浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1604号上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社。住所地：瑞安市锦湖街道胜利村。统一社会信用代码91330381757086109X。法定代表人：黄德云，社长。委托诉讼代理人：许娒碎，男，系锦湖街道胜利村村委会主任。委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市安庆建设开发有限公司。住所地：瑞安市玉海街道万松路1号（四楼）。统一社会信用代码：91330381145622628T。法定代表人：陈庆育。破产管理人：浙江信泰律师事务所。住所地：瑞安市。委托诉讼代理人：虞爱萍，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨意，浙江信泰律师事务所律师。上诉人瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社（以下简称胜利村经济合作社）因与被上诉人温州市安庆建设开发有限公司（以下简称安庆建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜利村经济合作社上诉请求：撤销原判，依法改判驳回安庆建设公司的诉讼请求，支持胜利村经济合作社的反诉请求或依法发回重审。事实和理由：原判事实认定不清，判决错误。一、胜利村经济合作社提出解除合同符合法律规定。1.本案涉及房价上涨的情势变更，安庆建设公司不同意提价也不履行约定（未参与土地摘牌），胜利村经济合作社为了公共集体利益，只能选择解除合同。本案土地出让面积为7000㎡，2013年双方约定土地挂牌底价3680元/㎡，而2017年涨到6000元/㎡。显然，双方的合同基础已经动摇，若继续履行原合同则显失公平，也损害公共集体利益。因此，胜利村经济合作社要求变更合同内容，安庆建设公司不同意，也无后续履约行为，故胜利村经济合作社只能选择解除合同。2.安庆建设公司并不存在实现合同目的的履约能力以及实际行动。本案中，安庆建设公司系由破产管理人代为履行管理义务，说明公司已经无实际履约能力，2015年法院判决安庆建设公司向瑞安市国土资源局支付逾期付款违约金1144.04万元的案件也可以证明。胜利村经济合作社向其送达解除协议的通知后其也无实际行动。基于此，胜利村经济合作社才解除合同。3.“三通一平”的义务履行并非安庆建设公司主张先履行抗辩的理由，相反，其自身违约在先，且导致合同目的无法实现，已构成根本违约。安庆建设公司未履行2009年1月17日《协议书》第六条的办理项目的各项建设手续、承担全部建设资金等义务。“三通工作”也非安庆建设公司履行上述义务的必备前提条件。4.本案合同解除时，安庆建设公司不再具备房地产开发企业资质。经查询浙江省建设信息港，安庆建设公司最后一次房地产开发企业资质公示时间为2013年2月25日，申请内容为：申请房地产开发企业贰级资质到期重新核定。之后，再无重新核定记录。二、原判判决利息损失及其他损失无事实与法律依据。1.胜利村经济合作社没有承担500万利息损失的可预见性。双方在签订2009年1月17日《协议书》时未约定500万元利息损失问题。2.安庆建设公司违约在先，胜利村经济合作社不应承担利息损失。3.500万元不是工程款。依据2009年《协议书》第四条第7款的约定500万元并非工程款。安庆建设公司最后未参加摘牌，因此，依据2013年9月26日《协议书》第八条第1款约定，胜利村经济合作社收到出让金后返还给安庆建设公司500万元本金，但不支付利息。4.2017年3月21日《关于“通知书”的函》中，安庆建设公司已经自认胜利村经济合作社已归还680万元，款项性质为借款，即便要计算利息，双方约定的8年本息也为680万元，而不是非按月息1.5%计息。5.原审判决1021余万元的违约金过高，且安庆建设公司没有证据证明存在如此高的损失，原审法院未释明是否需要调整，程序违法。6.原审法院酌情确定其他损失为35万元，无事实与法律依据。首先，虹北项目部成立在前，案涉项目代建合同在后，案涉项目在租赁起始时间未实施，故虹北项目部的租金、装修、招待费与本案无关。其次，前期设计费15万，测绘费7070元，也与本案无关且不合理。涉案项目未进入出让程序，规划还未出来，不存在设计一说。三、原判认为胜利村经济合作社单方解除合同构成违约，需承担违约责任，缺乏事实和法律依据。1.双方2013年9月26日签署的《协议书》第八条第1款的约定是合同的核心部分，也是合同附条件解除的特别条款。就条款内容而言，其中“挂牌起始价（即挂牌底价）定为3680元/㎡”，是双方根据2013年8月签订《协议书》之时的土地市场价格就本案项目部分建筑面积挂牌出让价格的约定，由于实际挂牌时间无法确定的，故而在该条款中约定了解除终止合同的条件，即：“如评估价超过建筑面积3680元/㎡乙方有权放弃竞价且免责”。因为依据法律规定，土地实际挂牌出让时，不得低于评估价。因此，双方在《协议书》中约定的3680元/㎡系可变价格，如实际挂牌时的出让价格高于3680元/㎡，安庆建设公司可以选择退出合作，即终止本案协议书。2.在胜利村经济合作社决定解除本案合同关系之前，安庆建设公司已经明确不接受2017年的挂牌起始出让价，由于本案项目客观上无法依照2013年之时的3680元/㎡价格出让，应视为安庆公司选择放弃竞价，合同解除的条件已成就。原判认定胜利村经济合作社解除合同属单方违约行为，明显错误。四、原判未支持胜利村经济合作社的反诉请求错误。双方2009年1月签订《协议书》后，胜利村经济合作社开始与村民签订拆迁协议，村方为此自2009年起每年支付每间旧房临时安置费12000元，截至2019年12月，该项费用包括财务成本合计9117316.53元。因安庆建设公司自2009年以来财务状况不佳，未能及时办理本案旧村改造项目所需办理的各项手续。而胜利村几百户村民自2009年搬迁拆除房屋后，长达十多年无法回迁，村集体需支付巨额的临时补助费，该损失依法应由安庆公司承担。综上所述，请二审法院支付胜利村经济合作社的上诉请求。安庆建设公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分。一、无论是2009年《协议书》还是2013年《协议书》，胜利村经济合作社均没有按约履行义务。2009年1月17日，本案双方当事人签订《协议书》，将胜利村等旧村改造安置一期工程总建筑面积80480㎡交安庆建设公司开发建设，胜利村安置20100㎡，剩余面积挂牌出让，出让金全部转给安庆建设公司作为建设资金。安庆建设公司按约于2009年1月23日向胜利村经济合作社支付前期费用500万元。由于胜利村经济合作社既未能按协议约定在协议签订四个月内完成工程前期的政策处理与拆迁工作，也没有在本项目落实施工单位前一个月做好“三通”工作，导致协议无法履行。2013年9月23日，胜利村要求旧村履行项目交安庆建设公司代建，双方补充签订了一份《代建协议书》，并对相关权利义务进行了约定。该协议签订后，胜利村仍未能按约定处理好建设用地内所有拆迁户的拆迁、征地及地面附属物的政策，未能与所有拆迁村民签订房屋拆迁协议书。期间，该旧村改造项目先后经历了分块分期实施、选址调整等政策，直至2018年8月8日才取得涉案项目建设用地批准书。2019年9月11日，经查询不动产登记信息记录，部分村民的土地使用权在2016年注销，其中一户现状显示仍不同意注销。可见，本案系胜利村经济合作社未履行合同义务，导致项目无法推进。二、本案不存在情势变更，而是因胜利村经济合作社原因与村民未签订好拆迁协议，地上房屋一直无法拆除，影响了项目的推进。胜利村经济合作社私下与其他公司另订合同，并因此获得一个多亿，违反诚信原则。另外，安庆建设公司于2015年12月24日获得的《资质证书》证明其公司资质等级为二级，有效期限至2018年12月24日，不存在胜利村经济合作社发送解除通知时不具有房地产开发企业资质的事实。三、2009年《协议书》与2013年《协议书》系两份性质不同意的协议，后者取代了前者，但都要求胜利村经济合作社做好“三通一平”。四、本案不存在约定和法定的合同解除事由，胜利村经济合作社擅自解除合同应依法承担法律责任。五、原审对利息损失的判决有事实与法律依据。1.2013年协议约定：“如由于甲方原因造成乙方不能如期完成，甲方除承担违约责任外，还应赔偿乙方此前已投入的建设经费损失，按投资额1.5%计算月利息。”2.本案工程协议签订后，500万元虽作为垫付工程款保证金，在性质上也系工程款。3.《关于“通知书的函”》实际上是对协议内容的重复，根本不存在胜利村经济合作社归还过680万元的事实。4.原审酌情认定项目部成立及其他损失为35万元合法、合理。项目部的成立系方便工作对接。2013年胜利村经济合作社认为部分拆迁工作在开展，为了在协议签订后尽快落实工作，安庆建设公司提前在协议签订之前成立虹北项目部，租房并进行了装修。关于设计问题，设计有勘察设计、立体设计等，按照立项、规划、勘察设计、三通一平、净地出让、立体设计等顺序，本案设计费有项目有关。六、一审法院未予认定和支持胜利村经济合作社的反诉请求完全正确。安庆建设公司向一审法院起诉请求：1.判令胜利村经济合作社返还安庆建设公司工程垫付款500万元，并赔偿经济损失（以500万元为基数，自2009年1月23日按月利率1.5%计算至实际履行之日止）；2.判令胜利村经济合作社赔偿安庆建设公司其他经济损失422065.78元（安庆建设公司为支持胜利村经济合作社旧村改造工作承租了坐落于瑞安市并进行了装修，成立虹北项目部，支出费用157615.78元，另工程前期工程费用共计157070元、执行费107380元，共计422065.78元）。胜利村经济合作社反诉请求：判令安庆建设公司赔偿胜利村经济合作社经济损失9117316.53元。一审法院认定事实：2009年1月17日，安庆建设公司与胜利村经济合作社签订了一份《协议书》，约定：胜利村经济合作社将瑞安市锦湖街道胜利村旧村改造安置Ｉ期工程（胜利村经济合作社占有40646平方米项目）交由安庆建设公司建设，工程工期从领到工程施工许可证之日起36个月内完成主体竣工验收任务；本项目采用全部由安庆建设公司自行投资、自求平衡、自负盈亏、无偿安置的合作方式，安庆建设公司投资建造无偿安置给胜利村经济合作社建筑面积20100平方米（包括村民安置住房、店面房、村办公用房、老人活动用房等），剩余面积通过挂牌出让，其出让金返回村里后三日内全部转归安庆建设公司；旧村改造项目中的信心村、联星村、二号村的建设、安置方式由安庆建设公司与其自行商定；安庆建设公司在协议签订之日起七日内无偿支付给胜利村经济合作社500万元作为前期总包干工作费用；胜利村经济合作社负责完成工程前期的政策处理、拆迁安置等工作，要在协议签订后四个月内完成全部村民旧房的拆迁工作，拆平为准；胜利村经济合作社负责在本项目落实施工单位前一个月做好三通工作（通水、通电、通路），相关费用由安庆建设公司承担等。协议签订之后，安庆建设公司于2009年1月23日向胜利村经济合作社支付了500万元，但胜利村经济合作社未能按协议的约定完成工程前期的政策处理工作。2013年9月26日，双方经协商补充签订了一份《协议书》，约定：锦湖街道胜利村旧村改造工程总建筑面积约46471平方米，其中39471平方米（包括胜利村33161平方米、联星村、二号村）由安庆建设公司代建，挂牌出让约7000平方米；项目综合总造价约2.09亿元，代建管理费按综合总投资的2%结算（不包括挂牌部分）；代建范围为本项目建设全过程，包括开工前期和施工阶段所有工作，包括组织落实工程勘察、设计、工程招投标，主体工程和各分项建设工程施工的发包及管理等，会同胜利村经济合作社办理权属证书上、协助办理项目贷款和按揭贷款以及其他与建设项目有关事务的办理和协助工作；安庆建设公司必须在摘牌交易成功后9个月内完成施工前准备工作（非安庆建设公司原因除外），并进场施工；安庆建设公司在9个月内未能进场施工，双方的合作关系将自行解除，胜利村经济合作社仅退还安庆建设公司的垫付款500万元本金，胜利村经济合作社可另择房开公司（如由于胜利村经济合作社原因造成安庆建设公司不能如期完成，胜利村经济合作社除承担违约责任外，还应承担安庆建设公司此前已投入的建设经费损失，按投资额的1.5%计算月利息）；胜利村经济合作社应负责处理好建设用地的拆迁、征地及地面附属物的政策处理，并在本项目7000平方米土地出让挂牌前完成工程的三通一平；胜利村经济合作社应积极配合安庆建设公司工作，及时提供本项目办理报建手续、工程招标等所需的相关资料；胜利村经济合作社必须在本项目出让地块挂牌出让前完成本案双方当事人与建房户之间的建设协议，同时签订好与联星村、二号村的建设协议，否则胜利村经济合作社将承担违约责任；胜利村经济合作社决定拿出7000平方米建筑面积予以出让，挂牌起始价（即挂牌底价）定为3680元／平方米，安庆建设公司必须参加该项挂牌活动（如评估价超过建筑面积3680元／平方米，安庆建设公司有权放弃竞价且免责），否则胜利村经济合作社将在挂牌出让金返回到本村后五个工作日返还安庆建设公司原先给付的500万元本金，但不支付安庆建设公司的利息，并且2008年11月19日起的委托代建协议和2011年8月18日补充协议书同时作废（包括所有相关文件），安庆建设公司的损失自负；本合同签订后，双方必须共同履行，如胜利村经济合作社另外选择其他房开企业处违约金2000万元给安庆建设公司，如安庆建设公司单方解除合同或将项目整体转让第三方的，同处违约金2000万元等。之后，安庆建设公司委托案外人上海鸿图建筑师事务所对涉案工程进行设计、协助胜利村经济合作社陆续与部分拆迁户签订拆迁协议、开展土地证和房产证注销等工作，但胜利村经济合作社未能按约定处理好建设用地内所有拆迁户的拆迁、征地及地面附属物的政策处理，未能与所有拆迁村民签订房屋拆除协议书；期间，该旧村改造项目先后经历了分块分期实施、选址调整等政策调整，直到2018年8月8日才取得涉案项目建设用地批准书。2017年3月20日，胜利村经济合作社以涉案项目挂牌出让面积的楼面价按土地市场行情已达6000元／平方米以上为由以书面形式通知安庆建设公司将挂牌出让面积的起始价确定为6000元／平方米以上并将启动办理有关挂牌出让手续及其他相关旧村改造手续。次日，安庆建设公司回函胜利村经济合作社不同意调高挂牌价格。2017年3月27日，胜利村经济合作社向安庆建设公司送达了解除协议通知书，告知安庆建设公司解除双方就涉案项目曾签订过的全部协议；安庆建设公司随后向胜利村经济合作社出具律师函要求继续履行合同。2017年5月27日，胜利村经济合作社、瑞安市锦湖街道二号村经济合作社与案外人华鸿嘉信房地产集团有限公司就涉案旧村改造项目达成合作意向书，其中部分面积（2018ＸＧ010号，建设用地10936.56平方米，地上总建筑面积30595.4平方米）通过瑞安市公共资源交易中心于2018年6月12日由案外人平阳县鸿胜置业有限公司以24581万元竞得，现已在建设中。另查明，安庆建设公司为配合涉案旧村改造项目于2013年8月2日成立了“虹北项目部”，于2015年9月3日以年租金70000元向案外人欧阳丽莉租赁了瑞安市房屋，并对租赁的房屋进行了装修。后因安庆建设公司拖欠租金，案外人欧阳丽莉于2017年8月10日向法院提起诉讼；安庆建设公司因欠众多债权人债务，于2017年期间在法院多次涉诉。2018年11月8日，瑞安法院受理了安庆建设公司破产清算案，并于2018年12月10日指定浙江信泰律师事务所为破产管理人。2019年6月20日，安庆建设公司的破产管理人向胜利村经济合作社寄送了“关于要求返还500万元并赔偿相应利息、违约金”的告知函，但胜利村经济合作社未予答复，遂成讼。安庆建设公司因为涉案旧村改造项目支出了前期设计费150000元、测绘费用7070元等，尚欠案外人欧阳丽莉、胡大林、潘文忠、王光良等四人申报的租金、装修材料费及等确认债权157465.78元。一审法院认为，安庆建设公司与胜利村经济合作社于2009年1月17日签订的《协议书》及与2013年9月26日签订的《协议书》，系当事人真实意思表示，不存在法律规定的无效情形，合法有效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，胜利村经济合作社于2017年3月27日向安庆建设公司送达了解除协议通知书，并将涉案的旧村改造工程另行委托他人建设，解除了双方的合同关系。胜利村经济合作社未能提供可以解除合同的法定及约定事由的证据，其单方解除与安庆建设公司的合同关系，存在违约，应依法承担违约责任。安庆建设公司诉请要求胜利村经济合作社返还工程垫付款500万元并赔偿自2009年1月23日按月利率1.5%计算的利息损失，符合双方的约定，与法不悖，予以支持。安庆建设公司诉请要求胜利村经济合作社赔偿其为涉案的旧村改造工程成立项目部并租赁房屋进行装修、委托相关单位对涉案工程进行设计、测绘等前期工作所支出的合理费用，符合法律规定，予以支持；根据案件的实际情况，酌情予以支持350000元。胜利村经济合作社未能提供安庆建设公司未履行协议约定的合作及代建义务，其反诉要求安庆建设公司赔偿经济损失缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、胜利村经济合作社于判决生效后十日内返还安庆建设公司垫付工程款5000000元，并赔偿利息损失（以5000000元为基数，按月利率1.5%从2009年1月23日起计算至实际履行完毕之日止）；二、胜利村经济合作社于判决生效后十日内赔偿安庆建设公司其他经济损失350000元；三、驳回安庆建设公司的其他诉讼请求；四、驳回胜利村经济合作社的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取55958.50元（缓交），反诉受理费减半收取37810.61元，共计93769.11元，由安庆建设开公司负担268元，胜利村经济合作社负担93501.11元。本院二审期间，胜利村经济合作社提交了如下证据：证据1.瑞安市国土资源局与安庆建设公司建设用地使用权出让合同纠纷的二审判决书，证明安庆建设公司缺乏履约能力。证据2.民事判决书，证明2013年7月3日安庆建设公司委托浙江嘉华建筑设计研究院有限公司设计而支付的1047400元设计费，涉及的项目为瑞安市信心村旧村改造工程，与本案无关。证据3.安庆建设公司虹北项目部企业信用信息公示网页，证明虹北项目部的成立与本案无关。证据4.欧阳丽莉与安庆建设公司虹北项目部、安庆建设公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书，证明安庆建设公司无履约能力的事实。证据5.浙江省住房和城乡建设厅行政许可查询页面，证明安庆公司于2013年2月25日获得申请房地产开发企业贰级资质到期重新核定的行政许可，此后再无其它行政许可记录的事实。证据6.民事调解书3份、证据7.民事判决书、证据8.民事调解书、证据9.安庆建设公司涉嫌土地闲置的调查报告、证据10.承诺书、证据11.“信心村项目”国有出让土地使用权（第一次拍卖）的公告、证据12.关于对市十六届人大一次会议第596号代表建议的答复函、证据13.关于请求立即协调制止安庆建设公司虚假诉讼恶意逃债、暂缓处置土地拍卖款的紧急报告、证据14.关于被执行人安庆建设公司系列案件的执行报告、证据15.执行裁定书、证据16.民间借贷纠纷类裁判文书网页、证据17.（2017）浙0381民初7176号判决书、证据18.戈兆津与董某的短信、微信聊天记录及现场照片、证据19.开发经营权转让协议，以上证据共同证明安庆建设公司无履约能力的事实。证据20.供电协议书、证据21.锦街办字［2011］115号《关于要求按原政策核定胜利村旧村改造总建筑面积及项目分期实施的函》、证据22.拆迁安置分配公告，拆迁公告，拆除前中后照片、证据23.瑞安日报报道、证据24.证明及户籍查询证明、证据25.陈海潮采访录像光盘及誉写稿件、证据26.市政府专题会议纪要【2009】99号、证据27.锦街办字［2013］182号《关于锦湖街道信心村（胜利、二号）旧村改造项目要求先行施工的请示》及处理单、证据28.瑞土拨［2015］34号建设用地批准通知书，以上证据共同证明胜利村经济合作社已履行了合同义务，“三通一平”及“交证”不是项目不能进展的原因。证据29.案涉项目挂牌出让公告及出让结果公告、证据30.瑞祥新区挂牌出让公告及出让结果公告，共同证明胜利村经济合作社提价6000元／平方系合理范围。证据31.锦街办字［2015］87号《关于锦湖街道信心村（胜利、二号）旧村改造部分面积挂牌出让的函》、证据32.基本建设项目备案通知书及项目登记基本信息表、证据33.胜利村和信心村两项目现状照片、证据34.拆迁补偿安置分配协议书（以林帮岳为例）、证据35.胜利村30-40未婚男性名单，共同证明安庆建设公司及时足额缴纳出让金，是案涉项目推进的决定性因素。证据36.设计合同、设计费及汇款凭证，证明涉案工程第一期工程设计由浙江球新建筑设计有限公司瑞安分公司完成，胜利村经济合作社于2012年1月12日支付设计款的事实。证据37.证人董某的当庭证人证言，证明安庆建设公司将本案项目整体出售给华鸿公司，并非代建的事实。证据38.《补充协议书》，证明双方约定安庆建设公司必须参加挂牌竞价活动的事实。安庆建设公司质证认为：证据1-3均与本案无关。证据4不能证明胜利村合作社的待证事实。对证据5的三性均有异议，安庆建设公司是具有二级资质的房开公司，因为公司在清算阶段，所以未继续申请办理资质。证据6-19真实性由法院核实。依据2013年的协议，安庆建设公司履行的系代建义务，该义务的履行与公司的资金多少无关。证据36也与本案无关，不能证明胜利村经济合作社的证明目的。安庆建设公司付了第一期的设计费15万元，但后续的工作无法进行。2012年再委托设计与之前的设计是不相冲的。证据37证人证言，胜利村经济合作社存在诱导发问，证人证言不真实。对其余证据真实性由法院核实。本案实际上是因为胜利村经济合作社的原因导致安庆建设公司无法履行合同。对证据38《补充协议》的三性无异议，但不能证明胜利村经济合作社的待证目的。《协议书》与《补充协议书》意思一致，挂牌底价均为3860元/㎡。《协议书》签订后，双方考虑挂牌后可能存在多方竞价后成交价高于3680元/㎡，所以进一步约定，不管竞标对手出价多少，安庆建设公司必须跟进，高出部分的金额，胜利村必须在收到政府退回的出让金后七天内全额返还给安庆建设公司。安庆建设公司提交了房地产开发企业资质证书，证明安庆建设公司2018年12月24日之前一直具备二级资质，因为现在未续报，故降为三级。胜利村经济合作社质证认为：对证据三性无异议。本院认为：证据1、证据4、证据6-19、证据37均为证明安庆建设公司无实际履行能力，但依据胜利村经济合作社向安庆建设公司寄送的《解除协议通知书》，其解除合同的理由并非系安庆建设公司无实际履行能力，且履行能力问题也不属于合同法第九十四条规定的法定解除权之一，故本院对该系列证据不予认证。证据2、证据3不能证明胜利村经济合作社的待证事实。证据5，安庆建设公司二审已提交了房地产开发企业资质证书作为反驳证据，胜利村经济合作社对该资质书的三性无异议，本院予以采信，该资质证书能够证明胜利村经济合作社的待证主张不能成立。证据20-28不能证明胜利村合作社的待证主张。证据29、证据30的认证意见详见本院判决说理部分。证据31-35不能证明胜利村经济合作社的待证事实。证据36与本案无关。证据38，安庆建设公司对《补充协议书》的真实性无异议，本院予以确认。至于能否证明胜利村经济合作社的待证事实，详见判决说理部分。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于胜利村经济合作社是否有权解除合同。合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。依据上述法律规定，合同可以协商解除、约定条件解除权和法定解除。胜利村经济合作社上诉主张，双方当事人2013年9月26日签订的《协议书》第八条第1项“甲方（即胜利村经济合作社）决定拿出约7000㎡建筑面积予以出让，挂牌起始价（即挂牌底价）定为3680元/㎡。乙方（即安庆建设公司）必须参加该项挂牌活动（如评估价超过建筑面积3680元/㎡乙方有权放弃竞价且免责），否则甲方将在挂牌出让金返回到本村后五个工作日内，返还乙方原先给付的500万元本金，但不支付乙方的利息，并且2008年11月19日起的委托协议和2011年8月18日补充协议书同时作废（包括所有相关文件），乙方的损失自负。”系本案合同附条件解除的约定。2017年3月20日，胜利村经济合作社向安庆建设公司寄送《通知书》，其中提到项目进程及当前土地市场行情问题，并因此询问安庆建设公司是否接受将挂牌出让面积的起始价确定为6000元/㎡以上，安庆建设公司次日即回函不同意调高挂牌价格。胜利村经济合作社认为安庆公司此举应视为选择放弃竞价，本案合同按约已达到解除条件。本院认为，依据双方当事人2013年9月26日签订的《协议书》第八条第1项和《补充协议书》，双方约定的土地挂牌底价为3680元/㎡。两份协议书的落款时间虽为同一天，但从协议内容可知，《补充协议书》系双方在《协议书》签订之后，对出让地块挂牌相关事宜的进一步专项约定，故挂牌出让事宜应以《补充协议书》的约定为准。依据《补充协议书》第二条约定：“如果乙方（即安庆建设公司）竞价成功，但成交价高于3680元/㎡，高出部分金额，甲方（即胜利村经济合作社）必须在收到政府退回的出让金后七天内全额返还给乙方。”可见，双方约定的3680元/㎡系不变价格。胜利村经济合作社要求调高挂牌底价，违反合同约定，安庆建设公司有权拒绝且该行为也不应视为安庆建设公司选择放弃竞价，胜利村经济合作社主张本案合同约定解除条件已成就，与事实不符，本院不予采纳。胜利村经济合作社另以土地格上涨的情势变更，安庆建设公司缺乏履行能力，安庆公司先行违约、不参加挂牌竞拍导致合同目的无法实现为由，主张本案亦存在法定解除的情形。本院认为，合同法司法解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。就本案而言，地价的涨跌属正常的商业风险，亦非不可预见，故地价上涨不属于情势变更。况且，即便发生情势变更，在合同解除上也应遵守法定的程序要求，未经仲裁机构仲裁或者人民法院审理，一方当事人不得自行解除合同。关于履行不能，本院在证据论证阶段已阐述，依据涉案《解除协议通知书》，胜利村经济合作社并非以安庆建设公司缺乏履行能力为由解除合同，且履行不能也不属于合同法第九十四条规定的法定解除权之一。而关于安庆建设公司先行违约，胜利村经济合作社并未提供充分的证据证明，本院不予采纳。胜利村经济合作社违约解除合同在先，安庆建设公司虽回复不同意解除合同，但双方对此未进一步磋商，胜利村经济合作社也未通知安庆建设公司参加挂牌竞拍，故安庆建设公司未参加挂牌竞拍的责任不可归责于该公司。综上，胜利村经济合作社主张其具有合同解除权，无合同与法律依据，原判认定其系单方解除合同，存在违约，应承担相应的法律责任，并无不当，本院予以认可。安庆建设公司要求胜利村经济合作社返还工程垫付款500万元并赔偿利息，符合合同约定。关于利息的起算时间。安庆建设公司向胜利村经济合作社支付500万元的时间为2009年1月23日，由于本案系胜利村经济合作社违约解除合同，故原判确定利息自2009年1月23日起计算，并无不当，本院予以维持。关于利息损失，安庆建设公司主张以月利率1.5%计算，虽然《协议书》第四条第2.1项曾出现过月息1.5%的约定，但该条适用的前提为安庆公司摘牌交易成功后，因胜利村经济合作社的原因造成安庆建设公司不能按约完成施工前准备工作并进场施工的情形。故以月利率1.5%计算本案利息损失，缺乏合同依据，原判对此认定不当，本院予以纠正。胜利村经济合作社主张利率过高应予调整，本院予以支持。综合考虑双方过错及损失弥补的公平合理，本院酌情认定按年利率10%计息。关于其他损失。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原判支持安庆公司为履行合同支出的合理的工程前期费，于法有据。胜利村经济合作社主张虹北项目部的成立与本案无关，但提供的证据尚不足以证明其主张。虽然虹北项目部的成立时间早于本案2013年9月26日《协议书》的签订时间，但鉴于双方2009年也曾就本案旧村改造工程签订过《协议书》，而2013年9月26日的《协议书》系对09年协议的补充与变更，故安庆建设公司为此成立项目部具有现实合理性。关于前期设计费150000元，有相应的合同和票据佐证。胜利村经济合作社主张该费用系因信心村旧村改造的支付，与本案无关，依据不足，本院不予采信。而测绘费7070元，安庆建设公司提供的《测绘委托合同》签订时间为2014年10月16日，而测绘费发票开具的时间为2009年2月11日，两者不能相互印证，该费用应不予支持。结合一审认定，本院确定其他费用为342930元（350000元-7070元）。关于胜利村经济合作社的反诉主张，因其未提供充分的证据证明，原判未予支持并无不当，本院予以维持。综上，胜利村经济合作社的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9738号民事判决；二、瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社于本判决生效后十日内返还温州市安庆建设开发有限公司垫付工程款5000000元，并赔偿利息损失（以5000000元为基数，按年利率10%从2009年1月23日起计算至实际履行完毕之日止）；三、瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社于本判决生效后十日内赔偿温州市安庆建设开发有限公司其他经济损失342930元；四、驳回温州市安庆建设开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费55958.5元，反诉受理费37810.61元，共计93769.11元，由温州市安庆建设开发有限公司负担17100元，瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社负担76669.11元。二审案件受理费111917元，由温州市安庆建设开发有限公司的负担32343元，瑞安市锦湖街道胜利村股份经济合作社负担79574元。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年六月十八日法官助理钟志亮书记员董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。