江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1827号上诉人（原审原告）：李学源，男，1974年9月28日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：李美，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州圣欧置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区苏州河路18号（太湖新城科创园）。法定代表人：戴鹤松，执行董事。委托诉讼代理人：李伟伟，江苏震宇震律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一芸，江苏震宇震律师事务所律师。上诉人李学源因与上诉人苏州圣欧置业有限公司（以下简称圣欧公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李学源上诉请求：1．撤销一审判决第一项中关于经济赔偿金38192.1元，改判圣欧公司支付李学源支付经济赔偿金165000元（15000元/月×5.5月×2）；２．撤销一审判决第二项关于驳回其他诉讼请求，改判圣欧公司支付李学源2017年10月至2018年9月期间圣欧公司应当承担的个人所得税14801.11元；３．一审、二审诉讼费由圣欧公司承担。事实与理由：一、李学源提交的介绍信、两份劳动合同、国有土地使用权出让合同变更协议等证据明确李学源是圣欧公司的员工，且自2013年起，圣欧公司就陆续向李学源转账支付性质为报销的款项，圣欧公司以报销款的形式支付劳动报酬。“报销”通常是指员工为用人单位垫付了款项，之后用人单位再偿还给员工。上述证据足以证明双方存在劳动关系。二、圣欧公司与李学源均系劳动关系适格主体，李学源提供的证据证明其接受圣欧公司的管理、指挥，从事圣欧公司安排的劳动，提供劳动的内容也是圣欧公司业务主要组成部分。双方符合劳动关系基本特征。李学源已就双方存在劳动关系完成初步举证责任，圣欧公司主张双方不存在劳动关系，应当提供证据反驳。三、在劳动争议纠纷中，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。李学源已就其与圣欧公司2013年11月至2017年9月期间存在劳动关系提供证据证实，一审以李学源未能证明该期间存在劳动关系为由，未将该期间计入工作年限，并核算经济赔偿金数额是错误的。此外，双方签订的劳动合同中约定由圣欧公司承担李学源个人所得税，该合同已经圣欧公司盖章确认，可以作为审理本案的依据，圣欧公司应支付上诉人已经缴纳的个人所得税。圣欧公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项中关于经济赔偿金38192.1元，改判圣欧公司无需支付经济赔偿金38192.1元；２．一审、二审诉讼费由圣欧公司承担。事实与理由：双方系协商解除劳动合同，并非圣欧公司违法解除。在圣欧公司早无工作交给李学源的情况下，双方均无意续签劳动合同，故于2018年10月15日经协商签订了《解除劳动合同通知书》，李学源对该通知书的内容知悉并签字，该通知书中写明了“经双方协商有关劳动补偿按照《劳动合同法》”执行，“协商”“劳动补偿”等字眼也充分体现双方达成了解除劳动合同关系的合意，并非圣欧公司单方违法解除。李学源向一审法院提出诉讼请求：1．判令圣欧公司支付李学源2018年10月份工资9655.17元（15000元/月÷21.75天×14天）、2017年10月至2018年9月期间圣欧公司应承担的个人所得税14801.11元；2．判令圣欧公司支付李学源违法解除劳动合同经济赔偿金165000元（15000元/月×5.5月×2）；3．判令圣欧公司支付李学源2018年9月1日至2018年10月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元（15000元/月×1.5月）。一审法院审理查明：2005年8月，李学源进入超美斯新材料股份有限公司（以下简称超美斯公司）工作，工资、社保均由该公司支付缴纳。双方于2015年7月1日签订最后一次劳动合同，于2017年9月30日协商解除劳动合同。该公司支付经济补偿金245000元。李学源与超美斯公司劳动关系存续期间，又与圣欧公司签订了劳动合同，合同期限自2015年2月19日至2017年2月18日，2017年8月1日至2018年7月31日。2017年9月30日之后，李学源的工资、社保由圣欧公司支付、缴纳。2018年10月15日，甲方圣欧公司向乙方李学源发出解除劳动合同通知书，内容：根据《劳动合同法》及公司规章制度的规定，甲方决定从2018年10月18日起与乙方解除劳动合同关系，经双方协商有关劳动补偿按照《劳动合同法》执行。请乙方在收到该通知书后立即办理交接手续，在2018年10月16日下午4点钟之前归还所有属于公司的包括但不限于文件、借款、办公用具等物品和资产，并完成所有交接工作，逾期不办理手续者，责任自负。李学源在该通知书上签名。2019年3月19日，李学源向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求圣欧公司支付2018年10月份工资9655.17元、2017年10月至2018年9月期间圣欧公司应承担的个人所得税14801.11元、违法解除劳动合同经济赔偿金165000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元。2019年5月18日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出吴江劳人仲案字〔2019〕第638号仲裁裁决书，裁决圣欧公司支付李学源2018年10月份工资9655.17元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元，驳回李学源的其他仲裁请求。李学源不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审再查明：圣欧公司于2013年11月4日成立。以上事实，由李学源提供的仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、银行电子回单、工资明细表，圣欧公司提供的劳动合同、解除劳动合同协议，双方当庭陈述等证据予以证实。关于工作年限以及个人所得税的承担问题。李学源主张2013年7月入职圣欧公司，且双方劳动合同约定所得税由圣欧公司承担，并提供了如下证据：1．两份劳动合同，甲方为圣欧公司，乙方为李学源。合同一：2015年2月19日签订，合同期限2015年2月19日至2017年2月18日，劳动报酬约定乙方试用期的工资为13000元，试用期满后，实行基本工资和绩效奖励相结合的内部工资分配办法，甲方代扣代缴个人所得税等依法应由个人缴纳的各项税费，并在乙方当月工资中予以扣除。该合同的第四部分第十二条第3项横线空白处为划掉的斜杠。合同二：2017年8月1日签订，合同期限2017年8月1日至2018年7月31日，劳动报酬约定乙方试用期的工资为15000元，试用期满后，实行基本工资和绩效奖励相结合的内部工资分配办法，甲方代扣代缴个人所得税等依法应由个人缴纳的各项税费，并在乙方当月工资中予以扣除。该合同的第四部分第十二条第3项横线空白处手写注明：乙方的工资均为税后工资，个人所得税甲方支付缴纳。2．国有土地使用权出让合同变更协议、建设工程合同补充协议、新建民用建筑防空设防审批表、介绍信、证明、银行流水等。圣欧公司主张李学源于2017年10月1日与圣欧公司建立劳动关系，双方约定个人所得税由李学源承担，并非圣欧公司承担。为支持其主张，圣欧公司提供了2017年8月1日的劳动合同，但该合同的第四部分第十二条第3项横线为空白，对李学源提供的其他证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。一审法院认为，从李学源提供的银行流水看，2013年11月至2015年1月期间，圣欧公司于2014年1月26日转账4540元、2014年4月24日转账3500元、2014年5月5日转账2000元，2014年8月5日转账7465元，2014年8月14日转账789元，上述款项并非按月发放，款项数额没有规律。2015年2月至2017年4月期间，圣欧公司共向李学源转账了10万余元，备注多为报销、复印装订规划文案，也并非按月发放，李学源上述期间的收入也与其劳动合同上约定的工资数额相差甚远。圣欧公司自2017年10月开始向李学源转账支付工资，每月约为12000元左右。李学源提供的证据显示，2014年、2016年，李学源作为圣欧公司的代表参与工程项目的一些环节，但李学源未能证明2013年11月至2017年9月期间原圣欧公司双方存在劳动关系。综上，一审法院认定，李学源与圣欧公司自2017年10月建立劳动关系。一审法院认为，第一，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持了李学源2018年10月份工资9655.17元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元，圣欧公司未对该仲裁裁决提起诉讼，也未提出异议，应视为对李学源上述两项诉请的确认，一审法院予以支持。第二，关于李学源主张的2017年10月至2018年9月期间圣欧公司应承担的个人所得税。李学源提供的2017年8月1日的劳动合同第四部分第十二条第3项以手写形式注明：乙方的工资均为税后工资，个人所得税甲方支付缴纳。李学源主张该合同中除了“1940元”基本工资之外，其余手写内容是李学源书写。圣欧公司的劳动合同第四部分第十二条第3项内容为空白。李学源不能证明“乙方的工资均为税后工资，个人所得税甲方支付缴纳”系双方的合意，圣欧公司受该手写部分内容的约束，故其要求圣欧公司承担个人所得税，缺乏事实依据，一审法院不予支持。第三，一审法院认为，圣欧公司并非协商一致解除劳动合同，而是圣欧公司解除与李学源的劳动关系。理由如下：圣欧公司作出的是解除劳动合同通知书，内容为“甲方决定从2018年10月18日起与乙方解除劳动合同关系”，乙方收到该通知书后立即办理交接手续，上述内容均系圣欧公司单方面意思表示。其中“经双方协商有关劳动补偿按照劳动合同法执行”也不能说明解除劳动合同是双方协商一致的结果。因此，圣欧公司构成违法解除劳动合同，应支付李学源经济赔偿金。根据李学源的工作年限及工资标准，一审法院认定，圣欧公司应支付李学源经济赔偿金38192.1元（12730.7元/月×1.5月×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、苏州圣欧置业有限公司于判决生效之日起十日内支付李学源2018年10月份工资9655.17元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元、经济赔偿金38192.1元。二、驳回李学源的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李学源负担4元，由苏州圣欧置业有限公司负担6元，负担之数于判决生效之日起十日内直接给付李学源，李学源预交的诉讼费用，一审法院不再退还。二审补充查明，李学源二审调查时陈述其参与圣欧公司“太湖新城总部经济7号地块商服用房项目”系基于圣欧公司与超美斯公司共同的决定和安排，而圣欧公司则认为李学源是超美斯公司排到其公司负责相关项目，其与李学源系借用关系。李学源在二审调查时还陈述，其到超美斯公司就是帮他们管工程的，之后主要还是负责7号地块项目。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于劳动关系的存续期间。本案中，李学源与圣欧公司对双方在2017年10月至2018年10月期间存在劳动关系未有异议，本院予以确认。双方当事人对2013年11月至2017年9月期间是否存在劳动关系存有争议。判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系,应从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位管理以及是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考虑。首先，关于双方是否于该期间达成用工意向。李学源为证明其与圣欧公司在2013年11月至2017年9月期间达成用工意向，一审时提供了其与圣欧公司签订的有效期分别为2015年2月19日至2017年2月18日和2017年8月1日至2018年7月31日的劳动合同两份。圣欧公司否认已实际履行该两份劳动合同，并在一审中提交一份有效期为2015年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，称签订该三份劳动合同均仅为方便李学源到相关行政部门办理与项目有关的手续。结合李学源一审时提交的《介绍信》《证明》等证据，李学源确存在到相关行政部门办理与项目有关手续的行为，故圣欧公司的解释较为合理。另外，该三份劳动合同的签订时间前后不连续且存在部分交叉，与李学源主张的劳动关系存续期间明显不一致。故仅依据劳动合同，无法认定双方于该期间达成明确的用工意向。其次，关于李学源于该期间是否从圣欧公司处领取劳动报酬。李学源为证明圣欧公司向其发放了劳动报酬，一审中提供了吴江农村商业银行明细对账单及苏州同城清算流水号查询结果加以佐证。圣欧公司认为上述证据中所发生的款项性质不是劳动报酬。本院经审查认为，李学源提供的吴江农村商业银行明细对账单显示款项并非按月发放，数额亦无规律。苏州同城清算流水号查询结果反映出圣欧公司向李学源转账备注多为报销、复印装订规划文案，也并非按月发放。而圣欧公司认可自2017年10月开始向李学源转账支付工资，每月约为12000元左右，金额相对固定。故李学源主张其在2013年11月至2017年9月期间从圣欧公司处领取劳动报酬，缺乏事实依据，本院碍难采信。此外，关于李学源于2013年11月至2017年9月期间是否接受圣欧公司的管理。李学源主张其于2013年11月至2017年9月期间接受圣欧公司的管理，一审时提供了《介绍信》和《吴江区国有土地使用权出让合同变更协议》《苏州市市吴江区民防局新建民用建筑防空设防审批表》等证据加以佐证，上述证据反映出其自2013年11月以来从事与圣欧公司负责项目有关的工作。本院经审查认为，超美斯公司向李学源支付工资并为其缴纳社保直至2017年9月30日双方协商解除劳动关系之时，而李学源二审中认可其2013年以来主要工作内容均围绕圣欧公司项目展开，结合当事人二审调查时的陈述，可以推断李学源于2013年11月至2017年9月期间负责圣欧公司的项目系经超美斯公司指派，也进一步印证该期间圣欧公司并未与李学源达成用工意向。故李学源有关其接受圣欧公司管理的观点，缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上，双方在2013年11月至2017年9月期间的关系不符合劳动关系的基本特征。关于经济补偿。李学源主张圣欧公司违法解除与其劳动关系，应当支付经济赔偿金。本院经审查认为，圣欧公司作出的解除劳动合同通知书中记载“……经双方协商有关劳动补偿按照劳动合同法执行……”，李学源亦在该通知书上签字确认，双方协商解除劳动关系的意思明确。一审认定圣欧公司系违法解除劳动关系，有欠妥当，本院予以纠正，对李学源主张经济赔偿金的诉讼请求，本院依法予以驳回。李学源的诉讼请求中虽未明确主张解除劳动合同的经济补偿，但考虑到经济赔偿金或解除劳动合同的经济补偿，均系源于对同一事实产生的法律后果之判断，为减少本案当事人讼累，根据李学源工作年限及工资标准，本院判令圣欧公司应支付李学源解除劳动合同的经济补偿19096.05元。关于2017年10月至2018年9月期间李学源的个人所得税负担。李学源提供的2017年8月1日的劳动合同第四部分第十二条第3项其手写注明：乙方的工资均为税后工资，个人所得税甲方支付缴纳。圣欧公司已明确该劳动合同并未实际履行，故该条款对合同双方不具有约束力，圣欧公司无需承担李学源个人所得税。退一步讲，即便劳动合同得以履行，但李学源提供的2017年8月1日的劳动合同版本中有关个人所得税负担条款系其手写，圣欧公司提供2017年8月1日签订的劳动合同版本中并无上述手写内容，因手写添加部分无圣欧公司签章确认，李学源亦未能作出合理解释，故作为权利主张方的李学源未能证实双方就个人所得税由圣欧公司承担系劳动合同固有条款，双方对负担问题已经达成合意，故其在诉讼中要求圣欧公司承担其个人所得税，缺乏事实依据，本院碍难支持。关于二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2017年10月至2018年10月期间，圣欧公司未与李学源签订书面劳动合同，应当依法向李学源每月支付二倍的工资。一审核定未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元，于法有据，本院予以维持。关于2018年10月份工资。一审支持李学源2018年10月工资9655.17元，对此圣欧公司未有异议，本院予以确认。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7519号民事判决。二、苏州圣欧置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李学源2018年10月份工资9655.17元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22500元、解除劳动合同的经济补偿19096.05元，合计51251.22元。三、驳回李学源一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李学源负担4元，由苏州圣欧置业有限公司负担6元。二审案件受理费10元，由李学源负担6元，由苏州圣欧置业有限公司负担4元。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年六月八日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷