江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2033号上诉人（原审原告）：常熟工业设备安装有限公司，住所地江苏省常熟市桂林路1号，统一社会信用代码91320581142107559N。法定代表人：袁文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：管新，江苏俞晓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲从喜，男，汉族，1969年7月9日出生，住江苏省兴化市。上诉人常熟工业设备安装有限公司（以下简称工业公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院(2019)苏0581民初12098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人工业公司的上诉请求：1.请求法院撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初12098号民事判决，依法改判。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院适用法律错误，判令上诉人支付经济补偿金没有法律依据。劳动合同法38条明确规定，单位若没有为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除合同，并且要求单位支付经济赔偿金。但是本案中，被上诉人并非因为单位没有帮助缴纳社会保险而离职，而是因为找到新的用人单位而故意缺勤，严重违反劳动纪律后单方与上诉人解除劳动关系，故不满足劳动合同关于单位支付经济补偿金的规定。至于加班工资公司规定都是在离职与员工进行结算的，而本案中上诉人没有办理正规离职手续，也没有通知上诉人要求支付加班工资，故上诉人也不需要支付经济补偿金。被上诉人辩称，原审判决正确，请求维持原判。工业公司向一审法院起诉请求：1.判令工业公司不向仲从喜支付加班工资、经济补偿金；2.判令本案诉讼费用由仲从喜承担。一审法院认定事实：仲从喜系工业公司员工，任职电仪工作岗位，双方签订有三份书面劳动合同。第一份劳动合同约定劳动期限自2016年6月1日起至2017年3月14日止，月薪为5000元。第二份劳动合同约定劳动期限自2017年3月15日起至2018年3月14日止，月薪为5100元。第三份劳动合同约定劳动期限自2018年5月15日起至2019年5月14日止，月薪5100元，该合同第5条约定实行工资绩效工时制，第10条约定实行计时工资，月薪包含基本社会保险费，通勤费与月度考核奖10％，职务和特种证津贴5％。任职期间，工业公司未为仲从喜缴纳社会保险，2019年3月份起，仲从喜社保缴费单位变更为巨硕精密机械（常熟）有限公司。仲从喜2018年1月至6月期间每月应发工资均为5100元，2018年7月至10月期间每月应发工资为5600元。仲从喜银行工资卡交易明细显示工业公司于2018年12月29日支付工资5582元，2019年1月28日支付工资5582元，2019年3月6日支付工资5523元，2019年4月4日支付1371元，并备注为2018年1月至5月加班常维，2019年4月12日支付5582元。双方确认2018年11月之前工资以现金形式发放，2018年11月起以银行转账方式发放，工资发放至2019年2月。2018年7月27日，仲从喜与工业公司法定代表人袁文华签订一份《补充协定》，约定昆承热电脱硫塔爬塔检查次数共10次，合计1000元，关于浦发热电的工资与章流锋同等待遇，月工资为5600元。2019年2月26日，工业公司法定代表人袁文华在一份书面材料签字确认，该材料载明“截止2018年6月份，调休天130.5，仲从喜，以上仲家鑫补休叁拾肆天，以上仲从喜因遗失130.5天补休条……”2019年3月1日前，仲从喜向工业公司法定代表人袁文华打电话请假到3月8日，并要求加工资、缴纳社会保险，如答应继续工作，否则申请劳动仲裁，袁文华表示奉陪到期。2019年3月8日之后，仲从喜未再回公司上班，庭审中表示2019年3月10日至案外其他单位上班。工业公司工作人员于2019年3月18日微信告知仲从喜，其请假到3月８日，此后无消息，已无故缺勤超过三天以上，属于严重违反劳动纪律，作自动离职处理，请及时过来作工作交接。2019年4月16日，仲从喜申请劳动仲裁，请求裁决被申请人工业公司支付如下费用：1.支付2016年6月至2018年12月延时加班100.5天、周日加班30天及值班加班15天的加班费共计50238元(32469+12923+4846)；2.支付申请人2018年1月至6月抢修及检修工作日延时加班96小时的加班费2517元；3.支付申请人2018年3月至2019年3月期间法定节假日及周日加班费6570元；4.支付申请人2016年至2019年3月期间年假补贴6450元；5.支付申请人解除劳动合同经济补偿16800元(5600*3)；6.支付申请人2019年3月工资745元。审理中，将第5项经济补偿变更为16050元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月26日作出常劳人仲案字〔2019〕第910号仲裁裁决，认为仲从喜加班工资基数应按照166.73元/天(5100*85%/26)计算，2016年6月至2018年6月期间的加班费为35138.35元(166.73*100.5*1.5+166.73*30*2)，工作日延时加班96小时应补加班费1630.15元[(5100*85%/26/8*96*1.5)-1371]，2018年3月至12月期间法定节假日加班费2049.81元(5100*85%/26*3*3+5600*85%/26*1*3)，2019年1月至3月期间双休日加班费366.15元(5600*85%/26*2)及法定节假日加班费1098.46元(5600*85%/26*2*3)，以上共计40282.92元。2019年3月份工资为430.77元(5600/26*2)。裁决：确认仲从喜与工业公司劳动合同于2019年4月19日解除。工业公司应当在本裁决书生效后支付申请人仲从喜工资及加班工资40713.69元，解除劳动合同经济补偿16050元，合计56763.69元。工业公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。被告仲从喜表示：其上班时间为早上8点到下午5点，中午11点半到1点系休息时间，每月全勤天数为26天，超过时间的，累积补休天数，按照加班工资进行支付。2019年2月26日，双方对2016年6月至2018年6月期间的加班工资进行对账结算，并出具证明仍有130.5天加班费并未结算，其中100.5天为工作日延时加班，30天为双休日加班，另外2018年7月至12月份期间15天值班加班工业公司记在了同在公司工作的儿子仲家鑫名下。其2019年3月1日与巨硕精密机械（常熟）有限公司签订了劳动合同，但刚开始是试用期，随时可以解除合同，离职就是因为原告不交社保、不发加班费工资等，并非因为入职新单位。原告工业公司核实后表示，确认仲从喜主张的130.5天加班中包含100.5天工作日延时加班和30天双休日加班，但一天加班工资应该按照月薪/26天/2来计算，而仲从喜主张的15天值班加班系仲家鑫出勤，是仲从喜替他儿子值班，因为他们父子当时都在“昆承”那边上班，后来调到“浦发”上班就不同意他替儿子值班了，所以应该记在仲从喜儿子名下。至于该15天的加班，可以由仲家鑫用来调休，若仲家鑫不申请调休，要求结算加班费工资，也是同意的。工业公司提交了2018年1月至2019年3月的公司考勤记录，显示2018年3月至12月期间，仲从喜于清明节、劳动节、端午节、国庆节当天均出勤，2019年1月至3月期间，仲从喜双休日确有出勤2天，法定节假日加班2天，3月份仅3日出勤一天。对于该份考勤记录，仲从喜表示不认可，因为其未在考勤记录上签字确认，系工业公司伪造的。关于2019年3月份出勤天数，仲从喜主张出勤2天，工业公司仅认可2019年3月3日出勤1天。审理中，原告表示对于仲裁裁决的所有加班工资和2019年3月费差额工资的计算方式无异议，但认为加班工资基数应该是最低工资标准，如果法院认为最低工资标准作为基数不成立，则认可仲裁裁决金额。被告对仲裁裁决的加班费、工资、经济补偿金等均无异议，均认可仲裁结果。一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应履行劳动合同约定的义务。被告仲从喜在原告工业公司工作期间，存在加班事实，被告作为用人单位应及时支付加班工资。仲裁裁决原告应付2016年6月至2018年6月加班工资35138.35元，延时加班96小时应补加班费1630.15元，2018年3月至12月期间法定节假日加班费2049.81元，2019年1月至3月期间双休日加班费366.15元、法定节假日加班费1098.46元，以上合计40282.92元，并无不当，被告对此亦无异议。原告提出加班工资计算基数有异议，主张按照最低工资标准计算加班费，与双方合同约定工资标准不符，理由不能成立，一审法院不予采信。原告同时表示，如其该主张不被采信，同意仲裁裁决金额，故一审法院确认原告工业公司应支付被告仲从喜加班工资40282.92元。关于被告争议的在2018年7月至12月期间记在其子仲家鑫名下15天加班费应付向其支付的问题，因为本案上述加班均记在仲从喜名下，仅有该15天记于仲家鑫名下，基于两人之间的亲属关系，原告明确该15天加班属替班，应当认为对该加班的权益归属已经进行了结算，故相应权益应归仲家鑫享有，审理中被告也表示认可该处理意见。关于2019年3月份工资的问题，仲裁按照工作2天计算工资为430.77元，原告认为应支付1天，但提供的考勤记录未经被告签字确认，不能作为加班的事实依据，也未能提供打卡等考勤凭证，自行承担相应不利后果，被告认可仲裁结果，故3月份工资计算为430.77元并无不当，原告起诉时并未对此提出异议，一审法院予以确认。关于原告应否支付被告解除劳动合同经济补偿金的问题。因为原告工业公司事实上存在长期拖欠被告仲从喜加班工资的情形，被告在2019年3月1日前请假时明确提出要求缴纳社会保险，否则申请仲裁，原告对请假时被告提及该事项也无异议，也没有证据证明被告明确拒绝单位缴纳社会保险，后被告至其他单位上班，双方劳动关系已经解除，次月另提起劳动仲裁，故被告主张该项经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。至于被告于2019年3月1日是否已经入职新单位的情形，并不影响其基于上述事由主张解除劳动合同经济补偿金。双方第一份劳动合同显示劳动期限自2016年6月1日起，故工作年限应计算为3年，原告对入职时间提出的异议，依据不足，与双方劳动合同不符，一审法院不予采信。仲裁裁决该项金额为16050元，根据被告离职前一年的工资标准，在合理范围之内，被告也无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条规定，一审判决如下：一、原告常熟工业设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付被告仲从喜工资及加班工资40714元。二、原告常熟工业设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付被告仲从喜解除劳动合同经济补偿金16050元。三、驳回原告常熟工业设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告常熟工业设备安装有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，仲从喜在原告工业公司工作期间，存在加班事实，被告作为用人单位应及时支付加班工资。上诉人工业公司主张按照最低工资标准计算加班费，但与双方合同约定工资标准不符，理由不能成立，本院不予支持。经核算，本院确认工业公司应支付被告仲从喜加班工资40282.92元。仲从喜在2019年3月1日前请假时明确提出要求缴纳社会保险，否则申请仲裁，工业公司对此并无异议，兼之工业公司事实上长期拖欠仲从喜加班工资，嗣后仲从喜至其他单位上班，至此双方劳动关系事实已经解除，并于次月提起劳动仲裁，故其主张该项经济补偿金，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人工业公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常熟工业设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月一日书记员 芮 园