新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终88号 上诉人（原审原告）：谭卫国，男，1969年9月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：陈界融，四川悦顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗红英，四川悦顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆祥达世纪建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿合奇县健康路2院。 法定代表人：马景鑫，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：乌恰县祥达世纪建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县金鑫市场商住中心2号楼126号。 法定代表人：马景亮，系该公司经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。 上诉人谭卫国因与被上诉人新疆祥达世纪建设有限公司（以下简称新疆祥达公司）、乌恰县祥达世纪建设有限公司（以下简称乌恰祥达公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2019）新3024民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日通过互联网开庭进行了审理。上诉人谭卫国的委托诉讼代理人陈界融、罗红英，被上诉人新疆祥达世纪建设有限公司和乌恰县祥达世纪建设有限公司的共同委托诉讼代理人朱玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭卫国上诉请求：撤销（2019）新3024民初527号民事判决，改判由新疆祥达公司、乌恰祥达公司支付工程款546.84万元及利息。事实和理由：1．原审没有查清本案谁是实际施工人的基本事实。谭卫国只是借用新疆祥达公司、乌恰祥达公司之名与发包方签订合同。2．具体施工人是谭卫国而非新疆祥达公司、乌恰祥达公司，两公司没有参与工程建设管理，不是实际施工人，却扣着政府拨款不予支付，没有法律依据，一审对该事实没有认定。3．谭卫国提供的证据能够证明其是该工程的实际施工人，一审法院不予认定有误。4．新疆祥达公司、乌恰祥达公司辩称该工程是2017年9月4日必须走招投标程序，原竞争性程序作废，这与事实不符。5．新疆祥达公司、乌恰祥达公司提交证据与事实不符，不应采信。本案开庭前一日，谭卫国又对上诉的事实理由作了补充：1．根据最高人民法院司法解释，不以当事人主张的法律关系确定合同性质，而应当根据权利义务内容决定合同性质，本案合同应当是谭卫国利用新疆祥达公司之名与乌恰县政法委签订施工合同。2．该工程由谭卫国负责组织施工，分别于2017年6月30日、6月18日竣工，新疆祥达公司、乌恰祥达公司没有施工。两公司为了应诉，编造出2017年9月15日《工程项目管理协议》等证据，企图侵吞施工款，而所谓“协议”的乙方是不存在的主体“项目部”，负责人粟勇。故该协议当然是不成立的。因为，项目部不是法律主体，没有民事行为能力，没有签订协议的行为能力和权利能力。3．新疆祥达公司、乌恰祥达公司具有付款义务，应当依法支付。 被上诉人新疆祥达公司、乌恰祥达公司辩称，两公司与谭卫国不存在涉案工程的转包、分包关系，谭卫国不是涉案工程的实际施工人。谭卫国未提出证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，请求二审驳回上诉，维持原判。 谭卫国向一审法院起诉请求：判决新疆祥达公司和乌恰祥达公司向谭卫国支付劳务费546.84万元及相应的利息。 一审法院认定事实：2016年10月25日由谭卫国代新疆祥达公司与中共乌恰县委政法委员会签订了《乌恰县边境铁丝网建设工程框架协议》，协议约定由新疆祥达公司承建乌恰县边境铁丝网建设工程，工程内容为：乌恰县边境铁丝网建设工程（水泥墩的开挖基础、定桩）和铁丝网的架设安装第4标段，工程量为铁丝网安装24.81公里，按实际工程量验收为准。承包方为：由中共乌恰县委政法委员会提供合格的成品材料（水泥墩、钢管桩、刺丝、牵引丝），乙方负责所有施工的机械使用费、人工费、柴油费和材料二次搬运费。单价为每公里9万元，最终合同签订价格按照施工中标价签订。开工日期为2016年11月1日，竣工日期为2017年6月30日，总工期为242天。合同价款为223.29万元（最终合同签订价按照施工中标价签订）。付款方式为：付款分三次，开工支付工程款30％，计66.987万元，工程完成后支付工程款40％，计89.316万元，工程验收合格后付工程款25％，计55.822万，剩余5％工程款作为质保金，质保金一年期满后付清（时间按验收合格之日起计算）。付款时，新疆祥达公司需提供由工程所在地税务部门出具的完税发票。协议自双方签字盖章后生效。 2017年4月17日，谭卫国再次代新疆祥达公司与中共乌恰县委员会政法委员会重新签订了《乌恰县乌鲁克恰提乡边境铁丝网安装工程分包协议》，约定由新疆祥达公司承包乌恰县乌鲁克恰提乡边境铁丝网安装工程，工程内容为：乌鲁克恰提乡边境铁丝网的安装（水泥墩的开挖基础、定桩）和铁丝网的架设安装。工程量为：铁丝网安装及修建便道的工程量，按实际工程量验收。承包方式为：中共乌恰县委政法委员会提供质量合格的成品材料（水泥墩、钢管桩、刺丝、牵引丝），新疆祥达世纪建设有限公司负责所有施工的机械使用费、人工38费、柴油费和材料二次搬运费。单价按照乌恰县相关专业部门最终审核价为准。开工日期为2017年4月18日，竣工日期为2017年6月18日，合同总工期为62天。工程总预算价（按实际核算的价格结算）。付款方式为总工程量全部完工，经甲方验收合格后一次性支付工程款95％，剩余5％的工程款作为质保金，质保金一年期满后付清（时间按验收合格之日起计算）。付款时，新疆祥达公司提供由工程所在地税务部门出具的完税发票。案涉工程实际于2017年4月开始施工，于2017年7月底完工。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，谭卫国依据2016年10月25日新疆祥达公司与中共乌恰县委政法委员会签订的《乌恰县边境铁丝网建设工程框架协议》、2017年4月17日新疆祥达公司与中共乌恰县委政法委员会签订的《乌恰县乌鲁克恰提乡边境铁丝网安装工程分包协议》、2017年新疆祥达公司与罗建军、陈永康签订的《乌恰县乌鲁克恰提乡边境铁丝网安装工程分包协议》主张乌恰祥达公司、新疆祥达公司将案涉工程的劳务承包下来后，转包了给自己，其与乌恰祥达公司、新疆祥达公司之间存在劳务合同关系，但与案涉劳务的发包人中共乌恰县委政法委员会签订的二份协议均是由谭卫国代新疆祥达公司签订，2017年新疆祥达公司与罗建军、陈永康签订的《乌恰县乌鲁克恰提乡边境铁丝网安装工程分包协议》中合同签订人也无谭卫国的签名及盖章，其提供的以上证据无法证明其与新疆祥达公司、乌恰祥达公司之间达成了两公司将案涉劳务转包给谭卫国，由谭卫国对涉案工程进行施工的合意，即无法证明谭卫国与新疆祥达公司、乌恰祥达公司之间存在劳务合同关系。谭卫国提供的工资表复印件、收据、转账单打印件及证人罗某的证言、油票由，于收款人及证人罗某、朱家旺均未出庭接受质询，以上证据的形式不符合法律规定，无法核实以上证据的真实性，亦无法证明谭卫国与新疆祥达公司、乌恰祥达公司之间存在劳务转包合同关系，故谭卫国要求新疆祥达公司、乌恰祥达公司支付劳务费546.84万元及相应利息的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谭卫国的诉讼请求。案件受理费50079元，由谭卫国负担。 本院二审期间，谭卫国围绕上诉请求，提交了在一审不曾提交的以下证据，其证据名称、主要内容和证明的问题是按照谭卫国提供证据目录自己的描述的相应内容所列： 第一组证据，银行明细3页，2017年3月28日谭卫国让谭帅、张鹏给祥达公司支付300万元保证金。用以证明的问题是：谭卫国以新疆祥达公司的名义，投标修边防公路和与本案无关的其他工程也没有签订书面合同但实际履行完毕。 第二组证据，银行明细1页，2017年5月26日，谭卫国收到祥达公司退还保证金200万元。用以证实：工程中标后退还保证金，这是其中的一笔。划款用途上，清楚表明退还保证金。 第三组证据，谭卫国与粟勇银行明细4页，2017年7月3日至9月28日，粟勇给谭卫国退还100万元的记录。用以证实：谭卫国因为出差让粟勇代领祥达公司退还的100万元保证金，粟勇代领后划谭卫国。其中有一笔划款用途写明是还款。300万元保证金如数退还。粟勇划款与本案无关。 第四组证据，谭卫国与朱家旺银行明细20页，2017年4月18日至9月3日，付油款总计59.5万元。用以证实：谭卫国实际支付的油款，谭卫国是该工程实际施工人，为此支付施工成本。 第五组证据，谭卫国与陈永康银行明细4页，2017年6月1日至12月8日，付铁丝网工程款总计44万元。用以证实：陈永康是从谭卫国处分包的工程，而非祥达公司所言从粟勇处承包，也证明谭卫国是该工程实际施工人，而非粟勇或祥达公司。 第六组证据，与陈海明银行账单明细6页，2017年6月5日至10月14日付铁丝网工程款总计22.4万元。用以证实的问题同上。 第七组证据，与李伟的银行账单明细1页，2017年10月14日付挖掘机款6万元。用以证实的问题同上。 第八组证据，与李志业的银行账单明细（与上组同1页），2017年10月15日付挖掘机款2万元。用以证实的问题同上。 第九组证据，与黄许全的银行账单明细（与上组同1页），2017年10月14日付挖掘机款2万元。用以证实的问题同上。 第十组证据，工资表1页，李发才等人工资，用以证实的问题同上。 第十一组证据，银行回单，2017年10月14日取现50万元。用以证实：谭卫国与罗建军、陈永康一起在喀什银行取现金发工程款，证明内容同上。 第十二组证据，银行回单，2017年7月3日取现金22.5万元。用以证实谭卫国在喀什银行取现金发放工程款，证明内容同上。 第十三组证据，医疗证明书，谭卫国高血压脑溢血……认知障碍。用以证明谭卫国患病期间，原一审没能找到并提供后续证据。 新疆祥达公司和乌恰祥达公司针对以上十三组证据发表以下质证意见：1．除了第十组和十三组之外，其他的十一组均是同一类证据，都是银行明细，银行明细虽然是扫描件，但是对这些证据的真实性予以认可，合法性与关联性不予认可。因上述证据一审开庭前客观存在，一审未提交，反而在二审提交，不符合二审提交证据的法律特征。2．第一组证据在证明的内容谈到，该工程没有签订实际书面合同，边防（道路）工程还是铁丝网工程，谭卫国都没有签订合同。基于谭卫国是否完成合同，我方只认可粟勇。谭卫国在上诉状中提到追加粟勇为被告，一审时我方还特意叫粟勇旁听，这些都是谭卫国与案外人的交易往来，与本案没有关联性。3．谭卫国提交的第十组证据工资表不能证明是涉案工程所产生。4．对于第十三组证据的真实性、合法性没有异议。2018年7月30日谭卫国已经被诊断出认知功能性障碍，并无新证据复核，谭卫国属于限制行为能力人，对委托诉讼代理人的代理行为是否合法希望予以核实。 本院对谭卫国在二审提供的证据认定如下：1．因第一至第九组和第十一、十二组证据皆为银行明细，如有质疑随时可通过银行系统比对，对其真实性、合法性应当予以认可，与本案关联性不予认定。理由是：银行明细只能反映出资金交易流水，除第一组外，均为案外人资金往来，明细既没有载明资金用途和事由，则不能反映谭卫国描述的用途和支付事由可以成立。因此，认定这些证据与用于证实的事实不具有关联性。2．关于第十组证据《工资表》虽有6人签字认领，但不能证实该工资是涉案工程所发生，其真实性、合法性也没有其他证据可以印证。3．证据十三“医疗证明书”，谭卫国出具该份证据的目的是为了说明之所以在一审委托诉讼代理人没有提交上述证据原因，本院出于解决当事人纠纷为目的，对非“新证据”的上述证据也组织了质证，两祥达公司也接受了法庭意见。该案二审处于疫情防控期间，为了确保当事人的诉权，本案立案后为确定开庭方式和开庭日期时，早在5月初本院通过电话曾多次与谭卫国本人取得联系，因谭卫国多年前在本院曾有另案诉讼、执行等，能够确信接听电话的是谭卫国本人、谭卫国的疾病明显尚未达到“限制行为能力”的程度。 结合一审提交证据共十一组，合计二十四组，但是在这些证据中，谭卫国在合同为乙方乌恰祥达公司落款也是乌恰祥达公司，而盖章为新疆祥达公司与甲方为乌恰县政法委的合同乙方代表处签的是谭卫国姓名-新疆祥达公司曾付谭卫国300万元-为案外人罗建军、陈永康付款、付挖掘机款等付款收条和银行明细-谭卫国找来工人-支付油料清单-手机短信截屏照片等，如果按照谭卫国自己对证据内容的描述，看似形成了一个完整的证据链，但是，这些证据中恰恰缺少了谭卫国在涉案工程的地位和与两个祥达公司以及案外人粟勇、陈永康、罗建军等多人的法律关系，无法证实谭卫国所主张的“谭卫国利用新疆祥达公司和乌恰祥达公司之名与乌恰县政法委签订施工合同之纠纷”的“新疆祥达公司和乌恰祥达公司”方的实际履行人的主体资格。抛开谭卫国对证据内容的自我描述，这些证据都是孤立的，相互之间不具有相互关联实质要素（如，借名的单位或建设单位认可或证实的证据、一定数量的第三人能够证实的证据、所涉及到的案外人粟勇、陈永康、罗建军等多人与谭卫国的关系等证据）的切入点，不具有关联性。如果要证实自己的主张，一、二审提供的这些证据显然乏力。综上，一、二审提交的证据都不足以证实谭卫国主张的事实。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，因谭卫国不能提供充足证据支持自己的诉讼请求，一审以证据不足驳回了谭卫国的诉讼请求适用法律正确。尽管谭卫国在二审提交的十三组证据，因证据仍缺乏关联性，无论是依据一审立案案由或二审谭卫国提出的“本案应当是谭卫国利用新疆祥达公司、乌恰祥达公司之名与乌恰县政法委签订施工合同纠纷”等其他法律关系，都不能足以支持谭卫国诉讼主张。 综上所述，谭卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50079元，由谭卫国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单    芳    东 审 判 员 刘        磊 审 判 员 热拉古丽阿布都卡德尔 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 热 依 拉 艾 斯 哈 尔