新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终85号   原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。   上诉人（原审被告人）**，男，1978年10月1日出生于河南省潢川县，汉族，高中肄业，新疆昌钢鑫海建设开发有限公司法定代表人，本市无固定住址。2019年3月15日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人李力，河南冠南律师事务所律师。   乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控的原审被告人**犯合同诈骗罪一案，于2020年1月13日做出（2019）新0105刑初255号刑事判决。宣判后，原审被告人**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵晖、王瑞峰出庭履行职务。上诉人**及其辩护人李力到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2017年5月19日，被告人**以新疆昌钢鑫海建设开发有限公司（以下简称鑫海公司）名义与新疆生产建设兵团第十四师224团签订《合作意向书》，约定由鑫海公司出资2.3亿元，在224团建设一个“红枣精深加工项目”，主要包括建设1万吨冷库、2栋厂房以及红枣交易平台等；同时约定在鑫海公司“确认进厂投资建设生产前，签订投资协议书，具体明确相关内容，签订正式协议。”而后，被告人**在跟被害人新疆永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）洽谈上述红枣项目过程中，隐瞒其没有实力向224团投资进而签订正式投资协议的事实；同时，向永基公司展示5,000万元银行承兑汇票，显示其公司实力。取得永基公司信任后，2017年6月5日，被告人**以鑫海公司名义与永基公司在本市水磨沟区签订《合同协议书》、《工程质量保修书》，约定鑫海公司将兵团第十四师224团红枣双创园保鲜库加工厂房项目发包给永基公司建设。同年6月7日，永基公司向鑫海公司支付20万元工程履约保证金。   2017年7月，在永基公司催促下，被告人**以鑫海公司名义私自为永基公司开具了《进场通知书》，永基公司进场施工。224团发现施工情况后，要求**提供2,000万元资金打入共管账户，以保证农民工工资发放；后**通过微信向224团团长崔某某发送了一张5,000万元的银行承兑汇票图片，经224团财务认定，该银行承兑汇票有问题。7月25日，224团向鑫海公司下发了停工通知，并责令永基公司停止施工。永基公司发现被骗后，多次向**索要20万元无果后，于2019年1月向公安机关报案。   另查，鑫海公司于2016年8月24日注册成立，经调取该公司银行账户流水，除注册账户时打入300元及永基公司转入20万元以外，该公司账户无任何交易记录。2017年6月7日，20万元履约保证金进入鑫海公司银行账户后，于当日转入被告人**工商银行账户，该账户转入前余额为2.78元，自6月7曰至10月25日期间，上述20万元被**以微信转账、ATM取款、信用卡还款、购物等方式消费。   2019年1月15日至2月15日期间，水磨沟区经侦大队民警通过短信息方式，要求**前来配合调查，但**均无故推诿未到。同年3月13日，**被上网追逃，3月15日，公安民警将其抓获归案。2019年4月12日，被告人**亲属退回涉案款5万元，水区公安分局依法予以扣押。   原判认定上述事实的证据有被害人陈述、被告人的供述及相关书证等。   原审法院认为，被告人**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物200，000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定判决：一、被告人**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的赃款5万元发还被害人新疆永基建设工程有限公司，不足部分继续予以追缴。   上诉人**二审提出，本案应属经济纠纷，而非原判认定的合同诈骗。理由为：1．合同涉及的项目真实存在，并非虚构；2．上诉人从未隐瞒公司实力，也未隐瞒与224团签订《合作协议》的事实；3．上诉人提供的5,000万元银行承兑汇票是在与永基公司正式签订合同后，并非借机证明公司实力，欺骗永基公司签订合同；4．上诉人开发224团项目系真实投资意愿，只是因暂时资金周转困难，导致项目进行受阻，并非具有非法占有他人财物的目的，更非有意侵占永基公司履约保证金。   其辩护人在二审提出，1．上诉人**主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任；2．一审定案的主要书证“进场通知书”、“承兑汇票”缺失，导致原审认定事实不清，证据不足；3．案涉合同签订人为鑫海公司，案涉款项也是交给了该公司，本案直接追究**的个人责任，显然错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。   本院审理查明的事实与原审法院审理查明的上诉人**犯合同诈骗罪的事实一致。且有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人**以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款200，000元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。   关于上诉人**及其辩护人二审所持本案应属民事纠纷，不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，在案证据可以证实，上诉人**以鑫海公司名义同新疆生产建设兵团第十四师224团签订“红枣精深加工项目”《合作协议书》，约定由鑫海公司出资2.3亿元，并确定在正式进厂投资建设前，签订投资协议书，明确各自的相关权利义务。而后，上诉人**在同被害人永基公司洽谈上述红枣项目过程中，隐瞒其没有实力向224团投资进而签订正式投资协议的事实，虚构进场通知书，骗取永基公司20万元工程履约保证金后用于个人消费，其行为符合合同诈骗罪的构成，故上诉人**及其辩护人的该项辩解及辩护意见与事实不符，本院不予支持。   关于辩护人所持一审定案的主要书证“进场通知书”、“承兑汇票”缺失，导致案件事实认定有误的辩护意见，经查，首先，上诉人**所在的鑫海公司自2016年8月24日成立，并无开展任何实际的业务，该公司账户无任何的资金流转交易记录；其次，上诉人**在与224团就红枣保鲜库加工厂房项目仅签署了《合作意向书》，没有签订正式合同的情况下，就将该项目发包给永基公司，收取20万元保证金用于个人消费，并且在永基公司向其索要退款时，其找各种理由推诿，拒不还款，其行为已构成合同诈骗罪；再次，在案的其他证人证言，微信聊天记录均可证实，上诉人**向他人出具过“进场通知书”、“承兑汇票”的事实。综上，本案虽无“进场通知书”、“承兑汇票”的原件，但不影响对上诉人**犯合同诈骗罪的认定，故该项辩护意见，本院不予支持。   关于辩护人所持上诉人履行的是职务行为，本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，鑫海公司自2016年8月24日成立，上诉人**系该公司法定代表人，该公司自成立后并无开展任何业务，该公司账户上亦无任何资金流水显示，并且永基公司向鑫海公司打款的当天，上诉人**即从鑫海公司账户转至其个人账户，用于消费，按照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案应以个人犯罪追究其刑事责任。故，辩护人的该项辩护意见，本院不予支持。   综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照＜＜中华人民共和国刑事诉讼法＞＞第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   梁士辉   审  判  员   金志诚   审  判  员   杨鹏飞   二 Ο 二 Ο 年 六 月 二 十 二 日   书  记  员   付宝山