山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁15民终1838号上诉人(原审原告)：山东四海房地产开发集团有限公司，住所地：青岛高科技工业园海尔路中段。法定代表人：王青，董事。委托诉讼代理人：赵金一，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊然，山东平正大律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：东昌府区旭成温州服装城有限公司，住所地：东昌府区利民西路四海商城。法定代表人：陈顺安，总经理。委托诉讼代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄天伦，山东万航律师事务所律师。上诉人山东四海房地产开发集团有限公司因与被上诉人东昌府区旭成温州服装城有限公司排除妨害纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6245号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山东四海房地产开发集团有限公司上诉请求：依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6245号和（2018）鲁1502民初6245之一民事裁定，发回重审。事实与理由：（一）原裁定认定基本事实不清。1.本案的基本事实是：2009年东昌府区旭成温州服装城有限公司强行侵占山东四海房地产开发集团有限公司位于聊城市四海商城内的不动产商住房一套，59.24平方米；停车场一个，400多平方米；空白地一处(原来规划好未建的摊位商场)，1436.16平方米。东昌府区旭成温州服装城有限公司在侵占的空白地上违法建设了新世纪商业步行街(无有土地证、规划许可证、开工证)，是违法建筑，在侵占的停车场上违法建设了二层商业楼(无有土地证，规划许可证，开工证)是违法建筑。山东四海房地产开发集团有限公司在2018年递交民事起诉状时，向东昌府区人民法院提交了山东四海房地产开发集团有限公司国有土地使用证复印件，用来证明东昌府区旭成温州服装城有限公司侵占的土地是山东四海房地产开发集团有限公司的。2019年3月14日上午8点30分本案开庭时，审判长蒋国强要求看了山东四海房地产开发集团有限公司出示的房屋所有权证和国有土地使用证的原件，并让东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师看了该房屋所有权证和国有土地使用证的原件，东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师用手机拍下。接着蒋国强审判长询问东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师，你们侵占四海公司的土地和商铺有没有合法证据？你们有该土地，商铺的土地证和房权证吗？东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师答：没有合法证据，没有房权证和土地证。2.山东四海房地产开发集团有限公司因欠聊建集团第四建筑工程公司2000多万元的工程款。2000年山东四海房地产开发集团有限公司清算时，用山东四海房产地开发集团有限公司四海商城内的部分商铺抵还了所欠聊建集团第四建筑工程公司的工程款，双方再无有债务债权关系。2009年东昌府区旭成温州服装城有限公司在侵占山东四海房地产开发集团有限公司土地建起了新世纪步行商业街和二层商业楼的基础上，又租赁了聊建集团第四建筑工程公司购买的四海公司的商铺，对外租赁经营，此民事行为与东昌府区旭成温州服装城有限公司侵占山东四海房地产开发集团有限公司土地和商铺的侵权民事行为无有任何牵连。3.原裁定认为：原告的商铺或享有土地使用权的土地是否已抵偿给他人无法确定问题。(1)上述认定充分证明本案东昌府区旭成温州服装城有限公司确实侵占了山东四海房地产开发集团有限公司的商铺和享有土地使用权的土地。只是东昌府区人民法院代替东昌府区旭成温州服装城有限公司不承认侵占了山东四海房地产开发集团有限公司的商铺和土地罢了。(2)东昌府区旭成温州服装城有限公司侵占的山东四海房地产开发集团有限公司的商铺和享有使用权的土地是否已经抵偿给他人无法确定的问题。此问题应由东昌府区人民法院开庭审理查明，东昌府区旭成温州服装城有限公司应举证说明，此事似乎还轮不到东昌府区人民法院替东昌府区旭成温州服装城有限公司进行质证。此认定实属认定基本事实不清。再者，东昌府区旭成温州服装城有限公司侵占的商铺和土地明明记载在山东四海房地产开发集团有限公司山东四海房地产开发集团有限公司的房权证和土地证上，原裁定怎么能说没法确定呢？《中华人民共和国物权法》第十七条规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。如东昌府区旭成温州服装城有限公司对山东四海房地产开发集团有限公司出示的房权证和土地使用证有异议，可以拿出证据来证明自己的主张，只可惜不是东昌府区旭成温州服装城有限公司真实意思的表示，而是东昌府区人民法院偏袒东昌府区旭成温州服装城有限公司胡编乱造的说辞。由此不难看出本案不是山东四海房地产开发集团有限公司与东昌府区旭成温州服装城有限公司在诉讼，似乎是山东四海房地产开发集团有限公司与东昌府区人民法院在进行诉讼。4.原裁定认为：原告与被告无合同关系。以此来证明山东四海房地产开发集团有限公司与本案无直接利害关系。2019年7月3日，山东四海房地产开发集团有限公司接到该裁定书后，发现第二页正数第五行“与被告无合同关系”，按照《法官行为规范》第五十四条第二项的规定，是重要文字差错，随即向东昌府区人民法院民庭仁庭长和张峰法官反映了该情况。东昌府区人民法院于2019年7月4日作出了(2018)鲁1502民初6245之一民事裁定：本院于2019年7月3日作出的(2018)鲁1502民初6245号民事裁定书。因有笔误，现予更正。第二页正数第五行“与被告无合同关系”应为：原告与被告无合同关系。山东四海房地产开发集团有限公司认为东昌府区人民法院认定有笔误是不当的，按照《法官行为规范》第五十四条第二项的规定是重要文字差错。“与被告无合同关系”意在混淆是非。改成：“原告与被告无合同关系”意在证明山东四海房地产开发集团有限公司状告东昌府区旭成温州服装城有限公司侵占其商铺和土地的民事行为，因山东四海房地产开发集团有限公司与东昌府区旭成温州服装城有限公司无合同关系，山东四海房地产开发集团有限公司与本案无直接利害关系。原裁定忽略了本案是排除妨碍纠纷案件，不是合同纠纷寸案件，所以，原裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，驳回山东四海房地产开发集团有限公司的起诉是认定基本事实不清。综上所述，原裁定认定基本事实不清，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，应依法撤销原裁定，发回东昌府区人民法院重审。（二）原裁定适用法律错误。1.2018年8月13日，山东四海房地产开发集团有限公司向东昌府区人民法院提交了民事起诉状。2018年8月13日东昌府区人民法院向山东四海房地产开发集团有限公司作出了聊城市东昌府区人民法院受理案件通知书，说明山东四海房地产开发集团有限公司的起诉复合起诉实质要件，该案案由是排除妨碍纠纷，不是合同纠纷。原裁定以山东四海房地产开发集团有限公司与东昌府区旭成温州服装城有限公司无合同关系为由，驳回山东四海房地产开发集团有限公司的起诉无法无据，适用法律错误。2.2019年3月14日本案开庭时，山东四海房地产开发集团有限公司增加了返还土地和赔偿损失的诉求。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加的诉讼请求，可以合并审理。山东四海房地产开发集团有限公司起诉状请求东昌府区旭成温州服装城有限公司立即停止侵害，恢复原状的两项请求，加上开庭时增加的返还土地和赔偿损失共四项请求。原裁定只片面地以四项具体请求中赔偿经济损失的诉讼请求无有明确具体的诉讼请求额为—适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，驳回山东四海房地产开发集团有限公司的起诉无法无据，属于认定事实错误，适用法律错误。（三）原裁定严重违反法定程序。1.山东四海房地产开发集团有限公司山东四海房地产开发集团有限公司状告东昌府区旭成温州服装城有限公司排除妨碍纠纷一案于2019年3月14日上午8时30分在东昌府区人民法院第十审判庭开庭审理。审判长蒋国强要求看了山东四海房地产开发集团有限公司出示的房屋所有权证和国有土地使用证的原件，并叫东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师看了该房屋所有权证和国有土地使用证的原件，东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师用手机拍下。接着蒋国强审判长询问东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师，你们侵占四海公司的土地和商铺有没有合法证据？你们有该土地、商铺的土地证和房权证吗？东昌府区旭成温州服装城有限公司的律师答，没有合法证据，没有房权证和土地证。接着山东四海房地产开发集团有限公司的律师提出增加返还土地和赔偿损失的诉讼诉求，审判长蒋国强当庭同意了增加的2项诉讼请求，紧接着审判长蒋国强宣布庭审结束。本案审理没有宣布开庭，无有宣布合议庭组成人员和告知当事人的诉讼权力，无有让山东四海房地产开发集团有限公司宣读起诉状，东昌府区旭成温州服装城有限公司宣读答辩状。无有双方当事人的陈述，无有双方当事人的法庭辩论，无有双方当事人对证据进行质证，无有法庭笔录，更谈不上双方当事人在法庭笔录上签字了。实际上本案没有开庭。原裁定严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十条的规定，严重违反法定程序。2.原裁定严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条法庭辩论的规定，违法剥夺了山东四海房地产开发集团有限公司的辩论权利，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项严重违反法定程序的规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款第四项违法项剥夺当事人辩论权力的规定，原裁定严重违反法定程序，应依法撤销原裁定，发回东昌府区人民法院重审。3.原裁定审判组织的组成不合法。(1)本案开庭没有宣布合议庭组成人员名单，剥夺了当事人要求回避的权力。(2)本案合议庭组成人员没有参加开庭审理就在裁定文书上署名，违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》四，落款(一)署名第一款的规定。(3)本案没有开庭。综上所述，本案合议庭的组成是不合法的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项严重违反法定程序的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第一项审判组织的组成不合法的规定，原裁定严重违反法定程序，应依法撤销，发回重审。（四）原裁定文书制作严重违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定。原裁定严重违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》中三正文（四）案件由来和审理经过13的规定，（五）事实1、2、6、7、9、10、12的规定，（六）理由1、2、3、4、5的规定，四落款（一）署名第一款的规定。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，违反《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定，请二审法院撤销原裁定，发回重审。东昌府区旭成温州服装城有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应当依法驳回山东四海房地产开发集团有限公司的上诉请求，维持原审裁定，山东四海房地产开发集团有限公司所主张的事实及理由均不能成立，东昌府区旭成温州服装城有限公司所经营使用的商铺系聊建四公司所有，与山东四海房地产开发集团有限公司无关，综上，请二审法院依法驳回山东四海房地产开发集团有限公司的上诉请求。山东四海房地产开发集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令东昌府区旭成温州服装城有限公司立即停止侵害，恢复原状；诉讼费用由东昌府区旭成温州服装城有限公司承担。诉讼过程中，山东四海房地产开发集团有限公司增加了诉讼请求：判令东昌府区旭成温州服装城有限公司赔偿自2009年2月至本案判决生效之日止占用不动产期间给山东四海房地产开发集团有限公司造成的损失并返还土地。但未明确具体的请求数额。一审法院认定事实：东昌府区旭成温州服装城有限公司开办服装城的商铺系租赁的聊建集团第四建筑工程公司的商铺，并与聊建集团第四建筑工程公司签订有房屋租赁合同，2007年5月，原山东四海房地产开发集团有限公司清算组报请有关部门，将原山东四海房地产开发集团的商铺抵偿给聊城集团四公司。审理中，山东四海房地产开发集团有限公司增加诉讼请求，要求东昌府区旭成温州服装城有限公司赔偿自2009年2月起至判决生效之日的占用山东四海房地产开发集团有限公司不动产给山东四海房地产开发集团有限公司造成的损失并返还土地，但没有明确具体的请求数额。一审法院认为，旭成温州服装城承租的商铺系根据与聊建集团四公司签订的租赁合同，山东四海房地产开发集团有限公司与东昌府区旭成温州服装城有限公司无合同关系，山东四海房地产开发集团有限公司的商铺或享有使用权的土地是否已经抵偿给他人无法确定；山东四海房地产开发集团有限公司增加的诉讼请求无明确具体的诉讼请求数额，不符合民事案件起诉的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第三项规定，裁定：驳回山东四海房地产开发集团有限公司的起诉。二审中，山东四海房地产开发集团有限公司提交一审的庭审记录一份，拟证明一审法院丢失了庭审笔录。东昌府区旭成温州服装城有限公司质证称该证据系山东四海房地产开发集团有限公司单方制作，不能成为本案的定案依据。本院认为：因一审卷宗中没有开庭笔录，故对一审裁定中事实部分的认定予以撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。根据上述法律规定，二审法院只有审理一审判决的上诉案件时，才可能裁定发还重审；二审法院审理一审驳回起诉的上诉案件，只能裁定维持原裁定或指令一审法院审理。山东四海房地产开发集团有限公司上诉请求将本案发还重审，不符合上述法律规定，本院不予支持。山东四海房地产开发集团有限公司可另行主张权利。综上所述，山东四海房地产开发集团有限公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭召勇审判员  孔繁奎审判员  孙久强二〇二〇年六月十六日法官助理刘豪书记员姚迪