江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2243号上诉人（原审被告）：邳州市城北社区卫生服务中心（原邳州市第四人民医院），住所地邳州市建设北路20号。法定代表人：马运春，院长。委托诉讼代理人：徐善良，该社区卫生服务中心法律顾问。被上诉人（原审原告）：石秀芹，女，1967年7月24日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伟（系石秀芹之女），1991年3月26日生，汉族，住邳州市。上诉人邳州市城北社区卫生服务中心因与被上诉人石秀芹医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人邳州市城北社区卫生服务中心的委托诉讼代理人徐善良，被上诉人石秀芹的委托诉讼代理人王小卫、汪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邳州市城北社区卫生服务中心上诉请求：一、撤销邳州市人民法院作出的(2019)苏0382民初3879号民事判决，依法改判或发回重审并驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：第一，一审法院认定事实有误。(一)一审判决认定上诉人承担被上诉人损害后果与上诉人的上述诊疗过错行为之间具有直接的因果关系是错误的。首先，被上诉人在2018年5月7日来我院主诉“发作性排尿中断，伴疼痛一月，加重一天”。至医方就珍，入院诊断：膀胱结石。当日在B超定位下行体外冲击波碎石术，术后血尿.予抗感染.解痉止痛.排石等对症支持治疗；经复查B超显示：膀胱结石已排净，未诉任何其他不适，5月11日患者要求出院，并办理了出院手续。并不是患者所说的来院方做常规检查后发现结石，是被上诉人虚构的，同时被上诉人在起诉状中所写的内容也是虚构的，诉讼请求303569.78元是假的，包括收入证明也是假的。被上诉人从上诉人事隔近半月后于5月24日又患上右肾包膜下血肿，又到多家医院检查就诊，上诉人不知情。6月21日至徐州医科大学附属医院就诊，入院诊断：肾周积液，高血压病，肾结石术后，经对症治疗，患者临床愈合，7月7日出院。基与此显示，与被上诉人涉案是膀胱结石，并是在上诉人处B超定位下行体外冲击波碎石术，与肾结石术后是两个概念，上诉人的诊疗行体外冲击波碎石术是针对膀胱结石，并不是肾结石。人体膀胱与人体肾的脏器部位距离相差较远的。上诉人对南京金陵司法鉴定所作出的分析说明和意见是臆想还是揣测不服？与被上诉人所主张的后果与本案上诉人的医疗行为之间不存在一定的因果关系。其次，对于南京金陵司法鉴定所作出的鉴定结论，上诉人认为不应被采信，理由是该鉴定所的鉴定行为超出了委托事项，违反(江苏省医疗损害鉴定管理办法)之规定，一审法院的委托事项是：1.我院的诊疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与目前患者的右肾血肿有无因果关系及原因力大小；2.患者右肾损伤是否构成伤残等级及误工护理营养期限。南京金陵司法鉴定所的分析说明(一)第一条，通过描述得出的结论是“，尚不能排除患者右肾曾接受过碎石治疗的可能。”。我院认为“患者右肾是否接受过碎石治疗”是针对是否存在诊疗行为的一种判断，而非对既有诊疗行为是否存在过错的评判，明显超出了委托事项的范围。诉讼当中，对于是否存在某种诊疗行为，应当根据当事人的举证，由人民法院进行认定。本案中，患者提交的证据并不能说明我院为其采取了“右肾碎石治疗”的行为；另一方面，我院提交的证据，患者都是认可的，从诊断到治疗都是针对的“膀胱结石”，且住院期间检查显示“两肾无异常”，“膀胱结石”是治愈出院。南京金陵司法鉴定所在上述错误行为的基础上进行推论，得出的因果关系及原因力大小的结论是无本之木、无水之源，其违反了(江苏省医疗损害鉴定管理办法)第一、二、三条之规定。对于是否采取了某种诊疗行为，应由人民法院依证据规则进行认定，不应由鉴定结构去推测，去假设，鉴定结构应当依据检材客观、公正、科学地鉴定，违法的鉴定，不应被采信。上诉人不服，提出上诉。再次，南京金陵司法鉴定所把上诉人的所有病案材料没理采，由其是上诉人的B超检查给予否定一字不提，上诉人依据当时B超检查报告而确定膀胱结石，并经患方同意后而实施的体外冲击波碎石术。该鉴定书分析说明脱离最基本的事实，并称上诉人依据尚不充分，否定了B超检查报告。且引用被上诉人虚构的陈述的内容，并称尚不能确定肾结石病变，又不能排除右肾接受碎石治疗的可能，这种分析等于相互矛盾。而一审法院予以采信，上诉人不服，提出上诉。最后，南京金陵司法鉴定所意见称：“上诉人无碎石治疗操作文字记录，不能证明操作规范，有过错行为。”实际上对患者行体外冲击波碎石仪器很先进，较强的科学的治疗方法，具体操作是仪器内部本身机构自然操作，在2018年5月9日病程记录显示，患者自诉在排尿中断及疼痛症状消失，小便中有砂粒样颗粒排出，不是鉴定所所说的有过错行为。上诉人不服，提出上诉。关于鉴定意见书上写的告知义务不充分及瑕疵，上诉人认为，患者是成年人，医师告知后，明确了才选择治疗方案的。否则，患方不会亲自签字和其丈夫都签了字的。显然不充分及瑕疵不成立，显然偏袒一方。上诉人不服，提出上诉。关于因果关系及原因力大小分析，患者右肾血肿感染与膀胱结石两者没有任何的关系。结合本次鉴定行B超检查所示，患者右肾和膀胱等脏器未见明显异常，该鉴定病情有直接关系，这个直接关系具体是怎么形成的？这种原因力因素在哪了？有哪些？而医方行体外冲击波治疗是膀胱结石，并不是右肾结石，也不会发生碎石治疗并发症的发生。因此，南京金陵司法鉴定所认为说，因为院方为一甲医院机构，诊治水准较低下等因素故认为过错行为原因力程度，这样主张且介于直接因素与主要因素，涉案病情与膀胱结石没有关系，并建议参与度为90%-95%之间。上诉人对南京金陵司法鉴定所法医司法鉴定意见书不服，申请重新鉴定，一审法院未给予支持，且剥夺了上诉人重新鉴定申请权，上诉人不服，提出上诉。(二)一审关于所谓的损失承担95%的赔偿责任的认定也是错误的。上诉人仅仅针对患者石秀芹“膀胱结石”进行了体外冲击波碎石治疗，上诉人的原始材料中，患者石秀芹住院期间的超声检查及CT检查结果均显示“双肾无异常”。患者石秀芹在我院治疗“治愈出院”，出院后14天内，无任何医疗机构的诊疗记录，患者出院14天后，出现身体不适，去其他医院检查后诊断“右肾包膜下血肿”，纯属新的病情，与上诉人的治疗无关联性，南京金陵司法鉴定所直接无视上诉人原始材料的检查结果，仅采纳患方所有复印件、未盖公章的材料，偏信一方，失去了公平、公正原则。就是说：只要患者在我院治疗过，那么，患者此后一生中出现的任何病情，我院都要一包到底吗?如果患者“膀胱结石”进行了体外冲击波碎石治疗出现问题了，上诉人应当承担责任。而被上诉人后来又患上右肾包膜下血肿”新的病情，与上诉人没有关系。上诉人不应承担95%的赔偿责任，应由被上诉人自行承担，95%的赔偿责任，没有依据。上诉人不服，提出上诉。第二，一审判决认定适用法律不当由于一审法院认定事实有误，导致适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决依法改判或发回重审并驳回被上诉人的诉讼请求。石秀芹辩称，一审法院依据司法鉴定机构鉴定结果进行判决是有法律依据的，作为上诉人，其将膀胱结石作为肾结石进行治疗导致被上诉人肾损伤，虽未造成严重后果，但是医疗过错是明显的，一审法院虽然判决医疗费等损失，但是对于精神损害抚慰金没有支持，其理由是未构成伤残，我们虽然认为有不当，但是尊重一审判决。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、本案鉴定意见能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并没有提供充分证据证明涉案鉴定意见符合上述规定情形，应承担举证不能的不利后果，涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。故上诉人就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人的伤情经鉴定，城北社区卫生服务中心的诊疗行为存在过错，与患者石秀芹的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力介于直接因素与主要因素之间（建议参与度为90%-95%）。一审结合受害人伤情、上诉人的过错程度、病案材料及医嘱，综合认定上诉人承担95%赔偿责任符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人邳州市城北社区卫生服务中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由邳州市城北社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年六月八日书记员  马 松