山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1171号上诉人（原审原告、执行案外人）：高飞，男，1988年3月7日出生，汉族，居民，住山东省莘县。委托诉讼代理人：闫既猛，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：高腾，男，1986年12月7日出生，汉族，居民，住山东省莘县。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东莘县农村商业银行股份有限公司。住所地：山东省莘县振兴街92号。法定代表人：曹磊，董事长。委托诉讼代理人：吕洪涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：王丁臣，男，1948年12月15日出生，汉族，住山东省莘县。原审第三人（被执行人）：莘县洪亚数控科技有限公司。住所地：山东省莘县商业街西首路南。法定代表人：贾洪全，经理。上诉人高飞因与被上诉人高腾、山东莘县农村商业银行股份有限公司（以下简称莘县农商行）、王丁臣以及原审第三人莘县洪亚数控科技有限公司（以下简称洪亚公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判不得执行位于莘县洪亚公司综合楼西单元三间一、二层371.7平方房产，并解除查封，房产归上诉人所有；2.一审案件受理费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。1.莘县农商行只是享有土地的优先受偿权，而该优先受偿权已经莘县人民法院执行程序予以保障。根据莘县人民法院出具的（2018）1522执恢253号之一执行裁定书等法律文书，已经解决了莘县农商行的优先受偿权，该裁定书认定申请人按其享有的按份共有土地的数额给付抵押权人莘县农商行。因此，一审法院认定上诉人不能排除莘县农商行就涉案房屋的强制执行是错误的。2.被上诉人王丁臣已经不涉及本案纠纷，其已根据莘县人民法院的生效裁定享有了涉案部分房屋的所有权，一审法院未审查王丁臣是否涉及本案纠纷是错误的。3.对于洪亚公司临街楼不能办理不动产登记，上诉人没有过错。在人民法院查封之前上诉人就已经签订了房屋抵顶借款协议，即上诉人在查封涉案房屋之前就享有了涉案房屋的所有权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，既然上诉人在涉案房屋查封之前就享有了房屋所有权，当然就不能强制执行该房屋。4.一审法院已经认定上诉人与洪亚公司于2015年6月30日签订房屋抵顶借款协议书的事实。依据该协议书，洪亚公司将涉案房屋抵顶偿还其所欠上诉人的借款141余万元，该房屋所占用范围及其附属（楼前至公路、楼后10米）的土地一并归属上诉人。洪亚公司已全部予以交付，上诉人也实际占有并使用了所涉房产，洪亚公司不再享有该房产的任何权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条及《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。因此，上诉人已取得该房产的所有权。被上诉人高腾辩称，1.拍卖裁定中所拍卖的财产均系被执行人洪亚公司的合法可供执行财产，证据充分，事实清楚，财产所有权明确。上诉人所提执行异议涉及的财产是一座楼的其中一套或者几套房屋，而上述房屋均没有进行有效的不动产登记，判断房屋所有权应根据整个大楼的所有权判断，而大楼本身也没有进行有效的不动产登记，故不能按照房屋登记判断所有权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。上述楼房所属土地证是莘国用（2013）第34号《国有土地使用权证》，所有人是洪亚公司，同时根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”以及《城市房屋权属登记管理办法》第六条“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”可知，涉案房屋的所有权人应按照其所属土地的所有权人判断为同一人，即被执行人洪亚公司，这是不可否认的客观事实。2.上诉人所称2015年6月30日签订房屋抵债借款协议的原始主债权债务可能不存在，房屋所抵债务，不排除是虚构的。仅凭房屋抵债借款协议排除执行更是不符合客观事实的，因为上诉人的证据并不充分，其应继续提供原始债务真实存在的证明，否则即涉嫌虚构债务。“以房抵债”不是正常的房屋买卖，不能简单套用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。首先，上述条款强调在人民法院查封之前已签订合法有效的“书面买卖合同”，而上诉人是“以房抵债协议”，二者有本质的区别；其次，上诉人与洪亚公司签订房屋抵债借款协议书时，整个楼房还没有交付，上诉人怎么占有?再次，因为上诉人的原始债权并未得到法院认定，是否存在不确定，不排除虚假债务，不会有真实的价款支付。第四、上诉人以房抵债时明知该房屋不能办理合法的不动产变更登记，即应该采取诉讼、查封的合法合理方式控制房屋，以法院评估、拍卖的方式，实现合法债权或者以流拍价格裁定房屋抵偿债务，合法取得房屋所有权。3.其他债权人王丁臣对楼房享有优先受偿权，莘县农商行对土地使用权享有担保优先受偿权，上诉人提出的执行异议不能支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人莘县农商行辩称，1.答辩人的抵押权在执行程序中尚未得到实现，其他案件的各申请人也没有向答辩人支付任何款项。2.王丁臣作为建设工程价款优先受偿权的申请执行人，其优先权的形成晚于答辩人对土地使用权的抵押权，在综合楼流拍后法院拟将部分房屋以物抵债给王丁臣，但在王丁臣向答辩人支付相应土地的价值之前，王丁臣也不能得到房屋的所有权，且法院在综合楼流拍后基于对综合楼的继续强制执行而采取的具体执行措施，也是对上诉人要求排除执行请求的否定。3.上诉人对不能办理不动产登记存在明显的过错，其也不可能取得涉案房屋的所有权。其一，按照上诉人所称涉案房屋没有建设工程规划许可证等属于违章建筑，加之洪亚公司没有开发商品房的资质以及销售资格，再加上未取得房产登记的房屋依法不得转让，上诉人的以房抵债合同应属于无效合同。其二，涉案房屋所占用土地使用权在建房之前已经抵押给了答辩人并办理了抵押登记，因此上诉人应当知道该房屋建成后未解除抵押之前洪亚公司不可能取得房产所有权的登记，上诉人更不可能因抵债行为而进行所有权变更登记。其三、上诉人对洪亚公司无建设工程规划许可证、开工许可证等行政许可、根本不可能办理房产登记的事实也应是明知的。总之，仅就抵债房屋不能办理过户登记的原因看，上诉人存在明显的过错。4.假设上诉人的房屋抵顶借款协议合法有效，也只是合同本身的效力问题，但合同本身并不涉及物权效力，不能证明其享有房屋的所有权。事实上，上诉人系抵债取得房屋，并未支付房款，上诉人并未照民间借贷的有关规定对其与洪亚公司之间是否存在真实的借贷关系予以举证证明，并且房屋所占用土地使用权在建房之前已经抵押给了答辩人并办理了抵押登记，上诉人在抵押解除前，不但不能将房屋所有权变更登记至其名下，而且在答辩人行使抵押权时还要依法对土地上的建筑物一并处理。综上，上诉人在土地已经抵押、地上房屋也未取得所有权登记的情况下，通过以房抵债或其他方式进行的房屋所有权转让行为不受法律保护，均不能取得合法的权利，更不符合排除执行的规定，恳请二审驳回上诉，维持原判。被上诉人王丁臣未答辩。原审第三人洪亚公司未答辩。高飞向一审法院起诉请求：依法判决不得执行位于莘县洪亚公司综合楼西单元三间一、二层371.7平方房产，并解除查封；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：涉案房产所属综合楼共计六层，面积约8300平方米，由洪亚公司建设。洪亚公司对包括该楼房占用土地在内共计19076平方米国有土地持有莘国用（2013）第034号国有土地使用权证。2014年6月20日洪亚公司将该土地使用权抵押给莘县农商行，同日，莘县农商行取得了莘他项（2014）第041号《土地他项权利证书》。2017年11月11日莘县人民法院作出（2017）鲁1522民初1400号民事判决，判决莘县农商行对该土地享有优先受偿权。2012年8月22日原告通过中国工商银行徐振涛账户向贾洪全汇款65万元，2013年2月19日原告通过中国工商银行徐振涛账户向贾洪全汇款50.4万元，2014年3月1日原告通过中国工商银行徐振涛账户向贾洪全汇款50万元，2015年4月29日张学刚通过其莘县农商行账户向洪亚公司的会计李雪梅汇款20万元。2015年6月30日高飞与洪亚公司签订《房屋抵顶借款协议书》，约定洪亚公司用本案所涉及的房产抵顶其对高飞2011年11月5日至2015年6月30日的借款1412460元。同日，高飞、张学刚与洪亚公司签订《房屋抵顶借款协议书》，约定洪亚公司用（2019）鲁1522民初80号案所涉及的房产抵顶其对高飞、张学刚2011年11月5日至2015年6月30日的借款158万元。2016年7月26日莘县人民法院（2016）鲁1522民初757号民事判决判令贾洪全偿还高腾借款本金90万元及利息，洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产占有土地在内的莘国用（2013）第034号国有土地使用权证项下的19076平方米土地。2016年7月26日莘县人民法院（2016）鲁1522民初770号民事判决判令贾洪全偿还高腾借款本金162万元及利息，洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述土地。2016年7月28日莘县人民法院（2016）鲁1522民初243号民事判决判令邵兵偿还高腾借款本金270万元及利息，洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产在内的整栋楼房。2016年7月28日莘县人民法院（2016）鲁1522民初242号民事判决判令邵兵偿还高腾借款本金80万元及利息，洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述楼房及土地。2017年8月14日莘县人民法院（2017）鲁1522民初2927号民事判决判令洪亚公司偿还王丁臣工程款及无效合同所产生的经济损失，王丁臣在洪亚公司拖欠工程款的范围内对包括涉案楼房在内的整栋综合楼享有优先受偿权。一审法院认为，本案旨在审查原告排除强制执行的主张能否成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。因涉案房产占有范围内的土地使用权被抵押给莘县农商行，故应视为涉案房产被一并抵押给莘县农商行。本案涉案房产及其占有范围内的土地使用权抵押在先，无论原告就涉案房产是否与洪亚公司进行以房抵债，原告均不能排除莘县农商行就涉案房产的强制执行，原告的诉讼请求依法不能被支持。鉴于法院已对原告的诉讼请求依法作出处理意见，故对另二被告的反驳意见无需再行审查。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告高飞的诉讼请求。案件受理费17513元，由原告高飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高飞向本院提交了莘县人民法院（2019）鲁1522执恢328号之一执行裁定书一份，拟证明依据该裁定书，王丁臣的建设款项已由房屋抵债，所以王丁臣的债权已经实现，经由王丁臣行使涤除权，莘县农商行的抵押权已经消灭，王丁臣与莘县农商行的权利已经实现或已经消灭，没有继续执行必要。被上诉人高腾对上诉人提交的上述证据质证认为：对该执行裁定书的真实性无异议，但对证明目的不认可。该裁定书最后一页第五项写明了莘县人民法院（2017）鲁1522民初2927号民事判决书未履行的部分继续履行，这说明王丁臣的债权并没有全部清偿。据我方了解，王丁臣并未根据该裁定书向莘县农商行涤除抵押权689578.44元，因此莘县农商行债权并未得到实现。我方有权在查封被执行人相关财产的范围内享有依法执行的权利。被上诉人莘县农商行对上诉人提交的上述证据质证认为：对该执行裁定书的真实性无异议，但上诉人的证明目的不能成立。该裁定首先要求王丁臣是提存689578.44元给付莘县农商行，才涤除相应的抵押权，但是王丁臣没有支付分文，莘县农商行也不可能解除该抵押权，王丁臣也不可能进而享有裁定书所载明的相关房屋的所有权。即使王丁臣提存了裁定书载明的数额，该部分金额只是抵债给王丁臣的房屋所对应的土地使用权的价值，并不包含上诉人所主张的相关房屋对应的土地使用权价值。上诉人在没有向莘县农商行支付相关土地使用权价款之前，也不可能依法得到房屋的所有权。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，莘县人民法院在执行申请执行人王丁臣与被执行人洪亚公司建筑款纠纷一案中，于2019年6月10日作出（2019）鲁1522执恢328号之一执行裁定书，裁定内容载有“申请执行人王丁臣提存689578.44元，给付抵押权人莘县农商行，涤除相应抵押权，享有临街楼所占的土地面积60.3%的按份共有份额”等内容，但因王丁臣至今尚未提存相应款项，莘县农商行的抵押权并未实际涤除。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，上诉人高飞应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利所依据的事实承担举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利后果。首先，关于上诉人高飞对执行标的即涉案房产是否享有所有权的问题。所有权为最典型的物权，本案所涉执行标的系不动产，不动产物权的取得和行使，应当遵守法律的规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权的取得以不动产权属登记机关进行产权登记为要件，未经依法登记，不产生法律效力。从本案查明的事实来看，涉案房产当前并未办理权属登记手续，因此，上诉人主张按照房屋抵顶借款协议的约定及其实际占有使用该房产的事实，即对涉案房产拥有了所有权，缺乏法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，关于上诉人高飞对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。根据本案查明的事实，在上诉人与洪亚公司就涉案房产签订房屋抵顶借款协议书之前，该房产占有范围内的土地使用权已被洪亚公司抵押给莘县农商行。依据上述法律规定，包括涉案房产在内的地上建筑物应视为一并抵押。一审法院在执行申请执行人王丁臣与被执行人洪亚公司建筑款纠纷一案中，虽然裁定王丁臣提存689578.44元给付莘县农商行，以涤除相应抵押权，但因王丁臣未提存上述款项，故莘县农商行的抵押权并未实际涤除。基于此，上诉人认为其享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，事实证据不足，本院不予支持。综上所述，高飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17513元，由高飞负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  李中栋审判员  张 磊二〇二〇年六月一日法官助理梁春梅书记员王泽杰