安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2420号 上诉人（原审被告）:安徽风舵汽车销售服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区哈尔滨路16号，统一社会信用代码91340100586105191L。 法定代表人：张鹏飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡李镔，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡智勇，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省大宸玖运汽车销售服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区滨湖新区庐州大道利港银河广场C座803室，统一社会信用代码91340111MA2TPFBW6A。 法定代表人:万思敏，总经理。 委托诉讼代理人:尹颂，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人:汪明月，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人安徽风舵汽车销售服务有限公司（以下简称风舵公司）因与被上诉人安徽省大宸玖运汽车销售服务有限公司（以下简称大宸玖运公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初16730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法由审判员万庆农独任审理。本案现已审理终结。 上诉人风舵公司上诉请求：一、撤销（2019）皖0111民初16730号民事判决第一项，改判驳回大宸玖运公司诉讼请求或发回重审；二、一审和二审诉讼费由大宸玖运公司承担。 事实与理由：一、风舵公司在一审程序中未经合法传唤，缺席判决，一审法院违反法定程序，应当发回重审。一审法院在受理案件后应当向风舵公司送达应诉材料，但风舵公司在收到判决书后才知道该案已经缺席审判，以致于风舵公司没有及时提交答辩状和证据材料，一审适用送达程序错误。二、《车辆买卖合同（全款）》没有风舵公司盖章，也没有法人签字，一审认定合同成立并生效，属认定事实错误。风舵公司不是合同相对方，合同上仅有时英艮签字，大宸玖运公司没有证据证明时英艮为风舵公司员工或构成表见代理。三、《车辆买卖合同（全款）》并未成立，风舵公司与大宸玖运公司没有约定违约金，一审判决风舵公司承担10万元违约金，属适用法律错误。一审法院依据未成立的合同条款判决风舵公司承担违约金错误，退一步说即使合同成立，大宸玖运公司未举证证明违约给其造成的损失数额，一审判决风舵公司承担10万元过高。 被上诉人大宸玖运公司辩称：一、一审法院通过电子送达的方式向风舵公司送达并产生了电子送达回证，一审送达程序并不违反法定程序。二、风舵公司虽未在合同上盖章，但合同系风舵公司销售代理人时英艮与大宸玖运公司员工尹昊阳在风舵公司展厅直接签订，沟通中也与风舵公司主要股东保持联系，大宸玖运公司已将合同约定的定金汇入风舵公司公户，风舵公司出具了盖有公章的收据。通过上述事实可以证明合同成立并生效。三、合同中对于违约金的约定并不超过法律规定的限制，大宸玖运公司因风舵公司违约也通过向客户赔偿违约金或折价销售新车的方式，产生了一定的损失，该违约金的约定合理合法。 2019年8月27日，大宸玖运公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除大宸玖运公司与风舵公司于2019年6月4日签订的《车辆买卖合同（全款〉》；2、风舵公司向大宸玖运公司退还车辆购买定金人民币5万元；3、风舵公司向大宸玖运公司支付违约金人民币20万元；4、风舵公司向大宸玖运公司支付律师费用人民币16000元；5、风舵公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月4日，风舵公司作为甲方、大宸玖运公司作为乙方签订了一份《车辆买卖合同（全款）》，合同约定乙方向甲方购买5台18款宝马，车辆总价款为2775000元；定金50000元，因乙方违约导致合同解除时，乙方无权要求返还定金。因甲方违约导致合同解除，甲方应双倍返还定金；交车时间为2019年6月15日；乙方未按约定支付车辆价款的，每逾期一日，应按日向甲方支付车辆价款的千分之一。逾期超过15日，甲方有权单方解除合同，可将乙方原订购车辆另行出售，乙方除须赔偿甲方因此造成的全部损失外，还须向其支付违约金50000元。甲方未按约定交付车辆的（按揭款未打入甲方账户除外），每逾期一日，应按日向乙方支付车辆已付款的千分之一，逾期超过15日，乙方有权单方解除合同，甲方除须赔偿乙方因此造成的全部损失，还须向其支付违约金人民币20万元。任何一方违约给守约方造成损失的，守约方为维护其合理权益而支出的全部费用由违约方承担（该费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、交通费及相关损失赔偿等）。合同下方合同落款处甲方处有时英艮签名，乙方处有大宸玖运公司盖章。同日，大宸玖运公司法定代表人万思敏向合同下方甲方所列账户转款50000元，风舵公司向其出具收据一张。至一审起诉时，风舵公司仍未交付车辆。 一审另查明，大宸玖运公司与安徽天禾律师事务所签订了一份《聘请律师合同》，大宸玖运公司向安徽天禾律师事务所出具《代付律师费说明》一份，载明由其公司法人向其支付16000元律师费，安徽天禾律师事务所向大宸玖运公司出具了安徽增值税普通发票一张。 一审法院认为，买卖合同是否成立，取决于双方有无缔约的真实意思并达成一致，发生纠纷时应根据双方磋商过程、参与缔约人员的权限、嗣后履行情况等综合判断。《车辆买卖合同（全款）》上虽未加盖风舵公司的公章，但从后续大宸玖运公司支付定金至合同指定账户，风舵公司出具收据的行为可以判定，该合同的相对方即为大宸玖运公司与风舵公司。大宸玖运公司依约向风舵公司缴纳了5万元定金，风舵公司却未依约交付车辆，现大宸玖运公司要求根据合同约定解除合同并返还定金，有事实和法律依据，予以支持。关于违约金，违约金性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，在判定违约金是否约定过高时，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。现大宸玖运公司并未对其可得利益损失总额、必要的交易成本进行举证，故对于大宸玖运公司主张的20万元违约金，一审酌情调整为10万元。关于律师费，在大宸玖运公司并未提供具体支付凭证的情况下，仅凭《情况说明》、增值税发票难以认定律师代理费的实际支付情况，故对大宸玖运公司要求风舵公司承担律师代理费的主张不予支持。风舵公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为当事人对其抗辩权利的处分，应承担相应不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,一审判决：一、风舵公司于判决生效之日起十日内返还大宸玖运公司定金50000元并支付违约金100000元；二、驳回大宸玖运公司其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由大宸玖运公司负担1325元，由风舵公司负担1200元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明：一审法院送达报告书记载：2019年9月3日09:16:06通过拨打电话号码183××××6566联系到风舵公司，告知其诉讼权利义务，其在电话中认可本人身份并且同意电子送达，2019年9月3日09:18:05向风舵公司183××××6566号码短信送达案号为（2019）皖0111民初16730号的传票、举证通知书、应诉通知书、证据材料、起诉状或反诉状副本，风舵公司于2019年9月3日09:22:57查看短信并生成送达回证。2019年10月9日开庭当日，一审法院联系时英艮，其表示在外出差。2019年11月5日，一审法院联系时英艮，其表示收到材料并告知风舵公司负责人盛经理，后一审法院通过时英艮提供的手机号码联系到自称盛经理的人，其表示时英艮已告知诉讼事宜，但未收到相关纸质材料，一审法院告知是通过电子送达，有证据材料可邮寄至一审法院。 另查明，案涉《车辆买卖合同（全款）》上载明183××××6566号码系时英艮号码。 二审中，风舵公司认可案涉《车辆买卖合同（全款）》签订时，时英艮系风舵公司员工，风舵公司收到大宸玖运公司车辆定金5万元，风舵公司未交付车辆。 除本院查明的上述事实外，一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，案涉《车辆买卖合同（全款）》虽未加盖风舵公司的公章，但该合同抬头处注明出卖方（甲方）系风舵公司，落款处甲方由风舵公司员工时英艮签字，且从大宸玖运公司按约支付定金5万元，风舵公司于合同签订当日出具收据的行为可以判定，该合同的相对方为大宸玖运公司与风舵公司。 风舵公司未依约交付车辆，应承担违约责任，一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素酌情将违约金调整为10万元，有事实和法律依据。 根据一审法院送达记录，一审法院在受理案件后，与风舵公司员工时英艮取得联系，在征得其同意后通过电子送达方式送达诉讼材料，并已生成送达回证，且一审法官在一审开庭当日再次与时英艮联系，在风舵公司未提供证据证明一审送达时时英艮非该单位员工的情况下，即便一审送达程序存在瑕疵，但不属于法律规定严重违反法定程序情形。 综上，风舵公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6040元，由安徽风舵汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  万庆农 二〇二〇年六月三日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。