新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终374号  上诉人（原审被告）：何明全，男，1975年10月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。委托诉讼代理人：马文辉，新疆丰盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博乐市达勒特镇鸿志砖厂，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市达勒特镇查干苏木村永乐路99号。经营者：李鸿志，男，出生于1966年8月26日，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市达勒特镇查干苏木村永乐路99号鸿志砖厂。委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。上诉人何明全因与被上诉人博乐市达勒特镇鸿志砖厂（以下简称鸿志砖厂）劳务合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人何明全及其委托诉讼代理人马文辉，被上诉人鸿志砖厂的经营者李鸿志及其委托诉讼代理人梁晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何明全上诉请求：依法撤销一审判决书的第二项，改判上诉人何明全不承担违约责任。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，依据被上诉人提供的检验报告认定何明全构成违约是没有事实依据的。检验报告程序违法，证据不具有合法性。一是检验报告并非司法鉴定报告，不能直接作为判决依据，鉴定人员不被司法鉴定人员的资质；检验机构不具备检验的司法鉴定资格。二是检验报告系收被上诉人单方委托，检验的对象未经上诉人辨认和质证，不能作为认定事实的根据，更不能作为判决的依据。三是即使程序合法，也不能证明上诉人违反了合同约定。2、被上诉人在一审时未提供证据证实损失的金额，60万元与上诉人何明全应当获得的收益和被上诉人的实际期待利益，严重不相当，一审法院判决上诉人赔偿60万元明显有失公正；关于赔偿60万元赔偿的依据，被上诉人并没有承担举证责任。综上请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人何明全不承担违约责任。鸿志砖厂辩称，博州质量检验所出具的检验报告具有法律效力，可以证实生产的砖不合格的事实；何明全在履行合同中有违反合同约定的行为，造成鸿志砖厂的损失，应承担违约责任。上诉人何明全的上诉理由不能成立，应依法驳回。鸿志砖厂向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2018年12月24日签订的《多孔砖厂劳务合同》；2、判令被告赔偿原告违约金600000元；3、判令被告赔偿原告损失892758.16元（6376844块×0.14元／块）；4、判令原告支付拖欠的合同风险金20000元；5、判令被告支付原告垫付医药费40000元；6、判令被告赔偿原告预期利益损失697241.86元；7、判令被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费10000元。一审法院认定事实：1、2018年12月24日，原告博乐市达勒特镇鸿志砖厂作为甲方与被告何明全作为乙方签订一份《多孔砖厂劳务合同》，约定：甲方将自有博乐市达勒特镇鸿志砖厂的劳务承包给乙方。甲方为乙方提供多孔砖全套生产设备和住房，保障厂区通水、通电、通路，尽力给乙方提供方便。乙方在承包期内（2019年3月至12月止）可无偿使用砖厂的一切生产设备用于生产，但乙方必须爱护所有公共财产；乙方人员于2019年3月10日到厂，2019年12月止；甲方将砖厂一切生产流程工艺劳务全部给乙方，劳务工由乙方自己组织、自己管理，劳动报酬由甲方监督发放；乙方在合同签订之日，必须给甲方交纳合同风险金（伍万元），如合同结束乙方在经营中没有违约，甲方必须返还合同风险金，如乙方有违约行为，甲方有权不退还合同风险金。第二条产量约定：甲方给乙方制定全年总产量大写（贰千肆佰万块）合格多孔砖，每块多孔砖单价0.185元；如乙方制造的多孔砖不符合国家有关部门所制定的产品标准，甲方有权拒收，拒收产品的费用由乙方承担；砖厂一切劳务费及杂工费均由乙方自己承担，但待砖厂完工时，乙方必须按照甲方交给乙方时的样交给甲方，费用由乙方承担；甲方负责安装设备、建房、建窑和厂区建设的零工责任；第三条工资发放：甲方每月按产量支付工资，多劳多得；甲乙双方协商后，可以少量提前借支工资，甲方在月底结付工资时扣除借支工资；发工资时间决定，从新年新产品红普通砖或者多孔砖从窑内出来第一天起，三十天扎账，六十天发工资，压月付工资100％，以此类推，烧完为止；乙方承包头每月必须给工人做工资表，由甲方监督进行审核工资去向，保证每个工人工资到位，领工资的本人签字后领取工资；第四条安全生产：甲方是厂方，乙方是包工头方，有直接合同关系；甲方和乙方承包头的工人，没有关系；乙方包工头和工人有直接合同工关系；乙方工人在工作期间，所产生的伤、病由乙方负责，送带医院就医；第五条土坯的管理；半成吕进入晾晒场地，包工方必须用小红砖在下面铺底，并在最上面盖上小红砖防雨；防雨后产生的损失，由甲乙双方协商解决，将损失整体打包，各承担一半责任。乙方烧砖师傅烧出的多孔砖必须表面带亮光，红色均匀的多孔砖，多孔砖达不到标准的视为生砖，由乙方承担责任。第十条违约责任：本合同签订之日起，交完合同押金正式生效，甲乙双方任何一方不得私自涂改或违约，如有一方违反合同条例，赔偿对方违约金陆拾万元。该合同还对其它权利义务进行约定。2、2019年9月16日，原告鸿志砖厂委托新疆方夏资产评估事务所（有限公司）针对2019年5月10日至2019年7月7日实际生产6376844块多孔砖因质量不合格，造成的经济损失进行评估作出新方夏评报字（2019）第0910号评估报告书，评估结论：博乐市达勒特镇鸿志砖厂于评估基准日2019年9月10日对委托的2019年5月10日至2019年7月7日实际生产6376844块多孔砖因质量问题造成的经济损失评估值为892758.16元。鉴定评估费10000元。该鉴定报告中确定的6376844块多孔砖已全部销售。3、2019年7月15日，原告鸿志砖厂作为委托单位向博尔塔拉蒙古自治州产品质量检验所对GB13544-2011烧结多孔砖和多孔砌块的尺寸偏差及外观质量进行检验，该所经过检测作出（2019）新博检JCB字第142号检验报告，检验结论：该批产品经抽样检验，尺寸偏差，外观质量不符合GB13544-2011标准规定的MU10要求；同时对GB13544-2011烧结多孔砖和多孔砌块的外观质量进行检验，该所经过检测作出（2019）新博检JCB字第143号检验报告，检验结论：该批产品经抽样检验，外观质量不符合GB13544-2011标准规定的MU10要求；4、2019年8月15日原告鸿志砖厂与案外人刘某某（承包方）签订一份协议书：2019年5月至7月6日，刘某某（承包方）带领31名工人在博乐市达勒特镇鸿志砖厂干活，产生劳务费共计314499元；甲方承诺于2019年8月25日之前支付乙方15万元，用于乙方支付31名工人的劳务费，乙方负责支付给31名农民工；乙方负责带领工人将剩余土坯块按照甲方要求烧成成品砖，烧砖工作结束后，经双方点验确认无误后，烧砖产生的劳务费和前期剩余的乙方的劳务费164499元，由甲方一次性向乙方支付，同时乙方负责及时向农民工支付工资，乙方必须确保提供的农民工工资表真实有效，同时不得阻挡甲方销售成品砖，甲方必须按照期限销售成品砖用于支付乙方劳务费，乙方的农民工负责协助甲方装车成品砖，成品砖的装车费用由甲方当日以现金方式支付给装车的农民工。5、被告（反诉原告）何明全于2019年9月2日向博乐市公证处提出对甲方制砖机模具的尺寸及现场测量制砖模具过程进行现场保全。该公证处于2019年9月4日作出（2019）新博乐证民字第1103号公证书，对该证据进行保全。6、因砖厂工人阿黑子拉生病严重，经原告鸿志砖厂负责人李鸿志授权何明全权代表处理此事，为此，2019年6月3日何明全代李鸿志与砖厂生病的阿某某的家属针对赔偿达成协议：经甲乙方双方协商同意，甲方自愿奉献爱心救护转送费28000元，外加爱心费救济费10000元，事后不再产生任何经济赔偿事宜，此事与任何人均无关。协议达成过程中，原告陆续支付了40000元。7、原、被告双方合同履行至2019年7月。一审法院认为，原告鸿志砖厂与何明全签订的《多孔砖劳务合同》是双方真实意思的表示，没有存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效之情形，合法有效，各方当事人都应按照合同约定全面履行自己的义务。现双方同意解除《多孔砖承包合同》应予准许。关于争议焦点一，从鸿志砖厂与何明全签订的《多孔砖劳务合同》的内容和实际履行情况来看，鸿志砖厂作为个人独资企业，在保持企业所有制不变的基础上，将砖厂的生产线发包给何明全，何明全对外以鸿志砖厂的名义组织生产，对内则按照鸿志砖厂的生产计划完成生产任务并自行承担生产环节的成本费用，尽管双方签订的合同对承包费交纳数额未作具体约定，但双方对合同成品砖的定价为多孔砖0.185元／块，该成品砖定价明显低于市场价，故二者之间的差额即应视为按每块成品砖计算，何明全应向鸿志砖厂交纳的承包费。据此，应当认定双方之间形成企业承包经营合同关系。关于争议焦点二，依据双方签订《多孔砖厂劳务合同》由原告将砖厂一切生产流程工艺劳务全部承包给被告，劳务工由被告自己组织、自己管理为原告生产多孔砖等约定可以说明原告将该厂的整个生产线承包给被告。庭审中，被告称仅承包了其中一条生产线，并当庭提交原告与案外人刘某某签订的协议书，该协议签订时间及内容并不能证实另一条生产线承包给刘某某的辩解，不予采信。原告所主张的损失是依据鉴定报告而确定2019年5月10日至2019年7月7日实际生产了6376844块多孔砖并造成892758.16元的损失的事实，该鉴定部门在接受委托后其所依据鉴定材料必需真实且有关联性，应以公证获取或对方当事人自认的情形为先，而此鉴定报告中反映评估对象和评估范围是基于原告单方陈述及原告提供的部分《证明》及《红砖买卖协议》等证据来确定，其鉴定材料不符合鉴定条件且推理也是不合理的，该鉴定报告不予采信。故对原告的该项请求不予支持。关于争议焦点三，被告何明全生产的多孔砖经博州产品质量检验所鉴定存在质量及尺寸问题，为不合格产品，被告的行为已构成违约，原告要求按合同约定支付违约金600000元，予以支持。关于争议焦点四，原告要求被告支付剩余的风险金20000元，因双方合同并未到期且均同意解除合同，对原告该项主张不予支持。关于争议焦点五，对于原告主张的垫付的医疗费40000元，通过微信聊天记录及协议书可以证明原告是同意承担该笔费用，对其主张不予支持。关于争议焦点六，除原告所主张的预期利益除口头陈述外，未提供证据予以证实，亦不予支持。对于反诉部分，反诉原告在规定期限内未交纳反诉费，视为自动撤回反诉，可另案起诉。据此，一审判决：一、解除原告博乐市达勒特镇鸿志砖厂与被告何明全于2018年12月24日签订的《多孔砖厂劳务合同》；二、被告何明全于判决生效后十日内支付原告博乐市达勒特镇鸿志砖厂违约金600000元；三、驳回原告博乐市达勒特镇鸿志砖厂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿志砖厂提供一组照片（九张），拟证明上诉人何明全制作的砖存在缺陷，系不合格产品，上诉人何明全按照合同约定应承担经济损失。经质证，何明全辩称该照片不能反映是其生产的砖。本院认为，该组照片系鸿志砖厂单方拍摄提供，对是否系何明全烧制的砖无法证实，故对该组照片不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案案由的问题。上诉人何明全与被上诉人博乐市达勒特镇鸿志砖厂签订的《多孔砖劳务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。根据《多孔砖劳务合同》的内容来看，博乐市达勒特镇鸿志砖厂提供生产场所、机器设备、原材料等工作条件,并按照产量支付工资，何明全自行组织、管理劳务工，双方亦未约定承包费，且何明全不具有对成品砖的所有权、销售权，鸿志砖厂的经营权并没有转移,双方形成劳务合同关系，故一审法院认定双方之间形成企业承包经营合同关系不当，本院予以纠正。二、本案的争议焦点在于鸿志砖厂主张的600000元的违约金的诉讼请求能否成立的问题。在合同履行过程中，何明全未按照合同约定生产符合国家标准的多孔砖，博州产品质量检验所出具的检验报告和证人张某某的证言均可证实成品砖不符合国家标准，故应承担相应的违约责任。关于何明全辩称实际损失不清楚、违约金过高的意见。根据何明全提供的鸿志砖厂与刘某某之间协议书，刘某某作为承包方与鸿志砖厂签订劳务费的协议书，解决刘某某于2019年5月-7月带领31名工人的劳务费事宜，故应认定何明全仅对其负责的生产线负责,因鸿志砖厂对何明全负责的生产线的成品砖3471350块无异议，故对博乐市达勒特镇鸿志砖厂提出何明全应对两条生产线负责的意见，本院不予采信。结合2019年成品砖的市场销售指导价格以及双方当庭对成品砖的销售价格陈述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑案件具体情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌情认定何明全应承担的违约金数额为350000元。综上所述，何明全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2019）新2701民初2106号第一项、第三项，（即：一、解除原告博乐市达勒特镇鸿志砖厂与被告何明全于2018年12月24日签订的《多孔砖厂劳务合同》；三、驳回原告（反诉被告）博乐市达勒特镇鸿志砖厂的其他诉讼请求；）。二、变更博乐市人民法院（2019）新2701民初2106号第二项为上诉人何明全于判决生效后十日内支付被上诉人博乐市达勒特镇鸿志砖厂违约金350000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24800元，由上诉人何明全负担3858元，被上诉人博乐市达勒特镇鸿志砖厂负担20942元；二审案件受理费9800元，由上诉人何明全负担5716.6元，由被上诉人博乐市达勒特镇鸿志砖厂负担4083.4元。本判决为终审判决。   审判长 林静审判员 再那甫古丽·努尔买提审判员 莫俊华 二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 四 日 书记员 孙利超