新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 附 带 民 事 裁 定 书   （2020）新29刑终153号   上诉人（原审自诉人）李丁，男，苗族，1976年6月20日出生，事业单位职员，住拜城县。   上诉人(原审被告人)张惟锒，男，汉族，1979年4月27日出生于福建省福鼎市，初中文化程度，个体工商户，住拜城县。   原审自诉人李丁以原审被告人张惟锒犯故意伤害罪，向新疆维吾尔自治区拜城县人民法院提起控诉，拜城县人民法院于2020年3月19日作出（2019）新2926刑初2800号刑事附带民事判决。原审自诉人李丁及原审被告人张惟锒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人李丁、张惟锒的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年4月20日晚，自诉人李丁邀请朱某、金某等人到被告人张惟锒在拜城县经营的XXX农家乐吃饭。晚上11时许，李丁在结账时与张惟锒妻子吴某某发生争执，张惟锒过去打了李丁一耳光。朱某见状给了餐费，与金某一起想把李丁带走。李丁称张惟锒将其打伤，不愿离开。朱某、金某认为李丁是酒后无理取闹，遂想将其强行拖走，因李丁抗拒，二人边拉边对其拳打脚踢，此时米吉克派出所民警接警后到现场将相关人员带至派出所。事发期间，李丁所戴眼镜被损坏。   李丁于次日到拜城县人民医院住院治疗，共计住院9天，支出医疗费8437.05元，出院诊断为左侧锁骨中段骨折、左侧第1肋不全性骨折、上嘴唇挫裂伤。后李丁又因补牙支出医疗费10246.02元。李丁因伤休息期间，被扣发驻村补助5400元。2019年5月8日，拜城县公安局物证鉴定室出具鉴定意见，认定李丁的损伤程度为轻伤二级。经李丁申请，新疆恒正司法鉴定中心于2019年9月5日出具鉴定意见，评定李丁的伤情未达到伤残等级，并于2019年10月10日对李丁提出的异议予以了答复。经李丁申请，新疆鑫源（双语）司法鉴定所于2019年11月26日出具鉴定意见，评定李丁的误工期为105日，护理期为45日。   另查明，2019年5月31日，李丁与朱某签订一次性赔偿协议，李丁承诺不追究朱某刑事及民事责任，朱某赔偿了李丁现金50000元。   上述事实，经一审当庭出示及庭审质证、认证的下列证据予以证实：   1．李丁、张惟锒、吴某某、朱某、金某及张惟锒的儿子张某的询问笔录，证明李丁在结账时与吴某某发生争执，张惟锒打了李丁一耳光，朱某与金某一起为把李丁带走对其拳打脚踢等事实；   2．李丁的出院证明、病历、牙齿脱落证明、医疗费票据，证明李丁的伤情及支出医疗费、补牙费情况；   3．微信付款记录，证明朱某付了张惟锒餐费500元；   4．微信聊天记录、通话记录，反映事后李丁与张惟锒联系情况；   5．伤情鉴定书，证明李丁的损伤程度为轻伤二级；   6．司法鉴定书、异议答复函，证明经2家司法鉴定机构评定，评定李丁的伤情未达到伤残等级，其误工期为105日，护理期为45日的情况；   7．米吉克派出所情况说明、购买眼镜票据，证明李丁眼镜被损坏及其购买价格；   8．驻村补助表，证明李丁被扣发补助5400元；   9．交通费、鉴定费票据，证明李丁支出相关费用情况；   10．李丁与朱某签订的赔偿协议书、李丁出具的收条，证明李丁与朱某签订一次性赔偿协议，李丁承诺不追究朱某刑事及民事责任，朱某赔偿了李丁现金50000元的事实。   原审法院认为，自诉人李丁指控被告人张惟锒将其打伤，张惟锒不予认可。本案证据中除李丁自述外，无其他证据证明张惟锒在打了李丁一耳光有其他伤害李丁的行为。朱某、金某认可在拉李丁离开时因李丁抗拒，二人边拉边对其拳打脚踢，且事后朱某与李丁签订了赔偿协议，赔偿了李丁各项损失共计50000元。因此李丁锁骨骨折等伤情不能证明系张惟锒所致，其指控张惟锒犯故意伤害罪的证据不足，指控不能成立，一审法院依法认定被告人张惟锒无罪。公民的健康权受法律保护。自诉人李丁的身体受到伤害，理应得到赔偿。李丁的受伤与张惟锒有一定因果关系，虽然其损失已由朱某自愿赔偿，但不能因此免除张惟锒的责任。根据各方在本次纠纷中所起的作用，一审法院确定张惟锒应承担30％的民事赔偿责任。李丁主张的各项损失中，医疗费根据有效票据计算，计18683.07元；住院伙食补助费按每天120元计算9天，计1080元；护理期根据其伤情，参考鉴定机构意见确定为45天，护理费按上年度在岗职工平均工资每天210.16元计算，计9457.2元；交通费根据有效票据计算，计917元；其因伤扣发驻村补助5400元，眼镜损失1200元，有证据证明，一审法院予以支持；鉴定费根据鉴定的必要性和鉴定意见被采纳情况确定为1290元；误工费因其系事业单位工作人员，未提供实际误工损失证明，一审法院不予支持；营养费无医疗机构加强营养意见，精神损害抚慰金无法律依据，一审法院均不予支持；综上，李丁的全部损失为38027.27元。公告费600元系因张惟锒在诉讼中单方造成，应由其全额承担。   原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告人张惟锒无罪；二、被告人张惟锒于本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人李丁损失12008.18元；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人李丁的其他诉讼请求。   原审自诉人李丁不服，提出上诉称：1.张维锒与案外人的一起造成共同侵权行为，共同侵权的后果导致上诉人李丁轻伤二级，已经符合刑事立案标准应当追究刑事责任。本案是公诉转自诉案件，上诉人李丁有权选择追究全部或者一部分人的刑事责任，原审法院以被上诉人“只打了一巴掌”为由，认定张维锒未构成犯罪，忽视了共同犯罪构成和其具有双重身份的作用；2.原审认为他只承担百分之三十责任是不当的，应当承担与他人承担全部责任，司法鉴定费明明是1670元，判决书写确实1290元，误工费不仅包括上诉人李丁的工资一项，还要包括其创作的文艺作品的合法收入（其为苗族作家，除工资外，在住院期间无法完成区内外两家公司私签创作合同二万元损失应计算为误工费）。请求二审撤销原审判决，改判张惟锒犯故意伤害罪，判处有期徒刑，并承担民事赔偿136400元。   张惟锒辩称：造成李丁受伤不关我的事情，打他的是他的朋友，我打他一巴掌是因为他追着我老婆跑，为了保护我老婆，他是侮辱我老婆还想吃霸王餐。事后他朋友把餐费支付了，后期他朋友已经给他赔偿了五万元。   原审被告人张惟锒不服，提出上诉称：本案因打架事件造成李丁各项经济损失为38027.27元，在本案诉讼以前李丁已获得50000元的赔偿，原审法院再次判决张惟锒向其赔偿12008.18元，已超出了实际损失，不应当再由张惟锒进行赔偿；李丁在上诉人张惟锒所经营的农家乐请他人吃饭，饭后拒绝付款，并与张惟锒妻子发生争执，身为丈夫打了李丁一巴掌，属于自卫，也无证据证明打了一巴掌造成受伤的后果，一审已查明了李丁的轻伤二级非张惟锒造成，其产生的费用与张惟锒无因果关系。请求撤销原审判决第二项，改判驳回上诉人张惟锒的附带民事赔偿责任。   李丁辩称：有证据证明张惟锒与案外人一同对李丁进行殴打，造成李丁受伤并构成轻伤的事实，案外人朱某赔偿了我五万元，不单独是民事赔偿，还有原谅费，不能免除张惟锒应承担的责任。按照民事法律规定，对共同侵权的责任划分和责任承担，张惟锒应当承担承担责任，他人主动承担责任后，并不能免除张惟锒应当承担的责任。   经本院审理查明的事实与原审判决一致。对原审法院经庭审质证、认证的证据予以审核、确认。上诉人李丁二审期间提交：1.拜城县人民医院出院证明书、医疗证明书、住院费用清单、住院病历、出院小结、医嘱单、检验报告单；2.新疆维吾尔自治区医疗住院收费票据。证明一审过后又产生的医疗、护工、护理、营养、车费、住宿费、餐费等费用、共计12426.97元。上诉人张惟锒对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对真实性、合法性予以认可，认为本案系自诉案件，以上费用一审判决后实际发生，双方可协商解决，如协商不成可另案起诉，本院对该项费用不予支持。   本院根据本案法庭调查结果及双方上诉请求及答辩意见，归纳争议焦点为：一、上诉人张惟锒是否构成故意伤害罪；二、本案对原审法院对附带民事赔偿部分判决是否适当。   本院认为：关于上诉人张惟锒是否构成故意伤害罪的问题。经查,一方面,本案无证据证明张维浪指使案外人对李丁进行殴打，无共同伤害意思联络，李丁认为共同侵权的理由不成立，本院不予采纳。另一方面，自诉人李丁依法享有追究被告人构成刑事犯罪的权利,但依据相关法律规定，追究刑事责任入罪的标准，应排除一切合理怀疑的刑事证明标准，且必须达到确实、充分的证明标准。从本案证据来看，张惟锒在发生冲突时，仅是扇了一耳光，综合本案证据并不能证实张惟锒的这一行为造成李丁轻伤的损害后果，故上诉人李丁上诉称张惟锒犯故意伤害罪的上诉理由，无事实及法律依据,本院不予采纳。   关于本案对原审法院对附带民事赔偿部分判决是否适当的问题。经查,上诉人张惟锒虽然不构成故意伤害的犯罪行为,仍属一般的侵权行为，对于侵害结果的发生有一定的因果关系，应承担与其过错相应的民事赔偿责任。原审确定其赔偿比例为30%并无不妥，本院予以认可。对于上诉人李丁提出鉴定费用、误工费用的上诉理由，原审法院根据鉴定的必要性和鉴定意见被采纳情况确定为1290元并无不当，关于误工费上诉人李丁提出误工费因包括其创作的文艺作品的合法收入的上诉意见，上诉人李丁未提交相关证据证明其损失的合法收入，故本院不予支持。关于上诉人张惟锒提出案外人已赔偿50000元，不应当再进行赔偿的上诉意见，经查，上诉人李丁与案外人朱某达成一次性赔偿协议，系双方自愿协商结果，并不能免除上诉人张惟锒的相应赔偿责任，本院不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人李丁、张惟锒的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马文涛   审  判  员   周志军   审  判  员   陈春香   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日   法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   孙 雷