湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1227号上诉人(原审原告)：长沙市岳麓区小丽通讯器材维修店，经营场所湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区A1-6号。经营者：陈小丽，女，1979年7月5日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：刘小云，男，该店业务经理。委托诉讼代理人：左林，湖南道宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨柯夫，男，1983年5月19日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告)：中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司望城区分公司，营业场所湖南省长沙市望城区高塘岭街道迎宾大道。负责人：温泉，该公司总经理。被上诉人（原审被告)：中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段446号。负责人：李波，该公司总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟志鹏，湖南湘军麓和律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人长沙市岳麓区小丽通讯器材维修店（以下简称小丽通讯店）因与被上诉人杨柯夫、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司望城区分公司（以下简称移动望城分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司（以下简称移动长沙分公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。小丽通讯店上诉请求：撤销原判，依法改判其与移动望城区分公司之间的合同成立并生效。事实和理由：1、《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》“三、关于合同纠纷案件的审理”提出，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思表示。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。2、一审法院认定一致约定须通过合同书的形式来作为合同成立的依据，没有事实依据。3、其与移动望城区分公司员工杨柯夫的对话中，已经确认三期合作事宜已经达成了一致。一审法院以移动望城区分公司的反言认定为双方的分歧，未分析双方在对话中早已经达成的一致，违背了鼓励交易的审判原则。4、其与移动望城区分公司员工杨柯夫的对话中，已经确认其负责施工建设。一审法院只分析了双方在庭审中的分歧，未分析双方之间已经达成的一致内容，违背了鼓励交易的审判原则。5、实际上，其与移动望城区分公司已经就哈弗三、四、五期及雅典的四、六期范围的合作事宜达成了一致。一审仅凭借现有的施工状况推断没有形成哈弗三、四、五期及雅典的四、六期范围的合意，属于事实认定错误。移动望城分公司、移动长沙分公司共同辩称：1、移动望城分公司与小丽通讯店仅就江山帝景小区哈弗三期的宽带合作业务进行过前期初步合作的意向性接洽，未与小丽通讯店就具体合同权利义务达成一致意见。2、移动望城分公司与小丽通讯店之间洽谈的，拟合作的内容是由小丽通讯店发展宽带用户分成，而非小丽通讯店所称的购买其建设的管理。3、小丽通讯店对相关小区的通信管道建设投资行为，与移动望城分公司无关，更不是为履行所谓与移动望城分公司合同所履行的义务。4、小丽通讯店主张与移动望城分公司订立分成合作协议，不符合相关行政法规与政策要求，侵害公共利益，依法不应当予以保护。5、《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿））》其中特别强调充分尊重当事人的意思自治，也就是说必须尊重双方当事人的一致意见，而非强制一方订约。杨柯夫未予答辩。小丽通讯店向一审法院起诉请求：1、确认其与杨柯夫、移动望城分公司之间的合同成立；2、判决其与杨柯夫、移动望城分公司之间的合同继续履行；3、移动长沙分公司对杨柯夫、移动望城分公司承担继续履行合同的连带责任；4、杨柯夫、移动望城分公司、移动长沙分公司承担诉讼费用。庭审中，小丽通讯店增加诉讼请求：确认其与杨柯夫、移动望城分公司之间的合同已生效。一审法院认定事实：小丽通讯店系个体工商户，刘小云作为业务经理全权代表小丽通讯店开展业务。杨柯夫系移动望城分公司的工作人员，在2017年时负责涉案江山帝景小区的宽带业务开展和相关通信设施建设工作。2014年11月18日，小丽通讯店与案外人中国电信股份有限公司长沙分公司（以下简称电信公司）签订《电信合作项目协议书》，约定在江山帝景二期、三期合作开展电信项目，由小丽通讯店按照电信公司电信设施建设标准，开展电信设施建设工作，在合作期间内，按照双方约定的方式进行收益分成。2017年5月1日，小丽通讯店与涉案小区广州长建物业管理有限公司长沙分公司签订《江山帝景小区有线宽带发展协议》，约定物业公司同意小丽通讯店在江山帝景小区内为客户收取、办理有线宽带、固话、八位无线商务座机入网业务，并同意协助或者代理物业公司在小区内的互联网等相关业务，小丽通讯店在代物业公司收取网络开通费用后，于每月10日前将上月费用进行账目结算，并从预收费中提取移动和电信5%，联通10%作为管理费用佣金。2017年5月24日，刘小云与杨柯夫加为微信好友。双方自2017年9月下旬开始通过微信方式就小丽通讯店与移动望城分公司开展业务合作进行沟通。双方具体微信聊天经过如下:2017年10月10日，刘小云问：杨总，你什么时候有时间来含浦！杨柯夫答：看明天还是后天过来；2017年10月12日，刘小云问：杨总，今天会不会来含浦？杨柯夫答：今天不过来了，公司车去年检去了；2017年10月13日，刘小云问：杨总你好，签合同是我这里把工程全部完工再签订吧！杨柯夫答:是啊，你要先做完，我们这边还要申请主干接入、验收、自检，我们主干接入后再签合同都没有问题；2017年12月5日，刘小云问：杨总你好，你什么时候来含浦，我一起吃个饭。还有就是我这里哈弗三期的工程已经施工完了，现在请你们公司把主干接入，我这里就可以做挂测，杨柯夫答：好，我现在就报建，我估计要星期五才有时间。刘小云答：好，星期五等你过来；2017年12月8日，刘小云问：杨总你好，今天会来含浦不？我们一起吃个饭！杨柯夫回答：今天过不了，下个星期吧；2017年12月11日，刘小云问：杨总你好，今天会来含浦不？杨柯夫答：今天要开会，我问下。你那里都做完了吗？你们和联通电信签订合同了没。刘小云答：做完，都有合同。杨柯夫问：江山帝景五期吗？刘小云答：整个合同。杨柯夫问：后面的吧，有多少端口。刘小云答：江山帝景后期6800户，联通百分三十配比，电信配比百分三十，哈弗三期已做完，1200户，移动端口456个。杨柯夫问：我们移动端口配比怎么只有30%？这样配比不行，移动江山帝景一、二期，我们配比50%，现在很多地方端口都没有了。刘小云答：可以加。杨柯夫说：我们到时候验收的时候，公司的最低配比是40%，估计会要增加一点。老板你准备三样东西，第一开发商或者物业的授权委托书、联通或者电信的全投合同、你的营业执照，我现在把合同出出来，我们现在可以做到最多40%分成，最低可以分到240元每年每户。刘小云答：好，谢谢你。杨柯夫答：不用，兄弟啊，我们肯定想尽快引入，但是端口配比一定要40%；2017年12月18日，刘小云说：杨总，我今天把数据重新核实了一下，哈弗三期总共1160户，我这里移动端口有472个，配比有百分之四十，你看你什么时候有空过来，一起吃个饭。后，刘小云多次约杨柯夫，杨柯夫均未赴约。刘小云遂前往移动望城分公司处进行沟通，双方未能达成一致。另查明，2018年10月，移动长沙分公司与涉案小区物业公司广州长建物业管理有限公司长沙分公司签订《江山帝景哈弗三、四期分布式系统合作协议》，约定由移动长沙分公司在小区内建设移动宽带系统，安装移动通信设备，并向物业公司缴纳管理费用。现移动公司已进入涉案小区哈弗三期完成通信设施建设，并已开展宽带网络业务。一审法院认为，小丽通讯店诉请确认与移动望城分公司成立合同关系，虽小丽通讯店起诉时主张杨柯夫为合同相对方将其一并列为被告，但庭审中小丽通讯店已明确合同相对方仅为移动望城分公司，同时庭审查明杨柯夫系移动望城分公司的工作人员，其与小丽通讯店业务经理刘小云接触沟通均系履行职务行为。故本案争议焦点为：小丽通讯店与移动望城分公司的涉案合同是否已成立生效。关于合同成立，合同成立是事实判断，经由要约、承诺两个阶段。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十条规定:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。根据上述法律规定，合同成立须承诺已生效且已采用双方约定形式订立合同。小丽通讯店主张合同成立所依据的证据为小丽通讯店业务经理刘小云与移动望城分公司的工作人员杨柯夫的聊天记录，故对本案争议焦点进行分析均围绕该聊天记录展开。其一，结合“2017年10月13日，刘小云问：杨总你好，签合同是我这里把工程全部完工再签订吧。杨柯夫答:是啊，你要先做完，我们这边还要申请主干接入、验收、自检，我们主干接入后再签合同都没有问题”的聊天记录可知，刘小云与杨柯夫在沟通过程中达成合意：在小丽通讯店做完相应通信设施工程后，双方将要签订“合同”，而结合双方均向法院提交的同类型业务合作合同及双方关于“小丽通讯店是否与电信公司、联通公司签订合同”的聊天往来可知，该“合同”指向书面形式合同中的合同书，故双方均明晰约定要通过合同书的方式订立合同关系。根据合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，判断合同是否成立，应当以上述规范为依据，本案中小丽通讯店虽进行了部分移动通信设施施工建设，但该义务并未被移动望城分公司所接受，故双方未按约定的成立合同的方式订立合同。其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，故合同的成立要件包括行为人、数量（范围）和标的（主要权利义务），当包含该三要件的要约、承诺达成一致时，一般认定合同成立。关于双方合作数量（范围），小丽通讯店主张系涉案江山帝景小区的哈弗三、四、五期及雅典的四、六期，共计6800户。移动望城分公司辩称洽谈合作的范围仅包括哈弗三期。结合微信聊天记录，有两处聊天内容与合作范围相关，其中一处是刘小云在2017年12月11日提到“江山帝景后期6800户，联通百分三十配比……”，该内容并非双方在沟通合作范围，而系回答杨柯夫提出的“你们和联通电信签订合同了吗？江山帝景五期吗？后面的吧，有多少端口”等问题。另一处是刘小云在2017年12月18日提到的“杨总，我今天把数据重新核实了一下，哈弗三期总共1160户，我这里移动端口有472个……”。上述聊天记录无法证明双方明确约定了合作范围。结合当时“小丽通讯店实际投入并建设的范围仅包括哈弗三期”，“其他分期项目的建设工程并未完工”及“哈弗一期、二期均由移动望城分公司自建”的客观情况，可分析小丽通讯店合作范围为“哈弗三、四、五期及雅典的四、六期”的主张不能成立，双方并未就合作范围达成一致。关于合同的主要权利与义务，小丽通讯店提交了小丽通讯店（乙方）与案外人中国电信股份有限公司长沙分公司（甲方）签订的《电信合作项目协议书》，移动望城分公司也提交了移动望城分公司（甲方）与案外人湖南中华岭信息科技发展有限公司（乙方）签订的《中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司‘中国移动有限业务’信息化合作协议（建营装维）》，该两份合同的合作内容均包括由乙方进行弱电管道设施建设，甲、乙双方合作后按约定比例进行收益分成，但移动公司提交的合同还包含乙方应负担移动宽带业务的拓展和维护。小丽通讯店庭审中陈述其订立的涉案合同，其主要义务仅为负责移动宽带网络的施工入户，其权利为依约分成，该陈述与其在起诉状中载明的“即由小丽通讯店负责承建江山帝景小区哈弗三、四五期以及雅典四、六期的移动光纤，并承揽移送宽带业务，由小丽通讯店按照每个客户最低240元一年的标准获得分成收益”有出入。移动望城分公司主张洽谈的合同要求相对方负担的主要义务为发展移动网络用户，而完成通信设施建设仅为合作前提条件。从聊天记录来看，仅在2017年12月11日，杨柯夫提及“我们现在可以做到最多40%分成，最低可以分到240元每年每户”。刘小云答：好。对于其他事项，双方均未提及。经审查认为，小丽通讯店称与移动望城分公司订立的合同仅包含通信设施建设义务的主张，证据并不充分，双方并未就合同主要权利与义务达成一致。关于小丽通讯店是否开展通信设施施工建设及是否系为签订及履行涉案合同开展施工建设的问题，根据微信聊天记录，小丽通讯店早在2017年12月就已告知杨柯夫其已完成哈弗三期工程施工，并请求移动望城分公司接入主干及验收。同时小丽通讯店还提供了与案外人的施工合同及向案外人支付工程款的银行流水，虽在本案中不能明确小丽通讯店投入的成本数额，但可确认小丽通讯店确系进行了涉案小区通信设施建设。在订立合同过程中，如有证据证明对方当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失，应承担损害赔偿责任，小丽通讯店可依法另行主张相应权利。综上，一审法院认为，刘小云与杨柯夫在接触的过程中就在江山帝景小区开展合作达成意向，双方在微信中就江山帝景小区的移动设施建设的范围、端口占比、分成标准等事项进行过沟通与商榷，但双方的沟通还处于合同成立前的磋商状态，对涉案合同的数量及标的并未完成达成一致，亦未按双方约定签订合同书。故小丽通讯店诉请确认与移动望城分公司的合作合同已成立生效，并要求继续履行该合同的诉讼请求，并无事实与法律依据，不予支持。关于小丽通讯店诉请与移动长沙分公司继续履行涉案合同的诉讼请求，因小丽通讯店并未提交证据证明移动长沙分公司与本案涉案合同相关，且涉案合同并未成立生效，故该主张无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十三条、第二十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回长沙市岳麓区小丽通讯器材维修店的诉讼请求。本案案件受理费80元，因适用简易程序减半收取计40元，由长沙市岳麓区小丽通讯器材维修店负担。在本院二审期间，小丽通讯店提交了证据1-即现场照片9张及现场拍摄视频5段，拟证明小丽通讯店对于案涉小区哈弗三期、四期移动宽带工程均已施工完毕，合同义务已履行，其与移动望城分公司之间的合同已实际成立。证据2-陈波的证人证言，附现场照片3张及陈波身份证复印件，证据3-图片6张，现场确认视频光盘一张、视频对话记录，拟证明案涉工程位于江山帝景小区哈弗三期、四期，该工程确系陈波为小丽通讯店实施，归属小丽通讯店。移动望城分公司提交了三份证据，即证据1-湖南移动2018-2019年全业务施工项目框架合同（三维通信），证据2-江山帝景小区哈弗四期移动公司自建通信设施的工程验收证明、14张竣工图，证据3-哈弗四期拍摄照片。拟证明移动望城分公司已委托案外人三维通信公司在江山帝景小区就哈弗四期进行通信管线施工建设，其与三维通信公司存在合同关系。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：小丽通讯店提交的证据不能证实其与移动望城分公司就合同的范围、主要权利义务等合同内容达成了一致，不能达到其主张合同成立的证据目的，故本院对小丽通讯店提交的证据均不予采纳。移动望城分公司提交的证据与本案没有关联性，本院亦不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”规定，本案小丽通讯店的业务经理刘小云在与移动望城分公司员工杨柯夫微信聊天过程中，双方就江山帝景小区的移动设施建设的范围、端口占比、分成标准等事项进行过沟通与商榷，但双方的沟通仅是宽带合作业务的前期意向，双方并未就合同范围（数量）、价格、具体分成比例、合作期限、产权归属、双方权利与义务等重要内容进行洽谈，因此在合同成立必须具备的三要素（当事人、范围、主要权利义务）无法确定时，小丽通讯店上诉主张合同成立生效的依据不足，本院不予支持。根据本案事实和证据可以认定小丽通讯店进行了案涉小区的通信设施建设，并支出了一定的成本。如果有证据证实移动望城分公司在缔约过程中因违反诚实信用原则给小丽通讯店造成了损失，小丽通讯店可另行主张权利。综上所述，小丽通讯店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人长沙市岳麓区小丽通讯器材维修店负担。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年六月二日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵