湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4369号上诉人（原审原告）：谢长根，男，汉族，1966年4月10日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘磊，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国长江动力集团有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区佛祖岭一路6号。法定代表人：王枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖萍英，女，该公司员工。上诉人谢长根因与被上诉人中国长江动力集团有限公司（以下简称长江动力公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢长根上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付2019年2月至3月7日工资5000元、支付违法解除劳动合同赔偿金375000元。2.案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人的规章制度违法，剥夺了劳动者病休的权利。劳动者是否符合病休应当由第三方医院评判，被上诉人却要求第三方医院出具的病休必须至被上诉人医院办理转诊手续，而该医院与被上诉人存在管理与被管理的隶属关系，不能客观公正的出具诊断意见。一审法院查明的事实证明被上诉人自2018年8月开始拒收上诉人的病假手续，被上诉人所属医院拒绝为上诉人转诊，以此认定上诉人旷工，导致上诉人无法办理病休手续。被上诉人利用不合理的制度和其与隶属医院的关系，导致上诉人不能通过正常途径办理病假手续。二、上诉人“旷工”是被上诉人蓄意制造，上诉人不存在过错。1.被上诉人及其医院自2018年8月开始连续5次以上拒绝为上诉人办理转诊手续，拒绝承认上诉人病休。被上诉人单方解除与上诉人签订的劳动合同，其解除理由不能成立。2.被上诉人自2018年8月起认定上诉人旷工，并向上诉人发出警告，但却连续数月正常支付病假工资，说明被上诉人明知上诉人的病情。3.上诉人在医院办理的病休手续截止日期为2019年2月2日，春节期间上诉人没有时间和精力去医院出具病休证明。三、上诉人自参加工作起便在被上诉人处工作，与被上诉人己签订无固定期限劳动合同，其没有理由在近退休之时以旷工的形式与单位解除劳动合同。四、劳动争议仲裁裁决后，被上诉人没有起诉，应视为其认可仲裁裁决的结果，而一审法院却减少了仲裁裁决的金额，没有事实和法律依据。五、一审法院认定“2019年2月至3月7日期间双方处于沟通上岗的状态，应当按照原定标准（病假期间）继续向上诉人支付工资至劳动合同解除之日止”，也即认定了上诉人在此期间仍属于病假期间。综上，被上诉人解除劳动合同中认定上诉人旷工的理由不能成立，被上诉人系违法解除劳动合同。长江动力公司辩称，一审正确，请求驳回上诉，维持原判。谢长根向一审法院起诉请求：1.长江动力公司向谢长根支付2019年2月至3月7日工资5000元；2.长江动力公司向谢长根支付违法解除劳动合同赔偿金375000元（5000元/月×37.5年×2倍）。一审法院认定事实：谢长根于1981年12月入职长江动力公司的前身武汉汽轮发电厂。1988年9月23日，长江动力公司在湖北省工商行政管理局注册成立。2008年1月1日，谢长根与长江动力公司签订了期限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定谢长根为经营主管。2014年12月28日，长江动力公司印发《中国长江动力集团有限公司考勤管理办法（试行）》，该办法第八条病假规定：“（一）员工因患病或非因工伤原因，需停止工作进行治疗的，凭就诊医院开具的病假条、病历记录、住院证明、诊断证明书，经武汉长动医院转假后办理请假手续。（二）请病假连续3天以内，由所在单位领导批准；连续3天以上15天以内，由单位领导签署意见，报人力资源部批准；连续15天以上，由单位领导和人力资源部签署意见，报分管领导批准；两次请病假之间为法定节假日或休息日的，按一次连续请假办理审批手续。（三）公司对长期请病假的员工，根据其病情和在本公司工作年限，给予3个月到最长不超过24个月的医疗期；……2.实际工作年限10年以下，在本公司工作年限5年以下的，医疗期为3个月；5年以上的，医疗期为6个月。实际工作年限10年以上，在本公司工作年限5年以下的，医疗期为6个月；5年以上10年以下的，医疗期为9个月；10年以上15年以下的，医疗期为12个月；15年以上20年以下的，医疗期为18个月；20年以上的，医疗期为24个月。……3.医疗期康复者仍从事原工作。对不适应原工作的，由人力资源部根据岗位要求调换工作，经培训后上岗。医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作的，应予以解除劳动合同，公司按规定支付一次性经济补偿金和医疗补助金。病假超过医疗期，不按要求履行相关手续坚持休假者按旷工处理。”第十七条旷工规定：“（一）员工如有下列情况之一的，按旷工处理：1.员工未办理请假手续，事后又无正当理由补假的；2.通过不正当手段骗取假期的；3.请假未经批准擅自缺勤的；4.请假期满不办理续假手续的；5.迟到、早退超过30分钟以上的。（二）旷工人员在旷工期间不享受工资待遇，凡连续旷工超过15天的，将停止代缴其各项缴费。（三）员工连续旷工3天或一年内累计旷工2次的，给予警告处分。处分后仍不返岗者作自动离职处理，需承担违约责任。（四）员工连续旷工7天，或者一年内累计旷工达到3次或累计14天，即予以除名。（五）计算连续旷工时间，不计其间的节假日、休息日；累计旷工时间按自然年度计算。”2017年11月11日，谢长根因病被送至中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗，经诊断为2型糖尿病、糖尿病肾病、高血压病3级、高脂血症等病症。2017年11月20日，谢长根经治疗病情好转后出院。谢长根出院后向长江动力公司提交了出院小结、病历等，长江动力公司收到后准许谢长根开始休病假。因谢长根病情需长期病休，期间陆续向长江动力公司提交病假条并休病假至2018年8月25日。2018年3月至10月期间，长江动力公司按1774元/月的标准发放谢长根病假工资，同时为谢长根缴纳了社会保险，扣除社保个人部分后的实发金额600元左右。2018年11月13日，长江动力公司向谢长根发送一份书面《通知》，告知谢长根其2018年8月25日至2018年10月25日期间的病假未予批准，要求谢长根在收到通知起7个工作日内返岗工作，如因病情无法继续工作，7日内提出因病退休申请，如不办理且未返岗则视为旷工处理。谢长根于2018年11月13日当日签收了该通知，但以身体未恢复为由未返岗上班。2018年12月3日，武汉市金银潭医院为谢长根开具一份《诊断证明》，载明谢长根患有糖尿病、肾病、高血压和多发脑梗，建议休息一个月并定期复查。2018年12月7日，长江动力公司又制作了《解除劳动合同警告书》，告知谢长根其在2018年10月26日至12月6日已连续旷工30天，已严重违反企业劳动纪律，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，拟对谢长根作出解除劳动合同处理，并限谢长根在2018年12月14日前返岗，逾期不到将解除劳动合同。长江动力公司在2018年12月10日打电话给谢长根要求其到公司取此份《解除劳动合同警告书》，并要求其在12月14日前返岗，谢长根以身体尚未恢复为由表示不能上班。2019年1月2日，武汉市金银潭医院再次为谢长根开具一份《诊断证明》，载明谢长根患有糖尿病、肾病、高血压和多发脑梗，建议休息一个月并定期复查。2019年1月7日，长江动力公司制作一份《通知》，告知谢长根其在2018年10月26日至2019月1月4日已连续旷工50天，已严重违反企业劳动纪律，要求谢长根提供2018年10月26日至2019年1月4日期间加盖诊疗医院公章的病历、诊断证明、医疗费相关票据、住院小结等，限谢长根在2019年1月9日前提供给单位，如不能提供，则在收到通知之日起3日内返岗上班，否则公司将依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，作出解除劳动合同处理。长江动力公司在2019年1月8日打电话给谢长根要求其到公司取此份《通知》，并要求其在3日内返岗。2019年1月9日谢长根到公司看到了此《通知》，但向公司解释其身体还未恢复无法返岗。2019年2月12日，长江动力公司又制作一份《通知》，告知谢长根其在2018年10月26日至2019月2月2日已连续旷工71天，已严重违反企业劳动纪律，要求谢长根提供2018年10月26日至2019年2月2日期间加盖诊疗医院公章的病历、诊断证明、医疗费相关票据、住院小结等，限谢长根在2019年2月15日前提供给单位，如不能提供，则在收到通知之日起3日内返岗上班，否则公司将依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，作出解除劳动合同处理。长江动力公司在2019年2月14日打电话给谢长根要求其到公司取此份《通知》但未接通，长江动力公司即通过手机短信将通知拍照发送给了谢长根，谢长根收到后未回复。2018年11月至2019年2月期间，长江动力公司按武汉市中心城区最低工资标准的80%即1419元/月发放谢长根工资，同时为谢长根缴纳了社会保险，扣除社保个人部分后的实发金额315.96元，其中2019年2月工资的发放时间为2019年2月14日。2019年3月4日，长江动力公司作出《解除谢长根劳动合同的决定》（长动人[2019]39号），主要内容为：“谢长根2018年10月26日至2019年2月18日期间连续旷工76天，长江动力公司分别于2018年11月13日、12月7日、2019年1月7日、2月12日下达了返岗通知及解除劳动合同警告书，谢长根不听劝告至今未返岗，严重违反企业劳动纪律，依据《劳动合同法》第三十九条第2款的规定，自发文之日起解除与谢长根的劳动合同。”2019年3月7日至3月8日，谢长根妻子夏群亚通过微信联系长江动力公司人事工作人员樊军辉，双方交谈了关于谢长根为什么不去上班的过程和原因。樊军辉表达的主要内容为请病假必须到长动医院转诊开具病休证明方能休病假，但谢长根一直未去办理转诊手续，只是将自己就诊医院的病例资料交给她没有用；夏群亚表达的主要内容为谢长根到长动医院去办理转诊了，门诊医生也给他开了假条，但需院长签字，院长表示只有长江动力公司副总潘永岳签了，他才能签字，但潘永岳不跟他签字，所以转诊手续才没有办下来。双方最终未协商一致，夏群亚最终表示谢长根身体没有恢复不能上班，樊军辉则表示休病假必须转诊否则无效，只能按照旷工处理。2019年3月13日，谢长根到长江动力公司处签收了该解除劳动合同的决定。2019年3月14日，谢长根向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.长江动力公司向谢长根支付2019年2月至3月7日工资5000元；2.长江动力公司向谢长根支付违法解除劳动合同赔偿金375000元。2019年4月29日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第269号仲裁裁决书，裁决长江动力公司向谢长根支付2019年2月1日至2月2日期间的病假工资128.73元。一审法院认为，谢长根和长江动力公司之间的劳动关系受法律保护，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。谢长根身体患病需休病假，应当按照法律规定和公司规章制度规定办理病休手续，包括提交相关病例资料并办理审批手续等。按照《中国长江动力集团有限公司考勤管理办法（试行）》第八条的规定，谢长根请病假需要凭就诊医院开具的病假条、病历记录、住院证明、诊断证明书，经武汉长动医院转假后办理请假手续。虽然长江动力公司之前并未严格要求谢长根办理转假手续而同意谢长根休病假，但不代表此条规定已经无效，长江动力公司之后要求谢长根办理转假手续符合制度规定，谢长根应当按照制度规定进行办理。谢长根虽然陈述是长江动力公司和长动医院故意不给其办理转假手续，但其没有提供证据证明。且谢长根妻子夏群亚通过微信联系长江动力公司人事工作人员樊军辉时陈述长动医院医生已经为其开具了转假手续，只是院长不敢签字，但对于其陈述的医生已经开具的转假手续谢长根亦没有提交，无法表明其实际到长动医院开具了转假手续，对于谢长根的此项抗辩理由，不予采信。此外，即使无需办理转假手续，谢长根本身在医院开具的病休证明材料也应具有连续性，方能说明其符合连续病休条件。长江动力公司在催告谢长根返岗上班过程中向谢长根发送了多次书面通知，并将返岗时间一直延续到2019年2月15日，虽然谢长根都以身体未恢复为由拒绝返岗，但其提交的病休证明或诊断证明材料最终的截止时间是2019年1月2日，此后没有再开具病休证明，谢长根的做法不符合法律规定和规章制度规定，长江动力公司以旷工为由解除双方劳动合同符合法律规定和规章制度规定，谢长根主张的违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。关于谢长根主张的2019年2月至3月7日工资5000元。此期间双方处于沟通上岗的状态，长江动力公司应当按照原定标准继续向其支付工资至劳动合同解除之日止，并依法缴纳社会保险。长江动力公司已支付2019年2月的工资，3月工资（5个工作日）扣除社保后实发金额为72.63元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国长江动力集团有限公司于判决生效之日起十日内向谢长根支付2019年3月工资72.63元；二、驳回谢长根的其他诉讼请求。如果中国长江动力集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由谢长根负担，予以免收。本院二审期间，谢长根提交录音证据2份。证据1：谢长根、夏群亚与彭颖雪的电话录音，证据2：夏群亚与医院张主任的电话录音，拟证明谢长根多次提交证明材料，长江动力公司要医院不给转诊手续，为难谢长根。长江动力公司经质证，对证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可，不能证明谢长根多次提交转诊材料；对证据2的真实性及证明目的均不予认可，不能证明长江动力公司恶意为难。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据查明的事实，长江动力公司自2018年11月13日起多次向谢长根发送书面通知要求其返岗上班，并将返岗时间延续至2019年2月15日，但谢长根提交的最后一份诊断证明载明的病休期间截止至2019年2月2日，此后谢长根既未按照长江动力公司的规定办理转假手续，也未提交医院出具的病休诊断证明。谢长根主张长江动力公司故意不给其办理转假手续，但其未提交充分的证据证明其主张的事实。一审法院认定长江动力公司2019年3月4日以谢长根旷工为由解除双方劳动合同符合法律规定，并驳回谢长根关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。关于谢长根主张的2019年2月至3月7日的工资。本案中，谢长根在长江动力公司要求的最后返岗时间2019年2月15日后，未按规定履行请假手续，也未为长江动力公司提供劳动，长江动力公司无需向谢长根支付2019年2月16日至3月7日的工资。根据查明的事实，长江动力公司已支付谢长根2019年2月的工资，且一审法院判决长江动力公司向谢长根支付2019年3月工资72.63元后，长江动力公司并未上诉，视为认可一审判决结果。因此，长江动力公司应向谢长根支付2019年3月工资72.63元。综上，谢长根的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢长根负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年六月十六日书记员 卢宇驰