河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2077号 上诉人（原审原告、案外人）：乔育新，男，汉族，1974年10月13日生，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。 委托诉讼代理人：葛如贵，内蒙古坤雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张立新，男，汉族，1953年7月6日生，现住河北省唐山市滦南县。 委托诉讼代理人：梁福明，河北得法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱志坤，河北得法律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：内蒙古瑞星畜产品有限公司，住所地：内蒙古呼和浩特市武川县金三角开发区。 法定代表人：马庭旺，系该公司经理。 原审第三人（被执行人）：马庭旺，男，汉族，1966年9月4日生，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。 上诉人乔育新因与被上诉人张立新、原审第三人马庭旺、内蒙古瑞星畜产品有限公司（以下简称瑞星公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后进行了审理。本案现已审理终结。 乔育新上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0224民初3640号民事判决，改判停止对案涉房屋的全部执行措施；2、一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1、一审认为，不能认定上诉人就购买案涉房屋已签订了合法有效的书面买卖合同。上诉人认为该认定错误，不符合法律规定。一是不能单纯以合同名称确定合同性质，抵顶房屋协议属于无名合同，应当按合同内容确定其合同性质；二是以抵顶房屋协议结合瑞星公司决议两项证据，可以充分证明案涉房屋先由瑞星公司抵顶杨某，再由杨某抵顶给上诉人，合同内容具有交付房屋和房款的内容，具有房屋买卖合同的基本内容，为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效的房屋买卖合同。2、本案案涉房屋为以房抵债的协议安排，同样享有物权期待权。一是案涉房屋取得的基础法律关系为瑞星公司以房屋抵顶杨某的工程款，该行为符合合同法第286条的规定，为行使工程价款受偿优先权；二是因瑞星公司并非房地产开发公司，故上诉人为法【2019】254号会议纪要中规定的一般买受人，房款的支付属于按合同约定已全部支付，而且瑞星公司也认可上诉人曾经向其提出了办理过户登记的请求，且按合同约定的办理过户时间前，瑞星公司办理了土地抵押登记，导致上诉人无法办理过户登记，属于合理的客观理由，符合会议纪要第127条的规定，应予排除执行。3、上诉人一审中向人民法院申请调查案涉房屋和瑞星公司抵押土地之间的关系，即由一审法院向武川县不动产登记中心调取证据，确认案涉房屋占有土地的现状，是否存在抵押情形，但一审法院拒绝了上诉人的请求，故导致无法确认土地抵押与案涉房屋关系的事实。4、一审法院认定因上诉人在2012年10月31日自瑞星公司处获得房屋产权证至2××13年8月27日瑞星公司办理土地抵押期间近11个月时间，没有要求办理房屋过户手续，明显存在过错，属于待遇行使权利。上诉人认为该认定没有事实和法律依据，一是被上诉人没有提供证据证明上诉人怠于行使过户权利；二是一审中上诉人提供的证据和瑞星公司陈述均证明，瑞星公司承诺于2013年年末协助上诉人办理过户手续，在没有瑞星公司的协助下，不可能办理过户，同时依据诚实守信的民法原则，在履行期限未届满的情况下，上诉人不能要求瑞星公司提前履行合同义务，而且瑞星公司是土地的使用权人，其有权单独办理土地抵押，无需通知上诉人，上诉人也不可能事先知悉该事实。 张立新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人上诉无事实与法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持一审判决。一、本案中不存在真实、合法有效的《商品房买卖合同》，被答辩人与第三人瑞星公司之间不存在房屋买卖的法律关系；二、被答辩人无法举证证明被答辩人已支付买卖房屋的全部价款；三、被答辩人不能提供有效证据证明在查封前已合法占有该不动产；四、根据被答辩人自认的事实，被答辩人自取得案涉房屋的产权证后，并未主张权益，且配合瑞星公司办理抵押手续，其怠于行使权利的行为不能排除执行行为，通过本案现有的证据材料可以认定未能办理过户系因被答辩人自身原因所致；五、以物抵账协议不发生物权变动的效力，在房屋办理完毕产权过户登记前，以物抵账协议中的房屋买受人不想有物权期待权，以物抵账协议仅仅是债权债务的履行方式；六、被答辩人认为杨某享有工程价款优先受偿权的意见无法律依据；七、被答辩人认为不能确认涉案房屋和瑞星公司抵押土地之间的责任是一审法院没有调取证据，被答辩人将自己的举证责任归结于人民法院，该意见错误。综上所述，答辩人认为，被答辩人上诉无事实与法律依据，其上诉请求不能排除答辩人的执行行为，故应依法应驳回其上诉请求，维持一审判决。 马庭旺、内蒙古瑞星畜产品有限公司未答辩。 乔育新向一审法院起诉请求：1、停止对原告所有的登记证第三人瑞星畜产品公司名下的1号楼102号商铺（房权证蒙字第××号）的查封、拍卖；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张立新与第三人瑞星畜产品公司、马庭旺买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月8日作出（2017）冀0224民初134号民事调解书，经本院审查确认调解协议如下：一、第三人瑞星畜产品公司给付被告张立新猪款2934605元（于2017年3月25日前支付10万元，2017年5月1日前支付5万元，2017年12月31日前支付55万元，2018年12月31日前支付100万元，剩余猪款1234605元于2019年10月1日前支付）；若第三人瑞星畜产品公司按照上述期限支付猪款，则被告张立新不主张利息，若第三人瑞星畜产品公司未按上述履行期限支付猪款，则被告张立新有权要求第三人瑞星畜产品公司支付全部欠款，同时第三人瑞星畜产品公司另行向被告张立新支付逾期利息（利息计算：以拖欠的猪款为基数，按年利率15%计算，自2017年3月9日起计至实际支付之日止）；二、保全担保费5000元由第三人瑞星畜产品公司于2017年12月31日前给付被告张立新；三、本案诉讼费30280元适用简易程序审理减半收取15140元、诉讼保全费5000元，共计20140元由第三人瑞星畜产品公司负担；此款已由被告张立新预交，待履行中一并由第三人给付被告张立新；第三人马庭旺作为担保人为第三人瑞星畜产品公司的上述债务承担连带责任保证。因第三人未履行生效法律文书确定的义务，被告张立新申请强制执行，唐山市中级人民法院于2017年5月8日立案执行。2017年5月16日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02执9975号执行裁定书，裁定将第三人瑞星畜产品公司所有的坐落于武川县金三角开发区的商铺（房权证蒙字第××号、房权证蒙字第××号、房权证蒙字第××号、房权证蒙字第××号、房权证蒙字第××号、房权证蒙字第××号）依法查封，查封期限为三年（2017年5月16日起至2020年5月15日止）。原告乔育新于2019年10月21日对执行第三人瑞星畜产品公司1号楼102号商铺（房权证蒙字第××号）提出书面异议，请求解除对执行该商铺的查封。本院于2019年11月1日作出（2019）冀0224执异39号执行裁定书，驳回了原告乔育新的异议请求。原告乔育新不服，遂提起案外人执行异议之诉。 另查明，登记在第三人瑞星公司名下的2号楼103号商铺的房权证（蒙字第××号）系于2012年10月31日颁发的，原告乔育新主张该房权证自颁发之日交由其持有。原告乔育新提交的《抵顶房屋协议》显示，售房人为杨某并盖有“内蒙古昭华建筑工程公司第二十六项目部”的印章，购房人为乔育新，签订时间为2011年11月10日，该协议载明在办理房本前必须首先办理购房合同，第三人瑞星畜产品公司法定代表人马庭旺于2011年11月11日在该协议中签字同意。原告提交零售借款最高额保证合同、承诺书、公证书用于证明第三人瑞星公司名下武国用（2013）第00109号土地及内蒙古瑞丰食品有限公司名下武国用（2013）第00110号土地于2013年8月27日办理了抵押，原告乔育新主张该抵押的土地包含涉案房屋占用的土地。 以上事实，有当事人陈述、执行裁定书、房权证、抵顶房屋协议等证据予以证明。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案的争议焦点为原告乔育新对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案房屋的房号为1号楼102号，而原告乔育新提交的《抵顶房屋协议》中并未显示该房号，该《抵顶房屋协议》中载明在办房本前必须先办理购房合同，而原告未提供购房合同，故不能认定原告就购买涉案房屋已签订了合法有效的书面买卖合同；原告提供的证据虽显示第三人瑞星畜产品公司及内蒙古瑞丰源食品有限公司名下土地办理了抵押，但未能证明抵押的土地包含涉案房屋占用的土地，且原告主张其自2012年10月31日持有涉案房屋的房权证，至其主张土地抵押日期2013年8月27日已有近11个月的时间，在此期间原告未要求办理过户登记，应视为原告怠于行使过户登记权利，故不能认定原告非因自身原因未办理过户登记。综上，原告乔育新作为案外人就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决驳回原告乔育新的诉讼请求。案件受理费6828元，由原告乔育新负担。 本院二审期间，上诉人乔育新围绕上诉请求依法提交了如下证据： 1、不动产权籍调查表，证明目的：2020年1月15日武川县不动产登记中心委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司对案涉房屋占用土地进行不动产权籍调查，确定案涉房屋占有土地界址，该土地包含在武国用2013第00109号《国用土地使用证》的土地内。证明2013年8月27日本案第三人借款抵押的土地，包括案涉房屋占用的土地。 2、建设工程规划许可证，证明目的：2012年9月13日武川县建设规划局颁发，准予建设内蒙古瑞星畜产品有限公司综合楼，证明该建筑物先建设后补办规划许可等许可证，故导致房权证房号与购房合同房号不一致。 证人杨某出庭作证，证明目的：拟证明案涉房产的抵债过程及未办理产权登记的原因。 张立新质证认为： 对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证人杨某与瑞星公司只是施工关系，并不存在代理关系或者身份关系，所以杨某无权作为瑞星公司的指界人。本案中上诉人完全有时间、有能力、有理由要求办理产权过户登记，上诉人存在怠于行使权利的行为，其结果应由上诉人自行承担。 对第二组证据的真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议。 对于证人证言不予认可，证人虽称将涉案部分房屋已现金方式出售给蔺金保和刘某，但是并不能提供凭据，不能说明购房款缴纳情况，甚至对于房本在哪也不能明确回答。因此对于该两次以现金方式交易的房屋证人并不能证明其真实性。证人无法举证证明，其与瑞星公司之间存在合法有效的债权，不能依据昭华公司的建设工程合同来推定，证人享有合法债权的结论。 本院对乔育新提交的证据一、二的真实性予以确认，但对证明目的不予确认。对于杨某的证言，因无其他证据佐证故对其真实性无法确认。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案属于案外人异议之诉，旨在审查案外人对案涉标的是否享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。 本案中，根据上诉人乔育新的主张及庭审调查，案涉房产首先来源于瑞星公司抵顶证人杨某工程款的抵账房，后乔育新与杨某又于2011年11月10日就案涉房产签订抵顶房屋的协议，抵顶杨喜款欠乔育新新片石、河沙、石子款。但乔育新围绕两次以房抵债行为均未提交证据证实：杨某与瑞星公司是否存未支付工程款以及工程款的具体数额、乔育新对其与杨某之间是否存在购货关系、是否产生欠付新片石、河沙、石子款等问题，导致以房抵债的两次基础事实无法查实。目前，案涉房产仍登记在瑞星公司名下，且瑞星公司在抵债协议签订后仍以案涉房产所占土地用于马庭旺借款抵押，说明瑞星公司对案涉房产仍享有使用权，案涉房产的所有权并未完全发生转移。 综上所述，乔育新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6828元，由上诉人乔育新、马庭旺、内蒙古瑞星畜产品有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 柳 审判员 周 欣 审判员 樊玲玲 二〇二〇年六月十日 书记员 任颖超 ——