吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终557号上诉人（原审被告）：柳河县康华牧业有限责任公司，住所：吉林省柳河县柳河镇。法定代表人：李艳杰，经理。诉讼代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍艳峰，男，1975年10月28日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：朱雯（霍艳峰之妻），女，1977年9月6日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：谢玉洁，吉林刘继业律师事务所律师。上诉人柳河县康华牧业有限责任公司（以下简称康华公司）因与被上诉人霍艳峰工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2020）吉0524民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康华公司上诉请求：1.改判康华公司承担停工留薪期工资3976.09元/月×4个月=15904.36元；2.改判康华公司承担护理费6014.27元；3.改判康华公司不承担给付医疗费用156772.35元的责任。事实和理由：一、一审认定霍艳峰的停工留薪期为6个月没有法律依据。依据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定及霍艳峰的病情，其停工留薪期为3-4个月，霍艳峰也同意按4个月来计算停工留薪期，因此，霍艳峰的停工留薪期工资为3976.09元/月×4个月=15904.36元。二、霍艳峰住院期间护理费应为4196元／30天×43天=6014.27元。康华公司对护理费每月为4196元无异议，但是应该按照每月30日来计算每日的护理费，而不能按每月21.75天来计算护理费。三、康华公司不同意支付医疗费156772.35元。第一，柳河县人民法院已经判决由侵权人赔偿医疗费，该刑事附带民事判决已经生效，柳河县人民法院在执行过程中，因侵权人被羁押无财产可供执行，所以终结本次执行。现在侵权人已经出狱，并且有执行能力，人民法院可以执行；第二，霍艳峰未提供任何证据证明丙类药品具体数额的情况下，一审认定丙类药品的数额为20552.50元属事实不清；第三，霍艳峰去吉大一院治疗支出的医疗费属于美容、整形支出，不属于正常、合理治疗，不应该计算在医疗费用之内；第四，如果法院判决康华公司垫付医疗费，霍艳峰可以得到双份赔偿，违反全部赔偿原则和填补原则。四、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条都是关于社会保险经办机构与第三人及工伤职工之间关于赔偿、追偿的法律规定，但是本案属于职工与第三人、用人单位之间的法律关系，一审法院依据上述法律规定来裁决办案，属于适用法律错误。霍艳峰辩称，1.柳河县劳动争议仲裁委员会依据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》认定霍艳峰停工留薪期为6个月，裁决康华公司给付霍艳峰停工留薪期工资23856.564元，康华公司对此并未提出异议，亦未提起诉讼；2.一审法院关于护理费计算方式及数额正确。霍艳峰向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动合同；2.康华公司支付霍艳峰工伤捌级一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业金31个月工资123258.79元；3.康华公司支付霍艳峰工伤停工留薪期6个月工资23856.54元；4.康华公司支付霍艳峰医疗费171099.85元、住院期间护理费10123.92元、出院后6个月护理费30725.52元、住院期间伙食补助费1012.22元、交通费1573元、营养费20000元。共计234534.51元。事实与理由：霍艳峰于2018年4月5日入职康华公司单位工作，2018年10月18日19时20分下班途中被摩托车撞伤，造成双侧多发脑挫裂伤、脑内血肿、双侧顶部及左颞部硬膜外血肿、左侧额部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧颞部岩骨骨折、右侧枕顶骨骨折、右侧眶后上壁骨折、双肺下叶肺挫伤、右眼周围软组织挫伤。柳河县公安局交通管理大队认定驾驶员李金和负事故全部责任，霍艳峰无责任。柳河县人民法院（2019）吉0524刑初26号刑事附带民事判决书判决李金和赔偿霍艳峰各项损失210127.69元，因李金和名下无财产可供执行，柳河县人民法院已终结执行。霍艳峰伤后立即被送往柳河医院救治，住院28天。2019年7月13日就诊吉林大学第一医院行“双侧颅骨缺损修补术”，住院15天。2019年9月9日到柳河医院门诊复查，复查结果为：病人有明显的记忆力障碍，有精神行为的异常，有四肢的精细活动障碍，诊断：颅脑损伤后综合征，癫痫，继续康复治疗。柳河县人力资源和社会保障局2019年2月25日认定“霍艳峰同志为工伤”。通化市劳动能力鉴定委员会2019年5月7日做出“工伤伤残捌级，功能障碍较轻”的鉴定。吉林省劳动能力鉴定委员会2019年7月18日复核认定“神经捌级，五官拾级”，结论为伤残捌级。根据法律规定，霍艳峰提出与康华公司解除劳动合同，并向康华公司主张如下工伤待遇：（1）工伤捌级一次性伤残补助金11个月工资、一次性医疗补助金11个月工资、一次性伤残就业金9个月工资，共计31个月工资：3976.09元×31月=123258.79元；（2）工伤停工留薪期6个月工资：3976.09元×6月=23856.54元；（3）医疗费：住院：柳河医院97112.64元-（丙类10561.18元×50%）=91832.05元。吉林大学第一医院71528.78元-（丙类9991.32元×50%）=66533.12元；门诊及购药购医疗器械等25469.36元×50%=12734.68元；计171099.85元；（4）护理费：住院235.44元×43天=10123.92元；出院5120.92元×6月=30725.52元，计40849.44元；（5）住院期间伙食补助费：23.54元×43天=1012.22元；（6）交通费：1573元（包括柳河医院门诊3个疗程的高压氧治疗，每个疗程20天往返及检查的出租车费用、长春吉林大学第一医院住院手术往返车费、通化及吉林省劳动能力鉴定往返车费等）；（7）营养费：20000元。共计381649.84元。事故发生后，康华公司借给霍艳峰40000元用于治疗，扣除该项费用，康华公司还应支付霍艳峰各项工伤待遇336149.84元，康华公司如果不同意抵顶4万元，该款将加在诉讼请求之内。康华公司一审辩称，1.同意解除劳动合同；2.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金同意按月工资3976.09元计算；3.同意按月工资3976.09元支付4个月停工留薪工资；4.因侵权人没有赔偿能力而要求康华公司支付医疗费没有法律依据，若法院判决康华公司垫付应扣除侵权人已赔偿的5500元；5.住院期间护理费应按通化地区2017年在岗职工月平均工资标准支付，出院后6个月护理费没有法律依据；6.伙食补助费应为144元×43天×10%；7、交通费认可500元；8、营养费2万元没有法律依据，不同意支付。一审法院认定事实：霍艳峰于2018年4月到康华公司工作，2018年10月18日19时20分，霍艳峰下班后从厂区往家走的途中被李金和驾驶的二轮摩托车撞伤，经柳河县公安局交通管理大队认定，李金和负全部责任，霍艳峰无责任。2019年4月12日，一审法院作出（2019）吉0524刑初26号刑事附带民事判决书，判决李金和赔偿霍艳峰合理经济损失204627.69元（其中已扣除李金和赔偿的医疗费5500元），判决生效后，霍艳峰申请人民法院执行，因李金和名下无财产可供执行，执行到位金额为“0”，案件已终结执行。2019年2月25日，霍艳峰被认定为工伤，2019年7月18日，经鉴定评为伤残八级，康华公司未为霍艳峰缴纳工伤保险，故霍艳峰起诉康华公司要求支付工伤保险待遇。一审法院认为，本案的焦点为：一、霍艳峰与康华公司是否应当解除劳动合同，康华公司是否应当支付霍艳峰一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”吉林省实施《工伤保险条例》办法第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资，六级伤残的为16个月本人工资，七级伤残的为13个月本人工资，八级伤残的为11个月本人工资，九级伤残的为9个月本人工资，十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30％。一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20％标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10％支付，达到退休年龄的不计发。职工在同一单位发生两次以上工伤的，按其最高伤残等级计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，每多一次工伤增加20％。”依照上述规定，霍艳峰请求解除劳动合同，一审法院予以支持。同时，双方当事人对平均月工资为3976.09元无异议，均同意按此工资标准计算一次性补偿金。康华公司应支付一次性伤残补助金为：3976.09元×11个月=43736.99元，一次性工伤医疗补助金为：3976.09元×11个月=43736.99元，一次性伤残就业补助金为：3976.09元×9个月=35784.81元。二、康华公司是否应当支付霍艳峰停工留薪期6个月工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”康华公司支付给霍艳峰工资至2018年10月就再未支付。霍艳峰自2018年10月18日在吉林省柳河医院住院治疗28天后，于2019年2月13日又入住吉林大学第一医院治疗15天。主要诊断为：双侧多发脑挫裂伤、脑内血肿、双侧顶部及左颞部硬膜外血肿、左侧额部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧颞部岩骨骨折、右侧枕顶骨骨折、右侧眶后上壁骨折、双肺下叶肺挫伤、右眼周围软组织挫伤。出院医嘱为：“加强看护、合理休息、定期复查头部CT，康复科随诊，病情变化随诊。”2019年9月9日，在吉林省柳河医院门诊复查诊断为：“颅脑损伤后综合症，建议继续康复治疗”。故霍艳峰要求康华公司支付停工留薪期6个月工资即3976.09元×6个月=23856.54元应予支持。三、康华公司是否应当支付霍艳峰住院期间和出院后的护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十四条第一款规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”2017年度通化地区在岗职工平均工资每年50352元（双方同意按2017年度标准计算），每月为50352元÷12个月=4196元，每日为4196元÷21.75天=192.92元。霍艳峰共住院43天，住院期间护理费（4196元／月＋192.92元／日×13日）×1人=6703.96元应予支持。一审法院无法确认霍艳峰停工留薪期生活是否不能自理，停工留薪期护理费无法保护。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”霍艳峰评定伤残等级后生活是否需要护理及护理时间需经劳动能力鉴定委员会确认并经前置程序后另诉。四、康华公司是否应当支付霍艳峰住院期间伙食补助费及因就医鉴定所发生的交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《吉林省实施办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20％和60％的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付。”《吉林省关于2019年度调整和确定工伤保险待遇标准的通知》中对2018年12月31日以前发生工伤住院伙食补助费调整标准为22元／人／日，霍艳峰住院伙食补助费为22元／人／日×43日×1人=946元。2019年4月12日，一审法院作出的（2019）吉0524刑初26号判决书中认定霍艳峰合理交通费216元，此后发生的交通费，霍艳峰提供的票据与就医时间不相吻合，且有些票据未记载乘车时间、地点、一审法院也无法对合理性进行审查。康华公司自认500元，符合上述有关规定。五、康华公司是否应当支付霍艳峰营养费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”、第九十六条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”霍艳峰要求按每天100元，共计200天的营养费2万元没有法律依据，一审法院亦不能酌情保护。霍艳峰要求一审法院依职权进行司法鉴定不符合上述法律规定，对霍艳峰请求的营养费一审法院不能支持。六、康华公司是否应当支付霍艳峰的医疗费。霍艳峰医疗费的构成为：1.2018年10月18日至2018年11月15日吉林省柳河医院医疗费97112.64元，其中丙类药品10561.18元，甲、乙类药品86551.46元；2.2019年2月13日至2019年2月28日，吉林大学第一医院医疗费71528.78元，其中丙类药品9991.32元，甲、乙类药品61537.46元；3.2018年10月18日至2019年1月25日，吉林省柳河医院门诊治疗费1332.71元，其中2018年10月18日门诊治疗费为入院当日发生，其余发生在吉林省柳河医院出院后；2019年1月7日至2019年6月23日（不含在吉林大学第一医院住院期间），在吉林省柳河医院门诊高压氧治疗费6470.64元；2019年2月13日，入住吉林大学第一医院当日发生门诊费11元；2019年2月28日至2019年10月5日，在通化万兴医药连锁购买丙戊酸钠缓解片、方便袋小585元；2018年10月25日，在柳河大众药店购买人血白蛋白7200元；2018年10月23日，在梅河口市中心医院购买人血白蛋白2870元；2019年2月18日，在长春哈博科技有限公司购买医疗器械7000元，门诊治疗费及外购药品、器械款额为25469.35元，霍艳峰请求按50％支付。通过对医疗费构成分析，霍艳峰购买的丙戊酸钠缓解片、方便袋小585元、人血白蛋白10070元、医疗器械7000元，因没有医嘱，复查病情时也没有医生建议，该院无法判断购买的必要性，不支持该部分请求。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”第四十八条规定“经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。”《吉林省实施办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％。”《吉林省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》中要求，工伤保险和生育保险支付时不分甲、乙类药品。2018年11月15日，霍艳峰在吉林省柳河医院出院时医生建议及注意事项为：“继续药物治疗，不适随诊，复查头CT、加强康复训练、颅骨缺损、6个月后视病情考虑植骨。”2019年2月28日，霍艳峰在吉林大学第一医院出院时医嘱为：“注意饮食、加强营养、加强看护、合理休息、定期复查头部CT、康复科随诊，病情变化随诊。”因康华公司尚未与霍艳峰解除劳动合同，也未支付一次性工伤医疗补助金，故霍艳峰门诊治疗（包括高压氧康复治疗）符合法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”霍艳峰合理医疗费用的计算方法为：（97112.64元＋71528.78元）-（10561.18元＋9991.32元）×50％＋（7814.35元×50％）=162272.35元。工伤发生后康华公司借给霍艳峰4万元用于治疗，但不同意在本案中抵顶，一审法院不能依职权抵消。事故发生后，侵权人李金和已赔偿医疗费5500元，应在工伤保险赔偿中扣除，霍艳峰医疗费162272.35元-5500元=156772.35元尚未获得侵权人赔偿，康华公司应先行支付。基于上述分析，因康华公司未为霍艳峰缴纳工伤保险费，且《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故康华公司应支付霍艳峰工伤保险待遇。综上所述，依照上述法律规定，遂判决：一、解除霍艳峰与康华公司的劳动合同；二、康华公司于本判决生效后立即支付给霍艳峰一次性伤残补助金43736.99元、一次性工伤医疗补助金43736.99元、一次性伤残就业补助金35784.81元、停工留薪期工资23856.54元、住院期间护理费6703.96元、住院期间伙食补助费946元、交通费500元、医疗费156772.35元，合计312037.64元；三、驳回霍艳峰的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由柳河县康华牧业有限责任公司负担。本院二审期间，霍艳峰提供自备药品签字书复印件一份，对其诉讼请求进行证据补强。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。另查明，2020年6月10日，柳河县人民法院作出（2020）吉0524执恢181号执行裁定，终结（2020）吉0524执恢181号案件的执行。本院认为，霍艳峰因事故造成脑部、胸部等多处受伤，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》伤害部位所对应的停工留薪期，一审认定霍艳峰停工留薪期6个月正确。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”据此，用人单位应按每月21.75天计算劳动者工资。霍艳峰共住院43天，一审认定霍艳峰住院期间护理费为6703.96元，计算方式合理，数额正确。霍艳峰因工受伤后，因侵权人无力支付医疗费用，一审法院已裁定终结执行。霍艳峰向用人单位康华公司主张医疗费用，本院予以支持。康华公司提出霍艳峰存在获得双倍医疗费用的可能，无事实依据，该抗辩主张本院不予支持。霍艳峰一审中提供的由医疗机构出具的住院患者用药清单中，霍艳峰所使用丙类药品的名称、数量详实，药品价款明确，该用药清单可以作为本案认定事实的依据。康华公司提出霍艳峰未能提供证据证明丙类药品具体数额，无事实依据，本院不予支持。霍艳峰提出其住院期间的外购药品一审没有保护，请求二审予以支持。因霍艳峰没有上诉，视为对一审判决的认可。霍艳峰的该项主张，本院不予支持。综上所述，康华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柳河县康华牧业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  修 勇审判员  王立武二〇二〇年六月十九日书记员  李 妍