江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终243号原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗勇，男，安徽省科技厅机关党委原调研员，曾任某某某28部队政委，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪2018年8月16日被采取留置措施，同年9月20日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人陈荣、尚晓东，上海汇业（合肥）律师事务所律师。原审被告人钟平，男，江苏省徐州市粮食局原副调研员，曾任某某某28部队52分队主任、某某某28部队主任、某某某30部队主任，住江苏省徐州市泉山区，户籍地江苏省徐州市泉山区。因涉嫌犯贪污罪2018年6月7日被采取留置措施，同年9月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人赵强、李艳，江苏彭城律师事务所律师。原审被告人杨杜滨，男，江苏省连云港市信访局原党组成员、副调研员，曾任某某某28部队主任，住江苏省连云港市海州区，户籍地江苏省连云港市。被告人杨杜滨因涉嫌犯贪污罪2018年8月30日被采取留置措施，同年11月2日被刑事拘留，11月12日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控原审被告人钟平、罗勇、杨杜滨犯贪污罪一案，于2019年7月1日作出（2019）苏03刑初13号刑事判决。原审被告人罗勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，并送同级人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。江苏省徐州市中级人民法院判决认定:被告人钟平2007年3月至2008年3月任某某某28部队52分队主任，2008年3月至2012年3月任某某某28部队主任，2012年3月至2014年3月任某某某30部队主任；被告人罗勇2009年3月至2013年3月任某某某28部队政治委员；被告人杨杜滨2012年3至2015年3月任某某某28部队主任。2007年至2014年，被告人钟平、罗勇、杨杜滨利用职务上的便利，单独或共同采取虚报仓库油料损耗、虚报自用油数量等方式套取部队油料，私自对外出售，所得卖油款予以私分、自用。被告人钟平参与侵吞油款人民币1134.6085万元（以下币种均为人民币）；被告人罗勇参与侵吞油款1262.8185万元；被告人杨杜滨参与侵吞油款273.4万元。具体犯罪事实分述如下：1.2007年10月至2008年2月，被告人钟平担任某某某28部队52分队主任期间，利用职务上的便利，将部队油料对外出售，截留卖油款74万元归个人所有。2.2008年3月，被告人钟平担任某某某28部队主任期间，利用职务上的便利，将部队油料对外出售，截留卖油款7万元归个人所有。3.2009年9月至2012年3月，被告人钟平担任某某某28部队主任期间，经与时任该部队政委罗勇共同商议，利用二人职务上的便利，将部队油料对外出售，截留卖油款989.4185万元被二人私分。4.2012年3月至2013年4月，被告人杨杜滨担任某某某28部队主任期间，经与时任该部队政委罗勇共同商议，利用二人职务上的便利，将部队油料对外出售，截留卖油款273.4万元被二人私分，杨杜滨分得157.548万元，罗勇分得115.852万元。5.2012年3月至2014年3月，被告人钟平担任某某某30部队主任期间，经与时任该部队政委李业峰（另案已判刑）共同商议，利用二人职务上的便利，将部队油料对外出售，截留卖油款64.19万元被二人私分。2018年6月7日，被告人钟平被徐州市监察委员会依法留置调查；2018年8月16日，被告人罗勇先后向中共肥东油料仓库纪委、中共安徽省纪委驻省科学技术厅纪检组投案；2018年8月30日，被告人杨杜滨被连云港市监察委员会依法留置调查。上述事实，有经庭审举证、质证并经确认的下列证据证明：被告人钟平、罗勇、杨杜滨的供述；证人马某、郭某甲、王某甲、陈某甲、郭某乙、曲某、杨某甲、张某甲、田某、黄某、刘某、杨某乙、余某、魏某、苟某、杨某丙、卞某、胡某、钟某、罗某、王某乙、彭某甲、彭某乙、陈某乙、张某乙、陈某丙、蒯某等人的证言；公务员登记表、干部任免审批表、军官任免报告表、任职情况说明、部队油料账册及银行存款、现金经费明细账、记账凭证、涉案部队出具的证明及情况说明、部队油料决算表、油料仓库自然损耗标准计算表、部队决算情况说明、银行卡交易明细，汇款凭证、存取款凭证、业务凭证、江苏省暂扣款（物）专用收据、纪委暂扣、封存款物登记表、查封、冻结通知书、部队保障部纪委关于罗勇自首及上交赃款的函，暂扣赃款审批表及登记表、发破案经过、到案经过等。江苏省徐州市中级人民法院认为，被告人钟平、罗勇、杨杜滨作为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款，其中钟平、罗勇贪污数额特别巨大，被告人杨杜滨贪污数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人钟平、罗勇、杨杜滨就共同参与的犯罪事实，部分构成共同犯罪。钟平、杨杜滨到案后如实供述犯罪事实，系坦白。罗勇主动投案，如实供述罪行，系自首。三被告人认罪认罚、案发后犯罪所得均被追缴或退出。基于上述事实认定及评判理由，依法对钟平、杨杜滨从轻处罚、对罗勇减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人钟平犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币120万元；二、被告人罗勇犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元；三、被告人杨杜滨犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；四、追缴在案的被告人钟平、罗勇、杨杜滨犯罪所得及其孳息，依法予以没收，上缴国库。上诉人罗勇的主要上诉理由为：1、一审判决认定其应对1262.885万元承担刑事责任与事实不符。其先后18次收到钟平现金、存单、转账共计人民币161.45万元，先后14次收到杨杜滨或他人转账共计人民币115.852万元，且其与钟平、杨杜滨私分油款都是平分，故其参与共同犯罪数额应是其实得钱款数的两倍，即554.604万元。2、一审判决未认定其为共同犯罪的从犯与事实不符。3、一审判决对其量刑过重。上诉人罗勇的辩护人的主要辩护意见为：1、一审判决认定上诉人罗勇参与共同贪污犯罪的数额有误。钟平、杨杜滨私售油料取得售油款后未分给罗勇的部分，属于钟平、杨杜滨的个人犯罪行为，罗勇不应承担共同犯罪的刑事责任。关于罗勇参与共同犯罪的数额，一种辩护意见认为，共同犯罪数额系罗勇实际收到的赃款数额128.55万元的两倍257.1万元以及115.852万元的两倍231.704万元；另一种辩护意见认为，2009年3月至2012年3月期间，犯罪数额应以罗勇供述的犯罪所得的一倍至两倍之间认定即在128.55万至257.1万之间；2012年3月至2013年4月期间，犯罪数额应以罗勇实际获得的一倍至两倍之间认定，即在115.852万元至231.704万元之间。2、上诉人罗勇并非犯意的发起者和具体实施者，在本案中所起作用较小，应认定为从犯。3、上诉人罗勇还具有自首、全部退赃等情节，建议二审法院依法改判罗勇五年有期徒刑。原审被告人钟平的辩护人的主要辩护意见为：钟平到案较早、交代问题全面彻底，悔罪明显，积极退赃，建议二审法院在一审判决基础上再予从轻处罚。江苏省人民检察院检察员的审查意见为：1、根据罗勇在共同犯罪中的地位、作用、分赃情况，不能认定为从犯。2、罗勇虽称不知道具体销售数额，但其作为共同犯罪人，需要对全部犯罪数额承担责任，个人实得数额的多少只能作为酌定考虑的量刑因素。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人罗勇的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与原判决一致。原判决认定本案事实的证据，经过一审庭审举证、质证，并在一审判决书中予以列举，本院予以确认。对于上诉人、辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：对于上诉人罗勇及其辩护人提出的“一审判决认定上诉人罗勇参与共同贪污犯罪的数额有误，与事实不符”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，钟平、杨杜滨分别作为两任某某某28部队主任，在最初私下出售单位节余油料时，均先找到时任某某某28部队政委的罗勇进行商议，罗勇对二人提出的私下售油并私分油款的行为表示同意；合议后，钟平、杨杜滨多次联系买油人出售单位油料，罗勇对二人的违法行为心知肚明，不监督、不制止、不汇报，甚至积极配合并参与私分售油款。上诉人罗勇与原审被告人钟平或杨杜滨共同商议后，分别利用各自职务便利，采取虚报油料损耗及自用油数量等方式套取部队油料，私自对外出售并私分油款的行为构成共同犯罪。罗勇与钟平、杨杜滨因工作职责不同，在共同贪污犯罪中参与形式不同，所起作用亦不同，不能因此而认为罗勇未参与分配赃款部分即为钟平、杨杜滨的个人犯罪。罗勇应对共同贪污故意形成后的共同贪污行为承担责任，其参与贪污犯罪数额为1262.8185万元，共同贪污后赃款的分配、处置不影响贪污事实的认定。上诉人罗勇及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗勇及其辩护人提出的“一审判决未认定罗勇为共同犯罪的从犯与事实不符”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，部队实行双主官制，政委和主任同为所在部队的首长，在同级党的委员会领导下，对所属部队的各项工作共同负责。罗勇虽不直接分管业务工作，但其作为部队政委，需要配合、监督主任所主管的油料业务工作。正因为罗勇利用其本人职务便利，与两任主任分别勾结，对主任对外销售油料、贪污油款的行为不监督、不制止、不汇报，才使得贪污部队卖油款的行为得以存续。从罗勇在共同贪污犯罪过程中的地位、作用及分赃等情况看，一审判决未区分主从犯，并无不当。故上诉人罗勇及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗勇及辩护人提出的“一审判决对罗勇的量刑过重”的上诉理由和辩护意见、原审被告人钟平的辩护人提出的“建议二审法院在一审判决基础上对钟平再予从轻处罚”的辩护意见，经查，一审判决已充分考虑罗勇、钟平分别具有的法定、酌定从宽量刑情节，对二人量刑适当。上诉人罗勇及其辩护人和原审被告人钟平的辩护人所提的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗勇及原审被告人钟平、杨杜滨身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪；其中，上诉人罗勇、原审被告人钟平贪污数额特别巨大，原审被告人杨杜滨贪污数额巨大。上诉人罗勇与原审被告人钟平、杨杜滨就共同参与的贪污犯罪事实，分别成立共同犯罪。钟平、杨杜滨案发后如实供述犯罪事实，系坦白；罗勇主动投案，如实供述犯罪事实，系自首。罗勇、钟平、杨杜滨均认罪认罚，积极退赃。综上，依法对钟平、杨杜滨从轻处罚，对罗勇减轻处罚。江苏省人民检察院检察员发表的阅卷意见与事实和法律相符，本院予以采纳。一审判决认定上诉人罗勇及原审被告人钟平、杨杜滨贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 凌 霄审判员 刘蔼强审判员 蒋凌军二〇二〇年六月一日书记员 钱 庆