湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终576号上诉人（原审被告）：宜昌市禹王水文科技有限公司，住所地宜昌市胜利四路15号。统一社会信用代码914205007068565560。法定代表人：聂勋龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琨，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李亮，男，汉族，1980年5月2日出生，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。一般授权代理。上诉人宜昌市禹王水文科技有限公司（以下简称禹王公司）因与被上诉人李亮劳动争议纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人禹王公司的委托诉讼代理人吴琨，被上诉人李亮及其委托诉讼代理人鲍鹤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹王公司上诉请求：一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1826号民事判决。二、改判驳回李亮的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由李亮承担。事实和理由：原审查明事实不清，认定事实错误。1、原审庭审时，李亮当庭提交了2018年12月28日与禹王公司人事科副科长孟娟的谈话录音，拟证明禹王公司拒绝与李亮签订无固定期限劳动合同的事实。李亮为证明孟娟的身份，当庭提交了长江水利委员会水文局长江三峡水文水资源勘测局（下称“三峡水文局”）的通讯录，该通讯录上载有孟娟的名字。经庭后核实，该录音资料是李亮与三峡水文局三名员工的谈话录音，三名员工在谈话过程中均表明了其是三峡水文局员工的身份，谈话内容涉及劳动合同的签订等事项。禹王公司与三峡水文局是两个独立的法人单位，分别具有独立的法律主体资格、独立表达意思的权利。三峡水文局员工的行为即使是职务行为，构成表见代理，其所表达的意见也只能代表三峡水文局。故，该录音资料不能证明李亮曾经向禹王公司提出签订无固定期限劳动合同的事实，不能作为定案依据。2、原审查明，李亮2018年1月至2018年12月期间的月平均工资标准为6997元。但从李亮提交的工资账户流水明细可以计算出，李亮2018年1月至2018年12月期间的收入总额为76138.48元，月平均工资为6344.87元。同时依据《关于工资总额组成的规定》，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用、劳动保护的各项支出、出差伙食补助费、误餐补助，不列入工资总额的范围。故，李亮2018年1月至2018年12月期间的76138.48元收入总额里的交通费、高温费、降温费、慰问费不能计算为工资收入。另，收入总额76138.48元里涉及2016年、2017年的工资收入，也不能计算为2018年1月至2018年12月期间，即终止劳动关系前12个月的工资收入。综上，原审法院查明事实不清，认定事实错误。禹王公司请求二审法院查明事实，依法改判。李亮辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持。禹王公司是三峡水文局的独资子公司，三峡水文局与禹王公司之间是母子关系，三峡水文局劳资部门找李亮洽谈劳资事宜实际就是禹王公司的意思。从李亮与禹王公司签订的劳动合同看，禹王公司的劳资关系是由母公司负责的。因此，禹王公司所称的三峡水文局的行为是职务行为只能代表三峡水文局，这个说法是不正确的，不符合事实的。2、在一审过程中，禹王公司没有提交证据证明曾经向李亮提出过签定无固定期限劳动合同。李亮在禹王公司处工作十年以上，同时，连续签订过四次以上的固定期限劳动合同，根据劳动合同法第14条第2款规定，禹王公司应当与李亮签订无固定期限劳动合同。3、禹王公司提出的李亮月平均工资的数额是不正确的，终止劳动关系前，李亮工资显示收入都是李亮在终止劳动关系前的12个月平均工资。至于工资发放的明目都是禹王公司单方面的表述。是为了财务处理的需要，不存在差旅费收入。如果禹王公司觉得有这种收入，请提交证明李亮在此期间是出过差的证据。否则，我方有理由推断李亮没有这种收入。综上所述，一审判决应当维持。李亮向一审法院起诉请求：1、禹王公司支付李亮因违法终止劳动合同关系经济赔偿金167928元（12个月平均工资6997元×12月×2）。2、本案诉讼费由禹王公司承担。一审法院查明的事实：李亮于1999年12月入伍，2001年12月退伍后被安置在禹王公司处工作。此后，双方多次签订固定期限劳动合同，李亮持续工作至2018年12月。2018年12月28日，禹王公司向李亮出具《终止劳动合同通知书》，以劳动合同期满为由，通知与李亮的劳动关系于2018年12月31日终止。李亮认为禹王公司解除劳动关系的行为违法，于2019年3月10日向禹王公司邮寄信函，书面要求签订无固定期限劳动合同无果后，向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决驳回了李亮的仲裁请求，李亮遂于2019年7月22日向一审法院起诉。另查明，李亮2018年1月至2018年12月期间的月平均工资标准为6997元。一审审理过程中，李亮向法庭提交李亮于2018年12月28日与禹王公司人事科副科长孟娟的谈话录音。禹王公司对录音资料的真实性无异议，认可系三峡水文局人事部门员工与李亮的谈话，三峡水文局员工曾与李亮就签订劳动合同事项进行协商的事实，但认为即使上述谈话的员工是职务行为、构成表见代理，所表述的意见也只能代表三峡水文局而非禹王公司。一审法院认为，三峡水文局与禹王公司虽均系独立法人单位，但双方有一定的属性关系。禹王公司认可三峡水文局人事部门员工与李亮商谈继续签订固定期限劳动合同的事实，同时又否认其代表了禹王公司，其抗辩自相矛盾且不符合常理，且对谈话录音中人员的身份并未提交证据证明。一审法院不予采信，故对于禹王公司拒绝李亮签订无固定期限劳动合同的要求的事实予以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条第二款规定:“劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。”通过李亮提供的证据，可认定李亮在合同到期前向禹王公司及该公司负责签订合同的人事部门提出过签订无固定期限劳动合同的要求。李亮自2001年12月退伍后被安置到禹王公司工作至2018年12月31日，在禹王公司连续工作已满10年，故李亮有权拒绝禹王公司签订固定期限劳动合同的要求，并要求禹王公司与其签订无固定期限劳动合同，禹王公司拒绝了李亮订立无固定期限劳动合同的请求，并于2018年12月28日以合同到期为由通知李亮双方劳动关系于2018年12月31日终止，违反了前述法律规定，属违法终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现李亮不要求继续履行劳动合同，要求禹王公司支付违法终止劳动合同经济赔偿金,于法有据,应予支持。1、关于违法终止劳动合同赔偿金的计算年限。《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付”。2、关于违法终止劳动合同赔偿金的计算基数，禹王公司对李亮2018年1月至2018年12月期间月平均收入为6997元的事实不持异议，但认为包含了差旅费、交通费、高温费等其他收入，不应计入月平均工资基数。一审法院认为，根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定,津贴和补贴属于工资总额的组成部分，故上述费用亦属于公司对劳动者所提供劳动的正常补贴，对于禹王公司的这一主张，一审法院不予采信。3、根据李亮在禹王公司的工作年限和月平均工资基数，禹王公司应向李亮支付违法终止劳动合同赔偿金167928元（6997元×12个月×2倍）。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：被告宜昌市禹王水文科技有限公司于一审判决生效之日起十日内向原告李亮支付违法终止劳动合同经济赔偿金167928元。如果被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由宜昌市禹王水文科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、禹王公司提交了李亮2018年度的工资明细，拟证明2018年度李亮的工资收入为56706.48元。李亮质证称，该证据系禹王公司单方制作，真实性存疑。本院经审查认为，该证据没有李亮签字，真实性存疑，不能达到禹王公司的证明目的。2、李亮提交禹王公司的工商登记公示记录，拟证明禹王公司的唯一股东系三峡水文局，两者存在高度关联性。禹王公司质证称，该证据不能证明三峡水文局可以代表禹王公司。本院经审查认为，该证据可以证明三峡水文局系禹王公司唯一股东，两公司存在关联性。本院经审理查明，禹王公司系三峡水文局全资设立的下属公司。二审审理期间经本院询问，禹王公司确认公司法定代表人系三峡水文局工作人员。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于能否认定李亮曾向用人单位禹王公司提出要求签订无固定期限劳动合同的问题。2018年12月28日孟娟（三峡水文局人事科副科长）与李亮，就后者与禹王公司间的劳动合同关系事宜进行协商，禹王公司上诉称三峡水文局与禹王公司系独立的法人，孟娟的行为仅能代表三峡水文局。本院认为，此理由得出的结论（即三峡水文局工作人员，无故参与处理禹王公司内部人事事务）不符合常理。根据禹王公司系三峡水文局下属独资公司，部分工作人员同时在两个机构任职或实际工作的事实，结合禹王公司未提交证据证明禹王公司存在独立的人事部门、工作人员的举证情况，本院认为，认定孟娟实际上是代禹王公司处理与李亮的纠纷，更符合常理，一审法院认定无误。李亮向孟娟提出要求与禹王公司签订无固定期限劳动合同，可以认定为其向禹王公司提出该要求。上诉人的有关上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于解除劳动合同前12个月李亮月平均工资金额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，计算违法终止劳动合同赔偿金的“月工资”，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案李亮提交的银行账户流水记录可以证明，2018年1月份至12月份其从禹王公司领取的工资等货币性收入的金额，一审法院据此认定李亮2018年期间月均收入为6997元，符合法律规定。上诉人禹王公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，宜昌市禹王水文科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《》第第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜昌市禹王水文科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月十三日法官助理张俊保书记员张萍