安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1046号上诉人(原审原告):安徽省农垦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路524号，统一社会信用代码91340000148941317J。法定代表人：林贤传，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏安，上海段和段（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海段和段（合肥）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽省农垦集团方邱湖农场有限公司(原名:安徽省方邱湖农场),住所地安徽省滁州市凤阳县门台镇，统一社会信用代码91341126733008798B。法定代表人：李朝钦，该农场场长。委托诉讼代理人：金允标，该公司员工。委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。上诉人安徽省农垦建筑工程有限公司（以下简称农垦建筑公司）因与上诉人安徽省农垦集团方邱湖农场有限公司（以下简称方邱湖农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农垦建筑公司的委托诉讼代理人魏安、**，上诉人方邱湖农场的委托诉讼代理人金允标、朱升禹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。农垦建筑公司上诉请求：一、改判方邱湖农场支付农垦建筑公司工程款7663808.74元及利息(利息以7663808.74元为基数,自2014年8月30日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日,自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款清之日止,暂计至2019年12月10日为1909930元)(不服一审判决金额合计2624426元);二、判令方邱湖农场承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由:一、一审判决对2019年11月22日签证相关事实认定错误，本案鉴定机构出具的鉴定意见载明:按签证002(完整)执行,工程造价为21209596元,按签证002双方认可内容执行,工程造价为20495100元。案件双方对签证002(即2019年11月22日签证)的争议在于“待工程结束后依照新图纸直接费、间接费按实结算”这句话是否为上诉人自行添加。一审法院在没有进行司法鉴定的情况下,主观认定“争议内容书写痕迹明显与无争议部分不一致”,是认定事实错误。二、一审判决对欠付工程款利息起算时间认定没有考虑公平原则，一审判决没有考虑案件双方就结算金额多年未能达成一致的原因,没有考虑上诉人迟迟不能获得全部工程价款产生的利息损失并予以合理分配,而是直接以最终鉴定结果形成之日作为利息起算时间,失之于公平。综上,一审法院认定事实错误,适用法律不当,农垦建筑公司请求贵院依法改判。方邱湖农场辩称，同意一审法院认定鉴定事实错误的上诉观点，也同意农垦建筑公司对争议内容书写痕迹进行鉴定的上诉意见，同意“待工程结束后依照新图纸直接费、间接费按时结算”与证据前后笔迹形成时间和笔迹是否为同一人书写进行鉴定，以查明案件事实。工程款利息计算时间应根据双方合同，依法判决，一审判决并没有错误。农垦建筑公司在上诉理由第一项明确表述认为法院没有进行司法鉴定；鉴于农垦建筑公司在答辩时当庭陈述涉案工程为固定价款，按建设工程司法解释一的规定，第21条明确规定固定价款的，当事人申请造价鉴定不应准予，第22条规定当事人只能对争议部分包括签证、设计变更等事项进行鉴定。方邱湖农场上诉请求：一、请求依法撤销安徽省凤阳县人民法院作出的（2019）皖1126民初4740号民事判决，发回原审人民法院重新审理或依法改判驳回农垦建筑公司对方邱湖农场一审全部诉讼请求。二、一审、二审的全部受理费用、鉴定等费用由农垦建筑公司承担。事实与理由：一、本案争议工程的双方主要负责人均是林贤传（农垦建筑公司的法定代表人）同一人，存在损害国家利益的重大嫌疑，请求二审法院传唤林贤传出庭参与诉讼。二、一审判决的结果，已超过财政拨款和超出招标文件的固定价款约定，若得以支持，将导致农场的正常生产陷入严重困难。三、一审造价鉴定的范围违反法律规定，请求二审法院依法准许方邱湖农场对合同外设计变更、材料价调差等部分进行造价鉴定。四、本案事实认定复杂，一审法院应当按照普通程序审理。因而，一审法院违反法律规定对固定价款的工程擅自全部鉴定，导致方邱湖农场未能对设计变更的造价进行鉴定。从而导致本案的事实未能正确认定。同时一审法院存在程序适用错误。因而请求发回一审法院重审或依法判决。农垦建筑公司辩称，方邱湖农场的上诉理由第一项农垦建筑公司认为与本案无关且方邱湖农场用于案涉工程的资金并非财政拨款，方邱湖农场与农垦建筑公司同为安徽省农垦集团公司下属子公司，双方均是国有企业，但资金均为企业自有资金；一审造价鉴定意见书中明确载明鉴定依据包括招标文件、投标文件、施工合同，是按照这些文件的规定和约定进行鉴定的。至于原固定合同总价，由于案涉工程招标图纸被全部更换，所以不可能罔顾事实，继续适用原定合同总价。招标图纸被全部更换的事实是双方在一审程序中均予以认可的，鉴定所使用的图纸也是凤阳县法院从凤阳县档案馆调取的案涉工程备案图纸，且该图纸经方邱湖农场确认过；关于一审法院适用简易程序并不违反民事诉讼法及其解释的规定，一审法院在民诉法授权范围内有权自行决定所适用的程序；农垦建工在上诉状中并没有认为鉴定事实存在错误，因为鉴定意见列明了不同的鉴定造价，农垦建工只认为一审法院在对鉴定意见若干造价选择上存在错误，且是方邱湖农场主张002号签证中有一句话是农垦建工自行添加，所以举证责任应由方邱湖农场承担，农垦建工并无义务申请对笔迹形成时间进行鉴定。负有举证义务的方邱湖农场在上诉请求中的申请应在一审提出，不应在二审提出申请。农垦建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令方邱湖农场支付工程款10529240.45元；2.判令方邱湖农场支付工程逾期利息（以10529240.45元为基数，自2013年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止，暂计至2018年9月4日的金额为2923148元）；3.判令方邱湖农场承担本案全部诉讼费和鉴定费。一审审理中，农垦建筑公司变更诉讼请求为：判令方邱湖农场支付工程款8483110元、支付工程款逾期利息(以8483110元为基数，自2013年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止,暂计至2018年9月4日的金额为2885187元)，并承担本案诉讼费和鉴定费300000元。一审法院认定事实：2011年11月21日，方邱湖农场作为发包人与承包人农垦建筑公司签订了一份建设工程施工合同，约定工程名称为方邱湖农场2011年梅山花园危房改造项目，工程内容该项目建设总规模为七幢6层框架结构，总建筑面积约19082平方米，其中危房改造约159052平方米，配建约3180平方米，实际工程量以招标图纸为准。合同价款15686988元。专用条款23.2约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价+经济签证+设计变更+政策性调整，施工期内钢材、水泥等信息价增减幅度在10%以内的不调整合同价，增减幅度超过10%以上的调整合同价。26.工程款支付，以后每月25日前施工单位上报已经验收合格的工程量，经现场监理审核并经工程审计部门审定后，按月形象进度的70%付款，工程完工验收合格后支付至合同总价的85%，工程经审计后付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后五日后全额退还。2011年11月22日，方邱湖农场与农垦建筑公司签字形成签证一份，其中双方无争议的内容为“方邱湖农场梅山花园2011危房改造中原招标图纸、W-1#、W-2#、W-3#、W-4#、W-5#、W-6#、W-7#作废，采用新图纸执行”。2013年12月28日，前述工程经竣工验收。方邱湖农场现已支付农垦建筑公司工程款13545168.26元。2019年7月20日，安徽国华建设工程项目管理有限公司（2019年11月4日变更为国华工程科技（集团）有限责任公司）就前述工程出具造价鉴定意见书，鉴定结果为：1.按签证002资料（完整）执行，同时执行补充协议，工程造价为21522208元；不执行补充协议，工程造价为21209596元。2.按签证002双方认可内容执行，同时执行补充协议，工程造价为20826195元；不执行补充协议，工程造价为20504416元。本案审理中，方邱湖农场对鉴定意见书提出异议申请。2019年12月10日，国华工程科技（集团）有限责任公司出具回复，鉴定结果调整建筑工程综合费率由22.73%调整为22.65%。鉴定结果调整1.按签证002资料（完整）执行，鉴定结果不变。2.按签证002双方认可内容执行，鉴定结果调整为：同时执行补充协议，工程造价由20826195元调整为20816910元，调减9285元；不执行补充协议，工程造价由20504416元调整为20495100元，调减9316元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案方邱湖农场作为发包人与承包人农垦建筑公司签订了一份建设工程施工合同，工程已于2013年12月28日竣工验收，故方邱湖农场应当按约支付工程款。关于鉴定结果提到的签证002，即2011年11月22日签证，内容为“方邱湖农场梅山花园2011危房改造中原招标图纸、W-1#、W-2#、W-3#、W-4#、W-5#、W-6#、W-7#作废，采用新图纸执行。待工程结束后依照新图纸直接费、间接费按实结算”。其中方邱湖农场、农垦建筑公司无争议的部分为“方邱湖农场梅山花园2011危房改造中原招标图纸、W-1#、W-2#、W-3#、W-4#、W-5#、W-6#、W-7#，采用新图纸执行”。有争议的部分为“待工程结束后依照新图纸直接费、间接费按实结算”。对此，方邱湖农场辩称在其单位代表叶克礼、戴汉洪签字的时候该内容是没有的，可以直观看出是硬性添加的，不予认可，即便“按实结算”成立，也只能证明是按照新图纸的实际工程量结算。由于该争议内容书写痕迹明显与无争议部分不一致，真实性存疑，农垦建筑公司提交的证据不能证明方邱湖农场代表签字时已有该内容，且涉案工程双方经过招投标程序签订合同，对合同价款的计算方式有明确约定，故本院对该签证中的争议内容，不予采纳。关于鉴定结果提到的补充协议，方邱湖农场提交了其公司持有的另一工程结算中所载的2013年7月24日补充协议，用于证明农垦建筑公司在本案鉴定过程中提交的2013年7月24日补充协议是另外一个工程已经使用过的。庭审中，农垦建筑公司认可该补充协议是另一工程的结算材料。故本院认定该补充协议不作为本案结算依据。关于方邱湖农场辩称的本案工程款应当依据新图纸确定的工程量适用招标文件标准，结合合同条款确定。涉案合同约定“合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价+经济签证+设计变更+政策性调整，施工期内钢材、水泥等信息价增减幅度在10%以内的不调整合同价，增减幅度超过10%以上的调整合同价”，本案双方在签订建设工程施工合同第二天，又达成原招标图纸作废，采用新图纸执行的签证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。方邱湖农场对国华工程科技（集团）有限责任公司出具的鉴定结果提出异议，鉴定人依法出庭作证对方邱湖农场提出的异议进行了合理解释说明，故本院对鉴定结果予以采纳，按照签证002双方认可内容但不执行补充协议，工程造价为20495100元。鉴定意见书中所载的“工作联系单021，工程名称方邱湖农场危房改造2011W-1#、W-2#、W-4#、W-5#，事由载明4月29日下廉租房水电材料，显然内容不一致，该工作联系单涉及造价619元，如何处理由法院裁定”，由于该工作联系单内容不一致，真实性存疑，故本院不予采纳，相应619元予以扣减，再扣除双方认可的方邱湖农场已付工程款13545168.26元，方邱湖农场还应支付农垦建筑公司工程款6949312.74元。关于农垦建筑公司主张的支付工程款逾期利息(以8483110元为基数，自2013年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止)，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。本案双方合同明确约定工程款的支付为工程完工验收合格后支付至合同总价的85%，工程经审计后付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后五日后全额退还。而非付款时间没有明确约定，故不能以2013年1月14日作为利息起算点。涉案工程于2013年12月28日竣工验收，截止该时间节点，方邱湖农场已付13545168.26元，超出合同总价的85%。后双方因决算、审计价款差异较大产生争议，农垦建筑公司未及时行使其诉讼权利。形成诉讼后，国华工程科技（集团）有限责任公司于2019年12月10日出具最终鉴定结果，故利息应以6949312.74元为基数从2019年12月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止。关于农垦建筑公司主张的鉴定费300000元，其公司将不属涉案工程的补充协议和有争议的002签证作为结算依据，对争议的发生自身存在过错；方邱湖农场在合同签订后第二天变更新图纸，对争议的发生也存在过错，本院认定方邱湖农场承担鉴定费200000元，其余由农垦建筑公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告安徽省方邱湖农场于本判决生效后十日内给付原告安徽省农垦建筑工程有限公司工程款6949312.74元及利息（利息以6949312.74元为基数从2019年12月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止），并给付鉴定费200000元；二、驳回原告安徽省农垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91810元，减半收取计45905元，由安徽省农垦建筑工程有限公司负担17778元，由被告安徽省方邱湖农场负担28127。二审查明，涉案《建设工程施工合同》通用条款第33.6条约定：“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”、第37条约定：“37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”，涉案《建设工程施工合同》专用条款第37条约定：“37.1本合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决；协商不成的，按下列第（2）种方式解决：……（2）依法向人民法院起诉。”本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：方邱湖农场是否欠付农垦建筑公司工程款，欠付数额及利息如何计算。双方对签证002（2011年11月22日签证）中“方邱湖农场梅山花园2011危房改造中原招标图纸、W-1#、W-2#、W-3#、W-4#、W-5#、W-6#、W-7#作废，采用新图纸执行。”无异议，因涉案工程原招标图纸作废，实际工程量因招标图纸的变化而产生变化，且涉案《建设工程施工合同》专用条款第23.2条明确约定“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价+经济签证+设计变更+政策性调整；施工期内钢材、水泥等信息价增减幅度在10%以内的不调整合同价，增减幅度超过10%以上的调整合同价”，故对涉案项目的工程造价进行鉴定并无不妥。本案鉴定报告经一审法院合法委托国华工程科技（集团）有限责任公司（原名：安徽国华建设工程项目管理有限公司）司法鉴定形成,鉴定程序合法,故一审法院依据该鉴定报告计算本案中方邱湖农场所欠付工程款,并无不妥,对农垦建筑公司、方邱湖农场的上诉主张不予支持。因方邱湖农场二审提交鉴定申请的鉴定事项范围经鉴定人确认已被一审鉴定报告所涵盖，已无鉴定之必要，故对其鉴定申请本院不予准许。关于利息计算问题,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定和涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条对工程款支付方式、时间的约定，利息从应付工程价款之日计付，因双方对工程价款发生争议，按照涉案《建设工程施工合同》通用条款第33.6条、第37条和专用条款第37条的约定，针对案涉工程价款的争议应向人民法院起诉，一审法院根据工程价款确定时间起算利息并无不妥,本院对农垦建筑公司该上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条规定由人民法院根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序，一审法院适用简易程序不违反法律规定。综上所述，农垦建筑公司、方邱湖农场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89640元，由上诉人安徽省农垦建筑工程有限公司负担27796元，上诉人安徽省农垦集团方邱湖农场有限公司负担61844元。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 王 敏二〇二〇年六月十一日法官助理魏雅书记员岳陈陈二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。