江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3785号上诉人（原审被告）：南京胜拓健康产业发展有限公司，住所地江苏省南京市建邺区河西大街198号四单元6楼。法定代表人：刘卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：席超，北京恒都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭芳，北京恒都（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王卫文，女，汉族，1967年8月23日出生，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：魏明，江苏华昕律师事务所律师。上诉人南京胜拓健康产业发展有限公司（以下简称胜拓公司）因与被上诉人王卫文劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王卫文的全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由王卫文承担。事实与理由：1.王卫文在入职时，已经达到了法定退休年龄，胜拓公司依法不应支付经济补偿金，一审认定王卫文在领取退休证时达到法定退休年龄属于事实认定错误、法律适用错误。2.王卫文系因其个人原因无正当理由单方提出辞职。用工期间，胜拓公司均及时足额支付劳动报酬，依法不应支付经济补偿金。一审对于因未足额支付经济补偿金而要求胜拓公司承担支付经济补偿金的责任属于事实认定错误、法律适用错误。3.王卫文在职期间，胜拓公司没有进行过出口业务，也不存在提成事实，不应支付王卫文提成。一审法院仅根据2018年1月至4月的销售额便推定5月1日至6日的提成奖金，无事实和法律依据。王卫文辩称：1.关于退休年龄的问题，一审已经查明王卫文于2018年11月退休，因此胜拓公司与王卫文之间是劳动关系。2.胜拓公司所称王卫文系无正当理由离职与事实不符，王卫文系因胜拓公司未足额支付劳动报酬、未能提供必要的劳动条件即办理工作签证的问题，以及未给王卫文缴纳社会保险才离职的。3.关于胜拓公司所称“王卫文的提成工资因胜拓公司没有出口业务故而不应支付”的问题，一审法院已经查明，关于王卫文提成工资等支付标准到底是由王卫文所任职的马来西亚谢琳燕窝（马）有限公司（以下简称谢琳燕窝公司）的出口量作为计算，还是由胜拓公司的出口量作为计算，一审判决在“本院认为”部分已经作了充分详细说明，不再赘述。综上，请求驳回上诉,维持原判。王卫文向一审法院起诉请求：1.判令胜拓公司向王卫文支付2018年1月至4月的提成工资79942.3元；2.判令胜拓公司向王卫文支付2018年5月的提成工资20000元；3.判令胜拓公司向王卫文支付经济补偿金20000元。一审法院查明的事实：2017年8月1日，王卫文（乙方）与南京胜拓国际贸易有限公司（甲方）签订劳动合同，双方签订固定期限劳动合同，期限为2017年8月1日到2018年7月31日，工作地点为马来西亚。双方同意签订《劳动合同补充协议》，在该协议中，双方约定“甲方派遣乙方为甲方在马来西亚谢琳燕窝公司副总经理，任职期限3年，乙方作为甲方在谢琳燕窝公司中方工作人员，必须遵守当地公司的一切规章制度。乙方任职期年薪贰拾肆万元整，月薪由谢琳燕窝公司发放，不足部分由南京胜拓公司补足，提成按月出口量第一年0.5%提成，第二年按0.3%提成，第三年不低于0.25%提成。乙方保证任职期间原则上不能提前和甲方解除劳动合同，除特殊身体原因（需提供医院证明），并向甲方书面申请。乙方保证其在与甲方签约时不存在任何尚未终结的劳动关系”。2017年12月至2018年11月，王卫文以自由职业者申报户自行在无锡市参加社会保险。2018年5月7日，王卫文从马来西亚飞回国内。2018年5月25日，王卫文向胜拓公司发送邮件，明确同意解除劳动合同，请公司尽快安排人员做最后的交接，结清2018年1-5月的奖金提成和工资、出差签证费用。2018年8月28日，王卫文代理人向胜拓公司发出律师函，要求胜拓公司按月出口量0.5%的标准向王卫文支付2018年1月1日起至2018年5月25日止的业绩提成、支付保险损失、支付报销费用、支付经济补偿金。2018年11月25日，王卫文到龄（失业）退休。2018年11月29日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会因王卫文提出仲裁申请（申请请求同诉讼请求一致），该委作出仲裁决定书，以“在审理过程中，发现王卫文已过法定退休年龄，不应当继续审理”为由，决定“撤销宁建劳人仲案字[2018]第907号案件”。一审另查明，南京胜拓国际贸易有限公司于2018年2月28日变更为现名称，法定代表人为刘卫，持股比例为80%。南京锦拓贸易实业有限公司（以下简称锦拓公司）法定代表人为刘卫，其持股比例为97%。一审中，王卫文认为其离职的原因系胜拓公司未能向其提供工作签证、未按时缴纳社会保险、未支付提成工资等。胜拓公司则认为，王卫文系自行离职，胜拓公司已按时足额向王卫文支付了工资。双方对提成的依据各执一词，王卫文认为其提成应按谢琳燕窝公司出口到锦拓公司的量来计算提成，其2018年1月到4月的提成应为79942.3元，并提供了其与锦拓公司陈会计的微信聊天记录、谢琳燕窝公司开具给锦拓公司出口燕窝的发票。对于2018年1月到4月王卫文的提成，胜拓公司则认为王卫文应按胜拓公司的出口量来计算提成，胜拓公司要求王卫文在国外选择一些出口贸易，帮胜拓公司出口（其公司的经营范围无出口燕窝的权限）。在退休年龄上，王卫文认为其应是女干部身份，退休应按55周岁退休，之所以2018年11月退休，系提前退休。王卫文解释其原在2017年8月时办理过退休手续，但办理手续的人认为其是女干部，要55岁才能退休。但到2018年无锡出了一个会议纪要，王卫文属于失业女干部，即可以办理退休。2017年办理退休时，原所在的单位还存在，2017年9月单位倒闭。胜拓公司则认为王卫文所称的内部会议纪要，并无依据，且退休年龄是国家法定，不能由一个会议纪要来决定，因而对于王卫文自称其女干部的身份并不认可。对于王卫文的工资标准为每月20000元，双方均无异议。一审的争议焦点为：1.胜拓公司应否向王卫文支付2018年1月至4月的提成工资79942.3元、2018年5月的提成工资20000元；2.胜拓公司应否向王卫文支付经济补偿金20000元。关于提成工资问题。一审法院认为，双方签订的《劳动合同补充协议》系双方签订的劳动合同组成部分，双方均应按约履行。双方在合同中约定由甲方即胜拓公司派遣乙方即王卫文至马来西亚谢琳燕窝公司任副总经理，王卫文的岗位明确是在马来西亚的谢琳燕窝公司。在王卫文的薪酬待遇上，双方约定“提成按月出口量第一年0.5%提成，第二年按0.3%提成，第三年不低于0.25%提成”。此处的“月出口量”显然应与王卫文的工作岗位相联系，而王卫文的岗位为谢琳燕窝公司的副总经理，故该处的“出口量”应为谢琳燕窝公司的出口量，王卫文仅要求按谢琳燕窝公司出口到锦拓公司的出口量来计算提成，锦拓公司与胜拓公司的法定代表人均为刘卫，与双方在合同中的约定并不矛盾，符合双方的真实意思表示。王卫文主张按谢琳燕窝公司开具给锦拓公司的发票金额来计算其2018年1月至4月的提成比例（按0.5%）为79942.3元，予以支持。但对于2018年5月的提成，王卫文主张按2018年1至4月王卫文提成的平均数计算，予以支持。但王卫文2018年5月7日即回到国内，提成的时间应计算6天，王卫文在胜拓公司的工作时间为每月25天，故王卫文2018年5月的提成应为79942.3元÷4个月÷25天×6天=4796.54元。据此，王卫文的提成工资应为79942.3元+4796.54元=84738.84元。对于胜拓公司抗辩王卫文的提成应按胜拓公司的出口量来计算，与事实不符，不予采纳。关于经济补偿金的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。对于劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王卫文2018年11月才退休，在退休证上显示其退休的原因系到龄（失业）退休。王卫文从胜拓公司离职时，尚未办理退休手续，应视为未到退休年龄，其与胜拓公司之间的关系应为劳动合同关系。由于胜拓公司未能按时向王卫文支付提成工资，王卫文提出离职，胜拓公司应向王卫文支付经济补偿金。王卫文2017年8月1日入职，2018年5月7日离职，其主张按双方约定的工资20000元标准计算，符合法律规定，予以支持。综上，胜拓公司应支付给王卫文提成84738.84元、经济补偿金20000元，合计104738.84元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、胜拓公司应于判决生效之日起十日内支付王卫文提成及经济补偿金共104738.84元；二、驳回王卫文其他诉讼请求。二审中，胜拓公司对一审查明的“2018年11月25日，王卫文到龄（失业）退休”有异议，认为2018年11月25日是王卫文领取退休证的时间，但办理退休证的时间不能等同于确定其已到达法定年龄的时间。对一审查明的其他事实无异议。王卫文对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本案审理期间，胜拓公司提交以下新证据：证据一、王卫文飞机往返行程单，用以证明王卫文在马来西亚停留的时间平均不超过15天/月，王卫文回国后没有为公司提供劳动，而是在无锡自家休息。证据二、2018年营销员工工资差旅费考核方案，证明胜拓公司高管的奖金发放都是在次年一次性发放，与2017年的发放形式相一致。王卫文质证称，对证据一的真实性认可，关联性有异议。停留时间不等于工作时间，王卫文在境外工作，回国与出境的时间均是工作单位协调安排的，即使回国有时也是参加公司会议。王卫文在境内期间也不是私自返回脱离工作岗位，因胜拓公司始终无法为王卫文办理工作签证，王卫文只能以短期30天的方式前往马来西亚，故每月均需要约1周时间在上海办理签证。故不能以王卫文在马来西亚停留的时间作为计算提成的依据。对证据二的真实性无法确认，王卫文从未收到或被告知该方案；对关联性有异议。首先，该方案标注的时间是2018年，王卫文系2017年8月入职，入职时并无该方案存在。其次，从内容上看，该方案明显是针对国内销售人员提成方案的规定，其岗位设置均是以国内销售为基础。胜拓公司本身并不生产燕窝，其方案中关于谢琳燕窝的销售规定系胜拓公司通过锦拓公司接收马方燕窝后再在国内进行销售。王卫文作为外派马方的工作人员，也不应当适用该考核方案。王卫文未提交新证据。本院认证如下：胜拓公司证据一，因王卫文对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但胜拓公司仅以飞行行程单来证明王卫文履职时间，依据不足，且王卫文对该证据关联性不予认可，解释亦具有合理性，故本院对该证据的证明目的不予确认。对证据二，因胜拓公司未能提交证据证明该方案系经民主程序制定并公示，王卫文对该证据亦不予认可，本院对该证据证明力不予确认。根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.胜拓公司是否应当向王卫文支付提成工资以及提成工资的数额；2.胜拓公司是否应当向王卫文支付经济补偿金。关于第一项争议焦点。胜拓公司上诉称王卫文在职期间，胜拓公司没有进行过出口业务，也不存在提成事实，不应支付王卫文提成工资。本院认为，双方在合同当中明确约定，王卫文的提成工资按月出口量第一年0.5%，第二年按0.3%，第三年不低于0.25%支付。胜拓公司并无出口资质，一审法院采纳王卫文主张，并根据其提交的发票等证据，以其实际工作地点谢琳燕窝公司向锦拓公司的出口量来认定提成工资及数额，具有合理性。胜拓公司主张应按胜拓公司的出口量计算提成工资，与胜拓公司的经营范围不符，无事实依据，本院不予采纳。胜拓公司主张一审法院根据2018年1月至4月的销售额推定王卫文5月的提成工资，无事实和法律依据。本院认为，在二审释明举证责任后，胜拓公司怠于提交2018年5月谢琳燕窝公司的出口记录，应承担举证不能的法律后果，一审法院根据1-4月的销售额推定出王卫文5月的提成工资数额，并无不当。关于第二项争议焦点。胜拓公司上诉称王卫文入职时已达法定退休年龄，且其系自行离职，故胜拓公司无需支付经济补偿金。王卫文辩称其于2018年11月才退休，因此胜拓公司与王卫文之间系劳动关系，且王卫文系因胜拓公司未足额支付劳动报酬、未能提供必要的劳动条件即办理工作签证的问题，以及未给王卫文缴纳社会保险才离职，故胜拓公司应支付其经济补偿金。本院认为，王卫文退休证上载明其退休时间为2018年11月，胜拓公司主张王卫文入职时即2017年8月已达法定退休年龄，双方之间并非劳动关系的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。胜拓公司上诉称，王卫文即使有提成工资亦应于次年发放，故胜拓公司不存在欠付提成工资。本院认为，胜拓公司对此未能提交经民主程序制定并公示的相关规章证明提成工资的发放时间，王卫文主张按照合同约定应按月支付提成工资，具有事实依据，一审法院认定因胜拓公司未能按时支付提成工资，故应支付王卫文经济补偿金，亦无不当。综上，胜拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京胜拓健康产业发展有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月八日法官助理  张珂瑶书 记 员  査菲菲