江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏05行终144号 上诉人（原审原告）苏州固家电子商务有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇莘塔社区商巷路112、116号。 法定代表人朱林江，投资人。 被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局，住所地苏州市吴江区开平路550号。 法定代表人杨志荣，局长。 委托代理人朱加诚，工作人员。 委托代理人陈婷雯，江苏漫修(苏州)律师事务所律师。 上诉人苏州固家电子商务有限公司（以下简称固家公司）因市场监督行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508行初450号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称吴江市场监管局）于2018年1月8日、1月19日接办两起投诉举报，分别反映固家公司在天猫“固家办公用品旗舰店”销售的保险箱产品中一款标注为“固家25EK投币保险箱家用入墙保险柜家用投币小型保管箱”的产品，网页上显示有“保险箱大PK”、“固家支招，四步选好保险箱”、“固家保险箱……”、“高质量保险箱”等内容；另一款标注“固家保险柜家用25ES保险箱办公迷你小型防盗入墙密码商用保管箱”的产品页面内，宣称选用Q235低碳合金钢，强度同比同类其他类型提升50%，延展性提升20%。吴江市场监管局进行受案登记后，对固家公司进行现场检查，固家公司在接受询问时认可上述投诉举报内容属实，并表示固家25EK产品页面上相关“保险箱大PK”等内容以及固家25ES产品“强度同比同类其他类型提升50%，延展性提升20%”内容已撤下，同时固家公司辩称因消费者对保管箱和保险箱没有概念区分，一般按“保险箱”搜索产品，故其描述时用了“保险箱、保险柜”字样，其关于固家25ES产品性能的介绍是指该产品使用的Q235钢材和其他钢材料比较得到。另，固家公司陈述广告宣传内容是其公司自已制作和发布的，没有广告费用。吴江市场监管局办理延期手续后于2018年5月9日作出行政处罚听证告知书，告知了固家公司陈述申辩及申请听证的权利，固家公司未申请听证。2018年5月18日，吴江市场监管局作出吴江市监案字（2018）226号行政处罚决定，对固家公司责令改正，处罚款20万元，并向固家公司送达。固家公司不服，诉至原审法院。 原审法院另查明，固家公司曾因擅自在销售的“固家”牌保管箱外包装标注“江苏省著名商标”字样，被吴江市场监管局于2017年1月24日以销售假冒著名商标的产品作出行政处罚决定。后固家公司又因在天猫店铺销售保管箱网页标注名称中含有“保险箱”、“保险柜”的内容，被吴江市场监管局于2017年9月1日依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二十四条第一款处以责令停违法行为，消除影响，并罚款1万元。 原审法院认为，依据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。吴江市场监管局接举报对固家公司违反广告法的行为进行行政处罚系其履行法定职责，是本案适格被告。 关于固家公司在天猫销售的两款涉案保管箱产品是否构成虚假广告的问题，1.固家公司在该两款保管箱产品的名称介绍中均混用了“保险箱”、“保险柜”、“保管箱”三个名称，并在页面介绍中存在将产品宣传为保险箱的情节，保管箱与保险箱、保险柜为不同的产品，前者的材质及防盗性能均不如后者，固家公司的该行为违反了广告法第二十八条第二项规定，构成虚假广告。固家公司关于便于消费者搜索以及淘宝产品类型选择的限制均不能成为其使用“保险箱”、“保险柜”字样介绍保管箱产品从而误导消费者的正当理由。2.固家公司宣传涉案产品选用Q235低碳合金钢“强度同比同类其他类型提升50%，延展性提升20%”，对此固家公司未能提供有效证据加以证实，其以涉案产品所用钢材与低端钢材的对比数据既非保管箱成品检测结果的对比，也不能证明同类其他类型系使用所对比的低端钢材制造，故原审法院对固家公司的该辩解不予采信，其宣传用语构成虚假广告。综上两点，吴江市场监管局认定两款涉案保管箱产品存在虚假广告，认定事实清楚，证据确凿。 关于广告费用计算的问题，国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字[1995]168号）中明确：对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。固家公司在行政程序中陈述广告宣传内容是其自制无广告费用，故吴江市场监管局按广告费用无法计算处理并无不当。现固家公司提供一份天猫公司的广告费发票，该证据固家公司并未在行政程序中提交，与涉案产品的广告发布费用也缺乏对应性，且仅反映了广告发布费用，并非完整的广告设计、制作、发布等费用，故不能仅此计算涉案产品的广告费。 《广告法》第五十五第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。吴江市场监管局依该法律规定对固家公司处以罚款20万元，裁量适当。固家公司于2017年曾两次因销售保管箱时的违法行为被行政处罚，且其中一次同样是在产品名称中使用“保险箱”、“保险柜”进行宣传，故本案也不符合减轻或不予行政处罚的条件。 吴江市场监管局经立案、调查核实、处罚前告知、办理延期审理手续后作出行政处罚决定，并送达固家公司，程序合法。综上，经对被诉行政处罚决定全面审查，吴江市场监管局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当。固家公司请求撤销该行政处罚决定，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回固家公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由固家公司负担。 上诉人固家公司上诉称，一、上诉人并无违法行为。1.网页上显示的产品参数等内容属于淘宝网官方页面的默认指定格式，保险箱种类勾选项中只有“保险箱保险柜防火箱”3个勾选项，且这个是必选项，这属于淘宝网自身的网站漏洞，行业规范不清，并非固家公司刻意要宣传为保险箱内容，误导消费者。由于上述漏洞，上诉人还特地在页面描述中有补充解释说明，有详细的图文解释内容，明确解释清楚了所销售的产品为保管箱，并非保险箱性质，避免消费者购买中产生误导。2.根据《市场监督管理总局认监委关于进一步落实强制性产品认证目录及实施方式改革的公告》，此公告中对12种产品不再实施强制性产品认证管理，12种产品中包含了“防盗保险箱防盗保险柜”。3.上诉人在被上诉人检查网站之前就已经主动消除不实内容，产品销售量也只有48个，销售额为9984元。按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，应当依法从轻或者减轻行政处罚。上诉人并非主动刻意要标注保险箱参数误导消费者，并且过程中已经主动消除了这些内容，所涉及的销售金额和销售数量也不是很多，并未造成严重的危害后果。4.关于“强度同比同类其他类型提升50%，延展性提升20%”的内容。被上诉人认为无事实依据，属于虚假宣传广告行为，上诉人有充分的国家执行标准作为事实依据来说明固家公司并未存在虚假宣传。根据《中华人民共和国国家标准碳素结构钢》得出的参考数据。该执行标准中的屈服强度指数，Q235为235牛平毫米，Q195为195牛平毫米，195*(1+20%)=234.5故得出数据延展性提升20%执行标准中的抗拉强度指数，Q235为500牛平毫米，Q195为315牛平毫米，315*(1+50%)=472故得出数据强度提升50%。这些都是有充分明确的科学数据为依据。固家公司销售的产品采用Q235B材料，现有生产企业的采购钢材合同作为证据，而其他品牌企业个别产品用的是Q195材料。依据《广告法》第十一条“广告使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实准确，并表明出处”。固家公司的页面描述产品数据有理有据，符合法律法规，并不存在虚假广告宣传的行为。二、关于广告费用的问题，原审认为广告费用发票未在行政程序中提交，且与涉案产品的广告费用计算也缺乏针对性，故不予确认。上诉人认为广告费用是商品经营者从事广告活动所耗费的费用，包括广告设计、制作、代理、推广、发布等方面的费用。被上诉人之前的询问调查中，并未明确告知上诉人广告费与违法处罚结果之间的紧密关系。上诉人也在行政程序中疏忽告知执法机构自己存有广告费用，现可以提供2018年03月30日杭州阿里妈妈软件服务有限公司开具的广告费用发票，发票开具内容：广告服务*广告发布费，月份为6月(2017年09月-2018年2月)，发票金额为6877.96元。该发票是上诉人6个月全店铺所有商品整个广告费用，明确涉及到涉案产品，故上诉人认为法院应该采纳此证据，并作为处罚罚金的依据。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人吴江市场监管局答辩称，1.上诉人在2017年将保管箱宣传为保险箱，在被上诉人责令改正后进行了整改，改为了电子保管箱，证明产品参数是可以修改的。上诉人将电子保管箱的产品宣传为保险箱，与实际情况不符，违反了广告法第二十八条第二款的规定。2.关于上诉人提出的数字对比问题，上诉人提供的是钢材，并非保管箱成品对比，且上诉人未明确在什么情况下与什么产品对比从而得出的数字，因此无法证明数字的真实性。3.关于广告费用，上诉人未在行政程序中提供相关发票，在调查询问中说是自己公司制作发布的，没有广告费用，并且上诉人在庭审中提供的发票无法与涉案内容进行对应。此外，广告费用包括制作发布等费用，上诉人提供的发票也不是完整的广告费用。综上，原审判决适用法律正确，证据确凿，请求维持原判。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 上诉人固家公司在二审中补充的产品购销合同二份、发票申请网站截图等材料并不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的“新证据”，已超过举证期限，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定，不予接纳。 本院认为，2017年修订的《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。 2017年修订的《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。 本案中，上诉人固家公司在天猫销售的“固家25EK投币保险箱家用入墙保险柜家用投币箱小型保管箱”在2018年被举报人投诉，该产品实际是保管箱，但产品名称中含有“保险箱”、“保险柜”、“保管箱”的字样，产品参数显示是保险箱。上诉人称其并非主观故意，因淘宝网没有保管箱的选项，故其只能选择保险箱，其在产品解释中注明是保管箱。经查，2017年，上诉人因相同违法事实被处罚过，上诉人亦承认2017年10月有保管箱的选项，但其未及时对涉案产品的参数进行修改，在举报人举报后，才主动改为保管箱字样。因此，对上诉人的上述主张，不予采纳。保管箱和保险箱是不同的产品，上诉人在保管箱产品的网页上使用保险箱字样进行宣传，属于虚假广告宣传行为。 关于上诉人在另一款产品网页中宣称“选用Q235低碳合金钢强度同比同类其他类型提升50%，延展性提升20%”是否属于虚假广告宣传，上诉人称是根据《中华人民共和国国家标准碳素结构钢》（GB/T700-2006）中的相关数据计算得出。经查，该标准中提及的钢材类型有Q195、Q215、Q235、Q275，上诉人并无证据证明同类其他类型产品均使用了Q195，因此，上诉人该宣传行为亦缺乏依据。 关于广告费用计算问题，上诉人在调查询问时明确表示不存在广告费用，但其在诉讼过程中又称存在广告费用，并且向原审法院提交相关发票。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。上诉人称在行政程序调查中，不知道广告费用与罚款数额之间存在联系，所以当时没有告知有广告费用。但被上诉人吴江市场监管局在《行政处罚听证告知书》中明确告知了拟处罚的事实和依据，其中记载了罚款数额如何确定的相关内容，但上诉人在收到该告知书后并未申请听证，放弃了陈述申辩的机会。现上诉人在原审中才提交相关发票，原审法院不予采纳符合规定。 关于上诉人固家公司认为自己在被举报后主动消除了相关不实内容，所涉及的销售金额和销售数量也不是很多，并未造成严重的危害后果，具有从轻或者减轻处罚情节。根据本案查明的事实，上诉人2017年因销售假冒著名商标的产品、虚假广告宣传等违法行为已被处罚过两次，被上诉人吴江市场监管局依据《广告法》第五十五条第一款的规定，对上诉人作出20万的处罚裁量并无不当。 被上诉人吴江市场监管局经立案、调查核实、处罚前告知、办理延期审理手续后作出涉案行政处罚决定，并送达上诉人固家公司，程序合法。 综上，上诉人固家公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州固家电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘正芳 审 判 员 陈芝颖 审 判 员 林 磊 二〇二〇年六月十二日 法官助理 赵 芬 书 记 员 陈逸凡