山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2697号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪武，男，1971年11月29日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蓬莱鼎峰地产顾问有限公司，住所地蓬莱市北关路133号。法定代表人：杨敬业，任经理。委托诉讼代理人：孙永萍，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人刘洪武因与被上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司（以下简称鼎峰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘洪武上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审中鼎峰公司起诉刘洪武是有隐情的，2019年3月26日下午鼎峰公司项目经理王恩涛醉酒后带领刘俭、臧彦共三人，到悦动港湾十号楼188报捷旅行社店里寻衅滋事，对刘洪武谩骂侮辱殴打，造成刘洪武住院治疗60多天，至今尚未康复，也未赔付刘洪武的损失，社会影响极坏，鼎峰公司怕事败露，精心策划对刘洪武的起诉，于是有了2019年4月1号蓬莱鼎峰瑞中酒店管理有限公司向蓬莱迪邦物业管理有限公司发出整改通知函，2019年4月28日，悦动港湾业主代表签字请愿书，共同反映刘洪武扰乱商区经营秩序的恶作剧。刘洪武是2016年10月份，通过鼎峰公司一名姓王的女性工作人员（现已离职）推荐与鼎峰公司签订悦动港湾十号楼188商铺委托管理合同。商铺当时是空壳，刘洪武先后投资将近二十万元对商铺装修，开业时刘洪武门前的九号楼还在建设中，到处堆放的建筑材料和垃圾，很少有人能走到这里。建好的大部分商铺没有使用，在这种困境下刘洪武艰难的支撑，希望开发好了能在此长期经营，但是在经营管理期间，门窗漏雨，地面进水，造成室内不同程度损失，多次向鼎峰公司和物业公司反映，要求他们解决，并多次下函通知，要求被上诉人赔偿损失，至今被上诉人未履行，在经营管理期间，王恩涛多次陪同杨总、陈总、许总等人员到刘洪武店内吃宵夜，均未付费，有单据为证。一审法院审理认为：1、本案合同的本质属于房屋租赁合同，刘洪武认为与鼎峰公司签订的就是商铺经营管理合同，白纸黑字写得清清楚楚。2、鼎峰公司出具的押金收据及收款收据效力。合同中约定甲方需向乙方提供正规的管理服务费发票，一审法院用鼎峰公司开具的几张普通收款收据来证明主张刘洪武是否缴费，显然不妥，一审中刘洪武已经表明不欠鼎峰公司的服务费，并且表明三次服务费缴费方式，一审判决书未表明清楚，一审法官开庭不同步录音录像，故意刁难刘洪武，有旁听人员可以作证，当庭对主审法官、人民陪审员提出强烈抗议。2016年8月，甲方鼎峰公司委托乙方刘洪武经营管理悦动港湾10-1-188商铺，双方签订委托管理合同，甲方向乙方提供管理服务并收取管理服务费，甲方为乙方提供管理服务费产生的一切费用，税金由甲方承担，且甲方需向乙方提供正规的管理服务费发票。一审认定合同本质属于租赁合同有误，刘洪武向鼎峰公司缴纳三年管理服务费，鼎峰公司未向刘洪武开具正规发票，也未当庭出示发票，一审法院依据鼎峰公司自己出具的收据来判定刘洪武是否缴纳经营管理服务费是明显错误的，依照甲乙双方合同约定，显然证明鼎峰公司的收据是不合法的，且不具备法律效力，鼎峰公司主张刘洪武拖欠管理服务费，无真实有效的证据证实。刘洪武在经营管理期间认真履行合同约定，积极为悦动港湾项目繁荣发展努力奉献。但是，鼎峰公司未按合同履约，未对刘洪武提供实质应有服务，反而伙同迪邦物业公司对刘洪武诬陷诽谤，打击报复，断水，断电，肆意殴打刘洪武，给刘洪武造成的身体伤害至今未康复，住院期间费用至今未赔付，鼎峰公司为达目的是不择手段，给刘洪武造成巨大经济损失。刘洪武2016年经鼎峰公司工作人员王女士（离职）介绍与鼎峰公司签订三年的委托经营管理合同，并承诺三年后可以继续经营管理。鼎峰公司用欺骗和隐瞒的手段，让购买经营管理的业主违规搭建二层，存在严重安全和消防隐患，致使业主利益受到损害，引起投诉及诉讼。刘洪武自签订合同之日起认真履约，2018年由于刘洪武经营管理得力，经营场面火爆，招来嫉妒，利益矛盾日益突出，刘洪武深受其害，营业损失、财产损失、身体及精神上都受到极大伤害。综上所述，一审证据采集有误，事实认定有误，刘洪武依法提起上诉，合情合理合法。被上诉人鼎峰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉状中所述事实与本案无关，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。鼎峰公司向一审法院起诉请求：1.解除鼎峰公司与刘洪武之间于2016年8月30日签订的《商铺经营管理合同》；2.判令刘洪武给付鼎峰公司悦动港湾第10号楼188号商铺2018年12月1日至2019年5月1日的管理服务费9166元及利息，并自2019年5月1日至实际腾空房屋之日止给付房屋占用费；3.判令刘洪武于解除合同之日腾空商铺、恢复原状并交付给鼎峰公司；4.诉讼费和律师费由刘洪武负担。刘洪武向一审法院反诉请求：1.鼎峰公司赔偿刘洪武财产损失费12800元、招待费6800元，医疗费和误工费及其他费用28000元，合计47600元；2.案件受理费由鼎峰公司负担。一审法院认定事实：双方当事人围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据一审法院予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实认定如下：1.双方于2016年8月30日签订的《商铺经营管理合同》的效力。鼎峰公司主张，该合同证实涉案房产租赁给刘洪武使用。刘洪武主张，鼎峰公司是委托刘洪武经营管理，证明其与鼎峰公司存在利益关系，经营管理收入多少与鼎峰公司有关。一审法院认为，涉案双方签订的合同约定系商铺经营管理合同，但是从双方交付的标的物看，仅仅是空壳房屋，由刘洪武自己装修、自己领取营业执照进行经营。且合同中也约定刘洪武在其营业执照范围所规定的范围内以旅游公司品牌经营办公之用，故本案合同的本质属于房屋租赁合同。2.鼎峰公司出具的押金收据及收款收据的效力。鼎峰公司主张，上述证据证实刘洪武缴纳2000元押金和2018年12月1日之前的管理费用，欠缴2018年12月1日至今的费用。刘洪武主张，2018年12月1日至今的费用16500元，鼎峰公司办公室男性工作人员去自己办公室拿的现金。一审法院认为，鼎峰公司提供的证据证实刘洪武只缴纳了前两年的费用，刘洪武主张第三年费用交付给鼎峰公司工作人员，未提交证据佐证，对其抗辩主张，一审法院不予支持。一审法院对鼎峰公司的证据效力予以认定。3.刘洪武住院病历的效力。刘洪武主张，上述病历可以证明悦动港湾开发商和物业工作人员对刘洪武进行殴打并住院的事实。鼎峰公司认为，对该证据真实性不予认可，也无法证实刘洪武反诉目的，反诉被告主体错误。一审法院认为，刘洪武住院病历证明刘洪武受伤住院的事实，未能证实其费用的具体数额，不能证实刘洪武的反诉主张。4.烟台报捷国际旅行社有限公司蓬莱门市部（以下简称报捷国际旅行社）向鼎峰公司、蓬莱迪邦物业公司发出的五份通知的效力。刘洪武主张，该通知证明楼房在开发时存在质量缺陷，刘洪武多次向鼎峰公司和蓬莱迪邦物业公司提出修理，鼎峰公司与物业相互推诿，一直没有解决，造成刘洪武商铺地板进水泡烂了。鼎峰公司认为，对该证据真实性不予认可，刘洪武在诉讼过程中单方制作的通知，通知当中的陈述没有客观事实，鼎峰公司从未收到过上述通知。一审法院认为，刘洪武提交的报捷国际旅行社盖章的五份通知，未能提供该通知已经送达给鼎峰公司的证据，也未提交其公司财物受损的证据，一审法院认为上述证据不能证实刘洪武的财物损失。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年6月30日，鼎峰公司与李金枝签订《蓬莱鼎峰·悦动港湾委托经营管理合同》，李金枝将位于蓬莱市北关路133号的蓬莱鼎峰旅游服务中心项目10号楼1-188号委托鼎峰公司运营管理。2016年8月30日，鼎峰公司（甲方）与刘洪武（乙方）签订《商铺经营管理合同》，鼎峰公司将上述商铺委托刘洪武经营管理，合同约定：“合同期限自2016年8月30日至2019年8月31日止。服务费收取办法：2016年8月30日至2017年10月31日，管理服务费22000元；2017年11月1日至2018年11月30日，管理服务费22000元；2018年12月1日至2019年8月31日，管理服务费16500元。上述管理服务费，乙方应于每次（期）应付费用的首月前5个工作日向甲方足额支付；如乙方未按时缴纳服务费，甲方有权随时收回该商铺经营权，并且乙方应按照本合同的约定，向甲方承担违约责任。”……“第九条乙方未在合同到期日或合同解除日前腾退、返还商铺的，每逾期一日，乙方应按日管理服务费的2倍向甲方支付商铺占用费。第十条(三)乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋：1不按照约定支付管理服务费达15日及以上的；2.擅自改变商铺用途的……5.利用商铺从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活的……。因违约而产生的任何纠纷，乙方须承担甲方主张或实现权利而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、邮寄费、公告费、拍卖费、过户费等费用）……。”合同签订后，刘洪武缴纳押金2000元，并缴纳第一、二期管理服务费，鼎峰公司也出具了收据。对第三期的管理服务费16500元，刘洪武未按合同约定时间缴纳。2019年4月1日，蓬莱鼎峰瑞中酒店管理有限公司向蓬莱迪邦物业管理有限公司发出整改通知函，反映10-188商户扰乱商区经营秩序。2019年4月28日，悦动港湾业主代表签字请愿，反映10-188商户占用公共区域，扰乱商区经营秩序。2019年5月24日，鼎峰公司向一审法院起诉。刘洪武提起反诉，请求鼎峰公司赔偿其财产损失12800元，招待费6800元、医疗费和误工费及其他费用28000元。对于刘洪武反诉请求，一审法院针对招待费、医疗费和误工费损失的向其释明，因上述损失与本案非同一法律关系，不是基于相同事实，且诉讼主体不同，不符合反诉条件，建议刘洪武另行起诉，刘洪武坚持反诉。另查明，鼎峰公司在合同期间，未向刘洪武发出解除合同通知书，也未在合同期满后与刘洪武续签合同。现涉案房屋仍然由刘洪武使用经营，刘洪武同意按照合同第九条约定，按日管理服务费的2倍向鼎峰公司支付商铺占用费。鼎峰公司因本案诉讼支付律师费3000元。一审法院认为，合同是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为,是当事人协商一致的产物,是两个以上的当事人在自愿平等基础上协商一致的结果。依法成立的合同，受法律保护。2016年8月30日，鼎峰公司与刘洪武签订《商铺经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认，双方当事人均应按照合同约定履行。刘洪武未按期缴纳管理费超过15天，已构成违约。鼎峰公司依据合同第十条第三项规定，要求与刘洪武解除合同，未向刘洪武送达解除合同通知书。现该合同期限已经届满，故鼎峰公司请求解除合同的诉讼请求，已经失去事实依据，一审法院不予支持。鼎峰公司请求刘洪武支付管理费及利息符合合同约定。因合同届满后，双方未续签合同，现鼎峰公司也没有续签合同的意思表示，并请求刘洪武腾空并返还商铺，该诉讼请求符合法律规定，一审法院应予支持。对合同期满后刘洪武继续占用的房屋，刘洪武应按日管理服务费的2倍向鼎峰公司支付商铺占用费，即从2018年12月1日至2019年8月31日期间274天，管理服务费16500元，平均每天费用为16500元/274天=60.22元/天。逾期占用时间自2019年9月1日至2019年11月1日期间为60天，逾期占用费60.22元/天*60天*2倍=7226.28元。因刘洪武未及时缴纳管理费，存在违约，鼎峰公司请求刘洪武承担律师费，符合合同约定，一审法院应予以支持。针对刘洪武反诉请求，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。一审法院认为，刘洪武主张的招待费6800元、医疗费和误工费及其他费用28000元，与本诉不属于相同法律关系，一审法院对此应裁定驳回起诉，刘洪武可以另案主张权利。对该程序处理，根据判决吸收裁定的原则，宜在本判决中一并作出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果，刘洪武主张财产损失费12800元，但是未提交证据予以证实，对该反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百三十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、刘洪武于本判决生效后10日内将悦动港湾项目第10号楼188户商铺腾空、恢复原状并交付给蓬莱鼎峰地产顾问有限公司；二、刘洪武于本判决生效后10日内给付蓬莱鼎峰地产顾问有限公司2018年12月1日至2019年8月31日期间的管理服务费16500元；给付自2019年9月1日至2019年10月31日逾期占用费7226.28元；2019年11月1日至腾退交付房屋之日的房租费仍然按照120.44元/天另行支付；三、刘洪武于本判决生效后10日内给付蓬莱鼎峰地产顾问有限公司律师代理费3000元；四、驳回蓬莱鼎峰地产顾问有限公司要求解除与刘洪武关于商铺经营管理合同的诉讼请求；五、驳回刘洪武要求蓬莱鼎峰地产顾问有限公司赔偿其财产损失费12800元的诉讼请求；六、驳回刘洪武要求蓬莱鼎峰地产顾问有限公司赔偿其招待费6800元、医疗费和误工费及其他费用28000元的起诉。如果刘洪武未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费394元，反诉费120元，由刘洪武负担（另有反诉费870元退还刘洪武）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据1、被上诉人与山东蓬祥律师事务所签订的（2020）033号民事委托代理合同一份，拟证明被上诉人因上诉人原因产生的代理费3000元；证据2、提交2020年5月15日山东蓬祥律师事务所开具的3000元发票一张，拟证明被上诉人聘请律师的费用为3000元，根据上诉人与被上诉人签订的商铺经营管理合同，上述费用应由上诉人承担。上诉人质证称，对上述证据的真实性无异议，对合法性不认可，且与本案没有关系。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的《商铺经营管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。上诉人主张2018年12月1日至2019年8月31日期间的管理服务费16500元系通过现金方式交付给被上诉人工作人员，但并未提供证据证实，一审法院不予支持其主张并无不当。上诉人存在违约，被上诉人要求上诉人承担律师费，于约有据。合同到期后双方未续签，被上诉人要求上诉人腾空并返还商铺，于法有据，应予支持。上诉人合同期满后继续占用涉案房屋，根据双方合同约定，其应当支付商铺占用费。一审法院判令上诉人将涉案房屋腾空、恢复原状并交付被上诉人，支付被上诉人管理服务费16500元、逾期占用费7226.28元、按120.44/天支付2019年11月1日至腾退交付房屋之日的房租费以及律师代理费3000元，事实清楚，于法有据。上诉人主张被上诉人给其带来12800元的财产损失，但其提交的证据不能形成完整的证据链条，无法充分证实其主张，一审法院不予支持，并无不当。上诉人主张的招待费、医疗费、误工费及其他费用与一审本诉非同一法律关系，一审法院驳回上诉人诉请并无不当，上诉人可就上述主张另行起诉。综上所述，上诉人刘洪武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费394元，由上诉人刘洪武负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月一日法官助理张素素书记员车丽翠