江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏02刑终529号原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李耀成，曾用名李光成，男，1981年11月30日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，在无锡威孚力达催化净化器有限责任公司工作，住无锡市新吴区，户籍在舞阳县。2013年10月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元，2016年8月3日被假释（假释考验期自2016年8月3日至2018年2月1日）。2019年3月4日到案，同年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴文静，江苏吴韵律师事务所律师。辩护人谢娅蒙，江苏吴韵律师事务所实习律师。原审被告人许兆荣，男，1981年7月14日出生于江苏省射阳县，汉族，高中文化，在无锡威孚力达催化净化器有限责任公司工作，住无锡市惠山区，户籍在射阳县。2000年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元，后因又犯盗窃罪于2002年1月28日被撤销缓刑、数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；2008年4月17日因赌博被罚款人民币五百元。2019年3月4日因本案被抓获，同年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人张养建，男，1989年12月30日出生于山东省邹城市，汉族，中专文化，在无锡威孚力达催化净化器有限责任公司工作，住无锡市惠山区，户籍在邹城市。2019年3月4日投案，同年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人许明，江苏江民律师事务所律师。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人李耀成、许兆荣、张养建犯盗窃罪一案，于2019年9月6日作出（2019）苏0206刑初390号刑事判决。原审被告人李耀成不服，提出上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李耀成及原审被告人许兆荣、张养建，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李耀成、许兆荣、张养建均在被害单位无锡威孚力达催化净化器有限责任公司工作，其中被告人李耀成系该公司一部外协库叉车工，被告人许兆荣、张养建在该公司二部生产部工作，2019年2月底的一天，被告人许兆荣向被告人李耀成提议盗窃该公司一部仓库里的净化器并承诺分赃款，被告人李耀成同意配合；被告人许兆荣又联系被告人张养建，被告人张养建表示愿意收购。2019年3月1日18时许，被告人李耀成利用工作便利，驾驶叉车将存放于该公司一部篮球场临时仓库内的29个威孚牌净化器总成运至该公司河边仓库铁围栏内，并将上述情况告知被告人许兆荣；当晚21时许，被告人许兆荣携带皮划艇，乘坐被告人张养建驾驶的面包车至该公司河边仓库对岸，由被告人许兆荣使用皮划艇至该公司河边仓库，通过铁围栏的缺口窃得上述29个威孚牌净化器总成，被告人张养建明知是盗窃赃物，仍在对岸负责接应、清点，并与被告人许兆荣一起搬上车运离现场。经鉴定，上述物品共计价值人民币158303.69元。后被告人张养建向被告人许兆荣支付人民币29900元，被告人许兆荣分给被告人李耀成非法获利人民币8400元，被告人许兆荣非法获利人民币21500元。2019年3月4日，被告人张养建至公安机关自动投案，如实供述了主要犯罪事实，退出了涉案29个威孚牌净化器总成并已发还被害单位。案破后，被告人许兆荣的亲属代其退出非法获利人民币21500元。被害单位无锡威孚力达催化净化器有限责任公司对三被告人给予谅解。原审判决认定上述事实的证据有被害单位员工钱某、王某、杨某等人的陈述笔录，证人徐某的证言笔录，清点记录，扣押笔录及扣押、发还物品清单，辨认笔录，监控截图，微信、支付宝转账记录，被害单位提供的成本清单、记账凭据，价格认定结论书，谅解书，前科劣迹材料及假释证明，刑事案件侦破经过等。原审法院认为：被告人李耀成、许兆荣、张养建以非法占有为目的，秘密窃取企业财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，李耀成与许兆荣相互配合、作用不可或缺，均起主要作用属主犯；张养建明知被告人许兆荣、李耀成实施盗窃而事先通谋，并收购所窃赃物，应当以盗窃共犯论处；期间起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。李耀成曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；李耀成、许兆荣归案后如实供述，认罪认罚，许兆荣有悔罪表现，故均予从轻处罚。张养建有自首情节，认罪认罚，悔罪态度较好，主动退出全部赃物，故决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条一款和第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，以盗窃罪分别判处被告人李耀成有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；判处被告人许兆荣有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人张养建有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；查扣在案由被告人许兆荣退出的违法所得人民币21500元予以没收，继续追缴被告人李耀成违法所得人民币8400元，均上缴国库。上诉人李耀成提出的上诉理由是：1.本案中，其不是提议者，也不是策划者，涉案净化器不是由其搬出厂外，其也未参与销赃，故在本案中不应被认定为主犯，应属从犯，不应被列为第一被告人。2.其系自首。上诉人李耀成的辩护人提出的辩护意见是：1.李耀成构成自首。2.李耀成在本案中应系从犯。①本案犯意的提起者不是李耀成；②本案的实行行为应当是将净化器脱离公司控制，李耀成仅仅是将净化器从篮球场仓库运送到河边仓库，他实施的是帮助行为；③将净化器运过河的皮划艇、汽车等都不是李耀成准备的，其最终的分赃收益也是最少。3.价格认定结论书称通过“深入开展市场调查、采用市场法对价格认定标的在价格认定基准日无锡地区的市场成本价格进行了客观公正的分析测算，最终认定总价格为158304元”，而最终据以确定价格是根据公司提供的2018年的产品成本表，这与认定结论书陈述不一致。涉案货物是西安襄达汽车零件有限公司所退的货物，辩护人认为应当与西安襄达公司的购货合同一并审查。综上，请求二审法院予以改判或者发回重审。原审被告人张养建的辩护人提出的辩护意见是：1.张养建系自首，可以从轻或者减轻处罚。2.在共同犯罪中，张养建系从犯，应当从轻处罚。3.张养建已主动退赃，取得被害单位的谅解，其无前科、是初犯、偶犯并自愿认罪，可以从轻处罚。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人李耀成，审查全部案卷材料后认为：1.李耀成构成自首；2.李耀成在本案中系从犯。原审判决认定李耀成系主犯，未认定其自首情节属认定事实错误，适用法律错误，致对其量刑过重，建议依法改判。经审理查明：原审判决认定上诉人李耀成、原审被告人许兆荣、张养建犯盗窃罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院对上述事实及证据均予以确认。另查明：2019年3月4日，被害单位仓库管理员钱某发现存放在该公司一部篮球场临时仓库内的29个净化器被盗，遂向仓库主管王某汇报，后王查看了2019年3月3日下午的监控录像，发现14时许李耀成在棚子里翻找东西，比较可疑，遂找来李耀成，询问李3月3日下午在篮球场做什么。李回答根据领班安排，在篮球场空地整理腾地方。王某随后问其有没有进过棚子，李耀成遂如实交代3月1日参与盗窃的事实。王某报案后，公安机关侦查人员至公司将李耀成带至派出所，李耀成归案后亦如实供述了其参与盗窃的事实。二审中，上诉人李耀成亲属代为退出违法所得人民币8400元。上述事实，有上诉人李耀成的供述笔录、证人钱某、王某的证言笔录、收据等予以证实。关于上诉人李耀成提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见、原审被告人张养建的辩护人提出的辩护意见、江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人李耀成是否构成自首的问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。本案中，王某于2019年3月4日得知净化器失窃后，查看了3月3日下午的监控视频，该段监控视频显示李耀成在棚子里翻找东西，形迹可疑。王某遂找李耀成谈话，李耀成讲清了自己于3月1日参与盗窃的犯罪事实。李耀成的归案情形符合上述规定，应当视为自动投案，其在归案后如实供述自己的犯罪事实，依法构成自首。故上诉人李耀成及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见、江苏省无锡市人民检察院关于李耀成构成自首、应予改判的意见均成立，本院予以采纳。2.关于上诉人李耀成主从犯的认定问题。本案中，在公司二部工作的许兆荣提议让在公司一部工作的李耀成盗窃存放于公司一部篮球场临时仓库内的尾气净化器，并承诺分赃，李耀成同意。李耀成在找到涉案净化器后通过微信将图片发给许兆荣。许兆荣同意后，李耀成利用其系公司一部外协库叉车工、熟悉周边环境的工作便利，用公司叉车两次将尾气净化器运至河边仓库围栏缺口处，再由许兆荣用皮划艇过河从该缺口处窃走涉案尾气净化器。本案盗窃的实行行为是将在公司一部篮球场临时仓库的尾气净化器窃至公司外，上述行为由李耀成、许兆荣相互配合，分段实施。李耀成的行为属盗窃行为中的重要环节，所起作用重要，依法应认定为主犯。故对上诉人李耀成及其辩护人、江苏省无锡市人民检察院的构成从犯的意见，本院不予采纳。3.关于涉案尾气净化器的价格认定问题。《价格认定行为规范》第七条规定，提出机关提交价格认定协助书应当包括价格内涵。第八条规定，价格内涵是指对价格认定标的所处不同环节、区域及其他特定情况的价格限定。概括来说，物品的价格内涵就是物品所处不同区域、时期、形态或者环节的真实价格。本案中，李耀成等人盗窃的尾气净化器是无锡威孚力达催化净化器有限责任公司生产后销售给西安襄达汽车零件有限公司的产品，因双方没有业务往来后，西安襄达公司退货并由无锡威孚力达公司从西安运回、存放于公司篮球场临时仓库。价格认定机构在认定价格时按照公安机关的要求以市场法的价格认定方法认定涉案尾气净化器在基准日期即2019年3月1日的成本价格，符合上述规定，且这一认定方法有利于被告人，故对辩护人的这一辩护意见不予采纳。4.原审被告人张养建的辩护人提出的辩护意见，原审判决已予采纳。本院认为，上诉人李耀成、原审被告人许兆荣以非法占有为目的，结伙秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人张养建明知许兆荣实施盗窃而事先通谋，提供运输工具、收购所窃赃物，应当以盗窃犯罪的共犯论处。李耀成、张养建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，李耀成、许兆荣起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张养建起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李耀成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。李耀成亲属在二审审理过程中代为退出违法所得，可酌情从轻处罚。许兆荣虽未自动投案，但归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定盗窃的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定李耀成构成自首，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、维持无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206刑初390号刑事判决第一项中对于李耀成犯盗窃罪的定罪部分、第二项、第三项。二、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206刑初390号刑事判决第一项中对于李耀成犯盗窃罪的量刑部分及第四项。三、上诉人李耀成犯盗窃罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2023年3月3日止），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。四、原审被告人许兆荣退出的违法所得人民币21500元、上诉人李耀成退出的违法所得人民币8400元均予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年六月二十八日书记员  刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》：第五条事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。