山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1175号 上诉人（原审被告）：孙合青，男，1971年2月14日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 被上诉人（原审原告）：王晖，男，1993年4月7日出生，汉族，住山东省鱼台县。 委托诉讼代理人：郑丽萍，女，1993年8月22日出生，汉族，山东三汇热力工程技术有限公司内勤，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人孙合青因与被上诉人王晖建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙合青上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人并没有将涉案工程发包与上诉人，并非本案合法适格的原告，上诉人没有施工被上诉人的工程，实际发包人是案外其他人，在上诉期间仍有案外人向上诉人主张本案的权利，被上诉人系虚假诉讼，被上诉人主张工程款6000元，完全是期骗，上诉人已经施工的部分工程款共计150000元。 被上诉人王晖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人王晖向一审法院起诉请求：1.判决孙合青返还工程预付款10万元；2.解除王晖与孙合青之间的施工关系；3.本案诉讼费等由孙合青承担。 一审法院认定事实：2018年7月3日，鲁泰公司（合同甲方）与王海军（相关负责人）签订了契约化承包经营目标责任协议，约定：现有甲方中标项目肥矿集团职工家属区改造项目中的永安社区、白庄社区、国庄社区、陶阳社区、安信社区的供暖供水物业施工，甲方决定委托乙方承包经营；乙方项目经理及其授权的分项工程负责人共同承担本合同的所有权利和义务，所有分项工程的承包人单独签署履行本合同所有条款的承诺书，作为本合同的一部分，具有同等法律效力。鲁泰公司在合同甲方处加盖公章，合同乙方标注为尚国栋（项目部），但尚国栋未在乙方处签字或盖章，而由王海军在乙方代表处签字。同日，鲁泰公司与王海军就上述工程签订了与契约化承包经营目标责任协议形式相同的工程质量保修书；王海军以乙方代表名义向鲁泰公司出具了承诺函一份。 2018年7月3日，王海军与王晖达成口头协议，约定王海军将上述工程中的白庄社区供水供暖工程分包给王晖。 2018年8月，经常伟介绍，王晖将白庄社区供水供暖工程中的部分工程分包给孙合青。2018年8月26日孙合青开始进行施工。2018年8月30日，王晖以银行转账形式向孙合青支付了工程款10万元。2018年9月4日孙合青撤离工地。此后孙合青未对涉案工程再进行施工。 庭审中，王晖认为就孙合青已经施工部分，工程款应为6000元左右；孙合青认为其已经施工部分，工程款应为4万元左右，但双方均未提交证据予以证实。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、王晖与孙合青之间是否存在合同关系；二、孙合青是否应当退还王晖支付的工程款，如需退还，退还数额如何确定。 针对争议焦点一，一审法院认为，王海军虽以乙方代表名义与鲁泰公司签订契约化承包经营目标责任协议，但该协议中约定乙方项目经理及其授权的分项工程负责人共同承担本合同的所有权利和义务，结合王海军向鲁泰公司出具承诺函的情况，可以认定王海军系该协议的相对人。王海军将其承接工程中的白庄社区供水供暖工程分包给王晖，王晖从形式上获得了白庄社区供水供暖工程的施工及分包权利。根据双方均认可的孙合青自2018年8月26日至2018年9月4日在白庄社区进行供水供暖工程施工及王晖于2018年8月30日向孙合青支付了10万元工程款的事实，可以推断孙合青自王晖处承接了白庄社区供水供暖项目中的部分工程，王晖向孙合青支付了部分工程款，故双方形成了事实上的建设工程分包合同关系。孙合青虽辩称其与常伟存在建设工程分包合同关系，而非与王晖存在合同关系，但孙合青未能举证证实，且王晖不予认可，故孙合青应承担举证不能的法律后果，一审法院对孙合青的该辩称不予采信。 针对争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，王晖与孙合青之间虽然形成了事实上的建设工程分包合同关系，但因孙合青不具有建设工程施工的相应资质，双方之间的建设工程分包合同属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因王晖与孙合青之间的建设工程分包合同属于无效合同，王晖支付给孙合青的10万元工程款，孙合青应予返还；孙合青实际施工部分，王晖也应折价补偿。因孙合青未对其实际施工部分的工程款数额举证证实，可按照王晖认可的6000元确定。对于合同无效，双方均有过错，应各自承担责任。 综上，王晖与孙合青之间形成建设工程分包合同关系，但该合同违反法律规定，属于无效合同，综合该合同履行情况和双方过错，一审法院酌情判令孙合青返还王晖工程款94000元。王晖要求解除双方施工合同关系的诉讼请求，因不符合法律规定，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孙合青自本判决生效之日起十日内，返还王晖工程款94000元；二、驳回王晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由王晖负担75元，由孙合青负担1075元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交手机短信复印件3页，证实上诉人给常伟干的活，其不认识被上诉人。被上诉人对上述证据不予认可，认为与本案无关。上诉人申请证人刘某出庭作证，证实上诉人给常伟干活，与被上诉人无关。被上诉人认为证人证言与本案建设工程分包合同无关。本院认为，经本院询问，上诉人对其提交的短信记录中对方的身份并不清楚，该证据不能作为本案的定案依据。对于刘某的证言，因刘某与上诉人原系同村，且刘某称自己跟着上诉人干活，与上诉人具有一定的利害关系，而从其证言看，刘某既不认识常伟，也不认识被上诉人，其证言不能证实上诉人的主张，对其证言本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人在一、二审期间，均认可自2018年8月26日至2018年9月4日在白庄社区进行供水供暖工程施工，对于上诉人2018年8月30日收到的10万元，二审期间，上诉人认可在打款之前，常伟曾跟其说是被上诉人给的钱，以上事实能够相互印证，足以证实上诉人系通过常伟，自被上诉人处承接了白庄社区供水供暖项目中的部分工程，一审认定上诉人与被上诉人形成了事实上的建设工程分包合同关系并无不当。上诉人虽主张其与常伟存在建设工程分包合同关系，而非与被上诉人存在合同关系，但上诉人未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，且即便上诉人的以上主张成立，其收取被上诉人10万元便没有任何事实和法律依据，亦应全额返还。本案中因上诉人与被上诉人之间的建设工程分包合同属于无效合同，对于被上诉人支付的10万元工程款，上诉人应予返还，对于上诉人实际施工部分，被上诉人亦应折价予以补偿，但上诉人应对其施工的工程量及工程价款承担举证责任，而从本案事实看，上诉人在一审期间主张其所干的工程量大约有4万元左右，二审期间又主张其施工部分的工程款约为150000元，但均未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，在此情况下，一审根据被上诉人自认的事实，判令上诉人返还被上诉人工程款94000元并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人孙合青负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年六月八日 书记员  李丹丹