云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终110号上诉人（原审原告）：单景伟，男，1984年1月26日生，汉族，住山西省临汾市尧都区。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丽江平腾古建筑装饰工程有限公司。住所：云南省丽江市古城区西安街道民鑫家园10幢21单元401号。统一社会信用代码：91530702MA6KH3B66C。法定代表人：杜正平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨善奖，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈可坚，男，1953年2月6日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈刚，男，1972年5月20日生，汉族，住北京市昌平区。系被上诉人陈可坚侄子，特别授权代理。上诉人单景伟因与被上诉人丽江平腾古建筑装饰工程有限公司（以下简称丽江平腾公司）、陈可坚装饰装修合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。单景伟上诉请求：1.请求二审法院撤销腾冲市人民法院（2019）云0581民初1771号民事判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.本案上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决判令被上诉人陈可坚不承担法律责任，属于适用法律错误。2.原判决依据错误的鉴定意见认定本案的工程量以及工程造价，属于认定事实错误。2019年10月4日，云南永鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》结论不符合实际情况，将《装修工程施工合同》中的“施工面积”理解为建筑面积，故合同内新加建工程的面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算，挑檐部分不计入建筑面积。鉴定方法自相矛盾，不足以作为判决依据。3.原审判决未按《装修工程施工合同》约定，判决丽江平腾公司工期延期的违约金及上诉人先行垫付的设计费，严重损害上诉人的合法权益。被上诉人丽江平腾公司、陈可坚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。单景伟向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原告与被告丽江平腾公司2018年12月4日签订的《装修工程施工合同》；2.判令被告支付原告因拖延工期（2019年2月4日至2019年5月4日）所产生的逾期违约金90000元以及因被告违约导致合同解除的违约金101231.80元；3.判令二被告退还原告多支付的工程款212212元；4.判令二被告退还原告已支付的设计费用216100元；5.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，原告单景伟与被告丽江平腾公司签订《装修工程施工合同》一份，合同约定由被告丽江平腾公司为原告单景伟位于腾冲市的房屋进行装修，开工日期为2018年12月6日，竣工日期为2019年2月4日，工程总天数60天；工程预算价款为718371元，最终工程款以实际施工量为准；施工图纸由乙方（被告）负责设计，设计费由乙方（被告）自行承担，本工程设计费216100元；设计费甲方（原告）先行垫付，在以后的装修工程款中逐步扣除，如果乙方（被告）没有设计出图纸，则全额返还甲方（原告）；支付方式为：第一次在合同签订一周内，支付合同暂定价格的50%并垫付设计费的一半，即467050元；第二次在板面浇筑完成，支付工程款的47%和设计费的50%，即445050元；因乙方（被告）原因而影响工期的，工期不顺延，每延期一天，由乙方（被告）支付甲方（原告）延期违约金1000元，延期超过一个月的，甲方（原告）有权解除合同，并要求乙方（被告）承担工程款20%的违约金。签订合同后，被告丽江平腾公司按约定为原告进行施工，原告于2018年12月5日向被告丽江平腾公司支付工程款470000元，2019年1月16日再次向被告丽江平腾公司支付工程款450000元。后原告单景伟与被告丽江平腾公司在施工过程中因施工面积发生矛盾，导致2019年3月25日停工，无法继续履行合同。为此，原告诉讼来院。在诉讼过程中，被告丽江平腾公司于2019年7月12日向一审法院提出鉴定申请，要求鉴定涉案工程的工程质量及工程价款，经云南永鼎司法鉴定中心作出鉴定，该涉案工程的总造价为714472.26元，其中合同内部分工程造价结果为628111.97元；合同外增加工程部分工程造价鉴定结果为86360.29元。一审法院认为，原告单景伟与被告丽江平腾公司签订的《装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同真实有效，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。在合同的履行过程中，原、被双方因施工面积的计算问题发生争议，致使签订的合同无法继续履行，故原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。本案中，原告要求判令被告退还原告多支付的工程款212212元，退还原告已支付的设计费用216100元的诉讼请求，经鉴定被告为原告施工的工程实际造价为714472.26元，减去原告已向被告支付的工程款及设计费920000元，被告应按合同约定退还原告多支付的款项205527.74元，故对其诉讼请求，予以部分支持。原告要求被告支付逾期违约金及因被告违约导致合同解除的违约金的诉讼请求，因合同签订后，被告在施工过程中，原告又在原工程的基础上增加了工程量，但对增加部分双方并没有签订过书面合同，也未对工期重新进行过约定，因此无法确认原告是否延误工期，不予支持。原告要求被告陈可坚和被告丽江平腾公司一起承担还款责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。鉴定费16000元，由原告单景伟承担6000元，被告丽江平腾公司承担10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告单景伟与被告丽江平腾古建筑装饰工程有限公司于2018年12月4日签订的《装修工程施工合同》。二、由被告丽江平腾古建筑装饰工程有限公司返还原告单景伟工程款及设计费共计205527.74元。三、由原告单景伟给付被告丽江平腾古建筑装饰工程有限公司鉴定费6000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。上述二、三项冲抵后被告丽江平腾古建筑装饰工程有限公司还应返还原告单景伟199527.74元，此款限于判决生效之日起十日内付清。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1.案涉工程造价；2.被上诉人丽江平腾公司是否延期施工承担违约金；3.被上诉人丽江平腾公司是否应当退还设计费；4.被上诉人陈可坚是否承担责任。关于第一个争议焦点，2019年10月4日，云南永鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定意见合同内部分工程造价包括：实际完成扩建建筑面积、实际完成墙体拆除部分实际完工工程量、实际完成未按建筑面积计算的挑檐部分；合同外增加工程部分。该鉴定意见系根据丽江平腾公司案涉工程实际施工情况，根据国家、省有关工程造价管理规定和计价办法作出的工程造价鉴定意见，上诉人单景伟提出应按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算的上诉请求，未提交相应证据否定该鉴定意见作出的造价鉴定结论，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，2018年12月4日，上诉人单景伟与被上诉人丽江平腾公司签订的《装修工程施工合同》，合同约定开工日期为2018年12月6日，竣工日期为2019年2月4日。但案涉工程经造价鉴定，鉴定意见明确有合同外增加工程部分，说明在合同履行期间，双方曾约定增加了工程量，不能认定丽江平腾公司延期施工，承担违约金。关于第三个争议焦点，根据本案已经查明的案件事实，上诉人单景伟支付被上诉人丽江平腾公司的工程款及设计费920000元，其中20000元为对丽江平腾公司的奖励，应不计入工程款及设计费总数，因丽江平腾公司对本案未提起上诉，本院不予处理。一审判决以单景伟付款总数920000元，减去丽江平腾公司施工的工程实际造价714472.26元，判决丽江平腾公司返还单景伟多付的工程款及设计费205527.74元，并无不当。关于第四个争议焦点，本院认为，2018年12月4日，上诉人单景伟与被上诉人丽江平腾公司签订的《装修工程施工合同》，合同双方为单景伟与丽江平腾公司，被上诉人陈可坚并非合同相对人，依法不应当承担法律责任。综上所述，上诉人单景伟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人单景伟负担。本判决为终审判决。审判长  黄映瑾审判员  杨 梅审判员  段明树二〇二〇年六月二十四日书记员  段 嵘