湖南省祁东县人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘0426刑再2号 原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 原审被告人曹源丰，男，1981年10月11日出生，住湖南省长沙市。2019年8月15日因犯行贿罪被湖南省常宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金25万元。2019年11月28日被本院决定取保候审。现在家。 辩护人刘期湘，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。 辩护人喻明，湖南司康律师事务所律师。 湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉［2018］288号起诉书，指控原审被告人曹源丰犯行贿罪一案，湖南省常宁市人民法院于2019年7月8日作出（2018）湘0482刑初276号刑事判决，该判决发生法律效力后，衡阳市人民检察院于同年8月15日以衡检职检审刑抗[2019]2号刑事抗诉书向湖南省衡阳市中级人民法院提起抗诉。湖南省衡阳市中级人民法院于同年8月16日作出（2019）湘04刑抗9号指令再审决定，指令该案由本院再审，再审期间，不停止原审判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察员文秋菊、检察官助理管梦念出庭履行职务。原审被告人曹源丰及其辩护人刘期湘、喻明均到庭参加诉讼。在审理过程中，祁东县人民检察院于2019年10月15日建议本院对该案延期审理，同年10月16日，本院决定对该案延期审理，同年11月15日，祁东县人民检察院建议本院对该案恢复庭审，同年11月16日，本院决定对该案恢复审理；2020年2月10日，本院向祁东县人民检察院发出补充材料函，次日祁东县人民检察院建议本院对该案延期审理，同年2月11日，本院决定对该案延期审理，同年3月11日，祁东县人民检察院建议本院对该案恢复庭审，同日，本院决定对该案恢复审理。现已审理终结。 湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2018]288号起诉书指控:原审被告人曹源丰为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，应当以行贿罪追究其刑事责任。 原审被告人曹源丰对起诉指控的罪名和犯罪事实无异议，表示自愿认罪，请求对其从轻处罚。 原审被告人曹源丰的辩护人辩护称：1、原审被告人曹源丰行贿不具有“谋取不正当利益”的目的；2、原审被告人与刘某甲、黄某甲之间存在特殊关系，起诉指控部分经济来往系人情来往，不宜认定为行贿；3、原审被告人有法定从轻减轻情节，请求依法判处免刑或适用缓刑。 原审查明，2010年至2014年，原审被告人曹源丰因得到了湖南省某某集团董事长刘某甲（已判决）以及其妻子黄某甲（已判决）的帮助承建了长沙某某二期项目、某某国际工程项目，原审被告人曹源丰共送给刘某甲、黄某甲夫妻人民币60万元，具体情况如下： （1）2010年4月份，原审被告人曹源丰为承建某某二期项目在湖南省某某集团董事长刘某甲的办公室，送给刘某甲20万元，并向刘某甲提出希望能在某某二期项目上打招呼，在刘某甲的关照下，原审被告人曹源丰承建了某某二期项目。 （2）2011年至2014年，原审被告人曹源丰为感谢刘某甲、黄某甲推荐其承建了某某国际工程项目，利用春节拜年，每年都送5万元红包，四年共计20万元。 （3）2011年中秋节，原审被告人曹源丰为感谢刘某甲、黄某甲推荐其承建了某某国际工程项目，利用中秋节拜节，在省某某集团楼下送给黄某甲20万元。 2017年6月28日，原审被告人曹源丰向桃源县人民检察院上交现金150万元。 关于湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2018]288号起诉书指控原审被告人曹源丰于2015年春节前送给刘某甲的50万元的事实。经查，湖南省常宁市人民检察院出具的《关于曹源丰行贿案的补充意见》（以下简称《补充意见》）认为不宜认定为行贿，应视为常宁市人民检察院撤回对该部分事实的起诉，依照不告不理的原则，原审法院对该部分事实不予审判。 上述事实，原审被告人曹源丰在开庭审理中无异议，且有检察机关出示的下列证据：1、到案说明、湖南省非税收入一般缴款书、银行流水、承包合同、账目等书证；2、证人刘某甲、黄某甲、傅某甲、周某甲、陈某甲、刘某乙、王某甲、唐某甲、任某甲、邓某甲、彭某甲、陈某乙、刘某丙、丁某甲、罗某甲的证言；3、曹源丰的供述与辩解等予以证明，经庭审质证，足以认定。 原审法院认为，原审被告人曹源丰无视国家法律，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币60万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。常宁市人民检察院指控原审被告人曹源丰犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。原审被告人曹源丰归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，且当庭表示自愿认罪认罚，故依法应从轻处罚。鉴于长沙市天心区司法局已出具适用社区矫正调查评估意见书，证明原审被告人曹源丰社区矫正环境较好，再犯罪的风险较小，建议适用社区矫正。根据原审被告人曹源丰的犯罪性质及悔罪表现，对其适用缓刑符合法律规定，故可宣告缓刑。辩护人辩护的原审被告人曹源丰有坦白和认罪认罚情节，请求从轻判处并适用缓刑的辩护意见，原审法院予以采纳。其他辩护意见与事实法律不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：原审被告人曹源丰犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金25万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 原审判决生效后，湖南省衡阳市人民检察院抗诉提出：原审被告人曹源丰的行为构成行贿罪，且行贿金额为110万元。原审判决对曹源丰于2015年春节前送给刘某甲50万元的事实视为常宁市人民检察院撤回起诉，依照不告不理的原则，对该部分事实不予审判，属认定事实错误，程序违法，导致量刑畸轻。 再审审理中，原审被告人曹源丰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，表示认罪认罚，但对行贿金额有异议，其认为2015年春节的那50万元是借款，不是行贿。 原审被告人曹源丰的辩护人提出：1、行贿罪与受贿罪并非对应关系，刘某甲成立受贿罪并不等于曹源丰构成行贿罪；2、起诉书指控曹源丰2010年4月为了承建某某二期项目送给刘某甲20万元构成行贿罪的事实不清、证据不足；3、曹源丰应刘某甲的索要而提供50万元借款不构成行贿罪。综上，公诉机关对以上两笔款项构成行贿罪的指控不能成立，请法庭依法判决不予认定。 本院再审查明的事实与原审基本一致。另查明，2015年春节前，原审被告人曹源丰在刘某甲长沙家中送给刘某甲50万元。2019年7月24日，原审被告人曹源丰向湖南省常宁市人民法院缴纳罚金25万元。 本院认为，原审被告人曹源丰为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控原审被告人曹源丰向国家工作人员行贿人民币60万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应当予以采纳。抗诉机关提出原审被告人曹源丰于2015年春节前送给刘某甲人民币50万元系行贿，原审被告人曹源丰的辩护人认为该50万元系曹源丰向刘某甲提供的借款。本院认为，首先，从现有证据上看，没有证据证实双方存在事后感谢的约定；其次，行贿罪的主观构成要件系行为人有“谋取不正当利益”的故意，但本案中原审被告人曹源丰向刘某甲提供50万元时，刘某甲已退休，不具备为曹源丰谋取不正当利益的能力；且曹源丰向刘某甲提供该50万元系应刘某甲的要求而为，故原审被告人曹源丰向刘某甲输送50万元现金的行为不宜认定为行贿。抗诉机关提出原审对上述50万元的事实依据不告不理的原则不予审判，属认定事实错误，程序违法。本院认为，原审过程中，常宁市人民检察院出具的《补充意见》并未说明该文书是补充起诉意见还是补充出庭意见，而原审法院将该《补充意见》送达给了原审被告人曹源丰并进行了开庭质证，原审法院尽到了审慎义务。该《补充意见》的实质就是变更起诉决定，原审将《补充意见》视为公诉机关的变更起诉决定，不违背法律禁止性规定。因此，原审按照不告不理的原则，对该部分事实不予审判，程序合法。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，抗诉理由不成立。对原审被告人及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 维持湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482刑初276号刑事判决。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长 王雪华 审 判 员 彭飞伟 审 判 员 彭期罗 二〇二〇年六月八日 法官助理 陈佳琳 书 记 员 肖茜阐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第三百九十条之一为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。