江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2778号上诉人（原审被告）：昆山市城建建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码9132058372226290X0,住所地江苏省昆山开发区南浜路302号。法定代表人：张水龙,该公司董事长。委托诉讼代理人:冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:濮天赠，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任建国，男,1964年8月7日，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：丁亮亮，江苏六典律师事务所律师。原审被告：陆元荣，男,1963年3月16日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称昆山城建公司）因与被上诉人任建国、原审被告陆元荣建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初19305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆山城建公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回任建国的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，陆元荣已支付工程款584.9万元，其中以房抵款74.9万元，合同一审认定544.9万元错误。二、任建国应按照法律规定承担安装工程审核费用68134.11元，工程款6931820.9元项下的营业税、城市维护建设税、教育附加税和地方教育附加等税费，共计236583.04元，企业所得税54853.77元。任建国应承担工程款6931820.9元项下的措施项目费、安全文明施工措施费、规费合计345204.68元，项下的税费及实际工程支出费用1575314.27元，任建国应承担安装工程的企业管理费7468.08元，水电费用28295.92元，脚手架搭设费95.67元，8%税金管理费554545.67元，上述合计1575314.27元。昆山城建公司已不欠任建国工程款。任建国二审未作答辩。任建国向一审法院起诉请求：1、昆山城建公司支付任建国工程款1782820.9元以及利息(自2017年1月17日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率，计算至实际支付支付之日止)。2、陆元荣就上述工程款承担连带责任。3、诉讼费用由陆元荣、昆山城建公司承担。审理中任建国确认利息以2017年1月18日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的标准计算。一审法院认定事实：2012年11月19日，长顺公司和城建公司签订建设工程施工合同，约定发包人为长顺公司，承包人为城建公司，工程名称锦溪锦湖湾三期，承包范围桩基、土建、水电安装。开工日期2012年11月30日，竣工日期2013年11月29日。采用可调价方式。2012年12月1日，双方签订施工合同补充协议，就承包范围、施工工期、施工现场管理、付款方式等重新进行了明确。双方就锦溪锦湖湾二期土建工程和水电安装工程也订立了合同及补充协议。2013年3月25日，昆山城建公司（甲方）与陆元荣（乙方）签订工程项目施工管理责任协议书，双方就顺城·锦湖湾20-23#住宅楼、1#地下车库、商业配套工程签订责任书，载明中标价2900万元，中标工期为180天，招标形式为直接发包；双方还约定了工程税金管理成本费，包括土建部分8%、桩基部分8%、市政部分8%、安装部分8%，同时备注上述合计造价为合同总造价，实际造价以结算审定为准；发生的现场签证及追加工程造价，工程结束按实现目标比例的另行补收。税金、成本费按10%预收。土建项目经理为陆元荣。合同第三条约定了工程管理方法：1、甲方对工程的动态进行全过程管理，如在实施过程中发现乙方存在粗制滥造、偷工减料、延课工期等管理混乱现象，甲方有权对项目经理进行处理，甚至随时撤换该项目责任人，其造成的一切损失，由项目责任人负全责赔偿；2、项目工程的所有工程款必须全额汇入甲方公司账户，项目经理不得以任何借口和理由将资金汇入他方，如有此类问题发生，一经查实甲方有权立即冻结该工程的资金，并要求乙方及时纠正。3、乙方所负责管理的工程一律不得对外转包或分包；4、乙方工程项目主要建筑材料采购，必须按甲方预算科提供分析表上所规定的数量、金额进行采购，不得超量。选择的供货单位必须要得到甲方材料科认可、同意。在签订供货合同时必须有甲方材料科把关、认可并备案。乙方项目部的材料员，必须把当月各种材料进入施工现扬的数量、使用情况编制报表(要注明数量、规格)，务必在当月25日至30日之内上报甲方材料科，甲方材料科根据上报的情况进行核查，如发现与实际不符，甲方有权对不符之处进行调查，查出原因后执令项目部及时纠正；5、乙方招用的民工必须持有身份证(身份证复印件交给甲方安全科备案)，并按照外来人口管理规定及时办理暂住证，费用由乙方承担。按市劳动局关于劳动就业有关规定办理用工手续，在用工之日起一个月内与劳务人员签订劳动合同，缴纳有关保险。不得拖欠民工工资，杜绝由于劳务工资问题造成的上访事件，如发现一次罚乙方责任人二千元；6、工程项目竣工后30日内，乙方必须如实编制所欠的各种人工费和材料明细及欠款单位名称，凡未编入明细表内或超用材料指标的各种款项甲方不予认可，均由乙方承担。合同第七条关于乙方权利和义务约定为：1、乙方应明确甲方和建设单位签订的合同的全部内容，包括工程中标总价、下浮率、竣工结算方式、工期、质量、|文明施工等，尤其要知晓工程所有款项结算过程，如在建设单位未按合同要求支付工程款时，乙方要全面考虑资金风险，在抓紧催讨应收款的同时想方设法筹措资金，确保工程的工期和质量。如因资金短缺而影响工程的工期和质量，乙方负全部责任；2、乙方应在项目工程竣工后，随时向甲方提供有效结算证据，及时组织竣工结算，自行完成决算任务，并配合甲方做好决算认定工作，如因超过业主规定的决算审计差额百分比而引起的罚款出乙方自负，如不能及时按甲方计划配合决算，甲方有权代表乙方进行决算签字，且乙方对甲方决算表示无异议，所有单位工程应收款、应付款及保修费用等均由乙方负责，甲方概不承担；3、甲方有权根据上级部门的有关文件、规定或市场行为要求对其它有关事项进行调整。但对工程所用的各种建材，如有市场价上调或用材超量等，且建设单位又不认可的，甲方一律不予补偿；4、工程需要的各种材料.必须按甲方预算科对该工程的各种材料费用分析表上数量、金额执行，不得超用，如有工程量增加，要有建设单位变更通知，要有建设单位变更通知，并经预算科核实后才能购买；5、乙方必须严格遵守甲方的各项规章制度和施工管理规定，服从甲方相关职能部门的业务指导。工程项目如发生进度、质量、安全、治安、计划生育等方面的问题，所有的责任(包括经济吸法律责任)均由乙方承担。6、工程款支付：按照“专款专用，无款不用”的原则，乙方必须自觉接受甲方对该工程财务成本控制，甲方财务科根据到账数额，扣除税管成本，乙方应优先提取民工工资，余款支付材料款!税管成本按合同(暂按最高标准预留，最后按实结算)，民工工资按来款数额按20%比例提取。乙方领取工程款时，必须提供正规的发票，否则由此造成的后果均由乙方承担。甲方财务有权监控乙方资金支配，乙方如确需周转资金时可向甲方贷款，但必需持有效权证作抵押(夫妻双方签字公正，并到房产交易中心办理抵押登记手续)，并按时交纳公司规定的利息；7、乙方责任人不得故意拖欠民工工资和材料供应商货款，如有发现民工为拖欠工资上访，材料供应商起诉，造成公司账户资金冻结的，分别按冻结金额的1.5%收取利息和15%的处罚金。8、分项工程对外发包的选择，如建设方没有明确指定分包商的情况下，必须由公司统一安排选择。项目部若有较好信誉质量和服务的分包商可以推荐公司，征得公司认可后同意选择，同时必须签订分包合同并报甲方职能部门审核备案；9、亿乙方自主组建项目部成员，但必须按甲方规定组成项目部机构人员(项目经理、项目工程师、施工员、质检员、安全员、材料员等)，自行承担他们在使用期限内的工资及社保等一切费用。组建好的项目部人员名单及时报公司备案；10、乙方必须服从公司要求项目部派出人员参加相关培训和技能比赛等，积极配合上级主管部门及当地政府要求参加的政治活动。不得因个人的得失有损于公司的社会形象；11、应目前建筑行业创优新要求，凡涉及到创优质结构以上的项目，项目部必须建立QC小组并组织好相应的QC论文。由公司审定后，力争在每年市建筑协会组织的QC发布会上进行发表。如发表会上QC论文获奖公司将视获奖情况给予相应的奖励，反之，如未服从公司要求或未获得奖励公司同样给予相应的处罚等。双方还约定了安全文明施工责任、盈亏奖赔责任等。该协议书有昆山城建公司加盖公章，被告陆元荣签字并注明日期。同日，昆山城建公司（甲方）与陆元荣（乙方）签订工程项目施工管理责任协议书，双方就顺城·锦湖湾12-19#住宅楼、3#地下车库签订责任书，载明中标价5144.48万元，中标工期为360天，招标形式为直接发包；双方约定的其他内容同上协议书。2013年11月1日，顺城·锦湖湾二期工程竣工验收；2014年6月25日，顺城·锦湖湾三期工程竣工验收。2014年5月9日，陆元荣（甲方）、任建国（乙方）、葛海波（丙方）签订房屋抵偿工程款协议一份，载明甲方将从江苏长顺地产开发公司抵回的顺城名湾住房抵扣乙方承包甲方水电工程款，由乙方将此房抵给丙方；抵扣方式为：1、抵扣乙方在天瑞仪器、城南木器厂、宏盛散热器厂、西马克等工程余款40万元，作为房款的一部分；2、抵扣顺城锦湖湾三期施工中应付工程款10万元作为房款的一部分；3、余款在2014年年底应付给乙方工程款中全部扣除；即24.9万元。该协议中甲方有陆元荣、乙方仁建国、丙方葛海波签字。2015年8月30日，任建国提供情况说明一份，载明因续建的锦湖湾二期项目，由于前期为盛新公司施工，部分管线不通及一层地坪内所有管线未预埋，不通的部位需人工破开穿线施工，经协商，建设单位同意补贴施工方80000元。该情况说明有其他人员签字注明属实。2017年1月17日，顺城·锦湖湾二期工程（安装）工程结算审定价为2517966.78元。2017年1月17日，顺城·锦湖湾三期工程（安装）工程结算审定价为4413854.12元，两期工程总价合计6931820.9元。任建国提供2018年8月1日，蒋良玉出具的证明一份，认为应当扣除120000元。2018年11月23日，任建国与陆元荣对双方在昆山城建公司有关的所有工程付款确认明细为：2013年4月7日，付款50000元；2013年6月8日，付款200000元（承兑）；2013年7月8日，付款100000元（现金）；2013年7月12日，付款200000元（承兑）；2013年8月2日，付款100000元（承兑）；2013年8月6日，付款100000元（现金、蒋良玉）；2013年8月21日，付款100000元（承兑）；2013年8月26日，付款1000元；2013年8月26日，付款14000元；2013年10月17日，付款26000元；2013年10月20日，付款20000元；2013年12月11日，付款8000元（现金）；2013年12月17日，付款5000元（现金）；2014年1月3日，付款5000元（现金）；2014年1月15日，付款10000元（蒋敏）；2014年1月27日，付款30000元；2014年1月27日，付款20000元；2014年1月21日，付款25000元；2014年4月10日，付款30000元；2014年4月30日，付款5000元（现金）；2014年5月9日，付款60000元；2014年5月9日，付款100000元（审计费）；2014年5月9日，付款349000元（抵房、40万抵其他工程）；2014年5月20日，付款200000元（承兑）；2014年5月31日，付款9000元；2014年7月17日，付款80000元（抵房）；2014年4月18日，付款100000元（蒋良玉）；2014年6月9日，付款6000元（蒋良玉）；2014年7月30日，付款50000元；2014年8月5日，付款100000元（程新年）；2014年8月25日，付款7000元；2014年8月26日，付款5000元；2014年9月20日，付款20000元（现金）；2014年9月26日，付款13000元（蒋良玉）；2014年9月30日，付款4000元（现金）；2015年1月12日，付款33000元（蒋良玉）；2015年5月8日，付款5000元（蒋良玉）；2017年1月25日，付款400000元（转账）；2014年11月20日，付款10000元（蒋良玉）；2015年1月12日，付款50000元（蒋良玉）；上述共计5449000元。该明细表有任建国、陆元荣签字。审理中，双方对真实性认可。一审法院认为：关于任建国要求陆元荣、昆山城建公司承担连带责任的请求。任建国陈述其是从陆元荣手中承包涉案工程，虽无书面合同，但是双方口头约定并实际履行。昆山城建公司陈述其公司的工程是交给陆元荣施工，与陆元荣之间存在施工管理协议。一审法院认为，关于任建国与陆元荣之间的关系。根据任建国陈述及提供的工程款支付等证据，可以认定双方之间存在工程承包关系，任建国系本案实际施工人。关于昆山城建公司与陆元荣之间的关系，根据昆山城建公司（甲方）与陆元荣（乙方）签订的涉案工程项目施工管理责任协议书，该协议书约定陆元荣系涉案工程项目部经理；甲方对工程的动态进行全过程管理；项目所有工程款必须全额汇入甲方公司账户；工程项目主要建筑材料采购，必须按甲方预算科提供分析表上所规定的数量、金额进行采购，不得超量；选择的供货单位必须要得到甲方材料科认可、同意；在签订供货合同时必须有甲方材料科把关、认可并备案等等内容。从协议约定可以看出：经营管理方面，昆山城建公司对陆元荣就涉案工程管理相对紧密，陆元荣与昆山城建公司存在隶属或管理关系；经营投入方面，以使用昆山城建公司的财产为主等。因此，法院认为陆元荣与昆山城建公司系内部承包行为，昆山城建公司应当对陆元荣在工程项目上的行为负责，应当对外承担连带支付责任。关于任建国诉讼请求1702820.9元，任建国认为系二期水电安装费用为2517966.78元、三期水电安装费用为4413854.12元及同意补贴的80000元，合计7011820.9元。关于双方核算的被告已经支付的5449000元，任建国认为应当扣除蒋良玉证明中的120000元及2014年5月9日审计费100000元，即任建国认可被告已经支付5229000元。因此，昆山城建公司尚应支付1782820.9元。对此，城建公司认为：1、增加的80000元不认可；2、对120000元工程款为支付蒋良玉款项及100000元审计费未发生，不认可；3、对房屋抵偿工程款协议中认定应当按照全部价值749000元抵偿；4、任建国应承担水电项下的税费及实际工程支付；已经超过应付的工程款，要求驳回任建国请求。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于任建国主张增加的80000元款项，根据任建国提供的情况说明载明建设单位同意补贴施工方80000元，本案中的建设单位系案外人长顺公司，因此，对任建国该主张不予支持。任建国主张扣除120000元，仅提供证明一份，未申请相应证人出庭作证，且与任建国认可的2018年11月23日付款确认明细不一致，对任建国该主张不予采信。任建国主张扣除审计费100000元，仅提供复印件，且与任建国认可的2018年11月23日付款确认明细中2014年5月9日付款记录不一致，因此不予采信。关于被告辩称的对房屋抵偿工程款协议中认定应当按照全部价值749000元抵偿，法院认为，根据房屋抵偿工程款协议一份，载明总共749000元，分别抵扣：1、抵扣乙方在天瑞仪器、城南木器厂、宏盛散热器厂、西马克等工程余款40万元，作为房款的一部分；2、抵扣顺城锦湖湾三期施工中应付工程款10万元作为房款的一部分；3、余款在2014年年底应付给乙方工程款中全部扣除；即24.9万；且双方在2018年11月23日付款确认明细中予以确认。因此，对被告该辩称不予认可。关于城建公司辩称的认为任建国承担水电项下的税费及实际工程支付，是依据与陆元荣之间签订的协议主张扣除，依据不足，法院不予支持。综上，一审法院认定总工程款为6931820.9元，已经支付的款项为5449000元，尚欠工程款为1482820.9元，该款陆元荣、昆山城建公司应当支付。关于利息标准，任建国主张以2017年1月18日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的标准计算。涉案工程于2017年1月17日审定结算，予以支持。关于利息起算基数，应以认定的1482820.9元为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决下：一、陆元荣于判决生效后十日内支付任建国工程款项1482820.9元及利息（利息以1482820.9元为基数，自2017年1月18日起算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的标准）。二、昆山市城建建筑安装工程有限公司对上述第一项承担连带付款责任。案件受理费20846元，由任建国负担3508元，由任建国、昆山市城建建筑安装工程有限公司负担17338元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，昆山城建公司确认陆元荣挂靠在昆山城建公司处承接工程，与公司无劳动关系，非公司职工。陆元荣向本院书面确认挂靠在昆山城建公司。二审中，任建国认可应从水电安装工程款中扣除8%管理费交给昆山城建公司。本院认为：昆山城建公司与任建国、陆元荣，三方一致确认陆元荣与昆山城建公司是挂靠关系，且无证据证明陆元荣与昆山城建公司之间存在劳动关系，一审判决认定陆元荣与昆山城建公司是内部承包行为不当，本院予以纠正。陆元荣挂靠在昆山城建公司处，将案涉工程水电部分分包给任建国施工，其应向任建国支付工程款，昆山城建公司应承担连带责任。一审法院认定案涉工程款6931820.9元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。关于已付工程款，2018年11月23日，陆元荣与任建国对账确认已支付5449000元，其中2014年5月9日以房抵款349000元，是陆元荣与任建国、葛海波三方于2014年5月9日签订的房屋抵偿工程款协议。陆元荣将从江苏长顺地产开发公司抵回的房屋抵扣案涉工程款34.9万元，余40万元抵扣其他工程欠款，上述协议系各方真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。昆山城建公司认为用于抵债的房屋是昆山城建公司所有，应全部冲抵本案所欠工程款，无事实依据，本院不予支持。昆山城建公司上诉认为任建国作为水电工程的实际施工人，应当承担工程款8%的管理费，对此本院认为，任建国与陆元荣虽未签订书面合同就管理费作出约定，但二审中任建国认可应当向昆山城建公司支付8%的管理费，故昆山城建公司该上诉理由成立，应从总工程款中扣除管理费554545.67元。昆山城建公司主张任建国承担案涉工程的审计费、工程中的水电费、脚手架搭设费，无相应的合同依据，本院不予支持。昆山城建公司认为任建国应承担案涉工程款6931820.9元中的营业税、城市维护建设税、措施项目费、规费等费用，对此本院认为，上述税费均系工程款的组成部分，昆山城建公司要求从中扣除无合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述。昆山城建公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初19305号民事判决。二、陆元荣于本判决生效后十日内支付任建国工程款926275.23元及逾期付款利息损失（自2017年1月18日起算至实际支付日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算）。三、昆山市城建建筑安装工程有限公司对上述判决第二项承担连带责任。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20846元，由任建国负担9506元，陆元荣负担11340元。二审案件受理费20846元，由任建国负担7796元（554545.67/1482820.9），昆山市城建建筑安装有限公司负担13050元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年六月十二日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。