河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3310号 上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区沿江路11号。 法定代表人：汪丛林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋大桥，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘秋良，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：唐山市丰润区国能热力有限公司，住所地唐山市丰润区银城铺乡东马庄村南。 法定代表人：刘树森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高景方，河北东晨律师事务所律师。 原审被告：唐山金马房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路南区南新道7号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人唐山市丰润区国能热力有限公司（以下简称国能热力公司）、原审被告唐山金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（以下简称一审法院）（2019）冀0208民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人宏鑫公司的上诉请求：请求撤销一审法院（2019）冀0208民初4792号民事判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为建筑工程竣工日即为建筑承包人行使优先受偿权的时间，没有事实和法律依据。上诉人承包唐山市丰润区后卫金都工程竣工时间虽然为2015年12月31日，但是此时发包方与承包方双方没有对该建筑工程造价进行决算，因此该时间不应当是承包人行使索要工程款优先权的起算时间，而应是2017年7月24日。一审法院作出（2017）冀0208财保144号民事裁定书、协助执行通知书是在优先受偿权六个月期限内。二、一审法院对于国能热力公司与金马公司之间是否签订了书面的《房屋买卖合同》没有进行审理，判决中对于国能热力公司与金马公司签订的《抵账协议》的真实性进行审理，而对于该协议是否就是《房屋买卖合同》没有审理。判决结果说明一审法院认为二者等同。三、没有证据证明涉案房产系国能热力公司实际占有，更无法证明系合法占有。四、一审法院认定“涉案房屋因工程未办理竣工验收而未办理过户手续，并非国能热力公司的过错”系认定事实错误。开发项目工程完工未进行竣工验收并不影响购房业主进行产权登记公示，该项目的购房业主绝大部分已经办理了产权登记公示手续，产权登记公示与工程竣工验收没有因果关系。五、《最高人民法院关于执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、第二十九条适用的问题，一审法院认为两条法律规定有交叉，从而国能热力公司就有了足以排除强制执行的民事权益。这一认定没有任何事实和法律依据，并且完全不符合上述法律规定的立法原意。二审审理中，补充上诉意见为：一审法院对本案无管辖权。 被上诉人国能热力公司答辩称，一、一审判决对上诉人行使建筑工程价款优先受偿权起算时间的认定是正确的。二、上诉人对于《抵房协议》的真实性没有异议，该抵顶行为属于金马公司以消灭债务的方式将涉案房产的所有权转移给被上诉人，被上诉人通过放弃债权的方式向金马公司支付涉案房产的对价，被上诉人等价有偿取得房产，这种取得房屋的方式与传统的购买房屋的方式本质上并无区别，故被上诉人对于涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。三、一审期间，被上诉人提交了金马公司出具的《声明》、《物业管理服务合同》，交纳物业费等收据，刘涛的声明以及园东社区居委会的证明，证实了涉案房产在被法院查封之前，金马公司已经交付给被上诉人占有，上诉人对上述证据的真实性和证明目的没有异议。2016年11月2日，金马公司将涉案房产交接给被上诉人。四、建设工程竣工验收后，才可以办理产权登记。本案的涉案房产没有竣工验收，所以被上诉人无法办理过户登记，未办理过户登记不是被上诉人过错造成，一审判决对此事实的认定正确。上诉人主张该项目的大部分业主已办理产权登记公示手续与事实不符，金马公司只是为部分购房户办理了商品房买卖合同的备案，而不是房产的产权登记。五、《最高人民法院关于执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条、第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条规定，异议人即可享有足以排除强制执行的民事权益。 原审被告金马公司未到庭，亦无答辩意见。 国能热力公司于一审法院的诉讼请求：1.立即停止对唐山市丰润区后卫金都1号楼6号、7号底商的执行并解除查封。2.依法确认位于唐山市丰润区后卫金都1号楼6号、7号底商归国能热力公司所有。 一审法院经查明，宏鑫公司因与金马公司建设工程施工合同纠纷，向一审法院申请诉前财产保全，该院于2017年12月15日作出（2017）冀0208财保144号民事裁定书，裁定冻结金马公司的银行存款1800万元或查封其等价值的财产。2017年12月18日，一审法院向唐山市丰润区住房管理中心下达协助执行通知书，查封金马公司名下位于丰润区商，2号楼1、2、3号底商，3号楼3、5、7、8、11号底商，并于2017年12月20日张贴了查封公告。2018年1月11日，宏鑫公司依法向一审法院提起诉讼，该院受理后于2019年3月11日作出（2018）冀0208民初414号民事判决书，判决：“一、金马公司于本判决生效后十日内向宏鑫公司给付工程款9960369.57元、返还保修金1293979.99元，合计11254349.56元，并自2015年12月31日起以9960369.57元为基数、自2018年4月1日起以1293979.99元为基数至实际给付工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向宏鑫公司支付利息；二、驳回宏鑫公司的其他诉讼请求；三、反诉被告宏鑫公司于本判决生效后十日内向反诉原告金马公司提交完整的竣工验收资料，配合反诉原告金马公司办理竣工资料备案。案件受理费133287元，由宏鑫公司负担43961元，金马公司负担89326元。反诉费61900元，由金马公司负担61820元，宏鑫公司负担80元。”因金马公司未按生效的法律文书确定的期限履行给付义务，宏鑫公司向本院申请强制执行，现该案进入执行程序。2019年5月24日，执行机构作出（2019）冀02执9646号执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人金马公司名下的位于唐山市丰润区后卫金都1号楼1号、3号、6号、7号，2号楼1号、2号、3号，3号楼5号、7号、8号、11号底商。 国能热力公司于2019年7月30日对查封的坐落于唐山市丰润区后卫金都1号楼6号、7号底商提出书面异议。一审法院于2019年8月8日作出（2019）冀0208执异20号执行裁定书，裁定驳回国能热力公司的异议请求。”国能热力公司不服，向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院另查明，国能热力公司经营范围：蒸汽、热水的销售；热力设备安装、修理；热力物资供应、销售；热力项目咨询；保温管加工、销售。河北省住房和城乡建设厅为国能热力公司颁发了供热经营许可证。国能热力公司的股东为刘树森、裴志静、张兆新、张志会、于国生。刘树森与裴志静系夫妻关系，张兆新、张志会、于国生系刘树森与裴志静的女婿。 2010年3月10日，唐山市丰润区人民政府、唐山市住房和城乡建设局作出丰政函[2010]16号《关于丰润城区西部集中供热特许经营权有关问题协调会议纪要》，议定“一、由国能热力公司延续唐山热电有限责任公司原2005年丰润区授予的城区西部供热特许经营权，特许经营权由国能热力公司向唐山市住房和城乡建设局重新申请办理，市住房和城乡建设局对其履行供热特许经营权后，凡与特许经营有关的股权转让、对外投资、合资合作等重大经营决策均需经过市住房和城乡建设局审批，否则决策行为无效。按属地管理原则，丰润区城建局履行对国能热力公司运行后的行业监管职责。二、国能热力公司的供热范围为原丰润县城区和原新区京秦铁路以南区域。在原新区范围供热不足的情况下，热源可向城区东部延伸，确保正常供热。 2014年10月15日，唐山市银城热力有限公司与金马公司签订《供热合同》，约定经有关部门批准，金马公司开发的后卫金都自2014年度纳入丰润区城西区集中供热。由唐山市银城热力有限公司负责供热。 2015年8月10日，国能热力公司通过吸收合并方式，吸收唐山市银城热力有限公司，国能热力公司继续存在，唐山市银城热力有限公司撤销，原唐山市银城热力有限公司债权、债务由存续的国能热力公司承接。国能热力公司与唐山市银城热力有限公司于2015年8月11日在唐山劳动日报发布了公司合并公告。2016年5月10日，唐山市银城热力有限公司注销。 截止到2016年10月31日，金马公司共产生管网建设费7258918.5元、第一年度取暖费1156348.99元、热计量表安装费1315286.16元，已交付1500000元，尚欠国能热力公司8230553.65元。为确保购房户和返迁户及时入住，同时保证冬季正常取暖，在金马公司资金紧张，无力向国能热力公司支付上述费用的情况下，由唐山市丰润区住房管理中心出面协调，由金马房地产公司用已建成未出售的商业用房抵顶所欠国能热力公司的费用。2016年10月31日，国能热力公司与金马公司签订抵房协议，约定金马公司自愿以已建成的幸福道南侧6号、7号及文化路东侧5号、7号商业用房抵顶所欠款项。双方抵顶后，金马公司尚欠管网建设费82777.65元，国能热力公司同意金马公司待开发二期时一并交纳补齐所欠费用。金马公司于2016年11月2日将抵顶的底商交付国能热力公司使用，双方办理交接手续。国能热力公司自占有、使用底商起缴纳了相关物业费用，并将案涉底商出租。 一审法院认为，该案件的争议焦点在于国能热力公司对涉案房产是否享有排除强制执行的民事权益。关于国能热力公司的主体问题。唐山市银城热力有限公司与金马房地产公司签订了供热合同，国能热力公司通过吸收合并方式吸收唐山市银城热力有限公司，并承接了唐山市银城热力有限公司的债权、债务，故国能热力公司有权就基于该热力合同产生的债权、债务问题主张权利。关于宏鑫公司对金马公司的工程款债权是否优先于其它债权的问题。宏鑫公司主张依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建筑工程的总承包人的优先受偿权优于抵押和其它债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”宏鑫公司与金马公司的建设工程施工合同的竣工时间为2015年12月31日，宏鑫公司已超出行使建设工程价款优先受偿权的期限，故对宏鑫公司的该项诉辩理由，一审法院不予采信。关于国能热力公司与金马房地产公司签订的抵房协议的真实性问题。国能热力公司属于特许经营企业，负责为原丰润县城区和原新区京秦铁路以南区域进行供热。双方签订的抵房协议系在政府部门的协调下，充分考虑民生问题的基础上签订的，所欠金额的计算、政府协调的过程及抵顶房产的交付使用均可证实双方债权债务产生、消灭的真实过程。故一审法院对该抵房协议的真实性予以确认。该抵顶行为属于金马公司以消灭债务的方式将案涉房产交付给国能热力公司，国能热力公司以放弃债权的方式向金马公司支付了案涉房产的对价。关于国能热力公司对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。双方签订抵房协议的时间及国能热力公司对案涉房产的占有、使用均在一审法院查封案涉房产之前。宏鑫公司辩称不动产物权是以登记公示为生效要件，国能热力公司与金马公司签订的抵房协议是没有发生效力的，签订以物抵债协议的目的在于消灭国能热力公司与金马公司的债权而并非单纯的房屋买卖且案涉房屋并未完成权属登记变更手续，但案涉房产因工程未办理竣工验收而未办理过户手续，并非国能热力公司的过错。故对宏鑫公司的诉辩理由一审法院不予采信。综上，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，国能热力公司对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。由于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条规定，国能热力公司即享有足以排除强制执行的民事权益。综上，国能热力公司的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）款之规定，判决：一、唐山市丰润区后卫金都1号楼6号、7号房屋所有权归国能热力公司所有；二、对唐山市丰润区后卫金都1号楼6号、7号房屋不得执行。案件受理费38800元，由金马公司负担。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，国能热力公司法定代表人刘树森与刘涛之间系祖孙关系。 本院认为，本案的争议焦点为国能热力公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案执行依据即一审法院（2018）冀0208民初414号民事判决书确认了金马公司应向宏鑫公司支付的工程款数额及支付时间等事实，但并未认定宏鑫公司对涉案工程价款享有优先受偿权，上诉人对涉案工程价款是否享有优先受偿权，不属于执行异议之诉案件审理范围，故上诉人该上诉主张无证据支持。关于金马公司与国能热力公司之间签订的《抵房协议》的效力问题：唐山市丰润区住房管理中心于2019年10月22日出具的《关于后卫金都项目用商业房抵顶需缴纳热力入网费用情况的说明》（以下简称《说明》）中明确说明因金马公司资金紧张，在无力向国能热力公司支付入网费、首年供热费和该项目的热计量表安装等费用的情况下，为了确保购房户和返迁户及时入住、同时保证冬季正常取暖，由该中心出面协调金马公司和国能热力公司用金马公司已建成未出售的商业用房抵顶所欠国能热力公司费用，基于该中心的性质、职能并结合国能热力公司于一审时提交的其与金马公司之间债权债务关系成立的相关证据，本院对《说明》内容的真实性予以采信。因此，本院确认国能热力公司与金马公司之间债权债务关系成立，确认金马公司与国能热力公司之间就涉案房产达成了抵顶债务的合意并已实际履行，据此认定《抵房协议》真实、合法、有效。国能热力公司据此于法院查封涉案房产以前取得了涉案房产的财产权利。关于国能热力公司于法院查封之前是否实际占有使用涉案房产：依据法律规定，在不侵犯他人权利的前提下，国能热力公司对属于自身的财产及财产权益具有处分的权利。在涉案房产尚不能办理产权登记的情况下，国能热力公司以其法定代表人刘树森孙子刘涛的名义与物业公司签订物业服务合同并不违法法律规定，且宏鑫公司亦无证据证明刘涛购买涉案房产权利的证据，故上诉人主张国能热力公司未实际占有使用涉案房产的理据不足，本院不予支持。一审法院参照《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条认定国能热力公司享有足以排除强制执行的民事权益并无不妥。关于国能热力公司对未能过户是否存在过错：涉案房产不能办理产权登记系因涉案工程不能竣工验收，该后果与一审法院（2018）冀0208民初414号民事判决书认定的宏鑫公司未能向金马公司提交完整的竣工验收资料，未配合金马公司办理竣工资料备案有直接关系，故不能办理产权登记的过错不在于国能热力公司。关于一审法院是否具有管辖权：该问题应在一审答辩期间提出，上诉人二审就管辖权提出异议，超过法定期间，同时因本院系执行改革试点单位、就一审法院具有管辖权的问题亦已于二审审理中向双方当事人释明。 综上所述，上诉人宏鑫公司上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但鉴于金马公司未及时与国能热力公司办理过户登记，且未及时履行欠付宏鑫公司的工程款，存在过错，故亦应由金马公司承担本案二审诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由唐山金马房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 柳 审判员 周 欣 审判员 刘玉秋 二〇二〇年六月十一日 法官助理王志坤 书记员任颖超 ——