广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9826号上诉人（原审被告）：广州朔杰世商贸有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：石卫兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志勇，广东隽博律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑然，广东隽博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳州市泓佑体育用品有限公司，住所地广西柳州市柳新街。法定代表人：刘志宏，该公司经理。委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。上诉人广州朔杰世商贸有限公司（以下简称朔杰世公司）因与被上诉人柳州市泓佑体育用品有限公司（以下简称泓佑公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初15873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朔杰世公司委托诉讼代理人陈志勇,被上诉人泓佑公司委托诉讼代理人许德鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朔杰世公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回泓佑公司要求朔杰世公司支付经营亏损补偿款642461.77元的诉讼请求。事实与理由：一、泓佑公司违规在其店内销售其他品牌的货物，已构成事实上的违约，一审法院认定不存在违约事实，属于认定事实错误。首先，双方的往来邮件中提到“在店铺售卖其他品牌产品，此时早有解释，是为了撤场……”可见泓佑公司存在售卖其他品牌产品的事实，结合现场照片能够得到印证；其次，双方签订的《特许经销协议书》中明确约定，“乙方在同一商场楼层（或同一家商店）设有的甲方产品专柜内不允许经营其他竞争品牌鞋品”，泓佑公司已构成实质违约；最后，泓佑公司在同一地点销售其他商品的同时，实质上已使用了现有的店铺及员工，该店铺所有的支出费用泓佑公司也应当进行合理分摊，一审法院认为所有的支出都应由朔杰世公司承担，属于事实认定错误；因此，本案中泓佑公司有无存在违约销售其他品牌鞋子的行为，将对费用分摊存在重大影响，一审法院对此事实认定错误。二、泓佑公司提交的证据无法证明存在实际支出，一审法院存在认定事实不清或认定事实错误的情形。泓佑公司在一审中所提供的证据只有泓佑公司的单方盖章，没有提供相应的发票或其他符合国家会计标准的支出凭证，该批证据不能证实泓佑公司存在实际的支出，朔杰世公司对此不予认可是符合法律规定的，在此情形下，该证据并不足以证明泓佑公司的事实主张，泓佑公司仍应就其主张进行举证。在原始凭证都掌握在泓佑公司手上的情况下，泓佑公司应进行举证（例如审计），在认定存在实际支出的情况下，才能完成举证责任。一审法院将举证责任倒置到朔杰世公司，是举证责任认定错误。一审判决第7页中提到“原告也表示……不对经营亏损申请评估”，证实了泓佑公司在其现有证据不足以证明其存在实际支出的情况下放弃了举证。其后，一审法院没有充分向双方说明，直接判决朔杰世公司承担泓佑公司的经营亏损，有违程序规定，应发回重审。泓佑公司辩称，不同意朔杰世公司的上诉请求，同意一审判决。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回朔杰世公司的全部上诉请求。一、本案中不存在朔杰世公司上诉称的违规在店内销售其他商品货物的事宜，泓佑公司不存在违约行为。朔杰世公司一审在审计过程中未按期缴纳鉴定费导致审计无法继续进行，朔杰世公司应承担举证不能的后果，一审判决认定事实清楚。泓佑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决朔杰世公司支付商品退货款460114.2元给泓佑公司；2.判决朔杰世公司支付经营亏损补偿款642461.77元给泓佑公司；3.判决朔杰世公司支付退场保证金10000元给泓佑公司；4.判决本案全部诉讼费用、公告费、评估鉴定费等全部由朔杰世公司承担。一审法院认定事实：2017年1月，泓佑公司（乙方）与朔杰世公司（甲方）签订《特许经销协议书》，约定，乙方在指定区域内的指定零售点经营、销售甲方品牌产品；协议所述的区域为乙方的经销区域，乙方只能在确定的经销区域内的指定零售店内销售甲方品牌产品；乙方在同一商场楼层（或同一家商店）设有的甲方产品专柜内不允许经营任何其他竞争品牌鞋品；乙方应尽最大努力实现经营和销售目标，如果未达到双方所商定的经营和销售目标，甲方保留在给予乙方提前三十天书面通知后终止协议的权利；甲方将按有效订单中约定的方式和地点向乙方交付产品；甲方或甲方承运人（或乙方指定承运人）按有效订单载明的交货地点交货时，乙方应派人现场装卸、清点，对短缺或残损的情况做出记录，非乙方特别指定，乙方任何一位验收的员工的签字视为乙方的收货确认；如果甲方交付的产品无短缺或残损，乙方应立即签署验收单，一经乙方签署验收单即视为产品已被乙方验收；乙方向甲方进行的订购和付款行为应遵循甲方销售政策，所有订单应使用甲方的标准订单，并按照甲方指示之方式，传输订单资料于甲方；甲方实行款到发货的销售政策；如协议终止，甲乙双方必须在终止后三十天内付清所欠对方的所有款项。随后，泓佑公司（乙方）与朔杰世公司（甲方）签订《特许经销协议附件》，约定，鉴于甲乙双方于2017年1月签订《特许经销协议书》，甲方和乙方通过下述条件来实现《特许经销协议书》中双方同意的经营业务，达成如下补充协议；协议期限为2017年1月18日至2020年1月17日；乙方同意在重庆市××广西省、海南省及广东省粤西地区销售甲方品牌产品；合同期内业绩目标2000万元；合作期内，乙方经营发生亏损，则乙方之亏损额由甲方予以全额补偿；关于亏损经营，定义如下：店铺毛利收入少于合理开支；乙方每月按照甲乙双方确认的营业报表，向甲方汇报实际经营状况，每季度发生之经营亏损，甲方在季度末确认后，最迟15天内向乙方支付上季度亏损补偿，以确保乙方能持续经营；乙方必须提供财务账目等能证明亏损的证据给甲方审核，供甲方审核确认；在乙方遵守《经销商协议》的前提下，甲方同意给乙方的供货价在商品统一零售价格的基础上适用折扣，但保留定义不适用下列折扣计算方案的特别商品种类的权利，供货扣率（含增值税）为期货4折，现货4折（每年度期货供货扣率或现货扣率以当次期货订货会政策规定之细节为准；特供促销货品以当次订单为准）；合同期内乙方需在协议区域内，开设20家以上商场专卖店；产品质量问题100%退换；乙方应在订货单确认后根据甲方货品上市计划付清货款，甲方收到乙方货款后发货。2017年3月18日，泓佑公司（乙方）与朔杰世公司（甲方）签订《补充协议》，约定针对2017年1月所签订的《特许经销协议书》及《特许经销协议附件》，甲方同意乙方向甲方采购货品的折扣扣率更改为供货折扣期货3折，现货3折；《特许经销协议附件》协议期限改为至2020年4月30日；甲方同意乙方的经销区域不受《特许经销协议附件》协议区域的限制，即可共同开发全国市场。上述合同履行过程中，泓佑公司通过其法定代表人刘志宏于2017年3月23日向朔杰世公司法定代表人石卫兵支付货款61891.14元，于2017年4月19日向朔杰世公司法定代表人石卫兵支付货款573020.26元，共计支付货款634911.40元。泓佑公司主张上述货款扣减广州正佳店装修费15871元及进货结算价672367.20元，再加上退货结算价513441元计算诉请第一项朔杰世公司返还泓佑公司的货款460114.20元。朔杰世公司对于泓佑公司上述结算公式、已付货款、装修费及进货结算价均无异议，但认为退货结算价应为496856.30元。泓佑公司称其在履行上述合同的过程中发生了亏损。根据泓佑公司所提交的（2019）粤湛粤西第1511号公证书显示，2018年5月8日，泓佑公司员工向给朔杰世公司发送了2017年及2018年的财务报表主张经营损失。朔杰世公司则提交了其法定代表人向刘伟明的发函，证明朔杰世公司对泓佑公司提出的会计报表提出异议。该发函记载，朔杰世公司提出的异议包括：1.管理人员工资142500元应删掉；2.4月23日货架搬运费3800元应删掉；3.4月28日海口灯销2300元应删掉；4.交通费5862元应删掉；5.差旅费7831元应删掉；6.固定资产电脑二台（正佳/海口）6170元应删掉；7.装修费46820元应提供单据费用待查实；8.4月到7月招待费11830元删掉；9.正佳店有销售服装/牌子，提议人员工资每人每月减一定数目（每月总数减五千），总共减35000元（到11月底共7个月）；10.智翰（重庆/成都）应有销售款项回笼，要求提供智翰与商场的销售对账单，并提供明细，由朔杰世公司安排盘点。泓佑公司对该函件真实性不予确认，泓佑公司认为朔杰世公司无法证明已送达给泓佑公司，且从该证据可以证实朔杰世公司核实过泓佑公司的账目并提出应当扣减的数额，朔杰世公司提出的异议金额是262113元，对其余损失认可。2019年4月16日，泓佑公司向一审法院提起诉讼。庭审中，泓佑公司明确表示同意按照朔杰世公司主张的退货结算价结算诉请第一项的金额。关于泓佑公司的经营亏损，泓佑公司为证明其主张向一审法院提交了2017年4月至2018年3月亏损642461.77元的证据，包括利润表、记账凭证、费用报销单、收据等收支凭证；朔杰世公司对泓佑公司提交的证明损失的证据不予确认。经一审法院释明，朔杰世公司于庭审中申请对泓佑公司诉请第二项经营亏损进行审计，泓佑公司也表示同意配合提交审计资料。一审法院接纳朔杰世公司申请并固定审计内容，经摇珠选定了鉴定机构，并向朔杰世公司送达了鉴定机构要求预交鉴定费的通知，同时告知朔杰世公司逾期缴纳鉴定费视为撤回鉴定申请，但朔杰世公司在收到鉴定费缴纳通知后未按期缴纳鉴定费。泓佑公司也表示其已提交财务凭证证明亏损事实及金额，泓佑公司不对经营亏损申请评估审计。另朔杰世公司提交多张照片证明泓佑公司在海南店销售其他品牌商品，泓佑公司对该证据不予确认。一审法院认为，泓佑公司与朔杰世公司签订的《特许经销协议书》、《特许经销协议附件》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。现双方因协议结算发生纠纷，一审法院对此评析认为：首先，关于泓佑公司诉请第一项。泓佑公司主张已付货款634911.40元扣减广州正佳店装修费15871元及进货结算价672367.20元，再加上退货结算价513441元计算诉请第一项朔杰世公司应返还的货款金额。朔杰世公司对于泓佑公司上述结算公式、已付货款、装修费及进货结算价均无异议，但认为退货结算价应为496856.30元。泓佑公司于庭上已对朔杰世公司主张的退货结算价进行了确认，按照双方共同确认的计算方式及数额，朔杰世公司应退的货款为443529.50元。其次，关于泓佑公司诉请第二项。根据《特许经销协议附件》约定，合作期内，泓佑公司经营发生亏损，则泓佑公司之亏损额由朔杰世公司予以全额补偿。现泓佑公司主张其合作经营过程中亏损642461.77元，泓佑公司为此提交了利润表、记账凭证、费用报销单、收据等收支凭证，泓佑公司的举证义务已基本完成。根据约定，朔杰世公司具有对亏损进行审核的义务，朔杰世公司对泓佑公司的亏损提出异议，应提交反驳证据。本案中，虽然朔杰世公司申请对泓佑公司的亏损进行审计，但在审计过程中朔杰世公司未按期缴纳鉴定费导致审计无法继续进行，应由朔杰世公司承担举证不能的后果，故对泓佑公司主张经营亏损642461.77元，一审法院予以采信。朔杰世公司提交照片证明泓佑公司在海南店销售其他品牌商品，但该照片无法证明销售时间、销售地点，也无法证明与泓佑公司的关联性，因此对朔杰世公司主张泓佑公司销售其他品牌商品的意见，一审法院不予采信。泓佑公司诉请朔杰世公司支付经营亏损642461.77元，符合合同约定，一审法院予以支持。第三，关于泓佑公司诉请第三项，由于泓佑公司对该诉请未提交证据证明，应由泓佑公司承担举证不能的后果，故对该项请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年4月8日判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，朔杰世公司向泓佑公司返还货款443529.50元；二、判决发生法律效力之日起十日内，朔杰世公司向泓佑公司支付亏损补偿款642461.77元；三、驳回泓佑公司的其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取14813元，由泓佑公司负担445元，由朔杰世公司负14368元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间朔杰世公司向本院提交了新证据：《告知函》和《协议》，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。证据1.《告知函》拟证明泓佑公司提交的材料并非符合财务规范的凭证材料，不应作为赔偿标准的依据；证据2.《协议》拟证明泓佑公司与朔杰世公司此前就双方损失进行过沟通，泓佑公司所主张的损失金额包括货款共计82.5万元。且朔杰世公司称上述新证据之所以在二审期间才提交，是因为《告知函》是朔杰世公司在一审判决后才获取的，《协议》也是朔杰世公司在一审判决后翻找旧日材料时才找到。泓佑公司对朔杰世公司提交的新证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，是朔杰世公司自行寻找会计师事务所而不是法院依法委托的机构作出的《告知函》，不能作为认定本案事实的依据，也不能证明泓佑公司提交的单据无法审计。对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，泓佑公司原来主张82.5万元亏损，现诉请仅为642461.77元，属于泓佑公司对自身权利做出的合法处置，且该82.5万元并不包括货款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案的上诉争议焦点为泓佑公司是否存在违约行为以及泓佑公司主张的损失是否真实存在。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据《特许经销协议附件》约定，合作期内，泓佑公司经营发生亏损，则泓佑公司之亏损额由朔杰世公司予以全额补偿。现泓佑公司主张其合作经营过程中亏损642461.77元，泓佑公司为此提交了利润表、记账凭证、费用报销单、收据等收支凭证，泓佑公司的举证义务已基本完成。根据约定，朔杰世公司具有对亏损进行审核的义务，朔杰世公司对泓佑公司的亏损提出异议，应提交反驳证据。一审审理过程中虽然朔杰世公司申请对泓佑公司的亏损进行审计，但在审计过程中朔杰世公司未按期缴纳鉴定费导致审计无法继续进行，应由朔杰世公司承担举证不能的后果，故对泓佑公司主张经营亏损642461.77元，本院予以采信。至于朔杰世公司提交照片证明泓佑公司在海南店销售其他品牌商品拟证明泓佑公司存在违约行为，因该照片无法证明销售时间、销售地点，也无法证明与泓佑公司的关联性，因此本院对朔杰世公司提出的泓佑公司违约主张不予采信。至于朔杰世公司提交的《告知函》并非法院委托的专业机构作出，且对方当事人亦不认可，本院不予采纳。至于《协议》中约定的82.5万元亏损，没有证据显示包含货款，现泓佑公司诉请仅主张损失为642461.77元，属于泓佑公司对自身权利做出的合法处置，并无不当，故本院对朔杰世公司提交该《协议》拟证明的内容不予采信。综上所述，上诉人朔杰世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10225元，由上诉人广州朔杰世商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 练长仁审判员 曹 玲二〇二〇年六月十一日书记员 王祥瑞