陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书                  （2020）陕01民终3755号上诉人（原审原告）：赵凯沛，男，汉族，1987年6月12日出生，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市公安局鄠邑分局交通警察大队，住所地：西安市鄠邑区。负责人：张鹤。委托诉讼代理人：刘万辉，男，该大队工作人员。原审第三人：西安市公安局鄠邑分局，住所地：西安市鄠邑区。法定代表人：王庭渊，该局局长。委托诉讼代理人：雒佺柱，该分局公职律师。委托诉讼代理人：岳波，男，该分局工作人员。上诉人赵凯沛因与被上诉人西安市公安局鄠邑分局交通警察大队（以下简称鄠邑分局交警大队）、原审第三人西安市公安局鄠邑区分局（以下简称鄠邑分局）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。赵凯沛上诉请求：1.变更一审判决第一项经济补偿金的数额为25801元；2.撤销一审判决第二项，改判鄠邑分局交警大队支付其2011年5月至2019年3月期间带薪年休假工资9226元及赔偿金9226元；3.撤销一审判决第三项，改判鄠邑分局交警大队支付其2010年5月至2019年3月期间降温费12150元、2010年5月至2019年3月期间取暖费7200、2010年5月至2019年3月期间高温补贴11250元、2010年5月至2019年3月期间加班费375352.7元、失业保险金损失22950元；4.一、二审诉讼费由鄠邑分局交警大队承担。事实和理由：一、其于2010入职鄠邑分局交警大队，连续工作至今，鄠邑分局交警大队没有提交与其2011年12月解除劳动合同的相关证据，一审认定其于2011年年底离职错误。二、其提供的值班表、武装设卡安排表等证据客观真实，足够证明其在职期间存在加班事实，一审仅以该证据没有相关人员签字、证明效力低而不予认定错误。三、带薪年休假工资属于工资的一部分，应适用特殊时效，一审适用普通时效错误。四、关于其是否符合降温费、取暖费发放条件的问题，应由鄠邑分局交警大队举证，一审将举证责任分配给其错误。五、鄠邑分局交警大队未依法为其缴纳社会保险，未按时发放工资，违法在先，其因此提出解除劳动合同，属于非本人意愿导致的失业。一审将解除劳动合同的责任归结于其，有违公平，不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鄠邑分局交警大队辩称，根据陕西省公益性岗位的规定，赵凯沛的岗位属于公益性岗位，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，其不应支付赵凯沛带薪年休假工资及经济补偿金。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。鄠邑分局述称，赵凯沛离职前的职位系公益性岗位，其不应支付经济补偿金及带薪年休假工资，且一审判决计算的数额错误。一审判决支付的经济补偿金含2008年1月1日之前的部分，是错误的。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。赵凯沛向一审法院起诉，请求依法判令鄠邑分局交警大队向其支付：1. 2010.5-2019.3解除劳动合同的经济补偿25801元；2.带薪年休假工资及赔偿金18452元；3.降温费、取暖费、高温津贴30600元；4.加班费375352.7元；5.失业保险金损失22950元。 一审法院认定事实：2010年5月赵凯沛在鄠邑分局交警大队工作，部门为财务室，岗位是会计。2011年年底赵凯沛离职。2013年6月再次到XX大队XX室工作。赵凯沛未休过年休假。2019年3月22日赵凯沛辞职，并于当日离开。赵凯沛的工资支付到2019年3月。赵凯沛提供的证据不能证明其具有加班的事实。鄠邑分局交警大队提供的证据不能证明对赵凯沛未休过年休假进行了补休和换休。鄠邑分局交警大队未提供赵凯沛的工资支付证据，根据赵凯沛2018年的工资数额确定其离职前12个月的平均工资，数额为2866元。赵凯沛与鄠邑分局交警大队发生劳动争议，赵凯沛向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付如下费用：1.2010.5-2019.3解除劳动合同的经济补偿金25801元；2.带薪年休假工资及赔偿金18452元；3.降温费、取暖费、高温津贴23250元；4.劳动关系存续期间的加班费375352.7元；5.补缴2010年5月至2019年3月养老、医疗、失业、生育、工伤保险；6.失业保险金22950元。该仲裁委于2019年6月28日作出（2019）鄠劳人仲案字60号裁决书，裁决如下：一、鄠邑分局交警大队自本裁决生效之日起三十日内一次性向赵凯沛支付经济补偿金25801元；二、驳回赵凯沛的其他仲裁请求。赵凯沛不服而起诉至一审法院。 一审法院认为，2010年5月赵凯沛在鄠邑分局交警大队工作，2011年年底赵凯沛离职，双方劳动关系解除。2013年6月赵凯沛到鄠邑分局交警大队工作至2019年3月22日离职，因双方符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，且赵凯沛从事的工作是鄠邑分局交警大队的业务组成部分，赵凯沛受鄠邑分局交警大队的管理并获得劳动报酬，故确认赵凯沛与鄠邑分局交警大队自2013年6月1日至2019年3月22日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队为赵凯沛办理了养老保险，鄠邑分局为赵凯沛办理工伤保险，鄠邑分局交警大队未为赵凯沛办理医疗、失业、生育等社会保险，因此，赵凯沛解除劳动合同的行为符合法律规定，故对赵凯沛主张的经济补偿金予以支持。赵凯沛主张2010年5月至2011年底的经济补偿金，已超过诉讼时效，不予支持。自2013年6月1日至2019年3月22日，赵凯沛工作时间为5年9个月，经济补偿金的计算年限为5年9个月，六个月以上不满一年的按一年计算，故应按6个月计算经济补偿金，数额为17196 元（2866元×6）。自2013年6月1日至2019年3月22日赵凯沛在鄠邑分局交警大队工作未满10年，应休年休假为5天。2018年度赵凯沛未休年休假的事实清楚，2018年度赵凯沛未休年休假的工资为1317.7元（2866÷21.75×5×200%）。赵凯沛主张2017年及之前的未休年休假工资，已超诉讼时效，不予支持。赵凯沛主张赔偿金，没有法律依据，不予支持。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(省财办综[2011]117号)规定的冬季取暖费发放范围为：机关、事业单位的在职人员和离退休人员，城市低保户、农村低保户和农村五保户；《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》(卫监督发[2007]186号)规定的高温津贴的发放条件为：用人单位安排劳动者高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃）。赵凯沛不在冬季取暖费的发放范围之内，故其主张取暖费，不符合规定；赵凯沛要求支付高温津贴，但其提交的证据不能证明其符合高温津贴发放条件，故赵凯沛主张取暖费、降温费及高温津贴，没有事实依据及法律法规依据，不予支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，赵凯沛要求支付劳动关系存续期间的加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵凯沛提交的证据不能证明存在加班的事实，故对其主张加班费的请求不予支持。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队未为赵凯沛办理失业保险的事实清楚。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，赵凯沛于2019年3月22日向鄠邑分局交警大队邮寄送达解除劳动合同告知书，赵凯沛该行为属于自愿中断就业行为，其不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业金损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，劳动者的合法权益应受保护，现依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告赵凯沛经济补偿金17196元；二、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告赵凯沛2018年度未休年休假工资1317.7元；三、驳回原告赵凯沛其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告鄠邑分局交警队负担。二审经审理查明，鄠邑分局交警大队以会计岗位招聘的赵凯沛，赵凯沛的工作以会计为主，也会干协警的工作。三方当事人均认可赵凯沛2010年5月至2013年5月、2014年5月至2019年3月在鄠邑分局交警大队工作。赵凯沛认为其一审提交的证据能够证明其存在加班的案件事实。三方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。另查明，2019年3月22日，赵凯沛以鄠邑分局交警大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由书面提出解除劳动合同。后赵凯沛提起仲裁，仲裁期间，鄠邑分局交警大队对于赵凯沛的申请请求均提出时效抗辩。鄠邑分局交警大队未给赵凯沛发放过降温费、取暖费、高温津贴，亦未缴纳失业保险。2018年西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元。赵凯沛一审中称财务室工作没有加班，出外就存在加班，包括下班后的武装设卡、重大节假日的值班备勤；二审中称其是八小时工作制度，每周都会安排值班一天或两天，没有值班费，周末和法定节假日会安排值班，晚上的武装盘查有加班的情况，加班就是干协警的工作。为证明加班的事实，一审中，赵凯沛提交了武装盘查设卡安排表、武装巡逻设卡安排表（以下将上述两种安排表统一简称为设卡安排表），鄠邑分局交警大队对真实性、合法性、证明目的均不予认可，认为赵凯沛在财务室上班，不出外勤，与事实不符，不能证明赵凯沛存在加班的事实。二审中赵凯沛又提交了值班签到表、执勤照片、微信工作截图、钟楼卡点签到册、防疫执勤安排表等证据，并称鄠邑分局交警大队未给其发放过加班费，也未安排调休。鄠邑分局交警大队对一审中赵凯沛提交的设卡安排表及二审中提交的值班签到表、执勤照片的真实性均予认可，但称值班签到表上没有标注年份，且是值班，不是加班；协警没有加班费，若赵凯沛存在加班，其会根据实际情况进行工作安排，给予调休；赵凯沛每个月都会有事假病假，但其均未扣发工资；执勤照片均为2019年3月拍摄，印证了其所陈述的2019年2月赵凯沛从财务室调到基层中队的事实；微信工作截图模糊不清；钟楼卡点签到册与实际不符，因为其上所署日期为2019年3月24日，赵凯沛在2019年3月22日已经给其邮寄了解除劳动关系告知书；防疫执勤安排表没有时间，且该表系预安排表，赵凯沛是否上岗不能确定。据赵凯沛提交的设卡安排表显示，赵凯沛在法定节假日参加了3小时的设卡盘查，在周末参加了 6小时的设卡盘查，参加延时设卡盘查111小时。三方均认可赵凯沛现在其亲戚家食堂帮忙学习，没有工资。上述事实有设卡安排表、赵凯沛出入境查询记录、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局虽对一审判决提出异议，但均未提起上诉，故本院仅对赵凯沛上诉的事实和理由进行审理。本案争议的焦点问题为：一、关于经济补偿金的数额？2013年6月至2014年4月赵凯沛未在鄠邑分局交警大队上班，其于2014年5月回到鄠邑分局交警大队重新入职，故赵凯沛主张的2010年5月至2013年5月期间的经济补偿金已经超过仲裁时效，主张的2013年6月至2014年4月期间的经济补偿金没有事实和法律依据。至于2014年5月至2019年3月期间的经济补偿金，赵凯沛以鄠邑分局交警大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，鄠邑分局交警大队应依法支付赵凯沛经济补偿金。故赵凯沛主张自2010年5月起9年的经济补偿金的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判令鄠邑分局交警大队支付赵凯沛经济补偿金17196元，鄠邑分局交警大队虽有异议，但未提起上诉，故本院依法予以维持。二、关于带薪年休假工资及赔偿金的问题。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，赵凯沛主张2011年5月至2019年3月期间的未休年休假工资，鄠邑分局交警大队以仲裁时效抗辩，赵凯沛应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故赵凯沛请求的2018年度之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，请求的2018年度及其后2019年1月至2019年3月22日的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据赵凯沛的工作年限，赵凯沛2018年应享受5天的带薪年休假，一审判令鄠邑分局交警大队支付赵凯沛2018年度未休年休假工资1317.7元并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，2019年1月赵凯沛应享受1天的带薪年休假，故鄠邑分局交警大队还应支付赵凯沛2019年1月至3月22日期间的未休年休假工资263.54元。至于赔偿金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。三、关于降温费、取暖费及高温补贴。取暖费系用人单位自主决定发放费用的范畴，鄠邑分局交警大队未曾给协警发放过，故对赵凯沛该项请求不予支持。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定：工资总额由下列六个部分组成：（四）津贴和补贴。《国家统计局若干具体范围的解释 》第三条中规定，津贴包括高温作业临时补贴。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。根据以上规定可以看出，高温津贴属于工资总额的组成部分，而防暑降温费属于企业职工福利费的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动者主张防暑降温费，应从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故赵凯沛主张的2013年5月之前的防暑降温费已超过仲裁时效，2018年的防暑降温费未超过仲裁时效。因2013年6月至2014年4月期间双方无劳动关系，故赵凯沛主张的此期间的降温费无事实和法律依据，依法不予支持。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅 陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，其他人员每人每天10元，发放时间是每年6月15日至9月15日；高温津贴的发放条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，发放时间为每年6月1日至9月30日。本案中，赵凯沛的工作以会计为主，不符合室外工作人员的特性，其降温费应当按照每天10元的标准发放，鄠邑分局交警大队应支付赵凯沛防暑降温费930元。赵凯沛不符合发放高温津贴的条件，即使如鄠邑分局交警大队所说，赵凯沛2019年2月被调入基层中队，2019年2月至3月，鄠邑分局交警大队也不应支付赵凯沛高温津贴。故赵凯沛要求支付高温津贴的请求不能成立。四、关于加班费的问题。赵凯沛主张2013年6月至2014年4月期间的加班费，无事实和法律依据，依法不予支持。轮值制是应交警工作的职责和性质而设计的，符合交警工作的特点。赵凯沛以值班表、值班签到表主张在职期间的加班费，本院亦不予支持。但赵凯沛在完成会计工作的同时，参加夜间设卡盘查应视为加班。据赵凯沛提交的设卡安排表记载，鄠邑分局交警大队应支付赵凯沛加班费3088.37元。五、关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定：其中非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。《失业保险条例》第十五条第（一）项规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间5年以上不满10年的，领取18个月失业保险金。第二十三条规定，失业人员领取失业保险金期限内，重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。本案中，鄠邑分局交警大队未给赵凯沛缴纳失业保险，致赵凯沛无法领取失业保险金，且赵凯沛属非因本人原因中断就业，故根据赵凯沛在鄠邑分局交警大队的累计工作年限及赵凯沛离职后未再就业的工作状态，鄠邑分局交警大队应给赵凯沛支付18个月的失业保险金损失。赵凯沛主张失业保险金损失22950元，符合法律规定，依法应予支持。综上，赵凯沛的上诉理由部分成立。一审判决第一项、第二项应予维持，第三项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4234号民事判决第一项、第二项； 二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4234号民事判决第三项；三、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付赵凯沛2019年1月至3月22日期间的未休年休假工资263.54元；四、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付赵凯沛降温费930元；五、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付赵凯沛加班费3088.37元；六、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付赵凯沛失业金损失22950元；七、驳回赵凯沛其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市公安局鄠邑分局交通警察大队承担。本判决为终审判决。          审  判  长  王    峰 审  判  员  刘 春 梅 审  判  员  范 水 艳二〇二〇年六月九日法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员  黄 艳 玉    1