河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀07民终854号 上诉人（原审原告）：刘小军，男，1973年9月21日出生，汉族,住河北省涿鹿县。 委托诉讼代理人：郭浩卿，北京银雷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口玉晶食品有限公司，住所地河北省涿鹿县张家堡镇上太府村北。 法定代表人：张玉峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：霍小倩，该公司行政经理。 委托诉讼代理人：魏招，河北华祥律师事务所律师。 上诉人刘小军因与被上诉人张家口玉晶食品有限公司（以下简称玉晶食品公司）劳动争议一案，不服河北省张家口市涿鹿县人民法院发还重审后的（2019）冀0731民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘小军的委托诉讼代理人郭浩卿，被上诉人玉晶食品公司的委托诉讼代理人霍小倩、魏招到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘小军上诉请求：1、依法撤销(2019)冀0731民初1192号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或另行指定法院重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、认定事实不清。1、关于上诉人的入职时间的确定及工龄的计算。庭审中上诉人向法庭提供了(2018)冀0731民初535号民事判决书、公司合并协议、企业工商登记信息表、员工档案表、证人证言等证据，并经过当庭举证、质证、认证，证实上诉人于2005年11月入职被上诉人处担任电工工作(入职时公司名称为:涿鹿玉晶淀粉有限公司，2012年9月27日更名为张家口玉晶食品有限公司涿鹿分公司，2014年被被上诉人收购。且合并前后的两公司都是同一自然人投资的独资公司，两个公司的法人代表系同一自然人)。上诉人对于自己的主张完成了初步的举证责任，被上诉人在一审庭审中虽然对于上诉人的证据证明目的不予认可，但是没有举出相反的证据予以反驳，且该项主张的举证责任依据法律规定属于举证倒置，被上诉人当庭没有提供上诉人入职时的原始档案，应当承担败诉的后果。而一审法院判决上诉人的入职时间是2016年1月22日，其判决的依据不知从何而来。2、上诉人、被上诉人双方是否形成无固定期限劳动合同关系。前述，上诉人在被上诉人处连续工作12年，且在2014年、2016年、2017年三次签订了一年的有期限劳动合同。而被上诉人当庭只提供了2017年一年有期限的劳动合同，按照一审的判决结果，上诉人入职时尚有一年多时间没有签订劳动合同，依照法律规定应当确立双方建立了无固定期限劳动合同关系。对于这一重要事实一审法院没有认定。二、相关法律适用。该案中，举证责任适用于法定的举证责任倒置，也就是说上诉人只需举证和被上诉人之间存在劳动关系的基本事实，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，无需上诉人举证。与本案有关联的法条包括：《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《劳动法》第二十条、第二十七条、第三十六条、第四十四条、第四十五条、《劳动合同法》第七条、第十四条、第三十四条、第五十条、《合同法实施条例》第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十四条。综上所述，一审法院在审理该案中，认定事实不清、适用法律错误，其判决的结果必然是不公正的，为此，上诉人依法提起上诉，请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人玉晶食品公司辩称，我公司不认可上诉人的意见，一审中上诉人提交的证据证明不了其在公司工作时间的连续性。上诉人的加班费已经发了100%，按照法律规定，即使补偿也是再补偿100%。故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 刘小军向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告双方2005年11月至2018年1月5日期间存在劳动关系；2、确认双方系无固定期限劳动合同关系；3、被告支付原告2018年1月5日至5月5日的工资16000元；4、被告支付原告2016年1月5日至2018年1月5日的法定节假日加班工资11040元，加班工资76544元，延长工作日加班工资100740元；5、被告支付原告2016年1月至2018年1月的带薪年休假工资11040元；6、被告支付原告2016年至2018年烤火费2800元。事实和理由：2011年1月原告到被告处担任维修工工作，双方未签订无固定期限劳动合同。被告违法解除与原告的劳动关系，严重侵害原告的合法权益，请求法院依法判决。 被告玉晶食品公司辩称：坚持原审一审的答辩意见，即双方的劳动关系应以劳动合同为准，劳动合同已于2018年1月1日终止，不存在2018年1月至5月的工资；对原告诉讼请求中要求给付法定节假日加班工资、加班工资、延长工作日加班工资以工资表、考勤表为准，对超过一年仲裁时效部分不予认可；带薪年休假工资、烤火费不是法律规定的必须给付项目，不予给付。 一审法院认定事实：张家口玉晶食品有限公司出资成立涿鹿玉晶淀粉有限公司，2012年4月张家口玉晶食品有限公司和涿鹿玉晶淀粉有限公司合并。原告刘小军于2016年1月到被告玉晶食品公司处从事电工工作，约定工资为基本工资加绩效工资，基本工资为每天90元，绩效工资与车间生产的产量挂钩。2017年1月1日双方签订了期限为一年的劳动合同，2017年12月29日被告向原告发出劳动合同续签通知书，要求原告在2018年1月5日前与被告续签劳动合同，原告在此期限内未与被告续签劳动合同，2018年1月6日被告向原告下发劳动合同终止通知书，原告离开被告单位，2018年1月5日前的工资被告已发放给原告。另查明：2017年1月1日至2017年12月31日原告刘小军共计双休日加班47天，法定假日加班6天，原告依法享受带薪年休假5天。 一审法院认为，一、原告刘小军称其2005年10月到被告玉晶食品公司处工作，但原告不能提供充足有效的证据予以证实，故本院不予支持。原告提交的银行卡流水记录能够证实原告于2016年1月到被告处工作，2017年12月31日劳动合同期满，2018年1月5日离开被告单位，故本院确认该期间为双方存在劳动关系的时间。原告与被告存在劳动关系的时间不符合法律规定的确认无固定期限劳动合同的条件，故原告要求确认双方系无固定期限劳动合同关系的请求，本院不予支持；二、原告在与被告的劳动合同期满后，未与被告续签劳动合同，并于2018年1月5日离开被告方，被告也将该期间的工资发放给原告，故原告要求被告支付2018年1月5日至5月5日期间的工资，无事实和法律依据，本院不予支持；三、原告在被告处工作期间，双休日、法定假日有加班情况发生，且未安排原告带薪年休假，被告未按照规定向原告发放加班费，故原告要求被告支付加班费及带薪年休假工资的请求，本院予以支持，但超过仲裁时效部分，本院不予支持，给付加班费的标准，以原告的日基本工资计算，即休息日加班费90元×47天×100%=4230元,法定假日加班费90元×6天×200%=1080元，带薪年休假加班费90元×5天×300%=1350元；原告要求被告支付延长工作日加班费，但未能提交证据证实，本院不予支持；四、原告要求被告支付烤火费的请求，不是法律规定的给付项目，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第一款、第二款第一项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项、第四十五条，《河北省职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告刘小军与被告玉晶食品公司于2016年1月22日至2018年1月5日期间存在劳动关系。二、被告玉晶食品公司于本判决生效后五日内向原告刘小军支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的休息日加班费4230元，法定假日加班费1080元，带薪年休假加班费1350元，以上款项共计6660元。三、驳回原告刘小军的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告负担。 本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。经查，刘小军在一审法院审理中提交了两份工商银行历史明细清单，玉晶食品公司打入工资的时间分别为2015年5月16日和2016年1月22日。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人刘小军与被上诉人玉晶食品公司之间从何时起存在劳动关系；二、上诉人刘小军在2016年1月5日至2018年1月5日期间是否存在加班的情形，被上诉人玉晶食品公司应如何支付加班费。 关于争议焦点一。首先，刘小军提交了李明晖和张海江的书面证言以证明其于2005年11月入职涿鹿玉晶淀粉有限公司上班，在涿鹿玉晶淀粉有限公司与玉晶食品公司合并后，又到合并后的玉晶食品公司工作，直至解除劳动关系。但两位证人并未出庭作证，由于无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据，而刘小军提交的值班记录、考勤表均不具有连续性，只能证明在上述证据显示的当月或者当天刘小军在玉晶食品公司上班，不能证明其在2005年11月入职，并连续不中断的在玉晶食品公司工作。其次，刘小军提交的农业银行个人明细对账单显示2012年12月至2015年5月每月均有工资打入该账户，但其上并未显示对方账号和户名，因此不能确定该工资的发放主体。工商银行历史明细清单显示了2015年6月16日至每月的工资，且工资的发放账号均为同一账号。且2017年刘小军与玉晶食品公司签订了劳动合同，该合同于2017年12月31日终止，2018年1月5日之后刘小军再未去玉晶食品公司处上班。由此可以确定双方劳动关系存续的起止时间为2015年6月16日至2018年1月5日，一审法院判决刘小军与玉晶食品公司于2016年1月22日至2018年1月5日期间存在劳动关系存在错误，本院予以纠正。因双方之间的劳动关系不具备签订无固定期限劳动合同的条件，刘小军在2018年1月5日后不再为玉晶食品公司提供劳动，其要求玉晶食品公司支付2018年1月5日至5月5日的工资和2016年至2018年烤火费于理无据，一审判决对其诉求不予支持并无不当。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依该条规定，用人单位承担举证不能的不利后果，需劳动者先提供用人单位掌握加班事实存在的证据。本案中，刘小军请求玉晶食品公司支付其2016年1月5日至2018年1月5日两年期间的工作日、休息日和法定节假日的加班费，提交了2017年2月和7月的考勤表，该考勤表可以证明玉晶食品公司掌握该年度的考勤记录，刘小军已尽到初步的举证责任，玉晶食品公司亦提交了2017年的工资表和考勤表，完成了举证责任。刘小军虽提供了2016年12月的考勤表，但该考勤表显示其在该月上班天数为33天，不符合常理，故对该证据的真实性不能认定。另刘晓军未提供玉晶食品公司掌握其在2016年加班事实存在的证据，故一审法院判决不支持其2016年加班费的诉讼请求符合法律规定。在玉晶食品公司提交的考勤表中虽不能体现刘小军在工作日加班，但能体现其双休日和法定节假日有加班的事实，且玉晶食品公司未提交为刘小军安排带薪年休假的证据，因此，一审法院判决对刘小军要求玉晶食品公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的加班费及带薪年休假的请求，在其没有提交反证推翻一审法院判决确定的刘小军的日基本工资额、休息日、法定假日加班费天数和带薪年休假假期的情形下，对一审法院的该判决内容，虽在支持刘小军加班费期限的认定上存有瑕疵，但处理结果正确，本院应予维持。 综上所述，上诉人刘小军的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1192号民事判决第二项，第三项； 二、变更河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1192号民事判决第一项为:确认上诉人刘小军与被上诉人张家口玉晶食品有限公司于2015年6月16日至2018年1月5日期间存在劳动关系； 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人刘小军负担。 审判长  刘开甲 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月八日 书记员  李 琦