山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1927号上诉人（原审原告）：张宗湘，男，汉族，1958年3月15日出生，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张扬，系张宗湘之子。委托诉讼代理人：卢建坤，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑宗芳，女、汉族、1967年7月6日出生，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：马阅君，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文祥、男、汉族、1990年5月10日出生，住临沂市兰山区。上诉人张宗湘、郑宗芳因与被上诉人王文祥房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宗湘上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1302民初13169号民事判决，查明事实，判决上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定上诉人在2018年11月14日只交纳定金1000元，剩余4.9万元定金为按照合同约定期限支付错误。签订合同的当日，上诉人虽只带了1000元现金，但是给中介打了4.9万元的借条，等于是借了中介的4.9万元按照合同约定交齐了5万元定金。2018年11月21日，上诉人将借中介的4.9万元付清。有上诉人给中介所写借条以及中介给上诉人所出具的收到条为证。所以，认定上诉人在2018年11月14日只交纳定金1000元，剩余4.9万元定金为按照合同约定期限支付是错误的。2.认定上诉人在2018年11月16日给被上诉人所发短信为解除合同的通知是错误的。从邀约、承诺的角度看，上诉人在2018年11月16日给被上诉人所发短信为解除合同的邀约邀请，由于被上诉人提出解除合同需支付违约金，双方就解除合同问题没有达成合意，合同没有解除。2018年11月14日双方签订《鲁盟地产买卖契约》；2018年11月16日，上诉人曾为资金比较紧张的事，与被上诉人协商解除合同。但被上诉人要求上诉人承担违约责任。2018年11月21日上诉人将借中介的4.9万元偿还；说明上诉人没有承诺在当时那种情况下愿意承担违约责任，双方未达成合意。上诉人已经放弃了解除合同的想法。从被上诉人及中介多次通知上诉人去中介协商解除合同而上诉人未去这一说法看：上诉人是不同意解除合同的，之间的合同也未解除。3.认定王文祥系郑宗芳的代理人是错误的。相反，郑宗芳应该是王文祥的代理人。房子是王文祥的，郑宗芳代替其签订的合同。所以，认定王文祥系郑宗芳的代理人是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.将违约金调整为2.5万元属于适用法律错误。违约金带有惩罚性质，不以实际损失为限。只有在过高或过低的情况下，才有权请求人民法院调整。且本案上诉人的实际损失不止违约金。127万元的房子一审起诉时已经涨到一百六七十万元了。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据有约定的按约定，没有约定的按法定的原则，既然双方当事人已经约定了违约成本，就应该按照约定履行，不能随意调整。只有在过高或过低的情况下，才能调整。过高的标准，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定的非常明确“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同规定的违约金还没有实际损失大，不存在“过分高于造成的损失”问题。所以，本案调整违约金属于适用法律错误。2.一审判决没有根据合同约定判令被上诉人承担上诉人聘请律师的费用属于适用法律错误。既然合同第六条第二款第二项约定了违约责任，一方当事人违约时就应该严格按照合同的约定履行。一审判决对于这条约定视而不见是错误的。王文祥辩称，一、一审法院认定张宗湘只交纳定金1000元认定事实正确。根据一审庭审举证的鲁蒙地产经纪连锁有限公司于2018年11月14日出具的收款单可知，张宗湘在合同签订当日仅支付利润1000元定金。张宗湘称给中介打借条借中介的钱等于按照合同约定交齐了5万元不能成立。买卖双方签订的房屋买卖合同约定的是合同签订当日须支付50000元作为购房定金交由丙方（中介）保管，并没有约定可以打借条充当购房定金，这与双方合同约定的内容明显不符。另外，购房定金具有担保性质，张宗湘在没有按照合同约定的条款支付购房定金仅仅打借条的情况下无法实现定金的担保性能。故对其打借条实际属于支付定金的说法无法成立。二、一审法院认定张宗湘于2018年11与16日向我方的委托代理人发送短信为解除合同的通知认定正确。可以作为判决的事实依据。张宗湘于2018年11月16日向我方代理人郑宗芳发送的短信内容摘录：妹妹你好？我是前天要买你房子的老张，原想买您的房子给我儿子住，可我那非常要好的朋友又不借钱给我…，这样不就不想在买房，是我对不起您，耽误了您卖房，为卖房我连想死的心都有了、把咱们签的合同解除等。以上手机短信内容可以看出被答辩人因无钱买房解除合同的事实。并不是被答辩人所称的资金紧张，从短信内容可以明显看出被答辩人根本无力承担房款。张宗湘想要解除合同的内容完整，具体明确清晰，并表达了解除合同的目的，符合要约的构成要件。一审法院认定张宗湘具有解除合同的意思表示正确无误。至于张宗湘在上诉状中称郑宗芳向张宗湘发送的短信内容属于要约更是无稽之谈。该短信内容明显表达了郑宗芳的不满但并没有拒绝解决合同。另外张宗湘于2018年11月21日向中介支付4.9万元定金未通知我方，我方也毫不知情，后来经中介告知张宗湘事后又将定金要回。张宗湘在买房与解除合同之间反反复复，其行为不过是因为看房子涨价想再买回来。发现我方房子已卖出又想从申获利。明明是张宗湘违约在先，却声称我方违约明显颠倒黑白与事实不符。三、双方合同已经解除，我方不存在违约情况，一审法院判决答辩人承担责任属于认定事实错误，适用法律错误。张宗湘在签订合同后提出解除合同，提出无钱购买房屋，属于根本性违约，张宗湘违约在先，且并未按照合同约定向中介机构交付定金。而非同意解除合同，但我方及代理人不清楚被答辩人的住址，只通过中介机构联系。我方通过中介机构多次告知张宗湘，张宗湘已经同意解除合同。此事实在一审时已经由中介机构工作人员提供证人证言予以证实。张宗湘的儿子张扬在与屈霞即中介机构工作人员短信对话摘录如下。屈霞称：”当时是你说不要的，后来让你来公司协商，你不来”。张宗湘明知我方家中有事需要急需用钱，却在签订合同后立刻解除合同，我方通过中介机构多次告知张宗湘我方已经同意解除合同后。张宗湘却在时隔近一年的时间提起诉讼。根据相关法律规定合同协商解除并非要要求书面形式，双方解除协议已经达成合意，涉案合同早已口头解除。不需要在签订书面解除协议，至于张宗湘所称的违约金判决过低更是无稽之谈，我方无需承担违约责任。四、一审没有判决由而非承担一审代理费用正确。一审张宗湘在诉讼请求中并没有明确列明律师代理费金额，不符合民事诉讼法关于诉讼请求确定清晰的要求。另外我方没有违约，无需承担违约责任。郑宗芳辩称，同王文祥答辩意见一致。郑宗芳上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1302民初13169号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.事实与理由：一、一审法院认定上诉人与原审被告王文祥系代理关系并承担违约责任，属于认定事实错误，应当予以改判。上诉人郑宗芳并非涉案房产的登记所有权人，也非涉案房产合同的签订主体，仅仅是作为原审被告王文祥的代理人。一审时也提交了相关上诉人与与原审被告王文祥的代理手续，上诉人作为原审被告王文祥的代理人，不是涉案房产买卖合同的权利义务主体。不应当承担违约责任。原审认定上诉人承担违约责任属于认定事实错误，应当予以改判。二、原审法院认定涉案合同为有效合同，属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人作为原审被告的代理人在与被上诉人张宗湘签订涉案《鲁蒙地产买卖协议》时，原审被告还并未取得房权证，并不是涉案房产的所有权人。根据上诉人在临沂市不动产登记中心调取的涉案房产产权登记信息显示，原审被告在签订涉案房屋买卖合同时签订时并不是登记所有权人，被上诉人对此事是明知的，庭审时也认可该事实。另外根据涉案《买卖协议》第一条最后一项“房屋权证第甲方口述乙方认同次面积号)”；第三条第2项在原本合同版本的在合同签订后改为“在出证后20个“；第十条第六项其他约定事项中：”甲方负责办证，费用自承。以上约定均能证明被上诉人明知涉案房产并不对登记在原审被告名下。鲁蒙地产经济连锁有限公司负责该合同的工作人员在庭审时也证明被上诉人对于原审被告未取得产权证的情况明知，仍然同意与原审被告的委托代理人签订无效的买卖协议。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条下列房地产，不得转让第六项未依法登记领取权属证书的。故涉案地产买卖协议应当为无效协议，被上诉人在无效协议签订过程中存在过错，根据无效合同的相关法律规定对于该合同无效的法律后果应当由其自身承担。既然合同为无效协议，故不存在违约一说，上诉人及原审被告无需承担违约责任。三、一审法院认定上诉人违约属于认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。被上诉人在合同签订后的第三日即向上诉人郑宗芳发送手机短信，短信的内容具体摘录：妹妹你好？我是前天要买你房子的老张，原想买您的房子给我儿子住，可我那非常要好的朋友又不借钱给我。这样不就不想在买房，是我对不起您，耽误了您卖房，为卖房我连想死的心都有了等。以上手机短信内容能够证实被上诉人违约的事实，且明确提出解除合同。郑宗芳给被上诉人回复明显称“需要急用钱，不然也不会卖房子”被上诉人又回复称“你的房子会卖出去的，我现在弄不到钱，愁死了”。以上短信来往内容均可以看出被上诉人经济困难，根本无力买房的情况下与他人签订地产买卖协议，已经构成了根本违约。被上诉人主动提出解除合同且明确表示经济困难无法实现合同目的的行为有明确的内容和目的，向原审被告王文祥及上诉人郑宗芳明确发出且送达。其行为可以认为是一种要约行为。其解除合同的意思表示已经到达上诉人及原审被告，无法撤回或撤销。被告针对此行为也表明自己同意解除涉案合同的态度。一审庭审时中介结构工作人员也能够证实该事实。根据合同法的相关规定，合同解除不必要求书面形式，口头亦可解除。况且双方的买卖协议并没有约定合同解除必须书面形式，双方的合同早己解除。原审被告王文祥及上诉人也不存在任何违约行为，无需承担违约责任。张宗湘辩称，上诉人既没有事实依据也没有法律依据，应当依法驳回。王文祥述称，同意郑宗芳的上诉意见。张宗湘向一审法院起诉请求：1.依法判令解除张宗湘和王文祥（代理人为郑宗芳）于2018年11月14日签订的《鲁盟地产买卖契约》；2.请求依法判令被告支付房产总价款127万元的20%违约金即25.4万元；3.判令被告承担本案的诉讼费、原告律师代理费等费用。一审法院认定事实：2018年11月14日，郑宗芳作为被告（甲方）王文祥的代理人与原告（乙方）张宗湘签订了《鲁盟地产买卖契，约》一份，该合同主要约定：甲方同意将坐落在临沂市兰山区北城新区凤凰水城小区B4-1-3204室房产出售，甲乙双方同意上述房产的交易价格为127万元。本合同签订之日，乙方须支付5万元，作为购房定金交由原鲁盟地产经纪连锁有限公司保管。甲乙双方同意以首付款和银行贷款两种方式一次性支付房款，并约定在贷款审批后到房地产交易中心办理过户手续。在证出后20日内原告支付首付款为交易价格金额的约35%即44.5万元（该首付款不包括定金数额），首付款交由银行指定账户监管。剩余房款82万元申请银行按揭，银行放款后交由银行指定账户保管，在乙方房产证作抵押审核完毕首付款与贷款部分一并付给甲方。剩余房款5千元作水、电抵押，待水、电、物业费等费用结清完毕后两日内付给被告。合同签订前、后，甲方恶意隐瞒房屋相关涉及权属、抵押、查封等事实或将该房屋出卖于第三人或将房屋抵押给第三人而造成合同无法履行的，视为根本违约，应按第六条第二款的规定承担违约责任。乙方不能按期向甲方支付购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋（或在能办理房屋过户手续而不配合办理房屋产权过户手续的），每逾期一日，由违约一方向对方支付购房价款万分之叁的违约金。任何一方逾期30日以上未履行的，视为根本违约，根本违约方应按本条第二款的规定承担违约责任。如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的20%对乙方进行赔偿。如乙方构成根本违约，定金概不退还。其他约定事项：此交易房产有抵押，甲方负责解押，费用自承，解押时限为过户前解押完毕（过户时间以交易员通知为准）；甲方负责办证，费用自承，在具备办证条件时，甲方在20日内办理完成；乙方支付房款方式可以是全款，也可以贷款，甲方认同；甲乙双方协商自愿达成买卖。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。原告分别于2018年11月14日、2018年11月21日将购房定金共计5万元交付至原鲁盟地产经纪连锁有限公司处保管，原鲁盟地产经纪连锁有限公司向原告出具相应金额的《收款单》各一份。后因原告主张应解除原、被告双方签订的《鲁盟地产买卖契约》并要求被告支付违约金等发生纠纷，于2019年8月2日诉至一审法院。一审法院认为，原、被告双方签订的《鲁盟地产买卖契约》，系双方真实意思表示，内容与形式均不违反法律强制性规定，为有效合同。涉案《鲁盟地产买卖契约》第二条明确约定，原告应自合同签订之日即2018年11月14日支付5万元购房定金交由中介公司保管，但原告仅于合同签订当日支付购房定金1千元，剩余4.9万元并未按照合同约定期限支付。原告在上述合同签订后，于11月16日向郑宗芳发出解除合同的短信通知，被告收到上述解除合同的短信通知后，将涉案房屋再次转让。上述事实，由原、被告双方签订的《鲁盟地产买卖契约》、收款收据、短信记录等予以证实，一审法院依法予以确认。原、被告双方签订的《鲁盟地产买卖契约》第六条明确约定，如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的20%对乙方进行赔偿。因被告在没有解除与原告签订的《鲁盟地产买卖契约》情形下，将涉案房屋再次出售，导致原、被告双方签订涉案《鲁盟地产买卖契约》的合同目的无法实现，故应解除该《鲁盟地产买卖契约》，且应由被告承担违约责任。因原告未按时支付购房定金且私自发出解除合同的短信通知，亦存在相应责任，故一审法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于原告主张的违约金数额过分高于其实际损失，且未向法庭提交证据证实其经济损失情况，故郑宗芳应向原告支付违约金2.5万元为宜。因王文祥系郑宗芳的代理人，其代为签订合同的法律后果应由被代理人即郑宗芳承担。故对于原告主张王文祥担责的诉求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2018年11月14日签订的《鲁盟地产买卖契约》；二、被告郑宗芳于本判决生效后十日内向原告张宗湘支付违约金2.5万元；三、驳回原告张宗湘的其他诉讼请求。案件受理费5110元，减半收取2555元，由原告张宗湘负担2304元，由被告王文祥负担251元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，上诉人张宗湘及上诉人郑宗芳对其上诉主张均未提交充足的证据予以证明，应承担不利后果，本院依法不予支持。一审判决于法有据，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张宗湘、郑宗芳的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5110元，由上诉人张宗湘负担2555元，由上诉人郑宗芳负担2555元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  张 寒