江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2606号上诉人（原审原告）：牟开明，男，1978年2月21日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张勇，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水泥厂有限公司，住所地南京市栖霞区龙潭镇水泥厂路185号。法定代表人：秦宏基，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄辉，安徽海螺集团有限责任公司律师。委托诉讼代理人：蒋尚成，芜湖海螺型材科技股份有限公司律师。上诉人牟开明因与被上诉人中国水泥厂有限公司（以下简称水泥厂）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牟开明上诉请求：撤销一审判决，改判水泥厂给付其违法解除劳动合同赔偿金差额98807.31元，并承担诉讼费。事实与理由：一审认定“水泥厂无法通过变更劳动合同的方式安置牟开明，只能单方解除劳动合同，并给与牟开明经济补偿金、代通知金”错误。1.实际情况是在2019年5月水泥厂生产经营正常，有工作岗位可以安置牟开明。在《中国水泥厂有限公司岗位需求表》中明确显示水泥厂有多达19个岗位（缺编人数56人、需求人数51人）可以给员工进行岗位安置，且水泥厂在作出解除劳动合同时未与其协商。2.牟开明提交的2019年8月1日水泥厂给公司员工邓道亮的《上岗通知函》显示，“根据水泥厂十三五用工计划及部分岗位缺员需求”水泥厂有多达8个工作岗位有缺员需求，需求人数30人。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。水泥厂辩称：1.双方因劳动合同订立时客观情况发生重大变化，导致水泥厂无相关工作岗位安置牟开明，故解除与牟开明劳动合同符合法律规定。水泥厂孔山矿自2018年6月28日起停止开采，于2019年2月1日起全面停产。2019年3月29日，水泥厂根据《南京市江宁区房屋征收决定》（江宁府征字（2019）第1号）文件要求，孔山矿被正式征收。自2019年3月以来，南京市公安局口头通知，不再审批炸药，水泥厂处于停产边缘。2019年4月5日，南京市人民政府《关于印发南京市打赢蓝天保卫战2019年度实施方案的通知》（宁政传[2019]37号），明确指出关停水泥厂。2019年6月21日，南京市政府办公厅给安徽海螺集团高登邦董事长的回函中明确“希望海螺集团提高政治站位”“加快推进中国水泥厂矿山进才关停和企业转型发展”。2019年6月28日，水泥厂青龙山矿的采矿权证到期，仅获得采矿权证延期至2019年9月28日，目前状态为到期未获得续期。2018年11月的《中国水泥厂有限公司岗位需求表》是基于青龙山矿石灰石可以保证供应两条生产线满负荷生产，但实际青龙山矿也停止了炸药的审批，只能通过外购石灰石和原来剩余的原料勉强开一条生产线，无法安排孔山矿126名员工。经协商目前已经与121人依法解除了劳动合同，该事实也进一步证明了水泥厂经过与牟开明协商，但未达成一致，故在未协商达成一致的情形下，水泥厂解除与其劳动合同符合法律规定。2.水泥厂已按照法律规定向牟开明支付了经济补偿金及一个月工资，还额外奖励一个月工资，采用N+2的方式解除了与牟开明的劳动合同。3.牟开明与邓道亮情形并不相同，邓道亮的岗位是针对十三五用工计划需求，且邓道亮本身不在孔山矿工作，牟开明的岗位为矿山驾驶员，两者之间没有可比性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牟开明向一审法院起诉请求：水泥厂支付其违法解除劳动合同赔偿金差额98807.31元，并承担本案仲裁费。一审法院认定事实：2018年11月24日，水泥厂向牟开明等员工发出了《岗位征求意见表》，内容为：根据6月29日南京市政府办公厅下发《关于中国水泥厂孔山矿关停相关事项的会议纪要》，南京市国土资源局江宁分公司《关于矿山停止开采的通知》，孔山矿已于2018年6月28日关停。现提供部分安置岗位，请书面反馈您的个人意见。水泥厂当月还向牟开明提供了岗位需求表，载明：根据公司人员情况，提供以下岗位，符合条件且愿意接受公司岗位安置的，请于11月29日前书面反馈。该表中列明提供的岗位包括矿山分厂维修工。牟开明在《岗位征求意见表》上签署意见：本人愿意接受公司岗位安置，安置岗位为矿山分厂维修工。2019年4月25日，南京市江宁区人民政府向南京市政府提出“关于协调解决中国水泥厂有限公司青龙山矿炸药审批的紧急请示”，主要内容为：水泥厂虽然表示同意配合园博园拆迁工作，但以“协调解决青龙山矿炸药审批事宜”为征迁前置条件，迟迟不予配合。目前，因炸药审批一事尚未解决，该企业4月底将面临全面停产，同时也造成孔山矿征迁工作全面停滞6个多月，严重影响了园博园整体建设进度……我区建议……取“总量控制、按月供药”的方式，既保障企业生产和用药安全，又保障孔山矿征迁顺利推进。2019年5月17日，水泥厂向牟开明寄送了《关于孔山矿人员货币化安置工作的通知》载明：根据《南京市江宁区人民政府房屋征收决定》（江宁府征字（2019）第1号），孔山矿于2019年3月29日被正式征迁。孔山关停后，所有与孔山矿相关岗位不复存在，劳动合同订立的客观情况发生变化，无法继续履行原劳动合同。孔山矿岗位员工全部解除劳动合同，并按有关法律给予经济补偿金。牟开明于2019年5月18日收到该通知。牟开明当月从水泥厂签收领取了《孔山关停经济补偿金签字确认表》，显示水泥厂确认牟开明补偿金为12个月工资，计98807.31元，额外支付一个月工资、奖励一个月工资，共计108427.31元。2019年5月31日，水泥厂向牟开明邮寄《关于解除劳动合同有关事项的函告》《关于与牟开明解除劳动合同的证明》，该证明载明：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，于2019年5月31日解除劳动合同。2019年6月3日，水泥厂通过银行转账向牟开明支付了108427.31元。2019年6月21日，南京市人民政府办公厅向水泥厂的上级公司海螺集团董事长回信，该信确认2019年3月公安部门停止了水泥厂采矿的炸药审批。经协调，目前正在办理炸药审批工作。要求海螺集团进一步提高政治站位，支持南京产业转型升级和经济社会可持续发展，加快推进中国水泥厂矿山禁采关停和企业转型发展。另查明，水泥厂自有孔山矿、青龙山矿两处矿山。采矿许可证原定2019年3月到期，目前水泥厂正申请延长，最终审批仍未下达。2019年7月15日，牟开明向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年9月2日作出终结审理决定书后，牟开明后诉至一审法院。一审中，水泥厂陈述：青龙山矿于2019年9月15日最后一次放炮，企业目前的石灰石来源于前面的库存，三条生产线只剩一条生产线。牟开明表示对上述情况不清楚。牟开明提交水泥厂员工邓道亮2019年8月1收到的上岗通知函，证明水泥厂有富余岗位可以安置牟开明。水泥厂认为，邓道亮本身不在孔山矿工作，与牟开明没有可比性。一审法院认为，现有证据可以证明水泥厂因客观情况发生变化，无法履行原来的劳动合同。水泥厂自有的孔山矿已经于2018年6月关停，生产经营受到严重影响。虽然2018年11月，水泥厂曾经就调岗问题征询过员工意见，双方实际协商过变更劳动合同，但水泥厂的经营条件在持续恶化，水泥厂另一青龙山矿的炸药在2019年迟迟得不到审批。到2019年5月，水泥厂实际已经无法给予因孔山矿关停而待岗的全部员工新的岗位。从2019年6月21日南京市政府办公厅向水泥厂的上级公司海螺集团董事长的回信中可以看出，水泥厂急需转型发展，加快矿山禁采关停是政府的要求，是必然的趋势。据此，可以认定水泥厂无法通过变更劳动合同的方式安置牟开明，只能单方解除劳动合同，并给与牟开明经济补偿金、代通知金。水泥厂已经按照法律规定支付给牟开明补偿金，牟开明对补偿金数额并无异议，牟开明主张的是赔偿金与补偿金的差额部分。水泥厂并非违法解除劳动合同，故对牟开明赔偿金的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回牟开明的诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，水泥厂提交自江苏省工业和信息化厅官网2020年5月20日公布的《关于中国水泥厂有限公司水泥熟料产能确认的公示》打印件，拟证明水泥厂两条生产线即将拆除，生产经济情况持续恶化，无法安置更多员工。牟开明质证认为，对该证据的真实性不能确认，如2020年5月20日按照该公示的内容，应该至2021年5月20日前拆除，而水泥厂解除其劳动关系的时间为2019年6月。该证据不能证明在解除劳动合同时水泥厂的经营状态恶化。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但当应向劳动者支付经济补偿。本案中，水泥厂基于当地产业转型升级、社会可持续性发展及建设拆迁等因素，不可能再正常生产经营，在此前提下也不可能需要大量的员工参与正常工作。即使有收尾或少量的生产，也不需要大量的人员上岗。在水泥厂与牟开明协商未达成一致的情形下，水泥厂按照规定向牟开明支付经济补偿金，及一个月工资另加一个月奖金后，依法解除与牟开明的劳动合同，符合上述法律规定。水泥厂于二审中提交的《关于中国水泥厂有限公司水泥熟料产能确认的公示》，也进一步证明了该厂的生产线属于限期关闭项目，不可能再能提供富余工作岗位给牟开明。一审据此判决驳回牟开明的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。现牟开明以未经协商、尚有富余岗位可以安置为由，主张违法解除，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，牟开明的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牟开明负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月十五日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳