云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终452号上诉人（原审原告）：邱林，男，1974年1月20日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。委托诉讼代理人：邱恒鹏，男，1997年4月14日生，汉族，本科文化，住大姚县，系邱林之子。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：耿发安，男，1965年4月17日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县。被上诉人（原审被告）：周和平，女，1964年9月26日生，汉族，小学文化，农民，住大姚县，系耿发安妻子。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周良斌，男，1968年2月17日生，汉族，高中文化，农民，住大姚县，系周和平的弟弟。代理权限：特别授权代理。上诉人邱林因与被上诉人耿发安、周和平农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱林上诉请求：1.请求判令耿发安、周和平支付邱林农村建房施工劳务费尾款34602元;2.由耿发安、周和平承担一审、二审诉讼费。事实与理由：2016年2月，邱林以包工不包料的方式承包耿发安、周和平位于大姚县住房施工，劳务工价为每平方米350元，工程结束后双方进行测量计算劳务费用，但没有形成书面材料，耿发安、周和平在支付85000元后，拒不支付余款34602元。邱林起诉耿发安、周和平农村建房施工合同纠纷一案，大姚县人民法院（2019）云2326民初277号民事判决书以邱林未提交相关评估鉴定意见，属于举证不能为由，驳回邱林的一审诉讼请求，邱林不服，特提起上诉。1.根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在一审中大姚县人民法院没有向邱林说明举证的要求及法律后果，邱林作为一个农民，没有法律知识，不知道可以向人民法院申请实地测量作为计算劳务费用的数据，也不知道可以申请有资质的机构评估，因此没有向人民法院提出实地测量或评估的申请,造成本案举证不能。2.针对在一审中，耿发安、周和平提出邱林没有按合同约定的层高和质量要求施工，存在违约行为和质量瑕疵，对此，邱林认为耿发安、周和平从房屋基础建设开始，始终知悉房屋建盖情况，在建盖过程中双方经过协商一致后才改变房屋层高，由此改变合同原有约定层高的行为不是违约行为，而是双方共同变更合同约定的行为。从耿发安、周和平按合同约定的工程进度支付预付款可以说明耿发安、周和平对层高变更是认可的，否则耿发安、周和平是不会同意邱林继续建盖二层和三层房屋，更不会按合同支付预付款。对于质量瑕疵问题，耿发安、周和平没有提供相关证据，人民法院不应当认可耿发安、周和平的意见。同时一审人民法院也没有认定邱林存在违约行为和质量瑕痴。3.在一审中邱林提出耿发安、周和平应当支付的总价金额为119602元，已经支付的金额为80000元，还应当支付的金额为39602元，耿发安、周和平在一审庭审中提供了支付款项的字据，邱林当庭认可支付金额为85000元，因此上诉请求判令耿发安、周和平支付劳务费用的金额为34602元。综上，邱林对一审判决不服，请求改判由耿发安、周和平支付邱林劳务费用34602元。被上诉人耿发安、周和平辩称，与一审的答辩意见一致，补充：1.层高与原来约定的不吻合，造成使用不便，要求邱林赔偿房屋损失费20000元；2.已付款项清楚，耿发安、周和平已经支付85000元，但邱林认为只支付了80000元，所以才发生纠纷；3.邱林在施工过程中返聘耿发安做小工，但是费用没有支付；4.农村折旧盖新，建盖以后没有住处才搬迁入住，并不是对所建房屋质量认可。邱林向一审法院起诉请求：1.判令耿发安、周和平给付邱林农村建房施工劳务费尾款39602元；2.由耿发安、周和平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邱林与耿发安、周和平系熟人，耿发安、周和平是夫妻。邱林从事建房承包工作。2016年2月17日，耿发安、周和平因建房需要，与邱林签订《建房合同》，双方在合同中约定：耿发安、周和平家的住房承包给邱林建盖，包工不包料，劳务费工价为350元/㎡，开工时预付总价的20%，一层完成付30%，二层付30%，三层付10%，施工完成后以实际面积为准，同时双方还约定了其他的权利义务。合同签订后，邱林为耿发安、周和平建盖了房屋，耿发安、周和平于2017年春节入住了新居。房屋建好后，邱林对建房面积进行了丈量，并制作了测量图，但耿发安、周和平对该测量图不认可，认为邱林测量面积的方法有误、在建房过程中改变了合同约定的房屋层高、房屋质量存在问题等，除建房期间给付了邱林建房款85000元外，双方对尾款未进行结算和给付。现邱林诉讼来院，要求耿发安、周和平按照自己丈量的面积给付尾款。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，邱林要求耿发安、周和平给付建房劳务费尾款的讼请求虽有法律依据，但要确定建房劳务费尾款的具体数额，在当事人均不能理性面对协商的情况下，只能通过有资质的部门对房屋建筑面积进行评估确定后结算，但邱林未提交相关评估鉴定意见，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。据此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邱林的诉讼请求。案件受理费395元，由原告邱林负担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人邱林对一审判决认定的事实无异议。被上诉人耿发安、周和平对一审判决认定的事实无异议。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，经上诉人邱林与被上诉人耿发安、周和平双方当庭对账确认：邱林建盖的耿发安、周和平房屋的工程劳务费总价款118057元，耿发安、周和平向邱林已经支付涉案工程劳务费85000元，剩余款项没有支付。对上述双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.邱林建盖的耿发安、周和平房屋实际建筑面积是多少，或者总的工程价款是多少；2.耿发安、周和平是否应向邱林支付剩余工程款，剩余工程款是多少。本院认为，本案中，邱林与耿发安双方于2016年2月17日签订的建房合同，约定：耿发安家住房承包给邱林建盖，包工不包料，劳务费工价350元／㎡，付款方式等内容。邱林未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，该合同为无效，对此双方均有责任。邱林对耿发安、周和平的房屋进行了实际施工，耿发安、周和平对该房屋已于2017年春节使用至今。邱林主张建盖的耿发安、周和平房屋建筑面积是341.72㎡，耿发安、周和平主张邱林建盖的其房屋建筑面积是333.02元，均为双方各自计算的房屋建筑面积，对方均不认可，本院均不予采信。因庭审中，邱林与耿发安、周和平双方当庭对账确认：邱林建盖的耿发安、周和平房屋的工程劳务费总价款118057元，耿发安、周和平向邱林已经支付85000元，剩余款项没有支付。故邱林建盖的耿发安、周和平房屋总的工程价款是118057元，耿发安、周和平向邱林已经支付85000元，剩余工程款33057元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第十三条第一款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条的规定，耿发安、周和平应向邱林支付剩余工程款33057元。对邱林主张要求耿发安、周和平支付其农村建房施工劳务费尾款34602元中剩余工程款33057元部分成立，予以支持，对超出部分不成立，不予支持。综上所述，上诉人邱林的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大姚县人民法院(2019)云2326民初277号民事判决书；二、由耿发安、周和平于本判决生效后二十日内向邱林支付剩余工程款33057元（款交一审法院）；三、驳回邱林的其他诉讼请求。一审案件受理费395元，二审案件受理费790元，合计1185元，由上诉人邱林负担100元（已交）,被上诉人耿发安、周和平负担1085元，于本判决生效后十日内付清（款交一审法院）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  朱崇芳审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇二〇年六月八日书记员  张雅平