辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3314号上诉人（原审被告）：殷开新，男，1950年3月30日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：于航，辽宁乾均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连掘金者投资有限公司，住所地大连市中山区友好路乐光巷1号605房间。法定代表人：黄亚平，该公司总经理。委托诉讼代理人：林萍、吕金，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人殷开新因与被上诉人大连掘金者投资有限公司（以下简称掘金者公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人殷开新及其委托诉讼代理人于航，被上诉人掘金者公司的委托诉讼代理人吕金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷开新上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的起诉；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判适用法律错误。本案是民刑交叉的案件，案件所涉及的事实均被已生效的（2016）辽0202刑初143号刑事判决确认且房款已返还，被上诉人再次提起民事诉讼要求赔偿房屋增值部分损失。1.刑事案件作出返还财产的生效判决后，被上诉人就同一主体，同一事实，又提起民事诉讼，依据《刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，最高人民法院于2013年10月21日作出的《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》等规定，法院应驳回其起诉。因刑事案件必须作出追缴和责令退赔的判决，被害人就同一主体，同一事实，另行提起民事诉讼，法院不予受理的主要目的是防止刑事判决和民事判决的重复、冲突。2.即使存在刑事案件未作处理的部分，被上诉人提起民事诉讼，法院也不应受理。最高人民法院曾在2000年12月颁布《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，其第五条“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但该规定在2015年1月19日被废止，废止的理由是与刑诉法司法解释第一百三十九条相矛盾，故被害人即使对于刑事案件未作处理，或不足以弥补被害人损失的部分提起民事诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，法院亦不应受理。3.一审法院认为涉案房屋和新房属于上诉人所有，但却将新房的收益判决赔偿给被上诉人，显然违反物权法。一审法院认定上诉人以刑事判决的退赃程序，以强制交易的方式取得了刑事涉案房屋，故依据《物权法》第三十九条的规定，涉案房屋的占有、使用、收益和处分的权利应归上诉人所有。一审法院将新房的收益认定属于被上诉人所有，要求上诉人按新房的价值赔偿被上诉人损失，显然自相矛盾并违反法律规定。本案之所以发生，是涉案房屋拆迁后，上诉人用动迁补偿款投资购买了新房，随着房屋市场价格的不断上涨，上诉人获得巨大收益，这是房屋市场导致，也是上诉人投资行为获得的收益。倘若上诉人选择货币补偿并投资到股市，全部赔光，被上诉人是否还要求赔偿吗？涉案房屋在刑事案件立案前就已经动迁，也就是在刑事案件审理时，被上诉人只享有房屋价值的债权，因此，刑事案件判决上诉人返还房款就是被上诉人的全部财产价值，被上诉人也仅是损失房款的利息。4.房屋增值损失属于孳息，在审判实践中，刑事案件对精神损害赔偿，孳息和利息均不予支持。因此，房屋增值损失不是刑事判决未作处理部分，而是刑事案件不予支持的部分。5.一审判决在没有对房屋评估鉴定的情况下，确认新房价格是每平方米19066元是没有事实和法律依据的，并以此判决上诉人赔偿1129304元是错误的。被上诉人向法院提交了辽宁中汇资产有限责任公司在2016年9月26日出具的《关于对〈中山区青云街2号华青园5号楼2单元6层2号房屋资产评估报告书〉说明》，该说明认为案涉房屋动迁后建成青云映山，房价是每平方米19066元。但该《说明》既没有房屋地址，评估基准日，评估方式及评估的依据等内容，也没有该单位司法资质，该《说明》不是司法鉴定书，并且是被上诉人单方提供的证据，上诉人在庭审中对该证据提出异议，被上诉人虽认可房屋价值应当通过评估鉴定确认，但没有向法院提供书面的评估鉴定申请，法院也没有依法进行评估鉴定，因此，一审判决在没有对房屋评估鉴定的情况下，确认的房屋价值是不科学的，也是不公平。同时，上诉人所有的《商品房买卖合同》写明所购买的房屋的小区名暂定为“云集”，现叫“亿达云集”小区，是大连圣北开发有限公司在2015年建成的。而“青云映山”是由大连亿达房地产股份有限公司在2005年开发建成的，“青云映山”房价高于周边房屋。因此，被上诉人提出的《说明》中所称的“青云映山”并不是上诉人房屋所在小区，其价格也是不同的。另外，涉案房屋是在2010年动迁，刑事案件的评估鉴定时间是2012年，该《说明》却将2005年已建成的“青云映山”指认为上诉人回迁房所在小区，明确是虚假证据。一审法院以存在明显错误的虚假说明作为定案依据违反法律规定。同一小区，因位置及装修不同，房价也不同，因此，在双方对房屋的价值存在争议时，法院应当依法委托具有司法资格的评估机构对房屋进行评估鉴定，并依据评估结论确认房屋价格。6.上诉人的侵权行为发生在2001年4月19日，但被上诉人直至2019年1月17日才提起民事诉讼，已超过诉讼时效，应驳回起诉。依据法律规定，物权请求权是不受诉讼时效限制，但如果被上诉人主动将物权请求权转化为债权请求权，就受诉讼时效限制，本案的案由是财产损害赔偿纠纷，被上诉人主动将物权请求权转化成债权请求权，其诉讼请求就应当受诉讼时效的限制。上诉人在2001年4月19日非法侵占涉案房屋，但在这2019年1月之前，被上诉人既没有提起民事诉讼，也没有提起刑事诉讼，其诉讼请求显然已超过诉讼时效。从证据可以看出，被上诉人在2016年9月26日就知道房屋动迁，并且知道上诉人新房价值，被上诉人既没有向审理刑事案件法院主张权利，也没有提起民事诉讼，从2016年9月至2019年1月已经过三年多，即使从2016年计算诉讼时效，被上诉人的诉讼请求也超过诉讼时效。掘金者公司二审辩称，不同意上诉人的上诉请求。针对上诉理由第一项，本案案由是财产损害赔偿纠纷，并非是物权返还请求权纠纷，不应当适用刑事诉讼法司法解释139条规定以及关于适用刑法64条有关问题的批复，因上述两个规定中明确写明另行提起民事诉讼要求返还非法占有财产的，法院不予支持，但是本案被上诉人要求的是上诉人承担相应的财产损害赔偿，应当适用于侵权责任法以及相关司法解释规定，并且本案也符合侵权纠纷的构成要件，包括殷开新的不法侵害行为造成被上诉人财产损害的结果，不法侵害行为与财产损害结果具有因果关系的，殷开新在主观上是故意的并且已经触犯了刑事犯罪。关于上诉理由第二项，理由同上，本案一、二审法院均有权对该案进行审理。关于上诉理由第三项，物权法及相关法律规定成立的前提是相关物权所有权以及占有等规定是在合法有效的前提下，但本案殷开新的非法占有行为已经触犯了刑法，不受法律保护。关于上诉理由第四项，被上诉人本案单独提起民事诉讼要求承担财产损失，民事法律对被侵害的财产及其孳息均予以保护，本案刑事判处殷开新有期徒刑9个月，缓刑一年，如果被上诉人相关财产损失不被法律保护，那么其他公众可以以不法行为恶意占有第三方合法财产且缓刑考验期一年视为原判决不再执行，即可以通过不法行为在判决未执行的前提下取得了原本并不属于自己的房屋所有权，显然有悖刑法和刑事诉讼法相关司法解释立法精神及立法本意，且刑事判决第二项是扣押赃款人民币为170425元返还给被上诉人，上述17万多的数额在刑事案件中是为了定罪量刑，公安机关委托具有鉴定资质的第三方机构出具的鉴定报告而形成，而殷开新的不法侵害行为是一直存续的，170425元并不能够完全弥补被上诉人的全部损失。关于上诉理由第五项，涉案房屋的价值是由有资质的第三方鉴定机构出具的情况说明，并且对涉案房屋的价格有明确说明，并且涉案房屋的小区根据被上诉人一审中提交的相关房屋价值的证据包括链家网、安居客等房屋中介机构公示的房屋价格，每平方米单价应在23000元以上，鉴定机构出具鉴定报告是2016年9月份，时隔5年，房屋价值肯定是增值的。并非任何案件都需要双方委托鉴定机构对涉案标的物进行鉴定才能作出合法有效的裁判。关于上诉理由第六项，根据民法总则第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效从权利人知道或者应当知道侵权行为发生和侵权人之日起算，侵权行为持续的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日重新计算。本案殷开新不法侵害行为一直延续至今，不涉及诉讼时效问题。掘金者公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因侵犯房屋所有权给原告造成的损失合计1299729元；2.判令被告支付无权占有原告房屋的占有使用费266000元直至付清之日止（自2001年4月至2012年2月每月租金800元，共计130个月，金额为104000元；自2012年3月至今每月租金2000元）；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费全部由被告承担。一审法院认定事实：1、被告殷开新于1999年至2005年在原告掘金者公司工作，2001年4月被告利用职务之便伪造合同将公司所属位于大连市的房屋（以下简称“刑事涉案房屋”）一套据为己有，并于2001年4月19日以自己的名义到案外人华侨公司签订了房屋销售合同，并缴纳了除房款外的其他费用，将房屋登记在自己名下。一审法院于2015年12月29日作出（2015）中刑初字第134号刑事判决，后殷开新不服提出上诉，大连市中级人民法院将该案发回一审法院重新审理。一审法院在重新审理的过程中，经大连市公安局中山分局经济犯罪案件侦查大队的委托，由辽宁中汇资产评估有限责任公司对刑事涉案房屋进行了价值评估，评估基准日为2001年4月19日，即被告犯罪行为实施的时间，评估结果为：该时间点刑事涉案房屋的市场价值为170425元。一审法院于2017年9月21日作出（2016）辽0202刑初143号刑事判决书，判令殷开新犯职务侵占罪判处有期徒刑9个月、缓刑一年，同时判令在案扣押赃款人民币170425元依法返还被害单位大连四通房屋开发有限公司（后变更名称为掘金者公司）。该刑事判决生效后，被告殷开新已依法将应退还的赃款170425元交付至一审法院的账户，但原告主张因其考虑到实际领取款项会对后续案件造成影响，故而钱款一直未予领取。2、2010年8月刑事涉案房屋被通知动迁，被告殷开新与中山区城区改造办公室于2014年12月28日签订了《回迁房屋投资代建协议》，将原面积为68.17平方米的房屋进行拆迁改造，回迁安置后的房屋位于中山区（以下简称“回迁新房”），建筑面积89.68平方米。经政府拆迁后，案涉回迁新房的产权仍登记在被告殷开新名下，房地产查询结果载明的回迁安置记载登记时间为2018年1月8日。3、2016年9月26日辽宁中汇资产评估有限责任公司向原告出具《关于对〈中山区青云街2号华青园5号楼2单元6层2号房屋资产评估报告书〉说明》，主要内容为：其在刑事案件中所做的评估，基准日的确定是依据《鉴定聘请书》确定的。就当时的评估地段已动迁并已建成新的小区《青云映山》，此地段的楼房经市场调查了解现在大体的价格应为19066元／平方米。被告殷开新主张回迁新房于1997年建成，被告实际取得的房屋位于6楼西向。原告主张的单价19066元／平方米并非是其所在小区的现有市场价格，并且该份证据原告并未在刑事案件中进行出示。经原告当庭在房屋中介安居客平台查询，青云映山小区房屋最低单价23032元/平方米，最高单价37329元/平方米。4、原告第一项诉讼请求中主张的房屋损失计算方式为：68.17平方米×19066元/平方米=1299729元。原告第二项诉讼请求中主张的房屋租金计算方式为：800元/月×130个月+2000元/月×81个月=266000元（2001年4月至2012年2月期间的租金标准为800元/月，2012年3月至2018年12月期间的租金标准为2000元/月）。对此，被告提交了原告经理田晶毅在刑事案件中的询问笔录，其在笔录中两次承认刑事涉案房屋是借给被告使用，被告据此主张因原告没有要求被告给付房租，被告不需要给付占有使用房屋的费用。对于原告主张的租金标准，被告认为在动迁之前这个楼层相同类型的房屋租金是600元/月。动迁之后经过装修房屋的租金是2500元/月。本案回迁新房现在仍是清水房，对于租金是多少被告也只是估计，市场的真实的价格被告并不清楚。本案在审理过程中，原告掘金者公司明确表示，对本案回迁新房现在的市场价值可以按照2016年9月26日的市场价格，即19066元/平方米进行计算，实际上目前该房屋的实际单价远不止该价格。原告同时表示，如果被告返还回迁新房的市场价值，原告不再主张该房屋的产权，房屋产权归被告殷开新所有。原告同时主张，被告在刑事案件中已退还的赃款170425元可以从本案被告应返还的市场价值中进行扣除，但被告已经交纳的回迁安置费不应扣除，因为房屋在持续增值。5、被告殷开新称实际刑事涉案房屋的时间为2010年10月底，并于2015年8月20日按回迁合同约定实际交纳了回迁新房的物业费等费用后入住该房。经查，2017年12月18日被告交纳投资代建款29944元、另外被告还交纳了维修基金3587.2元。在被告实际占有回迁新房期间，还交纳了2015和2016年的取暖费，并交纳了相应的物业费和电费等费用。6、本案系发回重审案件，大连市中级人民法院在（2019）辽02民终5228号发回重审的民事裁定书中认为：被告殷开新侵占原告掘金者公司所有的刑事涉案房屋的行为构成职务侵占罪，且中山区人民法院据此已于2017年9月21日作出了（2016）辽0202刑初143号刑事判决，该判决依据刑事法律的相关规定，以被告殷开新侵占刑事涉案房屋的时间2001年4月19日为评估基准日，并以该日刑事涉案房屋评估价值170425元作为定罪量刑及追缴账款的基准，符合刑事法律的规定。但被告殷开新侵占刑事涉案房屋的事实，自2001年9月21日开始，一直延续至今（至少也应当认定延续到上述刑事判决所确定的被侵占财产返还之日），而《物权法》第三十九条“所有人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第二百四十三条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因为维护该不动产或者动产支出的必要费用。”第二百四十四条“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得保险金、赔偿金或者补偿金等发还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”故因刑事法律所规定的追缴及返还赃款的标准与民事法律所规定的返还或赔偿被侵占财产的标准不一致，对于之间存在的巨大差额而言，应当认定为刑事程序未作处理的部分，权利人通过民事诉讼程序寻求救济，人民法院应予支持。否则，刑事犯罪人因刑事犯罪而获得该巨大利益，亦不符合我国刑法法律或民事法律及其司法解释的立法本意。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.被告在刑事案件中进行退赃后，是否对取得的回迁新房再行赔偿原告经济损失；2.被告如需赔偿原告损失，损失范围如何确定。结合本案的案情及相关的法律规定，做出如下判定：1、一审法院在2017年9月21日所作（2016）辽0202刑初143号刑事判决中，对被告殷开新实际侵占的刑事涉案房屋的市场价值依公安机关的委托进行了评估，刑事案件以此为据判令被告退还赃款170425元。在上述刑事案件的处理过程中，对于刑事涉案房屋已经进行了处理，被告支付了该房屋的市场价值后，即以司法判决的方式合法取得了该刑事涉案房屋的所有权。在刑事案件审理中，被告殷开新依法退还的赃款实质上不仅仅是犯罪所得财产的对价，而且也是司法机关对其定罪量刑的重要因素。被告对其犯罪行为已经被依法判处刑罚，同时其通过司法退赃程序以强制交易的方式已经取得了刑事涉案房屋的所有权。本案之所以发生，是在刑事案件审理的过程中，当事人对于刑事涉案房屋将会回迁安置，并且确定会获得回迁新房这一事实是有预期的。也正是基于刑事涉案房屋和回迁新房之间具有巨大的利益差额，原告未实际领取刑事案件的退赃款。因此，对于原告诉讼请求所主张的事项，实质上是在刑事案件未作处理的部分。原告另行提起损害赔偿之诉，被告应依法予以赔偿。2、按照原告诉讼请求第一项的计算逻辑进行分析，刑事涉案房屋的实际面积为68.17平方米，被告已按市场价值对原告进行了退赃处理。回迁新房与刑事涉案房屋的面积差额为21.51平方米（89.68平方米-68.17平方米），在被告已依法取得刑事涉案房屋合法产权的前提下，对于增值面积被告已在回迁安置过程中支付了合理的对价，即支付了维修基金3587.2元和投资代建款29944元，亦依法取得了相应的产权。对于刑事涉案房屋所涉面积68.17平方米的市场增值部分，原告主张按照2016年9月26日相应房屋的市场价格19906元／平方米进行赔偿。鉴于回迁新房目前的市场单价实际上远远高于该价格标准，故而应视为原告对自身民事权利的合法处分。被告应以此价格为标准返还原告刑事涉案房屋对应面积相应的市场增值；回迁新房的产权应归被告所有，被告支付的维修基金3587.2元和投资代建款29944元是取得该房必须支出的成本，应由被告自行负担。同时，原告对回迁新房的市场价值获得赔偿后，其通过刑事案件获得的刑事涉案房屋的赃款170425元应当自被告应返还的回迁新房相应面积的市场价值中进行扣除减，否则构成重复计算。据此计算，被告殷开新应返还原告掘金者公司的房屋价款应为1129304元（19066元／平方米×68.17平方米-170425元）。对于原告主张的房屋租金，一审法院认为不应予以支持。其一，被告已取得刑事涉案房屋的合法产权，此后占有使用应为正当，无需向被告给付房租或占有使用费。其二，原告在本案中并未主张回迁新房的所有权，该房屋是刑事涉案房屋的替代物，在被告已对原告进行相应面积的价值补偿的前提下，被告亦有权进行占有使用。被告自认实际入住回迁新房的时间为2015年8月20日，此时刑事案件尚在审理过程中，原告对于回迁房屋的占有使用情况应当是明知的，其完全可以在刑事案件的处理过程中主张权利，但原告并未主张。在事隔三年并且房屋市场价格不断上涨情况下，必然导致回迁新房价值不断升值。对此原告主观上具有过错，应由原告自行负担后果。也即是基于上述判断，一审法院认为以原告主张的2016年9月26日的时间点计算回迁新房的价值尚属合理。以此时为节点，被告有权取得回迁新房的所有权；同时基于公平原则，被告无需再向原告支付占有使用费或房租。综上，按照民事诉讼证明规则之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告掘金者公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。被告的辩称意见，一审法院部分予以采信。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告殷开新一次性返还给原告大连掘金者投资有限公司房屋价款1129304元；上述被告应赔偿原告之款项，于本判决生效之日起十日内给付；若被告未能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告大连掘金者投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18899元，由原告负担3936元，被告负担14963元。本院二审期间，当事人提供新证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提供：证据1：商品房买卖合同、证据2：亿达云集和青云映山的百度百科介绍和百度地图、证据3：青云街附近房屋价格对比图，拟证明：1.案涉房屋是上诉人新购买的商品房，属于上诉人所有，房屋的增值收益应当属于上诉人所有。2.案涉房屋小区名称是“云集”，又叫“亿达云集”是由大连圣北开发有限公司在2015年建成，在大连市中山区解放路的西侧，而“青云映山”小区由大连亿达房地产股份有限公司在2005年开发建设，在解放路的东侧，是两个不同的小区。3.青云映山的房屋价格远远高于亿达云集的房屋价格。一审法院在没有对房屋价格进行鉴定的情况下，以青云映山小区房屋价格19066元作为案涉房屋价值错误。被上诉人质证称，对证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，上述证据与回迁房屋投资代建协议中约定的安置房屋地址是一致的，说明涉案房屋就是殷开新职务侵占非法所得的房屋，并不属于上诉人所有，其所有权和占有权没有合法的法律基础，房屋的增益并非属于上诉人。商品房买卖合同中第1条，房屋暂定名云集，并非是亿达云集，商品房买卖合同中的开发商是圣北开发，与亿达集团是两个主体，即使上诉人所称的亿达云集，上诉人亦明确自认“亿达云集”房屋现价为每平方米20715元，也高于2016年9月26日中汇资产评估有限公司出具的涉案房屋单价19066元，原判认定损失数额正确。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据没有第三方机构盖章确认，也没有进行证据保存公证，真实性无法核实；百度地图系复印件，真实性无法核实。关于第三方中介机构出具的“青云映山”也好，“亿达云集”也好，其房屋单价都大于2016年出具的情况说明中房屋的单价。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点主要是：1.被上诉人掘金者公司是否有权提起本案民事诉讼；2.如何认定刑事退赔之外应返还的款项；3.本案是否已过诉讼时效。一、关于被上诉人掘金者公司是否有权提起本案民事诉讼问题，实质上是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对刑事裁判中确定的“被告人非法占有、处置被害人财产”之外还存在的其他财产另行提起民事诉讼。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有的对刑事案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张赔偿的民事权利。首先，刑民交叉的立法设计本意在于让当事人获得更为全面的程序性保护与多元化救济途径。而非民、刑两种责任相互抵牾，造成救济效果限缩。更不应该通过刑民交叉程序的纠缠，使刑事犯罪人因刑事犯罪而获得巨大利益。在刑民交叉案件中，由于刑法与民法的目标和功能、规定内容、证明标准以及法律责任均不相同，因而民事案件确认的事实与刑事案件并不必然相同，行为在刑事上被追究刑事责任，与其民事上产生的法律后果的认定并不冲突。本案所涉刑事判决依据刑事法律的相关规定，以上诉人殷开新侵占刑事涉案房屋的时间2001年4月19日为评估基准日，并以该日刑事涉案房屋评估价值170425元作为定罪量刑及追缴账款的基准，符合刑事法律的规定。但上诉人殷开新侵占刑事涉案房屋的事实，自2001年9月21日开始，一直延续至今，在民事法律关系上，非法占有人殷开新应如何返还财产，仍应依据民事证据及相应法律规定予以认定。其次，刑民交叉案件中，刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权的问题，首先应当判断刑事案件与民事案件是基于“同一事实”。基于同一事实的，则对于刑事判决已经处理的部分，当事人不得在民事诉讼中对同一主体再行主张权利，否则就会产生重复处理问题。若刑事案件与民事案件并非基于“同一事实”，则民事程序独立于刑事案件，受害人可根据民事法律规范主张权利。判断是否属于同一事实，可考虑的因素包括：行为实施主体，不同主体实施的行为不属于同一事实；法律关系，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可认定该事实为“同一事实”；要件事实，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。而本案民事案件争议的是案涉房屋在被侵占期间所产生的孳息或动迁后获得的补偿款及其孳息，而该孳息或动迁补偿款的数额一般不作为刑事案件定罪量刑的标准，并非构成刑事犯罪的要件事实，故对于本案被上诉人掘金者公司请求返还的数额中包含的案涉房屋被侵占期间所产生的孳息或动迁补偿款，仍应通过民事诉讼程序获得救济。即使是刑事判决已经实际发生退赔，对于退赔数额不足以弥补被害人损失的，被害人仍可向犯罪行为人就不足部分提起民事诉讼。第三，本案中，根据现有证据和查明的事实，刑事案件认定并责令上诉人殷开新退赔的仅是殷开新侵占案涉房屋时（2001年4月19日）案涉房屋的价值170425元。而依据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因为维护该不动产或者动产支出的必要费用。”第二百四十四条“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得保险金、赔偿金或者补偿金等发还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”的规定，上诉人殷开新依法不仅应返还其占有案涉房屋时房屋价值，还应返还自其占有案涉房屋时起至实际返还时止，案涉房屋所产生的孳息，包括因房屋自然增值所产生的自然孳息以及房屋因具有使用价值所产生非自然孳息；或因房屋动迁所获得的补偿金以及该补偿金至实际返还时止所产生的银行利息等孳息。故对于被上诉人掘金者公司因上诉人殷开新侵占其房屋而未获得刑事退赔的损失，原审法院判决上诉人殷开新予以返还，符合法律和司法解释的规定，并无不当。二、关于如何认定刑事退赔之外应返还的款项问题。依据上述《物权法》第二百四十三条、第二百四十四条的规定，如果被侵占的刑事案涉房屋还存在，则应返还该房屋以及该房屋被侵占期间所产生的非自然孳息（鉴于原判已认定原告主张的房屋租金不应支持，原告亦未就此提起上诉，本案二审不再对此进行赘述，下同）；如果刑事案涉房屋被动迁时，上诉人殷开新选择的是货币补偿，则应返还的是其因刑事案涉房屋动迁所获得的动迁补偿款及该动迁补偿款至实际返还时止所期待产生的银行利息；而本案上诉人殷开新选择的是实物补偿，即获得了一套超过刑事案涉房屋原面积的房屋，故应返还的是该回迁房屋与刑事案涉房屋相同面积部分至实际返还时止与刑事案件房屋被侵占时的价值之差（即房屋被侵占期间因自然增值所产生的孳息，对于刑事案涉房屋被侵占时的价值170425元，本案不应处理，被上诉人掘金者公司可向刑事判决退赔提存的人民法院申请领取）。至于回迁房屋与刑事案涉房屋相同面积部分至实际返还时止与刑事案件房屋被侵占时的价值之差的数额，因体现该部分价值房屋一直由上诉人占有，故应以判决时所确定的回迁房屋市场价值为计算标准，故无论是按上诉人殷开新所主张的回迁房屋位于“亿达云集”小区，还是被上诉人掘金者公司所主张的回迁房屋位于“青云映山”小区，至判决时的房屋单价都已经远超被上诉人掘金者公司所主张的房屋单价19066元，故原判按每平方米19066元计算该损失数额并无不当。原判认定的应返还的总金额为1129304元（19066元／平方米×68.17平方米-170425元）亦无不当。三、关于本案是否已过诉讼时效问题。首先，《民法总则》第一百九十六条规定，不动产物权的权利人请求返还财产的不适用诉讼时效的规定。而本案被上诉人掘金者公司系其所有的房屋被侵占而请求返还，仅是因为案涉房屋已因动迁灭失而请求返还相应的房屋价值，亦属于不动产物权的权利人请求返还财产的范畴。其次，《民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。而本案生效的刑事判决确定上诉人殷开新侵占被上诉人掘金者公司案涉房屋的时间为2017年9月21日（该判决送达被上诉人掘金者公司的时间应稍晚于该判决作出时间），即使以该时间为确定被上诉人掘金者公司知道或应当知道其权利受到损害及义务人之日，其于2019年1月17日（原审法院收到起诉状的时间）向原审法院提起本案诉讼亦未超过诉讼时效。即使如上诉人所述本案诉讼时效应从2016年9月26日起计算，至2019年1月17日亦未超过三年诉讼时效期间。综上所述，上诉人殷开新的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14963元（上诉人已预交），由上诉人殷开新负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年六月二十二日书记员  陈彩虹