江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3691号上诉人（原审原告）：张小梅，女，1988年10月6日出生，汉族，住河南省获嘉县。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区狗道宠物店，住所地江苏省苏州工业园区苏州中心商场B1层1920号商铺。经营者：殷皓，男，1981年2月17日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人张小梅因与被上诉人苏州工业园区狗道宠物店（以下简称园区狗道宠物店）劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初12222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张小梅上诉请求：撤销原判，请求确认苏州高新区狗道宠物美容店（以下简称新区狗道宠物店）与园区狗道宠物店为两个单独的个体工商户，改判园区狗道宠物店向其支付2017年11月1日至2019年5月31日期间休息日加班工资差额18625.49元、2019年3月至5月未足额发放的工资24774.89元、未依法签订劳动合同的双倍工资差额215926.56元、经济补偿金38438.65元。事实和理由：我张小梅于2015年12月份入职新区狗道宠物店，2016年3月至2017年1月期间为无薪学徒工，2017年2月正式担任宠物美容师，2017年5月至10月为新区狗道宠物店美容部主管。2015年12月至2017年10月新区狗道宠物店未与张小梅签订书面劳动合同。2017年11月至2019年7月15日张小梅与园区狗道宠物店成立劳动关系，自2017年11月至2019年3月未计算的休息日加班工73天，未计算的节假日加班共15天。张小梅担任店长一职直至2019年5月，园区狗道宠物店各种刁难，导致张小梅无法正常工作，园区狗道宠物店未依法与张小梅签订书面劳动合同。后期园区狗道宠物店与店内部分人员签订，但涉嫌违规违法操作，且存在代签合同情况。张小梅向一审起诉请求：1.确定张小梅与新区狗道宠物店自2015年12月至2017年10月存在事实劳动关系；2.判令园区狗道宠物店支付2017年11月1日至2019年5月31日期间休息日加班工资差额18625.49元；3.判令园区狗道宠物店支付2019年3月、4月、5月未足额发放的工资共计9759.02元；4.判令园区狗道宠物店支付因未依法签订劳动合同的双倍工资差额278491.37元；5.判令园区狗道宠物店支付补偿金金额38438.65元。一审认定事实：2017年3月至2019年3月期间，新区狗道宠物店为张小梅缴纳苏州市区社会保险费，2019年3月至2019年8月园区狗道宠物店为张小梅缴纳苏州工业园区社会保险（公积金）。2016年3月至2016年7月，苏州市优利嘎针织服装有限公司为张小梅缴纳苏州市区社会保险费。张小梅称2016年并未在苏州市优利嘎针织服装有限公司就职，仅是由该公司为其代缴社保保险费。2017年2月起，殷皓通过其银行、微信及支付宝个人账户向张小梅按月转账款项，最早一笔打款时间为2017年2月18日，金额为4000元，园区狗道宠物店辩称正常情况下为当月支付上月工资，2017年2月的转账款项为预付2017年3月工资。张小梅另陈述2016年2月26日，殷皓向张小梅微信转账支付1595.16元。2019年7月16日，张小梅向园区狗道宠物店邮寄劳动合同解除告知函，主要内容为，张小梅于2017年11月11日起入职园区狗道宠物店任店长一职，截止2019年7月15日，宠物店仍未依法与其签订书面劳动合同，且从2019年2月起，每月奖金有未足额发放情形。现其依法提出解除劳动合同。园区狗道宠物店确认已于2019年7月17日签收该解除劳动合同通知，双方确认劳动合同解除时间为2019年7月16日。一审庭审中，双方确认2019年4月1日前园区狗道宠物店处执行上六休一的工作制度，每天工作8小时，其中1天按休息日加班计算加班工资。张小梅诉称其主张的加班天数为2017年11月1日至2019年3月31日期间的休息日加班73天，2018年法定节假日加班11天，2019年法定节假日加班4天，包含元旦1天及春节3天，加班费的计算基数为2040元，已收到上述期间休息日加班费7664.88元、法定节假日加班费1406.4元。张小梅另称若一周7天均上班，则第7天算作积休，张小梅本次仲裁请求未涉及积休。园区狗道宠物店确认上述期间张小梅的休息日加班天数、法定节假日加班天数、加班费计算基数以及已经支付的加班费金额。一审庭审中，双方还确认2018年5月之后张小梅的工资结构为基本工资、岗位津贴、零售提成、活体提成、个人绩效、全勤奖，其中基本工资每月为2040元，岗位津贴每月3000元、个人绩效每月3000元、全勤奖每月100元，零售提成=零售业绩*2%/4+零售业绩*0.5%，活体提成=活体业绩*4%/4+活体业绩*0.5%。园区狗道宠物店提交2017年11月至2019年5月的工资明细，其中2019年3月、4月、5月的明细具体如下：2019年3月的工资构成为基本工资2040元，加班工资937.93元，岗位津贴3000元，零售业绩382168.12元、零售提成3821.68元，活体业绩46206.02元、活体提成693.09元，个人绩效3000元，全勤奖100元，应发工资13592.7元。2019年4月的工资构成为基本工资2040元，加班工资750.34元，岗位津贴3000元，零售业绩464215.74元、零售提成4642.16元，活体业绩32919.51元、活体提成493.79元，个人绩效3000元，全勤奖100元，应发工资14026.29元。2019年5月的工资构成为基本工资2040元，加班工资0元，岗位津贴3000元，零售业绩191986.63元、零售提成1919.87元，活体业绩28689.35元、活体提成717.23元，个人绩效0元，全勤奖0元，应发工资7677.1元，社保个人部分294.21元，实发工资7382.89元。园区狗道宠物店实际于2019年6月分两笔向张小梅转账2019年5月工资共计7832.89元。园区狗道宠物店述称，2019年5月20日后，张小梅未请假擅自离岗，但张小梅已经实际休假，园区狗道宠物店目前认可将该部分休假作为积休调休核算。零售提成、活体提成虽然依据当月门店业绩，但与张小梅工作相关，张小梅不来上班就不享受业绩提成，故2019年5月的零售业绩及活体业绩均计算至张小梅放假前即2019年5月19日。个人绩效根据张小梅的日常工作表现，因张小梅未请假擅自离岗，故全部扣除，因张小梅休假故也扣除当月全勤奖。园区狗道宠物店另陈述2019年5月整月的零售业绩为416619.4元，活体业绩为61383.62元。张小梅对园区狗道宠物店提交的工资明细中零售业绩、零售提成、活体业绩、活体提成及2019年5月工资构成中的个人绩效、全勤奖部分不予认可，其余部分认可。张小梅述称园区狗道宠物店提供的2017年11月至2019年5月期间的零售业绩及活体业绩的数据偏低。2019年5月20日以后张小梅休积休，已经向负责人及其配偶申请假期，园区狗道宠物店处使用积休调休是按满勤计算提成的。园区狗道宠物店另提交张小梅与经营者、经营者配偶、运营、人事等2019年7月12日、7月16日的谈话录音。录音内容主要为张小梅问休假问题，园区狗道宠物店称：“我允许你放假”；张小梅问其之前签的劳动合同没有给一份，不知道其签的是什么内容，之前签的合同呢等，宠物店回复目前找不到。园区狗道宠物店另提交张小梅与人事2019年7月8日的微信聊天截屏，其中张小梅向人事询问其合同有找到么。张小梅对上述录音及微信聊天的内容的真实性予以认可，但称录音及微信中谈到的合同是指2019年3月园区狗道宠物店替张小梅代签的劳动合同，张小梅从未与园区狗道宠物店签订过劳动合同。张小梅另称园区狗道宠物店在张小梅休假后与其他员工统一签订了2019年的合同，故园区狗道宠物店在2019年7月前与全体员工均未签订过书面劳动合同。为了证明该主张，张小梅提交园区狗道宠物店处另一员工的劳动合同两份，合同期限的起始时间均为2019年1月1日，其中一份落款时间为2019年5月21日，另一份落款时间为2019年1月1日，张小梅称落款为2019年5月21日的劳动合同落款时间即为实际签订时间，落款为2019年1月1日的合同实际是园区狗道宠物店在2019年7月中旬与员工重新签订的。园区狗道宠物店称录音和微信中提到的合同均为合同期限起始时间为2019年3月1日的合同。园区狗道宠物店处员工分批次在2019年1月、3月、5月签订过书面劳动合同，后园区狗道宠物店雇佣法律顾问，发现合同内容不完善，故在2019年7月与张小梅及其他员工沟通重新签订修改后的劳动合同。双方确认张小梅离职前12个月平均应发工资为13872.83元。园区狗道宠物店与新区狗道宠物店的经营者均为殷皓。张小梅于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，仲裁申请请求：1、确认张小梅与园区狗道宠物店2017年11月1日至2019年7月15日期间存在事实劳动关系；2、园区狗道宠物店支付张小梅2019年3月、4月、5月工资差额9757.02元；3、园区狗道宠物店支付张小梅2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资4383.28元、法定节假日加班工资2812.8元；4、园区狗道宠物店支付张小梅2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额151688.24元；5、园区狗道宠物店支付张小梅解除劳动合同经济补偿金27745.66元。该仲裁委员会于2019年9月29日裁决：确认张小梅与园区狗道宠物店2019年3月1日至2019年7月15日期间存在事实劳动关系；自裁决生效之日起10日内园区狗道宠物店一次性支付张小梅解除劳动合同经济补偿27745.66元、2019年5月工资差额5099.86元、2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资差额4383.28元、法定节假日加班工资差额2812.8元；对其他仲裁请求不予支持。张小梅对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实，有苏园劳仲案字[2019]第1704-1号、苏园劳仲案字[2019]第1704-2号仲裁裁决书等证据及当事人一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于劳动关系的确认，因张小梅在仲裁请求中并未请求确认2015年12月至2017年10月期间的事实劳动关系，且请求确定的主体新区狗道宠物店，非本案当事人，该请求未经仲裁前置程序，一审不予理涉。仲裁裁决确认张小梅与园区狗道宠物店2019年3月1日至2019年7月15日期间存在事实劳动关系，双方对此均未提起诉讼请求，一审予以确认。根据张小梅在仲裁申请时的请求内容，仲裁裁决支持张小梅解除劳动合同经济补偿27745.66元、2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资差额4383.28元、法定节假日加班工资差额2812.8元，仲裁认定的数额均系审查后根据张小梅请求数额进行的确认，张小梅本次诉讼又增加金额无法律依据，一审不予支持。张小梅主张的2019年5月20日至5月31日期间休息日加班工资也超出仲裁请求，未经仲裁前置程序，一审不予理涉。园区狗道宠物店虽在本案中抗辩有异议，但并未以诉讼形式提出，故一审就仲裁认定的应支付的经济补偿金27745.66元、2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资差额4383.28元、法定节假日加班工资差额2812.8元予以确认。关于2019年3月、4月工资差额，园区狗道宠物店核算的该两月工资金额在双方确认的平均工资范围内，张小梅对园区狗道宠物店提供的业绩数据虽不认可，对工资的其他部分均予以认可，但未提供反证及说明正常业绩数据，故张小梅无证据证明该两月工资存在差额，一审对要求支付2019年3月、4月工资差额的请求不予支持。关于2019年5月工资差额，双方确认2019年5月20日后张小梅休假属于“积休”调休，园区狗道宠物店在录音中也有同意休假的意思表示，故该调休属于法律规定范围内的休息日调休，考勤应按正常出勤计算。张小梅的业绩核算标准为门店业绩，且园区狗道宠物店未提交相关工资制度或绩效考核制度，其扣除零售提成、活体提成、个人绩效、全勤奖金无相关依据。根据园区狗道宠物店陈述的2019年5月的零售业绩、活体业绩情况，一审经核算就仲裁裁决认定的2019年5月工资差额5099.86元予以确认。关于未签劳动合同二倍工资差额问题，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，园区狗道宠物店辩称其与苏州高新区狗道宠物店均与张小梅签订了劳动合同，但目前均已丢失。张小梅认可入职新区狗道宠物店时签订过书面劳动合同，但不记得合同期限。关于2019年3月园区狗道宠物店与张小梅签订的书面劳动合同，根据张小梅在录音和微信中的表述内容，表明其签署过相关合同。另结合张小梅缴纳社会保险费的事实，一审对园区狗道宠物店关于新区狗道宠物店及园区狗道宠物店已与张小梅签订书面劳动合同的意见予以采信。故张小梅主张园区狗道宠物店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条之规定判决：一、确认张小梅与苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自2019年3月1日至2019年7月15日期间存在事实劳动关系；二、苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自判决生效之日起10日内支付张小梅经济补偿金27745.66元；三、苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自判决生效之日起10日内支付张小梅2019年5月工资差额5099.86元；四、苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自判决生效之日起10日内支付张小梅2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资差额4383.28元、法定节假日加班工资差额2812.8元；五、驳回张小梅的其他诉讼请求。如果园区狗道宠物店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张小梅负担。当事人在二审中未提供新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动争议仲裁为人民法院受理劳动争议案件的前置程序。新区狗道宠物店与园区狗道宠物店虽然经营者为同一人，但在法律上为两个个体工商户。就张小梅在两家个体工商户的入职时间、工作期限，张小梅主张系在2015年12月入职新区狗道宠物店，但其提供的2016年2月26日经营者殷皓的一笔1595.16元的微信转账记录等证据不足以证明其主张的入职新区狗道宠物店的时间；园区狗道宠物店陈述张小梅系于2017年3月入职新区狗道宠物店，该陈述有新区狗道宠物店为张小梅缴纳社保时间、经营者殷皓向张小梅支付工资时间相佐证，故对园区狗道宠物店陈述的张小梅入职时间应予采信。新区狗道宠物店与本案园区狗道宠物店虽为关联企业，但并非本案当事人，一审对张小梅要求确认与新区狗道宠物店存在劳动关系的时间的诉请不予理涉，并无不当。张小梅主张园区狗道宠物店未与其签订过劳动合同，园区狗道宠物店则抗辩双方签订过劳动合同但已丢失，园区狗道宠物店虽然无法提供其与张小梅之间的劳动合同，但园区狗道宠物店为张小梅缴纳社会保险，且张小梅在与园区狗道宠物店的谈话录音、微信中亦有“之前签的合同”等表述，上述事实可以印证园区狗道宠物店陈述的与张小梅签订过劳动合同。一审据此采信园区狗道宠物店的相关陈述对张小梅要求园区狗道宠物店支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张不予支持，亦无不当。张小梅非因本人原因从新区狗道宠物店被安排到园区狗道宠物店工作，新区狗道宠物店未支付经济补偿，园区狗道宠物店亦表示愿意承继新区狗道宠物店与张小梅之间的权利义务，本院对此予以确认。依照园区狗道宠物店与张小梅共同确认的2017年11月1日至2019年3月31日休息日加班天数、法定节假日加班天数、加班费计算基数，以及已经支付的加班费金额，园区狗道宠物店还应支付该期间休息日加班工资差额6028.91元、法定节假日加班工资差额2814.29元。一审对此核算有误，本院予以纠正。园区狗道宠物店核算的张小梅2019年3月、4月工资金额在双方确认的平均工资范围内，张小梅虽对园区狗道宠物店提供的业绩数据不认可，但亦未提供反证及说明正常业绩数据，故一审以张小梅没有证据证明该两月工资存在差额为由对张小梅要求支付2019年3月、4月工资差额的请求不予支持，并无不妥。因双方确认张小梅2019年5月20日后的休假属于积休调休，园区狗道宠物店亦同意张小梅休假，故一审认定对此按正常出勤并结合双方提供证据情况确定园区狗道宠物店还应支付2019年5月工资差额5099.86元正确。张小梅以园区狗道宠物店未足额发放奖金等为由提出解除与园区狗道宠物店的劳动合同，而园区狗道宠物店确实存在未足额向张小梅支付2019年5月工资以及2017年11月1日至2019年3月31日加班工资的情形，故园区狗道宠物店应依法向张小梅支付经济补偿金。依照园区狗道宠物店陈述的张小梅入职时间以及双方确认的劳动关系解除时间、张小梅离职前12个月平均工资，该经济补偿金额为34682.08元。一审对经济补偿金额认定有误，本院亦予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初12222号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初12222号民事判决第二项、第四项、第五项；三、苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自本判决生效之日起10日内支付张小梅经济补偿金34682.08元；四、苏州工业园区狗道宠物店（经营者殷皓）自本判决生效之日起10日内支付张小梅2017年11月1日至2019年5月19日期间休息日加班工资差额6028.91元、法定节假日加班工资差额2814.29元；五、驳回张小梅的一审其他诉讼请求。如果苏州工业园区狗道宠物店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由张小梅负担3元、苏州工业园区狗道宠物店各负担2元；二审案件受理费10元，张小梅负担6元、苏州工业园区狗道宠物店各负担4元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月十二日书记员 徐立晨