江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1080号上诉人（原审原告）：刘长勇，男，1972年2月11日生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：夏传余，南京市鼓楼区第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京贯发建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路4-5号615室。法定代表人：施林发，南京贯发建筑劳务有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁天宇，江苏德誉法钧律师事务所实习律师。上诉人刘长勇因与被上诉人南京贯发建筑劳务有限公司（以下简称贯发公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘长勇上诉请求：依法改判贯发公司支付其停工留薪期工资47250元（350元/天×135天）、一次性伤残补助金94500元。事实与理由：一审法院认定刘长勇每日工资仅为135元，而刘长勇从事木工工作，属于技术性工种，行业一般工资标准为350元/天至600元/天。所谓的社会保险缴费基数是按社会平均工资的60%至300%为缴纳基数，2018年7月1日至2019年6月30日期间，南京市企业职工基本养老保险月缴费基数上限为19935元，下限为3030元。一审法院以贯发公司为刘长勇缴纳的社会保险缴费基数3987元（35883元÷9个月）作为刘长勇的月工资标准不当。建筑行业按照年度结算工资，每月仅仅给员工发放4000元左右的生活费，此生活费标准并不等同于月工资标准。刘长勇因工致残被鉴定为玖级伤残，依据350元/天的标准，其一次性伤残补助金应当为94500元（350元/天×30天×9个月）、停工留薪期工资应为47250元（350元/天×135天）。其次，《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”一审法院以贯发公司为刘长勇缴纳的平均月缴费工资数额作为刘长勇的工资收入标准，属适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人贯发公司辩称，刘长勇关于其行业标准为350元/天至600元/天、其工资标准为350元/天的主张，没有事实依据，刘长勇作为农民工在工地上干活，其与贯发公司之间形成劳务关系，每天工作时间也非8小时标准工作制。受天气、进度、材料等因素影响，其劳务收入并不稳定。其在包工头的带领下干活，按天计算劳务报酬，即使偶尔有350元/天的劳务收入，也不代表此即为其工资标准。在刘长勇对其受伤前12个月的月平均工资不能举证证明的情况下，一审法院按照社会保险行政部门核定的其9个月的一次性伤残补助金计算出其月平均工资数额，又以该数额低于2017年度统筹地区职工平均工资的60%为由，将4905.3元作为其月平均工资标准，并依据该标准计算其各项工伤保险待遇的基数，具有法律依据。其次，本案案由是工伤保险待遇纠纷，一审法院以《江苏省实施办法》作为判决依据，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘长勇向一审法院提出诉讼请求：依法判决贯发公司支付其停工留薪期工资47250元（350元/天×135天）、一次性伤残补助金94500元、一次性工伤医疗补助50000元、一次性伤残就业补助金25000元、住院伙食补助费1560元（40元×39天）、护理费12750元（130元/天×39天+80元/天×96天）、伤残辅助器具费2800元。一审法院认定事实：2018年6月25日，刘长勇在项目工地吊运大模板过程中，被坠落的大模板砸伤，并于当日住院治疗至2018年8月2日出院。2018年9月17日，刘长勇被江苏省南京市鼓楼区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位为贯发公司。2018年11月6日，江苏省南京市劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论通知书，认定刘长勇的伤残程度为玖级。刘长勇进入工地时，贯发公司为其办理了项目参保登记并缴纳了工伤保险费。刘长勇于2019年3月28日向江苏省南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年4月4日以未在法定期限内做出受理决定，申请人不同意其受理为由，出具仲裁申请时间确认书，刘长勇遂诉至一审法院。刘长勇受伤期间的医疗费已经由贯发公司支付。一审中，刘长勇与贯发公司一致确认：刘长勇已经领取一次性就业补助金25000元、一次性伤残补助金35883元、一次性工伤医疗补助金50000元，住院伙食补助费780元已经由工伤保险基金支付至贯发公司账户，贯发公司同意向刘长勇支付此款；刘长勇提供了伤残辅助器具发票，面额2800元，贯发公司同意支付此款；刘长勇在2018年6月25日至2019年1月3日期间共计从贯发公司预借生活费27400元，双方一致同意在本案中抵扣。一审法院认为，职工因工受伤，构成工伤的，应当享受各项工伤保险待遇。关于支付的主体，因贯发公司系工伤保险责任的承担主体，则刘长勇主张贯发公司支付其工伤保险待遇符合法律规定。职工因工致残被鉴定为玖级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，玖级伤残为9个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于医疗费和职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，贯发公司已经为刘长勇办理工伤保险，且工伤保险理赔款已支付至贯发公司，其中一次性工伤医疗补助金为50000元，一次性伤残补助金为35883元，住院伙食费为780元，则刘长勇主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应当以工伤保险基金核准理赔的数额为准。上述项目中除刘长勇已经领取的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金外，贯发公司还应支付刘长勇住院伙食费780元。伤残辅助器具费2800元，贯发公司同意支付，一审法院予以确认。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第一，关于停工留薪期期限。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据刘长勇提交的出院记录，刘长勇于2018年6月25日入院，2018年8月2日出院，出院医嘱：1.平车转运出院，建议休养三个月，建议胸腰部佩戴护具保护；2.严禁下地、站立、行走、负重等动作，严禁坐起、弯腰，防止内固定失败，骨折移位，加强陪护，防止意外发生；3.加强护理，卧床时加强肌肉收缩等功能锻炼；4.两个月后卧平车门诊复查。结合刘长勇的伤情及双方的陈述，一审法院对刘长勇主张135天停工留薪期的请求，予以支持。第二，关于停工留薪期工资标准。《江苏省实施办法》第四十条明确，发生工伤时本人工资是指工伤职工因工作遭受伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资，不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据工伤保险基金理赔的一次性伤残补助金35883元推算，刘长勇的月缴费工资为35883元÷9个月=3987元。因该标准低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照60%计算为4905.3元（98106元÷12个月×60%）。综上，刘长勇应获得停工留薪期工资为22073.85元（4905.3元/月÷30天×135天）。关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘长勇受伤后住院39天，其要求支付住院39天、出院后96天的护理费，依据出院医嘱，刘长勇出院后需休养三个月，严禁下地、站立、行走、负重等动作，严禁坐起、弯腰，加强陪护等，可以认定刘长勇出院后仍需护理，因贯发公司未负责护理刘长勇，也未支付护理费，结合刘长勇的伤情，对其主张分别按照130元/天和80元/天的标准支付其住院39天与出院后96天的护理费的请求，予以部分支持。据此，贯发公司应予支付刘长勇护理费12430元（130元/天×39天+80元/天×92天）。综上，贯发公司应支付刘长勇住院伙食费780元、伤残辅助器具费2800元、停工留薪期工资22073.85元、护理费12430元，合计38083.85元，抵扣刘长勇从贯发公司预借款27400元，贯发公司还应支付刘长勇工伤保险待遇10683.85元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，判决：一、贯发公司于判决生效之日起10日内支付刘长勇工伤保险待遇10683.85元；二、驳回刘长勇的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。以上事实，有劳动合同书、南京市建筑业工程项目农民工工伤参保证明、疾病诊断书及出院记录、处理协议书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、胸腰椎支具发票、工伤保险待遇支付表、关于刘长勇工资及护理情况的说明、仲裁申请时间确认书以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘长勇应获一次性伤残补助金的数额；二、贯发公司应予支付刘长勇停工留薪期工资的数额。关于本案争议焦点一即刘长勇应获一次性伤残补助金的数额的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第五十五条第五项规定，工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。刘长勇因工致残被鉴定为玖级伤残，贯发公司已为其办理了工伤保险，现经社会保险经办机构核定，刘长勇的一次性伤残补助金为35883元，并已从工伤保险基金向其支付。现刘长勇于本案中主张社会保险经办机构核定的一次性伤残补助金标准过低，依据上述条例的规定，不属于劳动争议案件处理范围，故本院在本案中不予处理。关于本案争议焦点二即贯发公司应予支付刘长勇停工留薪期工资数额的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。贯发公司应对刘长勇工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期及周期、领取情况等内容予以书面记录，并对其工资支付承担举证责任。经审查，贯发公司未能就其主张的刘长勇的工资标准举证证明，刘长勇也未能举证证明其主张的工资标准。故参照《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，应参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算。经查，2017年南京市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为101503元。据此标准计算日平均工资为388.9元（101503元/年÷12个月÷21.75天）。刘长勇于本案中主张其工资标准为350元/天，低于上述标准，故可依据350元/天计算其停工留薪期工资。因贯发公司与刘长勇对停工留薪期天数为135天均无异议，故刘长勇的停工留薪期工资应为47250元（350元/天×135天）。刘长勇与贯发公司对一审法院确定的刘长勇住院伙食费780元、伤残辅助器具费2800元、护理费12430元均不持异议，且刘长勇于本案中认可其已从贯发公司预借27400元，并同意在本案中抵扣，故贯发公司还应支付刘长勇35860元（780元+2800元+12430元+47250元-27400元）。综上，上诉人刘长勇的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项、第五十五条第五项，《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4690号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4690号民事判决第一项为“南京贯发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘长勇工伤保险待遇35860元”；三、驳回刘长勇的其他请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人刘长勇负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  陆红霞审 判 员  吴晓静二〇二〇年六月十八日法官助理  武艳艳书 记 员  顾 欢