山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1018号 上诉人（原审被告）：青岛信泰物流有限公司，×。 法定代表人：潘志乐，×。 委托诉讼代理人：相勇，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王利强，男，×。 委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 上诉人青岛信泰物流有限公司（以下简称信泰公司）因与被上诉人王利强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉请求已过诉讼时效。双方于2010年5月26日签订《建设工程施工合同》，合同履行过程中，因2013年11月22日黄岛发生大爆炸而终止履行，此后被上诉人再未就剩余工程款向上诉人主张权利。而被上诉人直到2019年才提起本案诉讼，该起诉日期已远超诉讼时效。虽然被上诉人提交数份谈话录音，但录音中被上诉人没有明确主张欠款数额和欠款主体，被录音人没有明确表示认可欠款事实和具体数额，亦没有明确作出承诺继续还款的意思表示，因此，该录音证据不能证明诉讼时效中断的事实。二、一审判决认定上诉人应付工程款数额错误。根据双方签订的《工程施工合同》第一条，合同中明确约定了具体施工范围及内容，超出该范围及内容的施工均属于信泰一期零星工程，是上诉人与青岛营海建设（集团）有限公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围，被上诉人在本案中无权主张。按照被上诉人所主张的两部分工程款，其中包含的传达室工程造价227877.53元、灯塔底座、地磅等签证工程153879.61元，施工单位为青岛营海建设（集团）有限公司，不属于原施工合同约定的施工范围和内容，被上诉人无权就上述施工范围和内容及产生的工程量和工程价款向上诉人主张权利。按照《工程施工合同》第二条，被上诉人应在2010年6月25日完工。根据被上诉人提交的涉案工程量签证单确认的部分工程完工日期为2010年10月27日，在涉案工程未验收、未交付的情况下，即使按照该签证日期，被上诉人也逾期完工4个多月，按照合同第七条违约责任的约定，每逾期一天，被上诉人应支付工程总造价千分之五的违约金，应从上诉人应付工程款中扣除。三、一审判决应支付工程款利息起算点错误。按照双方《工程施工合同》第六条第2、第3款约定，被上诉人未提交证据证明涉案工程通知过上诉人验收，也没有证据证明涉案工程已经竣工验收，上诉人也未出具书面验收报告，被上诉人更没有按照住建部《建设工程价款结算暂行办法》第11条、第14条的规定提交竣工结算文件，也没有证据证明涉案工程已实际交付，即使按照被上诉人提交的所谓两份名为结算报告的签证，也没有写明提交日期和签收日期，无法证明结算文件的提交时间，事实上被上诉人至今也未提交正式竣工结算文件。因此，即使计算利息，也应按照《建设工程司法解释一》第18条（三）的规定，从当事人起诉之日起算。后补充上诉意见：四、一审遗漏必要参加诉讼当事人。本案中，被上诉人提供的“青岛信泰物流有限公司二期门卫”和“信泰物流西院二期零星工程”施工单位明确载明施工单位为青岛营海建设（集团）有限公司，并非被上诉人。虽然被上诉人系青岛营海建设（集团）有限公司的法定代表人，但系独立的自然人，不能与法人混同。青岛营海建设（集团）有限公司是否实施施工了上述工程内容，所施工工程内容的结算数额，均需青岛营海建设（集团）有限公司参与诉讼后才能查清。 王利强答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人系青岛营海建设（集团）有限公司的法定代表人，其与上诉人于2010年5月26日签订了《建设工程施工合同》，涉案工程于2010年10月27日完工，上诉人工作人员翟长智在工程签证上签字确认。被上诉人一审提交了自2012年8月10日至2016年1月26日的六段录音，分别向上诉人股东房思绪、工地代表翟长智、工程部长杨东及财务总监谢青等人多次主张权利，索要工程款，上诉人对以上录音的真实性无异议，对录音人员的身份无异议。被上诉人于2018年1月23日在（2018）鲁0211民初1855号一案中主张过涉案工程款，在该案中被上诉人主张系青岛营海建设（集团）有限公司的法定代表人，系职务行为。上诉人主张涉案工程款系王利强个人与上诉人签订的施工合同，不在该案的审理范围，故在（2018）鲁0211民初1855号民事判决及青岛中院（2019）鲁02民终2401号民事判决就涉案工程款未处理，让被上诉人另行处理，所以被上诉人提起本案诉讼，本案未过诉讼时效。二、关于涉案工程范围及应付工程款的问题。1、被上诉人一审提交的2010年10月27日上诉人工作人员翟长智签字确认的工程签证单已明确了工程范围，上诉人对翟长智的签字无异议，且工程签证单上的施工范围与翟长智签字确认的二份结算报告的工程量完全一致。上诉人对二份结算报告上翟长智签字的真实性无异议。上诉人与被上诉人及青岛营海建设（集团）有限公司共签订了二份施工合同，上诉人共有2个厂区，包含东院和西院，在（2018）鲁0211民初1855号民事判决一案涉及的是一期工程，主要是东院的车间、办公楼等主要工程，双方有决算书及上诉人盖章确认的结算汇总表为证。本案是二期施工的工程，包含了上诉人东院的一部分地面及管网工程及西院的地面及管网、传达室及灯塔底座等工程，双方签订的《工程施工合同》第一条明确约定的是“青岛信泰物流有限公司二期厂区道路硬化及雨水管道铺设”，翟长智签字确认的二份结算报告上也明确注明的是“青岛信泰物流有限公司二期工程厂区二期砼地面积地下管网工程结算报告”，传达室及灯塔底座工程均包含在青岛信泰物流有限公司二期工程中，属于二期施工的工程，上诉人主张传达室及灯塔底座工程属于一期工程没有提供任何反证，其主张不能成立。翟长智签字确认的二份结算报告上明确了应付工程总价款为1850666.92元（985824.29元＋864842.63元），双方均认可涉案工程已付884919.13元，因此一审认定的应付工程款完全正确。2、对于上诉人主张的逾期完工的问题。上诉人在本案中未就逾期完工违约金提起反诉；晚于合同约定的日期完工是因为当时不具备开工条件，且增加了部分工程。施工合同上只约定了二期工程为地面及地下管网工程，后期在施工过程中又增加了传达室及灯塔底座等工程，所以工期延长，被上诉人不存在逾期完工问题。且从2010年10月27日交工后，上诉人一直未主张关于逾期完工的问题，也超过了诉讼时效。三、关于利息应当从何时开始计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”涉案工程就在上诉人的厂区，涉案工程于2010年10月27日完工后就交付了上诉人；如果工程没有交付使用，上诉人不可能长达近10年的时间不主张权利。且上诉人未就涉案工程提出任何质量异议，因此应从2010年10月27日开始计算涉案工程款的利息，但被上诉人自愿自2012年6月1日起主张涉案工程款利息。一审认定的利息计算时间完全正确，上诉人的上诉理由不成立。 王利强向一审法院起诉请求：1.判令信泰公司支付工程款1365747.79元；2.判令信泰公司自2012年6月起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清1365747.79元止；3.诉讼费由信泰公司承担。 一审法院对于双方无争议的事实认定如下： 1、王利强与信泰公司双方存在建设工程施工合同关系。2010年5月26日，王利强与信泰公司双方签署了《工程施工合同》； 2、信泰公司已经支付王利强工程款884919.13元。 本案的争议要素为：（一）涉案工程的施工范围；（二）涉案工程是否已经完工；（三）本案是否已超过诉讼时效；（四）涉案工程的总价；（五）利息应当从何时开始计算。一审法院对于上述争议要素逐一分析如下： 一、关于涉案工程的施工范围 《工程施工合同》第1条第1款规定：“工程内容包括：青岛信泰物流有限公司二期厂区道路硬化工程及雨水管道铺设。”根据该规定，工程的施工范围并没有限定于信泰公司厂区的东院还是西院，所以信泰公司称二期的工程施工范围仅限于西院没有事实和法律依据，根据王利强提供的结算报告和工程签证的证据，一审法院认定，涉案工程的施工范围包括信泰公司厂区的东院和西院。 二、涉案工程是否已经完工 一审法院认为，涉案的工程已经完工，理由如下： 第一，信泰公司已向王利强出具《青岛信泰物流有限公司二期工程厂区二期砼地面及地下管网工程结算报告》（以下简称“《结算报告》”），按照常理，只有在施工完毕的情况下，建设方才会向施工方出具结算报告。 第二，信泰公司在庭审中亦承认，已经部分完工。但经一审法院当庭询问，信泰公司又不能提供证据证明哪部分没有完工，故信泰公司应当承担举证不能的法律后果。 第三，本案工程的施工时间为2010年5月份，在本案起诉之前，信泰公司从未通知王利强工程未完工，这完全不符合常理。按常理，如果工程未完工，信泰公司不可能在数年的时间内都不能通知王利强。 第四，根据王利强所提供的录音，在2012年8月10日-2016年1月26日期间，王利强自2012年开始多次向信泰公司股东房思绪，工地代表翟长智、工程部长杨东及财务总监谢青主张权利，索要工程款。信泰公司对于上述录音的真实性均无异议。按照常理，只有在工程完工之后，王利强才能向信泰公司索要全部的工程款，在王利强向信泰公司索要工程款时，信泰公司并没有提到工程并未完工。 综合上述证据，可以认定涉案的工程已经完工。至于完工的时间，《结算报告》上未注明时间，但工程签证上注明的时间是2010年10月27日。庭审时，信泰公司对此的陈述是：“涉案工程，信泰公司只是就王利强完成的施工完毕的工程进行过签证确认工程数量，但涉案工程何时完工，信泰公司无法确认”，因信泰公司未提供证据证明哪部分工程没有完工，故结合信泰公司的上述陈述，可以认定在2010年10月27日，涉案工程已经完工。 三、本案是否超过诉讼时效 根据王利强所提供的录音，在2012年8月10日-2016年1月26日期间，王利强自2012年开始多次向股东房思绪、工地代表翟长智、工程部长杨东及财务总监谢青主张权利，索要工程款。信泰公司对于上述录音的真实性均无异议。青岛营海建设（集团）有限公司曾在2018年就涉案的工程款向一审法院起诉过信泰公司（案号：（2018）鲁0211民初1855号），但信泰公司在该案认为涉案工程是王利强与信泰公司个人签署的施工合同，不在该案的审理范围，所以一审法院（2018）鲁0211民初1855号民事判决和青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2401号民事判决未就涉案工程进行处理。所以王利强又提起了本案。由此可见，王利强自2012年以来一直在不间断向信泰公司主张权利，本案没有超过诉讼时效。 另外，《结算报告》虽然对工程款进行了结算，但并没有注明工程款应当支付的时间，故王利强可以随时向信泰公司主张工程款，并不存在信泰公司所称的超过诉讼时效的问题。 四、涉案工程的总价 根据《结算报告》，涉案工程总价为1850666.92元（985824.29元+864842.63元），信泰公司称该《结算报告》中包括一期工程的价款，但未提供证据予以证明，而且《结算报告》的名称已清楚的写明是“青岛信泰物流有限公司二期工程厂区二期砼地面及地下管网工程”。虽然《施工图预（结）算书》中写明的工程为“青岛信泰物流有限公司二期门卫”和“信泰物流西院二期零星工程”，施工单位为：“青岛营海建设（集团）有限公司”，但该《施工图预（结）算书》并没有青岛营海建设（集团）有限公司的签章确认。即使该两部分工程实际由青岛营海建设（集团）有限公司施工，也只能表明系该两部分工程的施工人，这是王利强与青岛营海建设（集团）有限公司的之间的关系，即王利强在承接了涉案工程后，将该工程转包给青岛营海建设（集团）有限公司施工，信泰公司与青岛营海建设（集团）有限公司就涉案工程不发生直接的法律关系，涉案工程款仍应由信泰公司向王利强支付。综上所述，信泰公司称《结算报告》中包括一期工程的价款，既没有证据支持，也与《结算报告》载明的内容不符，故本院对于信泰公司的上述抗辩不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，虽然王利强系个人，不具有建筑施工企业资质，王利强与信泰公司签署的《工程施工合同》无效，但由于涉案工程已经完工，王利强与信泰公司双方已对涉案工程进行了结算，且信泰公司没有证据证明涉案工程存在质量问题，应当视为涉案工程已经竣工验收合格，所以信泰公司应当按照《结算报告》支付王利强工程款，扣除信泰公司已经支付的工程款884919.13元，信泰公司还应当支付王利强工程款965747.79元（1850666.92元-884919.13元）。虽然信泰公司在庭审中称，王利强的完工日期晚于《工程施工合同》约定的完工日期，王利强应当向信泰公司支付违约金，但因信泰公司未提起反诉，而且工程完工晚于合同约定的日期并不代表王利强就违约，如果王利强与信泰公司双方在施工过程中更改施工方案、更改施工材料等原因均可能会导致工程完工晚于合同约定的日期，只有在确系因王利强方的原因导致工程延误的，信泰公司才可以追究王利强的违约责任。如果信泰公司确有证据证明因王利强方的原因导致工程延误的，信泰公司可以另行依法主张。 五、利息应当从何时开始计算 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，涉案工程于2010年10月27日完工，而涉案工程就在信泰公司的厂区，信泰公司没有证据证明王利强完工后占据信泰公司厂区不向信泰公司交付，所以涉案工程完工之日即可视为交付之日。所以信泰公司应当自2010年10月27日开始计算涉案工程款的利息，但王利强自2012年6月1日起主张涉案工程款的利息，系对自身权利的处分，一审法院予以认可。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、青岛信泰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付王利强工程款965747.79元及利息（利息以965747.79元为基数，2012年6月1日至实际给付之日止的利息，按银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回王利强的其它诉讼请求。案件受理费21148元，减半收取10574元，由王利强负担3174元，由青岛信泰物流有限公司负担7400元。保全费5000元，由青岛信泰物流有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否遗漏应当参加诉讼的当事人；二、本案起诉是否超过诉讼时效；三、上诉人应向被上诉人支付的工程款数额；四、上诉人向被上诉人支付工程款利息的起算时间。 关于第一个争议焦点。 青岛营海建设（集团）有限公司于2018年1月23日提起（2018）鲁0211民初1855号民事诉讼，向信泰公司主张包含本案工程款在内的工程欠款，因信泰公司提出抗辩，主张本案涉案施工合同系王利强个人与信泰公司所签，不应由青岛营海建设（集团）有限公司主张，故（2018）鲁0211民初1855号民事判决及本院（2019）鲁02民终2401号民事判决未在该案中处理本案施工工程部分，并告知王利强另行起诉。王利强于2019年4月10日提起本案诉讼，就上述案件未处理的部分向信泰公司主张权利，现信泰公司二审中又主张本案部分涉案工程施工单位为青岛营海建设（集团）有限公司，要求追加该公司参加诉讼，违反“禁反言”原则，亦与生效判决认定的事实相悖，本院不予采信。此外，虽然《施工图预（结）算书》中写明的工程为“青岛信泰物流有限公司二期门卫”和“信泰物流西院二期零星工程”，施工单位为“青岛营海建设（集团）有限公司”，但该《施工图预（结）算书》并没有青岛营海建设（集团）有限公司的签章确认。即使该两部分工程实际由青岛营海建设（集团）有限公司施工，也只能表明其系该两部分工程的施工人，这是王利强与青岛营海建设（集团）有限公司之间的法律关系，信泰公司与青岛营海建设（集团）有限公司就涉案工程不发生直接的法律关系。根据王利强在一审中提交的《工程施工合同》、结算报告和工程签证，可以查清涉案工程的施工范围及结算数额，不存在信泰公司所称的必须追加青岛营海建设（集团）有限公司作为第三人参加诉讼才能查清案情的情形，故信泰公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予采信。 关于第二个争议焦点。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，信泰公司主张王利强的起诉超过诉讼时效，王利强不予认可，并在一审中提交2012年8月10日、2013年9月11日、2014年12月28日、2015年1月30日、2015年9月16日及2016年1月26日的六段录音，证明其多次向信泰公司的股东房思绪、工程部长杨东及财务总监谢青等人主张工程款。根据王利强在一审中提交的结算报告和工程签证单，涉案工程已于2010年10月27日完工；王利强于2012年8月10日起向信泰公司索要工程款，青岛营海建设（集团）有限公司于2018年1月23日提起（2018）鲁0211民初1855号民事诉讼，向信泰公司主张包含本案工程款在内的工程欠款，可见，王利强一直不间断地向信泰公司主张权利，本案没有超过诉讼时效。信泰公司在一审庭审中已明确表示对上述录音的真实性没有异议，在二审中又对该录音证据提出异议，无事实和法律依据，本院对此不予支持。此外，前述生效法律文书虽未在该案中处理本案施工工程部分，但对青岛营海建设（集团）有限公司的施工部分工程款予以支持，该工程完工时间在先，且该工程与本案工程由王利强同时期向信泰公司主张工程款，据此也可看出，本案确未超出诉讼时效。 关于第三个争议焦点。 王利强与信泰公司签署的《工程施工合同》虽因王利强系个人、不具有建筑施工企业资质而无效，但由于涉案工程已经完工，王利强与信泰公司已就涉案工程进行了结算，信泰公司没有证据证明涉案工程存在质量问题，应当视为涉案工程已经竣工验收合格，故信泰公司应当按照《结算报告》支付王利强工程款。双方签订的《工程施工合同》第一条约定了工程内容及造价，也明确载明“工程量按实结算”，根据王利强在一审中提交的结算书、结算报告和工程签证单可以认定涉案工程的施工范围。信泰公司主张传达室工程、灯塔底座、地磅等签证工程不属于原施工合同约定的内容，故王利强无权主张的上诉理由，缺乏证据支持，也与结算报告相矛盾，本院依法不予采纳。信泰公司主张王利强逾期完工、应支付违约金，但因信泰公司未对此提出反诉，也未提交证据证明系因王利强的原因导致工期延误，故对信泰公司请求将违约金从应付工程款中扣除的上诉主张，本院不予支持。一审判决对信泰公司应付工程款数额认定得当，本院依法予以维持。 关于第四个争议焦点。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，涉案工程于2010年10月27日完工，而涉案工程就在信泰公司的厂区，信泰公司未提交证据证明王利强完工后占据信泰公司厂区不向信泰公司交付，故涉案工程完工之日即可视为交付之日。因王利强主张自2012年6月1日起计算，涉案工程款的利息，系对自身权利的处分，本院依法予以认可。 综上所述，上诉人青岛信泰物流有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17068元，由上诉人青岛信泰物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇二〇年六月三日 法官助理 王蕾 书记员王晶 书记员李珊珊