山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1212号上诉人（原审被告）：刘新亮，男，1982年11月17日出生，汉族，住武城县。委托诉讼代理人:张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于印华，男，1975年4月15日出生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人:赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:徐涛，临清群星法律服务所法律工作者。原审被告：徐子杰，男，1975年1月26日出生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人:陈建荣，女，1970年1月6日出生，汉族，住夏津县，系徐子杰之妻。原审被告：德州沈武风机有限公司，住所地德州市武城县鲁权屯镇腾鲁大街北侧。法定代表人：鲁丰文，经理。委托诉讼代理人：李姗，山东勤力律师事务所律师。上诉人刘新亮因与被上诉人于印华，原审被告徐子杰、德州沈武风机有限公司（以下简称沈武风机公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新亮上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审中没有证人出庭作证，现场施工工人及技术员吴学孔系被告徐子杰的工人，其出庭作证证言有一定的倾向性，且存在多处矛盾。一审法院却直接认为刘新亮操作吊车不当导致被上诉人于印华受伤，认定刘新亮存在操作重大过失，承担连带赔偿责任。一审法院如此判决没有事实基础，也缺乏事实根据。2.一审判决证据不足，刘新亮不应承担连带赔偿责任。一审中于印华举证证明刘新亮承担连带赔偿责任的证据不足，仅凭现有证据无法证明刘新亮在操作中存在重大过失、操作不当。一审判决依据有倾向性的证人证言，于事实不符，于印华又无其他证据予以证明，一审判决认定刘新亮承担连带赔偿责任显然是证据不足，其举证责任应为一审原告，不应强加为刘新亮承担无过错的举证责任。于印华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。徐子杰述称，原审判决正确。沈武风机公司述称，原审判决正确。于印华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计40万元。2.诉讼及实际支出费用由被告承担。一审法院认定事实：被告徐子杰承包的被告沈武风机公司钢结构包清工工程，施工地点为德州市武城县鲁权屯镇付家楼南边郑浩路。原告于印华受雇于被告徐子杰从事钢梁安装工作，第三被告刘新亮受雇于被告徐子杰用其本人所有的吊车在工地从事吊装钢梁工作。2019年3月2日15时许，原告于印华与被告刘新亮均在工地车间施工，具体工作过程为被告刘新亮利用吊车吊装钢梁，由工人站在固定好的钢架上进行安装（即拧下钢梁上的螺丝并固定好），先固定一方，再固定另一方。当时操作点距地面约6米多。原告于印华在一方固定螺丝时被吊车吊着的钢梁带落摔下受伤。操作过程中原告未佩戴安全帽、安全绳。事故发生后，原告于印华被送入德州市立医院住院一天，诊断为下肢骨折，右股骨近端粉碎骨折，右跟骨骨折、腰椎骨折，花费医院费用1952.40元。2019年3月3日入住中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院住院二次，共花费医疗费用164751.90元，于2019年4月15日出院。2019年6月17日，原告于印华伤情经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定：1.于印华L2、4、5椎体压缩骨折术后，构成人体损伤八级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤十级伤残。2.于印华误工时间300日，营养期限90日，护理期限120日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3.于印华二次手术费用18000元人民币或待实际费用发生后予以确认。原告受伤后，被告徐子杰为原告垫付德州市立医院医疗费用1952.40元，另给付原告75000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告损失应由谁来承担？各被告应承担什么样的赔偿责任？2.原告因本次受伤造成的损失及数额的依据？关于第1个焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，原告于印华受雇于被告徐子杰从事雇佣活动受伤，被告徐子杰应承担侵权责任。被告刘新亮受被告徐子杰的指派从事吊装钢梁工作，工资按天结算，其与徐子杰之间形成雇佣关系。通过庭审调查，现场施工工人张志远及技术员吴学孔均证实系被告刘新亮操作吊车不当导致原告受伤，而被告刘新亮提交的证据不能证实其不存在过错的的主张，该二位证人虽然系被告徐子杰的雇员，但却系施工现场整个事故的见证者，故可认定刘新亮存在操作重大过失，故应与被告徐子杰承担连带赔偿责任。而原告于印华作为完全民事行为能力人，在从事雇佣过程中从事高空作业，没有佩戴安全帽及安全绳，未采取相应安全措施，导致自己受伤，具有过错，应减轻徐子杰30%的赔偿责任。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告沈武风机公司将钢结构安装工程承包给徐子杰，徐子杰作为自然人显然无相关施工资质和安全施工条件，所以沈武公司应当与雇主徐子杰对原告于印华的损失承担连带赔偿责任。对于第2个焦点，原告于印华的损失数额：1.住院医疗费共计花费166704.30元，有相应的病案及医疗费单据为证，另有原告院外购药花费569.20元，有济南漱玉平民大药房连锁股份有限公司出具正式单据及销售清单为证，以上医疗费用本院予以认定，但原告主张167194.99元，一审法院予以支持。2.误工费，对于误工时间的计算，原告提交了德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书一份，对于该鉴定书的真实性及程序性被告未提异议，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间应计算至定残日前一天，即106天。原告受伤前一直从事建筑，参照山东省上年度建筑业从业人员平均工资59014元/年的标准计算，原告的误工费为17138.31元。3.护理费，原告主张住院期间由原告于印华之妻常桂莲护理120日，由其哥哥于印良护理35天，对于护理人员常桂莲的护理费用，因原告未提交相应的工资表及劳动合同、纳税证明等，故对其主张按每月5000元计算不予支持，但根据其提交的考勤表显示，常桂莲确实在夏津业扬工艺品有限公司有考勤记录，其工资标准可参照该公司证明正常上班基础工资3000元计算，参照鉴定意见120天，计12000元。护理人员于印良，原告主张按75.53元／天没有依据，参照山东省上年度农民人均纯收入标准每天44.65元计算35天，计1562.75元。4.残疾赔偿金，原告伤情经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见一个八级、一个十级，按照山东省上年度农民人均纯收入标准，计算为16297元×20年×31%=101041.40元，原告主张伤残系数为32%没有依据。5.营养费，原告所受伤害需要加强营养，结合鉴定意见营养期为90日，按30元/日的标准计算，为2700元，本院予以确认，原告主张每天100元，没有依据。6.鉴定费2400元，原告因委托司法鉴定实际花费2400元，且被告对其真实性亦未有异议，一审法院予以确认。7.住宿费68元，原告提交的单据不能证明与本案具有关联性，故一审法院不予支持。8、救护车费用1500元，原告提交正式单据且为实际花费，一审法院予以支持。9.住院伙食补助费原告主张每天50元，计算35天计1750元，被告无异议，一审法院予以支持。10.交通费1000元，原告主张系原告住院期间护理人员往返及鉴定支出，原告虽未提交证据，但确有该项具体花费，但原告主张1000元过高，一审法院酌定500元。11.被抚养人生活费，根据原告提交的证据，原告需抚养人员包括原告之母李玉兰，需抚养5年，原告之父于忠俭，需抚养6年，原告之女于佳，需抚养2年，原告姊妹6人，按照上年度山东省农村居民人均消费性支出的标准11270／年计算，前1—2年，原告需抚养3人，李玉兰抚养费应为11270元／年÷6人×2年×31%=1164.57元；于忠俭抚养费为11270元／年÷6人×2年×31%=1164.57元；于佳抚养费为11270元／年÷2人×2年×31%=3493.70元。以上共计5822.84元。第3—5年，原告需抚养2人，李玉兰、于忠俭抚养费为11270元／年÷6人×2人×3年×31%=3493.70元。第6年，原告需抚养1人，于忠俭抚养费为11270元／年÷6人×31%=582.28元。以上抚养费共计9898.82元。12.精神损害抚慰金，原告主张10000元过高，原告因此次伤害构成伤残，对原告主张的精神抚慰金，一审法院酌定3000元。综上所述，被告徐子杰应赔偿原告于印华医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、救护车费用、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费共计222380.39元（317686.27元×70%），另加精神损害抚慰金3000元，共计225380.39元，扣除已经支付的76952.40元，被告徐子杰还应支付148427.99元，被告刘新亮、沈武风机公司对上述款项承担连带赔偿责任。对于原告的其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐子杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告于印华各项损失共计148427.99元。二、被告刘新亮、德州沈武风机有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告于印华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7300元，原告于印华负担4599元，被告徐子杰、刘新亮、德州沈武风机有限公司负担2701元。本院查明事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人刘新亮是否存在操作吊车不当导致被上诉人于印华受伤。一审期间，现场工作人员徐自新、张志远、吴学孔，对于印华受伤过程出具了证人证言，能够证明现场情况。对上诉人认为证人系徐子杰的工人、证人证言有一定倾向性的上诉理由本院不予采信。综上所述，刘新亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2701元，由刘新亮负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年六月三日法官助理孔祥龙书记员张晨晨书记员李迎祥