辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6717号上诉人（原审原告）：沈阳恒天机器人制造股份有限公司，住所地沈阳市沈北新区七星大街61号29号楼。法定代表人：李华茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：李纬，女，汉族，1993年8月3日出生，住址沈阳市皇姑区，该单位员工。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁城乡供电管理有限公司，住所地沈阳市铁西区腾飞一街80-1号。法定代表人：王贺阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：段兴铁，男，汉族，1978年6月11日出生，住址沈阳市和平区，该公司经理。委托诉讼代理人：尹泉，男，汉族，1986年8月31日出生，住址沈阳市铁西区，该公司经理。上诉人沈阳恒天机器人制造股份有限公司（以下简称恒天公司）因与被上诉人辽宁城乡供电管理有限公司（以下简称城乡供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒天公司上诉请求:撤销一审判决，改判城乡供电公司返还恒天公司已付的工程预付款157500元及相应利息，本案诉讼费由供电公司负担。理由：一、原审认定供电公司部分施工错误，其已施工的工程并非合同约定工程。第一，城乡供电公司主张施工的工程系为太平洋公司而建，并非合同约定工程；第二，恒天公司在开工、竣工报告上盖章系因城乡供电公司所建工程对恒天公司有利，且太平洋公司系园区总开发商，其要求配合，恒天公司无法拒绝；第三，根据开工、竣工报告显示，为临时电工程，与案涉合同不同。二、未进行二次施工的责任不应由恒天公司承担。第一，城乡供电公司未施工；第二，合同未约定相关申请是恒天公司的义务，即使由恒天公司申请，城乡供电公司不配合也不能获得审批。即便获批，因城乡供电公司拖延，申请或获批均无意义；第三，2018年工程由第三方施工完毕，城乡供电公司未施工，构成严重违约。三、依照合同约定，安装315KVA变压器需正式通电，一审法院认定能体现出具备送电条件即可错误。四、太平洋公司的证词未经质证即作为定案依据，程序违法。城乡供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。恒天公司向一审法院起诉请求：1.判令城乡供电公司返还恒天公司已付工程预付款157500元及利息32729元（利息以同期贷款利率为准，从2015年4月17日起暂计算至书写起诉状之日）；2.判令城乡供电公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月10日，沈阳大京机械制造有限公司（以下简称大京公司）与城乡供电公司签订了《建设工程施工合同》，大京公司将沈阳太平洋工业园一期A29#厂房新建KVA景观箱变工程以315000元固定总价发包给城乡供电公司施工。该合同约定：“开工日期：交付预付款后5个工作日内，30个工作日具备竣工送电条件…，关于工程款支付的方式和时间：合同盖章生效后两日内支付50%预付款，工程竣工具备送电条件后，送电前一次性支付剩余工程款…。”该合同签订后，大京公司与城乡供电公司办理了工程开工报告，涉案园区管理方沈阳太平洋实业有限公司（以下简称太平洋公司）在开工报告中明确“请按太平洋规划施工设计图纸”，并盖章确认。在诉讼过程中，城乡供电公司称于2015年4月17日收到恒天公司方给付的工程预付款157500元，并称经施工，涉案工程于2015年5月14日竣工，经各方确认形成《工程竣工报告》，该竣工报告载明：“遗留问题待发包方到供电公司报装用电申请后，按设计图纸二次施工。验收单位意见该项目已竣工，已按照合同约定完成送电条件。”涉案园区管理方太平洋公司签有“请按供电公司设计投（接）入，请尽快办理用电手续”，建设单位大京公司签有“同意”字样。另查，大京公司在2018年前未办理报装用电手续，城乡供电公司亦未进行二次施工。在诉讼过程中，一审法院向涉案园区管理方太平洋公司工作人员调查，太平洋公司工作人员称该公司为园区内业主（企业）提供有临时用电，但业主从该公司临时用电变压器接驳电处接入至厂房用电，由业主自行负责。再查，大京公司于2015年5月13日变更名称为沈阳恒天机器人制造有限公司，2016年12月8日，沈阳恒天机器人制造有限公司变更名称为本案原告恒天公司。一审法院认为，恒天公司与城乡供电公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应及时、全面履行合同义务。大京公司经工商变更，企业名称改为本案原告恒天公司，故其原告的主体适格，并无不当。本案中，结合双方提交的证据材料可证，涉案合同签订后，城乡供电公司进行了涉案工程的部分施工，城乡供电公司于2015年5月上报了工程竣工报告，并注明待发包方即恒天公司到供电公司报装用电申请后，按设计图纸二次施工。恒天公司对此签章确认同意。而该施工合同对由谁申请报装用电手续无明确约定，结合履约情况可见，在未申请报装用电手续情况下，城乡供电公司未进行二次施工，并无不当。又合同约定的工程为“沈阳太平洋工业城一期A29#厂房新建KVA景观箱变工程”，合同约定的竣工日期及付款方式、付款时间中均体现“为工程竣工具备送电条件”，并非恒天公司要求的城乡供电公司完成箱变施工，达到正式送电。恒天公司也未能提供充足证据证明城乡供电公司完成的部分工程并非本案工程，而是为涉案园区管理方太平洋公司所用工程，对此应承担举证不能的法律后果。综上，恒天公司主张城乡供电公司未完成正式送电施工构成违约，应返还已付工程款及利息的诉求缺少事实及法律依据，一审法院无法支持。恒天公司已通知城乡供电公司解除合同，城乡供电公司所谓的继续履行合同已无法实现，故其上述抗辩事由一审法院无法支持。而施工合同对未二次施工是否应给付剩余工程款无明确约定，结合付款方式等合同约定，且城乡供电公司也未能反诉，其所谓给付剩余工程款的主张亦缺少事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，一审法院判决如下：驳回原告沈阳恒天机器人制造股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4104元，减半收取2052元，由原告沈阳恒天机器人制造股份有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《工程竣工报告》记载的开工时间为2015年4月15日，竣工时间为2015年5月14日，主要工程内容及工程量：1、新建315KVA景观箱一座；2、电缆敷设。恒天公司认为城乡供电公司能履行涉案合同而不履行，并主张依据合同法第九十四条第（四）项的规定，解除双方所签订的案涉合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。根据涉案合同的约定，恒天公司的合同目的为新建315KVA景观箱变工程，而该工程亦为城乡供电公司的合同之债。因城乡供电公司至今未安装完毕该项工程，那么其是否有迟延建设该项工程的行为即为本案的焦点问题。城乡供电公司已提交的经恒天公司盖章确认的《工程竣工报告》，可以初步证明前者已完成了合同约定的部分工程，且并未超出合同约定的工期，对剩余工程项目的施工需以恒天公司到供电公司申请报装为前提条件。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”根据该条司法解释的规定，恒天公司欲证明城乡供电公司就涉案工程存在迟延履行债务的行为，就应提供反驳上述事实的证据，但恒天公司既未提交足以认定城乡供电公司未施工的证据，亦没有提交其已经完成报装用电申请的证据，应承担不利的法律后果，故恒天公司提出的城乡供电公司并未施工、未二次施工的责任不应由其承担及城乡供电公司构成严重违约的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。恒天公司虽提出太平洋公司工作人员的证词未经质证即作为定案依据，程序违法的上诉理由，但二审期间本院已就该证据听取了本案双方当事人的意见，纠正了一审法院的不当程序，且一审法院的判决结果正确，故本院对一审判决予以维持。综上所述，恒天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4104元，由沈阳恒天机器人制造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 波审判员 曹 杰审判员 王惠丽二〇二〇年六月十六日法官助理吕志真书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。