广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0103刑初390号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人张树谦，男，1969年10月7日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省怀集县。因本案于2019年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，2019年12月11日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人李维，广州金鹏律师事务所律师。被告人谢文强，男，1995年9月18日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省云霄县。因本案于2019年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，2019年12月11日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人陈双琳，广东同福律师事务所律师。被告人陈颖鑫，男，1995年6月25日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地福建省云霄县。因本案于2019年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，2019年12月11日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人刘东，广东恒福律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉〔2020〕148号起诉书指控被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李莉航出庭支持公诉，被告人张树谦及其辩护人李维、被告人谢文强及其辩护人陈双琳、被告人陈颖鑫及其指定辩护人刘东均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月6日，被告人张树谦与同伙“强某”（另案处理）协商由被告人张树谦开车将一批香烟从广州市运送到深圳市罗湖区。当日23时许，被告人张树谦驾驶粤Ｈ×××××货车到约定地点广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号一楼仓库前，由在现场等待的被告人谢文强、陈颖鑫、同伙“傻强”（又名“老陈”，另案处理）把香烟从仓库搬出来，由被告人张树谦在粤Ｈ×××××货车上接应香烟在车上叠放好。后民警在现场抓获被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫，并在现场粤Ｈ×××××货车上缴获假冒香烟1批（经鉴定，价值人民币219800元）；在广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号一楼之一、二、三内缴获香烟1批（经鉴定，价值人民币2454481元）、激光打码机1台、笔记本电脑1台等。经广东省质量监督烟草检验站鉴定：涉案缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关向本院提交了相关证据证实所指控的事实，认为被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫无视国家法律，明知是伪劣卷烟而予以运输，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫在共同犯罪中起辅助作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合全案，建议在有期徒刑二年以下对被告人张树谦量刑，建议在有期徒刑七年到八年的幅度内对被告人谢文强、陈颖鑫量刑，并处罚金,提请本院依法判处。被告人张树谦对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其装货时在车上负责点数，后来才闻到烟味，之后马上就被抓获了。被告人张树谦的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人仅是通过气味推断出涉案物品系香烟，作为货运司机，没有和雇主有过深入沟通，对涉案香烟真伪并无了解，涉案香烟从外观也无法判断是否属于伪劣产品，甚至无法判断出是否为香烟。因此被告人仅有无证运输香烟的间接故意，不应以生产、销售伪劣产品罪对其进行定罪处罚；二、涉案生产、销售伪劣香烟的犯罪团伙并未雇请固定货运司机，被告人也是该团伙就单次运输雇请的司机，其涉案金额应以车内香烟价值为限，认定为219800元；三、被告人是在“强某”的明确指示下，为获取少量报酬协助运输香烟，其行为在该共同犯罪中仅起到了辅助作用，是从犯；四、被告人在装货过程中被查获，因意志以外原因未对涉案香烟实际进行运输，是犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；五、被告人张树谦主观上属于间接故意，且其是初犯、偶犯，到案后如实供述了自己的罪行，真诚悔罪，主观恶性较低。综上，恳请法院给予其合理处罚。被告人谢文强对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其当时经介绍过来也不知道是违法的。被告人谢文强的辩护人提出以下辩护意见：一、对本案中公诉机关指控被告人构成生产、销售伪劣产品罪的罪名无异议，关于涉案金额，谢文强是“老陈”让其帮忙租仓库，谢文强对仓库中，存放香烟的事实不知情，不应当对仓库中的香烟承担责任，只应对搬运的319800元香烟承担责任；二、被告人在整个犯罪活动中起次要作用，是从犯，请法庭对其减轻处罚；三、被告人从事犯罪的时间较短，“老陈”在9月份的时候叫被告人谢文强帮忙租仓库，谢文强当时不知道是用来放香烟的，后来在11月2日搬这些物品的时候，才知道搬运的物品是香烟，仓库是用来存放香烟；四、被告人谢文强归案后，如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，积极悔罪，认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚；五、被告人谢文强上有老、下有小，家庭条件困难，请法庭从轻处罚；六、被告人谢文强属初犯，获利少，所犯罪行不重，主观恶性不深、人身危险性小、有悔改表现、不致再危害社会，建议对其从轻处罚；综上，请法庭判处被告人谢文强有期徒刑2年以下并适用缓刑。被告人陈颖鑫对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其案发当晚才第一开始在仓库搬运，是在被抓之后才知道所搬运的物品为香烟。被告人陈颖鑫的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；二、被告在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三、被告人认罪认罚，如实供述自己的罪行，具有坦白的情节，依法可以从宽处理；四、被告人法制观念淡薄，没有犯罪记录，属于初犯、偶犯，犯罪情节轻，社会危害性小，应酌情予以从宽处罚；五、被告人陈颖鑫已为这次错误的行为付出了沉重的代价，所涉罪行较轻，没有其他重大犯罪嫌疑，可以从轻处罚；综上，希望法庭对被告人陈颖鑫适用缓刑。经审查查明：2019年9月，被告人谢文强受雇于同案人“老陈”（另案处理），以江桦的名义租用本市白云区人和镇长岗东路五巷1号一楼之一、二、三作为储存假烟的仓库，并在仓库从事搬运工作。2019年11月起，被告人陈颖鑫受雇于同案人“傻强”（又名“老李”，另案处理）在上述仓库从事搬运工作，2019年11月6日，同案人“强某”（另案处理）雇请被告人张树谦开车将一批香烟从广州市运送到深圳市罗湖区。当日23时许，被告人张树谦驾驶粤Ｈ×××××货车到上述仓库，由在现场等待的被告人谢文强、陈颖鑫、“傻强”把香烟从仓库搬出来，由被告人张树谦在粤Ｈ×××××货车上接应香烟在车上叠放好。后民警在现场抓获被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫，并在现场粤Ｈ×××××货车上缴获假冒香烟1批（经鉴定，价值人民币219800元）；在广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号一楼之一、二、三内缴获香烟1批（经鉴定，价值人民币2454481元）、激光打码机1台、笔记本电脑1台等。经广东省质量监督烟草检验站鉴定：涉案缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：1.假烟照片，经被告人谢文强、证人李某签认，证实以上就是2019年11月6日在广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号查获的假烟。2.现场照片，经被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫签认，证实图中地址就是2019年11月6日晚上搬运假烟被查获的地方。3.车辆照片，粤Ｈ×××××，经被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫签认，证实图中小货车就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号地下仓库用于运输香烟的小货车。4.手机照片，经被告人张树谦签认，证实其本人使用的两台手机，黑色华为COL-AL10手机电话号码是159××××4327，用来联系运送香烟；金色VIVO手机电话号码是137××××8912。5.手机截图照片，经被告人张树谦签认，证实深圳市罗湖区清水河一路是其2019年11月6日要运送香烟去的地方；“强某”联系电话是17620931365，及对方在2019年11月6日晚联系我去运输香烟的通话记录。6.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、案件移送函、抓获经过、破案经过、广州市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队食药环侦支队线索交办通知，证实本案于2019年11月6日立案侦查。被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫于2019年11月6日被抓获归案。7.广州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、违法物品进仓登记表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警对粤Ｈ×××××车辆进行搜查，缴获南京（硬炫赫门）牌的香烟455条，利某（硬新版）牌的香烟1050条，并对车辆及涉案香烟进行扣押；对广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼之一、之二进行搜查，并扣押利某（硬新版）牌香烟185条、双喜（硬经典l906）牌香烟1486条、双喜（硬01）牌香烟152条、芙蓉王（硬）牌香烟117条、中华（硬细支）牌香烟94条、芙蓉王（硬专供出口）牌香烟250条、南京（硬炫赫门）牌香烟3116条、中华（硬）牌香烟1464条、中华（软）牌香烟142条、玉溪（硬）牌香烟28条及激光打码机1台、笔记本电脑1台、手机2部等涉案物品。对广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼之三进行搜查，并扣押利某（硬新版）牌香烟3487条、芙蓉王（硬专供出口）牌香烟574条、芙蓉王（硬）牌香烟296条、双喜（硬经典1906）牌香烟100条、南京（硬炫赫门）牌香烟985条。对被告人张树谦的人身及随身物品进行搜查，并扣押黑色荣耀手机1部、金色VIVO手机1台；对被告人谢文强的人身及随身物品进行搜查，并扣押黑色iPhone手机1部；对被告人陈颖鑫的人身及随身物品进行搜查，并扣押黑色iPhone手机1部。8.房屋出租合同，江某身份证复印件，证实广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼的出租情况。9.被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫的常住人口信息，证实三被告人的身份情况。10.广州市烟草专卖局抽样取证物品清单、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、委托单，证实对涉案香烟进行抽样取证及送检情况。11.证人李某的证言:其是广州市烟草专卖局稽查大队的工作人员，广州市烟草专卖局侦查大队在广州市白云区长岗东路五巷1号发现一个贩卖假烟的窝点。2019年11月6日晚上广州市烟草专卖局稽查大队联合广州市公安局荔湾区分局食品药品与环境犯罪侦查大队、荔湾区公安分局桥中派出所统一抓捕行动，2019年11月6日23时多发现一部粤Ｈ×××××的小货车停放在广州市白云区长岗东路五巷1号的门口，包括司机在内四人正在从长岗东路五巷1号一楼的仓库搬运纸箱到车上，后抓获三名嫌疑人，其中有—名是货车司机，另一名嫌疑人趁乱逃脱了，对现场进行搜查，发现广州市白云区长岗东路五巷1号一楼之一、之二、之三房间以及货车车厢存在大量的假冒伪劣的香烟。附辨认笔录，辨认出被告人张树谦就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼抓获的人之一。他是运输假烟的货车司机。辨认出被告人谢文强就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼抓获的人之一。抓获时他正在搬运假烟到车上。辨认出被告人陈颖鑫就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼抓获的人之一。抓获时他正在搬运假烟到车上。12.证人苏某的证言:白云区长岗东路五巷1号其就是屋主，住二楼，其它楼层都用来出租，一楼有约110个平方，有三个单间，有两个卷闸门一个铁门，当时他租时说是做仓库的，月租金是1400元人民币。是2019年9月1日租的。当时租屋的男子有给一张身份证复印件，身份证复印件上名为江某，身份证号：，地址：广州市天河区五山路37号东梯402房，有签合同，租金是对方亲自交现金给其的。屋子租出去后我有检查过，见到里面放了一些纸箱。附辨认笔录,辨认出被告人谢文强就是2019年9月1日跟我租广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼的人。13.被告人张树谦的供述与辩解：承认其大概从一个星期前认识一个叫“峰哥”的男子，在“峰哥”的介绍下帮“强某”运输货物给接货人，“强某”的联系电话是17620931365，在2019年11月6日晚上21时45分许，打电话叫其到广州市白云区人和镇长岗东路5巷1号楼地下的仓库拉货去深圳。其在车尾箱里面负责摆货，强某和仓库里面的两名工人负责把一箱箱纸箱装着的香烟搬到车尾，被抓的是其和那两名工人，强某可能是逃跑出去了。其一共运输过三次香烟，前两次是“峰哥”叫其运输到白云区给“货主”的，最后一次是“峰哥”叫“强某”负责搬运的，三次运输的都是在案发现场的仓库的香烟，第一、二次都是50元，第三次685元，但第三次没有收到钱因为都是到货给钱。粤Ｈ×××××车是其的,其没有运输、销售香烟的许可。其在车上接货闻到烟味的时候才知道运输的是香烟，但不知道是假冒的香烟，还未收取运费即被抓获。附辨认笔录，辨认出被告人谢文强就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号地下仓库搬香烟到我车上的人。辨认出被告人陈颖鑫就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号地下仓库搬香烟到我车上的人。14.被告人谢文强的供述及辩解：2019年9月底，其从福建省云霄县来到广州市白云区找工作，后经人介绍到广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号做搬运，每月人民币12000元，其在今年9月份的时候以“江桦”的身份证帮“老陈”租了广州市白云区人和镇长岗东路五巷1号仓库，并从9月底开始帮“老陈”搬运假烟，一天搬运一次，一次大概需要10分钟左右，有时候几天才搬运一次。开始时不知道搬运的是假烟，11月2日搬运过程中纸箱破了，东西掉出来，“老陈”才明说里面是假烟，不知道“老陈”是不是老板。我没有见过老板。抓获当天在现场的有四个人，其、“小陈”、“傻强”和货车司机，其和“小陈”、“傻强”都是搬运工，“傻强”逃脱了。“老陈”以现金的方式给其发工资，在2019年10月6日给其人民币2000元，2019年11月3日给其人民币8000元。平时“老陈”给其打电话，其才过去的，老陈给了其一张手机卡，后来被抓的时候掉了，其不认识货车司机，但是此前见过这个车牌两次，这次是第三次，也是第一见到司机。现场民警扣押了利某、南京、双喜、芙蓉王、中华等牌子的卷烟合计共12476条，来源其不清楚。运往何处、收货人是谁其也不清楚。其没有仓库的钥匙，其过去的时候，仓库已经开门了,被查获的打码机等其没有用过，也不知道是谁的。“小陈”大概是在今年11月1日才来的，其和“小陈”一起搬运过两次香烟，第二次就是被抓的这次。“傻强”大概是在今年10月底来的，其和“傻强”一起搬运过三次香烟,其不清楚“小陈”和“老李”是否知道搬运的货物是假香烟。“老李”就是“傻强”。附辨认笔录，辨认出被告人张树谦就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号运输香烟的货车司机，辨认出被告人陈颖鑫就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号地下仓库和我一起搬香烟的同事小陈。15.被告人陈颖鑫的供述及辩解，承认其于11月1日经人介绍认识“傻强”后就在“傻强”的安排下到位于广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼的仓库做搬运工，谈好包吃包住每月工资5000元，还未拿到工资，从2019年11月6日晚上开始在仓库第一次搬货，当时其正想搬两箱假烟上车，就被经查抓获，被抓的时候拆开包装纸箱才知道是假烟，一起被抓获的还有一个一起搬货的工人及开货车的司机，“傻强”逃走了。其不知道香烟是谁的，“傻强”只叫其去搬货。其和“傻强”都是约定时间和地点见面做事的。附辨认笔录，辨认出被告人张树谦就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一起搬香烟的货车司机。辨认出被告人谢文强就是2019年11月6日晚在广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一起搬香烟的工人。16.广东省质量监督烟草检验站出具的BGD191112015号、BGD191112016号、BGD191112017号卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案送检的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。17.广州市荔湾区价格认证中心出具的荔价认定(2019)886号、887号价格认定结论书、广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函，证实在粤Ｈ×××××货车上缴获的南京（硬炫赫门）牌香烟455条、利某（硬新版）牌香烟1050条假冒注册商标且伪劣卷烟共价值人民币219800元，广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼缴获的12476条假冒注册商标且伪劣卷烟共价值人民币2454481元，涉案假烟价值人民币共计2674281元。18.广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实案发现场广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼的情况。上述事实清楚，证据确实、充分，足资认定。对于公诉机关的指控、被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案定性及犯罪金额的问题。被告人张树谦受雇请去到广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼运输香烟，应对其运输的全部香烟承担责任，其明知自己不具有运输香烟的许可证件，仍然予以运输，其行为已构成非法经营罪，辩护人关于此方面的意见有理，本院予以支持。公诉机关指控被告人张树谦犯生产、销售伪劣产品罪的罪名有误，本院予以纠正。关于被告人陈颖鑫辩称其案发当晚是第一次搬运货物，在被抓之后才知道所搬运的物品为香烟，并以公安人员不给吃饭和睡觉为由否认其在侦查阶段的前两堂供述，经查，从查获的现场视频来看，整个仓库存放了很多装有香烟的纸箱，同案人张树谦供述在装车过中有闻到烟味，同案人谢文强的供述证实被告人陈颖鑫不止搬过一次货，被告人陈颖鑫在侦查机关的第二次供述中称其在案发当晚看到“傻强”有拆开包装纸箱，一看就知道是假烟，被告人陈颖鑫被抓后第一次笔录从11月7日05时09分开始，持续时间是1小时8分，第二次笔录从11月7日11时10分开始，持续时间1小时17分，且11月7日一共只做了上述两堂笔录，均在合理时间范围内，其本人也对笔录签名予以确认，综上，被告人陈颖鑫的上述辩解与查明的事实不符且明显不符合常理，本院不予采纳。被告人谢文强受雇请租赁位于广州市白云区人和镇长岗东路五巷l号一楼的仓库同时在负责搬运香烟，被告人陈颖鑫受雇请在上述仓库搬运香烟，均为销售烟草专卖品犯罪提供了帮助，应对仓库所存放的所有香烟承担责任，被告人谢文强、陈颖鑫的涉案犯罪金额应认定为2674281元,该行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该犯罪金额对应的销售伪劣产品罪量刑刑档最重，应定销售伪劣产品罪。二、关于本案的犯罪形态。本案三名被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未实际运出及销售，三被告人的行为均属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。各辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。三、关于本案各被告人的作用地位。经查，被告人张树谦受“强某”雇请运输香烟，被告人谢文强、陈颖鑫分别受“老陈”“傻强”雇请搬运香烟，在整个共同犯罪链条中起次要、辅助作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对被告人谢文强、陈颖鑫根据在本案中的地位、作用量刑时予以考虑。各辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人张树谦违反国家烟草专卖管理法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，构成非法经营罪，依法应予以惩处；被告人谢文强、陈颖鑫销售伪劣烟草专卖品，其行为均已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人张树谦、谢文强、陈颖鑫犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人张树谦、谢文强如实供述自己的犯罪行为，依法予以从轻处罚。辩护人此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。各辩护人其他方面的辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第五条、第九条之规定，判决如下：一、被告人谢文强犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2022年9月5日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人陈颖鑫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2021年11月5日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人张树谦犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2020年9月5日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、扣押的假冒伪劣卷烟、在仓库扣押的犯罪工具笔记本电脑一台、打码机一台、手机两台、被告人张树谦的黑色华为COL-AL10手机一台（详见扣押物品清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 丹人民陪审员  李海桃人民陪审员  张丽明二〇二〇年六月十一日书 记 员  罗燕娜彭文华郭淑慧