山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1362号 上诉人（原审原告）：高天增，男，汉族，1958年3月24日出生，户籍所在地河南省舞阳县，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：杨海民，山西庆新平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地河津市小梁乡小梁街2号。 法定代表人：张敬珉，总经理。 委托诉讼代理人：王峰，男，汉族，1972年3月5日出生，住址山西省万荣县。河津市小梁建筑工程有限公司办公室主任。 委托诉讼代理人：林淼，山西君越成律师事务所律师。 原审被告：山西万和源房地产开发有限公司，住所地：太原市学府园区南中环街521号8幢4单元13层1301号。 法定代表人：郭三毛，总经理。 原审被告：山西万和源房地产开发有限公司永济分公司，住所地：运城永济市新街村。 法定代表人：赵桂梅，总经理。 二原审被告共同委托诉讼代理人：朱铁军，男，汉族，1967年7月5日出生，住址山西省永济市中山东街。 上诉人高天增因与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称河津小梁建筑公司），原审被告山西万和源房地产开发有限公司（以下简称山西万和源房产公司）、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司（以下简称山西万和源房产永济分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高天增及其委托诉讼代理人杨海民，被上诉人河津小梁建筑公司的委托诉讼代理人王峰、林淼，原审被告山西万和源房产公司及其和山西万和源房产永济分公司的共同委托诉讼代理人朱铁军，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高天增上诉请求：1、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2757号民事判决第二项。2、判令河津小梁建筑公司与山西万和源房产公司、山西万和源房产永济分公司共同承担合同支付责任，同时支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、高天增实际上垫资将涉案楼房竣工，目前仍有300多万工程款未能收取。高天增也完成了抹灰工程，原审仅以两间房未抹灰驳回150000元的请求认定事实不清。2、原审适用法律错误。小梁公司应承担责任。 被上诉人小梁建筑公司答辩称：驳回高天增的上诉。事实和理由：1、原审庭审笔录高天增承认抹灰工程没有完成，被上诉人也从未认可其完成了抹灰工程。双方当事人对抹灰的单价面积没有达成合意也没有签字认可的工程量结算单。2、高天增主张1541224.8元的补助金因其未实际履行垫资义务无权主张该笔费用。同时，该主张构成重复起诉。3、相关司法解释主旨是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。即存在欠款即可由山西万和源房产公司向上诉人直接支付。 原审被告山西万和源房产公司、山西万和源房产永济分公司共同答辩称：同意上诉人关于河津小梁建筑公司承担责任的上诉请求。事实和理由：1、二答辩人不是本案适格主体，不是合同相对人，不承担责任。2、答辩人没有向高天增付过款，陈伟雄代表小梁公司与高天增签的合同。答辩人与河津小梁建筑公司签订建筑合同愿意向河津小梁建筑公司承担责任。 上诉人高天增原审诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款1106175.82元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月15日起至全部欠款付清时止）；2、判令被告立即支付拖欠原告的补助金1541224.8元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月15日起至全部欠款付清时止）；3、判令被告立即支付拖欠原告的抹灰工程款150000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月15日起至全部欠款付清时止）；4、本案诉讼费用由被告承担。 原审查明,2013年5月11日、5月19日、2014年2月27日，被告万和源公司与陈雄伟就“万和苑小区”（位于永济市旅游大道北侧××）项目合作开发事宜，分别签订了《合作开发协议》、《合作开发补充协议》及《合作开发协议》，约定甲方（万和源公司）提供该项目的开发用地25275平米，享有并占有该项目80%的利润分成，乙方（陈雄伟）负责该项目建设手续费用投入及项目经营管理，享有该项目的20%的利润分成。2014年2月27日，被告万和源公司（甲方）与被告小梁公司（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定甲方将永济万和苑小区工程施工项目承包给乙方，承包范围包括1#—9#楼的土建、安装、装饰等，双方签订此合同时未经招标程序，系为方便施工故而签订。期间，小梁公司委托陈雄伟负责永济万和苑小区项目建设。2014年3月1日，陈雄伟代表小梁公司锦绣唐苑（即前述永济市万和苑小区）项目部与原告高天增签订《建设工程劳务施工合同》，约定甲方（项目部）将位于永济市新街村锦绣唐苑2#—9#楼（共计8幢楼）土建工程分包给原告，分包方式为包工不包料，290元/平方米；工程付款方式：地下室付总造价的10%，三层封顶后支付完成工程量的70%，全部主体封顶后支付合同总造价70%的工程款，抹灰工程完成后支付合同总造价20%的工程款，整体工程验收合格后支付合同总造价95%的工程款，剩余5%做工程质保金，一个月内支付完。2014年4月3日，小梁公司锦绣唐苑项目部（甲方）、原告高天增（乙方）及被告万和源公司（丙方）签订《三方协议》，约定2#、4#、6#、8#楼由乙方垫资购买钢材及工人工资，垫资到全部主体封顶，甲方愿意每平米补助60元作为乙方的资金费用，3#、5#楼每平米加30元费用，丙方愿意将所开发的万和源小区房屋按建安成本价担保甲方工程款给劳务公司的劳务款及钢材款。2014年7月18日，小梁公司锦绣唐苑项目部（甲方）与原告高天增签订《施工合同》，约定由乙方承包1#楼二次结构及抹灰工程。2014年7月31日，原告如期完成合同约定的内容，其承包的工程即1#楼二次结构及抹灰工程和2#、3#、4#、5#、6#、8#楼全部封顶，被告未按照约定向原告支付工程款。为完善手续，被告小梁公司经招标于2014年9月15日与万和源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定的施工范围与2014年2月27日双方所签协议书一致，均系小梁公司承包万和苑小区工程进行施工。后原告给1#、3#、5#楼进行了抹灰施工。原、被告提供的楼房施工照片及证人连某的证言证实，原告给1#、3#、5#楼进行了抹灰施工，但抹灰施工未完成。2014年9月25日，永济市人民政府委托永济正兴工程造价咨询有限公司对原告劳务分包的1#楼二次结构及抹灰和2#、3#、4#、5#、6#、8#楼进行工程造价审核。审核结果为：工程总价9688879.10元，主体封顶应付6800925.97元，另3#、5#楼修补工程人工费75000元。证人连某称抹过灰，但抹灰没有完成；高天增当庭称抹灰工程没有完工；原、被告提供的楼房照片证明抹灰施工未完工。在本案诉讼前，原告曾在2016年提起民事诉讼，要求被告小梁公司支付拖欠的工程款450万元及利息，其中包括支付补助金1541224.80元。法院依法追加山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司作为被告参加诉讼。2018年12月24日，永济市人民法院作出（2018）晋0881民初24号判决，判决：一、被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效之日支付原告高天增工程款1677423.97元并承担利息（从2014年7月31之日起，计至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司对前述工程款承担连带责任；二、驳回原告高天增的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河津市小梁建筑工程有限公司的诉讼请求。判后，被告小梁公司不服，上诉至山西省运城市中级人民法院。2019年6月24日，山西省运城市中级人民法院作出（2019）晋08民终1090号民事判决，判决：一、维持永济市人民法院（2018）晋0881民初24号民事判决书第二项、第三项；二、变更永济市人民法院（2018）晋0881民初24号判决书第一项为：、被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效之日支付原告高天增工程款1012423.97元并承担利息（从2014年7月31之日起，计至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司对前述工程款承担连带责任。同时查明，被告万和源公司开发建设的“万和苑小区”工程总造价为33165000元，被告万和源公司未向承包人小梁公司支付过工程款。被告万和源公司及分公司向原告高天增支付过3243502元工程款。被告小梁公司向原告高天增支付过3627423.97元工程款。被告小梁公司向张兰广、王志刚等人支付过665000元工资款。原告高天增现已经领取了70%的工程款。另查明，河津市小梁建筑工程有限公司与山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司申请实现担保物权纠纷一案，永济市人民法院于2016年11月22日作出（2016）晋0881民特10号民事裁定：准许拍卖、变卖山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司开发建设的“万和苑”小区1、2、3、4、5、6、8号楼，用拍卖、变卖的价款优先偿还申请人河津市小梁建筑工程有限公司工程款23998243.64元及利息（利率按年息24%计算，时间从2014年7月31日算起至付清至）。2017年9月18日，山西省永济市人民法院作出（2017）晋0881民特监1号民事裁定书：撤销永济市人民法院（2016）晋0881民特10号民事裁定。 原审认为,被告小梁公司与发包人万和源公司签订《建设工程施工协议》后，未按约定施工，并将其承包的万和苑小区项目的主体工程的以劳务分包的形式分包给不具有建筑资质的原告高天增，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告高天增与小梁公司锦绣唐苑项目部分别于2014年3月1日、2014年7月18日签订的《建设工程劳务施工合同》和《施工合同》及原告高天增与小梁公司锦绣唐苑项目部、万和源公司签订的《三方协议》均违反了法律强制性规定，均系无效合同。本案中，原告高天增履行了与小梁公司锦绣唐苑项目部之间的合同义务，为涉案工程投入劳力、材料，并实际参与完成万和苑小区工程建设，可以认定高天增系涉案工程的实际施工人。在施工过程中，被告万和源公司陆续向原告高天增支付工程款，表明其认可原告系诉争工程的实际施工人，也认可原告系诉争工程款的最终权利人。原告高天增起诉小梁公司要求其支付工程款，经永济市人民法院及运城市中级人民法院判决，小梁公司作为承包人已实际支付原告高天增工程款3627423.97元。万和源公司作为“万和苑小区”的发包人，未向承包人小梁公司支付过工程款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，发包方人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告万和源公司开发建设的“万和苑小区”总造价为33165000元，万和源公司作为发包人，向实际施工人高天增支付了3243502元工程款，其余工程款既未向承包人小梁公司支付，也未向实际施工人高天增支付，依照该规定，发包人万和源公司应对实际施工人高天增本次起诉的20%工程款1106175.82元承担责任。关于利息,原告请求的利息符合法律规定,本院予以支持。关于原告的第二项诉讼请求，根据《三方协议》的约定，被告小梁公司支付补助金的条件是“高天增就钢材及人工工资垫资到全部主体封顶”。根据运城市中级人民法院（2019）晋08民终1090号民事判决书，证实张兰广、王志刚等人在高天增承包的“万和苑小区”从事劳务后，高天增并未垫付张兰广、王志刚等人的工资款，后张兰广、王志刚等人通过向法院起诉，最终法院判决小梁公司支付张兰广、王志刚等人工资款665000元，现小梁公司已将工资款履行完毕。该事实证明高天增并未完全履行合同约定的垫资义务，其也就无权依据《三方协议》主张垫资补助金及利息。故本院对原告高天增的该项诉讼请求不予支持。关于原告的第三项诉讼请求。原告高天增提供的证人称其抹过灰，但抹灰没有完成；高天增当庭亦称抹灰工程没有完工；原、被告提供的楼房照片也能够证明抹灰施工未完工。在抹灰施工未完成的情况下，原告起诉要求被告支付抹灰工程款，理据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第十六条、第十九条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四的规定，判决如下：一、被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司于本判决生效之日支付原告高天增工程款1106175.82元并承担利息（从2014年7月31之日起，计至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；二、驳回原告高天增的其他诉讼请求。案件受理费29179.20元，由原告高天增承担14589.60元，由被告山西万和源房地产开发有限公司、山西万和源房地产开发有限公司永济分公司承担14589.60元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,被上诉人河津小梁建筑公司在违法分包的情形下与不具有建筑施工资质的高天增签订的三份合同均为无效合同。高天增建造的工程未经竣工验收，其不能依据无效合同向河津小梁建筑公司主张工程款。高天增系涉案工程的实际施工人，其施工的报酬依法应由对该工程享有利益的一方支付即发包人山西万和源房产公司、山西万和源房产公司永济分公司对所欠工程款直接向高天增支付。上诉人高天增关于河津小梁建筑公司承担支付工程欠款责任的上诉理由无充分的法律依据，本院不予支持。高天增原审时自认抹灰工程没有完成，其提供的证人当庭也证实抹灰工程未完成。二审中，高天增又不能提供抹灰工程经结算的证据，其主张抹灰款150000万元证据不足。高天增在施工过程中为其提供劳务的工人虽未主张过工资，但最终因其未完全向建筑工人支付劳动报酬而形成诉讼，足以证明高天增未全面按照三方协议完成领取补助款的条件，即便永济市政府在对涉案工程审计时计算了高天增的补助款，亦因高天增领取补助款的条件未能成就故河津小梁建筑公司、山西万和源房产公司及山西万和源房产永济分公司均可拒绝向高天增支付该部分款项。高天增的上诉请求均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29179.2元，由上诉人高天增负担。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年六月八日 书记员 邢 明