新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终891号上诉人（原审被告）：新疆雪山果园食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市农业科技园区高新农业产业园。法定代表人：单宝顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷承富，男，1981年1月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路小西沟绿洲大厦802室。委托诉讼代理人：李军，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李腾蛟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告：单宝顺，男，1974年11月25日出生，汉族，新疆雪山果园食品有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市农业科技园区高新农业产业园。委托诉讼代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。原审第三人：山东朝阳建设工程有限公司，住所地山东省肥城市龙山路甲079号。法定代表人：汪心文，该公司董事长。上诉人新疆雪山果园食品有限公司（以下简称“雪山果园公司”）与被上诉人殷承富及原审被告单宝顺、原审第三人山东朝阳建设工程有限公司（以下简称“山东朝阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人雪山果园公司的法定代表人单宝顺及其委托诉讼代理人高金龙，被上诉人殷承富及其委托诉讼代理人李军、李腾蛟，原审被告单宝顺及其委托诉讼代理人高金龙到庭参加诉讼。原审第三人山东朝阳公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。雪山果园公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5226号民事判决第一、二、四项，驳回原审原告殷承富的诉讼请求。事实和理由：原判决适用法律错误。原判决认定殷承富是雪山果园公司涉案工程施工挂靠人，但将“挂靠”关系混同为“转包”、“违法分包”关系，滥用“实际施工人”制度，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，判令工程发包人雪山果园公司向“工程施工挂靠人”殷承富支付工程款及利息是错误的。挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。在工程施工中，殷承富始终是山东朝阳公司工地现场代表的身份，与雪山果园公司并未形成事实上的建设工程施工合同关系，工程款大部分进入山东朝阳公司账户、工程款发票是山东朝阳公司开具，所有的“补充协议”都是山东朝阳公司签订，“竣工报告”和“竣工备案”载明的施工人都是山东朝阳公司。殷承富无权突破合同相对性，直接向非合同相对方雪山果园公司主张建设工程合同权利。早在2017年，最高法院就有判例阐明，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，原审判决适用法律错误。殷承富辩称，上诉人与被上诉人之间是挂靠关系、转包关系亦或是违法分包关系，对本案定性都没有影响。《承诺书》的出现使得原本的建设工程施工关系已经结束，根据单宝顺在《承诺书》中对雪山果园公司欠付工程款600000元认可及保证“股权价值不贬值并在两年内上市，如未上市则无条件回购”的承诺，上诉人与被上诉人之间就欠付的600000元工程款形成了新的法律关系，即普通的债权债务关系。也就是说，如果原审被告单宝顺与上诉人未履行《承诺书》中的义务，则被上诉人有权依照该承诺追究其责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。单宝顺述称，本案与单宝顺个人无关，不应该将单宝顺列为本案的当事人。山东朝阳公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。殷承富向一审法院起诉请求：1．被告支付原告欠款600000元；2．被告支付利息75683.33元（按年利率4.75%计算自2015年12月18日至2018年7月31日期间），并按年利率4.75%承担自2018年8月1日至实际清偿之日的利息。一审法院认定事实：1.2014年5月26日，山东朝阳建设公司与雪山果园食品公司签订《合同书》，合同约定：雪山果园食品公司将林果实验车间工程发包给山东朝阳建设公司，工程总造价为500万元。2014年9月19日，山东朝阳建设公司与雪山果园食品公司签订《造园工程施工合同》，合同约定：雪山果园食品公司将实验车间内装修工程发包给山东朝阳建设公司，工程总造价为338万元，单宝顺为雪山果园的现场代表，殷承富为山东朝阳建设公司的现场代表。2.2014年11月17日，殷承富与山东朝阳建设公司签订《企业内部承包协议》，协议约定林果实验车间工程由殷承富施工，实行自主经营承包，殷承富按工程总造价1.5％向山东朝阳建设公司上交管理费。2014年11月19日，殷承富与山东朝阳签订《企业内部承包协议》，协议约定实验车间内装修工程由殷承富施工，实行自主经营承包，殷承富按工程总造价0.8％向山东朝阳建设公司上交管理费。3.2015年12月17日，单宝顺向原告出具一份承诺书，内容为“今承诺给殷承富的100万元整的工程款（林果展厅）抵雪山果园食品公司原始股（1％），和世华集团的清算占比一致，特此承诺。双方协商，林果展厅双方的剩余款项56万元整，将于2015年12月18日付清20万元整，余36万元整将于2016年1月20日前付清，此凭证为据。上述100万元整，殷承富同意入股，单宝顺不用还此款，56万元还清，工程款双方还清，双方不再追究其他责任，工程质保按合同执行。备注：单宝顺给殷承富（林果厅）的100万元工程款实为60万元整，入股时，单宝顺同意此60万元抵100万元占1％比例，其中肆拾万元属于单宝顺借给殷承富的款项”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律部问题的解释（二）》第二十四条明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人系原告殷承富，涉案工程由被告雪山果园食品公司发包给第三人山东朝阳建设公司，原告与第三人山东朝阳建设公司系挂靠关系。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人的名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，被告单宝顺向原告殷承富出具“承诺书”的行为应当认定是单宝顺作为雪山果园食品公司法定代表人以被告雪山果园食品公司名义从事的民事活动。被告雪山果园食品公司法定代表人单宝顺向原告殷承富出具的“承诺书”载明的内容系双方对工程价款的结算，结算后被告雪山果园食品公司尚欠原告殷承富工程款600000元。对于原告要求被告雪山果园食品公司向其支付工程款600000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告单宝顺在本案中支付工程款的责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告按照年利率4.75％支付2015年12月18日至2018年7月31日期间的利息75683.33元的诉讼请求。一审法院认为，原告此项主张系被告雪山果园食品公司未按时履行工程款支付义务给原告造成的实际损失，原告要求被告雪山果园食品公司向其支付利息损失，符合法律规定应当予以支持，具体金额经一审法院核定为74646.58元［600000元×4.75％÷365天×956天（2015年12月18日至2018年7月31日）］；关于原告要求被告按照年利率4.75％支付2018年8月1日至工程款实际付清之日期间的利息（以实际发生数额为准），一审法院予以支持。对于原告要求被告单宝顺在本案中向其承担支付利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效之日5日内支付原告殷承富工程款600000元。二、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效之日5日内支付原告殷承富2015年12月18日至2018年7月31日期间的利息74646.58元；按照年利率4.75％向原告殷承富支付自2018年8月1日至上述工程款实际付清之日期间的利息。三、被告单宝顺在本案中不承担民事责任。四、第三人山东朝阳建设工程有限公司在本案中不承担民事责任。五、驳回原告殷承富的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人雪山果园公司围绕上诉请求依法提交如下证据：一、中标通知书1份，拟证实涉诉工程由山东朝阳公司中标。经质证，被上诉人殷承富对该证据的真实性认可，但对中标价格不认可，中标价格中不含降升温系统，双方是按施工合同结算；原审被告单宝顺对该证据的真实性认可；原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。二、建设工程施工合同1份，拟证实双方签订中标合同，对工程内容及工程价款进行了约定。经质证，被上诉人殷承富认为该合同是山东朝阳公司与雪山果园公司签订，与其无关，殷承富以山东朝阳公司名义与雪山果园公司签订施工合同进场施工，之后雪山果园公司与山东朝阳公司补了招投标手续。原审被告单宝顺对该证据的真实性认可。原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。三、银行转款凭证2份，拟证实2015年5月5日雪山果园公司向殷承富银行转账支付1000000元。经质证，被上诉人殷承富对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据是复印件，无法辨认支付时间、交易金额、收款方及付款方，但殷承富认可2015年5月5日收到雪山果园公司支付工程款500000元。原审被告单宝顺对该组证据的真实性认可。原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。因该组证据系复印件，无原件与之核对且无法辨认基本交易信息，故本院对该组证据的真实性不予确认。四、收据1张，支票头1张，拟证实雪山果园公司给山东朝阳公司支付消防工程的工程款50000元。经质证，被上诉人殷承富对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为消防工程不在殷承富的承包施工范围内。原审被告单宝顺对该组证据的真实性认可。原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。本院对该组证据的真实性予以确认。被上诉人殷承富提交以下证据：一、中国农业银行明细1份、银行承兑汇票3张，拟证实单宝顺向殷承富支付部分工程款。经质证，上诉人雪山果园公司对该组证据的真实性认可，认为单宝顺作为公司法定代表人，代表公司向殷承富转账并无不当。承兑汇票都是殷承富拿着山东朝阳公司收据领取的。原审被告单宝顺对该组证据的真实性认可。原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。本院对该组证据的真实性予以确认。二、工程预算书1份，拟证实殷承富承包工程范围内不包含消防工程，该工程预算书中也没有消防工程的项目内容，双方的施工合同就是根据该预算书签订的。经质证，上诉人雪山果园公司、原审被告单宝顺对该证据的真实性认可，认可签订了工程预算书，但是2014年7月20日双方签订了招投标合同，应按照招投标施工合同进行结算。原审第三人山东朝阳公司未到庭，视为对质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院二审另查明：1.2014年5月26日，殷承富与单宝顺针对“林果实验车间”工程项目签订《工程预算书》，载明预算价为5252340元，优惠价500000元。同日，山东朝阳公司与雪山果园公司签订《合同书》，合同约定：雪山果园食品公司将林果实验车间工程发包给山东朝阳建设公司，工程总造价为5000000元。殷承富作为山东朝阳公司代表在该合同上签字。合同签订后，殷承富组织人员对涉诉工程进行施工。2.2014年7月19日，雪山果园公司出具中标通知书，载明：工程名称为“雪山果园干果加工基地一期林果实验车间建设项目”，中标单位为山东朝阳建设工程有限公司，中标工程价格为4625900元。2014年7月20日，雪山果园公司与山东朝阳公司签订《建设工程施工合同》，约定由山东朝阳公司承建“雪山果园干果加工基地一期林果实验车间建设项目”，合同工期为自2014年7月20日至2014年12月30日，签约合同价为4625900元。3.2015年12月17日，单宝顺向殷承富出具《承诺书》后，雪山果园公司分别于2015年12月18日支付山东朝阳公司200000元，于2016年1月14日支付290000元，于2016年4月8日支付50000元，2016年4月19日支付20000元，以上合计560000元。双方均认可《承诺书》中约定600000元折抵雪山果园公司股权事宜并未实际履行。本院认为，本案争议焦点为：上诉人雪山果园公司应否向被上诉人殷承富支付工程款及利息。首先，本案中殷承富与山东朝阳公司系挂靠关系。实际施工人殷承富因无施工资质故以山东朝阳公司的名义承揽工程，并以山东朝阳公司“代表”身份与发包人雪山果园公司签订合同，与发包人雪山果园公司就合同事宜进行磋商，并组织人员进行施工。山东朝阳公司亦认可其未参与涉诉工程的合同磋商、施工、结算等事宜，故本案中殷承富系涉诉工程的实际施工人。雪山果园公司与山东朝阳公司在招标投标前即就涉案工程的工程造价、工期、施工面积等实质性内容进行了磋商，并于2014年5月26日签订《合同书》，故双方所履行的招标投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故本案中双方签订的施工合同均无效。其次，在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。本案中，根据双方合同履行情况，可以看出发包人雪山果园公司对殷承富是涉诉工程的实际施工人是明知的，因此，发包人雪山果园公司与殷承富之间已形成了事实上的施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉诉工程已交付使用，殷承富的施工投入已经物化在工程中，其有权参照合同约定主张工程款。且原审第三人山东朝阳公司亦同意剩余工程款由雪山果园公司直接向殷承富支付。因此殷承富以涉诉工程的实际施工人向雪山果园公司主张工程款，并无不当。再次，单宝顺给殷承富出具的《承诺书》应作为欠付工程价款的结算依据。原审被告单宝顺作为上诉人雪山果园公司的法定代表人出具《承诺书》系其履行职务行为，该行为后果应当由雪山果园公司承担。该《承诺书》对欠付工程款数额及付款方式、付款时间进行了约定，则应视为实际施工人殷承富与发包人雪山果园公司就工程价款折价补偿达成合意，且雪山果园公司已按《承诺书》约定支付工程款560000元。根据《承诺书》内容，雪山果园公司承诺将其实际所欠上诉人600000元折抵被上诉人雪山果园公司1%原始股，但双方并未按约履行，致使以股权抵付工程款的目的不能实现，殷承富有权要求上诉人履行给付该部分工程欠款的义务，且该请求权的行使不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。故一审法院判决由上诉人支付工程款及利息并无不当，本院予以支持。上诉人认为其法定代表人单宝顺出具《承诺书》系受到殷承富胁迫，但其并未提供证据予以证实且未行使撤销权，故本院对上诉人的该辩解理由不予采纳。综上所述，新疆雪山果园食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10547元，由上诉人新疆雪山果园食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 雪审 判 员  杨 洁审 判 员  马少飞二〇二〇年六月二十日法官助理  李 雯书 记 员  李 静