湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终390号上诉人（原审原告）：李美华，女，1976年1月12日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：向国耀，湖南屏翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界泳乐汇运动有限公司，住所地：慈利县零阳镇甑山村。法定代表人：卓从刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈姣，湖南融邦律师事务所律师。上诉人李美华因与被上诉人张家界泳乐汇运动有限公司（以下简称“泳乐汇公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李美华上诉请求：改判原判第一项确定的二倍工资数额为26961.83元，支持其第1、2、4项诉讼请求，即判决被上诉人给其支付未按约定支付的工资9144.44元、双休日、法定节假日加班工资20924.37元，违法终止劳动合同的赔偿金11413.29元。事实和理由：1.泳乐汇公司、一代佳人、柏悦度假酒店三个企业的经营业务相互依存、经济利益相互关联，卓从刚系三企业的实际控制人，上诉人接受卓从刚的工作安排，工作范围横跨三个企业，其在三个企业工作的时间均应当作为泳乐汇公司工作的时间，原审以上诉人仅在水上乐园工作41天，从而认定上诉人为泳乐汇公司工作的时间为41天是错误的；2.被上诉人不履行员工入职、考勤、工资发放等证据材料的举证义务，应推定上诉人主张的出勤时间和每月3500元的工资标准；3.仲裁裁决认定被上诉人的管理人员代锐口头通知上诉人8月18日不用上班，被上诉人在一审质证中对此未提出异议，而且，上诉人在收到代锐的通知后，以微信向卓从刚报告，卓也未提出异议，以上证明被上诉人已单方解除合同，原审以上诉人未提供足够证据证明被上诉人已解除合同是错误的。被上诉人张家界泳乐汇公司请求维持原审判决。李美华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工资9144.44元；2.判令被告支付双休日、法定节假日加班工资20924.37元；3.判令被告支付未签订劳动合同的两倍工资26961.83元；4.判令被告支付违法终止劳动合同的赔偿金11413.29元；5.判令被告补缴社保费。一审法院认定事实：2019年6月1日至2019年7月11日，原告李美华应聘到被告泳乐汇公司工作，双方未签订劳动合同。原告在被告处出勤时间分别为2019年6月1日至6月12日、2019年6月23日至7月11日，共计出勤31天，领取工资4730元。原、被告产生纠纷后，原告向慈利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年10月12日作出慈劳人仲案字[2019]33号《慈利县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿2000元。支付时间：本裁决书产生法律效力之日起十日内。二、驳回申请人其他仲裁请求。该裁决书于2019年10月15日送达给原告，原告于2019年10月30日来本院提起民事诉讼。一审法院认为，本案有以下焦点：1、原、被告是否存在劳动关系？本案原、被告虽未签订劳动合同，但原告应聘到被告公司并实际工作，双方的劳动关系成立。2、原告是否在试用期阶段？原、被告未签订劳动合同，对于劳动合同期限没有约定，根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。按最低劳动合同期限，试用期不得超过一个月，本案原告已在被告公司工作超过一个月时间，故原告在被告处已过试用期。3、原告能否获得二倍工资？《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告在原告上班一个月后未与原告签订劳动合同，应当支付二倍工资。但原告只在被告处上班41天，二倍工资主张时间只能为41天，二倍工资是包含了已支付的工资，被告已支付正常上班的工资，只支付二倍工资差额，即被告还应支付原告4730元。4、原告能否获得赔偿金？根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。本案原告没有提供充足的证据，证明被告已经解除了双方的劳动合同。故原告不能获得赔偿金。5、原告要求被告补齐未按约定支付的工资、支付双休日、法定节假日工资的请求，因原告未提交相应证据证实，本院无法确实相应事实及标准，故对上述请求，本院不予支持。6、对于原告提出的应聘到被告处工作时被告的法定代表人卓从刚安排原告到柏悦度假酒店、宝利金KTV、一代佳人文化娱乐会所上班的事实亦未提供充足的证据证实，且以上主体与本案被告系相互独立的主体，故对此主张，本院亦不予支持。7、对于原告要求被告补缴社保费的请求。欠缴社会保险费争议不属于人民法院民事案件受案范围，故其请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张家界泳乐汇运动有限公司在本判决生效后三日内支付原告李美华二倍工资4730元。二、驳回原告李美华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告张家界泳乐汇运动有限公司负担。二审中，上诉人李美华提交了以下二组证据：第一组共六份证据拟证明其为被上诉人单位的人事部、办公室主管，并持续在为被上诉人工作。1.李美华在联通公司查询手机用户登记资料的电脑截屏打印件，证明其为手机号132××××8561机主，从而证明其即为泳乐汇公司招聘员工广告中注明的联系人李华（广告中联系手机号132××××8561）；2.移动公司电子发票，证明其为137××××4193机主，从而证明其即为泳乐汇公司举办跨年明星晚会宣传页上的联系人李女士（宣传页上联系手机号137××××4193）；3.慈利县就业服务中心劳动力管理股出具的证明一份，证明该局保存的用人单位招聘登记资料显示，自2018年12月至2019年6月，泳乐汇公司派驻人力资源市场从事人事招聘的负责人为李美华，招聘人员包括柏悦度假酒店和宝利金ＫＴＶ；4.慈利县职业中专就业培训指导中心出具的证明一份，证明2019年1月上旬，李美华等二人到该校为泳乐汇公司招聘员工；5.泳乐汇公司在人力资源市场张贴的招聘广告照片3张，证明其为泳乐汇公司招聘工作负责人；6.李美华与柏悦度假酒店经理微信聊天记录截图78张，证明其工作接受卓从刚与柏悦度假酒店经理双重管理，以及卓从刚对相关企业行使统一经营管理权。第二组共三份证据，1.卓从刚与另外25人签字的合伙协议影印件一份，证明卓从刚实际控制着与泳乐汇公司相关联的企业，上诉人的工作和工资均由卓从刚安排；2.慈利农商银行说明一份，证明2019年3月18日至7月19日，卓从刚通过该行给李美华代发工资5笔；3.会议记录一份，证明卓从刚以董事长身份统筹酒店、ＫＴＶ等工作。被上诉人发表质证意见称：对以上证据或以证据形式不合法，或以证据不真实为由，均不予认可。本院对以上证据的认证意见：第一组前五份证据，客观真实，结合被上诉人制作的跨年明星晚会宣传单上明确的12月31日举办晚会及预留的购票联系电话为137××××4193的事实，能够相互印证李美华至少于2018年12月31日前入职泳乐汇公司并负责柏悦度假酒店、宝利金ＫＴＶ人员招聘的事实；第6份证据，因未提交微信聊天对方的身份情况，其真实性不能确认，不予认定。第二组证据的第一、三份证据，其真实性无法确认，不予认定，第二份证据，客观真实，能够证明卓从刚通过银行给李美华支付工资的事实，予以认定。二审查明：1.泳乐汇公司系卓从刚投资的一人公司，柏悦度假酒店登记的业主系卓从刚之妻杨佳佳，慈利县一代佳人文化娱乐会所登记的业主系卓从刚。2.李美华至少于2018年12月31日前入职泳乐汇公司并负责柏悦度假酒店、宝利金KTV人员招聘工作。3.卓从刚在一审庭审中承认其管理人员代锐口头通知上诉人李美华8月18日后不用上班的事实。4.李美华在一审提交且经卓从刚认可的二人的谈话录音记录显示：2019年7月14日，二人在柏悦度假酒店一楼茶吧谈话，卓从刚安排李美华去一代佳人去收银，李美华讲工资2000元养不活人，卓从刚要她一人从下午三点上班到晚上二点，工资3500元一月。5.卓从刚通过银行给李美华发放了五笔工资，分别是2019年3月15日1715元、4月12日1850元、5月21日2200元、6月27日2000元、7月19日2000元。泳乐汇公司另于2019年6月给李美华现金发放工资1446元。2019年8月15日卓从刚给李美华微信转账730元。对一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。本院认为，本案有以下几个争执焦点：一、如何确定李美华为泳乐汇公司工作的时间。从泳乐汇公司、柏悦度假酒店、一代佳人会所的工商登记情况、卓从刚通过个人银行帐户给李美华发放工资、直接安排李美华去一代佳人上班以及泳乐汇公司、柏悦度假酒店、宝利金KTV使用同一宣传资料对外进行宣传、李美华等人统一负责这几个经营实体的工作人员招聘工作等情况来看，泳乐汇公司、柏悦度假酒店、一代佳人会所、宝利金KTV这几个经营实体实际上形成了经营与财务混同的格局，卓从刚对这几个经营实体均有绝对控制权，故李美华主张其入职泳乐汇公司后，不论是在其中的哪一个经营实体工作的时间，均应当作为泳乐汇公司工作的时间的理由成立，予以支持，即其为泳乐汇公司工作的时间应从2018年12月计算至2019年8月18日。二、如何确定李美华的工资标准。李美华主张卓从刚在其入职时承诺给其工资3500元，但无证据证实，从卓从刚通过个人银行帐户给李美华发放工资的情况以及卓、李二人前述谈话中李自己提及到工资2000元养不活人的情况来看，除2019年6月外（有证据证明该月以现金方式另外发放了1446元工资），以银行代发数额确定其每月工资标准更为合适，2019年3月以前的工资标准则可按2019年3月的标准确定，2019年8月的工资标准则应按卓从刚2019年7月14日谈话时承诺的3500元标准确定。2019年8月15日卓从刚给李美华微信转账730元，尚欠其至8月18日的工资1370元。三、1.如何确定李美华提出的加班工资及经济赔偿金额。关于加班时间及加班工资。由于被上诉人未能提供2018年12月至2019年5月李美华在其单位的考勤情况，其应承担举证不能的法律后果，结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条关于用人单位应当保证劳动者一周至少休息一天的规定，推定李美华主张的法定休假日加班4天（李美华主张的妇女节非法定休假日），加班工资按其工资的3倍确定为882元，休息日加班20天（从2019年1月起一月四天），加班工资按其工资的2倍确定为2941元（考虑到计算上的简便，其工资标准均取其离职前12个月的平均工资2206元）。2.关于未签订书面劳动合同的双倍工资计算。李美华系2018年12月入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，泳乐汇公司应从用工第二个月起向其支付双倍工资，即从2019年1月起给其支付双倍工资。3.关于经济赔偿。管理人员代锐口头通知李美华8月18日后不用上班，应认定泳乐汇公司单方解除劳动合同，由于泳乐汇公司未举证证明李美华存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的工作过错及第四十条规定的可预告或可及时解除劳动合同的情形，该公司也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的情形，其单方解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同的情形，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向李美华支付赔偿金，即按李美华的两个月的工资标准予以赔偿。综上所述，基于当事人二审举证所证明的新的事实，李美华的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省慈利县人民法院(2019)湘0821民初2318号民事判决；二、被上诉人张家界泳乐汇运动有限公司给上诉人李美华支付2019年8月份欠发工资1370元、加班工资3823元、因未签订书面劳动合同的双倍补发工资16741元、违法解除劳动合同经济赔偿金4412元，以上合计26346元，限判决生效后起十日内支付；三、驳回上诉人李美华的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人张家界泳乐汇运动有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  傅辉雪审判员  吕红军二〇二〇年六月二十八日法官助理符兆敏书记员周俊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员:（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。