山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1320号 上诉人（原审原告）：青岛宜捷劳务工程有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道韩洼社区108号。 法定代表人：秦芝香，总经理。 委托诉讼代理人：袁伟，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博尚泰道路材料有限公司，住所地淄博市临淄区齐都镇辛河路与张皇路交叉口200米路南。 法定代表人：。 委托诉讼代理人：孙希盛，男，系淄博尚泰道路材料有限公司员工，真实的淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。 上诉人青岛宜捷劳务工程有限公司（以下简称宜捷公司）因与被上诉人淄博尚泰道路材料有限公司（以下简称尚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2722号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2722号民事判决书，本案依法发回重审或者依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审举证责任分配违反法律规定：被上诉人完成的涉案工作量的举证责任应当由被上诉人承担。二、涉案灰土层不存在质量问题，被上诉人在上诉人多次催告后仍不履行合同义务，其行为构成根本违约。涉案合同已经于2018年8月19日解除。 被上诉人辩称，1.答辩人已对涉案工程进行施工，已完成工程量的合同价款为449295元。后因上诉人前期施工的灰土层存在严重质量问题，达不到水稳施工的条件，造成水稳工程无法施工，导致合同无法履行。2.上诉人前后两次起诉的主张和陈述自相矛盾，可以印证上诉人所述不实，隐瞒答辩人实际施工数量。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方签订的《水稳施工合同》并终止该合同的履行；2.判令尚泰公司返还宜捷公司多支付的工程款人民币341689.10元及延迟履行产生的利息(自2018年7月19日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算)，并支付违约金102506.73元；3.本案诉讼费用由尚泰公司承担。 一审法院认定事实如下：宜捷公司为甲方，尚泰公司为乙方，双方签订水稳施工合同一份，双方在合同中就甲方购买乙方水泥稳定碎石事项约定：1.施工范围为齐鲁医药学院内4号线、5号区、1号线（主环路部分）、2号线，长度合计约1000米，宽度6-12米不等。厚度为两层每层15厘米的水稳碎石；2.工程暂估造价为水稳面积约12000平方米，单价110.00元（包工包料包机械，一次性包死含税单价），工程造价约1400000.00元；3.付款方式为签订合同时付水稳工程款500000.00元，水稳完成摊铺沥青前付至70%，2018年底一次性付清；由于灰土基层不合格造成水稳压实不够成型不好，乙方不承担责任。甲乙双方应合理制定施工方案，规避更大损失；工期为2018年7月19日至2018年7月25日，逾期每天承担一万元罚款。合同经双方加盖公司印章，并由经办人签名，没有合同签订的落款日期。 2018年7月19日，宜捷公司分两次以银行转账方式向尚泰公司支付水稳预付款计400000.00元。 2018年7月25日，宜捷公司分以银行转账方式向尚泰公司支付水稳预付款100000.00元。 2018年7月28日，宜捷公司向尚泰公司“孙总”发送微信信息称“今晚请务必安排施工”；2018年8月2日，宜捷公司向尚泰公司“孙总”发送三条微信信息，其中称“大学即将开学，水稳还没上完，急死我们了”等；2018年8月7日，宜捷公司向尚泰公司“孙总”发出微信信息称“齐鲁医学院领导今天来责令我们必须明天上水稳，再不上我们将面临巨额罚款，您到底是怎样打算的啊，已经拖了这么久了，到底什么时间给我们上水稳？？” 2018年8月11日，宜捷公司以EMS邮政特快专递方式向尚泰公司发出通知函，称因尚泰公司未按约定履行合同，已构成根本违约，请接通知后马上进场施工，全面履行合同，否则将行使合同解除权，并追究其违约责任。 2018年8月19日，宜捷公司以EMS邮政特快专递方式向尚泰公司发出解除合同通知书，称因尚泰公司接到上述通知后拒绝进场施工，构成根本违约，通知解除合同，并责令尚泰公司立即返还预付工程款500000.00元及支付相应利息，并按合同约定按每日一万元支付自2018年7月19日起至工程竣工之日止的合同违约金。 2018年10月27日，山东省鲁商置业有限公司齐鲁医药学院新校区项目部工程部出具“齐鲁医药学院新校区道路工程现场施工声明”，称：齐鲁医药学院新校区一期项目有关标段的道路工程由宜捷公司现场施工。宜捷公司具体负责采购水稳材料，组织机械设备、人员进行全面施工。宜捷公司委派的工地负责人费鸿妍一直在现场负责指挥，该道路的水稳工程现已施工完毕，且其未委托其他单位进行道路施工。 宜捷公司在庭审过程中认可尚泰公司实际进行了部分道路的水稳工程的施工，并认为尚泰公司所施工工程量及工序各项人工费折合工程款计158310.00元。尚泰公司对此不予认可，并称其已完成449295.00元工程款的水稳工程。双方均没有有效证据证明其主张。 另，尚泰公司所主张的合同不能履行的原因是灰土基层不合格事实无法继续水稳工程施工，并提出司法鉴定申请，但因涉案工程已经施工完毕，已无法对隐蔽的灰土基层的质量问题进行鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，尚泰公司为宜捷公司所承包的齐鲁医药学院内部分道路的水稳工程进行了施工的事实客观存在，但根据双方所举证据及各自在庭审中的陈述，均无法确定尚泰公司已完成的工程量，因此，对宜捷公司提出返还已付工程款的诉讼请求，其应当承担对此举证不能的法律后果。根据尚泰公司所认可的已完成工程量价值449295.00元，其已收取宜捷公司所支付的工程预付款尚余50705.00元，根据双方均有解除合同的意思表示的事实，该剩余工程款应当予以返还。 关于合同解除的责任问题：双方所签订的水稳施工合同约定工期为2018年7月19日至2018年1月25日，并约定签订合同时支付水温工程预付款500000.00元，而宜捷公司支付该预付款500000.00元的时间为2018年7月19日和2018年7月25日。按照合同约定的工期，宜捷公司向尚泰公司支付最后一笔预付款100000.00元时，已经是工期的最后一天，相对于合同约定的工程总造价1400000.00元而言，该预付款的支付显然不符合合同的约定；合同约定“由于灰土基层不合格造成水稳压实不够成型不好，乙方不承担责任。甲乙双方应合理制定施工方案，规避更大损失。”由该约定可以确认涉案工程的灰土基层存在不合格问题在双方签订水稳施工合同时即已知情，但由于双方对该问题处理未能达成一致意见，致使双方在水稳施工合同的履行中发生分歧，从而导致了合同的不能履行。综上，造成涉案水稳施工合同不能履行的责任不能归责于尚泰公司一方，故对宜捷公司所主张的利息及违约金，一审法院不应支持。 涉案合同经宜捷公司于2018年8月19日向尚泰公司通知解除，尚泰公司在庭审中表示其收到该解除通知后，已于2018年9月1日以宜捷公司严重违约为由向宜捷公司发出了解除合同通知函，但未提交证据，宜捷公司对此未作出意思表示。据此，并根据涉案工程已经完工的事实，一审法院确认双方所签订的水稳施工合同已于2018年9月1日解除。 法律规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经查清，可以就该部分先行判决。本案中，对于尚泰公司实际完成的工程量，就双方所举证据及各自的陈述无法作出确定，亦即该部分事实在本案中无法查清，宜捷公司可以在完备证据后另行主张。 综上所述，对于宜捷公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持，部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条规定，判决：一、原告青岛宜捷劳务工程有限公司与被告淄博尚泰道路材料有限公司所签订的《水稳施工合同》于2018年9月1日解除，并终止合同的履行；二、被告淄博尚泰道路材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛宜捷劳务工程有限公司工程款50705.00元；三、驳回原告青岛宜捷劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3981.00元，由原告青岛宜捷劳务工程有限公司负担3526.00元，被告淄博尚泰道路材料有限公司负担455.00元。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：对上诉人于2018年8月19日发出解除合同通知，被上诉人未有证据提出异议，故涉案合同的解除应自上述日期起算，一审认定从2018年9月1日起算证据不足，本院予以纠正。关于举证责任问题。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。承揽合同中，定做人的义务为提供施工条件并支付工程款，承揽人的义务为组织施工并交付合格工程。最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人预付了50万元的施工款，被上诉人主张其已完成449295元的工程量，未有有效证据予以证明，上诉人仅认可其完成158310元，因被上诉人系合同履行义务人，故上诉人主张该举证责任应有被上诉人承担，本院予以支持。一审举证责任分配不当，应予以纠正。因此，被上诉人应承担举证不能的法律责任，上诉人主张被上诉人返还工程款341689.10元，本院予以支持。关于违约金，被上诉人主张合同不能继续履行的原因系灰土层不合格，但未有证据证明，合同约定的工期仅为6天，在该期日内完成工程是上诉人义务，该到期日过后上诉人仍催促被上诉人进工地施工，说明上诉人已给予被上诉人宽限期，而被上诉人仍未进工地亦未说明理由，亦未主张付款不到位的问题，故上诉人主张被上诉人构成根本违约，本院予以支持。上诉人主张放弃其违约金诉求，系对其权利的自愿放弃，本院予以支持。对上诉人主张的经济损失，考虑到实际施工量与本院依法确定的量相比存在或大或小并不对等的情况，该情况的形成上诉人亦有责任，故对该项诉求本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2722号民事判决第二、三项，即二、被告淄博尚泰道路材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛宜捷劳务工程有限公司工程款50705.00元；三、驳回青岛宜捷劳务工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2722号民事判决第一项为，原告青岛宜捷劳务工程有限公司与被告淄博尚泰道路材料有限公司所签订的《水稳施工合同》于2018年8月19日解除，并终止合同的履行；淄博尚泰道路材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛宜捷劳务工程有限公司工程款341689.10元。 三、驳回青岛宜捷劳务工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3981.00元，由青岛宜捷劳务工程有限公司负担918元，由淄博尚泰道路材料有限公司负担3063元；二审案件受理费7202元，由青岛宜捷劳务工程有限公司负担1656元，由淄博尚泰道路材料有限公司负担5546元。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  边存鑫 审判员  孟庆红 二〇二〇年六月十二日 书记员  皮 玥