江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4926号上诉人（原审被告）：孙海峰，男，1986年4月16日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：张广明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：南京晨旭餐饮有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道张桥社区成杨路。法定代表人：张贤震，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：殷有柱，男，1971年12月7日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：张宝进，阜宁县新沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢国林，男，1979年4月23日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：管仲明，江苏鑫诚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙加东，男，1973年2月25日出生，汉族，居民，住阜宁县。上诉人孙海峰与被上诉人殷有柱、谢国林、孙加东、原审被告南京晨旭餐饮有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2019)苏0923民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙海峰的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。谢国林并未将工程发包给孙海峰，孙海峰也没有联系殷有柱和卞庭胜，只是联系孙加东。孙加东等3人与上诉人之间是承揽关系而非雇佣关系。2.即使认定孙海峰未承包人，其也是第二承包人，与调解协议中的第三承包人明显不符。而且，孙海峰出示的孙加东的事实陈述中，明确孙加东等人的报酬固定4万元，进一步证明是承揽而不是雇佣。3.孙海峰从未到现场指挥，也未获得差价，不可能是雇主。4.本案水电施工不存在所谓采取安全保障措施，脚手架作业也不属于高空作业。5.本案的责任划分严重不公，孙加东等人均是完全民事行为能力人，也参加类似工地施工，对工作中存在的风险应当具备防范意识和防范能力，要求上诉人承担70%责任，判决不公。上诉人南京晨旭餐饮有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判南京晨旭餐饮有限公司无需承担任何责任；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.该次事故时承包人孙海峰以及殷有柱的责任，南京晨旭餐饮有限公司无责，亦不应赔偿。2.一审法院对各主体之间的责任划分不清，请求二审法院依法明确各主体之间的赔偿责任。被上诉人殷有柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.事故发生后，江宁区禄口街道办主持调解，各方曾对相关赔偿、工资支付进行充分协商。整个协调过程殷有柱进行四次录音。从录音内容看，各方最终明确发包人是南京晨旭餐饮有限公司，承包人是谢国林，分包人是孙海峰，殷有柱等三人仅是孙海峰雇佣的工人，其中殷有柱、卞廷胜工资由孙海峰发放，孙加东的工资由谢国林发放。整个录音内容及调解协议书只字未提及殷有柱等人承包该工程或承揽该工程的事实。2.该事故的发生主要原因是上诉人提供的施工条件存在脚手架不能完全自动，沟槽盖板不固定，未有安全保护措施导致了殷有柱的损伤。被上诉人谢国林辩称，1.谢国林从南京晨旭餐饮有限公司处总承包了室内装修工程后，由于谢国林对水电安装这部分不在行，所以以4万元价格将水电部分交由孙海峰找人施工。孙海峰应为水电部分的分包人。2.孙海峰、殷有柱、孙加东、卞廷胜之间属于承揽关系并非雇佣关系。孙加东亲笔所写陈述载明，案涉水电项目被孙加东、殷有柱、卞廷胜三人以4万元价格承接，不存在按日计算工钱的情形。孙海峰自案涉水电项目开工到事故发生近一个月时间内，都没有到过施工现场，相关水电项目施工都是由有电工证的孙加东等三人自行安排，无其他人进行指挥作业。水电施工专业设备都是孙加东等三人自带。3.事故中所使用的梯子是南京晨旭餐饮有限公司场地内自有的，梯子本身不存在任何安全隐患，本次事故完全是殷有柱等人重大过失造成，对于本案安全保障措施有无没有关系。4.一审法院应判令殷有柱返还谢国林4715.19元。5.孙加东与殷有柱、卞廷胜属于合伙关系，一审法院应判决孙加东也承担相应的民事责任。5.南京晨旭餐饮有限公司是案涉工程的发包人，谢国林是案涉工程的总承包人，但谢国林作为自然人无相关施工资质，南京晨旭餐饮有限公司在承揽关系中存在重大的选任过错，依法应承担本案的大部分民事责任，且应承担剩余部分的民事责任的连带责任。被上诉人孙加东针对孙海峰的上诉未作答辩。殷有柱向一审法院起诉请求：1.判令孙海峰、谢国林、张贤震、南京晨旭餐饮有限公司赔偿受伤所致医疗费205元、误工费45000元、营养费1350元、护理费9000元、住院伙补费330元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元；2.本案诉讼费、鉴定费由孙海峰、谢国林、张贤震、南京晨旭餐饮有限公司承担。一审法院认定事实：南京晨旭餐饮有限公司法定代表人张贤震联系谢国林，将晨旭公司的厂房装饰、隔墙等工程发包给谢国林施工。后谢国林将其中的水电安装工程发包给孙海峰施工。孙海峰承接工程后，联系第三人孙加东和殷有柱以及案外人卞庭胜参加工程施工。2018年8月28日下午4时许，殷有柱和卞庭胜站在脚手架上取扣板时，产生的反作用力导致脚手架的滑轮移动到沟槽，沟槽上的盖板脱落，致使脚手架的滑轮落空到沟槽中，脚手架因此翻倒，殷有柱和卞庭胜跌落受伤。殷有柱受伤后当即被送至南京同仁医院接受治疗，进行石膏外固定、止痛、消肿、促进骨折愈合等治疗。CT片及X光片显示，原告殷有柱右足跟粉碎性骨折。经治疗，殷有柱于2018年9月8日出院，计花去医药费用4920.19元，其中4715.19元由谢国林支付，殷有柱支付205元。盐城市建湖县人民医院司法鉴定所作出法医临床鉴定意见：1.殷有柱外伤致右足损伤已构成十级伤残；2.殷有柱其误工期限以六个月为宜，护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。另查明，殷有柱系孙海峰舅舅，第三人孙加东系孙海峰堂兄。殷有柱不具有水电安装的工匠资质，亦不具有高空作业资质。在殷有柱施工时，孙海峰未有提供安全保护措施。2018年9月17日，**贤、谢国林、孙海峰就殷有柱、卞庭胜受伤达成协议，协议载明张贤震为总发包人，谢国林为第二发包人，孙海峰为第三承包人。另载明：2018年8月28日下午16：30，殷有住、卞庭胜二人于禄口平安科技园15号楼作业室内水电工程装修，不慎从脚手架跌落受伤，后送往同仁医院救治，经诊断，殷有柱右脚脚后跟骨折，卞庭胜左手腕、左臀骨粉碎性骨折，至今花费约10万元。出事后，第二发包人谢国林以工程款的名义向总发包人张贤震结了11万元，向同仁医院支付了7.8万元，目前尚欠同仁医院救治费用3万余元，现三方就殷有柱、卞庭胜二人在医院的治疗欠费的问题，达成以下协议：1.总发包人张贤震、第二发包人谢国林，每人拿出1.5万元人民币，合计3万元，用于支付医院欠费；2.第三承包人孙海峰支付殷有柱、卞庭胜之前的务工所得酬劳；3.殷有柱、卞庭胜后续修养、误工、营养、赔偿等费用通过司法程序解决；4.殷有柱、卞庭胜二人期间支付的费用，在司法部门审定责任后，从应赔偿款中抵扣，超出部分，殷有柱、卞庭胜予以退还。一审法院认为，（一）关于殷有柱与孙海峰之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。在调解协议书中第二项约定，由孙海峰支付殷有柱、卞庭胜之前务工所得酬劳，其中“务工所得酬劳”可以反映殷有柱是以付出的劳动获取报酬，不包括因承包经营产生的利润，故可认定殷有柱是受雇于孙海峰参加工程施工，而非承接孙海峰发包的工程。另在调解协议中分别载明了总发包人、第二发包人和第三承包人，并未提及孙加东、殷有柱承接工程的事实。其次，第三人孙加东陈述，孙加东与殷有柱并未承接工程，该事实与调解协议反映内容相互印证，均可反映殷有柱仅是受雇于孙海峰、并未承包工程的事实。此外，孙海峰主张将水电安装工程转包给孙加东、殷有柱，对其主张应承担举证责任。但在本案诉讼中，孙海峰未能举证证明孙加东、殷有柱承包工程的事实，故对孙海峰的主张，不予支持，认定殷有柱受雇于孙海峰。（二）关于过错问题。孙海峰雇佣殷有柱从事水电安装，应当提供符合规定的安全生产条件。本次安全事故发生原因是脚手架滑轮不能完全制动，殷有柱在作业时因用力，致使脚手架发生移动。其次因厂房内沟槽上的盖板不牢固而脱落，脚手架移动后落空到沟槽中导致脚手架翻倒。加之孙海峰未有提供安全保护措施，致殷有柱跌落后受伤。以上事实反映，孙海峰提供的施工条件存在脚手架不能完全制动、沟槽盖板不固定、未有安全保护措施的安全隐患，且上述隐患是造成事故原因。孙海峰提供的生产条件存在安全隐患外，另殷有柱不具有水电施工资质和登高作业资质，孙海峰雇佣殷有柱从事涉案工程的施工，存在选任过错。因上述原因，孙海峰对原告殷有柱的损伤存在主要过错。殷有柱没有登高作业资质，置自身安危于不顾，在没有采取安全措施的情形下登高作业，对此存在过错。另在脚手架不能完全制动的情形下，殷有柱未有采取相应措施消除安全隐患，殷有柱因此亦存在过错。综合过错行为对事故发生的影响力，酌定孙海峰对殷有柱因事故造成的各项人身损害损失承担70%的赔偿责任。张贤震作为南京晨旭餐饮有限公司的法定代表人，与谢国林协议将装修工程发包给谢国林施工，张贤震的行为是代表南京晨旭餐饮有限公司的职务行为，因此产生的法律后果由公司承担。南京晨旭餐饮有限公司将装修工程发包给不具有施工资质的谢国林，谢国林又将水电部分工程分包给孙海峰，与孙海峰承担连带赔偿责任。（三）关于如何确定殷有柱的各项损失的问题。1.医疗费：殷有柱因伤花去医药费4920.19元，予以认定；2.误工费：鉴定意见中认定殷有柱误工期限为六个月，殷有柱未能提供固定收入减少的证明，亦未能提交近三年的平均收入。殷有柱没有建筑业工匠资质，无法确定其从事的行业，本院酌定按照每天130元计算其误工损失，六个月的误工损失计23400元；护理费：鉴定意见中护理期限为三个月，按照每天80元标准计算，护理费为7200元；营养费：鉴定意见中营养期限为三个月，按每天15元标准计算，营养费计1350元；住院伙食补助费：殷有柱于2018年8月28日住院，9月8日出院，住院计12天，按每天30元标准计算，住院伙食补助费计360元；残疾赔偿金：2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元，殷有柱未满60周岁，按照20年、十级伤残标准计算，残疾赔偿金为94400元；交通费：酌定500元。上述费用合计132130.19元，按70%计由孙海峰承担92491.13元，另酌定孙海峰赔偿殷有柱精神损害抚慰金3000元，孙海峰应赔偿95491.13元，扣减谢国林已给付的医药费4715.19元，仍需给付90775.94元。一审判决：一、孙海峰赔偿殷有柱各项人身损害损失计90775.94元，限于判决生效后10日内履行完毕；二、谢国林、南京晨旭餐饮有限公司对上述还款承担连带清偿责任；三、驳回殷有柱的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，鉴定费1750元，计3300元，由殷有柱负担990元，孙海峰、谢国林、南京晨旭餐饮有限公司负担2310元。二审中，双方当事人未提交新证据，对于一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案系殷有柱在提供劳务过程中受伤引发的纠纷，案件处理的关键是确定接受劳务方。从查明的事实来看，殷有柱系为孙海峰提供劳务，孙海峰应承担相应赔偿责任。具体理由：首先，发包人南京晨旭餐饮有限公司以及承包人谢国林均认可已将工程分包给孙海峰施工。而且，在**贤、谢国林、孙海峰就殷有柱、卞庭胜受伤达成的协议中明确载明张贤震为总发包人，谢国林为第二发包人，孙海峰为第三承包人，进一步佐证孙海峰实际承包了该工程，其符合雇佣殷有柱的基本条件。第二，孙加东等人在进场施工前，均是与孙海峰而不是南京晨旭餐饮有限公司、谢国林进行接洽、商谈，表明殷有柱等人是为孙海峰提供劳务而不是南京晨旭餐饮有限公司、谢国林。同时，第三人孙加东在关于殷有柱工作、工资情况的陈述等证据均证明殷有柱是受雇于孙海峰的事实。第三，孙海峰主张将水电安装工程转包给孙加东、殷有柱，对其主张应承担举证责任。但在本案诉讼中，孙海峰未能举证证明孙加东、殷有柱承包工程的事实，孙海峰应承担举证不能的不利后果。关于孙海峰提出的其未在工程中获取中间利润，也没有到现场指挥施工，故不应承担责任的主张能否成立的问题，由于获利与否以及是否到现场指挥施工均不是认定当事人之间关系的核心依据，故即使该事实存在，也不能因此否定孙海峰与殷有柱之间存在雇佣法律关系，本院对孙海峰的该主张不予采信。关于本案赔偿责任的分担问题，孙海峰承包案涉工程并雇佣无相应资质人员进行施工，且疏于现场管理与安全保障，对事故发生过错明显；殷有柱在作业过程中忽视施工安全，未尽到谨慎注意义务，对事故发生亦存在过错。一审法院根据查明的事实，认定孙海峰、殷有柱之间的责任比例符合实际，并无不当。另外，南京晨旭餐饮有限公司将装修工程发包给不具有施工资质的谢国林施工，未能尽到对工程严格监管和安全保障责任，谢国林又将水电部分工程分包给孙海峰，进一步增大了事故发生的风险，一审法院判令南京晨旭餐饮有限公司、谢国林对孙海峰的赔偿义务承担连带赔偿责任，符合法律规定。关于孙海峰提出的不应支持误工费以及精神损害抚慰金等其他主张，因其主张没有事实和法律依据，故本院均不予支持。综上所述，南京晨旭餐饮有限公司、孙海峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人孙海峰负担2000元，上诉人南京晨旭餐饮有限公司负担1100元。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇二〇年六月十八日法官助理 陈炳秀书 记 员 张筱涓