广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终675号 上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：广西军通投资有限公司。住所：广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。统一社会信用代码：91450600588627727X。 法定代表人：汤明，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨秀秦，广西万益（防城港）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘运平，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑万友，男，1983年11月4日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：郝显东，广西济顺律师事务所律师。 上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）、广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）因与被上诉人郑万友商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富乐华公司、军通公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决军通公司退还购房款并支付利息，属于认定事实错误，适用法律错误。富乐华公司在被上诉人起诉前已经取得商品房预售许可证，《建房合同书》（编号：2-11-1703）属有效合同，合同约定系双方真实意思表示。虽然富乐华公司2016年6月15日才取得商品房预售许可证，但并非根本违约，合同仍然可以继续履行，合同目的仍然可以实现，被上诉人也未追究上诉人的违约责任。并且被上诉人起诉时，涉案商品房已具备交房条件。上诉人多次催促被上诉人前来换签商品房买卖合同和支付余款，并进行了违约风险提示。但是被上诉人始终未前来办理换签手续，也未支付余款，且被上诉人的行为也表明其不再履行合同义务，致使合同无法实现，属于根本违约，应当承担违约责任。因多次催告无果，不得已，上诉人才解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”。根据上述法律规定，上诉人依约解除合同及要求被上诉人承担违约责任，有法律依据。涉案商品房总价款为611,135元，被上诉人已付房款为183,341元，系合同标的的30％，合同即约定被上诉人违约责任为合同标的物价款的30％，并未违反法律规定，也未过高。上诉人依约解除合同，按约定将其购房款作为支付违约金，符合法律规定及合同约定。一审法院根据上述法律规定，上诉人依约解除合同及要求被上诉人承担违约责任，有法律依据。涉案商品房总价款为611,135元，被上诉人已付房款为183,341元，系合同标的的30％，合同即约定被上诉人违约责任为合同标的物价款的30％，并未违反法律规定，也未过高。上诉人依约解除合同，按约定将其购房款作为支付违约金，符合法律规定及合同约定。一审法院判决上诉人军通公司退还购房款并支付利息，属于事实不清，适用法律错误。涉案债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误。既然一审法院认定双方签订的《建房合同书》系有效合同，但是又反过来认定上诉人销售的商品房的行为系违法，显然逻辑不通。如果销售商品房的行为属违法行为，那么违反法律强制性规定的行为而签订的合同当然属无效。反之，既然是有效的合同就不能认定上诉人销售商品房的行为是违法。一审法院认定上诉人的销售商品房的行为违法，并判决两上诉人承担连带责任实属错误。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 郑万友辩称，一、双方签订的《建房合同书》属于商品房预售合同。上诉人没有按照合同约定对商品房进行施工，提供商品房预售许可等主要义务，构成根本性违约。而后，在众所周知的情况下，防城港的房价在2017年至2018年出现了报复性上涨，还主动同意解除合同。被上诉人接受了该解除通知，同意双方解除合同，但不同意将所交款项让上诉人无偿没收。《建房合同书》约定交房时间为2014年12月30日，但直到今天上诉人仍没有任何证据证明涉案房屋已经可以交付使用。涉案合同主要违约方系上诉人。二、被上诉人要求两位上诉人承担连带责任，是与法律规定及事实相一致。因此，原审判决适用法律正确。 郑万友向一审法院起诉请求：1．军通公司、富乐华公司退还郑万友全部购房款183,341元及利息损失54,810元（按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年5月6日始暂计至2018年9月6日）共计54,810元；2．本案诉讼费用由军通公司、富乐华公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月11日，郑万友作为乙方与军通公司作为甲方签订一份《建房合同书》（编号：2-11-1703），约定郑万友购买军通公司与开发商富乐华公司合作建房防城港CBD（2号地块）北部湾财经中心11栋17层03号房，建筑面积为108.11平方米，每平方米单价为5,652.9元，总金额为611,135元；交房日期为2014年12月30日。《建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，开发商并将于2013年12月31日前完成合作建房预售许可证办理；第七条付款方式及期限约定：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款，计133,341元；第三次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国建设银行广西区分行嘉宾路支行，账号：52×××65，户名：王军。该《建房合同书》均对双方的违约责任作具体约定。军通公司分别于2013年5月6日、2013年5月10日向郑万友出具两张《收据》，表示收到郑万友交来防城港CBD北部湾2号地块11号楼1703号房合作建房款定金5万元、合作建房款30%余款133,341元，合计183,341元。 另查明，富乐华公司委托军通公司开发建设、经营、销售案涉商品房项目。2016年6月15日，富乐华公司取得案涉商品房的《商品房预售许可证》。2018年5月30日，富乐华公司向郑万友发出《解除合同通知书》，解除其与郑万友签订的《建房合同书》，郑万友已交的房款183,341元作为赔偿富乐华公司的违约金。郑万友已收到该《解除合同通知书》。 一审法院认为，一、关于郑万友与军通公司签订的《建房合同书》是否已经解除的问题。在查明是否存在法定或约定解除合同的情形前应审查该合同的效力问题。本案中，郑万友与军通公司签订的《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定。本案中，军通公司在富乐华公司未取得《商品房预售许可证》的情况下与郑万友签订的《建房合同书》，但在本案起诉前富乐华公司已经取得《商品房预售许可证》，故该份《建房合同书》应属有效合同。虽富乐华公司未能在2013年12月31日前取得案涉商品房的《商品房预售许可证》，富乐华公司、军通公司确属违约，但郑万友对此并未主张富乐华公司、军通公司的违约责任，而在富乐华公司取得《商品房预售许可证》后曾通知郑万友办理换签《商品房买卖合同》及按揭贷款手续，但郑万友并未配合富乐华公司、军通公司办理换签《商品房买卖合同》及按揭贷款手续，故郑万友也存在违约行为，富乐华公司、军通公司对此均享有合同的解除权，其于2018年5月30日向郑万友发出《解除合同通知书》，且郑万友已收到该《解除合同通知书》，故原审法院认为该《建房合同书》已经解除。二、关于郑万友要求两被告退还购房款及支付利息的问题。经查实，军通公司共收取郑万友款项合计183,341元，因郑万友与军通公司签订的《建房合同书》已经解除，且双方在履行《建房合同书》过程中均负有过错责任，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的约定，军通公司应退还其收取郑万友购房款183,341元，并支付利息（利息计算方法：以183,341元为基数，从作出《解除合同通知书》之日即2018年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月6日止）。因军通公司与富乐华公司之间存在代理销售关系，依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款：“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，虽《建房合同书》因案涉商品房在起诉前已取得《商品房预售许可证》而有效，但并不能因此否定富乐华公司违法销售的事实，因此富乐华公司与军通公司对上述债务承担连带责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、军通公司在判决生效之日起十日内向郑万友退还购房款183,341元并支付利息（利息计算方法：以183,341元为基数，从2018年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月6日止）；二、富乐华公司对军通公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑万友其他的诉讼请求。案件受理费4,872.27元，减半收取计2,436.13元，由郑万友承担516.13元，军通公司、富乐华公司连带承担1,920元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交且对一审判决已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一审判决对涉案《建房合同书》的效力认定及关于该合同已解除的论述正确，本院予以确认。 关于退还购房款及支付利息的问题。上诉人主张因被上诉人拒绝换签《商品房买卖合同》，根据《建房合同书》的约定，已交房款作为违约金不予退还。本院认为，根据《建房合同书》的约定，上诉人应于2014年12月30日向被上诉人交付涉案商品房，然而富乐华公司于2016年6月15日才取得案涉商品房的《商品房预售许可证》，严重违反《建房合同书》的约定。然而，被上诉人在上诉人严重违约的情况下未及时主张解除《建房合同书》，故该《建房合同书》在被解除前仍需继续履行。在上诉人取得《商品房预售许可证》后曾通知被上诉人办理换签《商品房买卖合同》及按揭贷款手续，但被上诉人并未配合办理换签《商品房买卖合同》及按揭贷款手续。因此，被上诉人亦存在违约行为。本案中，双方在履行《建房合同书》过程中均存在违约行为，而非被上诉人单方违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”以及《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，一审判决军通公司在判决生效之日起十日内向郑万友退还购房款183,341元并支付相应利息并无不当，本院予以维持。 关于连带责任的问题。上诉人主张，既然《建房合同书》有效就不能认定上诉人销售商品房的行为是违法。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。如合同违反的仅是法律、行政法规的管理性强制性规定，该合同仍然可能有效。因此，上诉人主张既然《建房合同书》有效就不能认定上诉人销售商品房的行为是违法，于法无据，本院不予采纳。一审法院依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款及《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，判决富乐华公司与军通公司对涉案债务承担连带责任正确，本院予以维持。 综上所述，富乐华公司、军通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,872.27元（上诉人广西富乐华房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司、广西军通投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪