广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7557、7558号上诉人（原审10613号案原告、10351号案被告）：广州市保伦电子有限公司，住所地广州市番禺区钟村街钟村街工业B区1号楼。法定代表人：王盛荣，董事。委托诉讼代理人：张钦辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审10351号案原告、10613号案被告）：阳某某，男，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：宣承永，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市保伦电子有限公司（以下简称“保伦公司”）因与上诉人阳某某劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10351、10613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保伦公司在原审的诉讼请求：1.无须支付2018年6月的工资5954.02元；2.无须支付2016年年终奖53000元、2017年年终奖53880元；3.无须支付解除劳动合同的经济补偿金52797.93元、代通知金21119.17元；4.诉讼费由阳某某承担。阳某某在原审的诉讼请求：1.违法解除劳动合同赔偿金120480元；2.2016年年终奖53000元、2017年年终奖53880元；3.因未足额缴纳社保和公积金导致多缴纳的个人所得税损失25292元；4.因恶意诋毁造成的经济损失192768元；5.2018年6月的工资7755元（已撤回）；6.2016年至2022年期间的提成2508019.58元；7.开具离职证明；8.未开具离职证明造成的失业保险损失13440元；9.诉讼费由保伦公司承担。原审法院判决：一、广州市保伦电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向阳某某支付2018年6月1日至11日期间的工资5954.02元（已履行）。二、广州市保伦电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向阳某某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金120480元。三、广州市保伦电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向阳某某支付2016年度年终提成53000元、2017年度年终提成53880元，合共106880元。四、广州市保伦电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向阳某某支付2016年度提成差额45796元、2017年度提成差额49002元，合共94798元。五、广州市保伦电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向阳某某出具离职证明。六、驳回阳某某的其它诉讼请求。七、驳回广州市保伦电子有限公司的全部诉讼请求。两案受理费各10元，由阳某某与广州市保伦电子有限公司各自负担。判后，保伦公司、阳某某均不服，向本院提起上诉。保伦公司上诉请求：1.保伦公司不予承担解除劳动合同经济赔偿金120480元；2.保伦公司无需向阳某某支付2016年度年终提成53000元、2017年度年终提成53880元，合共106880元；3.保伦公司无需向阳某某支付2016年度年终提成差额45796元、2017年度年终提成差额49002元，合共94798元；4.保伦公司无需向阳某某出具离职证明；5.本案诉讼费由阳某某承担。主要理由：1.公司已如期全额向阳某某支付2016年年度、2017年年度分成，阳某某也如期进行了自主纳税申报，保伦公司无需向阳某某支付2016年、2017年年度年终提成及提成差额。2.阳某某蓄谋通过违反公司制度等行为迫使公司解除劳动关系，保伦公司无需承担解除劳动合同经济赔偿金。3.保伦公司已于一审庭审结束后，判决送达前，向阳某某出具离职证明，故无需承担出具离职证明义务。阳某某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项；2.维持一审判决第二项；3.改判支持阳某某2016年年终奖53000元、2017年年终奖53880元；4.改判支持因未足额缴纳社保和公积金导致多缴纳的个人所得税损失25292元；5.改判支持2016年至2022年期间的提成2508019.58元；6.改判支持未开具离职证明造成的失业保险损失13440元；7.改判支持因恶意诋毁造成的经济损失192768元。主要理由：1.一审法院认为2016年12月、2017年12月保伦公司应向阳某某支付的53000元、53880元属于年终提成，属于事实认定不清。2.一审法院认为阳某某离职后不再享受销售提成，属于事实认定错误。3.对于保伦公司恶意诋毁阳某某，给阳某某因不被录用造成的损失，一审法院以无法核实证据真实性为由不予支持，属于适用法律错误。保伦公司答辩称：1.保伦公司不属于违法解除劳动合同，而是按照《劳动合同法》第四十条之规定无法与阳某某就变更劳动合同内容达成一致，可以提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资，可以解除劳动合同。2.对于经济补偿金计算，阳某某离职前十二个月平均工资不应将年终提成、13薪纳入，而应以银行转账的实发平均工资认定。3.保伦公司已经以现金形式向阳某某支付了2016年度年终提成53000元，2017年度年终提成53800元4.对于2016年度提成差额、2017年度提成差额，原审法院在产品单价上事实认定错误，导致销售总额的计算错误，应以《聘用协议》约定的出厂价（底价）计算销售总额，而非以外销单价。5.对于阳某某主张的年终奖、2018年至2020年期间的销售提成、要求保伦公司赔偿因恶意诋毁造成的经济损失等，认可原审法院对该部分事实的认定。阳某某答辩称：1.保伦公司认为阳某某离职后不再享有分红，阳某某不予认可。本案中公司违法解除劳动合同，不是阳某某单方提出离职。2.关于保伦公司说2016、2017年度年终提成以现金形式发放，阳某某不认可，2016和2017年度发放的是年终奖，不是提成，且上述两笔费用公司未支付给阳某某。3.公司陈述为合法解除劳动合同不对，本案中阳某某由保伦公司违法辞退的理由可以见一审的起诉状。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实基本一致。另查明，保伦公司于本案二审审理期间提交了4组证据。第1组证据是保伦公司《16年78系列销售统计表》和《16年78系列销售统计表（法院计算）》；第2组证据是保伦公司《17年78系列销售统计表》和《17年78系列销售统计表（法院计算）》；第3组证据是保伦公司保密资料《78系列产品出厂价、底价、面价和销售（外销）价格一览表》；第4组证据是阳某某原审提交的证据第38页：办公信息化建设项目竞争性磋商采购成交结果公告第14项78系列产品的销售（外销）单价。阳某某质证称：1.此四组证据是公司单方制作，不具有客观性，对其三性不予认可。2.公司提交的四组证据不属于新证据，已经过了举证期限。本院认为，关于劳动关系解除问题。本案中，阳某某主张保伦公司于2018年5月14日口头与其解除劳动关系，但阳某某未能提供有效证据证明其此项主张，原审判决结合保伦公司与阳某某在2018年6月4日就调岗问题发生争议以及阳某某实际工作至2018年6月11日的事实，对阳某某的此项主张不予采信并无不当，本院予以确认。保伦公司于2018年6月4日向阳某某作出《公司内部调岗通知》，提出调整阳某某的工作岗位，阳某某表示不同意。虽然双方在劳动合同中约定保伦公司可因生产经营需要对阳某某的工作岗位进行调整，但保伦公司在向阳某某作出调岗通知时，应当向阳某某明确调岗后的工资水平等与劳动者切身利益相关的重要事项，保伦公司确认未向阳某某明确调岗后的工资水平等事项，阳某某拒绝保伦公司提出的调岗安排合法合理，保伦公司以阳某某拒绝调岗为由解除劳动关系依据不足。此外，保伦公司提出其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与阳某某解除劳动关系，虽然双方就阳某某所负责的“78系列IP产品”的研发工作是否已完成、是否构成劳动合同无法履行的情形等事项存在争议，但在本案中，从保伦公司向阳某某发出的《公司内部调岗通知》和《解除劳动关系通知函》的内容来看，并未反映保伦公司对阳某某提出调岗以及解除劳动关系的理由系双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行，同时保伦公司未能就阳某某存在不胜任职位等情形完成充分有效的举证，保伦公司依据上述法律规定对阳某某提出调岗以及解除劳动关系依据不足。另外，保伦公司亦未就其关于阳某某存在消极怠工等情形的主张完成有效举证。原审判决认定保伦公司属于违法解除与阳某某之间的劳动关系并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。一、关于劳动关系解除前十二个月的平均工资问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定阳某某离职前十二个月的平均工资为24827.5元/月并无不当，本院予以确认。二、关于解除劳动合同经济赔偿金问题。如上文所述，保伦公司违法解除与阳某某之间的的劳动合同，原审判决保伦公司应向阳某某支付违法解除劳动合同经济赔偿金120480元并无不当，本院予以确认。关于2016、2017年度的年终提成问题。本案中，阳某某主张，其提交的个人所得税查询信息和个人所得税纳税清单中，均显示有所属期为2016年12月、金额为53000元的工资薪金所得，以及所属期为2017年12月、金额为53880元的工资薪金所得的个税申报记录，这两笔款项系保伦公司应向其支付的年终奖，但保伦公司实际上未向其支付上述款项，故阳某某要求保伦公司向其支付上述年终奖金。对此保伦公司主张，阳某某不享有年终奖金，只享有年终提成，公司已经以现金形式向阳某某支付了上述两笔年终提成，并进行了自主纳税申报。经审查，阳某某确认双方并未就年终奖问题存在书面约定，从双方签订的《聘任协议》第五条的内容看，阳某某的工资待遇结构为“底薪＋产品销售提成”，并未涉及年终奖金，且该协议的第五条第2项亦明确约定阳某某应得的产品销售提成在年终时一起核算给阳某某，与上述两笔款项申报个税的项目显示为“工资薪金所得”、所属期分别为2016年12月和2017年12月的情况一致，原审判决认定上述两笔款项为年终提成并无不当，本院予以确认。保伦公司对其应向阳某某支付上述年终提成不持异议，但其未能提供阳某某的签收凭证以证明其已向阳某某支付了上述年终提成，保伦公司所提交的纳税申报通知等证据亦不能证明其已支付上述年终提成的主张。原审判决保伦公司应向阳某某支付2016年度年终提成53000元、2017年度年终提成53880元并无不当，本院予以确认。关于销售提成问题。一、关于2016年度以及2017年度的销售提成，阳某某和保伦公司对产品销量均不持异议，双方争议的焦点在于上述“78系列IP产品”的单价问题。阳某某向一审法院提交了其与杨某平之间的QQ聊天记录，保伦公司虽确认杨某平曾系其司员工，但对聊天记录不予确认。本案中保伦公司作为案涉“78系列IP产品”的经营与销售主体，有能力提供产品底价单、利润表以及账册等相关证据对该产品的底价予以证明，保伦公司提供的销售提成统计表仅为一份单方统计的表格，未能对阳某某提交的上述QQ聊天记录的内容予以有效反驳，一审法院对上述QQ聊天记录中的相关内容予以采信并无不当，本院予以确认。阳某某认为案涉“78系列IP产品”的主机价格为29999元/台、终端价格为2999元/台的主张，与上述QQ聊天记录中反映的产品价格存在明显差距，原审判决综合本案事实，认定上述“78系列IP产品”的主机按20000元/台、终端按2000元/台的价格核定并无不当，本院予以确认。此外，原审判决认定保伦公司应向阳某某支付2016年度的提成差额45796元、2017年度的提成差额49002元均无不当，本院予以确认。二、关于2018年度至2022年度销售提成问题。本案中，双方签订的《聘任协议》约定阳某某可就其开发的“78系列IP产品”享受的销售提成为其在职期间的提成，离职后不再享受此项待遇，且阳某某亦未能就2018年度至2022年度期间的产品销售情况提供证据证明，原审判决认定阳某某请求保伦公司向其支付2018年至2022年期间销售提成依据不足，对阳某某的此项诉请不予支持并无不当，本院予以确认。关于其他问题。一、关于开具离职证明问题。一审对该项判决并无不当，但保伦公司与阳某某于本案二审中均确认保伦公司已于本案一审判决作出后向阳某某开具了离职证明，原审判决保伦公司向阳某某开具离职证明已无执行必要，保伦公司上诉请求撤销该项判决理由成立，故本院对原审判决此判项予以撤销。二、关于未足额缴纳社保和公积金导致多缴纳的个人所得税损失问题、未开具离职证明造成的失业保险损失问题、因恶意诋毁造成的经济损失问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据进行认定，并对阳某某的请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，经审查保伦公司部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由不成立，本院予以驳回。阳某某的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。保伦公司已于本案一审判决作出后向阳某某开具了离职证明，原审判决保伦公司向阳某某开具离职证明判项已无执行必要，故本院对原审判决此判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10351、10613号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10351、10613号民事判决第五项。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案件受理费20元，由广州市保伦电子有限公司、阳某某各负担10元；二审两案件受理费20元，由广州市保伦电子有限公司、阳某某各负担10元。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年六月十九日书记员  胡 华书记员  郑筱斯