江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终315号上诉人（原审被告）:江苏省江建集团有限公司，统一社会信用代码91321012608797601X，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晨，上海市建纬（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:傅立才，男，1969年7月8日出生，个体户，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。原审被告：泗洪县容大房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132132456291949X0，住所地江苏省泗洪县泗洲大街北侧泗洪中心东侧（澜庭湾）31号。法定代表人：张健，该公司董事长。上诉人江苏省江某集团有限公司（以下简称江某集团）因与被上诉人傅立才、原审被告泗洪县容某房地产开发有限公司（以下简称容某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江某集团向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回傅立才的全部诉讼请求。理由如下：1.一审法院审理程序错误，遗漏了当事人。涉案工程实际由殷某华及傅立才共同施工完成，傅立才已完工程价款的确认应由江某集团、殷某华、傅立才三方共同确认，本案一审判决遗漏了殷某华。一审法院在殷某华未到庭参加诉讼的情形下，即依据陈某1宝个人手写的《傅立才承包人结工程量》对殷某华、傅立才各自完成的工程量进行了实体确认，侵犯了殷某华的合法权益。2.江某集团从容某公司领取的工程款已经全部支付给殷某华、傅立才，在未收到容某公司支付的剩余工程款之前，不应再向傅立才支付任何款项。江某集团对殷某华及傅立才均负有转付已收工程价款的义务，但应当优先支付给殷某华，若有余额再行转付给傅立才。3.江某集团与傅立才之间负有合同无效后的互相返还义务，傅立才应当向江某集团返还为其垫付的钢材款、木方款全部本金及利息。江某集团已经实际为傅立才垫付钢材款本息共计14348971元，但一审法院仅认定傅立才应返还钢材款5699750元，另一审法院仅认定垫付木方款本息1142560元，此本息仅仅是算至2015年，此后傅立才未曾付款，利息仍应计算。4.傅立才应缴纳的管理费、转让费及其他税费，依法应从其应得工程款数额中予以扣减。5.傅立才诉称200万元保证金，其中150万元系支付给殷某华个人，该150万元应由殷某华个人返还，与江某集团无关。即使傅立才缴纳的200万元保证金系向江某集团缴纳，但该笔保证金是担保施工合同的履行，最终实际是发包人容某公司收取。在发包人容某公司未返还江某集团履约保证金前，江某集团不应向傅立才转还保证金。傅立才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.江某集团陈某1宝已于2016年5月4日通过结算单予以确认，即总工程量减去殷某华工程量11205355.29元，江某集团在一审中并未提出异议。傅立才向江某集团主张工程款的数额只需取得江某集团确认即可，无需殷某华再予确认。因此，一审判决不存在遗漏当事人的问题。至于殷某华与江某集团如何结算，根据合同相对性原理，与傅立才无关。2.殷某华工程款与傅立才工程款系同类债权，不具有优先性，也不存在优先受偿顺序，同样，傅立才向江某集团主张工程款不受殷某华的权利是否实现所影响。况且，江某集团依据其与容某公司的施工合同主张全案工程款已经得到诉讼支持。3.钢材款本金已经从工程款中扣减，该款项实际上已经包含了一百多万元的利息。至于后期利息，江某集团已经明确与傅立才无关且已向某2大公司诉讼主张得到支持。关于木方款，陈某1宝在结算单上已写明扣减金额为114万元，且该款是江某集团欠傅立才工程款未付。因此，江某集团不能再向傅立才主张利息。4.管理费、转让费、成本账均属违法无效，相关税金在一审判决中已经予以扣减。5.傅立才缴纳的保证金有江某集团的印章，由陈某1加盖，江某集团应当承担返还责任，且其中有100万元的资金系直接汇入江某集团的账户。容某公司二审未出庭答辩。傅立才向一审法院起诉请求：判令江某集团给付工程款1488,1550.63元，返还保证金200,0000元及利息（均自江某集团诉容某地公司二审判决生效之日的2017年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），容某公司在欠付款范围内对工程款债务承担给付责任。一审法院认定事实：2013年，殷某华挂靠江某集团承建容某公司所属“澜庭湾小区”1#-7#、36#楼工程，并将大清包发包给傅立才。傅立才于2013年10月30日、12月15日两次交纳保证金计200,0000元。2014年2月20日，殷某华与傅立才签订协议，将上述项目以总价1.5%的价格转让给傅立才，江某集团为担保人。2014年4月16日，因工程范围调整，江某集团与容某公司重新签订合同。2014年8月19日，江某集团与容某公司签订复工协议书，约定……如容某公司不按时付款，江某集团因不能及时支付钢筋等货款所产生的违约责任，由容某公司全部承担……。2016年4月20日，江某集团与傅立才达成协议，约定……江某集团收到2014年8月19日复工协议原件后，娄可强钢材款569,9750元……由江某集团代为支付，与傅立才无关，由江某集团……向某2大追偿本协议钢材款的一切损失……。澜庭湾三期地库及3-7#楼中间结算书确认，案涉工程结算总价为4431,2332.92元。2016年5月4日，陈某1宝自书的傅立才承包人结算工程量明细，载明：“傅总价4431,2322.92元，殷某华1120,5355.29元，殷某华费用20,0000元，公司管理费49,6604.65元，成本账33,1069.676元，钢材（空），木方114,2560.0元，傅代付材料款7,3000元。”殷某华结算总价1120,5355.29元，已扣除代缴的税金，分别为31,3572.98元、3,6579.16元、3,6579.16元、3453.85元，计39,0185.15元。（2017）苏13民终2840号，江某集团与容某公司建设工程合同案终审判决认定，江某集团及傅立才各受领1214,8920元、823,4775元，计2038,3695元，容某公司尚欠江某集团工程款2392,8637.92元（中间结算4431,2332.92-2038,3695）。傅立才于上述案件中自认挂靠江某集团施工。（2015）宿城商初字第00528号买卖合同案中，江某集团与娄可强达成协议，同意给付钢材款890,8016元及利息，并负担娄可强的律师费16,0000元及受理费4,2934元。（2017）苏13民终2840号终审判决，亦判决容某公司向江某集团支付上述钢材款及利息等。（2014）雨铁民初字第381、382号买卖合同纠纷两案中，江某集团与陈某2、陈某3达成协议，同意向二人各给付木材款59,0000元、12,5000元。（2016）苏1012民初3465号，扬州市金象贸易有限公司与江苏威达建设有限公司、陈某1宝买卖合同案，判决陈某1宝给付钢材价款130,0000元及逾期付款利息，并支付违约金21,7500元，江苏威达建设有限公司在80,0000元范围内承担连带清偿责任。陈某1宝于该案中自认，上述价款债务，与江某集团无关，均系其个人行为，并于本案中明确，傅立才仅需负担其中55,3487.8元。双方一审的争议焦点为：如何确定傅立才应得工程款。江某集团主张，傅立才的总工程款，应扣除娄可强的钢材款本息，扬州市金象贸易有限公司（向某1）的钢材款本息，陈某2、陈某3的木方款本息，按总价款1.5%、1.5%、1%和5.83%计算的转让费、公司管理费、公司成本账目费和税金，及陈某1宝垫付的9,4500元。而傅立才则仅同意，扣除娄可强的钢材款本金569,9750元，已决算的木方款114,2560元，及按5.83%计算的税金。江某集团与傅立才既已达成协议，明确娄可强钢材款由其支付，与傅立才无关，则其无权要求傅立才再承担所谓的逾期利息。双方对陈某2、陈某3的71,5000元木方款进行结算时，已计取利息，并确定价款为114,2560元，江某集团再要求傅立才承担所谓占用其公司资金利息损失，理由亦不能成立。况且，是其应向傅立才转付工程款，而非相反。至于扬州市金象贸易有限公司（向某1）的钢材款本息及陈某1宝个人垫付的材料，则无涉江某集团。1.5%的管理费及1%的公司成某，为现行法所明令禁止，亦不能支持。按1.5%计的殷某华工程转让费，不但与现行法相悖，更与江某集团无涉。200,0000元保证金收据上加盖江某集团项目部印章，也未超出项目部印章的使用范围，江某集团所谓应由殷某华退还的抗辩，亦不能成立。傅立才代付的材料款，江某集团已确认，亦予以确认。既然殷某华已向傅立才出具的证明，明确傅立才大清包工程款为167,8658元，那么亦予以确认。傅立才自愿按照5.83%予以扣除税金，与法不悖，予以照准。综上，总价款4431,2322.92元，扣除殷某华前期工程款1159,5540.44元（1120,5355.29+39,0185.15），按5.83%计税金190,7388.42元（3271,6782.48×5.83%），娄可强钢材款569,9750元，木方款114,2560元后，加上傅立才大清包工程款167,8658元和垫付的材料款7,3000元，傅立才总工程款计2571,8742.06元。一审法院认为，虽然傅立才与江某集团之间的挂靠协议无效，江某集团对傅立才不负有给付责任，但江某集团负有将其自容某公司处取得的工程款转付给傅立才的转付责任。故，除江某集团明确表示与傅立才无关的娄可强569,9750元钢材款外，扣除已付傅立才的490,0000元，及代付的114,2560元木方款后，江某集团应将其自容某公司受领的1214,8920元的余款610,6360元转付傅立才。江某集团所谓，傅立才作为实际施工人，应当证明其做的工程合格，否则应当驳回傅立才诉请的抗辩意见，不予采信。（2017）苏13民终2840号民事判决书，已判决容某公司向江某集团支付工程款，如再判决容某公司向傅立才支付工程款，将导致冲突，有违法律评价的无矛盾性。故，傅立才要求容某公司向其支付工程款的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审判决：一、江某集团应于判决生效后十日内给付傅立才工程款610,6360元，保证金200,0000元，及相应利息（自2017年11月1日起至实际给付之日止，以810,6360元为基数，按年利率4.35%计算），余款647,7607.06元，江某集团按照容某公司重整计划实际领取工程款后即刻给付傅立才；二、驳回傅立才的其他诉讼请求。案件受理费12,3596元，由江某集团负担10,6775元,傅立才负担1,6821元。二审中，上诉人江某集团围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。江某集团所举的证据为：第一组证据：1.容某公司出具的付款明细表复印件，载明江某集团收到（包含以房抵款）的工程款为20022001元，在合同的履行过程中，江某集团退还了部分以房抵工程款的商品房，剩余的容某公司支付款合计为12148920元，该12148920元中江某集团除支付给傅立才的4900000元外，另支付给了殷某华5928920元，余款1320000余元用于项目。旨在证明，江某集团收到的工程款中有一部分付给了殷某华，该部分款项应该扣除。2.江苏省泗洪县人民法院调取的容某公司出具的付款明细表与证据一一致，旨在证明该付款明细表系真实的。3.江苏省泗洪县人民法院调取的宿迁鑫宇水泥制品有限公司（以下简称鑫宇公司）出具的证明，旨在证明鑫宇公司是涉案工程的混凝土供应商。4.江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4202号案件庭审笔录，结合证据四证明，容某公司提供的付款明细表中有598万元系容某公司直接支付给工程混凝土供应商鑫宇公司，该款项并未直接支付给江某集团。5.江某集团于2014年7月15日、2014年7月20日向某2大公司分别出具的430万元、168万元收据。旨在证明容某公司帮江某集团代付的混凝土款，算作容某公司支付的工程款。6.江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2840号案件2017年10月26日的谈话笔录，旨在证明是由殷某华经手，与鑫宇公司签订的混凝土合同。以上证据旨在证明，容某公司向江某集团支付工程款12148920元，其中容某公司代江某集团支付了混凝土款598万元，容某公司将房屋实际抵付给殷某华工程款1628920元，剩余款项454万元系支付给江某集团，但江某集团已经向傅立才支付了490万元，故江某集团从容某公司处收取的工程款已经全部支付给了傅立才和殷某华，并无任何截留。第二组证据：7.2014年8月19日江某集团与容某公司签订的复工协议，旨在证明该份复工协议并未实际履行，娄可强的钢材款应当由傅立才自行承担。8.江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2840号案件2017年9月15日的听证笔录，该笔录中傅立才自认其与钱某、卢某为涉案工程的合伙人。9.江苏省宿迁市宿城区人民法院调取的（2015）宿城商初字第00528号娄可强起诉江某集团、陈某1宝买卖合同案件的起诉状、钢材买卖合同书、补充协议及送货单，该送货单上载明的收货人、经手人为殷某华、傅立全（傅立才的弟弟）等人。鉴于傅立才实际施工人的身份，钢材材料也是其使用的，故其为钢材款的实际支付责任主体。10.（2015）宿城商初字第00528号娄可强起诉江某集团、陈某1宝买卖合同案件2015年7月1日的开庭笔录，证明钢材的总供货款为11128016元。截止2015年7月，江某集团已付款442万元，其中222万元为本金，220万元为利息。11.（2015）宿城商初字第00528号娄可强起诉江某集团、陈某1宝买卖合同案件的调解协议及调解书，调解协议约定还欠付娄可强货款8908016元及利息，同时约定分期付款的期限。12.江苏省宿迁市宿城区人民法院作出的（2016）苏1302执1348号之一执行裁定书，证明调解协议达成后，法院执行扣划金额为880万元（不包含江某集团在达成调解后主动履行的332万元）。以上证据旨在证明娄可强钢材款的实际支付责任主体是傅立才，傅立才应承担娄可强钢材款的利息。第三组证据：13.2014年4月16日江某集团苏北分公司向某2大公司汇款150万元的凭证，证明江某集团向某2大公司支付的保证金是通过江某集团苏北分公司账户一次性支付的，款项来源包含傅立才直接汇给江某集团的50万元，其余100万元系殷某华向江某集团缴纳。傅立才提供的第四笔50万元保证金支付凭证并非向江某集团支付，不能作为江某集团收到保证金的缴纳依据。傅立才质证认为，对于证据1、2的真实性、证明目的不认可。明细表是容某公司一方制作，且未提供原件；即使是真实的，明细表中备注“江某集团收据“仅能反映出的收款单位为江某集团，并无直接证据证明向第三方付款的事实，即便容某公司向第三方支付了混凝土款，也不影响江某集团按照挂靠法律关系的相对性向傅立才支付工程款。对于证据3的真实性无法确认，对其证明目的不予认可。该证据仅能证明鑫宇公司系案涉工程混凝土供应商以及其与江某集团之间的权利义务关系，不能证明容某公司直接向鑫宇公司支付了混凝土款。对证据4的形式真实性无异议，但对其证明目的不予认可。关于混凝土款的内容均是江某集团一方的陈述，不能证明容某公司代江某集团支付了混凝土款。对证据5的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明目的不予认可。该收据不能证明容某公司直接用于清偿混凝土款，收据上盖有江某集团的财务章，恰恰证明江某集团收到了该笔款项。对证据6的形式真实性无异议，对证明目的不予认可。该谈话笔录完全是江某集团一方的陈述，无法证明598万元是代付款。证据7不属于新证据，且该证据并不能证明复工协议并未履行。江某集团已经明确表示钢材、混凝土与傅立才无关。对证据8没有异议。对证据9-12的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的不予认可。所有协议的签订主体均是江某集团，傅立才不是合同当事人，傅立才无需承担任何责任。且江某集团于傅立才签订协议，约定钢材款与傅立才无关，由其向某2大公司追偿，傅立才自然无需承担钢材款及相应违约责任，且傅立才在主张工程款时已经对钢材款进行了扣减。对证据13的真实性、合法性和关联性无异议。江某集团认可傅立才直接向其付款，也认可殷某华向其缴纳100万元，结合保证金上有陈某1宝加盖的江某集团的印章，应由江某集团承担返还责任。本院对上述证据认证如下：证据1-6，均系江某集团从法院关联案件中调取的材料，本院对其真实性予以确认。但该组证据并不能证明江某集团已将其从容某公司处领取的工程款全部转付给了傅立才。证据7-12，均系江某集团从法院关联案件中调取的材料，本院对其真实性予以确认。但江某集团与傅立才签订协议明确约定，娄可强的钢材款由江某集团支付，与傅立才无关，故该组证据并不能证明娄可强的钢材款利息应当由傅立才承担。证据13，双方当事人对其真实性均没有异议，本院依法予以确认。但该证据只能证明江某集团向某2大公司支付了150万元保证金，并不能证明江某集团没有收到傅立才支付的200万元保证金。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本案二审中的争议焦点是：1.江某集团还需向傅立才转付的工程款数额如何确定；2.江某公司要求从欠付工程款中扣除管理费、转让费及其他税费的理由能否成立；3.江某公司是否应当向傅立才退还保证金200万元；4.一审法院的审理程序是否适当，是否遗漏了当事人殷某华。关于第1争议焦点。本院认为，挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，如果被挂靠人未依约转付的，应予支持。如果未做约定，则因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般也仅限于转付责任。本案中，傅立才与江某集团之间的挂靠协议并未约定江某集团的责任，故江某集团应当承担转付责任，即将其从容某公司处取得的工程款转付给傅立才。江某集团从容某公司处取得的工程款12148920元，扣除已向傅立才支付的4900000元和代傅立才支付的娄可强的钢材款和木方款之后，江某集团应将余款6106360元转付给傅立才。江某集团主张其对殷某华及傅立才均负有转付工程款的义务，但应当优先支付给殷某华，且江某集团已经将从容某公司处领取的工程款支付给了殷某华，不存在余款，故其无法转付傅立才。但殷某华的债权并不优先于傅立才的债权，江某集团也并未提供充分证据证明其已经将收取的工程款支付给殷某华，江某集团应当承担举证不能的法律后果。且即使存在江某集团另付他人款项的事实，也不能免除江某集团在本案中应当向傅立才承担的转付责任。江某集团主张傅立才的工程款中应当扣除江某集团为其垫付的钢材款利息，但江某集团与傅立才签订的协议明确约定，娄可强的钢材款由江某集团支付，与傅立才无关，且江某集团已经就该款项向某2大公司提起诉讼并得到支持。故江某集团该主张没有事实和法律依据，依法不予支持。江某集团主张傅立才在2015年后并未支付木方款导致木方款的利息一直在计算，该利息应从本案工程款中扣除。但江某集团与傅立才进行结算时，已经扣除了木方款的本金和利息，江某集团再要求傅立才继续承担利息没有事实和法律依据，依法不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，江某集团上诉主张殷某华挂靠江某集团施工，应当向江某集团缴纳1.5%的管理费、1%的成本账目费及税金，同时殷某华将项目转让给傅立才，傅立才亦应给付殷某华1.5%转让费，故要求从本案工程款中扣除管理费、转让费及其他税费。因江某集团与殷某华以及傅立才之间的挂靠协议无效，且江某集团要求收取管理费、成某违反法律的强制性规定，故对江某集团要求扣除管理费的主张不予支持。关于转让费，因系殷某华与傅立才之间的约定，该约定无效，且与江某集团无关，江某集团要求扣除没有事实和法律依据，不予支持。关于税费，因傅立才在一审中已经同意按照5.83%扣除税金，江某集团二审虽上诉要求扣除其他税费，但并未举证证明傅立才应当承担5.83%税金之外的税费，故对该主张不予支持。关于第3争议焦点。本院认为，江某集团上诉主张傅立才缴纳的200万元保证金中的150万元系支付给殷某华个人，该150万元应由殷某华个人返还，与江某集团无关。但傅立才持有的200万元保证金收据上均加盖了江某集团项目部的印章，江某集团并未提供证据证明其项目部无权收取保证金，一审判决江某集团退还保证金200万元并无不当。江某集团主张该保证金是担保施工合同的履行，最终是发包人容某公司收取。在容某公司未返还江某集团保证金前，江某集团不应向傅立才退还保证金。因傅立才、江某集团之间的挂靠协议无效，江某集团依据该协议收取的保证金应当退还，容某公司是否退还江某集团保证金并不影响傅立才要求江某集团退还保证金。故江某集团该主张没有法律依据，依法不予支持。关于第4争议焦点。本院认为，江某集团主张涉案工程由殷某华及傅立才共同施工完成，傅立才已完成的工程价款应当由江某集团、傅立才和殷某华三方确认，故本案应当追加殷某华为当事人。但江某集团、傅立才对傅立才施工完成的工程价款已经进行了结算，且殷某华在一审中也出具了证明，对于江某集团与傅立才的结算予以认可，故殷某华并非本案中必须追加的当事人，一审审理程序并无不当。综上所述，江某集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106775元，由江苏省江建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年六月二十四日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋