广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1173号 上诉人（原审被告）：王杰，男，1972年10月22日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区灌阳县，现住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：高翔，广西卓合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟勇，广西卓合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：海刚，男，1970年1月26日出生，回族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：邓绵春，广西利业律师事务所律师。 原审被告：唐袈诚（曾用名：唐嘉成），男，1975年6月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：蒋仁贵，广西立横律师事务所律师。 上诉人王杰因与被上诉人海刚、原审被告唐袈诚民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王杰上诉请求：1.请求依法撤销桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初525号民事判决第二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求第二项，或撤销一审判决并发回一审法院重审；2.本案一审、二审诉讼费用以及人民法院依法收取的其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对被上诉人与原审被告、上诉人之间的借款合同及担保合同的效力认定有误，违背了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）对职业放贷行为效力认定的规定。被上诉人系职业放贷人，据不完全统计，其于2015年至2019年期间的涉诉民间借贷案件共计10件，其中2019年2件、2018年3件、2017年1件、2016年2件、2015年2件，涉诉金额700余万元，其行为已构成同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中对职业放贷行为应属无效的司法认定，故本案中被上诉人与原审被告及上诉人之间的借款合同及担保合同均为无效合同，原审被告据此仅应归还其借款本金，上诉人的担保责任亦应予以免除。2.一审缺席判决严重违反法定程序。一审期间，上诉人从未接到法院的电话传唤及邮寄材料，对于上诉人的住址及联系方式，被上诉人亦知悉，一审法院可直接向上诉人送达应诉材料的情况下，违法采用公告送达方式，非法剥夺了上诉人应诉、答辩及提交证据的权利，并在上诉人不知情的情况下违法缺席判决，违反法定程序。综上，请求法院支持其上诉请求。 海刚辩称，1.被上诉人与原审被告原是很好的朋友，被上诉人向原审被告出借款项系基于朋友的信任，不存在职业放贷行为。根据各地司法实践中认定职业放贷人的标准，被上诉人的行为不符合任一种情形。因此，不管从事实还是法律上看，被上诉人都不是职业放贷人。2.一审判决程序合法，被上诉人向一审法院提供了上诉人的电话号码，一审也通知了上诉人去领取相关的诉讼材料，但上诉人多次口头答应来领取传票却迟迟不去，后一审又邮寄给上诉人，上诉人也不签收。迫于无奈一审才采取公告送达。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 唐袈诚述称，向被上诉人借款5000000元是事实，被上诉人也实际转款5000000元到其账上，但其也还了一部分钱。在被上诉人转款5000000元的第二天其就给了150000元给被上诉人，但一审对该款认定为利息。其只使用了一天，到底是否算利息，请求二审法院查明并予以公正判决。 海刚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告唐袈诚归还原告借款本金人民币5000000元及逾期利息200000元（逾期利息按年利率24%计算至本息全部归还之日止，本次暂计至2019年2月20日）；2.依法判令被告王杰对上述款项承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，被告唐袈诚向原告借款5000000元并出具了一份借条，借条载明：今借到海刚人民币伍佰万元整（￥5000000.00），转账至中信银行唐嘉成6217713001843949账户，月息叁分；借期叁个月，至2018年11月20日归还，逾期利息在叁分基础上上浮20%，计算至本息全额归还之日止；因本借条履行发生争议，由叠彩法院管辖，由此产生的一切相关费用（包括但不限于交通费、律师费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）全部由贷款人及担保人承担。担保人对以上贷款人全部贷款人的全部债务承担连带保证责任，保证期间为贷款人履行债务期限届满之日起贰年。被告王杰以担保人的名义在借条上签名。次日，原告将借款5000000元分两次转让被告唐袈诚6217713001843949账户。被告唐袈诚于2018年8月21日支付利息150000元、2018年9月20日支付利息150000元、2018年10月22日150000元、2019年11月29日支付利息150000元2018年12月30日支付100000元、2019年1月6日支付50000元2019年2月1日支付100000元，共支付850000元。还款期限届满后，被告唐袈诚未按约还款付息，原告遂诉来法院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的证据借条、转账凭证，是证明借贷关系成立的直接证据，被告唐袈诚辩称原告是职业放贷人，原被告之间的借款合同约定的利息无效，但其未提交证据证明其主张，该院对其辩解不予采纳，原告与被告唐袈诚之间民间借贷关系成立受法律保护。因被告唐袈诚未按借条上约定的期限归还原告借款，侵害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任，故对原告要求被告唐袈诚归还借款本金、支付利息的诉讼请求该院予以支持。 关于被告唐袈诚支付850000元的的性质，因原、被告唐袈诚在借条上约定借款利息为月息3%，被告唐袈诚收到原告借款5000000元后，在2018年8月、9月、10月、11月均按3%的标准付款给原告，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述法律规定，被告唐袈诚支付的850000元应为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。因原、被告在借条上约定借款利息为月息3%，被告唐袈诚支付的850000元符合双方合同的约定，也未违反上述法律规定，故被告唐袈诚支付的850000元为利息，利息支付至2019年2月11日（850000÷150000=5.666个月），现原告请求被告唐袈诚按照月息2%约定的利率支付应付利息的，符合法律规定，该院予以支持； 关于被告王杰责任承担问题，被告王杰作为担保人在借条上签名，并约定了保证的方式为连带责任担保，保证期间为贷款人利息债务期限届满之日起贰年，担保范围包括借款本金及利息，故被告王杰作为连带责任保证人应当对上述债务承担连带清偿责任，被告王杰承担担保责任后，有权向被告唐袈诚追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐袈诚偿还原告海刚借款5000000元及支付利息（利息计算：以5000000元为基数，从2019年2月12日起计算至借款还清之日，按月息2%计付）；二、被告王杰对上述债务承担连带偿还责任，被告王杰承担保证责任之后，有权向被告唐袈诚追偿。本案案件受理费48200元，诉讼保全费5000元，公告费700元，共计53900元，由被告唐袈诚、王杰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海刚及唐袈诚未提交新证据。 王杰依法提交2015-2019年海刚涉民间借贷案件的判决书一组，拟证实海刚存在重复、反复放贷行为，并以盈利为目的，对不同对象放贷的行为。海刚经质证认为，对这十个案件的判决书、调解书的真实性没有异议，但对证明内容不认可，其中，（2019）桂0303民初525号系本案纠纷，不应列为本案证据；且以上借款人与其都是亲戚朋友，不存在以职业放贷收取好处的行为；另对于调解书是没有金额的，不认可其证明内容。唐袈诚经质证认为，对十个案件的真实性没有异议，至于是否能够证明海刚为职业放贷人请法庭裁决。 对王杰提交的证据，本院认定如下：海刚及唐袈诚对该证据的真实性均予以认可，本院对其真实性予以认定，但该证据不足以证实海刚系职业放贷人，故对王杰提交的证据，本院不予采信。 另，因王杰向本院申请解除查封，为查明财产状况，本院依职权到桂林市不动产登记局调取了王杰位于桂林市叠彩区教育用房的查封登记信息。经质证，王杰对本院调取的证据的真实性没有异议，认为从该登记信息看不出轮候查封的金额，如果金额很小的话，而房产价值足够覆盖债务的话是可以解封的。海刚对本院调取的证据的真实性、合法性及关联性予以认可，认为根据查封登记信息，这套房产还存在其他多个法院轮候查封的情况；以及根据其在中国执行信息公开网查询的信息，王杰在秀峰区人民法院还有5813100元的执行标的没有执行；在临桂区人民法院还有3729128元的执行标的没有执行；而且根据其咨询房产机构的意见，该地块现在最多约4000元/平方米，价值最多是800万元，王杰提交的评估报告价值明显偏高，不具有客观真实性。唐袈诚对本院调取的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对于是否解封的问题，请求法院依法审查决定。 经审理，一审查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。 另查明，一审判决后，唐袈诚于2019年10月30日存入800000元到海刚中国工商银行62×××13账户。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案借款合同及担保合同是否有效；二、一审程序是否违法。 关于争议焦点一，王杰上诉称海刚系职业放贷人，海刚与唐袈诚及与其签订的借款合同和担保合同无效，其不应承担担保责任。本院认为，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定，“经常性地向社会不特定对象放贷”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。王杰提供的证据不足以证实海刚系职业放贷人。因此，海刚与唐袈诚之间的民间借贷关系合法成立并应受法律保护，王杰作为担保人在借条上签字确认，应依约承担连带清偿责任。对王杰该上诉理由，本院不予采信。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……”本案中，一审根据王杰身份证上的地址进行了邮寄送达，因电话一直无人接听被邮递公司退回，后一审又采取了直接送达方式亦无法联系到王杰，在此情况下，一审法院采取公告送达的方式向其送达应诉通知书、开庭传票等法律文书符合法律规定。且二审中，王杰亦认可被上诉人在一审提供的其使用的电话号码是正确的，并称其在一审开庭前已经知道一审开庭时间，仅是因自身原因未能到庭。因此，对王杰认为一审送达程序违法的上诉理由，本院不予采信。 另，二审中，王杰与海刚及唐袈诚均确认一审判决后，唐袈诚于2019年10月30日归还了800000元给海刚。因海刚与唐袈诚在借条中未约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，唐袈诚支付的800000元应视为先归还利息。故该800000元应从利息中予以抵扣，经计算，800000元÷（5000000×2%）=8个月，即利息支付至2019年10月11日（一审已计算至2019年2月11日，再加上8个月）。 关于王杰向本院申请解除查封的问题。王杰称其位于桂林市叠彩区教育用房经评估价值18231700元，足以清偿一审判决中确定的其与唐袈诚所需偿还的款项金额，故申请对其余财产解除查封。经审查，本院认为，一审法院对王杰名下桂林市叠彩区教育用房实施了查封，但王杰对于该房的价格评估报告系其单方委托作出，海刚对该评估报告不予认可，故对王杰要求解除查封的申请，本院不予支持。 综上所述，王杰的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于本案出现新情况，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初525号民事判决； 二、原审被告唐袈诚偿还被上诉人海刚借款5000000元及利息（利息计算：以5000000元为基数，从2019年10月12日起计算至借款还清之日，按月息2%计付）； 三、上诉人王杰对上述债务承担连带偿还责任，上诉人王杰承担保证责任之后，有权向原审被告唐袈诚追偿。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费48200元、诉讼保全费5000元、公告费700元，共计53900元，由上诉人王杰、原审被告唐袈诚负担；二审案件受理费48200元，由上诉人王杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云