甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终684号上诉人（原审原告、反诉被告）：何小红，男，生于1969年12月19日，汉族，甘肃省泾川村民，现住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：苟伟彦，甘肃景胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宇坤建设集团有限公司，住所地江西省高安市。法定代表人：刘飞凤，该公司经理。委托诉讼代理人：李海宁，甘肃西成律师事务所律师。上诉人何小红因与被上诉人宇坤建设集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院(2020)甘0423民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何小红委托诉讼代理人苟伟彦、被上诉人宇坤建设集团有限公司委托诉讼代理人李海宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人何小红上诉请求：1、撤销原审判决，改判由被上诉人承担给上诉人造成的全部损失240211.99元。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实证据错误，适用法律错误，判决错误。1、2019年年初，被上诉人就已经承建景中高速服务区房建工程项目，到2019年10月被上诉人的房建工程已接近尾声，其施工现场的周边已无任何安全防护设施和警示标志，其开挖的收费亭基坑周围防护栏也被拆除，车辆和人员可以随意出入。一审法院错误的认定：“2019年10月2日，被上诉人宇坤建设集团有限公司才按照施工方案要求对施工场地外侧设置围挡，基坑边缘设置安全防护栏杆。”上诉人打工的工地与被上诉人的施工现场相邻，如果被上诉人在施工场地外侧设置围挡，基坑边缘设置安全防护栏杆，上诉人不可能进入被上诉人的施工场地，也不可能掉入被上诉人开挖的基坑内，上诉人一审提交的照片能证实基坑是开放的，也没有设置任何警示标志，一审法院对该事实的认定明显是错误的。2、2019年10月8日晚上8时20左右，双方的工地均已停工，上诉人去商店购物返回，正常步行途径经被上诉人场地道路，因为天黑过往车辆较多车辆灯光耀眼，致使上诉人步入被上诉人开挖的没有做任何安全防护措施的收费亭基坑内受伤。上诉人途径被上诉人场地道路，没有收到任何人的制止，也没有酒后进入被上诉人的场地道路。上诉人是到商店购物及酒等物品后返回途中步入上诉人基坑的，但一审法院在没有任何事实根据的情况下，却错误的将上诉人购酒认定为喝酒，以此认定上诉人酒后闯入正在施工的工地现场，其本人对自身安全未尽到充分注意义务，应对损害后果承担主要责任的认定明显存在主观臆断，属认定事实错误。根据侵权责任法第九十一条规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，被上诉人作为施工人其场地道路开放，基坑无安全防护设施和设置警示标志，更无人管理，上诉人正常步行步入基坑，被上诉人应承担全部责任，上诉人不应承担责任。3、上诉人在中国人民解放军联勤保障部队第九四〇医院住院期间花费的医疗费用77889.8元，出院后经上诉人提供相关资料，被上诉人将上诉人享有的意外医疗保险金70700元和其他保险金通过黄河财产保险股份有限公司兰州市中心支公司据为己有，不存在被上诉人已赔付或支付相关费用的事实，一审法院也不能从其总赔偿款中扣除。4、上诉人受到巨大创伤，至出院后由于伤残至今仍卧床休养。请求二审法院依法改判支持上诉人的全部损失。被上诉人宇坤建设集团有限公司辩称，一、原审法院已查明案件事实,但判决答辩人承担责任不客观。2019年10月8日晚20:30左右,答辩人所属项目部工作人员正在“喜泉互通收费天棚”施工现场卸料作业,活动门暂时打开,工作人员在夜幕的灯光中突然看见被答辩人何小红步履踉跄手提酒瓶从进料口闯入有围挡的施工现场,由于答辩人工作人员正忙于工作,发现何小红时距离较远无法直接上前阻拦,便对其大声呼喊制止,但何小红充耳不闻继续向前行走,直至掉入基坑中。答辩人现场工作人员立即进入基坑查看,看到何小红表达不清,酒气冲天,呈醉酒状,其手持的牛栏山酒瓶摔破后有残酒流岀。看到其受伤,答辩人现场工作人员本着第一时间抢救伤者的原则拨打了120,同时通知何小红所属景中高速公路路面一标项目部。何小红受伤后,答辩人对其及时施救,并派工作人员随同救护车一起赶到景泰县中医院协助救治,因何小红没钱且抢救时间紧,答辩人本着人道主义精神为其垫付了救护车费、抢救费、住院费及住院押金等3814元。2019年10月9日何小红转往兰州陆军总院治疗,答辩人又为其垫付医疗等费用80700元,共计垫付84514元,付出了经济代价。需要说明的是“喜泉互通收费天棚”施工现场每四个基坑设有防护围栏和活动门,且安全防护措施不完成不能施工,否则监理也不允许。答辩人已尽到了正常的安全防护义务,何小红酗酒后行为失控进入明知外人不能随便进入的工地,特别是其作为附近景中高速公路路面一标项目部工地的工作人员,不仅熟悉地形,也理应更加清楚外人不得进入施工工地的要求,理应更加注意安全,何小红因酒后行为失控到答辩人的施工现场乱走,此期间答辩人工作人员大声呼喊制止其行为,但其置若罔闻最终摔入基坑。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”以及第二十七条“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”规定,何小红所受伤害的后果为其酒后行为失控乱走引起,与答辩人没有因果关系,理应由其自行承担全部责任。原审法院按照被答辩人实际发生的各种金额总和按比例分配的计算方式合理合法,但是让答辩人承担其中的40%显然过高,没有充分体现何小红对自身应完全承担责任的事实,也没有彰显对答辩人救死扶伤精神的保护,成了“谁救治,谁有责”的推定。二、何小红的酒后失控行为后果已对答辩人造成了损失,答辩人的原审反诉请求应受法律保护。何小红因酒后乱走在答辩人工地受伤一事,已对答辩人造成了负面影响,影响到答辩人的考核和业绩。答辩人本着救死扶伤的精神,在何小红经济困难的情况下,为何小红垫付了84514元(被告一审认可77889.80元)医疗救助等费用。何小红获救后不仅不心存感激,反而恩将仇报让答辩人对其伤害承担责任,是一种碰瓷行为。答辩人为何小红垫付的医疗救助等费用理应由其本人承担,否则构成不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定,何小红应当向答辩人返还垫付的医疗等各种费用,这也是弘扬救死扶伤正能量的体现。三、何小红主张的损害赔偿金额存在很多问题,但原审法院均基本予以全部支持,不客观也不成立,原审法院应当纠正。1.误工费270天×145.56元=39301.2元不成立。误工费计算需要“受害人有固定收入的,按实际丧失的固定收入额计算。”但何小红没有向法院举证其工资卡证明其收入,作为值班人员的收入应不高,故每日145.56元收入为其主观认为,不能成立。2.护理费180天x145.56元=26200.8元不成立。何小红没有向法院举证其工资卡,故每日145.56元收入为其主观认为,不能成立。3.伤残赔偿金29957元x20年x11%=65905.4元不成立。何小红的身份证显示其为农村居民,故应当按照农村居民标准计算,即按城镇居民标准减半计算。4.二次手术费(后续治疗费)15000元不成立。该费用并未实际发生,司法实践中不应当计算,也不做处理。5.被扶养人生活费22606元x3年x11%x0.5=3729.99元不成立。十级伤残应按10%系数计算,而非11%。6.鉴定费5000元应由何小红自行承担。7.住院伙食补助费和交通费的全部认定也不客观。四、对于被答辩人上诉状中所称的被答辩人有意外医疗保险,这根本不存在对被答辩人有意外医疗保险主张应由被答辩人举证证明。事实上根本不存在此种情况。被上诉人投保的是建设工程一切险包括第三者责任险,即答辩人如在施工中出现对第三方的赔偿,可向保险公司理赔,这与本案无关,也与被答辩人无关，被保险人是被上诉人公司，是经保险公司查实后给施工方进行赔偿，而不是赔给第三者的，保险公司根据花费医疗费88495.94元按80%定损给我公司赔偿70796.75元。综上所述,被答辩人酒后擅自闯入答辩人项目部施工现场,不听劝阻,导致摔伤,自身存在完全过错行为,应自行承担全部责任。被答辩人获救后不仅不心存感激,反而恩将仇报让答辩人对其伤害承担责任,是一种碰瓷行为。答辩人作为全省重点工程项目的施工企业,因疫情影响正抓紧时间赶进度,不愿为此事花费更多的时间,故没有提起上诉。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求,维持原判。何小红向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付住院伙食补助费800元、营养费400元、住院期间护理费2912元、交通费1500元，精神损害抚慰金10000元，合计15612元。后期护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费（待鉴定后确定）。2.本案产生的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月28日原告经人介绍到景中高速公路路面一标（中交一公局五公司）打工，参建喜泉收费站收费广场硬化工程。2019年10月8日下班后，晚上8点20左右去商店购物返回的途中，因为天黑过往车辆较多，车辆灯光耀眼使原告从景中高速公路房建一标（宇坤建设集团有限责任公司景中高速公路房建一标）开挖的没有做任何安全防护措施的收费亭基坑掉下去，基坑深达3.5米左右且布满了钢筋，掉下后至原告全身多处骨折流血不止，经周围的人呼叫120送原告至景泰中医院急救。第二天原告被转入中国人民解放军联勤保障部队第九四0医院住院手术治疗，被诊断为：1.右小腿开放性损伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿血管神经损伤；2.右股骨粗隆间骨折；3.左侧第、右侧第6第7肋骨骨折：4.右小腿清创缝合术后；5.胸6-12、腰4椎体多发陈旧性压缩性骨折；6.右胫骨近端骨软骨瘤，出院需加强营养不适随诊。住院期间的医疗费用被告项目部已支付，出院至今卧床休养。原告伤残等级被鉴定机构评定为两个十级，二次手术费用被评定为13000—15000元，原告的误工期限评定为270天、护理期为180天、营养期为180天。误工费270天×145.56元=39301.2元，护理费180天×145.56元=26200.8元，营养费180天×20元=3600元，住院伙食补助费19天×40元=760元，伤残赔偿金29957元×20年×11%=65905.4元，二次手术费15000元，被扶养人生活费22606元×3年×11%×0.5=3729.99元，交通费300元，鉴定费5000元，精神损害抚慰金5000元，合计164797.39元。事故发生至今被告仅支付了医疗费，并未对原告进行相应的赔偿，多次协商都未果，为维护原告的合法权益，现依法起诉，请依法支持原告的诉讼请求。反诉原告宇坤公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令反诉被告向反诉原告返还其垫付的医疗救助等费用84514元。二、请求按同期银行贷款利率计算，判令反诉被告向反诉原告支付返还医疗救助等费用期间的利息。三、由反诉被告承担本案全部诉讼费及其他合理费用。事实和理由：2019年10月8日晚20：35左右，反诉原告所属项目部工作人员正在“喜泉互通收费天棚”施工现场卸料作业，反诉被告何小红步履踉跄手提酒瓶从进料口闯入施工现场，由于距离何小红较远，反诉原告工作人员对其大声喊叫制止，但何小红继续向前行走，直至掉入基坑中。反诉原告现场工作人员立即进入基坑查看，看到何小红表达不清，酒气冲天，呈醉酒状，有受伤情况。反诉原告现场工作人员拨打了120，同时通知何小红所属景中高速公路路面一标项目部。反诉原告本着人道主义精神为其垫付了救护车费、抢救费、住院费及住院押金等3814元。2019年10月9日被何小红转往兰州陆军总院治疗，反诉原告又为其垫付医疗等费用80700元，共计垫付84514元。何小红酒后擅自闯入反诉原告项目部施工现场，不听劝阻，导致摔伤，自身存在重大过错行为，应自行承担全部责任。反诉原告为其垫付的84514元医疗救助等费用理应由其本人承担，否则构成不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，何小红应当向反诉原告返还垫付的医疗等各种费用。为维护反诉原告合法权益，现依法提起反诉，请求判如所请。一审法院认定事实：被告宇坤公司中标建设景中高速公路房建工程，承建“喜泉互通收费天棚”。2019年10月2日，被告宇坤公司按照施工方案要求对施工场地外侧设置围挡，基坑边缘设置安全防护栏杆。10月4日开挖基坑。原告何小红系景中高速公路路面一标项目部值班人员。2019年10月8日晚上8点20左右，何小红酒后去商店购物返回的途中，进入被告宇坤公司施工场地，掉入被告宇坤公司开挖的基坑中，被告宇坤公司工作人员发现后，及时呼叫120施救，送至景泰县中医院急救，被告宇坤公司垫付了救护车费、抢救费、住院费及住院押金等3814元。2019年10月9日，原告何小红被转入中国人民解放军联勤保障部队第九四0医院住院治疗，被告宇坤公司支付医疗等费用80700元，共计支付医疗费84514元。被诊断为：1.右小腿开放性损伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿血管神经损伤；2.右股骨粗隆间骨折；3.肋骨骨折：4.右小腿清创缝合术后；5.胸6-12、腰4椎体多发陈旧性压缩性骨折；6.右胫骨近端骨软骨瘤。经原告何小红申请本院委托甘肃三联司法鉴定所进行伤残鉴定，2020年4月3日该所作出鉴定意见：何小红右股骨粗隆间骨折评定为十级伤残，右胫腓骨开放性粉碎性骨折评定为十级伤残，后续治疗费被评定为13000—15000元，误工期限评定为270天，护理期评定为180天，营养期评定为180天。原告何小红女儿何某，生于2005年1月20日。一审法院认为，公民的健康权应当受到法律保护，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。本案双方当事人对事故发生及造成原告何小红损害的事实无异议。本案争议的焦点是，被告宇坤公司对事故造成原告何小红的损害是否有过错，责任如何承担以及原告何小红主张的各项损害赔偿项目计算是否合理合法。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”首先，何小红本人作为成年人，酒后闯入正在施工的工地现场，具有高度危险性，其本人对自身安全未尽到充分注意义务，应对损害后果承担主要责任。其次，被告宇坤公司虽然对其施工现场设置了围栏和采取安全措施，但对何小红进入其施工现场没有受到阻拦，现场管理存在安全隐患，故原告何小红受到损害与被告施工现场夜间管理不到位有一定关联性，宇坤公司应承担相应的责任。原告主张赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的相关规定，按照2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准：农、林、牧、渔业职工年平均工资53130元∕年，城镇居民人均可支配收入29957元∕年，城镇居民人均消费性支出22606元∕年计算确定。医疗费用以原告何小红实际花费为准，确定为84514元；根据鉴定意见何小红的误工期270天、护理期180天，误工费计算为39301.2元（53130元÷365天×270天），护理费计算为26200.8元（53130元÷365天×180天）；原告伤残等级评定为两个十级，赔偿20年，原告的残疾赔偿金计算为65905.4元（29957元×20年×11%）；被扶养人生活费计算为3729.99元（22606元×3年×11%÷2）；涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算，何小红要求赔偿营养费3600元，本院不予支持。原告主张后续治疗费，在鉴定意见评定范围内，本院确定支持14500元；原告主张的鉴定费5000元，本院予以支持；原告主张住院伙食补助费760元（19天×40元）；交通费是受害人因治疗住院需要支出的必要费用，何小红住院、复查、鉴定需要支付交通费，何小红要求赔偿300元，本院予以支持；原告主张的精神损害抚慰金，因原告何小红承担主要过错责任，本院不予支持。原告何小红的损失，按照过错责任由被告宇坤公司承担40%的赔偿责任。综上，对原告何小红的合理诉讼请求，本院予以支持。反诉原告宇坤公司对反诉被告何小红的损害有过错，故反诉原告宇坤公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告何小红的各项损失：医疗费84514元，误工费39301.2元，住院伙食补助费760元，护理费26200.8元，交通费300元，残疾赔偿金65905.4元，被扶养人生活费3729.99元，后续治疗费14500元，鉴定费5000元，合计240211.39元，由被告宇坤建设集团有限公司承担40%即96084.56元，扣除已支付的84514元，剩余11570.56元，于本判决生效后15日内一次性付清；二、驳回原告何小红的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宇坤建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，减半收取462元，由原告负担400元，被告宇坤建设集团有限公司负担62元。反诉案件受理费975元，由反诉原告宇坤建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是:一、一审判决对双方责任划分是否正确的问题。二、建设工程第三者责任险赔付款应否在被上诉人给上诉人支付的总赔偿款中予以扣除。关于一审判决对双方责任划分是否正确的问题。公民的健康权应当受到法律保护，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担侵权责任。依据《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本案中，何小红本人作为成年人，特别是其作为附近景中高速公路路面一标项目部工地的工作人员,不仅熟悉地形,也理应更加清楚外人不得进入施工工地的要求,理应更加注意安全,对施工工地现场具有高度危险性应更加具有预见性，但其本人对自身安全未尽到充分注意义务，因施工现场非公共场所，且何小红受伤掉落的基坑内还有其携带的酒瓶，不排除其饮酒后掉入基坑内，故何小红应对其损害后果承担主要过错责任。其次，根据一审被上诉人提供的证据证实被上诉人宇坤公司虽然对其施工现场设置了围栏和采取安全措施，且在事发后亦积极主动救助受伤者何小红，但对何小红进入其施工现场未进行阻拦，现场管理存在安全隐患，故何小红受到损害与宇坤建设集团有限公司施工现场夜间管理不到位有一定关联性。故宇坤公司应承担次要过错的责任。综上，一审法院按照6:4的比例判令双方承担过错责任并无不当。关于建设工程第三者责任险赔付款应否在被上诉人给上诉人支付的总赔偿款中予以扣除的问题。被上诉人投保的是建设工程一切险包括第三者责任险,即如在施工中出现对第三方的赔偿,可由被保险人宇坤建设集团有限公司向保险公司理赔,该保险合同系其他法律关系与本案无必然联系，且被上诉人宇坤建设集团有限公司已付清上诉人何小红全部医疗费用，故对上诉人的该上诉意见不予支持。综上所述，上诉人何小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1301元，由上诉人何小红负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 燕审 判 员  魏晓忠审 判 员  张霞明二〇二〇年六月十七日法官助理  张 楠书 记 员  陈琴娜