江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4855号上诉人（原审被告）：江苏锦标建筑安装工程有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道文化苑。法定代表人：侯相峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪传波，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆安，男，1970年7月25日生，汉族，农民，住淮安市楚州区。委托诉讼代理人：宋杰，江苏魏东律师事务所律师。原审被告：邳州威元房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市议堂镇民主路。法定代表人：沈西文，该公司总经理。上诉人江苏锦标建筑安装工程有限公司（以下简称锦标公司）因与被上诉人刘庆安、原审被告邳州威元房地产开发有限公司（以下简称威元公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初9047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人锦标公司的委托诉讼代理人庄思武，被上诉人刘庆安及其委托诉讼代理人宋杰到庭参加诉讼。原审被告威元公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦标公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院既已认定被上诉人的合同相对主体系咸爱飞，则咸爱飞、丁凤来（咸爱飞去世后丁凤来现场负责)为本案必要的共同诉讼人。根据民事诉讼法第132条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，一审法院应当向被上诉人释明或依法依职权通知咸爱飞的法定继承人或丁凤来参与诉讼，以便查明案件事实。但是一审法院却未能依法依职权追加必要的共同诉讼人，导致案件程序违法，事实不清，判决错误。二、一审判决认定事实错误。（一）一审认定上诉人与咸爱飞之间“实际上属于建设工程的违法分包”没有事实和法律依据。违法分包，根据建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，“是施工单位承包工程后，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。从时间节点、合同相对主体、结算方式等方面来看，本案不属于这一情形。因此，一审认定上诉人与咸爱飞之间“实际上属于建设工程的违法分包”，不符合案件事实，是错误的。（二）一审判决基本的事实不清：即咸爱飞、丁凤来是否欠被上诉人的劳务费。被上诉人主张的所谓的劳务费，没有出勤记录对应、没有标准、没有任何可能产生法律效力的主体签字确认，更没有劳务合同的相对人认可。随意性、恶意性、虚假性无法排除；真实性、关联性、合法性不具备。一审威元公司举证的陈丙宽、朱子恒具结书，证明咸爱飞和丁凤来已经在一审被告处直接并且足额领取了工程款。但是一审法院却仍然未能依法对被上诉人证据三性进行证据审核，基本事实不清，草率判决。（三）一审判决关键事实不清，直接判决上诉人承担给付被上诉人的所谓劳务报酬，没有事实依据。一审法院没有查明一审被告威元公司是否将咸爱飞应当享有的工程向上诉人支付，再由上诉人是否向咸爱飞支付；以及这两个环节之间是否存在支付不清的事实。一审被告威元公司直接与咸爱飞结算劳务费，且已结清。（四）一审法院未能查清另一关系主体丁凤来与被上诉人、咸爱飞之间可能存在的法律关系。一审已经认定“原告与咸爱飞之间形成劳务合同关系”。而咸爱飞去世后，工地由丁凤来负责。根据庭审笔录六位原告之一陈丙海的陈述“丁凤来是咸爱飞老婆的叔叔，是他带来的，丁凤来是和咸爱飞在一起的，咸爱飞不在工地丁凤来负责工地”。那么丁凤来是咸爱飞的合伙人还是案涉工程的权利义务继受人或是咸爱飞法定继承人的代理人，一审亦未能进行事实审查，厘清其法律关系。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院突破合同相对性，抛开责任主体，直接判决上诉人承担责任，没有法律依据，违反法律规定。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，可以突破合同相对性向建设单位及总承包人主张工程款的规定，仅限于“实际施工人”，而被上诉人非为实际施工人，其主张的也是劳务费（工资）而非工程款。一审如此判决违反法律规定。（二）一审法院参照适用建设部规章错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工。”显然被上诉人与咸爱飞之间形成的劳务合同关系，不适用该《办法》。（三）一审法院适用《合同法》第8条、第107条，但是判决结果却背离法律规定。综上所述，一审判决程序违法，事实认定不清，法律适用不当，判决错误。请求二审法院予以撤销，依法改判或发回重审。刘庆安辩称，咸爱飞因涉案工程项目雇佣刘庆安，双方之间形成了劳务合同关系。上诉人锦标公司与发包方威元公司签订的施工合同，包含涉案工程在内，锦标公司明知咸爱飞作为不具备建设工程资质的个人，仍允许咸爱飞借用其公司名义进行施工，并在相关涉案工程文件上盖章确认，这一行为应当视为对咸爱飞承包工程的追认，属于建设工程的违法分包行为。根据国务院有关拖欠农民工工资问题的意见，以及劳动和社会保障部、建设部相关规定，上诉人锦标公司应当对刘庆安的劳务费用承担支付义务。威元公司未到庭亦未提供书面答辩意见。刘庆安向一审法院起诉请求：判令锦标公司、威元公司支付劳务报酬39500元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2016年6月，咸爱飞承包了威元公司开发的邳州市议堂镇滨河小区1号楼的工程，咸爱飞选任刘庆安从事技术员工作，每月劳务报酬4500元。自2016年6月至2017年4月，咸爱飞拖欠劳务报酬共计49500元，扣除已付10000元，尚欠刘庆安劳务报酬39500元。2018年4月9日，咸爱飞因交通事故死亡。另查明，2017年7月24日，锦标公司和威元公司签订建设工程施工合同，约定锦标公司（承包人）承建威元公司（发包人）开发的邳州市议堂镇滨河小区（1#、2#、3#、8#楼）工程。工程承包范围为设计图纸内所有土建工程、外装饰、水电安装、消防、桩基工程；工程总造价31627700元，其中1号楼建筑面积11481.40平方米，合同价格17634200元；计划开工日期为2017年7月31日，计划竣工日期为2018年5月26日。再查明，咸爱飞开始承包滨河小区1号楼施工工程时滨河小区土地为集体土地，后滨河小区的土地挂牌出让，变更为国有土地。因滨河小区1号楼工程前期已经施工，遂继续由咸爱飞承包，但威元公司和锦标公司签订的建设工程施工合同中包括了咸爱飞承包的1号楼工程，滨河小区1号楼项目部来往资料上亦加盖了锦标公司的相关公章。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。咸爱飞选任刘庆安在其承包的邳州市议堂镇滨河小区1号楼工程从事技术员工作，刘庆安与咸爱飞之间形成劳务合同关系。咸爱飞作为不具备承建建设工程资质的个人，锦标公司将咸爱飞承包的滨河小区1号楼工程包括在其和威元公司签订的建设工程施工合同内并同意咸爱飞借用锦标公司的名义施工，视为对咸爱飞承包工程的追认，实际上属于建设工程的违法分包行为。参照劳动和社会保障部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，在咸爱飞已经死亡的情况下，锦标公司作为违法分包人应当对刘庆安的劳务报酬承担给付义务。本案的劳务合同双方当事人系刘庆安与咸爱飞，威元公司并非合同当事人，且刘庆安未提供证据证实威元公司拖欠了咸爱飞施工队的工程款，威元公司在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、江苏锦标建筑安装工程有限公司判决生效后十日内支付刘庆安劳务报酬39500元。二、驳回刘庆安其他诉讼请求。一审案件受理费788元，由江苏锦标建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院二审查明，1、在贾昌根、倪泉、朱继月诉曹桂好、锦标公司、威元公司等建设工程施工合同纠纷案件中[邳州市人民法院（2018）苏0382民初4120号、10430号、10431号]，经法院审理查明，滨河小区1号楼工程系威元公司指定由咸爱飞挂靠在锦标公司名下施工（锦标公司在案件中对此予以认可）。2、丁凤来原系咸爱飞的“施工队长”，咸爱飞离开工地后，丁凤来受咸爱飞委托负责工地事务。3、滨河小区1号楼工程在咸爱飞死亡后出现烂尾，后期由锦标公司接手继续施工建设。4、滨河小区1号楼管理人员工资表（2016年6月至2017年9月）显示刘庆安在此期间应发放工资数额为5个月（2016年12月至2017年4月）22500元。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于咸爱飞是否拖欠刘庆安劳务报酬及数额认定的问题。依据滨河小区1号楼管理人员工资表显示，刘庆安在此期间应发放工资数额为5个月共计22500元（2016年12月至2017年4月）。2018年6月3日丁凤来签字证明的涉案工程项目部工资表显示刘庆安2016年6月至2017年4月应发工资数额为49500元（11个月×4500元/月），与实际考勤天数不符，故欠付工资数额应认定为22500元。刘庆安自认已支付10000元，故还欠付12500元。一审法院认定的欠付工资数额有误，本院予以纠正。关于锦标公司应否承担清偿责任的问题。《保障农民工工资支付条例》（中华人民共和国国务院令第724号）第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。本案中，刘庆安受雇于咸爱飞从事劳务，结合其户籍性质，对拖欠的劳务报酬属于农民工工资范畴。涉案滨河小区1号楼工程系威元公司指定由咸爱飞挂靠在锦标公司名下施工，锦标公司对此予以认可亦是明知。而咸爱飞并不具备承建工程资质，咸爱飞在施工过程中雇佣刘庆安从事劳务，刘庆安与咸爱飞之间形成劳务合同关系。依据上述行政法规的规定，咸爱飞欠付刘庆安劳务报酬未支付，锦标公司作为施工总承包企业，允许咸爱飞以其名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由锦标公司清偿。刘庆安就其工资有权选择向锦标公司主张权利。锦标公司承担清偿责任后，可另行向相关主体追偿。综上，一审法院认定的欠付劳务报酬数额有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初9047号民事判决第二项；二、变更江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初9047号民事判决第一项为“江苏锦标建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘庆安劳务报酬12500元”；三、驳回刘庆安其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费788元，由江苏锦标建筑安装工程有限公司负担245元，由刘庆安负担543元。二审案件受理费788元，由江苏锦标建筑安装工程有限公司负担245元，由刘庆安负担543元。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  黄 政审判员  宋正喜二〇二〇年六月二十四日书记员  吉彬彬