广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6421号上诉人（原审原告）：广州市陶陶记餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区府前路2号第伍层自编508房。法定代表人：庞光胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯琰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王楠，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈弟，男，1987年7月3日出生，汉族，身份证住址广东省雷州市。上诉人广州市陶陶记餐饮管理有限公司（以下简称陶陶记公司）因与被上诉人陈弟返还原物纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陶陶记公司上诉请求：1.改判陈弟返还公司营业款额51827.3元并按照银行同期贷款利率支付利息（自2019年1月1日起计至返还全部款项之日止）（与原判差额为31127.9元)；2.陈弟承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。陈弟的岗位职责为门店管理和配合收银员将门店每日现金营业额定时存入公司账户。2018年11月15日前，陶陶记公司的交通银行公司账户均已显示每日陈弟存入现金营业额的情况，足以证明陈弟日常工作职责，但一审法院并未充分考虑该份证据，导致事实认定存在错误。一审法院认为，陶陶记公司提交的《收银员缴款单》中，仅有部分是陈弟签名确认，故仅支持该部分所载明的现金营业额。但陶陶记公司提交的《收银员缴款单》原本应当全部为收银员刘小霞签字，公司的操作流程为：收银员与存款人分别为不同员工负责，收银员为刘小霞，存款人为陈弟，仅当刘小霞休假时，才由陈弟代为签署《收银员缴款单》，一审法院的认定有误。并且陈弟负责陶陶记公司门店的日常管理和现金存入，其向陶陶记公司借支3000元现金作为门店正常经营的现金流，是必要且符合常理的。一审法院未充分考虑陶陶记公司提交的全部证据，忽略餐饮行业门店经营的正常流程，其作出的判决应当予以改判。二、一审法院适用法律错误。陈弟非法占有陶陶记公司的门店经营现金金额事实清楚，陈弟应当于每日结束经营后及时将现金营业额存入陶陶记公司公账，故陶陶记公司主张的占用利息自2019年1月1日起计算至实际返还全部款项之日止，并无不当。一审法院判决自2019年5月5日起计算，属于适用法律错误，变相承认2019年5月5日前陈弟对案涉金额的占用为合法占有，应当改判为自2019年1月1日起计算。陈弟经本院依法送达未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。陶陶记公司向一审法院起诉请求：1.陈弟返还公司营业额款51827.3元并按照银行同期贷款利率支付利息（自2019年1月1日起计至返还全部款项之日止），2.陈弟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陶陶记公司为证明其主张，庭审中提交以下证据：1.求职登记表和《劳动合同》，拟证明陶陶记公司和陈弟之间存在劳动合同关系，陈弟为陶陶记公司门店师傅；2.微信聊天记录，拟证明陶陶记公司与陈弟之间对账明细；3.现金营业额统计（系证据2中的图片），拟证明陶陶记公司门店日现金营业额明细；4.交通银行广东省分行明细对账单（该对账单中部分交易显示对方户名“陈弟”、摘要“*月*日营业额现金”），拟证明2018年11月、12月陈弟向陶陶记公司交通银行账户存入每日现金营业额情况，陈弟在2018年11月15日之前每日有按时存入营业额；5.报警回执（2018年12月11日），报警人员陈顺明是我司总经理。一审诉讼中，陶陶记公司主张在微信聊天记录中，陈弟表示“明哥，因为前几天我看错了，把营业额现金全部存入我的工资卡里了”“我知道了”“今晚收市后，12月1到7号也会全部存入的，还有3000千元备用金也一起存入的”，但陶陶记公司未能提供微信聊天记录的原始载体，并表示该原始载体已经丢失。一审庭审结束后，陶陶记公司提交《收银员缴款单》19张、《借支单》（其中2018年11月16日、2018年11月19日、2018年11月20日、2018年11月23日、2018年11月26日、2018年11月28日、2018年12月1日、2018年12月2日《收银员缴款单》中“缴款人”处有陈弟签名，《借支单》中“姓名”处有陈弟签名），拟证明东山口店2018年11月15日营业现金为2652.3元，2018年11月16日营业现金为2730.2元，2018年11月19日营业现金为2768.3元，2018年11月20日营业现金为2623.7元，2018年11月22日营业现金为3056.8元，2018年11月23日营业现金为2804.9元，2018年11月24日营业现金为2346.5元，2018年11月26日营业现金为2354.6元，2018年11月27日营业现金为2142.5元，2018年11月28日营业现金为3103.3元，2018年11月29日营业现金为2261.3元，2018年11月30日营业现金为3167.9元，2018年12月1日营业现金为2135.3元，2018年12月2日营业现金为2179.1元，2018年12月3日营业现金为1933.5元，2018年12月4日营业现金为2308.8元，2018年12月5日营业现金为2669.9元，2018年12月6日营业现金为3350.5元，2018年12月7日营业现金为2237.6元；2017年12月23日陶陶记东山口店店长陈弟因东山口店收银备用金，借支3000元。但陶陶记公司未能提供《借支单》原件，并表示《借支单》原件已丢失。2019年10月9日，陶陶记公司和广州市食尚国味饮食管理有限公司出具《情况说明》，称《收银员缴款单》上标识为食尚国味，是因为陶陶记公司与广州市食尚国味饮食管理有限公司为关联公司，双方为餐饮合作关系，在财务单据上存在交叉管理的情形，陶陶记公司与广州市食尚国味饮食管理有限公司均确认该财务单据的真实性和合法性。因陈弟自称将涉案款项存入其个人工资卡内，根据陶陶记公司的申请一审法院调取了陈弟名下银行账户62×××33自2018年11月15日起至2018年12月31日的银行流水明细，该银行流水并未显示陈弟将涉案款项存入。2019年5月5日，陶陶记公司就本案起诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”本案中，陶陶记公司主张陈弟占有公司营业款48827.3元、借支3000元，但陶陶记公司在开庭审理时以及庭审结束后，均未能提供本案关键证据双方微信聊天记录原始载体、《借支单》原件进行核对和质证，丧失证据的提出权和证明权，应视为放弃举证权利，陶陶记公司因此应承担举证不能的法律后果。又陶陶记公司提交的《收银员缴款单》中，有陈弟签名确认的是2018年11月16日、2018年11月19日、2018年11月20日、2018年11月23日、2018年11月26日、2018年11月28日、2018年12月1日、2018年12月2日的《收银员缴款单》，故一审法院确认上述《收银员缴款单》经陈弟签名确认的营业现金20699.4元在陈弟处，陶陶记公司主张《借支单》所载明的借支3000元以及未有陈弟签名确认的《收银员缴款单》中所载明的营业现金亦在陈弟处，缺乏依据，一审法院不予采信。综上，陈弟应返还20699.4元给陶陶记公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”陶陶记公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，于法有据，一审法院予以支持，但利息应自2019年5月5日计算至返还全部款项之日止。一审法院判决：一、陈弟应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性返还20699.4元及利息（以20699.4元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月5日计算至返还全部款项之日止）给广州市陶陶记餐饮管理有限公司。二、驳回广州市陶陶记餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1096元，由广州市陶陶记餐饮管理有限公司负担658.27元，陈弟负担437.73元。本院二审期间，陶陶记公司围绕上诉请求依法提交了证据。证据1.交通银行付款回单；证据2.工资表；上述证据拟证明因陈弟侵占门店营业款，上诉人除扣除陈弟两个月工资作为抵扣外，另要求相关的主管人员、财务人员对该侵占事实导致的公司损失先行负责，垫付弥补公司损失，并保留后续追究陈弟的权利。本院认为，关于陈弟应返还款项的数额，首先，对于陶陶记公司主张的《借支单》上载明的借支3000元，并无陈弟的签名，也无其他充分证据证实由陈弟领取了该3000元，对陶陶记公司该上诉理由不予采纳。关于陶陶记公司主张的其他营业款项问题，并无充足证据证实收银员向陈弟交付的款项即为陶陶记公司在本案中主张的款项数额，陶陶记公司应承担举证不能的不利后果。关于陈弟应返还陶陶记公司款项的数额，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，理由阐述充分，本院予以确认。关于利息起算问题，一审法院从陶陶记公司提出起诉之日起开始计算利息，并无不当，本院予以确认。但利息的计算标准，因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，贷款基准利率已经取消，故从2019年8月20日起再按照贷款利率计算利息缺乏可执行性，本院予以纠正。综上所述，广州市陶陶记餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息的判定欠妥，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第七十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19537号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19537号民事判决第一项为：陈弟应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性返还20699.4元及利息（以20699.4元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月5日计算至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至返还全部款项之日止）给广州市陶陶记餐饮管理有限公司。三、驳回广州市陶陶记餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1096元，由广州市陶陶记餐饮管理有限公司负担658.27元，陈弟负担437.73元。二审案件受理费578元，由广州市陶陶记餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇二〇年六月十日书记员 唐亚玲陈培铮