新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终454号 上诉人（原审原告）：罗正乾，男，1984年6月10日出生，汉族，新疆农科院综合试验场农艺师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：袁小卫，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李如军，男，1984年10月30日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊宁县。 委托诉讼代理人：侯维松，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 上诉人罗正乾因与被上诉人李如军买卖合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2019）新4021民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人罗正乾及其委托诉讼代理人袁小卫、被上诉人李如军及其委托诉讼代理人侯维松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗正乾上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中两名证人只是证实其从李如军所购买的马铃薯种薯没有质量问题，但两人购买的种薯与其购买的种薯并非同一批次，因此两名证人的证言与本案并无关联性，一审判决片面采信上述证人证言认定其马铃薯减产系经验不足所导致，认定事实有误。二、一审判决适用法律错误。一审判决已认定李如军销售给其的种薯系带菌种薯，存在严重质量问题，却又认为李如军的种薯不会造成其作物减产经济损失，减产损失是由其自身经验缺乏所致，显然自相矛盾，适用法律错误。 李如军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）双方之间购销合同合法有效，其并没有任何违约行为，合同也不存在任何无效、撤销或应解除情形，因此罗正乾要求退还货款没有任何依据。（二）罗正乾主张的损失赔偿无事实与法律依据。赔偿损失必须有合同的约定、法律的规定或违约行为，赔偿必须应具备损害行为、结果、行为与结果应有因果关系，但本案不具备任何构成要件。首先，涉案马铃薯价格比当时市场价格便宜，基本为普通马铃薯的价格，其销售给罗正乾时并未保证有无病毒、产量、优等种等事项，也未承诺任何赔偿事宜。其次，从种子运输、切块、消毒、播种、管理、到收货，其从未参与，也没承诺，马铃薯在各个环节均可能感染病毒，其销售的马铃薯在出卖前或出卖时就已经被感染的事实没有任何证据证明。（三）涉案鉴定意见不符合法律规定，不应作为裁判依据。农作物不论种子鉴定还是产量鉴定都应按程序及规定进行，但本案委托鉴定主体不符合规定，鉴定的程序不符合规定，鉴定人员、机构不符合规定，鉴定的过程不符合客观实际。根据《种子法》规定，种子质量纠纷应当由县级以上的农业主管部门组织实施。本案发生后的鉴定系罗正乾个人委托，鉴定机构并没有资质，鉴定时当事人双方都没有在场。 罗正乾向一审法院起诉请求：1．李如军返还马铃薯货款70,000元；2．李如军赔偿经济损失430,773.96元；3．李如军赔偿鉴定费损失19,000元。 一审法院认定如下事实：罗正乾原系新疆农科院综合试验场的农艺师、从事马铃薯品种筛选工作。2018年春，罗正乾离岗创业，其通过朋友介绍认识李如军后，认为李如军的马铃薯自繁种便宜，于2018年4月从李如军处购买70,000元的马铃薯种薯，包括“荷兰15号”和“冀张薯12号”两种种薯共48.48吨，分别种植“荷兰15号”70亩、“冀张薯12号”130亩。罗正乾切种后用滑石粉、甲基硫菌灵、多菌灵进行拌种，后采用播种机机械播种，出苗后就进行滴管、施肥、叶面喷洒苯钾·醚菌酯防4病。当年5月中下旬播种后，作物出苗率低，并出现不断死亡现象。2018年7月31日，罗正乾支付19,000元，委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心（以下简称臻冠达鉴定中心），对种植的200亩马铃薯从出苗至今死亡原因及损失进行司法鉴定。2018年9月13日，臻冠达鉴定中心出具新臻冠达鉴定（2018）第0941号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“罗正乾种植的200亩马铃薯从出苗至今死亡原因是薯块携带马铃薯黑胫病引起的，造成的损失为430,773.96元”。罗正乾在任农艺师期间曾发表多份学术论文，其和他人合作发表的《马铃薯新品种筛选试验》论文中，描述参试品种生育期记载：“荷兰15号播种期4月19日、出苗期5月19日、现蕾期6月9日、开花期6月21日、成熟期9月5日、生育期97天；冀张薯12号播种期4月19日、出苗期5月21日、现蕾期6月12日、开花期6月27日、成熟期10月11日、生育期113天”；描述参试品种单株块茎测量结果：“冀张薯12号商品率87.4%、荷兰15号商品率97.7%。”2019年，罗正乾在种植马铃薯时，额外购买了枯草芽孢杆菌，出苗后施药五遍以上，对根腐、黑茎、早疫病也进行了预防。2018年春季，尼勒克县马铃薯种植户青某（种植马铃薯7、8年），伊宁县多浪农场马铃薯种植户许某种植马铃薯4、5年），两人在2018年4月份也分别从李如军处购买“荷兰15号”和“冀张薯12号”种薯进行种植。青某植马铃薯30亩，许某种植马铃薯70亩。青某、许某出庭作证陈述：其切块后浸泡药水杀菌消毒后播种，开春地不干不湿的时候进行播种；种植期间对马铃薯的流行病、根腐、黑胫、早疫病进行预防，提前喷药4、5遍，马铃薯长势很好，2018年的产量比往年好。 一审法院认为，罗正乾从李如军处购买两种马铃薯自繁种，种植200亩马铃薯。因播种后出苗率低，并出现死亡现象，其委托臻冠达鉴定中心，对涉案马铃薯死亡原因及损失进行司法鉴定。该维权行为正确。臻冠达鉴定中心出具的鉴定意见关于作物死亡原因的鉴定意见，予以采信确认。但对鉴定意见中认定的损失430,773.96元，不予采信。首先，罗正乾发表的论文记载：“荷兰15号”的播种期4月19日、成熟期9月5日、生育期97天；“冀张薯12号”的播种期4月19日、成熟期10月11日、生育期113天。而罗正乾种植的涉案马铃薯播种期是5月中下旬，比其论文描述的同种马铃薯推迟了1个月，其种植马铃薯的成熟期也应当推迟1个多月，即“荷兰15号”成熟期为当年10月，“冀张薯12号”成熟期为当年11月。而涉案鉴定意见对罗正乾种植马铃薯进行测产日期为9月9日，即早于马铃薯成熟期1个月、2个月。此时马铃薯尚未成熟，鉴定中心即进行马铃薯产量测算，其测产结果不能客观反映成熟马铃薯的产量。其次，罗正乾发表的论文反映，参试品种单株块茎测量结果：冀张薯12号商品率87.4%、荷兰15号商品率97.7%。而涉案司法鉴定意见有关损失测算没有扣除马铃薯的商品率，即将未成熟的马铃薯当成商品薯测算，显然有关该损失的鉴定意见已不具有科学性、公平性。故对司法鉴定意见书中有关损失430,773.96元，法院不予采信，罗正乾对此应当承担举证不能责任。从马铃薯种植户某、许某2018年购得李如军同样品种的自繁薯种植情况，说明李如军出售的马铃薯种是能正常长成商品薯，也说明马铃薯种植户的种植实践经验的重要性。罗正乾系新疆农科院综合试验场的农艺师、从事马铃薯品种筛选工作，对马铃薯种植管理有丰富的理论知识。2018年春，罗正乾从农科院离岗创业。从罗正乾自身2018年、2019年两年种植马铃薯情况对比分析，说明罗正乾在2018年种植马铃薯、播种后出苗率低、并出现不断死亡现象，是其缺乏种植实践经验的结果。判决：驳回罗正乾的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。罗正乾提交了销货清单五份，拟证实其在发现作物发生病害后，为减少损失抑制病害另外购买了治疗黑胫病的药物；李如军经过质证，认为上述证据并非新证据，并且部分票据没有加盖公章，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认证认为：上述证据不属于二审中出现的新证据，并且待证事实与本案基本事实无关联性，故本院对上述证据依法不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：臻冠达鉴定中心出具涉案鉴定意见书的鉴定人为：高某、赵某1、赵某2共三人。根据涉案鉴定意见书记载的臻冠达鉴定中心的官方网址（www.nlmsfjd.com）中“司法鉴定人”名册查询，涉案三名鉴定人的技术职称分别为：高某，高级农艺师；赵某1，农艺师；赵某2，工程师。 本院认为，本案二审争议焦点为：涉案鉴定意见书能否作为认定涉案马铃薯存在质量问题及农作物经济损失的定案依据。 首先，涉案鉴定系罗正乾诉讼前单方委托，鉴定程序不合法。依照原农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》（以下简称《田间现场鉴定办法》）第二条“本办法所称现场鉴定是指农作物种子在大田种植后，因种子质量或者栽培、气候等原因，导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响，双方当事人对造成事故的原因或者损失程度存在分歧，为确定事故原因或（和）损失程度而进行的田间现场技术鉴定活动”及第三条：“现场鉴定由田间现场所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门所属的种子管理机构组织实施”的规定，本案中罗正乾在发现涉案马铃薯出现病害及减产问题后，为查明作物病害原因及损失程度而委托的田间技术鉴定，并未报经当地种子管理机构同意并组织实施，而是其自行委托实施，故违反《田间现场鉴定办法》规定的种子质量纠纷鉴定程序，鉴定程序不合法。 其次，涉案鉴定机构和鉴定人不具备种子质量检验的鉴定资格。农作物种子，属于一种特殊产品，法律法规对种子质量检验鉴定有特定资质要求。《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）第四十八条规定：“农业、林业主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件、能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格”。原农业部《农作物种子质量检验机构考核管理办法》第二条规定：“对外开展农作物种子检验服务，出具有证明作用的检验数据和结果的农作物种子质量检验机构，应当经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格”。原农业部《田间现场鉴定办法》第六条规定：“现场鉴定由种子管理机构组织专家鉴定组进行。专家鉴定组由鉴定所涉及作物的育种、栽培、种子管理等方面的专家组成，必要时可邀请植物保护、气象、土壤肥料等方面的专家参加。专家鉴定组名单应当征求申请人和当事人的意见，可以不受行政区域的限制。参加鉴定的专家应当具有高级专业技术职称、具有相应的专门知识和实际工作经验、从事相关专业领域的工作五年以上。”本案中的鉴定机构臻冠达鉴定中心，并未取得自治区农业主管部门核发的种子质量检验合格证明；涉案鉴定中三名鉴定人，只有一人为高级农艺师，具有高级技术职称，另外两名鉴定人并不具有相应技术职称。因此涉案鉴定的鉴定机构和鉴定人均不具备相应种子质量检验鉴定资格。 最后，即使涉案马铃薯种薯确实存在黑胫病，也并非证实为质量不合格种子。《种子法》第四十九条规定：“禁止生产经营假、劣种子……下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。下列种子为劣种子：（一）质量低于国家规定标准的；（二）质量低于标签标注指标的；（三）带有国家规定的检疫性有害生物的”；该法第三十七条规定：“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证”。涉案马铃薯种薯为李如军个人自繁种薯，并非原原种和脱毒种薯。根据现行马铃薯国家标准《种薯》（GB18133-2012）5.2.2“非检疫性有害生物和其他项目允许率”规定要求，马铃薯黑胫病在非原原种的种薯中规定的允许率范围内是允许存在的，并且并非检疫性有害生物。因此，即使涉案马铃薯部分种薯确实存在黑胫病，但在未查明涉案田地黑胫病发病率情况下，无法证实涉案马铃薯种薯系质量不合格种子。 本案中罗正乾自行委托的鉴定不符合法定程序，并且鉴定机构和鉴定人均不符合种子质量检验的鉴定资格，故本院对涉案鉴定意见书内容依法不予采信。一审判决对该鉴定意见书部分内容予以采信，适用法律错误，本院予以纠正。由于罗正乾在诉讼前自行委托鉴定，鉴定程序错误，致使本案目前已不具备对涉案马铃薯种薯是否质量合格进行重新鉴定的条件，故罗正乾对关于涉案马铃薯种薯质量不合格及由此造成其经济损失的诉讼主张，并未尽到举证证明责任，应自行承担举证不能的风险。一审判决驳回罗正乾的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，尽管对涉案鉴定意见书的分析、采信方面适用法律存在部分错误，但裁判结果，故对罗正乾的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8998元，由上诉人罗正乾负担。 本判决为终审判决。 审判长 李       政 审判员 刘   云   龙 审判员 马       丽 二〇二〇年六月十六日 书记员 玛尔江古力阿布都拉