江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2138号上诉人（原审原告）：王晋强，男，1994年4月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市御风达电子商务有限公司，住所地江苏省新沂市新华南路6号电子商务产业园D座1楼105-3室。法定代表人：李智斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人王晋强因与被上诉人徐州市御风达电子商务有限公司（以下简称御风达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市雨花台人民法院（2019）苏0114民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晋强上诉请求：撤销一审判决，改判王晋强与御风达公司自2018年10月26日至2019年7月16日期间存在劳动关系。事实和理由：1.一审法院对《配送协议》性质认定错误，不应当认定王晋强与御风达公司为承揽关系。承揽应当以完成一定的工作成果为目的，承揽人在完成工作成果中具有独立性且自担风险。本案中，王晋强为御风达公司提供的是长期稳定的配送服务，是提供劳动本身，并未交付一定的工作成果。根据《配送协议》，王晋强在提供配送服务中需遵守御风达公司的规章制度、岗位职责和劳动纪律。王晋强无权选择接单或者不接单，必须服从御风达公司的工作调度，若王晋强接单后因特殊情况无法完成派送，御风达公司即将订单调度给其他配送员完成，可以看出王晋强提供劳动过程中并不具备独立性且相关风险由御风达公司承担。王晋强和御风达公司之间地位不平等，权利义务也不对等，王晋强对御风达公司具有明显的人身隶属性。御风达公司要求配送员签订《配送协议》是规避用工风险，不应得到法律的肯定。2.从提供劳动工具方面来看，王晋强工作中使用自己的电动车和手机提供配送服务符合现行外卖配送行业习惯和发展需要，若要求类似御风达公司这样的外卖平台配送代理商给所有配送员均配备电动车和手机，配送代理商则无法承担和管理。现实中，员工从用人单位购买工作服的情况也是比比皆是。一审法院据此认定王晋强自备劳动工具而否认劳动关系脱离了生活实际。从劳动报酬结付方式来看，御风达公司对王晋强工作量是有要求的，若每天少于15单，则视为当天未出勤，无全勤和满勤奖，全勤28天/月.一审中御风达公司原站长王某,4出庭证实了上述事实。王晋强提供的蜂鸟团队版APP薪资明细与王晋强银行流水能够对应，薪资明细中御风达公司对王晋强有行政扣款行为。2018年11月基本工资数额按王晋强出勤天数来计算（基本工资1700÷全勤28天/月×出勤18天）。上述事实均能证明御风达公司对王晋强有考勤管理行为，王晋强劳动报酬不仅仅与单量挂钩，还与出勤挂钩。3.王晋强和御风达公司存在建立劳动关系的合意。王晋强提供的蜂鸟配送团队版APP截图中显示王晋强是御风达公司的全职骑手，是因王晋强下载蜂鸟配送团队版APP进行注册时需要扫描御风达公司给的二维码方能注册成功，进入御风达公司系统内，该注册行为是由王晋强和御风达公司共同完成，应当认定是双方就建立劳动关系达成合意。另，南京市中级人民法院于2019年11月6日作出的（2019）苏01民终8626号民事判决也涉及到御风达公司与骑手之间是承揽关系或劳动关系的认定，御风达公司对该案中骑手的用工形式与对王晋强的用工形式一致。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。御风达公司辩称：1.王晋强与御风达公司之间系承揽法律关系。南京市中级人民法院发布的2019年重大典型案件中，认定外卖骑手与互联网平台之间签订承揽协议并实际履行不构成劳动关系，该典型案件与本案完全一致。王晋强是从事外卖送餐业务的骑手，御风达公司系“饿了么”平台南京地区代理商，王晋强自备送餐交通工具，承担相应的交通费，并自行购买送餐的统一服装、头盔、送餐的食品箱，王晋强的收入为6元/单，其他所有的费用均由王晋强自行承担。王晋强不需要到御风达公司上班下班，而是在区域范围内开机上线接单，工作时间完全可以自行处理。御风达公司仅是依据“饿了么”平台的要求规定对王晋强的送单过程进行安全教育。2.王晋强与御风达公司之间没有建立劳动关系的合意。《配送协议》已经明确了双方之间是承揽关系，非劳动关系。王晋强在一审中提交的《蜂鸟配送代理合作协议》明确约定了上海止观信息科技有限公司（以下简称止观公司）对御风达公司的骑手有权要求更换、评估。王晋强仅从“饿了么”平台打印的材料来证明与御风达公司之间存在劳动关系证据不充分。王晋强一审中申请的证人王某,4系王晋强的叔叔，其证人证言系虚假。3.关于南京市中级人民法院于2019年11月6日作出的（2019）苏01民终8626号民事判决，与本案是不同的法律关系，该案是侵权法律关系，本案是确认之诉。4.王晋强有违诚实信用原则。御风达公司当时为配合王晋强处理了交通肇事的案件，王晋强当时也出具了承诺书，承诺不得向御风达公司主张任何劳动、劳务等法律关系的权益。现王晋强为了获得更高的利益，违背诺言，通过确认劳动关系以获取高额的赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王晋强向一审法院起诉请求：确认王晋强与御风达公司自2018年10月26日至今存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2018年8月15日，止观公司(甲方)与御风达公司(乙方)签订2018年9月1日至2019年8月31日止的《蜂鸟配送代理合作协议》。合作内容为：甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在江苏省南京市内经营“蜂鸟配送”业务。乙方负责及时配送服务，甲方产品支持、管理协助、支付结算等服务。之后，双方就乙方委托甲方或其关联公司将部分乙方骑手的劳务报酬直接结算给乙方骑手等内容签订了《蜂鸟配送代理商打款委托协议》，该协议第四条约定，所有委托发放给乙方骑手的金额皆出自代理商配送费收入，乙方授权甲方可从甲方或甲方关联公司向乙方支付的配送费中扣除；使用蜂鸟团队版APP的骑手归属于蜂鸟团队版APP关联的乙方公司名下，与该乙方存在劳动、劳务及雇佣关系。2018年10月6日，王晋强经案外人王某,4介绍成为“饿了么”网络订餐配送员(骑手)。同日，其与御风达公司签订了自2018年10月26日至2019年10月25日的《配送协议》，成为“骑手”。该协议约定：御风达公司（甲方）为王晋强（乙方）提供合理的工作场所和各项安全生产条件；甲方根据业务需要，通过“饿了么”订单系统向乙方手机APP分配订单，乙方通过“饿了么”手机APP向订餐者配送订单，并按照甲方的质量要求完成订单配送；甲乙双方属于承揽关系，不属于劳动关系；甲方按照约定的标准和方式为乙方结算劳务服务费用；具体结算参见双方月度传递的费用结算清单及明细。王晋强从事配送业务时统一着装(“饿了么”品牌标志的服装)系自费从御风达公司处购买，使用的电动车由自己提供，其工作方式通过网络平台(蜂鸟众包)“派单”获取配送业务，劳动报酬数额受运单量影响，由御风达公司南京分公司的法定代表人陆丽以个人名义代表御风达公司公司发放。2018年11月18日13时，王晋强驾驶电动车送餐行驶至应天大街至孔宁驾驶的车牌号为苏Ａ×××××的小型越野客车发生碰撞。该事故致王晋强受伤，经交警部门认定，孔宁对该事故负全部责任，王晋强无责任。后因保险理赔需要，御风达公司于2019年3月1日出具《误工证明》，言明“兹有我单位员工王晋强，身份证号码，自2018年10月26日在我单位从事配送员工作，每月工资3800元已打卡形式发放，自2018年11月18日发生交通事故，未到我单位正常上班，我单位也未发放工资，特此证明!”同日，王晋强向御风达公司出具《承诺书》，载明“本人王晋强因2018年11月18如发生交通事故，对方全责，与御风达公司已处理完毕，日后再无纠纷，无任何经济纠纷，再无他议(包括伤残、工伤及其他所有)。”王晋强在该承诺书上签字、按手印。根据王晋强提供的蜂鸟团队版APP中个人信息截图显示王晋强所属代理商为御风达公司，所属站点为软件大道1站，王晋强2018年10月工作6天，御风达公司向其发放报酬659.5元，其中基本工资0元、提成奖励726元、扣款66.5元；2018年11月工作18天，御风达公司向其发放报酬2346.9元，其中基本工资1092.857元、提成奖励1830元、扣款575.93元。一审中，王晋强申请证人其所属站点(软件大道1站)原站长王某,4出庭作证，王某,4陈述王晋强是经其介绍进入御风达公司，入职时由其向王晋强介绍薪资构成包含底薪1700元、话补100元、车补100元、全勤奖100元、满勤奖100元；每个员工入职都会与公司签订一份劳动合同，合同期限一年，但劳动合同均被公司收回，员工没有留存。王晋强对于《配送协议》中本人签字的真实性提出异议，但拒绝进行笔迹鉴定，亦没有提供足以反驳的相反的证据，故法院对该份证据的真实性予以确认。一审法院认为，劳动关系是劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系，其前提是双方就形成劳动关系达成合意。本案中，双方签订的《配送协议》明确约定双方之间属于承揽关系，不属于劳动关系，可见双方仅就形成承揽关系达成合意，并未就订立劳动合同、形成劳动关系达成合意。当事人双方就是否成立劳动关系发生争议时，由主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。王晋强称双方签订了劳动合同，但未能提供相关证据，故应按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)的规定来确认双方是否具有劳动关系。该通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案王晋强与御风达公司主体适格，且王晋强提供的劳动(配送)是御风达公司业务的组成部分，符合该条第(一)(三)项的规定，不存在争议。本案争议的焦点是王晋强与御风达公司的关系是否属于该条第(二)项规定的情形。第(二)项规定的实质表明，劳动关系具有劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性等特征。其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间即在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系。其专属性表现为劳动行为必须亲自履行，核心是劳动的内容、过程以及在无具体工作安排但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位规章制度及具体管理行为的约束。本案中，王晋强通过网络申请注册成为“骑手”，工作服装系自费购买、使用的电动车即劳动工具系自行准备。“骑手”主要通过平台派单获取业务，然后使用自己的电动车(作为骑手，摩托车不仅仅是交通工具，也是劳动工具)完成配送业务，对于当天是否配送、配送多少有较大的自主权。从前述工作方式可以看出多数情况下御风达公司对王晋强的工作未进行干预和管理，王晋强自己提供劳动工具完成配送业务，御风达公司对其没有劳动定额的限制，多劳多得。王晋强通过平台接单的方式为客户提供配送服务，相应报酬按照运单量进行结算，再由御风达公司支付给王晋强。该报酬为王晋强实际完成“配送”业务的实际收入，受市场、“骑手”个人意愿、天气等诸多因素影响。而在劳动合同中，劳动者的收入为劳动报酬性质的工资，通常情况下较为固定。现王晋强的工作方式和劳动报酬结付方式不足以证明王晋强直接为御风达公司提供了有报酬的劳动，王晋强称接受了御风达公司的管理，因故不能工作需向御风达公司请假，还要进行处罚，但依据其现有证据，不能证明御风达公司的管理、请假制度适用于王晋强，且根据王晋强提供的现有证据无法证明双方就订立劳动合同达成合意。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回王晋强的诉讼请求。二审中，双方一致确认一审查明的“2018年10月6日，……王晋强与御风达公司《配送协议》系笔误，应为2018年10月26日。王晋强对一审查明的“王晋强的工作方式通过网络平台（蜂鸟众包）”派单提出异议，认为其是通过蜂鸟团队派单。御风达公司陈述，蜂鸟团队和蜂鸟众包是两种派单方式，王晋强的派单通过众包或团队都有可能。团队派单是由蜂鸟团队指定给某个骑手派送，蜂鸟众包是不指定骑手派送。本院确认王晋强与御风达公司于2018年10月26日签订《配送协议》，亦对王晋强的派单形式确定为众包或团队方式。对一审查明的其他事实，依法予以确认。二审期间，王晋强提交通过国家税务总局APP下载的个人所得税截图，该截图显示御风达公司于2019年11月26日为其申报个税。该APP还显示，北京宏坤工程机械有限公司自2019年4月至12月代为王晋强缴纳个人所得税。拟证明其与御风达公司存在劳动关系。御风达公司质证认为，对该截图的真实性不予认可，即使该信息真实，御风达公司为王晋强申报个税时间为2019年11月26日。而王晋强主张双方2018年10月26日至2019年7月16日期间存在劳动关系，且自2019年4月至12月起由北京宏坤工程机械有限公司代为王晋强缴纳个税，更不能证明双方存在劳动关系。王晋强陈述，王某,4与王晋强住邻村。本院认为，本案双方争议问题是王晋强与御风达公司是否在2018年10月26日至2019年7月16日期间存在劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意，是否签订了劳动合同（协议），用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量。本案系非传统型劳动用工关系，而是通过互联网平台终端的新型用工模式。具体到本案，首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，因王晋强与御风达公司于2018年10月26日签订的《配送协议》明确约定，王晋强通过“饿了么”手机APP向订餐者配送订单，按照御风达公司的质量要求完成订单配送，双方属于承揽关系，不属于劳动关系。御风达公司按照约定的标准和方式向王晋强结算劳务服务费用。现无证据证明上述协议系在欺诈、胁迫等情形下签订，该协议也不存在违反法律、法规强制性规定，故应当认定有效。双方通过明示的方式选择了承包关系，并排除了劳动关系，故应当认定王晋强与御风达公司之间不存在劳动关系。其次，王晋强获得劳动报酬的多少取决于消费者通过“饿了么”软件平台下单后，王晋强通过“抢单”获得订单，最后的劳动报酬在一定程度上取决于其是否“勤勉”，并不需要御风达公司向其下达任务或派单。也就反映出双方之间不存在劳动法上的管理与被管理的关系，即使存在一定程度的监管，也是基于行业规范管理的需要。虽王晋强在二审中提交了通过国家税务总局APP下载的个人所得税截图，截图虽显示御风达公司于2019年11月26日为其申报过个税，但该APP还显示北京宏坤工程机械有限公司自2019年4月至12月代为王晋强缴纳个人所得税。在不能确认北京宏坤工程机械有限公司与王晋强存在何种关系的情形下，王晋强主张其与御风达公司在2018年10月26日至2019年7月16日期间存在劳动关系的请求，依据不足，应不予支持。关于王晋强认为本院于2019年11月6日作出的（2019）苏01民终8626号民事判决中关于类似人员劳动关系的认定问题。经查，该案系御风达公司与案外人健康权纠纷案件，法院并未在判决主文中作出劳动关系的判决，故王晋强以此为由主张其与御风达公司存在劳动关系，亦依据不足，本院亦不应支持。综上所述，王晋强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王晋强负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月九日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳