江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1141号上诉人（原审原告）：张晓红，女，1956年12月26日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张新苗，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一凡，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：金建康，男，1957年3月20日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人张晓红因与被上诉人金建康财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓红上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持张晓红的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由金建康承担。主要事实与理由：一、本案金建康一审的诉讼代理人不符合法定条件，其代理行为不应当产生相应的法律后果。金建康一审代理人称其与金建康系朋友关系，在张晓红明确指出其代理不合法的情况下，一审法院以“被告本人年纪较大，无法准确表达自己的意志”为由，同意其作为代理人出庭。当事人健康状况好坏不是其委托诉讼代理人可以超出法定范围的合法理由。一审卷宗中也无代理人的身份证明及教师资格证等材料。二、一审庭审中存在多处金建康陈述与其代理人陈述不一致的情形，鉴于代理人不符合法定条件，法庭应当排除代理人的陈述。三、关于本案与（2015)秦民初字第3940号案（以下简称3940案）之间的关系。3940案中房屋使用费与本案张晓红所主张的房屋使用费是由不同的侵权人实施的不同侵权行为所致，不能混为一谈。3940号案判决时间为2015年11月16日，此时金建康的侵权行为尚未发生，张晓红与南京润盛建设集团第四工程有限公司（以下简称润盛公司）之间的原租赁合同通过诉讼解除，如润盛公司继续占用房屋，其对张晓红构成侵权。3940号案判决直至张晓红于2015年12月7日发现金建康的侵权行为之前，张晓红并未向金建康主张。当金建康非法占用了案涉房产，金建康的侵权行为给张晓红带来了损失，张晓红依法应当向实际侵权人即金建康主张。3940案直至2019年1月21日方完成腾退房屋的执行，其原因在于金建康非法主张其并不存在的物权，拖延了3940案的执行，使其侵权时间延长，侵权后果扩大。四、一审中张晓红已明确请求权基础是侵权，但一审判决并未围绕张晓红请求权基础对相关事实予以审查，导致判决错误。五、金建康存在过错。即使金建康在2015年12月7日前不知道案涉房屋的所有人是张晓红，至当天张晓红首次报警，其应当完全清楚张晓红持有（2010)栖执字第117-1号执行裁定。如金建康认为执行裁定存在错误，应当通过司法途径来确认其所有权之后再向张晓红主张，而不是强行占用案涉房产拒不归还。事实上，金建康对案涉房产权利的主张最终也未获得法院的支持，张晓红才是案涉房产的所有人。因此，金建康强占不属于自己的房产过错明显，在2015年12月7日张晓红主张权利之后，其拒不归还，继续强占的行为更是错上加错。六、关于因果关系。如不是金建康非法占用了案涉房产且分别在两案中提出执行异议阻挠案件的执行，3940案早应完成执行，张晓红也可早日取得属于自己的房产。金建康的侵权行为与张晓红的各项损失之间有直接的因果关系。七、关于损害后果的认定。金建康违法占用了张晓红的房产，给张晓红造成了巨额的租金损失，金建康是否以案涉房产获取收益不影响损失的认定。此外，金建康占用期间所发生的电费及对房产造成的损害理应由金建康承担。一审法院一方面认定金建康的占用行为，一方面将产生相关费用的举证责任分配给张晓红，显然对张晓红不公。金建康应当对其在占用期间未用电、未实施破坏门窗等相关侵权行为予以举证。八、金建康侵占案涉房屋的具体时间，一审判决没有查明。金建康辩称，案涉房屋是一个朋友欠金建康钱，所以把房子卖给金建康。金建康买房后又给朋友住了几年，房子中经常有人来闹事，来抢房子，金建康也看了房子几年。后来栖霞区法院的一份判决说房子判给张晓红，金建康就进行了上诉。金建康和张晓红之间没有任何关系，也没有签订过任何协议。当年金建康为案涉房子抵掉150万元，金建康还要找张晓红，现在张晓红主张赔偿损失，和金建康一点关系都没有。张晓红向一审法院起诉请求：1、判令金建康赔偿张晓红自2015年12月7日至2019年1月20日期间房屋租金损失936986.30元；2、金建康赔偿张晓红窗户、大门、卷帘门损失共计9647.98元；3、金建康支付张晓红为其垫付的电费共计5435元；4、金建康支付张晓红为其垫付的水费3107.62元；5、金建康承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：戴杰为润盛公司法定代表人,张晓红因借款合同纠纷将戴杰与润盛公司作为共同被告诉至栖霞法院,栖霞法院于2009年12月24日作出(2010)栖民初字第17号民事调解书（以下简称17号调解书）主文确认:戴杰与润盛公司共同偿还张晓红借款498万元,于2010年6月30日前分期偿还完毕，双方再无其他纠纷。因债务人未能按期履行，张晓红于2010年1月4日向栖霞法院申请强制执行。执行中，双方当事人达成以物抵债的和解协议，栖霞法院于2010年4月9日作出（2010）栖执字第117-1号民事裁定书（以下简称117号裁定书）予以确认，裁定：坐落于本市门面房的所有权归张晓红所有，戴杰与润盛公司在此处自建的房屋和院落的价值归张晓红所有。执行过程中，栖霞法院向南京振东房地产开发有限公司依法调查了解了上述房屋和建筑物的相关情况，并已将117号裁定书送达给该公司予以备案。117号裁定书作出后，张晓红即与润盛公司签订《房屋租赁合同》，将抵债房屋出租给润盛公司使用，租期三年，到期续租，至2014年8月31日前的租金，润盛公司均能按约支付。此后租金因未能按约支付，戴杰向张晓红出具《担保函》，为前述租赁合同项下的全部给付义务提供担保。2015年8月，张晓红将戴杰和润盛公司作为被告诉至南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院），秦淮法院于2015年11月16日作出（2015）秦民初字第3940号民事判决书，判决：一、双方签订的上述《房屋租赁合同》于2015年9月9日解除；二、润盛公司腾空本市门面房及相邻房屋8间、院落1处并交还张晓红；三、润盛公司支付张晓红2014年9月1日至2015年9月9日期间的租金257500元及逾期付款违约金；四、润盛公司支付2015年9月10日起至实际交还房屋期间的房屋使用费；五、戴杰对上述义务承担连带给付责任。该判决生效后戴杰和润盛公司逾期未履行，张晓红于2016年3月22日已向秦淮法院申请执行，2016年8月29日，秦淮法院作出（2016）苏104执1143号执行裁定书，认为，本次执行中未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦不能提供可供执行的财产线索，现申请执行人已签字确认本院的财产调查情况并同意终结本次执行程序，应依法终结本次执行，裁定终结（2015）秦民初字第3940号民事判决的本次执行程序。后张晓红申请恢复执行。2019年1月3日，执行法官到现场，发现现场由邢波使用，邢波保证于2019年1月20日前搬走。2019年1月21日，秦淮法院将涉案房屋交接给张晓红。另查明,金建康于2016年1月26日对（2010）栖执字第117号案件向该院提出书面异议，该院于2月24日作出（2016）苏0113执异10号执行裁定书，裁定驳回金建康的执行异议。金建康不服该裁定，向南京市中级人民法院申请复议。南京市中级人民法院于2016年6月16日作出(2016)苏01执复67号执行裁定书，裁定撤销（2016）苏0113执异10号执行裁定、发回栖霞法院重新审查。栖霞法院另行组成合议庭进行审理，并于2016年7月28日作出（2016）苏0113执异50号执行裁定书，裁定：中止对南京市四方新村3号路1栋1-4号门面房的执行。张晓红不服该裁定，于2016年8月25日向栖霞法院提起执行异议诉讼，要求判令继续执行南京市四方新村3号路1栋1-4号门面房，在该案件审理过程中，金建康辩称2015年金建康与案外人姜豪敏（实际承租人）签订了为期20年的租赁合同并进行了装修，经营棋牌室。经审理，栖霞法院于2017年11月3日作出（2016）苏0113民初4813号民事判决，认定：张晓红提供的2003年6月10日认购书，能够证实润盛公司取得案涉争议房屋民事权益的来源和依据。张晓红和金建康主要争议焦点为其各自主张的以物抵债行为，应当确认谁的以物抵债行为。张晓红主张的以物抵债行为，系与涉案房屋权利人戴杰、润盛公司达成了以物抵债的合意，并已实际履行，且已发生法律效力的3940号判决书对相关事实已经进行了确认，戴杰、润盛公司在本案中也认可张晓红的主张。金建康主张的以物抵债行为，系戴杰就其个人债务表示作价150万元转让给金建康，但戴杰、润盛公司并未将涉案房屋交付给金建康，以物抵债的行为并未完成，且该以物抵债行为也未得到涉案房屋权利人润盛公司的明确追认，戴杰、润盛公司在本案中也不认可金建康的主张。因此，张晓红的以物抵债行为效力明显大于金建康的以物抵债行为，栖霞法院确认张晓红的以物抵债行为成立并已实际履行，金建康所提供的证据不能排除法院对涉案房屋的强制执行，故应当准许对涉案房屋的执行；117号裁定书还确认戴杰、润盛公司在涉案房屋处自建的房屋和院落的价值归张晓红所有，也应当准许对该建筑物一并执行。戴杰未履行其出具的转让协议，金建康可以就相关债权依法另行主张；判决：准许栖霞法院（2010）栖执字第117号执行案件中对坐落于南京市四方新村沿河1幢1-4号门面房和戴杰、南京润盛建设集团第四工程有限公司在此处自建的房屋和院落的执行。后因金建康不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，在该案件审理过程中，金建康辩称涉案房屋在2009年7月前已经抵给金建康，开庭时依然占用涉案房屋。经审理，南京市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）苏01民终3279号民事判决书，法院认为：首先，张晓红主张的以涉案房屋抵债行为，系与涉案房屋权利人戴杰、润盛公司达成了以物抵债的合意，并已实际履行，且已发生法律效力的3940号判决书对相关事实已经进行了确认，戴杰、润盛公司亦认可张晓红的主张，而金建康主张的以物抵债行为，系戴杰就其个人债务表示作价150万元转让给金建康，但戴杰、润盛公司并未将涉案房屋交付给金建康，以物抵债的行为并未完成，且该以物抵债行为亦未得到涉案房屋权利人润盛公司的明确追认；其次，本案在执行过程中，栖霞法院于2010年4月9日作出117-1号裁定，裁定涉案房屋及戴杰与润盛公司在此处自建的房屋和院落的价值归张晓红所有；根据《中华人民共和国物权法》第二十八的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，张晓红自该裁书生效时即取得了涉案房屋价值的所有权；第三，金建康提出栖霞法院作出的（2010）栖执字第117-1号民事裁定书及秦淮法院作出（2015）秦民初字第3940号民事判决书是在伪造证据下进行的虚假诉讼的主张，非本案审查范围，金建康可依法提起执行、审判监督程序予以救济。综上所述，金建康的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。涉案房屋由南京振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）开发建设，因未能提供完整合法的建造审批手续，故至今未能在房产登记机关办理产权证。一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。本案中张晓红、金建康关于谁系涉案房屋权利人诉讼多年，张晓红、金建康均主张系以物抵债，金建康于2015年已将涉案房屋出租给他人使用，并非在（2015）秦民初字第3940号民事判决作出后占用涉案房屋，（2015）秦民初字第3940号案件判决润盛公司支付2015年9月10日起至实际交还房屋期间的房屋使用费，法院于2019年1月21日将涉案房屋交接给张晓红，在此期间的房租损失，张晓红应向润盛公司主张，而非金建康，故对于张晓红要求金建康赔偿租金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。另张晓红未提供证据证明金建康损害其窗户、大门、卷帘门，亦未提供证据证明相应水费、电费系金建康使用，故对于张晓红要求金建康赔偿损失以及支付水电费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决:驳回张晓红的诉讼请求。二审中，张晓红提交以下证据：1、南京理工大学官网查询网页。拟证明被上诉人一审代理人吴晓东自称其为南京理工大学老师，南京理工大学官网查无此人。吴晓东虚构身份，不具有代理资格，一审法院允许被上诉人一审代理人出庭程序违法。2、工作记录。拟证明2015年9月7日3940案法院书记员电话联系戴杰，戴杰表示送达地址为案涉房屋，该案传票和起诉状副本是邮寄送达，与3940案判决书第六页认定的诉争房屋租赁合同应于起诉状送达润盛公司时，即2015年9月9日解除，相互印证。说明2015年9月9日案涉房屋尚未由被上诉人侵占，继续由戴杰使用。3、传票。拟证明3940案于2015年10月10日开庭，案件仅开过一次庭。4、3940案开庭笔录，拟证明该案审理中未涉及被上诉人侵权行为，只是审理上诉人与润盛公司、戴杰的租赁合同纠纷。2015年10月10日法庭辩论终结，此后发生的新的侵权事实不可能在本案当中处理。5、（2016）苏0104执异98号裁定书。拟证明被上诉人对3940案的执行提出执行异议，该事实被一审判决遗漏。2016年10月11日，被上诉人向秦淮法院提出的执行异议被驳回，裁定书载明被上诉人已向栖霞法院提出执行异议，且已进入执行异议之诉的程序。被上诉人反复以案涉房屋属其所有为由提出执行异议，以达到拖延执行长期侵占房屋的目的，侵权的主观过错明显。金建康质证认为，这些证据其不知情，也不用看。2009年金建康买了涉案房屋，现在房屋已经被张晓红拿走，房屋已经涨价很多，张晓红应该拿钱给金建康才对。张晓红现在还向金建康收房租不合理，张晓红应该去找戴杰。二审中，关于2019年1月21日法院将案涉房屋交给张晓红收回之前，房屋是否一直由金建康占有使用的问题。金建康陈述，是看房子的人住在里面，看房子的人都是金建康的朋友，以前还在屋子里开棋牌室，后面也搞不下去了，开棋牌室没有向金建康缴纳过租金，是金建康请他们来帮忙看房子。因为有很多案件，经常有人来闹事，润盛公司的员工个个都知道房子是金建康的。经审理查明，一审法院查明的事实属实。另查明，金建康曾向秦淮法院提起执行异议，秦淮法院于2016年10月11日作出（2016）苏0104执异98号裁定书，驳回金建康提出的执行异议请求。还查明，2019年2月，张晓红交纳案涉房屋拖欠电费三笔，分别为1200元、1195元、3040元，合计5435元。2019年3月张晓红交纳案涉房屋水费两笔，分别为2093.36元、1014.26元，合计3107.62元。上述事实，有(2010)栖民初字第17号民事调解书、（2010）栖执字第117-1号民事裁定书、（2015）秦民初字第3940号民事判决书、（2016）苏104执1143号执行裁定书、（2016）苏0113执异10号执行裁定书、(2016)苏01执复67号执行裁定书、（2016）苏0113执异50号执行裁定书、（2016）苏0113民初4813号民事判决书、（2018）苏01民终3279号民事判决书、（2016）苏0104执异98号裁定书、收费凭证、发票及当事人的陈述等证据证实。本院认为，金建康本案中未提交其一审委托诉讼代理人的身份证明材料，亦没有提供该个人符合公民代理人资格的证明，张晓红对此所提异议成立，金建康本人参加了一审诉讼，相关陈述应以金建康本人陈述为准。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张晓红主张金建康在2019年1月21日前占有使用案涉房屋的问题，结合金建康在本案二审中的陈述及其在执行异议关联诉讼中的陈述，本院认为金建康在2019年1月21日前占有使用案涉房屋的事实依据充分，应当予以认定。对于张晓红要求金建康赔偿自2015年12月7日至2019年1月20日期间房屋租金损失936986.30元的诉讼请求。（2010）栖执字第117-1号民事裁定书确认案涉房屋所有权归张晓红所有，后张晓红与润盛公司签订《房屋租赁合同》，将案涉房屋出租给润盛公司使用，（2015）秦民初字第3940号民事判决判令润盛公司腾空案涉房屋并交还张晓红；同时判令润盛公司支付2015年9月10日起至实际交还房屋期间的房屋使用费。2019年1月21日，张晓红通过秦淮法院执行程序收回涉案房屋。根据以上事实，润盛公司在法院作出生效的民事判决后，未能履行腾空并返还案涉房屋的义务，本案中并不存在润盛公司已向张晓红履行完毕返还房屋义务后，该房屋又被其他侵权人侵占的情形。而对于2015年9月10日起至实际交还房屋期间的房屋使用费，生效判决已判令润盛公司承担。张晓红此项诉讼请求，系对生效判决已经确定的给付义务重复进行主张，本院不予支持。根据法院查明的事实，金建康在2019年1月21日前存在长期占有使用案涉房屋的情形，金建康占用该房屋期间产生的水电费应由其承担，故对张晓红主张的电费及水费，本院予以支持。对张晓红主张金建康损坏门窗等，张晓红未提供有效证据证明，张晓红要求金建康赔偿损失9647.98元，依据不足，本院不予支持。综上所述，张晓红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初3168号民事判决；二、金建康于本判决生效之日起十日内给付张晓红电费5435元、水费3107.62元，合计8542.62元；三、驳回张晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13321元、保全费5000元，共计18321元，由张晓红负担18271元，由金建康负担50元。二审案件受理费13321元，由张晓红负担13271元，由金建康负担50元。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二〇二〇年六月二十三日书记员  杨文艳