福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终552号 上诉人（原审被告）：福建百氏耘谷生物科技有限公司，住所地福建省龙岩市连城县宣和乡曹新村曹坊街127号，统一社会信用代码91350825MA2YN1CD23。 法定代表人：袁啟耀，总经理。 委托诉讼代理人：杨秋婷，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢江昌，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市中靖建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道枋钟路2362号904单元，统一社会信用代码91350206678286962F。 法定代表人：**彬，执行董事。 委托诉讼代理人：黄清杰，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘露，福建开元大同律师事务所律师。 上诉人福建百氏耘谷生物科技有限公司（以下简称“百氏耘谷公司”）因与被上诉人厦门市中靖建设工程有限公司（以下简称“中靖建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人百氏耘谷公司的委托诉讼代理人杨秋婷，被上诉人中靖建设公司的委托诉讼代理人黄清杰、刘露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百氏耘谷公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回原审人民法院重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在未采用民事诉讼法规定的送达方式送达的情况下，直接适用公告送达，导致上诉人未能获取案件信息，无法进行应诉答辩。原审法院剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法，原审判决应当予以撤销。原审中，上诉人并未接收到原审法院送达的任何材料，也未接到原审法院关于本案的任何通知，而且被上诉人在民事起诉状中已经载明了上诉人的联系电话，但是原审法院也未通过该联系方式与上诉人进行联系，上诉人因此无法获知有关案件的信息，无法进行答辩。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”以及最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条的规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”原审法院在未适用民事诉讼法规定的其他方式进行送达的情况下，直接采用公告送达，严重违反《民事诉讼法》的规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序重大违法，原审判决应当予以撤销，本案应发回原审法院重新审理。 二、原审判决事实认定不清，适用法律错误，原审判决应当予以撤销，发回原审法院重新审理。 （一）案涉工程所在地块系基本农田，案涉工程至今仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，《建设工程施工合同》应认定无效。因连城县宣和乡政府的原因，其提供给上诉人的地块即案涉工程所在地块系基本农田，根据《基本农田保护条例》不得在基本农田上进行非农建设的规定，案涉工程至今仍未、也无法取得建设工程规划许可证等规划审批手续。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，案涉工程在起诉前并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，上诉人与被诉人签订的《建设工程施工合同》无效。原审法院认定该《建设工程施工合同》有效，双方应按照合同约定全面履行义务，法律适用错误。 （二）在《建设工程施工合同》无效的情况下，原审判决认定上诉人支付自2019年4月1日起至2019年5月12日止以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年5月13日起至实际清偿之日止按双倍的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，属于事实认定不清，法律适用错误。 首先，如前所述，案涉工程的施工合同因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而应认定无效。因此《建设工程施工合同》33.4条“发包人在竣工结算报告确认后14天内支付工程结算价款和工程结算价款自工程交付使用之日起算的同期银行贷款利息，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，自收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后70天起按双倍同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”关于工程款结算违约责任的约定，属于无效条款，即《建设工程施工合同》中没有约定上诉人欠付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，在施工合同未对工程价款利息计付标准作出相应约定的情况下，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审判决在被上诉人举证证明其损失的情况下，认定上诉人应按双倍的中国人民银行同期同类贷款利率计算向被上诉人支付利息，在事实认定和法律适用上均存在严重错误。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，资金占用利息的标准也不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，原审判决认定上诉人应按双倍的中国人民银行同期同类贷款利率计算向被上诉人支付利息也与法律规定相违背。 再次，被上诉人作为经验丰富的、专业的工程建设公司，对建设工程应取得建设工程规划许可证等规划审批手续方可施工等常识具有高度的认知。本案中，被上诉人明知案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，仍与上诉人签订施工合同，并进行施工，存在明显的过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，法院应根据双方过错程度对损失的大小进行确定。本案中，被上诉人并未举证证明其所受损失，且其所受损失系其过错所导致，因此，法院在确定损失大小时，应结合被上诉人的过错程度，相应地减少上诉人所应支付给被上诉人的损失，而原审法院在认定被上诉人的损失时，并未结合双方过错程度进行考量，而是直接认定上诉人承担全部责任，明显错误。 综上，原审判决程序严重违法，且事实认定不清、适用法律错误。为此，百氏耘谷公司提出上诉，要求支持其上诉请求。 中靖建设公司辩称，一、原审法院并未违反法定程序，原审送达程序合法。本案一审起诉状中已充分写明上诉人的地址及其联系号码。本案一审案件于2019年6月14日正式立案，直至2019年10月15日开庭，差距123日，在此期间原审法院已充分采用民事诉讼法规定的送达方式进行送达，均无果。原审开庭采用公告送达系上诉人恶意拖延时间，不收取材料导致。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。《建设工程施工合同》33.4条约定：“发包人在竣工结算报告确认后14天内支付工程结算价款和工程结算价款自工程交付使用之日起算的同期银行贷款利息。”该约定系双方真实意思表示，内容真实合法有效。即使案涉合同无效，被上诉人要求上诉人按照合同约定支付工程价款也应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求没有相应的事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中靖建设公司向一审法院起诉请求：1．判令百氏耘谷公司立即向中靖建设公司支付工程款417130元和利息（利息以417130元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月1日起至2019年5月12日；以417130元为基数，按双倍中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年5月13日起至实际还清之日止）；2．案件的诉讼费以及必要的诉讼费用由百氏耘谷公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月30日，中靖建设公司作为承包人与百氏耘谷公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定百氏耘谷公司将其公司的培田草药小镇中草药种植田园综合体发包给中靖建设公司进行施工，承包范围为本工程施工图纸、工程量清单中所包含的土建、消防、水电安装、市政工程及农田改造等，协议合同价为贰亿伍仟万元。发包人在竣工结算报告确认后14天内支付工程结算价款和工程结算价款自工程交付使用之日起算的同期银行贷款利息，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，自收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后70天起按双倍银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。合同签订后，中靖建设公司组织人员进场施工。2018年8月，百氏耘谷公司现场通知中靖建设公司停止施工。2019年1月25日，百氏耘谷公司向中靖建设公司支付工程款5万元。2019年3月4日，厦门市智鸿利友工程造价服务有限公司对连城县培田中草药种植田园综合体工程进行审核，审核造价为467130元。中靖建设公司与百氏耘谷公司在厦门市智鸿利友工程造价服务有限公司《建设工程结算审核定案表》中盖章确认。 一审法院认为，中靖建设公司与百氏耘谷公司于2018年1月30日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，该合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务。中靖建设公司在合同签订后，按照合同约定进行施工。百氏耘谷公司于2018年8月通知中靖建设公司停止施工，双方委托厦门市智鸿利友工程造价服务有限公司对连城县培田中草药种植田园综合体工程进行审核，确定造价为467130元，各方当事人在《建设工程结算审核定案表》中盖章确认。中靖建设公司已按合同约定履行自己的义务，百氏耘谷公司应当按合同的约定支付工程款。百氏耘谷公司未按合同约定支付剩余417130元工程款属违约，依法应承担违约责任。因此，中靖建设公司要求百氏耘谷公司支付欠款417130元，并支付自2019年4月1日起至2019年5月12日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年5月13日起至实际清偿之日止按双倍的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。百氏耘谷公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：福建百氏耘谷生物科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付厦门市中靖建设工程有限公司工程款417130元，并支付自2019年4月1日起至2019年5月12日止以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年5月13日起至实际清偿之日止按双倍的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。案件受理费7630.20元，由福建百氏耘谷生物科技有限公司负担。 本院二审期间，百氏耘谷公司围绕上诉请求提交了证据，中靖建设公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百氏耘谷公司提交的证据及其证明内容为：连城县国土资源局《责令停止土地违法行为通知书》1份，证明案涉工程被连城县国土资源局认定涉嫌违反《土地管理法》及《基本农田保护条例》的规定，要求立即停止施工。案涉工程所在地系基本农田，不得在农田上建非农的其他建筑。因此案涉工程没有取得建设施工手续，双方签订的施工合同应属无效。中靖建设公司质证认为，对该证据的真实性予以确认，但不能证明其主张。该通知书并未载明与涉案工程相关联的内容，且百氏耘谷公司从未告知中靖建设公司此份通知书的内容，被上诉人在收到本案上诉状的时候才收到了这份通知书。 对于一审认定的事实，双方当事人均无异议，但百氏耘谷公司认为应补充认定如下：2018年7月30日，百氏耘谷公司收到连城县国土资源局《责令停止土地违法行为通知书》，要求对施工现场停止施工，其原因是案涉工程违反了《土地管理法》及《基本农田保护条例》的规定，案涉地块属于基本农田。 本院对一审查明的事实及百氏耘谷公司认为应补充认定的事实予以确认。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．中靖建设公司与百氏耘谷公司于2018年1月30日签订的《建设工程施工合同》是否有效？2．百氏耘谷公司是否应支付中靖建设公司工程款？ 本院认为，根据连城县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》，涉案工程建设涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在涉案基本农田上的建设施工行为属违法行为。中靖建设公司与百氏耘谷公司于2018年1月30日签订的《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。中靖建设公司建设部分工程后，百氏耘谷公司通知其停止施工，双方就已建设的部分工程委托厦门市智鸿利友工程造价服务有限公司进行审核，确定工程造价为467130元，双方均在《建设工程结算审核定案表》上盖章确认。虽双方签订的《建设工程施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，百氏耘谷公司仍应参照合同约定支付工程价款，扣除其已支付的5万元，百氏耘谷公司尚欠中靖建设公司工程款417130元。鉴于双方在合同中已约定了欠付工程价款的利息计算方式，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，中靖建设公司有权要求百氏耘谷公司就尚欠工程价款按双方约定计息。因此，中靖建设公司要求百氏耘谷公司支付工程款417130元和利息的诉讼请求具有事实基础和法律依据，一审判决结果并无不当，本院予以确认。关于百氏耘谷公司提出的一审送达程序违法问题。本院认为，一审法院工作人员前往百氏耘谷公司所在地址直接送达时，发现该公司已无工作人员上班，以致直接送达不能实现。一审法院在此基础上采取公告送达的方式并未违反民事诉讼法的相关规定，一审审理程序并无不当。 综上所述，百氏耘谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7630.2元，由福建百氏耘谷生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  张婷婷 二〇二〇年六月一日 法官助理林凤兰 书记员傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。