宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终226号 上诉人（原审被告）：马俊炳，男，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：宁夏晶顶装饰工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区兴仁镇中靖路马玉忠商贸楼04号。 法定代表人：罗勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王新慧，宁夏丰安律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人马俊炳为与被上诉人宁夏晶顶装饰工程有限公司（以下简称晶顶装饰公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，以书面方式进行了审理。本案现已审理终结。 马俊炳上诉请求：1.依法撤销一审法院(2019)宁0502民初4434号民事判决书，依法改判马俊炳与晶顶装饰公司在2018年12月5日至2018年12月25日期间存在劳动关系；2．依法决定由晶顶装饰公司负担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定双方不存在劳动关系事实认定错误。1.马俊炳自2018年12月5日受聘到晶顶装饰公司处从事装修木工工作。马俊炳在此前与张某认识，亦知道张某为晶顶装饰公司工作及晶顶装饰公司在招聘小工，故与张某联系后，马俊炳与晶顶装饰公司商定马俊炳的工资标准为管吃、管住每天100元，因张某为木工大工，晶顶装饰公司安排马俊炳听从张某的安排，辅助张某工作。2.马俊炳的工资标准系与晶顶装饰公司的法定代表人商定，受晶顶装饰公司的管理，并由晶顶装饰公司安排食宿。3.马俊炳受伤后的医疗费用均由晶顶装饰公司支付也说明马俊炳系晶顶装饰公司聘用。晶顶装饰公司法人就双方认识张某陈述前后矛盾其目的系逃避责任。且晶顶装饰公司称其将工程分包给了张某无证据证实。4.晶顶装饰公司依法应对马俊炳的工伤承担责任。本案既使晶顶装饰公司将其装修工作分包给了张某，马俊炳的工资由张某支付，但依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定对马俊炳的工伤应由晶顶装饰公司承担。综上，请求支持马俊炳的上诉请求。 晶顶装饰公司辩称：1.晶顶装饰公司并未聘用马俊炳到涉案房屋从事装修业务，其公司法人也不认识马俊炳。涉案房屋的装修由公司分包给张某完成，马俊炳系张某雇佣为其提供劳务，其工资也由张某支付。2.马俊炳受伤住院医疗费大部分是张某支付的，后期小部分医疗费系晶顶装饰公司法人在扣取张某的工资后支付的。即使认定医疗费系晶顶装饰公司法人支付但不能据此认定马俊炳系晶顶装饰公司聘用。3.本案不属于建筑施工、矿山企业与用人单位形成的工程或经营权承包发包的问题故不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定。4.马俊炳认为应当由《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定承担其工伤的意见超出了本案的审理范围。综上，马俊炳的上诉理由不成立，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 晶顶装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法确认马俊炳与晶顶装饰公司之间不存在劳动关系；2.诉讼费由马俊炳承担。 一审法院认定事实：2018年10月，晶顶装饰公司承接了王某某家的室内装修工程，2018年12月5日，马俊炳到王某某家做木工，2018年12月25日，马俊炳在使用台锯的时候，不慎将大拇指和食指切断，后被送往某某医院住院治疗。2019年8月2日，马俊炳向某某劳动人事争议仲裁委员会申请确认在2018年12月5日至2018年12月25日与晶顶装饰公司存在劳动关系。2019年10月9日，该仲裁委员会裁决：马俊炳在2018年12月5日至2018年12月25日期间同晶顶装饰公司存在事实劳动关系。2019年11月4日，晶顶装饰公司对上述仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的焦点在于晶顶装饰公司与马俊炳之间是否存在劳动关系的问题。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤刻录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，晶顶装饰公司与马俊炳具备建立劳动关系的主体条件。根据马俊炳提交的证据，无法确定马俊炳作为劳动者受用人单位的劳动管理，也无法确定张某是受晶顶装饰公司法定代表人罗勇授权招聘马俊炳进入公司，不符合上述规定第一条中“同时具备下列情形”的情形。晶顶装饰公司自称是将涉案房屋的部分装修施工任务以清工的形式分包给张某，故无法提交上述规定第二条中的（一）、（二）、（四）项的有关凭证。马俊炳也未提交上述规定第二条中（三）、（五）项规定中的相关证据。马俊炳自认是受张某招聘给晶顶装饰公司干活，从事木工小工工作，工资发放情况是装修一户发一次工资，没有活就回家。这种管理形式明显不利于与劳动者建立了劳动关系的用人单位对劳动者的管理，符合家居装修中常见的劳务分包。综上，晶顶装饰公司主张确认晶顶装饰公司、马俊炳之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。马俊炳辩称其2018年12月25日受伤后的费用大部分都是晶顶装饰公司支付的，晶顶装饰公司、马俊炳之间曾因赔偿事宜协商未果，仲裁裁决正确合法的意见，马俊炳未提交证据，也无其他证据佐证，不能以马俊炳在晶顶装饰公司承包的家居装修场地工作并受伤，推定晶顶装饰公司、马俊炳之间具有劳动关系，故对该辩解不予采纳；马俊炳辩称应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，确定即使晶顶装饰公司将工程承包给张某，张某不具备合法用工主体资格为由，确定晶顶装饰公司承担用工主体责任。但本案中涉及的是家居的装修，不属于上述规定中的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包”情形，故该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，判决：宁夏晶顶装饰工程有限公司与马俊炳之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由马俊炳负担。 二审期间，晶顶装饰公司向法庭出示光盘两张，拟证实涉案的装饰工程其发包给张某。马俊炳未向法庭出示证据，其对晶顶装饰公司出示的证据三性及证明目的均不认可，双方之间如果存在分包关系，应当具有分包合同。本院认证认为，晶顶装饰公司出示的证据是对公司法人与涉案房屋所有人、案外人的通话所制作的视频，其内容系证人证言，但并未申请证人出庭接受质询，故对该证据的证明效力不予采信。 依据当事人陈述及法院确认效力的证据，本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于马俊炳认为其系晶顶装饰公司聘用、受晶顶装饰公司管理的上诉意见。民事诉讼举证原则系“谁主张谁举证”，本案中双方当事人未签订书面的劳动合同，马俊炳一审出示的证据微信聊天记录、通话录音均无法证实其系晶顶装饰公司聘用到涉案房屋从事装修工作或者受晶顶装饰公司管理及由其公司发放工资等认定存在事实劳动关系的实质事项，一审以证据不足为由认定双方不存在劳动关系并无不妥。故对马俊炳的该上诉理由，不予采纳。 关于马俊炳以其住院期间的医疗费系晶顶装饰公司法人支付可以证明双方存在劳动关系的上诉意见。首先，双方对马俊炳受伤住院期间的医疗费系何人缴纳存在争议。其次，即使在马俊炳受伤住院时晶顶装饰公司在第一时间支付了医疗费亦说明其公司践行以人为本的理念，发生事故时先救人后论责，谨防见死不救，对该行为应作出积极肯定的评价，在民事生活中应大力提倡发扬，但双方是否存在劳动关系应当以出示的证据为凭，不能据此反推谁支付了医疗费或实施了某项救治措施谁就存在某种应当履行的责任或着义务。综上，对马俊炳的该项上诉理由亦不予支持。 关于马俊炳认为晶顶装饰公司应当对其工伤承担责任的上诉意见。首先，本案系确认劳动关系，马俊炳所受伤害是否系工伤及晶顶装饰公司是否应当承担工伤责任非本案审理范围。其次，法律并未规定认定工伤的唯一必要条件系双方当事人必须存在劳动关系。故对马俊炳的该项上诉理由亦不予采纳。 综上，上诉人马俊炳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由马俊炳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娟 审 判 员  董 瑶 审 判 员  王 军 二〇二〇年六月十一日 法官助理  （赵鑫 书 记 员  田茹菁 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。