内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终561号 上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司。 法定代表人：霍某。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。 被上诉人（一审原告）：徐某，现住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：邢某，内蒙古醒悟律师事务所律师。 一审被告：包某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 上诉人锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司（以下简称旭隆公司）因与被上诉人徐某、一审被告包某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭隆公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人徐某的委托诉讼代理人邢某、一审被告包某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人旭隆公司上诉请求：改判上诉人旭隆公司不承担连带给付责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审被告包某与上诉人旭隆公司并非挂靠关系，而是分包关系。一审认定一审被告包某挂靠上诉人旭隆公司施工属于认定事实错误。一审被告包某承包上诉人旭隆公司工程进行施工属于分包的法律关系，一审庭审中任何一方都未举出挂靠的证据，仅有一审被告包某配合被上诉人徐某主张的挂靠关系的陈述，故本案不存在挂靠关系；2.上诉人旭隆公司已将分包的工程款给一审被告包某结清。庭审中一审被告包某自认上诉人旭隆公司通过银行转帐的形式已经给其支付7912516元，而且承认上诉人旭隆公司在之前的四个案件当中代其支付了1000000余元，故我方总计已经支付其9000000余元，已然结清全部分包的工程款。 被上诉人徐某辩称，1.一审法院认定事实清楚，一审被告包某与上诉人旭隆公司确属挂靠关系，上诉人旭隆公司应当承担给付工程款责任；2.上诉人旭隆公司称其与一审被告包某是分包关系，分包费已结清，但其未出示相关证据，应承担举证不利的后果，因此应当驳回上诉请求，维持原判。 一审被告包某述称，一审被告包某与上诉人旭隆公司是挂靠关系，消防队每次拨款和付给一审被告包某钱款的日期，同一数字的拨款是上诉人旭隆公司扣掉了1.5%的管理费，足以证明上诉人旭隆公司收取了一审被告包某的管理费。 一审原告徐某向一审法院起诉请求：1.判令被告包某向原告徐某支付亮化工程款370000元及利息（自2018年10月25日起按照年利息6％计算至实际给付完毕之日止），被告旭隆公司对上述债务承担连带给付责任；2.判令二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：包某挂靠被告旭隆公司为锡林郭勒盟公安消防支队锡林浩特市大队就锡林浩特市消防大队二中队营房及附属工程施工，其承包后，包某将亮化工程转包给原告，2016年8月6日徐某与包某签订《楼体庭院亮化产品采购及相关服务合同》，约定承包方式：为原告包工包料，承包价为37万；支付方式为：工人、材料进场被告支付合同总价款的30%，亮化工程完工灯光运行正常被告向原告支付亮化工程完工灯光总价款的95%，剩余5%作为质保金，保质期一年满后一次向支付。2018年10月25日原告按约定完成工程，现涉案工程已经交付给锡林浩特市大队使用，被告至今未支付上述款项。 一审法院认为：首先，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告与被告包某签订的《楼体庭院亮化产品采购及相关服务合同》系当事人双方真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。其次，工程完工后，被告包某应当按照合同约支付原告工程款，但被告包某没有按时支付工程款，其行为已构成违约，应承担向原告支付工程款及利息损失的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对于原告的诉讼请求，该院予以部分支持。第三，被告旭隆公司违法将其承包的工程转包给没有资质的被告包某，具有过错，应对被告包某尚欠原告工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告称公司分包给被告包某的，分包费用已经全部给被告包某结清，但其未向法庭出示相关证据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告包某向原告徐某支付工程款370000元（含质量保证金）及利息（以工程款370000元为基数，自2018年10月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息）；二、被告锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司对被告包某在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告徐某其他诉讼请求。如被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，由被告包某、锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人徐某出示证据：1.锡林浩特市消防大队向旭隆公司支付工程款凭证24页（均为复印件），拟证明2016年1月26日锡林浩特市消防大队给旭隆公司付款300000元，旭隆公司在扣取1.5%的挂靠费和50元手续费后，于2016年1月27日给包某付款295450元，结合包某在一审提交的证据银行流水，旭隆公司法定代表人霍某给包某付款295450元，可以证明挂靠费结算标准为1.5%。证据中的每笔打款都可按照类似规则计算。2.收条五张（复印件），拟证明旭隆公司在其他案件诉讼程序中认可挂靠关系，经调解后支付部分工程款。上诉人旭隆公司质证意见，证据1、2要求对方出示原件，同时对方用两个付款的日期证明上诉人与包某为挂靠关系，完全是单方的推测与想象，假设有扣费的情况，也是扣的税费，因为旭隆公司给包某付款，包某必须提供发票，由于包某是个人无法提供，只能扣其税费，代其开发票。证据2认可，但是无法体现挂靠关系存在，因为付款是有原因的，原因是当时我方担心把款给包某之后，包某不给其他原告，所以调解书约定由我方把款直接给原告。被上诉人包某质证意见，认可上述证据。本院认证意见是：被上诉人出示的证据均为复印件，本院不予采信。 本院二审认定事实：上诉人旭隆公司将其承包的锡林浩特市消防大队二中队营房及附属工程转包给一审被告包某，一审被告包某将亮化工程分包给被上诉人徐某，2016年8月6日被上诉人徐某与一审被告包某签订《楼体庭院亮化产品采购及相关服务合同》，约定承包方式：为被上诉人包工包料，承包价为370000元；支付方式为：工人与材料进场一审被告付被上诉人合同总款的30%；亮化工程完工灯光运行正常一审被告付被上诉人合同总款的95%；剩余5%作为质保金，待质保期一年满后一次性付清。2018年10月25日被上诉人按照约定完成工程，现涉案工程已经交付给锡林浩特市消防大队二中队使用，一审被告包某至今未支付被上诉人徐某上述款项。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一审被告包某与上诉人旭隆公司之间是何种法律关系，上诉人旭隆公司应否承担工程款及利息的连带给付责任。上诉人旭隆公司将其承包的锡林浩特市消防大队二中队营房及附属工程转包给一审被告包某，其与一审被告包某之间形成建设工程转包关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”上诉人旭隆公司违法将其承包的建设工程转包给一审被告包某，应当对一审被告包某欠付被上诉人徐某工程款及利息承担连带给付责任。 综上所述，上诉人锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由上诉人锡林郭勒盟旭隆建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年六月八日 书记员 鄂 晓 天