江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1490号上诉人（原审第三人）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。破产管理人：江苏众想律师事务所。诉讼代表人：陈新，该公司破产管理人负责人。被上诉人（原审原告）：陈汉忠，男，汉族，1950年3月10日生，居民，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟珠，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏世纪新城投资控股集团有限公司，住所地盐城经济技术开发区黄山路9号（盐城国际会展中心内）。法定代表人：沈志峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：史晓琴，女，该公司法务。委托诉讼代理人：赵龙生，江苏鼎盛湖律师事务所律师。上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人陈汉忠、江苏世纪新城投资控股集团有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。二建公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持二建公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。2018年7月26日，盐城市中级人民法院作出裁定，受理吴廷山对二建公司的破产清算申请，并指定江苏省阜宁县人民法院审理。根据二建公司与新城公司的建设工程合同约定，新城公司所欠工程款应为破产财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前，债务人取得的财产为债务人财产。根据上述规定，实际施工人对转包项目享有的工程款债权属于转包人财产。当转包人进入破产程序后，其对转包项目享有的工程款债权应由管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产，并按照法律规定进行处置，而不能将该工程款向实际施工人单独清偿。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债务人的债务清偿无效。陈汉忠辩称,1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权向发包人直接主张工程款。本案中陈汉忠是借用二建公司的施工资质，陈汉忠作为实际施工人可以直接起诉新城公司。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，债务人基于仓储、保管、承揽、借用等合同或其他法律关系所占有、使用的财产不属于破产企业的财产，不应纳入清算范围。案涉工程款符合该条规定中借用资质情形，不应纳入破产清算范围。3.建筑行业借用资质行为属于违法行为，对于建筑行业收取管理费的行为，司法实践中一般不予支持。故对被挂靠企业直接主张工程款的请求，也不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。新城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二建公司的上诉请求不能成立。1.新城公司作为发包人，明知挂靠事实而未采取其他积极措施予以制止，被挂靠人二建公司仅为名义上的合同相对方，挂靠人陈汉忠与新城公司之间直接成立建设工程施工合同法律关系。２.案涉工程不属于二建公司的破产财产。2015年12月21日陈汉忠与二建公司签订了《确认书》，已明确由陈汉忠向新城公司直接主张工程款，二建公司不得以任何理由扣留及干涉。而法院受理二建公司破产申请的时间是2018年7月28日，在签订《确认书》之后近三年时间，不存在签订《确认书》时损害其他债权人利益的故意，故本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定的债务人向个人清偿债务的情形。3.案涉工程系债务人二建公司基于其他法律关系占有使用他人财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条第一项之规定，案涉工程不属于债务人的破产财产。综上，请求二审法院驳回二建公司的上诉，维持原判。陈汉忠向一审法院提出诉讼请求：1.判令新城公司支付陈汉忠工程款12328629.61元；2.判令陈汉忠对新城公司所承建的工程拍卖、折价的款项享有优先受偿权。二建公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，诉讼请求为：判令新城公司支付二建公司工程款12328629.61元。一审法院认定的事实：2013年5月，新城公司（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定（摘要）：一、工程概况。工程名称：世纪花园小区1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程；工程地点：盐城经济技术开发区东区盐渎路以北、长江以南、泰山路以东、黄山路以西。工程内容：世纪花园1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程的土建、给排水、电气、防排烟通风、消防、普通装饰（需要二次设计的特殊专业工程除外）工程等的施工总承包（不含电梯、供配电等工程），具体以发包人提供的施工图纸和工程量清单为准，发包人保留对发包范围内工程量适当调整的权利。二、工程承包范围。承包方式：包工包料。承包范围：世纪花园1#-8#楼、21#、22#楼及地下室工程的土建、给排水、电气、防排烟通风、消防、普通装饰（需要二次设计的特殊专业工程除外）工程等的施工总承包（不含电梯、供配电等工程），发包人保留对发包范围内工程量适当调整的权利。三、合同工期。开工日期：2013年8月10日，竣工日期：2014年9月20日。四、质量标准。工程质量标准：合格。工程质量目标：市优。五、合同价款。合同金额暂定为人民币（大写）：壹亿玖仟壹佰玖拾玖万零捌佰玖拾贰角元贰角玖分（19199.089229万元），其中含暂列金额1119万元，总承包服务费36万元。该合同附件《工程质量保修书》载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年……质量保修金约定：1.质量保修金为竣工结算价的5%。2013年11月4日，新城公司向二建公司出具《关于加强推进世纪花园土建工程施工进度及现场管理的函》，其中载明：……二、现场存在问题：1.项目班子管理乏力。项目班子组成人员与招标组成人员严重不符，现场人员不能满足项目管理需要。名为二建公司项目班子管理，实为个人挂靠转包施工，项目经理不能正常履行应有的管理职责，在施工进度、安全、质量及进场人员问题上无法调度安排，管理乏力，项目工期严重滞后，质量也难以保证。2015年12月21日，二建公司（甲方）与陈汉忠（乙方）签订《确认书》一份，载明：甲乙双方就盐城世纪新城建设有限公司世纪花园小区工程款事宜及建设工程施工事实经双方确认并达成如下协议：1.甲、乙双方确认：甲方承建由新城公司发包的世纪花园小区工程，该工程的投资与施工均为乙方陈汉忠个人，乙方陈汉忠为实际施工人，双方仅为挂靠关系。乙方依约向甲方按照工程总价款1%交纳管理费（其中税金乙方自理）。2.以上工程中标价为19199.089229万元，实际金额以审计价为准，该项工程价款乙方有权向发包方主张及领取，甲方不得以任何理由扣留及干涉乙方领取该项工程款，否则乙方因此造成的经济损失由甲方承担。3.甲方在该项工程中就与工程相关事宜应当积极配合乙方处理，并出具与该工程款结算、开具发票等工程相关手续。同日，二建公司向新城公司出具《委托书》一份，委托人为二建公司，代理人为陈汉忠，该《委托书》载明：新城公司由我司承建的花园小区工程，工程合同价为19199.089229万元，最终以审计结算为准，贵单位已向我司支付工程款（空格）万元，贵单位向我司支付剩余工程款，现我司授权委托陈汉忠办理以上工程相关事宜。代理人陈汉忠：有权以个人名义代理我司办理以上工程款结算等相关手续并领受该工程款；代为我司主张、承认、变更、放弃该建设工程款项下的全部权利。代理权期限直至贵单位向代理人陈汉忠支付全部剩余工程款并承担相应责任之日止。2016年5月19日，案涉工程竣工验收合格。2018年7月26日，本院作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，裁定：受理申请人吴廷山对被申请人二建公司的破产清算申请。2019年9月26日，盐城经济技术开发区固定资产投资审核中心向新城公司出具盐开投审结复[2019]98号《关于世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装工程结算的审核结果》，其上载明：贵单位于2017年1月报送实施的世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装工程结算资料收悉，根据相关的法律、法规，我单位已完成审核工作。审核情况及结果如下：一、项目概况。该工程主要实施内容：世纪花园小区1-8#、21#楼、22#楼土建及安装，该工程建设单位为新城公司，招标方式为公开招标，施工单位为二建公司，该工程合同价191990892.29元，合同结算方式为固定单价，工程量按实结算；合同质量等级为合格，竣工验收质量等级为合格。结算一审单位为江苏宏建工程建设咨询有限公司，结算复审单位为盐城市建业工程咨询有限公司。资金来源为国有资金。二、结算审核结果。该工程合同价191990892.29元，结算报送价215373396.78元，一审核减22592487.56元，一审价192780909.22元；复审核增441497.83元、核减1424648.70元，复审认定价191797758.35元；代扣由施工单位承担的审计费662423.32元，最终结算价191135335.03元。三、结算审核说明。（1）该工程核增的内容为总承包服务费、核减的主要内容为工程量等调整。（2）该工程代扣由施工单位承担的审计费662423.32元，其中，一审的审计费591190.89元、复审的审计费71232.43元。本案一审审理过程中，当事人对该审计价格无异议。根据新城公司提供的收据、银行承兑汇票、转账凭证等付款明细，新城公司已支付工程款17662.488187万元。一审审理过程中，二建公司认可陈汉忠挂靠二建公司施工案涉工程。新城公司称是在案涉项目开工后一个月左右才知晓陈汉忠在现场实际施工的，该工程于2013年5月9日中标，新城公司于2013年11月4日向二建公司发函，明确告知二建公司存在个人挂靠行为，要求予以整改。发函后有一段时间陈汉忠是退居幕后，没有出面的，后来付钱时，还是陈汉忠在对接。陈汉忠、新城公司、二建公司对二审审计价191797758.35元、审计费662423.32元、代扣税金2537087.07元、维修费500000元、地下车库分库接电工程工程款14470.4元、新城公司已支付工程款176624881.9元的数额均达成一致意见。另，案涉工程需扣除防水工程质保金292489.37元。本案争议焦点为：陈汉忠作为挂靠人能否突破合同相对性向发包人新城公司直接主张工程款？一审法院认为，陈汉忠借用二建公司资质与新城公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、法规的强制性规定，应为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，陈汉忠有权参照合同的约定主张相应工程款。关于陈汉忠作为挂靠人能否突破合同相对性向发包人新城公司直接主张工程款的问题。二建公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于违法转包与违法分包的情况，不适用于挂靠情形，挂靠人陈汉忠不能突破被挂靠单位二建公司直接向合同相对方即新城公司主张工程款，新城公司应向二建公司支付工程款。对此，一审法院认为，新城公司在项目开工后明知是陈汉忠挂靠二建公司名义实际承建案涉工程，仅通过发函要求二建公司整改，发函后一段时间陈汉忠仍实际进行施工，新城公司未采取其他积极措施予以制止，对陈汉忠的实际施工行为新城公司明知且放任，故参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，案涉《建设工程施工合同》直接约束新城公司与陈汉忠，陈汉忠有权向新城公司主张案涉工程款，二建公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。至于新城公司应付陈汉忠工程款的数额问题。关于审计费用，当事人一致确认审计费为662423.32元，根据二建公司向开发区审计局出具的《开发区建设工程结算审核责任书》，该款项应从工程款中予以扣除（审计局已代扣）。关于防水部分质保金预留问题，因建设工程合同约定防水部分质保期为5年，质保金金额为竣工结算价的5%，故应在工程款中预留质保金292489.37元。当事人对二审审计价191797758.35元、审计费662423.32元、代扣税金2537087.07元、维修费500000元、地下车库分库接电工程工程款14470.4元、新城公司已支付工程款176624881.9元的数额均达成一致意见。故新城公司应向陈汉忠支付工程款为11166406.29元（191797758.35-662423.32-2537087.07-500000-14470.4-292489.37-176624881.9）。关于陈汉忠是否对案涉工程款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，陈汉忠无权对案涉工程款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、新城公司应于判决生效十日内向陈汉忠支付工程款11166406.29元；二、驳回陈汉忠的其他诉讼请求。三、驳回二建公司的诉讼请求。案件受理费88800元，由新城公司负担87800元，陈汉忠负担1000元；有独立请求权第三人提起之诉案件受理费87800元，依法减半收取43900元，由二建公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年5月，新城公司与二建公司签订一份《建设工程施工合同》,承建世纪花园小区工程。该工程实际系由陈汉忠以二建公司的名义投标以及施工。因陈汉忠与二建公司并无劳动关系，故应认定陈汉忠与二建公司就案涉工程系挂靠与被挂靠的关系，二建公司对陈汉忠系实际施工人的身份并无异议。根据陈汉忠与二建公司2015年12月21日签订的《确认书》约定，该工程的投资、施工均由陈汉忠负责，二建公司仅收取总价款1%的管理费，且其同意陈汉忠向发包方主张及领取工程款。因此，陈汉忠作为实际施工人起诉发包人新城公司主张工程价款，符合法律规定。二建公司对案涉工程款并不享有实体上的权利，一审法院对其诉讼请求予以驳回并无不当。二建公司上诉认为案涉工程款应列入该公司破产财产、发包人不能直接向实际施工人直接支付的理由于法无据，本院不予采信。综上，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88800元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年六月二十二日书记员  张 育