福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终553号 上诉人（原审被告）：福建百氏耘谷生物科技有限公司，住所地福建省龙岩市连城县宣和乡曹新村曹坊街127号，统一社会信用代码91350825MA2YN1CD23。 法定代表人：袁啟耀，总经理。 委托诉讼代理人：杨秋婷，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢江昌，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门欣大庄景观工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝新村15号，统一社会信用代码913502036647308318。 法定代表人：袁增亮，总经理。 委托诉讼代理人：黄清杰，福建开元大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘露，福建开元大同律师事务所律师。 上诉人福建百氏耘谷生物科技有限公司（以下简称“百氏耘谷公司”）因与被上诉人厦门欣大庄景观工程有限公司（以下简称“欣大庄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人百氏耘谷公司的委托诉讼代理人杨秋婷及被上诉人欣大庄公司的委托诉讼代理人黄清杰、刘露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百氏耘谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回原审人民法院重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在未采用民事诉讼法规定的送达方式送达的情况下，直接适用公告送达，导致上诉人未能获取案件信息，无法进行应诉答辩。原审法院剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法，原审判决应当予以撤销。原审中，上诉人并未接收到原审法院送达的任何材料，也未接到原审法院关于本案的任何通知，而且被上诉人在民事起诉状中已经载明了上诉人的联系电话，但是原审法院也未通过该联系方式与上诉人进行联系，上诉人因此无法获知有关案件的信息，无法进行答辩。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”以及最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”的规定，原审法院在未适用民事诉讼法规定的其他方式进行送达的情况下，直接采用公告送达，严重违反《民事诉讼法》的规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序重大违法，原审判决应当予以撤销，本案发回原审法院重新审理。 二、原审判决事实认定不清，适用法律错误，原审判决应当予以撤销，发回原审法院重审。 （一）案涉工程所在地块系基本农田，案涉工程至今仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设施工合同应认定无效。因连城县宣和乡政府的原因，其提供给上诉人的地块即案涉工程所在地块系基本农田，根据《基本农田保护条例》不得在基本农田上进行非农建设的规定，案涉工程至今仍未、也无法取得建设工程规划许可证等规划审批手续。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，案涉工程在起诉前并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，上诉人与被诉人签订的合同编号为：2018-06-19《合同》无效。原审法院认定该《合同》有效，双方应按照合同约定全面履行义务，法律适用错误。 （二）原审法院事实认定不清，上诉人与被上诉人之间就案涉工程的工程量是本案关键、基本事实，而原审法院在没有查明本案工程量的情况下，直接判决上诉人支付工程价款，遗漏案件关键事实，明显属于事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在案涉工程的合同被认定无效的情况下，被上诉人可参照施工合同的约定，主张工程价款，但应据实结算。而被上诉人在原审中提交的证据并无法充分证明其主张的工程量，原审法院在证据不充分的情况下直接对采纳被上诉人的主张，对案涉工程的工程量作出错误认定，导致工程价款计算错误。例如：对于已完成的木屋1栋，并未经过验收，从被上诉人原审中提交的《公证书》中并无法看出完工的木屋是否合格；对于完成基础部分的15栋木屋，根据被上诉人提交的《连城钢结构木屋报价单》上载明，木屋基础部分应包括栏杆、楼梯、油漆、焊工等，而从《公证书》（被上诉人一审提交的证据第22、24、25、26、28、32、35、37页）所附的照片中可以看出，被上诉人主张已完工的15栋木屋基础部分并没有安装栏杆、也没有安装楼梯、更没有进行油漆，由此导致的焊工、五金配件也应当相应的减少，这些未完成的工程项目，应当根据《连城钢结构木屋报价单》上载明的价格，在工程价款中予以相应的扣除。又如，基础部分完成一半的1栋木屋，根据被上诉人原审提供的证据第36页显示，被上诉人主张完成木屋基础部分一半的工程，只有简单的框架，中并没有阳台地板、没有防腐木地板、亦无栏杆、楼梯、油漆，焊工也应当相应予以减少。但原审法院却未予以查明，并作出错误的工程量认定，导致工程价款的计算错误。原审法院在未查明案件关键事实的情况下，作出错误认定，其原审判决应予以撤销，并发原审法院进行重新审查，以查明案涉工程的实际工程量，作出正确的认定。 （三）原审判决认定上诉人应按照月利率2%计算违约金，向被上诉人支付资金占用利息，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，如前所述，案涉工程的施工合同因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而应认定无效。因此《合同》第六条第3款“甲方未按照合同时间支付进度款，每延长一天，按照未支付工程款金额的0.1%支付乙方违约金”关于违约金条款的约定，属于无效条款，即《合同》中没有约定上诉人欠付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，在施工合同未对工程价款利息计付标准作出相应约定的情况下，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审判决在被上诉人未举证证明其损失的情况下，按月利率2%计算违约金，计算资金占用利息，在事实认定和法律适用上均存在严重错误。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，资金占用利息的标准也不应高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，原审判决按月利率2%计算违约金，计算资金占用利息也与法律规定相违背。再次，被上诉人作为经验丰富的、专业的工程建设公司，对建设工程应取得建设工程规划许可证等规划审批手续方可施工等常识具有高度的认知。本案中，被上诉人明知案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，仍与上诉人签订施工合同，并进行施工，存在明显的过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，法院应根据双方过错程度对损失的大小进行确定。本案中，被上诉人并未举证证明其所受损失，且其所受损失系其过错所导致，因此，法院在确定损失大小时，应结合被上诉人的过错程度，相应地减少上诉人所应支付给被上诉人的损失，而原审法院在认定被上诉人的损失时，并未结合双方过错程度进行考量，而是直接认定上诉人承担全部责任，明显错误。 综上，原审判决程序严重违法，且事实认定不清、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 欣大庄公司辩称，一、原审法院并未违反法定程序，原审送达程序合法。本案起诉状中已充分写明上诉人的地址及联系号码。上诉人联系号码包括双方签订的《合同》（施工项目：冠豸山船屋项目，合同编号：2018-06-19）中记载的上诉人联系电话及网上查询的上诉人联系号码。本案一审案件于2019年6月3日正式立案，直至2019年10月15日开庭，差距134日，在此期间原审法院已充分采用民事诉讼法规定的送达方式进行送达，均无果。原审开庭采用公告送达系上诉人恶意拖延时间，不收取材料导致。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1．原审法院已充分查明本案工程量。被上诉人诉前多次向上诉人要求对案涉工程进行结算，均无果。后为维护被上诉人的利益，被上诉人于2019年3月4日对案涉工程船屋项目进行证据保全。根据原审中提交的《公证书》中的照片，结合《合同》附件《连城钢构木屋报价单》，已充分证明案涉工程完成工程量为：木屋一栋、已完成基础部分的木屋15栋以及基础部分已完成一半的木屋1栋。上诉人经法院公告传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩。原审法院已充分查明本案工程量，并以负责的态度至现场查看。2．上诉人所称2018年9月30日向被上诉人支付工程款3万元，经核实，被上诉人同意在上诉人所欠付的工程款本金在本案二审中扣除3万元，由法院依法判决。3．原审法院认定资金占用利息应按照月利率2%计算符合法律规定。被上诉人与上诉人签订的《合同》（施工项目：冠豸山船屋项目，合同编号：2018-06-19）中第六条约定：“甲方未能按照合同时间支付进度款，每延长一天按照未支付工程款金额的0.1%支付乙方违约金；……如因本合同发生纠纷的，违约方除应支付本合同约定的违约金外，还应赔偿守约方因此支付的各项费用（包括但不限于律师费、鉴定费、保全费、交通费等）”。《合同》系双方合意，双方应诚信履行。原审法院已对被上诉人诉求的违约金进行适当调整，实际中被上诉人除了违约金外还存在本案产生证据保全费、律师费、交通费等。综上所述，上诉人的上诉请求没有相应的事实与法律依据，请求二审法院依法判决。 欣大庄公司向一审法院起诉请求：1．判令百氏耘谷公司立即向欣大庄公司支付工程款616628元以及违约金（以616628元为基数，按日0.1%计算，自起诉之日起至实际还清之日止）；2．案件的诉讼费以及必要的诉讼费用由百氏耘谷公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月19日，欣大庄公司作为乙方与百氏耘谷公司作为甲方签订《合同》一份，合同约定：欣大庄公司以包工包料不含税金的方式实行20栋木屋施工，木屋单价为11万元，工程单价为固定单价，该单价不得因材料价格等因素变更，合同价款共计2200000元为不含税价款，工程结束后欣大庄公司按百氏耘谷公司要求开具发票，税额一起结算，产生的税费由百氏耘谷公司承担；在施工过程中，百氏耘谷公司提出设计修改意见及增减工程项目时，必须提前与欣大庄公司代表联系，在双方签订书面变更后方可进行变更项目施工，所有口头承诺无效。非经百氏耘谷公司书面同意，乙方不得随意对本工程进行变更；合同签订后，因百氏耘谷公司原因减少项目工程的，则百氏耘谷公司可按减少的工程量（按本合同第一条约定的合同价款进行计算）要求减少支付相应的工程款。百氏耘谷公司变更减少金额超过工程合同总额10%以上部分，百氏耘谷公司需向欣大庄公司支付该部分金额的10%作为变更损失费；百氏耘谷公司未按照合同时间支付进度款，每延长一天按照未支付工程款金额的0.1%支付乙方违约金。合同签订后，欣大庄公司组织人员进场施工。2018年8月，百氏耘谷公司现场通知欣大庄公司停止施工。2019年3月4日，欣大庄公司委托龙岩市闽西公证处对其承建的连城冠豸山船屋项目的现状进行证据保存，拍摄照片五十张及刻录光盘一份。照片显示已完成工程量为：木屋1栋、已完成基础部分的木屋15栋以及基础部分已完成一半的木屋1栋。 一审法院认为，欣大庄公司与百氏耘谷公司于2019年6月19日签订的《合同》，是双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定全面履行自己的义务。欣大庄公司在合同签订后，按照合同约定进行施工。百氏耘谷公司于2018年8月通知欣大庄公司停止施工。截至2019年3月4日止，欣大庄完成工程量为：木屋一栋、已完成基础部分的木屋15栋以及基础部分已完成一半的木屋1栋，共计价款57.5万元。欣大庄公司诉称，其实际工程量还有增量的防腐木地板及代购的丛林伪装网、人造草坪等，一审法院认为，欣大庄公司提供的微信聊天截图无法证明聊天记录中的“阮总”系百氏耘谷公司的联系人，且其提供的四份淘宝订单截图中的三份显示交易关闭，该收货地址虽是在连城县宣和乡，但亦无法证明购买的物品用于本案工程的施工，故不予采纳。虽双方在合同中约定违约金按日利率0.1%计算，但欣大庄公司未对因百氏耘谷公司没有及时支付货款给其造成的实际损失进行举证，一审法院确定其损失以资金占用利息计算，可按月利率2%计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、福建百氏耘谷生物科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付厦门欣大庄景观工程有限公司欠付工程款57.5万元，并支付自2019年6月3日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回厦门欣大庄景观工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9966.2元，由厦门欣大庄景观工程有限公司负担673.2元，由福建百氏耘谷生物科技有限公司负担9293元。 本院二审期间，百氏耘谷公司围绕上诉请求提交了证据，欣大庄公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 百氏耘谷公司提交的证据及其证明内容有：1．连城县宣和乡人民政府《关于限期拆除宣和乡中草药田园综合体项目“大鹏房”设施的通知》1份，证明案涉工程被认定为“大鹏房”问题专项清理整治范围，连城县宣和乡人民政府要求限期拆除。案涉地块系基本农田，工程建筑物被认定为破坏耕地设施，工程没有取得审批手续，双方签订的合同应认定为无效；2．银行业务回单1份，证明百氏耘谷公司已于2018年9月30日向欣大庄公司支付工程款3万元。 欣大庄公司质证认为，对百氏耘谷公司提交的证据1真实性予以确认，但与案涉地块没有直接的关联性；对于证据2的真实性予以确认，欣大庄公司确有收到百氏耘谷公司支付的3万元，同意在一审判决的基础上扣减3万元。 对一审认定事实，百氏耘谷公司就一审认定“照片显示已完成工程量：木屋1栋、已完成基础部分的木屋15栋以及基础部分已完成一半的木屋1栋”有异议，认为以上工程量均没有全部完成。此外，百氏耘谷公司已支付3万元工程款。欣大庄公司对一审认定的事实无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。此外，根据百氏耘谷公司二审提交的证据补充认定事实如下：百氏耘谷公司于2018年9月30日向欣大庄公司支付了3万元。2019年3月13日，连城县宣和乡人民政府作出《关于限期拆除宣和乡中草药田园综合体项目“大鹏房”设施的通知》，百氏耘谷公司宣和乡中草药田园综合体涉及12座船屋酒店和亲子乐园项目，经省“大鹏房”整治督察组认定，属于“大鹏房”问题专项清理整治范围，并要求百氏耘谷公司在3月15日前自行拆除。并进行土地复垦，恢复原貌。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．欣大庄公司与百氏耘谷公司于2018年6月19日签订的《合同》是否有效？2．百氏耘谷公司应支付给欣大庄公司的工程款数额是多少？ 本院认为： 一、关于合同效力问题。根据连城县宣和乡人民政府作出《关于限期拆除宣和乡中草药田园综合体项目“大鹏房”设施的通知》，百氏耘谷公司宣和乡中草药田园综合体涉及12座船屋酒店和亲子乐园项目，经省“大鹏房”整治督察组认定属于“大鹏房”问题专项清理整治范围，要求限期拆除，并进行土地复垦，恢复原貌。欣大庄公司与百氏耘谷公司于2018年6月19日签订的《合同》，因施工项目冠豸山船屋项目涉嫌违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽双方签订的《合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，百氏耘谷公司仍应参照合同约定支付工程价款。 二、关于百氏耘谷公司应支付给欣大庄公司的工程款数额问题。涉案项目施工部分后，百氏耘谷公司通知欣大庄公司停止施工。对已建设的工程部分，百氏耘谷公司未与欣大庄公司及时进行结算，欣大庄公司于2019年3月4日向龙岩市闽西公证处申请对其承建的连城冠豸山船屋项目的现状进行证据保全，现该施工现场的标的物已被连城县宣和乡人民政府责令拆除。一审根据《公证书》保全的证据，部分支持欣大庄公司提出的主张，认定欣大庄公司完成的工程量及工程价款为：木屋1栋、已完成基础部分的木屋15栋以及基础部分半成品木屋1栋，共计价款57.5万元。百氏耘谷公司在二审中对欣大庄公司实际完成的工程量及工程款数额提出异议，认为欣大庄公司完成的工程量及工程价款应予以扣减。鉴于百氏耘谷公司单方通知停工后又未及时与欣大庄公司就其已完成的工程量情况进行结算存在过错，且欣大庄公司已完成的本案项目工程因百氏耘谷公司的过错已被行政机关强制拆除。在标的物已经灭失的情况下，欣大庄公司就其已经完成的本案项目工程提供了公证保全的证据并结合其合同的报价来主张其完成的工程量，具有合理性。百氏耘谷公司在通知停工后又不结算且因其过错导致该标的物被灭失的情况下，又未能提供有效的证据推翻欣大庄公司的诉讼主张。故一审根据《公证书》所保全的证据，结合欣大庄公司提交的其他证据，综合本案情况，认定百氏耘谷公司应支付的工程款为57.5万元具有合理性，本院予以确认。因双方当事人在二审中就百氏耘谷公司已付3万元款项的事实达成一致意见，故扣减3万元后，百氏耘谷公司仍应支付工程款54.5万元。鉴于双方在合同中约定，如百氏耘谷公司未依约支付工程款，则应按日0.1%支付违约金，故一审判决百氏耘谷公司支付按月利率2%计算利息并无不当。 三、关于百氏耘谷公司提出的一审送达程序违法问题。本院认为，一审法院工作人员前往百氏耘谷公司所在地址直接送达时，发现该公司已无工作人员上班，以致直接送达不能实现。一审法院在此基础上采取公告送达的方式并未违反民事诉讼法的相关规定，一审审理程序并无不当。 综上所述，百氏耘谷公司的上诉请求部分成立。本案因出现了新的证据导致事实认定发生变化，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1548号民事判决第二项：“二、驳回厦门欣大庄景观工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1548号民事判决第一项为：“福建百氏耘谷生物科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付厦门欣大庄景观工程有限公司欠付工程款54.5万元，并支付自2019年6月3日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息。” 二审案件受理费9966.2元，由福建百氏耘谷生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  张婷婷 二〇二〇年六月一日 法官助理林凤兰 书记员傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。