江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1061号上诉人（原审原告）：朱高来，男，1970年11月22日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：董庆华，江苏同拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号二楼。法定代表人：范广峰，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈良才，男，1963年7月19日生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李静静，江苏中杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕万军，男，1964年11月5日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人朱高来因与被上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）、滕万军、陈良才建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱高来及其委托诉讼代理人董庆华，被上诉人金陵公司、陈良才共同的委托诉讼代理人陈孝语、李静静到庭参加诉讼。被上诉人滕万军经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱高来上诉请求：撤销一审判决,查明事实依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、金陵公司应直接向朱高来承担支付所欠款项的责任。朱高来组织人员至项目现场施工，是认施工单位金陵公司而来，陈良才、滕万军等人只不过是金陵公司的工作人员，最后结算所盖印章是金陵公司在项目现场使用的唯一印章。该印章也同时使用在采购过程和业主、监理公司审批表中，即能充分证明该印章的实际使用范围、效力。一审中，各被上诉人未能举证存在工程内部承包合同、转包合同，一审法院认定存在内部承包、转包合同关系，缺乏事实依据。有关陈良才的录音证据，足以证明金陵公司已认可朱高来的债务，且已同意支付，同时证明业主尚有未付工程款。陈良才作为金陵公司在涉案项目的项目经理,在与朱高来的交流中，明确告知朱高来业主方尚有一百多万工程款未付，足以覆盖所欠朱高来的几十万元款项，只要尾款到了就结清朱高来的工程款。一审对该证据却视而不见，违反了证据认定规则。二、即便存在内部承包关系、转包等关系，金陵公司、陈良才并未从发包方中国人民解放军0608工程指挥部结清所有工程款，就涉案工程也未向滕万军支付了所有工程款，也应该在剩余工程款范围内对所欠朱高来的款项承担给付责任。一审中，金陵公司未能提供与业主涉案工程价款的最终审计结算证据，也未提供业主的其他证明文件，证明业主方已与金陵公司结清全部工程款。金陵公司也未举证证明已全部支付了下游的工程款。相当一部分款项是案外人与案外人之间的往来，一审胡乱认定为金陵公司己足额向陈良才支付了全部工程款。陈良才所提供证据也未能充分证明已全额向滕万军支付了本案工程款，许多款项并未得到滕万军确认，即便得到滕万军确认的部分款项也是与本案工程无关的其他往来，不应该计算在本案工程款中。金陵公司、陈良才辩称：一、朱高来与金陵公司、陈良才之间不存在建设工程施工合同关系，金陵公司、陈良才不欠朱高来工程款，朱高来要求金陵公司承担付款责任没有事实及法律依据。1、叶万峰是滕万军的工作人员。滕万军与叶万峰不是金陵公司的工作人员，也不是涉案项目的项目经理，无权代表金陵公司、陈良才进行结算。2、朱高来与叶万峰签订的结算单上加盖的项目资料专用章不是金陵公司的印章，朱高来提供的施工单位通用报呈表也不是金陵公司出具的。同时，该印章上注明不能用于合同、借款和抵押等，即不能用于结算，不构成表见代理。朱高来不能以该资料专用章就认为是与金陵公司进行结算。二、金陵公司是涉案工程的总承包人，承包后将工程内部承包给陈良才，陈良才又将工程转包给滕万军。朱高来在追加被告申请书中陈述，陈良才是金陵公司本案项目第一层承包人，滕万军是第二层承包人，该工程存在层层非法转包情况。三、涉案工程款已经过甲方决算为32468147.46元，金陵公司于2017年8月4日向甲方开具了相应金额的增值税发票。涉案工程价款结算是金陵公司与甲方进行的，并不是陈良才与甲方结算。陈良才事后称其未对具体情况了解清楚，录音中的陈述与事实不符。应以金陵公司与甲方的结算为准，朱高来仅以陈良才的录音就认为甲方还欠金陵公司100多万元工程款没有事实依据。四、金陵公司与陈良才之间的工程款、陈良才与滕万军之间的工程款已经结清，一审法院认定事实清楚。金陵公司与陈良才就涉案工程已经进行了结算，双方共同确认金陵建工应付工程款（开票价为32468147.46元，扣减甲方代扣代缴的531648.2元以及扣除项目税费487022.21元）最终价款应为31449477.05元，金陵公司已经支付工程款31469382.66元（32001030.86元扣除代扣代缴的531648.2元），双方的工程款已经结清。结合金陵公司与陈良才结算的应付工程款金额31449477.05元，陈良才向滕万军支付的工程款31785800.49元，已经超付了30多万元。五、金陵公司、陈良才均已支付完毕工程款，朱高来无权要求金陵公司、陈良才在欠付工程款的范围内承担责任。滕万军未答辩。朱高来向一审法院起诉请求：1、判令金陵公司、滕万军、陈良才共同向朱高来支付拖欠的工程款人民币723445.4元，并支付逾期付款利息（以723445.4元为基数，自2015年12月10日起，算至清偿之日止，以中国人民银行同期贷款利率4.75%为基数参照逾期罚息标准，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费由金陵公司、滕万军、陈良才承担。一审法院认定事实：2015年10月5日，朱高来、叶万峰、滕万军签订《结算单》，工程名称为解放军0608项目部H标段，班组为油漆工班，合计990425.4元，另对工程量、单价、备注等事项进行了约定。同年12月10日，朱高来、滕万军签订《南京六合机场10#楼涂料结算》，内容为：1、外墙涂料5152元；2、内墙涂料72540元；3、石膏板吊顶5126元；4、外墙线条7532元；5、窗边乳胶漆4800元；6、阳台窗涂料2700元；7、点工79个工日18170元；8、下雨造成内墙翻新4000元。合计120020元。2018年8月28日，朱高来委托扬州市江都区仁平法律服务所向金陵公司出具《催款函》，主要内容为根据委托人提供的资料及陈述，2014年6月，贵公司将中标承建的解放军0608项目工程（即马鞍国际机场）中内外墙油漆、涂料装修工程分包给了朱高来。工程结束后，经贵公司与委托人结算确认工程总价款为1110445.4元，后支付了387000元，现剩余723445.4元未付。贵公司务必在接到催款函5日内尽快付清上述款项。一审诉讼中，叶万峰到法庭陈述受雇于滕万军。另查明，2013年6月30日，发包人甲方中国人民解放军0608工程建设指挥部、承包人乙方金陵公司签订《建设工程施工合同》，内容为工程名称0608工程营房H标段项目，工程地点南京市六合区马鞍街道，工程内容各单项工程施工图纸内容的施工，建筑面积15052平方米，承包范围SH-4、SH-5、SH-8、SH-9单项工程建筑、结构、给排水、电气、暖通、设备基础等施工图纸内容的施工。开工日期2013年7月10日，竣工日期2014年1月25日，合同工期总日历天数200天。合同价款2991.1507万元。合同约定项目负责人陈良才。2015年7月份，工程交付。一审庭审中，金陵公司、陈良才称，金陵公司承包了工程后将工程转包给陈良才，陈良才将工程转包给了滕万军，并提供了自2013年7月24日至2018年2月8日期间金陵公司向陈良才付款的凭证，金额为32001030.86元，并提供双方于2019年6月5日签订的《金陵公司0608工程H标段工程结算表》，内容为内部承包人陈良才，项目名称0608工程H标段工程，累计已开票款32468147.46元，累计已收款32432132.60元，其中531648.20元为甲方代扣代付材料款、水电款、审计费等，按开票项目未收款36014.86元。应收税费小计487022.21元，本人应承担该项目税费487022.21元，已缴纳税费431101.74元，尚欠金陵公司税费55920.47元，已付工程款32001030.86元，公司留存余额55920.47元。同时提供自2013年6月13日至2019年1月31日期间陈良才向滕万军付款的凭证，金额为31785800.49元。同时提供了（2017）苏0105民初4607号民事判决书，判决内容为滕万军于判决生效后十日内向陈良才偿付借款100万元及利息。综上，金陵公司、陈良才拟证明金陵公司、陈良才、滕万军间工程款已经结清。朱高来不予认可。朱高来提供与陈良才于2018年9月11日的通话录音，内容为陈良才称只要甲方将款项支付，陈良才第一个将款项给朱高来。金陵公司、陈良才认为该录音不能说明什么内容。朱高来还提供《施工单位通用报呈表》，内容为案涉工程的有关采购合同，其中承包单位项目经理部加盖了资料专用章（不用于合同、借贷），叶万峰在项目经理处签字，另有解放军0608工程指挥部的印章。金陵公司、陈良才质证意见为该印章明确为资料专用章，且不用于合同和借贷，不产生金陵公司、陈良才付款效力。以上事实有当事人陈述、施工单位通用报呈表、结算单、证明、农行凭证、录音、付款凭证、谈话笔录、建设工程施工合同等证据证实。一审法院认为，《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的---。本案中，朱高来未取得相应资质违法分包案涉工程，其与滕万军形成的合同关系应认定无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，违法分包人可以请求工程价款。滕万军已向朱高来出具《结算单》，工程款共计1110445.4元，尚有723445.4元未付，朱高来要求滕万军给付该款项，于法有据，一审法院予以支持。2015年7月份，案涉工程已交付，朱高来主张自2015年12月10日起至清偿之日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，一审法院予以支持，超出部分不予支持。朱高来认为与金陵公司有直接合同关系，并提供陈良才付款记录。陈良才基于各种原因给付部分款项的事实在建设工程施工合同实际施工过程中会有存在，但该记录并不能直接证明二者之间有合同关系。另提供《施工单位通用报呈表》，该报呈表不能证明系金陵公司真实印章，即使系真实印章也是资料专用章，并且该印章明确不能用于合同、借贷，朱高来疏于审查滕万军身份，不符合表见代理的无过失善意当事人，故不能以此判断金陵公司应承担责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朱高来不能证明与陈良才、金陵公司之间的直接合同关系，根据陈良才、金陵公司的陈述，金陵公司、陈良才系违法转包人，应承担未付款责任，但根据付款凭证的记载，金陵公司、陈良才、滕万军间的工程款已结清，朱高来要求二者承担责任，无事实法律依据，一审法院不予支持。录音材料中陈良才提到甲方款项支付，第一个给付朱高来。陈良才并非朱高来的合同相对方，也并非陈良才进行债务加入，朱高来以此为由主张陈良才承担责任，无法律依据。综上，依据《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出判决：一、滕万军于判决生效后十日内给付朱高来工程款723445.4元，并支付自2015年12月10日起至清偿之日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回朱高来的其他诉讼请求。二审中，朱高来指出一审判决查明事实中2015年10月5日《结算单》右侧除叶万峰和滕万军的签字外，还加盖了项目部的专用章，一审法院此事实并未载明。金陵公司指出，一审判决书第5页“公司留存余额55920.47元”应为负55920.47元，意指陈良才欠金陵公司的钱。当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。二审中，朱高来提交其与滕万军微信聊天记录，拟证明滕万军聊天记录中明确回复了几个问题：1、目前业主中国人民解放军0608工程建设指挥部还欠金陵公司130万元工程质保金未付；2、一审中陈良才所提供的有关与滕万军的款项往来证据，付款内容中有300多万元是滕万军与陈良才、金陵公司在高速齿轮厂的付款，与涉案的项目无关；3、付给张瑞的40万元与涉案工程也无关，张瑞并非施工人员，也非班组或者材料商；4、一审中陈良才认为支付给滕万军的40万元保证金应当从工程款中扣除，但滕万军称该40万元已经退还给金陵公司，不应在工程款中扣除；还有两笔20万元的保证金也退还给了金陵公司；5、滕万军之所以不出庭，是因为陈良才让他不要出庭。金陵公司、陈良才质证认为：1、滕万军是本案被上诉人，滕万军与朱高来之间的交流内容是被上诉人的陈述，而非证人证言。2、对于滕万军的陈述不予认可，业主还拖欠130多万元并非事实。一审中陈良才到庭，其提供的付款记录均是本案项目；其中付给张瑞只有20万元，2013年7月29日滕万军出具了190万元的借款单，明确收到0608部队的工程款，其中包括该20万元，滕万军的陈述与事实不符。3、关于保证金的问题，滕万军收到陈良才的40万元最终也是用于支付本案的保证金。朱高来的证据无法达到其证明目的。对证据的认定意见，在本院认为部分阐述。二审中，朱高来陈述，是滕万军找我来做工程的，价格是和叶万峰谈的。滕万军支付了十几万块钱，陈良才支付了我25万元，以后滕万军就一直让我找陈良才要钱，我也找了陈良才几次，陈良才每次都是说等工程款拿到了就支付给我。关于没有签订合同的原因，我也要求项目经理叶万峰和我签订合同，叶万峰让我不要担心，不会欠我钱，一直在拖着。本院认为，本案二审的争议焦点为：朱高来主张金陵公司、陈良才对滕万军欠付朱高来工程款及利息共同承担责任的请求能否得到支持。朱高来上诉主张陈良才、滕万军是金陵公司的工作人员，朱高来与金陵公司之间存在建设工程施工合同关系；又主张即使案涉工程存在内部承包关系、转包等关系，金陵公司、陈良才并未从发包方结清所有工程款，也未向滕万军支付了所有工程款，故应在欠付工程款范围内承担责任。关于朱高来主张与金陵公司之间存在建设工程施工合同关系的问题。本院认为，首先该主张与朱高来一审中追加被告申请书中陈述的内容矛盾。其次，朱高来二审中陈述滕万军找其来做案涉工程，价格是与叶万峰商谈，朱高来一审中申请叶万峰出庭作证，叶万峰陈述其是案涉工程现场项目负责人，其受滕万军雇佣，朱高来与滕万军按照工程量结算，有工程量清单。叶万峰的陈述与朱高来此项主张相悖。再次，朱高来二审中提供其与滕万军微信聊天记录针对工程款支付情况提出异议，但结合叶万峰的陈述，更能反映朱高来主张与金陵公司之间存在建设工程施工合同关系，与事实不符。最后，朱高来以结算单加盖资料专用章为由，主张其与金陵公司有直接合同关系，理由不能成立。即使该印章真实，也明确不能用于合同、借贷，综合前述分析，朱高来主张与金陵公司之间存在建设工程施工合同关系，本院不予采信。关于金陵公司、陈良才就案涉工程是否存在欠付工程款，应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。首先，金陵公司就案涉工程与发包人进行结算，与金陵公司就案涉工程与陈良才进行结算，属于不同法律关系。朱高来以金陵公司与发包人是否完成结算支付推定金陵公司与陈良才是否完成结算支付以及陈良才与滕万军是否完成结算支付，理由不能成立，朱高来申请法院向发包人调查其是否欠付金陵公司工程款，与本案不具有关联性，本院不予准许。其次，根据金陵公司、陈良才提供的证据及陈述，金陵公司将案涉工程违法转包给陈良才，金陵公司与陈良才之间的工程款已经结清。再次，根据陈良才提供的证据，陈良才与滕万军之间就案涉工程的工程款也已结清。滕万军将工程分包给朱高来，又与朱高来完成结算，其未及时支付工程款，又明知本案纠纷而不到庭参加诉讼，依法应承担不利的法律后果。对朱高来提供的微信聊天记录中，滕万军作出的于己有利的陈述，本院均不予采信。故一审法院认定金陵公司、陈良才、滕万军之间就案涉工程的工程款已结清，本院亦予以认定。朱高来要求金陵公司、陈良才在本案中承担责任，无事实法律依据，本院不予支持。综上所述，朱高来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11034元，由朱高来负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  郑 慧审判员  李任飞二〇二〇年六月二十三日书记员  汪海燕