甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民初6号 原告：朱引胜，男，汉族，生于1966年9月22日，现住甘肃省通渭县。 委托诉讼代理人：朱柱勋，男，汉族，1964年2月27日出生，住甘肃省通渭县。 被告：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。住所地甘肃省定西市岷县号。 法定代表人：何建功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵伟东，甘肃合睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。 被告：白银泉兴房地产开发有限公司。住所地甘肃省白银市白银区。 法定代表人：吕彦军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴卓芳，甘肃法翔律师事务所律师。 被告：白银市城市发展投资有限公司。住所地甘肃省白银市白银区。 法定代表人：张维学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏家有，系该公司员工。 原告朱引胜与被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏通公司）、白银泉兴房地产开发有限公司（以下简称泉兴公司）、白银市城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月28日作出（2018）甘04民初75号民事判决，被告宏通公司、泉兴公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2019年10月14日作出（2019）甘民终522号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱引胜及其委托诉讼代理人朱柱勋，被告宏通公司的委托诉讼代理人赵伟东、颜东凌，被告泉兴公司的委托诉讼代理人吴卓芳、李世文，被告城投公司的委托诉讼代理人魏家有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱引胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司支付原告工程款10056067.4元和工程前期旧建筑拆除费用143965.24元及欠付工程款利息402136.28元，共计10602168.92元，由被告白银泉兴房地产开发有限公司、白银市城市发展投资（集团）有限公司承担连带付款责任；2.三被告承担本案全部诉讼费用、保全费、担保费及原告其他相关支出。事实及理由：被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司原名定西中建建筑安装工程有限责任公司，2013年1月，其通过招投标中标金盛嘉园1号商住楼、2号住宅楼工程，该项目的开发商为被告白银泉兴房地产开发有限公司，后双方于2013年3月1日签订了《建设项目工程总承包合同》，合同约定的建筑项目内容为金盛嘉园1号商住楼、2号住宅楼工程，合同对工程内容及规模，建设标准等作了详细约定：工程内容及规模为9915.41m（交工时按实际面积结算），承包范围包括工程土建、照明、水暖电安装、消防、人防、门窗安装（不含电梯），合同价格为19994830.93元。合同签订后，被告宏通公司在2013年6月1日与原告签订了《工程合作合同书》，将该项目转包给了原告，由原告负责具体施工。原告一直严格按照二被告签订的合同进行施工，在竣工日期前相继完成了1、2号楼的主体及内外粉刷等工程，完成工程经白银市宇力检测有限公司检测，符合设计标准，并通过了开发商被告泉兴公司的验收。由于泉兴公司代表金如太和王宏甲、**甲等人签有房地产联合开发合同，但泉兴公司未按协议履行，导致产生矛盾纠纷。协调未果后，王宏甲等人在2014年3月1日将水、电关闭，2014年5月28日，其又用装载机拆除了泉兴公司的售房部，并用装载机堵住施工大门，导致原告未能按照合同约定完成工程建设。2012年7月至2013年6月，泉兴公司分批支付工程款总计6248233元，后由于资金问题，泉兴公司便将在建房屋抵价给宏通公司，通过销售房屋19套支付工程款4633000元，另通过借款担保抵押形式分别支付工程款1600000元、500000元、770000元，另泉兴公司销售给路如强的房款里支付工程款120000元，以上各项合计13871233元。由于泉兴公司未按工程进度付款，导致原告资金难以周转，经多次催要仍无果后，原告让宏通公司于2015年8月29日致函泉兴公司解除合同并支付剩余工程款，但泉兴公司不同意解除。万般无奈下，原告要求宏通公司通过诉讼解除合同，并于2015年10月16日向贵院提起诉讼，在诉讼过程中，二被告协商并动员原告撤诉后积极完工，挽回损失。原告本着解决事情的态度，同意了二被告的意见，由宏通公司撤回了起诉。但事情并没有朝着原告预想的方向发展，由于泉兴公司管理混乱，其公司授权代表拿在建工程到处抵押贷款，导致贷款公司隔三差五的到工地主张权利，甚至1号楼在未完成窗户玻璃安装及其他附属消防、人防等工程的安装前就被法院强制执行。该工程由于泉兴公司混乱的管理，历时五年仍难以建成，已经不可能顺利完工。而二被告一直未向原告付任何工程款。综上，该工程未完工完全是由于被告泉兴公司所致，与原告无任何关系，且完成工程均符合设计标准，有权威检测机构的检测报告，被告宏通公司应当支付已完成工程的剩余工程款，泉兴公司在未付款范围内承担连带责任．对于已完成工程量，白银市方圆房地产测绘服务中心按照《房产测量规范》进行了测绘，1号楼的测绘面积为7039.56m²、2号楼为3949.05m²，但测绘面积不含负一楼人防、跑道、散水、电梯机房、雨棚、外墙保温等，按照《建设工程建筑面积计算规范》，经宏通公司计算，原告有1074m²未被测量，所以计算建筑面积时应计算在内。故原告的实际建筑面积为12058.65m²。按照合同约定，每平米单价为2016.54元，被告应付总工程款为24316750.07元，除去已付13871233元，还应付10445517．07元。虽然未完成工程被告应该负全部责任，但基于公平原则，原告愿意将未完成项目金额从应付款中扣减，通过详细计算，原告的未完成工程主要是玻璃门窗的安装、人防工程相关设备的安装和部分水电暖材料费用，总共约389449.67元（玻璃门窗未安装总面积为1236.92m²，按照单价每平米130元计算，金额为159957.77元、人防工程未完成部分110000元、水电暖材料费约119491.9元）。另原有建筑物的拆除费用宏通公司是认可的，也是原告实际支出的费用，被告应该支付143965.24元。故减去未完成部分后，二被告还应支付原告工程款10200032.64元。二被告在原告完成相应工程量后，一直拖欠工程款不付，应当支付欠付工程款利息，从2014年应该竣工之日、宏通公司2015年10月起诉解除合同之日等时间节点原告都可主张，由于原告一再退让导致在2017年6月还在妄想完工通过验收，故从2017年7月1日起计算、目前只主张了10个月共计402136.28元，如果法院判决后被告仍不及时履行，原告请求法院计算至实际还清之日。 原告要求白银市城市发展投资（集团）有限公司承担责任，主要有以下理由：1．泉兴公司是白银市国有资产经营开发有限公司的全资子公司，其注册资本为1000万，从现有债务情况来看，其注册资本已经不能够清偿原告债务，而该公司唯一股东是白银市国有资产经营开发有限公司，再往上追索，白银市国有资产经营开发有限公司又是白银市城市发展投资（集团）有限公司出资设立的一人公司，从三者的关系出发，如果泉兴公司不能够以其全部资产清偿原告债务，且其又不能证明其资产独立于白银市国有资产经营开发有展公司，那么国有资产投资经营公司应当对原告承担责任，如果白银市城市发展投资（集团）有限公司没有履行股东出资义务，那么其在未出资范国内与白银市国有资产经营开发有限公司承担连带责任。2．在原告举证的一份房地产抵偿工程款协议书中，白银市城市发展投资（集团）有限公司以甲方名义签章，而其授权代表为泉兴公司，这表明二者之间确实存在管理上的隶属关系，且其已介入解决拖欠原告的工程款问题。基于上述理由，原告要求白银市城市发展投资（集团）有限公司对拖欠工程款承担连带责任。 宏通公司辩称，1.原告借用宏通公司资质与泉兴公司签订施工合同，进行施工，不存在转分包关系。宏通公司除收取管理费，再不收取其他费用。对于工程款的给付亦有约定，泉兴公司给付后支付。2.关于宏通公司是否有给付工程款的义务。本案原告与被告签订的施工合同应属无效。泉兴公司因合同无效受益，宏通公司无任何受益，泉兴公司应当按照法律规定承担给付义务。最高院及各地判决中此类案件明确认定被挂靠单位不承担给付义务。3.关于原告主张数额问题。截至目前双方未结算，原告主张的数额系其单方计算，且原告未完成全部工程，应扣减数额应以鉴定机构确定数额计算。4.完工资料原告未向二被告移交。5.本案应当适用新出台的司法解释二的相关规定判决。6.请求驳回原告诉讼请求。 泉兴公司辩称，1.关于本案涉及的合同内容及合同关系。根据现有证据能够证明本案涉案合同中原告的身份是宏通公司代理人身份。原告与泉兴公司不存在合同关系。2.关于合同履行情况。涉案工程尚未完成，不具备结算条件。涉案工程完工工程量占总工程量85%，已付工程款19571669元，占工程款的98%，工程款已超付。3.请求驳回原告诉讼请求。 城投公司辩称，1.答辯人与被答辯人不存在建设工程施工合同关系，故答辩人非被答辨人诉讼请求的适格主体。2013年2月1日，本案第一被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司（以下简称：宏通公司，系金盛嘉园项目建筑施工承包人）取得了由白银泉兴房地产开发有限责任公司（以下简称：泉兴公司，系会盛嘉园项目发包人）负责开发的金盛嘉园1号商住楼及2号住宅楼工程项目的施工权，且上述双方于同年3月1日就该项目的施工建设等相关事宜签订了《建设项目工程总承包合同》（以下简称：《总承包合同》），对双方的权利义务进一步予以明确。首先，根据合同的相对性原则，答辩人并非属上述签订合同双方之任意一方，因此，不应受到其二者所签订的《总承包合同》之约束，更不应对该合同中任意一方所负义务具有负担责任；其次，被答辩人与泉兴公司也同样没有合同关系，其突破合同的相对性起诉答辩人没有法律依据，就本案争议所涉是建设施工承包合同纠纷的法律关系，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国域市房地产管理法》的规定，对于建设工程项目发包人和承包施工人都有资格强制性要求，涉案的“金盛嘉园”项目的发包人是泉兴公司，工程施工承包人是被答辩人，作为施工承包方的被答辩人诉请支付欠付工程款的唯一主体应当是泉兴公司，而被答辩人基于何种权利要求答辩人承担；2.被答人诉请法律关系混乱。本案是被答辩人基于建设工程合同纠纷形成诉讼，被答辩人在诉状中称述答辩人承担责任的理由是“公司人格否认”，两种截然不同，又没有任何关联关系的法律关系，被答辩人混同在一个案件处理，不符合法律规定。基于此，答辩人并非被答辩人诉求之承担主体。3、被答辩人请求答辩人支付工程款于法无据。答辩人不是本案适格被告主体，也就没有承担责任的首要基础，被答辩人要求答辩人承担支付工程款就于法无据。综上所述，答辩人与被答辩人之间并无权利义务关系，答辩人并非被答辩人诉讼请求之适格被告主体。 原告朱引胜提交以下九组证据。第一组：身份证复印件、中标通知书、建设项目工程总承包合同、工程合作合同书、工程补充协议、工商登记查询记录。拟证明的事实：原告的主体资格、工程概况、被告应当承担责任。第二组：2016年6月10日工程签证单一份及预算书（附件）。拟证明的事实：工程前期拆除费用143965.24元。第三组：对账单、售房登记表、房屋抵偿工程款协议书、借款协议、借款抵押协议。拟证明的事实：被告已付工程款1387.1233万元。1.2014年8月14日的借款协议的50万元原告收到。2.2014年1月10日原告收到工程款160万元。3.2015年2月14日原告收到77万元。4.原告出售房屋获得房屋价款475.3万元。5.2014年11月28日房屋抵偿工程款协议书2份。协议书项下7套房子回收给付160万元就是2014年1月10日的那160万元，协议书项下的商铺回收后未给原告任何款项。6.对账单证明原告收到624.8233万元。第四组：主体结构检测报告、低应变检测报告书、地基基础分部工程验收记录、主体结构分部工程验收记录、地基与基础工程结构验收记录、地基与基础结构报告。拟证明的事实：原告已经完成工程完全符合设计标准。第五组：建筑面积计算书、《房产测量规范》与《建筑工程建筑面积计算规范》之间的区别、未测量面积计算表。拟证明的事实：原告完成工程总面积数量为12058.25㎡、合同应付工程款24316750元（单价2016.54元/㎡）。第六组：照片、窗户玻璃统计表、总计表、人防工程清单、水电暖材料计划表。拟证明的事实：未完成工程量和总金额。第七组：房地产联合开发合同、承诺、证明、复工申请、白泉发（2015）2号文件、照片、解除合同的通知及回复、起诉状、民事裁定书、民事判决书、通知、甘肃欣发（2014）001号文件、补充协议、委托协议书、录音光盘。拟证明的事实：原告未完工是由于被告泉兴公司原因所致，与原告无关。第八组：收条一份。拟证明的事实：证明泉兴公司顶付宏通公司的八间商铺虽经预售登记，但泉兴公司均已实际收回。第九组：缴费票据两份。拟证明的事实：原告向法院缴纳5000元保全费、向保险公司缴纳11662.39元保险费的事实。 被告宏通公司质证意见：第一组证据，真实性均认可，证明目的有异议。工程合作合同书证明双方是挂靠关系，不存在宏通公司向其支付工程款。泉兴公司通过宏通公司向原告支付的工程款全部已支付给原告。宏通公司没有向原告支付工程款的义务。工程补充协议不是与原告签订的，工程也不是原告施工的，与原告无关。第二组证据，签证单及其附件系原告单方制作，不予认可。第三组证据，真实性无异议，对证明目的意见作一说明：1.宏通公司与泉兴公司的建筑施工合同是2013年3月1日签订的。对账单的所有付款发生在合同签订之前。合同签订之前原告与泉兴公司协商已开始施工，证明原告借用宏通公司资质施工，不存在宏通公司转包给原告的情况。2.借款协议的50万元原告认可泉兴公司直接向其支付，同样证明并非宏通转包给原告。3.具体顶账数额是原告与泉兴公司协商，宏通公司不清楚。第四组证据，认可，无异议。第五组证据，《房产测量规范》没有显示委托人。无法证明是原被告共同委托，不能证明是双方一致的意思表示，对数据不认可，对未测量部分认可。第六组证据，真实性、证明目的均有异议，系单方计算。第七组证据，认可，无异议。房地产联合开发合同签订日期在宏通公司与泉兴公司的建筑施工合同签订之前，是泉兴公司与原告签订的，证明原告借用宏通公司资质。第八组证据，无异议。第九组证据，真实性认可，没有异议。 被告泉兴公司质证意见：第一组证据，真实性均认可，证明目的有异议。从建设项目工程总承包合同内容来看，合同主体是宏通公司，原告只是宏通公司的代理人。合同是固定价合同，合同价款为19994830.93元，合同约定的有效合同建筑面积11900.61㎡，合同载明的9915.41㎡对双方均无约束力。总承包合同签订之前双方的合作已经开始。工程合作合同书也印证了总承包合同中固定总价的约定。授权委托书也证明原告是宏通公司的委托代理人，其实际领受宏通公司的给付及对抵偿房屋处分。工程补充协议与原告无关。第二组证据，真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。预算书系复印件，证明效力不予认可。第三组证据，对账单真实性认可。泉兴公司委托金如太向宏通公司履行了支付工程款义务，原告已领取。付款行为发生在总承包合同签订之前，但属于总承包合同的组成部分。已付款项数额认可。售房登记表证明泉兴公司与宏通公司存在以房抵工程款的事实，且已交付。双方以特定价款抵偿工程款，原告以何价款出售与本案被告无关。房屋抵偿工程款协议书认可。1.21套房屋，2800元/㎡，2463.82㎡，总共抵偿6896736元；2.2014年11月28日房屋抵偿工程款协议书认可，协议书已履行完毕，共抵偿2225600元；3.协议书二商铺抵押中1356.7㎡履行了一半，经测算是600.235㎡，单价4800元/㎡，共抵偿2881128元，产权已过户到宏通公司名下。房屋抵偿不存在房屋收回的情况。4.2014年1月10日、2014年8月14日借款协议真实性认可，证明目的不认可。证明泉兴公司履行了以房抵款的义务。是原告将抵偿工程款的房屋抵押给泉兴公司的借款。第四组证据，系单方委托，不予认可。工程未竣工未进入工程验收阶段，对整体工程不具有约束力。第五组证据，建筑面积计算书真实性认可、证明目的不认可，付款金额应以实际完成的面积为主。第六组证据，真实性、证明目的均有异议，系单方计算。进入竣工验收环节以确认数据为主。第七组证据，联合开发合同系复印件，不予认可。承诺的承诺人处无签字，不予认可。证明系复印件，不予认可。复工申请，不予认可。白泉发（2015）2号文件，未发生解除的事实。解除合同的通知及回复、通知，不予认可。民事裁定书、民事判决书真实性认可，证明目的不认可。甘肃欣发（2014）001号文件，证明目的不认可。补充协议、委托协议书证明泉兴公司与金如太有委托关系，但不能证明原告的证明目的。第八组证据，真实性认可。是交回保管，但商铺顶工程款是事实。第九组证据，真实性认可，没有异议。 被告白银市城市发展投资有限公司质证意见，原告九组证据与城投公司无关，泉兴公司是国资公司的子公司，国资公司是城投公司的子公司。 被告宏通公司提交了以下五组证据。证据一，《建设项目工程总承包合同》。拟证明的事实：2013年3月1日，被答辩人以答辩人名义与泉兴公司签订《建设项目工程总承包合同》。总承包合同签订前，发包人共计已直接向原告支付617.8233万元。证据二，《工程合作合同书》。拟证明的事实：合作合同价款与总承包合同价款一致，宏通公司除管理费用外未收取任何费用。证据三，（2016）甘1102民初3402号民事判决书、短信记录。拟证明的事实：原告与宏通系挂靠关系。证据四，（2016）甘0403民初1952号民事调解书、（2017）甘04民终486号民事判决书、划扣流水。拟证明的事实：原告与宏通公司系挂靠关系。证据五，《建筑安装工程预算书》、收条、转账流水。拟证明的事实：因原告提前撤场，泉兴公司要求宏通公司对消防工程进行施工，费用共计751703.5元。 原告朱引胜质证意见：证据一，真实性无异议，证明目的有异议。原告在签订合同之前施工，是经宏通公司、泉兴公司与原告三方协商同意的。证据二、证据五，无异议。证据三、证据四与本案无关。 被告泉兴公司整体质证认为：1.原告是宏通公司的代理人，原告与宏通公司是委托代理关系。2.对证据五的费用不认可，应以竣工验收的数据为准。 白银市城市发展投资有限公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与其无关。 被告泉兴公司提交了以下十组证据。第一组证据：证据名称：2013年3月1日签订的《建设项目工程总承包合同》1份（第1页至40页，共77页）。证明事项：1.证明施工承包人为甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司，朱引胜只是该项目的项目经理、负责人的资格；同时证明该备案合同是本案唯一有效合同，是解决诉争的有效依据。2.证明合同为固定总价，合同不作调整价格19994830.93元（注：详见合同正文第1页、71页明确约定）。3.证明施工内容是工程土建、照明、水暖电安装、消防、人防、门窗安装（不含电梯）；建设面积交工时按实际面积结算（即设计规划面积为11900.61㎡）。4.证明原被告明确约定付款方式和时间为：“1.基础完工后30%，主体完工后60%，竣工后付清总价款的95%，留5%质保金。”5.证明双方各自应当承担的主体责任。第二组证据：证据名称：1.建字第62040320130839号《建设工程规划许可证》；2.项目名称为“白银市金盛嘉园”《总平面图》各1份（第41页至42页，共2页）。证明事项：1.证明涉案工程设计规划建设面积为11900.61㎡，同时证明朱引胜在起诉书中陈述的9915.41㎡建筑面积事实不存在，仅仅是当时的预估面积。2.证明与《建设项目工程总承包合同》中交工时按实际面积结算约定是一致的，双方对工程内容及规模是约定清楚的。第三组证据：证据名称：甘肃省陇西县人民法院法庭笔录【（2018）甘1122民初3614号】1份（第43页至53页，共21页）。证明事项：1.佐证案涉平川金盛嘉园1#商住楼、2#住宅楼建设项目工程采用的是固定总价（即固定总价19994830.93元，建设面积11900.61㎡），朱引胜起诉要求建筑每平米单价2016.54元没有法律依据，同时违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第22条关于固定总价的规定。2.证明案涉工程没有竣工验收，被上诉人没有完成施工资料等随附义务的履行【详见法庭笔录第17页被告朱引胜回答法官提问二部分】。第四组证据：证据名称：《协议书》1份（第54页，共1页）。证明事项：补强证明泉兴公司提交的证据一、二、三证明事项，也可以补强证明固定价款19994830.93元出处和基本法律事实（说明：定西中建建筑安装工程有限责任公司后更名为甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司）。第五组证据：证据名称：1.白银泉兴房地产开发公司与甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司签订4份《房屋抵偿工程款协议书》（注：2013年7月抵住宅21套2463.12平方米；2017年8月抵住宅1套145.71平方米；2018年2月抵住宅1套97.07平方米；2018年8月抵住宅2套260.86平方米；单价2800元／平方米）（第55页至58页，共8页）；2.2013年9月23日《证明》1份（注：抵住宅5套485.35平方米，总价120万元）（第59页，共1页）；3.2014年11月《房屋抵偿工程款协议书》1份及预告登记8份（2014年11月抵商铺8间600.235平方米；单价4800元／平方米）（第60页至68页，共10页）；4.2015年7月1日《抵房申请》1份（注：抵住宅3套291.21平方米；单价2800元／平方米）（第69页，共1页）；5.平川区方圆房地产测绘服务中心出具的涉平川金盛嘉园1#商住楼、2#住宅楼《建筑面积计算书》各1份（第70页至73页，共8页）。证明事项：1.证明以房屋抵偿的方式向甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司支付工程款总计1320.34万元（注：以单价2800元／平方米抵偿住宅28套，建筑面积3257.97平方米，抵偿工程款912.23万元；抵偿住宅5套，建筑面积485.35平方米，抵偿工程款120万元；以单价4800元／平方米抵偿商铺600.235平方米，抵偿工程款288.11万元；）。第六组证据：证据名称：2013年7月11日《收条》1份（第74页，共1页）。证明事项：证明泉兴公司以现金方式支付人工费12万元。第七组证据：证据名称：2013年9月5日《对账单》1份（第75页，共1页）。证明事项：1.证明在2013年6月27日时间节点甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司项目经理朱引胜确认支付工程款为6248233元。2.结合证据五、六证明白银泉兴房地产开发公司已根据《建设项目工程总承包合同》（注：详见第72页）约定已实际支付工程款金额为19571669元，支付已在比例95%以上（注：实际已支付比例为97%），同时证明白银泉兴房地产开发公司已履行合同义务，朱引胜的全部诉讼请求没有法律事实依据，依法应当驳回朱引胜对泉兴公司的诉讼请求。第八组证据：证据名称：2013年7月25日甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司出具《授权委托书》1份（第76页，共1页）。证明事项：证明泉兴公司已向甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司实际交付抵偿工程款的房屋；同时结合朱引胜在起诉书的陈述出售房屋的事实，能充分证明泉兴公司已支付工程款金额为19571669元。同时佐证白银泉兴房地产开发公司已履行合同义务，朱引胜的全部诉讼请求没有法律事实依据，依法应当驳回朱引胜对泉兴公司的诉讼请求。第九组证据：申请证人金如太出庭作证，证明其和朱引胜签订协议约定工程每平方米造价是1600元，为了招标办手续才签订了正式合同，2012年平川区市场价才是2000多元，不可能签订如此高的单价，这不符合逻辑。工程前期清理工作是金如太自己做的，朱引胜进场后直接施工。第十组证据：申请证人**甲出庭作证，证明其是土地实际使用权人，也是实际投资人，后把土地挂靠泉兴公司名下，朱引胜是施工方，证明建设工程单价为1600元每平方米。土地上原建筑物**甲不知道是谁拆除的。 原告朱引胜质证意见。第一组证据：合同真实性没有异议，但是合同上写明结算按照实际面积结算。第二组证据：该份证据已经提交过了，同上次质证意见。第三组证据：该份合同真实性没有异议，该份合同不是固定价格，按实际面积结算。第四组证据：真实性无异议，应当按照双方签订的正式合同去履行。第五组证据：真实性无异议，该份协议已经质证过了，同上次质证意见，我补充一点：抵偿的住宅是合适的，商铺8间已经全部由泉兴公司收回，但登记在宏通公司名下我是知道的。第六组证据：同上次质证意见。第七组证据：同上次质证意见。第八组证据：真实的，无异议。第九组证据：证人不是法人代表，但是事实是有的，最终以合同为准。第十组证据：证人是土地原使用权人，但是与原告没有关系，工程单价证人不知道，证人也不知道是谁拆除的。 被告宏通公司质证意见。第三组证据、第四组证据：真实性无异议，证明合同的实际履行主体是原告与被告2，与我们是挂靠关系。第五组证据：抵偿的双方主体也是原告与被告2，我们不享有实际的权利。第六组证据：真实性也没有异议，证实是其双方办理了相关手续，我们对房屋不享有实质性的权利。抵偿的的商铺和房屋有一部分是收回的，具体是他们双方协商的。其余证据质证意见同上次质证意见。第九组证据、第十组证据：对证人证言无异议。 被告城投公司质证意见，没有意见。 被告城投公司未提交证据。 综上，依据原告诉称、举证质证，被告答辩、举证质证，本院综合分析认定本案证据事实如下：经审理查明，2013年1月29日定西中建建筑安装工程有限公司（宏通公司）中标金盛嘉园1号商住楼、2号住宅楼工程项目，工程中标价为19994830.93元。2013年3月1日白银泉兴房地产开发有限公司与定西中建建筑安装工程有限公司（宏通公司）签订《建设项目工程总承包合同》，约定工程合同价格为19994830.93元，工程规模9915.41平方米（交工时按实际面积结算），工程承包范围为：工程土建、照明、水暖电安装、消防、人防、门窗安装（不含电梯）。2013年6月1日定西中建建筑安装工程有限公司（宏通公司）将上述工程分包给朱引胜，并与其签订《工程合作合同书》，约定工程合同价款为19994830.93元，并明确约定了工程承包范围及内容和承包方式等内容。由于案外人的干扰导致原告未能完成全部工程，合同约定的竣工日期前原告完成了一、二号楼的主体工程，未完成部分为部分玻璃门窗安装、人防工程相关设备的安装和部分水电暖工程。经原告测算该部分费用为389449.67元。2013年4月14日，经白银市宇力检测有限公司检测已完成工程质量符合设计标准。2014年12月18日经泉兴公司委托，平川区方圆房地产测绘服务中心测算，已完成工程面积为10988.61平方米。该测算面积不含地下一楼人防、跑道、散水、电梯机房、雨棚、外墙保温等。经宏通公司计算，该部分面积为1074平方米。2017年5月25日泉兴公司与宏通公司及安北斗、刘万春、孙建科三方签订《工程补充协议》，约定宏通公司组织第三方（安北斗、刘万春、孙建科）继续完成剩余工程（人防工程、消防工程、水暖电气工程、门窗玻璃安装等）。 另查明，2012年7月8日至2013年6月27日泉兴公司通过金如太向原告支付工程款6248233元，后因泉兴公司缺乏资金无力支付工程款，与定西中建建筑安装工程有限公司（宏通公司）签订了《房屋抵偿工程款协议书》，约定将金盛嘉园2号楼一单元和二单元除401室的21套房屋作价抵偿工程款。2014年11月28日双方又签订了两份《房屋抵偿工程款协议书》，分别约定将金盛嘉园2号楼西单元7套房屋，1号楼一层、二层商铺抵偿工程款。2018年3月29日泉兴公司、**甲、宏通公司三方签订《协议书》，约定将金盛嘉园1号楼一层、二层商铺西半部分划分给**甲，由宏通公司配合办理相关手续。另，至今所有抵顶房屋及商铺全部预告登记在宏通公司名下。上述房屋抵偿、出售均为原告以宏通公司名义办理。还查明，朱引胜以宏通公司名义经泉兴公司同意将抵偿房屋中的19套售出，共获得售房款4753000元。2014年8月14日原告以宏通公司名义向泉兴公司借款50万元，2014年1月10日借款160万元，2015年2月14日借款77万元。再查明，在本案案涉合同签订前，原告朱引胜前期对案涉工程场地原有建筑物进行了拆除及井桩工程作业。2014年3月24日定西中建建筑安装工程有限公司更名为甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。 本院认为，一、本案原告朱引胜与二被告宏通公司、泉兴公司在案涉建设工程施工合同中的关系。1.本案中，原告朱引胜与被告宏通公司均认为双方系挂靠关系，被告泉兴公司认为该二者之间系代理关系。本院认为，虽然2013年3月1日泉兴公司与宏通公司签订了《建设项目工程总承包合同》，2013年6月1日宏通公司与朱引胜签订了《工程合作合同书》，但三方均认可实际在《建设项目工程总承包合同》签订之前，原告就已就该工程进行了前期拆旧及井桩作业，且泉兴公司亦认可委托金如太2012年7月至2013年6月期间给付的工程款中包含前期施工费用，该款项付给了朱引胜。三方亦认可，在泉兴公司与宏通公司签订《工程补充协议》之前，该工程实际施工人为朱引胜。因此，朱引胜与宏通公司之间实际为挂靠关系。本案案涉工程中，原告朱引胜为挂靠人亦为实际施工人，被告泉兴公司为发包人，被告宏通公司为承包人亦为被挂靠人。2.朱引胜为宏通公司代理人的说法不成立。根据《民法总则》第一百六十一条第二款“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”之规定，朱引胜不可能以宏通公司代理人身份进行案涉工程施工行为。本案中原告朱引胜借用宏通公司资质承揽案涉工程，独立组织进行施工，自负盈亏，属于挂靠行为。3.基于《建设项目工程总承包合同》签订前原告即已施工及后期以房顶帐实际由原告协商且售房款实际付至原告等事实，可以推定被告泉兴公司对于原告为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，被告泉兴公司对于原告已完成工程在工程质量合格情况下具有给付工程款的义务，被告宏通公司在其收到泉兴公司给付工程款范围内对原告具有给付义务。 二、关于已完成工程的应付工程款。（一）本案系实际施工人朱引胜诉请工程款的案件，现双方对已完成工程量及工程造价不能达成一致，应由施工方朱引胜申请鉴定，经本院释明，原告不申请鉴定，各被告亦不申请鉴定，故朱引胜作为主张工程款的一方，应承担举证责任，根据案涉《建设项目工程总承包合同》，案涉工程约定总价款为19994830.93元，遵照当事人的合意，本院依据合同约定认定涉案工程总价款为19994830.93元。另，根据被告泉兴公司当庭陈述，本案已完成工程价款应包括两部分，一部分为《建设项目工程总承包合同》签订前的前期拆旧工程，一部分为《建设项目工程总承包合同》签订后原告实际完成部分，原告提交了工程签证单及工程预算书，证明前期工程价款为143965.24元，二被告对此虽不认可，但未提交证据证明该工程价款应为多少，亦未申请鉴定，因此本院对前期工程价款143965.24元予以认定。故，涉案工程应付工程款为20138796.17元（19994830.93+143965.24=20138796.17元）。（二）泉兴公司已付工程款的认定。1.朱引胜、泉兴公司对通过金如太支付工程款6248233元的事实均无异议，本院予以认定。2.三份《房屋抵偿工程款协议书》证明泉兴公司将案涉工程2号楼28套房屋（除2单元401）及1号楼一、二层商铺抵偿工程款，根据协议约定，房屋抵偿单价为2800元/㎡，抵偿工程款为6896736元；商铺抵偿单价为4800元/㎡，抵偿面积为1356.7㎡，2018年3月29日又将商铺抵偿面积变更为600.235㎡，抵偿价款2881128元。根据售房登记表证明原告售出19套（不包括2单元401）抵账房屋，实际获得房款4753000元，未售出部分房款为2143736元（6896736-4753000=2143736元）。故，本院认为被告泉兴公司以房抵顶工程款的数额为6896736元，商铺抵偿工程款2881128元。3.原告提交的《借款协议》及二份《借款抵押协议》能够证明泉兴公司以借款形式分三次支付工程款500000元、770000元、1600000元，该款项原告认可已收到，被告泉兴公司提交的120000元人工费收条原告亦认可收到该笔款项，故对以上证据本院予以认定，以上款项共计2990000元（500000+770000+1600000+120000=2990000元）。4.原告自认其中部分工程未完成，门窗安装、人防工程相关设备的安装和部分水电暖材料费用共计389449.67元应予以扣除。综上所述，本案欠付工程款为应付工程款总额20138796.17元（19994830.93+143965.24）减去已付工程款总额19405546.67元（389449.67+6248233+6896736+2881128+2990000）即733249.5元。（三）因原告与被告宏通公司系挂靠关系，故原告因实施工程而应获得工程款，宏通公司应将泉兴公司支付的工程款给付原告。根据被告泉兴公司提交的八份平川区房地产管理局预告登记证书，能够证明抵偿工程款的房屋及商铺均预告登记在宏通公司名下，故宏通公司应将登记在其名下的房屋（已售出的除外）及商铺折抵的工程款共计5024864元（2143736+2881128=5024864元）给付原告。 三、关于欠付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释》第十七条、之规定，原告要求被告对欠付工程款承担利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但根据该解释第十八条第一款第三项之规定，应自原告起诉之日2018年6月12日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至本判决确定付款之日。 四、原告朱引胜支出的保全保险费由谁负担。保全保险费不属于《诉讼费用交纳办法》规定必须由败诉方承担的费用范围，且当事人对于保全保险费由谁承担没有明确约定，故对于原告朱引胜要求被告承担保全保险费的主张不予支持。 五、白银市城市发展投资（集团）有限公司应否承担付款责任问题。首先，城投公司不是本案所涉建设工程施工合同中的当事人，没有承担付款责任的事实基础及法律依据。其次，虽然原告举证的一份房地产抵偿工程款的协议书中有城投公司盖章，原告据此认为城投公司与泉兴公司有管理上的隶属关系，但即使二者内部存在管理关系也不能推导出其具有付款责任，根据工商档案，被告泉兴公司是独立的法人，其独立承担责任。故，原告要求城投公司对欠付工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下： 一、被告白银泉兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告朱引胜欠付工程款733249.5元及利息（按年利率4.75%自2018年6月12日至本判决确定的付款之日）； 二、被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告朱引胜工程款5024864元； 三、驳回原告朱引胜的其他诉讼请求。 案件受理费85413.01元，原告朱引胜负担37582元，被告白银泉兴房地产开发有限公司负担5979元，被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司负担41852元。保全费5000元由被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司负担。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  魏晓忠 审判员  栾春鹏 审判员  王承林 二〇二〇年六月十八日 书记员  田殿琪