贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1503号上诉人（原审原告）:潘旭，男，1977年09月20日生，苗族，贵州省黄平县人，住黄平县。委托诉讼代理人：忽晓会，黄平县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：潘杰，男，1974年11月01日生，贵州省黄平县人，住黄平县明达中央广场二期住房7号楼601室，系黄平县巡察办工作人员。被上诉人（原审被告）：冯廷辉，女，1973年10月02日生，贵州省黄平县人，住黄平县。原审被告：魏利平，女，1968年08月15日生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。上诉人潘旭因与被上诉人冯廷辉、潘杰、原审被告魏利平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院作出(2019)黔2622民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人潘旭及其委托诉讼代理人忽晓会，被上诉人潘杰、冯廷辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘旭上诉称：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或法会重审；2、增加请求二被上诉人连带赔偿上诉人潘旭之母杨昌英扶养费的80%部分，即3603.25元（20788元×10%×（20-7）年÷6人×80%）；3、上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。首先，潘旭与潘杰、冯廷辉之间构成雇佣关系，而不是一审法院认定的承揽关系。双方之间达成劳务关系合意，潘旭是根据潘杰、冯廷辉的要求付出相应劳动，把指定墙面贴上琉璃瓦而获得报酬，而不是以验收合格作为给付报酬的依据。其次，一审的责任划分不正确。潘杰、冯廷辉未尽到安全保障责任、现场作业指挥与监督责任、事后救护责任，应承担接受劳务方主要过错相对应的赔偿责任，即80%的责任，且二人应承担连带赔偿责任。潘旭作为成年人，在施工过程中未尽到安全注意义务、疏忽大意，对事故的发生具有过错，需要承担一定的责任，但应为次要责任，即20%的责任。最后，被抚养费生活费应为14551.6元，一审认定为9156.6元错误。潘旭的被抚养人生活费应从事故发生时，即2017年起算，而不是从起诉时间，即2019年开始起算，一审从2019年开始起算被抚养人生活费错误。此外，2018年贵州省城镇居民人均消费性支出为20788元/年，而不是一审适用的20348元/年。二、一审法院适用法律错误。一审根据《合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，认定潘杰、冯廷辉对涉案事故发生没有过错，适用法律错误。本案应根据前述解释第十一条及《侵权责任法》第三十五条，认定潘旭因疏忽大意，自行承担20%责任，由潘杰、冯廷辉因未尽到安全保障义务而承担80%的责任。三、增加要求潘杰、冯廷辉连带承担潘旭母亲扶养费80%部分的请求。综上所述，请二审法院发回重审或者依法改判。潘杰答辩意见:一审法院认定事实清楚，适用法律正确。潘旭在搬运工具的过程中，需要多次经过我家二楼楼梯口，而非其陈述事故发生时第一次经过二楼楼梯口；潘旭从事盖瓦工作，在作业过程中需要借助什么工具，应具有合理判断，马镫并非本案施工中的必要工具。因此，涉案事故的发生，完全是潘旭本人的责任，其应自行承担事故责任，请二审法院维持一审判决，驳回潘旭的上诉请求。冯廷辉潘杰答辩意见:1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决并无不当，应予维持。潘杰、冯廷辉与潘旭是承揽关系，而非劳务关系，潘旭应自行承担事故发生的责任。2.潘旭是在为潘杰家贴琉璃瓦时，从屋顶到二楼拿梯子的过程中，不小心跌落在潘杰家客厅，事故的发生与冯廷辉没有任何因果关系，一审认定冯廷辉自愿承担5%的责任，是出于人道主义。因此，请二审法院维持一审判决，驳回潘旭的上诉请求。魏利平未提交答辩意见。潘旭向一审法院提出诉讼请求：1.判决潘杰、冯静连带赔偿潘旭各种损失154,389.72元，其中医疗费46,228.74元、误工费27,747.62元（56266元÷365天×180天）、护理费14,350.19元（58198元÷365天×90天×1人）、住院伙食补助费2,500元（100元×25天）、营养费9,000元（100元×90天）、交通费1,525元、后续治疗费12,000元、残疾赔偿金63,184元（31592×20年×10%）、鉴定费1,900元、扶养费14,551.6元（20788元×14年÷10%），合计192,987.15元，潘旭自行承担20%，潘杰、冯廷辉承担80%；2.案件受理费由潘杰、冯静承担。一审判决认定事实:潘杰的房屋为复合房屋，上、下两层，上层住房上面有个天台。潘杰、冯廷辉（又名冯静）两家相邻，二人共同商定对两家房屋屋顶天台共用的一面围墙墙顶加盖琉璃瓦，冯廷辉委托潘杰出面处理围墙墙顶加盖琉璃瓦事宜。2017年9月7日，潘杰找到出售琉璃瓦的魏利平店面，向魏利平购买琉璃瓦、挑头，双方谈成价格后，魏利平为潘杰介绍了琉璃瓦安装师傅吴某。下午，魏利平带着吴某、潘旭等人到潘杰位于黄平县新州镇明达中央广场二期住房7号楼601室住房处看现场，吴某、潘旭与潘杰商谈价格，墙头盖瓦的价格是40元／米，潘杰未对吴某、潘旭怎么安装琉璃瓦作出具体安排与要求，双方以完工时实测长度计算价款，由潘杰、冯廷辉支付给吴某、潘旭。第二天，吴某、潘旭从魏利平处将琉璃瓦拉到潘杰、冯廷辉房屋安装琉璃瓦。安装琉璃瓦的时候，潘杰不在场，冯廷辉在现场。潘杰的房屋为复合房屋，上、下两层，上、下两层的楼层（即上层楼层地面）间有一个楼梯口，该楼梯口靠近通往屋顶天台的门口侧边。潘旭在安装琉璃瓦的过程中，未与共同做工的吴某知会，其中途走下潘杰屋顶天台到潘杰复式楼的门口进入上层房间，从房屋里间搬了一条马凳出来准备搬到天台使用，搬到通往天台的门口时，在开门后退回来时从门口旁边的楼梯口掉到下层地面上受伤。潘旭受伤后，吴某马上叫了潘旭堂兄弟潘义昌将潘旭送到黄平县人民医院，县医院建议到凯里治疗，潘义昌当天又开车将其送到黔东南州人民医院。经诊断，潘旭的伤情为右侧髂骨、髋臼、耻骨上、下支多发骨折，在黔东南州人民医院住院治疗25天，花费医疗费45882.14元（45830.62＋19.38＋7.14＋25）、担架费60元。出院后产生门诊检查费、其他费178.6元（90＋48.6＋40），另外购买拐杖花费108元。潘旭于2019年9月19日到贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对其伤残程度进行法医临床评定，同时对其后续医疗费、误工护理营养期限进行评定。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所于同年10月18日作出贵阳市一医司鉴所［2019］临司鉴字第293号《法医临床鉴定意见书》，被鉴定人潘旭2017年9月8日因外伤致右侧髂骨、髋臼、耻骨上、下支多发骨折，经评定：1、骨盆骨折为十级伤残；2、后期医疗费需人民币10000-12000元；3、误工期180日，护理期90日，营养期90日。潘旭作此鉴定花费鉴定费1900元。另查明，围墙墙头一侧即潘杰家围墙墙头那面的琉璃瓦基本贴好，冯廷辉家这面墙头只在墙头一端安装了几片琉璃瓦，安装琉璃瓦的围墙高度约1.5米，长度约5.8米，贴琉璃瓦的围墙墙头高度约22厘米，围墙一端临边，临边位置安装有护栏，护栏高度约1.1米。潘旭所搬的马凳长约2.13米、凳脚宽约63厘米、高约1米。因潘旭受伤了，其与吴某给潘杰、冯廷辉安装琉璃瓦的作业未完工，潘杰、冯廷辉也未支付相应费用。同时查明，潘旭的家庭人口有六人，妻子及四个子女，长子潘武祥于2007年6月3日出生，现年12岁；长女潘娟于1999年11月27日出生，现年20岁；次女潘青于2001年5月25日出生，现年18岁；潘敏于2003年1月14日出生，现年16岁。原审法院认为:一、关于案件性质的问题。所谓雇佣（劳务）合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；所谓承揽合同，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。区分承揽合同与雇佣合同的因素主要包括：1.是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，潘杰与冯廷辉共同决定对二家屋顶共用的围墙墙顶加盖琉璃瓦，冯廷辉将该事宜委托潘杰全权处理，潘杰将该作业交由潘旭、吴某施工，虽然安装琉璃瓦的材料由潘杰、冯廷辉提供，但做工工具设备由潘旭、吴某自带，双方在此次作业前也已口头约定由潘杰、冯廷辉按做工实际测量长度（米）一次性结算劳动报酬，潘旭、吴某一次性提供工作成果，而非继续性提供劳务，且双方之间并不存在控制、支配和从属关系，故潘旭与潘杰、冯廷辉之间构成承揽合同关系。关于民事责任主体及责任比例的认定问题。公民的健康权受法律保护，不受任何人侵犯。公民、法人由于过错侵害他人合法权益的，应当承担相应的侵权民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，潘旭平时从事盖瓦作业，在作业过程中需要借助什么样的工具应有一个合理的评判，且作为一个成年人，其从天台下来经过门口进入房屋后就应该看到房屋门口侧边有个楼梯口，该楼梯口不是必经之路，其在搬体积那么大的一条马凳从旁边路过时就应该注意自身安全，潘旭却因自身疏忽大意在开门后往后退致使其从门口旁边的复式楼上、下层连接的楼梯口坠落到下层地面上受伤，潘旭对此次事故的发生具有过错。潘杰、冯廷辉将高度约1.5米、长度约5.8米的围墙墙顶贴琉璃瓦的作业（墙顶需要安装琉璃瓦的高度约22厘米）交由从事贴瓦的潘旭、吴某两个师傅来完成，并不存在选任方面过失，同时潘旭也没有证据证明潘杰、冯廷辉在定作、指示方面存在过失而应当承担过错责任，因此，潘杰、冯廷辉对此次事故的发生没有过错。虽然被告潘杰、冯廷辉对原告潘旭的伤害没有过错，但潘旭是在为潘杰、冯廷辉提供服务的过程中遭受损害的，潘杰、冯廷辉是受益人，经一审法院询问潘杰、冯廷辉，潘杰表示愿意承担10%的赔偿责任，冯廷辉愿意承担5%的赔偿责任，一审法院予以确认。潘杰、冯廷辉辩解称魏利平将琉璃瓦出售给他们并包安装，由魏利平雇请师傅来安装并支付工钱，但潘杰、冯廷辉未提交充分有利的证据予以证明，根据庭审中潘旭、证人吴某的陈述以及一审法院对魏利平制作的询问笔录中魏利平的陈述，一审法院认定魏利平仅是介绍师傅给潘杰安装琉璃瓦，潘杰与潘旭、吴某商谈好价格后将该作业交由潘旭、吴某完成，并由潘杰向潘旭、吴某支付报酬，因此，魏利平无过错，不应当承担侵权责任。关于赔偿数额的计算与认定。根据潘旭提交的医疗费、担架费、辅助器具费发票，潘旭产生医疗费46,060.74元（45830.62+19.38+7.14+25+90+48.6+40）、担架费60元、拐杖费108元，上述费用共计46,228.74元，潘杰、冯廷辉无异议，一审法院予以确认。潘旭无固定收入，亦未举证证明其近三年平均收入状况，其从事建筑行业，要求按照56266元/年标准计算误工费未超出贵州省上一年度建筑业年平均工资，一审法院予以确认。根据鉴定意见潘旭的误工时限评定为180日，其误工费为56266元/年÷365天×180天=27,747.62元。根据鉴定意见，潘旭的护理时限评定为90日，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条的规定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算，没有收入的或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，但潘旭未提交证据证明护理人员的收入或者支付护工人员相应的劳动报酬，因此应参照贵州省上一年度居民服务行业职工平均工资标准计算，即护理费为43654元/年÷365天×90天=10,764元。潘旭受伤住院治疗25天，其主张的住院伙食补助费2,500元过高，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，潘旭在凯里市就医，其住院伙食补助费应参照80元/天的标准计算即为25天×80元/天=2,000元。根据鉴定意见，潘旭的营养时限评定为90日，潘旭主张的营养费9,000元过高，根据潘旭的伤情状况，一审法院酌情按照50元/天的标准计算，即营养费为4,500元。潘旭主张交通费1,525元，但潘旭提交的车票、过路费票据、加油票据，潘旭不能作出合理解释，因此，一审法院根据潘旭及其必要的陪护人员因就医、做检查、做鉴定的实际情况，酌情支持交通费800元。潘旭主张后续治疗费12,000元，根据鉴定意见，潘旭的后续治疗费为10,000元-12,000元，一审法院酌情支持11,000元。根据潘旭的年龄（42岁）及十级伤残等级，潘旭主张的残疾赔偿金63,184元（31592元/年×10%×20年）未超出法律规定，一审法院予以支持。潘旭与其妻子共同生育有四个子女，潘旭起诉时长女潘娟、次女潘青已成年，长子潘武祥11岁，三女潘敏16岁，潘武祥、潘敏未成年需要潘旭及妻子抚养，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。……”的规定，潘敏的抚养费为20348元/年×10%×2年÷2人=2,034.8元，潘武祥的抚养费为20348元/年×10%×7年÷2人=7,121.8元，两个被扶养人的生活费合计9,156.6元。潘旭主张的鉴定费1,900元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告潘旭的损失为医疗费46,060.74元、担架费60元、拐杖费108元、误工费27,747.62元、护理费10,764元、住院伙食补助费2,000元、营养费4,500元、交通费800元、后续治疗费11,000元、残疾赔偿金63,184元、鉴定费1,900元、被扶养人生活费9,156.6元，共计177,280.96元。综上所述，潘旭自行承担各项损失的85%即177280.96元×85%=150,688.82元,潘杰自愿赔偿潘旭各项损失的10%即177280.96元×10%=17,728元，冯廷辉自愿赔偿潘旭各项损失的5%即177280.96元×5%=8,864元。魏利平经一审法院传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，一审法院判决如下：一、潘杰在本判决生效之日起十日内赔偿潘旭各项损失共计17,728元；二、冯廷辉在本判决生效之日起十日内赔偿潘旭各项损失共计8,864元；三、驳回潘旭的其他诉讼请求。案件受理费1,072元，减半收取计536元，由潘旭负担386元，潘杰负担100元、冯廷辉负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。二审另查明，二审中，潘旭增加诉请，要求潘杰、冯廷辉连带赔偿其母亲杨昌英的抚养费80%部分，即3603.25元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合潘旭的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：1.潘旭与潘杰、冯廷辉是构成雇佣关系，还是承揽关系；2.本案责任的划分问题；3.潘旭要求增加其母亲扶养费的诉讼请求问题。关于焦点1，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作中具有独立性。而雇佣是以直接提供劳务为目的，是受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的安排、监督下，为雇佣人提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系，双方之间具有支配和服从关系。本案中，潘杰、冯廷辉将共用围墙加盖琉璃瓦的工程交给潘旭、吴某施工，双方约定完工后，按40元／米计算报酬，潘杰、冯廷辉没有限定工作时间及工作内容，劳动工具由潘旭、吴某自带，报酬为一次性据实给付，潘旭、吴某为一次性提供劳动成果，二人在完成工作中具有独立性，符合承揽关系特征，故潘旭与潘杰、冯廷辉之间构成承揽合同关系。一审法院认定双方构成承揽合同关系正确，潘旭上诉称其与潘杰、冯廷辉构成雇佣关系，本院不予采纳。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人或自身造成损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，潘旭长期从事盖瓦工作，且加盖琉璃瓦也不需要相关资质，潘旭、冯廷辉在定作和选任上并不存在过错；潘杰、冯廷辉也未对潘旭如何安装琉璃瓦进行指示，二人在指示上也不具有过错。潘旭也未提交证据证实潘杰、冯廷辉作为承揽人在定作、选任或者指示方面具有过错。潘旭作为一名成年人，且长期从事盖瓦工作，应对加盖琉璃瓦需要什么工具，以及对搬运涉案马镫时的注意事项，具有合理的判断，因此，对于涉案事故，潘旭应自行承担责任，潘杰及冯廷辉不具有过错，不承担赔偿责任。一审法院根据潘杰和冯廷辉的意愿，判决潘杰承担10%的责任，冯廷辉承担5%的责任，并无不当，本院予以维持。对于本案的各项损失，一审法院确定医疗费46,060.74元、担架费60元、拐杖费108元、误工费27,747.62元、护理费10,764元、住院伙食补助费2,000元、营养费4,500元、交通费800元、后续治疗费11,000元、残疾赔偿金63,184元、鉴定费1,900元，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于被抚养人生活费的起算时间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，被扶养人生活费的起算时间应与残疾赔偿金或死亡赔偿金的起算时间一致，即定残之日或死亡之日。本案中，潘旭定残时间为2019年，一审计算被扶养人潘敏、潘武祥的生活费为9156.6元正确，本院予以确认。潘旭上诉主张被扶养人生活费从事故发生之日起算，本院不予采纳。因此，一审确认本案的各项损失共计177280.96元，并根据潘杰、冯廷辉自愿承担部分，判决潘杰支付潘旭各项损失的10%，即17728元，冯廷辉应支付潘旭各项损失的5%，即8864元，并无不当，本院予以维持。关于焦点3，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”潘旭在二审中新增诉讼请求，要求潘杰、冯廷辉连带赔偿其母亲杨昌英的抚养费80%部分，即3603.25元，本案经二审调解不成，潘旭可就该项诉请另行起诉，故本院对此不予处理。综上所述，潘旭的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由潘旭负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年六月五日法官助理马浩菱书记员顾静玲