江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初5601号原告：刘永祥，男，汉族，现住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：徐大鹏，建湖县冈西法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱正凯，建湖县近湖法律服务所法律工作者。被告：盐城千辉物流有限公司，统一社会信用代码913209825837961426，住所地盐城市大丰区大丰港木材产业园管委会。法定代表人：孙林，该公司总经理。被告：盐城鑫谦辉物流有限公司，统一社会信用代码91320982MA1MXQME4N，住所地盐城市大丰区万盈镇益民居委会六组。法定代表人：孙加友，该公司总经理。两名被告共同委托诉讼代理人：黄加斌，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。原告刘永祥与被告盐城千辉物流有限公司（以下至判决主文前简称“千辉物流公司”）、盐城鑫谦辉物流有限公司（以下至判决主文前简称“鑫谦辉物流公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘永祥及其委托诉讼代理人徐大鹏，被告千辉物流公司、被告鑫谦辉物流公司的共同委托诉讼代理人黄加斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘永祥向本院提出诉讼请求：1.判决被告鑫谦辉物流公司向原告支付工伤保险待遇397400元、经济补偿金49400元；2.被告千辉物流公司对上述诉讼请求承担连带给付责任。事实和理由：2010年5月初，被告千辉物流公司招聘原告至其处工作，从事商品运输车驾驶员岗位。2016年10月27日，被告千辉物流公司的独资股东、法定代表人孙林以其父亲为独资股东、法定代表人成立被告鑫谦辉物流公司。被告千辉物流公司、被告鑫谦辉物流公司的实际经营人均为孙林，原告的工资发放主要来源于孙林个人，自2016年10月27日起两被告构成用人单位混同用工。2016年11月29日，被告安排原告与另外一名驾驶员周洪森由合肥市向镇江市运送商品车，在运送途中于2016年11月30日00时30分许，周洪森在驾驶车辆过程中因操作不当致车辆失控发生翻车事故，致原告严重受伤，原告经医院治疗诊断为：多发伤，创伤性休克，急性呼吸衰竭，吸入性××，两侧多发肋骨骨折，胸骨骨折，双肺挫裂伤，左侧气胸，右侧肩胛骨骨折，T11、12椎体压缩性骨折，L3椎体爆裂性骨折，T11、12左侧横突、L1左侧横突、L3椎体及附件、L2棘突骨折，脾破裂、胃肠挫伤、肠系膜挫伤，双下肢皮肤烫伤等。该交通事故经交警部门认定原告不承担责任，原告的伤情经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。原告的平均工资为5200元/月，停工留薪期24个月，护理期10个月。原告应得工伤待遇包括一次性伤残补助金67600元、一次性医疗补助金12万元、一次性就业补助金4.5万元、停工留薪期待遇124800元、生活护理费40000元。原告多次要求被告结算工伤待遇，但直至今日被告仍然拒绝结算。从2010年5月原告入职至今（工作年限超过9年），被告未依法为原告缴纳社会保险，并且工资发放严重拖延，2016年11月30日发生事故前的工资直至2018年3月7日才与原告结清。请予依法判决。被告千辉物流公司辩称，我公司成立于2011年10月27日，法定代表人为孙林，公司性质为有限责任公司，自然人独资，公司的股东为孙林一个人，被告鑫谦辉物流公司成立于2016年10月27日，该公司性质也是有限责任公司，自然人独资，公司法定代表人为孙加友。原告在2016年11月30日发生交通事故，申报工伤的主体是鑫谦辉物流公司，所以鑫谦辉物流公司承担工伤赔偿责任，原告要求我公司承担连带责任，无事实和法律依据。原告向我公司主张经济补偿金已经超过法定时效，故在本案中我公司不承担责任。请求法院驳回对我公司的诉讼请求。被告鑫谦辉物流公司辩称，1.2016年3月2日，我公司在中国人保财产保险公司盐城分公司投保了雇主责任险，该保险是被保险人所雇佣的员工，在受雇过程中从事与保险单载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外，或患有与业务有关的职业性疾病致伤致残或者死亡，被保险人根据劳动合同法和合同应该承担的医疗费及经济赔偿责任，包括应该支出的诉讼费用，由保险人在规定的限额范围负责赔偿的保险。原告作为公司的雇员，应当享受雇主保险所保险的内容，该保单限额是80万元，医疗限额10万元，保险期限自2016年3月4日-2017年3月3日，原告事故发生在2016年11月30日，保险公司应该承担责任，申请追加人保公司盐城分公司为被告；2.对交通事故发生的事实、2017第701号工伤认定书和劳动能力鉴定结论均无异议；3.对原告主张的各项损失，关于一次性伤残补助金的计算年限无异议，标准应该是3000元/月；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据工伤保险条例第27条的规定，应下浮20%；停工留薪期间的待遇标准是3000元/月，时间认可住院期间加上出院后一个月的时间，原告主张24个月没有县级人民医院以上的医嘱或者盐城市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论；护理费我们认可标准为80元/天，期限是住院期间61天；我公司于2016年10月27日与原告建立劳动关系，经济补偿金计算年限应是3.5个月，标准为3000元/月；4.在本起工伤事故中，我公司垫付了22.5万元，要求一并处理。本院经审理认定事实如下：原告刘永祥系被告鑫谦辉物流公司驾驶员，被告鑫谦辉物流公司未依法为原告刘永祥缴纳社会保险。2016年11月30日00时30分许，原告刘永祥经被告鑫谦辉物流公司安排由安徽省合肥市前往江苏省镇江市运送商品，由同事周洪森驾驶苏Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ａ×××××的重型仓栅式半挂车，沿扬溧高速公路由南向北行驶至62KM+800M处时，因周洪森操作不当，致车辆失控与防护栏相撞，致该车翻车发生交通事故，刘永祥受伤。当天，原告刘永祥被送至常州市金坛区人民医院住院治疗，入院诊断为：多发伤，创伤性休克，急性呼吸衰竭，吸入性××，两侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，右侧肩胛骨骨折，T11、12椎体压缩性骨折，L3椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，T12、L1左侧横突及L2、3右侧横突骨折，双下肢皮肤烫伤，头皮血肿，多发性软组织伤。原告住院26天后于12月26日出院，出院医嘱为：建休壹月…当天，原告入住建湖县人民医院继续住院治疗，住院28天后于2017年1月23日出院，出院医嘱：休息二月…2018年5月9日，原告刘永祥再次入住建湖县人民医院住院治疗，住院8天后出院，出院医嘱：休息俩月…。事故发生后，被告鑫谦辉物流公司垫付22.5万元。2018年7月30日，盐城市大丰区人力资源和社会保障局经刘永祥申请作出大人社工伤案字（2017）第701号《认定工伤决定书》，认定原告刘永祥所受伤害属于工伤。2018年11月28日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2018]2368号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，载明：刘永祥的致残程度鉴定为七级。2019年6月3日，刘永祥向被告鑫谦辉物流公司邮寄《解除劳动关系告知书》，内容为：“盐城鑫谦辉物流有限公司：本人自2010年5月份进贵公司工作以来，从事商品物流车驾驶员工作岗位。期间贵单位存在不缴纳社会保险、拖欠工资等违反劳动法规的情形。贵公司的违法行为严重侵害了劳动者合法权益，现特具告知书，要求依法解除双方劳动关系，并要求贵单位于收到本告知书之日起三日内一次性支付解除劳动关系经济补偿金49400元（5200元×9.5个月）”，被告鑫谦辉物流公司于6月4日收到该通知书。2019年6月5日，原告刘永祥向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月23日，因该委收到申请已超过5日，征询原告刘永祥是否同意继续由该委审理，原告刘永祥表示不同意，并向本院提起诉讼，本院经审查后立案。审理中，原告刘永祥向本院提交2010年7月至2016年11月的工资发放表复印件，证明其工资的实际发放情况，其中2010年7月至12月的工资发放表上手写备注“5-6月押金”，上述工资发放表上均有孙林的签名，制表人载明为胥慧。两被告认为该工资发放表系复印件，不符合证据形式，不予质证。原告刘永祥主张其于2010年5月至被告千辉物流公司工作，于2016年10月27日经孙林要求至被告鑫谦辉物流公司继续工作，工资为基本工资5000元、话费200元，每月出车7次，超过7次的部分250元/次，并向本院提交银行流水明细。两被告陈述2010年5月份原告系为孙林个人打工，千辉公司成立后，孙林是作为法定代表人发放工资，2016年10月27日之后系鑫谦辉物流公司指派孙林发放工资。原告的工资为1600元加出车计算的业绩工资，认可3000元/月。原告刘永祥认可其提供的银行流水里除工资外还包括食宿费、过路费等费用。另查，被告千辉物流公司于2011年10月27日成立，法定代表人为孙林，住所地为盐城市大丰区大丰港木材产业园管委会。被告鑫谦辉物流公司于2016年10月27日成立，法定代表人为孙加友，住所地为盐城市大丰区万盈镇益民居委会六组。又查，事故发生后，被告鑫谦辉物流公司已向原告支付22.5万元。2017年11月15日，孙林在清单原告方所列清单上签字，该清单包括金坛中医院的医疗费用1287.23元、金坛人民医院的医疗费用178127.33元、白蛋白费用3840元、金坛医院礼金8100元、建湖到金坛车费6000元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、建湖县院医疗费用8057元、护腰支架2020元、轮椅1100元、建湖县医院药房买药406.84元、射阳窦立忠医院1091元、建湖县院复查745元/次（共两次）、盐城附属医院买药342.3元、金坛住院1860元、金坛杂支5000元、盐城工学院烧烫伤门诊1515元，合计225736.70元。审理中被告陈述，该清单中的金坛医院礼金8100元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、金坛杂支5000元该四项费用无票据，不应由被告负担，原告认可该四项费用无票据。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告鑫谦辉物流公司未依法为原告缴纳社会保险费，原告据此提出解除劳动合同，被告鑫谦辉物流公司依法应向原告刘永祥支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，原告主张其于2010年5月起至被告千辉物流公司工作，两被告主张原告2010年5月起系为孙林个人打工。就此本院认为，公司的设立行为又称先公司行为，由正式设立的公司承担先公司行为所产生的法律后果是法律的一般规定，劳动者向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理、指挥与监督，且劳动者提供的劳动是用工单位的业务组成部分或筹备阶段的辅助行为，应认定双方之间的用工关系成立，如公司设立成功，这种用工关系则自动转化为正式的劳动关系，且具有溯及既往的效力，劳动者自提供劳动之日起与设立后的公司建立劳动关系。本案中，刘永祥自2010年5月提供劳动，由孙林根据考核情况按月发放工资，其工资构成和千辉物流公司成立后基本相同，故应认定原告刘永祥自2010年5月起与被告千辉物流公司建立劳动关系。原告刘永祥陈述其于2016年10月27日经孙林要求至被告鑫谦辉物流公司继续工作，被告鑫谦辉物流公司陈述2016年10月27日之后系其指派孙林为原告发放工资，孙林作为千辉物流公司的法定代表人，受被告鑫谦辉物流公司的指派发放工资，说明原告的陈述具有客观性，在被告鑫谦辉物流公司未举相反证据予以证明的情况下，本院对原告的陈述依法予以确认。根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故原告经济补偿金的计算年限应为9.5个月（2010年5月-2019年6月）。关于原告经济补偿金的计算标准，原、被告均认可原告提供的银行流水里除工资外还包括食宿费、过路费等费用，无法明确工资数额。根据原告所从事行业，本院酌定以2015年江苏省道路运输业在岗职工平均工资61579元/年作为原告原工资待遇的参照标准。综上，被告鑫谦辉物流公司应向原告刘永祥支付经济补偿金48750.04元（61579元/年÷12个月×9.5个月）。职工遭受工伤事故伤害，应享受相应的工伤保险待遇。被告鑫谦辉物流公司未依法为原告缴纳工伤保险费，应由其支付工伤保险待遇。根据原告的主张，结合双方提供的证据及陈述，本院对原告的各项损失作出以下认定：1.一次性伤残补助金。根据规定，被告鑫谦辉物流公司应向原告刘永祥支付一次性伤残补助金66710.58元（61579元÷12个月×13个月）。2.一次性工伤医疗补助金。根据规定，被告应向原告的支付一次性工伤医疗补助金108000元（120000元×90%）。3.一次性伤残就业补助金。根据规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金40500元（45000元×90%）。4.停工留薪期工资。原告主张停工留薪期为24个月，但未提供经盐城市劳动能力鉴定委员会确认的相关证据。根据原告伤情、住院治疗情况，结合医院建议休息时间，本院酌情支持7个月。故原告的停工留薪期工资应为35921.08元（61579元÷12个月×13个月）。5.护理费。原告共计住院62天，故被告鑫谦辉物流公司应向原告支付护理费4960元（80元/天×62天）。合计256091.66元。事故发生后，被告鑫谦辉物流公司共计垫付22.5万元，其中“金坛医院礼金8100元、建湖县院送礼费用2000元”的事实是否存在无法确定，如存在该事实亦违反相关廉洁规定，不属于原告治疗过程中的合理支出，不应由被告负担；“救护车送到建湖县院费用3000元、金坛杂支5000元”该两项费用无有效票据予以证明，被告关于不应由其支付的辩称合法有据，本院依法予以采纳，故被告鑫谦辉物流公司垫付的“金坛医院礼金8100元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、金坛杂支5000元”合计18100元应予扣除。综上，被告鑫谦辉物流公司仍应向原告刘永祥支付286741.70元（48750.04元+256091.66元-18100元）。公司享有独立人格，独立承担责任，但如关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自的财产无法区分，丧失独立人格，则构成人格混同。本案中，原告主张两被告存在人格混同，要求承担连带责任，但除被告鑫谦辉物流公司陈述其指派千辉公司法定代表人孙林向原告支付工资外，原告并未就两公司人格混同提供其他证据，且原告陈述其于2016年10月27日经孙林要求由千辉物流公司至被告鑫谦辉物流公司继续工作，不能说明两公司存在人员混用的情况，故目前证据并不足以证明两被告在人员、业务、财务等方面存在交叉或混同，从而导致各自财产无法区分，丧失独立人格，故对原告要求被告千辉物流公司承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条规定，判决如下：一、被告盐城鑫谦辉物流有限公司于本判决生效后10日内向原告刘永祥支付286741.70元。二、驳回原告刘永祥的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告盐城鑫谦辉物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  刘 萍人民陪审员  王翠兰人民陪审员  张 琴二〇二〇年六月十三日法官 助理  宋晶晶书 记 员  陈 燕附录法律条文1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2.《中华人民共和国社会保险法》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第三十六条的规定追偿。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。4.《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。5.《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。第二十七条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基准标准的调整，由省社会保险行政部门会同省财政部门报省人民政府批准确定。