山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1544号上诉人（原审原告）：邹德平，男，1970年7月24日出生，汉族,住山东省荣成市。委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荣成市金盛物业服务有限公司，住所地山东省荣成市青山南区66号楼。法定代表人：张新建，总经理。委托诉讼代理人：闫永维，男,该公司职工。上诉人邹德平因与被上诉人荣成市金盛物业服务有限公司(以下简称金盛公司)劳动争议一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹德平上诉请求：撤销原判,发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、带薪年假工资应当按照邹德平实得工资计算。工资总额应包括加班加点工资,邹德平终止劳动关系前一年包括加班工资的月平均工资为3225.5元，应以此计算带薪年休假工资。二、金盛公司应向邹德平补发加班工资。国家对加班工资有明文规定，金盛公司未依法足额支付加班费,也没有证据证明邹德平同意少发加班工资。三、邹德平以未全额支付劳动报酬为由解除劳动合同应当得到经济补偿。四、金盛公司要求邹德平长期加班的行为危及邹德平的人身安全。依照《劳动法》第四十一条的规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。在本案中，自2018年7月开始至2019年3月双方终止劳动关系，金盛公司安排给邹德平的每天工作时间都是12小时，每天的加班时间远远超过法定的3小时，每月的加班时间约120小时(4小时/天×30天)，远远超法定的36小时。金盛公司强令邹德平长期加班,严重危及到邹德平的人身安全，邹德平要求解除劳动合同,金盛公司应当支付经济补偿金。金盛公司辩称，一、带薪年休假工资的计算应以劳动者基本工资为准，加班费不计入其中。二、邹德平主动辞职，金盛公司不必向其支付经济补偿。三、邹德平明确知道其工资构成包含加班工资，在工作期间没有提出任何异议，辞职之后要求支付加班费不能予以支持。邹德平向一审法院起诉请求：1.判令金盛公司支付法定节假日加班工资5068.80元、法定休息日加班工资36864元、加班工资6571元、经济补偿金11289.25元、2016年至2018年带薪年休假工资10227.90元，合计70020.95元；2.本案诉讼费由金盛公司负担。一审法院认定事实：邹德平于1988年参加工作，1991年1月开始缴纳职工养老保险。2015年12月7日，邹德平到金盛公司处从事秩序维护员、保安巡逻工作，双方签订期限为2015年12月7日至2018年6月30日止的书面劳动合同，期满后双方续签期限为2018年7月1日至2019年6月30日止的书面劳动合同，工作地点为金帝桂都小区，工资为每月2300元，月工资包括基本工资、绩效工资、法定假日加班和各项社会保险。2019年3月3日，邹德平提出辞职，之后未再到金盛公司处工作。2019年3月21日，邹德平申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，要求金盛公司支付法定节假日加班工资5068.80元、休息日加班工资36864元、平日加班工资9200元、年休假工资18324元、经济补偿11289.25元。2019年4月23日，仲裁委作出荣劳人仲案字[2019]第239号仲裁裁决书，裁决金盛公司支付邹德平2017年至2018年未休年休假工资报酬差额7227.90元，驳回邹德平其他仲裁请求。邹德平不服该裁决，遂诉至一审法院。庭审中，邹德平为证实其于2019年3月14日以金盛公司未足额支付加班工资解除劳动合同的事实，提交解除劳动合同通知书及其诉讼代理人邮寄的快递存根，另称邹德平2019年3月3日找金盛公司经理解决中午不能离开工作岗位回家吃饭、补发加班工资等要求，金盛公司拒绝，邹德平辞职。解除劳动合同通知书是代理人按照邹德平本人要求打印的，以代理人名义邮寄给金盛公司。经质证，金盛公司称邹德平系2019年3月3日自行辞职，当时没有提出加班工资的要求，不应支付经济补偿。金盛公司为证实已向邹德平支付法定休假日、法定休息日及延时加班工资，提交2016年1月至2019年2月工资表及考勤表，工资表显示邹德平的工资由出勤天数、岗位工资、加班天数、工资总额、扣除保险等构成，邹德平2016年1月至12月岗位工资为2300元，扣除社会保险邹德平个人应负担部分，邹德平2016年1月实发工资为2810元、2月实发工资为3530元、3月实发工资为2382元、4月实发工资为2710元、5月实发工资为2434元、6月实发工资为2270元、7月实发工资为2016元、8月实发工资为2158元、9月实发工资为2404元、10月实发工资为2937元、11月实发工资为1502元、12月实发工资为1416元；邹德平2017年1月至12月岗位工资为2300元，扣除社会保险邹德平个人应负担部分，邹德平2017年1月实发工资为3224元、2月实发工资为2240元、3月实发工资为2158元、4月实发工资为2026元、5月实发工资为2410元、6月实发工资为2164元、7月实发工资为2327元、8月实发工资为1809元、9月实发工资为2137元、10月实发工资为2301元、11月实发工资为1973元、12月实发工资为1973元；邹德平2018年1月至6月岗位工资为2300元，7月至12月岗位工资为2400元，扣除社会保险邹德平个人应负担部分，邹德平2018年1月实发工资为2137元、2月实发工资为2465元、3月实发工资为2037元、4月实发工资为2137元、5月实发工资为2137元、6月实发工资为2137元、7月实发工资为3508元、8月实发工资为4259元、9月实发工资为3817元、10月实发工资为4408元、11月实发工资为3505元、12月实发工资为3548元；邹德平2019年1月至2月岗位工资为2400元，扣除社会保险邹德平个人应负担部分，邹德平2019年1月实发工资为3720元、2月实发工资为4279。经质证，邹德平对金盛公司提交的工资表及考勤表的真实性没有异议，认可邹德平的月工资中包含加班工资，但认为金盛公司未按照法律规定的标准支付。一审法院认为，关于邹德平主张的经济补偿问题。本案中，邹德平于2015年12月7日到金盛公司工作，双方之间的劳动关系依法成立。2019年3月3日，邹德平辞职，之后未再到金盛公司工作，双方劳动关系于2019年3月3日已实际解除，邹德平于2019年3月14日又通过其诉讼代理人向金盛公司邮寄解除劳动合同通知书主张经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿的情形，故邹德平的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。关于邹德平主张的法定节假日、法定休息日及延时加班工资差额的问题。根据庭审查明的事实，邹德平在金盛公司工作确存在加班，但金盛公司提交的2016年1月至2019年2月期间的工资表上明确了邹德平的工资构成，其中包含加班天数及加班工资，邹德平对此予以认可，金盛公司按月通过银行向邹德平支付工资，邹德平对其领取的工资数额是明知的，其未提供充分证据证实辞职前就工资的计算及发放数额提出过异议，视为其对已发放加班费数额的认可，故邹德平在辞职后又要求金盛公司补发加班费的主张，不予支持。关于邹德平主张的带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，邹德平于2015年12月7日到金盛公司处工作，应自2016年12月起享受带薪年休假待遇。因邹德平2017年、2018年未享受带薪年休假待遇，金盛公司亦未支付年休假工资报酬，故邹德平要求金盛公司支付2017年和2018年带薪年休假工资的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据邹德平的工作年限计算，邹德平2017年应享受带薪年休假15天，2018年应享受带薪年休假15天。鉴于金盛公司已支付邹德平正常工作期间的工资收入，金盛公司应支付邹德平2017年带薪年休假工资3172.41元（2300元÷21.75天×15天×2倍），2018年带薪年休假工资3241.38元（2350元÷21.75天×15天×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、荣成市金盛物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付邹德平带薪年休假工资6413.79元。二、驳回邹德平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由荣成市金盛物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另，双方在二审中均认可，邹德平在金盛公司从事小区物业保安工作，担任保安班长，每天驾驶电动车进行巡逻，巡逻结束即可休息，金盛公司不对巡逻次数进行考核，如果固定岗上人员有事即由巡逻岗人员替岗。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于邹德平未休带薪年休假工资的数额应如何计算。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入根据职工本人月工资数额折算，而月工资是指职工在单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，故邹德平要求将加班工资计入工资数额计算月平均工资依据不足，一审判决计算方法并无不当。关于金盛公司是否应当向邹德平支付加班工资。邹德平从事的保安岗位虽在岗时间较长，但劳动强度不大，在工作时间段内可以休息,考虑行业和岗位工资支付惯例，不宜仅以工作时间的约定认定邹德平有加班事实;邹德平对于金盛公司提交的工资表并无异议，亦没有提交证据证明之前对于工资的发放提出过异议,其基本工资2300元,结合其每月实发工资数额及工资条中显示其工资项中包含加班天数等，可证实邹德平的加班费已足额发放，故一审判决不予支持邹德平主张的加班费并无不当。关于金盛公司是否应当向邹德平支付经济补偿。金盛公司已按约定向邹德平支付工资，并无欠付情形；至于每天工作12小时，因小区保安工作劳动强度不大，且工作时间段内可以休息，无法认定该工作危及邹德平的人身安全，邹德平要求金盛公司支付其经济补偿金的依据不足，不予支持。综上所述，邹德平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹德平负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月十二日法官助理马文姣书记员刘金凤