浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初19066号 原告（反诉被告）：王武炯，男，1974年10月28日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：蔡水鑫,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘明,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郦于涛，男，1987年9月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：斯鑫，浙江司正律师事务所律师。 原告王武炯与被告郦于涛、联合建工建设有限公司（以下简称联合公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，根据原告王武炯的申请，于2020年1月3日作出（2020）浙0681执保13号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结被告郦于涛所有的价值人民币1216500元的财产，并已采取相应的财产保全措施。本案依法适用简易程序进行审理。2020年2月28日，被告郦于涛提起反诉，本院于同日受理。本案于2020年3月10日公开开庭进行审理，原告王武炯及其委托诉讼代理人蔡水鑫、潘明，被告郦于涛的委托诉讼代理人斯鑫，被告联合公司的委托诉讼代理人章俊烽到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，本案于2020年4月21日转为普通程序进行审理。本案于2020年5月20日再次公开开庭进行审理，原告王武炯及其委托诉讼代理人蔡水鑫，被告郦于涛及其委托诉讼代理人斯鑫，被告联合公司的委托诉讼代理人章俊烽到庭参加诉讼。原告王武炯在庭审中申请撤回对被告联合公司的起诉，被本院准许。本案现已审理终结。 原告王武炯向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付承揽款1216500元，并支付自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、判令被告郦于涛归还保证金50万元整，并支付自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。审理中原告撤回对被告联合公司的起诉，并明确对钢材因市场价格变动增加部分价款在本案中不再主张权利，将诉讼请求调整为：1、判令被告郦于涛支付承揽款691500元，并支付自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、判令被告郦于涛归还保证金50万元整，并支付自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。事实和理由：2016年，因联合公司承建的杭州市江干区九堡文体中心项目需要，被告郦于涛作为该工程实际施工人和负责人，就上述项目钢结构部分加工安装事宜与原告达成初步合作合意。原告于2016年5月13日向被告郦于涛支付50万元保证金后，双方于2016年7月27日达成协议，原告按照协议内容组织人员、材料进行加工和安装。2017年11月底，原告已完成全部工作量。2017年12月24日，经结算原告完成的工作量总额为592.5万元。截止起诉前，被告已支付4708500元，剩余1216500元款项迟迟未能支付，且被告郦于涛收取的保证金亦未能返还原告。原告按约提供钢材材料，并完成相应的安装，被告不履行付款的行为己损害原告合法权益，特具状诉诸贵院，望支持原告之诉请。 被告郦于涛在庭审中辩称；剩余承揽款不是1216500元，而是不到700000元。被告郦于涛未收到原告的保证金，无需返还。请依法判决。 反诉原告郦于涛向本院提出反诉请求：判令反诉被告王武炯支付罚款168万元（84天×20000元/天）。经本院庭审中释明后，将反诉请求调整为：判令反诉被告王武炯参照合同约定赔偿经济损失168万元。事实与理由：反诉被告与反诉原告于2016年7月27日签订了一份《钢结构承包协议》，约定以闭口价540万元由反诉被告承揽杭州市江干区九堡文体中心的钢结构安装工程。协议分别对钢柱预埋层及钢柱加钢梁层的施工期限做出了约定。2012年12月22日，反诉原、被告签订了一份《九堡文体中心后期制作安装时间计划》，对工程范围内各区域的具体完工时间做出了明确约定，若反诉被告逾期完工的则承担违约责任。但反诉被告并未按照该时间计划按时完工，由此给反诉原告造成的损失应按约予以赔偿，特向贵院起诉，望贵院判如所请。 反诉被告王武炯在庭审中辩称：反诉原告的起诉缺乏事实依据，但本诉原告提供的钢结构承包协议书确实存在，反诉原告自认是在2012年12月22日由反诉人和被反诉人签订，但事实该协议书是2016年签订的。反诉原告主张的罚款合同显然是不存在的，即使安装计划表内容真实，也是以反诉原告在2017年1月5日前支付100万元工程款为前提的，但实际没有付到100万元。根据双方的合同关系，反诉原告不具务相应的施工资质，双方签订的是无效合同关系，合同约定的违约条款和双方的权利义务不对等。且被告当时也没有开具罚款单，事实上不存在所谓的罚款。请依法驳回反诉原告的反诉请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了下列证据：原告（反诉被告）提交了银行存款分户明细查询单1份、2016年7月27日签订的钢结构承包协议复印件1份、工程款结算单1份、材料价格查询网页资料1份、九堡收款明细1份、江干区九堡中心单元文体中心项目结算纪要1份、江干区九堡文体中心钢结构结算说明1份、电子版案涉工程图纸等证据；被告（反诉原告）提交了进度及付款确认函复印件1份、九堡文体中心后期制作安装时间计划复印件1份、隐蔽工程汇总表（钢结构）复印件1份、联系单复印件1份、标准护混凝土试块强度评定表复印件及焊缝超声波探伤检测报告各3份等证据；联合公司被撤诉前提交的2016年10月17日签订的钢结构制作合同复印件1份、委托函复印件1份、九堡文体中心项目潮峰钢结构联合建工支付明细表1份、建设工程施工合同复印件1份、案涉工程整体竣工验收表复印件1份、2020年4月16日出具的承诺书1份证据；本院组织当事人进行证据交换与质证。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据除工程款结算单1份外真实性均无实质性异议，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据除联系单复印件1份外真实性均无实质性异议，原、被告双方对联合公司提供的证据真实性均无实质性异议，故对上述证据，除原告（反诉被告）提供的工程款结算单和被告提供的联系单外，本院经审查认为符合证据三性原则，作为有效证据认定并在卷佐证。原告（反诉被告）提供的工程款结算单系其自行单方制作，且被告（反诉原告）不予认可，又无其他有效证据印证，本院经审查认为不符合证据三性原则，不作为有效证据确认；被告（反诉原告）提供的联系单系复印件，真实性无法确认，且内容为外架租赁费，与案涉的钢结构制作安装工程无关联性，而原告（反诉被告）又提出异议，本院经审查认为不符合证据三性原则，不作为有效证据确认。 本院经审理认定如下事实：联合公司于2015年12月17日向中国联合工程公司承包了杭州市江干区九堡中心单元文体中心项目的零星工程施工，被告郦于涛为联合公司该承包工程的实际施工人，虽联合公司与郦于涛未签订书面合同，但该工程对外分包发包合同均由郦于涛个人签订，或由联合公司名义签订但其作为经办人签字同意，联合公司向承包人支付工程款也必须经其签字同意后才能支付。2016年上半年，原告王武炯就其分包上述工程中的钢结构制作安装部分工程与被告郦于涛进行了协商并达成初步意向。2016年5月13日，原告将其承包案涉工程的保证金50万元，按被告要求汇入被告个人银行账户。2016年7月27日，郦于涛（甲方）与王武炯（乙方）签订钢结构承包协议书一份，协议约定：甲方将杭州市江干区九堡文体中心图纸范围内的钢结构分部工程承包给乙方施工；承包形式为包工包料，主体工作内容为图纸细化、工厂制作、运输、现场吊装及安装；本工程为闭口价540万元包干，水电费、临时宿舍、总包管理费由总包承担，该合同价款在合同履行过程中不作任何调整，来自市场价格变动造成钢材市场采购价超过3000元／吨，超过部分协商承担；乙方应无条件服从甲方的总体进度计划，合理安排施工，钢柱预埋层3天内完成所有工作面，钢柱加钢梁层4天内完成所有工作面，其他楼层2天内完成；如逾期甲方现场负责人有权按下列任一情况予以罚款：影响工期二天以下罚20000元／天，三天以上按每天叠加20000元计算，开具罚款单并在当月工程扣除，工期超过5天甲方有权单方面解除合同，所完成工程量又甲方结算为准。协议还对双方的其他权利义务作了明确约定。该协议签订前，原告实际已对案涉工程开始施工。2016年10月17日，以联合公司为甲方，杭州潮峰工钢结构有限公司为乙方，对案涉工程重新签订了钢结构制作合同一份，合同约定：制作范围为钢结构十字柱、Ｈ型柱、Ｈ型梁、栓钉等加工制作，具体根据甲方出的加工图纸、联系单、技术要求等加工制作安装；本次加工所需原材料钢材由乙方采购，工期2016年8月26日至2016年12月10日，全部供货并安装完毕；固定综合单价包括钢结构材料费、加工费、抛丸、油漆费、检验检测费、轴材费、管理费、利润、税金，暂定工程量705吨，暂估合同总价400万元整等内容。原、被告及联合公司在庭审中一致认可此合同仅系财务走帐签订的合同并未实际履行，杭州潮峰工钢结构有限公司为原告自行联系的挂靠单位，原、被告双方实际履行的为上述钢结构承包协议书。2016年12月1日，杭州潮峰工钢结构有限公司向联合公司出具委托函一份，载明：“我公司委托贵公司把应收九堡文体中心项目钢结构款项汇入以下账号（附身份证复印件），由此引发的一切经济纠纷及其他责任与贵公司无关，全部由我公司承担。特此委托。姓名王武炯，身份证号3309111974××××××××，电话135××××0292，收款账号62×××39，开户行农商银行诸暨牌头支行”。2016年12月21日，原、被告双方签订进度及付款确认函一份，载明：我司应贵司要求，且根据九堡文体中心现场施工进度情况，针对钢结构件原材料采购、加工及安装制定了时间节点计划，并承诺完成此计划内的工程量。若无法完成，按照合同约定向贵司支付违约金。若我司按照此计划约定时间完成此计划制定的工程量，按照合同约定，贵司向我司支付违约金。并申请，完成以上工程节点需贵司提前支付工程款100万（2017年1月5日前支付）。双方签字确认生效。2016年12月22日，原、被告双方签订九堡文体中心后期制作安装时间计划一份，对共七项钢梁、钢柱的安装时间作了明确约定，其中第一项的北区第五层钢梁安装完成时间为2016年12月27日，最后一项南区屋面梁、钢柱安装完成时间为2017年1月18日。上述二份补充协议签订后，被告在2016年12月21日2017年1月5日期间通过联合公司分二次共计支付原告工程款50万元；原告开始第五层钢结构安装施工，在施工过程需要钢结构工程安装施工与混凝土立柱浇筑等土建工程施工交叉开展，到2017年4月12日最后一项钢结构工程安装施工完成，并在2017年4月6日至27日进行了质量检测，检测结果为合格。整个杭州市江干区九堡中心单元文体中心项目于2018年8月24日经五方单位竣工验收合格，于同月28日竣工验收备案登记；整个工程暂定结算金额为137110226.454元，其中零星工程暂定结算金额为29401203.11元，业主暂扣工期延误罚款约240万元。原告以农民工工资保证金账户、本人银行账户、银行承兑汇票、工作人员支取生活费等形式收到案涉工程款共计人民币4708500元。另查明原告王武炯与被告郦于涛均无进行建设工程钢结构制作安装施工的相应资质。 本院认为：原告王武炯与被告郦于涛签订的钢结构承包协议书，虽系当事人的真实意思表示，但因双方均无进行案涉钢结构工程制作安装的相应施工资质，违反了相关法律、法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程已竣工验收合格，且约定的工程款支付和保证金退还期限已到，故被告应退还和支付原告保证金和剩余工程款。案涉工程被告应退还保证金和支付剩余工程款共计1191500元，对此原、被告双方均无争议，但原告认为保证金500000元未退还过，被告认为保证金已退还200000元，因保证金原告系全额汇入被告个人账户，且联合公司至今未收到过该保证金，而原告收到的工程款均系联合公司支付的，被告主张已退还的保证金实际是联合公司支付原告的农民工工资，故应认定保证金500000元至今未退还过。案涉工程合同约定工程总价款为5400000元，已支付4708500元，尚有691500元未支付。现原告要求被告剩余工程款691500元及退还保证金500000元，并支付该款自起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，理由正当，于法有据，本院应予支持。因案涉工程原告在施工中确实存在工期延误的事实，根据双方提供的证据，合同约定原告最后施工完成的期限为2017年1月18日，但实际施工完成的期限为2017年4月12日，共计延误为84天；但因施工中存在钢结构安装工程和土建工程交叉施工的情况，且土建的混凝土立柱浇筑完成后需要一定的保养时间，故根据本案具体情况，本院认定在总计延误的84天中原告钢结构安装施工延误的时间为三分之二计56天。原、被告双方约定工期每延误一天罚款20000元，其内容实质相当于工期延误的违约金约定，但因双方签订的案涉工程合同无效，且该违约金计算方式约定明显过高，原告已提出减少的申请，而约定的原告支付工期延误违约金是以被告在规定时间段支付100万工程进度款为前提的，被告也存在对100万元进度款在规定时间段也只支付了一半计50万元的事实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定精神，对原告因施工工期延误对被告造成的实际损失，本院调整为按照总工程价款以年利率24%（参照民间借贷最高月利率2%）计算，即5400000元×24%×56天÷365天计198838.36元；再根据被告对约定的工程进度款只支付50%的具体情况，由原告承担50%的赔偿责任即198838.36元×50%计99419.18元。故对反诉原告郦于涛要求反诉被告王武炯赔偿因工期延误造成的经济损失1680000元的诉讼请求，本院酌情支持99419.18元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告郦于涛应支付原告王武炯工程价款计人民币691500元； 二、被告郦于涛应退还原告王武炯保证金计人民币500000元； 三、反诉被告王武炯应赔偿反诉原告郦于涛经济损失计人民币99419.18元； 四、上述一、二、三项相抵后，被告（反诉原告）郦于涛应支付原告（反诉被告）王武炯人民币1092080.82元，及该款自2019年12月24日（起诉日）起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回反诉原告郦于涛的的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20249元，财产保全申请费5000元，合计25249元，由原告王武炯负担4725元，被告郦于涛负担20524元；反诉案件受理费19920元，由反诉原告郦于涛负担17634元，反诉被告王武炯负担2286元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐平君 人民陪审员  蒋培南 人民陪审员  余新平 二〇二〇年六月四日 书 记 员  何鹏威