江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民再78号上诉人（原审原告）：吕立和，男，1956年10月1日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：李迎法，南京市秦淮区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:符建启，男，1965年6月10日出生，汉族，农民，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：朱广辉，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史德昌，男，1962年7月12日出生，汉族，农民，住丰县。上诉人吕立和因与被上诉人符建启、史德昌民间借贷纠纷一案，不服丰县人民法院（2017）苏0321民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕立和、被上诉人符建启的委托诉讼代理朱广辉到庭接受询问。本案现已审理终结。吕立和上诉请求，依法撤销丰县人民法院（2017）苏0321民再8号民事判决，改判维持（2015）丰民初字第2709号民事判决；并判令被上诉人符建启负担鉴定费，两被上诉人共同负担案件受理费。事实和理由：2011年7月21日，上诉人吕立和与两被上诉人签订了《南水北调工程合作协议书》，由上诉人借款350000元给被上诉人符建启用于购买工程机械，年息70000元，同时约定被上诉人符建启应按工程量每立方米15元费用给上诉人(先冲抵利息)。因被上诉人符建启未履行合同，上诉人与二被上诉人于2013年9月24日达成协议，被上诉人史德昌同意代为偿还，被上诉人符建启提供担保。由于二被上诉人一直不履行协议，上诉人于2015年12月23日向丰县人民法院提起民事诉讼，要求史德昌归还借款借款本金445000元，利息180550元(已算至2015年12月26日，以后利息按约定标准计算至实际给付之日止)，合计625550元；被上诉人符建启承担连带责任；二被上诉人承担诉讼费。经审理，丰县人民法院作出了(2015)丰民初字2709号民事判决书，判决如下：史德昌应于本判决书生效后十日内向吕立和给付借款本金445000元、利息180550元及2015年12月27日至付清之日止的利息(以445000元为基数，按月利率1.31%，自2015年12月27日起计算至付清之日止)。符建启对史德昌所欠债务负连带责任。由于二上诉人无正当理由拒不到庭，起诉书和判决书经两次公告予以送达。2017年,上诉人符建启向丰县法院提起再审，丰县人民法院于2017年9月11日作出了(2017)苏0321民申13号民事裁定书，决定再审。经再审后，丰县人民法院作出了(2017)苏0321民再8号民事判决书。在庭审中，被上诉人符建启提出担保已超过了担保时效。理由是借条中“12月份28号一次性还清”，其中“28”的“8”字是上诉人修改了，应该为“26”，并未经过上诉人同意去司法鉴定。2018年9月4日作出的鉴定结论是：“无法判断《借条》上12月份28号中需检的“8”字是否改写形成”。鉴定单位为：司法鉴定科学研究院。符建启见目的未达到，又未经上诉人同意，又进行了第二次鉴定，2019年5月11日，西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论为：借款人为“史德昌”的《借条》原件上正文第四行“28号”处的“8”字不应该是一次性书写形成，倾向是“6”改“8”。此处的结论也是不确定的，只是倾向，倾向是不能作为定案依据的。上诉人认为即便是“6”改“8”担保人的两年担保时效也未超过。上诉人向法院通过邮政快递寄出的起诉书时间为2015年12月23日，上诉人已经找到了邮政EMS快递单，向二审法院提供新的证据。一审法院在(2015)丰民初字第2709号民事判决书中第一页第14行也明确认定“本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭。”只是法院笔误，将“2015”写成了“2016”(这样变成了判决在立案之前，明显属于笔误)。符建启辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉。史德昌未提交答辩意见。吕立和向一审法院起诉称，2011年7月21日，吕立和与史德昌、符建启签订了《南水北调工程合作协议书》，由吕立和借款350000元给符建启，用于购买工程机械，年利息70000元，同时约定符建启应按工程量每立方米15元费用给吕立和（先冲抵利息）。因符建启未履行合同，2013年9月24日吕立和与史德昌、符建启达成协议，史昌德同意代为偿还，符建启提供担保，该款一直未能偿还，故起诉要求史德昌归还借款本金445000元、利息180550元（已计算至2015年12月26日，以后利息按约定标准计算至实际给付之日止），合计625550元;符建启承担连带责任。经公告，符建启、史德昌于原审时未到庭参加诉讼。一审法院原审认定事实：2011年7月21日，吕立和与符建启、史德昌签订了《南水北调工程合作协议书》，该协议书第五条第四款约定“第一台衬砌机，由史德昌借款400000元（由吕立和担保）及甲方吕立和借款350000元给符建启购买（衬砌机），第一台衬砌机属于符建启所有，由符建启按每月所完成的工程量，每立方混凝土上交管理费15元给甲方（含借款利息70000元在内）”。《南水北调工程合作协议书》签订前后，吕立和分别于2011年6月3日、6月27日、6月28日、7月20日、8月17日分别转入符建启账户或指定账户10000元、400000元、5000元、5100元、5000元、220000元、79850元、10000元、10000元。2013年9月24日，经结算史德昌、符建启立为吕立和书写了借条一份，内容为“今有史德昌借吕立和现金计肆拾肆万伍仟元（445000），此款分三次归还。2013年10月份壹拾玖万伍仟元（195000），11月份还壹拾伍万元整（150000元），12月28日一次性还清壹拾万元整（100000）。注：如果史德昌未按时还款，由我自愿承担，每天利息贰佰叁拾元整（230），以此类推，以还款人汇款日期为准，直至还清为止（利息）”。史德昌、符建启分别在借款人和担保人栏中签名并按捺指纹。根据以上事实，双方约定的利率为1.31%,至2015年12月26日，共欠吕立和利息180550元。一审法院原审认为，双方签订的《南水北调工程合作协议书》中有关借款内容的条款有效，2013年9月24日经协商所书写的借条实际是双方签订的《南水北调工程合作协议书》中有关借款合同内容的变更，亦合法有效。吕立和要求给付本息的诉讼请求应予以支持;史德昌作为借款人应按照合同约定履行给付本息的义务；符建启作为担保人在债务人不履行债务时应付连带责任。史德昌、符建启经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭应缺席判决。遂判决如下：史德昌应于判决生效后十日内向吕立和给付借款本金445000元、利息180550元及2015年12月27日至付清之日止的利息（以445000元为基数，按月利率1.31%，自2015年12月27日起计算至付清之日止）。2016年7月21日，丰县人民法院作出（2015）丰民初字第2709号民事裁定，对原审判决书中文字上的笔误进行补正，在该判决第三页倒第四行第十五字加“；被告符建启对被告史德昌所欠以上债务付连带责任”。符建启向一审法院申请再审称，南水北调工程合作协议书虽然签订但没有实际履行，符建启只是负责购买设备，不存在向吕立和借款的事实。对于吕立和在原审向法院提交的借条，有明显改动和变动痕迹，通过数字6改为数字8所形成，其意图是在规避法律对保证期间的规定，属于不真实不合法的证据；同时，该证据不能证明吕立和将445000元交付给史德昌，也无法证明其结算的过程及数额的组成；根据该借条的内容可证明本案已过保证期限，最后履行的期限是在2013年12月26日，而吕立和向法院主张权利的时间是在2015年12月28日，在此期间吕立和从未向符建启主张过担保权，根据担保法司法解释保证期限已过，符建启已不再承担担保责任。吕立和提交意见称，原判作出的民事判决认定事实清楚，史德昌和符建启承担连带责任。法院通过两次公告，两人拒不到庭，法院依法缺席审理符合民事法律规定，作出的判决合法有效。担保书明确写清楚借款担保人符建启，借条不存在改动情形，即使有改动，担保时效并未超过。综上，请求法院驳回符建启的再审申请。史德昌未提交意见。一审法院经审查认为，符建启的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，于2017年9月11日作出（2017）苏0321民申13号民事裁定，再审本案。再审中，符建启对吕立和在原审中向一审法院提交的2011年7月21日南水北调工程合作协议书、中国工商银行个人业务凭证、2013年9月24日史德昌、符建启出具的借条发表了质证意见，其认为：南水北调工程合作协议书没有实际履行，符建启只是负责购买设备，所购买的设备一直由吕立和、史德昌控制、使用，不存在符建启向吕立和借款的事实，符建启与史德昌是合作关系，吕立和主张史德昌替符建启偿还债务不符合事实也不符合常理；汇款凭证只能显示符建启为购买设备从吕立和处收取了相应的金额，吕立和提供的10张业务凭证也不足35万元；对于借条的真实性和合法性有异议，有明显改动和变动痕迹，有伪造证据之嫌，意图是在规避法律对保证期间的规定，属于不真实不合法的证据，该证据不能证明吕立和将445000元交付给史德昌，也无法证明其结算的过程及数额的组成，根据该借条第五行备注的文字表述符建启的保证范围只在利息范围内，要求符建启承担全部保证责任，与约定不符，且已过保证期限，最后履行的期限是在2013年12月26日，向法院主张权利的时间是在2015年12月28日，在此期间从未向符建启主张过担保权，根据担保法司法解释保证期限已过，符建启已不再承担担保责任。并申请对该借条的第四行“12月28日一次性还清10万元整”的“8”字是否改动进行司法鉴定。再审中，当事人均未提交新的证据。一审法院依符建启的申请对案涉借条进行了司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认为：借条的第四行“12月28日一次性还清10万元整”的“8”不应是一次性书写形成，倾向是“6”改“8”。符建启对以上鉴定意见无异议，认为其不应再承担担保责任。吕立和对以上鉴定意见有异议，认为该鉴定意见只是倾向意见，没有明确结果，不能作为定案依据，同时，即使案涉借条存在改动，是由6改为8，符建启的担保期限也并未超过，因为原审判决已经认定了吕立和向法院起诉的时间为2015年12月25日。围绕当事人的再审请求，一审法院结合原审证据、司法鉴定意见书、当事人的庭审陈述及原审卷宗材料，再审查明的案件事实与原审认定的事实基本无异；同时查明，2013年9月24日史德昌、符建启向吕立和出具的借条存在改动，该借条的第四行“12月28日一次性还清10万元整”的“8”不应是一次性书写形成，倾向于由6改为8，吕立和虽然对此不予认可，但不能提供相反证据予以反驳，且该借条一直由吕立和保管，其应当承担对其不利的结果，故该院认定第三次即最后一次的还款时间应是12月26日而非28日。一审法院再审认为，1.史德昌向吕立和借款并出具借条事实清楚，证据充分，双方约定的利息未违反国家相关规定，该借款关系应予保护，故原判关于史德昌支付吕立和借款及利息的请求应予维持。2.关于符建启应否承担保证责任问题。符建启以担保人的身份在借条上签字，应承担相应的担保责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年；在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方未约定保证方式，符建启应承担连带保证责任；双方没有明确约定保证期间，按照约定，借款最后一次的还款日期为2013年12月26日，利息按照每天230元直至还清止，故本案的保证期间应按照主债务履行期届满之日起两年计算。借款最后一次的还款日期为2013年12月26日，其担保期限应至2015年12月26日届满，超过该期限，符建启即不再承担担保责任；根据吕立和原审提交的民事起诉状及案件审判流程管理情况表，吕立和向法院起诉的日期及一审法院立案日期均显示为2015年12月28日，已经超过了符建启的担保期限，故吕立和要求符建启承担保证责任的请求证据不足，该院不予支持。遂判决，撤销该院(2015)丰民初字第02709号民事判决书；判决史德昌应于本判决生效后十日内向吕立和给付借款本金445000元、利息180550元及2015年12月27日至付清之日止的利息（以445000元为基数，按月利率1.31%，自2015年12月27日起计算至付清之日止）；驳回吕立和对符建启的诉讼请求。本院再审对一法院再审查明事实予以确认。本院审理中，吕立和向本院提交邮政快特快专递投递单复印件一份，拟证明其于2015月12月23日向法院邮寄起诉材料，故向符建启主张保证责任在保证期限内。符建启质证认为，对该证据的合法性和关联性不予认可，吕立和原审当庭陈述没有投递单。本院再审认为，本案的争议焦点是吕立和要求符建启承担保证责任是否超过了保证期间。根据借条中对于保证期间“直至还清为止”的表述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。一审法院再审时对借条还款期限是否改写进行了委托鉴定，鉴定机构给出借条“28日”处“8”是“6”改“8”的倾向性意见，吕立和不予认可，但也没有提供反驳的依据，一审法院再审判决采信该鉴定意见并不违法法律的规定。涉案借条记载的偿还最后一笔款项的期限应为2013年12月26日，依据前文法条的规定，符建启承担保证责任的期间为此后的二年时间。经查一审法院卷宗，吕立和向一审法院提交的民事起诉状落款时间为“2015-12-25”，一审法院收文日期为2015年12月28日，并于当日立案。吕立和在一审法院再审中提出向法院邮寄起诉状也需要时间，但又称没有邮寄手续。在本院审理中，吕立和提交了一份邮政快递单，但仅从该快递单无法判断邮寄的材料内容以及一审法院是否收到，且其主张邮寄的时间为2015年12月23日，在卷起诉状落款时间为2015年12月25日，在其邮寄时间之后。显然，该起诉状并非吕立和于2015年12月23日向一审法院邮寄的，而其主张于2015年12月23日向一审法院邮寄的起诉材料并未见于一审卷宗，故一审法院认定其向法院要求符建启承担保证责任的时间为2015年12月28日，已经超过了保证期间，并无不当。综上所述，吕立和的上诉请求不能成立，应予驳回；丰县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10056元，由吕立和负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛 文审 判 员  徐作云审 判 员  蔡青峰二〇二〇年六月二十八日法官助理  丁世超书 记 员  唐 诚