北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终263号上诉人（原审被告）：谭潇潇，女，1988年11月8日出生，汉族，自由职业，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：韦让，女，1981年4月23日出生，裕固族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：徐智省，北京威诺律师事务所律师。原审当事人（原审被告）：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：曹菲，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：高敏，女，该公司职员。上诉人谭潇潇因与被上诉人韦让、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初31602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任审理。上诉人（原审被告）谭潇潇，被上诉人（原审原告）韦让的委托诉讼代理人徐智省到庭参加诉讼，原审当事人（原审被告）微梦创科公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。谭潇潇上诉请求：1.判令撤销（2019）京0491民初31602号民事判决至第一、二项，并改判上诉人并不构成侵犯被上诉人名誉权，无需承担侵权责任；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，应当依法予以撤销。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定，即关于是否构成名誉侵权，应至少从以下三个方面进行综合认定：上诉人发表涉诉微博言论是否构成对被上诉人进行诽谤或侮辱的加害行为；上诉人发表微博言论是否存在主观过错；上诉人的微博言论是否对被上诉人造成了社会评价降低。（一）上诉人的涉诉微博言论是否属于对被上诉人进行侮辱、诽谤的行为。侮辱、诽谤行为是向第三人传播不利于特定人或特定人群名誉的虚假事实或者以他人传播的虚假事实为依据，进行不利于特定人或特定人群名誉的不当评论而足以致使该特定人或特定人群社会评价降低的民事侵权行为；侮辱行为是指采用暴力或言语等方式欺辱特定人或特定人群，足以贬损该特定人或特定人群人格或尊严的民事侵权行为。本案中，首先并不符合“特定人或特定人群”，被上诉人在一审中提交的证据显示，上诉人的微博内容仅是提及“三只猫”，微博搜索栏输入“三只猫”后，会显示几十个与“三只猫”相关的微博用户，足以可见“三只猫”只是不特定群体（证据1）。即从微博指向来看，上诉人涉诉微博并未明确具体的人员姓名，普通网友也无从推断所指人员的身份。并不能让普通网友通过“三只猫”直接推断出是“三只猫100”，更不会形成和被上诉人自然人身份之间的显著关联。网友既不会将“三只猫”与“三只猫100”直接联系在一起，更不会与被上诉人本人联系在一起。因此，无法推断上诉人涉诉微博中提及的“三只猫”就是被上诉人。同时，本案中，从上诉人微博内容来看，是其根据其主观认知发表的自述、评论内容，遣词用句为网络常用用语，并未严重到贬损人格，达到侮辱、诽谤的程度。综上，上诉人的涉诉微博言论不属于对被上诉人进行侮辱、诽谤的行为。（二）上诉人发表涉诉微博言论是否存在主观过错。判断加害人是否具有主观过错，应当以一个“诚信谨慎之人”在相同情况下须尽到的注意义务为主要标准，并结合加害人的身份地位、发布内容、认知能力、事后表现等自身因素进行综合判断。根据《中华人民共和国网络安全法》指导思想“诚信谨慎之人”在公开发表微博言论时，应做到以下四个层次的一般注意义务：（1）“事实陈述”时，所述事实应当基本或大致属实；（2）“意见表达”时，评论内容应当大致客观公正；（3）陈述或评论时，不得使用侮辱性言辞攻击他人；（4）当微博言论涉嫌侵害他人合法权益，所致不利影响迅速扩散时，应当积极配合查证并消除不利影响；否则，可以认定发表微博言论的网络用户未尽到一般注意义务，其主观方面具有过错。首先，上诉人发表涉案微博系上诉人曾多日阅读被上诉人发表的微博内容，并也曾通过微信与韦让交流，发现其在推荐医生时，存在一定偏好；上诉人通过搜索中国知网，对其所提及的医生发表的学术论文和出版刊物进行查阅，发现韦让所发表的微博的确存在对其推荐医生的技术水平过度美化和抬高的事实（以上证据于一审已提交）。再加之被上诉人在一审中确认其微博不仅有提到曾高医生，而且有推荐十几位医美医生，更加验证了上诉人的涉诉微博内容基本属实；同时，上诉人积极配合查证，2019年4月11日微博账号被封，迅速消除了不利影响，综合以上，上诉人主观上并无过错。（三）上诉人的涉诉微博言论是否造成被上诉人社会评价的降低。上诉人微博粉丝仅有一千九百余人，且涉诉微博评论数为6，点赞数为7；涉诉微博提及的“三只猫”并不能与被上诉人有直接的关联。无论从涉诉微博的内容、指向性及被评论的数量等方面来看，上诉人的涉诉微博都未能对被上诉人降低或者可能降低一般社会评价。综上，上诉人尽到对微博言论负有的注意义务，未使公众对上诉人产生误解，未造成被上诉人在此事上的社会评价降低，不可能构成侵犯被上诉人的名誉权，故一审判决认定事实严重错误，应当依法予以撤销。二、一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。首先，一审法院在被上诉人未提交损害事实证明的情况下，无任何事实证据的前提下直接作出构成侵犯名誉权的推断，这显然违反了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即法院不能代替当事人完成补充举证工作；同样，一审法院在被上诉人未证明其精神损害遭受严重后果的情况下，擅自推定被上诉人存在严重受损事实并据此做出上诉人应当赔偿精神损害抚慰金的判决，违反了最高人民法院的相关司法解释规定。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，只有在造成一定影响的情况下，才能认定为侵害公民名誉权的行为，无恶劣影响、性质极轻微、危害不大的行为，则不应当认定构成侵权。而本案中被上诉人在一审中未提出任何证据来证明其名誉被侵犯造成了一定影响，相反，通过被上诉人的微博显示，其在上诉人微博发文后，一切活动正常，毫无任何影响（证据2）。故一审法院判决过重，案件定性存在偏颇，一审判决结果未体现出侵权程度与影响相适应。最后，根据最高人民法院名誉权纠纷裁判规则，对于微博中公众人物侵犯名誉权的认定应进行法益衡量综合判断，人民法院须考虑其言行是出于私利还是出于公共利益。上诉人对于涉诉微博问题的讨论是基于我国众多有医美意向的公众利益出发，并非出于私利，因此认定上诉人存在主观恶意并构成名誉侵权偏离最高人民法院裁判准则。综上所述，一审法院认定事实严重不清，运用法律不当，恳请贵院查明上述事实情况后依法予以改判。被上诉人韦让辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。一审法院事实查明清楚，适用法律适当。上诉人的行为构成名誉侵权，应当承担相应法律责任。原审被告微梦创科公司在法定期限内未陈述意见。韦让向一审法院起诉请求：1．判令谭潇潇通过微博账号“土豆泥和洋葱酱”（个人主页：https：／／weibo．com／u／5125955500）的置顶位置及全国公开发行的报纸向韦让公开赔礼道歉，致歉持续时间不少于90日；2．判令微梦创科公司立即断开涉嫌侵权页面链接；3．判令谭潇潇、微梦创科公司赔偿韦让精神损害赔偿金10000元及韦让因维权而支付的公证费、交通费、律师费等合理开支30000元，以上各项共计40000元；4．判令谭潇潇、微梦创科公司承担诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人的相关情况。韦让系微博“三只猫100”（https：／／weibo．com／u／6466072107。topnav=I&wvr=6&topsug=1）的博主。谭潇潇系微博“土豆泥和洋葱酱”（https：／／weibo．com／u／5125955500）的博主。微梦创科公司系新浪微博平台的经营者，网站域名为：weibo．com，网站备案许可证号：京ICP备12002058号-2。二、被控侵犯名誉权行为的相关事实情况。韦让提交北京方圆公证处作出的（2019）京方圆内民证字第02344号、02499号公证书所附微博页面截图显示，2019年3月15日20时52分，谭潇潇通过其微博“土豆泥和洋葱酱”发布博文“三只猫吧，他最聪明的地方就是推的都是科班出身的医生，这样就算你做不好，一来也容易删帖公关，二来妹子也容易单纯归因为自己运气不好。何止曾高，gzw也推过。我怎么看出她是托的呢？15年的时候，zg就开始在华美走穴，做鼻子。当时华美的咨询还给我看了他撰写的教科书，要价如果我没记错，10-15w”。同日20时56分，谭潇潇评论“黄金肥傻赖皮蛇”的博文称“我当时也和她私下聊过，她也是跟我推zg…我愣了一下，因为印象中这医生是做鼻子的，怎么轮廓手术火起来就去做轮廓，说好的术业有专攻呢？我就心里存疑了。再后来另一件事让我就彻底看清楚她，就是她放了台湾的xyz案例，我说一句这个鼻子也不值十五万人民币，她直接怼：总想着值不值还是保持纯天然好了”。谭潇潇又在同日21时23分发布博文“三只猫（a）和发明好嫁风的那位大妈（b），这种人的微博我是懒得看的，因为这种人经不住直击灵魂深处的拷问。对于a，如果她真人漂亮，还把自己p成这幅鬼样子，那么说明她的审美和常人有异，那么向她咨询又有什么意义呢？如果真人就是照片的样子，那么就是妥妥的整形失败，那么她只有失败的经验可以…”。韦让主张上述博文中“我当时也和她私下聊过，她也是跟我推zg…再后来另一件事让我就彻底看清楚她…”为捏造不实信息，“三只猫…我怎么看出她是托的呢？…”是对韦让的诽谤，“如果她真人漂亮，还把自己p成这幅鬼样子…那么就是妥妥的整形失败…”是对韦让进行侮辱。谭潇潇不同意韦让的主张及诉讼请求，遂提出上述答辩意见，并提交韦让的微博博文截图以证明韦让通过微博大力推荐整形医生曾高，有明显引导消费的行为。谭潇潇提交多名网友的评论截图，证明多名网友在曾高医生处进行颌面部整形术的效果不佳，网友的亲身体验证明韦让的推荐不靠谱，其对韦让的评论是基于客观事实。韦让主张其微博博文达3000余篇，其中除有提及曾高外，还提到过十几位医美医生，谭潇潇认为其以营利为目的推广曾高医生没有事实依据；韦让对谭潇潇提交的网友评论截图的真实性、关联性、证明目的均不认可。三、韦让主张维权经济损失的依据。韦让主张本案维权支出为公证费3690元、律师费26050元、交通费260元，共计30000元。为证明维权损失，韦让提交北京方圆公证处出具的金额分别为2100元、1590元的公证费发票两张、韦让与北京威诺律师事务所签订的委托代理合同及金额为40000元的律师费发票、滴滴行程单及滴滴出行科技有限公司出具的金额为475.68元的发票。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，微梦创科公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了开庭时答辩和质证的权利。本案系名誉权纠纷，依据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定；以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。本案中，主要的争议焦点可以概括为以下三点：一、谭潇潇的博文是否构成以侮辱、诽谤方式侵犯韦让名誉权；二、如需承担侵权责任，谭潇潇应当如何承担；三、微梦创科公司应否承担侵权责任。下面具体分析：一、谭潇潇的博文是否构成以侮辱、诽谤方式侵犯韦让名誉权。谭潇潇发布的涉案博文中用“我怎么看出她是托的呢？”，意指韦让是“托儿”，通常情况下“托儿”一词是指经营者安排的诱骗顾客与其进行交易的人，带有明显的贬损意义。谭潇潇未能提供充分证据证明韦让的行为符合“托儿”的行为特征，也不能证明其言论基本符合事实。谭潇潇的博文中“如果她真人漂亮，还把自己p成这幅鬼样子，……如果真人就是照片的样子，那么就是妥妥的整形失败，……”，明显带有侮辱意义。由此可见，谭潇潇发布的博文存在失实之处，且对韦让进行语言侮辱，其存在主观过错，并通过信息网络方式公开传播，足以让不特定公众对韦让作出负面评价，从而降低韦让的社会评价，势必会对韦让造成一定的精神损害。谭潇潇的行为侵害了韦让的名誉，依法应当承担侵权责任。二、如需承担侵权责任，谭潇潇应当如何承担。涉案博文中的部分内容构成对韦让名誉权的侵犯，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、损害赔偿的侵权责任。韦让要求谭潇潇基于侵犯其名誉权的行为赔礼道歉，符合法律规定。赔礼道歉的方式、范围应当与谭潇潇的侵权行为方式及影响范围相适应，但鉴于谭潇潇的微博“土豆泥和洋葱酱”已经被采取技术措施无法使用，谭潇潇应在一家全国公开发行的报纸上刊发声明向韦让致歉。关于赔偿损失的数额，如前分析，涉案博文造成了不特定公众对韦让的负面评价，对韦让的精神造成损害。根据《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：被侵权人为制止侵权行为所支出的合理开支，可以认定为财产损失。在被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据案情在50万元以下范围内确定赔偿数额。精神损害的赔偿数额，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定予以确定。因此，一审法院综合考虑以上因素与情节，酌情确定谭潇潇赔偿韦让精神损害抚慰金为5000元、合理支出10000元。三、微梦创科公司应否承担侵权责任。根据已经查明的事实，微梦创科公司作为网络服务提供者，已经及时屏蔽了涉案微博。另外，也无证据证明微梦创科公司明知谭潇潇的博文构成侵权。微梦创科公司尽到了网络服务提供者应尽的义务，不应承担侵权责任。由于谭潇潇的涉案微博已被停用且无法查看，一审法院对韦让要求断开涉案博文页面链接的诉讼请求不再处理。判决如下：一、判决生效之日起十日内，谭潇潇在一家全国公开发行的报纸上持续登载致歉声明五日，向韦让赔礼道歉（声明内容需经一审法院核准。如谭潇潇拒不履行该义务，一审法院将选择一家全国公开发行的报纸公布本判决的主要内容，费用由谭潇潇负担）；二、判决生效之日起十日内，谭潇潇赔偿韦让精神损害抚慰金5000元、合理支出10000元，以上共计15000元；三、驳回韦让的其他诉讼请求。本院二审期间，谭潇潇围绕上诉请求提交了如下证据：第一组，微博搜索“三只猫”截图，拟证明涉诉微博提及“三只猫”为不特定群体。第二组，被上诉人在上诉人2019年3月15日微博发文后的照常活跃的微博动态。拟证明被上诉人在涉案言论发表后，生活未受到任何影响，未对其造成任何损害。被上诉人对两组证据的真实性均不认可，认为涉案言论内容是特指的，其他叫“三只猫”的账户主体没有发布相关内容，所以涉案言论就是指向特定的主体，对第一组证据的证明目的不认可。第二组证据关联性不认可。侵权博文是通过微博发送的，向不特定人展示，不特定人会做出负面评价。被上诉人粉丝是否增加，及后续博文的内容，不影响案件定性。该组证据不能达到上诉人所述的证明目的。本院认可被上诉人的质证意见，具体理由本院认为部分予以阐述。二审期间，上诉人递交上诉状时另提交了一组证据，拟证明涉案言论是有事实根据的。其内容与一审提交并质证的证据基本一致。其中，7-2,7-3拟证明韦让给网友所提供的微信号是假冒公立医院医生助理的微信号，经与一审提交的第53、55页的证据比对，查明存在如下问题：对话文字内容相同，7-2、7-3中对话人用户名为“仙女是我”，而53、55中用户名为“助理小陈”，用户头图也有差异，手机左上角时间亦不一致。上诉人称是二次截图时，对方改变微信用户名所致。其内容与证明目的与一审已经质证过的那组证据一致。该组聊天内容显示时间为2019年8月9日，晚于涉案言论发表的时间，与上诉人自述的：已尽到“诚信谨慎之人”的注意义务，经过调查了解发表涉案博文的主张自相矛盾。综上，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案在二审期间的争议焦点为谭潇潇的涉案言论是否侵犯了韦让的名誉权，以及一审法院确定的责任承担方式和赔偿数额是否恰当。关于谭潇潇的涉案言论是否侵犯了韦让的名誉权一节。本案中，谭潇潇发布的涉案博文意指韦让诱骗顾客，是推荐医生的“托儿”，谭潇潇提供的现有证据无法证实其言论具有事实根据，涉案言论评论亦具有明显贬损性，已超出了合理质疑和道德评价的范围，也超出了权利人合理与容忍的限度，构成了对韦让名誉权的侵害。谭潇潇的博文中“如果她真人漂亮，还把自己p成这幅鬼样子，……如果真人就是照片的样子，那么就是妥妥的整形失败，……”，该言论具有明显的侮辱之义。上述诽谤和侮辱性言论通过信息网络方式公开传播，足以影响受害人的社会评价。社会评价是一个开放性标准，法官可以根据善良风俗、公众价值取向等多种因素来综合判断，而非上诉人所说的以微博关注量的增减或事后被上诉人微博的活跃度来考量。综上，谭潇潇的涉案言论侵犯了韦让的名誉权。关于一审法院确定的责任承担方式及赔偿数额是否恰当一节。本院认为，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。一审法院根据谭潇潇的过错程度、侵权情节以及侵权行为后果等因素酌情确定的责任承担方式及赔偿数额符合法律规定。对于没有精神损害后果的上诉主张，本院认为，人内在的精神损害，并不以精神失常、精神抑郁等病理性标准作为唯一标准，法官可以根据经验法则，通过侵害行为降低了受害人的品德、声望、信誉评价等因素来综合认定。关于涉案言论指向不特定人群一节，特定性的识别包括特定主体和特定事项，涉案言论所谈论的“三只猫”与美容整形医师推荐相关的言论能够特定化到被上诉人，从涉案文章的评论亦能看出网友能够通过涉案文章识别特指对象。综上，涉案言论具有明确指向性。上诉人的该项上诉主张，没有事实根据，本院不予支持。综上所述，谭潇潇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谭潇潇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年六月二十三日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥