北京市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）京01刑终257号 原公诉机关北京市海淀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊成东，男，44岁（1976年2月12日出生），汉族，出生地山东省高青县，小学文化，山东科创农牧发展有限公司法定代表人、北京科创融业投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地山东省高青县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月20日被羁押，2019年1月25日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人王雷声，北京美辰律师事务所律师。 指定辩护人周健健，北京美辰律师事务所实习律师。 原审被告人樊成继，男，54岁（1965年10月14日出生），汉族，出生地山东省高青县，小学文化，北京科创投资管理有限公司总经理，户籍所在地山东省高青县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月21日被羁押，2019年1月25日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人徐伟贤，北京市昌久律师事务所律师。 北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人樊成东犯集资诈骗罪、被告人樊成继犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）京0108刑初2295号刑事判决。原审被告人樊成东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人樊成东、原审被告人樊成继，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 北京市海淀区人民法院判决认定： 被告人樊成东伙同被告人樊成继于2018年4月至2018年9月间，未经有关部门依法批准，以投资苗木种植、园林景观、采摘园等项目为由，在本市海淀区向社会公众公开宣传，并许以高额利息回报，通过签订借款合同形式收取被害人肖某、翟某1等人钱款。期间，被告人樊成东在明知上述项目虚假的情况下，骗取集资款共计人民币278万余元，被告人樊成继变相吸收公众存款共计人民币303万余元。 被告人樊成东、樊成继分别于2018年12月20日、2018年12月21日被公安机关抓获归案。 上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人樊成东、樊成继的供述和辩解，被害人肖某的陈述及个人建行账户交易明细，被害人翟某2、张某等人的陈述，借款合同，深圳瑞银信信息科技有限公司商户编号为山东科创农牧发展有限公司的银行交易流水，樊成东、樊成继、谭碧银行交易明细单，项目宣传资料，海淀分局经侦支队出具的涉案账户冻结情况，山东科创农牧发展有限公司企业信息查询材料，司法审计报告，视听资料，受案登记表，到案经过，工作说明，身份信息材料等证据在案证实。 北京市海淀区人民法院认为，被告人樊成东以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大,其行为已构成集资诈骗罪，被告人樊成继变相非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。被告人樊成继在共同犯罪过程中作用较小，获利较少，系从犯。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊成东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。二、被告人樊成继犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元。三、责令被告人樊成东向各被害人退赔经济损失；向被告人樊成继追缴违法所得人民币二万七千元，按比例发还各投资人。 上诉人樊成东的主要上诉理由是：其被孙康欺骗参与犯罪。在犯罪过程中，仅是使用其名下公司的营业执照并使用其名下的银行卡收取钱款；骗得的钱款其仅分得15%，其余都给了孙康，故其行为不构成集资诈骗罪。 上诉人樊成东的辩护人的主要辩护意见是：在案的2018年12月28日22时45分至22时50分的讯问笔录，讯问时间仅5分钟，其内容的真实性无法保障，不应当被采纳。司法鉴定意见书中部分措辞有歧义，导致鉴定意见存在瑕疵，不能作为认定犯罪数额的依据。樊成东有资金需求，其与集资参与人签订借款合同，并定期返还利息，不能仅因资金无法返还就认定其具有非法占有的目的。樊成东在孙康的指挥下实施犯罪行为，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。 原审被告人樊成继对原判不持异议。 原审被告人樊成继的辩护人的主要辩护意见是：樊成继系从犯，犯罪情节轻微，主观恶性较小；其到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，请求二审法庭对其再予从轻处罚。 二审审理期间，上诉人樊成东、原审被告人樊成继及其各自辩护人均未向法庭提交新的证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。 对于上诉人樊成东的辩护人关于在案的2018年12月28日22时45分至22时50分的讯问笔录，讯问时间仅5分钟，其内容的真实性无法保障，不应当被采纳的辩护意见，经查：该份讯问笔录的主要内容系樊成东被拘留后，侦查人员告知其被拘留的情况及各项权利等。5分钟的时间足以满足制作该类笔录的需求，笔录的真实性并不因讯问时间仅为5分钟而受到影响。辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人樊成东的辩护人关于司法鉴定意见书中部分措辞有歧义，导致鉴定意见存在瑕疵，不能作为认定犯罪数额的依据的辩护意见，经查：在案的相关司法鉴定意见书系具备资质的鉴定人员依据法定的鉴定程序作出。鉴定意见书的内容客观、自然，意见书的措辞客观描述了相关事实，并不存在歧义，也无明显的瑕疵。该鉴定意见书结合在案的其他证据，可以作为认定犯罪数额的依据。辩护人的该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人樊成东关于其被孙康欺骗参与犯罪。在犯罪过程中，仅是使用其名下公司的营业执照并使用其名下的银行卡收取钱款；骗得的钱款其仅分得15%，其余都给了孙康，其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由，以及樊成东的辩护人关于樊成东有资金需求，其与集资参与人签订借款合同，并定期返还利息，不能仅因资金无法返还就认定其具有非法占有的目的的辩护意见，经查：在案证据证明，樊成东未经有关部门批准，并使用诈骗方法向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在此过程中，樊成东通过推介会、传单等途径向社会公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息。集资参与人的绝大部分集资款进入樊成东的个人账户，且未用于生产经营活动，并最终无法返还。在案证据足以证明樊成东具有非法占有的目的，其行为已符合集资诈骗罪的构成要件。樊成东关于将大部分资金交给孙康的辩解，有悖常理，且无法提供证据予以佐证。此外，侦查机关按照樊成东提供的线索，未查找到孙康及其与樊成东联系的痕迹，且即便孙康真实存在并参与集资诈骗犯罪行为，也不影响在案证据业已证明的樊成东在集资诈骗犯罪中的地位和作用。樊成东及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人樊成东以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪；原审被告人樊成继变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪。樊成东所犯集资诈骗罪，数额特别巨大；樊成继所犯非法吸收公众存款罪，数额巨大,依法均应予惩处。樊成继系从犯，依法可对其减轻处罚。对于樊成东、樊成继的辩护人关于对其二人再予从轻处罚的相关辩护意见，经查：樊成东在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用。而樊成继在一审庭审中否认非法吸收公众存款的事实和罪名，不属于如实供述及认罪、悔罪。原判在量刑时已充分考虑樊成东、樊成继所具有的量刑情节，已对樊成继减轻处罚，对其二人并无再予从轻处罚的理由。樊成东、樊成继的辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据樊成东、樊成继犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，主要事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人樊成东的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林辛建 审 判 员 鲍 艳 审 判 员 吕 晶 二〇二〇年六月十八日 法官助理 魏晓田 书 记 员 李 蕊