天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终624号抗诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙吉勇，男，1971年3月31日出生于天津市，汉族，初中文化，无职业，住天津市南开区。2016年9月30日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元，正在服刑中。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月13日被押回天津市南开区看守所。指定辩护人高睿健，天津融汇律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人孙吉勇犯诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）津0104刑初286号刑事判决。宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉，原审被告人孙吉勇提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2015年6月至2016年年初，被告人孙吉勇谎称可以帮助被害人刘某1将其子程乾轩的户口从山东迁至天津，取得被害人刘某1信任，先后多次在天津市南开区刘某1及王某家中骗取被害人刘某116200元。另查，天津瀚洋律师事务所为被告人孙吉勇印制天津瀚洋律师事务所北京分所主任助理的名片。2016年4、5月份，被害人刘某1看过被告人孙吉勇上述名片后，欲通过诉讼收回其夫程志强解放初被收管的济南房屋。被告人孙吉勇将该情况告知天津瀚洋律师事务所主任刘某2并得到许可后，被告人孙吉勇持天津瀚洋律师事务所的委托书由程志强签字并按捺手印。在未经天津瀚洋律师事务所许可的情况下，被告人孙吉勇私自向被害人刘某1收取律师费及上访费用，被害人刘某1银行取现后向被告人孙吉勇支付了相关费用。2016年6月，天津瀚洋律师事务所指派该所律师邢某与孙吉勇去济南调取相关材料期间，在济南西站被民警抓获。上述事实，有下列证据予以证实：一、书证1.中国工商银行账户历史交易明细，证明被害人刘某1于2016年4月28日取款31000元、2016年5月3日取款11000元、2016年5月4日取款5000元、2016年5月16日取款20000元，共计67000元的事实。2.工商银行ＡＴＭ机取款凭证，证明被害人刘某1取款情况。3.案件来源、抓获经过，证明案发经过及被告人到案情况。4.涉案人员身份户籍证明材料，证明涉案人员主体身份情况。5.委托书，证明程志强2016年5月9日委托天津瀚洋律师事务所北京分所办理落实房屋政策问题相关事宜。6.反映信，证明天津瀚洋律师事务所北京分所对程志强所主张落实返还房屋的相关调查意见，以及向国家相关部门反映请求的情况。7.天津瀚洋律师事务所北京分所出具的证明，载明孙吉勇不是该律师事务所工作人员，也未在该所办理过任何入职手续从事任何职位的工作。8.公安南开分局人口服务管理中心情况说明，证明截至2018年9月28日，公安南开分局人口服务管理中心未受理过程乾轩申报外省市户口入津迁移事项。二、被害人刘某1陈述，证明被告人孙吉勇以为其儿子迁户口为名分三次共骗取其钱款16200元。被告人孙吉勇以为其办追回济南房产的事为名，骗取其钱款66000元。三、证人证言1.证人王某证言，证明被害人刘某1曾多次到公安机关咨询过其子户口迁入天津的事，结果都是办不了，其曾向刘某1说过孙吉勇妻子在南开分局户政大厅工作，故刘某1通过其找孙吉勇办理此事。其跟孙吉勇说了这个事，孙吉勇答应给她办。过了几天，孙吉勇到其家中，其就给刘某1打电话，让她也到其家中谈办户口的事。孙吉勇告诉刘某1可以找人办但是得花钱，让她回去等信。又过了几天，孙吉勇给其打电话说让刘某1准备1万元给办户口的人，并说好下午过来拿，其通知刘某1把钱准备好。当天下午，其和刘某1在其家楼下见到了孙吉勇，刘某1将1万元给了孙吉勇，孙吉勇告诉刘某1回去等信。又过了十几天，孙吉勇来其家中，让其把刘某1叫过来，在其家中，孙吉勇跟刘某1说户口快批下来了，可是还需要再拿4200元钱，转天刘某1在其家中将4200元给了孙吉勇，期间孙吉勇表示户口的事办得差不多了。大约2016年年初，孙吉勇给其打电话，称户口批下来了，还得再拿2000元。其称太忙，让孙吉勇自己和刘某1联系。过了两天，刘某1告诉其，孙吉勇向刘某1要了2000元落户办手续的钱。到了2016年5、6月，刘某1说联系不上孙吉勇了，其给孙吉勇打电话也打不通。刘某1告诉其，她还找孙吉勇办了山东济南房产返还的事，也没有结果，刘某1还给了孙吉勇6万多元。后来其听朋友说，才知道孙吉勇因诈骗被抓起来判了刑。2.证人邢某证言，证明2016年4月的一天，孙吉勇至天津瀚洋律师事务所北京分所找主任刘某2，称其受邻居程志强委托办理济南房产一事，刘某2问了关于程志强的家庭情况及房屋相关情况，并要求与程志强当面了解情况。孙吉勇称程志强病重在床，他可代为把程志强手里的材料带过来。后孙吉勇把程志强的材料都带来，刘某2看完后说需要与当事人签订委托书先去济南调取相关材料，当时刘某2就交给孙吉勇两份盖有天津瀚洋律师事务所北京分所公章的空白委托书，让把委托书拿走让程志强签字按手印再拿回来。2016年5月中旬，孙吉勇将签有程志强名字并按捺手印的委托书交给了刘某2。2016年5月30日，律师事务所派其与孙吉勇一同到济南调卷，孙吉勇在济南西站出站时被民警带走。其不知道孙吉勇向程志强收取了律师费。3.证人刘某2证言，证明被告人孙吉勇辞职后在其所在的天津瀚洋律师事务所北京分所帮忙，与其算是朋友关系，但孙吉勇不是该所的律师或工作人员，其就是让孙吉勇来帮个忙，如果联系到业务可以给他提成。为了让孙吉勇方便给其帮忙干活，其给孙吉勇印制了天津瀚洋律师事务所北京分所主任助理的名片。孙吉勇称其认识一个叫刘某1的人，其夫程志强在山东济南有一处老房子，解放初期被政府没收，想找律师打官司要回来，想让其律师事务所接这个业务。孙吉勇称程志强有病来不了，刘某1也不能来，有什么事他可以给跑。其交给孙吉勇两份盖有天津瀚洋律师事务所北京分所公章的空白委托书，让孙吉勇把委托书拿走让程志强签字按手印再拿回来。过了十多天，孙吉勇带着签有程志强名字并按捺手印的委托书交给了其。其派律师邢某去济南调取相关材料，当时是让孙吉勇陪着一起去的。去济南前其告诉过孙吉勇，案件没有正式受理，先不收取程志强费用，并问他找没找当事人要钱，孙吉勇说没要。其多次嘱咐称现在一定不能找对方要钱，孙吉勇和邢某去济南的费用都是律师事务所出的。四、被告人孙吉勇供述，其辩称2015年夏天，刘某1通过王某找到其，想通过其将刘某1之子的户口从山东济宁迁到天津市。其看了刘某1提供的材料后，觉得可能符合落户政策，让她自己去办就行，但刘某1知道其在公安局工作过，有以前的同事和熟人，就想通过其给她办。其提出需要跑腿费，半年期间其向刘某1要了约16000元跑腿费。后来其让刘某1之子来一趟天津，其带他到户政部门办手续，但她儿子工作原因来不了，这件事就暂时放下了。2016年春节后，王某跟其提起刘某1老伴在济南房子的事，称刘某1想通过关系或法律途径要回祖产。其调查了相关人员情况并通过关系查找相关济南房产的文件，其还去北京很多部门查过相关资料，并查到相似案例。其向刘某1提出收6万费用，但是刘某1拿不出来这么多，其就提出把给她儿子办户口的16000元用作办房子的费用。之后刘某1分几次从兴业家园底商工商银行取款后给了其，具体的取款次数和金额其记不清了，加上办户口的钱一共收了6万元，并告诉其将来是有正式票据的。因其将钱款遗失在出租车上，其就跟刘某2说还没收钱，等从济南回来再说。刘某2说从济南回来后这事能成就收费。原审法院认为，被告人孙吉勇以非法占有为目的，采用虚构事实的方法诈骗他人钱款16200元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控的被告人孙吉勇以为被害人办理索要房产事宜为由，骗取被害人刘某166000元钱款的事实，现有证据不能证实被告人孙吉勇具有诈骗被害人的主观故意，对该指控事实不予认定。被告人孙吉勇因犯诈骗罪被判处刑罚，本次发现漏罪，应依法将其前罪与本次所犯罪行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人孙吉勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。连同前罪所判有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万五千元。二、责令被告人孙吉勇退赔被害人刘某1经济损失人民币16200元。宣判后，天津市南开区人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，天津市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。原审被告人孙吉勇不服，以其未实施诈骗行为，其无罪为由提出上诉。上诉人孙吉勇的辩护人认为，孙吉勇的犯罪情节轻微，主观恶性较小；孙吉勇对于自身工作现状和条件没有对被害人进行隐瞒和欺骗，证人王某曾表示孙吉勇成功帮其妻办理了户口迁移手续，孙吉勇凭以往经验认为可以帮助被害人儿子办理户口入津迁移事项，原判仅凭公安南开分局人口服务管理中心出具的情况说明就认定孙吉勇没有帮助办理迁移户口事项，具有虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为，证据不充分；孙吉勇提出曾要求刘某1的儿子现场办理户口迁移手续，因客观原因被害人儿子未能来津，对此应向刘某1、王某询问取证。天津市人民检察院第一分院认为，本案诉讼程序合法，原判认定上诉人孙吉勇以办理户口为名诈骗被害人钱款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。关于上诉人孙吉勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，在案被害人刘某1的陈述、证人王某的证言均证明，孙吉勇以能为刘某1的儿子办理户口迁移事项为名多次收取刘某1的钱款，第一次孙吉勇称办户口找人需要花钱，收取刘某11万元；第二次孙吉勇称户口快要批下来了，但还需要4200元钱；第三次孙吉勇称户口已经批下来了，还要再拿2000元。结合公安机关出具的未受理过刘某1儿子申报外省市户口入津迁移事项的情况说明，能够充分证明孙吉勇未办理过向被害人承诺的事宜却多次向被害人索要钱款，其告知被害人“找人需要花钱”“户口快批下来”“户口已经批下来”均是为索要钱款而编造的理由。故原判认定事实清楚，孙吉勇虚构事实骗取被害人钱款，其行为构成诈骗罪。原判根据孙吉勇的犯罪数额、犯罪后果、认罪态度等事实、情节，对孙吉勇的量刑并无不当。本院认为，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人孙吉勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许天津市人民检察院第一分院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 张善密审判员 李草原二〇二〇年六月八日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款：……上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……3、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条：人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。