江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1735号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阜宁支公司，住所地阜宁县阜城镇城河北路。负责人：施志宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：许学飞，男，1968年8月13日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：吴文飞，阜宁县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪中亚，女，1975年4月6日出生，汉族，住响水县。委托诉讼代理人：沈中善，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜宁支公司（以下简称人民财保阜宁支公司）因与被上诉人许学飞、汪中亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保阜宁支公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人少赔偿105000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.我公司请求扣除非医保用药是合理且正当，同时扣除非医保用药也是保险合同明确约定。2.鉴定意见书引用条款及结论错误，许学飞的伤情为锁骨中断，病理上是构不成伤残的，我公司不应赔付伤残赔偿金及精神抚慰金。3.一审判决我公司承担鉴定费及诉讼费不妥，诉讼费及鉴定费是保险合同免责条款中明确约定的，交强险保险条例中明确不在保险公司赔偿范围内。许学飞辩称，1.上诉人认为应扣除15%的非医保用药的上诉理由不合理，因为无法区分哪些是非医保用药，也无法律规定。2.鉴定意见正确，许学飞从2015年受伤至今病情处于骨不连状态，连续做了三次手术，均未能治愈。3.鉴定费和诉讼费应该由上诉人承担。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪中亚辩称，在一审中已经和许学飞达成书面调解协议，我们赔偿许学飞1万元。许学飞向一审法院起诉请求：1.判令汪中亚、人民财保阜宁支公司赔偿因交通事故所致各项损失合计202460.74元；2.案件诉讼费由汪中亚、人民财保阜宁支公司负担。一审法院认定事实：2015年3月3日7时50分许，汪中亚驾驶苏Ｊ×××××号小型轿车沿S329线由东向西行驶至阜宁县澳洋化工园区汇鑫路交叉路口处右转弯时，与同向行驶的由许学飞驾驶的阜宁166261号电动自行车发生碰撞，致许学飞受伤，双方车辆不同程度受损。阜宁县公安局交通警察大队认定汪中亚承担本起事故的全部责任，许学飞无责任。受阜宁县人民调解委员会委托，东台市人民医院司法鉴定所就许学飞的伤情作出东台市人民医院司法鉴定所[2019]临鉴字第17号法医学鉴定意见书，认定：1.许学飞左肩部损伤致左上肢功能丧失10%以上（不足25%）构成十级伤残；2.护理期4个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期3个月，误工期8个月；3.被鉴定人治疗原则上已经终结，如需其他治疗待实际发生后再行主张。一审法院另查明，许学飞定残之日为2019年2月14日。案涉事故发生后，汪中亚垫付了医疗费23637.90元，已由人民财保阜宁支公司返还到位。对于商业三者险赔偿部分，双方一致同意扣除20%的免赔率。一审法院认为，对于许学飞主张的各项损失，依法予以调整、确认，具体而言：1.医疗费。有许学飞提供的医疗费发票和相关诊疗资料相互印证，应当据实计算，但其中许学飞主张的由其自行购买的1920元药物，因缺乏医疗机构出具的处方签或医疗证明，故不予支持。对于人民财保阜宁支公司要求扣除15%的非医保用药，因其未能举证证明非医保用药的范围和可替代药品的种类、价格，故不予采纳。综上，医疗费据实确定为47802.23元。2.住院伙食补助费。确定为1020元（30元／天×34天）。3.营养费。保险公司除口头辩称鉴定意见中营养期过长，却未能反证证明其不合理，故参照该意见，确定为1350元（15元／天×90天）。4.护理费。许学飞住院治疗及康复过程中，需要有人照顾实属必要、合理，司法鉴定意见建议许学飞护理期4个月（住院期间2人），亦未见不妥，而人民财保阜宁支公司除口头辩称护理期过长、标准过高外，未能反证证明其不合理，故参照该意见以及结合本地从事同等级别护理的护工标准，确定为12320元（80元／天×34天×2人+80元／天×86天×1人）。5.残疾赔偿金。虽然人民财保阜宁支公司认为许学飞不构成伤残，但是并未举证证明该鉴定意见确有错误或明显不合理，而许学飞又居住在城镇，有当地居委会出具的证明以及水电费机打票据等在卷相互印证，因此结合司法鉴定意见，支持许学飞主张的94400元（47200元×20年×10%）。6.误工费。该项目赔偿的是受害人因误工而产生的实际损失。本案中，许学飞虽然口头诉称自己存在误工损失，却未能提供工资流水、社保证明、劳动合同等其他客观证据加以证明，因此对于许学飞要求按照131元/天，8个月的标准计算误工损失的意见，不予采纳。但是考虑到案涉事故发生时，许学飞只有46周岁，而在该年龄阶段存在误工损失的概率较大，结合当前城镇的实际情况和年龄特点，可以认定其无固定收入，经综合考量，宜以当前盐城市区最低工资标准为基数，参照司法鉴定意见，酌情支持14640元（1830元/月×8个月）。7.交通费。许学飞为治疗往返于家和医院之间，花费必要、合理的交通费用在所难免，考虑到存在多次至外地就医情形，酌情支持1000元。8.住宿餐饮费。虽然许学飞存在外地就医情形，但是未能举证证明因客观原因不能住院而产生合理的住宿餐饮费，所以不予支持。9.精神抚慰金。许学飞因被侵权构成伤残，而汪中亚负事故的全部责任，故根据加害人过错程度以及侵权行为造成的后果，结合本地平均生活水平综合考量，酌情支持5000元。10.财物损失。因案涉事故造成许学飞车辆损害客观存在，有交通事故认定书在卷佐证，采纳人民财保阜宁支公司意见，酌情支持500元。11.司法鉴定费。根据保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。系争鉴定费属该必要、合理费用，因此应当由人民财保阜宁支公司承担，对于人民财保阜宁支公司不予承担的抗辩，不予采纳，凭票据实确定为1750元。综上，许学飞因案涉交通事故产生各项损失合计179782元（四舍五入取整）。因汪中亚负事故的全部责任，而肇事轿车在人民财保阜宁支公司处又投保了交强险和300000元计免赔的商业三者险，故人民财保阜宁支公司在交强险范围应当向许学飞赔偿120500元，再在商业三者险范围内向许学飞赔偿47425.60元[（179782元-120500元）×80%，免赔率为20%]，合计167926元（四舍五入取整）。剩余损失11856元（179782元-167926元）则由汪中亚负担。一审法院判决：一、人民财保阜宁支公司于判决生效后十日内赔偿许学飞167926元（给付方式：银行转账，开户行中国银行阜宁新区支行，开户名称阜宁县人民法院，开户账号62×××32）；二、汪中亚于判决生效后十日内赔偿许学飞11856元（给付方式：银行转账，开户行中国银行阜宁新区支行，开户名称阜宁县人民法院，开户账号62×××32）；三、驳回许学飞的其他诉讼请求。案件受理费4496元，减半收取计2248元，由许学飞负担248元，人民财保阜宁支公司负担1860元，汪中亚负担140元。二审经审理查明，因残疾赔偿金标准发生变化，经释明，双方当事人均同意按照一审判决认定的标准计算许学飞的残疾赔偿金。二审审理中，当事人没有提出新的事实、证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，根据各方当事人的诉辩和陈述意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、上诉人主张应扣除非医保用药的请求能否成立；二、案涉司法鉴定意见能否作为本案的定案依据；三、一审判决对于鉴定费和诉讼费的分担是否合理。现分述如下：一、关于上诉人主张应扣除非医保用药的请求能否成立的问题国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，适用人群为已参加社会保险统筹的民众，制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。因道路交通事故产生的医疗费，是侵权行为引起第三者人身伤亡造成的医疗费支出。在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。至于医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者进行治疗，伤者及其亲属、投保人均无法控制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人未能提供许学飞因交通事故所导致的伤害在医疗过程中存在超出基本医保范围的具体事实和超出费用的数额，仅提出要求按照固定比例扣除非医保用药，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于案涉司法鉴定意见能否作为本案定案依据的问题东台市人民医院司法鉴定所受阜宁县人民调解委员会委托，对许学飞的伤残等级，误工、护理、营养期限以及后续治疗费进行鉴定。该司法鉴定所详细审查、摘录了许学飞的病史资料，在司法鉴定所检查室对许学飞进行法医学临床检验后，就其伤情作出的东台市人民医院司法鉴定所[2019]临鉴字第17号法医学鉴定意见书认定：1.许学飞左肩部损伤致左上肢功能丧失10%以上（不足25%）构成十级伤残；2.护理期4个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期3个月，误工期8个月；3.被鉴定人治疗原则上已经终结，如需其他治疗待实际发生后再行主张。本案的司法鉴定程序合法，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论亦基本符合许学飞因交通事故所致的客观伤情，未明显偏离其损伤基础。一审判决认为案涉鉴定司法意见可以作为本案认定许学飞伤残程度的依据，并无不当。虽然上诉人对该鉴定意见持有异议，但未提供充分证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形。因此，上诉人的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。三、关于一审判决对于诉讼费和鉴定费的分担是否合理问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因上诉人应在本案中承担赔偿责任，故一审法院判决上诉人承担本案的部分诉讼费符合《诉讼费用交纳办法》的相关规定。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于保险人、被保险人为查明并确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故一审法院判决上诉人承担本案的部分鉴定费，于法有据。上诉人主张不应承担诉讼费和鉴定费，依法不能成立，本院不予采信。综上，人民财保阜宁支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由中国人民财产保险股份有限公司阜宁支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二〇年六月二十八日书记员  赵 静