吉林省白山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉06民终339号 上诉人（一审被告）：营口凯畅物流有限公司，住所：辽宁省营口盖州市青石岭镇蚂虹嘴村。 法定代表人：潘丽威，经理。 委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：佟秀荣，女，1969年12月13日生，汉族，个体业主，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：孙宝民，白山市惠民法律服务所法律工作者。 一审第三人：刘恩超，男，1987年3月2日生，汉族，住辽宁省大石桥市。 上诉人营口凯畅物流有限公司（以下简称凯畅公司）因与被上诉人佟秀荣、一审第三人刘恩超财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凯畅公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、枣庄市安通兴业物流签订《安通兴业物流配货协议》（以下简称《配货协议》），记载的运输协议双方“甲方（托运单位）：林桐。乙方（承运单位）：刘恩超”，即合同主体上只字未提凯畅公司，而按照合同相对性原则，既然凯畅公司并非合同主体，则《配货协议》无论真实与否，都显然对凯畅公司无合同约束力，一审认定凯畅公司承担赔偿责任，明显认定事实错误，适用法律错误，造成判决结果严重错误。二、《配货协议》上记载的运输协议双方“甲方（托运单位）：林桐”，而假设《配货协议》合法有效，也应当由林桐依法提起诉讼，佟秀荣无证据证明其在本案中具备诉讼主体资格，即一审应当裁定驳回佟秀荣的一审起诉。三、一审作出的如下认为：这是实际车主以挂靠公司名义对外从事运输业务的授权行为，其行为是一种向社会的公示行为，在运输过程中，实际车主以公司的名义与托运人签订并履行运输合同的行为，是对公司运输经营的代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十三条规定“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”佟秀荣作为托运人有理由相信与其签订合同的相对人是凯畅公司，而刘恩超在运输合同上签字的行为是一种表见代理或职务行为，完全是生拉硬扯，自相矛盾，且错误百出的认定。理由如下：1、虽然案涉辽H×××65车辆系挂靠在凯畅公司处，但实际车主为刘恩超，车辆的实际使用、管理人均为刘恩超，凯畅公司不参与、不管理车辆的任何运营活动。既然凯畅公司与刘恩超对挂靠的事实予以认可，且一审也认定刘恩超为车辆实际车主，则佟秀荣是与实际车主刘恩超、枣庄市安通兴业物流设立的运输合同关系，不是与凯畅公司设立的运输合同关系。2、刘恩超与佟秀荣之间是否形成货物运输合同，凯畅公司从未参与过，也不知情。即便存在货物运输合同关系，凯畅公司也当然不是合同的当事人，不是承运人，更未享有案涉货物运输合同的任何权利，亦不应该承担相应的合同义务。况且法无明文规定被挂靠单位应该对挂靠车辆承担财产损害赔偿责任。3、《配货协议》“签订”时佟秀荣在哪里？《配货协议》签订时佟秀荣知道凯畅公司么？如果佟秀荣知道凯畅公司为何不在《配货协议》中明确承运人是凯畅公司？如果佟秀荣不知道凯畅公司又如何与凯畅公司达成设立运输合同的合意？4、一审认为“在运输过程中，实际车主以公司的名义与托运人签订并履行运输合同的行为”。本案中，刘恩超既未以凯畅公司名义与佟秀荣签订合同，更未以凯畅公司名义履行运输合同，即完全是以自己的名义从事运输经营活动，哪来的一审所认为的“是对公司运输经营的代理行为”?刘恩超从未在凯畅公司任过职，何来的“职务行为”!5、一审先无依据地认为刘恩超的行为是有权性质的“代理行为”，后又认为刘恩超的行为是“表见代理行为”或职务行为。但按照法律的规定“表见代理“是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理”，显然，表见代理本质上是一种无权代理。一审一会儿认为刘恩超是有权代理行为，一会儿又认为刘恩超是无权代理性质的表见代理行为，如此自相矛盾的认为，足见一审对代理行为的认定模糊不清，且适用法律错误，造成判决结果错误。四、佟秀荣诉称的货款损失41349元，缺乏加以证明的充分证据，不应予以采信。佟秀荣既无证据证明地瓜的单价，也无证据证明刘恩超实际承运的地瓜重量（数量），41349元的损失如何确定？佟秀荣应当就其诉请赔偿的货款损失依法承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。五、刘恩超于一审中否认在《配货协议》上署过名，并依法提出司法鉴定的申请，且提供了鉴定样本；由于佟秀荣拒不配合鉴定机构的鉴定活动（凯畅公司有新证据可以证明），造成鉴定工作无法继续进行，由此产生的法律后果理应由佟秀荣承担，即对佟秀荣提交的所谓《配货协议》不予采信，或者推定申请人刘恩超主张的事实成立，即认定《配货协议》不是刘恩超本人所签。况且，佟秀荣无其他充分证据证明《配货协议》上“刘恩超”的署名为刘恩超本人亲自书写，则按照举证责任的规定，亦应当由佟秀荣承担举证不能的不利后果，依法不予采信《配货协议》。而一审竟然作出“不管其鉴定结果如何，其行为是一种表见代理或职务行为”的认为，简直可笑。《配货协议》上的“刘恩超”签名，是否为本人所写，直接关系到《配货协议》是否成立，是否合法有效。如果不是刘恩超本人所签，那么《配货协议》根本不成立，又何来一审“本院认为：依法成立的合同受法律保护”之说。因此，一审连《配货协议》是否成立、是否合法有效这一根本性问题都未能查清，就采信《配货协议》内容对本案作出认定，显系认定错误，造成判决结果错误。六、一审认定本案案由为财产损害赔偿纠纷（属侵权纠纷范畴），并非是合同纠纷，而一审适用《中华人民共和国合同法》的规定进行判决，显系适用法律错误，造成判决结果错误，应予纠正。综上所述，凯畅公司认为，一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，造成判决结果严重错误，应予依法撤销，并发回重审。请求终审依法查明事实，撤销错误的（2019）吉0602民初674号民事判决，发回重审，保护凯畅公司的合法权益，维护司法公正。 佟秀荣辩称，一审法院的判决事实认定清楚，证据充分，法律适用正确，应当依法驳回凯畅公司的上诉请求。 刘恩超述称，运输协议上面的刘恩超不是我本人的签字。 佟秀荣向一审法院起诉请求：1、判令凯畅公司赔偿佟秀荣货款41349元及货物损失3万元。2、诉讼费由凯畅公司承担。事实与理由：佟秀荣从事蔬菜、地瓜等批发经营业务多年，按行业惯例，佟秀荣均是在蔬菜、地瓜等产地委托当地人代收后由当地代收户委托当地货站寻找承运车辆，多年来从未出现过任何差错。2018年10月6日佟秀荣如往常将货款给付给代办人后，凯畅公司通过货站找到了代办人承运佟秀荣的地瓜，因地瓜是季节性生鲜产品走绿色专用通道，按时间安排2018年10月7日即到达白山，佟秀荣便与多家签订了到货销售合同收取了定金，但出乎意料的是，凯畅公司自承运佟秀荣的货物后凯畅公司及刘恩超不积极与佟秀荣联系，在与佟秀荣没有任何沟通的情况下，凯畅公司私自将佟秀荣的货物拉回大石桥后通知佟秀荣处理货物，佟秀荣接到通知后到被告处与之协商，被告却不同意将佟秀荣货物送回交付给佟秀荣，目前，货物仍在被告处，给佟秀荣造成巨大的经济损失，现无奈向贵院提起诉讼，恳请贵院支持佟秀荣的诉讼请求，以维护佟秀荣的合法权益。 一审法院认定事实：2018年10月6日，佟秀荣的儿子林桐与刘恩超、枣庄市安通兴业物流签订安通兴业物流配货协议，协议内容“甲方（托运单位）：林桐。乙方（承运单位）：刘恩超。货物名称地瓜件数：重量：34.32吨，每吨260元。托运人及联系电话：18××××××456，收货人及联系电话：15××××××497。装货地址：平邑县临涧镇桃沟村。卸货地址：吉林省白山市星泰批发市场。运费：7200.00元，大写：柒仟贰佰元整。运费支付方式：货到付款。车牌号：辽H×××65，司机联系方式：18××××××588。驾驶证号：210×××10。身份证号：220××××××56。司机住址：辽宁省大石桥市建一镇长峪村2号01-99-65。司机姓名：刘恩超。甲乙双方经友好协商达成协议，签字或盖章生效，三方（甲乙双方及配货单位）必须严格按下列条款执行：一、甲方托运货物如实填写，如有隐瞒货物名称，数量，重量、体积及性质，倘若乙方在运输途中为此造成损失（包括车主损失）均由甲方负全部责任。二、甲方若不跟人押车，卸货地址务必填写清楚，货物包装必须完整无损。乙方按约定卸货地址按期、完整无缺运到和办理交接货物手续，否则造成损失各负其责。三、乙方在运输途中，需确保货物安全，精心保管货物，倘若丢失或其他原因造成损失（不含自然性合理损耗）均由乙方负责按价赔偿。乙方不得无故耽搁交货时间，由此造成甲方损失的，乙方全部负责赔偿。四、有外包装的货物，外包装无损害时，内在货物损坏与否均由甲方负责（因有外包装，装货前无法检验的货物）。五、配货单位只负责货物运输前的协调事项，货物起运后一切事宣均由甲乙双方自行处理。如有争议之事，配货单位只起中证人作用（不负责经济赔偿）。六、此协议三方均认定无疑，需遵照条款执行，一式三份，三方各执一份，经签字或盖章后生效。甲方收货并出具书面收条后，本协议自然终止。”林桐在安通兴业物流配货协议下方甲方代理人处签名。刘恩超在乙方代理人处签名。枣庄市安通兴业物流在配货单位处盖有公章，并标明：安通物流-18××××××888。地址：枣庄市安华物流院内。辽H×××65号车辆实际车主为刘恩超，该车辆挂靠在凯畅公司。2018年10月6日，佟秀荣将其购买的地瓜68640斤（每斤6毛钱，价值为41349元），与凯畅公司及刘恩超约定货物（地瓜）在2018年10月7日即到达白山。凯畅公司及刘恩超自承运佟秀荣的货物后，在未与佟秀荣沟通的情况下，私自将佟秀荣的货物拉回辽宁大石桥后，通知佟秀荣处理货物。经协商，被告不同意将佟秀荣货物送回交付给佟秀荣。目前，货物仍在被告处。案件审理过程中，刘恩超向法院提出鉴定申请，要求对安通兴业物流配货协议中三处刘恩超是否为其本人笔迹进行鉴定。2020年1月20日，吉林公正司法鉴定中心以现因没有样本提供，致使鉴定工作无法继续进行为由，作出吉公正司鉴［2019］文鉴字第315号终止鉴定告知书。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，佟秀荣委托其儿子林桐与刘恩超于2018年10月6日签订了《安通兴业物流配货协议》，协议中明确约定了托运单位和承运单位，托运货物名称、数量、运费价格、托运车辆及驾驶员、装货地址、卸货地址等信息资料。作为承运人的凯畅公司或刘恩超明知所托运的货物是生鲜产品，就应当按合同约定的卸货地址及时将货物运到。刘恩超虽抗辩运输途中接到佟秀荣变更卸货地址的通知，但因刘恩超的拒绝双方并未达成合意，据此刘恩超应当按照原合同约定的卸货地址履行合同义务，如因履行合同约定义务增加凯畅公司或刘恩超损失，凯畅公司或刘恩超可向佟秀荣主张权利。然而，本案中凯畅公司或刘恩超未经佟秀荣同意擅自变更卸货地址并处分货物的行为已构成违约，应当承担赔偿责任。刘恩超抗辩其与佟秀荣不存在运输合同关系，其与安通物流存在运输合同关系不成立。2018年10月6日的物流配货协议中明确约定安通物流是配货单位，只起中证人作用，不负责经济赔偿，由此可以确定安通物流并不是托运人身份，不具有运输合同相对人身份。另根据查明的事实辽H×××65车辆是挂靠在凯畅公司名下，作为实际车主的刘恩超与凯畅公司签订挂靠协议，并将车辆登记在被挂靠公司名下，车身上喷有凯畅公司的名称，这是实际车主以挂靠公司名义对外从事运输业务的授权行为，其行为是一种向社会的公示行为。在运输过程中，实际车主以公司的名义与托运人签订并履行运输合同的行为，是对公司运输经营的代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十三条规定“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”佟秀荣作为托运人有理由相信与其签订合同的相对人是凯畅公司，而刘恩超在运输合同上的签字的行为是一种表见代理或职务行为。案件审理过程中，刘恩超虽向法院提出鉴定申请，要求对安通兴业物流配货协议中三处刘恩超是否为其本人笔迹进行鉴定。因没有样本提供，致使鉴定工作无法继续进行。根据其答辩意见及庭审陈述，不管其鉴定结果如何，其行为是一种表见代理或职务行为。故其主张，法院不予采信。据此，作为实际车主的刘恩超在运营过程中违约，就是运输公司的违约，应当由运输公司向托运人承担违约赔偿责任。至于凯畅公司承担违约责任后是否可以向挂靠人追偿，与本案运输合同关系不属于同一法律关系，凯畅公司可依据其与挂靠人签订的挂靠协议的有关约定向挂靠人追偿。对于凯畅公司主张刘恩超与佟秀荣之间是否形成货物运输合同其不知情。即便存在货物运输合同关系，凯畅公司也不是合同的当事人，更不是承运人，我公司从未享有案争货物运输的合同权利，也就不应该承担对等的合同义务。法律没有明确规定：挂靠公司应该承担运输合同的违约责任；司法审判实践也不应当由挂靠公司承担违约责任或连带责任。故此，应驳回佟秀荣对凯畅公司的起诉。因其未提供相关证据加以证明，其主张，法院不予采纳。据此，佟秀荣要求凯畅公司赔偿货款41349元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。佟秀荣要求凯畅公司赔偿货物损失3万元，因其未提供相关证据予以证明，其请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、营口凯畅物流有限公司于本判决生效之日起十日内向佟秀荣赔付货款41349元；二、驳回佟秀荣的其他诉讼请求。案件受理费834元，减半收取417元，由营口凯畅物流有限公司负担。 本院二审期间，凯畅公司提供了视频资料一份，该证据证明刘恩超在一审中提出司法鉴定申请，请求鉴定运输协议上是否为刘恩超本人签字，因为佟秀荣不配合司法鉴定导致鉴定无法进行，对此应当由佟秀荣承担相应的后果，对其提交的配货协议真实性不予采信。 佟秀荣质证认为，对该份证据有异议，因为凯畅公司的代理人只是为凯畅公司代理，而不是为刘恩超代理，另外一审法院辩论结束后，刘恩超代理人才提出的鉴定申请，而不是辩论结束前提出申请，所以不应当采信凯畅公司提交的证据。在一审法院审理此案当庭过程中，刘恩超代理人当庭承认签名为刘恩超本人签字。 刘恩超质证认为，凯畅公司所说的是我在鉴定机构的录音，佟秀荣就是拒绝签字，当时我提供的样本和现场签字，但是佟秀荣不同意签字，导致鉴定无法进行。 本院认为，刘恩超并未授权凯畅公司为其代理，故凯畅公司二审提供的视频资料，本院不作评判。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案系货物运输合同所产生的纠纷。从安通兴业物流配货协议上可以看出：甲方（托运单位）为林桐，乙方（承运单位）为刘恩超。《安通兴业物流配货协议》中约定的有关权利和义务应由林桐和刘恩超享有和负担。佟秀荣认为其系案涉合同的相对方，并未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。且协议书上并未有凯畅公司的公章，刘恩超亦未以凯畅公司的名义与林桐签订合同，佟秀荣将凯畅公司作为被告缺乏依据，现佟秀荣起诉要求凯畅公司给付其货款及违约金，属原告主体不适格，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初674号民事判决； 二、驳回佟秀荣的起诉。 一审案件受理费417元，退还佟秀荣；上诉人营口凯畅物流有限公司预交的二审案件受理费834元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 林 梅 二〇二〇年六月十二日 法官助理 顾百发 书 记 员 刘思辰