辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终468号 上诉人（原审原告）：赵春生，男，1960年3月19日出生，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：苏立新（赵春生妻子），住吉林省辽源市龙山区。 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司丹东市中心支公司，住所地辽宁省丹东市振兴区。 负责人：滕寿波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鑫月，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：鸭绿江风景名胜区管理局虎山景区管理处，住所地辽宁省宽甸满族自治县。 法定代表人：杨皓然，该管理处处长。 委托诉讼代理人：高思忠，辽宁兴元律师事务所律师。 上诉人赵春生与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丹东市中心支公司（以下简称人寿财险公司）、被上诉人鸭绿江风景名胜区管理局虎山景区管理处（以下简称虎山景区管理处）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵春生的委托诉讼代理人苏立新，上诉人人寿财险公司的委托诉讼代理人张鑫月，被上诉人虎山景区管理处的委托诉讼代理人高思忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵春生上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1961号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、赵春生没有过错，一审判决责任分担错误。事发地点处的窖井没有井盖，又处于斜坡的下方，虎山景区管理处疏于管理，没有设置警示标志，也没有人员看护，在不具备开放条件的情况下仍然对外开放，没有履行风险告知义务，导致本案事故的发生。虎山景区管理处应承担全部责任，赵春生没有过错。一审判决赵春生承担30%责任，显失公平。2、一审判决对赵春生误工工资的认定与实际工资水平不符，认定错误。赵春生是铲车司机，一审中已提供了加盖用人单位公章的本人实际工资收入证明，以及管辖地法院劳务供求市场工资信息证明，上述证据均能够证明铲车司机的工资为6000元/月。一审法院没有采信，而适用了辽宁省建筑行业上年工资标准，与事实不符。3、误工时间认定错误。赵春生向一审法院提供诊断书体现休治时间合计为550天，误工时间应依据诊断书来认定，一审判决认定误工时间为440天是错误的。 人寿财险公司辩称，景区当日具备开放条件，赵春生是完全民事行为能力人，在拍照过程中，应当对周围环境进行观察，在发现现场如上诉状中所述有斜坡、雨后湿滑时，更应谨慎。自己疏忽大意导致跌落受伤，应当承担责任。一审法院对责任比例划分并无不当。关于误工费计算标准问题，赵春生在一审中未提供劳动合同、银行流水及纳税证明，一审法院按照建筑标准计算误工费，并无不当。关于误工时间问题，因双方有争议，应通过鉴定进行确认。 虎山景区管理处辩称，赵春生的上诉请求及理由没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 人寿财险公司上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1961号民事判决，改判人寿财险公司对赵春生的损失按照90%的比例进行赔偿，其余10%由虎山景区管理处承担；支持人寿财险公司提出的对赵春生误工时间进行鉴定的申请，并按照城镇人均收入标准赔偿其误工费。事实与理由：1、根据保险合同特别条款的约定，每次事故的绝对免赔为300元或损失金额的10%，两者以高为准。根据赵春生的损失情况及特别约定，需按照其损失的90%进行赔付，其余部分由虎山景区管理处承担。该特别条款内容是由双方在投保时协商好，以打印的方式在投保单特别约定处予以明确，并非保险合同中的格式条款，保险人不负有解释说明义务。2、结合赵春生的病情及三期时长标准，赵春生的合理误工时长应为180天，其在一审中提供的误工时长明显高于实际病情，人寿财险公司因此在一审中提出了书面鉴定申请，但一审法院未予支持，侵害了人寿财险公司的合法权益。赵春生无固定工作，误工费标准应按照2018年城镇人均收入标准确定，即按95.8元/天的标准进行赔偿。另外，要求赵春生提供相关监管部门出具的事故证明。 赵春生辩称，保险合同是人寿财险公司与虎山景区管理处签订的，对赵春生没有约束力，即使保险公司免赔主张成立，免赔的损失也应由虎山景区管理处承担。赵春生是按照医院要求进行治疗的，开始是保守治疗，后来做的手术，到现在受伤的右腿也没有全好。 虎山景区管理处辩称，人寿财险公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应予驳回。 赵春生向一审法院起诉请求：判令虎山景区管理处和人寿财险公司赔偿赵春生因人身损害造成的损失399762.27元，并承担诉讼费、鉴定费、代理费及其他费用，合计416553.47元。 一审法院认定事实：2017年10月5日，赵春生与妻子到宽甸满族自治县虎山长城旅游。游玩过程中，赵春生为取景退着走照相时，跌入景区内无盖的井中受伤。该处无盖井没有警示标识。赵春生于当日入住丹东市中医院住院治疗1天，后转入吉林大学第一医院，自2017年10月5日至2017年10月17日，住院治疗12天，Ⅱ级护理。2018年7月2日至2018年7月26日，赵春生再次入住吉林大学第一医院，住院治疗24天，Ⅰ级护理。赵春生三次住院累计花费医疗检查费91762.47元，其中虎山景区管理处为其垫付5545.9元。2018年12月20日，赵春生的伤经丹东市第一医院法医司法鉴定所鉴定构成拾级伤残，赵春生支付鉴定费1932.2元。2017年4月10日，虎山景区管理处在人寿财险公司投保了公众责任保险，保险期限自2017年4月29日零时起，至2018年4月28日二十四时止。保险合同约定：每次事故赔偿限额1400000元，每人人身伤亡赔偿限额700000元。特别约定：1.本保单约定每次事故绝对免赔额为300元人民币或损失金额的10%，两者以高为准。但被告人寿财险公司未提供证据证明已向虎山景区管理处尽到明确说明义务，且虎山景区管理处对该特别约定不予认可。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。赵春生在虎山长城游玩，景区内窖井无盖，且无警示标识，赵春生跌入井中受伤，虎山景区管理处作为景区管理者，应承担侵权责任。赵春生系完全民事行为能力人，在倒退拍照过程中，疏忽大意，未能对周围的环境进行观察，亦应对自身损害承担一定的责任。综合全案，认定虎山景区管理处对赵春生的合理损失承担70%的赔偿责任较为适宜。虎山景区管理处在人寿财险公司投保了公众责任保险，事故发生在保险期间内，赵春生的损失在保险额度内的部分应由人寿财险公司负担。人寿财险公司辩称每次事故绝对免赔额为300元人民币或损失金额的10%，两者以高为准，因人寿财险公司未能提供证据证明已尽到了明确说明义务，故该辩称意见不予采信。 关于赵春生的合理损失：1、医疗费，经核算金额为91762.47元；2、护理费，赵春生受伤住院期间Ⅰ级护理24天，Ⅱ级护理12天，按照辽宁省2018年度居民服务业标准42157元计算护理费为6930元（42157元÷365天×24天×2人）+（42157元÷365天×12天）；3、伙食补助费，赵春生住院合计36天，伙食补助费为1800元（50元/天×36天）；4、残疾赔偿金，赵春生的伤经鉴定为10级伤残，按照辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入34993元计算残疾赔偿金为69986元（34993元×20年×0.1）；5、精神损害抚慰金，经计算应为10497.9元（34993元×3年×0.1）；6、误工费，赵春生主张其系铲车司机，伤后持续误工550天，按照交通运输行业标准，计算误工费110000元（550天×200元/天）。关于误工期间，赵春生于2017年10月5日受伤，2018年12月20日定残，赵春生主张其定残后仍持续误工，应按550天计算误工时间。因残疾赔偿金即是对受害人丧失劳动能力的财产性赔偿，受害人因伤持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，故确定赵春生误工时间为440天。人寿财险公司要求对赵春生的误工期间进行鉴定，不予准予。关于误工工资，赵春生无固定工作，其提供辽源市建筑装饰工程有限公司误工证明一份，证明其是该单位临时工，职务为铲车司机，要求按交通运输行业标准计算误工工资，一审法院参照辽宁省2018年度建筑行业工资标准47941元计算赵春生误工费为57792元（47941元÷365天×440天）；7、赵春生主张交通费515元，有往返车票，应予以支持。 上述1-7项，赵春生的合理损失为239283.37元（91762.47元+6930元+1800元+69986元+10497.9元+57792元+515元），由人寿财险负担70%，即167498.36元，其中虎山景区管理处为赵春生垫付的5545.9元医疗费应由人寿财险公司直接返还虎山景区管理处，余之161952.46元给付赵春生。 赵春生主张鉴定费1932.2元，该部分费用不在保险合同约定的人身损害赔偿范围内，应由赵春生与虎山景区管理处按责任划分负担，虎山景区管理处负担1352.54元。 赵春生主张的后续治疗费因未实际发生，不予支持。赵春生主张的门票120元（2人）、病历复印费、邮寄费438元，代理费6000元，无法律依据，不予支持。赵春生主张其他费用2809元，未提供证据予以证明，不予支持。 一审法院判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司丹东市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵春生各项损失161952.46元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司丹东市中心支公司于本判决生效后十日内返还被告鸭绿江风景名胜区管理局虎山景区管理处垫付医疗费5545.9元；三、被告鸭绿江风景名胜区管理局虎山景区管理处于本判决生效后十日内给付原告赵春生鉴定费1352.54元；四、驳回原告赵春生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告负担1820元、被告鸭绿江风景名胜区管理局虎山景区管理处负担1830元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，虎山景区管理处对景区内存在安全隐患的无盖窖井，未设立警示标志和采取防护措施，致使在景区内游玩的赵春生跌入井中受伤，虎山景区管理处作为景区经营者和管理者，未尽到安全保障义务，依据上述规定，应对赵春生的人身损害承担赔偿责任。赵春生系完全民事行为能力人，在倒退拍照过程中，疏忽大意，未对周围的环境进行观察，未尽到合理范围内的注意义务，对自身损害后果的产生具有一定的过错，也应承担相应的责任。一审判决认定虎山景区管理处承担70%的赔偿责任，并无不当。赵春生提出其没有过错，不应承担相应责任的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 因虎山景区管理处在人寿财险公司处投保了公众责任保险，本案事故发生在保险期间，依照保险合同约定，赵春生损失中应由虎山景区管理处承担部分，由人寿财险公司在保险限额内替代给付。 关于人寿财险公司主张依据保险单特别条款的约定，保险公司对赵春生的损失享有10%的免赔额问题。经审查，人寿财险公司提供的保险单中载明的“本保单约定每次事故绝对免赔额为300元人民币或损失金额的10%，两者以高为准”的特别约定条款，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款所规定的“免除保险人责任的条款”。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人寿财险公司在没有证据证明已向投保人履行对免除责任条款的法定释明义务的情形下，该条款不产生效力。故对人寿财险公司依据该免责条款主张对赵春生的损失免除10%的赔偿额的上诉主张，本院不予支持。 关于赵春生的误工费计算标准认定问题。赵春生在一审中虽提供了辽源市建筑装饰工程有限公司出具的误工证明及收入情况证明、建筑施工特种作业操作资格证等证据，但因赵春生在一审庭审中自述“原在吉林省辽源胶合板厂工作，单位解体后在各处打零工”，结合其没有提供近三年的收入情况，以及与用人单位签订的劳动合同、用人单位为其缴纳社会保险的证明，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照辽宁省2018年度建筑行业在岗职工平均工资标准47941元计算赵春生的误工损失，并无不当。赵春生主张按照每月6000元工资标准计算误工费，人寿财险公司主张按照辽宁省2018年城镇人均收入标准计算误工费，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于对赵春生误工时间的认定问题。赵春生提供的医疗机构出具的诊断书虽可以证明其出院后一直处于休治状态，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，赵春生的误工时间应计算至定残前一日，一审法院据此认定赵春生的误工时间为440天，予以保护，并无不当。赵春生主张按照550天计算误工损失、人寿财险公司主张一审认定赵春生的误工时间过长并申请鉴定，均缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，赵春生、人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由赵春生负担3650元，由中国人寿财产保险股份有限公司丹东市中心支公司负担3650元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年六月二十三日 书记员  于大海