江苏省南京市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏01刑终246号 原公诉机关南京市江宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丘紫龙，男，1988年1月4日出生，无业，住福建省上杭县。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。 辩护人陈梅伦，福建典格律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄振，男，1998年4月30日出生，劳务人员，住湖北省松滋市。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。 辩护人李红春，江苏天之权律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冀佳帅，男，1999年6月2日出生，劳务人员，住河北省石家庄市长安区。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 辩护人王长江、李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。 原审被告人罗吉克，曾用名罗斌涛，男，1992年7月10日出生，无业，住浙江省嘉兴市。因本案于2018年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。 原审被告人王敏，男，1994年2月22日出生，无业，住湖南省澧县。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。 原审被告人万乾伟，男，1993年11月4日出生，无业，住湖南省澧县。因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年5月22日被取保候审。 原审被告人周云峰，男，1990年1月30日出生，无业，住安徽省合肥市包河区。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。 原审被告人陈俊宇，男，1994年4月6日出生，无业，住广东省广州市越秀区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。 原审被告人卢文曦，男，1992年4月4日出生，无业，住江西省吉安市吉州区。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月7被逮捕，2019年5月22日被取保候审。 原审被告人李文元，男，1997年11月10日出生，无业，住山东省曹县。因本案于2018年5月19日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。 原审被告人徐伟杰，男，1991年11月1日出生，无业，住浙江省开化县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2019年5月22日被取保候审。 原审被告人**，男，1994年6月3日出生，无业，住湖南省澧县。因本案于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。 原审被告人陈治盛，男，1989年11月17日出生，无业，住福建省政和县。因本案于2018年5月20日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。 原审被告人邹伟铭，男，1990年5月18日出生，无业，住陕西省南郑县。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。 南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元、、陈治盛、邹伟铭犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年12月23日作出（2019）苏0115刑初130号刑事判决。原审被告人丘紫龙、黄振、冀佳帅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，将案卷移送江苏省南京市人民检察院阅卷审查。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，2018年3月至4月间，被告人丘紫龙为获取非法利益，明知“PSSA-紫龍.exe”外挂程序具有未经授权修改“Playerunknown’sBattlegrounds”（中文译名：“绝地求生”）游戏系统中数据的功能，通过网络将此外挂程序卡密以开设制作卡密端口、发卡网站销售、QQ直接销售等方式发展下线代理，销售2152人次。被告人罗吉克系丘紫龙的下线代理，通过帮助丘紫龙建立发卡网站、QQ直接销售、发展下线代理等方式共销售此游戏外挂程序卡密920人次；被告人陈俊宇作为罗吉克的下线代理，通过QQ进行销售等方式，向臧少春、王某等人销售此游戏外挂程序卡密247人次。被告人王敏、万乾伟、**均为丘紫龙下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，向黄金鑫、陈良程等人销售此游戏外挂程序卡密419人次。被告人周云峰系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站销售、QQ直接销售、发展下线代理被告人冀佳帅及方威等人的方式，共销售此游戏外挂程序卡密208人次；被告人冀佳帅作为周云峰的下线代理，通过QQ进行销售等方式，向王韬、侯晨跃等人销售此游戏外挂程序卡密70人次。被告人卢文曦系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，向李青阳、顾继文等人销售此游戏外挂程序卡密166人次。被告人李文元系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，向罗新森等人销售此游戏外挂程序卡密142人次。被告人徐伟杰系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，共销售此游戏外挂程序卡密85人次。被告人黄振系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，向贾帅威、唐晓飞等人销售此游戏外挂程序卡密121人次。被告人陈治盛系丘紫龙的下线代理，通过发卡网站及QQ进行销售等方式，向张宇、汪瓒等人销售此游戏外挂程序卡密61人次。被告人邹伟铭系丘紫龙的下线代理，通过QQ进行销售等方式，向梁奉龙、王雪成等人销售此游戏外挂程序卡密30人次。经南京康宁司法鉴定中心鉴定：“PSSA-紫龍.exe”外挂程序具有避开游戏安全保护措施、未经授权获取“Playerunknown’sBattlegrounds”游戏系统中数据的功能。 2018年4月24日，被告人丘紫龙、周云峰、冀佳帅被公安机关抓获；2018年5月16日，被告人徐伟杰、黄振被公安机关抓获；2018年5月17日，被告人邹伟铭被公安机关抓获；2018年5月18日，被告人陈俊宇、李文元被公安机关抓获；2018年5月19日，被告人陈治盛被公安机关抓获；2018年5月23日，被告人王敏被公安机关抓获；2018年4月25日，被告人罗吉克至公安机关投案；2018年5月4日，被告人卢文曦至公安机关投案；2018年5月24日，被告人万乾伟、**至公安机关投案。十四被告人到案后均如实供述上述事实。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：各被告人的供述、证人臧少春、王某等人的证言、搜查笔录、扣押清单、销售记录、交易结算记录、QQ及微信聊天记录、支付宝及微信支付账单、电子数据检查工作记录、电子数据鉴定意见书、常住人口基本信息、发破案经过及抓获经过等。 原审法院判决认为，被告人丘紫龙、罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元、黄振提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节特别严重；被告人徐伟杰、冀佳帅、陈治盛、邹伟铭提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人丘紫龙分别与其他各被告人共同实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为，均构成共同犯罪。被告人丘紫龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元、黄振、徐伟杰、冀佳帅、陈治盛、邹伟铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人罗吉克、卢文曦、万乾伟、**犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人丘紫龙、王敏、周云峰、陈俊宇、李文元、黄振、徐伟杰、冀佳帅、陈治盛、邹伟铭如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，作出如下判决：被告人丘紫龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元；被告人王敏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年九个月，罚金人民币一万五千元；被告人陈俊宇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；被告人周云峰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币一万元；被告人李文元犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，罚金人民币八千元；被告人黄振犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，罚金人民币八千元；被告人罗吉克犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币三万元；被告人万乾伟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币一万五千元；被告人**犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币一万五千元；被告人卢文曦犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币八千元；被告人徐伟杰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，罚金人民币五千元；被告人冀佳帅犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币五千元；被告人陈治盛犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币五千元；被告人邹伟铭犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，罚金人民币三千元。 上诉人丘紫龙的上诉理由：1.原审判决量刑过重；2.本案罪名应为非法经营；3.其主观上是在不明知的情况所进行的行为，且不需要绕开防火墙。 其辩护人的主要辩护意见：1.本案鉴定意见程序违法，鉴定依据错误，不能作为认定事实的依据，一审判决未依法排除明显有误；2.一审判决没有查明本案关键事实，即：2018年3月至4月底的案发期间，绝地求生游戏系统是否有曾经被“侵入、非法控制”的事实存在？绝地求生游戏系统是否因上诉人的行为导致“计算机信息系统被侵入、非法控制”的事实；3.一审判决的法律适用不当。 上诉人黄振的上诉理由：1.原审判决量刑过重；2.对本案的罪名有异议。 其辩护人的主要辩护意见：本案定性不准，罪名不成立，证据不足，上诉人不构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。 上诉人冀佳帅的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1.本案认定冀佳帅犯罪的证据不足，冀佳帅不构成犯罪2.绝地求生游戏是韩国游戏，在中国无版权，不应受中国法律保护。 江苏省南京市人民检察院阅卷后认为。本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本案不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的上诉人丘紫龙、黄振、冀佳帅、原审被告人罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元、徐伟杰、陈治盛、邹伟铭犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实与原审判决一致。二审期间上诉人及辩护人均没有提供新的证据，本院对原审认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人丘紫龙、黄振、原审被告人罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节特别严重；上诉人冀佳帅、原审被告人徐伟杰、陈治盛、邹伟铭提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。丘紫龙分别与其他各上诉人和原审被告人共同实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为，均构成共同犯罪。丘紫龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；罗吉克、王敏、万乾伟、**、周云峰、陈俊宇、卢文曦、李文元、黄振、徐伟杰、冀佳帅、陈治盛、邹伟铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚。 关于三上诉人及其辩护人均提出不构成本案提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的上诉理由及辩护意见，经查，在游戏中开外挂，是网络游戏界中普遍存在的现象，本案的多名原审被告人也是自己在游戏过程中通过开启外挂程序，体会到外挂程序可以避开游戏安全保护措施，未经授权获取游戏系统中的数据，并对游戏参数进行修改，使自己处于有利地位。并看到外挂黑产带来的商机，从而想方设法通过外挂去谋取利益。由于游戏外挂程序扰乱了互联网世界的正常秩序，破坏了公平的游戏环境，对于情节严重的，本案以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究各原审被告人的刑事责任。针对各原审被告人行为的认定，在司法实践中也有不同的定性，提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪、非法经营罪、侵犯著作权罪等罪名均有相应的判决，但各个案件都有不同的具体情况，随着科技的发展，法律的完善，就相似的情况作出不同的判决亦属正常。就本案而言，各原审被告人的行为符合提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪的构成要件，指控各原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，原审判决以提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪追究各上诉人和被告人的刑事责任并无不当。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人丘紫龙、黄振均提出原审判决量刑过重的上诉理由，法律规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的，属于情节严重，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。提供的数量达到一百人次以上的，属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。丘紫龙销售的外挂程序达2152人次，黄振销售的外挂程序达121人次，二人的行为均属情节特别严重，原审法院根据二人在本案提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪的事实、性质、社会危害性，以及二人均有坦白、黄振具有从犯等情节，对丘紫龙判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元，对黄振判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，罚金人民币八千元，量刑并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人丘紫龙提出其主观上是在不明知的情况所进行的行为，且不需要绕开防火墙的上诉理由，经查，丘紫龙和本案其他原审被告人的供述，均证实涉案游戏外挂程序具有未经授权获取游戏系统数据，并进行修改的功能，与网络聊天记录、电子证据检查工作记录等证据相互印证，足以证实丘紫龙的犯罪故意，各被告人的供述均证实开启外挂时，需要关闭杀毒软件和防火墙。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人丘紫龙的辩护人提出本案鉴定意见程序违法，鉴定依据错误，不能作为认定事实的依据，一审判决未依法排除明显有误的辩护意见，经查，南京康宁司法鉴定中心电子数据鉴定意见书，是具有鉴定资质的司法机构做出的，两个鉴定人均具有声像资料、电子数据鉴定的资质，鉴定意见形式要件完备，鉴定程序符合法律和有关规定，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确，且与本案的其他证据不存在矛盾，可以作为本案的证据予以采信。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人丘紫龙的辩护人提出一审判决没有查明本案关键事实，即：2018年3月至4月底的案发期间，绝地求生游戏系统是否有曾经被“侵入、非法控制”的事实存在？绝地求生游戏系统是否因上诉人的行为导致“计算机信息系统被侵入、非法控制”的事实的辩护意见，经查，本案认定的罪名是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，认定的犯罪事实原审已经审理查明，证据达到了确实、充分。而辩护人所称的本案关键事实，并不是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的关键事实，且本案的证据已经证实，涉案的外挂程序已经被玩家用于绝地求生游戏中，并通过外挂程序获取了游戏中的数据，并在玩游戏的过程中对数据进行了修改，实现了外挂游戏的功能。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人冀佳帅及其辩护人提出绝地求生游戏是韩国游戏，在中国无版权，不应受中国法律保护的上诉理由及辩护意见，经查，绝地求生游戏在中国无版权，玩家均是通过互联网登录国外服务器进行游戏，现没有法律规定对此游戏明令禁止，而且韩国公司已经授权腾讯公司处理游戏外挂刑事维权事宜，因此就本案而言，构成犯罪的依法应当追究刑事责任。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。江苏省南京市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李忠强 审 判 员  李 涛 审 判 员  顾岚岚 二〇二〇年六月十二日 法官助理  邵 研