河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3427号上诉人（原审原告）：亢改苔，女，汉族，1963年12月5日生，住郑州市中原区。法定监护人：黄超群，男，汉族，1965年5月14日生，住郑州市中原区。系亢改苔丈夫。委托诉讼代理人：任亚斌，河南经源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州大学附属洛阳中心医院，住所地：洛阳市西工区中州中路288号。法定代表人：李亚伟，该医院院长。委托诉讼代理人：张耀慧，该院职工。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。上诉人亢改苔与上诉人郑州大学附属洛阳中心医院（以下简称洛阳中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亢改苔上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中残疾辅助器具费的内容，并依法改判增加残疾辅助器具费38500元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.亢改苔出院后的护理费、营养费应当由被上诉人一次性赔付。2.残疾辅助器具费应当按照鉴定意见由被上诉人全额进行赔付,具体理由如下:首先,上诉人于2018年向一审法院提起诉讼并申请司法鉴定,后由法院委托至经双方质证并摇号选举的①司法鉴定科学研究院（过错鉴定）②洛阳济仁法医临床司法鉴定所（伤残及三期鉴定）③江西德林司法鉴定中心（残疾辅助机具费鉴定）进行司法鉴定。上述鉴定机构不仅具有相应专业的鉴定能力与资格，而且是经洛阳市中级人民法院备案的司法鉴定机构之一，故整个鉴定程序合法,鉴定意见对医方诊疗行为的过错及对患者亢改苔的伤残程度、三期与残疾辅助器具的评定均具有客观性、公正性和科学性,应当依法予以采纳。其次,一审法院在采纳所有的鉴定意见后又做出对上诉人出院后护理费及营养费暂计算5年、5年后另行主张的判决明显增加上诉人的诉累，显失公平，应当一次性支付。最后，一审法院对残疾辅助器具费的判决无事实及法律依据，鉴定意见中已明确患者需要配置的防褥疮床垫、护理床及纸尿垫的次数与费用，共计101700元,而一审法院仅按照5年2次认定了24700元,该项判决明显存在错误，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院对上诉人后期的护理费、营养费及残疾辅助器具费的判决存在错误,请求二审法院查明事实后依法改判，维护上诉人的合法权益。郑州大学附属洛阳中心医院的答辩意见同上诉意见。郑州大学附属洛阳中心医院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判，上诉人不服金额为300000元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按照5年来计算护理费是错误的，护理费属于因为护理而产生的实际支出,对于未来不能确定必然发生的费用进行确认明显加重了上诉人的赔偿义务。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限”。考虑到本案的实际情况，上诉人认为计算1年较为公平，超过1年后可以另行主张。同理，出院后的营养费也应当暂计算1年。二、对于残疾赔偿金637483.8元、残疾辅助器具费24700元，上诉人请求按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定,以定期金的方式予以支付符合本案的客观情况，并愿意为此提供担保，但是一审法院却没有采纳,请二审法院予以纠正。三、一审法院认定50000精神抚慰金没有法律和事实依据,请求二审法院予以驳回。《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》第四十七条规定:“当事人在医疗纠纷诉讼中请求精神损害赔偿的,精神抚慰金不宜过高。虽有医疗过失但过失达不到构成医疗事故程度的,一般不予判付精神抚慰金”。一审法院判决50000元精神抚慰金是错误的,上诉人不应该承担本案的精神抚慰金。四、一审法院判决本案的鉴定费16700元由上诉人承担是错误的，应当由被上诉人自行承担。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。亢改苔辩称，一、一审所有鉴定程序正确、合法，鉴定意见对医方诊疗行为的过错及对患者亢改苔的伤残程度、三期与残疾辅助器具的评定均具有客观性、公正性和科学性，应当依法予以采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理费、营养费、伤残赔偿金及残疾辅助器具费的相关规定，洛阳中心医院应当一次性予以赔付，而一审法院在采纳所有的鉴定意见后又做出对亢改苔出院后护理费及营养费暂计算5年，5年后另行主张的判决明显增加当事人的诉累，显失公平。洛阳中心医院主张出院后护理费及营养费应暂计算1年的请求，无任何事实及法律依据，是其片面理解法律，单方主观的臆断，应当依法驳回。二、洛阳中心医院主张对残疾赔偿金、残疾辅助器具费应以定期金的方式赔付，违背本案客观事实及诚实信用原则，不属于本案适用范围，属于单方主观的认识，且一审已不予采纳，因此，应当依法驳回其请求并一次性赔偿。首先，洛阳中心医院片面理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定，其作为一所三级甲等医院，完全有能力一次性赔偿，现又请求以定期金方式赔付，明显不利于处于弱势群体的患方。亢改苔因本次疾病治疗已花费巨额医疗费用，现又为“植物人”的生存状态，需要终身的陪护、护理、治疗等，随之也将再次产生巨额的花费，结合本案及患者家庭的实际情况，为××患者的合法权益，应当一次性予以赔偿，这也符合立法的初衷与司法为民的宗旨。其次，无论是一次性赔付还是以定期金方式赔付，均属于人民法院予以认定的范畴，并非以个人请求或意志来决定的，一审法院根据本案的事实、客观情况及相应法定程序，依法认定洛阳中心医院应当一次性赔付残疾赔偿金符合本案的客观情况且有法律依据。最后，退一步来说，人身损害类案件中如果赔偿义务人都要求此种方法予以赔付且得到支持，势必会增加赔偿权利人的法律风险，激化矛盾，不利于民事纠纷的解决。同时，查阅近几年司法判例，也均无类似相关的判例。三、根据洛阳中心医院的重大医疗过错行为，以及两级法院近几年关于“同等因素”且造成死亡或一级伤残的司法判例，一审法院认定的精神抚慰金、鉴定费合理、合法。首先，河南省高级人民民事审判第一庭《关于当前民事审判若干问题的指导意见》发布时间为2003年11月，且仅是省高院民事审判一庭总结的意见，并非法律法规及司法解释，同时，该指导意见第八十一条已明确规定：“本意见规定与有关法律、法规、司法解释等不一致的，以有关法律、法规、司法解释等为准”，因此，应当适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规及司法解释，洛阳中心医院认为不应当承担精神抚慰金属于法律适用错误。其次，洛阳中心医院依据河南省高级人民民事审判第一庭《关于当前民事审判若干问题的指导意见》的条文混肴了“医疗过错”与“医疗事故”概念，根据现行法律及司法实践，医疗事故仅作为卫生行政部门对医疗机构行政处罚依据，不作为医疗损害民事赔偿的法律依据，洛阳中心医院所依据的该规定与现行法律冲突，已经失效，不应再适用。最后，本案鉴定费是因洛阳中心医院存在重大的医疗过错行为而产生，患方是为了举证证明洛阳中心医院是否存在过错及损害后果而花费的，事实也证明洛阳中心医院的诊疗行为确实存在重大过错，则应当由洛阳中心医院承担，一审判决合理、合法且与两级法院的判例具有一致性。综上所述，为切实保障处于弱势群体的患方的合法权益，请求二审法院依法驳回洛阳中心医院的上诉请求，并依法改判一次性赔偿亢改苔出院后的护理费、营养费及残疾辅助器具费，以维护亢改苔的合法权益。亢改苔向一审法院起诉请求：1.判令洛阳中心医院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、抚养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等10万元（暂计，具体待司法鉴定后确定）；2.判令洛阳中心医院承担本案诉讼费、司法鉴定等费用。后变更诉讼请求为：1.判令洛阳中心医院赔偿医疗费、误工费、护理费（住院期间）、后期护理费、住院伙食补助费、营养费、后期营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、文印费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失2154871.65元；2.判令洛阳中心医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：亢改苔出生于1963年12月5日。2017年3月25日，亢改苔以“左眼视力下降伴视物遮挡12日”为主诉到洛阳中心医院治疗，初步诊断为：1.××变；2.××变；3.××。2017年3月28日，洛阳中心医院对亢改苔行“经皮选择性动脉造影术+经皮选择性肾动脉造影+经股动脉插管全脑血管造影术+经皮动脉插管药物灌注术+经皮穿刺脑血管腔内支架植入术”。2017年3月29日，洛阳中心医院对亢改苔行“右侧额颞顶入路、颅内血肿清除+去骨瓣减压术”。2017年6月28日，亢改苔出院，共住院95天，支付医疗费169694.46元。2017年10月17日，亢改苔以“四肢不遂伴失语半月余”为主诉到宜阳县中医院治疗，于2018年1月15日出院，共住院90天，支付医疗费19774.41元。2018年1月22日，亢改苔以“失语、左侧肢体活动不利9月余，加重10天”为主诉到宜阳县第二人民医院治疗，于2018年3月5日出院，共住院42天。亢改苔因本次住院个人支付医疗费1899.53元。2018年3月8日，亢改苔以“神志不清、四肢不遂1月余”为主诉到宜阳县中医院治疗，于2018年4月27日出院，共住院50天。亢改苔因本次住院个人支付医疗费2492.42元。2018年5月1日，亢改苔以“神志不清、四肢不遂2月余，加重1天”为主诉到宜阳县中医院治疗，于2018年6月10日出院，共住院40天。亢改苔因本次住院个人支付医疗费1488.81元。2019年1月17日，亢改苔以“反应迟钝口角流涎1周”为主诉到宜阳县人民医院治疗，于2019年1月26日出院，共住院9天。亢改苔因本次住院个人支付医疗费2071.38元。2018年9月20日，该院委托司法鉴定科学研究院对“洛阳中心医院在对亢改苔的诊疗过程中是否存在医疗过错；如有过错，与亢改苔的损害后果之间是否存在因果关系及参与程度进行法医学鉴定”。该司法鉴定科学研究院于2019年2月18日作出司鉴院[2018]临鉴字第3148号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：洛阳中心医院对被鉴定人亢改苔的医疗过程中存在过错，医疗过错与亢改苔的损害后果之间存在因果关系，医疗过错系同等原因（参与程度拟为45%-55%）。亢改苔因本次鉴定支付鉴定费12900元。2019年4月16日，该院委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所对亢改苔伤残等级、营养期、护理期限进行司法鉴定，该鉴定所于2019年7月13日作出洛济仁司鉴所[2019]临鉴字第15号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人植物状态生存，评定为一级伤残，终身护理，终身营养。亢改苔因本次鉴定支付鉴定费1300元。2019年7月30日，洛阳济仁法医临床司法鉴定所出具洛济仁司鉴所[2019]临鉴字第15号《司法鉴定意见补正书》，载明：被鉴定人植物状态生存，完全护理依赖每日24小时需2人护理。2019年5月27日，该院委托江西德林司法鉴定中心对残疾辅助器具费用进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月30日作出德林司法鉴定中心[2019]肢鉴字第145号《辅助器具鉴定意见书》，鉴定意见为：1.防褥疮床垫，每个价格为3000元，该产品使用寿命约为叁年，每叁年需更换壹次；2.护理床，每个价格为2600元，该产品使用寿命约为肆年，每肆年需要更换壹次；3.纸尿垫，每片价格为2.5元，该产品每天需更换叁片；4.依据《2018年我国卫生健康事业发展统计公报》，中国现行人均预期寿命为77周岁（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算）；5.亢改苔，女，1963年12月5日出生，诊断瘫痪时间2017年3月，配置年龄按照54周岁计算；6.残疾辅助器具费用的计算为：亢改苔配置防褥疮床垫的次数为（77-54）÷3=7.66（按8次计算），配置防褥疮床垫的费用为3000元×8=24000元；亢改苔配置护理床次数为（77-54）÷4=5.75（按6次计算），配置护理床费用为2600×6=15600元；亢改苔配置纸尿垫的次数为（77-54=23，按23年计算）×每天3片×每月30天×12个月×23年（24840次），亢改苔配置纸尿垫的费用为2.5元壹片×每天3片=7.5壹天，7.5元壹天×30天=225元每个月，225元每个月×12个月=2700壹年，2700元壹年×23年=62100元；共计费用101700元。亢改苔因本次鉴定支付鉴定费2500元。亢改苔提交赔偿清单载明，其主张医疗费219421.01元，住院伙食补助费32700元，住院期间营养费9810元，后期营养费暂定20年为219000元，误工费82981.48元，住院期间护理费为21720元，后期护理费按20年2人计算为1580880元，伤残赔偿金637483.8元，残疾辅助器具费101700元，交通差旅费5558.5元，复印费419元，亢改苔要求洛阳中心医院对上述费用按照70%向其赔偿计为2038171.65元，另，其还主张鉴定费16700元，精神抚慰金100000元，共计2154871.65元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当由医疗机构承担赔偿责任。根据司鉴院[2018]临鉴字第3148号《司法鉴定意见书》，该院认为洛阳中心医院对亢改苔的医疗过程中存在过错，与亢改苔的损害后果之间存在因果关系，过错参与度酌定为50%，故洛阳中心医院应因该过错向亢改苔承担50%的赔偿责任。亢改苔现处于植物状态生存，被评定为一级伤残，终身护理，终身营养，完全护理依赖，每日24小时需2人护理，对亢改苔的后期护理期限和后期营养费期限，该院酌定暂按5年计算，5年后的费用可另行主张，本次主张的后期护理期限、后期营养期限均自亢改苔最后一次出院的次日即自2019年1月27日起计算5年。关于亢改苔诉求的赔偿项目和数额，该院根据具体情况依法和酌情予以处理：医疗费，根据亢改苔提交的相关医疗费票据，认定197421.01元，亢改苔主张的40支人血白蛋白费用，证据不足，该院不予支持；住院伙食补助费，根据庭审查明的事实及亢改苔提交的相关证据，可以认定亢改苔共住院326天，住院伙食补助费计算为16300元（50元/天×326天）；营养费，住院期间营养费计算为6520元（20元/天×326天），出院后营养费计算为36500元（20元/天×365天×5年），营养费合计为43020元；误工费，亢改苔主张的误工费82981.48元不超过法律规定，该院予以支持；护理费，亢改苔主张的住院期间护理费21720元不超过法律规定，该院予以支持，后期护理费计算为395220元（2018年河南省居民服务和其他服务业年平均工资39522元/年×5年×2人）；残疾赔偿金，计算为637483.8元（2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×20年）；残疾辅助器具费，参照德林司法鉴定中心[2019]肢鉴字第145号《辅助器具鉴定意见书》，该院酌定防褥疮床垫、护理床暂按两次计算，纸尿垫暂按5年计算，计算为24700元（3000元/次×2次+2600元/次×2次+2700元/年×5年）；交通住宿费，酌定为5000元；复印费，无法律依据，不予支持。上述医疗费、住院伙食补助费、住院期间营养费、后期营养费、误工费、住院期间护理费、后期护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通住宿费合计1423846.29元,洛阳中心医院应向亢改苔赔偿711923.1元（1423846.29元×50%）。精神损害抚慰金，酌定为50000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、郑州大学附属洛阳中心医院于判决生效后十日内赔偿亢改苔医疗费、住院伙食补助费、住院期间营养费、后期营养费、误工费、住院期间护理费、后期护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通住宿费共711923.1元；二、郑州大学附属洛阳中心医院于判决生效后十日内赔偿亢改苔精神损害抚慰金50000元；三、驳回亢改苔的其它诉讼请求。如郑州大学附属洛阳中心医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11274元，由亢改苔负担7281元，由郑州大学附属洛阳中心医院负担3993元；鉴定费16700元，由郑州大学附属洛阳中心医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经一审法院委托，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2018]临鉴字第3148号《司法鉴定意见书》，意见为洛阳中心医院在对亢改苔的医疗过程中存在过错，医疗过错与亢改苔的损害后果之间存在因果关系，一审法院将过错参与度酌定为50%，判令洛阳中心医院对亢改苔的损害后果承担50%的赔偿责任，处理并无不当。亢改苔现被评为一级伤残，终身护理，终身营养，每日24小时需2人护理，一审法院基于洛阳市中心医院的请求，并根据洛阳中心医院的支付能力，将亢改苔的后期营养费、后期护理费及残疾辅助器具费按照定期金的方式赔偿，并将后期营养费、后期护理费的赔偿间隔期确定为5年，将残疾辅助器具费中的防褥疮床垫、护理床暂按两次计算，纸尿垫暂按5年计算，符合法律规定，处理并无不当，亢改苔和洛阳中心医院关于赔偿款支付方式的上诉理由均不能成立。本案洛阳中心医院医疗过错参与度较高，亢改苔损害后果严重，洛阳中心医院应赔偿亢改苔精神抚慰金，一审法院酌定数额适当，洛阳中心医院主张不应承担精神抚慰金的上诉理由不能成立。医患双方因医疗损害引发诉讼后，司法鉴定是探求医疗机构是否存在医疗过错及相关赔偿数额如何确定的重要手段，本案的鉴定结论表明洛阳中心医院在对亢改苔的医疗过程中存在一定的过错，故本案的鉴定费应由洛阳中心医院承担。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由亢改苔负担400元，由郑州大学附属洛阳中心医院负担2000元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年六月十日书记员 文成博