浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终826号 上诉人（原审被告）：胡群孝，男，1976年12月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陆军伟，浙江婺星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪丽琰，浙江婺星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞望军，男，1987年1月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：杜钦，浙江长虹律师事务所律师。 原审被告：何雷，男，1982年8月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审被告：郑浩斌，男，1980年3月30日出生，汉族，住金华市婺城区。 上诉人胡群孝为与被上诉人虞望军、原审被告何雷、郑浩斌保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 胡群孝上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、虞望军与延安浩众汽车销售服务有限公司（以下简称延安浩众公司）签订《隐名股东投资协议》约定：本承诺函自延安浩众公司收到虞望军120万元投资款后生效；可见本承诺函是附条件合同，虞望军未能提供证据证明其已投资120万元投资款，即条件未成就，所以，此承诺函不发生法律效力，主合同无效，担保合同亦不发生法律效力。1、关于22万元现金交付的问题：虞望军在一审庭审中陈述，其银行取现当天交付给上诉人22万元现金，但虞望军未提供任何取款凭证，上诉人要求虞望军到庭接受问询，但时至今日虞望军都没有到庭，该22万元现金交付是不存在的；而一审法院认为“对于其余22万元款项的交付，虽未提供证据，但从胡群孝、郑浩斌以及与两人有关联关系的延安浩众公司、榆林兴和公司支付的借款利息可以看出，借款本金应是120万元”，一审法院仅凭虞望军的陈述，就认定上诉人收到22万元现金的做法不公，也违反证据规则的相关规定。2、关于支付投资收益的问题：郑浩斌从2016年10月开始至2017年9月份每月支付虞望军18000元，与协议约定的投资回报也是不符的，协议明确支付方式为2016年10月起每月1日向虞望军支付人民币壹万捌仟元，2017年9月1日向虞望军支付人民币贰拾叁万肆仟元正，而2017年9月15日郑浩斌支付18000元，按协议的约定，公司应支付234000元而不是18000元，更何况这些款项都是郑浩斌支付（其中两期是公司应郑浩斌请求代为支付，有郑浩斌出具的借条为证），因此，与公司无关。上诉人至始至终未收到22万元现金，延安浩众公司收到的投资款仅为78万元，而一审法院以虞望军提供的汇款凭证，即认定上述款项是延安浩众公司支付的投资收益，从而认定虞望军应是支付了120万元投资款是错误的。二、一审程序违法。1、根据最高人民法院的相关规定，“对于不予认可的现金交付问题，人民法院应当综合交付凭证、支付能力、交易习惯、交付金额，当事人之间的关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素审查当事人的举证，而不能简单依据优势证据原则认定大额现金交付事实存在”，一审法院在未详细询问虞望军现金交付细节的情况下，就武断认定上诉人收到现金22万元。2、上诉人要求提供取款凭证后，一审法院也未向虞望军对相关证据规则作出释明。根据规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3、对于取款凭证的问题：虞望军在一审庭审中称“因年份已久，无法查到取款信息”，庭后又称“其持卡太多，不知是从哪一张银行卡取款”等理由拒绝提供取款凭证。一审法院一再要求上诉人须在几日内提交证据，否则承担举证不利的后果，对虞望军关键的现金交付问题，则蜻挺点水般略过，一审法院审理程序不公。三、一审适用法律错误。根据《隐名股东投资协议》，案涉款项是投资款而不是借款，虞望军代理人在一审庭审中亦称是投资款。因而，本案不应适用民间借贷的相关规定。四、虞望军的行为已构成虚假诉讼，其在交付涉案款项时预先扣除利息，也就是所谓的砍头息，应将本案移送公安机关处理。 虞望军辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。理由如下：第一，被上诉人按照《隐名股东投资协议》约定注入了120万元款项，且从2016年8月到2018年1月，胡群孝以及原审被告等人陆续归还了本息合计274500元，因此，不管是从形式要件上还是实质履行情况看，该份协议都已经生效且已履行，胡群孝等应承担相应的保证责任。第二，《隐名股东投资协议》应属民间借贷性质，这是毋庸置疑的，一审认定合理合法。 何雷述称：按照银行管理，通过银行转账的大额款项，10年内都可以查到相关记录，虞望军提起诉讼后，我们核查了公司财务，确实没有收到22万元现金。本案虞望军属于虚假诉讼，《隐名股东投资协议》应属无效，其无需承担保证责任。 郑浩斌未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。 虞望军向一审法院起诉请求：判令胡群孝、何雷和郑浩斌共同归还本金90万元，并支付利息（暂算至2019年1月7日为341700元，此后利息按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：胡晓贞系延安浩众公司的法定代表人，与胡群孝系姐弟。延安浩众公司于2018年10月30日办理注销登记。榆林兴和公司的法定代表人原系郑浩斌，于2017年9月20日变更为胡群孝。胡群孝与骆爱萍原系夫妻，两人于2017年8月1日离婚。2016年9月初，虞望军经张建华、李巧芳介绍与延安浩众公司、胡晓贞、胡群孝、何雷、郑浩斌签订《隐名股东投资协议》一份，约定虞望军以胡晓贞名义于2016年9月1日向延安浩众汽车公司投资120万元，占股12%，胡晓贞承诺延安浩众汽车公司自收到涉案款项之日起每年支付虞望军投资回报率36%，具体时间：自2016年10月起于每月的1日向虞望军支付1.8万元，2017年9月1日支付23.4万元，自2017年10月起于每月的1日支付1.8万元，2018年9月1日支付23.4万元，若公司实际收益超过36%的，按实际回报支付投资分红；若未按时全额支付投资回报额，则自2017年9月10日起按拖欠的实际天数及金额以日万分之十五的利率计算支付利息，胡群孝、何雷、郑浩斌承担连带责任保证；若2年内公司年收益均未达到36%，虞望军退出投资，投资本金应于2018年11月1日前退回，并支付自2018年9月1日起按拖欠的实际天数及金额以日万分之十五的利率计算的利息，胡群孝、何雷、郑浩斌承担连带责任保证；若虞望军因自身原因要退回投资款，需提前一个月告知，应于一个月内退回全部或部分投资款，上述承诺自延安浩众公司收到120万元投资款后生效等。胡群孝、何雷、郑浩斌在担保人处签名。2016年8月30日，虞望军委托张建华、张兴才父子共向胡群孝汇款20万元，同年9月初虞望军支付胡群孝现金22万元，2016年9月7日、9月8日分别向延安浩众公司转账58万元和20万元，共计120万元。2016年10月至2017年9月，虞望军每月收到借款利息1.8万元，分别由郑浩斌、延安浩众公司、榆林兴和公司支付。2017年10月20日，胡群孝归还虞望军50万元。2017年11月2日，虞望军扣除一个月利息1.8万元后转给骆爱萍18.2万元。2017年12月19日，胡群孝支付虞望军利息2.7万元，2018年1月，胡群孝支付虞望军利息1.35万元。 一审法院认为：涉案《隐名股东投资协议》约定虞望军参与投资，享受保底收益，但根据本案实际情况，虞望军不参与公司经营，也不承担经营风险和债务，故应认定虞望军的出资行为名为投资，实为借贷。虞望军作为一方当事人签订协议，并履行出资义务，收受借贷利息，虞望军作为本案主体并无不妥。胡群孝、何雷等人以不认识虞望军，实际投资人为他人，虞望军不是本案适格主体的意见，因未提供相应证据，不予采信。虞望军已提供98万元支付凭证，对于其余22万元款项交付，虽未提供证据，但从胡群孝、郑浩斌以及与两人有关联关系的延安浩众公司、榆林兴和公司支付的借款利息可以看出，借款本金应是120万元，故胡群孝、何雷提出虞望军未履行120万元出资义务的抗辩意见，与事实和证据不符，不予采信。延安浩众公司向虞望军借款120万元的事实清楚，证据确实，胡群孝、何雷、郑浩斌自愿提供担保，应承担相应的担保责任。从胡群孝于2017年12月、2018年1月支付的利息可以看出，其实际归还本金为30万元。胡群孝辩称郑浩斌、榆林兴和公司支付的利息系其与李巧芳之间的其他经济往来，但未提供证据予以证明，不予采信。协议双方约定的借款利率已超出年利率24%，虞望军自愿调整为按月利率2%计算，不违反法律规定，予以支持。虞望军在辩论终结后自愿变更诉请，未加重胡群孝、何雷和郑浩斌负担，亦不违反法律规定，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：胡群孝、何雷、郑浩斌应于判决生效之日起十日内归还虞望军借款90万元及利息30.75万元（已算至2019年1月7日，此后利息按月利率2%计算至实际履行之日止）。胡群孝、何雷、郑浩斌承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费15976元，保全费5000元，共计20976元，由虞望军负担578元，由胡群孝、何雷、郑浩斌负担20398元。 本案二审中，各方当事人均没有提交新证据。 依据有效证据及当事人陈述等，本院除对一审判决认定的“2016年9月初，虞望军经张建华、李巧芳介绍与延安浩众公司、胡晓贞、胡群孝、何雷、郑浩斌签订《隐名股东投资协议》一份”、“2016年8月30日，虞望军委托张建华、张兴才父子共向胡群孝汇款20万元，同年9月初虞望军支付胡群孝现金22万元”不予确认外，对一审判决认定的其他事实予以维持。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案有以下几个争议焦点，具体分析如下： 1、关于案涉《隐名股东投资协议》所涉法律关系的问题。根据《隐名股东投资协议》约定，虞望军投资案涉项目120万元，无论该项目盈亏，虞望军均收取一定比例的利润，故本案虽名为以固定收益为特征的投资行为，但事实上构成民间借贷关系，一审法院认定本案“名为投资，实为借贷”，并无不妥，本院予以确认。 2、关于22万元现金有无交付的问题。虞望军一方主张120万元中的22万元款项系用现金交付，而胡群孝、何雷则明确否认收到该款项，认为22万元系利息已经预先在本金中扣除。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据，主张大额现金支付，除应就债权凭证进行审查外，还应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生。关于22万元现金是否交付的问题，综合全案在卷证据以及各方陈述，本院作如下分析：第一，借条、利息支付情况可视为出借人已经履行有关借款交付义务的初步证据，但在民间借贷活动中，仅依据借条记载的金额以及借款人支付利息的情况，并不能必然得出出借人已交付全部借款的结论；在借条持有人声称部分款项系现金交付且收款方否认收到款项的情况下，借条持有人仍应就款项的实际交付承担举证责任。第二，就涉案投资款来源以及22万元现金交付问题。经查，虞望军在一审中接受法官询问时称：涉案投资款大部分来源其父亲，22万元现金则是其从个人银行账户分两次取现，第一笔10万元，第二笔12万元，在其姑姑李巧芳家里当面交给胡群孝本人；虞望军在二审中称：除了20万元，其本人与李巧芳、张建华夫妇没有任何经济往来，剩余100万元都是来源于自己这一方，与李巧芳、张建华夫妇没有任何关系；后本院将依职权调取的其名下银行账户流水出示给虞望军，虞望军始承认其本人从未与胡群孝、何雷见过面，涉案款项实际系其妻子的姑姑、姑父的投资；第三，关于虞望军妻子的姑姑李巧芳、姑父张建华的证言效力问题。就涉案投资款以及22万元的现金交付问题，虞望军妻子的姑姑李巧芳、姑父张建华在一审中曾接受法官询问，李巧芳表示“钱是虞望军的”、“我们与虞望军是亲戚关系，讲起来这个项目，觉得可以投一下，虞望军就投资了”、22万元现金“是在协议签订之前给胡群孝的，是虞望军在我家里交给胡群孝的，我记得还是在我家里吃饭的，我、我老公、虞望军、胡群孝都在场的”；张建华则称案涉投资款“是虞望军的”、“胡群孝讲起来这个项目，我们是没有钱的”、22万元现金是虞望军“在我家里交给胡群孝的，分两次给的，但每次具体多少我不知道，给的时候我、我老婆李巧芳、胡群孝、虞望军在场”，上述陈述与虞望军本人在二审时接受本院询问时的陈述互相矛盾，且与本院查明的事实明显不符，故本院对其二人的证言均不予采信。第四，从虞望军一方所主张的各笔款项交付情况看，除了22万元款项系现金交付外，其余四笔款项，包括1万元、19万元、58万元、20万元均是通过银行转账方式交付，考虑1万元的小额款项也通过银行转账方式交付，而虞望军一方主张22万元的大额款项系现金交付，这明显不符合双方的交易习惯，缺乏可信度；第五，《隐名股东投资协议》约定了每年投资回报率为36%，2017年9月1日前每月按照1.5%的利率支付利息，2017年9月1日则一次性支付23.4万元，之后亦每月按照1.5%的利率支付利息…；考虑22万元约为120万元按照年利率18%（1.5%/月＊12个月）计算的利息，故不排除在款项交付时，预先扣除2016年10月-2017年9月期间一半利息的可能性；基于上述分析，本院认为，虞望军作为主张权利一方，应在结果意义上承担举证责任，但虞望军一方就22万元现金交付不仅存在虚假陈述，且相关举证不能达到高度盖然性的证明标准，应承担举证不能的法律后果。 3、关于胡群孝、何雷、郑浩斌是否应当承担保证责任的问题。胡群孝上诉主张虞望军未能提供证据证明其已投资120万元投资款的事实，即条件未成就，故承诺函不发生法律效力，主合同无效，保证合同亦无效。经查，《隐名股东投资协议》虽约定“上述承诺自延安浩众公司收到120万元投资款后生效等”，但考虑到案涉《隐名股东投资协议》签订后，本案各方当事人对前述合同中债务人、担保人签字的真实性均未提出异议，且从2016年10月至2017年9月，虞望军的账户每月收到郑浩斌、延安浩众公司支付的1.8万元利息，2017年12月19日，胡群孝亦向虞望军的账户支付过利息2.7万元。也可以说明协议签订后，延安浩众公司和胡群孝事实上已经在履行案涉协议确定的义务，应认为案涉投资协议已经生效并实际履行，故本院对胡群孝的上述理由不予支持。 4、关于涉案款项的尚欠本金以及相关利息的问题。就涉案款项，本院确认涉案投资款发生的本金应为98万元，由于协议双方约定的利率为年利率36%，虞望军在一审中对涉案投资款发生后的应付利息自愿调整为24%，且自认胡群孝在2017年10月20日归还的31.8万元中的30万元系作为本金归还，故本院确认截至2017年10月20日尚欠本金应为68万元；同时，根据虞望军一方的自认，以年利率24%计算至2019年1月7日，扣除已经支付的利息，本院对尚欠的利息也相应地调整为19万元，此后应付利息则按月利率2%计算至款还清日止，胡群孝、何雷、郑浩斌作为保证人，应当对上述债务承担连带清偿责任。 综上所述，胡群孝上诉请求合理合法的部分，本院予以支持；一审法院对双方当事人之间的债权债务的本金和利息数额的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初854号民事判决； 二、胡群孝、何雷、郑浩斌应于本判决生效之日起十日内归还虞望军借款68万元及利息19万元（已算至2019年1月7日，此后利息按月利率2%计算至实际履行之日止）；胡群孝、何雷、郑浩斌承担保证责任后，有权向债务人追偿； 三、驳回虞望军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15976元，保全费5000元，由虞望军负担4466元，由胡群孝、何雷、郑浩斌负担16510元；二审案件受理费15668元，由虞望军负担4379元，由胡群孝负担11289元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年六月二日 代书记员  祝赫敏