江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终953号上诉人（原审被告）：单正余，男，1969年5月15日，汉族，居民，住江苏省盐城市射阳县。委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏广深装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心南楼8005、8006室。委托诉讼代理人：梁旭，江苏传统律师事务所律师。委托诉讼代理人：马骏捷（实习），江苏传统律师事务所律师。原审被告:熊建邦，男，1946年11月19日，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。原审被告:葛云桂，男，1953年2月3日，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。原审被告:徐亮，女1968年12月21日，汉族，居民，住江苏省盐城市射阳县。上诉人单正余因与被上诉人江苏广深装饰工程有限公司、原审被告熊建邦、葛云桂、徐亮追偿权纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单正余上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间并非是转包关系。上诉人向被上诉人的法定代表人汇款2万元以及上诉人在微信群中自称的工程项目经理等事由不足以推定双方之间存在转包关系。转包需要签订转包合同。上诉人系受被上诉人委托雇佣他人施工，并非是上诉人自己雇佣，真正雇主是被上诉人。2.死者是昌宜公司的员工，其死亡应认定为工伤。而且，昌宜公司也认为其为工伤，并愿意做出工伤赔偿。昌宜公司在实际赔偿后可向被上诉人追偿，被上诉人没有义务在昌宜公司没有追偿前做出赔付。上诉人作为被上诉人雇员的更不应当承担赔偿责任。被上诉人江苏广深装饰工程有限公司辩称，本案一审判决后，被上诉人亦准备就责任承担问题提起上诉。但最终选择接受判决。1.一审过程中，被上诉人提交了事发现场单正余雇佣所有工人在公安机关做的询问笔录，均陈述单正余是雇佣者即老板。单正余和被上诉人的法人的录音也可以反映出单正余就是案涉工程的承包人。2.在盐都法院2017年2月28日的庭审笔录中，单正余否认转账2万元，在被上诉人将银行流水出示后，其又称是借款。单正余的陈述前后矛盾，完全能证明单正余就是实际承包人。3.本案介绍人徐荣晟和转账在场人员徐武兰的证言均支持被上诉人的主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告熊建邦、葛云桂、徐亮二审中均未作陈述。江苏广深装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令单正余偿还垫付的赔偿款655666元及利息（从2016年5月29日起至实际还清之日止，按年息6%计算的利息）。2.熊建邦、葛云桂、徐亮承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由单正余、熊建邦、葛云桂、徐亮承担。一审法院认定事实：2016年5月初，原告中标盐城市城南新区开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区亨威地块3号楼（西侧）内装工程，合同价款为774711.89元。经徐荣晟介绍，江苏广深装饰工程有限公司法定代表人倪国华与单正余口头协商一致，将该中标工程转包给被告单正余施工。同月11日单正余向江苏广深装饰工程有限公司法定代表人倪国华支付2万元；同时单正余雇佣李洪林、葛云桂、陆安国、潘其生、葛云高、李洪高、张学林、熊建邦八人进场施工，施工现场由八名工人在四楼和六楼分工砸墙，并将砸墙产生的砖渣直接从楼上向地面倒，倒砖渣的周围未设任何安全提示，施工至5月16日上午，单正余雇佣的施工人员在倒砖渣时，将路过的昌宜公司的工人许某砸伤（后抢救无效去世），工人通知单正余后，单正余到现场拨打120将受害人送往医院抢救并支付部分门诊费用后，再未出面处理相关事宜。经盐城市公安局城南新区分局调查，对于是谁倾倒砖渣将受害人砸伤造成死亡的，未能确定。2016年5月21日，在盐城市城南新区等部门的主持下，受害人的家人与江苏广深装饰工程有限公司及昌宜公司达成赔偿协议，协议内容为：昌宜公司和原告一次性补偿死者亲属人民币85万元（包括许某后期丧葬费、死亡赔偿金、许某妻李秀兰、父许平田、母陈入兰抚养费等各项费用）；江苏广深装饰工程有限公司承担70%，计人民币59.5万元，昌宜公司承担30%，计人民币25.5万元；许某在盐城市城南人民医院所有的抢救费用由江苏广深装饰工程有限公司和昌宜公司按比例承担。在许某抢救期间,江苏广深装饰工程有限公司垫交医药费用为86667.26元。截至2016年5月29日，江苏广深装饰工程有限公司按约向死者许某亲属支付了赔偿款595000元并承担了医疗费60666元，江苏广深装饰工程有限公司合计支付人民币计655666元。此后，江苏广深装饰工程有限公司经向单正余追要，单正余不还，为此江苏广深装饰工程有限公司曾于2016年9月13日诉至一审法院，2017年3月8日申请撤诉，一审法院于2017年3月9日依法作出（2016）苏0903民初5991号民事裁定书，准许撤回起诉，2019年4月8日江苏广深装饰工程有限公司又诉至本院。另查明：单正余与徐亮系夫妻关系，于1991年同居生活，2016年3月补办结婚登记。死者许某于1960年7月19日出生，系盐城市盐都区张庄街道办事处仓头村村民，其在村里的0.77亩土地已于2014年全部流转到张庄街道绿化公司栽植绿化，以务工为业。发生上述事故后，由江苏广深装饰工程有限公司中标的盐城市城南新区开发建设投资有限公司发包的盐城市城南新区亨威地块3号楼（西侧）内装工程由江苏广深装饰工程有限公司自行施工完成。一审法院认为：江苏广深装饰工程有限公司将中标工程口头约定转包给无相应资质的单正余个人施工，且对安全缺少监管，对单正余组织施工未尽安全审查，在未设安全提示等措施的情况下，由单正余组织人员进场施工，在施工过程中发生侵权事故，导致受害人被砸伤并死亡，江苏广深装饰工程有限公司和转包人单正余均有过错责任。综合考量，江苏广深装饰工程有限公司应承担垫付赔偿款中的40%（即262266.4元），单正余应对垫付赔偿款的60%（即393399.6元）承担偿还责任。江苏广深装饰工程有限公司主张追偿部分超出单正余应承担范围部分，不予支持。关于单正余辩称并非转包关系问题。单正余未提供证据证明是劳动关系，且陈述前后亦不一致；而江苏广深装饰工程有限公司与单正余一致确认双方认识并洽谈的介绍人是徐荣晟，因此徐荣晟的证词证言具有较大证明力，同时单正余在与江苏广深装饰工程有限公司协商后，即向江苏广深装饰工程有限公司法定代表人汇款人民币2万元，单正余未能举证证明该2万元系借款，同时单正余在城南建设微信群中表明自己是亨威地块3号楼（西侧）内装工程项目经理，且亲自雇人到施工现场组织施工，施工的内容正是案涉工程的部分，综合相关证据，足以认定单正余与江苏广深装饰工程有限公司之间并不存在劳动关系。关于熊建邦、葛云桂是否对单正余的赔偿责任承担连带责任问题。由于本案系江苏广深装饰工程有限公司作为发包人向转包人主张的追偿权纠纷，熊建邦、葛云桂是单正余雇佣的工人，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；因此熊建邦、葛云桂对单正余应偿还部分承担连带责任的请求，无法律依据，不予支持。关于徐亮是否对单正余应偿还部分承担连带责任问题。徐亮虽与单正余系夫妻关系，但单正余个人转包工程施工过程中产生的侵权之债，要求被告徐亮对被告单正余应偿还赔偿款部分承担连带责任的请求，无法律依据，不予支持。一审法院判决：一、单正余于判决生效后十日内偿还原告江苏广深装饰工程有限公司人民币393399.6元，并承担自2016年5月29日起至偿还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率（以年利率6%为限）计算的利息。二、驳回江苏广深装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10357元，由江苏广深装饰工程有限公司承担4143元，单正余承担6214元。二审中，双方当事人未提交新证据，对于一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案系江苏广深装饰工程有限公司垫付有关费用后，向责任人进行追偿引发的纠纷。本案处理的关键是确定单正余是否为责任人，是否应承担赔偿责任。从查明的事实来看，单正余作为承包人，应承担相应赔偿责任，应向江苏广深装饰工程有限公司返还相应垫付款项。具体理由：首先，单正余在城南建设微信群中自己表明身份称是亨威地块3号楼（西侧）内装工程项目经理。其以个人名义组织人员到现场施工，符合工程承包人的特征。其次，作为介绍单正余参与该工程的案外人徐荣晟在证言中明确陈述其系介绍单正余承包工程，而非接受江苏广深装饰工程有限公司的雇佣，提供劳务。再次，单正余在与江苏广深装饰工程有限公司协商后，随即向江苏广深装饰工程有限公司法定代表人汇款2万元，不符合该公司雇佣单正余的特征。最后，单正余在本案纠纷审理的过程中关于案件基本事实的陈述中明显存在前后矛盾的情形，其亦没有提交充分证据支持主张事实，故本院对其诉讼主张不予采信。关于上诉人主张的许某应认定工亡，其不应承担责任的问题，因本案审理的是侵权损害赔偿后的追偿纠纷，故无论许某是否应认定工亡，均不影响侵权人承担赔偿责任，亦不影响本案的审理、裁判。综上所述，单正余的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7201元，由上诉人单正余负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年六月十八日法官助理 陈炳秀书 记 员 张筱涓