新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终378号  上诉人（原审原告）：奎屯市金号角气体有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州×××。法定代表人：朱湘东，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：博乐市宏源气体充装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。法定代表人：彭伟，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：彭伟，男，1971年2月1日出生，汉族，系博乐市宏源气体充装有限责任公司经理，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。原审第三人：博尔塔拉蒙古自治州人民医院，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。法定代表人：庞东溟，系该院院长。委托诉讼代理人：王晓凯，新疆爱博律师事务所律师。上诉人奎屯市金号角气体有限公司（以下简称金号角公司）因与被上诉人博乐市宏源气体充装有限责任公司（以下简称宏源公司）、被上诉人彭伟及原审第三人博尔塔拉蒙古自治州人民医院（以下简称博州人民医院）买卖合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日开庭进行了审理。上诉人金号角公司的委托诉讼代理人朱湘东，被上诉人宏源公司、被上诉人彭伟的共同委托诉讼代理人李绍彦，原审第三人博州人民医院的委托诉讼代理人王晓凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金号角公司上诉请求：1.依法撤销(2019)新2701民初1504号民事判决；2.判令被上诉人向上诉人支付2011年3月5日至2019年2月5日期间的经营利润1000000元；3.判令被上诉人承担案件受理费、邮寄费、公告费、鉴定费、评估费、执行费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定《合作经营协议》未履行属于认定基本事实错误。上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》中涉及四项具体内容:第一、上诉人建设的液氧储罐作价20万元，被上诉人向上诉人支付10万元合作费用，双方各占50%的所有权。第二，上诉人将液氧储罐交付被上诉人经营使用，以被上诉人的名义给博州人民医院供应氧气。第三，双方按照各50%分配合作收益。针对第一项内容，上诉人提交了收条，证明被上诉人按约向上诉人支付了10万元合作费用。针对第二项内容，被上诉人提交了《液态氧气供应合同》，证明上诉人已将液氧储罐交付被上诉人，被上诉人使用该储罐向博州人民医院供应氧气。针对第三项内容，双方产生争议，上诉人要求被上诉人分配合作收益。《收条》内容与《合作经营协议》第一项相对应，《液态氧气供应合同》也与《合作经营协议》第二项内容相对应，上诉人的起诉行为与《合作经营协议》第三项内容相对应，上诉人已经完成了举证责任，足以证明《合作经营协议》已经实际履行，被上诉人应当向上诉人分配合作收益。二、一审法院举证责任划分不清，导致事实认定混乱。庭审中，被上诉人的代理人提出的主要抗辩意见为:上诉人的法定代表人与被上诉人的法定代表人签订《合作经营协议》后，双方又达成的设备买卖关系，《收条》的内容指的是被上诉人向上诉人支付转让款，不是合作费用。被上诉人对上述主张负有举证责任。宏源公司及彭伟辩称，1、彭伟与朱湘东两人签订的合同为无效合同。依据双方合同内容和事实，其两人签订合同是为了经营博州人民医院医用氧气。医用氧气根据国家《药品管理法》的规定属于药品的范畴，药品的生产、经营依法应当取得相应的药品经营资质。本案中，双方合伙合同的当事人和其公司均没有药品生产、经营的资质，也没有GMP证书的认证，故双方均无国家认定的相关资质，其合伙合同无效；2、双方合同根本未履行。（2017）新27民终230号民事判决书第6页认定双方协议合法有效，且实际履行是错误的。储槽是朱湘东以10万元价格卖给了彭伟，根据双方协议，双方未建立专用经营账户，两人均没有按照该约定各出资10000元，也没有采购液氧，双方也没有合伙的其他投入。原审认定合同有效错误，认定合同未实际履行的事实清楚，望驳回上诉，维持原判。博州人民医院述称，1、上诉人所述液态氧储罐不属于上诉人所有；2、本案已经超过了诉讼时效，2011年双方自愿达成解除合同意见，并签订了《解除合同意见书》。一审法院经审理查明：2010年7月14日金号角公司与第三人博州人民医院签订了《液态氧气供应合同》一份，合同约定：“甲方（博州人民医院）负责该设备的土建设施施工及费用，甲方负责该设备的日常看护和使用，在设备安装完成后，甲方按照每方5000元/立方（含运费）给乙方付液态氧气费用等。乙方（金号角公司）提供给甲方壹台五立方米的低温液氧贮罐，配套低压温空汽化器一台，乙方负责设备的安装、调试、检验等全部费用等”。落款加盖博州人民法院印章及宋涛签名，乙方加盖金号角公司印章，法定代表人朱湘东签名。2011年1月22日金号角公司与第三人博州人民医院签订了《解除供氧合同协议》，内容为：“就2010年7月14日双方签订的《液态氧气供应合同》达成如下协议，甲方（博州人民医院）应在解除合同签订一个半月内付清乙方（金号角公司）货款，甲方保证乙方贮罐成套设备在运走前完好，甲方在第五罐液氧用尽后，允许并协助乙方将该供氧设备运走，乙方在解除协议之后一个月内保证甲方瓶装用氧。此合同签订之日起，原供氧合同失效。如甲方不能在一个半月之内支付乙方货款，将赔偿乙方违约金5万元”。落款甲方加盖博州人民医院印章及宋涛签名，乙方加盖金号角公司印章及朱湘东签名。2011年2月10日第三人博州人民医院与宏源公司签订《液态氧气供应合同》，内容为：“甲方（博州人民医院）负责该设备的土建设备施工及费用，甲方负责该设备的日常看护和使用。设备安装完成后，甲方按照5000元/立方（含运费）给乙方付液态氧气费用。本供应合同按照低温液氧贮罐的使用年限执行（使用年限约为15年）。瓶装氧气的价格为48元/瓶（含运费），货到甲方指定地点，装卸由甲方负责。乙方提供给甲方壹台五立方米的低温液氧贮罐，配套低压温空汽化器一台，供氧站房的管道建设，全套设备及医用氧的相关资料，设备造价为20万元，该套设备的产权归乙方所有。乙方负责设备的安装、调试、检验等全部费用等。付款方式为甲方应在乙方第二次供应液态氧后5天内支付乙方上一次的液态氧费用，依次类推。违约责任，在合同期限内，如甲、乙一方违反相应的责任和义务，将支付对方违约金伍万元人民币。落款甲方加盖博州人民医院印章。乙方加盖宏源公司印章。2011年3月5日金号角公司法定代表人朱湘东与宏源公司法定代表人彭伟签订《合作经营协议》，约定双方友好协商，共同经营博州人民医院，已建立的5立方圣达因液氧储槽，资产总计为贰拾万元（20万元），经营双方为共同产权所有人，每人各出资100000元（壹拾万），每人占50%，每年的检测及使用费等，由双方共同承担。与博州人民医院经营产生的利润，经上税后由双方按季度进行利润分配，如院方不能及时结算，由双方共同想办法解决，为经营所需，建立经营专用账户，每人出资壹万元，合计贰万元，用于采购液氧，此款不得用于其他与业务无关的开支。瓶装氧由甲方（彭伟）负责送货，利润归甲方与医院各方交涉，费用由甲方负责。双方未尽事宜，共同协商，如不能协商解决，由合同签订地法院解决。甲方彭伟签名，乙方朱湘东签名。2011年3月11日，朱湘东出具收条一份，内容为：“今收到彭伟州医院5立方贮罐款100000元。”朱湘东签名。2015年金号角公司起诉至博乐市人民法院要求宏源公司支付经营收入500000元，庭审中宏源公司提起反诉要求确认《合作经营协议》无效并赔偿损失80000元。2015年8月26日博乐市人民法院作出（2015）博民二初字第146号民事判决书，判决：驳回金号角公司的诉讼请求，驳回宏源公司的反诉请求。判决后，金号角公司上诉至博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院，2015年11月16日博州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第104号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。金号角公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2017年12月11日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民申2043号民事裁定，指令博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院再审本案。2018年8月21日博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2018）新27民再4号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）博中民二终字第104号民事判决书及博乐市人民法院（2015）博民二初字第146号民事判决书；本案发回博乐市人民法院重审。2018年11月27日博乐市人民法院另行组成合议庭进行审理，庭审中金号角公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院于2018年11月27日作出（2018）新2701民初2188号民事裁定书，裁定本案按原告金号角公司撤诉处理一审法院认为，本案的争议焦点为：金号角公司主体是否适格？彭伟与朱湘东签订的《合作经营协议》是否已经履行，该协议是否有效？首先，金号角公司作为原告是否主体适格。《合作经营协议》的落款甲方签名为彭伟，乙方签名为朱湘东，彭伟系被告宏源公司的法定代表人，朱湘东系金号角公司的法定代表人，该协议内容为经营液氧贮槽，与金号角公司及宏源公司经营业务一致，法定代表人有权在法律规定的职权范围内直接代表法人对外行使职权，其行为属于职务行为。金号角公司作为原告起诉主体适格。其次，《合作经营协议》的效力，《合作经营协议》约定甲乙双方共同经营液氧储槽，金号角公司及宏源公司均有经营液氧资质，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。最后，《合作经营协议》是否履行。金号角公司提交朱湘东出具的收条，收条内容为“今收到彭伟州医院五立方贮罐款拾万元整”，从该收条的表述不能推定系宏源公司履行协议。《合作经营协议》签订时间为2011年3月5日，宏源公司与博州人民医院签订《液态氧供应合同》时间为2011年2月10日，博州人民医院向宏源公司支付的款项，不能认定为系履行《合作经营协议》。庭审中金号角公司亦未提供证据证实其按照《合作经营协议》履行出资的义务及在联营期间其的投入情况。综上，金号角公司对其诉讼请求未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。判决：驳回奎屯金号角气体有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经庭审查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合伙是指依法设立、由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共向收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。金号角公司主张其与宏源公司存在合伙关系，应提供相应的证据予以证实。针对其主张，金号角公司提供了双方法定代表人签订的《合作经营协议》及银行打款记录，签订的协议仅能证实协议的成立，无法证实协议已生效且双方已按协议实际履行。金号角公司提交的收条，内容为：“今收到彭伟州医院五立方贮罐款拾万元整（100000）”，从内容显示双方存在买卖合同关系，打款记录无法证实宏源公司向金号角公司支付的40000元为合作期间的利润。金号角公司提交的证据不能证实其与宏源公司存在合伙关系，在合伙关系不能成立的情况下，金号角公司在原审提交的收条，可以证明上诉人将液氧储罐出售给了宏源公司，双方不存在合作关系，故对金号角公司要求宏源公司支付经营收入1000000元的诉讼请求，因未向法庭提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，金号角公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人奎屯市金号角气体有限公司负担。   审判长 巴音其其克  审判员 欧阳翼雯    审判员 热古力       二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日 书记员 叶尔兰·贾那特