江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终947号上诉人（原审原告）：淮安烨宸置业有限公司，住所地淮安市清江浦区南港六组。法定代表人：张祥为，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈潇，江苏漫修（淮安）律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：何兵，男，1969年9月26日出生，回族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：何达平，男，1945年7月14日出生，汉族，住淮安市清江浦区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张元新，江苏典筑律师事务所律师。上诉人淮安烨宸置业有限公司（以下至判决主文前简称烨宸公司）因与被上诉人何兵、何达平损害公司利益责任纠纷一案,不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人淮安烨宸置业有限公司的委托诉讼代理人王伟、沈潇，被上诉人何兵、何达平共同委托诉讼代理人徐爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烨宸公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决不当。上诉人举证足以证明被上诉人未尽到忠实义务和勤勉义务，其在“烨宸广场”工程建设中存在损害烨宸公司利益的行为：1、何兵、何达平未及时处理承包人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）的非法转包行为，放任对公司不利行为的发生；2、何兵、何达平违反合同约定，向第三人支付工程款，酿成连环民事纠纷，损害公司利益；3、何兵在合同履行中存在谋取私利行为，违反对公司忠实义务；4、烨宸公司的损失与何兵、何达平行为之间存在因果关系。何兵、何达平二审辩称：1、两被上诉人向案外人徐勇支付工程款的行为没有损害公司利益；2、被上诉人何兵在合同履行过程中，不存在以权谋私的行为，也没有违反对公司的忠实义务；3、上诉人逾期交房向业主承担违约责任，与两被上诉人的行为之间没有因果关系；4、烨宸广场项目逾期交房的直接原因是上诉人资金缺乏，为其关联公司提供担保被多家法院诉讼执行；5、被上诉人认为工程发包给江中集团是上诉人的公司行为，是严格按照股东会的精神执行，并非是被上诉人主导的事实，同时承包人主体是江中集团，江中集团在合同签订之后，是否存在内部的分包或转包，被上诉人并不清楚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。烨宸公司向一审法院提出诉讼请求：1、何兵、何达平共同赔偿经济损失4599389.06元；2、案件诉讼费用由何兵、何达平承担。一审法院经审查认定事实如下：烨宸公司于2010年3月2日成立，公司经营范围为房地产开发及经营。公司设立时有张祥为、何兵、周浩三名自然人股东。何兵占股40%，为公司法定代表人，任公司董事长；张祥为占股40%，任公司总经理；周浩占股20%，任公司监事。何达平被聘为公司财务高级主管，何达平、何兵系父子关系。2016年4月25日，张祥为、何兵、周浩三人经股东协议决议同意张祥为任烨宸公司董事长、法定代表人，并同意何达平推荐总经理人员。2016年4月26日烨宸公司法定代表人由何兵变更登记为张祥为。后因何达平、何兵与张祥为之间发生矛盾，何达平从烨宸公司离职。2014年3月28日烨宸公司与江中集团签订两份《建设工程施工合同》，约定烨宸公司将其开发的烨宸广场1、3、5#楼及地下人防工程发包给江中集团施工，合同价暂定185506812元。合同专用条款26.2.1条约定：“本工程的价款在工程施工阶段，承包人支取后必须实行发包人和承包人双控措施，专户储存、专款专用……工程竣工验收合格后发包人不再对专户进行控制。”合同还对双方的其他权利义务进行约定。2014年4月28日，江中集团徐州分公司与蔡卫强签订《内部承包考核责任书》，2013年7月22日，蔡卫强代表江中集团淮安烨宸广场工程项目部与徐勇签订《项目部承包考核责任书》，后由徐勇负责案涉烨宸广场1、3、5#楼及地下人防工程的实际施工。2015年1月至2017年9月30日烨宸公司陆续支付烨宸广场1、3、5#楼及地下人防工程工程款5000余万元（未足额支付），其中部分款项以徐勇个人借款的形式支付。2018年6月至2018年9月份，烨宸公司因多起金融借款合同纠纷案件被淮安市清江浦区、涟水县人民法院判决对相关借款承担连带清偿责任。2018年2月至2019年5月份，烨宸公司因延期交付烨宸广场一期商品房，被业主起诉要求赔偿逾期交房违约金。后烨宸公司起诉何兵、何达平认为该逾期交房承担赔偿的损失因由何兵、何达平承担。一审法院另查明，2017年5月10日何达平因与烨宸公司债权转让、民间借贷借纠纷一案，经一审法院生效判决，烨宸公司偿还何达平本金及利息2097万余元。一审法院认为，烨宸公司提起的是损害公司利益责任纠纷，依据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、何兵、何达平是否存在损害公司利益的行为；2、烨宸公司承担逾期交房违约责任与何兵、何达平的行为之间是否具有因果关系。（一）关于何兵、何达平是否存在损害公司利益的行为问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。公司董事、高级管理人员的忠实义务是指董事、高级管理人员必须以公司的利益为最高目标和全部期望，不得在履行职责时谋取私利或为第三人谋取不当利益。判断公司董事、高级管理人员的行为是否违背对公司的忠实义务，其基本原则是考量董事、高级管理人员的管理行为是否符合法律、行政法规和公司章程的规定，是否符合公司的根本利益。我国公司法规定的董事、高级管理人员不得为的行为主要包括利用职权收受贿赂或者其他非法收入，挪用、侵占公司的财产，擅自与本公司订立合同或者进行交易、利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，擅自披露公司秘密等。本案中烨宸公司主张何兵、何达平未按施工总承包合同约定将烨宸广场项目工程款支付至双控账户，而是直接支付给工程的实际施工人徐勇，导致江中集团不认可该付款。对于该行为是否损害公司利益，一审法院认为支付工程款是烨宸公司应该履行的合同义务，何兵、何达平按施工总承包合同支付工程款的行为并没有违反法律、行政法规和公司章程的规定，且并无证据证明合同相对方江中集团对该支付行为不予认可。且结合烨宸公司向徐勇付款50168751元明细、凭证中均有何达平、何兵和张祥为的签字，表明何兵、何达平向案外人徐勇的付款行为是得到烨宸公司认可，并未损害烨宸公司利益。烨宸公司还主张何兵、何达平将烨宸公司420万元借给徐勇后何兵又将借款借回，导致徐勇与烨宸公司发生矛盾而使工期延误，无法按期交房。首先，烨宸公司主张该420万元借款所举证的证据为宿迁天元联合会计师事务所出具的《专项审计报告》，该报告何兵、何达平并不认可，且宿迁天元联合会计师事务所也非一审法院在案件诉讼中依法委托的鉴定机构，该报告不能作为认定案件事实的根据。即便该借款420万元的事实存在，也是何兵个人和徐勇之间的借款行为，且从何兵、何达平举证的徐勇于2017年10月8日出具的《情况说明》及何达平与徐勇的微信聊天截屏也能够证明该420万元借款已于2017年9月份归还，并未对烨宸公司造成利益损害，且烨宸公司并没有证据证明因该420万元借款导致徐勇、江中集团公司与烨宸公司发生矛盾而使工期延误。（二）关于烨宸公司承担逾期交房违约责任与何兵、何达平的行为之间是否具有因果关系问题。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案烨宸公司虽举证证明其因逾期交房向众多购房业主支付巨额违约金，但逾期交房的原因是否由何兵、何达平之前的行为引起，烨宸公司并没有提供充足的证据证明。烨宸公司仅以该二人违反施工合同约定方式支付工程款及何兵与案外人徐勇之间的借款行为损害公司利益并要求该二人承担相应责任。一审法院认为，在没有其他证据佐证的情况下并不能得出其承担逾期交房违约责任与何兵、何达平的行为之间存在因果关系。烨宸公司作为企业法人，应依诚实信用原则履行《建设工程施工合同》及与购房业主签订的《商品房买卖合同》，并承担因未全面履行合同所引发的合同责任，在无有效证据证实其未尽合同义务与何兵、何达平之间存在因果关系的前提下，其无权请求该二人承担相应责任。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决驳回烨宸公司的诉讼请求。一审案件受理费43595元，由烨宸公司负担。上诉人烨宸公司在二审中提供了以下新证据：1、（2018）苏08民终750号民事判决书，证明涉案工程发包给江中集团是违法发包，被上诉人主导了该行为；2、（2018）苏0812民初4204号民事判决书、（2018）苏0812民初5606号之一、之三民事裁定书以及律师函2份，证明被上诉人明知徐勇是实际施工人，仍未按照合同约定的支付工程款，导致上诉人被实际施工人起诉，并被保全财产2000万元，也导致了承包人不配合竣工验收，致使上诉人无法按期交房。被上诉人何兵、何达平对上述证据质证意见：对证据1真实性没有异议，但对上诉人的证明目的不认可，民事判决书没有认定被上诉人存在主导工程违法发包的行为；对证据2真实性没有异议，但对证明目的不认可，何兵、何达平并不清楚江中集团的内部管理模式，也不知道江中集团采取的是分包施工的方式，只是在后期知道徐勇是工程的负责人，因此为了管理的方便，烨宸公司采取将部分工程款直接支付给徐勇，每一份付款凭证中都有烨宸公司两位股东张祥为、何兵的签字，之后何达平作为协助公司财务管理的人才予以签字，因此何达平、何兵和张祥为的签字行为共同构成了烨宸公司对工程施工管理的公司行为。何达平、何兵并没有损害烨宸公司的利益。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，烨宸公司于2019年2月13日向一审法院起诉江中集团，诉请江中集团交付淮安烨宸广场1、3、5号楼工程项目完整的竣工资料并协助竣工验收。在该案中，江中集团抗辩称：1、烨宸公司违反合同付款义务将施工款直接付给第三人，致使施工管理混乱，烨宸公司应在履行付款义务后，江中公司方可履行验收义务；2、江中集团一直没有拒绝履行验收义务，但存在履行不能的问题，原因是合同履行中，烨宸公司直接向施工班组支付费用，致使部分施工班组不接受江中集团管理，竣工验收材料在其直接支付费用的施工班组手中，江中集团无法获取。对此，烨宸公司辩驳称：依据建设工程领域的行业习惯、国家有关规定以及合同约定，应先行竣工验收，再进行工程款结算，江中集团拒绝交付工程竣工资料以及协助竣工验收行为侵犯烨宸公司合法权益。该案一审案号为（2019）苏0812民初1214号，一审法院认为江中集团及时提请竣工验收并提交相关竣工验收资料是江中集团的合同义务，遂判决江中集团交付竣工资料并协助竣工验收。二审还查明，上诉人烨宸公司二审陈述：1、付款给徐勇是经过公司股东张祥为、何兵、周浩决议；2、本案上诉主张何兵、徐勇之间的借款与本案诉请损失没有关系。二审再查明，烨宸公司向徐勇付款报告申请单等材料中也有另一大股东张祥为签字同意。二审归纳本案争议焦点为：上诉人烨宸公司向实际施工人徐勇支付工程款的行为是否构成被上诉人何兵、何达平损害公司利益，何兵、何达平应否向烨宸公司赔偿损失4599389.06元。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七、第一百四十八条、第一百四十九规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，上诉人烨宸公司主张其向业主支付逾期交房违约金3178756元，尚余1336754.06元尚未交付，产生损失4599389.06元，而其之所以逾期交房是因为承包人江中集团拒绝配合验收，而江中集团之所以拒绝配合验收，是因为烨宸公司未按合同约定向承包人江中集团支付工程款而向实际施工人徐勇支付，引发江中集团不满，而时任烨宸公司的法定代表人系被上诉人何兵，时任烨宸公司的财务高管系何达平，该二人主导并实施工程违法分包，批准公司向徐勇支付工程款，因此该损失系该二人导致，应由该二人赔偿。对此，本院认为，何兵系烨宸公司的股东和高管，何达平系烨宸公司的高管，根据上述规定，该二人行为是否违反法律、行政法规、公司章程的规定，其行为是否给公司造成损失是认定该二人应否承担侵权赔偿责任的关键。本案中，一方面，何兵、何达平批准公司直接向实际施工人徐勇支付工程款的行为并不违反法律、行政法规、公司章程的规定，且烨宸公司向徐勇付款报告申请单等材料中也有另一大股东张祥为的签字，该付款也是经过烨宸公司股东会决议，表明该付款行为是得到烨宸公司的认可。另一方面，对于烨宸公司因支付逾期交房违约金产生的损失，上诉人主张系江中集团不配合验收导致逾期交房，而江中集团不配合验收又系工程款支付给徐勇导致，对此，本院认为，首先，逾期交房是否由江中集团不配合验收导致，被上诉人认为还存在烨宸公司配套设施没有施工、交付条件不具备的原因，故上诉人所举证据还不足以证明逾期交付原因就在于江中集团；其次，即便系江中集团导致，但是否是因工程款直接支付给实际施工人徐勇而引发，上诉人也证据不足，而且上诉人在其诉请江中集团建设工程施工合同纠纷一案中，是认为依据建设工程领域的行业习惯、国家有关规定以及合同约定，江中集团应先行竣工验收，再进行工程款结算，即竣工验收是江中集团的合同和法定义务，不应以工程款支付给实际施工人作为阻却事由，并为此提起诉讼，后在诉讼过程中又以江中集团的抗辩理由来提起本案诉讼，实质是否定己方提起前诉所基于的事实和理由，对其诉讼行为的反复性，应予以否定性评价。因此，上诉人主张何兵、何达平上述行为导致公司产生逾期交房的损失，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人烨宸公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43595元，由上诉人淮安烨宸置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 刘 弘审判员 吴志伟二〇二〇年六月二十三日书记员 高小旺