山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1147号 上诉人（原审被告）：栾建华，男，1969年6月2日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：贾方平，肥城万和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭庆美，男，1951年4月2日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：许国强，山东信望律师事务所律师。 原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码91370983766663684M。 法定代表人：李军英，总经理。 委托诉讼代理人：姜宁，男，1992年2月27日出生，汉族，山东军辉建设集团有限公司职工，住肥城市。 上诉人栾建华因与被上诉人郭庆美、原审被告山东军辉建设集团有限公司提供劳务者损害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 栾建华上诉请求：1、请求依法撤销肥城市人民法院(2016)鲁0983民初1990号民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案第一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、 一审认定事实错误。1、本案被上诉人与上诉人之间并非雇佣关系，上诉人及被上诉人均受雇于第三人并由第三人发放工人工资；上诉人不应该承担责任。2、被上诉人眼部不适并非外伤所致，一审庭审期间被上诉人两次因果关系及其大小进行鉴定均无结论；被上诉人眼部不适与外伤因果关系的主张，被上诉人未能提供证据予以证实；一审仅依逻辑推断因果关系的存在，无事实和法律依据。3、被上诉人提交的规划证明一份，并不能证明案发时被上 诉人系城镇居民，应该按照农村居民人均收入和支出来计算；被上诉人年龄已超60岁，误工费不应得到支持；4、上诉人出于道义对被上诉人进行及时的救助不能作为事后一审法院判决上诉人承担责任的依据。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人及被上诉人均受雇于第三人，被上诉人的赔偿损失，应由被上诉人和第三人按照各自过错程度承担相应的赔偿责任；2、被上诉人年龄已超60岁，误工费不应得到支持；被上诉人及护理人员均系农村居民，被上诉人的护理费及伤残赔偿金应该按照农村居民人均收入和支出来计算。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院在查明本案全部事实的基础上撤销一审判决，依法进行改判。 郭庆美辩称，一审证据充分证实，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，两被告之间是承包关系。关于因果关系，被上诉人的证据已经完成了因果关系的举证责任，上诉人认为不存在因果关系应申请司法鉴定，但上诉人申请后又放弃了鉴定，主张不存在因果关系没有任何证据，上述情况说明被上诉人被碰倒后摔伤，从而导致面部受伤、眼部外伤、眼部伤残。被上诉人在城镇规划区内居住，是城镇居民。对被上诉人进行救助治疗，是上诉人对雇工的法定义务。关于适用法律方面，1、上诉人与被上诉人是雇工关系，理应承担赔偿责任，军辉公司作为发包人理应承担连带责任。2、上诉人只承担50％的赔偿责任，显失公平，应承担全部责任，被上诉人并无过错，一审法院只根据被上诉人陈述及塔吊司机的证言认定被上诉人没戴安全帽与事实不符，两人都是为了减轻自己的责任。60岁并不是一定丧失劳动能力，只要是在工作，就有误工费。3、上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，判决是2019年4月1日作出的，应按照2019年赔偿标准计算。4、一审判决在确定赔偿数额后，又扣除上诉人在肥城市第二人民医院住院费，属于对事实理解错误，被上诉人起诉要求的是从肥城市第二人民医院出院后的医疗费。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。 山东军辉建设集团有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。一、山东军辉建设集团有限公司从未雇佣过郭庆美进行施工，也未向栾建华分包涉案工程。郭庆美受雇于栾建华，工作是由栾建华进行安排，工资也是由栾建华支付，由此可以看出郭庆美是受雇于栾建华，双方存在劳务关系，而军辉公司并非郭庆美的雇主，应由栾建华支付郭庆美的各项损失。二、根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，郭庆美并未能提供充分证据证明军辉公司与栾建华之间存在违法分包关系，也不能证实栾建华是实际施工人，栾建华并非我公司职工，被上诉人郭庆美主张军辉公司承担连带责任于法无据。 郭庆美向一审法院起诉请求：1、请求判令栾建华赔偿郭庆美医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计115696.11元；2、军辉公司承担连带赔偿责任；3、案件受理费由栾建华、军辉公司承担。诉讼中，原告增加第一项诉讼请求为：请求判令栾建华赔偿郭庆美各项损失共计119204.11元。 一审法院认定事实：郭庆美受栾建华雇佣在肥城市敬老院楼房建设工程进行施工。2015年9月8日，郭庆美在距地面12米的三楼楼顶施工时摔至二层地面受伤。郭庆美随即被送入肥城市第二人民医院住院治疗。在治疗过程中，郭庆美感到眼部不适，眼科医生推断疑似右眼外直肌麻痹，建议去上级医院进一步检查。郭庆美遂于2015年9月20日前往泰安市中心医院进行检查，诊断为右眼外转受限，动眼神经麻痹。2015年9月24日，郭庆美从肥城市第二人民医院出院，住院16天，医疗费共计4624.3元由栾建华垫付。当日，肥城市第二人民医院出具诊断证明书，诊断为下颌部外伤，下颌部软组织肿胀及异物影，腔隙性脑梗死，硬膜下积液，右眼外直肌麻痹，建议上级医院诊疗及营养神经。2015年9月25日，郭庆美前往肥城市卫生院进行诊疗，实际支付医疗费27.07元。2015年10月20日至2016年4月5日，郭庆美多次前往济南市第二人民医院（济南眼科医院）进行检查治疗，共支付医疗费19513.97元。2017年10月12日，郭庆美前往泰山医学院附属医院进行医学检查，共支付医疗费258元。 受郭庆美本人委托，泰安正合司法鉴定所于2016年4月11日出具泰正司鉴所[2016]临鉴字第215号司法鉴定意见书，鉴定意见为郭庆美之损伤致右眼转动受限，评定为十级伤残，护理期限为40日。郭庆美因以上鉴定支付鉴定费1300元，材料费50元。诉讼中，栾建华申请对郭庆美的伤残等级进行重新鉴定，并对郭庆美支出医疗费的合理性进行鉴定，一审法院办理委托鉴定手续后，因栾建华未交鉴定费，鉴定机构给予退卷处理。郭庆美先后两次申请对其摔伤与右眼损伤是否存在因果关系及因果关系大小进行鉴定，一审法院办理委托鉴定手续后，两鉴定机构均以无法出具明确结论为由，予以退卷。郭庆美因以上鉴定支付鉴定费3000元。 郭庆美因受伤造成的经济损失包括：1、医疗费24423.34元（包括栾建华垫付的在肥城市第二人民医院住院医疗费4624.3元，在肥城市卫生院医疗费27.07元，在济南市第二人民医院医疗费19513.97元，泰山医学院附属医院检查费258元）、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）元；鉴定费4350元、误工费18667.73元（31545元/年÷365天×216天）、护理费3297元（82.42元/天×40天）、残疾赔偿金47317.5元（31545元/年×15年×10%）、交通费800元。综上，郭庆美受伤造成的损失合计为99335.57元。庭审中，栾建华主张其为郭庆美垫付了8000元的费用，但未提交证据予以证实，郭庆美认可栾建华为其垫付了在肥城市第二人民医院住院期间的医疗费共计4624.3元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、承担向原告赔偿损失的主体确定及应承担的责任范围；二、原告主张的各项损失数额的确定。 关于焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告栾建华辩称其与原告之间不存在劳务关系，其系军辉公司在涉案建设项目的负责人，但并未提交充分证据予以证实，军辉公司亦不予认可。在郭庆美去栾建华家中索要医药费、工资时，栾建华认可欠付郭庆美工资，并承诺对于郭庆美的部分医药费、工资晚几天支付，其余工资因工程未完工未结算无法支付。栾建华申请出庭作证的证人马某证实在工地上由栾建华记工和制作工资表。证人范某证实其以前曾跟栾建华干活，但不是以军辉公司名义干的，因为是栾建华找其干活，所以工资给栾建华要。综上，可以证实郭庆美受雇于栾建华，听其指示开展劳务，双方之间形成合法有效的劳务关系。 关于各被告应承担的责任范围，一审法院认为，郭庆美在从事雇佣活动中自身受到损害，应根据双方各自的过错承担责任。郭庆美明知自身在高处作业，而未佩戴安全绳，对自身安全未能尽到高度注意义务，对自身损害存在过错。栾建华安排年纪较大的郭庆美在高处作业，其在选任人员上存在过错，且未采取安全防护措施，其亦存在过错。郭庆美在济南市第二人民医院因其右眼外转受限就诊治疗，其被评定为十级伤残亦系右眼转动受限。栾建华辩称郭庆美的眼部疾病与事故伤害并无因果关系，一审法院先后两次委托鉴定机构对是否存在因果关系及大小进行司法鉴定，各司法鉴定所均无法作出鉴定，在此情况下，应根据日常生活经验法则和事发后续情况进行逻辑上的认定。结合一审法院确认的肥城市第二人民医院的住院病案及诊断证明、泰安中心医院门诊病历、肥城市卫生院门诊病历、济南市第二人民医院门诊病历、病员检查证明以及一审法院对于医生齐兆建的询问笔录等证据可以证实，郭庆美摔伤后经送医查体发现下颌部、口唇有外伤，说明其头面部受到过外力作用。后感到眼部不适，前往其他医疗机构检查治疗，诊断为外展神经麻痹（右）、屈光不正，视神经损伤（双），而郭庆美整个就医过程是连续性的，并未间断，且齐兆建医生在一审法院所作的询问笔录中表示，右眼外直肌麻痹引起的原因包括外科原因。故郭庆美提交的证据能够证实其受伤事故与眼部伤害之间因果关系的存在。同时，结合郭庆美、栾建华的过错程度，一审法院酌定栾建华对郭庆美因摔伤造成的损失承担50%的赔偿责任。 关于原告要求军辉公司承担连带责任的诉讼请求，其依据是主张军辉公司将工程分包给栾建华，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告未提交证据证实军辉公司与栾建华之间存在违法分包关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭庆美在起诉状中陈述，军辉公司通过层层分包由栾建华负责土建项目，不能证实两被告之间存在直接分包关系，亦不能证实军辉公司存在将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件施工人的过错行为，因此，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于焦点二，原告主张的医疗费、鉴定费，提交了相应的住院病历、门诊病历、发票等证据予以证实，据实计算。关于原告主张的误工费，其受伤时虽然已超六十岁，但六十岁以上并不完全标志着劳动能力就完全丧失，其受到伤害后，应视其身体状况、劳动能力状况和继续从事工作或者劳动情况计算其误工费。本案原告郭庆美虽年龄超过六十岁，但仍能进行生产劳动，其误工损失应予以保护。原告虽主张误工费按照每天100元计算，但未提交证据证实其收入情况。郭庆美及护理人员郭鲁娜虽系居民户口，但其居住地已纳入城镇管理，故应参照山东省城镇居民年人均可支配收入计算误工费、护理费及伤残赔偿金。原告主张参照2015年山东省城镇居民年人均可支配收入31545元计算，一审法院予以支持，其误工期限，应计算至定残日前一天，自2015年9月8日至2016年4月10日共计216天。护理期限按照司法鉴定意见书确定为40日。郭庆美在定残日已满65周岁，故伤残赔偿金应扣减5年按15年计算。住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，按其住院16天计算。郭庆美提交证据无法证实其主张的交通费数额，但考虑到郭庆美前往治疗等必然支出交通费，故酌定其交通费为800元。郭庆美主张的精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。根据审理查明，郭庆美因受伤造成的损失共计99335.57元。被告栾建华应承担50%的赔偿责任即49667.79元，扣除栾建华已支付的4624.3元，栾建华尚需支付郭庆美45043.49元。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告栾建华于本判决生效之日起十日内，赔偿郭庆美各项损失共计45043.49元；二、驳回原告郭庆美对被告山东军辉建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郭庆美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2614元，由郭庆美负担1596元，栾建华负担1018元。 二审审理查明事实与原审认定相一致。上诉人二审期间认可，其找的被上诉人一块给山东军辉建设集团有限公司干活。 本院认为，关于诉争劳务关系，根据双方当事人陈述及一审证人证言，可以证实被上诉人系受上诉人指示在涉案工地提供劳务，劳务费由上诉人发放，一审认定双方之间形成劳务关系无不当。关于被上诉人眼部伤残与本案损害之间的因果关系，根据被上诉人相关医疗诊断证明、检查过程、主治医生推断解释及日常经验法则等综合判断，被上诉人眼部致伤原因包括外科原因，一审认定被上诉人眼部伤残与本案损害之间存在因果关系并无不当；关于过错比例，被上诉人一审庭审中认可其事发时没有带安全带，一审据此对双方过错责任作出的比例划分无不当；被上诉人年龄超过六十岁，但损害发生时其正在进行劳动，具备劳动能力，一审判决误工损失无不当；护理费及伤残赔偿金标准业经统一，本院对该上诉理由不予支持。被上诉人未提起上诉，故其在答辩中对一审判决提出的异议，本院不予处理。 综上，上诉人上诉理由不成立，本院不以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2614元，由上诉人栾建华负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年六月十二日 书记员 许安冉