江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1521号上诉人（原审原告）：杨怀成，男，1945年9月16日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿迁市宿豫支公司，统一社会信用代码91321311053465012T，住所地宿迁市宿豫区井冈山路1号。负责人：蔡雪芹，该支公司经理。委托诉讼代理人：刘佳，宿迁市宿城区南蔡法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：谢德阳，男，1992年05月12日生，汉族，住宿迁市宿城区。上诉人杨怀成，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市宿豫支公司（以下简称“中国人保宿豫支公司”）因与被上诉人谢德阳机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人杨怀成及其委托诉讼代理人朱洪刚，上诉人中国人保宿豫支公司的委托诉讼代理人刘佳，被上诉人谢德阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨怀成上诉请求：撤销一审民事判决第三项内容，改判中国人保宿豫支公司赔偿我误工费18000元和精神抚慰金5000元。事实和理由：一、我受伤前一直在徐州汇联金属制品有限公司上班，月工资为1800元，受伤后一直在家没有上班。我在一审中提供了工资发放证明，因徐州汇联金属制品有限公司法人被限制人身自由，我没有取得原始签字的工资发放清单，现我已找到该公司会计，取得了工资原始发放清单。二、我因交通事故导致十级伤残，给我造成极大精神创伤，这种创伤不因我年龄增高而降低，现在我做每一件事都需要别人帮助，给儿女增加了负担，仅3000元精神抚慰金不足以弥补。中国人保宿豫支公司针对杨怀成的上诉辩称，一审法院对于误工费和精神抚慰金的确认金额符合相关法律规定，应当予以维持。一审过程中杨怀成已提交工资的发放明细，杨怀成补充的相关材料不属于二审新证据，所以应由杨怀成承担不利法律后果。精神抚慰金是根据伤者伤情及相关情况综合酌定的结果，并不违反相关法律规定。谢德阳针对杨怀成的上诉的答辩意见同中国人保宿豫支公司对杨怀成上诉的答辩意见。中国人保宿豫支公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判我公司不承担杨怀成伤残赔偿金和精神抚慰金损失，并扣除医疗费中的非医保用药。事实与理由：一、根据保险条款的约定，对产生的医疗费用应根据《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，虽我公司未能及时提供相关证明材料，也应酌情考虑医疗费中非医保用药的客观存在。二、杨怀成的伤残及精神抚慰金，其鉴定报告鉴定的结果都偏高且程序不合法，一审中杨怀成提交的鉴定意见书为单方委托，剥夺了我方参与鉴定的权利，故对其鉴定结论不予认可。杨怀成针对中国人保宿豫支公司的上诉辩称，中国人保宿豫支公司应当承担非医保用药的举证责任，在一审中，该公司并没有就非医保用药向法院举证，其应当承担相应法律后果。一审中，中国人保宿豫支公司同意按照我合理损失进行赔偿，并未对鉴定报告提出异议，其上诉理由不能成立，应当予以驳回。谢德阳针对中国人保宿豫支公司的上诉辩称，认可中国人保宿豫支公司的上诉意见。杨怀成向一审法院起诉请求：1.依法判令中国人保宿豫支公司等赔偿我医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、再次手术费、交通费、精神抚慰金、鉴定费合计172463.58元，庭审中变更为191994.7元；2.诉讼费、鉴定费由中国人保宿豫支公司等承担。一审法院认定的事实：2018年8月18日12时36分许，谢德阳驾驶车牌号为苏Ｎ×××××的小型普通客车沿325省道由东向西行驶至高皂路口时，车辆与由南向北行驶的杨怀成骑的电动三轮车发生碰撞，致杨怀成受伤，两车不同程度损坏。该事故经睢宁县公安局警察大队作出认定：谢德阳驾驶机动车上道路行驶遇情况采取措施不当，其行为是导致该起事故的过错之一，应负事故的同等责任；杨怀成驾驶电动三轮车未按交通信号通行，其行为是导致该起事故的另一过错，应负事故的同等责任。事故发生后，杨怀成被送至徐州医科大学附属医院住院治疗23天，出院诊断:右股骨近端粉碎性骨折，右肩关节脱位合并大结节撕脱骨折。2018年9月10日，杨怀成入睢宁县中医院继续住院治疗46天，出院诊断：右股骨近端粉碎性骨折术后；右肩关节骨折脱位复位术后；右肱骨大结节骨折。后杨怀成就其伤情向连云港正达司法鉴定中心申请伤残等级及三期鉴定，该机构于2019年8月6日作出如下鉴定意见：被鉴定人杨怀成因交通事故受伤致右股骨近端粉碎性骨折、右肩关节脱位合并大结节撕脱骨折等，目前遗留右肩关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾。需补给被鉴定人杨怀成必然发生的再次手术费用15000元。杨怀成的误工时间为伤后300日，护理期限为伤后180日，营养期限为伤后180日。另查明，苏Ｎ×××××号小型普通客车在中国人保宿豫支公司投保交强险和500000元商业三者险，且投保不计免赔率险，事故发生时尚在保险期内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、因误工减少的收入等费用。睢宁县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽系杨怀成单方委托，但鉴定过程客观、独立，鉴定结果合法、公正，予以采信，可以作为本案认定事实的依据。保险公司主张杨怀成内固定未取，应待二次手术后鉴定伤残等级。根据鉴定意见书“目前遗留右肩关节功能障碍，构成人体损伤十级残疾”，可见杨怀成鉴定结论为“十级残疾”系针对其右肩，非行内固定术的右股骨，故保险公司的主张不予采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。对于杨怀成的合理损失，首先应由中国人保宿豫支公司在交强险限额内按照全部责任比例予以赔偿。不足部分，因事故双方均负事故同等责任，且杨怀成驾驶非机动车，谢德阳驾驶机动车，应由中国人保宿豫支公司在商业三者险范围内按60%责任比例予以赔偿。就杨怀成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合杨怀成的诉讼请求，认定如下：一、医疗费：杨怀成主张120957.16元，有其提供的医疗费票据、用药明细、病案材料等予以证明，予以支持。杨怀成提供的睢宁县人民医院医疗费发票一张（160元）、睢宁泰和医院医疗费票据一张（633.6元），两张票据产生时间均发生于或起始于杨怀成受伤当日，且票据抬头均为杨怀成本人，并显示为摄片、检查、材料费，与其伤情治疗符合，予以确认。因抢救产生的救护车费用共计750元，应作为医疗费计算。故其医疗费共计121707.16元。保险公司主张扣除非医保用药，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。侵权人应当对超出治疗的必要性和合理性负担举证证明责任，因举证不能，应由侵权人承担不利后果。保险公司抗辩保险条款约定“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的，应当首先由保险公司负担举证证明责任，证明保险公司已经在保险合同缔结和订立时向投保人对该条款履行明确说明义务。其次，保险公司还应当举证证明医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出及具体数额、非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的，应承担不利后果。再次，在保险公司履行以上举证证明责任的情况下，受害人虽在医疗过程中产生基本医疗保险范围之外的医疗项目支出，除非侵权人能够证明该支出超出了治疗的必要性和合理性范围，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准予以赔付。因此，结合本案中保险公司的举证情况，对保险公司的抗辩理由，不予支持。二、误工费：杨怀成主张18000元（60元/天×300天），其提供的徐州汇联金属制品有限公司出具的证明无法定代表人签名，也未载明其工资停发情况的事实，杨怀成陈述其工资系发放现金并签字确认，但其提交的工资表亦无其本人签名，其他人员也未签名，故其提交的证据不能证实其误工损失，对该主张不予支持。三、护理费：杨怀成主张22592元[3872元+120元/天×（180-24天）]，在徐州医科大学附属医院住院期间的护理费3872元，有护理协议及护理费发票证实，但二次住院及后期护理费标准主张过高，支持为16352元[3872元+80元/天×（180-24天）]。四、营养费：杨怀成主张7272元（40.4元/天×180天），标准适当，期限合理，予以支持。五、住院伙食补助费：杨怀成主张3550元[50元/天×（24天+47天）]，标准适当，天数有误，支持为3450元[50元/天×（23天+46天）]。六、残疾赔偿金：杨怀成主张33040元（47200元/年×7年×10%），根据杨怀成提供的村委会证明、居委会证明、上海花苑物业办证明、商品房买卖合同、存量房买卖合同等证据，能够证实杨怀成受伤前长期在城镇居住的事实，故其残疾赔偿金应按城镇居民人均收入标准计算，其计算年限合理，故对其残疾赔偿金，予以支持。七、精神损害抚慰金：杨怀成主张10000元，标准过高，酌定支持为3000元。八、二次手术费：杨怀成主张15000元，因其考虑保守治疗，暂不取出，本次不予支持，杨怀成可待实际产生时另行主张。九、交通费：杨怀成主张2850元，其中救护车费用应计算为医疗费，鉴于杨怀成受伤住院必然产生该项费用，考虑其在徐州住院期间护理情况、出院时交通方式等，酌定为1000元。十、残疾辅助器具费：杨怀成主张330元，有睢宁县雍福堂残病人用品店出具的发票证实，予以支持。综上，中国人保宿豫支公司应在交强险限额内赔偿杨怀成63722元（医疗费10000元+护理费16352元+残疾赔偿金33040元+精神损害抚慰金3000元+交通费1000元+残疾辅助器具费330元）；在商业险限额内赔偿杨怀成73457元[（医疗费111707.16元+营养费7272元+住院伙食补助费3450元）×60%]，共计137179元。据此，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市宿豫支公司赔偿杨怀成137179元，于判决生效后十日内付清；二、驳回杨怀成对谢德阳的诉讼请求；三、驳回杨怀成的其他诉讼请求。二审中，江苏省高级人民法院颁发《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，明确了全省人身损害案件城乡统一标准，经本院庭审释明，各方当事人一致同意本案仍按照一审判决时的标准继续审理。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，江苏省高级人民法院于2020年3月20日制发《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，明确了全省人身损害案件城乡统一标准，按照该标准一审所判决确定的杨怀成相应的赔偿项目应按新标准予以调整，但杨怀成二审请求按照一审确定的数额予以裁判，系对其自身权益的处分，本院对一审判决认定的相应赔偿数额予以确认。一、关于一审判决认定的误工费是否适当的问题。《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨怀成主张其误工损失每月为1800元，但其所举证据不足以证实其固定收入情况，亦不足以证实其最近三年的平均收入情况。一审法院依据杨怀成的年龄情况及所举证据情况，对杨怀成误工费主张不予支持，并无不当。此外，杨怀成二审期间陈述其从事喷漆及打磨工作，而杨怀成在一审举证的徐州汇联金属制品有限公司2018年9月13日出具的证明，上却载明杨怀成岗位为门卫，属于编制员工，且该份证明无公司法定代表人签名，亦无行政管理部门的劳动合同备案，因此，本院对杨怀成该项主张不予支持。二、关于一审判决认定的精神抚慰金是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，一审法院综合考虑事故成因、侵权情节、过错程度、损害后果、当地生活水平等因素支持精神损害抚慰金3000元符合本案客观实际及上述法律规定。故对杨怀成认为一审法院酌定支持精神损害抚慰金过低的上诉主张，本院不予采纳。三、关于本案中国人保宿豫支公司主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，中国人保宿豫分公司没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。中国人保宿豫分公司不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人因伤治疗用药是医疗机构根据受害人病情来确定的，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，中国人保宿豫分公司主张非医保用药免赔有失公平。综上，中国人保宿豫分公司要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。四、关于一审中鉴定报告是否适当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨怀成申请连云港正达司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，已初步尽到了证明责任。中国人保宿豫支公司对该鉴定结果提出质疑，应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张的，应承担不利后果。二审期间，中国人保宿豫支公司未能提供证据证明杨怀成提交的鉴定意见书存在程序和实体上的不合理，对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人杨怀成、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市宿豫支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人杨怀成负担1360元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市宿豫支公司负担1360元。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年六月十八日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯