湖南省邵阳市大祥区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0503民初335号原告（反诉被告）：曾心中，男，1987年11月28日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托代理人：杨梅坤，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司，住所地为湖南省浏阳市。法定代表人：胡杏芬。委托诉讼代理人：周利发，湖南泓锐律师事务所律师。原告（反诉被告）曾心中与被告（反诉原告）湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司（以下称杯莫亭公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月1日受理，同年8月14日作出（2019）湘0503民初473号民事判决书。原被告均不服判决向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。该院于2019年12月4日以（2019）湘05民终2363号民事裁定书撤销本院上述判决，将案件发回重审。本院于2020年3月16日重新立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）曾心中的委托诉讼代理人杨梅坤，被告（反诉原告）杯莫亭公司的法定代表人胡杏芬及其委托诉讼代理人周利发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾心中向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议》；2．被告向原告支付其与原告合伙经营邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心餐饮部期间还应分摊承担的亏损资金492593元；3．被告向原告支付违约金100万元；4．被告承担原告的律师服务费损失35000元；5．本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告原在邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心一楼投资经营“桃花里音乐餐厅”，2018年1月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《餐饮合作协议书》，主要内容：第一条、甲乙双方自愿合作经营邵阳杯莫亭餐饮项目。1、合伙经营为原乙方《桃花里》音乐餐厅，位于邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心一楼餐饮部，乙方先期投资260万元，甲方进驻后投资15%（折合39万元），持有股份51%，乙方持有股份49%；2、合作期间，乙方收回先期投资成本221万元（后期升级改造投资按实际投资金额核算），甲方持有分红占比35%，乙方持有分红占比65%；乙方收回成本后，甲方持有分红占比51%，乙方持有分红占比49%。甲、乙双方达成协议后，甲方将进行店面升级改造，改用招牌“杯莫亭”，投资金额按照甲方35%，乙方65%的比例投资……4、分红方式：合伙项目甲方在扣满30万元风险金后，减去当月运营成本所得利润，每月按甲乙双方持有股份进行分红（乙方回本前甲方分红占比35%，乙方分红占比65%；乙方收回成本后，甲方分红占比51%，乙方分红占比49%）……6、合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元（七个工作日付清）……第二条、在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止的，企业盈亏按照本协议书收回成本前甲方35%，乙方65%，收回成本后，甲方51%，乙方49%的比例承担；第三条、合伙企业管理方式：1、自协议签订生效之日起，全体合伙人全权委托甲方管理和经营合伙企业，乙方拥有建议权和监督权；2、甲方负责行使财务审批管理权，财务上必须实行钱账分开管理，每月15日前提交上月财务报表；3、甲方负责店内经营管理，乙方负责外围一切事务处理，并对处理结果与甲方沟通……7、乙方的房租、水电、税票等单独核算，每月房租50000元，水电费按国家标准收取；第四条、本协议有效期自2018年1月1日至2022年9月14日……第十一条、协议解除：1、一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议。双方在签订合作协议后，被告依约向原告支付了39万元，并且对店面进行了升级改造，被告就改造费用所提供的财务报表金额为562103元（按合同约定，原告应承担65%，计364781元，目前实际支付294131元，其中94131元为原告支付的煤气管道改造费用，被告对该94131元没有计为原告的投入），经对店面重新装修升级后，于2018年1月开始正式营业，但在正常经营期间，经常出现亏损。2019年1月17日，本来正是年底出现生意较好时期，被告却未经原告同意就突然关门停业，解散了店里的全部工作人员，并撤回了委派在邵阳的店面管理人员，擅自作出了终止与原告继续合作的决定。另根据被告提供的财务数据，自2018年2月至2019年1月17日期间，双方合伙经营的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心餐饮部在运营过程中发生亏损。由于被告在合作期间擅自终止合作，严重违反了合同约定，导致原告还有接近4年之久的合作协议无法继续履行，被告应依据合同约定向原告支付违约金100万元，并且已经符合双方约定的单方解除合同的情形。另，截止至2019年2月17日，双方合伙事务的总投资3161203元（前期投资260万元，店面改造升级投资561203元），其中曾心中投入2504131元（前期221万元，后期294131元），杯莫亭公司投入657072元。第二、运营期间的损失共为673086元，但曾心中只应支付237506元给杯莫亭公司。该损失中杯莫亭公司垫资的损失为473086元，另20万元为2018年9月15日至2019年1月15日期间的租金，该租金经营期间杯莫亭公司没有实际缴纳，而是由曾心中承担了。因此，对于杯莫亭垫资的473086元曾心中按65%承担其中的307506元，杯莫亭公司对20万元的租金应按35%的比例承担其中的7万元，两项折抵后，曾心中应支付给杯莫亭公司的金额为237506元。第三、停业期间的租金损失为335000元，该损失已由曾心中承担，杯莫亭公司承担35%，即应支付给曾心中117250元。第四、剩余净资产与负债的分配，杯莫亭公司应支付给曾心中612849元。总亏损为2616203元。按照各自的损失比例分担，曾心中按65%的比例应承担1700532元，杯莫亭公司按35%的比例承担915671元；各方实际投资金额减去其应承担的亏损金额后，曾心中得803599元（2504131元-1700532元），杯莫亭公司为负258599元（657072元-915671元）。残值545000元，曾心中拿实物，曾心中应支付35%给杯莫亭公司即190750元（545000元×35%）。故曾心中应得612849元（803599元-190750元）。综上杯莫亭还应支付曾心中的金额为492593元（停业租金损失117250元+剩余净资产与负债金额612849元-曾心中应付杯莫亭公司运营损失237506元）。现由于双方就合作期间的亏损及违约责任的承担等无法协商一致，故请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司辩称：一、杯莫亭公司同意解除双方签订的《餐饮合作协议》，但不应由杯莫亭公司承担违约责任（包括赔偿违约金100万元、律师费3.5万元、停业后租金损失以及承担诉讼费等）。1、要求杯莫亭公司承担100万元违约金没有合同依据。合同约定违约金100万元适用的前提是“双方不得以任何借口和理由终止合作协议”，杯莫亭公司并没有终止协议，停业具有正当理由；2、杯莫亭公司暂停营业主要是为了止损，为避免双方损失扩大；其次是为了避免继续违法经营而被主管部门处罚。杯莫亭公司从2018年2月起至2019年1月份停业止每个月都亏损，没有一个月盈利，亏损共计673086元；3、曾心中以未答应其条件要挟不同意停业的行为是自私的，也是不正当的；杯莫亭公司的停业行为具有法律依据，杯莫亭公司不应承担违约责任。二、双方合伙实物的结算主要包括前期投入及餐饮店残值的结算以及营业期间的损失和租金。前期投入的结算目的是为了确定实际投资比例，然后再根据该投资比例对残值、经营损失、租金损失进行分配。杯莫亭公司账面上的前期投入为657072元，曾心中账面上的的前期投入为2894131元。但实际上杯莫亭公司支付给曾心中的39万元是支付给其个人的，曾心中并未将该39万元用于合伙事物。双方在协议中约定曾心中先期投入260万元，杯莫亭公司进驻后投资15%折合39万元，持股51%，曾心中持股49%。从这一约定和39万元的实际给付情况来看，该39万元不应计入双方的合伙事务。曾心中的先期投入260万元应当按约定的股份比例予以分割即杯莫亭公司占132.6万元，曾心中占127.4万元。杯莫亭公司加上后续投入的267072元，前期投入共计1593072元，曾心中加上后续投入的294131元，前期投入为1568131元。两方的实际投入比例为50.39:49.61。双方应按照该比例结算并分割残值、亏损和租金损失。前期投入应通过残值的分割予以实现，无需再作调整和分割。根据该比例结算，杯莫亭公司分得的残值为275170.5元，因曾心中拿实物，应支付给杯莫亭公司275170.5元；对杯莫亭公司已承担的亏损673086元，曾心中应支付333917.96元给杯莫亭公司；对曾心中的租金损失，自2018年9月15日至2019年3月分，大约6.7个月计租金损失335000元，杯莫亭公司承担168806.5元。故曾心中应支付杯莫亭公司合伙实物款项为440281.96元。反诉原告杯莫亭公司向本院提出诉讼请求：1．判令反诉被告曾心中退付反诉原告湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司合伙结算款440281.96元；2．曾心中承担本案诉讼费用。事实与理由：杯莫亭公司与曾心中于2018年1月签订《餐饮合作协议书》。双方合伙的餐厅一直以来处于亏损状态，杯莫亭公司同意解除合作协议。在此基础上，反诉原告请求对合伙事务进行结算，主要包括前期投入、营业损失、租金损失以及残值的分割。关于前期结算的问题，反诉原告支付给曾心中的39万元不应计入双方的合伙事务。曾心中的先期投入260万元应当按约定的股份比例予以分割，即杯莫亭公司占132.6万元，曾心中占127.4万元。杯莫亭公司加上后续投入的267072元，前期投入共计1593072元，曾心中加上后续投入的294131元，前期投入为1568131元。两方的实际投入比例为50.39:49.61。根据该比例结算，曾心中应支付杯莫亭公司合伙结算款项为440281.96元。反诉被告曾心中辩称：杯莫亭公司主张的事实及理由不能成立，请求驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2017年6月2日，曾心中开办成立了邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，其餐饮部即为桃花里音乐餐厅。2018年1月1日，曾心中（乙方）与杯莫亭公司（甲方）合作，双方签订了《餐饮合作协议书》，约定：“第一条、甲乙双方自愿合作经营邵阳杯莫亭餐饮项目。1、合伙经营为原乙方《桃花里》音乐餐厅，位于邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心一楼餐饮部，乙方先期投资260万元，甲方进驻后投资15%（折合39万元），持有股份51%，乙方持有股份49%；2、合作期间，乙方收回先期投资成本221万元（后期升级改造投资按实际投资金额核算），甲方持有分红占比35%，乙方持有分红占比65%；乙方收回成本后，甲方持有分红占比51%，乙方持有分红占比49%。甲、乙双方达成协议后，甲方将进行店面升级改造，改用招牌“杯莫亭”，投资金额按照甲方35%，乙方65%的比例投资；4、分红方式：合伙项目甲方在扣满30万元风险金后，减去当月运营成本所得利润，每月按甲乙双方持有股份进行分红（乙方回本前甲方分红占比35%，乙方分红占比65%；乙方收回成本后，甲方分红占比51%，乙方分红占比49%）；6、合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元（七个工作日付清）；第二条、本合作依法组成合伙企业，企业名称邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，经营地点邵阳市大祥区诚信家园4号楼，法人代表曾心中，身份证号4305031987××××××××。在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止的，企业盈亏按照本协议书收回成本前甲方35%，乙方65%，收回成本后，甲方51%，乙方49%的比例承担；第三条、合伙企业管理方式：1、自协议签订生效之日起，全体合伙人全权委托甲方管理和经营合伙企业，乙方拥有建议权和监督权；2、甲方负责行使财务审批管理权，财务上必须实行钱账分开管理，每月15日前提交上月财务报表；3、甲方负责店内经营管理，乙方负责外围一切事务处理，并对处理结果与甲方沟通；4、双方合作企业自负盈亏，合伙企业聘用人员的一切劳动关系由合伙企业负责，另甲方每月按店营业额1%收取管理费；7、乙方房租、水电、税票等单独核算，每月房租50000元，水、电费按国家标准收取；第四条、本协议有效期根据房屋租赁合同而定，自2018年1月1日至2022年9月14日；第九条：1、如果一方违反合同的任何条款，经协商沟通无法解决的，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失；第十条：协议解除：1、一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议”等。2017年12月27日，湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司法定代表人胡杏芬通过银行转账付给曾心中390000元。后双方对餐厅进行了升级改造，改用了招牌“杯莫亭”。改造共投入561203元，其中曾心中出资294131元。该餐厅于2018年2月起开业，至2019年1月17日，每月均亏损，共计亏损673086元（含房屋租金20万元）。因经营期间持续亏损，杯莫亭公司遂于2019年1月19日停止营业。杯莫亭公司的法定代表人胡杏芬与曾心中曾于2019年1月15日、19日通过微信就经营亏损、停业事宜进行过沟通，双方没有形成一致意见，餐厅一直没有恢复营业。双方为此发生矛盾，曾心中以杯莫亭公司构成违约为由诉来本院。另查明，邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心办理了工商注册登记，登记为个人经营，经营者为曾心中，经营范围包括餐饮，并办理了《食品经营许可证》。本案审理过程中，经杯莫亭公司申请，本院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅的装修残值等剩余部分的价值进行了评估鉴定，中联资产评估集团湖南华信有限公司出具了资产评估报告，认定邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅相关资产在评估基准日2019年7月12日的市场价值为545000元。为此所产生的评估费20000元，曾心中和湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司各支付了10000元。上述事实，有双方当事人陈述、餐饮合作协议书、前期投资明细表、利润明细表、银行转账记录、工商营业执照、食品经营许可证、资产评估报告、委托代理合同等证据在卷，足以认定。本院认为，曾心中与杯莫亭公司签订《餐饮合作协议书》，合伙开办杯莫亭邵阳店餐厅，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同的约定履行。该餐厅已于2019年1月17日停止营业，现双方均同意解除合同，根据该协议第十条第二项的约定，对原告要求解除《餐饮合作协议书》的诉讼请求，本院予以确认。本案争议的焦点问题：经营过程中杯莫亭公司停止营业的行为是否构成违约；合伙企业终止后双方如何结算。一、关于杯莫亭公司是否违约的问题。原被告在《餐饮合作协议书》第一条第六项中约定合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元；根据该约定，一方终止协议即构成违约。杯莫亭公司自2018年2月经营该餐厅以来持续亏损，将近一年的时间没有实现盈利，在此情况之下杯莫亭公司出于止损的目的暂停营业，杯莫亭公司在主观上没有过错。同时杯莫亭公司暂停营业的行为不必然导致合同终止，原被告完全可以通过协商就餐厅经营进行整改，再恢复营业。曾心中在双方没有就餐厅经营过程中产生的矛盾协调处理好的情况下，提起诉讼，要求提出解除合同，被告亦同意解除合同，只有合同解除后，双方的合作协议才实际终止。因此杯莫亭公司暂停营业的行为不是合作协议终止的直接原因，双方在停业后经协商未果后均同意解除合同才直接导致合同终止。故杯莫亭公司的停业行为不属于终止协议的行为，曾心中以此为由要求杯莫亭公司承担违约责任缺乏事实依据与合同依据。故对曾心中要求杯莫亭公司支付违约金1000000元的诉讼请求，本院不予支持。二、关于合伙企业结算的问题。1．总投资额的计算：该餐厅前期投资2600000元，后续投资561203元，其总投资额为3161203元，其中曾心中投入2504131元（2210000元＋294131元），湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司投入657072元（390000元＋267072元）。2．分配并调整运营损失：运营中亏损673086元（其中473086元由杯莫亭公司垫付，20万元属于经营期间的租金损失由曾心中垫付），按合同约定的“企业盈亏按照本协议收回成本前甲方35%、乙方65%”比例计算，曾心中应承担437506元，杯莫亭公司应承担235580元，曾心中应向杯莫亭公司支付237506元。3．分配并调整租金损失：停业期间租金亏损335000元，该款由曾心中垫付，亦按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担217750元，杯莫亭公司应承担117250元，杯莫亭公司应向曾心中支付117250元。4．剩余净资产/负债的分配：该餐厅残值亦即剩余的合伙财产为545000元，因本案餐厅实际为邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心的餐饮部，该娱乐中心除餐饮部外还经营有酒店住宿、KTV等，同时考虑到杯莫亭公司与该餐厅未在同一城市，由同在邵阳市的曾心中接收并处置该餐厅适宜。故餐厅归曾心中所有，该545000元应由曾心中支付。故双方合伙经营总亏损额为2616203元（3161203元-545000元）。按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担亏损额1700532元，湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司应承担亏损额915671元，用各方投资额减去各方应承担亏损额，则曾心中剩余应得资产为803599元（2504131元-1700532元），湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司剩余应承担负债为258599元（657072元-915671元）。扣除曾心中应支付的545000元，曾心中还应得258599元，湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司应付曾心中258599元。前述2、3、4项（运营损失、租金损失、剩余净资产/负债）抵扣后，杯莫亭公司尚应向曾心中支付138343元（258599元+117250元-237506元）。三、原、被告双方均要求对方承担律师服务费，因双方在协议中没有约定，对此本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条第（二）项、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第五条、第三十三条、第八十五条、第八十九条、第一百零三条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）曾心中与被告（反诉原告）湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议书》；二、原、被告合作开办的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心杯莫亭邵阳店归曾心中所有，湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司在本判决生效后五日内向曾心中支付138343元；三、驳回原告（反诉被告）曾心中及被告（反诉原告）湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司的其他诉讼请求；本案本诉收取案件受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担28000元（含已支付的评估费10000元），由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担23452元（含已支付的评估费10000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  简少凡人民陪审员  徐俏莉人民陪审员  孙科文二〇二〇年六月二十三日代理书记员  雷雅丹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国合伙企业法》第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第五条订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。第八十九条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。第一百零三条合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。