杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初5870号 原告：吴春荣，男，1976年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人：周飞波，浙江腾远律师事务所律师。 被告：董瑞中，男，1953年9月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。 被告：高凤芹，女，1953年6月17日出生，汉族，住河南省沈丘县。 被告：董坤，男，1986年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。 原告吴春荣诉被告董瑞中、高凤芹、董坤民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月14日立案受理后，依原告申请，本院于2020年5月22日作出查封、扣押、冻结三被告限额在2033704元内财产的民事裁定，依法由审判员孔海琪适用简易程序于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告吴春荣及其委托代理人周飞波，被告董瑞中、董坤的共同委托代理人宋军魁到庭参加诉讼，被告高凤芹经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴春荣诉称：2019年5月29日，董瑞中、高凤芹因经营需要，向原告借款共计1900000元，同时签订《借款合同》、《抵押合同》、《借条》各一份予以确认，并约定了借款期限以及未按时还款应承担的责任。同时，董瑞中将其所有的位于杭州市余杭区的房产抵押给原告吴春荣并办理了抵押登记（编号：ＢＤＣ3301101201926593372），承诺上述房屋不存在租赁等影响所有权处置的事宜。董坤自愿为董瑞中、高凤芹的上述债务承担连带担保责任，担保期限为2年。原告在当日分3次共计向董瑞中指定的账户内汇款1900000元（账号62×××12），董瑞中出具收据证明已收到上述款项。嗣后，董瑞中、高凤芹只支付利息至2020年2月28日，之后就未再继续支付利息。虽经原告多次催讨，董瑞中、高凤芹一直未归还上述借款并支付利息，董坤也未承担作为连带担保人的义务。现起诉要求：1、董瑞中、高凤芹立即返还原告借款1900000元，并支付该款自2020年2月29日起至全部履行日止按年利率24％计算的利息损失，并支付律师代理费50000元；2、董坤对上述付款义务负连带责任；3、原告对董瑞中所有的位于杭州市余杭区的房产折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。 被告董瑞中、董坤辩称：原告疑似职业放贷人，借款协议无效。双方并不认识，格式文本是杭州航诚控股有限公司提供原告不是实际出借人，两被告是通过该公司完成的借款，原告只是名义上的出借人。被告不仅支付利息，还向杭州航诚控股有限公司支付了相应的管理费、服务费等。案涉保证函不是董坤的真实意思表示，保证函系原告私自填写，缺少借款人等关键内容的保证函无效。本案有物的保证也有人的保证，应先以物的担保为先，董坤应在房屋担保范围之外承担保证责任。原告既主张了逾期利息又主张了律师费，已总计超过了年利率24%的最高限额，律师费不应得到支持。 被告高凤芹未作答辩也未提交任何证据。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、借条、借款合同、收条各一份、汇款凭证三份，用以证明原告与董瑞中、高凤芹之间的民间借贷关系，并约定了双方的权利义务及原告实际交付款项的事实；2、抵押合同、房产证各一份，用以证明原告与董瑞中的抵押合同关系，并已办理的抵押登记原告的抵押权的事实；3、承诺书一份，用以证明董瑞中所有的房产无出租等阻碍原告实现抵押权的情形的事实；4、保证函一份，用以证明董坤对董瑞中、高凤芹向原告借款承担连带担保责任的事实；5、委托代理合同、律师费发票各一份，用以证明原告为实现债权支持律师代理费的事实。经质证，董瑞中、董坤对证据1的三性有异议，都是格式合同，都需要手写填入，借款合同中的出借方虽然是本案原告，但实际操作都是由杭州航诚有限公司提操作，原、被告均不认识。对证据2的真实性无异议。证据3、4的三性有异议，保证函是格式文本，虽然有被告签字，但内容均是原告私自填写，该保证函无法代表董坤的真实意思表示。对证据5的真实性无异议，关联性有异议，律师费已经超过了年利率24%的上限，不应支持。 被告董瑞中、董坤为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了保证函（没有出借人名字）一份，用以证明保证函上的出借人名字系事后添加，无法证明被告的担保意思表示的事实。经质证，原告对真实性无异议，根据内容显示不存在被告所陈述的胁迫或者欺骗性质，合同是一式两份，符合常理，出借人的名字是原告书写的，但是董坤的签字也是其本人签字。 本院认为，原被告提交的所有证据均真实合法，与本案有关联，本院对其证据效力均予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 原告与董瑞中、高凤芹、董坤于2019年5月29日签订《借款合同》一份，约定由董瑞中、高凤芹向原告借款1900000元，借款期限自2019年5月29日至2020年1月28日，利息为月利率1.2％，约定借款由双方办理抵押登记后打入董瑞中、高凤芹指定账户，借款人逾期归还借款本金的，应按每日万分之三支付违约金。董坤作出保证人也签名。当日，原告与董瑞中、高凤芹签订《抵押合同》一份，约定将董瑞中、高凤芹共有的位于杭州市余杭区的房产用于案涉借款的抵押担保，并出具了《承诺书》和《另拥有可居住房声明书》各一份。当日，双方对该抵押房产进行了抵押登记。原告将1900000元分三次汇款至董瑞中账户。董瑞中、高凤芹出具《借条》一份，再次约定借款事实，同时约定逾期还款，借款人不仅应当支付每日万分之三的违约金，还应当承担出借人为实现债权而支付的所有费用，包括但不限于各项诉讼费、保全费和律师代理费等。董坤在担保人栏处签名。董瑞中出具《收条》一份，确认收到原告借款1900000元。董坤出具《保证函》一份，确认为案涉借款提供连带责任保证担保，并约定保证期间为借款债务履行期限届满之日起两年。同时注明“本保证为独立担保，保证人放弃以抵押担保在先清偿的抗辩。” 之后，董瑞中、高凤芹仅支付约定利息至2020年2月28日，借款本金和之后利息再未支付，董坤也未履行保证责任。原告遂起诉来院。 另查明，原告为本案诉讼，委托浙江腾远律师事务所代为诉讼，并支付代理费50000元。原告为诉讼保全，向本院支付财产保全费5000元。 本院认为：原告与董瑞中、高凤芹之间的民间借贷、抵押合同关系均成立，与董坤之间的保证合同也成立，董瑞中、高凤芹未按约返还借款、支付利息，董坤未履行保证责任，均应当承担相应的民事责任。原告主张的逾期违约金，低于双方自愿约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张的律师代理费，出于双方自愿约定，本院也予以支持。董瑞中以其自有房产为案涉借款提供抵押担保，原告对该抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。 关于董瑞中、董坤提出原告为职业放贷人故合同无效的辩解，因其并未提供证据证明原告系职业放贷人，也未提供证据证明案涉借款系通过杭州航诚有限公司进行操作，故本院对该辩解不予采信。关于董坤提出《保证函》并非其真实意思表示故不产生法律效力的辩解，本院认为董坤并未提供证据证明其签名时《保证函》系空白文件，且董坤在《借款合同》和《借条》上担保人栏处均有签名，均证明董坤的保证人身份；即使董坤在《保证函》上签名时该《保证函》系空白，董坤也未能合理说明其签署《保证函》所担保的是其他债务。综上，本院对董坤该辩解不予采信。关于董坤提出涉案债权既有物的担保又有保证的情况下，董坤应在物的担保范围之外承担保证责任的辩解，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，虽然《保证函》中约定“本保证为独立担保，保证人放弃以抵押担保在先清偿的抗辩”，但董坤并非银行或非银行金融机构，其保证函也非独立保函，故该独立担保的约定无效；虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，但本案中担保物的担保的是董瑞中，其既是债务人又是物的担保人，故不能适用该条款。综上，本院对董坤应在本案抵押范围外承担保证责任的辩解予以采信。关于董瑞中、董坤提出律师费主张超出年利率24％故不应支持的辩解，本院认为，律师费并非《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条所规定的违约金或者其他费用，而是原告因诉讼所造成的实际损失，故不在年利率24％的限制范围内，本院对该辩解不予采信。 被告高凤芹经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依据查明的事实依法处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、董瑞中、高凤芹在本判决生效后十日内返还吴春荣借款1900000元，并支付以1900000元为基数自2020年2月29日起至实际履行日止按年利率24％计算的逾期违约金，及律师代理费50000元、财产保全费5000元； 二、吴春荣对董瑞中所有的位于杭州市余杭区的房产折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权； 三、董坤对上述第一项付款义务在吴春荣行使第二项优先受偿权后就偿范围之外承担连带责任，其在履行保证责任后有权向董瑞中、高凤芹追偿； 四、驳回吴春荣其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23070元，减半收取11535元，由董瑞中、高凤芹、董坤负担。 原告吴春荣于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告董瑞中、高凤芹、董坤于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孔海琪 二〇二〇年六月十八日 书记员  朱晶晶