江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初5148号原告：杨素和，男,1964年2月26日生，汉族，住宿迁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李朝飞，江苏马陵山律师事务所律师。被告：陈亚平，男,1971年1月3日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。原告杨素和与被告陈亚平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，于2019年3月13日作出（2019）苏0324民初162号民事裁定，裁定驳回原告杨素和的起诉。原告杨素和不服提出上诉，徐州市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）苏03民终3219号民事裁定，裁定撤销睢宁县人民法院（2019）苏0324民初162号民事裁定，指令睢宁县人民法院审理。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月20日、2019年12月18日、2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告杨素和及其委托诉讼代理人李朝飞，被告陈亚平及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼，证人朱某,4到庭接受双方当事人质询。本案现已审理终结。原告杨素和向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款3840000元，加上代付的钢材款36000元，合计3876000元。2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告给付工程款5224785.9元及利息（利息以5224785.9元为本金，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年被告陈亚平承包睢宁县江苏盛大世贸工地工程，后来被告将16-21号楼粉刷工程按照200元/平方米承包给原告施工(包工包料;因22-23号楼是他人施工到三层的烂尾楼，被告将22-23号楼三楼以上主体工程按照300元/平方米,将22-23号楼三楼以下增加构造柱按照150元/根清包给原告；还将整体砌墙按照70元/平方米、地下室按照包清工400元/平方米以及其它零星工程清包给原告施工。此外，原告帮助代为购买电气桥架等材料，支付了材料款704130元。原告完成施工后，被告对工程量也作了确认，并支付了部分工资款，但迟迟不与原告结算工程款，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。补充说明：增加的部分工程款当是因为被告原来承诺代为支付一部分工程款，但被告一直没有支付，所以增加了一部分。还有一部分是支付给原告的工程款，后来被告在另案中起诉了本案原告。被告陈亚平辩称：被告在承建由盛大世贸工程公司开发建设的部分工程期间，聘请原告担任工程的管理，由原告支付部分工人工资，原被告之间不存在工程发承包关系。被告更未和原告约定原告在诉状中所说的工程项目、单价，原告之所以能向法庭提交部分技术人员书写的工程量资料，是因为原告在前面所说的担任管理职责接触到的技术资料。另外，根据原告解释，这次变更的诉讼请求是因被告原来承诺代付或者抵扣的款项，根据原告在原一审中提交的所谓被告支付杨素和各项工程应款明细表中也未有在本次开庭中其解释所谓代付款项。请求法庭查明事实依法裁决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定如下：涉案睢宁县江苏盛大世贸工程由江苏盛大世贸商城发展有限公司（以下简称“盛大公司”）开发，浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称“暨阳公司”）承建。后因盛大公司不能及时拨付工程款导致工程烂尾。经盛大公司和暨阳公司及被告陈亚平三方协商，被告以暨阳公司的名义成立项目部对烂尾工程中的商品房建设工程进行续建。原告杨素和与被告陈亚平系朋友关系。因原告有建设技术方面的证书，暨阳公司经被告同意聘请原告作为涉案16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼工程的技术安全负责人，代表被告在工地上进行管理。委托时间为2013年12月30日至2014年4月30日。同时，被告还聘请朱某,4作为涉案工程的技术人员。原告称其从被告处承包了涉案睢宁县江苏盛大世贸工程的16-21号楼粉刷工程、22-23号楼三楼以上主体工程、车库及其他零星工程进行施工，双方约定了承包方式和承包价款。原告称双方就16-21号楼签订了书面协议，但协议已经丢失，其他事项均为口头协议。为证明自己主张的事实成立，原告向本院提供了若干份由技术人员朱某,4签字确认的涉案工程部分工程量汇总单，并提供了朱某,4、涉案工程的瓦工施工班组负责人蒋德科、粉刷班组负责人杜永新、外墙油漆施工班组负责人张文军出具的证明及原告与被告聘请的涉案工程会计谭娜的通话录音各一份，旨在证明涉案工程是由原告施工，以及由原告施工的工程量和承包价格。被告对上述工程量清单、证明及通话录音不予认可，认为仅凭上述证据不能反映出是原告施工，不认可涉案工程系由原告施工，认为原告仅为被告聘请的工地管理人员。经原告申请，本院依法委托鉴定机构对盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程造价进行鉴定。经本院组织并通知原被告双方，徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司鉴定人员于2019年10月10日，在本院工作人员的见证下，至涉案工程所在地进行现场勘查，原告委托涉案工程的施工人员到场，被告经本院通知未到场参与现场勘查。徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2019年11月27日作出徐宏造价鉴字(2019)第1114号工程造价鉴定报告书，根据朱某,4签字确认的工程量汇总单及涉案工程现场，盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程造价为5357164.57元。2019年11月26日，朱某,4结合本案的施工图纸及原告施工的实际情况补充出具了工程确认单8张，对原告施工的工程量进一步的核实和确认。原告向本院申请该工程量的工程造价申请补充鉴定，本院依法准予。徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司于2020年3月3日作出徐宏造价鉴字(2020)第0303号工程造价补充鉴定报告书，根据上述8张工程确认单及现场施工情况，盛大世贸商城16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼及16#楼与21#楼之间的地下车库项目工程的补充造价结果为3942335.23元。原告共缴纳鉴定费用7万元。庭审中，被告称第一份鉴定报告仅根据朱某,4签字确认的工程量核算表确认，单价与原告在诉状中陈述的单价不一致，不能确定该部分工程是原告施工的。第二份鉴定报告所依据的是原告第二次开庭时（2019年12月18日）提供的朱某,4于2019年11月26日签字确认的工程量确认单，经被告庭后与朱某,4核实并提供与朱某,4的通话录音一份，朱某,4否认曾出具过上述工程确认单，故亦不能确定该部分工程是原告施工的。但被告未能提供证据证明上述工程量系他人施工。经本院庭后与朱某,4谈话并制作谈话笔录，朱某,4认可2019年11月26日的8张工程量确认单系其本人所签，确认单上载明的工程量系原告施工。另查明，本院于2015年12月24日受理了陈亚平诉盛大公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后作出(2015)睢民初字第03803号民事判决，查明事实如下：陈亚平与盛大公司签订了一份《建设工程分包协议》，协议约定陈亚平承包盛大公司16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼剩余全部工程（门窗、消防、打桩、弱电、电梯甩项）。同时，协议还对施工工期、工程材料、双方责任、工程质量及工程款支付等作了约定。……由陈亚平组织人员将上述工程施工完毕，且该工程项目已投入使用。该判决已经生效。2016年1月13日，本院受理杭州玖丽建筑科技有限公司诉江苏盛大世贸商城发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后作出（2016）苏0324民初148号民事判决，认定盛大公司公司将涉案盛大国际商贸城第16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼喷涂外墙真石漆工程承包给原告施工，包工包料。现该判决书已经生效。被告称涉案盛大国际商贸城第16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#楼喷涂外墙真石漆工程已经由盛大公司直接发包给杭州玖丽建筑科技有限公司，且经生效判决确定，可以证明该工程并非原告施工。经本院庭后与鉴定机构谈话并制作谈话笔录，鉴定报告中所计算的原告施工的外墙漆与上述判决中所述的喷涂外墙真石漆并非同一概念。原告施工的是外墙漆，与杭州玖丽建筑科技有限公司施工的外墙真石漆并不重复。2018年3月22日，本院受理张光材诉陈亚平、陈梦楠、杨素和买卖合同纠纷一案，被告陈亚平在答辩意见中自认：……2.陈亚平作为该项目的发包方代表，此后又将该工程转包给杨素和，由杨素和承建主体工程和内外粉刷工程……。本院审理后作出（2018）苏0324民初2629号民事判决。陈亚平不服该判决提出上诉，徐州市中级人民法院审理后作出（2018）苏03民终5425号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月21日，本院受理陈亚平诉杨素和买卖合同纠纷一案，查明事实后认定杨素和为建设工程之需，多次从陈亚平处赊购钢材。经结算杨素和尚欠陈亚平钢材款360000元。本院遂于2019年8月9日作出（2019）苏0324民初1637号民事判决，判决杨素和给付陈亚平钢材款360000元及利息。杨素和不服该判决提出上诉，现该二审案件经徐州市中级人民法院正在审理。2019年2月22日，本院受理陈梦楠（本案被告陈亚平之子）诉杨素和民间借贷纠纷一案，经审理后认定杨素和因支付工人劳务费需要，于2014年3月16日向陈梦楠借款10万元未偿还。遂于2019年3月20日作出（2019）苏0324民初1661号民事判决，判决杨素和给付陈梦楠借款100000元及利息。杨素和不服该判决提出上诉，徐州市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）苏03民终3654号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，经原被告确认，被告已经支付原告工程款包括现金3363600元，价值1900000元的房屋以房抵款，价值130000元别克汽车一辆以车抵款，合计5393600元。原告主张（2019）苏0324民初1637号、（2019）苏0324民初1661号两份民事判决中所判原告应当给付被告陈亚平父子的合计460000元应当从本案已付工程款中扣除。另外，原告主张被告一并支付其在施工过程中为被告垫付材料款704130元，被告认可该笔垫付款，但认为不是同一法律关系，不愿意在本案中一并处理。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、原、被告之间就涉案工程是否存在建设工程施工合同关系；二、如果存在建设工程施工合同关系，原告施工的工程量和工程价款的确定；三、被告已经向原告支付工程款数额及剩余应付工程款数额的确定。关于第一个争议焦点，原、被告之间就涉案工程是否存在建设工程施工合同关系的问题。本院认为，虽然被告称原告仅为其聘请的工地管理人员，否认双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系，但其在（2018）苏0324民初2629号案件中自认将涉案盛大世贸工程的主体工程及内外粉刷工程转包给原告杨素和施工，和原告在本案中的诉称一致。被告聘请的涉案工程会计谭娜的通话录音及被告技术人员朱某,4均证实原告承包被告的部分工程施工，且被告认可已经给付原告工程款5393600元，被告亦不能证明其将涉案工程转包给他人施工，故被告的辩称自相矛盾，有违常理，结合本案查明的事实，应认定双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系。关于第二个争议焦点，原告施工的工程量和工程价款的确定问题。原告施工的工程量经被告的技术人员朱某,4确认并先后签字确认工程量汇总单28张。经本院依法委托鉴定机构对上述工程量进行工程造价鉴定，鉴定结果为9299499.8元（5357164.57元+3942335.23元）。被告虽否认上述鉴定结果，称仅凭朱某,4签字确认的工程量汇总单不能证明工程系原告施工，且朱某,4否认对原告补充提供的8张确认单进行签字。但经本院庭后组织原被告双方与朱某,4核实，朱某,4认可案涉工程量确认单均系其所签，上述汇总单上所确认的工程量均系原告按照图纸完成施工。本院认为，朱某,4系被告聘请的涉案工程技术负责人员，鉴定机构根据其签字确认的工程量汇总单、施工图纸及施工现场所作出的鉴定报告，可以作为定案依据，被告经本院通知拒不到场进行现场勘查，视为对其权利的放弃。关于第三个争议焦点，被告已经向原告支付工程款数额及剩余应付工程款数额的确定的问题。经原被告确认，被告已经支付原告工程款包括现金3363600元，价值1900000元的房屋以房抵款，价值130000元别克汽车一辆以车抵款，合计5393600元。原告称在（2019）苏0324民初1637号、（2019）苏0324民初1661号两份民事判决中，法院判决其应当给付被告陈亚平父子的款项合计460000元应当从本案已付工程款中扣除。本院认为，原告并无证据证明上述两案件中所涉及的钢材款及借款系被告承诺向其支付的涉案工程的工程款，且从判决内容上看，所涉款项与本案并无关系，原告主张从已付工程款中予以扣除，于法无据，本院不予支持。该两笔460000元系经法院判决原告应当给付被告父子的款项，由于被告没有主张从本案被告应付原告工程款中予以折抵或扣除，所以本院不便从被告应付原告的工程款中予以扣除，被告可凭生效的法律文书向原告申请执行该款项。另外，原告主张被告一并支付其在施工过程中为被告垫付材料款，被告对该笔垫付款予以认可，且系涉案工程施工过程中所欠，应当在本案中一并予以解决。故被告应当支付原告工程款的数额为4610029.8元（9299499.8元-5393600元+704130元）。涉案工程早已投入使用，故原告要求被告自起诉之日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈亚平于本判决生效后十日内给付原告杨素和工程款4610029.8元及利息（利息以4610029.8元为本金，自起诉之日即2019年1月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告杨素和的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49373元，鉴定费70000元，合计119373元，由原告杨素和负担14373元，由被告陈亚平负担105000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  朱宝玉二〇二〇年六月二日法官 助理  朱容萱书 记 员  李 莹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前名当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。