甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终95号原公诉机关渭源县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，生于1961年9月16日，汉族，甘肃省渭源县人，初中文化，农民，户籍地渭源县，现住渭源县。2015年2月3日因犯危险驾驶罪被渭源县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；2016年12月12日因犯危险驾驶罪被渭源县人民法院判处拘役五个月，并处罚金5000元；2019年8月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被渭源县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现羁押于渭源县看守所。指派辩护人田某、张某1，甘肃在诚律师事务所律师。渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人李某犯合同诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘1123刑初156号刑事判决。宣判后，被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，渭源县马铃薯科研种植协会（以下简称马铃薯协会）成立于2011年6月，法定代表人为被告人李某，后法人变更为张某2，但实际仍由李某负责经营。2018年年初，被告人李某欲在其渭源县庆坪镇李家窑村自己的土地上修建一座马铃薯恒温库，其谎称该恒温库为渭源县农牧林业局的项目，建设资金先建后补，便与苏某,4等人商议该工程由康乐县长建建筑安装工程有限公司（以下简称长建公司）进行投标。2018年3月28日，长建公司与马铃薯协会签订了《建筑承包合同》，李某委托他人伪造了“渭源县农牧林业局”公章，作为监督单位加盖在承包合同和“备注”上。苏某,4按照该合同进行了前期推地平地施工，后因缺乏资金便将该工程介绍给被害人师某1施工，苏某,4从中收取介绍费，李某与师某1签订了《施工协议》，后该恒温库由师某1垫资建成。2018年8月26日，工程快完工时师某1联系李某验收，李某一直拖至年底验收工程后并出具了《验收证明》，师某1向李某索要工程款时其以项目资金未到位为由一直未付，且拒接被害人电话，致其联系不到。2018年12月份，师某1到渭源县农牧林业局咨询时得知该项目不存在，且李某向其提供的《建筑工程承包合同》中加盖的“渭源县农牧林业局”公章系伪造的。截止案发李某仍拖欠师某1工程款104.75万元。原审法院认为，被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构项目，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人明知其没有实际履行合同的能力而故意伪造印章使被害人自愿与其签订合同，逾期后其未采取有效措施积极主动履行合同且失去联系，造成被害人财产损失数额巨大，故应认定其具有非法占有的目的，被告人及辩护人辩解其行为不构成犯罪的理由不能成立。但被告人归案后能如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（1）被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币一万元；（2）责令被告人李某退赔被害人师某1经济损失104.75万元。李某上诉称，一审判决认定事实错误，法律适用不当，上诉人不构成合同诈骗犯罪。理由是本案为民事合同关系，其不存在合同诈骗的主观故意，使用假印章的行为构成违法犯罪。辩护人认为，李某虽然有伪造印章的行为，但其主观上没有非法占有目的，涉案标的物至今仍然存在，被告人李某案发及至今有履约偿还师某1工程款的能力，因此，李某的行为不构成合同诈骗罪。二审审理查明的事实与原审一致，认定事实的证据有：1.受案登记表、报案材料，证实2019年4月9时15时许，临洮县新添镇的师某1报称，2018年3月至9月期间，渭源县清源镇的李某、康乐县马老板与苏某,4以介绍其建设渭源县农牧局的“庆坪乡千吨马铃薯恒温库”项目为由，先后骗走其4万元的“介绍费”，并拖欠104.75万元工程款，经了解给其提供的《建筑承包合同》上的印章为私刻的渭源县农牧局公章，要求查处。证实了案件来源。2.被告人李某的供述，证实他是渭源县马铃薯科研种植协会的实际负责人。2017年10月份，他了解到渭源有两个马铃薯库修建项目，可以先建后补，他和苏某,4商量由苏某,4找的长建公司修建，2018年3月28日，他以协会的名义与长建公司签订了《建筑承包合同》，将渭源县庆坪镇李家窑村马铃薯窖项目承包给了长建公司，该项目叫“渭源县庆坪镇李家窑村千吨马铃薯恒温库”，造价100万元由渭源县农牧局直接支付给施工方。刚开始是由苏某,4带领人修建，场地平整完后苏某,4转给师某1修建，他与师某1之间没有签订合同，师某1是长建公司派来施工的。他没有给师某1和长建公司支付任何工程款，后给师某1写了一张104.75万元的欠条，并给苏某,42.4万元工程款。在签订合同时监督单位没有盖印，苏某,4要求监督单位盖印，因该项目没有批复立项，农牧局拒绝盖章。苏某,4说没有政府单位的章某就没人施工，并给他介绍陕西人刻了“渭源县农牧林业局”印章，补盖后把合同给了长建公司，他还在备注单上用了伪造的印章。他认为会有补贴资金，如果没有补贴资金他也没有履行合同的能力，他就不会修建马铃薯窟。3.被害人师某1的陈述，证实2018年初，一个康乐的“年老板”和姓马的人，给他介绍了渭源县修建马铃薯恒温库项目，并说该工程是渭源县农牧局的项目，见面时还有苏某,4，资料里有渭源县农牧局的印章及施工方资质等，他就与长建公司签订了委托施工的授权书。开工后他给苏某,43.5万元、姓马的0.5万元的介绍费，他和李某签订了《变更项目的协议》，按照李某的要求施工。8月26日工程完工后他联系李某验收，李某拖了两三个月才来验收，验收后签了《验收证明》，修建这个恒温库总共花人工工资和材料款共94.449万元。他要求付款时李某称农牧局的款还没有拨下来，便给他写了一张104.75万元的欠条，后他联系时李某以各种理由不接电话、不见面。2018年12月，他和儿子师某3、黄某到渭源县农牧局询问工程款的事情，才知道合同上的渭源县农牧局章某是伪造的，农牧局没有这个项目。4.证人苏某,4的证言，证实他和李某是在渭源县看守所关押时认识的，2018年3月，李某说甘肃省农业厅的领导给了个项目，在渭源县庆坪镇要建个面积约1000平方米的马铃薯恒温库，建成合格后政府拨款100万元，问他干不干。他叫马某,4到渭源看项目，李某说项目是从省上要下的，干完验收合格就能付款，经过考察他们觉得这个项目能干，又叫了一个朋友三人合伙，期间一个合伙人不干了，他和马某,4没有资金也干不成，就把项目介绍给师某1，他们跟师某1签了协议，师某1答应给他8万元，包括前期推场地的6万元和2万元的介绍费。李某给师某1说是渭源县农牧局的项目，师某1说没有政府的章某，他不敢干，李某就称领导不在盖不上章某，过了一段时间李某说农牧局的章某盖好了，师某1见到章某便和李某签了合同，马某,4帮忙找了长建公司挂靠，后师某1开始施工。2019年春节，师某1给他说钱要不来，他给李某打电话让给师某1付款，开始一直推脱，后把他的电话拉黑了，他联系不到李某。5.证人马某,4的证言，证实2017年后半年，苏某,4给他说渭源有一座洋芋恒温库要建，让一块干，经介绍他认识了李某。当时建库的手续没有批下来。直到2018年春节后，苏某,4给他说李某把手续办好了，他就和苏某,4找李某商量建库事宜，李某要求找一家有资质的建筑公司挂靠，便于项目款的支付，他找了长建公司，长建公司派人到渭源在李某提供的相关手续上签字、盖章。期间李某带着他和苏某,4到县市省农牧局咨询建库的事情，开工仪式的阵势比较大，县上和镇上的人员也在场，后他俩大概干了十几天，李某拿不出钱，他们也没钱垫付就再没干，便把项目转包给了师某1，商议由师某1给他俩付转包费8万元。李某是如何盖上渭源县农牧局印章的他不知道。他在做工程之前，找人对该工程成本进行评估，大概在70万至80万之间。6.证人水某,4的证言，证实他是长建公司的职工，经马某,4介绍他们公司承建了渭源县庆坪镇修建马铃薯恒温库工程，并签订了《建筑承包合同》和《法人代表授权书》，公司没有收取挂靠费，听说马某,4收了苏某,4的2万元，后来马某,4又将该工程转包给师某1。7.证人刘某1的证言，证实他是定西市农业农村局职工，之前李某到他处咨询过修建马铃薯恒温库的事情，他给李某说了原来有这个项目，建1000吨的库就可得到30万元的补贴，但这个项目在2018年后半年划分到了精准扶贫那里，如果要建的话就要到县农业局咨询。后来李某给他说恒温库建成了让他帮忙立项。8.电话询问笔录，经侦查人员电话询问甘肃省农业农村厅产业处处长谢某云，证实他不认识李某，也没有跟其商量过渭源建马铃薯恒温库的事宜。刘某1证实李某从他处咨询过建马铃薯恒温库的事情，他说程序合法了到渭源县农牧局去申请，并说目前没有该项目。9.证人刘某2的证言，证实他是五竹镇马铃薯合作社负责人，他认为李某修建的马铃薯恒温库造价每平方米1000元左右比较合理。10.办案说明，证实李某在2018年多次到渭源县农牧林业局申请庆坪镇马铃薯恒温库建造项目，但一直没有提供相关的资料文件，该项目不属于渭源县农业农村局2018年项目补贴。11.辨认笔录及照片，证实李某对其在“建筑承包合同”和“备注”上加盖的“渭源县农牧林业局”印章依法辨认。12.渭源县农业农村局的情况说明，证实原渭源县农牧林业局没有给马铃薯科研种植协会安排过项目，其建筑承包合同中监督单位上加盖的“渭源县农牧林业局”的印章是伪造的。13.渭源县人民政府办公室文件，证实自2015年6月3日启用“渭源县农牧林业局”印章；2019年1月25日起启用“渭源县农业农村局”印章，“渭源县农牧林业局”印章作废。14.内资企业基本信息，证实渭源县夜月马铃薯中药材农民专业合作社成立于2011年6月，法定代表人李某。康乐县长建建筑安装工程有限责任公司法定代表人张某3。15.投标资格审查通知书、建筑承包合同、合作协议、施工协议、法定代表人授权书、变更补充协议、项目可行性研究报告，证实2018年3月28日甲方渭源县马铃薯科研种植协会与乙方康乐县长建建筑安装工程有限责任公司签订合同，约定修建渭源县庆坪镇李家窑村马铃薯恒温库工程，总造价100万元。2018年4月17日，长建公司将该项目授权给师某1代理。同年4月24日，苏某,4与师某1签订合作协议，约定由师某1在开工前付给苏某,44万元，完工后再付给4万元。6月8日、6月14日、8月20日，李某三次变更施工要求，增加费用共4.75万元由李某承担。16.竣工验收证明、欠条，证实2018年9月5日，经李某验收该项目建造全部符合图纸要求，未付工程款共计104.75万元，李某于2019年1月30日书写欠条一张。17.材料单及记工表、考勤表，证实师某1承包修建该项目共支出材料款525245元、人工费40余万元。18.刑事判决书，证实李某于2015年2月3日因犯危险驾驶罪被渭源县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；2016年12月12日日因犯危险驾驶罪被判处拘役五个月，并处罚金5000元。19.户籍证明，证实被告人李某生于1961年9月16日，已达到完全刑事责任年龄。以上证据已经原审开庭时举证、质证和认证，证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性，二审应予以确认。本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，在签订、履行建筑承包合同过程中，虚构项目，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人李某及其辩护人提出没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪的意见，经审理认为，上诉人李某所谓马铃薯恒温库项目，在有关部门人员没有同意，且明确告知当年没有该项目及办理项目的部门和流程的情况下，明知该项目未获得县农牧林业局审批，在合同签订、履行过程中隐瞒事实真相，故意伪造印章，骗取受害人的信任，为自己建造马铃薯恒温库，给受害人造成巨大财产损失。上诉人及其辩护人的理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何轶群审判员  张昱东审判员  孔 军二〇二〇年六月一日书记员  肖 艳