山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1534号 上诉人（原审原告）：耿玉霞，女，1971年6月7日出生，汉族，淄博中正税务师事务所有限责任公司职工，住淄博市高新区。 委托诉讼代理人：孙文心，男，上诉人耿玉霞所在单位推荐。 上诉人（原审被告）：高连国，男，1962年11月11日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李含聪，山东舜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦长江，山东舜天律师事务所实习律师。 原审第三人：姚文聪，男，1984年6月6日出生，汉族，住淄博市张店区。 原审第三人：山东青泉园林有限公司。住所地：淄博市博山区源泉镇源西村。统一社会信用代码：91370304758287121R。 法定代表人：王玲，经理。 上诉人耿玉霞因与被上诉人高连国，原审第三人姚文聪、山东青泉园林有限公司合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 耿玉霞上诉请求：1.二审撤销原判，发回重审或查清事实后改判支持上诉人的请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人高连国承担。事实和理由：一、原判决认定的基本事实不清。1.上诉人主张王军与高连国之间为合作关系，并非原判决认定的“合伙关系”、“合伙合作”。2.上诉人提交的《荒山租赁协议》、《淄博增裕商贸有限公司工商登记》、《工程施工劳务分包合同》、《协议书》等证据与本案有关。《工程施工劳务分包合同》及本案两个工程都是在《荒山租赁协议》约定租赁的荒山上进行的，上述证据与在案其他证据能够相互印证，不仅能够证实上述合作项目，也能够证实案涉工程是由王军与高连国按各占50%比例缴纳履约保证金、代理费，合作分工完成。3.上诉人提交的2016年6月22日与高连国谈话录音，由其他证据佐证并以合法手段取得，无疑点，并非孤证。沣水镇政府的《复函》不是上诉人申请调取的由国家有关部门保存的档案材料，属于单一书证，证据内容不真实，不具有法律效力。即使真实有效，根据证据规则，公文书证证明力一般大于其他书证，没有规定大于录音证据，不足以推翻高连国在录音中自认的事实。4.上诉人提交的证据具有高度盖然性，能够证明按各占50%份额约定，王军在案涉工程中应分得100万元这个主张。王军实际投入14余万元，与案涉工程实际履行情况并不矛盾，因为王军与高连国各自都没有自掏腰包垫付工人工资和费用，都是要来工程进度款后支付上述费用，符合两人合作干工程一贯做法。5.《合同书》第12条约定，合同竣工验收合格满两年后无息退还全部履约保证金。由此可见，履约保证金、代理费不计入成本核算利润，到期返还，该项请求与第一项请求依据的事实基础不矛盾。《复函》证明：沣水镇政府已经将履约保证金17.5万元返还给高连国。上诉人根据合同约定，要求高连国返还王军交纳的履约保证金有据可查。6.桓台县绿苑园林有限公司（以下简称绿苑公司）与高连国签订的《工程合作协议书》是虚假的，不应作为认定本案事实的根据。二、原判决程序违法。2019年4月23日，上诉人申请调取证据，原审调来的《复函》不是上诉人申请调取的内容。2019年10月24日，上诉人二次申请调取证据，原审准许但又不调取。上诉人补交了与案件事实有关的与桓台绿苑公司徐经理的谈话录音等证据，原审不开庭质证，直接下判，程序违法。 高连国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 耿玉霞向一审法院起诉请求：1.判令被告返还王军应得工程款100万元及从2017年6月15日起按银行同期同类贷款利率标准支付利息；2.判令被告返还王军履约保证金11.5万元及代理费26024元（12200元+13824元），合计141024元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：1994年9月12日，原告耿玉霞与王军登记结婚，2016年6月9日王军死亡。王军之母亲和女儿分别明示放弃该案的诉讼权利，将该案权利全部转移于原告耿玉霞行使。 2016年3月30日，淄博市张店区沣水镇人民政府（甲方、以下简称沣水镇政府）与绿苑公司（乙方）就张店区丘子山生态修复工程签订《合同书》一份，约定工期为2016年6月1日前完成总工程量的70%，2016年11月30日前完成全部工程量。养护期为三年。合同价款为175万元。同时约定乙方项目经理为第三人姚文聪。工程款支付约定为建设工程竣工验收合格后付至合同价款的50%，同时无息退还履约保证金的50%，审计完成（且竣工验收合格满一年后）拨付至审定价款的70%，竣工验收合格满两年后无息退还履约保证金的50%，养护期满后相关部门出具审计报告后拨付剩余工程款。2016年4月16日，绿苑公司（甲方）与被告高连国（乙方）签订《工程合作协议书》一份，双方约定由高连国完成张店区丘子山生态修复工程施工标段五工程施工，同时向绿苑公司支付工程咨询管理费。 2016年4月，沣水镇政府（甲方）与第三人青泉公司（乙方）就张店区丘子山生态修复工程施工标段六签订《合同书》一份，约定工期为2016年6月1日前完成总工程量的70%，2016年11月30日前完成全部工程量。履约保证金20.4万元。养护期为三年。合同价款为204万元。工程款支付约定为建设工程竣工验收合格后付至合同价款的50%，同时无息退还履约保证金的50%，审计完成（且竣工验收合格满一年后）拨付至审定价款的70%，竣工验收合格满两年后无息退还履约保证金的50%，养护期满后相关部门出具审计报告后拨付剩余工程款。之后，青泉公司（甲方）与被告高连国（乙方）签订《工程合作协议书》一份，双方约定由高连国完成张店区丘子山生态修复工程施工标段六、丘子山二期标段三工程施工，同时向青泉公司支付工程咨询管理费。 2019年4月23日，原告耿玉霞向一审法院提出调取证据申请，申请事项为：1.申请调取“桓台县绿苑园林有限公司与沣水镇政府签订的张店区丘子山生态修复工程施工合同编号：ZDJZ2016009-5”、“山东青泉园林有限公司与沣水镇政府签订的张店区丘子山生态修复工程施工标段六合同编号：ZDJZ2016009-6”两个涉案工程的审计报告。2.申请调取高连国以桓台县绿苑园林有限公司、山东青泉园林有限公司两个公司的名义从沣水镇政府拿走涉案两个工程的工程款实际金额的相关证据。3.申请调取高连国以桓台县绿苑园林有限公司、山东青泉园林有限公司两个公司的名义从沣水镇政府领取退还17.5万元履约保证金相关证据。2019年5月23日，一审法院向沣水镇政府送达《协助调查函》。2019年7月23日，沣水镇政府向一审法院回复如下：1.桓台县绿苑园林有限公司与我单位张店区沣水镇人民政府签订的张店区丘子山生态修复工程施工合同和山东青泉园林有限公司与我单位签订的张店区丘子山生态修复工程施工标段六合同的工程均是由高连国实际施工，两处工程都是于2016年7月开工，至今未验收，现我单位未有上述两工程的工程审计报告。2.因上述两个工程系由高连国实际施工，所有工程款都是高连国支付，我单位曾将部分工程款拨付给高连国，因中标单位提出异议，高连国又将拨付的工程款退还给我单位财政，后通过中标单位支付。3.17.5万元的履约保证金系高连国持有收据原件来我单位退还，该17.5万元是以桓台县绿苑园林有限公司名义中标工程所交纳的保证金，该款项已退还给高连国。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告耿玉霞主张的诉讼请求，基于王军与被告高连国之间存在合伙关系。首先，原告提交《荒山租赁协议》、淄博增裕商贸有限公司工商登记信息、《工程施工劳务分包合同》等证据，拟证实王军生前与被告高连国以各占50%份额的模式合作已久，并以此主张涉案两工程由王军与被告高连国共同合伙完成且各占50%份额；被告高连国对原告提交的上述证据存有异议，部分证据为复印件，一审法院认为，上述证据与本案无关，该院不做评判；即使上述证据真实有效，原告主张的证据所涉法律关系客观存在，也仅能证实上述证据中涉及的合作项目，不能有力证实涉案工程由王军与被告高连国以各占50%的份额合伙经营，原告以此顾彼的推理方式，一审法院不予采信。 其次，原告提交其与被告高连国之间的通话录音，拟证实其主张。根据法律规定，视听资料应当在辨别真伪的基础上，结合其他证据方可作为有效证据采信。在录音证据中，被告高连国有“和王军一起合伙干工程”“（2016年）6月3号工程就干完了”以及分得工程款等方面的表述，但依照沣水镇政府向一审法院的回复可以证实涉案工程于2016年7月开工建设，该回复属于公文证据，其证明效力大于一般其他证据。被告高连国在录音证据中对事实的陈述，属于“自认”情形，根据法律规定当事人自认的事实有其他相反证据足以推翻的，与人民法院认定的事实不一致的，不应当采信；因此，一审法院对上述录音孤证不予采信。 最后，由原告主张的诉讼请求来看，原告主张分得工程款100万元，应提交证据证实涉案工程实际利润数值和王军应得份额的计算依据。个人合伙是自然人共同投资、共同经营，风险收益共担共享的一种经营形式，原告主张王军以占有50%份额的形式与被告高连国合伙涉案工程，但依照原告的主张，王军实际投入14余万元，该情形与涉案工程实际履行情况无法信服常人。原告依录音证据中被告关于利润的“自认”和原告“多扣除费用”进而主张应得工程款100万元，证据不足，一审法院不予支持。原告主张被告返还履约保证金和代理费的诉讼请求，按照原告主张的推理逻辑，既然王军与被告高连国合伙合作，上述款项应当认定为王军的投资，应当计入合伙成本中核算利润，而不能单独要求全额返还；该项诉讼请求与第一项诉讼请求依据的事实基础相互矛盾，一审法院对此不予支持。 综上所述，原告耿玉霞提交的证据不能证实其主张，故，一审法院对其各项诉讼请求不予支持。第三人青泉公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告耿玉霞的诉讼请求。案件受理费15069元，由原告耿玉霞负担。 二审中，上诉人提交绿苑公司证明一份及绿苑公司徐维藩经理谈话录音一份，拟证明2016年3月，王军经朋友介绍用该公司资质进行的涉案工程投标，并中标，该公司从未与高连国沟通和协商过。2016年4月16日，姚文聪与高连国签订的《工程合作协议书》没有得到该公司授权，该公司不予认可。被上诉人质证认为，绿苑公司的证明无单位负责人及制作人员的签名，不符合法定形式要件，不能作为定案依据；谈话录音不能确定谈话双方真实身份，徐维藩在2015年10月份就已经不再担任绿苑公司股东和法定代表人，即使身份真实，该谈话也不具有证明力。 本院经审查认为，上诉人提交的绿苑公司徐维藩经理谈话录音，未提交证据证实录音中谈话人的身份情况，上诉人亦不予认可，对该证据的真实性本院不予采信。上诉人提交的绿苑公司的证明，从内容看属于证人证言性质，上诉人与被上诉人均认可借用绿苑公司资质，姚文聪一审庭审时亦认可代表绿苑公司与被上诉人签订了合作协议，绿苑公司现否认该协议，但又未提供其与他人签订的合作协议，该证明内容与已查明案件事实不符，亦无其他证据佐证，且无单位负责人及制作人员签字，不符合单位证明材料的法定形式要件，故本院不予采信。 其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，耿玉霞基于王军与高连国的合作关系，主张分配合作期间的盈余，因此，本案案由应为合同纠纷。一审判决确定为不当得利纠纷错误，本院予以更正。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。提供的证据不足以证实其诉讼主张的，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，上诉人主张王军与高连国合作干工程，虽提交了2011年1月18日双方之间签订的《协议书》等证据，但未能证实与涉案工程有关，一审法院未予采纳并无不当。上诉人就涉案工程亦未提交其他书面合作协议，即使双方存在合作关系，上诉人提供的证据亦不足以证实涉案工程的收益情况以及双方的分配比例。上诉人主张应得工程款100万元的证据不足，一审判决未予支持，并无不当。 关于一审采信沣水镇政府出具的《复函》而未采信上诉人与高连国的录音证据问题，属于一审根据案件情况对相关证据的采信问题，不属于适用法律错误，上诉人主张复函的证明力不可以大于录音证据的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于一审程序是否违法问题。上诉人主张2019年10月24日曾向一审法院二次申请调取证据，一审法院未调取，经查，一审法院曾就上诉人的调取证据申请向沣水镇政府调取了相关证据，沣水镇政府出具了《复函》，上诉人不认可《复函》内容，故提出二次调取证据申请。本院认为，一审法院已对上诉人的申请向沣水镇政府进行了调查取证，一审采信沣水镇政府出具的《复函》，而未进行二次取证，并不违反法律规定，并无不当。上诉人主张一审提交绿苑公司徐经理的谈话录音未组织质证，经查，该份证据系上诉人一审庭审后提交，超过了举证期间，一审亦未将该份证据作为认定案件事实的依据，未对该证据进行质证不违反法律规定，并不不当。上诉人主张一审程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。另，上诉人二审提出调取证据的申请，属于重复申请，本院亦不予准许。 关于上诉人主张履约保证金和代理费返还问题，本院认为，耿玉霞提出该项主张的基础是代他人垫付款项的情况，与本案其主张的合作关系并非同一法律关系，不应一并处理。一审判决予以处理不当，本院予以更正。耿玉霞可另行主张。 综上所述，耿玉霞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15069.00元，由上诉人耿玉霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 王 鹏 二〇二〇年六月八日 法官助理 汪燕飞 书 记 员 耿润玺