山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁05执复23号 复议申请人（被执行人）：山东鲁建工程集团有限公司（原公司名称为：山东鲁建工程有限公司）。住所地：山东省济南市经五路小纬四路46号。统一社会信用代码：9137010016308208XJ。 法定代表人：张玉兴，董事长。 委托代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。 委托代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。 申请执行人：罗维虎，男，1971年1月13日出生，汉族，现住山东省东营市垦利县。 委托代理人：杨福岗，山东千之乘律师事务所律师。 被执行人：垦利海生汽配有限责任公司。住所地：山东省东营市垦利石化工业园。统一社会信用代码：9137052174453323XE。 法定代表人：裴海生，董事长。 复议申请人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）不服垦利区人民法院（2020）鲁0521执异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 垦利区人民法院（以下简称垦利法院）在执行申请执行人罗维虎与被执行人鲁建公司、垦利海生汽配有限责任公司（海生公司）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人鲁建公司认为垦利法院作出（2008）垦执字第45号之一执行裁定书裁定冻结被执行人在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款1300000元违反执行程序和执行先后顺序，提出书面异议。垦利法院依法查明，罗维虎因与海生公司、鲁建公司建设工程施工合同纠纷于2007年6月20日向垦利法院起诉，案号为（2007）垦民初字第928号。2007年7月2日，垦利法院依据申请执行人的财产保全申请，依法查封了垦国用（2004）字第289号国有土地使用权。目前已过查封期限。案经审理，双方当事人自愿达成调解协议，垦利法院于2007年9月29日作出（2007）垦民初字第928号民事调解书，该调解书载明的协议内容为：一、海生公司于2007年10月30日向罗维虎支付工程款999000元；二、鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任。三、罗维虎放弃其他诉讼请求。因被执行人海生公司未按照调解书约定的期限履行法律文书确定的义务，2007年12月28日罗维虎向垦利法院申请强制执行，案号为（2008）垦执字第45号。2008年3月6日,垦利法院因无财产可供执行，裁定中止执行结案。2019年12月4日，申请执行人罗维虎向垦利法院提出财产保全申请，要求查封被执行人鲁建公司在济南西城投资开发有限公司享有的工程款1790000元。2020年1月10日，垦利法院根据申请执行人的申请依法作出了（2008）垦执字第45号之一执行裁定书，并向协助义务人济南西城投资开发有限公司进行了送达。2020年3月10日，异议人鲁建公司向垦利法院提出书面异议，以垦利法院冻结其公司在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款1300000元违反执行程序和执行先后顺序为由，请求撤销（2008）垦执字第45号之一执行裁定书并解除对涉案工程款的查封。另查明，垦利法院（2007）垦民初字第928号民事调解书中被告的名称为“山东鲁建工程有限公司”，现变更名称为“山东鲁建工程集团有限公司”。 垦利法院在案件审查中，再查明如下事实：1、海生公司名下只有垦国用（2004）字第289号土地使用权，且已被多次查封，目前有效查封有两个，分别为（2006）垦执字第463号和（2012）垦执字第38号。海生公司名下没有房产登记信息。2、垦利法院通过最高人民法院总对总查控系统对海生公司的银行存款、不动产、互联网银行、证券、车辆、民政、工商总局、保险进行了查询，反馈信息显示海生公司无银行存款、互联网银行存款、车辆、保险等财产信息，亦无公司对外投资信息，除垦利法院线下查明的垦国用（2004）字第289号土地使用权外，无其他不动产信息。公司信息显示海生公司目前企业状态为吊销。3、垦利法院根据异议人申请，依法调取的东营市垦利区档案馆关于海生公司迁占费赔偿的记账凭证两份。该证据材料显示2011年11月14日和2011年12月30日，因垦利县城区改造工程政府对黄河路以东涉案土地上的1号楼进行了征收，共计支付迁占补偿费9012848元，拆迁奖励145000元。上述款项已由涉及拆迁的1号楼29户业主授权王洪海分别于2011年11月10日和2012年1月18日分两次全部领取（第一次领取金额为5000000元，第二次领取金额为4157848元）。4、垦利法院依法在办案系统中对海生公司为被执行人的案件进行了查询，查询结果显示系统中共有涉及海生公司为被执行人的案件166件，除少部分案件以执行完毕和申请执行人撤回执行申请终结执行以外，其他均以终结本次执行程序结案。 垦利法院认为，异议案件的争议焦点为：1、垦利法院（2007）垦民初字第928号民事调解书载明的异议人对“海生公司不能清偿的部分承担连带责任”的性质问题。2、异议人主张的海生公司名下垦国用（2004）字第289号土地使用权是否系可供执行财产。3、海生公司迁占补偿费是否存在。4、海生公司相关人员是否存在恶意转移迁占补偿费，是否涉嫌拒执罪的问题。5、垦利法院冻结异议人债权是否符合法律规定。针对第一个问题，因双方涉诉的（2007）垦民初字第928号案件系调解结案，调解协议的内容系双方经充分协商达成的，在不违背法律强制性规定和不侵害国家、集体、第三人利益的前提下，协议内容当然有效。调解协议第二项中鲁建公司做出的“被告鲁建公司对被告海生公司不能清偿的部分承担连带清偿责任”承诺，类似于《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”规定的一般保证责任,而并非系异议人在执行异议申请书中提到的次债务人地位。民法中的次债务人，通贯是指债务人的债务人，即民法意义上的具有协助执行义务的“第三人”，而本案中的异议人是作为被告出现在民事诉讼中，且其也并非被执行人海生公司的债务人。虽然其在民事调解书中作出的承诺是以首先执行海生公司财产为前提，但也不能混淆次债务人与一般保证的概念。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”故参照上述规定，在查明被执行人海生公司无财产可供执行或有财产无处置可能的情况，异议人鲁建公司在调解协议第二项中所做出的承诺条件成就，为保护申请执行人的合法权益，执行法院执行异议人财产并无不当。针对第二个问题，通过依法调取的垦利区国土资源局关于海生公司名下垦国用（2004）字第289号土地使用权的卫星地图（蓝色框线内的土地）及垦利区不动产登记中心出具的房屋权属登记信息，可以发现海生公司名下没有登记的房产，其开发的商品房已全部出卖，因此商品房占用范围内的土地使用权应当归购房者所有，土地使用权仍然在海生公司名下的原因系该涉案土地早已被查封，导致该土地使用权不能分割给各购买业主。另外，涉案土地卫星地图显示，除应当分割给购房业主的土地外，剩余土地绝大部分被道路和停车场等公共设施占用，仅在涉案土地西侧（××黄河路一侧）在政府于2011年拆迁后剩余零星闲置土地，已无处置可能，故海生公司名下的涉案土地使用权依法不属于可供执行财产。针对第三个问题，根据异议人的申请，执行法院依法向东营市垦利区档案馆调取了关于海生公司迁占费赔偿的记账凭证两份。该证据材料显示因城区改造工程政府对黄河路以东海生公司1号楼（已拆除）进行了征收，共计支付迁占补偿费9012848元和拆迁奖励145000元。上述款项已由涉及拆迁的1号楼29户业主授权王洪海分别于2011年11月10日和2012年1月18日分两次全部领取完毕。因此异议人主张的迁占补偿费并非被执行人海生公司财产，且目前已不存在。针对第四个问题，执行法院依法向东营市垦利区档案馆调取的关于海生公司地块迁占费赔偿记账凭证，可以看出上述迁占补偿费系政府补偿给涉案土地上1号楼29户业主的款项，并由全体业主授权王洪海全部进行了领取，并非补偿给被执行人海生公司。异议人认为海生公司相关人员存在恶意转移迁占补偿费，涉嫌拒执罪的问题，不属于执行异议审查的范围，异议人可以通过另诉或其他程序解决。针对第五个问题，综合上述四点，可以看出海生公司在目前情况下已无财产可供执行，双方当事人在（2007）垦民初字第928号民事调解书中达成的第二项协议内容“鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任”条件已经成就，因此垦利法院作出（2008）垦执字第45号之一执行裁定书，依法冻结异议人在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款1300000元，有事实依据，符合相关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款、第十七条第一款第（一）项之规定，裁定驳回异议人山东鲁建工程集团有限公司的异议。 鲁建公司向本院复议称，第一、根据垦利法院（2007）垦民初字第928号民事调解书载明内容可知，复议人鲁建公司不是第一顺序债务人，被执行人海生公司才是第一顺序债务人，复议人鲁建公司仅对被执行人海生公司不能清偿的部分承担连带责任。申请执行人罗维虎在申请强制执行时仅能先申请强制执行被执行人海生公司，在穷尽强制执行措施且将被执行人海生公司的财产执行完毕后债务仍未能得到清偿的情况下，申请执行人才能向人民法院申请强制执行复议人鲁建公司，申请执行人罗维虎无权同时申请强制执行处于不同顺序的债务人的复议人鲁建公司和被执行人海生公司。本案中，垦利区法院受理的（2008）垦执字第45号执行案件，被执行人有两个，即复议人鲁建公司和被执行人海生公司，因被执行的法律文书严格区分了被执行人承担责任顺序，垦利法院不应当受理上述执行案件，垦利法院只有在对被执行人海生公司执行完毕且认定“不能清偿”的情况下才能立案执行复议人鲁建公司。关于“不能清偿部分”的认定，民事诉讼法及其司法解释中没有明确规定，参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿状态。参照上诉规定，“不能清偿部分”要求必须是被执行人的财产执行完毕后债务之后的状态，结合本案“不能清偿部分”强调有两点，一是人民法院应前置执行被执行人海生公司且执行完毕；二是人民法院主动审查认定执行完被执行人海生公司后被执行人海生公司是否不能清偿。具体而言，垦利法院作为执行法院应当是仅先受理对被执行人海生公司作为第一顺序债务人的执行程序。穷尽财产调查，且对被执行人海生公司执行程序有结论之后，垦利法院此时才能受理对复议人鲁建公司的执行程序。本案中，垦利法院在未确定第一顺序债务人海生公司是否存在不能清偿债务的情况下直接执行作为第二顺序债务人的复议人鲁建公司的财产属于程序错误，东营中院对此予以纠正。 第二，垦利法院认为复议人海生公司在本案中的地位类似于“一般保证”但却没有按照“一般保证”的规定来认定本案案件事实。“一般保证”要求的债权人对债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，在此情况下，垦利法院作为执行法院也只能是先受理对被执行人海生公司作为第一顺序债务人的执行程序，穷尽财产调查，且对被执行人海生公司执行程序有结论之后，垦利法院此时才能受理对复议人鲁建公司的执行程序。在对被执行人海生公司财产执行完毕前，人民法院不能直接执行复议鲁建公司的财产。 第三，复议人的委托代理人通过实地勘察发现，被执行人海生公司名下的土地中有数块大面积的空闲用地，空闲用地一直被占用作为收费停车场使用，这说明被执行人海生公司名下的土地有进一步处置的价值和可能，从2008年至今的停车场收入颇丰，垦利法院作为执行法院完全可以强制执行停车场收入，被执行人海生公司完全有可供行的财产。人民法院应当在对被执行人海生公司穷尽了全部的强制执行措施之后才能在立案执行复议人鲁建公司的财产。 第四，在复议人鲁建公司另案执行被执行人海生公司案件中，被执行人海生公司的法定代表人裴海生陈述2011年、2012年左右被执行人海生公司将会获得一笔政府款项，但上述拆迁征收款项却被案外人王洪海蹊跷领走。在垦利区法院强制执行被执行人海生公司时，应当对此情况调查情况，人民法院不能仅以领款人并非被执行人海生公司而直接认定上述拆迁征收款项不是被执行人海生公司的财产。由此可以证实，垦利区法院对被执行人海生公司的强制执行措施未穷尽，依法不能直接执行复议人鲁建公司的财产。 第五，被执行人海生公司正处于被吊销状态，根据规定公司被吊销营业执照后，应当在十五日内组织清算，以实现债权人的利益。被执行人海生公司的股东未在法定期限内成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，被执行人海生公司的股东对公司债务应当承担赔偿责任。垦利法院在明知被执行人海生公司处于吊销状态的情况下，没有追加被执行人海生公司的股东承担本案赔偿责任，这说明垦利法院对于被执行人海生公司未穷尽强制执行措施，垦利法院完全可以执行被执行人海生公司股东的财产，由此“鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任”的条件未成就，垦利法院不能直接执行复议人鲁建公司的财产。 申请执行人罗维虎答辩称，垦利法院作出的（2020）鲁0521执异7号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。第一，鲁建公司关于“执行法院只能先受理第一顺序执行人的执行程序，待第一顺序执行人执行程序有结论后，才能受理一般保证人的执行申请”的论述没有法律依据。被执行人海生公司现已无财产可供执行，垦利法院依法查封复议申请人的工程款符合事实和法律规定。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”根据上述规定，一般保证人在案件中享有先诉抗辩权，即一般保证人有权要求主债权人先强制执行债务人的财产，在债务人的财产不足以偿还债务人财产或不方便执行时，方可执行一般保证人的财产。一般保证人的财产执行是指在同一执行案件中财产先后执行顺序，而非指须先立案执行债务人的财产，而后在立案执行一般保证人的财产。鲁建公司关于执行法院只能先受理第一顺序执行人的执行程序，待第一顺序执行人执行程序有结论后，才能受理一般保证人的执行申请的论断，明显的加重了申请人的立案诉累，且同一案件立案两次，也涉嫌违法“一事不再理”的诉讼原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款，调解书和其他应当由法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行的规定，本案中复议人和被执行人海生公司均为（2007）垦民初字第928号民事调解书的被告，罗维虎依据民事调解书的约定依法执行复议人和海生公司符合法律规定。根据（2020）鲁0521执异7号执行裁定书查明事实，现仅有垦国用（2004）字第289号土地登记在主债务人海生公司名下，海生公司无其他土地、房产、银行存款、证券、车辆、保险等财产。海生公司开发的商品房已经全部出售。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，商品房占用范围内的土地使用权应当属于购房者所有，涉案土地使用权之所以登记在海生公司名下，系因为涉案土地被查封无法具体分割到户。除商品房所有占用的土地外，其余土地为绿化、公共道路、停车场等均属于公共设施，无法处置拍卖。因此，可以认定海生公司名下已没有财产可供执行。即使主债务人海生公司存有零星闲置土地，但该部分财产严重不方便执行时，依然可以执行一般保证人的财产。《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百三十一条规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。依据上述规定，参照最高人民法院第120号指导案例的执行精神，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。参照上述规定，即使认定海生公司尚有部分零星闲置土地，但该部分土地已经被查封多次，执行既不经济也不方便，在这种情况下，人民可以直接执行复议申请人的财产。第二，复议申请人申请书中“裴海生陈述海生公司将会获得一笔政府征收款项”的表述无任何证据予以支持，仅是其单方陈述。根据复议申请人的申请，垦利法院依法向垦利区档案馆调查了关于海生公司地块迁占费的赔偿记载凭证。根据上述凭证和（2020）鲁0521执异7号执行裁定书查明的事实，海生公司黄河路以东1号楼的迁占补偿款属于1号楼29户业主所有，与海生公司无关。第三，复议申请人主张海生公司现处于吊销状态，应当执行海生公司股东的财产不符合法律规定。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法企业作出的一种行政处罚，但被吊销企业仍可以自己名义从事包括起诉、应诉等活动。其仍具有民事诉讼的主体资格。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款“有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担偿责任的，人民法院应予以支持”的规定，公司被吊销营业执照，且无财产可供执行时，股东承担赔偿责任须有两大前提：一是公司股东的行为导致公司财产贬值、流失、灭失，二是债权人须另案诉讼要求股东在相应范围内承担责任。而在本案中海生公司系于2017年12月5日被吊销，在海生公司被吊销前，海生公司名下早已无任何财产可供执行，海生公司股东行为不会导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。因此，复议申请人关于可执行海生公司股东财产的论断不符合上述法律规定，于事实不符。综上，在本案执行过程中，海生公司已经达到“不能清偿”的条件，垦利法院可依法查封复议申请人的财产。垦利法院作出的（2020）鲁0521执异7号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求中院依法驳回复议申请人的申请。 本院查明的事实与垦利区人民法院一致。 本院认为，本案的争议焦点1.对承担责任有先后顺序的被执行人海生公司和鲁建公司，是否应当分别立案执行；2.被执行人海生公司的财产是否符合“不能清偿”的标准；3.能否追加被执行人海生公司的股东承担责任。 关于焦点一：海生公司和鲁建公司作为（2007）垦民初字第928号案件的被告，其与罗维虎在案件审理过程中达成调解协议并承诺：“海生公司支付工程款999000元，鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任。”据此可知，鲁建公司承担的是一般保证责任。因一般保证人享有先诉抗辩权，所以，一般保证人在执行案件中有权要求申请执行人先强制执行债务人的财产，在债务人的财产不足以执行或不方便执行时，方可执行一般保证人的财产，但该顺序是指在同一执行案件中的执行先后顺序，而非指须先立案执行债务人的财产，而后在立案执行一般保证人的财产。本案中，鲁建公司和海生公司均为（2007）垦民初字第928号民事调解书的被告，申请执行人罗维虎依据民事调解书的约定向执行法院申请强制执行鲁建公司和海生公司，符合法律规定。复议申请人主张执行法院只能先受理第一顺序执行人的执行程序，待第一顺序执行人执行程序有结论后，才能受理一般保证人执行申请的论述没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点二：第一，执行法院通过向垦利区国土资源局调取垦国用（2004）字第289号土地使用权的卫星地图及垦利区不动产登记中心出具的房屋权属登记信息，可以认定海生公司名下已没有登记的房产，其开发的商品房已全部出卖，商品房占用范围内的土地使用权应归购房者所有。涉案土地卫星地图显示，剩余土地绝大部分被绿化、公共道路和停车场等公共设施占用。复议申请人主张海生公司名下有数块大面积的空闲用地，空闲用地一直作为收费停车场使用，且2008年以来停车场收入颇丰，并据此认定海生公司名下土地具备进一步处置的价值和可能的主张，因其并未向本院提供停车场收入等证据加以证明，本院不予认可。第二，关于尚有零星闲置土地，是否符合“不能清偿”标准的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百三十一条规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。最高人民法院指导案例120号，即（2017）最高法执复38号执行裁定观点：债务人没有财产或虽有财产但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的。因此，本案中，即便海生公司名下存在其他零星闲置土地，因已经被查封多次，应认定无处置可能和必要，符合最高院指导案例中“严重不方便执行”的标准。第三，关于复议申请人主张案外人王洪海领取海生公司拆迁款的事实，因海生公司开发的商品房已全部出卖，根据垦利区档案馆出具的迁占费赔偿记账凭证可知，迁占补偿费和拆迁奖励金由涉及拆迁的商品房业主授权王洪海领取，故，复议申请人认为海生公司尚有拆迁补偿款的主张，没有事实依据，本院不予认可。综上，被执行人海生公司的现有财产应当认定为“不能清偿”债务，执行法院对同为被执行人的鲁建公司采取强制措施，并无不当。 关于焦点三：最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”。由此可知，申请追加公司股东为被执行人的主体是申请执行人，且必须是法人的股东无偿接受法人的财产，致使被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务。追加股东为被执行人的，股东在接受财产范围内承担责任。本案，申请执行人罗维虎未申请追加公司股东，且没有证据证明因海生公司的股东无偿接受了公司财产致使海生公司财产不足以清偿债务。因此，复议申请人认为执行法院应当追加海生公司股东承担赔偿责任后，再由其就不能清偿的部分承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，复议申请人鲁建公司认为（2020）鲁0521执异7号执行裁定书认定事实不清，适用法律不当的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。垦利法院（2020）鲁0521执异7号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人山东鲁建工程集团有限公司的复议申请，维持垦利区人民法院（2020）鲁0521执异7号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  董庆忠 审判员  张洪江 审判员  宋 婷 二〇二〇年六月十九日 书记员  陈丽颖