新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终550号 上诉人（原审被告）：訾根占，男，1972年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。委托诉讼代理人：雒银，新疆首邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王聚峰，男，1974年4月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。委托诉讼代理人：章闵，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。上诉人訾根占因与被上诉人王聚峰原物返还请求权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人訾根占及其委托诉讼代理人雒银，被上诉人王聚峰的委托诉讼代理人章闵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。訾根占上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人物权返还请求权的诉讼请求。事实及理由：一审使用失效和不合法证据作为定案依据，违反了法律规定，作出错误判决；被上诉人提供的库政规建【2009】61号《关于刘强荒山绿化用地选址的批复》，刘强没有在规定的一年时间内到相关部门办理土地开发许可手续，也没有到土地管理部门办理用地手续，该批复在2010年8月份一年期限届满时就已经自动作废，被上诉人作为证据使用早已失去了证明效力。依照规定蓝线图不是刘强取得土地使用权的界线依据。库尔勒市城乡防护林管理处与刘强签订的2009年第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》的约定，刘强一直没有实际履行这份合同，没有实际绿化建设，按约定该份绿化合同于2012年8月就自动终止，已终止作废的合同是没有任何法律约束力，早已失去证明效力。2009年第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》自动终止5年后，刘强与被上诉人于2017年8月17日签订的《绿地转承包协议》；该协议最后一条明确表述2009年第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》作废。这一条明确说明了刘强与城乡防护林管理处签订的《荒山荒滩绿化建设承包合同书》已经作废失去了证明效力。刘强与被上诉人2017年8月17日签订的《绿地转承包协议》是一份违法转让协议。不合法的《绿地转承包协议》作为证据使用是没有证明效力的。被上诉人出示的证据不能证明上诉人侵占了被上诉人的合法用地。被上诉人申请法院委托新疆林润木农业科技有限公司做出的新林润木鉴字（2019）第1108号技术鉴定意见书，使用的鉴定依据及程序不合法。被上诉人无权向上诉人主张权利，其诉讼主体不合法。被上诉人起诉主张侵占其土地和要求赔偿损失的请求没有合法有效的证据，也没有任何法律依据。王聚峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。本案并不是确权案件，一审已查清上诉人擅自侵占被上诉人土地的事实。王聚峰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还侵占原告承包的15亩土地；2、依法判令被告赔偿侵占原告土地期间给原告造成的损失100，000元。事实与理由：2017年8月17日，原告与刘强签订《绿地转承包协议》，刘强将其根据与库尔勒市城乡防护林管理处签订的《荒山荒滩绿化建设承包合同书》而依法取得的库尔勒荒山荒滩规划第四期03号荒地61.2亩土地的承包经营权转包给原告，原告依法取得该绿地的承包经营权，在承包期限内原告依法对承包土地享有使用权及继承权。在对该承包土地经营过程中，原告发现其中有15亩土地被被告侵占并从事经营活动，原告与被告多次协商无果，故诉诸法院。一审法院认定事实：2017年8月17日，案外人刘强与原告王聚峰签订《绿地转承包协议》，将刘强根据2009年7月29日经库尔勒市人民政府批准、与库尔勒市城乡防护林管理处签订的《荒山荒滩绿化建设承包合同书》而取得的库尔勒荒山荒滩规划第四期03号荒地61.2亩土地使用权及荒山荒滩绿化建设任务转承包给原告，原告取得使用权及相应的绿化建设任务，国家免收土地使用费；在其按规划要求完成了防风林种植的情况下，其他土地可自行选择树种，在不改变绿地性质的前提下，可进行种植、养殖等。因发现被告訾根占占用了其中的部分土地，原告为维护自身合法权益，故诉诸法院。庭审中，为确定被告占用的土地面积及是否因此给原告造成损失的问题，原告申请委托相关鉴定机构进行司法鉴定，新疆林润木农业科技有限公司接受本院委托，于2019年11月18日作出新林润木鉴字［2019］第1108号《技术鉴定意见书》，对王聚峰承包的位于库尔勒市龙山8104台用地西侧61.2亩土地四至进行测量确认，并对被告占用原告土地期间给原告造成损失进行了鉴定评估，鉴定结论为：1、訾根占占用了王聚峰承包的61.2亩土地范围内的14.43亩土地，2、訾根占所占的14.43亩土地两年给王聚峰造成直接损失为14，430元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告王聚峰当庭提交的证据可以证实原告为涉案61.2亩荒山荒滩绿化建设用地的使用权人，其中的14.43亩土地被被告訾根占占用，故对原告要求被告返还14.43亩土地的诉讼请求，予以支持；因涉案土地性质为国有土地，用途为荒山荒滩绿化建设用地，国家未收取土地使用费；原告当庭未提交证据证实因被告占用涉案土地的行为致使该不动产受到损害，不能证实被告系恶意占有，故对原告要求被告赔偿损失及承担鉴定费用的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告訾根占应于本判决生效后五日内向原告王聚峰返还其占用的涉案土地14.43亩；二、驳回原告王聚峰其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证人曾学明，证明：上诉人2012年搬入涉案土地2013年开始绿化。被上诉人质证：证人证明问题不认可，前后矛盾，证人与上诉人有利害关系，证人证言不应作为证据使用。本院认证意见为，证人证言并不能证明上诉人对涉案土地有合法使用权。本院不予采信。本院认为，本案争议焦点为，一、被上诉人是否享有合法的土地使用权；二、上诉人是否侵权是否应当返还土地；三、鉴定报告是否符合法律规定。关于争议焦点一，案外人刘强经库尔勒市人民政府批复并与库尔勒市城乡防护林管理处签订《荒山荒滩绿化建设承包合同书》而取得库尔勒荒山荒滩规划第四期03号荒地61.2亩土地使用权。《荒山荒滩绿化建设承包合同书》中约定，土地属国家所有，用于建设城乡生态防护林体系，在承包期内刘强享有土地使用权和继承权，国家免收土地使用费；绿地可以转让、继承，但不得改变绿地的性质，用做它用。案外人刘强与被上诉人王聚峰签订《绿地转承包协议》，将荒山荒滩绿化建设任务转承包给被上诉人王聚峰。案外人刘强经库尔勒市人民政府批复与库尔勒市城乡防护林管理处签订的《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，并未合同相对方主张解除合同，《关于刘强荒山绿化用地选址的批复》《荒山荒滩绿化建设承包合同书》仍在履行中。上诉人主张《关于刘强荒山绿化用地选址的批复》《荒山荒滩绿化建设承包合同书》作废、无效没有事实依据。被上诉人王聚峰享有涉案土地的使用权。上诉人訾根占主张被上诉人王聚峰不享有合法土地使用权的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《物权法》第十五条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，按照这一原则，关于不动产物权变动的原因关系或者基础关系，物权的变动是以合法有效的合同为基础，即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否有效，应当依据《合同法》来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断，故案外人刘强与被上诉人王聚峰签订的《绿地转承包协议》系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。被上诉人王聚峰为涉案61.2亩荒山荒滩绿化建设用地有使用权，其中的14.43亩土地被上诉人訾根占占用。故被上诉人王聚峰享有涉案土地的返还原物请求权。上诉人訾根占应当返还。因此，上诉人訾根占主张不应返还14.43亩土地的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，上诉人訾根占未能提交鉴定程序及鉴定结论违反法律规定的证据，故上诉人訾根占主张鉴定依据及鉴定程序不合法的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人訾根占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人訾根占负担。本判决为终审判决。审判长阿勒腾格日力审判员李杰审判员杨娜二 〇 二 〇 年 六 月 十 五 日书  记  员   叶子