江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2205号上诉人（原审原告）：赵拾宝，男，1963年9月16日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：钱琛，江苏京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡挺，江苏京师（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京万博花卉园有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神大道108号。法定代表人：季益虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李允治，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人赵拾宝因与被上诉人南京万博花卉园有限公司（以下简称万博花卉园）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。赵拾宝上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持赵拾宝的全部诉讼请求。事实与理由：1.万博花卉园在一审中认可双方系全日制劳动关系，见一审庭审笔录中“从2019年2月以后，实际上我们公司法人已经跟原告讲了不需要他到这边做了，但是原告认为属于公司全日制员工，没有正式的解聘手续，多次找法人要工资，等于3万元是原告与被告法人商谈后的结果”的内容。如果万博花卉园认为双方是非全日制劳动关系，在其提出解除劳动合同后，对于赵拾宝索要全日制劳动关系工资就应拒绝，而公司仍支付工资即是对全日制劳动关系的追认，相当于否定了非全日制用工法律关系。2.一审仅凭万博花卉园单方陈述认定打卡考勤制度未落实，属于事实认定不清。实际上，考勤是由会计记录。即便一审认为打卡考勤制度并未落实，也不能否认赵拾宝的工作时间为朝九晚五。3.赵拾宝认为《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》是指原来系灵活就业，但填表格时己有单位，填了表格就可以申领社保补贴。因为万博花卉园不给赵拾宝缴纳社保，所以街道通知赵拾宝可以申领社保补贴时，其就如实填制了该份表格。一审据此认为双方无建立全日制劳动关系的合意属于事实认定错误。4.赵拾宝不了解《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》中“四不固定”的含义，享受社会保险补贴和失业金不能证明双方无建立全日制劳动关系合意。因赵拾宝系拆迁户，根据当时政策，其可以享受社保补贴和失业待遇。当时街道通知赵拾宝其可享受社保补贴并给与《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》表格，赵拾宝领取表格后交给公司，公司白会计拿给领导审批，季益虎在文件上签字，并由白会计盖章。各方均不知晓对该表格签字盖章的意义。5.万博花卉园无证据证明双方属于非全日制用工关系。万博花卉园不能明确赵拾宝的时薪，而2007年时月薪1500元也不可能是非全日制用工的工资水平。6.拆迁后，万博花卉园的工作时间即便缩短，也属于停工停产状态，不能否认双方的全日制用工关系。万博花卉园从未给任何人缴纳过社保，万博花卉园故意回避该问题，说明该公司全员为非全日制员工属于不正常现象。万博花卉园答辩称，一审及仲裁庭均已查明赵拾宝属于非全日制用工。赵拾宝所述万博花卉园之前支付款项的行为，并非万博花卉园对双方系劳动关系的自认。一审判决正确，上诉请求、事实与理由不成立。赵拾宝向一审法院提出诉讼请求为：1.确认赵拾宝与万博花卉园自2007年11月17日至2019年7月14日成立劳动关系；2.判令万博花卉园支付赵拾宝2018年7月15日至2019年2月14日低于最低工资标准的差额工资4160元；3.判令万博花卉园支付违法解除劳动关系赔偿金72000元。一审经审理认定如下事实：赵拾宝为享受政府灵活就业社保补贴政策人员，其曾填写《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》确认自2007年11月17日到万博花卉园担任水电工，月收入1500元，并承诺“所从事的工种完全符合‘四不固定’的标准，以及证明中提及的内容完全属实，如一经劳动部门核实，与事实不符，劳动部门有权停发灵活就业补贴，同时追回已发而不应发的款项”。2011年底，万博花卉园拆迁，赵拾宝继续担任水电工。2018年8月15日，万博花卉园在微信群中发布通知要求员工打卡签到，赵拾宝在该微信群内并回应：“该上规矩就要完全上规矩，什么是规矩”。后打卡考勤制度并未落实。万博花卉园按照1500元/月标准支付赵拾宝工资至2019年2月。万博花卉园法定代表人季益虎的个人账户于2019年6月4日向赵拾宝转账10000元，交易附言为“工资”，于“2019年6月18日向赵拾宝转账20000元，交易附言为“借款”。2019年7月17日，赵拾宝报警称万博花卉园未为其缴纳社会保险亦不开具辞退证明，民警告知其可依法申请劳动仲裁。赵拾宝遂向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁裁决诉至一审法院。南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会在社保系统中查实：赵拾宝曾于2010年7月6日、2011年9月16日、2013年12月5日三次办理灵活就业备案手续；赵拾宝领取了2010年3季度至2012年1季度和2014年1季度至2016年1季度共计16次灵活就业人员社会保险补贴；赵拾宝在领取灵活就业社会保险补贴的同时，又于2011年9月至2013年8月期间领取了24个月共计17030.9元的失业金。赵拾宝、万博花卉园对南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会查明的上述事实不持异议。以上事实有《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》、工资表、银行流水、接处警证明、微信群截图、宁雨劳人仲案字（2019）第723号仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵拾宝主张自2007年11月17日起与万博花卉园存在全日制劳动关系，但其提交的《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》与南京市雨花台区仲裁委员会查明的其领取灵活就业人员社会保险补贴和失业金情况相互印证，能够证明赵拾宝明知其在万博花卉园处担任水电工符合“四不固定”用工标准，赵拾宝、万博花卉园之间并无建立全日制劳动关系的合意，双方系非全日制用工关系。故赵拾宝要求确认与万博花卉园之间构成劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第一款规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”赵拾宝与万博花卉园间系非全日制用工关系，赵拾宝主张其薪资与南京市最低月工资标准之间的差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”赵拾宝与万博花卉园之间系非全日用工关系，万博花卉园有权随时终止用工，故赵拾宝主张违法解除赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回赵拾宝的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理中，双方当事人均未提供新证据。赵拾宝对一审查明其填写《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》的事实有异议，认为该证明中“承诺人”处是季益虎的签名，而非赵拾宝的签明。赵拾宝对一审查明的其他事实没有异议。万博花卉园对一审查明的事实无异议，认可赵拾宝所述《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》中“承诺人”处由其法定代表人季益虎签名。故本院对一审查明的各方均无异议的事实予以确认。本院另查明，《双闸街道灵活就业人员就业去向证明》中赵拾宝个人信息情况系赵拾宝本人填写，“承诺人”处签名系万博花卉园法定代表人季益虎所签。本院认为，本案二审争议焦点为：赵拾宝与万博花卉园之间在2007年11月17日至2019年7月14日期间是否存在全日制劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵拾宝主张其与万博花卉园之间存在全日制劳动关系。万博花卉园辩称双方系非全日制用工关系。本院认为，赵拾宝主张双方系全日制劳动关系，则应就其从事全日制劳动，接受万博花卉园劳动管理，与万博花卉园具有人身依附性，且双方具有建立全日制劳动关系的合意，承担初步举证责任。但赵拾宝未提供充分证据证明其主张，而根据赵拾宝提供的微信聊天记录可以证明其并未接受万博花卉园要求打卡签到的管理要求，且在2011年7月6日至2016年3月期间，赵拾宝多次办理灵活就业备案手续，领取灵活就业人员社会保险补贴及失业金。因此，赵拾宝主张其与万博花卉园之间存在全日制劳动关系，依据不足，本院不予支持。赵拾宝依据双方存在全日制劳动关系要求万博花卉园支付其工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，亦缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决驳回赵拾宝的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以维持。另，二审中，赵拾宝要求本院调查万博花卉园于2007年11月至2019年7月社保缴纳情况，但该调查事项与本案无关联性，且对于本案裁判结果无实质性影响，故对于赵拾宝的上述调查取证申请，本院不予准许。综上，赵拾宝的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年六月一日书记员 顾 欢