山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终752号 上诉人（原审被告）：泰安瑞源化工有限公司，住所地泰安高新区佛光路中段。 法定代表人：马鸿云，总经理。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贵真，山东同畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张营，男，1974年10月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 上诉人泰安瑞源化工有限公司因与被上诉人张营建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安瑞源化工有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人一审诉讼请求，或发回重审。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方自2017年至2019年，因涉案的外墙工程未施工完，且质量存在严重质量问题工程不能使用，上诉人与被上诉人一直在争议之中（泰山区上高街道办告知书证明）。庭审已经查明，工程未使用，质量、工程量均没有进行验收，工程价款不能确定。判决书仅凭证人吴某出具的证明书，就判令上诉人依照被上诉人一审的诉讼请求全额支付工程款及利息。很显然，一审判决认定事实不清，证据不足。1、证人吴某是涉案工程的介绍人，他介绍被上诉人承接的涉案工程，他以个人名义出具的证明不能代表上诉人公司的意思表示。证明书中吴某自认涉案工程的价格是他与马经理商定并同意的。涉案工程承包与价格的确定是其与上诉人法定代表人进行协商确定的，这一行为证明吴某是张营的代理人，而非是上诉人的工作人员。2、一审审理查明涉案工程没有进行竣工验收，没有就施工工程进行收量，因质量存在问题双方一直在争议至2019年8月份。证明书证实的工程量、工程价款是被上诉人单方制作的，判决书采信被上诉人自己制作应付工资账单，判令上诉人承担237422元工程款，该判决事实不清，证据不足，依法不成立。 张营辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张营向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款237422元及利息（以237422元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月12日起计算至被告实际付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月11日，原告经被告公司会计张某的丈夫吴某介绍，认识被告公司经理马鸿云后，双方商定由原告对被告公司综合楼外墙粉饰及内墙腻子粉饰工程进行施工，双方约定原告包工包料。2016年9月26日，被告通过泰安开发区瑞源包装材料厂账户向原告支付工程款30000元。2018年2月4日吴某出具证明书一份，载明：“我吴某于2016年在瑞源化工有限公司工地负责施工管理，经我和马鸿云经理商定，将瑞源化工综合楼外墙粉饰及内墙腻子粉饰交予张营劳务施工。外墙乳胶漆粉饰劳务费：每平方34元，共计5283平米（二至七层），内墙腻子粉饰劳务费：每平米10元，共计15500平米，外墙落水管劳务费：每道200元，两栋楼共计14道。以上价格当时已和马经理商定并同意。于2016年9月11日开工，2016年11月11日完工。当时因朋友相熟经协商没有签订劳务合同，本人特此证明”。原告称吴某系被告公司工作人员，当时在工地上与被告公司法定代表人马鸿云一起在现场负责管理，工程量平方数经测量后将结果交给了被告公司会计张某。被告对证明书中记载的价格予以认可，但称吴某不是公司职工，在工地上负责干别的活，施工现场由法定代表人马鸿云自己负责，对平方数不清楚，干完活后没有收量原告就走了，没有收到会计给的测量结果，另外外墙落水管只有8道，管子也不是自己买的。原告则称外墙落水管道共8道，加上楼顶上的管道共计14道，管子是吴某购买的。原告申请证人朱某、李某出庭作证，证人朱某称2016年9月20日左右张营打电话说北上高有个活需要去刷内墙，当时张营是一平方10元钱承包的，给我按的8元一平方，材料由张营负责，张营只给了10000多元，内墙有15000多平方米，只干了2-7层，还有三个楼梯，1楼没有施工，11月10号之前就干完了，施工现场有被告公司的马经理和吴经理在场，吴经理什么都管，所有的工种都找他；证人李某称2016年阴历7-10月份在红红火火酒店后边干的两栋楼外墙乳胶漆，自己负责带工，发包方有被告公司的马经理和一个吴姓男子现场负责，姓吴的在现场分管技术和指导，当时工程量从2楼以上量的，估计有五六千平方米。原告称证人证言可以证实原告施工的工程量，与吴某出具的证明中的记载基本相符，在施工过程中被告并未对施工提出过质量异议。被告质证称对原告施工两栋楼无异议，但工程量均是两证人口头表述，且被告一直对质量有异议，双方在劳动部门处理时也多次提到该问题，两证人作为具体的施工者与工程质量有重大联系，不能证明工程质量没有问题。原、被告均认可工程施工完毕后未组织竣工验收。关于款项结算方式，原、被告均认可约定为自双方验收完再支付。关于工程是否交付使用问题，原告称涉案工程干活时厂子里就有人，现在也是五六个人，被告则称房子还空着，整个厂没有经营。原告称当时因为被告公司连接部分的车间问题及一楼地面问题导致一楼墙面没有进行施工，自己只对两栋楼的2至7层进行施工，过来一年后被告又通知继续施工，因被告拖欠工程款所以没有再施工。被告则对此不予认可，称当时发现质量不行才通知原告来返工，但原告对此予以拒绝。被告提交张某的证明一份，其中载明“我叫张某在泰安瑞源化工有限公司从事会计工作，和吴某是夫妻关系。在2016年9月初，由吴某介绍张营来我公司承包泰安瑞源化工有限公司车间综合楼的内外墙粉刷施工工程（包工包料），马经理出于对我的信任和张营多次承诺一定把质量干好，未签施工合同。张营施工了部分工程，因由质量问题，马经理多次找张营来处理，返工，张营一直拖延。工期一拖再拖，为避免造成更大的损失，2017年10月马经理将工程承包给马勇重新进行的施工”。被告提交公司法定代表人马鸿云与案外人马勇2017年10月9日签订的工程承包协议及付款明细各一份、施工照片三张，结合上述张某的证明，用以证明因原告张营施工质量存在问题，被告公司将工程承包给案外人马勇重新进行施工。原告对被告提交的上述证据真实性及证明目的均有异议，称张某的证明能够证明吴某系被告公司的管理人员，但张某作为被告公司的会计，不参与工程的施工及监督，对涉案工程是否存在质量问题应由第三方进行鉴定，而且经辨认其身份证照片，当时原告就是将工程量清单交给了张某，另外根据上述工程承包协议，约定的仅是外墙的山墙四面价格，而非全部外墙，与原告施工的内容不相矛盾，且付款明细系打印件，并非转账凭证，无法证实被告付款情况，且不清楚被告与马勇之间是否存在其他法律关系，2019年拍摄的三张照片无法体现拍摄的位置及地方，不能证实原告施工质量有问题，且原告施工后如存在质量问题，被告应要求原告维修甚至返工，不需要找人重新施工。原告提交2019年8月18日拍摄的被告公司涉案工程施工的两栋楼照片六张，被告对此无异议，但称系案外人马勇施工完毕后的照片。为证实自己的主张，被告申请对涉案工程外墙施工的工程质量进行司法鉴定，原告则不同意进行鉴定，称根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定，装修工程保修期为2年，原告施工结束至今已满三年，被告再以工程质量存在问题进行鉴定，不应予以支持。被告则称双方约定外墙质量保修期为三年，自己委托案外人马勇对内外墙进行重新粉刷，除后楼的北边外都已覆盖。另查明，原告于2018年2月7日到泰安市住房和城乡建设局清欠机构反映情况并申请协调处理，被告公司提出工程存在质量问题，且至今未结算等理由，故多次调解未果。一审法院认为，关于本案案由，本案立案案由为劳务合同，但是原、被告之间从事的系建设工程施工中的装饰装修工程，由此引发的纠纷应属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定无效。原、被告之间虽无书面的建设工程施工合同，但双方对施工的时间、内容、地点均无异议，故双方之间形成了建设工程施工法律关系，原告作为个人并没有承接建设工程施工项目的资质，故本案原、被告之间的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告要求参照约定支付相应的工程价款，首先需要确定涉案工程是否已经竣工验收合格。现原、被告双方均认可涉案建设工程并未进行竣工验收，根据吴某出具的证明书及两证人证言，涉案工程已经于2016年11月施工完毕，截止原告起诉之日已经长达三年，即使原告施工完毕时没有进行竣工验收，但被告未提供证据证实因涉案工程存在质量问题曾通知原告进行维修或返工，根据被告自认事实，涉案工程内外墙已在2017年10月9日由案外人马勇另行进行重新施工，大部分外墙部分已经被覆盖，被告私自另行将涉案工程发包他人重新施工的行为应视为对涉案工程的实际交付使用，相应的法律后果应由其自行承担。现被告以工程质量不符合约定为由拒付工程款，显然不符合法律规定，故对被告要求对涉案工程外墙施工是否存在质量问题进行鉴定的申请，本院不予准许。即便涉案工程存在质量问题亦属于工程质量保修的范围，本案中被告未提起反诉，被告可根据双方约定及法律规定另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据原告提交的吴某的证明书、被告提交的公司会计张某出具的证明及原告申请的两位证人证言，可以认定涉案工程由吴某介绍原告到被告处施工，且吴某在涉案工程施工过程中负责具体的现场管理，吴某负责具体的施工管理、指导及部分材料采购等行为均系职务行为，其对具体的施工经过和内容是明确知晓的，故其向原告出具的证明书内容足以证实原告具体的施工内容、工程量及结算价格，可以作为本案定案的依据。虽然被告对该证明书中记载的工程量提出异议，但是吴某出具的证明书中的工程量内容与证人朱某、李某证言中陈述的工程量数额基本相符，原告施工完毕后不对相应工程进行收量亦不符合建设工程施工活动的习惯和常理，故对被告的该项异议内容，一审法院不予采信。原告自认被告已经支付工程款100000元，一审法院对此予以确认，被告应当支付的工程款价款总额为337422元，扣除已支付部分被告尚欠原告工程款数额应为237422元，现原告要求被告支付上述款项的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于逾期付款损失问题，双方约定结算方式为验收完后支付，因双方并未进行验收，故应视为双方对付款时间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应自建设工程实际交付之日起视为应付款时间，故被告应自2017年10月9日起支付原告相应的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安瑞源化工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张营工程款237422元；二、被告泰安瑞源化工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张营相应的利息（以本金237422元为计算基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告张营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430.66元，保全费1720元，由被告泰安瑞源化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了山东省泰安市泰安公证处公证书，证明涉案外墙、内墙工程至今未使用，工程外观存在严重质量问题。被上诉人对公证书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为公证书出具时间是2020年5月5日，是在开庭的前几天所作出的，被上诉人施工的是外墙及内墙主体，该照片中反映的是其对内部装修并进行隔断后的工程施工现场，与本案无关。且从该公证书照片中可以看出，部分墙体开裂造成内层粉刷的开裂，不能看出是因被上诉人粉刷质量不合格造成的。装饰工程质保期时间是两年，明显超出了质保时间，也证明了上诉人已对该工程进行了使用。上诉人申请张某出庭作证，证明吴某工作时间、内容和其出具的证明书效力问题以及上诉人一直在找张营要求维修返工，张营未予返工或维修。上诉人对张某的证人证言无异议。被上诉人对证人证言质证意见，证人系上诉人工作人员，与上诉人存在利害关系，且在2019年曾受到过上诉人法定代表人的威胁，其证言中对被上诉人不利的情况不能单独作为证据使用。被上诉人提交结算清单复印件，由被上诉人计算工程量后于2016年11月底在上诉人办公室将原件交给了张某，张某复印后将复印件交给了被上诉人，证明外墙、室内工程的工程量及工程款计算明细。上诉人质证认为结算清单为复印件，不予认可，不具备证据形式要件。本院认为，被上诉人对上诉人提交的公证书的真实性无异议，本院予以确认。对证人张某的证言，对其真实性本院予以确认，但对其所证事实是否与本案存在关联性和证明力，将结合本案其他证据作出综合认定。对于被上诉人提交的工程量计算明细表，虽为复印件，上诉人无相反证据予以反驳，且与其他证据能相互印证，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被上诉人在上诉人处施工时，吴某是上诉人的工作人员。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否应支付被上诉人工程款237422元及利息。 上诉人对被上诉人具体施工了综合楼外墙粉刷及内墙腻子粉饰工程并无异议，本院予以确认。上诉人主张吴某是涉案工程的介绍人，但被上诉人在上诉人处施工时，吴某是上诉人的工作人员，从具体施工人员的证人证言也证实吴某是施工现场的负责人，吴某对在工地负责施工管理，也并未提出异议。因此，吴某是代表上诉人负责涉案工程施工的人员，其行为应视为是上诉人所实施的行为，因此产生的民事责任应由上诉人承担。吴某对被上诉人施工工程量的认可，与被上诉人提供的施工明细与具体施工的施工人的证言相符，应作为被上诉人计算工程价款的依据。在被上诉人施工完毕后，上诉人应对工程质量进行验收，但上诉人无证据证明向被上诉人提出工程质量异议或已通知被上诉人对工程进行维修或返工，也没有提出被上诉人因工程质量不符合约定应当承担的赔偿责任，亦无证据证明被上诉人施工的工程质量存在问题，因此上诉人以被上诉人施工质量存在问题拒付工程款的抗辩，本院不予采纳。 综上所述，泰安瑞源化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4861.32元，由泰安瑞源化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年六月一日 书记员  许安冉