黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终585号上诉人（一审原告）：张延来，男，1973年12月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省抚远市抚远县。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江乾旭房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市南山区50委17组。法定代表人：崔岩国，该公司董事长。上诉人张延来因与被上诉人黑龙江乾旭房地产开发有限公司（以下简称乾旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省抚远市人民法院于2019年5月22日作出（2019）黑0833民初4号民事判决，宣判后，乾旭公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月26日将本案发回黑龙江省抚远市人民法院重新审理。黑龙江省抚远市人民法院于2019年12月20日作出（2019）黑0833民初924号民事判决，宣判后，张延来不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张延来上诉请求：一、依法撤销黑龙江省抚远市人民法院（2019）黑0833民初924号民事判决，改判支持上诉人全部的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，忽略了《外排水合同书》属于工程款结算协议的特殊属性。上诉人于2013年秋开始施工案涉工程的外排水工程。施工结束后，经过被上诉人的现场验收，双方根据完成的工程项目及工程量，于2013年11月20日签署《外排水合同书》。该合同之所以在工程完工之后签署，不仅具有明确双方合同权利义务的基本特征，还具有对上诉人已完工程量进行确认的基本属性，该合同书还属于案涉工程的工程款结算文件。因此基于上诉人承揽工程身份的缺陷，可能造成合同无效，但是并不能一并否认工程款结算条款效力，而对于上诉人的全部诉讼请求不予支持。上诉人认为一审判决认定案件的基本事实不清，造成错误判决。2.一审法院不应当将案涉工程质量的举证责任分配给上诉人承担。案涉工程已经于2013年11月完成全部施工并交付被上诉人。在此之前，被上诉人从未就上诉人的施工外排水项目的工程质量提出任何异议。只是在上诉人2019年向一审法院提起诉讼之后，作为诉讼中的抗辩观点提出，但却没有任何证据证实。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。电气管线、排水管道、设备安装和装修工程，为2年。据此规定可以说明，上诉人施工的外排水工程的法定质保期早已经届满，在此情况下，一审法院仍然将案涉排水工程质量合格的举证责任分配给上诉人，显然没有注意到《外排水合同书》所具备的工程款结算文件的特殊属性，更没有注意到要求上诉人针对超出质保期数年的工程承担启动司法鉴定程序不具备的现实可能性，进而造成裁判结果错误。3.即使《外排水合同书》被认定为无效合同，但是基于该合同还存在工程款结算文件的特殊属性，工程款结算条款及文件并不当然无效。上诉人已完成了举证责任，一审法院援引举证不能的法律规定，判决驳回上诉人的全部诉讼请求，适用法律错误。4.根据工程质量的司法推定原则，应当支持上诉人的诉讼请求。在本案审理过程中，被上诉人在第一次庭审中出庭并答辩认为双方之间没有针对质量标准进行约定，在其后的诉讼活动中反复主张工程质量不合格显然没有参考标准，也违反了民事诉讼的禁反言原则，上诉人所施工的工程并不属于工程的主体结构和地基部分，加之有证据证实被上诉人已经使用了案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，对于被上诉人提出的质量抗辩，人民法院不应当支持，但对于上诉人所主张的诉讼请求部分，人民法院应当根据司法推定原则，结合案件事实认定工程质量合格，并支持上诉人的全部诉请。乾旭公司辩称，上诉人没有施工资质，不具备承包此工程的资质，造成工程严重不合格，下雨时污水倒流，满院都是水流不出去。让上诉人多次整改，上诉人不予整改，案涉工程不能使用，至今案涉小区没有验收进户。张延来向一审法院起诉请求：1.要求乾旭公司给付张延来施工款本金198500元及利息297750元；2.诉讼费由乾旭公司承担。一审法院认定：乾旭公司于2011年开发建设抚远市得才家园小区，张延来不具备施工资质，承包了乾旭公司外排水公程。双方于2013年11月20日签订外排水合同书，约定：“工程造价为198500元，完工后乾旭公司支付工程款，截止2014年12月25日一次性结清，如完工不能支付工程款，按月利率25%计息，张延来应确保外排水畅通，标高准确马葫芦备重载盖”。张延来施工结束后，因工程质量未经乾旭公司验收，乾旭公司拒绝支付工程款。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超载资质等级的，合同无效。本案中，张延来作为案涉工程的承包人并未取得建筑施工企业资质，其与乾旭公司签订的排水合同书系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，张延来向乾旭公司主张合同中约定的工程款，其提供的证人王某证实，该工程质量由乾旭公司工作人员王胜利负责验收，（2019）黑0833民初4号民事卷宗中，王胜利到庭说明，该工程未经验收合格。张延来对施工的工程质量是否合格，负有举证义务，经本院释明，张延来拒绝申请对工程质量进行鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上诉述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：驳回张延来的诉讼请求。案件受理费8744元，由张延来负担。二审期间，被上诉人未向本院提交新证据。上诉人向本院提交了抚远市的案涉工程小区照片五张，证明案涉工程已经投入使用，有现场照片为证，必要时法院可以采取现场勘验的方式进行核实，进一步证明被上诉人作为工程发包单位已经使用案涉工程，根据司法解释的规定，以质量异议作为抗辩，人民法院不应支持，适用司法推定原则，应当认定上诉人施工的工程质量合格。被上诉人认为案涉小区至今没有验收，办理入户，更没有使用，上诉人提供的五张照片是其私自开锁装修的。本院经审查认为，虽然上诉人提供了案涉小区房屋的照片，但无法证实系合法使用，通过照片亦无法证明案涉工程是否经验收合格，本院对该组证据不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当支付上诉人工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，上诉人作为个人承包案涉排水工程，其未取得建筑施工企业资质，应认定其与被上诉人的建设工程施工合同无效。虽然双方签订的《外排水合同书》对工程款进行了约定，但是按照该合同书约定履行工程款的前提应是案涉工程经竣工验收合格，根据上述司法解释的规定，证明案涉工程经竣工验收合格的责任应由上诉人举证证明。一审法院已经释明上诉人是否申请对案涉工程质量进行鉴定，上诉人明确表示不申请鉴定，现上诉人未证明案涉工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张延来的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8744元，由上诉人张延来负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年六月十日书记员  付丽丽