湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1822号上诉人（原审被告）:甘泉（男，1982年9月1日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：任旭东，广东金桥百信（长沙）律师事务所。委托诉讼代理人：秦赛，广东金桥百信（长沙）律师事务所。上诉人（原审第三人）:杜林权，男，1982年8月18日出生，回族，住湖南省龙山县。委托诉讼代理人：任旭东，广东金桥百信（长沙）律师事务所。委托诉讼代理人：秦赛，广东金桥百信（长沙）律师事务所。被上诉人(原审原告)：无锡鑫祥源机电设备工程有限公司，住所地江苏省无锡市青祈路86号523室。法定代表人：朱清理，董事长。委托诉讼代理人：钱云韬，江苏正太和律师事务所律师。上诉人甘泉、杜林权因与被上诉人无锡鑫祥源机电设备工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘泉、杜林权上诉请求：1.撤销浏阳市人民法院作出的（2019)年湘0181民初7456号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院对本案审查事实不清，认定事实错误，导致判决错误。1.被上诉人违约的事实，原审法院对此没有予以审查认定。2015年9月，上诉人与被上诉人先后达成《建筑装饰工程施工合同》和《设备采购及安装合同》协议。《建筑装饰工程施工合同》中约定：包工包料，工期自2015年9月12日开工，于2015年10月22日竣工；《设备采购及安装合同》中约定：工程周期主体工程从签约之日起计，共30天完成；工程总造价20万。两份工程的总价款为87万。2015年9月10日至2015年12月22日，上诉人陆续向被上诉人支付了装修工程款共计556,200元，被上诉人出具了收据并盖章。直至2015年12月29日止，被上诉人并没有按合同约定的工期完工，于是，双方对未完成的工程量（价值31万）进行了协商，于当日签订了一份工程款支付协议。签订此份工程款支付协议当晚，被上诉人就违约跑路，经上诉人多次联系后，被上诉人找各种理由拒绝履行。且《建筑装饰工程施工合同》明确约定承包方式为包工包料。2.本案中《工程款支付协议》是预付款协议，是就未完成工程量所达成协议，原审法院认定事实错误。依据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6条6.2的规定：签合同即付20万，2015年10月19日即约定的工程竣工前支付20万，结合该项承包是包工包料的方式（被上诉人垫资的性质），可知明显属于预付款形式。尤其《设备采购及安装合同》第七条的第（二）款规定：“合同签订后，如甲方单方面取消合同，则乙方不返还甲方预付款。如乙方单方解除合同，则乙方返还甲方预付款”。明确约定本工程项目下的支付方式为预付形式。合同履行中，因被上诉人违约，没有如期完工，所以双方就未完成的工程量约定《工程款支付协议》，而签订该协议当天晚上，被上诉人就违约跑路，时隔三年，又突然出现，就未完成的工程索要工程款。3.一个工程款实际近100万的工程，被上诉人仅凭一张预付款性质的支付协议要求工程款，违反合同，与事实不符，于法律无据。根据《设备采购及安装合同》第6条的专门工程验收条款第二款明确规定：工程（包括单项目工程）竣工前二天，由乙方通知甲方验收，并竣工后一天内进行并签字确认。即明确约定了必须验收这个关键环节。被上诉人至始至终未能提供工程结算清单及验收合格证明，结合被上诉人跑路的事实，其也无法证明。即被上诉人无法证明已经按照合同约定完成工程量并经上诉人签字确认。二、上诉人与被上诉人达成的《工程款支付协议》明确约定：农历年前完成热水、柜子、高温瑜伽动感单车收尾工程。而约定的第一笔款支付时间是2016年3月30日前，即该双务合同中的债务有先后履行顺序。被上诉人依据此约定有先履行在农历年前完成热水、柜子、高温瑜伽动感单车收尾工程的义务，根据《中华人民共和国合同法》第67条之规定，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人不按照工程款支付协议支付工程款合理合法。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司辩称，1.答辩意见基本与一审一致。2.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审驳回上诉。3.双方签订协议中明确约定是还款时间，可见双方对工程款有明确结算。收尾情况并不是付款的前提条件。结合本案证据，上诉人存在未按约付款的违约情形。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决甘泉支付无锡鑫祥源机电设备工程有限公司建筑工程款310,000元及逾期违约金（以50,000元为基数，自2016年3月31日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；以100,000元为基数，自2016年5月21日起至实际支付之日止，按年利率24%计算；以160,000元为基数，自2016年7月31日起至实际支付之日止，按年利率24%计算，暂计至2019年7月29日为231,675.61元）；2、本案诉讼费由甘泉承担。一审法院经审理认定事实如下：甘泉、杜林权系合伙关系。2015年9月，杜林权以湖南力酷威尔健身会所浏阳店名义（甲方）与无锡鑫祥源机电设备工程有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，主要约定：乙方以包工包料方式承包位于湖南省浏阳市的湖南酷威尔健身浏阳店装饰装修进行施工。合同金额670000元，施工期限自2015年9月12日至2015年10月18日。2015年9月26日案外人江超以湖南省浏阳市力酷威尔健身俱乐部名义（甲方）与无锡鑫祥源机电设备工程有限公司（乙方）签订《设备采购及安装合同》，主要约定：乙方承包空调、淋浴区排风及沐浴热水工程，合同金额200000元。湖南力酷威尔健身会所浏阳店、湖南省浏阳市力酷威尔健身俱乐部实际经营为浏阳市荷花力酷威尔健身俱乐部，系个体工商户，经营者为杜林权（注：该院在启信宝上查询该俱乐部为注销状态）。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司收到部分工程款项后，2015年12月29日，杜林权、甘泉、案外人江超以湖南力酷威尔健身会所名义（甲方）与无锡鑫祥源机电设备工程有限公司法定代表人（乙方）签订《工程款支付协议》，约定：“鉴于双方签订的室内装饰装潢合同，任谁及中央空调安装合同，截止目前，甲方尚未支付给乙方工程款还有人民币310000元，现双方经过友好协商和确认，达成还款方式如下：第一条、甲方须于2016年3月30日之前，支付给乙方工程余款部分人民币50000元；第二条、甲方须于2016年5月20日之前，支付给乙方工程余款部分人民币100000元；第三条、甲方须于2016年7月30日之前，支付给乙方工程余款结清人民币160000元；甲方不得以任何理由延期付款，否则将按当期未付款项总额的0.5%一天收取违约金。”该协议尾部，手写“农历前完成热水、柜子、高温瑜伽动感单车的收尾工程，中央空调第一次付款后开始安装”。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司于2019年7月29日向该院邮寄诉讼材料。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、无锡鑫祥源机电设备工程有限公司的主张是否已超过诉讼时效；二、甘泉是否应支付工程款及违约金。关于第一个焦点，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司、甘泉签订了《工程款支付协议》，对双方具有拘束力。因双方在《工程款支付协议》中约定了分期付款，应为该协议的整体权利义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，只有在整体合同的履行期限届满时，经过三年，无锡鑫祥源机电设备工程有限公司未主张合同权利，才超过诉讼时效。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司于2016年7月29日向法院主张权利，未超过诉讼时效。关于第二个焦点，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司、甘泉在《工程款支付协议》约定甘泉应支付310,000元，并约定“不得以任何理由延期付款，否则将按当期未付款项总额的0.5%一天收取违约金”，甘泉应当依照约定全面履行合同义务，甘泉逾期尚未支付，实属不当。虽然协议尾部约定“农历前完成热水、柜子、高温瑜伽动感单车的收尾工程，中央空调第一次付款后开始安装”，但该约定对付款时间、金额没有进行更改，且甘泉未提交充分证据证明未完成工程量多少及相应减少的价款，甘泉据此不付款的抗辩理由不成立，该院不予采纳。甘泉可在确定扫尾工程的工程量及款项后，另行向无锡鑫祥源机电设备工程有限公司主张权利。关于无锡鑫祥源机电设备工程有限公司诉请的逾期付款违约金，甘泉不予认可，考虑协议有收尾工程需要完成，是否系无锡鑫祥源机电设备工程有限公司完成，现无法查明；因甘泉非恶意拖欠工程款，从平衡双方权利义务角度及考虑无锡鑫祥源机电设备工程有限公司的损失，故对无锡鑫祥源机电设备工程有限公司要求甘泉按年利率24%计算逾期付款违约金的诉请，该院不予支持，但可自应付工程款的逾期之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款违约金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，无锡鑫祥源机电设备工程有限公司要求甘泉、杜林权支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。无锡鑫祥源机电设备工程有限公司的诉讼请求在上述范围内予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限甘泉、杜林权于本判决生效后3日内支付无锡鑫祥源机电设备工程有限公司工程款310,000元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式：以50,000元为基准、自2016年3月31日起开始计算，以100,000元为基准、自2016年5月21日起开始计算，以160,000元为基准、自2016年7月31日起开始计算，均至清偿之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回无锡鑫祥源机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9,217元，保全费3,020元，合计12,237元，由无锡鑫祥源机电设备工程有限公司负担1,000元，由甘泉、杜林权负担11,237元。二审中，上诉人申请证人张某、黄某、汤某、彭某出庭作证，拟证明被上诉没有完成合同约定的施工内容，是由上诉人完成的。被上诉人发表如下质证意见，对其三性均不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的证人证言因不能达到其证明目的，本院不予确认。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人是否应当向被上诉人支付工程款及违约金。上诉人认为，本案中《工程款支付协议》是预付款协议，是就未完成工程量所达成协议，被上诉人依据此约定有先履行完成收尾工程的义务，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人不按照工程款支付协议支付工程款合理合法。本院认为，涉案《工程款支付协议》尾部虽然约定“农历前完成热水、柜子、高温瑜伽动感单车的收尾工程，中央空调第一次付款后开始安装”，但《工程款支付协议》对付款金额、付款时间有明确约定，协议尾部的该约定并未对付款时间、金额进行更改，且上诉人提交的证据尚不能完全确定扫尾工程的工程量及款项，其在确定扫尾工程的工程量及款项后，可另行向被上诉人主张权利。关于逾期付款违约金，一审判决考虑协议有收尾工程需要完成、当事人的损失情况，从公平原则出发，酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款违约金并无不当。综上所述，甘泉、杜林权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,217元，由上诉人甘泉、杜林权负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军审 判 员  赵佳玮二〇二〇年六月十五日代理书记员  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……