广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1156号 上诉人（原审被告、并案原告）：广西百色博皇家居建材市场管理有限公司，住所地广西百色市右江区城东路火车站进站大道南大世纪广场1栋4039A号。统一社会信用代码：91451000MA5KDBA5XE。 法定代表人：朱家伟，总经理。 委托诉讼代理人：钟晓旭，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：黎海峰，男，1970年12月9日出生，汉族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：谢馨莹，广西中名（靖西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭朝晖，广西中名（平果）律师事务所律师。 上诉人广西百色博皇家居建材市场管理有限公司（以下简称“博皇家居公司”）因与被上诉人黎海峰劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初4576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年6月4日组织当事人到庭询问，上诉人博皇家居公司委托诉讼代理人钟晓旭、被上诉人黎海峰及其委托诉讼代理人谢馨莹到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 博皇家居公司上诉请求：撤销一审判决第三、第四、第五、第六、第七项，改判驳回被上诉人关于支付经济补偿金7500元、带薪年休假工资差额1379元、失业赔偿金8064元的诉讼请求。事实与理由：双方在劳动合同对社保问题已经做了约定，上诉人应承担的社会保险随工资按月发放给被上诉人，如被上诉人需要购买的则由上诉人代缴不再发放给个人。被上诉人在工作几年后以上诉人不为其缴纳社保为由提出解除劳动合同的理由不成立。退一步讲，被上诉人解除劳动合同的理由如果成立，也应当依据法律规定提前30天提出，而被上诉人于2019年7月22日申请解除劳动合同，次日离岗，程序错误，属违法解除劳动合同。被上诉人因个人原因且没有依据法定程序单方解除劳动合同，上诉人无义务向其支付7500元经济补偿金。双方在2017年3月31日和2019年4月1日签订劳动合同，则2017年4月1日至2018年3月31日为第一年工作年度，被上诉人依法享有5天带薪年休假。未休年假工资报酬并非一般的劳动报酬，而是用人单位未安排劳动者休假应承担的一种法律责任，应适用一年时效。被上诉人应在2018年3月30日合同届满之次日起知道权利受侵害，其应于2019年4月1日前主张。一审从解除劳动合同之日起计算认定被上诉人主张未超过一年仲裁时效显然错误。劳动合同约定社会保险随工资发放给被上诉人，被上诉人主张享受失业保险违反双方约定和诚信原则，被上诉人属于个人原因主动失业，其解除劳动合同程序违法，不符合享受失业保险待遇归因于其本人，与上诉人没有关联。 黎海峰答辩称，其与上诉人签订的劳动合同是格式合同，其从未向上诉人申请自行缴纳社会保险费，上诉人无任何证据证明其已将应缴纳的社会保险费随工资发放，合同约定由被上诉人自行缴纳社会保险费的条款无效。被上诉人为此提出解除劳动合同符合劳动合同法规定劳动者解除劳动合同的情形，且不受提前30天通知用人单位的限制，上诉人还应支付经济补偿金7500元。被上诉人在上诉人处工作两年多，上诉人应当在被上诉人工作满一年以后的工作年度内安排年休假，但上诉人既未安排年休假，也未支付未安排年休假劳动报酬差额。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议不受一年仲裁时效限制，劳动关系终止的，自终止之日起一年内提出，因此被上诉人请求支付年休假工资的仲裁时效应从2019年7月22日起计算。上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，导致被上诉人非因本人意愿中断就业后不能享受失业保险金，应当由上诉人赔偿。请二审驳回上诉，维持原判。 黎海峰向一审法院起诉请求：一、判决确认原告与被告于2019年7月22日解除劳动关系；二、判决被告为原告补缴劳动关系存续期间即2017年4月至2019年7月的社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）;三、判决被告支付原告2019年7月1日至7月22日工资2620元；四、判决被告支付原告经济补偿金7500元；五、判决被告支付原告休息日加班工资32606元；六、判决被告支付原告未年休假工资报酬差额1379元；七、判决被告支付原告失业保险金8064元。 博皇家居公司向一审法院起诉请求：一、撤销（2019)第17号仲裁决定书第三项仲裁决定，改判为驳回原告的该项仲裁申请；二、撤销（2019)第17号仲裁决定书第四项仲裁决定，改判为由原告退回被告每月随工资发放的社会保险费13500元，被告再为原告补交社会保险费。 一审法院认定事实如下：被告博皇家居公司是经营建筑材料、装饰材料、家具零售及批发；铺面租赁；综合贸易市场管理服务；停车场服务的有限责任公司。2017年3月31日原告到被告处从事电工工作。双方签订了一份期限为“2017年3月31日至2019年3月31日”的《劳动合同》。原告的试用期限为2017年3月31日至2017年6月30日，试用期满后，原告每月的工资为3000元。2019年4月1日双方继签《劳动合同》，期限为2019年4月1日至2020年4月1日；原告的工作岗位为电工；每月工资为基本工资60%+绩效20%+其他20%；社会保险与福利待遇约定为：“（一）按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇。……（三）根据乙方的申请，由乙方自行购买社会保险，甲方给予相应约定工资标准按月发放。”2019年7月22日，原告以被告未按国家规定帮其购买社保为由向被告申请解除劳动关系。被告于2019年8月4日支付了原告2019年6月的工资3000元，但尚未支付原告2019年7月1日至2019年7月22日的工资2620元。劳动关系存续期间，被告未依法为原告办理和缴纳社会保险费，也未依法安排原告享受带薪年休假。原告向百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认解除劳动关系，被告支付二倍工资差额、经济补偿金、拖欠工资、加班工资、带薪年休假工资差额、应获得的失业保险金及补缴社会保险。被告亦提出反申请，申请退还每月随工资发放的社会保险13500元。百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月30日作出百右劳人仲案字（2019）第17号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告于2019年7月22日解除劳动关系；二、被告支付原告2019年7月1日至2019年7月22日的工资2620元；三、被告支付原告带薪年休假的工资差额1379.3元；四、被告为原告补缴2017年4月至2019年7月的社会保险费，包括职工基本养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费和失业保险费；五、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告对该裁决均不服，遂向该院提起诉讼。 在庭审过程中，被告确认双方劳动关系于2019年7月22日解除；原、被告均确认原告的月工资为3000元。 一审法院认为，本案中，原、被告均认为双方劳动关系于2019年7月22日解除，该院予以确认。 关于被告是否应支付拖欠原告2019年7月1日至7月22日工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，被告应当依法支付拖欠原告的工资2620元。 关于被告是否应支付原告经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，本案中，被告对原告“因未购买社会保险”而辞职的辩解未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。该院对原告称“因未购买社会保险”及拖欠工资而解除劳动关系的主张予以采信。原告解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，被告应依法支付原告经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定了经济补偿金的计算标准。依该法律规定，原告的经济补偿金为：其工作的2年3个月所得2.5个月的工资3000元/月×2.5月=7500元。 关于被告是否应支付原告带薪年休假差额问题。带薪年休假工资适用一年的仲裁时效，应从原告知道或应当知道之日起计算仲裁时效，即应从原、被告解除劳动之日起计算。故被告认为超过仲裁时效的辩解缺乏事实依据，该院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，原告按3000元/月÷21.75天/月×5天×（300%-100%）=1379元主张年休假工资报酬差额符合上述法律规定，该院予以支持。 关于被告是否应支付原告加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告应当对其加班事实之主张承担举证责任。原告主张其存在加班，但其提交的考勤表中“加班小时”没有任何记载且该考勤表没有被告公司的签章确认，故其要求支付休息日加班工资，证据不足，不予支持。 关于被告是否应补缴社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其约定缴纳的社会保险费。”、第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……”的规定，原告应向社会保险经办机构或社会保险行政部门主张其权利，故不属于人民法院受理范围，对原告的该项主张不予审理。 关于被告是否应支付原告失业保险金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十七条：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；”，第二十条第一款第（一）项：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；”，第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，本案中，原告于2017年3月31日进入被告单位工作，累计工作年限为2年3个月，但被告一直未按规定缴纳失业保险金，致使原告失业后不能享受失业保险金的待遇，被告应承担赔偿损失的责任，参照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，百色市的最低工资标准为1450元/月，故被告应支付原告失业赔偿金12180元（1450元/月×70%×3月/年×2年×2倍），现原告主张8064元符合法律规定，该院予以支持。 关于原告是否应退回13500元社会保险费问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告未能提供证据对已支付社会保险费的事实提供证据予以证实，应承担举证不能责任。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（二）、（三）项，第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条、第五十八条第一款、第六十三条、第八十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》之规定，判决：一、确认原告黎海峰与被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司于2019年7月22日解除劳动关系；二、被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司支付原告黎海峰拖欠工资2620元；三、被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司支付原告黎海峰经济补偿金7500元；四、被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司支付原告黎海峰带薪年休假的工资差额1379元；五、被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司支付原告黎海峰失业赔偿金8064元；六、驳回原告黎海峰的其他诉讼请求；七、驳回被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西百色博皇家居建材市场管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，一、关于上诉人应否支付解除劳动合同经补偿金问题。依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能通过约定而免除。因此上诉人博皇家居公司与被上诉人黎海峰签订的劳动合同关于由黎海峰自行购买社会保险的约定，违反了法律强制性规定，为无效条款。被上诉人黎海峰可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定解除劳动合同，并要求上诉人博皇家居公司支付经济补偿金。被上诉人于2019年6月26日以上诉人博皇家居公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，于2019年7月22日交接工作完毕后离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定。上诉人博皇家居公司主张被上诉人黎海峰解除劳动合同违法，于法无据。 二、关于被上诉人主张未休带薪年休假工资是否超过一年仲裁时效的问题。劳动者应休未休带薪年休假工资不是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，不属于“劳动报酬”范畴，而是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。被上诉人黎海峰于2017年3月31日入职，2018年3月31日满一年，从2018年4月1日至2019年3月31日，上诉人博皇家居公司应安排被上诉人黎海峰年休假。黎海峰主张未休年休假工资的仲裁时效从2019年4月1日起算，至2020年3月31日届满。被上诉人黎海峰于2019年8月2日申请仲裁，被上诉人黎海峰主张的带薪年休假工资未超过一年仲裁时效。 三、关于上诉人应否赔偿失业保险金问题。被上诉人黎海峰因上诉人博皇家居公司没有为其缴纳社会保险而被迫提出辞职，并非因被上诉人黎海峰个人原因失业，依法应享受失业保险待遇。因上诉人博皇家居公司没有为黎海峰缴纳社会保险，导致黎海峰无法享受失业保险待遇，应当由上诉人博皇家居公司承担赔偿责任。上诉人博皇家居公司与被上诉人黎海峰签订的劳动合同关于由黎海峰自行购买社会保险的约定，违反了法律强制性规定，为无效条款，故上诉人博皇家居公司主张不承担赔偿责任于法无据。 综上所述，上诉人博皇家居公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西百色博皇家居建材市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓梅君 审 判 员 张力夫 审 判 员 何双安 二〇二〇年六月八日 法官助理 李宁宁 书 记 员 罗 丹