福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽08刑终115号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林进祥，男，1981年11月13日出生于福建省周宁县，汉族，中专文化，案发前系福建省上杭华丰工贸机械有限公司经理，住福建省上杭县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年12月4日被上杭县公安局刑事拘留，2019年1月10日被逮捕，现押于上杭县看守所。 辩护人童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 辩护人涂睿，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人林进祥犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年2月28日作出（2019）闽0823刑初262号刑事判决。原审被告人林进祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2013年，福建省上杭华丰工贸机械有限公司（以下简称“华丰公司”）经理被告人林进祥为了赚取开票费用，经与中恒通（福建）机械制造有限公司（以下简称“中恒通公司”）董事长卢某2、经理卢某1商定由华丰公司开具增值税专用发票给中恒通公司和龙岩市鸿通废旧物质回收有限公司（以下简称“鸿通公司”，实际控制人与中恒通公司相同），用于中恒通公司抵扣税款。从2013年7月至2014年5月，被告人林进祥在没有实际货物交易的情况下，指使华丰公司财务负责人张某1开具华丰公司销售汽车制动鼓坯、废钢给中恒通公司和鸿通公司增值税专用发票116份，发票金额11,161,009.58元，发票税额1,914,226.32元，价税合计13,174,381.2元。中恒通公司和鸿通公司将该116份发票在武某县国家税务局认证通过，抵扣税款1,914,226.32元。为了掩饰虚开增值税专用发票的事实，中恒通公司和鸿通公司以银行转账方式分别支付货款7,366,792.2元和7,096,594元至华丰公司银行账户，合计14,463,386.2元。在收取开票费用1,002,452元后，华丰公司账户上其余资金被退回中恒通公司。 2018年10月20日，福建省武平县公安局对“2018.6.20”虚开增值税专用发票立案侦查。2018年11月29日，上杭县公安局决定对本案立案侦查。2018年12月4日，被告人林进祥经上杭县公安局民警电话通知后主动前往，并如实供述主要犯罪事实。 上述事实，有以下经法庭举证质证的证据证实： （一）书证 1.福建省武平县公安局调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、中恒通公司分录序时薄摘录、中恒通公司和鸿通公司的会计资料，证实账上体现中恒通公司和鸿通公司有向华丰公司购买汽车制动鼓坯、废钢，华丰公司开具增值税专用发票116份，发票总金额11,161,009.58元。 2.福建省武平县公安局调取证据通知书，华丰公司建行尾号0072账户、工行尾号2977账户、中行尾号9464账户交易流水，林某2工行尾号6145账户交易流水，赖某2工行尾号9418账户交易流水，卢某1招商银行尾号7666账户交易流水，吴某4、林某1、邱某在光大银行账户交易流水及其他相关单据证实，华丰公司通过福建华某车桥有限公司（以下简称华某车轿公司，实际控制人与华丰公司相同）、林进祥和林某2的银行账户将中恒通公司和鸿通公司虚假支付货款转入吴某1、林某1、赖某2等人账户，后又回流到中恒通公司或卢某2、卢某5银行账户。 3.税务认证结果，证实经国家税务总局武某县税务分局认证，中恒通公司、鸿通物资公司提供的由华丰公司开具的增值税专用发票为合法有效的增值税专用发票。 4.华丰公司内资企业登记情况表、股东会决议，以及中恒通公司、鸿通公司税务登记表登记资料，证实华丰公司、中恒通公司、鸿通公司工商、税务登记情况及被告人林进祥任华丰公司经理的事实。 （二）证人证言 1.证人卢某1的证言，证实其任中恒通公司总裁。2011年，卢某2欲将集团公司上市，要求子公司的原材料供应商开具增值税专用发票。2013年，卢某2要求先与华丰公司开展业务，卢某3和其均认为无供货开票原则上不行，但其后有审批支付华丰公司货款。支付华丰公司的资金有三种：一是华丰公司代材料供应商让开具发票，中恒通公司支付开票费用；二是双方有真实贸易；三是华丰公司代中恒通公司开具发票后，中恒通公司将价税合计金额转到华丰公司，之后再转回中恒通公司账户。中恒通公司与华丰公司真实供货产生在商谈轮芯合作时，但华丰公司因资金原因未实际供货，中恒通公司最多支付几万元样品费用。其印象中华丰公司未销售废钢给中恒通公司。2013年后，票点一般是增值税专用发票价税金额的6%-8%。华丰公司未实际销售轮芯、废钢但有开票给中恒通武某公司，开票费用和过账资金经卢某2同意后其审批支付。与华丰公司的所有业务，是卢某2与林兴源和林进祥商谈好的。财务总监卢某3报的2013年下半年资金支付计划中有付华丰公司过账资金及开票费用，此时其知道华丰公司未实际供货。2013年8月23日和9月4日赖某2工行尾号9418账户转入其招商银行尾号7666账户的2,025,410元和6,193,327.95元都是公司的资金。经销商吴某4、邱某、林某1在厦门光大银行贷款给中恒通公司使用时，各办了一张银行卡给公司使用。 2.证人卢某2的证言，证实其是中恒通公司董事长，卢某1为总裁，卢某3为财务总监，汪某是采购部负责人。其主要负责制定公司营业目标、品牌推广、招商引资等，卢某1负责生产和销售。其见过林进祥三次，具体业务由林进祥与卢某1洽谈。鸿通公司是中恒通公司的子公司，工作人员相同。 3.证人卢某3的证言证实，其任中恒通公司财务总监时，有经手华丰公司开具给中恒通公司的发票，大部分是采购部人员拿回的，卢某2、卢某1也有拿回。华丰公司会计张某1送过几次发票，也有邮寄发票到中恒通公司，货物名称听卢某1说是废钢。卢某1曾交代其转账付货款给华丰公司，但其不知道华丰公司开票给中恒通公司有无附购销合同、出库单等，只感觉业务量没那么大。其在岩龙总部经卢某1介绍见过林进祥一次。 4.证人张某1的证言，证实其在2010年5月至2016年9月任华丰公司财务部内勤。华丰公司是家族企业，林兴源是董事长，林进祥是经理，林某2是财务总监，公司主要由林进祥管理。华某车轿公司与华丰公司的管理人员相同。2013年至2014年，林进祥直接要求其开具一百来份增值税专用发票给中恒通公司和鸿通公司，货物是轮毂和废钢。刚开始有提供合同和出库单，后基本未提供，其为此特意制作审批表给林进祥签字，林进祥在审批表签上“同意开具增值税专用发票给中恒通公司，货物金额xxx元”字样，然后按林进祥要求邮寄给中恒通公司和鸿通公司，收件人是卢某3。公司对公账户有收到对方公司支付的货款，但资金往来是林进祥和林某2负责。 5.证人汪某的证言，证实其在2013年至2014年任中恒通公司经理助理和总裁助理，按财务总监卢某3或总裁卢某1安排以鸿通公司名义采购废钢。卢某3或卢某1口头或电话与其说中恒通公司或鸿通公司需多少金额的增值税专用发票，其便安排采购部采购相应的原材料，并叫供应商开具相应金额增值税专用发票。中恒通公司与鸿通公司是同一家公司，由卢某1负责。 6.证人卢某4的证言，证实2011年5月至2014年12月，中恒通公司董事长是卢某2、总裁是卢某1、财务总监是卢某3。2011年3月，卢某2将持有的鸿通公司股权委托其代持，并签订《委托持股协议书》。鸿通公司工作人员由中恒通公司人员兼任。 7.证人周某1的证言，证实其原任中恒通公司会计。根据中恒通公司会计账册及财务软件记载，华丰公司在2013年7月至2014年2月销售给中恒通公司后制动鼓毛坯，开具增值税专用发票56份，价税合计6,277,160元。中恒通公司从2013年8月至2014年8月共付华丰公司7,366,792.2元，多付1,089,632.2元。会计账有采购入库单、发票、支付货款，看不出有无交易。 8.证人兰某的证言，证实其在担任中恒通公司成本会计兼任鸿通公司会计期间，进项发票由卢某3提供，基本上未附合同，也无其他附件资料。会计收到进项发票后，按货物名称、数量、单价根据一个电脑软件制作过磅单和入库单附会计账，签名由做单会计交财务部内部人员冒签采购入库人员名字。收付货款不要会计审核，会计是按单做账。 9.证人赖某1的证言，证实其原任中恒通公司总账会计。开票费用是指其他公司开票给中恒通公司，中恒通公司付费用给对方。走账是指中恒通公司的资金经过别的账户后，最终回到公司，由赖某2和简仲林操作，相关单据交会计做账。中恒通公司金蝶K3财务软件总账模块分录序时簿里摘录的“华丰”是华丰公司，根据该序录显示，中恒通公司和鸿通公司从2013年8月5日至2014年8月1日支付华丰公司的资金都是开票费用和走账资金，并注明了走账路径和回转路径。 10.证人赖某2的证言，证实其任中恒通公司出纳期间，公司收付款账户有用对公账户和个人账户，个人账户有其和卢某1、吴某4、林某1、邱某及蒙某等人的账户。中恒通有很多走账资金，从公司账户支出后转到各个账户，最终回转公司，是卢某1、卢某3安排的，路径由其和简仲林商量后经卢某1确定。需经其他公司账户时，由卢某3或卢某1与相关公司联系。每周将收付款及相关单据整理给武某十方中恒通公司财务，录入公司金蝶K3财务软件做会计账。2013年，卢某1叫其带吴某4、林某1、邱某在厦门光大银行贷款给公司使用，贷款本息由公司偿付。通过华丰公司走账时，为了资产安全卢某1派其和一名驾驶员到华丰公司盯着，由华丰公司财务张某1接待，盯着华丰公司将资金转回中恒通公司。其工行尾号9418账户于2013年8月23日、9月4日和2014年8月1日转入的资金，均于当天转至卢某1账户，都是公司的走帐资金。 11.证人刘某1的证言，证实其于2012年至2017年任中恒通公司采购部统计员，采购部有汪某、吴某2及郑某。其工作内容为统计采购物品的数量、单价、供应商名称、已到和未到发票、付款情况、合同归类整理、对账单统计整理等。中恒通公司未向华丰公司采购废钢、毛坯件等材料，采购部也未收过华丰公司开具的发票，也未收过华丰公司开具给鸿通公司的发票。 12.证人刘某2的证言，证实其在中恒通公司担任物资管理部仓管员，原材料入库、成品出库都要经仓管员清点验收。2011年，中恒通公司为上市做虚假原材料入库单，财务人员常拿一叠虚假入库单给仓管员签字，入库单是鸿通公司销售废钢及其他公司销售原材料给中恒通公司的。其有签虚假的入库单。 13.证人张某2的证言，证实其任中恒通公司出纳期间，负责中恒通公司、鸿通公司等日资金统计，按卢某2或卢某1要求调拨资金。该工作于2013年由赖某2接替。鸿通公司和中恒通公司是卢某2的家族企业，卢某2是实际控制人。公司贷款时增值税专用发票不够，卢某3会安排会计开票。据其所知，进项发票不够时，卢某3也会统筹安排。 14.证人钟某的证言，证实其在2012年4月至2016年2月任中恒通公司会计。所有销售方开具的增值税专用发票都是财务总监卢某3邮寄或捎带给武某财务部，其做账时按财务部长要求按发票商品数量用财务部的一套电子模板制作打印过磅单、入库单，每张发票商品的数量会分解打印成总数相同的若干张数量不同的过磅单及入库单，延续以前会计做账方法制作。这些过磅单、入库单非正式单据，审核、采购、制单栏的签名都是制作人随便找同事签，或制单人假冒同事签字。其制作出库单及过磅单时，无实际货物过磅及出库。其知道中恒通公司有一套依据进项销项发票由总部财务人员做的外账，也是依据发票重新制作出入库单据入账。其有制作鸿通公司的出入库单据及过磅单，会计账内有华丰公司开具的增值税专用发票。开票费用是财务总监卢某3或汪某购买进项增值税专用发票的费用。除付吴某3开票费用外，还有支付其他人，都是领导直接签字给出纳付款，会计在次月做账才知道。据鸿通公司会计账，华丰公司从2013年8月至2014年5月开具销售废钢的增值税专用发票价税合计6,897,221.2元，支付货款7,096,550元及手续费44元。 15.证人刘某3的证言，证实其任中恒通公司武某事业部财务经理期间，未发现华丰公司有向恒通公司、鸿通公司销售产品。 16.证人吴某1的证言，证实其于2012年应卢某2要求在光大银行厦门分行贷款300万元给中恒通公司使用，贷款以预付款转入该公司，并应赖某2要求将开立的账户给公司使用，后该贷款本息由公司提前归还。其不认识林进祥，其尾号6517账户于在2014年5月15日收到上杭农商行林进祥尾号5614账户转入的3,015,022元，是中恒通公司用于归还前述贷款的资金。其从吴某3处采购废钢售给中恒通公司得介绍费，不知道吴某3交给中恒通公司的增值税专用发票从何处开具。 17.证人林某1的证言，证实其为中恒通公司浙江省总代理，在2013年应卢某2要求由中恒通公司赖某2带领在光大银行厦门分行贷款100万元给公司使用，并办一张尾号6509的借记卡。2014年5月15日，林进祥上杭农商行尾号5614账户转入其前述卡内251,500元，是中恒通公司用于归还其名下的前述贷款本息。 18.证人王某的证言，证实2013年6月至2014年6月其在中恒通公司武某事业部任常务副经理期间，武某事业部未销售货物给华丰公司，双方也未洽谈过代工事宜。 19.证人张某3的证言，证实其在中恒通公司任职期间，不知道中恒通公司与华丰公司有无合作及销售产品。 20.证人吴某2的证言，证实其在中恒通公司任职期间，吴某3销售废钢给中恒通公司未开具增值税发票时，会与汪某联系代开票，吴某3让其他公司代开票给中恒通公司。 21.证人吴某3的证言，证实其以个人名义销售废钢给中恒通公司，结算价格不含税，未提增值税专用发票。 （三）被告人林进祥的供述与辩解 其与卢某2、卢某1均从事机械行业。2012年间，与卢某2和卢某1谈合作时，卢某2、卢某1因进项发票不够要求华丰公司开些销售废钢的增值税专用发票。当时华丰公司销售较少，为了销售及税收的数字好看，其答应卢某2从华丰公司开票，并商定票点为价税合计金额8%或9%。后其按卢某2、卢某1要求与中恒通公司财务总监卢某3联系，中恒通公司要发票时，卢某3便与其联系，其叫会计按卢某3要求开票给中恒通公司或鸿通公司，实际华丰公司未销售废钢。2012年至2013年间，华丰公司开具了销售100-200万元左右废钢的增值税专用发票给中恒通公司和鸿通公司，但中恒通公司和鸿通公司支付华丰公司的款项都是走账资金，到账后都应返还。2013年9月4日、2014年5月15日和2014年8月23日，鸿通公司农商行尾号5880账户、中恒通公司光大银行厦门分行尾号5526账户及中恒通公司尾号3092账户向华丰公司建行尾号0072支付3,730,000元、2,463,530.2元、3,266,550元、2,025,410元，都是华丰公司开具增值税专用发票后的过账资金。 （四）其他证据 1.福建省武平县公安局和上杭县公安局的立案决定书及上杭县公安局的到案经过证实，福建省武平县公安局于2018年10月20日对“2018.6.20”虚开增值税专用发票立案侦查，上杭县公安局于2018年11月29日对本案立案侦查，被告人林进祥于2018年12月4日经上杭县公安局民警电话传唤到案。 2.户籍证明和违法犯罪前科查询证明证实，被告人林进祥已达刑事责任年龄，无违法犯罪前科。 原判认为，被告人林进祥违反国家税收征管和发票管理规定，在实际没有销售汽车制动鼓坯、废钢的情况下，指使公司财务人员为他人虚开用于抵扣税款的增值税专用发票116份，税款数额达1,914,226.23元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人林进祥接上杭县公安局民警电话通知后主动前往，应视为自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林进祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元（罚金在本判决生效后一个月内交缴，上缴国库）;二、追缴被告人林进祥的违法所得人民币一百万二千四百五十二元，上缴国库。 上诉人林进祥的上诉理由：其是挂靠发货开票，收取挂靠费；是公司犯罪，不是个人犯罪；其系从犯。 辩护人的辩护意见：1.开票主体是华丰公司，上诉人林进祥不是华丰公司法定代表人和财务负责人，未使用涉案银行卡账户内资金。2.一审认定上诉人林进祥主观上为了赚取开票费用事实不清、证据不足，而且不应当认定涉案的116份增值税专用发票均是虚开。3.华丰公司向中恒通公司开具的增值税专用发票均已交纳税款，该行为不具有骗取国家税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。4.上诉人已依法缴纳20万元罚金，认罚态度良好，且积极、自愿悔过。 经审理查明，原判认定原审被告人林进祥犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 二审期间，上诉人林进祥的家属代其退缴违法所得人民币20万元。认定上述事实的证据有银行回单等。 对于上诉人林进祥及其辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下： 关于辩护人提出上诉人不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，经查，中恒通公司和鸿通公司的会计资料和银行账户交易流水、税务认证结果等书证，证人卢某1、卢某3、张某1等人的证言，与上诉人的供述等相互印证，足以证实上诉人林进祥任华丰公司经理期间，为了赚取开票费用，在没有货物销售情况下指使公司财务负责人为中恒通公司和鸿通公司开具增值税专用发票116份，并为掩饰虚开事实进行虚假货款支付，且中恒通公司和鸿通公司利用该虚开的增值税专用发票进行抵扣税款1,914,226.32元的事实，故上诉人构成虚开增值税专用发票罪，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于本案是否公司犯罪以及上诉人是否从犯问题，经查，在案证据证实华丰公司系家族企业，主要由上诉人林进祥管理；与中恒通公司和鸿通公司商谈开票事宜，以及指使张某1开具增值税专用发票均是上诉人林进祥个人所为，故本案不属公司犯罪，且上诉人不属于从犯。 本院认为，上诉人林进祥违反国家税收征管和发票管理规定，在实际没有销售汽车制动鼓坯、废钢的情况下，指使公司财务人员为他人虚开用于抵扣税款的增值税专用发票116份，税款数额达1,914,226.23元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人林进祥在二审期间退缴部分违法所得，结合其自首等情节，对其量刑予以适当调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下： 一、撤销上杭县人民法院（2019）闽0823刑初262号刑事判决。 二、上诉人林进祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元（罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2018年12月4日起至2022年5月3日止。） 三、上诉人林进祥在本院退出违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人林进祥的违法所得人民币八十万二千四百五十二元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  刘彬辉 二〇二〇年六月十一日 法官助理周宗琪 书记员石磊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。