辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3485号上诉人（原审原告）：大连市船用电器有限公司，住所地大连市甘井子区华北路421号。法定代表人：陶尊伍，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许莹，辽宁功卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋国峰，男,1970年7月3日出生，汉族，住大连开发区。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。原审第三人：汪连松，女，1946年10月8日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：雒园园，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连市船用电器有限公司因与被上诉人宋国峰、原审第三人汪连松不当得利纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人大连市船用电器有限公司的委托诉讼代理人许莹、被上诉人宋国峰的委托诉讼代理人陈静、原审第三人的委托诉讼代理人雒园园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连市船用电器有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，即判决被上诉人返还上诉人超过年利率36%的利息共计人民币1076250元。2.一、二审诉讼费、保全费及保全担保保险费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人无法证明2013年9月至2017年2月20日16笔借款的利息超过年利率36%错误。1.上诉人提供其与汪连松在浦发银行的账户收、付款回单载明，从2013年10月9日至2017年7月24日，上诉人与被上诉人之间一共发生18笔借款。庭审中，上诉人提供了第17、18笔借款的借款合同，证明上诉人与被上诉人借款的交易习惯。即：一个月以上借款为月息4.5%不足一个月的为日千分之2.5。2.一审庭审后上诉人又找到多份《借款合同》，《借款合同展期协议书》，并提供给一审法院，能够证明利息标准为4.5/月、2.5‰/日，3‰/日，上诉人支付给被上诉人的利息远远超过法定36%的标准。3.上述在时效内的第13、14、15、16笔贷款，虽然上诉人无法提供书面《借款合同》，但是该四笔借款的本金都是通过汪连松进行资金量来往来，借款及还款期限非常清晰明确，符合双方交易习惯，借款期限都在一个月以上，因此对于借款利息，上诉人均主张月利率4.5%计算利息，应当予以支持。4.上诉人提供的三份录音证据也证明上诉人与被上诉人借款的交易习惯为一个月以上借款为月息4.5%，不足一个月的为日千分之2.5。二、上诉人提供的三份录音证据表明，上诉人按照约定支付了被上诉人全部利息，一审法院未认定该节事实。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起实施。上诉人主张返还超过36%的利息中，第十笔借款的偿还及后续借款的发生，发生在2015年9月之后，因此应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。四、一审法院对于上诉人未超过诉讼时效的主张不予支持，仅以被上诉人自认判决被上诉人返还上诉人利息156500元错误。不当得利返还的诉讼时效应从知道或应当知道之日起计算，案涉还款发生在2015年9月1日前的，诉讼时效起算时间均从2015年9月1日起算。还款时间发生在2015年9月1日之后的诉讼时效的起算时间按照实际还款日起算。当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的诉讼时效应予支持。第10笔借款2015年8月31日借的，偿还是2015年12月。诉讼时效从上诉人2018年9月12日向被上诉人主张过权利，并于2018年10月提起诉讼，因此诉讼时效从第10笔开始至第17笔均在诉讼时效之内。五、一审法院不采信上诉人庭后提交的借款合同等证据，不重新开庭审理本案，违反法律规定。自2018年8月上诉人就寻找与宋国锋签订的合同，并请求会计和行政副总回公司帮助寻找，但由于上诉人长期被高利贷压榨，欠付员工工资，有的员工不按规定履职，导致借款合同等材料没有交到财务存档，有的甚至被销毁。上诉人确系不是主观故意不提供这些证据，这些证据证明本案基本事实，如果不审理，将导致裁判明显有失公平。上诉人特请求法院采信这些证据。综上，被上诉人应当依据法律规定返还上诉人支付的超过36%部分利息，保全担保保险费应由被上诉人承担。宋国峰辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.原审判决认定上诉人无法证明其主张的借款利息超过年利率36%是正确的。原审中，上诉人只提供了两份借款合同，两份合同约定的内容并不一致，且上诉人提供的合同形成时间是2017年，上诉人以“在后形成的合同去推断在先的交易行为”，逻辑上也是不通的。上诉人主张双方之间形成交易习惯的观点根本不能成立。更无法通过这两份合同去认定其已支付利息的数额。因此，原审判决对此认定是正确的。2.本案一审系发回重审，案件自2018年上诉人起诉至发回重审一审，经过一年多的时间，上诉人作为原告有充分的时间和机会完成举证责任。上诉人在本案原审开庭后又向法院提供多份证据，显然已超出举证期限。且其提交的证据不属于新证据，原审法院对此未予采纳是正确的。3.上诉人原审提供的录音证据不能证明双方的利率标准，更不能证明上诉人完全按约定标准支付了全部利息的事实。原审中亦已查明，因上诉人未按约还款，被上诉人将其起诉至法院，经法院调解结案，而调解结果也再次表明双方最终并未按合同约定标准执行，上诉人支付的利息也没有超过法定限额。这也足以证明上诉人所称其全部按合同约定标准支付了利息是与事实不符的。4.综合上诉人提供的录音内容不难看出，该录音形成背景是因上诉人欠付被上诉人借款本息时双方和谈过程中形成的，主要目的是为了能够就双方争议调解解决，不能作为认定案件事实的依据。5.本案起诉至今，上诉人始终未提供证据证明其向被上诉人支付利息数额的证据，只是一味强调合同约定的内容。但合同约定不等于实际履行；被上诉人不追究其违约责任，不代表是上诉人按合同约定履行了义务。6.原审判决根据最高人民法院借贷解释实施时间认定上诉人主张的部分借款不适用该规定，法律适用正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回其上诉请求。汪连松述称，不同意上诉人的上诉请求，答辩意见同被上诉人。大连市船用电器有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告超过年利率36%的利息共计人民币1076250元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月31日，被告从浦发银行辞职。2013年10月9日至2017年2月20日，原、被告之间共发生16笔借款，原告与被告的母亲第三人汪连松浦发银行62×××23账号收、付款回单载明：1、2013年10月9日原告收到100万元，2013年11月8日原告付款100万元。期限30天。2、2013年10月24日原告收到100万元。2013年11月21日原告付款100万元。期限28天。3、2013年12月20日原告收到100万元，2014年1月17日原告付款100万元。期限27天。4、2014年5月14日原告收到100万元，2014年6月13日原告付款100万元。期限30天。5、2014年12月18日原告收到200万元，2014年12月25日原告付款200万元。期限7天。6、2015年1月20日原告收到100万元，2015年3月19日原告付款100万元。期限2个月。7、2015年3月23日原告收到200万元，2015年3月31日原告付款200万元。期限9天。8、2015年4月15日原告收到100万元，2015年4月16日原告付款100万元。期限1天。9、2015年6月18日原告收到200万元，2015年8月17日原告付款100万元。期限2个月。2015年8月21日付款100万元。期限63天。10、2015年8月31日原告收到300万元，2015年12月25日原告付款200万元。期限3个月25天。2015年12月28日原告付款100万元，期限3个月28天。11、2016年1月15日原告收到300万元，2016年3月15日原告付款150万元。期限2个月。2016年4月15日原告付款150万元，期限3个月。12、2016年2月26日原告收到150万元，2016年9月8日原告付款150万元。期限6个月13天。13、2016年4月21日原告收到100万元，2016年9月23日原告付款100万元。期限5个月。14、2016年9月23日原告收到100万元，2016年10月28日原告付款100万元。期限1个月5天。15、2016年9月9日原告收到150万元，2017年1月5日原告付款60万元。期限3个月26天。2017年1月13日原告付款50万元。期限4个月4天。2017年1月25日原告付款40万元。期限4个月16天。16、2017年2月20日原告收到200万元，2017年5月15日原告付款200万元。期限2个月25天。原告于2017年4月20日通过刘峰账户支付利息9万元。17、2017年5月16日，原、被告签订《借款合同》，约定原告从被告处借款人民币200万元。借款期限自2017年5月16日至2017年6月15日。利率为每月4.5%。借款合同签订后，被告按照合同约定向原告提供借款。原告未还款，被告已另案提起诉讼。18、2017年7月24日，原、被告签订《借款合同》，约定原告从被告处借款人民币100万元。借款期限自2017年7月24日至2017年8月12日。利率为每日2.5‰。借款合同签订后，被告按照合同约定向原告提供借款。原告已于2018年9月4日向汪连松浦发银行账户还款100万元，支付利息112500元。诉讼中，原告提供了2018年8月27日、2018年9月5日原告法定代表人陶尊伍同被告谈话录音，2018年9月12日原告代理人许莹与被告的谈话录音。2018年8月27日陶尊伍与被告谈话内容：陶尊伍：“咱这个事啊，宋行长，也得从法和理两个角度来讲，咱从2014年就开始了，我初步算了一下，我给你返利息也返了三、四百万了。那么从利息上来讲，我也从来没讲过价，你说多少，我就认同多少”。被告：“嗯”。陶尊伍：“月息4.5啊，还是日息千分之2.5啊，咱从来都没打过哏。利息也从来都没欠过你”。被告：“嗯”。2018年9月5日陶尊伍与被告谈话内容：陶尊伍：“咱是从2013年开始交往，这么多年…”被告：“你2013年是单笔合同，你比如2017年这200万，从这开始算，那些全部都结清了，和以前的不发生关系，对吧？”2018年9月12日原告代理人许莹与被告的谈话录音内容：许莹：“13年你跟他合作，他欠过你的吗，18笔，每笔利息都给你了”。被告：“他要是欠的话，你不要跟我讲这些，你也是懂法的人，我也知道，如果他要是以前没有良好的信誉，他借我根本不可能借给他，对不对”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其上诉请求的，应承担对其不利的诉讼后果。本案中，2013年10月9日至2017年7月24日，被告通过其母亲汪连松的账户向原告支付借款本金、回收原告还款本金，诉讼中，第三人汪连松对此未提出异议，原、被告双方之间形成借款合同关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”在合同履行过程中，被告自愿给付本金及利息，视为对双方之间借款约定利率的认可，没有损害国家、集体和第三人利益的，法院不应干预。现原告诉请被告返还原告超过年利率36%的利息，应负有举证责任，证明本案全部偿还的利息超过了法律规定。原告虽然提供2017年5月16日、2017年7月24日的《借款合同》，约定了借贷双方约定的利率为日息2.5‰或月息4.5%，但不能类推出以前的2013年10月9日至2017年2月20日16笔借款具体利率。原告作为一个市场商业主体，公司内部财务部门，未能提供2013年10月9日至2017年2月20日的16笔借款的书面借款合同，与常理不符。在2018年9月5日原告法定代表人陶尊伍与被告录音中，陶尊伍提出：“月息4.5啊，还是日息千分之2.5啊，咱从来都没打过哏。利息也从来都没欠过你”。被告回应：“嗯”。在当时的对话情景下，这部分通话内容不足认定被告明确认可双方16笔借款合同均约定利率为日息2.5‰或月息4.5%月。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，该《规定》并无溯及力，不得追溯适用，基于该司法解释的溯及力，在本案原、被告之间2013年10月9日至2017年2月20日发生的16笔借款中，部分借款并不适用该《规定》。通过原告提供的其与被告的母亲汪连松浦发银行62×××23账号收、付款回单，无法计算出2013年10月9日至2017年2月20日双方16笔借款合同全部偿还的利息超过了法律规定的具体数额，导致本案原告有权追偿的金额无法确定。在诉讼过程中，被告认可2017年2月20日、7月24日两笔超过年利率36%的部分利息为15.65万元，一审法院予以确认，被告抗辩超过诉讼时效，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第二项、第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告宋国峰返还原告大连市船用电器有限公司利息156500元；二、驳回原告大连市船用电器有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14486元，由原告负担12380元，由被告负担2106元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人主张其与被上诉人宋国峰之间第10到17笔借款利息超过年利率36%，超过部分无效，应予返还。对此，上诉人应当提交证据证明双方关于利息的约定超过年利率36%，并且上诉人已实际履行了约定的义务。上诉人提交的证据不能完全证明其主张，应承担不利的后果。首先，上诉人不能完全举证证明借款利息超过年利率36%。根据上诉人提供的证据，仅有其主张的第10、11、12、17笔借款有书面借款合同，虽然已提交四份书面合同借款约定的利率均超过了年利率36%，但不能推定其他合同利率均超过了年利率36%，因此上诉人主张根据双方的交易习惯，推定借款均超过年利率36%的主张，本院不予支持。其次，上诉人未提供证据证明双方已完全按照借款合同支付利息。根据当事人提交的银行交易记录显示，上诉人与被上诉人之间均是通过原审第三人汪连松的银行账户支付借款并偿还本金，但上诉人未能提交其偿还全部利息的书面证据，能够提供的仅有银行转账202500元的证据。上诉人主张其偿还借款利息均是从单位取款，将现金直接交付给被上诉人，并提交了取款凭证，但是仅凭取款凭证不能证明款项已实际交付给了被上诉人宋国峰。另外，上诉人提交的其法定代表人陶尊伍与被上诉人宋国峰的通话录音以及上诉人委托代理人许莹与被上诉人宋国峰的通话录音，也不能得出所有合同利率均超过年利率36%及上诉人已完全按照合同全部支付了利息的结论。因此，在上诉人未能证明借款利息均超过年利率36%且其已完全给付了全部利息的情况下，一审法院按照被上诉人诉讼中已认可的年利率超过36%的事实判决被上诉人返还156500元并无不当。综上所述，大连市船用电器有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14486元，由大连市船用电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年六月十七日书记员  张 鑫