四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终554号 上诉人（原审原告）：西昌市土木建筑工程有限公司。地址：四川省西昌市城南开发区二环路。 法定代表人：刘星宇，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋绍先，四川攀西律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：何春，四川攀西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘洛县人民医院。地址：四川省甘洛县新市坝镇团结北街35号。 法定代表人：莫色俄乙，院长。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘涛，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：王冰，泰和泰律师事务所律师。 上诉人西昌市土木建筑工程有限公司(以下简称西昌土木公司)因与甘洛县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2019）川3435民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西昌土木公司上诉请求：1.依法撤销四川省甘洛县人民法院(2019)川3435民初191号民事判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院对事实认定错误,证据认定错误,程序违法等导致本案出现错误判决。1.上诉人提交的证据《审计报告》明确“由西昌市土木建筑工程有限公司承建的县人民医院综合大楼及附属工程项目送审金额40580050.00元,因停工补偿明细无法核实,本次审计不涉及费用补偿明细2915104.96元,本次审计送审金额为37664945.04元。”说明施工工程款与停工费用补偿是属于两个不同性质的费用,且附属工程的协议合同价款19945370.00元是包含在审计金额中的,上诉人诉求2915104.96元是停工期间的损失赔偿费用,这两种不同性质的费用间没有关联。一审法院将两个不同性质的费用混为一谈,系事实认定错误及证据认定错误,进而以此为由驳回西昌土木公司的诉求是错误的。2.一审法院认定“按该协议,即主体结构工程完工为2011年3月29日。并从2011年3月29日到2012年10月30日期间,双方均不承担任何责任。”首先,该协议(指补充协议)约定的2011年3月29日为负一层以上施工调整日期,非完工日期,完工日期按验收报告证据显示应为2011年12月15日,此系事实认定错误,证据认定错误。再次,一审法院认定该期间“双方均不承担任何责任。”忽视了补充协议该句前还有一个条件“除本协议约定的上述内容外”,补充协议第三条是对补充协议第二条各款的再次确认,即在主体完工时间到补充协议签订时间之间的停工,除新增工程结算、工期调整、主体工程人工及材料调差三个方面按补充协议新约定的内容执行外,承包人损失等其他未明确约定的费用等均应按补充协议第二条第四款“其他未补充内容按原合同执行”。而原合同对损失赔偿进行了约定。即使“并从2011年3月29到2012年10月30日期间,双方均不承担任何责任。”那么2011年3月29日(其实应为2011年12月15日)之前的损失2012年10月30日之后的损失也应属于赔偿范围。一审法院未对该部分损失进行认定也是不对的,因此,上诉人认为此部分系一审法院认定事实错误。3.一审法院认定“因双方未对具体损失达成协议或者对损失进行确认”是错误的。严格来说,补充协议就是对损失需赔偿的确认,补充协议首先明确了是由于设计等原因造成的工程无法正常进行,再次,补充协议第二、三条即是对损失的赔偿进行确认,只是此时间段因工程未全部完工还无法将全部损失具体金额进行确定。工程完工后,工程费用进入审计阶段,本案审计报告显示的被审计单位是甘洛县人民医院,并且审计报告中明确说明了被上诉人对其提供的相关审计资料真实性负责并作了承诺,从审计报告的上述内容可以得知,被上诉人在送审金额中是包含上诉人诉求的损失赔偿费用2915104.96元,被上诉人不认可的话怎么可能将该费用送审,送审的行为即代表其对该损失的确认,只是由于审计单位的认为将该费用在该次审计中不进行审计。因此,上诉人认为被上诉人是对损失金额已经进行了确认。4.一审法院认定西昌土木公司与甘洛县人民医院对停工的起止时间存在争议,导致鉴定无法进行，系事实认定错误及程序违法。首先,上诉人提交的施工日志、监理日志、停工报告等材料是能够客观反映停工事实的,也能反映停工日期。这是不由被上诉人的不认可而否定的客观事实。其次,本案上诉人申请鉴定后,一审法院启动了鉴定程序并组织了双方对鉴定材料进行了质证也通知了法院技术室,然而一审法院以双方有争议为由最后不同意继续进行鉴定属程序违法。《最高人民法院关于的解释》第一百一十二条“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”人民法院不予准许鉴定的事由仅有鉴定事项与待证事实无关联或无意义,上诉人申请的鉴定事由与本案有直接的关联性,是本案定案的客观事实,并且该鉴定事项在鉴定机构未介入的情况下,一审法院不能认定鉴定无法，有争议法院才更应该进行鉴定,以便公正、公平、客观处理本案。5.上诉人认为即使本案不进行鉴定,依据上诉人提交的审计报告、监理日志、施工日志、损失证据、向被上诉人发的停工及损失报告等材料一审法院也能认定上诉人的损失情况,被上诉人并未提出有效证据反驳上诉人的诉求。综上,一审法院对事实认定错误,证据认定错误,程序违法等导致本案出现错误判决,请求二审法院依法撤销，改判支持上诉人的诉讼请求或将该案发回重审。 甘洛县人民医院辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所诉的情况。上诉人在一审中并未提交相应证据证明其施工期间遭受了停工以及相应的停工损失，被上诉人不应向上诉人支付损失赔偿。 西昌土木公司向一审法院起诉请求：1.依法判决由甘洛县人民医院支付西昌土木公司停工损失2915104.96元；2.本案诉讼费用由甘洛县人民医院承担。 一审法院认定事实：2010年3月25日，西昌土木公司与甘洛县人民医院签订了《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程施工合同》，第一部分中约定工程内容由甘洛县人民医院提供的甘洛县人民医院综合大楼工程施工图及工程量清单中约定的土建、安装及除手术室、重症监护室、产房、新生儿病房、消毒供应室外的装饰、装修工程。合同工期合同中约定暂定为2010年3月31日，具体以监理工程师出具的开工令为准，合同工期总日历天数为360天，竣工日期为2011年3月31日，以签发的开工令日期根据上述约定的工期计算。第二部分通用条款中约定“1.21赔偿：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。13.1因以下原因造成工期顺延，经工程师确认，工程相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工程顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工程以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。47、补充条款：双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化，补充或修改，在专用条款内约定”。第三部分专用条款中“11.双方约定工期顺延的其他情况：(无)。27.补充条款(6)为保证工程的顺利进行，合同双方以及设计、监理等单位的各种经济技术来往函件，各方均需办理回执手续，不得以任何理由拒绝执行”。合同签订后，监理单位于2010年4月28日下达开工令。因施工工程中由于该工程实际地势高差与设计图纸相差较大，原设计施工图纸无法保证工程实际的正常进行；加之建设场地小且为坡地，医院必须配套的污水处理系统、配电房布置困难；场地为陡地，消防车道坡度太大，经设计、业主单位反复研究后提出新增负二层，负三层，并将污水处理系统、配电房、消防通道等项目布置在负二层、三层，污水处理池的顶板作消防回车场。在该工程主体(包括新增工程)完工后，2012年10月30日，西昌土木公司与甘洛县人民医院签订了《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程补充协议》，其中该补充协议约定“二、对延误工期的确认及主体工程人工、主要材料调差的约定，依据甘洛县人民医院综合大楼建设工程通用条款13.1及四川省《建设工程量清单计价规范实施办法》相关规定，做以下约定(一)负一层以上施工日期调为2011年3月29日。(二)负一层及以上主体工程费用差参照川【2009】13号、【2010】42号文调整人工费差价，经双方协商确定为170000.00元。(三)负一层以上主体工程材料调差：差价以2009年第12期《四川省造价工程信息》为基准价进行调整，施工期价格按照施工期的《四川省造价工程信息》平均价格为调整依据，经双方协商确定为包干900000.00元，(四)其他未补充内容按原合同执行。三、主体工程完工后到补充协议签订之日，因主客原因造成的停工，除本协议约定的上述内容外，双方均不在承担任何责任。签订协议后双方应积极配合，以确保工程顺利竣工。如因甲方原因造成工期拖延，甲方承担因此产生的一切损失，如因乙方原因造成的工期延误，乙方承担因此造成的一切损失，依据为甲乙双方报告及函为准”。另，根据甘洛县审计报告〔甘审投报(2017)49号〕中载明“甘洛县医院综合大楼项目附属工程于2014年2月21日与西昌土木公司签订协议书；协议约定设计开工日期2014年2月20日，竣工日期为2014年5月20日，协议合同价为1994537.00元；由西昌土木公司承担的甘洛县医院综合大楼项目附属工程项目送审金额40480050.00元，因停工补偿明细无法核实，本次审计不涉及费用补偿明细2915104.96元，本次审计送审金额为37664945.04元”。相关工程完工后，2014年8月28日，甘洛县人民医院综合大楼竣工验收。甘洛县人民医院未向西昌土木公司支付停工损失，为了维护西昌土木公司的合法权益，现依据法律规定，特向法院提起诉讼，望依法判决。另查明，因西昌土木公司与甘洛县人民医院未对所争议的工程的具体损失达成协议或对损失进行确认。在诉讼过程中，西昌土木公司申请对停工时间及停工损失进行鉴定。在组织进行证据交换、质证时，因双方对停工的起止时间存在争议，以致对鉴定材料不能进行质证。 一审法院认为：2010年3月25日，西昌土木公司与甘洛县人民医院签订了《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程施工合同》。在施工过程中，西昌土木公司与甘洛县人民医院于2012年10月30日签订了《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程补充协议》。本案中，西昌土木公司请求甘洛县人民医院支付停工损失2915104.96元。争议的焦点：《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程补充协议》内容如何认定及停工损失。对补充协议内容的认定，《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程施工合同》中约定合同工期总日历天数为360天，以签发的开工令日期计算工期，监理单位于2010年4月28日下达开工令。该补充协议第二条对延误工期的确认部分中负一层以上施工日期调为2011年3月29日，甘洛县人民医院提交的主体结构分部工程质量验收报告时间是2011年12月15日，按该协议，即主体结构工程完工为2011年3月29日。并从2011年3月29日到2012年10月30日期间，双方均不承担任何责任。同时在第三条约定：如因甲方原因造成工期拖延，甲方承担因此产生的一切损失，如因乙方原因造成的工期延误，乙方承担因此造成的一切损失，依据为甲乙双方报告及函为准。停工损失部分：因双方未对具体损失达成协议或对损失进行确认。根据西昌土木公司的诉讼请求，西昌土木公司主张的停工损失时间从2010年4月28日起至2014年8月28日止期间的损失。诉讼过程中，西昌土木公司申请对停工时间及停工损失的鉴定，由于对停工时间均存在争议的前提下，导致鉴定无法进行。同时，诉讼过程中也进行了相关的释明，若不能启动鉴定程序，将依法进行判决。在无法确定停工时间的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，西昌土木公司应提供相关证据。但西昌土木公司所提交的送达相关报告，按双方在《甘洛县人民医院综合大楼建筑工程施工合同》中第三部分专用条款的补充条款中明确约定合同双方以及计设、监理等单位的来往函件，各方均需办理回执手续，不得以任何理由拒绝执行。西昌土木公司在庭审中明确表示没有回执，也未提交拒绝执行的相关证据。另外，在庭审中西昌土木公司未变更诉讼请求，以及庭审后，书面明确表示要求支持其诉讼请求。综上所述，对西昌土木公司请求甘洛县人民医院支付2010年4月28日起至2014年8月28日止期间的停工损失2915104.96元，因西昌土木公司与甘洛县人民医院对停工的起止时间存在争议，导致鉴定无法进行。并且2014年2月21日签订的甘洛县医院综合大楼项目附属工程也在西昌土木公司请求时间范围内，但该附属工程与本案是否有关联性(协议约定设计开工日期2014年2月20日，竣工日期为2014年5月20日，协议合同价为1994537.00元)，西昌土木公司未提交证据。因此，应依法驳回西昌土木公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回西昌市土木建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30120.00元，由西昌市土木建筑工程有限公司负担。 二审审理中，上诉人西昌土木公司、被上诉人甘洛县人民医院均未提交证据。 西昌土木公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为补充协议已经确定了损失的存在，甘洛县审计局的审计报告载明甘洛县人民医院送审时将损失金额送审的，并对审计局作出承诺，承诺资料的真实性、完整性，充分说明甘洛县人民医院认可损失的存在即金额。甘洛县人民医院对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，双方当事人于2012年10月30日签订《甘洛县人民医院综合大楼建设工程补充协议》在施工过程中，由于该工程实际地势高差与设计图纸相差较大，原设计施工图无法保证工程实施的正常进行，加之建设场地小且为坡地，医院必须配套的污水处理系统、配电房布置困难，场地为陡坡，消防车道坡度太大，经设计、业主单位反复研究后提出：新增负二层、负三层，并将污水处理系统、配电房、消防通道等项目布置在负二、三层，污水处理池的顶板作消防回车场。经县项目领导小组2010年8月17日会议决定，同意该方案，并决定进行委托给乙方（西昌土木公司）进行施工建设。目前该工程主体（包括新增工程）已完工，为保证后期工程的正常顺利施工，双方多次协商，达成补充协议。一、新增工程指配电房、污水处理池、消防车通道等项目概算为5190000.00元，新增工程按原合同的固定综合单价结算，以审计结果为准。二、对延误工期的确认及主体工程人工、主要材料调差的约定等。 本院认为，审理中，本案当事人争议焦点如下：西昌土木公司请求赔偿停工损失2915104.96元，是否应予支持。 1.西昌土木公司请求赔偿停工损失是否有合法依据。经审理查明，西昌土木公司与甘洛县人民医院签订案涉《建设工程施工合同》、《甘洛县人民医院综合大楼建设工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人应依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，全面履行合同。首先，本案中西昌土木公司是以非因西昌土木公司的原因造成停工，致工期延误885天，造成停工损失为由，请求赔偿其损失2915104.96元。审理中查明，双方当事人合同约定“当一方当事人向另一方当事人提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”并约定了索赔程序，即索赔需在约定期限内向工程师发出索赔意向通知、索赔报告及有关资料。在双方签订的《补充协议》中，双方再次约定补充协议签订后的损失赔偿依据双方报告及函。审理中，西昌土木公司未提交上述约定的在期限内提交的索赔意向通知、索赔报告及相关资料，其提交的施工日志、监理日志、报告等虽然载明案涉工程施工过程中确实存在因实际地势高差与设计图纸相差较大、原设计无法保证工程施工正常进行等因素造成工期延误，但其提交的上述证据未明确载明因此造成的具体停工时间是多少，并经监理、业主甘洛县人民医院确认，故其提交的证据不能合法证明非因其原因造成停工885天的真实性。其次，合同履行过程中，双方当事人于2012年10月30日签订《甘洛县人民医院综合大楼建设工程补充协议》，该补充协议载明工程主体（包括新增工程）已经完工，对新增工程工程价款结算、延误工期确认及主体工程人工、主要材料调差等重新进行了明确约定，将负一层以上施工日期调为2011年3月29日，并约定主体工程完工后到2012年10月30日签订补充协议之日，因主客观原因造成的停工“双方均不在承担责任”，证明双方当事人对停工损失分段进行处理，对主体工程完工后到2012年10月30日签订补充协议之日，因主客观原因造成的停工造成的损失“双方均不在承担责任”。虽然西昌土木公司上诉称按照补充协议约定主体完工之前及补充协议签订后的损失应予赔偿，但其提交的报告也未明确载明经监理、业主确认的停工时间，也未提交上述时间段经监理、业主确认的停工的具体时间的相关依据。综上，因西昌土木公司未提交按照合同约定的索赔证据，其提交的证据不足以证明非因自身原因造成停工885天的真实性，故其上诉称因工期延误造成其停工885天，缺乏充分合法的证据证明，本院不予采信。 2.西昌土木公司诉称其停工损失为2915104.96元，是否应予采信。虽然西昌土木公司诉称审计部门对案涉工程竣工结算进行审计时甘洛县人民医院向审计部门报送的送审金额含其诉请的损失2915104.96元，证明该金额已经甘洛县人民医院认可，但经审理查明，双方当事人约定“工程竣工决算总金额以竣工审计报告为准”，其将损失作为工程款报送审计，也应受该约定的约束。且报送的2915104.96元是整个施工过程中的损失金额，与双方签订的补充协议损失分段处理的约定相悖。另甘洛县审计局出具的《审计报告》明确载明“由西昌土木公司承担的甘洛县医院综合大楼项目附属工程项目送审金额40480050.00元，因停工补偿明细无法核实，本次审计不涉及费用补偿明细2915104.96元，本次审计送审金额为37664945.04元”，证明西昌土木公司诉请的损失2915104.96元未被审计部门认可是因停工补偿明细无法核实，亦同样证明西昌土木公司诉请的工期延误赔偿金额缺乏充分合法证据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因西昌土木公司提交的证据不足以证明非因其原因造成停工885天，也不能充分证明因此造成的损失为2915104.96元，故其上诉请求甘洛县人民医院赔偿停工损失2915104.96元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同理，西昌土木公司在审理中申请就损失金额进行司法鉴定，本院亦不予支持。 综上所述，西昌土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30120.00元，由西昌土木公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年六月八日 书记员 孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。