江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终787号上诉人（原审被告)：周根舟，男，1969年8月24日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：袁华英，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太仓经济开发区新图强家电安装服务部，住所地江苏省太仓经济开发区锦州路钟楼园小区商用房。经营者：张浩洪，男，1950年2月8日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：王永明，江苏娄东律师事务所律师。上诉人周根舟因与被上诉人太仓经济开发区新图强家电安装服务部（以下简称新图强服务部）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2019）苏0585民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周根舟上诉请求：撤销原判，依法改判新图强服务部、周根舟之间存在劳动关系。事实和理由：1.周根舟自新图强服务部成立至2019年1月19日均在该处工作。符合长期性和稳定性特点。经济依赖该公司。2.周根舟仅需提供初步证据证明双方存在劳动关系即可。证据足以认定。3.新图强服务部的经营范围为安装服务，周根舟安装服务态度和质量均受新图强服务部监督和管理，投诉就要对安装人员进行处罚。周根舟每天上班由主管安排工作，凭安装服务单结算工资。4.录音证据证明双方系劳动关系而非承揽关系。5.证人与周根舟有相同工作内容，其与新图强服务部系劳动关系，也可以证明周根舟与新图强服务部系劳动关系。新图强服务部辩称，1.双方不存在劳动关系。计算报酬依据为劳动成果。空调安装由周根舟自己安装，并无新图强服务部监督，知道。设备、交通工具由周根舟自己提供。报酬系协商确定，平等商业合作关系。2.双方系承揽关系。一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。新图强服务部向一审法院起诉请求：判令新图强服务部、周根舟之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：新图强服务部于2010年4月16日成立，系个人工商户，经营范围为家用电器的安装、维修，零售家用电器。周根舟自新图强服务部设立起即与其合作，从事空调的安装作业，由新图强服务部对外承接空调安装、维修业务，双方口头约定了不同型号挂机、柜机的安装费用，然后由新图强服务部向周根舟出具《安装维修服务单》，周根舟按新图强服务部的指派自行前往现场施工，事后双方根据《安装维修服务单》结算费用。期间，双方未签订任何书面合同，但周根舟为新图强服务部代办了商业保险。2017年，周根舟还为苏州斯库机电设备工程有限公司安装了数台空调。2019年1月，周根舟以新图强服务部“拖欠2018年9月至12月工资”为由向太仓市劳动监察大队投诉，后新图强服务部于2019年1月16日支付了周根舟30243元。2019年3月6日，周根舟向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认新图强服务部、周根舟在2010年4月16日至2019年1月19日期间存在劳动关系。仲裁审理中，周根舟申请胡兴建出庭作证能够，其陈述“我2005年至2014年在新图强服务部从事空调安装工作，周根舟是2009年来的，也是从事空调安装工作。直到我离开新图强服务部，周根舟一直在新图强服务部处工作”；新图强服务部则提供了劳动合同书若干和单位职工参保名册，明确周根舟不是其员工。同年4月26日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2019]第353号仲裁裁决书，裁决支持了周根舟的请求事项。现新图强服务部不服上述裁决诉至一审法院。一审庭审中，新图强服务部向一审法院提交了周根舟2017年1月至2019年1月期间的账户交易流水以及自制的安装费用汇总表。账户交易流水载明上述期间新图强服务部以“货款”或“工资”名义向周根舟支付安装费用，金额从1100元至35078元不等，支付时间不定期，有一月两笔或数月一笔，其中2018年1月8日支付“货款”2640元、2018年1月10日支付“工资”4266元、2018年2月13日支付“工资”5700元、2018年4月2日支付“货款”13272元、2018年5月15日支付“工资”3871元、2018年6月25日支付“工资”2607元、2018年9月18日支付“5月工资”19900元、2018年10月17日支付“6月工资”7320元、2019年1月7日支付“7-8月工资”35078元、2019年1月16日支付“9-11月工资”30243元。账户交易流水中还有3笔新图强服务部以“补贴”名义支付的款项，双方确认该补贴系空调生产品牌商支付给安装人员的补助，与新图强服务部、周根舟核算的安装费用无关。安装费用汇总表系新图强服务部按周根舟每月安装的空调型号、单价、台数计算总金额，部分月份有扣款内容，双方确认扣款系周根舟出现安装质量问题、新图强服务部派人重新整理后对其进行扣款；汇总表载明的每月总额中2018年5月、6月、7-8月、9-11月的金额与银行发放一致；周根舟仅对上述汇总表所载的单价予以认可，并当庭陈述了自行记录的每月应发总额为2018年1月7855元、2月3760元、3月5900元、4月7800元、5月和6月合计11780元、7月15700元、8月8210元、9月5920元、10月9170元、11月15104元、12月8930元。周根舟为证明与新图强服务部存在劳动关系，当庭提交了工作牌三份和录音整理稿一份。工作牌分别为：1.“京东JD.COM”字样的工作牌，有周根舟身着“京东JD.COM”字样工作服的照片，并备注“新图强家电安装服务部”的内容；2.加盖新图强服务部公章的工作牌，载明单位为“太仓新图强”；3.“GREE格力”字样的上岗工作证，张贴周根舟身着“GREE格力”字样工作服的照片，载明工作单位为“太仓新图强”，并加盖“江苏盛世欣兴格力贸易有限公司”公章。周根舟对上述工作牌解释称，有格力字样的是格力总部发的，装什么空调就戴什么工作证，基本上都是安装格力空调，客户从京东上买的空调就要带京东字样的工作证去按章，还有一个是新图强服务部发的工作证，去每家安装空调都要戴。新图强服务部对此解释称，周根舟安装空调要穿好空调生产品牌商的服装并佩戴好工作牌，格力标记的上岗证加盖的是格力南京客服部门的公章，而其他品牌公司没有提供相应上岗资质证，新图强服务部为便于安装也为周根舟做了一份。录音系周根舟与新图强服务部经营者儿子张胜昔之间发生于2019年1月19日的对话，主要内容为：张：12月份的多少钱，我结给你，然后补贴照正常发给你95块……我们反正也没有什么合作空间了……周：那你跟会计打声招呼，还有7500块钱，怎么搞？张：7500块我不会给你的……劳动法规定，违反规章制度该扣职工扣款，对吧？该欠你钱的，是要给你的，我承认的，我不会赖的……周：像我做了这么多年，公司有没有补贴钱？张：你说补贴没给你，那我给你，7500块罚款我是不会给你的，因为这个钱已经出掉了……12月工资我结给你。周：那我这里工龄干了十年时间那个钱就是一分没有？张：没有，又没签劳动合同的，对吧，劳动者反正都自己跟着干。对于上述对话，新图强服务部认为张胜昔并非新图强服务部经营者，且其提到的工资就是安装费用。周根舟还向一审法院陈述如下事实：每天早上8点去曼氏银洲格力售后网点上班，有段时间还要求钉钉考勤，后公司殷晓龙派发安装维修单，空调安装完成后回新图强服务部处交单子，活少的时候可以直接回家；平时没有休息日，要休息提前请假，淡季没单子，到了公司和同事聊聊天，然后就直接回家，如果一个月都没单子，公司是不发生活费的，安装时需要的真空泵是新图强服务部提供的，其他小件工具自己购买且新图强服务部不予报销。新图强服务部则表示周根舟不需要考勤，没活的时候可自行安排，接到安装维修服务单才到客户家安装，安装工具由周根舟自行解决。上述事实，有新图强服务部提供的仲裁裁决书、银行账户交易流水、安装维护服务单、安装费用汇总表，周根舟提供的工作牌、录音文字整理稿以及双方当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，周根舟与新图强服务部未签订书面劳动合同，现有证据不足以认定双方存在事实劳动关系。主要理由如下：一、新图强服务部、周根舟结算报酬的方式为“完成一定工作，支付一定报酬”，即根据周根舟所提供的安装空调的工作成果，按照双方事先商定的价格结算报酬，是一种完成工作的法律关系，双方未约定保底工资，结算报酬依据的是工作成果，而不是工作的过程，且周根舟交付工作承诺不符合质量要求的情况下，新图强服务部还可以减少报酬；虽然周根舟到客户家中安装空调是根据新图强服务部出具的安装维修服务单，但其自行前往工作现场，自带工具独立完成工作；周根舟交付的工作成果不符合质量要求的，新图强服务部也会相应减少其报酬；而根据银行账户交易流水显示，新图强服务部与周根舟不定期结算报酬，新图强服务部支付报酬的时间并不固定，周根舟在安装费用外还享受品牌生产商另行支付的安装补贴；除为新图强服务部处的客户安装空调外，周根舟还自主对外承接空调安装业务，经济上不完全依赖于新图强服务部。新图强服务部周根舟之间更符合承揽关系的特征。二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人的那位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，新图强服务部虽为周根舟购买商业保险，但新图强服务部为降低自身风险而购买商业保险的行为，并不能证明劳动关系的存在；新图强服务部虽为周根舟办理了工作牌并发放工作服，但工作牌和工作服并非确立劳动关系的充分条件，新图强服务部向周根舟发放带有“GREE格力”“京东JD.COM”标识的工作服、工作牌（上岗工作证）以及新图强服务部自有工作牌的行为只应视为空调品牌生产商和经销商进行形象宣传和形象识别的行为；周根舟主张需要钉钉考勤，未得到新图强服务部确认，周根舟也未进一步举证证明；周根舟在仲裁时申请出庭作证的证人本身就其与新图强服务部之间是否存在劳动关系加以说明，且证人陈述的仅是周根舟为新图强服务部安装空调的期间。综上，周根舟与新图强服务部之间不具有人身依附性，经济上不完全依赖于新图强服务部，亦没有证据证明其受新图强服务部的管理，双方不符合劳动关系的法律特征。周根舟主张双方存在劳动关系，一审法院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：新图强服务部太仓经济开发区新图强家电安装服务部与周根舟在2010年4月16日至2019年1月19日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由周根舟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，确认劳动关系之诉，应从劳动者与用人单位是否签订劳动合同、是否接受用人单位的管理、指挥、监督、用人单位是否为劳动者发放工资、劳动者是否被纳入用人单位生产组织体系中从事劳动、工作时间和场所是否接受用人单位决定或控制等多方因素进行判断。由劳动者提供初步证据，但在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据实际情况及举证能力大小对劳动者一方适当倾斜。本案中，周根舟与新图强服务部符合劳动关系主体资格，周根舟提供的空调安装也是新图强服务部的业务组成部分。周根舟自新图强服务部成立时就提供劳动，双方劳动关系具有稳定性。新图强服务部向周根舟出具《安装维修服务单》，周根舟按新图强服务部的指派自行前往现场施工，周根舟接受新图强服务部的管理、指挥。周根舟出现安装质量问题，新图强服务部派人重新整理后对其进行扣款，周根舟工作受新图强服务部监督。新图强服务部提供的周根舟2017年1月至2019年1月期间的账户交易流水载明新图强服务部以“货款”或“工资”名义向周根舟支付相关报酬。新图强服务部向周根舟发放带有“GREE格力”“京东JD.COM”标识的工作服、工作牌，有新图强服务部的字样。双方符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。综上所述，周根舟的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院(2019）苏0585民初2673号民事判决；二、太仓经济开发区新图强家电安装服务部与周根舟在2010年4月16日至2019年1月19日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由太仓经济开发区新图强家电安装服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年六月二十三日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷