辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再16号上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，住所地：辽宁省大连市中山区五五路46号1-1号。负责人：林凡和，经理。委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司，住所地：大连市沙河口区西南路479号。负责人：谭穗雄，经理。被上诉人（原审被告）：大连市铭德书城文化发展有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西南路479号。法定代表人：谭穗雄，经理。被上诉人（原审被告）：深圳前海铭德豪文化投资有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室。法定代表人：向文阳，董事长。被上诉人（原审被告）：大连市新华书店有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区同兴街69号。法定代表人：王延生，总经理。委托诉讼代理人：崔雪梅，北京市京都（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭穗雄，男，1968年10月4日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司（以下简称建工集团大连分公司）因与被上诉人深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司（以下简称铭德豪大连公司）、大连市铭德书城文化发展有限公司（以下简称铭德公司）、深圳前海铭德豪文化投资有限公司（以下简称铭德豪公司）、大连市新华书店有限责任公司（以下简称新华书店）、谭穗雄建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2017年5月31日作出（2016）辽0204民初6249号民事判决，建工集团大连分公司不服一审判决，上诉至本院。本院于2017年9月12日作出（2017）辽02民终5750号民事判决。建工集团大连公司不服本院二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年1月29日作出（2019）辽民再9号民事裁定：撤销本院（2017）辽02民终5750号民事判决及大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6249号民事判决，发回大连市沙河口区人民法院重审。大连市沙河口区人民法院于2019年8月12日作出（2019）辽0204民初3358号民事判决。建工集团大连分公司不服一审判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。建工集团大连分公司的委托诉讼代理人王俊杰，新华书店的委托诉讼代理人崔雪梅到庭参加诉讼；铭德豪大连公司、铭德公司、铭德豪公司、谭穗雄经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人建工集团大连分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项；二、依法改判支持建工集团大连分公司一审诉讼请求或发回重审；三、诉讼费用由被上诉人共同负担。事实与理由：一、一审判决认定的《新闻出版改革发展项目库申请书》系新华书店向国家新闻出版广电总局规划发展司提交的文件，没有变更其与铭德豪公司合作协议中“各自自负盈亏”约定的意思表示，与本案证据不符，系认定事实错误。铭德豪公司作为“新华书店中心书城”项目的投资方，依据其与新华书店签订的协议，其享有新华书店以“新华书店中心书城”名义申请获得的700万元项目补助资金的所有权和支配权。新华书店应当按照铭德豪公司有关项目补助资金的通知要求和按照“专款专用、单独核算、注重绩效”的原则及时支付给建工集团大连分公司工程款。新华书店拒绝支付工程款，构成对铭德豪公司的违约，而铭德豪公司却怠于行使债权人权利。在此基础上，建工集团大连分公司依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，有权直接向新华书店主张权利。二、一审判决将铭德公司、谭穗雄的担保期限分段计算，缺乏法律依据。案涉债务属于分析履行一次性债务，保证人保证期间应从最后一期债务履行届满之日次日起算。综上，建工集团大连分公司请求二审法院查明案涉700万元专项资金的性质，依法保护建工集团大连分公司的合法权益。被上诉人新华书店辩称，不同意建工集团大连分公司的上诉请求。一、本案只能基于合同相对性原则认定合同相对方负有给付工程款的义务，不存在可以突破合同相对性的情形，新华书店没有义务向建工集团大连分公司支付工程款。二、案涉700万元专项资金是项目发展经费而非工程款。三、《合作协议》是铭德豪公司与新华书店签订的合同，未经双方协商一致变更的，不产生合同变更的效力。四、案涉700万元专项资金发放至新华书店时，客观上已经不具备专项使用和分配处置的条件。五、根据《合作协议》约定，铭德豪公司负有的项目建设责任，不因新华书店申请到项目发展资金而免除，也不能因其自身投资不到位而违反协议中应由双方协商分配该笔款项的约定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回建工集团大连分公司的上诉请求。被上诉人铭德豪大连公司、铭德公司、铭德豪公司、谭穗雄未到庭，亦未提交辩论意见。建工集团大连分公司向一审法院起诉请求：一、判令铭德豪大连公司、铭德豪公司支付欠付工程款480万元及逾期付款违约金（其中扣除质保金部分工程款414万元自2016年2月5日起算，质保金部分工程款66万元自2016年9月24日起算，至付清工程款之日止按照日万分之三标准计算的违约金）；二、判令铭德公司对欠付的工程款及违约金承担连带责任；三、判令新华书店在领取的“大连新华书店中心书城”国家级项目补助资金范围内承担给上述工程款及违约金；四、判令谭穗雄对欠付工程款480万元的52.8%承担付款的担保责任。一审法院认定事实，2014年10月9日，建工集团大连公司与铭德豪大连公司签订《建设工程施工合同》，双方就大连中心书城改造项目工程施工及有关事项达成协议。工程名称：大连中心书城改造项目；工程地点：大连市沙河口区西南路479号；工程内容：所有土建（不含强电工程、消防工程、弱电工程）、装饰工程部分。计划开工日期：2014年10月9日，计划竣工日期：2014年12月20日，工期总日历天数73天。签约合同价为：1000万元，合同价格形式：固定单价合同，工程量按实决算，决算后在加15%的各项规费、税费等全部费率。合同付款方式为：2014年11月15日且完成暂定工程量的60%，付15%，完成全部工程90%后，支付至合同暂定总价的60%；工程决算竣工完成后4个月内，每月30日前支付全部工程总造价的10%，直至支付全部决算价格的95%，其余5%作为质保金（本工程质保期为12个月）；质保期满后10日内，支付工程总造价的5%。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方须承担违约金10万元，并另支付总工程价款千分之五/日的滞纳金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，建工集团大连公司依约完成了全部工程施工。2014年12月16日，黑龙江省建工集团大连分公司中心书城项目部向铭德豪公司出具工作联系函，内容为：“由我司进行施工的大连中心书城装修改造项目现已进行收尾工作，1.木装修工程完成总工程量的95%；2.墙地砖工程完成总工程量的97%；3.批白工程完成总工程量的93%，4.外立面工程完成总工程量的98%；5.外广场工程完成总工程量的98%。以上工程内容经我公司项目部初步验收自检合格，现请贵司组织相关人员对我公司施工的相关工程内容及时进行预验收，以便贵我双方密切配合，保质保量的完成工程内容，为贵司交上一份满意的答卷。”2015年8月5日，铭德豪公司向铭德豪大连公司出具说明，内容为：“位于大连市沙河口区西南路479号的‘大连市新华书店中心书城’系我公司与大连新华书店合作打造，是大连文化产业创业园区重点扶持的文化产业项目和沙河口区重点民生工程。鉴于你公司是我公司在大连设立的分公司，中心书城内外装饰、装修及改造工程系由你公司负责发包，承包方为黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，该工程已于2015年施工结束，且于同期投入使用至今。鉴于你公司至今拖欠黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司工程款，我公司同意从与大连新华书店合作项目中申请的省市级及国家级补助款项（具体的内容见我公司与大连新华书店的合作协议）中优先支付给承包方黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司。”2015年9月14日，铭德豪大连公司出具中心书城工程计价表，确认案涉各项工程造价及工程合同内约定的各项规费、税金合计为13252055.94元，原告优惠价格后合计为1320万元。铭德豪大连公司在2016年2月5日前共计向建工集团大连公司支付了工程款840万元。2016年1月11日，铭德公司向建工集团大连公司出具担保函，内容为：本公司（大连市铭德书城文化发展有限公司）自愿为深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司向黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，就大连中心书城改造项目签订的《建设工程施工合同》项下支付工程款义务提供连带责任担保。同日，谭穗雄向建工集团大连公司出具担保函，内容为：如深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及大连市铭德书城文化发展有限公司均未能按照约定履行给付黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司，就大连中心书城改造项目签订的《建设工程施工合同》项下的未支付工程款之后，我本人自愿承担未支付工程款之中的52.8%的担保责任。另查，2014年2月20日，铭德豪公司与新华书店签订《大连市新华书店与深圳前海铭德豪文化投资有限公司合作打造大连市新华书店中心书城协议书》，协议约定，选定物业由甲方负责本项目整体承租、室内外设计、工程改造、招商、运营管理、投资等工作，自负盈亏。铭德豪公司在该项目中向新华书店免费提供3000平方米的自营面积，由乙方开办新华书店旗舰店，甲方提供免费设计和室内装修和各项公共物业服务。乙方负责新华书店店铺的书（货）架投资采购、货品购销、人员组织和日常经营及管理开始，经济独立核算，自负盈亏，乙方必须在甲方确定的本项目开业时间前10天具备所有的营业条件。乙方以新华书店旗舰店、大连市新华书店中心书城名义申请到的省、市、区各级各类政府补贴、奖金、扶持基金等将首先用来弥补该3000平方米租金费用和物业管理费（按本项目统一物业管理费标准），其余超出部分按比例分成，比例规定为50:50。乙方在收到相关的费用后10个工作日之内以现金形式转账至甲方指定账户。国家级的补贴和奖励、政府各项优惠（包括但不限于如退税、免息贷款等）分配及处置机制另行商议，另行签署备忘录、确认书或协议等。协议还约定了双方的其他权利义务。第四被告认可收到项目补贴700万元。再查，本院于2016年1月11日受理了深圳前海铭德豪文化投资有限公司与大连三寰商场有限公司（以下简称三寰公司）房屋租赁合同纠纷一案，铭德豪请求法院判令三寰公司继续履行合同，按照合同约定要求交付案涉房屋外广场土地（面积为3797.65平方米），提供租赁物天然气管线设备，三寰公司退还租金932万元。三寰公司反诉请求法院确认《房屋租赁合同》于2015年4月30日解除，铭德豪公司返还租赁标的物（位于大连市沙河口区西南路479号的建筑物，面积为32881.85平方米，包括地下一层及地上4层，建筑物的附属设备设施、建筑物外广场、外立面即合同约定的全部租赁物，不包括大连银行前支行承租的377平方米房屋及对应建筑物外立面）具体详见双方2014年3月4日进行建筑物交接所签署的全部文件；铭德豪公司支付拖欠的房屋租金943万元、房屋占有使用费1042万元（自2015年6月2日至2016年2月15日占有使用费共计1042万元，按照每季度375万元计算，主张到判决生效之日）、逾期滞纳金1322404.5元（自2014年12月2日起至判决生效之日止按日万分之三标准计算），支付违约金500万元。本院于2016年6月21日作出（2016）辽0204民初199号民事判决书，判决：一、深圳前海铭德豪文化投资有限公司与被告（反诉原告）大连三寰商场有限公司于2014年2月20日签订的《房屋租赁合同》已于2015年4月30日解除；二、铭德豪公司将位于大连市沙河口区西南路479号的建筑物（承租房屋面积为32881.85平方米，不包括大连银行铁院前支行现承租的377平方米房屋及对应建筑物外立面）房屋主体（含地下一层、地上一层、地上二层、地上三层、地上四层）及附属设施、设备、建筑物外广场（不包括大连银行铁院支行2个停车位）和建筑物外立面返还给三寰公司；三、铭德豪公司向三寰公司支付2014年3月5日至2014年9月4日房屋租金750万元；四、铭德豪公司向三寰公司支付2014年9月5日至2015年6月4日欠付的房屋租金193万元及滞纳金448279.5元（滞纳金自2014年12月2日至2016年2月15日）；五、铭德豪公司向三寰公司支付2015年6月5日至2015年9月4日占有使用费375万元及滞纳金291375元（滞纳金自2015年6月2日至2016年2月15日）；六、铭德豪公司向三寰公司支付2015年9月5日至2015年12月4日占有使用费375万元及滞纳金187875元（滞纳金自2015年9月2日至2016年2月15日）；七、铭德豪公司向三寰公司支付2015年12月5日至2016年2月15日占有使用费292万元及滞纳金66575元（滞纳金自2015年12月2日至2016年2月15日）；八、铭德豪公司向三寰公司支付违约金500万元；九、驳回铭德豪公司的诉讼请求；十、驳回三寰公司的其他反诉请求。铭德豪公司不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2016年10月13日作出（2016）辽02民终4805号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，建工集团大连公司与铭德豪大连公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。建工集团大连公司依约完成了合同约定的工程施工，铭德豪大连公司应当按照合同约定向建工集团大连公司支付工程款。双方于2015年9月14日确认工程总造价为1320万元。由于建工集团与铭德豪公司未提供其他证据案涉工程实际竣工验收交付的时间，故本院以双方确认工程款的时间，即2015年9月14日作为案涉工程的竣工交付时间。按照合同约定，全部决算金额的5%作为质保金，质保期（12个月）满后10日内支付。案涉工程决算金额为1320万元，其中质保金为66万元（1320万元×5%），铭德豪大连公司共计向原告支付了工程款840万元，尚欠480万元（含质保金66万元）未付，至今质保金返还期限已经届满，铭德豪大连公司应当向建工集团大连公司支付工程款480万元。关于建工集团大连公司要求铭德豪大连公司支付违约金的诉讼请求，本院认为，按照合同约定，工程决算竣工完成后4个月内，每月30日前支付全部工程总造价的10%，直至支付全部决算价格的95%，建工集团大连公司与铭德豪大连公司于2015年9月14日确认工程总造价为1320万元，故自2015年9月14日起四个月内，即铭德豪大连公司应当在2016年1月14日前向建工集团大连公司支付至全部决算价格的95%，即1254万元。铭德豪大连公司在决算后陆续支付了部分工程款，在2016年2月5日前共计支付了工程款840万元，尚欠414万元未付。铭德豪大连公司未提供证据证明其在2016年2月5日之后支付过工程款，故铭德豪大连公司存在逾期支付工程款的违约行为，应当承担违约责任。铭德豪大连公司应当向建工集团大连公司支付自2016年2月5日至本案立案之日的违约金。关于违约金的标准问题，按照合同约定，因铭德豪大连公司原因未能按合同约定支付合同价款的，须承担违约金10万元，并另支付总工程价款日千分之五的滞纳金，该滞纳金应系违约金性质，建工集团大连公司现主张按照日万分之三标准计算违约金，本院认为合理，应予照准。关于质保金66万元的违约金部分，本院认为，案涉工程质保期自2016年9月13日届满，质保期届满后，铭德豪大连公司应当在10日内，即应当在2016年9月23日前将质保金返还建工集团大连公司，未按时返还，应当承担违约责任，由于质保金系工程款的一部分，亦具有工程款性质，故按照工程款违约金标准，应当按日万分之三标准自2016年9月24日起计算。关于铭德公司是否应当承担担保责任的问题，本院认为，铭德公司于2016年1月11日向建工集团大连公司出具担保函，承诺对于案涉工程款承担连带责任担保。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在该保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在铭德豪大连公司应当支付的工程款480万元中，414万元应当于2016年1月14日前支付，剩余质保金66万元应当于2016年9月23日前支付。由于建工集团大连公司未在工程款414万元支付期限届满6个月内要求铭德公司承担保证责任，故铭德公司对于414万元工程款及违约金的保证责任免除。由于质保金亦属于工程款性质，建工集团大连公司于2016年12月12日起诉至本院要求铭德公司承担担保责任，未超过6个月保证期间。同时，根据相关法律规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，故铭德公司对于工程款66万元及违约金承担连带清偿责任。关于铭德豪公司是否应当承担责任的问题，本院认为，虽然建工集团大连公司并未提供证据证明铭德豪公司收到了相关补贴，但铭德豪大连公司系铭德豪公司的分公司，铭德豪大连公司不具有法人资格，没有独立的民事责任能力，铭德豪公司作为设立铭德豪大连公司的法人单位，应当与铭德豪大连公司共同向建工集团大连公司承担责任，故铭德豪公司应当与铭德豪大连公司共同支付工程款480万元及违约金。本案争议的焦点在于新华书店是否应当承担责任的问题。本院认为，首先，铭德豪大连公司与新华书店无合同关系，新华书店不是案涉工程合同的相对人。其次，新华书店与铭德豪大连公司的合作协议中约定：选定物业由铭德豪公司负责本项目整体承租、室内外设计、工程改造、招商、运营管理、投资等工作，自负盈亏；……新华书店负责书店店铺的书（货）架投资采购、货品采购、人员组织和日常经营及管理开支，经济独立核算，自负盈亏。铭德豪大连公司与新华书店按照协议的约定各自独立经营，自负盈亏，各自独立承担民事责任。《新闻出版改革发展项目库申请书》系新华书店向国家新闻出版广电总局规划发展司提交的文件，没有变更与铭德豪大连公司合作协议中“各自自负盈亏”约定的意思表示，建工集团大连公司请求判令新华书店承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于谭穗雄是否应当承担责任的问题，本院认为，谭穗雄于2016年1月11日向建工集团大连附属出具了担保函，从担保函的内容来看，谭穗雄对案涉工程款中52.8%承担一般保证责任。根据相关法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在该保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。在铭德豪大连公司应当支付的工程款480万元中，414万元应当于2016年1月14日前支付，剩余质保金66万元应当于2016年9月23日前支付。由于建工集团大连公司未在工程款414万元支付期限届满6个月内对提起诉讼或者申请仲裁，故谭穗雄对于414万元工程款及违约金的保证责任免除。由于质保金亦属于工程款性质，建工集团大连公司于2016年12月12日起诉，未超过6个月保证期间，故谭穗雄对于工程款66万元及违约金中的52.8%承担一般保证责任。一审法院判决：一、深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及深圳前海铭德豪文化投资有限公司共同支付黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司工程款480万元及逾期付款违约金（其中扣除质保金部分工程款414万元自2016年2月5日起算，质保金部分工程款66万元自2016年9月24日起算，至付清工程款之日止按照日万分之三标准计算的违约金）；二、被告大连市铭德书城文化发展有限公司对于上述工程款中66万元及违约金承担连带清偿责任；三、被告谭穗雄对上述工程款中66万元及违约金的52.8%范围内承担一般保证责任；四、驳回原告黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费54500元（黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司已预交），由深圳前海铭德豪文化投资有限公司大连分公司及被告深圳前海铭德豪文化投资有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是建工集团大连分公司是否有权请求新华书店领取的“大连新华书店中心书城”国家级项目补助资金范围内承担给付案涉工程款480万元及逾期付款违约金。建工集团大连分公司主张其依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，有权代位行使铭德豪公司的权利，向新华书店主张权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据上述法律规定，建工集团大连分公司以其名义代位行使铭德豪公司的权利，需以铭德豪公司对新华书店享有到期债权且铭德豪公司怠于行使为前提。新华书店与铭德豪公司已在双方签订的《合作打造大连市新华书店中心书城协议书》中明确约定“经济独立核算、自负盈亏”；该协议第二条第2项约定“乙方（新华书店）以新华书店旗舰店、大连市新华书店中心书城名义申请到的省、市、区各级各类补贴、奖金、扶持基金等将首先用来弥补该3000平方米租金费用和物业管理费……国家的补贴和奖励、政府各项优惠（包括但不限于退税、免息贷款等）分配及处置机制另行商议……”。根据上述协议约定，新华书店与铭德豪公司在合作过程中彼此经济独立核算且自负盈亏，铭德豪公司亦尚未依据合同约定享有对新华书店的到期债权。铭德豪大连公司与建工集团大连分公司签订案涉《合同协议书》，因合同履行过程中产生的债权债务，建工集团大连分公司应向铭德豪大连公司进行主张。建工集团大连分公司现直接向新华书店主张权利，不仅突破了合同的相对性原则，也不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的情形，故建工集团大连分公司该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。建工集团大连分公司主张依照最高人民法院《关于借款合同中约定分期偿还如何计算诉讼时效期间的答复》及《关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》及最高人民法院审理的郸城化肥厂与国家开发银行、工行郸城支行借款合同纠纷一案的裁判观点，本案对铭德公司及谭穗雄的保证期间应从最后一期债务履行届满之日次日起计算。建工集团大连分公司提出作为依据的最高人民法院的两个答复，系最高人民法院针对另案不同情况作出的个别答复，对本案并无普遍适用效力；建工集团大连分公司提交的最高人民法院另案判决亦并非指导案例，且本案案情亦存在不一致之处，故建工集团大连分公司主张将该判例裁判观点适用于本案，依据亦不充分。铭德公司及谭穗雄于2016年1月11日分别向建工集团大连分公司出具《担保函》，本案原审判决根据上述两份《担保函》具体内容认定铭德公司与谭穗雄分别针对不同的保证范围承担连带保证责任及一般保证责任，事实及法律依据充分。建工集团大连分公司该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人建工集团大连分公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54500元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年六月十一日书记员 迟佳雯