江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2209号上诉人（原审被告）：吴新，男，1968年12月9日生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：朱合勇，男，1971年12月8日生，汉族，住南京市江宁区。原审被告：朱桂兰，女，1972年1月14日生，汉族，住南京市江宁区。原审被告：吴慧慧，女，1992年9月13日生，汉族，住南京市江宁区。原审第三人：刘燕，女，1961年10月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张伟，江苏和兑律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明昊，江苏和兑律师事务所律师。上诉人吴新因与被上诉人朱合勇，原审被告朱桂兰、吴慧慧，原审第三人刘燕房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法由审判员徐聪萍独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人吴新，被上诉人朱合勇，原审第三人刘燕及其委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。原审被告朱桂兰、吴慧慧经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴新上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判待抵押权涤除后再办理房屋过户手续；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实有误，适用法律错误，依法应当予以改判。一、第三人刘燕是善意第三人，抵押权合法有效。一审法院己经审理查明涉案房屋办理抵押登记时，产权登记在上诉人名下，上诉人此时仍然是物权法上的合法产权人。上诉人将涉案房屋抵押给第三人刘燕是有权抵押，且刘燕与上诉人签订借款合同时确实对房屋买卖情况不知情，且刘燕己经按照合同履行了出借义务，抵押权也按照法律规定办理了登记，刘燕无任何过错，属于善意第三人。一审法院以刘燕只进行形式审查，未上门查看房屋权况为由，认为刘燕存在过错。但我国现行法律无任何规定办理抵押登记要求抵押权人上门查看房屋状况，且抵押与买卖存在本质不同，实践中，也没有抵押权人会上门查看房屋状况，原审法院的判决过份加重抵押权人义务，没有法律依据，判决抵押权无效属于事实认定不清，适用法律错误。二、案涉房屋为拆迁安置房，五年内不能上市交易，被上诉人购买时对此情况明知，却因贪图房屋价格低廉，与上诉人签订买卖协议,说明被上诉人存在重大过错。抵押权人的合法权益应当受到保护，抵押权应当由被上诉人涤除后，再行过户手续。综上，刘燕己经履行了借款合同的义务，并办理了抵押权登记，属于善意第三人，被上诉人签订房屋买卖合同存在重大过错，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。朱合勇辩称，请求二审法院维持一审判决。朱桂兰、吴慧慧未作陈述。刘燕述称：1、案涉抵押针对房屋所有权，所有权各项权能可以分离，占有使用人非所有权人无法直接断定房屋权属存在争议。一审法院适用法律错误，案涉房屋不属于担保法第三十七条规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”，且此处的“争议”显然指已经为第三人所知悉的现实争议，而不是或有争议或未能扩展至第三人知悉的争议。吴新作为不动产权证记载的所有权人对外签订抵押合同，进而办理了抵押登记，也符合担保法第三十四条规定的设立抵押权的情形。2、物权登记的公示公信效力包含第三人实施交易行为时的信赖利益保护及交易后的交易安全保护。刘燕未与任何人共谋侵害他人合法权益，而是基于对物权登记的信赖而接受抵押，并无法定义务调查房屋占有使用情况。抵押合同合法有效，应受法律保护。基于买卖不破租赁等原则，即使房屋由他人占有使用，设立抵押权后也不影响未来优先受偿权的实现。抵押权人无义务也无动机去调查房屋的占有使用情况。抵押权人察看房产证就是对抵押物权属以及是否存在争议的实质审查，而非形式审查。3、吴新用登记在己方名下的房屋设定抵押，属于有权处分。该处分行为意思表示真实，同时系以行动对房屋买卖合同的单方违约。司法救济应满足买受人的违约赔偿主张而非以消灭合法成立的抵押权来强制买卖合同继续履行。4、本案抵押权的设定是有权处分，不存在是否善意第三人的问题。朱合勇向一审法院起诉请求：1.判令确认朱合勇与吴新、朱桂兰、吴慧慧签订的《房屋买卖协议》有效；2.判令吴新、朱桂兰、吴慧慧继续履行房屋买卖协议，协助办理南京市江宁区房屋（含储藏室）过户登记至朱合勇名下；3.本案诉讼费用等由吴新、朱桂兰、吴慧慧承担。本案一审诉讼过程中，因发现房屋被抵押给刘燕，朱合勇追加刘燕为第三人。一审法院认定事实：2008年7月28日，吴新、朱桂兰、吴慧慧（甲方）与朱合勇（乙方）签订《房屋买卖协议》，上记载：“甲方因拆迁分得安置房一套，建筑面积约92平方米，位于，甲方同意将此房出售给乙方；此房含储藏室在内卖给乙方，乙方共付给甲方购房款计人民币贰拾肆万元整；甲方保证上述房产权属清楚，无任何纠纷；如该房日后能办理产权过户手续，乙方在办理该房过户时，甲方应无条件积极协助乙方将该房办理过户到乙方名下；办理过户过程中产生的一切契税、费用等由乙方承担，与甲方无关”。2008年7月29日，朱合勇支付房款24万元，朱合勇于当日交付房屋，朱合勇居住使用至今。2013年12月31日，吴新与朱桂兰离婚。2017年2月13日，南京市江宁区房屋所有权登记在吴新名下。另查明，第三人刘燕与吴新原本并不认识，后经朋友王向超介绍决定向吴新出借85万元，并与吴新于2019年4月11日在江宁房产局见面办理房屋抵押登记，此次见面亦为二人的第一次见面。期间，吴新向刘燕隐瞒了房屋已被朱合勇购买并占有使用的情况，刘燕见房产证上载明的房屋权利人为吴新，便未问吴新关于房屋权属及占有使用状况的问题，也未上门实地查勘房屋。办理完房屋抵押登记后，刘燕与吴新签订借款合同和抵押合同，约定借款金额为85万元，吴新以作为抵押担保，借款期限自2019年4月11日起至2020年4月10日止，借款月利率为1.35%。2019年4月12日，刘燕向吴新转账85万元，且抵押权登记于当日设立。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。吴新、朱桂兰、吴慧慧与朱合勇签订《房屋买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。涉案房屋已经交付给朱合勇居住使用多年，现在涉案房屋已经领取不动产权证，具备过户条件，双方均应恪守诚实信用的原则，继续履行合同。关于房屋抵押的问题，《中华人民共和国担保法》第三十七条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。2008年，吴新、朱桂兰、吴慧慧与朱合勇签订了房屋买卖合同，房屋已由朱合勇占有、使用；案涉房屋的权属存在争议，吴新在房屋上设立抵押违反了法律规定。刘燕设定抵押时，仅对案涉房屋的产权进行了形式上的审查，但并未调查案涉房屋的权属及占有使用状况等，也未上门实地对抵押房屋的存续状态和真实产权状况进行了解。此外，案涉房屋为拆迁安置房，刘燕更应认真审查房屋权属。但刘燕在并不熟悉吴新的情况下，第一次与吴新见面即办理抵押登记并借款，未全面谨慎了解抵押对象，存在重大过失。故刘燕不能被认定为善意第三人，其与吴新签订的抵押合同因违反法律规定而无效，刘燕不应取得房屋抵押权，刘燕与吴新应注销案涉房屋的抵押登记。综上，朱合勇与吴新、朱桂兰、吴慧慧签订的《房屋买卖协议》有效，双方均应按约履行；吴新与刘燕应注销房屋抵押登记，吴新、朱桂兰、吴慧慧应协助朱合勇办理房屋过户登记手续。一审法院据此判决：一、确认原告朱合勇与被告吴新、朱桂兰、吴慧慧于2008年7月28日签订的《房屋买卖协议》有效；二、被告吴新与第三人刘燕于本判决发生法律效力之日起10日内注销南京市江宁区秣陵街道欣旺花苑68幢402室的抵押登记；三、被告吴新、朱桂兰、吴慧慧于上述抵押权注销登记后10日内协助将南京市江宁区秣陵街道欣旺花苑68幢402室不动产产权变更登记至原告朱合勇名下，过户税费由朱合勇负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，吴新、朱桂兰、吴慧慧与朱合勇签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应遵照合同履行。朱合勇已按约支付购房款24万元，现其要求吴新、朱桂兰、吴慧慧配合办理过户登记手续，于法有据，应予支持。吴新虽与刘燕签订借款合同和抵押合同，并在案涉房屋上设定抵押权。但吴新、朱桂兰、吴慧慧早在2008年即已将案涉房屋交付给朱合勇，朱合勇亦早已付清案涉购房款，在案涉房屋内居住使用至今，吴新、朱桂兰、吴慧慧与朱合勇之间的《房屋买卖协议》已基本履行完毕，吴新、朱桂兰、吴慧慧作为出卖人对案涉房屋即不再享有任何法律上的实体权利，仅负有协助朱合勇办理过户登记的义务。故吴新虽为案涉房屋权属证书上登记的权利人，其以案涉房屋设立抵押权仍属于无权处分行为。刘燕作为债权人未对案涉房屋权属及占有使用状况进行实际调查，也未上门查看了解案涉房屋真实情况，其存在过失，不构成善意取得。一审法院认为刘燕未取得案涉房屋抵押权，并无不当，案涉房屋抵押登记应予注销。综上所述，吴新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吴新负担。本判决为终审判决。审判员  徐聪萍二〇二〇年六月四日书记员  汪海燕