山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2583号 上诉人（原审原告）：杨某野，男，1973年10月14日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：卢海波,山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜海，山东雅君律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：北京三和晨光物业管理有限公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路。 法定代表人：杨晖。该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：北京三和晨光物业管理有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区敦化路。 负责人：董喆。该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵彩莉，山东龙旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳天安智慧园区运营有限公司，住所地深圳市福田区天安数码城天安保安楼（天安管理中心）1-3楼。 法定代表人：邹华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：纪晓晓，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：深圳天安智慧园区运营有限公司青岛分公司，住所地青岛市城阳区春阳路88号天安数码城32号楼创业大厦501室。 主要负责人：王建，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：纪晓晓，女，系该公司员工。 上诉人杨某野因与被上诉人北京三和晨光物业管理有限公司（以下简称“北京三和晨光公司”）、北京三和晨光物业管理有限公司青岛分公司（以下简称“北京三和晨光青岛分公司”）、深圳天安智慧园区运营有限公司（以下简称“深圳天安智慧园区公司”）、深圳天安智慧园区运营有限公司青岛分公司（以下简称“深圳天安智慧园区青岛分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某野上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人之间的承包合同为无效合同，他们在履行合同过程中触犯多个法律，本案承揽关系不应该被支持。外墙清洗工作属于高度危险的特种行业，国家对此有明确规定不能由个人承揽，而且上诉人所属行业出勤方式需要零散性临时工，且需要自带工具和相互垫付工资，上诉人无主观意愿也无可能承揽外墙清洗业务。二、北京三和晨光青岛分公司的外墙清洗资质为协会或者民间组织颁布，不具备青岛市有关法律和准许的资质；被上诉人没有提供与上诉人之间承包合同的合法依据，没有提供执行合同期间停工安全管理责任的证据；杨某野与王经理微信聊天中的提交的青岛金昭阳清洁服务公司部分证件图片不是针对本案工程，是其他项目的聊天记录；一审判决认为杨某野属于承揽涉案工程，所依据的只是北京三和晨光青岛分公司的陈述。综上，一审法院认定事实不清，判决证据不足,请求二审法院改判或者发回重审。 北京三和晨光青岛分公司辩称，一、上诉人系金昭阳公司唯一股东、法定代表人，自始至终系公司的法定代表人。其自己提交法庭的与本公司王经理微信记录自述，他的公司是金昭阳；工程结束后，工程是以金昭阳公司的名义结算的，发票也是金昭阳出具的；上诉人施工过程中自带工具，费用按面积结算；上诉人提交的住院收据显示手写内容为：“发票查补用于青岛金昭阳清洁服务有限公司报销，其他用途无效”。以上事实可以证明被上诉人与金昭阳公司系承揽合同关系。 深圳天安智慧园区公司、深圳天安智慧园区公司青岛分公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨某野向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费、交通费等暂计50000元（其他费用待鉴定后另行追加）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告受雇于被告从事外墙清洗工作，2018年5月9日下午2时许，原告在清洗时从高处跌落受伤。原告受伤后分别被送往青岛市城阳人民医院、青医附院进行急救，事故发生后原告已经花费医药费5万余元。该事故的发生给原告家庭带来了巨大经济损失，原告为维护自身权益特提起诉讼，望判如所请。诉讼过程中原告追加诉讼请求，请求追加伤残赔偿金、误工费、鉴定费等合计265719.51元。诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月9日，原告杨某野在天安数码城园区从事外墙清洗作业运送清洗工具的过程中从高空坠落，后被送至城阳区人民医院住院治疗，诊断为腰椎骨折，2018年5月14日至青岛大学附属医院住院治疗，2018年5月22日出院。经原告申请，法院委托青岛青大司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限、护理人数、误工期限以及后续治疗费进行鉴定，2019年5月6日青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：杨某野脊柱损伤构成十级伤残，左腕损伤构成十级伤残，护理期限建议为50-80天，住院期间需2人护理，院外需1人护理，误工期限为150-180天，后续治疗费建议为12000-15000元。鉴定费用2860元。 一审法院认为，本案案由应为承揽合同纠纷，本案争议的焦点是原被告之间是雇佣关系还是承揽关系的认定？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，根据审理查明及原告、证人自认的事实，原告在从事高空清洗的过程中，使用自带工具，完成劳动成果，验收合格后按照面积结算费用，因此原告的工作具有独立性，其并非以被告的设备、技术为依托而工作，也未受被告的指挥、管理，双方并不存在身份上的支配和从属关系，原告在从事高空清洗过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面对被告亦没有依赖性，在工作过程中原告并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的外墙清洗面积为工作成果，同时原告对被告北京三和晨光青岛分公司管理服务的其他物业工程进行过清洗业务，且原告在微信聊天记录中也自认其公司是金昭阳公司，可见原告与三被告并不存在直接的雇佣关系。故本案符合承揽关系的特征，原被告之间应为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中原告并未举证证明被告有指示或选任过失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此对于原告诉讼请求于法无据，法院不予支持。被告北京三和晨光公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律责任。判决：驳回原告杨某野的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1.青岛市城阳区建筑工程服务中心出具的调查情况说明一份，证明被上诉人之间违法转承包；2.青岛金昭阳清洁有限公司原法定代表人证人证言一份。证明金昭阳公司未授权他人以公司的名义承揽工程，北京三和公司转包给工程给金昭阳公司不属实。3.杨某野组织工人在莱州市和公司青岛分公司在莱州施工照片，证明上诉人受北京三和公司指派提供劳务。4.工资转账记录，证明上诉人属于代发工资。5.微信聊天记录；6.光盘一张；7.证人证言三份，证据3至7证明杨某野受雇于北京三和公司青岛分公司。被上诉人对证据1.2.4的真实性没有异议，对证明的事项有异议。证据1对调查的结果相关部门没有做出违法处罚决定，还不能认定违法。证据2证人证言的落款时间是后补的，且现法定代表人即是上诉人，该证据没有效力。证据4是上诉人与他人的转账，无法证明上诉人代三和公司发放工资。对证据3.5.6.7有异议，无法证明待证明的事项。深圳天安智慧园区公司、深圳天安智慧园区公司青岛分公司质证意见同北京三和公司青岛分公司。本院认为，青岛市城阳区建筑工程服务中心出具的调查情况说明一份当地负责建筑工程安全管理部门作的调查情况说明，对该证据的真实性和证明事项本院予以确认。对于证据2，本院认为，上诉人杨某野自认其公司是青岛金昭阳清洁有限公司，而青岛金昭阳清洁有限公司又为北京三和公司青岛分公司出具结算工程款发票，这与证言证言内容矛盾，因此对证据2本院不予采信。证据3照片拍照无时间、地点，图像不清晰无法证明待证明事项，证据4转账记录无北京三和公司青岛分公司身份信息，对证据3、4本院不予采信。证据5、证据6不是一审辩论终结后的证据，不属于新证据，本院不予采纳。证据7的证人证言因证人未出庭，本院不予采纳。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任责任纠纷。本案争议的焦点问题是，被上诉人应否对上诉人承担雇主责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人杨某野与北京三和公司青岛分公司王经理微信聊天中自认其公司为金昭阳，同时出示青岛金昭阳清洁服务有限公司的营业执照pdf，结合北京三和公司青岛分公司支付给青岛金昭阳清洁服务有限公司高空清洗费付款回单，青岛金昭阳清洁有限公司为北京三和公司青岛分公司出具的青岛增值税专用发票以及杨某野作业时工具自带、人员自行管理等特征,可以确认上诉人杨天野以青岛金昭阳清洁服务有限公司名义承揽被上诉人北京三和公司青岛分公司外墙清洗工程的事实。上诉人杨天野主张其与北京三和公司青岛分公司成立劳务关系，但未提供充分证据予以证明，故本院对上诉人要求北京三和公司青岛分公司承担雇主责任的主张不予支持。另，上诉人杨天野主张北京三和公司青岛分公司无外墙清洗资质，深圳天安智慧园区青岛分公司存在选任过失违法发包，应当承担赔偿责任。本院认为，根据本院查明的事实，上诉人杨天野与北京三和公司青岛分公司之间不构成雇佣。二审中经法庭向上诉人杨天野释明案涉法律关系为承揽加工合同，并询问其是否变更诉讼请求，杨天野明确不变更诉讼请求。故其要求深圳天安智慧园区青岛分公司承担违法分包的连带赔偿责任不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人杨天野的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6036元，由上诉人杨天野负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 范黎强 审判员 张好栋 二〇二〇年六月九日 法官助理 卢翔飞 书记员张拓 书记员于雪