辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5338号上诉人（原审被告）：沈阳秋旺建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区陈相街道办事处大陈相村金河北街8号。法定代表人：吴明秋，系该公司经理。委托诉讼代理人：郑光实、纪延斌，系辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳庞大粮食贸易有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处四方台村。法定代表人：钱倩倩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱瑶，系辽宁丰源律师事务所律师。上诉人沈阳秋旺建筑工程有限公司（以下简称秋旺公司）因与被上诉人沈阳庞大粮食贸易有限公司（以下简称庞大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2018）辽0111民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。秋旺公司上诉请求:1、撤销沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2018）辽0111民初5253号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我方对一审法院认定的总造价3186000元没有异议，但是我方不是只完成25%工程量，孙洪生是发包方的负责人，他在调查笔录中对我方完成工程量的陈述不能作为认定我方实际完成工程量的依据。当时孙洪生没有钱付我工程款，因此拿了一张29.5万元的水泥卡交给我可以变卖换钱，我去打听得知水泥厂没有生产该标号水泥，又找孙洪生，经孙洪生介绍将卡抵押给孙的朋友借款，所以这张水泥卡我没有实际领取水泥，也没有足额变现，不应视为付给我29.5万元，我实际只得到借款4.7万元。庞大公司辩称，29.5万水泥卡被秋旺公司拿走做抵押，所有应该视为已付款。庞大公司上诉请求：1、撤销沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2018）辽0111民初5253号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或将本案发回重审；3、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：孙洪生虽然是我方现场管事的人，但是他没有权利对总工程量进行确认，公司为什么拍孙洪生去我不清楚；工程总价款应按照秋旺起诉状载明的金额，因为秋旺认为完成100%工程量，所以起诉状中的陈述935316元就是100%工程量；孙洪生所说的25%的工程量是大概，不是精确的已完工程量。秋旺公司辩称，我方认为完成50%以上，现场已经改动，无法鉴定。我方主张按照我方提供支付农民工的人工费和购买材料的款项计算工程价款；工程总价款是318.6万元。庞大公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款人民币935316元；2、请求判令被告支付从2016年9月14日至实际付款日止产生的全部利息；3、诉讼费及本案相关的费用由被告承担。一审法院查明，2016年6月，原、被告签署《建设工程施工合同》，发包方为被告沈阳庞大粮食贸易有限公司，承包方为沈阳秋旺建筑工程公司，工程名称为沈阳庞大粮食贸易有限公司厂房，工程地点为沈阳市苏家屯区清州街，建筑面积按照图纸实际工程量计算，总造价为工程图纸量*590元，承包范围及内容按图纸施工。工程工期为2016年6月15日至2016年8月31日，工程质量等级要求为合格。合同第四条工程价款结算及支付约定：1、工程价款结算：按施工图纸量计算，每平方米590元结算。2、工程价款支付：所有工程价款甲方用混凝土、水泥（32.5）支付；混凝土按C30每立280元为轴上升一个标号单价上浮30元，每下浮一个标号单价下浮10元，外加剂按国家标准执行；水泥（32.5）按冀东水泥厂零售价结算。工程款每月按实际验收量支付70%，工程竣工验收后，15日内付清工程总价款的95%，5%质保金一年后无息付清。合同落款处发包方代表签字”孙宏生“，承包方法定代表人签字“吴明秋”。另查明，原告法定代表人吴明秋与沈阳庞大混凝土有限公司对账，从2016年6月至2016年9月22日止，总计金额为132610元，该费用由被告垫付。2016年9月15日，收条一份，内容为“今收到孙洪生付吴明秋人民币肆万柒仟元整。收款人：吴明秋”。2016年9月14日，原告出具收据一张，金额为295000元，落款处有原告公章及法定代表人吴明秋签字名章。2016年9月27日，孙宏生在苏家屯区维权中心调查笔录中陈述，“合同总造价大约为5400㎡，590元/㎡，总造价3186000元”，“大约只完成了25%”，“庞大粮库和秋旺公司结算没有？没有结算”。再查明，原告沈阳秋旺建筑工程有限公司至今未取得建设工程企业资质。又查明，在庭审过程中，被告申请王逍遥出庭作证，并在当庭向法庭出示2016年9月14日，原告法定代表人吴明秋与王逍遥签的订借款协议一份、抵押合同一份，抵押合同载明“用水泥1千吨作为抵押”。沈阳庞大水泥有限公司付货卡片，购货单位：沈阳秋旺建筑工程有限公司，数量1000T，开票日期为2016年9月14日。上述事实，有原、被告陈述笔录、《建筑工程施工合同》、《沈阳庞大混凝土有限公司对账单》、2016年9月14日收据一份、2016年9月15日收条一份、借款协议一份、抵押合同一份、沈阳庞大水泥有限公司付货卡片，原告申请调取的沈阳市苏家屯区农民工维权中心卷宗材料在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，本案中涉案工程原告作为承包人，原告作为建筑企业，应当依法取得相应的建筑施工企业资质，但本案原告并未取得相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”之规定，故原、被告签订的《建筑工程施工合同》无效。虽双方签订的合同无效，但涉案工程原告实施了部分施工，被告已经实际使用，故原告对已经履行完涉案项目合格部分应当取得工程款。关于原告主张的工程款问题。原告撤出施工场地后，原、被告之间并未结算，案件审理过程中，原告于2018年9月18日向本院申请鉴定，又于2020年1月3日撤回对涉案工程进行鉴定，但根据2016年9月27日沈阳市苏家屯区农民工维权中心对被告项目负责人孙宏生的调查笔录载明的内容，原告完成的工程量约为25%，总造价为3186000元，因涉案工程被告已经使用多年，原告的施工范围难以确定，根据诚实信用及公平原则，以维权中心被告项目负责人认可的范围认定原告施工范围有利于保护双方当事人，可认定涉案原告施工部分的工程造价为796500元。被告主张向原告支付47000元、295000元、130210元的问题，被告向本院提供了相应的证据，原告认为295000元并没有收到，但根据被告提供的借款协议、抵押合同，可以证明295000元以沈阳庞大水泥有限公司付货卡片的形式支付给原告，关于原告主张的工程款问题。原告撤出施工场地后，原、被告之间并未结算，案件审理过程中，原告于2018年9月18日向本院申请鉴定，又于2020年1月3日撤回对涉案工程进行鉴定，但根据2016年9月27日沈阳市苏家屯区农民工维权中心对被告项目负责人孙宏生的调查笔录载明的内容，原告又与案外人签订了借款协议、抵押合同，抵押物为沈阳庞大水泥有限公司付货卡片，故原告已经认可被告以沈阳庞大水泥有限公司付货卡片作为295000元的付款。关于原告主张130210元与沈阳庞大混凝土有限公司对账单为同一笔款的问题，本院予以支持，故被告已向原告支付472210元。被告应向原告支付工程款未324290元。关于原告主张逾期利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本院考虑到原告撤离施工场地后，原、被告并没有办理结算及交接手续，双方也未要求解除合同，故逾期付款利息从起诉之日起计算为宜，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，本院对原审判决有关欠款利息利率计付方式予以调整。判决：一、被告沈阳庞大粮食贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳秋旺建筑工程有限公司工程款人民币324290元及利息（利息计算以324290元为基数，自2018年8月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13154元，由原告负担8593.28元，被告负担4560.72元。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：结合双方的上诉和答辩意见，双方争议焦点是工程量如何确定，以及29.5万元水泥卡是否能视为已付款。关于工程量问题，由于秋旺公司并未实际完成合同约定的全部工作，在撤场时双方并未进行交接以及确定施工节点，而秋旺公司撤场后庞大公司进行了接续施工，双方就秋旺公司实际施工范围无法达成一致，因此无法通过测量手段确定秋旺公司施工的工程价款，一审法院按照孙宏生陈述的比例确定秋旺公司施工工程价款，已经审慎的保护了双方利益，应当予以维持。庞大公司称孙宏生不能代表该公司意见，但也不能提供更为贴切实际的证据材料证明秋旺公司实际完成工程量，因此对庞大公司该项上诉请求不予支持。关于29.5万元水泥卡问题，秋旺公司承认拿走了该水泥卡并进行了抵押，而现在又无法偿还该水泥卡，因此一审法院将29.5万元视为已付款并无不当。关于秋旺公司提出的设备返还问题，因未提供证据，不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳秋旺建筑工程有限公司缴纳的二审案件受理费8593元，由上诉人沈阳秋旺建筑工程有限公司自行承担；沈阳庞大粮食贸易有限公司缴纳的二审案件受理费4561元，由上诉人沈阳庞大粮食贸易有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 孙菁蔓二〇二〇年六月二十三日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。