浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1716号上诉人（原审被告）：温州保利融资担保有限公司，住所地浙江省温州市温州大道3号2幢。法定代表人：朱虹，执行董事。委托诉讼代理人：郑大涵，浙江浙合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧君，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴美秋，女，1952年9月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：谢丽权，浙江光正大（上海）律师事务所律师。原审被告：郑自立，男，1965年12月5日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人温州保利融资担保有限公司（以下简称保利公司）与被上诉人吴美秋、原审被告郑自立因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保利公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.上诉费用由吴美秋承担。事实和理由：一、原判将《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零五条的规定作为赔偿依据，是适用法律错误。《民事诉讼法》属于程序法，并不直接调整实体权利义务。损害赔偿责任的界定、实体法律关系的调整，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条的规定。二、原判认定事实错误。如何认定“申请有错误”，应当从违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面展开。1、就违法行为而言，郑自立申请保全、起诉吴美秋返还不当得利、最终撤诉，是合理行使诉讼权利。通常被认为属于“申请有错误的”的违法行为是保全对象错误、超标的查封。2．就损害事实而言，首先，没有证据证明一审法院执行局就保全款项的支取作出决定或通知吴美秋领取执行款，因此不能简单地从查封日期到解封日期计173天，而应当从法院明确涉案款项的归属之日起计算。其次，并没有证据证明吴美秋因涉案的保全行为而另行融资支出利息，因此资金的冻结并未给其造成损失，原审判决酌定按贷款基准利率计算损失无依据。最后，即使按照贷款基准利率计算损失也应当扣除保全期间的存款利息。3、就主观过错而言，首先，吴美秋并没有举证证明郑自立在申请保全中主观上存在故意或重大过失。其次，郑自立后又提起（2018）浙0326民初1886号委托合同纠纷，后有提起上诉，案号为（2018）浙03民终5685号，经一、二审法院两审认定，郑自立与吴美秋经济往来频繁而复杂，存在多种法律关系，可见双方之间确实存在纠纷，只是碍于证据不足未得到法院支持，不能证明郑自立在申请保全中主观上存在故意或重大过失。最后，吴美秋称郑自立目前又提起诉讼，目前尚未审结。也就是说郑自立和吴美秋之前的纠纷尚在争议之中。另一方面反映，郑自立多次提起诉讼、上诉，花费的诉讼费用已经超过100万元。原审判决认定郑自立系恶意提起诉讼，显然有悖常理。吴美秋辩称，一、原审法院适用法律正确，并没有适用无过错原则，而是按照侵权责任的四个要件予以认定。上诉人认为一审法院适用无过错原则，事实错误，一审依据的是《侵权责任法》第十九条的规定。二、我国法律并没有规定程序法中的法则不能在判决中体现。《民事诉讼法》第一百零五条明确规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全而遭受的损失。法律条文内容很清楚，应当在实体判决中作为依据。如果程序法所有法律不在实体中体现，那么《民事诉讼法》所实施的民事强制措施就无法执行。三、一审法院认定事实清楚，并无错误。一审在认定郑自立是否存在过错方面，并非是因其撤诉或败诉而予以认定，而是认为郑自立应当要有谨慎的审查义务而未做到。综上，保利公司上诉请求理由不足，请二审依法判决，驳回上诉，维持原判原审被告郑自立未到庭应诉。吴美秋向一审法院起诉请求：1.判令郑自立向吴美秋赔偿利息损失865000元（以3000万元为基数，按资金占用年利息6%计算，实际查封173天），并支付利息（以865000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年2月14日起计算至实际偿还之日止，暂计73500元）；2.判令保利公司对郑自立上述赔偿责任向吴美秋承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由郑自立、保利公司承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，吴美秋因与案外人裴来峰、曹玉叶民间借贷纠纷诉至一审法院。一审法院于2016年8月19日作出（2016）浙0326民初1508号民事判决，判决裴来峰、曹玉叶向吴美秋偿还借款本金2900万元及利息。该判决经温州中院二审及浙江省高级人民法院再审，均予以维持。后案外人裴来峰将执行款3000万元汇入一审法院账户。2017年8月21日，郑自立向一审法院提出诉前财产保全申请，要求对吴美秋在一审法院（2016）浙0326执4321号案件的执行款3000万元予以保全，由保利公司出具担保函担保，保利公司同意承担因财产保全错误造成的经济赔偿连带责任。同日，一审法院作出（2017）浙0326财保117号民事裁定，裁定冻结吴美秋的执行款3000万元。2017年9月20日，郑自立起诉吴美秋不当得利纠纷。2018年2月11日，郑自立申请撤诉，一审法院于2018年2月12日裁定准予撤诉，并于同日解除对执行款3000万元的冻结。2018年2月11日，郑自立起诉吴美秋、广天集团有限公司（以下简称广天公司）委托合同纠纷。同日，郑自立申请冻结执行款3000万元，由浙商银行出具担保函担保，对因保全错误造成的损失在600万元范围内承担赔付责任。一审法院于2018年2月12日依申请作出裁定冻结属吴美秋的执行款3000万元。2018年3月4日，裴来峰的（2016）浙0326执4321号案件第二笔被执行款2805273元汇入一审法院账户。2018年3月5日，郑自立申请对吴美秋在一审法院（2016）浙0326执4321号案件的执行款2805273元予以保全，由浙商银行出具担保函担保，对因保全错误造成的损失在561055元范围内承担赔付责任。同日，一审法院作出（2018）浙0326民初1886号之二民事裁定，裁定冻结吴美秋的执行款2805273元。2018年9月28日，一审法院作出（2018）浙0326民初1886号民事判决，判决驳回郑自立的诉讼请求。郑自立不服判决向温州市中级人民法院（以下简称温州中院）提起上诉。2019年5月28日，温州中院作出（2018）浙03民终5685号民事判决，驳回上诉，维持原判，判决理由为：依据双方银行凭证及借条等事实，足以说明郑自立与吴美秋之间经济往来频繁而复杂，双方之间存在多种法律关系，由于郑自立没有提交书面的代持协议，并且其提交的证据不足以证明其与吴美秋之间形成了委托代持股份的合意以及实际代持股份的事实。一审法院于2019年6月4日作出（2018）浙0326民初1886号之五民事裁定书，裁定解除对吴美秋在一审法院（2016）浙0326执4321号案件的执行款3280.5273万元的冻结。2019年6月6日，吴美秋领取执行款32805273元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。本案中，郑自立申请法院对吴美秋的可得执行款进行冻结系基于双方之间存在返还不当得利纠纷的民事案件，在执行款被法院依法冻结半年多时间且证据材料并无新的实质性变化的情况下，郑自立申请撤回了该案的起诉，并改为以委托合同纠纷起诉吴美秋及广天公司，并再次申请对吴美秋的执行款进行保全，目的就是使得对执行款保全得以持续。后郑自立再次起诉的诉讼请求因缺乏有效证据支持而被一审法院判决驳回，上诉后温州中院亦予以维持。故本案应认定郑自立在申请诉前财产保全时对案件有关事实缺乏应有的谨慎，存在过错行为。吴美秋的可得执行款被冻结无法动用，损失客观存在，其据此请求赔偿损失，应予以支持。关于损失的计算。申请保全后，实际执行冻结的金额为3000万元，本金应按此确定。就吴美秋损失而言，酌定以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算损失。关于计算期间，本案保全裁定于2017年8月21日作出，2018年2月12日解除。故应当认定吴美秋获得执行款的权利因郑自立申请保全日起被阻却，损失应从2017年8月21日起计算至2018年2月11日止。综上，郑自立应赔偿吴美秋经济损失630750元（以3000万元为基数，自2017年8月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2018年2月11日止，即630750元）。吴美秋主张的其他损失，依据不足，不予支持。保利公司对郑自立的财产保全申请提供了担保，同意因财产保全错误造成的经济赔偿承担连带责任，故保利公司应当承担连带赔偿责任。郑自立经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、郑自立于判决生效之日起十日内赔偿吴美秋经济损失630750元；二、温州保利融资担保有限公司对第一判项所确定的债务承担连带赔偿责任；三、驳回吴美秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13185元，由吴美秋负担3077元，郑自立、温州保利融资担保有限公司负担10108元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条系对当事人申请财产保全错误的情况下应承担的法律责任作出规定，一审适用该条以及《侵权责任法》第十九条的规定，并未违反《侵权责任法》第六条所确定的过错责任原则，上诉人保利公司关于原审适用法律错误的上诉理由明显不能成立。《民事诉讼法》虽然确定了当事人申请财产保全的诉讼权利，但由于财产保全行为必然对被申请人行使财产权利造成影响，故申请人一方提出保全申请时应尽到必要的谨慎义务。本案中，原审被告郑自立与被上诉人吴美秋之间有争议的经济往来主要发生于2010年至2012年间，但郑自立直至2017年才以吴美秋为被告提起不当得利纠纷一案，标的数额高达7000余万元，并基于该案件申请法院对吴美秋的可得执行款进行冻结。在相关款项被冻结近半年后，郑自立撤回该案起诉，却于同日改以委托合同纠纷为由再次起诉吴美秋，并再次申请对吴美秋可得执行款进行保全，使得相关款项持续处于被冻结状态。综合郑自立上述诉讼中的陈述及举证情况来看，其对于自己支付款项的性质先后作出不同的陈述，且对自己的主张未能提供有效证据予以佐证，最终导致被法院判决驳回。一审法院认定郑自立在申请保全时实缺乏应有的谨慎，存在过错行为，并无不当。因郑自立申请财产保全，吴美秋的可得执行款被冻结而无法动用，其损失客观存在。一审法院以冻结金额3000万元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算该笔款项被法院冻结期间的损失，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，保利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10108元，由上诉人温州保利融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月二十四日书记员  叶冰夫