江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1078号上诉人（一审原告、另案被告）：江苏华创光电科技有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区文庄路16号。诉讼代表人：孟公严，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：邵秋娥，女，该公司管理人成员。委托诉讼代理人：林俊清，男，该公司管理人成员。被上诉人（一审被告、另案原告）：李俊桥，男，1987年1月28日生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。委托诉讼代理人：杨真，江苏海辉律师事务所律师。上诉人江苏华创光电科技有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人李俊桥劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初13796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华创公司上诉请求：撤销一审判决，改判华创公司无须支付李俊桥工资、业务提成及二倍工资或将案件发回重审。事实与理由：1.因李俊桥未通过销售考核，根据华创公司与李俊桥签订的劳动合同以及公司的管理制度，公司对其调岗调薪，并未违反法律规定。根据调整后的结果，李俊桥的工资为7000元/月。华创公司已发放李俊桥2018年4月的工资，2018年5月至7月的工资与其领取的奖金进行了抵扣，故不存在未发工资的情况；2.李俊桥未提供证据证明其应获得提成，一审法院未查清事实，仅通过推定判决华创公司应支付李俊桥业务提成；3.关于未签订劳动合同的二倍工资，李俊桥申请仲裁的时间为2018年8月，距第二次劳动合同期满日超过一年，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，李俊桥据此主张二倍工资的，不应支持。李俊桥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.关于拖欠工资和业务提成的事实，一审已经查明并进行论述，故应当支持；2.劳动合同期满后，华创公司继续留用李俊桥，但未签订书面劳动合同，根据法律规定，用工超过一个月未满一年，应当支付二倍工资，且二倍工资的主张未超过仲裁时效。华创公司向一审法院起诉，请求判令华创公司无须向李俊桥支付拖欠工资25174.68元、经济补偿金49000元、业务提成331773.26元、二倍工资差额33511元、2018年4月的工资5250元。李俊桥向一审法院起诉，请求：1.确认双方之间的劳动关系解除；2.华创公司支付拖欠的工资30625元、经济补偿金65100元、业务提成547706元、二倍工资134750元、工资5250元。一、一审相关情况（一）一审法院认定事实2014年12月15日，华创公司与李俊桥签订劳动合同，约定合同期限自2014年12月15日起至2015年12月15日止，工作地点在成都办事处，月工资8000元。2015年11月3日，双方续签劳动合同，约定合同期限自2015年11月3日起至2016年11月2日止，李俊桥的工作岗位为副总经理，华创公司对组织架构、部门进行重组的，可因生产及经营需要调整李俊桥的工作岗位，月工资10250元(税前)。合同期满后，双方未续签。2016年9月26日，华创公司试行《销售管理制度》，在向销售人员分配销售奖金的方面进行了规范。2017年1月3日，华创公司仪表电子事业部向当时的公司董事长呈报关于销售人员提成计算的请示，原因载明“公司销售政策一直未明确，不利于团队稳定、公司发展，同时存在劳资纠纷隐患”，内容载明“销售提成按照项目利润计算”、“销售项目利润=项目销售额-代理费-产品硬件成本-产品生产安装费-税收-销售费用-管理费用”、“项目利润不足10%，销售提成按照项目利润10%计算，达到10%不足20%，按照15%计算，达到20%及以上，按照20%计算”。肖某某代表仪表电子事业部签字，董事长吴某某同意并签字。2017年4月，李俊桥的月工资从11250元上调至12250元。2017年8月16日，华创公司发布《关于公司高管分工的通知》，其中肖某某任常务副总经理，协助总经理负责并主管公司营销、技术工作，分管营销部、技术部。2017年8月17日，公司组织机构经调整完毕，华创公司发布《关于聘任机构负责人的通知》，其中李俊桥被聘任为营销部部长，并兼任销售业务室主任，规定聘期一年，聘期中明显不能胜任的，公司将随时予以调整。2018年1月，李俊桥代表营销部门在《2018年度目标责任书》上签字。在该责任书中，华创公司提出四个经营目标，新增订单6000万元（含代理费），营业收入5100万元（含代理费），收回全部到期应收账款，净利润150万元，并规定考核办法。2018年2月1日，华创公司下发《关于2018年工资套改的通知》并附《江苏华创薪酬管理办法》。2018年4月12日，华创公司在王映红的主持下召开会议，肖某某、李俊桥未出席会议。华创公司于2018年4月16日形成会议纪要，载明“根据财务报告显示，1月至3月新增订单目标1500万元，实际完成111.45万元，比去年同期下降65.91%，营业收入目标1275万元，实际完成261.68万元，同期下降8.9%，净利润目标37.5万元，实际亏损110.86万元，同期减亏20.17%；根据参会人员对李俊桥免职提议的表决结果，会议决定免去李俊桥营销部部长和销售业务室主任职务，岗位调整为销售员，陈某某副部长主持营销部工作”。之后华创公司对李俊桥的岗位变动按照内部流程进行审批，确认变动原因为聘任期间不能胜任工作，变动起始时间为2018年4月13日，变动后月工资7000元。华创公司并按照变动后的月工资7000元的标准支付了4月份的工资。2018年7月4日，华创公司发布《关于2018年半年度营销考核的通知》，规定考核标准是2018年6月30日前每位营销员实现新增订单不低于500万元，未达到考核标准的营销员，公司给予一个月的冲刺期，如7月31日仍未达到考核标准，公司将给予辞退，要求即日起所有营销员按照规定考勤打卡，如需外出、出差、请假等事项需在钉钉上进行申请并经部门负责人同意，如有违反视为旷工。2018年7月13日，李俊桥以短信方式向华创公司提出因公司存在未签订劳动合同、未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的违法行为，故解除劳动合同。在职期间，华创公司委托四川金沙人力资源有限公司代缴包括李俊桥在内的职工的社会保险。2018年7月17日，华创公司向李俊桥补发2018年5月的工资4957.56元。2018年8月13日，李俊桥向成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称成都仲裁委）申请劳动仲裁，提出8项仲裁请求：1.确认双方之间的劳动关系解除；2.华创公司向李俊桥支付拖欠的两个半月工资30625元；3.华创公司向李俊桥支付经济补偿金231468.67元；4.华创公司向李俊桥支付加班费2468832.82元；5.华创公司向李俊桥支付业务提成547706元；6.华创公司向李俊桥支付二倍工资245000元；7.华创公司向李俊桥支付克扣2018年4月的工资5250元；8.华创公司向李俊桥支付2017年年终奖16000元。成都仲裁委于2018年11月30日作出裁决，支持确认双方劳动关系解除以及华创公司支付拖欠工资25174.68元、经济补偿金49000元、业务提成331773.26元、二倍工资差额33511元、克扣工资5250元的请求。华创公司、李俊桥均不服仲裁裁决，起诉至法院，诉请如前。一审中，李俊桥主张华创公司调岗降薪的行为违法，理由是华创公司制定的2018年度营销目标不切合实际，其与营销部同事表示反对，但公司仍强迫其签订责任书，公司的做法其实是对其进行打压。（二）双方有争议的事实和证据1.华创公司提出李俊桥在2018年3月至7月存在旷工的事实，并提供考勤记录。李俊桥否认，对考勤证据提出异议，理由是他属于销售人员，经常出差，也履行了审批手续，不存在旷工，华创公司提供的考勤记录有误差，且2018年4月28日形成的会议纪要明确营销二室可按照肖某某的经营理念进行管理，对员工考勤可不做考核，而他那时是营销二室的人员。华创公司未提供其在仲裁程序中已举证的该会议纪要。2.李俊桥提出其能胜任工作岗位，提供营销部于2018年4月12日形成的周例会纪要（复印件），证明营销部的工作人员和分管领导都对其工作进行了肯定，不同意公司撤销李俊桥的营销部长职务。华创公司对证据真实性有异议。3.李俊桥主张华创公司应支付业务提成547706元，提供提成项目确认表（复印件）2张，李俊桥对确认表中的6个共同项目、2个单独项目主张相应的业务费。提供业务提成明细总表（复印件），项目提成细则确认表—谭某某，证明上述8个项目的合同总价、回款数额、产品硬件成本、安装费用调试成本、增值税、销售费用、管理费用、代理费等信息，以及得出的各项目利润情况。其中：（1）丰都CMS项目，2015年9月10日签订，项目利润430476.44元，利润率31.33%，参与度100%；（2）丰都消防项目，2016年6月13日签订，项目利润622860.86元，利润率47.1%，参与度100%；（3）武川三圣太项目，2015年9月10日签订，项目利润358565.90元，利润率35.95%，参与度20%；（4）红泥井项目，2015年9月10日签订，项目利润345548.26元，利润率36.08%，参与度20%；（5）蒙能乌兰5号项目，2015年11月27日签订，项目利润628706.97元,利润率42.71%，参与度20%；（6）文山古城项目，2016年6月13日签订，项目利润588908.51元，利润率45.19%，参与度20%；（7）大黑山、鲁土白项目，2015年9月14日签订，项目利润1025954.40元，项目利润42.55%，参与度20%；（8）文山大龙山项目，2015年11月5日签订，项目利润106648.92元，利润率16.22%，参与度20%。另提供中标公示信息、短信聊天记录、微信聊天记录，证明李俊桥独立完成另外5个销售项目，应当享受业务提成。华创公司对上述证据不予认可，理由是虽然对确认表载明的8个项目没有异议，但有关提成的统计数据未经公司财务部门确认，也未经法定代表人最后签字确认；李俊桥未参与其中部分项目；部分项目尚未履行完毕，仍在产生销售、管理费用，无法核算项目利润；个别项目因质量问题被扣减价款（罚款），应当在利润中进行扣除。并提供其他销售人员的提成统计表、买卖合同、罚款函、报销单等证据材料。（三）一审法院判决1.双方对劳动关系解除的事实及效力没有异议，予以确认。2.关于华创公司对李俊桥采取降职降薪行为的评价。华创公司系以李俊桥不能胜任工作为由调整其职务，不能胜任工作的事实根据是其负责的营销部门没有完成考核目标。从华创公司制定的考核目标内容来看，经等额分解的销售订单、营业收入的季度目标数额与前一年同期实际完成的情况有相当大的差距，确实存在脱离实际的情况，从撤职换人的效果来看，副部长陈某某接手主持营销部门的工作，是否达到了既定的目标或者工作成绩明显优于李俊桥，华创公司没有能够举证，从撤职的决定过程来看，看似是华创公司通过民主表决产生免除李俊桥职务的结果，实际上华创公司法定代表人未听取李俊桥个人、营销部人员、分管副总经理的意见，在李俊桥和肖某某缺席的情况下做出的决定。从上述可知，华创公司提出的不能胜任工作的理由不成立，其对李俊桥降职降薪的行为不合法。因华创公司单方违法变更劳动合同，致使李俊桥不能按照劳动合同的约定履行营销部长的职务，不能免除华创公司按照约定的工资数额支付劳动报酬的义务。因此，华创公司应向李俊桥补足2018年4月的工资5250元（税前），支付2018年5月至7月的工资24679.54元（税前）（12250×2+12250÷31×13-4957.56）。华创公司主张李俊桥旷工所依据的事实和证据不充分，不予采信。华创公司违法降薪，未及时足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金。关于月工资数额，李俊桥一方主张将业务提成计入工资总额中，但该业务提成对应的销售业务发生于2015年至2016年之间，且华创公司也未支付，故对其主张不予采纳，应按照月工资12250元进行计算，计49000元（12250×4）。3.关于业务提成。双方对于李俊桥参与或独立完成项目提成确认表载明的8个销售项目没有异议，但对是否满足结算业务提成的条件以及提成的数额存在争议。李俊桥提供的提成明细表是复印件，未能提交原件核实，从证据形式上的确存在瑕疵，明细表未有财务人员的签字审核，也没有法定代表人的签字确认，在内容上也有欠缺。但从华创公司履行合同来看，华创公司有滥用监督管理权的表现，如对员工强加不合理的考核，推行工资套改随意变更员工的劳动报酬，承诺向销售人员给予业务提成待遇却迟迟不进行支付；从诉讼行为来看，华创公司欲将产品质量问题引起的收益风险转嫁给李俊桥，恶意增加不可见的销售成本、费用，意图人为降低合同利润达到少付或不付业务提成的目的，未能提供真实可信的业务提成各项明细。根据诚实信用以及有利于劳动者的原则，法院按照李俊桥的主张对上述8个项目的业务提成予以支持，对另5个项目的业务提成，李俊桥没有证据证明是其单独完成或参与的销售项目，不予支持。经计算，华创公司应支付业务提成331774.29元。4.关于二倍工资。2016年11月2日，劳动合同期满，华创公司未与李俊桥续签，应当自2016年12月2日起每月支付二倍的工资至2017年11月2日止。李俊桥于2018年8月向成都仲裁委申请劳动仲裁主张二倍工资，未超过一年仲裁时效。华创公司应支付130750元（11250×4+12250×7）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认华创公司与李俊桥之间的劳动关系解除；二、华创公司于判决发生法律效力之日起十日内向李俊桥支付2018年4月的工资5250元、2018年5月至7月的工资24679.54元、经济补偿金49000元、业务提成331774.29元、二倍工资130750元，合计541453.83元；三、驳回李俊桥的其他诉讼请求。二、二审相关情况（一）对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。（二）二审另查明，2019年10月16日，普迪美科技（北京）有限公司以资不抵债，不能清偿到期债务为由，申请对华创公司进行破产清算，宜兴市人民法院于2019年11月20日做出（2019）苏0282破申26号民事裁定书，受理普迪美科技（北京）有限公司对华创公司的破产清算申请。2019年12月10日，宜兴市人民法院做出（2019）苏0282破27号决定书，指定江苏开炫律师事务所、江苏公勤会计师事务所有限公司联合担任华创公司管理人。李俊桥以仲裁裁决金额向华创公司管理人进行了债权申报，2020年3月9日，华创公司管理人核定李俊桥的债权金额为444708.94元。以上事实，有（2019）苏0282破申26号民事裁定书、（2019）苏0282破27号决定书、债权审核通知书及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是华创公司是否应补发2018年4月工资、支付2018年5月至7月工资、二倍工资、业务提成。首先，华创公司应补发李俊桥2018年4月工资并支付2018年5月至7月的工资，理由如下：第一，华创公司系以李俊桥不能胜任工作为由将其从销售主管调至销售员，而不能胜任工作的事实根据是其负责的营销部门没有完成考核目标。本院认为，在《2018年度目标责任书》中，华创公司制定提出四个经营目标，而华创公司仅以2018年第一季度的新增订单金额来评价李俊桥是否胜任，有失偏颇。且免除李俊桥职务未听取李俊桥个人、营销部人员、分管副总经理的意见，且是在李俊桥和肖某某缺席的情况下做出的决定。故华创公司对李俊桥进行降职降薪的行为不当。华创公司应按调岗前的工资标准发放李俊桥2018年4月的工资；第二，对于2018年5月至7月的工资，华创公司主张与李俊桥领取的奖金相抵扣，但未提供抵扣依据且李俊桥对此不认可。另外，2018年7月华创公司有向李俊桥补发2018年5月工资的行为，故对华创公司的该项主张不予支持。其次，关于业务提成，双方对李俊桥参与或独立完成项目提成确认表载明的8个销售项目没有异议，且李俊桥提供业务提成明细总表、项目提成细则确认表—谭某某，华创公司对此不认可，陈述有关提成的统计数据未经公司确认程序、部分项目尚未履行完毕无法核算项目利润或个别项目因质量问题因扣减相应利润。本院认为，确认提成统计数据应是公司的义务，公司不能以自身未履行义务对抗劳动者维权的行为；对部分项目无法核算或需扣减，华创公司亦未提供证据予以证明，故华创公司应支付李俊桥业务提成。经核算，一审法院关于业务提成的计算并无不当。最后，关于二倍工资，劳动合同期满后，华创公司未与李俊桥续签，但继续用工，故华创公司应当自2016年12月2日起至2017年11月2日止每月支付李俊桥二倍工资，华创公司的主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，华创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏华创光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年六月四日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷