广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10853号上诉人（原审被告）：福州常红建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区梅峰路梁厝路2号华雄大厦11层1102。法定代表人：施超，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆振波，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李明雄，男，1968年10月16日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：李振民，广东安国律师事务所律师。原审第三人：中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座（自贸试验区内）。法定代表人：林向武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李荣超，女，该公司员工。委托诉讼代理人：章顺超，男，该公司员工。上诉人福州常红建筑劳务有限公司（以下简称常红公司）因与被上诉人李明雄、原审第三人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。常红公司上诉请求:1.撤销一审判决或依法改判无需承担责任。2.判令李明雄承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1.常红公司与李明雄不存在任何法律关系。虽然李明雄陈述的受伤区域有相关任务为常红公司承包施工，但常红公司已将其分包给了班组负责，工人都是由包工头孙洪松请来。即便因常红公司无法提供孙洪松的身份信息和联系方式而被认定与李明雄存在法律关系，也不应该是雇佣关系，而顶多为劳务关系。2.李明雄提交的鉴定意见书系其单方面委托鉴定，真实性无法确定，常红公司对其鉴定结果不予认可。仅凭李明雄提交的病历、诊断证明、出院记录等证据不足以证明李明雄伤残。李明雄陈述其伤残跟常红公司存在因果关系，对该质证意见，常红公司当庭有提出，但一审并未提及并仍采信了该鉴定意见。3.李明雄提供病历、诊断证明、出入院记录、手术记录无法证明是在常红公司承建的区域受伤，此外，李明雄在一审案中提供的证据中第一次出院记录与中建公司与李明雄劳动争议一案中提供的出院记录医师签名不一致；再次，李明雄在一审案提供的证据中，第二次入院记录、出院记录、手术记录均只有一名医师签字，与第一次出院记录为两名医师签字不同，李明雄有存在伪造证据的可能性，但一审法院遗漏此重要事实作出判决，有失公正。二、适用法律错误。由于常红公司与李明雄之间至多为劳务关系，因此，应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条。李明雄在案涉项目提供劳务期间，常红公司不存在任何过错，故无需对李明雄承担任何赔偿责任。三、一审判定的赔偿费用不合理。即便常红公司与李明雄之间存在雇佣关系，且李明雄确实十级伤残，赔偿费用过高。1.护理费。一审将出院后的护理费也计算在内，缺乏法律依据。2.营养费。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条，由于李明雄就医的医疗机构并未给出营养费的意见，常红公司对此不予认可。一审判决营养费500元缺乏法律依据。3.误工费。李明雄为农村户口，其既不能证明存在固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入状况，故而应按农林牧渔业工资标准计算，而非城镇私营单位就业人员年平均工资。4.鉴定费。根据《人身损害赔偿解释》第十七条，鉴定费并不在赔偿范围之内，而一审判决予以支持，缺乏法律依据。5.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金。”一审判决已支持了李明雄残疾赔偿金，故不得再另行主张精神损害抚慰金。李明雄辩称，不同意常红公司的上诉请求，请求维持一审判决。中建公司述称，同意常红公司的意见。李明雄向一审法院起诉请求：1.判令常红公司向其支付赔偿金95908元（含伤残赔偿金34336元、误工费31945元、住院伙食补助费3600元、护理费11071元、精神损害抚慰金10000元、营养费3000元、鉴定费1956元）；2.判令常红公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：常红公司是成立于2012年2月22日的有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为建筑工程劳务分包；铁路、公路、隧道、地铁、路基、水利水电、装饰装修、土石方、房屋建筑、井巷，市政工程的设计及施工（以资质证书为准）；建材、钢材、机电设备、五金交电（不含电动自行车）的批发、代购代销；通讯工程设计、施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。李明雄主张其在中建公司承建的位于本市××大道北××号安华汇项目工作。2017年11月8日（工作第6天），李明雄在工作过程中因门子架倾倒砸到右脚踝导致受伤。后李明雄被送往博济医院治疗至2017年11月28日出院，共住院20天。出院诊断为右足踝开放性损伤；内外踝开放性双骨折；皮肤挫裂血管神经肌腱韧带关节囊断裂伤。出院医嘱：1、每2-3天消毒换药1次，继续预防感染，术后6周拆除石膏，术后2-3个月拍片复查拔钢针，暂时可考虑休息4周。2、适当屈伸功能锻炼，暂时避免暴力锻炼及超负荷活动，3月内禁止下地负重；保持伤口干洁；3、定期复查，不舒服随诊。2018年3月27日，李明雄因拆除内固定，再次到博济医院住院。2018年3月28日，李明雄在手术室神经阻滞麻下行右内踝外踝切开内固定取出术，肌腱韧带探查松解术。后治疗至2018年4月12日，共住院16天。出院诊断为：右足外伤术后；内踝外踝内固定存留；肌腱韧带粘连。出院医嘱为：1.可考虑休息2周，每3-4天消毒换药一次，预防感染；2.适当屈伸对功能锻炼，暂时禁止负重走路，保持伤口干洁；3.定期复查，不舒服随诊。一审庭审中，李明雄主张上述两次住院期间的医疗费，均由中建公司予以垫付，具体是由中建公司的员工贺鹏办理的手续，相关医疗费票据也是保留在贺鹏处，故其未在本案中主张医疗费。但中建公司予以否认，陈述其未曾垫付过医疗费。2019年7月29日，广东华医大司法鉴定中心出具鉴定意见，评定李明雄的伤情构成十级伤残。为此，李明雄花费了鉴定费1956元。一审诉讼中，各方当事人对以下问题产生争议：一、关于李明雄的受伤地点。李明雄主张其工作地点位于广州市白云区白云大道北756号的安华汇，事发时，其正在安华汇项目主楼后面一栋3楼的配电房工作。为此，李明雄提交了广州博济医院手外科在2018年7月5日出具的《证明》拟予以证明。该《证明》内容为李明雄因“右足踝部外伤后疼痛、出血约半小时余”于2017年11月8日急诊由我院救护车出车从安华汇工地接回我院住院手术治疗。经质证，常红公司、中建公司对该证据不予确认，认为博济医院是私人医院，其所出具的材料不具有权威性，不能证明李明雄的受伤地点。常红公司、中建公司主张李明雄不是其承建范围内工程的工人。现有证据无法证明李明雄具体的受伤地点，安华汇工地上有多个工程队在施工，即使李明雄是在安华汇工地受伤，也并非是常红公司分包以及中建公司承建的工程项目区域内受伤。二、关于李明雄与常红公司的关系。李明雄主张其经老乡介绍，于2017年11月2日到安华汇工地工作，岗位是泥水工，没有签订劳动合同及购买社保，也没有办理入职手续，工牌、出入卡，因为才工作了6天就受伤，所以工资也未曾发放。安华汇工地的总承包方是中建公司。其工作的地点是位于安华汇工地安华汇主楼后的配点楼三层。该区域是由常红公司分包的。因此其主张常红公司是其雇主，并要求常红公司承担雇主责任。常红公司确认李明雄陈述的工作地点属于其所承包的工程区域。其司从中建公司处承包了安华汇项目C区的工程，负责该区域内的切砖、抹灰、钢筋、模板等土木工程。中建公司将该工程分包给其司后，其司又找了不同的施工班组负责不同区域的施工。其中李明雄陈述的受伤位置对应的变电站气砌筑批荡工程项目是其司在中建公司不知情的情况下转包给了包工头孙洪松。工人都是由孙洪松找来的。其司与孙洪松之间是以工程量结算工程款。庭审中，经一审法院释明责任承担及法律风险，常红公司明确表示其无法向一审法院提供孙洪松的身份信息及联系方式。中建公司陈述确认常红公司负责其所承建的安华汇项目C区的上述项目。但常红公司是具有劳务分包的资质，其仅是劳务分包。砌筑、抹灰、模板、钢筋这些材料都是中建公司负责采购，只是工人分包给常红公司负责。施工现场有中建公司的生产经理、施工员、安全员、测量员对工人进行管理和工作安排。常红公司也有派驻人员在现场对工人进行管理。中建公司的管理人员将工作安排向常红公司的管理人员下达之后，由常红公司的管理人员下达给工人进行具体的施工。中建公司与常红公司的结算方式是以工程量来计算的。2019年5月5日，一审法院作出（2018）粤0111民初11857号民事判决，审理查明中建公司提交了安华汇的设计图纸，确认李明雄陈述的工作和受伤地点位于其承建工程的C区，该部分工程是由常红公司进行劳务分包。中建公司还提交了施工劳务分包合同，显示中建公司将其承接的安华汇项目AB区泥水单项工程、模板单项工程、钢筋单项工程，C区泥水单项工程、模板单项工程、钢筋单项工程，安华汇项目脚手架单项工程分包给常红公司。中建公司确认因工期延误，李明雄主张的受伤时间，各分包单位仍在现场进行施工，尚未撤场。一审法院认为，对于李明雄的受伤地点。常红公司、中建公司称其不确认被告是在安华汇项目工地上受伤的。但根据李明雄提交的博济医院出具的《证明》，显示该医院是从安华汇工地将被告送往医院接受治疗。常红公司、中建公司虽不确认该证据的真实性，但未能提交相反证据予以推翻。李明雄在安华汇工地上受伤的事实有病历、诊断证明、出院记录等佐证，李明雄提交的证据与其陈述相互印证，可形成优势证据，对此，一审法院采信李明雄的主张，确认其在2017年11月8日，在安华汇工地上工作过程中，因门子架倾倒砸到右脚踝的事实。关于责任承担问题。根据安华汇设计图纸、劳务分包合同以及当事人的陈述，李明雄工作的地点属于常红公司承包的工程项目的范围内，常红公司亦予以确认。另，常红公司陈述其承接中建公司分包的工程后，又将工程分包给不同的班组，由各个班组负责具体的施工项目，其中李明雄工作地点所在的砌筑、批荡班组负责人为孙洪松，但截止至法庭辩论终结时，常红公司仍未能向一审法院提交孙洪松的身份信息及联系方式。根据现有证据，可以证明李明雄在常红公司承包的工程区域范围内工作时受伤，现李明雄主张常红公司应就其劳务受害承担相应的雇主责任，常红公司虽主张李明雄是由包工头孙洪松雇请的，但未能提交孙洪松的身份信息及联系方式，亦未能提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使常红公司陈述的李明雄是由包工头雇佣的事实成立，则常红公司违法将工程分包给不具建筑资质的个人，其亦应对李明雄的损害后果承担连带赔偿责任，故一审法院对李明雄要求常红公司对其损害后果承担赔偿责任的主张予以支持。本案中，李明雄因门子架倾倒砸伤右踝导致受伤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。现无证据证明李明雄在本次事件中具有重大过失或过错，因此，常红公司对于李明雄在履行工作任务中遭受的人身损害，依法应当承担全部的赔偿责任。关于损失的核定。经审查，结合李明雄的主张并按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称赔偿标准）计算，一审法院对李明雄因本次事故造成的各项损失认定如下：1.住院伙食补助费。李明雄本次受伤两次住院治疗共36天，住院伙食补助费可按100元/天的标准计算为3600元。2.护理费。根据李明雄两次住院病历的出院医嘱，记载“3月内禁止下地负重”、“暂时禁止负重走路”，结合李明雄的伤情及实际需要，其住院期间和出院后需要专人进行陪护合法合理，一审法院予以支持。关于护理时间。李明雄两次住院共36天，根据上述病历记载的伤情，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“单踝骨折护理30-60日”的规定，李明雄主张按照护理期计算60天合法合理，一审法院予以支持。其中，住院期间的护理费可按150元/天的标准计算，出院后的护理费按120元/天计算，经计算，李明雄的护理费为8280元（150元/天×36天+120元/天×24天）。3.营养费。根据李明雄的伤情，其主张需要加强营养辅助恢复合法合理，一审法院予以支持，营养费酌定为500元。4.误工费。李明雄因本次事故受伤治疗必然产生误工损失，其主张误工费合法合理，一审法院予以支持。关于误工时间。李明雄第1次住院治疗20天，出院医嘱记载“暂时可考虑休息4周”、“3月内禁止下地负重”；第2次住院治疗16天，出院医嘱记载“可考虑休息2周”。参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“单踝骨折误工90-120日”的规定，一审法院认定误工时间为120天。关于误工标准。李明雄虽主张按照建筑行业国有同行业在岗职工年均收入作为计算标准，但其未能提交充分有效的证据证明其在事发前一年内从事建筑行业且有固定收入，故误工标准应参照上述赔偿标准中2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算。经计算，李明雄的误工费为19153.32元（58258元/年÷365天×120天）。5.鉴定费。李明雄因本次伤情进行伤残等级鉴定，花费鉴定费1956元，该项目亦属于其因本次事故所产生的直接损失，有票据为证，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金。李明雄因本次伤情被评定为十级伤残，其主张按照上述赔偿标准中2018年广东省农村居民人均可支配收入17168元/年的标准计算残疾赔偿金，一审法院予以确认，经计算，李明雄残疾赔偿金为34336（17168元/年×20年×10%）。7.精神损害抚慰金。李明雄因本次事件受伤并构成十级伤残，其身心必然遭受打击和痛苦，其主张精神损害抚慰金合法合理，结合李明雄的伤情及本案的情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。李明雄上述住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计77825.32元，应由常红公司予以赔偿。一审法院判决：一、在本判决生效之日起五日内，福州常红建筑劳务有限公司赔偿李明雄住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计77825.32元；二、驳回李明雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费959.08元，由李明雄负担182.23元，由福州常红建筑劳务有限公司负担776.85元（李明雄已预交受理费465.70元，福州常红建筑劳务有限公司应在上述判决义务履行期限内直接向李明雄支付283.47元，李明雄已预交的受理费一审法院不予退回；福州常红建筑劳务有限公司还应于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳493.38元）。本院二审期间，中建公司提交广州博济医院手外科的证明，拟证实中建公司的工人受伤后都会送往博济医院治疗，当时李明雄不在中建公司。常红公司对此质证称，同意中建公司的意见。李明雄对此质证称，该证明内容与本案无关，涉案纠纷是常红公司与李明雄之间纠纷。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为常红公司与李明雄法律关系的认定，涉案鉴定意见是否可采纳，法律依据适用以及赔偿费用的认定。关于常红公司与李明雄之间法律关系认定的问题，各方争议首先在于李明雄受伤地点的确认，对此已经有生效的（2018）粤0111民初11857号民事判决作出认定，确认李明雄受伤的地点位于常红公司进行分包的区域，对生效判决确认的事实本院予以认可，对常红公司该上诉理由不予采纳。关于李明雄与常红公司之间的法律关系认定，李明雄系在常红公司承包的工程区域内工作时受伤，李明雄提供的证据和生效判决查明的事实，可以认定李明雄与常红公司系雇佣关系。常红公司主张双方并非雇佣关系，对此应提供足以反驳的证据予以证实。常红公司主张李明雄是由案外人包工头孙洪松雇请，对此并未提供证据予以证实，因此常红公司应承担举证不能的不利后果，本院确认李明雄与常红公司之间存在雇佣关系。关于涉案鉴定意见是否可采纳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”涉案鉴定意见虽然为李明雄单方委托鉴定，但该鉴定机构具有合法鉴定资质，常红公司也未提出足以反驳鉴定意见的证据或理由，一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当，本院予以确认。关于本案是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的问题，根据该条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条规定的是个人与个人之间形成劳务关系的权利义务，而常红公司并非为个人，因此本案并不适用该条规定。关于各项赔偿费用的问题，李明雄受伤之前系在常红公司承包的区域内从事建筑工作，常红公司上诉主张按照农林牧渔业工资标准计算，缺乏事实依据，本院不予采纳。李明雄在住院后确有护理需要，一审法院支持出院后的护理费，也未违反法律规定。至于鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等费用，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，常红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1745元，由上诉人福州常红建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇二〇年六月十五日书记员 唐亚玲陈培铮