湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终28号上诉人（原审被告）：宜昌市第二人民医院，住所地宜昌市西陵一路21号。法定代表人：刘幼昆，该院院长。委托诉讼代理人：韩宁，男，该院员工。委托诉讼代理人：卢永军，男，该院法律顾问。被上诉人（原审原告）：陈继云，女，1948年7月7日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告）：陈世琪，男，1974年9月15日出生，汉族，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告）：陈玮，女，1976年12月24日出生，汉族，住宜昌市西陵区。上诉人宜昌市第二人民医院（以下简称二医院）因与被上诉人陈继云、陈世琪、陈玮医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案举证责任应适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，即患方应当对医疗机构是否有过错、诊疗行为与损害具有因果关系承担的举证责任，否则应由患方承担举证不能的法律后果。2.一审法院认定二医院承担赔偿责任有错误。陈德芳患有多种基础疾病、年迈体弱，随时可能出现体质恶化而危及生命，现有医疗技术水平对陈德芳疾病终末期的治疗非常有限。陈德芳在二医院住院期间病情加重，二医院尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，无诊疗上的过错。二医院不存在伪造、篡改、隐匿或者拒绝提供病历资料的情形。二医院在一审开庭前将所有病历资料均向法院提供，且陈德芳家属也在第一时间复印了相关病历资料。本案医疗损害鉴定不能是因陈继云、陈世琪、陈玮拒绝法院委托鉴定导致。《电子病历日志表》不属于病历资料的范畴，它实际是医务人员创建电子病历过程的记录，而不是对医务人员诊疗活动的记录。在创建电子病历过程中，医务人员有复制、粘贴、修改、删除文档等行为，对多余、重复、重建的文档也应删除。《电子病历日志表》将医务人员的每次行为都保存下来，这一过程说明电子病历不可能伪造。《电子病历日志表》显示修改删除记录共计46条。一审法院以《电子病历日志表》文档改名、删除文档次数，明显不符合生活常理为由，而推定二医院有过错，与法不符。陈继云、陈世琪、陈玮认为电子病历有修改、删除痕迹，要求恢复和比对的鉴定事项，并不属于医疗损害鉴定事项。陈继云、陈世琪、陈玮辩称，患有基础疾病的人在合理治疗情况下，可以生活十多年以上。陈德芳入院并非病痛，而是被二医院张继红医生以健康讲座为名，虚假承诺疗效，哄骗入院治疗。二医院因用药错误，导致陈德芳入院三天造成急性肾衰的严重后果，对陈德芳造成损害事实的责任不可推卸。二医院诊疗行为不符合诊疗规范，为了掩盖责任，各科室医生护士都对病历进行了修改、删除、甚至伪造，致使病历面目全非，无法反映真实的诊疗过程。没有进行司法损害鉴定，是因为二医院伪造、篡改病历而导致。病历资料中有许多严重不符合病历书写基本规范的行为。二医院确实存在伪造、篡改、隐匿、拒绝提供病历资料情形，以及违反法律、行政法规及其他有关诊疗规范的规定情形。因此，可以推定二医院有过错。故二医院应当承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈继云、陈世琪、陈玮向一审法院起诉请求：1.二医院因工作失职造成陈德芳死亡，向陈继云、陈世琪、陈玮赔礼道歉；2.二医院赔偿陈继云、陈世琪、陈玮的医疗费41463.88元、死亡赔偿金159445元、丧葬费25079元、差旅费5000元、误工费2297元、护理费10238元、住院伙食补助费3000元、精神损害抚慰金100000元、复印费193元，共计346715.88元；3.诉讼费、鉴定费3460元（包括购买硬盘费用360元）由二医院承担。一审法院认定事实:2016年2月29日，陈德芳（男，汉族，公民身份号码）到宜昌市第一人民医院（以下简称一医院）住院治疗，入院诊断：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病；2.陈旧性心肌梗死；3.不稳定性心绞痛；4.心功能Ⅲ级（NYHA分级）；5.高血压3级；6.高血压极高危组；7.2型糖尿病。2016年3月17日，陈德芳胸闷、心慌好转、复查肾功能较前好转而出院。2016年3月23日，陈德芳进入二医院住院治疗。2016年3月26日，陈德芳出现恶心呕吐腹泻明显不适现象，二医院进行了救治。2016年4月18日22点59分，陈德芳突发喘息，呼吸困难，二医院对陈德芳进行抢救。次日，二医院继续对陈德芳抢救。次日13点28分，鉴于陈德芳病情危重，陈德芳家属要求将其转院至一医院继续治疗，二医院表示同意。陈德芳于次日转入一医院继续住院治疗。2016年5月22日，陈德芳因冠心病、急性动脉综合症、心功能4级在一医院死亡，殁年77岁。陈德芳在二医院和一医院共住院60天，个人支付医疗费41463.88元。一审诉讼中，2016年9月23日、2016年11月3日、2017年4月20日、2017年7月4日、2017年7月17日、2017年12月27日、2018年3月12日、2018年4月24日、2018年7月24日，陈继云、陈世琪、陈玮9次书面申请调取和恢复陈德芳在二医院的电子病历完整数据、纸质病历。2018年8月1日，经一审法院委托，湖北中新科维检验检测有限公司对陈德芳在二医院住院期间的全部电子病历及备份资料进行了调取。陈继云、陈世琪、陈玮因拷贝二医院后台数据购买硬盘支付360元、支付鉴定费3100元，且支付病历复印费若干。同时，湖北中新科维检验检测有限公司答复：对二医院就陈德芳的电子病历修改部分进行恢复鉴定成功率低下，没有鉴定意义。2018年1月19日、2018年3月29日、2018年9月27日，陈继云、陈世琪、陈玮认为二医院在对陈德芳诊疗过程中的部分病历有修改、删除，3次书面申请专业机构对二医院治疗陈德芳过程中电子病历证据真实性及对电子病历修改删除前的内容等进行鉴定。经一审法院委托，2018年10月9日，湖北软件评测中心司法鉴定所出具《退件告知书》，认为：根据《司法鉴定程序通则》第十六条第（二）款“（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”之规定，中心决定暂不受理该委托鉴定工作。2018年1月8日，二医院申请对陈德芳诊疗过程中是否存在过错、是否存在因果关系进行鉴定。经一审法院委托，2019年3月11日，宜昌市医学会以患方明确表示对医方提供的病历资料的真实性不予认可，故决定不予受理。陈德芳系陈继云之夫，陈世琪、陈玮之父。二医院关于陈德芳《电子病历日志表》显示：文档改名（含修改患者信息、重新生成时效）达60次、删除文档达19次。对此，二医院不能作出合理解释。因陈继云、陈世琪、陈玮不同意调解，故双方当事人不能达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，二医院作为医疗机构，有责任就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但二医院没有提供该方面的证据，依法承担对其不利的法律后果。从当前我国法院审理的医患纠纷案件司法实践看，患者往往处于弱势地位，医方往往处于优势地位，医方对患者诊疗的完整病历由医方单方面保存，由此医方的基本义务就是保留患者病历的真实性和完整性，以利法院查清事实、分清是非。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。本案中，二医院有关患者的《电子病历日志表》文档改名（含修改患者信息、重新生成时效）达60次、删除文档达19次，明显不符合生活常理，二医院也不能作出合理解释，故推定二医院有过错，应该承担赔偿责任。陈继云、陈世琪、陈玮要求二医院因工作失职造成其亲属陈德芳死亡，向其赔礼道歉的请求，予以支持。二医院对患者住院期间自行承担的医疗费41463.88元无异议，予以确认。陈继云、陈世琪、陈玮主张的死亡赔偿金159445元（计算方式：31889元/年×5年=159445元）、丧葬费为25709元（计算方式：50159元/年÷2=25709元），住院伙食补助费为3000元（计算方式：60天×50元/天=3000），护理费为10237元（计算方式：31138元/年÷365日/年×60日×2人=10237元），予以支持。陈继云、陈世琪、陈玮主张的交通费5000元，无票据证实，酌情支持480元（计算方式：60日×4次/日×2人×1元/次=480元）；陈继云、陈世琪、陈玮主张的精神损害抚慰金，根据本地区的司法实践酌情支持20000元。陈继云、陈世琪、陈玮主张的误工费系患者发生的，因患者已退休，收入并未减少，不予支持。即陈继云、陈世琪、陈玮的损失，支持260334.88元。综上，陈继云、陈世琪、陈玮诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、二医院向陈继云、陈世琪、陈玮书面赔礼道歉；二、二医院赔偿陈继云、陈世琪、陈玮医疗费41463.88元、死亡赔偿金159445元、丧葬费25709元、住院伙食补助费为3000元、护理费10237元、交通费480元、精神损害抚慰金20000元，合计260334.88元；三、驳回陈继云、陈世琪、陈玮本案其他诉讼请求。以上判项，于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2032.6元、鉴定费3460元（含购买硬盘费用360元，陈继云、陈世琪、陈玮均已预交），合计5492.6元，由二医院负担，在履行上述判决时一并清结。二审期间，本院组织对当事人提交的证据和本院的一份《电话记录》进行了质证。对一审认定的事实中，除“二医院不能对《电子病历日志表》文档改名、删除文档的次数不能作出合理解释”以外的基本事实，本院予以确认。本院另查明：2017年7月27日，二医院向一审法院出具了一份《调取证据说明》。内容为“关于陈继云、陈世琪申请调取证据说明：1.本案发生时，国家卫生计生委对电子病历未有相关规定。2.文档号是系统随机生成，无连续和相关性的流水号；重号为删除了已建的文档号，在建立新文档时被系统重新采用的流水号。3.病重病危通知书电子病历记录有6份，书面打印并签字的有5份，4月2日1份告病重未打印。4.医患沟通记录电子病历记录有5份，其中医患沟通记录有4份，另1份内容为授权委托书，5份均有书面打印并签字。5.住院志以书面打印签字时间为准”。2018年6月25日，一审法院因陈继云、陈世琪、陈玮对二医院的部分电子病历真实性不认可，而委托湖北中新科维检验检测有限公司对“修改部分是否影响对医院医疗过程真实性认定，并对影响程度予以说明”。2018年7月5日，湖北中新科维检验检测有限公司不同意受理该委托，原因是数据恢复成功几率低下，没有鉴定意义。湖北软件评测中心司法鉴定所的《退件告知书》载明：因贵单位提供的检材数据，鉴定材料不完整，不充分，无法复原成为二医院当时的原始病例数据和历史记录，致使鉴定工作无法进行。2020年4月17日，湖北软件评测中心司法鉴定所对《退件告知书》中“因贵单位提供的检材数据，鉴定材料不完整，不充分”内容作以下解释：该所发现检材数据的时间变成提取时间，无法确定这个数据实际形成时间，而致使鉴定工作无法进行。本院认为：根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2017年12月14日起施行）第二十六条规定，“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”。由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行，2001年版）第四条第一款第八项举证责任的规定与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条举证责任的规定不一致。因此，本案应适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，即“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”。本案是医疗损害责任案件，适用过错责任原则。电子病历是医疗机构对门诊、住院患者（或保健对象）临床诊疗和指导干预的、数字化的医疗服务工作记录。而根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。因此，本案中《电子病历日志表》中文档改名、删除记录，以及病历是否未按病历规范格式书写等形式瑕疵，并不影响对有关病历资料真实性的认定。经综合审查，陈继云、陈世琪、陈玮提供的证据不能证明二医院提供给宜昌市医学会鉴定的病历资料是伪造、篡改的和二医院有隐匿、销毁、拒绝提供病历资料的情形，以及二医院的诊疗行为有违反诊疗规范的情形。因此，一审法院推定二医院有过错与事实不符，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；（五）患者损伤残疾程度；（六）患者的护理期、休息期、营养期；（七）其他专门性问题。由于陈继云、陈世琪、陈玮在本案中申请的鉴定事项不属于法律规定的鉴定事项，且本案医疗损害鉴定不能是由于陈继云、陈世琪、陈玮对二医院提供鉴定的病历资料有异议而导致。因此，应由陈继云、陈世琪、陈玮承担不利的法律后果。故一审法院认定二医院承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上所述，二医院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院(2019)鄂0502民初2682号民事判决；二、驳回陈继云、陈世琪、陈玮的全部诉讼请求。一审案件受理费2032.6元、鉴定费3460元（含购买硬盘费用360元），由陈继云、陈世琪、陈玮负担；二审案件受理费1629.14元（宜昌市第二人民医院已预交），由陈继云、陈世琪、陈玮负担（由陈继云、陈世琪、陈玮在本判决生效后10日内支付给宜昌市第二人民医院）。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年六月十九日书记员  张 娟