新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1682号   上诉人（原审被告）：淡波，女，1968年6月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：熊志华，男，1977年12月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王雅文，新疆金仕成律师事务所律师。   原审被告：腾军，男，1967年6月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：杨舒钧，女，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，乌鲁木齐市米东区西路片区管理委员会西营社区工作委员会推荐。   上诉人淡波因与被上诉人熊志华及原审被告腾军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人淡波、被上诉人熊志华的委托诉讼代理人王雅文、原审被告腾军的委托诉讼代理人杨舒钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   淡波上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。第一项多判111,700元，第二项多判70,000元。事实和理由：1.2016年12月31日淡波用个人银行卡在天山区中山路腾达众志通讯产品公司(以下简称众志公司)刷卡两笔合计44,700元应当认定为淡波向熊志华还款；2.2017年12月8日、2018年1月3日、2018年1月7日、2018年1月10日淡波通过个人银行卡向李晨分别转账30,000元、20,000元、5,000元、5,000元合计60,000元，应当认定为淡波向熊志华还款；3、2017年4月10日，淡波向熊志华银行卡存入现金7,000元，应当认定为淡波向熊志华还款。上述刷卡44,700元系应熊志华要求支付，淡波与该公司并无业务往来。李晨系熊志华的催收人员，向李晨打款系熊志华打电话要求淡波支付。淡波持有7,000元现金存款交易存根。综上，请求认定上述款项为还款予以扣减。   熊志华辩称，淡波刷卡系个人消费，与我方无关。对淡波称向李晨转账系向我还款，我不予认可，我从未授权李晨收款。淡波提交的7,000元交易凭证存根不能显示完整卡号，无法证明系向我方银行卡内存款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。   腾军述称，同意淡波的上诉请求。   熊志华向一审法院起诉请求：1．判令淡波偿还借款500,000元；2．判令淡波偿付违约金150,000元；3．判令滕军对上述债务承担连带责任。   一审法院认定事实：2016年9月28日，熊志华（出借人）与淡波（借款人）及滕军（担保人）签订借据一份，载明：“今借到熊志华500,000元，借款日期60天（2016年9月29日至2016年11月29日），逾期承担总金额的30％的违约金及借款利息。担保人滕军承担借款人逾期不还款的连带保证责任。”同日，熊志华通过银行转账及现金的形式将涉案借款500,000元交予淡波。审理中，淡波对借款500,000元的事实无异议，但提出已还款总计269,700元，明细如下：1.2016年11月29日，通过银行卡向熊志华转款50,000元；2.2017年4月15日，通过银行卡向熊志华转款19,000元；3.2017年4月16日，通过银行卡向熊志华转款9,000元；4.2017年4月21日，通过银行卡向熊志华转款5,000元；5.2017年4月22日，通银行卡向熊志华转款10,000元，以上合计93,000元，熊志华对淡波上述还款事实予以认可。6．淡波提供银行卡交易明细清单显示其于2016年12月31日通过其名下6228480898450842973银行卡在案外人众志公司消费41,000元、于2016年12月31日通过其名下4340624540098009银行卡在案外人众志公司消费3,700元、于2017年12月8日通过其名下4340624540098009银行卡向案外人李晨名下6212263002003844258银行卡转款30,000元、于2018年1月3日通过其名下6228480898450842973银行卡向案外人李晨名下6212263002003844258银行卡转款20,000元、于2018年1月7日通过其名下4340624540098009银行卡向案外人李晨名下6212263002003844258银行卡转款5,000元、于2018年1月10日通过其名下4340624540098009银行卡向案外人李晨名下6212263002003844258银行卡转款5,000元；于2017年4月10日向熊志华名下6222621419880000000银行卡存入现金7,000元，提供了存款凭证。7．于2017年1月26日向熊志华支付现金10,000元，于2017年1月26日向案外人李晨支付现金5,000元，于2017年2月28日向熊志华支付现金20,000元，于2017年3月7日向熊志华支付现金30,000元，以上4笔款项未提供证据。熊志华称没有对案外人代收款项进行授权，对其代收款项的行为不予认可；淡波用现金还款7,000元的证据不予认可，该证据不能证实该现金存入熊志华的银行卡中，且票据中的卡号不完整，也不能证实是熊志华的银行卡，故对淡波支付现金的事实不予认可。审理中，熊志华放弃要求淡波、腾军承担邮寄送达费。   一审法院认为，熊志华向淡波出借500,000元，淡波对借款事实和金额均无异议，熊志华提供的证据亦加以印证，故双方之间形成了有效的民间借贷关系。淡波在借款期限到期后，仅归还部分借款，淡波辩称其已向熊志华偿还借款269,700元，熊志华认可淡波偿还93,000元，但认为没有对案外人代收款项进行授权，淡波提供的证据不能证实现金还款的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。淡波提供的证据不足以证明案外人代收款项得到了熊志华授权、现金还款及淡波2017年4月10日还款7,000元的事实提供的证据不充分，应当承担举证不能的不利后果，故对淡波还款93,000元的事实予以认可，超出部分不认可，故淡波应偿还熊志华借款本金407,000元（借款本金500,000元-已偿还93,000元）。淡波未完全履行偿还借款的义务，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金，违约金以补偿性为原则、兼具一定惩罚性，双方约定违约金为借款总金额500,000元的30％，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，双方约定的违约金过高，故酌定为借款总金额的24％，即淡波承担违约金120,000元（本金500,000元×24％）。关于滕军是否应当承担连带保证责任的问题。熊志华、滕军签订借据时，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，真实、有效，各方应严格按照借据履行各自义务。借据约定：担保人承担连带保证责任，滕军签名并捺印，据此滕军应承担连带保证责任。双方未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”熊志华系2019年10月23日向法院提起诉讼，熊志华未有证据证实自主债务届满即2016年11月30日起六个月内要求滕军承担保证责任，故滕军免除保证责任，对滕军的抗辩主张予以采信，故熊志华要求滕军对上述债务承担连带责任的诉讼请求，因证据不充分，故不予支持。审理中，熊志华放弃要求淡波、腾军承担邮寄送达费的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。综上所述，熊志华诉讼请求合理的部分，予以支持。一审法院判决：一、淡波给付熊志华借款407,000元；二、淡波偿付熊志华违约金120,000元；三、驳回熊志华的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：1.二审中淡波明确其上诉请求为对一审判决第一、二项不服，提起上诉。经审查，淡波仅针对不服一审判决第一项依法缴纳上诉费，对不服一审判决第二项未缴纳上诉费。2.二审中，熊志华认可2017年4月10日淡波向其银行卡存入现金7,000元。   本院认为，本案中淡波虽然表明对一审判决第二项提起上诉，但针对该部分上诉请求未缴纳上诉费，故本院对淡波上诉认为一审认定违约金数额过高的上诉请求，不予审理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据上述法律规定，淡波应当对还款事实予以证明。因二审中熊志华认可2017年4月10日淡波向其支付7,000元，本院对该笔还款予以确认并扣减。对于淡波上诉称在众志公司刷卡及向案外人李晨转账的款项均系向熊志华还款，对此熊志华不予认可，淡波亦不能提交证据对上述款项系向熊志华还款予以证明，故对淡波的上诉理由，本院不予采信。综上，淡波共计向熊志华还款100,000元（93,000元+7,000元），尚余400,000元未偿还。   综上所述，淡波的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，因熊志华在二审中作出新的陈述，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10120号民事判决第二、三项即：淡波偿付熊志华违约金120,000元；驳回熊志华的其他诉讼请求；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10120号民事判决第一项为：淡波给付熊志华借款400,000元。   上述款项共计520,000元，淡波应予本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审诉讼标的650,000元，核定给付金额520,000元，占诉讼标的的80%，一审案件受理费5,150元（熊志华已预交），由熊志华负担20%即1,030元，由淡波负担80%即4,120元；二审上诉标的117,000元，改判支持标的7,000元，占上诉标的的6%，二审案件受理费2,534元（淡波已预交），由熊志华负担6%即152.04元，由淡波负担94%即2,381.96元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日   书  记  员   罗 敏