湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9558号上诉人(原审被告)：长沙锐驰实业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晓园大厦六楼E座。法定代表人：王启林，董事长。委托诉讼代理人：祁蓓，湖南悦凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司，营业场所湖南省长沙市开福区芙蓉北路388号。负责人：朱建红，经理。委托诉讼代理人：姚益中，湖南湘知远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，该公司员工。原审被告：刘志强，男，汉族，1972年2月17日出生，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。上诉人长沙锐驰实业有限公司(以下简称锐驰公司)因与被上诉人中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司(以下简称中石化长沙分公司)、原审被告刘志强委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锐驰公司上诉请求：1、请求撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初515号民事判决书；2、请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、涉案合同因政府原因而无法继续履行，并非原审判决认定的是上诉人“不愿”履行。2010年9月14日，经湖南省商务厅审批确认，上诉人锐驰公司取得涉案加油站的特许经营权。2016年7月15日，被上诉人中石化长沙分公司提交湖南省成品油经营批准证书变更申报表，变更理由是买卖转让，湖南省商务厅对此没有签署意见。在（2016）湘0105民初5041号案件审理过程中，开福区法院于2017年4月12日对湖南省商务厅市场运行处进行调查，湖南省商务厅的答复意见为：“对湖南省新建加油站（点）申报许可不得转让、买卖，不同意办理过户”。根据涉案《委托合同》第十条第6款：“合同履行期间，如遇国家规划、拆迁、政府征收等政府行为导致合同目的无法实现，甲乙双方应解除合同，互不承担违约责任”之约定，本案中因湖南省商务厅明确表示无法办理相关批文的变更过户，属政府原因导致合同目的无法实现，故各方对合同的解除无须对对方承担违约责任。2、原审判决对涉案加油站的建设主体认定错误。涉案加油站的建设主体是上诉人锐驰公司，而非被上诉人中石化长沙分公司。首先，涉案加油站的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收合格证等均由上诉人取得，上诉人是涉案加油站的唯一合法建设主体。其次，为建设轴承厂（黄兴）加油站，上诉人分别与广西圳宁建设工程有限公司、长沙星辰农电工程有限责任公司、郑州顺昌石油设备有限公司、江西庞泰环保股份有限公司、中能源石油天然气有限公司、湖南和天工程项目管理有限公司等签订施工合同、电力工程承包合同、购销合同、监理合间等，完成了涉案加油站的建设施工并支付了相应工程设备款。故涉案加油站的建设主体为上诉人锐驰公司，而非原审判决认定的涉案加油站工程全部由被上诉人中石化长沙分公司投资建设。3、原审判决对鉴定结论的采信存在错误。鉴定机构尚无法确定的项目和仅根据付款凭证统计的项目实际并未发生，应从工程造价中予以扣减。涉案工程的鉴定造价金额为：4833043.15元（其中，鉴定机构尚未确定的部分和仅根据付款凭证统计的部分共计840046.78元）。原审判决全部将其认定为被上诉人的建设成本属事实认定错误。被上诉人主张鉴定结论存在漏项不符合客观事实，原审判决不应予以支持。对于被上诉人主张的工程漏项“排污沟”“汽服站装饰安装”，原审判决认为“鉴定机构在工程审核汇总表中未体现“排污沟”、“汽服站装饰安装”的造价，中石化长沙分公司提交的证据可以证实其主张，本院予以认可”，此项认定与事实不符，明显错误。4、被上诉人在涉案工程上实际投入的金额仅2，943，877.19元，原审判决不应支持被上诉人未发生的损失。5、原审判决对预期利益损失部分的违约金认定没有任何计算依据，且本案即使存在违约金也应当适用损益相抵原则。6、被上诉人有关工程款的诉讼请求不属于本案审理范围，被上诉人诉讼请求中针对的《委托合同》没有涉及加油站的内容，故该项诉求与被上诉人的其它诉讼请求不属于同一法律关系。7、原审判决对资金占用费的认定适用法律错误。刘志强所获款项的资金占用费不应由上诉人承担，且原审判决在连带责任的认定上明显存在适用法律错误。根据被上诉人的主张，其向刘志强共计支付了1200万元。对于刘志强收取的款项，因上诉人锐驰公司并未实际占用，故不应由锐驰公司负担该笔款项的资金占用费。上诉人收取和返还被上诉人相关款项均存在合法依据，原审判决要求上诉人负担该款的资金占用费没有法律依据。被上诉人按照涉案《委托合同》及相关补充协议的约定向上诉人支付了1572万元，即上诉人收取该笔款项存在合法依据。后前述协议于2017年11月17日被长沙市中级人民法院判决解除，上诉人锐驰公司在规定期限内已将该款全数退还给被上诉人中石化长沙分公司。故本案中，无论是上诉人收取款项，还是返还款项，均有合法依据且已按规定执行，原审判决要求上诉人向被上诉人计付资金占用费并无任何法律依据。8、原审判决对工程款资金占用费的认定超出了被上诉人的诉请范围。被上诉人中石化长沙分公司的第2项诉讼请求为“二被告承担原告已付给二被告2772万元及已付工程款4124177.99元的资金占用费5270712.46元（按银行同类贷款利率自付款之曰起计算至2017年12月8日止”。且被上诉人在其提交的《黄江加油站诉讼请求计算明细表》中列明工程款资金占用费合计为350583.29元。而原审判决对工程款资金占用费的判决内容为“……并支付建设成本的资金占用费，该费用以5321090.61元为本金，按年利率4.75％的标准从2018年1月12日开始计算至付清之日止”。根据该判决内容，工程款资金占用费暂计算至2019年7月20日为362854.64元。由此可见，原审判决不仅在金额上超出了被上诉人的诉讼请求，而且被上诉人仅要求计算资金占用费至2017年12月8日，但原审判决却要求持续计算至付清之日，即在计算方式上也超出被上诉人的诉请范围。9、原审法院在处理被上诉人提出的鉴定结论漏项问题上程序违法，剥夺了上诉人对鉴定机构可能作出回复的答辩权利。被上诉人中石化长沙分公司在本案一审第三次庭审过程中提出鉴定结论存在漏项，而鉴定人员并未到庭参加诉讼，即无法当庭对被上诉人的主张进行答复。人民法院并非工程鉴定专业人员，其理应要求鉴定机构对相关问题作出书面答复，甚至有可能涉及到补充鉴定，但原审法院却直接跳过鉴定机构，自行作出工程造价认定，程序明显违法，且极有可能与客观事实不符。另外，由于上诉人并非工程专业人员，更不具备工程鉴定方面的资质和技能，故只能依赖于鉴定机构作出回复和解释后才能进行答辩。但由于原审法院罔顾诉讼程序要求，进而剥夺了上诉人对前述问题的答辩权利。中石化长沙分公司辩称:1、涉案合同并不是因为政府的原因解除，而是上诉人对委托合同恶意行使解除权而解除。2、涉案加油站的建设主体并不是投资建成加油站的主体，在土地使用权未过户之前，以上诉人的名义办理了加油站的建设许可手续，但实际投资建成加油站，均由被上诉人出资完成。上诉人只是涉案加油站名义上的建设主体，但并不是建成加油站的投资主体，上诉人也无法提供建成加油站的全套设计、施工、付款等全套资料。3、原审判决对涉案工程鉴定结论采信符合法律规定：工程监理的事实和费用，被上诉人已经提交了监理单位对本工程的监理活动记录、监理合同、监理费结算及支付凭证等相应证据；设计费用及预算编制费用的发生客观存在，被上诉人在庭审中已经提交了如图纸、图纸技术交底资料、设计、预算编制费用技术及支付凭证等证据佐证；对于外接自来水工程、线路改造和外配电工程的造价，被上诉人不但提交了上述工程的合同、竣工材料、结算资料、工程交工书、图纸以及支付相关费用的凭证证明了工程建设、施工、验收、结算的相关事实，上诉人认为相应工程是由其他单位建设，但并没有提交任何证据证明该工程是由其他单位完成；对于被上诉人实际支付的工程款，不但包含被上诉人以自己的名义支付的款项，而且还包含了上级公司支付的款项，除了已经预付了4124177.99元外，被上诉人或上级公司仍然需要承担剩余款项的付款义务及利息，故对于涉案加油站的造价认定，不能以预付工程款数额认定，而应以实际工程造价为准；关于漏项问题，在诉讼及工程造价鉴定过程中，被上诉人就排污沟的建设，提供了广西圳宁建设工程有限公司的工程结算表、排污沟照片证实了排污沟工程的实际施工及工程造价及应支付的工程款等情况，“汽服战装饰安装”工程提交了湖南伊戈尔装饰设计工程有限公司的结算书、合同、签证单验收资料、图纸等，证实了工程的实际情况及工程设计、施工、造价等情况，但是在《造价审计报告》中，却遗漏了“排污沟”、“汽服站装饰安装”两项造价鉴定，该两项工程造价应该列入加油站的全部造价中；关于加油站的实际投入认定问题，根据各施工单位提交的竣工验收资料，由被上诉人提交审计，建成加油站的总造价为600多万元，后因上诉人占用加油站，将被上诉人建成的加油站部分工程拆除，导致被上诉人完成的部分工程在委托鉴定时不存在了，但是所有已完工程均由被上诉人完成工程所包含的全套资料作证，故上诉人以被上诉人只支付了412万多元认定加油站的全部造价，既无法律依据，也不符合实际情况。4、关于违约金的认定。第一，在委托合同中，就违约金的约定，双方就各种违约行为产生的违约金分别作出了约定，特别是对恶意违约行为，约定了惩罚性违约金，即承担已付款项的双倍返还责任，上诉人及刘志强恶意毁约，上诉人就应该承担双倍支付惩罚性违约金。第二，上诉人对加油站投入巨资，一旦加油站建成，不但享有加油站产权，而且加油站每年营收获利可达千万元。第三，2772万元由被上诉人占用近四年，按最基本的中国人民银行基准利率计算资金占用费就高达数百万元。故原审判决对违约金的认定，符合案件事实和法律规定。5、对于上诉人提出的损益相抵的问题，首先被上诉人对该加油站没有任何收益，其次，上诉人就被上诉人是否对加油站有收益的问题已经另案解决，不属于本案审理的范围。6、只要上诉人积极配合办理加油站土地过户及相关证照变更，合同履行并不存在障碍，故签订合同被上诉人不存在过错，真正导致合同解除，是因为上诉人恶意违约所致，不存在双方过错。7、关于工程是否应该列入本案审理范畴的问题，根据《合同法》第97条规定，被上诉人投资建站是在合同履行过程中发生的，属于履行合同的范围部分，因为合同解除，根据合同履行情况，加油站建设成本只能折价返还，依据法律规定属于委托合同解除所涉案件的审理范围。8、关于资金占用费问题：关于刘志强承担连带责任问题，在《关于补充协议》约定刘志强、锐驰公司彼此之间均以连带责任方式担保主合同和本补充合同协议的履行，故原审判决上诉人及刘志强承担连带责任适用法律正确；关于上诉人返还款项后是否超出诉讼请求的范围，在被上诉人的起诉状中、更改诉讼请求申请书中都明确提出了上诉人承担工程款的资金占用费。至于实际工程占用费，在本案原审结案时，与起诉时的数额明显不同了，原审判决并未超出诉讼请求范围。9、本案不存在鉴定程序违法问题，根据法律的规定，鉴定意见内容可以作为裁判的参考依据，但鉴定意见并不是裁判的唯一依据，对于鉴定意见以外的或未鉴定的部分或鉴定内容需要法院行使审判权裁决认定的部分，属于法院行使审判权的范畴，原审判决处理上述事项均符合法律规定。原审被告刘志强未到庭参加诉讼，也未发表陈述意见。中石化长沙分公司向一审法院起诉请求：1、锐驰公司承担中石化长沙分公司履行《委托合同》建设加油站已结算的各项工程款及设施设备款等共计6163984.04元（含已支付的和必将支付的款项），并由刘志强对上述款项承担连带偿还责任；2、锐驰公司、刘志强承担中石化长沙分公司已付给锐驰公司、刘志强2772万元及已付工程款4124177.99元的资金占用费5270712.46元（按银行同类贷款利率自付款之日起计算至2017年12月8日止）；3、请求判令中石化长沙分公司承担违约金17720000元。4、由锐驰公司、刘志强承担本案全部涉诉费用。一审法院认定事实：一、2013年1月9日，中石化长沙分公司（甲方、委托方）与刘志强（乙方、受托方）、锐驰公司（乙方担保方）签订一份《委托合同》，该合同的主要内容为：鉴于甲方拟在长沙县加油站，而该地段加油站商务布点规划手续已经由乙方申报取得，并获得该加油站的建设权和经营权，现乙方自愿放弃该加油站的建设权和经营权，由甲方建设和经营该加油站，双方就甲方委托乙方代为办理加油站土地摘牌以及加油站建设、经营等相关行政审批手续事宜达成如下合同：一、合同目的、委托事项，……甲方拟在湖南省长沙县建设加油站，委托乙方以甲方名义办理加油站土地摘牌、国有土地使用权证手续及加油站建设、经营等相关行政审批手续事项；……；二、委托合同总价款为人民币3680万元，本合同总价款包括但不限于：土地的征收费、拆迁费、各种补偿、安置费、土地出让金以及土地摘牌、取得相关证件过程中产生的一切税、费等，乙方完成委托事项的委托费及完成委托事项需支付的差旅费、交通费、招待费、通信费、人工费等均包含在本合同价款中；……支付方式为：1、本协议签订之日起十五个工作日内甲方凭乙方开具正式的收据支付定金300万元整；2、甲方按国土资源交易中心要求的时间，将加油站土地竞买保证金如数支付到国土资源交易中心指定的账户。乙方确保甲方在2013年5月30日前参与竞买并成功竞得上述加油站土地使用权。甲方与国土资源交易中心签署《国有土地使用权出让合同》后，甲方根据《国有土地使用权出让合同》的约定支付土地使用权成交价款至指定账户；……合同还对办理土地红线图、土地规划许可证、安监、消防、环保、建筑工程施工许可证、《危险化学品安全许可证》、产权证等各项证照时间、委托权限、双方权利和义务、合同解除及违约责任等事项进行了约定。长沙锐驰实业有限公司在该合同乙方担保人处盖章，自愿对合同中乙方应当履行的所有义务承担不可撤销的连带担保责任。二、合同签订后，2013年1月29日中石化长沙分公司向刘志强支付300万元。2013年4月长沙县国土资源局发布《长沙县国土资源国有土地使用权挂牌出让公告》出让委托合同中土地，该公告规定，竞得人须持有湖南省商务厅批准同意与该宗地对应的湖南省新建加油站（点）申报表或预核准文件方可参加竞买。由于中石化长沙分公司不具备竞买条件，故该宗土地由锐驰公司竞买取得。三、2013年12月30日，中石化长沙分公司（合同中甲方）与刘志强（合同中乙方）、锐驰公司（合同中丙方）签订了《关于〈委托购买轴承厂（黄兴）加油站土地的协议〉补充协议》，该合同约定，因长沙县国土资源局关于加油站土地摘牌条件的限制，上述土地无法以甲方名义直接参与竞买和摘牌，只能以丙方名义参与竞买和摘牌，丙方于2013年5月成功摘牌，甲乙丙三方就轴承厂加油站土地使用权转让的有关事项达成补充协议：一、三方一致同意，将2013年1月9日甲乙双方签署的《委托合同》约定的乙方以甲方名义代为竞买和办理该加油站土地使用权过户手续，变更为丙方将其名下的加油站土地使用权（出让地、商业服务用途）转让过户至甲方名下，丙方转让过户至甲方名下的土地位于长沙市县（详见双方签字认可的附图），临黄江路幅宽度不小于60米，净用地面积约6.47亩，用地性质为商业出让地，用途为商业服务，使用年限自摘牌之日起不少于40年，土地已完成征收、拆迁、补偿和三通一平，红线范围内的土地平整到与黄江路段人行道高差正负为零。无任何纠纷和权利瑕疵。乙方仍然负责以甲方名义办理好该加油站的相关行政审批手续（含《建设施工许可证》等）以及到房产部门办理房产权证。二、乙方和丙方同意甲方原已支付给乙方的定金300万元直接转为甲方受让丙方上述土地使用权的定金。在土地使用权转让和过户中所产生的契税由甲方承担，其他一切税款和费用均由丙方全额负担。三、在上述国有土地使用权过户至甲方名下前，丙方必须将《土地使用权证》原件交由甲方封存质押保管，否则丙方应当双倍返还定金，乙方承担连带保证责任。四、三方确认合同价款及其支付方式为：（一）合同价款。合同总价款为3860万元，其中土地使用权转让总价款2200万元，委托费用价款1660万元。本合同总价款包括但不限于：土地的征收费、拆迁费、各种补偿、安置费、土地出让金以及土地摘牌、取得相关证件过程中产生的一切税、费等，乙方完成委托事项的委托费及完成委托事项需支付的差旅费、交通费、招待费、通信费、人工费等均包含在本合同价款中；（二）合同价款的支付：1、本补充协议签订前甲方已支付给乙方定金300万元，直接转为甲方受让丙方上述土地使用权的定金；2、丙方将该土地使用权的国土使用证和土地红线图原件质押至甲方后十五个工作日内由甲方支付乙方土地款1572万元；3、丙方于2014年7月30日前将加油站土地红线图等证件原件以及不动产转让发票交付甲方后，甲方验证后在15个工作日内支付剩余全部土地使用权转让价款。乙方于2014年8月30日前完成安监、消防、环保部门办理项目审核意见书、建设工程规划许可证并办理登记在甲方名下的建设工程规划许可证，甲方验证后支付1360万元委托费给乙方。五、本协议签订后，乙方、丙方反悔未将上述土地使用权转让给甲方，乙方、丙方必须双倍返还甲方已支付的所有款项，本合同还需继续履行；如乙方、丙方未在本协议约定的时间内将土地使用权办理至甲方名下，须按甲方已付款项总额、每日万分之五的标准支付违约金，直至合同约定的相应的义务履行完毕。如甲方未按约定的时间支付乙方或丙方款项，须按应付款项总额、每日万分之五的标准支付违约金，直至付清款项为止。六、乙方、丙方彼此之间均以连带责任方式担保主合同和本补充协议的履行。中石化长沙分公司（甲方）、刘志强（乙方）、锐驰公司（丙方）于2014年12月22日又签订了《补充协议》一份，约定甲方于10个工作日内向乙方提前支付部分合同委托费900万元。甲方已支付丙方1872万元，300万元的定金在甲方支付丙方的土地款中冲抵。“原补充协议”第五条第（二）项第3、4、5、6点约定的完成时间截止日期推迟至2015年7月30日前。在履行上述《委托合同》及《补充协议》的过程中，中石化长沙分公司向刘志强支付1200万元（其中2013年1月29日支付300万元，2014年12月31日支付900万元），向锐驰公司于2014年1月21日支付1572万元，共计支付2772万元。四、2016年5月20日，中石化长沙分公司取得了长沙市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》。2016年7月15日中石化长沙分公司提交湖南省成品油仓储、零售经营批准证书发放登记表，该登记表中长沙县商务局盖章同意，但湖南省商务厅没有签署意见。2016年7月15日中石化长沙分公司提交了湖南省成品油经营批准证书变更申报表，变更理由是买卖转让，该变更申报表中长沙县商务局盖章同意，但湖南省商务厅没有签署意见。由于上述行政手续没有完成，故本案涉案加油站的土地及湖南省成品油经营批准证书等都登记在锐驰公司的名下。五、本案诉争的加油站原系长沙轴承厂所有，2004年12月30日，长沙轴承厂与锐驰公司签订《轴承厂加油站合作合同》，合作时间为四十年，即2005年1月18日至2045年1月17日，合同对合作形式、利益分配、职工安置、权利义务等事项进行了约定，合同第四项第7条中明确，锐驰公司未经长沙轴承厂同意不得转让加油站经营权及由长沙轴承厂投资部分的资产设备。2010年8月长沙县环境保护局出具了《关于长沙锐驰实业有限公司长沙县黄兴轴承厂加油站项目环境影响报告表的审批意见》，2010年11月长沙县发展和改革局作出关于转发《长沙市发展和改革委员会关于核准长沙轴承厂加油站项目的批复》的通知，同意建设。2013年4月3日长沙县国土资源局国有土地使用权挂牌出让诉争土地公告，该公告备注（2013）网挂13号土地使用权与特许经营权捆绑挂牌。竞得人须持有省商务厅批准同意与该宗地对应的湖南省新建加油站（点）申报表或预核准文件方可参加竞买。2013年5月，锐驰公司以1480万元竞得该宗土地并支付了土地款及各项契税，2013年11月15日取得该宗土地权属证，2014年4月23日取得长沙轴承厂加油站项目建设用地规划许可证。2014年4月28日长沙县住房和城乡建设局作出《关于长沙轴承厂初步设计的批复》，2014年9月长沙县气象局作出《防雷装置设计核准书》，2014年10月15日长沙县公安消防大队出具《建设工程消防设计审核意见书》，2014年10月30日，长沙市安全生产监督管理局作出《关于长沙锐驰实业有限公司长沙轴承厂加油站安全条件审查批准书》。上述行政审批均由锐驰公司以自己名义申报。六、经锐驰公司申请，一审法院对湖南省商务厅市场运行处进行调查，湖南省商务厅答复对湖南省新建加油站（点）申报许可不得转让、买卖，不同意办理过户。一审法院于2017年7月13日作出了（2016）湘0105民初5041号民事判决，判决：一、解除中石化长沙分公司与刘志强签订的《委托合同》、解除中石化长沙分公司与刘志强、锐驰实公司签订的《关于〈委托购买轴承厂（黄兴）加油站土地的协议〉补充协议》及《补充协议》；二、刘志强本判决生效之日起十日内退还中石化长沙分公司已经支付的各项款项共计1200万元，锐驰公司退还中石化长沙分公司已经支付的各项款项共计1572万元，锐驰公司与刘志强相互承担连带返还责任；三、驳回中石化长沙分公司的其他诉讼请求。中石化长沙分公司不服一审法院的（2016）湘0105民初5041号民事判决，上诉于湖南省长沙市中级人民法院，湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）湘001民终7287号民事判决，该院对解除合同后的损失以及法律责任问题，要求中石化长沙分公司可另寻合法途径主张权利，作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。中石化长沙分公司不服湖南省长沙市中级人民法院于2017年11月17日作出的（2017）湘001民终7287号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年1月12日作出了（2017）湘民申3756号民事裁定书，驳回中石化长沙分公司的再审申请。二、就“解除合同后的损失以及法律责任问题”问题，中石化长沙分公司向一审法院提起了诉讼，提出了前列诉求。一审法院在审理中查明的中石化长沙分公司与刘志强签订的《委托合同》、中石化长沙分公司与刘志强、锐驰公司签订的《关于〈委托购买轴承厂（黄兴）加油站土地的协议〉补充协议》及《补充协议》的事实，中石化长沙分公司向刘志强、锐驰公司支付款项的事实与一审法院在（2016）湘0105民初5041号案件中查明的事实一致。锐驰公司在本案中提出了反诉，其反诉诉求是：1、中石化长沙分公司向锐驰公司返还轴承厂（黄兴）加油站试营业期间的不当得利10843875元及对应资金占用费1303448.84元（暂计算至2018年6月30日，后续资金占用费以10843875元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2、中石化长沙分公司向锐驰公司赔偿经营损失9440550元（自2016年9月26日计算至2017年12月14日）；3、案件诉讼费由反诉被告承担。一审法院作出了（2018）湘0105民初515号之二民事裁定，以锐驰公司提出的反诉诉讼请求是涉及加油站的损失、与本诉诉争的委托合同是不同的法律关系、且诉讼主体也不一致、不符合反诉受理条件为由，要求锐驰公司另诉处理，裁定驳回了锐驰公司反诉。锐驰公司就反诉部分另案起诉，一审法院立案号为（2019）湘0105民初644号，作出一审判决，锐驰公司不服一审法院一审判决向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。该案在二审过程中。在案件审理过程中，中石化长沙分公司就诉讼请求的变更出具了说明，一、因所有工程计算审计工作完成，经审计确认，中石化长沙分公司实际应该支付已完工程款共计6163984.04元，中石化长沙分公司请求将诉讼请求的第一项变更为：请求依法判锐驰公司承担中石化长沙分公司因履行《委托合同》建设加油站应支付的工程款6163984.04元，并由刘志强对上述款项承担连带偿还责任；二、因计算错误，导致资金占用费总额计算为6247175.44元，而实际资金占用费按照银行同期同类贷款利率计算从付款之日计算至2017年12月8日止，其资金占用费为5270712.46元，计算方式为：1、300万元的计算方法：支付时间2013年1月29日，返还时间2017年12月8日，占用1773天，按年利率4.75％计算，为701812.5元；2、1572万元的计算方法：支付时间2014年1月21日，返还时间2017年12月8日，占用1420天，按年利率4.75％计算，为2945316.67元；3、900万元的计算方法：支付时间2014年12月31日，返还时间2017年12月8日，占用1072天，按年利率4.75％计算，为1273000元；故请求将第二项诉讼请求的金额变更为：5270712.46元。对此，锐驰公司就级别管辖提出异议，要求依法将本案报请长沙市中级人民法院审理。其事实及理由是：一、中石化长沙分公司当庭增加诉讼请求，致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，本案应由长沙市中级人民法院管辖。中石化长沙分公司当庭宣读起诉状时，将第l项诉讼请求金额变更为6163984.04元，从而导致其的全部诉讼请求金额达到30131159.5元。本案诉讼标的额已达到中级人民院管辖的第一审民事案件标准，故本案应由长沙市中级人民法院审理；二、中石化长沙分公司恶意选择管辖法院，其行为不应得到支持。中石化长沙分公司起诉时的诉讼请求金额为29858858元，尚未达到中院管辖一审案件的标准。但根据其所提交的《民事起诉状》所列“事实和理由”及对应证据，该诉讼标的额将远远超过3000万元（是否能够得到支持暂且不论），但中石化长沙分公司在诉讼请求中故意仅列29858858元，从而使得本案由开福区人民法院立案审理。至开庭时，中石化长沙分公司又增加诉讼请求，企图在保证标的金额增加的情况下，继续由开福区人民法院审理。锐驰公司难以揣测中石化长沙分公司为何一定要将本案放在当前受诉法院审理，但其恶意选择管辖法院的行为不应得到支持。锐驰公司认为，开福区人民法院受理本案没有事实和法律依据，故提出管辖权异议，要求将本案移送长沙市中级人民法院审理。三、在庭审过程中，中石化长沙分公司就其诉讼请求中的涉案黄江加油站的工程款部分向一审法院提交的证据是：1、湖南石油分公司合同履行与结算申请表、付款通知单、记账凭证以及相关的工程建设合同共计7组；2、加油（气）站建设工程委托监理合同、加油（气）站装修工程施工总承包合同、加油（气）站节能环保工程承包合同；3、关于要求立即办理工程结算手续的函及快递单及投递查询单；4、轴承厂加油站线路迁移改造和外接配电工程结算审计报告、轴承厂加油站外接自来水工程结算审计报告、轴承厂加油站安装工程结算审计报告、长沙轴承厂（黄兴）加油站装修工程结算审计报告、轴承厂加油站防水节能工程结算审计报告；5、建设工程规划许可证，土地使用权证，黄兴（轴承厂）加油站国土、产权过户计划，申明，委托书，转委托授权书。锐驰公司对上述证据中的建设工程规划许可证、土地使用权证无异议，其他的证据三性均有异议，锐驰公司无法确认其真实性，且大部分是中石化长沙分公司自行制作。刘志强的质证意见同锐驰公司的质证意见。一审法院认为，一、根据《关于〈委托购买轴承厂（黄兴）加油站土地的协议〉补充协议》、《补充协议》以及已经生效的（2016）湘0105民初5041号民事判决书、（2017）湘01民终7287号民事判决书、（2017）湘民申3756号民事裁定书的认定，《关于〈委托购买轴承厂（黄兴）加油站土地的协议〉补充协议》及《补充协议》为双方当事人签订的委托合同，委托的事项是涉及国有土地使用权的挂牌、出让、拍卖、办理加油站的各项行政证照等，涉案黄江加油站的建设、投资等事项是委托合同的后续行为，锐驰公司也在本案对涉案加油站建设成本提出司法鉴定，一审法院已经接受锐驰公司的申请，在本案中进行了司法鉴定，故涉案加油站的工程款在本案中一并处理。锐驰公司对本案级别管辖提出异议，中石化长沙分公司对其诉讼请求进行了说明。中石化长沙分公司变更了其诉讼请，但变更后的诉讼请求的金额在一审法院级别管辖范围内。二、涉案加油站建设成本的认定。一审法院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对涉案加油站建设成本进行司法鉴定。湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司于2019年6月3日出具了锦鑫瀚邦（审）字（2018）第137号《关于黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价审计》，该造价审计报告系当事人申请，一审法院委托，审计机构出具的造价审计报告程序合法，意见中肯，一审法院予以采信，其审计结论是：黄江（轴承厂）加油站建设成本的造价总金额是4833043.15元；其中根据付款凭证统计部分为377739元，不确定部分为462307.78元。锐驰公司、中石化长沙分公司均提出了具体的质证意见，结合造价审计报告，一审法院分析如下：1、对造价审计报告中的第29项—31项的费用认定。中石化长沙分公司提出的意见是予以认可，理由是‘有记账凭证、《湖南石油分公司合同履行与结算申请表》、付款凭证及发票，证实是由原告发包并付款设计、进行预算编制’，锐驰公司与刘志强认为，对于设计费监理费预算编制费均应予以扣减。一审法院认为，该三笔费用有付款凭证，为中石化长沙分公司支付，一审法院予以认可，应当列入加油站建设成本；2、对造价审计报告中的第32、33项的费用认定。中石化长沙分公司提出的意见是予以认可，理由是‘对于外接自来水工程和线路迁移改造和外接配电工程有湖南北山建设集团股份有限公司提供的结算资料、合同、工程交工证书、图纸证实是由原告发包并付款建设’，锐驰公司与刘志强认为，红线外的配电和自来水工程均属于土地摘牌前应由政府组织电力部门、自来水公司施工，只有红线内的水电工程是由业主自行负责，且此部分工程已计入造价，案涉加油站并未接入水管，而是挖了两口水井供水。原告并未向鉴定机构提供前述工程的具体施工资料。鉴定机构直接采用中石化长沙分公司单方提供的审计报告认定该工程造价金额明显错误，且根据中石化长沙分公司自己提交的证据，其对配电工程仅支付224579.36元，对自来水工程仅支付104629.48元。一审法院认为，该两笔费用有资料图纸、结算审核报告、付款凭证，涉案款项为中石化长沙分公司支付，一审法院予以认可，应当列入加油站建设成本；3、对中石化长沙分公司主张的漏算的‘挡土墙’‘水稳定层’的造价认定问题。对于挡土墙，造价审计报告在第四页第（三）条工程计量与计价的第5项作出了说明，‘由于图纸等相关资料未体现挡土墙的高度，现场可以见到的挡土墙高度平均仅50cm左右，本次鉴定暂按65cm高计算（考虑埋入地下15cm）’，尽管中石化长沙分公司提交了施工单位广西圳宁建设工程有限公司的工程结算表、照片拟证明其主张，一审法院认为，鉴定机构对挡土墙的图纸进行审计，未在图纸中找到体现挡土墙高度的资料，其鉴定结论在工程审核汇总表中的第4项‘加油站挡土墙’的审定金额为74435.92元，其结论一审法院予以认可，中石化长沙分公司的意见一审法院不予采纳；对于水稳定层，造价审计报告在第四页第（三）条工程计量与计价的第4项作出了说明，‘据第二次现场勘察发现，室外地坪并未按设计要求施工，仅在填土压实后，在表面浇筑了厚度约22cm的混凝土面层，本次鉴定按按此做法计算’，一审法院认为，鉴定机构对土石方造价进行审计，室外地坪并未按设计要求施工，仅在填土压实后，在表面浇筑了厚度约22cm的混凝土面层，其鉴定结论在工程审核汇总表中的第3项‘加油站土石方’的审定金额为171124.01元，其结论一审法院予以认可，中石化长沙分公司的意见一审法院不予采纳；4、对中石化长沙分公司主张的漏算的‘排污沟’‘汽服站装饰安装’的造价认定问题。对于‘排污沟’的造价，中石化长沙分公司提交了施工单位广西圳宁建设工程有限公司的工程结算表、照片拟证明其主张，一审法院认为，鉴定机构在工程审核汇总表中未体现‘排污沟’的造价，中石化长沙分公司提交的证据可以证实其主张，一审法院予以认可。对于‘汽服站装饰安装’的造价，中石化长沙分公司提交了湖南伊戈尔装饰设计工程有限公司提供的结算书、合同、签证单验收资料、图纸等拟证明其主张，一审法院认为，鉴定机构在工程审核汇总表中未体现‘汽服站装饰安装’的造价，中石化长沙分公司提交的证据可以证实其主张，一审法院予以认可。判决如下：一、长沙锐驰实业有限公司在判决生效之日起10日内支付中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司加油站建设成本5321090.61元；并支付建设成本的资金占用费，该费用以5321090.61元为本金，按年利率4.75％的标准从2018年1月12日开始计算至付清之日止；二、长沙锐驰实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司违约金15000000元；三、刘志强对长沙锐驰实业有限公司的上述第二项给付义务向中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担连带清偿责任；四、驳回中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费191094元，财产保全费5000元，共计196094元，由中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担98047元，长沙锐驰实业有限公司、刘志强共同承担98047元。本案鉴定费13800元，由长沙锐驰实业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一，虽然湖南省商业厅答复“对湖南省新建加油站（点）申报许可不得转让、买卖，不同意办理过户”，但湖南省商业厅答复的不得转让、买卖的对象为湖南省新建加油站（点）申报许可，而中石化长沙分公司是主张锐驰公司未依约转让土地使用权。而且，锐驰公司也未提供充分证据证明本案涉案委托合同的终止并非因政府行为导致合同目的无法实现所致，相反，合同的终止系锐驰公司主张解除合同所致。因此，一审判决锐驰公司构成违约，并判决锐驰公司承担违约责任，本院予以支持。第二，中石化长沙分公司就“工程监理费”“加油站工程设计费”“加油站工程预算编制费”“外接自来水工程费”“线路迁移及外接配电工程费”提交了相关凭证，鉴定意见也予以认定，锐驰公司未提供相反证据予以反驳，一审判决采信鉴定意见并无不妥，本院予以支持。此外，中石化长沙分公司提交了“排污沟”“汽服站装饰安装”的造价凭证，锐驰公司也未提交证据证明前述费用已包含在鉴定意见认定的数额中，一审判决根据造价凭证对前述费用予以认定并无不妥，本院予以支持。第三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。考虑到锐驰公司系根本违约，综合涉案加油站的盈利能力以及涉案加油站土地使用权的价值上升空间，一审判决1500万违约金并无不当。锐驰公司上诉称一审对违约金的处理适用法律错误，依据不足，本院不予支持。第四，工程款损失系锐驰公司解除合同给中石化长沙分公司造成的实际损失，一审法院予以审理并据此认定中石化长沙分公司的损失判决支持工程款并无不当，本院予以支持。第五，关于资金占用费问题。一审判决支持的资金占用利息并非中石化长沙分公司的诉讼请求范围之内，系超出了中石化长沙分公司的诉讼请求范围以外的资金占用利息，而中石化长沙分公司对于一审判决未支持的其诉讼请求范围内的资金占用利息又未提起上诉，故本院对于中石化长沙分公司诉讼请求范围的资金占用利息不予审理，对于诉讼请求以外的资金占用利息予以撤销。综上所述，长沙锐驰实业有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初515号民事判决第二、三、四项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初515号民事判决第一项为“长沙锐驰实业有限公司在判决生效之日起10日内支付中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司加油站建设成本5321090.61元；”。本案一审诉讼费196094元，由中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担98047元，长沙锐驰实业有限公司、刘志强共同承担98047元；鉴定费13800元，由长沙锐驰实业有限公司承担；二审案件受理费191094元，由长沙锐驰实业有限公司、刘志强共同承担171094元，由中国石化销售有限公司湖南长沙石油分公司承担20000元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 安审  判  员  郭柏奎二〇二〇年六月八日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威