湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终4676号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区城南东路291号。负责人姚惠明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张娟，湖南寻壹律师事务所律师。委托诉讼代理人：高源鸿，湖南大湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周惊，女，1975年9月11日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：王辉煌，男，1980年12月26日生，汉族，住湖南省衡东县。被上诉人（原审被告）：湖南新建运输有限公司，住所地：湖南省长沙县黄兴镇车马村264号。法定代表人，黄文超。委托代理人：欧学军，男，1974年2月17日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司员工。原审第三人：彭正南，男，1978年3月27日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周惊、王辉煌、湖南新建运输有限公司（以下简称新建公司）、原审第三人彭正南机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0121民初11580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉称：请求撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审判决参照2018年城镇非私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资计算被上诉人周惊的误工费没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。一审中周惊提交的营业执照并不能证明其与丈夫共同经营该商店，且其工商注册登记性质为私营单位，应当按照2018年度城镇私营单位平均收入36613元计算周惊的误工费。另，周惊未向法院提交其受伤前三年收入情况和工作证明，应当承担举证不能的法律后果，鉴于其在受伤前有工作能力，法院可参照长沙市最低工作标准1700/月计算其误工费。周惊答辩称：上诉人的上诉意见我不同意，认定我1700元的误工费我不认可。新建公司答辩称：我方没有新的意见。王辉煌、彭正南经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，未予答辩。周惊向一审法院提出诉讼请求：1、王辉煌赔偿周惊因交通事故造成的损失共计49383.5元；2、保险公司在保险责任范围内先行承担赔偿责任；3、新建公司对王辉煌的赔偿责任承担连带责任；4、各原审被告承担本案的诉讼费用。（后当庭追加原审第三人彭正南与王辉煌承担连带赔偿责任）。一审法院查明，1、2019年1月23日12时，王辉煌驾驶湘A6B366重型货车沿长沙市长沙县果园镇田汉大道由北向南行驶至花果村路段时，遇周四国驾驶湘AR4K15的小型客车搭载马超群、周惊、陈慧莲同向在前行驶至该路段左转弯，因王辉煌驾驶车辆超载且前车左转弯时超车，致使两车相撞，造成周四国、马超群、周惊、陈慧莲不同程度受伤，两车受损的交通事故。经交警部门认定，在本次事故中王辉煌承担全部责任，周四国、马超群、周惊、陈慧莲不承担责任。2、事发后，周惊被送往长沙市中医医院住院治疗43天，共花费医疗费33524.84元。周惊的伤情经鉴定，鉴定意见归纳为：被鉴定人周惊评定为误工期为120日；护理期为60日；营养期为60日；后期费用预计需要4000元或以实际发生的医药费票据为准；鉴定费1400元。各方一致认可：涉案医疗费中非医保用药按15%的比例予以核减。涉案交通事故其中一伤者陈慧莲已向一审法院起诉【案号为（2019）湘0121民初9830号】，一审法院已向其他伤者周四国、马超群送达限期起诉通知书，其未在法院指定期限内起诉，视为放弃分割保险的权利，本案中不再预留其保险理赔份额。3、牌照为湘A6B366的重型货车的登记所有权人为新建公司，该车辆在保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险且购买不计免赔，事故发生在保险期限内。彭正南垫付费用16990.84元，保险公司垫付10000元。王辉煌系彭正南的雇员，事发时其从事职务行为。4、周惊的各项损失：（1）住院伙食补助费，一审法院认为，参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助费，并结合长沙县消费水平等因素，酌情认定住院伙食补助费为2580元（60元/天×43天）。（2）后续治疗费。参照鉴定意见，一审法院对后续治疗费4000元予以认定。（3）营养费，一审法院参照周惊伤情及其营养期60日的鉴定意见酌定为1500元。（4）护理费，参照湖南省2018年度城镇非私营单位从业人员居民服务和其他服务业收入年平均工资60798元/年的标准，结合护理期60日，护理费计算为9994元（60798元/年÷365天×60天）。（5）交通费，一审法院认为，周惊并未提供了相关的交通费票据，但考虑到其治疗和鉴定等必然会产生交通费用，故一审法院酌定交通费为500元。（6）误工费，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合周惊受伤前的工作情况，一审法院参照按照2018年城镇非私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，参照误工期120日的鉴定意见，故其误工费为19988.4元（60798元/年÷365天×120天）。综上，周惊因交通事故造成的各项损失共计73487.2元[其中医疗费用赔偿限额项下损失为54486元（医疗费33524.84元+住院伙食补助费2580元+后续治疗费4000元+营养费1500元）；死亡伤残赔偿限额项下损失114709.9元（护理费9994元+误工费19988.4元+交通费500元）；鉴定费1400元]。一审法院认为：一、王辉煌经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据审理查明的事实依法作出裁判。二、关于责任问题。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应承担赔偿责任。因王辉煌系第三人彭正南雇佣的司机，且其从事雇佣活动时发生此次交通事故，因此王辉煌应承担的民事赔偿责任依法应由雇主彭正南承担。现周惊因交通事故造成的损失共计73487.2元，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。针对本案及（2019）湘0121民初9830号案的赔偿义务主体赔偿金额的分配情况见附表1—2。经审算，保险公司应向周惊赔偿56496.4元，已垫付10000元，还应赔偿46496.4元；其余损失由周惊自理。另庭审时彭正南表示已向涉案其他两伤者周四国、马超群垫付医疗费，其可与保险公司另觅途径解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第（二）项、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限保险公司于判决生效之日起十日内赔偿周惊损失46496.4元；二、驳回周惊的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1152元，减半收取576元，由周惊负担115元，王辉煌负担461元。本案二审中，周惊向本院提交以下证据：证据一、长沙县湘龙街道办事处居民委员会开具的证明；证据二、2019年4月—7月的销售单；证据三、与客户的微信聊天记录；证据四、新付通账户绑定及收款记录。拟证明周惊与丈夫共同经营。保险公司质证如下：对证据一、二的关联性及证明目的有异议，社区开具的证据无法证实周惊与其配偶共同经营管理建材经营部。证据二没有周惊的签名亦无法体现周惊实际经营。对证据三、四的证明目的有异议，仅能证明有人向周惊账户打款的事实。新建公司质证如下：没有意见。本院对周惊提交的证据认证如下：该证据真实、合法，与本院具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是一审法院对周惊的误工费计算是否正确。首先，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判决。本案中，周惊提供了长沙县湘龙街道恒盛建材经营部营业执照、结婚证、长沙县湘龙街道办事处居民委员会开具的证明、2019年4月—7月的销售单、与客户的微信聊天记录、新付通账户绑定及收款记录，拟证明其与丈夫共同经营长沙县湘龙街道恒盛建材经营部，事故发生前在城镇居住并工作满一年以上，故一审法院按城镇居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算其误工费正确，本院予以认可。保险公司还上诉称，不应当按城镇非私营单位的标准来计算误工费。根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该规定并未按照城镇私营单位或非私营单位来区分误工费的计算标准，故一审法院按城镇非私营单位计算误工费未违反法律规定，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1152元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年六月二十三日书记员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。