新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民再56号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东德标建设有限公司，住所地山东枣庄市高新区宁波路6号。   法定代表人：周德标，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张涛，男，1968年8月28日出生，汉族，山东德标建设有限公司新疆分公司原负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆方圆商品混凝土工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区皇渠北路1801号。   法定代表人：方辉，该公司经理。   委托诉讼代理人：方树俊，男，1967年8月4日出生，新疆方圆商品混凝土工程有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   再审申请人山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）因与被申请人新疆方圆商品混凝土工程有限公司（以下简称方圆公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）新01民终2888号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年9月11日作出（2018）新民申634号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人德标公司的委托诉讼代理人张涛、被申请人方圆公司的委托诉讼代理人方树俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   德标公司申请再审，请求撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5240号民事判决和本院（2017）新01民终2888号民事判决，依法改判或发回重审，驳回被申请人方圆公司的诉讼请求。事实与理由：1．方圆公司起诉的是2014年的混凝土购销合同，诉讼请求不包括2013年12月20日《方圆公司商品混凝土对账函》金额909310元及与**岗之间的账款事实。二审法院在本案中对2013年**岗与被申请人方圆公司的合同纠纷进行审理，并对法律关系进行认定，超出了当事人的诉求。一、二审法院程序违法。2．一、二审判决事实不清，对我公司已给付金额及欠付金额均未查清，同时，没有将**岗遗产继承人列为被告，导致本案事实没有查清。本案纠纷因我公司项目实际施工人**岗去世引起，2013年12月20日签订的《方圆公司商品混凝土对账函》金额909310元有效性应得到**岗继承人确认。2013年颐和花园工程承包由**岗负责，我公司与其没有合同关系，**岗与被申请人方圆公司之间存在合同关系。即便认定**岗的该关系为我公司承继，就应该认定**岗的付款行为属于我公司支付，而不应让我公司再举证证实。我公司提交的付款凭证均系2014年4月1日之后的付款证据，证明我公司已经履行了本案付款义务。被申请人方圆公司辩称部分付款支付的是2013年的欠款，举证责任在被申请人。一审法院证据认定及举证责任分配存在错误，二审对错误认定未予纠正。二审法院认定的我公司的付款和欠款金额错误。我公司付款18笔，其中三笔付款为新证据，合计支付2631603元，欠款应为341677元，其结果与原判决查明事实不符。   方圆公司辩称，**岗的行为代表山东德标公司。**岗和我公司算账后，还是欠款，我方已经提交**岗为我公司出具的转账支票，这也是我方的结算依据，但转账数额不足以偿还德标公司的欠款。   方圆公司在一审法院的诉讼请求：判令山东德标公司立即支付所欠货款855057元及违约金135473元，合计990530元。事实与理由。德标公司与方圆公司于2014年4月1日签订一份混凝土购销合同，约定由方圆公司给德标公司所施工的工地供应混凝土，逾期付款违约金为日万分之二。合同签订后，方圆公司按照约定履行了义务，德标公司尚欠方圆公司货款855057元至今未付。   德标公司辩称，请求驳回方圆公司诉讼请求，方圆公司诉状所诉与事实不符，关于货款我们已经支付完毕，且超额给付。   一审法院查明事实：2014年4月1日，方圆公司与德标公司签订一份《混凝土购销合同》，约定方圆公司向德标公司施工的颐和花园工程供应混凝土，并约定了各种标号的单价，并约定合同约定的价格为泵送价，如遇原材料上涨或下调，商砼价格应做相应调整，以补充协议为准，以实际发生量为准。在上述价格基础上：细石砼每立方增加10元，特殊要求的外加剂、掺合料如早强剂、抗渗剂、防冻剂等费用另计。结算数量以双方签票的实际数量为准。付款方式为：混凝土总用量在100立方以下的实行现款现货，100立方以上按照以下方式付款：1．合同签订后，德标公司应向方圆公司预付不低于货款总值15%的备料款；2．每完成一层混凝土施工结算一次，按实际供应量总金额的85%结算付款，在第二次付款时，将上次15%一并付清，余额在本阶段供货完毕后30日内付清。在各付款阶段，双方应及时核对发货单，办理结算手续。双方无异议的，德标公司应当在一周内付款；有异议的，应在5日内提出，但德标公司无异议的部分货款应在一周内付清。本合同在履行过程中，一方无正当理由解除合同，应支付违约金，数额为未履约部分货款总值的8%。双方补充协议条款：德标公司提前24小时报计划，方圆公司应按照计划时间准时供应，如有延误，超过两小时，按照1000元/小时进行误工赔偿，付款方式德标公司根据实际发生金额（每月不少于发生总金额的80%）剩余款项在德标公司主体完工后三个月内全部付清（德标公司以150000元将一辆本田奥德赛牌×××轿车抵给方圆公司，但车款不算在德标公司付款的80%之内）×××奥德赛作为2014年的货款，之后再无任何顶物。后方圆公司陆续向德标公司供应混凝土。2014年7月31日，方圆公司、德标公司对2014年4月4日至2014年7月29日期间所供应的混凝土方量进行了结算。于2014年12月8日、12月11日对2014年8月3日至2014年11月9日期间供应的混凝土方量进行了结算，两次结算共计供应混凝土7097立方。方圆公司根据结算单折算的总货款为2071630元（包含膨胀剂、早强剂、防冻剂14260元）。2016年，方圆公司给德标公司出具一份回复函，载明欠款855057元。根据该回复函中方圆公司计算的2080060元的总货款，方圆公司认可德标公司已付款1225003元。已付款项中包括**岗、温淑芬、王建新、刘新梅、车昭彬、张涛、德标公司、乌鲁木齐市银杏诚品装饰有限公司、新疆紫金房地产开发有限公司向方圆公司支付。另查，在德标公司提交的其与新轴公司新疆区分公司签订的合同中，德标公司委托代理人处签名为谢士杰。2013年12月20日，方圆公司与谢士杰对方圆公司与德标公司截止到2013年12月19日之前发生的混凝土款项进行对账，载明欠款909310元。已去世的**岗原系乌鲁木齐市银杏诚品装饰有限公司法定代表人，德标公司亦认可其挂靠德标公司承包工程。   一审法院认为，方圆公司与德标公司之间存在买卖混凝土的合同关系，德标公司应当支付对应价款。现在双方争议的是德标公司所举的收款凭证是否能够证实已经支付完毕混凝土款且已经超付。方圆公司在回复函中认可的已付货款为1225003元，德标公司认为在此之外，还支付了6笔款项，共计1420000元。对于该六笔款项，方圆公司认为其中三笔，即15万元顶车款、2014年7月20日的收据30万元（票据号为05374390）、10万元**岗转账已经包含在回复函给付款1225003元中，而200000元（无日期）收据、2014年7月3日的转账记录300000元（票据号为05374388）、2014年8月14日转账记录370000元（票据号为05374387）三笔均为德标公司支付的2013年所欠余款。经查实双方的证据认为，由于方圆公司只认可收到德标公司货款1225003元，如果德标公司认为付款完毕应当提交其已经支付完毕2071630元的相关证据，现德标公司在方圆公司已经认可的款项基础上再行提交收据，欲以此证实已经支付完毕全部混凝土款，一审认为，在方圆公司举证或陈述德标公司辩称的款项已经计算在已付款中的前提下，德标公司对已经支付完毕货款的抗辩意见应承担举证责任，并不能以方圆公司自认款项而当然认定无需举证。通过方圆公司提交的2013年双方对账单显示，截止2013年12月20日，德标公司仍欠方圆公司其他混凝土的货款909310元，德标公司提交的2014年的一笔300000元、一笔370000元的转账明细，也不能证实是支付的哪一个合同款项，而方圆公司提交的经德标公司人员谢士杰签字的收据可以证实，上述两笔款项均载明是偿还2013年的款项。虽然德标公司对谢士杰的身份不予认可，但又与己方出具的证据上有谢士杰签名自行矛盾。德标公司关于谢士杰公司人员身份及否定其签字效力的反驳意见，不予采纳。至于200000元（无日期）的收据，方圆公司也提交了进账单证实该笔款项系2013年9月16日进账，也系双方核对另一笔混凝土款前发生的转账。综合以上证据，德标公司关于已付清且超付货款的抗辩意见，其提交的证据不足以证明其主张，不予支持。关于货款总额，原德标公司均认可所供方量为7097立方，并且方圆公司依照合同约定单价及确认单对应的强度等级、浇注方式计算总金额，另换算了14260元的膨胀剂、早强剂、防冻剂款项。虽然合同中对外加剂掺合料的价格并未约定，但是双方约定该部分费用另计，且德标公司也未能提出该部分费用方圆公司的计算标准过高或者超过行业标准的证据。根据混凝土购销行业交易惯例及双方现有约定。方圆公司的计算方式并无不妥。一审认定方圆公司、德标公司涉案合同的总金额为2071630元，除了方圆公司认可已收到1225003元，德标公司还应当支付方圆公司货款846627元。对于方圆公司主张的违约金，鉴于双方对违约责任已有约定，即未付部分的8%。依照双方约定，对于方圆公司主张的违约金，以846627元的8%予以支持67730.16元，其余部分不予支持。综上，一审法院判决：一、德标公司向方圆公司支付混凝土款846627元；二、德标公司向方圆公司支付违约金67730.16元。   德标公司不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回方圆公司的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。本案双方签订的买卖合同时间是2014年4月1日，2013年双方没有买卖合同关系，一审对2014年德标公司的付款凭证均不予认可，属事实认定错误。德标公司确认供货量为9097立方，货款合计2063970元，方圆公司先后两次确认了不同的供货数量及货款金额，一审法院认定了方圆公司前后不一的供货数量及货款金额，属于事实认定有误。一审对**岗的身份认定错误，方圆公司认为签字的人是谢士杰，说明方圆公司对债务人无法确认，一审认定错误。**岗身份是多重的，**岗是乌鲁木齐银杏诚品公司的法人，银杏诚品公司付款也是**岗代表德标公司的付款。本案纠纷的标的涉及到**岗及银杏诚品公司，本案**岗及银杏诚品公司给方圆公司付款的性质有待二人说明事实情况，故应当追加**岗、银杏诚品公司为本案第三人，**岗2013年签字的《商品混凝土对账函》应当另案处理，而不应在本案进行审查。德标公司仅对签订合同后的付款行为负责，提供的付款记录已经证实德标公司已经付清了款项，方圆公司向德标公司出示的《回复函》中没有主张2013年的货款，说明2013年的货款**岗已经支付完毕了，且该《回复函》中所主张的欠款与付款无法核对清楚，德标公司已经查明所有货款均已支付完毕。德标公司提供的与案外人的供货合同足以证实德标公司没有买方圆公司的货物，**岗个人的货款应由其个人承担，一审判决由德标公司承担**岗应当承担的债务于法无据。德标公司不欠本金，更不欠利息。   二审法院查明：二审期间，双方均未提交新证据，但一审将**岗的签字误认为谢士杰的签字的事实，予以纠正，对一审法院其他认定的事实过程，二审法院予以确认。另查明，（2017）新01民终581号民事判决书已确认以下事实：2012年起德标公司为德盛房产公司承建颐和花园小区相关工程项目，**岗以德标公司项目经理的身份进行施工。   二审法院认为：本案的争议焦点为：1.2013年**岗签署的对账单项下的欠付货款是否应当由德标公司承担；2．德标公司是否欠付方圆公司混凝土款。对于第一个争议焦点，二审法院认为，**岗作为德标公司承建的颐和花园小区相关工程的项目经理，其在任职期间内对方圆公司向颐和花园小区供货的货款予以结算，并出具结算单系履行职务的行为，其法律后果理应由德标公司承担。对于德标公司称**岗系银杏诚品公司的法定代表人，其身份存在多重性，应审查查明**岗身份的上诉理由，二审法院认为，德标公司为证明其付款事实而出示的活期存款明细账为银杏诚品公司的活期存款明细账，德标公司对银杏诚品公司向方圆公司付款的行为追认为自己付款行为，而拒不认可银杏诚品公司法定代表人**岗向方圆公司出具的结算单的法律后果，其辩解理由违反诚信原则，本院不予采纳。对于德标公司提出2013年的相关案件事实不属于本案审理范围的上诉理由，二审法院认为，以合同履行事实来看，本案的买卖合同项下的货物及货款在履行中系滚动供货，滚动付款，2013年，双方虽未有书面合同，但有实际履行合同的事实，在此情形下，为查明双方欠款数额，应就合同履行事实进行核实。以现有查明事实可以确认，德标公司应付货款为2013年12月20日**岗确认的货款及2014年所欠货款，即**岗确认2013年欠付方圆公司货款909310元亦应计入双方欠款的总额。对于双方第二个争议焦点双方是否存在欠付货款的事实及欠付货款的金额，二审法院认为，德标公司作为合同中负有付款义务的一方应当由其承担证明其付款事实的举证责任，并承担举证不能的不利后果。首先，双方合同总金额的确认，以德标公司自认的供货量及合同单价计算为2063970元，而方圆公司自认合同总价款为2071630元，结合双方提交的证据可以认定双方之间的供货单中并不反映添加剂的数量及价款，而添加剂的使用以及价款计算方式已在双方的买卖合同中明确约定另行计算，结合混凝土在日常交易中一般均需消耗添加剂的事实，双方计算的合同价款总额存在极小数额的差异是合理的，方圆公司主张的货款总额无不合常理之处，故德标公司此上诉理由，二审法院不予采纳。其次，德标公司为证实其付款的事实分别出具了银杏诚品公司的活期存款明细账、方圆公司出具的相关收据、方圆公司出具的对账函，上述各证据在付款日期有不同记录，无法一一对应，故对欠款总额进行核实。对方圆公司自认德标公司2013年货款已付清，2014年付款1225003元，其中875003元有明细，其余350000元无明细的事实，本院予以确认。对于德标公司所提交的收据明确为2014年货款且无其他备注的收据5份数额合计690000元予以确认；另有记载的收据有200000元无日期收据一份、2014年7月20日300000元收据（备注款到生效）一份、2015年6月26日155003元（备注2014货款，款到生效）收据一份、2014年7月16日100000元（备注2014货款，款到生效）收据一份、2014年8月20日300000元（备注2014货款，款到生效）收据一份；活期存款明细账有4笔德标公司认为系付2014年货款，其中收款人为方圆公司的记录为2014年7月3日300000元，2014年8月14日370000元两笔。上述德标公司提交的相关证据，其首先应证实备注款到生效的相关收据所对应的货款已到账的事实并进一步证实未备注2014货款的收据的货款系2013年货款还是2014年货款；其次对于活期存款明细账，有2笔收款人并非方圆公司，德标公司主张均系付2014年货款应就其主张的事实举证，而德标公司均未就上述其主张的事实举证，另以德标公司所有收据总额或打款记录总额计算亦不足以证明支付全部欠款，故应当由德标公司承担相应的举证不能的不利后果。德标公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   本院再审查明，德标公司与方圆公司2014年4月1日签订的《混凝土购销合同》，工程名称为：颐和花园二期22#、23#楼，履行期限为2014年3月1日至12月。合同第十二条约定：如甲方（德标公司）未按合同约定履行支付义务的，甲方应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。德标公司项目经理**岗去世后，方圆公司按德标公司要求申报债权，向德标公司出具《回复函》，该函中载明：共用混凝土7149方，合计金额2080060元，该函中载明德标公司的付款为：2014年7月16日100000元、2014年8月20日的300000元、2014年10月9日的220000元、2015年5月15日的50000元、2015年6月16日的30000元、2015年6月23日的20000元、2015年6月25日的155003元，欠款为855057元。德标公司对《回复函》载明的付款认可。一审中，德标公司提出还有六笔付款未计入，即：150000元抵车款、2014年7月3日的300000元（支票号为05374388）、2014年7月22日的300000元（支票号为05374390）、2015年8月17日100000元、2013年9月16日200000元、2014年8月14日370000元（支票号为05374387）。再审中，德标公司又提交四份付款新证据：2013年12月23日银杏诚品公司转账支票付给方辉27290元；2013年12月30日**岗转账给沙娟100000元；2014年4月30日付款109310元；2015年7月22日银杏诚品公司支付赵蕾100000元现金。德标公司认为付款金额有误。   因双方2014年购销合同的履行涉及到2013年购销合同，再审审理中，方圆公司和德标公司对2013年和2014年货款及付款进行对账，双方对德标公司在一审、再审提交的付款证据一一进行核对，截至2013年12月20日德标公司尚欠2013年货款909310元，2013年12月20日后德标公司向方圆公司付款总计2133083元，加上双方认可的抵车款150000元，合计付款2283083元。2014年合同欠款2071630元（包含膨胀剂、早强剂、防冻剂14260元），再审审理中，德标公司对方圆公司主张的膨胀剂、早强剂、防冻剂14260元提出异议。   本院再审认为，根据双方当事人再审中的诉、辩主张，本案的争议焦点为：1．原审判决是否超过当事人诉讼请求的范围以及是否应该追加**岗遗产继承人为被告；2．德标公司是否欠方圆公司的货款及违约金问题。   本案审理的是德标公司与方圆公司2014年4月1日签订的《混凝土购销合同》，但因双方2013年购销合同在2014年还在履行及付款，要查明本案欠款，必将涉及到双方当事人2013年的欠、付款事实，因此，原审法院的审理涉及2013年购销合同并未超出当事人的诉讼请求范围。德标公司再审提出原审法院超出当事人诉讼请求审理，程序违法的理由不成立，本院再审不予支持。本案德标公司与方圆公司签订的《混凝土购销合同》的相对方是德标公司与方圆公司，**岗是德标公司的项目经理，因此，无需追加**岗的继承人参加诉讼。德标公司提出追加**岗的继承人为本案被告的再审理由，本院再审不予支持。   关于德标公司是否欠方圆公司货款的问题。再审中，经当事人双方对2013年和2014年合同货款及付款情况进行对账后，截止2013年12月20日**岗确认的2013年所欠货款909310元。2014年方圆公司向德标公司的供货量为9097立方，加上膨胀剂、早强剂、防冻剂，欠货款合计2071630元。原审法院对德标公司2014年欠款认定为2071630元并无不当，本院予以确认。综上，德标公司欠方圆公司货款共计2980940元。双方当事人经核对，自2013年12月20日后，德标公司已支付方圆公司货款合计2283083元。因此，德标公司尚欠方圆公司货款697857元。原审法院对欠款数额认定错误，本院再审予以纠正。德标公司对欠款问题提出的理由成立，本院再审予以支持。   关于德标公司承担违约金问题。德标公司拖欠方圆公司货款对事实成立，德标公司应该承担违约责任。德标公司与方圆公司签订的《混凝土购销合同》约定，未按合同约定履行付款义务的违约金为每日按所欠货款的万分之二支付。而原审法院认定的违约金8%系解除合同的违约金，原审法院在本案中适用解除合同的违约金错误，本院予以纠正。鉴于德标公司未付款实际给方圆公司造成的是利息损失，及德标公司对违约金提出异议，结合本案事实，德标公司承担的违约金，本院以双方结算之日2014年12月11日起算至2017年1月8日，按697857元的6%予以支持，为88278.91元。   综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销本院（2017）新01民终2888号民事判决；   二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5240号民事判决第一项山东德标建设有限公司向新疆方圆商品混凝土工程有限公司支付混凝土款846627元，为山东德标建设有限公司向新疆方圆商品混凝土工程有限公司支付混凝土款697857元；   三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5240号民事判决第二项山东德标建设有限公司向新疆方圆商品混凝土工程有限公司支付违约金67730.16元，为山东德标建设有限公司向新疆方圆商品混凝土工程有限公司支付违约金88278.91元。   以上应给付款项，山东德标建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13705.3元（新疆方圆商品混凝土工程有限公司预交），由新疆方圆商品混凝土工程有限公司负担2878.11元，山东德标建设有限公司负担10827.19元；二审案件受理费6471.79元（山东德标建设有限公司预交），由新疆方圆商品混凝土工程有限公司负担1359.08元，山东德标建设有限公司负担5112.7元。   本判决为终审判决。   审  判  长   达莲花   审  判  员   于 翔   审  判  员   李 健   二 〇 二 〇 年 六 月 四 日   书  记  员   聂颖杰