江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初1681号 原告：李华，男，1973年4月17日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王冰，江苏维业律师事务所律师。 被告：南通英雄建设集团有限公司,住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。 法定代表人：沈锋，总经理。 被告：南通华山实业有限公司，住所地南通市通州开发区通海路14号。 法定代表人：严国敏，副总经理。 委托诉讼代理人：昝志聪，男，公司员工。 原告李华与被告南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）、南通华山实业有限公司（以下简称华山公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王冰、被告华山公司委托诉讼代理人昝志聪到庭参加诉讼，被告英雄公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李华向本院提出诉讼请求：1、判令被告英雄公司支付原告工程款33164.96元；2、判令被告华山公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令原告就被告英雄公司欠付上述工程款范围内对被告华山公司欠付的工程款享有优先受偿权；4、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年10月，英雄公司作为承包人承包了华山公司发包的南通高新区金泰B区限价安置房建设工程二标段37-68号楼、34号楼土建水电配套等工程，该项工程2015年2月竣工验收合格，2017年1月24日审计结束。原告为53-54号楼土建安装等工程实际施工人。2017年3月，英雄公司与原告进行了结账，英雄公司欠原告工程款645341.75元，其中质保金为33164.96元。2017年6月15日原告就上述工程款起诉两被告，法院判决支持了原告除质保金外的诉讼请求。现工程已过质保期，原告有权主张质保金，原告作为实际施工人对华山公司欠付的工程款享有优先受偿权，同时华山公司应在欠付工程款范围内对英雄公司承担连带责任。 被告英雄公司未作答辩。 被告华山公司辩称，案涉工程经审计核减额超过送审价10%，根据两被告合同约定，施工单位应承担送审价1%的罚款即2195104.1782元、审计费用180323.64元，合计2375427.81元，该款应由案涉工程14名实际施工人承担；原告施工的工程存在质量问题，在质保期内通知原告维修，原告并未维修，质保金应待维修结束后支付。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年10月18日，被告英雄公司与被告华山公司签订建设工程施工合同，合同约定：华山公司将南通高新区金泰B区限价安置房建设工程二标段发包给英雄公司施工，承包范围金泰B区37-68号楼、34号楼施工图所含地基处理、土建、水电、内外装饰、装修、小区内配套等，开工日期2012年10月18日（实际以开工令为准），竣工日期2013年10月13日，合同工期总日历天数360天，合同价款174524926.30元，付款方式为实际交付一个月内付至合同价的60%，竣工审计结束后1年内付至审计总价的70%，审计结束后2年内付至审计总价的95%，余款待工程保修期满（竣工验收满5年）后一次性付清；合同还对工程质量、合同价格及调整等事项作了约定。合同竣工验收与结算项下载明“根据通政办发（2012）10号文《关于印发〈南通市通州区政府投资工程建设项目标后监督管理暂行办法〉的通知》精神，为促进施工单位提高工程竣工结算编制的质量，对施工单位在结算书编制中高套冒估的，经审计核减额超过送审价5%（含5%）的，将给予一定处罚：1.经审计核减额超过送审价5%（含5%）—10%（含10%）的，所有审计费用由施工单位支付，同时处以送审价的0.5%的罚款；2.经审计核减额超过送审价10%的，所有审计费用由施工单位支付，同时处以送审价的1%的罚款”。 合同签订后，英雄公司将上述承包的工程分包给了原告等14个个人施工，双方未签订合同，所有施工人员的组织、人员工资的发放、机械设备进场等均由原告等14人各自负责。其中原告承包了路灯工程。英雄公司收取每人分包工程价款0.7%-2%不等的管理费,英雄公司从华山公司支付到期工程款后，扣除相应的管理费、税费后，余款直接分配给各分包人，原告并未能分得工程款。 工程于2015年2月4日通过竣工验收合格。2017年1月24日，案涉工程审计结束，送审价219510417.82元，审计价为185778484.94元。2017年3月8日，英雄公司与原告等14个分包人进行了结账汇总，确认了结欠各分包人工程款的金额，其中原告应付工程款为663299.12元，尚结欠原告工程款为645341.75元。2017年3月8日，英雄公司通知各实际施工人（分包人），明确由于公司经营困难，由各实际施工人向发包方直接主张工程款优先权，各实际施工人可随时主张工程欠款。 2017年6月15日原告诉至本院，本院经审理认为，华山公司与英雄公司之间签订的施工合同合法有效。但英雄公司作为承包人没有实际施工，由原告等14人实际施工了该工程。英雄公司将所承接的案涉工程肢解分包给原告等14人个人施工，违反法律规定，建设工程分包合同关系应属无效。原告等人与英雄公司之间作为合同相对人，对工程款结算后工程欠款金额清晰，且英雄公司也书面同意实际施工人随时主张工程欠款，所以英雄公司应及时支付实际施工人工程欠款，但工程质保金应遵守法定最低质保期限的规定，故英雄公司应付实际施工人除5%质保金外的到期工程款。华山公司应在合同约定的付款期满后，并在与英雄公司最终结算后在欠付英雄公司工程款范围内承担连带责任。本院遂判令英雄公司支付原告等实际施工人除质保金外的工程款，判令华山公司在欠付英雄公司工程款范围内对英雄公司的支付义务承担连带责任，原告等实际施工人就英雄公司欠付工程款债务范围内对华山公司欠付并到期工程款享有优先受偿权。上述判决生效后，华山公司已在欠付英雄公司工程款范围内向实际施工人履行了付款义务，现已按审计价支付了95%的工程款，仅剩余5%质保金未支付英雄公司或实际施工人。 另查明，《南通市通州区政府投资工程建设项目标后监督管理暂行办法》经第44次通州区政府常务会议讨论通过，2012年2月28日发布并实施。其中第五条第二项规定，建设单位应依法签订施工、监理合同。在规定的时间内按照招标文件、投标文件和国家有关规定与中标单位签订书面合同，合同中应明确中标单位上报工程结算经区审计局审计核减率超过5%给予具体处罚的条款。签订施工、监理合同的同时还要签订廉政合同。 审理中，对于华山公司主张的审计费用180323.64元，原告自愿承担650.01元。 本院认为，原、被告之间的法律关系已经本院生效判决予以确认，除5%质保金之外的工程款本院已作判决，被告也已履行了判决确定的义务。案涉工程五年的质保期现已届满，质保金付款条件已成就，英雄公司应当支付原告5%的质保金即33164.96元（663299.12×5%），因原告自愿承担审计费用650.01元，本院予以扣减，英雄公司尚应支付原告32514.95元。华山公司应在欠付英雄公司9108600.61元（185778484.94×5%-180323.64）范围内对英雄公司的支付义务承担连带责任。关于原告主张的优先受偿权，本院生效判决已认定原告主张优先权不超过期限，但因案涉工程系安置房工程，房屋已实际安置交付，不适宜折价、拍卖，故确认原告对华山公司欠付英雄公司工程款范围享有优先受偿权，据此本院对原告本案主张就剩余质保金依旧享有该优先受偿权的诉讼请求予以支持。华山公司辩称原告在质保期内未履行维修义务，但其提供的四张尾部署名为“张某”的清单均系复印件，华山公司未能提供原件，华山公司陈述该四份清单来源于物业公司，但该清单上并无物业公司的盖章，“张某”也未能到庭作证，故对华山公司提供的证据的证明力本院不予确认。因华山公司未能提供有效证据证明原告在质保期内未履行维修义务，故对华山公司该辩称意见本院不予采信。关于华山公司认为应当在欠付英雄公司工程款中扣减超额审计罚款的抗辩意见，因罚款系行政处罚的种类之一，华山公司非行政主体，无权对英雄公司进行罚款。《南通市通州区政府投资工程建设项目标后监督管理暂行办法》中确有“合同中应明确中标单位上报工程结算经区审计局审计核减率超过5%给予具体处罚的条款”的规定，建设单位华山公司在与施工单位订立施工合同时，可根据该规定精神就超额送审的行为的违约责任在法律规定范围内进行约定，将其转换为民事责任。华山公司与英雄公司的施工合同中关于超额审计内容仍表述为罚款，且没有明确该罚款的性质、罚款的主体，故难以认定该内容系违约责任的约定，仍应按照字面理解为罚款。本案系民事纠纷，即便罚款有法律依据，也应通过行政处罚行为由有权行政主体进行，而非径直在工程款中扣减。且该罚款也不具有合理性，施工单位根据其施工情况编制结算书并报审，经审计后以审定价作为支付工程款的依据，即便送审价与审定价之间存在差额，在无其他证据佐证的情况下也不能认定施工单位存在恶意虚报结算价，即存在“高套冒估”行为，该行为也没有给建设单位或政府财政造成实际损失。现华山公司要求扣除送审价1%的罚款，实质上将会损害实际施工人的合法权益，故对华山公司的该抗辩意见本院不予采纳。英雄公司未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告南通英雄建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告李华工程款32514.95元。 二、被告南通华山实业有限公司在欠付被告南通英雄建设集团有限公司工程款9108600.61元范围内，对上述第一项被告南通英雄建设集团有限公司的支付义务承担连带责任。 三、原告李华就被告南通英雄建设集团有限公司欠付工程款32514.95元范围内对被告南通华山实业有限公司欠付的工程款享有优先受偿权。 四、驳回原告李华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取315元，由原告负担6元，由被告英雄公司负担309元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费630元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审判员  徐淑华 二〇二〇年六月五日 书记员  刘思伟