江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终589号上诉人（原审被告）：上海埃拓环境科技有限公司，住所地上海市闵行区沪闵路6555弄建设银行大楼1710室，统一社会信用代码9131011675058798XK。法定代表人：陈小方，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春琴，连云港市海州区宁海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：钱志明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港云顶置业有限公司，住所地海州区浦南开发区黄河路8号，统一社会信用代码91320700754633074N。法定代表人：李国强，该公司董事长委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。上诉人上海埃拓环境科技有限公司（以下简称埃拓公司）因与被上诉人连云港云顶置业有限公司（以下简称云顶公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人埃拓公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1.一审法院认定上诉人太阳能热水系统已经全部安装，但未实际开通，并以此判决要求上诉人在判决生效2个月内完成135套太阳能安装、调试并具备验收条件，无事实与法律依据。太阳能热水系统安装完毕之后就已经具备验收条件，验收时只需要通电、通水开通太阳能热水系统就可以。2012年8月31日的《太阳能热水系统设计、安装补充协议》是双方在友好协商基础上签订的，但后来执行过程中，双方又觉得尚未实际入住的别墅最好不要开通太阳能热水系统，于是双方就口头约定等业主实际入住后，被上诉人再通知上诉人上门开通。双方后来都是按照这个口头协议来执行的，并有执行的书面证据。目前有业主入住的别墅都已开通了太阳能热水系统，因此上诉人不存在任何违约行为，不应支付违约金，一审法院判决上诉人支付违约金是不公平的。2.双方之所以发生纠纷，是一期工程在业主使用太阳能热水器的时候发生部分水箱漏水，上诉人随后在质保期内免费更换了漏水水箱。但是被上诉人要求上诉人把一标段107套水箱全部更换，即使没有漏水的水箱也要换，上诉人当然不可能同意。于是被上诉人在2013年12月5日在海州区法院起诉，又在2014年12月31日撤诉。后来被上诉人一直要求上诉人更换全部水箱，而上诉人只能同意按照合同约定免费更换漏水水箱。2018年7月被上诉人再次在海州区法院起诉，要求解除双方2008年4月28日、2011年4月12日签订的合同，并在2019年7月24日一审庭审中忽然变更诉讼请求，要求继续履行合同并要求上诉人支付违约金。因上诉人一直不同意被上诉人更换一标段全部水箱的要求，被上诉人直到2018年5月30日才在开通的太阳能热水系统确认单上签字。3.被上诉人在开通的过程中理应积极配合上诉人的工作，但是却多次发生上诉人接到开通通知后从上海赶到连云港，被上诉人却说业主外出、无法开门、进不了业主家里，导致无法开通太阳能热水系统，让上诉人徒劳往返，开通工作推进很慢。如果没有被上诉人的配合，上诉人不可能在2个月内开通全部的太阳能热水系统，因此一审法院单方面的要求上诉人在2个月内开通全部太阳能热水系统是不公平的。被上诉人的真正目的不是要开通太阳能热水系统，而是要上诉人更换一标段的全部水箱。二、一审判决计算违约金的标准和数额没有事实及法律依据。违约金应该依据合同约定的分批安装、分批支付的原则支付工程款，以未能完成开通的太阳能系统金额为计算基数，一审判决认定上诉人已经完成82套太阳能热水系统的安装并开通，就不应该再把这82套的工程款计算在违约金基数中，因此一审判决是错误的。综上，请求二审法院查明事实依法发回重审。被上诉人云顶公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照双方在2012年8月31日签订的补充协议第六条，上诉人应在约定时间内完成全部太阳能系统的调试并具备验收条件，但时至今日，上诉人仍未能履行该义务。按照补充协议第四条的有关约定，工期顺延一天就要按照原合同金额的每日万分之零点五支付违约金。上诉人仍有135套太阳能热水系统没有安装完毕，仅在室外安装太阳能面板和在室内安装了水箱，面板和水箱之间的上下水管均未安装，控制系统也未安装。因此一审判决符合事实与法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人云顶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令埃拓公司立即履行双方在2008年4月28日、2011年4月12日签订的《太阳能热水器设计、安装合同》以及2012年8月31日签订的补充协议，埃拓公司应在2019年12月31日将二期一标段107套、二期二标段110套太阳能完成全部安装、调试并具备与验收条件；2.判令埃拓公司给付违约金258166元（按照双方补充协议中第四条的约定，工期每顺延一天按合同金额的日万分之零点五元计算违约金，从2012年10月1日开始计算至2019年7月31日止，共计2494天，太阳能的总款207.03万元×2494天×万分之零点五元=258166元）；3.本案诉讼费、保全费由埃拓公司承担。一审法院认定事实：2008年4月28日、2011年4月12日，被上诉人云顶公司与上诉人埃拓公司签订《太阳能热水系统设计、安装合同》两份，约定上诉人埃拓公司为被上诉人云顶公司的连云港云顶别墅设计、安装太阳能热水系统，工程总费用207.03万元（100.33万元+106.7万元），约定埃拓公司要在云顶公司交房后根据业主要求为业主开通太阳能热水系统，并对业主进行必要的使用培训。两份合同还对价格、付款方式等内容作出了约定。2012年8月31日，云顶公司（甲方）与埃拓公司（乙方）又签订了《太阳能热水系统设计、安装补充协议》一份（以下简称《补充协议》），内容为：一、验收：1.太阳能热水系统应随单位工程的土建安装工程一起验收；2.由甲方邀请，组织三方（开发商、监理公司、物业公司）对每批次的太阳能热水系统现场验收，相关程序和手续按物业移交相关要求执行；二、质保期：1.太阳能热水系统经三方验收合格后，18个月内为系统质量保质期；2.每批次太阳能热水系统质保期满后，甲方按约定支付质保金；3.若每批次太阳能热水系统质保期满，但甲方与小业主质保期未满时，埃拓公司应积极配合云顶公司或物业公司负责系统维修工作；三、维修……四、违约责任：1.甲方责任：按合同（含补充协议）支付工程款（含质保金），延期一周以上（第八天起）按应付款项的日万分之二支付违约金；2.乙方责任：（1）工期顺延1天按原合同金额的日万分之零点五支付违约金；（2）乙方未按合同维修条款执行的，甲方有权在第三方（物业或监理）见证下请其他单位维修，所发生的费用从乙方质保金中扣除；五、争议（解决）……六、其他事项：1.二标段共有110套，在2012年10月30日完成全部安装、调试并具备验收条件；2.一标段107套，在2012年9月30日前完成安装、调试并具备验收条件；3.业主入住时，乙方负责指导使用；七、本补充协议与原合同具有同等法律效力，与原合同条款不一致时，以本补充协议为准。埃拓公司与云顶公司签订上述补充协议后，埃拓公司已经安装、开通82套太阳能热水系统，还有135套太阳能热水系统已经安装，但是没有实际开通。诉讼过程中，云顶公司申请对太阳能热水系统的水箱质量问题进行鉴定，但因没有交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。一审法院另查明，云顶公司曾于2013年11月26日起诉至一审法院，要求解除《太阳能热水系统设计、安装合同》，并要求埃拓公司支付违约金4万元、赔偿经济损失963312元，后于2014年12月16日撤回起诉。本案的争议焦点为：1、埃拓公司是否应当按照《太阳能热水器的设计、安装合同》、《补充协议》的约定，将涉案的二期一标段（数量是107套）、二期二标段（数量是110套）太阳能完成安装、调试，并具备验收条件；2、埃拓公司是否应当给付云顶公司违约金？一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。埃拓公司作为承揽人，应按照与定作人云顶公司签订的《太阳能热水系统设计、安装合同》与《补充协议》完成工作内容。《太阳能热水系统设计、安装合同》对安装、开通太阳能热水系统的时间进行了约定，即在云顶公司向业主交房后，埃拓公司根据业主要求为业主开通太阳能热水系统，但双方在《补充协议》中约定，二标段110套在2012年10月30日完成全部安装、调试并具备验收条件，一标段107套在2012年9月30日前完成安装、调试并具备验收条件，该约定是对原安装合同的变更，双方应当按照《补充协议》约定的时间履行，但埃拓公司没有按期履行。埃拓公司辩称的应根据业主要求才能履行开通太阳能热水系统、太阳能热水系统应连同土建一同验收、云顶公司应当提交土建竣工验收资料以便确定埃拓公司安装的太阳能热水系统是否合格等答辩理由不能成立，一审法院不予支持。埃拓公司还应按照《补充协议》约定承担违约金，即从2012年10月31日起计算至2019年7月31日止，以207.03万元为基数、按每日万分之零点五计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、埃拓公司于生效之日起二个月内对连云港云顶别墅二期一标段、二期二标段的135套太阳能完成安装、调试并具备验收条件；二、埃拓公司于生效之日起十日内，按照合同金额207.03万元、按照每日万分之零点五给付云顶公司违约金（从2012年10月31日起计算至2019年7月31日止）；三、驳回云顶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5172元，保全费5000元，共计10172元（云顶公司已预交），由云顶公司负担2500元，埃拓公司负担7672元，埃拓公司负担部分于判决生效之日起十日内给付云顶公司。二审期间，上诉人埃拓公司举证《外部工作联系函》一份，证明2019年11月18日云顶公司通知埃拓公司应业主要求开通太阳能热水器，埃拓公司按照原来签订的合同继续履行合同义务，不存在违约情形。本院组织当事人质证，本院认证意见为：对该证据真实性予以确认，但不能达到证明双方仍按《太阳能热水系统设计、安装合同》约定，当业主要求才能履行开通太阳能热水系统的目的。被上诉人云顶公司二审没有提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：上诉人埃拓公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为；如埃拓公司违约，应当以什么标准计算违约金。本院认为，双方于2008年4月28日、2011年4月12日签订的两份《太阳能热水系统设计、安装合同》以及于2012年8月31日签订《补充协议》均是双方平等协商之后的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。关于争议焦点问题。本院认为，上诉人埃拓公司在合同履行过程中存在违约行为。理由：涉案《补充协议》第七条明确约定：本补充协议与原合同具有同等法律效力，与原合同有关条款不一致时以本《补充协议》为准。《补充协议》中约定，二标段110套设备在2012年10月30日完成全部安装、调试并具备验收条件，一标段107套设备在2012年9月30日前完成安装、调试并具备验收条件，该约定与《太阳能热水系统设计、安装合同》约定的安装、开通太阳能热水系统的时间不一致，一审法院据此认为《补充协议》是对《太阳能热水系统设计、安装合同》的变更，双方应按照《补充协议》约定的时间履行，并无不当。现上诉人埃拓公司未能按照《补充协议》第六条约定在2012年10月30日之前完成全部的217套太阳能热水系统的安装、调试工作并使其具备验收条件，已经构成违约，故对于云顶公司要求埃拓公司按照《补充协议》约定支付违约金的主张，应予支持。关于违约金的基数及其计算标准问题，双方《补充协议》第四条第2款第（1）项明确约定“工期每顺延一天按原合同金额的日万分之零点五支付违约金”，而双方的两份《太阳能热水系统设计、安装合同》的合同金额共计207.03万元，《补充协议》履行期限在2012年10月30日届满，埃拓公司未能按期完成全部太阳能热水系统的安装调试义务，因此一审法院计算违约金时以207.03万元为基数、按照每日万分之零点五自2012年10月31日起计算至云顶公司一审主张的2019年7月31日止并无不当，上诉人称违约金计算基数应当扣除已经开通的82套太阳能系统货款金额的主张不能成立，本院不予支持。至于埃拓公司还称其签订《补充协议》时存在重大误解、云顶公司不配合导致难以完成安装调试等上诉理由，因证据不足，本院依法不予采信。综上所述，上诉人埃拓公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5172元，由上诉人上海埃拓环境科技有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  闫 杰审 判 员  周文元二〇二〇年六月十七日法官助理  孙海峰书 记 员  李绣殊法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……