中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终535号上诉人（一审被告）：苹果公司（AppleInc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州库本蒂诺市因非尼特环道1号。法定代表人：诺琳·克拉尔（NoreenKarll）,授权代表。委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京磨铁数盟信息技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市西城区德胜门外大街83号1002室（德胜园区）。法定代表人：漆峻泓，董事长。委托诉讼代理人：王大恒，北京市浩东律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，北京市浩东律师事务所律师。上诉人苹果公司（AppleInc.）与被上诉人北京磨铁数盟信息技术有限公司（简称磨铁公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0102民初6218号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年7月20日公开开庭进行了审理。苹果公司的委托诉讼代理人杨璞、王影，磨铁公司的委托诉讼代理人王大恒、杨慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苹果公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回磨铁公司一审全部诉讼请求；3.判令由磨铁公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决无视磨铁公司的实际损失及苹果公司的违法所得均较低的事实，以稿酬标准任意确定赔偿数额，属于事实认定和法律适用错误；2.一审判决无视磨铁公司未对涉案应用程序进行保全、未能完成举证责任的事实，而仅依据固定的部分侵权内容推定涉案应用程序包括所有涉案作品，从而确定侵权字数，属于事实认定和法律适用错误；3.一审判决错误认定苹果应用商店对内容的控制能力，从而认定其应当知晓侵权事实；4.艾通思有限责任公司是苹果应用商店在中国的经营者，一审判决错将苹果应用商店在中国的经营主体认定为苹果公司；5.苹果公司有新的证据证明一审判决的赔偿数额远高于磨铁公司的实际损失及苹果公司的违法所得；6.涉案应用程序为壳程序，涉案作品来源于第三方网站，而并非存储于苹果应用商店；7.被诉行为未落入磨铁公司的授权范围。磨铁公司上诉答辩称：苹果公司是苹果应用商店的管理者，对程序进行内容审核，收取开发者费用，故苹果公司是适格的被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回苹果公司的上诉请求，维持一审判决。磨铁公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令苹果公司：1.立即停止侵权，删除其苹果应用商店中未有合法授权的侵权作品《藏海花》（简称涉案作品）；2.赔偿磨铁公司经济损失人民币44320元；3.赔偿磨铁公司合理费用4228元。事实与理由：2012年9月12日，磨铁公司与作者徐磊签署《著作权转让合同（附期限版）》，合同约定磨铁公司享有涉案作品的信息网络传播权等权利。2015年9月，磨铁公司发现苹果公司未经著作权人授权许可在其所运营的苹果应用商店上擅自发布涉案作品，供人在线阅读和下载，并从未向磨铁公司或作者支付报酬。一审法院认定事实：一、磨铁公司就涉案作品获得作者授权的相关事实2012年7月18日，甲方徐磊（笔名南派三叔）与乙方北京磨铁图书有限公司签订《著作权转让合同（附期限版）》，就作品《藏海花》的授权问题约定如下：一、主条款：1.合同授权1.1甲方在合同有效期内将在（全世界）独占地且专有地享有上述作品的复制发行权利（仅限于以简体中文版图书形式出版和发行上述作品的权利）转让给乙方。1.2在合同约定的期限内，甲方不得自行或许可给其他第三方以本合同约定的方式使用上述作品，也不得授权或许可第三方出版包含上述作品的选集、文集、全集。1.3甲方授权乙方在本合同有效期内的独占且专有地拥有上述作品的专属权利：1.3.1信息网络传播权及其转授权。1.3.2自行或许可和转让第三方对上述作品进行演绎（包括但不限于出版中文繁体字本）的权利。6.1本合同自双方签字之日起生效，至出版之日起4年期满终止。二、附属条款：4.2为实现本合同之目的，乙方可以转授权第三方（包括但不限于各出版社、乙方的子公司）使用上述作品。4.3乙方有权自行将其在本合同上的权利和义务一并转让给其控股的公司或者对其控股的公司（包括但不限于北京磨铁数盟信息技术有限公司等）；乙方转让权利和义务的通知一经发出，该转让即发生效力。4.4在合同期限内，对侵犯上述作品所有合同内授予乙方权利的所有行为，甲方授予乙方在全球范围内追究侵权人法律责任的权利，乙方有权以乙方自己的名义自行或委托第三方对全球范围内有侵权行为的公司、团体、个人或组织采取法律诉讼、索赔、和解、谈判或协商等方式进行处理。2013年1月10日，北京磨铁图书有限公司向徐磊发出《告知函》，内容为：“北京磨铁图书有限公司与您于2012年7月18日签订作品《藏海花》的《著作权转让合同（附期限版）》。根据合同约定，北京磨铁图书有限公司有权自行将北京磨铁图书有限公司在上述合同中的所有权利义务一并转让给北京磨铁图书有限公司的控股公司，转让通知—经发出，该转让即发生法律效力。现正式通知您，自本告知函发出之日起，北京磨铁图书有限公司在上述合同中的所有权利义务转移至控股公司北京磨铁数盟信息技术有限公司，由北京磨铁数盟信息技术有限公司取代北京磨铁图书有限公司继续与您履行上述合同。”2016年6月18日，甲方徐磊（笔名南派三叔）与乙方北京磨铁图书有限公司签订《续约合同》，就作品《藏海花》的授权问题约定如下：1．授权内容：甲方将作品的如下权利授权给乙方：(1)作品中文简体版图书的复制权、发行权；除上述(1)款所述权利以外的其他有关作品的著作权中的财产权，未经甲方同意，乙方不得行使。8.删除原合同“二、附属条款”中第1.3款、第7.6款的内容。2012年7月23日，甲方北京磨铁数盟信息技术有限公司与乙方北京联合出版有限责任公司签订《图书出版合同》，双方就南派三叔著的《藏海花》图书出版约定如下：第一条甲方授予乙方在本合同有效期内，在中国大陆以纸质图书形式出版发行上述作品汉文简体文本的使用权。第十九条本合同自双方盖章之日起生效，至出版之日起5年期满终止。2016年12月22日，北京联合出版有限责任公司出具《证明》，内容为：“我公司出版的图书在封面和版权页上显示的名称为北京联合出版公司，此名称为我公司名称简称。”2012年8月，《藏海花》由北京联合出版公司出版发行；2016年7月，上述图书第18次印刷，其版权页记载：南派三叔著，277千字。该书扉页记载：南派三叔，本名徐磊，浙江人，现居杭州。起点中文网的截图记载：《藏海花》，南派三叔著。20.43万字，26.7万总点击，4483总推荐。(2016)京国立内证字第21265号公证书及所附光盘载明，申请人北京磨铁数盟信息技术有限公司的委托代理人姜凌霞于二○一六年十二月二十一日来到我处，称保留证据需要，现申请对相关网页页面内容进行保全。本公证员和公证处工作人员张伊于二○一六年十二月二十二日在本处监督申请人的委托代理人姜凌霞使用本处台式电脑，连入互联网后，进行操作，并对操作过程进行录像。具体如下：点击电脑桌面的“InternetExplorer”图标，显页面后，在浏览器页面地址栏输入“www.baidu.com”，按回车键，显示页面后，在搜索栏输入“起点中文网”，点击“百度一下”，显示页面后，点击页面中的“起点中文网_阅文集团旗下网站”，显示页面后，在搜索栏输入“藏海花”，点击“搜索”图标，显示页面后，点击“藏海花”，显示页面后，浏览页面，显示内容为“《藏海花》，南派三叔著。20.43万字，26.7万总点击，4510总推荐。”点击“目录（95章）”，显示页面后，浏览页面，显示内容为：“《藏海花》共58章，本卷共146042字。”具体目录中，“第一章起源”，“第四章第二件怪事”，“第五十八章山下面的东西”。“《藏海花2》共37章，本卷共58289字。”点击“第一章起源”，显示页面，弹出对话框后，关对话框，浏览页面，显示“第一章起源，2809字，2015.05.07”，依次点击“下一章”，其中显示“第二章第一件怪事（上），2323字，2015.05.08”，“第三章第一件怪事（下），2464字，2015.05.08”，“第四章第二件怪事（下），1834字，2015.05.08”，“第五十八章山下面的东西，2406字，2015.05.11”，“第三十七章时隔多年的转身，1210字，2015.05.13”点击“书末页”，显示“已经读完最后一章”。二、苹果应用商店中涉案程序的相关事实(2015)京国立内证字第12061号公证书及所附光盘载明，申请人北京磨铁图书有限公司的委托代理人车园园于二○一五年九月三十日来到我处，称因取证需要，现申请通过摄像的方式对其使用有关软件播放电子读物的行为进行保全。本公证员和公证处工作人员林陆于二○一五年九月三十日在本处监督申请人的委托代理人车园园使用其提供的标识为iPad的平板电脑进行以下操作：点击桌面上的“设置”图标，显示页面后，点击“通用”，显示页面后，点击“还原”，显示页面后，点击“抹掉所有内容和设置”，弹出对话框后，输入密码，弹出对话框后，点击“抹掉”，弹出对话框后，点击“抹掉”，滑动屏幕，显示页面后，对iPad进行设置。返回至桌面，点击桌面的“AppStore”图标，显示页面后，点击“更新”，在搜索栏输入“凤凰御令”，显示菜单后，点击“凤凰御令有声小说：盗墓笔记、茅山后裔、沙海、藏海花、大漠苍狼”，显示页面后，点击“凤凰御令有声小说：盗墓笔记、茅山后裔、沙海、藏海花、大漠苍狼”，显示页面后，点击“更多”，点击“￥6.00”，点击“购买”，弹出对话框后，输入密码，点“好”，点击“购买”，点击“打开”，显示进入标识为“凤凰御令”的软件，显示该软件名称中的各种小说。点击其中的“藏海花：壹”图标，显示页面后，点击“下载本书”，显示页面后，点击返回图标，显示页面后，点击“引子”进入页面，页面上部显示“引子《超好看》2012年1月刊藏海花：壹”，中部显示具体内容，下部显示“本章音频未下载”；点击播放图标，点击返回图标，显示页面后，点击“藏海花：壹”，显示页面后，点击“下载本书”，显示页面后，点击“开始下载”，显示下载进度条（共7章）；下载完毕后，点击返回图标，显示页面后，点击“引子”，显示页面后，进行快速播放。按照上述操作方法，分别点击“藏海花：贰”至“藏海花：拾贰”图标，并点击“下载本书”后播放有关章节。磨铁公司认可涉案程序系由第三方上传。当事人双方均认可涉案程序已经删除。关于涉案程序包含的字数，磨铁公司结合公证书中显示的章节，和每一章具体的时长，算出最终时长为13小时52分8秒，根据业内对有声读物的计算标准（每分钟220字），涉案程序中音频内容涵盖的字数为183069字。苹果公司认为应将公证保全范围内实际进行播放的音频内容与磨铁公司主张的涉案作品进行比对，涉及字数为26318字。一审法院经查明，公证书中播放的“引子”内容对应小说《藏海花》第四章“第二件怪事”的开头部分，“藏海花玖”内容对应小说《藏海花》第五十八章“山下的东西”的结尾部分。苹果公司亦认可涉案程序播放的起始和结尾部分内容，但主张应仅对实际播放部分的内容统计字数。一审法院认为，虽然涉案程序并未在公证保全过程中进行全部播放，但鉴于磨铁公司在公证保全过程中采取随机播放的方式，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故在苹果公司未提供反驳证据的情况下，一审法院认定涉案程序音频内容对应小说《藏海花》的第四章“第二件怪事”至第五十八章“山下的东西”部分的内容。根据(2016)京国立内证字第21265号公证书及所附光盘的记载，“《藏海花》共58章，本卷共146042字。”具体目录中，“第一章起源”，“第四章第二件怪事”，“第五十八章山下面的东西”。经查，“第一章起源”2809字，“第二章第一件怪事（上）”2323字，“第三章第一件怪事（下）”2464字。故，涉案程序音频所含字数应为《藏海花》共58章的字数减去前3章的字数，即138446字。三、苹果应用商店经营管理主体的相关事实百度百科关于AppStore（即苹果应用商店）的词条记载：“AppStore（iTunesStore就是AppStore的一部分），是iPhone、iPodTouch、iPad以及Mac的服务软件，允许用户从iTunesStore或MacAppStore浏览和下载一些为iPhoneSDK或Mac开发的应用程序……你可以按类别随意浏览，或者选购由专家精选的app和游戏收藏，Apple会对AppStore中的所有内容进行预防恶意软件的审查。”“AppStore模式的意义在于为第三方软件的提供者提供了方便而又高效的一个软件销售平台，成为第三方软件的提供者参与其中的积极性空前高涨，适应了手机用户们对个性化软件的需求，从而使得手机软件业开始进入一个高速、良性发展的轨道，是苹果公司把AppStore这样的一个商业行为升华到了—个让人效仿的经营模式，苹果公司的AppStore开创了手机软件业发展的新篇章，AppStore无疑将会成为手机软件业发展史上的一个重要的里程碑，其意义已远远超越了iPhone的软件应用商店的本身。”“AppStore是苹果战略转型的重要举措之一。AppStore＋iPhone是增加苹果收益的关键路径之一。苹果公司推出AppStore增加终端产品iPhone的产品溢价，从而实现以iPhone提升苹果公司收益的战略意义。”“苹果在线商店AppStore年收入近24亿美元。根据调研机构AdMob的最新报告，每位iPhone（iPhone玩家论坛）用户从苹果AppStore在线商店平均每月下载10.2个应用程序，iPodTouch用户平均每人每月下载的则更多，达到18.4个。苹果从AppStore中每月平均收益近2亿美元。”“AppStore的产业链简单明晰，共涉及三个主体，即苹果公司、开发者、用户，此外还包括第三方支付公司，但只是作为收费渠道，不是产业链的主要参与者。”“AppStore建立了用户、开发者、苹果公司三方共赢的商业模式，各自在产业链中的角色与职责表现如下：苹果公司：掌握AppStore的开发与管理权，是平台的主要掌控者。其主要职责包括四点：一是提供平台和开发工具包；二是负责应用的营销工作；三是负责进行收费，再按月结算给开发者……此外，苹果公司经常会公开一些数据分析资料，帮助开发者了解用户最近的需求点，并提供指导性的意见，指导开发者进行应用程序定价、调价或是免费。开发者：应用软件的上传者。其主要的职责包括三点：一是负责应用程序的开发；二是自主运营平台上自有产品或应用，如自由定价或自主调整价格等……用户：应用程序的体验者。用户只需要注册登陆AppStore并捆绑信用卡即可下载应用程序。AppStore为用户提供了更多的实用程序，良好的用户体验及方便的购买流程。”《Apple开发商协议》的首部记载：“此为阁下与AppleInc.（以下称“Apple”）之间的法律约定，规定了管理阁下作为已注册的Apple开发商参与程序开发的有关条款。”1.与Apple的关系：“阁下理解并同意，通过注册成为一名Apple开发商，阁下和Apple之间并没有形成任何法律上的合伙或代理关系。”2.开发商权益：“作为Apple开发商，阁下将有机会参与某些Apple开发商会议、技术讲座以及其他活动。”9．修订；信息：“Apple保留其全权决定随时修改本协议包括其中的任何规定或政策的权利。阁下有责任查阅并熟悉任何Apple传达给阁下的该等修改（包括新术语、更新、修订、补充、更改，以及新增的规定、政策、条款和条件）。所有新增条款均依据本条纳入本协议，而阁下对网站的持续使用将表明阁下对任何新增条款的接受。”10．期限与终止：“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格。如果Apple终止阁下作为注册Apple开发商的资格，Apple保留仅据自己的决定，随时决定拒绝阁下再次申请的权利。”《Apple开发商计划许可协议》的首部记载：“在下载和使用Apple软件或Apple服务之前，请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”“目的”部分记载：“阁下希望使用Apple软件（定义如下）来开发一个或多个应用在Apple品牌产品中的应用程序（定义如下）。基于本协议所规定的条款和条件，Apple愿意授予阁下有限的许可来使用根据本协议为iOS产品、AppleWatch或AppleTV开发的应用程序以四种方式分发：(1)若被Apple选中，通过AppStore分发，(2)若被Apple选中，通过AppStore的B2B计划区域分发，(3)在已注册装置（见以下定义）上有限使用，和(4)通过TestFlight用于beta测试。为OSX开发的应用程序可通过AppStore分发（若被Apple选中）或根据本协议另行分发。符合Apple的文档资料和计划要求的应用程序，可交予Apple考量通过AppStore、B2B计划分发或通过TestFlight用于beta测试。若阁下交予Apple并被Apple选中，Apple将会对阁下的应用程序进行数字签名并分发（视适用者而定）。对于应用程序（包括使用In-AppPurchaseAPI来交付免费内容的应用程序）的免费（不收取费用）分发，须遵守本协议附录1的分发条款。若阁下希望收取费用分发应用程序，希望使用In-AppPurchaseAPI来交付收费的内容，阁下须与Apple另行签订协议《“附录2”》。如果阁下希望通过B2B计划分发应用程序，阁下必须与Apple另行签订一份协议（“附录3”）。”“1.2定义”部分加载：“AppleStore是指贴有Apple、Apple子公司或其他Apple分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面，通过该等电子商店及店面可以购买获许可应用程序。”“Apple是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业。”“Apple子公司是指其已发行股份或证券的至少50%是由Apple直接或间接地拥有或控制、且涉及与AppStore或B2B计划的运营或在其他方面与AppStore、B2B计划或TestFlight有所关联的企业，包括但不限于ApplePtyLimited、iTunesS.a.r.l.、AppleCanada和iTunesK.K。”“应用程序，是指采用阁下自己的商标或品牌分发，由阁下开发出的符合文档资料和计划要求的一个或多个专门用于运行iOS、watchOS、tvOS或OSX（视适用者而定）的Apple品牌产品的软件应用程序（包括一个软件套装中包含的扩展程序、媒介和资源库），包括对该软件应用程序的缺陷修补、更新、升级、增强、补充、修订、新发布和新版本。”“iOS是指由Apple提供给阁下、仅供阁下就阁下的应用程序开发和测试而使用的iOS操作系统软件。”“获许可应用程序是指(a)符合和依照所有的文档资料和计划要求，且(b)被Apple选中并为分发而进行了数字签名的应用程序，并且包括由阁下在使用In-AppPurchaseAPI的应用程序中提供的任何额外的获准功能、内容或服务。”“获许可应用程序信息是指阁下向Apple提供的、依照附录l或（如适用）附录2或附录3使用的、与获许可应用程序相关的屏幕截图、图像、艺术作品、预览、图标和／或其他任何文本、描述、声明或信息。“配置外观是指由Apple提供的、仅供阁下就与阁下的应用程序开发和测试相关以及在已注册装置上有限分发阁下的应用程序的文档。”“2.内部使用许可与限制”之“2.5所有权”部分记载：“Apple保留在本协议下可能提供给阁下的所有Apple软件、服务及任何更新的服务及任何更新的权利、所有权和利益。阁下同意与Apple合作以维护Apple对Apple软件和服务的所有权，且如果阁下知道与Apple软件或服务有关的任何索赔。阁下同意做出合理的努力，及时向Apple提供此类索赔通知。”“5.Apple证书：撤销”之“5.1证书要求”部分记载：“所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置、已注册装置中或提交给Apple用于通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”“6.应用程序的提交与选择”之“6.1向Apple提交用于AppStore或B2B计划”部分记载：“一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或B2B计划将其提交给Apple考量分发……阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料……阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore分发。”“6.8Apple选择分发”部分记载：“阁下理解并同意，如果阁下将阁下的应用程序提交给Apple通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发，Apple可独自酌情：（a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；（b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求；（c）选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”“7.应用程序和资源库的分发”部分记载：“应用程序：根据本协议为iOS、watchOS或tvOS开发的应用程序可以通过四种方式分发：(1)如获Apple挑选，通过AppStore分发，(2)若被Apple选中，通过B2B计划分发，（3）按照第7.3条进行特别分发，和（4）根据第7.4条通过TestFlight用于beta测试。用于OSX的应用程序可提交给Apple在AppStore供挑选和分发，也可单独分发。“7.2针对收费的获许可应用程序的附录2和附录3；收据”部分记载：“如果阁下的应用程序属于获许可应用程序，而阁下想就阁下的获许可应用程序通过In-AppPurchaseAPI的使用，在阁下的获许可应用程序内向最终用户收取任何形式的费用，在通过AppStore商业性分发阁下的获许可应用程序前，或在被授权在阁下的获许可应用程序内通过使用In-AppPurchaseAPI对阁下向最终用户收取费用的额外内容、功能或服务进行商业性交付前，阁下必须与Apple和／或Apple子公司另行签署协议（附录2）……当最终用户安装阁下的获许可应用程序时，App1e将向阁下提供经签字的交易收据以及App1e证书。”《Apple开发商计划许可协议（附文2）“1.使用In-AppPurchaseAPI”的附加条款”之1.2记载有：“阁下必须按照本协议第6条（应用程序的提交与选择）规定的条款和流程，向Apple提交阁下拟通过使用In-AppPurchaseAPI提供的全部内容、功能或服务，由Apple审查批准。提交时，阁下必须提供名称、文字说明、价格、唯一识别号及Apple合理要求的其他信息（合称“提交说明”）。Apple保留随时（包括但不限于在提交过程中及Apple批准提交说明以后）对提交说明中载明的实际内容、功能或服务进行审查的权利。3.1“Apple将会就通过In-AppPurchaseAPI成功完成的每一交易向阁下提供一份交易收据。阁下有责任在向最终用户交付任何内容、功能或服务之前核实该等收据的有效性，阁下如未核实Apple出具的任何交易收据，Apple概不负责。”3.4“阁下不得向阁下应用程序的最终用户退款，且阁下同意Apple可根据附录2条款向最终用户退款。《Apple开发商计划许可协议（附录1）》“委任代理”部分1.1记载有：“阁下特此委任Apple及Apple子公司（统称Apple公司）在交付期间出任(i)阁下向位于本附录1附件A第1节所列国家（可能会作出变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序的代理，及(ii)阁下向位于本附录l附件A第2节所列国家（可能会作出变更）的最终用户营销及交付获许可应用程序的居间。阁下可以从中作出选择的、提供AppStore的各个国家的最新名单，在iTunesConnect工具中载明，该名单可由Apple不时更新。阁下在此承认Apple将代表阁下，经由一家或多家AppStore，为阁下营销获许可应用程序并提供给最终用户下载。”1.2“根据本附录1第1.1条，为推动Apple之委任工作，阁下在此授权并指示Apple：（a）代表阁下向位于阁下在iTunesConnect工具中指定的国家地区的最终用户，营销、招揽及获得获许可应用程序的订单；（b)向阁下提供托管服务（在遵守本协议条款的前提下），允许存储获许可应用程序及供最终用户使用并实现Apple另行许可或授权的获许可应用程序（但仅限于该等应用程序）的第三方托管；（c）复制、格式化及以其他方式准备供最终用户获取和下载的获许可应用程序，包括增加安全解决方案和协议中确定的其他优化……”6.3部分记载：“Apple有权向阁下发出终止通知，随时停止营销和提供以及停止允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由。”附件A中之2记载：“阁下根据《卢森堡商法典》第91条委任iTunesS.a.r.l.在针对位于以下国家的最终用户营销获许可应用程序及最终用户下载获许可应用程序方面担任阁下的居间。”所列国家包含中国。《Apple开发商计划许可协议（附录2）》之3：“向最终用户交付或许可应用程序”的3.4记载“Apple有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为阁下提供代理／居间服务的对价：（a）就向本附录2附件B第1节（经iTunesConnect网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序，Apple有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十(30%)的佣金。为确定Apple根据第3.4(a)节有权收取的佣金金额之目的，最终用户应付价款不应包含根据本附录2第3.2节收取的任何或所有税款。(b)就向本附录2附件B第2节（经iTunesConnect网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序，Apple有权收取相当于每位最终用户应付价款百分之三十(30%)的佣金。”所列国家包含中国。7.3部分记载：“Apple有权向阁下发出终止通知，随时停止营销和提供以及停止允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由。”“附件E关于开发商的最终用户许可协议的最低限度条款说明”之“10.第三方受益人”部分记载：“阁下及最终用户必须承认和同意，Apple及其子公司是用最终用户许可协议的第三方受益人，在最终用户接受最终用户许可协议的条款与条件后，Apple将有权（并非将视为已接受该权利）作为其中的第三方受益人，对最终用户执行最终用户许可协议。”（2016)京长安内经证字第3116号公证书、（2016）京长安内经证字第3211号公证书、（2016）京长安内经证字第3165号公证书对从苹果公司网站下载打印《Apple开发商协议》《Apple开发商计划许可协议（包括附录1）》《Apple开发商计划许可协议附录2》英文版的过程及内容进行了保全。（2016)京长安内经证字第11830号公证书载明，申请人上海市方达（北京）律师事务所于二○一六年五月二十三日委派其代理人董晶萍向本公证处提出申请，申请本处对申请人的代理人从互联网上浏览、拷屏打印相关网页的过程进行现场监督，并对其浏览过程中拷屏打印的网页内容保全证据。二○一六年五月二十三日下午，在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦九层本公证处办公室，本公证员和公证员助理师圣伟会同申请人的代理人董晶萍在本公证处的计算机上进行了操作，并对操作内容进行了截屏打印。打印的附件中如下显示，“关于iTunesConnect”中记载：“首次将App提交到商店时，须为其创建iTunesConnect记录。如果App使用任何Apple商店技术，如GameCenter或App内购买项目，您可以在iTunesconnect记录（也称为App记录）中启用这些服务。创建iTunesconnect记录后，上传App的二进制文件。如果App在IOS上运行，在将它提交到商店前，可以先让您组织中的用户进行试用。然后提交App以供审核。通过审核后，您的App将在AppStore销售。”“提交App进行Beta版App审核”部分记载：“只有在构建版本经Beta版App审核批准后才能邀请外部测试员。”“提交到AppStore”部分记载：“执行完TestFlightBeta版测试后，可以提交App进行最终审核。”“提交App进行App审核”部分记载：“在提供了App配置信息并上传了二进制文件后，您可以选择构建版本，验证App信息并提交App以供审核。”根据上述协议内容，苹果应用商店中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发、二是第三方应用程序开发商开发。第三方应用程序开发商要开发应用程序并在苹果应用商店销售，首先须在苹果公司官方网站（Apple.com）注册开发商账号并与苹果公司签订《APPLE开发商协议》，取得开发商注册账号。随后须在苹果公司的官方网站同意并签署《Apple开发商计划许可协议》，方可获得在苹果应用商店发布应用程序的资格。并通过iTunesConnect上传和设定应用程序的发布情况。（2016)京长安内经证字第2978号公证书载明，申请人上海市方达（北京）律师事务所于二○一六年一月二十八日委派其代理人彭玉娜向本公证处提出申请，申请本处对申请人的代理人在相关平板电脑iPad上进行截屏操作的过程，并申请本处对其操作过程中截屏保存的图片保全证据。二○一六年一月二十八日上午，在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦一层本公证处办公室，本公证员和公证员助理陈豪彬的现场监督下，申请人的代理人彭玉娜对本处（2016)京长安内经证字第2977号公证书所封存的平板电脑iPad进行拆封，并在拆封后的该设备上进行了操作，对操作内容进行了截屏打印。打印的附件中如下显示，“iTunesStore服务条款”记载，“您在使用ITUNESSTORE、MACAPPSTORE、APPSTORE、IBOOKSSTORE（有关商店）和APPLEMUSIC时受到下文所载的您与ITUNESSARL（ITUNES）之间的法律协议的约束。”“有关商店由iTunes从其在卢森堡的办公地点提供和运营。”“关于iTunes：我们公司注册号码为RCSLuxembourgB101120；公司地址为31-33，rueSainteZitheL-2763Luxembourg.”“AppStore产品分为下列两（2）类：（i）由Apple开发并由iTunes许可给您的AppStore产品（苹果产品）；及（ii）由第三方开发商开发并许可给您的AppStore产品（第三方产品）。”苹果公司提交了苹果国际经销公司卢森堡分公司出具的《声明》，《声明》内容包括：“1、ADI公司是一家根据爱尔兰法律成立于2009年5月11日的私人公司。从2016年9月25日周日开始，ADI公司基于如下事实，依法继承艾通思有限责任公司的所有权利和法律地位。2、艾通思公司是一家于2004年6月11日成立并根据卢森堡法律存续的公司。3、在被诉侵权行为发生时程序商店由位于卢森堡的艾通思有限责任公司运营，现在由ADI公司运营。程序商店是一个允许发布者将其应用程序提供给终端用户的在线平台。5、程序商店的绝大部分内容由发布者开发的第三方应用程序组成。ADI公司／艾通思有限责任公司不拥有也不开发这些第三方应用程序。ADI公司／艾通思有限责任公司只是根据发布者的委任向其提供服务，以使其能够储存以及向终端用户分销他们的应用程序，并从终端用户收取其应用程序的许可费用。8、发布者可以选择免费提供该等许可，或对应用程序和／或涉及应用程序内部内容的许可收取费用。发布者选择收取费用时，ADI公司／艾通思有限责任公司将作为居间人以发布者的名义收取该等费用，并收取相当于终端用户支付费用百分之三十(30%)的基本佣金。该部分基本佣金将由ADI公司／艾通思有限责任公司保留，同时余下百分之七十的支付费用(70%)将被汇付给发布者。14.ADI公司／艾通思有限责任公司尊重知识产权权利人的权利，并要求所有发布者在上传前保证其应用程序符合当地法律并且不侵犯第三方知识产权。此外，程序商店通过一套公平、有效的争议解决机制解决应用程序上传之后可能产生的知识产权纠纷。例如，当知识产权权利人明确指出可能侵犯其知识产权的应用程序时，程序商店将会及时地向被诉侵权应用程序的发布者转告该投诉，并在合适的情况下采取进一步措施，包括将该被诉侵权应用程序从程序商店中移除。16、在本案中，程序商店从未从知识产权权利人或原告处收到任何通知，直到苹果公司将本案告知ADI公司／艾通思有限责任公司。易智付科技（北京）有限公司出具《声明》，主要内容包括：“本公司已获得中国人民银行签发的非金融机构支付业务许可;本公司就iTunesS.a.r.l.在中国运营应用程序在线商店AppStore提供支付服务；本公司未与苹果公司就程序商店在中国的运营签署任何协议；本公司将所收取的程序商店的用户费用全部汇款至iTunesS.a.r.l.”四、关于涉案赔偿损失数额的事实苹果公司提交了苹果国际经销公司卢森堡分公司出具的《声明》17.记载，对于收费涉案程序“凤凰御令有声小说：盗墓笔记、茅山后裔、沙海、藏海花、大漠苍狼”，涉案程序的完整发布期间为，自2014年7月19日在程序商店发布至今，依其所售权限。在中华人民共和国区域内的总下载数为9049次；从中国终端用户收取的许可费用总计8671.16美元，其中ADI公司／艾通思有限责任公司收取2600.49美元作为佣金。《声明》附件五“涉案应用程序开发商信息”中记载，“凤凰御令有声小说：盗墓笔记、茅山后裔、沙海、藏海花、大漠苍狼”应用程序的开发商为TonyBao,上传时间：2014年7月19日，移除时间：存续。还记载了TonyBao的电话、邮箱和通讯地址。附件六记载，涉案应用程序（藏海花）的付费购买数量为9069次；收取费用总计8671.16美元，许可使用费总计6070.67美元，ADI公司佣金2600.49美元。磨铁公司认为上述统计数据均系苹果公司利益关联方的单独声明，不具有真实性，不予承认。关于经济损失，磨铁公司主张以《藏海花》的277千字字数为基础，按照每千字160元的标准，总计人民币44320元。关于合理开支，磨铁公司提交了金额为人民币3200元的公证费发票一张，总计金额为人民币29600元的翻译费发票三张，但其在本案中仅主张公证费人民币457元、翻译费人民币3771元，共计人民币4228元。另查，（2012）二中民初字第5177号民事判决书、（2013）二中民初字第7745号民事判决书均认定苹果公司为苹果应用商店的经营者，对于苹果应用商店提供下载的应用程序负有较高的注意义务，苹果公司未适当地履行其注意义务，对于涉案程序的侵权，应承担相应的法律责任。一审法院认为：一、磨铁公司是否有权提起本案诉讼根据涉案作品的作者署名、作者介绍，结合磨铁公司提交的《著作权转让合同》中的作者署名、身份信息，以及(2016)京国立内证字第21265号公证书，可以认定涉案作品的作者为徐磊（笔名：南派三叔），磨铁公司经作者授权以及北京磨铁图书有限公司的转授权，对涉案作品享有独占性的信息网络传播权权利，并有权以自己的名义提起诉讼。苹果公司虽对此不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，故一审法院对苹果公司的抗辩意见不予采信。二、苹果公司是否为苹果应用商店的经营者根据查明的事实可以认定，在AppStore（即苹果应用商店）商业模式运行中，主要存在三方参与者：AppStore平台服务提供商、App应用程序开发商和App应用程序最终用户。App应用程序最终用户在注册用户账号后，可以通过购买下载并将应用程序安装于Ipad等终端设备中，获取应用程序中的内容。应用程序开发商在签订《APPLE开发商协议》后注册开发者账号，并通过同意签署《APPLE开发商计划许可协议（包括附表1）》、《APPLE开发商计划许可协议（附录2）》成为可以开发付费应用程序的开发商。AppStore平台服务提供商通过在上述协议中获得的管理和控制权，实现对该平台的管控，当应用程序开发商上传应用程序后，AppStore平台服务提供商根据上述协议中确定的规则，对应用程序进行审核，对于审核通过的，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式公开发布，供应用程序最终用户购买和下载。在全部过程中，AppStore平台服务提供商掌握着程序商店AppStore的管理和控制权，是平台的主要掌控者。具体而言，应用程序开发商首先要同意并签署相关协议。《Apple开发商协议》的首部记载：“此为阁下与AppleInc.（以下称“Apple”）之间的法律约定，规定了管理阁下作为已注册的Apple开发商参与程序开发的有关条款。”《Apple开发商计划许可协议》的首部记载：“在下载和使用Apple软件或Apple服务之前，请仔细阅读下列Apple开发商计划许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议。”“Apple是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业。”根据上述协议中关于当事人的具体约定，可以认定与应用程序开发商签订相关协议的当事人是苹果公司，即苹果公司为AppStore平台服务提供商。此外，相关条款还对苹果公司作为AppStore平台服务提供商的权利作了具体的约定。《Apple开发商协议》9．修订；信息：“Apple保留其全权决定随时修改本协议包括其中的任何规定或政策的权利。”10．期限与终止：“Apple有权仅根据自己的决定，随时终止或暂停阁下作为注册Apple开发商的资格。”《Apple开发商计划许可协议》“5.1证书要求”部分记载：“所有的应用程序都必须签署Apple证书，才能安装在获授权测试装置、已注册装置中或提交给Apple用于通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”“6.1向Apple提交用于AppStore或B2B计划”部分记载：“一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或B2B计划将其提交给Apple考量分发……阁下同意在这个提交过程中与Apple合作，并在Apple的合理要求下，就阁下所提交的应用程序回答问题并提供信息和材料……阁下的应用程序的所有缺陷修补、更新、升级等，都必须再次提交给Apple审查，以便让其考量通过AppStore分发。”“6.8Apple选择分发”部分记载：“阁下理解并同意，如果阁下将阁下的应用程序提交给Apple通过AppStore、B2B计划或TestFlight分发，Apple可独自酌情：（a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；（b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求；（c）选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、B2B计划或TestFlight分发。”“7.应用程序和资源库的分发”部分记载：“应用程序：根据本协议为iOS、watchOS或tvOS开发的应用程序可以通过四种方式分发：(1)如获Apple挑选，通过AppStore分发……”《Apple开发商计划许可协议（附录1）》6.3部分记载：“Apple有权向阁下发出终止通知，随时停止营销和提供以及停止允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由。”《Apple开发商计划许可协议（附录2）》7.3部分记载：“Apple有权向阁下发出终止通知，随时停止营销和提供以及停止允许最终用户下载获许可应用程序，不管是否有理由。”根据上述条款可以认定，苹果公司在AppStore运营中承担了包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分发和撤销等重要职责。综合上述事实，一审法院认定苹果公司为苹果应用商店的经营者。虽然苹果公司提出了其子公司即ADI公司／艾通思有限责任公司为涉案应用商店经营者的主张，但“iTunesStore服务条款”为用户使用相关装置和软件的协议，苹果国际经销公司卢森堡分公司出具的《声明》系该公司单方出具的声明，并且上述内容与苹果公司提交的《APPLE开发商计划许可协议（包括附表1）》及《APPLE开发商计划许可协议（附录2）》中约定的内容相矛盾。易智付科技（北京）有限公司虽出具《声明》，称艾通思公司在中国运营苹果应用商店，但该公司仅为程序商店提供支付服务，并无证据证明该公司深入参与并了解程序商店的具体运营，故该公司出具的《声明》不具有证明力。因此，苹果公司提出的苹果应用商店并非由其经营的抗辩主张缺乏依据，一审法院不予采信。三、关于苹果公司应承担的法律责任在本案中，通过苹果应用商店，网络用户可以购买并下载涉案程序。经比对，涉案程序的音频内容与涉案作品的大部分内容一致，属于对涉案作品的声音演播内容所制作的录音制品。第三方开发商通过苹果应用商店向公众提供涉案作品的录音制品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得该录音制品。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。因此，第三方开发商在苹果应用商店提供涉案作品的录音制品的行为如果未取得著作权人即本案原告的许可，则构成侵害磨铁公司享有的信息网络传播权。而在本案中，没有证据表明第三方开发商取得过磨铁公司的许可以及向其支付报酬，故涉案程序应为侵害涉案作品信息网络传播权的侵权应用程序。由于苹果公司已经提供了涉案程序开发商的信息，磨铁公司亦认可涉案程序由第三方开发和上传。因此，一审法院认定苹果公司所经营的苹果应用商店，是为开发者上传涉案程序供公众下载提供服务，属于网络服务提供行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其对网络服务平台具有较强的控制力和管理能力。苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关文档、软件（源代码和目标代目）、应用程序、示例代码、模拟器、工具、库、APIs、数据、文件等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序，苹果公司有权进行符合其自身政策需求的选择与挑选。因此，苹果公司作为苹果应用商店的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用程序具有很强的控制力和管理能力。此外，苹果公司作为苹果应用商店的运营者，其通过该网络服务平台获取利益和承担义务应具有对应性和一致性。苹果公司在与第三方开发商的协议中，约定了3／7分成的固定比例直接收益。可见，苹果公司从苹果应用商店的运营中获取了直接经济利益。综合以上因素，苹果公司作为网络开放平台苹果应用商店的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。涉案程序名称为“凤凰御令有声小说：盗墓笔记、茅山后裔、沙海、藏海花、大漠苍狼”，明确标有涉案作品名称，且涉案作品具有较高的社会知名度，苹果公司作为苹果应用商店的经营者，应当能够注意到涉案程序的存在以及该程序所包含作品的权属问题，因此苹果公司对于开发商上传涉案程序构成应知，具有主观过错，侵犯了磨铁公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的法律责任。现磨铁公司认可苹果应用商店已删除涉案应用程序，故其关于停止侵权的诉讼请求已经实现，一审法院不再处理。根据著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，酌定赔偿数额。认定权利人的实际损失既可以依据被告侵权使原告利润减少的数额，或者被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积，也可以参照国家有关稿酬规定的方法计算。本案中，磨铁公司主张按照其实际损失进行赔偿，并提交了具体的计算方法。一审法院将以涉案作品的侵权字数为基础，结合涉案作品的创作难度、知名度，苹果公司具体的侵权行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，参照国家有关稿酬规定和原告磨铁公司提交的计算方法，综合确定赔偿损失数额。同时，将考虑磨铁公司因本案支出相关费用的合理程度，确定苹果公司赔偿磨铁公司为本案支出合理费用的具体数额。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告苹果公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京磨铁数盟信息技术有限公司经济损失人民币20000元及合理费用人民币4228元；二、驳回原告北京磨铁数盟信息技术有限公司的其他诉讼请求。二审中，苹果公司提交了如下证据材料，证据1、《2016第一季度ios应用大数据报告（上）》。证据2、蝉大师百度百科词条，证明程序商店面对数百万的应用程序和信息，并不具备对所提供网络平台上应用程序内容进行管理的能力，无法进行一一甄别。证据3、（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书及法律文书生效告知书，证明程序商店是否尽到合理注意义务、是否应当承担间接侵权责任的构成要件。证据4、（2014）深中法知民终字第745号民事判决书，证明程序商店应当和安卓程序商店一样适用避风港原则。证据5、《对法律咨询函的回复》。证据6、参考案例清单及相关案例。证据7、类似案件中相关原告提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议，证据8、参考案例。证据9、（2013）海民初字12241号民事判决书。证据10、（2012）一中民终字第9347号民事判决书。证据11、类似案件中权利人提交的文字作品信息网络传播权授权许可协议。证据12、参考案例。磨铁公司提交了（2014）高民终字第1322号民事判决书、（2013）高民终字第2620号民事判决书、（2015）民申字第1298号民事裁定书。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.磨铁公司是否有权就本案被诉行为提起诉讼；2.苹果公司是否为苹果应用商店的经营者；3.苹果公司应当承担何种注意义务，是否构成侵权；4.一审法院认定的赔偿金额是否合理。一、磨铁公司是否有权就本案被诉行为提起诉讼苹果公司主张，涉案程序中包含的是涉案作品的有声书而非电子文档，故涉案程序未落入磨铁公司所获授权的范围。对此，本院认为，《著作权法》第四十二条规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。本案中，涉案作品的有声书的性质应当为录音制品，故根据前述规定，将该录音制品进行信息网络传播，需获得著作权人、表演者及录音制作者的许可。根据一审法院查明的事实，磨铁公司从涉案作品作者处获得了对涉案作品的专有信息网络传播权及演绎的权利。授权期限为2012年8月至2016年6月18日。磨铁公司公证取证时间为2015年9月30日，落入前述授权期限内。故磨铁公司有权提起本案诉讼。二、苹果公司是否为苹果应用商店的实际经营者。对于苹果公司为苹果应用商店的实际经营者的事实，在先生效判决北京市高级人民法院（2013）高民终字第2079号民事判决书已经予以确认：“现有证据表明，在应用程序商店AppStore的商业模式中，主要存在三方参与者，即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后，平台服务提供商依据协议确定的规则，对程序进行审核。审核通过后，按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布，供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商，其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载，另一方面与应用程序开发商签订协议，并依据协议的约定，在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外，AppStore作为一个应用程序商店，其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样，应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发，或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司虽主张艾通思公司为应用商店平台的经营者，但是现有证据显示其仅负责向中国地区的最终用户收取和结算相关费用，并无其他经营之责。苹果公司并未提出足以推翻生效判决认定事实的证据，综合上述事实，苹果公司没有改变经营模式，本案与生效判决确认的事实一致，仍应适用生效判决对该事实的认定，本院确认苹果公司为AppStore网络平台的实际经营者，一审法院对此认定正确，应予维持。三、苹果公司应当承担何种注意义务，是否构成侵权苹果公司主张，第12061号公证书仅对涉案作品第四至五十八章中的若干章节进行了浏览，不能因此认定涉案程序中包含涉案作品第四至五十八章的全部内容。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，磨铁公司选取涉案作品有声书的部分章进行播放，对章节的选取并未表现出任何倾向性。该种选取方式是在取证内容较多时经常采取的选取方式，能够兼顾取证效率与取证效果，在有限的取证时间内尽量反映涉案作品有声书内容的全貌，因此本院认为磨铁公司已经基本履行了自己的举证责任。苹果公司主张该种取证方式不能证明涉案程序中包含涉案作品第四至五十八章的全部内容，但并未提交相反证据予以证明。故本院综合在案证据、结合相关事实，认定可以通过涉案程序涉案作品获得第四至五十八章的全部内容。苹果公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。苹果公司主张涉案作品有声书并未存在于苹果应用商店中，故苹果公司并非信息存储空间服务提供者。对此本院认为，如前所述，涉案程序中仅存有指向涉案作品有声书的链接，故苹果应用商店中并不存有涉案作品的有声书，苹果公司并未对涉案作品的有声书提供信息存储空间服务。苹果公司的前述主张成立。但是，苹果公司的苹果应用商店中存有指向涉案作品有声书的链接，其亦为涉案作品有声书的传播提供了网络服务，故苹果公司仍为网络服务提供者，应当依法承担相应责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。根据该解释第九条、第十条、第十一条的规定，需要根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。苹果公司作为苹果应用商店的实际经营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对苹果应用商店网络服务平台具有很强的控制力和管理能力。在先生效中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1853号民事裁定书对此已经载明：“苹果公司通过包括《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由苹果公司选择分销并同意苹果公司酌情独自决定是否同意分销。在确定分销时，苹果公司采取了近乎具有绝对控制力的协议条款。苹果公司对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选。苹果公司对于通过其平台传播的应用具有的控制和管理能力，使苹果公司不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。”我国虽然不是判例法国家，但为了统一裁判，节约诉讼资源，在先生效的法律认定具有一定的指导意义是不能否定的。除非所涉及的事实与在先生效裁判认定所基于的事实不一致。根据一审查明的事实，《APPLE开发商协议》和《APPLE开发商计划许可协议》等一系列的协议表明苹果公司对网络服务平台依旧采取前案所认定的运营与管理模式，鉴于本案与在先生效裁定认定基于相同的事实，本院认同在先生效裁定的认定。一审法院基于此种管理控制能力认定苹果公司应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可的情况下提供的并无不当。至于苹果公司提交的（2014）沪高民三（知）初字第2号民事判决书中未直接涉及苹果公司特殊的苹果应用商店经营模式使其对于应用程序的选择和发布具有较强控制力是否会导致更高的注意义务这一本案的核心争议，并且上海法院在确定苹果公司是否尽到注意义务时，考虑了商标知名度这一个案因素，因此，该在先判决不能当然的作为本案裁判的参照。四、一审法院认定的赔偿金额是否合理《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。一审判决以涉案作品的字数为基础，结合涉案作品的创作难度、市场价值，苹果公司具体的行为方式、侵权范围和主观过错程度等因素，综合酌情确定损失数额，并无不妥。苹果公司虽主张赔偿数额过高，但是未提交充分证据予以证明，故对该项理由本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苹果公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币406元，由苹果公司（AppleInc.）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  冯刚审判员  高玲审判员  杨洁二〇二〇年六月八日书记员  汪舟