辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽02民再42号原告：大连豪特建筑装饰设计工程有限公司，住所地：大连经济技术开发区翠竹小区43#楼1-3-2。统一社会信用代码91210213604818014T。法定代表人：曲永武，该公司总经理。委托诉讼代理人：温殿发，男，1955年7月6日生，汉族，该公司职工，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张伟，辽宁圣邦律师事务所律师。被告：庄河市中心医院，住所地：庄河市城关街道向阳委457号。法定代表人：温准，该院院长。委托诉讼代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞伟，辽宁建方律师事务所律师。原告大连豪特建筑装饰设计工程有限公司（以下简称“豪特公司”）与被告庄河市中心医院（以下简称“庄河医院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月8日作出（2016）辽02民初139号民事判决。庄河医院不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出（2017）辽民终1306号民事判决。庄河医院不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月27日作出（2019）最高法民申1225号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案。辽宁省高级人民法院于2019年11月20日作出（2019）辽民再221号民事裁定，撤销该院（2017）辽民终1306号民事判决及本院（2016）辽02民初139号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2020年3月27日立案后，公开开庭进行了审理。原告豪特公司的法定代表人曲永武及委托诉讼代理人张伟、温殿发，被告庄河医院的委托诉讼代理人徐长胜、庞伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪特公司原审时向本院提出诉讼请求：1、被告支付装修工程欠款31983643元,后在庭审时变更为26265448.63元(中标合同额37997118元+增项鉴定工程造价29268330元-4100万元)；2、被告支付违约金190万元；3、被告赔偿实际损失162万元。主要事实和理由：2012年5月28日，原告中标了庄河市中心医院室内装修工程，中标金额为37997118元。2012年6月原告与被告签订《建筑装修工程施工合同》，约定“2012年6月6日开工，2012年11月6日竣工，被告批准结算报告的时间是收到结算报告30日内，逾期视为对结算报告的认可；违约金的约定是合同总价款的5%，损失的计算方法是以实际损失计算。”实际施工中工程有增项，2014年6月26日双方签订了《工程竣工验收报告》。2014年10月17日原告将工程结算书交给被告，被告至今没有批准原告的结算报告。根据原告报给被告的结算报告工程总结算金额为66346276元，实际在原告递交给被告的工程结算报告之外，原告尚有部分工程增项没有结算进去，这些工程款经原告核算是6637367元。被告实际付款4100万元。根据合同约定，被告批准结算报告的时间是收到结算报告30日内，逾期视为对结算报告的认可，原告于2014年10月17日就将结算报告交付给了被告，被告至今没有进行结算，应视为被告违约，被告应承担工程总价款的5%的违约金190万元。此外，原告承包该工程在银行有2000万元的贷款，该贷款利息损失162万元是原告的直接实际损失，该笔损失应该由被告承担。庄河医院辩称，一、案涉工程的总造价应依据招投标文件和施工合同约定，由政府部门财政审核。经过财政审核后，工程总造价为50492583元。案涉合同约定价款为37997118元。工程施工过程中有减少项目，有增加项目，也有变更项目。案涉工程完工后，豪特公司提交了设计变更、签证部分的金额经政府财政审核后，审核造价应为12495465元。二、如果法院认定招标文件及施工合同约定的“以财政审核为准”无效，需要以工程造价鉴定作为结算依据，本案也应该对全部工程项目进行鉴定，才能客观真实反映案涉工程的工程造价情况。三、原告请求支付利息、违约金没有事实和法律依据。四、庄河医院原审时辩称其主体资格不适格，在本次审理中其表示对于其主体资格没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月，被告作为招标人向原告发出中标通知书，告知原告已被确认为案涉工程中标人，同时载明中标金额为37997118元。嗣后，原、被告签订建筑装饰工程施工合同，该合同约定开工日期为2012年6月6日，竣工日期为2012年11月6日。总日历工期天数为150天，以开工报告日期为准。合同价款为37997118元。第19.1条约定合同价款形式是固定综合单价合同，但是该条未约定固定综合单价的价格。第19.2条约定调整方式为因设计变更增项发生的价款变化不在此合同总价范围之内，需另行计算。第29条约定确定变更价款的方式以财政审核价为准。第32.2条约定保修期限为两年。第32.3条约定保修金额和支付方法为（总价款）5%，保修期满3日内一次性支付。第34.1条约定被告代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致原告增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期：按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给原告造成的窝工等损失。原告不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，被告代表可通知原告,按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给被告造成的损失。第34.2条约定违约金数额为合同总价5%。第34.3条约定损失计算方式为以实际计算。第44条附加条款第4条约定工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔。该合同还约定了双方其他权利义务。后该合同经备案机关备案。合同签订后，原告依约进行施工。在施工过程中，经原告、监理单位以及庄河市城乡建设管理局（以下简称“庄河市城乡局”）共同确认了101份签证（100张工程量签证单和1张技术联系函），在前述所有工程量签证单的问题性质处记载着变更、增项（或仅记载增项），且落款处均有原告、监理单位及庄河市城乡局盖章确认。该技术联系函的问题性质处则记载变更且未有监理单位和庄河市城乡局盖章。原审时，被告表示对上述101张签证单的真实性没有异议，本次审理中，被告对前述签证单中庄河市城乡局盖章的真实性没有异议。双方均认可被告已向原告支付工程款4100万元。2014年6月26日，原告、被告及监理单位共同签署工程竣工验收报告，验收结论为：合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准，使用后如发现不完善项目，跟进整改。2016年10月11日，原告与庄河市城乡规划建设局签订《庄河中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》，对相应工程量签证单问题作出说明。被告在本案原审审理过程中认可该补充说明中庄河市城乡规划建设局公章的真实性，本次审理中对其真实性未提出异议。在本案原审审理过程中，原告申请对整体工程增加部分即工程签证及签证补充部分的工程造价进行司法鉴定。辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“东正造价”）于2017年7月26日作出辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告，鉴定意见是案涉装修工程的签证及签证补充部分工程造价为29268330.63元，其中含特殊装修增项部分4650284.51元。2017年9月9日，东正造价针对双方对鉴定报告的异议分别作出回复，其中针对被告提出的异议，东正造价的异议回复材料中载明，在原鉴定意见基础上减少48293.6元。本案共发生鉴定费用20万元。本次审理时，庭前及庭审中，均征求双方意见，是否申请东正造价的鉴定人员出庭接受质询，双方均表示不申请鉴定人员出庭进行质询。本次审理中，原告提交庄河市中心医院图纸变更及增项主要材料价格确认单，显示在施工过程中，庄河市财政局、庄河市城乡局领导小组对设计变更部分材料价格进行了确认，被告则主张该确认单只是显示部分材料价格，而非全部材料价格。被告提交《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》，主张庄河市财政局委托辽宁金衡工程造价咨询有限公司为案涉工程设计变更、签证部分进行审核，于2017年9月21日出具审核说明，审核金额为12495465元。本案第二次开庭时被告提交庄河市财政局的情况说明，载明该审核书和审核结果是其对案涉工程造价审核的最终结果。本院确认上述事实有招标文件、投标文件及中标通知书、《建筑装饰工程施工合同》、工程量签证单和技术联系函、工程竣工验收报告、《庄河市中心医院2、8、10、11、19、34号等签证补充说明》、进账单、庄河市中心医院图纸变更及增项主要材料价格确认单、《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》、情况说明、辽东鉴字（2017）第24号鉴定报告、鉴定费收据、原审及本次庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。原告提交的沙河口区城建应急中心综合办公楼加固维修工程的结算文件及被告提交的建设工程造价咨询合同系案外人之间所涉及的其他工程与合同，其真实性本院无法核实，双方对对方提供上述证据的真实性亦不予认可，且与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，豪特公司与庄河医院经过合法的招投标方式后签订的建筑装饰工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约遵守并履行。原告诉请被告支付欠付的工程款，被告对欠款数额持有异议，故本案争议焦点为被告庄河医院欠付豪特公司案涉工程款数额应为多少。关于合同内工程的工程造价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，庄河医院向豪特公司发出的中标通知书载明中标金额为37997118元，后双方签订建筑装饰工程施工合同，明确约定合同价款为37997118元，为固定综合单价合同。案涉工程于2014年6月26日竣工验收，验收报告结论显示：合同约定的和施工图纸所含的全部内容均已完成并达到合格标准。工程造价系依据单价和工程量进行核算，因此，在双方验收报告认可案涉合同约定的工程量已全部完成，而固定综合单价不变的情况下，案涉工程的合同内工程造价亦未发生变更，故仍应以中标通知书及合同载明的金额37997118元为准。本次审理中，庄河医院曾在答辩时对合同价款表示认可，后申请对案涉全部工程造价进行鉴定，与中标通知书及合同约定内容不符，亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条相悖，故其鉴定申请缺乏事实依据和法律依据，亦与其主张自相矛盾，本院不予支持。关于案涉装修工程工程量签证单载明的增项及变更工程的工程价款，本案原审时，庄河医院并未提供证据证实案涉工程增项及变更工程的工程价款。后经豪特公司申请对上述增项及变更工程进行鉴定，东正造价最终确认工程造价为29220037.03元（29268330.63元-48293.6元）。双方对此虽有异议，但均没有提供充分证据足以推翻，东正造价针对双方异议亦出具书面答复。本次审理中，双方亦明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询，故对于东正造价出具的鉴定报告本院予以认可。庄河医院提交《关于庄河市中心医院装修工程设计变更、签证工程造价的审核说明》及庄河市财政局的情况说明，主张案涉工程增项及变更工程的工程价款审核结果应为12495465元，对此，本院认为，首先，该审核说明系2017年9月21日作出，即本院原一审判决作出之前即已经存在，在东正造价鉴定机构作出鉴定结论后，本院原一审判决作出之前，被告均未将该审核说明作为证据向法院提交，在本次一审中其作为证据向法庭提交，违背常理；其次，该审核说明的出具主体系辽宁金衡工程造价咨询有限公司（以下简称金衡造价），该审核说明中仅有金衡造价的公司印章，缺少委托人的印章，故该审核说明的真实性、准确性无法确认；最后，虽然庄河市财政局出具情况说明，对审核说明中载明的审核金额予以认可，但该情况说明上没有负责人或制作人的签名或印章，形式上存有瑕疵。另，正规的结算报告应该有委托单位、建设单位、施工单位及审核单位的共同确认，因此即使认定该情况说明真实有效，庄河市财政局只是案涉工程的一方主体，在建设单位豪特公司对此不予认可的情况，其在情况说明中所做的单方认可不能作为确认案涉增项及变更工程价款的依据。综上，庄河医院主张应当以金衡造价出具的审核说明载明的金额作为案涉增项及变更工程价款的理由缺乏事实依据，本院不予支持。案涉装修工程至原告豪特公司起诉之日，工程质量保修期已届满，因双方均认可庄河医院已向豪特公司支付4100万元，故对于案涉工程，庄河医院应向豪特公司支付工程款额为26217155.03元（37997118元+29220037.03元-41000000元）。原告诉讼请求中此合理部分，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告诉请被告给付违约金190万元及实际损失162万元一节，本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，虽然双方建筑装饰工程施工合同约定了被告不按合同履行付款义务的违约金数额和损失计算方法，但是第44条附加条款第4条亦约定“工程款如不能及时足额到位，承包人不得停工和延误工期，并不得索赔”。本院认为，附加条款的性质系对一般性合同约定条款的补充说明或变更，其效力理应高于一般性合同约定条款，因此，根据该附加条款的约定，对于工程款的延期支付，豪特公司不得索赔，故豪特公司的此项诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百五十二条之规定，判决如下：一、庄河市中心医院于本判决生效后十日内给付大连豪特建筑装饰设计工程有限公司工程款26217155.03元；二、驳回大连豪特建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费219318元，鉴定费20万元，共计419318元,由大连豪特建筑装饰设计工程有限公司负担110108元，由庄河市中心医院负担309210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  赵述云审判员  张真洪审判员  祝 贺二〇二〇年六月十日书记员  迟佳雯附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第二百五十二条再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。