广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2178号上诉人（原审被告）：梁海军，男，1978年3月26日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：刘祥红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海天，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林志豪，男，1979年12月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：郑义，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛云，广东一粤律师事务所律师。上诉人梁海军与被上诉人林志豪委托理财合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人梁海军上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回林志豪全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费、财产保全费、鉴定费均由林志豪承担。事实与理由：一、林志豪于2012年即自行取回对账户的控制权，该事实一审法院未予以认定，属基本事实认定不清。股票投资账户具有较强的人身性，股票市场的操作需要敏锐的市场判断能力，2012年林志豪自行修改了账户密码，自行操作股票投资账户，该行为导致梁海军丧失对股票投资账户的控制，因此林志豪的投资风险完全应由其自行承担。二、梁海军与林志豪的合作中，梁海军也因股市波动而遭受损失，林志豪要求梁海军补偿其损失明显不具有合理性与合法性，依法不应予以支持。梁海军与林志豪买卖股票的行为属于投资行为，梁海军在投资过程中因市场波动遭受了较大的损失，该损失属股票市场波动造成的影响，任何投资人都应自行承担损失。一审法院却将该责任强加于梁海军明显缺乏事实及法律依据。三、款项是基于投资才补足，并非梁海军对林志豪承担债务的依据。根据双方另行签订的补充协议，明确写明双方协商基于原账号的资金回笼，由双方另行补足资金，可以表明该内容为双方基于投资股票市场的目的对后续投资的约定，并非一审法院认定的属梁海军对林志豪负有债务的约定。因此，一审法院依据该补充协议作出的判决书明显缺少事实及法律依据。四、一审判决认定，梁海军与林志豪于2016年6月16日签订的协议是梁海军应向林志豪支付判决书所载款项的依据，梁海军认为补充协议属无效协议，不应作为本案判决的依据。根据《证券法》《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的有关通知》，补充协议与双方签订的《个人股票投资账户委托管理协议》同属于无效协议。补充协议的内容本质上是《个人股票投资账户委托管理协议》的保底协议，其性质属于对《个人股票投资账户委托管理协议》中投资风险的转嫁，从《证券法》《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的有关通知》的立法原意来看，法律所禁止的是对投资行为保底的扰乱资本市场秩序的行为。同时，补充协议的内容明显有违公平原则，投资保底的约定将投资风险完全转嫁给梁海军，这种行为明显与投资的本质相悖。补充协议因违反《证券法》属于无效协议，依法不得作为本案的审理、裁判依据。五、一审法院对梁海军与林志豪之间的法律关系认定不清。梁海军与林志豪之间的法律关系对本案的判决结果具有根本的影响，梁海军与林志豪之间签订的补充协议是基于双方的委托代理关系产生的，而不能仅认定为双方债权债务关系的认定依据。梁海军与林志豪之间法律关系的载体是《个人股票投资账户委托管理协议》，该协议已经被一审法院依法认定无效，因此基于该法律关系产生的补充协议也不具备成立和生效的条件。另补充：一、梁海军实际出资最少有219000元。在一审过程中关于这个数字有点出入，但至少有证据证明有219000元。合同约定梁海军出资90000元，梁海军实际到位89000元。此后最少投入了130000元，证据在于梁海军本人对此的陈述以及林志豪一审提交的聊天谈话录音材料有提及。二、梁海军与林志豪在2016年6月16日签订的补充协议是对此前合作炒股协议的延续履行的补充，而不是梁海军对林志豪损失的补充承诺。对于林志豪的亏损，梁海军没义务去弥补，实际情况也不是拿钱去弥补林志豪的损失。补充协议是计划在2016年底账号达到90万人民币，而账户是梁海军和林志豪共同炒股所用的账户，包括梁海军的钱也是打入了这个账户。如果是合作协议终止或解除后的弥补损失的协议，应该写清楚终止或解除对原来协议的履行，由梁海军补偿多少钱。林志豪提交的6月16日的录音非常明确提到继续炒股，并由梁海军操作的问题，这是梁海军和林志豪签补充协议的原始的真实意思表示。三、委托管理协议无效，补充协议作为继续投资炒股、补回资金的协议自然也无效，无效的协议自始不发生法律效力，各自损失应当由各自承担。梁海军前后总共投入了219000元，林志豪出了资金900000元，这是他们总共的投资款，梁海军在总投资款所占的比例是19.5%，本案实际亏损的数额970654.25元（1119000元-148345.75元），按比例分摊，梁海军在亏损数额中承担比例是13万多，但实际上梁海军投了219000元，因此根本不需要梁海军承担任何责任。四、作为一种风险极高的法律明文禁止的投资理财行为，双方都有出资合作，不是简单的理财，梁海军投了219000元全部亏损，如果还要弥补林志豪的损失，而林志豪在整个炒股里面就没任何损失，这一种公平值得质疑。恳请二审法院充分考虑本案双方资金投入的实际情况，双方都参与账户管理和操作，双方的亏损情况，依法驳回林志豪的诉讼请求。被上诉人林志豪辩称：首先，林志豪二审提交的名片，证明当时梁海军是以广州卡曼投资咨询有限公司总经理的身份，自称可以代理客户全权委托买卖炒股业务，且帮别人赚了很多钱，这些在录音对话中有显示，后期双方对这件事情也予以确认，梁海军自称是职业经理人，林志豪认定梁海军是投资咨询机构的从业人员，因此才与其签订委托代理合同。其次，梁海军称在炒股的过程中一共投资了219000元，一审法官多次要求梁海军提供相应的证据，但到目前为止梁海军没有提供任何证据证明投入过219000元，林志豪根据银行的转账记录确认收到的款项是89700元，此即梁海军第一次支付的9万元。第三，6月16日双方签订的协议书是梁海军自愿承担林志豪的损失，协议是双方的真实意思表示，未受到胁迫，且签订协议的过程全程录音，该录音还经过鉴定确属梁海军的声音，因此本案的两份协议应当依据《证券法》的第161条规定，由梁海军依法承担赔偿责任。一审判决法律事实清楚，证据运用充分，希望二审维持一审的判决。被上诉人林志豪向一审法院起诉请求：梁海军赔偿人民币564155.44元，并以900000元为本金，支付自2012年3月13日起至2016年5月27日止的同期贷款利息221509元。本案诉讼费用由梁海军承担。一审法院查明事实：2012年3月12日，林志豪、梁海军签署《个人股票投资账户委托管理协议》，约定林志豪在国元证券公司开立股票投资账户，初始资金人民币900000元，从2012年3月13日起至2013年3月12日委托梁海军全权代理进行国内股票买卖操作。该协议签订后至协议内约定的合作期间届满前，双方均确认林志豪已依约出资900000元至其在国元证券公司开立的股票投资账户。国元证券出具的《融资融券账户对账单》显示，截至2016年5月31日，林志豪名下的融资融券账户净资产为448345.75元。2016年6月16日，林志豪（甲方）与梁海军（乙方）签订协议一份，内容为：“甲、乙双方前期合作账号已亏损。经双方协商，基于原账号的资金回笼，乙方做如下计划补回账户资金：在2016年7月底之前补入50000元人民币（伍万元），在2016年8月底之前补入100000元人民币（拾万元），在2016年9月底之前补入100000元人民币（拾万元），计划在2016年年底使其账号达到900000元人民币（玖拾万）”。一审庭审中，梁海军表示，上述2016年6月16日协议系受林志豪胁迫签署，且该协议仅约定由其提供250000元作为资金回笼的资本，并非由其个人对亏损资金补齐至900000元。林志豪对此不予确认，其表示于2016年5月27日将账号及密码取回，此后未再由梁海军进行操作，故而其在本案中主张梁海军赔偿的金额即为900000元与2016年5月27日融资融券账号余额之间的差价。林志豪于2018年11月9日向一审法院提出财产保全申请，要求保全梁海军价值633900元的财产，并已提供担保。另，经林志豪申请，梁海军同意，本案进行了声纹鉴定，林志豪为此支付鉴定费11160元。一审法院认为：依据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百四十三条之规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。本案中，林志豪、梁海军签署的《个人股票投资账户委托管理协议》约定由林志豪委托梁海军全权代理进行国内股票买卖操作，违反上述证券法的相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，林志豪、梁海军双方签署的《个人股票投资账户委托管理协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，该协议无效。故而对本案的处理不再依据上述无效的协议。2016年6月16日，林志豪、梁海军另行签订协议一份，约定由梁海军对亏损资金分期予以补回。该协议由林志豪、梁海军双方签署，梁海军虽在庭审中表示，其系受到林志豪胁迫签署该份协议，但对此仅有梁海军单方陈述，并无其他证据予以佐证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，梁海军应承担举证不能的不利后果，一审法院对梁海军的抗辩不予采纳。梁海军既已签署资金补回协议，且该协议已明确约定“2016年年底使其（即林志豪）账号达到900000元人民币（玖拾万）”，则林志豪据此主张梁海军支付尚未补齐的差额符合双方上述协议的约定，一审法院予以支持。至于差额计算方式，本应以双方签订协议时账户中所余款项与双方约定的补齐金额900000元之差作为返还依据，但林志豪在庭审中表示，其已于2016年5月27日取回账号及密码此后未由梁海军继续操作，梁海军对此不持异议，故而一审法院结合国元证券出具的《融资融券账户对账单》，按林志豪主张900000元与2016年5月27日账号余额之间的差计得的金额为451654.25元（900000元-448345.75元）。林志豪起诉要求的支付金额564155.44元与一审法院核算金额不同，超出部分一审法院不予支持。因双方约定金额补齐时间为2016年底，故林志豪要求以900000元为本金并支付自2012年3月13日起至2016年5月27日的利息缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。一审法院依照《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、梁海军在判决生效之日起十五日内支付款项451654.25元给林志豪。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回林志豪的其他诉讼请求。一审案件受理费11656.64元，由林志豪负担4955.24元，梁海军负担6701.4元。本案财产保全费3689.5元，由林志豪负担1568.5元，梁海军负担2121元。上述财产保全费已由林志豪预交，梁海军应在履行本判决时将其应负担的财产保全费2121元直接支付给林志豪。鉴定费11160元，由林志豪负担4744.12元，梁海军负担6415.88元。上述鉴定费已由林志豪预交，梁海军应在履行判决时将其应负担的费用6415.88元直接支付给林志豪。本院二审期间，林志豪提交名片及广州优秘信息科技有限公司（曾用名：广州卡曼投资咨询有限责任公司）工商登记公示信息，拟证明梁海军以该公司总经理名义告知林志豪其具有投资咨询服务资质，为林志豪全面代理证券交易，并承诺损失的承担。梁海军对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。另查明，梁海军主张其亦向本案林志豪名下股票投资账户投入资金，一审庭审中，梁海军先称其投入29万元，又称至少投入22万，最后称分三次投入289689元，经一审法官多次释明，其均未提交其投资的相关证据，二审上诉称投入219000元，经释明，其庭后提交说明称分别于2012年3月15日左右投入89700元、2012年10月17日左右投入100000元、2013年5月8日、5月10日分两次投入100000元，另现金交付30000元，共计投入329700元，对此提交了林志豪名下股票投资账户资金流水以及其名下建行账户于2013年5月8日、5月10日分两次向林志豪尾号0267账号转账100000元的银行流水为证。针对案涉股票投资账户的资金投入情况，林志豪提交其名下账户存折及银行流水，主张除梁海军于2012年3月16日存入89700元外，股票投资账户资金2012年2月15日转入500000元、2012年3月13日转入400000元，2012年10月17日转入100000元，2013年5月14日转入99998元、2015年7月22日转入30000元、2015年12月1日转入10040元，均由林志豪名下账户转入，并提交其名下工商银行尾号0985账户存折、借记卡账户历史明细清单、华夏银行尾号0196账户流水证实上述款项的转入情况。再查明，经一审法院向国元证券广州体育东路证券营业部调查，显示林志豪名下股票投资账户在2012年3月13日、3月19日两次修改密码。梁海军一审称2012年3月13日至19日由其操作案涉股票账户，2012年3月19日之后因林志豪修改密码，梁海军只是给予买卖建议，该账户由林志豪自己操作。二审庭审中，梁海军自认从2012年3月12日至2016年5月27日期间，对于林志豪名下的股票账户，双方都有账号密码，双方都有操控。林志豪则称这期间其知道密码，但从未操作过，一审提交的录音证据可以证实账户由梁海军操作。又查明，梁海军二审明确对林志豪一审提交电话录音的真实性予以确认。2016年5月27日的录音中，梁海军确认林志豪把账户密码给他，并称该账户开始是其操作，后来交给另一个操盘手，录音中梁海军承诺对林志豪负责、补偿损失，对林志豪要求按照90万初始资金补齐亦无异议，并称在半年内补齐，亦明确会给文字性承诺；2016年6月16日的录音中，双方协商如何弥补损失，具体协商的内容与双方2016年6月16日协议的内容一致。本院认为，本案系委托理财合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为梁海军是否应向林志豪返还451654.25元。对此，根据本案查明的事实，首先，梁海军主张林志豪2012年即取回对股票投资账户的控制权，但从其二审自认及电话录音的内容看，梁海军该主张与事实不符，一审对其主张未予认定，并无不当，梁海军该上诉理由不能成立。其次，双方对《个人股票投资账户委托管理协议》无效的认定并无异议，双方之间的权利义务关系不能依据该管理协议处理。第三，2016年6月16日协议是管理协议履行期限届满后，双方对理财损失如何承担的约定，属于双方之间解决争议的清算条款，并非委托理财协议，双方的录音谈话内容证实该协议是梁海军本人的真实意思表示，协议内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方应当据此享有权利，承担义务，一审法院对此认定正确。第四，梁海军主张对案涉股票投资账户的资金投入，前后陈述不一，且举证不足，即使其对账户亦有投资，但在2016年6月16日协议结算中，梁海军主动承诺赔偿案涉账户的损失，该承诺是在双方委托理财关系已经结束，并不存在股票投资未知风险的情况下作出，分期补回账户资金并在2016年年底使账号达到900000元的意思表示清楚明确，其上诉再主张应按投资比例分担损失，并无事实和法律依据，与其作出的承诺不符，不足以采纳。综合以上分析，本院认为，一审法院依据梁海军在2016年6月16日协议的承诺，认定梁海军应向林志豪支付900000元与2016年5月27日账号余额之间的差额451654.25元，并无不当，应予以维持。综上所述，上诉人梁海军的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6701.4元，由上诉人梁海军负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年六月十一日书记员  肖 乔肖蓉