河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终846号 上诉人（原审原告）：李东岳，男，汉族，1971年12月21日出生，住河北省涿州市。 被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地涿州市冠云路。 法定代表人：刘术臣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙青，该公司员工。 上诉人李东岳因与被上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局三公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李东岳上诉请求：1、判令被上诉人支付2005年10月到2018年2月的待岗工资或最低生活费，149个月，按国家规定企业所在地最低工资1,650元/月，计245,850元。其中，（1）2005年10月至2007年12月待岗工资27个月，1,650元/月，计44,550元；（2）2008年1月至2018年2月最低生活保证费122个月，1,650元/月，计201,300元。2、判令被上诉人支付2008年1月到2017年12月劳动关系存续期间上诉人向被上诉人交纳的社会保险费109,451元。3、依法要求被上诉人办理养老保险转移手续，依法办理医疗保险转移手续，起止时间为1994年7月至2019年8月（此项一审已支持，但未明确起止时间）。事实和理由：一、本案的基本事实是：1、上诉人1994年大学毕业由国家统分到被上诉人处工作，历任项目会计、项目财务部长、项目副经理，2004年上诉人在被上诉人贵州镇胜项目部任项目副经理，一直到2005年10月。2、2005年10月被上诉人时任公司法定代表人温法玺带工作组召开项目部职工大会，以人员调整为由宣布上诉人等多人回机关待岗，说是另行安排工作，同时宣布待岗的人员还有时任项目书记姜琳、物资部长谭志高，还有廖辉等职工多人，后一直未安排上岗，有证人及证词为证。一直到2007年12月1日，待岗时间27个月，一直未以任何方式要求上诉人上岗。这27个月待岗期间被上诉人给上诉人交了养老保险，但未给上诉人发放待岗工资。3、双方签订无固定期限劳动合同：2007年12月1日被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同，但被上诉人未安排上诉人上岗。上诉人多次要求上岗，均让等通知。有证人证词和邮政回执为证。2017年10月被上诉人人力资源部潘俊锦通知准备上班，2018年3月上诉人按要求按时报到上班，未提供工作期间长达122个月。以上期间被上诉人违约：在劳动合同存续期间，被上诉人在无法定免责事由的情况下一直未安排上诉人上岗，提供工作；且上诉人多次以多种方式要求上岗，均未安排上岗，时间长达122个月，属被上诉人违反劳动合同，严重违约。法律规定劳动合同期内，用工单位应为待岗员工交纳各种社会保险，并支付生活费，生活费应当按不低于本次最低工资标准80%支付，被上诉人违反法律规定没给上诉人交纳社保，也未支付最低生活费，属严重违约违法。以上期间被上诉人违法：在劳动合同存续期间，被上诉人不但不给上诉人发放待岗工资，还要求员工自己交纳各种社会保险，上诉人处于弱势一方被迫交纳。2008年到2017年的社保累计109,451元。最后一次交款时间为2019年8月，双方解除劳动关系后去被上诉人处办理社保转移手续时，不交钱不给办理社保转移手续，上诉人迫于无奈只好交钱。4、上诉人上岗：2018年3月被上诉人通知上诉人上岗，上诉人按时上岗。2018年8月到10月，上诉人请假照顾93岁病危的父亲直到去世。假期结束前一天，上诉人直接领导朱奇志电话通知暂时不要去项目上了，等通知再上班，一直到2019年3月才通知上班。期间2018年11月到2019年2月4个月未给发工资。根据《劳动法》等相关法律规定，依法要求支付此4个月的工资。5、协议解除劳动合同：上诉人2019年7月9日申请解除劳动协议，8月11日被上诉人把协议给上诉人。在要求被上诉人社保部门办理养老保险和医疗保险转移手续时，对医疗保险被上诉人表示办不了；对养老保险只给办到2017年底，罔顾2018年1月到2019年8月都在职的事实。养老保险和医疗保险依法转移接续，这是国家依法赋予劳动者的权利，也是用工单位依法必须履行的义务。6、上诉人1994年7月入职被上诉人企业，双方建立劳动关系。2019年8月双方解除劳动合同，期间双方一致保持劳动关系，并未间断。期间2005年10月至2007年12月被上诉人要求上诉人待岗；2007年12月至2018年2月在有劳动合同的情况下被上诉人违约不提供工作岗位，责任在被上诉人；上诉人不可能也不可以自己上岗。被上诉人违约在前，违法在后，上诉人诉求有事实证明和法律依据。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院未以劳动合同为依据查明事实原因厘清责任。一审法院在有劳动合同这样重要的证据面前，未厘清被上诉人违反合同约定的事实。既然劳资双方签订了无固定期限劳动合同，双方都要遵守，用人单位应该为劳动者提供工作岗位，劳动者应该接受工作，一审法院并没有查清或询问被上诉人是否为上诉人提供过工作岗位、提供过什么工作岗位、什么时间要求上诉人上岗、以什么方式通知上诉人上岗。事实上是都没有，被上诉人没有证据，也就是被上诉人违约了。这个举证不能的不利后果应由被上诉人承担。而上诉人有证人出庭作证的证人证言要求上岗的证据，有通过邮政回执要求上岗的第三方证据，有被上诉人后来通知上岗马上上岗的事实证明。还有劳动合同中规定劳动者一次旷工15天、一年累计旷工30天就会被开除，事实上被上诉人几乎每年都会开除一些员工，而上诉人122个月不被开除不是待岗是什么。以上事实和证据都说明上诉人是待岗，请二审法院查清事实，被上诉人没有要求上诉人上岗的证据一个都没有。2、一审法院在证据分配和举证责任的划分上有失公允，违反了法律的有关规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少用工报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院罔顾用人单位负举证责任的法律规定，以“鉴于双方都不能提供有效证据认定劳动合同处于中止状态，故对待岗工资不予支持”的判决是错误的，是违反劳动法律关系中尽量保护劳动者的立法初衷的。上诉人有充分证据证明劳动合同是处于延续状态的：首先双方没有解除劳动合同，证据9证明上诉人在被上诉人人员调剂中心处于待岗状态，证据10证明被上诉人2017年以前一直在给上诉人交纳社保（所有上诉人交给被上诉人的钱都是让补交的，2019年8月一次让补交2013年到2017年的部分）。本案一审中被上诉人只出示了唯一的一份和案件无关联的证据。3、一审认定“原告未提供劳动，故也不享受劳动项下的权利，对要求支付社会保险费的诉求不予支持”是错误的和违法的。劳动争议案件要厘清谁违约谁违法，不能简单地以劳动者没提供劳动，用人单位就不支付报酬交纳社保为对等，因为用人单位不提供工作岗位，劳动者是没法劳动的。本案事实是被上诉人要求上诉人待岗，签订无固定期限劳动合同后不提供工作岗位责任在被上诉人，违约在被上诉人，违法在被上诉人。况且不工作绝不是上诉人的本意，上诉人多次要求上岗而不得，证据4、5、7、9、13都能证明。按举证原则上诉人未提供劳动被上诉人负举证责任。再者用人单位依法为劳动者交纳社保是法律的强制性规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，即负有为劳动者交纳各种社保的法定义务，用人单位不得转移这种义务，转移即违法。4、本案一审时法官没有让上诉人宣读起诉状，直接进入举证阶段，剥夺了上诉人的正当合法权利，也不符合庭审程序；同意被上诉人当庭出示唯一的证据并进行质证，违反了举证期限的法律规定；中间多次催促抓紧时间，影响了庭审秩序的有序进行；上诉人书面申请证人出庭时是5人，法官说本地的来就行了（3人），判决时又判证据不足。种种现象使上诉人有理由认为判决不公。 中铁十八局三公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人不应支付上诉人主张的待岗工资，上诉人多次起诉被上诉人，149个月未工作期间属于旷工状态，在我公司之外另有工作。请求驳回上诉，维持原判。 李东岳向一审法院起诉请求：1．请求判定被告支付2005年10月到2018年2月的待岗工资，149个月，按国家规定涿州最低工资1,650元／月，计245,850元。2．请求判定被告支付2008年1月到2017年12月劳动关系存续期间原告代被告交纳的社会保险费109,451元。3．被告支付2018年11月到2019年2月待岗工资4个月，1,650元/月，计6,600元；4．依法要求被告办理养老保险转移手续；依法办理医疗保险转移手续。 一审法院认定事实：原告李东岳于1994年入职被告单位工作。2005年离开工作岗位。直到2018年3月，按照被告《关于举办凿岩台车操作维修培训班的通知》的要求参加培训并上岗。2018年9月，原告请假离开工作岗位。假期结束即2018年11月，因被告不能为原告安排工作岗位，让原告处于待岗状态。至2019年3月，原告上岗。2019年7月9日，由原告提出，经双方协商一致，解除劳动合同关系。另查明，2007年12月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同。庭审中，原告表示对涿劳人仲案［2019］79号仲裁裁决第一项内容：“被申请人一次性向申请人支付2018年11月至2019年2月生活费：1650＊80%＊4=5,280元”无异议。并提出要求被告补缴2018年1月到2019年8月养老保险及医疗保险并办理养老、医疗保险转移手续。上述事实的认定，有原告的起诉陈述，被告的答辩陈述，原告提供的身份证复印件、劳动仲裁裁决书、送达回执复印件、工作证、劳动合同书、解除劳动合同协议书复印件、通知两份、社保收据、2019年社保缴费通知单复印件、科目余额表复印件、中国建设银行个人账户工资收入明细打印件、中国农业银行个人交易清单打印件、微信截图，庭审笔录入卷为凭。 一审法院认为，就本案争议的焦点及法律适用问题分别论述如下：一、原告的全部诉讼请求是否已经过仲裁前置程序。当仲裁请求与诉讼请求不一致时，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告在本案中增加的要求被告补缴养老保险、医疗保险并办理医疗保险转移手续的诉讼请求，与原仲裁申请无关联，具有可分性，因没有经仲裁前置程序的处理，人民法院不应受理。二、关于2005年10月到2018年2月期间，原告离开工作岗位的原因，原告主张系待岗，其仅提供了证人证言，该证据不能单独作为认定事实的依据，被告主张系旷工，亦未能提供相应证据，鉴于双方均不能提供有效证据，本院认定该期间劳动合同处于中止状态，当事人均未履行劳动合同法规定的权利和义务，故对该期间原告待岗工资的诉讼请求不予支持。三、劳动既是权利也是义务，由于原告在此期间未能提供劳动，故也不应享有劳动项下的权利，对原告要求被告支付社会保险费的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李东岳2018年11月至2019年2月生活费5,280元（1650×80%×4）。二、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十个工作日内协助原告李东岳办理社会保险转移手续。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人申请证人唐某、刘某出庭作证，证人唐某述称，我和李东岳从2014年是工地上的同事，2005年10月份，职工大会上温董事长宣布一些人待岗，其中包括李东岳，待岗就是回家待岗，等通知再上岗，给发工资交养老保险。证人刘某述称，我和李东岳以前是同事，2005年10月温董事长宣布一部分人待岗，其中有李东岳，回家待岗期间的待遇我不清楚。被上诉人对上述证人证言质证称，两组证人证言不能作为认定案件事实的依据，均与上诉人关系密切，有利害关系，不能证明2005-2017年上诉人待岗的原因。2005年-2017年12月双方劳动关系是存续期间，但劳动合同是中止状态，上诉人没有提供劳动，我方不应支付待岗工资。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据一审法院查明的事实，上诉人于1994年入职被上诉人单位工作，2005年10月离开工作岗位，2007年12月1日与被上诉人签订无固定期限劳动合同，直至2018年3月按照被上诉人要求参加培训并上岗工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被上诉人主张上诉人在2005年10月至2018年2月期间无故旷工，不应支付其待岗工资，应由被上诉人承担举证责任，但被上诉人未能举证证实上诉人在2005年10月至2018年2月期间未参加工作系劳动者自身原因导致，故应承担举证不能的法律后果，按规定支付上诉人待岗期间的生活费。用人单位与劳动者劳动关系存续期间，为劳动者缴纳社会保险单位应缴部分系用人单位的基本义务，本案中上诉人与被上诉人于2017年12月1日签订无固定期限劳动合同，被上诉人应当为上诉人缴纳社会保险单位应缴部分，其关于上诉人自愿承诺由其自行承担社保缴纳相关费用的主张未提供证据支持，不予采信；其关于上诉人未提供劳动不应为其缴纳社会保险的主张缺乏法律依据，不予支持。据此，被上诉人应退还上诉人自行支付的2008年1月至2017年12月期间的社会保险费单位应缴部分。 关于上诉人要求被上诉人补缴养老保险、医疗保险并办理医疗保险转移手续的诉讼请求，因其未经仲裁前置程序处理，且与原仲裁申请具有可分性，故人民法院未予受理并无不当。 综上所述，上诉人关于支付2005年10月到2018年2月期间待岗工资、退还2008年1月到2017年12月自行缴纳的社会保险费单位应缴部分应予支持，其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5352号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分，即：“一、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李东岳2018年11月至2019年2月生活费5,280元（1650×80%×4）；二、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十个工作日内协助原告李东岳办理社会保险转移手续。案件受理费5元，由被告负担”； 二、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初5352号民事判决第三项； 三、中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李东岳2005年10月至2018年2月生活费196,680元（1650×80%×149）； 四、中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还李东岳自行支付的2008年1月到2017年12月期间社会保险费单位应缴部分109,451元； 五、驳回李东岳的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由中铁十八局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 田 苗 审判员 万丙申 二〇二〇年六月十二日 法官助理续婉君 书记员赵盼