广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1110号 上诉人（一审原告）：李莉莉，女，1983年3月15日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：邓宝华，广西钧亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨智程，广西广来律师事务所律师。 上诉人（一审被告）广西北流市晨立陶瓷工业有限公司，住所北流市西埌镇横埌工业区。统一社会信用代码:91450900745134337Q。 法定代表人：尹明畅，董事长。 委托诉讼代理人：梁科，公司办公室主任。 委托诉讼代理人：龙泉，公司部门经理。 上诉人李莉莉因与上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司（晨立陶瓷公司）劳动争议一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李莉莉上诉称：1、请求撤销一审判决第二、第三项，依法改判支持李莉莉的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由晨立陶瓷公司。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定李莉莉不存在加班，属认定事实错误，李莉莉每月加班3天；二、一审判决晨立陶瓷公司与李莉莉未签订书面劳动合同已超过1年的仲裁时效，属适用法律错误；三、由于晨立陶瓷公司没有为李莉莉缴纳失业保险，导致李莉莉失业期间未能领取失业金，依法应当支付失业赔偿金；四、李莉莉在晨立陶瓷公司工作时间为15年10个月，晨立陶瓷公司应支付的经济补偿金为38400元。综上，请求二审法院依法改判，支持李莉莉的诉讼请求。 上诉人晨立陶瓷公司答辩称：请求驳回李莉莉的上诉请求，支持晨立陶瓷公司的上诉请求。 上诉人晨立陶瓷公司上诉称：1、撤销一审判决第二项；2、维持一审判决第一、第三项；3、本案一、二审诉讼费由李莉莉承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决晨立陶瓷公司支付经济补偿金37992元给李莉莉错误。请求二审法院依法支持晨立陶瓷公司的上诉请求。 上诉人李莉莉答辩称：请求驳回晨立陶瓷公司的上诉请求，支持李莉莉的上诉请求。 上诉人李莉莉向一审法院提出的诉讼请求：1、晨立陶瓷公司向李莉莉支付加班工资326855元；2、晨立陶瓷公司向李莉莉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33600元；3、晨立陶瓷公司向李莉莉支付解除劳动合同经济补偿金39200元；4、晨立陶瓷公司向李莉莉支付失业赔偿金48720元；5、晨立陶瓷公司向李莉莉支付加班工资加付赔偿金326855元；6、确认晨立陶瓷公司与李莉莉自2003年3月5日至2019年1月15日存在劳动合同关系。 一审法院认定事实：李莉莉于2003年3月5日进入晨立陶瓷公司处工作，先后担任晨立陶瓷公司的办公室文员兼销售部报检员、办公室副主任职务，双方之间一直没有签订书面劳动合同，每月基本工资为2400元。晨立陶瓷公司并未为李莉莉缴纳失业保险、生育保险。 2019年1月15日，李莉莉以晨立陶瓷公司没有为其足额支付劳动报酬、未缴纳生育保险费和失业保险费为由离职。李莉莉离职前，其为自己出具了1份证明李莉莉月基本工资2400元的《工作收入证明》、2013年4月、2015年6月、7月、2017年9月、2018年1月、6月共6份《考勤表》并加盖晨立陶瓷公司印章。 2019年1月23日，李莉莉作为申请人、以晨立陶瓷公司作为被申请人就该案的诉请向北流市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年9月30日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决：确认晨立陶瓷公司与李莉莉自2003年3月5日起至2019年1月15日止存在劳动关系；其他请求不予支持。2019年10月10日李莉莉收到上述仲裁裁决书后，对仲裁裁决内容不服，于2019年10月17日向该院起诉。 晨立陶瓷公司承认李莉莉自2003年3月5日至2019年1月15日在其单位上班。李莉莉在派出所的笔录中承认其每月工资2400元。晨立陶瓷公司承认李莉莉每月工资2400元。 上述事实有当事人陈述及李莉莉提供的《工作收入证明》、《职工履历表》、工作牌和晨立陶瓷公司提供的《广西北流市晨立陶瓷工业有限公司员工手册》、询问笔录、社会保险缴费凭证等证据证实并附卷佐证。 一审法院认为，从2003年3月5日至2019年1月15日止，李莉莉在晨立陶瓷公司单位工作，应确认双方存在劳动关系。双方均认可李莉莉在解除合同关系前每月工资为2400元，该院予以确认。晨立陶瓷公司没有为李莉莉缴纳生育险费和失业保险费，李莉莉有权解除劳动关系。李莉莉在晨立陶瓷公司处工作15年10个月，解除劳动关系后，晨立陶瓷公司应支付2400元×15.83个月＝37992元的经济补偿金给李莉莉。李莉莉因晨立陶瓷公司不与其签订书面劳动合同主张双倍工资的差额部分，已超过1年的仲裁时效，该院不予支持。李莉莉主张加班费，应当就加班事实提供证据。李莉莉既没有提供证明其存在加班事实的证据，也没有证据证明晨立陶瓷公司掌握李莉莉存在加班的事实。李莉莉提供的6份《考勤表》是其自行制作并加盖晨立陶瓷公司印章，晨立陶瓷公司对李莉莉亦予以否认，不能证明存在加班的事实。李莉莉主张加班工资及加付赔偿金的请求不予支持。享受失业保险待遇以失业为前提，失业并符合有关规定才能领取失业保险金。李莉莉没有提供证据证明其有失业且符合申领失业保险的相关事实。李莉莉以不能享受失业保险待遇而要求晨立陶瓷公司承担赔偿损失责任的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李莉莉与广西北流市晨立陶瓷工业有限公司2003年3月5日至2019年1月15日存在劳动合同关系；二、广西北流市晨立陶瓷工业有限公司支付经济补偿金37992元给李莉莉；三、驳回李莉莉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（李莉莉已预交），减半收取5元，由广西北流市晨立陶瓷工业有限公司负担。 本院二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于双方劳动关系始止的问题。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定,李莉莉与晨立陶瓷公司虽未签订书面劳动合同,但符合上述情形,双方对劳动关系存续的时间没有争议,故一审判决晨立陶瓷公司与李莉莉自2003年3月5日起至2019年1月15日止存在劳动关系正确，本院予以维持。 关于应否支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，”和《工资支付暂行规定》第六条…，用人单位必须书面记录支劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，李莉莉认为晨立陶瓷公司需支付加班费，应就存在加班的事实提供充分证据证实,但李莉莉无法提供相关的证据证实其存在加班的情形，李莉莉提供的《考勤表》是其自行制作并擅自加盖晨立陶瓷公司印章，且晨立陶瓷公司对该《考勤表》不予认可。故李莉莉请求晨立陶瓷公司支付加班工资326855元依法无据，一审判决驳回李莉莉的该项请求并无不当，本院予以维持。 关于未签订劳动合同应否支付双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，本案中，李莉莉于2003年3月5日起到晨立陶瓷公司工作，双方一直未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依据上述规定，双方的劳动关系自2009年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，李莉莉请求支付未签订书面劳动合同的仲裁时效期应在2009年1月1日起至2010年1月1日止，而李莉莉现在才申请仲裁，明显超过仲裁时效。李莉莉上诉主张未超过仲裁时效的理由无事实和法律依据，本院不予支持。 关于应否支付失业赔偿金的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金：。(二)非因本人意愿中断就业的;”的规定，本案中，李莉莉系自动离职，不符合领取失业保险的条件。李莉莉上诉主张请求晨立陶瓷公司支付失业赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。 关于应否支付经济补偿金的问题。本案中，晨立陶瓷公司未为李莉莉缴纳社会保险费，李莉莉自2003年3月5日至2019年1月15日止到晨立陶瓷公司工作，工作年限为15年零10个月，晨立陶瓷公司应支付经济补偿金16个月给李莉莉。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，一审判决晨立陶瓷公司支付经济补偿金37992元（2400元×15.83个月）给李莉莉存在计算错误，本院予以纠正。晨立陶瓷公司应支付经济补偿金38400元（2400元×16个月）给李莉莉。晨立陶瓷公司上诉主张无须支付经济补偿金给李莉莉与法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人李莉莉的上诉理由部分成立，本院予以支持，其他不成立部分，本院予以驳回；上诉人广西北流市晨立陶瓷工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持北流市人民法院（2019）桂0981民初3963号民事判决第一、第三项； 变更北流市人民法院（2019）桂0981民初3963号民事判决第二项为“广西北流市晨立陶瓷工业有限公司支付经济补偿金38400元给李莉莉”。 二审案件受理费10元（李莉莉预交10元、广西北流市晨立陶瓷工业有限公司预交10元），由李莉莉负担5元，广西北流市晨立陶瓷工业有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇二〇年六月十五日 法官助理 黎 稳 书 记 员 李 萌