浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终877号上诉人（原审被告、反诉原告）：于海明，男，1969年3月22日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市南湖区城东嘉南家居用品店。住所地：浙江省嘉兴市南湖区望湖路1075号。统一社会信用代码：92330402MA29FY6R28。经营者：吴运财，男，1978年5月9日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：金卫萍，浙江靖远律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗润根，该店员工。上诉人于海明因与被上诉人嘉兴市南湖区城东嘉南家居用品店（以下简称嘉南店）定作合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。于海明上诉请求：撤销原判，改判驳回嘉南店的诉讼请求，支持于海明的反诉请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，嘉南店存在欺诈行为。其一，双方合同约定的木材是“美国橡木原木”，而鉴定结论所反映的是“三层实木（胶合）板”，这是典型的欺诈消费者的行为。其二，一审判决在鉴定结论明确，实际材料与合同约定不符的情况下，仍然以使用现有材料有一定的合理性为由支持嘉南店的不诚信行为，是错误的。于海明定作的每一件家具均备注了“美国红橡实木多层”或“美国红橡原木”，在报价单中明确注明“花格框-备注为美国红橡原木”。从鉴定报告来看，花格框为三层实物（胶合）板。一审法院抛开鉴定结论，反而认为嘉南店实际上为消费者提供稳定性更好的产品，明显偏袒嘉南店。且嘉南店擅自以实木多层替换原木进行加工制作，作出的成品同样存在质量问题。当初于海明之所以要求使用原木进行花格制作，就是为了避免在制作过程中因质量问题导致花格开裂、脱胶等。其次，一审判决金额错误。鉴定报告对本案工程价值的鉴定结论所包含的部分价款超出嘉南店的主张，该部分金额不应认定。于海明实际加工制作的家居装饰不符合约定，部分价款应当扣除。嘉南店辩称：首先，嘉南店无欺诈行为。其一，双方在报价单中标注美国红橡原木，是对花格原材料的说明。按照鉴定报告的意见，只有一块原木段才符合原木标准。其实原木是需要加工处理的。其二，嘉南店对花格采用三层纵横交错的工艺比单纯用一层的方法更为复杂，目的是为了增加花格的稳定性。其三，双方在报价单备注中对材质基本分为两种，一是美国红橡原木，一是美国红橡实木多层。两者价位不同，于海明不可能不知道两者的实质区别，嘉南店不存在故意隐瞒的情况。其次，关于工程造价，双方合同约定由于工程变更导致数量发生变化，则按产品报价清单的单项调整合同总价，鉴定结果增加部分属于工程量的变更，符合合同约定。嘉南店向一审法院起诉请求：1.于海明立即支付嘉南店定作款36905.25元及违约金11071.58元；2.本案的诉讼费用由于海明承担。于海明向一审法院提起反诉请求：1.嘉南店退还于海明多付的定作款48242.75元；2.嘉南店因欺诈行为赔偿于海明三倍损失52968元；3.本案的诉讼费用由嘉南店承担。一审法院认定事实：于海明因嘉善大树星岛73幢房屋装修需要向嘉南店订制木制品，2017年3月30日，于海明作为甲方、嘉南店作为乙方签订《订制产品合同书》一份，约定所有木制品依木制品报价清单（参附件），合同总金额为418000元（不含楼梯结算价），付款方式为：合同签订后甲方支付乙方订金30000元作为预付款；甲方确认图纸（签字）后支付合同总金额的50%（209000元，含30000元预付款在内），乙方收款后立即组织深化拆单设计并安排生产，乙方按照合同约定的时间组织发货，甲方收到发货通知后二个工作日内支付合同进度款35%，合计146300元；货到工地现场进入安装程序前，甲方应支付乙方合同进度款的10%，合计41800元；安装完毕，修补油漆前甲方支付5%的合同尾款20900元。甲方逾期付款的，应按欠款额以每日千分之一向乙方支付违约金，且乙方有权停止生产或者拒绝交货，由此造成的损失由甲方承担，逾期付款超过7天的，乙方有权解除合同，要求甲方支付合同价款30%的违约金并赔偿所有损失；合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失，概由违约方承担赔偿；合同履行中任何一方无正当理由而单方面终止合同时，均属单方违约，违约方除承担赔偿由此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款30%的违约金。合同同时约定，由于甲方工程变更导致数量发生变化，则按产品报价清单的单项（附件）调整合同总价。报价单对合同总价及加订的产品的名称、规格、数量、单位、单价、金额等进行了详细的列明，并对产品使用的材料进行了备注，报价汇总单显示总计金额系在报价单的原价金额基础上打95折后的金额，并最终确定不含楼梯结算价为418000元。其中2017年2月27日的报价单中屏风花格的单价为5600元每平方米、金额为17413.424元、备注为美国红橡原木，花格框的单价为160元每米、金额为1173.76元、备注为美国红橡原木。2017年9月11日，于海明加订一楼楼梯口鞋柜，价格为8410元。2017年11月20日，加订收口线和脚线用于一层入户鞋柜、三层阳光房储物间等位置，价格为7595.25元。合同履行过程中，报价单中约定的描金造型实际没有加工。于海明已实际支付嘉南店397100元。嘉南店认为于海明尚欠其尾款36905.25元未付，已构成违约，故诉至法院。于海明认为嘉南店未按合同约定的数量完全履行义务，在产品质量和数量上存在短缺，其已支付的定作款比嘉南店实际完成的工作量的价值还要多。同时，花格并非美国橡木原木，构成欺诈行为，故反诉要求嘉南店退还多付的定作款48242.75元，并赔偿其因欺诈行为造成的三倍损失52968元。诉讼中，于海明申请对下列事项进行鉴定：1.嘉南店为其所加工的腰线、踢脚线、描金造型、柜体、柜门、抽面板、造型护墙、墙纸护墙、弧形眉板的实际完工量、面积及完成工作量的价值；2.嘉南店为其加工的花格是否为美国橡木原木。浙江新联工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：嘉善县大树星岛73幢房屋装修所加工的腰线、踢脚线、描金造型、柜体、柜门、抽面板、造型护墙、墙纸护墙、弧形眉板的实际工程量、面积及工作量的价值为250042元、按合同约定95折金额为237540元，实际金额与合同对比相差金额为21217元。浙江方圆检测集团股份有限公司出具的鉴定报告中鉴定结论为：鉴定对象为三层实木（胶合）板，与国家标准GB/T15787-2006《原木检验术语》中关于“原木”的定义不符。同时该鉴定报告在技术分析中称“鉴定对象是用三层7㎜厚的橡木锯材制作而成，没有直接采用21㎜厚度的橡木单层板材，该工艺能够防止橡木板材大面积的表面开裂、变形，提高材料的稳定性”。另查明，于海明为本案鉴定向浙江方圆检测集团股份有限公司支付鉴定费20000元、向浙江新联工程管理咨询有限公司支付鉴定费5000元。一审法院认为，本案系定作合同纠纷，本案的争议焦点主要为：一、嘉南店已实际完成交付产品的价值是否符合双方的约定，双方是否需要支付或退还对方应付未付或多付的款项；二、嘉南店为于海明制作的花格及花格框是否符合双方约定、是否存在欺诈行为以及是否应三倍赔偿于海明相应的损失。关于争议焦点一。双方对合同约定的合同结算总价为418000元、加订的楼梯口鞋柜金额为8410元、加订的收口线和脚线金额为7595.25元没有异议，对相应的报价单约定的单价、数量、金额等内容也无异议，但于海明认为嘉南店并未按双方约定的数量、质量提供相应的产品，其实际提供的产品的质量、数量不符合双方的约定，为此于海明申请对嘉南店所加工的腰线、踢脚线、描金造型、柜体、柜门、抽面板、造型护墙、墙纸护墙、弧形眉板的实际工程量、面积及工作量的价值进行鉴定。浙江新联工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，给出的鉴定结论为：嘉善县大树星岛73幢房屋装修所加工的腰线、踢脚线、描金造型、柜体、柜门、抽面板、造型护墙、墙纸护墙、弧形眉板的实际工作量、面积及工作量的价值为250042元、合同约定95折金额为237540元，实际金额与合同对比相差金额为21217元。根据该鉴定意见书，嘉南店已实际履行的合同金额为412788.25元，扣除于海明已支付的397100元，于海明尚需支付嘉南店定作款15688.25元。因嘉南店未按双方约定履行合同义务，亦存在违约，故对其主张的违约金，不予支持。于海明认为该报告存在重复丈量、重复计算等问题，实际金额超出合同金额的部分并未得到其认可，也没有签订补充协议，该部分不应算入实际工程量，一审法院认为，该部分工程量双方虽未签订书面的补充协议进行确认变更，但嘉南店已实际履行并交付于海明，于海明在接收后亦未提出异议，应视为双方对该部分工程量已经事实上进行变更并已实际履行完毕，故对于海明的该抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点二。一审法院认为，认定销售者是否构成欺诈，最主要的是认定销售者是否存在主观上的故意。浙江方圆检测集团股份有限公司出具的鉴定报告给出的鉴定结论为：鉴定对象为三层实木（胶合）板，与国家标准GB/T15787-2006《原木检验术语》中关于“原木”的定义不符。嘉南店抗辩称，该鉴定报告适用的依据已被GB/T15787-2017《原木检验术语》所取代。对此，一审法院认为，GB/T15787-2017《原木检验术语》于2017年12月29日发布，于2018年7月1日实施，在双方签订合同之后。双方签订合同时适用的标准为GB/T15787-2006《原木检验术语》，现鉴定机构适用当时的鉴定依据进行鉴定并无不当，故对鉴定机构出具的鉴定结论予以采纳。该鉴定结论虽认定鉴定对象为三层实木（胶合）板，与国家标准GB/T15787-2006《原木检验术语》中关于“原木”的定义不符，但认定销售者是否构成欺诈不能仅仅依据该鉴定结论来认定，最主要的是认定销售者主观上是否存在欺诈的故意。对此，一审法院认为，双方之间的纠纷系因双方对原木的理解不同而产生的。作为一般消费者，于海明将原木理解为单层的实木符合消费者的一般认知；嘉南店认为，原木是指制作花格的原材料为原木，并非指使用单层实木制作花格，且使用三层实木（胶合）可以防止板材表面开裂、变形，更为稳定，故其不存在欺诈的故意，也有一定的合理性。对此，鉴定报告中也称“鉴定对象是用三层7㎜厚的橡木锯材制作而成，没有直接采用21㎜厚度的橡木单层板材，该工艺能够防止橡木板材大面积的表面开裂、变形，提高材料的稳定性”，可见从工艺来说，鉴定对象使用三层实木（胶合）的工艺比单层实木工艺具有更好的稳定性，故在本案中嘉南店实际上是为消费者提供稳定性更好的产品，并不存在以次充好、以假充真、谋取利益的目的，因此嘉南店主观上并不存在欺诈的故意。现于海明主张退还案涉花格及花格框的货款并按三倍损失赔偿52968元，没有事实及法律依据，难以支持。需要指出的是，嘉南店作为销售者，比一般消费者对于专业术语的理解更为深刻、透彻，在经营过程中应对消费者进行必要的解释和说明。原木检验术语载明：原木为经过横截造材所形成的原形木段。与双方签订合同时对原木的理解均不一致。而嘉南店也未就其对于花格原木的理解有别于其他家具向于海明作出特别的说明，在提供加工服务时存在瑕疵。在今后的经营中，嘉南店需要加以重视并改进，并积极向消费者做好解释和说明工作。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、于海明于判决生效之日起七日内支付嘉南店定作款15688.25元；二、驳回嘉南店的其他诉讼请求；三、驳回于海明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，由嘉南店负担673元，由于海明负担327元；一审反诉案件受理费减半收取1162元，由于海明负担；均于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费25000元，由于海明负担10000元，由嘉南店负担15000元（该款于海明已支付鉴定机构，嘉南店于判决生效之日起七日内直接支付于海明）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案为定作合同纠纷，于海明向嘉南店订制木制品，双方订立了合同，现嘉南店认为其依约完成了任务，要求于海明支付拖欠定作款。于海明认为其已经超额支付，且双方约定花格需使用美国红橡原木，而嘉南店实际使用的是实木多层，故嘉南店已经构成欺诈，因此要求嘉南店赔偿损失。就此，本院认为，首先，一审法院委托鉴定机构对嘉南店的工作量进行了鉴定，于海明认为鉴定结论存在重复计算等问题，但是没有证据证明，对于实际施工中超出合同书面约定部分，于海明接受后也并未提出异议，故一审法院依据鉴定机构出具的鉴定结论，得出嘉南店总的工作量，扣除于海明已经支付的款项，进而认定于海明尚需支付的定作款，并无不当。其次，鉴定报告认定花格为三层实木（胶合）板，就该问题，嘉南店认为所谓原木是指原材料为原木，并非指使用单层实木制作花格，考虑到花格的面积、厚度，嘉南店的该陈述具有一定的合理性。鉴定报告也认为现在采取的工艺能防止橡木板材大面积的表面开裂、变形，提高了材料的稳定性。故于海明认为嘉南店存在欺诈行为，依据不足。综上所述，于海明的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1354元，由于海明负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年六月五日书记员  吴跇帆