安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终337号上诉人(原审原告)：安徽洁雅物业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区西湖春城D座1单元10层，统一社会信用代码91340700756826101K。法定代表人：陆常锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：查四林,安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：佘世放，男，1959年10月10日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢雨洁，安徽古圣律师事务所实习律师。上诉人安徽洁雅物业有限公司与佘世放因劳动争议一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽洁雅物业有限公司委托诉讼代理人查四林、上诉人佘世放及其委托诉讼代理人孙金良与卢雨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽洁雅物业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持安徽洁雅物业有限公司一审诉讼请求;2.本案诉讼费用由佘世放承担。事实和理由：铜陵劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日作出的劳动功能障碍鉴定结论，至今未送达给安徽洁雅物业有限公司，该结论尚未生效。《工伤保险条例》第二十五条第二款规定“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”，第二十六规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，因此，劳动能力鉴定结论应先向受伤职工和用人单位送达，在未完成送达情况下，当事人丧失了法定期限内再次鉴定申请的权利，一审法院应当对安徽洁雅物业有限公司此项权利给予明确的司法救济渠道，不应仅以没有相反证据否定安徽洁雅物业有限公司合理的正当诉求。佘世放辩称，劳动功能障碍鉴定完成送达程序后，佘世放才向劳动仲裁部门提出了仲裁请求，安徽洁雅物业有限公司如以送达事由抗辩，应当在劳动仲裁期间提出，而不是在一审法院判决后提出，因此，安徽洁雅物业有限公司的上诉理由不能成立。佘世放上诉请求：1.依法改判支持佘世放的仲裁申请请求，支付佘世放住院伙食补助费3380元、停工留薪期工资9600元、护理费32463元;2.一、二审诉讼费用由安徽洁雅物业有限公司承担。事实和理由：1.根据安徽省关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见，佘世放住院169天，安徽洁雅物业有限公司应支付住院伙食补助费3380元;2.根据《工伤保险条例》、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，佘世放多个腹内器官损伤，应认定停工留薪期为8个月，安徽洁雅物业有限公司应支付停工留薪期工资9600元;3.根据《安徽省实施办法》第二十九条，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，佘世放2017年住院134天，2018年住院35天，2016年、2017年度铜陵市职工月平均工资分别为5108元、5660.58元，安徽洁雅物业有限公司应支付护理费32463元。佘世放在仲裁时提供了已生效的工伤认定书，可以证明佘世放工伤，依法应享受伙食补助费、停工留薪期工资、护理费等工伤待遇，不需另行提供证据证明，一审以此为由判决不予支持，事实不清。安徽洁雅物业有限公司辩称，佘世放在第三人侵权案件中获得了伙食补助费、误工工资和护理费等相关赔偿，即使本案的工伤赔偿请求得到支持，该三项已经获得的赔偿应当予以扣减，如果不予扣减，佘世放应当提供证据证明该三项在第三人侵权诉讼中没有获得赔偿，其相关损失确实存在，才能获得支持;佘世放在第三人侵权诉讼中，就伙食补助费、误工工资和护理费获得了赔偿，如果再重复赔偿，违反了民事损失补偿性原则。请求二审法院驳回佘世放的诉讼请求。安徽洁雅物业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决安徽洁雅物业有限公司不承担佘世放相关费用；2.案件诉讼费用由佘世放承担。一审法院认定事实：佘世放于2017年3月份入职安徽洁雅物业有限公司，从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，安徽洁雅物业有限公司每月支付佘世放工资1200元。2017年8月20日清晨，在市郊区田子湖天峰汽车修理厂路段，进行清扫道路作业，7时29分，被朱辉勇驾驶的皖Ｐ×××××号重型半挂牵引车（后牵引皖Ｐ×××××号重型普通半挂车）碰撞受伤，本人不承担责任。2018年8月23日铜陵市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定佘世放受到的伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。铜陵市劳动能力鉴定委员会于2019年7月3日作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，审定佘世放劳动功能障碍程度鉴定为捌级。2019年9月4日，佘世放到铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系并要求安徽洁雅物业有限公司向其支付：一次性伤残补助金64090÷12×60%×11﹦35250元，一次性伤残就业补助金64090÷12×15×70%﹦56079元，一次性工伤医疗补助金64090÷12×8﹦42727元，护理费64090÷12×80%÷30×169﹦24069元，住院伙食补助费30×131﹦3930元，停工留薪期工资1350×10﹦13500元，2017年3月至2017年8月未签订书面劳动合同二倍工资1350×6﹦8100元等各项工伤待遇共计183655元，并补缴2017年3月至今的社会保险费。2019年9月29日铜陵市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了此案，并于2019年10月10日作出【2019】铜劳人仲裁字41号仲裁裁决书，裁决：确认双方当事人终止劳动关系，安徽洁雅物业有限公司给付佘世放一次性伤残补助金3065×11﹦33715元、一次性伤残就业补助金5660.58×15×30%﹦25472.6元、一次性工伤医疗补助金5660.58×8﹦45284.6元、住院伙食补助费20×169﹦3380元、护理费24069元、停工留薪期工资1350×8﹦10800元，佘世放的其他仲裁请求不予支持。安徽洁雅物业有限公司不服该裁决，于2019年10月29日诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。即法律授权劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位就要以解除劳动合同，劳动者解除劳动合同申请本身并不需要经过用人单位的批准或者同意。佘世放于2019年9月4日申请仲裁时提出解除双方劳动合同，且佘世放之后也未提供劳动，因此认定双方劳动合同于2019年9月4日解除。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。佘世放于2017年8月20日所发生的事故已经铜陵市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位安徽洁雅物业有限公司未为佘世放缴纳工伤保险费，则佘世放因工伤事故遭受人身损害的，应当由用人单位承担工伤保险赔付责任。关于佘世放劳动功能障碍程度鉴定为捌级，有《因工负伤劳动能力鉴定结论书》为证，予以采信，原告虽提出异议，但没有相反证据证明，不予采信。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定八级伤残的，应按11个月的本人工资支付一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。佘世放月工资为1200元，低于统筹地区职工平均工资的60%，按照受伤害前统筹地区职工平均工资的60%计算，即3258元/月（5107.42元/月×60%×5个月﹢5660.58元/月×60%×7个月）/12个月。故安徽洁雅物业有限公司应支付一次性伤残补助金3258元/月×11个月﹦35838元。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条规定，职工因工致残被鉴定八级伤残的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金8个月、一次性伤残就业补助金15个月。享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足一年的，一次性伤残就业补助金按照全额的30%支付。根据国家法律规定，男职工的退休年龄为60周岁。佘世放于1959年10月10日出生，至2019年9月4日合同解除时，距法定退休年龄不足一年。原告按64090元/年主张符合法律规定，予以认可。故安徽洁雅物业有限公司应支付佘世放一次性伤残就业补助金5341元/月×15个月×30%﹦24034.5元、一次性工伤医疗补助金5341元/月×8个月﹦42728元。关于佘世放主张住院伙食补助费，停工留薪期工资、护理费，佘世放未能提供证据证明，不予支持。关于佘世放主张的2017年3月至2017年8月未签订书面劳动合同二倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该二倍工资的主张，佘世放应于2018年8月前申请仲裁，佘世放申请仲裁时间为2019年9月4日，该项请求已超过一年的仲裁时效期间，故对该请求不予支持。关于补缴社会保险的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，社会保险费的缴纳问题显然不属于人民法院处理范围，针对安徽洁雅物业有限公司未缴纳保险费的行为，佘世放可以向劳动行政部门反映，由劳动行政部门依法予以解决。故对该项诉讼请求不予支持。综上，安徽洁雅物业有限公司应支付佘世放各项费用合计为102600.5元（一次性伤残补助金35838元+一次性工伤医疗补助金42728元+一次性伤残就业补助金24034.5元）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告安徽洁雅物业有限公司与被告佘世放自2019年9月4日起解除劳动合同；二、原告安徽洁雅物业有限公司于本判决生效后七日内支付被告佘世放一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计102600.5元。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽洁雅物业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佘世放提交证据：铜陵市人民医院诊断证明书、铜陵市人民医院住院病案首页、安徽公立司法鉴定所皖公立司鉴[2018]法临鉴字第409号司法鉴定意见书、铜陵市郊区人民法院（2018）皖0711民初519号民事判决书，证明安徽洁雅物业有限公司应支付佘世放相应伙食补助费、停工留薪期工资、护理费。安徽洁雅物业有限公司对佘世放证据质证意见：1.对证据形式、真实性均无异议，但证据均不属于新证据，是否作为二审定案依据，请法院酌定;2.鉴定不适用于工伤待遇赔偿中，工伤停工留薪期应当由医疗机构出具的相应意见为准，即使认可鉴定180天，安徽洁雅物业有限公司实际支付了2017年8月、9月、10月三个月工资合计3600元;3.护理费应以医院护理证明为准，佘世放要求按照169天支付护理费缺乏事实法律依据，即使按佘世放证据，护理也仅有90天；4.关于住院伙食补助费，工伤条例中没有该项目赔偿;5.佘世放误工费、护理费、住院伙食补助费在交通事故案件中获得了足额赔偿，本案是民事案件，不是工伤赔偿行政案件，按照民事赔偿补偿的原则，佘世放不应再行获得赔偿。对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：1.当事人对二审证据真实性无异议，应予以确认，该证据具有合法性、关联性，因此，二审证据证明效力应予采信,安徽洁雅物业有限公司主张证据不适用于工伤待遇赔偿，事实理由不充分，应不予采纳;2.对当事人一审证据的认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1.佘世放2017年8月20日因交通事故至铜陵市人民医院住院住院治疗，同年9月24日转至铜陵市第二人民医院住院康复治疗，2018年2月5日出院，共住院169天，其中2017年住院134天，2018年住院35天;2.2018年7月6日，安徽公立司法鉴定所作出皖公立司鉴[2018]法临鉴字第409号司法鉴定意见书，佘世放伤残等级十级（三项）、误工期180天、护理期90天、营养期75天，铜陵市郊区人民法院（2018）皖0711民初519号民事判决予以采信;3.佘世放受伤后，安徽洁雅物业有限公司支付其2017年8月、9月、10月三个月工资合计3600元。本院认为，佘世放因事故受到伤害，经铜陵市人力资源和社会保障局认定为工伤，一审认定佘世放应享受相应工伤待遇，符合法律规定，应予支持。安徽洁雅物业有限公司认为未收到案涉《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，该鉴定尚未生效，一是安徽洁雅物业有限公司未有证据证明其未收到案涉《因工负伤劳动能力鉴定结论书》;二是案涉因工负伤劳动能力鉴定，系佘世放个人申请，安徽洁雅物业有限公司即使未收到案涉劳动能力鉴定结论书、未能提出再次鉴定申请属实，依据其所述《工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六规定，并不能确认案涉《因工负伤劳动能力鉴定结论书》为无效证据;因此，安徽洁雅物业有限公司主张不应支付佘世放相应工伤待遇，事实依据不足，应不予采纳。佘世放主张护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资，属于工伤待遇范围，应依法予以确认。佘世放主张护理费按《安徽省实施办法》第二十九条标准给付，并无不当，应予支持，据此，佘世放提交证据护理期为90天，2017年住院134天，按统筹地区铜陵市职工2016年度月平均工资5107.42元的80%、护理期三个月计算应为12257.81元，佘世放主张护理费按住院天数169天、分别按统筹地区铜陵市职工2016年度、2017年度月平均工资的80%计算为32463元，事实依据不足，应不予采纳;佘世放主张住院伙食补助费按每天20元计算为3380元适当，可予以支持;佘世放主张留薪期工资按月工资1200元计算，符合事实，予以支持，其证据误工期是180天，故其停工留薪期工资应按月工资1200元、6个月计算为7200元，扣除已支付的3个月工资，实际应为3600元，佘世放主张按8个月计算停工留薪期工资，事实依据不足，应不予采纳。佘世放住院护理、停工留薪期工资依法应由用人单位负责、支付，佘世放住院伙食补助费依法应从工伤保险基金支付，因佘世放未参加工伤保险，其住院伙食补助费应由缴纳工伤保险费的用人单位承担，因此，安徽洁雅物业有限公司应支付佘世放住院护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计为19237.81元（12257.81元+3600元+3380元）。安徽洁雅物业有限公司主张佘世放误工费、护理费、住院伙食补助费在交通事故案件中获得了足额赔偿，工伤待遇不应再行获得赔偿，于法无据，应不予采纳。一审关于解除劳动合同、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、未签订书面劳动合同二倍工资、补缴社会保险等事实认定，表述清楚，且符合法律规定，应予支持。综上所述，安徽洁雅物业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回;佘世放新提交的证据能够证明一审部分事实认定错误，其上诉请求予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5797号民事判决第一项即“原告安徽洁雅物业有限公司与被告佘世放自2019年9月4日起解除劳动合同”；二、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5797号民事判决第二项即“原告安徽洁雅物业有限公司于本判决生效后七日内支付被告佘世放一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计102600.5元”;三、安徽洁雅物业有限公司于本判决生效后七日内支付佘世放住院护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计19237.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由安徽洁雅物业有限公司负担;二审案件受理费20元，由安徽洁雅物业有限公司负担10元，由佘世放负担10元。本判决为终审判决。审判长 珠 容审判员 徐际双审判员 范道云二〇二〇年六月二十三日书记员 秦 伟附:本判决所依据的法律条文《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……