湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘1021民初1594号 原告：封传会，男，1966年2月7日生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：何昌亮，湖南（星河）律师事务所律师，代理权限系特别授权。 被告：郴州市苏仙区房地产开发中心，住所地郴州市高山背路18号。 法定代表人：李志荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄亚梅，湖南问由律师事务所律师，代理权限系特别授权。 第三人：李佰件，男，1951年2月15日生，汉族，住湖南省桂阳县。 原告封传会与被告郴州市苏仙区房地产开发中心（以下简称苏仙房产开发中心）、第三人李佰件建设用地使用权纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告封传会的委托诉讼代理人何昌亮到庭，被告苏仙房产开发中心委托诉讼代理人黄亚梅到庭参加诉讼，第三人李佰件经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告封传会向本院提出诉讼请求：1.请求确认湖南省桂阳县人民法院(2017)湘1021民初1651号民事判决书第一项“被告李佰件在本判决生效之日起30日内退还原告封传会土地转让金的预付款831788.00元，并按同期银行贷款利率计算支付给原告封传会占用该款期间的利息，从2011年3月至实际给付之日止。”确定的第三人的债务为被告与第三人的共同债务，并判令被告对该共同债务承担共同偿还责任；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2001年12月29日与桂阳县地产交易中心签订《土地出让开发协议》，取得了桂阳县欧阳海大道旁汽车总站、塔背路小区等两宗（东西区）两个项目的国有土地使用权。2003年9月23日，被告与第三人就桂阳汽车总站项目（东西区)签订了《合作开发桂阳汽车总站协议》，约定被告以该项目除已出售的土地外余下的土地全部与第三人合作开发，第三人按规划出资建设该项目的所有工程。同时约定第三人为该项目合作后的全权代表，负责设计、报建施工等工作，由第三人组织项目部工作人员，负责售地、售房。2004年6月18日，原告与伙计罗鹰、袁荣国同第三人签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第三栋)，约定第三人出让其与被告合作项目桂阳县汽车总站东区第三栋520平方米土地给原告及伙计罗鹰、袁荣国。合同签订后，原告及伙计罗鹰、袁荣国支付土地转让金99万元。2004年8月22日，原告与伙计罗鹰同第三人签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第四栋），约定第三人出让其与被告合作项目桂阳县汽车总站东区第四栋837平方米土地给原告及伙计罗鹰。合同签订后，原告及罗鹰支付土地转让金116万元。2017年7月5日，原告与伙计罗鹰、袁荣国签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让投资款金额分配说明》。合同金额总计2150000元(含第三栋、第四栋），其中原告占831788.00元。因上述转让合同未能履行，原告于2017年9月1日向桂阳县人民法院起诉，请求判令第三人退还原告交纳的土地转让金及支付相应的利息。2017年12月25日，桂阳县人民法院作出(2017）湘1021民初1651号民事判决书，判令第三人在该判决生效之日起30日内退还原告土地转让金831788.00元，并按同期银行贷款利率计算支付给原告占用该款期间的利息，从2011年3月至实际给付之日止。判决生效后，第三人未能履行判决义务。因第三人出让给原告的土地是第三人与被告合作项目的土地，第三人与被告系合作开发关系，且第三人与被告签订的《合作开发桂阳汽车总站协议》授予第三人为该项目合作后的全权代表，负责售地、售房等，因此，桂阳县人民法院（2017)湘1021民初1651号民事判决书确定的第三人的上述债务应为第三人与被告的共同债务，被告应对该共同债务承担共同偿还责任。为此，原告特具状起诉，请依法判决。 被告苏仙房产开发中心辩称：一、本案违反一事不再理原则，依法应予以驳回。原告诉请确定原生效判决所确定的第三人的债务为被告与第三人的共同债务，并要求被告对该共同债务承担共同偿还责任。很显然原告系要求被告履行义务，该诉讼请求假设得到支持，被告将负有连带偿还债务的给付义务，本案显然属于给付之诉，而非不具备执行力的确认之诉。既然同属于给付之诉，被告在（2017）湘1021民初1651号一案中就已经依据同一事实理由、诉讼标的及诉讼请求起诉过，现再次起诉，显然违反一事不再理原则，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释对于重复之诉的相关规定。二、原告的诉请无法可依。假设原告的诉请被支持，被告将成为连带责任人，也就意味着被告系基于该法律关系所产生的所有诉讼的必要共同诉讼参与人。根据民事诉讼法司法解释第326条及民事诉讼法第170条之规定，必要的共同诉讼参与人如非因自身原因未参加诉讼，一审法院应根据当事人申请或依职权予以追加，二审法院可组织调解，调解不成，应发回重审。另根据民事诉讼法第200条的规定，遗漏必要诉讼参与人系申请再审的法定条件之一。故，原告应就原案申请再审或抗诉，而不是另行提起诉讼。三、被告非本案适格被告，依法不承担共同偿还责任。原告依据《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》及收款收据向被告主张权利，但该转让合同书及收款收据上明确加盖桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部的公章，而非被告郴州市苏仙区房地产开发中心公司的公章，且桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部也非被告所设立。另根据合同相对性的原则，原告依法应当向桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部或设立该项目部的法人、组织或自然人主张权利，而非向被告主张权利。被告并非合同相对人，也非具体的款项收取人或使用人，被告非适格被告依法不应当承担责任。四、本案遗漏当事人。如前所述原告提出诉讼主要依据的证据均加盖桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部的公章，故该项目部或设立该项目部的法人、组织或自然人依法为必不可少的当事人，本案依法应当追加其为被告，否则程序违法。进一步来说对于该遗漏的当事人依法应在原告封传会在(2017)湘1021民初1651号起诉李佰件的案件中就进行追加，故(2017)湘1021民初1651号案件遗漏当事人，依法应通过再审等程序进行。五、原告虽然主张被告与第三人签订《合作开发桂阳汽车总站协议》，并且其根据该份协议才与第三人签订《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》，显然签订合同书时已经明知前述协议的具体内容，而根据《合作开发桂阳汽车总站协议》内容第6点明确约定是被告负责签订合同，也就意味着原告即使相信第三人李佰件是根据前述的协议书取得负责售地、售房的权利，也同时看到对该权利附属的注意事项或前提为被告负责签订合同。至此，原告就依法必须尽到一般人都需注意的合同相对人的注意义务，不能就简单与第三人及与原告无任何关联的桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部签订合同，而以此就认为被告理所当然的承担相对人的责任。这显然与合同法相关规定及市场交易习惯相违背。六、原告起诉主张已经支付的土地转让金，仅提交收据来证实，但收据的时间跨度从2004年至2010年，收据显示金额从16万到106万不等且金额巨大，而收据为第三人李佰件签字及在阳县住宅开发公司汽车总站项目邮章择，并没有提交具体的支付款项的银行转账记录，对于该大额款项，应当提交转款凭证予以证实，否则不能证实其实际支付的事实：同样也不能排除原告与第三人串通，以此来损害被告的利益。七、原告虽提交一些生效判决，但生效判决中的事实情况与本案并不完全一致，不能适用于本案。针对(2020）湘10民终813号民事判决书，二审法院仅以确认之诉与给付之诉与法律规定相违背的错误论述来进行判决，对于该案，被告将申请再审，纠正该错误判决，同时我国并非判例国家，故本案中的论述不能作为本案判决依据或者参考依据。八、原告与桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部所签订的《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》系无效合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第1、4、6项及第39条的规定，桂阳县住宅开发公司汽车总站项目部不能将本案所涉土地开发权转让给原告，双方所签订的《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》因违反法律强制性规定而无效，双方应根据《合同法》第58条的规定，承担相应的法律责任。九、被告在整个项目的开发、建设、销售过程中仅取得了土地使用权，其余如建设工程施工许可证，建设土地规划许可证、预售证等均办至桂阳县住宅开发公司名下（暂且不论桂阳县住宅开发公司取得上述证照是否合法），进而导致了土地的使用权与开发权的不正常分离，假设土地的所得权归属于被告，而土地的开发权属于桂阳县住宅开发公司，那么该公司与原告所签订的《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》，应系双方的真实意思表示，对该双方具有约束力，原告就不能突破合同相对性，而向被告主张任何权利。综上，被告非本案适格被告，依法不应承担责任。原告提起的本次诉讼违反一事不再理原则，属于重复诉讼，依法应予以驳回。本案遗漏诉讼主体，必须追加必要的共同诉讼参与人，否则程序违法。原告的诉讼请求，缺少必要的证据证实。请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2001年12月29日，被告苏仙房产开发中心与桂阳县地产交易中心签订了《土地出让开发协议》，取得了桂阳县欧阳海大道旁汽车总站、塔背路小区等两宗（东西区）两个项目的土地开发使用权，并成立了郴州苏仙房地产中心桂阳汽车总站项目部。2003年9月23日，第三人李佰件以其女婿邓红江的名义与被告苏仙房产开发中心就桂阳汽车总站项目（东西区）签订了《合作开发桂阳汽车总站协议》，实际签约人为第三人李佰件，约定被告苏仙房产开发中心以土地作为资本，第三人李佰件以投资建设所有建筑物及附属工程作为资本，同时约定第三人李佰件作为该项目合作后的全权代表，负责设计、报建施工等工作，由第三人李佰件方组织项目部工作人员，负责售地、售房，被告苏仙房产开发中心还与第三人李佰件约定该项目扣除双方资本金后，所得利润按双方投入资本金分配。协议签订后，第三人李佰件雕刻了“郴州苏仙房地产开发中心桂阳汽车总站项目”的印章，并对外挂牌。 2004年6月16日，原告封传会及罗鹰、袁荣国三人与第三人李佰件签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第三栋），第三人李佰件为出让人，原告封传会与案外人罗鹰、袁荣国是受让人，合同签订后，受让方需支付土地转让金1300000元。合同签订后，受让方给出让人支付了990000元土地转让金。同年8月22日，第三人李佰件又与原告封传会、案外人罗鹰签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第四栋），第三人李佰件是出让人，原告封传会与案外人罗鹰是受让人，合同签订后，受让方需支付土地转让金2090000元，合同签订后，受让方支付给出让人李佰件1160000元。两份合同合同总金额共计2150000（含第三栋、第四栋），其中原告封传会占831788元。原告封传会在将土地转让金预付款支付给第三人李佰件之后，并未获得合同约定的土地开发使用权，2017年9月1日，原告封传会以李佰件作为被告提起诉讼，要求李佰件返还土地转让金预付款并支付从2011年3月起资金占用期间的利息。2017年12月25日法院作出了（2017）湘1021民初1651号民事判决书支持了原告封传会的诉讼请求，判决：由被告李佰件在本判决生效之日起30日内退还原告封传会土地转让金的预付款831788元，并按同期银行贷款利率计算支付给原告封传会占用该款期间的利息，从2011年3月至实际给付之日止。现原告封传会认为被告苏仙房产开发中心与李佰件合作开发了桂阳汽车总站项目（东西区），应该对李佰件收取封传会的土地转让金预付款承担连带退还的责任，原告遂向法院提起诉讼，要求确认被告苏仙房产开发中心对于李佰件应退还给原告封传会的土地转让金的预付款831788元本息承担连带支付责任。 本院认为，2003年9月23日，李佰件与被告苏仙房产开发中心就桂阳汽车总站项目（东西区）签订了《合作开发桂阳汽车总站协议》是双方的真实意思表示，双方约定，除了苏仙房产开发中心已售的土地外，余下的土地全部与李佰件合作开发，李佰件作为项目合作后的全权代表，负责设计、报建、施工等各项工作，李佰件组织项目部工作人员，负责售地、售房等。2004年6月16日和8月22日，李佰件先后与原告封传会等人签订了《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第三栋）与《桂阳县汽车总站东区项目栋号开发权转让合同书》（第四栋），合同约定，将桂阳县汽车总站东区塔背路部分土地开发使用权转让给封传会、罗鹰与袁荣国。原告封传会、案外人罗鹰、袁荣国在支付了土地转让金的预付款后，并未获得合同约定的出让的土地开发使用权。此后，原告为其个人支付的土地转让金预付款向李佰件提起偿付的民事诉讼，法院作出李佰件偿付责任的判决后，因李佰件无力支付，原告遂提起本案诉讼。被告苏仙房产开发中心与第三人李佰件是合作开发关系，双方利益共享、共担风险，现原告起诉被告要求被告承担连带退还原告土地转让金预付款的责任，符合法律规定，本院予以支持。对于被告提出本案与（2017）湘1021民初1651号案件是重复诉讼及申诉的问题，本案是确认之诉，确认被告苏仙房产开发中心与李佰件对于退还原告封传会的土地转让金预付款承担连带责任，而（2017）湘1021民初1651号案件是给付之诉，要求李佰件给付封传会的土地转让金预付款，因此本案与（2017）湘1021民初1651号案件不属于重复诉讼，亦不属申诉处理问题。同时，被告苏仙房产开发中心提出的其非本案适格被告，本案遗漏当事人等辩称意见，根据法院生效裁判文书确认的案件事实，故对被告苏仙房产开发中心的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下： 确认被告郴州市苏仙区房地产开发中心对于第三人李佰件在（2017）湘1021民初1651号民事判决书第一项中判决确定退还给原告封传会土地转让金预付款831788元，及按同期银行贷款利率计算支付给原告封传会占用该款期间的利息（从2011年3月计算至实际给付之日止）的债务承担连带偿还责任。 案件受理费12117元，法院减半收取6058.5元，由被告郴州市苏仙区房地产开发中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  李柏旺 二〇二〇年六月二十二日 法官助理曾俊喆 书记员邓文 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。