湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1556号上诉人（原审原告、反诉被告）：依文服饰股份有限公司，住所地北京市丰台区西南四环188号三区1号楼。法定代表人：夏华，董事长。委托诉讼代理人：王丹丹，男，1986年2月7日出生，系公司员工，住湖南省衡南县。上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙通程控股股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路589号。法定代表人：周兆达，董事长。委托诉讼代理人：张凯，男，1983年10月11日出生，汉族，系公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王晓雪，湖南天地人律师事务所律师。上诉人依文服饰股份有限公司（以下简称“依文服饰”）与上诉人长沙通程控股股份有限公司（以下简称“通程公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。依文服饰上诉请求：1、请求判决变更（2019）湘0111民初8922号民事判决书第二项的判决内容。2、判令通程公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定的依文服饰违约解除合同的事实有误。（1）依文服饰的撤柜理由是“由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期”，原审法院认为是“并非由于不可抗力或被告违约所致”，但是，确保销售达到一定的预期正是通程公司在合同中承诺的设柜条件，而销售不达预期应认定为通程公司违约在先，在通程公司违约的情况下，依文服饰提出撤柜的，不应认定依文服饰违约解除合同。（2）依文服饰与通程公司后期的微信聊天记录已经显示了就撤柜具体事宜的沟通协商，并由当时的通程公司的商场楼层经理通过微信的方式予以认可，即同意依文服饰撤柜，而且依文服饰从设柜到撤柜，都是由该楼层经理进行对接的，他具有职务上的授权，构成表见代理，而且在实际撤柜过程中，依文服饰与通程公司之间并未发生争端与对抗，通程公司实际上是允许依文服饰撤柜的；而且，退一步说，通程公司不同意依文服饰解除合同，但是实际上却允许依文服饰撤柜的，并因此导致依文服饰违约解除合同的，后果不应由依文服饰承担。二、原审法院认定的依文服饰应当承担的违约金计算有误。原审法院对经营期间的最高额销售月的销售额认定有误，2018年6月份的当月销售额186,951元中，80,000元是商场特卖，而非专柜销售收入，还有77,000元是通程公司要求商场内商户集体（摊派）购买依文服饰提货卡的收入，也不是专柜销售收入，因此2018年6月的专柜销售收入应认定为29,951元，而不是186,951元。因此，如果认定依文服饰违约解除合同的，违约金金额应为20,965.7元（29,951*10%*7）。通程公司辩称：1、依文服饰主张“确保销售达到一定的预期正是被上诉人在合同中承诺的设柜条件，而销售不达预期应认定为被上诉人违约在先，在被上诉人违约的情况下，上诉人提出撤柜的，不应认定上诉人违约解除合同”，不符合法律规定及合同约定。合法解除合同有三种方式：一、双方协议一致解除合同；二、依据合同约定解除合同；三、根据法律规定解除合同。依文服饰单方解除合同不符合上述三种情形，属于违约行为。依文的销售额未达到预期，应按合同约定及法律规定进行处理，而非违约解除合同。2、依文服饰认为“在撤柜过程中，上诉人与被上诉人之间并未发生争端与对抗，是允许其撤柜，导致上诉人违约解除合同，后果不应由上诉人承担”，协商、和平解决问题符合社会主义核心价值观、符合社会主义法治理念以及构建社会主义和谐社会的要求，因此在依文服饰撤柜时，通程公司未与其发生“争端与对抗”，而是在其撤柜之前，就通过回函的形式，明确表明了要求继续履行合同的态度。据此，依文服饰擅自撤柜，系违约行为。依文服饰认为，2018年6月份的当月销售额186951元中，82534元是商场特卖，还有77000元是提货卡收入，提货卡收入和商场特卖收入不属于专柜销售收入，上述主张歪曲了合同双方的真实意思表示。1、依文服饰未就此提出相关证据，证明上述数据的真实性。2、合同约定是以依文服饰的“销售额最高月”作为计算上诉人损失的依据，并未强调要扣除提货卡或商场特卖收入，提货卡和商场特卖是极其正常的商场促销手段，依文服饰作为服装零售企业，对此是完全可以预见的。据此，一审法院以2018年6月份的销售额作为计算损失的依据，符合合同约定。通程公司上诉请求：一、请求判决撤销一审民事判决书第二项的判决内容。二、判令依文服饰承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定的通程公司违约解除合同的事实有误。（1）通程公司的撤柜理由是“由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期”，原审法院认为是“并非由于不可抗力或被告违约所致”，但是，确保销售达到一定的预期正是依文服饰在合同中承诺的设柜条件，而销售不达预期应认定为依文服饰违约在先，在依文服饰违约的情况下，通程公司提出撤柜的，不应认定通程公司违约解除合同。（2）通程公司与依文服饰后期的微信聊天记录已经显示了就撤柜具体事宜的沟通协商，并由当时的依文服饰的商场楼层经理通过微信的方式予以认可，即同意通程公司撤柜，而且通程公司从设柜到撤柜，都是由该楼层经理进行对接的，他具有职务上的授权，构成表见代理，而且在实际撤柜过程中，通程公司与依文服饰之间并未发生争端与对抗，依文服饰实际上是允许通程公司撤柜的；而且，退一步说，依文服饰不同意通程公司解除合同，但是实际上却允许通程公司撤柜的，并因此导致通程公司违约解除合同的，后果不应由通程公司承担。二、原审法院认定的通程公司应当承担的违约金计算有误。原审法院对经营期间的最高额销售月的销售额认定有误，2018年6月份的当月销售额186，951元中，82534元是商场特卖，而非专柜销售收入，还有77000元是依文服饰要求商场内商户集体（摊派）购买通程公司提货卡的收入，也不是专柜销售收入，因此2018年6月的专柜销售收入应认定为27417元，而不是186，951元。因此，如果认定通程公司违约解除合同的，违约金金额应为19191.9元（27417＊10％＊7）。依文服饰辩称：1、依文公司确有人员更换，且对方有每个月扣除公司400元的人员管理费，且人员也都有参加过商场活动，大部分大型活动我们都是有参加。2、行业中有好有差，该数据是整体水平，该数据应根据每个公司来定，而不是根据整体行业来定。依文服饰向一审法院起诉请求：1、判决通程公司支付依文服饰违约赔偿金1184417.65元；2、诉讼费用由通程公司承担。通程公司向一审法院反诉请求：1、判令依文服饰支付提成收益1679元；2、判令依文服饰支付违约金130865元。一审法院认定事实：2016年12月9日，依文服饰（乙方）与通程公司（甲方）签订《合同书》，约定：1、经甲、乙双方商定，由甲方提供经营场地，乙方提供商品及服务，甲乙双方联合开展商品经营项目。2、场地位置：甲方将位于长沙市雨花区香樟路819号通程商业广场喜乐汇门店3楼依文柜位供乙方经营本合同所约定商品。3、场地面积为110平方米，乙方所销售商品种类为男装，品牌为依文。4、货款结算采取“凭票结算”的原则，甲方向乙方支付货款，甲方于自然月最后一日起对乙方本月销售进行关账，双方每月在甲方财务关账后10日内对上月销售进行账务核对，核对无误后，乙方须于每月20日前开具税率为17%的增值税发票（扣减应向甲方支付提成后）。甲方在收到乙方有效的增值税票后，从关账日起的第五十天结算对应月份货款，即甲方每月的20日向乙方支付对应月份货款。如乙方未及时送达发票，则付款时间自动顺延一个月。5、双方同意甲方按实际销售额的13%提取收益。当期货款的结算，以乙方当期的应收货款扣除甲方采用账扣方式收取或乙方应承担的维修款、零星物品购置、各项乙方应向甲方支付的费用、违约金、甲方应提取的收益以及其他乙方承诺支付或依法应由乙方支付的款项后的余额为准（各项账扣费用必须提供17%增值税发票）。6、乙方应根据甲方的要求，委派具备该项商品销售专长和良好素质的导购员4人，经甲方培训及考核后常驻柜区服务。7、一方擅自解除合同，应以销售额最高月甲方的提成收益标准（尚未发生销售或甲方月最高提成收益低于5000元的，以每月5000元的标准）向另一方赔偿合同解除日至合同约定期满日期间的损失。8、本合同有效期自2016年12月9日起至2019年12月31日止。……合同书还对其他事项进行了详细约定。同日，双方还签订了《通程百货补充协议》，约定：1、乙方按10元/平方米/月，按月支付物业管理费1100元；乙方经营场所内使用的水、电、燃气、蒸汽等费用均由乙方承担，安装有水、电、气表的依有关部门规定的标准计算上述费用。2、合同期内，自开业之日起，12个月内，甲方承诺乙方开设的专柜销售额达到200万元。未完成，则在第13个月将未完成部分的销售差额回款给乙方（即：销售差额的87%）。甲方不得以任何理由包括但不限于撤柜等原因，拒绝履行或者不完全履行200万元返保底支持。本条款独立于合同其他条款效力，其他条款无效或者效力瑕疵不影响本条款的合同效力。销售额大于等于叁佰万元，甲方按乙方每月的实际销售额百分之壹拾叁计算提成收益。销售额小于叁佰万元，甲方按乙方每月的实际销售额的百分之壹拾计算提成收益。为确保销售达成，乙方确保甲方档期促销活动。3、甲乙双方为共同促进销售，乙方确保：专柜员工不少于四名，且为经过专业培训的熟练员工，且确保员工稳定；每年支持甲方开展大型中庭促销活动不少于两次；专柜当季货品不得低于一千件，元旦、五一、国庆、店庆等重大节庆日专柜货品不得低于一千二百件。（以上2、3点均为工作人员的手写条款）……上述合同签订后，依文服饰即进场销售。2019年3月21日，依文服饰向通程公司发送《撤柜申请》，大致内容为：由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期，投入与产出无法平衡，专柜处于严重亏损状况，经我司慎重研究后决定提前并于2019年4月30日撤柜，特此申请，望理解与支持。贵司与我司合同时间为：2016年12月15日—2019年12月31日，第一年合同返保底金额为200万，……除去商场扣点10%，还欠我司1231379.64元，请贵司协助返还。2019年4月20日，通程公司向依文服饰回函，称：对依文服饰发送的《撤柜申请》已收悉，并回复如下：1、贵我双方已经合作两年多的时间，剩余合同期已不足一年，为了贵司品牌的发展，我司希望贵司能够继续经营，我司也将一如既往的给予支持和配合；2、在激烈的市场竞争环境下，我司积极开展营销，但由于专柜人员、货品（尤其是当季适销的货品）、特卖促销活动等的缺失，导致专柜远未达成销售预期目标，我司愿意与贵司一起努力，实现销售质的提升；3、为了双方后期更好的合作，我司诚挚邀请贵司有关负责人来我司洽谈考察。之后，双方工作人员就撤柜具体事宜进行了沟通，依文服饰最终于2019年5月底撤柜。2019年8月8日，依文服饰向本院起诉。在本案审理过程中，通程公司称依文服饰未按合同约定保持四名导购员驻场，也未积极采取措施促销，导致销售额无法达到预期，应自行承担销售额未达预期的部分责任。为此，通程公司提交了依文服饰员工的入职信息登记表、关于举办促销活动的申请等证据。本院分别电话询问了毛智慧、钟朝容，二人称在其入职期间，依文专柜的驻场销售人员有时确未达到4人。另针对通程公司反诉主张的提成收益1679元，依文服饰称依文专柜的销售收入系由通程公司统一收取，然后按合同约定扣除每月相关费用后再向依文服饰支付，且由通程公司向依文服饰开具增值税发票后，依文服饰再向通程公司开具水电费发票，故该收益提成通程公司早已自行扣除，不存在依文服饰未支付的问题。另查明，1、依文服饰2016年12月至2017年12月期间的销售收入总额为301046.4元，其在本案中将2018年期间的特卖112554元及商场购提货卡225000元一并计入第一年的总销售收入，合计638600.4元（301046.4元+112554元+225000元）。2、双方合作期间，依文服饰的最高月销售收入为2018年6月的186951元，依文服饰称2018年6月的销售收入186951元包含了上述特卖款及购提货卡的份额，但目前无法提供证据证明。以上事实，有合同书及通程百货补充协议、商场结算单、销售数据说明、微信聊天记录、增值税发票、依文员工签收回单、入职信息登记表、审批表、关于举办促销活动的申请、撤柜申请及回函及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，依文服饰与通程公司签订的《合同书》及《通程百货补充协议》均系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于依文服饰主张的第一年“销售差额返保底”问题。双方在《通程百货补充协议》明确约定“自开业之日起12个月内，甲方承诺乙方开设的专柜销售额达到200万元。未完成，则在第13个月将未完成部分的销售差额回款给乙方（即：销售差额的87%）”，该条款系由双方工作人员手写形成，故不存在格式条款的特别提示问题。另该条款不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效之情形，故应认定为有效条款。该条款的设定目的在于对依文服饰未达到预期销售额200万元的可得利益损失的补偿，其性质上属于违约金，故在正常交易状态下，该可得利益损失应参照依文服饰对外销售200万元货品所应获得的纯利润而进行核算，而不是由通程公司按照协议约定将未达预期的销售款差额的87%直接补偿给依文服饰。理由为：1、通程公司的提成收益比例固定，并随依文服饰销售收入的变化而进行同比增减，但其每月投入的场地、管理等成本并不依赖于依文服饰的销售收入，而是相对固定。根据依文服饰第一年的实际销售情况，通程公司实际获得的提成收益仅3万多元，故在此情况下仍要求通程公司履行100多万元的返保底义务，明显有失公平。2、假如依文服饰销售额达到200万元以上，那么该200万元中所包含的利润应是扣除货物本身成本、场地租金、人工工资、运营管理成本等相关费用后的金额，“返保底条款”约定按销售差额的87%予以回款，仅仅考虑了依文服饰应向通程公司支付的提成收益，未考虑其他成本，故在依文服饰未达销售预期的情况下，其应实际获得的也只能是合理的利润，否则，即会出现“销售额越高，获利越少，销售额越多，获利越多”的现象，显然不符合正常交易规则。对此，依文服饰自行将2018年特卖款及提货卡收入计入第一年度的销售总额亦是对上述“纯利润”观点的自认。3、如果依文服饰因履行涉案合同实际产生较大损失，那么依文服饰在本案中也未就其存在的损失提供证据予以佐证，本院亦无法核实依文服饰的真实损失情况。此外，经本院核实，依文服饰在经营期间未保持稳定的4名驻场销售人员，对销售业绩会产生一定程度的影响。因依文服饰未向本院提交其行业整体利润率的参数数据，故本院以依文服饰第一年的销售差额1361399.6元为基数，酌情按照25%的比例确定通程公司需承担的返保底金额，即340349.9元（1361399.6元×25%）。二、关于依文服饰是否需向通程公司就合同解除问题支付违约金。根据依文服饰向通程公司发出的《撤柜申请》显示，依文服饰撤柜的理由为“由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期”，并非由于不可抗力或通程公司违约所致。通程公司的回函内容亦无同意依文服饰撤柜申请的意思表示，而是希望依文服饰继续履行合同。双方后期的微信聊天记录虽显示就撤柜具体事宜的沟通协商，但并不等同于双方协商一致解除合同，故仍应视为依文服饰的单方解除。根据合同书的约定，依文服饰应以销售额最高月通程公司的提成收益标准向通程公司赔偿合同解除日至合同约定期满日期间的损失。依文服饰撤柜的时间为2019年5月底，故应计算违约损失的期间为2019年6月至12月。依文服饰在经营期间的最高额销售月为2018年6月，其销售额为186951元，故依文服饰应支付的违约金应计算为130865.7元（186951元×10%×7）。依文服饰称该月的销售收入包含了上述特卖款及购提货卡的份额，但因未提供证据证明，故本院不予采信。关于通程公司主张的提成收益1679元，双方的交易模式为通程公司统一收款，并在依文服饰当期的应收货款中扣除依文服饰应承担或支付的相应费用后，将余额支付给依文服饰。通程公司主张的系2019年5月的提成收益，根据上述模式，该收益系由通程公司在依文服饰货款中直接扣除，而并非由依文服饰另行支付，且双方在当月已互相开具相应发票，可证明该收益已由通程公司实际扣除的事实，故对通程公司的该项主张，本院不予支持。判决如下：一、通程公司于该判决生效之日起7日内支付依文服饰“返保底回款”340349.9元；二、依文服饰于该判决生效之日起7日内支付通程公司合同解除违约金130865.7元；三、驳回依文服饰的其他诉讼请求；四、驳回通程公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费15460元，因适用简易程序减半收取7730元，反诉受理费1475元，共计9205元，由依文服饰负担7000元，通程公司负担2205元。二审中，依文公司提交了商场对账单、微信聊天记录和函，拟证明2018年6月的实际销售额以及通程公司已承认反保底事宜；通程公司提供了中国产业信息网的网页截屏，拟证明2017年男装行业净利润8.6%。上述证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实和一审法院相一致。本院认为，一、关于依文公司撤柜是否违约。依文公司在二审中提供2019年4月11日的微信聊天记录发生在通程公司2019年4月20日回函之前，且该聊天记录仅是与通程公司个别工作人员的沟通，沟通内容亦不足以证明是代表通程商场作出同意撤柜的意思表示，且通程公司在之后给依文公司的正式书面回函中也并未同意依文公司的撤柜申请，故因双方并未就解除合同达成合意，而因依文服饰撤柜的理由为“由于市场环境的综合影响，销售情况一直未能达到预期”，并非由于不可抗力或通程公司违约所致，故依文公司的撤回行为构成违约，应承担违约责任。依文公司称其无需承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。二、关于违约金的计算方式，依文公司上诉主张销售卡以及提货卡的金额应当从最高额销售月份的销售额中予以扣除，因双方在合同中关于最高销售额的约定并没有特别排除商场特卖以及提货卡的收入，且从交易习惯来说，特卖销售和提货卡的销售收入亦已在当月计入依文公司的销售额度，所以依文公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、因依文服饰未向本院提交其行业整体利润率的参数数据，故一审法院以依文服饰第一年的销售差额1361399.6元为基数，酌情按照25%的比例确定通程公司需承担的返保底金额，并无不妥，本院予以确认，对通程公司主张按照2017年男装行业净利润8.6%计算保底金额的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依文服饰股份有限公司、长沙通程控股股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5834元，由上诉人长沙通程控股股份有限公司负担2917元，由上诉人依文服饰股份有限公司负担2917元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年六月六日法官助理钟宇卓书记员张颖