河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6783号上诉人（原审被告）：汪友生，男，汉族，1972年2月13日出生。委托诉讼代理人：韩山，安徽安贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾召志，男，汉族，1974年6月17日出生。委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。原审原告：刘洋，男，汉族，1976年11月2日出生。委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。原审被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司。法定代表人：汪锡文，职务总经理。委托诉讼代理人：高宇，安徽天禾律师事务所律师。上诉人汪友生因与被上诉人曾召志及原审原告刘洋、原审被告安徽鲁班建设投资集团有限公司确认合同无效纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人汪友生的委托诉讼代理人韩山，原审被告安徽鲁班建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人高宇到庭参加诉讼。被上诉人曾召志及原审原告刘洋经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪友生上诉请求：1、请求法院依法撤销原审判决，将本案发回重审。2、一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法依法应发回重审。（一）一审传票送达程序错误，被告未收到传票，造成一审违法对被告缺席审判违法。（二）原审适用简易程序违法，依法应适用普通程序。（三）原判决遗漏当事人严重违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。二、原判决认定基本事实不清，应当查明的重要事实均未查明径行判决上诉人返还保证金150万元显失公平，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。安徽鲁班建设投资集团有限公司辩称，一审认定事实正确，同上诉人的主张。曾召志、刘洋未到庭提交书面答辩意见为，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。曾召志、刘洋向一审法院起诉请求：一、确认双方于2018年3月8日签订的《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效；二、安徽鲁班建设投资集团有限公司、汪友生返还曾召志、刘洋保证金150万元；三、案件受理费等由安徽鲁班建设投资集团有限公司、汪友生承担。一审法院认定事实：一、曾召志、刘洋提交《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》一份，载明：甲方：安徽鲁班建设投资集团有限公司河南杨金外包产业园工期西区三标段项目部，(××)负责人:汪友生，乙方:王德兵、曾召志。工程名称:河南杨金外包产业园工期西区三标段，工程地点:郑州金水区景致路南马头岗中街东，大清包承包工程范围:商住bl、b5、b6、c10、c15、c16、c19、c20楼及相邻地下车库及施工图内的全部结构、建筑工程(本合同约定不在大清包合同价格范围内的分项除外)，工程主体结构施工图和建筑施工图内(含变更、技术核定、施工方案、现场签证、监理通知、工作联系单等)自土方开挖人工配合清土、超平放线(包括边坡清土、基地挖土预留+30cm厚挖(清)土、截、接桩头、桩头处理、砖胎模砌筑、抹灰)至工程主体结构施工（结构主体施工、支拆模、钢筋成型绑扎、混泥土浇筑养护、砌筑、二次结构等)和建筑装修施工(室内外墙粉刷、地坪、屋面建筑作法、墙、顶棚批白、涂料、台阶、雨棚等)所有土建筑工作内容。承包方式为按照建筑面积大清包，包干价格，包人工、包周转材料及辅材、包质量合格、包工期、包安全及文明施工、包料清退场。本大清包承包施工按照建筑面积包干单价方式。本包干价格包括乙方施工的全部人工费、合同包干价格中乙方负责的材料费(周转材料和辅助材料)、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其它直接费、管理费、综合费、利润、规费(五险一金)、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工措施费、个人所得税、风险等各种费用，合同履行期间乙方不得以任何理由增加费用或提高建筑面积包干价格，否则为乙方违约，乙方违约应承担违约责任并赔偿由此给甲方造成的经济损失。建筑面积：按合同约定的建筑面积计算规则计量。合同包干单价及合同包干单价组成:(1)在上述乙方承保范围内，地上部分、地下部分、二次改造综合单价390元㎡(390元/㎡其中木工地上为120元/㎡，地上为120元/㎡；瓦工地上为100元/㎡，地下为60元/㎡，钢筋工地上为30元/㎡，地下为60元/㎡，内外脚手架为地上45元/㎡，地下为30元/㎡)包干给乙方，建筑面积按现行国家规范的实际面积计算，图纸交底变更、答疑或局部变更以及不可抗力原因的，总承包款按实调整。本工程减少乙方施工工序，××有权扣除减少工程量部分的人工工资款。有斜屋的楼栋，每栋楼××增加一层本栋楼占地面积给承包单价390元/㎡。主体结构、二次结构、抹灰工程及地面实测实量综合合格率达到90%以上，安全文明达标，在合同包干单价基础上增加1元/㎡；综合合格率在85%-90%按照合同价执行，综合合格率低于85%以下(不含85%)，合同包干单价基础上降低1元/㎡执行。包干单价为不含税单价。大清包款项支付方式：本工程主体封顶付70%，竣工验收合格付85%，备案后付95%，余款作为质量保证金在竣工验收期满一年内一次付清。乙方需缴纳风险保障金，保障金为本项目工程总造价的10%，其中现金为150万元整，余下以实物作为担保，乙方需（实物）提供自己房产来作为担保。乙方在施工期间无任何理由及任何条件停工。如停工造成的经济损失甲方有权任意处置此担保的(实物)房产。乙方必须无条件配合签字认可。乙方至协议签订后一日内须向甲方缴纳保证金150万，全部完工后一次性无息退还给乙方，保证金到账后合同生效。如果乙方质量、安全、工期方面达不到甲方和业主的要求，甲方有权终止本协议并没收履约保证金，并不结算余款，以弥补甲方由此带来的损失。施工过程中，项目部罚款优先从工程款总扣除。执行合同中如一方违约，由违约方承担一切责任并赔偿对方的全部经济损失。执行合同中如乙方违约，由违约方承担一切责任并赔偿对方的全部经济损失。合同履约过程中，若乙方人员短缺、工期滞后、管理混乱、质量检验不合格的，乙方有权减少乙方承包工程量，交由第三方施工，乙方对此没有异议。乙方不能全面履行合同约定、有效配合甲方工作或第三方工作，甲方解除合同、责令乙方退场，乙方应在5日内退场完毕，逾期仍滞留在现场的物品视为其抛弃物，由甲方进行处理，乙方不再主张由此产生的任何损失和赔偿。在甲方按照合同支付节点支付乙方工程款情况下，乙方必须按照政府文件规定和合同约定及时支付全部款项外、及时化解事故等争议，不得一次给项目业主、项目和甲方造成不良影响，否则，除承担应支付全部款项外，每次还应支付20万元违约金。情急严重的，甲方有权解除合同。因乙方违约，甲方解除合同的，已完合格工程按照50%给予结算，另50%作为对甲方另行寻找劳务队伍期间所受影响的补偿。本合同所称的罚款是为管理便利的称谓，实质为违约金。本合同履行过程中产生的罚款、违约金、代垫、代付和代扣费用，乙方未实际缴纳的，从其后的工程款中扣除。若合同履行中发生争议，对方按照实事求是互谅互让的原则协商解决；协商无效时，向当地法院起诉。甲方落款处加盖有安徽鲁班建设投资集团有限公司河南杨金外包产业园工期西区三标段项目部工程资料专用章（其他用途无效），代表汪友生签字并捺印，乙方落款处有王德兵、曾召志签字并捺印，落款日期为2018年3月8日。二、2018年5月18日，曾召志（甲方）与刘洋（乙方）签订《项目合伙协议书》一份，载明：利用合伙人自身能力，自愿合伙，建立项目股份合作制，实行共同投资、共同经营、共担风险、共享利益。各合伙人为项目原始股东，以占项目总股份的比例对项目承担风险责任，享受利益分红。合伙经营项目为河南杨金外包产业园二期西区建安工程一期劳务大清包项目（大约8万平米包含楼栋号C9/10/15/16/19/20、B1/5/6、样板区、地下室），包括项目前期关系运作，施工管理，项目竣工后的预结算，项目质保期间的管理，项目尾款的收取等。合伙期限为自本协议生效之日起至合伙项目竣工验收并收取全部工程款，合伙人按约定享有所有权益并承担所有义务止。股份比例为甲方占项目总股份的50%，乙方占项目总股份的50%。合伙期间总承包方支付的工程款为合伙人共有财产，由甲乙双方管理使用。总承包方支付工程进度款时，应优先将施工现场的大型机械租赁费、材料费、日常开支项、管理人员生活费支付，若有剩余甲乙双方协商分配。合伙各方共同经营、共担风险，共负盈亏，盈余分配与债务承担约定由各合伙人按合伙份额分担。任何一方对外偿还合伙债务后，另一方应当按各自比例在七日内向偿还债务的一方支付自己应负担的部分。合伙人在单个项目未结束前，不得擅自退伙。除名退伙，合伙人有下列情形之一的，可以决议将其除名:a.未履行出资义务和本协议约定的义务;b.因故意或重大过失给合伙项目造成重大损失;c.执行合伙项目事务时有侵吞其他合伙人利益的恶劣事件发生;对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起除名生效，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起十日内，向合伙协议签订地人民法院起诉。合伙人退伙后，合伙人与该退伙人按退伙时的合伙项目的财产状况进行结算，如有盈利，则只退回出资额，作为除名处罚不享受盈利分配;如亏损，则需按其出资额减去其承担的亏损比例后中只退还余额部分，不够部分由退伙人现金补齐。本合伙协议不允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分合伙份额。三、2019年10月21日，案外人王德兵出具《承诺书》一份，载明：本人就与曾召志合作承建河南杨金外包产业园西区三标段大清包事宜，现郑重承诺如下:本人仅是挂名投资人，实际投资人为刘洋，本人对刘洋在该项目中所占的50%股份不享有任何权利，也不承担任何义务。该50%的股份由属刘洋所有，由刘洋主张权利并承担相应义务。四、曾召志向汪友生于2018年2月14日分两次向汪友生共转账1000000元，于2018年3月9日向汪友生转账500000元。2018年3月8日，汪友生出具《收条》一份，载明：今收到王德兵、曾召志河南杨金外包产业园二期西区三标劳务保证金壹佰伍拾万元整（￥1500000元）（注2018年3月8日以前所有条据凭证作废），卡号62×××69安徽省池州市工行百荷支行汪友生。五、2018年6月27日，安徽鲁班建设投资集团有限公司（甲方）与汪友生（乙方）签订《项目管理责任合同》一份，载明：工程名称:河南外包产业园二期(一期)项目施工三标段。建设单位：河南杨金科技外包产业园建设投资有限公司。工程地点：郑州。承包范围：本工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更和甲方与建设单位签订的施工合同所确定的工程内容。承包内容：本工程施工图纸范围内的工程量。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、文明施工、包自负盈亏。质量、安全标准：质量合格，安全按照建筑施工安全检查标准达到合格以上等级（无人员伤亡）。合同工期：按甲方与建设单位签订的有关合同执行。合同价款暂定贰亿元，有调整按最终结算价为准。乙方必须使用甲方公司制定的格式合同(分包合同、采购合同、租赁合同、班组合同等)(乙方可在“鲁班工程管理群”、群号:342858728中下载)。乙方向甲方承诺本工程由我个人承包并施工，无其它合伙人，若有第三人向公司主张工程款的，我本人向甲方承担所有责任，给甲方造成影响或损失的乙方承担由此产生的所有责任，乙方以个人及家庭所有财产进行担保。乙方将项目部所有的人员信息要上报给甲方，并和甲方签订劳动合同，劳动合同内的双方的权利和义务中甲方的义务由乙方承担(包括工资发放、待遇等)。本工程若使用公司的人员证件的，其人员证件费用收取按甲方公司印发的关于印发《建筑类人员证件管理办法》的通知执行。本工程乙方若需要融资或向他人进行借款，乙方必须要和甲方进行沟通并经甲方同意后方可融资或向他人信款；若乙方私自进行，甲方不予认可，所造成的损失由乙方自行承担。工程信誉评价不得低于90分。甲方在支付乙方工程尾款时，乙方必须提供所有工程资料及竣工图纸。一审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。汪友生经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，曾召志、案外人王德兵与汪友生签订的《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》，曾召志作为个人，自认其没有相应的施工资质，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效，故曾召志主张《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效，该院予以支持。根据相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，汪友生收取曾召志保证金150万元，现因《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效，曾召志主张汪友生返还保证金150万元，该院予以支持。曾召志主张安徽鲁班建设投资集团有限公司返还保证金，依据不足，该院不予支持。刘洋并非《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》的合同相对人，其提起本案诉讼，于法无据，其与王德兵、曾召志之间的权利义务关系，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效。二、汪友生于判决生效后十日内向曾召志返还保证金150万元。三、驳回曾召志、刘洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9150元，由汪友生负担。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人汪友生与被上诉人曾召志，案外人王德兵所签订的《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》，因承包人无建筑资质，一审法院认定该承包合同无效，该认定并无不当，本院也予以确认。汪友生基于此所收取的保证金也应予返还，一审法院判决返还符合法律规定，本院予以维持。二审期间本院又对王德兵所出具的《承诺书》进行了核实系王德兵所出具。汪友生上诉称一审法院程序违法、事实不清因无提交充足证据证明其主张，故其上诉理由不能成立。综上所述，汪友生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由汪友生负担。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年六月十六日书记员  徐若莹