云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终406号上诉人（原审原告）：蒋明言，男，1968年11月29日生，汉族，初中文化，农民，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：牟又红，云南云上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：宋贺月，云南云上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：山东能泰建设工程有限公司，山东省东营市东营区北二路787号，统一社会信用代码9137050049442278X9。法定代表人：李峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周绍贵，云南大允律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：山东能泰建设工程有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区海源庄2号，统一社会信用代码91530112MA6KUP8RXL。负责人：杨本宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘尚兴，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人蒋明言因与上诉人山东能泰建设工程有限公司（以下简称能泰公司）、被上诉人山东能泰建设工程有限公司云南分公司（以下简称能泰云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蒋明言及其委托诉讼代理人牟又红、宋贺月，上诉人能泰公司的委托诉讼代理人周绍贵，被上诉人能泰云南分公司的委托诉讼代理人刘尚兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋明言上诉请求:1、维持云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初1738号民事判决第一项；2、撤销云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初1738号民事判决第二项；3、改判先由能泰云南分公司对蒋明言交纳的130万元诚意金及实力保障金承担相应的返还责任，再由能泰公司承担连带责任；4、判令能泰公司及能泰云南分公司支付蒋明言从2019年1月8日起至130万元款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；5、本案一、二审诉讼费由能泰公司与能泰云南分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果部分有误。根据相关法律规定：“…….分支机构产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，能泰云南分公司虽无独立法人资格，其民事责任由总公司承担，但分公司与总公司在管理上是有独立的组织形式的，即分公司具有一定的独立经营权和一定的独立核算权。根据查明的案件事实，蒋明言向能泰云南分公司交纳的诚意金及实力保障金，都是由能泰云南公司自行占用和支配，故能泰云南分公司应先以其经营管理的财产承担相应的返还责任，不足以承担的，由能泰公司承担。二、本案合同并没有实际履行，云南分公司占用蒋明言的130万元诚意金及实力保障金没有法律依据，占用期间的利息应支付给蒋明言，一审未判决该资金占用利息,显失公平。请求二审法院支持蒋明言的上诉请求。能泰公司上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初1738号民事判决，改判驳回蒋明言对能泰公司的起诉,不由能泰公司返还蒋明言诚意金和实力保障金130万元；二、本案一、二审案件受理费由蒋明言承担。事实和理由：一、蒋明言不是本案的适格主体。2018年7月16日与能泰云南分公司签订合同的相对人是重庆联豪建筑劳务有限公司(以下简称联豪公司)，不是蒋明言，根据合同相对性原则，蒋明言不是本案的适格主体。二、蒋明言代表联豪公司向能泰云南分公司交了30万元合作诚意金,能泰公司并没有收到过该款项，且联豪公司与能泰云南分公司签订的合作协议书还在履行中，联豪公司已进场施工，上述合作协议并未解除，能泰云南分公司不存在要退还30万元合作诚意金的问题。三、联豪公司把向能泰云南分公司承包的工程在未经能泰云南分公司同意的情况下，又擅自转包给董友平来做，违反了合作协议书第九条的约定，蒋明言代联豪公司交纳的30万元合作诚意金不存在要退还的问题。四、蒋明言私下转给李恩传的100万元与能泰公司无关。李永见只是能泰云南分公司的工程部经理，他的本职工作是负责工程部的相关管理工作，无权代表能泰公司或能泰云南分公司收取任何费用。既然蒋明言代表联豪公司第一次交给能泰云南分公司的30万元合作诚意金都能付到能泰云南分公司的账上，为何第二次付100万元时不直接付到能泰云南分公司账上，而是付给一个与能泰公司和能泰云南分公司无任何关系的李恩传的账户上。能泰公司及能泰云南分公司从来不认识李恩传，也从来未授权过李永见或李恩传收取任何费用，对于蒋明言转给李恩传的100万元,蒋明言只能起诉李恩传、李永见,与能泰公司及能泰云南分公司无关。五、蒋明言一审提交的能泰云南分公司解除协议返款申请书、保障金返还申请表只是复印件，不符合证据的实质和形式要件,能泰公司及能泰云南分公司均不认可，也从来不知道此事,更没有授权、安排过李永见办理过此事。请二审法院依法支持能泰公司的上诉请求，作出公平、合理的判决。蒋明言针对能泰公司的上诉辩称，蒋明言是挂靠联豪公司签订合同，联豪公司在一审中已明确表示放弃权利，因合同并未实际履行，蒋明言所交纳的诚意金及实力保障金应予返还。能泰公司称合同还在继续履行，并无任何证据予以证实。李永见的行为系职务行为，构成表见代理。能泰公司对蒋明言的上诉辩称，1、能泰云南分公司与联豪公司签订的合同中所涉及的工程“元谋县中国傈僳族第一村﹒易地扶贫搬迁统规自建用房建设工程”与重庆联豪分包给董友平的“元谋县中国傈僳族第一村乌东德水电站瓦渣箐移民安置点”系同一个工程。按照能泰云南分公司与联豪公司签订的合同约定，联豪公司不能再把所承包的工程分包给其他人，联豪公司违反了合同的约定，将工程又分包给董友平，根据合同约定，蒋明言所交纳的30万元保证金不存在返还。2、能泰公司及能泰云南分公司从未授权李永见向蒋明言收取实力保障金，蒋明言也未将100万元的实力保障金转至能泰云南分公司或能泰公司的账户，而是转到与能泰公司和能泰云南分公司均无关系的李恩传个人账户，能泰公司和能泰云南分公司均不认识李恩传，该100万元与能泰公司和能泰云南分公司无关，蒋明言无权要求能泰公司返还，也就不存在承担相应的银行利息问题。能泰云南分公司针对蒋明言及能泰公司的上诉共同答辩称，一、一审认定事实及适用法律错误。1、李永见作为能泰云南分公司工程管理部负责现场管理的经理，其职责不具有对外签订合同的权利。李永见的行为是无权代理行为，李永见也承认其要求蒋明言打给其弟弟李恩传的100万元款项是他的个人行为，责任由其个人承担。2、能泰云南分公司认可蒋明言将合作诚意定金30万元打到公司账户，也正是在此基础上，蒋明言才与能泰云南分公司签订了《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》，蒋明言明知合作诚意定金和建设实力保障金应当走对公账户的情况下，仍然将100万元打给李永见之弟李恩传，故这100万元是蒋明言与李家兄弟之间的私人行为，与能泰云南分公司无任何关系。3、李恩传不是能泰云南分公司人员，能泰云南分公司从未授权任何个人收取工程保证金，李永见也无权接收工程保证金。李永见兄弟二人的行为已涉嫌违法，一审法院对该案件可能涉及的刑事违法行为以及蒋明言应承担失察责任等情况不予审查认定，强行认定李永见的非法行为是合法有效的代理行为。二、一审法院采信《解除协议返款申请书》、《保障金返还申请表》没有法律和事实依据。该两份证据是复印件，申请书上的公司意见处为空白，证明没有得到公司的认可，该两份证据不符合证据的实质和形式要件，李永见在以上两个申请书上盖章的行为，未经能泰云南分公司授权，能泰云南分公司也未允许李永见刻印工程管理部的印章，能泰云南分公司对该两份证据不予认可。一审法院对李永见进行了询问，但具体的询问内容是什么，并没有出现在判决书中。三、一审法院认定事实逻辑错误。四、一审法院认定分包合同无效，但并没有将个人非法行为与公司合法行为区分开来分别处理，对明显的无权代理行为甚至是违法行为笼统归于能泰云南分公司名下，视为合法有效代理，属于适用法律错误。五、一审程序存在错误。一审中能泰云南分公司已提出要求将李永见和李恩传作为共同被告，一审法院未予追加。一审法院对李永见的询问笔录也未经能泰云南分公司进行质证，就单方面认可李永见的陈述意见，导致对案件重要事实认定错误。综上，请求驳回蒋明言的诉讼请求。蒋明言向一审法院起诉请求：1.判令能泰云南分公司退还蒋明言项目合作诚意金及实力保障金130万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月8日起至款项还清之日止的利息；2.判令能泰公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、律师费由能泰云南分公司、能泰公司承担。一审法院认定事实：蒋明言以其挂靠的联豪公司的名义与能泰云南分公司签订了《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》，约定能泰云南分公司将元谋县中国傈僳族第一村·易地扶贫搬迁工程的部分民房交给联豪公司施工。能泰云南分公司要求蒋明言交纳项目合作诚意金30万元、实力保障金100万元。蒋明言分别于2018年7月17日、2018年8月13日按能泰云南分公司工程部经理李永见的指示将30万元汇入能泰云南分公司账户、100万元汇入李永见弟弟李恩传的个人账户。后因能泰云南分公司与联豪公司签订的协议未实际履行，能泰云南分公司答应向蒋明言退还合作诚意金和实力保障金。但经蒋明言多次催讨，至今仍未退还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，能泰云南分公司与联豪公司签订的《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》违反法律强制性规定，应属无效。蒋明言要求退还诚意金和实力保障金符合法律规定，予以支持。能泰云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由作为总公司的能泰公司承担。能泰云南分公司违反法律强制性规定肢解分包工程，蒋明言借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，双方均有过错。蒋明言要求能泰公司及能泰云南分公司支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。蒋明言要求能泰公司及能泰云南分公司承担律师费没有法律依据，不予支持。经审理查明，诚意金和实力保障金实为蒋明言交纳，联豪公司出具的放弃诉讼申请书，实际是表明由蒋明言自行起诉，能泰云南分公司提出蒋明言不具有诉讼主体资格的意见无事实和法律依据，不予采纳。李永见系能泰云南分公司工程部经理，其行为代表能泰云南分公司。能泰云南分公司提出应当追加李永见和李恩传为共同被告的意见无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、由山东能泰建设工程有限公司于判决生效后十日内返还给蒋明言诚意金和实力保障金共计130万元；二、驳回蒋明言的其他诉讼请求。案件受理费16917元，减半收取计8458.50元，由蒋明言负担291.50元（已付），山东能泰建设工程有限公司负担8167元，山东能泰建设工程有限公司负担部分限于判决生效后十日内付清。二审中，蒋明言针对其上诉请求向本院提交（2019）云2328民初1273号民事判决书，欲证明与本案事实一致的案件经一审法院的生效判决已判决由能泰公司和能泰云南分公司共同承担还款责任。经质证，能泰公司及能泰云南分公司对蒋明言提交的该份证据的真实性无异议，但不认可证明目的。能泰云南分公司向本院提交李永见书写的证明复印件一份，欲证明李永见认可本案所涉的130万元的还款责任由其个人承担。经质证，蒋明言认为，该证据系复印件，对证据的三性均不认可。能泰公司对该证据无异议。本院认为，蒋明言提交的证据虽系法院生效裁判文书，但案件事实与本案并不完全一致，且也不能证实与本案的关联性，故本院不予评判。能泰云南分公司提交的证据系复印件，且不能否定能泰公司及能泰云南分公司在本案中的责任，本院不予采信。经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，各方对一审认定的事实均无异议，但能泰公司认为一审遗漏认定元谋县乌东德水电站瓦渣箐移民安置点新民居建设内部班组施工合作协议书中的工程与蒋明言起诉的元谋县中国傈僳族第一村易地扶贫搬迁工程是同一个工程。对能泰公司提出的遗漏认定事实，本院认为在案证据并不能证实能泰公司的主张，故本院不予认定。对一审认定的事实，本院予以确认。二审另查明，联豪公司与能泰云南分公司签订《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》的时间是2018年7月16日，蒋明言作为联豪公司代表在合同上签字。2018年7月17日蒋明言通过其个人账户向能泰云南分公司支付30万元，转款凭证载明的用途为“合作诚意定金”，2018年8月13日蒋明言通过其个人账户向李永见之弟李恩传的账户转款100万元，备注用途为“乌东德水库移民安置房建设实力金”。联豪公司已向一审法院提交放弃诉讼申请书，明确认可蒋明言系挂靠其公司，并由蒋明言以其公司的名义与能泰云南分公司签订《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》，蒋明言所交纳的30万元合作诚意金及100万元实力保障金系蒋明言的个人款项，联豪公司对蒋明言通过诉讼收回该130万元款项表示完全同意，无任何意见。能泰云南分公司成立了能泰云南分公司工程管理部，并于2018年5月18日聘用李永见为其公司工程部经理，聘用期限为二年（2018年5月18日起至2020年5月17日止）。能泰云南分公司篆刻有名称为“山东能泰建设工程有限公司云南分公司工程管理部”的印章交由李永见管理。李永见于2019年1月7日在蒋明言提出的《解除协议返款申请书》及《保障金返还申请表》上签署了同意返款并解除协议的意见，同时加盖了能泰云南分公司工程管理部的印章。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、蒋明言在本案中的诉讼主体是否适格？２、能泰公司及能泰云南分公司应否承担向蒋明言返还诚意金和实力保障金130万元的责任？３、蒋明言主张由能泰公司及能泰云南分公司承担自2019年８月起至130万元还清之日止的利息的诉请应否支持？关于蒋明言的诉讼主体是否适格的问题。本院认为，虽然案涉合同系联豪公司与能泰云南分公司签订，但在案证据能够证实该合同系蒋明言以联豪公司的名义签订，案涉款项也是由蒋明言从其个人账户支付，且联豪公司已通过出具放弃诉讼申请书的方式明确表示本案所涉款项系蒋明言的个人款项，应由蒋明言自行收取，联豪公司与蒋明言之间实为挂靠关系。故蒋明言作为本案主体适格。关于能泰公司及能泰云南分公司应否承担向蒋明言返还诚意金和实力保障金130万元的责任问题。本院认为，能泰云南分公司认可蒋明言已将30万元合作诚意金缴至其公司账户内，能泰公司及能泰云南分公司认为案涉合同已实际履行了一部分，但对其主张并未提交相应证据予以证实，故蒋明言所缴纳的该30万元合作诚意金应予返还。关于能泰分公司工程部经理李永见授意蒋明言转至李永见弟弟李恩传账户的100万元款项，在转款用途中已明确为“乌东德水库移民安置房建设实力金”，且李永见作为能泰云南分公司工程部经理，在本案所涉的《元谋县易地扶贫搬迁新民居建设内部班组施工合作协议书》上也是由李永见作为能泰云南分公司的项目代表在合同上签字，并负责工程现场管理，“山东能泰建设工程有限公司云南分公司工程管理部”的印章也由李永见管理，之后李永见又在《解除协议返款申请书》及《保障金返还申请表》上签署意见及加盖工程管理部的印章，李永见的行为足以让蒋明言相信其能够代表能泰云南分公司，李永见的行为已构成表见代理。能泰云南分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，一审判决能泰云南分公司的民事责任由能泰公司承担符合法律规定，应予维持。关于蒋明言主张由能泰公司及能泰云南分公司承担自2019年8月起至130万元还清之日止的利息应否支持的问题。本院认为，能泰云南分公司违反法律强制性规定将工程进行分包，蒋明言借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，双方均存在过错，蒋明言主张由能泰公司及能泰云南分公司支付利息的请求无事实和法律依据，一审不予支持并无不当，应予维持。综上，蒋明言及能泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33000元，由蒋明言负担16500元（已交），由山东能泰建设工程有限公司负担16500元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年六月一日书记员  张雅平