四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终452号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢正祥，男，1964年3月10日出生，汉族，四川省盐源县人，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李先启，四川文善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐源县良种繁殖场，住所地四川省盐源县干海乡。 法定代表人：徐庆丰，场长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李平，男，盐源县良种繁殖场副场长。 上诉人谢正祥因与被上诉人盐源县良种繁殖场委托代建合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2019)川3423民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢正祥上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判为支持上诉人的反诉请求并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院未依法告知谢正祥基本诉讼权利，未向谢正祥送达开庭传票等相关法律文书，违反诉讼法的相关规定。本案在审理过程中，谢正祥一直在成都市青羊区居住，谢正祥向法院提交的反诉状、证据等相关材料也均通过邮寄的方式从成都市青羊区寄出，二审法院向谢正祥送达的（2Ｏ19）川34民辖终116号《民事裁定书》亦是采用邮寄送达的方式向谢正祥位于成都市青羊区的住处送达。但一审法院至今未向谢正祥送达相关诉讼文书及传票。2.一审法院缺席审理，剥夺谢正祥的诉讼权利程序违法。一审法院未向谢正祥送达诉讼法律文书，导致谢正祥未能参加庭审活动，未能对本诉盐源县良种繁殖场起诉的事实进行答辩、质证等。同时，谢正祥作为反诉原告未能陈述事实、未能就自己的反诉请求进行举证、辩论。3.一审法院未对被上诉人委托代理人的代理资格进行审查，程序违法。二、一审法院违法缺席审理，认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人未与被上诉人签订委托代建合同，未建立委托代建关系，双方达成口头合同，系合同关系。上诉人系被上诉人的职工，被上诉人召开职工大会称政府对该单位职工住房进行棚户区改造，政府对该改造工程有优惠政策及资金补贴每平方米所有总价不超过1080元，上诉人遂与被上诉人达成口头合同购买该房屋，被上诉人应该按照合同履行。一审法院认定上诉人与被上诉人系委托代建合同关系，无任何事实、法律依据。2.案涉房屋的单价应为每平方米1080元或者以政府机关按照规定公布的价格为准。（1）如上所述，上诉人与被上诉人达成口头合同，约定案涉房屋总价不超过1080元，还应该有政策优惠及政府补贴。此次会议涉及多达50套房屋的建设工程，与全体职工权益息息相关，被上诉人作为用人单位，应形成职工大会会议记录并存档，因此一审中上诉人向法院提交调查取证申请书，要求法院调取职工大会的会议记录，但是被上诉人以未形成会议记录为由拒绝提供。被上诉人拒不提供职工大会的会议记录，应推定被上诉人在职工大会上宣布案涉房屋的单价为每平方米1080元。（2）一审法院认定案涉房屋单价（一审判决第5-9页）属认定事实错误。根据合同相对性原则，被上诉人与案外人签订的《建设工程施工合同》、《附属工程承包合同》、（2018）川3423民初15号民事调解书、案外人出具的审核报告等与本案无关，不应被用作认定案涉房屋单价的依据。一审法院依据上述文件认定案涉房屋单价违反合同相对性，认定事实错误。（3）被上诉人从未向上诉人公布过任何案涉房屋所在项目的工程性质，故对其工程性质不明。若按照一审法院对该工程性质的认定，案涉房屋所在项目定性为经济适用房，依据《经济适用房管理办法》相关规定，该房屋的最终价格应当由政府部门出具的正式审计报告，由有定价权的部门确定并向社会公布，而非一审法院根据被上诉人单方面制作的、案外人出具的不符合法律规定的材料推定的价格。3.即使上诉人与被上诉人系委托代建关系，被上诉人也应该在代理权限内行使权利，超出部分应由被上诉人自行承担。上诉人委托被上诉人代建系基于被上诉人在职工大会上宣布案涉房屋的单价为每平方米1080元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，既然被上诉人在职工大会上宣布案涉房屋的单价为每平方米1080元，该单价应属于固定单价，上诉人给被上诉人的权限为以每平方米108Ｏ元的单价建设房屋，超出该单价部分，对上诉人不发生效力。三、被上诉人提交的四川省住房和城乡建设厅等单位出具的规范性文件不应作为棚户区改造项目建设的记录。本案一审中，被上诉人提交了川建发【2010】22号、川农业【2010】156号和川发改投资【2011】427号三个政府文件，拟证明被上诉人修建房屋具有政策依据，且上述文件就是棚户区改造项目建设的记录。但是被上诉人作为上诉人的用人单位，处于获取信息的绝对优势方，而上述文件的内容直接影响上诉人做出是否修建该房屋的判断，关系上诉人的切身利益，被上诉人理应在职工大会上就上述文件的内容向上诉人详细说明，并应在单位公示栏里予以公示。但是被上诉人在召开职工大会时未将上述文件的内容向上诉人进行告知和说明，也未予以公示公告，导致上诉人在参加职工大会之后至今，均不知晓上述三个文件的具体内容，上诉人作出同意修建房屋的意思表示均依赖于被上诉人在职工大会上宣传的单价为每平方米1080元，因此上述三个文件的内容不能作为棚户区改造项目建设的记录使用。综上所述，请求二审法院发回重审或者依法改判。 盐源县良种繁殖场辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 盐源县良种繁殖场向一审法院起诉请求：1.要求被告依法支付棚户区改造经济适用房尾款48000元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：谢正祥系盐源县良种繁殖场职工。2011年年初，盐源县良种繁殖场根据四川省关于棚户区改造的相关政策规定，在盐源县良种繁殖场慢坡子二分场实施棚户区改造工程建设项目，工程名称为盐源县良种繁殖场经济适用房或盐源县良种繁殖场危旧房改造项目（经济适用房）（本案中简称经济适用房）。在盐源县良种繁殖场召开职工大会宣传后，由单位职工自愿申报建设经济适用房，最后确认包括谢正祥在内全场50名职工能享受经济适用房政策。经济适用房建设资金来源为，国家补贴每名职工22000元，其余资金由职工自筹。盐源县良种繁殖场在办理完相关建设手续后，于2012年2月10日作为发包方就经济适用房的主体工程与保山市辛街建筑工程有限责任公司签订了《建筑工程施工合同》。合同第五条约定的经济适用房的主体工程价款为7301059元。2013年3月10日该工程验收全部合格。2013年1月15日，盐源县良种繁殖场作为发包方又与保山市辛街建筑工程有限责任公司就经济适用房项目的配电房、公用厕所、门卫大门等附属工程的建设签订了《附属工程承包合同》。该合同约定的价款为1232846元，并约定最终按完工后的时间工程量结算。该附属工程于2014年8月30日竣工。工程全部完工后，因部分职工未按时缴纳经济适用房建设的自筹资金部分，保山市辛街建筑工程有限责任公司于2018年1月10日，以盐源县良种繁殖场未按合同约定付清建设经济适用房的款项为由，提起诉讼，要求付清所欠房款。经盐源县法院主持调解，盐源县良种繁殖场与保山市辛街建筑工程有限责任公司达成付款协议，盐源县法院制作了（2018）川3423民初15号民事调解书。一审另查明，根据政策规定，经济适用房的建设主体为盐源县良种繁殖场。职工自愿申报经济适用房经审查符合规定后，国家将补贴每名职工的22000元资金直接拨付到盐源县良种繁殖场账户，职工自筹部分的资金也是交给盐源县良种繁殖场统一管理使用。职工在申报经济适用房时，要求向盐源县良种繁殖场缴纳3000元定金。谢正祥在2011年7月5日缴纳了3000元定金，并于2012年3月20日缴纳了60000元房款，2013年4月8日缴纳了60000元房款，谢正祥共计向盐源县良种繁殖场缴纳了123000元。经济适用房每套房屋建筑面积均约为120平方米。房屋竣工验收合格后，经初步核算，每平方米造价约为1625元，每套房屋不分楼层价格均约为195000元，最终房价待竣工结算评审核定后据实多退少补。2015年1月31日，盐源县良种繁殖场组织职工进行电脑摇号选房，并在选房后与职工签订《盐源县良种繁殖场经济适用房摇号选房认购书》，因全部职工均向盐源县良种繁殖场缴纳了123000.00元现金，加上每名职工享受国家22000元的补贴，每名职工按初步核算价还应缴纳大约50000元，但盐源县良种繁殖场要求每名职工缴纳48000元后，可领取所选房屋的钥匙，剩余尾款经结算评审核定后据实多退少补。选房认购书第二条第一款亦对上述房款的缴纳结算方式作出说明和约定，即“该经适房价款按设计预算测定的建筑面积暂按120平方米计价，每平方米单价暂定为1625元，每户合计总房价为19.5万元人民币，（壹拾玖万伍仟元整），（包括主体，附属工程及相关费用），最终房价待竣工结算评审核定后据实多退少补”。第三条规定“……自签订本认购书之日后2015年3月20日前交付房屋尾款48000元。待最终房价核定后，认购人通过通告、电话联系等方式到盐源县良种繁殖场签订《经济适用房购销合同》……”。谢正祥选中的经济适用房户型为119.35㎡，门牌号为××。谢正祥当时并未签订《盐源县良种繁殖场经济适用房摇号选房认购书》。谢正祥在选得房屋后至今未给付盐源县良种繁殖场尾款48000元，也未在盐源县良种繁殖场处领取选得房屋钥匙。2016年4月29日，四川天成工程造价咨询有限公司对盐源县良种繁殖场修建的经济适用房主体和附属工程进行结算审核，主体工程审定金额为6894368元，附属工程的审定金额为2015236元，并分别出具了审核报告。根据审计报告金额，经济适用房每套（户）造价已达178192元。盐源县良种繁殖场提供的建房明细证实，除了主体和附属工程外，修建的经济适用房其他配套设施等相关费用还有：⑴工程造价咨询费35826元、⑵房屋设计费104680元、⑶图审费8410元、⑷自来水安装费120000元、⑸高压电力安装费90000元、⑹招标代理费30000元、⑺民工工资担保5680元、⑻打水井费50001.20元、⑼低压入户安装72258元、⑽地勘费18000元、⑾测绘定界费30000元、⑿监理费175000元、⒀小区绿化费45690元、⒁结算审核费72010元,共计857555.20元。盐源县良种繁殖场修建经济适用房全部费用为9767159.20元（主体工程6894368元＋附属工程2015236元＋其他费配套设施等相关费857555.20元），50套经济适用房平均每套造价为195343.20元。盐源县良种繁殖场要求每名享受经济适用房职工先缴纳193000元（职工先期缴纳的123000元＋国家补贴22000元＋选房时要求缴纳的48000元），剩余少量房款盐源县良种繁殖场将另行制定解决方案。50名享受经济适用房的职工中，除谢正祥等少数几名职工尚未缴纳48000元房款外，其他均按盐源县良种繁殖场要求缴纳了房款。 一审法院认为，本案争议的焦点为1.盐源县良种繁殖场修建的经济适用房每平方米造价为多少？2.盐源县良种繁殖场与谢正祥之间因修建经济适用房产生什么法律关系？谢正祥是否应该给付盐源县良种繁殖场修建经济适用房的48000元费用。关于争议焦点1.谢正祥反诉主张经济适用房造价每平方米为1080元。依据是2011年6月召开职工大会时宣布的，所以自己已经缴纳了超出经济适用房总价的房款。一审法院认为，房屋的建设涉及的项目很多，包括房屋主体工程、附属工程及水电、绿化等配套设施建设，修建房屋的最终造价需要房屋全部完工后才能确定。盐源县良种繁殖场召开职工大会时宣传修建经济适用房相关政策时，尚未进入到房屋建设的阶段，盐源县良种繁殖场并未与施工方签订修建经济适用房的建筑工程施工合同，所以盐源县良种繁殖场不能确定经济适用房全部完工后的具体造价。谢正祥所主张的经济适用房造价为每平方米为1080元，是指房屋主体工程的造价、还是附属工程的造价？是否包含水电、绿化等配套设施及咨询费、房屋设计费、图审费、水电安装费等费用在内的造价？谢正祥没有提供明确的证据予以证明。况且双方之间没有签订书面合同明确经济适用房整个工程竣工后的造价为每平方米1080元，故对谢正祥的这一主张不予采信。因盐源县良种繁殖场提供证明经济适用房工程竣工后房屋造价的证据，能证明整个建设过程符合国家建筑法规规定的相关流程，房屋造价的组成亦包含房屋达到居住功能所需要的各种设施的费用，且房屋的造价已按规定接受第三方的审计，故对盐源县良种繁殖场主张的房屋造价予以采信。关于争议焦点2.盐源县良种繁殖场经济适用房项目，是党和政府为改善民生实施的重大举措，在土地使用、税收、资金补助等方面均享受政策优惠，具体受益者和房屋所有者是包括谢正祥在内的职工个人。根据政策规定，经济适用房的建设主体为盐源县良种繁殖场，修建时只能以盐源县良种繁殖场名义作为发包方修建。在职工自愿申报经济适用房，经审查符合规定并向盐源县良种繁殖场缴纳定金后，双方之间的委托代建关系成立。虽然双方没有签订书面合同，但从整个过程来看，双方认可履行委托代建合同的依据是国家对经济适用房的相关政策。谢正祥缴纳的相关款项也是根据修建房屋过程的初步预算缴纳给盐源县良种繁殖场的，所以在修建经济适用房过程中，谢正祥等职工应根据委托代建合同，按盐源县良种繁殖场的要求支付相关的修建费用，故谢正祥应按双方之间形成委托代建合同给付盐源县良种繁殖场要求的48000元修建款。包括谢正祥在内的职工对经济适用房建设过程的资金使用有知情权和监督权，对竣工后房屋造价有异议，谢正祥可以通过合法方式进行核算。综上所述，双方之间委托代建合同成立，谢正祥应按委托代建合同的约定，给付盐源县良种繁殖场在修建房屋过程中所需要的相关费用，对盐源县款项48000元的主张予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，“……被告反诉的，可以缺席判决。”，谢正祥作为本案反诉的原告，经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。谢正祥反诉请求中要求盐源县良种繁殖场交付房屋的主张，是因为谢正祥未按约定缴纳建设经济适用房的款项导致，所以谢正祥在按盐源县良种繁殖场的请求缴纳建房款后，其亦应将房屋交付给谢正祥。因经济适用房产权证的办理，要根据国家相关政策进行，在能办理经济适用房的产权证时，双方应依政策规定相互协助，所以谢正祥要求盐源县良种繁殖场协助办理相关产权登记证书的主张，予以支持。谢正祥的其他反诉请求，因没有证据证明，故对谢正祥的其他反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、谢正祥在本判决生效后十日内，给付盐源县良种繁殖场在实施棚户区改造工程建设项目中，修建经济适用房的款项48000元；二、谢正祥给付完上列款项后，盐源县良种繁殖场应在五日内，将位于盐源县为××的经济适用房移交给谢正祥；三、盐源县良种繁殖场在谢正祥办理上述房屋产权过程中，应依照相关政策规定予以协助；四、驳回谢正祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1000.00元，反诉案件受理费500.00元，均由谢正祥负担。 二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院程序是否合法；2.谢正祥是否应该向盐源县良种繁殖场支付48000元。 关于争议焦点1.一审法院审判程序是否合法。一审法院在2019年5月30日谢正祥长子谢天杰家中向谢正祥本人送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、人民法院诉讼风险提示书、在互联网上公布裁判文书相关事项告知书、廉政监督卡；在2019年10月24日向谢正祥送达缴纳诉讼费用通知(由其长子谢天杰代为签收)、在2019年11月21日向谢正祥送达举证通知书、传票、合议庭组成人员告知书(由其长子谢天杰代为签收)。在收到上述诉讼文书后，谢正祥于2019年10月28日向一审法院缴纳了反诉费用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”之规定，一审法院的送达程序符合法律规定。谢正祥在收到传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法对本案进行缺席审理并无不当。谢正祥上诉对盐源县良种繁殖场的诉讼代理人身份有异议，因李平系其职工，向勇系盐源县政府街社区推荐的代理人，故李平与向勇作为委托诉讼代理人参加本案诉讼符合法律规定，谢正祥上诉认为盐源县良种繁殖场的诉讼代理人身份不当的诉讼主张依法不能成立。故，谢正祥上诉认为一审法院审判程序违法的上诉主张依法均不能成立。 关于争议焦点2.谢正祥是否应该向盐源县良种繁殖场支付48000元。诉讼中谢正祥主张案涉房屋造价为每平方米1080元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”，应由谢正祥举证证明其案涉房屋造价为每平方米1080元。诉讼中谢正祥并没有举证予以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，应由其承担举证不力的不利法律后果。案涉房屋的修建是盐源县良种繁殖场为贯彻推进农场棚户区改造的政策，切实改善符合政策规定的谢正祥等50户职工的居住和生活条件，按照川农业（2010）156《关于印发的通知》代其建房的行为，一审法院认定双方之间由此形成委托代建关系并无不当。在双方没有签订书面合同的情况下，诉讼中盐源县良种繁殖场提供的证据能相互印证案涉房屋的造价，一审法院据此认定谢正祥应该向盐源县良种繁殖场支付48000元有事实及法律依据，对此本院予以确认。 综上所述，上诉人谢正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000.00元，由上诉人谢正祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年六月十一日 书记员  朱智鹏 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。