湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终695号上诉人（一审被告、反诉原告）：湖南星踏体育新材料开发有限公司，住所地湖南省南县南洲镇新颜村十一组。法定代表人：陈理，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李佳丽，女，1997年6月5日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区龙光桥镇栗树山村，该公司员工。委托诉讼代理人：周海峰，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：长沙恒宇钢结构工程有限公司，住所地湖南省长沙县榔梨镇榔梨工业小区福中路8号（长沙市金香园食品有限公司内）。法定代表人：吴宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周欣，湖南高新律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡胜，湖南高新律师事务所律师。上诉人湖南星踏体育新材料开发有限公司（以下简称星踏公司）因与被上诉人长沙恒宇钢结构工程有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人星踏公司的委托诉讼代理人周海峰、被上诉人恒宇公司的委托诉讼代理人周欣、曾凡胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。星踏公司上诉请求：改判支持星踏公司一审诉讼请求，判定恒宇公司违约并由恒宇公司承担本案所有评估鉴定费。事实与理由：1.根据不诉不理原则，星踏公司及恒宇公司一审均未申请确认合同无效，一审法院不应直接认定合同无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第二款规定，星踏公司作为发包方，不能以未办理审批手续为由申请确认建设工程施工合同无效。在恒宇公司违约的情况下，星踏公司只能行使合同解除权；2.恒宇公司未按星踏公司的图纸施工，也没有按时完成门窗及隔断工程，地面硬化并非恒宇公司安装门窗的必要条件，案涉厂房地面已经平整，恒宇公司不能以此为由而拒绝安装门窗。星踏公司与北京阳光至胜体育科技有限责任公司（以下简称至胜公司）于2016年2月8日签订《合作投资经营协议书》，约定星踏公司以在建案涉厂房的租金收益入股，星踏公司以150万元租金列抵股权。后因恒宇公司违约导致案涉厂房未能交付使用，星踏公司已与至胜公司解除该协议。案涉厂房及土地长期闲置，无法投入使用，给星踏公司造成了损失，故应判定恒宇公司赔偿相应损失并承担本案的评估鉴定费；3.根据一审的评估鉴定报告，恒宇公司未完成的工程造价为16万多元，而合同约定的总价款为72万多元，恒宇公司仅完成了50多万元的工程量。星踏公司现已支付恒宇公司30万元工程款，根据合同约定星踏公司已支付了50%的工程款，因涉案工程尚未竣工验收，未达合同约定的支付条件，故星踏公司有权拒绝支付余下工程款；4.依据行业惯例，建设工程施工应按照发包方提供的图纸进行施工，一审法院对双方提供的图纸均不予认定错误；5.工程验收需要施工方提供相应的工程验收资料，施工方也应根据支付工程款的数额开具相应的发票，故恒宇公司应当依法向星踏公司提供所有材料施工的资料及相应的税务发票。恒宇公司辩称：1.关于案涉施工合同的效力问题，对合同效力的审查，属于法院依职权审查的范畴。一审以星踏公司未办理工程报建手续认定案涉施工合同无效并无不当；2.恒宇公司未完成窗户安装工作是因星踏公司违约在先，星踏公司未先行完成地面硬化工作，导致涉案工程客观上无法安装窗户。根据《钢结构工程承包合同》第二条，发包方应当接通施工现场水源、电源和施工道路，故施工道路的平整和地面硬化应由星踏公司完成。同时，根据建设施工的行业惯例，为安全施工，必须先行进行地面硬化。另外，星踏公司仅支付了270000元的工程款，根据一审鉴定意见，工程目前形象进度已超过80%，而星踏公司尚未付至合同总价款的50%，已构成违约，恒宇公司有权基于星踏公司上述违约行为行使先履行抗辩权；3.星踏公司主张损失赔偿不具有事实和法律依据。本案诉讼发生前，案涉厂房内已堆积了大量物品和机械设备，星踏公司早已实际使用涉案厂房，不存在客观实际损失。根据星踏公司提供的《环境影响报告表》，星踏公司对涉案总体项目需投资2000万元，除涉案钢结构工程以外，星踏公司还需修建职工宿舍及食堂、办公楼、体育活动场地、道路停车坪等。但星踏公司未建设其他项目，也未进行其他项目的投资，可见星踏公司是因其自身原因导致项目总体无法正常使用。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，如果星踏公司认为恒宇公司构成违约，其应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。如星踏公司确与第三方达成合作，认为涉案工程窗户未完工影响其正常使用，星踏公司可以与恒宇公司取得联系，或自行委托其他施工方尽快完工。而星踏公司从未向恒宇公司表明其已与第三方进行合作，也未催告恒宇公司抓紧完工。2018年9月22日星踏公司寄给恒宇公司的《联系函》中也未提及其与第三方合作及相关损失事宜。星踏公司未尽到催告恒宇公司尽快完成施工的义务，对之后产生的损失应全部由其自行承担；4.根据双方合同约定，应按恒宇公司提供的设计图纸进行施工。星踏公司提供的图纸系其在网上自行下载，不符合建设施工的图纸设计规范要求；5.对于星踏公司要求恒宇公司提供合格材料的请求，根据《钢结构工程承包合同》约定，发包方在收到承包方通知后3小时内对材料进行验收，未经发包方验收不得安装。因现场施工双方均派有工地代表，未经星踏公司对材料进行验收，恒宇公司不可能进行施工，故相关合格材料早已交付星踏公司；6.对于星踏公司要求恒宇公司开具税票的请求，从合同约定和工程报价来看，合同中既未约定工程价款包含税金，也未约定应由恒宇公司先行提供税票而后付款。另根据星踏公司自行提供的《工程报价单》，其税金部分显示为零，也足以印证该工程款不含税金，开具发票并非恒宇公司的义务；7.就本案鉴定费的承担问题，评估鉴定的内容与诉争事实无必要关联性，依星踏公司单方申请做出的鉴定，其费用应由其自行承担；8.一审判决后，恒宇公司提起上诉，但因恒宇公司内部财务疏忽导致未能按期缴纳诉讼费，而按自动撤诉处理，并非认可一审本诉部分判决内容。对于案涉工程款的问题，恒宇公司将保留另行起诉的权利。故请求二审驳回星踏公司的全部上诉请求。恒宇公司向一审法院起诉请求：1.判令星踏公司向恒宇公司支付工程款456240元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月1日起计算至付清之日止）；2.星踏公司承担诉讼费及法定费用。星踏公司向一审法院反诉请求：1.判令解除星踏公司与恒宇公司签订的《钢结构工程承包合同》，恒宇公司向星踏公司支付违约金120万元；2.判令恒宇公司按相关建筑法规、条例规定提供所有材料施工的全部手续、资料（例如产品合格证、出厂证明、各工序、各分项工程的验收证明资料，材料验收报告等资料），并提供该完成工程是否合格的证明材料；3.判令恒宇公司提供所完成工程的材料购买税务发票及已收取星踏公司工程款应开具的税务发票；4.恒宇公司承担诉讼费。一审法院查明：2015年12月20日，星踏公司（发包方）与恒宇公司（承包方）签订《钢结构工程承包合同》，由恒宇公司承建星踏公司钢结构厂房建设工程，工程地点位于南县工业园。该合同约定：开工时间以开工通知为准，工期共为60天。按实际面积结算，价格每平方米壹佰柒拾捌元（178.00元）；付款额度及办法：合同签订后5日内，材料及人员到场后，发包方支付壹拾万元备料款，工程形象进度至50%时付至工程款的20%，工程形象进度至80%时付至工程款的50%，工程竣工验收审计结束完支付至工程款的95%，留5%质保金（质保期一年），质保期结束后一个月内付清剩余工程款；材料运到工程现场后，发包方应在承包方通知后三小时内对材料进行验收并出具签收手续，未经发包方验收不得安装，所有材料必须附有产品合格证和实验报告；竣工验收标准按合同中承包方与发包方商定的工程施工及验收规范、验收范围和质量验收标准为依据，工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，三天内组织验收，验收合格后，双方签具验收证书，工程移交发包方管理。恒宇公司按设计图纸、工程量清单及工程量规定的材料施工，但合同签订时，没有双方确认的设计图纸及工程量清单，双方未就违约责任进行约定。至2016年4月18日，星踏公司已向恒宇公司累计支付工程款27万元，向案外人罗志伟支付3万元。合同履行中，双方因工程款支付进度、未完工程量、是否具备未完工工程施工条件等原因，致该工程至今未完工。诉讼过程中，星踏公司申请对门、窗、厂房内两隔墙、排水工程等未完成工程申请了评估鉴定。经益阳精工建设工程造价师事务所鉴定，未完成的门、窗、厂房内两隔墙工程造价鉴定为137604.62元，排水工程造价鉴定为26636.43元。星踏公司申请对未完工厂房（建筑面积4700.47㎡）及土地闲置，在2016年6月1日至2019年6月14日期间的损失进行了评估鉴定。湖南志成房地产评估有限公司以竣工验收标准化厂房为取值标准，对案涉厂房租赁价值进行了评估，损失评估价值为1371785元。申请人星踏公司已向益阳精工建设工程造价师事务所支付鉴定费8000元，已向湖南志成房地产评估有限公司益阳分公司支付评估鉴定费用13400元。案涉工程已取得国有土地使用权证[产权证号：南国用（2012）第705号]，尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证。一审法院认为：一审本诉、反诉均系建设工程施工合同纠纷，案涉工程签订的《钢结构工程承包合同》经过发包方与承包方协商一致，恒宇公司与星踏公司存在合同关系。案件主要的争议焦点问题：一、关于涉案工程的给付问题；二、关于合同解除问题；三、关于违约责任及违约所造成的损失认定问题。一、关于工程款的给付问题。1.恒宇公司认为仅有部分门窗未安装，而门窗未安装是因为星踏公司未按照要求对施工地面进行硬化，后果应由星踏公司承担，涉案工程应视为已完工，故恒宇公司主张应按合同约定支付工程总价款。但星踏公司认为除门窗未安装之外，还有厂房内隔墙、排水等未完成，并就上述未完成工程申请了司法鉴定，鉴定意见给出了未完成门、窗、厂房内两隔墙的总计工程造价。因双方当事人在合同签订过程中，没有工程量清单和施工图纸，而诉讼过程中，双方提交的工程量清单与施工图纸均不一致，互不认可，故无法认定隔墙、排水是否属于未完成工程量，无法达到从工程总价款中扣除未完成工程量，从而计算出已完成工程量工程价款的目的；2.双方签订的《钢结构工程承包合同》尚未履行完毕。无论是根据恒宇公司提交的工程量清单与施工图纸，还是根据星踏公司提供的工程量清单与施工图纸，结合工程现状，案涉工程均属于未完成工程，合同尚未履行完毕；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据上述法律规定，在施工合同无效的情况下，承包人主张支付全额工程款的前提是工程经验收合格。案涉工程主体框架已经基本完成，但星踏公司至今未能办理建设工程施工许可证，因此不可能完成竣工验收。综合以上因素，恒宇公司要求星踏公司按照合同总价款支付剩余未付工程款，并就该款项按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，因约定条件未成就，经一审法院庭审释明，恒宇公司坚持不变更诉讼请求，现计算已完成工程量证据不足，故无法按已完成工程量结算工程款，因星踏公司以反诉方式表明不愿继续履行合同，对恒宇公司的上述诉讼请求不予支持。恒宇公司可按已完成工程量另行主张权利。二、关于合同解除问题。涉案工程已经取得了国有土地使用权证，但未报建，即未取得建设规划许可证、建设施工许可证。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”建设单位在申请领取施工许可证之前，必须已经办理该建筑工程用地批准手续，已经取得建设工程规划许可证，有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料等。因此，恒宇公司、星踏公司于2015年12月20日签订的《钢结构工程承包合同》因违反上述法律规定，应当确认无效。确认无效的合同自始没有法律约束力，星踏公司请求解除该合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。三、关于违约责任及违约所造成的损失认定问题。星踏公司认为，恒宇公司违反合同约定，在长达三年的时间内没有完成案涉工程，致使星踏公司的厂房至今没有建成，更无法投入使用，故要求恒宇公司支付违约金120万元。经对案涉工程租赁价值进行评估，损失评估价值为1371785元，经庭审释明后，星踏公司仍自愿以反诉请求120万元为违约损失赔偿标准，系其对自身权利的处分。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故对星踏公司要求恒宇公司按租赁损失支付违约损失120万元的诉讼请求，不予支持。四、关于星踏公司要求恒宇公司按建筑法规、条例规定提供所有材料及施工的全部手续、资料（例如产品合格证、出厂证明、各工序、各分项工程的验收证明资料，材料检测实验报告等资料），并提供该完成工程是否合格的证明材料的诉讼请求。因双方均未举证证明施工、竣工材料的具体名目，且双方在合同中约定，“材料运到工程现场后，发包方应在承包方通知后三小时内对材料进行验收并出具签收手续，未经发包方验收不得安装，所有材料必须附有产品合格证和实验报告”。双方均未提交是否履行了该约定的任何证据，故对该诉讼请求，因事实不清、证据不足，不予支持。五、关于星踏公司要求恒宇公司应依法提供所完成工程的材料购买税务发票及已收取星踏公司方工程款应开具的税务发票，以利星踏公司方税务核查的诉讼请求。本案中，因星踏公司未举证证明恒宇公司应出具的材料购买税务发票的具体名目和具体数额，故无法予以认定；案涉工程系未完工程，双方对已完及未完工程量、工程款是否含税尚有争议，故在此情形下，星踏公司要求恒宇公司提供材料购买税务发票以及工程款发票的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回长沙恒宇钢结构工程有限公司的诉讼请求；二、驳回湖南星踏体育新材料开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费8140元，由长沙恒宇钢结构工程有限公司负担；反诉案件受理费7800元，评估鉴定费21400元，由湖南星踏体育新材料开发有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，案涉厂房一直未办理报建手续，且双方对报建手续的办理未进行约定。本院认为，本案二审争议焦点：1.案涉《钢结构工程承包合同》的效力问题；2.恒宇公司是否应赔偿星踏公司120万元损失；3.恒宇公司是否应向星踏公司提供所有施工资料及相关税务发票，并提供该完成工程是否合格的证明材料；4.本案的评估鉴定费用是否应由恒宇公司承担。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。本案中，案涉厂房虽已取得国有土地使用权证，但因一直未办理报建手续，未取得建设工程规划许可证，星踏公司与恒宇公司签订的《钢结构工程承包合同》应当认定为无效。本院认为，对合同效力的审查，系法院依职权认定的内容。虽然当事人均未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查，对合同无效的情形依法予以认定。故对于星踏公司主张在双方均未申请确认合同无效的情况下，一审法院不应直接认定合同无效的上诉理由不予采纳。关于焦点2，星踏公司主张因恒宇公司违约，厂房未能交付使用，造成案涉厂房及土地长期闲置，其与至胜公司的合作协议因此而解除。一审中星踏公司申请对案涉厂房的租赁价值进行了评估，并要求恒宇公司赔偿其违约损失120万元。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定及《工程建设项目报建管理办法》第三条规定，工程建设项目须由建设单位或其代理机构进行报建。另根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案中，星踏公司与恒宇公司未就报建手续的办理进行约定，故案涉厂房的报建手续应由建设单位即星踏公司负责申报。星踏公司主张的120万元违约损失，其中包含了厂房的租赁损失。因星踏公司一直未办理报建手续，致使案涉厂房至今无法进行验收，亦不能交付使用，不具有租赁价值。双方签订的《钢结构工程承包合同》应认定为无效，且星踏公司未提供有效证据证明其他损失大小，故对于星踏公司要求判定恒宇公司违约并赔偿损失120万元的上诉请求，本院不予支持。关于焦点3，根据双方签订的《钢结构工程承包合同》第二条第一款第2项规定，发包方的主要责任包括派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，办理工程材料验收及工程验收手续。该合同第四条第2款规定，材料运到工程现场后，发包方应在承包方通知后三小时内对材料进行验收并出具签收手续，未经发包方验收不得安装，所有材料必须附有产品合格证和实验报告。恒宇公司主张其已按该条约定履行了相应的义务，并已将相关合格材料交付给星踏公司，星踏公司承认在施工时有派驻工地代表进行监督。故可合理推断恒宇公司是在星踏公司派驻工地代表依合同约定对工程材料进行验收之后，才开始进行施工。因双方对案涉工程的施工图纸及工程量清单均持有异议，且均未提供施工材料的具体名目，故对于星踏公司要求恒宇公司提供相关施工资料的请求，不予支持。因案涉厂房未办理报建手续，无法进行验收，对于星踏公司要求恒宇公司提供案涉工程是否合格的证明材料的请求，不予支持。另外，双方对已完及未完工程量、工程款是否包含税金均有争议，且星踏公司也未提供有效证据证明恒宇公司已完成工程的材料购买数额及具体明细，故对于星踏公司要求恒宇公司提供工程款税务发票及材料购买税务发票的请求，不予支持。关于焦点4，鉴定费用的承担，依据《诉讼费用交1纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定产生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，星踏公司为证明因恒宇公司违约给其造成损失，申请对门、窗等未完成工程和未完工厂房及土地的闲置损失进行了评估鉴定。对恒宇公司是否存在违约行为及其造成的损失，星踏公司应当承担相应的举证责任，且一审判决未支持星踏公司要求恒宇公司承担损失120万的诉讼请求，故由此产生的鉴定费用应由星踏公司自行承担。综上，星踏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由湖南星踏体育新材料开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 彭 青二〇二〇年六月八日法官助理 陈海霞书 记 员 王思雷