广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终244号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤佩衡，曾用名汤丕衡，男，1963年3月7日出生，汉族，籍贯江苏省海门县，出生地广东省韶关市，文化程度自报高中，户籍住址广州市荔湾区，自报现住广州市番禺区，因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。辩护人杨黎捷，广东邦南律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人汤佩衡犯危险驾驶罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0103刑初1236号刑事判决。汤佩衡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人汤佩衡、听取辩护人杨黎捷提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2019年8月15日2时许，被告人汤佩衡与朋友钟某1在广州市荔湾区蓬莱新街轩记不夜天宵夜喝酒后，由钟某1用手机叫了一名滴滴代驾司机过来驾驶汤佩衡的粤Ａ×××××型小型轿车，送其回石围塘站派出所。滴滴代驾司机吴某1将车开到石围塘北街1号外面的道路停下后，汤佩衡让吴某1下车离开。吴某1看到汤佩衡坐上驾驶位并启动了车辆，之后就向110报警举报。2019年8月15日5时5分，被告人汤佩衡饮酒后驾驶粤Ａ×××××号小型轿车经由广州市荔湾区岭海街往芳村大道中方向行驶时，与刘某1驾驶的粤Ａ×××××号重型半挂牵引车对向相遇，因路窄双方无法通行，汤佩衡将车停在广州市荔湾区岭海街4号湖北仓门前让行时，被接处警赶到的执勤交警查获。经现场对其进行呼气式酒精测试，测试结果为262毫克每100毫升，汤佩衡对测试结果无异议并签名确认，执勤交警将其带至广州中医药大学第三附属医院芳村分院提取血液样本，血液样本经送南方医科大学司法鉴定中心检验鉴定，鉴定意见为：汤佩衡血液中乙醇（酒精）含量为232.0毫克每100毫升。原审法院据以认定上述事实的证据是：交通警情单，受案登记表，立案决定书，《查获经过》，交通违法现场照片，视频截图，公安交通管理行政强制措施凭证，现场酒精呼气测试结果，驾驶人信息查询结果单，机动车信息查询结果单，行驶证，户籍登记资料，人民警察证，当事人醒酒声明确认书，证人钟某1、吴某1、周某1、刘某1的证言及刘某1的辨认笔录，原审被告人汤佩衡在侦查阶段的供述，南方医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，道路现场图，现场照片，关于广州市荔湾区岭海街道路情况的说明，警车行车记录仪，杭州快智科技有限公司提供的订单信息、行程轨迹图，百度地图卫星图截图，关于道路现场图中A点与行驶轨迹路线图中的结束地进行对比的情况说明，杭州快智科技有限公司提供的对话录音。关于原审被告人汤佩衡提出的其只是挪车而并无驾车行驶行为的辩解以及辩护人提出的公诉机关指控汤佩衡醉驾部分事实不清、证据不足的辩护意见，原审法院经审理认为：现有交通警情单、《查获经过》、交通违法现场照片、证人钟某1、吴某1、周某1、刘某1的证言及辨认笔录、当事人醒酒声明确认书、司法鉴定意见书、道路现场图、警车行车记录仪等证据相互印证，形成了完整的证据链，共同证实了汤佩衡在代驾司机离开后，独自醉酒驾驶AJ82Y3白色小型轿车短距离行驶，在行驶至查获地点时因避让大货车而在岭海街4号湖北仓门前停车时被查获，当时车上并无他人的事实，上述事实也印证了其在侦查阶段的供述，汤佩衡当庭翻供无合理解释且无其他证据予以证实，汤佩衡的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审法院认为：被告人汤佩衡无视国家法律，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。公诉机关指控汤佩衡犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当（原公诉机关指控认为：汤佩衡为逃脱罪责，逃避法律制裁，推翻自己在侦查阶段的供述，否认醉酒驾驶犯罪事实，无认罪、悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第六十二条之规定，应当予以从重处罚。建议判处汤佩衡拘役二至四个月，并处罚金，不适用缓刑），本院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条的规定，作出以下判决：被告人汤佩衡犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金人民币三千元。上诉人汤佩衡上诉称：1、其当时是让代驾司机送其到石围塘北街1号。因为代驾司机不认识路，其与代驾司机发生争吵。代驾司机走后，其在车里休息了约半个小时。因为道路很窄，大货车无法通行，其才移动了车辆约四至六米。2、其被交通警察查获后因为慌张，而且不想让单位知道，才说是要去白云区其姐姐的家。其姐姐当时已外出旅游不在家，其不可能去她家。3、一审法院没有查明涉案路段的特殊性质，涉案路段是否属于《交通安全法》意义上的“道路”并不明确。涉案路段岭海街是肇庆工务段广州西线路车间辖区铁路安全保护区内货场内部道路，且是断头路，路段在封闭施工。侦查机关在案发两个月后才制作现场图，没有第一时间进行现场勘查，在案证据不能证实案发时原始路况。由于侦查机关并非涉案路段的行政管理部门，其出具的《关于广州市荔湾区领海街道路情况的说明》，因主体不适格而不能作为认定涉案路段属于“道路”的依据。4、一审法院对其量刑畸重，希望二审法院改判对其免予刑事处罚。上诉人汤佩衡向本院提交了肇庆工务段广州西车间于2019年9月11日出具的关于广州市荔湾区岭海街属于铁路、仓库内部作业道路的证明和据以证实汤佩衡的姐姐等亲属于2019年8月1日至22日期间外出旅游而不在广州市的相关火车票复制件和费用收据。辩护人杨黎捷提出的辩护意见是：1、一审判决没有查清上诉人汤佩衡酒驾的起驾点、驾驶距离和驾驶持续时间等关键事实，证据采信有误，事实认定模糊不清。本案中，直接指向上诉人酒驾的起驾点、驾驶距离和驾驶持续时间的证据主要包括：滴滴代驾司机吴某1的证言、滴滴平台杭州快智科技有限公司提供的《行驶轨迹路线图》、上诉人的供述和辩解、大货车司机刘某1的证言、《交通警情单》和《查获经过》、警车行车记录视频，从证据的真实性、关联性来分析：（1）《行驶轨迹路线图》是一个概况图，不能证明滴滴代驾司机吴某1结束代驾的准确停车地点，更何况实践中导航定位经常存在误差。而吴某1的证词与辨认照片在描述停车地点时相互矛盾，案发当时现场偏僻、漆黑，辨识度差，吴某1根据回忆所作的现场辨认不具有可信性，也得不到《行驶轨迹路线图》的印证，不能作为定案依据。（2）《交通警情单》、《查获经过》及警车行车记录视频，是较为客观的证据，证明了民警李某第一时间见到上诉人的粤Ａ×××××号白色小车在（即查获地点）停着，该车为了让货车通行往前行驶了20厘米。（3）大货车司机刘某1指证上诉人从前方一个小转弯行驶过来，至少驾驶了十几米，闪着警灯的警车紧随在后，该证词是离案发两个多月后提取的，描述的内容不符合人的记忆规律，况且该证词是孤证，没有其他证据予以印证。而警车行车记录视频并没有显示警车跟随上诉人的车辆一起驶过来，《查获经过》也没有显示民警李某看见粤Ａ×××××号白色小车从小转弯行驶了十几米，这反而证明了刘某1证词是虚假的。（4）上诉人在侦查阶段两份口供中供述的滴滴司机停车地点并不具体，侦查机关也没有及时让上诉人进行现场辨认，且该口供是上诉人在被约束期间没有充分睡眠、酒后10小时尚未酒醒却被要求签署《醒酒声明确认书》的情况下作出的不实供述，其关于准备开车去白云区姐姐家的供述与上诉人提供的客观证据不符。基于上述关键证据存在较多矛盾和疑点，不足以证明上诉人在滴滴代驾司机吴某1下车结束订单离开至上诉人驾车被查获期间28分钟内的活动轨迹，根据“存疑有利于被告人”的证据采信规则，结合上诉人的合理解释，应当认定上诉人酒后驾车起驾点就是查获地点（即岭海街4号湖北仓门前），其只是为了避让刘某1驾驶的大货车近距离挪车。2、一审判决没有综合考虑上诉人的社会危害性和主观恶性，片面、机械地理解法律，对上诉人犯罪情节评判不全面，量刑不公正。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》第3项明确了在符合条件的情况下可以对危险驾驶罪被告人免予刑事处罚。本案中，上诉人虽然酒精含量达到232mg/100ml，但具有诸多从轻处罚情节，符合免予刑事处罚的条件。（1）上诉人酒驾危害公共安全的程度极为有限，犯罪情节轻微，危害不大。①从酒驾地点来看，涉案路段属于厂矿内部通道，是断头路，不同于人流、车流比较大的公路（国道、省道、县道、乡道）和繁华的城市道路（快速路、主干路、次干路、支路）。②从酒驾时间来看，当时是凌晨5时许，是绝大部人的正常睡眠时间，涉案路段人车来往较为罕见。③从酒驾距离和持续驾驶时问来看，上诉人从起驾点到被查获地点仅挪动了几米距离，持续驾驶时间很短。④从酒驾的车速来看，上诉人的行车速度非常缓慢，且当时涉案路段正在进行供水管网改造施工，路面设置了很多围栏，车速也不可能很快。⑤从酒驾后果来看，上诉人的酒驾行为没有给行人、车辆或者公共设施造成任何实际损害，也没有阻碍执法的行为。（2）上诉人酒驾的主观恶性小，与一般的常见的酒驾存在显著区别。①上诉人原本没有想醉酒驾车。在吃完宵夜后，由滴滴司机代驾其车辆，当时上诉人主观上并没有酒驾的主观故意，也没有酒驾的客观行为。②上诉人在岭海街产生酒驾故意系事出有因。在代驾过程中，由于行车路线出现偏离，加上快到终点时，滴滴司机又走错路，上诉人在认为司机故意绕路的情况下，与代驾司机发生纠纷，司机没有完成代驾任务将上诉人安全送到目的地，反而对其举报，相对来说上诉人主观恶性较小。③上诉人酒驾的动机是为了避让货车而临时起意，行为比较克制。其在滴滴司机离开后并没有开车，而是在车上休息，因遇到大货车通行受阻，上诉人在确认自己可以操控车辆的情况下缓慢驶离停车地点靠边停放，这反映出上诉人对酒驾行为是自我约束的，与那些冲动、放纵型酒驾的主观恶性是明显不同的。④上诉人之前没有违法犯罪记录，案发后认罪、悔罪态度较好，在单位进行了深刻反思、检讨，已经认识到自己的错误。（3）一审法院认定上诉人当庭翻供无合理解释且无其他证据予以证实的观点不符合事实和法律。①根据刑诉法的规定，任何被告人在法庭上均享有自我辩护的权利。上诉人对自己酒后驾车的基本事实从未否认，只是对驾驶距离、酒驾原因等细节问题有所辩解，这是正常行使辩护权的表现。②上诉人在侦查阶段和审查起诉阶段并未供述和辨认其酒后驾车的起点具体在哪里，其根据事后的回忆当庭澄清起驾点的准确位置是在查获地点旁边，不属于翻供。③上诉人推翻其在侦查阶段关于准备开车去白云区姐姐家的供述，是还原客观事实，且有书证予以印证。更何况在刑事诉讼中举证责任在于控方，上诉人没有自证清白的义务。基于以上情节，一审法院以上诉人酒精含量和当庭翻供作为量刑因素，忽视上诉人其他从轻情节，片面、机械理解法律，对上诉人作出的实刑判决明显是不公正的。3、一审庭审流于形式，对上诉人及一审辩护人提交的证据和意见没有给予足够的重视，仓促、草率结案，影响了本案的公正处理。恳请二审法院严格遵循证据裁判规则，对上诉人作出一个合法、合理的温情判决，改判上诉人免予刑事处罚。近年来，广东基层法院审结的酒驾（危险驾驶）案件数量超越盗窃罪，跃居第一位，大量醉驾案件的被告人在“唯酒精含量论”量刑思想的指导下被判处实刑，带来了严重的负面影响，将大量社会危害性和主观恶性不大的被告人变为犯罪分子，推向社会对立面，增大了社会对抗情绪。本案是滴滴司机在提供代驾服务过程中与客户公安民警发生纠纷而恶意举报的特殊酒驾案件，无论是证据、事实、情节、适用法律，与一般的酒驾案件均存在明显不同。上诉人是一名兢兢业业从警几十年、三年后即可退休的铁路公安民警。虽然在当前舆论形势下，公务员酒驾的案件比普通公民酒驾的案件更为敏感，经办案件的检察官、法官审慎量刑是可以理解的，但不能仅仅为了避嫌或消除公众疑惑而不顾事实和法律，故意对公务员从重处罚以迎合大众“仇官”情绪，这样违背了法律面前人人平等原则。在审查起诉阶段，经办检察官不听取、不如实记录上诉人的辩解，甚至以需要完成认罪认罚案件指标为借口，多次威逼上诉人全盘接受其认为的控罪和量刑建议，上诉人应有的诉讼权利得不到尊重。上诉人所在上级单位广州市铁路公安局佛山铁路公安处非常重视本案的教育意义，还专门组织干警旁听了该案一审庭审。遗憾的是，在一审庭审中，法官多次无理中断辩护人的发言，对上诉人及辩护人提供的证据不重视，也没有审阅上诉人及辩护人的书面意见，就径直当庭作出判决，仓促、草率结案。在二审过程中，很感谢法官能够当面认真、耐心听取上诉人的意见，同时，我们恳请二审法院严格遵循证据规则，综合考虑本案上诉人的从轻处罚情节，本着“惩前毖后、治病救人”的教育、挽救方针，贯彻宽严相济的刑事司法政策，考虑上诉人的个人、家庭实际情况以及组织对其的处理态度，改判上诉人免予刑事处罚，给上诉人重新做人的机会。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。关于上诉人汤佩衡及其辩护人对原审法院认定的事实和采信的证据提出的上诉意见、辩护意见，经查：1、原公诉机关提供并经原审法院庭审质证的交通警察以执法记录仪拍摄的录像（视频光碟）显示，上诉人汤佩衡被交通警察查获后在现场被询问时回答称：其酒后因牙痛而从其家驾车到其单位拿社保材料，然后从单位驾车出来前往医院治疗。在被查获将近九个小时之后，汤佩衡在见证人的见证下签署了侦查机关制作的当事人酒醒声明确认书，一小时五十分钟后接受了侦查人员的一次询问，将近三个小时后接受了侦查人员的一次讯问。汤佩衡在前述问话中供述称：代驾司机驾驶其车辆送其到石围塘北街1号的工作单位外面的道路停车下车离开后，其想到回单位可能影响同事休息，便驾车前往其姐姐在白云区的家，当其驾驶了一百多米后靠边让行对面驶来的大货车后被警察拦住。2、证人吴某1于案发当日向侦查机关提供证言时陈述其当时是将车主提供的石围塘北街1号的地址输入后依导航的路线到达目的地，并指认了停车地点，其中陈述：其沿导航的路线到达目的地石围塘北街1号停车后，车主称不是这里，便责怪其，随后赶其下车；其劝说车主未果后便熄火下车走到车尾箱去取其电动车，车主上了驾驶位并启动了车辆；其担心车主酒后驾车出事故而其要承担责任，便在离开时打了110报警；车主只是打着火启动了车辆，其没有看见车主驾车行驶，其报警后就驾驶电动车离开了现场；因为当时天黑，其记不清车主的相貌特征，所以不能辨认。3、侦查机关制作的道路现场图显示，证人吴某1确认的停车地点位于石围塘北街1号（石围塘站派出所）附近，亦与上诉人汤佩衡在侦查阶段供述的石围塘北街1号其单位外面的道路相符。基于上述证据情况，本院审理认为：首先，证人吴某1的证言并无刻意隐瞒真相或者编造事实的迹象，其中关于报警原因的说法亦合乎情理，可以排除存在吴某1出于报复而构陷上诉人汤佩衡的可能性，同时结合滴滴平台的订单信息、行程轨迹图，足以确实、充分地证实吴某1结束代驾的停车地点就是其指认的地点而并非汤佩衡被交通警察查获的地点，从而足以确实、充分地证实汤佩衡在代驾司机离开后驾车从从石围塘北街1号附近行驶至其被查获的地点。其次，上诉人汤佩衡无论是在被查获现场，还是在侦查阶段均明确承认其驾车从石围塘北街1号（或者附近）行驶至其被查获的地点，与证人刘某1关于汤佩衡驾驶的车辆是迎面驶来的证言吻合，而且警车行车记录仪清晰记载了刘某1下车走到汤佩衡的车辆旁与车内的汤佩衡沟通的情景，故刘某1的证言及其对汤佩衡的辨认应当予以采信。第三，侦查机关制作的现场照片及相应的情况说明和原公诉机关提供并经原审法院庭审质证的交通警察以执法记录仪拍摄的录像（视频光碟）证实，侦查人员在复勘现场时从上述代驾结束的停车地点驾驶警车至上诉人汤佩衡被查获的地点的行车距离约为368米，行车时间约为1分钟18秒。故此，原审法院关于汤佩衡“独自醉酒驾驶……轿车短距离行驶”的审理意见正确，并非未对汤佩衡醉酒驾驶的关键事实作出认定。第四，关于上诉人汤佩衡醉酒驾驶的动机和目的地，尽管汤佩衡的说法前后不一（因牙痛去医院治疗、怕打搅同事而去姐姐家、并未驾车行驶而只是挪车让行），以致现有证据尚不足以证实，但并不影响汤佩衡醉酒驾车行驶的事实认定。综上所述，上诉人汤佩衡关于其仅仅是挪车让行的上诉意见，本院不予采纳；辩护人对原审法院认定的事实和采信的证据的质疑已超出合理怀疑的限度，其关于原审法院证据采信有误、事实认定模糊不清的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人汤佩衡违反道路交通安全管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应当判处拘役，并处罚金。道路交通安全法第一百一十九条规定，“道路”包括虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，故汤佩衡关于质疑原审法院认定涉案路段属于道路交通安全法意义上的道路的上诉意见，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，并全面裁量了汤佩衡的具体犯罪事实和其对犯罪事实是否如实供述所体现的认罪态度、悔罪态度等情节，量刑适当。汤佩衡及其辩护人关于原判决量刑过重、请求免予刑事处罚的上诉、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇二〇年六月三日书记员 卢文峻