浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终437号上诉人（原审被告）：温州凯尔特五金有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区沙城街道宏瑞路161号二层。法定代表人：王建胜。委托诉讼代理人：谢尚誓，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯婷婷，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市震和高分子材料有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区盛发路22号2幢一楼。法定代表人：叶方和。委托诉讼代理人：谭军，温州市鹿城区嘉信法律服务所法律工作者。原审第三人：谭中，男，1972年10月10日出生，汉族，住湖南省澧县。上诉人温州凯尔特五金有限公司（以下简称凯尔特五金公司）因与被上诉人温州市震和高分子材料有限公司(以下简称震和高分子公司)及原审第三人谭中买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。凯尔特五金公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回震和高分子公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由震和高分子公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。1.一审法院认定“原告提供的实物出库凭单，有第三人潭中签字，且被告确认原告之前的供货有通过谭中经营的加工厂签收，故本院予以认定”是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中震和高分子公司提交的《实物出库凭单》中无任何凯尔特五金公司的签字或盖章，谭中也不是凯尔特五金公司员工，震和高分子公司未举证证明与凯尔特五金公司之间就涉案货物存在买卖合同关系、涉案货物是由凯尔特五金公司向其采购、第三人谭中系经凯尔特五金公司授权的签收人及《实物出库凭单》中潭中的签字是其本人所签，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院仅依据凯尔特五金公司之前货物有通过谭中签收，径行采信《实物出库凭单》并据此认定本案相关事实，判决凯尔特五金公司承担还款责任，缺乏依据，有失公允。凯尔特五金公司认为单就《实物出库凭单》上”谭中”的签名字迹，从肉眼即可发现明显不同，但一审法院并未进行审查。2.一审法院以“被告在收到涉案诉讼材料后直到开庭前一直主张原告提供的货物存在质量问题，从未对交易的发生提出过抗辩，且被告未通过第三人谭中签收涉案货物却并不向潭中确认涉案交易的真实性，亦有悖常理”未支持凯尔特五金公司关于交易未发生的抗辩主张也是错误的。如前所述，震和高分子公司主张与凯尔特五金公司之间存在买卖合同关系及谭中有权代表凯尔特五金公司签收货物，根据“谁主张谁举证”的原则，应当由震和高分子公司提供证据证明。一审法院业已追加谭中为本案第三人，上述事实情况应当向谭中核实，谭中一审期间并未出庭，不能免除震和高分子公司的举证义务，且如一审法院将该核实义务分配给凯尔特五金公司承担，也应当在庭审中予以释明，但并未释明。另关于凯尔特五金公司以质量异议申请鉴定的问题。凯尔特五金公司申请质量鉴定的内容是双方之前发生的交易，而非对涉案货物申请质量鉴定，两者不能等同，不能以此推定凯尔特五金公司认可涉案交易的发生。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案中，凯尔特五金公司申请质量鉴定时，一审法官未告知凯尔特五金公司是否认可涉案货款金额，不能将凯尔特五金公司申请鉴定的行为作为对交易发生与否及发生金额的默认。二、凯尔特五金公司对一审法院是否已将本案诉讼材料实际送达谭中存在怀疑，故请求二审法院对一审法院审理程序是否违法一并进行审查。震和高分子公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、凯尔特五金公司称谭中并非其员工也未经授权，无权代表凯尔特五金公司签收货物，从而主张涉案交易未发生，与事实不符。1.震和高分子公司与凯尔特五金公司素有业务往来，除本案交易外，双方前期的货物震和高分子公司也是根据凯尔特五金公司的指示送至谭中经营的加工厂，对此凯尔特五金公司并无异议。本案中凯尔特五金公司予以否认系为逃避支付货款的义务。2.凯尔特五金公司与谭中之间存在业务往来，若凯尔特五金公司未收到本案货物应当及时与谭中核实确认。对凯尔特五金公司而言，其与谭中核实交易的真实性非常简单，但凯尔特五金公司并未向谭中进行核实，却要求震和高分子公司举证证明其授权谭中签收货物的证据，明显违背常理。3.震和高分子公司与凯尔特五金公司的交易习惯是先对账，然后由震和高分子公司按对账金额开具增值税发票，凯尔特五金公司收到增值税发票后支付相应货款。本案中，震和高分子公司已开具涉案货款金额的增值税发票并交给凯尔特五金公司，凯尔特五金公司也已经将增值税发票进行抵扣。二、凯尔特五金公司主张其本案申请的鉴定内容并非涉案货物的质量问题，而是对双方先前交易存在的质量问题进行鉴定，明显缺乏事实和法律依据。凯尔特五金公司的代理人作为法律专业人士，应当清楚与本案无关的争议应当另行起诉继而进行鉴定，其亦未向一审法院说明其质量鉴定内容并非针对涉案交易，相反，一审相当长的时间是在处理质量问题的鉴定，直至开庭时才否认涉案交易的发生。谭中未作辩称，但通过浙江移动微法院向本院陈述：涉案十张实物出库凭单系凯尔特五金公司让其签收，因有时不在加工厂，故由其兄弟或妻子代为签收，货款与其无关。震和高分子公司向一审法院起诉请求：1.凯尔特五金公司支付震和高分子公司货款193200元及利息（自起诉之日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由凯尔特五金公司承担。一审法院认定事实：震和高分子公司、凯尔特五金公司素有业务往来。凯尔特五金公司向震和高分子公司购买热塑性弹性体TPE用于制作箱包手柄。震和高分子公司送货至凯尔特五金公司指定的加工厂，并开具相应货款金额的增值税专用发票，凯尔特五金公司则陆续支付货款。2018年8月29日，凯尔特五金公司向震和高分子公司支付105300元，结清截至2018年5月的货款。2018年6月6日至8月22日，震和高分子公司再次向凯尔特五金公司供货共计货款193200元，并开具增值税专用发票。但凯尔特五金公司认为震和高分子公司交付的热塑性弹性体TPE存在质量问题，致使其制作的箱包手柄出现发白现象，故拒绝支付上述货款。震和高分子公司催讨未果，遂诉至法院。审理过程中，根据凯尔特五金公司申请，依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对凯尔特五金公司提供的箱包把手上出现的发白现象是否系热塑性弹性体TPE造成以及震和高分子公司交付的热塑性弹性体TPE是否存在相同成分也会造成发白现象进行鉴定。2019年9月2日，鉴定机构出具浙中浩质鉴【2019】第C008号鉴定意见书，鉴定结论为：1.鉴定对象工件中黑色弹性体外表面上的白毛状物质为碳氢化合物，为由其内部较多数量的小颗粒经相互兼并转化而成的、尺寸较大的融并体；2.鉴定对象试样1#、2#塑料粒子样品为CHO元素组成的化合物，与黑色弹性体外表面上的白毛状物质组成不同；3.鉴定对象把手上出现的发白现象源于白毛状物质，与热塑性弹性体TPE组成不同，两者不存在直接的关联关系。一审法院认为，震和高分子公司与凯尔特五金公司之间存在事实上的买卖合同关系。震和高分子公司按约交付货物，凯尔特五金公司理应履行付清货款义务。震和高分子公司要求凯尔特五金公司偿还余欠货款，并赔偿逾期付款利息损失，合法有据，予以支持。凯尔特五金公司辩称震和高分子公司提供的货物存在质量问题，但未提供充足证据证明，且经鉴定机构鉴定凯尔特五金公司主张的手柄发白与震和高分子公司交付的热塑性弹性体TPE不存在直接的关联关系，故凯尔特五金公司的上述抗辩主张不予采信。凯尔特五金公司辩称震和高分子公司诉称的涉案交易期间的货物并未收到，但首先震和高分子公司提供的实物出库凭单有谭中签字，而凯尔特五金公司对双方之前交易有通过谭中经营的加工厂签收的事实并无异议；其次，凯尔特五金公司接受震和高分子公司开具的2018年6月至8月期间业务往来金额的增值税专用发票并用于税款抵扣；再次，即便如凯尔特五金公司所述，涉案货物交易发生之前已出现手柄质量问题，那么在质量问题尚未解决且震和高分子公司未再继续供货的情况下凯尔特五金公司却继续支付并结清货款，与常理不符；第四，凯尔特五金公司在收到涉案诉讼材料后直至开庭前一直主**和高分子公司提供的货物存在质量问题，从未对交易的实际发生提出过抗辩，且凯尔特五金公司未通过谭中签收涉案货物却并不向谭中确认涉案交易的真实性，亦有悖常理。故凯尔特五金公司关于交易未发生的抗辩主张亦不予支持。谭中经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：凯尔特五金公司于判决生效之日起十日内偿付震和高分子公司货款193200元，并支付逾期付款利息（自2019年3月12日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4164元，鉴定费58000元，均由凯尔特五金公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院补充提供证据材料。经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：二审期间双方主要争议的问题即涉案交易是否已实际发生。需要说明的是，一审审理过程中，凯尔特五金公司在收到一审涉案材料后（2019年3月14日）即向法院提出震和高分子公司提供的货物存在质量问题并申请了质量鉴定，直至一审开庭前（2019年10月8日），从未对交易的实际发生提出过抗辩。本案中，凯尔特五金公司确认其与震和高分子公司之前交易过程中有通过谭中经营的加工厂签收的情形，震和高分子公司提供的涉案十张实物出库凭单上均签有“谭中”字样，二审审理过程中，谭中亦向本院确认了上述凭单均系凯尔特五金公司让其签收，因有时不在加工厂，故由其兄弟或妻子代为签收。且震和高分子公司已就涉案交易开具相应金额的增值税专用发票，凯尔特五金公司接收并已用于税款抵扣。故凯尔特五金公司主张涉案交易未实际发生与查明事实不符，本院不予采信。另关于凯尔特五金公司提出一审向谭中送达程序存在违法问题。经核实，一审法院已于2019年10月26日依法向谭中邮寄送达了相关法律文书，送达程序符合法律规定，故凯尔特五金公司该项主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，凯尔特五金公司的上诉理由不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4164元，由凯尔特五金公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年六月十六日法官助理董孙镇代书记员  李 硕