新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新27民终723号 上诉人（原审原告）：四川富鑫源建筑劳务有限公司，住所地成都市。法定代表人：张才富，该公司经理。委托诉讼代理人：许国平，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区。法定代表人：刘包干，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈可，男，该公司员工。委托诉讼代理人：全黎明，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：新疆下天吉水利水电开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。法定代表人：韩东辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆棉花产业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：高兴森，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋悦，女，该公司职员。上诉人四川富鑫源建筑劳务有限公司（以下简称富鑫源劳务公司）因与被上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称湖南中格公司）、被上诉人新疆下天吉水利水电开发有限公司（以下简称下天吉水利水电公司）、被上诉人新疆棉花产业投资有限公司（以下简称棉花产业投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区精河县人民法院于2018年8月14日作出（2017）新2722民初536号民事判决，宣判后，富鑫源劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日作出（2019）新27民终50号民事裁定书，裁定将本案发回新疆维吾尔自治区精河县人民法院重审。新疆维吾尔自治区精河县人民法院另行组成合议庭，于2019年10月4日作出（2019）新2722民初808号民事判决，富鑫源劳务公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月20日开庭进行了审理。上诉人富鑫源劳务公司的委托诉讼代理人许国平、被上诉人湖南中格公司的委托诉讼代理人陈可、被上诉人下天吉水利水电公司的委托诉讼代理人周平、被上诉人棉花产业投资公司的委托诉讼代理人宋悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富鑫源劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：富鑫源劳务公司对自己的主张提供了工程量签证单、报告单等大量书证，以证明富鑫源劳务公司完成的工程量和工程价款，却未得到一审法院的采信，反而认定了湖南中格公司的口头陈述“不认可”，一审法院便以“无法证实”而采信。湖南中格公司口头否认工程量签证单、报告单等证据的个人签字，应针对其主张提供证据证明签字的个人非公司工作人员，但湖南中格公司并未提供证据证明。况且，部份签证单、报告单上还有监理公司或第三方检侧单位的人员签字和盖章。湖南中格公司应承担举证不能的不利后果，一审法院反而让富鑫源劳务公司承担举证不能的不利后果显属错误。二、富鑫源劳务公司提供的大量签证单、报告单等书面证据足以证明其完成的工程量和工程价款，而一审法院认定富鑫源劳务公司提供的工程量签证单、报告单无法证明合同内工程项目费用、合同外工程项目工程费用明显违反了法律规定。富鑫源劳务公司为证明其主张的工程量及价款，向一审法院提出了建设工程造价司法鉴定申请，但一审法院未予采纳富鑫源劳务公司的合法请求，自相矛盾。三、下天吉水利水电公司应按《承诺书》承担富鑫源劳务公司的债务损失责任，棉花产业投资公司也应承担相应的清偿责任。湖南中格公司应承担富鑫源劳务公司的支付责任，下天吉水利水电公司和棉花产业投资公司应承担连带清偿责任。湖南中格公司辩称，湖南中格公司从未与富鑫源劳务公司签订过工程合同。对于下天吉水利水电公司的承诺，应由下天吉水利水电公司承担，湖南中格公司未支付过工程款。项目协作人万某某是工程实际施工人，故应追加万某某为本案被告。富鑫源劳务公司提供的工程量清单，主张签字人是湖南中格公司员工，应由其承担举证责任，如无法证明则应承担举证不能的后果。综上，请求驳回富鑫源劳务公司的诉讼请求。下天吉水利水电公司辩称，本案诉讼主体有误，不应将下天吉水利水电公司列为被告。下天吉水利水电公司是棉花产业投资公司在2012年12月12日投资成立的全资子公司，2015年9月15日之前下天吉水利水电公司的财务及公章均由棉花产业投资公司负责管理，移交后下天吉水利水电公司的单位名称没有改变。本案的建设工程合同即富鑫源劳务公司和湖南中格公司的合同发生在2015年7月28日，虽然2015年7月29日下天吉水利水电公司承诺对湖南中格公司造成富鑫源劳务公司的损失承担责任，但该案是棉花产业投资公司将下天吉水利水电公司转让给精河县国有资产管理中心之前发生的追索案件。依据2015年9月15日精河县国有资产管理中心与棉花产业投资公司签订的《股权转让协议书》的约定“新疆棉花产业投资有限公司保证对其拟转让的股权拥有完全的处分权，保证该股权及公司财产没有设定质押，未被查封，未对第三人提供担保，并免遭第三人的追索，否则由此引起的一切经济及法律责任由新疆棉花产业投资有限公司承担。”，下天吉水利水电公司不是本案适格的被告，棉花产业投资公司才是本案适格的被告，应当由棉花产业投资公司承担责任。综上，请求驳回富鑫源劳务公司的诉讼请求。棉花产业投资公司辩称，一、下天吉水利水电公司依据《股权转让协议书》的约定，追加棉花产业投资公司为被告没有法律依据。二、新棉投资公司不应就本案富鑫源劳务公司的主张承担任何实体责任。三、棉花产业投资公司对于富鑫源劳务公司诉称所依据的其与湖南中格公司之间《工程施工协作合同》不予认可，对于富鑫源劳务公司诉称的下天吉水利水电公司承诺“若因中格公司原因造成富鑫源公司的损失由我方承担”的事实不予认可。四、棉花产业投资公司控股股东XX 棉花产业集团有限公司已申请破产并已进入破产程序。富鑫源劳务公司向一审法院起诉请求：1、湖南中格公司支付工程款4155814.52元；2、下天吉水利水电公司、棉花产业投资公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：2015年3月31日，下天吉水利水电公司作为发包方与湖南中格公司作为承包方签订《施工合同》。合同约定：下天吉水利水电公司为实施新疆精河县下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程，将该土建工程承包给湖南中格公司，签约合同价48887885元，承包人项目经理龚某某，工期为14个月，合同还约定了其他权利义务。2015年7月25日，富鑫源劳务公司作为乙方与湖南中格公司作为甲方签订《工程施工协作合同》。合同约定：甲方将已中标的新疆精河下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程施工任务委托乙方完成；暂定合同总价21332756元；总工期10个月，2015年7月22日进场，2016年6月30日完工，合同还约定了其他权利义务。2015年7月29日，下天吉水利水电公司向富鑫源劳务公司出具《承诺书》。承诺书载明：“新疆下天吉水利水电开发有限公司对湖南中格建设集团有限公司与四川富鑫源建筑劳务有限公司签订的《新疆精河县下天吉水利枢纽一遗留及两岸高边坡加固处理工程工程施工协作合同》全部内容督促执行，若因甲方（湖南中格建设集团有限公司）原因造成乙方（四川富鑫源建筑劳务有限公司）的损失由我方承担。”2015年9月15日，棉花产业投资公司作为转让方（甲方）与精河县国有资产管理经营中心作为受让方（乙方）签订《股权转让协议书》。协议书约定：新疆下天吉水利水电开发有限是为精河县下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程而成立的项目管理公司，由甲方于2012年12月12日投资成立，注册资本为1000万；现甲方将其持有的目标公司100%的股权转让给乙方，乙方愿意受让甲方持有的目标公司100%股权；甲乙双方确定此股权转让价款为1000万元；出让方和受让方一致同意，以股权变更登记之日为风险承担之临界日，在股权变更登记完成前，新疆下天吉水利水电开发有限公司产生的有关债务及纷争或第三人针对出让方股权的纷争均与受让方无关，即使股权变更登记完成后，由此引起的法律责任由出让方单独承担；转让协议还约定了其他权利义务。2015年11月3日，精河县工商行政管理局对下天吉水利水电公司营业执照内容作出变更，公司类型为有限公司（非自然人投资或控股的法人独资），法定代表人变更为韩东辉。2019年7月1日，富鑫源劳务公司向法院提出司法鉴定申请，要求对涉案建设工程造价进行司法鉴定，同时，湖南中格公司也于7月9日要求对《工程施工协作合同》上加盖的印章进行鉴定，但综合本案的案件审理查明情况，一审法院对上述两名当事人的申请，不采纳。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案富鑫源劳务公司主张与湖南中格公司建立建设工程劳务分包合同，为证明该事实向本庭提交《工程施工协作合同》、承诺书，下天吉水利水电公司对湖南中格公司将工程劳务部分分包给富鑫源劳务公司亦认可，且湖南中格公司作为主张合同关系不成立一方未举出足以推翻富鑫源劳务公司证据的反证，故应由湖南中格公司承担举证不能的法律后果，本案富鑫源劳务公司与湖南中格公司就新疆下天吉水利枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程建立建设工程劳务分包合同法律关系。富鑫源劳务公司提供的若干份工程量签证单、报告单等证据均是个人签名，该签名的个人是否是湖南中格公司工作人员无法证实，湖南中格公司亦不认可富鑫源劳务公司提交的签证单、报告单的证据三性，且对单据中签字的人不认可是该公司工作人员；富鑫源劳务公司庭审中陈述前期在进场施工时已有施工队对工程进行施工，本案合同约定的施工内容是右岸边坡开挖及防护工程、左岸边坡开挖及防护工程、左岸灌浆洞工程，该施工内容不同于一般的建设工程，实际施工量的多少在无其他证据印证下仅凭富鑫源劳务公司提供的工程量签证单、报告单是无法证明合同内工程项目工程费用为13370585.83元、合同外工程项目工程费用为3788408.58元。故富鑫源劳务公司主张支付欠付工程款4155814.52元及利息的诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院判决：驳回四川富鑫源建筑劳务有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。富鑫源劳务公司提交了湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4337号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终5967号民事判决书、变更建议书1份、报告单1份，变更指示1份、工程进度付款证书1份、造价咨询及资料收集整理劳务合同1份，拟证实：上述两份判决书中的双方当事人为张某某与湖南中格公司，双方因劳务发生纠纷。胥某某、王某某是湖南中格公司的工作人员，胥某某是项目经理，刘某某、高某某是新疆昆仑工程监理有限责任公司的工作人员，涉案工程项目部印章代表公司行为，证明湖南中格公司印章以及胥某某、王某某、刘某某、高某某的职务行为。湖南中格公司质证认为：上述两份判决书的真实性、合法性予以认可，但关联性不认可；变更建议书、报告单、变更指示上所盖的公章不予认可，签订时间在2015年9月8日之后，履行的不是湖南中格公司职务行为；工程进度付款证书上无湖南中格公司签字盖章，故真实性、合法性及关联性均不予认可，该证书可以看出涉案项目工程款直接由下天吉水利水电公司进行拨款，上面写明了直接支付的工程价款，并不是向湖南中格公司支付；造价咨询及资料收集整理劳务合同的真实性、合法性及关联性均不予认可。下天吉水利水电公司质证认为：该组证据是证明富鑫源劳务公司与湖南中格公司之间的纠纷，证明的问题并未涉及下天吉水利水电公司，对证据的真实性不发表意见。棉花产业投资公司质证认为：与棉花产业投资公司无关。根据各方当事人的举证、质证情况，本院认为：富鑫源劳务公司提供的两份判决书为已经发生法律效力的生效判决书，故对其真实性予以确认，可以证实胥某某系湖南中格建设集团有限公司新疆精河下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程项目部经理，王某某为该项目部工作人员。变更建议书、报告单，变更指示、工程进度付款证书、造价咨询及资料收集整理劳务合同可以证实待证的事实，本院予以采信。本院经审理查明：2016年8月6日，富鑫源劳务公司对涉案工程停工，后无人再对涉案工程进行过施工。胥某某系湖南中格建设集团有限公司新疆精河下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程项目部经理，王某某为该项目部工作人员。富鑫源劳务公司提供的生效判决书中认定湖南中格公司项目部公章不具有唯一性，且张某某与湖南中格公司签订的《劳务合同》中加盖的项目部公章与本案当中富鑫源劳务公司与湖南中格公司签订的《工程施工协作合同》中加盖的公章一致。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。经富鑫源劳务公司申请，本院委托新疆某某建设工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定。2020年4月21日，新疆某某建设工程项目管理有限公司出具某某工程鉴定字（2020）XXXX号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：涉及鉴定标的工程价款15754438.27元，有异议但未能计入鉴定意见的工程价款566311.38元，其中：1、工程量签证单编号201617号无王某某签字，资料仅附质量评定表、锚索张拉施工记录表，无现场验收签证单，争议工程价款194237.2元；2、工程量签证单编号201618号无王某某签字，资料后附现场验收签证单有王某某签字，争议工程价款372074.18元。本院认为，本案争议焦点一、富鑫源劳务公司与湖南中格公司是否存在建设工程分包合同关系。下天吉水利水电公司将涉案工程发包给湖南中格公司，双方签订的《建设工程施工合同》属合法有效。湖南中格公司与富鑫源劳务公司于2015年7月25日签订的《工程施工协作合同》，合同落款处甲方有法定代表人胥某某的签字，加盖有湖南中格建设集团有限公司新疆精河下天吉枢纽一期遗留及两岸高边坡加固处理工程项目部的公章，乙方有法定代表人张才富的签字，加盖有富鑫源劳务公司的公章。湖南中格公司抗辩该合同中加盖的公章系伪造，其在第一次庭审中认可湖南中格公司确与富鑫源劳务公司签订过合同，也认可存在涉案工程项目部公章，但认为其存档的合同上加盖的项目部公章与本案富鑫源劳务公司提供的合同上加盖的公章不一致，但对公章的真伪并未申请鉴定，亦表示提供不了真实公章的检材，其应当承担举证不能的法律后果。湖南中格公司抗辩胥某某并非其公司的工作人员，富鑫源劳务公司提供的湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4337号民事判决书和湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终5967号民事判决书可以证实胥某某为涉案工程项目部经理，且该判决中认定湖南中格公司与张某某签订的《合同》。下天吉水利水电公司于2015年7月29日出具了《承诺书》，证实湖南中格公司将涉案工程分包给富鑫源劳务公司经过发包方的同意。据此，可以认定双方之间签订的《工程施工协作合同》有效，双方系建设工程分包合同关系。本案争议焦点二、对欠付工程款数额如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”二审期间经富鑫源劳务公司申请，本院委托新疆某某建设工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定。某某建设工程项目管理有限公司及其鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，其依据富鑫源劳务公司提供的工程签证单作出的鉴定意见，依据充分，本院予以采信。新疆某某建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书认定涉及鉴定标的工程价款为15754438.27元，本院予以采信。对争议工程价款：1.194237.2元，因工程量签证单编号201617号无王某某或者指定人员签字确认，对该项工程价款本院不予确认；2.372074.18元，虽然工程量签证单编号201618号无王某某签字确认，但现场验收单上有王某某签字，其签字认可的验收单能够反映出相应工程量签证单上的工程量，故对该项工程价款本院予以确认。综上，本院对涉案工程价款认定为：16126512.45元（15754438.27元+372074.18元）。富鑫源劳务公司自认湖南中格公司已向其支付工程款13003179.89元，故湖南中格公司欠付工程款为3123332.56元（16126512.45元-13003179.89元）。本案争议焦点三、下天吉水利水电公司、棉花产业投资公司是否应当承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，富鑫源劳务公司未提供证据证实发包人下天吉水利水电公司存在欠付工程款的事实。下天吉水利水电公司于2015年7月29日出具了《承诺书》，该承诺书只承诺对涉案工程督促执行，并未明确承诺对支付工程款承担给付责任。故富鑫源劳务公司不能以此为凭要求下天吉水利水电公司承担连带支付责任。棉花产业投资公司并不是涉案工程《施工合同》的签订人，即不是涉案工程的发包方，富鑫源劳务公司要求其承担连带支付责任缺乏法律依据。综上所述，上诉人富鑫源劳务公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2019）新2722民初808号民事判决；二、被上诉人湖南中格建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内向上诉人四川富鑫源建筑劳务有限公司支付工程款3123332.56元；三、驳回上诉人四川富鑫源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20023元，由四川富鑫源建筑劳务有限公司负担4973.71元，由湖南中格建设集团有限公司负担15049.29元；二审案件受理费40046.52元，由四川富鑫源建筑劳务有限公司负担9947.56元，由湖南中格建设集团有限公司负担30098.96元。本判决为终审判决。   审  判  长   卓娅审  判  员   黄欢审  判  员   沙仁娜   二 〇 二 〇 年 六 月 二 日 法 官 助 理   布阿依夏胡拉木书  记  员   张丽娜