宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终14号   上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。   上诉人（原审被告）：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区永康北巷202号。   经营者：李某，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵某1，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：周某，宁夏方和圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某2，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。系赵某1父亲。   原审被告：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆），经营场所宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区。   经营者：李某，1969年11月28日出生，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区。   委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   上诉人李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆因与被上诉人赵某1、原审被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李某及银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆的经营者李某及委托诉讼代理人刘某、被上诉人赵某1的委托诉讼代理人周某、赵某2，原审被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）的经营者李某及委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人李某及银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初592号民事判决，驳回被上诉人赵某1的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由赵某1承担。事实和理由：一、涉案商标“朱老五酸菜刀削面”已经丧失显著性，为通用名称。在宁夏及周边地区有一百多家朱老五酸菜刀削面馆，只有两家属于朱兴平，因为众多市场主体长时间共同经营，朱老五酸菜刀削面名称已经丧失商标本应具有的显著特征，也已经丧失了指示服务来源的作用，成为通用名称。朱兴平为了区别于其他朱老五酸菜刀削面馆，在朱老五之前加上了“麒麟”二字以示区别，与李某在其朱老五之前加“李记”，林春在朱老五之前加“林记”是相同的想法，都是为了更好的与市场上其他朱老五酸菜刀削面的经营主体相区分，这也说明“朱老五酸菜刀削面”不具有区分服务来源的作用，已经成为通用名称。二、本案中李某使用“朱老五酸菜刀削面”名称的时间早于朱兴平申请注册商标的时间，不具有侵害被上诉人商标专用权的故意，不侵害涉案商标专用权。李某于2006年5月便开始使用“朱老五酸菜刀削面”作为门头，2007年正式在工商管理部门登记，虽然上诉人工商登记的信息于2013年重新办理登记，但是作为个体工商户的业主李某在该地址是连续不断经营和使用。被上诉人所诉的涉案店铺企业名称，从成立至提起诉讼，已经超过五年时间。根据北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第六项内容：商标与使用企业名称发生冲突，商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的，不予保护。上诉人2006年成立，2007年登记，距被上诉人提起诉讼时已经超过五年的保护时间。三、即使上诉人行为构成侵害被上诉人商标权的行为，一审判决赔偿金额畸高，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决上诉人停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。被上诉人于2017年8月22日提起诉讼，即使构成侵权，赔偿金额也只能从2017年8月22日向前推算两年，即只能计算2015年8月23日至2017年8月22日期间的赔偿金。而本案中上诉人实际停止使用“朱老五酸菜刀削面”名称的时间是2016年10月20日，赔偿金计算应为2015年8月23日到2016年10月20日，对于这一年两个月时间，即使构成侵权，一审判决10万元赔偿畸高，超过合理范围，上诉人认为一审确定的赔偿额并非从立案向前推算两年计算，而是根据总营业期限确定。而与本案基本情况相同的银川市中级人民法院（2017）宁01民初588号案件中赔偿额为2万元，相同案件不同判决，造成判决不公。   被上诉人赵某1提交答辩意见：一、被上诉人持有的涉案商标“朱老五酸菜刀削面”系经国家商标总局注册且核准的合法有效的注册商标。1.涉案商标于2006年10月19日经原持有人朱兴平向国家商标总局提出申请，于2010年1月7日核准并核发第5669296号《商标注册证》，2016年6月16日被上诉人受让了该注册商标，2019年经被上诉人向国家商标总局申请续展，将该注册商标续展至2030年1月6日。涉案商标合法有效，受法律保护，而非上诉人认为的涉案商标已失去注册商标的显著性，应当为“通用名称”的辩解。2.涉案商标“朱老五酸菜刀削面”是系原持有人朱兴平的家族于90年代就已经实际经营的面馆名称，上诉人李某在被上诉人于2016年举报工商管理部门及后续法院的审理阶段，一直在向国家商标总局以其使用在先为由，主张涉案商标无效，以此规避侵犯涉案注册商标的侵权事实，但国家商标总局于2018年5月22日做出了裁定，裁定：争议商标予以维持。二、上诉人侵权事实存在，一审判决认定赔偿损失客观、合理。上诉人侵犯涉案注册商标的事实真实存在，从双方一审提交的证据以及法院调取的工商管理部门留存的处罚证据，均显示上诉人实施了侵犯涉案商标的侵权行为，因此一审判决认定上诉人侵权事实存在符合本案的基本事实。至于上诉人在上诉状中认为赔偿额度过高，被上诉人认为一审判决尊重了案件事实，上诉人李某不仅自己使用涉案商标获利，同时还违法授权上百个第三方使用涉案商标获利，其获利的额度远远超过了一审判决认定的赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   原审被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（现字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）未提交书面答辩意见。   赵某1向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿赵某1商标侵权款36万元，主张至停止侵权之日；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：朱兴平于2007年2月7日注册成立银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆，经营范围为中餐，经营方式为服务。2010年1月7日，朱兴平获准在第43类服务即“饭店；餐馆；自助餐厅；供膳寄宿处；自助餐厅；餐厅（截止）”上注册了第5669296号商标“朱老五酸菜刀削面”，注册商标有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。该注册商标在银川有一定的知名度。2011年2月6日，朱兴平将银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆注销。2015年2月6日朱兴平注册成立银川市西夏区朱老五酸菜刀削面馆西花园店经营至今。2016年6月16日朱兴平与原告签订《转让注册商标协议书》约定，朱兴平将在国家工商总局商标局注册的第5669296号（商标注册类别为43类，核准使用商品见注册证）商标转让给原告赵某1，2017年1月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给赵某1出具商标转让证明。   朱兴平在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，均未经过朱兴平的授权，其中也包括本案被告。为维护其权益，朱兴平于2016年9月向宁夏回族自治区工商局进行举报。银川市市场监督管理局开展了“朱老五”注册商标专用权保护整治工作，发现李某经营的永康北巷“李记朱老五酸菜刀削面店”门头上标注“朱老五”图案，店内墙上朱老五酸菜刀削面加盟热线和菜单上标有“朱老五价目表”字样，李某经营的银川市兴庆区新派家常菜馆使用“朱老五”注册商标作门头。   另查明，2007年11月2日，李某在银川市××区李记朱老五酸菜刀削面，经营范围为面食制售，该个体工商户注销后，李某又于2013年8月26日，在同一地址注册经营银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面，经营范围为面食服务。2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆。2009年，李某注册成立银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店，经营范围为面食制售，2010年4月29日核准注销。2013年8月25日，李某注册成立银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆，经营范围为面食餐饮，2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店。2017年5月8日，李某、林春对原告享有的第5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，后经审理于2018年5月22日作出无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持，同时在查明事实部分认定争议商标由朱兴平于2006年10月19日向商标局提出注册申请。   再查明，2018年5月28日朱兴平与赵某1签订《补充协议》约定，自双方签订《转让注册商标协议书》之日，朱兴平享有专有权的第5669296号注册商标的权利和义务也一并转让与乙方，其权利包括对侵犯该商标行为的追诉权；朱兴平同意并授权赵某1依法追诉尚未转让该注册商标前发生的第三方商标侵权行为的民事赔偿责任，对赵某1已于2017年8月起诉至银川市中级人民法院的5起商标侵权案件依法予以追认。   一审法院认为，本案争议焦点问题有以下两个，其一是原告主体是否适格；其二，被告是否侵害了原告的商标权。   关于原告的主体是否适格的问题。结合《中华人民共和国商标法》第六十条规定，可以确认在侵害商标权案件中，商标权利人及利害关系人可以向人民法院提起诉讼。本案原告与涉案商标的注册人朱兴平签订协议受让涉案争议商标，并取得国家商标总局核发的第5669296号注册商标转让证明，系涉案争议商标的权利人，其有权就是否侵害涉案商标权提起诉讼，虽然被告称其行为是否构成侵权均发生在原告受让涉案商标权利之前，但涉案的起诉经过原商标权人的追认和许可，综上，原告提起涉案起诉主体适格。   关于被告是否侵害了原告商标权的问题。本案中涉及商标核定使用服务项目为第43类服务即“饭店；餐馆；自助餐厅；供膳寄宿处；自助餐厅；餐厅（截止）。本案被控侵权的服务是餐馆，与原告该注册商标核定使用的服务属于同类。原告注册商标为文字“朱老五酸菜刀削面”，涉案被控侵权餐馆新派家常菜馆、老字号李记老五酸菜刀削面馆均将与原告注册商标相同的文字“朱老五”在门头中、菜单中突出使用，上述文字相同，且服务属于同类，足以使相关公众产生混淆，误认，因此新派家常菜馆、李某、老字号李记老五酸菜刀削面馆的上述行为，符合商标侵权行为的构成要件，侵犯了原告的注册商标专用权。银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店于2009年注册成立，2010年4月29日核准注销，距原告起诉时已超过诉讼时效，且原告提交的证据不能充分证实雅安店的经营者在该店铺注销后继续在该店铺的经营过程中使用“朱老五”商标，故对原告针对被告李某经营该店铺的诉讼请求，一审法院不予支持。被告老字号李记老五酸菜刀削面馆主张其有在先使用权，但李某最早使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标是在2007年，朱兴平申请注册商标在2006年，李某使用涉案商标在朱兴平申请注册之后使用，且李某没有提交证据证实其使用该商标产生一定影响，故对被告的该辩解意见，一审法院不予采纳。   关于赔偿数额如何确定的问题。原告没有提交证据证实其因被告侵权行为给其造成的损失，也没有提交证实侵权人因侵权行为获得的利益，一审法院结合被告使用商标的时间等因素酌情判决新派家常菜馆、老字号李记老五酸菜刀削面馆共向原告赔偿10万元。因新派家常菜馆已经将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店，故新派家常菜馆承担的责任应由银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店承担。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条之规定，判决如下：一、银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某1损失10万元；二、驳回赵某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由被告银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆负担2680元，原告赵某1负担4020元。   二审中，上诉人向法庭提交四组证据。证据一：证明、身份证及房产证复印件各一份，证明自2006年4月李某租赁王平位于永康北巷202号房屋开办餐厅，自租赁之日起开办的餐厅名称就叫“朱老五酸菜刀削面”，李某实际使用“朱老五酸菜刀削面”时间比涉案5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标申请注册时间早（2006年10月17日申请，2010年1月7日核准注册），李某享有在先使用权。证据二：银川市康洁餐具消毒有限公司证明一份；证明李某经营的“朱老五酸菜刀削面”在2006年5月开始使用银川市康洁餐具消毒有限公司餐具，李某在先使用“朱老五酸菜刀削面”，享有在先使用权。证据三：证明、身份证及卫生许可证复印件一份、企业基本信息、房产证复印件各一份；证明朱安林2006年6月因为见到李某所经营的“朱老五酸菜刀削面”不错，加盟经营。李某在先使用“朱老五酸菜刀削面”，享有在先使用权。证据四：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店企业信息一份；证明该店已经于2018年5月3日注销。被上诉人对上述证据发表质证意见：对证据一的真实性有异议，永康北巷实际经营的时间应以调取的工商登记信息为准。对证明目的有异议，不能证明李某享有在先使用的事实。对证据二的三性及证明目的有异议，不能证明李某享有在先使用的事实。对证据三的卫生许可证，企业基本信息真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明李某在先使用，同时也印证李某违法使用涉案商标并许可他人使用获利的相关事实。对证据四的三性有异议，真实性无法确认，应以一审中被上诉人调取的工商登记信息为准。综上，上诉人提交的前三组证据，其使用在先的证明目的不能成立，一审时，被上诉人提交证据国家工商管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000091560号关于5669296号朱老五酸菜刀削面商标无效宣告请求裁定书，裁定内容为争议商标予以维持，驳回了申请人李某、林春已使用在先无效宣告申请。   上诉人提交的证据一、二、三，被上诉人有异议，本院经审查认为，上述证据不具有排他性，证明效力低于本案中工商登记信息所证明的相关事实的证明力，故不能达到其证明目的，本院不予采信。对上诉人提交的证据四，本院认为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店的注销时间应以工商登记信息为准。   二审中，被上诉人没有新证据向法庭提交。   各方仍坚持一审时的举证、质证意见。   上诉人认为一审查明事实有遗漏：2006年4月李某便开始使用朱老五酸菜刀削面作为店铺名称，该事实的相关证据一审没有提交，二审中提交证据予以证明。   被上诉人对一审查明的事实没有异议。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院另查明：银川市中级人民法院（2017）宁01民初593号判决认定事实：2007年10月15日，被告李某、林春与刘建新签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》，李某、林春授权刘建新在2007年10月15日至2008年10月15日期间在宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区成立朱老五酸菜刀削面连锁店，使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，经营“朱老五酸菜刀削面”食品。2010年3月1日，林春、李某与何飞签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》约定，李某、林春授权何飞在2010年3月1日至2013年3月1日期间在宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区成立朱老五酸菜刀削面连锁店，使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，经营“朱老五酸菜刀削面”食品。银川市中级人民法院（2017）宁01民初588号判决认定事实：2015年11月6日，李某与邹若鸿签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》约定，李某授权邹若鸿在宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区成立朱老五酸菜刀削面连锁店，使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标，经营“朱老五酸菜刀削面”食品，合同自2015年11月6日起生效。2016年6月1日，银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面给邹若鸿出具朱老五酸菜刀削面加盟授权书授权邹若鸿在银川市××区营业房开设加盟店。   本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审涉及的争议焦点是：1.“朱老五酸菜刀削面”是否丧失了商标显著性；2.一审判决赔偿金额是否适当。   关于“朱老五酸菜刀削面”是否丧失了商标显著性的问题。“朱老五酸菜刀削面”文字商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第43类服务项目，被上诉人经该局核准，依法受让该注册商标，该注册商标专用权应依法受到保护。2016年经原商标权人朱兴平举报，银川市市场监督管理局曾组织开展“朱老五”注册商标专用权保护整治工作。上诉人虽主张宁夏及周边地区已有一百多家朱老五酸菜刀削面馆，该商标已丧失显著性特征，但其提交的个体工商户公示信息表显示以上面馆注册时间均晚于涉案商标申请日，亦未提交其他证据予以证明，且2018年5月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000091560号“关于第5669296号‘朱老五酸菜刀削面’商标无效宣告请求”裁定书中，对上诉人关于“朱老五酸菜刀削面”属于通用名称的申请未予认定，故上诉人关于涉案商标“朱老五酸菜刀削面”已经丧失显著性，为通用名称的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人提出的其使用“朱老五酸菜刀削面”名称的时间早于原商标权人朱兴平申请注册商标的时间，不具有侵害被上诉人商标专用权的故意，不侵害涉案商标专用权的主张，因上诉人提交的证据不足以证实其在先使用该商标的事实，故其主张不能成立，不予支持。   关于一审判决赔偿金额是否适当的问题。被上诉人赵某1没有提交证据证实因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，综合考虑上诉人使用商标的时间、与案外人签订《朱老五酸菜刀削面加盟合同》收取的商标许可使用费等因素，一审酌情判决上诉人赔偿赵某1损失10万元并无不当。故上诉人关于一审判决赔偿金额畸高，适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。   综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由上诉人李某、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 罗卫江     二〇二〇年六月十六日   书记员 牟 荣