广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终927号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐月德，外号“胖子”，男，1988年3月14日出生，汉族，出生地福建省安溪县，户籍地福建省泉州市安溪县）。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月29日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人唐添福，化名“唐怀锋”，男，1984年1月19日出生，汉族，出生地福建省安溪县，文化程度初中，户籍地福建省安溪县。2010年5月18日因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年6月29日刑满释放。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月29日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人魏宝炎，男，1984年4月6日出生，汉族，出生地福建省安溪县，文化程度初中，户籍地福建省安溪县）。因本案于2018年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月29日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人唐月德、唐添福、魏宝炎犯盗窃罪一案，于2020年4月8日作出（2019）粤0104刑初158号刑事判决。原审被告人唐月德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年上半年，被告人唐月德、唐添福、魏宝炎伙同“卖萌”（另案处理）等人，使用手机、笔记本电脑、搜号码机器等嗅探电子设备（伪基站），在一定范围内拦截被害人的手机号码、验证码等资料，进入手机银行或支付平台，点击验证登录，然后盗刷被害人的银行卡或者支付宝内的资金占为己有。一、2018年6月21日，被告人唐月德、“卖萌”等人分工合作，用上述手段盗刷得被害人梁某1工商银行卡（账号62×××70）内的人民币39894.1元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人梁某1的陈述，唐月德2018年6月21日8时37分至38分期间的QQ聊天记录（3366461349）作为认定上述事实的证据。二、2018年6月26日，被告人唐月德、“卖萌”等人分工合作，用上述手段盗刷得被害人杜某工商银行卡（账号62×××55）内的人民币35586元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人杜某的陈述及其提供的银行流水，被害人杜某提供的手机验证码截图，经唐月德签认的其于2018年6月26日1时30分左右的QQ聊天记录（leader1718931445）作为认定上述事实的证据。三、2018年7月25日，被告人唐月德与同案人郑某、“卖萌”等人分工合作，用上述手段盗刷得被害人徐某中国建设银行卡内的人民币10087.44元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人徐某的陈述，账号分别是43×××26和62×××06的银行账户交易明细，被告人唐月德（1718931445）与同案人郑某（1010830113）的QQ聊天记录，同案人郑某的供述作为认定上述事实的证据。四、2018年7月26日凌晨，被告人唐月德、唐添福、魏宝炎、“卖萌”等人分工合作，用上述手段盗刷得被害人陈某1银行卡内的现金人民币10020.9元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人陈某1的陈述，被害人陈某1提交的涉案广发银行卡1张、中国工商银行卡1张以及相关盗刷信息、支付宝登录信息、京东订单信息等，经唐月德签认的缴获的涉案笔记本（含陈某1手机号、银行卡号等多个手机号、银行卡号），2018年7月26日被告人唐月德与“添”（唐添福、魏宝炎）的QQ聊天记录及截图作为认定上述事实的证据。五、2018年7月26日凌晨，被告人唐月德、唐添福、魏宝炎、“卖萌”等人分工合作，用上述手段秘密盗刷被害人庄某的京东账户内资金时，由于被害人庄某没有在京东账户上开通京东白条等权限，故未能盗窃到钱财。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人庄某的陈述，2018年7月26日被告人唐月德与“添”（唐添福、魏宝炎）的QQ聊天记录及截图，2018年7月26日被告人唐月德与“添”（唐添福、魏宝炎）的QQ聊天记录及截图作为认定上述事实的证据。2018年7月26日凌晨5时许，被告人唐月德在广州市越秀区北京南路海傍街48号七天酒店519房被民警抓获，当场缴获移动电话、笔记本电脑等嗅探电子设备作案工具1批。同日，被告人唐添福、魏宝炎在广州市越秀区北京路68号广州呈爱酒店568房正在使用嗅探电子设备秘密窃取被害人的手机号码等资料和验证码时被民警抓获，当场缴获移动电话、手机主板、U盾等嗅探电子设备作案工具1批。综上，被告人唐月德参与盗窃5次，数额共计95588.44元；被告人唐添福参与盗窃2次，数额共计10020.9元；被告人魏宝炎参与盗窃2次，数额共计10020.9元。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的公安机关出具的抓获经过，经被告人唐月德、唐添福、魏宝炎签认的公安机关出具的抓获现场照片9张，经被告人唐月德签认的查获的涉案笔记本照片4张，经被告人唐月德、唐添福、魏宝炎签认的查获的涉案SIM卡、手机、电脑、设备、U盘、无线上网卡、银行卡等物品照片及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，查获现场的照片、酒店的明细账单，公安机关出具的户籍证明等材料，福建省安溪县人民法院[2010]安刑初字第205号判决书及罪犯档案资料等，现场勘验笔录及电子数据检查笔录，广州市无线电监测站出具的鉴定意见及检测报告，证人熊某1、熊某2、熊某3的证言，证人孙某、姜某、周某、肖某的证言，被告人唐月德、唐添福、魏宝炎的供述和辨认材料作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人唐月德、唐添福、魏宝炎以非法占有为目的，利用“嗅探”设备拦截他人手机号码、验证码等信息后，通过网络盗刷公民账户内的款项占为己有，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人唐月德、唐添福、魏宝炎已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能盗窃得被害人庄某的财物，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人唐月德、唐添福、魏宝炎的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐月德犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人唐添福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人魏宝炎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、缴获的作案工具移动电话1批、笔记本电脑、手机主板、集线器、无线上网卡、SIM卡、网银U盾、搜号码机器设备、银行卡等物品（详见扣押清单）由扣押机关广州市公安局越秀区分局予以没收。五、责令被告人唐月德、唐添福、魏宝炎将违法所得款10020.元退赔给被害人陈某1。被告人唐月德将违法所得款39894.1元退赔给被害人梁某1，将违法所得款35586元退赔给被害人杜某，将违法所得款10087.44元退赔给被害人徐某。上诉人唐月德上诉称：1.其手机上显示梁某1、杜某的相关信息可以在QQ群搜到，不能证实其盗刷他人银行卡。2.如果其有参与，必须有相关的验证码或者其他信息。3.原审判决量刑过重，所判处的退赔金额过高，请示对其从轻处罚。本院提审时，唐月德表示示不需要法律援助。本院经审理查明，原审认定上诉人唐月德、原审被告人唐添福、魏宝炎犯盗窃罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人唐月德所提的意见，经查，1.被害人梁某1、杜某、徐某、庄某的报案陈述及提供的银行卡被盗刷的手机验证码、被盗刷的银行交易明细等证实，分别被他人盗刷银行卡的事实。2.公安机关抓获唐月德时，当场缴获移动电话、笔记本电脑等嗅探电子设备作案工具1批。3.公安机关从缴获的唐月德使用的QQ号里提取到前述被害人的姓名、手机号码、账号等相关信息。4.在案证据还证实唐月德将部分被害人的信息发送给同案人。5.同案人郑某、唐添福、魏宝炎的供述证实，分别伙同唐月德共同参与盗刷他人银行卡的事实。6.证人肖某的证言证实，在2018年6月的某一天，其曾在广州市白云区介绍“南宁一线”帮唐月德见面并修理采集手机号码系统U盘。上述证据相互印证，共同证实唐月德伙同同案人共同使用手机、笔记本电脑、搜号码机器等嗅探电子设备，盗刷前述被害人银行卡的事实。原审法院根据唐月德的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定唐月德具有盗刷被害人庄某银行卡未遂的从轻、减轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法判处刑罚，量刑并无不当。综上，唐月德所提意见经查不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐月德、原审被告人唐添福、魏宝炎以非法占有为目的，结伙伙同同案人共同采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。唐月德、唐添福、魏宝炎已着手实施盗窃被害人庄某的财物，由于意志以外的原因未能得逞，系未遂，依法对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年六月十二日书记员  田东民陈晓兰