宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初9316号原告：丁某，四川省荣县人，住四川省荣县。委托诉讼代理人：李某1，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：广东开平建安集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某2，宁夏银川市人，住银川市。代理权限为特别授权。被告：李某2，宁夏银川市人，系广东开平建安集团有限公司涉案项目负责人，住银川市。原告丁某与被告广东开平建安集团有限公司（以下简称广东开平公司）、李某2承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2018）宁0402民初2645号民事判决书。原告不服，提起上诉，固原市中级人民法院审理后,裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年11月22日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁某及其委托诉讼代理人李某1，被告广东开平公司的委托诉讼代理人暨被告李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁某向本院提出诉讼请求：1.被告广东开平公司、李某2立即清偿剩余工程款28万元；2.被告广东开平公司、李某2支付逾期款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月1日起计算至还清所欠剩余工程款项之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：固原市档案局、固原市会议服务中心与被告广东开平公司签订了《建设工程施工合同》，约定将固原市档案局馆内的装修及会议中心广场工程（Ⅰ标段）承包给被告广东开平公司，被告李某2作为广东开平公司承揽涉案工程项目部负责人代表该公司将涉案工程中的内装饰装修分项工程分包给原告，双方于2015年6月29日签订了《分项工程内部承包协议书》，该协议约定工程承包的范围为工程量清单中除电气安装外的所有工程，工程量计算方式为按实际发生的工程量计算，协议还对付款方式、结算方式及双方的其他权利义务做了约定。协议签订后，原告积极履行合同义务，现工程项目已经验收合格并交付使用。2016年1月2日，原告与被告李某2就支付工程款项达成协议，工程款项总额确定为140万元，已支付112万元，剩余28万元工程款项待固原市档案局、固原市会议中心审计后予以支付，但经原告多次催要，被告以各种理由推诿至今未付。同时本案双方未就欠付工程价款利息进行约定，被告应按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告欠付工程款的利息。被告广东开平公司、李某2辩称，原告提交的工程调价书是无效的，首先根据派出所的接警记录证据及赵培红的录音证据能够证明该工程调价书是李某2在受胁迫的情形下签订的，其次公司也没有授权李某2与丁某进行结算，因为双方合同已经明确约定结算人员由技术员、核算员、项目经理、项目总监组成，并签字确认结算。此结算单不但没有上述人员签字确认，而且部分价格与合同约定明显不符，且原告随意增加工程价款9万多，涉嫌恶意讨薪，根据相关法律规定，应当移交公安机关立案侦查。根据谁主张谁举证的原则，原告应向法庭提交双方确认的工程量清单，因没有双方确认的工程量清单，还是无法结算。而且合同约定的部分价格也不明确，其中油漆出现两个不同的价格60元／m2、120元／m2，原来一审时，原告辩称60元／m2是工费，120元/m2包括材料，实际原告只是承包劳务，并没有承包材料，原告原来一审时说油漆材料是他采购的，没有事实依据，到底按那个价格结算，双方各执一词，还有剧院吊顶130元/m2，但是原告只完成了部分工程量，该吊顶的组成部分钢结构工程量是由闰仲池完成施工的，而且该吊顶由原来的双曲面铝单板变更为单弧度铝塑板，工艺、材料都发生了巨大的变化，变得更简单，所以按合同约定的价格130元／m2结算显然不合适。二审法院发回重审的理由是不能抛开双方约定的价格进行结算。二审法院没有考虑约定不明确的和有争议的是不是要通过司法鉴定来确认：其一，原告没有向法庭提交有效的工程量清单，不通过司法鉴定就无法确认涉案工程的工程量；其二，双方约定的油漆价格不明确，而且争议较大；其三，剧院吊顶只完成了部分工程量，该吊顶的组成部分钢结构工程是闫仲池完成施工的，而且工艺和材料也变更了，价格无法认定，其他吊项工程都发生了巨大的设计变更，由原来的复杂工艺变更为简单的工艺；其四，合同约定的乳胶漆由胡祥量完成的，地面找平、墙面基层处理施工现场根本就没有做。根据上述事实，工程量、价格都不明确，不通过司法鉴定是无法客现的对涉案工程进行结算的。我们认为，应当以我公司申请的司法鉴定为判决依据，虽然该司法鉴定有些项目计价有点低，但后来公司发现该司法鉴定多计入了285821.57元，而且该司法鉴定在总价的基础上又加了3.5518%合计35765.26元的税金和27535.73元措施费。如果按合同约定以实际完成的工程量乘以确认的约定价格，这样就没有措施费和税金，再减去多计入的工程价款，这样算下来还没有司法鉴定的价款高。要么原告重新申请对工程量和有争议的单价进行司法鉴定，否则还是无法客观的确认工程价款，因为油漆、石材干挂、吸音板实际工程量与结算工程量相差较大，尤其是吊顶工程，工艺和材料都发生了巨大变化，施工工艺变得更简单，价格也应当相应的下调。综上，该涉案工程的工程量及价格争议较大，且约定不明确，应当以司法鉴定为判决依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。原告提供的会议纪要、分项工程内部承包协议书、（2017）宁0402民初1287号民事判决书、（2017）宁04民终776号民事判决书和被告广东开平公司提供的建设工程施工合同、分项工程内部承包协议书来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以认定；原告提供涉案工程人工费协商调解书与被告广东开平公司提供的涉案工程人工费协商调解书系相同具有结算性质的协商调解书，其与被告广东开平公司提供的接处警登记表、通话记录（录音及转换文本）能够佐证原告作为实际施工人与涉案工程新区人民大会堂装修工程的项目负责人被告李某2因工程变更引起纠纷要求加钱而发生纠纷，经当地公安机关处理答复后双方形成涉案工程价款的协商调解书的事实，本院对于被告广东开平公司提供的接处警登记表、通话记录所载事实予以采信，对其证明目的不予采信，对于本案涉案工程人工费协商调解书中及附表中的人工费1306431.77元，系原告与被告李某2按工程量计算而来，予以采信，对于经协商最终价款，被告李某2存在异议，从该最终价款形成过程来看，并无其他证据佐证具体工程量，不予采信；被告广东开平公司提供的承诺书、承诺人的身份证复印件、工程签证单系案涉工程钢结构施工队长对农民工工资的承诺及部分案涉工程变更的签证，不能有效佐证被告李某2对涉案工程的按量结算，对其证明目的不予采信；对于被告广东开平公司申请鉴定提供的工程造价司法鉴定意见书系依据国家定额作出的鉴定意见，因鉴定依据不能抛开协议的约定，故该鉴定意见不能作为本案裁判依据，本院不予采信。对于本案双方争议的事实，根据双方当事人的陈述和经审查的有效证据，本院认定事实如下:2015年6月29日，原告以曾用名“丁伟”名义与被告李某2签订一份《分项工程内部承包协议书》，约定由被告李某2将固原市档案馆内装修及会议中心广场工程中的内装饰装修分项工程承包给原告，工程项目范围及内容为工程量清单中除电气安装外的所有工程，承包方式为企业对内部专业施工作业组实施，安全、质量、工期、单价、管理采用包清工方式，工程量按实际发生的工程量计算，结算方式为分项工程必须完工通过验收，质量达到国家规范要求，结算单由技术员、核算员、项目经理、项目总监签字，承包人项目部结算领款，要有施工工人签字的工资表，材料计划及规格由被告李某2一方审核后组织采购，同时该协议书还对安全责任、付款方式、工期等合同事宜进行了相关约定，被告李某2也手工补充出具了部分工程单价明细。后原告组织人员对该涉案内装饰装修分项工程进行了实际施工，并于同年1月25日竣工验收。后原告与被告李某2因工程变更及结算产生矛盾，经双方协商，原告与被告李某2达成涉案工程人工费协商调解书，约定根据双方合同约定人工费总计1306431.77元，经协商最终以140万元的价款结算，按合同约定于2016年1月29日再支付15万元，余款按合同约定待被告李某2审计计算后再支付，现合同价已支付112万元，本协议协商认定后不再以任何借口，任何理由增减工程款，同时附表(工程量，结算金额总计1306431.77元）。后双方为此款发生矛盾，被告广东开平公司也以未授权被告李某2进行结算为由拒绝支付，原告为此诉至法院。另查明，2015年7月1日，被告广东开平公司与发包方固原市档案局、固原市人民会堂管理服务中心签订一份《建设工程施工合同》，约定将固原市档案局馆内的装修及会议中心广场工程（I标段）承包给该公司施工，承包人项目经理为尹华军。后被告广东开平公司授权被告李某2与原告签订的《分项工程内部承包协议书》，并对该协议书予以追认。本院认为，原告丁某与被告李某2签订的《分项工程内部承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，且该协议经案涉承建方被告广东开平公司予以追认，故其合法有效。双方当事人应当全面履行各自的义务。原告对涉案分项工程进行了实际施工，分包方就应按约支付施工款，但本案双方对涉案工程量及结算存在争议。本案中，原告与被告李某2约定工程量按实际发生的工程量计算，从原告提供的涉案工程人工费协商调解书及其附表中可以看出，原告与被告李某2对涉案工程人工费1306431.77元是认可的，而对于协商最终以140万元的价款结算的内容虽系原告与被告李某2协商，但增加结算款并无相应工程量及证据予以佐证证实，且结合本案有效证据、双方陈述、协商调解书形成过程及本案实际，本院认为原告与被告李某2对涉案工程人工费1306431.77元的结算虽未经过被告被告广东开平公司授权，但有据可循，符合本案事实，本院对该涉案分项工程结算款1306431.77元予以认定，其可以作为本案涉案工程的结算依据，因此，除去双方认可的已付工程款112万元，下余工程款186431.77元应予认定。对于涉案工程款的承担，从本案有效证据来看，被告李某2系案涉新区人民会堂装修工程的项目负责人，被告广东开平公司对其与原告签订的涉案分项工程协议书系授权行为，因此，本案涉案工程款应由被告广东开平公司予以承担。对于原告主张的逾期款项利息，双方并未明确约定，由于涉案下余工程款系工程尾款，涉及保修款，故本院对其该项诉请不予支持。综上所述，原告主张要求支付剩余工程款的诉请理由成立，本院予以支持，该涉案下余工程款应由被告广东开平公司予以承担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告广东开平建安集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁某欠付工程款186431.77元；二、驳回原告丁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告丁某负担1838元，被告广东开平建安集团有限公司负担3662元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 张金凤审判员 苟向辉人民陪审员 李艳萍 二〇二〇年六月十八日书记员 马 骅附：本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。