云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终266号上诉人（原审被告）：石春发，男，1966年12月9日生，汉族，云南省双江自治县人，务工，住云南省临沧市双江自治县，现暂住云南省临沧市耿马自治县。被上诉人（原审原告）：陈汀苗，男，1962年6月3日生，汉族，浙江省诸暨市人，经商，住云南省临沧市耿马自治县。上诉人石春发因与被上诉人陈汀苗承揽合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人石春发、被上诉人陈汀苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石春发上诉请求：撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初397号民事判决，并将本案发回重审或者改判。事实和理由：一审认定事实不清，裁判不公。2016年9月18日，石春发与陈汀苗所签订的《桉树砍伐合同》，双方对砍伐时间、砍伐地点、砍伐面积、制材规格、单价、付款方式、合同解除条件及违约责任等作了明确约定。石春发已按合同履行了砍伐800亩桉树，陈汀苗与石春发结清了砍伐桉树的款项。陈汀苗以其持有约定条款不一致的《桉树砍伐合同》提起诉讼，没有事实依据，请求二审法院查明案件事实，依法公正判决。陈汀苗答辩称，在履行2016年9月18日《桉木砍伐合同》过程中，发现有木材下落不明的情况，与石春发核对、协商后，仅对自己持有的合同第七条内容按双方协商内容作了更改，但石春发持有的《桉树砍伐合同》第七条内容未更改，故双方持有合同不一致，石春发已经签字认可其私自外运木材的事实，按照“木材必须在甲方指定厂家进厂过磅，如出现私自外运，则必须按三倍处罚，扣除伐木费。如数量巨大，将追究法律责任。”的约定，石春发应支付违约金。陈汀苗向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告违约金141470元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月18日，陈汀苗与石春发签订了《桉木砍伐合同》，双方就砍伐时间（2016年9月18日至2016年12月30日）、砍伐地点（四排山乡金烈）、砍伐面积、制材规格和要求、付款方式等权利义务作出了约定（合同中并未约定若被告私自外运桉木，则需要承担三倍处罚的违约责任）。在桉木砍伐过程中，私自外卖原告的桉木301吨，并于2016年12月28日在原告书写的《情况说明》上签字，《情况说明》主要内容为：“2016年11月17日，私自外卖桉木合计133.095吨，当场查获；2016年10月21日至2016年11月19日期间私自外卖桉木14车约168吨，通过交警大队监控录像并向公安报案后石春发承认；桉木价格合计133吨+168吨＝301吨×345元／吨＝103845元×3倍＝311535元未付款。”随后被告又在原告出具的《2016年9月19日-2016年12月13日石春发账目》（实则为结算单）上签名捺印，该结算单其中载明：“私自外卖查明133.095吨；私自外卖以见票5车，共59.21吨；私自外卖为见票12车，以每车10吨计算共120吨。”庭审中，对《情况说明》和结算单中合计吨位不一致的情况，原告自认以301吨为准。另查，桉木每吨售价为345元，被告砍伐桉木每吨人工费为110元。被告私自外卖原告的301吨桉木当时价值为103845元，其在原告发现后，被告已向原告偿还了扣除人工费的木材销售款70735元。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条关于“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，本案中，石春发系完全民事行为能力人，具有辨析是非和洞察事务的能力，其应当知道《情况说明》上载明的内容和应当承受的法律后果，被告不仅在《情况说明》上签名，同时也在《石春发账目》（结算单）签名捺印，故应视为被告对《情况说明》的认可，该《情况说明》合法有效，以上两份书面证据均能直接反映被告私自外卖桉木的行为，被告应当对自己的非法行为承担相应的法律责任。二、违约金应如何赔偿？本案中，原、被告在《桉木砍伐合同》中并未约定被告私自外卖桉木行为需要承担违约金，而被告在《情况说明》上的签名又说明其认可自己私自外卖桉木的行为需承担向原告支付桉木销售价款三倍的违约金。对此，对合同违约金的支付，法律有明确的规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。虽然被告并未主张《情况说明》中载明的违约金过高，也未请求法院对违约金进行调整，但载明的违约金311535元已远远超过实际损失103845元的200%。鉴于被告私自外卖的行为性质恶劣，已经严重违背了诚实信用原则，被告虽在事发后及时向原告偿还了其私自销售的桉木价款，但该行为若原告未能及时发现，原告自身将会遭受较大损失，结合以上分析，对原告要求被告给付其违约金141470元的诉请，酌情按照实际损失的30%予以支持，即103845元×30%＝31153.5元，对超出的诉请金额，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、由石春发于本判决生效后三十日内给付陈汀苗违约金31153.5元。二、驳回陈汀苗的其他诉讼请求。案件受理费3129元，由陈汀苗负担2440元，由石春发负担689元。本院二审期间，陈汀苗提交：1、陈汀苗书写的木材车辆、对账后未进厂车辆材料三页，桉树地修筑林道合同一份，欲证明“情况说明”中石春发认可私自外运木材；2、申请证人何某出庭作证。证人何某陈述，石春发叫何某来推路，因价格问题，何某没有与石春发签合同，推路合同是何某与陈汀苗签订的，每公里8000元。石春发对陈汀苗提交证据1不予认可，因合同履行后，已结清了砍伐木材的费用，如存在私自外运木材的约定，陈汀苗在结算时应予以扣减，但陈汀苗对石春发的结算款并未扣减。对证人何某的证言质证意见为，2016年9月18日，陈汀苗、石春发签订《桉树砍伐合同》第七条仅约定伐区新推林道由石春发方负责指导，规格宽4米标准车道，由陈汀苗出资按每公里8000元标准建设。该约定内容已经由何某与陈汀苗重新签订《桉树地修筑林道合同》，佐证了陈汀苗将与石春发签订《桉树砍伐合同》第七条约定私自修改为“木材必须在甲方指定厂家进行过磅，如出现私自外运，则必须按三倍处罚，扣除伐木费。如数量巨大，将追究法律责任”。该条款双方没有约定，是陈汀苗个人添加的，不予认可。石春发二审未提交证据。本院认为，证据1系陈汀苗笔记本单方所记载内容，本院不予采信，不作为本案定案证据；对证据2证人何某的证言，本院予以采信，石春发持有《桉树砍伐合同》第七条与陈汀苗持有的《桉树砍伐合同》第七条约定的内容不一致，陈汀苗称双方协商达成一致意见，将《桉树砍伐合同》第七条更改为“木材必须在甲方指定厂家进行过磅，如出现私自外运，则必须按三倍处罚，扣除伐木费”仅为其单方陈述。本院确认本案法律事实如下：2016年4月16日，陈汀苗与石春发签订《桉树砍伐合同》，2016年9月18日，陈汀苗、石春发再次签订《桉树砍伐合同》，将2016年4月16日签订的《桉树砍伐合同》作废。2016年9月18日合同中约定：“……7、伐区新推林道由乙方负责指导，规格宽4米标准车道，由甲方出资按每公里8000元标准建设……”合同签订后，双方均按合同约定内容履行合同义务，且款项已支付清结。2019年3月14日，陈汀苗以其持有第七条约定内容为“木材必须在甲方指定厂家进行过磅，如出现私自外运，则必须按三倍处罚，扣除伐木费。如数量巨大，将追究法律责任”的《桉树砍伐合同》以及2016年12月28日陈汀苗书写并有石春发签字的《情况说明》“2016年11月17日，私自外卖桉木合计133.095吨，当场查获；2016年10月21日至2016年11月19日期间私自外卖桉木14车约168吨，通过交警大队监控录像并向公安报案后石春发承认；桉木价格合计133吨+168吨＝301吨×345元／吨＝103845元×3倍＝311535元未付款”为证据，起诉至耿马自治县人民法院，请求判令石春发按《桉树砍伐合同》第七条承担违约金141470元。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：陈汀苗主张石春发违反《桉树砍伐合同》第七条约定应承担违约责任的诉讼请求是否成立。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。据上述规定，本案中，陈汀苗对双方形成承揽合同关系、在承揽合同中对违约条款有明确约定、石春发违反合同约定义务应承担违约责任的事实承担举证责任，但陈汀苗提交的证据《桉树砍伐合同》中第七条内容与石春发所持有的《桉树砍伐合同》第七条约定内容不相一致，不能证明双方对在承揽合同中对违约条款有明确约定的事实。且陈汀苗书写《情况说明》虽有石春发签名，但对所载“通过交警大队监控录像，并向县经侦大队报案后，石春发承认”等内容并未得到石春发认可，陈汀苗亦未就监控录像提交相关证据材料予以证明。一审认定石春发私自外卖桉木的事实错误，陈汀苗所提交证据不足以证实其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人石春发的上诉理由成立，本院予以支持；一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初397号民事判决；二、驳回陈汀苗的全部诉讼请求。一审案件受理费3129元，二审案件受理费689元，共计3818元，由被上诉人陈汀苗负担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  龙 伟审判员  周付翠二〇二〇年六月十九日法官助理李丹书记员邓姜玉