山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终553号上诉人（原审被告）：德州天泽机电设备安装有限公司，住所地德州市德城区广川街道办事处天衢东路200号第16层。法定代表人：霍水明，总经理。委托诉讼代理人：霍建平，男，该单位职工。委托诉讼代理人：谌德生，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：夏建财，男，1976年8月20日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：窦学慧，山东弘正兴律师事务所律师。上诉人德州天泽机电设备安装有限公司（以下简称德州天泽公司）因与被上诉人夏建财建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德州天泽公司上诉请求：依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1325号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决审理程序严重违法，实体上罔顾事实，认定的主要事实失实，且没有任何证据，作出的判决明显违法，失之公正。一、本案系重复起诉，夏建财曾就同一事实、同一理由、同一被告向德城法院提起过诉讼，案号为（2018）鲁1402民初3963号民事案件，要求德州天泽公司给付其剩余工程款997515.67元，德城区法院确认合同价款2605900元。德州天泽公司已支付203万元，尚欠575900元，判决德州天泽公司给付其剩余工程款575900元，其余款项未得到法律支持。夏建财在规定期限内没有上诉。（2018）鲁1402民初3963号民事判决生效后，德州天泽公司于2019年春节前留下夏建财应交税金后，将其余工程款450816.8元打入德城区法院账户，并通过德城区法院告知夏建财，向德州天泽公司开具2605900元税务发票即可领回留取的税金。夏建财领取该工程款后，没有开具发票，却在2019年3月29日又向德城区法院再次重复诉讼，要求德州天泽公司给付其工程款450539.86元，这一部分是在（2018）鲁1402民初3963号民事案件中没有得到法律支持的部分。二、涉案工程是固定总价合同。德州天泽公司与中联正安消防工程有限公司合作，承包的德州百脑汇电子信息资讯广场的消防工程。德州天泽公司与夏建财的关系是公司与公司内部施工组负责人的关系，双方签订的《通风排烟系统工程施工合同》是固定总价合同，工程结算价款=原合同造价审核价款+变更增量审核价款，合同价款包括所有的材料等费用，在合同实施期间，不因市场、政策变化而变动。夏建财在合同第三条第8款中，已承认承包人在合同签订前，已到施工工地踏勘，并充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及其他足以影响承包价的情况，任何忽视和误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请不予批准。双方签订合同前，公司三个内部竞标人，包括夏建财都在德州天泽公司用U盘考取通风排烟系统工程的全部图纸，夏建财研究后也向德州天泽公司提交了自报价格清单，夏建财报价2605900元（含税），在三个竞标人中是较低的。因为是固定总价合同，德州天泽公司选择了夏建财。合同自签订之日到具体施工，一直到2017年5月4日，德州天泽公司承包的全部消防工程施工验收完毕，再到同年7月4日德州市公安消防支队复检验收完毕，通风排烟系统工程从没有过增量工程变更事项，这期间德州天泽公司已向夏建财支付工程款203万元，因夏建财不按合同约定向德州天泽公司提交税务发票，剩余工程款未再支付，直到2018年10月20日夏建财提起诉讼，夏建财才暴露出当初以压低工程量抬高单价的手段欺诈德州天泽公司工程款的企图。由于法官不是建筑专家，误把电子版图纸与纸质施工图当做两回事，认为德州天泽公司没有把纸质施工图交付夏建财，所以就形成错误的思维，误认为德州天泽公司隐瞒了系统施工图的工程量，造成了错判。夏建财说德州天泽公司在1.2mm、1.0mm、0.75mm镀锌铁皮实际用量共隐瞒5000m2，请问，德州天泽公司隐瞒了哪一层、哪一区域的工程量？夏建财在施工开始至2017年5月4日工程竣工验收合格、2017年7月4日工程经德州市公安消防支队复检验收合格期间，共有八次向德州天泽公司申领工程款，为什么从来没有向德州天泽公司交付双方因工程量增加变更的现场签证资料？三、一审程序严重违法。一审法院在2019年7月12日进行证据交换，只有法官助理和书记员参加，法官助理还问德州天泽公司是否申请回避。2019年8月20日正式开庭时，合议庭只给了夏建财举证的权利，反而剥夺了德州天泽公司向法庭举证的权利，开庭到12点，连辩论阶段也省去了，理由是时间不够了。审判长说五日内提交书面辩论发言吧，但庭审笔录上还记载有两轮辩论发言。严肃庄重的开庭程序形同虚设，审判程序违法。夏建财辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。一、本案不属于重复起诉。就工程增量部分“另行主张权利”是德城区人民法院（2018）鲁1402民初3963号民事判决书赋予被上诉人的权利，应当得到法院的支持。二、一审判决上诉人支付工程增量部分的工程款合法有据且数额正确。1.一审事实认定清楚，能够充分证明上诉人有违诚信，未如实告知镀锌风管材料实际用量，导致被上诉人出现增量工程款损失，依法应予补足。一审庭审中上诉人的代理人尤洪涛已确认：合同签订前被告未交接该工程的全套图纸，也未按合同进行图纸会审。而是在工程施工中由被上诉人工作人员自上诉人处分层拷贝电子图纸后作为施工依据，这也是被上诉人签订合同时不知实际工程量的原因；尤洪涛也确认了通过百脑汇与中联公司签订《消防安装工程施工合同》，明知消防排烟工程应当使用的镀锌风管材料数量，却以减少了镀锌风管的数量与被上诉人签订合同及双方因上诉人原因未行对账的事实。以上内容在一审庭审笔录中均有记载。2.就工程量增量拒绝签证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，不能成为上诉人拒绝付款的理由。3.双方合同约定：工程结算款=原合同造价审核价款+变更增量审核价款，所以双方合同非上诉人所述的“固定总价合同”、“闭口合同”。工程款应据实结算。4.一审法院认定的证据能够充分说明工程增量的详细情况，所以计算应付工程款数额正确。三、一审程序合法，组织交换证据是法律赋予法官助理的职责，当事人在审理前的准备阶段或人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。一审庭审中上诉人的举证权利得到了充分保障，法庭笔录均有记载，所以一审程序合法。夏建财向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告所欠工程余款544018.2元及利息；2.请求判令被告承担原告因诉讼支出的财产保全保险费用3003.49元；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告夏建财是涉案工程的实际施工人；2.原、被告双方对涉案工程单价无争议。2014年8月26日，德州百脑汇电子信息有限公司与中联正安消防工程有限公司签订《消防安装工程施工合同》，合同约定：由中联正安消防工程有限公司承包德州百脑汇资讯广场工程，工程内容为消防工程（消防栓、消防喷淋、消防报警、消防广播、气体灭火、消防排烟、防火封堵）；组成合同的文件包括：消防栓系统图、消防喷淋系统图、消防报警消防广播系统（含桥架）图、消防排烟系统图、防火封堵等各系统图和工程量清单（标单明细）等，消防排烟系统工程量清单标注有详细的各楼层的材料品名及规格、用量和价款。该合同中有尤洪涛（德州天泽公司驻百脑汇工程项目经理）的签字。中联正安消防工程有限公司签订《消防安装工程施工合同》后，交由中联正安消防工程有限公司德州分公司负责，中联正安消防工程有限公司德州分公司与德州天泽公司就百脑汇资讯广场工程签订《合作协议》。经一审法院做出的（2017）鲁1402民初3565号生效判决认定：中联正安消防工程有限公司与德州天泽公司签订《合作协议》后，德州天泽公司按照《消防安装工程施工合同》包工包料具体施工。德州天泽公司取得涉案工程后，将工程中的通风排烟系统承包给夏建财施工，尤洪涛与本案原告签订了《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》，合同约定工程名称：德州百脑汇资讯广场通风排烟系统工程，双方约定合同价款及结算方式：（一）合同价款2605900元整，合同价款已包含合同履行所需的全部费用、包括施工设备、劳动管理、材料、安装、装卸费、运输费、安全措施费，维护、利润等各项应有费用，在合同实施期间，不因市场、政策变化因素而动；（二）工程结算：工程竣工后30日内，甲方成本合约部及公司审计部对工程结算分别进行初审及复核，审计结果经双方共同确认后为最终结算金额，工程结算价款=原合同造价审核价款+变更增量审核价款。工程价款支付：1.开工之后每月按建设方付款时间，甲方向乙方支付进度的80%作为进度款；2.结算审核完毕，甲方支付至实际审核完毕的95%工程款，剩余5%的工程款，作为质保金保修期满后一个月内，全部结清。德州天泽公司在与夏建财签订合同时没有向夏建财提供完整的消防排烟系统图，合同附件只有“德州百脑汇资讯广场通风排烟报价清单”，清单上所标注的材料用量与德州天泽公司所依据的《消防安装工程施工合同》所附报价清单相差巨大,清单中的工程量总计金额为2605900元。庭审时尤洪涛当庭承认双方约定在施工中有工程变量及时签证，最终价款为原合同造价审核价款（260.59万元），加上变更增量后的总价款一并结算，在合同中的表述是：工程结算价款=原合同造价审核价款+变更增量审核价款。工程竣工后，双方已经约定2018年10月20日进行对账，但由于德州天泽公司的原因至今没有对账。2017年5月4日，山东省广安消防技术服务有限公司作出《检验报告》：“工程名称：德州百脑汇资讯广场工程，检验结论：判定合格”；2017年7月4日，德州市公安消防支队作出《建设工程消防验收意见书》：“德州百脑汇资讯广场建设工程，综合评定该建设工程消防验收合格”。工程竣工后，德州天泽公司与德州百脑汇电子信息有限公司进行了决算，其中的通风排烟系统决算是按照夏建财实际施工的工程量进行的决算。2017年10月20日，德州天泽公司向一审法院提起诉讼，案号（2017）鲁1402民初3565号，请求法院依法判令德州百脑汇电子信息有限公司、中联正安消防工程有限公司、中联正安消防工程有限公司德州分公司，支付《消防安装工程施工合同》工程款。2018年10月24日，夏建财向一审法院提起诉讼，案号（2018）鲁1402民初3963号，请求法院依法判令被告德州天泽公司支付《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》工程款997515.67元，包括原、被告签订《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》时所附报价清单2605900元中的575900元（被告已付203万元）及决算增加工程量部分工程款。2019年1月14日，一审法院经审理后认定夏建财为德州百脑汇资讯广场通风排烟系统工程的实际施工人，判令德州天泽公司三日内向原告支付其认可的合同价款内的剩余工程款575900元，同时判决书中认定“夏建财请求的其他款项，证据不足，一审法院不予支持。夏建财可待证据齐全后，另行主张权利”。（2018）鲁1402民初3963号民事判决书做出后，原告夏建财、被告德州天泽公司均未提起上诉，该判决已经生效，被告德州天泽公司已经按照判决履行了部分义务。2019年4月1日，夏建财向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点问题是：1.原告夏建财是否有诉权。2.原告实际施工的工程量与原、被告之间合同中报价清单的工程量是否有变化，变化的原因是什么。针对第一个焦点问题，一审法院认为原告夏建财在本案中有诉权。诉权，是指当事人提起诉讼的权利或权能。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”。2018年10月24日，本案原告夏建财因德州百脑汇资讯广场通风排烟系统工程款向一审法院提起诉讼，请求法院依法判令被告德州天泽公司支付工程款共计997515.67元（包括原、被告签订《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》时所附报价清单2605900元中未支付的575900元，及决算增加工程量部分工程款）。一审法院于2019年1月14日做出（2018）鲁1402民初3963号民事判决书，判决书认定：德州天泽公司认可“合同价款内的款项”“五、（一）合同价款2605900元整”，一审法院予以确认，德州天泽公司已支付203万元，尚欠575900元未付，德州天泽公司应当支付给夏建财；夏建财请求的其他款项，被告德州天泽公司质证认为“对上述证据有异议，没有天泽公司的签字认可”，对此可待证据齐全后，另行主张权利。（2018）鲁1402民初3963号民事判决书认定的上述事实证实，原告夏建财为德州百脑汇资讯广场通风排烟系统工程的实际施工人，原、被告双方对于签订的《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》报价清单中的工程量单价及总价款均无争议，对夏建财实际施工增加的工程量由于德州天泽公司拒绝签字，夏建财可另行主张权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。就当事人的部分诉讼请求先行判决后，整个案件并没有结束，只是人民法院审判活动将集中在其他未决事项上。所以（2018）鲁1402民初3963号民事判决书并未否定原告夏建财关于决算增加工程量部分，而只是对双方没有争议的部分先行作出判决，同时赋予了夏建财对其他部分另行主张的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判文书生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果”。原、被告建设工程施工合同纠纷一案，虽然原告夏建财于2018年10月24日向一审法院提起诉讼，并且一审法院已经做出（2018）鲁1402民初3963号民事判决，但原告夏建财本次起诉时主张的诉讼请求是其在履行《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》时的工程增量部分工程款，即（2018）鲁1402民初3963号判决中“夏建财可待证据齐全后，另行主张权利”的部分，是对（2018）鲁1402民初3963号判决的补充完善而非否定。这不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定的“后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果”的条件。并且一审法院（2018）鲁1402民初3963号民事判决也明确赋予夏建财另行起诉的权利。综上，被告德州天泽公司关于原告夏建财本次诉讼属于重复起诉的抗辩，于法无据，一审法院不予采信。针对第二个焦点问题，一审法院认为原告实际施工的工程量大于原、被告之间合同中报价清单的工程量，出现上述变化的原因是被告没有如实向原告提供德州百脑汇电子信息有限公司德州百脑汇资讯广场通风排烟系统图，合同后附的“德州百脑汇资讯广场通风排烟报价清单”是原告依据被告提供的工程量清单制作而成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一审法院在开庭前依原告申请，向德州百脑汇电子信息有限公司调取了德州百脑汇资讯广场工程《消防安装工程施工合同》、《德州项目消防安装工程报价清单》，其中《消防安装工程施工合同》系德州百脑汇电子信息有限公司与中联正安消防工程有限公司于2014年8月26日就德州百脑汇资讯广场工程签订的合同，合同记明项目经理是尤洪涛，《德州项目消防安装工程报价清单》系德州百脑汇资讯广场消防安装工程工程量报价清单，被告对上述证据的真实性无异议。该两份证据中德州百脑汇资讯广场通风排烟系统中三种规格的镀锌铁皮用量基本相同，而该两份证据与原、被告签订的《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》所附报价清单对比后显示，《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》所附报价清单中三种规格镀锌铁皮用量都有减少。一审法院调取的两份证据，虽然不是原、被告之间的合同、报价清单，但都是原告施工的同一工程，与本案具有关联性，原、被告之间合同中的工程量属于《消防安装工程施工合同》的一部分，《德州项目消防安装工程报价清单》系发包方德州百脑汇电子信息有限公司结算的报价清单，两份证据均可以证实原告负责施工的涉案工程的实际工程量。被告德州天泽公司的项目经理尤洪涛在《消防安装工程施工合同》上签字，证明德州天泽公司是以中联正安消防工程有限公司的名义实际承揽了涉案工程，故被告德州天泽公司对《消防安装工程施工合同》中的工程量知晓并认可，且被告未提交相应证据对于《消防安装工程施工合同》工程量予以反驳，由此可以证实《消防安装工程施工合同》、《德州项目消防安装工程报价清单》中百脑汇资讯广场通风排烟系统镀锌铁皮的用量即原告施工时的实际用量。庭审时被告辩称，原、被告之间合同所附报价清单系被告提供图纸后，原告根据图纸计算出来的工程量，但至庭审结束被告没有向法庭提交证据证明曾向原告提交图纸，原、被告所签合同中也明确显示，合同附件只有报价清单，被告代理人尤洪涛当庭承认没有图纸的交接记录，甚至也没有按照合同第六条第2项的约定开工前三天与监理方三方进行施工图纸会审。尤洪涛当庭认可图纸交给了殷某，殷某作为合同中记明的施工代表和具体施工人李新见当庭作证，直到正式施工时施工到哪一部分找尤洪涛要图纸，尤洪涛安排人给电子版图纸，回来自己打印，并且不是完整的图纸，都是分层给。对证人证言，尤洪涛作为德州天泽公司的施工现场管理代表没有提出异议，更没有提交反驳证据。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院发对被告关于原、被告之间合同所附报价清单中的工程量系夏建财根据被告方提供的图纸计算得出的抗辩理由不予采信。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”；第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。被告德州天泽公司的项目经理尤洪涛在德州百脑汇电子信息有限公司与中联正安消防工程有限公司签订的《消防安装工程施工合同》中签字，且（2017）鲁1402民初3565号判决书认定，被告德州天泽公司与中联正安消防工程有限公司签订的《合作协议》后，被告德州天泽公司按照《消防安装工程施工合同》包工包料具体施工，以上证据及认定事实均证实对于《消防安装工程施工合同》中的工程量，被告德州天泽公司知晓并认可，《德州项目消防安装工程报价清单》也可证实德州百脑汇资讯广场工程确系按照《消防安装工程施工合同》的工程量进行施工，但被告德州天泽公司在与原告夏建财签订合同时，在明知涉案工程实际工程量的情况下，却既不提供系统图纸，也不如实告知工程实际施工量，仅将一个工程量比实际工程量小的报价清单作为合同附件，隐瞒了涉案工程实际工程量，存在故意隐瞒的欺诈行为，违反了《中华人民共和国民法总则》规定的公平原则、诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；……”。通过当事人的陈述、证据及一审法院查明的事实可以证实，原告施工的涉案工程量确实有增加，增加的原因系被告故意隐瞒涉案工程实际工程量，即便被告主张原、被告之间的合同属于固定价合同，但因被告存在隐瞒、欺诈等行为，违反了公平原则、诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，原告夏建财可以要求法院对于合同予以变更，故对于原告要求被告按照实际施工的工程量支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。建设部《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》7.1.3规定实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同。8.2.2施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。《山东省建设工程工程量清单计价规则》4.5.3规定，工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务工程中实际完成且应予计量的工程量计算。建设部在《建设工程工程量清单计价规范》解释与答疑（一）17条明确，工程量清单只能根据施工图纸及施工方案进行编制，若发生工程变更工程量增减，按合同约定竣工时按实核量结算。同时明确，工程量清单计价，综合单价一般不作改动。根据《消防安装工程施工合同》、《德州项目消防安装工程报价清单》显示，原告施工时1.2mm镀锌铁皮实际用量为10367㎡，比原、被告之间合同8140㎡的用量多出2227㎡，按照单价95元/㎡计算，增加工程款为211565元；原告施工时1.0mm镀锌铁皮实际用量为15704㎡，比原、被告之间合同12935㎡的用量多出2769㎡，按照单价90元/㎡计算，增加工程款为249210元；原告施工时0.75mm镀锌铁皮实际用量为880㎡，比原、被告之间合同876㎡的用量多出4㎡，按照单价85元/㎡计算，增加工程款为340元。以上三种规格镀锌铁皮变更增加工程款共计461115元。庭审时，证人殷某当庭证实施工过程中因工程量问题曾多次找尤洪涛，尤洪涛答应工程量实作实算，夏建财也当庭证实关于镀锌铁皮风管数量远大于尤洪涛给他的清单中约定的数量问题，他也多次找尤洪涛，尤洪涛承诺材料数量据实结算，但后来尤洪涛拒绝签证。至庭审结束，被告没有否认对工程量出现的变更，经被告签证后一并结算的约定，庭审时尤洪涛当庭再次确认双方约定在施工中有工程变量及时签证，最终价款为原合同造价审核价款（260.59万元），加上变更增量后的总价款一并结算。工程竣工后，双方约定2018年10月20日进行对账，但由于德州天泽公司的原因至今没有对账。故对于原告要求被告支付实际增加但被告没有签证的工程量工程款461115元，一审法院予以支持。建设部《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》8.2.3承包人应当按照合同约定的计量周期和时间向发包人提交当期已完成工程量报告。发包人应在收到报告后7天内核实，并将核实计量结果通知承包人。发包人未在约定时间进行核实的，承包人提交的计量报告中所列的工程量应视为承包人实际完成的工程量。被告德州天泽公司承认工程结算价款是原合同造价审核价款加变更增量审核价格，双方在合同中约定工程竣工30日内，被告成本合约部及公司审计部门对工程结算分别进行初审及复核，审核结果经甲乙双方共同确认后为最终结算金额。据此，原告在施工过程中就向被告提出现场签证的要求，2018年10月24日向一审法院提起的诉讼中再次提出对工程变更增量进行核实，均遭被告拒绝，至今工程竣工远超30日，被告没有双方共同认可的审核结果，却无视工程事实，无视经工程发包人德州百脑汇电子信息有限公司审核认可的原告实际工程量，违背诚信原则对原告实际发生的工程量变更增量拒不进行现场签证，欲以不签证的行为掩盖工程存在变更增量的事实，对此，一审法院不予支持。被告在庭后提交的代理词中称：“世上有哪个傻瓜会把自己300万承包来的工程，自己倒贴几十万元各种管理费，仍以300万元原数额再承包给别人？那不是抽风吗”。确如被告所言，被告将通风排烟系统承包给夏建财是经过了认真的评估计算，被告在代理词中承认承包了德州百脑汇资讯广场工程若干个单项工程，夏建财施工的通风排烟系统只是其中的一小部分，被告中标的德州百脑汇资讯广场工程消防工程包括消防栓、消防喷淋、消防报警、消防广播、气体灭火、消防排烟、防火封堵等若干工程，被告是综合中标而非单项分别中标，结合被告在与夏建财签订合同时有意减少工程材料用量的行为，不能排除被告为使投标在总体上有竞争力，对某些单项的报价高于正常水平，对其他的单项（如本案夏建财施工的通风排烟系统）报价偏低或有意漏报，以期既不提高总报价、不影响中标赢得合同，又能在结算时得到理想的经济效益。至庭审结束，被告没有提交其在代理词中所说的《总承包管理办法》、《合作协议》，没有提交向中联、总承包方缴纳管理费的情况，也没有提交工程各单项包括夏建财施工的通风排烟系统的结算报告。《山东省建设工程工程量清单计价规则》3.1.2规定，采用工程量清单方式招标时，工程量清单必须作为招标文件的重要组成部分，其准确性和完整性由招标人（发包人）负责。3.1.7规定，投标人（承包人）对工程量清单不负核实义务，也不具有修改和调整工程量清单的权力。尤洪涛不只是本案的诉讼代理人，更是涉案工程的项目经理、被告的现场管理代表，其当庭的陈述是对案件事实的再现，结合双方提交及一审法院调取的证据材料，被告应当按照约定以双方签订的施工合同所附工程量清单中的单价为依据，按照夏建财实际施工的工程量向夏建财支付工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，一方当事人无需举证证明”。被告德州天泽公司开庭时承认在原告施工时，要求原告按照350元/台的价格安装110台风机，风机安装总价款为38500元。故被告应当按照与原告的约定向原告支付风机安装费38500元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算”。原、被告签订的《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》中，双方仅就工程款如何支付作出约定，并未约定欠付工程款的利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，本案工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。根据原、被告签订的《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》第八条第二款约定：“结算审核完毕后，甲方支付至实际审核完毕的95%工程款，剩余5%工程款，作为质保金保修期满后一个月内，全部结清”；同时第九条第三款约定：“工程竣工后，乙方按照规定对工程实行保修，保修时间自本工程竣工之日起一年为质保期，质保期内因甲方使用原因造成损坏，乙方负责修理，甲方承担相应费用，如因乙方质量原因，乙方无偿修理”。该约定不违反法律规定，应当对原、被告双方具有约束力。原告夏建财虽然未提交证据证明工程的结算审核完毕时间和竣工的时间，但（2017）鲁1402民初3565号民事判决书认定，山东省广安消防技术服务有限公司2017年5月4日作出《检验报告》：“工程名称：德州百脑汇资讯广场工程，检验结论：判定合格”。原告施工的百脑汇资讯广场通风排烟系统工程属于德州百脑汇资讯广场工程的一部分，由此可以认定工程结算审核日期、竣工日期均在2017年5月4日之前。根据原、被告的约定，被告应当在结算审核完毕后向原告支付95%的工程款（344339.25元），因德州百脑汇资讯广场建设工程已于2017年5月4日验收合格，而原告要求344339.25元的利息自2017年6月3日计算，该计算日期不违反双方合同约定的付款日期，故对于原告主张344339.25元工程款的利息自2017年6月3日计算一审法院予以支持。对于剩余5%的工程款（155275.75元），根据双方合同约定应当在保修期满一个月内支付，即工程竣工后的一年一个月内支付，因工程于2017年5月4日验收合格，故竣工之日肯定在验收合格之日之前，原告要求155275.75元工程款的利息自2018年6月2日起计算不违反双方合同约定，一审法院予以支持。原告诉讼请求第二项要求被告支付保全保险费3003.49元，但原告仅向一审法院提交保险公司保单保函一份，该保单保函中并未体现原告保全保险费为3003.49元，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告要求被告承担保全保险费3003.49元证据不足，一审法院不予支持，原告可待证据齐全后，另行主张。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。判决：一、本判决生效后十日内，被告德州天泽机电设备安装有限公司向原告支付工程款499615元及利息，其中344339.25元工程款的利息以344339.25元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年6月3日起计算至被告实际付清之日止，剩余155275.75元工程款的利息以155275.75元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2018年6月2日其计算至被告实际付清之日止；二、驳回原告夏建财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9240元，财产保全费2670元，共计11910元，原告夏建财负担985元，由被告负担10925元。本院二审期间，德州天泽公司提交德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3963号民事判决书、本案一审法庭笔录、证据交换笔录、《合作协议》、《消防安装工程施工合同》、《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》、夏建财通风排烟系统工程自报价格清单、德州天泽公司项目经理证言、德州天泽公司与建设方百脑汇结算消防安装工程项目总价表、夏建财领回工程款凭证等证据，夏建财对上述证据的证明内容不认可，认为与本案无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、涉案工程价款是多少；三、一审程序是否违法。关于焦点一，本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，夏建财的诉讼请求与前诉不同，前诉的诉讼标的为997515.67元，本次起诉扣除了德州天泽公司已履行的595700元，本次起诉的诉讼标的为544018.2元，与前诉不同。本案不构成重复起诉。关于焦点二，涉案工程价款是多少。夏建财与德州天泽公司签订的《德州百脑汇资讯广场通风排烟系统施工合同》为固定价，价款为2605900元，并附价目清单，该价目清单包括455个分项及单价，在455个分项中，有452项与图纸标注是相符的，只有双方争议的1.2mm、1.0mm、0.75mm管道的数量与图纸标注不符，图纸标注工程量分别为10367m2、15704m2、880m2，德州天泽公司承包价分别为93.37元、77.81元、73.85元，夏建财所报清单数量分别为8140m2、12935m2、876m2，单价分别为95元、90元、85元。夏建财自施工开始至竣工验收先后8次支工程款，虽然夏建财称其实际施工了26951m2管道，并对此工程增量要求签证，但没有有效证据，德州天泽公司的委托诉讼代理人尤洪涛在一审时明确表示：我也提示夏建财在施工中有工程变量要及时签证，但一直到施工完夏建财方也没有工程变量签证……所以，我们在260.59万元的基础上就不能增加变更增量的价款。本案中，夏建财没有按照合同约定取得签证，不能确定管道增量部分单价，应视为举证不能，夏建财主张管道增量价款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。夏建财主张110个风机安装费，每个350元，计38500元，在一审中，德州天泽公司对此予以认可，本院予以支持。关于焦点三，一审程序是否违法。一审法庭辩论期间双方当事人表示庭后提交代理词，行使了法庭辩论权利，一审程序合法。综上所述，德州天泽公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1325号民事判决；二、上诉人德州天泽机电设备安装有限公司向被上诉人夏建财支付工程款38500元及利息（以38500元为基数，自2018年6月2日起计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限在本判决生效后十日内付清；三、驳回被上诉人夏建财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9240元，财产保全费2670元，共计11910元，由夏建财负担11076元，德州天泽机电设备安装有限公司负担834元；二审案件受理费8794元，由夏建财负担8178元，德州天泽机电设备安装有限公司负担616元。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年六月二十二日法官助理刘冬书记员张晨晨