新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新22刑终85号   原公诉机关巴里坤哈萨克自治县人民检察院（以下简称巴里坤县人民检察院）。   上诉人（原审被告人）赵雅洪，女，1965年3月31日出生，汉族，高中文化程度，户籍地河北省邯郸市，住邯郸市。2018年11月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市公安局东城分局王府井大街派出所临时羁押在该派出所民警抓获并临时寄押在该派出所，2018年11月29日被巴里坤县公安局刑事拘留，同年12月15日被巴里坤县人民检察院批准逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人：欧志江，新疆伟民律师事务所律师。   辩护人：任元元，新疆伟民律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院审理巴里坤哈萨克自治县人民检察院指控被告人赵雅洪犯非法吸收公众存款罪一案。于2019年6月5日作出（2019）新2222刑初69号刑事判决。原审被告人赵雅洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人赵雅洪，听取辩护人、检察员意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行书面审理，现已审理终结。   原审判决认定，2015年10月16日，被告人赵雅洪和靳某（另案处理）注册成立河北廊坊市某电子商务公司，注册资金为100000000元，公司地址为河北省廊坊市××区。被告人赵雅洪占股51%，任公司董事长、监事，主要负责财务管理和整体发展规划；靳某占股49%，任公司法人兼总经理，负责商业模式的制定和商业市场拓展。公司成立后，通过网络、拍摄网络纪录片、召开各地招商会，在电视台、各类报纸上进行报道宣传等方式，以提高知名度，发展市级区域经理、县级服务中心、村（社区）服务站。在某电子商务平台上，让消费者以3倍市场价格购买商品，并承诺45天后，若消费者对商品满意，则再给消费者发3个同等商品，试用商品不用退还，若消费者不满意，公司则退回货款，试用商品免费赠送给消费者。   2016年7月11日，胡某注册成立巴里坤某电子商务有限公司，注册资金为100000元。公司成立后发展了近20名会员，并成立四个服务站，分别由王某、杨某、汪某、郑某负责，四个服务站下面有自己发展的会员。2016年12月份之前，购物、返利、提取现金均正常，之后只收到部分商品，且不能提取现金。   2016年10月，中国农业银行关闭河北某公司第三方交易，会员便通过市级代理用现金购买平台币（“心宝”“心贝”），再用平台币购买商品。后因河北某公司资金链断裂，供货商停止供货，公司无法向会员返现金。2017年5月14日，河北某公司被强制注销。此后，靳某把河北某电子商务平台所有电子数据转移到济南某公司，用济南某公司继续开展业务。   另查明，巴里坤县某会员通过胡某在河北某公司、泰易购购物总投入为2800945元，其中胡某投入870248元，收到货物价值100000余元，提取现金141800元，实际损失628448元（其中在泰易购投入374840元，提取现金98000元，返利20710元，实际损失256130元）；王某投入896918元，收到货物价值212067元，实际损失684851元（其中在泰易购投入20000元，实际损失20000元）；冶某（实际代理人汪某）投入566858元，收到货物价值46800元，实际损失520058元（其中在泰易购投入17154元，实际损失17154元）；郑某投入259809元，收到货物价值30000元，提取现金3000元，实际损失226809元（其中在泰易购投入28000元，实际损失28000元）；杨某投入207112元，收到货物价值10000元，实际损失197112元。以上人员的投入、损失金额中包含各自发展的会员的投入、损失金额，其中王某已将自己发展的会员的损失予以赔偿。胡某发展的会员饶某通过自己的账号投入18028元，收到货物价值9831元，提取现金2000元，实际损失6197元。综上，本案被害人购物总投入为2378979元，实际损失1942191元。   再查明，2018年11月17日，北京市公安局东城分局王府井大街派出所民警，在××府新东安商场西门外侧将被告人赵雅洪抓获，并于当日临时寄押于王府井派出所。2018年11月23日至29日，被告人赵雅洪被巴里坤县公安局民警提押至哈密市伊州区看守所。   认定上述事实的证据如下：   1、受案登记表、立案决定书，证实2017年5月23日王某报案至巴里坤县公安局称在河北某公司电子商务平台投资理财被骗取830000元，后汪某、郑某、杨某等人陆续报案至巴里坤县公安局，称被骗取共计2520000元。巴里坤县公安局受案后于2017年12月22日对靳某、被告人赵雅洪以集资诈骗罪立案侦查。   2、报案书，证实2017年5月、12月，王某、汪某、蒋某、杨某分别报案至巴里坤县公安局，称通过胡某在河北某公司电子商务平台上以三倍或三倍以上的价格购买商品，被骗取钱财。   3、营业执照，证实河北某公司法定代表人为靳某，注册资本100000000元，成立日期为2015年10月16日；巴里坤某电子商务有限公司法定代表人为胡某，注册资金100000元，成立日期为2016年7月11日。   4、河北某公司电子商务平台购物说明、购物清单、购物平台截屏，证实胡某、王某、冶某（代理人汪某）、郑某、杨某在河北某公司电子商务平台购物共计2800945元，购物资金均未返还。2017年6月至9月，胡某在某（泰易购）平台继续投资374840元，平台向其返还20710元；王某投资20000元；郑某投资2.8万元；汪某投资17154元。除胡某外，王某、郑某、汪某三人均未获得平台返现金。   5、河北某公司宣传资料，证实河北某公司在部分媒体、报刊上进行宣传报道的事实。   6、泰易购数据明细，证实王某在泰易购投资20000元，胡某在泰易购投资374840元，郑某在泰易购投资28000元，汪某在泰易购投资17154元，上述四人投资共计439994元。2017年6月26日至9月1日，胡某商家提取现金98000元，2017年8月28日至30日，胡某用“心宝”提取现金20710元，其他人均未提现金。   7、辨认笔录，证实汪某、王某从照片中辨认出靳某。   8、被害人胡某2017年5月25日陈述，证实2016年3月，胡某开始在河北某公司电子商务平台上购买商品理财，并发展会员，至2016年10月以后，胡某本人及会员投资2500000余元均无法提取现金。   其2019年3月28日陈述，证实胡某本人共投资1100000左右，其中损失10000000元左右。胡某、汪某、郑某、王某、杨某五人共投资2800000余元，五人提成200000左右，都是以“心宝”方式提成，但没有使用过。胡某本人用“心宝”提取现金20000余元。   9、被害人汪某2017年5月25日陈述，证实2016年11月至今，汪某在胡某的推荐下在河北某电子商务平台投资理财，并被骗取450000元。   其2019年4月3日陈述，证实汪某通过胡某在某平台投资566800元，包括自救的钱，收到货物价值45000余元，实际损失5200000左右。汪某本人用“心宝”买过一次商品，但是没有到货。   10、王某2018年4月11日陈述，证实2016年11月17日王某通过胡某介绍在河北某公司电商平台上买商品投资。2017年2月停止返利；2017年4月胡某让王某缴纳1500元升级为VIP；2017年7月，某号召开展自救活动，承诺向公司账户打至少4000元，45天后可将“心宝”提取现金。王某在某亏损500000余元。   其2019年3月31日陈述，证实王某通过胡某在某平台操作购物投资800000元左右，其本人在平台上操作投资100000元左右，实际收到商品价值210000元左右，大概损失680000元左右。王某本人没有使用“心宝”“心贝”购买过商品，胡某给其操作过用“心宝”“心贝”购买商品或提取现金，但商品没有到货，提取现金也未到账。   11、郑某2018年3月30日陈述，证实2016年11月份初至2011年2月中旬，郑某通过胡某的介绍，在河北某公司电商平台购买商品投资260000余元，仅收到部分商品，剩余资金一直未返现金。   其2019年3月29日陈述，证实郑某给胡某230000元在河北某公司电子商务平台投资，后来自救又投入20000多元，收到商品实际价值30000元左右，并收到胡某给的3000元提成，实际损失230000元左右。郑某本人未使用过“心宝”“心贝”，胡某用“心宝”给其在平台上购买商品或提取现金过，但商品未收到，也未提取现金成功。   12、杨某的陈述，证实杨某通过胡某在河北某公司电商平台购物投资170000余元，后期自救未投资，收到价值20000元油卡卖掉后又投入某平台了，收到货物价值实际10000余元，损失160000元。杨某不清楚“心贝”“心宝”是否提取现金及购买商品，都是胡某操作的。   13、饶某的陈述，证实2017年2月，饶某通过胡某在河北某公司电子商务平台以支付商品市场价3倍及以上的价格购买商品理财，该平台承诺45天后全额退回货款，后饶某在该平台投资48880元，仅收到价值9831元的商品，并提取现金2000元，仍有38807元无法收回。   14、魏某的陈述，证实2016年10月，魏某在胡某处通过河北某公司电子商务平台以11940元购买价值为3000元的加油卡，2017年10月，胡某给魏某退还3000元，仍有5540元未退还。   15、汤某的陈述，证实2017年2月，汤某通过王某在河北某公司电子商务平台以12000元购买了价值3000元的加油卡，后收到了3000元的加油卡，余款未收回。   16、唐某的陈述，证实2017年3月，唐某通过汪某介绍在胡某处花费3960元购买了价值1000元的加油卡，2017年4月，唐某收到了1000元的加油卡，余款未收回。   17、刘某1的陈述，证实2017年1月至2月，刘某1通过汪某在河北某公司电子商务平台投资37800元购买了价值10000元左右的手机和加油卡，余款未收回。   18、刘某2的陈述，证实2017年2月，刘某2通过胡某在河北某公司电子商务平台投资26877元购买了价值8500元的电视和加油卡，余款未收回。   19、魏某1的陈述，证实2017年2月魏某1通过胡某在河北某公司电子商务平台投资39000元购买了价值9000元洗衣机一台，后洗衣机及余款均未收回。   20、郭某1的陈述，证实2017年1月，郭某1通过王某在河北某公司电子商务平台投资21604元购买了价值6588元的商品，后王某向其返还了17644元并给其一张价值1000元的购物卡，余款未收回。   21、杨某2的陈述，证实2017年3月2日，杨某2通过胡某在河北某公司电子商务平台投资19800元购买了价值5000元的加油卡，后本金一直未收回。   22、张某2的陈述，证实2017年1月，张某2在胡某处以7920元价格购买了价值1000元的加油卡，后本金一直未收回。   23、许某的陈述，证实2017年元月中旬，许某在王某处以32640元的价格购买了20件清油，后本金一直未收回。   24、蒋某的陈述，证实蒋某在胡某处以27000元的价格购买了价值9000元的65英寸液晶创维电视机，后本金一直未收回。   25、刘某2的陈述，证实2017年2月27日，刘某2通过许某1花费8000元购买了价值2000元的加油卡，余款一直未收回。   26、侯某的证言，证实2017年3月，侯某通过胡某和汪某在河北某公司电子商务平台花费3960元购买了价值1000元的加油卡，余款未收回。   27、裴某的证言，证实2017年3月，裴某通过王某在河北某公司电子商务平台花费10000余元购买了价值3000元加油卡，后王某向其返还了10000余元。   28、马某1的证言，证实2016年10月，2017年1月，马某1在许某1处以9000元价格购买了价值2000元的加油卡，后许某1给了其2000元的加油卡并向其返还了投入的本金。   29、蔺某的证言，证实2017年1月，蔺某在王某处以13600元的价格购买了小米5S手机，2017年3月，后王某向蔺某返还了13600元本金。   30、同案犯靳某的供述，证实2015年10月，靳某和被告人赵雅洪为了继续运营北京某电子商务有限公司，并为公司偿还债务，注册成立了河北廊坊市某电子商务公司，公司成立后，采取让消费者以3倍价格购买商品，45天至180天后，若消费者对商品满意，则再给消费者发三个同等商品且试用商品不用退还，若消费者不满意，公司则退回货款，商品免费赠送给消费者。2016年9月至2017年4月，被告人赵雅洪和杨某3私自将公司250000000元用于偿还债务及投资项目，导致资金链断裂，无法给供货商结账，供货商停止供货，公司无法向会员返现金，至2017年5月，河北廊坊某公司被强制注销，共欠会员返现金金额550000000元，拖欠供货商450000000元，拖欠代理商提成600000000元。   31、被告人赵雅洪的供述与辩解，证实被告人赵雅洪和靳某在廊坊成立某公司后，由靳某负责研发，后被告人赵雅洪和靳某将河北某公司部分资金用于投资，2017年5月河北某公司资金链断裂，导致大量会员到公司维权，后靳某将河北某公司整体迁入山东某公司，后面的事情不知道。   32、户籍证明、证明，证实被告人赵雅洪出生于1965年3月31日，户籍地为河北省邯郸市××区，无违法犯罪记录。   33、抓获经过，证实2018年11月17日，北京市公安局东城分局王府井大街派出所接人脸识别预警信息后，在××府新东安商场西门外侧将赵雅洪抓获。   34、出所登记表，证实被告人赵雅洪2018年11月18日临时寄押在王府井派出所，2018年11月23日被新疆维吾尔自治区巴里坤县公安局提押。   以上证据经当庭质证，证据真实、有效，并能相互印证。本院予以确认。   原判认为，被告人赵雅洪注册成立河北某公司后搭建电商平台，通过媒体、招商会、网络等途径向社会公开宣传，并采取承诺在其电商平台购物确认收货的45天后退还本金或邮寄3个相同产品等变相手段，向社会不特定对象吸收资金，其中非法吸收本案被害人资金2378979元（无法清退的资金为1942191元），数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人称北京某电子商务有限公司没有债务问题，河北某公司未替其还债的辩解意见，该事实与本案定性没有必然关系，且2017年5月21日公司财务基本情况表第五项应收款项合计中的第1条：“赵雅洪1.5亿元经办人王某3备注某”与靳某的相关供述能相互印证，故对该辩解意见，本院不予采纳；关于被告人称河北某公司的商业模式是合法的商业行为，可以盈利的辩解意见，与该公司资金链断裂、无法给会员退还资金或提供商品，公司被强制注销的事实相悖，故对该辩解意见，本院不予采纳；关于被告人称，其于2016年11月后对河北某公司的资金流向失去管控，2017年5月8日河北某公司被强制注销时，是以2016年10月20日为节点对公司的财物做了全面审查的辩解意见，被告人赵雅洪占河北某公司51%股份，任公司董事长并主管公司财务，无证据证实其于2016年11月后对河北某公司的资金流向失去管控，且公司被强制注销时相关部门对公司的财物进行审查是强制注销的必经程序，非本案定性的依据，故对该辩解意见，本院不予采纳。辩护人称被告人赵雅洪未对本案被害人实施犯罪，“团三送一”是商业销售模式，本案未侵犯国家金融信贷秩序，本案的定罪证据无法排除合理怀疑，故被告人赵雅洪的行为不构成犯罪的辩护意见，经本院审查认为被告人赵雅洪控股的公司采取让消费者以3倍价格购买商品，并承诺45天后，若消费者对商品满意，则再给消费者发3个同等商品，试用商品不用退还，若消费者不满意，公司则退回货款，试用商品免费赠送给消费者的优惠方式，致使本案被害人大量投入资金，且遭受巨大损失，并非辩护人所称的“团三送一”，而是为非法吸收公众存款而采取的变相手段，被告人的行为本质上已经侵犯国家金融信贷秩序，构成非法吸收公众存款罪，证据确实充分，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人称本案如够罪应定性为单位犯罪的辩护意见，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设定后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”，本案被告人赵雅洪与靳某成立河北某公司后主要从事非法吸收公众资金的违法犯罪活动，不应认定为单位犯罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。综合考虑本案的犯罪性质及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人赵雅洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人赵雅洪违法所得赃款人民币1942191元，予以追缴，发还本案各被害人。   宣判后，原审被告人赵雅洪及辩护人提出1、“团三送一”是商业销售模式，未侵犯国家金融信贷秩序，本案的定罪证据无法排除合理怀疑，故赵雅洪的行为不构成犯罪。2、本案系民事案件而非刑事案件。3、应定性为单位犯罪。   哈密市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。   经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。   本院认为，上诉人赵雅洪注册成立河北某公司后搭建电商平台，通过媒体、招商会、网络等途径向社会公开宣传，并采取承诺在其电商平台购物确认收货的45天后退还本金或邮寄3个相同产品等变相手段，向社会不特定对象吸收资金，其中非法吸收本案被害人资金2378979元（无法清退的资金为1942191元），数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，应追究其刑事责任。赵雅洪及辩护人提出本案系民事案件而非刑事案件的上诉理由辩护意见与查明的事实不符，不予支持。提出“团三送一”是商业销售模式，未侵犯国家金融信贷秩序，本案的定罪证据无法排除合理怀疑，故赵雅洪的行为不构成犯罪的上诉理由，经审查认为，上诉人赵雅洪控股的公司采取让消费者以3倍价格购买商品，并承诺45天后，若消费者对商品满意，则再给消费者发3个同等商品，试用商品不用退还，若消费者不满意，公司则退回货款，试用商品免费赠送给消费者的诱惑方式，致使本案被害人大量投入资金，且遭受巨大损失，是为非法吸收公众存款而采取的变相手段，本质上已经侵犯国家金融信贷秩序，构成非法吸收公众存款罪，证据确实充分，故对该上诉理由、辩护意见不予采纳。根据法律规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设定后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案上诉人赵雅洪与靳某成立河北某公司后主要从事非法吸收公众资金的违法犯罪活动，不应认定为单位犯罪，该上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。哈密市人民检察院建议驳回上诉，维持原判有理，应予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张    军   审  判  员   马    睿   审  判  员   依玛尔玉素甫   二 〇 二 〇 年 六 月 十 一 日   书  记  员   李    彬