新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1181号   上诉人（原审原告）：新疆玛雅房屋经纪有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依东街390号2515室。   法定代表人：黄智樟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：敖渊，男，1981年12月28日出生，达斡尔族，新疆优居优住房地产经纪有限公司执行董事兼总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。   上诉人新疆玛雅房屋经纪有限公司（以下简称玛雅公司）因与上诉人敖渊合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玛雅公司的委托诉讼代理人牛卫东、杨亮与上诉人敖渊的委托诉讼代理人李军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆玛雅经纪公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一、四项，改判敖渊立即停止以“优居”品牌在新疆地域范围内开展房屋中介特许经营业务，并由敖渊承担玛雅公司律师代理费84,000元；2.变更一审民事判决书第二项为“敖渊赔偿玛雅公司经济损失1,495,000元”；3.变更一审民事判决书第三项为“敖渊赔偿玛雅公司证据保全公证费17,200元”。事实与理由：一、敖渊在《玛雅房屋特许经营加盟合同》履行期内引进“优居”中介品牌，在玛雅公司特许经营的新疆区域范围内开展与玛雅公司相同、相竞争的业务，开展特许经营加盟以及直营业务构成根本违约。二、敖渊应当赔偿玛雅公司的合理经济损失1,495,000元。具体构成如下：1.因敖渊的违约行为致使玛雅公司无法向其收取商家门店共计240,000元的品牌使用费；2.因敖渊违反竞业禁止协议，致使原属于玛雅公司加盟商的赵士磊、欧建寿转而以“优居中国”名义在疆开展二手房业务，这类情况15家共计1,255,000元加盟费，敖渊应当支付；3.按照房屋中介行业规则，敖渊的部分业务均需要借助玛雅公司的资质及平台，即便按照每月2,000元的服务费，包括敖渊在内的18家加盟店应当缴纳598个月×2,000元＝1,196,000元，该部分收入因为敖渊的违约行为无法收取，造成巨大损失。三、敖渊应当支付玛雅公司支出的律师代理费。敖渊单方违约致使玛雅公司向法院提起诉讼，玛雅公司为此支出84,000元律师费属于合理开支，敖渊应当支付。   敖渊辩称，一、在涉案《玛雅房屋特许经营加盟合同》条款存在两种解释时，一审法院作出不利于提供格式合同一方玛雅公司的解释，认定我方仅仅承担三个加盟店区域内的竞业禁止义务，属于适用法律正确。但依照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，《玛雅房屋特许经营加盟合同》有关竞业禁止的条款以及《竞业禁止协议》当中的约定均应属于无效条款，因为玛雅公司未尽到提示注意义务，条款加重我方责任，排除我方主要权利。二、关于律师费的问题，我认为，在合同履行过程中及之后，双方均有义务避免损失进一步扩大，既然双方签订的3份加盟合同已经解除，玛雅公司应当谨慎合理维权，而非肆意扩大矛盾纠纷，夸大损失。三、关于玛雅公司主张的149.5万元的损失，缺乏合同及事实依据，应当不予支持。且根据合同相对性原则，玛雅公司应当向相应的合同相对方主张，在其未将主张权利转让给我方的情况下，其向我方主张显失公平。另，依照《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人与被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许经营人在特许经营合同订立一定期限内，可以单方解除合同，故其所称的18个加盟商退出加盟合法，也与我方行为无关。四、关于保全公证费17,200元，玛雅公司进行的证据保全属于浪费资源，没有任何证明力，且公证过程中存在违法行为，一审法院对其该项诉讼请求不予支持正确。   敖渊上诉请求：判令撤销一审民事判决第二、三项，驳回玛雅公司的该两项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实上认可竞业禁止条款或协议需要依附在劳动关系基础法律关系之上才能成立，故本案双方系一般民事合同关系，并非具有隶属关系的劳动关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方在《玛雅房屋特许经营加盟合同》当中关于竞业禁止的协议及相关条款违反法律强制性规定，应属于无效。一审法院判决我方赔偿15万元经济损失明显错误。二、一审认定《玛雅房屋特许经营加盟合同》中竞业禁止协议约定合法有效没有事实依据。《中华人民共和国劳动法》关于竞业禁止规定了企业应当支付竞业禁止补偿金，现玛雅公司提供的格式条款当中植入劳动关系竞业禁止条款，却没有任何关于补偿金的约定，仅仅强调其一方权利，没有给我方任何调整的机会及权利，也未尽到提示注意义务，该约定显失公平。三、一审判决认定我方将自有的三家门店变更“优居”直营店，并以此为基础判令我方承担2,886.67元公证费，缺乏事实及法律依据。综上，请求支持我方上诉请求。   玛雅公司辩称，双方签订的《玛雅房屋特许经营加盟合同》约定竞业禁止条款，是特许经营合同中常见的制度，该制度符合房地产中介行业的交易习惯，不违反国家法律、行政规定，也不会导致市场垄断、妨碍市场竞争。敖渊将竞业禁止条款理解为劳动法领域规定，属于法律认知错误。敖渊作为玛雅房屋新疆区域特许人，自2011年其先后与我方签订过六份加盟合同，合同中均明确约定竞业禁止条款，敖渊作为从事房地产行业十年的专业中介人员，对该约定是清楚的。现敖渊在合同期内引进“优居”中介品牌，在新疆注册成立新疆优居优住房地产经纪有限公司，在乌鲁木齐区域内开展授权加盟商，经营房地产业务，违反竞业禁止业务，构成违约。综上，请求驳回敖渊上诉请求。   玛雅公司向一审法院起诉请求：1.判令敖渊立即停止以“优居”品牌在新疆区域开展房屋中介特许经营业务；2.判令敖渊赔偿玛雅公司经济损失1,495,000元，承担律师代理费84,000元；3.邮寄送达费、保全费、保险保单费、公证费、评估鉴定费、交通费和调档费等费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年8月10日、2017年2月5日、2017年10月30日，玛雅公司（甲方）与敖渊（乙方）分别签订了三份《玛雅房屋特许经营加盟合同》，该合同为玛雅公司提供的格式合同。该合同1.2条约定：甲方被授权享有“玛雅房屋”特许经营资源。甲方依据本合同约定授权乙方使用“玛雅房屋”加盟特许经营资源（包括甲方拥有的商标、企业标志、专利、著作权、商业秘密、经营诀窍等），以房地产信息、房地产租赁、买卖代理为经营范围，发展特许经营事业。第2条约定：加盟店核准范围及权利限制。合同约定：加盟店位置为乌鲁木齐经济技术开发区玛雅房屋澎湖路店、加盟合同期为2017年1月1日至2021年12月31日；乌鲁木齐经济技术开发区玛雅房屋小绿谷店、加盟合同期为2016年9月1日至2021年8月31日；乌鲁木齐经济技术开发区玛雅房屋玄武湖路店、加盟合同期为2017年10月30日至2022年10月29日。合同第11.2.1条约定：“竞业禁止是指乙方、乙方股东不得以下列任何一种方式参与与甲方特许经营业务相竞争的业务：（1）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务；（2）直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；（3）直接或间接地参与甲方相竞争的企业获得经济利益。”合同第11.2.2条约定：“乙方、乙方股东在本合同履行期间合同终止后2年内，承担竞业禁止义务。”合同第11.2.3条约定：“乙方、乙方股东及乙方聘用的主管人员应当按照甲方的要求签订《竞业禁止协议》。乙方同意并签署《竞业禁止协议》作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。”第11.2.4条约定：“乙方理解并确认，未经甲方事先同意，乙方以及任何一个乙方关系人或关联企业在本合同有效期内和期满或终止后2年内不得直接或间接地以高级主管、董事、股东身份或名义投资、经营或管理任何位于玛雅房屋加盟店周围50公里范围内（如超出玛雅房屋特许区域的地理范围，以玛雅房屋特许区域的范围为准）的其他房地产中介机构或相关企业，或拥有、或持有该中介百分之十以上股权。”第16.2条约定：“选择诉讼解决纠纷的，败诉一方应当承担对方因诉讼而产生的诉讼费、律师费、调查费等相关费用。”合同签订后，敖渊分别对三家加盟店分别进行了工商登记，注册为个体工商字号，经营者为敖渊。合同附件五为《竞业禁止协议》，协议第1.1条约定：“竞业禁止。本协议所称竞业禁止，是指乙方与甲方签订《加盟特许经营合同》后，不得从事与甲方特许经营系统相竞争的业务，包括以下列任何一种方式参与竞争行为；（1）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或者其它任何方式参与相关业务；（2）直接或间接受聘于其他公司或组织参与相关业务；（3）直接或间接地参与与甲方相竞争的企业获取经济利益。”第2.1条约定:“禁止期限，竞业禁止的期限包括主合同履行期间及主合同终止后2年内。合同终止时间按照以下规定予以确认：（1）双方协商终止合同，以协商确定时间为准；（2）因乙方违约而终止合同的，以法院法律文书确定的时间为准，但同时判令乙方履行债务及其他义务的，从履行完毕之日起计算；（3）因乙方违约终止合同，但未经诉讼的，自乙方按照合同规定向甲方清偿债务并履行其他全部义务之日起计算。”第3.1条约定：“禁止行业，本协议所指与甲方特许经营系统相竞争的业务，应理解为与甲方业务相同或相似的经营领域。”第4.1条约定：“禁止地域，乙方承担竞业禁止义务的地域范围，以甲方授权其开展特许经营活动以及已经签署特许经营合同正在筹备经营的区域为准。”第5.1条约定，“除外情形。乙方从事玛雅房屋中介特许经营业务十年以上的，合同终止后，可以在原合同核定地域范围内继续从事房屋中介业务，但不得开展任何形式的特许经营业务。”第8.1.1条约定，“乙方违反协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额，为乙方参与的业务在违约期间所获得的利益，或者甲方及特许经营系统在违约期间所受到的损失，包括为制止、调查违约行为所支付的合理开支。”第8.1.2条规定：“前款所称在违约期间所得利益，或者在违约期间所受到的损失难以确定的，应根据违约行为的情节给予人民币50,000元整地赔偿。”2018年9月15日，敖渊与广西优居科技有限公司签订《特许经营加盟合同》一份，合同约定：敖渊取得广西优居科技有限公司许可，在乌鲁木齐市使用“优居”品牌名称，用于[二手房经纪]业务或授权加盟商经营。2018年11月20日，敖渊在乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局注册成立了新疆优居优住房地产经纪有限公司（自然人独资），住所：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街2577号恒昌·恒业花园15栋3室。2018年11月23日，敖渊以小绿谷店、澎湖路店、玄武湖路店三家门店已经转让给案外人汪勤经营，本案双方和案外人签订《补充协议》，当日，由玛雅公司与案外人汪勤签订了该三家加盟店的《玛雅房屋特许经营加盟合同》。2019年1月16日，敖渊将以上三家门店进行名称变更登记，由“玛雅房屋”加盟店名称变更为“优居”品牌直营店，经营者为敖渊。另查，“玛雅房屋公司”商标注册证，注册有效期为2008年2月7日至2018年2月6日，续展注册有效期至2028年2月6日。玛雅公司签约的18家“玛雅房屋”加盟店名称变更为“优居”品牌直营店（含敖渊的三家门店）。玛雅公司主张赔偿经济损失1,495,000元，计算依据为因与“优居”品牌签约，而未履行《玛雅房屋特许经营加盟合同》的剩余月数，所应交的月费，其中敖渊加盟店澎湖路店、加盟合同期为2017年1月1日至2021年12月31日，剩余月数33个月，每月2,500元，合计82,500元，从2019年3月至2021年12月；乌鲁木齐经济技术开发区玛雅房屋小绿谷店、加盟合同期为2016年9月1日至2021年8月31日，剩余月数30个月，每月2,500元，合计75,000元，从2019年2月至2021年8月；乌鲁木齐经济技术开发区玛雅房屋玄武湖路店、加盟合同期为2017年10月8日至2022年10月09日，剩余月数34个月，每月2,500元，合计85,000元，从2018年11月至2022年10月。另15家店面为案外人签订《玛雅房屋特许经营加盟合同》，未履行加盟合同的剩余月数。玛雅公司申请保全行为，申请公证书20份，支付证据保全公证书费17,200元。支付玛雅公司律师费84,000元。   一审法院认为，玛雅公司以敖渊违反了《玛雅房屋特许经营加盟合同》“竞业禁止协议”为由提出诉讼请求，所谓竞业禁止是公司法规定的公司高级管理人员，如董事、经理等不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司同类的业务。竞业禁止义务主要是针对在职期间的公司高级管理人员而言，对商业秘密进行保护。是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方合同约定，对特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。权利人有权要求于其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。竞业禁止义务只有发生在具有特殊的民事法律律关系的当事人之间。违反竞业禁止义务，会侵害权利人的商业秘密的独占权利，给权利人造成严重的经济损失，同时会导致商业道德败坏、市场秩序混乱，破坏市场竞争的公平有序，损害社会的公共利益。本案中，玛雅公司经营模式属于商业特许经营营销方式，双方签订《玛雅房屋特许经营加盟合同》约定竞业禁止条款，是特许经营合同中常见的一种制度。特许人作为知识产权、经营技术和管理体系的输出方，其拥有的经营资源一般都经过长期的开发、积累，具有一定的商业价值，因此，为避免损害特许人的利益，特许人有合理的理由对加盟店作出适当的限制，双方合同中约定设立竞业禁止事实上是公平的，符合房地产中介这种特定行业的交易习惯，并不违反国家法律、行政法规，同时合同设定有一定期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争，因此《玛雅房屋特许经营加盟合同》中的竞业禁止协议的约定是合法有效的。因《玛雅房屋特许经营加盟合同》为玛雅公司提供的格式合同，合同第11.2.4条“乙方理解并确认，未经甲方事先同意，乙方以及任何一个乙方关系人或关联企业在本合同有效期内和期满或终止后2年内不得直接或间接地以高级主管、董事、股东身份或名义投资、经营或管理任何位于玛雅房屋加盟店周围50公里范围内（如超出玛雅房屋特许区域的地理范围，以玛雅房屋特许区域的范围为准）的其他房地产中介机构或相关企业，或拥有、或持有该中介百分之十以上股权。”与《竞业禁止协议》第4.1条：“禁止地域，乙方承担竞业禁止义务的地域范围，以甲方授权其开展特许经营活动以及已经签署特许经营合同正在筹备经营的区域为准。”约定承担竞业禁止义务的地域范围不一致，一审法院以有利于非格式方敖渊方解释。即玛雅公司授权敖渊开展特许经营活动的区域仅限于《玛雅房屋特许经营加盟合同》约定小绿谷店、澎湖路店、玄武湖路店所覆盖范围。敖渊注册成立了新疆优居优住房地产经纪有限公司（自然人独资），住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街2577号恒昌·恒业花园15栋3室，不在双方合同约定竞业禁止协议第4.1条约定的地域覆盖范围内。玛雅公司主张要求敖渊立即停止以“优居”品牌在新疆区域开展房屋中介特许经营业务；没有合同依据，故一审法院不予支持。关于玛雅公司主张要求敖渊赔偿经济损失1,495,000元、承担律师代理费84,000元、邮寄送达费、保全费、保险保单费、公证费、评估鉴定费、交通费和调档费。敖渊与原告签订了三份合同，应当承担三份合同权利义务，对案外人的十五份合同的权利义务，应由合同相对人承担。玛雅公司基于合同关系主张违约责任，赔偿损失，因敖渊经过玛雅公司同意将加盟店已经转让给案外人汪勤，且案外人汪勤与玛雅公司签订了《玛雅房屋特许经营加盟合同》，合同的权利和义务的已经转让，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，玛雅公司与敖渊之间已无特许经营加盟合同权利义务关系，但是敖渊仍应当承担遵守《玛雅房屋特许经营加盟合同》约定的竞业禁止义务，敖渊将自有的三家门店进行名称变更登记，由“玛雅房屋”加盟店名称变更为“优居”品牌直营店，仍从事二手房中介业务，违反了合同约定的竞业禁止义务，敖渊应当依据合同赔偿玛雅公司的损失，玛雅公司主张损失的计算为《玛雅房屋特许经营加盟合同》剩余月数的月费，因双方的合同权利义务已经转让，继续以合同的全部计算损失无合同依据，但是合同中《竞业禁止协议》第8.1.2条明确约定违约赔偿50,000元的损失，故对玛雅公司主张要求敖渊赔偿经济损失1,495,000元，予以部分支持150,000元（即三份合同，每份合同赔偿50,000元）。关于证据保全公证费17,200元，因公证涉及18家加盟店，敖渊仅为3家门店。对玛雅公司的该部分诉讼请求，《竞业禁止协议》第8.1.1条约定，一审法院予以部分支持即敖渊应当负担证据保全公证费2,866.67元（17,200元÷18×3）。关于律师费84,000元，因双方《玛雅房屋特许经营加盟合同》第16.2条约定：“选择诉讼解决纠纷的，败诉一方应当承担对方因诉讼而产生的诉讼费、律师费、调查费等相关费用。”因案件处理结果并不是简单的败诉一个结果，有部分败诉有全部败诉等情况，合同对部分败诉的结果如何负担律师费约定不明，故玛雅公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。玛雅公司未提供邮寄送达费、评估鉴定费、保全费、保险保单费、交通费和调档费相关证据证明，一审法院不予支持。遂判决：一、驳回玛雅公司要求敖渊立即停止以“优居”品牌在新疆区域开展房屋中介特许经营业务的诉讼请求；二、敖渊赔偿玛雅公司经济损失150,000元；三、敖渊赔偿玛雅公司证据保全公证费2,866.67元；四、驳回玛雅公司要求敖渊承担律师代理费84,000元的诉讼请求；五、驳回玛雅公司要求敖渊承担邮寄送达费、保全费、保险保单费、评估鉴定费、交通费和调档费的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人玛雅公司二审中向本院提交了《玛雅房屋特许经营加盟合同》三份（原件），除本案三份加盟合同外，玛雅公司与敖渊还有另外三份合同，约定授权敖渊分别设立玛雅房屋天山区朗天加盟店、玛雅房屋天山区大湾加盟店、玛雅房屋乌市经济技术开发区大绿谷加盟店，证明敖渊从事涉案业务将近十年，对合同中的竞业禁止条款是知情的。敖渊对该三份合同真实性认可，对与本案的关联性不认可，其认为此证据不是新的证据，且均是玛雅公司单方制作，不能证明敖渊对竞业禁止条款知情，玛雅公司未提醒敖渊注意其中的竞业禁止条款。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性综合全案予以认定。   本院经审理对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为玛雅公司要求敖渊停止以“优居”品牌在新疆区域开展房屋中介特许经营业务，以及要求敖渊支付经济损失1,495,000元、保全公证费17,200元、律师代理费84,000元的诉讼请求能否成立的问题。   一、关于玛雅公司要求敖渊停止以“优居”品牌在新疆区域开展房屋中介特许经营业务的请求能否成立的问题。因涉案《玛雅房屋特许经营加盟合同》及《竞业禁止协议》对竞业禁止地域范围的约定不一致，一审法院以有利于敖渊方适用《竞业禁止协议》第4.1条的约定，认定本案竞业禁止地域范围为玛雅公司授权敖渊开展特许经营活动的区域并无不当。本案中敖渊开展特许经营活动的范围仅限于小绿谷店、澎湖路店以及玄武湖路店所覆盖的范围，故玛雅公司要求敖渊停止以“优居”品牌在新疆区域内开展房屋中介特许经营业务的请求缺乏合同依据，本院不予支持。   二、玛雅公司要求敖渊支付经济损失1,495,000元、保全公证费17,200元、律师代理费84,000元的诉讼请求能否成立的问题。本院认为，合同当事人应对自己做出的意思表示负责，并受该意思表示的约束。本案所涉《特许经营合同》11.2.3及11.2.4条款中明确约定，乙方需按甲方要求签订《竞业禁止协议》，乙方理解并确认接受竞业禁止的约定。据此，双方达成了《竞业禁止协议》作为该合同的附件，对于竞业禁止的内容，本院认为敖渊是明知的。本案《特许经营合同》涉及房地产中介这一对于信息和资讯极为依赖的行业，在签订特许经营合同后的经营过程中，被特许人即可能获得相关的部分业务秘密，设定竞业禁止条款的目的在于保护加盟企业中特许人的合法权益，同时防止或控制被特许人的不正当竞争行为。另，本案在设立竞业协议时规定了一定的期限，即在合同有效期内和期满或终止后2年内不得直接或间接地从事其他房地产中介业务，即并不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。综上，本院认为，本案中竞业禁止的约定，对于双方而言是公平的，符合房地产中介这种特定行业的交易习惯，不违反国家法律、行政法规，该约定合法有效，双方均应依约遵守。上诉人敖渊上诉所称，合同中竞业禁止仅应出现在劳动关系中缺乏法律依据，对其所述该约定显失公平的上诉理由，本院亦不予采纳。本案中，敖渊将三家门店进行名称变更登记，由“玛雅房屋”加盟店变更为“优居”品牌直营店仍从事二手房中介业务，违反了竞业禁止义务，应当按照双方《竞业禁止协议》的约定赔偿玛雅公司损失。依照协议约定，违反竞业禁止协议，敖渊所得收入归玛雅公司所有，并赔偿相应损失，所得利益或损失难以确定的，根据违约情节给予人民币50,000元整的赔偿。一审法院据此判令敖渊向玛雅公司支付三个店的损失合计150,000元于法有据，本院予以维持。玛雅公司为包括本案在内的十八份加盟合同的诉讼支出了保全公证费共计17,200元，一审法院按照比例判令敖渊承担2,866.67元公证费并无不当，本院予以维持。至于律师费的请求，因双方对部分败诉的律师费承担约定不明，玛雅公司的请求无合同依据，本院不予支持。   综上所述，玛雅公司及敖渊的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审玛雅公司上诉案件受理费17,635.2元（玛雅公司已预交），由玛雅公司负担；本案二审敖渊上诉案件受理费3,357.33元（敖渊已预交），由敖渊负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   何 新   审  判  员   李 艳   二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日   书  记  员   周思维