新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终456号   上诉人（原审被告）：张永福，男，汉族，1990年5月18日出生，住新疆维吾尔自治区轮台县。   被上诉人（原审原告）：焦继松，男，汉族，1968年3月26日出生，住新疆维吾尔自治区轮台县。   委托诉讼代理人：马静，新疆迪那河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：程伟，男，汉族，1986年2月8日出生，住轮台县。   被上诉人（原审被告）：王志相，男，汉族，1970年6月18日出生，住河南省松县。   被上诉人（原审被告）：齐四亮，男，汉族，1968年12月16日出生，住河南省松县。   上诉人张永福因与被上诉人焦继松、程伟、王志相、齐四亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服轮台县人民法院（2019）新2822民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月26日开庭进行了审理。上诉人张永福，被上诉人焦继松的委托诉讼代理人马静，被上诉人程伟到庭参加诉讼，被上诉人王志相，齐四亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   张永福上诉请求：请求撤销一审判决，请求改判。事实和理由：一、本案一审诉讼主体认定错误，张永福与焦继松并不认识，张永福承揽政府工程后将该工程承揽给程伟，与焦继松没有任何法律关系，一审法院认定张永福为雇主，明显有误。二、事实认定不清，焦继松、王志相、齐四亮由程伟自行招揽，与张永福不认识，一审法院认定张永福与焦继松存在雇佣关系错误。   焦继松辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。   程伟述称，上诉人说的不是事实，当时说价钱的时候我们领他们去了现场，到了县政府负一楼，我给张永福打了电话确认，他说每个人的工资他自己清。我、焦继松、王志相、齐四亮干完活自己找张永福结算。故一审法院认定正确。   焦继松向一审法院起诉请求：1、请求判令张永福赔偿原告各项费用共153,220元，其中：住院期间伙食补助费720元、误工费16,740元、护理费11,160元、营养费1,500元、残疾赔偿金123,100元。   一审法院认定事实：2018年8月11日，被告张永福承揽轮台县人民政府综合办公楼425办公室墙体隔段的改造工程，后通过电话与被告程伟口头协商，将工程中的砸门洞劳务交给程伟施工，程伟又找来焦继松、王志相、齐四亮三人，四人各带工具，共同进行砸门洞作业，费用为1,200元，四人平分。原告焦继松在实施切割作业过程中，因电锯切割到钉子反弹致使双手受伤。事故发生后，被告张永福与程伟将原告焦继松送往巴州人民医院住院治疗6天，出院后，医嘱建议：1、隔日换药，术后两周拆线；2、注意休息，全休六周；3、继续石膏托固定壹月，壹月后来院根据复查情况拆除石膏；4、拆除石膏托后逐步加强患肢功能锻炼；5、如有不适，我科门诊随诊。后经新疆康正司法鉴定所鉴定，原告双手损伤伤残评定为九级，营养期限60日，护理期限60日，误工期限90日。   另查明，原告焦继松住院期间的医疗费由被告张永福全部垫付。在原告焦继松受伤，被告程伟、王志相及齐四亮停止施工，也未收取劳务费。   上述事实有住院病历、疾病（出院）诊断证明书、新疆康正司法鉴定所鉴定意见等证据在卷证明，本院予以确认。   一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、被告张永福与原告焦继松、被告程伟、王志相、齐四亮是否存在雇佣关系；二、原告焦继松与被告程伟、王志相、齐四亮是否存在合伙关系。   针对焦点一。本院认为，本案中，被告张永福承揽政府办公室改造工程，并将砸门洞劳务交给程伟，程伟在张永福指定的地点按要求施工，且劳务费是一次性发放，由此可看出，程伟与张永福存在雇佣关系。程伟约焦继松、王志相、齐四亮三人共同施工，平分劳务费，应视为焦继松、王志相、齐四亮也与张永福存在雇佣关系。对被告张永福辩称其与原告焦继松不存在雇佣关系，不应承担雇主责任的意见，鉴于与查明事实不符，一审法院不予采纳。针对焦点二。一审法院认为，本案中，原告焦继松与被告程伟、王志相、齐四亮各带工具，分工合作，以期尽快完成砸门洞作业，四人系临时组合，不存在合伙关系。对原告焦继松主张各项损失，一审法院认定如下：1、误工费，原告主张16,740元，结合医嘱及鉴定意见，一审法院酌情确认误工期限为60日，故依法支持误工费11,160元（186元/天×60天）；2、护理费，结合原告的伤情及鉴定意见，一审法院酌情确认护理期限为60日，原告主张11,160元，不违反法律规定，本院予以支持；3、住院伙食补助费，原告主张720元，不违反法律规定，一审法院予以支持；4、营养费，原告主张1,500元，不违反法律规定，一审法院予以支持；5、残疾赔偿金，鉴于原告在城镇居住已满一年，且收入来源及主要消费地均在城镇，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，原告主张123,100元，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，上述各项合计147,640元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，本案中，原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，被告张永福作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案中，原告焦继松在使用电锯的过程中伤到自己，其个人存在重大过失，应减轻张永福的赔偿责任。一审法院依法认定焦继松与张永福的责任比例为4：6。本案中，焦继松在合伙施工中受伤，被告程伟、王志相、齐四亮对造成损害均无过错，且程伟、王志相、齐四亮均未收取本次劳务的劳务费，故不应承担赔偿责任。据此，被告张永福应向原告焦继松赔偿各项损失88,584元（147,640元×60%）。被告王志相、齐四亮未到庭应诉，应视为对法律赋予的诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上所述，一审法院判决如下：一、被告张永福于本判决书生效后五日内一次性向原告焦继松赔偿各项损失88,584元；二、驳回原告焦继松其他诉讼请求。   本院二审期间，张永福在辩论前提出焦继松的医疗费由其支付并提供焦继松受伤住院期间的医疗费票据，计款14,629.81元，认为应当在赔偿款中扣减。本院组织当事人质证，对该票据的真实性焦继松没有异议，本院予以采信。对一审查明其它事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为1、张永福与焦继松之间是否存在雇佣关系；2、对于焦继松的损害赔偿数额应如何确定。关于双方的法律关系问题，由于双方没有书面合同，依据本案双方当事人的法庭陈述，以及约定支付报酬的情况，可以证实张永福承揽政府工程后，将该工程交由焦继松、程伟、王志相、齐四亮干，并由其支付劳动报酬，双方之间形成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。一审法院认定双方存在雇佣并无不当，张永福的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于损害赔偿数额应如何确定的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，本案中，焦继松自身存在一定过失。一审法院依法认定双方责任比例为4：6合理，符合客观事实。二审中张永福提供了支付焦继松受伤住院期间的医疗费计款14,629.81元证据，焦继松对次无异议，故该款应依据双方承担责任的比例扣减，即14629.81的40%计款5，851.92元，应由焦继松承担，故张永福应赔偿焦继松各项损失为82，732.08元。   综上所述，张永福的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销轮台县人民法院（2019）新2822民初1153号民事判决；   二、张永福于本判决书生效后五日内一次性向焦继松赔偿各项损失82，732.08元；   三、驳回焦继松其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3,364元，由张永福负担1,895元，焦继松负担1,469元。二审案件受理费2,335.7元，由张永福负担2,285.7元，焦继松负担50元。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨  奇  志   审  判  员   刘    强   审  判  员   巴都木才次克   二 〇 二 〇 年 六 月 十 五 日   书  记  员   涂  玥  洁