江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1157号上诉人（原审被告）：淮阴区新渡乡好多福超市，住所地淮安市淮阴区新渡乡淮河东路198号。经营者：周敏。委托诉讼代理人：蔡伟松，江苏典业律师事务所律师。委托诉讼代理人：戎明杰，江苏典业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文红。被上诉人（原审原告）：杨柳。被上诉人（原审原告）：杨玥。被上诉人（原审原告）：杨璐。被上诉人（原审原告）：杨丹丹。五被上诉人共同委托诉讼代理人：王银平，北京盈科（淮安）律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：王芮，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。上诉人淮阴区新渡乡好多福超市(以下简称新渡好多福超市)因与被上诉人周文红、杨柳、杨玥、杨璐、杨丹丹确认劳动关系纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新渡好多福超市上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判上诉人与杨元红之间不存在劳动关系；被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、在2019年6月15日之前，杨元红与上诉人之间不是劳动关系，是劳务关系。因为双方约定工资是100元每天，现金发放，符合劳务关系的特征。2、上诉人已于2019年6月15日将超市内猪肉、冷冻肉制品柜台承包给华兴冷冻，并签订了书面协议。之后，杨元红在华兴冷冻柜台工作时接受柜台管理，对柜台负责，并由华兴冷冻向杨元红发放工资，故2019年6月15日之后上诉人与杨元红无任何关系。被上诉人周文红、杨柳、杨玥、杨璐、杨丹丹共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人所称与华兴冷冻之间存在承包关系，杨元红对此不清楚。在2019年6月15日前后，杨元红的工作内容、工作地点、工作时间均未发生变化。原告周文红、杨柳、杨玥、杨璐、杨丹丹向一审法院提出诉讼请求：确认杨元红与被告之间于2017年8月至2019年8月21日期间存在劳动关系。一审法院经审理认定如下事实：原告周文红系杨元红的妻子，原告杨柳、杨玥、杨璐、杨丹丹系杨元红女儿。被告新渡好多福超市为经工商登记注册的个体工商户，对外使用的招牌为壹佰家超市。杨元红于2017年8月起入职被告超市，从事鲜肉销售工作，每月工资为现金发放。2019年8月21日晚上，杨元红在下班的路上摔伤，被送往医院抢救，后因医治无效于2019年9月10日去世。2019年11月22日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2019]第434号《不予受理通知书》，原告遂诉至法院。本案的争议焦点为杨元红与被告之间于2019年6月15日至8月21日期间是否为劳动关系。被告申请了证人陈某,4出庭作证，证人陈述：2019年6月15日之前，证人在被告超市从事鸡鸭冷冻销售，该柜台与鲜肉柜台相连，证人因此认识了杨元红，2019年6月15日后，证人与案外人谢广华合作承包了被告超市的猪肉、冷冻肉制品柜台，并留用了原来超市的销售人员，双方没有签订承包协议，承包费是销售款的5%，由超市收银员统一收取肉制品货款，每月或每半月由超市将承包费扣下后支付给证人，杨元红的工资由谢广华给证人，证人再代发，工资标准为每天100元，额外再加一点，工资均为现金发放，没有通过微信、支付宝转账，也没有打收条，证人一共向杨元红发过两次工资。经质证，原告称对证人证言的真实性无法核实。一审法院认为，被告辩称已将柜台对外承包，并申请证人陈某,4到庭作证，但被告与证人之间既无承包协议，也无结算凭证，唯一的证人证言无其他证据予以印证，无法确认证人证言的真实性，该证人证言不具备证明力，故对被告的辩称不予采纳。2019年6月15日之后，杨元红依旧在被告超市从事猪肉销售工作，其工作地点、工作内容、工作时间均未发生变化，故一审法院认定2019年6月15日至2019年8月21日期间，原告与被告之间仍为劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：杨元红与被告淮阴区新渡乡好多福超市之间于2017年8月至2019年8月21日期间存在劳动关系。案件受理费10元，免予收取。二审期间，上诉人好多福超市提供如下证据：1、承包协议一份，证明2019年6月15日，上诉人已将超市内冷冻柜台承包给案外人华兴冷冻，并约定含杨元红在内的2明导购人员从6月16日起工资由华兴冷冻承担结算，上诉人每月从销售额中扣5%作为承包费用；2、银行结算转账凭证，证明上诉人每十来天左右与华兴冷冻负责人陈某,4结算一次，从7月至9月，一共结算过18次，合计820606元；3、上诉人超市的员工工资表9份（2019年1月至9月），证明从7月起，杨元红的工资由华兴冷冻发放；4、华兴冷冻出具的证明及营业执照一份，证明华兴冷冻是独立的法律主体，陈某,4是华兴冷冻负责人；5、壹佰家公司的证明一份，证明上诉人是其公司下属门店；6、证人陈某,4书面证言一份，证明证人认可其与上诉人签订过承包协议，并每十天左右进行结算，杨元红归其管理，工资由华兴冷冻发放。被上诉人对上述证据质证如下：1、对承包协议的真实性不予认可，因上诉人一审中称没有签过承包协议，即使该协议是真实的，也无法达到上诉人的证明目的；2、对结算转账凭证的真实性无异议，但是与本案无关；3、对于员工工资表的真实性无法核实，而且是上诉人自行制作。因为上诉人并无证据证明在2019年6月15日，上诉人作出过解除劳动合同的通知；4、对证据四、五的证明和营业执照的真实性均无异议，但是认为与本案无关；6、对陈某,4的书面说明不予认可，该书面说明与陈某,4在一审庭审中的陈述相互矛盾，故应该以一审中陈某,4出庭陈述为准。本院认为，1、一审中，上诉人申请的证人陈某,4陈述其与上诉人之间无承包协议、无结算凭证，现上诉人提供壹佰家生活连锁超市与华兴冷冻的供货合作意向书，对此上诉人无法作出合理解释；退一步讲，即使该证据是真实的，上诉人并无证据证明其已经告知杨元红柜台承包的事实，并与杨元红解除劳动关系；2、对银行结算凭证的真实性予以确认，但是与本案无关；3、对员工工资表，系上诉人自行制作，而且上诉人亦无法提供考勤表予以核对，故对该证据的真实性本院不予认可，另外杨元红在2019年6月15日前后一直以现金方式领取工资，即使该证据真实，也无法达到上诉人的证明目的；4、华兴冷冻出具的证明、营业执照、壹佰家公司的证明与本案无关；5、陈某,4的书面证词与陈某,4一审陈述相互矛盾，故不予采信。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，上诉人在一审庭审中陈述，对被上诉人主张的劳动关系开始时间无异议，但是认为终止时间是2019年6月15日。本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，对2017年8月至2019年6月15日期间，上诉人认可杨元红在其超市上班，为超市提供劳动，同时上诉人对杨元红进行考勤并发放工资，故双方之间符合劳动关系的特征，且一审中上诉人亦认可在此时间段双方之间存在劳动关系，根据禁止反言原则，对上诉人上诉称在此时间段双方是劳务关系的主张，本院不予支持。其次，上诉人主张2019年6月15日，其将杨元红工作的柜台承包给他人，但其提供的证据无法证实该观点，退一步讲，即使上诉人确实将该柜台承包给他人，但是上诉人亦未能提供证据证明其将该情况告知了杨元红并与杨元红解除了劳动关系。而实际上2019年6月16日之后，杨元红的工作时间、工作地点、工作内容未有任何变化，故理应认定其与上诉人之间仍然存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；新渡好多福超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮阴区新渡乡好多福超市负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  孙 洁审判员  黄春丽二〇二〇年六月一日书记员  徐 海