湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终305号上诉人（原审原告）：鄂州双胞胎猪业有限公司，住所地鄂州经济开发区武汉港工业园双胞胎饲料有限公司综合楼203室。法定代表人：王杨松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾罗发，江西发源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭淑红，女，1978年1月12日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人（原审被告）：刘付该，男，1977年6月20日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：胡治学，系武汉艺恩传媒有限公司法律顾问。上诉人鄂州双胞胎猪业有限公司（以下简称猪业公司）与被上诉人彭淑红、刘付该养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院(2019)鄂1023民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人猪业公司的委托诉讼代理人曾罗发，被上诉人彭淑红、刘付该及其委托诉讼代理人胡治学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。猪业公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鄂1023民初2141号民事判决书中的第二项、第三项判决，改判彭淑红、刘付该给付上诉人违约金1158000元、私卖肉猪款436759元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人承担的违约金按上诉人卖得肉猪重量乘以合同回收价计算损失为限缺乏事实和法律依据，明显违背法律所主张、一审法院所认同的“为了不使违约者获利、兼顾守约者的损失和对违约者的惩戒”的原则。被上诉人已经认可且一审已经查明事实并予以确认被上诉人私卖上诉人委托其养殖的商品猪386头，而双方的合同也约定被上诉人擅自处理、私卖或者视为私卖上诉人商品猪、物料的，应支付上诉人按私卖或者擅自处理的头数3000元/头的违约金，所以被上诉人应当向上诉人承担1158000元违约金。对于上诉人有事实和法律依据的主张，一审仅以“根据公平原则和诚实信用原则”就消除被上诉人的违约责任，对上诉人是不公平的。根据当时市场价被上诉人私卖的商品猪价值为436759元，这些商品猪的头数和重量被上诉人、一审均予以认可了，但是一审仅仅要求被上诉人返还肉猪款作为违约金，却没有要求被上诉人对私卖商品猪的违约行为承担违约金的法律责任，明显偏袒被上诉人，根本没有惩罚措施，不利于市场秩序，违背了合同法及相关法律的立法目的。这对于养户来说不具有任何的惩罚性质，根本就算不上违约金，对被上诉人此种明知是公司的商品猪还私自出售的行为是一种不当庇护，也是对法定民事行为自由的不尊重，此种判决更会推动当地其他养户效仿，对所在地商品猪经济只会带来更大的损害。被上诉人对于私卖的商品猪只是否患有非洲猪瘟均没有任何证据证明，一审也没有认可被上诉人的抗辩理由；对于一审提及非洲猪瘟存在的现实问题，也不是说一个猪场的部分猪有此问题就代表其余猪只均染上非洲猪瘟，不然当地所出售的猪只是哪里来的？既然如此，一审对被上诉人此种私卖违约行为就应当按照双方合同约定承担违约责任。请人民法院支持上诉人的上诉请求。彭淑红、刘付该辩称:第一、两被上诉人的猪场养殖的肉猪已感染了非洲猪瘟，除两被上诉人处理卖掉的386头病猪外，其余全部死亡的事实客观存在，双方认可并经一审法院确认，事实清楚，证据确实充分。第二、根据《委托养猪合同》的约定：发生重大疫情应由甲、乙双方协商解决。当疫情发生后，刘付该多次与甲方猪业公司联系怎么处理感染猪瘟的病猪，猪业公司不予配合处理，即构成违约。第三、因猪场全部感染猪瘟已被相关部门查封禁止出售。刘付该为减轻双方损失低价处理了386头病猪，不卖掉也会全部死亡，显然双方损失更大，刘付该是为了保护双方利益降低损失而采取保护措施，挽回了部分损失，并且承担了相应的处罚。第四、关于彭淑红、刘付该处理的386头病猪是否感染非洲猪瘟的证据问题，彭淑红、刘付该的《民事上诉状》已对事实和法律依据列举的很清楚，此不赘述。第五、猪业公司上诉称:一个猪场的猪部分感染猪瘟不能证明全部猪都感染了猪瘟以及市场上的猪肉是哪来的？非洲猪瘟具有极快的传染性，一个猪场内的猪是不可能不被传染的，未卖的猪全部死亡这是客观事实。已卖的386头猪显然也不可能出现例外情形，必然感染猪瘟。国家明文规定,一个猪场只要有一头猪感染猪瘟，全猪场都必须捕杀。至于市场上的猪肉可能是猪贩子从外地运过来的，很好理解。综上，刘付该处理病猪的行为不应认定为违约行为。刘付该愿意将出售的病猪款返还猪业公司，恳请法院撤销一审判决，驳回猪业公司上诉请求，判决双方按《委托养猪合同》的约定,发生重大疫情后甲乙双方协商解决。彭淑红、刘付该上诉请求:1.撤销(2019)鄂1023民初2141民事判决书,判决被上诉人履行《委托养猪合同》约定的出现重大疫情后协商解决的责任和义务。2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。上诉事由:一审法院认定事实不清，导致实体处理不当。一、原审认定:根据审理查明的事实，在上诉人出售案涉生猪前后，上诉人养殖场确实出现了大量的生猪死亡，并且除上诉人出售的生猪外，其养殖的生猪已全部死亡，但上诉人未举证证明其养殖的生猪死亡系感染了非洲瘟疫而死亡，亦未举证证明其出售的386头生猪系感染了非洲疫情的瘟猪，即便其出售的生猪感染了非洲疫情，依照合同约定和相关法律规定，上诉人亦不能出售。其抗辩称按瘟猪价格进行销售的意见，本院不予采信。在此需特别强调的是:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定:下列事实当事人无须举证证明:(一)众所周知的事实；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。根据一审查明的事实除上诉人出售的386头生猪外其养殖的生猪全部死亡。该事实客观存在，根据已知的事实和日常经验法则，完全能推定上诉人出售的生猪已经感染猪瘟，并且上诉人对已卖掉的386头病猪已承担了相应的法律责任，已对上诉人行政罚款29915元。当事人(上诉人)无须举证证明。原审法院认定上诉人未举证证明其出售的386头生猪系感染了非洲疫情的猪瘟，明显错误。上诉人处理的是禁止销售的废品猪，一审法院不应认定为违约行为。另外需要强调的是：2019年7月1日疫情发生后，上诉人(刘付该)多次打电话被上诉人，被上诉人公司服务部主任汪勇，指派4名公司人员捕杀(190多头)，捕杀生猪时间为2019年7月5日下午，捕杀后还剩余1000多头生猪，上诉人(刘付该)再次打电话汪勇和管理员陈厚洁，汪勇和陈厚洁说“继续杀”，并当场向监利县网市动物检疫所工作人员反映，剩余的猪怎么处理？检疫所工作人员说“应由鄂州双胞胎猪业公司向县级部门反映，因你养殖的生猪所有权属双胞胎公司。”但被上诉人未依法履行上报责任和义务，明显存在过错。二、因上诉人自己在养殖场投入大量人力、物力，如：养殖场的租金一年是16万元，现只按半年计算为8万元；养殖员人工工资：每人每月3500元，已养殖4个月，合计工资56000元；水电费13000元，病死猪处理费23000元，保证金60000元，还有《委托养猪合同》中约定的应得的分配利益。因上述原因上诉人为了减少被上诉人和自己的损失，在多次打电话协商无果的情况下，于2019年7月15日卖掉了386头病猪(废品猪)，虽然根据合同和法律规定不能出售，如果上诉人不出售这386头病猪也绝对会死亡，因未卖的生猪已全部死亡，这是已确定的事实。如果被上诉人提供的1307头猪全部死亡，上诉人不采取挽回部分损失的相应措施(处理386头病猪)，显然上诉人与被上诉人就无任何利益可诉争。上诉人愿意将出售的病猪按实际出售价款返还被上诉人就已经是合情、合理、合法了，上诉人也做到仁至义尽了。因上诉人猪场全部感染了猪瘟，这是客观存在的事实，上诉人为了甲乙双方的共同利益，冒着被处罚的风险挽回部分损失，被上诉人不予感谢上诉人反而起诉上诉人违约，企图以起诉上诉人违约来弥补自然灾害造成的损失明显不当。根据上述事实，《委托养猪合同》已无法继续履行，合同目的也无法实现，双方损失已成定局，这是不可抗拒的自然灾害。上诉人卖掉的386头病猪法院不应认定为“上诉人违约”，并且上诉人承担了相应行政处罚，证明上诉人处理的是不能上市的废品猪。三、根据《委托养猪合同》第八条第11项的约定:如果出现重大疫情，政府对疫区进行封锁或重大自然灾害、战争、国家政策改变等不可抗力因素引起市场严重萎缩，销售无法进行，双方协商解决。上诉人多次主动与被上诉人协商解决处理感染疫情的病猪，被上诉人不予配合协商解决，明显违反了该条协商解决的约定，应属被上诉人的违约行为。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。猪业公司辩称：彭淑红、刘付该在一审中没有提起反诉，二审中不应对其上诉请求进行审理，应另案起诉。其上诉事由不能成立，与事实不符，具体理由见我方的上诉状，请二审法院依法驳回彭淑红、刘付该的上诉请求。猪业公司向一审法院起诉请求：１.判决解除原、被告于2019年3月22日签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》；2.判决被告向原告返还私卖商品猪价款436759元；3.判决被告向原告支付违约金1158000元（3000元/头×386）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，原告与被告彭淑红、刘付该签订了《委托养猪合同》，该合同有三个附件：附件1.养户领苗单，附件2.物料领用单，附件3.结算协议。合同约定：一、委托养殖的肉猪品种、数量、价格和保证金;二、饲料、疫苗、药物等的供应约定；三、商品猪回收标准、价格及结算方式；四、付款方式；五、商品猪回收上市时间、地点；六、甲方（原告）权利和义务，甲方向乙方（被告）提供的商品猪、物料均属于甲方财产，乙方不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或储存物料地点等），否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任。；七、乙方的权利和义务，乙方对甲方提供的商品猪及物料拥有管理权，并负有管理责任，乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的，除按本合同约定承担违约责任外，构成犯罪的，将承担刑事责任，乙方需确保其养殖场的生产经营符合土地、环保、食品安全、禽畜养殖等相关法律法规的要求。；八、违约责任，乙方有本合同第七条第三款、五款情形的（即乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的），应支付甲方按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金，如果出现重大疫情，政府对疫区进行封锁或重大自然灾害、战争、国家政策改变等不可抗力因素引起市场严重萎缩，销售无法进行，双方协商解决，若出现政府因重大疫情对商品猪进行扑杀等措施，政府给予的补贴打款到甲方银行账户作为商品猪销售收入；九、解除合同的约定，乙方私卖或视为私卖甲方委托养殖的商品猪或物料的，甲方有权单方面解除与乙方的合同；。附件3《养户结算协议》一、生猪结算价格，2.肉猪回收价（分三个等级），（3）C级：体重在110斤/头以下，或有严重残缺的，由技术管理员和养户在公司监督下实行无害化处理，出具死亡确认单，由乙方向当地畜牧部门申领补贴，猪只死亡由乙方承担和所得补贴款归乙方享有。合同签订后，被告在原告处领取了1307头商品猪，原告公司收取了被告保证金60000元。在养殖过程中，2019年7月初开始，被告养猪场有大量生猪死亡，至2019年7月15日已死亡358头，存栏949头。2019年7月15日，被告未经原告公司允许擅自将商品猪386头进行了销售，2019年7月16日被告将销售商品猪的事告知了被告公司，2019年7月19日被告彭淑红向原告公司出具《道歉信》，载明“本人未经公司许可私自销售公司猪只386头，均重155斤，总重量59830斤，出售价格2.5元/斤，总价款149575元”。之后不久，被告养猪场的生猪陆续全部死亡，除被告销售的386头生猪外，原、被告双方一致确认其余商品猪已全部死亡。在审理过程中，被告表示，同意解除《委托养猪合同》，如果是出售正常的生猪，其处理生猪时的销售价格可以达到原告主张的7.3元/斤和8.58元/斤，但其销售的386头生猪是发生疫情后的瘟猪，只能按瘟猪价格销售，共计得款149575元，并告知了原告公司。原告公司不认可被告销售的是瘟猪，并表示其从未同意被告处理销售生猪。双方意见不一，遂发生争议，诉至法院。一审法院认为：原告与被告签订的《委托养猪合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，所签合同合法有效。现原告诉请解除合同，被告同意解除合同，对双方所签订的《委托养猪合同》予以解除。被告辩称，在非洲猪瘟横扫全国，疫情无法控制的情况下，为了减少损失、维持猪场的日常开支，出于恐慌，将部分生猪按瘟猪处理销售，并告知了原告公司，被告不存在私卖生猪，不存在违约。根据审理查明的事实，在被告出售案涉生猪前后，被告养殖场确实出现的了大量的生猪死亡，并且除被告出售的生猪外，其养殖的生猪已全部死亡，但被告并未举证证明其养殖的生猪死亡系感染了非洲瘟疫而死亡，亦未举证证明其出售的386头生猪系感染了非洲疫情的瘟猪，即使其出售的生猪感染了非洲疫情，依照合同约定和相关法律规定，被告亦不能出售，故被告抗辩称其按瘟猪价格进行销售的意见，本院不予采信；被告在出售生猪前未经过原告公司同意，事后虽告知了原告公司，但并未得到原告公司的事后追认，被告声称的出售生猪是为了减少损失、维持猪场的日常开支、出于恐慌的抗辩理由均不能成立。被告的行为依照合同的约定应当认定为擅自处理、私卖或视为私卖原告商品猪，该行为构成违约，应当承担违约责任。《委托养猪合同》约定，原告向被告提供的商品猪、物料均属于原告财产，被告不能擅自处理，被告擅自处理、私卖或视为私卖原告商品猪、物料的，应支付原告按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金。合同没有约定被告擅自处理、私卖或视为私卖原告商品猪应当承担返还处理的商品猪价款，而是约定用支付违约金的形式承担违约责任，故原告请求返还商品猪价款，没有合同约定，本院不予支持。原告请求被告按3000元/头支付违约金，386头商品猪共计违约金1158000元，该请求虽有合同约定，但被告处理商品猪时确实处于非洲猪瘟高发时期，且在处理生猪前后其养殖的生猪全部死亡，被告的行为虽然违约但亦应考虑现实的客观情况，考虑原告的实际损失，当事人的过错程度等综合因素，为了不使违约者获利，兼顾守约者的损失和对违约者的惩戒，根据公平原则和诚实信用原则，违约金以原告的实际损失即386头生猪正常销售价格为限，原告主张被告出售386头生猪时的市场销售价格为436759元（386头×均重155斤×单价7.3元/斤），原告的主张符合当时的市场行情，被告对相关市场行情亦予以认可，本院予以确认，即被告应当支付给原告违约金436759元，扣减被告缴纳的保证金60000元，被告实际应支付给原告违约金376759元。原告合理的诉求予以支持，不合理的诉求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除鄂州双胞胎猪业有限公司与彭淑红、刘付该于2019年3月22日签订的《委托养猪合同》。二、彭淑红、刘付该在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金376759元。三、驳回鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19153元，减半收取计9576.5元，由彭淑红、刘付该负担。二审中，上诉人猪业公司没有提交新证据,上诉人彭淑红、刘付该提交了以下证据：证据1、制作的光碟。证明目的：彭淑红、刘付该的猪已经得了猪瘟，并且全部死亡。证据2、《委托养猪合同》。证明目的：发生重大疫情后，被上诉人有与上诉人协商解决的责任和义务，还证明上诉人多次电话要求被上诉人协商解决，被上诉人不予配合协商解决。证据3、《监利县动物卫生监督所行政处罚事先告知书》。证明目的：上诉人处理卖掉的是386头病猪，是禁止出售的感染猪，病猪售价为每斤2.5元，总售价金额为149575元。上诉人出售386头病猪，已行政处罚29915元。证据4、《动物隔离通知书》。证明目的：监利县动物卫生监管所对被告猪场采取隔离措施。证据5、行政处罚决定书。证明目的：彭淑红、刘付该卖猪受到相应处罚。证据6、证人证言。证明目的：彭淑红、刘付该已开支92000元。证据7、彭淑红异常猪群检测报告。证明目的：彭淑红、刘付该猪场已经得病的事实。证据8、养殖场租金16万元。证明目的：半年租金为8万元。猪业公司的质证意见：彭淑红、刘付该提交的所有证据不是新证据，在一审没有提交，我方对全部证据不予质证，并且在二审也过了举证期限。我方一审提交的证据7道歉信中彭淑红已经承认截止到7月15日正常死亡358头。综合当事人的举证、质证意见，本院对上诉人彭淑红、刘付该在二审中提交的证据审查认为：证据1与其他证据以及一审庭审双方的相关陈述，只能证明彭淑红、刘付该所养的1307头猪，除销售386头外，其他的都已死亡了。证据2不是新证据。证据3是刘付该因经营的动物未附有检疫证明，监利县动物卫生监督所作出的《行政处罚事先告知书》，不足以达到上诉人彭淑红、刘付该的证明目的。对证据4、证据5予以采信。证据6的证人既未提供身份证明，也未出庭作证，对其证言不予采信。证据7无检测机构名称及相关资质证明，对其不予采信。证据8无相应付款凭证，对其证明目的不予采信。二审查明：2019年7月19日，彭淑红向猪业公司出具的《道歉信》中载明“本人愿意将上述价款归还公司”。2019年11月19日，监利县动物卫生监督所对刘付该销售被隔离的生猪、经营的动物未附有检疫证明，处货值金额149575元10%的罚款，计人民币14957.50元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：双方当事人争议的焦点是彭淑红、刘付该是否违约以及承担的违约责任。案涉《委托养猪合同》第六条第2款、第七条第3款均约定，乙方（彭淑红、刘付该）擅自处理、私卖甲方（猪业公司）的商品猪即为违约，并应承担违约责任；第八条第5款约定“乙方有本合同第七条第3款、5款情形的，应支付甲方按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金”。彭淑红、刘付该在销售386头生猪前未经猪业公司同意，其抗辩猪场确实发生了非洲猪瘟，在不可抗力情况下没有违约的理由不足采信，一审认定其违约符合法律的规定。关于彭淑红、刘付该的违约责任，一审综合考量其处理386头生猪时确实处于非洲猪瘟高发时期，且在处理前后所养的其他生猪全部死亡的现实客观情况，以及当事人的过错程度、猪业公司的实际损失等因素，以此确定彭淑红、刘付该的违约责任并无不当，但一审以猪业公司主张的销售正常生猪时的市场销售价格来认定本案应支付的违约金失当，结合案涉生猪大量死亡，双方在履行合同中的沟通、互动、应对的实际情况，以彭淑红、刘付该销售386头生猪的价款149575元作为其应付的违约金为宜，扣减彭淑红、刘付该交纳的保证金60000元，彭淑红、刘付该实际应付猪业公司的违约金89575元。综上所述，猪业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；彭淑红、刘付该上诉的理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理失当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持监利县人民法院（2019）鄂1023民初2141号民事判决第一项，即“一、解除鄂州双胞胎猪业有限公司与彭淑红、刘付该于2019年3月22日签订的《委托养猪合同》”；二、撤销监利县人民法院（2019）鄂1023民初2141号民事判决第二项、第三项，即“二、彭淑红、刘付该在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金376759元。三、驳回鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求”；三、彭淑红、刘付该在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金89575元；四、驳回鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9576.5元，由原告鄂州双胞胎猪业有限公司负担8676.5元，由被告彭淑红、刘付该负担900元。二审案件受理费27004元，由上诉人鄂州双胞胎猪业有限公司负担25104元，由上诉人彭淑红、刘付该负担1900元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年六月十二日书记员  邱 爽