湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终448号上诉人（原审被告）：湖北鹏磊石业有限公司，住所地：红安县经济开发区新型产业园。法定代表人：曹杰，该公司经理。委托诉讼代理人：阮祥勇、李佩佩，湖北朴诚勇毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴芝国，男，1958年6月8日出生，汉族，住湖北省红安县，上诉人湖北鹏磊石业有限公司（以下简称鹏磊公司）因与被上诉人吴芝国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏磊公司上诉请求：撤销湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1791号民事判决，改判驳回吴芝国各项诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人提供的证据不能证明其为上诉人的雇员，上诉人不是本案适格诉讼主体，不应承担对被上诉人的赔偿责任。一审中被上诉人主要提交了工作服、工作帽以证明其系上诉人的雇员，但被上诉人不能表明这些服装的来源，即是上诉人雇请其工作过程中发给的，并且这些服装也不是确定劳务关系的唯一标准。被上诉人提交的电话录音、谈话视频也无法表明其制作过程、当事人身份，其真实性难以确认，不能作为本案证据使用。上诉人提交湖北福达生晖石材有限公司为被上诉人投保雇主责任险的投保单、特别约定清单的证据，足以证明被上诉人为湖北福达生晖石材有限公司的员工。本案中，被上诉人获得的13078.21元医疗费报销为湖北福达生晖石材有限公司为其所提供的保险赔款。二、被上诉人没有充足证据证明其是在上诉人单位工作过程中受的伤，也应承担举证不能的法律后果。被上诉人提供的证言，因系其单方取得的证据，人也未到庭作证，加之其也未看到被上诉人受伤的场面，也不能达到其证明目的。三、被上诉人并没有直接证据证明其工作中受伤的经过与细节，对此其也应承担举证不能的责任。即使采纳其陈述，吊车也是他自己开的，是因为他自己未做好准备工作，没堆好石材，导致石材掉落伤脚，这表明其工作中未尽到安全注意义务，操作明显不当，自身理应承担相应责任。四、被上诉人自述是在工厂从事石材搬运，非从事采矿业，一审法院按这种行业收入标准计算误工费缺乏事实依据。五、一审关于误工期、护理期、营养期的计算时间过长。误工费应结合住院时间和医嘱的出院休息时间认定，被上诉人住院时间为20天，出院记录医嘱术后三月不能站立和下地行走，故其误工期应不超过120天。被上诉人住院仅仅20天，判决将护理期定为60天，明显过长。吴芝国没有进行答辩。吴芝国向一审法院起诉请求：判令鹏磊公司赔偿吴芝国因身体伤害所造成的各项经济损失74733元。在审理过程中，吴芝国变更诉讼请求中的赔偿数额为75862.34元。一审法院认定事实：吴芝国自2017年起受鹏磊公司雇佣，在该公司从事石材仿型工作。2018年9月13日下午2时许，吴芝国在用行吊吊运石材毛坯的过程中被滑落的石材毛坯砸伤右脚。吴芝国受伤后被送往红安县人民医院住院治疗20天，花费医疗费16221.34元。出院诊断为，右第4跖骨趾骨多发粉碎性骨折。出院医嘱为，术后三月不能站立及下地行走；注意休息，加强营养，半年，一年复查术后，骨折愈合后取内固定物，随诊。2018年12月28日经红安科正法医司法鉴定所鉴定，吴芝国外伤不构成做伤残等级；后续治疗费预估为11000元左右；自受伤之日起计算，评定其全休时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。本案审理过程中，鹏磊公司对上述鉴定意见中的后续治疗费用、全休时间、护理时间、营养时间有异议，申请重新鉴定。经双方选定，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行了重新鉴定。经鉴定，湖北中真司法鉴定所于2019年9月30日作出鄂中司鉴2019法鉴字第1585号司法鉴定意见书，鉴定意见为，吴芝国的损伤建议给予后续治疗费8000元或据实支付；误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。2019年1月14日，鹏磊公司给付了吴芝国医疗费13078.21元。一审法院认为，吴芝国受鹏磊公司雇佣为其提供劳务，双方形成劳务关系，鹏磊公司是接受劳务的一方即雇主，吴芝国是提供劳务的一方即雇员。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，吴芝国在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主即鹏磊公司承担赔偿责任。鹏磊公司提出吴芝国受伤是因工作过程中操作不当所造成的，吴芝国应承担相应的赔偿份额的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。吴芝国要求住院伙食补助费按每天100元计算的主张，标准过高，一审法院依照当地生活水平调整为每天50元。吴芝国要求按每天35元以鉴定的营养期计算营养费的主张，标准过高，时间过长，一审法院依照当地生活水平，按每天30元的标准计算住院期间的营养费，出院后的营养费结合吴芝国损伤程度、年龄等情况酌定为300元。吴芝国所举证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，结合其所从事的职业，一审法院按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“采矿业年平均工资收入51899元”的标准计算误工费。吴芝国虽未提交其花费交通费的正式票据，但其在住院期间及处理本次交通事故中必然要花费必要的交通费用，故一审法院结合其住院治疗次数、天数及地点，依法酌定其交通费为500元。经核定吴芝国损失有：医疗费16221.34元、后期治疗费8000元、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）、营养费900元（20天×30元/天+300）、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）、误工费21328.36元（51899元/年÷365天×150天）、交通费500元、鉴定费1900元，共计56243.70元，扣除鹏磊公司已支付的医疗费13078.21元，其仍应赔偿43165.49元。综上所述，对吴芝国诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北鹏磊石业有限公司赔偿吴芝国医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费43165.49元，此款限于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；二、驳回吴芝国其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、吴芝国与鹏磊公司之间是否存在雇佣关系问题。经审查，吴芝国在原审中提交的证据即电话录音及录音记录、谈话视频、姚长城询问笔录，与鹏磊公司事后通过银行转账方式向吴芝国支付13078.21元等事实，能够相互印证并形成证据链，能证实吴芝国与鹏磊公司之间存在雇佣关系。至于鹏磊公司在原审中提交的中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）保险单、投保清单、特别约定清单等证据，并不足以否定吴芝国与鹏磊公司之间存在雇佣关系的事实，故鹏磊公司提出不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、鹏磊公司是否承担赔偿责任及吴芝国是否承担过错责任问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴芝国在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主即鹏磊公司承担赔偿责任。鹏磊公司提出没有充足证据证明吴芝国是在其公司工作过程中受的伤，亦没有直接证据证明吴芝国工作中受伤的经过与细节，吴芝国应承担未尽到安全注意义务、操作不当的责任，因鹏磊公司具有管理责任，而吴芝国在鹏磊公司受伤属实，在没有证据证明吴芝国受伤是因工作过程中操作不当或故意所形成的情况下，鹏磊公司理应承担赔偿责任，故鹏磊公司提出其不承担赔偿责任或吴芝国应承担过错责任的理由不能成立，本院不予采纳。三、一审关于误工期、护理期、营养期的计算是否妥当问题。1、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合本案中吴芝国所从事的职业，一审法院按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中“采矿业年平均工资收入51899元”的标准计算误工费，并无不当。故鹏磊公司上诉提出一审法院计算误工费缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、吴芝国受伤后住院时间为20天，出院记录医嘱术后三月不能站立及下地行走；注意休息，加强营养，半年，一年复查，骨折愈合后取内固定物，随诊。一审在考虑住院时间及出院记录医嘱情况，确定吴芝国的误工期为150日、护理期为60日，亦是符合本案的客观情况。故鹏磊公司上诉提出误工期、护理期、营养期的计算时间过长等上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鹏磊公司的上诉请求均不能成立，本院依法驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由湖北鹏磊石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二〇年六月十五日书记员  彭 聪