浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0402刑再3号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。原审被告人张英健，男，1998年3月11日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省辉县。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人彭娇，女，1984年11月24日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省祁东县。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人张川，男，1993年7月19日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省蚌埠市五河县。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人周加虎，男，1990年9月10日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省临泉县。因本案于2018年5月16日被取保候审。辩护人金伟，浙江品尚律师事务所律师。原审被告人魏毅，男，1988年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省蒲城县。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。辩护人赵利峰，浙江甚昶律师事务所律师。原审被告人邱月，男，1991年11月24日出生，汉族，大专文化，户籍地四川省广汉市。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。辩护人唐永梅、徐雅云，浙江嘉诚中天律师事务所律师。嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2019年12月23日作出（2019）浙0402刑初247号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院审判委员会讨论，于2020年3月20日作出（2020）浙0402刑监3号再审决定，对该案中周加虎、魏毅、邱月的量刑等提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员杨佳瑜出庭履行职务。原审被告人周加虎及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人金伟，被告魏毅及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人赵利峰，被告邱月及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人徐雅云到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审经审理查明：2017年8月左右，陈佳雄、周安达、郭新涯（均另案处理）以营利为目的，经预谋合伙制作创立了一个付费观看色情直播和色情电影的手机APP网络平台，并先后命名为“小强魔盒”“V客”“URBOX”“MAX”“GREEN”“ROSE”“color”等。陈佳雄、周安达通过招募代理，贩卖该平台卡密进行牟利，在全国范围内传播。原审被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月明知该手机APP网络平台内存有大量可以播放的淫秽视频，仍向上家购买平台卡密后,通过微信、QQ等即时通讯工具加价出售给他人并从中牟利。具体犯罪事实如下：1.2017年11月至案发，被告人张英健采用上述手段贩月卡、季卡2000余张，非法获利8000余元。2.2017年9月案发，被告人彭娇采用上述手段贩卖月卡300余张，非法获利6000余元。3.2017年11月至案发，被告人张川采用过上述手段贩卖月卡200余张，非法获利3000余元。4.2018年3月至案发，被告人周加虎采用上述手段贩卖月卡60余张，非法获利2000余元。5.2018年3月至案发，被告人魏毅采用过上述手段贩卖月卡100余张，非法获利1000余元。6.2017年10月至案发，被告人邱月采用过上述手段贩卖月卡、季卡100余张，非法获利1000余元。2018年4月5日至15日，民警使用手机屏幕录制的方式对“MAX”软件上云播栏目的精彩视频录制取证，共录制186段视频文件，经鉴定其中183段视频属于淫秽视频。案发后，侦查机关从被告人张英健、张川、周加虎、魏毅处分别查扣iPhone6S手机1部、vivoX6A手机1部、iPhone6手机1部、iPhone6SPlus手机1部，从被告人彭娇处查扣iPhone6SPlus手机1部、iPhone6Plus手机1部、三星手机1部，从被告人邱月处查扣iPhone6手机1部、华为手机1部、三星手机1部。原审审理过程中，被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月分别主动退交违法所得8000元、6000元、3000元、2000元、1000元、1000元。原审另查明，被告人周加虎于2019年5月16日主动至公安机关投案自首。原审认为，被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其中被告人张英健属情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张英健、彭娇、张川、魏毅、邱月到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人周加虎有自首情节，依法从轻处罚；各被告人均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人张英健、彭娇、张川的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。被告人回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。原审判决：一、被告人张英健犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金8000元；二、被告人彭娇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金6000元；三、被告人张川犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金3000元；（上述第一至三项的缓刑考验期均自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。）四、被告人周加虎犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金2000元；五、被告人魏毅犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；六、被告人邱月犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；（上述第四至六项的罚金均限判决生效后三日内缴纳。）七、被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月退交的违法所得合计21000元依法予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机10部由扣押机关依法予以没收。嘉兴市南湖区人民检察院认为，本院（2019）浙0402刑初247号刑事判决对原审被告人周加虎、魏毅、邱月适用法律错误，量刑错误，依法应予改判。原审被告人周加虎、魏毅、邱月及其辩护人对原审起诉书指控的犯罪事实和法律适用方面的意见没有异议，请求法院从轻处罚。经再审审理查明，原审认定被告人张英健、彭娇、张川、周加虎、魏毅、邱月贩卖淫秽物品牟利犯罪事实，有证人王某1、袁某、朱某、王某2、苏某、张某、崔某的证言、同案犯郭新涯的供述、微信转账截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、视听资料制作说明、淫秽物品审查鉴定书、电子数据检查笔录、司法鉴定意见书、数据分析光盘及来源说明、暂存款票据、违法犯罪经历查询证明、户籍证明、到案经过等证据证实，各被告人亦有供述在案。原审认定的事实清楚，证据确实、充分,再审予以确认。本院再审认为，原审被告人周加虎、魏毅、邱月以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人魏毅、邱月到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；原审被告人周加虎有自首情节，依法从轻处罚；原审被告人周加虎、魏毅、邱月均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚；原判对原审被告人周加虎、魏毅、邱月定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，再审依法予以纠正。检察意见有理，予以采纳。原审对原审被告人张英健、彭娇、张川的犯罪事实认定清楚，适用法律正确，量刑适当，再审仍予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）浙0402刑初247号刑事判决第一、二、三、七项；二、撤销本院（2019）浙0402刑初247号刑事判决第四、五、六项；三、原审被告人周加虎犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金二千元（罚金已缴纳）；四、原审被告人魏毅犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金已缴纳）。五、原审被告人邱月犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审判长  陈晋伟审判员  王 晨审判员  唐 琳二〇二〇年六月十一日书记员  许新元