江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2021号上诉人（原审原告）：江苏新洲际国际贸易有限公司，住所地张家港市杨舍镇城北路178号华芳国际大厦B925。法定代表人：蒋德兴，董事长。委托诉讼代理人：陈林，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：郭丰雷，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人（原审被告）：王任斌，男，1983年6月22日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：皋荣蓉，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淋松，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人江苏新洲际国际贸易有限公司（以下简称新洲际公司）、上诉人王任斌因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初13620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新洲际公司上诉请求：撤销原判，改判无需向王任斌支付2018年7-8月工资、2018年1-8月工资差额、经济补偿金。事实和理由：1、王任斌在仲裁时并未主张2018年1-6月工资差额。2、王任斌自2018年6月起便没有提供劳动，后续的劳动报酬不应发放。3、王任斌系主动离职，新洲际公司无需向其支付经济补偿金。王任斌上诉请求：撤销原判，改判新洲际公司支付经济赔偿金。事实和理由：1、新洲际公司为王任斌缴纳社会保险至2018年11月，2018年12月才办理退工手续，2018年10月还在工作群中有工作内容，可印证双方并未在2018年8月合意解除劳动合同。2、王任斌只是在2018年9月初不再正常出勤，而不是2018年9月初不再为新洲际公司提供劳务。3、闻华松作为新洲际公司的高管在2019年6月17日的录音对话中直接证明了新洲际公司违法解除劳动合同的事实。4、一审法院对劳动者的举证责任过重。新洲际公司向一审法院提出诉讼请求：确认我公司无需向王任斌支付2018年7-8月工资74400元、2018年1-8月工资差额29633.33元、赔偿金480414元；本案诉讼费用由王任斌承担。一审法院查明，王任斌2007年11月进入江苏恒德置业有限公司（以下简称恒德置业公司）工作。工商登记信息显示该公司由蒋德兴、江玉娟共同出资设立，蒋德兴与江玉娟之女蒋萍萍担任总经理。2016年3月11日，新洲际公司形成第一届董事会第一次会议决议，决定设立新洲际公司作为管理公司，收购埃塞俄比亚中钢钢铁有限公司（以下简称中钢钢铁公司）作为运营公司，任命蒋德兴为埃塞俄比亚中钢钢铁公司总经理，王任斌为常务副总，年薪50万元。2018年5月31日，王任斌从埃塞俄比亚回国后未再回埃塞俄比亚中钢钢铁公司工作。恒德置业公司为王任斌缴纳了2007年11月至2016年6月的社会保险，新洲际公司为王任斌缴纳了2016年7月至2018年11月的社会保险。就业档案信息载明恒德置业公司于2016年7月18日以王任斌个人辞职为由停交其社会保险，新洲际公司于2018年12月22日以王任斌自动为离职为由停缴其社会保险。2019年11月1日一审法院作出（2019）苏0582民初313号民事判决书，判决准予蒋萍萍与王任斌离婚。该判决书目前尚未生效。王任斌向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求新洲际公司支付2018年7月工资37200元、2018年8月至12月工资186000元、2018年年终奖53900元、违法解除劳动合同赔偿金524088元；因未办理离职证明材料导致王任斌再入职的工资损失250000元。2019年9月9日仲裁委员会作出张劳人仲案字[2019]第746号仲裁裁决书，裁决新洲际公司支付王任斌2018年7-8月工资74400元、2018年1-8月工资差额29633.33元、赔偿金480414元；对王任斌其他仲裁请求不予支持。新洲际公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方对以下事实无争议：1、王任斌年薪标准为50万元，新洲际公司每月向王任斌预发37200元，尚欠王任斌2018年1-6月工资差额4466.67元/月。新洲际公司未向王任斌支付2018年7月（含当月）之后的工资。2、2018年8月王任斌在微信工作群中有如下发言：8月5日“各位注意安全”；8月7日“麻烦邵会计再跟我们之前盘点的数据核对下”、“4t的硬盘好像在财务科的机器中，主要是摄像机电源10个，你问下工厂数字是否对的上”，8月10日公司人员问“王总，确认个事情：董超以前那个机票当时说的是合同签了后给他报销，……那个机票能不能给他报销”，王任斌回答“这个可以给他报应该的”。2018年10月王任斌在微信群中仍有发言。3、王任斌与蒋萍萍离婚纠纷一案质证过程中，王任斌的代理人陈述“自2018年8月，王任斌（王任斌）自新洲际公司离职后，屡次找工作”，当时王任斌亦在场，未提出异议。4、2019年10月31日，张家港市公安局城北派出所向一审法院作出《情况说明》：“2018年6月22日，蒋萍萍来我所报警称其丈夫王任斌于2018年6月11日晚上驾驶苏Ｅ×××××银色奥迪Q7汽车从家中离家出走，后寻找未果。我所民警接报后对蒋萍萍与王任斌的身份信息关系情况进行核实，民警在权限范围内对王任斌的轨迹信息进行查询，未发现王任斌的轨迹情况。民警告知蒋萍萍自行寻找”。5、2019年6月17日王任斌及其代理人与闻华松在恒德置业公司谈话（当天蒋德兴不在公司），皋荣蓉律师以“我是王先生离婚案件的代理人，我们想坐下来聊一下两个人的事”作为开篇，闻华松称蒋萍萍是其干女儿，其在“公司”没有职务；王任斌代理人说：“去年年底蒋总把他辞退以后，他也试着找工作，但是有个很现实的问题，想回来，但是看蒋萍萍的态度可能回不来。这就是我们第一个想沟通的事情，就是能不能让他回来工作，因为他生活没保障了，卡上没钱。第二个就是公司不把一些证明开过去，他也不好找新工作。我希望您能理解，如果真的是蒋家不同意两个人在一起，还不给人家活路了，对不对？要么就是去年走，你连个手续也没给，要么就是让他继续回来工作，至少能保证生活保障，不能说扫地出门就让他走。我们做了沟通，其实这十年来他对公司还是有贡献的。他说2010年的时候，蒋总有个大事情挺困难的”，闻华松回答：“我知道。……这个问题到时候一起谈，其他有些事情我不好多讲。再回公司我觉得可能性不大，但是以后要到哪里去要公司出具什么证明作为简历，这肯定是没问题的，我可以做工作打包票”；王任斌代理人问：“公司能不能保证其他公司来做身调，能不能不要讲坏话？”，闻华松答：“我不敢保证其他人，但是找到我肯定是没有问题的，找到老板我来跟他说也没问题，我来跟他讲”；王任斌代理人问：“闻总，你跟蒋总沟通一下能不能回来工作，如果能回来更好”；闻华松回答：“我估计有难度，为什么呢，现在在闹离婚，蒋萍萍铁了心，不可能让他回来工作”。王任斌代理人问：“第二我觉得蒋总是董事长，一句话不说就叫人家走，连个说法都没有不合适，工作这块要有个交代”，闻华松回答：“这块有说法的，你们不清楚，王任斌他清楚，这个上面不要过多的纠结”。除此之外的篇幅均围绕王任斌与蒋萍萍婚姻一事，闻华松表示最好不要离婚，但这一点可能性比较小；如果离婚的话其可以将王任斌的方案转告蒋德兴，“我是站在公正立场的，我是把他当干女婿看待的。……那天他到我家里讲的我都要掉眼泪的”。双方争议如下：一、解除劳动合同的时间与方式王任斌主张新洲际公司于2018年12月单方解除劳动合同，要求新洲际公司按4466.67元/月的标准向其支付2018年1-6月工资，按50万元/年的标准向其支付2018年7、8月工资、赔偿金（如法院认定新洲际公司应支付经济补偿金，则要求新洲际公司另支付一个月工资的代通知金）。本案庭审中，王任斌代理人陈述王任斌2018年6月回国后发现了蒋萍萍与他人的暧昧照片，双方发生冲突，蒋德兴告知其暂时不要去埃塞俄比亚了，由蒋德兴亲自过去处理公司相关问题；2018年6月中旬至月底王任斌向蒋德兴请假后回老家，2018年7月初参与新洲际公司去泰国的团建，其余时间每天到新洲际公司上班；2018年12月底蒋德兴口头通知解除劳动关系；2019年6月17日王任斌与其律师一起前往新洲际公司办公场所，王任斌知蒋德兴不在国内，新洲际公司工作人员找到“闻总”闻华松接待了王任斌等人并进行前述谈话，谈话中闻华松承认王任斌并不愿意从新洲际公司离职，新洲际公司也不同意王任斌回来工作；王任斌在2019年8月5日一审法院质证后曾向其代理人提出过异议。随后承办人与王任斌电话联系，王任斌称其正常出勤至2018年9月初，之后蒋德兴告知其不用再来公司上班了，所以其在此后只是到公司拿自己的物品，不再为公司提供劳务；其无法确定是不是2018年12月底听到蒋德兴这么说的，唯一能确定的是听到蒋德兴这么说之后，其不再为新洲际公司提供劳务。新洲际公司主张王任斌2018年6月20日未按照预定机票日期返回埃塞俄比亚工作岗位，之后新洲际公司及相关人员反复催告，王任斌拒不返岗，也未再向新洲际公司提供劳务（新洲际公司亦无王任斌的办公室），双方劳动合同于2018年6月20日解除，并做了口头零散交接，故其无需向王任斌支付2018年7月（含当月）之后的工资、赔偿金（经济补偿金、代通知金）。新洲际公司陈述王任斌2018年6月初回国后，长达20多天下落不明，致蒋萍萍向警方报案。王任斌未履行管理者的职责，对埃塞俄比亚中钢钢铁公司经营造成重大影响，公司其他人员试图对王任斌作出处罚，但当时王任斌与蒋萍萍关系不太好，蒋德兴希望不要有其他因素加剧夫妻感情障碍，所以未对王任斌作出处罚，同时为其缴纳社会保险至2018年12月。至于王任斌2018年8月后在工作群里的发言，新洲际公司认为是王任斌就其不再愿意管理公司后与埃塞俄比亚中钢钢铁公司相关人员的工作交接、后续安排等善后事宜的处理，不能视为正常履行工作内容，否则也没必要将其工作地点安排至国外，更不需要蒋德兴亲自前往埃塞俄比亚紧急处理王任斌擅自离岗后造成的一系列工作停顿、管理混乱等问题；同样是因为蒋德兴考虑到子女婚姻关系的因素，所以没有将王任斌从工作微信群中移除。新洲际公司对王任斌及其委托代理人与闻华松的谈话录音真实性未持异议，但认为闻华松仅是新洲际公司股东张家港市诚晟商贸有限公司一股东的丈夫，在新洲际公司并无职务，只是临时给新洲际公司管理层帮忙提供一些建议，新洲际公司给了闻华松一间办公室，且该次谈话发生于2019年6月，闻华松针对王任斌能否再回新洲际公司工作作出答复，其本意是如果蒋萍萍与王任斌婚姻关系解除，则王任斌不可能再回新洲际公司工作。这属于闻华松的个人判断，不能据此证实新洲际公司单方解除劳动合同。一审法院认为，双方无争议的部分，一审法院予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。本案中，新洲际公司主张其与王任斌2018年6月20日解除劳动合同关系，应承担相应举证责任。新洲际公司依据的事实仅是王任斌未按预期返回埃塞俄比亚、新洲际公司未向王任斌支付2018年7月（含当月）之后的工资，以及蒋萍萍曾向警方报案。以上证据均不能直接证实新洲际公司的主张，结合王任斌2018年8月尚在工作群里就其他人员的报销事宜发出指令等事实，新洲际公司关于解除劳动合同时间的主张，一审法院不予支持。2019年8月5日一审法院就王任斌与蒋萍萍离婚一案组织质证时，王任斌代理人在王任斌在场的情形下陈述王任斌2018年8月自新洲际公司离职，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款关于在诉讼过程中“对于己不利的事实明确表示承认”的规定，本案中王任斌主张劳动合同于2018年12月解除，应由王任斌提供证据。对此，王任斌依据的事实为新洲际公司为王任斌缴纳社会保险至2018年12月、王任斌2018年10月在微信群中发言，以及闻华松2019年6月的谈话。以上证据中，首先，社会保险的缴纳既不能证实劳动合同已解除，也不能证实劳动合同尚未解除。其次，王任斌在本案庭审中确认其2018年9月之后未再为新洲际公司提供劳务，即其认可2018年9月之后的微信聊天记录不能佐证其与新洲际公司的劳动关系仍在持续中。第三，2019年6月17日谈话：1、本次谈话主要围绕王任斌与蒋萍萍的婚姻关系进行，综合分析谈话内容，可以看出在此次会面中，闻华松对自己的定位是王任斌与蒋萍萍的长辈、蒋德兴的朋友，而并非是新洲际公司高管；2、关于王任斌工作一事，闻华松未对王任斌代理人一再陈述的“新洲际公司辞退王任斌”作出否认，但也从未正面确认，只是表示目前王任斌与蒋萍萍婚姻关系难以继续，王任斌再回新洲际公司工作几无可能，愿意配合并说服蒋德兴配合王任斌另谋职业，即闻华松关于王任斌工作安排的谈话重点在于“今后”，而不是对既往的明确认可；3、闻华松并非新洲际公司法定代表人，也非新洲际公司代理人，其在谈话中直接表述其在新洲际公司无职务，王任斌应明知其言行无权代表新洲际公司，即闻华松在本案中的身份应为证人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。即便将该次谈话的内容理解为闻华松认可新洲际公司辞退王任斌，因王任斌自述由蒋德兴口头告知其解除劳动合同，即闻华松获知此事的唯一可能为“听说”，属于传来证据，证明力较低；且在双方当事人对闻华松谈话内容的解读存在争议的情形下，证人未出庭接受质询，王任斌的该份证据存在明显瑕疵。据此，王任斌关于劳动合同于2018年12月底解除的主张，一审法院亦不予支持。鉴于双方提交的证据均不足以证实各自关于劳动合同解除时间及方式的主张，一审法院推定劳动合同于2018年8月底双方合意解除。新洲际公司应向王任斌支付2018年1-6月工资差额26800.02元、2018年7、8月工资83333.33元及经济补偿金。王任斌关于代通知金的主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。二、计算经济补偿金的年限王任斌主张应自2007年11月6日计算至2018年12月22日。新洲际公司主张计算日期为2016年4月至2018年6月20日。其认为恒德置业公司并非新洲际公司股东，两公司之间没有法律上的关联关系；虽然恒德置业公司或者新洲际公司没有因为王任斌从恒德置业公司离开而支付过经济补偿金，但王任斌知悉之前与恒德置业公司解除劳动关系系其主动申请辞职并一直未提出异议；新洲际公司成立时各方投资人均委派人员担任或者参与新洲际公司的经营，王任斌受张家港保税区奥澜德国际贸易有限公司（以下简称奥澜德公司）的指派，于2016年4月入职到新洲际公司并被委派至埃塞俄比亚中钢钢铁公司。奥澜德公司虽与恒德置业公司投资人相同，但法律上没有关联，也没有证据证明其存在资产上的混同，不能视为工作期限的延续，因此之前的工作年限不能连续计算。一审法院认为，蒋德兴、江玉娟为恒德置业公司、奥澜德公司股东，蒋德兴为新洲际公司法定代表人、董事长，三家企业互为关联企业。王任斌在恒德置业公司与新洲际公司的工作时间衔接紧密，且恒德置业公司与新洲际公司均未因王任斌离开恒德置业公司向其支付过经济补偿金，一审法院认定王任斌属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，新洲际公司应向王任斌支付经济补偿金的年限应为2007年11月至2018年8月。王任斌解除劳动合同前月平均工资高于苏州市上年度职工月平均工资三倍，其经济补偿金为7279元/月×3×11个月=240207元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款、第九十二条第一款的规定，判如下：一、江苏新洲际国际贸易有限公司于判决生效后10日内支付王任斌2018年1-6月工资差额26800.02元、2018年7、8月工资83333.33元、经济补偿金240207元，合计350340.35元。二、驳回江苏新洲际国际贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，王仁斌（2019）苏0582民初14788号案件的开庭传票及调查笔录，证明闻华松在该案中经法院调查，陈述其在新洲际公司的地位，印证闻华松是新洲际公司的副总。新洲际公司对证据真实性无异议，但认为不能证明新洲际公司违法解除劳动合同的情况。本院对该证据真实性予以认定，关联性结合本案综合判断。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于2018年1-6月工资差额，王任斌在仲裁中主张了2018年年终奖，该年终奖实为年薪50万元扣除王任斌平时支付工资后的差额部分，一审法院据此判决给付工资差额并未超出劳动者仲裁请求范围。关于2018年7、8月工资，双方实际争议的系劳动合同解除时间。根据民事诉讼法相关规定，当事人应就其诉讼主张提供证据，无证据或者提供证据不能证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。本案中，新洲际公司主张劳动合同于2018年7月解除，依据的是王任斌未按预期返回埃塞俄比亚、新洲际公司未向王任斌支付2018年7月及之后工资，以及蒋萍萍曾向警方报案的证据。该些证据仅反映2018年6月起王任斌与新洲际公司法定代表人之女即其妻蒋萍萍产生矛盾，而2018年7月工资未支付这一消极事实不能印证劳动关系已于当月解除。故新洲际公司关于解除劳动合同时间的主张，本院不予采纳。王任斌主张劳动合同于2018年12月解除，依据的为新洲际公司为王任斌缴纳社会保险至2018年11月、王任斌2018年10月在微信群中发言。该些证据中，社保的缴纳并非判断劳动合同存续与否的唯一证据，2018年9月之后的微信聊天记录亦不能佐证其与新洲际公司的劳动关系仍在持续中，而与此同时，王任斌在一审庭审中确认其2018年9月之后未再为新洲际公司提供劳务，另案王任斌与蒋萍萍离婚纠纷质证时，王任斌代理人在王任斌在场的情形下陈述王任斌2018年8月自新洲际公司离职，该情况符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款关于在诉讼过程中“对于己不利的事实明确表示承认”的规定，其已构成自认。尽管其在二审上诉中认为当时意思表示为在2018年9月初不再正常出勤，但其并未提供新洲际公司同意其以不出勤方式履行劳动合同的证据，故其二审上诉主张，本院不予采纳。王任斌关于劳动合同于2018年12月底解除的主张，本院亦不予采纳。鉴于双方提交的证据均不足以证实各自关于劳动合同解除时间及方式的主张，一审法院推定劳动合同于2018年8月底解除并无不当。新洲际公司应支付王任斌2018年7、8月工资。关于劳动合同解除方式，新洲际公司认为王仁斌系自离，但其作为用人单位，并未提供劳动者主动离职的相关证据，故其主张劳动者自离的观点，本院不予采纳。王仁斌认为系新洲际公司提出解除，并提供了2019年6月17日与闻华松的谈话录音。从该录音内容来看，谈话主要围绕王任斌与蒋萍萍的婚姻关系进行，闻华松对自己的定位是王任斌与蒋萍萍的长辈、蒋德兴的朋友，且关于王任斌工作一事，闻华松未对王任斌代理人一再陈述的“新洲际公司辞退王任斌”确认。而闻华松并非新洲际公司法定代表人，其在谈话中直接表述其在新洲际公司无职务，并未代表新洲际公司解除与王仁斌的劳动关系。王仁斌在二审中提供的闻华松在他案中的调查笔录内容亦未有闻华松代表新洲际公司的身份。故王仁斌以此主张新洲际公司提出解除与其劳动合同，本院不予采纳。由于双方对于劳动关系的解除方式均不能提供相应证据，一审认定劳动合同于2018年8月底双方合意解除并无不当。根据劳动合同法相关规定，新洲际公司应支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏新洲际国际贸易有限公司负担5元，上诉人王任斌负担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年六月十五日书记员  韩 颖