山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1639号上诉人(原审被告）:上海念润投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇振兴街4号1幢-6。法定代表人：樊培力，总经理。委托诉讼代理人：赵文君，山东恺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙一平，山东恺维律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东广瑞电力科技有限公司，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城-6号乐天双子星5层5B。法定代表人：顾红，总经理。委托诉讼代理人：姜红利，山东业诺律师事务所律师。原审第三人：威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司，住所地威海市青岛中路85号。法定代表人：丛树平，总经理。委托诉讼代理人：姜红利，山东业诺律师事务所律师。上诉人上海念润投资管理有限公司（以下简称念润公司）因与被上诉人山东广瑞电力科技有限公司（以下简称广瑞公司）及原审第三人威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司（以下简称长峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。念润公司上诉请求：1.撤销或改判一审判决第一项；2.二审诉讼费由广瑞公司承担。事实和理由：1.广瑞公司至今尚有部分工程未完工，一审法院认定案涉工程已完工且验收合格，属认定事实错误。广瑞公司与念润公司于2017年1月11日签订《尚海湾、峰汇国际电力安装工程合同书》，合同第一条约定“应严格遵守威海供电公司审查通过的供配电图纸，所有配电设备、配电元器件必须按照图纸设计的品牌型号、规格”、第六条第1款约定“乙方必须严格按照施工图纸及甲方要求进行施工、验收并接受甲方现场监督检查，验收时按甲方提供的图纸及合同中的要求进行验收。”第四条约定“汇峰国际工程全部完工验收合格、通电使用，根据合同总造价付至95%（总预付款加顶房款），顶房款20%可以签顶房协议、办理销售合同。（顶房价格按照销售处开盘价）”，广瑞公司至今未依合同约定，依照“甲方要求”进行法定及约定验收义务，将验收义务偷换概念为《国家电网的检验意见》，逃避约定及法定验收义务。念润公司提交的工程已达到符合合同目的的竣工验收的证明，非法定或符合交易习惯的工程量计算及竣工结算报告，因此该证据对证明广瑞公司完全依约履行了合同义务的待证事实不具有关联性。根据山东求实工程咨询有限公司出具的建设项目审计意见单可知，广瑞公司施工的项目，至今未安装火灾监控主机，过路顶管未达到合同约定的工程量，电力电缆及电缆保护管工程款过高，合计约95万元的工程未见安装。一审中，念润公司曾要求重新审计工程量，但未获准许。一审法院仅以电力部门出具的验收合格单就认定广瑞公司施工的涉案工程已经完工且验收合格有误。2.念润公司依合同约定履行了合同义务，无违约事实，一审认定念润公司违约并承担违约金无事实与法律依据。念润公司依据合同约定分别通过转账结算方式于2017年1月12日向广瑞公司支付100万元，于2017年5月18日向广瑞公司支付200万元，于2017年12月1日向广瑞公司支付100万元，于2018年1月30日向广瑞公司支付50万元，于2018年8月7日向广瑞公司支付20万元，于2019年1月24日向广瑞公司支付30万元，于2019年4月10日向广瑞公司支付50万元，于2019年5月28日向广瑞公司支付20万元，于2019年7月31日向广瑞公司支付40万元，截至8月8日，念润公司要求广瑞公司统计工程量，广瑞公司拒不配合，实际是广瑞公司违约在先。念润公司按照合同约定、无逾期的向广瑞公司累计支付工程款达610万元，根据合同约定，在广瑞公司根据念润公司要求进行验收、检验质量符合约定标准后，念润公司会依约履行合同义务。合同总价款的20%以开盘价抵顶房屋，合同余款5%作为质保金为调试正式通电满一年后无息付清。根据《合同法》第67条规定，广瑞公司未完全履行合同约定义务的，念润公司享有先履行抗辩权，有权要求广瑞公司先履行合同义务，故，广瑞公司主张工程竣工的，应履行合同约定的念润公司“要求的验收”，即：广瑞公司提交竣工验收报告及竣工结算文件，配合念润公司委托的工程量审计及统计的审计人员进行法定的验收义务。但广瑞公司未提交竣工结算报告也无证据证明其履行了配合验收的法定及约定义务，念润公司无违约事实，广瑞公司应先履行自己的合同义务。因此念润公司不存在违约行为，在广瑞公司违约在先的前提下，一审判决念润公司向广瑞公司支付违约金无事实与法律依据。广瑞公司辩称，1.一审根据工作联系单中的时间确定付款时间，并以此计算违约金的起算时间有误。一审根据念润公司于2019年4月28日出具的工作联系单认定念润公司应于2019年10月31日前向广瑞公司以货币形式付清全部剩余工程款470万元，对此广瑞公司无异议，但一审根据该联系单认定系对原合同付款时间的变更，广瑞公司有异议，根据合同约定，念润公司应于案涉工程全部竣工验收合格通电使用后，根据合同总造价付至95%，峰汇国际电力工程于2019年1月14日通过竣工验收，念润公司工作人员范永生在验收单上签字，截至2019年1月14日念润公司应支付工程款1026万元，仅支付470万元，尚欠556万元，念润公司2019年4月28日出具的工作联系单系在其已实际发生付款违约的情况下，在广瑞公司不断催款后，单方出具的承诺付款计划，并非双方对电力安装工程合同中付款时间的变更，念润公司应于2019年1月14日起向广瑞公司支付违约金；2.根据广瑞公司一审提交的受电工程验收单均有国网山东电力公司威海供电公司及念润公司工作人员的盖章及签字，可证实广瑞公司施工的工程均已验收合格，广瑞公司提交的电费明细可证明念润公司已于2018年2月及2019年1月实际接收了工程，并通电使用，念润公司主张案涉工程未完工及验收合格，与事实不符，且合同约定已竣工未验收的工程甲方不得动用，若甲方已经使用，即视为交验；3.案涉工程系固定总价合同，念润公司要求重新鉴定工程量以扣减工程价款，无法律依据。长峰公司述称，广瑞公司、念润公司所涉及的权利义务均与长峰公司无关，且一审判决也未确定长峰公司的相关义务，念润公司的上诉请求也不涉及长峰公司的权利义务，故长峰公司不作答辩。广瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.念润公司支付工程款470万元；2.念润公司支付自2019年1月14日起至2019年10月31日期间的逾期付款违约金803795.92元；3.念润公司以欠付工程款为基数，自2019年11月1日起至款项付清之日止，按每日0.06%的标准支付广瑞公司逾期付款违约金；4.担保费11600元及诉讼费、保全费等均由念润公司承担。一审法院认定事实：2017年1月11日，广瑞公司（乙方）、念润公司（甲方）及长峰公司（甲方）签订《尚海湾峰汇国际电力安装工程合同书》，约定：广瑞公司承包尚海湾峰汇国际商务综合体物业配电室所有的高低压设备安装工程，须严格遵守威海供电公司审查通过的供配电图纸，所有配电设备、配电元器件必须按照图纸设计的品牌型号、规格施工；尚海湾物业配套须在2017年5月15日前完工，确保与住宅电力配套工程同步完成，并确保供电部门验收通过，峰汇国际自建配电根据土建工程进度要求按期完工；本工程合同为固定总价合同（如材料上涨或下浮及图纸部分修改，风险由广瑞公司承担），总价1080万元，本工程望岛站至环网柜外总线工程需由供电部门施工，供电部门所施工的费用包含在此工程总价款中，施工款由广瑞公司支付。双方协商合同总价的20%抵顶房屋，合同签订7日内甲方支付工程预付款100万元，外线及环网箱设备进场，支付200万元，尚海湾住宅部分安装工程全部完工竣工验收合格、通电使用、7天内支付100万元，峰汇国际项目室内高低压设备进场再支付100万元，峰汇国际工程全部完工竣工验收合格、通电使用，根据合同总造价付至95%，其中20%顶房，可以签顶房协议、办理销售合同，余款5%即54万元作为质保金，质保期为调试正式通电满一年后无息付清。广瑞公司须严格按照施工图纸及甲方要求进行施工、验收并接受现场监督检查，验收时按甲方提供的图纸及合同中的要求进行验收，已竣工未验收的工程，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视为交验，广瑞公司施工质量达到国家现行规程、规范、标准的要求后，并负责通过威海供电公司组织的验收。甲方应按合同约定及时付款，广瑞公司须按期完工履约，每延误一天，守约方有权向违约方按工程总款的0.06%/天标准收取违约金。本合同施工的结算、签证、工程款支付及所有本项目的债权债务均由念润公司承担，长峰公司不负有支付工程款的义务；广瑞公司应持有相应数额的税务发票，按本合同约定期限向念润公司申请支付工程款，否则念润公司不予支付相应的工程款。合同签订后，广瑞公司对尚海湾峰汇国际供电工程进行了施工。国网山东省电力公司威海供电公司（以下简称国网威海公司）出具《受电工程竣工验收单（10千伏非专线）》，对尚海湾物业项目进行验收，并在验收分类项目是否合格处均填写“√”，念润公司工作人员范永生在客户签章处签字。该验收单未注明验收时间，广瑞公司称系在合同约定时间内完成，但具体时间查询不到，念润公司则称系2019年1月14日出具。2019年1月9日，广瑞公司与范永生就峰汇国际商城、酒店配电室设施设备进行交接，并签订移交明细，注明“配电室移交前已送电，所有设备运行正常”。广瑞公司称范永生系该项目的负责人；念润公司称范永生系其工作人员，但非负责人，无权签署移交手续，且双方仅对部分设备进行了交接，而非全部。2019年1月14日，国网威海公司出具《客户受电工程竣工检验意见单》，对峰汇国际项目的检验意见为：验收合格，经办人处由范永生签字。2019年4月28日，念润公司向广瑞公司出具《工作联系单》，承诺于2019年5月支付20万元，2019年7月支付工程款的30%，2019年8月、9月支付工程款的15%，2019年10月一次性付清余款，要求广瑞公司必须在3日内确保工程通电使用。念润公司称该证据能够证明广瑞公司在2019年4月28日仍然没有为其通电；广瑞公司对该证据认可，但称案涉工程在电力部门验收时已经通电，该联系单中之所以要求通电是因使用过程中一处开关损坏，其已经进行了维修并恢复通电。国网威海分公司出具的《历月电费明细》显示：尚海湾受电项目自2018年3月起抄表并收取电费，每月均进行了使用；峰汇国际项目自2019年2月起抄表并收取电费，其中2019年2月至2019年4月抄表的电量均显示为0，2019年5月之后抄表显示实际使用了电量。念润公司通过长峰公司向广瑞公司支付案涉项目工程款情况：2017年1月12日付款100万元、2017年5月18日付款200万元、2017年12月1日付款100万元、2018年1月30付款50万元、2018年8月7日付款20万元、2019年1月24日付款30万元、2019年4月10日付款50万元、2019年5月28日付款20万元、2019年7月31日付款40万元，以上合计610万元。另查，广瑞公司因本次诉讼支出保全担保费11600元。本案的争议事实为：第一，案涉工程的验收标准；第二，案涉工程是否已经验收合格并通电使用。关于第一个争议事实。念润公司主张广瑞公司并未完成涉案工程，提交结算文件及《建设项目审计意见单》各一份，称该结算文件系广瑞公司提交给山东求实工程咨询有限公司用于工程量审计，该文件中记载了涉案工程施工的具体项目，经山东求实工程咨询有限公司审计，涉案工程并未安装火灾监控主机，电缆等均为设计图纸工程量，但合同价款过高应当予以审减。经质证，广瑞公司对结算文件的真实性无异议，对意见单的真实性有异议，称该文件并非其提交给审计部门，而是提供给念润公司用于其内部审计需要，根据电力部门出具的验收合格单能够看出案涉受电系统消防设施齐全，配置符合消防要求，其已经按照图纸完成了工程，交付之后工程设备情况其无法控制，双方合同约定工程价款为固定合同总价，念润公司要求审减工程款理由不当。根据双方举证、质证，一审法院对上述争议事实认定如下：案涉工程系电力安装工程，其验收应当以电力部门出具的专业意见为准，双方在合同中也反复强调广瑞公司应当确保案涉工程通过供电部门验收，对其他形式的验收并未明确约定，且案涉工程已经交付念润公司使用，现念润公司抗辩还存在其他验收标准，理由不当，依法不予认定。关于第二个争议事实，首先，案涉工程已经验收合格。从国网威海公司出具的《受电工程竣工验收单》、《客户受电工程竣工检验意见单》，能够证明尚海湾及峰汇国际项目受电工程验收合格的事实，且该两份验收单中均有念润公司工作人员范永生的签字，亦能证明念润公司对该验收系明知且认可。念润公司称案涉工程未安装火灾监控主机等，与验收单记载的“消防设施齐全”矛盾，其主张工程未完工亦与验收及接收设施设备的事实相悖，故对其该抗辩依法不予采信。其次，案涉工程验收及通电使用的时间。广瑞公司主张案涉工程验收合格之日即为通电使用之日，但验收合格仅能证明案涉工程已经具备通电条件，而“通电使用”则应当理解为设备具备通电条件并实际进行使用，并非同一概念，故对广瑞公司的该主张依法不予认定。对于尚海湾工程。国网威海分公司出具的验收单上未记载验收时间，但《历月电费明细》中显示工程于2018年3月抄表缴费，即2018年2月开始通电使用，能够证明尚海湾工程最晚在2018年2月已经验收合格、通电使用的事实。对于峰汇国际工程。念润公司工作人员范永生代表念润公司与广瑞公司进行了交接，并确认设备已送电且运转正常的事实，能够认定念润公司于2019年1月9日接收了峰汇国际受电项目，进一步证明峰汇国际受电工程于2019年1月14日验收合格的事实。《历月电费明细》显示，峰汇国际项目在2019年1月虽已经通电，但直到2019年4月才开始实际使用，结合念润公司出具的《工作联系单》，能够看出2019年4月28日念润公司要求广瑞公司三日内确保工程通电使用，即出具工作联系单时存在未通电使用的情况，广瑞公司主张峰汇国际工程于2019年1月14日即验收并通电使用，与事实不符，应当认定峰汇国际项目于2019年1月14日验收合格，2019年4月实际通电使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，广瑞公司要求念润公司支付剩余工程款有无依据；第二，广瑞公司要求念润公司支付违约金及保全费有无依据。关于第一个争议焦点，依法成立的合同受法律保护，广瑞公司与念润公司、长峰公司签订的《电力安装工程合同》系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格履行。该合同约定案涉工程采取固定总价的方式计价，广瑞公司已经依约完成了案涉工程并通过验收，念润公司应当按照合同约定的1080万元的价格支付工程款，念润公司主张广瑞公司未完工并要求重新审计，理由不当，依法不予采信。念润公司在2019年4月28日的工作联系单中称广瑞公司三日内确保工程通电使用，则按照工作联系单的承诺付清工程款。国网威海分公司出具的《历月电费明细》显示2019年5月抄表时案涉工程已经通电使用，达到念润公司承诺于2019年10月31日前付清全款的条件，广瑞公司要求念润公司按照该承诺支付剩余工程款470万元，理由正当，依法予以支持。双方合同虽约定工程款中的20%以房屋抵顶，但双方未对抵顶房屋的面积、坐落、价款等协商一致，并且通过承诺函中念润公司承诺分期还款可以佐证双方对抵顶房屋的付款方式已进行了协商变更，故广瑞公司要求念润公司以货币形式支付，理由正当，依法予以支持。关于第二个争议焦点，广瑞公司与念润公司在原合同中约定了工程款的支付时间及条件，即“验收合格、通电使用后支付工程款的95%，余款作为质保金于正式通电使用一年后付清”，但念润公司在实际履行过程中出具工作联系单，对工程款的付款时间做出了承诺，将质保金的付款时间提前，广瑞公司对此未提出异议，且在本案中依据该证据要求念润公司全额支付工程款，双方的该意思表示应当认定为对原合同付款时间的变更。念润公司应当按照工作联系单的承诺，于2019年5月31日前支付20万元，2019年7月31日前支付30%工程款即324万元，2019年9月30日前支付15%工程款即162万元，2019年10月31日前一次性付清余款24万元。现念润公司仅在2019年5月28日支付20万元、2019年7月31日支付40万元，构成逾期付款，其应当承担相应的违约责任。原合同约定以工程款总额为基数计算违约金，该违约金约定过高，现广瑞公司自愿以未付工程款为基数按0.06%/日计算违约金，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法予以支持；但广瑞公司主张按照原合同的付款期限计算违约金，理由不当，依法不予支持，念润公司应当按承诺的付款期限以未付款项为基数分段计算违约金。双方合同未约定保全担保费的负担，故广瑞公司要求念润公司支付，不予支持。综上所述，广瑞公司之诉讼请求合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条规定，判决：一、上海念润投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付山东广瑞电力科技有限公司工程款470万元及违约金（以284万元为基数，自2019年8月1日起算；以162万元为基数，自2019年10月1日起算；以24万元为基数，自2019年11月1日起算，均至实际履行之日止，按照0.06%/日计算）；二、驳回山东广瑞电力科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50327元，由山东广瑞电力科技有限公司负担3154元、上海念润投资管理有限公司负担47173元；保全费5000元，由上海念润投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人并未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理期间，念润公司申请对案涉工程的工程价款进行司法鉴定。本院认为，双方签订的《尚海湾峰汇国际电力安装工程合同书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，广瑞公司进行了施工，念润公司现主张广瑞公司未按照合同约定完成监控设备的工程内容，但从广瑞公司和范永生签订的移交明细以及国网山东省电力公司威海供电公司（以下简称国网威海公司）的《客户受电工程竣工检验意见单》载明的内容看，配电室的所有设备运行正常，案涉工程验收合格，若按念润公司之主张，在未安装消防监控设备等重要工程的情况下能够通过验收，显然有悖常理。同时，案涉工程已经交接完毕，念润公司在交接时并未提出异议，而此后案涉工程一直由念润公司管理，从电费明细看，念润公司已经实际进行了使用，在此情况下，念润公司应当举证证实在交接时的工程状态，现其未提供相关证据，仅以现在工程没有相关设备为由主张工程量减少，缺乏事实依据。另外，2019年4月28日念润公司向广瑞公司出具了工作联系单，明确承诺了付款期限，其唯一的条件只有保证3日内通电，而实际上5月后的电费明细显示已经实际产生了用电量，故念润公司的付款条件已经成就，即便广瑞公司施工的工程存在瑕疵，亦不影响念润公司依照上述工作联系单的约定履行付款义务，而工程质量瑕疵非本案审理范围，不予处理。对于违约责任，根据现有证据看，案涉工程采取固定价格的方式计价，广瑞公司已经基本完成合同义务的情况下，念润公司仅支付了600余万元，构成实质性违约，一审判令其承担违约责任并无不当。综上，念润公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50327元，由上海念润投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年六月十日法官助理孟佳宁书记员丁真真