陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终6855号上诉人（原审原告）：刘春艳，女，1976年1月5日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张栋皓，陕西凯韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安中登物业有限公司，住所地：。法定代表人：徐秀英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张焱，陕西合恒律师事务所律师。原审第三人：西安中登房地产开发有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：宋玉庆，该公司董事长。上诉人刘春艳因与被上诉人西安中登物业有限公司（以下简称中登物业公司）及原审第三人西安中登房地产开发有限公司（以下简称中登房地产公司）委托合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。中登房地产公司经本院传票传唤，未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。刘春艳上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初13857号民事判决；2.改判中登物业公司向刘春艳支付2019年7月9日之前的租金共计186000元。3.一、二审诉讼费用全部由中登物业公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，刘春艳与中登物业公司之间签订的《商铺委托托经营合同》已实际履行，中登物业公司应当按照合同约定全额支付刘春艳的租金。2016年7月23日及2016年2月9日的两份《借记卡账户历史明细清单》足以证明中登物业公司向刘春艳实际支付过租金，2016年7月23日由中登物业公司法定代表人“徐秀英”账户向刘春艳账户转账明细详情中已明确备注用途为“中登商铺租金”，应当认定为中登物业公司已认可其与刘春艳之间的租赁关系，并按照《商铺委托托经营合同》部分实际履行。刘春艳在与中登房地产公司签订《商铺认购协议》同时即与中登物业公司签订《商铺委托经营合同》，中登物业公司与中登房地产公司皆属中登集团旗下公司，刘春艳所购置的商铺并不是临街实体商铺，实际购置的是在建筑物整体B1包层中的部分面积（15.74㎡），正常的交付方式是中登房地产公司整体向中登物业公司交付，不存在先交付给刘春艳、刘春艳再交付给中登物业公司等情形，这样的交付方式也便于出租方对包层中商铺整体按实际所需进行分割以适应商铺租户的经营需求。《地下一层平面图》证明中登物业公司为商铺租户需要已对B1包层中的所有商铺进行重新分割布局从而达到管理、收益之目的，说明中登物业公司已经按照《商铺委托经营合同》行使自己的权利。刘春艳签订商铺购买合同的同时即与中登物业公司签订《商铺委托经营合同》，购买和委托经营系中登集团公司的整体商业计划，并且《商铺委托经营合同》中并未对刘春艳如何交付商铺或交付日期进行约定，刘春艳的义务是足额支付购铺金额，商铺的建设、交付、经营管理等属于中登物业公司与中登房地产公司的义务。另根据《商铺委托经营合同》第三条关于“委托经营管理方式”约定，交付也应由中登房地产公司直接将商铺交由中登物业公司使用，刘春艳只需要同意即可，《商铺委托经营合同》中也明确刘春艳同意将商铺交于中登物业公司经营管理。现商铺已实际经营并由中登物业公司收取水电费等相关费用，足以说明中登物业公司已经对涉案商铺进行管理、收益。2020年1月9日，刘春艳收到同为中登集团旗下的陕西中登实业集团有限公司发出的《情况说明》，其中说明中登广场现经营状况，提到2019年7月份该公司曾通知涉案商铺业主前来办理续签租赁合约事宜，可以证明租赁关系成立。中登物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘春艳的上诉请求没有事实及法律支持。事实和理由：1.中登物业公司与刘春艳之间系属委托合同关系，而非租赁合同关系。根据双方间《商铺委托经营合同》的约定，刘春艳仅将涉案商铺的经营管理事项委托给中登物业公司，中登物业公司与刘春艳之间显属委托经营合同关系，而非租赁合同关系。中登物业公司仅负有在涉案房屋满足使用、经营条件并实际交付的情况下代为经营管理之义务，而刘春艳之基本义务系保证其拥有涉案商铺合法使用权，确保涉案商铺持续具备使用条件并交付中登物业公司经营管理。但刘春艳显然没有履行或举证证明其履行了上述基本之义务。2.刘春艳不享有涉案商铺所有权，仅享有对中登房地产公司的合同之债权。刘春艳至今没有取得涉案商品房的房产证，且涉案商铺所在的中登城市花园项目（以下简称“涉案项目”）至今没有取得国有土地使用权证及商品房预售许可证等合法手续，刘春艳根本不是涉案商铺的合法所有权人，不享有涉案商铺的使用、处分权利。刘春艳与中登房地产公司签订的商品房买卖合同依法属于无效合同，刘春艳曾于2016年以涉案项目未取得预售许可证为由主张其与中登房地产公司签订的买卖合同无效，要求退还所支付的购房款并赔偿损失，可见，刘春艳对于自身并非涉案商铺合法权利人，不享有涉案商铺合法权利的事实是清楚明知的，故其无权以权利人身份向中登物业公司主张权利。3.刘春艳所购涉案商铺至今未完工，刘春艳或中登房地产公司均未将满足使用条件的商铺移交中登物业公司经营管理，《商铺委托经营合同》至今未实际履行。刘春艳于2014年与中登物业公司签订《商铺委托经营合同》时涉案项目仍在施工建设当中，刘春艳没有从中登房地产公司处收房，没有取得涉案商铺的实际使用权、管理权，更没有将涉案商铺移交中登物业公司实际使用管理的事实是清楚的。徐秀英虽为中登物业公司的法定代表人，但其向刘春艳支付的161元并非代表中登物业公司支付，也不能视为刘春艳对中登物业公司履行了《商铺委托经营合同》的基本义务。且暂且不论161元的付款主体与款项性质，无论有无付款行为，均无法否认刘春艳不享有涉案商铺合法权益的事实，也不能视为其履行了取得涉案商铺使用权、交付中登物业公司经营使用的合同基本义务。4.中登物业公司从未参与中登城市花园的经营、管理。在中登城市花园项目经部分业主自筹款项完成部分施工后，该项目的招商、经营、管理等事务，便由自筹业主、尤家庄村民以及中登房地产公司协调处理，中登物业公司自始至终没有参与该项目商业运营、管理，该项目部分商业虽已开始运营，却非中登物业公司之行为，与中登物业公司无关。故请求驳回刘春艳的上诉，维持原判。中登房地产公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘春艳向一审法院起诉请求：1.判令中登物业公司按照《商铺委托经营合同》支付刘春艳租金共计186000元；2.判令中登物业公司按照《商铺委托经营合同》支付刘春艳逾期滞纳金87000元；3.本案的诉讼费由中登物业公司负担。一审法院认定事实：2014年5月12日，刘春艳（买受人）与中登房地产公司（出卖人）共同签订《商铺认购协议》，该协议约定由刘春艳购买中登房地产公司开发的“中登城市花园”B1层B区718号房，建筑面积共15.74平方米，该房产单价为每平方米23681.39元，总金额人民币372745元，刘春艳签订购房协议当日一次性支付中登房地产公司上述房款372745元整，并约定该房产于2014年10月30日投入使用。签订上述认购协议同日，刘春艳（委托人：甲方）与中登物业公司（受托人：乙方）签订《商铺委托经营合同》一份，约定甲方委托乙方管理其房产位于B1层B区718号建筑面积为15.74平方米，已付总价款372745元，委托经营管理期限为5年，即2014年5月12日起至2019年5月12日止，并约定以甲方购买实际付款金额的年租金8%为基础，逐年递增1%，由乙方在2015年5月12日向甲方支付第1期租金29820元；乙方在2016年5月12日向甲方支付第2期租金33547元；乙方在2017年5月12日向甲方支付第3期租金37275元；乙方在2018年5月12日向甲方支付第4期租金41002元；乙方在2019年5月12日向甲方支付第5期租金44729元。上述《商铺委托经营合同》第七条合同的解除中约定：“存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：1、因不可抗力导致本合同无法执行时；2、本合同有效期届满；3、经双方一致同意提前终止本合同的”。此外，刘春艳、中登物业公司还就违约责任、双方权利义务及争议解决等事项在上述《商铺委托经营合同》中进行了明确约定。上述两份合同签订后，因中登房地产公司未取得该商品房的预售许可证，拒不向刘春艳交付商铺，刘春艳认为其与中登房地产公司签订的《商铺认购协议书》属无效合同，曾于2016年将中登房地产公司诉至法院，请求中登房地产公司返还购房款372745元并赔偿其损失。2016年8月19日，一审法院作出（2016）陕0112民初6359号民事裁定书，认为中登房地产公司未取得“中登城市花园项目”的土地使用权，未办理《国有土地使用证》，不属人民法院受理范围，遂依法裁定驳回刘春艳的起诉。现刘春艳认为中登物业公司应按照《商铺委托经营合同》向其支付相应的租金，但中登物业公司以各种理由推脱未付，为维护其合法权益，再次诉至法院，形成诉讼，诉讼请求如前所述。诉讼中，因双方分歧太大，致调解未果。另查，中登房地产公司开发的涉案“中登城市花园”项目五证不全，未取得土地证，亦未取得商品房预售许可证。刘春艳所购的涉案B1层B区718号房产在与中登物业公司签订《商铺委托经营合同》时尚未建好，中登房地产公司至今未将涉案房产交付于刘春艳实际使用。一审法院认为，刘春艳在中登房地产公司处购置的涉案商铺所在项目未依法取得土地证、商品房预售许可证等相应手续，因此，中登房地产公司及刘春艳对涉案商铺均未取得合法的权利；且刘春艳、中登物业公司于2014年5月12日签订委托经营合同时，该商铺所在项目尚未建好，中登房地产公司至今未将该商铺交付于刘春艳，亦不存在刘春艳向中登物业公司交付并由中登物业公司实际控制涉案商铺的客观事实，故应认定刘春艳、中登物业公司之间签订的《商铺委托经营合同》订立后未实际履行，刘春艳主张的租金收益及滞纳金之诉讼请求，于法无据，应予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告刘春艳之全部诉讼请求。案件受理费5395元，刘春艳已预交，应由刘春艳自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘春艳主张其购买的商铺已实际委托中登物业公司管理、经营，故要求中登物业公司按照双方签订的《商铺委托经营合同》向其支付租金及滞纳金。但一审以刘春艳在中登房地产公司处购置的涉案商铺所在项目未依法取得土地证、商品房预售许可证等相应手续为由，认定中登房地产公司及刘春艳对涉案商铺均未取得合法的权利，并无不当。刘春艳也未能提交证据证明中登房地产公司已向其交付涉案商铺，亦未能证明其已将涉案商铺交付中登物业公司实际占有，一审法院据此认定双方签订的《商铺委托经营合同》尚未实际履行正确，刘春艳要求中登物业公司向其支付租金及滞纳金的诉请缺乏事实依据。综上，刘春艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由刘春艳负担。本判决为终审判决。 审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年六月三日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1