新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1744号 上诉人（原审原告、反诉被告）：伊犁广华工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路305号城市花园三期雅居苑B楼。 法定代表人：马文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶胜利，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：徐婷，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁旭驰汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市G218线1745号伊犁旭驰汽车销售服务有限公司乘用车4S店。 法定代表人：李震，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 上诉人伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司）因与被上诉人伊犁旭驰汽车销售服务有限公司（以下简称旭驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2017）新4002民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广华公司委托诉讼代理人陶胜利、徐婷，被上诉人旭驰公司委托诉讼代理人黄春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，即旭驰公司支付其工程款2,440,000元及利息（以工程造价鉴定意见为准，利息自2012年11月起给付至实际支付之日止，利率按6%计算）；2、返还其垫付的工程设计费80,000元。事实和理由：1、一审法院未委托鉴定，不存在鉴定公司退回鉴定申请的情况。其已提供证据证实诉争工程存在增加工程量及设计变更，证据上既有旭驰公司工作人员签字确认，亦有设计单位盖章予以确认，与旭驰公司超付工程款的行为形成完整的证据锁链，故应全面鉴定诉争工程造价，至少应就增加工程量及设计变更部分予以鉴定。2、旭驰公司主张返还超付工程款，并要求以鉴定为准确定超付工程款数额，一审未经鉴定就判令广华公司返还超付工程款869,260元系代旭驰公司行使权利。3、双方签订的合同因违反招投标法系无效合同，一审认定有效合同错误。其施工至尾声时双方为达到形式合法并完成交验备案目的，进行了虚假招投标，且双方实际履行的并非该中标合同，而一审判决认定双方实际履行的合同系中标合同错误。 案件审理过程中，广华公司放弃其第二项即主张旭驰公司返还其垫付的8万元设计费的上诉请求。 旭驰公司辩称：1、除备案的建设工程施工合同外，双方未签订其他合同，故双方经招投标程序签订的备案合同系有效合同，且即便备案合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，诉争工程的结算方式亦应按照合同约定的方式即合同价±可调情况予以确定，而非据实鉴定。2、广华公司未提供有效证据证实诉争工程存在设计变更或增加工程量情况，故本案不应进行造价鉴定。3、广华公司对一审认定的已付款6,999,260元未上诉，视为认可，且结合其举证的已付款证据，广华公司主张欠付工程款不能成立。 广华公司向一审法院起诉请求：1、旭驰公司支付拖欠工程款2,440,000元及利息（最终数额以鉴定结论为准，利息计算至实际给付日，利率6%）；2、返还其垫付的工程设计费80,000元。 旭驰公司向一审法院反诉请求：1、广华公司返还超付的869,260元工程款（具体金额以鉴定结论为准）；2、广华公司承担逾期完工违约金434,000元（217万×30%）。 一审法院认定事实：2013年7月25日，旭驰公司为其4S店建设项目一标段、二标段工程发出投标邀请书。2013年10月12日广华公司以一标段3,960,000元、二标段2,170,000元的价格中标工程。2013年10月22日，乙方广华公司与甲方旭驰公司签订两份建设工程施工合同，工程名称分别为伊犁旭驰汽车销售服务有限公司乘用车4S店建设项目一标段和伊犁旭驰汽车销售服务有限公司乘用车4S店建设项目二标段，一标段合同价款3,960,000元，二标段合同价款2,170,000元。两份合同均载明：1、工程内容按施工图纸所示范围；2、开工日期2013年10月12日，竣工日期2013年12月20日；3、本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：（1）政策性调整、设计变更以及图纸会审增减工程量。（2）因甲方原因增减工程量，以及其他不可预见性工程量增减，按实际发生量计算，取费按招标文件计价办法执行。2013年9月18日甲方旭驰公司与乙方广华公司项目负责人陶胜利签订付款协议，载明“乙方承接甲方雪佛兰4S店展厅整体项目与综合展厅部分工程，甲方已于2013年9月18日前支付乙方工程款合计人民币4,230,000元整，其中包括由乙方代付工程款设计费80,000元整。特此声明，今日之前所有付收款凭证作废，以下收条为准”。该协议下方，陶胜利出具的收条载明“本人已收到张旭支付工程款合计4,230,000元”。2013年9月26日，陶胜利出具收条一份，载明“今收到旭驰公司工程款100,000元整”。2013年10月27日，陶胜利出具收条一份，载明“今收到旭驰公司4S店工程款250,000元”。2013年11月6日，陶胜利出具收条一份，载明“今收到旭驰综合厅钢构工程款1,670,000元”。2013年11月15日，陶胜利出具收条一份，载明“今收到旭驰公司综合厅工程款100,000元”。2014年12月25日，陶胜利出具收条一份，载明“今收到伊犁旭驰公司汽车销售服务有限公司，工程款333,100元”。2015年5月15日，旭驰公司通过网上银行向广华公司转账付款250,000元。2013年10月10日，案外人朱宪忠在旭驰公司购买价值121,900元的轿车一辆，出具欠条一张，陶胜利作为担保人在欠条上签字，广华公司及旭驰公司均同意将该车款冲减本案工程款。陶胜利在旭驰公司的车辆维修费24,260元，广华公司及旭驰公司亦同意冲减本案工程款。综上，旭驰公司已支付广华公司工程款6,999,260元并返还广华公司为其垫付的80,000元工程设计费。庭审中，广华公司主张工程实际施工在前中标合同签订在后且存在增加工程量情形，故应对诉争工程进行造价鉴定。旭驰公司主张双方签订的招投标合同约定固定价，故无需对整个工程进行鉴定，若施工中确有增加工程量，同意就增加工程量进行鉴定。但双方对有无增加工程量争议较大，导致鉴定公司无法评估并将鉴定退回。一审法院认为：双方经招投标后签订了两份建设工程施工合同（一、二标段），广华公司认为该合同系工程施工后期补签，属先施工后签订合同，违反了法律规定，系无效合同，无效合同自始无效，所以按招投标后签订的备案合同进行结算不合法，应据实结算。庭审中，广华公司虽提供了验收记录等证据证实施工时间早于合同签订时间，但新疆维吾尔自治区高院伊犁哈萨克自治州分院二审生效裁定书已确定双方建设工程施工合同依法有效。另，双方未另行签订其他合同，本案不存在黑白合同，故先施工后签订合同并不能导致合同无效，双方应按备案合同约定履行义务。诉争工程已交付旭驰公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条之规定，广华公司有权向旭驰公司主张工程款。两份合同约定工程总价款为6,130,000元，同时又约定了工程造价调整方法，即若存在图纸变更及甲方原因增减工程量，可以调整合同价款。庭审中，双方均认可施工图纸并未变更，广华公司提交的增加工程量证据均系其单方制作，未经监理单位及旭驰公司确认，且旭驰公司不予认可，故对广华公司以增加工程量为由要求对诉争工程进行工程造价鉴定的主张，不予支持。广华公司主张其未收到旭驰公司通过网银转账支付的250,000元，但根据旭驰公司提供的网银电子回执及对应支票头，可以认定旭驰公司已实际支付了该款。广华公司主张车辆维修费24,260元已计入2013年9月18日之前的工程款内，但依据423万元付款协议及相应收条载明的内容可知该费用并未计入2013年9月18日之前的工程款内。综上，旭驰公司实际付款金额为6,999,260元，且据庭审查明的事实，旭驰公司已将工程设计费80,000元返还广华公司。诉争工程造价为6,130,000元，已付款为6,999,260元，冲减后旭驰公司已超付工程款869,260元，故对旭驰公司主张返还超付工程款869,260元的请求，予以支持。旭驰公司未提供证据证实广华公司违约的事实，故对旭驰公司该项主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回广华公司的诉讼请求；二、广华公司于判决生效之日起十日内一次性返还旭驰公司工程款869,260元；三、驳回旭驰公司其他反诉请求。案件受理费30,480元，由广华公司负担；反诉费16,529元由广华公司负担5,505元，旭驰公司负担11,024元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 广华公司提交以下证据：1、2012年3月28日伊宁市城市建设总公司与旭驰公司签订的《协议书》一份（原件），拟证明结合旭驰公司提供的《建设工程委托监理合同》可以证实，2012年3月28日涉案工程由实际施工人陶胜利作为伊宁市城市建设总公司的代理人承建，并开始施工，总投资预算已达960万元，比备案合同约定的价格高出300多万元，备案合同价格明显偏低，根据《中华人民共和国招投标法》第三十三条、五十一条之规定，备案合同系无效合同。 旭驰公司质证认为：真实性认可，关联性及证明目的不认可。该合同承揽方并非本案当事人，该合同签订后未实际履行，故广华公司通过招投标程序承揽涉案工程，且该合同无据实鉴定的意思表示。本组证据不能证明广华公司低价承揽工程，且广华公司未行使撤销权撤销双方签订的备案合同。 2、2019年11月17日新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司出具的《设计变更情况说明》一份（原件），拟证明设计变更的内容及原因。 旭驰公司质证认为：真实性、合法性及关联性均不认可。其提交的监理公司出具的证明可以证实涉案工程不存在设计变更，且一审庭审中广华公司自认涉案工程不存在设计变更。施工过程中，旭驰公司亦未同意过任何设计变更。 3、陶胜利与造价公司的微信聊天截图（提交打印件），拟证明双方共同委托造价公司进行造价审计。 旭驰公司质证认为：真实性、合法性及关联性均不认可。其从未委托过第三方进行造价审计，且该证据中被聊天人身份无法确认。 4、伊犁旭驰汽车销售服务有限公司乘用车4S店建设项目一标段、二标段招标文件商务标全套（原件）一份、2013年11月6日陶胜利出具的收条（复印件）一份、伊犁旭驰汽车销售服务有限公司综合展厅与伊犁合福钢结构有限公司之间的供销合同（复印件）三份，拟证明商务标载明的钢材量均大幅度低于实际用量，例如一标商务标上载明的H型钢材用量为98吨，二标商务标上载明的H型钢材用量为57吨，实际施工中共用了400多吨。 旭驰公司质证认为：对商务标及收条真实性、合法性及关联性认可，对供销合同真实性、合法性及关联性不认可，对上述证据的证明目的均不认可。中标通知书与备案合同均载明合同价包括施工图纸范围内全部工程。其仅向广华公司支付工程款，至于广华公司如何使用款项与其无关，广华公司与第三方的协议与其无关，且不能证明广华公司所购钢材均用于涉案工程。 本院认证：广华公司提供的证据1，旭驰公司对其真实性不持异议，故该证据真实性本院予以认定。因该证据系旭驰公司与案外人签订，故该证据与本案关联性本院不予认定。证据2，旭驰公司对该证据真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据不符合证据形式要件，且在广华公司与旭驰公司诉讼过程中形成，故该证据真实性本院不予认定。证据3，旭驰公司对其真实性、合法性及关联性均不予认可，在无其他证据证实微信聊天人身份情况下，本院对该证据真实性不予认定。证据4中商务标及收条，旭驰公司对其真实性、合法性及关联性均不持异议，故商务标及收条真实性、合法性及关联性本院予以认定。旭驰公司对其中购销合同不予认可，因该购销合同系广华公司与案外人签订，在案外人未到庭情况下，该证据真实性本院无法核实，故购销合同真实性本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：一、双方合同效力及工程造价问题。二、已付工程款及利息问题。 关于争议焦点一。关于合同效力问题。中标之前即2013年9月18日双方签订一份付款协议，该付款协议载明“乙方承接甲方雪佛兰4S店展厅整体项目与综合展厅部分工程，甲方已于2013年9月18日前支付乙方工程款合计人民币4,230,000元整，其中包括由乙方代付工程款设计费80,000元整。特此声明，今日之前所有付收款凭证作废，以下收条为准”。结合广华公司提供的地基勘验报告以及旭驰公司与案外人伊犁州英华工程建设监理有限责任公司签订的《建设工程委托监理合同》等证据可以证实，双方系先开工，后进行的招投标程序，实际系一种“明招暗定”、“先定后招”的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效”之规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方签订的中标合同无效。一审法院认定双方合同有效不当，本院予以纠正。 关于工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，除中标合同之外，广华公司未能举证证明双方实际履行或者最后签订的合同对工程造价据实结算达成了一致意见。根据中标合同的约定，工程造价计价方法为固定价加减可调因素，广华公司未能证实存在可调因素，故一审认定工程造价为613万元正确，本院予以确定。 关于争议焦点二。广华公司不予认可的款项系2015年5月15日旭驰公司转账支付的25万元及2012年6月4日的24,260元维修费。关于该25万元问题，广华公司主张该款系其与旭驰公司其他工程的工程款，不应计入本案诉争工程，但其未提供证据予以证实，故该款应计入已付工程款。关于24,260元维修费问题，广华公司主张该款已计入2013年9月18日的423万元付款协议中，但从423万元付款协议内容来看，该维修费未纳入此次算账，故该款应计入已付工程款，一审法院认定已付款为6,999,260元正确，本院予以确认。 前述已认定旭驰公司超付工程款，故广华公司工程款利息的主张一审法院未支持正确，本院予以确认。 综上所述，广华公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定合同效力虽有误，但判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,960元，由伊犁广华工程建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵冬迪 审判员  尹玉婷 审判员  王帷嘉 二〇二〇年六月二十二日 书记员  张雪飞