重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终147号上诉人（原审被告）：张维明，男，1994年10月12日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈鸿，男，1993年6月15日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王开声，重庆市梁平区福禄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张飞，男，1984年9月23日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王方才，重庆文才律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张旺，男，1996年5月14日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。上诉人张维明因与被上诉人陈鸿、张飞、张旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张维明上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初4840号民事判决，改判张维明不承担责任；2.一、二审案件受理费由陈鸿、张飞、张旺承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。首先，一审认定系张维明安排陈鸿教张旺开挖掘机的事实错误。陈鸿与张旺虽然相互陈述是张维明安排陈鸿教张旺开挖掘机，但除二人的陈述外，并未提交其它证据予以佐证，故仅凭二人的陈述不能作为认定事实的依据。事实是张旺在工地上耍了几天，其本人与陈鸿自己联系的学开挖掘机一事，张维明对此并不知情。陈鸿在使用挖掘机的过程中，未经张维明和张飞的同意，私自接受张旺的要求培训其学习开挖掘机，造成的损失应由陈鸿承担全部责任。其次，一审认定陈鸿教张旺开挖掘机系张维明个人的行为，不属于合伙事务的事实错误。本案的案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，一审既然认定陈鸿为提供劳务者，张维明与张飞为共同接受劳务者，张飞也应当承担陈鸿的损失；2.本案的法律关系认定不清，导致责任承担的主体及责任的划分缺乏事实依据。如果认定本案的法律关系是“提供劳务者受害责任纠纷”，张维明与张飞应当承担共同责任；如果陈鸿是基于张旺的侵权所致，本案就属于“生命权、健康权纠纷”，责任应由张旺承担；3.即便张维明要承担责任，张维明在本案中为陈鸿垫付的37000元应在本案中扣减。一审查明，陈鸿收到了张维明垫付的37000元，对此，张维明也认可，故应当在陈鸿的损失中全部予以扣减。即使陈鸿变更了诉讼请求，也不能否认双方当事人已经确认的垫付金额，而一审仅扣减10000元错误。陈鸿辩称，1.一审认定“张维明安排张旺跟陈鸿学开挖机”的事实有误，张旺本身是可以独立操作开挖机的驾驶员，跟着陈鸿学习是同事之间相互学习，并非陈鸿与张旺就形成了学徒关系，实际上是张维明安排张旺与陈鸿共同开挖机。对于张维明安排张旺到工地上开挖机，有张旺与陈鸿的陈述，以及对张旺的电话录音佐证。另外，陈鸿认为虽是由张维明安排张旺到工地上开挖机，但该工地上的工程是由张维明与张飞共同承包的，属于合伙事务，不能因为张飞不知道张维明请了张旺开挖机一事，张飞就不承担责任，对外，两人应当承担连带责任；2.本案陈鸿主张的案由就是提供劳务者受害责任纠纷，陈鸿和张旺均是提供劳务的个人，那么张旺对陈鸿遭成的伤害，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由共同接受劳务者的张维明与张飞承担责任。陈鸿作为提供劳务者应当接受张维明的安排，张维明安排张旺在工地上开挖机，陈鸿不可能拒绝，另外，张维明知道陈鸿没有培训开挖机学员的资质，还让张旺跟着陈鸿学，因此，在本案中陈鸿不应当承担任何责任；3.根据一审查明的事实，张维明只向陈鸿垫付医疗费10000元，未对高某垫付的款项予以扣减，因高某并非本案的当事人，故一审未作扣减并无不当。综上，因一审在认定事实及适用法律上均有错误，建议二审发回重审或查清事实后改判。张飞辩称，1.张飞与张维明的合伙经营范围是挖机在工地上从事挖掘作业而获取工程费，不包括挖机教学。挖机教学这一事务是由张维明安排的，张维明从未将此事告知过张飞，张飞是在事后才知道张旺学开挖机一事。陈鸿教张旺学开挖机，张飞从中未获取任何利益，学徒上机操作反而会降低工作效率，影响进度，因此，张维明认为张飞分享了陈鸿提供的这一劳动成果没有事实依据。既然陈鸿教张旺开挖机不属于合伙事务的范围也未给张飞带来任何利益，因此，张飞不应承担任何责任，否则违背了权利义务一致的原则；2.对于本案的法律关系，陈鸿作为受害者有选择权；3.对于高某垫付的27000元，陈鸿与张维明对该金额并无异议，只是对于其中的7000元是垫付的工资还是医疗费，双方有异议，因此，对双方没有争议的20000元应当从赔偿金额中扣减。张旺未出庭进行答辩。陈鸿向一审法院起诉请求：1.判令张维明、张飞共同赔偿陈鸿各项损失共计167862.93元；2.诉讼费由张维明、张飞承担。一审法院认定事实：张维明与张飞共同出资购买挖机，并合伙经营。张维明、张飞承包了梁平区XXX公路修筑工程，并雇请陈鸿为挖机驾驶员修筑该公路。第三人张旺系张维明的堂弟，张维明安排张旺跟陈鸿学开挖机。2019年4月8日，第三人张旺在操作挖机的过程中，挖机将陈鸿撞倒致伤。陈鸿受伤后，被送至梁平区XX医院住院治疗11天，于2019年4月20日转入重庆XXXX医院住院治疗10天，出院医嘱：右上肢3月内禁止负重，建议休养3月，出院后继续加强营养护理等。陈鸿受伤后，共用去医疗费22154.3元，其中，张维明垫付10000元，第三人垫付1000元。2019年8月12日，经重庆市渝东XXXX中心鉴定，陈鸿右腕舟骨骨折的损伤系十级伤残；陈鸿后期医疗费评估需人民币12000元，住院时间约三周，出院后尚需休息一月，或以实际发生；护理期评定为60日。陈鸿支付鉴定费2100元。另查明，陈鸿的户籍性质为家庭户，居住在重庆市梁平区XX街道XX村X组XX号。陈鸿的被扶养人为其女儿陈某某，扶养年限为18年。一审法院认为，本案的主要争议焦点为谁是接受劳务方？本案中，张维明与张飞系合伙人，张维明、张飞雇请陈鸿驾驶挖机修筑公路，陈鸿为张维明、张飞提供劳务的内容为驾驶挖机修筑公路。后，张维明安排陈鸿教其堂弟即本案第三人张旺驾驶挖机，故教学徒也系陈鸿为张维明提供劳务的内容之一，而陈鸿也正是在带学徒驾驶挖机的过程中，被学徒张旺驾驶的挖机致伤，作为雇主的张维明对陈鸿因提供劳务遭受人身损害应当承担赔偿责任。陈鸿带学徒驾驶挖机是张维明个人安排的工作内容，系其个人行为，而非张维明、张飞的合伙事务，故张飞在本案中不承担责任。张维明、张飞辩称转工资给陈鸿的是高某，高某才是雇主，其辩称理由缺乏事实及法律依据，不予支持。关于陈鸿自身是否存在过错的问题？陈鸿并不具备培训挖机学员的资质而接受雇主安排的担任培训学徒任务，且让学徒单独驾驶挖机，其自身也未尽到充分的安全注意义务，导致第三人在驾驶挖机时将其撞致土坎下受伤，陈鸿自身存在过错，应当减轻雇主的赔偿责任。对陈鸿主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费及后续治疗费34153.78元，经审查陈鸿提供的医疗费票据，陈鸿受伤后，共用去医疗费22154.3元，且经鉴定，其后续治疗费12000元，应纳入本案赔偿范围的医疗费及后续治疗费为34154.3元；2、住院伙食补助费2100元(梁平区XX医院50元/天*11天、XXXX医院50元/天*10天、后续治疗三周50元/天*21天)，该请求不违反法律规定，予以支持；3、误工费28000元（7000元/月*3月、后续治疗误工一月7000月*1月），陈鸿未提供充分的证据证实其近三年的平均收入状况，因其以驾驶挖机为业，误工费标准可按2018年度城镇私营单位建筑业就业人员日平均工资149.62元计算，根据陈鸿出院时间及出院后休息时间，其主张误工期3月，予以支持；后续治疗期间，陈鸿主张一月期，予以支持，残疾赔偿金已对陈鸿今后收入丧失的部分进行了赔偿，故后续治疗期间的误工费应扣减残疾赔偿金赔付的部分，陈鸿构成十级伤残，残疾系数为10%，后续治疗期间误工费的系数应为90%(1-10%),误工费计算为17505.54元（149.62元/天*90天+149.62元/天*30天*90%）；4、护理费10125元（鉴定护理期60日：125元/天*60天+后续治疗三周：125元/天*21天），住院期间护理费标准按当地标准调整为120元每天，院外护理费标准按60元每天计算，陈鸿住院21天，院外护理期为39天，陈鸿伤后护理费为4860元（120元/天*21天+60元/天*39天），后续治疗期间的护理费为2520（120元/天*21天），护理费共计7380元；5、交通费656元，根据陈鸿入院、转院、鉴定等实际情况，交通费酌定为500元；6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）93328.15元，陈鸿的户籍登记为家庭户，户籍地为梁平区梁山街道清都村9组41号，陈鸿居住在户籍所在地，其未提供证据证实其户籍性质为城镇居民家庭户，也未提供证据证实其居住在城镇或城镇规划范围内，其虽有非农收入来源，但不符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，残疾赔偿金(含被扶养人生活费)按农村标准计算为38341.3元（13781元/年*20年*10%+11977元/年*18年*10%÷2）；7、营养费4500元，有医嘱证实陈鸿需加强营养，但其主张过高，酌定为1000元；8、精神损害抚慰金5000元，陈鸿主张过高，酌定为3000元；9、鉴定费2100元，有鉴定费发票证实，应纳入本案赔偿范围。综上，应纳入本案赔偿范围的合理损失为：医疗费、后续治疗费34154.3元、住院伙食补助费2100元、误工费17505.54元、护理费7380元、交通费500元、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)38341.3元、营养费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元，共计106081.14元。张维明、张飞与张旺主张其垫付的费用纳入本案一并处理，为减少诉累，予以准许。经计算，应由张维明赔偿陈鸿各项损失共计74256.8元，扣除张维明为陈鸿垫付的10000元及张旺为陈鸿垫付的1000元后，还应由张维明赔偿陈鸿各项损失共计63256.8元，由张维明支付张旺垫付的款项1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告张维明赔偿原告陈鸿各项损失共计63256.8元。二、由被告张维明支付第三人张旺垫付的款项1000元。三、驳回原告陈鸿的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元，减半收取620元，由原告陈鸿负担349元，由被告张维明负担271元。二审中，张维明向本院提交了一分高某出具的证明，内容为“本人于2019年4月应挖机老板张维明及张飞电话通知，为其雇佣的挖机师傅陈鸿代支付¥27000元作为治疗费，此款作为机械费用抵扣并结清。情况属实。特此证明。高某13880066006。2020年4月23日。”，拟证明高某所支付的费用应在本案中扣减。陈鸿经质证后认为对于高某支付的总金额无异议，但只同意扣减20000元，7000元是陈鸿的工资；张飞质证后对于高某垫付的金额27000元无异议，但证明中陈述是应张维明和张飞的电话通知不认可，张飞没有就此事与高某协商过。为了解决问题，张飞同意将其中的7000元作为陈鸿的工资。陈鸿向本院提交一份“情况说明”，内容为“昨日应张维明要求，出了一份证明‘本人于2019年4月应挖机老板张维明及张飞电话通知，为其雇佣的挖机师傅陈鸿代支付¥27000元作为治疗费，此款作为机械费用抵扣并结清。情况属实。特此证明。高某13880066006。2020年4月23日。’，今日陈鸿又来沟通后回忆，这¥27000元当中有¥7000元是陈鸿在张维明、张飞雇佣期间的工资，当时是梁山街道办事处司法所调解时确定的这¥7000元的用途。特此证明。高某13880066006。2020年4月24日。”张维明质证后认为，对情况说明的真实性无异议，张飞认同7000元作为工资，张维明也同样认可。张飞质证后同意将7000元作为陈鸿的工资扣除。本院认为，由于各方当事人对高某代为支付的金额无异议，且有高某出具的证明及情况说明佐证，同时，张维明和张飞同意将7000元作为陈鸿工作期间的工资予以扣减，故在陈鸿的赔偿金额中应扣减20000元。除本院二审查明的事实外，经本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于陈鸿受伤时，谁是接受劳务方。对此焦点分析如下：首先，对于张维明与张飞合伙购买挖机，并共同雇请陈鸿驾驶挖机修筑公路，张维明与张飞对此均无异议，因此，陈鸿为张维明和张飞提供劳务的范围仅为驾驶挖机修筑公路。从本案查明的事实来看，让张旺上车学习开挖机系陈鸿受张维明的指派，张维明虽然对此予以否认，但该事实由陈鸿与张旺的陈述相印证，且基于张旺与张维明的特殊亲戚关系，而陈鸿在案涉承包工地上工作之前并不认识张旺，因此，张维明让张旺跟陈鸿上车学习开挖机的事实具有高度盖然性；其次，本案陈鸿受伤时并非在开挖机，而是因张旺学习开挖机的行为导致陈鸿受伤，因此，陈鸿在受伤时并非在执行张维明与张飞的合伙事务，而仅是执行张维明单独指派给陈鸿的事务，张维明是当时的接受劳务方。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，张维明对于陈鸿的损失应当承担赔偿责任；第三，陈鸿开挖机修筑公路的劳动成果确有张维明与张飞共同分享，但陈鸿教张旺学开挖机能否给合伙人带来经济利益，在本案中难以判断，因为学徒上机操作有时会减缓工作进度，因此，张维明让张飞承担责任无事实依据和法律依据。根据张维明提交的高某出具的“证明”及陈鸿提交的高某出具的“情况说明”，高某支付给陈鸿的20000元系受张维明的指示，故应作为张维明垫付的款项在陈鸿的损失中予以扣除。一审认定张维明最后还应支付陈鸿各项损失计63256.8元，扣减高某垫付的20000元后，张维明还应支付陈鸿各项损失计43256.8元。综上所述，张维明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现新的事实及证据，本院对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初4840号民事判决第二项；撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初4840号民事判决第一项、第三项；改判由上诉人张维明赔偿被上诉人陈鸿各项损失共计43256.8元；驳回被上诉人陈鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费620元，由被上诉人陈鸿负担349元，由上诉人张维明负担271元；二审案件受理费1240元，由上诉人张维明负担。本判决为终审判决。审判长  毋向娟审判员  李遇贵审判员  幸川杰二〇二〇年六月五日书记员  姜 霞