江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终717号 上诉人（原审原告）：南通金彩印刷有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：陈金如，董事长。 委托诉讼代理人：陈伟伟，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：陈建昇，北京国研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通鼎祥机械制造有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：练培祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈千行，江苏友诚（南通）律师事务所实习律师。 上诉人南通金彩印刷有限公司（以下简称金彩公司）因与被上诉人南通鼎祥机械制造有限公司（以下简称鼎祥公司）定作合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初7295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金彩公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：本案最主要焦点是被上诉人制造的设备与双方购销合同约定不符是否双方协商变更所致。一审在无任何有效证据的情况下，基于被上诉人单方陈述，推定设备配置与合同约定不符系双方进行了协商变更错误。一、一审推定依赖的已知事实和经验法则不能成立。从一审判决理由分析，一审推定依赖于以下事实：（一）上诉人多次去被上诉人公司；（二）前缘变后踢，双色变三色属明显变化，理应在制作期间提出，更不应该同意并提供挂版膜，上诉人有违常理；（三）被上诉人作为一家专业生产机械的企业，私自更改配置不符合“经济理性人”正常思维。1、对于一审推定所依赖的已知事实的质疑。上诉人并非随时随地都在被上诉人公司，即使去过制作现场，也不必然知道详细的制造过程，因上诉人去过对方公司而成为其败诉的理由，十分荒唐。发现问题后，上诉人立马提出按合同约定制作，双方为此发生过激烈争吵。至于挂版膜、纸板则是上诉人工厂用过的废旧物品，因被上诉人向上诉人要，上诉人就白送了其几套。而证人范某前言不搭后语，根本就是被上诉人为了混淆视听，扰乱法庭的伎俩，一审居然采信范某的证言，让人匪夷所思。2、对于一审以“经济理性人的正常商业思维”来推定的经验法则的质疑。经验法则的适用，应建立在充分考虑各种可能因素的基础之上，一审只考虑到案涉设备是为履行案涉购销合同而制造，从未考虑该设备是否可能为被上诉人另行购买的整套的便宜设备，这在商业环境中时有发生。被上诉人陈述双色改为三色等，成本增加了30万元，其不需要上诉人增加任何费用，这完全不符合一个“经济理性人”的正常商业思维，唯有证明案涉机械来路不明，被上诉人急于用一个淘来的设备糊弄上诉人，用这一推论显然比一审法院的推论更为合理。二、关于合同目的的实现。上诉人作为专业的印刷公司，业务范围自然广泛，规格也多种多样，而且随着市场的变化而变化。上诉人购买案涉一百多万元的设备，并不只为承接南通荣威娱乐用品有限公司（以下简称荣威公司）一家的纸箱业务。一审偏听偏信被上诉人“原告只是为了承接荣威单子”的说法，认为能够生产荣威公司的单子，就是达到了合同目的，显属偷换概念。被上诉人擅自改变配置，在规定时间内无法提供与合同约定相同的机械，而上诉人有大量的业务，如果不能及时完成，必将产生巨额赔偿。被上诉人显然是从第三方淘来的次品糊弄上诉人和法庭。在一审、二审和重审中，上诉人多次恳请法庭，责令被上诉人提供购买案涉机械零部件发票、银行流水，被上诉人均以涉及商业机密为由拒绝提供，有做贼心虚之嫌。即便是商业秘密，也并非被上诉人拒绝提交发票的正当理由，其拒绝提供即应承担不利后果。三、一审忽视证据效力，偏听偏信。本案在证据效力上，上诉人提交的直接证据效力远大于被上诉人提交的间接证据。上诉人提交的是双方签字盖章的合同，属于直接证据。而被上诉人提供的证据都是间接证据，如挂版膜、纸板、现场照片，甚至以前购买机械的情况等，都是本身存在争议的无法确认的证据，每个证据不能单独直接证明案件事实，所有证据结合起来也不能证明案件事实。综上，一审据以推定的所谓已知事实，既无任何证据的分析认定，也未在查明事实中作出认定，而是直接作为已知事实在判决理由中采用，明显采纳了被上诉人的单方陈述。一审法院偏听偏信，严重不公，错判枉判。请求二审法院依法作出公正裁判。 鼎祥公司辩称：一、案涉模切机成机与合同约定不符是基于上诉人的要求，被上诉人一审中提交了相应证据，这些证据已形成证据链，具有高度盖然性。之所以当时未留下书面字据，是因为双方是熟人的原因。二、上诉人上诉时新编的三条理由均不能成立。1、上诉人称其提供的试机挂版膜和纸板是其单位的废弃物，但是庭审中明确表示过没有匹配的机械，不可能存在废弃物。事实上，其提供的试机挂版膜和纸板都是新的。2、上诉人称案涉机器是被上诉人从第三方淘来的次品，而其此前称系旧机器改装，经鉴定被否定后又编造了毫无根据的说法。3、作为机械制造企业，为节约成本和备用维修，有些材料系成批购买，而不是造一台机器买一台机器相应的原材料。且本案不是机械制作成本核算纠纷，购买材料配件的票据与本案审理无多大关系，亦属商业秘密。三、上诉人的谎言不能推翻其监督制作、已试机验收和试机前后数月内无异议并带摄像组要求提货的既成事实，也否认不了案涉机械部分改动后不但能实现合同目的，且提升了机器功能，以及制作成本增加后收益的是上诉人的事实。被上诉人作为具有完全思维能力的正常人，绝对不会做出有损自身利益的擅自改动。一审认定改动是应上诉人要求产生的结果符合常情和实情。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决公正公平。上诉人的上诉依法不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 金彩公司向一审法院起诉请求：1、判令解除金彩公司、鼎祥公司于2017年6月8日签订的购销合同，由鼎祥公司双倍返还定金100万元，并按银行同期贷款利息标准支付自起诉之日起至还款之日止的利息；2、判令鼎祥公司赔偿金彩公司运费1200元。本案审理过程中，金彩公司变更诉讼请求为：1、判令解除金彩公司、鼎祥公司于2017年6月8日签订的购销合同，由鼎祥公司双倍返还定金52万元，并按银行同期贷款利息标准支付自起诉之日起至还款之日止的利息；2、返还金彩公司预付款24万元并按银行同期贷款利息标准从起诉之日计算至偿还结束；3、判令鼎祥公司赔偿金彩公司运费1200元。 一审法院认定事实：鼎祥公司系从事印刷、包装机械生产的企业，金彩公司与鼎祥公司曾有定作设备业务往来。2016年11月19日，金彩公司法定代表人陈金如及该公司副总经理徐春燕携带荣威公司包装纸箱样品到鼎祥公司洽谈水墨印刷模切机订购事宜，徐春燕在鼎祥公司内拍摄的荣威公司包装纸箱样品照片一张，并通过手机传送给鼎祥公司。后双方经过多次磋商达成合意，以鼎祥公司为供方、以金彩公司为需方形成名为“购销合同”的书面合同，内容如下：金彩公司向鼎祥公司订购水墨印刷模切机一台，型号为PX-3600*800，单价130万元；配置及相关参数为双色模切（赠送免版开槽钢圈）、挂版、安全开关、电动分合体、气动锁紧、自动抬版、自动匀墨、一组金属辊配胶辊、一组陶瓷辊配胶辊、前缘送纸、电动相位、自动计数、气动升降模切辊、左右自动游移模切胶辊、印刷版辊长3.6米、版辊直径800毫米（含版）、印刷模切误差参照鼎龙标准；需方在立合同日交给供方20万元作为定金（所付现金另有收条为凭），若需方违约不要货或不如数付款，则该定金不退还，并赔偿供方损失；付款方式为首付定金20万元，5月底续付定金30万元，发货前再付40万元，安装后付20万元，2018年付20万元；定金到账后105个工作日，供方工厂验收提货；需方负责安全卸货，供方调试，保修一年（人为，易损除外）；如付款逾期，按银行同期贷款利率五倍补偿。2017年6月8日，金彩公司在合同上签字盖章，并向鼎祥公司交付了出票金额为50万元的银行承兑汇票一份。鼎祥公司向金彩公司出具收条一份，载明：今收金彩公司所付购设备定金50万元。 鼎祥公司制作案涉设备期间，金彩公司法定代表人与徐春燕多次前往鼎祥公司制作设备现场。鼎祥公司在制作的设备上钉有铭牌，载明水墨印刷模切机的型号为PX-3600*800，出厂日期2017年9月。鼎祥公司实际制作的水墨印刷模切机为后踢送纸，金属辊，三色模切，印刷版辊长4米、版辊直径（含版）700毫米。 2017年9月6日，金彩公司向鼎祥公司提供长度为2.27米的挂版膜3套、印版3套、规格为3.04米×1.71米的纸板180余张供鼎祥公司试机使用。2017年9月13日8时至9时，金彩公司法定代表人根据鼎祥公司的通知到达鼎祥公司，并对案涉水墨印刷模切机进行查看。现场照片显示，至当日11时16分，金彩公司法定代表人的汽车仍停放于鼎祥公司车间门口，且傍有内容与金彩公司提供的印版内容一致的试机产品。 2017年11月15日，金彩公司向鼎祥公司发出催货函，以已届合同约定的发货期为由，要求鼎祥公司按照合同约定的时间发货，如需要合理宽限期，可以顺延一周。鼎祥公司收函后向金彩公司发出催提货函，主要内容为：其已按合同约定于2017年9月底前制作完成“水墨印刷模切机”，并于2017年9月底、2017年10月27日催提货，现再次书面要求按合同付款提货。 2017年11月27日，金彩公司携带40万元转账支票并派人派车前往鼎祥公司提货，提货人员到达鼎祥公司设备存放车间后即对案涉水墨印刷模切机进行摄像，并指出鼎祥公司制作的设备配置与合同约定存在差异，为此，双方发生矛盾，金彩公司报警，故未提货。同年11月30日金彩公司向鼎祥公司发函，提出鼎祥公司制作的设备与合同约定差异之处为：1、合同约定前缘送纸，产品是后踢送纸；2、合同约定一组陶瓷辊，产品没有陶瓷辊；3、合同约定双色模切，产品是三色模切；4、合同约定印刷版辊长3.6米，产品辊长4米；5、合同约定版辊直径800毫米，产品版辊直径为650毫米。金彩公司因此通知鼎祥公司解除合同，要求鼎祥公司双倍返还定金。2017年12月7日，金彩公司诉至法院。 本案系发回重审案件，重审过程中，金彩公司对案涉设备是否属新机械申请司法鉴定，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定。鉴定前，金彩公司确认鉴定事项为涉案水墨印刷模切机是否存在翻新。苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定结论为：未发现涉案水墨印刷模切机存在翻新的现象。为此，金彩公司支付鉴定费63500元。 庭审中，金彩公司明确表示，解除案涉合同系因鼎祥公司根本违约，致使其合同目的不能实现。鼎祥公司在原审2018年1月29日庭审中明确表示要求没收对方定金，不要求继续履行合同。 另查明：2016年11月19日，金彩公司法定代表人陈金如及该公司副总经理徐春燕携带至鼎祥公司的荣威公司包装纸箱纸板尺寸及文字图案与南通传人印务包装有限公司2017年10月承接的荣威公司包装纸箱纸板尺寸及文字图案完全一致，纸板尺寸为2.17米×1.71米。 金彩公司于2017年11月支付10万余元购置二手双色印刷模切机一台，2017年12月31日，另行支付40万元，以该二手双色印刷模切机从第三人处置换一台前缘送纸、三色模切二手印刷机一台。 一审法院曾于2018年1月24日至鼎祥公司处现场查勘设备，在鼎祥公司车间内有案涉水墨印刷模切机、空白纸板、部分印有“菜籽油、压榨”等字样的纸板，金彩公司提供的固定印版的挂版膜仍在该模切机的版辊上。 一审法院认为，鼎祥公司按照金彩公司的特殊要求生产纸箱印刷专用设备，双方因此订立的合同性质应为定作合同。案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，故合法有效。本案争议焦点为：1、案涉合同约定的定金数额；2、双方是否于2017年9月13日对案涉水墨印刷模切机进行试机；3、案涉设备实际配置与书面合同约定不符是否系双方协商变更所致；4、案涉水墨印刷模切机实际配置是否影响金彩公司合同目的实现；5、案涉合同是否可以解除及解除时间。 关于案涉合同约定的定金数额的问题。虽然案涉书面合同第一条、第二条约定付款金额前均出现“定金”二字，但对比条文完全可以看出，所表达的是两种不同的意思。合同第一条明确约定“需方在立合同日交给供方20万元作为定金，若需方违约不要货或不如数付款，则该定金不退还，并赔偿供方损失。”该条对所付20万元定金作用的约定完全符合担保法及合同法规定的债权担保的特征，系约定定金条款；案涉书面合同第二条仅系付款方式，虽有“5月底续付定金30万元”的约定，但相对上一条款而言，该条款仅是对其余价款支付时间节点的约定，该条款中所付款项均无债权担保的任何意思表示。因此，案涉合同定金数额应根据双方明确的意思表示认定为20万元。金彩公司主张定金为26万元与双方缔约时的意思表示不符，法院碍难采信。 关于双方是否于2017年9月13日对案涉水墨印刷模切机进行试机的问题。在多次庭审中，金彩公司对鼎祥公司通知其于2017年9月13日试机并不否认，但辩称法定代表人陈金如8时至9时到达鼎祥公司即与对方吵架，在现场没有看到任何东西，当日并未试机，仅在鼎祥公司停留半小时。关于吵架原因，金彩公司在2018年1月29日庭审中称“试机结果我们董事长跟被告差点打起来”；在2018年12月10日庭审中称“因机器生锈，系二手设备”；在2019年6月27日庭审中称“因送纸方式改变”。金彩公司作为案涉水墨印刷模切机的定作方，在鼎祥公司生产过程中有权进行监督检验，庭审中金彩公司也确认“2017年9月13日前经常到鼎祥公司督促、要求”，机器是否系二手设备在其监督过程中早应发现；对前缘送纸与后踢送纸如此明显的差别不应在其提供3套挂版膜、3套印版及180余张纸板供鼎祥公司试机后才发现，结合金彩公司关于没有验收前不会提供挂版膜的陈述，金彩公司称是因机器系二手设备或送纸方式改变而吵架的理由不能成立。鼎祥公司提供的照片证实，2017年9月13日，金彩公司法定代表人陈金如到达鼎祥公司后对案涉水墨印刷模切机进行了查看，至当日11时16分，金彩公司法定代表人的汽车仍停放于鼎祥公司车间门口，且傍有内容与金彩公司提供的印版内容一致的试机产品，据此足以证明金彩公司法定代表人陈金如关于2017年9月13日仅在鼎祥公司停留半小时的陈述虚假。结合金彩公司关于“试机结果我们董事长跟被告差点打起来”的陈述及金彩公司向鼎祥公司提供挂版膜、印版、纸板的事实和法院审理过程中的现场查勘，足以认定双方于2017年9月13日对案涉水墨印刷模切机进行试机的事实。 关于案涉设备实际配置与书面合同约定不符是否系双方协商变更所致的问题。庭审中，鼎祥公司辩称案涉设备实际配置变更系根据金彩公司要求所为，金彩公司却予以否认。对此，鼎祥公司应承担举证责任。但后踢送纸、金属辊、三色模切的变更均系常人从外观即可发现的，金彩公司承认设备制作中多次去鼎祥公司监督，鼎祥公司提供的照片亦证明金彩公司法定代表人试机前对设备进行检查，作为在设备制作期间享有监督检验权的定作方对前缘送纸改后踢送纸、双色模切改三色模切等变动在外观上与双方所订合同约定有明显变化，理应在鼎祥公司制作期间提出，更不应该同意并提供挂版膜、印版、纸板供鼎祥公司试机。然而，金彩公司无论是在设备制作期间，还是试机后至2017年11月27日提货前，对案涉设备其他实际配置的变更均未及时提出异议并要求更改和重作，金彩公司此举有违常理；营利性和规避风险是商事主体的目标追求，鼎祥公司作为一家专业生产、制作包装印刷机械的企业，应当预料如果其擅自变更合同约定的设备配置，且这种从外观上即能发现的变更根本无法隐蔽，给其带来的不仅是案涉合同可得利益的丧失，同时也面临承担合同不能履行的违约责任风险，鼎祥公司擅自更改设备配置不符合“经济理性人”的正常商业思维。根据鼎祥公司提供的证据可以认定，案涉水墨印刷模切机印刷版辊长度由3.6米变更为4米、版辊直径（含版）由800毫米变更为700毫米系根据金彩公司要求所作的变更。理由如下：1、证人范某，关于乘坐尾号为9908黑色奥迪车辆的一男一女要求鼎祥公司“将辊子变得更长更细”的当庭证言，有金彩公司法定代表人确认为其所有的苏Ｆ×××××车辆的现场车辆照片、金彩公司关于公司副总徐春燕与法定代表人在2017年9月13日前经常到鼎祥公司的当庭陈述及案涉水墨印刷模切机印刷版辊实际长度大于合同约定、版辊直径小于合同约定相印证；2、根据金彩公司庭审中关于没有验收前不会提供挂版膜的陈述及庭审中关于挂版膜由其提供的陈述，可以认定金彩公司提供挂版膜前已对案涉水墨印刷模切机进行了验收；3、金彩公司制作并提供给鼎祥公司试机使用的挂版膜与案涉设备印刷版辊直径完全吻合。综上，金彩公司提供纸板等供鼎祥公司试机，足以证明其对上述配置变更是认可的。 关于案涉水墨印刷模切机实际配置是否影响金彩公司合同目的实现的问题。合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果，在没有特别约定的情况下，一般目的是通过签订和履行某一类合同所要达到的基本的、共同性的目标和结果。合同的一般目的是特定类型的合同所固有并意欲实现的一般交易目标，任何一个正常的交易人依据交易惯例均可事先得以预判。因此，合同的一般交易目的无需特别声明即视为当事人双方在订立合同时均已知晓。本案中，金彩公司并不否认向鼎祥公司定作水墨印刷模切机意欲承接荣威公司包装纸箱印刷项目，且携带荣威公司包装纸箱（5层即双瓦楞纸箱）样品到鼎祥公司洽谈水墨印刷模切机订购事宜，由此不难看出，金彩公司当初的合同目的是为了取得一台可用于生产（印刷）荣威公司包装纸箱的水墨印刷模切机。庭审中，金彩公司确认提供给鼎祥公司试机用的纸板为5层（即双瓦楞），荣威公司包装纸箱亦为5层，并确认鼎祥公司制作的案涉水墨印刷模切机可以印刷5层纸板的纸箱，只是认为案涉水墨印刷模切机生产荣威公司包装纸箱高度可能达不到。经查，荣威公司包装纸箱纸板尺寸为2.17米×1.71米，小于金彩公司提供给鼎祥公司试机用的尺寸即3.04米×1.71米的纸板；案涉水墨印刷模切机版辊直径（含版）700毫米可印刷宽度小于2.199米（即0.7×π）的纸板，因此，案涉水墨印刷模切机完全可以达到生产荣威公司包装纸箱的尺寸要求，金彩公司认为高度可能达不到的说法不能成立。另从违约的后果及损害能否得到修补的角度来看，金彩公司在发现鼎祥公司交付的设备不符合约定要求后，完全可以根据合同法的规定要求鼎祥公司修理、重作，在鼎祥公司同意重作的情况下，金彩公司拒绝重作，因此，即便实际配置与合同约定不同系鼎祥公司违约，但该种违约是可以通过重作、更换予以修补的，金彩公司拒绝修补，鼎祥公司不构成根本违约，且案涉水墨印刷模切机实际配置并不影响金彩公司合同目的实现。 关于案涉合同是否可以解除及解除时间的问题。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。案涉水墨印刷模切机实际配置并不影响金彩公司合同目的实现。因此，金彩公司以鼎祥公司根本违约为由要求解除合同的理由不能成立。但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，结合鼎祥公司于2018年1月29日庭审中明确表示要求没收对方定金，不要求继续履行合同，故依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，确认案涉定作合同于2018年1月29日即已解除。 综上所述，法院确认金彩公司与鼎祥公司于2017年6月8日订立的定作合同（名为购销合同）于2018年1月29日即已解除，但鼎祥公司不构成根本违约，金彩公司拒收鼎祥公司已制作的设备，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，故金彩公司作为给付定金的一方因违约无权要求返还20万元定金。因此，金彩公司要求鼎祥公司双倍返还定金52万元、承担运费损失1200元的请求不能成立，法院不予支持。鼎祥公司已收取金彩公司50万元中，扣除20万元定金后的余款30万元属预付价款，在合同解除后应当返还金彩公司，未及时返还的应向金彩公司支付利息。一审据此判决：一、确认金彩公司与鼎祥公司2017年6月8日签订的合同于2018年1月29日即已解除；二、鼎祥公司于判决发生法律效力后十日内返还金彩公司预付价款300000元，并支付该款的利息（以300000元为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回金彩公司其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金彩公司提交鼎祥公司法定代表人练培祥与金彩公司法定代表人陈金如、副总经理徐春燕的电话录音手机录音十段，以证明：一、金彩公司法定代表人陈金如的习惯是先定作设备而后接订单，并非先接订单而后定作设备；为了在市场差异化竞争中胜出，金彩公司法定代表人陈金如习惯定作辊筒直径略大;二、截止2017年8月6日，铸件外协制作困难；截止2017年8月29日，电镀轴外协制作困难；截止2017年9月5日，机器组装差不多了，在装罩壳电机之前先要装了试一下，鼎祥公司就从金彩公司取版和纸；三、鼎祥公司是批量生产案涉设备，而并非按照合同约定定作；四、2017年9月13日上午10:30:47陈金如还在去鼎祥公司的路上，一审认定2017年9月13日上午8点到9点陈金如已经到达鼎祥公司查看案涉设备运行错误；五、鼎祥公司承认其单方改变了定作设备参数，针对变更后的设备，陈金如和练培祥双方未能就价格达成一致；六、2017年9月13日没有试机；金彩公司明确要求按照合同交货。 鼎祥公司质证如下：上诉人提供的所有录音没有运营商出具的有效证明，对通话时间、通话语音的长短、通话内容的完整性不予认可，对其真实性、合法性存疑，所有录音均不能达到上诉人的证明目的。相反，上述录音能够证明以下事实：1、2017年6月8日签订的合同对机器的配置及价格已作约定后，双方存在口头商谈配置及增加价格问题；2、试机的挂版膜、印版、空白纸板是上诉人提供的，其参加了试机；3、上诉人除现场察看外，还经常电话询问制作情况；4、双方就完工的定作物对“新与旧”而非“是否改动”有过争论，且在被上诉人提到“合同你中途变更过”时，上诉人的法定代表人并未否认；5、关于2017年9月13日上诉人到现场的时间，当天上午八九点陈金如和徐春燕到过试机现场，后其说有急事要走，等会儿再过来，录音中显示的就是陈金如离开现场后再次到被上诉人公司途中的情况。 本院认证如下：上诉人提交的系录音证据，其是否具有证明力，本院将结合本案的其他证据在理由部分进行综合分析阐述。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，双方确认：三色模切机需用三个挂版膜，双色模切机只需用两个挂版膜；挂版膜与版辊直径是配套的。 本案二审争议焦点为：1、案涉设备配置与合同约定不符，是否双方协商一致进行的变更；2、已制作完成的设备配置是否会影响金彩公司合同目的的实现；3、案涉合同能否解除。 本院认为，鼎祥公司与金彩公司之间存在定作合同关系，双方虽在合同中对定作设备的配置进行了明确约定，但在合同履行过程中又对其中部分配置进行了协商变更，且鼎祥公司根据变更后的配置制作的设备能够实现金彩公司的合同目的。金彩公司拒绝接受鼎祥公司制作完成的设备，构成违约，其虽然可以依法行使定作人的任意解除权，但仍应承担相应的违约责任，即其作为给付定金的一方，无权要求承揽方返还定金20万元。对其余30万元预付款，一审判令鼎祥公司予以返还，并无不当。具体分析如下： 关于案涉合同的性质。鼎祥公司系根据金彩公司的特殊要求定制的设备，且诉讼中金彩公司也确认其“在2017年9月13日前经常去鼎祥公司督促、要求”，即行使了定作方的监督检验权。因此，即使金彩公司二审提交的2017年9月12日的通话录音中鼎祥公司的法定代表人有“让你们先选”、“另外还有两家”等表述，但该内容也不足以证明案涉设备是批量生产的通用产品而非根据金彩公司的特殊要求定制的产品。 关于双方有无对设备配置协商变更的问题。虽然鼎祥公司不能提交协商变更的书面证据，但其提交的间接证据已能形成证据链，达到了高度概然性的证明标准，能够证明设备配置的变更是双方协商一致的结果。1、2017年9月13日之前金彩公司经常派人去鼎祥公司监督、检验设备的制作，而案涉设备有一个从原材料进行加工、制作、组装的过程，并非一蹴而就，则金彩公司对设备配置从前缘送纸变为后踢送纸、双色模切变为三色模切等肉眼可见的差别应该明知，但其从未就此提出异议，可见该变更是其认可的。2、2017年9月6日，金彩公司向鼎祥公司提供挂版膜三套、印版三套及部分纸板供鼎祥公司试机使用，而双色模切只需两套挂版膜，其提供三套挂版膜即表明其明知产品使用的是三色模切。二审中金彩公司虽否认提供了挂版膜，但其一审中已当庭自认提供了挂版膜，二审中其提供的2017年8月6日的通话录音并不足以推翻其自认。3、金彩公司提供的挂版膜与鼎祥公司制作完成设备上的版辊直径完全吻合，而设备上的版辊直径小于合同约定的版辊直径，由此表明金彩公司对版辊直径变小也是明知的，且证人范某也证实系金彩公司要求鼎祥公司将版辊变长变细。金彩公司提交的2017年6月13日的通话录音并不能证明其有定作辊筒直径略大的习惯，也不能否认双方对案涉设备版辊直径协商减小的事实。4、一审认定2017年9月13日双方在场进行过试机，二审中金彩公司提交2017年9月13日的通话录音以证明2017年9月13日上午10点半其还在去鼎祥公司的路上，不可能在早上八、九点去鼎祥公司查看机器。经查，金彩公司法定代表人一审中自认其2017年9月13日上午八、九点去的鼎祥公司，而鼎祥公司一审陈述金彩公司的人上午来了一会儿说有急事就走了，后来又来的。该陈述与录音反映的事实相吻合，且从鼎祥公司一审提交的照片看，2017年9月13日上午11时16分，金彩公司法定代表人的汽车停放在鼎祥公司车间门口，从时间上分析，此应系其当日第二次到达鼎祥公司。且照片内容显示，汽车旁边即有一块与金彩公司提供的印版内容一致的试机产品，而从常理分析，金彩公司急需案涉设备生产，其法定代表人应鼎祥公司的试机通知两次到现场却不要求试机，明显有违常理。故本院认定2017年9月13日进行过试机，而试机过程中金彩公司能够完全知晓设备配置进行了五项变更。即便金彩公司否认当日进行过试机，但其认可当日查看过机器，则其对配置的变更也应该是明知的。而其当时并未对设备配置的变化提出异议，表明其认可设备配置的变更。金彩公司提交的2017年9月14日的通话录音并不能证明设备配置是鼎祥公司单方面进行的变更，相反金彩公司提交的9月19日的通话录音显示鼎祥公司法定代表人明确指出合同中途金彩公司进行过变更，金彩公司法定代表人对此并未予以否认。 关于案涉设备的实际配置是否影响金彩公司合同目的的实现的问题。金彩公司携带荣威公司的包装纸箱样品到鼎祥公司洽谈案涉设备的订购事宜，表明其签订案涉合同的目的是能够印刷荣威公司的包装纸箱，而从一审查明的事实看，鼎祥公司制作的设备可以生产荣威公司的包装纸箱，即设备的实际配置并不影响金彩公司合同目的的实现，相反双色模切变成三色模切还提升了设备的性能。金彩公司上诉称，其购置案涉设备并非为了承接荣威公司一家的业务，但其与鼎祥公司洽谈时并未提交其他公司的纸箱样式或表明其他的特殊要求，故对其该上诉理由本院不予采信。 关于案涉合同是否可以解除。因为案涉设备的实际配置并不影响金彩公司合同目的的实现，所以其不能根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，但其作为定作人，有权依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定解除承揽合同，但因其行为已构成违约，则其应承担相应的违约责任。 至于金彩公司上诉所称鼎祥公司系以淘来的便宜设备糊弄上诉人，经查，一审中其称鼎祥公司的设备系二手旧设备，但经鉴定案涉设备并不存在翻新现象，二审中其又称系淘来的便宜设备，但未能提交证据证明其主张，对其该主张本院不予采信。其要求鼎祥公司提交购买案涉机械零部件的发票、银行流水，因鼎祥公司抗辩原材料是成批购买，且涉及其公司的商业秘密，而没有零部件的发票、银行流水也不影响本院对本案事实的查明，故对金彩公司的请求本院不予支持。 综上所述，金彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11412元，由上诉人南通金彩印刷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈燮峰 二〇二〇年六月八日 书记员  陆 佳