江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9048号上诉人（原审原告）：王仁勤，男，1977年1月29日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：胡官宗，江苏金协和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1975年10月10日生，汉族，住南京市白下区。被上诉人（原审被告）：南京乾润坤泰酒店管理有限公司，住所地南京市雨花台区安德门大街57号楚翘城3栋402室。法定代表人：杨波，该公司执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：鞠利，江苏中瀛律师事务所律师。上诉人王仁勤因与被上诉人杨波、南京乾润坤泰酒店管理有限公司（以下简称乾润坤泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王仁勤上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付装修工程款1376650元，两被上诉人承担连带责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。1、一审关于双方是否存在装饰装修合同关系，认定事实不清。2、一审法院认定不足以证明上诉人应获得工程款，以及支付的款项已足以付清涉案工程款，认定事实不清。3、一审判决认定冲抵款项不属同一法律关系，系认定事实不清。二、一审审判程序不合法。一审开庭传票与通知不严肃；在电话中与上诉人代理人进行激烈辩论；告知上诉人代理人因主体问题有驳回风险，未判先决等。两被上诉人共同辩称：一审法院认定的基础事实基本正确，适用法律适当，但诉讼主体错误，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。王仁勤向一审法院起诉请求：1、判令杨波、乾润坤泰公司支付拖欠王仁勤装修工程款1383650元，杨波、乾润坤泰公司负连带清偿责任；2、本案诉讼费用由杨波、乾润坤泰公司承担。一审法院认定事实：2014年，南京宁南房地产开发有限公司（以下简称宁南房地产公司）与杨波签订租赁合同，约定宁南房地产公司将南京市安德门大街57号楚翘城2号楼4层403A、403B室出租给杨波，租期十二年；宁南房地产公司根据招商政策给予杨波装修奖励及开业奖励399800元。2015年6月6日，宁南房地产公司、杨波及南京潮堂网络科技有限公司（以下简称潮堂网络公司）三方签订《主体变更三方协议》，约定杨波将上述租赁合同中的权利义务转让给潮堂网络公司，杨波对潮堂网络公司的一切履约行为承担连带保证责任。后杨波、潮堂网络公司为租赁房屋的经营需要，另行在上述租赁房屋内设立南京过家家装饰工程有限公司（以下简称过家家公司）、乾润坤泰公司，并实际使用上述房屋。在合同履行过程中，宁南房地产公司实际向潮堂网络公司支付房屋装修及开业奖励共计3223800元。杨波系过家家公司的总经理，同时系潮堂网络公司的法定代表人。2015年5月25日至2015年10月9日期间，过家家公司向王仁勤转账款项共计1171000元，该款项后转至杨波名下的银行账户。2016年5月23日，宁南房地产公司向王仁勤转账款项475000元，后该款项中的275000元出借给杨波，杨波于2016年6月24日向王仁勤出具借条一张。2015年至2018年期间，杨波向王仁勤转账款项共计1194135元。同时，杨波直接支付涉案工程工人工资169100元。王仁勤为证明杨波委托其涉案房屋装饰装修工程，向一审法院提交了以下证据：1.房屋租赁合同及租金收据、临时出入证及出入证收据；2.工程图纸、照片打印件及图片打印件、工程所用材料清单、工程结算书及编制人孙彪证明、工程费用单价表；3.过家家公司法人代表杨柳、证人朱某,4、管某,4出具的证明；4.王仁勤与杨波的电话录音及原告王仁勤与楚翘城商管总经理胡志军的电话录音；5.（2018）苏0114民初1060号民事判决书。杨波、乾润坤泰公司对上述证据质证称，对房屋租赁合同及租金收据的三性均有异议，对临时出入证及收据的真实性认可，但不能证明双方存在装饰装修合同关系；工程图纸、材料清单也无法证明王仁勤是涉案工程的实际施工人，工程结算书与第一次开庭时王仁勤出具的不一致，且结算日期也不同，编制人孙彪在结算书中对于结算价格的表述前后不一致，王仁勤也未提供其他证据予以印证，故对工程结算书的真实性不予认可；因杨柳、朱某,4、管某,4未出庭作证，故对证人出具的证明真实性不认可；对王仁勤与杨波的电话录音真实性认可，系双方就工作事宜进行沟通，不能证明双方存在装饰装修合同关系，因胡志军未到庭作证，对王仁勤与胡志军的电话录音真实性不认可；对判决书查证事实部分予以认可，但因二审调解结案，该判决书未生效。王仁勤为证明杨波就涉案工程向其支付装饰装修工程款，向一审法院提交了以下证据：1.杨波已付款汇总及王仁勤银行账户交易明细；2.杨波出具的借条一份；3.燃气费发票及买菜单据。杨波、乾润坤泰公司对上述证据质证称，对以上证据真实性均予以认可，银行转账记录证据可以证明过家家公司与王仁勤之间存在劳务关系，而不是与杨波、乾润坤泰公司之间的装饰装修合同关系；借条、燃气费及买菜单据与本案无关联性。杨波、乾润坤泰公司为证明涉案装饰装修工程与其无关及杨波在工程中的行为系职务行为，向一审法院提交了以下证据：1.潮堂网络公司、过家家公司与宁南房地产公司签订的委托装修三方协议；2.过家家公司出具的证明；3.王仁勤与杨波的微信聊天截图；4.涉案工程装修材料销售方出具的与过家家公司结清款项的证明；5.朱某,4与杨波的电话录音。王仁勤对上述证据质证称，三方协议没有签订日期，对真实性不予认可，在王仁勤进场施工两个月后，杨波将涉案房屋转租给潮堂网络公司未通知债权人即王仁勤，对王仁勤没有约束力；对微信聊天记录真实性无异议，但内容与本案无关；过家家公司出具的证明可以证明杨波与过家家公司、潮堂网络公司存在人格混同；对结清证明三性均不予认可；对于朱某,4与杨波的电话录音，没有其他证据予以佐证，故对该证据不予认可。庭审中，王仁勤申请证人龚某1、龚某2出庭作证。龚某1陈述主要内容为：2015年3月中旬，王仁勤让其去楚翘城四楼做砌墙、粉刷、贴砖等工作，证明中写的包工包料是王仁勤让其写的，水泥黄沙等材料是王仁勤买的，但不清楚王仁勤与杨波之间的关系，也不清楚他们是如何沟通的,工人工资是王仁勤说多少杨波就给工人打多少。龚某2陈述主要内容为：2015年，其为王仁勤在楚翘城二楼和四楼做水电工，工资由王仁勤发放，后来在工地上认识了杨波，不清楚王仁勤与杨波之间的关系，证明中写的包工包料是王仁勤让其写的。杨波、乾润坤泰公司认为上述两证人的证言无法证明王仁勤与杨波之间存在装饰装修合同关系。本案在审理期间，经杨波的申请，一审法院前往南京市雨花台区劳动监察相关部门调查关于2016年过家家公司被投诉的相关情况，该部门周红林主任称2016年曾有工人投诉涉案工程的工人工资问题，基本已经解决，在处理该投诉事件过程中，没有人提及分包、发包的问题。杨波及乾润坤泰公司对法院的调查笔录真实性无异议。王仁勤认为该谈话笔录中没有对工资已经结清及双方之间不成立装饰装修合同关系的事实进行肯定，且工人对是否存在分包、发包的情况不一定清楚，所以该谈话笔录不能对本案事实进行证明。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然王仁勤为支持其诉讼主张，提供了其找人编写的工程结算书、材料清单、银行转账记录及证人证言等证据，但只能证明王仁勤参与了涉案工程，不足以证明其与杨波、乾润坤泰公司之间存在装饰装修合同关系，更不足以证明王仁勤应获得工程款。此外，即使双方之间存在装饰装修合同关系，根据王仁勤主张的涉案工程结算款为2894811.14元，结合王仁勤提供的银行转账记录及确认的付款金额，即过家家公司向王仁勤转账1171000元、杨波向王仁勤支付款项1194135元、宁南房地产公司向王仁勤转账475000元、杨波直接支付给工人169100元，合计3009235元，该款项已足以付清涉案工程款，而王仁勤收到款项后转账或出借给杨波的行为系另一法律关系，与本案无关，故对于王仁勤要求杨波、乾润坤泰公司支付装修工程款的诉讼请求不予支持。王仁勤主张上述款项中包含其为杨波、乾润坤泰公司垫付的菜金、燃气费等费用及杨波向王仁勤的借款，一审法院认为垫付费用及借款与本案不属于同一法律关系，且主体存在差异，故本案中不予理涉，可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告王仁勤的诉讼请求。一审案件受理费17253元，保全费5000元，合计22253元，由王仁勤负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。一审审理中，被上诉人举证证明涉案装饰装修工程系由潮堂网络公司发包给过家家公司施工；杨波系过家家公司的总经理；2015年5月25日至2015年10月9日期间，过家家公司向王仁勤转账款项共计1171000元。以上事实证明，本案争议的装饰装修工程与过家家公司存在关系，过家家公司应当作为本案的当事人参加诉讼。在本案缺少过家家公司参加诉讼的情况下，上诉人王仁勤主张其与杨波、乾润坤泰公司存在装饰装修合同关系，证据不足。故王仁勤对于本案争议的工程款可另行起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费经王仁勤申请减交后，确定为3450元，由上诉人王仁勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  张旭东审 判 员  汪德全二〇二〇年六月二十九日法官助理  高 婷书 记 员  朱亚芳