山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终731号 上诉人（原审原告）：卢超，男，1985年4月14日出生，汉族，农民，住临猗县。 委托诉讼代理人：景万亿，临猗县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：临猗县庙上婷婷便民农资店，经营场所：临猗县庙上乡庙上北街（红星冷库北50米），经营者刘婷婷，女，1988年10月11日出生，汉族，临猗县庙上乡城东村二组人。 委托诉讼代理人：李一敏，山西卫丰律师事务所律师。 上诉人卢超因与被上诉人临猗县庙上婷婷便民农资店（以下简称婷婷农资店）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开审理。上诉人卢超及委托诉讼代理人景万亿、被上诉人刘婷婷及委托诉讼代理人李一敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卢超上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；2、要求被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人认为原审法院以举证不能判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，上诉人有充分的证据能够证实造成上诉人冬枣受损是因为被上诉人提供的使用植物生长调节剂用量不当所致，二者之间有法律上的因果关系，被上诉人应当对所受损失承担全部的赔偿责任。原审中上诉人提供了临猗县农业局的工作人员朱某，徐广盛，王某和临猗县林业局的工作人员梁某，隋某等人出具的《关于对卢超10亩坑棚冬枣有关情况调查报告》，根据报告内容可以证实，卢超的坑棚冬枣出现异常现象为植物生长调节剂用量不当造成的，冬枣产量为13500千克，受损率为75%，以及冬枣受损的照片，孙文江等证人出庭作证，均可以证实冬枣受损的原因，以及受损冬枣的价值，至于原审法院认定证人证言存在不同完全是片面理解，1.调查人员是第一次去了二人，第二次去了五人，而原审法院却将再次调查的人数混为一谈，现上诉人有视频可以证实；2.是原审法院仅对200颗冬枣进行观察，没有对10亩坑棚种植情况及产量未参与，实际上专家是采取不同地点抽样检查，而不是对每棵冬枣进行调查；3.是王某对四个坑棚抽取了两坑棚抽样调查，产量是在不同地点，随机抽取了几棵冬枣进行产量估算，鉴定肯定是估算产量，根本不可能全部采摘后，进行实际称量，原审法院错误认定，导致错误判决。二、上诉人现有新的证人能够证实，被上诉人的植物生产调节剂用量不当，造成上诉人的冬枣受损，因此责任应当由被上诉人承担。三、原审法院无辜拖延鉴定时机，给上诉人造成了不可挽回的经济损失，这才是真正的原因。上诉人在冬枣受损后，立即申请法院进行司法鉴定，但是原审法院不知道什么原因，一直没有鉴定结论，导致错过最佳鉴定时机，那么如果导致上诉人举证责任不能，也是法院没有组织鉴定造成的，应当由法院承担相应的责任。 被上诉人婷婷农资店答辩称：上诉人无证据证明被上诉人提供的农药存在问题。上诉人无足够有效的证据证明其冬枣受损是因被上诉人提供的农药导致。关于损失，上诉人在一审提供的证据不能有效证明其损失数额。综上，应驳回上诉，维持原判。 原审原告卢超向一审法院提出诉讼请求为：依法判令被告赔偿因提供的农药及配比的失误给原告造成的经济损失（损失数额以鉴定为准，庭审中，原告要求被告赔偿351000元）。 一审法院认定事实如下：卢超有30亩枣树，其中在临猗县猗××镇××10亩坑棚冬枣（树龄3年）。刘婷婷在临猗县庙上乡庙上北街（红星冷库北50米）开办婷婷农资店，经营范围为农药经营：农药（不含杀鼠剂、危险化学品除外）零售、化肥、农膜、农具零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年，卢超种植冬枣期间，多次在婷婷农资店购买农药。2019年7月12日卢超在婷婷农资店购买农药进行喷洒，几天后发现冬枣出现蔫果，认为系农药喷洒所致，遂于8月12日到临猗县农业综合执法队投诉，梁某、隋某于8月16日出具《关于对卢超10亩坑棚冬枣有关情况调查报告》，初步结论：1、果形拉长、贪青晚熟、蔫果落果可能是植物生长调节剂使用过量造成的。2、叶片严重卷曲的棚，蔫果落果更为严重，有可能使用了催熟的药物。8月27日卢超到信访局上访，认为该结论不准确，8月29日，徐某、王某、朱某、梁某、隋某五人出具《关于卢超坑棚冬枣异常情况的调查报告》，结论：卢超坑棚冬枣出现的异常现象为植物生长调节剂用量不当造成的。对产量评估及受损率调查为：平均每株枣数为250个，每个单枣重18克、四个坑棚总株数为3000株（注：病，死株除外），卢超四个坑棚冬枣总产为13500千克，受损率为75%。2019年8月29日下午，刘婷婷收到该报告并于8月31日提出反驳意见，认为：调查时间不正确、调查所述用药结论不正确等理由，不承认此调查结论，要求撤回报告。10月18日，五人对此反驳作出回复，认为五人只对药剂与畸形果关联情况进行调查，对喷药方法、用法、用量、环剥口愈合等与管理有关的情况，没有调查，且也无法调查。同时8月22日，8月30日临猗县农业农村局对卢超和刘婷婷进行调解，但因双方分歧过大，未能达成协议。 同时查明：卢超在临猗县农业农村局询问笔录中称：今年前两次在县城皓月农资店购买，4月16日在庙上乡其他店购买。之后多次在婷婷农资店购买，每次购买时都告诉刘婷婷夫妻，按2400斤水配农药，一共使用了13次。冬枣出现问题后多次找刘婷婷协商，期间曾几次将部分枣出售，但因质量问题价格并不高。 8月26日，卢超向一审法院提起诉讼，并要求对其枣树受损的原因及枣树受损的损失数额进行鉴定，运城市中级人民法院以不具备鉴定条件、没有鉴定机构，将鉴定退回，不予受理。庭审中，卢超认为冬枣上市时间为2019年6月底7月初，市场价13元-17元/斤之间，现以13元/斤主张其损失，虽调查报告称受损率为75%，但现已全部受损，要求婷婷农资店赔偿其损失351000元（13500千克×13元/斤=351000元）。刘婷婷认为，卢超在其处购买农药属实，刘婷婷每次都根据卢超要求的2400斤水配相应的农药（包括植物生长调节剂），具体用量、配比只有卢超掌握，其提供的证据不能证实用药技术是婷婷农资店提供，故卢超的损失与婷婷农资店无关，应驳回原告诉讼请求。 审理中，卢超申请证人徐某、王某、朱某、梁某、隋某出庭作证，仅有徐某、王某两人到庭，两人均认为卢超坑棚冬枣出现的异常现象为植物生长调节剂用量不当造成，但具体哪一种植物生长调节剂并未确定。两证人证言存在不同：1、调查人员相互矛盾，徐某称其与王某、朱某三人去调查。王某却称五人一起去调查。2、徐某仅对200颗冬枣进行观察，认为受损率为60%-70%，对10亩坑棚枣树种植情况及产量并未参与；3、王某仅对两个坑棚进行观察，认为受损率为75%，对10亩坑棚枣树种植情况及产量只是估算。另三人未到庭。 一审法院认为，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权或人身权，依法应当承担责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。其构成要件为：行为的违法性、损害事实的发生、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。 根据侵权行为的构成要件，结合本案的实际情况，首先，原告每次到被告处购买农药时提出的要求是给2400斤水配比相应的农药，被告按照原告的要求出售农药，而2400斤水用于多少枣树，如何喷洒，被告并不知情，故被告在向原告销售农药的过程中并无过错。其次，证人徐某、王某对原告冬枣受损情况进行调查时，仅看了个别枣棚、部分冬枣受损情况，没有对整个枣棚全部进行调查，其所看到的枣树是否具有代表性，能否确定地代表整个枣棚的详细情况，不得而知。从原告本人的陈述，冬枣上市时间为2019年6月底7月初，而技术人员却于2019年8月16日、8月29日两次对冬枣受损情况进行调查，时间不一、结论不一。且证人证言相互矛盾，其真实性一审法院不能采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。按照举证责任的规定，原告应当承担用药量是按照被告的技术指导或要求进行喷洒的行为，现在原告不能举证证实被告给2400斤水配药后，要求使用于10亩枣树，其是按照该要求进行喷洒，所以原告应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，原告的证据仅能表示其冬枣存在损害事实，不能证实使用植物生长调节剂是被告的意见，以及损害后果是按照被告的意见实施所造成，应当承担举证不能的后果，其诉讼请求依法应予驳回。原告此后如有充分证据足以证实其主张，可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告卢超的诉讼请求。案件受理费3283元，由原告卢超负担。 本院二审期间，上诉人提供临猗县农业局、林业局调查人员视频资料，证明调查人员先第一次去了二人，第二次去了五人。被上诉人质证意见为：该证据不属于新证据，不能证明有五个专家，视频看不清专家及在场人员，执法人员的情况，该视频不能作为有效证据予以认定。经本院审查认为，对于上诉人提供的视频材料内容的真实性予以认可。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张的损失被上诉人是否应当予以承担。本案是侵权责任纠纷，上诉人卢超认为自己冬枣受损是因为被上诉人提供的使用植物生长调节剂用量不当所致。但临猗县出具的《关于卢超坑棚冬枣异常情况的调查报告》，结论为：卢超坑棚冬枣异常现象为植物生长调节剂用量不当造成的，但对于喷药方法、用法、用量等管理相关的情况，临猗县鉴定人员在情况说明时称没有调查，也就是说对于具体使用不当的原因临猗县鉴定人员并没有查清，上诉人提供的证据不能证明被告提供的农药存在质量问题，也不能证明自己是按照被上诉人的技术指导要求使用用量造成的冬枣受损。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6565元，由上诉人卢超负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年六月五日 书记员  牛晓彤