河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7104号上诉人（原审原告）：卢国亮，男，1971年10月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：张松峰，河南金杞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚太建设有限公司。法定代表人：王继铭，总经理。委托诉讼代理人：王国增，该公司员工。委托诉讼代理人：张雁群，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆光，男，1968年3月7日出生，汉族。上诉人卢国亮因与被上诉人河南亚太建设有限公司(以下简称亚太公司)、李庆光民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初32621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢国亮及其委托诉讼代理人张松峰，被上诉人李庆光，被上诉人亚太公司的委托诉讼代理人张雁群、王国增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢国亮上诉请求：1．请求依法撤销一审判决书，要求查清事实依法改判或者将此案指定其他法院审理；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有依职权追加周德建为本案第三人程序违法。二、一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。卢国亮与亚太公司有业务往来，知晓亚太公司有两枚印章（圆章和椭圆形印章）在使用，故卢国亮有理由相信亚太公司设立的鑫苑?景园项目部使用椭圆形印章是真实的，相应责任应由亚太公司承担。亚太公司提取别人挂靠其公司的管理费，却疏于管理，有明显过错，应对卢国亮的经济损失承担责任。一审法院认为亚太公司也是受害人是偏袒亚太公司。三、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。亚太公司提供的证据不能证明亚太公司鑫苑．景园项目部负责人周德建把涉案的款项据为己有，亚太公司应当承担偿还借款责任。亚太公司辩称，一、一审程序完全合法。本案是由于周德建与卢国亮之间的借款纠纷引起的，周德建作为当事人应参加诉讼并承担相应的责任。但令人不解的是，在一审审理中，法院对卢国亮询问是否追加周德建为被告时，卢国亮明确表示不追加并愿意承担相应法律后果及风险，上诉状中反而指责一审法院不追加周德建是程序违法。二、一审认定事实清楚。卢国亮的证据不能证明其主张。卢国亮与李庆光都承认本案所谓的借款是周德建个人所为，且三人曾对亚太公司提起过虚假诉讼，亚太公司怀疑本案诉讼的真实性。三、卢国亮认为其借款构成表见代理是错误的。卢国亮并非第一次与项目部打交道，其在本案借款中不构成善意。四、一审适用法律正确。周德建不是亚太公司的员工，亚太公司在该项目上并未投资，项目部实际由周德建等负责、管理、控制。发包方陆续支付到亚太公司账上的工程款，亚太公司代扣税金和管理费后，余款全部支付给项目部。周德建是该资金的实际所得者和管理者，亚太公司只是经手人。从这个角度来说周德建借没借钱，借多少干什么用都与亚太公司无关。五、同样的事实本案的一审判决与该院的其他判决结果一致。本案之前连新娟等四人也是持周德建伪造的椭圆章的债权凭证向一审法院起诉，其结果是诉求均被驳回。债务判由周德建个人承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。李庆光辩称，一、本案追加周德建为被告我没意见，如果周德建能出庭，事实更清楚。二、周德建借款包括圆形章和椭圆形章，李庆光在项目部两个章都见过，也都用过。三、工程款到亚太公司以后，最少拖一个礼拜至半个月才能到工程上，如果项目部不借钱，连生活费都没有，所以周德建才借别人的钱，盖公司的章。四、合同造假是因为有合同才付款，没有合同不付款，所以借款以后得不到钱，周德建才出一份假合同，想把借的款套出来还给项目部的临时出借人，李庆光也签的有字。卢国亮拿着合同去起诉李庆光，李庆光不同意，说这个不能开庭，是假的，就赶紧撤诉了，并不是真正的恶意串通，虚假诉讼，是为了套钱出来还出借人的钱。最后这个合同作废，也没有造成什么后果，亚太公司也没出钱。五、项目部借卢国亮的钱，确实用在工程上了，用来买水泥、零星材料还有变更工程。卢国亮向一审法院起诉请求：一、依法判令亚太公司偿还借款本金36.8万元、利息10.12万元，以上共计46.92万元；二、要求李庆光承担连带责任；三、本案诉讼费用由亚太公司、李庆光承担。一审法院认定事实：2007年12月5日，李林涛与周德建、刘恒斌签订《鑫苑·景园工程项目股东认定书》，约定：工程名称为鑫苑·景园项目；承建单位为亚太公司；工程项目召集人、股东主管周德建；资金来源实行股份制，确定六股，每股50万元；李林涛、周德建、刘恒斌为股东。2008年3月5日，周德建等利用亚太公司的投资资质中标承揽了鑫苑景园住宅小区的建设工程，周德建受亚太委托派为该工程项目负责人，负责该建设工程的施工管理等工作。同年3月份，周德建等人未经亚太公司同意及授权，私刻“河南亚太建设有限公司鑫苑景园项目部”椭圆形印章一枚。因周德建涉嫌职务侵占罪、伪造公司印章罪，2014年5月7日，郑州高新技术产业开发区人民检察院向原审法院提起公诉。2014年7月10日，原审法院作出（2014）开刑初字第299号刑事判决书，判决如下：被上诉人周德建犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年等。该判决原审法院认为部分载明：被告人周德建未经公司授权，私自刻制公司印章并使用，其行为已构成伪造公司印章罪。2009年9月2日，周德建用上述椭圆印章向卢国亮出具借条一份，载明：今借到卢国亮现金36.8万元，此款用于鑫苑景园项目部。庭审中，卢国亮称，2009年，卢国亮与亚太公司的鑫苑景园项目部经理周德建通过李庆光认识，因为李庆光也是鑫苑景园项目部的管理人员，卢国亮曾经是鑫苑景园项目部的防火门供应方。亚太公司后期资金不到位，引起材料商和工人闹事。在此情况下，作为项目部负责人周德建，曾经与亚太公司沟通，亚太公司称，先让周德建资金想办法解决，工程款下来之后，再付给出借方。在此情况下，周德建找到卢国亮协商借款，卢国亮说个人没有借款能力，要加盖公司印章，周德建同意了，就在2009年9月2日亚太公司出具了借条，加盖了鑫苑景园项目部的椭圆形印章。卢国亮知道椭圆形印章曾经在项目部使用过，有时候还有是圆章还有时候是使用椭圆形印章，所以，对周德建出具借条上的印章就没有怀疑。卢国亮怕周德建辞职以后亚太公司不认可，就让周德建出具一个证明，证明卢国亮出借的款项用于亚太鑫苑景园项目部，以便将来好要借款。2009年几月份忘了，这个款项是36.8万元，第一笔是20万元，等了几天又借了第二笔是16.8万元，全部是在鑫苑景园项目部（郑州医学院建新街与金水路交叉口向西200米左右路北）一楼办公室给周德建，当时有三至四人，我把现金给的周德建。这钱是我村里生产大队集体分配的财产还有出租门面房的房租，我还有其他工作，有收入来源。亚太公司称，卢国亮的陈述均不真实，首先，卢国亮说工程款不到位不真实，亚太公司提供的第四组证据审计报告显示，涉案工程2009年6月已经竣工交付，无需要工程款。卢国亮说工程款不到位，让周德建筹钱，亚太公司没有见到任何证据证明。关于两个公章的问题，卢国亮主张两个公章同时使用，不可能存在，存在也是违法，卢国亮作为完全行为能力人，又在社会上经营多年，应该知道一个单位不可能不知道一个单位不能同时存在两枚不同的印章。更何况2009年4月份，卢国亮与亚太打了一场官司，卢国亮提供的再审凭证加盖的是项目部的圆形印章，这个官司卢国亮赢了，因为印章是真实的。卢国亮和李庆光在2010年经开区公安机关经侦大队进行询问的时候，他们对这个事都如实进行了回答，与今天卢国亮所说不符。按照最高院关于民间借贷的司法解释，卢国亮主张借款事实成立要提供所出借款项的合法来源，借据、收据、转款凭证、用途等，在中院再审时候，法庭重点查了这个问题，卢国亮并没有给出合理解释。卢国亮所主张的此借款用于工程，没有任何证据证明。李庆光称，李庆光在项目部是工作人员，包括资料和借款，椭圆章出现过，李庆光见过。2009年9月4日椭圆形章公司已经收回，证明该章在工地使用过。卢国亮借给亚太公司这个钱，工程初验是2009年6月23日，其中一栋楼增加两个电梯。2009年4月或5月左右，卢国亮在鑫苑景园项目部（郑州医学院建新街与金水路交叉口向西200米左右路北）一楼办公室给周德建20万元，当时，李庆光，周德建，毕庆新（亚太公司副总）、刘恒斌（项目部管材料的）在场，第二次借16.8万元是变更两个电梯，当时李庆光没有在场，李庆光只是听说。在案件审理过程中，亚太公司向法院递交追加被告申请，请求追加周德建为本案被告。2019年12月27日，原审法院依法对卢国亮作出法庭询问，询问卢国亮是否追加周德建为被告，卢国亮明确表示不追加周德建为被告，愿意承担相应的法律后果及风险。一审法院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。本案中，亚太公司与案外人周德建系挂靠关系，案外人李林涛、周德建、刘恒斌为上述工程的实际承包人，案外人周德建系项目召集人和股东主管。案外人周德建因使用私自刻制的公司印章，犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑二年。卢国亮以周德建使用该印章出具的借条提起诉讼，该借条对亚太公司并不具有法律约束力，且亚太公司也系受害人，故对卢国亮诉请原审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回卢国亮的诉讼请求。案件受理费8338元，由卢国亮负担。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的案情亚太公司与案外人周德建系挂靠关系，案外人李林涛、周德建、刘恒斌为案涉工程的实际承包人，周德建系项目召集人和股东主管。案外人周德建因使用私自刻制的公司印章，犯伪造公司印章罪已被判处有期徒刑二年。卢国亮以周德建使用该印章出具的借条提起本案诉讼，该借条对亚太公司并不具有法律约束力，且卢国亮的证据亦不足以证明周德建向其出具借条的行为构成表见代理，故卢国亮主张亚太公司偿还借款本金及利息没有事实和法律依据，原审法院驳回卢国亮的诉讼请求并无不当，本院予以确认。程序方面，卢国亮在一审中明确表示不追加周德建参加诉讼并自愿承担相应的法律后果及风险，且本案的处理并不影响卢国亮与周德建之间的权利义务关系。综上所述，卢国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8338元，由上诉人卢国亮负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇二〇年六月二十九日书记员  刘 盼