江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2726号上诉人（原审原告）：万桂萍，女，1958年6月20日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：姚元江，南京市江宁区新纪元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李陵金，男，1952年2月15日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：秦凌云，江苏锦隆律师事务所律师。上诉人万桂萍因与被上诉人李陵金合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万桂萍上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、1997年传闻南京机场要搬迁到六合，其周边的农村土地和房子要拆迁开发。1997年4月8日被上诉人拿来一份事先写好的协议找上诉人商量，说被上诉人要在上诉人离婚分得的瓦房上加盖房子，向上诉人索要房产证。上诉人想到双方已经离婚多年，房屋产权早己分割，被上诉人在其自己的房屋上加盖与上诉人无关，被上诉人拿出协议让上诉人签名。事后三天，上诉人去厂里了解工厂分房情况，所得到的答复是没有分房这一消息，是被上诉人哄上诉人签名，另被上诉人又涂改了涉案协议，编造了事实，上诉人感觉自己受骗。被上诉人持1997年4月8日的协议，在其离婚所得的瓦房上加盖了一层，其盖房子时，上诉人委托其哥哥看在现场，防止被上诉人侵犯自己的那间平瓦房，故该房屋长期保持原样。1997年5月13日，上诉人又将户口移居到秦淮翁家营村汤家坝70号，1997年4月8日被上诉人欺骗上诉人签订协议，不但没有履行，也不是上诉人的真实表示，况且房屋也没有交付不具有效力，应当依法予以撤销。同时，根据合同法第187条规定，上诉人并未将房屋交付和办理产权变更手续，应确认赠与协议未生效。二、原审判决事实不清，证据不充分。1.涉案协议是原审法院作出判决的事实依据，但涉案协议仅是文字形式的表述，没有结合客观事实，在文字背后事实均是人为推理形成的。2.上诉人将证据提交给法庭质证，原审法院有义务查清《分房实施方案》的真实性和上诉人取得分房资格相关资料，但原审法院用了“《分房实施方案》真实性无法确认，获得分房的具体得分无法查实，是否包含对本案案涉房屋的申报，不予采信”三个不确定的措词出现在判决书中，其实审判人员到市烟草专卖局、南京烟草分公司、南京卷烟厂，半天时间就能核实清楚。3.被上诉人陈述，涉案房屋一直由其居住，农村房屋没有产权证，土地证是被上诉人一个人的，但庭审质证时没有证据证明，原审法院对此真实性予以确认。4.附条件的赠与合同的生效条件必须是所附条件成就，未成就的，赠与合同不生效。退一步讲，即便本案协议是附条件的赠与合同，原审没有查明，上诉人取得分房资格是否是因被上诉人放弃分房资格。涉案协议中有三处被涂改，除复写时划去“李陵金”三个字外，之后被上诉人又将“住房权”改为“房产权”，使房屋性质发生了变化。上诉人向法院申请鉴定，由于两份协议都在被上诉人那里，其仅提供了复写的底页，无法满足鉴定条件，但是肉眼都看出涂改不是出自一个时间。被上诉人篡改协议中的房屋性质，目的就是将房屋使用权变为房屋所有权。建房证被上诉人是2004年领取的，涉案协议是1997年4月8日签订，时间相隔七年涂改添字，又未征得上诉人万桂萍同意，显然违背了上诉人当时签订协议的真实意思，证人陈述不实。原审法院应依职权去南京烟草分公司或者南京市烟草专卖局调取协议首页进行鉴定，这些重要事实没有查清，请求二审调证人证言部分。三、一审法院认定事实时程序违法。一审时被上诉人申请证人蒲某,4到庭作证，庭审过程中代理人有权向证人进行发问，一审法官中止代理人发问不符程序法。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府决定等生效时发生效力。”上诉人获得生效物权的同时，离婚之前的旧房产权证同时废止。一审法院（1993)雨民初字第568号民事调解书生效，旧房产权不能继续生效，应重新登记，不能因为上诉人没有及时申请执行，或者没有及时变更登记，将财产物权无需所有权人同意直接认定交付，如果不经过交付程序，仅凭作废的旧证一直在被上诉人手中，上诉人房产就视为交付给被上诉人，不通过法律规定的程序将上诉人合法的房产认定给被上诉人，严重地侵犯了上诉人合法的财产权。四、原审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人签订附条件赠与合同，所附的条件没有成就，房产至今也未依法交付，向法院通过诉讼行使撤销权理由正当。原审认定行使撤销权适用合同法第一百八十六条，适用法律显属不当。即使是附条件赠与，条件也没有成就，赠与财产任何时候也没有依法交付，本案应适用合同法一百八十七条，赠与合同至今未生效。李陵金辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案上诉人既不符合欺诈撤销的条件，也不符合撤销赠与的条件，一审判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。万桂萍向一审法院提出诉讼请求：请求撤销1997年4月8日李陵金与万桂萍签订的《协议》，本案诉讼费由李陵金承担。一审法院认定的事实：一审法院作出的（1993）雨民初字第568号民事调解书载明：“在本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、李陵金与万桂萍自愿离婚；……三、婚后共同财产坐落在本区红花镇翁家营村汤二队的平房二间，东边的一间属李陵金所有，西边的一间属万桂萍所有，厨房一间的材料属李陵金所有……”1997年4月8日，万桂萍、李陵金签订《协议》一份，载明：“领导：现经过万桂萍及李陵金两人协商，原房产权由万桂萍转让给李陵金（无偿），李陵金不再参加这届分房，万桂萍申请分房，此协议至即日起由双方签字生效。”万桂萍申请对《协议》中将“住房权”更改为“房产权”的笔迹与协议其他内容是否同一支笔书写、是否同期形成以及是否为同一人书写进行鉴定，一审法院根据万桂萍的申请先后委托首选机构南京东南司法鉴定中心及备选机构南京金陵司法鉴定所进行鉴定，但两个鉴定机构均表示不具备鉴定条件，予以退案，故鉴定终止。李陵金申请证人蒲某,4出庭作证，万桂萍对于证人证言有异议，万桂萍认为私房不在这个规定的范围，证人说1997年进行分房的时候万桂萍没有要，该说法没有证据证明。李陵金对于该证人证言无异议。证人陈述案涉协议为其本人应万桂萍、李陵金要求代为书写，草拟协议的原因系万桂萍、李陵金所在单位南京卷烟厂即将开展福利分房，要求参与分房的人名下无私房，一审法院对于证人证言的证明力将结合其他证据进行综合认证。万桂萍向一审法院提交户口本内页、照片，证明万桂萍在协议签订后，将户口迁入该房屋中，其不同意履行协议，1999年2月3日万桂萍仍然居住在该房屋中，李陵金在东边平房加盖了一层，属于万桂萍的西边一间房屋到2018年拆迁时都没有加盖，协议中的房屋没有发生转移。李陵金对万桂萍提交的该组证据真实性认可，但不认可证明目的，涉案房屋一直由李陵金居住，加盖经过街道同意，但是一直受到万桂萍的阻挠，就没有加盖，农村房屋没有产权证，土地证是李陵金一个人的。一审法院对该组证据的真实性予以确认，万桂萍将户口迁进房屋以及李陵金未在该房屋上加盖的行为，并不能证明案涉房屋一直由万桂萍使用以及产权的转移。万桂萍向一审法院提交南京卷烟厂关于住房改革实施方案、江苏省干部职工住房情况登记表各一份，证明根据1998年分房方案，万桂萍本身符合分房资格，不需要交出农村房屋。李陵金表示对该组证据的真实性不清楚，李陵金并不知道万桂萍是基于什么条件获得房屋，当时认为万桂萍必须将房子退给李陵金才能分得房子。一审法院对实施方案的真实性无法确认，对于登记表的真实性予以确认，由于分房时留存的档案资料有限，已无法查实万桂萍在2000年获得分房时具体的得分多少，是否包含对本案案涉房屋的申报，退一步讲，即便排除案涉房屋的因素万桂萍仍符合分房资格，也不能证明万桂萍在1997年签订案涉协议时意思表示不真实，故对于万桂萍提交的该组证据的证明目的不予采信。一审法院认为，万桂萍、李陵金于1997年4月8日签订的协议，系双方真实意思表示，该协议依法成立并生效。万桂萍认为李陵金在签订协议时，存在欺诈行为，申请撤销该协议，对此，一审法院认为，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，但具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。根据万桂萍的陈述，其在签订协议三天后即发现李陵金的欺诈行为，但其并未在法定期限内向法院或仲裁机构申请撤销该协议，无论李陵金是否存在欺诈行为，万桂萍的撤销权也已经消灭，故对万桂萍认为李陵金存在欺诈行为申请撤销协议的主张，一审法院不予支持。万桂萍认为案涉协议属于赠与协议，其在赠与财产权利转移之前有权撤销赠与，对此，一审法院认为，案涉房屋属于农村宅基地自建房，房屋从建造起至今一直登记在李陵金一人名下。1994年，经一审法院调解，万桂萍、李陵金达成调解协议，确认婚后共同财产坐落在本区红花镇翁家营村汤二队的平房二间，东边的一间属李陵金所有，西边的一间属万桂萍所有。该调解书生效后，万桂萍一直未向一审法院申请执行，亦未办理房屋变更登记手续。直至1997年4月8日双方签订协议，从协议的内容来看，再结合万桂萍、李陵金的陈述以及证人证言，可以看出该协议系向万桂萍、李陵金当时所在单位即南京卷烟厂出具的文件，目的是为了证明万桂萍名下无私房，以此获取单位福利分房资格，故该协议中对于将“住房权”更改为“产权”的表述，并不影响其表达的真实意思即是万桂萍对于双方离婚时分得的房屋放弃所有权，该房屋在分房时不再记在万桂萍名下。案涉协议自双方签字后即成立并生效，双方约定万桂萍将房屋所有权无偿转让给李陵金，因房屋仍然登记在李陵金一人名下，无需再行办理变更登记即已发生物权变动的效力，不存在万桂萍所称的至今案涉房屋权利尚未转移的情形，故万桂萍要求撤销赠与的主张，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第二款、第五十五条第一项、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回万桂萍的诉讼请求。案件受理费5500元，由万桂萍负担。一审查明的事实正确，本院二审予以确认。上诉人万桂萍另认为，一审遗漏部分事实，按照购房条件第5条的规定，上诉人有权获得分房的权利。另外，万桂萍是何时进厂的也没有记载在一审判决，万桂萍有11年工龄。二审期间，上诉人无新证据提交。被上诉人提交书面证言一份，出具人是以前的邻居李陵，证明万桂萍从离婚后就不住在老房子里了，案涉的两间老房子一直是被上诉人李陵金居住。上诉人质证认为，对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，李陵是李陵金的妹妹，有法律上的利害关系，不是邻居。二审期间，法庭向上诉人释明，要求其明确本案诉请究竟是基于欺诈要求撤销赠与合同，还是认为赠与合同未生效要求撤销赠与，上诉人认为赠与合同既没有成立，也没有完成，但同时仍然认为，要求撤销赠与合同，赠与合同没有生效。二审另查明，上诉人万桂萍二审期间陈述，1997年4月单位分房尚未开始，1998年才开始，1998年其分到房子了。关于其在案涉争议房屋中居住的时间，其称离婚后在案涉争议房屋中居住了一段时间，具体时间记不清楚，后租给别人住了，何时租给别人也记不清楚，只记得是租给外地人，租房子从来不签合同，租客叫什么名字、哪里人、租赁期限都记不清楚。上述事实，由二审谈话笔录予以证实。二审期间，本案的争议焦点为：案涉《协议》是否应当撤销。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉房屋属于农村宅基地自建房，相应建房手续均登记为李陵金，1993年上诉人与被上诉人经法院调解离婚时虽然已对房产进行了分配，但此后万桂萍长期未申请法院执行调解协议，亦未办理房屋变更登记手续。后双方又于1997年4月8日签订案涉《协议》，结合该协议的签订时间、内容，证人证言及双方当事人陈述，并考虑到双方均系卷烟厂职工的身份，上述证据能够形成证据链，能够证明案涉协议系双方真实意思表示，且双方亦已实际按约履行。上诉人提交的证据尚不足以证明其在协议签订后曾对产权问题提出异议且仍然实际占有使用案涉房屋、产权已进行了转移，协议内容中文字更改的情况、是否符合分房资格的情况均不影响上诉人在案涉协议中作出的真实意思表示，亦不足以得出协议仅是针对无偿转让使用权的认定，举证不力的法律后果应由上诉人自行承担。综上，万桂萍认为李陵金在签订协议时存在欺诈行为，证据不足，且业已超过法律规定的撤销权行使的除斥期间，一审认为万桂萍撤销权消灭，对其要求撤销协议的主张不予支持于法有据。其认为案涉房屋尚未交付，可以撤销赠与的主张亦缺乏充分的事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，万桂萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人万桂萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年六月二十四日法官助理 谢新辉书 记 员 戴 苗