山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1086号上诉人（原审原告）：**正，男，1968年9月5日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：韩颖颖，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：常张利，董事长。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：济南世纪创新水泥有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙忠学，总经理。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人**正因与被上诉人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水集团）及原审第三人济南世纪创新水泥有限公司（以下简称世纪创新水泥）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**正上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持**正一审诉讼请求；2.诉讼费用由山东山水集团承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。具体理由如下：一审判决认可**正提交的中国山水发布的业绩公告，但认为“公告中虽有高管奖金的记载，但该奖金是否系本案中**正主张的年薪即工资报酬，根据现有证据本院无法查明”是错误的，因为中国山水发布的2016年业绩公告、2017年度业绩公告均明确记载“山东山水已为其高级管理人员计提2016年度奖金人民币1.31亿元，且已于2017年1月全额支付”。一审中，**正提交调取证据申请书请求一审法院调取山东山水集团2017年度1月份会计凭证原件予以证实，但一审法院未予调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审中，**正确因客观原因无法收集由山东山水集团保管的证据，而山东山水集团作为本案当事人，其有义务也有能力向法院提供该会计凭证，但其拒不提供，明显违反法律规定；该会计凭证是否记载**正的年薪报酬已然成为法院认定本案基本事实需要调查、收集的关键性、决定性证据，但一审法院对**正的申请置之不理，不仅在实质上违反了法定程序，也因此导致本案基本事实认定错误，请求二审法院予以纠正。二、一审判决认定事实错误。除一审因程序违法导致未认定本案基本事实即**正年薪200万元、山东山水集团已将**正2016年度年薪计提以外，一审判决还存在以下认定事实错误的情形。1、“可以推定2016年12月份**正领取的为当月工资”是错误的。**正2月份签字领取的工资系发放的11月份工资，关于本月发放的工资到底是本月还是上月工资，山东山水集团在长清区人民法院（2019）鲁0113民初3153号案中亦提交同一份工资表作为证据且陈述“本月发放的系上月工资”，山东山水集团在两案中就同一事实作出不同的陈述，且**正认可发放的系上月工资，因此应当认定12月份发放的系11月份工资，山东山水集团不但欠发上诉人年薪，现仍欠付**正2016年度12月份基础工资未发。2、山东山水集团于2017年4月停缴**正社保系违法解除与**正的劳动合同关系，应当支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第六项的规定，劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同。但根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第29条的规定：“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”换言之，取保候审、行政拘留或刑事拘留，并不能得出劳动者就一定有罪的必然结论。因此，用人单位应在追究刑事责任的生效法律文书作出时才能依法解除劳动合同。且即使山东山水集团因**正无法提供劳动而解除劳动合同关系，也应当按照法定程序进行。在山东山水集团单方解除劳动合同时，山东山水集团未提供任何证据证实其系以法定程序做出并依法通知**正，不符合解除程序，系违法解除，应当支付赔偿金。三、一审判决适用法律错误。**正主张未签劳动合同二倍工资差额及2016年度防暑降温费并未超过仲裁时效。不但**正因被限制人身自由可以导致仲裁时效的中止，其提交的中国山水发布的关于山东山水集团被非法占领的事实之公告也属于法律规定的“正当事由”，亦可以引起仲裁时效的中止，因此，**正的上述主张并未超过仲裁时效，应当支持。综上，一审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误。山东山水集团辩称，：一、**正主张的所有诉求均已过仲裁时效。**正2015年12月入职山东山水集团，2017年2月份**正自动离职未给山东山水集团提供任何劳动，山东山水集团于2017年2月份停发**正工资待遇，2017年4月世纪创新水泥停缴**正社会保险，**正在仲裁阶段申请书中亦称2018年1月5日上市公司免除其职务，故无论按照上述哪一个时间点认定劳动关系的终止，**正于2019年3月份就年薪、双倍工资、经济赔偿金等提起本案的仲裁，所有请求均已过一年的仲裁时效。二、**正的所有诉求的2016年度年薪、2017年度年薪无事实和法律依据。首先，山东山水集团在2016年度已经按月足额支付了**正所有工资待遇，**正在仲裁阶段申请书中认可山东山水按照2万/月足额发放工资待遇。其次，2017年初，**正即自动离职，2017年4月份因触犯刑事法律被依法追究刑事责任，再未给山东山水集团提供任何劳动，**正在申请书中亦认可离开山东山水集团。故**正主张的年薪无事实和法律依据。三、上诉人主张未签劳动合同双倍工资已过仲裁时效。**正自2016年1月份入职山东山水集团，**正申请书中的陈述亦认可这一时间点，即使是山东山水集团或世纪创新水泥应当支付**正双倍工资，**正也应当在2017年年底前，即双倍工资仲裁时效期限内，提起要求支付双倍工资的请求，**正于2019年3月份提起仲裁，确已过仲裁时效。四、**正主张的解除劳动合同经济赔偿金不应得到支持。**正自2017年2月自动离职，2017年4月份被采取强制措施后被依法追究刑事责任，未给山东山水集团提供任何劳动，不存在山东山水集团非法解除劳动合同的情形，且**正主张的经济赔偿金已全部超过仲裁时效。另，因**正未给山东山水集团提供劳动，且离岗的原因非山东山水集团造成，假使山东山水集团需要支付经济赔偿金，计算的基数也应当按照最低工资标准或生活费标准计算。五、**正所主张的2016年度防暑降温费不应得到支持。首先，**正关于防暑降温费的主张已过仲裁时效；其次，**正属于管理层，不符合发放防暑降温费的资格。综上所述，**正的所有请求没有事实和法律依据且已过仲裁时效，恳请二审法院依法驳回**正的全部请求。济南世纪创新水泥有限公司述称，意见同山东山水集团。**正向一审法院起诉请求：1.判令山东山水集团支付2016年度年薪178万元（200万元-2万元×11个月）、2017年度年薪200万元；2.判令山东山水集团支付未签订劳动合同二倍工资差额1,833,333.33元（166,666.67元×11个月）；3.判令山东山水集团支付违法解除劳动合同赔偿金50万元；4.判令山东山水集团支付2016年度防暑降温费560元。一审法院认定事实：**正于2015年12月3日到山东山水集团工作并担任董事，2016年1月30日担任山东山水集团总经理，**正实际工作至2016年12月20日。社会保险费由第三人世纪创新水泥自2016年10月缴纳至2017年4月。2018年1月山东山水集团的股东会决议免去**正在山东山水集团的董事职务。2017年4月8日至2018年8月7日期间**正因涉及刑事犯罪被限制人身自由。后当事人之间因工资、防暑降温费、赔偿金等发生争议，**正向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请山东山水集团支付其2016年度年薪1,780,000元、2017年度年薪2,000,000元、未签订劳动合同二倍工资差额1,833,333.33元、违法解除劳动合同赔偿金500,000元、2016年度防暑降温费560元。该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2019）第319号仲裁裁决书，裁决驳回**正的仲裁请求。**正不服于法定期限内诉至一审法院，山东山水集团未起诉。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.山东山水集团提交**正的履历表一份、2017年至2018年的考勤表，用于证明**正入职山东水泥厂有限公司后的履职情况，**正2015年12月开始在山东山水集团任职至2016年12月份自动离岗，在山东山水集团任职期间公司足额发放了待遇，但**正对证据的真实性有异议，认为履历表系山东山水集团单方作出，考勤表未记载与**正有关的内容，一审法院认为，上述证据均系公司单方作出，无**正签字确认，真实性无法核实，故一审法院不予采信。2.山东山水集团提交的2016年2月至2017年2月的工资发放表，主张工资系当月发放，2017年2月前的工资已经足额（22,000元/月）支付**正，**正对真实性不予认可，称认可按照20,000元/月标准领取工资至2016年11月，2016年12月份领取的系11月份的工资，2016年12月、2017年1月和2月的工资并未领取过，也没收到过他人转交的工资，一审法院认为，工资发放表中有领款人的签字确认，一审法院予以采信，双方当事人对于2016年11月份前工资已经领取均无异议，一审法院予以认定，2016年12月的工资表中显示领款人为“**正”，结合**正认可12月份领取过工资的陈述，可以推定2016年12月份**正领取的为当月工资；山东山水集团主张2017年1月、2月工资已发放给**正，但工资表中显示由他人代领，代领人是否转交无法查明，一审法院对山东山水集团“将2017年1月、2月工资支付给了**正”的陈述不予采信。3.**正提交中国山水分别于2015年12月3日、2016年12月20日、2018年1月5日、2018年10月7日在香港联交所发布的公告及于2017年3月30日发布的2016年、2017年的年度业绩公告（打印件）各一份，2016年5月6日中国山水薪酬委员会会议记录、山东山水集团2017年1月22日会议纪要及2016年度各级管理人员年度考核奖励说明、山东山水集团人力资源部2017年1月24日“关于发放年度奖励的通知”附2016年度年薪及年度奖励发放汇总表（均系复印件）各一份，用于证明山东山水集团应按照年薪200万元的标准支付**正2016年、2017年度的薪资，且2016年12月底离开岗位系因办公场所被非法占领无法进入公司所致，山东山水集团对上述证据的真实性均不认可，称业绩公告与本案无关联性，其他公告及证据系公司处于股权之争的混乱期间出具的，与事实不符，一审法院认为，关于在香港联交所发布的公告，系向公众发布的关于上市公司的经营状况说明，在无相反证据的情况下，应当予以采信，可以证明对**正的任免情况及山东山水集团的经营状况，公告中虽有关于高管奖金的记载，但该奖金是否系本案中**正主张的年薪即工资报酬，根据现有证据一审法院无法查明；**正提交的其他证据系复印件或打印件，对于真实性一审法院无法核实，故不予采信。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，**正的社会保险费虽由世纪创新水泥缴纳，但山东山水集团对于**正2015年12月开始为其提供劳动，双方自2015年12月至2016年12月存在劳动关系的事实无异议，一审法院予以认定。山东山水集团主张**正自2016年12月自动离开且2017年4月被刑事拘留，公司为其停缴社保，双方劳动关系自动解除，但**正主张2017年4月被刑事拘留时尚未被追究刑事责任，山东山水集团停发工资和停缴社保系违法解除劳动合同，一审法院认为，对于**正于2017年4月被刑事拘留后双方的劳动关系解除，当事人均无争议，应当予以认定。**正在山东山水集团工作期间，山东山水集团按月支付工资至2016年12月，**正主张其工资为200万元/年，要求山东山水集团按照此标准补发2016年、2017年的年薪（即劳动报酬），证据不足，一审法院不予支持。**正因2017年4月涉刑被限制人身自由无法提供劳动，山东山水集团解除双方劳动合同关系，**正认为系山东山水集团违法解除劳动合同关系，并据此要求支付经济赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。**正主张的未签订劳动合同二倍工资差额及2016年度的防暑降温费，该两项请求并非劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。虽然**正被限制人身自由期间可以导致仲裁时效的中止，但其于2019年4月份申请仲裁，已经超过了仲裁时效，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回**正的诉讼请求。案件受理费10元减半计取5元，由**正负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方争议的焦点问题：一、山东山水集团是否应向**正支付2016年度年薪178万元（200万元-2万元×11个月）、2017年度年薪200万元；二、山东山水集团是否应向**正支付未签订劳动合同二倍工资差额1833333.33元（166666.67元×11个月）；三、山东山水集团是否应向**正支付违法解除劳动合同赔偿金50万元；四、山东山水集团是否应向**正支付2016年度防暑降温费560元。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，**正主张：1.2016年5月9日中国山水水泥集团有限公司薪酬委员会会议记录，**正薪酬标准为人民币200万；2.2017年1月22日山东山水集团会议纪要，审定集团2016年度年终奖励方案，并决定年度奖励于春节前发放到位；3.2017年1月22日，山东山水集团2016年度各级管理人员年度考核奖励说明；4.中国山水2016年年度业绩公告，该公告载明2016年度奖金人民币1.31亿元于2017年1月全额支付。在一审质证中，山东山水集团对上述证据的真实性均提出异议。本院认为，**正主张其薪酬标准为年薪200万元，但根据山东山水集团提交的工资发放表，实际执行中山东山水集团每月向其发放工资标准为税前2.2万元，**正在部分工资发放表中签字，**正亦未举证证明其与山东山水集团就年薪200万元发放方式另行达成约定，故一审法院对**正相关调取证据的申请未予准许并无不当。**正主张按照年薪200万元计发薪酬与实际履行标准不符，本院不予支持。此外，**正已在2016年12月工资发放表中签字确认，故其主张山东山水集团未向其发放2016年12月份的工资本院不予采信。本案中，根据**正一审中的陈述，**正因山东山水集团在2016年12月20日被非法占领后，即无法进入山东山水集团工作，**正虽未提交相应证据证实其是因山东山水集团被非法占领而无法从事工作，但根据其陈述能够证实在此之后**正未再向山东山水集团提供劳动，故本院对于**正主张的2016年度的工资差额及2017年度的工资不予支持。关于焦点二。根据已生效的(2019)鲁01民终8291号等多份民事判决，在**正2015年12月入职山东山水集团时，山东山水集团已发生公司控制权之争，公司公章被前管理层非法持有，**正作为山东山水集团时任高级管理人员对此应属知情，在此情形下山东山水集团与**正签订书面劳动合同不具备相应条件，故**正向山东山水集团主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。关于焦点三。呈前所述，**正关于因山东山水集团被非法占领而无法从事工作的主张不能成立，且其自2016年12月20日即不再向山东山水集团提供劳动，结合**正社会保险费由原审第三人世纪创新水泥自2016年10月缴纳至2017年4月，2017年4月**正被刑事拘留，双方当事人在陈述中均认可在2017年4月解除了双方之间的劳动合同的事实，一审法院认定双方自2017年4月解除劳动关系并无不当。山东山水集团虽未向**正出具相应解除劳动合同的书面证明，但如前所述，根据生效判决认定的事实，北京市第一中级人民法院于2018年4月16日对返还公章一案作出（2017）京01民终6839号民事判决，维持了（2016）京0108民初16825号民事判决作出的前管理层向山东山水集团返还公章的判决。因此，在双方自2017年4月解除劳动关系时，山东山水集团并不具备向**正出具书面证明之条件。综上所述，**正向山东山水集团主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点四。《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）第一条规定，非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发。根据上述规定，防暑降温费并非劳动报酬，应适用一年的仲裁时效。即使将**正因刑事犯罪被羁押的期间认定为仲裁时效中止的期间，**正于2019年4月就2016年6-9月的防暑降温费申请劳动仲裁，确已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。综上所述，**正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**正负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年六月二日书记员  徐 睿