辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6719号上诉人（原审被告）：沈阳时代金科置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴明街34号。法定代表人：彭大成，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚超，男，1986年3月12日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：翟婷婷，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冠林电子有限公司，住所地福建省福州市马尾区快安路6-1号。法定代表人：王龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨林，湖南江荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市城建房地产开发集团有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空一街6号。法定代表人：谭成，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔丽丽，辽宁昊星律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人沈阳时代金科置业有限公司（以下简称金科公司）因与被上诉人冠林电子有限公司（以下简称冠林公司）、被上诉人沈阳市城建房地产开发集团有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金科公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由冠林公司、城建公司负担。理由：一、案涉工程没有移交。二、冠林公司提交的结算单中载明“工程量未审内容”，且无金科公司签字盖章，而涉案工程亦没有经过造价、质检确认，故原审认定已结算错误。三、履约保证金应扣除。第一，合同明确约定交纳履约保证金；第二，该笔款项系金科公司对冠林公司享有的债，根据法律规定，互负到期金钱债务可以抵消，故该款项应从本金中扣除。四、原审判决超出诉请。冠林公司主张违约金标准为人民银行同期贷款利息的二倍，但原审法院却判决日万分之五的违约金。城建公司辩称，一审法院对城建公司审理的部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由：一、城建公司并非涉案施工合同的相对人，该合同仅对冠林公司和金科公司具有法律约束力，与城建公司无关。二、城建公司与金科公司仅完成了相关书面材料的交接，不包括施工现场的移交，不能认定城建公司承继了金科公司的债权债务。三、城建公司与金科公司没有签订任何书面交接文件，当属无效交接，且金科公司已于2020年4月将此前移交的书面材料从城建公司处全部取走。四、冠林公司在法定上诉期内未提出上诉，应视为对一审判决的认可。冠林公司辩称，金科公司的上诉理由不成立。理由：一、因金科公司单方过错造成工程停工。停工后，冠林公司将涉案工程予以移交，各方均予以接受，未对工程质量提出异议。二、涉案工程已进行准确结算，各方对结算数据均认可。三、虽然涉案合同约定了保证金，但在冠林公司未交纳的情况下，涉案工程也进行了施工，金科公司认可，并进行了工程结算、接受和移交，应认定双方对保证金的条款进行了变更，不需再交纳保证金。因合同已解除，保证金也没有交纳必要。四、涉案合同约定按万分之五/天的标准支付违约金，冠林公司提交的起诉状中要求的各项损失和违约金、利息的总和超过了万分之五/天，因此一审法院综合判决按照万分之五/天的标准计算正确。冠林公司向一审法院起诉请求：1、判令解除冠林公司与金科公司于2015年10月26日签订的《神羊公用国际酒店智能化系统施工合同》；2、判令金科公司、城建公司向冠林公司支付工程款2940995.07元及逾期支付利息233682.48元（利息至2018年8月1日起开始计算，按照同期银行贷款利率二倍暂计算至2018年9月10日，之后的利息以2940995.07为基数，按照上述标准继续计算，直至所有工程款及利息付清之日止）；3、判令金科公司、城建公司向冠林公司支付合理利润1931774.3元及经济损失；4、金科公司、城建公司承担本案受理费、保全费。一审法院认定事实：2015年10月26日，冠林公司与金科公司签订《沈阳公用国际酒店智能化系统施工工程合同》，由冠林公司承建金科公司建设发包的沈阳公用国际酒店弱电智能化系统工程。该合同载明：“工程地点在沈阳市沈北新区。工程内容为智能化系统工程施工。工程质量符合合格标准。合同签约价为28388173.82元…。第12.1条约定合同实行工程量清单计价，固定单价方式，包括但不限于人工费、施工机械使用费、材料费及其他管理费、利润、风险包干费、有关税费、规费、措施费等，固定单价均不作调整。专用合同条款第12.4.1条约定本工程无预付款，按发包人指定形象进度工程量的70%支付进度款，工程竣工验收合格支付至相应合同结算价款的95%，余款为工程质保金，质保期满无质量问题全额支付(无息)，质保期2年。第12.4.4条约定发包人逾期支付进度款的，按每次确定进度款总价的万分之五/天支付违约金.…。第16.1.3因发包人违约解除合同。承包人按16.1.1项约定暂停施工满60天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。本合同经双方签字、盖章并由发包人足额收到承包人支付的履行保证金或履约保函后生效。”该合同还约定其它内容。合同签订后，冠林公司依合同约定进行施工，2017年开始出现停工现象，2018年6月25日，被告时代金科公司向沈阳温泉国际饭店管理有限公司发出《项目移交工作联系函》，要求其代替金科公司与城建公司进行项目移交，包括现场移交与业内档案移交。2018年7月11日，沈阳盛京文化旅游广场项目部向包括冠林公司在内的施工单位发出《项目移交工作联系函》，要求冠林公司移交审核后的资料，并将审核后资料交给城建公司，并要求将2017年12月31日前的工程阶段性决算申请报告同上述资料一并移交。2018年7月，冠林公司提交了《建设工程结算申请表》、《盛京文化广场酒店施工现场交接表》一(弱电智能化)，经审核确认已完工工程总价4240995.07元，剩余工程总价24147178.75元，金科公司在《盛京文化广场酒店施工现场交接表》一(弱电智能化)上签章确认。金科公司累计给付冠林公司工程款130万元，剩余工程款未能给付，冠林公司多次催要无果。在诉讼过程中，城建公司提交了一份《会议备忘录》，该备忘录载明“2018年3月12日，移交方：沈阳公用集团责成金科公司和沈阳公用国际酒店管理有限公司配合移交。接收方：沈阳中城集团责成北汤国际康养小镇开发有限公司项目部工作人员负责接收工作。技术移交内容：工程现场施工情况、施工节点、工程形象进度(文字现场照片)等、酒店东侧预留地手续，最终双方形成技术移交协议由交接双方共同进行审核并签字确认。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。冠林公司具有承建涉案工程的资质，双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，双方当事人应当全面恪守履行。本案中，涉案工程停工后长期未复工，金科公司的行为已构成违约，且已客观上使冠林公司的合同目的不能实现，冠林公司主张解除与金科公司签订的施工合同，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。在合同履行过程中，各方当事人已对冠林公司竣工的部分智能化系统工程单独进行了结算，监理机构也已对工程量及相关内容确认，且冠林公司将涉案工程于2018年7月6日至2018年7月27日已移交给金科公司，金科公司也已在交接表上签章确认，故金科公司应依据约定给付已竣工涉案工程95%的工程款，关于金科公司抗辩涉案工程的工程量及工程质量未经验收、确认，缺少事实及法律依据，一审法院无法采信。经核算(4240995.07元*95%-130万元)，冠林公司主张金科公司给付已竣工涉案工程的工程款2728945.3元部分具有事实及法律依据，一审法院予以支持。涉案工程质保期2年，已竣工涉案工程5%的质保金部分尚不具备给付条件，冠林公司主张超出该数额部分不符合合同约定，不予支持。关于逾期付款的利息，该合同通用条款与专用条款约定并不一致，依合同约定，应优先适用专用条款，合同专用条款约定逾期付款按万分之五/天计算支付违约金，又该合同明确约定发包人应在签发竣工付款申请28天内完成竣工付款，故金科公司在2018年8月24日(2018年7月27日后28天内)前完成付款，冠林公司主张金科公司以2728945.3元为基数，从2018年8月24日起至本判决确定给付之日止，按日万分之五/天计算给付逾期付款期间的违约金(利息)具有事实及法律依据，一审法院予以支持。超出部分于法无据，一审法院不予支持。冠林公司主张金科公司从2018年8月1日，按同期银行贷款利率二倍或一倍计付利息，缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。关于冠林公司主张的合理利润1931774.3元及经济损失，合同并未明确约定合理的利润数额及计算方式，冠林公司主张按建筑业的税率8%计算合理利润，又该项目的合理利润受劳务成本、材料价格成本、经营管理水平、市场环境等诸多因素影响盈亏及幅度不一，冠林公司依据税率预估的合理利润及经济损失主张权利，并非其实产生的合理利润及经济损失，缺少事实及法律依据，一审法院不予采信。关于冠林公司主张的邮寄送达费、律师费及为实现债权而支付的合理费用，该合同并未明确约定给付义务、标准、方式，冠林公司自称尚未实际发生，冠林公司主张金科公司给付上述费用缺少事实及法律依据，一审法院无法支持。关于冠林公司主张城建公司承担工程款的给付责任问题。本案中，金科公司与城建公司为二家独立法人，结合《项目移交工作联系函》及相关证据材料，金科公司仅是项目移交，无法认定城建公司已继承了金科公司的债权债务。结合合同履行情况，城建公司并未实际享有合同权利、履行付款义务，根据合同的相对性，冠林公司主张城建公司给付工程款项缺少事实及法律依据，一审法院无法支持。关于冠林公司申请调取的委托经营协议一节，在诉讼过程中，金科公司、城建公司均表示未签订过委托经营协议，冠林公司也无法证明金科公司、城建公司已签订相关协议，已向冠林公司释明无法调取。关于金科公司称冠林公司未交纳履约保证金，应扣减应付款，本案中，虽冠林公司未交纳履约保证金，但合同对此情形并无扣减应付款等约定，双方针对已竣工工程已实际履行并已交付，履约保证金的担保目的也已部分实现，故金科公司抗辩应扣减应付款的主张缺少事实及法律依据，一审法院不予采信。关于金科公司称不应承担政策性停工引发的法律后果及停工损失，合同并无政策性停工的情形及处理之约定，又该情形也并非法律规定或合同约定的不可抗力，故金科公司政策性停工为由的抗辩缺少事实及法律依据，一审法院不予采信。综上所述，一审法院判决如下：一、原告冠林电子有限公司与被告沈阳时代金科置业有限公司于2015年10月26日签订的《沈阳公用国际酒店智能化系统施工工程合同》解除。二、被告沈阳时代金科置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告冠林电子有限公司工程款2728945.3元。三、被告沈阳时代金科置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告冠林电子有限公司工程款2728945.3元的逾期付款利息(违约金)(以2728945.3元为基数，从2018年8月24起至本判决确定给付之日止，按日万分之五/天计算)。四、驳回原告冠林电子有限公司的其他诉讼请求。财产保全费5000元由被告沈阳时代金科置业有限公司承担。案件受理费47545元，被告沈阳时代金科置业有限公司承担32197元，原告冠林电子有限公司承担15348元。二审期间，金科公司提交于2020年3月拍摄的涉案工程现场照片五张，欲证明施工现场的实际状况与冠林公司主张的完工情况不符。冠林公司对该证据的真实性、关联性均有异议，认为涉案工程移交时间为2018年7月，工程现场在这之后是否存在破坏、变更，其无从知晓，应以原审冠林公司提交的交接表一为准。城建公司对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为照片无法体现拍摄地点及拍摄时间，且该照片与其无关。本院认为，该组照片于2020年3月形成，而非涉案工程移交时形成，不足以证明金科公司所主张的事实，故对金科公司提交的该项证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间金科公司陈述：1、考虑到工期和工程进度，金科公司让冠林公司在未缴纳保证金的情况下先行开工；2、案涉工程处于停工状态，由其公司安保人员看守。本院认为，本案的焦点问题有：一、涉案工程是否交接；二、《盛京文化广场酒店施工现场交接表一（弱电智能化）》（以下简称《交接表一》）能够作为涉案工程的结算依据；三、合同约定的履约保证金能否与涉案工程款抵消；四、一审法院判令的违约金标准是否超过冠林公司诉请。关于第一个焦点问题，本院认为，根据《交接表一》及冠林公司自认涉案工程由其看管的陈述，可以证明案涉工程已经移交，冠林公司虽提出案涉工程未移交的上诉理由，但并未提供相应的反驳证据，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，金科公司虽提出《交接表一》载明“工程量未审”的内容，且涉案工程没有经过造价、质检确认，一审法院认定已结算错误的上诉理由，但根据《交接表一》所记载的内容，“工程量未审”系记载于北京华银建设工程咨询有限公司（以下简称华银公司）盖章确认处，并非金科公司盖章确认处，且金科公司与冠林公司并未约定涉案工程的造价需先经华银公司审核确认，金科公司自述的工程造价需经华银公司审核确认仅系其内部规定，对冠林公司不具有约束力，金科公司在《交接表一》上签字盖章应视为认可该表所记载的工程造价即4240995.07元，故金科公司提出的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”就本案而言，金科公司主张的履约保证金是保证冠林公司垫资能够按照投标所确定的义务履行全部施工工程，其属性系金钱保证，而冠林公司主张的工程款系普通债权，两者品质并不相同，不能抵消。另外，金科公司在冠林公司未缴纳履约保证金的情况下同意后者开工，可见双方在实际履行过程中已变更了合同中关于应交付履约保证金的约定，故金科公司提出的履约保证金应与工程款抵消的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题，本院认为，冠林公司在一审时就逾期付款利息（违约金）提出按银行贷款利率二倍的标准计算的诉讼请求，而一审判决判令按日万分之五/天的标准计算，超出了冠林公司所提出的该项诉讼请求的范围，应属适用法律不当，本院对此予以纠正，应按照中国人民银行规定的相关贷款利率的二倍计算，金科公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。冠林公司虽提出一审法院系将逾期利息、合理利润及经济损失综合判令金科公司承担日万分之五的逾期付款利息，并未超出其诉讼请求的抗辩理由，但一审法院并未支持冠林公司所提合理利润及经济损失，冠林公司对此是明知的，且其亦未就此提出上诉，故冠林公司提出的该项抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，金科公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3272号民事判决第一、二、四项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3272号民事判决第二项为沈阳时代金科置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付冠林电子有限公司工程款2728945.3元的逾期付款利息（违约金）（以2728945.3元，自2018年8月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47545元，二审案件受理费47545元，合计95090元，由沈阳时代金科置业有限公司负担79742元，冠林电子有限公司负担15348元。保全费5000元，由沈阳时代金科置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 波审判员 孙菁蔓审判员 王惠丽二〇二〇年六月十七日法官助理吕志真书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。