辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终492号上诉人（原审被告、同案原告）：弓彦香，男，1976年2月14日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：王玉珠，辽宁帝法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、同案被告）：辽宁世济石膏有限公司，住所地：灯塔市铧子镇吴家村。法定代表人：张鑫，总经理。委托诉讼代理人：胡浩，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人弓彦香因与被上诉人辽宁世济石膏有限公司（以下简称“世济石膏公司”）劳动争议纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人弓彦香的委托诉讼代理人王玉珠，被上诉人辽宁世济石膏有限公司的委托诉讼代理人胡浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弓彦香上诉请求：一、判决维持（2019）辽1081民初2157号民事判决书（一）项判决；二、判决撤销（2019）辽1081民初2157号民事判决书（二）（三）（四）项判决，并依法改判；三、改判被上诉人支付拖欠工资7,500元；四、改判被上诉人支付经济补偿金36,289.37元；五、改判被上诉人赔偿上诉人因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失76,499元；六、改判被上诉人支付上诉人2018年带薪年假工资1,204元；七、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人于2019年3月起解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”上诉人离职前十二月平均工资的计算期间为2018年2月28日至2019年3月1日，被上诉人在此期间给上诉人支付过5个月工资具体如下：（1）2018年5月28日，3,410.42元、（2）2018年6月27日，7,313元、（3）2018年8月1日，6,431元、（4）2018年9月21日，6,885.5元、（5）2019年1月29日，3,875元，以上合计27,914.92元，平均工资应为5,582.98元，一审法院关于上诉人离职前十二月工资认定错误。2、一审计算上诉人经济补偿金数额错误应为36,289.37元。上诉人在被上诉人处工作6年2个月，经济补偿金的年限为6.5年，上诉人离职前12个月平均工资应为6,885.5元，经济补偿金应为36,289.37元。3、一审认定上诉人既主张补缴又主张赔偿损失，与上诉人诉讼请求不符。上诉人在一审诉讼请求中第四项内容为：“判令被告补交原告于2013年1月开始参保至2019年2月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或被告赔偿原告因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失76,499元”该项诉请并非既主张补缴又主张赔偿损失，一审对此认定与事实不符。三、一审法院认定应由上诉人承担提供拖欠工资、2018年带薪1．一审法院认定弓彦香离职前十二月平均工资为2,927.67元，认定事实错误，应为5,582.98元。年假工资的举证责任，适用法律错误。依据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”被上诉人曾在一审中提供2019年7、8、9月工资表，被上诉人承认欠上诉人工资，一审判决按离职前十二个月平均工资计算拖欠工资适用法律错误。被上诉人未给上诉人支付2018年薪年假工资也未给上诉人补休，由于工资表、考勤表均在被上诉人处，被上诉人并未提供，可以推定上诉人主张成立，一审应认定上诉人承担举证责任适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审法院认定上诉人在劳动仲裁及一审期间，请求既主张补缴又主张赔偿损失，诉讼请求不明确，但一审法院并未依法对该项请求对上诉人进行释明，程序违法。辽宁世济石膏有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辽宁世济石膏有限公司向一审法院起诉请求：一、撤销灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决；二、不予给付被告（同案原告）劳动合同的经济补偿；三、不予给付被告（同案原告）的养老保险费；四、判决由被告（同案原告）承担本案一切诉讼费用。弓彦香向一审法院起诉请求：一、原告（同案被告）支付被告（同案原告）因未与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者支付二倍的工资，即11个月双倍工资差额5,763,681元；二、原告（同案被告）支付被告（同案原告）拖欠一个月工资7，500元；三、原告（同案被告）支付解除劳动合同给原告经济补偿34，058.11元；四、原告（同案被告）补交被告（同案原告）于2013年1月开始参保至2019年2月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或原告（同案被告）赔偿被告（同案原告）因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失76，499元；五、原告（同案被告）赔偿被告（同案原告）失业金损失16，900元；六、原告（同案被告）向被告（同案原告）支付2018年带薪年假工资1，204元；七、原告（同案被告）向被告（同案原告）支付休息日双倍工资差48，181元；八、本案全部诉讼费由原告（同案被告）承担。一审法院认定事实：2013年1月，弓彦香到世济石膏公司从事井下岩工工作，双方未签订书面劳动合同，世济石膏公司未为弓彦香缴纳社会保险，月平均工资为2，927.67元。世济石膏公司于2018年11月份开始为弓彦香放假。2019年3月初，弓彦香因世济石膏公司拖欠其工资、未为其缴纳社会保险而离职。世济石膏公司就与弓彦香之间的劳动争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年5月4日作出灯市劳人仲字（2019）第33号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年3月4日起，弓彦香与世济石膏公司之间劳动关系终止；二、由世济石膏公司自裁决书生效之日起三日内一次性支付弓彦香经济补偿人民币32,012.5元；三、由世济石膏公司为弓彦香补缴工作期间的养老保险，时间：2013年2月-2019年2月，并承担企业应承担部分。其它诉求不予支持。双方均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查，2018年度灯塔地区最低工资标准为1,300元/月。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所建立的经济社会关系，是劳动者主张权利、承担义务的基础法律关系。双方之间虽为签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。现世济石膏公司由于未为弓彦香缴纳社会保险，且于2018年11月起开始给弓彦香放假，放假期间未发放工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，弓彦香主张与弓彦香解除劳动关系的请求，予以支持。关于弓彦香要求世济石膏公司给付未签订劳动合同双倍工资的主张，因原世济石膏公司自用工之日起超过一年未与弓彦香签订劳动合同，而弓彦香亦未就此向世济石膏公司主张权利。因此，应视为弓彦香已同意与世济石膏公司订立无固定期限的劳动合同，故对弓彦香此项诉请，不予支持。关于弓彦香要求世济石膏公司给付拖欠2018年10月份工资的主张，依照《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，弓彦香主张世济石膏公司给付拖欠的工资，予以支持。对于拖欠工资的数额，世济石膏公司自2018年11月开始为弓彦香放假。2018年10月期间，弓彦香仍在世济石膏公司处正常工作，其为弓彦香提供了正常劳动。因弓彦香并未提供证据证明该月拖欠工资的具体数额，可按照其离职前12个月平均工资2,927.67元予以计算，认定拖欠工资数额为2，927.67元。关于弓彦香要求世济石膏公司给付经济补偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，弓彦香在世济石膏公司处工作6年2个月，经济补偿的年限为6.5年。弓彦香离职前12个月平均工资为2,927.67元，其经济补偿金为19，029.86元（2，927.67元/月×6.5个月）。关于弓彦香要求世济石膏公司补缴社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或赔偿未办理社会保险造成的损失及赔偿其失业金的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费是用人单位应当承担的法定职责，如果用人单位没有按照法律规定为劳动者建立社保关系，缴纳社会保险费，劳动行政主管部门和社保管理部门可依法纠正、处罚并强制征缴。社会保险的缴费基数和缴费年限也由社保管理部门依法确定。社保关系不仅仅是劳动者和用人单位之间的劳动用工关系，同时也是劳动行政部门和社保管理部门主导的行政管理关系。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。现世济石膏公司作为用人单位未为弓彦香办理社会保险手续，弓彦香要求世济石膏公司为其补缴社会保险费，该请求不在法院民事诉讼受案范围。弓彦香无论在劳动仲裁期间还是在本案中，其请求既主张补缴又主张赔偿损失，其诉讼请求不明确，且其并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，故其应当在证明社会保险经办机构无法补办及明确请求事项后，另行申请劳动仲裁。关于弓彦香要求世济石膏公司支付2018年带薪年假工资及休息日双倍工资的主张，纵观本案全部证据，其作为承担举证责任一方，未提供任何证据证明世济石膏公司未安排其休假、未支付休假工资及休息日加班未安排补休这一事实，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第六十二条、第六十三条、第八十四条、第八十六条、《国务院社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、辽宁世济石膏有限公司与弓彦香于2019年3月起解除劳动关系；二、辽宁世济石膏有限公司于判决生效后十日内给付弓彦香2018年10月份工资2，927.67元；三、辽宁世济石膏有限公司于判决生效后十日内给付弓彦香经济补偿金19，029.86元；四、驳回辽宁世济石膏有限公司、弓彦香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁世济石膏有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。弓彦香离职前十二个月平均工资经计算为5582.98元。本院认为，弓彦香离职前十二个月平均工资为5582.98元，经济补偿年限为6.5年，经济补偿金应为36289.37元。关于弓彦香提出被上诉人赔偿其因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失76499元的上诉请求，因其未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，该项请求一审未予支持并无不当。关于弓彦香提出带薪年假工资的问题，因其一直处于放假状态，其要求带薪年假工资无事实依据，本院不予支持。综上所述，弓彦香的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2157号民事判决第一项，即辽宁世济石膏有限公司与弓彦香于2019年3月起解除劳动关系；二、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2157号民事判决第二项、第三项；三、辽宁世济石膏有限公司于本判决生效后十日内给付弓彦香工资5582.98元及经济补偿金36289.37元。四、驳回辽宁世济石膏有限公司、弓彦香的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由辽宁世济石膏有限公司负担。二审案件受理费10.00元，由辽宁世济石膏有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二〇年六月十五日法官助理高石书记员李玉