河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2007号 上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第一工程有限公司，住所地河北省涿州市冠云路86号,统一社会信用代码91130681108225527R。 法定代表人：张有飞，该该公司执行董事。 委托诉讼代理人：牟福洋，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河南济源钢铁（集团）有限公司，住所地河南省济源市虎岭产业集聚区，统一社会信用代码914190011774704036。 法定代表人：李玉田，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李杰，男，该公司员工。 上诉人中铁十八局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十八局一公司）因与被上诉人河南济源钢铁（集团）有限公司（以下简称济源钢铁）买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院(2019)冀0681民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，通过互联网在线方式进行了审理。上诉人中铁十八局一公司的委托诉讼代理人牟福洋、被上诉人济源钢铁的委托诉讼代理人李杰参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十八局一公司上诉请求：1.请求二审法院依法扣除济源钢铁在本金货款中应当承担的误期赔偿费2062578元；2.二审诉讼费由济源钢铁承担。事实和理由：1.原审判决认定中铁十八局一公司应当支付济源钢铁货款7236555.56元事实错误。2017年9月份，诉讼双方签订了《钢材买卖合同》，合同约定了采购产品、规格、数量、双方结算条款、违约责任等条款。济源钢铁在合同履行过程中并未按照合同约定以及我方的供货计划的数量进行供货，至今钢材供货数量存在巨大短缺达4993吨之多。中铁十八局一公司多次要求按照约定进行供货，济源钢铁皆未按照合同约定履行。济源钢铁的违约行为给中铁十八局一公司造成了严重的经济损失，按照合同约定，济源钢铁应当给付误期赔偿费2062578元，应在支付货款本金中扣减误期赔偿费。2.一审法院适用法律错误，严重损害了中铁十八局一公司的利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，济源钢铁在不按照合同约定履行义务的情况下，中铁十八局一公司有权要求其承担合同约定的违约金。综上所述，本案一审判决，认定事实错误，适用法律错误，造成国有资产流失，请二审法院查明事实支持上诉请求。 济源钢铁辩称，中铁十八局一公司上诉的目的是为了拖延支付货款时间。在一审开庭时，中铁十八局一公司提起了反诉，如果中铁十八局一公司为了解决问题，完全可以通过一审反诉一并解决其上诉的请求。但是中铁十八局一公司为了达到拖延付款时间的目的，不交反诉费，一审判决后又以同样的理由提起上诉。中铁十八局一公司在履行《钢材买卖合同》中违约在先，济源钢铁不存在违约行为。中铁十八局一公司从第一批次付款开始就存在违约行为。济源钢铁于2017年10月20日第一批向中铁十八局一公司发货结算金额为1643939.49元，根据《钢材买卖合同》中“专用条款”13.4.1条约定“买方在收到发票完成验证30天内向卖方支付该批物资75％的价款”，即中铁十八局一公司应付货款约为123.295万元，而中铁十八局一公司在2017年11月28日付款80万元，实际少付43万多元;第三批2017年12月20日济源钢铁发货结算金额为2167160.07元，中铁十八局一公司收货后30天内没有支付货款;直到第四批2018年1月20日发货结算2617534.08元后，中铁十八局一公司于2018年3月12日支付了150万元，2018年3月15日支付了50万元，根据合同约定两次又少支付货款约158.85万元。以后中铁十八局一公司收货结算后几乎每次都不按约定的时间和数额付款。一直到济源钢铁提起诉讼时中铁十八局一公司已欠货款723655.56元。以上事实，充分证明中铁十八局一公司不管是在付款时间，还是在付款数额上都违约在先，且一直处于违约状态。在履行合同中济源钢铁多次要求中铁十八局一公司按约定支付货款，每次中铁十八局一公司都以资金紧张为由推往下次。济源钢铁很无奈，于2019年4月20日以后不得不停止了供货。济源钢铁的行为根据《合同法》第六十七条规定，行使先履行抗辩权不构成违约。 济源钢铁向一审法院起诉请求：1.判令中铁十八局一公司偿还济源钢铁货款7236555.56元；2.诉讼费由中铁十八局一公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，诉讼双方签订《钢材买卖合同》，约定中铁十八局一公司向济源钢铁定购钢筋，合同总价为人民币41251577.07元，并约定合同结算、付款方式等内容。2017年9月26日至2019年4月5日，济源钢铁向中铁十八局一公司发货共计5500.207吨，价值23836555.55元。期间，中铁十八局一公司支付货款16600000元。尚有货款7236555.56元未能给付。 一审法院认为，诉讼双方签订的《钢材买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。庭审中，中铁十八局一公司亦认可尚有7236555.56元未还货款，故应按约定及时履行给付义务。开具发票仅系双方买卖合同中的附随义务，附随义务未履行不影响合同主给付义务的履行，且庭审中，济源钢铁出具了涉案货物的增值税专用发票，故中铁十八局一公司以济源钢铁未将该票据交付的抗辩理由不能成立。另，济源钢铁主张的货款中涵盖合同中约定的质保金。济源钢铁自合同签订之日开始分批次供货，即便按最后一批货物接收时间起算，且至庭审结束，六个月质保期已经届满，中铁十八局一公司亦未对涉案货物质量提出异议，故质保金应一并予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“被告中铁十八局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南济源钢铁（集团）有限公司货款（含5%质保金）共计人民币7236555.56元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62456元，由被告负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼双方之间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，合法有效。合同签订后，双方应按照合同约定履行债权债务。在本案中，双方对案涉合同及欠款数额不持异议，本院予以确认。双方签订的钢材买卖合同通用合同条款6.计划和报告中约定：“6.1…买方向卖方提出月供应需求计划（订单）；6.2卖方收到月供应计划（订单）后2天内，卖方应向买方提交可行的生产、运输、供应方案…；6.3卖方应根据供应需求计划，按合同约定的时间向买方提交进度报告。进度报告应包括：（1）生产供应安排计划…。”中铁十八局一公司主张济源钢铁并未按照供货计划进行供货，其提交的《济钢发货计划及到货情况统计表》系单方出具，未经济源钢铁签字确认，且其也未提供其他证据证实已经将统计表中发货计划量或合同约定的供应需求计划（订单）通知或送达给济源钢铁，济源钢铁在诉讼中亦否认收到供货计划（订单）。中铁十八局一公司在本案中提供的证据，不足以证实济源钢铁未按照合同约定的计划履行供货义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果。故此，对中铁十八局一公司的上诉讼理由，本院不予支持。 综上所述，中铁十八局一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23301元，由上诉人中铁十八局集团第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 白 月 审判员 郑金梁 审判员 陈 宁 二〇二〇年六月十九日 法官助理佟锡尧 书记员于惠