江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4260号上诉人（原审被告）：俞林，男，1967年3月26日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐火英，女，1952年4月8日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘宝飞，江苏秦理澎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭建，男，1986年11月9日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：江苏顺丰速运有限公司，住所地南京市江宁区菲尼克斯路70号20栋2、3、4层（江宁开发区）。法定代表人：姚鲁德，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：范地伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道笋岗梨园路6号物资控股置地大厦5层01-12单元。法定代表人：李建民，该公司经理。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。上诉人俞林因与被上诉人徐火英、谭建、江苏顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）、阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称阳光保险深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人俞林及其委托诉讼代理人沈玉生，被上诉人徐火英及其委托诉讼代理人刘宝飞，被上诉人谭建，被上诉人顺丰公司的委托诉讼代理人王鑫、范地伟，被上诉人阳光保险深圳分公司的委托诉讼代理人王明好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞林上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人俞林无需对徐火英承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，适用法律不当。徐火英的手腕没有骨折，当时上诉人与徐火英只是轻微碰撞，不至于造成徐火英的手骨折，徐火英左桡骨远端骨折及脑部受伤是由于二次事故造成的。2.一审程序违法。徐火英是单方委托鉴定，而且也没有取出内固定，上诉人认为不应采信一审中的鉴定结论。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐火英辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人谭建辩称，认可一审判决。被上诉人顺丰公司辩称，1.一审关于交通事故的事实以及赔偿责任比例划分是有事实和法律依据的，而且事故后上诉人也为徐火英垫付21238元，请求驳回上诉人主张不承担赔偿责任的上诉请求。2.徐火英作出的伤残鉴定意见不合理。除了上诉人陈述的之外，该鉴定意见书作出的鉴定结论是徐火英右桡骨远端骨折…，根据徐火英的病历及出院记录，不存在该临床诊断事实，该鉴定意见明显依据不足，希望二审对徐火英的伤情进行重新鉴定。后来鉴定机构又出具了补充意见，说明是笔误。被上诉人阳光保险深圳分公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐火英向一审法院起诉，请求判令：1．俞林、谭建、顺丰公司、阳光保险深圳分公司赔偿徐火英人身损害损失160839.43元；2．俞林、谭建、顺丰公司、阳光保险深圳分公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月19日19时36分，俞林驾驶的三轮电动车在宁高线（123省道）溧水区路段，与行人徐火英发生碰撞，造成车辆受损，徐火英受伤的交通事故。2018年12月21日，经南京市公安局溧水分局交通警察大队责任认定，俞林负该事故全部责任，徐火英无责任。2018年12月19日19时50分，谭建驾驶的三轮电动车在宁高线（123省道）溧水区行人徐火英、行人王某,4发生碰撞，造成徐火英受伤、王某,4受伤的交通事故。2018年12月21日，该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队责任认定，谭建负该事故全部责任，徐火英、王某,4无责任。徐火英受伤后，在溧水区人民医院住院治疗，诊断为1、左桡骨远端骨折；2、轻度颅脑损伤：少量蛛网膜下腔出血；脑震荡；3、右侧第2肋骨、左侧第4、6、7肋骨骨折；4、左颞部头皮挫裂伤。2019年8月14日，徐火英经南京康宁司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人徐火英左桡骨远端骨折后遗留左腕关节功能丧失达25%以上构成十级伤残；2、被鉴定人徐火英误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。徐火英从事医院护工工作。谭建驾驶的三轮电动车属顺丰公司所有，在阳光保险深圳分公司投保了40万元电动车辆第三者责任保险，本次事故发生在保险期间内。谭建系顺丰公司员工，顺丰公司庭审中陈述，谭建发生交通事故时在工作时间。事故发生后，谭建垫付给徐火英23000元，俞林垫付给徐火英21238元。上述事实，由交通事故认定书，溧水区人民医院门诊病历、诊断报告单、出院记录、医学证明书、医疗费票据、用药清单，南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书，谭建的电动车编码，阳光保险深圳分公司电动车辆综合保险保险服务合同，当事人陈述，庭审笔录及相关票据等证据证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，在2018年12月19日19时36分的交通事故中，俞林负该事故全部责任，徐火英无责任；在2018年12月19日19时50分的交通事故中，谭建负该事故全部责任，徐火英、俞林无责任。到庭的各方当事人对两份交通事故认定书没有异议，法院认为该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，对该认定书的责任认定，法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。在案涉两起交通事故中，俞林、谭建均分别承担全部责任，对徐火英的损害后果，难以确定俞林、谭建的责任大小，故对徐火英因两次交通事故所致的人身财产损失，应由俞林、谭建各承担50%的赔偿责任。因谭建系顺丰公司的工作人员，事故发生时系履行职务行为，其民事赔偿责任应由顺丰公司承担。顺丰公司要求阳光保险深圳分公司根据保险合同在保险限额内对徐火英进行赔偿，因与本案并非同一法律关系，顺丰公司可另行主张。俞林要求对徐火英的伤残重新进行鉴定，但对徐火英提供的鉴定意见，俞林未能提供证据足以反驳其鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性，故对其重新鉴定的要求，法院不予支持。对本案中徐火英主张的双方当事人有争议的各项赔偿费用，法院具体认定意见如下：1、关于医药费，徐火英提交的医药费票据金额为44237.78元（已扣除医保统筹支付的50.65元）；俞林提交的医药费票据金额为2238元；徐火英的医药费合计46475.78元；2、关于住院伙食补助费，徐火英共计住院40天，每天按25元计算，法院认定住院伙食补助费为1000元；3、关于营养费，徐火英经司法鉴定的营养期限为90天，每天按25元计算，法院认定营养费为2250元；4、关于护理费，徐火英经司法鉴定的护理期限为90天，徐火英对其中41天的护理费7790元，提供了护理费票据予以证实，法院予以认定；其余49天，每天按90元计算，计4410元；法院认定护理费共计12200元；5、关于误工费，徐火英经司法鉴定的误工期限为180天，徐火英从事医院护工工作，但未能举证证明其收入具体数额，按照城镇居民人均可支配收入计算，法院认定误工费为23600元（47200元/月÷12个月×6个月）；6、关于残疾赔偿金，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，徐火英年满67周岁，残疾赔偿金为61360元（47200元×13年×10%）；7、关于精神抚慰金，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果及已按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等综合因素，法院酌情认定精神抚慰金为5000元；8、关于交通费，法院酌情认定500元；9、关于鉴定费2900元，系徐火英因本次交通事故伤残鉴定所实际支出的费用，法院予以认定。综上，徐火英因两次交通事故所致的人身财产损失和精神损害总额为155285.78元，由俞林赔偿50%即77642.89元，扣除其已支付的21238元，俞林还应赔偿徐火英56404.89元；由顺丰公司赔偿50%即77642.89元。谭建垫付给徐火英的医疗费23000元，徐火英应予以返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、俞林应于判决生效之日起十日内赔偿徐火英56404.89元；二、江苏顺丰速运有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿徐火英77642.89元；三、徐火英应于判决生效之日起十日内返还给谭建23000元；四、驳回徐火英的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中对徐火英用于鉴定的影像学片进行了补充质证，上诉人表示对影像学片的真实性无异议。二审中上诉人申请证人王某,4出庭，证明事发时的过程。证人称“……我到现场时，问老太哪里受伤了，她说她的手疼痛……”，对于徐火英在第一次受伤后用哪只手打电话，证人表示记不清了。上诉人质证认为，根据证人王某,4的证言和徐火英的出院记录，可以看出，徐火英是在第二次事故中头部着地（左侧），造成头部剧烈疼痛、不能活动。第一次事故后徐火英仍然能够站立并能自行打电话，第二次事故后徐火英才不能动，根据徐火英的伤情，徐火英是左桡骨粉碎性骨折，应该是非常疼痛，不可能打电话，所以上诉人认为徐火英的损害后果并不是由于上诉人的原因造成的。徐火英质证认为：一审庭审中上诉人陈述“原告当时仅有手臂前端受伤，手腕疼”，上诉人已经承认在碰到徐火英之后，徐火英是有手腕疼痛的陈述，现在上诉人再推翻这个事，只是想少赔偿。证人也提到了徐火英第一次受伤后有手疼，但是并没有来得及拍片子，所以无法证明现在徐火英的伤情到底是第一次还是第二次造成的，因为两次事故两方都是全责，一审判定双方各自承担50%责任是合法合理的。谭建质证认为：同意徐火英的意见。顺丰公司质证认为：对证人证言的真实性认可，对其证明目的不予认可，上诉人应当承担赔偿责任。阳光保险深圳分公司质证认为：对证人证言的真实性认可，证明目的不认可。证人也明确提到“第一次事故发生时，伤者已经有了手部受伤的表现”，一审以双方两次交通事故各自承担50%的责任划分是合理的。二审中徐火英提交了溧水区人民医院出具的证明，医师建议“考虑患者（徐火英）年纪较大，内固定可以不予取出”。用以证明徐火英内固定可不予取出。同时徐火英出具了声明一份，内容为“徐火英因交通事故受伤，左手腕处做手术，有内固定在位，在进行鉴定时，内固定没有取出。现本人承诺，以后不再向俞林等各方主张二次手术费”。上诉人对医院出具的证明书真实性认可，但对证明目的不认可，认为不符合评残时机。以上事实有证人证言、医院证明书、声明、当事人陈述等证据证明。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审认定的责任比例是否适当。2.鉴定报告是否应予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，一审认定的责任比例是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。上诉人俞林主张第一次事故发生后，徐火英可以打电话，手部没有受伤，但根据上诉人申请到庭的证人称，第一次事故发生时，徐火英已经表示手部疼痛，故上诉人主张第一次事故后徐火英的手腕没有骨折、其左桡骨远端骨折及脑部受伤是由于二次事故造成的缺乏证据证明，本院依法不予采信。在案涉两起交通事故中，俞林、谭建均分别承担全部责任，对徐火英的损害后果，难以确定俞林、谭建的责任大小，故对徐火英因两次交通事故所致的人身财产损失，一审认定应由俞林、谭建各承担50%的责任并无不当。因谭建系顺丰公司的工作人员，事故发生时系履行职务行为，其民事赔偿责任应由顺丰公司承担。关于争议焦点二，鉴定报告是否应予采信。徐火英因交通事故受到伤害，具备鉴定资质的南京康宁司法鉴定中心对营养、误工、护理期限进行评定，鉴定结论为“1、被鉴定人徐火英左桡骨远端骨折后遗留左腕关节功能丧失达25%以上构成十级伤残；2、被鉴定人徐火英误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜”。上诉人主张内固定未取出，不符合鉴定时机，考虑徐火英年纪较大，超过60岁且其向鉴定机构书面申请、溧水区人民医院亦为其出具了内固定可不取出的证明，二审中，上诉人未能提供证据证明鉴定程序违法以及鉴定人员不具备鉴定资质，且对于检材的真实性没有提出异议，故该鉴定结论本院依法予以采信。综上所述，俞林的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1304元，由上诉人俞林负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇二〇年六月二十八日书记员  查菲菲