江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终114号 上诉人（原审原告）葛亚敏，男，1949年3月8日生，××族，住南通市开发区。 被上诉人（原审被告）南通市小海街道办事处，住所地南通市经济技术开发区。 法定代表人钱建忠，主任。 应诉负责人张友进，小海街道工作委员会副书记。 委托代理人黄吉，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人葛亚敏因诉被上诉人南通市小海街道办事处（以下简称小海街道办）行政强制违法一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初784号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，葛亚敏原系小海镇××组的村民。1988年年底，葛亚敏户申请翻建房屋，家庭成员为葛亚敏及其父母、妻子、两个儿子等六人。小海镇指路亭村建房户调查表中显示，葛亚敏户申请拆除五间后改建成四底四楼，原五间总面积为98.2平米（59.9+38.3）。1989年2月，经有关部门审核同意，葛亚敏户在规划线内拆除原5间房屋，移地改建成四底四楼加一小灶间。房屋建成后，葛亚敏就其中4间领取了房屋所有权证，证载间数4间，砖混结构，建筑面积116.1平米。上述房屋建成后，38.3平米的房屋予以拆除，但59.9平米的房屋未能主动拆除，葛亚敏于2006年在该房屋周边搭建棚披，存留至2018年6月。上述房屋所在地块已为城市规划区，城市规划区内的违法建筑查处并非小海街道办职权范围事项。 2009年4月18日，因东方大道北延小海段工程建设需要，南通天成拆迁有限公司与葛亚敏（葛新波）签订了房屋拆迁补偿安置协议。该协议载明，被拆迁房屋坐落于小海镇××组，房屋所有权人为葛亚敏，拆迁总建筑面积为116.1平米，合法建筑占地面积116.1平米，土地使用权证载合法用地面积83.01平米，补偿内容主要包括建安造价，区位补偿，区位基价补贴、未建房补贴、宅基地补贴，附属设施设备等补偿，搬迁费，临时安置补助费，附属物一次性补偿。同日，双方之间还签订了补充协议一份，拆迁公司给予葛亚敏赶工奖9000元，葛亚敏签订了拆迁旧房交接单。上述房屋拆迁补偿安置协议签订前，葛亚敏户房屋及附属物进行了评估，评估报告载明房屋面积为116.1平米，阳台10.66平米，同时对拆迁附属设备、装饰、装潢项目进行评估补偿（相应内容有附件载明）。协议签订后，上述116.1平米的房屋被拆除，葛亚敏亦就上述房屋拆迁补偿安置协议的款项进行领取，并进行了结算安置。2018年6月20日夜间，小海街道办组织人员将遗留的59.9平米房屋及周边棚披予以拆除。葛亚敏不服，诉至一审法院，请求确认小海街道办拆除其房屋等建筑物的行为违法。 一审法院认为,案件的争议焦点为案涉房屋拆除行为是否合法有据，主要涉及案涉建筑物性质及拆除行为有无法律依据等问题。 关于案涉建筑的性质问题，一审法院认为案涉建筑物不属于合法建筑物。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。由此可以看出，每户农村村民只能在一个地方拥有一处宅基地，因改建、扩建需要移地另建房屋的，应当将原房屋予以拆除，退出老房所占的宅基地。本案中，葛亚敏户的房屋已经于1989年审批另地重建，另地重建的房屋建成后，本应拆除原有宅基地上的房屋，退出该房屋占据的集体土地，但葛亚敏并未拆除案涉59.9平米的房屋，该59.9平米房屋性质上属于应拆未拆房屋，其已经丧失了存在的合法性基础。在上述59.9平米的房屋周边，葛亚敏还擅自搭建了棚披，并存续至2018年6月，该棚披亦非合法建筑物。《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定，未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。显然，葛亚敏在上述房屋周边搭建棚披等建筑物，未取得任何审批手续，是违法建筑物，至于小海街道办所辩称的上述59.9平米的房屋及棚披等建筑物等包含在2009年的拆迁中，从小海街道办提供的现有证据材料看，无法判定。 关于被诉强制拆除行为是否有法律依据的问题。“法无授权不可为”，根据职权法定原则，行政机关作出任何行政行为都应当有相应的事实依据或法律依据，否则，如果没有相关法律明确授权而实施某一行为，则可能因超越法定职权而被确认违法。《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此可以看出，葛亚敏应拆未拆的房屋及其在该房屋周边搭建的棚披等建筑物依法应受到相应的处理，但行政机关对违法行为的处理应当依法进行。 《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条还分别规定了行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对违法建设强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《中华人民共和国行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。本案中，小海街道办在庭审中明确表示，相应的违法建筑查处主体属于城市行政执法部门，对于此类违法建筑其并没有相应的执法权限，且在拆除之前也未有任何行政决定及公告等。故小海街道办的拆除行为缺乏强制执行依据，应确认违法。 据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认小海街道办强制拆除葛亚敏位于小海新镇村二十三组59.9平米房屋及棚披等建筑物的行为违法。 葛亚敏不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清。一审法院将案涉建筑认定为违法建筑，系认定错误。案涉房屋的所有权应当由葛亚敏的儿子葛建成、葛新波及孙子葛军享有。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人小海街道办辩称，案涉建筑物属于应拆未拆建筑，葛亚敏所主张的连续居住和实际使用的事实不能否定案涉建筑物为违法建筑物的性质认定。案涉建筑物自2009年交付给拆迁公司后即已不属于葛亚敏所有。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，小海街道办提供的葛亚敏及其父亲葛洪山户《南通县村镇建房用地审批表》中记载，该户原有住房保留1间，拆除4间，小海街道办于2019年5月9日出具的情况说明中也载明葛亚敏与其父亲葛洪山两户合并申请建房，批准建楼109.2*2，拆除4间平房78.2平米，保留1间平房20平米。葛亚敏在二审中陈述案涉被拆除房屋系1989年建房前原5间住房中的3间。葛亚敏认为其户已经审批移地新建房屋，该3间旧房理应拆除。对于1989年葛亚敏与葛洪山户建房时经审批应拆除的房屋是4间还是5间，由于上述书证与当事人陈述不一致，且这一事实不影响本案中对被诉拆除行为合法性的认定，故对一审法院认定的“1989年2月，经有关部门审核同意，葛亚敏户在规划线内拆除原5间房屋”的事实在本案中不予确认。对一审判决认定的其余事实和采信的证据予以确认。 本院认为，本案中，双方当事人对案涉被拆房屋系葛亚敏1989年经审批建设四楼四底房屋之前5间旧房中的3间以及葛亚敏后围绕该房屋搭建的棚披这一事实不持异议。本案审理的焦点是被上诉人小海街道办实施的拆除行为是否合法。 对于葛亚敏违法搭建的棚披，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，小海街道办并不具有对违反规划管理法律法规，未经审批建设的违法建筑进行查处的法定职责，在一审庭审中，小海街道办亦明确表示，相应的违法建筑查处主体是城市管理行政执法部门，对于此类违法建筑其并没有相应的执法权限。尽管葛亚敏搭建行为违法，但根据职权法定原则，只有具有法定处理职权的行政机关才有权依照法定程序实施拆除行为，故小海街道办拆除棚披的行为违法。 对于3间旧房，小海街道办主张被拆房屋系葛亚敏户在1989年建房时应拆未拆的房屋，2009年拆迁时该房屋已拆迁补偿，葛亚敏已将该房屋交拆迁公司，小海街道办有权对葛亚敏已交付的房屋进行处理。首先，根据小海街道办提供的葛亚敏户的建房用地审批表和情况说明，以及葛亚敏的陈述，葛亚敏户在移地改建新房后，确实存在原有应当拆除的旧房未拆的情形。虽然根据我国土地管理法律法规规定的“一户一宅”的宅基地使用原则，当农村村民已按标准享有新建地块的宅基地使用权后，即应将旧房拆除，退出旧房所占土地，但小海街道办并不具有对应拆未拆房屋直接进行强制拆除的法定职权。其次，小海街道办所举交房单等证据并不能证明案涉房屋已在2009年拆迁中对葛亚敏予以了补偿，以及葛亚敏已经将该房屋交付给拆迁公司的事实。即使小海街道办就案涉房屋已经和葛亚敏签订拆迁补偿安置协议，而葛亚敏未依照协议履行交付或者拆除案涉房屋的义务，小海街道办也不得在葛亚敏实际占有该房屋九年多之后，不通过任何法律程序即自行拆除。故小海街道办以葛亚敏在拆迁中已将案涉房屋交付由小海街道办处理为由主张拆除行为合法亦不能成立。 综上，小海街道办在缺乏职权依据，也未经任何法定程序的情况下将案涉房屋拆除的行为违法，一审法院作出确认违法的判决结论正确，应予维持。葛亚敏请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审的主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人葛亚敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘海燕 审 判 员 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 二〇二〇年六月十七日 法官助理 张娟娟 书 记 员 陆 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；