浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1577号上诉人（原审被告）：杭州东庄建筑劳务有限公司，住所地杭州市江干区景芳六区19幢3-1室。法定代表人：冯兵，总经理。委托诉讼代理人：何佳伦、李传军，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张民中，男，1968年12月12日出生，汉族，户籍地河南省沈丘县。原审被告：孙克勤，男，1958年8月15日出生，汉族，户籍地浙江省象山县。上诉人杭州东庄建筑劳务有限公司（以下简称东庄公司）因与被上诉人张民中、原审被告孙克勤建设工程合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东庄公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回张民中一审时提起的诉讼请求。事实和理由：一、东庄公司和张民中不存在合同关系。原审法院认为“孙克勤未以东庄公司的名义与张民中签订合同，属于合同法规定的隐名代理”。而隐名代理也属于代理关系的一种，是基于东庄公司和孙克勤存在委托代理关系。事实上，孙克勤只是东庄公司的泥工班组长，孙克勤代理上诉人将粉刷工程分包给张民中属于无权代理，应当由孙克勤自己承担付款责任。原审法院推断东庄公司和孙克勤存在委托关系依据不足，事实认定错误。二、孙克勤收到的工程款共计2936540元，并非是2825000元因东庄公司在过程中未参与签订合同、工程款结算以及付款，原审过程中无法确认已付款金额。原审判决后，东庄公司向付款人王国洪、许美珍了解其代孙克勤支付给张民中的款项除张民中自认的2807750元之外，尚有三笔金额合计110094元。另外，原审法院已经认定孙克勤和张民中存在1.5%的扣点代付（税金）的约定，认定张民中已收取工程款2825000元。2019年2月2日支付的95000元同样应当适用扣点代付即已支付96446元。因此，张民中收到的工程款合计2936540元（2825000+110094+1446=2936540元），且剩余未支付的工程款同理可得都应当适用1.5%扣点代付。三、张民中无权向东庄公司要求返还保证金。东庄公司未收取张民中的保证金，张民中和孙克勤之间是否实际交付保证金，东庄公司无法确认。孙克勤也无权代理上诉人收取保证金，张民中应当向孙克勤要求返还保证金6万元。当庭补充，第二项理由中，原审认定1.5%扣点代付，对方实际收到的款项应当为2961896元。张民中辩称，1.瑞安市东山下铺新农村试点工程，长城公司两个项目部，33#、34#、35#主要负责人孙克勤，是张民中做的项目，1#-32#另一个项目部主要负责人是徐明新。2.两个项目部各班组领工程款都是先把项目部主要负责人和领款人签发的领款单交给财务部，经过严格审核确认领款单有各项目负责人和领款人签名无误后，才打到各班组银行卡。一、一审认定东庄公司与孙克勤系隐名代理，事实清楚。张民中在东庄公司分工劳务作业的工地劳务作业那么久，东庄公司不可能不知晓，况且，东庄公司也接受张民中的劳务作业，可见，孙克勤与张民中所签订的合同是基于东庄公司的委托，属隐名代理，一审法院认定事实清楚，应予以支持。二、张民中收到的工程款共计是2825000元五万。东庄公司称张民中收到的工程款2936540元，即认为有三笔金额共计110094元系该本案的工程款，但实际上，第一笔30094元系一个公司两个项目部的另一个项目部的点工，与孙克勤无关，法院可依法调查，50000元已包括在提供的清单之内，即2825000元已包括50000元，至于30000元的款项，根本不存在，东庄公司更无证据予以证明。三、东庄公司应退还保证金6万元。既然是代理行为，因此孙克勤收取张民中的押金6万元，东庄公司应予以退还。张民中向一审法院起诉请求：东庄公司、孙克勤共同偿付张民中粉刷工程款计347925元及利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：案外人长城公司承建了东山下埠村新农村试点工程一期建设工程后于2009年1月9日将该建设工程的木工、钢筋工、粉刷、泥水工、水电安装等劳务作业分包给东庄公司，约定分包工作期限从2009年1月15日至2012年1月15日。该建设工程因故延期后重新开工建设，案外人长城公司与东庄公司延长该劳务分包合同的工作期限，继续履行该劳务分包合同。东庄公司委派公司员工即孙克勤到该建设工地。孙克勤以长城公司的名义将该建设工地的33、34、35号三幢房屋的室内、外墙粉刷、楼地面工程、屋面粉刷、找平，34、34号楼地下室粉刷工作交由张民中组织人员施工，并因工地施工需要欠下东庄公司点工款，相关合同及结算便签、领款凭证均由孙克勤签名确认。双方签订的粉刷劳务分包合同约定收费标准为57元/㎡，保证金6万元，2015年11月15日经结算，面积为47500㎡，总计2707500元（不含保证金）。粉刷补充协议约定34、34号楼地下室粉刷总工程量20万。由孙克勤确认的相应年底加工资补贴、对方原因造成张民中损失补贴及各种点工费合计148025元（不含经原告介绍开升降机的40000元及已结的50100元）。张民中已收取2825000元（包含9笔扣点，不含已结的2013年12月28日收款50000元）。一审法院认为，孙克勤虽以案外人长城公司的名义与张民中签订分包合同，但并无证据证明案外人长城公司与孙克勤之间存在委托关系，因此该份合同对案外人长城公司不具有约束力。孙克勤为东庄公司员工，且被任命为案涉建设项目的泥工班班长，张民中在东庄公司分包劳务作业的工地进行劳务作业，东庄公司不可能不知情，东庄公司不仅自始至终未对张民中提供的劳务作业提出异议，并且最终接受了张民中的劳务作业成果，据此可以认定孙克勤与张民中签订合同，是基于东庄公司的委托。孙克勤未以东庄公司的名义与张民中签订合同，属于合同法规定的隐名代理，张民中在签订合同时不知道东庄公司与孙克勤之间的委托关系，现东庄公司也无证据证明其已就张民中提供的劳务作业支付对价，因此张民中有权选择委托人或受托人承担责任。经释明，张民中明确要求东庄公司承担责任，符合法律规定，应予支持。虽然张民中与孙克勤之间订立了分包合同，但由于张民中不具备相关劳务分包的资质，因此合同无效。东庄公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付工程款。经确认，劳务作业工程款计3055525（2707500+200000+148025）元，减去张民中已收取的款项2825000元，尚欠230525元未付。承包方向发包方交纳工程押金在实践中属于常见现象，孙克勤收取张民中交纳的押金60000元，亦应认定为代理行为，东庄公司应当负责退还。另，张民中作为介绍人产生的开升降机工资4万元，由实际权利人另行主张。以上应付未付款项，张民中主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，合理合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条判决如下：一、杭州东庄建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付张民中劳务工程款及押金共290525元及利息损失（自2019年11月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。款可交本院转付；二、驳回张民中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6519元，减半收取3259.5元，由张民中负担538元，杭州东庄建筑劳务有限公司负担2721.5元。本院二审期间，东庄公司向本院提交了《中国农行转账记录》，证明2014年4月18日，从徐美珍账户转给张民中账户30094元，该付款系徐美珍代孙克勤支付瑞安市东山下铺新农村试点工程中点工的价款。经质证，张民中对收到该30094元没有异议，但表述该款系徐明新负责部分点工的价款，与孙克勤没有关系。孙克勤未到庭，视为自愿放弃质证权利。本院认为，该证据可以证明张民中于2014年4月18日收到30094元的事实，至于该款是否属于孙克勤或东庄公司与张民中之间因工程分包施工产生的应付款项，鉴于本案支付的款项均系由孙克勤出具付款通知单后，付款方才根据付款指示将对应的款项支付给张民中，东庄公司在未提供相应付款通知单的情况下，仅凭上述汇款记录不足以证明上述付款用于给付本案的工程价款。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，东庄公司主张因本案劳务分包工程施工，张民中已收工程款为2917844元。经核对，张民中确认其已收到其中的2857750元，对该数额予以确认；对2013年11月29日支付的30000元和2014年4月18日支付的30094元，张民中抗辩系徐明新确认支付的价款，而非孙克勤确认支付的款项，鉴于东庄公司未提供孙克勤的付款通知单证明其上述主张，本院对该两笔款项合计60094元不予确认。本院认为，关于张民中与孙克勤、东庄公司之间的法律关系问题。案外人长城公司承包了东山下埠村新农村试点工程一期建设工程后将该建设工程的木工、钢筋工、粉刷、泥水工、水电安装等劳务作业分包给东庄公司，孙克勤系东庄公司为完成上述劳务分包工程而委派的泥工班班长。没有依据表明孙克勤享有将东庄公司承包的上述劳务分包工程再行分包给他人的职权，其与张民中订立协议将案涉的粉刷劳务再行分包给张民中，该行为超越了其作为公司委派的泥工班班长所享有的职权。但从孙克勤发送多份付款通知单后张民中因此收到相应款项的事实看，东庄公司对张民中取得案涉粉刷的劳务分包事后不仅已经明知，且履行了付款义务，由此可见，对孙克勤将案涉的粉刷劳务再行分包给张民中事实上已经予以认可。因此，东庄公司应为案涉粉刷劳务再行分包的发包方，张民中完成的案涉劳务分包工程的质量已由现场管理人员孙克勤确认，东庄公司应参照双方约定支付工程价款。经双方结算，案涉劳务分包工程的价款合计为3055525元。东庄公司上诉提出应以该数额为基数扣点1.5%，张民中不予认可，且双方订立的协议并无相关约定，故本院对该扣点请求不予支持。扣减已付款项2857750元，东庄公司尚欠工程款197772元。至于张民中付给孙克勤的保证金60000元，鉴于东庄公司事实上已认可孙克勤与张民中订立案涉劳务分包合同的行为，张民中亦有理由相信孙克勤收取60000元保证金系代表东庄公司的行为，一审判决由东庄公司负责返还该保证金，亦无不当。最后须说明的是，对于已付款项情况，东庄公司以其与案涉劳务分包工程无关为由一审时未积极抗辩和举证，一审判决未将部分已付款项予以认定与东庄公司未积极行使诉讼权利紧密相关，故二审受理费均应由东庄公司负担。综上所述，东庄公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、撤销瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13647号民事判决；二、杭州东庄建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张民中劳务工程款及保证金共257775元及利息损失，（利息自2019年11月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回张民中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6519元，减半收取3259.5元，由张民中负担538元，杭州东庄建筑劳务有限公司负担2721.5元；二审案件受理费5657元，由杭州东庄建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年六月十日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。