湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2043号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2-7栋二层213号、214房及2栋24、25、26，统一社会信用代码91430100685001654E。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：彭钢，该公司职员。被上诉人（原审原告）：金细珍，女，1969年11月17日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：晏如检，系金细珍配偶。委托诉讼代理人：殷谦，湖南良光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方良斌，男，1965年10月28日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称人寿财险长沙市中心支公司）因与被上诉人金细珍、方良斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险长沙市中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判少承担36779.42元；2、不承担诉讼费用；3、上诉金额为36779.42元。事实与理由：1、一审法院认定的住院天数错误，导致判决错误。根据金细珍提供的长期医嘱、临时医嘱，金细珍实际住院天数并无167天，临湘市人民医院长期医嘱显示金细珍已于5月6日出院，其医嘱记载与出院记录不一致。医嘱记载，金细珍于2月20日后便在临湘市人民医院未做任何治疗及未进行任何用药，上诉人有理由认为金细珍存在挂床。根据长期医嘱、临时医嘱，金细珍治疗用药时间截至时间为2月20日，由此可知金细珍的实际治疗时间应仅到2月20日，实际住院天数应为50天。一审法院认定实际住院天数为167天不当，致使金细珍的住院伙食补助费、营养费、护理费均计算错误。2、医疗费应按合同约定扣除非医保用药，建议扣除15%。根据保险合同的约定，保险公司不承担非医保用药金额。3、鉴定费不属于保险责任，不应由上诉人承担。金细珍辩称，1、根据临湘市人民医院入院记录、住院病历首页、出院记录、费用清单和医药费收据，能充分证明答辩人因交通事故受伤住院治疗167天的基本事实，医药费共计47494元；2、答辩人因交通事故致左侧胫、腓骨骨折、腓神经损伤、左膝、踝关节功能部分受限，病情构成了轻伤一级。答辩人要康复治疗确需较长时间的住院治疗。虽然上诉人在一审中提出了重新鉴定申请，新鉴定推翻了原鉴定意见，但没有任何证据能推翻答辩人住院167天的事实。上诉人在上诉状中说答辩人实际住院天数为50天，纯属推测和臆断。3、医学诊断书证明了答辩人左膝关节功能丧失25%，左踝关节功能丧失约30%，也说明了答辩人遭受交通事故致伤的严重性和复杂性，确需长期治疗。住院期间，因肇事司机垫付费用不及时，加之答辩人家庭经济困难，生活负担重，导致长期欠费。故住院期间，答辩人在接受医方指示功能锻炼，康复治疗，有时以口服药片辅助治疗。但并非上诉人所说存在挂床，而是实际上进行了住院治疗，虽有时治疗的方式因情况特殊稍有变化。4、答辩人在交通事故中没有责任，即使二审法院认定医药费扣除非医保用药，扣除的部分不应由答辩人自行承担。同理，鉴定费也不应由答辩人承担。方良斌未作答辩。金细珍向一审法院起诉请求：1、判令方良斌赔偿其医药费59494元、误工费36540元、住院伙食补助费16700元、护理费28390元、营养费16700元、残疾赔偿金73396元、精神损害赔偿金5000元、被扶养人生活费1908元、鉴定费2300元、交通费500元，共计240928元，核减已支付的医疗费42888元，实际赔偿其198040元；2、判令人寿财险长沙市中心支公司对上述赔偿在交强险和商业三者险限额内予以赔付；3、不承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月1日，方良斌驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车沿长五路自西往东方向行驶，13时40分，当车行驶至临湘市长五路氮肥厂二生活区门前地段时，因接听手机过程中，与自南往北横过道路的行人金细珍（抱着案外人晏诗雅）相撞，造成金细珍受伤的交通事故。2019年1月11日，湖南省临湘市公安局交通警察大队作出（2019）第0101号道路交通事故认定书，认定交通事故成因及当事人责任为：在此次事故中，方良斌驾车未注意行车安全，未注意避让行人，应负此次事故全部责任。金细珍、晏诗雅不负此次事故责任。金细珍受伤后，2019年1月1日至2019年6月17日在湖南省临湘市人民医院住院治疗167天，支付住院医疗费为47288.71元，支付门诊费72元。2019年6月26日，临湘市天成法律服务所委托岳阳市湘北司法鉴定所对金细珍的损伤程度、后期医疗费、误工、护理、营养期限进行法医临床鉴定，金细珍支付了误工、护理、营养、后续医药鉴定费1000元。2019年6月27日，金细珍经岳阳市湘北司法鉴定所委托到岳阳市一人民医院进行左膝、左踝关节功能丧失百分比医学诊断，支付鉴定费300元、门诊费134.4元。2019年7月2日，岳阳市湘北司法鉴定所出具岳湘北司鉴所［2019］临鉴字第237号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、金细珍2019年1月1日因交通事故所受损伤，其损伤程度已构成轻伤一级；十级伤残。2、建议：住院期间医药费按发票计算；目前伤及骨折未痊愈，内固定未取出，仍感受伤部位疼痛，左膝、踝关节功能部分受限，建议自出院之日起继续追加医药费2000元；康复费3000元；第二次取内固定手术费7000元；建议自受伤之日起误工180日；住院期间需陪护1人；营养167日。金细珍支付了伤残鉴定费1000元。方良斌支付了金细珍32888元医疗费，人寿财险长沙市中心支公司垫付10000元医疗费。审理过程中，人寿财险长沙市中心支公司对岳阳市湘北司法鉴定所出具岳湘北司鉴所［2019］临鉴字第237号司法鉴定意见书中金细珍的伤残提出异议，并提出重新鉴定的书面申请和对金细珍医保外费用与非外伤性治疗的审查申请，一审法院受理了人寿财险长沙市中心支公司的重新鉴定和对金细珍医保外费用与非外伤性治疗的审查申请，依法委托岳阳市巴陵司法鉴定中心对金细珍伤残等级重新鉴定及非医保用药进行鉴定。2019年11月12日，岳阳市巴陵司法鉴定中心出具岳巴陵司鉴中心［2019］临鉴字第7号不予受理通知书。2019年12月16日，人寿财险长沙市中心支公司提出对金细珍的伤残再次进行重新鉴定，一审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定，2020年1月3日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心［2019］临鉴字第1499号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人金细珍因交通事故致左侧胫、腓骨骨折及左侧胫、腓神经损伤，未达伤残等级。另查明：湘Ｆ×××××号小型轿车的登记车主为李红梅，湘Ｆ×××××号小型轿车在人寿财险长沙市中心支公司投保了交强险和责任限额为100万元且不计免赔的商业三者险。一审法院认为，公民的合法权益依法受到保护，侵犯公民合法权益造成损害的，应当承担侵权责任。临湘市公安局交通警察大队根据现场勘查、技术分析等作出的（2019）第0101号道路交通事故认定书，认定方良斌驾车未注意行车安全，未注意避让行人，应负此次事故全部责任，金细珍不负责任。该事故认定书认定事实清楚、程序合法、内容真实、责任划分适当，金细珍与方良斌均无异议，对此事故责任认定，一审法院予以采信。因方良斌在此次交通事故中负全部责任，对金细珍主张赔偿的各项经济损失，由方良斌承担100%的赔偿责任。湘Ｆ×××××号小型轿车在人寿财险长沙市中心支公司投保了交强险和责任限额为100万元且不计免赔的商业三者险，故人寿财险长沙市中心支公司应在交强险和商业三者险限额范围内承担赔偿责任。人寿财险长沙市中心支公司虽申请对医保外费用与非外伤性治疗的审查，但一审法院依法指定岳阳市巴陵司法鉴定中心进行鉴定，在该鉴定中心作出不予受理的通知书后，人寿财险长沙市中心支公司再次申请鉴定时未提出医保外费用与非外伤性治疗的审查申请，也未提供证据证明非医保用药的替代医保用药的数量、金额及该非医保用药与受害人的救治无必要性与合理性，对此项主张，一审法院不予支持。另，金细珍的追加医药费、康复费，是必然要发生的费用，对人寿财险长沙市中心支公司关于追加医药费、康复费以实际发生为准计算的主张，不予支持。本案中金细珍为确定交通事故造成人身损害的损失程度所支付的鉴定费1000元，应当由人寿财险长沙市中心支公司在保险范围内承担。至于金细珍要求赔偿义务人赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费的诉讼请求，因其伤情经重新鉴定不构成伤残，故不予支持。方良斌提出已向金细珍支付了37000元，但金细珍自认方良斌支付32888元的费用，故应认定方良斌已支付了32888元。金细珍的各项经济损失为：1、医疗费47494元；2、追加12000元（追加医药费2000元＋康复费3000元＋取内固定手术费7000元）；3、误工费，金细珍虽提供证据证明在临湘市香辉制衣厂工作，有固定收入，但未提供收入的具体数额，也未提供证据证明其最近三年平均收入，参照2019年湖南省城镇非私营单位在岗职工以制造业年平均工资65655元的标准，按岳阳市湘北司法鉴定所作出的司法鉴定意见书中治疗建议确定的误工天数（180天）计算，为32377.81元（65655元／年÷365天×180天）；4、住院期间伙食补助费10020元（60元／天×167天）；5、营养费5010元（30元／天×167天）；6、护理费28012.58元（61227元／年÷365天×167天）；7、交通费320元；8、鉴定费1000元，因重新鉴定结论为未达到伤残等级，故金细珍在岳阳市一人民医院和岳阳市司法鉴定所支出的鉴定费用中关于伤残等级的鉴定费1300元，由金细珍自行承担。以上损失共计136234.39元。对于金细珍的损失，先由人寿财险长沙市中心支公司在交强险限额内优先赔偿，超过交强险的赔偿部分由人寿财险长沙市中心支公司在商业三者险限额范围内予以赔付。故人寿财险长沙市中心支公司在交强险范围内赔偿金细珍73710.39元，超出交强险的余额62524元，由人寿财险长沙市中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿。鉴于一审法院所支持的金细珍的损失，人寿财险长沙市中心支公司在其保险理赔范围内已按方良斌所负事故责任的赔偿范围全额赔偿。故方良斌及登记车主李红梅在本案中不承担赔偿责任。方良斌先前支付的医疗费32888元，为减少当事人讼累，由人寿财险长沙市中心支公司直接支付给方良斌。人寿财险长沙市中心支公司先前支付的医疗费10000元，在其应赔偿的数额中扣除。判决：一、人寿财险长沙市中心支公司于判决生效之日起三日内在交强险责任限额范围内赔偿金细珍各项损失73710.39元；二、人寿财险长沙市中心支公司于判决生效之日起三日内在商业三者险责任限额范围内赔偿金细珍各项损失52524元（其中32888元直接支付给方良斌）；三、驳回金细珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1290元，减半收取计645元，由金细珍负担201元，方良斌负担444元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、金细珍是否存在挂床；二、是否应扣减非医保用药费用；三、鉴定费应如何承担。关于焦点一、金细珍已向法院提交了三测单、临时医嘱单、长期医嘱单、医药费发票、入院记录、出院记录等证据予以佐证其在临湘市人民医院住院治疗的情况，即使医嘱单的记录不够完整，但只能表明用药情况没有变化，并不能直接认定金细珍不在医院住院治疗，一审据此认定金细珍的住院时间并确定相应的护理费及住院伙食补助费并无不当。人寿财险长沙市中心支公司认为金细珍存在挂床行为，但不能提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。关于焦点二、人寿财险长沙市中心支公司未提供证据证明其就核减非医保用药向投保人尽到了提示说明义务，且其与事故当事人并未就核减比例达成一致意见，也未提交金细珍非医保用药种类明细及应核减幅度的相关证据，应承担举证不能的后果，故对人寿财险长沙市中心支公司要求核减非医保用药的上诉理由不予采纳。关于焦点三、鉴定费是金细珍确定其相关损害和赔偿数额的依据，故鉴定费应由保险公司负担。人寿财险长沙市中心支公司上诉主张其不应承担鉴定费的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，人寿财险长沙市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 峰审判员 吴圣岩审判员 苏 洁二〇二〇年六月十日书记员 陈 琼