河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6656号上诉人（原审原告）：戚喜发，男，汉族，1960年2月29日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李静一，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳，河南大象律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南醉巴鲜餐饮管理有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：牛军超，总经理。委托诉讼代理人：刘霈，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德华，河南鲲之鹏律师事务所实习律师。上诉人戚喜发与上诉人河南醉巴鲜餐饮管理有限公司(以下简称醉巴鲜公司)劳动争议一案,均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法适用独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人戚喜发及其委托诉讼代理人李静一、赵佳，上诉人醉巴鲜公司的委托诉讼代理人刘霈、刘德华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戚喜发上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判醉巴鲜公司支付戚喜发一次性伤残补助金33300元、停工留薪期工资22200元、一次性工伤医疗补助金42768元、一次性伤残就业补助金85536元，解除合同经济补偿金16650元，伙食补助费3700元，护理费15000元；3.本案一审、二审费用由醉巴鲜公司承担。后戚喜发补充上诉请求：1.醉巴鲜公司支付戚喜发自用工之日起超过一个月不满一年未与戚喜发签订书面劳动合同11个月双倍工资差额40700元；2.醉巴鲜公司支付戚喜发鉴定费852元；3.醉巴鲜公司支付戚喜发交通费2000元；4.醉巴鲜公司支付戚喜发未缴纳社保造成的损失27748元；5.醉巴鲜公司支付戚喜发车损费580元。事实和理由：一.一审法院认定事实存在错误，戚喜发工资标准认定有误。1.戚喜发的工资标准，其在一审时提交的证明足够证明月工资为3700元，醉巴鲜公司提供的银行流水证明实发工资低于约定工资实属正常现象，该“收入证明”虽由醉巴鲜公司花园路盖章，但自己本身就在此店工作，该店铺工商信息显示性质为醉巴鲜公司分公司，其盖章具有法律效力，故醉巴鲜公司应承担责任。故戚喜发的月工资标准应认定为3700元，据此，一次性伤残补助金33300元、停工留薪期工资22200元，解除合同经济补偿金16650元。2.关于解除合同经济补偿金，一审时戚喜发在立案时提交的诉状错误计算经济补偿金为9250元，请二审法院依据事实和法律准许其改正。二、一审法院在计算戚喜发一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时适用法律标准错误。1.依据河南省《工伤保险条例》第二十七条、五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均公司为基数计算。2.根据河南省社保局的文件，2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为64148元，按月平均工资5346元核定丧葬补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助待遇。一审法院按2019年河南省餐饮业平均工资41804元计算明显错误。后补充事实与理由：一、一审法院认为双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算，故戚喜发申请劳动仲裁之日已超劳动仲裁时效，没有支持戚喜发的该项诉请。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中戚喜发文化水平低，并不懂法，在申请劳动仲裁之前不知道未签订书面劳动合同可得11个月双倍工资补偿的权利。且2020年1月10日双方解除劳动关系，2020年1月20日戚喜发申请劳动仲裁，此时戚喜发不仅符合“知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内”的情形，也符合“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的情形，故其申请劳动仲裁并未超过法律规定的时效。请求二审法院改判醉巴鲜公司支付戚喜发自用工之日起超过一个月不满一年未与戚喜发订立书面劳动合同11个月双倍工资差额40700元。二、戚喜发在一审中将鉴定费的缴费证明丢失，现已找到相关缴费证明，将作为新证据在二审中提交，请求二审法院改判支持戚喜发要求醉巴鲜公司支付鉴定费的诉请。三、戚喜发在发生交通事故后，因醉巴鲜公司逃避法律责任，无奈提起诉讼，以保障自己的合法权益。在此过程中，戚喜发无论是就医问诊还是搜寻证据，均产生了合理的交通费，一审法院却没有支持该项诉请，实在有违常理。现请求二审法院改判醉巴鲜公司支付戚喜发交通费2000元。四、戚喜发在一审中未能举证未缴纳社保的损失事实和数额，现已找到证明，将作为新证据在二审中提交，请求二审法院改判支持戚喜发要求醉巴鲜公司支付未给缴纳社会保险造成的损失27748元。五、戚喜发在一审中未能举证车损费用支出，现已找到证明，将作为新证据在二审中提交，请求二审法院改判支持戚喜发要求醉巴鲜公司支付车损费580元。醉巴鲜公司辩称，一、关于戚喜发的工资认定。1.醉巴鲜公司与戚喜发之间不存在劳动关系。醉巴鲜公司向戚喜发发放工资并非基于劳动关系，而是根据与醉巴鲜大石桥店的加盟协议约定。2.“收入证明”的抬头是醉巴鲜大石桥店，落款印章也并非醉巴鲜公司印章，一审法院认定正确。二、关于戚喜发一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用法律标准问题。实践中，不同行业之间平均工资相去甚远。一审法院计算标准合理。三、针对戚喜发的补充上诉请求。1.一审法院关于戚喜发请求支付11个月双倍工资差额已超劳动仲裁时效的裁判，认定事实正确，依法应当予以维持。该一年的时效是独立于其他劳动关系的仲裁之外的，也即在双方未签订劳动合同起一年之内，戚喜发即应当提起仲裁，如果超过该时效，即认定其放弃该项权利。2.戚喜发补充诉讼请求中关于鉴定费、交通费以及车损费等答辩意见同答辩意见。3.关于未缴纳社会保险造成损失的部分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。醉巴鲜公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回戚喜发诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由戚喜发承担。事实与理由：一、醉巴鲜公司与戚喜发并不存在劳动关系。戚喜发工作单位为醉巴鲜大石桥店，该店是独立加盟店，独立承担民事责任。“收入证明”显示出具人并非醉巴鲜公司。醉巴鲜公司发放工资是为了方便加盟店经营。二、戚喜发遭受交通事故伤害是否属于工伤的证据不足。戚喜发在后厨工作，后厨晚上9点30分下班，而戚喜发发生事故时间为22点40分，正常情况下不可能用时1小时10分。为此醉巴鲜公司已提起诉讼，正在审理中，故请求中止审理本案。三、一审判决关于部分项目的赔偿金额与责任归属有误。1.一次性伤残就业补助金计算方式不当、适用法律错误、计算结果有误。根据法律规定，一次性伤残就业补助金实际金额应为41804/年÷12个月×16个月×10%=5573.87元。2.一审判决“解除劳动合同经济补偿金”认定事实错误。事故发生后，戚喜发曾表示身体好了之后继续去原单位上班，但停工留薪期过后，戚喜发一直没有上班。此种情形解除劳动关系，醉巴鲜公司无须向戚喜发支付经济补偿金。3.一审判决住院伙食补助费、住院护理费认定事实错误。一审法院在戚喜发未提交证据的情况下判决上述两项费用，证据不足，判决不当。戚喜发辩称，一、戚喜发与醉巴鲜公司之间存在劳动关系。醉巴鲜公司提交的《加盟托管协议》中明确约定为“全权经营管理店面”。“收入证明”上公章虽并非醉巴鲜公司的名称，但经查询醉巴鲜国贸店的工商信息，性质为醉巴鲜公司分公司，其盖章行为有法律效力。戚喜发在醉巴鲜国贸店工作过，找国贸店开收入证明无可厚非。二、戚喜发所遭受的交通事故属于工伤。工伤认定调查笔录中，戚喜发及其同事均称下班时间为22点30分左右。郑州市金水区人力社保局经过调查作出《工伤认定决定书》。三、一审判决一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算方法不当、使用法律依据无误，计算结果有误。四、一审判决解除劳动合同经济补偿金认定事实无误，数额认定有误。五、一审判决关于住院伙食费、住院护理费认定事实无误。戚喜发主张的工伤赔偿责任与其请求他人承担交通事故责任是不同的法律关系，赔偿主体不同。戚喜发向一审法院起诉请求：1.判决戚喜发与醉巴鲜公司解除劳动关系；2.判决醉巴鲜公司支付戚喜发自用工之日起超过一个月不满一年未与申请人订立书面劳动合同11个月双倍工资差额40700元；3.判决醉巴鲜公司支付戚喜发一次性伤残补助金33300元；4.判决醉巴鲜公司支付戚喜发停工留薪期工资22200元；5.判决醉巴鲜公司支付戚喜发一次性工伤医疗补助金42768元；6.判决醉巴鲜公司支付戚喜发一次性就业补助金85536元；7.判决醉巴鲜公司支付戚喜发未给缴纳社会保险造成的损失27748元；8.判决醉巴鲜公司支付戚喜发解除劳动合同经济补偿金9250元；9.判决醉巴鲜公司支付戚喜发住院伙食补助费3700元；10.判决醉巴鲜公司支付戚喜发护理费15000元；11.判决醉巴鲜公司支付戚喜发营养费2000元；12.判决醉巴鲜公司支付戚喜发鉴定费1100元；13.判决醉巴鲜公司支付戚喜发交通费2000元；14.判决醉巴鲜公司支付戚喜发因工伤所造成的车损费用580元。一审法院认定事实：2018年4月11日22时40分，张向克驾驶豫Ａ×××××号车辆沿福寿街由北向南行驶到中原路福寿街南口时，与戚喜发驾驶的由东向西行驶的两轮电动车相撞，造成两车受损、戚喜发受伤的交通事故。该事故经郑州市公安局交通警察支队三大队认定张向克负事故的全部责任，戚喜发不负事故责任。2018年4月12日，戚喜发入住郑州市第三人民医院住院治疗至2018年6月6日，共55天；2019年6月15日，戚喜发入住郑州市骨科医院治疗至2019年7月4日，共19天。2019年10月25日，郑州市金水区人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字［2019］0230033号“郑州市工伤认定决定书”，认定戚喜发因案涉交通事故被认定为工伤，用人单位河南醉巴鲜餐饮管理有限公司，职业为厨师。2019年12月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴［2019］年11046号“郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）”、2020年1月21日，作出“劳动能力再次鉴定结论书”，鉴定结论均为戚喜发伤残等级为九级伤残，停工留薪期自受伤之日起陆个月整。2020年1月10日，戚喜发向醉巴鲜公司邮寄“解除劳动关系通知书”，载明解除劳动关系的原因为醉巴鲜公司未为戚喜发缴纳过社保。醉巴鲜公司于2020年1月14日签收该通知书。后，戚喜发就案涉事故赔偿问题诉至原审法院，原审法院于2019年8月30日作出（2019）豫0105民初19267号民事判决书，判决中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司赔偿戚喜发医疗费41786.81元。原审法院于2020年4月15日，作出（2019）豫0105民初30792号民事调解书，经调解，中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司支付戚喜发伤残赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、鉴定检查费、营养费、伙食补助费、修车费、精神抚慰金等各项损失共计10.5万元。醉巴鲜公司提交给戚喜发发放工资的银行交易明细一组，证明2018年1月15日，支付戚喜发工资2915元；2018年2月11日，支付戚喜发工资3156元；2018年3月15日，支付戚喜发工资3070元；2018年4月15日，支付戚喜发工资2890元。根据以上计算出戚喜发四个月的平均工资为3007.75元／月。2020年1月20日，戚喜发向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2020年3月26日以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，出具不予受理通知书。庭审中，戚喜发、醉巴鲜公司均认可戚喜发的入职时间为2016年1月3日。2020年4月7日，戚喜发至该院主张权利。一审法院认为，根据郑州市金水区人力资源和社会保障局作出的豫（郑）工伤认字［2019］0230033号“郑州市工伤认定决定书”已确认戚喜发与醉巴鲜公司之间存在劳动关系。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于戚喜发的工资数额，因戚喜发提交的“收入证明”加盖的非被告的印章，故戚喜发要求工资数额按照3700元／月计算的主张，依据不足。根据醉巴鲜公司提交的戚喜发工资发放银行流水，计算戚喜发事发前四个月的平均工资为3007.75元／月。关于戚喜发主张解除与醉巴鲜公司的劳动关系的诉讼请求。因2020年1月10日，戚喜发已向醉巴鲜公司邮寄“解除劳动关系通知书”，且醉巴鲜公司已签收，双方之间的劳动关系已解除，故该项诉讼请求，原审法院不再处理。关于戚喜发主张被告支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”本案中，戚喜发于2016年1月3日入职，醉巴鲜公司应于2016年1月3日至2016年2月3日期间与戚喜发订立书面劳动合同。双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算即2017年2月3日。至2020年1月20日，戚喜发申请劳动仲裁之日已超过一年的仲裁时效期间。故戚喜发该项诉请，原审法院不予支持。关于戚喜发主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、郑州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书，醉巴鲜公司提交的戚喜发的工资流水，计算戚喜发的一次性伤残补助金为27069.75元（3007.75元／月×9个月）。关于戚喜发主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条、郑州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书，醉巴鲜公司提交的戚喜发的工资流水，据此计算戚喜发的停工留薪期工资为18046.5元（3007.75元／月×6个月）。关于戚喜发主张的一次性工伤医疗补助金，根据《河南省工伤保险条例》第三十七条，河南省一次性工伤医疗补助金标准、郑州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书、2019年河南省餐饮业的平均工资为41804元／年，计算原告的一次性工伤医疗补助金为27869元（41804元／年／12个月×8个月）。关于戚喜发主张的一次性伤残就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第三十七条、河南省一次性伤残就业补助金标准、郑州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书、2019年河南省餐饮业的平均工资为41804元／年，计算戚喜发的一次性伤残就业补助金为55738.67元（41804元／年／12个月×16个月）。关于戚喜发主张未缴纳社会保险造成的损失，因戚喜发未举证证明该部分损失的事实及数额，故该项诉请依据不足，原审法院不予支持。关于戚喜发主张解除劳动合同经济补偿金，因醉巴鲜公司未依法为戚喜发缴纳社会保险费，戚喜发向醉巴鲜公司提出解除劳动合同，醉巴鲜公司应向戚喜发支付经济补偿金。戚喜发在醉巴鲜公司工作时间为4年零11天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。戚喜发现主张的解除劳动合同经济补偿金应计算为13534.87元（3007.75元／月×4.5个月）。现戚喜发主张9250元，原审法院予以支持。关于戚喜发请求住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条、戚喜发提供的出院证明等，戚喜发住院时间共为74天，计算戚喜发的住院伙食补助费为3700元（50元／天×74天）。关于戚喜发主张的护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款及戚喜发住院期间的护理费发票、合同等证据，计算戚喜发的护理费为15000元。关于戚喜发主张的营养费，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于戚喜发主张的其他诉讼请求，因其未提交足够的证据予以证明，原审法院不予支持。关于醉巴鲜公司辩称戚喜发部分损失应由交通肇事责任方予以赔偿的意见，原审法院认为戚喜发提起本案劳动争议纠纷，是基于与醉巴鲜公司之间存在劳动关系及工伤的事实，主张醉巴鲜公司承担给付工伤赔偿责任与戚喜发请求他人承担机动车道路交通事故责任为不同的法律关系，赔偿主体也不相同，故对醉巴鲜公司该抗辩意见不予采纳。醉巴鲜公司的其他抗辩意见依据不足，原审法院不予支持。综上，醉巴鲜公司在本案中共需支付戚喜发工伤保险待遇156673.92元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南醉巴鲜餐饮管理有限公司于判决生效后十日内支付戚喜发一次性伤残补助金27069.75元、停工留薪期工资为18046.5元、一次性工伤医疗补助金27869元、一次性伤残就业补助金55738.67元、解除劳动合同经济补偿金9250元、住院伙食补助费3700元、护理费15000元，共计156673.92元；二、驳回戚喜发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南醉巴鲜餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，用人单位未为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤的，用人单位应当按照工伤保险待遇标准支付相关费用。郑州市金水区人力资源和社会保障局经调查，作出豫（郑）工伤认字【2019】0230033号工伤认定决定书，确认戚喜发与醉巴鲜公司之间存在劳动关系，且戚喜发遭受的交通事故认定为工伤。故，醉巴鲜公司应向戚喜发支付相关工伤保险待遇。关于戚喜发相关工伤保险待遇项目支付标准的上诉意见。一审认定计算的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、住院伙食补助费、护理费等，其计算标准均为《河南省工伤保险条例》中的相关标准，并无不当，本院予以维持，对戚喜发的上诉意见，不予采纳。关于醉巴鲜公司称其与戚喜发不存在劳动关系、戚喜发遭受的交通事故不属于工伤的上诉意见。经一审查明，郑州市金水区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，已认定双方之间存在劳动关系，且戚喜发遭受的交通事故属于工伤。该《工伤认定决定书》具有法律效力，本院予以认可。对醉巴鲜公司的上诉意见，本院不予支持。综上所述，戚喜发、河南醉巴鲜餐饮管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由戚喜发负担10元，由河南醉巴鲜餐饮管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年六月二十九日书记员  阎 严