四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终385号 上诉人（原审被告）：四川弘鼎建筑工程有限公司，住所地:四川省成都市青羊区太升北路28号1栋16层6号。 法定代表人：蒲文刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人:陈志军，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：雅安恒泰昌建材有限公司，住所地：雅安市雨城区草坝镇幸福村一组。 法定代表人：张渭波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋黔昆，四川福瑞斯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金文学，男，1967年6月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人四川弘鼎建筑工程有限公司（以下简弘鼎公司）因与被上诉人雅安恒泰昌建材有限公司（以下简称恒泰昌公司）、金文学买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判弘鼎公司不承担一切费用或发回重审；2.一、二审诉讼费用由恒泰昌公司、金文学承担。事实和理由：一、一审法院对弘鼎公司与金文学的关系及案涉项目受益人认识不清，适用法律错误。弘鼎公司提供了一系列关联证据能够证明金文学是涉案项目的实际施工人，就涉案项目对外独立享受权利及承担义务。1.金文学作为实际施工人建设案涉项目至今，其相关建筑行业的资格证书是以四川豪顺建设工程有限公司等为主体公司办理，而非弘鼎公司。2.金文学不是弘鼎公司的员工，两者之间不存在管理与被管理的行政隶属关系，涉案项目更不具有内部承包的属性。3.金文学系案涉项目的实际施工人，系借用弘鼎公司资质的行为，而非内部承包关系。4.一审法院对案涉项目受益人认定错误。二、一审法院对《预拌（商品〉混凝土供应合同》的合同相对方认定错误，金文学的行为不能代表弘鼎公司，不构成表见代理，不能突破合同相对方。1.恒泰昌公司无证据证实金文学是以弘鼎公司的名义与之签订合同。2.弘鼎公司提交的系列证据充分证明金文学与恒泰昌公司的买卖行为不能代表弘鼎公司，弘鼎公司不是合同的相对方。3.金文学的行为不构成表见代理。三、恒泰昌公司主张货款及违约金不仅证据不足，一审法院判决承担支付责任的主体错误，全部支持其诉讼请求于法无据，其偏袒显而易见。1.恒泰昌公司无关联证据证明交易的具体数量。2.一审法院判决全部支持恒泰昌公司诉讼请求于法无据，其偏袒显而易见。即使构成表见代理也仅对250立方米以内的混凝土承担支付义务。恒泰昌公司与实际施工人金文学双方均有违约情况，不应支付违约金且违约金判罚于法无据。3.弘鼎公司已经将业主方拨付的工程款全额转至金文学账户或指定账户(代付相关材料款项)，没有任何截留，就是承担支付责任，也应该是实际施工人金文学。 恒泰昌公司辩称，案涉工程是弘鼎公司中标且对外公示由弘鼎公司承建，弘鼎公司举证证实金文学是弘鼎公司项目负责人，金文学以弘鼎公司项目负责人身份并持有弘鼎公司项目部印章与恒泰昌公司签订混凝土供应合同，购买混凝土用于弘鼎公司承建工程，供货后，弘鼎公司通过其银行账户支付了5万元购货款，以上事实均使恒泰昌公司相信金文学有理由代表弘鼎公司，其代理行为构成表见代理，合同义务应当由弘鼎公司予以履行。恒泰昌公司不认可金文学就私刻项目部印章向弘鼎公司做出的说明，金文学与弘鼎公司的内部约定是否是实际施工人，均不影响弘鼎公司在本案中应当承担民事责任。一审法院认定的违约金符合法律规定，在实践中各级法院对没有超过每月2%的违约金均进行确认支持，因此不存在一审法院判决违约金过高。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请二审法院予以驳回。 金文学书面辩称，金文学不是适格被告，金文学与弘鼎公司之间是内部管理关系，不能成为独立的诉讼主体，金文学与恒泰昌公司之间没有买卖合同关系，金文学也不是实际施工人，请求二审法院驳回弘鼎公司的上诉，维持原判。 弘鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令弘鼎公司支付恒泰昌公司所欠货款65140元；2.判令弘鼎公司支付截止2019年5月31日的违约金25521元以及从2019年6月1日起至款清为止以所欠货款为基数按照每月2%计算的违约金；3.本案诉讼费用由弘鼎公司负担。 一审法院认定事实：弘鼎公司承建雅安市雨城区北纬三十度公园西侧地上建筑项目工程。金文学系该工程项目负责人。2017年8月3日，金文学以弘鼎公司的名义与恒泰昌公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，由恒泰昌公司向该工程供应商品混凝土。合同约定了单价、混凝土送达地址等。其中，付款方式由建设单位雅安市城市建设投资开发有限公司为弘鼎公司垫付浇筑的商品混凝土250立方，超过250立方后弘鼎公司先款后货。货款每月进行结算。恒泰昌公司在次月月初将对账结算单送达弘鼎公司，弘鼎公司二日内签字确认，如超过十日未提出异议又未签字确认，视为同意结算数据。如弘鼎公司未按约定时间支付，每延迟一天按应付款的2‰支付违约金。该合同落款处，加盖了弘鼎公司雅安市北纬三十度公园西侧地上建筑工程项目部印章以及金文学的签名。合同签订后，恒泰昌公司于2017年8月、9月、10月、12月、2018年1月向该工地提供货款为40800元、67900元、15640元、11280元、9520元的商品混凝土。2017年9月，恒泰昌公司收到货款30000元。2017年11月10日，弘鼎公司通过银行转账的方式向恒泰昌公司支付货款50000元。扣除已支付的货款80000元，尚欠货款65140元未支付。 一审另查明：2017年9月5日，金文学向弘鼎公司出具说明，内容为弘鼎公司雅安市北纬三十度公园西侧地上建筑工程项目部印章系其个人私刻，主要用于项目工程资料、进度款申请等，该项目公章未用于签订任何法律文件、合同。如有不实，系其个人行为。2019年8月6日，弘鼎公司工作人员陈年果向雅安市公安局雨城区分局河北派出所报案称金文学伪造印章。 一审法院认为，本案争议的焦点是金文学的行为是否构成表见代理。弘鼎公司是涉案工程承建方，金文学系该工程项目负责人，是受弘鼎公司委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者。金文学在未授权的情况下以弘鼎公司的名义与恒泰昌公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，该合同的落款处加盖有弘鼎公司雅安市北纬三十度公园西侧地上建筑工程项目部印章，恒泰昌公司所供应的商品混凝土送达地址为该工地，且用于了工程建设。恒泰昌公司有理由相信金文学有代理权，代表弘鼎公司。在供货过程中，弘鼎公司以自己的名义向恒泰昌公司支付部分货款，说明弘鼎公司知道金文学上述代理行为且参与合同的履行。另外，根据本案现有证据，金文学于涉诉合同并不存在个人利益，也无证据显示恒泰昌公司在签订合同的过程中存在主观恶意。综上，金文学的代理行为有效，民事责任应由弘鼎公司承担。弘鼎公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。 恒泰昌公司与弘鼎公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》系双方真实意思表示，合同的内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。弘鼎公司应当向恒泰昌公司支付合同约定的货款，未支付相应合同价款，其行为已构成违约，应承担违约责任。弘鼎公司主张合同约定先付款后供货，恒泰昌公司在未付款的情况下先供货，构成违约。先付款后供货或先供货后付款只是合同履行方式先后顺序。恒泰昌公司先供货后弘鼎公司予以了接受，弘鼎公司认可合同履行方式的变更，恒泰昌公司的行为不构成法律意义上的违约，其主张理由依法不成立。合同虽然对货款支付时间未明确约定，但根据约定的内容可以认定供货的次月结算后支付上一个月的货款。根据供货情况，违约金起算日期应为2017年10月1日。违约金的计算比例，合同约定每延迟一天按应付款的2‰支付违约金。因约定过高，恒泰昌公司在本案中实际主张每延迟一天按应付款的0.6666‰计算，符合法律规定，本院予以准许。按照上述计算方式，本院确认截止2019年5月31日的违约金为23218元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由弘鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内支付恒泰昌公司商品混凝土货款65140元；二、由弘鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内支付恒泰昌公司截止2019年5月31日的违约金23218元以及从2019年6月1日起至款清为止以所欠货款为基数按照每月2%计算的违约金。案件受理费1033元、财产保全费1170元，共计2203元。由弘鼎公司负担。此款恒泰昌公司已预交，在本案执行时，由弘鼎公司一并支付恒泰昌公司。 二审期间，弘鼎公司提交如下证据：1.四川建设行业数据平台打印的金文学的相关信息资料，拟证明金文学均是以四川豪顺建设工程有限公司为主体公司申请办理；2.案涉项目投标书（部分）；3.中标通知书，拟证明龙德胜为项目经理，同时也证明金文学为实际施工人；4.（2019）川18民终394、416、417、475、515号民事判决书，拟证明本案与这五个案件属于相同相类似情形，即弘鼎公司不应该承担责任。恒泰昌公司质证认为，证据1.2.3.不是二审新的证据，不予以质证，证据4判决书本身不构成本案证据。 本院经组织双方当事人质证认为，上述证据不属于二审新的证据，且不能达到其证明目的。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2017年11月8日，恒泰昌公司向弘鼎公司出具收据，载明收款单位为弘鼎公司，收款事由商砼款，弘鼎公司最后签注同意代转支付。 本院认为，弘鼎公司是涉案工程承建方，金文学系该工程项目负责人，金文学在未授权的情况下以弘鼎公司的名义与恒泰昌公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，恒泰昌公司在供货过程中向弘鼎公司出具收据，弘鼎公司同意代转且向恒泰昌公司支付部分货款，上述行为说明弘鼎公司知晓混凝土购买事宜且对金文学的行为予以确认，收据上签注的代转属于公司内部管理行为。金文学以弘鼎公司的名义与恒泰昌公司签订《预拌（商品）混凝土供应合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，金文学签定合同及对账结算的行为代表弘鼎公司，其后果应由弘鼎公司承担。合同履行期间弘鼎公司在未付款的情况下恒泰昌公司即提供混凝土，且双方对于混凝土用料每月进行了对账结算，是对合同供货方式的变更，应予尊重。弘鼎公司上诉认为即使构成表见代理也仅对250立方米以内的混凝土承担支付义务的理由不能成立，本院不予采纳。 关于违约金的问题。双方在《预拌（商品）混凝土供应合同》中约定有逾期付款违约金，因违约金过高，一审法院进行调减并无不当，本院予以确认。 综上所述，弘鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2066元，由四川弘鼎建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年六月十一日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜