北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京01刑终258号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人(原审被告人)蒲雪萍，女，34岁(1985年8月10日出生)，汉族，出生地四川省盐亭县，高中文化，北京洪胜生物科技有限公司法定代表人，住四川省盐亭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月12日被羁押，同年11月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人丁胜，北京寰恒律师事务所律师。辩护人张维云，北京寰恒律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张小亮，男，27岁(1992年10月8日出生)，汉族，出生地河北省张家口市，初中文化，北京洪胜生物科技有限公司业务员，住河北省张家口市康保县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月10日被羁押，同年11月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。原审被告人李念，男，27岁(1993年1月25日出生)，汉族，出生地四川省盐亭县，大学文化，北京洪胜生物科技有限公司业务员，住四川省盐亭县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月11日被羁押，同年11月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人蒲雪萍、张小亮、李念犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出(2019)京0108刑初1434号刑事判决。原审被告人蒲雪萍、张小亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人蒲雪萍、张小亮以及原审被告人李念，核实有关证据，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院经审理查明，被告人蒲雪萍、张小亮、李念于2018年4月至8月间，伙同同案犯肖树成、栾斌、高天、金文付、杜乐乐、李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜(另案处理)，通过虚构身份，隐瞒实际情况违规开展细胞回输有关业务等方式，骗取被害人王某(女，时年81岁)人民币98500元，骗取被害人张某(女，时年81岁)人民币58500元。现涉案钱款未退赔。被告人蒲雪萍于2018年10月12日被公安机关抓获，被告人张小亮于2018年10月10日被公安机关抓获，被告人李念于2018年10月11日被公安机关抓获，后被告人张小亮、李念均如实供述了上述犯罪事实。现被告人蒲雪萍银行卡内的人民币28428元已冻结在案。上述事实有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的被告人蒲雪萍、张小亮、李念的供述，同案犯汤永红、汤婵辉的供述，被害人王某、张某的陈述，司法会计鉴定意见书、司法鉴定意见书，辨认笔录，国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知以及解读、医疗技术临床应用管理办法及解读，北京洪胜生物科技有限公司企业基本信息、营业执照、工商登记记录，银行账户明细，110接警记录，立案登记表、受案登记表、立案决定书，视听资料，到案经过，身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人蒲雪萍、张小亮、李念以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人张小亮、李念到案后能够始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且其在共同犯罪中均为从犯，故对其均依法减轻处罚。另外，鉴于被害人被骗钱款已扣押在案，在量刑时亦将酌予考量。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒲雪萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；二、被告人张小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元；三、被告人李念犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币二万元。四、在案冻结的人民币二万八千四百二十八元与同案犯汤永红缴纳的人民币十三万元，其中人民币九万八千五百元发还被害人王某，人民币五万八千五百元发还被害人张某。上诉人蒲雪萍的上诉理由为其公司业务员没有接待被害人王某，其亦没有收到相关提成，王某被骗钱款不应计入其犯罪数额。上诉人蒲雪萍的辩护人的主要辩护意见如下：1、蒲雪萍未实施诈骗行为，不构成诈骗罪；2、无证据证明蒲雪萍收取被害人的钱款，一审法院认定王某、张某系本案被害人证据不足；3、一审判决对蒲雪萍量刑过重。请求二审法院撤销一审判决，改判蒲雪萍无罪。上诉人张小亮对一审判决认定的事实及罪名均无异议，在二审审理期间申请撤回上诉。原审被告人李念对一审判决认定的事实及罪名均无异议。二审审理期间，上诉人蒲雪萍、张小亮、原审被告人李念均未向法庭提交新证据。上诉人蒲雪萍的辩护人向法庭提交手机微信截图，拟证明蒲雪萍未诈骗被害人王某；并向法庭申请司法鉴定人出庭，就作为鉴定依据的银行、微信转账明细进行说明；申请调取肖树成等人诈骗案追加起诉的新证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人蒲雪萍的辩护人所提蒲雪萍不构成诈骗罪的辩护意见，首先，经一审法院庭审举证、质证的蒲雪萍的供述与同案犯汤永红、汤婵辉的供述能够证明蒲雪萍为法人的北京洪胜生物科技有限公司(以下简称洪胜公司)与北京多赢时代科技有限公司(以下简称多赢公司)、北京昶融生物科技有限公司(以下简称昶融公司)合作细胞回输项目的事实；其次，张小亮、李念的供述证明蒲雪萍指派业务员驻扎在多赢医学实验室，接待被害人，并组织讲座，同时联系讲课老师，该人虚构身份、夸大病情，为被害人解读体检报告、推销细胞回输项目，本案被害人的陈述亦能印证上述事实；最后，在案的司法会计鉴定意见书结合张小亮的供述能够证明肖树成与蒲雪萍、张小亮之间的钱款往来系肖树成收取老年人细胞回输钱款后，转至洪胜公司的提成款。综上，蒲雪萍作为洪胜公司负责人，对接昶融公司与多赢公司，亦联系讲课老师为老年人授课，并以此获利，足以证明蒲雪萍以非法占有为目的，伙同昶融公司与多赢公司的同案犯通过虚构身份、隐瞒实际情况违规开展细胞回输有关业务等方式骗取被害人钱款的事实，应当构成诈骗罪。上诉人蒲雪萍的辩护人的相关辩护意见缺乏事实依据与证据支持，本院不予采纳。对于上诉人蒲雪萍的辩护人所提司法鉴定人出庭及调取证据的申请，经查，经一审法院庭审举证、质证的司法会计鉴定意见书的鉴定机构具有合法资质，鉴定程序、方法符合法律规定，鉴定结论合法有效，具有可采纳性，且在案证据足以证明蒲雪萍诈骗的犯罪事实，上诉人蒲雪萍的辩护人的相关申请，本院不予采信。对于上诉人蒲雪萍的辩护人提交的微信截图，经审查，与本案事实无关，本院不予采信。对于上诉人蒲雪萍及其辩护人所提本案被害人非蒲雪萍公司介绍，蒲雪萍未收取被害人钱款，不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，经一审法院庭审举证、质证的同案犯汤永红、汤婵辉供述均称细胞回输项目未与肖树成联系过，不知道昶融公司，且司法会计鉴定书显示肖树成与汤婵辉、多赢公司均无直接钱款往来，老年人细胞回输钱款系由肖树成收取后，转到洪胜公司，再由洪胜公司转到多赢公司，上述证据能够证明蒲雪萍的洪胜公司在整个诈骗模式中处于居中介绍作用，负责联系、对接昶融公司与多赢公司，而昶融公司与多赢公司并无直接联系。本案中，在案证据能够证明系昶融公司员工联系被害人，且被害人均在多赢公司位于亦庄的细胞研究所参观、抽血，并做细胞回输项目，即昶融公司与多赢公司均参与诈骗，继而证明在其中介绍的蒲雪萍的洪胜公司也参与了诈骗行为。其次，在案证据亦能证明蒲雪萍、张小亮收取昶融公司的钱款并非只有转账的方式，还存在收取现金的情况。综上，上述证据能够证明蒲雪萍公司参与了诈骗本案被害人的犯罪行为。上诉人蒲雪萍及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒲雪萍、张小亮及原审被告人李念以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于张小亮、李念到案后能够始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且在共同犯罪中均为从犯，故对其均依法减轻处罚。鉴于被害人被骗钱款已扣押在案，在量刑时酌予考量。对于上诉人蒲雪萍的辩护人所提一审判决量刑过重的辩护意见，经查，一审法院根据蒲雪萍在整个诈骗行为中的地位、作用，并结合案件退赃情况，对蒲雪萍作出的刑罚符合法律规定，上诉人蒲雪萍的辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院根据蒲雪萍、张小亮、李念犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。张小亮撤回上诉的申请符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项及最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人张小亮撤回上诉。二、驳回上诉人蒲雪萍的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙 燕审 判 员  关 芳审 判 员  鲍 艳二〇二〇年六月十九日法官助理  张雪洋书 记 员  曹 婧