山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终91号原公诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）王亮，男，汉族，1995年12月8日出生于湖北省嘉鱼县，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省嘉鱼县。因涉嫌犯开设赌场罪、盗窃罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人董红卫，北京京翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹小华，曾用名尹华超，男，汉族，1993年4月10日出生于湖北省嘉鱼县，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省嘉鱼县。因涉嫌犯开设赌场罪、盗窃罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李强，北京京航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕添美，男，汉族，1993年12月10日出生于湖北省嘉鱼县，初中文化，无业，户籍所在地及住址湖北省嘉鱼县。因涉嫌犯开设赌场罪、盗窃罪，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人杨建辉，北京京翔律师事务所律师。山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人王亮、尹小华、吕添美犯开设赌场罪、盗窃罪一案，于2019年11月16日作出（2019）鲁1428刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人王亮、尹小华、吕添美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。德州市人民检察院经过阅卷，建议本院不开庭审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场事实1.2017年7月17日，被告人王亮在明知吴某1（另案处理）收购银行卡提供给赌博网站用于走流水的情况下，带着朋友刘某1、杨某1等到湖北省武汉市招商银行、中信银行办理银行卡、U盾，并以每套200元的价格卖与吴某1用于赌博网站使用。2017年7月19日，被告人王亮到武汉市办理华夏银行卡并以200元每张的价格卖与吴某1用于赌博网站使用，并从中获利。2018年11月份以来，被告人王亮在明知潘某（另案处理）收购银行卡提供给赌博网站使用的情况下，通过朋友李某1、梁某、尹某1、张某等五十余人办理300余张银行卡并以700元、900元不等的价格卖给潘某，并从中获利。2.2017年以来，被告人尹小华在明知吴某1为赌博网站提供二维码收款情况下，其在嘉鱼县摄取门面照片、营业执照照片提供给吴某1，用于赌博网站二维码收款使用。2017年底，被告人尹小华找到刘某2、尹某7、尹某2、孙某等人办理银行卡、U盾并出售给吴某1用于赌博网站使用，并从中获利。2019年3月份，被告人尹小华通过李某2、吴某2为王亮办理7张银行卡，用于赌博网站使用。3.2017年7月份，被告人吕添美明知吴某1收购银行卡提供给赌博网站用于走流水的情况下，为吴某1办理2张银行卡，并找到李某1、杨某2、尹某8、尹某3等人共办理60余张银行卡卖与王亮供赌博网站使用，从中获利。4.朱某(另案处理）向吴某1与“付呗”（直连）服务商签订合作协议，后吴某1与被告人尹小华生产二维码提供给朱某，由朱某提供给“海”用于澳门金沙娱乐场等赌博网站收取赌资。被告人尹小华等人在“付呗”开设的商户共计收取赌资8733686.89元。上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）尹小华提供的营业执照图片5张证明：尹小华提供的用于生成二维码的商户资料的基本情况。（2）扣押王亮笔记本照片证明：笔记本记载了王亮为吴某1、潘某办理银行卡的基本信息，即王亮为吴某1提供的银行卡的开户银行及开户人。（3）武城县公安局民警于2019年1月3日打印的湖北省三真司法鉴定中心在朱寿祥电脑中提取的“‘付呗’账号管理.xlsx”文件一份、“解锁.xlsx”文件一份，内容为“付呗”公司为“新葡京”“金沙”“高博”收款工作表情况，包括名字、银行、金额、备注，备注项多为异常、密码锁定、临时挂失。（4）湖北三真司法鉴定中心在朱某电脑中提取文件照片一宗证明：朱某通过“付呗”支付为赌博网站提供结算时使用的商户名称、多人身份信息、银行卡信息、收取的赌资金额及商户因违规被关闭情况。（5）武城县公安局在杭州友店科技有限公司调取的代理商关联注册商户的注册信息、交易明细、商户登录日志、关停商户的原因等材料一宗、办案说明一份证明：2017年10月至2018年3月，吴某1使用吴某3、阮某等多人的商户信息在“付呗”平台注册、登录，共收取赌资8733686.89元。因关联商户被支付宝官方投诉涉嫌赌博交易、欺诈骗钱等为由，被“付呗”公司关停。（6）德州市公安局赌博网站审查认定意见书、远程勘查笔录各一份证明：经德州市公安局审查送检的远程勘验笔录、屏幕录像视频光盘、相关犯罪嫌疑人笔录，认定www.9001b.com平台是为提供网络赌博服务的网站。（7）“付呗”公司代理合同一份证明：2017年10月26日，吴某1与“付呗”（直连）服务商签订合作协议。吴某1交4万元代理费。2.证人证言（1）朱某（湖北省通山县通羊镇人）证明：其曾找吴某1为赌博网站提供二维码收钱。其通过银行卡、微信、支付宝转账给吴某1一共59000元，是支付吴某1卖给其银行卡的钱。（2）吴某1（湖北省嘉鱼县陆溪镇虎山村人）证明：其联系王亮为朱某办理过银行卡，办卡时王亮不知道干什么用，后期其告诉王亮是用于赌博网站走流水用，过了不长时间，王亮将其提供给朱某的银行卡上的15万余元据为己有。后来其告诉尹小华，可以为赌博网站提供二维码，利润很大，其出资1万元，尹小华出资3万元，尹小华提供商户资料，其负责生成二维码。生成二维码所需要的商户资料是尹小华提供的。其在后台生成二维码之后，把商户后台的账号和密码提供给朱某，朱某截取二维码给赌博网站。他们把生成的大约三四十个二维码交给了赌博网站进行赌资计算。这件事做了一个半月左右，后期因为“付呗”风控管理严格，把菲律宾赌博网站从二维码上走的流水冻结了接近10万元，他们就停止不做了。2017年，其告诉尹小华现在给朱某办卡是1000元一张，尹小华也知道办银行卡是给赌博网站使用，尹小华找的他朋友尹某1、刘某2、来某、尹某7、孙某、袁某、尹某2等人办理银行卡交给其，其将这些人的卡交给了朱某。2017年年底，王亮给其打电话说他战友梁某要办卡，后将梁某办的卡交给了其。李某3、但某等人也曾经办卡交给过其。2018年10月份，朱某让其去找一个聚合支付平台，为菲律宾赌博网站提供收款服务，可以多挣钱。2018年10月28日，其在网上找到了“付呗”支付，与尹小华出资4万元合股接的“付呗”代理，两人各占35%，朱某占30%股份，并签订合同。（3）杨某1（湖北省赤壁市车埠镇人）证明：2017年7月，王亮联系其让其为吴某1办银行卡，说是为了走流水。王亮开车带着其和绰号“和尚”（刘某1）、“骚鸡”（张某）的人一起去的武汉，其办的银行卡都绑定了吴某1给的电话卡，且开通U盾，直到王亮被抓，才知道这些银行卡是用于赌博平台使用。2018年11月底，王亮联系其办卡，其又办理了几张卡给了王亮。（4）张某（湖北省赤壁市车埠镇白驹村人）证明：2017年7月，王亮让其为他办卡，因担心是做违法犯罪的事情，其没有办。2018年12月份，王亮让其为他办卡，说这些卡为赌博网站使用，按700元一张给其，其办了几张卡交给了王亮。其只是知道银行卡给赌博网站使用，具体给谁其也不知道。后听别人说是把其银行卡卖给别人，别人把卡用于违法犯罪的事情，持卡人被网上追逃了，其由于害怕就把农行和工行的卡注销了。（5）李某1（湖北省嘉鱼县陆溪镇花园村人）证明：2018年10月份，其为尹小华办理了两张银行卡，2019年春节前，又为尹小华办了几张银行卡，还让其堂哥办了4张银行卡，后来其去深圳打工在深圳办了十几张银行卡都给尹小华了，到现在尹小华也没给钱。（6）潘某（湖北省赤壁市车埠镇芙蓉村人）证明：①2018年11月份，王亮和尹小华来其家里给了其40多张银行卡，绰号“婆子”的人每个月去柬埔寨和老挝，并把卡带过去。过了大概一个半月，“婆子”将钱打了回来。王亮红色笔记本上记载的49张银行卡是卖给其卡的记录，其中测试通过26张，有23张经测试不能使用。这批卡共获利2440元。②2018年12月份，王亮又卖给其40张左右银行卡，也就是王亮红色笔记本上标注的“12月份”，这其中能用的卡有27张。这些卡是1月份开始发的养卡费，其一共挣了6240元。③2019年1月份，其已经和绰号“火机”的人对接上了，王亮又交给其40张左右银行卡，其把这些卡邮寄到广西玉林，等了大概一个月，“火机”把养卡费打给其，共计11万元左右，其给了王亮大约6万元现金。王亮红色笔记本上标注1月份的就是卖给其银行卡的记录。用横线划掉的是经测试不能用的卡，能用的有25张。这批卡其一共获利7500元。④2019年2月份，王亮又办了70多张银行卡，后“火机”给其打了11万元左右，其给了王亮6万多元，其中包括王亮以前的养卡费。王亮红色笔记本上标注的“2月份”就是2月份卖给起银行卡的记录。其中能用的有52张，这批卡一共获利9400元。⑤2019年3月份，王亮给其五六十张银行卡，其用顺丰快递寄给“火机”，这批卡其垫付了2万元现金给王亮，王亮被抓之后，“火机”分两次一共给其转了3万元。其中，其给了尹某82万元，给了王亮线下的张某8000元。王亮红色笔记本上的“3月份”就是此次办卡的记录，这次火机还没给钱。⑥2019年4月份，王亮给其40多张银行卡，这次卡的钱还没给，王亮就被抓了。王亮白色、上有黑色月牙的笔记本及黄色笔记本上有此次的记录，共45张银行卡。（7）李某4、许某、汪某、李某5证明：李某4、许某、汪某、李某5分别为嘉鱼县同城电竞馆店长、嘉鱼县森马服饰店长、牛仔衣橱总店长、嘉晟国际酒店的负责人之一，其并没有将营业执照等借给他人使用过。（8）邓某、李某6、王某1、杨某2、尹某4、赵某1、尹某7、杜某、赵某2、付某、尹某8、尹某5、尹某1、吴某2、向某、王某2、吕某1、金某、吕某2、游某、刘某1等21名办卡人亲笔证词证明：以上亲笔证词由邓某、李某6等21人提供，均证实受王亮、尹小华、吕添美单独或者共同委托，在银行办理银行卡，当时办卡的时候并不知道干什么用，也没提过钱的事。3.被告人供述和辩解（1）王亮供述：2017年7月份的一天，其联系刘某1、杨某1、张某等人为吴某1办卡，张某没有办，办卡之后交给吴某1就回赤壁了。当时在中信银行出来时看到吕添美也去办卡了。2017年7月19日，其自己去武汉为吴某1办卡，后吴某1将卡交给了朱某。当时办卡时其不知道办卡是干什么用，办完卡后过了几天才知道是为赌博网站使用。（2）尹小华供述：2017年上半年，吴某1与“付呗”公司签订合同，这个“付呗”是吴某1和朱某一起合股弄的。其借给吴某1三万元用于二维码业务。吴某1生成二维码需要门店照片和营业执照的照片时，其就在嘉鱼找门店拍摄门面的营业执照的照片，然后发给吴某1。吴某1在网吧里生成二维码，这些二维码提供给菲律宾的赌博网站了。其没有参与二维码业务的合股和制作，也没有分到钱。后来吴某1找其办理银行卡，让其找朋友给他办理银行卡，每张500元。后来二维码做不下去了，吴某1告诉其可以办银行卡带U盾，其帮助吴某1办理了4张银行卡，后来找到刘某2、尹某7、尹某2、孙某等人，让几人用他们的身份证、吴某1提供的电话和密码办理的银行卡和U盾，共计十一二张，其分两次给吴某1送去的。刘某2认识吴某1，应该知道办卡是为赌博网站使用，其他人对于办卡干什么用并不知情，当时其也不敢告诉他们，怕他们知道是赌博网站使用后不给其办卡了。（3）吕添美供述：其曾帮吴某1办理过两张银行卡，后来通过吴某1得知办理的银行卡用于为赌博网站服务，赌博网站的钱在卡上走一下。其还曾经帮王亮收过银行卡卖给赌博网站使用，其只是听王亮说把银行卡卖到菲律宾和柬埔寨，卖一张卡七八百元钱，具体办卡人的信息都在王亮的笔记本上记着。有时候王亮找人办理的银行卡送过来，其还会帮忙收一下，并登记到笔记本上。王亮把这些银行卡都卖给咸宁绰号叫“疯子”的人。4.辨认、搜查等笔录（1）吴某1辨认卖给其银行卡的吕添美、杨某1、梁某、但某、冯某、徐某、黄某、李某3、吕某3、刘某2、尹某2等人的笔录证明：吴某1能够对以上几人进行准确的辨认。（2）2019年4月12日武城县公安局民警对尹小华的白色别克车进行搜查形成的笔录证明：在尹小华车上发现现金、银行卡、吴某2的银行卡U盾等物品一宗。5.视听资料办案人员测试吴某1www.9001b.com网站测试光盘一张。（二）盗窃事实2017年9月7日，被告人王亮独自到武汉市华夏银行将提供给赌博网站使用的其名下银行卡挂失，并通过补办银行卡的方式将里面的资金占为己有，共计206964.38元。其中，通过支付宝退还给吴某35万元。2018年4月20日左右的一天，被告人王亮伙同尹小华、吕添美将吕添美、梁某、孙某、刘某2、尹某2提供给赌博网站使用的银行账户挂失、并将账号内钱款通过取现或转入其他银行卡的方式占为己有，共计1278170.23元。案发后孙某退到公安账户59950元，尹某2退到公安账户2万元，刘某2退到公安账户66567.83元。公安机关扣押被告人王亮23535元，尹小华14671.6元，吕添美1100元。上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）孙某中国工商银行账户交易明细一宗证明：2018年4月24日，孙某工商银行账户扣除挂失费10元，开换卡费10元，后余额为659980.94元。当日向魏某银行卡分两次转账60万元，被银行收取汇费27元，通过柜面取款59000元，ATM机取款900元，余额53.94元。（2）尹某2中国银行账户交易明细一宗证明：2018年4月24日，尹某2中国银行卡通过现金取款40790元。（3）吕添美中信银行账户交易明细一宗证明：2018年4月30日，吕添美通过挂失银行卡冻结赌博网站资金流水共计158314.7元。2018年5月5日，吕添美用中信银行卡给王亮买车交1万元定金，后于2018年5月7日给王亮买车交14万元。（4）吕添美邮政储蓄银行卡交易明细证明：2018年5月6日，魏某向其转账37000元。（5）梁某、刘某2、王亮、尹某2账户交易明细一宗证明：2018年4月24日13时51分，梁某工商银行卡销户时余额为131988.13元；2018年5月2日，刘某2工商银行卡向尹小华（尾号1590）转账185000元，开换卡费20元，卡内余额66567.83元；2017年9月13日，尹某6（王亮母亲）给王亮建设银行卡转账5万元，其分五次通过支付宝转给吴某3（1054xxxx95085）；王亮华夏银行卡销户时卡内余额为206964.38元，其中含卡挂失费10元；尹某2建行卡（尾号0472）销户时卡内余额35488.63元。（6）王亮手机支付宝截图照片一宗证明：王亮支付宝账户交易记录情况，和王亮的供述相吻合。其中，于2017年9月13日向吴某3转账5万元，9月14日向朱某工商银行卡转账49950元。（7）尹某2支付宝截图一页证明：尹小华曾于2018年7月29日向尹某2分两次共转账2万元。（8）尹小华、吕添美账户交易明细截录、潘某邮储银行、建设银行账户交易明细一宗证明：刘某2于2018年5月2日向尹小华转账185000元；吕添美舅妈于2018年7月14日向吕添美建设银行卡内现金存入15万元；吕添美于2018年7月13日、7月18日向湖北省嘉鱼县嘉龙房地产开发有限公司分别转账1万元、14万元、4995元；魏某兴业银行账号于2018年5月6日两次分别向吕添美建设银行账户转账5万元、5万元；2018年5月16日，吕添美招商银行向吴某1转账156000元；潘某邮政储蓄银行卡多次收到6236xxxx9528、6214xxxx6899的转账以及潘某建设银行卡的交易信息。（9）扣押及退交涉案资金说明一份，附涉案资金交接清单一宗证明：武城县公安局在办理王亮等人开设赌场案中，在抓捕时，当场扣押王亮23535元、尹小华14671.6元、吕添美1100元；后在侦查中，孙某退缴其银行卡内涉案资金59950元，尹某2退缴其银行卡内涉案资金2万元，刘某2退缴其银行卡内涉案资金66567.83元。2.证人证言（1）朱某证明：2017年9月10日，王亮的账号黑了赌博网站15万余元。听说王亮、尹小华、吕添美等人把他们提供给赌博平台的银行卡里的钱挂失、转移，一共黑了赌博网站150万元左右。后来吕添美的一张卡退到吴某1建行卡里156000元。（2）吴某1证明：其联系王亮为朱某办理过银行卡，办卡时王亮不知道干什么用，后期其告诉王亮是用于赌博网站走流水用，过了不长时间，王亮将其提供给朱某的银行卡上的15万余元据为己有。2018年4月份的一天，王亮和尹小华、吕添美伙同尹某2、刘某2、孙某、梁某去武汉把吕添美、尹某2、刘某2、孙某、梁某名下所有的银行卡在其和朱某及赌博网站不知情的情况下挂失了，重新换卡号补办或者注销，他们将名下所有卡的金额接近200万元全部转出私吞了。（3）梁某（湖北省赤壁市神山镇大桥村人）证明：其和吴某1、王亮一起吃饭的时候，吴某1提出让其给他办银行卡，其按照吴某1的要求办了几张卡交给了吴某1，直到民警找到其，其才知道是为赌博网站提供资金结算用。后期王亮叫其去武汉，就和王亮、还有几个人一起去了武汉，王亮让其把提供给吴某1的招商银行卡或者华夏银行卡挂失，把里面的13万余元取出来给了王亮，王亮给了其1300元作为车费。（4）尹某9（尹小华之父）证明：尹小华只有一套房产，在嘉鱼县城市天地8楼803室，听说吴某1把尹小华家的锁眼用牙签堵死了，后来吴某1又带人来闹事。（5）王某1（湖北省嘉鱼县高铁岭镇新庄村人）证明：2018年4月下旬，王亮找其借银行卡使用，其把女朋友魏某的兴业银行卡借给王亮，王亮把钱转到这张卡上，当时不知道他转的是什么钱。2018年5月初，其和王亮约好一起出去玩，在北海市王亮给其买了一部手机。出去玩期间的吃喝玩乐、油费、高速费都是王亮出的。2018年5月7日左右，王亮买了一辆凯迪拉克车，落地花了31万元，其用魏某兴业银行卡刷的，其刷了多少钱忘记了，吕添美刷了一部分钱，对于王亮他们黑钱的事实其并不清楚。（6）魏某（湖北省赤壁市人）证明：2019年4月下旬的一天，王某1借其兴业银行卡用，因为这张卡转账快，无手续费，但具体干什么用其不清楚。2018年5月初，其和王某1开着王某1的黑色北京现代iX35轿车去桂林找王亮，在那玩了五六天。（7）孙某（湖北省嘉鱼县陆溪镇界石村人）证明：2018年二三月份，尹小华联系其办银行卡，当时没有告诉其干什么用。2018年4月20日，尹小华让其跟着去武汉，把银行卡的钱搞出来。其就跟着尹小华、王亮去了武汉，当时卡上有66万元，挂失后直接转到新卡上了，后来将其中的60万元转到魏某兴业银行卡上，其余的钱取了现金在其手里。（8）尹某2（湖北省嘉鱼县高铁岭镇新庄村人）证明：2018年三四月份，尹小华让其给他办卡，当时也没说干什么用，只是保证不会对其有害。其办了农业银行、工商银行、中国银行、建设银行的银行卡，每张卡必须带U盾，绑定的电话是尹小华给其的电话号码。2018年4月20日，尹小华让其一起去武汉，把给尹小华的银行卡里的钱取出来，其就跟着尹小华去了，建行卡里有35488.63元，中国银行卡里有40790元，一共取现76278.63元，尹小华给其2万元好处费。（9）刘某2（湖北省嘉鱼县陆溪镇虎山村人）证明：2018年1月份，尹小华找其办理银行卡，其分别在中国银行、湖北银行、工商银行、农业银行办理了银行卡。2018年4月份，尹小华让其跟着去武汉，把其工商银行卡里的钱取出来，2月23日，王亮开着吕添美的面包车带着其和尹小华、吕添美、尹某2等人一起去的武汉，在工商银行因为取款金额太大，需要预约，便先挂失了卡，5月2日其重新补办一张银行卡，将钱转移到新办的银行卡上，并通过转账方式将18.5万元转给尹小华，剩下6.5万元在其手里。王亮和尹小华都是在挂失银行卡之后有的车。3.被告人供述和辩解（1）王亮供述：2017年9月份，其在武汉通过柜台将提供给吴某1的华夏银行卡挂失补了一张新卡，通过ATM机取款2000元后，绑定支付宝分多次将卡里面的20余万元转出，其中转给吴某1有3万元，后还给吴某349999.95元，实际用了赌博网站156960元，其中3万元给了吴某1，126960元用于还债和生活开销。2018年4月份，其伙同吕添美等人将吕添美、梁某、孙某、刘某2、尹某2提供给赌博网站的银行卡上的钱挂失并取出，部分钱款转到王某1女友魏某的卡中，后其和吕添美等人开车去广西、三亚等地旅游，魏某、王某1开车去广西桂林，几人在桂林汇合，魏某和王某1吃喝玩大部分都是从这些钱里出。回来之后，将剩下的90余万元由其和吕添美、尹小华平分了。魏某的兴业银行卡是其通过王某1借的，王某1和魏某二人对于黑钱的事实并不知情。（2）尹小华供述：王亮提出将提供给吴某1银行卡上的钱黑掉，后王亮和其、吕添美经过商量后，和刘某2、梁某、尹某2、孙某、孙某的妻子、王某1几个人一起到了武汉，通过挂失银行卡再补卡等方式一共取出120多万元。取出钱后带着十六七万元现金去了三亚，同去的有其和王亮、吕添美、王某1、王亮的女朋友。（3）吕添美供述：2018年4月份，其伙同尹小华、王亮把为赌博网站办理的银行卡上的钱黑了，一共是126万元左右，除去旅游花的二三十万元，剩余的钱三个人平分了。其用分得的钱在嘉鱼县交首付买了一套房子，剩下的钱平时开销用了。4.视听资料王亮、尹小华等人银行交易明细等电子数据证明：王亮、尹小华的银行交易记录情况。以上事实还有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：（1）人员档案三份证明：被告人王亮、吕添美、尹小华的出生日期，在案发时均已达到刑事责任年龄。（2）抓获经过三份证明：被告人尹小华、吕添美、王亮均系被抓获归案。（3）湖北省嘉鱼县人民法院刑事判决书一份、刑事附带民事调解书一份证明：被告人尹小华于2012年8月10日因犯故意伤害罪，被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。（4）武城县公安局治安大队情况说明一份证明：吴某1到案后如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关未掌握的其他犯罪事实。（5）扣押清单二份证明：扣押王亮手机一部、电脑一台，现金二万余元、笔记本三本、交易流水一套等，附照片十张；扣押尹小华手机、现金、银行卡等物品，附照片六张；扣押吕添美手机一部、现金1100元，附照片二张。（6）吕某4（上诉人吕添美之父）证明：其在泰州市干个体，经营炼钢，只有吕添美在咸宁居住，吕添美在嘉鱼县有一套房产，只交了首付，平时和儿子接触较少，不知道他干什么工作。（7）对王亮、尹小华车辆搜查的录像一份，记载了武城县公安机关对于王亮、尹小华车辆搜查的情况。原审法院认为，被告人王亮、尹小华、吕添美明知他人为赌博网站提供银行卡供资金支付结算服务，而为其大量提供银行卡，被告人尹小华明知是赌博网站，为其提供二维码用于收取赌资，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪；被告人王亮、尹小华、吕添美以秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人王亮、尹小华、吕添美系开设赌场罪的从犯，依法减轻处罚。三被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。三被告人盗窃的银行卡中的钱系赌资，应依法予以追缴并没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人王亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八万元。被告人尹小华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。被告人吕添美犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币六万元。被告人王亮盗窃所得的156964.38元，予以追缴，上缴国库；被告人王亮、尹小华、吕添美盗窃的1278170.23元，其中孙某退缴的59950元、尹某2退缴的2万元、刘某2退缴的66567.83元予以没收，上缴国库，扣押被告人王亮的23535元、尹小华的14671.6元、吕添美的1100元予以没收，上缴国库，剩余部分为1092345.8元，向被告人王亮、尹小华、吕添美追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人王亮、尹小华、吕添美不服，提出上诉。上诉人王亮提出的上诉理由：1.其事先跟吴某1说过取钱，并未采取秘密方式，取出的钱是赌资，其是开设赌场罪的从犯，也可以使用这笔钱，因此其不构成盗窃罪。2.2017年9月取出的15万余元是吴某1让其取的，吴某1拿走3万元，剩余资金暂时由其保管，事后再一起分，吴某1是共犯，一审判决向其自己追缴156964.38元不合理、不合法，应判处吴某1一起承担。3.本案与武城县司法机关办理的马保山网络赌博案无任何牵连，武城县人民法院没有管辖权。上诉人王亮的辩护人提出的辩护意见：1.一审法院没有管辖权，程序严重违法。2.关于开设赌场罪，一审认定事实错误，王亮事先并不“明知”银行卡是提供给赌博网站使用，其行为不构成开设赌场罪。3.关于盗窃罪，一审定性错误，王亮的行为不构成盗窃罪。（1）犯罪对象不能，王亮占有自己卡内的156964.38元，从犯罪对象上不能构成盗窃罪。王亮名下银行卡内资金在法律形式上处在王亮的控制之下，王亮可随时通过将银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。（2）客观行为不符，王亮占有他人财物的手段不构成盗窃罪秘密窃取他人财物的特征。王亮公然将自己卡内资金据为己有，主观上不具有秘密性，客观上也不符合盗窃罪秘密窃取他人财物的特征。（3）从犯意产生的时间来看，王亮是在查询银行卡得知卡内有资金后，产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，犯罪故意产生于控制银行卡内资金之后，随后实施补卡及支取资金额行为，不能认定为盗窃。（4）王亮通过吕添美、梁某、孙某、刘某2、尹某2挂失、补卡、取款或转账等方式，获取他们银行卡内1278170.23元的行为，同样不符合盗窃罪构成要件。王亮没有参与其他持卡人的这一系列行为，这一过程是在银行公开、独立完成，他们取完钱后交给王亮，持卡人是提取自己卡内的钱，且公开进行，毫无秘密可言。4.本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。（1）王亮知道其银行卡是用于赌博网站，并查询到卡内资金后，产生“黑掉”卡中钱的想法，主观故意符合掩饰、隐瞒犯罪所得的构成要件。（2）王亮在办卡后知道银行卡的真实用途，明知进入其所办卡中的资金是开设赌场的犯罪所得，仍然采取挂失、补卡、取现或转账方式，转移卡内资金，占有和使用卡中犯罪所得，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为特征和构成要件。（3）本罪侵害的客体是司法机关的正常活动。5.本案应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪，而不是数罪。上诉人尹小华以“其系利用职务便利将银行卡上的钱占为己有，其构成职务侵占罪，而不是盗窃罪，一审量刑较重”为由提出上诉。上诉人尹小华的辩护人提出的辩护意见：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律和定性错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。1.一审判决认定尹小华构成开设赌场罪属认定事实错误，证据不足。（1）尹小华并不是事先明知为赌博网站二维码服务而提供资料，更没有与吴某1、朱某有过任何预谋或者共同开设赌场犯罪的故意，而且自始至终更没有收取赌资。一审判决把尹小华事后知情二维码是为赌博公司作为支付方式等同于事先明知是为赌博网站服务，把提供照片资料等同是吴某1为开设赌场提供支付服务的范围，超出司法解释的规定延伸和拓展开设赌场帮助犯的范围。（2）一审认定事实只有吴某1的证言，且无法与朱某的证言、尹小华的供述、相关书证、勘验笔录等证据相互印证，无法排除合理怀疑，结论不具有唯一性，认定尹小华构成开设赌场罪证据不足。（3）尹小华提供资料照片时认为是为“付呗”制作二维码提供服务，没有证据证明尹小华事先明知是为赌博网站支付服务所用，尹小华和吴某1有共同制作二维码的意思联络，但没有为赌博网站提供支付手段的意思联络，尹小华没有参与制作二维码，也不知晓二维码如何实行网络赌博平台的支付功能，没有收取赌资，没有获取任何收益，更没有和吴某1、朱某共同开设赌场的犯罪行为。（4）尹小华承认2017年办卡只收取3000元费用，吴某1证言证明尹小华收取1万元费用，形成一对一的证据，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，也没有能证明尹小华提供银行卡有帮助收取赌资的行为，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，才能认定为开设赌场罪的共犯，一审认定事实无法达到证据确实、充分。2.认定盗窃罪定性错误，适用法律错误。（1）尹小华等人申领银行卡收取服务费用的行为实质是为藏匿和保管赌博违法犯罪所得提供存取、支付服务，使司法机关不能或难以发现犯罪所得的“窝藏”行为；挂失银行卡、取现、转移账户的行为实质是改变赌资及其收益存放地的“转移”行为；三人私分钱款及购车的行为实质是对已控制的赃物继续转移和使用的“使用”行为；三人窝藏、转移、使用等行为侵犯的客体是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动，而不是他人合法财产；在上游犯罪开设赌场罪事实清楚证据充分的情况下，可以认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。（2）尹小华的行为不符合盗窃罪的特征和犯罪构成要件。盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，本案吕添美、梁某、孙某等人的银行卡是按照尹小华、王亮的要求办理、挂失、取现，办卡的人可以实现对各自卡内钱款的有效控制，并属于法律意义上的实际所有人，但办卡人对银行卡用于网络赌博并不知情，只是尹小华和王亮实行对银行卡内赌资及收益进行控制的工具，三上诉人已经实际控制钱款；本案不存在采用秘密窃取的行为，不符合盗窃罪客观方面；本案侵犯的是司法机关追索犯罪所得及其收益的活动，造成了赃款无法追缴，三上诉人实施的一系列行为统属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不能将这一连续行为人为割裂为开设赌场和盗窃的行为；三上诉人已经间接控制办卡人的银行卡，犯罪故意产生在持有、控制赌资及收益的银行卡之后，体现的是对控制后的赌资及收益的转移、使用的共同意思表示。3.本案程序和证据存在问题。（1）无证据证明武城法院对本案享有管辖权。（2）侦查机关违反二十四小时内送看守所羁押的规定，采取不及时送看守所、延长羁押审讯时间的方法获取供述，属违法获取证据。（3）部分供述笔录完全雷同，有罪供述应谨慎采信，需调取全部录音录像排除非法证据。上诉人吕添美以“其对办卡用途毫不知情，没有从中获利，因吴某1欠其钱，其才挂失银行卡取钱占为己有，其三人向吴某1说过要把卡里的钱取出用用或还账，吴某1同意了，其不构成盗窃罪，应成立侵占罪，恳请法院从轻量刑”为由提出上诉。上诉人吕添美的辩护人提出的辩护意见：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判或发回重审。1.吕添美的多份供述关键表述一致，此证据的真实性存疑，请求法院调取同步录音录像予以核对，并提供该证据。2.本案缺少吕添美及其他涉案人员银行卡挂失状态查询记录的证据，吕添美供述其两张银行卡因赌博公司人员输入错误已经锁定，无法使用，也已经超过吴某1说的最长半年使用期限，吕添美对卡内资金有无可争议的保管、占有、支配状态，其将钱取出不构成盗窃罪，吴某1事前知道三人转移卡内资金并未制止，且公安、检察机关未将吕添美招商银行156000元转账给吴某1的事实认定为盗窃，将吕添美把中信银行16万余元取出的事实认定为盗窃，两种情况相矛盾。3.吕添美在盗窃案中起次要辅助作用，应认定为从犯。4.认定盗窃罪错误。（1）法律上双方形成财物上的保管关系。首先应区分事实占有和法律占有，侵占罪中的占有以具有法律意义上的占有为标准；存款名义人与实际持卡人不一致时，存款名义人的支配力强于实际持卡人，应认定钱款处于名义人吕添美等人占有之下，排除转移占有型财产犯罪（盗窃罪）的认定；存于他人名下的钱款是代为保管的财物，将代为保管的他人财物非法占为己有应构成侵占罪；赌博公司用他人身份存入钱款之后，三上诉人和其他开卡人对存款处于合法占有的状态，上诉人通过挂失支取的手段变成自己非法所有，符合侵占罪的本质特征。（2）赃物可以成为侵占罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪的对象，本案不应定盗窃罪。（3）开卡人用自己的身份信息开卡，知晓并设置了银行卡密码，实际使用的赌博公司未更改过，吕添美等人名下的钱款的占有保管实际为开卡人本人，况且吕添美的两张银行卡在案发前均已因为赌博公司的操作失误锁死，吴某1约定的使用期限已过后期并未支付养卡费，挂失取钱的行为欠缺盗窃的构成要件。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人王亮的辩护人向本院提交管辖权异议申请书，认为武城县人民法院对本案没有管辖权，也没有指定管辖的相关依据，请求本院撤销原判，发回重审。上诉人吕添美的辩护人向本院提交调查取证申请书，申请调取吕添美银行卡网上银行、手机银行的操作记录及补办银行卡前的状态的证据，以及本案全部讯问笔录的同步录音录像。二审期间，原审法院向本院提供德州市中级人民法院（2019）鲁14刑辖21号之二管辖决定书、武城县公安局治安大队出具的情况说明及截取自12306网站的火车购票记录和G2056列车时刻表、侦查机关讯问笔录的同步录音录像等证据，本院依法征求了德州市人民检察院、三上诉人及辩护人对上述证据的意见，各方均未提出异议。德州市人民检察院检察员杜骞提出的意见：一审判决认定盗窃罪定性正确，量刑适当。针对上诉人王亮、尹小华、吕添美及三上诉人的辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判意见如下：（一）关于管辖权问题根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十五条之规定，一审法院的管辖权问题不属于二审审查内容。经查，一审期间，上诉人（原审被告人）王亮、尹小华、吕添美及其辩护人均没有提出管辖权问题，一审法院充分保障了其诉讼权利，本案不属应当撤销原判、发回重审的情形。上诉人及辩护人关于管辖权的意见不能成立，本院不予采纳。相关管辖权异议申请不予支持。（二）关于开设赌场罪的问题银行卡只能由持卡人本人使用，不允许买卖，既是我国法律法规的明确规定，也是社会公众的一般通识。三上诉人以营利为目的，通过自己办理或者找他人办理银行卡后进行买卖，主观上对提供给他人银行卡并用于非法用途具有放任的故意。证人吴某1证实，在王亮第一次找杨某1等人办理银行卡之后就告诉了王亮银行卡用于赌博网站结算资金使用；跟尹小华说二维码是提供给赌博网站收款使用，商户资料均由尹小华提供，尹小华供述知道办银行卡是给赌博网站使用。上诉人王亮供述其办完卡过了几天知道了银行卡为赌博网站使用。上诉人尹小华供述其从吴某1与朱某的语音聊天中知道二维码提供给赌博网站使用，吴某1说过给其分红。上诉人吕添美供述吴某1和王亮对其说过银行卡提供给赌博网站走流水使用。且吴某1、尹小华为赌博网站提供二维码的时间发生在尹小华为吴某1提供银行卡之前，对吴某1从事为赌博网站提供资金结算服务的事实也是明知的。孙某、尹某2、吕添美、梁某、刘某2等人的银行账户交易明细、代理商关联注册商户的交易明细、办案说明等书证证实收取赌资的情况、证人吴某1、潘某等人的证言、上诉人王亮、尹小华、吕添美的供述证实买卖银行卡收取卖卡费用及养卡费用的情况，均证实三上诉人提供给赌博网站银行卡及上诉人尹小华伙同吴某1为赌博网站提供二维码，用于资金结算服务收取服务费或者帮助收取赌资已达到且远远超过法律规定的追诉标准。综上，三上诉人的行为均已构成开设赌场罪，系开设赌场的共犯。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于盗窃罪的问题上诉人王亮、尹小华、吕添美的供述、证人吴某1的证言证实，三上诉人在提供给赌博网站结算资金使用的银行卡时，并没有事前通谋将银行卡内资金取出占为己有，而是在将银行卡提供给赌博网站收取资金使用之后，产生非法占有他人资金的犯意，三上诉人预谋将银行账户挂失、销户、补卡并将卡内资金取现或者转入其他银行账户，占为己有。可见，三上诉人提供银行卡用于赌博网站结算资金使用的行为与通过将银行卡挂失、注销、补卡再取现或者转账的方式占有资金的行为并非产生于同一犯意之下，不是同一犯意支配下的连续行为，而是两个独立的犯罪行为，应认定为数罪。三上诉人提供给赌博网站结算资金使用的银行卡包括自己名义办理的银行卡，也包括找他人办理的银行卡，且是用吴某1提供的电话和密码办理的银行卡和U盾，主观目的是为了将银行卡卖给他人获利，银行卡及卡内资金事实上由赌博网站人员实际控制、使用，没有机构或个人委托办卡人代为保管卡内资金，办卡人亦没有受委托代为保管卡内资金的义务。在此情况下，不能以民事上办卡人与银行之间订立的金融合同关系来确定刑事上办卡人对银行卡及卡内资金享有占有权，更不能认定三上诉人对其他办卡人银行卡及卡内资金享有占有权。因此本案三上诉人的行为不构成侵占罪。职务侵占犯罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。三上诉人系开设赌场罪的帮助犯，其将自己或他人名义下的银行卡挂失、销户、补卡，并将卡内资金取现或转账的行为是利用的银行卡实名制规定的权利，而不是利用职务上的便利，其没有保管银行卡内资金的职责。因此本案三上诉人的行为不构成职务侵占罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪本质上是行为人出于帮助上游犯罪行为人逃避司法机关追究，而窝藏、转移、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为。司法实践中多体现为行为人按照上游犯罪行为人的指示取现、转移、窝藏犯罪资金的行为，或者在公安机关对上游犯罪予以打击或冻结相关账户的情况下，为了使犯罪资金不被司法机关获取而予以取现、转移、窝藏的行为，本质上均是对司法行为的妨害。本案中，三上诉人主观上既没有妨害司法的意思，也没有为赌博网站人员掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的意思；客观上三上诉人在实施挂失、销户、转账、取现等行为时，公安机关也尚未对上游犯罪及犯罪所用账户予以打击。三上诉人是在银行卡及卡内资金实际控制人不知情的情况下，以非法占有为目的，实施了将银行卡挂失、销户、取现、转账并挥霍分赃等一系列行为，且在上游犯罪行为人追要该款时拒不交出，三上诉人的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。三上诉人明知本案所涉银行卡内的资金系赌博网站收取的流水资金，其没有所有权、保管权、使用权，在实际持有控制银行卡的赌博网站人员不知情的情况下，以办卡人的身份或指使其他办卡人到银行将银行卡挂失、销户、取现、转账并占为己有，客观上属秘密窃取的手段，主观上是以非法占有为目的。其行为符合盗窃罪的构成要件。至于银行卡内资金的性质不影响盗窃罪的认定，赃款亦可以成为盗窃罪的犯罪对象。关于上诉人吕添美的辩护人提出一审判决未将吕添美从招商银行卡中取出后转给吴某1的资金认定为盗窃与本案认定为盗窃相矛盾的辩护意见，经查，吴某1系吕添美的上游犯罪行为人，其没有将转给吴某1的款项占为己有，对该行为起诉书没有指控，一审判决不可能认定。关于上诉人吕添美的辩护人提出吕添美系盗窃从犯的辩护意见，经查，三上诉人经预谋实施盗窃行为，上诉人吕添美积极参与，在共同犯罪过程中起重要作用罪，不能认定为从犯。综上，上诉人及辩护人关于本案所涉盗窃罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（四）关于针对本案证据所提问题关于上诉人尹小华的辩护人提出“侦查机关违反二十四小时内送看守所羁押的规定，采取不及时送看守所、延长羁押审讯时间的方法获取供述，属违法获取证据，及部分供述笔录完全雷同，有罪供述应谨慎采信，需调取全部录音录像排除非法证据”的辩护意见及上诉人吕添美的辩护人提出调取全部同步录音录像的申请。经查，二审期间本院调取的武城县公安局治安大队出具的情况说明及截取自12306网站的火车购票记录和时刻表证实，武城县公安局民警于2019年4月12日12时许在湖北省嘉鱼县将上诉人王亮、吕添美、尹小华抓获，当日19时许宣布拘留，4月13日12时许押解三上诉人乘坐G2056次列车从武汉出发，当日17时42分到达德州，再从德州押解至武城县，19时许到达武城县公安局办案中心后进行讯问，23时许讯问结束送德州市看守所。因押解路途遥远并多次中转，公安机关未在二十四小时内送看守所羁押有合理原因。且本案三上诉人均有多份供述，供述内容基本稳定、一致，三上诉人均表示没有受到刑讯逼供，不申请非法证据排除。二审期间，上述书证及讯问的同步录音录像均已提供给三上诉人的辩护人查阅观看，辩护人均表示无异议，没有书面提出排除非法证据的申请和相关线索，不再坚持相关辩护意见。故本案不存在需要排除非法证据的情形，该辩护意见不予采纳。关于上诉人吕添美的辩护人提出“调取吕添美银行卡网上银行、手机银行的操作记录及补办银行卡前的状态”的申请。经查，本案盗窃数额中包含上诉人吕添美中信银行卡冻结数额，上诉人吕添美在侦查机关供述其和王亮、尹小华等人一起到武汉后，其将其名下的中信银行卡挂失，里面有16万元左右，钱转到补办的中信银行卡里。吕添美中信银行账户交易明细能够与其供述相印证。至于吕添美银行账户在其挂失、补卡前是否已经被冻结不影响本案犯罪认定。故该申请本院不予支持。本院认为，上诉人王亮、尹小华、吕添美明知他人为赌博网站提供银行卡资金支付结算服务，仍为他人大量提供银行卡；上诉人尹小华明知是赌博网站用于收取赌资，仍伙同他人提供二维码，情节严重，上诉人王亮、尹小华、吕添美的行为均构成开设赌场罪；上诉人王亮、尹小华、吕添美以秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。上诉人王亮、尹小华、吕添美的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年六月十八日法官助理刘凯书记员李国旭