陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终764号 上诉人（原审原告）：马跃先，男，1965年7月5日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：于艇，陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市恭惠技工贸公司，住所陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0740。 法定代表人：郭跃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵治乐，陕西天威律师事务所律师。 上诉人马跃先因与被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司（以下简称：恭惠公司）劳动争议纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019)陕0402民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、谈话，经征得双方当事人同意不开庭进行了审理，上诉人马跃先及其委托诉讼代理人于艇,被上诉人咸阳市恭惠技工贸公司委托诉讼代理人赵治乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马跃先上诉请求：1、撤销秦都区人民法院（2019)陕0402民初6359号民事判决第一项、第三项，改判：被上诉人支付上诉人在单位工作期间少发的加班工资40901.38元，被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同的经济补偿金17200元或经济赔偿金34400元。2、请求维持一审判决第二项。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定的加班工资数额有误，应当为40901.38元。2、一审判决未支持上诉人要求支付经济补偿金、经济赔偿金的诉请是错误的。按照原劳动合同被上诉人不给上诉人缴纳社会保险费，不足额支付加班工资，劳动者有权拒绝续签这样的违法劳动合同。被上诉人违法解除劳动合同应当支付经济补偿金、经济赔偿金。综上所述，被上诉人违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定，严重侵害了劳动者的合法权益，给上诉人造成了很大的经济损失，一审判决未能全面保护劳动者的合法权益，依法应当改判。 被上诉人恭惠公司辩称：一、答辩人每月向被答辩人支付各种法定津贴、补贴和加班工资是固定金额670元，一审判决扣除已经支付的加班工资外，还应支付上诉人加班工资10708.08元，答辩人无异议。二、答辩人召集被聘用人员续签2019年劳动合同，被答辩人不同意续签，双方劳动关系终止，一审判决认定原告主张的违法解除劳动合同经济补偿金、赔偿金没有事实依据和法律依据，不予支持其主张，答辩人无异议。上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 马跃先向一审法院提出诉请:被告咸阳市恭惠技工贸公司支付其工作期间被克扣的加班工资84000元、因没有办理社会保险造成的损失10000元、不签订劳动合同双倍工资差额23650元、违法解除劳动合同的经济补偿金17200元、违法解除劳动合同的经济赔偿金34400元、工作期间8年的降温费及取暖费计8000元；诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：一、入职时间：2011年2月。二、劳动合同解除时间：2018年12月31日。三、合同约定或实际履职工作岗位：保安工作。四、双方解除或者终止劳动关系的原因：2018年12月7日，被告公司与全体保安开会，提出按照原劳动合同条件续签2019年度劳动合同，原告明确予以拒绝。2019年1月1日，被告公司聘用的新的安保人员到岗。五、劳动合同签订情况：每年签订一次为期一年的劳动合同；2018年未签订劳动合同，按照原劳动合同约定执行。六、社会保险参加情况：被告公司没有为原告缴纳社会保险费。七、工资及福利待遇约定及发放情况。（一）工资约定：2011年为860元/月，2012年为1000元/月，2013年为1150元/月，2014-2015年为1280元/月，2016-2018年为1480元/月。每月现金发放。（二）约定每月发放“各种津贴、补贴和加班工资”：2011年为240元/月，2012年为300元/月，2013年为350元/月，2014年为420元/月，2015年为520元/月，2016-2018年为670元/月。每月现金发放。（三）每年的劳动合同均约定：被告公司依照相关规定，按时给付原告取暖费、降温费。八、劳动合同履行中的实际工作时间。被告公司保安人员一直为6人，实行三班两运转（两人一组，每班12个小时），全年无休假。九、仲裁过程：2019年3月6日咸阳市秦都区劳动争议仲裁委员受理了马跃先的仲裁申请，2019年9月6日依法作出咸秦劳仲案字（2019）第23号裁决书。十、劳动者马跃先的仲裁请求，由咸阳市恭惠技工贸公司支付其1、工作期间被克扣的加班工资84000元；2、未缴纳社会保险支付社保补偿80000元，每年按1万元计算；3、不签订劳动合同双倍工资差额23650元；4、违法解除劳动合同的经济补偿金17200元；6、支付降温费及取暖费8年合计8000元；十一、仲裁结果：咸阳市恭惠技工贸公司支付马跃先2018年度降温费差额300元；驳回马跃先的其他仲裁请求。 一审法院认为：依据劳动争议纠纷案件相关法律规定，人民法院审查业经仲裁裁决后的劳动争议案件全案审查，但以提起诉讼请求为限。原告马跃先于2011年2月入职被告公司从事保安工作，双方签订有书面劳动合同。原告受被告安排，每天对被告租赁的商铺进行安全巡检等工作，被告亦每月向原告支付劳动报酬，双方已经建立了劳动关系，应当按照约定及劳动法律规定履行自己应尽义务。就劳动关系的解除一节，2018年12月7日，被告公司以会议形式通知原告以原劳动合同约定条件续签2019年劳动合同，原告明确予以拒绝，被告公司2019年1月1日安排新的人员到岗，故原、被告劳动关系于2018年12月31日终止。此情形下，原告主张的违法解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。就加班工资一节，《劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”显然，被告实行的三班两运转制度在客观上已经超过规定工作时间，依据该法第四十四条的规定，应当依法支付原告加班工资。经核实，原告2011年2月-2018年12月31日工作期间，被告在扣除已经支付的加班费外还应支付原告加班工资10708.08元。就2018年度未签订劳动合同双倍工资差额一节，2017年度劳动合同到期后，双方未表示异议，原告仍在原工作岗位继续工作，被告亦继续以原劳动合同约定条件支付原告劳动报酬及各项福利待遇，双方均以原合同条款履行权利义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此，原告该项主张本院不予支持。就原告主张的因未办理社会保险造成的损失一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。显然，原告目前不具备该条件，其请求本院亦不予支持。就工作期间的降温费及采暖补贴一节，双方在劳动合同中有约定，被告应当支付。该两项费用非为劳动报酬，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，其仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算为一年。因此，原告2019年3月6日申请仲裁，其在2018年3月6日之前的主张已经超过仲裁期限。2018年度的降温费及采暖补贴，原告主张为1000元（8000元÷8年）符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，判决如下：一、被告咸阳市恭惠技工贸公司于本判决生效之日起十日内支付原告马跃先加班工资10708.08元；二、被告咸阳市恭惠技工贸公司于本判决生效之日起十日内支付原告马跃先降温费及采暖补贴1000元；三、驳回原告马跃先的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各半负担。 经审查，原审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，双方争议焦点为：1、加班工资数额是否正确，被上诉人恭惠公司是否应当向上诉人马跃先支付少发的加班工资；2、被上诉人恭惠公司是否应当向上诉人马跃先支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金。上诉人称一审法院认定加班工资数额有误，要求支付少发的加班工资。经查，一审法院结合上诉人工作期间，依据《劳动法》第四十四条的规定，扣除已经支付的加班工资外，认定恭惠公司还应支付上诉人加班工资10708.08元并无不妥，一审法院核算的加班工资正确，上诉人该节上诉理由不成立。关于上诉人要求支付经济补偿金、经济赔偿金一节，2018年12月7日，恭惠公司以会议形式通知上诉人以原劳动合同约定条件续签2019年劳动合同，上诉人明确表示不签2019年劳动合同并在该会议记录上签字，恭惠公司于2019年1月1日安排新的人员到岗；上诉人就该项主张在仲裁阶段的仲裁请求为，要求被申请人咸阳市恭惠技工贸公司支付因其违法解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金，但上诉人在一、二审中均未提交被上诉人恭惠公司提出与其解除劳动关系的有效证据，故本案不属于用人单位提出与劳动者解除劳动关系的情形，因证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予支持。据上诉人马跃先居民身份证复印件显示，一审判决书中马跃先公民身份号码的数字系笔误应纠正为“XXXXXXXXXXXXXXXXXX”（一审书610402196507050575）。 综上所述，马跃先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马跃先负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 倪治国 审 判 员 张作儒 二〇二〇年六月十二日 法官助理 张健旺 书 记 员 魏 琦 1