河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1092号 上诉人（原审原告）：王海，男，生于1970年7月15日，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：王双春，河北天诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐全河，男，生于1963年9月6日，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：杜修林，河北贯云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市第一建筑安装有限公司，住所地：邯郸市邯山区罗城头南大街6号。 法定代表人：张文英，公司董事长。 委托诉讼代理人：秦跃光，男，1958年12月3日出生，汉族，住邯山区，公司员工。 委托诉讼代理人：宋静华，河北方信律师事务所律师。 上诉人王海、徐全河因与被上诉人邯郸市第一建筑安装有限公司（以下简称邯郸一建公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王海及其委托诉讼代理人王双春、上诉人徐全河的委托诉讼代理人杜修林、被上诉人邯郸一建公司的委托诉讼代理人秦跃光和宋静华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王海上诉请求：撤销（2019）冀0408民初3176号民事判决第二项，改判邯郸一建公司对67万元垫资款及利息承担共同偿还责任；诉讼费用由徐全河、邯郸一建公司承担。事实和理由：一、邯郸一建公司是武安市万嘉工业品市场服务有限公司（以下简称武安万嘉公司）建设武安市万嘉工业品交易市场门市项目（以下简称武安工程项目）工程承包合同的签订单位、实际施工单位及受益单位，徐全河作为该项目的授权代表，持工程承包合同融资67万元用于建设项目构成表见代理，王海是看到邯郸一建公司的工程承包合同才提供借款的，徐全河又是项目的负责人，款项也实际用在项目建设上，故王海有理由相信徐全河有代理权且为善意；二、一审认为徐全河没有邯郸一建公司的印章及授权委托书而不构成表见代理错误，如有委托书徐全河就不称之为表见代理了，而印章亦不是构成表见代理的要素，工程承包合同中有“授权代表徐全河”字样，王海完全有理由相信徐全河有代理权；三、从债权转让协议上也能看出邯郸一建公司负责工人工资的支付，其为实际是施工单位，且根据邯郸一建公司和武安万嘉公司就案涉工程尾款签订的协议可以看出武安万嘉公司尚欠邯郸一建公司1605639元未支付，已经向邯郸一建公司支付了240余万元（工程造价4233600元），邯郸一建公司作为实际受益人，应承担还款责任。 徐全河辩称，本案基本事实是王海、徐全河合伙借用邯郸一建公司的资质承揽武安万嘉公司项目，王海负责筹措资金，徐全河负责施工，利润均分，不属于民间借贷，邯郸一建公司仅为名义施工单位，徐全河行为是否构成表见代理则应依法认定。 邯郸一建公司辩称，本案于邯郸一建公司无关，王海系明知徐全河借用资质，因此徐全河行为不构成表见代理，邯郸一建公司不是工程受益人，王海也没有充足证据证明款项用于工程，因此应驳回上诉，维持原判。 徐全河上诉请求：撤销（2019）冀0408民初3176号民事判决，改判驳回王海的诉讼请求或发还重审；诉讼费由王海承担。事实和理由：一、本案基本事实是徐全河与王海原住同一小区，2013年3月双方曾合伙承包“左岸枫桥”小区南北两大门建设工程，商定由王海负责筹措资金、徐全河负责现场施工，盈余均分，王海筹措了17万元用于“左岸枫桥”项目。在2013年6月1日双方仍按原约定，以邯郸一建公司名义承建武安工程项目，徐全河为授权代表。2013年9月28日双方约定，以徐全河名义与武安万嘉公司就万嘉钢材市场房屋施工项目签订工程承包合同，“左岸枫桥”项目剩余钢筋等材料直接用于项目施工。项目完工后万嘉公司在2014年1月24日付款60万元，王海表示别人等着要钱，徐全河转给10万元。至于2014年至2015年的四张共计15万元数额的借条，王海并未提供借款，2015年、2016年期间王海因项目借款出借人要求换条，是由王海和徐全河共同在出借人借条上签字。武安万嘉公司下欠工程款的约40%即1669584元长期未能追回，后签订债权转让协议书，将债权转让给王海，王海追款无望，在2018年9月3日徐全河为王海出具了证明，后王海反悔，销毁原件。2018年11月份，王海强行让徐全河出具证明，徐全河未答应，王海纠集多人将徐全河打成轻伤，刑事诉讼中徐全河出具谅解书。2019年2月22日徐全河再次出具证明；二、根据上述事实，徐全河与王海并非民间借贷关系，一审认定民间借贷纠纷错误，接受垫资的乙方不是徐全河，王海属于经营行为，与借贷不同，徐全河并没有收取借款，至于徐全河转给王海的10万元系工程款，不是归还的借款，而案涉的四张借条王海不能证明提供了借款，不能对借条形成作出合理解释；三、债权转让协议中载明扣除税金和22万工人工资，剩余工程款归王海，可以看出王海参与项目的经营和盈余分配。2015年、2016年期间是由王海和徐全河共同在出借人借条上签字也能看出是共同出资。王海至今未参与利润分配是因为工程款没有全部结算清，不能推定王海不参与盈余分配，徐全河出具的证明中也写明了是合伙关系，王海的77万元垫资是出资行为，不是提供借款；四、本案双方因合伙财产分割产生纠纷，应以争议法律关系确定案由，且本案的债权转让已经生效，王海应向武安万嘉公司主张权利。 王海辩称，一、徐全河在一审中称“当时63945元徐全河单独与万嘉公司干的活”“武安万嘉公司达到徐全河名下10万元，徐全河不管财务，所以又将10万元打给了王海”，这与其上诉所说相矛盾；二、本案证据能够证明徐全河持《工程承包合同》以邯郸一建公司授权代表人身份向王海融资借款，所借款款亦用于施工，至于15万元借款均有借条为证，因此一审认定借款是正确的；三、王海、徐全河并非合伙关系，也不符合合伙的基本特征，因此本案不属于合伙纠纷，另外，本案案涉工程的承包主体为邯郸一建公司，根据合同相对性，其债权主体为邯郸一建公司，徐全河没有权利进行债权转让，因此案涉的《债权转让协议》《项目债权债务转让协议》是无效的。 邯郸一建公司辩称，王海、徐全河是何种关系我公司均不认可，一审认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。 王海向一审法院起诉请求：1.徐全河偿还王海出借的工程借款670000元，并自起诉之日起按月息2分支付利息至全部偿清之日止，邯郸一建公司对徐全河上述欠款本金670000元和利息承担连带清偿责任；2、徐全河偿还借款150000元，并自起诉之日起按月息2分支付利息至全部偿还清之日止；3、本案诉讼费用由徐全河、邯郸一建公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月1日，武安万嘉公司与邯郸一建公司签订了承建武安工程项目的工程承包合同，开工日期：2013年6月2日，竣工日期：2013年8月5日，合同上加盖了邯郸一建公司公章，法定代表人赵永周，授权代表签字系徐全河。合同签订后，徐全河找到王海在武安工程项目进行垫资，王海陆续向武安工程项目垫资770000元，之后徐全河偿还给王海100000元。2018年4月19日，王海与徐全河就王海垫资款签订了转让协议书两份，债权转让协议书载明主要内容：甲方：邯郸一建公司、徐全河，乙方：王海、李瑞芹，邯郸一建公司与武安万嘉公司中于2013年6月1日签订《工程承包合同》，合同约定邯郸一建公司承建武安万嘉公司中的武安项目。该项目部分工程款由王海、李瑞芹垫付，武安万嘉公司已结算了部分工程款，剩余工程款1605639元和武安万嘉公司欠徐全河工程款63945元，共计1669584元债权转让给王海，并达成如下协议：一、甲方在签订本协议当日将与1669584元债权有关的所有文件及项目工程验收单等全部与工程有关的原件转交于乙方，甲方确保转让的债权真实、合法、有效。二、债务人武安万嘉公司支付甲方工程款时，邯郸一建公司可以优先扣除相应税款及220000元工人工资款，剩余工程款全部支付给乙方，徐全河给乙方出具的借款条全部作废。三、本协议签订后，甲方应积极协助乙方向武安万嘉公司主张权利，并提供该工程有关资料及相关手续（假如日后需要诉讼，甲方应提供诉讼所需的材料及手续）。……，甲方徐全河，乙方王海分别签字按手印。项目债权债务转让协议书主要内容与债权转让协议书内容基本一致。协议书上记载：见证人白某，在协议书上有填加“拨付工程公司须按合同总额扣除公司配合费1.5%”内容，并且在协议书上有部分修改，“债权转让协议书”修改为“项目债权债务转让协议书”，协议内容三上：“项目负责人变更为王海、李瑞芹，后期工程决算过程中发生的问题与一公司无关”等内容。2018年9月3日、2019年2月22日，徐全河两次向王海出具了证明，2018年9月3日证明载明：在2013年6月份用邯郸一建公司与武安万嘉公司签订的《工程承包合同》，为建设这个项目，需要垫付工程，徐全河找到王海为合伙人，负责垫付资金共计770000元，徐全河负责施工。2019年2月22日证明载明：为建设武安项目，徐全河找到王海为合伙人，王海负责垫资670000元，一年后40%工程由王海负责要回工程款（包含工人工资和材料款），徐全河负责工程施工。另查明，2014年至2015年期间，徐全河分四次向王海借款共计15万元，其中2014年2月22日借款3万元，2014年11月19日借款5万元，2015年3月29日借款2万元，2015年11月8日借款5万元，并向王海出具了借款证明4张。王海于2019年10月12日诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点之一是王海与徐全河之间是个人合伙关系还是民间借贷关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险特征。各合伙人之间不仅要有合伙经营形成一致的意思表示即就合伙事项订立合伙协议，还应当具备以上四个方面的内容。综观本案，王海在向武安工程项目垫资时，双方未签订书面协议，在经营方面，王海只负责垫资，对工程的经营、管理及工程款的回收，王海均未参与，亦不知情，双方亦未约定收益的分配和风险的承担，虽然徐全河在向原告出具的证明上载明王海是合伙人，王海负责垫资款共计770000元，后已偿还100000元，王海与徐全河对此事实陈述一致，这也仅仅说明王海履行了出资义务，徐全河亦是按借款关系偿还了王海100000元，王海更未实际参与合伙经营，在徐全河辩称的武安工程项目已收回二百多万的情况下，王海至今未参与利润分配，上述事实均已表明，王海并未参与合伙经营、利润分配，故在双方未订立书面合伙协议的情况下，本院对徐全河辩称主张的合伙关系不予认定，徐全河找到王海为武安工程项目进行垫资，实质上是徐全河与王海之间形成的一种借贷关系，王海对徐全河在武安工程项目上的垫资款应认定为借款，双方之间形成民间借贷法律关系，并受法律保护，故对王海要求徐全河偿还借款670000元的诉讼请求予以支持。王海主张徐全河借款150000元，有借款证明为证，徐全河主张并没有借王海150000万元，证明是不真实的，徐全河作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担法律后果，虽然徐全河辩称在转让协议书第二项上写明借款条全部作废，是在转让协议内容成就时的一种抵扣行为，并不能证明借款证明条是不真实的，故对徐全河所辩意见，不予采信。王海主张借款利息自起诉之日起按月息2%计算，因双方当事人在借款时没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，利息应自起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。 本案的争议焦点之二是徐全河作为邯郸一建公司在武安工程项目上授权代表要求王海出资的借款是否构成表见代理，邯郸一建公司是否应对徐全河的行为承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且过失地相信行为人具有代理权。本案中，《工程承包合同》系邯郸一建公司与武安万嘉公司建设武安工程项目签订的承包合同，徐全河为授权代表，王海应徐全河的要求作为武安工程项目垫资，王海主张徐全河的行为构成表见代理，应当承提举证责任，不仅应当提举证据证明借款的代理行为存在诸如合同书、公章等有权代理的客观表象形式要素，还应当证明王海善意且无过失地相信徐全河具有代理权。王海虽然提供了徐全河作为邯郸一建公司授权代表与武安万嘉公司签订的工程承包合同，但徐全河在要求王海为武安工程项目垫资时，并没有提供邯郸一建公司的印章，也没有授权委托书等身份证明材料，虽然王海称邯郸一建公司工作人员白某和王经理对转让协议书进行了修改，但王海未提供证据证明两人的身份，且该两人均不是邯郸一建公司的法定代表人，亦没有加盖单位印章，更没有公司的授权，故王海提供的上述证据不足以证明王海在垫资武安工程项目时，徐全河具有邯郸一建公司授权的形式要素。另外，王海在垫资时，未要求徐全河出具书面借款合同，未审查徐全河的授权，亦未要求邯郸一建公司盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。故徐全河在要求王海垫资武安工程项目借款时不构成表见代理，对王海主张徐全河的行为构成表见代理，应由邯郸一建公司与徐全河承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审遂根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告徐全河于本判决生效后十日内偿还原告王海借款820000元及该款自2019年10月12日起至还清欠款之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回原告王海对被告邯郸市第一建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半收取6000元，由被告徐全河负担。被告徐全河应负担的费用原告王海已经交纳，由被告徐全河直接给付原告王海。 二审中，徐全河为证明其与王海存在合伙关系，向本院提交：1、王海、徐全河共同签字的借孙淑珍210000元款项的相关借条及因借条引起的（2018）冀0402民初1804号民事判决书；2、王海、徐全河共同签字的借刘军48000元款项的条及因该借条引起的（2018）冀0402民初1908号民事判决书；3、王海、徐全河共同签字的借贾秀英合计160000元款项的两张条及因借条引起的（2018）冀0402民初1910号民事判决书。在上述三份判决书中王海均表示借款人不是王海，是徐全河代理邯郸一建公司借走的钱；4、徐全河拍摄的王海记账页（部分）照片一张。王海质证表示证据1、2、3不能证明其证明目的，而证据4不具真实性，上述证据不能证明双方存在共同经营关系，对证据不认可；邯郸一建公司质证表示证据1、2、3与其无关，证据4不能确定真实性，且其中记载的内容有其他工程，不能证明本案所涉款项即用于武安万嘉公司工程项目。对此本院认为，徐全河提交的上述三份判决书中载明的被告均只有王海一人，且判决均是由王海本人承担还款责任，徐全河提交的证据虽能显示其与王海曾共同借款，但并不能证明其与王海之间存在合伙关系；其提交的照片则无法核实真实性，故本院对徐全河提交的证据不予采信。 王海为证明邯郸一建公司应承担责任，向本院提供视频资料一份，内容主要为王海妻子在2017年去武安万嘉公司向该公司会计（不知道名字）核实该公司尚欠邯郸一建公司工程款以及前期工程款系转到邯郸一建公司银行账户上。当庭播放后，邯郸一建公司质证表示不能确认真实性，且其中王海妻子称“我们对的一直是徐全河”，说明与邯郸一建公司无关，徐全河质证表示视频不能体现王海妻子与何人对话，且王海妻子代表王海去要钱能够说明王海系以债权人身份主张权利，进一步印证了双方合伙关系的存在。对此本院认为，该视频资料的录制时间、对话人身份均不能核实，且其中内容也不足以证明王海的证明目的，故本院对该视频资料不予采信。 二审庭审后，徐全河为证明其与王海为合伙关系，提交了五份工程承包合同，五份合同的承包人均载明为徐全河，另提交了其分别与王海、李瑞芹、以及其称之为武安市工业园区的贾主任之间的通话录音，王海对上述证据不予认可。对此本院认为，徐全河提交的上述证据无法证明其证明目的，且系逾期提交，亦不属于新证据，故本院对上述证据不予采信。 一审查明事实与二审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本案中，徐全河上诉表示其与王海为合伙关系非民间借贷关系，王海上诉表示徐全河行为构成表见代理进而邯郸一建公司应当承担连带责任，本院依据上述规定，围绕二人的上诉请求进行审理。 一、王海与徐全河为合伙关系还是民间借贷关系的问题。 民间借贷，系指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，而民事中的个人合伙，则是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，首先，徐全河虽表示其与王海为合伙关系，但不能提供合伙协议证实，且合伙的主要特点在于共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，徐全河亦不能提供证据证明其与王海对上述合伙事项有过协商，也没有提交证据证明双方曾有合伙经营、共担盈亏的类似约定；其次，根据王海、徐全河签订的转让协议及徐全河书写的证明，其中均载明王海仅为垫资方，即王海仅负责对徐全河实际承建的武安工程项目进行资金垫付，并不承担相关施工建设的风险，这符合民间借贷的法律特征，故对王海诉讼主张的670000元应认定为借款。 另外，王海主张徐全河在2014年至2015年期间还向其借款150000元，并提交了徐全河出具的四张借款证明。徐全河虽称未收到借款，但其不能解释为何在自称未收到借款的情况下，短期内连续向王海出具借条，其辩称与常理相悖。另外，徐全河作为具有完全民事行为能力的成年人，对向王海出具借条可能带来的法律后果应有明确的认知，如其在出具借条后，王海未履行出借义务，则其应及时依法申请撤销，但徐全河非但未申请撤销，反而在短期内连续向王海出具借条，因此一审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，确认该四笔借贷事实存在，不采信徐全河的抗辩，并无不当。综合以上，一审认定本案为民间借贷纠纷符合客观事实，本院予以确认。徐全河作为还款义务人，应当承担还款责任。 二、徐全河行为是否构成表见代理以及邯郸一建公司是否应当承担责任的问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据上述法律规定，成立表见代理在客观上要有职务行为的外观或代理权的表象，主观上则需相对人善意无过失。本案中，其一，在2013年6月1日的工程承包合同上载明了徐全河为邯郸一建公司的授权代表，而该合同的主要内容是邯郸一建公司作为承建方承建武安工程项目，即徐全河的授权有限定性，徐全河仅在武安工程建设施工方面能够代表邯郸一建公司，本案并无证据证明邯郸一建公司曾授权徐全河代表公司对外借款。另外，徐全河并不是邯郸一建公司的法定代表人，其不能以职务行为的外观代表公司对外借款，故本案不具备表见代理形成的客观因素；其二，对于王海本人，在提供资金、签订债权转让协议、催要款项的过程中，均是与徐全河个人商讨，而并无证据证明邯郸一建公司曾参与上述事宜，徐全河系借用邯郸一建公司的资质实际承建武安工程项目，王海应知晓徐全河是为本人承建的项目向王海借用资金，故本案也不具备表见代理形成的主观条件。综上，其要求邯郸一建公司承担连带还款责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王海、徐全河的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计22500元，由王海负担10500元、徐全河负担12000元。 本判决为终审判决。 审判长  魏志鹏 审判员  徐海燕 审判员  冯 雪 二〇二〇年六月十日 法官助理马超山 书记员王玉冠