辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽03民终501号上诉人（原审被告）：海城市东旭建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市温乡镇二甲村43号。法定代表人：刘明皓，该公司经理。委托诉讼代理人：姚媛媛，该公司员工。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李霞（曾用名李祥），男，1964年2月21日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市千山区。被上诉人（原审被告）：高金光，男，1971年2月10日出生，汉族，鞍钢矿山建设有限公司职工，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：胡微，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢矿山建设有限公司,住所地辽宁省鞍山市立山区鞍千路145号。法定代表人：李科，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜川，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人海城市东旭建筑工程有限公司（以下简称东旭公司）与被上诉人李霞、高金光、鞍钢矿山建设有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市千山区人民法院于2018年12月26日作出（2018）辽0311民初622号民事判决。宣判后，建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日作出（2019）辽03民终738号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初622号民事判决，并发回鞍山市千山区人民法院重审。鞍山市千山区人民法院重审立案后，依法另行组成合议庭，于2019年11月30日作出（2019）辽0311民初672号民事判决。东旭公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东旭公司的委托诉讼代理人姚媛媛、常江，被上诉人李霞，被上诉人高金光的委托诉讼代理人胡微，被上诉人建设公司的委托诉讼代理人卜川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东旭公司上诉请求：1.依法撤销鞍山市千山区人民法院（2019)辽0311民初字672号民事判决书；依法改判由被上诉人鞍钢矿山建设有限公司承担工程款;不服上诉标的额65,000元。2.诉讼费用由被上诉人建设公司承担。事实和理由：1、该案件为发回重审案件，千山区人民法院两次判决均认定被上诉人李霞是按照被上诉人高金光的指令施工，具体范围为3座原矿仓31米以上处进行清理、抹灰、砌墙、地面找平、搬运、清扫卫生、新建小房及修补东烧绿化院墙等。2、上诉人与被上诉人建设公司2016年9月26日签订了《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）分包合同》，同年又签订一份增补合同，以上两份合同所涉及的施工范围为一座原矿仓31米以下部分。而被上诉人李霞所施工部分为3座原矿仓31米以上部分及其他零星工程。3、被上诉人李霞带人施工时上诉人的施工已经全部结束，其是按照被上诉人高金光的指派进行的施工，与上诉人无关。4、被上诉人李霞在原一审起诉时，只起诉了被上诉人建设公司和高金光，并未对上诉人提出主张。因此，被上诉人李霞当时十分清楚为谁施工，接受谁的指令，应当找哪方要工程款。被上诉人李霞、高金光、建设公司均辩称：服从原审判决。李霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款65,000元及逾期利息；2、依法判令被告支付本案诉讼费用及鉴定费4000元。一审法院认定事实：2016年9月26日，被告建设公司（发包方）与被告东旭公司（承包方）签订《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）分包合同》一份，合同约定：“工程名称：东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）；建设地点：鞍钢集团矿业公司东鞍山铁矿；业主：鞍钢集团矿业公司东鞍山铁矿；施工内容和范围包括：东鞍山铁矿二期开采工程矿石破碎胶带系统东烧厂原矿仓（一座）土建图S41101-T000～T033，1-3轴转运站、4轴圆筒仓及4-5轴两仓之间的连接段，S12408-T000～T022中的1#转运站所包含劳务、辅助材料、机械等施工内容（不包含桩基础、土方工程、矿仓内钢轨的制安、所有钢结构部分）；合同金额为2,060,000元;还约定了本工程施工、竣工以及修补缺陷所需要的所有工人、施工设备、材料、临时工程及其他所有物资，不管是临时性的还是永久性的，均应由承办方承担；工程款在工程竣工结算后30日，且竣工资料移交完成后，发包方向承包方支付至合同总价的92%，余额8%为质量保证金及审计预留；最终支付：合同金额5%的工程质量保证金和3%审计预留金，工程质量金在工程质量保修期届满，同时业主支付给发包方质量保证金后，向承包方支付，审计预留金待工程审计完毕后返还等。”该合同由建设公司加盖公章及法定代表人遇金伟、项目经理李志刚加盖个人名章，东旭公司加盖公章及项目经理高某签字确认。同年12月21日被告建设公司（发包方）与被告东旭公司（承包方）签订《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）增补一分包合同》一份，约定：“施工内容和范围包括：S12408-T000～T006，T0016～T0022中的原矿仓及1#转运站所包含劳务、辅助材料、机械等施工内容的补充（包含破桩头、土方工程、单轨吊车梁制安及盖板、栏杆等零星钢结构部分等），合同金额为904,575元。”该合同由建设公司加盖公章及法定代表人遇金伟、项目经理李志刚加盖个人名章、经办人张翼签字，东旭公司加盖公章及法定代表人刘晓丰加盖个人名章、项目经理高某签字确认。在施工过程中，因有未完工程以及部分工程需要修补，原告李霞经案外人高某（东旭公司项目经理）介绍，于2017年3月开始进行施工，其在现场听从被告高金光指挥。李霞按高金光出示的两份施工明细进行施工，主要施工范围为：在原矿仓31米处进行清理、抹灰、砌墙、地面找平、搬运、清扫卫生、新建小房及修补东烧绿化队院墙等。李霞于2017年11月完成该施工工作后，被告建设公司进行了验收。李霞在向被告建设公司要求支付工程款的过程中，被告建设公司及高金光以双方没有合同及应由东旭公司承担该工程款为由拒绝付款。高金光于2018年1月2日在上述两份施工明细中签字，内容为：该工程由高某安排李祥（李霞）施工，以上情况属实。被告建设公司与被告东旭公司之间签订了《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程（一标段）决算单》，其中，东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）分包合同决算值为1,960,000元，东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程原矿仓（一标段）增补分包合同决算值为794,838元，总计决算值为2,754,838元。该决算单中，包含了原告李霞所施工范围。截至2019年1月，建设公司已向东旭公司支付工程款总计2,705,000元。另查，李霞的上述工程量经沈阳建联工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告司法鉴定造价金额为63,880.51元。一审法院认为，原告李霞作为本案诉争工程的实际施工人，其经被告东旭公司的项目经理高某介绍进行施工，被告建设公司的项目经理高金光安排李霞按两份施工明细在原矿仓31米处进行清理、抹灰、砌墙、地面找平、搬运、清扫卫生、新建小房及修补东烧绿化队院墙等施工，李霞依约进行施工，施工完成后，建设公司进行了验收。故李霞理应得到所施工部分的工程款。关于原告李霞施工的工程量是否在被告东旭公司工程量范围内一节，根据东旭公司与建设公司之间签订的协议来看，李霞所施工部分属于合同中约定的施工范围，与东旭公司所施工内容是不可分割的，且东旭公司与建设公司之间的决算单中，亦包含了原告李霞所施工范围。现建设公司作为发包方已按照决算单将工程款足额支付给承包方东旭公司，其中审计预留金部分尚未达到返还条件。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”规定，李霞施工部分的工程款应由承包方东旭公司向其支付。东旭公司未支付，属于违约行为。李霞的上述工程量经沈阳建联工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告司法鉴定造价金额为63,880.51元。故该院确认被告东旭公司应支付李霞工程款63,880.51元。关于原告要求被告高金光支付工程款一节，经查，被告高金光系被告建设公司的涉案工程的项目经理，其行为是职务行为，故该院对原告的该诉求不予支持。关于原告要求被告支付利息一节，虽然原告与被告对欠付工程款的利息未作约定，但被告延迟支付工程款必然会造成原告生产经营的损失，故被告应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。本案中，原告称被告高金光于2018年2月1日在施工明细上签字确认施工量，应于该日期起计算利息。综上，该院确定利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年2月1日计算至实际给付之日止。关于原告要求支付鉴定费4000元一节，庭审中，因被告对原告要求支付65,000元工程款的数额提出异议，故通过司法鉴定造价金额为63,880.51元，原告因此垫付鉴定费4000元，该院对原告的该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告海城市东旭建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李霞工程款63,880.51元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年2月1日计算至实际给付之日止）；二、被告海城市东旭建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李霞鉴定费4000元；三、驳回原告李霞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告海城市东旭建筑工程有限公司承担。二审中，上诉人东旭公司提供证人高某到庭作证，拟证明被上诉人李霞施工的工程是矿山建设公司项目部安排的，与其不发生关系。本院组织各方当事人对高某的证人证言进行了质证。李霞的质证意见为：对高某的证言无意见。高金光的质证意见为：因高某系上诉人的项目经理，与上诉人有利益关系，该证言不应被采纳。建设公司的质证意见为：与高金光的质证意见一致。本院的认证意见为：高某的证言与一审认定的李霞“在现场听从被告高金光指挥”的事实能够相互印证，本院予以采信。但高某的证言同时证明了其作为上诉人的项目经理，在与被上诉人建设公司的决算单上签字确认，故本院对上诉人提供高某的证言拟证明李霞施工的工程“与其不发生关系”的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人东旭公司与被上诉人建设公司在《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程（一标段）决算单》中已经就案涉李霞施工的工程达成了最终决算意见，且在一审及二审过程中，东旭公司对建设公司已向其支付工程款总计2,705,000元的事实予以认可，可以认定东旭公司与建设公司形成的决算单是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，对双方均具有约束力。故一审法院按照该决算单判决由东旭公司向李霞支付案涉公司的工程款并无不当，本院予以维持。对于上诉人东旭公司主张的未包含在《东矿二期扩建（破碎站、胶带机系统及原矿仓）建安工程（一标段）决算单》中的其他增补工程及审计预留金的返还问题，当事人可另诉解决。上诉人东旭公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，海城市东旭建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人海城市东旭建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇二〇年六月四日书记员 薄李娜