吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终592号上诉人（原审被告）：延边长荣房地产开发有限公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：金某，吉林吉延律师事务所。被上诉人（原审原告）：吉林平岗律师事务所。负责人：崔某1。委托诉讼代理人：张某，延吉市依兰法律服务所法律工作者。原审第三人：延边逢盛房地产开发有限公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2。上诉人延边长荣房地产开发有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人吉林平岗律师事务所、第三人延边逢盛房地产开发有限公司（以下简称逢盛公司）债务转移合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判长荣公司不承担责任。事实和理由：一、逢盛公司与平岗律所签订的《委托代理合同书》约定律师代理费在案件判决后交纳，而延边地区律师事务所风险代理合同的惯用条款是在案件胜诉后按照判决确定的金额百分比缴纳律师代理费，如败诉不须缴纳等。从约定内容看不属于风险代理费合同。二、委托代理合同书下方手写部分“本案系风险代理,如一审败诉，免收代理费”不能作为认定该委托代理合同系风险代理的事实依据。平岗律所作为专业法律服务机构如签订的是风险代理合同，那么根本不需要通过前述手写内容对委托代理合同第六条内容进行进一步说明和补强。平岗律所不能说明该手写内容具体书写人员是谁。逢盛公司与长荣公司之间在T2-21项目转让中的债务负担问题上存在巨大的利益冲突和分歧,不能仅凭逢盛公司单方认可该手写部分内容。手写部分是后添加到“李某1”名章上的，该手写部分内容不真实、不客观且不合法。三、朴成模与平岗律所代理人张某之间的录音证据不能作为单独认定案件事实的合法证据使用。朴成模从来都不是长荣公司的法定代表人仅是股东,在签订T2-21项目转让协议时除了朴成模以外，还有其他股东，朴成模不能对外代表长荣公司。张某与朴成模是在庭下和解过程中录音，且录音内容不完整,录音双方谈论的并不是平岗律所的律师费，而是张某的法律服务费。在一审中平岗律所减少诉讼请求金额的目的是为了能够与其主张的项目转让协议书中的所谓诉讼费金额相匹配,而一审判决仅凭该录音证据和平岗律所单方陈述就推断项目转让协议书中的诉讼费就是律师费的事实缺乏证据支持。四、实际上主张拖欠律师费的是平岗律所委托代理人张某并非平岗律所。法院就类似案件做出过判决，基于同案同判的原则，在本案当中不能直接由长荣公司承担法律责任。根据朴成模的录音证据不能确定是平岗律师事务所的律师费。案涉项目转让协议书当中关于已支付72万元费用当中，明确写明全光燮、朴成模以及魏家禹，并且文字用语是已支付，并非未支付的部分。吉林平岗律师事务所辩称，一审认定事实正确，请求维持原判。一、逢盛公司将拖欠吉林平岗律师事务所的律师代理费转移给长荣公司时，并未告知吉林平岗律师事务，但吉林平岗律师事务所对此债务转移现予以认可故该债务转移合同合法有效。二、本案争议的委托代理合同落款处注明本合同为风险代理合同，如一审败诉则不收代理费。该约定是双方的真实意思表示，并不违反任何法律法行政法规的强制性规定，合法有效。三、项目转让协议约定的诉讼费是否为本案争议的律师代理费的问题。朴成模为延边逢盛房地产开发有限公司的实际经营者，同时朴成模也是长荣公司的持股较大的股东。在逢盛公司签订委托代理合同时，该合同经办人就是朴承模，及该公司法定代表人李某1。逢盛公司与长荣公司签订债务转移合同时，代表逢盛公司的经办人就是朴成模及该公司法定代表人李某1。朴成模录音中已经充分体现出债务转移合同中约定的诉讼费为本案争议的律师代理费。一审法院采信录音证据符合法律规定的。本案一审判决宣判后，长荣公司已自动履行了135000元的债务，该行为构成长荣公司的自认。四、本案委托代理合同中约定的律师代理费为96万元，包含另外两位律师的代理费，故一审认定律师代理费数额为59万元正确。一审认定事实正确，请求二审法院依法维持原判。逢盛公司述称，一、盛公司和平岗律师事务所张安民于2015年10月23日签订了委托代理合同，风险代理的费用为96万元。二、T2-21A项目转让协议书中包含了律师代理费，协议书中的诉讼费写错了，其实是律师代理费，律师代理费是长荣公司应该负责的范围，T2-21A项目转让协议书中的借款31274000元中包含了律师代理费72万元。三、T2-21A项目转让协议书第二条第五项72万元指的是律师代理费，实际上延边逢盛公司没有向朴成模、玄光燮、魏家禹借72万元。四、朴成模代表长荣公司跟逢盛公司签订了一系列合同，所有的合同经办人都是朴成模。长荣公司的实际控制人为朴成模，朴成模不是法定代表人但为最大股东及成立该公司的一切工作是朴成模一手操办的。唐亚莉向一审法院提出诉讼请求：判令仁和公司向其支付销售房屋服务费暂定274958元及楼房改造费用984787元，共计1259745元。诉讼费由仁和公司承担。仁和公司向一审法院提出反诉请求：对《金融家苑小区房屋代售合同》进行结算，判令唐亚莉支付违约金480万元。一审法院认定事实：2015年10月23日，逢盛公司（甲方）与吉林平岗律师事务所（乙方）签订《委托代理合同书》，约定：“甲方因与张荣丽债务转移合同纠纷一案：一、乙方接受甲方的委托，指派张安民律师为甲方的诉讼（非诉讼）代理人。……六、经甲乙双方协商，甲方向乙方支付律师代理费玖拾陆万元，前期费用预付无元，剩余部分待本案判决后交纳。办案差旅费无元。诉讼费及其他诉讼、非诉讼所需费用均由甲方承担。七、本合同有效期限自签订之起本案一审审理终结为止。”落款处由逢盛公司法定代表人李某1在甲方处加盖名章及逢盛公司公章，吉林平岗律师事务所在乙方处加盖公章。协议下方手写注明：本案系风险代理，如一审败诉，免收代理费。2015年10月27日，吉林平岗律师事务所指派张安民律师作为逢盛公司的委托诉讼代理人参加了张荣丽与李某2、逢盛公司之间债务转移合同纠纷一案的庭审。2015年10月28日，本案做出（2015）延民初字第3544号民事判决，驳回张荣丽的诉讼请求。2016年3月14日，逢盛公司（甲方）与长荣公司（乙方）签订《T2-21A》项目转让协议，协议第二条约定：“截至目前，《T2-21A》项目已投入资金4365.4万元，其中：借款投入项目3127.4万元，回迁户超面积购房款671万元，拖欠项目施工款567万元，具体明细如下：1.动迁费用1121万元，包括投资人投资450万元（借魏家禹），逢盛公司占用回迁户超面积款动迁671万元；2.办理手续费用2042万元（借朴成模、魏家禹、金永豪、玄光燮），包括政府需返还征地和拆迁补偿款995万元；3.前期施工费用为804万元、其中已支付237万元（借朴成模、玄光燮）；未支付567万元；4.财务费用主要是为项目进行融资所支付利息326.4万元（借朴成模、玄光燮、魏家禹）；5.因逢盛公司涉及诉讼费，项目资金被法院冻结，所支付费用72万元（借朴成模、玄光燮、魏家禹）”协议第三条约定：“由于逢盛公司无资金投入、严重资不抵债等原因无力继续代建《T2-21A》项目、回迁户补助资金，现将该项目转让给乙方，经甲、乙双方确认现《T2-21A》项目债务合计为5192.4万元，由乙方承担。在本协议生效后1个月内，乙方应将项目转让款项中3854.4万元，支付给借款人（朴成模、魏家禹、金永豪、玄光燮），（包括借款投入项目的资金3127.4万元，拖欠工程款567万元和朴成模、魏家禹、金永豪、玄光燮等人为逢盛公司承担的债务160万元），乙方承担甲方占用回迁户超面积款671万元和甲方违规售房827万元；乙方同意在政府相关部门的监管下使用征地和拆迁补偿专项资金995万元，用于项目建设。”协议第十条约定：“1.乙方承担用于项目投入的借款3127.4万元，甲方占用回迁户超面积购房款671万元，逢盛公司违规售房款827万元（其中包括B区违规售房款95万元），甲方所欠该项目施工款567万元，共计5192.4万元债务：甲方承担逢盛公司为本项目无关的李某2和延边延兴房地产开发有限工农公司旧债务提供连带保证担保部分6551万元；2.除本项目之外形成的全部债务由甲方自行承担，包括但不限于甲方原有债务、对外提供担保形式的或有负债、违规售房取得的房屋预售款、甲方法定代表人及股东自身债务、所欠税金、劳务费、工程款等债务。3.甲方同意将征地和拆迁补偿款返还给乙方，乙方在政府相关部门监管下用于项目建设。4.本协议自签订之日起生效。5.本协议一式四份，双方各执一份，另两份用于办理变更、转让手续之用。”落款处，由逢盛公司法定代表人李某1在甲方处签字并加盖名章及逢盛公司公章，由长荣公司时任法定代表人玄光燮在乙方处签字并加盖名章及长荣公司公章。认定上述事实的证据有：委托代理合同书一份、（2015）延民初字第3544号民事判决书一份、《T2-21A》项目转让协议一份、录音光盘三份及当事人的陈述。一审法院认为，对于吉林平岗律师事务所提出的其与逢盛公司之间存在委托代理合同关系的主张，依据吉林平岗律师事务所提交的《委托代理合同书》，可以认定吉林平岗律师事务所与逢盛公司之间存在委托代理合同关系，且双方约定律师代理费为96万元。庭审中，长荣公司对吉林平岗律师事务所与逢盛公司之间约定的风险代理不予认可，一审法院认为，《委托代理合同书》中打印部分虽未提及风险代理，但该代理合同书下方已手写注明“本案系风险代理，如一审败诉，免收代理费”并由逢盛公司法定代表人李某1加盖名章，庭审中，逢盛公司对此亦予以认可，故可以认定吉林平岗律师事务所与逢盛公司之间约定的代理类型为风险代理，代理费为96万元。长荣公司主张吉林平岗律师事务所仅参与了上述《委托代理合同书》涉及案件的其中一次庭审，其提供法律服务的价值和时间并没有对一审判决产生过多的影响，一审法院认为，吉林平岗律师事务所与逢盛公司之间签订的《委托代理合同书》并未约定吉林平岗律师事务所需要参加庭审的次数，且吉林平岗律师事务所已按照约定对《委托代理合同书》涉及案件进行了代理并参加了诉讼，其已按约定提供了法律服务，故逢盛公司应按约定向吉林平岗律师事务所支付律师费，对长荣公司的该项抗辩主张，不予支持。吉林平岗律师事务所主张逢盛公司将其拖欠吉林平岗律师事务所的律师代理费60万元转移给了长荣公司，并提交了《T2-21A》项目协议予以证实，一审法院认为，该协议书约定逢盛公司将其用于项目投入的借款3127.4万元债务转移给长荣公司，其中包含“因逢盛公司涉及诉讼费，项目资金被法院冻结，所支付费用72万元（借朴成模、玄光燮、魏家禹）”，吉林平岗律师事务所及逢盛公司主张其中的诉讼费实际为律师代理费，诉讼费为表述错误，并提交了吉林平岗律师事务所代理人张某与长荣公司股东朴成模之间的谈话录音予以证实，一审法院认为，依据吉林平岗律师事务所提交的录音证据，可以证明朴成模认可上述《T2-21A》项目协议中的“诉讼费”实为律师代理费，同时，依据该录音，可以认定上述72万元当中包含了案外人崔某2及赵春姬的律师代理费，朴成模在录音中表示崔某2的律师代理费为7万元，赵春姬的律师代理费为5万或6万，吉林平岗律师事务所主张赵春姬的律师代理费为5万元，但无证据证实，故应认定赵春姬的律师代理费为6万元，扣除上述13万元后，吉林平岗律师事务所的律师代理费应为59万元，未超过《委托代理合同书》中约定的96万元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，庭审中，三方虽未提交证据证明逢盛公司与长荣公司就律师代理费的转移取得了吉林平岗律师事务所的同意，但吉林平岗律师事务所的诉讼行为应认定为对逢盛公司与长荣公司之间关于律师代理费的转移予以认可，故逢盛公司与长荣公司之间的关于涉案律师代理费的债务转移成立并有效。对于长荣公司提出的录音合法性的问题，一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”之规定，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（[1995]2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定应当理解为系对涉及对方当事人的隐私进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为取得的资料不能作为证据使用。本案中，张某与朴成模的谈话并未涉及朴成模或他人隐私，故该证据应认定为合法证据。长荣公司在庭审中已认可录音中谈话的人为朴成模，故对该录音证据的真实性，一审法院亦予以采信。因逢盛公司认可朴成模于2015年7月开始实际控制逢盛公司，而朴成模亦系长荣公司的股东，其对《T2-21A》项目协议的签订过程应系知情的，故吉林平岗律师事务所提交的录音证据应予以采信，对吉林平岗律师事务所提出的逢盛公司将拖欠其的律师代理费59万元转移给长荣公司的主张，一审法院予以支持。故吉林平岗律师事务所要求长荣公司向其支付律师代理费59万元的诉讼请求，有法律及事实依据，一审法院予以支持。对于剩余1万元，无证据证实，不予支持。对于利息部分，依据《中华人民共和国合同法》第八十六条：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”之规定，逢盛公司将其拖欠吉林平岗律师事务所的律师代理费转移给长荣公司，该律师代理费所产生的利息亦应一并转移给长荣公司，因吉林平岗律师事务所所代理的案件于2015年10月28日做出一审判决，故逢盛公司应于2015年10月28日向吉林平岗律师事务所支付律师代理费，故吉林平岗律师事务所有权要求长荣公司自2015年10月28日起向其支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第八十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告延边长荣房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告吉林平岗律师事务所支付律师代理费59万元及利息（自2015年10月28日起至全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告延边长荣房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告吉林平岗律师事务所支付保全费3470元；三、驳回原告吉林平岗律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费11000元（吉林平岗律师事务所已预交），由被告延边长荣房地产开发有限公司负担9700元，由原告吉林平岗律师事务所负担1300元。本院二审期间，长荣公司提交了民事裁定书，吉林平岗律师事务所提交了发票复印件、微信转账截图、朴成模保证书及房照复印件。因双方提供的上述证据不能证明与本案诉争有关联，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据逢盛公司与吉林平岗律师事务所签订的委托代理合同及吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第3544号民事判决，可以认定逢盛公司与吉林平岗律师事务所约定在与张荣丽债务转移合同纠纷一案中，支付吉林平岗律师事务所律师代理费96万元。长荣公司主张逢盛公司与吉林平岗律师事务所双方签订的委托代理合同并非风险代理合同，律师代理费应为20万元，但未提供充分的证据予以证明，对该主张不予支持。根据高度盖然性的证明标准，依据逢盛公司与长荣公司2016年3月14日签订的《T2-21A》项目转让协议及朴成模的录音证据，可以认定《T2-21A》项目转让协议约定的72万元诉讼费用包括逢盛公司应当支付吉林平岗律师事务所的律师代理费59万元。逢盛公司与长荣公司签订的《T2-21A》项目转让协议，构成双方之间的债权债务概括移转，该转让协议中涉及吉林平岗律师事务所债权的部分，应当经吉林平岗律师事务所同意。现吉林平岗律师事务所向长荣公司主张债权，以行为表明认可逢盛公司将59万元债务转移给长荣公司。逢盛公司与长荣公司签订的《T2-21A》项目转让协议中涉及吉林平岗律师事务所债权的部分合法有效，长荣公司应当按照《T2-21A》项目转让协议向吉林平岗律师事务所履行。综上所述，延边长荣房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由延边长荣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董志忠审判员  林 一审判员  秦承兰二〇二〇年六月十八日书记员  吴 迪