河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1164号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南恒生建筑安装有限公司。住所地：河南省获嘉县红旗街13号。法定代表人：高巨模，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新辉，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：永城市疾病预防控制中心。住所地：河南省永城市东城区东方大道30号。法定代表人：陈传伟，该中心主任。委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。再审申请人河南恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）因与被申请人永城市疾病预防控制中心（以下简称永城市疾控中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终3358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒生公司申请再审称，一、原审判决认定事实错误。本案的事实是：2013年1月3日，范德全承包了永城市疾控中心新建办公楼工程，于2013年1月10日组织人员进场施工,2013年3月1日完成了工程定位测量记录工作。2013年1月29日，范德全注册成立商丘市华商建设集团有限公司（以下简称华商集团），由于公司刚注册没有业绩，在范德全的周旋下，永城市疾控中心于2013年6月14日向恒生公司发出了中标通知书，同日签订《建设工程施工合同》，此时案涉工程已完成了地上六层主体，即先施工后中标。2013年7月9日范德全与恒生公司签订《内部承包合同协议书》,在协议书中约定了双方的权利和义务。为了便于管理,范德全授意魏邵武于2015年6月5日注册成立华商集团永城分公司,魏绍武为分公司负责人,专门负责案涉工程，直到2017年12月10日工程完工。魏邵武不是恒生公司员工，也不是恒生公司代理人，其作出的保证对恒生公司不发生效力。且魏邵武持有的印章经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该所于2019年1月23日作出津天鼎[2019]文书鉴字第77号司法鉴定意见,证明和恒生公司使用的印章不是同一枚印章。原审法院也未要求永城市疾控中心提供恒生公司与魏邵武进行正常经营活动时曾经使用过该印章的相关证据,故原审判决依据魏邵武的保证书认定其具有代理权进而解除案涉施工合同缺乏证据证明。由于疾控中心的原因,案涉办公楼一直未办理建设用地规划许可证，建设工程规划许可证、施工许可证等证件,导致案涉工程一直不能竣工验收，但永城市疾控中心已于2018年11月27日擅自投入使用，故本案不存在合同目的无法实现的情形，因而不具备法定解除的事由。上述事实有恒生公司提交的新证据：河南省永城市人民法院作出的(2019)豫1481民初5685号判决书（以下简称5685号判决）、案涉工程施工资料、鉴定意见书、中标通知书、华商集团营业执照、河南翰鼎置业有限公司与永城市疾控中心签订的联合开发合同等予以证明。二、原审判决适用法律错误。案涉工程是无施工资质的范德全挂靠恒生公司进行施工，该事实已被5685号判决所确认；范德全在永城市疾控中心办公楼招投标前就已进场施工，存在先施工后中标的问题，违反了招投标法。故原审法院认定案涉合同有效系适用法律错误。三、恒生公司不是本案适格被告，二审法院未追加魏绍武为本案被告参加诉讼属程序违法。魏邵武是范德全的雇佣人员，魏邵武出具承诺书、保证书的行为是代表范德全的个人行为，后果应由其自行承担，原审判决没有追加魏邵武为本案被告导致本案事实不清，程序违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。永城市疾控中心提交意见称，一、恒生公司从未向法院请求确认建设工程施工合同无效，法院不能依职权主动确认合同无效。二、案涉工程前期确实与其它公司签订过合作开发合同，已经做了些前期工程，但由于家属楼没有得到政府批准，所签合作开发合同没有实际履行。后就案涉工程单独招标，恒生公司中标并签订合同，不存在先施工后中标的问题。三、5685号判决尚未生效，该判决认定的事实不能直接被采信，且不能证明恒生公司的主张。鉴定意见不是新的证据，也不能证明印章虚假。联合开发合同没有实际履行，也不能证明案涉工程存在先施工后中标的问题。永城市疾控中心于2020年1月份搬入案涉工程办公，并非恒生公司主张的2018年11月27日投入使用。四、河南省获嘉县人民法院作出的(2019)豫0724民初90号民事生效判决已经认定魏邵武是恒生公司案涉工程的雇佣人员，不存在实际施工人借用恒生公司资质的问题。魏绍武代恒生公司进行承诺以及签收函件的行为应视为恒生公司的行为,原审判决解除合同并判令恒生公司承担违约责任正确，请求驳回恒生公司的再审申请。本院经审查认为，2013年,本案双方当事人签订建设工程施工合同,永城市疾控中心将位于永城市东城区文化路的永城疾控中心办公楼土建、安装工程发包给恒生公司，合同联系电话一栏留有魏绍武电话号码。2018年2月12日,永城市疾控中心向恒生公司发出永城疾控中心催促函,魏绍武签收。同日魏绍武以恒生公司名义向永城市疾控中心作出保证,保证书载明“今保证永城疾控中心建设项目于2018年3月16日交付使用,如不能履行,愿承担每日2000元的延误用房损失及违约责任”。2018年4月8日，永城市疾控中心再次向恒生公司发出永城疾控中心催促函,魏绍武签收。永城市疾控中心就案涉工程于2018年10月10日取得建设用地规划许可证,于2018年12月18日取得建设工程规划许可证。因案涉工程久久未能完工，永城市疾控中心将恒生公司诉至法院。一、关于魏邵武的身份问题，应否参加本案诉讼。本案复查时恒生公司提交了5685号判决、华商集团营业执照，还有一审已经提交过的鉴定意见书等证据，拟证明魏邵武是华商集团永城市分公司的负责人，不是恒生公司的工作人员，其使用的印章不是恒生公司的印章。首先，5685号判决尚未生效，正在二审诉讼中，其确认的事实不能作为本案认定事实的依据。其次，恒生公司在一、二审诉讼过程中从未对魏邵武使用印章的真实性提出异议，虽然魏邵武持有的印章经鉴定和恒生公司使用的印章不是同一枚印章，但2018年8月20日恒生公司向永城市疾控中心出具的函件中表述：“我公司承建贵单位办公楼项目所启用的全部印章,即日起全部作废,以后如需用章,均用我公司下列印章”。从该函件中可以判断出恒生公司启用过其他印章，故不能证明魏邵武使用的印章不是恒生公司的公章。再次，在双方当事人签订的《建设工程施工合同》上，恒生公司在该合同联系电话一栏中所填写的电话为魏绍武的手机号码,且给魏绍武出具有书面委托书,委托魏绍武办理工程款事宜、接收工程款等。最后，魏绍武系恒生公司在案涉工程的雇佣人员,该事实也已被河南省获嘉县人民法院作出的(2019)豫0724民初90号民事生效判决所确认，该判决判令恒生公司承担了因魏绍武与他人签订铝合金窗制作和安装合同的违约责任。因此，原审判决根据上述事实，认定魏绍武签收催促函以及出具承诺书、保证书等行为系代理恒生公司的行为并无不当。一审诉讼中恒生公司未请求追加魏邵武为当事人参加诉讼，二审中恒生公司虽请求追加魏邵武为第三人，但二审法院认为不符合法律规定，不准许恒生公司的追加申请程序并不违法。二、关于案涉工程施工合同效力的问题。本案复查时，恒生公司还提交了一份河南翰鼎置业有限公司与永城市疾控中心签订的联合开发合同，拟证明范德全以华商集团名义挂靠恒生公司对本案工程进行施工，案涉工程施工合同无效。恒生公司一方面主张系华商集团挂靠恒生公司进行施工，一方面主张范德全与恒生公司系内部承包合同关系，其主张前后矛盾。该联合开发合同也不能证明系范德全以华商集团名义挂靠恒生公司对本案工程进行施工，不能证明案涉工程存在借用资质的情形，对该证据依法不予采信。关于恒生公司所称永城市疾控中心在起诉前没有取得案涉工程的规划审批手续、合同应属无效的问题。案涉工程已于一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证,故原审判决认定合同有效适用法律并无不当。恒生公司又提交了案涉工程施工资料、中标通知书等证据，拟证明案涉工程存在先施工后中标的情形，案涉工程施工合同无效。案涉工程前期永城市疾控中心确实与河南翰鼎置业有限公司签订过联合开发合同，并已经做了些前期测量工作，但由于永城市疾控中心家属楼没有得到政府批准，所签联合开发合同没有实际履行，双方当事人也均认可该合作开发合同没有实际履行。后永城市疾控中心就案涉工程单独招标，恒生公司中标并签订合同，本案双方当事人履行的就是案涉建设工程施工合同，没有证据证明双方当事人履行的是联合开发合同。且一、二审诉讼中恒生公司从未提出过案涉工程存在先施工后中标的主张，故恒生公司主张合同无效的申请理由亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南恒生建筑安装有限公司的再审申请。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年六月十日法官助理程保华书记员帖海青