湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终673号上诉人（原审原告）：刘国庆，男，1962年2月18日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北盛世恒瑞建设工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市渔梁洲银杏家园9幢2单元4层右室。统一社会信用代码：9142060031646870X3。法定代表人：陈沼伶，该公司总经理。委托诉讼代理人：向宏愿，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵培渊，湖北正典律师事务所实习律师。上诉人刘国庆因与上诉人湖北盛世恒瑞建设工程有限公司劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国庆上诉请求:1.撤销巴东县人民法院（2019）鄂2823民终2599号民事判决；2.改判刘国庆与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司构成事实劳动关系。事实及理由：1.一审判决认定刘国庆未接受湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的劳动管理属于认定事实错误。2018年7月19日，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司与包工头向辉订立《劳务合同》属于涉案总工程的内部工程分包合同，向辉招用的并纳入《集体劳务合同》中的肖光生、黄财满、向总田等职工和未纳入《集体劳务合同》的职工刘国庆在内的所有工地职工自提供劳动之日起，都与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司建立了劳动关系。2.刘国庆向巴东县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因刘国庆与用人单位未签订劳动合同书，该局要求提供劳动关系生效的法律文书，作出《补正通知书》，造成本案发生。根据《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》等相关法律规定可知，因工受伤亡职工与用人单位是否构成劳动关系是该职工能否享受工伤保险待遇的充要条件。一审判决把劳动关系的判决、工伤认定的行政处理和工伤保险待遇的补偿、产生的劳动关系是否解除及解除劳动关系的补偿争议等后续程序混为一体，反而认定刘国庆与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司不构成劳动关系，显然属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持刘国庆的诉讼请求。湖北盛世恒瑞建设工程有限公司答辩称，一审判决认定刘国庆与恒瑞公司之间不存在劳动关系正确。刘国庆混淆了用工主体责任与用人单位责任的概念，虽然部门规章规定了建筑施工矿山企业等用人单位将工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但是并没有规定发包方与该自然人招用的劳动者成立劳动关系，用工主体责任与用人单位责任是两个不同的概念，正如一审判决所说的二者适用的赔偿标准和范围截然不同。因此，即使人民法院认定湖北盛世恒瑞建设工程有限公司承担用工主体责任，但也不应确认二者之间的劳动关系；一审判决关于用工主体责任的意见超越人民法院职权范围，违背民事诉讼不告不理的基本原则，请求二审法院予以纠正。湖北盛世恒瑞建设工程有限公司上诉请求：请求对一审判决书第8—9页本院认为“关于本案被告是否承担用工主体责任问题”的意见予以纠正。事实及理由：一审判决违背“不告不理”的原则，超越评判的职权范围。本案审理的是双方是否存在劳动关系，对于刘国庆的工伤保险责任由谁承担的问题应当由劳动行政部门确认，即使有争议也属于行政诉讼的范畴，不应在本案的劳动关系确认程序中解决。既然双方之间不存在劳动关系，那么刘国庆的工伤保险责任就不应当由湖北盛世恒瑞建设工程有限公司承担。综上，一审判决虽然结果正确，但认定的事实和判决意见必将导致湖北盛世恒瑞建设工程有限公司在今后的诉讼中处于不利地位，故请求二审法院予以纠正。刘国庆答辩称，刘国庆与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司成立劳动关系，刘国庆在被招用到案涉工程工地后，从事的是驾驶、运输劳动，被湖北盛世恒瑞建设工程有限公司纳入了建筑工程意外团体保险的被保险人和受益人范围，刘国庆是接受湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的生产劳动制度、用工保险制度、集体劳动合同的管理，虽然刘国庆直接受劳务分包人向辉的管理，但属于湖北盛世恒瑞建设工程有限公司通过与向辉签订劳务分包合同的一种内部管理方式，更属于刘国庆接受用人单位管理的一种特殊形式。同时，刘国庆从事的驾驶运输劳动属于用人单位中标工程建筑业务的必要组成部分，刘国庆按照约定得到的劳动报酬最终来源于用人单位的发放。湖北盛世恒瑞建设工程有限公司在7月27日为工地建筑农民工办理工伤保险登记手续，因遗漏刘国庆的事实，不能够成为湖北盛世恒瑞建设工程有限公司对抗刘国庆不属于该公司职工的理由。2.对于刘国庆在运输过程中遭受伤残的赔偿问题，根据相关法律法规的规定，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司是刘国庆的用工责任主体单位和工伤保险责任主体单位，在本次事故中，刘国庆的伤足以达到六级以上，用人单位必须保留与刘国庆的事实劳动关系，才能够依法维护刘国庆的工伤保险待遇。所以，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的工伤保险主体、工伤保险的责任单位，以及与刘国庆事实劳动关系互为充要条件，并不矛盾，这方面的部委规章属于特别法，应当优先使用。综上，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回。刘国庆一审诉讼请求：依法判决原告刘国庆自2018年7月20日起与被告湖北盛世恒瑞建设工程有限公司存在事实劳动关系。一审查明，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司成立于2014年9月9日，住所地湖北省襄阳市渔梁洲银杏家园9幢2单元4层右室，经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、地基与基础工程、土石方工程、钢结构工程、建筑防水工程、节能保温工程、机电设备安装工程施工；室内外装饰装潢工程设计、施工；机械设备租赁、LED电子显示屏安装等。其中标巴东县沿渡河镇2018年第六批易地扶贫搬迁集中安置居民点建设项目第一标段（金斗三期）工程，并于2018年7月10日向中国人民人寿保险股份有限公司投保“团体保险”，保险期限自2018年7月10日零时至2018年12月23日24时止。2018年7月27日，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司与民工肖光生等18名人签订集体劳务合同，18人中没有刘国庆。2018年7月19日，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司与包工头向辉订立《劳务合同》，将该工程的条形基础、化粪池、地圈梁至房屋主体、女儿墙内外初粉、地坪及滴水弦子（周转材料及辅材归乙方承担，主材由甲方承担）等工程的劳务发包给向辉。签订劳务合同的次日，向辉即招用其岳父刘国庆、民工肖光生等人到工地做前期准备工作。刘国庆除在工地负责管理付款、购买材料、做杂事的工作外，还自带三轮摩托车到工地从事工地材料运输，刘国庆的工资由向辉支付。因向辉得知同为做建筑工程的童昌云有模板、顶柱、木方等材料出售，双方议定价格后决定购买。2018年7月30日，向辉安排刘国庆驾驶其三轮摩托车到沿渡河镇泉口村童昌云家装模板、顶柱、木方等材料，当日下午四时许，刘国庆驾驶鄂Ｑ×××××正三轮载货摩托车去拉运第二趟途径沿渡河镇孔堡村五组福利院路段时，因刹车失灵，车辆坠落坎下，致刘国庆颈5右侧椎板后上缘骨折、颈7右侧椎板骨折；多发肋骨骨折，右侧第1、2、3、4、5、6肋及左侧第2、3、4、5、6、7、8、9肋多发骨折，断端错位；双下肺挫伤、气胸；胸腔积液；右侧肩胛骨粉碎性骨折、右侧肩背部皮肤裂伤；右侧肱骨头内缘撕裂性骨折；全身多处皮肤挫裂损伤。刘国庆受伤后工地负责人谭兴朝到达现场，一边报案一边打120电话救护，刘国庆被送往巴东县人民医院抢救治疗，于2018年8月23日出院，但伤情仍未痊愈。2018年12月14日，经巴东县公安局交通警察大队认定此次交通事故由刘国庆承担全部责任。2019年5月23日，刘国庆申请巴东县人力资源和社会保障局对其损伤进行工伤认定，因工伤认定申请表的用人单位栏未签署意见，未加盖公章，该局建议其向巴东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系确认。2019年6月25日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会受理刘国庆的仲裁申请，于2019年7月25日作出巴劳人仲案字〔2019〕83号仲裁裁决书，驳回刘国庆的仲裁申请。刘国庆在仲裁裁决规定的起诉期间内起诉。一审认为，本案争议焦点：一、原告刘国庆与被告是否存在劳动关系？二、被告是否应承担用工主体责任？一、关于本案刘国庆与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司之间是否存在劳动关系。本案基本事实是，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司承包沿渡河镇2018年第六批易地扶贫搬迁集中安置居民点建设项目第一标段（金斗三期）工程后，将该项目的部分工程分包给向辉，向辉雇请其岳父刘国庆从事与工程有关的工作，刘国庆的工作内容和时间均由向辉安排，劳动报酬也由向辉支付，刘国庆未接受湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的劳动管理。关于劳动者与单位未签订劳动合同时劳动关系是否成立，2005年5月25日，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，在未签订书面劳动合同情形下，必须具备上述三个标准才能构成事实劳动关系，刘国庆与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司之间显然不存在事实劳动关系。二、关于本案被告是否承担用工主体责任问题。其一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司应当承担用工主体责任。其二，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司应当承担用工主体责任。其三，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持；……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”之规定，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司应承担工伤保险责任。既然已经认定原被告之间不构成劳动关系，之所以赘述被告须承担原告的用工主体责任，是因为存在劳动关系必然存在解除劳动关系，当解除劳动关系时，被告给予原告的补偿标准和范围不同于只承担用工主体责任的标准和范围，在此予以释明。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条之规定，判决：原告刘国庆与被告湖北盛世恒瑞建设工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘国庆负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，湖北盛世恒瑞建设工程有限公司承包沿渡河镇2018年第六批易地扶贫搬迁集中安置居民点建设项目第一标段（金斗三期）工程后，将该项目的部分工程分包给向辉，向辉雇请其岳父刘国庆从事与工程有关的工作，刘国庆的工作内容和时间均由向辉安排，劳动报酬也由向辉支付。刘国庆既未与湖北盛世恒瑞建设工程有限公司签订书面劳动合同，亦未接受湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的劳动管理，双方之间不存在事实劳动关系。本案刘国庆之所以提起确认事实劳动关系之诉，在于因申请工伤保险待遇的需要，虽然湖北盛世恒瑞建设工程有限公司与刘国庆之间不构成事实劳动关系，但并不因此免除其承担刘国庆工伤保险责任，一审法院在本案中对工伤责任承担问题予以阐述，有利于实质性解决本案纠纷，保障劳动者的合法权益，不属于超出诉讼请求判决的情形。综上，刘国庆、湖北盛世恒瑞建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人湖北盛世恒瑞建设工程有限公司负担10元，上诉人刘国庆负担10元。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二〇年六月四日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹