浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终666号上诉人（原审被告）：嘉兴水果市场森果果业。经营场所：浙江省嘉兴市经济技术开发区中环南路与320国道交叉口西侧水果市场三区172号。统一社会信用代码：92330401MA2BBT2U81。经营者：张海玲，女，1983年5月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑶，浙江力协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉森果电子商务有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区金融港一路7号光谷智慧园1号楼505-2室。统一社会信用代码：91420100094425105A。法定代表人：黄铁森，经理。委托诉讼代理人：宋军飞，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孝形，浙江开发律师事务所实习律师。上诉人嘉兴水果市场森果果业（简称森果果业）因与被上诉人武汉森果电子商务有限公司（简称森果公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森果果业上诉请求：撤销原判，驳回森果公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、森果果业在其字号中使用“森果”不构成不正当竞争。1.森果果业和森果公司的经营范围和销售渠道不同，森果公司的经营范围虽然有线上销售水果，但从森果公司提交的证据来看，其只是创建了一个果蔬批发管理系统和收银系统，而森果果业则是从事水果的线下销售。2.森果果业经营者张海玲之夫名为黄瑞森，故森果果业使用“森果”作为企业字号具有合理性，也是经工商部门批准的，有其地域性。森果公司提供的所谓与之签订合同的四家嘉兴企业，其中有三家的订约时间在森果果业注册成立之后，其余一家也只是早了8天而已，故在森果果业注册成立时嘉兴市场并没有人使用过森果公司的字号和注册商标，现有证据也不能证明森果公司的企业名称及注册商标在市场上具有较高知名度。3.森果公司销售的是网上收银系统，并不销售水果，而森果果业销售的是水果。二、森果果业在其经营场所内使用“森果”字样不构成对森果公司注册商标专用权的侵害。1.森果果业未在任何商品上使用“森果”字样，水果筐上的“森果”字样是为了与其他店家相区别才使用的，水果筐不是商品，更不会使消费者产生混淆。2.森果果业从未对外以“森果”发布过广告，森果果业广告牌上所称的华东地区独家代理是销售哈密瓜，现广告牌也已被撤掉。3.森果公司注册的商标核定使用于第35类商品，跟水果没有关联；森果果业销售的是未加工水果，商品分类属于第31类。4.经网上查询，涉及“森果”字样的商标多达127个，且其中有八家企业的字号中涉及森果字样。全国有上百家企业的企业名称中有“森果”字样，说明森果不是森果公司的专用名词。综上，一审判决认定事实和适用法律都有错误，请求驳回森果公司的全部诉讼请求。森果公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。“森果”本身具有臆造性，“森果”字号在全国果蔬界有较高知名度，森果果业的企业名称与森果公司的“森果”字号是一样的，又从事水果销售，容易导致消费者产生混淆。森果公司在一审中起诉请求：1.森果果业立即停止对森果公司注册商标的侵权行为，销毁带有“森果”字样的店面招牌、店内工具；2.森果果业立即停止不正当竞争行为，更改企业名称，变更后不得含有“森果”字样；3.森果果业赔偿森果公司经济损失及合理开支共计50000元。一审法院认定事实：2014年4月10日，森果公司经工商行政管理部门核准成立，注册资本2000000元；经营范围包括：水果的网上批发兼零售；电子商务信息咨询；计算机软件研发、销售及技术服务等。2015年9月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，森果公司取得第14665898号“森果”文字商标专用权，核定使用商品/服务项目为第35类：商业管理辅助；工商管理辅助；特许经营的商业管理；进出口代理；市场营销；替他人推销等等。该商标有效期至2025年9月13日。2018年8月8日，森果公司与武汉小果科技有限公司（简称武汉小果公司）签署商标及相关权利证明，内容为：森果公司享有第14665898号“森果”等注册商标，森果公司许可武汉小果公司使用，许可期限自商标获得授权至2019年12月31日止；武汉小果公司在使用过程中，可以对上述商标进行宣传、推广，但是武汉小果公司自商标被许可使用至许可期限终止期间，使用、宣传、推广及销售产品中产生的任何权利及权益均归森果公司；森果公司针对侵犯上述商标或者相关权利、权益提起的侵权及不正当竞争诉讼，武汉小果公司不再提起诉讼。自2017年1月起，武汉小果公司先后与烟台美佳鲜农业科技有限公司、河源市源城区广泰电脑店分别签订《森果代理协议》《森果产品代理承诺书》《森果保密协议》《森果代理商违规和处罚机制》。自2018年9月起，武汉小果公司先后与嘉兴经济开发区海广兴水果市场富之锦果业（简称富之锦果业）、嘉兴水果市场雪源果业、嘉兴悦好进出口有限公司分别签订《果批系统销售合同》，前者向后者提供森果果蔬批发管理系统软件。2015年至2018年，长江商报、凤凰网、铅笔道、看准网等媒体对森果公司创业史、森果商务平台的打造及称重收银软件的创新等进行了报道。森果果业为个体工商户，注册于2018年9月25日，经营范围为初级食用农产品（水果）的批发零售。森果果业在其经营地址嘉兴水果市场3区172号，使用“嘉兴水果市场森果果业”的门头；水果筐使用“森果”字样；销售哈密瓜的广告牌上标注“嘉兴森果果业华东地区独家代理”。一审法院认为，案件系商标侵权及不正当竞争纠纷。根据双方的诉辩，争议焦点为：1.森果果业在其经营场所内使用“森果”字样是否构成对森果公司注册商标专用权的侵犯；2.森果果业在其个体工商户字号中使用“森果”字样是否构成不正当竞争；3.森果果业应承担的民事责任。关于争议焦点一，森果公司经核准取得第14665898号“森果”文字商标的专用权，且该商标处在有效期内，森果公司作为商标权利人，就该商标享有的权利应受到法律保护。根据我国商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。森果果业在其经营场所内的水果筐及广告牌上使用了“森果”字样；讼争商标的核定使用商品/服务项目为第35类的商业辅助管理、替他人推销、市场营销、特许经营的商业管理等，森果果业系水果的销售商，其在经营场所内使用“森果”，二者在功能、服务方式等方面具有一致性，属类似服务。森果果业的行为足以使消费者在购买商品时，误认为其销售的商品来源于森果公司或与森果公司存在关联，故森果果业的行为侵害了森果公司的注册商标专用权。关于争议焦点二，森果公司的企业字号“森果”属于臆造词汇，具有较强的识别性，且从森果公司提供的证据看，经过多年的宣传和使用，“森果”字号在全国果蔬界已经具有较高知名度；森果果业作为专业水果销售商选取字号时应对森果公司的字号合理避让，但其仍然以“森果”作为字号注册个体工商户的名称，显然具有攀附森果公司企业字号的意图，其行为构成不正当竞争。关于争议焦点三，森果果业的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故对森果公司主张森果果业停止商标侵权及变更个体工商户名称的请求予以支持。关于赔偿损失，鉴于森果公司主张适用法定赔偿，依据森果果业的经营规模、侵权持续的时间及后果、森果果业的过错程度及森果公司为维权支出的合理开支，酌情确定为12000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、森果果业（经营者：张海玲）立即停止侵犯森果公司第14665898号“森果”注册商标专用权的行为；二、森果果业（经营者：张海玲）于判决生效之日起三十日内变更个体工商户名称，变更后的名称中不得含有“森果”字样；三、森果果业（经营者：张海玲）于判决生效之日起七日内赔偿森果公司经济损失及合理开支共计12000元；四、驳回森果公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由森果公司负担200元，森果果业负担325元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森果果业提交网页查询件16页（分别来源于国家知识产权局网站和国家企业信用信息公示系统）。证明“森果”无论是作为企业字号还是作为商标，都有很多主体在使用，不具有臆造性。森果公司认为上述证据涉及的企业并未直接进行水果销售，也未将“森果”商标用于水果批发和销售，故既未侵害森果公司的注册商标专用权，也未对森果公司构成不正当竞争，因此对上述证据的关联性不予认可，并认为不能因为其他企业也用“森果”字样就认为“森果”不是一个臆造词汇。本院质证意见：森果果业提交的上述证据涉及的企业并非本案当事人，涉及的商标亦并非本案讼争商标，故与本案不具有关联性，本院不予认定。森果公司未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一、森果果业是否构成对森果公司的不正当竞争；二、森果果业是否构成对讼争商标的侵权。关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”根据该法第六条第二项的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，森果公司的经营范围包括水果的网上批发兼零售，主要经营业务为果蔬收银系统和管理系统软件的销售以及O2O水果微商城的运营，森果果业则是从事初级食用农产品（水果）批发零售的个体工商户，两者在经营范围上存在重合，在具体经营项目上存在密切的联系，相互之间存在竞争关系。森果公司主张森果果业的企业名称中有“森果”字样构成对森果公司企业名称的不正当竞争。森果公司成立于2014年，通过数年的经营，其“森果”字号在全国水果市场上都具有一定知名度，在该领域内可以被认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“企业名称”，受到法律保护。另外，武汉小果公司还于2018年9月17日与位于嘉兴市区范围内的富之锦果业进行了业务合作。故森果果业于2018年9月25日注册成立时，其经营者张海岭已知晓森果公司的“森果”字号具有较大盖然性，故即使张海岭之夫名字中有“森”字，根据上述法律规定，森果果业作为专门从事水果销售的企业在其注册成立时仍应主动避免在企业名称中使用“森果”字样，以避免相关公众产生混淆。现森果果业坚持以“森果”作为企业字号，一审判决认定森果果业攀附森果公司字号构成不正当竞争，并无不当。关于争议焦点二。森果公司系第14665898号商标的所有权人，该商标处在有效期内，森果公司的商标专用权依法应受保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条、第十一条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，第14665898号商标的核定使用范围包括替他人推销、市场营销等，主要被森果公司用于与水果销售相关的领域，森果果业则在水果筐上使用“森果”字样，在广告牌上使用“森果果业”和“嘉兴森果华东地区独家代理”字样，都有促进水果销售的作用，因此两者以水果销售为纽带具有一定的联系，具有重合的终端受众，相关公众容易认为两者存在特定联系，故一审判决认定构成类似服务，并无不当。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”森果果业在水果筐上使用“森果”字样，在广告牌上使用“森果果业”和“嘉兴森果华东地区独家代理”字样都能起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。其中，水果筐上的“森果”字样与第14665898号商标完全相同，广告牌上的“森果果业”和“嘉兴森果华东地区独家代理”字样，其中的“果业”“嘉兴”“华东地区独家代理”等字样，都是属于对“森果”的辅助性描述，具有区分商品来源作用的“森果”两字仍与第14665898号商标完全相同，易使相关公众对商品来源产生误认，构成商标近似。森果果业提出其在水果筐上使用“森果”是出于与其他店铺相区别的目的而使用的自身企业名称的简称，但企业名称简称的使用亦应规范，森果果业将其企业名称简化为“森果”，已与第14665898号商标完全相同，难称规范使用，故本院对该意见不予采纳。森果果业未经森果公司许可，在其店铺里的水果筐、广告牌上使用与第14665898号商标相同或近似的标识，易使相关公众产生混淆，已侵害了森果公司享有的注册商标专用权。森果公司还主张森果果业的店铺门头上同样使用了“森果”字样，亦构成商标侵权，但森果果业的门头上完整的使用了其企业名称，对“森果”并未突出使用，故不构成商标侵权，而应如前所述，由反不正当竞争法加以规制。综上所述，森果果业既构成对森果公司企业名称的不正当竞争，又构成对森果公司第14665898号商标的侵害，一审判决要求森果果业停止对第14665898号商标的侵犯、变更个体工商户名称并赔偿森果公司经济损失及合理开支合计12000元，于法有据，并无不当，上诉人森果果业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人嘉兴水果市场森果果业负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 刘 坤二〇二〇年六月一日书记员 蒋惠玲