浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1020号 上诉人（原审原告）：杨延根，男，1967年11月25日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐世灿，男，1955年11月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐斌，男，1983年6月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人杨延根因与被上诉人徐世灿、徐斌民间借贷纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨延根上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院关于杨延根与吴冬梅之间的款项往来情况的认定错误。（1）一审法院认定交付标准不一，认可吴冬梅现金交付习惯，又否定杨延根的现金交付行为。首先，徐世灿提供的“表一（2）投资款”可以反映吴冬梅存在现金交付情况，在吴冬梅与章建海一案中，吴冬梅也存在现金交付的情形，同理，杨延根现金出借也符合常理。其次，从银行转账数据分析，2008年5月7日170295元，2008年7月25日493427元，2008年8月1日18588元等，该情形可以与杨延根陈述的现金交付来凑整的说法互相印证，从而证明现金交付部分款项的合理性。再次，163万元系2008年9月20日之前结息，徐世灿通过向杨延根借款163万元来支付欠付163万元利息的方法，按照银行同期贷款利率的四倍计算，也可以计算出即使在2008年9月20日之前，借款金额也不止银行转账显示的6470360元，应另有150万左右的现金交付。（2）一审法院认定退还180万元，无事实依据。首先，2008年9月19日5万元退款的认定，一审法院凭单方陈述及取款就认定退还，系主观臆断。吴冬梅于2008年10月10日出借给章建海现金10万元的借条，可以佐证9月19日的取现5万元是作为拆借备用金的款项。其次，163万元的真实情况。借款起因，一是回购徐世灿出售的房产土地，二是借用徐世灿名义购买浙江舜江律师事务所（以下简称舜江所）的房产，2008年9月20日舜江所的房产已确认由徐世灿竞买所得，竞买价格是1000万元，需要通过徐世灿的名义支付给舜江所房款。故杨延根与徐世灿就之前出借款项的利息进行了结算，购房款不足部分由杨延根补齐，经结算利息为163万元，以杨延根继续出借款项用于徐世灿归还利息的方式，继续分笔出借了该部分款项，因此产生了163万元在2008年9月22日、23日及24日频繁进出的情形。徐世灿抗辩2008年9月22日、23日、24日的50.4万元、50.4万元和62.2万元是借款人不要了退回的，对比杨延根的汇款时间及金额，显然不一致。再次，2008年9月30日，吴冬梅从工行、农行卡各取现6万元，合计12万元，一审法院就认定已经退还杨延根第18-21笔款项合计617136元，两笔数字相差巨大。徐世灿陈述仅退还99999元，一审认定退还12万元，而其中的2万元，徐世灿在庭审中否认收到。（3）2008年9月30日之后吴冬梅支付杨延根的445534元款项性质，一审法院仅就交付款项的事实做了认定，对于为何交付、款项性质均没有提及。杨延根借徐世灿名义购买舜江所房产，价格为1000万元及过户税收31万元左右，后因绍兴司法局出面暂停了房产过户手续，但杨延根已将全部房款1000万元及31万元税款交付给徐世灿，直至2008年年底合伙人之间矛盾才平息，杨延根要求徐世灿归还款项时，徐世灿已将该款项出借给其他人赚取利息，故杨延根根据原先每张借条出具的内容主张利息，徐世灿也陆续按照借条约定的银行同期贷款利率四倍支付了部分利息。一审法院认定的3653463元款项，除了最后一笔771467元是在双方结算出具借条时支付外，之前2881996元均是发生在结算前，即从2008年9月20日开始按照银行同期贷款利率的四倍利息计算至2010年5月31日的利息，双方结算是确认本金的基础上，即借条中“截止2010年6月1日止，本人尚欠杨延根借款计人民币1031万元”，计算到2010年5月31日的利息，虽未实际支付四倍的标准，但达到了三倍的标准，念及徐世灿在购买舜江所房产时相助，故同意按三倍计算。一审判决认定的2011年12月13日771467元，徐世灿认可是支付杨延根的款项，该款项无论从数额还是支付时间都与借条中陈述的“今日再支付半年（2010年6月1日至2010年12月1日止）的利息”及杨延根一审中陈述的利息计算可互相印证。 2.关于吴冬梅私章的认定错误。首先，杨延根仅就浙江省高级人民法院的章建海上诉案件以及再审案件出庭，吴冬梅其余的案件均未代理，即使杨延根出庭的案件，委托手续也不是其亲自办理。其次，吴冬梅作为专业会计，不可能将自己的私章交由第三方持有或使用，徐世灿并无证据证明该枚印章在杨延根处。徐世灿出具的关于代理费交款事项的手写便条，仅舜江所名称、开户行及账号为财务成某所书写，该纸张背面的地址系徐世灿经营的永安汽车4Ｓ店地址，系徐世灿的专属信笺纸并为其所持有，不能据此得出该份证据与杨延根持有使用印章联系起来，该证据恰好能证明吴冬梅在诉讼以外的场合也在使用该印章。 3.一审法院对于与款项发生原因有关证据的认定不当，对借款前后因果未综合分析，关于徐世灿提交的房产权属证书，一审法院回避了杨延根对于借款发生原因、经过的阐述，系因房产回购徐世灿缺少资金，杨延根才借款给徐世灿，也可与2007年12月开始借款行为互相印证。 4.一审法院关于民间借贷关系的认定不当。（1）徐世灿一直声称系偷盖或先偷盖后打印，但已被司法鉴定结论所否定，但一审法院仅一笔带过，并未将鉴定结论作为证据论证采纳。徐世灿提交的证据或者与自己的主张矛盾，或者是单方证据，但一审法院仍予以认定。（2）一审法院曲解印章的使用效力，主观缩限了印章使用范围，仅以几个诉讼案件，认定该印章为诉讼专用章。根据一审法院的推理，吴冬梅不在的场合，其对于印章效力也是认可的，侧面反映夫妻二人共同从事资金拆借生意的真实背景。同理，杨延根与徐世灿、吴冬梅结算后，由徐世灿拿着借条交付给杨延根也符合日常习惯。该私章是否由杨延根持有，应由徐世灿来举证。 5.一审法院对于合伙关系认定不当。一审虽未认定合伙关系，但行文措辞均是认定徐世灿主张的合伙关系，杨延根作为专业律师，有广泛的人脉关系，无需与徐世灿合作从事出借资金生意。2018年2月11日的通话录音，杨延根考虑到双方的友好关系，吴冬梅的身体状况，故未直接催讨借款，间接从保证还款的横街房产提及，主要是基于借条中是以房产做保证的。杨延根在此前未催讨，也是基于吴冬梅的身体状况，以及徐世灿在购买房产时曾施以援手，在有房产保证的情况下给予了其极大的信任，但通话后发现被上诉人长期不在上虞，户口又在富阳，也未应要求碰面，横街房产也已被抵押贷款，故不得不起诉。 二、一审法院程序违法。本案自2018年12月6日立案后，杨延根于2020年3月5日方收到判决书，历时455天，已超过法定审限，且人民陪审员多次变更，未能充分参与庭审，承办人未能如实介绍案情，未能让人民陪审员真正了解和评议案件。 三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，认为证据不足。但杨延根不仅提供了借条、承诺书、汇款凭证，徐世灿、徐斌提供的相应支付依据也能互相印证，司法鉴定结论也能与杨延根的陈述互相印证，已经达到了甚至远远超出民事证据高度盖然性的标准。一审法院在审查证据时，未尽全面客观审查之责，以个人偏见及先入为主的观念主导案件审理，以杨延根系律师为由，对杨延根在借条书写出具、借款产生过程中现金单据的保存苛以一般人更高的法律义务，并未考虑当事人之间曾经良好的关系，并非运用逻辑推理和日常生活经验，选择性论证相关证据材料。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 徐世灿辩称，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，依据现有证据可以查明，2007年12月10日至2008年9月28日期间，杨延根交付吴冬梅的款项869万元，而吴冬梅立即退还了180万元并在2008年9月30日至2011年12月期间，归还了363万元的事实（另有部分还款暂无法查明），杨延根与吴冬梅之间不可能在退还巨款后仍确认欠款1031万元，杨延根也无法就结算前每笔借款提供相应的借条予以印证。案涉私章仅在吴冬梅不在场的时候代表诉讼中意思表示，系诉讼专用章，杨延根或舜江所曾持有使用该印章。二、一审举证责任分配恰当，杨延根应就其主张的借款关系充分举证，但均未能证明存在真实的借款关系。其所述的借款原因、事实与情理相悖，一审起诉状中声称借款系为合作购买舜江所房产，一审庭审中陈述系回购徐世灿已经出让并过户他人的位于的房产（价格为已出让价1200万元上加付100万元），二审补充上诉意见出现两个借款原因，即加价购买厂房土地及还要购买律师事务所的房产，上述两笔款项合计未计过户税费已逾2300多万元。关于的房产，徐世灿在全额获得案外人罗芳芳的出让款后完全没有借款的必要。且舜江所的房产，徐世灿竞得价格为168万元，并非1000万元，且在2008年的房产价格，该房产根本不可能达到1000万元。三、关于款项往来，徐世灿已举证证明系因杨延根、徐世灿以及王某合伙出资从事资金拆借业务，吴冬梅负责出面，杨延根负责法律事务，王某因公职身份原因隐名，杨延根所称的借款事实客观上不存在，且未就合伙关系进行主张。四、表一（2）中体现的2008年5月7日出借给章建海的情况与吴冬梅出借章建海1892万元事实并不矛盾，吴冬梅出借给章建海的款项由多笔资金构成，其中就包括了表一（2）内的款项，该部分事实在（2009）浙绍商初字第367号民事判决中已经查明。五、一审程序合法，请法庭依法查明。关于调查取证申请，杨延根取回了相应申请应视为撤回。综上，杨延根的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 徐斌未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。 杨延根向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令徐世灿归还杨延根借款1031万元，并支付自2010年12月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款基准利率三倍计算的利息；二、判令徐世灿、徐斌在继承吴冬梅遗产范围内承担还款责任。 一审法院围绕双方有争议的事实和证据，认定如下： 一、关于杨延根与吴冬梅之间的款项往来情况 1.杨延根提供银行交易凭证二十二组，其中银行柜台转账凭证十五份，银行自助服务终端凭证三份，杨延根账户取款凭证加吴冬梅账户存款凭证两组，杨延根账户取款凭证一份；发生时间和金额如下：①2007年12月10日40万元，②2007年12月12日70万元，③2007年12月17日20万元，④2008年1月7日142050元，⑤2008年1月10日50万元，⑥2008年1月16日150万元，⑦2008年4月25日20万元，⑧2008年5月7日170295元，⑨2008年5月20日205万元，⑩2008年7月25日493427元，2008年8月1日18588元，2008年9月18日5万元，2008年9月18日46000元，2008年9月22日32万元，2008年9月22日28万元，2008年9月23日504000元，2008年9月24日526000元，2008年9月24日517137元，2008年9月28日40元，2008年9月28日39654元，2008年9月28日60305元，2008年9月28日2万元，合计金额8737496元。结合徐世灿、徐斌的质证意见，该院认为，第笔款项对应的凭证内容已完全无法辨认，仅加盖的农业银行业务章清楚显示交易时间为2008年9月18日，而吴冬梅账户的银行交易明细并未显示当日确有46000元转账汇入，故对该笔付款及交易凭证不予认定；第笔款项对应的凭证虽为取款凭证，但同日杨延根另有三笔转账合计金额为10万（差1元），而徐世灿称该款项因借款人不要了，故于2008年9月30日从吴冬梅工行卡、农行卡各取现6万元予以退还，从时间和金额上的对应分析，应认定该笔2万元确已以现金方式交付吴冬梅，对该笔款项及交易凭证应予认定。综上，该院对除第笔款项交易凭证之外的二十一笔款项交易凭证予以认定，该组证据可证明杨延根于2007年12月10日至2008年9月28日交付吴冬梅款项合计8691496元。 2.徐世灿主张上述款项中有178万元吴冬梅在杨延根交付后即予退还，并提供了相应银行交易明细。具体为：⑴2008年9月19日取现5万元，用于退还上述第笔款项；⑵2008年9月22日、9月23日、9月24日分别转账给杨延根504000元、504000元、622000元，合计163万元，用于退还上述第—笔款项合计163万元；⑶2008年9月30日从吴冬梅工行卡、农行卡各取现6万元，合计12万元，用于退还上述第—笔款项合计99999元。上述退款从时间和金额上均可印证，应予认定，但如前所述，第⑶组退款金额应包括第笔款项，合计退款金额应为180万元。至此，杨延根向吴冬梅实际交付的款项余额应为6891496元。 3.徐世灿主张2008年9月30日之后吴冬梅已支付杨延根4455434元，其中以转账、卡存方式支付的共八笔，具体为：2009年2月11日625000元，2009年3月6日232350元，2009年4月13日295831元，2009年6月3日483864元，2010年1月4日794951元，2010年1月4日43万元，2010年3月30日2万元，2011年12月13日771467元，合计3653463元，徐世灿提供了相应银行交易明细，杨延根对收到相应款项无异议，该院予以认定。其余款项，徐世灿称于2009年3月6日根据杨延根要求转付王某1万元，杨延根未予认可，该院不予认定；2010年2月、4月分别支付杨延根358214元、433757元，杨延根未予认可，徐世灿未能说明交易日期、交易方式、汇入账号等基本信息，故对其相应调查取证申请该院亦不予支持，对该两笔款项该院不予认定。 二、关于吴冬梅民间借贷案件及吴冬梅私章的使用情况 1.杨延根提供了（2010）绍虞商初字第287号民事判决书、（2009）浙商终字第302号民事判决书、（2009）绍虞商初字第3497号民事判决书各一份；徐世灿提供了（2009）绍虞商初字第3497号案民事诉状、追加被告申请书、追加财产保全被申请人申请书、财产保全申请书、民事判决书各一份，（2011）绍虞崧商初字第113号案起诉状、民事调解书各一份，（2010）绍虞商初字第2371号案民事判决书、执行申请书、财产线索报告各一份；该院依法调取了该院立案时间为2008年12月23日至2012年8月14日、杨延根或申请执行人为吴冬梅的案件卷宗十六卷。当事人对上述证据均无异议。上述证据显示如下事实：⑴在上述案件落款为吴冬梅的诉讼材料中，大量使用一枚吴冬梅的扁形私章，涉及起诉状、财保申请书、授权委托书、申请执行书等。尤其是起诉状和申请执行书，十六件案件中，仅（2010）绍虞执民初字第899号案申请执行书、（2010）绍虞商初字第2371号案起诉状落款为签字，（2012）绍虞商初字第713号案起诉状落款为盖章并右侧签字（或为立案时应法院要求而补签），其余十三件案件的起诉状或申请执行书，均仅加盖吴冬梅私章；⑵除（2012）绍虞商初字第713号案起诉状外，吴冬梅私章均单独出现，即盖章处无吴冬梅签字；⑶吴冬梅在该院的第一件民间借贷案件，即（2009）绍虞商初字第104号案中，起诉状和财产保全申请书落款亦仅加盖吴冬梅私章，但在该案开庭和调解时，吴冬梅本人到庭，且该案中吴冬梅未委托他人代理诉讼事务；⑷吴冬梅民间借贷诉讼、执行案件，大部分由舜江所代理，出庭律师包括杨延根、陈某、倪某，相应授权委托书上均仅加盖吴冬梅私章。小部分由徐世灿代理，（2010）绍虞执民初899号案的授权委托书亦仅加盖吴冬梅私章，其余案件授权委托书落款均为签字而未加盖私章；⑸吴冬梅出借资金相应借条载明的借款利率，均为银行同期贷款利率的四倍。 2.徐世灿提供的舜江所代理上虞市舜江投资咨询有限公司（以下简称舜江公司）案件情况清单一份、代理费交款凭证六组，以证明舜江所代理了相关诉讼案件。结合杨延根的质证意见，该院认为，相关案件的起诉主体及代理费支付方均系吴冬梅，该组证据能证明舜江所代理了吴冬梅相关案件以及吴冬梅支付代理费的事实，但不能证明委托方及代理费支付方为舜江公司。 3.徐世灿提供舜江所工作人员出具的关于代理费交款事项的手写便条一份，载明车旅费、汽油费、食费、住宿费，舜江所名称、账号、开户行，134200元等字样，在账号内容处加盖吴冬梅私章。该份便条与2009年12月8日舜江所开具的代理费发票、2009年12月10日吴冬梅银行卡取款凭证印证，可证实系舜江所在2009年12月要求吴冬梅支付案件代理费134200元而出具，该院予以认定。 4.徐世灿提供其向工商登记部门调取的2002年12月16日中信实业银行现金缴款单复印件一份，显示其中加盖的吴冬梅私章为一枚方形章。杨延根对该证据的真实性未提出异议，该院予以认定。 三、与款项发生原因有关的证据 1.杨延根提供舜江所与徐世灿签订的租房协议三份，签订日期分别为2007年10月8日、2010年2月26日、2010年12月20日。徐世灿对其签字的真实性未提出异议，故对该组证据该院予以认定。该组证据可证明徐世灿曾于2007年10月8日至2008年10月7日、2009年10月7日至2011年10月6日租用舜江所位于办公房。 2.徐世灿提供曹娥街道436号房产权属证书复印件五本，以证明杨延根所称欲向徐世灿购买的土地，买受人在2007年9月5日即已办理权属过户。杨延根对证据的真实性无异议，该院予以认定。 四、关于杨延根主张的民间借贷关系 杨延根提供落款日期为2011年12月13日的借条、借款保证各一份。借条载明：“截止2010年6月1日止，本人尚向杨延根借款计人民币1031万元，在此之前的利息已结算清结，之后借款利息按银行同期贷款基准利率的三倍计算，直至还清日止。今日再支付半年（2010年6月1日至2010年12月1日止）的利息。特此借据！”。借款保证书载明：“因本人现在资金较困难，大部分资金都在诉讼及执行过程之中，执行到的大部分也是房地产，现在正在想办法出租或出让，向杨延根的借款本金计人民币1031万元，借款利息按银行同期贷款基准利率的三倍计算，直至还清日为止。在此期间，本人用百官街道横街路的营业房地产来保证上述借款，如出让后则保证马上还清上述借款本息，特此保证！”。两份书证的标题、内容、落款“吴冬梅”、“年月日”均为打印，在落款“吴冬梅”打印文字处加盖吴冬梅私章，落款“年月日”的具体数字“2011”“12”“13”为手写，杨延根自认由其填写。 杨延根关于两份书证的形成过程陈述为：2011年12月11日左右，在舜江所401、402办公室，杨延根与徐世灿、吴冬梅就借款事宜进行结算后，徐世灿或吴冬梅起草了借条、借款保证书，保存于电脑中。2011年12月13日最后一笔利息到账后，徐世灿将打印好的借条、借款保证书交给杨延根，当时两份书证上已盖好吴冬梅私章，杨延根随后根据利息到账日期填写了落款日期。 徐世灿认可两份书证上加盖的吴冬梅私章与吴冬梅诉讼案件中使用的吴冬梅私章一致，但对两份书证的真实性不予认可，认为两份书证并非吴冬梅签署，徐世灿、吴冬梅在本案诉讼前均从未看到过这两份书证。根据该院委托鉴定取得的司法鉴定结论，可认定两份书证中吴冬梅私章与落款“吴冬梅”打印文字的形成顺序为先字后印，印文与（2012）绍虞商初字68号案中落款日期为2011年12月22日的当事人送达地址确认书、授权委托书中吴冬梅私章印文是同一时间段形成。 该院认为，合同法第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该条中的“盖章”，应包含加盖自然人私章，即法律不限制自然人以盖私章方式为意思表示。但因自然人私章没有依法登记备案的要求，对外不具有公示力，相对人主张盖私章内容系自然人真实意思表示时，应证明私章系该自然人所有且盖章行为系其本人所为或委托他人所为。据此，2011年12月13日借条、借款保证书以吴冬梅私章代表其意思表示，真实性存疑，证明力不足，不能单独作为认定民间借贷关系的依据。具体理由如下：1.该枚吴冬梅私章，在该院吴冬梅为原告的民间借贷案件中大量使用，因民事诉讼中不要求当事人以盖私章方式为意思表示，同时有证据表明吴冬梅在银行业务中使用不同的私章，吴冬梅在该院作为被告的（2008）虞民一初字第7号、第753号、第993号案中提交的授权委托书（亦委托舜江所代理）并未采用加盖私章方式，故应认定该枚吴冬梅私章系吴冬梅在民间借贷案件中的诉讼专用章。2.吴冬梅作为职业会计，具有较高文化程度，不存在书写障碍，故该枚诉讼专用章存在的原因及用途，应为吴冬梅不在现场、不能当场签字的情况下，由他人加盖诉讼专用章以替代签字，为诉讼中的意思表示。吴冬梅诉讼案件中加盖私章的场合基本上不同时出现其签字，亦可与此印证。换言之，加盖诉讼专用章的场合，吴冬梅应不在场且盖章不是其本人所为。3.从该院调取的吴冬梅民间借贷案件显示的情况看，应认定该枚诉讼专用章系吴冬梅所有，可以代表吴冬梅在诉讼中的意思表示。但应当说明的是，该认定系基于吴冬梅在开庭时本人出庭的行为，来推定其对起诉状上盖章行为效力的认可，继而推定该章在其他案件中亦可代表吴冬梅为意思表示，吴冬梅本人未曾直接认可该章系其所有。4.关于该枚诉讼专用章的持有情况，杨延根称一直由徐世灿、吴冬梅持有，徐世灿称长期存放于舜江所，但均未能充分举证证实。从前述诉讼专用章的用途，结合证据情况看，舜江所在关于吴冬梅代理费交费事项的便条中，在无需盖章的场合出现了吴冬梅私章，表明舜江所或杨延根曾持有、使用该章；在徐世灿为代理人的吴冬梅诉讼案件授权委托书中，亦出现吴冬梅私章，表明徐世灿亦曾持有、使用该章；但，吴冬梅本人不应也无需持有该章。5.该枚吴冬梅私章既为诉讼专用章，杨延根对此应为明知且至少曾持有、使用，显然不适合也不应在确认杨延根与吴冬梅之间债权债务关系的场合使用。6.杨延根陈述的两份书证形成过程，也表明该章并非由吴冬梅或徐世灿当着杨延根的面加盖。7.杨延根作为执业多年的专业律师，在与吴冬梅结算债权债务时，未要求其签字；在明知吴冬梅私章用途的情况下，仍允许对方以盖私章为意思表示，且未要求本人当面盖章；在明知徐世灿系实际义务人，主张吴冬梅私章实际由徐世灿持有和使用、相应债务系夫妻共同债务、交付两份书证的行为人亦为徐世灿的情况下，未要求徐世灿在两份书证上签字，均不符合情理和其职业特性。 五、关于徐世灿主张的合伙出借资金关系 徐世灿抗辩称杨延根与吴冬梅之间的款项往来，系基于杨延根、徐世灿、王某三人的合伙出借资金关系，即当有借款人要求借款时，三人将各自资金汇至吴冬梅账户，以吴冬梅名义出借资金，各人根据其出资比例分享利润、承担风险；在借款人不能按时还款时，以吴冬梅名义进行催讨，必要时以吴冬梅名义起诉。为此，徐世灿提供了如下证据：1.舜江公司的验资报告书、营业执照复印件、银行开户回执、注册资本实收情况明细表、准予设立／开业登记通知书、准予注销登记通知书、注销税务登记申请审批表、公司章程各一份；2.舜江公司投资款明细、本金红利分配表、退还往来明细表、工资发放明细表各一份；3.证人王某、朱某当庭提供的证人证言。该院认为，1.徐世灿所称的合伙出借资金事项，实际并未通过舜江公司实施，而是以吴冬梅名义实施，实际实施时间也长于舜江公司存续时间，故关于舜江公司的证据材料与本案缺乏密切关联；2.朱某证言未述及三人合伙出借资金关系。王某证言与徐世灿的辩称意见基本相符，但无相应合伙协议或原告签字认可的书面材料印证，仅凭其证言不足以认定三人存在合伙出借资金关系。综上，对上述证据该院均不予认定。 六、其他证据 1.杨延根提供2018年2月11日杨延根与徐世灿的通话录音一份，以证明杨延根曾向徐世灿主张权利，佐证借款事实。结合徐世灿质证意见，该院认为，杨延根在电话中并未述及借款，主要内容是向徐世灿询问“横街房子怎么说了”，徐世灿回以“就这样了”，符合杨延根主张的吴冬梅曾承诺横街房地产出让后马上归还借款的语境，但也符合徐世灿主张的三人合伙出借资金、横街房地产属于三人共有、出让后应分配杨延根部分款项的语境；随后杨延根说“那你五六年了利息总要付点给我”，仍然符合催讨借款利息的语境，但徐世灿回以“横街房子哪有利息的啊”则完全不符合；之后杨延根给出的理由是“横街房子你房租总在收的”、“某某人的钱不是在收利息的啊”、“五六年了”等，却始终未以借条对利息有明确约定为由理直气壮地反驳徐世灿“哪有利息”之说；徐世灿一一给予回复，但始终未表示出应付杨延根利息的意思。综上，该证据并不能佐证杨延根向吴冬梅交付的款项性质为借款，该院不予认定。 2.徐世灿提供2008年至2011年吴冬梅在中国银行、中信银行的账户交易明细六页，以证明吴冬梅自身具有资金实力，并不需要向杨延根借款。该院认为，杨延根并未主张徐世灿、吴冬梅系因自身资金不足而向其借款，且徐世灿称上述两账户不涉及与杨延根的款项往来，故该证据与本案缺乏密切关联，该院不予认定。 一审法院认为，本案的争议焦点是杨延根主张与吴冬梅之间存在民间借贷关系是否成立。首先，如前所述，杨延根提供的借条、借款保证书本身存在欠缺，证明力不足。其次，杨延根提供的2011年12月13日借条，从内容看属于结算凭证，即对之前已发生的借款、还款、付息等情况进行核对后，确认尚欠借款本金金额、付息情况及之后的利率。结算凭证本身不要求收回或销毁之前存在的借条，该份借条中也未有之前借条作废之类的表述。杨延根称之前每笔借款均由吴冬梅出具借条，但未能提供相应借条原件或复印件以印证结算金额。再次，关于款项交付。借条载明尚欠借款本金为1031万元，而杨延根能提供凭证证明的款项交付金额为870万元左右，扣除已退还的款项，即使不计吴冬梅2008年10月1日之后的付款，其有效交付款项的余额亦不足700万元，与借条载明的金额相去甚远。杨延根称1031万元即为总出借金额，而根据银行交易明细显示吴冬梅在收款后即予转账退还的金额即达163万元，存在明显矛盾，吴冬梅也不可能在明知有退款的情况下仍确认欠款金额为1031万元。杨延根称其余款项系以现金方式交付，不足采信，理由是：1.如此大额现金交付，杨延根却未能提供相应取款凭证等现金来源的依据；2.杨延根与吴冬梅之间存在大量通过银行进行款项往来的情况，未表现出以现金方式交付款项的交易惯例；3.在第笔款项交付中，出现了现金交付的例外，但金额仅为2万元的款项，杨延根亦保留了银行取款凭证以印证，表明杨延根有良好的保存证据习惯，与其职业特性相符，因此也难以想象其在数百万的现金交付时却不保留相应凭证。最后，关于款项发生原因。依杨延根陈述，杨延根欲加价100万元购买徐世灿已转让给他人的房地产（转让价格为1200万元），故在徐世灿要求借款时同意出借，从杨延根的角度说，出借原因是符合情理的。但关于徐世灿向其借款的原因，杨延根在诉讼过程中存在不同说法，且均不能成立。一是用于向该房地产现所有人退款，但该房地产现所有人当时并未同意回转出让房地产，最终也未转回，不存在退款的必要；且即使退款，也应是一次性的或短期内以数笔交付，杨延根的实际款项交付情况在金额上、频次上均与此不符；二是因徐世灿、吴冬梅做资金出借生意需要，但证据显示吴冬梅出借资金的利率均为银行同期贷款利率的四倍，与杨延根所称借款给吴冬梅的利率一致，没有利差可赚，偶尔一笔或有可能，长期持续做无利差借贷生意则完全不合情理。综上所述，杨延根提供的结算凭证性质的借条证明力不足，无原始借条印证，结算金额与款项交付情况不符，陈述的借款原因亦不合情理；杨延根向吴冬梅交付的款项本身不能认定为借款，徐世灿提供的证据虽不足以认定其主张的法律关系，但已构成对款项交付原因的合理说明，故杨延根主张其与吴冬梅之间存在民间借贷法律关系依据不足，不能成立，对其据此提出的各项诉讼请求该院均不予支持。徐斌经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回杨延根的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杨延根提交七组证据材料，分别是： 1.取现现金明细一份及凭证、领付款凭证一组，拟证明案涉借款除了银行转账外，尚有现金交付；现金来源中有部分收取案外人利息的情况，故杨延根无需与徐世灿合伙从事资金拆借生意，自有相应的出借对象和收益。 2.（2009）浙绍商初字第367号案件中吴冬梅出借给章建海的借条及交付依据，拟证明吴冬梅资金拆借活动中存在大量的现金交付借款人的情形，证明其有现金交易的习惯；吴冬梅的出借情况与徐世灿表一（2）中体现的借款情况不符合，徐世灿制作的表格不真实。 3.合作人会议决议、租房协议、舜江所决议、起诉状及裁定书各一份，拟证明舜江所内部有矛盾，杨延根委托徐世灿出面购买舜江所房产的事实、出借款项的原因。 4.章建海再审案件中的授权委托书一份，拟证明杨延根代理的吴冬梅案件，委托书上的内容并非杨延根所写，委托手续并非杨延根办理，也不可能接触到吴冬梅的私章。 5.（2011）浙民再字第4号判决书一份，拟证明徐世灿、吴冬梅出借资金诉讼案件也有其他律师事务所代理，徐世灿主张合伙关系的不合理性。 6.房地产买卖协议一份，拟证明徐世灿已将房产出卖给案外人罗芳芳，案涉借款的由来系因杨延根欲加价购买该房产。 7.一审提交的调查取证申请书，拟证明由相关案件的代理人陈述吴冬梅民间借贷纠纷案件委托手续办理的详细情况，从而证明杨延根不可能接触吴冬梅私章的事实，一审法院认为无需调查退回了该调查取证申请。 徐世灿质证认为，杨延根提交的证据材料均不属于二审期间的新证据。证据1的真实性有异议，工行业务凭证没有工行的业务印章、公章，农行的只有只有农行通惠支行的一个红章，也不是业务专用章和公章。2008年7月24日三份支票凭证真实性有异议，没有银行流水凭证，领款人也无法反映为杨延根，只是舜江所提取的款项，与本案无关。古月轩书画社领款凭证的真实性不予确认，不能证明该款项是杨延根现金持有。证据1即便真实，也仅能证明杨延根现金支取了100多万，但本案所反映的是银行转账800多万，同时吴冬梅归还了180万元，之后又归还了一审认定的365万元，加上所有现金款176万元，也达不到1031万元的数额。若此类取款凭证杨延根尚且保存，对于其自述历年出借款项的凭证即借条借据却无法提供，显不符合常理。证据2的真实性由法院核实，此案的借款已经由生效判决查明，吴冬梅与章建海的交易方式与杨延根与吴冬梅的交易方式不存在关联性。证据3会议决议系舜江所的内部资料，徐世灿并不知情，即便是原件也无法确认真实性，杨延根自述借款原因是购买舜江所的办公房，办公房建筑面积687.33平方，2008年的168万的价格是合理的，1000万元的价格是不合理的，租房协议的真实性无异义，与本案无关，合伙人协议是复印件，真实性不认可。起诉状和裁定的真实性无异议，但是不知情，以所内纠纷证明借款原因不具有合理性，杨延根对借款原因的陈述一直都是前后矛盾的。证据4的真实性无异议，授权委托书上使用的是吴冬梅的诉讼专用章。证据5真实性无异议，证明目的有异议，当时此案本来委托的是杨延根，此案一审判决后，误以为二审已经超过时效，申请了再审，当时杨延根要求吴冬梅支付律师费，后来发现一审没有生效，于是撤回再审，要求杨延根退还律师费，但杨延根拒绝退还，故委托了他人代理。证据6真实性无异议，不清楚杨延根从何处取得该份协议，可以证明杨延根知晓房产转让给罗芳芳，且徐世灿已收到款项，杨延根以回购方式陆续借款是不符合情理的。证据7徐世灿不知情，若杨延根拿回了申请，就应视为撤回申请。 徐世灿提交两组证据材料，分别是： 8.（2009）浙绍商初字第367号民事判决书、申诉状、撤回申诉申请书、申诉案件律师费收费发票及（2009）浙商终字第302号民事判决书、（2010）民申字第1521号民事裁定书及调解协议一份，拟证明杨延根参与资金拆借合作活动，诉讼活动由杨延根所在的舜江所经办的，章建海的案件实际由杨延根参与至再审为止，后因律师费发生纠纷故后续未参加。在（2010）民申字第1521号案件中所出现的吴冬梅的私章，也是由杨延根办理的，其控制和使用了该私章。 9.提交舜江所出具的收条四份，拟证明徐世灿竞买所得的舜江所房产的价款实际仅为168万元，并非杨延根所述的1000万元。 杨延根对两份证据材料的真实性均无异议，对于证据8的合法性和证明目的有异议，杨延根仅代理了（2009）浙商终字第302号案件和（2010）民申字第1521号案件，委托手续均是由助理代为办理，无法据此证明吴冬梅的私章由杨延根所控制。证据9，不属于二审期间的新证据，也超过了举证期限，杨延根借徐世灿的名义以1000万元竞得舜江所房产及资产后，为了少交税，当时有两份协议，一份是为了办理过户所需的协议，另一份是双方实际履行的1000万元的协议，后因绍兴市司法局出面解决了律所内矛盾，故协议并未履行，舜江所已收回并销毁了协议，但未收回徐世灿去办理房产过户所用的协议及相应的手续，包括收条，该收条仅是舜江所为了配合徐世灿房产过户而出具。四份收条可印证杨延根所主张的借款起因，也可以反映律所内部矛盾的复杂程度，从房产价格，舜江所所处百官商业中心，共有32间房间，仅出租的房间租费就达到27.2万元/年，由此反推房产价格不止168万元，1000万元的竞买价格不仅包括房屋还包括全部办公设施及装潢。 本院二审期间，杨延根申请证人陈某出庭作证，拟证明吴冬梅案件的代理手续并非杨延根本人办理；申请证人成某出庭作证，拟证明徐世灿一审提供的信笺纸上手写内容的形成情况；申请证人倪某出庭作证，拟证明相关案件办理委托手续中吴冬梅私章的使用情况。 陈某出庭陈述，其办理了部分吴冬梅的民间借贷案件，委托手续部分是由徐世灿或吴冬梅拿印章到其办公室用印，有时候是陈某拿着资料让吴冬梅用印。吴冬梅与章建海的案件中，委托手续都是陈某所办，该案件的一审是陈某代理的，后来涉及上诉和再审，委托手续都是其办理，杨延根并未出面办理手续。倪某出庭陈述，曾经以公民代理的身份代理吴冬梅的案件，徐世灿请其整理诉讼资料后去法院诉讼，资料整理后由徐世灿使用吴冬梅的私章，在其接触的案件中，所有印章都是徐世灿、吴冬梅本人所盖。成某出庭陈述，便签纸上“汽油费”“住宿费”此类字迹并非其所书写，“账号”“开户行”“单位”系其所写，对吴冬梅的印章不知情，不可能持有也未曾使用过该印章，其书写的时候纸张上并无“汽油费”等字迹。 杨延根质证认为，成某的证人证言真实反映了当时的真实情况。陈某、倪某的证人证言无异议，任何公民对事实都有作证义务，是否采信由法院决定。徐世灿质证认为，三位证人，成某系舜江所的会计，陈某、倪某在舜江所执业，杨延根为舜江所主任，证人身份均存在利害关系，不符合证人主体资格。成某仅就账号、开户行和单位确认，对其他内容均不知情，对舜江所其他人员是否书写或盖章行为也无法进行事实确认，无法达到举证目的。吴冬梅的私章仅在诉讼文书上使用。杨延根和舜江所持有的不仅是委托手续的盖章，还有便签纸的盖章，请法院综合判断。 经杨延根书面申请，本院依法调取吴冬梅诉章建海民间借贷纠纷案件执行案卷【（2010）浙绍执民字第00116号】中涉及吴冬梅用印及签名的文件，分别涉及如下文件：授权委托书、申请执行书、申请书、出房申请书、协议书以及要求参与分配的报告。杨延根质证认为，其不知情该案件的执行事项。授权委托书、出房申请书、要求参与分配的报告等三份文件的落款时间分别为2010年4月22日、2011年9月16日及2011年8月30日，均有吴冬梅的用印记录，故不存在徐世灿所述的印章保存在舜江所或杨延根处的情况。关于申请书，若杨延根是合伙组织的法务，则应由杨延根处理，且作为一名专业律师，如果在没有任何书面依据的情况下，杨延根不可能放任大额资金在外，不符合常理。关于要求参与分配的报告，该份报告内容显示，“截止今日已实际执行到1600多万元”,吴冬梅自2010年4月3日开始申请执行，到2011年8月30日，吴冬梅已经执行到位1600多万元，若按徐世灿在庭审中均陈述到其与杨延根之间系合伙出借资金的关系，与案外人王某共同组成合伙组织，从事资金拆借生意，按照之前徐世灿整理的表格中章建海借款本金8680210元，其中杨延根出资5708652元，按照这个比例，应当进行分配，但从未进行所谓的合伙分配。而在2011年12月23日出具借条之日，吴冬梅才支付了一笔与借条相对应的利息771467元，可以反映2011年12月13日双方就款项进行了结算，并且出具了借条（即使前期是合伙，出具借条后款项性质也发生了变化）。徐世灿质证认为，首先，对真实性无异议，该证据形成于一审审理之前，杨延根不存在调查取证的障碍，其内容不属于二审程序中的新证据。其次，该组证据不能达到杨延根的证明目的。1.吴冬梅与章建海、顾菊芬民间借贷案件，一审、二审及再审申请程序，均由杨延根代理。杨延根与徐世灿、王某合作出借资金，约定由杨延根负责法律方面相应事务，因诉讼费问题，未让杨延根参与再审审理，但鉴于存在合作关系且当时关系并未恶化，审理结束后的执行程序仍由杨延根申请、推进，申请执行书、出房申请书、要求参与分配的报告、协议书的内容中专业的表述及措辞就能看出，该些材料不可能由非法律专业的当事人自行起草完成。2.授权委托书中“绍兴市中级人民法院”、“吴冬梅”、“章建海、顾菊芬”以及“徐世灿”字迹并非徐世灿本人书写，为推进该执行案件，由杨延根或者舜江所办案律师准备好相关执行材料，再由徐世灿提交至绍兴市中级人民法院，在提交授权委托书时被要求填写身份号码、联系电话、住址，故在授权委托书的下半部分，徐世灿补充填写了前述信息，通过对比调取的申请书中“徐世灿”签名以及本案中徐世灿的签名就不难发现授权委托书中的“徐世灿”并非本人书写。虽杨延根未直接办理该执行案件，但在其他案件中也存在杨延根指使其律师事务所中的其他律师办理的情况，故该组证据材料无法达到证明杨延根不可能接触到吴冬梅私章事实的证明目的。 二审期间，杨延根另向本院书面申请调取以下材料：1.徐世灿在一审中出示的三份证据，分别是“舜江公司实际合伙人杨延根投资款及以吴冬梅名义对外拆借资金汇总表、舜江公司分配给实际合伙人杨延根款项汇总表、舜江公司退还实际合伙人投资款汇总表”的证据来源、证据原始凭证；2.吴冬梅诉章建海民间借贷纠纷案件执行案卷，其中执行款项的分配情况；3.责令徐世灿提供其认为杨延根与其为合伙从事资金拆借活动中涉及杨延根提供资金的借款人的名单、分配投资分红账册及具体分配方案；4.（2009）浙商终字第302号案件的委托手续。本院认为，第一份申请和第三份申请，指向徐世灿主张的合伙关系证据，与杨延根的本案借款关系主张相悖，不能支持其待证目的，故在本案中不予调取。第四份调查取证申请所需证明的事实，杨延根已申请证人出庭陈述委托授权书出具情形，且即便调取该委托手续，也无法从其内容判断系何者办理，本院不予准许。关于第二份调查取证申请，其中的执行款分配对象为执行申请人，故对执行款分配情况，本院不予调取。 本院认证认为，对杨延根举证的证据材料，认证如下：证据1，支票凭证无法显示领用对象，领付款凭证与本案基本事实无涉，取现凭证可以证明杨延根在2007年11月20日至2008年9月16日期间，取现100余万的事实，但不足以证明案涉款项中除了银行转账外，其余资金系现金交付。证据2系吴冬梅与章建海案件，杨延根以该案中吴冬梅存在现金交付的行为来反映徐世灿所提交表一（2）的不真实，但一审法院并未认定表一（2）的证明力，且无法以吴冬梅与章建海的交付行为来确认杨延根与吴冬梅的交易行为，本院不予采纳。证据3系舜江所内部事宜，证据6仅能反映徐世灿出售房产于案外人的事实，两组证据本身均无法反映案涉款项的性质及纠纷由来。证据4系授权委托书，受托对象为杨延根，该情况业经杨延根申请证人出庭陈述，在证人证言认证部分一并认证。证据5与本案基本事实缺乏关联性。证据7系杨延根在一审期间的调查取证申请，且已撤回，无法达到其证明目的。 对徐世灿举证的证据材料，认证如下：证据8至多仅能证明舜江所参与了吴冬梅与章建海一案的一、二审及再审审查等诉讼程序，无法证明杨延根参与了资金拆借合作，不能达到其待证目的。证据9系徐世灿与舜江所购房事宜，竞买价格为168万元，但因无法确认该收条是否确系舜江所出具，且涉及案外人利益，本院不予采纳。 对于证人证言，本院认为，杨延根系舜江所的主任，陈某、倪某为该所的执业律师，成某为该所的工作人员，故身份上存在利害关系，其证人证言的证明力较弱。其中，成某的证人证言仅确认其书写了账号、开户行和单位，对手写便条上的私章并不知情，不足以证明本案事实。陈某、倪某的意思表示较为一致，即所经办的诉讼案件中，私章均是吴冬梅、徐世灿本人所持有使用，但据此仍不足以确认借条上吴冬梅的用印行为是否系其本人所为或真实意思表示。 对于本院调取的证据，在出房申请书、要求参与分配的报告以及授权委托书中均出现了吴冬梅的扁形私章，但在申请执行书协议书上系签名，申请书系打印文字，旁边有徐世灿签名，可以确认在（2010）浙绍执民字第00116号执行案件中，存在使用私章的情况。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点有二，一是案涉1031万元借贷法律关系是否成立；二是本案一审是否已经超过法定审理期限。 关于第一项争议焦点，案涉借贷法律关系是否成立。本案为民间借贷纠纷，审查要件为借贷合意和款项交付。 从借贷合意分析，案涉借条及借款保证书除了落款日期为手写外，内容均为打印，落款为吴冬梅的私章。对于该枚私章系吴冬梅所有，各方均无异议，争议在于是否足以认定在借条、借款保证书中的用印行为系吴冬梅的真实意思表示。第一，从一审法院调取的案件及本院调取的执行卷宗中，均出现了该枚私章，该枚私章在吴冬梅的诉讼活动中频繁使用，但该枚私章是否用于吴冬梅的日常经济活动，未有任何证据证明，且吴冬梅在银行业务中尚使用了与案涉私章不同的印章。第二，较之公章，自然人的私章没有登记备案要求，往往仅能反映和盖章人的姓名一致，并不能确定盖章人的真实身份，故在民事活动中，一般多以加盖公章或签名捺印的方式确认权利义务关系，以避免纠纷发生。杨延根系执业多年的律师，案涉借条又达1031万元之巨，但借条上无任何签名捺印，仅一枚吴冬梅的私章，事后也未采取任何补强借贷合意的措施。第三，证人陈述杨延根代理的吴冬梅的诉讼案件中，代理手续由助手或他人代为办理，其并未接触吴冬梅的私章。但根据舜江所代理吴冬梅案件的情况，不足以排除杨延根知晓该枚私章曾在吴冬梅的诉讼活动中频繁使用的情况。可以预见，以该枚私章确认巨额债务的纠纷及诉讼风险，而杨延根仍放任该风险发生，不符合常理。综上，案涉借条涉及金额1031万元，在仅有吴冬梅私章确认的情况下，杨延根关于该枚私章的使用系吴冬梅真实意思表示的证据不足，该借贷合意存疑。 从交付行为分析，亦无法确认案涉1031万元的款项已完成交付。第一，从双方账户流入流出的金额分析，不足以证实1031万元借贷金额。2007年12月10日至2008年9月28日期间，杨延根账户流出至吴冬梅账户的资金为8671496元，2008年9月22日至2011年12月13日期间，吴冬梅账户流入杨延根账户的资金为5283463元，其中2008年9月22日至9月24日期间，吴冬梅就已转账给杨延根1630000元，故杨延根所举证的交付金额远小于借条载明的1031万元本金。关于杨延根主张的吴冬梅方所支付的款项系支付利息的主张，缺乏实据，且付款金额、时间均不能体现付息规律，无法认定为支付利息。关于双方主张的现金交付，现有证据仅能证明取现事实，均不足以证明所取现的款项已交付对方，故本院对双方主张的现金交付均不予认定。第二，根据当事人举证，杨延根尚保存2007年、2008年的取现凭证，资金行为相对谨慎，现其主张以现金方式交付百万余元，不能令人信服。而且，杨延根上诉陈述“根据原先每张借条出具内容向被上诉人主张利息”，但对可以印证案涉借款由来的原始借条或凭证未做任何留存，亦不能令人信服。第三，关于案涉借款由来，杨延根陈述系因前后两次购房，第一次系加价回购徐世灿已经出售的房产，第二次系借用徐世灿名义竞买舜江所的房产，杨延根首次转账发生于2007年12月10日，而的房产已于2007年9月5日过户交易给案外人，即便是回购房产，因房款金额较大需要分次交付，但根据杨延根的转账记录，历时9个月，分20次交付，且“有零有整”，有悖于正常购房付款。 综上所述，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现借贷合意存疑，款项交付证据不足，借贷主张不符民事诉讼高度盖然性证明标准，一审法院驳回杨延根的诉讼请求，并无不当。 关于第二项争议焦点。经审查，本案一审于2018年12月6日立案，审限届满日为2020年3月30日，期间经历了管辖权异议和司法鉴定程序，相应流程流转及审限扣减均在审判管理系统中留痕，不存在无故拖延、超越法定审限的情形。 综上所述，杨延根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83660元，由杨延根负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年六月二十二日 法官助理孙禾允 书记员虞悦悦