江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2277号上诉人（原审原告）：苏州市中兴制轴有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇潘阳工业园春丰路与潘阳路路口西100米。法定代表人：王来生，董事长。委托诉讼代理人：吴志新，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晴，江苏展智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁海智，男，1976年1月22日出生，汉族，住陕西省西安市户县。委托诉讼代理人：陈海龙，江苏邦度律师事务所律师。上诉人苏州市中兴制轴有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人鲁海智经济补偿金及追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初8843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中兴公司不予支付鲁海智赔偿金74764.85元，带薪年假工资5747元。2、判令本案一审、二审诉讼费由鲁海智承担。事实和理由：一、一审判决认定中兴公司违法解除劳动合同错误。1、鲁海智人自入职以来，多次因为工作琐事在工作场所辱骂其他员工以及殴打其他员工。2019年6月17日，在中兴公司内，其与公司其他员工因琐事发生争执并殴打他人；2019年8月26日，鲁海智又因为工作琐事在工作场所高声辱骂其他同事，中兴公司总经理与其单独沟通，告知鲁海智与同事之间要互相尊重，不应在公众场合辱骂同事，其不听劝阻，仍与总经理以吵闹，鲁海智的行为已经严重违反公司规章制度及劳动纪律，中兴公司根据公司员工手册和劳动合同依法解除与鲁海智劳动合同，有法律和事实依据，是合法解除，一审法院以公司的规章制度没有向鲁海智告知等理由认定中兴公司系违法解除错误。2、中兴公司依法向鲁海智发出解除通知后，双方已经进行薪资结算，并且鲁海智确认接受离职薪资及相关要求，双方无纠葛。二、一审判决认定的鲁海智平均工资14952.97元/月错误。一审判决未正确查明鲁海智月平均工资数额，仅根据鲁海智主张的月平均工资计算赔偿金，与事实不符。鲁海智月平均工资应资应为双方签订的劳动合同约定的数额，即平均工资为12500元/月。鲁海智辩称，原仲裁及一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中兴公司的上诉请求。中兴公司向一审法院起诉请求：判令中兴公司不予支付鲁海智赔偿金77065.4元、带薪年假工资5747元，本案诉讼费由鲁海智承担。一审法院认定事实：鲁海智于2017年6月7日进入中兴公司从事机床操作工。2019年1月1日，中兴公司作为甲方与鲁海智作为乙方签订劳动合同书一份，约定固定期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，底薪12500元/月，加班工资150元/小时。乙方依法享有带薪假期期间的工资。鲁海智实际在中兴公司工作至2019年8月26日。上班期间，中兴公司从未向鲁海智作出过通报批评、警告、严重警告等处罚。2019年8月26日，中兴公司向鲁海智出具《员工合同解除通知书》，内容为：鲁海智近日在工作中连续多次为琐事与员工发生吵闹和争执。8月26日上午在机台又为琐事高声辱骂路过的同事，严重违反公司要求员工遵守文明言行的规章制度。公司总经理在现场看到此情况，第一时间把鲁海智叫至办公室单独沟通，指出其错误行为，其本人不听从劝解，无理取闹，直接与总经理在车间吵闹。鉴于该员工已与同事多次发生毫无必要的争执，为防止员工之间纠纷进一步恶化，对公司对社会造成不良影响，也为严肃公司规章制度，杜绝不文明行为的出现，现对鲁海智做出结算工资，解除劳动合同的决定。当天，双方结清工资，鲁海智在《员工离职薪资结算单》上签名确认。一审另查，中兴公司向鲁海智支付工资如下：2019年8月15978.69元、7月13863.70元、6月14969.19元、5月13619.17元、4月16062.46元、3月13271.04元、2月16881.76元、1月5000及15269.16元、2018年12月15269.17元、11月15251.30元及2500元、10月14000元、2018年9月7500元。另，2018年9月7日支付7500元，中兴公司认为系2018年8月工资，鲁海智则认为根据合同约定底薪标准应计入2018年9月工资。鲁海智认为公司系违法解除，于2019年9月16日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中兴公司支付其本案中主张的项目。该委于2019年11月7日作出仲裁裁决书，裁决中兴公司支付鲁海智经济赔偿金77065.4元、带薪年假工资5747元。现中兴公司不服该裁决，诉至一审法院。一审庭审中，中兴公司为证明其诉讼请求，另外举证员工手册一份、收条四张（没有鲁海智签名），员工手册中明确处罚形式分为：通报批评、警告、严重警告、解聘。员工一年内累计警告三次以上、严重警告二次以上的，视为严重违反公司制度，公司有权单方解除劳动关系，证明中兴公司于2019年7月9日颁布员工手册，该手册经员工签收并知悉，根据该手册中兴公司可以依法解除和鲁海智的劳动关系，并且不予支付赔偿金。鲁海智质证后认为，对该证据三性均不认可，该手册的制定时间记载为2019年7月9日，而在中兴公司解除双方劳动关系时却以鲁海智在中兴公司手册指定之前的行为套用到员工手册所记载的劳动纪律中。另外该员工手册并没有向鲁海智本人以任何形式送达或以任何形式公示，对鲁海智不应具有约束力。收条的三性均不认可，收条和员工手册是独立的，鲁海智无法确认该员工手册收条所对应的送达的员工手册内容是否与中兴公司在本案中提供的员工手册内容记载一致。即使是一致的，中兴公司所提供的员工手册也未明确员工与同事之间发生口角就要受到解除劳动关系的处罚。一审法院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，应就解除的事实承担举证责任。中兴公司于2019年8月26日向鲁海智出具《员工合同解除通知书》单方解除双方劳动关系，理由为鲁海智在工作中连续多次与员工发生争执，严重违反公司规章制度。对此一审法院认为系违法解除，理由如下：首先，对于鲁海智在职期间多次与同事发生矛盾、严重违反公司规章制度这一事实，中兴公司除了鲁海智与同事孙为武的协议书外未能提供其他有效证据证实，中兴公司所认定的鲁海智违纪事实无法确认。其次，中兴公司直至2019年7月9日才制定员工手册，中兴公司未能提供鲁海智收到并知悉员工手册内容的相关证据，也未能举证证明在制定员工手册之后鲁海智与他人多次发生争执的事实，对此应承担举证不能的不利后果。根据中兴公司制定的员工手册，员工一年内累计警告三次以上、严重警告二次以上的，视为严重违反公司制度，公司有权单方解除劳动关系，而本案中，中兴公司从未向鲁海智作出过通报批评、警告、严重警告等处罚。综上，中兴公司解除与鲁海智的劳动关系，不符合劳动合同法法定的可单方解除的情形，应认定为违法解除。鲁海智据此要求中兴公司支付经济赔偿金，合法有据，应予支持。根据鲁海智离职前的工资收入情况，经核算，其离职前的平均工资为14952.97元/月。对于双方争议的2018年9月7日的7500元，根据其发放时间及在此之前每个月的发放情况，该款项应为上个月工资，不应计入当月工资。鲁海智辩称底薪工资12500元，7500少于该标准，但双方签订劳动合同的时间为2019年1月1日，故该合同中所约定的底薪工资标准适用于2019年1月1日之后。根据鲁海智的工作年限及平均工资，一审法院认定中兴公司应支付的经济赔偿金为74764.85元（14952.97元/月×2.5×2）。关于鲁海智主张的带薪年假工资，鲁海智的入职时间为2017年6月7日，解除劳动关系时间为2019年8月26日，根据相关规定鲁海智在职期间实际可享受共计5天的带薪年假，但中兴公司并未安排其休息，故中兴公司应向鲁海智支付带薪年假工资。根据12500元/月的工资基数及一倍的带薪年假工资已在正常工资中发放，故中兴公司应支付鲁海智的带薪年假工资为5747元（12500元/月/21.75天×5天），中兴公司对此计算方式及金额不持异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：鲁海智于判决生效之日起十日内支付鲁海智经济赔偿金为74764.85元、带薪年假工资为5747元，合计人民币80511.85元（汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的的债务利息。本案案件受理费收取为5元，由中兴公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，中兴公司申请证人高某出庭作证，证明鲁海智在职期间有多次打架行为，或者说与公司员工发生争吵的行为。该行为符合法律上或者员工手册规定的严重违反公司规章制度的情形，同时证人高某也陈述公司有相关员工手册等规章制度。所以中兴公司认为鲁海智有多次地违反规章制作行为，达到了解除条件，故属于合法解除，无需向鲁海智支付经济赔偿金。鲁海智的质证意见：高某是中兴公司员工，但对证人形式不予认可。根据有关证据的法律规定，中兴公司在仲裁及一审举证期限内应当完成举证义务，但是中兴公司在二审中提起证人出庭不属于法律规定的新证据，故对该证人证言予以不予采纳。对于证人出庭作证的内容，根据证人陈述，鲁海智在职期间，只与孙为武产生过肢体接触，与中兴公司所陈述的鲁海智多次与他人发生争执不符。另外，中兴公司与鲁海智解除合同在2019年8月26日，但鲁海智与孙为武发生肢体接接触是在2019年6月份，远早于公司解除的时间。针对员工手册，中兴公司陈述已经张贴在厂区进行公示，但根据证人所陈述公司并没有将员工手册进行任何形式的公示。事实上鲁海智在职期间一直未收到中兴公司所谓的员工手册。即便该员工手册合法有效，中兴公司依据2019年7月份制订的员工手册，解除与鲁海智之间的劳动关系本身就不符合常理。证人高某到庭陈述其与鲁海智系同一车间同事，有天（具体时间记不清）晚上其加班时听到外面有争吵，发现鲁海智与同事王振华（音同）发生矛盾而争吵，双方争吵到均拿起工具准备打架，后被其劝阻。并陈述鲁海智性格不好，与同事很难相处，被公司老板口头批评过。员工手册并没有在公司张贴公示过。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位成立劳动合同关系，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。除鲁海智与同事孙为武之间的协议外，中兴公司未能提供证据证明存在2019年8月26日《员工合同解除通知书》上载明的事由，高某出庭作证亦最多证明鲁海智曾与同事发生一次争执，但不足以证明鲁海智存在多次辱骂及殴打其他员工等行为，严重违反公司规章制度。现中兴公司提供的系2019年7月9日制定的员工手册，其未能提供鲁海智收到或知悉该员工手册的内容，亦未能提供证据证明其按该手册的规定向鲁海智进行相应处罚达“视为严重违反公司制度”而可单方解除劳动关系。因此，一审法院认定中兴公司系违法解除其与鲁海智劳动关系，并未违反法律规定。双方进行薪资结算不能代表中兴公司解除劳动关系合法。对于一审法院根据鲁海智实际工资核算其离职前平均工资的计算方法，并无不当。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州市中兴制轴有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年六月二十二日书记员  王 蕾