浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终177号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐杰，女，1992年7月2日出生于辽宁省本溪市，满族，文化程度大学，无固定职业，住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月16日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人陈琼，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人黄泓铭，男，1988年9月2日出生于浙江省乐清市，汉族，文化程度高中，农民，住浙江省乐清市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月27日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 原审被告人罗恒，男，1994年8月8日出生于福建省龙岩市，汉族，文化程度大专，无固定职业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月6日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 原审被告人高君，男，1988年9月16日出生于浙江省宁波市，汉族，文化程度大专，无固定职业，住浙江省宁波市江北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月16日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，同年3月13日被取保候审，2020年3月12日被浙江省象山县人民法院取保候审，同年4月30日经被浙江省象山县人民法院决定被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 原审被告人李保磊，男，1996年8月22日出生于河北省景县，汉族，文化程度中专，农民，住河北省景县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月19日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年3月28日被取保候审，2020年3月12日被浙江省象山县人民法院决定取保候审。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人黄泓铭、罗恒、高君、李保磊、唐杰犯非法经营罪于2020年4月30日作出（2019）浙0225刑初459号刑事判决。原审被告人唐杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人唐杰，听取了辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2018年8月至2019年2月，被告人黄泓铭在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自通过微信向被告人罗恒、高君及翁某、张某2等人销售万宝路、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌的加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），销售金额共计人民币2359000余元。2019年2月27日，象山县公安局从被告人黄泓铭处扣押万宝路牌加热不燃烧卷烟66条9包、Ｆｉｉｔ牌加热不燃烧卷烟100条3包、ＨＥＥＴＳ牌加热不燃烧卷烟177条4包，货值共计人民币88000余元。 2.2018年8月至2019年3月，被告人罗恒在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自通过微信向黄某1、林某等人销售万宝路、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌的加热不燃烧卷烟，销售金额共计人民币753000余元。2019年3月6日，象山县公安局从被告人罗恒处扣押万宝路牌加热不燃烧卷烟2条、Ｆｉｉｔ牌加热不燃烧卷烟2条、ＨＥＥＴＳ牌4条，货值共计人民币2180元。 3.2018年6月至2019年1月，被告人高君在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自通过微信向徐某2、毛某等人销售万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌的加热不燃烧卷烟，销售金额共计人民币254000余元。2019年1月16日，象山县公安局从被告人高君处扣押万宝路牌加热不燃烧卷烟18条、ＨＥＥＴＳ牌加热不燃烧卷烟10条，货值共计人民币8340元。 4.2018年9月至2018年12月，被告人李保磊在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自通过微信向被告人高君等人销售HEETS牌的加热不燃烧卷烟，销售金额共计人民币73000余元。 5.2018年10月至2019年2月，被告人唐杰在未取得烟草专卖许可证的情况下，擅自通过微信向被告人黄泓铭等人销售HEETS、Fiit等品牌的加热不燃烧卷烟，销售金额共计人民币836000余元。2019年4月16日，象山县公安局从被告人唐杰处扣押Fiit牌加热不燃烧卷烟5条，货值共计人民币1200元。 被告人黄泓铭、罗恒、高君、李保磊到案后，均如实供述了自己的上述主要犯罪事实。被告人唐杰在准备去投案时被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的上述主要犯罪事实。案发后，象山县公安局从被告人黄泓铭处扣押三星牌手机1部、苹果牌手机1部、联想牌电脑1台，从被告人罗恒处扣押苹果牌手机2部，从被告人高君处扣押苹果牌手机1部，从被告人李保磊处扣押苹果牌手机2部，从被告人唐杰处扣押苹果牌手机1部。案发后，被告人高君、唐杰分别向象山县公安局退缴了人民币50000元、50000元。在审理过程中，被告人罗恒、李保磊分别向象山县人民法院退缴了人民币20000元、20000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人黄泓铭犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元；二、被告人罗恒犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人高君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；四、被告人李保磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人唐杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币100000元；六、被告人黄泓铭、罗恒的违法所得人民币115000元、20000元，予以继续追缴；被告人罗恒、高君、李保磊、唐杰已退缴的违法所得人民币20000元、20000元、20000元、50000元予以追缴，上缴国库；七、扣押在案的加热不燃烧卷烟以及手机、电脑等物予以没收，上缴国库。 上诉人唐杰上诉称：1.原判对其量刑过重。（1）其在刚被警察抓获时，就主动退了5万元，在开庭之前也预交了罚金；（2）其具有自首情节，到案后一直如实供述罪行，数次供述没有反复，但在量刑上没有体现；（3）其有立功的愿望，由于意志以外的原因未能成功；（4）其是做化妆品代购的，其只给一个人带过烟弹。2.其对犯罪数额有异议。其是做化妆品生意的，有一万多个客户，其不知道客户的真实姓名。如果是黄泓铭的妹妹向其微信转账，也可能是他妹妹与其或其家人进行化妆品交易的钱，不一定是烟弹的钱。 辩护人提出：原审判决对唐杰量刑过重。1.唐杰具有自首情节，认罪悔罪态度较好。唐杰在侦查阶段就积极退缴违法所得5万元，在一审法院审理前预交罚金5万元。2.黄泓铭的销售时间早于唐杰的销售时间。唐杰给黄泓铭从境外带货都是根据黄泓铭的要求确定，利润很低，唐杰对于双方之间的销售价格并没有很大的决定权。故唐杰与黄泓铭之间构成共同犯罪，且唐杰是从犯。3.根据唐杰供述，其与黄泓铭之间可能存在其他资金往来，希望二审法院从有利于被告人的角度，计算唐杰实际非法经营数额。4.唐杰在涉案之前，并无其他违法犯罪前科。唐杰大学毕业以后，从事代购行业，是家里的经济支柱。因法律意识淡薄而犯罪，恳请二审法院对唐杰从宽处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）唐杰、原审被告人黄泓铭、罗恒、高君、李保磊非法经营的事实，有上诉人唐杰、原审被告人黄泓铭、罗恒、高君、李保磊的供述，证人汪某、莫某、张某1、张某2、翁某、卢某、黄某1、林某、赵某1、徐某1、梅某、黄某2、徐某2、毛某、韩某、樊某、赵某2、徐某3、徐某4、童某、汤某、朱某、蒋某、唐某的证言，浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、电子证物检查笔录、微信聊天和转账记录、支付宝转账记录、浙江省行政（司法）执法暂扣款票据、浙江省法院执行、调解款票据、抓捕经过、抓获经过、到案经过、出所登记表、户籍证明、人口基本信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 对上诉和辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人唐杰提出其对原判认定的犯罪数额有异议的意见。经查，唐杰曾多次供述黄泓铭向其购买烟弹，黄泓铭付款给其的支付宝账号名称为“*夏伊”。黄泓铭多次供述其向唐杰购买烟弹，大多数时候是叫其表妹金夏伊帮其转账的，金夏伊与唐杰没有直接联系。因此金夏伊转给唐杰的钱款是黄泓铭的购买款。原判根据黄泓铭、唐杰的供述，并结合两人的微信聊天记录、转账记录等认定唐杰的非法经营数额为83.6万余元并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对辩护人提出唐杰与黄泓铭构成共同犯罪，唐杰系从犯的意见。经查，唐杰与黄泓铭各自独立销售加热不燃烧卷烟，违法所得归各自所有，两人之间系上下游犯罪，而不是共同犯罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人唐杰及辩护人提出原判对唐杰量刑过重的意见。经查，原判根据唐杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合自首、退赃等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐杰、原审被告人黄泓铭、罗恒、高君、李保磊未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中黄泓铭、罗恒、高君、唐杰情节特别严重，李保磊情节严重，其行为均已构成非法经营罪。唐杰具有自首情节，黄泓铭、罗恒、高君、李保磊具有坦白情节，依法予以从轻处罚。案发后，罗恒、高君、李保磊、唐杰积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。根据李保磊的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。违法所得依法应予以追缴。供犯罪所用的本人财物依法应予以没收。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 万仁赞 二〇二〇年六月十五日 代书记员 周雨婷