辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终3787号上诉人（原审原告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。法定代表人：祁连珍，执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏、姚旸，辽宁千江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**凯，男，1982年7月25日生，满族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：谢爱民，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金山运输有限公司，住所地大连经济技术开发区79号金山-A。法定代表人：柳忠山，董事长。委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁傲智律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵显光，北京市东卫律师事务所律师。原审第三人：冷基盛，男，1971年7月11日生，汉族，住大连市普兰店区。上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）因与被上诉人**凯、大连金山运输有限公司（以下简称“金山公司”）、原审第三人冷基盛不当得利纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1014号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。博源公司上诉请求：撤销一审判决，指令一审法院重新审理。事实与理由：一审法院以上诉人未能举证证明其对案涉250万元具有所有权和支配权，并非与本案有直接利害关系的法人为由，裁定驳回博源公司的起诉没有事实和法律依据。一、博源公司向金山公司主张返还250万元不当得利具有事实基础。博源公司与金山公司存在建设工程施工合同关系，金山公司将工程发包给博源公司后，以双方的施工合同为依据向大连农商银行金州支行贷款1000万元，该笔贷款是封闭贷款，用途是工程款，支付到博源公司对公账户。之后金山公司以其账户需要300万元自有资金，方便以后继续贷款为由，要求博源公司将其中的300万元返回金山公司账户，但是不能从博源公司的对公账户返回，否则银行审核发现将构成套贷；另外要求博源公司代其偿还**凯油款250万元。故而，博源公司在收到1000万元工程款后，指示宏雯公司汇给博源驻工地会计兼出纳冷基盛844万元，再由冷基盛将其中300万元汇入金山公司账户，其中250万元汇入**凯账户。金山公司在一审庭审自述该250万元实际是替金山公司偿还了葛琳的债务，**凯是葛琳指定的收款人，该节是否属实博源公司不清楚，也与博源公司无关。但是，博源公司确实按照金山公司的指示将两笔款项共计550万元返给了金山公司，至此就该笔款项而言，已经形成了一个资金的闭环，也即金山公司已经将1000万元的贷款套回了550万元。在博源公司诉金山公司建设工程施工合同纠纷一案中，金山公司否认了该两笔款项，省高院的生效判决只认定了博源公司收取的工程款，未认定博源公司返还的工程款，并要求博源公司另行主张。也即在这个资金闭环中，省高院只截取了前半段收款部分，故而判决博源公司向金山公司返还工程款七百余万元，而后半段博源公司的返款部分只能通过本案和开发区法院的300万元另案解决，否则博源公司和金山公司将形成权利义务的严重失衡。至于金山公司主张以本案的250万元抵销其与徐某之间的民间借贷，于法无据，于理不合，金山公司与徐某之间是否存在真实的民间借贷、借贷金额、是否已经返还等等均与博源公司无关，不能以博源公司的款项抵付金山公司和徐某之间的债务，金山公司应当另行主张。二、博源公司对案涉250万元享有所有权，该权利系实体权利，一审法院以博源公司与本案无直接利害关系为由裁定驳回起诉没有事实和法律依据。第一、宏雯公司受博源公司委托将844万元汇入冷基盛账户，而案涉各方均认可冷基盛系博源公司驻工地会计兼出纳，即该844万元属于博源所有，并在博源公司控制之下，只有冷基盛将款项给付徐某之后，款项才能归属于徐某，在此之前，只要款项尚在博源公司的会计兼出纳冷基盛账户中，该款项就属于博源公司所有，博源公司对款项用途具有支配权和决定权。第二、（2015）开民初字第1744号案件中，博源公司称已经将款项支付给徐某，是因为该案中徐某的分包人起诉博源公司和金山公司要求支付工程款，而博源公司确实未截留工程款，为避免庭审中不必要的纷争才作此陈述，该陈述不属于自认。根据《民事诉讼法解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。即，自认必须是在本案中做出的对己不利的事实的承认，另案中的陈述不属于自认，不在免证范围内，一审法院认定错误。根据该条第三款的规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中的客观事实是，案涉款项在冷基盛的账户中，博源公司的掌控下，而不在徐某的账户中。根据举重以明轻的法律解释原则，自认的事实与查明的事实不符的尚且不能予以确认，更何况是在另案中陈述。该案仅能证明博源公司不欠付徐某工程款的事实，并不能得出全部款项归属或者已经归属于徐某个人的结论。金山公司就案涉款项已经归属于徐某这一答辩理由没有提出充分切实的证据予以证明，对其主张的金山公司指示冷基盛将款项支付给**凯这节事实也没有提出任何证据予以证明，故对此不能予以认定。三、冷基盛按照博源公司的指示汇款给**凯代金山公司偿还债务与冷基盛与柳忠山是否有借贷关系无关。金山公司在另案大连市中级人民法院庭审中和辽宁省高级人民法院二审庭审时称“冷基盛与柳忠山之间具有借贷关系”[（2016）辽民终815号判决书第30页]，在本案却称冷基盛和金山公司之间具有借贷关系，又称金山公司与徐某之间具有借贷关系，前后陈述多处矛盾，矛盾的原因是通过编造虚假债权和债务主体来否认博源公司的代偿款。但博源公司指示冷基盛汇款代偿金山公司的债务，恰恰证明了该款项与柳忠山个人的借款无关，至于冷基盛、徐某与柳忠山之间是否具有借贷关系或者其他债权债务关系，博源公司不清楚，也不能抵销或者对抗博源公司的债权。金山公司主张其或者柳忠山与徐某、冷基盛存在借贷关系，应当提供诸如借条等证据，但金山公司在另案建设工程施工合同纠纷和300万元不当得利返还案及本案的一、二审期间均未提供相应的证据。柳忠山与徐某、冷基盛之间是否真实存在债权，金额是否属实，是否已经还清等等，均无法查明，也与博源公司为其代偿债务的事实无关。即便柳忠山与徐某、冷基盛之间存在债权债务关系，金山公司也应当另行向徐某、冷基盛主张，不应当以博源公司的工程款冲抵徐某的借款。**凯辩称：本案**凯收到250万元，不存在不当得利。**凯收到代葛琳收到的250万元有合同依据，是金山公司委托冷基盛还其欠葛琳的欠款，所以双方之间不存在不当得利。**凯和本案的上诉人博源公司没有直接的利益关系，**凯取得250万元并非从博源公司取得，而是从冷基盛处取得。在一审第二次开庭时，博源公司已经明确将**凯列为第三人，不要求**凯承担不当得利的责任。金山公司辩称：1、本案的实质是博源公司在与金山公司在辽宁省高院（2016）辽民终815号案件中败诉，被判令返还多收的工程款764万余元，其为寻求心理平衡，以歪曲事实和否定事实的方式启动本案诉讼，以侥幸心态寻求补偿机会。2、2011年4月2日和11日徐某从金山公司法定代表人柳忠山处借款两个300万元；2011年8月26日徐某挂靠博源公司承揽金山公司的建设工程；2011年9月14日金山公司支付博源公司1000万元工程款，徐某收到博源公司支付的844万元挂靠结算款后，归还了柳忠山本案的250万元。一、关于涉案250万元的所有权问题。本案250万元是宏雯公司（博源公司的关联企业）汇款给冷基盛844万元中的一部分，该844万元的性质是博源公司向徐某结算的挂靠工程款，当该款到达冷基盛（代收）账户时，其所有权同时转移至徐某，再与博源公司无关。关于844万元所有权归徐某所有，事实十分清楚，证据非常充分：1、博源公司形式上与金山公司签订了《建设工程施工合同》，但根据博源公司与徐某签订的《工程承包合同》，工程实际施工人为徐某。根据司法解释和行业惯例，被挂靠的博源公司接收工程款和向挂靠人支付工程款只是为了走账纳税，其并不真正享有合同的实体权利。2、徐某自筹资金完成工程建设，博源公司收到发包人金山公司支付的1000万元工程款后立即指示宏雯公司向徐某支付844万元“工程款”，该款唯一可能的性质就是徐某挂靠工程的结算款，徐某收款后毫无疑问享有所有权和支配权。3、844万元虽然打入冷基盛账户，但冷基盛与徐某是“妹夫”关系，且已经多次在多种往来中代徐某收付款项，因此，该款不能解释为博源公司临时付给其“出纳”冷基盛的款项，冷基盛的身份此时不是职务行为。4、博源公司指示宏雯公司汇款844万元工程款的收款人本来是冷基盛一人，但博源公司提交法庭的“业务委托书回执”显示收款人处有“冷基盛”，签收同时也有“徐某”补签收，这可以证明博源公司支付到冷基盛账户的844万元是给徐某的，冷基盛代收之后，博源公司为明晰实际收款人为徐某才让其补签确认的。一审裁定对此关键情节的认定事实清楚，证据充分。5、（2015）开民初字第1744号判决书（徐某拖欠张志明施工费）第四页第十一行博源公司辩称：“博源公司已经按照《承包合同书》的约定，将发包单位金山公司拨付的工程款全部支付给了徐某。”博源公司此处提到的拨付工程款即为该844万元。6、在（2015）开民初字第1744号案件中，博源公司举证的证据5“证明事项”为：“徐某在施工过程中向博源公司的借款（76万元）直接在支付工程款数中扣除。”证据6“证明事项”为：“徐某已经收到从博源公司分包工程的全部工程款。”7、显然，844万元的构成为：1000万元减去8%税款再减去76万元=844万元，可印证该款为挂靠结算工程款。当该844万元支付给徐某后，博源公司则不再对该款享有任何权利。本案250万元是该844万元中的一部分，博源公司对该款不具有所有权，一审根据上述事实认定博源公司并不是该250万元的所有权人是正确的。二、一审博源公司存在举证不足和举证瑕疵问题。1、冷基盛的“员工”身份问题。博源公司一直主张冷基盛是其出纳人员，但至今没有举证，而冷基盛是徐某的妹夫是已查明的事实。因此，从事实和证据上看，冷基盛的行为与徐某更具有关联性，冷基盛是代徐某个人收付款的主张更可信。2、博源公司坚持主张250万元是给金山公司临时支付燃油款之用，但其没有向法庭提供令人信服的证据。3、辽宁省高院（2016）辽民终815号生效判决本院认为部分认定：“博源公司主张应金山公司的请求，博源公司通过冷基盛代付金山公司拖欠**凯的油款，并提供2011年9月15日金额250万元的票据即对应的付款凭证。该笔款项系由冷基盛账户汇至**凯账户，但博源公司并未提供证据证明事先经过金山公司指示或事后已经过金山公司追认。综上，博源公司提供证据的证明力不足以否定对方提供的证据。故，对其请求本院不予支持，但如博源公司能够提供确实充分的证据，可另行主张。”此处金山公司分两点阐述：（1）该生效判决已经否认了博源公司所谓的给金山公司偿还油款的说法。（2）如果要改变这一认定，博源公司应该“提供确实充分的证据”，而博源公司至今并没有提供超出该案件的新证据，因此，目前不足以否定该生效判决认定的事实。综上所述，一审判决对涉案250万元的所有权这一关键问题认定事实清楚，证据充分，请二审依法维持原裁定，驳回博源公司的上诉。冷基盛辩称：我和金山公司和**凯之间没有债务往来，也不认识，我就是在工地的时候当财务，帮下面买材料和给工人发放工资，剩下他们的事情我不清楚。博源公司向一审法院起诉请求：被告向原告返还不当得利250万元及资金占用期间利息（以250万元为基数，自2011年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至款项结清为止），被告向原告支付财产保险费7296元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案原告虽主张其对汇给第三人冷基盛的案涉250万元（该款项包含在原告通过大连宏雯贸易有限公司于2011年9月14日支付给冷基盛的844万元中）具有所有权和支配权，但本院认为，原告并未证明其上述主张，理由如下：第一，原告在（2015）开民初字第1744号民事案件的审理过程中自认，其通过大连宏雯贸易有限公司支付给冷基盛的844万元系其支付给案外人徐某的工程款，而在本案的审理中，原告并未提供足以推翻其上述自认事项的证据；第二，原告向本院提供的844万元的业务委托书回执中，收款人全称一栏显示“徐某冷基盛”，这再次证实了原告在（2015）开民初字第1744号民事案件中的自认事项。综上，本院认为，原告将案涉250万汇给冷基盛后，原告对该款项已无所有权，故原告并非与本案有直接利害关系的法人。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告大连博源建设集团有限公司的起诉。案件受理费37,258元（原告已预付），退给原告；保全费5,000元（原告已预付），由原告负担。本院经审理查明：2011年9月14日，大连宏雯贸易有限公司向冷基盛账户转账844万元；2011年9月15日，冷基盛向**凯银行转账250万元。2018年8月24日，大连宏雯贸易有限公司出具情况说明记载：“本公司于2011年9月14日，受大连博源建设集团有限公司指示，向冷基盛转款人民币捌佰肆拾肆万元整（￥8440000.00），特此说明”，情况说明盖有大连宏雯贸易有限公司印章及刘书伟签字。冷基盛在一审庭审中陈述：“我在2011年8月末至9月初，在原告处承包的项目担任出纳工作，2011年9月14日，原告打到我账户844万元，其中300万元原告指示我打到金山公司账户上，时间在2011年9月15日，还有一笔250万元原告指示我打给**凯偿还油款。这两笔钱都是原告公司借用我账户汇款，与我本人没有债权债务关系”。上诉人博源公司在本案庭审后向本院申请证人徐某出庭作证，因徐某与案涉款项存在关联，本院于2020年6月16日对徐某制作询问笔录，徐某陈述;“审：徐某，你与冷基盛什么关系？徐某：亲属关系，他是我妹夫，冷基盛在金山这个项目中是项目出纳，我是博源公司的项目经理。……审：2011年9月14日，大连宏雯贸易有限公司支付给冷基盛的844万元是什么性质？徐某：是金山公司支付给博源公司下面项目的工程款，是支付了一千万，扣掉了税等，剩了八百四十四万。审：这八百十四万是给你个人承包的工程款吗？徐某：是给项目部的，但我们每个项目都是承包的方式，自负盈亏。……审：冷基盛转账给**凯的二百五十万元的款项，你是否知情？徐某：知情，这是金山公司董事长柳忠山让我和博源说他支付的一千万工程款到账后，再借给他三百万，打到金山的账户，他做一下流水用，流水做完当天再打给博源公司，打完以后，冷基盛账户剩了八百四十四万，他又让我和博源协商，让冷基盛打给**凯二百五十万，他所欠的油款。审：这二百五十万是你受谁的指示打的款？徐某：柳忠山让我和博源公司协商，博源公司同意后我让冷基盛打的款，在和金山公司发生纠纷以后，博源公司在大连中院起诉了金山公司，当时提供证据的时候，我提到了这二百五十万，是金山公司董事长柳忠山让打的这二百五十万，是我欠2011年3月份之前借柳忠山高利贷三百万，当时庭审当中，柳忠山不承认，我从项目部出纳冷基盛卡上打的这笔钱。审：你对博源公司作为原告要求金山公司、**凯返还这二百五十万什么意见？徐某：同意。因为这笔钱柳忠山不承认是还高利贷，也不承认博源公司返还的主张，这笔钱去哪了？审：现在金山公司主张这八百四十四万元包括本案中的二百五十万元款项的所有权人均不是博源公司，你什么意见？徐某：这个法律关系我不清楚，我也不懂。但这二百五十万是博源公司替我还给柳忠山的二百五十万元，但柳忠山不承认，博源公司有权利请求金山公司和**凯返还这笔钱，这笔款项已经在开发区公安局经侦支队立案，我在经侦支队的笔录中说的很明白”。本院认定上述事实有中国工商银行业务委托书回执、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行收费凭证、情况说明以及一二审庭审笔录、询问笔录在案为凭。本院经审理后认为，根据本院查明的事实，案外人大连宏雯贸易有限公司受博源公司指示向原审第三人冷基盛账户转账844万元，原审第三人冷基盛主张其受博源公司指示将其收到的844万元款项中的250万元转账至被上诉人**凯账户，故博源公司与案涉250万元款项存在利害关系，具有本案原告诉讼主体资格，一审法院裁定驳回原告起诉不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1014号民事裁定；二、本案指令大连市甘井子区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  司玉峰审判员  金 艳审判员  郑福一二〇二〇年六月二十四日书记员  徐蕴清