四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终38号 上诉人（原审原告）：万青，男，生于1966年8月5日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 上诉人（原审原告）：陈维友，男，生于1968年1月14日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 委托诉讼代理人：姚利华，四川凯翰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘洪，男，生于1986年8月17日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 上诉人（原审被告）：陈波，男，生于1986年1月16日，汉族，四川省合江县人，住成都市武侯区。 上诉人（原审被告）：戴欣，男，生于1986年11月21日，汉族，四川省合江县人，住四川省泸州市江阳区。 上诉人（原审被告）：罗昊，男，生于1987年5月4日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 委托诉讼代理人：刘利均，四川荔香律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵洪进，男，生于1988年5月16日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 上诉人万青、陈维友、刘洪、陈波、戴欣、罗昊因与被上诉人赵洪进建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省合江县民法院（2018）川0522民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万青、陈维友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担诉讼费等费用。其主要上诉理由：1.赵洪进应该承担责任。赵洪进是合伙人，其余合伙人均予以认可，且赵洪进签名支付原告工程款，一审法院仅凭赵洪进否认遂判决其不承担责任不当。2.对于已支付工程款，第七笔13950元，是上诉人代为支付人工工资，该款本应由被上诉人支付，故该款不应在本案工程款中扣除。另外，建设局代支付413555元，因在支付过程中存在重复支付和多支付问题，故对重复支付和多支付部分也应予以扣除。3.本案增加工程量应分两部分，一审认定增加工程量的工程款1026950元事实不清。施工中，应县委书记要求进行部分整改，增加了工程款，该部分工程款为1026950元，双方对此均无异议。另外施工过程中，因原基础过浅，要求加深基础，基础超深部分增加工程量，在庭审中上诉人提交证据能证明基础超深，经双方结算1034669.78元，后双方再次结算确定为822421.43元，最后确认为800000元，该部分是深埋地下，无法看到也无法鉴定，上诉人不否认被上诉人向上诉人支付该800000元基础超深部分款项，但应单独计算，不应计入被上诉人支付的总工程款中，2013年10月计量付款审批表里有记载。 刘洪、陈波、戴欣、罗昊上诉请求：1.上诉人与赵洪进虽未签订书面合伙协议，但结合现有领款单等证据足以认定合伙关系，根据民法通则和民诉法解释第六十条规定，赵洪进应与上诉人共同承担责任。2.被上诉人应得工程款按照承包协议约定，按照招标文件面积和协商增减，协商增减金额为1026950元，招标文件面积9110.94㎡*单价1400元/㎡，合计13782266元，一审法院违背合同约定，将面积确定为9835.34㎡不当。3.已付款不认事实认定不清。其中第30笔4383元，被上诉人认为系停工期间费用，一审以上诉人出示证据不能直接证明与被上诉人关联而不予认定，上诉人举出的第一笔付款证据中就证明付款金额1804383元，付款明细为列为1800000元工程款，4383元应由被上诉人承担的水电费，应计入工程款。另外第15笔应支付金额为80万元，一审认定70万元，第29笔20000元未认定不符合事实。此外，被上诉人雇请工人工伤待遇赔偿款107994.8元由上诉人垫付了，按承包协议约定，上诉人有权在应付工程款中扣减。4.一审适用法律错误，鉴定费20000元、测绘费8000元，一审认定由上诉人承担没有法律依据。 刘洪、陈波、戴欣、罗昊针对万青、陈维友的上诉答辩称：关于赵洪进的诉讼主体地位，答辩人认可与赵洪进存在合伙关系。万青、陈维友的上诉理由不成立，1026950元是双方协商增加的工程量的款，实际上是上诉人所述的增加工程量。合同约定应按照招标文件面积计算工程量，一审按照实际建筑面积计算是错误的。13950元这笔款是已经支付了且一审已经确认。 万青、陈维友针对刘洪、陈波、戴欣、罗昊的上诉答辩称：赵洪进的主体身份予以认同。虽然合同约定按招标文件面积计算，但施工后的实际面积大于招标文件面积，如按设计图纸面积计算，答辩人实际施工的工程面积10347.58㎡，因被答辩人不同意，故而申请鉴定，被迫以坚定结论面积作为依据。增加的1026950原始施工中整改增加的工程量，后经原告与黄俊核算，确定为该金额，不应列入建筑面积9835.34㎡里。被答辩人已付款4383元并未实际支付。80万元的收条实际支付的也只有70万元。2000元代付工资没有支付依据，也无代付依据。工伤赔偿与本案工程款无关，不应一并处理。因对方确有减少面积支付工程款的情形，应当由其承担。 被上诉人赵洪进未答辩。 万青、陈维友向一审法院提出诉讼请求：原告万青、陈维友向本院提出诉讼请求：请求被告支付尚欠工程款2414962元及违约金500000元。 一审法院认定：刘洪、陈波、戴欣、罗昊系合伙关系，四人以泸县第二建筑工程有限公司的名义承建了合江县人民小学校新区教学综合用房二期工程，四人承建工程后，又将工程转包给万青、陈维友修建。2013年2月26日，刘洪与万青、陈维友签订《合江县人民小学校新区教学综合用房二期工程承包协议书》（以下简称《协议书》），约定：1、承包方式：包工包料；2、承包范围：建设方提供设计图纸及清单的全部内容和工程所有资料，工程面积按招标文件面积计算，如工程增减按甲乙双方协议价增减；3、承包价格：每平方米1400元；……6、甲方责任（即被告方）……增减工程量由甲、乙双方协商；7、乙方责任（即原告方）……如乙方在施工过程中施工不当造成的一切任何事故及损失由乙方负责。……9、违约责任：双方均不得违约，如哪方违约则由违约方支付违约金50万，并负责因此造成的一切经济损失。合同签订后，万青、陈维友即组织工人施工，现工程已建成且已通过竣工验收和审计，已投入使用。该项目的招标、审计材料中标示建筑面积均为9110.94㎡。庭审中，万青、陈维友申请对案涉工程的工程量及设计图纸增加的工程量进行鉴定，经四川普信工程管理有限公司鉴定，案涉工程的实际竣工建筑面积为9835.34㎡。增加工程造价鉴定未达到工程造价鉴定的最低要求，鉴定人无法对该事项的工程造价进行鉴定也无法发表鉴定意见。产生鉴定费20000元、测绘费8000元。另万青、陈维友认可其应承担6.41%的税费和管理费。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、《协议书》约定的工程款应如何计算？2、增加工程量的金额如何认定？3、被告已支付工程款的具体金额？4、赵洪进与刘洪等四人是否合伙关系，赵洪进是否应承担法律责任？ 关于第1个争议焦点，《协议书》在承包范围中约定：工程面积按招标文件面积计算，如工程增减按甲乙双方协议价增减。虽然被告方出示的招标、审计文件中，案涉工程面积为9110.94㎡，但万青、陈维友系按照对方提供的设计图纸施工，施工后的实际面积大于招标文件面积，其责任不在万青、陈维友。且本条系对承包范围的约定，而非结算方式，刘洪等人要求严格按照招标文件载明的面积计算工程款，不符合协议约定。是故，万青、陈维友要求按照实际修建面积，即鉴定的9835.34㎡要求结算工程款并无不当，一审法院予以支持。据此，一审法院依法确认应付主体工程的款项为9835.34㎡×1400元/㎡=13769476元。 关于第2个争议焦点，万青、陈维友主张其增加工程款为1826950元，但刘洪等人仅认可其中的1026950元，对另外800000元不予认可。万青、陈维友在庭审中对增加工程量申请鉴定，但因条件不成就，鉴定机构无法对增加工程量进行鉴定，且万青、陈维友也未提交其他证据证明确实存在800000元增加工程量的事实，应承担举证不能的责任。故一审法院依法确认增加工程款为1026950元。刘洪等人辩称，增加工程量应下降8%，但未提交证据证明，应承担举证不能责任，对该辩解意见，不予采信。 关于第3个争议焦点，万青、陈维友对刘洪等人提交的《合江县人民小学二期综合楼拨款明细》中记载的36笔款项中的27笔共计12381464元无异议，认可已收到上述工程款。但对《拨款明细》中的第7笔13950元，认为系刘洪等人归还的其他款项，而非支付的本案工程款，故不予认可。但经法院核查证据，万青就该笔款项出具了领款单，领款单上标注款项用途为综合楼A、B栋底沙甲石回填人工工资，与万青、陈维友当庭陈述不一致。证据能证明万青、陈维友已收到此款，且款项确系用于案涉工程的事实，故一审法院对万青、陈维友的当庭陈述不予采信，依法确认该款属已付工程款；第15笔800000元，万青、陈维友认可700000元。经核查证据，万青、陈维友出具的领条及刘洪等人转账的金额均为700000元。一审法院依法确认该笔款项为700000元；第29笔20000元，万青、陈维友认为系刘洪等人未经其同意支付的款项，不予认可。经核查，刘洪等人出示的证据中万青、陈维友并未签字确认，证据不能证明该款系万青、陈维友必须支付的费用，故对该款不予认定；第30笔4383元，万青、陈维友认为系停工期间产生的费用，不应由其承担。经核查，万青、陈维友未签字确认，陈洪等人出示的证据不能直接证明与万青、陈维友有关联，不予认定；第32笔1928元打印费，万青、陈维友认可964元，刘洪等人同意万青、陈维友承担964元，一审法院依法确认该笔款为964元；第33笔工伤费107994元及第34笔工伤款利息100000元，万青、陈维友认为不应由其承担。一审法院认为，工伤赔偿款的追偿权与本案分属不同法律关系，在万青、陈维友不同意抵扣的情形下，一审法院无权一并处理该法律关系，本案中不予处理，刘洪等人可另案诉讼；第35、36笔共计800000元，万青、陈维友认可收到该款，但认为该款即是刘洪等人否认的增加工程款部分，该款实际已支付，不应予以扣除。一审法院认为，万青、陈维友的辩解意见无证据支撑，一审法院不予采信，该款应纳入已付工程款中处理。 另万青、陈维友对合江教育局在应付工程款中扣减了413555元代支付工人工资的事实予以认可，但辩称其中的1万余元系多支付的工人工资，对多支付部分不予认可。但万青、陈维友的辩解意见无证据支撑，一审法院不予采信，依法将该款作为陈洪等人已支付的工程款予以抵扣。 综上，一审法院确认陈洪等人已支付万青、陈维友的款项共计13608969元。原告认可其应承担6.41%的税金及管理费，本院予以认可。原告为证明其诉讼主张所产生的鉴定费20000元及测绘费8000元，鉴于被告确有减少面积支付工程款的情形，本院确认由被告承担。综上，原告应得款项为：（工程款13769476元+增加工程款1026950元）×（100%-6.41%）-已支付工程款13608969元+鉴定费20000元+测绘费8000元=267006元。 关于第4个争议，被告陈波、戴欣、罗昊认可其与被告刘洪系合伙关系，自愿在本案中承担法律责任，本院予以确认。但被告赵洪进辩称其与另外四名被告并非合伙关系，而合伙关系的判定与本案分属不同法律关系，不论赵洪进与刘洪等人是否存在真实的合伙关系，本案中均不能一并处理。被告刘洪、陈波、戴欣、罗昊可在承担法律责任后，另案主张权利。 综上，一审法院认为，刘洪、陈波、戴欣、罗昊作为个人合伙，借用泸县第二建筑工程有限公司的名义承建合江县人民小学校新区教学综合用房二期工程后，将工程转包给万青、陈维友建设，万青、陈维友与刘洪签订的建筑工程施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，万青、陈维友请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，《协议书》约定的付款方式及违约金条款均为无效，故万青、陈维友要求陈洪支付违约金500000元的主张于法无据，不予支持。刘洪、陈波、戴欣、罗昊系个人合伙，依照法律规定，应对合伙的债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、被告刘洪、陈波、戴欣、罗昊于本判决生效之日起十五日内向原告万青、陈维友支付267006元；二、驳回原告万青、陈维友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22674元，由被告刘洪、陈波、戴欣、罗昊共同负担5305元，由原告万青、陈维友自行负担17369元”。 二审中，刘洪等四人提交了竣工验收报告复印件，拟证明工程于2013年3月1日开工，于2014年8月1日竣工验收，验收面积与招标文件面积一致。万青、陈维友未提交新的证据，对刘洪等四人提交的证据质证认为，竣工验收面积不是实际施工面积，且不知道证据真实性。经举证、质证，本院审查认为，因复印件的真实性无法核实，该证据本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：1.本案工程造价应按照招标面积计算还是鉴定的实际施工面积计算；2.万青、陈维友主张的增加工程款是否有事实依据；3.已付工程款应如何认定；4.工伤赔偿款是否应当在本案抵扣，本案鉴定费、测绘费应如何分担；5.赵洪进在本案中是否应承担责任。结合查明的法律事实，综合评述如下： 1.关于工程造价应按招标文件面积计算还是实际施工面积计算的问题。经审查，万青、陈维友与刘洪签订的承包协议系固定单价协议，第二条明确按照招标文件面积计算，如工程增减按甲乙双方协议增减，第三条明确承包价格为1400元/㎡。该项目的招标、审计材料中标示建筑面积均为9110.94㎡，但万青、陈维友申请一审人民法院委托鉴定实际施工的建筑面积为9835.34㎡。经向双方当事人核实，面积的差异原因主要系教学楼楼梯、走廊等公共面积是否计入。根据前述合同约定，已经明确案涉工程造价的计算方法为招标文件面积乘以单价，工程增减按双方协议价增减，故工程造价应按招标文件面积计算，刘洪等人所持该上诉理由成立，则合同工程款应为12755316元（9110.94㎡×1400元）。 2.关于增加工程款的认定问题。万青、陈维友主张增加工程款除了一审认定的双方确认的1026950元外，还另有因基础超深产生的80万元，且已经于2013年已经单独支付。刘洪等人抗辩该80万元的支付即是增加工程款的部分。经审查，一审认定的增加工程款1026950元系双方以业主审计报告为基础进行的核对和确认，万青、陈维友主张此外还另有80万元，应当就该80万元工程的增加与双方核定的1026950元不重复承担举证责任，但其不能向法庭明确1026950元和80万元增加工程款对应的具体内容，无相关施工资料和签证提供予以佐证。而且万青、陈维友主张80万元系基础超深等施工造成，无施工资料和签证资料提供，鉴定单位也不确定其主张的工程项目，无法进行鉴定，故万青、陈维友依法应对其主张还有增加工程款80万元承担举证不能的不利后果，该上诉理由本院不予支持。 3.已付工程款的认定问题。万青、陈维友上诉主张2013年11月15日的13950元系上诉人代被上诉人支付的沙石回填人工工资，不应计算至本案已付工程款范围；教育局代扣工资中多扣除1万元，应当予以扣减。本院审查认为，上诉人认可收到被上诉人支付的该款项，但其并未提供证据证明系被上诉人支付的工程外上诉人代支付款项，双方之间存在施工合同关系，则一审认定为案涉工程的已付款并无不当。对于教育局代付工资的事实上诉人予以认可，只是认为李勇和李文伟存在多领行为，二人有扣款未计算，但该二人系万青、陈维友员工，万青、陈维友未对员工结算支付导致业主代付，李勇、李文伟是否还存在应当扣除款项应由万青、陈维友另行与其结算，其上诉在本案已付款中扣减1万元的理由本院不予支持。刘洪等人上诉2014年6月5日应认定已付工程款80万元，一审仅认定70万元不当；2013年12月25日4383水电费应当计入；2017年6月20日黄俊付2万元应当计入。本院审查认为，刘洪等人出具的转款凭条金额仅为70万元，一审以实际转款金额为据认定已付款金额并无不当。2014年6月5日的4383元经核查确实已经转账支付，但该款系刘洪等人应支付的附属工程水电费，不属于上诉人应得工程款，则不应计入已付工程款。2017年6月20日黄俊支付的2万元无支付凭据，万青、陈维友不予认可，一审法院未予认定并无不当。综上，双方对一审认定的已付款金额异议均不成立，一审认定的已付款金额为13608969元本院予以确认。 4.工伤费用是否应在本案品迭，鉴定费、测绘费的负担。 本案鉴定系万青、陈维友为实际施工面积和增加工程款80万元申请，鉴定实际施工面积不符合合同约定计算标准，增加工程款无法鉴定，则产生的鉴定费和测绘费28000元应由万青、陈维友负担。陈洪等人上诉认为工伤费用应在本案工程款中品迭，但其在一审中并未提出反诉，一审围绕万青、陈维友工程款诉求进行审理并无不当，上诉人刘洪等人主张在本案品迭的理由不成立，当事人双方均可就合同中工程款外的其他问题进行清算，另行主张权利。 5.赵洪进的责任问题。 刘洪等四人主张赵洪进系合伙关系，但赵洪进予以否认，本案系建设工程施工合同纠纷，应依据合同相对性进行审理，万青、陈维友与刘洪签订协议，则应由刘洪承担责任，万青、陈维友主张合伙人承担责任无合同依据。刘洪的合伙人认可合伙并愿意承担责任的，可以一并判决。在赵洪进否认存在合伙关系、拒绝在本案建设工程合同纠纷中承担合伙人责任的情况下，一审在本案中不予审查刘洪等人与赵洪进是否存在合伙关系并无不当。合伙人内部责任问题合伙人可另案主张。 综上，本案万青、陈维友应得工程款为：（合同工程款12755316元+增加工程款1026950）×（100%-6.41%）=12898823元，已查明已支付工程款13608969元超过应得工程款，故万青、陈维友要求支付工程款的请求不成立；一审认定应付工程款错误，导致判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2018）川0522民初3300号民事判决； 二、驳回万青、陈维友的诉讼请求。 一审案件受理费30119.7元，二审案件受理费30119.7元，鉴定费28000元，由万青、陈维友负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  黄霞 二〇二〇年六月三日 书记员  黄敏