山东省宁阳县人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0921行初4号原告张有龙，男，1979年12月6日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人李德军，山东金正义律师事务所律师。委托诉讼代理人孙丽，山东金正义律师事务所律师。被告宁阳县人力资源和社会保障局，住所地宁阳县城长寿路。负责人吴继士，该局局长。出庭负责人徐庆华，该局党组成员。委托诉讼代理人柳海斌，该局劳动人事仲裁院副院长。委托诉讼代理人张延国，山东泰宁律师事务所律师。第三人山东鲁中公路建设有限公司，住所地淄博市开发区中润大道20号。法定代表人焦玉传，该公司董事长。委托诉讼代理人张忠民，该公司职工。原告张有龙诉被告宁阳县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）工伤行政确认纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭审理了本案。原告张有龙及其委托诉讼代理人李德军、孙丽，被告县人社局出庭负责人徐庆华及其委托诉讼代理人柳海斌、张延国，第三人山东鲁中公路建设有限公司（以下简称鲁中公司）的委托诉讼代理人张忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张有龙诉称，原告自2019年2月24日在第三人的董家口至梁山（鲁豫界）公路新泰至宁阳段工地上提供劳动。2019年4月26日上午，原告在新泰市路段工地上操作弯曲机时，由于弯曲机失灵导致左手小拇指受伤，原告受伤后在泰安医学院附属医院诊治，诊断结果为左手小拇指远端缺失。原告在第三人处劳动，在工作过程中受伤，根据《工伤保险条例》和人力资源社会保障部办公厅人社厅函[2017]53号等规定，应当依法认定为工伤。被告于2019年7月4日接受原告的工伤认定申请，但被告违反法律规定，于7月12日作出《工伤认定中止通知书》。原告认为法律规定明确的前提下，被告行为是不作为的表现。原告曾对此提出书面异议，并阐明理由，但被告至今未予以认定。此外，本案被诉行政行为是被告作出的工伤认定中止通知书，被告作为行政机关在认定过程中应根据查明事实作出工伤认定决定书，是否存在劳动关系不影响工伤认定。根据被告提交的答辩材料，被告认为原告与第三人不存在劳动关系，原告与案外人保平公司有劳务合同，是保平公司员工，被告应按查明事实作出工伤认定书，不应作出工伤认定中止通知书。为维护自身合法权益，请求：1.判决认定被告于2019年7月12日作出《工伤认定中止通知书》的具体行政行为违法并撤销该《工伤认定中止通知书》。2.判令被告立即作出工伤认定决定书，认定原告张有龙2019年4月26日受伤为工伤。3.诉讼费用由被告负担。原告张有龙向本院提交了以下证据：1.2019年7月12日的《工伤认定中止通知书》。2.原告工伤认定申请书及宁阳县人力资源和社会保障局工伤认定受理通知书。3.自企业信息公示系统官网查询的山东鲁中公路建设有限公司和菏泽保平劳务有限公司的企业公示信息各一份。4.证人张某1和张某2的证人证言及其身份证复印件、原告在泰山医学院附属医院就诊的急诊门诊病历及诊断书。5.原告代理人提交的异议书一份。被告县人社局辩称，一、本局对原告的工伤认定已积极作为。本局于2019年7月4日收到原告委托律师邮寄的工伤认定材料，当日即向原告律师邮寄送达受理通知书，告知1.申请人的工伤认定材料形式上符合受理条件予以受理。2.告知其接通知之日起10日内递交诊断证明、证人证言原件并带证人来本局调查核实。2019年7月12日原告及其委托代理人带证人到本局完善材料，接受调查核实。2019年7月5日，本局向第三人鲁中公司送达工伤认定限期举证通知书，该单位7月12日递交情况说明、该公司与菏泽保平劳务有限公司“预制场建设合同工程（劳务）分包合同”、菏泽保平劳务有限公司营业执照、李保平身份证复印件、张有龙与菏泽保平劳务有限公司“劳务合同”、张有龙身份证复印件。经分析双方当事人的证据材料，证实原告系菏泽保平劳务有限公司招用的职工，通过当事人证据材料不能确认张有龙与第三人鲁中公司存在劳动关系，双方就劳动关系存在争议。2019年7月12日本局作出工伤认定中止通知书并送达双方当事人。二、原告的异议书不能成立。本局于2019年9月5日收到该异议书，其异议不能成立。菏泽保平劳务有限公司是2016年3月30日登记注册的合法主体，在劳动法规范畴内其是合法用工主体，其具备用工主体资格。1.各级政府为保障农民工权益问题制定的建设单位按建设项目参加工伤保险，以及总承包单位代发工资等政策，不能否定在本案中菏泽保平劳务有限公司招用原告的事实。2.鲁中公司将工程（业务）发包给具备用工主体资格的菏泽保平劳务有限公司，因此本案不能适用原告列举的劳社部发[2005]12号、人社部发[2013]34号、法释[2014]9号的规定由鲁中公司承担用工主体责任。三、由于原告坚持认为其与第三人鲁中公司有劳动关系，由该公司承担，而原告无证据证明该公司已将该工程违法承包，因此无法确认原告与第三人鲁中公司有劳动关系，根据人社部发[2013]34号第五条、《山东省工伤认定工作规程》第10条规定，本局已依法作为，请求驳回原告的诉讼请求。被告县人社局向本院提交了以下证据、依据：一、被告的社会信用代码证书。二、工伤认定卷宗材料一宗，包含：1.申请表；2.申请书；3.张有龙身份证复印件；4.张有龙委托代理人手续；5.鲁中公司企业信息；6.诊断证明；7.门诊病历；8.两证人证言；9.受理通知书；10.限期举证通知书；11.对两证人调查笔录；12.单位情况说明；13.建设合同(工程(劳务)分包合同)；14.菏泽保平劳务有限公司营业执照及法定代表人身份证复印件；15.保平劳务公司与张有龙签订的劳务合同；16.工伤认定中止通知书；17.张有龙异议书。第三人鲁中公司述称，一、被告出具的《工伤认定中止通知书》认定事实清楚，有法律依据，该行政行为合法，对被告的答辩意见第三人予以认可。二、第三人在工程建设过程中，与菏泽保平劳务有限公司签订预制场建设合同工程（劳务）分包合同，菏泽保平劳务有限公司是2016年3月30日登记注册的合法主体，具备用工主体资格，第三人将工程分包给具备用工主体资格的菏泽保平劳务有限公司符合法律规定。原告与第三人没有建立劳动关系，与原告签订劳务合同的是菏泽保平劳务有限公司，该劳务合同是双方自愿签订的合同，受法律保护。原告所依据的劳社部发[2005]12号、人社部发[2013]34号等法律规定均不能支持其主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人鲁中公司向本院提交了以下证据：1.预制场建设合同。2.菏泽保平劳务有限公司营业执照及法定代表人李保平身份证复印件。3.劳务合同、张有龙身份证复印件、菏泽保平劳务有限公司营业执照及法定代表人身份证复印件。经庭审质证，被告县人社局对原告提交的证据1-3无异议。对证据4中的诊断证明无异议，对两份证人证言有异议，认为该证言只能体现原告在工地受伤，不能确定其到底与菏泽保平公司存在劳动关系，还是与第三人存在劳动关系，没有证明作用。对证据5认为，本局于2019年9月5日收到，但认为异议不成立。第三人鲁中公司对原告提交的证据1-2无异议。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，认为第三人分包给具有资质的保平公司，保平公司是从事劳务不是工程施工。对证据4无异议，认为该证据证明原告由保平劳务公司招聘，并发放工资。对证据5认为，异议书不成立。原告对被告县人社局提交的证据一无异议。对证据二中1-10的真实性和证明目的无异议；对证据11的真实性无异议，但是若该证据作为被告作出中止工伤认定通知书的合法依据，应当向本案第三人出示，对证明问题的真实性、合法性、关联性的质证，被告证据并未告知第三人和质证材料；对证据12真实性无异议，但该证据未经原告质证，且该通知针对第三人，但并未送达第三人而是送达给案外人李保平，中止也是送达自然人，不是同一单位，因此，不能作为被告作出本案被诉行政行为合法的依据；对证据13的真实性有异议，假设真实，被告也应向原告出示，由原告发表质证意见。根据《合同法》第7条2款规定，第三人在合同中要求案外人保平公司能够办理工伤保险的应当为职工投保的规定不符合法律规定。根据现有政策、法律规定，对建筑行业的职工，投保的是工程单位不是分包单位，第三人将职责转移他人，该合同无效，应由第三人承担建筑工地上保护工人的工伤保险；对证据14真实性无异议；对证据15有异议，该证据未经原告质证也未出示，该证据的乙方张有龙签字、手印，非原告本人所为，是虚假劳务合同。原告没有和保平公司签订任何书面合同。因此，该劳务合同恰恰证明被告作出工伤认定中止通知书没有事实和法律依据，不符合程序规定；对证据16真实性无异议，被告行为不符合法律规定；对证据17真实性无异议，证明被告作出的中止通知书不符合法律规定，原告提出异议，被告行政机关没有进行回复也没作出相应行为，是不作为，不能证明被告作出中止认定通知书符合法律规定。第三人对被告提交的证据一、二均无异议，被告作出中止行为合法，事实认定清楚，有法律依据。原告对第三人提交的证据1认为，从合同内容看不是劳务合同，是工程分包合同，从第2、3条内容证明是工程的转分包合同，不是劳务承包。在合同中第三人与案外人保平公司约定的工伤保险，第三人应在本合同外提供涉案投保情况并告知原告。该合同第7条第2款规定第三人将工伤保险责任转移给保平公司，按规定建筑业应由工程的总承包方投保工伤保险，对鲁中公司营业执照无异议。对证据2真实性无异议，对经营范围有异议，承揽工程需经部门批准，保平公司没有施工资质，与第三人签订分包合同无效。对李保平身份证复印件无异议。对证据3真实性有异议，张有龙的签名、手印非本人所为，是原告为工伤认定伪造，在工资薪酬中日工资160元证明是假的，原告在涉案工地提供劳务每天260元，由各方的证人证言证实。这份证据不能证明被告被诉行政行为合法，而证明第三人提供虚假证据，摆脱工伤保险责任。被告县人社局对第三人提交的证据1-3真实性无异议，证明目的有异议，结合原告主张的证明目的，证明了本案原告与第三人是否存在劳动关系的事实有争议。因此，中止认定的理由成立。此外，原告对第三人分包合同有异议，建筑业违法转包、分包不属于人社部门，属于住建部门，因此第三人对菏泽保平公司是否是违法分包、转包，被告无法确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月4日，原告以2019年4月26日上午7时40分许在第三人鲁中公司董梁（鲁豫界）高速公路新泰至宁阳段二合同工程一分部梁厂操作钢筋弯曲机时受伤为由向被告县人社局提交了泰安市工伤认定申请表并提交了工伤认定申请书、原告身份证复印件及其委托诉讼代理人授权手续、第三人鲁中公司企业登记信息、医院门诊病历、张某2和张某3的证人证言等申请材料。被告县人社局于2019年7月4日受理了原告的工伤认定申请材料并于当日向原告邮寄送达工伤认定受理通知书。2019年7月5日，被告县人社局向第三人鲁中公司作出工伤认定限期举证通知书。2019年7月12日，第三人鲁中公司向被告县人社局提交了关于工伤认定限期举证的情况说明，主要内容为：“我单位已收悉贵局送达的“工伤认定限期举证通知书”，现对通知书所涉及的内容做如下说明：工伤认定申请人张有龙并非我单位职工，我单位与菏泽保平劳务有限公司签订有合法有效的劳务分包合同，该公司是具有独立法人和相应资质的单位，申请人张有龙与菏泽保平劳务有限公司签订有合法有效的劳务合同，因此，张有龙应为菏泽保平劳务有限公司职工，负责工伤认定举证的单位应该是菏泽保平劳务有限公司，而非我单位”。并提交了第三人鲁中公司与菏泽保平劳务有限公司签订的预制场建设合同工程（劳务）分包合同、菏泽保平劳务有限公司营业执照、李保平身份证复印件、张有龙与菏泽保平劳务有限公司的劳务合同、张有龙身份证复印件的相关材料。2019年7月12日，被告县人社局对原告主张的证人张某3和张某2进行了调查。2019年7月12日，被告县人社局作出工伤认定中止通知书，主要内容为：经审查，你们双方对是否存在劳动关系存在争议，现决定中止该工伤认定程序，待依法确认劳动关系后，在重新启动工伤认定程序。原告及第三人当日收到该工伤认定中止通知书。2019年8月25日，原告的委托代理人制作了对《工伤认定中止通知书》的异议书，被告县人社局于2019年9月5日收到该异议书。原告对被告县人社局作出的工伤认定中止通知书不服，向本院提起行政诉讼。另查，山东鲁中公路建设有限公司系2001年12月31日注册成立的有限责任公司，经营范围为：普通货运；在测绘资质证书核准范围内经营；公路、市政、独立桥梁、隧道、机场、码头工程的建设等。该公司在宁阳的项目部位于宁阳县××南，原告受伤工程地点在新泰市新宁高速项目部二合同一分部驻地预制场工地，位于第三人项目部负责范围内。菏泽保平劳务有限公司系2016年3月30日注册成立的有限责任公司，法定代表人为李保平，经营范围为：劳务分包；路桥工程、房屋建筑工程、室内外装饰装修工程等。证人张某3在被告县人社局于2019年7月12日对其制作调查笔录中陈述：张某3与原告是工友关系，2019年2月24日一块到新泰禹村鲁中公路董梁高速新宁段二合同一分部梁厂干钢筋工，菏泽保平劳务有限公司的经理李保平联系的原告，原告约张某3来的。因工资没付清，张某3曾向劳务公司带工负责人借支工资。证人张某2在被告县人社局于2019年7月12日对其制作调查笔录中陈述：张某2与原告是一个村的，在董梁高速新宁段二合同一分部新泰禹村梁厂工地干活出的事。其跟着菏泽保平劳务有限公司到工地工作。劳务公司给他们发工作，因一直没发，张某2从劳务公司带工负责人处借支工资。原告对被告县人社局的职权无异议。本院认为，《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）”。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据上述规定，社会保险行政部门在受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，可以做出工伤认定中止决定。本案中，原告虽然在第三人的工地上受伤，但结合第三人提交的证据材料以及原告主张的证人张某3和张某2在调查笔录中陈述的到工地上干活的经过来看，原告是与第三人存在劳动关系还是与菏泽保平劳务有限公司存在劳动关系，双方存在较大争议；且原告对第三人提交的第三人鲁中公司与菏泽保平劳务有限公司签订的预制场建设合同工程（劳务）分包合同、菏泽保平劳务有限公司营业执照、李保平身份证复印件、张有龙与菏泽保平劳务有限公司的劳务合同等相关证据材料不予认可，导致被告根据现有证据无法有效确认原告是否与第三人存在劳动关系。因此，被告依据上述规定作出工伤认定中止通知书并无不当。原告主张被告应根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定做出工伤认定，但上述法律规范适用的前提是“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”，本案中，第三人以及菏泽保平劳务有限公司系合法成立的有限公司，原告未提供证据证明第三人存在将承包业务违法分包给不具备用工主体的情况，上述法律规范不适用于本案，对原告的该项主张，本院依法不予支持。因此，被告县人社局作出的工伤认定中止通知书认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告主张缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张有龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张有龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘元忠审 判 员  马兴民人民陪审员  秦 峰二〇二〇年六月十日法官助理郭丽艳书记员胡琛琛