陕西省宁强县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0726民初915号 原告（反诉被告）:陕西恒久建设工程有限公司,建筑工程施工总承包二级资质，统一社会信用代码91610000735350503Q。 住所地：陕西省西安市雁塔区育才路2号育才大厦A3-1。 法定代表人：行磊，系该公司经理。 委托诉讼代理人：侯宗伟，男，生于1973年9月30日，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区马营镇凉泉堡村1组，系该公司员工，身份证号码：6100302197309304518。 被告（反诉原告）:西安立盛置业有限公司，统一社会信用代码9161012559220433X4。 住所地：户县长虹花园广场3-2-6-2。 法定代表人：马悉哲，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛雪婷，陕西君勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马军胜，陕西迎旭律师事务所律师。 被告:宁强县阳平关镇人民政府,统一社会信用代码11610726016043216W。 住所地：陕西省汉中市宁强县阳平关镇子龙新区 法定代表人：高强，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：袁永清，陕西三泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石厚成，宁强县阳平关法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）陕西恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）与被告（反诉原告）西安立盛置业有限公司（以下简称立盛公司）、被告宁强县阳平关镇人民政府（以下简称阳平关镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）恒久公司委托诉讼代理人侯宗伟，被告（反诉原告）立盛公司法定代表人马悉哲、委托诉讼代理人毛雪婷，被告阳平关镇政府委托诉讼代理人袁永清、石厚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款7040354.93元及逾期付款的利息1970738.18元（按中国人民银行公布的同期贷款利率暂计至2018年5月7日），并继续承担至实际支付之日的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年4月18日原告与被告西安立盛置业有限公司签订《工程施工补充合同》，合同约定由原告承包宁强县阳平关镇子龙新区工程，工程承包方式：包工包料；合同日期为开工日期：2012年5月6日，竣工日期为2013年10月30日。工程款支付：1、本工程为垫资工程，施工至地上三层（约20000平方米）付完工程量造价的70%。2、工程主体封顶（约20000平方米）经政府部分验收合格后付完工程量的70%。3、工程内外装饰施工完成，工程初验合格，付单位工程完成总价的20%。4、工程经政府部门验收合格，交竣工资料，交钥匙交付使用，付单位工程总价5%（扣除代缴税金）。5、剩余5%作为质量保修金。保修期满后一个月内（扣除甲方代维修费用后）一次性付清等事项。2012年4月28日，原告与立盛公司签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由原告承包宁强县阳平关镇子龙新区15#、16#、17#、18#、25#、26#、27#、28#楼的土建工程，建筑面积21165平方米。合同工期为230天，开工日期为2012年5月9日，竣工日期为2012年12月31日。合同总价为20000000元；还约定逾期支付工程款时，应按照同期银行贷款利率计算利息等事项。后，涉案项目的建设单位变更为被告阳平关镇政府，经招投标，原告继续承包该工程。工程名称为宁强县阳平关子龙新区陕南移民搬迁集中安置点项目二标段（13#-18#、25#-28#楼及室外道路管网），建筑面积为26435.07平方米，中标价为30300000元。原告完成对涉案工程的施工后，被告已于2013年4月19日将15#-18#楼、25#-28#楼交付使用，13#、14#号楼也于2014年3月15日交付使用。经决算，上述工程总造价为31510354.93元。2015年12月21日原告与立盛公司对账，立盛公司已向原告付款24470000元（包括代付款项650000元），但剩余工程款7040354.93元以及逾期支付利息至今未付。 被告(反诉原告)立盛公司辩称，立盛公司未欠恒久公司工程款，应驳回原告的诉讼请求。并向本院提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人返还反诉人工程款1963541.8元，赔偿反诉人损失100000元；2、请求法院判令被反诉人承担工程质量维修费用70000元；3、本案反诉受理费、鉴定费由被反诉人承担；4、请求法院判令被反诉人向反诉人提交工程结算及移交工程竣工资料。事实和理由：2012年2月被告西安立盛置业有限公司，在宁强县阳平关镇开发投资子龙新区项目用地面积为160亩，项目总建筑面积200000平方米，五年内完成开发，该项目现为阳平关政府陕南移民搬迁集中安置项目。之后，立盛公司与原告陕西恒久建设有限公司达成协议，先后于2012年4月18日签订《工程施工补充合同》、2012年4月28日签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由恒久公司承包涉诉工程子龙新区15-18#、25-28#楼的土建工程，建筑总面积21165平方米，总造价20000000元。后，立盛公司又将13-14#楼及住宅室外工程发包给恒久公司追加建设。合同约定2012年5月9日开工，2012年12月31日竣工。施工完成后由于恒久公司不配合竣工验收、拒交钥匙，就工程造价问题与立盛公司未达成共识，双方另行签订了《结算审计合同》，双方同意委托第三方造价机构对该项目进行决算，由于恒久公司不配合，第三方审计无法进行，就项目决算至今未达成一致。经鉴定该项目工程总造价为25859203.88元，其中税金877565.27元及副食品价格调节基金128652.76元不应计入，该笔费用已不需计提，应当扣除。根据原、被告2014年6月14日的合同约定，还应下浮5%，被告立盛公司代扣税金后应付原告恒久公司23566458.20元，已付25530000元，超付工程款1963541.80元。该工程由于恒久公司未提交工程竣工资料，未配合结算验收，导致反诉人无法按期向镇政府交房，镇政府未向反诉人支付工程款，导致反诉人利息损失100000元。恒久公司的行为严重损害了反诉人与阳平关镇政府的形象和声誉，造成了极为恶劣的影响。庭审中反诉原告放弃鉴定费的诉讼请求。 被告阳平关镇政府辩称，原告诉称与事实不符，将镇政府列为被告不适格，请求驳回原告的诉讼请求。2012年4月被告阳平关镇政府招商引资开发子龙新区，被告立盛公司投资进行“阳平关镇子龙新区集中安置点建设项目”开发。2013年12月被告阳平关镇政府为落实移民安置政策将被告立盛公司在子龙新区开发的楼盘整体回购，并办理了财务移交，于2014年3月全部投入使用。因被告阳平关镇政府涉及移民安置政策落实过程需要完善相关资料，由被告立盛公司补办了开发建设过程中需要的招、投标手续。所以在2014年6月4日的“中标通知书”中才显示建设单位是被告阳平关镇政府、中标单位是原告恒久公司。原告恒久公司在其与被告立盛公司的建设工程施工合同纠纷中将被告阳平关镇政府列为被告不适格，属滥用诉权。 本院经审理认定事实如下：2012年2月，被告立盛公司与被告阳平关镇政府协商合作开发阳平关镇子龙新区。4月18日，被告立盛公司与原告恒久公司就宁强县阳平关镇子龙新区的工程项目签订了一个前期合同即《工程施工补充合同》，约定：被告立盛公司将宁强县阳平关镇子龙新区工程项目委托原告恒久公司施工，工程内容为“土建、给排水、电气、（弱电）消防”，工程承包方式为“包工包料”，开工日期为“2012年5月6日”，竣工日期为“2013年10月30日”。并约定“合同价款按实结算，参照同期《陕西省建筑材料信息价目表》结算，工程总价下浮3%”。2012年4月28日被告立盛公司与原告恒久公司签订了《陕西省建设施工合同》，合同约定：发包人被告立盛公司将阳平关镇子龙新区15#、16#、17#、18#、25#、26#、27#、28#号楼的土建工程承包给原告恒久公司施工；开工日期为2012年5月9日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款20000000元；该合同载明2012年4月18日订立的《工程施工补充合同》与本合同具有同等法律效力。2012年4月30日，被告宁强县阳平关镇政府以宁强县兴阳城建投资开发有限责任公司（被告阳平关镇政府投资组建）的名义与被告立盛公司签订了合作协议，合作开发“宁强县阳平关镇子龙新区开发项目”。协议约定：由宁强县兴阳城建投资开发有限责任公司征地约160亩及土地审批手续；被告立盛公司负责项目开发建设与房屋销售，分五年完成该项目投资200000000元。2012年5月9日原告恒久公司正式开工。2013年4月5日被告立盛公司与原告恒久公司就阳平关镇子龙新区室外工程签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定：原告恒久公司承包子龙新区室外道路、给水、雨水、污水、停车场工程施工。后，被告立盛公司又将13、14#住宅楼发包给原告恒久公司建设。2013年12月16日被告阳平关镇政府为落实陕南移民安置政策将被告立盛公司在子龙新区开发的楼盘（共12栋住宅楼含原告恒久公司所有的施工项目）整体回购，并办理了财务移交，于2014年3月全部投入使用。2014年3月19日原告恒久公司与被告立盛公司就工程结算问题签订了《结算审计合同》，该合同约定：“委托陕西永明项目管理公司确定工程造价”、“本次审计结果是双方结算依据，中标价不能作为结算依据”，该合同未实际履行。被告阳平关镇政府涉及陕南移民安置政策落实过程需要完善相关资料，被告立盛公司补办了开发建设过程中需要的招、投标手续，2014年6月4日被告阳平关镇政府签发了《汉中市建设工程中标通知书》。该《中标通知书》显示：建设单位是被告阳平关镇政府，中标单位是原告恒久公司，工程名称为宁强县阳平关子龙新区陕南移民搬迁集中安置点项目二标段（13#-18#、25#-28#楼及室外道路管网），建筑面积为26435.07平方米，中标价为30300000元。2014年6月14日被告立盛公司与原告恒久公司就原告施工的阳平关镇子龙新区全部工程——13#、14#、15#、16#、17#、18#、25#、26#、27#、28#号楼及室外工程签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同关于合同价款约定：“采用可调价格合同，工程量清单报价执行《陕西省建筑工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰安装工程价目表》（2009），材料执行陕西省信息价，结算时清单工程按竣工图纸、设计变更现场签证单按实结算，工程总价下浮5%，以上结算依据仅适用住宅部分。”双方至今未进行工程结算。2013年7月11日，被告立盛公司法定代表人马悉哲通过个人网银给原告恒久公司涉案工程项目经理王广军账户汇款300000元。2014年7月9日被告立盛公司代付门窗款650000元。2015年2月13日、7月30日、9月30日、12月31日、2016年2月6日，被告立盛公司支付给原告恒久公司涉案工程款1950000元。2015年12月28日，原告恒久公司与被告立盛公司进行了对账制作了《恒久单位工程款付款明细》，该《明细》记载：“经双方核对截止2014年5月25号西安立盛置业有限公司付陕西恒久建设工程有限公司子龙新区项目部工程款22520000元”。被告立盛公司共支付原告恒久公司工程款25420000元（含代付款650000元）。诉讼中，经原告恒久公司申请，本院委托陕西俊杰工程造价司法鉴定所对涉案工程总造价进行司法鉴定，2019年11月11日陕西俊杰工程造价司法鉴定所作出《工程造价司法鉴定意见书》，工程总造价为25859203.88元，原告恒久公司已支付鉴定费216873.63元。 上述事实，有原、被告当庭相一致的陈述，原告恒久公司提交的：《陕西省建设工程施工合同》、《工程补充合同》、《施工图纸》、《工程签证单》、《付款明细表》、《工作联系函》、《照片》、《变更合同签证单》（其中107页、112页被告立盛公司提出异议，不予采信）、《图纸》、《工程施工日志》、《陕西工程造价管理信息价》、《检验报告》、《室外电力电缆施工图纸》、《污水、雨水管道工程表》、《水井高层表》；《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、《中标通知书》、《工程造价司法鉴定意见书》；被告立盛公司提交的《陕西省建设施工合同》（2012年4月28日签订、2013年4月5日签订、2014年6月14日签订的共三份）、《工程施工补充合同》（2012年4月18日签订）、《恒久单位工程款付款明细》、《报价单》、《现场签证单》、《工程图纸》（室外）、《住宅楼工程联系单、变更通知、设计变更通知》、《13#楼建筑给排水电气结构图纸》（45页）、《14#楼建筑给排水电气结构图纸》（48页）、《室外工程道路管网图纸》（7页）、原告第一次提供的证据第二册、《宁政发【2012】9号文件》、《13#、14#楼结构图、排水专业施工图》、《甲供材收料单》、《采购安装合同》、《室外电缆工程图》《结算审计合同》、《恒久公司出具的收款收据》5张（金额1950000元）、《转账凭证》1张（金额300000元）、《收据》1张（金额650000元）；被告阳平关镇政府提交的：《统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明（原件）》、《合作协议》（2012年4月30日签订）《回购协议》、《财务移交清单》等证据在卷佐证，以上证据经当庭质证，本院审查，依法予以采信。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程应当办理工程建设审批手续。原告恒久公司与被告立盛公司签订的建设工程施工合同，由于双方未提供有效证据证明涉案工程已办理了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用权证等工程建设审批手续，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，因此合同无效。工程竣工后双方未就已完工工程进行结算，在双方不能协商一致的情况下已完工工程的工程款数额应参照施工合同的约定并采用造价鉴定的方式予以确定。原告已完成了施工，应按其实际工程量结算，根据法律规定可以参照合同约定的结算条款进行结算。双方2014年6月14日签订的《陕西省建设工程施工合同》，该合同关于合同价款约定：“采用可调价格合同，工程量清单报价执行《陕西省建筑工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰安装工程价目表》（2009），材料执行陕西省信息价，结算时清单工程按竣工图纸、设计变更现场签证单按实结算，工程总价下浮5%，以上结算依据仅适用住宅部分。”该约定是双方最后一次关于工涉案程总造价的一致意见，该条款对双方具有约束力。因此，工程款应按鉴定机构鉴定的总造价25859203.88元下浮5%进行结算，即24566243.69元。原告提供的《汉中市建设工程中标通知书》是在涉案建设工程已完工后补办的，违反了法律规定，不具有中标通知书的法律效力，不能作为结算依据。被告立盛公司已支付原告恒久公司25420000元，超付853756.31元，因此对原告恒久公司要求被告立盛公司、被告阳平关镇政府支付工程款及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。被告立盛公司主张税金877565.27元及副食品价格调节基金128652.76元不应计入工程总造价，该主张于法无据，且双方没有约定，对该主张不予采纳。被告立盛公司反诉要求原告恒久公司返还多支付的工程款、移交工程竣工资料的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，原告恒久公司应返还853756.31元。被告立盛公司反诉要求原告恒久公司赔偿损失100000元，但未提供相关证据，本院不予支持。被告立盛公司反诉要求原告恒久公司提交结算资料的诉讼请求，因为工程总造价已经进行了司法鉴定，已无需另行结算，因此对该请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条之规定，判决如下： 一、驳回原告陕西恒久建设工程有限公司的诉讼请求； 二、由反诉被告陕西恒久建设工程有限公司返还反诉原告西安立盛置业有限公司工程款853756.31元（限于本判决生效后三十日内履行完毕）； 三、反诉被告陕西恒久建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向反诉原告西安立盛置业有限公司移交工程竣工资料； 四、驳回反诉原告西安立盛置业有限公司的其他反诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86700元（本诉74800元，反诉11900元）由陕西恒久建设工程有限公司负担80965元，被告西安立盛置业有限公司负担5735元；鉴定费216873.63元由原告陕西恒久建设工程有限公司、被告西安立盛置业有限公司各负担108436.82元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 本判决生效后，义务人逾期不履行义务的，权利人可在履行期限届满后二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  汪玉瑞 审 判 员  韩 辉 人民陪审员  哈志新 二〇二〇年六月十七日 法官 助理  秦 霞 书 记 员  沈康燕