甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终631号上诉人（原审原告）：甘肃星源建筑工程有限公司，住所地甘肃省靖远县。法定代表人：王志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李伟，男，1989年11月26日出生，汉族，住甘肃省城关区。委托诉讼代理人：金军淇，甘肃融通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省城关区。法定代表人：冯勇慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建华，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：史改莹，甘肃合睿律师事务所实习律师。上诉人甘肃星源建筑工程有限公司（以下简称星源公司）、李伟与被上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）买卖合同纠纷一案，靖远县人民法院于2019年5月16日作出（2019）甘0421民初694号民事判决。宣判后，甘肃七建不服提起上诉，本院以（2019）甘04民终824号民事裁定将本案发回重审。靖远县人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2019）甘0421民初3560号民事判决。宣判后，李伟、星源公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星源公司上诉请求:请求撤销原判，依法改判由甘肃七建、李伟共同支付星源公司商砼款341690元，并按照欠款总额的20％承担违约金68338元，共计410028元。事实和理由:一审判决认定事实错误，判决结果错误。本案中，与星源公司接洽供应商砼的经办人自始至终都是甘肃七建的项目执行经理李伟，李伟的身份已在一审的时候有充分的证据进行证实，星源公司也有充分的理由相信李伟有权代表甘肃七建履行职务行为。甘肃七建也没有任何证据证明星源公司向其单独供应30万元的物资，2017年4月20日、2017年7月10日签署的30万元物资采购合同，仅是为了财务做账需要补签的协议。甘肃七建与李伟之间存在内部承包关系还是挂靠施工关系，均与星源公司无关，李伟代表甘肃七建行使的是职务行为结果应由甘肃七建承担。司法实务中，对建设工程价款的结算以及货款的结算，均以双方实际履行的数量为准，一审法院依据双方签订的合同价款认定甘肃七建公司的应付款项显然缺乏事实根据。星源公司向甘肃七建供应的商砼应当以星源公司实际供应的数量为准结算，而不是依据合同约定的数量为准。综上，甘肃七建作为商砼的实际使用人，与星源公司之间形成的是连续供货合同关系，其应当承担付款责任，请求二审法院支持星源公司的上诉请求。针对星源公司的上诉，甘肃七建辩称，李伟没有与甘肃七建签订《劳动合同》，不是甘肃七建的职工，亦未建立事实上的劳动合同关系，李伟在本案中不属于职务代理和表见代理。案涉《商品混凝土销售合同》的签订与结算都是李伟的个人行为，并没有经过甘肃七建的认可，与甘肃七建无关。《建设工程施工合同》中载明的李伟是项目执行经理，系原一审时，法院依职权调取后，星源公司才知道的，在此之前星源公司并不知情，且合同中载明的李伟没有身份证号，签名等能印证李伟身份的信息，无法确认合同中的“李伟”是不是就是本案中的李伟，星源公司在签订合同前，并没有向甘肃七建确认李伟的身份，未尽到合理注意义务。本案是买卖合同纠纷，李伟是实际买受人、实际使用人及受益人，理应承担付款责任。30万元的物资采购合同是真实的，系甘肃七建应李伟要求与星源公司签订的，甘肃七建付款后从应支付给李伟的工程款中予以扣除，李伟对此也是认可的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。针对星源公司的上诉请求，李伟辩称，其认可星源公司的上诉意见，李伟只是甘肃七建的项目执行经理，所履行的职务行为后果应由甘肃七建承担，即甘肃七建应承担付款责任。李伟上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回星源公司对李伟的诉讼请求。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉现场的材料均先由李伟与第三方供应商签订合同，甘肃七建称其与星源公司仅签署过30万元的供应合同与事实不符，其向法庭提交的2份合同日期分别为201年4月20日、2017年7月10日，但甘肃七建无任何证据证明其仅仅收到了30万的混凝土，星源公司在该合同签订前后，也从未提供过恰好30万元的混凝土，事实上，该30万元合同仅仅是财务做账手续，并不能证明双方实际的供应关系。星源公司供应的案涉混凝土均用于本案所涉工程，货款至今甘肃七建未向任何人支付，若该款项由判决由李伟承担，则甘肃七建将构成不当得利。李伟是甘肃七建案涉项目的现场执行经理，在与星源公司签订合同时，向星源公司出具了《建设工程施工合同》，用于表明李伟身份，星源公司也已确认与其签订合同并非个人行为，而系代表甘肃七建履行职务，案涉货款应由甘肃七建支付。一审法院以李伟是实际施工人最终判决李伟承担付款责任是错误的，李伟是不是实际施工人不应是本案该审理的法律关系，李伟虽签了《承包工程合同》，但该合同并没有实际履行，即便一审认为李伟是实际施工人，甘肃七建违非法转包也造成该合同无效。综上，请求二审法院判如所请。针对李伟的上诉，甘肃七建辩称，李伟没有与甘肃七建签订《劳动合同》，不是甘肃七建的职工，亦未建立事实上的劳动合同关系，案涉《商品混凝土销售合同》的签订与结算都是李伟的个人行为，并没有经过甘肃七建的认可，与甘肃七建无关。本案是买卖合同纠纷，李伟是实际买受人、实际使用人及受益人，理应承担付款责任。30万元的物资采购合同是真实的，系甘肃七建应李伟要求与星源公司签订的，甘肃七建付款后从应支付给李伟的工程款中予以扣除，李伟对此也是认可的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。针对李伟的上诉，星源公司辩称，甘肃七建与李伟之间存在内部承包关系还是挂靠施工关系，均与星源公司无关，李伟代表甘肃七建行使的是职务行为，结果应由甘肃七建承担。甘肃七建作为商砼的实际使用人，与星源公司之间形成的是连续供货合同关系，其应当以星源公司实际供应的数量为准结算后承担付款责任。星源公司向一审法院起诉请求：依法判令甘肃七建、李伟向星源公司支付尚欠的商品混凝土款项377530元、违约金75506元，共计453036元。一审法院认定事实：2017年2月4日，甘肃七建与甘肃宏达矿业有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由七建集团承建甘肃宏达矿业有限责任公司冶炼废渣综合利用技术提升及产业优化项目工程。2017年3月10日，李伟与星源公司签订了一份《商品混凝土销售合同》，合同约定所购商砼用于甘肃宏达矿业有限责任公司厂区建设，合同第三项对混凝土价格与付款方式进行了明确约定，合同第六项约定“违约金按违约时欠款总额的20%计算”。星源公司在商砼供应结束后，对2017年3月2日至9月13日的商砼总供应量及其对应价款与该工程项目执行经理李伟进行结算，因对商砼供应数量产生分歧，双方未能形成一致结算意见。星源公司向法庭提交发货单108张，重复两张，实际为106张。其中2017年9月6日、7日石家庄一建公司高兆平签字的19张票据、2017年7月31日、8月4日、9月7日陈世雄签字的12张票据，李伟提出异议，不予认可。如此，有效票据75张，加上李伟委托管理人员签字确认的货款，共计641690元。一审法院认为，原、被告之间形成买卖合同关系，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案争议的焦点有：一、李伟以个人名义与星源公司签订的《商品混凝土销售合同》，是个人行为，还是代表七建集团行使权力的职务行为，因此而产生的民事责任应由谁来承担；二、实际供应商砼的数量及对应价款是多少。关于第一个争议焦点，星源公司提供的有效发货单可以确定是基于李伟与星源公司签订的《商品混凝土销售合同》以及甘肃七建与星源公司签订的《物资采购合同》而产生的。2017年4月20日、7月10日，甘肃七建与星源公司签订了两份《物资采购合同》，分别约定星源公司向甘肃七建供应商品混凝土606立方米、333立方米，对应货款分别为20万元、10万元，星源公司于2017年4月19日向七建集团出具收到货款的发票2张，金额分别为10万元，同年7月7日出具收到货款的发票1张，金额为10万元。甘肃七建于2017年4月24日、7月20日向星源公司转账20万元、10万元，共计30万元。星源公司作为出卖人转移标的物的所有权于买受人甘肃七建，买受人甘肃七建支付了价款，双方各自履行了合同约定的义务，权利义务即终结。2017年3月10日，李伟以甘肃七建名义与星源公司签订的《商品混凝土销售合同》，无甘肃七建经办人潘维中的签字，也无甘肃七建的盖章，仅有李伟本人签字，根据合同相对性原则，该《商品混凝土销售合同》的相对方就是李伟与星源公司。甘肃七建与李伟签订的个人《承包工程合同书》及对账单，能够证实李伟就是实际施工人，且在庭审中李伟也未予否认，另外，也无证据证实构成委托代理和表见代理。鉴于此，拖欠星源公司的货款，应该由李伟予以支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，判决：一、李伟支付星源公司货款341690元（641690元－300000元＝341690元），并按照欠款总额的20%承担违约金68338元（341690元×20%＝68338元），共计410028元，于本判决生效后三十日内付清。二、驳回星源公司的其他诉讼请求。案件受理费7450元，由李伟负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，一审法院认定欠付星源公司的货款共计341690元，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：就上述货款应由李伟支付还是甘肃七建支付。首先，根据合同相对性原则，案涉货款的合同系由李伟与星源公司签订的，李伟应当承担责任向星源公司支付该货款。其次，根据“谁主张谁举证”的民事审判规则，李伟、星源公司均主张李伟代表甘肃七建签订的案涉合同，上述货款应由甘肃七建支付，李伟、星源公司应当对其该主张承担举证证明责任。结合本案案情，根据甘肃七建与李伟个人签订的《承包工程合同书》及对账单等证据，能够确定李伟系案涉工程的实际施工人。李伟未提交有效的证据证明其与甘肃七建系雇佣关系，亦不能证明其代表甘肃七建与星源公司签订案涉货款合同。星源公司亦未提交有效的证据证明李伟代表甘肃七建与其签订案涉货款合同。李伟、星源公司均应当承担举证不能的法律后果。另，李伟支付该货款后，其与甘肃七建之间的法律关系，其可另行主张。综上所述，李伟、星源公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14900元，由李伟负担7450元，由甘肃星源建筑工程有限公司负担7450元。本判决为终审判决。审 判 长 陶作科审 判 员 高登云审 判 员 李作凤二〇二〇年六月二十二日法官助理 杨文涛书 记 员 杨艳玲