安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终536号 上诉人（原审原告）:张登芹，女，1971年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：汪雪强,安徽凤明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李东华，女，1951年3月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：周二福,安徽明都律师事务所律师。 上诉人张登芹与上诉人李东华因合伙协议纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院作出的（2019）皖1126民初4491号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张登芹上诉请求：1、维持一审判决第一项，加判李东华退还张登芹出资款220000元；2、一、二审诉讼费用由李东华承担。事实与理由：一、赠送协议及承诺书均明确表示中都幼儿园的经营权无偿转让给了张登芹，一审法院认定证据不足错误。1、张登芹一审提供的证据可以证明李东华将幼儿园的证件赠送给了张登芹，并100%退股，之后幼儿园均由张登芹出资。如果不是赠送，就应签订转让协议并明确转让价款，而不应签订赠送和承诺书。2、李东华将幼儿园经营权交给张登芹时，幼儿园并无任何有形资产，就是一个空架子，故不存在转让费用。3、李东华称220000元是转让费，无证据证明。4、如果是李东华将幼儿园全部的股权转让给张登芹，而李东华一直以来未履行法定代表人的变更手续，且幼儿园仍处于李东华的控制管理之下，李东华也应退还张登芹支付的费用。二、张登芹要求李东华退还220000元出资，并未超出诉讼时效。 李东华辩称，1、中都幼儿园是李东华一手创办，投入了大量的资金和精力。李东华取得了办学资质等许可证，使中都幼儿园具备了较大市场价值。2、双方是有偿转让的买卖关系。诉争的220000元是转让款。3、双方之间不是合伙关系，张登芹主张从散伙时计算诉讼时效不能成立。 李东华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张登芹的一审诉讼请求或发回重审；2、二审案件受理费由张登芹承担。事实与理由：涉案的162945元是中都幼儿园因土地调换对相应资产的补偿，并不是赔偿。该款项属于中都幼儿园的资产。建园过程中，实际出资人是李东华，农民的土地补偿款也是李东华支付的，李东华作为法定代表人和创办者，有权代表幼儿园领取该款。庭审中补充理由：2010年3月16日因张登芹没有教师资格证，未能办理中都幼儿园法定代表人的变更手续，张登芹继续聘请李东华担任法定代表人。2015年为能更好的融资，张登芹让李东华帮忙把中都幼儿园土地性质由划拨用地变更为出让用地，承诺给李东华200000元劳务费，并于2015年7月19日张登芹给李东华出具200000元劳务费欠条一张。在李东华的多方努力下，2015年9月26日凤阳县土地管理委员会同意中都幼儿园按出让方式供地，出让面积4.76亩。土地性质变更后，张登芹一直未能兑现劳务费。2016年5月中都幼儿园补偿款到位后，张登芹提出以补偿款冲抵200000元劳务费，考虑到张登芹没有钱，在法院还有很多被执行案件，李东华就同意冲抵。综上，162945元补偿款已冲抵劳务费，张登芹无权要求返还。 张登芹辩称，赠送及承诺书均表明中都幼儿园实际经营权人为张登芹，拆迁补偿款应当归张登芹所有，且李东华在承诺书明确认可补偿款也归张登芹所有，因此一审判决中都幼儿园补偿款返还给张登芹是正确的。 张登芹在一审的诉讼请求为：1、判决李东华返还幼儿园征迁补偿款162945元；2、判决李东华返还预付款220000元；3、诉讼费由李东华承担。 一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的事实，将综合予以认定。经审理查明，李东华系凤阳县府城镇中都幼儿园的法定代表人。2009年1月12日，张登芹支付李东华20000元，2009年11月20日，张登芹支付李东华100000元。2010年1月5日，张登芹支付李东华100000元，当日，李东华向张登芹出具书面“赠送”一份，载明“中都幼儿园许可证正副本、登记证书正副本、收费许可证正副本、组织机构代码证正副、公章二枚、赠送给张登芹，2010年3月16日法人代表转给张登芹，现建园费用属张登芹，此据：李东华，2010.元.5”。2010年3月16日，李东华再次向张登芹出具书面“赠送”一份，其内容与上一份“赠送”基本一致，区别在于，没有约定法人代表转给张登芹，强调“在建园中于李东华无关”，后方除李东华签名外，另加盖凤阳县府城镇中都幼儿园章、凤阳县府城镇东华幼儿园章。2009年9月29日，凤阳县建设局批准了凤阳县府城镇中都幼儿园选址在府城镇东华路南侧凤北村委会西侧。此后，该园一直没有实际开办运营。2016年5月，中都幼儿园原址被政府征收，2016年6月1日，凤阳县府城镇人民政府对中都幼儿园原址土地上的设计费、围墙、垫土等补偿162945元，该款支付给了凤阳县中都幼儿园，李东华以幼儿园法定代表人身份占有该笔资金。2017年11月20日，李东华向张登芹出具承诺书一份，载明“李东华在2010年1月5日把原中都幼儿园的所有证件以赠送的方式（也是100%退股）送给张登芹，在2009年至2017年在老的中都幼儿园筹建、征地、投资过程中所有花销都是由张登芹100%的注资，李东华未投一分钱，所以2009年-2017年中都幼儿园的政府所有赔偿都是张登芹的，与李东华无关（因为李东华把中都幼儿园证件赠送给张登芹是，法人是李东华，所以一切事宜需法人配合，法人无条件配合，须法人签字，法人无条件签字。）所有的债权债务也都是张登芹的。新建东华幼儿园的法人代表是张登芹聘用的，并付给李东华自己叁拾万元，新建东华幼儿园一切建设中任何资金一律与李东华无关”。2018年5月23日，张登芹、李东华作为乙方，将筹建中的凤阳县府城镇中都幼儿园（后更名为凤阳县府城镇东华幼儿园）项目转让给甲方陈德琼、张梅、韦永红、罗凤霞、章瑾、章勇，约定转让费1500000元。当日，张登芹、李东华达成分款协议，约定第一笔700000元，张登芹分得550000元，李东华分得150000元。第二笔800000元，张登芹分得650000元，李东华分得150000元。 一审法院认为，本案争议的是两笔款项是否应当返还。从2010年的两份“赠送”上看，其用词比较模糊，以该幼儿园的各种证件、公章相赠。“建园费用由张登芹自理，在建园中与李东华无关”。事实上该园从未真正建设起来。至2017年11月20日，李东华出具了一份“承诺书”，再次强调2010年1月5日其将原中都幼儿园的所有证件以赠送方式（也是100%退股）送给张登芹，在2009年至2017年在老中都幼儿园筹建等所有花销均是张登芹注资，所以相关政府赔偿都是张登芹的，与李东华无关。李东华是一名人民教师，自然是一名理性经济人，懂得趋利避害，足以承担较高的注意义务，应当对其签字、承诺负责。从这一客观事实来看，不论是赠与还是购买，起码从2010年1月5日起，该园的实际控制人已经转移为张登芹，且李东华是100%完全退股。此后的有关事务应由张登芹主导。对于政府调换土地支付的相应补偿款162965元，其建设的相关费用既由张登芹支付，张登芹作为该幼儿园后期的实际控制人，也有权使用该款用于幼儿园的经营或其他合理用途。李东华作为该园的法定代表人领取该款，既然已经以“承诺书”的形式承诺与己无关，应当给付张登芹管理。故对张登芹要求李东华给付该款的诉讼请求，依法予以支持。 对于220000元的情况，以三张收条和两份“赠送”来看，张登芹于2009年1月12日即支付李东华20000元，2009年11月20日及2010年1月5日各支付100000元。2010年1月5日，李东华个人出具了一个书面“赠送”，其中有2010年3月16日法人代表转给张登芹字样，至2010年3月16日第二个书面“赠送”，加盖了中都幼儿园、东华幼儿园的章，未再提法人代表一事。从两份书面“赠送”上看，并未直接提幼儿园经营权，而是载明各类证件赠送张登芹。按李东华系一人民教师，不可能对证件与经营权之异同完全不知。盖因双方互相有所保留。从时间上看，2010年1月5日确系最后一笔100000元交付之日。至2017年的“承诺书”载明李东华100%退股，可知张登芹确实于2010年1月5日取得100%的经营权。但这一经营权的取得，到底是赠与还是购买，如系购买，购买的价格是220000元还是其中一部分钱用于购买，一部分钱用于建园，或双方有其他经济往来，从本案证据上无法周知。该220000元均支付在书面“赠与”当日和之前一年的时间里，从时间上看，恰好在支付第三笔钱即100000元时，李东华出具了第一份“赠送”，从两份“赠送”、一份“承诺书”的内容看，李东华所书类似于真意保留行为，但其用词是谨慎的。一审法院认为，仅凭这三份文书，尚不足以证明，对于幼儿园的经营权是无偿赠与张登芹的。在出具书面“赠送”之前的一段时间，从现有证据上看，双方当是合伙筹划建园，即使经营权是李东华赠与或以低于220000元的价格转让，220000元或其剩余价款迟至2010年3月16日第二份“赠送”交接时应当予以返还，该请求权的诉讼时效应自2010年3月16日起算，而张登芹一直没有提出返还要求，如果该园经营权全部或大部是赠与，张登芹不主张权利而继续雇佣李东华经营幼儿园不符合常理，现在提出，也已超过诉讼时效。故对张登芹要求返还220000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李东华于本判决生效后十日内支付原告张登芹162965元；二、驳回原告张登芹的其他诉讼请求。案件受理费7044元，减半收取3522元，由原告张登芹负担2023元，被告李东华负担1499元。保全费2435元，由原告张登芹负担1399元，被告李东华负担1036元。 张登芹在二审提供了以下证据： 1、中都幼儿园出具的授权书一份，证明中都幼儿园和后来的东华幼儿园是一个幼儿园。 2、2017年9月9日李东华出具的承诺书一份，证明李东华在2010年1月5日已100%退股，其不再是幼儿园经营权人，只是张登芹聘用的法人代表。 3、黄家早出具的收条一张，证明幼儿园在整体转让之前所有证件都在李东华手中，李东华直到拿到300000元才把手续交给第三方黄家早，正是这个理由张登芹这么多年来才一直没有要220000元。 李东华的质证意见为：证据1，真实性认可，证明目的不认可。授权书上的公章是后盖的，东华幼儿园是在中都幼儿园基础上申报的。 证据2，真实性和证明目的均认可。 证据3，真实性认可，证明目的不认可。李东华是幼儿园法定代表人，黄家早从李东华手里收取证件是正常的。 李东华在二审提供了以下证据： 1、2009年1月6日张登芹出具的220000元中都幼儿园转让费欠条复印件一份。证明张登芹以220000元向李东华购买中都幼儿园的事实，双方是有偿转让关系，220000元是幼儿园的转让款。 2、2015年7月19日张登芹出具的200000元劳务费欠条复印件一份，中都幼儿园要求把划拨土地改成出让土地报告请示、凤阳县土地管理委员会会议纪要各一份。证明张登芹让李东华将幼儿园土地性质变更为出让用地，承诺给李东华200000元劳务费，后经李东华多方努力，将幼儿园土地性质成功变更为出让土地。后双方一致同意用补偿款冲抵劳务费，补偿款双方已经处理完毕，张登芹无权要求返还。 张登芹的质证意见为：证据1，真实性和证明目的均不认可。证据2，欠条真实性和证明目的均不认可。报告请示真实性认可，但是李东华写的，张登芹不知情。会议纪要真实性认可，证明目的不认可。 本院的认证意见为：张登芹提交的证据1、2、3，李东华提交的证据2中的中都幼儿园要求把划拨土地改成出让土地报告请示、凤阳县土地管理委员会会议纪要真实性予以确认。李东华提交的2009年1月6日的欠条及2015年7月19日的欠条，均为复印件，且张登芹不予认可，故本院对二份欠条的真实性无法确认。对于上述证据的证明目的，本院将结合案情进行综合认定。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、张登芹要求李东华返还220000元是否有事实和法律依据。2、原审判决李东华返还张登芹162945元是否符合法律规定。 焦点一、关于220000元，李东华于2019年1月12日出具了20000元收条一份，2009年11月20日及2010年1月5日各出具100000元收条一份，并认可收到该款项。张登芹主张该款项为预付款，但从李东华出具的三份收条来看，无法体现出诉争款项为预付款的性质，张登芹也未能提供充分有效的证据证明该款项为预付款，故其应承担举证不能的不利后果。李东华称双方有口头协议，该款项系张登芹为购买幼儿园的经营权而支付的对价，李东华虽未提供充分证据证明双方存在口头协议一节，但是从本案双方提供的证据来看，李东华出具最后一份收条时间为2010年1月5日，与其出具的第一份赠送协议时间高度吻合，张登芹无证据证明其在之后数年曾向李东华要求返还该款项。张登芹仍继续雇佣李东华为幼儿园的法定代表人，且在2018年5月23日双方还签订了一份分款协议，与常理不合。综上，本院对张登芹要求返还220000元诉争款项的上诉理由不予支持。 焦点二、2010年1月5日，李东华向张登芹出具书面“赠送”一份。2010年3月16日，李东华再次向张登芹出具书面“赠送”一份。在第二份“赠送”上明确载明了所有建园费用一律由张登芹自理，在建园中与李东华无关。2017年11月20日的承诺书中也明确载明了李东华于2010年1月5日将原中都幼儿园的所有证件以赠送方式（也是100%退股）送给张登芹，在2009年至2017年在老中都幼儿园筹建、征地、投资过程中所有花销都是张登芹100%注资，所以2009-2017年中都幼儿园的政府所有赔偿都是张登芹的，与李东华无关。综上，李东华在2010年1月5日时已确认100%退股，幼儿园的实际控制人为张登芹，且李东华已明确承诺2009-2017年中都幼儿园的政府所有赔偿都是张登芹的，与其无关。那么张登芹作为实际控制人，要求李东华返还其领取政府支付的相应补偿款162965元，具有事实与法律依据，一审法院判决李东华予以返还并无不当。李东华上诉称补偿款到位后，张登芹提出以补偿款冲抵200000元劳务费，并提供了欠条一份加以印件，但该欠条系复印件，且张登芹不予认可该主张，故本院对李东华该上诉理由不予采信。 综上所述，张登芹、李东华的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8159元，由上诉人张登芹负担3559元，由上诉人李东华负担4600元。 本判决为终审判决。 审判长 柳 冰 审判员 董凡睿 审判员 高 峰 二〇二〇年六月五日 书记员 司晓丽 附：本案处理适用的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；