浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0421民初4487号原告：浙江港龙置业有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道东升路18号2幢318室。法定代表人：方晓冬，执行董事。诉讼代表人：浙江嘉诚中天律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。被告：浙江成城建设有限公司。住所地：浙江省平湖市黄姑镇周圩集镇。法定代表人：孙付根，董事长。委托诉讼代理人：沈在林、杨帆,浙江群策律师事务所律师。原告浙江港龙置业有限公司（以下简称港龙置业）与被告浙江成城建设有限公司（以下简称成城建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月21日公开开庭进行了审理。因原告申请评估鉴定，本院依法委托。后于2020年6月18日进行了第二次公开开庭审理。原、被告的委托诉讼代理人两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港龙置业向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿相应维修费用暂估50万元（具体以鉴定结果为准，后原告当庭变更为：要求被告履行保修义务）；2、被告承担原告已经支付的维修费317902.08元;3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年5月31日，原、被告签订两份《建设工程施工合同》及《工程总包补充协议》，约定被告承包原告开发的东方星河湾住宅小区东区18#、19#、21#、22#、23#楼、地下车库、东方星河湾项目别墅区工程[东方星河湾住宅小区I#-17#、20#楼]工程施工项目。该合同所涉工程于2014年12月18日通过竣工验收。工程验收时就存在缺陷，但为了尽快交房，被告保证工程缺陷由其修缮及赔偿。且在被告将该工程交付给原告后，工程墙体发生大量严重渗水现象。自2015年起，原告多次要求被告维修，但被告拒不履行维修义务。此期间，原告根据部分业主的强烈要求，不得不就部分渗漏墙体委托第三方进行维修并支付维修费，及部分业主要求自行委托第三人维修而由原告支付相应维修款。目前为止被告施工的工程仍有大部分渗水墙体仍未维修，对此被告应履行维修义务。被告拒不履行义务，损害了原告的利益。故诉至法院，要求判令被告履行维修义务及承担原告委托第三方维修所支付的维修费。被告成城建设答辩称：1.关于本案的权利主体问题。本案所涉小区的房产原告已基本售罄，故涉及房屋保修的权利主体及物权行使人应是现在的买受人，而非原告。原告在本案中行使的权利既不是代位权，也不是追偿权。故权利基础不存在。2.关于本案保修责任的期限问题。据双方关于工程质量保修书的约定，除屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期为5年之外，其余保修期间均为两年。本案工程于2014年12月18日通过竣工验收。故大部分保修期也都过了两年，仅剩屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间及外墙面尚在保修责任期限内。故原告的权利主张基础已不存在，请求驳回原告的诉讼请求。原告针对其主张提交了相应证据，被告未举证。经庭审质证，对被告无异议的建设工程施工合同、补充协议、2018年3月维修通知单及维修清单，本院经审核依法确认，并在卷佐证。对被告无法确认或有异议的杨小春保证书、其他维修通知及快递单，因可与原件相核对，本院对其真实性予以确认，对原告拟证明的问题结合其他证据另行论述。原告提交的已维修费用汇总表系其单方制作，且系复印件，本院暂难确认。对维修工程承包协议、发票、人工点工清单、照片及光盘等，本院经审核对其形式真实性暂予确认，对证明问题在说理部分予以阐述。另就嘉善县门派编制申请呈批表及附页，本院经审核亦予以确认，并在卷佐证。就本案依职权调取的（2018）浙0421民初2812号案件中的竣工验收备案表等，双方均无异议，本院在卷予以佐证。根据各方当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定下列事实：2011年5月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》两份，约定原告将东方星河湾住宅小区1#-17#、20#楼（以下简称别墅工程）及该小区东区18#、19#、21#、22#、23#号楼、地下车库（二）（以下简称高层及地下室）工程分别发包给被告。工程质量保修书均约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等均为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2011年1月24日，双方就别墅工程达成《工程总包补充协议》，约定原告指定分包工程为石材幕墙、样板房室内精装修、消防、智能化及安防，但均纳入总包管理；甲方直接发包工程有：景观绿化及泛光照明工程、电信、有线电视、网络、管道煤气、高低配供电、供水等；工程竣工验收合格并经竣工资料备案完成后付至合同价款85%，结算完成后支付至结算价款95%，余款5%作为竣工后质量保修金。如无保修等硬性支出，保修期满二年后返还50%，满三年后再返还30%，其余待保修期满后退还，……房屋的保修期和保修要求按照《房屋建筑工程质量保修书》相关条款执行。2011年7月6日，双方就高层及地下室工程达成《工程总包补充协议》，就原告直接发包工程、保修期、工程款项及质保金的约定与上述补充协议一致，另约定原告指定分包工程为桩基、石材幕墙、外墙涂料、铝合金门窗样板房室内精装修、消防、智能化及安防。案涉别墅工程、高层及地下室工程均于2014年12月18日通过竣工验收。原、被告均称案涉工程实际施工人系杨小春。杨小春于2014年10月12日向原告出具保证书一份，称案涉工程由成城建设承建，因业主要求进行竣工验收，工程实体尚存缺陷，如今后涉及业主要求修缮及赔偿，均由成城建设杨小春承担。原告庭审提交的需维修清单及照片显示均为案涉工程部分房屋室内的天棚腻子、墙面及卫生间等渗水。另原告庭审提交的已维修费用汇总表及相应维修承包协议、领付款凭证等拟证明其公司自2015年7月至2018年4月为案涉工程部分房屋室内天棚腻子脱落、漏水修补等维修、及支付业主自行维修的补偿等共计花费317902.08元。被告庭审提交数份快递单，称曾多次向被告发函要求其履行保修义务。被告表示“未收到其他函件，只收到2018年3月的函件并进行了回复，且派维修人员去现场”等。根据相关证据，原告曾于2015年5月4日、5月29日通过顺丰速运向杨小春、被告邮寄“返修通知单”，但无相应送达记录。2016年3月17日，原告通过邮政快递向被告及杨小春分别送达《关于腻子脱壳起皮和漏水的维修通知单》一份，记载（摘要）为：很多室内顶板批刮腻子出现大面积起壳脱皮现象，高层地下车库漏水和联排外墙、顶板漏水现象，去年已通知被告前来修补，至今仍未修补，现通知你方7日内派人前来修补，逾期我方将另委派施工班组修补，由此造成的费用由你方承担。2016年6月8日，原告再通过邮政快递向被告及杨小春送达《关于顶棚腻子起皮维修通知单》一份，记载（摘要）为：多数住宅房屋室内顶板批刮腻子严重开裂起壳掉皮，已多次通知你方前来维修，至今未维修。我司已派人对此种顶棚情况维修多户，每户平均费用5000元，现还有大量房屋未维修，再次通知你方派人来维修，逾期未修补，我方将派人将剩余未维修房屋逐户检查维修，产生的一切相关费用由贵公司承担。上述两份通知送达记录显示他人收。2018年3月8日，原告再通过邮政快递向被告及杨小春送达《维修函》附需维修清单，记载（摘要）为：目前维修量较大，维修费用巨大，请接到维修函后七天内派人前来维修，如拒不履行维修保修责任，我方将委托其他人员进行维修，费用由你公司承担。被告认可收到2018年3月8日函件，并于2018年3月17日复函，称（摘要）此前未收到任何书面维修通知书；维修清单中有关“天棚腻子大面积脱落”的内容不管是否属实，均已超过保修期，不属保修范围；有关墙面渗水的维修内容，公司将在2018年3月21日派人前来检查，确认需维修的内容并及时安排维修。原告收到被告回函后，函复称公司此前发出的维修函有快递记录；天棚腻子大面积脱落已超保修期是不负责任之说，该问题在竣工验收前就已产生，有杨小春保证书为证；墙面渗水你公司称派人前来检查，安排维修，但未见任何人，故我公司将委托他人进行维修，费用由你公司负担等。另查，案涉别墅工程约定楼号为1-17及20号楼，实际编制楼号为1、2、3、5-12、15-20、23号楼；高层约定楼号为18、19、21、22、23号楼，实编制楼号为21、22、25、26、27号楼。本案被告曾就高层及地下室95%的工程款向本院提起诉讼，该案经一审、二审，法院判决原告向被告支付95%的工程款。后被告又以“工程通过竣工验收至今已超三年，原告应返还被告工程造价5%质量保修金中的80%计3615121元”为由，诉至本院，案号（2018）浙0421民初2345号。本院经审理并经核算，判决原告向被告支付质量保修金659,824元。该案诉讼过程中，原告向本院起诉即（2018）浙0421民初2812号案件，要求判如所请。后撤回起诉，现原告再次起诉即本案。第一次庭审中原告提交司法鉴定申请书，申请对案涉工程尚需维修部位（详见需维修清单）所需维修费及已发生的维修费进行司法鉴定。本院依法委托嘉兴市华信工程咨询有限公司就原告申请事项进行司法鉴定。后经补充提交证据材料及原、被告、鉴定机构、法院四方现场踏勘，鉴定机构于2020年5月14日出具工作联系函，称：1）委托鉴定的以维修部分的维修费用，因小业主已装修入住，原维修痕迹已被掩盖，维修的部位、面积均无法测算，故无法鉴定该部分费用；2）委托鉴定的尚需维修部分项目的维修费用，通过物业公司与部分楼号小业主电话沟通，部分电话号码空号或无人接听，部分小业主表示不愿配合，导致鉴定工作无法继续，故该项目鉴定工作无法开展，现退回该项目送鉴资料。因双方分歧较大，本案调解未果。本院认为，我国实行建设工程质量保修制度。《建设工程质量管理条例》规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案原、被告就案涉工程签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有拘束力。合同签订后，被告实际施工，原告亦向被告支付相应工程款，双方的合同已实际履行。涉案建设工程于2014年12月18日通过竣工验收，其工程质量应推定为合格。故工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期自2014年12月19日起至2019年12月18日止，其余工程的保修期自2014年12月19日起至2016年12月18日止。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条和第十二条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。结合本案，就原告所诉部分天棚腻子、墙面渗水等质量问题，原告作为本案主体适格，但原告负有向被告通知的义务。在原告合法有效通知被告，被告未及时维修或拒绝维修的情况下，原告委托他人维修的费用理应由被告承担。一、原告当庭变更为要求被告履行保修义务，基于双方之间的建设工程施工合同关系，有一定依据。但因原告所主张保修义务的具体内容不明确，且已过双方约定的质量保修期，原告该主张缺乏依据，本院不予支持。就原告主张的尚未发生的维修费用。首先，原告主张的尚未维修部分系已出售给业主的房屋的室内问题。经现场踏勘，因无法联系业主或业主不愿配合，实际无法对是否存在原告所诉相应质量问题进行现场确认。其次，即便确存在原告所称质量问题，是否需维修尚不确定，亦非原告所能决定。即便维修，相应权利主体亦非原告。故原告主张的尚未发生的维修费用，欠缺事实及法律依据，本院不予支持。二、原告主张的已维修部分费用。首先，原告提交的证据不足以证明确存在被告保修范围的质量问题；其次，即便存在相应质量问题，原告提交的证据亦无法证实其确就有关问题向被告履行了有效的维修通知义务；再次，即便原告确已通知被告，亦无证据证明被告拒绝维修。相反被告收到2018年3月8日通知后进行了回复，且称派维修人员去现场处理。第四，原告与案外人发生的维修项目部位、面积等现已无从考证，相应维修费用317902.08元亦存疑。最后，即便原告所诉质量问题及花费的维修费属实，据原告提交的杨小春的保证书，如涉及修缮及赔偿也由杨小春承担。故因原告既未有效通知被告，亦无证据证实被告明确拒绝履行维修义务，更无法查实相关已维修费用等，原告现要求被告承担其与案外人发生的维修费，依据不足，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告浙江港龙置业有限公司的所有诉讼请求。案件受理费6069元，减半收取3035元（原告已预交），由原告浙江港龙置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员 王 霞二〇二〇年六月十八日书记员 陆育良