安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终684号 上诉人（原审原告）：许杨，男，1989年12月20日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫沃装饰工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮河新城四期10栋110号，统一社会信用代码91340400MA2NKN6CXF。 法定代表人：李婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李广，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人许杨因与被上诉人安徽鑫沃装饰工程有限公司（以下简称鑫沃公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许杨的上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持许杨的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.许杨在一审中提交的事故调查报告中已明确说明事发时承包单位未依法与许杨签订劳动合同并购买工伤保险，鑫沃公司系涉案工程的承包单位，许杨系其招聘的工人，双方之间形成事实劳动关系。2.许杨提供的《伤者治疗费用协议书》系山南管委会建设局在事故发生后经调查查实之后组织各相关单位协商一致后达成的，鑫沃公司未在协议上签名而已，一审未向山南管委会建设局核实。3.鑫沃公司提供的《真石漆分包施工协议》及其申请的证人李某的证言漏洞百出，且李某系鑫沃公司法定代表人李婷的亲弟弟，该证言无其他证据相印证，不能作为定案依据。二、一审法院适用法律错误。一审时，许杨提供的证据可以证实其与鑫沃公司之间存在事实劳动关系。即便退一步说，涉案工程由李某个人承包，因李某不具备用工主体资格，根据《关于确定劳动关系的有关事项的通知》第四条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定，鑫沃公司也应该承担用工主体责任，系用人单位。三、一审程序错误。1.许杨在一审中申请了三名证人作证，三人未出庭。庭审后，一审法院未依法通知三人到庭询问。鑫沃公司未向法院申请常锐等人出庭作证，一审法院却通知两人到法院进行询问，其作为明显不公且违反法律规定。常锐、邵春福的证言系孤证，且与李婷及李某均有亲戚关系。2.许杨父亲手机中有数段与李婷的谈话录音。许杨代理人当庭请求整理后提交法庭，一审法院未予准许，其后多次提交，一审法院均不予接受。 鑫沃公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确。1.许杨提供的《调查报告》及《伤者治疗费用协议书》只能证明许杨下班后从一楼到二楼放完工具后，在步行下楼时掉入电梯井的事实，不能证明双方之间存在事实劳动关系。2.许杨依据《关于确定劳动关系的有关事项的通知》第三条第四项的规定证明双方存在劳动关系是错误的。该条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定系用工主体承担责任，不是认定事实劳动关系的依据。3.一审法院为了核实案件事实进行调查询问，不存在程序错误的问题。 许杨向一审法院起诉请求：判令许杨与鑫沃公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：鑫沃公司成立于2017年5月4日，经营范围包括建筑装饰工程、园林绿化工程、安防工程、钢结构工程、土石方工程、防腐保温工程、放水工程、弱电工程施工、水电安装等内容。 2017年10月20日，鑫沃公司与李某分别作为甲、乙方签订一份《真石漆分包施工协议》，将其承包的金大地英伦联邦外墙劳务施工工程交由李某负责施工。施工过程中，李某将许杨找到工地工作，劳动报酬按160元／天结算。2018年10月11日下午5时许，许杨与工友常锐下班时，从一楼到二楼仓库放完工具后，许杨在步行下楼时掉入电梯井摔伤。随后，许杨被120救护车送至淮南东方医院集团总医院救治，诊断为左股骨干骨折、左桡骨远端骨折、胸12椎体骨折、骶骨骨折、右颞骨骨折，后于2019年1月10日出院。 2019年6月8日，许杨向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与鑫沃公司存在劳动关系。2019年8月1日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳仲不字第127号不予受理案件通知书，以证据不足为由，决定不予受理。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，许杨主张与鑫沃公司具有劳动关系，对双方产生劳动法律关系的基本事实，负有举证证明责任。经审查，许杨所提交的事故调查报告、《伤者治疗费用协议书》、情况说明等证据，可以证明其在金大地英伦联邦工地工作，后在下班时步行下楼掉入电梯井受伤，但并不足以证明其与鑫沃公司之间存在劳动关系，应承担举证不利后果。另审查，鑫沃公司提交的《真石漆分包施工协议》、申请出庭的证人李某的证言，与在卷其他证据可以相互印证，证实鑫沃公司将涉案外墙劳务施工工程交由李某施工，李某召集许杨到工地工作，由李某安排其工作并支付报酬，许杨与李某符合劳务法律关系的基本特征。现许杨主张自己与鑫沃装饰公司存在事实劳动关系，依据并不充分，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回许杨的诉讼请求。案件受理费10元，由许杨负担。 二审中，许杨向本院提交证据：录音光盘一份，证明鑫沃公司的法定代表人李婷自许杨工伤事故后一直与其父亲联系，关心许杨的伤情，并让许杨父亲尽快找其他单位赔偿。李婷多次承认许杨是其找来的工人，只是与其他工人一样没有签订合同，承认应当向许杨承担责任。鑫沃公司质证意见：不属于新证据，对其三性和证明观点均有异议，不能通过录音证明双方存在事实劳动关系，许杨出事后，李婷积极处理此事。本院对该份证据的真实性予以认定，但认定双方是否存在事实劳动关系，应结合其他证据综合判断，仅依据录音不能证明双方之间是否存在事实劳动关系，对其证明观点不予支持。 二审对一审判决认定除“2017年10月20日，鑫沃公司与李某分别作为甲、乙方签订一份《真石漆分包施工协议》，将其承包的金大地英伦联邦外墙劳务施工工程交由李某负责施工”以外事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：许杨与鑫沃公司之间是否存在事实劳动关系。 本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，许杨主张其与鑫沃公司之间存在事实劳动关系，提供了事故调查报告、伤者治疗费用协议书、工友的情况说明等，上述证据仅能证明事故发生情况，虽然事故治疗费用协议中出现“劳务公司工人许杨”的表述，但该协议书主要是为了解决许杨治疗费用问题，不能以此认定其与鑫沃公司之间存在事实劳动关系。许杨在二审中提供的其父亲与李婷的通话录音，虽然李婷表述过“是我的工人”等内容，但双方之间系劳动关系还是劳务关系，还应结合相关证据予以认定。依据许杨的陈述，其是受李某邀请到涉案工地工作，开始并未谈论报酬、工作持续时间等问题。对于李某与鑫沃之间的关系，因李某不是本案当事人，本院对此不予评判。一审法院认定“鑫沃公司将涉案外墙劳务施工工程交由李某施工，李某召集许杨到工地工作，由李某安排其工作并支付报酬，许杨与李某符合劳务法律关系的基本特征”不当，予以纠正。许杨并未提供证据证明其接受鑫沃公司的管理，受到鑫沃公司规章制度的约束等，故其上诉主张其与鑫沃公司之间存在事实劳动，依据不足，对其该项上诉主张，不予支持。一审法院为核实案件情况向相关人员进行询问，并不违反法律规定。许杨上诉主张一审法院存在程序错误，依据不足，不予支持。 综上所述，许杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由许杨负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  石兴辉 审判员  代 奇 二〇二〇年六月十日 书记员  丁 烁