河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1109号上诉人（原审被告）：张保国，男，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李春雷，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南弘冠置业有限公司，住所地河南省郏县。法定代表人：李会敏，总经理。委托诉讼代理人：丁长顺，河南长顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王献增，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁新亚，男，，汉族，住河南省郏县。上诉人张保国因与被上诉人河南弘冠置业有限公司（以下简称弘冠公司）、梁新亚建设工程施工合同纠纷一案，不服郏县人民法院（2019）豫0425民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张保国上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回弘冠公司的诉讼请求；本案诉讼费由弘冠公司、梁新亚承担。事实和理由：一审法院滥用职权，违背事实重复立案并进行审理判决，应当依法撤销一审判决。本案基本事实是，2012年弘冠公司与漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）签订一份协议书，将其开发的3号、5号楼发包给漯河一建，梁新亚实际承包该工程，后梁新亚将该工程劳务分包给实际施工人张保国。后该两栋楼交付使用，且业主实际入住，因拖欠张保国劳务费，张保国起诉弘冠公司、漯河一建、梁新亚，郏县人民法院经审理判决漯河一建、梁新亚支付张保国劳务费及保证金1268234.45元。该案审理过程中，弘冠公司、漯河一建、梁新亚等人提出5号楼伸缩缝不合格，经过司法鉴定，伸缩缝修复费用为63000元，该修复费用直接在判决应付的劳务费用中扣除。执行过程中，梁新亚等被执行人为了达到阻止执行的目的，联合弘冠公司提起了本案诉讼。根据以上基本事实可以看出，本案一审判决完全是错误的。一、伸缩缝的问题已经经过另案判决予以解决，扣除了伸缩缝修复费用，已经与张保国没有关系。在张保国起诉要求劳务费的诉讼中，弘冠公司、漯河一建、梁新亚就已经提出了伸缩缝的问题，张保国为了尽快解决纠纷，在漯河一建、梁新亚不提出鉴定申请的情况下，张保国支付鉴定费，进行了伸缩缝是否合格以及修复费用的两次鉴定。第一次是对是否预留有伸缩缝以及伸缩缝是否合格进行鉴定，经过鉴定，鉴定意见是预留有伸缩缝，伸缩缝不合格。随后张保国就申请鉴定不合格伸缩缝的修复费用，鉴定申请中“评估标的物”是“位于郏县锦绣城5号楼伸缩缝维修费用”，也就是说对5号楼伸缩缝修复所需要的费用进行鉴定。平顶山市平物资产价格评估事务所到现场对整个5号楼伸缩缝不合格部分进行查看，特别是对此前抽检伸缩缝没有打开的部分进行了检查，作出了全部伸缩缝修复费用的鉴定结论，在该案中将伸缩缝修复费用直接从张保国劳务费用中予以了扣除。本案审理中,张保国将原来扣除伸缩缝费用的判决书、伸缩缝修复费用鉴定书全部提交法庭，一审法院已经查明了伸缩缝问题已解决，但却不顾事实，再次作出由张保国对伸缩缝进行修复的判决，不仅违背了“一事不二审”的原则，也与有关事实相悖。二、本案涉嫌当事人串通虚假诉讼。1．本案的承包方是漯河一建，但是发包方弘冠公司却不起诉漯河一建。2．本案另一被告梁新亚一审答辩称“以前判决只解决了十九层楼房中其中三层不合格楼房的维修费用，另有十六层伸缩缝没有鉴定也没有扣除维修费用”，竟然完全与弘冠公司的起诉意见一致，不符合常理，也不符合客观事实，不排除系当事人串通提起虚假诉讼。三、一审法院故意回避事实，不去查明案件基本事实。一审审理中，张保国多次向法庭说明原来的伸缩缝鉴定是对全部修复费用的鉴定，并且说明有鉴定委托书在卷宗里存放，重要的是还向法庭说明鉴定机构就在平顶山市，离得很近，请求去鉴定机构查明该鉴定的有关事实，但是一审法院故意回避这些事实，不去查明案件基本事实就作出判决。弘冠公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在重复诉讼的问题。1．本案不构成重复诉讼。郏县人民法院（2017）豫0425民初874号民事判决书（以下简称“874号判决书）对有关问题未作实体处理，并且在说理部分明确说明“弘冠公司作为发包方，不是合同当事人”，该判决处理的只是张保国和漯河一建之间的建设工程劳务分包合同纠纷，没有涉及到弘冠公司，因此弘冠公司的诉讼请求没有得到过事实上和法律上的处理，不构成重复起诉。2．平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终2816号民事调解书（以下简称“2816号调解书”）没有弘冠公司签字，法律关系中不涉及弘冠公司。原“874号判决书”因为一方上诉、二审法院作出“2816号调解书”而未生效。最为关键的一个问题是“2816号调解书”没有弘冠公司签字，只是张保国、梁新亚、漯河一建之间的法律关系，其诉讼法律关系已经说明了弘冠公司不是合同当事人，法律关系不涉及弘冠公司，对弘冠公司不发生任何法律效力。故相当于弘冠公司未曾提起过诉讼，也未处理伸缩缝一事，本案不违反“一事不再理”原则。再者，未生效的“874号判决书”只是说明了河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出的豫基研[2017]建质鉴字第13号鉴定意见书对第二、十五、十六层的抽检不合格，其他的楼层没有鉴定过，也没有作过任何事实上和法律上的处理。3．在建设工程合理使用寿命内任何时候发现质量问题都可以起诉，且即使同一质量问题也可以就新的问题有新的起诉，不存在构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定说明，只要在建设工程合理的使用寿命内，实际施工人和分包人都要对此承担责任，并不影响出现新的问题有新的起诉。涉案工程的伸缩缝是指为防止建筑物构件由于气候温度变化（热胀、冷缩），使结构产生裂缝或破坏而沿建筑物或者构筑物施工缝方向适当部位设置的一条构造缝。通俗的讲，如果有的建筑物抗震烈度为7级，那么涉案建筑物可能4级地震都不能承受，如此重要的质量问题当然是属于主体结构质量问题，故弘冠公司任何时候发现问题都可以依法提起诉讼。综上，未曾有任何生效法律文书对本案起诉的伸缩缝进行过事实上和法律上的处理，故本案不存在重复起诉的问题；退一步讲，即使处理过也不影响出现新的问题有新的起诉，何况根本没有处理过。二、本案从未有过任何对整栋楼伸缩缝进行的鉴定，弘冠公司的诉讼请求是第二至十九层共计十八层的重新鉴定和维修问题，属于新的诉讼。1．上述豫基研[2017]建质鉴字第13号鉴定意见书明确说明只是抽检第二、十五、十六层，结果抽检的三层全部不合格，对其他楼层未曾鉴定，故其他楼层是否合格不知道，在其他楼层未知是否合格的情况下谈何作出赔偿。2．平顶山市平物资产价格评估事务所平物估字[2017]第65号评估报告只是在上述豫基研[2017]建质鉴字第13号鉴定意见书鉴定三层不合格的基础之上，对不合格的三层进行了维修价格的鉴定，价款总计63000元是三层的维修价格总计。综上，张保国称是整栋楼维修价款的鉴定纯属利用文字游戏无理狡辩，就没有鉴定另外十六层是否合格谈何维修费用，只有在鉴定不合格的基础上才能再鉴定维修费用，故张保国的说法是断章取义，根本不能成立。三、本案不存在任何串通虚假诉讼问题。民事诉讼法的基本原则之一就是诚信原则，弘冠公司基于工程质量问题的事实而起诉，梁新亚基于事实而答辩，都是基于案件的事实，张保国该上诉理由完全是主观臆断。四、一审法院没有回避任何案件事实，而是在认真查明本案事实的基础上作出的判决。一审法庭辩论后，为了更进一步查明本案事实，法庭特许并给出期限让张保国补充提交材料（按说举证期限内没有举证就应当承担不利法律后果），但张保国并没有如期提交材料，只能说明是在事实和证据面前理屈词穷，一审法院判令其承担修复责任是公平公正的判决。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当，判决公平公正、合理合法，应当依法驳回张保国的上诉请求。梁新亚辩称，尊重一审判决结果。弘冠公司向一审法院起诉请求：1．判令张保国赔偿弘冠公司工程维修费378000元；2．判令梁新亚对上述款项承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，弘冠公司将其诉讼请求变更为：依法判令张保国对郏县锦绣城小区5号楼伸缩缝不合格的楼层进行维修，梁新亚承担连带维修责任。一审法院认定事实：案涉郏县锦绣城小区3号、5号楼项目位于郏县××与××西××米路南，该小区系弘冠公司开发。2012年5月10日，弘冠公司将该小区3号、5号商业住宅楼建设工程发包给漯河一建承包建设。2012年5月24日，梁新亚以漯河一建的名义，张保国以河南省文广建筑劳务有限公司的名义，双方签订建设工程劳务分包合同，将3号、5号楼分包给张保国，张保国是实际施工方，该5号楼共建设十九层。工程竣工后，因拖欠张保国工程款，张保国以梁新亚、弘冠公司和漯河一建为被告诉至郏县人民法院。该案诉讼中，张保国申请对5号楼预留伸缩缝是否合格进行鉴定，鉴定部门的鉴定意见：“2．锦绣城5号楼一层伸缩缝宽度符合要求，施工质量合格；二层、十五层及十六层伸缩缝宽度不符合要求，伸缩缝施工质量不合格。”后对修复共计三层不合格的伸缩缝申请修复费用鉴定，经鉴定部门鉴定修复费用为63000元。郏县人民法院于2018年6月27日作出判决：“一、梁新亚、漯河一建于判决生效后十日内支付张保国工程款1068234.45元及保证金20万元；二、驳回张保国的其他诉讼请求。”漯河一建、梁新亚提起上诉，平顶山市中级人民法院于2018年9月3日作出（2018）豫04民终2816号民事调解书：“一、梁新亚于2019年8月31日前支付张保国工程款65万元；张保国放弃本案中向弘冠公司的诉讼主张。二、如梁新亚逾期未履行前款支付责任，则按照郏县人民法院（2017）豫0425民初874号民事判决结果执行，……”后弘冠公司以5号楼共计十八层伸缩缝不合格请求赔偿，向郏县人民法院起诉。因该十八层伸缩缝未进行过鉴定，弘冠公司撤诉，该院于2019年5月25日作出（2019）豫0425民初1060号民事裁定，准予弘冠公司撤回起诉。本案一审诉讼中，根据弘冠公司申请，一审法院委托原鉴定部门河南省基本建设科学实验研究院有限公司对5号楼二至十九层伸缩缝具体到每一层是否合格进行鉴定，检验结果为：“2．锦绣城小区5号楼伸缩缝施工质量不符合结构施工图设计及相关规范要求。”一审法院认为，本案争议的主要焦点为案涉锦绣城小区5号楼第二至十九层共计十八层伸缩缝是否合格，是否需要修复。河南省基本建设科学实验研究院有限公司已经对此作出鉴定，检验结果为不符合结构施工图设计及相关规范要求，对该鉴定意见予以采纳，故对弘冠公司让张保国进行维修以及梁新亚承担连带维修责任的请求应予支持。关于张保国辩称本案系重复诉讼问题，因另案原一、二审关于5号楼伸缩缝问题的鉴定及修复费用仅涉及该楼二层、十五层和十六层共计三层，本案弘冠公司请求的是二至十九层共计十八层的鉴定和维修问题，故本案不构成重复诉讼。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百七十九条第一款第六项规定，判决：张保国于判决书生效后十日内对锦绣城小区5号楼第二至十九层共计十八层的伸缩缝按照结构施工图设计及相关规范要求进行修复，梁新亚承担连带修复责任。案件受理费6970元，由张保国、梁新亚共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院亦根据本案具体情况和当事人意见，向平顶山市平物资产价格评估事务所发函，要求其明确平物估字[2017]第65号评估报告有关事项，该评估事务所出具了书面说明。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审中，张保国提交了平顶山市平物资产价格评估事务所平物估字[2017]第65号关于对郏县锦绣城5号楼伸缩缝维修费用的价格评估报告等证据材料，主张其已对案涉5号楼伸缩缝质量问题承担了维修费用，本案属于重复诉讼。一审判决认定该评估报告评估的63000元仅涉及该楼二层、十五层、十六层共计三层的维修费用，张保国有异议，主张该63000元是整栋楼伸缩缝的维修费用，在上诉状及二审审理中也提出了要求法院向鉴定机构进行核实的意见。为核实张保国提交的有关证据和本案有关事实，根据该评估报告的有关内容和当事人的意见，本院向平顶山市平物资产价格评估事务所发函，要求其明确该63000元是对郏县锦绣城5号楼整栋楼（地上十九层）伸缩缝维修费用的评估，还是对河南省基本建设科学实验研究院有限公司豫基研[2017]建质鉴字第13号鉴定意见书鉴定存在施工质量问题的二层、十五及十六层伸缩缝维修费用的评估，并简要说明意见和理由。2020年5月25日，该评估事务所出具《关于对平物估字[2017]第65号评估报告的说明》，内容为：“我们于2017年12月6日，接受郏县人民法院的委托，对郏县锦绣城5号楼伸缩缝维修费用进行价格评估（平物估字[2017]第65号），现将评估情况说明如下：一、根据河南省基本建设科学实验研究院抽样检测结果（抽检楼层为1、2、15、16层，其中2、15、16层伸缩缝施工质量不合格）。二、由于2、15、16层伸缩缝施工质量不合格，针对以上三层伸缩缝施工质量不合格，作出维修费用的价格评估。三、维修过程中需无损切割，内墙拆除及面层恢复、外墙面拆除及面层恢复、脚手架租赁费、管理费、人工费、材料费、税金等。综合计算每层伸缩缝维修费用为21000元。三层伸缩缝施工质量不合格的维修费用共计为：21000元×3层﹦63000元。”除此外，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、本案是否构成重复起诉；二、一审判决所作处理是否正确。结合本案查明的事实和各方当事人的诉辩意见，本院分析评判如下：一、关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，张保国主张在其诉梁新亚、弘冠公司、漯河一建建设工程施工合同纠纷一案〔一审案号（2017）豫0425民初874号、二审案号（2018）豫04民终2816号，以下简称张保国索要工程款一案〕中对于伸缩缝的修复问题已经作出处理，本案属于重复诉讼。对此本院认为，首先，张保国索要工程款一案张保国是原告，梁新亚、弘冠公司、漯河一建均是被告，而本案原告为弘冠公司，张保国、梁新亚为被告，两案中张保国和弘冠公司的诉讼地位明显不同，当事人亦有所不同。其次，本案弘冠公司的一审诉讼请求为“依法判令张保国对郏县锦绣城小区5号楼伸缩缝不合格的楼层进行维修，梁新亚承担连带维修责任”，属于发包人要求施工人承担维修义务；而张保国索要工程款一案张保国的一审诉讼请求是要求梁新亚、弘冠公司、漯河一建支付有关工程款，案涉5号楼伸缩缝质量问题仅是被告方拒绝张保国有关诉求的抗辩理由，两案的诉讼标的并不相同。最后，张保国索要工程款一案一审判决判令梁新亚、漯河一建向张保国支付工程款1068234.45元（该数额扣减了5号楼伸缩缝维修费用63000元），属于劳务分包合同当事人之间的权利义务关系，不涉及发包人弘冠公司；而本案弘冠公司诉请判令张保国、梁新亚承担维修责任，是发包人与施工人之间的权利义务问题，故该两案亦不存在后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的问题。且上述一审判决已因二审调解结案视为撤销，该判决扣减的5号楼伸缩缝维修费用63000有关鉴定机构亦说明是5号楼第二、十五、十六层三层伸缩缝的维修费用，并非张保国主张的整栋楼伸缩缝的维修费用，与本案弘冠公司要求维修5号楼伸缩缝不合格的楼层（第二至十九层共十八层）的范围明显不同。综合上述情况，一审判决认定本案不构成重复起诉并无不当，张保国该上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于一审判决所作处理是否正确的问题。本案中，弘冠公司将案涉工程发包给梁新亚（借用漯河一建资质），梁新亚又将该工程劳务分包给张保国，尽管该两个层次的建设工程合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但当事人仍应依法承担相应民事责任；梁新亚、张保国作为案涉工程的承包人、实际施工人，应当依法对案涉工程承担质量责任。其一，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”根据上述规定，张保国作为案涉工程的实际施工人，其应当保障其所施工工程的工程质量，对于不合格工程应当承担质量责任，履行维修义务。其二，在张保国索要工程款一案中，人民法院生效文书亦已确认有关当事人对张保国支付相应工程款的义务，根据权利义务对等原则，张保国亦应当交付合格工程，履行维修义务。其三，如前所述，本案不构成重复起诉，张保国作为案涉工程的实际施工人，应当依法对该工程承担质量责任。一审通过对5号楼第二至十九层伸缩缝具体到每一层是否合格进行鉴定，认定“锦绣城小区5号楼伸缩缝施工质量不符合结构施工图设计及相关规范要求”，判令张保国对5号楼第二至十九层共计十八层的伸缩缝按照结构施工图设计及相关规范要求进行修复，梁新亚承担连带修复责任，该裁判结果并无明显不当，本院予以确认。张保国、梁新亚承担责任后，其二人之间如有纠纷，可依法另行解决。综上所述，张保国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6970元，由张保国负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年六月十八日法官助理于帆书记员于帆（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。