湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终372号上诉人(原审原告）:周瑛，女，1976年1月12日出生，汉族，私营业主，住武穴市。委托诉讼代理人：何宁，河北张国庆律师事务所律师。执业证号11310201510305864。上诉人(原审被告）：王汉空，男，1975年7月1日出生，汉族，私营业主，住武穴市。委托诉讼代理人：李军，湖北道辉律师事务所律师。执业证号14211201604655958。被上诉人(原审被告）：武穴市汉君建筑劳务有限公司。住所地：武穴市叶垴新区105号。统一社会信用代码：91421182MA48X5M565。法定代表人：王汉空，该公司执行董事。上诉人周瑛、王汉空因与被上诉人武穴市汉君建筑劳务有限公司（以下简称汉君建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周瑛上诉请求：1、撤销一审判决中认定合同无效时适用法律的错误；2、撤销一审判决第二项，改判王汉空返还建房工程款3万元。事实和理由：一、一审适用法律错误。案涉房屋系农民自建低层住宅，不适用《建筑法》的相关规定，无须施工单位具有相应的施工资质，不能因王汉空和汉君建筑公司没有相关建筑资质而认定双方之间的建筑施工合同无效。相反，王汉空具有丰富的钢结构施工经验，可以认定其具备承揽案涉低层建筑的资质。本案只能以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由认定合同无效。二、一审认定事实错误。本人提供的银行转帐凭证明确显示5万元系预付建房材料工程款，说明该款包含材料款和工程款，一审认定5万元系材料款且全部用于购买工程材料有误，根据本案证据，最多只能认定其中2万元用于购买材料。王汉空上诉请求：撤销一审判决第一项，改判本人与周瑛为雇佣合同关系。事实和理由：一、一审认定事实不清。根据法律规定，建筑施工合同须签订书面合同，而现有证明表明，本人与其他提供劳务的人员与周瑛协商确定每天400元劳务费，故本人是从事劳务的人员，不存在建筑施工合同的前提条件。同时工程所需材料和机械用工，均由周瑛另行支付，与本人无关，本人没有承建案涉钢结构房屋。二、一审适用法律错误。本案系劳务合同而非建筑施工合同，一审适用《合同法》有误。汉君建筑公司未作答辩。周瑛向一审法院起诉请求：确认周瑛与汉君建筑公司签订的建筑施工合同无效，要求王汉空、汉君建筑公司共同返还已付工程款50000元，并将施工现场恢复原状。一审法院认定事实：2019年1月29日，周瑛支付王汉空50000元建房材料工程款，王汉空组织劳动工人为周瑛完成位于郭应龙村旁未取得规划许可手续的钢构房屋，双方没有设计施工图纸，也未签订书面合同。2019年2月1日，施工工人王清付在施工过程中因钢构坍塌高空坠落后死亡。工程停工。停工后王汉空与周瑛没有结算，施工工人亦没有领取劳动报酬，施工现场维持原坍塌现状。汉君建筑公司系自然人独资和控股公司，法定代表人为王汉空，没有建筑许可资质。一审法院认为：一、王汉空承建周瑛未取得规划许可手续的钢构房屋，虽然双方未签订书面合同，但王汉空组织人员进场施工，周瑛支付50000元建房材料工程款给王汉空的基本事实不可否认。故可认定周瑛与王汉空之间存在事实上的合同关系。周瑛和王汉空均应当按照合同约定全面履行自己的义务。二、本案中，周瑛发包承建的系钢结构房屋，受建设工程施工合同法律、法规的调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。反观本案，不管是汉君建筑公司，还是王汉空均不具有钢结构房屋的建造资质。故周瑛与王汉空之间的合同无效。周瑛在本案中要求确认合同无效的诉讼请求，应予支持。三、汉君建筑公司虽然系王汉空作为法定代表人的自然人独资和控股公司，但根据周瑛提供的证据来看，汉君建筑公司不管是从形式上还在从实际情况来看，都与周瑛不存在合同关系。故对周瑛要求汉君建筑公司承担责任的诉讼请求，不予支持。四、根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中周瑛在合同无效的情况下要求返还已付材料款50000元，因周瑛交付给王汉空的50000元系材料款，根据停工时该钢结构房屋主体已完工的事实，可以认定王汉空已用预付款购买建筑材料，并实际使用于钢结构房屋，不能认定为系王汉空因该无效合同取得的财产。周瑛与王汉空之间合同无效，既有王汉空没有建筑资质的过错，也有周瑛在选人用人方面的过错。且双方均知晓交付承建的工程属违章建筑。故可认定双方均有过错。根据法律规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，周瑛因王汉空承建的钢结构房屋坍塌受到的损失，王汉空应予赔偿。但涉及王汉空应当赔偿的具体数额，周瑛在庭审中并未主张，而是要求王汉空对其交付的材料款50000元予以返还，不符合法律规定，不予支持。涉及周瑛因王汉空承建的钢结构房屋坍塌所遭受的损失，周瑛可另行主张。五、周瑛要求王汉空恢复施工现场原状，因施工现场现已坍塌，王汉空拒绝继续施工，亦是双方产生纠纷的缘由，周瑛可将该项诉求纳入损失一并予以主张。遂判决：一、周瑛与王汉空之间的建筑施工合同关系无效；二、驳回周瑛的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据一审庭审笔录，本院另查明，周瑛自称案涉钢构房屋的用途是做仓库或营业场所。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、周瑛与王汉空之间形成何种法律关系。周瑛主张双方之间形成建设工程施工合同关系，王汉空则主张双方之间形成雇佣合同关系。本院认为，本案中，虽然周瑛与王汉空没有签订书面合同，但建设房屋应当具备相应的建筑专业技能，因王汉空对外宣称自己具有房屋施工经验，周瑛遂通过他人介绍将案涉房屋交由王汉空施工并预付部分费用，之后王汉空组织人员、购买材料，并通过自己的技术进行施工。因人员、材料均由王汉空负责，且周瑛的合同目的是需要王汉空完成一定的工作成果即交付符合质量要求的房屋，王汉空的义务不是单纯的提供劳务而是运用自己的技术建造符合质量要求的房屋，同时根据房屋建筑行业的通常做法，周瑛与王汉空之间更加符合建设工程施工合同关系的法律特征，一审对此认定并无不当，本院予以维持。王汉空主张双方之间口头约定报酬为400元/天，双方形成雇佣合同关系，没有充分证据证明，王汉空的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、案涉房屋的建筑活动是否属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。但本案中，周瑛建设的钢构房屋系用于经营活动而非用于居住生活，同时，根据住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中专业承包序列包括钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包等36个类别，钢结构工程专业承包资质又根据企业资产、主要人员、工程业绩和技术装备等分为一级、二级和三级，可见，承包钢结构工程需要具备相应的专业承包资质，故案涉钢构房屋的建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》调整，建设方和施工方均应遵守该法的各项规定。周瑛主张排除适用《中华人民共和国建筑法》的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、周瑛要求王汉空返还3万元工程款是否应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，周瑛虽然向王汉空支付了5万元，但王汉空收取该款后已组织人员、材料进场施工，因该款已经物化到在建工程中，同时双方在工程停工后亦未进行结算，故周瑛要求王汉空返还3万元工程款依据不足，一审未予支持并无不当。综上所述，周瑛和王汉空的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由周瑛负担1050元，王汉空负担1050元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年六月四日法官助理江乐芳书记员刘雄