辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1038号上诉人（原审被告）：辽宁庆赫能源科技有限公司，住所地：新宾满族自治县永陵镇大和睦村东钢社区。法定代表人：陈文庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵静全，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宝玉，男，1959年10月10日出生，满族，农民，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：杨兆多，新宾满族自治县双赢法律服务所法律工作者。上诉人辽宁庆赫能源科技有限公司（以下简称庆赫公司）因与被上诉人吴宝玉建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆赫公司的委托诉讼代理人赵静全，被上诉人吴宝玉及其委托诉讼代理人杨兆多到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庆赫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴宝玉的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院未依法追加案件当事人，视为遗漏本案当事人，属于适用法律程序错误。我公司在一审庭审时，向原审法院提出了追加其股东抚顺翰疆新能源有限公司（以下简称翰疆公司）或佟延疆为共同被告，但一审法院对我公司的请求未予理睬，也没有说明原因，视为遗漏本案当事人，剥夺了我公司的法定权利。佟延疆作为上诉人的股东、翰疆公司的法定代表人及我公司的总经理，对外具有双重身份，在涉案合同中其作为合同的签订人，又作为涉案工程的验收人，对于案件的事实的查明和处理结果具有法律上的利害关系，不管其作为本案的被告还是第三人，原审法院都应追加其为本案的当事人，这样才有利于本案事实的查明。二、原审判决认定主要事实不清。1、涉案合同签订在前，我公司成立在后，合同中约定的内容并非是我公司的真实意思表示，虽然合同中有我公司的公章，但公章是在我公司成立后补盖上去的，并非是对合同约定内容的确认或追认，因我公司的公章办理手续均是由佟延疆一手经办，公章办理完后，佟延疆在未取得我公司授权的情况下，私自在涉案合同中加盖公章，应视为其为个人行为，并不能代表是我公司的行为，吴宝玉没有提交证据证明在我公司成立之前，佟延疆是以我公司的名义与其协商合同内容，也没有提交证据证明我公司在合同签订后以实际行为来履行合同，整个合同从签订到是否实际履行，是否竣工验收，我公司都不知情，整个过程都是佟延疆个人行为。原审法院在庭审中并未查明以上事实，我公司成立之前，佟延疆与吴宝玉协商涉案合同内容时，吴宝玉对佟延疆的身份是否知情，双方是否串通，佟延疆到底是以哪一方的身份与吴宝玉协商合同内容，原审法院也并未查明。原审法院认定佟延疆对外行为属于我公司行为是片面的，没有事实依据。2、原审法院认定“2016年8月1日，佟延疆代表庆赫公司与吴宝玉签订《土方回填施工合同》”不符合客观事实。当时我公司并未成立，吴宝玉也未提交有效证据证明佟延疆在签订合同时是以我公司名义，虽然佟延疆在原审法院作为证人提交了框架协议稿及投资简介，但并不能证明我公司于2016年8月1日授权佟延疆代表公司与吴宝玉签订涉案合同，佟延疆当时也是翰疆公司的法定代表人，其公司的住所地与案涉工程施工地也是一致的，故其签订合同的行为有可能是代表其公司的行为，也有可能为自己利益与吴宝玉签订合同。3、原审法院认定“庆赫公司未给付吴宝玉土方回填施工款”不符合法律事实。根据吴宝玉提供的“施工汇总”和“庆赫公司施工（未付工程款明细）”可以看出，未付工程款明细表中的第四页也注明了“已付工程款明细”，而未付工程款明细表的总和加上已付工程款明细表的总和恰好是吴宝玉列明的施工汇总总额。就算原审法院认定我公司以实际行为履行了涉案合同中约定的内容，但原审法院也未对我公司已实际履行部分款项的事实予以确认，这属于原审法院遗漏案件基本事实的情形。三、原审判决适用法律错误。1、我公司与吴宝玉是否签订合同，要看是否有签订合同的合意，在涉案合同签订时，我公司并未成立，虽然涉案合同中有我公司的公章，但并非是对合同的追认，因为我公司并没有以任何实际行为去履行合同，吴宝玉也未提交任何证据证明我公司履行了合同，虽然佟延疆是我公司的总经理，但其身份是双重身份，其对外的行为不能一并归为我公司的行为，其也有可能代表翰疆公司的行为，在吴宝玉未提交证据证明佟延疆在涉案合同的成立及案涉工程的验收所签名均代表我公司行为的情况下，认定涉案合同的法律后果由我公司承担，没有法律依据，属于适用法律错误。2、原审法院认定违约金自我公司成立之日负担，并按照合同约定的月息1.5%计算，属于适用法律错误。涉案合同为格式合同，依据合同法规定，提供格式条款乙方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。涉案合同中的违约金条款免除了吴宝玉的责任，却加重了我公司责任，依法应按无效条款处理。又依据建设工程施工合同案件司法解释规定，违约金即利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，以交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日为应付款时间，但涉案合同只约定付款时间从工程核算完后一次性付清，属于约定不明的情形，吴宝玉没有提交证据证明案涉工程的核算之日，交付之日及提交竣工结算文件之日，故依法也应以当事人起诉之日起支付违约金即利息，但原审法院并未适用此法律规定，属于适用法律错误。3、原审法院认定涉案合同有效，属于适用法律错误。涉案合同为建设工程施工合同，依据建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定，本案中吴宝玉未取得建筑施工企业资质，我公司与吴宝玉之间的合同违反了法律的强制性规定，应认定无效合同，但原审法院未依据此法条规定进行认定，属于适用法律错误。吴宝玉辩称，1、一审中，庆赫公司没有提交书面申请追加当事人，而且庆赫公司有香港环亚鞋业有限公司和翰疆公司两个股东，因此一审法院没有追加当事人符合法律规定。2、双方签订施工合同是在陈文庆在场并口头保证资金马上到位的情况下与我签署的，所以不存在佟延疆私自加盖公章情形，同时在2016年6月份，香港环亚鞋业有限公司与翰疆公司已经达成了框架协议。3、关于违约金一事，原审判决计算违约金的起止日为庆赫公司成立之日，并没有按工程竣工验收日计算，我认为原审法院已经照顾了庆赫公司。4、双方签订的是土方回填合同，也就是说拉残土填坑，施工单位无需资质，因此我认为原审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法给予维持。吴宝玉向一审法院起诉请求：1、判令庆赫公司给付吴宝玉工程款55.425万元及此款从2016年9月30日至2019年10月1日期间的违约金29.9295万元（55.425万元×36×1.5%），合计85.5545万元，并按月利率1.5%承担工程款55.425万元从2019年10月1日起至款付清之日止的违约金；2、本案诉讼费由庆赫公司负担。一审法院认定事实：2016年8月1日，佟延疆代表庆赫公司与吴宝玉签订《土方回填施工合同》约定，由吴宝玉在新宾满族自治县永陵镇大和睦村为庆赫公司厂房实施基础回填施工，合同主要内容为：“一、庆赫公司责任：1、施工现场安全保卫工作；2、夜间负责机械设备的看护，安全。二、吴宝玉责任：1、配备施工所需设备、工具，施工人员听从庆赫公司派驻工地技术代表及监理工程师指导，按庆赫公司要求严格执行；2、机械维修及施工人员管理；3、按期完成。三、工程造价结算方式：工程大包，以实际发生完工结算开发票。四、付款方式：2016年9月30日竣工，工程核算完后一次性付清，如甲方不能如期给付，甲方按月息1.5%计息，直到付清款为止；开工时间2016年8月1日。按实际工程量结算。”合同签订后，吴宝玉组织人员和设备实施了土方回填工程。工程施工完毕后，佟延疆代表庆赫公司对工程予以验收。另查明，庆赫公司成立于2016年12月5日，其股东为香港环亚鞋业有限公司、翰疆公司。陈文庆任庆赫公司董事长及法定代表人，佟延疆任庆赫公司副董事长兼总经理，佟延疆亦系翰疆公司的法定代表人。庆赫公司成立后，佟延疆代表庆赫公司在上述《土方回填施工合同》上加盖了庆赫公司的公章及法定代表人陈文庆名章，并向吴宝玉出具了“施工汇总”及“庆赫公司未付款明细”，均加盖了庆赫公司的公章。现庆赫公司未给付吴宝玉土方回填施工款，吴宝玉诉讼来院。一审法院认为：因翰疆公司系庆赫公司的股东公司，而佟延疆既是翰疆公司的法人代表，也系庆赫公司的副董事长兼总经理，其代表庆赫公司与吴宝玉签订《土方回填施工合同》及对完工工程予以验收后，庆赫公司最终以加盖公司公章和法定代表人名章的形式对此予以确认，故案涉合同的法律后果应由庆赫公司承担。现吴宝玉主张的工程款。吴宝玉提供的“施工汇总”及“庆赫公司未付款明细”中明确写明了工程款中包含工程税费5.7691万元，而案涉《土方回填施工合同》中约定工程实际完工后应开具发票，现吴宝玉未举证证明其已实际缴纳工程税费，故吴宝玉主张的该税费应在工程款中予以扣除。另，吴宝玉提交的“庆赫公司未付款明细”中记载的“10月27日借给佟总（验电费）3000元，10月31日借给佟总（沈阳办事）1000元，11月17日借给佟总（沈阳办事）1000元，8月28日借给佟总（公司用）10000元，支给佟总（公司用）2000元”共计1.7万元，此款无法确定系佟延疆个人所借还是庆赫公司所借，故不应在案涉工程款中一并处理，基于以上，扣除工程税费5.7691万元、借款1.7万元，庆赫公司应实际给付吴宝玉工程款47.9559万元；关于吴宝玉主张的违约金。案涉《土方回填施工合同》中约定工程款在工程核算完后一次性付清，但吴宝玉主张的违约金起付时间早于庆赫公司成立日期前，与事实不符，故违约金应自庆赫公司成立之日起负担。据此，庆赫公司自2016年12月5日至2019年12月24日止应承担的违约金为26.375745万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款之规定，判决：辽宁庆赫能源科技有限公司于本判决生效后十日内给付吴宝玉工程款47.9559万元及截至2019年12月24日的违约金26.375745万元，以上合计74.331645万元；并从2019年12月25日起至款付清之日止，按月利率1.5%计付47.9559万元工程款的违约金。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12355元，减半收取6178元，由吴宝玉负担810元，辽宁庆赫能源科技有限公司负担5368元（随同上述款项一并给付）。二审期间，庆赫公司围绕上诉请求提交委派书一份，欲证明佟延疆的副董事长及总经理并没有经过庆赫公司董事长任命，佟延疆不能代表庆赫公司签订涉案合同；庆赫公司提交庆赫公司章程，证明庆赫公司的注册地址与公司股东翰疆公司注册地址一致，也证明股东之间约定股东的出资时间至2018年11月5日前全部缴清，公司章程约定日常工作中重要问题的决定应由总经理和副总经理联合签署后方能生效；庆赫公司提交租房合同，欲证明庆赫公司的注册地与翰疆公司的注册地址相同，故经营地址上的公司有可能是翰疆公司也可能是庆赫公司；庆赫公司提交承诺书一份，欲证明案外人佟延疆于2016年12月6日承诺公司在没有取得相关审批前及领取营业执照后不能从事相关经营活动。吴宝玉的质证意见是：1、委派书上加盖有香港环亚鞋业有限公司的公章，证明该委派书是香港环亚鞋业有限公司和翰疆公司联合委派，并不是翰疆公司单方委派。该份证据能够进一步证明佟延疆能够代表庆赫公司行使权力。2、庆赫公司章程第十条明确约定了双方出资，翰疆公司出资1500万元，香港环亚鞋业有限公司出资6700万元，虽然写的是货币形式，但是翰疆公司出资的方式是新能源专利技术，而香港环亚鞋业有限公司出资的是现金，且施工前庆赫公司董事长陈文庆在场确认后，我们才签的合同，并且施工期间陈文庆也在施工现场。3、租赁合同证明了这块地就是庆赫公司的场地和办公楼，租赁合同签署日期为2015年11月份能够证明庆赫公司董事长陈文庆知晓案涉工程的施工事实。4、佟延疆承诺的是不从事经营性活动，是指生产经营，并不是基础建设。本院对上述证据审查后认为：吴宝玉的质证意见成立，庆赫公司提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，庆赫公司在发起设立时发起人与吴宝玉达成了案涉《土方回填施工合同》，庆赫公司成立后，庆赫公司以加盖公章和法定代表人名章的形式对案涉合同予以确认，故一审确定案涉合同的法律后果由庆赫公司承担正确。庆赫公司称本案应追加翰疆公司或佟延疆为共同被告，并认为佟延疆系私自加盖公章，应视为佟延疆个人行为，庆赫公司不应承担民事责任的上诉理由，由于庆赫公司并未提供证据证明发起人翰疆公司或佟延疆个人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，故本院对庆赫公司的该项上诉主张不予支持。关于庆赫公司称原审认定庆赫公司未给付吴宝玉土方回填施工款不符合法律事实一节，因庆赫公司并未提供证据证明其已向吴宝玉支付过工程款，故本院对其该项上诉理由不予支持。经本院审查，庆赫公司称案涉合同为格式条款合同的上诉理由无事实依据，本院对其该项主张不予支持。原审法院在判决中引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条，即已认定案涉建设工程施工合同无效，故庆赫公司称原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，庆赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8493元，由上诉人辽宁庆赫能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二〇年六月十二日书记员  田俊杰