黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终634号上诉人（原审原告）：彭举，男，1980年5月9日出生，汉族，无业，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：何晓飞，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙碧泉，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶士彪，男，1963年10月31日出生，汉族，无业，住望奎县。被上诉人（原审被告）：张忠举，男，1966年3月1日出生，汉族，农民，住望奎县。上诉人彭举因与被上诉人陶士彪、张忠举合伙协议纠纷一案，不服望奎县人民法院（2019）黑1221民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭举及其委托诉讼代理人何晓飞、孙碧泉，被上诉人陶士彪、张忠举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭举上诉请求：请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、彭举与陶士彪、张忠举之间存在合伙关系，彭举亦是基于合伙关系才出资24万元资金的。二、即使法院不认定是合伙关系，那么原判驳回彭举的诉讼请求也是错误的。彭举并不实际参与三人合伙的经营，在能够认定彭举的出资款被用于给工人开公司的情况下，一审法院应当对彭举出资的性质进行认定，然后做出裁判。陶士彪辩称：一、三方确系合伙关系；二、该工程以张忠举的名义签订，经初步估计，该工程有20万元左右的投入就能完成，但由于没钱垫付人工费，所以三方协商由彭举出资30万元，不管工程实际支出是否达到30万元，最后都将合同约定的45万元工程款全部给付彭举。由于后期工程没有干完，导致彭举实际出资不到20万元。三、张忠举通过向劳动部门申诉，在公安机关取回了合同约定的工程款45万元。四、彭举每次将钱款交付给陶士彪，其都用于给工地工人开某了。张忠举辩称：一、不承认三方合伙关系；二、不管彭举是否拿钱给陶士彪，均与其无关；三、一审法院认定事实和适用法律正确。彭举一审诉讼请求：要求陶士彪与张忠举连带给付其45万元。一审法院认定事实：彭举起诉称，其与陶士彪、张忠举合伙承包施工了望奎县东福花园小区的部分工程，三方口头约定，由其出资30万元，施工完成后，合同约定的工程款45万元全部归其所有。在合伙期间，其共交给陶士彪24万元用于给工人开某。后来张忠举通过上访的方式，在望奎县治安大队领取了45万元工程款。为证实其主张，彭举举示了由陶士彪出具的19万元收据，以及由陶士彪出具的证明一份。陶士彪在证明中承认三方合伙的事实，并承认收到彭举的24万元款项，但后又不认可收到24万元，只认可收到19万元。张忠举不认可三方合伙的事实，称东福花园小区的工程是其一人干的，与彭举无关，亦不认可彭举出资的事实和陶士彪给工人开某的事实。一审法院认为，原告主张原、被告三人系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙，合伙终止等事项，订立书面合协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议人民法院可以认定为合伙关系。从原告提供的证据来看，双方没有签订书面合伙协议。原告提供的证人沈某与原告有亲属关系，不符合无利害关系人证明的规定。原告提供的周某的证言，没有证实双方当事人有合伙关系。原告提供的黑龙江省金宁建筑工程有限公司望奎县东福花园项目部证明，出具证明的时某没有出庭作证，且证明中所证的内容也没有证实原、被告三人有合伙关系。原告提供的其他证据，也不属于证人证言的范畴。因此，原告的证据中没有符合有两个以上无利害关系人的证明有口头合伙关系的规定，不能认定当事人之间有合伙关系。综上所述，原告无证据证实其与二被告有合伙关系，原告的诉讼请求不予支持。原告将现金交给陶士彪，陶士彪也承认收到原告现金，其与陶士彪之间存在何种法律关系本案不予认定，其可以另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告彭举的全部诉讼请求。案件受理费4025元，由原告彭举负担。本院二审期间，彭举申请了证人出庭作证。本院依法组织双方对证人证言进行了质证。证人时某出庭证实：案涉工程是陶士彪找其联系的，陶士彪说有人要投资承包案涉工程的人工费，因当时其不认识其他人，于是其要求陶士彪作担保人，之后其与张忠举签订了施工合同，陶士彪在合同上签了字。工程建设过程中，彭举拿钱给陶士彪，陶士彪将钱给张忠举，由张忠举给工人开某。案涉工程款通过公安机关全部支付给张忠举了。证人杨某证实：2016年工地将要结束的时候，其在工地管理，其看见陶士彪隔几天就给张忠举送钱给工人开某。经质证，彭举和陶士彪对上述二位证人的证言无异议。张忠举称两位证人的证言不属实。本院认为，上述二位证人的证言能够证实陶士彪给张忠举送钱给工人开某的事实，但无法证实彭举主张的三人合伙的事实，对上述二位证人证言不予采信。对双方当事人所争议的事实，本院二审认定事实如下：2016年5月，陶士彪找到彭举，称望奎县东福花园小区有个尾部工程，该工程已经由张忠举签完了合同，但是没有钱垫付工人人工费，于是提出由彭举出资30万元，不管该工程实际支出多少，待该工程完工后，施工协议约定的工程款45万元全部归彭举所有，彭举表示同意。工程开工后，彭举分五次共交付给陶士彪24万元款项，其中有19万元的款项，陶士彪以其个人名义给彭举出具了收据，另外5万元没有出具收据。上述款项陶士彪称用于给工地工人开某所用。张忠举对其承包案涉工程的事实无异议，但其不认可与彭举和陶士彪的合伙关系，其称干涉工程是其一人承包的，与彭举和陶士彪无关，对彭举出资和陶士彪给工人开某的事实均不认可。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.关于彭举的出资如何定性;2.彭举的出资数额如何认定；2.对彭举的出资应如何处理。焦点1：关于彭举的出资如何定性的问题。本案中，虽然彭举和陶士彪认可其二人与张忠举合伙的事实，但张忠举对此予以否认。从证据方面看，本案中，既未有书面的合伙协议，也未有出面的结算凭证，亦未有其他有效的证据证实合伙的事实。彭举虽然举示了证人沈某、时某、周某和杨某的证言，但从周某和杨某的出庭证言内容来看，周某是听彭举向其陈述过在案涉工程中出资的事实，杨某陈述的是其曾看见陶士彪给张忠举送钱给工人开某的事实，故其二人的陈述均无法证实本案三方合伙的事实；证人沈某系彭举的亲属，证人时某与张忠举之间曾因工程款问题发生过诉讼，其二人均与本案当事人存在一定的利害关系，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条（三）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据”的规定，其二人的证人证言不能予以采信。故上述四位证人虽然出庭进行作证，但其证言并不足以证实本案三人存在合伙关系的事实，故对彭举提出的三人合伙的主张不能予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙最主要的特征在于共同出资、共担风险和共享收益。本案中，彭举与陶士彪均认可，彭举负责投资30万元资金，但其不实际参与经营和管理，在工程竣工后，案涉工程的45万元工程款全部归其所有。由此可看出，彭举系只提供资金，不承担合伙经营风险，仅获取固定收益，该情形完全背离了合伙的共负盈亏的特点，反而与民间借贷的特征相符，因此，本案中，即使彭举和陶士彪二人认可合伙关系，那么彭举的出资行为亦不应当认定为合伙投资，而应认定为民间借贷，该款项应当按照民间借贷进行处理。焦点2：关于彭举出资数额的认定问题。本案中，陶士彪已经出具证明认可其收到了彭举的24万元款项，其虽后来又予以否认，但通过庭审向其询问，其明确表示所出具的证明系其本人真实意思，并未受到他人的威逼、胁迫和利诱，故其出具的该书面证明应予采信。同时，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，陶士彪对其明确表示承认的事实事后又反悔的，在不能提供充分的证据推翻其原来陈述的情况下，其反言事实亦不能予以支持。加之证人沈某还出庭证实了彭举通过其分六次共计交付给陶士彪24万元的事实，能够对陶士彪收到彭举24万元款项的事实予以佐证。综上，应认定陶士彪收到彭举的款项为24万元。焦点3：关于案涉款项如何处理的问题。前已述及，本案中，依据现有证据，无法认定彭举、陶士彪与张忠举之间存在三人合伙的事实，那么，陶士彪收取彭举交给其的24万元款项应视为陶士彪与彭举之间发生的借款，陶士彪应当承担该借款的偿还责任。关于彭举所主张的利息，从本案的实际情况来看，应当按照年利率6%自彭举提起诉讼之日开始计算资金占用期间的利息。如日后陶士彪有充分的证据证实其与张忠举之间存在合伙关系，其可将本案所涉款项向张忠举另行主张权利。综上所述，彭举的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六十三条第二款、第九十条（三）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销望奎县人民法院（2019）黑1221民初2062号民事判决：二、陶士彪于本判决生效后十日内给付彭举借款本金240000元及利息（利息计算方式为：以借款本金240000元为基数，按照年利率6%自2019年11月14日起计算至实际给付完毕之日止）。三、驳回彭举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4025元，二审案件受理费8050元，合计12075元，由彭举负担5675元；由陶士彪负担6400元。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  朱 丽审判员  卢轶楠二〇二〇年六月十五日书记员  王春宇