山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1395号 上诉人（原审被告）：肥城市燃气公司，住所地肥城市新城文化路南东首。 法定代表人：田军，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邵克泉，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华显安装建设有限公司，住所地肥城市汶阳镇汶河路061号。 法定代表人：张其华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张新贞，该公司项目部经理。 委托诉讼代理人：刘建，山东桃都律师事务所律师。 上诉人肥城市燃气公司（以下简称燃气公司）因与被上诉人山东华显安装建设有限公司（以下简称华显公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 燃气公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、不可抗力造成燃气公司不能到庭。本案一审开庭时间是2019年8月13日8点30分，开庭前一天，也就是8月12日，受台风“利奇马”影响，济一青高铁及青岛到泰安的客运全部暂停发车，且高速公路封闭。电视台一再提醒，谨慎外出，注意安全。因燃气公司人在青岛，不便出行，故用信息告知和电话联系肥城市法院边院法庭，说明因不可抗力原因，不能按时到庭，请求延期审理，未获准许。因燃气公司没有出庭陈述案件事实，使本案事实真相查明受到影响。恳请本院发回原审法院重新审理。二、原审计工程结算总值过高。燃气公司实际已被山东金铭能源开发有限公司全资收购，本案最终责任主体是金铭能源，而非燃气公司。现山东金铭能源开发有限公司对燃气公司委托审计的鲁至信基审(2014)第FC016号基建工程审计报告有异议，认为审计工程结算总值过高，损害了自身利益，董事会一致同意，责令燃气公司提起上诉，要求对该报告重新审计。燃气公司申请法院对该报告重新审计。三、本案已过诉讼时效。该债务实际发生于2010年，燃气公司和收购公司(山东金铭能源开发有限公司)，从没发现华显公司提起过，更没收到过催讨通知，根据法律规定己超过诉讼时效。 华显公司辩称，一、燃气公司提出的“不可抗力造成原审被告不能到庭”理由不能成立。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。台风“利奇马”不是不能预见不能避免且不能克服的因素，中央电视台及各地方电视台等各种消息传播渠道于2019年8月7日至8月13日向社会及时公布了台风“利奇马”的动态信息。肥城市人民法院立案时已经确定开庭时间是在2019年8月13日上午开庭，燃气公司完全可以从中央电视台获知台风的信息提前到达开庭地点，不存在不能预见、不能避免且不能克服的可能。同时燃气公司住所地是肥城市新城文化路南东首，从住所地到肥城市人民法院用不了多长时间。燃气公司提出的不可抗力因素不能成立，一审法院依法审理符合法定程序。二、华显公司与燃气公司签订《建设工程施工合同》，燃气公司具有民事主体资格，依法可以享有民事权利承担民事义务。该《建设工施工合同》有效，该合同已经履行完毕。燃气公司主张其实际已被山东金铭能源开发有限公司全资收购，最终责任主体是金铭能源，理由不能成立。三、燃气公司主张的“认为审计工程结算过高，损害了自身利益，”理由不成立。如果燃气公司真有意见可以在一审举证期限届满前提出鉴定，而现在本案在二审中。华显公司所提交的（2014）第FC016号基建工程审计报告是由燃气公司委托审计机构审计，该结果在燃气公司领取时已经认可，如果不予认可审计结果，则会在拿到审计结果先向审计机关提出意见。四、本案未过诉讼时效。华显公司一直在找燃气公司索要工程款，每次都是让等等，华显公司经常去燃气公司办公室找其办公室人员催要工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。 华显公司向一审法院起诉请求：1.燃气公司依法支付所欠工程款1900000元，自起诉之日起按照中国人民银行同期同率贷款支付利息至所欠工程款实际支付完毕；2、本案诉讼费用、保全费用由燃气公司承担。 一审法院认定事实：2009年9月19日，华显公司（承包方）与燃气公司（发包方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，合同约定：“第一条：工程名称燃气安装。第二条：工程地点驻地。第三条：承包的范围和内容燃气主管道和站内设备安装2、安装工程名称驻地燃气主管道和站内设备安装。第五条：承包方式。安装包工包辅助材料、土建包工包料。第六条：施工期限。本工程按工期定额和有关规定，定于2009年9月19日开工至2009年12月10日竣工。第九条：工程价款的支付与结算2、工程竣工结算按下列第4项方式结算。（4）按实际工程量结算：人工按36元/日，类别按Ⅲ类进入决算：执行2006年省安装和建筑定额（市政）。3、预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：开工后五天内付款壹拾万元，工程量达到50%再付伍万元，工程验收合格后，60天内结算，并付款95%，余5%作为质量保证金。第十三条：工程保修期，从验收合格起两年。”此后，华显公司按约定施工。2009年12月30日，涉案工程竣工验收合格，燃气公司和华显公司以及监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司在《竣工验收证明书》上加盖公章。2016年12月25日，燃气公司出具证明一份，内容为：“证明山东华显安装建设有限公司施工的我公司在区的天然气中压管道工程，竣工决算完成后，多次要过账。”经办人张瑞玲在该证明上签字，并加盖燃气公司公章。另查明，经燃气公司委托，2014年8月10日，山东至信工程项目管理有限公司作出鲁至信基审（2014）第FC016号基建工程结算审计报告，涉案工程结算价款2517669.95元。燃气公司自2009年9月24日至2011年1月26日，已付工程款617800元，剩余工程款1899869.95元，华显公司催要未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，华显公司与燃气公司签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，一审法院依法予以确认，双方均应按合同约定履行义务。华显公司施工的肥城市燃气主管道和站内设备安装工程施工完毕后已竣工验收合格，且已超过工程保修期，燃气公司尚欠华显公司工程款1899869.95元，由华显公司提交的证据予以证实，事实清楚，证据充分。建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。涉案天然气安装工程已竣工验收合格，燃气公司未足额支付工程款，现华显公司诉至法院要求燃气公司支付剩余工程款，合理合法，一审法院依法予以支持。燃气公司未按照合同约定足额支付工程款，华显公司仅要求燃气公司自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息损失，系对其权利的自由处分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、燃气公司自本判决生效之日起十日内，给付华显公司工程款1899869.95元；二、燃气公司自本判决生效之日起十日内，给付华显公司欠付工程款利息（以1899869.95元为基数，自2019年8月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回华显公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元、申请费5000元，由燃气公司负担。 二审期间，燃气公司提交证据一：申请书，证明因不可抗力，燃气公司在一审通过电话和信息提出延期审理申请；证据二：收购协议原件，附肥政函[2011]57号和肥财国资〔2011〕14号文，证明2012年山东金铭能源开发有限公司就已经收购肥城市燃气公司，本案责任主体是山东金铭能源开发有限公司；证据三：基建工程结算审计报告，证明该报告系2014年燃气公司单方委托作出，违背了收购协议第二条规定，即自肥政函[2011]57号和肥财国资〔2011〕14号文发布后，肥城市燃气公司发生的债权、债务，由山东金铭能源开发有限公司和肥城市燃气公司共同审计，合法合规的将由山东金铭能源开发有限公司全部承担的规定。 华显公司质证称，证据一不是新证据，与本案无关联性，该证据也并非不可抗力，一审开庭时燃气公司完全有能力到达开庭地点准时开庭，故意不到庭，一审法院缺席判决符合法律规定；证据二不是新证据，该证据形成于2012年，在该证据中燃气公司是独立法人，可以独立承担债权债务，与本案无关联性，该债务由燃气公司依法承担，肥财国资〔2011〕14号文的评估基准日是2010年12月31日，涉案合同是2009年发生，在2009年已施工完毕；证据三并非新证据，华显公司一审时已作为证据提交，是由燃气公司委托审计，在审计完成后燃气公司对审计报告无异议，该审计报告与金铭能源开发有限公司没有任何关联性。 本院其他查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点有四个：一、燃气公司是否因不可抗力未能到庭；二、本案承担责任主体是否应为山东金铭能源开发有限公司；三、燃气公司以审计工程结算是否过高为由申请重新审计是否应予支持；四、本案是否已过诉讼时效。 关于争议焦点一，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案中，虽然受台风“利奇马”影响交通，致使燃气公司未能从青岛赶回肥城参加庭审，但关于台风“利奇马”的天气预报从2019年8月7日就已开始逐日播报，燃气公司对于台风对8月13日青岛到肥城的交通可能带来的影响应当有所预见，其未能到庭并非不能避免、不能克服；且燃气公司登记住所地位于肥城市首，一审开庭传票的送达地址也是该地。故燃气公司主张因不可抗力未能参加庭审，本院不予支持。 关于争议焦点二，涉案建设工程施工合同由华显公司与燃气公司签订，山东金铭能源开发有限公司非合同一方当事人；虽然燃气公司提交了山东金铭能源开发有限公司收购燃气公司的收购协议，但燃气公司目前仍然存续，其作为全民所有制企业，具有法人资格，依法应当独立承担民事责任。燃气公司主张本案承担责任主体应为山东金铭能源开发有限公司，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，涉案工程审计是由燃气公司委托，其既未对审计结果提出异议，也未向一审法院申请重新审计，二审中，在其没有新的证据证实审计工程结算过高的情况下，本院对其重新审计的主张，不予支持。 关于争议焦点四，一审中，华显公司提交燃气公司出具的证明，内容为“山东华显安装建设有限公司施工的我公司在区内的天然气中压管道工程，竣工决算完成后，多次要过账”，且一审中燃气公司未提出时效抗辩，因此，其主张本案己过诉讼时效，本院不予支持。 综上，燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21900元，由肥城市燃气公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年六月二十二日 书记员 梁 壮