江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2411号上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区四锦喜棋牌室，住所地江苏省南京市鼓楼区华聚苑148号一层。经营者：马小英，女，1947年3月16日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：赵阳（系马小英儿子），男，1978年4月4日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：方芳，女，1965年3月15日生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：张亮，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：马开福，男，1966年3月4日生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。被上诉人（原审被告）：黄金焰，男，1968年1月4日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：赵曦，江苏斐多律师事务所律师。上诉人南京市鼓楼区四锦喜棋牌室（以下简称四锦喜棋牌室）与被上诉人方芳、马开福、黄金焰劳务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四锦喜棋牌室上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理。事实和理由：马小英从未经营过天外天棋牌室，只是将经营需要的POS机及绑定的银行卡、营业执照等借给马开福、黄金焰等人经营，四锦喜棋牌室的员工可以证明该事实，员工工资也用马开福的银行卡支付。如马开福出借银行卡发工资的行为不视为经营，则马小英出借银行卡的行为也不能视为经营。一审证人郭某,4是黄金焰聘用的，其证词有明显倾向性。综上，一审判决认定事实不清，依据不足，请求二审法院依法支持四锦喜棋牌室上诉请求。被上诉人方芳辩称，四锦喜棋牌室是依法登记的用工主体，之后也没有进行变更，四锦喜棋牌室对劳动者的入职、离职应当承担举证责任。方芳一审时已经提供了初步证据证明其与四锦喜棋牌室存在用工关系，四锦喜棋牌室应当承担支付工资的法律责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人马开福辩称，马开福只经营了几个月，其在经营期间没有拖欠员工工资。被上诉人黄金焰辩称，黄金焰不是本案适格被上诉人，也非本案纠纷发生期间的经营者，其已于2018年3月27日全部退出案涉棋牌室股份。案涉纠纷发生时，其已退股一年，后未再经营案涉棋牌室，也未再次入股。《退股说明》中约定“自即日起棋牌室所有经营活动及盈亏账目均与本人无关。”根据该约定，案涉棋牌室经营活动与账目盈亏自退股之日起与其无关。四锦喜棋牌室工商登记信息显示经营者系马小英，根据劳动者提供的证据，曾经发放劳动报酬的也是马小英，案涉纠纷发生期间的房租、水电、买菜等经营开支也非由黄金焰支付。请求驳回上诉，维持原判。方芳向一审法院起诉请求：依法判决四锦喜棋牌室向其支付2019年2月份工资8000元、3月份工资8000元、4月份工资4000元。一审法院认定事实：四锦喜棋牌室的登记注册地址为南京市鼓楼区华聚苑148号一层，经营者为马小英，该地址棋牌室对外门头现为“天外天棋牌”。方芳自2018年6月2日至2019年5月9日期间在该棋牌室工作，约定每月工资6500元，其工资主要由吧台通过现金支付，马开福庭审时亦确认方芳每个月工资6500元。2019年6月5日，方芳因2019年2月、3月、4月欠付工资申请劳动仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出不予受理通知书。方芳遂诉至一审法院。一审中，四锦喜棋牌室经营者马小英当庭陈述，四锦喜棋牌室因其不会经营而倒闭，后经朋友介绍，由黄金焰等人来经营，其当时考虑房租已经支付，就交给他们经营；黄金焰等人让马小英作为法定代表人，并使用营业执照，马小英每个月拿8000元工资，因当时办POS机系使用营业执照办理，故微信、支付宝、银行卡等都是使用马小英的账户，但实际操作者是会计，幕后由天外天棋牌室实际经营人掌控；2018年3月27日黄金焰退股时和赵阳说做个假象，于是赵阳将退股说明拿回来让马小英签字，退股后，黄金焰又于2018年4月1日向天外天棋牌室的银行卡（户名为马小英）转账10万元；公章和营业执照当时是由棋牌室的经理郭某,4负责，棋牌室关门后马小英在棋牌室的柜子中找出。马小英为证明其陈述的事实，向一审法院提交2018年4月10日至2019年1月期间由其微信、借记卡、满园微信、马开福借记卡向赵阳每月支付8000元的转账记录以及房租流水记录、录音材料等。黄金焰称其已于2018年3月27日退股，并向一审法院提交《退股说明》，主要内容为：兹有本人黄金焰，于2018年3月27日退出四锦喜棋牌室股份，所投资金12万元已全部撤回，自即日起四锦喜棋牌所有经营活动及盈亏账目均与本人无关。该说明上加盖了四锦喜棋牌室的公章，并由马小英签字。当日，马小英名下上海浦东发展银行的账户向黄金焰先后转账三次，共计12万元，并标注为退股。针对马小英陈述的其于2018年4月1日向马小英银行卡转账10万元的事实，黄金焰称赵阳以经营困难为由，向其借10万元用于棋牌室经营，其遂根据赵阳的指示，将10万元借款汇入马小英账户，后来赵阳还款1万元，剩余9万元未还，该款项并非重新入股的资金。马开福表示马小英的账户于2018年12月左右因交易频繁用不起来，吧台当时的会计吕我宁借其尾号6124的中国工商银行的账户使用，一直用到棋牌室关门，其才拿回账户。马开福未向一审法院提交任何证据予以证明。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。方芳为四锦喜棋牌室提供劳务，四锦喜棋牌室应向其支付劳务报酬。根据查明的事实，方芳每月劳务报酬数额为6500元，2019年2月至2019年4月劳务报酬未发放，欠付劳务报酬共计19500元，故四锦喜棋牌室应向方芳支付上述款项。关于马开福和黄金焰是否承担责任的问题。黄金焰称其已于2018年3月27日退股，并提交相关证据，一审法院予以认定。四锦喜棋牌室称上述退股系假象，但并未提交黄金焰10万元款项系重新入股的证据，且10万元与股金12万元之间数额存在差距，四锦喜棋牌室亦未对此进行解释，应自行承担举证不利的法律后果，故对于其抗辩意见，不予采纳。马开福虽系四锦喜棋牌室的股东，但系在本案诉请外的时间内对棋牌室进行管理，根据当事人陈述及提交的证据，亦无法确定其系棋牌室的实际经营者，且方芳明确表示不要求其承担支付欠付劳务报酬的义务。故方芳针对黄金焰及马开福的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决：一、四锦喜棋牌室于判决生效后10日内给付方芳2019年2月份、3月份、4月份劳务报酬合计19500元；二、驳回方芳的其他诉讼请求。二审中，经审理查明，方芳于2018年6月2日入职四锦喜棋牌室时，已超过法定退休年龄。四锦喜棋牌室提供以下证据：1.马小英上海浦东发展银行卡2018年11月至2019年4月期间的交易明细，证明该期间其账户上没有收支，收支均转到马开福账户；2.四锦喜棋牌室会计谈秀美和收银王婷手记的2019年4月11日至2019年4月30日的流水账，证明方芳已经由大厨萧克付代领过工资。经质证，方芳对证据1的真实性认可，但不认可其证明目的；方芳不认可证据2的真实性，未见过该证据，萧克付领取工资时均签字。马开福称其银行卡于2018年年底放在四锦喜棋牌室使用，但并不对其进行管理。黄金焰称上述证据均发生在其退股之后，对证明目的均不认可。四锦喜棋牌室经营者马小英称对其银行卡交易情况不知情，对一审法院认定的其他事实无异议。方芳、马开福、黄金焰对一审法院认定的事实均无异议。以上事实，有四锦喜棋牌室工商登记信息、支付宝账单及微信转账记录、黄金焰退股说明及银行交易明细、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：四锦喜棋牌室主张将本案发回一审法院重新审理的请求有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四锦喜棋牌室上诉主张其实际是由马开福、黄金焰等人于2019年3月、4月期间进行经营管理，并且四锦喜棋牌室2018年11月至2019年4月期间均使用马开福银行卡用于收支，黄金焰曾经退股以退出四锦喜棋牌室经营系假象，本院经审查，四锦喜棋牌室主张马开福等人系四锦喜棋牌室实际经营人等事实，其于本案一、二审中均未能举证证明。四锦喜棋牌室经营期间收支账户的转换以及可能存在的合伙人之间的利益分配系四锦喜棋牌室内部经营管理事宜，不影响其对外应承担的向提供劳务者支付劳务报酬的责任。并且，方芳申请劳动仲裁时经现场查看确认其工作的棋牌室门口店招为“天外天棋牌”，悬挂的营业执照上登记的字号为“南京市鼓楼区四锦喜棋牌室”，经营者为马小英。结合马小英发放其劳务报酬的事实，其有理由相信其一直是为四锦喜棋牌室提供劳务，四锦喜棋牌室应向其支付劳务报酬。方芳关于其月工资标准及四锦喜棋牌室拖欠其劳务报酬的数额，有证人证言、当事人陈述相互印证，故一审法院认定四锦喜棋牌室应向方芳给付拖欠的劳务报酬19500元，认定事实清楚，可予维持。四锦喜棋牌室关于将本案发回一审法院重审的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人四锦喜棋牌室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287元，由上诉人四锦喜棋牌室负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  陆红霞审 判 员  吴晓静二〇二〇年六月二十三日法官助理  陈 青书 记 员  朱亚芳