山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3793号 上诉人（原审原告）：王丽君，女，1978年1月1日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：叶灵敏，山东有容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亓凯，山东有容律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金珠嵩经济发展有限公司，住所地山东省青岛市崂山区松岭路69号（青岛科技大学内）。 法定代表人：王文国，董事长。 委托诉讼代理人：张振超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲涛，系山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人王丽君因与被上诉人青岛金珠嵩经济发展有限公司（以下简称金珠嵩公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年5月7日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人王丽君及其委托诉讼代理人叶灵敏、被上诉人金珠嵩公司的委托诉讼代理人张振超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王丽君上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0212民初3464号民事判决书并依法改判；2、本案的一审、二审诉讼费用由金珠嵩公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，且举证责任分配不公。王丽君自2007年3月份开始，在金珠嵩公司处从事青岛科技大学的宿舍管理工作。2018年10月31日，金珠嵩公司口头辞退王丽君，使其无法继续工作。青岛市崂山区人民法院未能查询王丽君如何不能继续工作，也未公正的分配举证责任，使得王丽君的合法权益不能得到有效维护。金珠嵩公司虽然辩称系王丽君自动离职，但未能提供任何王丽君自动离职的相关证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由此，金珠嵩公司应对王丽君如何离职的事实承担举证责任，而非由王丽君承担举证不能的不利后果。此类案件并非个例，可查的青岛中院案例对此类案件的审理思路是非常清楚的，一审判决明显枉法，为维护王丽君的合法权益，现依法诉至贵院，望判如所请。 金珠嵩公司辩称，王丽君与金珠嵩公司之间不存在劳动关系，王丽君与青岛高科技工业园午山实业总公司（以下简称午山公司）存在劳动关系，金珠嵩公司按照大股东午山公司的指派接收王丽君，对王丽君的录用与辞退金珠嵩公司均无法决定，也无法对王丽君进行劳动管理，双方不符合成立劳动关系的条件。金珠嵩公司从未主动辞退过王丽君，午山公司也未解除与王丽君的劳动关系，不存在王丽君主张的违法解除事实。金珠嵩公司从未对王丽君主动做出过任何决定，系王丽君自己突然不再上班，本案不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。王丽君的上诉请求没有任何事实和法律依据，请贵院依法驳回。 王丽君向一审法院起诉请求：一、判令金珠嵩公司向王丽君支付违法解除劳动关系的赔偿金65424元;二、本案诉讼费由金珠嵩公司承担。 一审法院认定事实：王丽君与金珠嵩公司因赔偿金纠纷一案，2019年2月28日王丽君向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：金珠嵩公司支付王丽君违法解除劳动关系的赔偿金65424元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2019]第240号裁决书裁决：驳回王丽君的仲裁请求。王丽君不服，诉至一审法院。 另查明，2007年3月至2018年10月31日期间，王丽君在青岛科技大学从事宿舍管理工作。金珠嵩公司成立于2008年1月，2008年1月至2009年5月期间，金珠嵩公司向王丽君发放动迁费，2009年6月至2018年10月，金珠嵩公司向王丽君按月发放工资。双方均认可：王丽君最后十二个月的平均工资为2672元。王丽君、金珠嵩公司双方未签订劳动合同，上班期间手划考勤。 庭审中，王丽君提交证明一份，欲证明王丽君与金珠嵩公司存在劳动关系。该证明载有：“王丽君同志曾在我单位工作过，现已离职，特此证明。青岛金珠嵩经济发展有限公司。2018年12月12日”。金珠嵩公司质证称，真实性无异议，该证据仅能证明王丽君的工作经历，不能确定双方存在劳动关系。 庭审中，金珠嵩公司提交证明一份，欲证明王丽君与午山公司存在劳动关系，与金珠嵩公司不存在劳动关系。该证明载有：“兹证明王丽君（女，身份证号：）系我单位职工，且为我单位所属集体组织居民，我单位为其缴纳社会保险，2007年3月我单位将其派往关联公司青岛金珠嵩经济发展有限公司提供劳务服务，特此证明”。经查，青岛午山金广源实业股份有限公司（曾用名：青岛高科技工业园午山实业总公司）系金珠嵩公司第一大股东。王丽君系午山社区居民，青岛高科技工业园午山实业总公司为其缴纳社会保险费。金珠嵩公司的经营范围包含环境卫生保洁服务等。 庭审中，王丽君称系金珠嵩公司口头通知王丽君不能胜任该工作。金珠嵩公司称其从未主动辞退王丽君，在未经午山公司同意的情况下无权辞退王丽君，王丽君为什么不再继续工作的原因不清楚，系王丽君突然不再上班。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、王丽君、金珠嵩公司之间是否存在劳动关系；第二、劳动合同由哪方提出解除，举证责任如何分配。 关于焦点一，《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，虽然由金珠嵩公司股东为王丽君缴纳社保，但王丽君并未在午山公司工作。而是在青岛科技大学担任宿舍管理员岗位多年，该岗位系金珠嵩公司的经营范围，虽金珠嵩公司、王丽君未签订书面劳动合同，但金珠嵩公司给王丽君按月发放工资，由金珠嵩公司考勤管理。一审法院认为，可以认定王丽君、金珠嵩公司之间存在劳动关系。 关于焦点二，金珠嵩公司、王丽君双方各执一词，王丽君称系金珠嵩公司口头辞退王丽君，而金珠嵩公司称其从来未作出任何主动辞退王丽君的决定，系王丽君突然不来上班，原因不明。王丽君主张应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，并称应由金珠嵩公司举证王丽君系自动离职。一审法院认为，王丽君若引用上述司法解释，首先应提交初步证据证明金珠嵩公司存在上述情形，在无任何初步证据证明,仅有王丽君口头陈述系金珠嵩公司口头辞退的情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，王丽君应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对王丽君的所称系金珠嵩公司主动辞退王丽君的事实难以采信，进而对王丽君所主张的赔偿金不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：王丽君的诉讼请求。案件受理费10元，由王丽君承担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点问题为：一、王丽君与金珠嵩公司是否存在劳动关系；二、王丽君离岗的原因认定。对此，本院评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，王丽君与金珠嵩公司之间存在劳动关系，理由如下：首先，一审明确认定王丽君与金珠嵩公司之间存在劳动关系，金珠嵩公司未对一审判决提出上诉，应视为认可一审认定；其次，王丽君和金珠嵩公司均具备法定的劳动者和用人单位主体资格，王丽君的实际工作地点和工作岗位在金珠嵩公司，王丽君的实际工作内容系金珠嵩公司的经营范围，金珠嵩公司每月向王丽君发放工资，王丽君须接受金珠嵩公司的管理，王丽君与金珠嵩公司符合建立劳动关系的法定特征；再次，虽然王丽君的社会保险费系由案外人午山公司缴纳，但午山公司系金珠嵩公司的股东，午山公司与金珠嵩公司系关联企业，根据金珠嵩公司关于王丽君与午山公司之间存在劳动关系的主张，金珠嵩公司与午山公司之间存在混动用工的情形，因午山公司、金珠嵩公司均未与王丽君签订书面劳动合同，王丽君有权选择与其建立劳动关系的用人单位，王丽君在本案中选择与金珠嵩公司之间建立劳动关系，符合法律规定，应予以支持。 关于争议焦点二，本院认为，金珠嵩公司作为用人单位，在劳动关系存续期间处于优势地位，负有管理义务，其对于王丽君是否正常在岗工作负有举证责任。具体表现在两个方面：第一，金珠嵩公司应当提供由其掌握管理的包括王丽君在内的全部劳动者的考勤记录，以查清王丽君的实际出勤情况；第二，金珠嵩公司主张系王丽君突然不再上班，作为用人单位，金珠嵩公司应当提供到岗通知书、处理决定等类似证据，以证明金珠嵩公司在王丽君不到岗工作后及时履行了其作为用人单位的管理义务；因金珠嵩公司不能提供初步证据证明其履行了作为用人单位的管理义务，由此导致的不利法律后果应当由金珠嵩公司承担。故，对于王丽君主张的系金珠嵩公司违法解除劳动关系，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定的标准，金珠嵩公司应当支付王丽君违法解除劳动关系赔偿金64128（2672元*12个月*2）元，王丽君要求金珠嵩公司支付违法解除劳动关系赔偿金65424元，本院予以部分支持。 综上所述，王丽君的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初3464号民事判决； 二、青岛金珠嵩经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丽君违法解除劳动关系赔偿金64128元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由青岛金珠嵩经济发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛金珠嵩经济发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  甘玉军 二〇二〇年六月五日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员王冉冉