湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终477号上诉人（原审原告）：廖可琼，女，1969年10月12日出生，汉族，住京山市,上诉人（原审原告）：陈小梅，女，1995年3月15日出生，汉族，住京山市,上诉人（原审原告）：陈文美，男，1934年3月7日出生，汉族，住京山市,三上诉人委托诉讼代理人：陈晓峰，湖北陈孙律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：李飞亮,湖北陈孙律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北武环建设有限公司，住所地京山市新市镇轻机大道富水花园，统一社会信用代码91420821182113988R。法定代表人：唐晓斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘晓杰，男，1982年11月24日，汉族，住京山市，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：张万启，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李见祥，男，1973年12月12日出生，汉族，京山市人，住京山市，上诉人廖可琼、陈小梅、陈文美因与被上诉人湖北武环建设有限公司（以下简称武环建设公司）、李见祥工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初2016号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人廖可琼及廖可琼、陈小梅、陈文美的委托诉讼代理人陈晓峰，被上诉人武环建设公司的委托诉讼代理人潘晓杰、张万启，被上诉人李见祥到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。廖可琼、陈小梅、陈文美上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审或者查清事实后依法改判支持廖可琼、陈小梅、陈文美的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由武环建设公司、李见祥负担。事实和理由：一、一审法院认定“武环建设公司的路沿石、道路工程分别发包给案外人张军、袁齐侠，且已经进行了结算。李见祥受武环建设公司的雇请，雇佣陈永雄等人到城东污水处理厂更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，不能视为上述工程的延续，仅为提供劳务，故不能认定武环建设公司存在将工程转包、分包给不具备资质的李见祥施工的事实”，属认定事实错误。二、即使上述工程已由案外人施工并进行结算，也不影响该工程存在以肢解分包、二次转包、二次违法分包、个人承包等形式，变相地将其承包的工程转给李见祥施工的违法事实。且该工程并未交付，武环建设公司应当承担用工主体责任。三、根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》第十三条的规定，案涉工程是否存在转包、违法分包的事实，应当以京山市住房和城乡建设局进行调查认定的为准。武环建设公司辩称，一、武环建设公司与李见祥之间不存在违法分包和转包的情形，故不受劳社部（2005）12号通知第四条规定的调整，不应当承担用工主体责任。（一）工程质量验收记录单、工程概况牌可以证实武环建设公司承建的京山县城东污水处理厂的主体工程于2017年7月26日已竣工验收。该建设工程不可能在2018年5月还存在违法分包的情形。（二）2018年5月，武环建设公司为了向发包人交付建设工程，就将厂区路面清洗、更换破损路牙石、井盖维修等临时、辅助性工作承包给李见祥完成，并按劳动成果向李见祥支付报酬。上述工作不需要专业技术和相应建筑资质。武环建设公司与李见祥之间是承揽合同关系，并非建筑工程违法分包关系。（三）武环建设公司的路沿石、道路工程分别发包给案外人张军、袁齐侠，且已经进行了结算。李见祥雇请陈永雄等人在污水处理厂进行路面清洗、更换破损路牙石、井盖维修等工作，不能视为上述工程的延续。故武环建设公司不存在将案涉工程二次转包或分包的行为。二、武环建设公司不应承担工伤保险责任。（一）陈永雄受李见祥的雇请在工地上提供劳务，其工作时受李见祥的安排和管理，由李见祥支付报酬。故李见祥与陈永雄之间形成劳务关系。（二）陈永雄与武环建设公司之间不存在劳动关系。（三）依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定，武环建设公司不应对陈永雄的死亡承担工伤保险责任。1.武环建设公司不存在将案涉工程违法转包或分包给李见祥的行为。2.陈永雄是在提供劳务场所之外因交通事故死亡，并不是在施工活动中死亡。3.陈永雄下午5点擅自提前1个小时离岗，不能认定为合理的“上下班时间”；另外，陈永雄当天提前下班是为了到其女婿家吃饭，也不属于“上下班的合理路线”。故陈永雄发生交通事故的情形不能认定为工伤。三、即使判令武环建设公司承担用工主体责任，其亦可向李见祥追偿。综上，武环建设公司请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。李见祥辩称，一、武环建设公司与李见祥不存在建设工程分包合同关系。武环建设公司承建的京山县城东污水处理厂建设工程于2017年9月竣工。2018年5月，武环建设公司为交付该建设工程做准备，雇请李见祥完成厂区路面清洗、维护等劳务工作，双方之间形成承揽合同关系，并非建设工程分包合同关系。二、李见祥与陈永雄之间形成雇佣关系。李见祥雇请陈永雄到京山县城东污水处理厂从事路面清洗、更换破损路牙石、井盖维修等工作。李见祥按天支付报酬，且陈永雄不受李见祥的管理和约束。双方之间是松散的、临时的雇佣关系。三、陈永雄不是下班途中发生的交通事故。李见祥雇请陈永雄时约定了工作时间（早上6点半到11点半，下午1点到6点）。陈永雄下午5点擅自提前1个小时离岗，不能认定为合理的“上下班时间”；另外，陈永雄当天提前下班是为了到其女婿家吃饭，也不属于“上下班的合理路线”。故陈永雄发生交通事故不能认定为上下班途中发生交通事故。四、李见祥不承担工伤保险责任。1.李见祥与陈永雄之间不存在劳动关系。2.李见祥与武环建设公司之间是承揽关系，不存在建设工程违法分包行为。3.李见祥与陈永雄之间是雇佣关系。陈永雄不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，而是在雇佣活动之外因交通事故遭受的人身损害。且廖可琼、陈小梅、陈文美已以机动车交通事故责任纠纷向实际侵权人主张权利并获得了赔偿，其不能在要求李见祥承担雇主垫付责任。综上，李见祥请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。廖可琼、陈小梅、陈文美向一审法院起诉请求：1.武环建设公司、李见祥支付廖可琼、陈小梅、陈文美一次性工亡补助费727920.00元；丧葬补助金24064.50元（4010.75元×6个月）；2.本案由武环建设公司、李见祥承担案件受理费。一审法院认定，2014年11月26日，湖北鑫山环保科技发展有限公司与武环建设公司签订工程承包合同，将京山市（原京山县）城东污水厂项目发包给武环建设公司，约定2016年8月开工，2017年9月竣工。该项目主体工程于2017年7月26日进行了竣工验收。期间，武环建设公司将辅助工程路沿石工程发包给案外人张小军、道路施工发包给案外人袁齐侠，并已对工程款进行了结算。2018年5月，因工程需交付验收，武环建设公司雇请李见祥到城东污水处理厂从事更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，李见祥即雇请陈永雄、陈从发、熊生会等人从事上述工作，李见祥按大工每天220元、小工每天130元支付工人报酬。5月19日17时35分许，陈永雄下班途中发生交通事故，经医院抢救无效死亡，后经京山市公安局交通警察大队认定，陈永雄负本次交通事故的次要责任。另查明，廖可琼系陈永雄之妻，陈小梅系陈永雄之女，陈文美系陈永雄之父。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，武环建设公司承担责任的前提是存在违法转包、分包工程的行为。本案中，武环建设公司的路沿石、道路工程分别发包给案外人张军、袁齐侠，且已经进行了结算。李见祥受武环建设公司的雇请，雇佣陈永雄等人到城东污水处理厂更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，不能视为上述工程的延续，仅为提供劳务，故不能认定武环建设公司存在将工程转包、分包给不具备资质的李见祥施工的事实。廖可琼、陈小梅、陈文美要求武环建设公司承担用工主体责任于法无据，陈永雄在提供劳务过程中遭受损害，其要求李见祥承担工伤保险待遇亦于法无据，故对廖可琼、陈小梅、陈文美的诉讼请求一审法院依法不予支持。综上，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告廖可琼、陈小梅、陈文美的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由原告廖可琼、陈小梅、陈文美负担。二审中，廖可琼、陈小梅、陈文美向本院提交新证据：陈永雄、廖可琼的账户明细清单，拟证明陈永雄的工资是按月支付，不是按天支付，陈永雄与李见祥不是临时的劳务关系。武环建设公司质证称，对陈永雄、廖可琼的账户明细清单的真实性无异议，但对其证明目的有异议。从银行转账明细来看，第一次转账是2016年2月2日、第二次转账是2017年1月26日、第三次转账是2018年2月13日。故该份证据不能证实陈永雄与李见祥之间存在长期的、稳定的劳务关系，相反该证据恰好能证实陈永雄与李见祥之间是一种松散性的合作关系，并非劳动关系。李见祥质证称，其质证意见与武环建设公司的质证意见一致。且工资表是假的，陈永雄的工资都是按天计算，不是按月计算，其不是长期跟李见祥工作。经审核，陈永雄、廖可琼的账户明细清单显示每个月转账的数额均不一致，故其无法证明陈永雄的工资是按月支付，不是按天支付，其也无法证实陈永雄与李见祥不是临时的劳务关系。故该证据达不到其证明目的，本院不予采信。二审查明，除“2018年5月，因工程需交付验收，武环建设公司雇请李见祥到城东污水处理厂从事更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审另查明，2018年5月，因工程需交付验收，武环建设公司就将城东污水处理厂的更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作交给李见祥完成。本院认为，二审的争议在于：1.武环建设公司是否应当承担用工主体责任；2.若应承担，其是否应向廖可琼、陈小梅、陈文美支付工伤保险待遇及具体数额。一、关于武环建设公司应否承担用工主体责任本院认为，（一）1.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。2.《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。依据上述规定，建筑施工用人单位将工程(业务)或经营权发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方、承包方承担用工主体责任，该用工主体应承担工伤保险责任。（二）本案中,武环建设公司将其承包的京山市（原京山县）城东污水厂项目建设工程中的更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作违法分包给没有用工主体资格的李见祥,而陈永雄受李见祥雇请在该工程工地从事更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作。陈永雄在下班途中发生交通事故死亡。故依照上述规定,本案应由武环建设公司向陈永雄承担用工主体责任。该用工主体责任不以劳动关系的成立为前提,用工主体应当对法定的劳动者现实发生的工伤损害承担责任。故武环建设公司主张其与陈永雄不存在劳动关系，其不应承担用工主体责任的理由不能成立。（三）武环建设公司反驳更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，不能视为承包工程的内容或延续，案涉工程早已竣工验收完毕，故不能认定武环建设公司存在将建设工程转包、分包给不具备资质的李见祥施工的事实。本院认为，湖北鑫山环保科技发展有限公司与武环建设公司签订的工程承包合同约定：“工程范围:污水处理厂区内设计图纸规定的所有建筑设施”、“武环建设公司在工程完工后，应就工程项目承担保修期，保修期为一年，工程竣工验收符合合同规定、工程移交手续之日起计算”、“在保修期内，因施工质量造成的任何质量问题，均属于武环建设公司的保修范围”，根据上述工程承包合同的约定，更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，属于武环建设公司签订的工程承包合同约定的工程(业务)内容，且武环建设公司也接受了该工作。故武环建设公司的该项反驳不能成立。一审法院认定“武环建设公司的路沿石、道路工程分别发包给案外人张军、袁齐侠，且已经进行了结算。李见祥受武环建设公司的雇请，雇佣陈永雄等人到城东污水处理厂更换路牙石、清洗路面、维修井盖等工作，不能视为上述工程的延续，仅为提供劳务，故不能认定武环建设公司存在将工程转包、分包给不具备资质的李见祥施工的事实”，与事实不符，本院予以纠正。二、关于武环建设公司应否支付工伤保险待遇及具体数额本院认为，（一）陈永雄是在下班途中发生交通事故死亡,且负此次交通事故的次要责任。根据《工伤保险条例》第十四条第六项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定,陈永雄所受伤害属于应当认定为工伤的范畴。本案中，武环建设公司应向陈永雄承担用工主体责任，即应承担工伤保险主体责任。因作为用工主体的武环建设公司未按规定为陈永雄缴纳工伤保险,故武环建设公司应参照工伤保险待遇项目和标准支付相应赔偿。武环建设公司反驳，陈永雄是私自提前下班，且不是回家途中，而是去其女婿家。故其不是在合理时间、合理路线内受伤。本院认为，1.陈从发在京山县交警大队事故处理中队的询问笔录中陈述“2018年5月19日17时30分许，我们在京山县污水处理厂下班后都驾驶摩托车回京山，陈永雄和老熊驾驶者摩托车在我前面走”、“与陈永雄相距不是很远，我们一起下的班”的内容，与熊生会在京山县交警大队事故处理中队的询问笔录中陈述“2018年5月19日5点20分左右，我和陈永雄等六七个人在城东污水处理厂下班后，都各自骑摩托车回京山。陈永雄骑的摩托车在最前面走，我就跟在陈永雄后面，其他人都在我后面”的内容，及李见祥在二审中陈述“陈永雄回家的路线是对的，但去其女婿家也是这条路线”的内容，相互印证，可以证实陈永雄是在下班途中发生交通事故而死亡。2.关于陈从发、陈本峰等5人出具的证明，因其证明的内容与陈从发、熊生会在询问笔录中陈述的内容明显不一致，且该5人是在同一份证明中签字，故本院对于陈从发、陈本峰等5人出具证明内容的真实性存疑。综上，陈永雄是在下班途中发生交通事故而死亡，武环建设公司的该项反驳不能成立。（二）关于赔偿数额，武环建设公司应参照工伤保险待遇项目和标准支付相应赔偿。1.关于丧葬补助金，依据《工伤保险条例》第三十九条第一款第一项的规定，丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。故本案的丧葬补助金为25707.5元（2017年湖北地区在岗职工月平均工资51415元÷12×6个月）。但廖可琼、陈小梅、陈文美只主张了丧葬费24064.5元，故本院仅只支持丧葬费24064.5元。2.关于一次性工亡补助金，依据《工伤保险条例》第三十九条第一款第三项的规定，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。故廖可琼、陈小梅、陈文美主张本案的一次性工亡补助金为727920元（2017年全国城镇居民人均可支配收入36396元×20倍），符合法律规定，本院予以支持。另，武环建设公司主张若人民法院判决武环建设公司承担用工主体责任，其有权向李见祥追偿，要求人民法院同时判决武环建设公司对李见祥享有追偿权。本院认为，武环建设公司与李见祥的责任问题，不属于本案的审查范围，本院不作处理。综上，廖可琼、陈小梅、陈文美的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第四条之规定，《工伤保险条例》第十四条第六项，《工伤保险条例》第三十九条第一款第一项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初2016号民事判决；二、湖北武环建设有限公司于本判决生效之日起10日内向廖可琼、陈小梅、陈文美支付丧葬补助金24064.5元、一次性工亡补助金727920元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由湖北武环建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北武环建设有限公司负担。二审案件受理费，已由廖可琼、陈小梅、陈文美预交10元，判决生效后，本院应退还廖可琼、陈小梅、陈文美10元。湖北武环建设有限公司应负担的二审案件受理费10元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年六月二十二日法官助理李瑞书记员汪月琴