山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1015号 上诉人（原审被告）：鸡泽县彭三食品有限公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县辣椒工贸城内。 法定代表人：彭海文，经理。 委托诉讼代理人：魏亚晋，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南省沅江经济开发区辣妹子食品工业园。 法定代表人：黄志群，董事长。 委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。 原审被告：济南历下金峥嵘粮油调料店，经营场所山东省济南市历下区经十东路129号圣洋物流中心A3-1、2。经营者：李永喜，男，1970年10月23日出生，汉族，住山东省济南市历城区港沟镇河东村。 上诉人鸡泽县彭三食品有限公司（以下简称彭三食品公司）因与被上诉人辣妹子食品股份有限公司（以下简称辣妹子公司）、原审被告济南历下金峥嵘粮油调料店（以下简称金峥嵘粮油店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 彭三食品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回辣妹子公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由辣妹子公司负担。事实与理由：1.辣妹子公司的现有证据不能证明被控侵权商品系彭三食品公司生产的。辣妹子公司提供的证据证明被控侵权商品系从金峥嵘粮油店购买的，但是该店经营者并未到庭，也未出示其进货渠道，而一审庭审时，辣妹子公司委托诉讼代理人当庭拨打被控侵权商品上的电话，对方明确表示不是彭三食品公司。虽然被控侵权商品上标注了彭三食品公司的信息，但是上述信息是公开可查询的，不能仅依据上述信息就认定系彭三食品公司生产。2.一审法院确定赔偿数额过高。被控侵权商品不是彭三食品公司生产的，不应承担赔偿责任。而辣妹子公司未能举证证明因侵权行为给其造成的损失，其提供的报表产品销量是逐年递增的，没有损失，无需赔偿。 辣妹子公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被控侵权产品上的厂名、厂址、电话、生产许可证号、物品编码、商标等信息均唯一指向彭三食品公司，辣妹子公司已经尽到了举证义务，提交的五份公证书所对应的侵权实物上均标注上述信息，形成优势证据，彭三食品公司没有提交足以推翻上述公证书的有效证据，足以认定其系被控侵权商品的生产商。彭三食品公司主张的包装上有案外人手机号码，辣妹子公司提供的五份公证书仅有一份有此电话，且明确标注为销售热线，并非生产热线。2.一审法院确定赔偿数额得当，法律适用正确。辣妹子公司的包装装潢具有较好的商誉，彭三食品公司经营规模大，销售范围广，而且生产两款侵权产品，包装装潢高度近似，主观恶意明显，因此，一审法院确定赔偿数额合理。 金峥嵘粮油店发表意见称，被控侵权商品是厂家推销的，其仅卖了几瓶。 辣妹子公司向一审法院起诉请求：1.依法判令彭三食品公司、金峥嵘粮油店立即停止不正当竞争行为；2.依法判令彭三食品公司、金峥嵘粮油店赔偿辣妹子公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计200万元；3.依法判令彭三食品公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给辣妹子公司造成的影响；4.依法判令承担本案诉讼费用。诉讼过程中，辣妹子公司变更第2项诉讼请求为：依法判令被告彭三食品公司赔偿因不正当竞争给辣妹子公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计200万元；撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：1.1997年，专业设计人员邓正猷设计了涉案“辣妹子辣椒酱”商品的包装装潢，并由辣妹子公司（2005年改制前的名称为湖南洞庭食品有限责任公司）持续投入使用。2011年1月25日，湖南省长沙市中级人民法院作出的（2010）长中民五终字第2856号民事判决书，认定了涉案包装装潢由辣妹子公司持续使用在辣椒酱产品包装上的事实，并认定其为知名商品的特有包装装潢。涉案包装装潢整体的构图特点是，从上而下分为红、白、金三色组合，白底色中间正面是一个抽象的双眼闭合的长发女子头像简笔画，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。辣妹子公司的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐，罐体使用上述装潢延续至今。期间随相关公司名称的变更，该包装装潢中的文字部分略有改动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直不变。现辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱产品包装装潢，白底色中间正面使用女子头像，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，红底色上突出标注辣妹子公司企业名称，前后图案对应的金色部分呈弧形，靠近罐底部有一红线贯穿。 2.辣妹子公司企业及品牌获得了诸多荣誉。自2005年以来，辣妹子公司企业先后被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业、被农业部认定为全国农产品加工示范企业。国家质量监督检验检疫总局于2007年发布的GB/T21265-2007国家标准《辣椒辣度的感官评价方法》及GB/T21266-2007国家标准《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》，辣妹子公司是上述标准的起草单位之一。自2004年以来，辣妹子品牌及产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”。2008年，湖南省罐头行业协会发布文件，证明辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱为全国罐头行业的知名产品，该产品的产量及市场占有率均居全国同行业首位。2010年，辣妹子辣椒酱被湖南省人民政府作为湖南特色产品送选参加上海世博会。从国家图书馆检索到《湖南日报》《三湘都市报》《潇湘晨报》等多家媒体，对辣妹子辣椒酱产品的生产、销售、市场占有率、行业排名、纳税等情况予以广泛报道。2007年，沅江市国家税务局、地方税务局分别出具《纳税证明》，证明自1998年至2007年，辣妹子公司累计上缴的增值税达到3892.68万元，地方税金达到2606.57万元。2008年，沅江市统计局出具证明，证明辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱自1997年投产以来至2007，累计达到38438吨。2018年5月，湖南中和有限责任会计师事务所出具湘中和专审字（2018）第059号《专项审计报告》。该报告反映，自2012年至2018年4月，辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱的销售数量达74,733.55吨，销售金额达901,805，487.72元，广告宣传经费为10，664,669.71元，缴纳税收22,114,665,01元。 3.针对辣妹子辣椒酱包装装潢曾多次被仿冒侵权的情况，辣妹子公司通过多种途径维权，沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、湖南省长沙市天心区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院，先后作出刑事、行政、民事方面的处理及裁判，对侵权行为予以制裁。 4.辣妹子公司为证明彭三食品公司存在被控侵权行为，先后向山东省济南市长清公证处、山东省济南市钢都公证处申请保全证据。公证处先后作出（2019）鲁济南长清证经字第235、674、680、681、1039号公证书，（2019）鲁济南钢都证民字第1235号公证书，共6份公证书记载了公证保全证据的过程。公证保全的被控侵权辣椒酱产品涉及“湘老九妹子”、“遂乡缘”两种包装款式，其中涉及“湘老九妹子”包装款式的为第235、680、681、1235号公证书，涉及“遂乡缘”包装款式的为第674号公证书。 第235号公证书记载的内容是，2019年1月18日，在山东省济南市历下区经十东路银座圣洋物流中心金峥嵘粮油调料，花费36元购买了“湘老九妹子”辣椒酱三罐，取得盖有“金峥嵘粮油副食批发行财务专用章”的单据一张。公证人员封某所购产品。 第674号公证书记载的内容是，2019年2月26日，在山东省济宁市运河路芙蓉街玉堂调料干货，花费20元购买了“遂乡缘”辣椒酱两罐。公证人员封某所购产品。 第680号公证书记载的内容是，2019年2月27日，在山东省枣庄市滕州市学院中路水产粮油市场33号瑞鑫干货，花费17元购买了“湘老九妹子”辣椒酱两罐。公证人员封某所购产品。 第681号公证书记载的内容是，2019年2月27日，在山东省枣庄市滕州市学院中路1222号水产粮油市场兴强干杂水产，花费20元购买了“湘老九妹子”辣椒酱两罐。公证人员封某所购产品。 第1235号公证书记载的内容是，2019年5月7日，在山东省青岛市即墨区北龙湾头农贸批发市场金桥粮油调味品，花费20元购买了“湘老九妹子”辣椒酱两罐，取得批发单据一张。公证人员封某所购产品。 第1039号公证书记载的内容是，2019年2月25日，在公证人员监督下，登录被告彭三食品公司网站，对该网站的相关内容截图打印。网站在公司简介中宣传，彭三食品公司是一家专业从事辣椒制品研发、生产、加工的现代化辣椒食品企业。厂区建筑面积10000多平方米，员工120人，高级管理人员6名，技术人员6人，以及一支有10名业务精英组成的高效率销售团队等。 5.将被控侵权“湘老九妹子”、“遂乡缘”两种包装款式辣椒酱当庭拆封。“湘老九妹子”辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合，红底色上正面标注“湘老九妹子”，侧面有一黄色爆炸状图形，标注“猛辣型”，背面标注“XIANGLAOJIU辣椒酱”；中间白底色正面为一女子头像，头像下方标注“湘老九”，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，金色靠底部有一红线贯穿，前后图案对应金色部分呈弧形。“遂乡缘”辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合，红底色上正面标注“SUIXIANGYUAN”，背面标注“遂乡缘”；背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，金色靠底部有一红线贯穿，前后图案对应金色部分呈弧形。 上述“湘老九妹子”辣椒酱产品标注如下信息：生产商为彭三食品公司、生产许可证号为sc11613043100195、“湘老九及图”商标标识等，“遂乡缘”辣椒酱产品标注如下信息：生产商为彭三食品公司、生产许可证号为sc11613043100195、“遂乡缘”商标标识等。 6.辣妹子公司成立于1998年11月6日，注册资本8400万元，经营范围包括罐头、豆制品、饮料、调味料等的生产、销售。彭三食品公司成立于2007年12月3日，注册资本600万元，经营范围包括辣椒、蔬菜、调味品、酱腌菜收购、加工、销售等。金峥嵘粮油店为个体工商户，经营者李永喜，于2018年11月27日注册经营，经营范围为食品的销售。 一审法院认为,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，根据查明的事实，辣妹子公司产品的包装装潢，由专业设计人员设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。辣妹子公司的产品自1997年投产以来，产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为国内同行业的知名品牌。综上，辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢应为有一定影响的包装装潢。 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被控侵权的“湘老九妹子”、“遂乡缘”两种款式辣椒酱产品的包装装潢与辣妹子公司的产品相比较，均突出自上而下红、白、金三色搭配的色彩组合，背面使用的是色彩鲜艳的辣椒把朝上的一把红色辣椒。从整体的构造、颜色搭配、主要图案、排列位置、构成元素的组成、细节部分的处理、内容的表现手法等方面对比，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权产品与原告的产品均为辣椒酱产品，使用与原告产品近似包装装潢，其目的在于借助原告产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于辣妹子公司，或其与辣妹子公司存在某种特定联系，对辣妹子公司构成了不正当竞争。 被控侵权产品上明确标注有彭三食品公司的完整厂名、厂址、生产许可证号、商标、物品编码等信息，同时，彭三食品公司亦具备生产被控侵权商品的能力，因此，一审法院认定彭三食品公司为被控侵权产品的生产者。彭三食品公司未提交证据证实上述被控侵权产品系他人假冒生产，故一审法院对其抗辩理由不予采信。 综上，彭三食品公司作为侵权产品的生产商，生产、销售与辣妹子公司产品包装装潢相似的侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。金峥嵘粮油店销售侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。 关于赔偿经济损失的数额，因辣妹子公司未举证证明彭三食品公司侵权行为给其造成的损失，且彭三食品公司侵权获利的数额难以准确确定，彭三食品公司也未提供相关证据，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款、第四款规定，一审法院将综合考虑辣妹子公司产品的知名程度、涉案包装装潢的显著性和所积累的商誉、彭三食品公司侵权行为的性质、侵权行为的情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、辣妹子公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。 综上，辣妹子公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、彭三食品公司立即停止对辣妹子公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与辣妹子公司包装装潢近似的涉案辣椒酱产品；二、金峥嵘粮油店立即停止对辣妹子公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与辣妹子公司包装装潢近似的涉案辣椒酱产品；三、彭三食品公司于判决生效之日起十日内赔偿辣妹子公司经济损失及合理费用共计60万元；四、驳回辣妹子公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，两项合计27800元，由辣妹子公司负担10000元，由彭三食品公司负担17800元。 本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭三食品公司向本院提交证据1.鸡泽县市场监督管理局投诉受理决定书复印件一份，证明彭三食品公司对市场上冒用其公司名称生产销售铁罐辣椒酱的行为进行投诉。证据2.移动公司出具的发票一份，证明被控侵权商品上的手机号码并非彭三食品公司的，系他人冒用彭三食品公司名义生产销售的被控侵权商品。辣妹子公司发表质证意见，对上述证据真实性予以认可，但认为证据1不能证明涉案产品是别人假冒彭三食品公司生产的，证据2是销售热线，无法否认生产商是彭三食品公司的事实。辣妹子公司向本院提交食品代理网和火爆食材招商网页面截图，证明彭三食品公司在该两个网站宣传被控侵权商品，因此被控侵权商品系彭三食品公司生产的。彭三食品公司对该证据真实性不予认可，认为系第三方网站，不是彭三食品公司发布，不能证明被控侵权商品系彭三食品公司生产。金峥嵘粮油店对上述证据均没有质证意见。 本院认为，辣妹子公司对上述证据真实性无异议，本院予以确认。但证据1是仅能证明彭三食品公司进行了投诉，在市场监督管理局没有出具调查处罚意见的情况下，不能证明被控侵权商品不是彭三食品公司生产。证据2系销售热线，而非生产厂商电话，因此亦不能据此否认被控侵权商品不是彭三食品公司生产。故本院对该两份证据不予采信。辣妹子公司提供的证据系打印件，彭三食品公司对该证据真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是被控侵权商品是否彭三食品公司生产；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于被控侵权商品是否彭三食品公司生产的问题。本院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明符合推定要求事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的所有信息共同且无矛盾的指向同一个主体；二是被控侵权人没有相反证据。具体到本案中，被控侵权产品上标注的厂名、厂址、生产许可证号、商标、物品编码、电话号码等信息均指向彭三食品公司，彭三食品公司二审虽然提供相关证据，但是一方面，其提供的投诉受理决定书仅能证明其对相关行为进行了投诉，但在市场监督管理局没有出具调查处理意见的情况下，其投诉的行为是否成立无法确认，其提供的发票证明“遂乡缘”商品上的手机号码并非其公司的，但辣妹子公司公证购买了两款产品，仅有一款产品上有该手机号码，且该号码并非生产商号码而是销售热线，故仅依据该号码不能否认被控侵权商品不是彭三食品公司生产。综上，被控侵权商品上的信息无矛盾的指向彭三食品公司，已经构成优势证据，而彭三食品公司提供的证据不构成反证，不能有效推翻商品信息指向，故一审法院认定被控侵权商品系彭三食品公司生产并无不当。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，由于辣妹子公司未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或彭三食品公司因侵权所获得的具体利润，一审法院适用法定赔偿方式、综合考虑辣妹子公司产品的知名程度、涉案包装装潢的显著性和所积累的商誉、彭三食品公司侵权行为的性质、侵权行为的情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、辣妹子公司为维权支付的合理费用等因素，确定彭三食品公司赔偿辣妹子公司经济损失及合理开支60万元并无不当。彭三食品公司主张该数额过高，且“有10000多平方米车间厂房、员工120人”系子虚乌有，但一方面，彭三食品公司该主张与辣妹子公司提供的第1039号公证书记载的事实相矛盾，另一方面其亦未提供证据证明其主张，故本院对其主张不予支持。 综上，彭三食品公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由鸡泽县彭三食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年六月十九日 法官助理张琼 书记员闫旭冉