内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1825号 上诉人（原审被告）：重庆海特建设工程有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：米某，重庆九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜某，住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古建中律师事务所律师。 上诉人重庆海特建设工程有限公司（以下简称海特公司）因与被上诉人姜某挂靠经营合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海特公司的委托诉讼代理人米某，被上诉人姜某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在查清事实基础上依法改判，驳回姜某的全部诉讼请求，诉讼费用由姜某承担。事实和理由：一、一审判决认定，海特公司授权高某代表公司与姜某签订《协议书》在高某身份职责不清，同时海特公司向一审法院申请鉴定印章的情况下，一审法院的认定没有事实依据，该协议真实性不能确认。涉案工程姜某是否是唯一施工人，根据证据海特公司要求追加相关人员参加诉讼一审并未准许，直接确认由海特公司承担责任，事实不清；二、海特公司申请对协议书中的公章以及姜某提交的管理费收据财务专用公章进行鉴定，一审并未启动该程序，认定事实不清；三、依据姜某为海特公司出具的承诺书，该承诺书合法有效，涉案工程款支付条件并未成就，依据该承诺书姜某的诉讼请求应予以驳回。综上，请求二审法院公正判决。 姜某辩称，根据海特公司一审举证的承诺书，明确写明承包人与内蒙办事处高总联系协商办理，这虽然是一个无效协议，但是也可以起到证明作用。海特公司称不知道高某为何人，这明显与事实相悖，该上诉理由不能成立。海特公司对涉案工程办理了招投标，并对姜某实际施工过程当中配合办理开设账户，配合注销又重新办理结算账户等手续。说明海特公司对工程施工结算是认可的。一审认定其对于工程知晓并认可正确，因公章鉴定对于认定案件事实及责任负担没有必然的联系，基于此未启动公章的鉴定程序属于程序合法。因此，一审认定事实清楚，恳请予以维持。 姜某向一审法院起诉请求：1.判令海特公司支付工程款5952229.00元并支付利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中3237332元自2017年4月15日起算至实际履行之日止，其中2714897元自2016年4月1日起算至实际履行之日止）；2.判令海特公司退还安全文明措施费37908元、社会保障费315318元，合计353226元（其中37908元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2017年4月15日起算至实际履行之日止；社会保障费中166092元按照人民银行同期同类贷款利率计息，自2017年4月15日起算至实际履行之日止，社会保障费中149226元按照人民银行同期同类贷款利率计息自2016年9月13日起算至实际履行之日止）。3.本案诉讼费、保全费由海特公司承担。 一审法院认定事实如下：2014年，海特公司中标承建锡林浩特市第四中学风雨操场（以下简称四中建设工程）、锡林浩特市蒙古中学报告厅及附属工程（简称蒙中建设工程），并与建设单位签订了《建设工程施工合同》。海特公司承揽上述工程后由姜某支付海特公司管理费130000元，由姜某以海特公司名义进行实际施工。两学校工程姜某施工完成后工程经验收并交付使用。2017年4月10日，海特公司授权高某代表公司与姜某签订《协议书》，双方约定：1、乙方（姜某）挂靠甲方（海特公司）建设资质承揽锡林浩特市蒙古中学报告厅及附属工程，承揽锡林浩特市第四中学风雨操场工程及附属工程，双方商定按照工程中标价的1％收取管理费，乙方已于2015年5月22日向甲方支付管理费130000元整。为结算工程款便利，在内蒙古锡林浩特市锡林浩特农村合作银行新华分理处设立项目结算专用的共管账户，预留印鉴为重庆海特建设工程有限公司公章及姜某、杜兴飞的人名章。应甲方要求为上述工程项目重新开立结算账户，开设新账户后注销原结算账户，乙方应配合甲方办理注销手续。发包方将全部工程款与乙方结算完毕后，乙方需配合甲方办理新开账户的结算业务。2、甲方在行使共管账权利时，不得私自以任何理由延迟支付，甲方在工程款到账之日起三个工作日内向乙方全额支付到账工程款。……四、乙方已于2015年6月已完税工程款8800000元。因该工程项目为税改前项目，剩余未完税部分，由甲方负责办理《外经证》及全部完税手续，在办理过程中乙方需积极配合办理（所需的工程款税金从乙方的工程款中支付，因办理剩余完税业务而发生的差旅费由乙方承担）。2017年12月12日，姜某给海特公司出具《关于项目部公章刻制、保管及使用的承诺》和《承诺书》，内容：“锡林浩特市蒙古中学报告厅及附属工程和锡林浩特市第四中学风雨操场及附属工程的项目部公章是我姜某在重庆海特建设工程有限公司不知情的情况下自己刻制、保管和使用的。因该项目部公章的刻制、保管及使用引发的一切责任均由我承担，与重庆海特建设工程有限公司无关。……”“本承诺人姜某是锡林浩特市蒙古中学报告厅及附属工程和锡林浩特市第四中学风雨操场及附属工程的项目的施工负责人，本人向重庆海特建设工程有限公司郑重承诺：在工程款收回到公司在锡林浩特市开设的内蒙古银行前提供如下资料原件，否则工程款不予拨付。需提供的资料明细如下：一、1、工程资料、开工报告、业主审批计量表、工程竣工交验证明……9、姜某支付给蒙办事处（高总）费用的明细及收据需承包人与高总联系协商解决；将重庆海特公司应收费用转给公司，但在开票前不能解决，需在工程款中扣除。”原、被告在农村合作银行开设共管账户，后经协商注销该账户，在内蒙古银行设立了结算工程款的专用账户，并将开立的新账户函告锡林浩特市财政局。2017年12月11日、2017年12月22日，锡林浩特市财政局转账至该账户三笔工程款，其中：428518.00元（蒙中）、516873.00元（四中）、2808814.00元（蒙中），合计3754205元。海特公司在2017年12月21日汇走420000元，2018年5月14日转出3337000元。双方因付款问题产生争议，为此原告诉至一审法院。一审法院认为，本案为实际施工人与工程承包人之间因挂靠行为产生的案涉工程款履行纠纷，案由应当定为挂靠经营合同纠纷。根据本案查明事实，姜某系案涉工程的实际施工人，海特公司作为工程的承包人，将其资质、营业执照出借给姜某并收取管理费，双方之间存在挂靠关系，该挂靠经营关系因违反法律的禁止性规定而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程竣工验收合格的，不影响实际施工人对工程款享有的支付请求权的成立，而事实上，工程也是由姜某自行投资、管理，独立核算、自负盈亏，因此收到的工程款应按照双方协议约定由海特公司给付姜某。工程的施工、验收过程均由姜某以海特公司的名义进行，虽然海特公司在庭审中对原告出示的加盖被告公章的文件、协议、结算书等文字性材料不予认可，认为涉嫌私刻公司印章并在庭后申请作印章鉴定，但海特公司对姜某使用公司印章以海特公司名义和资质参与承揽工程的行为是知道的，即使姜某私刻（伪造）印章的行为存在，海特公司明知伪造公章的存在、使用而未采取措施，视为对原告行为的默许，并不影响海特公司在本案中的责任承担。海特公司转走的工程款总计3757000元，应由其返还，并从其转出之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。姜某对第四中学所欠余下工程款向海特公司主张权利并无相关依据，对该项主张不予支持。对支付安全生产文明施工措施费、社会保障费的主张部分，因该项费用的支付必须符合相关规定和程序，需由施工单位来办理，姜某无证据证实海特公司已提取，故将姜某对该费用待具备提取条件时另行主张权利。姜某撤回两项诉讼请求是对诉权的行使，一审法院予以准许。判决如下：一、被告重庆海特建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告姜某3757000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付付清之日止利息（其中：420000元从2017年12月21日起算；3337000元从2018年5月14日起算）；二、驳回原告姜某的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费57883.50元，由原告姜某承担21027.5元，被告重庆海特建设工程有限公司负担36856元；保全申请费5000元，由被告重庆海特建设工程有限公司负担。 二审中，针对姜某作出的承诺书中的承诺事项，海特公司认为需要的资料为：一、工程资料方面：开工报告、工程竣工交验证明、工程竣工资料、业主签发的工程质量无缺陷证明；二、关于财务及其他资料：成本票据及垫资款明细（如无法出示，要求按照工程款的5%扣除企业所得税及19.8万元的个人所得税）、完税证明（需要在复印件上盖章）、承包人收据、承诺、农民工工资发放承诺、用工协议、工资表、民工身份证复印件及考勤表、对外签订的所有合同、姜某支付蒙办事处费用的明细及收据。据此，姜某提交了农民工工资承诺书、承诺书（材料费、机械费及对外签订的合同）、人工费发放明细、与蒙办的往来收据三张、政府地方债券置换对账单两张、建设工程结算审核定案表三张、接受使用证明两张、建设工程竣工验收报告两份、主体工程质量验收汇总表、证明一份，并提供邮件交寄单将上述资料以邮寄方式寄至海特公司。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、姜某是否挂靠海特公司对涉案工程进行实际施工建设。二、海特公司应否返还工程款。 关于焦点一、姜某提交的2017年4月10日，海特公司授权高某代表公司与姜某签订《协议书》及收款收据用以证明其与海特公司存在挂靠关系并支付了挂靠费。海特公司虽不予认可，但经庭审核实，海特公司认可在内蒙古成立了办事处，并授权案外人进行管理，并对案外人高某的行为知情。本院认为海特公司与姜某签订《协议书》，系姜某通过借用海特公司的建设工程资质对涉案工程进行施工，并向该公司缴纳约定的管理费，双方形成了挂靠经营合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”海特公司明知姜某作为自然人，无施工资质，仍同意其借用公司建设工程资质，对涉案工程进行施工。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，双方签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本院二审审理期间，海特公司申请对《协议书》及收款收据中海特公司印章、合同专用章、财务专用章进行比对鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，现有证据足以判断姜某与海特公司之间的关系，故海特公司提出的鉴定无意义，本院不予准许。 关于焦点二、工程是由姜某自行投资、管理、独立核算、自负盈亏，因此收到的工程款应按照双方协议约定由海特公司给付姜某。海特公司上诉主张因姜某为该公司出具了承诺书，而其未按照承诺书提供相关资料，故按照承诺书约定不予支付工程款。在二审中海特公司要求姜某提供的各项工程资料，姜某已尽其能力范围基本按照承诺予以履行。其中关于财务资料中因姜某无法提供成本票据，海特公司主张扣除企业所得税及个人所得税。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在双方签订协议无效的情况下，参照协议约定的结算条款以及税费条款计算海特公司应付姜某工程款。本案中双方协议约定：“因该工程项目为税改前项目，应税务机关要求按照简易办法征收，剩余未完税部分，由甲方负责办理《外经证》及全部完税手续，在办理中乙方需积极配合办理（所需的工程款税金从乙方的工程款中支付…）”。本案中姜某已出示收据证明向海特公司缴纳个人所得税10万元，也向业主开具了建安税发票，海特公司主张从工程款中还应扣除企业所得税及个人所得税，但不能提交其已完税或者缴纳标准具体数额的相关证据，故海特公司可另行主张。 综上所述，重庆海特建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57883.5元，由上诉人重庆海特建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇二〇年六月十五日 书记员  马雅群