新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终917号   上诉人（原审原告）：李慧军，男，1965年5月11日出生，汉族，无固定职业，住山西省吕梁市。   委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆鑫立森投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路63号南钰大厦综合楼7楼。   法定代表人：李铭锦，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王嘎伍，男，该公司法务部助理。   委托诉讼代理人：李东昕，新疆庸和律师事务所律师。   上诉人李慧军因与上诉人新疆鑫立森投资集团有限公司（以下简称鑫立森公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人李慧军及其委托诉讼代理人章忠元、上诉人鑫立森公司的委托诉讼代理人王嘎伍及李东昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李慧军上诉请求：改判鑫立森公司向李慧军返还投资款本利合计3,040,000元,并支付违约金912,000元。事实和理由：一、一审认定双方之间系民间借贷法律关系,属于认定事实错误。我是为了获取房地产开发的利润向鑫立森公司投资,双方系投资合作关系。本案中，在双方《协议书》未履行的情况下,鑫立森公司对我选购的23套商品房回购,并同意支付99万元补偿款,故双方确认我投资金额为360万元,并据此签订了《投资协议书》，开具了《收款证明》。民事法律规范未明确禁止“出资人不参与经营、不承担风险”的情形,双方《投资协议书》的约定不违反法律禁止性规定,不能仅因协议中未约定共担风险即否认投资关系。二、鑫立森公司在协议履行过程中对我的投资行为是认可的。双方于2013年5月18日达成的《还款协议》是对双方投资行为的结算,基于双方对投资利润的共同认可,鑫立森公司同意支付我本利合计6,500,000元,该还款协议系鑫立森公司真实意思表示。还款协议签订后,我向案外人张丙根转让债权195万元，鑫立森公司对转让行为认可并向张丙根履行了大部分付款义务。在此关系中，张丙根所享有的债权也是基于此前房屋买卖合同，在该买卖合同中，张丙根出资100万元,本利合计195万元。鑫立森公司和一审法院对偿还张丙根195万元债权认可,却对本案《还款协议》中确认的650万元债权属于投资本利不认可,二者明显矛盾。三、在2013年5月18日《还款协议》签订之前,鑫立森公司向我转账的38万元,因为发生在双方结算前,不能计入鑫立森公司已还款金额中,《还款协议》签订后鑫立森公司累计付款金额为151万元，而非一审认定的189万元。四、鑫立森公司系分多笔向我还款151万元,如认定为借款关系,就应当分段计算利息,按先息后本的原则逐步扣减。但一审法院按本息合计进行扣减,未能准确确定本息的计算节点,且2013年5月18日至8月13日时间段内未计息,属于认定事实不清。五、我应得的利益应当按双方达成的《还款协议》总额650万元为基础，扣减债权转让的195万元,再扣减协议签订后鑫立森公司支付的1,510,000元,余额为304万元。由于鑫立森公司未能按约定付款,还应当承担以304万元为基数30%的违约金,即912,000元。综上所述,请求二审法院支持我的上诉请求。   鑫立森公司辩称，一审判决认定基本事实清楚，判决正确。双方之间实际为借贷关系，借贷金额也是正确的，但认定的违约金数额过高。至于李慧军所称的应当扣除38万元，我公司认为是法律关系认定错误导致，应当不予支持。   鑫立森公司上诉请求：撤销一审民事判决第一、二项,依法改判我公司向李慧军支付借款22,800元,违约金6,840元，补偿款99万元。不服金额为1,120,260元。事实与理由:一审判决认定借款本金有误,导致借款利率和违约金计算错误。一审判决确定本案借款本金为360万元是错误的,因其中99万元系我公司于吉木萨尔项目给李慧军的补偿款,李慧军并未实际支付该笔借款，借款应当实际支付为准,故该款项不应当计入借款本金。本案的借款本金为261万元，按年利率24%计算借款利息为1,252,800元,截至2013年5月30日借款本息合计为3,862,800元。减去此后已付李慧军的189万元以及经李慧军指示向张丙根支付的195万元，我公司实际欠付22,800元，与之对应的违约金应当为16,840元。由此计算,我公司欠付李慧军借款22,800元,违约金6,840元，补偿款99万元。综上,请求二审法院查明事实,依法改判。   李慧军辩称，双方不存在借贷关系，应当是投资合作关系，一审认定利息数额有误。99万系鑫立森公司针对议价部分对我方的补偿。请求驳回鑫立森公司的上诉请求。   李慧军向一审法院起诉请求：1.判令鑫立森公司支付所欠投资款350万元；2.判令鑫立森公司支付2014年11月30日至2019年11月30日期间的违约金105万元(350万元×6％×5年)。   一审法院认定事实：鑫立森公司于2006年10月19日注册成立，注册时名称为新疆鑫立森投资开发有限公司，2009年1月9日名称变更为新疆鑫立森房地产开发有限公司，2016年1月16日名称变更为新疆鑫立森投资集团有限公司，现股东为刘铭锦（占股90%）、赵文华（占股10%）。   2010年12月31日，甲方鑫立森公司与乙方李慧军签订《协议书》，约定就乙方李慧军购买甲方鑫立森公司开发吉木萨尔县东海明珠小区商品住宅楼一事达成如下协议：一、甲方同意乙方将所购房屋转让给第三方，转让手续由甲方办理，办理产证所产生的各种税费由乙方向第三方告知并交由甲方办理；二、乙方所购房屋出售给第三方时，所收房款必须先进甲方提供的账户，进账后三个工作日内甲方将所收房款转给乙方（包括分期付款和银行按揭客户）……《协议书》附房源表附件载明10套房屋房号及单价，房款总计1,565,469元并支付现金5万元。2010年12月31日，李慧军通过农业银行向鑫立森公司总经理赵文华尾号为810316的账户转账支付1,515,469元。2011年1月10日，甲方鑫立森公司与乙方李慧军签订《协议书》，约定乙方李慧军购买甲方鑫立森公司开发吉木萨尔县东海明珠小区住宅楼13套，内容与2010年12月31日《协议书》一致，房源表附件载明13套房屋房号及单价，房款总计1,851,137元。2011年1月10日，李慧军向赵文华尾号为810316的账户转账支付100万元。2011年1月15日，李慧军从农业银行取款10万元，当日存入赵文华尾号为810316的账户中。李慧军将其中一套房屋出售，房款146,992元由房屋买受人支付给鑫立森公司。   2011年5月7日、2011年5月8日，甲方鑫立森公司与乙方李慧军签订两份《补充协议》，2011年5月8日协议约定甲乙双方于2010年12月31日和2011年1月10日分别签订购房合同两份，共23套单元房，原约定此部分房屋由乙方自由销售，由甲方负责给办理售房的有关手续，但由于甲方的内部原因，使乙方的售房工作无法正常运行，就此双方经协商达成如下协议：一、乙方已经销售1套房由甲方尽快给予办理有关手续，此售房款交给乙方；二、其余22套房由甲方全部回购，并且每套给乙方补助4.5万元的差价，共计99万元；三、乙方原交付的实际购房款共计2,665,469元，乙方已售1套房房款146,992元，乙方交付的实际购房余额为2,518,477元；四、以上购房余款和补助金合计3,508,477元；五、乙方同意将此款用于购买甲方在乌鲁木齐钱塘江路5号钱塘江大厦的楼房，同时乙方将原甲方交给保管的42份商品房买卖合同全部交给甲方。   2011年5月18日，甲方鑫立森公司与乙方李慧军签订《投资协议书》，约定甲方在乌鲁木齐市××路拟合作开发高层楼盘，因资金紧张，经与乙方协商，乙方同意给甲方投资，此投资款以甲方拟合作开发出来的房屋相抵归还。《投资协议书》约定乙方第一次购买12套房，共计360万元，甲方楼盘确保在2012年4月份前开工，在2012年10月可以销售，并于2013年10月完工可以入住……以上所有违约如非甲方原因造成乙方所投资的房屋无法按期实现的，甲方在退还乙方实际投资款的同时，另甲方按实际投资额每年50%给乙方进行补偿，其他违约不执行；并约定甲乙双方在2011年5月18日之前签订的所有协议全部作废。2011年6月9日，鑫立森公司向李慧军出具《收款证明》，载明：2011年6月9日收回李慧军退回吉木萨尔县明珠小区售房收据共计2,665,469元，补偿款99万元，已退房款146,992元，补交现金91,523元，合计金额360万元，现将此款转为钱塘江大厦房屋投资款，因种种原因不能开出收据，待条件成熟时再将此款开出收据，以此凭据换收据，特此证明。   2013年5月18日，甲方鑫立森公司与乙方李慧军签订《还款协议》，载明：经甲乙双方友好协商，双方于2011年5月18日签订的投资协议书双方结算，甲方欠乙方本利合计650万元，结算后2011年5月18日签订的投资协议就此终止，具体还款时间为2013年6月30日还款50万元；2013年8月30日还款50万元；2013年9月30日还款100万元；2013年10月30日还款50万元；2013年11月30日还款100万元；2014年5月30日还款30万元；2014年8月30日还款70万元；2014年11月30日还清余款。如果甲方未能按期支付，视为甲方违约，违约金按实际欠款金额的30%计算。   2013年8月13日，李慧军与案外人张丙根签订《还款协议》，载明：经双方结算李慧军欠张丙根本利合计195万元，结算后双方于2011年1月10日签订的合作协议就此终止，双方同意此款由鑫立森公司直接转入张丙根名下。同日，李慧军向鑫立森公司出具《承诺书》，载明：2013年5月18日《还款协议》中约定还款时间的第二笔、第三笔、第四笔的部分金额李慧军同意转至张丙根名下，即195万元，转至张丙根名下后视为鑫立森公司归还李慧军本人的欠款。   2018年1月10日，甲方鑫立森公司和乙方李慧军在2013年5月18日《还款协议》上盖章并签字确认以下内容：双方于2018年1月10日商议，该还款协议余款不变，按原协议执行，此条款签订后之前的所有文书全部作废，以此据为准。   鑫立森公司向李慧军还款明细如下：（1）2012年6月18日88,477元；（2）2012年10月15日10万元；（3）2012年11月7日10万元；（4）2012年12月20日10万元；（5）2012年12月27日4万元；（6）2013年1月25日4万元；（7）2013年6月3日20万元；（8）2013年7月15日30万元；（9）2013年9月11日3万元；（10）2013年9月29日2万元；（11）2013年12月18日5万元；（12）2014年2月28日3万元；（13）2014年3月21日3万元；（14）2014年5月21日3万元；（15）2014年7月25日3.5万元；（16）2014年9月9日4万元；（17）2014年9月30日3万元；（18）2014年10月25日3万元；（19）2014年12月25日10万元；（20）2015年1月8日2万元；（21）2015年1月19日8万元；（22）2015年2月13日3万元；（23）2015年5月27日6万元；（24）2015年7月3日3万元；（25）2015年8月21日10万元；（26）2015年11月6日8,000元；（27）2016年1月23日4万元；（28）2016年2月5日2.8万元；（29）2016年3月20日1万元；（30）2016年5月18日2万元；（31）2016年7月20日5,000元；（32）2016年7月28日1万元；（33）2016年9月13日2万元；（34）2016年12月26日39,000元；（35）2017年1月26日2万元；（36）2017年2月12日1万元；（37）2017年3月1日1万元；（38）2017年6月27日2万元；（39）2017年9月30日5,000元；（40）2017年12月26日1万元；（41）2018年2月14日2万元；（42）2018年8月14日1万元；（43）2018年10月6日1万元；（44）2019年1月31日1万元。其中针对2012年6月18日还款88,477元，李慧军出具鑫立森公司向彭佳新出具的欠条原件，并称该款项赵文华向李慧军转账支付后，李慧军已支付给彭佳新并收回欠条原件，因李慧军持有该欠条原件并以此抗辩，鑫立森公司未提供有效证据反驳，该88,477元还款应不计入向李慧军的还款。针对2016年1月23日还款4万元，因该4万元收条已明确载明退李慧军转张丙根房款4万元，且由张丙根爱人孔令环收取，应当计入李慧军已转让给张丙根的195万元债权的还款中。综上，以上44笔还款扣除2012年6月18日还款88,477元和2016年1月23日还款4万元后，鑫立森公司向李慧军还款共计189万元。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李慧军与鑫立森公司形成的是借贷关系还是投资合作关系；2.鑫立森公司是否应当向李慧军支付欠款以及欠款的数额如何确定；3.违约金的数额应当如何确定。   一、关于李慧军与鑫立森公司形成的是借贷关系还是投资合作关系的问题。李慧军认为双方之间是投资合作关系，鑫立森公司认为双方形成的是借贷关系。根据双方提交的证据，2010年12月31日、2011年1月10日李慧军与鑫立森公司签订了两份《协议书》，根据协议的内容反映出双方之间是23套房屋的买卖合同关系，因鑫立森公司的原因导致协议无法履行，对于未能交付的22套房屋鑫立森公司同意按照每套4.5万元向李慧军补偿，补偿款共计99万元，并于2011年5月18日双方签订《投资协议书》，同时鑫立森公司向李慧军出具《收款证明》，确认李慧军已缴纳购房款2,665,469元，补偿款为99万元，已退房款146,992元，补交现金91,523元，合计360万元作为投资款，拟合作开发鑫立森公司在乌鲁木齐市××路的高层楼盘，在协议约定的期限前，鑫立森公司仍未能向李慧军交付房屋，故双方于2013年5月18日签订《还款协议》，以360万元投资款为基数，按照每年50%的补偿并扣减已还款项后确认鑫立森公司欠付李慧军650万元。法律关系的性质应依据当事人之间签订的《协议书》、《补偿协议》、《投资协议书》、《收款证明》、《还款协议》等一系列约定及实际履行情况来判定，从双方合同履行的情况来看，在房屋买卖合同无法履行时，鑫立森公司同意向李慧军补偿99万元补偿款，在双方对欠款数额进行确认并签订《投资协议书》后，李慧军并未参与鑫立森公司的经营管理，也不承担鑫立森公司的经营风险，与共担风险、共享收益的投资合作法律特点相悖，李慧军也并不享有鑫立森公司的决策权、监督权等参与企业经营管理的权利，实际上并不具有股东或合伙人的地位，可见在双方之间的买卖合同关系终止后，李慧军对的鑫立森公司投资行为不符合投资合作法律关系的特点，双方之间的法律关系更符合借贷关系的特征。   二、关于鑫立森公司是否应当向李慧军支付欠款以及欠款的数额如何确定的问题。通过双方签订的《补充协议》、《投资协议书》以及鑫立森公司向李慧军出具的《收款证明》，可以认定截至2011年5月18日鑫立森公司欠款数额为360万元。因双方之间并非是投资合作关系而是借贷关系，应当按照民间借贷的法律规定确认违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。按此规定，双方在《还款协议》中以360万元为基数，按照每年50%计算补偿违反了民间借贷中年利率、违约金或其他费用总计不能超过24%的规定，2011年5月18日至2013年5月18日期间，借款本金为360万元，利息应当是1,728,000元（360万元×年利率24%×2年），本息合计5,328,000元。2013年8月13日，李慧军已将其对鑫立森公司享有债权中的195万元转让给张丙根，并将债权转让通知了鑫立森公司，鑫立森公司亦向张丙根履行了大部分还款义务，故应当扣减李慧军已转让的债权195万元，鑫立森公司向李慧军借款本息数额为3,378,000元（5,328,000元-195万）。鑫立森公司共计向李慧军还款189万元，尚欠1,488,000元（3,378,000元-189万元）应当向李慧军偿还，对李慧军该请求中的合理部分，一审法院予以支持。   三、关于违约金的数额如何确定的问题。《还款协议》约定，鑫立森公司应当在2014年11月30前还清欠款，在此期限前鑫立森公司仅向李慧军还款1,205,000元，尚欠2,173,000元（5,328,000元-195万-1,205,000元），协议约定如鑫立森公司未能按期支付，视为鑫立森公司违约，违约金按实际欠款金额的30%计算。双方已在《还款协议》中明确约定了违约金的计算标准，而在本案中，李慧军参照民间借贷逾期利率6%计算2014年11月30日至2019年11月30日期间5年的违约金，违约金亦为欠款总额的30%，但李慧军要求按照350万元计算违约金有误，一审法院予以纠正，违约金应当按照《还款协议》确认的还款期限届满时鑫立森公司实际欠款金额2,173,000元计算，鑫立森公司应当向李慧军支付违约金651,900元（2,173,000元×30%），对李慧军该请求中的合理部分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、鑫立森公司于判决生效之日起十日内向李慧军偿还1,488,000元；二、鑫立森公司于判决生效之日起十日内向李慧军支付违约金651,900元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李慧军提交还款清单一份，拟证明若本案为借贷关系，利息的计算方式。鑫立森公司认为该证据系单方制作，对其真实性、合法性以及与本案的关联性均不认可。因该证据系李慧军单方制作，且鑫立森公司不认可，本院对该份证据的真实性予以确认，对合法性及与本案的关联性均不予采信。   综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、李慧军与鑫立森公司之间形成了何种法律关系；二、李慧军主张鑫立森公司应偿还款项的金额如何认定；三：李慧军主张鑫立森公司支付违约金的数额如何认定。   一、关于李慧军与鑫立森公司之间系何种法律关系的问题   本案中，李慧军上诉称，因双方此前签订的《协议书》未能履行,故双方经确认，将李慧军已支付的购房款2,518,477元、鑫立森公司应付补偿款99万元以及李慧军补交现金91,523元，合计360万元作为李慧军支付给鑫立森公司的投资款，并据此签订了《投资协议书》，故其与鑫立森公司之间系投资法律关系，法律并未禁止投资人不参与经营、不承担风险。而鑫立森公司抗辩称，双方《投资协议书》中的约定不符合投资法律关系“共担风险，共享收益”的法律特征，双方实际应为借贷关系。本院认为，法律关系应当由当事人的真实意思表示以及合同的实质内容来确定。本案中双方《投资协议书》第十条约定“以上所有违约如非甲方原因造成乙方所投资的房屋无法按期实现的，甲方在退还乙方实际投资款的同时，另甲方按实际投资额每年50%给乙方进行补偿”，根据该约定，只要李慧军投资的房屋无法按期交付，即无法实现其预期利益，无论涉案钱塘江路5号项目进展及盈利状况如何，鑫立森公司都应向李慧军返还其投资款并支付每年50%的补偿费，李慧军投资款所得回报是固定的。据此，双方协议虽名为《投资协议书》，但协议书中双方对权利义务的约定却不符合投资法律关系共享收益、共担风险的法律性质。法律虽未禁止当事人自愿约定不参与经营、不承担风险，但约定的权利与义务内容不同，其所属法律关系不同，所适用的法律规则不同，所产生的法律责任亦不同。故，本院对李慧军该项上诉意见不予采信。另，李慧军上诉称鑫立森公司认可其将双方在《还款协议》中确认的650万元债权中195万元转让给案外人张丙根，该笔195万元债权属于投资本利，故可以据此认定鑫立森公司对650万元系投资本利认可。对此本院认为，本着“不诉不理”的原则，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求审理案件。正是基于审查认定的涉案法律关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利率上限的相关规定，对双方当事人确认的650万元债权中超过利率上限的金额未予认定合法有据。鑫立森公司系基于李慧军出具的《承诺书》向案外人张丙根履行付款义务，至于该笔转让债权的性质，仅涉及转让人李慧军与受让人张丙根之间，与鑫立森公司认可与否无关，且超出了本案审理范畴。综上，李慧军主张双方系投资法律关系于法无据，本院不予支持。一审判决认定李慧军与鑫立森公司之间形成了借贷法律关系适用法律正确，本院予以维持。   二、关于李慧军主张鑫立森公司应偿还款项的金额如何认定的问题   第一，关于99万元补偿款应否计入还款本金并计算相应利息的问题。本案中，鑫立森公司认可其应当向李慧军支付99万元补偿款，但上诉称该99万元并非李慧军实际交付的款项，不应当计入借款本金并计算相应利息。对此，本院认为，李慧军在签订《投资协议书》后虽未实际向鑫立森公司支付99万元，但根据双方《投资协议书》以及鑫立森公司向李慧军出具的《收款证明》，可以认定鑫立森公司与李慧军共同确认“因鑫立森公司的原因导致协议无法履行，对于未能交付的22套房屋鑫立森公司同意按照每套4.5万元向李慧军补偿，补偿款共计99万元”，且双方约定将99万元购房补偿款转化为李慧军投资到新的建设项目中的本金。本院认为上述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均具有法律约束力。鑫立森公司该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。   第二，关于鑫立森公司在双方签订《还款协议》之前支付的五笔共计38万元款项应否计入还款总额的问题。本案中，在双方于2013年5月18日签订《还款协议》之前，鑫立森公司分别于2012年10月15日向李慧军支付10万元、11月7日支付10万元、12月20日支付10万元、12月27日支付4万元、2013年1月25日支付4万元，共计38万元，李慧军认为该五笔款项均发生在签订《还款协议》之前，不应当计入还款总额。本院认为，理由如前所述，鑫立森公司与李慧军之间由前期的房屋买卖合同关系逐渐过渡为借贷法律关系，双方在《投资协议书》中所约定的每年50%的补偿超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于借款利率上限的规定，故双方在《还款协议》中确认还款数额650万元，该笔款项中超出年利率24%的部分当属无效约定，不受法律保护。一审法院以2011年5月18日双方所签《投资协议书》中确认的本息360万元为基数，按照年利率24%重新确定借款本息合计5,328,000元，并扣减去《投资协议书》签订之后鑫立森公司实际向李慧军支付的189万元以及李慧军向张丙根转让的195万元，并无不当，本院予以维持。李慧军该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予采信。   三、关于违约金数额应如何认定的问题   涉案《还款协议》约定的最后一笔还款期限为2014年11月30日，至此，鑫立森公司尚有2,173,000元款项未付清，因上述欠款自到期日2014年11月30日起至2019年11月30日已逾期5年，一审法院在兼顾双方当事人利益的情况下，结合《还款协议》中关于违约金的约定，以李慧军实际未收回款项2,173,000元为基数，判令鑫立森公司向李慧军支付上述未付款项的30%作为违约金并无不当，符合法律规定，亦彰显了公平、诚实信用原则，本院予以维持。   综上所述，李慧军及鑫立森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21,108.90元（李慧军已预交），由李慧军负担；二审案件受理费14,882.34元（鑫立森公司已预交），由鑫立森公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李卫玲   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日   书  记  员   孟芳芳