江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终641号原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）来俊丽（曾用名来君丽），女，1990年5月27日出生于湖北省谷城县，汉族，大专文化，谷城金梁网络科技有限公司法定代表人，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人戴瑞兵，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）来圣棋，男，1992年3月16日出生于湖北省谷城县，汉族，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人陆鸿亮，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）凃加慧，女，1976年4月4日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人窦荣红，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘冬，男，1991年11月18日出生于湖北省谷城县，汉族，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人夏梓文，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩思遥，男，1995年3月12日出生于湖北省谷城县，汉族，中专文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2019年11月14日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴家敏，江苏法舟律师事务所律师。原审被告人余辉，男，1996年7月28日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住老河口市。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2019年11月14日被逮捕，同月18日被取保候审。原审被告人饶虎虎，男，1997年11月21日出生于湖北省谷城县，汉族，高中文化，谷城金梁网络科技有限公司员工，住谷城县。2018年9月5日因本案被刑事拘留，同年10月5日被取保候审。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）苏0206刑初19号刑事判决，来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥均不服，分别提出上诉。本院于2019年12月17日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月份至2018年9月份间，被告人来俊丽为获取经济利益，成立谷城金梁网络科技有限公司，购买软件搭建虚拟期货交易平台，接入资金通道，以杨开秀的名义开设资金托管账户，该账户实际由来俊丽控制使用。来俊丽让被告人来圣棋（来俊丽的弟弟）担任业务主管，负责业务，监督业务员工作；让被告人凃加慧担任后勤主管，负责考核员工上下班及采购公司用品；招聘了被告人刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎等人作为业务组长分组负责业务。来俊丽准备了话术单，给员工培训具体工作内容和流程，以及恒指等业务上的话术，并给业务员发放若干手机、微信号、ＱＱ号用于业务员与客户联系，让业务员冒充“中金公司”投资顾问，通过上述微信、ＱＱ骗取他人信任，以帮助炒恒指期货为由，通过虚假出资、配资加杠杆、高频交易、吃客损等方式，诱导被害人胡某等人入金人民币（下同）1928396元，骗取胡某等人1778647元。其中，被告人来俊丽系公司负责人涉案金额1778647元；被告人来圣棋、凃加慧系公司主管，涉案金额均为1778647元（其中，凃加慧于2018年起兼职做业务，骗取被害人程某68264元），被告人饶虎虎系组长，诱导被害人胡某入金263000元、被害人刘某入金21万元，造成胡某损失233000元、刘某损失154335元，诈骗金额共计387335元；被告人刘冬系组长，诱导被害人郭某入金445000元、被害人赵某入金184000元、被害人陆某入金22000元、被害人宦某入金4万元，造成郭某损失395000元、赵某损失180525元、陆某损失20835元、宦某损失38680元，诈骗金额共计635040元；被告人韩思遥系组长，诱导被害人李某入金65000元、被害人傅某入金157970元、被害人邹某入金3万元、被害人周某1入金131000元、被害人张某1入金69800元、被害人易某入金239488元、被害人祝某入金71138元，造成李某损失63200元、傅某损失121630元、邹某损失28800元、周某1损失128900元、张某1损失56330元、易某损失238010元、祝某损失51138元，诈骗金额共计688008元；被告人余辉系业务员，诱导被害人郭某入金445000元，造成郭某损失395000元。案破后，已冻结被告人来俊丽利用杨开秀名义申领的建设银行卡内1317757.12元；扣押被告人来圣棋赃款13520元，来圣棋退赔赃款20万元。在审理过程中，被告人来俊丽退出赃款114914.88元；被告人凃加慧退出赃款28587元，被告人刘冬退出赃款24010元，被告人韩思遥退出赃款25722元，被告人余辉退出赃款37596元，被告人饶虎虎退出赃款16540元。原审判决认定上述事实的主要证据有被害人胡某、程某、李某、张某1、易某、祝某、陆某、傅某、邹某、宦某、赵某、周某1、郭某、刘某的陈述，证人申某、吴某、龚某、黄某1、方某、陈某、王某、涂某、周某2、张某2、饶某、黄某2的证言笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、被害人的汇款记录及与被告人间的聊天记录、微信照片及汇款记录、工资发放材料、协助冻结财产通知书、扣押决定书、清单、话术材料、接受证据材料清单及七被告人的供述笔录等。原审法院认为：被告人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎以非法占有为目的，利用电信网络手段实施诈骗，来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥属数额特别巨大，余辉、饶虎虎属数额巨大，七被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，来俊丽系主犯；来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎系从犯，应当从轻或减轻处罚。归案后七被告人均能如实供述犯罪事实，积极退赃，故可依法从轻处罚。结合上述情节，对来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥、余辉、饶虎虎予以较大幅度减轻处罚。余辉、饶虎虎的犯罪情节及悔罪表现，具备缓刑适用条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人来俊丽有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人来圣棋有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；判处被告人凃加慧有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人刘冬有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；判处被告人韩思遥有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；判处被告人余辉有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；判处被告人饶虎虎有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；扣押在案的银行卡号为62×××35内的人民币1317757.12元及孳息和现金人民币460889.88元返还被各害人；扣押在案的作案工具予以没收。上诉人来俊丽提出的主要上诉理由是：1、原审判决认定其以非法占有为目的，建立虚拟期货交易平台，骗取被害人钱财等事实不清，导致适用法律错误，其构成非法经营罪。2、其系初犯，认罪认罚，且已全部退赃，请求对其减轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见是：来俊丽等人冒充中金公司投资顾问，以帮助炒期货为由诱导客户在信管家软件平台高频交易，喊反单、吃客损等一系列行为不属于诈骗罪中的欺诈行为。原审判决认定来俊丽骗取被害人钱财等事实不清，导致适用法律错误，来俊丽的行为构成非法经营罪。上诉人来圣棋提出的主要上诉理由是：1、其后台修改的数据并非是行情涨跌的指数，原审判决认定其行为与被害人的损失具有直接因果关系错误，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪。2、其有从犯、初犯、偶犯、自愿认罪认罚等从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求对其减轻量刑。辩护人提出的主要辩护意见是：来圣棋主观上没有非法占有的目的，客观上未实施刑法中“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，被害人不存在基于意思瑕疵而陷入错误的交付行为，故原审认定来圣棋构成诈骗罪错误，来圣棋构成非法经营罪。上诉人凃加慧提出的主要上诉理由是：1、原审判决认定事实不清、证据不足，其行为与被害人的损失之间不具有直接的因果关系，其构成非法经营罪而非诈骗罪。2、其有从犯、初犯、偶犯、自愿认罪认罚等从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求依法改判。辩护人提出的主要辩护意见是：1、凃加慧主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实的行为，凃加慧的行为不构成诈骗罪。2、凃加慧归案后退赃并缴纳罚金，认罪态度较好。请求对凃加慧从轻处罚。上诉人刘冬提出的主要上诉理由是：1、原审判决认定事实不清、证据不足，其行为与被害人的损失之间不具有直接的因果关系，其构成非法经营罪而非诈骗罪。2、其有从犯、初犯、偶犯、自愿认罪认罚等从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求依法改判。辩护人提出的主要辩护意见是：1、刘冬等人冒充中金公司投资顾问诱导客户进入平台交易的行为属于营销手段而非欺诈行为，也未使被害人陷入错误认识并产生财产损失，刘冬构成非法经营罪。2、刘冬有从犯、初犯、偶犯等从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求依法改判。上诉人韩思遥提出的主要上诉理由是：1、其行为与被害人的损失之间并不具有直接因果关系，原审判决认定其构成诈骗犯罪，属事实不清、证据不足，适用法律错误。其构成非法经营罪。2、其有初犯、偶犯，自愿认罪认罚并全部退赃，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见是：1、韩思遥主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实的行为，韩思遥不构成诈骗罪。2、韩思遥系初犯、偶犯，自愿认罪认罚并全部退赃，请求对韩思遥从轻、减轻处罚。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥，审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥，原审被告人余辉、饶虎虎犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。关于五上诉人及辩护人提出的主要上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1、上诉人来俊丽以占有客户的钱款为目的，购买软件搭建虚拟交易平台，纠集上诉人来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥，原审被告人余辉、饶虎虎等人，在不具有期货经营资质的情况下让业务员冒充投资顾问，出示虚假盈利截图，谎称实盘操作、配资等，骗取被害人信任，隐瞒来俊丽与被害人对赌、实际资金不流入市场、被害人买卖不影响恒指期货指数的事实，诱使被害人入金进行“恒指期货”买卖，通过修改系统数据虚假出资、虚假配资加杠杆，让被害人高频交易增加手续费、反向操作造成被害人损失、爆仓等手法，使被害人误以为做恒指期货亏损，将被害人入金后即由来俊丽实际控制的资金占为己有。五上诉人共同参与上述犯罪行为，共行为符合诈骗罪的法律特征，应以诈骗罪定罪处罚。2、上诉人来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥连续对多人实施诈骗，不属于初犯、偶犯。3、公安机关依职权冻结了来俊丽实际控制使用的杨开秀的建行卡，并非上诉人来俊丽主动退赃。原审法院根据上诉人来俊丽、来圣棋、凃加慧、刘冬、韩思遥在共同犯罪中的地位、作用，诈骗金额、退赃情况、本案属于利用电信网络实施诈骗等情节对五上诉人所处刑罚适当。综上所述，五上诉人及辩护人分别提出的主要上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡连德审判员  华 栋审判员  杨温蕊二〇二〇年六月八日书记员  袁红玲本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；