江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终914号上诉人（原审原告）：丁晓山，男，1972年4月22日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：王雪楠，江苏瀛鑫（射阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金有，男，1990年9月17日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：江美红，江苏崇本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）戴学龙，男，1964年10月7日出生，汉族，住江苏省射阳县经济开发区。上诉人丁晓山与被上诉人周金有、戴学龙生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2019)苏0924民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。丁晓山上诉请求：请求二审法院对一审判决发回或改判并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、上诉人受伤并不是周金有基于助人为乐的情况下做出的，而是在受雇于戴学龙从事雇佣活动过程中导致的。实际上，上诉人倒渣土与被上诉人挖掘机平整是一连串的工作行为，通常上诉人倾倒渣土后，如果车内还有渣土残余，周金有负责用挖掘机把残余的渣土清理至工地，然后进行平整，周金有清理石块的行为没有超出雇佣活动范围，而周金有所开的挖掘机属于戴学龙所有，其受雇于戴学龙，因此，周金有在其从事职务过程中造成他人受伤，应由其雇主戴学龙承担赔偿责任。二、戴学龙未对其雇员周金有是否具备开挖掘机的资格、能力等进行审查，事实上，在发生本案事故四天前，周金有刚因挖掘机操作不当致人死亡被射阳法院判缓刑，周金有安全意识淡漠、操作能力欠缺，是造成上诉人受伤的根本原因，戴学龙有选任过错，也是造成上诉人受伤的重要原因。三、即便周金有超出雇佣范围实施好意帮忙行为，减轻其赔偿责任，至多减轻其10%的责任，亦不应由上诉人自行承担60%的责任。四、上诉人自身没有过错，周金有一审未到庭陈述当时的情况，代理人没有亲身经历，不能准确说出，当时周金有系在上诉人身后操作，上诉人无法避免，故上诉人对事故的发生没有过错。周金有辩称，第一，上诉人的上诉请求不应支持，理由如下：1.中国几千年的助人为乐的传统美德应该予以倡导，被上诉人周金有的助人本意应予以肯定。2018年8月24日，周金有在驾驶雇主的挖掘机从事雇佣活动，上诉人在控制自有渣土车时因倾倒渣土，石块卡住车厢遇到困难，姑且不论是上诉人请求帮助，还是被上诉人看到主动相帮，周金有助人的本意应该没有问题。被上诉人认为，中国几千年的文化传统，助人为乐的传统美德应该继续发扬光大。上诉人一审时说：“如果是原告请周金有去帮忙的话，那戴学龙不会去县医院，周金有也不会对县医院的整个治疗提出异议。”周金有是在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应该承担赔偿责任。第二，周金有是作为上诉人请求的义务帮工人，义务帮工人在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，本案中的上诉人既是赔偿权利人，又是被帮工人，属于帮工责任的替代人。被帮工人是受益人，在帮工过程中有义务对帮工人活动进行必要的指导，发生帮工致人损害的事实就推定被帮工人存在疏于指导和管理的过错，在主观上存在过失。因此，即使帮工人有一般过失，被帮工人仍应承担侵权赔偿责任。第三，上诉人自身存在重大过错，上诉人的上诉陈述明显不符合事实，根据一审查明的事实，渣土车与挖掘机在发生事故的前一刻，两车相距有一定距离，周金有在正常操作时，不可能清楚上诉人车子的实际情况，且根据玩车的行规，即使别人的车辆有特殊情况，没有当事人的请求，其他的车主一般是不会主动帮忙的。上诉人陈述：其背对着挖掘机，没有感觉到挖掘机的到来，手与挖掘机接触被弄伤。根据常识，也可现场试验，上诉人的陈述明显不符合事实，挖掘机不会向猫般无声无息的到上诉人身边。基于诚信原则，被上诉人觉得该陈述与事实不符。上诉人作为被帮工人，在选择帮工人时要谨慎，在帮工活动中，也有义务对帮工人进行必要的选任，进行安全指导。上诉人在指导周金有操作时，明知操作的危险性，却在机器操作中用手参与进去共同操作，这是被上诉人周金有在操作的瞬间无法控制的。周金有没有过错，即使有也只是一般过失，被帮工人仍应承担相应责任。第四，即使按一审判决，被上诉人承担次要责任，那么就没有精神损害赔偿金。综上，请求二审法院依据事实和法律，并从社会伦理及情感方面依法裁判。戴学龙答辩，一、我的挖掘机系在工地从事路面挖土、整平、压实等工作，上诉人渣土车从事砖渣运输工作，虽在同一工地，却做着不同的工作，没有内在的联系。周金有是在丁晓山的请求下无偿帮工，与周金有从事的雇佣活动没有关系，且周金有是无偿帮工行为，在周金有没有故意或重大过失的情况下，不应承担赔偿责任。二、周金有帮助丁晓山清理渣土车的行为，超出了雇佣范围，纯是其个人行为，与作为雇主的我没有关系，故周金有并不是在从事雇佣活动中致人损害，戴学龙不应承担赔偿责任。三、没有规定要求周金有负责清理渣土车厢残余，丁晓山在一审诉状中也陈述其在处理未倾倒干净的渣土，可见清理车厢残余渣土是上诉人丁晓山本人工作范围。四、上诉人丁晓山说自己是在毫无防备的情况下受伤的，明显不合常理，首先，挖掘机工作时声音很大，丁晓山不可能听不到；其次，丁晓山在周金有用挖机手臂清理砖石时将自己的手伸向车厢拖拽钢筋，导致其手受伤，丁晓山自身存在较大过错，应承担主要责任。丁晓山向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令周金有、戴学龙支付丁晓山因伤各项损失合计172146.07元。一审法院认定事实，2018年8月24日,丁晓山驾驶自有的渣土车在射阳港境内工地上拖运渣土，因在倾倒渣土时，有石块卡在车厢，丁晓山遂上前用手划拨卡在车厢中的石块，在此过程中，周金有驾驶挖掘机上前对丁晓山渣土车车厢中的石块进行划拨，因操作不当，导致挖掘机的手臂将丁晓山的右手抓伤。丁晓山受伤后，周金有与丁晓山至射阳县人民医院、射阳振阳医院检查，后医院建议丁晓山去无锡或上海治疗。在丁晓山准备前往无锡治疗前，周金有与丁晓山为医疗费用发生争议，丁晓山遂报警，在派出所处警过程中，丁晓山陈述事故是由周金有造成，应当由周金有承担全部损失，周金有对该事实未进行否认。同日，丁晓山至无锡市第九人民医院进行治疗，并行右手小指指神经吻合、手背切开减压术，右3－5指切开复位内固定、手背扩创缝合术，同年9月8日出院。2019年3月12日，丁晓山至射阳康复医院住院治疗,行右手中环指内固定取出术,并于同月17日出院，合计用去医疗费50050.07元。事故发生后，周金有支付了丁晓山医疗费6800元。本案在审理过程中,根据丁晓山申请,一审法院委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对丁晓山的伤残等级，误工、护理、营养时限，医疗费合理性进行鉴定,该所于2019年4月18日出具的司法鉴定意见书，载明:1.丁晓山因外伤致“右中、环、小指指骨骨折，右小指手指开放性损伤”等经治疗目前遗有右手中、环、小指近节指间关节、掌指关节活动功能障碍已构成十级残疾；2.建议其误工时限宜为3个月，护理时限宜为1个月（护理1人），营养时限宜为1个月；丁晓山医疗费用基本合理。鉴定费2430元，由丁晓山预交。对丁晓山主张的损失项目及数额,一审法院根据当事人举证、质证,结合相关法律规定,作如下认定:1.医疗费：据丁晓山病历资料记录之伤情和治疗用药情况，其现有医疗费票据计50050.07元，与伤情相吻合，在合理范围，丁晓山主张50030.07元，不违反法律规定，一审法院予以确认;2.营养费：15元/天×30天＝450元；3.住院伙食补助费：30元/天×22天＝660元；4.误工费：66222元/年÷12个月×3个月＝16555.5元；5.护理费：80元/天×30天＝2400元；6.残疾赔偿金：47200元/年×0.1×20年＝94400元；7.精神损害抚慰金：3000元；8.交通费：根据丁晓山伤情及治疗情况，法院酌定1000元。以上认定损失计168496元。上述事实有当事人的陈述，接处警工作登记表，无锡市第九人民医院医疗证明书、出院记录、医疗费票据，射阳康复医院入院证、出院记录、医疗费票据，丁晓山不动产登记查询结果，道路运输证，车辆登记证，法医学鉴定书，鉴定费票据等证据在卷予以证实。一审法院认为，1.本案周金有是否存在义务帮工行为。义务帮工是指帮工人自愿无偿为他人提供劳务，正常需要被帮工人提供工作环境和工作条件，帮工人接受被帮工人指挥。本案中，丁晓山在其自有的渣土车上清理卡在渣土车车厢中石块时，周金有用挖掘机帮助丁晓山清理，但该行为并未得到丁晓山同意，丁晓山也不认可该行为，因此不能认定周金有的行为是义务帮工行为。周金有辩称是接受丁晓山请求，并在丁晓山同意的情况下帮助清理石块，无证据予以证实，对该辩解一审法院不予采纳；2.周金有帮助丁晓山清理卡在车厢中的石块，因采取的措施存在重大过失，导致丁晓山受伤，应对丁晓山的损失承担赔偿责任。但周金有的行为是基于助人为乐的传统美德，对其帮助行为的出发点应予以肯定，可酌情减轻周金有的赔偿责任；3.丁晓山在渣土车上清理石块时，未能注意观察四周情况，未能尽到安全审慎义务，导致事故的发生，本身也存在一定的过错，应自行承担部分损失。综上，一审法院酌定由周金有承担丁晓山各项损失的40%，即67398元（168496元×40%）周金有已支付的6800元，应在其赔偿数额中予以相应的扣减；4.本案中，周金有虽系戴学龙雇佣的驾驶员，但周金有驾驶挖掘机帮助丁晓山清理渣土车上石块的行为，超出了戴学龙雇佣活动的范围，故戴学龙在本案中不承担赔偿责任，丁晓山要求戴学龙承担赔偿责任的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。判决：一、周金有于本判决生效后十日内赔偿丁晓山各项损失合计60598元；二、驳回丁晓山的其他诉讼请求。案件受理费1361元,鉴定费2430元，合计3791元，由丁晓山负担2275元，由周金有负担1516元。二审中双方当事人没有提交新的证据，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.周金有用挖掘机帮丁晓山清理渣土车车厢内砖石的行为是否系职务行为？2.对于丁晓山受伤造成的损失各方应如何承担责任？一、关于周金有是否系职务行为问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，负有举证证明责任的当事人应当承担不利的后果。丁晓山主张根据工程施工惯例，在渣土车不能完全倾倒干净的情形下，铺设路面的挖掘机有义务帮助清理车厢，即周金有有义务负责用挖掘机把残余的渣土清理至工地，该说法未能得到被上诉人的认可，丁晓山也未能提供证据证明工程施工有这样的行业惯例或双方之间存在对于此四、类工作如何分工合作的书面约定，一审法院认定周金有的行为不在其从事职务范围之内，符合实际情况。二、关于各方对丁晓山因伤造成的损失应如何承担责任问题。丁晓山因自身渣土车倾倒砖石时出现部分碎石卡住车辆，周金有出于好意用挖机帮忙划拨石块，在清理过程中，周金有、丁晓山均未能谨慎规范地按照施工安全条例要求操作，导致丁晓山手臂受伤产生损失。一审法院鉴于周金有是助人为乐的好意帮忙行为，根据工作任务归属、工作性质、各方注意义务范围，结合各方过错、过失程度，酌情减轻周金有的赔偿责任，判决由周金有承担40%、丁晓山自负60%的责任，并无不当，因周金有的帮忙行为超出了其雇佣活动范围，故其雇主戴学龙不承担赔偿责任。综上，丁晓山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费1361元，由丁晓山负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 张振福审 判 员 林洪全二〇二〇年六月十九日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜