山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终119号原公诉机关山东省平原县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤几红，男，汉族，1981年10月22日出生于陕西省汉阴县，小学文化，农民，户籍所在地山东省平原县，住址平原县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年11月1日被刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪、危险驾驶罪，于2019年12月7日被逮捕。2020年1月22日被平原县人民检察院取保候审，同年2月20日被平原县人民法院取保候审。辩护人宋师宽、刘建苹，山东指南针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵光志，男，汉族，1982年4月10日出生于山东省平原县，小学文化，农民，户籍所在地山东省平原县，住址山东省平原县。因犯交通肇事罪，于2012年9月27日被武城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年1月22日被平原县人民检察院取保候审，同年2月20日被平原县人民法院取保候审。辩护人徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省平原县人民法院审理山东省平原县人民检察院指控原审被告人汤几红犯危险驾驶罪、寻衅滋事罪、原审被告人赵光志寻衅滋事罪一案，于2020年5月8日作出（2020）鲁1426刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人汤几红、赵光志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人汤几红、赵光志，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年9月11日14时，被告人汤几红酒后驾驶电动汽车行驶至平原县恩城镇红运花园小区北门口时，与被害人汉某驾驶的轿车发生碰撞，汤几红与汉某发生争吵殴打汉某，并用手砸、脚踹汉某轿车。期间被告人汤几红给被告人赵光志拨打电话，赵光志到现场后对汉某进行殴打，并使用腰带将汉某头部打破。被害人李某1上前劝架，被告人赵光志、汤几红又对李某1殴打。经鉴定，被害人汉某、李某1的损伤程度为轻微伤。经认定，被害人汉某的汽车维修费用为人民币500元。经德州市公安局物证鉴定研究中心鉴定，被告人汤几红血液中乙醇成分含量为176.2mg/lOOml，属醉酒驾驶。被告人汤几红、赵光志经侦查人员电话传唤到案。上述事实，被告人汤几红、赵光志在开庭过程中均无异议，且有被告人赵光志打人时使用的腰带等物证，户籍证明、发破案经过、刑事判决书、德州大正资产评估报告、刑事谅解书、呼气式酒精检测报告单等书证，被害人汉某、李某1的陈述，证人于某、刘某、荆某、翟某1、翟某2等的证言，被告人汤几红、赵光志的供述和辩解，现场勘验检查笔录及照片，平原县公安司法鉴定中心鉴定书、山东华正安交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书、德州市公安局物证检验鉴定研究中心检验报告等鉴定意见，现场监控视频、抽血视频等视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人汤几红在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；被告人汤几红、赵光志在公共场所随意殴打他人，造成二人轻微伤，并造成公共场所秩序严重混乱，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人汤几红犯数罪，依法应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）（四）项、第一百三十三条之一、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条、五十二条、第六十四条之规定，以被告人汤几红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人赵光志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；平原县公安局扣押被告人赵光志棕色皮带一条，予以没收。宣判后，原审被告人汤几红、赵光志不服，提出上诉。上诉人汤几红的上诉理由：1.汤几红在案发后主动投案自首，如实供述自己的罪行，具有自首和坦白的情节，系初犯、偶犯，认罪态度良好，赔偿被害人损失并取得谅解、积极悔罪，检察机关对上诉人适用了认罪认罚从宽程序，并出具了量刑建议书，建议对上诉人适用缓刑，应对其适用缓刑；2.上诉人汤几红于2019年11月1日被刑事拘留，2020年1月22日被取保候审，共被羁押83天，应当将判决前的羁押天数与所判刑期予以折抵；3.上诉人家庭困难，同时也响应政府号召自主创业，贷款巨资建设养猪场，从事养殖，如上诉人服刑，养猪场将无法正常经营，会导致养猪场破产，银行贷款无法偿还，造成社会经济恶性循环。上诉人汤几红的辩护人提出的辩护意见与上诉人汤几红的上诉理由基本一致。另提出，被害人汉某在与汤几红发生交通事故后，明知汤几红处于醉酒状态，可以采取报案的方式解决，而不是与汤几红争吵，汉某对本案的发生存在过错。上诉人赵光志的上诉理由：其到达现场后是在对汤几红、汉某劝阻无效的情况下，与汉某矛盾激化，进而殴打汉某，并致汉某轻微伤。所以其殴打汉某的行为违反了《治安管理处罚法》的规定，只能给予治安管理行政处罚；其在殴打汉某的过程中，在现场旁观的李某1对其进行谩骂，导致与其发生肢体冲突。其主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有实施寻衅滋事的犯罪行为，不符合寻衅滋事罪的构成要件，应当撤销原判，并改判其无罪。上诉人赵光志的辩护人的辩护意见：1.上诉人赵光志系自首、认罪认罚，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解；2.赵光志主观恶性小，本案系事出有因，不是无理取闹，被害人具有一定的过错；3.上诉人赵光志再犯的可能性不大，符合适用缓刑的条件。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。针对上诉人汤几红、赵光志提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据，依据法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人汤几红及其辩护人提出的“1.汤几红在案发后主动投案自首，如实供述自己的罪刑，具有自首和坦白的情节，系初犯、偶犯，认罪态度良好，赔偿被害人损失并取得谅解、积极悔罪，检察机关对上诉人适用了认罪认罚从宽程序，并出具了量刑建议书，建议对上诉人适用缓刑，并且被害人对案件的发生有过错，应对其适用缓刑；2.上诉人家庭困难，贷款巨资建设养猪场，其进入监狱服刑会导致养猪场破产”上诉理由和辩护意见。经查，原审判决对上诉人汤几红系自首、积极赔偿被害人并已取得谅解、积极缴纳罚金等情节已经予以认定，并对其从轻处罚，且检察机关对上诉人出具的量刑建议书是可以适用缓刑，并非应当适用缓刑。上诉人的家庭状况不是从轻、减轻处罚以及判处缓刑的理由。上诉人汤几红犯数罪，原审判决量刑并无不当。故上述上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤几红及其辩护人提出的“一审判决上诉人有期徒刑一年六个月，应当按照刑法第四十七条规定，将判决前的羁押天数与所判刑期予以折抵，在判决书中予以表述”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人汤几红于2019年11月1日被刑事拘留，同年1月22日被取保候审，对其判决前先行羁押的期限待判决生效后在执行时予以折抵。关于上诉人赵光志及其辩护人提出的“本案被害人有过错，其主观上没有寻衅滋事的故意，客观上没有实施寻衅滋事的犯罪行为，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由与辩护意见。经查，被害人汉某、李某1的陈述、证人张某等人的证言与上诉人汤几红、赵光志的供述相互印证，结合现场监控视频等证据能够证实，汤几红与汉某发生交通事故后，打电话叫来赵光志，赵光志到场后对汉某实施殴打，又对上前劝架的李某1、张某进行殴打，致二被害人轻微伤，属情节恶劣，并造成公共场所秩序严重混乱，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故上述上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵光志的辩护人提出的“上诉人赵光志系自首、认罪认罚，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解；上诉人赵光志再犯的可能性不大，符合适用缓刑的条件”辩护意见。经查，原审判决对上诉人赵光志系自首、积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解等情节已经予以认定，并对其从轻处罚，量刑并无不当。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人汤几红在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；上诉人汤几红、赵光志在公共场所随意殴打他人，造成二人轻微伤，并造成公共场所秩序严重混乱，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人汤几红、赵光志的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年六月十八日法官助理路曼书记员崔晓华