浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终109号 上诉人（原审原告）章水根，男，1942年7月14日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）王曰康，男，1944年1月21日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）章阿龙，男，1952年10月25日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）贺长寿，男，1947年8月26日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）吴玉英，女，1972年8月2日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）贺小土，男，1963年3月13日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）尹菊香，女，1971年9月6日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）金柏泉，男，1948年8月24日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）章岳根，男，1963年12月22日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）章仁根，男，1954年11月24日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区。 上述十上诉人共同委托代理人殷玉航、程玉军，北京京润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城南街道办事处，住所地绍兴市越城区城南朝阳路28号。 法定代表人王宝金，主任。 出庭行政机关负责人葛文斌，副职负责人。 委托代理人杨凯，浙江永大（杭州）律师事务所律师。 章水根、王曰康、章阿龙、贺长寿、吴玉英、贺小土、尹菊香、金柏泉、章岳根、章仁根等十人因诉绍兴市越城区城南街道办事处房屋拆迁管理其他行政行为一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初231号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人章水根、王曰康、章阿龙、贺长寿、吴玉英、贺小土、尹菊香、章岳根、章仁根及十上诉人的共同委托代理人殷玉航、程玉军，被上诉人绍兴市越城区城南街道办事处的出庭行政负责人葛文斌及该单位委托代理人杨凯到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年7月18日，被告下属单位越城区城南街道城中村改造领导小组办公室作出《外山村拆迁公告》，对城南街道外山村实施拆迁签约腾空，拆迁范围：涉及征收外山村集体土地上的所有建筑物及附属物；拆迁政策：根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》及有关规定执行；安置人口计入截止时间为2018年8月15日截止；城南街道外山村拆迁货币补偿住宅房屋比准价为9500元/平方米；拆迁方式：采用“即签即拆”的方式进行；同时规定，拆迁范围内的房屋产权和使用权纠纷应在拆迁期内妥善解决，逾期不解决的不终止拆迁；签约由越城区城南街道城中村改造领导小组办公室负责等。另查明，该公告涉及拆迁的房屋系集体土地上的房屋。原告的房屋位于公告拆迁范围内。案涉房屋所涉土地不存在征地批准文件。还查明，被告在拆迁该范围内的地上建筑物时，仅仅作出了一个《外山村拆迁公告》，对该范围内的地上建筑物未作出其他房屋征收决定和房屋征收补偿决定。 一审法院审理认为，本案的争议焦点有二，一是原告章阿龙、章水根均已签订《城南街道外山村房屋征收货币安置补偿协议》，该两原告与被诉拆迁公告是否具有法律上的利害关系问题。该院认为，被诉拆迁公告发布于2018年7月18日，原告针对该行为提起诉讼是2018年10月17日，被告提交的由章水根签订的安置补偿协议时间是2019年，故被告以上述两原告签订协议，与案涉房屋无利害关系，进而认为该两原告与被诉行政行为无利害关系的理由不能成立。二是被告绍兴市越城区城南街道办事处作出的《外山村拆迁公告》是否合法的问题。被诉拆迁公告，虽无“征收”的文本表述，而表达为“改造、拆迁”，但其中包含的拆迁改造范围、规定拆迁时间、拆迁人将对被拆迁人进行补偿等内容，同时载明的拆迁政策是根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》，而该实施办法第二条规定：“越城区范围内，因征收集体所有土地涉及房屋及其附属物补偿的，适用本办法。”第三条规定:“征地房屋补偿是征收集体所有土地补偿工作的组成部分。”同时根据被告提交的原告章水根与其签订的《城南街道外山村房屋征收货币安置补偿协议书》等，案涉地块房屋拆迁行为符合集体土地上房屋征收的要件，并已产生房屋征收的实际结果。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。因此，对涉案集体土地上房屋的征收必须依照法定权限和程序进行。而根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定，集体土地征收应当依照法定程序报经国务院或省级人民政府批准后，才能由县级以上地方人民政府组织实施。本案中，被告在未完成对涉案集体土地征收的各项审批手续前，即发布被诉拆迁公告以签订《城南街道外山村房屋征收货币安置补偿协议书》的形式直接征收涉案房屋，显然违反上述规定，且被告亦未提交相关证据证明本案所涉土地经过了上述法律规定的征收程序。为此，被告在未经合法征收的前提下发布公告拆迁原告集体土地上房屋的行为属于超越职权的违法行为。但在现行法律制度缺乏集体土地上房屋征收规定的前提下，对城中村改造采用与房屋所有权人在平等、自愿、等价、有偿方式签订协议，在一定层面上有利于提高城中村改造的效率，并有助于通过合理的价格来对房屋所有权人给予更加充分更加及时的补偿安置，因此，具有现实合理性和可行性。对于行政机关在坚持平等、自愿、等价、有偿原则的基础上，并愿意对房屋所有权人进行公平合理的并不低于当时当地同区位同类房屋市场评估价格的补偿安置所发布的公告，不宜完全否定此公告的合法性，尚未达重大且明显违法，但经释明，原告拒绝变更诉讼请求，坚持要求确认被告作出的被诉行政行为无效，故对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，判决驳回原告章水根、王曰康、章阿龙、贺长寿、吴玉英、贺小土、尹菊香、金柏泉、章岳根、章仁根的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 章水根、王曰康、章阿龙、贺长寿、吴玉英、贺小土、尹菊香、金柏泉、章岳根、章仁根提起上诉称：1.一审判决曲解法律规定。⑴被上诉人作出案涉行为，不具有行政主体资格且没有依据，亦不符合法定程序。对集体土地上房屋征收，应当按照法律规定的权限和程序进行，被上诉人不具有直接征收上诉人土地的主体资格。涉案土地没有经过省政府、国务院的征地批复，没有市政府的征地公告，也没有合法的征收补偿安置方案。被上诉人作出被诉拆迁公告所依据的《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》没有上位法依据。⑵被上诉人作出案涉行为，已构成重大明显违法标准。对集体土地的征收只能由市、县人民政府组织实施，被上诉人明显不具备法定征收的行政主体资格，属于重大违法情形。另，行政机关必须依法行政，没有依据的行政行为，亦属明显重大违法。根据行政诉讼法第七十五条规定，“实施主体不具有行政主体资格”和“没有依据”均属重大且明显违法情形。一审法院故意将上述行为与“重大且明显违法”进行区分，再界定是否达到重大明显违法标准，是在故意曲解法律规定。⑶一审判决以“合理性、可行性”排除“合法性”审查，无法律依据。且被上诉人作出案涉行为本身也不具备“合理性、可行性”，单方确定的房屋比准价不具有合理性、违法行政行为当然不具有可行性，“平等、自愿、等价、有偿”更无事实基础。2.一审判决程序违法。⑴一审法院未依法行使释明权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条规定的“释明”，是指法官在当事人主张不明确、相关证据不充分的情况下，向当事人提出事实及法律的质问及提示，让当事人对不正确或存有矛盾的主张予以排除，通过释明，将事实予以澄清、将不充分证据进行补充，以达到当事人依法进行诉讼的目的。而一审法院的“释明”则是置案件事实与法律依据于不顾，仅为推卸自身审判责任而在程序上走过场，明显不符合要求。⑵一审法院与本案审理结果有利害关系，有违司法公正。上诉人在另案中得知，一审法院副院长董越标作为越城区相关拆迁项目的负责人，为拆迁项目的顺利推进提供法律支持。而审理本案的一审承办法官受该副院长领导，应当自认与本案有利害关系或其他关系，并应主动申请回避。现一审法院故意隐瞒上述情节，所作判决有违司法公正，程序违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。 绍兴市越城区城南街道办事处提交答辩称：1.答辩人的主体适格。修改前的《中华人民共和国土地管理法》对集体土地的征收程序作出了明确规定，但对集体土地上的房屋如何进行征收缺乏明确性规定，答辩人采用与房屋所有权人在自愿、平等、等价、有偿的原则下签订协议，具有现实合理性和可行性，符合新修改的《中华人民共和国土地管理法》的有关精神。涉案外山村拆迁系为实现重大公共利益，完成绍兴市文理学院改扩建工程等需要，已列入2018年越城区城中村改造第一阶段目标。答辩人根据《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》第四条有关规定，负责本行政区域内征地房屋补偿的具体组织、实施工作，有权对涉案区域内实施拆迁签约腾空等相关事宜发布公告。2.被诉拆迁公告未直接产生强制执行力。答辩人对外山村城中村改造项目相关内容进行公告，系为引导拆迁对象了解相关程序及政策依据，促使其与组织实施单位进行协商并签订相关拆迁安置协议，并明确注明拆迁方式为即签即拆，该公告仅具告知作用，未替代也不能替代拆迁决定，不具有强制性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案涉行为不符合行政诉讼法第七十五条规定的无效情形，上诉人的诉讼无事实和法律依据，请求依法裁定驳回其起诉。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系浙江省高级人民法院再审后认为上诉人章水根等十人的起诉符合行政诉讼立案条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（二）项规定，指令一审法院受理的案件。鉴于上级法院已对上述程序性问题作出评判，本院不再重复审查。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”首先，行政主体是指具有行使行政管理职能，能够以自己名义作出行政行为和独立承担法律后果的行政机关或者法律、法规、规章授权组织。“行政行为实施主体不具有行政主体资格”指的是作出行政行为的主体不具有行政主体资格，并非指该作出主体不具有相应行政职权。本案中，被上诉人绍兴市越城区城南街道办事处系依法成立，具有行政管理职能并独立承担法律后果的行政机关。上诉人以被上诉人不具备作出被诉拆迁公告的职权为由主张被诉行政行为无效，是对“超越职权”与“行政行为实施主体不具有行政主体资格”的混淆，本院不予支持。其次，“行政行为没有依据”，是指行政主体作出行政行为时没有法律、法规、规章等规范性文件的依据。本案涉及集体土地上房屋征收，在国家法律没有明确规定的情况下，地方人民政府根据当地实际出台政策具体实施并无不当。经审查，案涉《越城区征收集体所有土地涉及房屋补偿实施办法（试行）》内容不存在与上位法直接、明显抵触的情形。被上诉人依据该实施办法第四条关于“各镇人民政府（街道办事处）负责本区域内征地房屋补偿的具体组织、实施工作”之规定，就拆迁范围、拆迁政策、安置人口计入、房屋比准价、拆迁方式等发布《外山村拆迁公告》，不属于“行政行为没有依据”的情形。故，上诉人有关被诉拆迁公告属无效行政行为的主张，依据不足。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款向上诉人释明，并在上诉人拒绝变更诉讼请求的情形下，判决驳回上诉人要求确认被诉行政行为无效的诉讼请求，并无不当。另，上诉人在二审中主张一审法院及主审法官应当主动回避的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人章水根、王曰康、章阿龙、贺长寿、吴玉英、贺小土、尹菊香、金柏泉、章岳根、章仁根负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 傅芝兰 审判员 范卓娅 二〇二〇年六月二日 书记员 孟树楠