辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终867号上诉人（原审原告）：于振谷，男，1966年4月20日出生，汉族，现住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩晓光，男，1982年7月7日出生，汉族，现住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：李柏林，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省营口市站前区太白路17-甲1号。法定代表人：韩宝相，经理。委托诉讼代理人：付春利，男，1959年4月21日出生，汉族，现住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人于振谷因与被上诉人韩晓光、营口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。于振谷上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案的基本事实没有查清。首先，一审判决对被上诉人所承建的几个工地的事实上诉人是认可的，那么本案就应查明被上诉人在承建该几个工地时的施工形式为什么形式，即具体施工是如何对外发包的，其中具体的施工范围是如何与实际承包人约定的，如果被上诉人不能对上述具体施工情形进行举证和合理解释，那么只能说明一个问题，那就是被上诉人作为施工单位，其在施工具体工程时被上诉人才是真正的实际施工人。而本案对此问题并没有予以查清和说明，仅认为上诉人没有举证证明受被上诉人委托管理工地的证据就认定上诉人不是被上诉人的带工管理人，这是对该案基本事实的严重错误认定，也是对建筑工程领域基本规律的不了解。故本案的事实是，被上诉人作为该些工程的承包人和具体施工人，其雇佣上诉人作为带工管理人对上述工程的施工进行日常带工管理，这符合建筑工程的基本规律的。一审判决对本案所涉的几个工程的具体承包施工模式没有予以查清说明，属于认定事实不清。二、被上诉人没有尽到相关举证义务和合理说明义务。本案被上诉人在一审时仅抗辩为上诉人与被上诉人之间存在承包法律关系，承包内容为电器安装的人工费。但是被上诉人却没有提供任何与上诉人的承包合同或其他承包事宜的证据。如果上诉人与被上诉人之间的承包关系，那么被上诉人应进一步举证双方的承包内容、期限、范围、价款等一系列证据，才能合理的解释双方为承包关系。可是本案被上诉人对如果是承包关系的基本价款和基本承包范围都没有进行书面举证，属于没有尽到举证义务。而且，被上诉人所提供的工人证明经了解也都是虚假的，工人并不知情。因为本案所涉是相关工程，那么被上诉人应对上述电器安装工程的相关施工书面档案进行举证就可证明双方到底是不是承包关系。另外，本案由于是追索劳动报酬纠纷，被上诉人作为用人单位应对是否拖欠上诉人报酬及具体工程的相关证明有举证义务，故本案由于被上诉人没有尽到任何举证义务，故一审判决被上诉人不承担给付劳动报酬的义务则是错误的。三、上诉人己尽到相应的举证义务。由于上诉人系被上诉人委托管理工程的带工人员，其已向法院举证了相关原始带工记录，这些带工记录被上诉人是没有的，上诉人还向法院举证了被上诉人一直为其缴纳社会保险的证明，则更进一步说明上诉人与被上诉人之间这种劳动关系。故在上诉人已经尽到了举证义务的情况下本案应认定被上诉人应给付上诉人劳动报酬事实。至于工资标准，则可参照本地区该带工类别的工资标准由法院结合实际情况来酌情判决。综上，一审判决认定事实错误，被上诉人没有尽到应有的举证义务，应予以撤销一审判决，并依法改判。韩晓光辩称，针对上诉人的上诉事实和理由，首先原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立。事实上，上诉人是涉案工程电气部分工程人工费的承包人。在原审中，被上诉人已经提供了上诉人作为承包人向被上诉人出具的收条，收条内容收到的是电气人工费。从这点上来看，上诉人不是被上诉人的工人，而是承包人。同时在被上诉人支付给上诉人的承包费中，由于上诉人雇佣的工人需要在被上诉人处用餐，因此上诉人从其所获得的承包费中扣除了相应的承包伙食费。如果上诉人仅仅是一个施工工人，就不可能实施上述行为。同时在原审中，上诉人所雇佣的农民工也出证证明他们是由上诉人雇佣并每月发放工资的。所以上诉人就是本案涉案工程内容的承包人。二建公司辩称，答辩人认为原审判决正确，被答辩人本次上诉缺乏实施和法律依据，请求驳回上诉维持原判。理由：1.从答辩人和被答辩人之间的法律关系来讲，也就是被答辩人的主体双方不存在劳动关系。原审经庭审质证的证据已经证明，被答辩人在工地上实施的行为是人工费承包者应当履行的行为。对于双方是否存在劳动关系，举证责任在被答辩人。被答辩人自己没有证据证明双方存在劳动关系，所以被答辩人本次上诉不应予以支持。特别要提出的是，被答辩人所主张的是在涉案工程中被聘用并且月薪1万元，这种聘用与客观事实不符，也是根本不存在的。2.就本案来讲，涉案工程中被答辩人作为人工费承包人，所有的费用都已经给付完毕，并且本案是追索劳动报酬纠纷，由于双方不存在工程中聘用被答辩人的事项，原审判决正确，建议法庭维持原判。于振谷向一审法院起诉请求：判令二被告向原告支付拖欠工资124320元。一审法院认定事实：2019年3月22日，原告向营口市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，营口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月8日做出《不予受理案件通知书》，决定不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。诉讼中，原告自认系被告工地管理人员，共计现场管理373天，月工资10000元，被告欠原告工资124320元。被告不予认可。被告营口市第二建筑工程有限责任公司从2011年11月起为原告缴纳社会养老保险。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张在2017年5月至6月、2018年3月19日至11月12日、2018年3月29日至6月4日、2018年7月25日至9月23日、2019年3月13日至3月16日期间被告未支付工资，但该期间存在日期重叠情况，并且原告也未提供证据证明工资标准以及受被告委托管理工地的事实，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告于振谷的诉讼请求。案件受理费2786元，由原告自行负担。二审审理过程中，上诉人提供三份证据。证据一、证人徐某出庭作证。证人陈述上诉人以代工的身份找到证人，不是雇佣关系，是管理关系。工地现场的活都是上诉人派，上诉人是工地管理的人，证人干某上诉人领工资，证人受上诉人管理。证明上诉人是代工的管理人，不是承包人。韩晓光质证，从证人陈述的内容来看，事实上就是证人是由上诉人找到工地的，并安排证人的工作内容，也是由上诉人向其支付劳动报酬。从内容上看，不能证明上诉人提供证人想要证明的目的。恰恰相反，该证人陈述的内容证明了上诉人为承包人而非被上诉人指派的管理人员。二建公司质证，同韩晓光质证意见一致。上诉人的证明观点和证人陈述不符，其证明观点不能成立。本院认为，证人当庭的陈述，不能证明上诉人待证事实。证据二、上诉人带工有工人签字的工资表，是本案发生后我们后找工人签的，证明上诉人将工资发放给了干活的工人。证据三、上诉人2012年-2020年5月的社会保险缴费情况，证明上诉人现仍然由被上诉人二建公司进行缴纳社会保险明细。尤其是2019年，缴费基数的2881元，个人缴费应当是工资额的8%，每月应当是240元左右，单位的缴费额是460.96元，上诉人仍是被上诉人单位的工作人员。双方不存在工程的承包法律关系。上诉人是被上诉人工程队的带工人员。对以上两份证据，韩晓光质证，工资表不真实，是为了本案诉讼自己制作的，不能够说明上诉人的证明目的。相反，工资表能够说明工人工资是应当由上诉人支付。保险与我方无关，但是在本案当中，上诉人是对我方承包工程电气部分人工费进行分包，从我们之前提供的证据可以看出我们已经将上诉人的承包金支付给了上诉人，而且为上诉人垫付其拖欠工人的工资。工资是我们收到劳动监察部门的通知因上诉人拖欠工人工资导致工人上访要求我方垫付工资。二建公司质证，对工资表的合法性真实性关联性均提出异议。工资表应当是发放工资当时制作完成。既然是上诉人后期为了诉讼而制作的，本身就不具有真实性。仅能说是上诉人的单方观点。虽然有人签字，但签字人无法考证，不能作为证据使用。最主要的是，这份工资表的资金来源与二建公司无关。二建公司从来没有给本案上诉人钱款，让上诉人供应开资。而且工资表上并没有月份以及其他详细的记载，关于缴费基数和缴费额，根据二建公司提交法庭的上诉人向二建公司交付的费用收据证明，上诉人虽然在二建公司名义办理了养老保险，但是相关的费用包括单位和个人的费用都由上诉人自行承担，进一步证明上诉人不是二建公司员工，二建公司也不负责对上诉人养老保险等事务的办理和费用的承担。二建公司因工程建设资质需要有工人数量的要求，所以才对社会上人员需要以二建公司名义办理养老保险，但与本案无关。上诉两份证据，上诉人的证明观点均不能成立。本院认为，诉讼中，上诉人自认工资表系为诉讼而制作的书证，非事实发生时形成的，二被上诉人对该证据真实性亦不予认可，故该证据本院不予采纳；关于社会保险明细，因上诉人自认与二建公司已于2004年买断工龄，结合当事人陈述，该保险明细不能单独证明，其与二建公司存在劳动关系；从内容上看，更不能证明与韩晓光存在劳动关系。韩晓光提供案涉工程发包方忠旺铝材的情况说明一份。证明由于上诉人拖欠工人工资导致工人向劳动监察部门上访，劳动监察部门要求建设单位忠旺公司支付拖欠工资，忠旺公司要求承包人韩晓光解决工人上访问题，然后由韩晓光为上诉人垫付了拖欠工资。上诉人质证，真实性无异议，但不能证明是上诉人拖欠工资，恰恰说明韩晓光拖欠工资。二建公司质证，真实性无异议，证据证明工程是韩晓光承包，与二建无关，上诉人所有行为更与二建无关。本院认为，因各方当事人对该证据真实性均无异议，对该证据真实性予以认可。二建公司提供两份证据：证据一、2019年9月3日专用收款收据一张。证明上诉人挂靠在被上诉人二建公司处办理养老保险，上诉人缴费2019年7月-2020年6月保险费6880元现金，上诉人不是二建公司员工，仅是挂靠关系。我们今年收上诉人6880元是因为每年的钱数都不同。建筑业在工程承包结算中，工程款中含有养老保险缴费基数，应由甲方代缴到劳动局，劳动局逐年给公司返还方式。公司的养老保险可以减少一定数额不用交纳。每年公司所完成的工程金额不一样，最后国家返给二建公司的金额也不一样。本案中二建公司收上诉人的6880元是我们公司实际交付的。证据二、单位工程承包合同书一份。证明案涉工程并非二建公司施工，而是由韩晓光个人承包施工，全部费用和利润归韩晓光个人，仅向二建公司缴纳1%管理费，所以上诉人告诉二建公司雇佣其完成工程项目是的虚假诉讼请求。二建公司本身并不参与本案工程的管理及资金的支付使用等情况。对上述二份证据，上诉人质证，证据一真实性无异议，确实是上诉人缴纳了6880元现金作为保险费，但是上诉人一年的保险费是1万余元，剩余部分如果不是二建公司员工或与二建公司有关，二建公司没有必要替上诉人缴纳，说明上诉人在对该工程的施工过程中仍然是带工人员。证据二真实性无法确认。韩晓光是二建公司法人韩宝相的儿子，上诉人对该工程具体如何承包和施工并不知情，被上诉人既然举出了该工程与韩晓光的承包合同，应当继续举出所谓发包给上诉人人工费的承包合同，因为三个场地的项目均没有人工费的承包合同，对人工费的计算标准、范围、给付方式被上诉人均无法做出书面确认。说明本上诉人与被上诉人之间并非承包关系。韩晓光质证，对承包合同没有异议，对社保收据我们不清楚。本院认为，对上述两份证据真实性予以认可。根据当事人的举证、质证及陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，首先，诉讼中，上诉人提供自己的社会保险缴费明细主张与二建公司存在劳动关系，但案涉工程已由二建公司承包给韩晓光个人，二被上诉人之间系案涉工程承包关系，是两个独立的主体，上诉人未提供证据证明二者在承包过程中存在有关委派或安排上诉人工作的约定，故上诉人主张就案涉工程与二被上诉同时具有劳动关系本身即为矛盾。其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”、第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本案中，上诉人主张与二被上诉人间存在劳动关系，应提供证据加以证明。诉讼中，上诉人未提供直接证据证明待证事实，亦未提供证据证明工资标准及受二被上诉人管理的事实。根据当事人提供的证据，结合当事人诉讼中的陈述，仅能证明案涉工程中已实际支出的工人费用以及案涉工程的工人是由上诉人招用、管理、发放工资，而上述事实不能证明上诉人与二被上诉人之间存在劳动关系。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因上诉人未能提供充分证据证明自己的上诉主张，故该主张本院不予支持。诉讼中，韩晓光自认案涉工程电气部分工程人工费实际承包给上诉人，亦认可上诉人已实际部分履行，如确实存在承包关系且存在拖欠承包款事宜，上诉人可另案诉讼。综上，于振谷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2786元，由上诉人于振谷负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇二〇年六月二十八日法官助理冯帆书记员苏嘉诺