广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5594号上诉人（原审被告）：广州纵横环保资源科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区多宝路39号自编9栋108室。法定代表人：徐超。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨礼，广东新法擎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐超，男，1979年12月18日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：沈洁，广东君之杰律师事务所律师。原审被告：健坤源科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市海珠区江晓路21-25号，清华街149号215自编B06。法定代表人：张海洋。原审第三人：陈伟雄，男，1966年7月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人广州纵横环保资源科技有限公司（以下简称“纵横公司”）因与被上诉人徐超、原审被告健坤源科技（广州）有限公司（以下简称“健坤源公司”）、原审第三人陈伟雄请求变更公司登记纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人纵横公司委托诉讼代理人张茹钰、杨礼，被上诉人徐超委托诉讼代理人沈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纵横公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐超的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐超承担。事实与理由：（一）一审法院将纵横公司与徐超之间根据《中华人民共和国劳动合同法》建立的劳动关系与纵横公司根据《中华人民共和国公司法》以及公司章程与徐超建立的委任关系相混淆，认定由于纵横公司已收到徐超邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》，因此得出徐超已不具备纵横公司公司章程规定的继续担任执行董事及经理的资格是错误的。二者非同一部门法调整，不可混为一谈。纵横公司与徐超之间的劳动关系并不影响徐超在纵横公司处担任执行董事与法定代表人职务。纵横公司聘请徐超担任总经理，属于劳动关系，归劳动法调整范畴；纵横公司委任徐超担任执行董事、法定代表人，是根据公司章程与公司法相关法律规定产生的法律关系，属于公司法的调整范畴，二者并不矛盾。且不说劳动关系的解除案件尚在审理当中，即使已经经过法院认定解除了劳动关系，也不能得出徐超已经不再担任纵横公司的执行董事与法定代表人的结论。若执行董事及法定代表人都可在公司陷入危机时，不按照公司章程履行职务，而是以执行董事或者法定代表人身份会为自身带来风险为由，要求尚在任期内即辞去相应职务，那么此举将会对公司、股东、第三人带来无可估量的风险，则公司法以及公司章程的规定等于一纸空文，完全无法对执行董事、监事、高级管理人员行为进行规制，徐超的做法不仅违背职业道德，还违反了法律规定。（二）徐超掌握着人事决定权、合同签订权、规章管理制度制定权等重大职权，但徐超至今未向纵横公司交接工作，纵横公司的盈亏情况、合同投资方案履行情况、重大文件的履行情况等仍未向股东报告，股东无法贸然变更或者担任执行董事、法定代表人的人选，否则可能损害纵横公司、股东或第三人的利益。因此，在纵横公司未按照公司章程履行完执行董事、法定代表人职务之前，不能变更公司登记。（三）根据纵横公司一审提交的证据《任职证明》和《公司章程显示》：徐超是依公司章程规定的程序被任命为执行董事，任期3年；执行董事担任法定代表人；同时徐超被聘用为公司的经理。《中华人民共和国公司法》第四十五条规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”徐超在目前仍担任法定代表人和执行董事的情况下，并未向纵横公司申请召开股东会会议商议变更事项，不符合公司章程规定和公司自治原则，同时也违背了穷尽公司内部救济途径原则。且目前徐超与纵横公司存在争议，争议尚未解决，徐超存在煽动纵横公司全体员工离职的行为，并且也未向纵横公司交接工作，导致纵横公司暂处于无人管理经营的状态，股东也未形成有效的股东会决议变更相关人选，无法办理相关变更登记事项，这属于客观上的履行不能。并且无论是司法机关或行政机关均不应当强制纵横公司的股东推选，故变更登记的条件并不具备，无法变更。（四）徐超只有在符合纵横公司《公司章程》第十七条规定的情形才被认定为无效或者丧失资格，而徐超并无上述情形，因此结合以上事实，徐超并未丧失执行董事资格以及存在不得担任法定代表人的情形，徐超应当继续根据《公司章程》担任纵横公司的执行董事、法定代表人职务。徐超作为一个完全民事行为能力人应当对其行为以及会带来的可能后果有认知能力，根据权利义务的一致性，其既然获得了执行董事、法定代表人的权利，就应当为此承担相应义务。而不是在将纵横公司陷入困境之后，擅自为员工开具离职证明，再带领全体员工擅自离职，并且以可能会承担风险为由，要求辞去执行董事与法定代表人的职务，将纵横公司陷于绝境。因此，在按照法律规定改选出新的董事前，徐超仍应当继续履行担任公司法定代表人和执行董事的职位，应继续依法依规履行相应的义务。徐超答辩称，同意一审判决。（一）、徐超已与纵横公司解除劳动关系，且纵横公司在2019年7月已经停止经营，继续由徐超担任法定代表人，违背公司法的立法宗旨。（二）、徐超作为执行董事，与公司之间是委托合同关系，任何一方均有解除权。徐超已辞去董事职务，按照公司章程规定，不得担任法定代表人职务。（三）、纵横公司不设董事会，徐超在辞去执行董事职务后，纵横公司应当及时改选。其怠于履行义务造成的损失，应当自行承受。（四）、纵横公司主张徐超侵害公司利益，但未能提交证据证实。纵横公司另案起诉徐超侵害公司利益，已被生效判决驳回。且徐超是否存在该侵权行为，均不影响本案法定代表人的变更。徐超已穷尽内部救济程序，若继续担任纵横公司法定代表人，侵害了其合法权益。原审被告健坤源公司、原审第三人陈伟雄，经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。徐超向一审法院起诉请求判令:1.纵横公司、健坤源公司及陈伟雄立即向公司登记机关办理执行董事和法定代表人的工商变更登记，涤除徐超作为纵横公司的法定代表人及执行董事的登记事项；2.本案诉讼费用由纵横公司、健坤源公司承担。一审认定的事实：2018年7月16日，健坤源公司以股东的名义签署纵横公司章程，该章程规定：公司不设董事会，设执行董事一名，由股东决定产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任；公司设经理，由股东、执行董事决定聘用或者解聘；法定代表人由执行董事/经理担任，但其丧失执行董事/经理资格的除外等。纵横公司于2018年8月1日成立，注册资金为300万元，公司的唯一股东为健坤源公司。徐超自2018年8月1日起担任纵横公司的执行董事兼总经理。2018年8月31日，纵横公司与徐超签订《聘任总经理劳动合同》约定，在聘用期限自2018年9月1日至2023年8月31日期间，由徐超行使公司的经营权。2019年8月3日，徐超通过特快专递向纵横公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以纵横公司未缴纳社保费用、无故扣发2019年6月报酬等为由要求解除双方劳动关系。纵横公司于2019年8月4日收到该通知。2019年8月5日，徐超申请劳动仲裁，2019年8月11日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。徐超于2019年8月26日向一审法院提起了劳动争议诉讼，一审法院2019年12月4日以（2019）粤0103民初7470号民事判决书判决：一、确认徐超与纵横公司于2019年8月4日解除劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，纵横公司向徐超支付2019年6月1日至2019年8月4日的工资41572元；三、自本判决发生法律效力之日起五日内，纵横公司向徐超支付解除劳动关系的经济补偿金19895元；四、健坤源公司对上述判决第二、三项纵横公司的债务承担连带责任；五、驳回徐超的其他诉讼请求。现该案件在二审审理期间。庭审中，徐超提请证人张某、陈某出庭作证。证人张某陈述：其是广州市绿洲再生资源有限公司的员工，绿洲公司在2018年年底与纵横公司协商在广州市花都区做资源回收的场地，至2019年6月，因为各种原因导致项目暂停。期间，协商场地的最终决定权是由陈伟雄决定，包括递交审批费用使用、使用纵横公司的公章等事项也由陈伟雄决定。证人在2019年7月已经知道徐超已经离开纵横公司，关于使用这个场地的事项在2019年7月下旬暂停。陈伟雄是广东省建设设计院广州分院的院长。证人陈某陈述：徐超所在纵横公司期间，所有的公司的公章、法人章都不是由徐超保管。证人在纵横公司任行政主管一职，其实纵横公司在2018年8月份注册的，注册后证人在9月份入职的，由证人、徐超及财务石桂萍去办理公司刻章以及开户的相关事宜，公章一开始是由证人保管，财务石桂萍跟证人说，这些章包括开户资料都要交给刘思良保管，刘思良是广州中科鑫洲科技有限公司的员工，证人要刻章也要走企业微信×××的审批流程，需要徐超以及陈伟雄在企业微信上审批通过，才能去找刘思良盖章。包括报销、付款等都是由证人书写好，由徐超签字，再找财务石桂萍，由石桂萍交给陈伟雄审批。一审法院认为：本案为请求变更公司登记纠纷。徐超已于2019年8月3日通过特快专递向纵横公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，纵横公司于2019年8月4日收到该通知。依据纵横公司章程的规定，徐超已不具备继续担任执行董事及经理的资格。依据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定，徐超要求纵横公司、健坤源公司办理公司法定代表人变更登记，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。健坤源公司作为纵横公司的唯一股东，应当履行依纵横公司章程的规定及时决定产生纵横公司的新任法定代表人的义务，纵横公司、健坤源公司在纵横公司产生新任法定代表人后，应为徐超办理变更登记手续。陈伟雄并非纵横公司商事登记的股东及任职人员，徐超在本案中诉请陈伟雄为其履行办理变更登记义务，无法律依据，一审法院不予支持。健坤源公司经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日10日内，健坤源公司依纵横公司章程决定产生纵横公司的法定代表人，纵横公司、健坤源公司为徐超办理纵横公司法定代表人的变更登记手续；二、驳回徐超的其他诉讼请求。案件受理费100元，由纵横公司、健坤源公司共同负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，纵横公司补充提交广州善嵘科技有限公司《企业信用信息公示报告》，拟证实徐超在任职纵横公司期间，在与纵横公司有直接竞争关系的其他公司担任股东，损害了纵横公司利益。徐超现要求更换法定代表人，实际是为逃避责任。经质证，徐超对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予认可，认为徐超是否存在侵害公司利益的行为，不影响纵横公司另案起诉，且纵横公司该诉请已被生效判决驳回。本案仅为变更公司登记诉讼，上述行为是否存在，均不影响徐超本案的权利。纵横公司确认，其与徐超劳动争议纠纷已作出生效判决，驳回纵横公司上诉，维持一审判决结果。本院认为，本案为请求变更公司登记纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：健坤源公司、纵横公司应否为徐超办理纵横公司法定代表人变更登记？本院分析认定如下：第一，徐超与纵横公司、健坤源公司之间均不存在持股关系，其系接受纵横公司、健坤源公司委托，担任纵横公司执行董事及法定代表人。该委托关系具有较强的人身属性。徐超现明确表示其无继续担任法定代表人以及执行董事的意向，且已在提起本案诉讼前通过公司内部程序发出书面请辞，但未获准许。在此情况下，徐超有权提起本案诉讼，请求以司法判决形式实现法定代表人的变更登记。第二，徐超与纵横公司的劳动争议诉讼，生效判决已确认双方解除劳动关系。徐超与纵横公司之间，更加不再具备经济利益上的联系性。纵横公司法定代表人的变更，虽需经过公司内部改选程序。但是，纵横公司显然怠于履行该程序义务，继续要求徐超担任法定代表人，对各方均无裨益。第三，徐超在任职纵横公司期间，是否违反高管的忠实、勤勉义务以致侵害公司利益，以及其是否与纵横公司存在资料及相关物品交接的争议，纵横公司完全可以通过其他法律途径解决。纵横公司法定代表人的变更，并不影响纵横公司上述权利的行使。此外，一审法院已给予纵横公司、健坤源公司合理时间，以进行法定代表人的改选，不影响过渡期间内纵横公司的正常营运。纵横公司拒绝进行法定代表人变更登记的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，纵横公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州纵横环保资源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年六月五日书记员 林燕贞梁惠康