江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1005号上诉人（原审被告）：南京市六合区精雅艺布艺店，住所地南京市六合区雄州街道泰山路95号。经营者：史福庆，男，1969年9月1日生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审原告）：金小林，男，1970年4月11日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：俞媛媛，江苏衡顺达律师事务所律师。原审第三人：南京凡华智能科技有限公司，住所地南京市六合区雄州街道雄州东路100号1号楼布艺厅A区152、153、155号。法定代表人：史福庆，该公司执行董事。上诉人南京市六合区精雅艺布艺店（以下简称精雅艺布店）因与被上诉人金小林、原审第三人南京凡华智能科技有限公司（以下简称凡华公司）确认劳动关系一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。精雅艺布店上诉请求：撤销一审判决，改判确认金小林与精雅艺布店2017年2月15日至2019年2月4日期间不存在劳动关系。事实与理由：（一）2019年3月27日，史福庆与金小林签订一份《协议书》。根据《协议书》约定，史福庆在2019年3月30日前支付金小林13500元整。之前，金小林向史福庆借款8500元，史福庆书面通知金小林要扣除借款后，2019年3月30日，史福庆向金小林汇款5000元整。故史福庆已履行完毕《协议书》所确定的债务。该《协议书》第四条约定，本协议签字生效后，金小林不得以任何理由向史福庆提出要求，任何一方不能反悔，双方今后无涉。金小林又起诉要求确认其与精雅艺布店存在劳动关系，违背了《协议书》第四条约定。（二）精雅艺布店与金小林之间不是劳动关系，双方之间是承揽关系。根据劳动部《关于贯彻若干问题的意见》相关规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户才是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的个体经济组织。精雅艺布店有雇工七人以上，不符合劳动部规定的个体经济组织，故不适用劳动法调整，精雅艺布店不符合劳动合同法、劳动法规定的用工主体。精雅艺布店虽领取了个体工商户执照但也是自然人，双方主体是平等的，没有隶属性，相互之间没有管理与被管理的隶属关系，金小林工作时间不受精雅艺布店约束，也不用按时按点蹲班守店。精雅艺布店经营者史福庆与金小林有口头协议，按照安装窗帘的数量、难度大小、高低结算费用，故双方是承揽关系。（三）金小林起诉程序违法。金小林申请了两次仲裁，第一次仲裁的结果是宁六劳人仲案字[2019]第107号；第二次仲裁的结果是宁六劳人仲案字[2019]第177号。金小林于2019年6月26日出具的起诉状写明的请求是申请撤销仲裁，申请撤销仲裁裁决不应由一审法院受理，故一审法院应当驳回金小林的起诉。同时，金小林的诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定。金小林于2019年6月26日起诉的诉讼请求不清晰不明确，精雅艺布店不知道其针对哪一次仲裁结果提起的诉讼。精雅艺布店于2019年7月21日已收到起诉状副本；2019年7月30日，精雅艺布店经营者史福庆去一审法院递交答辩状，又收到落款时间为2019年7月17日由金小林代理人向法院提交的新诉讼请求的申请书，该申请书写明新的诉讼请求为要求确认金小林与精雅艺布店存在劳动关系，新的诉讼请求与之前的诉讼请求性质完全不同，但该申请书上没有宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决的案号。故精雅艺布店认为金小林的起诉不符合法律规定。（四）金小林陈述于2017年2月15日入职系虚假陈述，精雅艺布店为个体户属特殊行业，每年的农历腊月22日停工，即门店已关门，至次年正月初十后才开门营业，人员才开始上班。2018年10月20日，金小林受伤，史福庆听第一次给他检查的医生说其情况没有什么，只需要休息。2019年1月20日，金小林去精雅艺布店表示想继续承揽工活，精雅艺布店经营者史福庆说现在开始停业了，以后有机会再合作。这么长时间，金小林没有与史福庆联系承揽安装的事情，证明金小林的工作不是精雅艺布店的业务组成部分。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，支持精雅艺布店的上诉请求。金小林辩称，金小林提供的证据能证实双方之间存在劳动关系。金小林受精雅艺布店的劳动管理、用工管理，从事精雅艺布店安排的有工资收入的劳动，遵守精雅艺布店的工作要求，且提供的劳动是精雅艺布店的业务组成部分，符合事实劳动关系的情形，与精雅艺布店所述的完成一定工作任务的承揽有本质区别。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回精雅艺布店的上诉，维持原判。凡华公司对精雅艺布店的上诉没有意见。金小林向一审法院起诉请求：确认金小林与精雅艺布店2017年2月15日至2019年2月4日期间存在劳动关系。一审法院经审理查明：2000年1月19日，精雅艺布店注册成立，类型为个体工商户，经营者为史福庆，经营范围为窗帘零售。2018年3月23日，凡华公司注册成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为史福庆，经营范围包括：门窗、面料、窗帘、地毯、服装、装饰品、建筑材料、办公用品、床上用品、户外遮阳产品、木制品、家居用品、安防设备、监控设备销售等。2018年10月20日，金小林在精雅艺布店的客户家（六合区龙海骏景小区）安装窗帘，之后摔倒受伤。2019年2月22日，金小林向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与精雅艺布店存在劳动关系。2019年3月27日，史福庆与金小林签订一份《协议书》，约定：“2018年10月20日乙方（金小林）在回家的路上受伤，在此之前乙方（金小林）在甲方（史福庆）处上班，经甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方一次性补偿乙方医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等人民币13500元整。二、上述款项甲方在2019年3月30日前支付乙方。三、乙方收到上述款项后向甲方出具收据。四、本协议签字生效后，乙方不得以任何理由向甲方提出要求，任何一方不能反悔，甲乙双方今后无涉。本协议一式两份，经甲乙双方签字后生效，甲乙方各执一份。”同日，金小林申请撤诉。仲裁委作出宁六劳人仲案字[2019]第107号仲裁决定书，准许金小林撤回申请。2019月3月28日，史福庆向金小林发送一条微信，表示：“协议书上共计13500元，扣掉你之前借我的8500元，我再转给你5000元整。”并向金小林出示了两份借条，分别载明“今借到店里叁仟五百元整（正）。金小林2017.11.14日”、“今借到店里人民币现金￥5000元整（正）。借款人：金小林2018.3.15”。金小林回复：“史福庆：请你找找双方签订的协议书约定的时间按时足额将13500元汇入我的银行卡内。借条8500元已经冲抵工资了，你如若不认可，可以起诉。”2019年3月30日，史福庆向金小林汇款5000元。因史福庆未足额支付约定金额，金小林于2019年4月22日再次提起仲裁申请，请求确认与精雅艺布店存在劳动关系。仲裁委于2019年6月10日作出宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决书，裁决确认金小林与精雅艺布店之间不存在劳动关系。金小林不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审审理过程中，金小林自述其根据精雅艺布店的招聘广告上与史福庆联系，2017年2月13日去精雅艺布店谈工资待遇，口头约定月薪4500元，试用期一个月3500元，一个月休息3天，年终看效益发放奖金，上班时间为早上八点到下午五点半，冬季五点下班，中午休息一个小时。其在2017年2月15日入职，2017年发放年终奖2000元，2017年之前是每月15号前发放，2018年开始拖延发放工资，史福庆还让其写借条，工资发放方式包括现金、微信转账、银行转账等，其中2017年11月14日3500元借条是提前一天发的工资，2018年3月15日5000元借条是预付2018年3月工资，该款已经在工资中扣除，其工作是由史福庆和其妻子王珍珍安排、管理，2018年10月20日受伤后未再去上班，2019年2月4日去要工资，史福庆不给，说明史福庆不想让其干了，其也不想干了，认为双方劳动关系解除。凡华公司是史福庆之后成立的公司，办理手续还是其替史福庆咨询的，其从入职到离职只帮史福庆干活，没有在外面接活，不安装窗帘时就在精雅艺布店，凡华公司成立后有时会被派到凡华公司看店。金小林为此提交印有“精雅艺窗帘软装”的工作服、招投标的授权委托书、订货单、招聘简章、为精雅艺布店办理税务的材料、其与史福庆自2017年9月10日至2019月3月30日期间微信聊天记录、其与王珍珍自2017年4月5日至2018年11月1日期间微信聊天记录，证明其系精雅艺布店员工，受史福庆指派办理过招投标、税务手续，工作由史福庆、王珍珍安排，聊天记录很频繁，双方是老板与员工之间的关系。精雅艺布店经质证认为工作服不是其店里制服、订货单、招聘简章不予认可，授权委托书、税务材料都是伪造的，微信聊天记录真实性认可，是对承揽业务的具体要求、时间、地点和操作细节的内容交流，不能认定存在劳动关系。精雅艺布店提交了史福庆于2018年4月1日、4月22日、5月6日、7月3日、8月26日微信转账429元、500元、280元、300元、3000元记录，2018年双方对账的微信记录（1050、1480），以及其员工王敏的证言，证明双方转账为零星数额且数额不确定，双方为承揽关系，支付的承揽服务费。金小林经质证认为429元是修车、吃饭、复印、购买电信、香烟的报销款，500元是为凡华公司购买的招投标认证材料的报销款，280元是停车费、打印费的报销款，300元是购买标书的报销款，3000元为发的工资，1050元、1480元是其代收货款转给史福庆的，并提交了429元、280元记账记录的手机照片，认为证人与精雅艺布店存在利害关系，不认可证明力。以上事实，有精雅艺布店、金小林及凡华公司陈述，协议书，宁六劳人仲案字[2019]第107号仲裁决定书，微信聊天记录，借条，宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决书等证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点在于金小林与精雅艺布店是否存在劳动关系。关于金小林起诉是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，金小林可以放弃或者变更诉讼请求。本案中，金小林在开庭审理之前明确其诉讼请求，不违反法律规定，精雅艺布店认为金小林的起诉不符合法律规定，缺乏依据，一审法院不予支持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，金小林、精雅艺布店均符合相关主体资格，金小林提供的窗帘安装工作是精雅艺布店的业务组成部分。金小林提交的其与史福庆、王珍珍的微信聊天记录，聊天内容密集，内容主要为安排金小林工作，且多次提及工资、年终奖、报销款、差旅费等，可以证明金小林由史福庆、王珍珍安排工作并进行管理，史福庆向金小林支付报酬并报销金小林因工支出费用。另，金小林与史福庆在2019年3月27日签订的协议书明确载明，金小林2018年10月20日在回家的路上受伤，在此之前金小林在史福庆处上班。综上，一审法院认定金小林与精雅艺布店之间存在劳动关系。精雅艺布店抗辩其与金小林为承揽关系，缺乏依据，一审法院不予支持。金小林主张2017年2月15日至2019年2月4日期间存在劳动关系，与微信记录的时间基本相符，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：确认金小林与南京市六合区精雅艺布艺店2017年2月15日至2019年2月4日期间存在劳动关系。一审案件受理费减半收取计5元，由南京市六合区精雅艺布艺店负担，一审法院予以免收。二审审理中，精雅艺布店对一审法院审理认定的事实不持异议，但其认为，金小林在起诉状中写的是申请撤销仲裁裁决，并不是不服仲裁裁决，金小林的起诉不符合程序，申请撤销仲裁裁决应由中级人民法院受理，而不是基层法院审理。金小林对一审法院审理认定的事实不持异议。凡华公司认为其与本案没有关系，金小林仲裁时没有将凡华公司作为被申请人，金小林没有经过仲裁前置程序就起诉凡华公司是违法的。本院对一审法院审理认定的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本院另查明，精雅艺布店经营者史福庆陈述，金小林原来是安装橱门衣柜的，其不会安装窗帘，2017年2月20日开始史福庆亲自教金小林安装窗帘。2018年10月20日，金小林摔倒时安装窗帘的客户系精雅布艺店的客户；金小林打电话给史福庆，称其在客户家安装好窗帘后，收拾工具出了门，自己走出去摔的。本院再查明，南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决书载明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。落款时间2019年6月26日、具状人金小林的起诉状载明，诉讼请求：1、撤销六合区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决书（上面有黑线划去，并有金小林签字）；2、确认被告精雅艺布店或者第三人凡华公司存在劳动关系。落款时间2019年7月17日、代理人俞媛媛的变更诉讼请求的申请载明，金小林变更诉请，要求确认与精雅艺布店存在劳动关系。以上事实有仲裁裁决书、起诉状、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：金小林与精雅艺布店是否存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。精雅艺布店系注册登记的个体工商户，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位，对其不应适用劳动法调整的主张，本院不予采纳。精雅艺布店提交的雇用人员名单系单方制作，金小林不予认可，精雅艺布店与金小林虽然没有签订书面劳动合同，但金小林从事的安装窗帘工作是精雅艺布店的业务组成部分，金小林提交的微信聊天记录证明其接受精雅艺布店经营者史福庆及妻子王珍珍的管理与指挥，史福庆向金小林支付报酬及报销因工支出费用，再结合双方签订的《协议书》内容，一审法院认定金小林与精雅艺布店之间存在劳动关系，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院予以维持。史福庆与金小林于2019年3月27日签订的《协议书》约定：“2018年10月20日乙方（金小林）在回家的路上受伤，在此之前乙方（金小林）在甲方（史福庆）处上班，经甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方一次性补偿乙方医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等人民币13500元整。二、上述款项甲方在2019年3月30日前支付乙方。三、乙方收到上述款项后向甲方出具收据。四、本协议签字生效后，乙方不得以任何理由向甲方提出要求，任何一方不能反悔，甲乙双方今后无涉。本协议一式两份，经甲乙双方签字后生效，甲乙方各执一份。”从协议书的内容看双方约定的是金小林受伤后的补偿问题，而本案金小林的起诉要求确认双方存在劳动关系，不属于协议书所排斥的范围，故精雅艺布店主张金小林不能起诉，依据不足，本院不予支持。对仲裁委作出裁决，劳动者不服的，可向人民法院提起诉讼。金小林不服宁六劳人仲案字[2019]第177号仲裁裁决向一审法院起诉，符合法律规定。精雅艺布店主张金小林应向中级人民法院起诉，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案中金小林作为原告在一审法院开庭审理前变更诉讼请求，符合法律规定。精雅艺布店上诉称金小林的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，依据不足，本院不予支持。综上，精雅艺布店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年六月二十九日书记员 顾 欢