辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终792号 上诉人（原审被告）本溪市联星汇科技服务有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人卜成珍，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）曹红，女，1980年3月8日出生，汉族，现住辽宁省灯塔市。 委托诉讼代理人李学章，本溪市明山区法律援助中心法律工作者。 上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司（以下简称联星汇公司）因与被上诉人曹红劳动争议一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联星汇公司的法定代表人卜成珍、被上诉人曹红及其委托诉讼代理人李学章均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联星汇公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.诉讼费由曹红承担。事实及理由：一、一审法院认定联星汇公司欠曹红冬补款151.12元的事实是错误的。二、一审法院认为联星汇公司尚欠曹红2月份工资373元和拖欠曹红加班费710元的事实认定是错误的。 被上诉人曹红辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 曹红向一审法院起诉请求：1.判令联星汇公司支付曹红双倍工资8000元；2.判令联星汇公司向曹红支付违法解除劳动合同赔偿金4000元：3.判令联星汇公司向曹红支付扣发工资1634.17元，冬补291.40元，押金200元；4.判令联星汇公司向曹红支付加班工资1691.42元。上述款项共计15816.99元；5、诉讼费由联星汇公司承担。 一审法院认定事实是：2018年12月10日至2019年2月28日间，曹红在联星汇公司工作从事“饿了吗”全职骑手，约定：当月单量不够850单，公司补助开底薪4000元，当月单量超出850单，以后每单5.5元，市内站配送站冬季补助全职1.2元/单，以上要求能上住班，每月公休三天，双方未签订劳动合同。曹红2018年12月实际出勤15天，完成有效单168，晚九点后补助4元，当月发放冬补117.6元，剩余30%即50.4元未予发放，投诉扣款200元，装备扣200元，保险扣65元，实际发放工资1646.6元。曹红2019年1月实际出勤28天，完成有效单155，晚九点后补助2元，当月发放冬补119.8元，剩余30%即51.4元未予发放，保险扣款65元，实际发放工资4056.8元。2月实际出勤25.5天，有效完成137单，早退8天扣款160元，扣保险65元，晚九点后补助3元，给付当月冬补70%即115.08元，冬补剩余30%即49.32元未发放，联星汇公司计发曹红工资3862.08元。2019年春节期间，双方约定，春节值班奖励为廿九200元、除夕300元、初一300元、初二300元、初三200元、初四200元、初五200元即保底薪资、值班单量叠加执行。曹红在联星汇公司2019年春节值班期间分别于2月3日（廿九）200元、2月4日300元（除夕）、2月5日300元（初一）、2月7日200元（初三）、2月9日200元（初五）加班费。后联星汇公司以曹红拖欠工资为由，于2019年2月28日辞去在联星汇公司的工作。为此曹红于2019年5月8日至本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月10日下达不予受理通知书。曹红对此不服，故诉至法院。 另查，曹红至联星汇公司处从事外卖派送工作，其自行下载“饿了吗”平台APP手机软件，曹红从事外卖派送工作时没有固定工作场所，其自行在APP手机软件上接受派单、接单，曹红接单后可自行完成取单、送单，亦可以交由他人代为完成。 一审法院认为，双方当事人之间虽然约定月薪数额，但联星汇公司为曹红等人开资系将月薪除以每月应出勤天数计算出日薪后，结合曹红出勤天数、送餐单数的多少确定报酬，且曹红的工作就是送餐服务，无需到联星汇公司办公场所上下班，且曹红等人的送餐任务可由本人完成或亦可交由他人代为完成，双方之间不符合劳动关系的特征，故对曹红要求联星汇公司给付双倍工资及赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于曹红要求联星汇公司给付冬补差额部分的主张，联星汇公司提出干满三个月给付差额30%部分的辩解意见，因联星汇公司未提供相关证据予以证明。经审查，联星汇公司尚欠曹红2018年12月冬补50.4元，欠2019年1月冬补的数额51.4元，2月冬补数额49.32元，共计151.12元，故对曹红此项诉讼请求，予以支持。关于曹红要求联星汇公司给付工资的诉讼请求，依据曹红2018年12月份的工作信息，其在当月出勤15天，庭审时，曹红所述的其在当月的10、11、14、16、20、21、22日均有出勤接单，系系统故障未能显示的陈述，因曹红无相关证据证明其在上述时间内出勤。依据曹红2019年2月份工资显示，双方在实际履行过程中系按每日142元计算。联星汇公司辩解曹红工资应以出勤天数及在线时长来确定，但联星汇公司未能提供证据证明双方约定了在线时长，故联星汇公司将曹红在2月工资中扣除8天早退160元及在2月28日按71元给付工资没有法律依据。曹红在2月18日出勤并有接单，联星汇公司未能支付当天的工资，亦应当给付，经核算，联星汇应返还扣发的曹红工资373元，故曹红该主张，部分予以支持。关于曹红要求联星汇公司给付新年加班工资的主张，依据双方对于春节期间值班叠加的奖励办法，曹红在2月3日、4日、5日、7日、9日均有出勤接单，但联星汇公司只给付了新年值班奖励，未给付曹红工资，经核算，联星汇公司尚欠曹红2月份加班工资710元，故曹红该主张，部分予以支持。曹红要求联星汇公司返还押金200元的主张，因联星汇公司同意返还此款，对此予以确认。判决：1.联星汇公司给付曹红冬补费151.12元；2.联星汇公司返还扣发曹红工资373元；3.联星汇公司给付曹红加班工资710元；4.联星汇公司返还曹红押金200元；5.驳回曹红的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四款均于判决发生法律效力后立即给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由联星汇公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的部分事实。 另查明，联星汇公司在二审中提交“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。” 本院认为，本案的争议焦点为上诉人联星汇公司是否应当给付被上诉人曹红冬补费、返还扣发工资及给付新年加班工资。虽然联星汇公司提出其已经向曹红告知冬补期间不能离职或者申请离职，否则视为放弃剩余30%冬季补助，但曹红对此不予认可，因联星汇公司未能明确陈述该公司向曹红告知上述规定的方式，亦未提供证据证明曹红知晓上述规定，故一审判决该公司向曹红支付冬补费并无不当，应予以维持。同时因联星汇公司并未提供证据证明其与曹红约定工资支付标准，且联星汇公司扣发曹红工资于法无据，故一审判决联星汇公司返还曹红扣发工资并无不当，应予维持。 关于上诉人联星汇公司提出一审判决其给付被上诉人曹红新年加班工资710元错误的上诉意见，因联星汇公司在二审中提供“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。”经本院审查，联星汇公司已经按照上述奖励规定支付了曹红工资，不应再支付。故一审判决按照“保底薪资、值班单量叠加执行”的原则计算曹红的加班工资不当，本院在此予以纠正。 综上所述，上诉人联星汇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2957号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2957号民事判决第三项； 三、驳回被上诉人曹红的其他诉讼请求。 以上具有给付内容的判项均于本判决发生法律效力后立即给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担。二审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担五元，由被上诉人曹红负担五元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  郑 红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。