山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终241号 原公诉机关山西省芮城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高波，男，1984年7月30日出生，汉族，专科文化程度，无业，户籍所在地山西省芮城县，现住芮城县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月21日被芮城县公安局上网追逃，同年3月27日被太原市公安局万柏林分局民警抓获。2019年4月3日被芮城县公安局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，2019年4月30日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人高波犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十三日作出（2019）晋0830刑初161号刑事判决。原审被告人高波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年3月至2018年7月，被告人高波以开办“风陵渡开发区博雅妇幼专科医院”的名义，隐瞒自身已无还款能力的事实，以投资入股或者支付利息，承诺按时还本付息，取得被害人关某、梁某、刘某1等多人的信任，取得被害人现金、支付宝转账或信用卡，通过信用卡套取现金、多张信用卡相互拆借以及要求被害人进行互联网小额贷款、抵押等多种方式，套取现金共计1286863元,并将该款用于倒还信用卡、支付利息、归还个人债务及个人日常消费，造成被害人损失至今无法挽回。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1、受案登记表及立案登记表，主要内容：2019年3月18日，芮城县公安局接到芮城县亚宝股份有限公司职工关某等人报案称：2015年3月至2018年8月，亚宝股份有限公司职工高波以开办医院为由诈骗其及亚宝公司其他二十余人钱款，共计136余万元。 2、户籍证明，主要内容：被告人高波的身份信息，其犯罪时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。 3、抓获经过，主要内容：2019年3月27日，太原市公安局万柏林分局民警在太原市万柏林区新晋祠路华润工地内将运城市芮城县公安局上网在逃人员高波抓获。 4、被告人高波出具的借条及股权证书 （1）李某2提供被告人高波出具的5张借条,主要内容：2013年3月16日，今借到现金壹万元整；2018年1月1日，借到李某2现金叁拾叁万元整；2018年4月1日，借到李某2现金肆万玖仟伍佰元整；2012年11月18日，借到杜永平现金伍万元整；2014年11月30日，借到杜永平现金贰万元整。 （2）刘某1提供被告人高波出具的借条及股权证书，主要内容：2018年3月22日，高波向刘某1借到人民币51000元，月利息1200元。借款期限2018年3月22日至2018年9月22日，每月22日按时付息，到期还本金和利息，如有违约，自愿承担双倍利息和法律责任。被告人高波给刘某1出具的山西省运城市风陵渡经济开发区博雅妇幼专科医院的股权证书，出资伍万元。 （3）温某1提供的被告人高波出具的两张借条，主要内容：2018年1月12日，借到现金叁万贰仟元整；2017年11月22日借到现金壹万肆仟元整。 （4）侯某提供的被告人高波出具的一张借条，主要内容：2018年5月10日，借到侯某现金贰万捌仟元整。 （5）崔某提供的被告人高波出具的三张借条，主要内容：2017年12月11日，借到崔某人民币柒仟壹佰元整，约定借款期限3个月到2018年1月9日还清，利息按每月100元结算，借款期限到期本息一起归还，借款期限到期未还清之本息，每日计算千分之一计收违约金，直至还清本息及违约金为止；2017年8月19日，借到崔某尾号8847工行信用卡一张，此卡额度为9000元，利息100元/月，借款日期2016年5月1日，此卡的所有欠款为我本人消费，欠款由我本人偿还；2017年12月5日，借到崔某现金捌仟元整。 （6）梁某提供的被告人高波出具的七张借条，主要内容：2017年10月11日，借到梁某人民币壹拾万玖仟贰佰柒拾肆元壹角伍分（小写：109274.15元），约定借款期限12个月到2018年5月14日还清，利息按每月1500元计算，借款期限到期本息一起归还，借款到期未还清之本息，每日计算千分一直计收违约金，直至还清本息与违约金为止；2017年8月19日，借到梁某2600元（工行信用卡利息：2016年5月以前）；2017年8月19日，借到梁某现金贰万捌仟元整。利息每月500元；2017年12月11日，借到梁某人民币叁万元整，约定借款期限6个月至2018年4月1日还清，利息按每月450元计算，借款期限到期本息一起归还，借款期限到期未还清之本息，每日计算千分之一计收违约金，直至还清本息与违约金为止；2017年12月14日，今借到梁某陆仟贰佰伍十元整（6250元），约定借款期限1个月至2018年1月9日还清，利息按每月100元计算，借款期限到期本息一起归还。借款期限到期为还清本息，每日计算千分之一计收违约金，直至还清本息与违约金为止；2017年8月18日，借到梁某（6222521487880902）交通银行信用卡一张，此卡额度为28000元，利息400元/月，借款日期2016年5月1日，此卡的所有欠款为我本人消费，欠款由我本人偿还；2017年8月19日，借梁某（6222350093051975）工行信用卡一张，此卡额度为30000元，利息500元/月。借款日期2016年5月1日，此卡的所有欠款为我本人消费，欠款由我本人偿还。 （7）胡某提供的被告人高波出具的一张借条，主要内容：2018年3月23日，借到胡某现金伍仟元整；邮政卡欠款11764元，以上不含另外所借款5000元。 （8）裴某提供的被告人高波出具的一张借条，主要内容：2018年3月1日，借到裴某三张信用卡（工行、建行、交行）总共额度陆万元整。 （9）刘某2提供的高波出具的两张借条，主要内容：2018年5月10日，今借到刘某2现金壹万元整；2017年7月31日，今借到刘某2现金叁万元整。 （10）李某1提供的被告人高波出具的两张借条，主要内容：2018年2月11日，今借到李某1现金贰万壹仟贰佰元整；2016年9月1日，借到李某1叁万元整；2017年11月26日，借到李某1贰万元整。 （11）窦某提供的被告人高波出具的两张借条，主要内容：2017年9月21日，今从窦某处借到人民币103000元整，借款期限至一年，双方约定在2018年7月30日钱归还叁万元整，剩余柒万元整，在2018年10月30日去前归还；2017年9月21日，今借到窦某现金壹万元整；2017年11月22日，今借到窦某现金壹万贰仟元整。 （12）董某提供的被告人高波出具的一张借条,主要内容：2017年11月21日，借到董某现金叁万壹仟元整。 （13）周某提供的被告人高波出具的两张借条，主要内容：2017年9月14日，借到周某支付宝现金壹万伍仟元整；2017年9月14日，借到周某现金壹万零伍佰元整。 （14）韩某提供的被告人高波出具的一张借条，主要内容：2017年12月5日，高波借到韩某现金陆万捌千元。 5、营业执照，主要内容：运城市风陵渡经济开发区博雅妇幼专科医院，统一社会信用代码：91140800MA0JUQ4C2D，个人独资企业，山西省运城市风陵渡开发区工业大道南路东侧01号，投资人为李某2，成立日期2017年12月12日。 6、企业名称预先核准通知书，主要内容：运城市工商行政管理局同意预先核准下列一个人投资人出资，注册资本1000万元，住所设在风陵渡开发区工业大道南东侧东方明珠转角处1-4层的企业名称为运城市风陵渡开发区博雅妇幼专科医院。行业及行业代码：专科医院8315。投资人姓名是高波。预先核准企业名称保留期至2017年2月24日。 7、设置医疗机构批准书，主要内容:运城市卫生和计划生育委员会以运卫卫审设字[2016]号核准同意高波按照下列事项设置医疗机构。本批准有效期至2017年12月29日止。 8、股份协议书，主要内容：甲方：李某2与乙方：高波2017年12月6日签订股权协议书，甲方占70%股份，乙方占30%。乙方的30%股份占湿股20%，干股占10%。 9、协议书，主要内容：甲方高波与乙方李某2双方协商决定，于2017年11月1日将位于风陵渡开发区工业大道南路南侧01号由运城市卫生和计划生育委员会批准设置建设医院的批准书（运卫卫审设字[2016]11号）名称为风陵渡开发区博雅妇幼专科医院的法人高波变更为李某2。在变更法人期间由高波提供相应的变更所需手续，如若因高波违约所造成的损失由高波承担经济赔偿并承担相应的法律责任。 10、李某2提供的投资明细、医疗器械项目及金额、前期其他费用明细项目及金额、二期费用明细项目及金额、三期费用明细项目及金额、固定资产及装修款明细项目及金额、2018年7月3日-2019年5月27日的账户明细账户明细、借款人员姓名及金额，证实：运城市风陵渡经济开发区博雅妇幼专科医院投资项目及金额。 11、以下银行的交易明细，证实：被告人高波用各被害人的银行卡发生的交易明细。 （1）侯某、梁某、关某、裴某的交通银行卡交易明细； （2）梁某的华夏银行卡的交易明细； （3）杨某1的光大银行卡交易明细； （4）关某平安银行交易明细； （5）刘某1中信银行交易明细； （6）刘某1、窦某、侯某、张某、胡某、关某、杨某1银行交易明细； （7）刘某2、崔某、刘某1、段某、杨某1、李某1、窦某、董某、梁某、关某、裴某、温某1工商银行卡交易明细； （8）杨某1工商银行卡和光大银行信用卡交易明细； （9）梁某华夏银行卡、工商银行卡、交通银行卡复印件，梁某工商银行卡交易明细； （10）关某的情况说明，关某的工商银行交易明细； （11）刘某1的情况说明，刘某1的工商银行卡交易明细； （12）李某1的工商银行卡交易明细； （13）董某的情况说明，董某的工商银行卡交易明细； （14）崔某的工商银行卡交易明细； （15）段某的工商银行卡交易明细； （16）温某1的工商银行卡交易明细。 12、转账记录，证实：周某通过支付宝给被告人高波转账共7笔，合计21500元。 二、证人证言 1、证人李某2的证言，主要内容：风陵渡开发区博雅妇幼专科医院现有股东就是李某2一个人，从租房子到装修、购买设备都是李某2一个人投资的，没有其他人参与。高波没有投资入股过，也没有以其他形式参与过医院的其他事项。 2、证人韩某的证言，主要内容：高波从我跟前就一直陆陆续续借钱，总数大约在三十万左右，中途还着，现在还欠我六万元。高波当时说是借钱用，后来还说用钱倒一倒信用卡，陆陆续续借着还着，现在还欠我六万元左右。 三、被害人的陈述 1、被害人杨某1的陈述，主要内容：2015年3、4月份的时候，高波说他要开风陵渡镇博雅医院，需要用钱，想借用我的信用卡。当时我觉得我们关系不错，就把我名下额度为三万元的工商银行信用卡借给高波用了，我就再没有问过这件事情了。到2016年前半年的时候，高波又以同样的名义从我跟前拿走一张一万元的邮政信用卡，我也没有催过他。2018年3月份左右的时候，高波给我说没有钱了，你先找点钱把你的信用卡还上，我说能行，我就找了41500元把我的两张信用卡都还上了。2019年4月8日我接到光大银行信用卡的催收电话，说我名下有一张信用卡已经逾期了，从去年7月份预期到现在，欠款8800元，我一听就知道高波把我骗了。2015年的时候高波让我办光大银行的信用卡，后来我没有收到卡，也没有在意，去年的时候有一次高波把所有持有的信用卡都摆在一起，我见里面有一张光大银行的信用卡，名字是“YANGFAN”，因为当时我们厂里有四个叫杨某1的，我也没有问他，现在光大银行的催收找我，我才知道高波用我的名字办理信用卡，并且透支了88000元钱没有还，一直到现在。高波之前向我借的两张信用卡就是办风陵渡镇博雅医院，当时医院进设备的时候我还在那给他帮忙给他搬东西，我一直都相信这个医院就是高波办的，当时我把两张卡还上之后，高波给我写了借条，我就联系他，但是一直没有见过他，到后来干脆电话都不接了，发微信也没有人回。我后来没有见过高波，还是听我们亚宝的同事说高波骗了我们单位很多同事的钱，因为诈骗被公安局抓住了，我刚开始觉得他借我的钱不是诈骗，直到我接到光大银行的电话，我才知道我被高波骗了。 2、被害人梁某的陈述，主要内容：2016年至2017年，被告人高波以办医院的名义先后在梁某跟前骗取24万余元。 3、被害人关某的陈述，主要内容：2016年3月至2018年7月，被告人高波以办医院的名义先后在我跟前骗取41万余元和一辆别克轿车。 4、被害人刘某1的陈述，主要内容：2016年7月至2018年3月，被告人高波先后两次以办医院让我入股的形式骗了10.1万元。 5、被害人刘某2的陈述，主要内容：2016年到2017年，被告人高波以办医院的名义先后两次在我跟前借了5万余元。 6、被害人李某1的陈述，主要内容：2016年8月至2018年1月，被告人高波先后三次以办医院投资的名义骗了我7.1万元。 7、被害人董某的陈述，主要内容：被告人高波要在风陵渡开个医院，向我借了3万元，是从我工行信用卡上刷的。我听说高波以开医院为由骗了很多人的信用卡，他不让我们相互知道，我们都以为他当时是开医院，资金暂时周转，其实那时候他就没有钱，都是骗别人的。 8、被害人窦某的陈述，主要内容：2017年10月份，被告人高波以资金周转的名义，一共向我借了10万元。2018年10月的一天，我联系上了高波，高波说他正在太原跑贷款，过几天再去大连跑贷款，贷款很快就下来了，到时候就把我的钱还给我了。高波说借钱建医院，买设备、进药，其实他借我的钱都没有用在这些地方，我觉得高波就是在骗我的钱。 9、被害人崔某的陈述，主要内容：2015年10月至2017年12月，被告人高波以办医院的名义先后三次在崔某跟前借了2.41万元。如果当时高波不说投资医院、买设备，我就不会给他钱，另外高波把我的钱也没有用到医院投资上，我问了律师，律师说这就是诈骗。 10、被害人段某的陈述，主要内容：2015年4月份左右，被告人高波以资金周转的名义向我借了一张额度为3万元的信用卡。在2017年12月的时候，我将卡要回来的。高波刚开始借钱的时候说是周转，后来他给我说是筹建博雅医院把钱用了。高波总共借了一次，共计3万元，高波是否真正在博雅医院投资过我不知道。高波没有给我看过有关于医院投资或者成为医院股东的相关文书，高波除了向我借钱，还向我们公司很多人都借过钱。 11、被害人侯某的陈述，主要内容：2015年11月至2018年1月，被告人高波以办医院的名义先后三次在侯某跟前借了2.99万元。 12、被害人裴某的陈述，主要内容：2015年3月至2016年8月，被告人高波以办医院的名义先后两次在我跟前借了6万元。我问过高波他把这钱花到哪了，高波就说是跑医院手续用了。 13、被害人胡某的陈述，主要内容：2017年10月至2018年2月，被告人高波以办医院的名义先后两次在我跟前借了2万元。后来我还去医院找过高波，医院的工作人员说这个医院就和高波没有关系，他就没有在这投资过。我才意识到我被高波骗了。我听亚宝的朋友说高波还以同样的理由骗过很多人的钱。 14、被害人周某的陈述，主要内容：2016年4月至2017年9月，被告人高波以办医院的名义先后四次在我跟前借了20500元。高波是否真正在博雅医院投资过我不知道，我问过高波这些钱都花到哪了，给他打过好多次电话，他一直说在外地办贷款。高波没有给我看过有关于医院投资或者成为医院股东的相关文书。高波除了向我借钱，还向我公司很多人都借过钱。 15、被害人封某的陈述，主要内容：2016年9月至2017年1月，被告人高波以办医院的名义先后两次在我跟前借了三万五千元。高波总共借了两次，支付宝转账1.5万元，现金2万元，共计3.5万元。我问过高波这些钱都花到哪了，他说这些钱都花在了医院办手续上了。高波给我看过有关于医院投资或者成为医院股东的相关文书，看过一个卫计局发的设置医疗机构批准书。高波除了向我借钱，还向我公司很多人都借过钱。 16、被害人张某的陈述，主要内容：2016年11月份，被告人高波以办医院的名义在我跟前借了3.9万元。高波向我借了一次钱，邮政银行信用卡8000元，交通银行信用卡9000元，微信转账2.2万元，共计3.9万元。我不知道高波是否真正在博雅医院投资过，只是博雅医院在装修的时候我经常看到他出入，而且他还给我说博雅医院那栋楼都是他租的。我没有问高波把钱都花在哪里了。高波给我看过有关于医院投资或者成为医院股东的相关文书，高波前期准备医院资料的时候，是我帮他修改的。高波除了向我借钱，还向我们公司很多人借过钱。 17、被害人温某1的陈述，主要内容：2016年6月至2017年11月，高波给办医院的名义先后两次在我跟前借了4.6万元。 四、被告人的供述与辩解 被告人高波的供述，主要内容：我多次以开办医院的名义向他人借钱、借信用卡，实际上用于跑医院手续大约五十万左右，剩下还信用卡手续费、利息等。我从这些人跟前借钱出利息也用了一部分钱，转不动了就从这些钱里拿出一部分先还给别人了。 被告人辩护人申请证人杨某2出庭作证，证人杨某2作证的主要内容：风陵渡雅博医院是高波审批的，其是见证人，高波是股东，不是跑腿的。 原审法院认为：被告人高波以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以惩处。被告人及辩护人辩称的被告人高波以个人信用举债并支付利息，同时向同事朋友出具借条、借据等合法手续，现有证据无法证明其有“以非法占有为目的”的主观意图，不构成诈骗罪的辩护意见，理据不足，不予采信。被告人的行为，给被害人造成了巨大的经济损失，应当责令退还给被害人。根据被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合量刑予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：1、被告人高波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；2、责令被告人高波在判决生效后30日内退还被害人人民币1286863元。 原审被告人高波以其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪为由，提出上诉。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）高波的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同，并经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）高波以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其违法所得，应当责令退还给被害人。关于上诉人高波上诉所提“其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人高波以开办“风陵渡开发区博雅妇幼专科医院”的名义，隐瞒自身已无还款能力的事实，骗取被害人关某、梁某、刘某1等多人的信任，所借款项用于倒还信用卡、支付利息、归还个人债务及个人日常消费，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇二〇年六月十二日 书记员  吕 泽