陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终652号上诉人（原审被告）：鲍平玲，女，汉族，1954年1月19日出生。委托诉讼代理人：李维，男，汉族，1979年6月17日出生，系上诉人之子。被上诉人（原审原告）：吴永根，男，汉族，1966年12月7日出生。委托诉讼代理人：胡鹏飞，陕西科朗律师事务所律师。原审被告：陆裕惠，女，汉族，1958年8月1日出生。上诉人鲍平玲因与被上诉人吴永根、原审被告陆裕惠申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍平玲及其委托诉讼代理人李维、被上诉人吴永根及其委托诉讼代理人胡鹏飞、原审被告陆裕惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍平玲上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0581民初2602号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定鲍平玲在执行异议案件和申请执行人执行异议之诉案件中提供的借条复印件张数、借款金额均存在差异，且大额借款发生无转账凭证等无客观证据支持，真实性无法确认系错误认定；2、一审判决认定陆裕惠在签订以房抵债协议后仍偿还房屋贷款与常理不符，系认定错误；3、一审判决认定上诉人当庭提交的社区证明及物业服务专用收据及《情况说明》相互印证，说明上诉人的证据取得时间在人民法院查封之后，亦是错误认定。吴永根辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人提供的证据不能证明在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖协议并已支付全部价款，亦无法证明其对涉案房屋已经占有使用，上诉人提供的证据无法证明其对涉案房屋具有足以排除强制执行的民事权益。陆裕惠辩称，同意上诉人的上诉状意见。吴永根向一审法院起诉请求：1.准许执行被告陆裕惠所有的位于韩城市新城区惠丰园小区17号楼2单元302室房产；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴永根与陆裕惠民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2018）陕0581民初386号民事调解书，主要内容为：“一、被告陆裕惠共欠原告吴永根借款本金435000元整。被告陆裕惠于2018年6月30日前偿还原告吴永根借款本金135000元整；于2018年12月31日前偿还原告吴永根下余借款本金300000元整。二、若不能按上述约定期限偿还借款本金，则对未偿还的本金部分自2019年1月1日起按月利率1%计付利息至款还清之日止。三、原、被告双方一致同意该435000元的利息共计300000元。被告陆裕惠于2018年6月30日之前、2018年12月31日之前向原告吴永根各偿还150000元。四、案件受理费11150元，减半收取5575元，由被告陆裕惠负担。”该调解书发生法律效力后，陆裕惠未履行生效法律文书确定的义务，吴永根向一审法院申请强制执行。执行中一审法院于2019年4月12日作出（2019）陕0581执94号执行裁定，对被执行人陆裕惠位于韩城市新城区惠丰园小区17号楼2单元302室的房产予以查封。2019年10月22日，被告鲍平玲对执行标的提出书面异议。韩城市人民法院于2019年11月12日作出（2019）陕0581执异50号执行裁定：中止对陆裕惠所有的位于韩城市新城区惠丰园小区17号楼2单元302室房产的执行。原告吴永根遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。另查，本案争议的陆裕惠所有的位于韩城市新城区惠丰园小区17号楼2单元302室房产为银行按揭房屋。截止目前，房贷尚未还清，一直由第二被告陆裕惠按月偿还银行贷款。再查，2017年6月10日，第一被告鲍平玲向一审法院提交的《以房抵债协议书》约定的房款数额为445000元。在一审法院审理执行异议中，第一被告鲍平玲曾向一审法院提交借条复印件6张，借款总金额为47万元。本次庭审中，第一被告鲍平玲向一审法院提交借条复印件8张，借款金额为44.5万元，与第二被告陆裕惠当庭提供的借条原件一致。两次提供的条据数量相差两张、金额相差2.5万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中尽管第一被告鲍平玲提供了《以房抵债协议书》，欲证明第一被告鲍平玲和第二被告陆裕惠在2017年6月10日达成以房屋抵偿债务的协议，欲以借条的复印件来证明本案二被告之间的借贷关系及以房抵债的事实，但第一被告鲍平玲在执行异议案件和申请人执行异议之诉案件中提供的借条复印件张数、借款金额均存在差异，且大额借款发生无转账凭证等客观证据支持，一审法院对其真实性无法确认。在审理执行异议期间，抵账协议载明：“自2010年9月8日-2011年11月14日共8次从甲方手中借人民币445000元”，但第一被告鲍平玲当时仅提供了6张借条，其中2010年8月1日的12.5万元的借条，并不在协议约定的借款期间内，借款总数为47万元，与协议约定的价款445000元亦不一致。且以房抵债协议签订后，第二被告陆裕惠仍在偿还房屋贷款，与常理不符。第一被告鲍平玲两次向法院提供的证据存在自相矛盾，有诸多不合常理之处，无法给出合理解释，故对本案鲍平玲与陆裕惠之间借贷关系是否实际发生，房屋价款是否全部支付，一审法院无法确认。第一被告鲍平玲当庭提交了2019年10月21日韩城市新城街道办事处惠民居社区证明：“兹有我社区居民，鲍平玲，女，身份证号612102195401192522，现居住惠丰园小区17-2-3-西户”，还提交了2019年10月21日馨诚物业公司物业服务专用收据，该两份证据与一审法院于2019年12月16日从韩城市馨诚物业有限责任公司调取的物业管理专用收据七张及《情况说明》相互印证，第一被告鲍平玲的上述证据均取得于2019年10月21日，系在一审法院2019年4月12日查封案涉房产之后，在其2019年10月22日向本院提出执行异议的前一天取得，均无法支持第一被告鲍平玲主张的其在一审法院查封房产前，已实际占有争议房屋的主张。综上所述，第一被告鲍平玲对登记在被执行人陆裕惠名下的房产提出执行异议，但没有充分证据证明其与陆裕惠之间存在合法的借贷关系、其已按照以房抵债协议支付了相应的对价、在一审法院查封房屋前已实际占有房产，无法证明其对涉案房产享有足以排除人民法院的强制执行的民事权益，其无权继续占有案涉房产，故应准许继续执行该房产，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：准许执行陆裕惠位于韩城市新城区惠丰园小区17号楼2单元302室房产。案件受理费100元，由被告鲍平玲、陆裕惠负担。二审审理中，上诉人鲍平玲提供证人张艳艳的书面证言和韩城下峪口煤矿巷修队证明一份，被上诉人认为证人没有出庭作证且不属新证据，不应认定，对下峪口煤矿巷修队证明不持异议。庭审中，上诉人还申请证人杨鹏出庭作证，以证明其承租使用争议房屋，被上诉人认为证人证言不属新证据，不应认定；原审被告陆裕惠提供了中国邮政储蓄银行股份有限公司新沂市市府路支行账户交易明细及一审提供的有关借条，被上诉人质证认为以上交易明细与本案不具有关联性，不应认定。本院认为证人张艳艳没有出庭作证，其证言不属新证据，不予认定；下峪口煤矿巷修队证明被上诉人不持异议，予以认定；出庭证人杨鹏的证言不属新证据，且无其他证据材料佐证，不予认定；陆裕惠提供的银行账户交易明细与本案不具有关联性，且无其他证据印证其真实性，不予认定。本案调查了证人卫旺法，证人证明了其受托起草双方以房抵债协议的经过，但不能证明协议履行情况。据此本院查明原审认定事实属实。又查明上诉人鲍平玲和陆裕惠系亲属关系，双方用以抵债的房屋系经济适用房。本院认为，原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定审查案外人异议是否成立正确。上诉人鲍平玲与陆裕惠签订了《以房抵债协议书》及主张在人民法院查封前已实际占有案涉房产，原审从以房抵债债务数额，陆裕惠抵债后仍然偿还房贷及物业收费等方面事实，认定上诉人主张占有涉案房屋证据不足。二审中，上诉人虽提供了部分证据材料，但因无其它相关证据佐证，不能形成完整的证明体系，本院难以认定上诉人已合法占有涉案房屋。此外，双方以房抵债的房产系经济适用房。经适房属政府提供优惠政策，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。其上市交易受到一定限制，应按照同地段普通商业住房与经适房差价的一定比例交纳土地收益等价款，本案双方的以房抵债行为属于经适房的转让，应当向政府有关部门交纳土地收益价款，但双方至今均未提供证据证明缴纳了以上款项，其交易行为损害了国家利益，不具有合法性。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鲍平玲负担。本判决为终审判决。审判长  杨新龙审判员  秦文强审判员  李 谦二〇二〇年六月九日书记员  邢当当