辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2876号上诉人（原审被告）：大连保税区阿尔博工贸有限公司，住所地辽宁省大连保税区IA-29-1。法定代表人：李伟涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王英伟、张佳琪，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区光华市场盛利达塑铝门窗经销处，住所地辽宁省大连经济技术开发区光华市场。经营者：李伟，男，1985年5月3日生，汉族，户籍地吉林省长春市双阳区。委托诉讼代理人：董吉好，辽宁甘来律师事务所律师。原审第三人：大连弘伟装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东居里28﹟楼3-7-1。法定代表人：李福军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁傲智律师事务所律师。上诉人大连保税区阿尔博工贸有限公司（简称阿尔博工贸公司）因与被上诉人大连经济技术开发区光华市场盛利达塑铝门窗经销处（简称盛利达门窗经销处）、原审第三人大连弘伟装饰工程有限公司（简称弘伟装饰公司）民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初6620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阿尔博工贸公司上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初6620号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）案涉款项发生的历史背景。2015年9月22日，上诉人向第三人账户汇款200万元，购买橡胶，后因第三人原因无法继续交易，但其只返还上诉人100万元。剩余100万元未返还。后因李洪祥要求李福军返还不当占有的100万元，李福军称款项已经压到工程上，无法返还，其子李伟处有款项可以使用，但需要李洪祥出具借条，基于对朋友的信任，李洪祥手写了100万元的借条同时加盖了上诉人公司印章，因上诉人系正规的有限公司，被上诉认系个体工商户，故财务部门需要收据入账，于是才出现2015年7月20日，编号为0009722的《专用收款收据》（简称《收据》）,所以关于案涉款项有两份文件，其一为李洪祥手写的借条、其二为上述《收据》。《收据》是财务做账使用的，双方均应依法存档，保留多年，不能仅凭《收据》就能证明上诉人至今拖欠借款，事实上案涉款项已经偿还，李洪祥出具的手写借条已经被李福军撕毁。被上诉人诉称，上诉人因购买大连保税区进口汽车检测线工业用地而向李福军借款与事实不符，李洪祥购买场地发生在2014年，借款发生在2015年，被上诉人就“借款”理由的陈述虚假。二、一审判决所查往来款金额有误。（一）上诉人转款第三人共计八次，合计1062万元。上诉人原法定代表人李洪祥个人贷款转账到第三人账户共计三次，合计492万元，合计转款1554万元。（二）李洪祥个人以房屋抵押贷款共计三次，合计492万元，银行直接放款至弘伟装饰账户，弘伟装饰转账至阿尔博工贸公司账户386万，余款106万元，还借款100万元。三、一审判决所查上诉人与第三人存在工程错误。（一）上诉人并未向第三人出具过“关于水空调、中央空调、液压升降梯我司提出的异议”。1.根据第三人企业登记信息记载，其经营范围与上述文件记载内容无任何关系，第三人公司经营范围系装饰装修工程等；2.该“异议”系发给大连洋和制冷设备有限公司，因大连洋和制冷设备有限公司经营范围为制冷设备、机电设备、机电设备的设计、安装、维护及维修，涉及空调、液压升降机等，且大连洋和制冷设备有限公司给出了书面的解决方案；3.关于第三人提交《关于水空调、中央空调、液压升降梯我司提出以下异议》文件正文第四行记载：“施工方石风柱经理当场检测”，依据大连洋和制冷设备有限公司企业登记信息记载，石风柱系该司股东及法定代表人，故文件记载内容与第三人无任何关系，同时还可以证明施工方系案外人；4.根据李洪祥2017年12月24日发给李福军的短信记载（第三人一审期间提供）,就水空调问题“石总解释或继续编”，而李福军在就该问题系默认，没有提出反对意见，鉴于此，文件所提的工程项目与第三人无关。（二）上诉人与第三人并无建设工程施工关系。1.2015年5月至2017年11月期间，双方无建设工程施工关系，更不存在上诉人系发包方，第三人系承包方之关系。关于第三人提交的保税区1A-23-3地块规划设计条件附图。该图并无上诉人确认，且为设计条件附图，不能证明双方建立了建设工程施工关系；2.一审将未经上诉人确认的工程报价总表作为依据，认定工程款错误，第三人提交的包括工程报价总表在内的有关证据均不能证明双方建立了建设工程施工关系，因该系列证据为报价、预算等性质，不能证明工程款的客观性；3.第三人诉称的工程本不存在,其诉称施工的有关项目系上诉人竞买所得，并非第三人施工。第三人在一审过程中诉称其进行了新建厂房、仓库、水泥地面等，但是结合上诉人竞买时的资产评估报告书有关记载，当时就存在有车房、办公房、水泥地面等，关于是否为第三人所施工，第三人具体干了什么工程，第三人应承担举证责任；4.一审法院将上诉人于2017年4月1日及19日向第三转12万元及5万元认定为工程材料款错误，因银行交易明细记载项目为：“材料款”，故不能佐证双方存在建设工程施工关系；5.关于是否存在第三人施工问题，为公平客观审理该案，上诉人申请办案人员进行现场勘查，以确定是否存在案涉工程。一审在没有充足证据的情况下，认定存在实际施工，并且在无工程量结算更无验收的情况下，计算出了工程总价款，故应予以纠正。三、一审判决程序违法，应予以纠正。在一审期间，第三人公司投资人由李伟、李福军及梁海峰变更为李福军，第三人公司法定代表人由李伟变为李福军。第三人公司有逃避对上诉人或者李洪祥的债务，转移财产之嫌疑。2019年12月6日庭审中，李福军出庭接受调查，其作为第三人公司法定代表人，且参加过庭审，且其为本案利害关系人，其所陈述不具有真实客观性，不应采信。本案一审期间，为配合法庭查明案件事实，李洪祥本意出庭参加诉讼，但突发疾病，住院抢救治疗，上诉人也提交了相关证据及申请，却未能获得准许，李福军如此特殊身份却能接受调查，一审程序显失公平，裁判结果有失公平正义。盛利达门窗经销处辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间有借贷关系，而且上诉人与第三人之间有施工合同关系，上诉人所陈述的事实虚假，其上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。弘伟装饰公司述称：同意被上诉人的答辩意见。一审第三人提供的证据足以证实上诉人与第三人之间存在建设施工合同关系。关于上诉人在上诉请求中提及的水空调、中央空调、液压升降机工程非第三人施工也与事实不符，上诉人虽称该工程系案外人施工，但并未提交其与案外人签订建设工程施工合同以及支付工程款款项的相关证据。而上诉人加盖印章的关于水空调、中央空调、液压升降机我司提出以下异议的文件原件也在第三人手中。另外，从款项往来的记录当中也可以看出早在2015年4月份上诉人就与第三人之间存在款项往来关系，备注的也是材料款，在建设施工合同关系当中包工包料的施工关系也是常见的。上诉人也没有证据证明其通过第三人代为偿付案涉借款。盛利达门窗经销处向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金1,000,000元及利息（自2017年6月1日起至还款之日止按年利率6%计算）；案件受理费、诉讼财产保全责任保险费2,560元由被告承担。一审法院认定事实如下：被告因竞拍大连保税区进口汽车检测线工业用地所需由时任法定代表人李洪祥出面向原告借款。2015年6月18日，原告由李伟的父亲李福军经办，将李福军在农商银行个人定期存单清讫，取出本金600,000元及利息343元。该存单起息日2015年4月30日，存期3年，到期日2018年4月30日，年利率4.875%。后李福军通过工商银行大连自贸区支行将600,000元于2015年7月13日转款给被告。2015年7月20日，原告向被告开具400,000万元支票，被告于同年7月22日收讫。2015年7月20日，被告向原告出具编号为0009722的《专用收款收据》1份，载明：付款单位“大连经济技术开发区光华市场盛利达铝塑门窗经销处”，收款单位（领款人）“大连保税区阿尔博工贸有限公司”，收款项目“借款”，人民币“壹佰万元整”，收款事由“借款60万和40万”，在左下位置内容为“上述款项照数收讫无误。收款单位财会专用章（领款人签章）”的栏目内加盖了“大连保税区阿尔博工贸有限公司财务专用章”。另查，2015年9月至2017年4月期间，被告及被告时任法定代表人李洪祥通过中国农业银行先后九次向第三人转入款项，并且每次转入款项后又委托第三人将本次款项的全部或部分按其指定账户予以转出。九次共转入款15,370,000元，转出款13,350,000元，差额2,020,000元。其中，被告单位转款六次，转入款10,450,000元，转出款9,390,000元，差额1,060,000元；被告时任法定代表人李洪祥以个人名义从光大银行借款后转款三次，转入款4,920,000元，转出款3,960,000元，差额960,000元。被告单位六次转款情况为：第一次，2015年9月22日转入2,000,000元；2015年10月8日至2015年11月23日按被告指定转出1,150,000元，其中2015年10月8日、10月19日、10月19日、11月12日转给李洪祥4笔计250,000元，2015年10月26日转给王君2笔计100,000元，2015年11月17日转给大连市沙河口区新泰华科贸中心650,000元。第二次，2016年4月28日转入180,000元；次日按被告指定转给徐公午3笔计150,000元。第三次，2016年4月29日转入1,980,000元；当日按被告指定转给徐公午39笔计195万元。第四次，2017年4月18日转入190万元；当日按被告指定转给闫强1,900,000元。第五次，2017年4月24日转入50,000元；当日按被告指定转出50,000元，其中转给李洪祥17,300元、转给于丽丽32,700元。第六次，2017年4月28日转入4,340,000元；当日按被告指定转给盘锦万鑫汇商贸有限公司4,340,000元。上述六次转入款的备注用途分别为“往来款”、“材料款”和“货款”，但实际转出部分为走账款。被告时任法定代表人李洪祥三次转款情况为：第一次，2016年8月10日转入920,000元；2016年8月10日至2016年8月12日按李洪祥指定转出920,000元，其中2016年8月10日转给被告2笔计100,000元、2016年8月12日转给被告820,000元。第二次，2016年12月30日转入2,000,000元；同日按李洪祥指定转给被告2笔计2,000,000元。第三次，2017年1月3日转入2,000,000元；2017年1月4日至2017年2月22日按李洪祥指定转出1,040,000元，其中2017年1月4日转给被告950,000元、2017年2月22日转给李洪祥2笔计90,000元。除上述九次转款外，2015年11月23日，第三人通过原告出具转账支票转给大连市沙河口区新泰华科贸中心150,000元；2017年4月1日，被告通过中国农业银行股份有限公司大连市分行向第三人支付材料款12万元；2017年4月19日，被告通过中国农业银行股份有限公司大连市分行向第三人支付材料款5万元；2017年6月27日，被告原法定代表人李洪祥通过中国农业银行向第三人股东李福军支付30万元。第三人述称：2015年11月23日转给大连市沙河口区新泰华科贸中心150,000元的款项系针对被告第一次转入款而按照被告指定账户转出的走账款，九次转入款15,370,000元中，实际转出款应为13,500,000元，即13,350,000元＋150,000元，转入转出的差额应为1,870,000元，即15,370,000元－13,500,000元；该转入转出款项的差额187万元和2017年4月1日、2017年4月19日、2017年6月27日三次付款计470,000元是第三人应付的工程款，包含在被告已给付第三人工程款2,640,000元以内，故不存在将其中105万元向原告冲抵偿还借款的事实。2017年12月19日，被告阿尔博工贸公司向第三人弘伟装饰公司出具“关于水空调、中央空调、液压升降梯我司提出以下异议”，内容为：一、水空调安装初始就达不到降温要求，而后对方提出增加中央空调能够改善，即使在夏季也没有达到降温要求，例如室外30摄氏度，室内打开空调的温度比室外温度还高，当时对方负责人李福军经理和施工方石风柱经理当场检测，情况属实，不知是技术原因还是其他方面问题，此问题至今未能得到解决。关于中央空调安装维修一事，自从安装后时好时坏，不断进行维修，请贵司提供空调操作流程及维修保养规范程序。二、升降梯用起来不方便，与起初介绍的不相符，特别是冬季，上升和下降特别缓慢，严重影响工厂生产使用。三、无动力风机起什么作用？以上的价格希望对方详实报价，我方确认报价后才能进一步实施，最后烦请对方在百忙之中尽快拿出解决方案，并且提供标准的使用说明。被告在该异议书落款处加盖“大连保税区阿尔博工贸有限公司”印章。第三人称之后向被告提供了“关于水空调、中央空调、液压升降梯贵公司提出异议解答及解决方案”。2015年5月至2017年11月期间，被告与第三人之间存在建设工程施工关系，被告为发包方，第三人为承包方。第三人述称：承建工程地址为大连保税区1A-23-3地块，工程内容包括车间排风、通风、空调系统安装和土建工程等，工程总报价3,461,845.17元，被告已付工程款2,640,000元，尚欠工程款821,845.17元，即3,461,845.17元－2,640,000元。再查，2018年7月18日，被告阿尔博工贸公司的投资人由李洪祥变更为李伟涛，法定代表人李洪祥变更为李伟涛，李洪祥任该公司总经理。第三人弘伟装饰公司三名股东分别为梁海峰、李福军、李伟，法定代表人为李伟。2018年10月19日，原告提起本案诉讼的起诉状及相关材料。本案原审中，经盛利达门窗经销处申请，一审法院依法采取财产保全措施，查封担保人李春海、李林名下位于大连市甘井子区的房屋，冻结担保人李春海名下中国建设银行储蓄存单30万元存款。一审法院认为，本案争议的焦点主要有三点：一、案涉民间借贷法律关系是否成立及相关事实认定；二、被告对案涉借款是否已清偿；三、原告诉讼请求应否支持。一、案涉民间借贷法律关系是否成立及相关事实认定合法的借贷关系受法律保护。原告主张于2015年7月13日、2015年7月22日先后两次贷款给被告，第一次以银行转账方式贷款600,000元，第二次以转账支票方式贷款400,000元（2015年7月20日交付转账支票、2015年7月22日款项转讫），合计贷款1,000,000元。围绕该主张，原告分别提交了相关证据，并经确认。原被告之间的上述民间借贷关系不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并有效。案涉借款用途为企业经营所需；借贷双方未约定借期；未约定支付利息及逾期利率。二、被告对案涉借款是否已清偿原告主张案涉借款全部未偿还。被告主张，2017年1月3日，李洪祥从银行个人贷款2,000,000元通过原告的关联公司第三人走账，第三人收到该款项后将其中950,000元于2017年1月4日转款至被告账户，剩余1,050,000元由原告授权第三人扣留没有返还被告，因此被告已超额支付原告借款，并保留向原告追索超额部分的权利。被告关于通过原告关联公司还款的主张，未能提供充分证据加以证明，而原告和第三人则提供了相关证据证明案涉借款并未偿还。结合全案证据情况对是否进行还款的事实作如下评析：1.第三人与被告之间存在着建设工程施工关系。第三人股东李福军与被告原法定代表人李洪祥之间的电话短信记录，关于水空调、中央空调液压升降梯提出异议、异议解答及解决方案，中国农业银行对公明细、中国农业银行卡交易明细清单，保税区1A-23-3地块规划设计条件附图及工程报价材料的证据，能够证明第三人与被告之间存在着建设工程施工关系，尽管该建设工程是否属于违章建筑、是否进行了工程款结算及结算额的确定不属本案审理范围。李洪祥在电话短信中称“你（李福军）对我的支持和帮助终身难忘，从相识到如今大小活都是你干的”“你帮我太多了，从厂房建设到新泰华办公楼改造再到办公区装修整改，建厂房，扒厂房，再建厂房……”在第三人提供“关于水空调、中央空调液压升降梯我司提出以下异议”书证的落款处加盖了“大连保税区阿尔博工贸有限公司”印章。被告曾向第三人支付过工程款，第三人提供的中国农业银行对公明细第13页显示，2017年4月1日被告通过中国农业银行股份有限公司大连市分行向第三人支付工程材料款12万元，2017年4月19日被告通过中国农业银行股份有限公司大连市分行向第三人支付工程材料款5万元。并且，被告未能举出案涉工程由其他施工主体施工的相关证据。因此，第三人主张其与被告之间存在建设工程施工关系具有事实根据，被告否认双方存在建设工程施工关系与事实不符。2.被告主张“已还款105万元”与转款事实存在诸多矛盾。一是2017年1月3日转款2,000,000元至第三人账户，该款项来源于李洪祥个人银行贷款而非被告，现有证据仅能证明系个人转款。二是2017年1月3日转款，转入款2,000,000元，转出款1,040,000元，转入转出差额为960,000元而非“105万元”。三是被告及李洪祥通过第三人转款共九次，其中有四次存在转入转出差额，而被告仅就其中一次转款差额提出了偿还借款的抗辩意见，该抗辩理由对此次转款差额性质与其他转款差额之间有何区别无法作出合理解释。四是案涉借款出借方盛利达经销处系个体工商户，受转账方弘伟装饰公司系具有三个股东的有限责任公司，被告作为法人主体应当明知，即便第三人与原告之间存在一定关联性但确属不同的民事法律责任主体，第三人与被告之间的往来款项不能直接产生及于原告的法律后果，除非当事人之间对债权债务具有特别约定。3.无据证明当事人之间对偿还借款具有明示的特别约定。如果被告关于通过第三人转款的差额即为偿还原告借款的主张成立，则其负有提供原告、第三人与被告之间以明示方式作出债权债务特别安排的举证责任。本案中，被告未能举证证明在转款时以一定的明示方式向原告及第三人作出过该转款其中包括偿还借款的特殊说明，亦未能举证证明在款项被扣留后的合理期间内其主动与原告或第三人进行过明示交涉并声明已向原告还清案涉借款，而且亦未能举证证明原告或第三人曾经以明示方式向被告承诺同意将扣留的款项作为清偿借款。相反，原告和第三人均主张第三人与被告之间存在建设工程施工关系，转款的差额应为第三人支付的工程款，并提供了相应证据。综上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定的举证责任和证据标准，对原告、第三人提供的证明2017年1月3日2,000,000元款项转入转出的差额与偿还借款无关的证据予以确认；对被告所提供相关证据的证明力不予采信，对其待证事实不予认定。关于诉讼时效。原审中被告辩称本案已过诉讼时效，本次重审中被告明确表示不再坚持该抗辩意见。三、原告诉讼请求应否支持鉴于上述评析，原被告均认可双方之间存在借款1,000,000元的民间借贷事实，原告关于被告应偿还借款1,000,000元的诉讼请求具有事实和法律根据，予以支持。被告关于已偿还借款的抗辩意见于法无据，不予支持。案涉借款未约定借期，亦未约定支付利息和逾期利率，根据相关法律和司法解释规定，原告要求被告按6%支付逾期还款的资金占用期间的利息，应予支持。逾期还款的起始日期应确认为原告向法院提起诉讼并经法院签收起诉状的日期，即2018年10月19日；终止日期为实际清偿之日。对于超出该期间的利息请求于法无据，不予支持。原告关于要求被告承担诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求，因双方对此未作约定，且该笔费用不是追索债权必须发生的费用，故对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连保税区阿尔博工贸有限公司向原告大连经济技术开发区光华市场盛利达塑铝门窗经销处偿还借款1,000,000元，并支付逾期还款的资金占用期间的利息（自2018年10月19日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）；二、驳回原告大连经济技术开发区光华市场盛利达塑铝门窗经销处的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,295元（原告预交15,226元，应退931元），保全费5,000元，合计19,295元，由原告大连经济技术开发区光华市场盛利达塑铝门窗经销处负担1,439元，由被告大连保税区阿尔博工贸有限公司负担17，856元。二审中，上诉人提供证据：一、资产评估报告，证明上诉人购买厂房是在2014年，故不存在被上诉人称为购买厂房而借款（发生在2015年7月）的情况；同时证明购买当时已经存在房屋、办公房、车房、水泥地面、大门、挡土等，故不存在第三人所称为上诉人装修施工的情况（如厂房一栋、仓库2栋、水泥地面、水井等项目）；二、大连弘伟装饰公司《企业信用信息公示报告》，证明1.其经营范围是室内外装饰装修工程、防水工程、钢结构工程、土建工程、玻璃幕墙工程的设计与安装；装饰材料、橡胶制品销售，国内一般贸易，不存在为上诉人进行水空调、中央空调、液压升降梯等工程；及在一审期间，第三人公司投资人、法定代表人变更，有逃避债务、转移财产之嫌疑，第三人公司法定代表人李福军出庭接受调查，且参加过庭审，其为本案利害关系人，其所陈述不具有真实客观性；三、大连洋和制冷设备公司《企业信用信息公示报告》，其经营范围：制冷设备、机电设备、冷冻机组、电动工具、灯具、五金机电配件、保温材料的销售；制冷机组、机电设备的设计、安装、客户现场维修及维护，证明该企业法定代表人石风柱，结合李福军与李洪祥短信记录以及关于水空调、中央空调、液压升降梯我司提出以下异议内容记载（施工方石风柱）,证明上诉人公司有关水空调、中央空调、液压升降梯工程系案外人承揽，与第三人公司无关；四、大连洋和制冷设备公司出具的《关于水空调、中央空调、液压升降梯我司提出以下异议的答复及解决方案》、《升降梯制作详细报价表》、《工程项目预算报价书》及《功能要求确认书》证明上诉人公司有关水空调、中央空调、液压升降梯等工程系案外人承揽，与第三人公司无关，同时可证明被上诉人一审提供的《解决方案》及《工程项目报价书》是并不真实客观；五、被上诉人及第三人公司广告牌匾照片，证明被上诉人与第三人主体混同；六、李洪祥中国光大银行流水，即李洪祥本人资金与上诉人公司借款及还款明细，证明二者是独立、没有混同的，李洪祥有权决定其支付第三人账户的款项的性质，即款项是偿还被上诉人的款项；七、石风柱借条及支票存根，证明大连洋和制冷设备公司石风柱从上诉人处借款十万元，当时李福军投标想从上诉人处借款，上诉人没有借，因为大连洋和制冷设备公司和上诉人有工程，所以出借给了大连洋和制冷设备公司；八、李洪祥与大连弘伟装饰工程有限公司过账明细，证明李洪祥转入第三人账户492万元，第三人转给上诉人386万元，余款106万元，该款项为偿还被上诉人借款；九、大连保税区阿尔博工贸有限公司与大连弘伟装饰工程有限公司过账明细，证明上诉人与第三人往来款关系，证明部分款项被李福军及其亲属以及被上诉人占有使用、至今未还。被上诉人认为上述证据否认不了上诉人与被上诉人之间的借贷关系以及其与第三人之间的施工合同关系。关于借款用途，当时借款只是上诉人自称是因为竞拍土地用款，至于实际上是否用在这个项目上和被上诉人没有关系。原审第三人认为，上诉人在二审中提交的所有的证据材料均非在一审完毕之后新形成的证据材料，也并非在一审期间因客观原因无法调取的证据材料，不符合二审新证据的法律规定，第三人不予质证。因上诉人提交的该证据，不能证明其所要证明的事实，即否认案涉借款及与第三人间不存在施工合同的事实，故本院对该证据不予采信。另，上诉人二审中申请本院调取证据、现场勘验，对其与第三人之间是否存在建设工程施工以及施工现场进行勘验和调查。被上诉人和原审第三人认为没有必要，因为从上诉人现法定代表人李洪祥和第三人的股东李福军之间的电话短信记录，还有上诉人向第三人出具的关于水空调等工程维修的情况说明，以及上诉人与第三人之间的银行帐户资金往来个别款项备注的是材料款等系列证据可以反映出上诉人与第三人之间已经存在实际上的施工合同关系，因此再不需要调取关于勘验现场的证据。因上诉人该申请所拟证明的事实与本案借款事实非同一法律关系，其与原审第三人间的施工合同及工程量，均与本案无关，故对上诉人的该申请，本院不予准许。原审第三人提交一份2020年5月18日本院（2020）辽02民终1203号民事判决书，拟证明在一审期间法庭调查的第三人与上诉人之间款项往来当中2015年4月22日、2016年3月29日、2018年2月7日三笔由上诉人向第三人汇款的合计30万元，上诉人就该30万元曾向一审法院提起诉讼，主张该30万元为上诉人向李福军出借的款项，该案经两审终审，大连市中级人民法院以上诉人与第三人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人证据不足为由驳回该诉讼请求。上诉人对该判决书的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该判决书中表述“不排除案涉款项为第三人支付工程款的可能性”，证明不了双方存在施工关系。因该判决书为生效法律文书，本院对该证据予以采信，对该判决认定的事实亦予认可。当事人未提交其他新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案二审争议的焦点为上诉人与被上诉人间案涉借贷关系是否成立、上诉人与原审第三人间是否存在施工合同关系及借款是否偿还。被上诉人主张上诉人借款100万元，提供了相关银行转账凭证、转账支票及上诉人出具的专用收款收据等证据，上诉人本次上诉庭审中否认借款存在，陈述系与原审第三人间存在购买橡胶交易，于2015年9月22日向原审第三人汇款200万元，因无法继续交易，原审第三人只返还了100万元，其要求原审第三人返还剩余款项，因原审第三人无法返还，才基于对朋友的信任给原审第三人法定代表人的儿子出具借条，后因借款已还，借条被原审第三人法定代表人撕毁因与本案原一审、二审、发回重审一审中上诉人的相关陈述并不一致，且与被上诉人主张的借款发生的时间相矛盾，即被上诉人主张的借款发生时间早于上诉人所称的向原审第三人汇款200万元的时间。故上诉人主张借款事实不成立的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。一审认定案涉借贷关系成立正确。关于案涉借款是否偿还一节，上诉人认为原审第三人与被上诉人有关联关系，主张通过向原审第三人转款偿还了案涉借款，被上诉人否认收到还款，且认为上诉人与原审第三人间存在施工合同关系，其工程款项并未结算，上诉人向原审第三人的汇款与本案借贷无关，一审中经追加原审第三人参加诉讼，根据原审第三人提供的相关证据，一审认定上诉人与原审第三人间存在施工合同关系，有事实依据。现没有证据证明上诉人与原审第三人间的施工合同进行过结算，故一审认为案涉借款未偿还，判决上诉人承担还款责任正确。关于上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由，因其提供的证据不足以证明其主张，该上诉理由不能成立；关于上诉人认为一审超出诉讼请求审理建设施工纠纷于法无据的上诉理由，本案中因涉及上诉人与原审第三人间是否存在施工合同关系，一审追加当事人查明事实，符合法律规定。且一审并未对合伙人因为与原审第三人的施工合同工程量和是否结算等相关事实进行认定，故上诉人该上诉理由，没有事实依据，不能成立；关于上诉人认为原审第三人的法定代表人李福军接受法庭调查，因有利害关系，其陈述不客观，上诉人原投资人李洪祥因突发疾病，申请延期出庭参加诉讼未能获得准许，一审程序违法的上诉理由，一审为查明事实，要求原审第三人的法定代表人出庭接受调查，并不违反法律规定，上诉人申请其原投资人李洪祥出庭参加诉讼，因其犯病申请延期，经查，一审中未有该书面申请，庭审笔录中亦无此申请的记录，且无李洪祥的病历证明，故上诉人该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人大连保税区阿尔博工贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，430元，由上诉人大连保税区阿尔博工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 张 颖审判员 富喜胜二〇二〇年六月十九日书记员 陈彩虹