云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终727号上诉人（原审原告）：罗映明，男，1956年5月28日生，现住楚雄市。上诉人（原审原告）：陈国林，男，1965年2月28日生，现住楚雄市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨洋，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：邱韵辉，男，1964年1月6日生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：黄涛，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：大姚凯帝房地产开发有限公司；住所地：大姚县金碧镇新世界花园3幢58号；统一社会信用代码：915323266956531623。法定代表人：谢商勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人罗映明、陈国林与被上诉人邱韵辉、大姚凯帝房地产开发有限公司（以下简称凯帝公司）合伙协议纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗映明、陈国林的委托诉讼代理人杨洋，被上诉人邱韵辉的委托诉讼代理人黄涛，被上诉人凯帝公司的委托诉讼代理人王爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗映明、陈国林的上诉请求是：1.撤销云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初166号民事判决书，并依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销，具体理由如下：一、本案中上诉人与被上诉人之间的基础法律关系为个人合伙关系。1.根据二上诉人与被上诉人邱韵辉签订的《投资入股协议》第一段：“大姚凯帝房地产开发有限公司开发的大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目，本着自愿、平等互利、风险共担、利润共享的前提达成如下协议”，根据该段落的描述，可以看出上诉人投资参与的是对大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目的合伙，且被上诉人邱韵辉系被上诉人凯帝公司大股东，故其对该项目依法占有股份，而上诉人则系被上诉人邱韵辉在上述项目占股之下的小股东，如果本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系不是合伙关系，为何在协议中约定风险共担、利润共享？2.根据该协议第二条：“乙方派一名代表到公司上班，但有知情权，定期或不定期参与公司股东会”，根据该段落的描述可以看出上诉人不仅仅要投钱，同时还应当投入劳务，正因为上诉人罗映明需要投入劳务，才发生了大姚凯帝公司购车给上诉人使用的情况。这也能反映出上诉人作为投资人、合伙人投入的不仅仅是资金，还需要投入劳务，故双方之间的基础法律关系是投资、合伙关系，如果本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系不是投资、合伙关系，为何在协议中约定需要派一名代表到公司上班？除投资外还需要投入劳务？3.根据该协议第四条：“公司产生利润后，还本、分利按公司与彭志明协议一致。”根据该段落描述可以看出，上诉人只有在产生利润后才有退本并分配利润的权利，故上诉人的投资存在着如果亏损无法退本的风险，这也符合合伙关系中风险共担、利润共享的基本原则，如果本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系不是投资、合伙关系为何要约定产生利润后才能退本？4.原审法院认为“原、被告之间签订的《投资入股协议》对债务承担、入伙退伙、合伙终止及亏损如何承担等事项，没有具备明确的约定，故双方签订的《投资入股协议》从内容到形式上均不具备合伙合同的特点。”严重不符于本案案件事实以及相关法律规定。首先，上诉人与被上诉人之间的《投资入股协议》第一段就载明：“大姚凯帝房地产开发有限公司开发的大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目，本着自愿、平等互利、风险公担、利润共享的前提达成如下协议”,难道风险共担不是对债务、亏损的约定？其次，对本案是否属于合伙法律关系的定性，应当以当事人之间的意思表示为基准予以评判，我国没有任何一部法律法规规定当事人之间对合伙关系中入伙、退伙、合伙的终止约定不明就视为合伙不成立。司法实践中也不可能每一个个人合伙案件均对入伙、退伙、合伙的终止都约定得清清楚楚。综上，本案中上诉人与被上诉人之间自始至终均达成的均是投资、合伙的合意，无其他意思表示。二、原审法院遗漏认定了上诉人罗映明除了投钱外还投入了劳务的事实。上诉人在一审中提交的《投资入股协议》能证实上诉人有提供劳务的义务，同时上诉人在一审中提交的《车辆使用协议》也能够证实被上诉人凯帝公司为了让上诉人更好的执行合伙事务又专门购置了大众途锐越野车一辆交付给罗映明使用。虽然购买该车辆是在退回投资款以后，但被上诉人凯帝公司的退款行为只是依约履行在产生利润后退回投资款的义务，该行为并不代表着双方投资行为的终止，其购车行为恰恰能够证实上诉人罗映明为其履行了劳务。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律存在错误，从而导致错误判决，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人凯帝公司、邱韵辉的共同答辩意见是：1.关于投资入股的性质及效力。《投资入股协议》系罗映明、陈国林受让邱韵辉在凯帝公司8%的股份，但因未履行法定程序，该股权转让未成就；2.罗映明、陈国林提出属合伙的理由不成立。大姚县核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目实施主体为凯帝公司，邱韵辉与罗映明、陈国林签订《投资入股协议》既未召开过股东会决议，也未加盖凯帝公司印章，邱韵辉的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，故《投资入股协议》对凯帝公司不产生约束力。邱韵辉与罗映明、陈国林就不存在对大姚县核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目合伙的基础，同时协议中约定还本、分利，资金不够与罗映明、陈国林无关，其约定不符合风险共担的合伙特征；3、凯帝公司接受邱韵辉的委托于2015年12月10日向陈国林支付20万元利息中的银行结算书所附加信息及用途栏处填写的也是借款。综上，本案的法律关系属借贷关系，罗映明、陈国林以合伙纠纷起诉，经人民法院释明，罗映明、陈国林未变更法律关系和诉讼请求，人民法院驳回诉讼请求符合法律规定。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗映明、陈国林向一审法院起诉请求：1.判令邱韵辉、凯帝公司立即向罗映明、陈国林支付合伙投资分红款人民币2400000元，并支付自2014年5月1日起至实际付清款项之日止按6%/年计算的资金占用利息，暂计算至2018年4月26日为人民币593391元；2、本案诉讼费、保全费由邱韵辉、凯帝公司承担。原审法院经审理确认的本案事实是：邱韵辉与罗映明、陈国林均系四川省广安商会的成员，属朋友关系。邱韵辉与他人于2009年9月23日登记注册成立凯帝公司，公司注册资本人民币2000000元，邱韵辉是公司股东占股55%，为公司法定代表人。2009年11月19日，邱韵辉为甲方，罗映明、陈国林为乙方，双方签订了《投资入股协议》，协议约定，凯帝公司开发的大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目，本着自愿、平等互利、风险共担、利润同享的前提下达成以下协议：一、乙方自愿投给甲方贰佰万元人民币给甲方，占公司百分之八的股份。二、乙方派一名代表到公司上班，但有知情权，定期或不定期参与公司股东会。三、中途任何一方不能退股，否则造成的一切经济损失由退股方加倍赔偿。四、公司产生利润后，还本、分利按公司乙方彭志明的协议一致。五、如公司以后资金不够，由甲方负责融资，不产生利息，乙方股份不变。六、本协议签订后，乙方第一次向甲方付壹佰伍拾万元，后伍拾万元在2010年1月30日前必须付清。七、本协议未尽事宜，双方协商解决或补充协议，若协商不能解决则由大姚县人民法院裁决。八、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。协议签订后，罗映明、陈国林于2009年11月20日及同年12月12日，通过陈国林和唐录军的银行账户，向邱韵辉妻子谭喻方的银行账户分几次转款合计人民币2000000元。2011年4月22日凯帝公司通过公司账户支付（退投资本金）罗映明人民币1000000元，于2011年6月23日支付（退款）罗映明人民币1000000元，罗映明向凯帝公司出具了收条。2014年3月18日，邱韵辉向罗映明、陈国林出具欠条一份，内容为：今欠到陈国林、罗映明人民币现金2600000元，大写贰佰陆拾万元整。原投资贰佰万元，按投资1.3倍计算，此款在2014年5月期间付清，原协议作废并退回。2015年12月10日，凯帝公司通过公司账户转款人民币200000元到陈国林的银行账户，陈国林出具收条一份给凯帝公司。同时查明，凯帝公司自成立后股东之间于2009年10月27日、2010年9月15日、2013年10月23日发生三次股权转让变更，直至邱韵辉占有公司股权99%。2019年1月18日，邱韵辉将自己在凯帝公司99%股份全部转让给谢商勇，法人更变为谢商勇。在工商登记变更中无罗映明、陈国林股权登记备案。原审法院认为：个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、利润共享、风险共担的民事行为。合伙的构成要件：1.有二个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；2.有书面合伙协议；3.有各合伙人实际缴付的出资；4.有合伙企业的名称；5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面合同。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，邱韵辉与他人注册成立了凯帝公司后，又与罗映明、陈国林签订了《投资入股协议》，双方形成的是投资入股关系，该协议双方均应本着诚实信用的原则履行。罗映明、陈国林按约定向邱韵辉所指定的私人账户投入了2000000元资金后，邱韵辉未按约定让罗映明、陈国林占有公司百分之八的股份行使股东权益。在凯帝公司随后的多次股权变更中，罗映明、陈国林亦未向邱韵辉、凯帝公司主张协议所约定的投资人的股东权利，同时亦未申请凯帝公司依照《中华人民共和国公司法》的规定记入股东名册并依法登记备案。罗映明、陈国林虽与邱韵辉签订了《投资入股协议》，协议中仅仅对投资额、盈利如何分配进行约定，但对各自债务承担、入伙退伙、合伙终止及亏损如何共担等事项皆没有具体明确的约定，双方之间签订的《投资入股协议》从内容到形式上均不具备合伙合同的特点。且罗映明、陈国林退回投资款时亦未与邱韵辉、凯帝公司共同对合伙项目的资产及亏损盈利情况进行过清算。依据前述的规定，二者之间的民事行为不符合合伙的构成要件，双方的合伙关系不成立。罗映明、陈国林主张与邱韵辉之间形成合伙关系，应该提交相应的证据证实双方存在合伙行为，构成合伙关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”审理中罗映明、陈国林仅向本院提交了《投资入股协议》《转款凭证》及邱韵辉出示的《欠条》作为本案主要证据证实与邱韵辉之间形成合伙关系，证据不能证明罗映明、陈国林的待证事实，罗映明、陈国林应承担举证不能的法律后果。经对罗映明、陈国林进行释明，罗映明、陈国林坚持以合伙纠纷主张权利，不同意变更法律关系解决本案纠纷。综上所述，罗映明、陈国林主张与邱韵辉之间形成合伙关系，要求判令邱韵辉支付合伙投资的分红款及利息，并要求凯帝公司承担连带责任的诉讼主张证据不足，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回罗映明、陈国林的诉讼请求。案件受理费30747元，由罗映明、陈国林负担。二审中，上诉人罗映明、陈国林与被上诉人凯帝公司、邱韵辉对原审判决认定事实均无异议，本院对双方均无异议的原审判决认定事实予以确认。本院二审期间，当事人没有提交证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案的基础法律关系是什么？本院认为：上诉人罗映明、陈国林依据与被上诉人邱韵辉签订的《投资入股协议》，认为罗映明、陈国林与邱韵辉是个人合伙关系，通过与邱韵辉合伙持有邱韵辉名下在凯帝公司8%的股份，投资大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目。但从邱韵辉与罗映明、陈国林签订《投资入股协议》的约定来看，罗映明、陈国林投资200万元给邱韵辉，占公司百分之八的股份，邱韵辉与罗映明、陈国林之间形成的是投资入股的法律关系。在合同履行过程中，按《投资入股协议》，罗映明、陈国林依约投入200万元，邱韵辉并未按约定将凯帝公司的股权转让给罗映明、陈国林。2011年4月22日和6月23日，凯帝公司通过公司账户退回罗映明投资款人民币200万元，罗映明接受并向凯帝公司出具了收条，双方的投资入股关系实际上已经终止。在双方投资入股协议终止后，邱韵辉向罗映明、陈国林出具欠条一份，内容为：今欠到陈国林、罗映明人民币现金260万元，大写贰佰陆拾万元整。原投资贰佰万元，按投资1.3倍计算，此款在2014年5月期间付清，原协议作废并退回。从欠条记载的内容来看，应是在投资入股协议终止后不再履行原协议达成了新的协议，从其约定来看，邱韵辉给予罗映明、陈国林投资款1比1.3倍的利润，即罗映明、陈国林投入资金给邱韵辉后，就不再承担其他义务和可能的风险，邱韵辉应承担归还投资，并支付原告投入资金的1.3倍现金的义务，二者之间名为投资，实为借贷，双方的法律关系应认定为民间借贷关系。另一方面，罗映明、陈国林主张是与邱韵辉是个人合伙，通过持有邱韵辉名下在凯帝公司8%的股份，投资大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目，大姚核桃文化产业园建设项目和白塔湖建设项目的合同主体是凯帝公司，不是邱韵辉，个人合伙与公司的建设项目无关，而且从欠条约定来看，罗映明、陈国林投入资金给邱韵辉后，就不再承担其他义务和可能的风险，邱韵辉应承担归还投资，并支付原告投入资金的1.3倍现金的义务，也不具备合伙法律关系的特点。故罗映明、陈国林主张的合伙关系不成立。一审过程中已向罗映明、陈国林释明所主张的法律关系不成立，要求其变更诉讼请求，罗映明、陈国林坚持主张双方之间系合伙法律关系。二审中，罗映明、陈国林仍坚持双方之间的基础法律关系是合伙，原判依据查明的事实，驳回罗映明、陈国林的诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。罗映明、陈国林的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30748元由罗映明、陈国林负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  马春梅审 判 员  夏绍兴二〇二〇年六月十八日法官助理  李佳岭书 记 员  陈滇滇