内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1589号   上诉人（原审被告）：内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   负责人：欧书成，该局局长。   委托诉讼代理人：关欣，该公司员工。   委托诉讼代理人：任新华，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：洪海波，男，1976年6月25日出生，汉族，原包头市供电局职工，住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人：张瑞宏，内蒙古培隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市卓尔人力资源服务有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。   法定代表人：李玉珉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李林，该公司员工。   上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局（以下简称包头供电局）、上诉人洪海波因与被上诉人包头市卓尔人力资源服务有限公司（以下简称卓尔公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   包头供电局上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在认定事实错误，上诉人与洪海波之间不存在劳动关系，上诉人与卓尔公司签订的是《劳务项目服务外包协议》，洪海波与卓尔公司签订劳动合同，后卓尔公司指派洪海波到上诉人处提供劳务服务。上诉人与洪海波之间不存在劳动关系。洪海波被派驻上诉处提供劳务,其必须按照上诉人的指令及规章制度来完成工作,所以,洪海波并不是劳动者接受上诉人管理。同时也证明上诉人与洪海波不存在劳动派遣的事实。上诉人对洪海波进行过培训,并给其报销了相关的培训费用,上诉人不存在未对被上诉人进行培训的事实。请求二审法院依法改判上诉人不承担连带责任。   洪海波辩称，答辩人与包头供电局是劳务派遣关系，非劳务外包关系，洪海波在包头供电局工作了12年，一审判决包头供电局对经济赔偿金承担连带责任是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。   洪海波上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第三项，依法改判包头市卓尔人力资源服务有限公司向原告支付经济补偿42507元(平均工资3542.28元×12);支付赔偿金85014元(平均工资3542.28元×12×2);2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律被错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿,新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;本案中一审法院认定上诉人从2007年12月至2019年5月4日被派遣到包头供电局工作。在2007年上诉人以劳务派遣方式到供电局工作后,在2016年在包头供电局安排下,上诉人与卓尔公司签订了《劳动协议》。而上诉人十多年间在供电局的工作岗位、地点、任务等均没有变化,应当把上诉人在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的支付补偿金及赔偿金,因此请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。   包头供电局辩称，上诉人洪海波要求连续计算工龄的上诉理由不成立，洪海波2016年与卓尔公司签订劳务协议，与包头供电局之间不存在劳动关系。   洪海波向一审法院起诉请求：1.判决被告卓尔公司向原告支付经济补偿42507元（平均工资3542.28元×12）；2.判决被告卓尔公司向原告支付赔偿金85014元（平均工资3542.28元×12×2）；3.判决包头供电局对卓尔公司经济补偿及赔偿承担连带赔偿责任。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实：2007年12月至2016年3月，原告洪海波与包头高新人力资源派遣有限责任公司存在劳动合同关系，并由该公司为原告缴纳社会保险，原告被派遣至被告包头供电局机关事务中心工作。2016年1月20日，原告与被告卓尔公司签订《劳务协议》，合同期限自2016年1月20日起至2017年12月31日止，2018年1月1日，原告与被告卓尔公司续签《劳务协议》，合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，被告卓尔公司安排原告到被告包头供电局机关事务管理中心从事电工工作，工作时间为标准工时，由被告卓尔公司直接向原告支付劳动报酬。原告在包头供电局工作期间，包头供电局为其制作了机关事务管理中心工作证，原告在工作期间受包头供电局管理。   2018年7月13日，内蒙古自治区安全生产委员会办公室印发《内蒙古自治区打击假冒特种作业操作证专项治理行动实施方案》，要求各单位特种作业人员持证率达到100%。   2018年11月12日，原告收到机关事务管理中心安监部出具的《承诺书》，要求原告于2019年2月28日前办理完毕建筑电工特种作业操作证的复审，在此期间不准进行有关电工操作的相关工作，原告在规定时间内未通过复审。2019年4月28日，被告包头供电局人力资源处向被告卓尔公司出具《解聘函》、《退工函》，以原告不具备从事特种作业人员资格为由将原告退回被告卓尔公司处。2019年5月4日，被告卓尔公司的工作人员短信通知原告到被告卓尔公司办理离职手续。2019年6月24日，原告取得高压电工特种作业操作证。   另查明，2016年3月至2019年4月，被告卓尔公司按月向原告发放工资。原告离职前12个月的平均工资为3542.28元。   再查明，二被告签订了《劳务项目服务外包协议》，协议期限自2018年1月1日到2019年12月31日。协议约定，被告卓尔公司（乙方）根据被告包头供电局（甲方）约定的业务范围及具体岗位人员需要，配置员工到甲方指定的场所从事专业的服务，完成甲方指定的工作任务。乙方配置为甲方提供专业服务的外包人员均与乙方存在劳动关系，无论乙方为甲方所配置的外包人员是否直接或间接受甲方的指令或任务安排，与甲方不存在任何劳动关系。   还查明，包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院于2019年11月8日作出（2019）包开劳人仲案260号仲裁裁决书，裁决二被告连带支付原告违法解除劳动合同赔偿金。   一审法院认为，原告洪海波与被告卓尔公司签订的《劳务协议》系双方真实意思表示，该协议合法、有效，双方存在劳动关系，2019年5月4日双方解除劳动合同关系，双方均认可离职前12个月的平均工资为3542.28元，对此一审法院予以确认。原告因不符合被告包头供电局的用工条件，被告包头供电局将其退回，被告卓尔公司在接到《退工函》后未依《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，解除与原告的劳动合同关系，行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。原告请求支付赔偿金同时请求经济补偿于法无据，不应支持。本案中原用人单位包头高新人力资源派遣有限责任公司与新用人单位被告卓尔公司并无关联，原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位，于法无据，不应支持，故其工作年限应从2016年3月起计算至2019年5月4日止，共计3.5个月，故被告卓尔公司应支付原告洪海波违法解除劳动合同的经济赔偿金为24795.96元（月平均工资3542.28元×3.5个月×2倍）。   原告洪海波作为劳动者受被告包头供电局管理，遵守用工单位的规章制度，被告包头供电局抗辩称原告从事的辅助性工作，但其没有证据证实原告从事的工作为《劳务派遣暂行规定》中辅助性工作范围，因此原告的工作性质更符合劳务派遣，并非被告包头供电局抗辩的劳务外包。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：……（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”，被告包头供电局在特种作业操作证专项治理行动中，未对不符合要求的原告进行工作岗位所必须的培训，只是将原告退回，违反劳务派遣规定。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，综上，被告包头供电局应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第六十二条、第八十七条、第九十二条、《劳动合同法实施条例》第二十五条、《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十条规定，判决：一、被告包头市卓尔人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告洪海波支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24795.96元；二、被告内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局对上述经济赔偿金承担连带责任；三、驳回原告洪海波的其它诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告包头市卓尔人力资源服务有限公司、内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局负担10元。   二审期间，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一是洪海波主张经济补偿金、赔偿金的的上诉请求是否成立；二是包头供电局主张不承担连带责任的上诉请求是否成立。   第一，洪海波与卓尔公司签订劳务协议，是双方真实意思表示，该劳务协议具备劳动合同的构成要件，洪海波与卓尔公司符合劳动合同法规定的主体资格，洪海波接受卓尔公司的劳动管理，从事卓尔公司安排的有报酬劳动，双方从2016年3月至2019年5月4日期间存在劳动合同关系。2019年4月28日，包头供电局人力资源处向卓尔公司出具《解聘函》、《退工函》，卓尔公司未按照劳动合同法规定的事由和程序解除与洪海波的劳动合同关系，构成违法解除劳动关系，应依法支付经济赔偿金。2016年3月以前洪海波与包头高新人力资源派遣有限责任公司签订劳动合同，原用人单位包头高新人力资源派遣有限责任公司与新用人单位被告卓尔公司并无关联，均属于独立法人，洪海波主张把在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位，于法无据，本院不予支持。一审法院认定卓尔公司向洪海波支付经济赔偿，经济赔偿金的计算年限应从2016年3月起计算至2019年5月4日止，共计3.5个月，符合法律规定，上诉人洪海波同时主张经济补偿金和经济赔偿金于法无据，要求合并计算工作年限计算赔偿金的上诉理由不能成立。   第二，上诉人包头供电局主张其与洪海波之间不存在劳动关系，上诉人包头供电局与卓尔公司签订的是《劳务项目服务外包协议》，洪海波与卓尔公司存在劳动合同关系，后卓尔公司派遣洪海波到上诉人处提供劳务服务，一审判决认定本案三方当事人是劳务派遣关系，定性准确，卓尔公司为劳务派遣单位，包头供电局为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条以及《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定，一审判决包头供电局应当承担连带赔偿责任并无不当，上诉人包头供电局提出的上诉理由不能成立。   综上，上诉人包头供电局、洪海波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元,由上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局、洪海波各负担10元。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二○二○年六月三日   法官助理 沈亚楠   书 记 员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。