河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民初188号 原告：河北金琨房地产开发有限公司，住所地保定市天鹅西路333号。统一社会信用代码911306057941576825。 法定代表人：李升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王利，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈长占，系该公司总工。 被告：河北省保定市第三建筑安装工程公司，住所地保定市新市区韩村北路285号。统一社会信用代码91130600108166117B。 法定代表人：李明文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜光磊，河北杜新月律师事务所律师。 原告河北金琨房地产开发有限公司与被告河北省保定市第三建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年9月6日公开开庭对本案进行了审理。原告河北金琨房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王利、陈长占、被告河北省保定市第三建筑安装工程公司的委托诉讼代理人许哲、杜光磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告河北金琨房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告支付原告方“郎月蓝庭”地下车库工程逾期交工违约金29500000元（暂定）。二、请求依法判令被告承担因车库漏水等问题所产生的维修费用等暂记500000元（以鉴定结果为准）。三、请求法院判令被告赔偿因地下车库及会所工程主体结构质量问题所造成的损失暂记500000元（以鉴定结果为准）。四、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任险等因诉讼产生的费用由被告承担。事实与理由：1、原、被告双方于2011年9月24日签订《建设工程施工合同》，约定由被告方承建原告方“朗月蓝庭”地下车库及会所工程，约定工期为2011.9.30-2012.3.30。施工过程中由于被告自身原因无法及时完工，被告于2012年1月12日向原告出具《工程停工报告》，报告载明：“车库由于我方原因导致合同工期内无法交工，现恳请甲方车库工期由2012年3月30日后延30天，保证小区内的外线工程顺利进行，如不能保证小区外线工程顺利进行，每后延一日认罚1-5万元，且2012年5月30日车库全面交工”。由于被告方项目经理的严重失职导致工程延误，该车库工程至今仍未竣工验收。现原告提起诉讼，要求被告支付逾期交工违约金2950万元（暂计算至2013年12月13日）。2、该车库工程存在漏水问题，严重影响到用户正常使用，经过多次催告后，被告迟迟不予维修，原告只能自行进行修理，现请求被告支付原告因维修所支付的费用以及工程质量问题所造成的损失，暂记50万元（以鉴定结果为准）。3、由于该车库主体工程存在严重质量问题，例如顶板过厚等，影响了原告的正常使用，同时由于被告建成后的工程主体与设计图纸严重不符，给原告造成了巨大损失。现原告提起诉讼，要求被告赔偿由于主体工程严重不合格给原告所造成的损失暂记50万元（以鉴定结果为准）。综上，根据《合同法》第一百零七条之规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，特此请求人民法院依法支持原告方的诉讼请求。 审理过程中，原告河北金琨房地产开发有限公司将诉讼请求变更为：一、请求法院依法判定被告支付原告地下车库工程违约金2000万元；二、请求法院判令被告承担因车库漏水等问题承担的维修费用1050万元；三、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任险等因诉讼产生的费用由被告承担。 被告河北省保定市第三建筑安装工程公司答辩称：原告所诉没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，提起诉讼属恶意，法庭应当驳回，故此请求法庭驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告河北金琨房地产开发有限公司提交证据如下： 证据1、《建设工程施工合同》；证明在合同中对工期有明确的约定，开工时间为2011年9月30日，竣工时间为2012年3月30日，合同第十三条对工期延误进行了明确的约定：该条约定工期顺延必须有承包方以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认，工期才可以相应顺延；同时该合同第十四条第二项约定了若承包人不能按时竣工，应承担违约责任。在合同附件3中，防水工程的质保期为五年。 证据2、《工程停工报告》；证明被告自认车库工程无法按期交工是由其自身原因造成的，并承诺在2012.5.30日车库全面交工，如不能交工，每天要承担1-5万元的违约责任。本停工违约责任的承担，可视为被告自愿对主合同中违约责任的变更。截止到目前为止，车库未进行竣工验收，因此我方要求被告赔偿违约金的数额酌情定为2000万元。 证据3、图纸发放登记及图纸会审记录；证明在签订合同之前，图纸会审时建筑的面积为7887.28平方米，被告对涉案工程的主面积在建筑之初就是明知的。 证据4、工程计划实施表两份及监理日志一份；证明2012年6月19、被告施工的位置为车库中段，2012年8月26日还在对车库坡道西侧楼梯支模绑筋，说明此时被告已经存在延误工期的问题，同时证明在2012年6月30日被告实际施工进度并未进行到出库进出口位置。原告在该时间交付图纸并不影响被告方对车库的施工，不影响工期。 证据5、监理通知；证明车库存在多处渗漏的质量问题，监理公司通知被告予以修理，证明车库工程存在质量问题。 证据6、公证书及照片；证明截止到2018年8月28日为止，车库内仍存在多处漏水，质量问题相当严重，已经影响到实际使用。 证据7、预算书；证明经第三公司核算，针对地下车库外墙防水修缮工程的工程造价约为1050万元，因此我方要求被告以此造价书认定的数额，对我方予以赔偿。 证据8、鉴定申请书，庭前我方已经向法院提交，要求对工程修复所产生的造价进行鉴定，在鉴定书中我方写明要求以迎水面的方式对整个工程进行修缮。 被告河北省保定市第三建筑安装工程公司对原告提交的证据质证称： 对证据1，建筑施工合同的真实性没有异议，该合同虽然约定了开、竣工时间，但是自2012年1月至2013年8月原告多次向被告递交变更通知单，致使工程于2013年7月6日才竣工，故工程没有按合同约定竣工是由于原告原因所致，且原告长达6年没有就工程延误交工问题主张过权利，其目前的诉讼已超过法律规定的诉讼时效，法庭不应支持。需提请法庭注意，因原告长期拖欠被告的工程款项，被告曾于2015年向莲池区人民法院提起诉讼主张工程款，该案经过一、二审及省高院的再审，均认定原告存在工程量大量变更以及违约支付工程款的客观事实，判决原告承担了相应的违约责任。这足以证实工程不能按合同约定的时间完工是原告原因所致，被告在长达3年的诉讼中都未就所谓的逾期交工以及工程质量问题提起过反诉，足以证实被告并未违约，而是原告违约，原告本次诉讼纯属恶意，其诉前财产保全行为损害了被告的合法权益。请法庭注意本合同约定的工程造价仅为7976454.14元，原告向法庭提起的诉讼高达3000万元，其明显在提高诉讼管辖，进行恶意诉讼。 对证据2，对停工报告的真实性认可，足以证实在2012年1月12日时我方提出的报告已被原告认可并执行，该报告所陈述的每延后一天罚1-5万元的说法是建立在由我方需要承担责任上。而本案是自该报告形成之后，原告向被告递送了116页工程变更，这些变更发生在2012年1月-2013年8月，这足以证实是由于原告的原因使得工程在2013年7月才竣工，工程逾期竣工的原因是原告所致，与被告无关。 对证据3，对会审记录真实性认可，但该记录并不是实际施工的会审记录，双方曾于2012年3月21日又做过新的图纸会审记录，且2012年3月21日的会审记录已被原来被告起诉原告的案件当中的法院审理中予以确认，因此原告向法庭提交的这份会审记录与本案没有关系，不应作为证据使用。 对证据4，实施表、监理日志是原告单方制作，不能证明原告的主张，被告向法庭提交的证据足以证实工程进度不能正常进行的原因在于原告。 对证据5，对监理通知书的真实性认可，被告接到该通知后已经进行了修复和检查，且自工程由原告使用以后，被告连续5年来一直履行着维护和修复工作，该证据不能证明原告的主张。 对证据6，对公证书的真实性不认可，被告在2018年8月20日之前及之后均到现场进行过检查，没有发现原告所称的照片中的现象，故该公证书不能作为证据使用。 对证据7，对预算书的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。 对证据8，鉴定申请，原告因本案已超过诉讼时效，且该工程未经过竣工验收，原告强行使用，故对原告提出的鉴定主张法庭应当驳回。 被告河北省保定市第三建筑安装工程公司提交证据如下： 证据1、《建设工程施工合同》；证明被告承揽原告的“朗月蓝庭”地下车库及会所工程，施工范围为施工图纸及招标文件范围内的施工内容，约定工程总造价为7976454.14元，该合同第32条第8项明确约定工程未经竣工验收或竣工未通过，发包人不得使用，发包人强行使用时由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。该合同系双方自愿签订，并且在本案中原告也作为证据使用，证实对该证据是认可的，合同对双方均具有约束力。在该条约定中原告认可在强行使用时发生的质量问题及其他问题全部由发包人自己承担，现在又因车库渗漏水质量问题向被告主张权利，没有事实和法律依据，也违反该条款约定。 证据2、2012年3月1日嘉奖通知；证明原告认为被告在施工中组织严格、措施得力、安全如期完成工作计划。 证据3、图纸会审记录（3页）；证实2012年3月21日才完成图纸会审。 证据4、原告的通知；证明原告于2012年7月6日向被告项目部发的通知，证实原告于2012年6月30日通知施工。 证据5、2012年7月18日原告通知及被告联系函；证明未经质检站验收，原告于2012年7月18日通知被告进行下道工序的工作。 证据6、2012年8月13日联系函；证明原告未将资料上报质检站，导致被告无法进行下道工序施工。 证据7、车库及会所洽商变更材料（116页）；证实2012年1月16日至2013年7月14日变更达116次。 证据8、省建设厅违法案例通报；证实原告存在违法审批规划的行为，且遭到处罚；同时证明原告增建了1614平方米。 证据9、民事判决书、裁定书（三份）；证实：1、原告违约，未按合同约定向被告拨付工程款；2、原告从未向被告主张过逾期完工及质量瑕疵的违约责任；3、施工面积增加，工程量增大等。 证据10、工程质量验收记录；证明工程主体经有关部门验收“合格”。 证据11、竣工验收报告；证实车库及会所于2013年7月6日竣工，被告履行了全部工程施工义务。 证据12、工程质量评估报告；证实工程符合设计及规范要求，无质量问题，验收通过。 证据13、保修记录（20页）；证实被告定期对建筑物进行巡视保修的情况。 证据14、照片（39张）；证明被告已履行了质保义务，且不存在质量问题。2018年9月4日到现场进行勘验的照片，证明工程质量没有问题。 原告河北金琨房地产开发有限公司对被告提交的证据质证称： 对证据1，建设工程施工合同，对合同真实性予以认可，在合同中对工期有明确的约定，开工时间为2011年9月30日，竣工时间为2012年3月30日，合同第十三条对工期延误进行了明确的约定，该条约定工期顺延必须有承包方以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认，工期才可以相应顺延，同时该合同第十四条第二项约定了若承包人不能按时竣工，应承担违约责任。原告主张的数额是要求被告承担合同项下的违约责任及质量维修义务，数额的高低与合同价款没有任何关系，是我方要求被告承担合同义务。在合同的附件3中，明确约定了质量保证期限，对防水质保期的时间为5年，因此原告主张被告承担合同项下的质量保修义务是符合合同约定的，同时因为被告的多次维修不到位，导致车库目前仍然存在漏水、渗水等严重的质量问题，已经严重影响车库正常使用。因此在本次诉讼中我方要求对车库进行迎水面的维修，鉴于被告多次维修不到位，我方要求根据鉴定的结论或我方提交的预算报告由被告先予以赔偿，我方找第三方机构进行彻底修复。 对证据2，2012.3.1嘉奖通知，若被告提供原件，我们对真实性予以认可，对关联性不予认可，不能证明被告的主张。此嘉奖通知仅能证明在此时间安全如期完成了月进度计划，此进度计划完成的好坏与整个工期的完成并无关联，不能以该月进度完成情况来推定整个工程进度完成良好。 对证据3，图纸会审记录；我方对真实性予以认可，但是关联性不予认可。首先三份图纸会审记录都是对会所的修改，与车库无关，且车库施工在前，会所施工在后，会所图纸的变更不影响车库的施工，另外，此会审记录只是对图纸的完善，并不是对图纸的整体变更，不影响车库的整体施工计划。即使工期需要顺延，也应依据合同第十三约定程序进行。 对证据4，原告的通知：对真实性认可，对关联性不予认可。不能证明被告的主张，在2012.6.30原告将车库进出口的施工图纸发给被告时，被告已经延误工期（竣工时间为2012.3.30），根据原告提交的监理日志可以看出，2012年6月19被告施工的位置为车库中段，2012年8月26日还在对车库坡道西侧楼梯支模绑筋，足以证明2012年6月30日被告实际施工进度并未进行到出库进出口位置，原告在该时间交付图纸并不影响被告方对车库的施工，不影响工期。 对证据5、证据6，原告的通知及被告联系函；对联系函，原告从未收到过，被告也无任何证据证明我方收到。在历次的交涉中，被告均未提出此联系函，且联系函上的签字也不是我方员工本人签写的，是虚假伪造的，对该证据的三性不予认可；涉案工程在合同签订之初对施工图纸进行了明确，后期虽有变更并没有根本变化，被告明知对工期进行了明确的约定，而后又以未经过质监站验收为由摆脱工程延期责任，其主张不能成立。并且被告后期也进行了施工，进一步表明质监站验收不是阻碍施工的理由。同时从时间上看，此时被告已经逾期，2012年7月份发函，此时已经逾期两个月。 对证据7，车库会所洽商变更，真实性予以认可，对关联性不予认可，不能证明被告的主张。所有的洽商变更都不属于结构形式的改变或建筑面积的增加，不属于实质性的变更，全部属于对图纸的完善，不会影响被告的工期。若被告认为此变更需要顺延工期，应当依据合同第十三条的规定，进行申请报告，但是本案中被告并未依据合同提出工程延期的申请，因此该证据不能证明被告的主张。116次变更是对施工过程中施工节点的完善修改，如要提出变更作为工程延期，应当是结构形式的变更、建筑面积的增加，才能作为工程延期。该工程结构形式未变，建筑面积未增加。订立合同时建筑面积已经存在，双方是认可的，并不是订立后再增加的，所以被告提出的理由不能认可。根据我方提交的证据，2011年8月4号向被告移交的施工图中，已经含有被告所提出的增加的建筑面积。 对证据8，对案例通报真实性予以认可，关联性不予认可。根据原告提交的证据显示，在2011年8月4日向被告移交的施工图中已经含有被告所提出的增加的建筑面积。在合同签订前原告向被告发放图纸时，建设面积包含了通报中所谓增加的1614平方米。因此在签订合同之初，被告对施工面积是明知的，不存在所谓的增加面积延误工期的事实。 对证据9，判决书、裁定书的真实性予以认可，对证明目的不予认可。首先判决书中认定的原告逾期拨付预付款的时间为2011.9.3，逾期拨付工程进度款的时间为2011.10.30。但是在2012.1.12被告向原告出具工程停工报告中，其明确写明了车库无法交工是由被告方自身的原因造成的，因此可以说明延期付款并不是被告逾期交工的原因。其次，原判决之所以认定原告方存在逾期付款的原因，是双方在实际操作中执行的是小合同（2011.8.4签订），但是判决是依据备案合同来认定付款期限的，两份合同对付款的约定是不一致的。对于被告所称的工程量增大的问题，已经在证据7、8中予以说明，本案不存在工程量增大的问题。对于诉讼时效的问题，涉案工程到目前为止都未进行竣工验收，工程逾期竣工，违约金应自竣工验收之日起计算，而只有在竣工验收合格后，涉案工程的总造价才能确定，此时才能计算工期延误违约金。本案工程量的最终确定是在2017.9.20，即二审判决生效之日，且本案一直处于诉讼阶段，因此诉讼时效并未经过。 对证据10，验收记录的真实性予以认可，对关联性不予认可。工程质量验收记录仅仅是对主体的验收，只是工程的一部分，即使此时主体验收合格，也不排除后期质量有问题而免除被告的维修义务。 对证据11，竣工验收单的三性均不予认可，此验收单为被告单方制作，仅仅是报验资料的一部分，且从未向原告呈报。就本工程而言，被告到目前为止也未向原告提供报请验收资料。 对证据12，工程质量评估报告的三性均不予认可，该证据为被告方单方制作，从未向原告提交。即使在当时质量合格，也不排除工程后期出现问题就可以免除被告方进行维修的义务。 对证据13，保修记录的三性均不认可，该证据为被告方单方制做，并无我方或第三方机构的签字确认，同时从保修记录的2016年4月19日、2016年5月30日上明确写明车库存在渗漏等严重的质量问题，同时可以看出被告经过多次修理后仍有漏水、渗水的问题，足可以证明我方主张的车库存在严重的漏水、渗水的质量问题及被告维修不到位的主张。 对证据14，照片的三性均不认可，该证据为被告方单方制做，首先该证据恰能证明车库质量存在问题，其次对于被告方提交的进行维修的证据我方不予认可，被告方并未进行修理，对于车库漏水部位均是原告自行进行修理，退一步讲，即使被告方进行维修，但该照片中显示仍存在漏水问题，更进一步说明了被告方无修复能力。同时在我方提交的公证书中，2018年8月此时车库仍有质量问题，更加说明被告方所建车库的质量问题以及维修不善，不具有维修的能力。照片中的时间及方位都是由被告手写的，是否是涉案工程我方不知也无法确定，即使照片拍摄的是涉案工程，我们从照片中可以看出车库的墙体仍然有渗水的现象，墙灰有多处脱落，更加印证了我方主张的车库目前仍存在严重的质量问题。 对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告河北金琨房地产开发有限公司与被告河北省保定市第三建筑安装工程公司于2011年9月24日签订《建设工程施工合同》，约定由河北省保定市第三建筑安装工程公司承建原告方“朗月蓝庭”地下车库及会所的工程，约定工期为2011年9月30日至2012年3月30日。原告方主张工程的交付时间为2013年12月23日。被告方主张涉案工程完工后，于2013年7月6日作出竣工验收报告书交付原告，交接没有走手续，是擅自使用，交付时间为2013年7月6日。施工过程中，存在双方多次对车库及会所工程的洽商变更。原告主张工程洽商变更对于竣工期限无影响，被告方主张工程洽商变更影响了合同约定的工程交付时间。 原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告支付原告地下车库工程违约金2000万元，依合同约定的工程交付时间，按后延一日认罚1-5万元计算（暂计算至2013年12月13日）；并要求由被告承担因车库漏水等问题承担的维修费用1050万元。被告河北省保定市第三建筑安装工程公司对原告的主张不认可，被告主张逾期交付工程的责任在于原告方，诉讼请求已超过诉讼时效，工程未经验收并由原告擅自使用。审理中被告提交证据，证明其在工程完工后，对地下车库防水施工履行了质保维修义务。 本案诉讼，原告向本院提交民事起诉状，本院立案受理时间为2018年7月19日。 审理中，当事人提交的另案已生效民事判决，为河北省保定市第三建筑安装工程公司为原告，因向河北金琨房地产开发有限公司主张工程款，诉至人民法院，由保定市莲池区人民法院作出（2015）南民初字第552号民事判决、保定市中级人民法院作出（2017）冀06民终3272号民事判决，予以认定。 本案审理过程中，原告河北金琨房地产开发有限公司申请对涉案工程涉及的“朗月蓝庭”地下车库漏水原因进行鉴定，同时对车库漏水问题进行迎水面修复所需的费用进行评估。本院依当事人申请作出《鉴定、评估造价委托书》，予以对外委托鉴定、造价。组织鉴定过程中，双方当事人对于鉴定所用（施工）竣工图纸等鉴定材料均不能达成一致认可意见。后依当事人申请，本院自保定市莲池区人民法院调取双方在（2015）南民初字第552号建设工程施工合同纠纷一案中，工程鉴定使用的电子版图纸，经双方质证后交与鉴定公司。鉴定机构河北省建筑工程质量检测中心于2019年11月5日出具《关于朗月蓝庭地下车库鉴定工作的退卷说明》，退卷说明部分理由为：我单位认为，委托方委托的“地下车库是否存在漏水现象，并对漏水原因进行鉴定”，我单位无法给出明确的结论性的“对车库因漏水问题需进行科学合理的修复费用进行评估”，超出我单位的资质范围，我单位对此项目做退卷处理。 经本院对原告的申请鉴定、造价事项再次委托，由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《北京建研院司鉴中心【2019】建鉴字第508号（BBFAC-2019-508）》《司法鉴定意见书》。鉴定机构结合工程现场勘查、图纸设计及中华人民共和国国家标准《地下工程防水技术规范》等，作出的认定所述载明“（1）涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边顶板存在局部渗漏水现象；（2）车库顶板对应的会所区域无防水设防，该区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性及会所周边地下车库顶板防水缺陷有关；（3）车库顶板卷材防水层与基层之间存在潮湿、渗水现象；（4）地下工程选用的卷材符合设计要求；（5）现场地下车库顶板防水构造符合设计变更要求。”；作出鉴定意见载明“依据鉴定委托的要求，现场勘查情况，委托方提供的资料及国家相关的规范，对涉案争议的“朗月蓝庭”地下车库是否存在渗漏水现象，并对渗漏水原因的鉴定意见如下：1、涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边存在局部渗漏水现象；2、渗漏水主要原因：（1）地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷；（2）、会所对应顶板区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性。”北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心同时出具（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见【鉴函（B19508）-5】，相应建议修复方案为“1、修复范围：地下车库渗漏水区域。2、建议修复方案：背水面修复与迎水面处理相结合，解决渗漏，满足使用。3、顶板设置防水层部位渗漏修复。4、顶板未设置防水层部位修复。5、对地下车库顶板地面的景观水池进行检查，景观水池应设置独立防水层和排水系统。6、对顶板地面排水系统进行检查，顶板地面区域应排水畅通。”经本院组织双方对上述鉴定意见及修复方案的质证，原告河北金琨房地产开发有限公司提出异议意见“鉴定意见没有全面反映工程的漏水现象，因此次鉴定的时间不是雨季，且未作淋水试验，不能全面的反映出所有渗漏水面积及渗漏区域。关于鉴定报告中认定墙面洇水为冷凝水所致，不是漏水，没有写明判定依据。鉴定机构未对抗混凝土及回填土质量进行认定。鉴定意见中“地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷”；不全面科学，具体的防水质量是如何造成的，不明确。鉴定意见中“会所对应顶板区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性”；有关联指的是什么，是水间房的防水有问题，还是车库防水有问题”等。被告河北省保定市第三建筑安装工程公司提出异议意见“会所一层所对应地下车库顶板区域无防水设防，这一设计本身违反相关规定，是造成渗漏水的根本原因，鉴定意见中“地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷”，不准确、不全面；工程竣工交付使用后，开发商将会所功能改建为幼儿园、原卫生间和厨房全部拆除，自行重新布置、增设，造成现状与施工变更图无一处是相符的，原施工图中无景观水池，是竣工使用后，原告自行建设的；所以鉴定中的问题与被告无关。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对双方提出的异议意见，均给予书面答复。原告河北金琨房地产开发有限公司提交申请，申请在2020年7月1日至8月31日的雨季对鉴定的渗漏水区域范围进行补充鉴定。 涉案争议纠纷，经本院组织调解，当事人均未达成一致意见。上述事实，由双方当事人提交的证据、陈述意见、庭审笔录、鉴定资料、《司法鉴定意见书》、（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见、收费票据等予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告河北省保定市第三建筑安装工程公司支付工程逾期交工违约金2000万元，该主张是否予以支持。2、原告主张由被告支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元，该主张是否有证据支持。3、关于本案诉讼费、保全费、担保保险费的负担问题。 关于原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告河北省保定市第三建筑安装工程公司支付工程逾期交工违约金2000万元的问题。据审理中双方提交证据及查明事实，被告主张原告擅自使用完工工程、涉案地下车库及会所工程施工完成后，于2013年7月6日作出《保定市建设工程竣工报告》，即向原告交付，竣工工程交接没有走手续，是原告擅自使用。原告河北金琨房地产开发有限公司对被告主张的上述事实不认可，原告未能提交证据否定上述被告主张作出工程竣工报告及工程未经竣工验收即使用的事实，当事人均未提交工程通过其他途径由双方认可的竣工验收材料。当事人提交的已生效民事判决中，河北省保定市第三建筑安装工程公司作为原告因请求河北金琨房地产开发有限公司给付涉案工程施工工程款，诉至人民法院，在保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第552号、保定市中级人民法院（2017）冀06民终3272号民事案件审理中，河北金琨房地产开发有限公司未对本案所主张的逾期交工违约事实提起处理主张。保定市莲池区人民法院、保定市中级人民法院在审理中，也未就是否存在工程逾期交工事实作出确认，或由双方当事人对该事实作出认可的确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告主张逾期交工为被告原因，被告主张逾期原因为工程过程中原告增加了洽商变更所致。提交的证据材料中，存在双方多次的工程洽商变更事实。本案中，原告主张由被告承担逾期交付工程责任的理由，无确凿证据证实。故原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告河北省保定市第三建筑安装工程公司支付逾期交付工程违约金2000万元的请求，本院不予支持。 关于原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告河北省保定市第三建筑安装工程公司支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元的问题。依双方提交的证据及鉴定机构出具的鉴定结论、修复方案，能够证明地下车库防水工程的局部部位存在质量问题。被告主张其于2013年7月6日对施工完成后的涉案地下车库及会所作出《竣工验收报告》交付原告，未经工程验收原告即实际使用。原告虽就被告主张的工程竣工时间及未经验收即使用的事实不认可，但未提交充分的反驳证据予以否定被告的上述主张。原告主张的质量问题，在莲池区人民法院审理的（2015）南民初字第552号、保定市中级人民法院审理（2017）冀06民终3272号民事案件中未提起。被告方提交的证据中，证明其施工完成后，履行对涉案地下车库工程的维修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、中华人民共和国国务院发布《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用的条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）----；（四）----；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”、第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”依据上述法律、法规规定，原告主张的防水质量问题，在工程正常使用的条件下，被告的保修期限应为竣工之日起5年。据提交的证据，认定涉案工程的竣工时间应为2013年7月6日，保修期限自竣工之日起5年，至2018年7月5日。本案立案受理时间为2018年7月19日，原告在案件受理前申请了对被告财产保全，故从日期计算，原告提起诉讼还在5年保修期内。依北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《北京建研院司鉴中心【2019】建鉴字第508号（BBFAC-2019-508）》中司法鉴定意见，地下车库防水存在的现象为“（1）涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边顶板存在局部渗漏水现象；（2）车库顶板对应的会所区域无防水设防，该区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性及会所周边地下车库顶板防水缺陷有关；（3）车库顶板卷材防水层与基层之间存在潮湿、渗水现象；（4）地下工程选用的卷材符合设计要求；（5）现场地下车库顶板防水构造符合设计变更要求。”。综上，本院认为，经鉴定机构出具的结论，“朗月蓝庭”地下车库防水工程确实存在局部渗漏水现象，鉴于涉案地下车库防水工程尚在保修期限内，依法法律、法规及双方的合同约定，保修工程在保修期限内发生质量问题的，施工单位首先应当履行保修义务。在施工单位拒不履行保修义务的情况下，原告可自行维修，主张该维修费用或申请对维修费用进行鉴定后再行主张。本案不宜直接对维修费用予以支持，故对于涉案地下车库存在的问题，应由被告在工程设计施工范围内先进行维修，更为适当，以利于工程的维护。在本案委托鉴定中，鉴定机构出具鉴定意见后，原告申请在2020年7月1日至8月31日的雨季对鉴定的渗漏水区域范围进行补充鉴定。经评议，现雨季即要到来，为利于工程的维护，该防水工程应先于维修较为适当，且是否渗漏水与雨季不存在直接关系。因此对于原告的补充鉴定申请，本院不予准许。故原告主张由被告支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元的请求，本案不予支持。 关于本案诉讼费、保全费、担保保险费的负担问题。本案中，原告主张的违约金、维修费等费用，因无充分的证据事实，且本院不作事实处理，故原告河北金琨房地产开发有限公司主张由被告河北省保定市第三建筑安装工程公司承担本案诉讼相关该费用的理由，本院予以酌情认定，案件受理费由被告承担21000元，鉴定费由被告承担20000元。 综上所述，《依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告河北省保定市第三建筑安装工程公司于本判决生效之日起十五日内，依涉案北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见中修复方案，在涉案工程设计施工范围内对“朗月蓝庭”地下车库防水工程存在渗漏水部位进行维修； 二、驳回原告河北金琨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费194300元，由原告河北金琨房地产开发有限公司负担173300元，被告河北省保定市第三建筑安装工程公司负担21000元；保全费5000元，由原告河北金琨房地产开发有限公司负担；鉴定费180000元，由原告河北金琨房地产开发有限公司负担160000元，被告河北省保定市第三建筑安装工程公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：河北省高级人民法院，账号13×××59，开户行中国建设银行石家庄桥西支行）。逾期未交纳，也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长  刘克伟 审判员  刘 娟 审判员  王明生 二〇二〇年六月八日 法官助理肖雅 书记员霍思雨