江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终414号上诉人（原审被告）：张兆立，男，1982年2月6日生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：武慧琳，江苏高瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超洋，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙庆辉，男，1984年3月24日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李玉泗，江苏维世德律师事务所律师。原审被告：南京旭升建设工程有限公司，住所地江苏省南京金牛工业集中区创业路1号创业大楼一楼169室。法定代表人：闫小华，该公司总经理。原审被告：上汽大通汽车有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁区高新园天元东路1068号。负责人：王瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕊，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京依维柯汽车有限公司，住所地江苏省南京市浦口区百合路8号。法定代表人：蓝青松，该公司董事长。上诉人张兆立因与被上诉人孙庆辉、原审被告南京旭升建设工程有限公司（以下简称旭升公司）、上汽大通汽车有限公司南京分公司（以下简称大通公司）、原审第三人南京依维柯汽车有限公司（以下简称依维柯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兆立上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判上诉人给付被上诉人26471.88元工程款；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人结算出来的449439.84元工程款是被上诉人在完全履行合同义务后的总款项，但被上诉人有部分义务未履行，因此未完成部分应予以扣除，其应得工程款为400931.88元。1.根据上诉人与被上诉人签订的合同第五条第12项轻钢龙骨隔墙吊顶应包含塞嵌岩棉费用，但被上诉人并没有做此项工作，系上诉人找其他人所做，因此该款项12180元应在工程款里扣除。2.根据合同第5条第12项a款和b款雨鞋、电源线、机械等费用包含在工程款里，在被上诉人施工时，雨鞋、机械费用等合计23928元都是由上诉人支付，该笔款项应在工程款里扣除。3.根据合同第5条第12项约定“以上价格为含税价”，因此被上诉人应该提供发票，但发票全是上诉人为其提供，因此税费12399.96元应予以扣除。二、上诉人已支付给被上诉人的工程款项374460元，2016年9月23日的4万元收条不包含在2016年11月28日的223460元的收条中。2016年9月20日左右，被上诉人向上诉人陈述需要钱付工人工资，因此上诉人给了其4万元现金，被上诉人在2016年9月23日补打了收条，因此该4万元不应包含在223460元内。如果包含在2016年11月28日的收条里。被上诉人应该将9月23日的收条原件收回或者在收条上表明包含9月23日的4万元，但目前该收条在上诉人处，11月28日的收条上也没有特别表明，明显不符常理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孙庆辉辩称：一审认定事实清楚，判决正确，驳回上诉人的上诉请求。大通公司陈述：大通公司与旭升公司形成了建设工程合同关系，与上诉人张兆立、被上诉人孙庆辉并未签订任何建设工程合同，对旭升公司将部分工程分包给张兆立个人以及张兆立又分包给孙庆辉等相关事实并不知情，且一审法院已经查明旭升公司与张兆立之间结算完毕，因此大通公司无须承担任何的法律责任。对张兆立与孙庆辉之间的结算问题也并不知情，请求法院依法审理。旭升公司、依维柯公司未陈述。孙庆辉向一审法院起诉请求：1.张兆立、旭升公司连带给付孙庆辉工程款170186元；2.大通公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月24日，依维柯公司与旭升公司签订建设工程施工合同1份，约定将南京依维柯汽车有限公司总部研发及车桥车间搬迁技术改造项目综合楼内装饰装修工程发包给旭升公司。2017年4月11日，依维柯公司、旭升公司与大通公司签订补充协议，约定依维柯公司将上述合同中的全部权利义务转让给大通公司。旭升公司承包上述工程后，将其中木工类分项工程分包给张兆立施工。2016年9月10日，张兆立与孙庆辉签订内部劳务承包协议书（装修木工类）1份，将其承包的上述工程部分分包给孙庆辉，工程内容包含吊顶、窗帘盒、造型顶、平顶、铝扣板、踢脚线、包柱子、轻钢龙骨隔墙，承包方式为包工包料，工期40天，具体按项目部合理施工计划完成，按合同约定的单价以实际施工面积计算，付款方式为材料及人员进场一周内付10%，工程量完成50%付30%，完成验收合格，施工单位将结算单教项目部审核后一周内付至75%，2017年春节前付至95%，保修金5%竣工一年后付清。李雪忠作为证明人在该协议上签字。2016年12月1日，张兆立与孙庆辉又签订补充协议1份，对原协议部分单价进行调整，但要求孙庆辉在2016年12月1日前完成扫尾作业及自查整改内容、达到施工质量初验要求，同时完成现场人员、材料的清场，否则该补充协议无效。协议签订后，孙庆辉完成施工，但未与张兆立结算，审理过程中，张兆立认可结算价为449439.84元，孙庆辉认可张兆立已付工程款334460元（其中银行转账334000元、代付材料费460元）。一审另查明：旭升公司与张兆立就案涉工程已结算完毕，结算价为675699元，扣除罚款3550元，剩余672149元已支付完毕。一审审理过程中：1、孙庆辉提供其自行制作的结算清单（清单上仅有孙庆辉签名）、电话录音及文字整体材料（孙庆辉陈述系其与李雪忠的通话录音，李雪忠系张兆立的项目经理），证明其已与李雪忠就孙庆辉所做项目进行了测量和结算，并将结算书通过李雪忠于2016年12月交给张兆立。张兆立对结算清单的真实性不予认可，对录音的证明目的不予认可。2、张兆立提供收条7张（均为案外人出具），证明其为孙庆辉代付材料费、维修费、清理费等合计34636元，该费用应从工程款中扣除。孙庆辉对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。3、张兆立提供孙庆辉出具的2016年9月23日收条（金额为4万元）、2016年11月28日收条（金额为223460元）、2016年11月30日收条（金额为1000元）、银行交易流水（2016年12月8日至2017年1月27日银行转账11万元），证明其已付工程款374460元。孙庆辉对该组证据的真实性予以认可，但认为2016年9月23日收条中的4万元已包含在2016年11月28日的收条中，理由在于：截至2016年11月28日，张兆立通过银行转账支付工程款223000元（其中2016年9月23日转账4万元），另有460元系张兆立代付的材料款，所以其于11月28日出具金额为223460元的收条，但未将9月23日的收条收回。一审法院认为：承包人违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张兆立将其承包的工程违法给没有相应资质的孙庆辉，该行为无效，但孙庆辉依约完成施工，有权要求张兆立支付相应的工程款。关于工程款的数额，孙庆辉主张为504646元，证据不足，一审法院以张兆立认可的449439.84元为准；关于张兆立已付款数额，孙庆辉主张2016年9月23日收条中的4万元包含在11月28日的收条中，能够与银行交易明细相互印证，在张兆立未能提供相反证据的情况下，一审法院推定孙庆辉的主张成立，确认张兆立已付款334460元。张兆立辩称其另为孙庆辉代付材料费、维修费、清理费等合计34636元，证据不足，一审法院不予采信。综上，张兆立尚欠孙庆辉工程款114979.84元，故对孙庆辉要求张兆立给付工程款114979.84元的诉讼请求，一审法院依法予以支持，对超出该数额的部分，一审法院不予支持。旭升公司已结清与张兆立的工程款，孙庆辉要求旭升公司、大通公司承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、张兆立于判决发生法律效力之日起十日内给付孙庆辉工程款114979.84元；二、驳回孙庆辉的其他诉讼请求。如果张兆立未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3704元，由孙庆辉负担1004元，由张兆立负担2700元。二审中，上诉人张兆立申请证人出庭作证，证人刘某,4出庭作证陈述，其将脚手架出租给张兆立用于涉案工程，张兆立给付其脚手架租用费用4000余元。证人鲍某,4出庭作证陈述，其在案涉工程做工，打扫卫生、搬运材料、装岩棉等，张兆立给付其相关费用，总计28000元左右。上诉人张兆立质证称，按照合同约定案涉工程的机械费、装卸费以及最后工程竣工后的清扫工作费用均由孙庆辉承担，上述证人证言证明该部分费用均是张兆立支付的，应从支付给被上诉人的工程款中进行扣减。被上诉人孙庆辉质证称，针对刘某,4的证人证言，无法证明租用的脚手架是用于孙庆辉所施工的木工类的项目上。针对鲍某,4的证人证言，其做的工作不仅仅是做岩棉的工作，还包括其他工作，所以作为张兆立的雇佣人员，张兆立给其发工资也很正常。不能从孙庆辉的工程款中予以扣除。而且证人证言不属于新的证据。大通公司陈述，请求法院依法审查。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张涉案2016年9月23日的4万元收条不包含在2016年11月28日的223460元收条中，其亦陈述该4万元于2016年9月19日以现金的方式给付被上诉人。但根据本案查明的事实，上诉人给付被上诉人款项一般均以银行转账的方式，且该收条记载的时间系2016年9月23日，另有被上诉人的帐户上2016年9月23日收到一笔4万元的转账，故一审法院认定该收条中的4万元包含在2016年11月28日的收条中，能够与银行交易明细相互印证，据上，本院对上诉人该上诉理由不予采信。一审中被上诉人主张涉案工程的结算价为504646元，上诉人明确最终结算价为449439.84元，根据双方的举证情况,一审法院认定以上诉人认可的449439.84元为准。二审中，上诉人虽申请证人欲证明工程中轻钢龙骨隔墙吊顶塞嵌岩石棉工作由其请人自行完成，但被上诉人对此不予认可，即便该工作系上诉人自行完成，但涉案工程结算价系工程完工后的统一结算，当事人在结算时应当充分考虑到应扣款项的内容，且上诉人一审中亦陈述，其结算价款的依据为现场测量得到的工程量数据。故本院对上诉人主张应当扣除轻钢龙骨隔墙吊顶塞嵌岩石棉工作费用的主张，不予支持。上诉人承包涉案工程中，并非全部转包给被上诉人施工，其二审主张应当扣除施工中的机械等费用，本院不予采信。双方当事人合同中虽有“以上价格为含税价”的约定，但一审中，被上诉人提供了其完成的工作量清单，计算出工程结算价款，上诉人不予认可，一审法院未予采信，而认定了上诉人自认的结算价数额，综合考量后，未对上诉人主张的相关税费予以扣除。二审中，上诉人虽主张应当扣除税费，但其未提供证明其自认的结算价中包含了应当扣除的税费，故本院对该主张，亦不予采信。综上，张兆立的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2013元，由上诉人张兆立负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年六月二十二日书记员  韩卓君