天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0101刑初183号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人林锋，男，1988年11月1日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，无职业，在津无固定住所，户籍地四川省资中县。曾于2011年3月因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；2013年12月因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元，2015年7月9日刑满释放。因本案于2019年11月30日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人张昊雨，天津晟曌律师事务所律师。被告人江敬彬，男，1993年3月16日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无职业，在津无固定住所，户籍地福建省诏安县。曾于2013年10月因犯生产伪劣产品罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年六个月，并处罚金20000元。因本案于2019年11月30日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2020〕68号起诉书指控被告人林锋、江敬彬犯非法经营罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员骆成、代理检察员董聪聪出庭支持公诉。被告人林锋、江敬彬及辩护人张昊雨到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2018年4月至同年6月间，被告人林锋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在本市和平区等地非法经营卷烟。2018年5月21日，被告人林锋与江某1（已判决）向本市和平区宜昌道天津气象烟店销售卷烟，其中被告人林锋以2000元的价格向该店经营者杨某销售红塔山牌卷烟50条，经鉴定均为假冒注册商标的伪劣卷烟。2018年6月30日0时许，付某（已判决）受被告人林锋指派前往本市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近交接卷烟，被公安机关当场抓获，公安机关当场查获付某正在接手的卷烟1917条（经鉴定，价值317928元），后从停放于附近的金杯牌汽车内查获被告人林锋与付某存放的卷烟472条（经鉴定，价值52740元）。经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。被告人林锋非法经营卷烟价值372668元。2018年5月至同年6月间，被告人江敬彬受江某1雇佣，在明知江某1未取得烟草专卖零售许可证的情况下，帮助其非法经营卷烟。2018年6月30日，被告人江敬彬受江某1指派前往本市北辰区小淀镇温家房子津宁高速辅路附近交接卷烟，后在公安机关抓捕过程中逃离现场。经查，其尚未交接的ＥＳＳＥ香烟共计500条（每条售价40元，共计2万元）。同日，公安机关从被告人江敬彬帮助江某1租赁的位于本市东丽区南何庄津芦线附近一仓库内，查获江某1存放的卷烟726.6条（经鉴定，价值87586元）。经抽样检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。被告人江敬彬参与非法经营卷烟价值107586元。经天津市区第一烟草专卖局调查并移送案件，被告人林锋、江敬彬于2019年11月29日向公安机关投案。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人林锋、江敬彬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人林锋犯罪情节特别严重，被告人江敬彬犯罪情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任。被告人林锋、江敬彬具有自首情节，部分行为系犯罪未遂；均系与他人共同犯罪，江敬彬是从犯；林锋系累犯，提请法院分别依法判处，并建议对被告人林锋判处有期徒刑三年三个月，并处罚金；被告人江敬彬判处有期徒刑十个月，并处罚金。被告人林锋、江敬彬对被指控的事实、罪名及量刑建议无异议。被告人林锋的辩护人对定性不表异议，提出被告人林锋是自首，部分犯罪系未遂，自愿认罪认罚，签字具结，请求对被告人林峰从轻处罚。本院经审理查明的事实，与公诉机关指控的事实一致。在法院审理期间，被告人林锋退缴违法所得2000元在案。上述事实，有证人杨某的证言，证实2018年5月21日，在其经营的气象烟店，以2000元向林锋购买假红塔山牌香烟50条，后未售卖被烟草局查扣的经过；有证人张某1、宋某、李某1、孟某、张某2、江某、刘某、张某3、张某2、章某、李某2、孙某、孟某的证言，证实林锋、江敬彬等人租车、租库房销售、存放假冒烟草的事实；有同伙江某1的证言，证实其在天津贩卖假烟，让江敬彬帮其在南何津庄芦线附近租赁一仓库存放假烟，以及让江敬彬在津宁高速辅路附近交接卷烟，后被查获的经过，并证实林锋向气象烟店销售假烟的情节；有同伙付某的证言，证实林锋雇佣其开车拉送假烟在天津贩卖，林锋和其将假烟存放在金杯牌汽车里，以及按照林锋的安排在津宁高速辅路附近交接假烟被抓的经过；有违法卷烟价格认定意见书、烟草检验报告，证实查获金杯牌面包车内的472条卷烟均为假冒烟草，价格共计52740元；东丽区金钟公路旁一间平房内查获726.6条卷烟均为假冒烟草，价格共计87586元；有案件来源、到案经过、天津市区第一烟草专卖局先行登记保存通知书、扣押清单、缴款凭证、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录及照片；有刑事判决书、释放证明书；有被告人林锋、江敬彬的供述等证据足以认定。本院认为，被告人林锋、江敬彬违反国家烟草专卖管理法律法规，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖品，林锋犯罪情节特别严重，江敬彬犯罪情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人林锋、江敬彬的部分非法经营行为系犯罪未遂，依法比照既遂对林锋减轻处罚、对江敬彬从轻处罚。公诉机关指控被告人林锋、江敬彬犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予支持。被告人林锋、江敬彬分别与他人系共同犯罪，林锋系主犯，江敬彬系从犯，依法应对江敬彬从轻处罚。被告人林锋、江敬彬主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人林锋在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人江敬彬历史上受过刑事处罚，可酌情从重处罚；被告人林锋的辩护人所提意见客观有据，予以采纳。公诉机关所提量刑建议符合罪刑相适应原则，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人林锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金六万元。被告人江敬彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人林锋的刑期即自2019年11月29日起至2023年2月28日止。被告人江敬彬的刑期即自2019年11月29日起至2020年9月28日止。被告人林锋、江敬彬的罚金均自判决生效后一个月内缴纳）二、收缴扣押在案林锋的违法所得二千元予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  任 飞审 判 员  陈 媛人民陪审员  颜祥力二〇二〇年六月十六日书 记 员  刘 荧附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。