江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1149号上诉人（原审被告）：阜宁县交通运输局，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城街道香港路596号。法定代表人：周远超，该局局长。委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈书堂，男，1947年12月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：张新荣，盐城市建军法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：施朋生，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：盐城市路桥建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市人民中路29号。法定代表人：宋伟宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈海龙，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈以干，男，该公司工会副主席。上诉人阜宁县交通运输局（以下简称阜宁交通局）因与被上诉人陈书堂、盐城市路桥建设工程有限公司（以下简称盐城路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜宁交通局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈书堂的诉讼请求；2.由陈书堂、盐城路桥公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.审计价应作为案涉工程最终结算依据，一审判决认定事实错误。（1）涉案工程由地方政府投资建设，该工程价款属于审计法第二条第二款规定的应当接受审计监督的财政支付范围。（2）在中标合同书第四条中明确约定了工程价款最终以审计结论为准，即包含合同约定的工程量和新增工程量在内的整个工程价款的审计。（3）2013年5月30日的补充协议所约定的价款系双方对工程报审价的约定，不是对结算价的确认。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，该补充协议亦不具有否定或代替中标合同约定的“最终以审计结论为准”的效力。（4）盐城路桥公司和陈书堂正是在对报审价确定后按该价格编制报审价并报送审计局审计的，盐城路桥公司和陈书堂亦是按审计价向阜宁交通局开具了工程发票。2.合同虽约定在缺陷责任期满付清20%余款，但又约定工程价款最终以审计结论为准，即剩余20%的款项应待审计后才能最终确定和支付。案涉工程价款在2016年1月26日才经审计最终确定，阜宁交通局根据要求及工程款发票金额及时支付了剩余款项。故一审判决以缺陷责任期满作为阜宁交通局支付剩余工程款的时间节点是错误的。且案涉工程至2013年9月27日质量缺陷责任期尚满，故即使支付条件具备，也应自2013年9月28日起计算逾期付款利息，一审判决自2012年5月18日计息缺乏依据。陈书堂辩称，1.最高人民法院在（2001）民一他字第2号答复意见中已明确“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设承包合同案件应以当事人的约定作为判决的依据”。案涉合同协议书明确约定了决算工程量以工程结束时实际工程量为准、中标项目单价在整个合同协议执行过程中不予调整，即总工程造价=实际工程量×中标项目单价。案涉工程于2010年5月18日竣工并通车，后经阜宁交通局、监理组审核并确认了决算工程量和总造价，于2013年5月30日签订了《补充合同协议书》,该补充协议没有对原合同实质性内容作任何修改，仅是对案涉合同的总价依据决算价予以列明，故阜宁交通局应按补充协议中列明的4883.165976万元履行给付义务。2.合同中已明确约定付清工程款的时间为缺陷责任期满日，案涉工程缺陷责任期时间自交付通车之日即2010年5月18日起至2012年5月17日止，故一审法院判决自2012年5月18日起计算应付工程款利息符合合同约定及司法解释意见。因此，请求二审法院依法驳回阜宁交通局的上诉请求。盐城路桥公司辩称，1.阜宁交通局将盐城路桥公司列为被上诉人存在不当，盐城路桥公司在一审中属于无独立请求权的第三人，一审判决也未判决其承担实体义务，其不享有上诉权，故二审中将其列为被上诉人不妥，仍然应按第三人处理，阜宁交通局要求盐城路桥公司承担一、二审诉讼费用没有事实和法律依据。2.阜宁交通局主张审计价应作为结算依据的上诉理由不能成立，合同协议书第四条中并没有工程价款最终以审计结论为准的描述。反之，该合同约定了结算工程量以工程结算时的实际工程量为准、中标项目单价在整个合同协议执行过程中不予调整等，明确说明工程价款以结算工程量而不以审计工程量为准，单价不予调整也说明了按审计价结算工程总造价没有事实依据。3.关于利息起算点，盐城路桥公司同意一审判决的意见。陈书堂向一审法院提出诉讼请求：1.判令阜宁交通局向陈书堂支付拖欠的工程款2296766元，并承担逾期付款的利息；2.盐城路桥公司截留的工程款另外主张；3.本案诉讼费用由阜宁交通局承担。在一审过程中，陈书堂将诉讼请求变更为：1.判令阜宁交通局向陈书堂支付拖欠的工程款1687759元，并承担逾期付款的利息6463867元（截止2019年12月31日，逾期履行利息仍按照年利率6%计算）；2.诉讼费由阜宁交通局承担。一审法院认定事实：2008年11月12日，阜宁交通局与盐城路桥公司签订一份合同协议书，协议约定：鉴于业主建设329省道阜宁城区改线段道路桥梁工程并接收了承包人对该项工程FC5合同段的投标书，现由阜宁交通局（以下简称业主）和盐城路桥公司（以下简称承包人）于2008年11月12日共同达成并签订本协议如下：1.第FC5合同段为329省道阜宁城区改线段道路桥梁工程K10+200-K14+800段路基、路面、中小桥2座、涵洞20道。工程详见招标工程清单。2.……4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）肆仟零伍拾捌万贰仟壹佰叁拾伍元（￥4058.2135万元），其中含暂定金人民币（大写）贰佰万元（￥200万元）。根据工程进度每月按合格工程量付60%，施工完成一年后再付20%，缺陷责任期满后再付20%，决算工程以工程结束时实际工程量为准，中标项目单价在整个合同协议执行过程中不予调整，如因招标工程量清单中项目的数量与对应设计工程量不一致所发生的数量的增或减，其单价按中标时的项目单价进行结算，并相应调增或者调减合同总价；如因设计变更、涉及工程量与招标工程量清单不一致，所发生的工程量且又不在招标工程量清单中的项目参照投标人投标时的预算书材料价格及费率编制，如所用材料投标时没有参照同期阜宁县工程建设预算指导价编制项目单价计算，最终以审计结论为准，与上述合同总价一起纳入决算总价。5.由于业主按本协议书第4条所述承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6.作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式支付合同价款。……合同还约定了双方其他权利义务。2009年4月20日，盐城路桥公司（甲方）与陈书堂（乙方）签订合同书一份，合同约定：一、工程范围和内容1.S329省道阜宁城区改线段5标标工程，中标价为40582135元，详见中标通知书。二、期限及工期1.业主规定的工期和投标书承诺的工期为12个月。2.合同期限以甲方与业主签订的合同为依据，缺陷责任期满，质保金全部收回，甲乙双方账务结清，本合同自行失效。四、经费结算与支付1.甲方根据该工程的实际情况不设立专门账户，工程款以及往来支付均由甲方财务部委派的会计负责与公司联络。2.甲方收取管理费为业主认可决算或最终审计总价的3%，根据业主6:2:2支付，在两个20%的比例资金到位时各缴1.5%，暂以合同价为基数计算。管理费及甲方委派人员工资的税金由公司承担。若乙方交竣工验收质量达到优良标准，凭竣工验收报告返还乙方1%的管理费作为奖励，届时管理费用一并清算，多退少补。3.乙方向业主申请拨款时，甲方提供有关财务拨款手续、工程款扣除预交税金、上交管理费及委派人员工资后，根据乙方拟定的资金计划经总经理代表审批后报送公司进行分配，工程资金必须全部用于本项目。每月末必须将成本费用支付发票（相当于已拨付工程款金额）报送至财务部，否则，款项结算将暂停办理，直至发票到位。双方在合同中还约定了其他权利义务。陈书堂遂筹措资金、组织人员施工，案涉工程于2010年5月18日竣工通车。2013年5月30日，阜宁交通局与盐城路桥公司签订一份补充合同协议书，合同约定：鉴于盐城路桥公司中标承建的329省道阜宁城区改线段FC5标合同段工程项目，承包人在按图施工过程中发现原投标工程清单上工程量与施工图中工程量存在较大差异，原清单中漏列了路基中部填筑5%石灰土（93区、94区）的工程量；主线和阜益线交界处后增加了大量变更工程量未列在招标工程量中；鱼塘与涵洞两侧清淤、回填的工程量增加较大；为迎接盐城市市委书记视察S329重点工程，业主要求在2009年12月18日全部完成基层并达试通车的节点目标，业主指令部分基层、底基层改为用水稳抢工填筑等合同外工程量；为完善施工合同管理手续，现由阜宁交通局和盐城路桥公司共同达成一致并签订本补充协议如下：一、本合同包括以下文件：2008年11月12日业主与承包人签订的合同协议书（复印件）；中标工程量清单，业主批复下达的变更工程量清单；经监理现场审核确认并经业主签字确认的实际工程量及其附件等。……三、工程经费支付方式按原协议执行，工程进度款按每月合格工程量的60%支付，工程完成一年后再付20%，缺陷责任期满后工程款结清；工程款总金额按变更后的补充合同协议书工程总金额支付；补充协议书的总造价作为FC5标的新的合同总价。四、经业主、监理组审核确认的施工图工程量与中标清单价及业主下达的新单价计算的FC5标工程决算总造价作为本补充合同协议书的总价为人民币（大写）肆仟捌佰捌拾叁万壹仟陆佰伍拾玖元柒角陆分（￥48831659.76元），其中包括暂定金人民币（大写）贰佰万元（￥200万元）。阜宁交通局和盐城路桥公司在合同中加盖章印。一审另查明，2009年4月18日，绿洲工程公司出具一份《情况说明》，载明：我公司于2009年4月12日与盐城路桥公司签订的合同书，内容为我公司负责施工的329省道阜宁城区改线段FC5标工程；该合同签订后，我公司将该工程交由陈书堂总承包，该工程实际施工人为陈书堂；该合同项下我公司的权利、义务由陈书堂承受。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订的建设工程施工合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额内对实际施工人承担责任。本案中，阜宁交通局作为发包人与盐城路桥公司签订建设工程施工合同，盐城路桥公司又将案涉工程转包给无施工资质的陈书堂施工，因此，陈书堂与盐城路桥公司之间签订的建设工程施工合同属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收并早已交付使用，因此，陈书堂作为实际施工人有权要求发包人即阜宁交通局在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程款结算是应当按照补充协议中约定的决算价还是应当按照审计价支付工程款的问题，一审法院认为，阜宁交通局与盐城路桥公司于2013年5月30日签订的补充协议书中明确约定了涉案工程的总价款为48831659.76元，该数额系双方对案涉工程总价款的明确约定，合同中还约定了“工程款总金额按变更后的补充合同协议书工程总金额支付”“补充协议书的总造价作为FC5标的新的合同总价”等内容，该约定亦不违反法律、行政法规的规定，且该协议中并未约定工程总价按照审计价结算，故阜宁交通局应按照合同约定结算工程价款，因此对阜宁交通局提出的辩解意见不予采纳。根据三方对账结果，阜宁交通局尚有工程款1687759元没有支付，且阜宁交通局未能举证证明其已按照补充协议中约定的工程总价款数额支付全部工程款，因此对陈书堂要求阜宁交通局支付剩余工程款1687759元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于盐城路桥公司提出对陈书堂主体资格的异议，一审法院认为，根据陈书堂提交的2009年4月20日盐城路桥公司与陈书堂签订的合同书和绿洲工程公司出具的《情况说明》，可以证实陈书堂即为本案涉案工程的实际施工人，因此对盐城路桥公司提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。对陈书堂要求阜宁交通局支付逾期款利息的诉讼请求。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，为交付之日。阜宁交通局与盐城路桥公司在合同中约定付款顺序按照6:2:2的付款进度支付工程款，合同中明确约定了“缺陷责任期满后工程款结清”，根据陈书堂的陈述，案涉工程于2010年5月18日竣工通车，以此时间点向后推算两年为缺陷责任期，即2012年5月18日，因此一审法院认为阜宁交通局应当支付的逾期付款利息的时间起算点应当为自2012年5月18日起。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决：阜宁交通局于判决发生法律效力之日起十五日内向陈书堂支付工程款1687759元，并承担逾期付款利息（自2012年5月18日起至实际付款之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回陈书堂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19990元，减半收取计9995元，由阜宁交通局负担（陈书堂已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阜宁交通局提交如下证据：证据一，盐城路桥公司向阜宁交通局提交的投标文件1份，证明投标价款中含有200万元暂定金，实际投标价款为3858.2135万元，在施工合同和补充协议书中均明确含有200万元暂定金，该暂定金不属于工程既定价款。证据二，我国交通部《关于发布〈公路工程国内招标文件范本〉（2003年版）的通知》1份，证明该范本中明确暂定金为尚未以图纸最后确定或在施工过程中可能增加的工程细目，有可能动用也有可能不动用，是被用于不确定的增项工程，不属于既定的工程价款。如需动用该暂定金应限于监理工程师根据规定决定动用于不可预见方面的费用，并由监理工程师报经业主批准。证据三，盐城路桥公司编制的FC5标工程决算编制说明及决算书5本，证明盐城路桥公司在补充协议签订后编制了工程决算编制说明及决算书提交给阜宁交通局报送政府审计部门审计，编制的报审价是补充协议确定的价款4883.165976万元（含暂定金200万元）。如无需审计，盐城路桥公司和陈书堂在补充协议签订后就无需再编制并提交工程决算书。证据四，盐城路桥公司向阜宁交通局开具的工程款税务发票计4714.39万元，证明盐城路桥公司是按审计价向阜宁交通局开具的工程款税务发票，双方实际是按审计价进行结算的。若非按审计价实际结算，盐城路桥公司是不会按审计价金额开具税务发票的。同时证明在2016年1月26日审计报告作出后，盐城路桥公司即于2016年2月17日按审计价剩余工程款开具发票，阜宁交通局在收到发票后即将剩余工程款转账支付，不存在逾期支付剩余20%工程款的事实。陈书堂经质证认为，对证据一和证据二的真实性无异议，但对其证明目的不认可。虽然招标文件中明确了投标价款中有200万元暂定金，但在后期补充协议中已明确案涉工程总造价为4883.165976万元，故不论是否包含暂定金，阜宁交通局均应按照4883.165976万元支付工程价款。对证据三的真实性无异议，陈书堂依据阜宁交通局的要求出具决算书供其行政审计所用，并不是工程款给付依据，陈书堂要求阜宁交通局支付工程款仍是按照双方合同的约定。对证据四的真实性和证明目的均有异议，阜宁交通局支付工程价款很随意，有钱就支付没钱就不支付，其让盐城路桥公司开票，盐城路桥公司就开票，盐城路桥公司和陈书堂在与其交涉过程中没有主动权，只能按其要求操作，故发票不能说明陈书堂同意按4714.39万元结算工程款。盐城路桥公司经质证认为，认同陈书堂的质证意见。经审核，本院对于阜宁交通局提交的上述四组证据的真实性均予以确认，但对其证明目的不予采信。二审另查明，阜宁县审计局于2016年1月26日制作的阜审报〔2016〕6号审计报告附件“S329公路阜宁城区段工程价款审计汇总表”载明盐城路桥公司承建的FC5标段合同价为4058.21万元、报审价为4883.17万元、初审价为4714.39万元、核减额为168.78万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程的实际施工人陈书堂虽无施工资质，但其实际承建的案涉工程已经竣工验收合格，其有权参照合同或协议书的约定主张相应的工程价款。1.关于案涉工程结算价款是按照补充合同协议书约定的决算价还是审计价进行认定的问题。本案中，阜宁交通局主张中标合同书第四条明确约定工程价款最终以审计结论为准，补充合同协议书所约定的价款系双方对工程报审价的约定，并不是对结算价的确认。对此，陈书堂及盐城路桥公司均不认可。本院认为，首先，案涉合同协议书对于工程总价的约定真实明了，即4058.2135万元（含暂定金200万元），并未约定工程总价款须以审计结论为准。该合同协议书第4条中关于“如使用材料投标时没有则参照同期阜宁县工程建设材料预算指导价编制项目单价计算”的情形适用“以审计结论为准”，并“与上述的合同总价一起纳入决算总价”,故阜宁交通局认为案涉工程应以审计结论作为结算总价款的主张与合同约定不符，本院不予支持。其次，2013年5月30日签订的补充合同协议书合法有效，系阜宁交通局和盐城路桥公司在案涉工程已全部交工验收后所达成的结算协议，双方就FC5标工程决算总造价进行了明确约定，并强调“工程款总金额按变更后的补充合同协议书工程总金额支付”，且未约定按照审计价结算，故一审判决以该补充合同协议书所约定的4883.165976万元作为工程总价款数额并无不当，阜宁交通局主张应以审计结论作为工程结算价款的上诉理由不能成立。2.关于逾期付款利息的起算时间问题。二审中，阜宁交通局认为即使其支付逾期付款利息，那么也应自2013年9月27日质量缺陷责任期届满的次日即2013年9月28日起计算。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定了利息从应付工程价款之日计付。本案中，阜宁交通局与盐城路桥公司签订的合同协议书中约定“根据工程进度每月按合格工程量付60%，施工完成一年后再付20%，缺陷责任期满后再付20%”，案涉补充合同协议书第三条再次明确“缺陷责任期满后工程款结清”，故案涉工程的所有价款应自工程缺陷责任期届满后全部付清，若计付逾期付款利息就应自工程缺陷责任期届满之次日起计算。根据查明的案情可知，虽然案涉工程的交工验收时间为2011年9月28日，但是该工程自2010年5月18日便已竣工通车投入使用，江苏省交通运输厅公路局出具的公路工程竣工验收鉴定书载明的交工日期可予佐证，故阜宁交通局未经交工验收便使用案涉工程，缺陷责任期就应自工程转移占有之日即2010年5月18日起算。阜宁交通局按照合同约定应在2012年5月17日即缺陷责任期届满后付清工程价款，但因其逾期支付，故一审判决其自2012年5月18日起支付利息并无不当，本院对阜宁交通局认为案涉工程的质量缺陷责任期至2013年9月27日届满的上诉理由不予支持。综上所述，阜宁交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19990元，由上诉人阜宁县交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月二十二日书记员  唐 舒