新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终144号   原公诉机关新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院。   上诉人（原审被告人）陶生，男，1985年10月30日出生于四川省资阳市安岳县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前暂住新疆温宿县某建筑工地宿舍。2005年9月2日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金1000元，2008年10月16日刑满释放，2017年3月9日因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留15日。2019年4月27日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被温宿县公安局刑事拘留。同年6月2日被温宿县人民检察院以运输毒品罪批准逮捕并由温宿县公安局执行。现羁押于温宿县公安局看守所。   指定辩护人肖新林，新疆任长勇律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）谢刚，男，1975年2月3日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住新疆阿克苏市。2007年12月26日因赌博被重庆市垫江县公安局沙坪派出所行政拘留十五日。2019年4月27日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被温宿县公安局刑事拘留。同年6月2日被温宿县人民检察院以非法持有毒品罪批准逮捕并由温宿县公安局执行。现羁押于温宿县公安局看守所。   辩护人郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区温宿县人民法院审理新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院指控原审被告人陶生、谢刚犯运输毒品罪一案，于2020年4月15日作出（2019）新2922刑初2376号刑事判决。原审被告人陶生、谢刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人陶生、谢刚，听取辩护人及检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2019年4月20日，家住阿克苏市的谢刚为了吸食毒品，与在温宿县恰格拉克乡打工的陶生取得联系，让陶生帮忙联系购买50克左右的冰毒，并告诉买回来之后一起吸食，后陶生告诉谢刚在重庆能够购买上冰毒。2019年4月21日，谢刚开车将陶生送上从阿克苏开往重庆市的火车。2019年4月23日，陶生在重庆市大足县与一个叫李某（身份不详）的贩毒人员见面并商议购买冰毒事宜。随后陶生给谢刚打电话说冰毒已经联系好让谢刚打钱，谢刚通过支付宝给陶生转账2000元，又在阿克苏市英阿瓦提路移动公司对面的农业银行ATM机上将9800元转入陶生提供的银行卡内，陶生收到谢刚转账的毒资后，从李林处购买了45克左右的冰毒并让谢刚预定了从重庆返回阿克苏的火车票。2019年4月24日，陶生携带购买的冰毒乘坐火车返回阿克苏并让谢刚到阿克苏火车站接自己。2019年4月26日18时许，谢刚开着自己车号为×××的大众高尔夫车与朋友朱某一起到阿克苏火车站接上陶生后，随即离开准备一起去吸食毒品，当谢刚驾车行驶至阿克苏市××站，被公安机关抓获并当场从车内后座陶生的挎包内搜出疑似冰毒白色晶体颗粒物及吸食毒品工具等。经公安机关称重陶生包内的疑似冰毒白色晶体颗粒物重量为42.25克。后经阿克苏地区公安局物证鉴定所鉴定，该42.25克白色晶体颗粒物含有甲基苯丙胺成分。   上述事实，有下列证据证实：   （1）受案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、搜查证、调取证据通知书、呈请提请批准逮捕报告书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书等。证实公安机关办案程序合法，符合法律规定；   （2）公安机关制作的搜查证、搜查笔录、封存笔录、扣押报告、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证实了公安机关办案程序合法，符合法律规定，同时证实了公安机关从两被告人驾乘的大众高尔夫车内当场搜出一棕色挎包，包内有两袋白色晶体颗粒物以及手机、银行卡、火车票等物品；   （3）户籍证明。证实了被告人陶生、谢刚二人犯罪时已年满十六周岁，具有完全刑事责任能力；   （4）公安机关制作的称重笔录、取样笔录。证实了公安机关从棕色挎包内搜出的两袋白色晶体颗粒物净重为42.25克以及公安机关取证程序合法；   （5）公安机关制作的电子物证勘验记录、受理登记表、清单以及中国农业银行账单。证实了被告人谢刚向被告人陶生银行卡转款9800元，以及被告人谢刚通过手机支付宝向被告人陶生转账2000元的事实；   （6）罪犯档案资料1份、被告人陶生的刑事判决书1份、被告人陶生的行政处罚决定书1份、被告人谢刚违法犯罪犯罪记录证明1份。证实了被告人陶生、谢刚二人有违法犯罪前科的事实；   （7）证人朱某的证言笔录。证实其与谢刚一同去阿克苏火车站接从重庆返回的陶生，谢刚对陶生随身携带有冰毒是明知的以及被告人陶生、谢刚二人被抓获的经过；   （8）被告人陶生的供述笔录。证实了其在重庆购买毒品过程中，谢刚两次向其转账11800元以及其携带毒品返回阿克苏同谢刚一起被公安机关抓获的过程；   （9）被告人谢刚的供述笔录。证实被告人谢刚为吸食毒品，经与在温宿县恰格拉克乡打工的被告人陶生协商后，由被告人陶生前往重庆联系购买毒品，被告人谢刚负责出资。被告人陶生前往重庆购买毒品过程中，被告人谢刚两次向其转账11800元，以及其开车与朋友朱某一起前往阿克苏火车站接从重庆携带毒品返回阿克苏的被告人陶生过程中，被公安机关抓获的过程；   （10）阿克苏地区公安局物证鉴定所鉴定书。证实公安机关抓获被告人陶生、谢刚过程中当场扣押的白色晶体颗粒物经检验含有甲基苯丙胺成分；   （11）物证毒品42.25克、×××大众汽车一辆、手机两部、吸毒工具一套。证实被告人陶生、谢刚二人商议购买毒品使用的联络工具、二被告人被公安机关抓获时当场缴获白色晶体颗粒物的重量、所使用的交通工具、用于吸食毒品的工具等案件基本事实；   （12）公安机关制作的视听资料。证实被告人陶生、谢刚二人商议购买毒品使用的联络工具、二被告人被公安机关抓获时当场缴获白色晶体颗粒物的重量、所使用的交通工具、用于吸食毒品的工具等案件基本事实。   原审法院认为，被告人谢刚为吸食毒品让被告人陶生帮忙购买毒品，经两被告人商议后，被告人谢刚委托被告人陶生前往重庆购买毒品，购买毒品的资金由被告人谢刚提供。被告人陶生随后前往重庆联系毒品并用被告人谢刚提供的资金购买了约45克冰毒，后在被告人陶生携带购买的冰毒从重庆返回阿克苏并搭乘被告人谢刚驾驶的车辆离开阿克苏火车站过程中被公安机关抓获。两被告人的行为符合我国刑法有关运输毒品罪的构成要件，毒品数量较大，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人陶生、谢刚二人均犯运输毒品罪，事实清楚、证据充分，罪名成立。对两被告人及辩护人所提两被告人不是共同犯罪且应以非法持有毒品罪定性的辩护意见，与查明的犯罪事实及法律规定不符，不予采纳。量刑上，两被告人在共同犯罪过程均起着主要作用，都为主犯。   原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陶生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元；二、被告人谢刚犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元；三、作案工具即被告人陶生所有的×××大众汽车一辆、被告人陶生使用EVA-AL10型华为手机一部、被告人谢刚使用的OPPO手机一部及吸毒工具，依法没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人陶生不服，提出上诉称：因与谢刚在阿克苏买不到毒品吸食，商量共同出资由陶生回重庆购买毒品，其路费及开支都是由上诉人陶生支出的，谢刚出资1180元，陶生出资1700元，买毒品系自己吸食，并不是贩卖，上诉人陶生的行为不应当构成运输毒品罪。   辩护人辩称，上诉人陶生在原审法庭供述与公安机关供述不一致，也无新的证据证明其在法庭所述口供为虚假供述，当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明时，应追究其非法持有毒品罪的刑事责任。上诉人被抓获时已经到达阿克苏市，且抓获的车辆上有吸毒工具，表明已从上诉人陶生单独控制毒品转为与上诉人谢刚共同控制，可以断定二人拿到毒品后准备吸食，由运输状态转换为储存状态，根据毒品犯罪相关政策规定，应当认定为非法持有毒品罪。   宣判后，原审被告人谢刚不服，提出上诉称：根据毒品犯罪相关政策规定，吸食者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。结合本案案情，上诉人谢刚让陶生代购，目的只是为了吸食毒品，无证据证实其实施了其他犯罪，符合吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获，应为非法持有毒品罪，上诉人被抓获的地点并不存在运输的行为，不应以运输毒品罪定性。本案被认定为运输毒品的共同犯罪，只有被告人的口供依法不能定案，原审法院定罪量刑错误，请求二审撤销原审判决，依法改判。   辩护人辩称，对于上诉人谢刚短距离运输毒品的行为，应当结合毒品的数量及其运输距离、目的、有无牟利性等因素进行认定，其属非法持有毒品罪。量刑方面，具有从轻情节，上诉人谢刚运输毒品罪事实不清，属于疑罪，应当适用“疑罪从轻原则”，且未造成较大的社会危害，系初犯，应当以非法持有毒品罪定性，从轻处罚。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为：一审判决认定事实正确，量刑适当，适用法律准确，一、二审程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   二审审理查明的事实与一审一致。二审期间，上诉人陶生、谢刚及新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院均未提交新证据。原审判决认定上诉人陶生、谢刚犯运输毒品罪证据确实、充分，证据均经原审庭审质证，其来源合法，客观真实，与本案事实具有关联性，各证据能够相互印证，本院予以确认。   本院认为，上诉人陶生、谢刚违反国家毒品管理法规，明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪，应予以惩处。关于陶生、谢刚及其辩护人提出购买毒品系自己吸食，没有证据证明为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，抓获地点并不存在运输行为，应构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪的意见。经查，上诉人陶生、谢刚为购买毒品共谋后，上诉人谢刚提供买毒资金，由上诉人陶生前往重庆购买毒品约45克，携带毒品返回阿克苏市，在搭乘上诉人谢刚驾驶的车辆离开阿克苏火车站途中被公安机关查获。根据毒品犯罪相关规定，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。经鉴定，上诉人陶生包内疑似冰毒白色晶体颗粒物重量为42.25克（含甲基苯丙胺成分），上诉人陶生、谢刚对鉴定结果均无异议，且数量较大，明显超出其合理吸食量，根据其二上诉人的客观行为，认定为运输毒品罪并无不当，故上诉人陶生、谢刚及其辩护人提出的此项上诉意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。   关于谢刚及其辩护人提出被认定为运输毒品的共同犯罪，只有被告人的口供依法不能定案。上诉人谢刚与上诉人陶生事先共谋，对买毒、运毒犯罪行为持有明知、故意，二人具有真实意思联络，其行为符合刑法共同犯罪的构成要件，属共同犯罪，且根据毒品犯罪相关规定，“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”结合在案证人证言、转账记录、搜查笔录、鉴定结论、称重笔录、电子物证勘验记录、现场指认及辨认照片、阿克苏站至重庆北站火车票等其他客观证据均与二上诉人的犯罪事实相互印证，故上诉人陶生、谢刚及其辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   马文涛   审  判  员   周志军   审  判  员   严成玲   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日   法 官 助 理   龚鹏程   书  记  员   孙     雷