辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终44号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）金铁川，男，汉族，1979年5月6日出生于辽宁省凌海市，大学文化，原系锦州农村商业银行股份有限公司东凌支行工作人员，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2018年7月14日被刑事拘留，同月24日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。辽宁省凌海市人民法院审理辽宁省凌海市人民检察院指控原审被告人金铁川犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出(2019)辽0781刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人金铁川不服，提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人金铁川，听取上诉人金铁川辩护人的意见，听取锦州市人民检察院意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人金铁川于2016年8月起通过刘某介绍认识被害人李某1，虚构银行倒贷的理由向李某1借款，约定还款周期为十五天或一个月，利息预先支付。2017年11月22日李某1向金铁川汇款137.4万元，11月23日向金铁川汇款120万元，11月24日向金铁川汇款99.1万元，11月29日向金铁川汇款20万元，12月18日向金铁川汇款44万元。经鉴定，此期间李某1向金铁川汇款共33942501.00元，金铁川向李某1汇款33600250.00元。金铁川替李某1偿还孙某2借款15万元未通过转账支付。金铁川非法占有李某1192251.00元。2014年初，被告人金铁川虚构经营承兑汇票的事实骗取李某2借款，将所得款项用于归还个人欠款。经审计，在此期间内李某2向金铁川汇款共34287500.00元，其中包括他人通过李某2银行转给金铁川的5296450.00元，金铁川向李某2汇款24538800.00元。金铁川合计诈骗李某24452250.00元。李某2汇入金铁川账户的款项中有孙某1款110万、朱某1款120万。综上，被告人金铁川诈骗金额为人民币4644501.00元，均在审计数额之中。被告人金铁川于2018年7月14日，在锦州市凌河区信合大厦家中，被公安机关抓获，到案后如实供述了犯罪事实。原审法院认为，被告人金铁川以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对非法占有被害人的财物应依法责令其退赔给被害人。对被告人的辩护人提出，被告人金铁川给付被害人的利息和为孙某1、朱某1出具的借条数额应从指控数额中扣除的意见，经查，被告人与二被害人借款还款次数很多，指控的犯罪数额系最后一笔非法占有的数额，根据审计报告显示利息不包括在指控数额当中，孙某1、朱某1的数额是通过李某2账户转给金铁川，审计报告是依据李某2与金铁川的银行流水作出。金铁川是否给二人打了借条，不影响该笔犯罪数额的认定。因此，对辩护人所提的意见不予采纳。对辩护人所提金铁川替李某1还款于孙某215万元应扣除的意见，经查，有金铁川供述、李某1陈述均证明属实，并且该笔款项未通过银行转账不在审计之内，对该辩护意见，予以采纳。对辩护人提出金铁川具有坦白情节的意见，经查属实，予以采纳。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人金铁川的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人金铁川犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人金铁川于本判决生效后30日内退赔被害人李某1人民币192251元、李某24452250元。上诉人金铁川的上诉理由是：1.其主观没有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪。2.原判决认定其诈骗李某2的犯罪数额中，对其给付李某2的利息应予扣除。3.其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，一审量刑过重，请二审法院改判或发回重审。其辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出如下辩护意见：在认定诈骗李某2犯罪金额中，对超过年息24%的利息部分，又作为后期借款的本金部分，没有依法予以扣除。锦州市人民检察院的意见是：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判。经本院审理查明，原判决认定上诉人金铁川犯诈骗罪的事实清楚。有下列证据予以证明：1．案件来源、抓捕经过证实，本案来源及上诉人金铁川到案情况。2．证人刘某的证言证实，其与李某1、金铁川都是朋友关系，金铁川给其打电话说过“倒贷”的事，李某3说她哥李某1有钱，其介绍李某1和金铁川见面，李某3也在场，金铁川说自己是锦州市开发区一个农村信用社管贷款审批的，有人到期还不上贷款需要借钱先把这贷款还上再接着贷款，这就叫“倒贷”，并说给的利息挺高，按天结算没有风险，贷款审批就归他自己管，所以钱肯定能拿回来，借钱手续跟他签就行，他代表银行。到2018年5月份左右，李某1跟其说金铁川还没还钱并去银行打听说金铁川从来没有在银行倒过贷款，2018年4月1日，其陪李某1到金铁川家找金铁川写了欠400万元的协议，签完协议就找不到金铁川，一直联系不上的经过。3．证人李某3的证言证实，其与李某1系兄妹关系，其通过刘某介绍认识的金铁川，2016年8月份左右，李某1与金铁川在八一路“网购体验店”见了面，其与刘某在场，金铁川说他是锦州开发区农村信用社的行长，现在有很多人从他银行贷的款到期还不上，想找人借钱先给贷款还上，之后再由他继续给贷款人放贷款，这样能延长贷款期限，并且贷款人愿意支付比较可观的利息，他可以代表银行和他写手续。从2016年8月份左右，李某1开始借给金铁川钱去做银行“倒贷”，2018年2月左右，听李某1说出事了，后来一直没有返还，2018年4月1日找到了金铁川，金铁川写了协议分期还款，5月份李某1就报警了的经过。4．证人佟丹的证言证实，金铁川与其是朋友关系，金铁川向其借钱做承兑汇票，从2017年下旬开始，总共350万元直到现在没还的经过。5．证人吴某的证言证实，在二、三年前金铁川向其借过钱，到2018年初金铁川借的钱都还了。6．证人孙某1的证言证实，其与李某2是朋友关系，其陆续借给李某2一百多万不到二百万，因迟迟不还钱就找到他，李某2说他把钱借金铁川被骗了，李某2带其找过金铁川一次，金铁川承认骗了李某2，金铁川没有给其写过欠条，因其把钱借李某2了，不认识金铁川，写欠条也得给李某2写的经过。7．证人朱某2的证言证实，2017年其借给李某2一百多万，后来李某2始终没还钱就找李某2，李某2说当初借他的钱都给金铁川“倒贷”了，其找过金铁川承认把李某2骗了，金铁川没有给其写过欠条其也不认识金铁川，写欠条也得写李某2名的经过。8．借条、借款合同、收条、协议书证实，金铁川骗取李某1、李某2钱款的时间、数额的情况。9．辽宁中衡会计师事务所有限责任公司锦州分所辽中衡锦分会审[2019]99号专项审计报告证实，上诉人金铁川骗取李某1、李某2钱款数额的情况。10．员工基本情况表、党员组织关系证明证实，上诉人金铁川系锦州农村商业银行股份有限公司员工，中共党员的情况。11．李某1、李某2银行账户流水信息证实，二被害人与金铁川资金往来情况。12．户籍证明证实，上诉人金铁川犯罪时达到刑事责任年龄。13．被害人李某1的陈述证实，2016年8月，金铁川通过其朋友找到其，金铁川称自己是农村信用社管批放贷款的主任，现急需有人借他钱去“倒贷”，可以给高利息，他代表银行向其借款“倒贷”，其相信了，2017年11月22日至2017年12月18日金铁川向其借四笔共440万元，扣除利息一共转给他400.5万元钱，没有还其本金，后来找他一直以各种理由推托，2018年4月1日，在金铁川家找到金铁川，他表示分期还钱并降利息到月息1.5%，写了协议，再后来金铁川承认钱他都“堵窟窿了”，有一部分自己花了，直到2018年5月25日再也联系不上他后报案的经过。14．被害人李某2的陈述证实，在2014年年初，金铁川谎称经营承兑汇票向其借款并约定给付利息每天1.5%，一共493万元本金和利息，金铁川一分也没还的经过。15．上诉人金铁川的供述与辩解证实，其于2013年开始以个人名义往外放小额贷款，当时放出将近400万元都没要回来，所以欠不少债，就谎称以银行倒贷为由向李某1借款440万左右，其实根本没有倒贷的事，借款就是为自己还债，欠李某1400.5万元，钱都转给债主还欠款了。其为了还债还向李某2谎称在凌海市华山门市搞承兑汇票业务，诱使他投资1000多万，还了一部分，并谎称倒票业务一年一结算利息，年息1.8%，还欠493万元，这些钱都还外债了。2017年的时候，孙某1、朱某1向李某2要钱，其承认李某2把钱借其使用了，给孙某1、朱某1分别出具了110万元和120万元欠条的经过。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人金铁川及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人金铁川以非法占有为目的，采取虚构事实的方法通过借贷的形式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对其非法占有被害人的财物依法应责令其退赔给被害人。金铁川如实供述自己的罪行系坦白，可予以从轻处罚。关于上诉人金铁川及其辩护人所提其主观上没有非法占有目的，不应认定为诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，金铁川在其不具有偿还能力的前提下采用虚构事实的方法向李某1、李某2借款且数额特别巨大，所得款项大部分用于偿还欠款，主观上具有非法占有他人财物的意图，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人金铁川及其辩护人所提其诈骗李某2的犯罪数额认定问题，经查，上诉人金铁川与被害人李某2借款还款往来频繁，指控的犯罪数额为最后一笔非法占有的数额，审计报告中不包括利息，故原判决依审计报告中确定的二者转款差额认定其犯罪数额并无不当，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人金铁川及其辩护人所提的原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决依本案现有证据，根据上诉人犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，充分考虑其法定及酌定的量刑情节，在法定刑幅度内对其依法量刑，并无不当，对该上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  赖志勇审判员  李 岩二〇二〇年六月十八日法官助理隋佳利法官助理李言蹊书记员郑文雅