江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终157号 上诉人（原审原告）庞仕根，性别××年××月××日出生，××族。 委托代理人李丹阳，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市规划和自然资源局，住所地在南京市鼓楼区中山路171号。 法定代表人叶斌，南京市规划和自然资源局局长。 委托代理人李植林，南京市规划和自然资源局工作人员。 委托代理人冯现芹，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人庞仕根因诉被上诉人南京市规划和自然资源局（以下简称市规划资源局）不履行土地管理法定职责纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1198号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，1995年，原江浦县人民政府向庞仕根颁发农村集体土地承包经营权证书，证载承包耕地面积3.05亩。2019年5月28日，庞仕根向土地主管部门提交违法占地查处申请书，请求查处南京巿浦口区江浦街道新合村南京农业大学建设项目非法占用申请人土地行为；责令将非法占用土地退还申请人；追究非法占用土地直接负责主管人员和其他直接责任人员的法律责任。2019年6月10日，南京市国土资源局浦口分局（以下简称浦口国土分局）向庞仕根作出《关于违法占地查处申请书的回复》（以下简称涉案回复），告知庞仕根该局所作调查处理情况。2019年7月19日，庞仕根向原审法院提起本案行政诉讼。 另查明：浦口国土分局向南京浦口城乡建设集团有限公司作出责令停止国土资源违法行为通知书，认为该单位未经依法批准擅自于2019年5月23日在江浦街道新合社区建设临时项目部，违反了土地管理法的规定，责令该单位立即停止违法行为。2019年8月5日，浦口国土分局下属执法大队工作人员在平整场地项目部约见“南京农业大学新校区建设项目”平整场地负责人胡元安，要求其立即停止项目施工、撤离机械，加快完善用地报批相关手续。 案件审理过程中，被告对起诉条件、原告在新合村享有土地承包经营权等无异议，双方当事人对土地性质、现状、申请和涉案回复时间等无异议。原告称其曾阻止施工企业施工，但施工企业将土地上树木全部推掉；目前土地上除杂草外什么都没有，现状维持了约半年左右；因认为报警没有作用故未报警。 原审法院认为，庞仕根起诉请求法院判决撤销涉案回复，责令被告履行查处占用土地违法行为并将土地退还原告。请求内容虽然涉及多种判决方式，但其实质是希望通过本诉得到被告的履行（给付），使相关主体的权利义务状态相较诉前发生变化，故本案诉讼类型为履行之诉。庞仕根要求被告履行（给付）的内容为具有外部法律效力的行政行为，故本案属于课予义务之诉。本案被告对起诉条件、原告在新合村享有土地承包经营权等无异议，双方当事人对土地性质、现状、申请和涉案回复时间等无异议，原审法院经审查予以确认。 课予义务之诉的诉讼请求能否获得人民法院支持，取决于其理由是否成立。法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”其中，第六十九条法条原文使用的逻辑连接词为“或者”——满足其所连接的两种条件之一即产生逻辑结果。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《国土资源行政处罚办法》第十二条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。”本案中，庞仕根向土地主管部门申请查处非法占地行为，浦口国土分局向相关企业作出责令停止国土资源违法行为通知书并向庞仕根作出了涉案回复。执法人员还约谈了项目平整场地负责人，要求其立即停止项目施工、撤离机械，加快完善用地报批相关手续。原审法认为，存在“非法占用土地”是适用土地管理法第七十六条第一款的要件。根据在案证据、当事人陈述和现场勘验情况，截至庞仕根起诉时位于南京市××区××街道新××村的相关集体土地并未被占用，而是处于无人使用状态，且持续至原审法院组织当事人勘验之时。庞仕根可以依法行使其土地权利。因此庞仕根请求本院判决被告查处占用土地违法行为并将土地退还的理由不能成立。若庞仕根认为施工企业将土地上树木推掉侵犯其财产权，其可以通过民事诉讼途径寻求救济。 综上，庞仕根提起本课予义务之诉的理由不能成立。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告庞仕根的全部诉讼请求。 上诉人庞仕根上诉称，一、原审法院认定事实错误。南京农业大学新校区建设项目未取得征地批复手续，且未和上诉人签订安置补偿协议，施工方强行将上诉人承包地附着物推倒、毁损，推平土地田埂，平整土地，承包地己被非法占用。原审法院组织勘验时，现场的确没有再施工迹象，仅说明施工方暂时停工，并不是无人使用，上诉人的土地被强行侵占是不争事实，上诉人在庭审中也明确说过，其进入土地时被现场施工人员驱赶，现己无法确认土地位置，上诉人无法进入土地行使权力。原审法院以无人使用认为不构成“土地非法占用”，上诉人可以依法行使土地的权力，显然认定事实错误。二、涉案土地被占违法行为不属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案”的情形，被上诉人应当依法履行查处职责，对违法占用土地违法行为立案查处。本案中，被占土地违法行为严重，并不属于违法行为轻微，原审法院未审查，迳行认定违法行为轻微，无事实和法律依据。土地目前依然处于被非法占用状态，上诉人根本无法使用土地，土地违法行为至今没有得到纠正，造成严重危害后果。三、被上诉人应当依法履行查处土地违法行为的法定职责。项目施工方实施土地违法行为后，经上诉人提出申请，被上诉人虽然对上诉人进行了回复，但根据《国土资源行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定，被上诉人并未履行其查处职责，上诉人土地被非法占用，土地被损毁，权利人无法行使土地权利的事实没有得到纠正。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求撤销原审行政判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市规划资源局辩称，一、被上诉人收到上诉人的查处申请后，经过现场察看对当时场地上存在的平整场地行为约谈了相关的人员，已经履行了法律法规规定的相应查处职责。二、经了解，目前涉案地块上并不存在违反国土资源管理法规的建设行为，对上诉人主张其承包地上面有平整，承包权受到侵犯，可通过民事诉讼另行寻求救济。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。 二审审理中，上诉人提交了新证据：2020年5月13日拍摄的视频光盘一份，证明上诉人承包土地上还有施工建设，违法占地行为持续存在，并不是原审法院认定的没有人占用使用土地。被上诉人对该项证据的真实性、合法性予以认可，但认为与涉案回复无关，因该证据形成于涉案回复作出之后，仅从视频内容无法判断相应的地块是上诉人的承包地，从视频可以看出地块处于平整状态，里面显示的施工机械有可能处于旁边已征收地块范围。 本院对上诉人提交的新证据认证如下：该项证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予确认。 上诉人庞仕根向本院提起上诉后，原审法院将双方当事人提交的证据材料均随案移送本院。本院经审查认为，原审法院认证正确、程序合法。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案被诉行政行为系被上诉人依上诉人申请作出的涉案回复。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，上诉人庞仕根于2019年5月28日向浦口国土分局提出查处违法占地的申请，浦口国土分局在收到上诉人申请前，因发现该项目存在未取得合法用地审批手续进行场地平整等行为，已作出责令停止国土资源违法行为通知书，并约谈项目负责人，要求其立即停止施工、撤离机械，加快完善用地报批相关手续，后于6月10日向上诉人作出涉案回复告知相关内容。被上诉人已针对上诉人的申请履行了相应的法定职责，程序并无不当。上诉人认为其承包土地被非法占用致权利受到侵害，可通过民事诉讼程序寻求救济。原审法院依在卷证据经现场勘验后，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人庞仕根负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 兵 审判员 赖传成 审判员 汤 权 二〇二〇年六月二日 书记员 韩卓君