浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终709号上诉人（原审被告）：温州市瓯海经济开发区友森地板经营部。住所地：温州市瓯海区104国道慈湖段8号（温州红星国际家居广场有限公司C8039）。经营者：胡建丰，男，1982年6月25日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：曾益南，温州市鹿城区中南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐荣毅，男，1988年11月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。原审第三人：温州红星国际家居广场有限公司。住所地：温州市瓯海区104国道慈湖段8号7楼红星办公区-G8009。法定代表人：黄秀曼。上诉人温州市瓯海经济开发区友森地板经营部（以下简称友森地板经营部）因与被上诉人徐荣毅与原审第三人温州红星国际家居广场有限公司合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。友森地板经营部上诉请求：1、撤销原审判决，并依法予以改判驳回被上诉人徐荣毅的一审诉讼请求或发回重审；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人徐荣毅承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、不清，证据不足。1、一审认定“作为销售者，友森地板经营部应全面告知徐荣毅安装地板的全部价格信息”，明显错误。2018年8月4日《定货单》上明确写明“人字拼、混塔铺装费、常规铺装费、双层龙骨另加及防潮膜等”的价款为45元/m、25元/m、10元/m等价款，足以证明地板辅料及人工费的价格信息，该信息并非凑写上去的，而是印刷上去，并且有三项价款调低修改，显然地板辅料及人工费不在地板价款内。另外，按市场惯例，地板搭铺装费、常规铺费及铺地板的辅料均是另外计算的。2、一审认定“双方对合同的履行均有过错”，是错误且不清。当友森地板经营部将“定货单”上确定的规格、品牌加工后运送徐荣毅前，友森地板经营部按《定货单》上双方约定价款计算货款，要求徐荣毅支付货款，但徐荣毅却以购置地板包括铺料费和人工费等为由拒之付款。根据《定货单》备注栏注明的“全款到发货”的约定，显然是徐荣毅违约而导致纠纷；友森地板经营部在涉案买卖过程中没有过错。二、涉案的定金应当没收，一审法院适用法律错误。首先，《定货单》上明确注明“已收定金20000元”，足见该20000元是定金。根据《定货单》上温馨提示中第7条“请客户务必在定货之日起三个月内提货，逾期将不再保留所定货物并视为违约，没收定金”的规定，该定金应没收。其二，合同签订后，友森地板经营部已筹货，还派老师到徐荣毅装修现场丈量尺寸，委托加工，现在该批货物还置放在仓库内无法出售，造成友森地板经营部损失达3万多元，按理定金没收也不过份。其三，根据法律规定，定金是合同当事人在订立合同时为了保证主合同的订立、履约的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，定金应当依法予以没收。被上诉人徐荣毅答辩：一、双方之间应属承揽合同关系，即友森地板经营部是地板经营户（承揽业务方），负责提供木地板采购服务以及木地板安装整体服务。徐荣毅于2018年5月1日向友森地板经营部采购型号为XGRN2813，橡木多层人字拼，在编号为温0001941《定货单》中约定了整体承揽服务价格。2018年8月4日经与友森地板经营部协商，将型号XGRN2813变更为XGRN2813和XE28T19，同时双方对服务整体方案进行确认。徐荣毅于2018年11月通知友森地板经营部安装，但友森地板经营部要求徐荣毅支付附加的人工费和材料成本费。徐荣毅拒绝后向12345市长投诉热线投诉，此后遭受友森地板经营部无故拖延，拒不履行合同义务。二、友森地板经营部存在商业欺诈行为。在一审过程中，友森地板经营部承认是因为徐荣毅未支付剩余款项而拒绝发货，但是友森地板经营部未明确徐荣毅为什么拒绝支付剩余款项。因2018年8月双方就现场测量以及相关合同进行确认，双方对实际发货时间进行口头约定，由徐荣毅通知友森地板经营部可提供木地板安装服务时付清。双方之间分歧点是因为友森地板经营部提供的清单中额外增加人工及材料等相关费用，该费用在双方合同签订时均应予以明确，友森地板经营部在履行合同时临时变卦，导致合同不能履行，其应承担过错责任。不管是2018年5月1日的订单还是2018年8月4日的订单，双方均已明确该价格成本，并对下方防潮膜、瓦轮纸等等单价、规格均含木地板单价中。友森地板经营部未作出合理解释，因其前后言行与合同签订内容均为一人，故友森地板经营部在一审过程中故意隐瞒事实真相，存在商业欺诈行为。三、一审法院认为做为消费者应当全面了解全部价格信息，认为徐荣毅存在过错行为，与事实不符。做为销售者，友森地板经营部对合同内容、型号、规格、数量以及单价等方面具有专业性，消费者通常与销售者协商沟通对产品内容进行确认。2018年5月1日的定货单均由友森地板经营部制订和确认，徐荣毅不存在对型号、规格、数量以及单价等方面认知行为错误，况且徐荣毅在此过程中已支付大部分预付款，一审法院将徐荣毅预付款认定为定金行为，不符合法律关于定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十的规定。另外，徐荣毅在2018年11月至2019年3月期间，积极与友森地板经营部沟通协商，徐荣毅装修的是婚房，希望友森地板经营部尽快完善房屋装修，因友森地板经营部故意拖延，徐荣毅为赶婚期，无奈中在2019年5月期间，重新找寻其他商家服务。徐荣毅已履行部分合同义务，但因友森地板经营部故意延迟，拒不履行义务，导致徐荣毅损失加重，一审法院以徐荣毅过错行为，否定了友森地板经营部无故拖延交付义务，其无形中加重徐荣毅合同履行义务，与法相悖。故求二审法院予以纠正，驳回友森地板经营部的上诉，支持徐荣毅要求友森地板经营部退还预付款20000元并承担相应违约金的诉请。原审第三人温州红星国际家居广场有限公司未陈述意见。2019年11月13日，徐荣毅向一审法院起诉请求判令：1.解除徐荣毅、友森地板经营部于2018年8月4日达成的合同，友森地板经营部退还徐荣毅2万元货款；2.友森地板经营部支付违约金8000元；3.温州红星国际家居广场有限公司对第二项义务承担连带责任。一审法院认定：2018年5月1日，徐荣毅在温州红星国际家居广场有限公司的商场向友森地板经营部购买房屋装修地板并达成两份定货单，各支付1万元，合计2万元。2018年8月4日，徐荣毅与友森地板经营部再次达成定货单，手写确定房屋装修地板的单价，客厅为橡木多层人字拼，每平方米500元，三个房间为橡木多层常规，每平方米485元。徐荣毅、友森地板经营部均同意将上述5月1日达成两份定货单进行作废，但上述两份定货单的价款2万元作为新定货单的定金2万元，并约定全款到发货，30天左右安装。新的定货单上格式列明包括防潮膜、瓦轮纸、龙骨钉、压条、铺装费等辅料及人工费单价。2018年8月7日左右，友森地板经营部到徐荣毅的家中对地板的面积进行测量，并将总价（包括地板总价及辅料、人工费总价）报给徐荣毅。徐荣毅认为双方之前在定货单上约定的地板单价已包括辅料、人工费，故双方发生争议。2019年4月7日，友森地板经营部的员工戴显武在新定货单上注明已于2019年4月7日通知徐荣毅仓库不备货，需要安装，必须提前一个月通知。一审法院认为，徐荣毅、友森地板经营部于2018年8月4日达成新定货单并同意作废5月1日的定货单，故双方的权利义务应以新定货单内容为准。新定货单系徐荣毅、友森地板经营部双方间的合同关系，故徐荣毅要求温州红星国际家居广场有限公司承担本案责任，依据不足，不予支持。新定货单注明的2万元为定金，故徐荣毅先前支付的合计2万元已转为新定货单的定金。在新定货单中，双方约定了地板单价，但未注明地板辅料及人工费是否已包含在手写的地板单价之内。作为销售者，友森地板经营部应全面告知徐荣毅安装地板的全部价格信息。作为购买者，徐荣毅也应全面了解安装地板的全部价格信息，故双方对合同的履行均有过错。考虑到徐荣毅陈述其房屋已装修完毕，友森地板经营部在新定货单上备注仓库不备货，故徐荣毅要求解除本案合同，予以准许。结合双方的过错及合同的履行情况，该院酌情确定友森地板经营部返还80%的定金，即16000元。徐荣毅要求友森地板经营部支付违约金，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年2月21日作出判决：一、友森地板经营部应于该判决生效之日起十日内向徐荣毅退还定金16000元；二、驳回徐荣毅的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1058元，减半收取529元，由徐荣毅负担432元，由友森地板经营部负担97元。二审中，上诉人友森地板经营部向本院提交补充证据材料，即：照片4张，欲证明被上诉人徐荣毅购买的货物一直还存放在友森地板经营部的仓库里面。被上诉人徐荣毅认为，友森地板经营部提交的上述证据不属于二审新证据，且真实性合法性关联性均有异议。本院经审查认为，友森地板经营部提供的上述证据均属于当事人逾期提交的证据材料，且真实性无法确定，对争议事实认定没有影响，故本院不予认定。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：就本案二审中双方当事人主要争议的被上诉人徐荣毅是否有权要求上诉人友森地板经营部返还定金2万元的问题。友森地板经营部认为，案涉《定货单》约定了铺料费、人工费价款，友森地板经营部按约定要求徐荣毅支付货款，但徐荣毅却以购置地板价款已包括铺料费、人工费等为由拒之付款，故意违约；其在合同履行中没有过错，有权没收徐荣毅支付的2万元定金。徐荣毅认为，案涉《定货单》对人工费及辅助材料等相关费用未明确约定，友森地板经营部在其提供的清单中额外增加该相关费用，双方因增加部分的铺料费、人工费等协商不成，导致合同不能履行，故友森地板经营部应返还已支付款项2万元。本院认为，虽然双方于2018年8月4日的签订《定货单》已经取代2018年5月1日的《定货单》，该《定货单》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同；但是，友森地板经营部提交的要求徐荣毅确认支付货款的2018年11月7日《货款单》，明显增加了该《定货单》中未明确约定的铺料费、人工费，而徐荣毅又不予认可。由于双方对影响合同履行的该部分费用未进行明确约定，此后经双方多次协商也未达成一致，致使合同无法履行。因此，双方对合同不能继续履行均负有责任。鉴于本案合同履行的特殊性，徐荣毅的房屋已装修完毕，而友森地板经营部又于2019年4月7日在《定货单》上明确载明“备注：仓库不备货，需要安装，必须提前一个月通知”，表明本案合同可以不继续履行；故徐荣毅要求解除本案合同，应当予以准许。合同解除后，因合同取得的财产应当予以返还；而在本案合同履行过程中双方均存在过错，况且即使按照友森地板经营部提供的《货款单》载明的本案合同金额仅为33330元，徐荣毅支付的2万元定金，超出法律规定部分的也应作为预付款予以返还。因此，一审法院结合双方的过错及合同的履行情况，酌情确定友森地板经营部返还80%的定金即16000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人友森地板经营部的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由上诉人温州市瓯海经济开发区友森地板经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 罗奇豪审 判 员 郑建文二〇二〇年六月十六日代书记员 杨焰杰