济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终71号 上诉人（原审原告）李建身，男，1954年4月9日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人鄂长青，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人蔡晓，山东鲁宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托诉讼代理人毕健，女，青岛市崂山区综合行政执法局工作人员。 委托诉讼代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人李建身因诉青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区执法局）作出的《代履行决定书》一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，李建身户籍所在地为西台社区19号，在西台社区有两套房屋，于1991年12月20日取得案涉房屋所占部分土地的《集体土地建设用地使用证》。 2008年5月29日，李建身向西台社区居民委员会申请在原基础上翻新房屋并获得了批准。同日，李建身填写《翻建审批表》，其中翻建情况载明，翻建平房，宅基地用地面积117平方米、东西长度12米、南北长度9.8米，翻建房屋东西长度12米、南北长度9.8米、地基高度1.5米、檐头高度3.5米、屋脊高度3.5米，分别于2008年5月30日、6月27日获得西台社区居民委员会和王哥庄国土资源所批准，其后李建身将上述《集体土地建设用地使用证》上交王哥庄国土资源所。李建身于2008年完成房屋翻建，于2018年春对房屋进行了装修，形成案涉房屋。 2019年8月30日，崂山区执法局对李建身的案涉房屋进行了现场勘验，认定该房屋已建成，位于西台社区西山，系一处二层房屋，东西18米，南北9.7米，单层面积175平方米，总建筑面积350平方米，砖混结构，房屋带院子共占地约400平方米；同日，崂山区执法局对李建身进行了询问并制作笔录，李建身自认房屋由其建设，其系实际所有人，该房屋没有选址意见书、规划用地许可、建设工程规划许可证及景区管理机构的相关手续。2019年10月23日，崂山区违法建设治理工作领导小组办公室向崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市自然资源和规划局崂山分局、崂山区自然资源局发出通知，请求协助对案涉房屋出具相关证明材料或认定意见；10月24日，崂山区崂山省级自然保护区办公室出具说明，证明未查到李建身房屋办理过自然保护区相关手续；10月25日，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局复函，证明经查阅2000年11月以来的规划审批档案，未发现李建身房屋的规划审批档案；11月24日，崂山区自然资源局出具说明，证明经核查，位于西台社区李建身别墅（图斑编号370212WTXXXX），所占用的土地系西台社区集体土地，不符合土地利用总体规划，对于李建身在翻建过程中，未按照《翻建审批表》核准事项进行建设的行为，建议相关部门依法处置。 2019年11月28日，崂山区执法局向李建身作出并送达青崂综法责拆字〔2019〕第5022号《责令拆除决定书》，认定李建身于西台社区西山（崂山省级自然保护区内）翻建房屋，未取得建设工程规划许可证，二层砖混结构，建筑面积共计350平方米，经崂山区自然资源部门确认，其所占用土地系西台社区集体土地，不符合土地利用总体规划，破坏自然资源，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条之规定，责令李建身于2019年12月2日前自行拆除所翻建房屋，并告知李建身复议及诉讼权利。李建身未按期自行拆除案涉房屋。 2019年12月3日，崂山区执法局向李建身作出并送达青崂综法强执先催字〔2019〕第5022号《行政强制执行事先催告书》，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条、第三十六条之规定，催告李建身自收到此催告书之日起三日内自行拆除所翻建房屋，并告知李建身享有陈述权和申辩权。李建身仍未按期履行上述义务。 2019年12月9日，崂山区执法局向李建身作出并送达青崂综法代决字〔2019〕第5022号《代履行决定书》，认为李建身未在规定期限内履行，经催告后仍不履行自行拆除所翻建房屋的义务，鉴于李建身翻建案涉房屋，未取得建设工程规划许可证，经崂山区自然资源部门确认，其所占用土地系西台社区集体土地，不符合土地利用总体规划，已破坏自然资源，根据《行政强制法》第五十条，决定实施代履行，代履行的标的为西台社区西山一处房屋，代履行的方式为强制拆除，代履行的时间为2019年12月13日，并告知李建身复议及诉讼权利。李建身对该《代履行决定书》不服，遂提起本案诉讼。 另查明，山东省人民政府1988年发布(88)鲁政函114号文，决定“撤销崂山县、设立崂山区”；1997年发布鲁政函民字〔1997〕10号文，决定“撤销中韩镇、沙子口镇、王哥庄镇、北宅镇，分别设立中韩、沙子口、王哥庄、北宅街道”。 再查明，崂山省级自然保护区于2000年11月22日由山东省人民政府批复（鲁政字〔2000〕309号）成立，于2019年11月4日由山东省人民政府批复（鲁政字〔2019〕201号）调整，案涉房屋始终在崂山省级自然保护区内。 原审法院认为，本案的争议焦点是崂山区执法局作出的被诉《代履行决定书》是否合法。 《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。青岛市崂山区人民政府于2018年5月10日公布的《关于公布相对集中行政处罚权范围开展综合行政执法工作的公告》（崂政发〔2018〕3号）载明，根据《中华人民共和国行政处罚法》《行政强制法》《省委办公厅省政府办公厅关于深化放管服改革进一步优化政务环境的意见》（鲁办发〔2017〕32号）、《中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅印发〈关于推进区市综合行政执法体制改革的意见〉的通知》（青办发〔2016〕4号）等法律和文件，经省政府批准，崂山区执法局作为崂山区实施相对集中处罚权的主体，行使的职权包括城乡规划法律法规规章规定的全部行政处罚权及与其有关的行政检查权、行政强制措施权。因此，崂山区执法局依法具有对崂山区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行行政处罚、行政检查、行政强制的职权。 《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，案涉房屋位于王哥庄街道，且山东省人民政府于1997年撤销“王哥庄镇”设立“王哥庄街道”，已经将王哥庄街道所有区域都纳入城市规划区内，故李建身2008年翻建案涉房屋时，应当依据《城乡规划法》取得建设工程规划许可证。崂山区执法局对李建身位于西台社区西山上的房屋进行了现场勘验、拍照，制作了现场勘验笔录，形成了影像证据，并向李建身调查询问，向青岛市崂山区自然资源局、崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市自然资源和规划局崂山规划分局发函征询意见。根据调查的结果，崂山区执法局认定李建身未取得建设工程规划许可证即擅自建设房屋的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，遂依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉《责令拆除决定书》，证据充分，程序合法，适用法律正确。 《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。本案中，崂山区执法局就案涉房屋作出上述《责令拆除决定书》后，李建身逾期不履行自行拆除案涉房屋的义务，崂山区执法局又就案涉房屋作出《行政强制执行事先催告书》，但经催告李建身仍不履行上述义务，且经崂山区执法局调查核实，李建身翻建案涉房屋不符合土地利用总体规划，未办理自然保护区相关手续，破坏自然资源，故崂山区执法局依据《行政强制法》第五十条作出被诉《代履行决定书》，证据充分，适用法律正确。崂山区执法局作出被诉《代履行决定书》前对李建身进行了催告，并告知了其享有陈述和申辩的权利，作出被诉《代履行决定书》后依法向李建身进行了送达，程序合法。 需要指出的是，崂山区执法局作为被诉《代履行决定书》的执行机关，有责任和义务严格按照法律法规的规定履行，若在履行过程中给李建身的正当权益造成损失，李建身可以另行主张。综上，崂山区执法局作出被诉《代履行决定书》证据充分，程序合法，适用法律正确，对李建身要求撤销该《代履行决定书》的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回李建身的诉讼请求。 李建身不服，向本院提起上诉。请求：撤销青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初64号行政判决，并依法改判确认崂山区执法局作出的青崂综法代决字〔2019〕第5022号《代履行决定书》违法。事实与理由：1.原审法院审理违反法定程序。（1）依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条规定，本案受理后至少经过20天的法定期限才可以开庭审理，本案于2020年3月17日立案，3月27日开庭审理，违反了上述规定；（2）原审法院违反《中华人民共和国行政诉讼》第四十条之规定，在原审诉讼期间，违法调取了为证明崂山区执法局行政行为合法性的山东省人民政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文，并将其作为驳回李建身诉讼请求的依据之一；（3）崂山区执法局在法庭调查阶段向原审法院提交证据，违反法律效力的强制性规定，应视为没有相应的证据。2.崂山区执法局作出的行政行为不合法。（1）案涉《代履行决定书》认定案涉房屋破坏自然资源和不符合土地利用总体规划，没有事实依据及相应证据；（2）崂山区执法局作出的《代履行决定书》属超越法律的职权和授权。崂山区执法局作出《责令拆除决定书》后，李建身对该决定书不服提起行政诉讼，在六个月诉讼期限届满前崂山区执法局不具备行政强制执行的代履行职权；崂山区执法局行使代履行行为不符合《行政强制法》第五十条规定，系超越职权。3.原审法院对崂山区执法局的行政行为合法性审查认定错误。（1）崂山区执法局无认定案涉房屋所占土地非法及自然保护区具有行政许可权的证据；（2）李建身持有的《集体土地建设用地使用证》、《原址翻建房屋宅基地申请审批表》及职能部门的获批等证据可以证明案涉房屋的合法性；（3）崂山区执法局依据《城乡规划法》作出案涉《代履行决定书》，系适用法律错误。李建身于1999年取得《集体土地建设用地使用证》，不应适用之后颁布的《城乡规划法》。 崂山区执法局答辩称，1.原审法院未违反法定程序，行政诉讼法第六十七条规定的时限约束的是崂山区执法局，与李建身无关；2.依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条，山东省政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文件，为公开发布的、众所周知的事实且为多份生效判决予以认定；3.案涉房屋破坏自然资源、不符合土地利用总体规划事实清楚；4.依据《行政强制法》的规定，崂山区执法局向李建身送达了《责令拆除决定书》、《行政强制执行事先催告书》后，向李建身下达案涉《代履行决定书》、《代履行催告书》，已按照《行政强制法》第五十条规定对李建身进行了催告；5.根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）规定，应当认为违法建设处于存续状态；6.案涉房屋没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”根据上述法律规定，在城市规划区内进行建筑物建设，未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除影响的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门限期拆除。崂山区执法局作为实施相对集中行政处罚权工作的主管部门，具有行使包括城乡规划法律法规规章规定的全部行政处罚权及其有关的行政检查权、行政强制措施权。山东省人民政府于1997年撤销“王哥庄镇”设立“王哥庄街道”，已经将王哥庄街道所有区域都纳入城市规划区内。本案中，案涉建筑位于崂山区王哥庄街道西台社区（崂山省级自然保护区内），属于城市规划区，李建身在城市规划区内进行建筑物建设，应当取得建设工程规划许可证。崂山区执法局对李建身位于西台社区西山上的房屋进行了现场勘验、拍照，制作了现场勘验笔录，形成了影像证据，并向李建身调查询问，向青岛市崂山区自然资源局、崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市自然资源和规划局崂山规划分局发函征询意见，也未查询到案涉建筑物的规划审批手续。由此，崂山区执法局依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定对李建身作出青崂综法责拆字［2019］第5022号《责令拆除决定书》，并送达李建身，事实和法律依据充分，程序合法。 《行政强制法》第四章规定了行政强制执行程序，该章第三节对代履行的适用领域、启动程序、限制条件、费用及即时代履行等作出了规定。本案中，崂山区执法局就案涉房屋作出《责令拆除决定书》并向李建身送达，限其于2019年12月2日前自行拆除其翻建的房屋，李建身逾期未履行，崂山区执法局根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条之规定，向李建身作出《行政强制执行事先催告书》，限其收到催告书之日起三日内自行拆除翻建房屋，并告知其享受陈述和申辩的权利。经催告后，李建身仍未履行。经崂山区执法局调查核实，李建身翻建案涉房屋不符合土地利用总体规划且未办理自然保护区相关手续，破坏自然资源，崂山区执法局依据《行政强制法》第五十条、五十一条之规定，在作出案涉《代履行决定书》前进行催告，并告知其陈述申辩权，在作出《代履行决定书》时一并告知其权利救济方式且均向李建身送达。综上，崂山区执法局作出的案涉《代履行决定书》证据充分、适用法律正确，程序合法。李建身上诉称《代履行决定书》认定案涉房屋破坏自然资源和不符合土地利用总体规划，没有事实依据及相应证据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条规定，“人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。……”崂山区执法局向原审法院提交了尽快开庭的申请，并于2020年3月20日向原审法院提交答辩状，同日原审法院向李建身送达了崂山区执法局的答辩状，原审法院于2020年3月27日公开开庭审理本案，并没有影响到李建身的诉讼权利。李建身主张原审法院违法调取了为证明崂山区执法局行政行为合法性的山东省政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文件，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，原审法院判决驳回李建身的诉讼请求，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人李建身的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李建身负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年六月十日 法官助理张洁 书记员张赛