湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终423号上诉人（原审被告）：湖南东森建设工程有限公司。住所地：湖南省龙山县民安镇环城西路119-1号。法定代表人：郝庭望，该公司总经理。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭宗茂，男，土家族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：田聪，湖南民生律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐卓，湖南高新律师事务所律师。原审被告：张孝贵，男，汉族，住湖北省来凤县。系上诉人公司员工。委托诉讼代理人：桂英，湖南隆海鹰律师事务所律师。上诉人湖南东森建设工程有限公司（以下简称“东森公司”）因与被上诉人谭宗茂以及原审被告张孝贵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人东森公司的委托诉讼代理人田波，被上诉人谭宗茂及其委托诉讼代理人田聪、徐卓，原审被告张孝贵及其委托诉讼代理人桂英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东森公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判驳回被上诉人谭宗茂对上诉人的全部诉讼请求；3.本案诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人没有收到被上诉人的保证金200万元；2.上诉人给被上诉人支付的200万元，应当是支付工程款，一审判决认定该200万元系退还保证金是错误的，且证据不足；3.上诉人代被上诉人支付给向群、黄卫群、秦国明、贾秀芝的24万元工程款也系支付给被上诉人的工程款，应当予以扣减；4.被上诉人与上诉人或张孝贵均未进行结算，一审判决认定被上诉人所做工程总价款和应付款系事实认定不清且无证据可依；5.上诉人认为应当属于合同约定工程，但不是由被上诉人进行施工的工程款，不应当计入被上诉人工程款；6.上诉人在一审庭审中提交了充足的证据证明其代被上诉人支付了农民工工资、垫付的水电费以及被上诉人在施工过程中的罚款，应当在其工程款中予以扣减。被上诉人谭宗茂辩称，1.被上诉人谭宗茂已经向上诉人支付了200万元的保证金，且上诉人已经收到200万元的保证金。2.上诉人主张给被上诉人垫付了24万元工程款，不是事实。3.涉案项目上诉人与被上诉人已经结算。4.其他款项的认定问题。有些费用或是被上诉人签字不认可、或不是属于被上诉人施工范围、或没有证据证明。原审被告张孝贵称其意见与东森公司的意见一致。谭宗茂向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带支付原告劳务工程款1032543.8元；2.判令两被告支付原告工程款利息损失104631.11元（利息以欠付劳务工程款为基数，按月息两分自2019年5月16日起暂计算至2019年10月15日起诉时止，后段利息支付至偿还完本息之日止）；3.本案的诉讼费用等由两被告承担；4.判令本案诉讼保全保险费用2314.12元由两被告承担。一审法院认定事实：2017年8月4日，张孝贵是代表被告东森工程公司（甲方）与原告签订了《建设工程施工劳务承包合同》。该合同约定：一、工程项目。1、工程名称：湘西州经开区金磊凤凰山房产开发项目工程。2、工程地址：湘西州经开区。3、承包形式：劳务工程（包工不包钢筋、砼、水泥、砂石、砖、水电主材）。4、承包内容：包泥工、木工、钢筋工、架子工、水电工施工所用机械设备，包清场。……三、乙方承包范围：1、包施工中的塔吊、施工电梯、施工龙门吊、内外脚手架、安全网、竹排、模板、木方、钢筋丁所用的机械等机具和辅助材料。施工中的水电费、电从总表后的线、机械由乙方负责，水从总表后的水管、水龙头、临时用水、用电及一切设备由乙方负责。2、泥工从桩基以上开始。1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程的砼浇筑、砌体、粉刷、振捣、抹面、保养等泥工的所有施工项目工程。外墙漆乙方负责做漆施工（甲方只负责材料）。外墙商业部分如安装瓷砖，乙方只负责打底施工、干挂大理石砖工资由甲方负责。所有工程材料由甲方负责，所有主体工程材料由甲方负责，桩基工程由甲方负责。3、木工从结构地梁开始和主体上的所有木工工程，包铁丝、钉子、步步紧、丝杆、蝴蝶扣、穿墙管、内撑、模版木方、止水螺杆等（止水钢板由甲方负责材料，乙方负责安装）。4、钢筋从桩帽开始，包所有主体钢筋的加工、制作、绑扎和止水钢板、避雷网等的焊接，所有钢材甲方运到工地。5、架子工包括外脚架搭设、拆除悬挑工字钢，挂、拆安全网，所有跳架和塔吊施工电梯等的连接件的预埋。6、水、电工负责钢材中的所有给排水管线管预埋到位，梯间过道共用部分通电，室内只埋线管，水、电从表后至每户进户，所有落水管、排污管、空洞排水管安装到位。（所有材料由甲方负责）。7、做好室内、外屋面防水施工（甲方负责材料）。四、承包单价：从承台开始按设计图纸所含承包施工内容1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程，面积大约66218㎡左右，单价为一次性包干450元／㎡，地下室车库大约8989㎡，除去建筑投影部分，单价为一次性包干530元／㎡，地下车库包括车位标线、地坪漆的施工，甲方出材料，乙方按设计图纸进行施工，乙方不得以任何理由要求甲方加价。六、工程质量：2、工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的合格标准。七、安全文明施工。工伤保险。该工程施工中若发生工伤事故，均按中华人民共和国工伤保险赔偿办法或规定办理，若超出部分乙方负责补偿。八、质量保修。1、本工程保修期限为一年，自取得工程竣工验收合格证书起计算。九、在签订合同时，乙方向甲方交纳履约保证金贰佰万元整（此款不计息、在工程主体完工后按每栋完工先后次序比例退还）。十、付款方式：1、第一次主体完工后退还单栋比例的保证金（每栋40万元整）。4、所有工程经验收合格后付足总款的97%工程款，余款3%作为维修金，一年内无质量问题，甲方一次性付清余款。十三、违约责任。3、甲方未按合同约定支付给乙方劳务费（超过一个月以上，未结清工程款按两分计息）。合同签订后，原告按约定向被告缴纳了履约保证金2000000元。在施工过程中，双方于2017年12月11日签订了《补充协议》，对双方权利义务进行了补充约定。2018年7月12日，通过主体结构分部工程质量验收。此后，双方就《补充协议》的所有条款，于2018年8月19日，再次签订了《补充协议》：原告自愿放弃3＃、4＃、5＃楼及未施工的地下室部分（二期）的施工，由被告组织施工。截止2018年8月24日被告陆续全部退还了原告的履约保证金2000000元。2019年1月25日，通过竣工验收合格，同年5月16日取得《湘西自治州建设工程竣工验收备案证》。按合同约定，工程总价为15262741元。原告未完工应扣除的项目为：1、外墙漆425357元；2、地板砖55216.2元；3、墙面砖22400元；4、地坪漆46384元，5、标线4500元；6、防水工资129500元；7、外墙抹灰修复费用4000元，合计687357.2元。被告东森工程公司已支付工程款13250000元，被告东森工程公司垫付的工伤补偿款80000元。原告为申请财产保全购买财产保全险所花费的费用为2314.42元。一审法院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，通过庭审确定双方当事人的争议焦点如下：一、关于应付工程款。原告作为实际施工人，没有施工资质而与被告东森工程公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》，违反法律强制性规定，应属无效。但因建设工程通过竣工验收合格，原告要求按合同约定支付工程价款，该院应当支持。按合同约定，工程总价为15262741元，应扣除原告未完工部分的价款687357.2元，实际工程价款为14575383.8元。减去被告东森工程公司已支付的工程款13250000元和垫付的工伤补偿款80000元，被告东森工程公司应支付原告工程款1245383.8元。对于质保金，按合同约定，应为实际工程价款14575383.8元的3%即437261.5元。故本案被告东森工程公司实际支付原告工程款808122.3元。张孝贵系代表被告东森工程公司与原告签订合同及补充协议，不是合同及补充协议的相对主体，不是本案适格的被告，在本案中，不承担责任。二、关于利息。按照《建设工程施工劳务承包合同》关于“十、付款方式：4、所有工程经验收合格后付足总款的97%工程款，余款3%作为维修金，一年内无质量问题，甲方一次性付清余款。”和“十三、违约责任。3、甲方未按合同约定支付给乙方劳务费（超过一个月以上，未结清工程款按两分计息）”的约定，付款时间约定不明。该院认为竣工验收合格的时间即2019年1月25日，视为应付款时间，被告东森工程公司已构成违约。故原告要求按月息两分自2019年5月16日起计算利息，符合合同的约定，该院应予支持。三、关于财产保全保险费用2314.12元。系被告东森工程公司违约后，原告主张权利产生的合理费用，亦是原告的损失，应由被告东森工程公司承担。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定的部分，该院应予支持，对双方其他因证据不足的主张，应自行承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：一、被告湖南东森建设工程有限公司在判决生效之日起三日内支付原告谭宗茂劳务工程款808122.3元及利息（自2019年5月16日起按月息2分计算至劳务工程款付清之日止）和财产保全保险费用2314.12元。二、驳回原告谭宗茂的其他诉讼请求。案件受理费15035元，减半收取计7517.5元，保全5000元，合计12517.5元。由原告谭宗茂负担2517.5元、被告湖南东森建设工程有限公司负担10000元。二审中，被上诉人提交了两组证据及陈万禹的证人证言。第一组证据是收据复印件、个人业务取款凭证及银行流水单复印件；第二组证据是《建设工程施工承包投资合伙协议》复印件。本院组织双方当事人对上述证据及证人证言进行了证据交换及质证，对被上诉人提交的上述证据及证人证言认定如下：被上诉人提交的证据及证人证言，客观真实，能够相互印证，本院予以采信。本院经审理另查明，2017年3月17日，被上诉人谭宗茂向杨淑岚（系陈万禹妻子）账户转款900000元，同年3月18日向杨淑岚账户转款1100000元，共计转款2000000元。2017年8月5日，陈万禹向被上诉人谭宗茂出具收据，收据载明收到谭宗茂清包1号、2号、3号、4号、5号楼保证金贰佰万元（2000000元）。2017年8月4日，张孝贵与陈万禹签订《建设工程施工承包投资合伙协议》，双方对合伙投资湖南金磊房地产开发有限责任公司开发的金磊凤凰山项目施工过程中在权利、义务进行了约定。协议主要约定，甲方即张孝贵承诺给乙方陈万禹的分红金额及方式，本工程项目经营和管理权归张孝贵负责，一切事务由张孝贵全权负责。协议签订后，陈万禹退出涉案工程。原审被告张孝贵给被上诉人谭宗茂出具了一份2017年8月5日的收据，收据载明收到谭宗茂金磊凤凰山项目保证金贰佰万元。上诉人在2018年4月24日向被上诉人谭宗茂转账400000元，银行流水记录上备注退保证金；同年8月23日，上诉人向被上诉人谭宗茂转账400000元，银行的客户专用回单上用途处记载为退一号楼保证金款。2018年5月21日、5月22日向被上诉人谭宗茂的儿子谭士坤分别转款800000元、400000元，共计1200000元，银行流水单备注为劳务费。其他案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有以下四点：一、本案中上诉人与被上诉人是否进行了结算。本案中上诉人东森公司与被上诉人谭宗茂签订《建设工程施工劳务合同》，因被上诉人谭宗茂不具备施工资质，该合同无效。但涉案工程竣工验收合格，被上诉人要求支付劳务费，应予支持。本案中，双方当事人对劳务工程的结算不能达成一致意见引起纠纷，一审时也已组织双方当事人进行了对账。上诉人主张本案未进行结算的理由，本院不予支持。二、上诉人转款给被上诉人谭宗茂的2000000元属于保证金还是劳务费。被上诉人谭宗茂在2017年3月17日、3月18日，共计向陈万禹的妻子账户转款2000000元，陈万禹出具了收据收到2000000元保证金。从被上诉人提交的证据显示，原审被告张孝贵与陈万禹共同投资涉案工程，其后陈万禹退出涉案工程由原审被告张孝贵全权负责，双方进行了账目交接。张孝贵又给被上诉人谭宗茂出具了收据，证明收到被上诉人谭宗茂的2000000元保证金。张孝贵是涉案工程的项目主管，张孝贵的行为属于职务行为，可以认定上诉人收到了2000000元的保证金。从现有的证据显示该2000000元保证金也已经退还给被上诉人谭宗茂。上诉人在2018年4月24日、8月23日分别向被上诉人谭宗茂转账400000元、400000元，共计800000元，转款记录上均备注退保证金。2018年5月21日、5月22日上诉人向被上诉人谭宗茂的儿子谭士坤分别转款800000元、400000元，共计1200000元。上诉人给谭士坤的转款虽备注的是劳务费，但仅是上诉人的单方备注，结合2018年5月19日张孝贵与谭宗茂签订的《补充协议》，被上诉人谭宗茂退出涉案工程3、4、5号楼施工的情况，同时根据双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》第十条第1项即第一次主体完工后退还单栋比例的保证金（每栋40万元整），涉案工程每栋楼的保证金为400000元，可以认定上诉人给谭士坤1200000元的转款属于保证金。故上诉人主张未收到保证金，转款2000000元属于劳务费的上诉理由，本院不予支持。三、上诉人是否代被上诉人支付劳务费24万元。上诉人主张代被上诉人给向琴、黄卫群、秦国明、贾秀芝支付劳务费24万元，本案中被上诉人谭宗茂只作了涉案工程的一期工程，未参与二期工程，上诉人主张代付的24万元不能证明用于一期工程，原审法院不予采信，并无不当。四、其他费用是否应当抵扣。关于防水工程，被上诉人与案外人签订的防水工程合同中，每平米的造价为7元，被上诉人未做防水工程，应按该标准予以扣减劳务费。双方在合同中对门套和内墙漆未做明确约定，且费用是上诉人单方出具，原审不予抵扣并无不当。关于工字钢、垫付农民工工资、处罚费用及水电费，是上诉人单方出具的表格，原审不予抵扣并无不当。综上所述，东森公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15035元，由上诉人湖南东森建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年六月二十二日法官助理张李艳书记员杜娟附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……