河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终659号上诉人（原审被告）：石占国，男，1968年1月23日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：薛喜林，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春营，男，1969年3月25日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：李士朋，河南厚源律师事务所律师。上诉人石占国因与被上诉人张春营建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石占国及其委托诉讼代理人薛喜林，被上诉人张春营的委托诉讼代理人李士朋参加诉讼。本案现已审理终结。石占国上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回张春营的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由张春营承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审遗漏必要的诉讼参与人，程序严重违法。从一审张春营的陈述中可以看出，其与他人合伙建设观光玻璃桥工程，一审法院也认定张春营与他人合伙共同发包工程，那么涉案《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》中甲方应该是多人，张春营只是甲方众人中的代表。由此可以看出，本案中张春营的其他合伙人也是合同的甲方，也应该作为原告参加本案诉讼。一审遗漏了必要的诉讼参与人。2.一审适用简易程序审理案件，程序违法。根据《民事诉讼法》第一百五十七条的规定，简易程序的适用范围是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。而本案系建设工程施工合同纠纷，一审张春营起诉的争议标的为61万元，并且张春营是否超付工程款、石占国所施工的工程价款数额、是否符合退还条件等涉及双方的权利义务关系均有较大争议。一审中，石占国也对本案适用简易程序提出了异议，但一审法院适用简易程序审理本案，明显程序违法。3.一审错用举证分配原则，加重了石占国的举证负担。根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张春营主张多支付了61万元的工程款，那么张春营就应当提供证据证明涉案工程应付款数额是多少，据此才能证明是否超付、超付多少。但一审法院却认为石占国没有提供证据证明施工价款，也没有据此释明张春营应提供确切证据证明或者是否申请对工程已完工工程量进行工程造价鉴定，更没有据此释明石占国是否申请工程造价鉴定，却径直认定不能查明已完工工程价款是石占国没有提供证据造成的，明显举证原则错误，也没有查明本案基本事实。二、一审对基本事实没有查明，从而导致判决结果错误。1.本案中，张春营的诉求是要求石占国返还多收取的工程款61万元，那么一审法院就应当对石占国具体应该收取多少工程款以及是否存在多收取的情况等基本事实予以查清，这样才能据此认定张春营的诉求是否有事实依据。但一审法院在这些基本事实都没有查明的情况下，就根据张春营的自述认定石占国已施工的工程价款是10万元，明显与事实不符，更与石占国提供的涉案工程在施工过程中石占国已付款数额明显差距较大。如果张春营在一审时仅认可石占国的已完工工程价值100元，那么一审是否要判决退还709900元。在上述基本事实未查明的情况下，一审法院作出的判决错误。2.本案中，张春营根据石占国的施工进度支付工程款，在收到工程款后，石占国已经把涉案的工程款大部分支付给勘验方、施工设计、农民工工资等（共带领二十多名农民工，工作近四个月），客观上也不可能再要求退还，一审判决石占国个人退还，而不考虑已完成的工程量，不符合常理。三、一审适用法律错误，从而导致判决结果错误。本案系建设工程施工合同纠纷。合同无效后，除了适用《合同法》五十八条规定外，更应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定处理合同无效的情况。即本案所涉工程已经建成交工并投入使用，石占国施工的部分系合格工程，按照司法解释规定，张春营应参照双方合同的约定支付石占国工程款。并且实践中大量的建设工程施工合同纠纷，即便确定合同无效，施工工程合格也应该确定应付工程款的具体数额，据此才能认定是否存在超付情形，而不是简单的一边倒仅仅判决返还已付工程款，对于有农民工参与的已完工工程价款不进行认定和处理。张春营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，石占国的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、合同具有相对性，张春营针对石占国提起诉讼，是基于双方都是合同当事人，不存在一审遗漏必要的诉讼参与人。二、本案一审适用简易程序符合法律规定。三、根据民事诉讼的原则，谁主张谁举证，石占国自称其施工的工程量与张春营自认工程量有出入，那么举证责任就在于石占国，鉴于石占国没有尽到举证责任，一审判决符合法律规定。四、一审法院裁判结果正确。在一审中，虽然石占国提出了工程量问题，但石占国在一审中并没有提起反诉，一审法院无法一并处理。但在一审判决中仍然保留了石占国的相应权利。该处理方法足以保护双方当事人的合法权利，因此判决结果正确。张春营向一审法院起诉请求：1.要求石占国返还其多收取张春营的工程款61万元，并自2018年8月1日起按银行利率计算至款项支付完毕止的利息；2.要求石占国承担本次诉讼的全部费用。一审法院认定事实：张春营与他人合伙在位于鲁山县××镇龙潭峡景区建设观光玻璃桥工程，张春营等将该工程承包给石占国具体施工建设。张春营于2018年5月9日付给石占国1万元预付款，石占国于2018年5月10日即组织工人，租赁商混泵车、钢管，购买钢筋、模板、水泥、砂石等进驻场地，5月12日张春营再次付款10万元。2018年7月22日，以张春营为甲方（发包方），石占国为乙方（承包方），正式签订书面《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》一份。合同约定该工程由石占国“包工包材料、包二次转运、包施工工具……”等。合同签订后，实际履行将近两个月，石占国已完成一定的工程量，包括地质勘探、图纸设计、基础开挖、钢筋混凝土浇筑、支模、架台子等。期间，张春营陆续也给付石占国工程预付款71万元。之后，双方为工程量的增加发生分歧，形成争执，施工没法继续，石占国离场，尚有施工用品留存工地，张春营又另找他人建设。张春营为使石占国已施工部分与后期施工相区分，于2019年4月16日邀请鲁山县公证处对石占国施工工程量进行“证据保全”。张春营初步估价，石占国已施工工程价值不足10万元，认为石占国多取走工程预付款61万元，起诉索要该款项。一审法院认为，第一，关于张春营、石占国之间所签订的涉案合同性质及效力问题。合同是双方自愿协商一致达成的合意，不仅要求双方意思表示真实，而且不得违反法律法规的规定。法律对契约自由的限制和对社会公共利益的保护，不仅是维护公共安全的需要，同样也是对交易安全的保护。当事人之间因订立合同而产生的法律关系的性质和行为效力，决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式。本案中，石占国在没有建筑工程资质的情况下，与张春营签订的《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定……”的规定。据此，应认定双方于2018年7月22日签订的《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》为无效合同。第二，关于张春营、石占国因建设工程施工合同无效后果、产生的权利义务范围和责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张春营交给石占国的工程预付款71万元，属于石占国因合同取得的财产，应当返还。张春营初步估价自认石占国已施工工程价值10万元，扣留后，可按61万元予以返还。故张春营请求返还61万元合理、合法，予以支持；但请求支付该款的利息，首先合同无效，自身有过错，且没有事实和法律依据，不予采信。关于石占国作为承包人投入到建设工程中的材料、劳务等构成建设工程的一部分，无法返还，应予折价补偿，因此，已完工程的工程款应为折价补偿的范围，这是《中华人民共和国合同法》第五十八条在建设工程施工合同中的具体适用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条则是对折价补偿计算方法的规定。但是，石占国在本案诉讼中，并没有提供证据来证明其应折价补偿数额，一审法院无法认定折价数额，石占国可依据上述规定，待将来鉴定机构鉴定意见，或者获取其他有效证据后，另寻合法途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、石占国在判决发生法律效力后十日内返还收取张春营的工程预付款61万元。二、驳回张春营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4950元，由石占国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审中，石占国提交工程造价鉴定申请书，申请对鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥中石占国所负责施工的工程进行工程造价鉴定，张春营、石占国均同意在二审进行工程造价鉴定。本院依法委托平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该公司于2020年6月5日作出平群英价鉴〔2020〕03号《鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥（石占国施工部分）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）可确定的造价结论意见，鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥（石占国施工部分）工程造价166960.58元。（2）无法确定部分项目造价意见，鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥东后锚、东基础、西基础锚杆成孔全费用综合单价：267.95元/个。依据湘潭市规划建筑设计院设计的《龙潭峡景区玻璃索桥施工图》（石占国提供），东后锚（1#锚碇）施工图设计有锚杆（20个直径25mm螺纹钢植筋），石占国表示其施工了“16个锚杆孔”；东基础（1#索塔基础）及西基础（2#索塔基础）施工图中未设计锚杆（植筋），石占国表示其施工了“东基础16个锚杆孔”、“西基础16个锚杆孔”。依据《诗景龙潭峡风景区玻璃悬索桥岩土工程详细勘察报告》，东后锚锚杆位置在第2层中风化花岗岩（较硬岩）上。（3）关于鉴定申请书提到的“地质勘探”和“图纸设计”费。工程地质勘探和图纸设计费不属于建筑安装工程费，况且该两项费用已经发生，故本鉴定造价不含该两项费用。2.二审中，本案工程造价鉴定人张某、王某到庭，就《鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥（石占国施工部分）工程造价鉴定意见书》相关问题向双方当事人进行释明，并接受双方质询。3.石占国支付上海昌发岩土工程勘察技术有限公司《诗景龙潭峡风景区玻璃悬索桥岩土工程详细勘察报告》勘察费40000元。4.工程造价鉴定时石占国提交给鉴定机构的湘潭市规划建筑设计院设计图纸的落款时间为2018年7月。石占国已付龙潭峡景区玻璃吊桥设计费100000元，下欠20000元尚未支付。石占国离场后没有将该图纸交付张春营。上述施工图纸东后锚设计有20个锚杆，深度4米。工程造价鉴定现场勘验时，东后锚施工现场遗留有石占国的一台潜孔钻。5.工程造价鉴定时张春营提交给鉴定机构的广州市弘基市政建筑设计院有限公司设计图纸的落款时间为2019年8月。张春营支付图纸设计费、打印费合计142000元。上述施工图纸东后锚设计有105个锚杆，深度4米。6.二审中，石占国、张春营均认可石占国支付的钢筋款140000元不包含在张春营起诉的710000元中。7.鲁山县发展和改革委员会于2019年8月19日给涉案项目颁发了《河南省企业投资项目备案证明》，项目名称为平顶山市兴运桥玻璃天桥、观景台建设项目，项目代码为2019-410423-72-03-042628，项目总投资220万元。8.本案鉴定费10000元，石占国、张春营同意各分担5000元。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否遗漏必要的诉讼参与人。二、一审适用简易程序是否正确。三、一审举证责任分配是否正确，一审适用法律是否正确，石占国应否返还张春营工程预付款610000元。对此，分析评判如下：一、一审是否遗漏必要的诉讼参与人的问题。经查，张春营、石占国于2018年7月22日签订的《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》载明的甲方为张春营，乙方为石占国；一审中，张春营、石占国均未申请追加当事人。根据合同相对性，本案并未遗漏必要的诉讼参与人。故石占国该项上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于一审适用简易程序是否正确的问题。经查，根据双方当事人逐页签名并按指印的一审庭审笔录所记载的内容，可以证实双方当事人对一审适用简易程序审理本案均未提出异议，且一审中双方当事人均未申请工程造价鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条关于“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件”之规定，为较快解决当事人之间的纠纷，一审适用简易程序对本案进行审理并无不当。故石占国该项上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于一审举证责任分配是否正确，一审适用法律是否正确，石占国应否返还张春营工程预付款610000元的问题。经查，一审法院将举证证明已完成工程量造价的举证责任分配由工程施工人石占国承担，符合民诉法所规定的“谁主张谁举证”原则，并不违反法律规定。石占国在一审中未申请对其已完成工程造价进行鉴定以证明其应得工程款，一审法院未予支持其主张亦无不当。二审中，石占国提交工程造价鉴定申请书，申请启动司法鉴定程序，本院依法予以准许，委托平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该公司于2020年6月5日作出平群英价鉴〔2020〕03号《鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥（石占国施工部分）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）可确定的造价结论意见，鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥（石占国施工部分）工程造价166960.58元。（二）无法确定部分项目造价意见，鲁山县××镇龙潭峡景区观光玻璃吊桥东后锚锚杆成孔全费用综合单价：267.95元/个。依据石占国提交给鉴定机构的湘潭市规划建筑设计院设计的施工图纸，东后锚设计有20个锚杆，深度4米。张春营提交给鉴定机构的广州市弘基市政建筑设计院有限公司设计的施工图纸，东后锚设计有105个锚杆，深度4米。依据《诗景龙潭峡风景区玻璃悬索桥岩土工程详细勘察报告》，东后锚锚杆位置在第2层中风化花岗岩（较硬岩）上。且工程造价鉴定现场勘验时，东后锚施工现场遗留有一台石占国用于锚杆孔施工的潜孔钻。故对石占国主张其所施工的东后锚16个锚杆孔予以认定，工程价款为4287.2元（16个×267.95元/个=4287.2元）。因石占国提供的施工图中并未设计东基础及西基础锚杆，故石占国主张其施工了东基础、西基础各16个锚杆孔无事实依据，本院不予采信。关于石占国支付上海昌发岩土工程勘察技术有限公司的勘察费40000元，系用于涉案项目地质勘察开支，且张春营亦认可其未支付勘察费用，故该勘察费40000元应由张春营负担。关于石占国已付龙潭峡景区玻璃吊桥设计费100000元，欠付20000元的问题。因石占国离场后没有将施工图纸交付张春营，后张春营又委托设计单位重新设计了图纸并支付设计费用。故对石占国已付设计费100000元酌定石占国、张春营各负担50000元。综上，石占国应返还张春营工程预付款为448752.22元（710000元-166960.58元-4287.2元-40000元-50000元=448752.22元）。对石占国主张的其他损失，因一审中石占国未提起反诉，其可以另行主张。综上所述，石占国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初5383号民事判决；二、石占国于本判决发生法律效力后十日内返还张春营工程预付款448752.22元；三、驳回张春营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4950元，由石占国负担4000元，张春营负担950元；二审案件受理费9900元，由石占国负担8030元，张春营负担1870元。鉴定费10000元，由石占国负担5000元，张春营负担5000元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年六月二十九日书记员  关利彭