湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7011号上诉人（原审原告）：西安灵境科技有限公司（以下简称灵境公司），住所地陕西省西安市高新区科技五路3号橡树星座B座22层。法定代表人：徐建荣，总经理。委托诉讼代理人：叶进恒，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童金兵，男，1977年11月3日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审被告）：鲁升平，男，1982年8月15日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。上诉人西安灵境科技有限公司（以下简称灵境公司）因与被上诉人童金兵、鲁升平清算责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灵境公司的委托诉讼代理人叶进恒、被上诉人鲁升平到庭参加诉讼。被上诉人童金兵经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人灵境公司的上诉请求：一、撤销一审法院的全部判决，发回重审或者按照原审诉讼请求改判；二、改判两被上诉人相互连带承担一审和二审的案件受理费。事实和理由：一、一审法院把上诉人先开发票卓美公司再付款认定为开发票是付款的前提条件，属于主要事实认定错误。二、即使开发票是付款的条件，也是卓美公司和被上诉人阻止了开发票条件的成就，视为上诉人已开发票，满足了付款条件。卓美公司存在违约行为，两被上诉人应当赔偿损失。三、一审法院适用《合同法》第67条认定两被上诉人有权行使履行抗辩权错误。四、一审法院准许郑刚作为被上诉人童金兵的诉讼代理人参加诉讼，违反了《民事诉讼法》第58条，程序严重违法。被上诉人鲁升平口头答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。被上诉人童金兵未作出书面答辩。灵境公司向一审法院起诉请求：1、判令童金兵、鲁升平赔偿定作款653000元及从2016年5月28日至2019年12月31日共计1312天的违约金514041.6元，从2020年1月1日至定作款653000元付清为止时的违约金（违约金均按照每日万分之六计算）；2、本案诉讼费由童金兵、鲁升平承担。一审法院认定事实：2014年12月22日，灵境公司与长沙卓美展览有限公司（以下简称卓美公司）签订《合同书》，约定灵境公司为长沙望城经开区规划展示厅制作和安装电子设备（以下简称案涉项目）采购电子设备和制作影片，合同总价款为142万元，卓美公司于相关硬件设备全部到场验收后15个工作日内支付合同款的35%，所有硬件调试完成10个工作日内支付合同款的25%，案涉项目工程竣工验收合格30个工作日内支付合同款的35%，验收一年后无质量问题10个工作日内付清剩余5%的质保金，卓美公司每次付款前，灵境公司需开具进度款等额收据，第三次付款前，灵境公司需开具已付款全额税务发票。合同签订后，灵境公司按约完成了相应工作，2016年6月，案涉项目完成竣工验收，卓美公司向灵境公司支付合同款777000元。2018年4月12日，卓美公司向灵境公司出具付款保证书，确认尚欠灵境公司合同款653000元。灵境公司一直未开具相应发票，卓美公司未支付剩余款项，酿成纠纷。另查明，童金兵、鲁升平系卓美公司经工商登记的股东，2019年9月18日，卓美公司注销了工商登记。一审法院认为，灵境公司与卓美公司签订《合同书》，系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，合同明确约定由灵境公司开具相应发票后卓美公司再付款，灵境公司未开具相应发票，卓美公司有权拒付余款，故对灵境公司的全部诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条之规定，原审判决：驳回西安灵境科技有限公司的诉讼请求。案件受理费15304元，因适用简易程序减半收取7652元，由西安灵境科技有限公司承担。本院二审中，上诉人灵境公司向本院提交了一组证据：证据1、长沙市天心区人民法院（2015）天执字第00795号执行裁定书；拟证明卓美公司在2014年就欠缺债务履行能力并失信。证据2、岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第548号民事判决书；拟证明卓美公司在2015年就欠缺债务履行能力。证据3、岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602执174号执行裁定书；拟证明卓美公司欠缺债务履行能力并失信。证据4、卓美公司在国家企业信用公示信息系统中的变更信息；拟证明卓美公司只进行过联络人员变更，从未将名称变更为长沙卓美数码公司，给长沙卓美数码公司开具发票违法。证据5、长沙卓美数码公司在国家企业信用公示信息系统中的变更信息；拟证明长沙卓美数码公司进行过章程、经营范围、高级管理人员备案、注册资本、法定代表人变更，不是由卓美公司变更而来，给长沙卓美数码公司开具发票违法。被上诉人鲁升平对上述证据三性无异议。被上诉人鲁升平向本院提交了一组证据，即项目经办人郑刚和灵境公司业务员的聊天记录，拟证明上诉人一直未予开发票，且上诉人对我方出具的变更协议也没有回复。上诉人灵境公司对证据的真实性无异议，对其关联性、证明力有异议。不能证明是和上诉人单位工作人员在联系，也不能证明是卓美公司人员在联系，卓美公司前两期未足额付款，不符合开具发票条件；卓美公司不能保证开具发票后付款；我方认为不存在公司名称的变更，而要求给开具长沙数码公司发票有违相关规定，我方有权不开具发票。按照合同约定需要支付60%的款项，我们才能开具发票，被上诉人款项没有支付到位。被上诉人童金兵未提交新证据。本院对上述证据予以确认，并另查明，根据双方签订的《合同书》中付款方式的约定，卓美公司需在付清合同金额852000元后，再付款前，灵境公司需开具已付款全额税务发票。卓美公司在付款777000元后，未再付款。二审法院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，灵境公司与卓美公司所签订的《合同书》，系当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格恪守合同约定、履行各自合同义务。根据双方签订的《合同书》中付款方式的约定，卓美公司需在付清合同金额852000元后，再付款前，灵境公司需开具已付款全额税务发票。卓美公司在付款777000元后，未再付款，故卓美公司应承担违约责任。卓美公司已经工商部门简易注销了登记，且卓美公司的投资人童金兵、鲁升平出具了承诺书，即对其未结清债务承担相应的法律后果和责任，故上诉人灵境公司提出卓美公司在未付清合同规定的前两期款项，并拒绝继续付款，且将公司注销，被上诉人童金兵、鲁升平应当依法承担连带赔偿责任等上诉理由成立，本院予以支持。但其主张的违约金过高，根据本案付款情况，本院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。另上诉人灵境公司应按国家相关的法律规定开具发票。综上所述，上诉人灵境公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实部分清楚，适用法律不当，判决错误。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2433号民事判决；二、童金兵、鲁升平于本判决生效之日起十日内赔偿西安灵境科技有限公司定作款653000元及违约金（自2018年4月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项实际清偿之日止）；三、驳回西安灵境科技有限公司其他诉讼请求。未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15304元，减半收取7652元，二审案件受理费15304元，由被上诉人童金兵、鲁升平负担。本判决为终审判决。审判长 曹 彦审判员 旷学瑛审判员 刘 舸二〇二〇年六月二十八日书记员 赵 翔