浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终719号 上诉人（原审被告）：广西建工集团联合建设有限公司第二分公司，住所地南宁市西乡塘区友爱北路45号3号楼201室至207室、4号楼101室至110室。 法定代表人：罗继涛，负责人。 上诉人（原审被告）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地南宁市西乡塘区友爱北路45号。 法定代表人：陆彪，董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：谢贤，公司员工。 被上诉人（原审原告）：程国平，男，1968年11月22日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：沈永良，男，1984年10月26日出生，汉族，住德清县。公民代理。 上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司（以下简称建工第二分公司）、上诉人广西建工集团联合建设有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人程国平合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人建工公司、建工第二分公司的委托诉讼代理人谢贤，被上诉人程国平的委托诉讼代理人沈永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工第二分公司、建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回程国平的诉讼请求或查清事实后发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用、财产保全费等所有费用均由程国平承担。事实和理由：一、一审法院对本案无管辖权，本案属于建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖。首先，程国平起诉的依据是建工第二分公司单方出具的《付款计划书》，该《付款计划书》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第23条的要求，一审法院直接认定该承诺不违反法律规定明显不妥。《付款计划书》仅是关于付款事宜的单方承诺，建工第二分公司与程国平并未就此达成双方协议，故程国平不能据此向一审法院起诉，一审法院也不能因此获得管辖权。同时，即便如一审法院认定《付款计划书》有效，双方约定的管辖法院也不能违反专属管辖。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案中，建工第二分公司将部分工程分包给程国平施工，建工第二分公司与程国平之间应是建设工程施工合同关系，但一审法院认定双方对《金地时代广场安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》）提前终止，从而将本案认定为单纯的金钱给付纠纷并就此获得管辖权，是不符合事实的，本案应由不动产所在地法院专属管辖。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。程国平主张的工程款、利息和违约金没有事实和法律依据。（一）一审法院对于《分包合同》及结算是否有效并未进行释明。1.本案中程国平没有建设工程施工资质，因此分包合同无效。由于结算协议具有从属性，在建设工程合同无效的前提下，当事人签订的结算协议应当认定为无效，也即《合同补充协议》《金地时代广场及昌林中心水电安装结算审核书》无效。2.建工第二分公司与程国平签订的《分包合同》第五条第1款约定“程国平以包干价格完成承包范围的所有内容，最终以建设单位审定结算价为准”，截止目前，案涉金地时代广场工程、昌林中心工程均未通过建设单位结算审定，因此建工第二分公司与程国平并未形成最终结算金额，程国平无权向建工第二分公司要求支付工程款。3.目前昌林中心工程并未竣工验收，程国平亦未提供竣工验收的相关文件，程国平主张工程款没有依据，一审法院判决支持工程款缺乏相关事实和法律依据。4.《分包合同》无效，也不影响结算和清理条款的效力。本案中，程国平仅做了部分工程，明显不符合包人工、包材料、包竣工验收等交付标准，只有当程国平按照通过竣工验收的成品交付才能按照该《分包合同》约定的标准计算已完工程量，因此即使是结算，也不能直接适用《分包合同》约定的标准计算程国平已完工程量。在《金地时代广场及昌林中心水电安装结算审核书》中，在计算已完工程量时，也没有体现下浮21%。除此之外，《分包合同》也约定最终包干价格以建设单位审定结算价为准，目前涉案工程并未通过最终结算审定，故一审法院认定结算合法有效是错误的。5.《分包合同》第五条第3点约定“乙方必须提交所领取工程款金额相符的发票及单据，无法提供材料发票的，甲方将按无发票部分工程款金额扣除3%所得税(若国家实行营业税改征增值税办法，则按国家税务政策执行另行协商扣除税款)”，截至目前，建工第二分公司仅收到程国平提供的50万元发票，程国平应承担继续开具发票的义务，否则建工第二分公司有权扣除相应工程款。（二）一审法院对于建工第二分公司累计已付款的事实认定是错误的。1.程国平隐瞒了累计已收款的事实，建工第二分公司累计已支付程国平300万元，其中150万支付到德清县中顺设备安装有限公司、50万支付至南宁市万善建材经营部、50万元保证金支付至程国平、50万元保证金支付至程璐（程国平的女儿），仅欠付250万元。但程国平在民事起诉状及庭审中均主张建工第二分公司尚欠300万元未予支付并据此主张利息及违约金，没有事实和法律依据。2.一审法院认定双方的实际结算行为是“一揽子”解决纠纷的诚意行为是不符合事实的。《付款计划书》中已付款金额有误的原因是双方并未进行对数，这并非一揽子解决纠纷的诚意行为，并且建工第二分公司一审提交的民事答辩状亦说明了累计已付款的明细，但一审法院并未认可，仍认定建工第二分公司尚欠程国平结算款300万元，明显不合理。（三）一审法院认定《付款计划书》合法有效并支持利息及违约金是错误的。1.我国单方承诺用法律术语可解释为一种要约行为，也可解释为承诺行为，这都是合同成立的一个阶段，如果只有要约或只有承诺，都不构成完整的合同。如一审法院认定《付款计划书》有效，则建工第二分公司完全可以再向程国平出具没有违约责任和变更管辖法院的承诺。故《付款计划书》无效，程国平不能按照《付款计划书》的约定向建工第二分公司主张违约金和利息。2.在出具《付款计划书》时，建工第二分公司与程国平之间并未进行对数，基于错误认识导致了建工第二分公司对于累计已付款少计算了50万元，且尚欠款明细亦与建工第二分公司付款事实不符，建工第二分公司在事实认识错误的情况下出具《付款计划书》的行为并非真实意思表示，因此《付款计划书》是无效的。3.一审法院在未查明建工第二分公司累计已付款的情况下，直接支持了程国平的诉讼请求并据此判决建工第二分公司承担相应的违约金和利息，没有事实和法律依据。4.逾期利息和违约金在性质上都是属于对当事人违约的一种惩罚方式，根据“特别法优于普通法”的原理，逾期利息是合同法分则的规定，是特别规定，而违约金是合同法总则的规定，属于一般规定。本案中，程国平同时提出主张利息和违约金两项诉讼请求，因为两者的性质相同，根据特别优于一般的原则，就不能同时予以支持，只能择其一，一审法院判决同时支持利息和违约金明显违反了该规定。5.一审法院判决程国平在合同无效的情形下获得超过了合同有效的利益，违背了相关法律规定，实际施工人从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场。 程国平辩称，一、关于建工第二分公司、建工公司提出的该案的管辖权问题，一审法院已经作出了相应的管辖裁定，对此程国平不做另行答辩。二、关于《分包合同》及相关结算是否有效的问题，程国平与建工第二分公司已经于2019年1月15日协商，提前终止原合同约定的权利义务并签订补充协议，互不追究因提前终止所产生的一切责任和后果。程国平与建工第二分公司对涉案项目的结算支付属双方自愿协商的结果，也是双方真实意思的表示，故建工第二分公司应按约向程国平履行付款义务。三、关于程国平累计收款的问题。程国平在结算前认可的收款是200万元，包括：1.2017年1月23日建工第二分公司支付给中顺公司工程款100万元；2.建工第二分公司于2017年5月17日、2017年12月11日支付的两笔50万元，是通过网上银行操作的，备注为保证金，而程国平认为两笔收款是工程款，对此建工第二分公司在出具的付款计划书中也给予了明确；2019年7月3日建工第二分公司转账至南宁市万盛建材经营部的50万元，虽不是直接转账给程国平的，但根据实事求是和诚信信用的原则，程国平对该部分款项也进行了认可。双方争议的款项为建工第二分公司2018年2月14日转账给中顺设备安装公司的50万元。该款项未包括在350万元的结算工程款内，而是属于其他施工内容。在出具付款计划书的时候双方也做了确认。该款项不应在350万元的结算款中扣除。综上所述，在结算之前，程国平认可累计收款为200万元。在付款计划书出具之后，程国平共计收款为250万元，至今尚欠300万元。建工公司和建工第二分公司应该向程国平履行付款义务。关于利息、违约金的承担问题，程国平是根据建工第二分公司自愿作出的承诺提起的诉讼请求，即未按约还款的情况下公司应当支付违约金和利息。 程国平向一审法院起诉请求：1.建工公司、建工第二分公司立即支付程国平工程款100万元；2.建工公司、建工第二分公司立即返还程国平保证金200万元；3.建工公司、建工第二分公司立即支付程国平利息及违约金共计30.9354万元（暂计至2019年11月30日止，实际利息及违约金按还款协议书约定计算至建工公司、建工第二分公司实际履行完毕之日止，详见逾期利息及违约金计算表）。 一审法院认定事实：2015年4月16日，程国平与建工第二分公司签订《分包合同》1份，合同约定：“承包范围：甲方提供的施工图纸(图纸目录详见附件1)范围内的所有的安装工作内容(除总包合同约定不包含的内容外)。合同总价：乙方以63895186.73元（大写：人民币陆仟叁佰捌拾玖万伍仟壹佰捌拾陆元柒角叁分）包干价格完成承包范围的所有内容，如有设计变更或材料调整等其他按总包合同约定计价，最终以建设单位审定结算价为准。履约保证金贰佰万元整，支付至指定账户（账户名：建工公司）。甲方代表：罗继涛，盖公章；乙方代表：程国平。”合同签订后，程国平依约支付了保证金200万元。2017年5月17日及2017年12月11日，建工第二分公司通过广西北部湾银行转账方式分2次转账程国平各50万元，共计100万元。2019年1月15日，因工程进度问题，双方通过结算，签署《金地时代广场及昌林中心水电安装结算审核书》1份，确认最终结算价格为350万元，结算审核书最后一段手写写明：“以上结算经双方确认扣除所有费用，最终结算价格为叁佰伍拾万元（￥3500000元）。罗继涛。程国平。”同日，程国平与建工公司还签订《合同补充协议》1份，约定：“甲方总承包施工的金地时代广场安装工程、昌林中心安装工程，其安装工程均由乙方承包施工，现因工程进度等原因无法继续履行，经双方协商一致同意提前终止，不再履行，并达成如下一致意见：1、甲、乙双方同意金地时代广场安装工程、昌林中心安装工程乙方完成工程结算金额为:3500000元（大写:叁佰伍拾万元整），该结算金额为甲方根据双方约定扣除所有相关费用的最终结算价。2、其他：双方同意自本协议签署生效之日起，原合同中约定的双方权利义务终止，且互不追究因提前终止所产生的一切责任和后果。甲方代表：罗继涛；乙方代表：程国平。”2019年5月28日，建工第二分公司出具《付款计划书》1份，《计划书》载明：“根据防城港金地时代广场和南宁昌林中心工程中的安装工程合同及合同补充协议（2019年1月5日），我司需付款给程国平工程款及保证金共5500000元(其中包含金地时代广场安装工程款2000000元，南宁昌林中心工程中的安装工程款1500000元，工程保证金2000000元),共已付款工程款2000000元，我司现共欠程国平工程款共3500000元(其中安装工程款1500000元，工程保证金2000000元)，现经双方协商，就有关付款事宜我司承诺如下：一、付款计划：（1）2019年6月5日为止付前款50万元整；（2）2019年6月6日至30日为止付前款50万元整；（3）2019年7月1日至8月31日为止付前款150万元整；（4）2019年9月1日至10月30日为止付还款100万元整。四、违约责任：我司如不按本计划书规定的时间和金额还款的，视为我司违约，所有未还款项自动视为一并到期，我司除承担利息（以所有未还款项总金额为基数按照同期银行贷款利率计算）外，同时承担违约责任，支付违约金（从逾期之日起以所有未还款项总金额为基数按每日万分之四算）。”2019年7月10日，建工第二分公司支付程国平50万元，尚余3000000元未付。程国平多次催讨未果，故纠纷成讼。另查，建工第二分公司是建工公司的下属分公司，非独立法人。 一审法院认为，程国平与建工第二分公司之间合同关系和欠款事实清楚，证据确凿，合法有效，应予保护。建工第二分公司未依约定按时支付工程款、退还保证金，从而引起本案讼争，依法应承担本案全部的民事责任。而建工第二分公司是建工公司的下属分公司，则建工公司依法应当承担下属公司的全部民事责任。故程国平诉请建工第二分公司、建工公司支付工程款和保证金，理由正当，予以支持。结合本案事实，双方当事人签订的2019年1月15日的《金地时代广场及昌林中心水电安装结算审核书》、《合同补充协议》，及2019年5月28日建工第二分公司出具的《付款计划书》，均明确表明：“经双方确认扣除所有费用，最终结算工程款为3500000元，其中安装工程款1500000元，工程保证金2000000元。”建工第二分公司承诺分期付款，之后仅支付50万元，尚余3000000元未付。庭审中，建工第二分公司、建工公司抗辩2017年5月17日和12月11日，已经退还保证金100万元，系其单方表述，且是在双方2019年1月15日结算日的1年前，而双方的实际结算行为是双方为“一揽子”解决纠纷的诚意行为，包含建工第二分公司先前的支付行为，因而该抗辩主张与事实不符，于法无据，不予采纳。根据建工第二分公司出具的《付款计划书》，建工第二分公司承诺：“我司如不按本计划书规定的时间和金额还款的，视为我司违约，所有未还款项自动视为一并到期，我司除承担利息（以所有未还款顶总金额为基数按照同期银行贷款利率计算）外，同时承担违约责任，支付违约金（从逾期之日起以所有未还款项总金额为基数按每日万分之四算）。”该承诺并不违反法律规定，系当事人的真实意思表示，故程国平诉请建工第二分公司、建工公司支付利息和违约金，理由正当，予以支持；但计算有误部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司支付程国平工程款1000000元，限判决生效后10日内履行。二、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司返还程国平保证金2000000元，限判决生效后10日内履行。三、广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司支付程国平利息、违约金281600元（自2019年6月6日计至2019年8月19日，利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率分段计算，自2019年8月20日暂计至2019年11月30日，按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其后按此标准至实际清偿之日止；自2019年6月6日暂计至2019年11月30日，违约金按约定每日万分之四分段计算，其后按此标准计至实际清偿之日止），限判决生效后10日内履行。四、驳回程国平的其余诉讼请求。如果广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33277元减半收取16638.50元，保全费5000元，合计21638.50元。程国平负担183.50元，由广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司负担21455元。 二审中，建工公司、建工第二分公司向本院提交如下证据：证据1.银行业务回单一份，证明2017年1月23日建工公司通过对案外人德清县中顺设备安装有限公司的转账，向程国平支付工程款100万元；证据2.客户付款入账通知，证明2018年2月14日建工公司通过对案外人德清县中顺设备安装有限公司的转账，向程国平支付工程款50万元。两份证据结合一审其他证据可以证明建工公司、建工第二分公司已累计支付程国平300万元。程国平经质证认为，对证据1无异议，对证据2的证明目的有异议，该证据与本案无关联性，该50万元对应的施工内容并未包括在350万元结算款中。 程国平未向本院提交新证据。 本院经审查认为，对建工公司、建工第二分公司提供的两份证据的真实性予以认定，至于能否达到证明目的，在下文“本院认为”部分予以论述。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、双方的结算是否有效；三、建工公司、建工第二分公司已付款的数额应如何认定；四、建工公司、建工第二分公司应否支付违约金及利息。 关于争议焦点一，建工公司、建工第二分公司主张本案属于建设工程施工合同纠纷、应由不动产所在地法院专属管辖，因此德清县人民法院对本案不具有管辖权。本院认为，建工公司、建工第二分公司在一审答辩期内已经以相同的理由提出管辖权异议，德清县人民法院作出（2019）浙0521民初4931号之一民事裁定书，驳回了建工公司、建工第二分公司对管辖权提出的异议。建工公司、建工第二分公司不服该裁定向本院提出上诉，本院作出（2020）浙05民辖终2号民事裁定书，裁定驳回上诉并维持原裁定。因此，本院已就管辖权相关问题作出了生效的裁判文书，建工公司、建工第二分公司再次在本案二审中提出异议缺乏法律依据，本院对其的该项上诉意见不予支持。 关于争议焦点二，程国平与建工公司、建工第二分公司经协商一致，同意不再履行原先签订的《分包合同》，并签订《合同补充协议》《结算审核书》，建工第二分公司亦出具《付款计划书》，双方对案涉工程的结算价款及给付方式达成新的书面协议，相关结算和付款内容是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结算协议重新约定了欠付工程款的数额及给付事宜，属于独立的金钱给付合同，并非是原先《分包合同》的从属合同。即使《分包合同》无效，也不影响新的结算协议的效力。建工公司、建工第二分公司主张结算协议无效缺乏法律依据。另外，建工公司、建工第二分公司还主张，根据《分包合同》的内容，案涉工程未通过建设单位结算审定、未竣工验收、未开具发票等，因此支付工程款的条件尚未成就。本院认为，双方当事人已经通过《合同补充协议》《付款计划书》变更了原先《分包合同》中关于付款的约定，双方均应当依照新的协议内容履行各自的权利义务。因此对建工公司、建工第二分公司的该项上诉意见本院亦不予支持。 关于争议焦点三，建工公司、建工第二分公司主张其于2017年1月23日向程国平支付工程款100万元，2017年5月17日、2017年12月11日分别向程国平及程国平女儿退还保证金各50万元，2018年2月14日向程国平支付工程款50万元，2019年7月向程国平支付工程款50万元，因此其实际已经支付的款项合计300万元，一审认定已付款数额有误。程国平对2017年1月23日、2019年7月已付合计150万元无异议，对2017年5月17日、2017年12月11日的款项数额无异议，性质认为系工程款，对2018年2月14日款项不予认可。本院认为，建工第二分公司于2019年5月28日出具付款计划书，明确认可其已付工程款为200万元，欠付工程款150万元、保证金200万元，虽然程国平未在该计划书上签字，但该计划书系程国平向一审法院提供的证据，程国平对该计划书的内容也明确表示认可，因此该计划书载明的内容应当作为双方确认的事实予以认定。建工公司、建工第二分公司主张双方未经对账、公司出于错误认识故而出具该计划书，但对此并未提供充分的证据予以证明。关于2017年5月17日、2017年12月11日建工公司分别向程国平及程国平女儿支付的两笔50万元款项，虽然转账时备注为退金地保证金，但程国平对该性质不予认可，且建工第二分公司在付款计划书中亦确认其欠付保证金200万元，故该款项的性质应当确认为工程款。建工公司、建工第二分公司认为如该两笔款项认定为工程款，则程国平未对此开具发票，本院认为，开具发票与否并不影响本案中公司履行支付剩余工程款及保证金的义务，至于发票其可另行主张。至于2018年2月14日建工公司支付的50万元款项，程国平称该款项系支付双方在结算审核书中载明的争议问题部分费用，并不在双方确认的350万元工程款之中。本院认为，该款项支付时间发生在付款计划书出具之前，从常理推断，建工第二分公司作为一家长期经营、有完善财务制度的企业，在出具付款计划书时应当对已付款情况作出详细的审查，现其未将该笔50万元列入已付款项，应当是确认该款项不属于支付350万元工程款的范围之内。在建工公司、建工第二分公司未提供充分的相反证据的情况下，本院认定建工公司、建工第二分公司已付款项为250万元，其应当支付剩余的工程款100万元，并返还保证金200万元。 关于争议焦点四，建工公司、建工第二分公司主张程国平不能按照付款计划书同时主张利息和违约金。程国平辩称，因建工公司、建工第二分公司长时间未能支付工程款，程国平为支付民工工资、材料款等对外借款，借款财务成本年利率接近20%,因此建工公司、建工第二分公司作出了未按期付款则支付利息及违约金的承诺。本院认为，建工第二分公司在付款计划书中承诺如未按计划书规定的时间和金额还款，则其同时承担利息和违约金。程国平亦对此予以认可。因此，双方对建工第二分公司逾期付款所应承担的责任达成了一致的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从双方约定的内容看，利息以未还款项总金额为基数按照同期银行贷款利率计算，违约金则以未还款项总金额为基数按每日万分之四计算。相应的计算方式未有明显不合理之处，建工公司、建工第二分公司也未能证明利息及违约金之和明显偏高，因此，建工公司、建工第二分公司应当依照该约定支付相应利息及违约金。本院对建工公司、建工第二分公司的该项上诉意见亦不予支持。 综上所述，广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33277元，由上诉人广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年六月十六日 书记员 谢敏飞