湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终322号上诉人（原审被告、反诉原告）：随县万和鑫兴石材有限公司。住所地：随县万和镇车店村一组。法定代表人：吴新兵，经理。委托诉讼代理人：苏良，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅海波，男，1988年7月14日出生，汉族，住福建省泉州市南安市。委托诉讼代理人：方存宇，湖北正好律师事务所律师。原审被告：吴新兵，男，1969年6月25日出生，汉族，住随县。原审第三人（追加）：林进金，男，汉族，1986年9月16日出生，住福建省惠安县涂寨镇灵山村后坑黄108号。委托诉讼代理人：张金陆，湖北美佳律师事务所律师。上诉人随县万和鑫兴石材有限公司（以下简称“鑫兴石材公司”）因与被上诉人傅海波、原审被告吴新兵、原审第三人林进金合同纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫兴石材公司的委托诉讼代理人苏良、被上诉人傅海波的委托诉讼代理人方存宇、原审被告吴新兵、原审第三人林进金的委托诉讼代理人张金陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫兴石材公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人于2014年1月13日签订的《合同书》及《补充协议》，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实有误，上诉人没有强行接管石材厂，被上诉人及原审第三人离开石材厂并非上诉人原因所致。其一，2016年9月至2017年9月，随县环保局、随县经信局、万和镇政府先后下文对环保不达标的石材厂通知停业整顿，原审第三人不能继续经营；其二，因经营管理不善，拖欠国家税金、工人工资及其他债务170余万元，林进金离开石材厂躲避债务；其三，被上诉人及原审第三人拒不支付工人劳动报酬，且涉嫌逃匿，被移交公安机关侦办；其四，在解决支付拖欠职工工资过程中，林进金多次表示与上诉人的法定代表人吴新兵合作，可以让吴新兵接管石材厂；其五，在林进金无力支付职工工资且石材厂停产几个月的情况下，上诉人只好接管石材厂恢复生产，并自2017年1月起至2019年1月，支付完所欠全部工人工资。因此，上诉人接管石材厂事出有因且出于善意，不仅没有损害被上诉人及原审第三人的利益，而且是帮忙还债，消除社会不安定因素。2.上诉人已经履行了一定的合同解除手续，虽因主体不适格被终审裁定驳回解除合同的请求，但双方签订的合同因被上诉人逃债弃厂原因难以继续履行。3.随州正信会计师事务有限公司2019年10月16日作出的《审核报告》不符合证据三性要求。其一，《审核报告》资料来源不合法，没有客观证据支持；其二，《审核报告》所依据的数据不可信，结论当然不可信；其三，《审核报告》不具有关联性。4.被上诉人违约在先，且具有重大过错，应当承担违约责任。5.上诉人反诉请求解除合同有事实和法律依据。6.被上诉人傅海波不享有案涉石材厂，在本案中没有诉权。傅海波辩称，1.一审判决认定上诉人以解决傅海波及林进金承包期间拖欠的工人工资及其他债务为由，单方解除合同，并强行接管涉案合同内财产及增添的厂房和机械设备，用于加工废石料生产销售地铺的事实是准确的。上诉人以不正当的理由强行接管被上诉人承包经营及增添的厂房设备是一种严重的侵权行为，理应承担法律责任。2.上诉人与被上诉人之间签订的合同合法有效，理应受到法律保护，上诉人单方违法解除合同的行为不会得到法律支持。3.一审作为赔偿损失的依据随正信财鉴字（2019）第098号审核报告是严格按照司法鉴定程序最终形成的审核报告，具有高度权威性、公正性，法院采信是正确的。4.被上诉人傅海波与第三人林进金的关系是委托管理关系，被上诉人不存在违约行为。5.上诉人不具有合同解除权，合同不能解除，应当继续履行。6.一审判决未对8万元鉴定费进行处理，一审判决对随正信财鉴字（2019）第098号审核报告涉及2017年2月至2019年7月期间的损失进行了处理，但对2019年8月至今上诉人继续生产的损失未处理，上诉人虽未提出上诉，但对一审遗漏判决部分亦提出异议。原审被告吴新兵同意鑫兴石材公司的上诉请求及理由。原审第三人林进金服从一审判决。傅海波向一审法院起诉请求：1.判令二被告继续履行2014年1月13日与原告签订的合同书及补充协议，返还原告所承建的厂房及机械设备；2.判令被告赔偿原告停业损失（自2017年2月12日始至被告实际履行合同交付厂区时止，按每年300万计算）；3.判令二被告返还销售原告的原材料及成品、半成品款200万元；4.判令二被告支付违约金5万元。5.诉讼费由二被告承担。鑫兴石材公司提出反诉请求：解除鑫兴石材公司与傅海波于2014年1月13日签订的《合同书》及《补充协议》，本案诉讼费由傅海波承担。一审法院认定事实：被告鑫兴石材公司成立于2011年8月23日，注册资本10万元，公司股东为代哲峰、吴新兵，吴新兵为公司法定代表人，公司经营范围主要是废石料加工、销售。2014年1月13日，被告鑫兴石材公司作为合同甲方由公司法定代表人吴新兵代表公司与原告傅海波（合同乙方）经协商签订《合同书》和《补充协议》各一份，《合同书》约定：“一、甲方将公司现有厂地、现有设备交给乙方使用：变压器一台、大切机两台、中切机一台、小切机一台、叉车两辆、厂房19米×9米一座、20米×9米一座、工人宿舍六间。乙方有经营、加工、销售石材的自主权，甲方不得干涉。二、承包期限：十年，自2013年9月1日至2023年9月1日止，合同到期后，甲方可延长一个月时间，用于乙方处理厂内石材产品。三、承包金为每年32万元，乙方必须在每年9月1日前结清承包金，否则视为违约。四、乙方在承包期内，甲方不得单方将公司变卖，转包给第三人，否则视为违约。五、在承包期内，乙方未经甲方同意，不得擅自将公司转包给第三方，否则视为违约。六、乙方若需增加设备及其他基础设施，费用由乙方承担，合同到期后，其设备可留给甲方使用，价格双方共同协商；若协商不成可由乙方自行处理。七、乙方在承包期内，因生产所产生的税费由乙方承担，其余费用由甲方承担，若因此而造成停工停产损失，由甲方负责。八、甲方负责协调用水、征地等外界的一切纠纷，并负责协调行政管理部门的关系，若因此而造成停工停产，甲方需承担乙方的损失。九、乙方承担在合同内所造成的一切安全责任事故。十、其他未尽事宜，甲乙双方共同协商。十一、本合同自签订之日即具有法律效力，双方不得违约，若一方违约，赔偿对方违约金伍万元。十二、因乙方自建厂房，附加条款，详见协议补充。”《补充协议》约定了乙方自建厂房相关事宜。原告傅海波承包期间，第三人林进金开始在原告承包的鑫兴石材公司里做石材的异形加工，领取计件工资直到2014年10月。2014年11月10日，原告傅海波与第三人林进金等人签订《合同书》，未经被告鑫兴石材公司同意，将公司转包给第三人林进金等人经营，最初转包期限为三年，后在2016年3月13日调整至与原告傅海波承包期限同步，并同时约定如果未得到被告鑫兴石材公司同意，则由原告傅海波全权委托第三人林进金经营。为便于经营，原告傅海波及第三人林进金经与被告吴新兵协商，于2015年7月9日在被告鑫兴石材公司经营场所另行成立随州市蕙安异型石材有限公司，注册资本888万元，公司股东为吴新兵、吴迪，吴新兵为公司法定代表人，公司经营范围主要是异型石材加工、销售。原告傅海波及第三人林进金在随州市蕙安异型石材有限公司成立后，主要以随州市蕙安异型石材有限公司的名义进行经营活动，其在经营期间增添了部分厂房及机械设备。2016年9月7日，随县环境保护委员会办公室下达了随县环委办[2016]28号《关于万和镇石材企业停电停产促整改任务落实的通知》，责令对万和镇所有花岗岩石材加工企业停电停产进行环保整改，因整改活动持续了近一年的时间，直到2017年8月30日，随县经济和信息化局、随县万和镇人民政府等国家机关仍在继续发布文件并采取停电停产措施对包括鑫兴石材公司在内的万和镇所有花岗岩石材开采及加工企业进行整改，导致原告傅海波及第三人林进金无法正常经营，经营期间欠下的人工工资100万元左右及数十万元的石材外包装木架款、公司食堂外欠款等其他债务因此清偿更加困难，并由此引起多起劳资纠纷及债务纠纷。由于原告傅海波及第三人林进金以被告鑫兴石材公司及随州市蕙安异型石材有限公司的名义开展经营活动，上述纠纷涉及公司责任，而被告吴新兵为两公司的股东及法定代表人自然牵涉其中，双方遂因此自2017年年初即产生矛盾，加上经常面临停电整改，上述纠纷和问题更加难以解决，并引发多起以鑫兴石材公司或随州市蕙安异型石材有限公司与林进金作为共同被告的诉讼以及被告吴新兵涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留的后果。2017年11月1日，被告吴新兵担任法定代表人的随州市蕙安异型石材有限公司以原告傅海波拖欠租金及外欠其他巨额债务为由，向原告傅海波发出《解除合同通知书》，通知解除原告傅海波与被告鑫兴石材公司于2014年1月13日签订的《合同书》，并于2018年8月16日向一审法院提起解除合同的诉讼，后因诉讼主体不适格被终审裁定驳回起诉。2017年11月，被告鑫兴石材公司以解决原告傅海波及第三人林进金承包经营期间拖欠的人工工资及其它债务为由，未征得傅海波及林进金的同意，单方解除承包合同，并强行接管涉案合同约定内财产及原告傅海波与第三人林进金承包经营期间增添的厂房和机械设备，用于加工废石料生产并销售地铺至今，并用经营所得代为清偿了部分原告傅海波及第三人林进金承包经营期间拖欠的人工工资及其它债务。由于原告傅海波及第三人林进金声称其承包经营期间的财务资料被盗，一审法院根据原告傅海波的申请，对被告鑫兴石材公司接管后的经营利润情况委托随州正信会计师事务有限公司进行评估审计。随州正信会计师事务有限公司于2019年10月16日作出随正信财鉴字（2019）第098号审核报告，鉴定结论为：随县万和鑫兴石材有限公司2017年2月-2019年7月经营利润伍佰柒拾肆万陆千陆佰元（小写574.66万元）。并在审核报告中说明2017年度仅将11月、12月耗电测算了产值，其余月份电费都计入了成本，但没有核算产值。被告鑫兴石材公司虽对审核报告中的原材料成本核算持有异议，但未能提交充足、有效的证据支持其异议。一审法院认为，原告傅海波与被告鑫兴石材公司于2014年1月13日签订的《合同书》和《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告鑫兴石材公司违反合同约定，单方解除合同并强行接管经营，应当承担违约责任，对因此给原告造成的损失应予赔偿。因为接管后其经营期间所得利润574.66万元本系被告鑫兴石材公司违约所得，将其所得利润用以赔偿原告停业损失并无不当，鉴于原告傅海波转包经营权违约在先，且原告傅海波及第三人林进金承包经营期间严重拖欠人工工资及其它债务并因此给被告鑫兴石材公司及被告吴新兵造成不利后果是引发本案纠纷的主要起因，根据原告傅海波与被告鑫兴石材公司的违约情节轻重，法院酌定将上述经营利润574.66万元中的60%即344.796万元用于赔偿原告损失。原告请求被告赔偿原材料、成品、半成品损失，未能提交有效证据证明，法院不予支持。原告及第三人仅凭未注明资金用途的银行转账流水及与案外人之间的录音证明其于2016年12月前已提前缴纳2017年度承包费251800元，证据不足，不予采信。由于原告傅海波承包经营期间自身存在转包违约行为，原告请求被告另行支付违约金5万元，法院不予支持。原告请求被告吴新兵与被告鑫兴石材公司共同承担违约责任，不符合合同约定及法律规定，不予支持。被告庭审中辩称原告傅海波及第三人林进金系因环保整改及欠薪欠债纠纷自动离开并停止经营，并不能成为被告单方解除合同，接管公司经营的合法依据。被告鑫兴石材公司反诉请求解除于2014年1月13日签订的《合同书》和《补充协议》，既未在合同中约定解除条件，也不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的合同解除情形，其认为原告傅海波欠2017年度承包费，因双方在该年度年初已经产生争议，且被告鑫兴石材公司在当年11月单方解除合同接管公司经营，被告鑫兴石材公司不能将此作为解除合同的理由，故对被告该项反诉请求不予支持，原、被告应当继续履行上述合同。原告傅海波及第三人林进金均自称林进金系受原告委托经营，故林进金在本案中不享有独立请求权。案涉财产返还及被告鑫兴石材公司、吴新兵等为原告傅海波、第三人林进金垫付款追偿事项，与本案不属同一法律关系，当事人可另案主张，本案不予合并处理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告随县万和鑫兴石材有限公司继续履行2014年1月13日与原告傅海波签订的《合同书》和《补充协议》；二、被告随县万和鑫兴石材有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告傅海波停业损失344.796万元；三、驳回原告傅海波的其他诉讼请求；四、驳回被告随县万和鑫兴石材有限公司的反诉请求。案件受理费68150元、诉讼保全费5000元，共计73150元，由原告傅海波负担41819元，被告随县万和鑫兴石材有限公司负担31331元；反诉案件受理费100元，由被告随县万和鑫兴石材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫兴石材公司向本院提交如下新证据：第一组证据证据一、合同书、转让协议。证明目的：2014年11月10日，傅海波将石材厂及设备转包给林进金、李文聪承包经营，2016年3月13日，傅海波、陈家洋将石材厂及设备所有权转让给林进金，合同已经履行。证据二、随县人民法院民事调解书、判决书四份。证明目的：林进金是石材厂的实际所有者，该法律事实已经由生效法律文书予以确认。证据三、公安机关对林进金的询问笔录、林进金向随县劳动保障监察局的情况说明、随县劳动保障监察局情况说明。证明目的：林进金是石材厂及设备所有权人，林进金请求吴新兵出资解决债务并接管石材厂，承诺愿意将其资产予以偿付债务。吴新兵占用厂房属于合法占有。第一组证据总的证明目的：傅海波已经将石材厂转让给林进金，其不再拥有石材厂及设备的所有权，傅海波主张的诉讼请求没有事实依据。第二组证据证据四、协议书及见证书。证明目的：随正信财鉴字（2019）第098号审核报告鉴定依据不客观，数据虚假，结论错误。二审中，上诉人鑫兴石材公司还向本院提出法院调查取证及鉴定人出庭的申请。被上诉人傅海波质证认为，对于证据一，合同明确约定上诉人同意就转包，不同意就委托林进金管理，说明实际上还是一种委托管理关系。对于证据二，虽然将林进金列为被告，但与实际情况并不相符，并不能证明林进金就是老板。对于证据三，不是完整的笔录，公安机关完整的调查笔录包括傅海波和十几个工人的陈述，都能证明谁是真正的老板，以及傅海波经营的石材厂被霸占。对证据四，与本案无关联，合同主体不是本案当事人，石材发票应当向法院提供，见证书超越了基层法律工作者的权限。对上诉人鑫兴石材公司提出关于法院调查取证及鉴定人出庭的申请，被上诉人傅海波表示反对，认为一审法院已经就鉴定意见征求了上诉人的意见并告知其拒绝提供证据的后果，上诉人没有提供相关证据也未申请重新鉴定，对上诉人的申请二审应不予支持。原审被告吴新兵的质证意见与上诉人鑫兴石材公司相同，原审第三人林进金的质证意见与被上诉人傅海波相同。被上诉人傅海波向本院提交鉴定费发票一份。证明目的：随正信财鉴字（2019）第098号审核报告花费鉴定费8万元，一审未处理。上诉人鑫兴石材公司质证认为，一审鉴定时间是2019年10月16日，被上诉人提交的发票时间是2020年1月11日，发票与鉴定之间的关联性请法院核实。原审被告吴新兵和原审第三人林进金未向本院提交新的证据。对上述有争议的证据，本院认为，对上诉人鑫兴石材公司提交的证据一、证据二，被上诉人对其真实性无异议，应予采信；上诉人提交的证据三，是公安机关和行政主管部门调查笔录的其中一部分，应结合全部笔录综合判断；上诉人提交的证据四与案件缺乏关联性，不予采信。对被上诉人傅海波提交的鉴定费发票，因一审判决未处理鉴定费，傅海波对此未上诉，故本院不予审查。综合各方的质证意见，当事人对二审证据除了上诉人提交的证据四外，对其他证据的真实性争议不大，当事人争议的主要焦点是证据的证明目的，关系到案件的事实认定和实体处理，本院对此将予以分析评判。本案当事人在事实方面争议的三个主要焦点：一、傅海波是否未经鑫兴石材公司同意转包石材厂？2014年11月10日，傅海波与林进金等人签订《合同书》将公司转包给林进金等人经营，最初转包期限为三年，后在2016年3月13日调整至与傅海波承包期限同步，并同时约定如果未得到鑫兴石材公司同意，则由傅海波全权委托林进金经营，本案中没有鑫兴石材公司明确表示同意傅海波向林进金转包的证据，故原判认定转包未经鑫兴石材公司同意正确。但从傅海波、林进金实际履行合同的过程可以看出，双方的经营行为不规范，并不完全符合转包合同的约定，傅海波与林进金之间的关系实质类似于合伙经营，其利益一致。二、鑫兴石材公司及其法定代表人吴新兵是否单方终止了承包合同并接管石材厂？本案系石材厂经营过程中发生的纠纷，吴新兵称系林进金主动要求鑫兴石材公司接管石材厂，如果双方协商一致，理应签订书面协议，还应当对债权债务进行清算，对财产和账目进行交接，但双方并未清算和交接。傅海波向公安机关的控告和证人证言也证明鑫兴石材公司及吴新兵单方终止承包合同并接管了石材厂。三、鑫兴石材公司经营期间利润及单方终止承包对傅海波、林进金造成的损失如何认定？一审法院对鑫兴石材公司接管后的经营利润情况委托随州正信会计师事务有限公司进行了评估审计，随州正信会计师事务有限公司作出的随正信财鉴字（2019）第098号审核报告鉴定意见为：随县万和鑫兴石材有限公司2017年2月-2019年7月经营利润为574.66万元。该鉴定意见作出前征求了当事人的意见，给予了当事人提出异议及补充提交证据的时间，鑫兴石材公司对审核报告中的原材料成本核算持有异议，应承担举证责任，但其未能提交相关证据支持其异议，也未申请重新鉴定。特别是该公司有条件提供自己生产经营期间的财务账目印证自己的主张，但该公司未提供，应承担不利后果。故上诉人二审对鉴定意见提出的异议理由不能成立，对其申请不予支持，随正信财鉴字（2019）第098号审核报告应作为认定事实的依据。综上，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。另查明，除了新冠××疫情期间外，涉案石材厂一直在正常生产经营。本院认为，鑫兴石材公司与傅海波签订的合同及补充协议中均未就解除合同的条件作出约定，当事人未约定解除，应适用法定解除，故鑫兴石材公司一审反诉要求解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的法定条件。该法条规定解除合同的法定情形共有五种：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，傅海波在鑫兴石材公司未明示同意的情况下转包构成违约，但当事人在合同中约定有违约条款，可承担违约责任，除此之外，本案中尚不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，不必解除合同。考虑到傅海波在签订合同后投入大量人力物力财力建设厂房、添置设备，合同以继续履行为宜。关于双方责任的划分，傅海波的违约转包行为实质上没有给鑫兴石材公司造成大的损失，傅海波、林进金等人为公司兴建厂房添置设备，为公司发展壮大作出了贡献，鑫兴石材公司强行终止合同接管石材厂，未进行财物和账目交接生产至今，获得了可观的利润，鑫兴石材公司相对于傅海波一方责任更大一些。鑫兴石材公司接管后经营期间的利润系违约所得，应赔偿傅海波的损失。一审判决综合考量双方违约情节的轻重，在鉴定意见的基础上判令鑫兴石材公司将所获利润的60%赔偿傅海波损失并无不当。关于主体问题，一审判决认为“原告傅海波及第三人林进金均自称林进金系受原告委托经营，故林进金在本案中不享有独立请求权”，林进金未提出上诉。二审中林进金认可其投资包含在傅海波总投资之中，并陈述其与傅海波在本案中的利益一致，应得的份额是自己内部事务，故本案中不存在傅海波与林进金争利的问题，上诉人提出傅海波诉讼主体不适格不能成立。关于鑫兴石材公司及吴新兵接管石材厂后垫付的资金，二审中本院向吴新兵释明后，吴新兵向本院出具情况说明，称其中既有吴新兵个人的，也有鑫兴石材公司，还有蕙安公司的，不宜区分，同时也可以均认定为鑫兴石材公司的。此情形由权利人另案诉讼为宜，一审法院对此处理恰当。关于一审鉴定费用及2019年8月至今鑫兴石材公司继续生产给傅海波造成的损失，因傅海波对一审判决未提起上诉，本院二审不予审查，当事人也可另行主张权利。综上所述，上诉人鑫兴石材公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34383元，由上诉人随县万和鑫兴石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇二〇年六月二十三日书记员 郭金洋