江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3896号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京嘉朗都市环境工程有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区412幢四单元301室。法定代表人：夏泉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾宁，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天华文化传媒有限公司，住所地南京市玄武区洪武北路129号。法定代表人：张继平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周哲，江苏驰宏律师事务所律师。上诉人南京嘉朗都市环境工程有限公司（以下简称嘉朗公司）因与被上诉人江苏天华文化传媒有限公司（以下简称天华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初8231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉朗公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第三、四、五项；2、改判驳回被上诉人一审全部反诉请求；3、判决由被上诉人承担一审反诉、二审全部诉讼费用；4、判决一审本诉案件受理费金额调整为18750元，并以此为基础分配各方应承担的一审本诉诉讼费金额。事实和理由：一、本案不符合建设工程司法解释二第三条的适用条件。根据建设工程司法解释二第三条第一款，施工合同无效，被上诉人要请求上诉人赔偿损失的，要对以下要点逐一举证证明：（1）损失实际发生；（2）上诉人有过错；（3）上诉人的过错与损失的发生有因果关系；（4）损失的大小。早在2015年10月1日和2015年11月22日，被上诉人就开始与部分租户签订租金减免协议，两份协议约定减免的缘由均为“更好的扶持商户经营达到共赢之目的”。而此时远未出现上诉人停工的情况，可见这些减免与上诉人停工行为无关。2015年12月1日及之后签订的租金减免协议，签订对象、协议内容、减免幅度等方面与10月和11月的减免协议完全一致，减免的缘由也均为“更好的扶持商户经营达到共赢之目的”。可见，后来的减免协议与此前的一脉相承，根本看不出来与上诉人的停工行为有任何联系。被上诉人也未能提供证据证明上诉人的停工行为与其房租减免行为有任何的因果关系。故一审认定上诉人承担10万元的被上诉人房租减免损失错误。二、退一步讲，即便可以适用建设工程司法解释二第三条第二款规定的法院主观裁量，一审判决上诉人赔偿损失数额也明显不合理。法院对损失大小数额的主观裁量不能脱离损失可能发生的最大数额。本案中，根据被上诉人的证据，除2015年10月1日和2015年11月22日所涉及的租金减免协议外，其余减免协议涉及的房租减免总额约为每月14万元（不含物业费，因为物业费损失被上诉人一审中没有任何证据）。根据一审判决的认定，上诉人的停工时间只有十天。也就是说，就算将停工时间对应的房租减免损失都由上诉人承担，承担的金额也只有仅仅不到5万元。更何况，一审判决也已认定，设计和工程量产生较大的变更和增加才是工期延误的主要原因。此外，被上诉人对合同无效以及停工的发生亦有一定的过错。这些都使得上诉人不可能完全承担这5万元的损失。所以，一审法院主观裁量上诉人赔偿10万元明显不合理。三、一审判决认定本诉的受理费错误。上诉人在提起本案本诉时，诉讼还另外包括要求支付设计费232234元及相应利息（起诉时暂计27016.56元），因此起诉时的诉讼金额为1809105.92元，对应的诉讼费金额即现在一审判决认定的本诉受理费金额21082元。在2018年1月4日本案第一次开庭时，主审法官释明建工程施工合同关系与设计合同关系属两种不同法律关系，建议我们对设计费及利息另案起诉。上诉人遂据此当庭撤回关于设计费及利息的诉请，主审法官口头表示会退回这部分对应的诉讼费。也就是说，现在本案本诉的诉讼标的实际为1549855.36元，对应的诉讼费为18750元，应以此为基础分配各方应承担的金额。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。天华公司辩称，一审法院认定上诉人违反合同约定解除合同，给被上诉人造成损失，并无不当。一审所判决的上诉人赔偿数额远远低于被上诉人的实际损失，被上诉人考虑节约司法资源，故未对该判决提起上诉，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求嘉朗公司向一审法院起诉请求：判令天华公司向嘉朗公司支付工程款1393785.04元；并按中国人民银行同期贷款利率计算支付工程款自2016年1月1日至全部给付之日的利息。天华公司向一审法院提出反诉请求：请求确认嘉朗公司与天华公司所签订的《南京洪武文化创意产业园土建工程施工合同》、《南京洪武文化创意产业园园林景观工程合同》于2015年12月14日解除；嘉朗公司就《南京洪武文化创意产业园土建工程施工合同》支付天华公司逾期完工违约金127833.48元；就《南京洪武文化创意产业园园林景观工程合同》支付天华公司逾期完工违约金75627.06元；嘉朗公司就《南京洪武文化创意产业园土建工程施工合同》合同解除支付天华公司违约金121260元；就《南京洪武文化创意产业园园林景观工程合同》解除支付违约金226881.18元。如双方签订的合同无效，则天华公司主张嘉朗公司赔偿天华公司各项损失551601.72元。一审法院认定事实：2015年，嘉朗公司未取得建筑工程施工资质，仅有建筑装饰设计资质。2017年取得建筑工程施工资质。2015年9月6日，天华公司（甲方）与嘉朗公司（乙方）签订《南京洪武文化创意产业园土建工程施工合同》，约定：甲方委托乙方负责南京洪武文化创意产业园内01栋平台、02栋装饰、立体车库基础土建工程等工作；承包范围依据甲方提供的效果图及全套施工图纸；开工时间为2015年9月6日，竣工时间为2015年10月6日；本合同为固定总价合同，合同总价为404200元；工程进度款按形象进度支付，施工队进场支付至合同审定造价的30%，施工封顶、砌体完成支付至合同审定造价的60%，结算完成支付至结算审定造价的90%；乙方原因不能按照协议书约定的工期或甲方、监理同意顺延的工期完工或竣工的，每延误一日，乙方应向甲方支付合同总价款的0.5%作为违约金；因乙方原因解除合同时，甲方将对乙方处以合同价款30%的违约金；一方依照本合同约定提出要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。2015年9月15日，天华公司（甲方）与嘉朗公司（乙方）又签订《南京洪武文化创意产业园园林景观工程施工合同》，约定：甲方委托乙方负责南京洪武文化创意产业园园林绿化及景观等工程，承包范围以发包方最终确定的南京洪武文化创意产业园项目园林绿化工程施工图所包含的园林建筑工程、园林绿化工程、园林给排水、电气工程、土方工程为准；开工时间2015年9月15日，竣工时间2015年11月1日；本合同为固定总价合同，合同总价为756270.60元；工程进度款按形象进度支付，施工队进场支付至合同审定造价的20%，硬质铺装及道路铺设完毕支付至合同审定造价的60%，竣工后结算完成支付至结算审定造价的90%。该份合同约定的工期延误及合同解除违约金条款与前述合同相同。合同签订后，嘉朗公司进场施工。2015年9月11日，天华公司向嘉朗公司支付土建工程款121260元，2015年10月8日支付园林景观工程款151254.12元，2015年10月19日支付土建工程款121260元。2015年11月26日，嘉朗公司工人因工资纠纷停止施工，并在施工现场拉起讨要工资的横幅。2015年12月4日，天华公司（甲方）与嘉朗公司（乙方）签订《南京洪武文化创意产业园补充协议》，主要内容为：“鉴于甲方委托乙方施工南京洪武文化创意产业园相关工程过程中，因乙方农民工讨要薪资，现经政府相关部门协调达成如下协议：一、甲方支付乙方增项工作量部分款项（高压管沟、配电房、消防水池、管综工程、门房工程）：人民币叁拾万元，该款项将在政府相关部门的监督下，作为优先用于支付现场农民工工资的费用，差额部分将由乙方与农民工自行约定解决，与甲方无关；二、甲方将在与乙方审定的合同总工程款中扣除此笔代为支付的款项；三、甲方将根据《园林合同》中付款节点在铺装完成后支付20万进度款；四、甲方支付完上述的工程款项后，以后乙方不得再以任何形式向甲方以农民工工资问题讨要说法，更不得阻挠甲方施工，若再发生同类事件乙方愿意承担一切责任和损失，包括但不限于律师费；五、乙方在此保证在此后收到的每一笔工程款后将优先支付农民工工资；六、乙方保证，在农民工拿到工资后根据公安局机关要求立即撤离现场，以后甲方不再提供乙方任何人居住；七、……；八、……。”该份补充协议签订后，天华公司支付300000元用于嘉朗公司农民工工资发放。嘉朗公司此后未再施工，天华公司另行将后续工程发包其他施工队伍施工。双方未进行已完工程工作面确认及交接。审理过程中，为确定嘉朗公司已完工程量及工程造价，一审法院依嘉朗公司申请，依法委托江苏东佳工程项目管理咨询有限公司（以下简称东佳公司）对嘉朗公司已完土建工程、景观工程、新增管沟等工程的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，天华公司、嘉朗公司确认嘉朗公司的施工包括三部分，分别是土建工程、园林工程及新增的管沟及零星工程，其中土建工程中立体车库产生设计变更。因双方未对已完工程进行工作面交接，同时现场施工工程多处发生设计及施工变更，且涉及部分隐蔽工程的工程量，导致双方对已完工程量产生争议。一审法院遂组织天华公司、嘉朗公司至产业园区工程现场，对嘉朗公司所施工工程项目、范围、数量进行现场核对确认，并由双方对确认的工程项目及工程量签字确认。一审法院要求东佳公司根据现场勘查记录、予以确认移交的现场照片、视频，结合常规施工工艺等综合判断进行鉴定。关于鉴定标准及依据，双方确认对嘉朗公司已施工的工程据实进行结算鉴定，按照2014年定额标准，材料价格按照施工期间信息指导价的平均值进行鉴定。东佳公司根据双方现场确认的工程施工范围、数量，经鉴定后，出具鉴定意见。认为涉案工程的鉴定造价为829011.3元，其中土建工程已完工程造价192173.78元、景观工程已完工程造价261786.82元、管网改造、高压管沟、消防水池、配电房、沿街景观墙、围墙加高及台阶工程、签证项目造价375050.7元。对上述造价鉴定意见，嘉朗公司认为：1、鉴定意见未考虑1号楼入口处与原建筑物平行的、用于锚固与原建筑物垂直（或斜交）钢筋的梁的造价。2、关于铺装工程，基层施工按50%工程量计算不合理，根据现场照片，原基层拆除部分只有约15%，故基层应按85%计算。3、消防水池工程中现场存在嘉朗公司施工的钢爬梯，但鉴定意见中未计算钢爬梯造价。4、嘉朗公司购买不锈钢井盖共计72件，金额合计21042元，鉴定意见未予计算。嘉朗公司为此举证其购买井盖的销售清单及收据，金额合计21042元。清单及收据记载时间为2015年10月和11月，两张清单上面载明收货单位为“洪武北路”。天华公司对上述清单及收据不予认可，称收据无法证明所购买井盖用于天华公司工程。5、嘉朗公司有部分建筑材料留存于施工现场处，包括防水卷材10卷、防水1桶、老粉2.5吨、防火门1套，折价6900元。天华公司对东佳此前的征求意见稿所作的造价结论基本无异议，但提出以下意见：1、鉴定造价未看到计算公式，无核减说明。2、关于“硬质铺装”施工工艺表述不准确，铺装系在水泥地面上直接铺装，并无鉴定意见中描述的“碎石加垫层”的工艺，且铺装审定面积较大，故相关部分的工程量不应计入造价，应予扣除。3、鉴定造价中的PE管线预埋、电缆保护管预埋、管沟土开挖等预埋工程及灯带安装均非嘉朗公司施工，此部分应予核减。4、管网的管理费、利润应执行市政三类取费标准；部分材料信息价不明确；钢纤维检查井盖座材料核定价格高于信息价格三倍；现场硬质铺装上均做隐形井盖，隐形井盖下未有其他材质井盖，故相关金额需要核减。5、第十项签证项目中管理费、利润、措施费用重复计取。对嘉朗公司所提异议第2项，东佳公司在鉴定意见中回复称，铺装基层做法系按“10cm厚碎石+15cm厚钢筋混凝土”的通常做法、新做和利用原地面50%考虑。现有鉴定材料以及现场勘查均不能证明准确的做法和比例；对第3项钢爬梯，消防水池勘查现场时明确“按2015年10月16日确认的图纸”，该图纸未见钢爬梯，故正式意见书未做调整；对第4项、第5项鉴定材料中未见相关证据材料，请法院依据证据直接审理。对天华公司所提异议，东佳公司在鉴定意见中回复称，对第1项，因双方对竣工图不能达成一致，根据法院要求，鉴定机构根据现场勘查记录、现场照片、视频、常规工艺等综合判断进行鉴定。按实结算非结算审核，不存在核减说明一说；对第2项铺装基层做法系按“10cm厚碎石+15cm厚钢筋混凝土”的通常做法、新做和利用原地面50%考虑，现场面积较大且形状不规则，工程量根据现场总平面图电子版测量后，扣除现场未施工部分，共计算铺装面层面积1163.22平方米，基层面积675.68平方米；第3项，由法院根据证据判定是否直接扣除；对第4项，院内的应按安装工程，清单计算规范和我省定额均有相关规定，正式鉴定意见未做调整；HPVC管材价格按照指导价符合双方协议的鉴定依据，不作调整；现场所见到的确实是隐形井盖，正式意见书扣除各类井盖，此项调减为17953.4元。如隐形井盖下有其他材质井盖，法院审理时视情况调整。隐形井盖是否嘉朗公司提供，由法院根据嘉朗公司所提意见予以审理；第5项签证项目未计取管理费和利润，措施费仅计取了安全文明施工费、安全文明施工费、规费、税金属于不可竞争费，应按规定计取，不作调整。天华公司为证明系嘉朗公司原因导致工期延误，造成210000元返工损失及租金减免损失，举证了：1、南京市玄武区人民政府新街口办事处出具的《关于“12.26民工讨薪游行事件”的情况调查证明》，该份证明内容主要为：“嘉朗公司承担南京洪武文化创意产业园内绿化及改造工程。因工程量核算产生争议，双方多次协商未果，导致承包方嘉朗公司拖欠农民工工资，引发其雇佣的民工强烈不满，于2015年11月26日发生停工讨薪、斗殴堵路等事件。2015年11月30日下午14时30分，玄武区劳动保障监察大队汇同住建局清欠办和新街口街道社保所相关人员介入调查处理。根据民工反映自进场施工三个月以来，嘉朗公司只发放500-1000元不等的生活费，严重违反了国家相关规定。支付员工工资是用人单位法定义务，嘉朗公司作为用工主体单位，不得以工程款争议为由拖欠民工工资。同时提出两点解决方案，一是由嘉朗公司支付拖欠的民工工资，二是如用人单位无力支付，由甲方在政府部门监管下先行垫付民工工资。12月30日晚19时，在相关部门的多次协调下，双方最终达成一致：12月4日18时前，甲方依据乙方提供的员工工资单，从未结算的工程款中先行垫付乙方所拖欠的民工工资，工程尾款后期双方可通过司法途径处理。12月4日24时，在相关部门的监督下，该工地民工工资全部结清，人员离场返乡”。该份材料加盖南京市玄武区人民政府新街口办事处公章。2、2016年12月18日，天华公司与南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司（以下简称蓝孔雀公司）签订的《南京洪武文化创意产业园土建、园林、管综等维修及续施工合同》，该份合同约定，天华公司委托蓝孔雀公司对现已处于停工状态的土建、管综、园林景观等工程进行全面评估、维修及续施工工程。3、交通银行回单一份。载明天华公司于2016年2月5日向蓝孔雀公司转款210000元；4、天华公司与许定晨、解钢、南京极燕生物科技有限公司（以下简称极燕公司）、李亮、南京柏特尼文化创意有限公司、江苏大派嘉和文化艺术有限公司（以下简称大派公司）签订的产业园房屋租赁合同及补充协议八份。租赁合同约定天华公司将产业园房屋出租给上述承租人，合同均签订于2015年6月至8月期间。每份合同均约定，乙方（承租人）装修期结束并具备开业条件的，若甲方（天华公司）因工期延误导致园区整体铺装未按时竣工，甲方将视作未免租期给予乙方作为补偿。八份补充协议的内容主要为，天华公司与上述八家承租人约定，为更好的扶持商户经营达到共赢目的，给予上述承租人几个月不等的租金减免。5、租金减免明细。天华公司以该表统计其上述补充协议减免的租金和物业费合计666313.9元。6、天华公司的记账凭证。记载天华公司收到大派公司租金36691元。7、申请证人顾某,4出庭作证。顾某,4出庭陈述称，证人系蓝孔雀公司的施工队负责人。2014年年底，天华公司丁总找到证人，说有个工程比较急，要证人带个设计师去看一下，12月底证人到产业园现场看了，发现现场比较乱，没有工人。天华公司要求证人带领施工队伍立即进场，证人提出需要摸底，对之前的工程也要明确界限。1月底，证人的施工队伍进场，为了对前述已完工程进行修复，证人与天华公司签订了210000元的修复合同。之后又对后续未完工程进行了施工。8、申请证人姜某,4出庭作证。证人姜某,4出庭陈述称，证人系大派公司的副总。大派公司于2015年11月1日与天华公司签订的租赁合同，当时天华公司承诺可以在2015年12月1日可以正式开业，所以大派公司签完合同后很快就装修完毕。因为产业园区道路一直没有修好，路面行人都进不来，所以一直推迟了两个月才于2016年1月底开业，大派公司还是最早开业的。当时还有好几家承租户，所以大家一起联合起来与天华公司谈，要求天华公司因为耽误开业给予租金减免。大派公司于2016年1月和天华公司达成协议，减免了两个月租金。嘉朗公司对证据1的真实性予以认可，对其合法性不予认可，认为该份材料未有经办人员签字，对其证明目的不予认可。对其他证据的真实性不予认可。认为嘉朗公司在施工过程中，应天华公司要求新增大量工程，客观上不可能按原合同约定在2015年12月1日完成施工，所以工程未能按时完工，并非天华所谓的农民工闹事所导致，而是天华公司对工程施工的安排不合理所导致。经一审法院审查，天华公司与上述租赁合同中许定晨、极燕公司、李亮在一审法院另存在租赁合同纠纷诉讼，在诉讼中，天华公司均提交了上述补充协议，作为计算租金的依据。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的，所签订的建设工程施工合同无效。嘉朗公司在签订合同时无建筑工程施工资质，故其与天华公司所签订的土建、园林景观工程以及事实上形成的新增工程的合同关系属于无效。对天华公司要求解除两份合同并请求按照有效合同约定支付违约金的反诉请求，不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽分为三部分，实际系整体施工，天华公司在嘉朗公司所施工的工程停工后，未对所完工程进行验收，继续由后续施工单位进行了施工，应视为嘉朗公司所施工工程合格，故对天华公司验收合格后支付工程款的抗辩主张，不予采纳。关于嘉朗公司已施工工程造价，一审法院认为，由于天华公司与嘉朗公司在嘉朗公司停止施工后未对已完工程进行确认，由此产生争议，对此双方均存在一定过错。东佳公司根据现场勘查结果，结合其他证据材料以及常规施工工艺所作的鉴定意见，天华公司、嘉朗公司对其中主要造价意见均予以认可，一审法院对该鉴定意见予以采信。由于双方在诉讼中对现场已完工程进行了确认，东佳公司系根据双方现场勘查确认结果、结合照片、视频所作的工程量鉴定，对嘉朗公司所提异议1、2、3、5项，天华公司所提异议2、3项，因无充分的反驳证据，不予确认与调整。对嘉朗公司所提不锈钢井盖，现场确实存在隐形井盖，该项现场勘查时未计入工程造价，结合嘉朗公司所举购买井盖证据，确认现场井盖系由嘉朗公司购买，嘉朗公司购买井盖的21042元，应计入工程造价。对天华公司关于价格计算的异议，东佳公司已在鉴定意见中进行回复，天华公司并无证据推翻东佳公司的认定，故对天华公司所提其他异议，不予采信。据此，嘉朗公司的工程造价应为850053.3元。天华公司已支付工程款合计693774.12元，天华公司还应支付嘉朗公司工程款156279.18元。由于系未完工程，双方对已完工程工程款产生争议，无法确定嘉朗公司应得工程款，涉案工程款并不具备支付条件，故对嘉朗公司要求支付利息的诉讼请求，不予支持。关于天华公司反诉所主张损失。天华公司主张嘉朗公司已完工程施工质量存在问题，导致返工损失210000元。如前所述，双方未进行工作面交接，亦未对嘉朗公司已完工程进行验收，故天华公司无证据证明嘉朗公司施工工程存在质量问题，同时天华公司举证的顾某,4的证人证言及210000元的支付凭证尚不足以充分证明存在210000元的修复损失，故对天华公司主张的返工210000元，不予确认为天华公司的损失。关于租金减免损失。天华公司所举租赁合同、补充协议、姜某,4的证人证言能够互相印证，结合一审法院审查的事实，可以证明天华公司对产业园区部分承租户进行了相应的租金减免。一审法院对天华公司存在租金减免的事实予以确认。东佳公司鉴定意见中确定涉案工程包括土建、园林景观、新增工程及签证工程，故涉案工程与原两份合同约定施工范围相比，在施工设计及施工工程量上均产生了较大的变化和增加，客观上导致工程无法按原合同约定完成施工。即天华公司的设计变更及新增内容客观上对工期延误起到一定影响。嘉朗公司作为施工方，在天华公司提出新增内容施工的要求下，亦进行了相应施工，双方达成口头施工协议，嘉朗公司应按约完成施工内容，而不应单方全面停工。从2015年11月26日停工至12月5日农民工工资发放完毕，嘉朗公司停工已达10日，在此情况下，天华公司为减少损失，保证园区施工进度，另请施工队伍进场施工并无不当。嘉朗公司作为民工的雇佣方，应承担对民工工资的支付义务，而不应以天华公司拒签合同和未支付进度款为由全面停工。故涉案工程全面停工，导致双方合同无法履行，嘉朗公司的单方停工行为存在过错，该过错导致天华公司另请施工队伍进行了施工，客观上亦对工期延误造成一定的影响。因天华公司与承租人补充协议中约定租金减免的理由为“更好地扶持商户经营”，故天华公司对承租人的租金减免理由除了工期延误外，不排除其他原因导致的减免，即天华公司所主张的租金减免数额不能全部计作因工期延误所造成的损失。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素。一审法院综合考虑本案合同无效双方的过错程度、工期延误的原因力、租金减免的客观原因等因素，酌情由嘉朗公司赔偿天华公司损失100000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、江苏天华文化传媒有限公司应支付南京嘉朗都市环境工程有限公司工程款156279.18元；二、驳回南京嘉朗都市环境工程有限公司的其它本诉请求；三、南京嘉朗都市环境工程有限公司应赔偿江苏天华文化传媒有限公司损失计100000元；四、驳回江苏天华文化传媒有限公司的其他反诉请求；五、上述一、三项折抵后，江苏天华文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付南京嘉朗都市环境工程有限公司工程款56279.18元。如果江苏天华文化传媒有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21082元，保全费5000元，合计26082元，由南京嘉朗都市环境工程有限公司负担23829元，由江苏天华文化传媒有限公司负担2253元；反诉案件受理费4658元，保全费3278元，合计7936元，由江苏天华文化传媒有限公司负担6497元，南京嘉朗都市环境工程有限公司负担1439元；鉴定费21000元，由南京嘉朗都市环境工程有限公司负担19186元，江苏天华文化传媒有限公司负担1814元（该费用南京嘉朗都市环境工程有限公司已预交，江苏天华文化传媒有限公司在履行判决义务时加付此款）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，因上诉人嘉朗公司在项目竣工前亦未取得建筑工程施工资质，故其与被上诉人天华公司所签订的土建、园林景观工程以及事实上形成的新增工程的合同关系属于无效。一审中，天华公司提交了租赁合同、补充协议等证据以证明因嘉朗公司未能如期完工给其造成了租金损失，嘉朗公司应当承担赔偿责任。嘉朗公司上诉主张，被上诉人天华公司减免租金的原因与上诉人延误工期无关，并且即使存在工期延误，而根据一审的认定，上诉人的停工时间只有十天，该期间所对应的房租减免损失亦不过5万元，一审酌定我方赔偿损失10万元过高。本院认为，根据一审已查明的事实，上诉人在施工过程中确存在擅自停工行为，应当赔偿被上诉人因工程不能如期完工而产生的租金损失。一审法院综合考虑到当事人的过错程度、工程在施工过程中存在设计变更、新增工程量致使工期延长以及租金减免的客观原因等因素，酌定由嘉朗公司赔偿天华公司损失100000元，并无不当，本院予以维持。上诉人另上诉主张一审诉讼费计算未考虑减少的诉讼请求金额故存在误算，本院予以相应调整。综上所述，嘉朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费18749元，保全费5000元，合计26082元，由南京嘉朗都市环境工程有限公司负担16964元，由江苏天华文化传媒有限公司负担1785元；反诉案件受理费4658元，保全费3278元，合计7936元，由江苏天华文化传媒有限公司负担6497元，南京嘉朗都市环境工程有限公司负担1439元；鉴定费21000元，由南京嘉朗都市环境工程有限公司负担19186元，江苏天华文化传媒有限公司负担1814元。二审案件受理费2300元，由上诉人南京嘉朗都市环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  龚 震审判员  张卓慧二〇二〇年六月十日书记员  杨文艳