二次按照合作施工协议书约定交纳了共计1000000元的信誉保证金，由被告宏森公司代理人田国林之子田浩程收取。金强水泥建设项目于2012年结束，2016年4月29日经实际施工人泸县建工与被告宏森公司结算确认，宏森公司与田国林实际拖欠泸县建工工程款1603210元（含保证金），并书面承诺还款时间为2017年12月30日前，被告田国林代表被告宏森公司与泸县建工代表张文志及原告张衍宏共同参与上述结算数额的确认。2018年11月16日，泸县建工将被告田国林及宏森公司所欠上述工程款以债权转让方式全部转让给原告张衍宏，由于被告田国林、宏森公司至今仍未清偿上述拖欠的工程款，田国林作为挂靠人、宏森公司作为被挂靠人应对上述债务承担连带偿还责任。原告就其上述主张提供的证据有：1、《顺平县金强水泥有限公司建筑安装工程施工合同》、《顺平县金强水泥有限公司建筑安装工程施工合同补充协议》各一份，证明被告田国林曾挂靠湖北工建承建金强水泥的工程项目；2、《合作施工协议书》二份、泸县建工代表人张文志证明材料一份，证明被告田国林最终挂靠宏森公司承包了金强水泥的建筑工程，并以宏森公司名义将承建的案涉工程转包给泸县建工；3、收到条二份、《担保承诺书》一份，证明泸县建工交纳了1000000元保证金，被告田国林为该保证金的退还提供了担保；4、《湖北宏森建筑安装有限公司金强水泥厂项目完工退场有关事宜申请报告》一份，证明被告宏森公司与金强水泥有建设工程施工合同关系；5、《顺平县金强水泥有限公司4000t/d水泥熟料生产线湖北宏森建筑工程有限公司生产区工程最终结算书》一份，证明泸县建工作为案涉工程的实际施工人，实际施工工程款为19915814.50元，田国林作为被告宏森公司代表在该结算书上签字，二者间存在挂靠关系；6、《顺平金强水泥厂项目最终结算及支付情况》一份，证明经结算，被告宏森公司及田国林欠泸县建工工程款1603210元（含保证金），并承诺还款时间为2017年12月30日前；7、《债权转让协议书》一份、《债权转让通知书》二份、《授权委托书》一份、邮递单回执一份、短信截图一份，证明泸县建工于2018年11月16日将其对案涉拖欠工程款拥有的债权全部转让给原告张衍宏，并于2018年11月18日对被告宏森公司及田国林作出债权转让通知书，原告张衍宏通过短信采信方式向被告田国林送达，通过邮政快递委托彭建华律师向被告宏森公司送达。被告宏森公司对原告的上述主张的综合质证意见为：1、案涉工程项目是田国林挂靠湖北工建的，田国林与泸县建工签的协议，是田国林的个人行为，不是我公司的行为；2、对原告提交的盖有宏森公司金强水泥项目部印章的《合作施工协议书》的真实性有异议，我公司没有刻过金强水泥项目部的章，并且该协议与在卷的协议（无项目部印章的）不一致，该协议为虚假协议，原告提交的有项目部印章的协议原件没有骑缝章，泸县建工作为专业施工企业，在落款盖的是公章，其非常清楚项目部的章的用途是什么，对外没有效力。不认可宏森项目部的章，该章与宏森公司没有任何关系。卷内的证据无项目部印章的与原告提交的有项目部印章的协议原件除抬头和落款，其他都一致；3、对张文志出具的证明材料不予认可。证人作证应出庭，但张文志并没有出庭，出具的证明材料不能当作证据使用，且张文志作为泸县分公司法人与本案有直接利害关系。张文志证明材料内容与事实不符，原告当庭叙述2010年5月30日是田国林持湖北工建和金强水泥的承包合同，与泸县分公司签的协议，后来田国林认为湖北工建挂靠费过高，才找的宏森公司，而张文志证明2010年5月30日代表泸县分公司和宏森公司签的合同，是泸县公司的陈述，真实性无法核实。田国林的个人签字与宏森公司没有关系；4、担保承诺书签的时间与泸县分公司与田国林挂靠湖北工建签订的意向书的日期一样，保证金是履行湖北工建和泸县分公司的合同的，与宏森公司没关系。支付的保证金收款人是田浩程（田国林儿子）；5、二份最终结算书都有田国林、张文志的签字，与宏森公司没有关系。以上都是田国林的个人行为。对两份结算书真实性有异议，田国林和张文志未到庭，无法证实结算过程，我公司没有参与；6、对债权转让真实性无异议，债权转让的通知人是原告，不是债权人泸县十堰分公司，不符合合同法对债权转让的法律规定；7、不认可原告主张被告宏森公司承担连带责任的诉求，连带责任的承担必须有法律明确的规定，当事人之间的明确的约定，除此之外不能要求当事人承担连带责任，原告认为宏森公司与田国林间存在挂靠关系，即便存在挂靠关系，挂靠关系不是承担责任的理由，根据最高人民法院在2015民申字第1504号民事裁定书中的裁判摘要，原告代理人叙述田国林和泸县分公司存在合同关系，综上所述庭审答辩质证意见，应由田国林承担责任，我公司不承担责任。被告就其主张提供的证据有：最高人民法院（2015）民申字第581号民事裁定书、（2015）民申字第1504号民事裁定书。另查明，被告宏森公司的分公司湖北宏森建筑工程有限公司十堰分公司（以下简称宏森十堰分公司）曾于2015年11月2日授权委托田国林在邢台市隆尧县人民法院受理的河北金隆水泥集团有限公司（金隆水泥集团）破产重整一案中申报债权，其申报数额为3702870.81元，被确认数额为2841621.06元。上述事实由经本院调取的湖北宏森建筑工程有限公司十堰分公司债权申报材料复印件一份（其中包括宏森十堰分公司营业执照复印件一份、法人代表证明书复印件一份、法人身份证复印件一份、授权委托书复印件一份、债权申报书复印件一份、湖北省企业单位往来结算收据复印件二份、收款收据复印件一份、对账单复印件一份、收到条复印件一份、顺平县金强水泥有限公司扣除湖北宏森生产区甲供材料费用清单复印件一份、用电统计表复印件一份）、河北金隆水泥集团有限公司管理人盖章的河北省顺平县人民法院协助查询通知书回执一份。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告田国林与被告宏森公司是否存在借用资质关系、被告宏森公司是否应对被告田国林拖欠的工程款负有连带偿还责任以及债权转让是否有效。关于被告田国林与被告宏森公司是否存在借用资质关系的问题。通过本院调取的被告宏森公司分公司宏森十堰分公司在河北金隆水泥集团破产重整一案中的债权申报材料分析，债权申报人为宏森十堰分公司，债务人为金隆水泥集团，该债权申报书中申报事实与理由部分载明：“从2009年开始给金强公司厂区建筑安装”，其对账单、收到条、扣除材料费用清单均显示产生建设工程合同关系并形成债权债务关系的双方为金强水泥与被告宏森公司，且债权申报最终被破产管理人确认数额。原告主张被告田国林借用被告宏森公司资质承包金强水泥建筑安装工程，被告抗辩其全部为田国林个人行为，二者不存在挂靠关系，但通过上述债权申报材料分析，被告宏森公司主动授权被告田国林作为代理人向金隆水泥集团申报破产债权，并提供宏森十堰分公司盖章确认的工程款结算收据，结合原告提供的盖有宏森公司项目部印章的合作施工协议书以及后期的结算协议书，可以认定在被告宏森公司名义上承建的金强水泥建设工程中，一直由被告田国林进行合同的签订及工程结算，而被告田国林并非被告宏森公司的企业内部职工，二者关系符合建筑法及建设工程施工合同司法解释中借用资质的情形，即被告田国林借用被告宏森公司资质承建案涉工程项目后转包给泸县建工。根据法律规定，因案涉承包合同及转包协议违反法律强制性规定而应认定合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但经过双方结算确认了欠付工程款数额的，实际施工人有权请求对方支付工程款。本案经被告田国林与实际施工人泸县建工结算确认，欠付工程款1603210元，被告田国林应对该债务进行清偿。关于被告宏森公司是否应对田国林所欠工程款承担连带责任的问题，被告宏森公司明知被告田国林借用其资质并非法转包，仍在涉及到发包方金强水泥的破产案件中以其下属分公司的名义申报了破产债权，且其申报债权的范围及数额显然包括实际施工人的工程款在内，该行为客观上将导致该部分涉及金强水泥破产案件中可能实现的债权利益将归于被告宏森公司。田国林借用被告宏森公司资质并非法转包，宏森公司不但疏于管理，且配合田国林申报破产债权，其行为存在过错，故被告宏森公司应对被告田国林所欠工程款及保证金承担连带偿还责任。如被告宏森公司认为自己不应最终承担给付责任，可于承担连带责任后，另行提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因结算书中确认了还款时间，而二被告已对应付债务逾期清偿，故应承担相应的逾期还款利息，原告主张的逾期还款利息符合法律规定，本院予以支持。关于本案中债权转让是否有效的问题。泸县建工作为上述债权的债权人，有权将其债权全部或部分转让给他人。原告主张泸县建工将案涉工程款债权全部转让给本人，由双方签订的债权转让协议证明；泸县建工在债权转让协议中委托原告张衍宏负责送达债权转让通知书，原告提供的证据说明已向二被告送达，故本案债权转让有效，原告有权主张二被告支付拖欠的案涉工程款及逾期付款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告田国林于本判决生效后十日内一次性支付原告张衍宏工程款1603210元及逾期付款利息（逾期付款利息，以未偿还的工程款为本金，自2018年1月1日起，至拖欠工程款实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告湖北宏森建筑工程有限公司对上述债务负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20085元、保全费5000元，由被告田国林负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、关于一审程序问题。1、关于是否存在一审程序删减问题。据一审庭审笔录，上诉人湖北宏森公司的代理人参加了一审庭审并在笔录中签字确认，一审庭审并未存在程序删减问题。一审法院同意上诉人庭后递交辩论意见，并不违反法律规定。2、关于一审中所列争议焦点问题。一审庭审中，上诉人并未对争议焦点提出异议，一审法院根据当事人争议的事实列明争议的焦点，并无不当。3、一审法院庭审中根据双方诉辩归纳争议焦点，并要求双方按照争议焦点进行举证质证，不违反法律规定。4、关于一审文书顺序问题。一审法院将本案证据认定的内容融入到审理查明的事实部分中，亦无不当。5、关于工程款逾期利息问题。一审法院根据被上诉人张衍宏的诉讼请求，对涉案工程款逾期利息问题进行认定处理，符合法律规定。综上，一审程序并无不当，上诉人湖北宏森公司的上诉请求无事实及法律依据。 二、关于涉案工程款债权数额是否真实问题。据一审中被上诉人提交的《顺平金强水泥厂项目最终结算及支付情况》，经原审原告田国林、四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司的负责人张文志及被上诉人张衍宏最终确认，田国林实际欠付工程款数额为1603210元。上诉人主张该工程款数额并不属实，未提交充分证据予以证实，一审法院认定原审原告田国林欠付被上诉人张衍宏涉案工程款1603210元，并无不当。 三、关于上诉人湖北宏森公司是否应当承担连带责任问题。据一审中被上诉人张衍宏提交的《合作施工协议书》，原审被告田国林以湖北宏森建筑安装工程有限公司顺平项目部的名义与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订施工协议，并盖有湖北宏森建筑工程有限公司顺平金强水泥厂项目部专用章。上诉人湖北宏森公司主张该项目部专用章为田国林私刻，直到二审开庭询问前，上诉人仍未对其主张的田国林私刻公章的行为向公安机关报案处理，上诉人也未提交其他证据证实自己的主张。结合一审法院调取的上诉人湖北宏森建筑工程有限公司十堰分公司在河北金隆水泥集团有限公司破产重整一案中的债权申报材料，可以认定在以上诉人湖北宏森公司名义建设的涉案工程中，一直由原审被告田国林进行合同的签订及工程结算，上诉人湖北宏森公司与田国林之间符合借用资质的情形。上诉人湖北宏森公司明知原审被告田国林存在借用公司资质并非法转包涉案工程的行为，上诉人湖北宏森公司仍疏于管理，存在过错。另，在涉及到涉案工程发包方顺平县金强水泥有限公司的破产案件中上诉人以其下属十堰分公司的名义申报了破产债权，该行为客观上将导致该部分涉及破产案件中可能实现的债权利益将归于上诉人湖北宏森公司。故，一审法院认定上诉人湖北宏森公司对原审被告田国林欠付涉案工程款及利息承担连带赔偿责任，并无不妥。上诉人湖北宏森公司的上诉人请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人湖北宏森建筑工程有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20085元，由上诉人湖北宏森建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 苗 审判员 杨玉龙 审判员 万丙申 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李尧 书记员卢灏辰