河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1281号 上诉人（原审原告）：任玉翠，女，1967年8月13日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：赵权，河北刘爱国律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口市镇朔保安服务有限公司，住所地张家口市宣化区春光乡四方台商贸楼8号。 法定代表人：黄瑞，经理。 委托诉讼代理人：田小琴，河北环舟律师事务所律师。 上诉人任玉翠、张家口市镇朔保安服务有限公司（以下简称镇朔保安公司）因劳动争议一案，不服张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任玉翠及其委托诉讼代理人赵权，上诉人镇朔保安公司的委托代理人田小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人任玉翠的上诉请求为，撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2628号民事判决，支持一审时的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，一审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认为上诉人任玉翠于2017年8月13日达到法定退休年龄，与被上诉人劳动合同自然终止，此后为劳务合同，属于适用法律错误。2、被上诉人作为用工单位，应当为上诉人缴纳社会保险，因未开设社会保险账户而导致的社会保险损失，用人单位应当予以赔偿。3、未缴纳社会保险的损失，应当包括用人单位应当承担的部分，这是劳动者应当所有的部分。 上诉人镇朔保安公司的上诉请求为，撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2628号民事判决第二项，依法改判。事实与理由：一、原审法院应当追加张家口发电厂作为共同被告，但原审法院没有追加。上诉人公司为劳务派遣单位，因与张家口发电厂签订劳务派遣合同，派遣被上诉人到张家口发电厂工作。张家口发电厂为实际用工单位。我国《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金等义务。而张家口发电厂在与上诉人签订的劳务派遣合同中，关于被派遣人员月工资标准，是指每月工作30天的工资，即并未约定在双休日及法定节假给付加班工资。根据我国《劳动合同法》第九十二条，“劳务派遣单位与用工单位给劳动者造成危害的，承担连带责任”的规定，本案应追加张家口发电厂为被告共同参加诉讼，但原审法院未予追加，只判决上诉人承担用工主体责任不符合劳动合同法规定。二、原审判决在加班费的数额计算上存在明显错误。被上诉人要求上诉人支付双休日和法定节假日加班工资，因上诉人已支付过双休日和法定节假日一倍的工资，加班费应是补足差额，即双休日按日工资标准计算一倍，法定节假日按日工资标准计算二倍，原审法院双休日计算二倍，法定节假日以三倍计算，是重复计算。 任玉翠向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令镇朔保安公司赔偿2011年7月至2018年10月期间应承担的养老费用44828元，医疗保险费13384元，失业保险费4483元；2、请求判令镇朔保安公司支付养老保险损失576000元、失业金损失26000元；3、判令镇朔保安公司退还风险抵押金850元；4、判令镇朔保安公司一次性支付法定节假日（包括周六日）加班费70560元（按每天80元计算）；5、判令镇朔保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金35250元；6、诉讼费由被镇朔保安公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：任玉翠系张家口市沙岭子镇屈家庄村村民。2011年7月，任玉翠入职镇朔保安公司，被派遣到张家口发电厂，在安保监控中心工作。同月，镇朔保安公司收取任玉翠服装抵押金800元。2015年12月10日，任玉翠向镇朔保安公司提出申请。申请内容为：任玉翠愿意在镇朔保安公司上班，养老保险、医疗保险任玉翠一直自缴，所以申请镇朔保安公司将其应缴的费用直接以工资形式发放给任玉翠，由其向有关部门缴纳。2016年1月，任玉翠的基础工资为1920元，养老医疗补助为450元。2016年5月开始，任玉翠的基础工资变为1900元，养老医疗补助仍为450元。从镇朔保安公司提供的工资表可以看出，任玉翠2016年1月、7月、2017年2月和6月均天天上班，未休息。2016年12月上班30.5天。2018年10月22日，张家口发电厂与镇朔保安公司不再续签保安服务外包合同，任玉翠因此不在镇朔保安公司工作。任玉翠在新接手张家口发电厂的保安公司工作，仍然留在原岗位工作至2019年3月。2019年8月30日，任玉翠向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求镇朔保安公司补缴社会保险，该委员会以任玉翠超过法定退休年龄为由不予受理其申请。任玉翠因此提起本案的诉讼。 一审法院认为，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，任玉翠要求将应当征缴的社会保险费赔偿给本人，于法无据，本院依法不予支持。任玉翠系农民工。《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行，该法施行后已允许农民工补缴养老保险。任玉翠可以通过社会保险经办机构和劳动行政部门补缴养老保险，任玉翠要求赔偿损失，本院依法不予支持。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我国女职工年满50周岁退休。任玉翠于2017年8月13日达到退休年龄，与镇朔保安公司的劳动合同自然终止，此后任玉翠虽然在该公司工作，与该公司形成劳务关系而不是劳动关系。2018年10月22日原被告终止劳务关系，不存在失业和违法解除劳动合同问题，因此任玉翠主张失业保险损失和违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。从镇朔保安公司提供的工资表可以证明任玉翠加班的事实，镇朔保安公司应当提供而未提供任玉翠2016年1月至2017年的8月13日期间的其他的工资表，应由其承担举证不能的责任。可以认定任玉翠自2016年1月至2017年8月13日一直加班的事实。按1920元或1900元基础工资计算，月记薪天数为21.75天，日工资均超过80元，故任玉翠按80元日工资计算加班费，本院予以支持。1、2016年的法定节假日为11天（原告主张11天），休息日按103.5天计算（2016年12月上班30.5天，休息0.5天），法定节假日加班工资为2640元（80×11×3），休息日的加班工资为16560元（80×103.5×2）；2、2017年1月至8月13日的法定节假日为7天，休息日为65天。法定节假日加班工资为1680元（80×7×3），休息日的加班工资为10400元（80×65×2）。以上加班工资共计31280元，本院依法予以支持。2017年8月13日之后双方属于劳务关系，原告主张加班费，于法无据，原告主张的其他时间的加班费，无据证实，本院均依法不予支持。原告主张的服装抵押金800元，被告同意退还，本院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、张家口市镇朔保安服务有限公司于本判决生效之日起三日内退还任玉翠服装抵押金800元；二、张家口市镇朔保安服务有限公司于本判决生效之日起三日内给付任玉翠2016年1月至2017年8月13日的加班费31280元；三、驳回任玉翠其他的诉讼请求。 二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。在本案中，案外人张家口发电厂是以劳务外包的方式与上诉人签订的《保安服务外包合同》，合同中对人员安排有明确约定，上诉人任玉翠要求事项中有节假日加班工资，并非日常偶然性加班，法定节假日上班应由镇朔保安公司支付，与案外人张家口发电厂无关，上诉人主张应当追加张家口发电厂为共同被告的理由不成立，本院不予采信；2017年8月13日任玉翠达到退休年龄，与镇朔保安公司的劳动合同自然终止，其主张没有享受社会养老保险待遇，仍然与镇朔保安公司存在劳动关系，没有法律依据，依据现在的社会保险缴纳办法，超过退休年龄后，就无法继续缴纳各项社会保险，在达到退休年龄之前缴费不满十五年的劳动者无法享受社会养老保险待遇，故，对上诉人任玉翠的该项主张本院不予支持；镇朔保安公司依据任玉翠的申请，每月随工资为其发放450元养老补助，虽然当事人之间约定不缴纳社会保险费，镇朔保安公司规避了为职工缴纳社会保险费用的义务，但事实上已经给任玉翠予以补偿，对上诉人任玉翠要求社会保险费用的主张，本院不予支持；《工资支付暂行条例》第十三条第一款第二项规定：用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。第三项规定：用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。在本案中，任玉翠的工作时间明显超过法定工作时间，上诉人镇朔保安公司已经支付了任玉翠的正常工资，并没有包含应当支付休息日、法定节假日的加班工资，上诉人镇朔保安公司的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人任玉翠、张家口市镇朔保安服务有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人任玉翠、张家口市镇朔保安服务有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月十日 书记员  李 琦