山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1536号上诉人（原审原告）：纪燕，女，1970年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：唐克己，男，1967年5月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。与纪燕系夫妻关系。委托诉讼代理人：钟鹏，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司。住所地：德城区大学西路1077号。负责人：吴晶，总经理。委托诉讼代理人：王云，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王猛，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘通，男，1993年10月3日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。被上诉人（原审被告）：曲广乐，男，1996年2月1日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：王瑞雪，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司。住所地：乐陵市枣城南大街西侧。负责人：闫军海，总经理。委托诉讼代理人：胡善善，山东德洲律师事务所律师。上诉人纪燕、中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人刘通、曲广乐、中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司（以下简称“大地保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。纪燕上诉请求：依法改判被上诉人多赔偿上诉人纪燕56639.86元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、上诉人纪燕应认定为鲁Ｎ×××××号车辆的第三者，由大地保险乐陵支公司承担保险责任。事故发生时，上诉人纪燕已经处于被保险车辆之外，因三车发生事故致使上诉人纪燕在事故地点跌落至桥下，造成人身损害。本次事故符合第三者身份的转化，应认定为本车的第三者。二、一审认定上诉人纪燕误工费不合理。一审中，上诉人纪燕提交了相关的收入证明，根据相关证据材料，上诉人纪燕的误工费应为39844元，上诉人纪燕的银行流水中虽然有部分进项，但均为销售水泥的提成，该收入不属于工资的组成部分，因此，一审法院扣减该部分提成是错误的。上诉人纪燕因本案交通事故构成九级伤残，有父母需要赡养，一审未支持被扶养人生活费错误。中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司辩称，请求法院依法认定。中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于纪燕是否为鲁Ｎ×××××车辆第三者及被上诉人大地保险公司是否应在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。纪燕为鲁Ｎ×××××车所有人，也是保险合同关系的投保人，即被保险人，根据保险法及保险合同的约定，被保险人不属于且不能被转化为保险合同的第三者。根据《中华人民共和国保险法》第65条第4款、第21条、及《机动车第三者责任保险条款》第6条的规定，被保险人与保险人同属于责任主体。在同一法律关系中，相互对立。根据侵权法的基本原理，同一法律主体不能既是侵权人又是受害人，驾驶人不得基于自身侵权行为造成自身利益损害而要求自己的保险赔偿。因此，纪燕不属于其投保车辆的交强险及商业三者险的赔偿范围。关于误工费，一审在查明纪燕收入状况的基础上计算其实际减少的收入，事实清楚。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，应按照扶养人丧失劳动能力的程度计算其被扶养人生活费。本案中，纪燕被认定为九级伤残，对其劳动能力影响不大，一审判决正确。曲广乐辩称，其认可一审判决，二审的意见参见一审笔录及一审判决书中曲广乐意见。其他同大地保险公司意见。刘通经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、纪燕系鲁Ｎ×××××车辆第三者，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司应在交强险及商业三者险范围内对其损失进行赔偿。纪燕虽是本车人员，但事故发生时，已经在本车车下，其身份已经由车上人员转化为第三者。根据《山东省高级人民法院关于印发审理保险合同纠纷案件若干问题意见》第26条的规定，纪燕的身份已经发生了转化，应当认定为本车的第三者。二、一审认定责任比例失误，因上诉人中国太平洋保险公司承保车辆负事故的主要责任，其赔偿比例不应超过70%。三、一审认定护理费的标准过高，按照护工标准没有依据。一审认定精神损害抚慰金过高，认定交通费、住宿费依据不足，无有效证据证实，不应支持。认定车辆损失依据不足，相应损失由被上诉人单方鉴定作出，证据效力不足，不应支持。纪燕辩称：认可太平洋保险公司的上诉理由第一项即：纪燕应成为本车的第三者，本车的保险应对纪燕的损失进行赔偿。对太平洋保险公司的其他观点不予认可，认为关于其他问题一审法院判决认定事实清楚。关于责任比例问题因纪燕应成为本车的第三者。所以纪燕不应当承担相应的赔偿责任。中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司辩称，对太平洋保险公司的第三项上诉意见没有异议。对于第一项和第二项上诉意见不予认可。首先，本案的案由是机动车交通事故责任纠纷，而不是保险合同纠纷。本案当中纪燕是以第三者受到侵权的形式来进行诉讼的。保险公司是基于保险合同约定代替被保险人向第三者履行赔偿义务的主体，与被保险人是同属责任主体。本案当中纪燕要求自己的保险公司代替自己赔偿自己，没有法律依据。本案中纪燕是被保险人，不单纯的适用车上人员这一法律规定。而被保险人不能作为交强险和三者险的理赔对象。第二、赔偿比例的问题。原审法院认定事实清楚。本次事故是三车相撞，一辆车承担主要责任，其余两辆车承担次要责任。判决太平洋保险公司承担80%的责任是因为该次事故中有两辆车在其公司投保，一辆车承担主要责任，一辆车承担次要责任。一审法院依法认定的主责承担60%，次责分别承担20%，这样60%加20%才出来了80%。与两车相撞主次责任，按照三七分划分责任不同，一审法院认定责任比例正确。曲广乐辩称，同纪燕答辩意见。纪燕向一审法院提出诉讼请求：涉案三辆车投保的三份交强险赔偿给原告278023.2元（其中医药费为30000元、误工费39844元、护理费10080元、残疾赔偿金158196元、精神抚慰金5000元、鉴定费3400元、被抚养人生活费18185.2元、交通费+住宿费7318元、车辆损失+拖车费+评估费6000元）；2.不足部分由鲁Ｎ×××××车辆在商业险内承担70%的赔偿责任，共计92931.7元，由鲁Ｎ×××××车辆在商业险内承担15%的赔偿责任，共计19913.9元，由鲁Ｎ×××××号车辆在商业险内承担15%的赔偿责任，共计19913.9元，仍有不足部分由被告刘通、曲广乐承担。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。有争议的事实为：一、纪燕的医疗费，原告向一审法院提交纪燕的山东省立医院住院病历一份、山东省立医院急诊病历一份、山东省立医院门诊病历一份、山东省立医院诊断证明一份、德州市人民医院门诊病历二份、德州市人民医院诊断证明一份，证明纪燕在事故发生后在山东省省立医院治疗共计24天，被诊断为下颌骨多发骨折、上颌骨前牙区牙齿突骨折、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、多发肋骨骨折、创伤性湿肺、颌面部多发挫裂伤、全身多处软组织外伤，出院后曾多次到山东省立医院、德州市人民医院就诊；提供齐河县中医院、省立医院、德州市人民医院医药费发票15张{2019年4月7日两份（含齐河县中医院一份）、2019年4月14日、2019年4月19日、2019年4月30日、2019年5月1日、2019年6月28日、2019年8月22日、2019年8月20日七份}，花费766元的收据一张（2019年4月10日），证明事故发生后纪燕被送往齐河县中医院急诊，当天转到山东省省立医院就诊，本次事故，纪燕共计花费医药费128859.55元；被告曲广乐对上述证据无异议。太平洋保险公司质证称，我公司只认可事故医院齐河县中医院的病历，其没有转院记录，对在山东省立医院、德州市人民医院就诊我方不予认可，对2019年4月10日的收据不予认可，对2019年8月20日的病历资料复印费83元我方不予认可，其他发票无异议；刘通的质证意见同太平洋保险公司的质证意见。大地保险公司质证称，只认可齐河县中医院的治疗，并且山东省立医院住院病历中记明纪燕的医疗付费方式为商业保险，故原告所花费的医疗费中，即商业保险已经报销了部分医疗费，就已经保险或者可以保险的医疗费不应继续主张，对2019年4月10日的收据不予认可，对2019年8月20日的病历资料复印费83元我方不予认可，其他发票无异议。一审法院认为，事故发生后，纪燕被120救护车送往齐河县中医院抢救，因伤势较重，被转到山东省省立医院治疗，虽然没有转院手续，但是在当天转院，对其医疗费应予保护。如果纪燕在商业险报销过该事故费用，本次就无法提供出发票原件，故对被告刘通、太平洋保险公司、大地保险公司的异议不予支持。收据花费上没有医院医生的用药医嘱，不能证明治疗涉案伤情所用，2019年8月20日病历资料复印费也并非是用于治疗纪燕受伤的花费，被告对收据花费及复印费发票的异议成立，应在原告起诉的医疗费总数额中予以去除，纪燕的医疗费花费数额应认定为128010.55元（128859.55元-766元-83元=128010.55元）。二、纪燕的后续治疗费，根据原告提供的赔偿明细及鉴定结论，确定8000元。三、纪燕的营养费，根据鉴定结论营养天数为60天，数额应为30元×60天=1800元。四、纪燕的住院伙食补助费、根据住院天数，数额为24天×100元=2400元。五、纪燕的误工费，原告提交纪燕所就职公司的营业执照一份、劳动合同一份、纪燕单位考勤表一份、扣发工资证明一份、纪燕发放工资的银行电子对账单一份、纪燕所在单位证明一份、缴纳个人所得税纳税记录、纪燕的收入、纳税、缴纳保险的汇总一份，证明原告在德州中联大坝水泥有限公司从事管理工作，纪燕在2019年4月7日至2019年7月31日均没有上班，也没有开工资，其收入为销售提成，纪燕2019年1月份的工资收入为17209.97元、2019年2月份的工资收入为6337.76元、2019年3月份的工资收入为6335.44元，因此产生的误工费共计39844元。被告曲广乐质证称，对纪燕上述证据的真实性无异议，不认可误工费的计算方式，应以实际误工时间计算误工费。太平洋保险公司与刘通质证称，对上述证据对账单中显示有工资收入，应该在误工费中扣除，纪燕收入、纳税、缴纳保险的汇总缺少形式要件，真实性不予认可，其他证据的真实性无异议；大地保险公司质证称，根据对账单，纪燕在事故发生后4个月均有收入，应扣除其实际收入后计算误工费；纪燕公司出具的收入、纳税、缴纳保险的汇总表内容的真实性无法确定，我公司不予认可。其他证据的真实性无异议。一审法院认为，原告提交的证据能够证明纪燕的工作地点、内容、及收入情况，其误工期间的损失应按纪燕事故前三个月工资的平均工资计算，但原告在误工期间并没有影响其销售提成的收入，故误工费的计算应扣除纪燕在误工期间的实际收入，根据原告提供的发放工资月对账单，误工费应为〔（6638.26+6337.76+6335.44）÷3÷30×120－（1018.69+2400+4100+4971.46）〕＝13258.45元。六、纪燕的护理费，原告提交护理人员的身份证二份、户口本二份，证明护理人员纪军、纪亮系原告的妹妹和弟弟，护理人员为城镇居民户口，按照护工标准每天120元计算。被告曲广乐刘通、太平洋保险公司、大地保险公司对该证据的真实性无异议，故纪燕的护理费应当按照雇佣护工标准每天120元计算，根据鉴定意见书的鉴定结论其护理费数额为120×（60+24）=10080元。七、纪燕的残疾赔偿金，原告提交户口本一份、原告为城镇户籍性质，应按照山东省城镇居民可支配收入的标准计算残疾赔偿金。被告曲广乐、刘通、太平洋保险公司对该证据的真实性无异议，被告大地保险公司不同意按城镇标准计算，但未提供向左的证据予以证明，故纪燕的残疾赔偿金应按照山东省城镇居民可支配收入39549元的标准计算，鉴定结论纪燕伤残为九级，赔偿数额为39549×20×20%=158196元。八、纪燕的精神损害抚慰金，因其脸部受伤，影响形象，根据鉴定结论的伤残程度，原告请求数额为5000元，一审法院确定5000元。九、纪燕的交通费、住宿费，原告提交收款证明一份、微信转款记录一份、住宿费发票3张，证明原告从齐河中医院转院至山东省省立医院支出救护车费用900元、原告的护理人员在济南护理原告时支出了住宿费共计5418元，再加上1000元的交通费，以上共计7318元。被告曲广乐对上述证据无异议，被告刘通、太平洋保险公司、大地保险公司对900元的救护车费及住宿费有异议，一审法院认为，纪燕受伤严重，需救护车进行转院合情合理，其家属护理期间需异地住宿，应是原告纪燕受伤造成的经济损失，但原告未向一审法院提交任何交通费证据，故对纪燕的交通费、住宿费酌定6500元。十、纪燕车辆损失费，原告提交德州市价格事务所出具的车辆损失鉴定报告一份、车损评估费发票一张，证明原告车辆受损后经鉴定维修费用为25000元，评估费2000元。被告曲广乐、刘通、太平洋保险公司、大地保险公司均对该证据的真实性无异议，认为车损鉴定报告为原告单方委托，不能保证评估的真实性与公平性。被告均未向一审法院提出重新鉴定的申请，故对原告提交的车损鉴定报告予以认可，车辆损失费应为25000元，评估费2000元。十一、纪燕的伤残鉴定费，原告提交山东金舰司法鉴定中心济南分所开具的鉴定发票一份2800元，一审法院予以支持。十二、拖车费，原告提交救援费发票一张。证明原告支付拖车费700元，被告均对此无异议，一审法院予以支持。十三、纪燕的被扶养人生活费，本案中原告虽然构成九级伤残，但未丧失劳动能力，故对原告请求被告赔付被扶养人生活费的诉讼请求不予支持。以上十三项纪燕总计损失128010.55元+8000元+1800元+2400元+13258.45元+10080元+158196元+5000元+6500元+25000元+2000+2800元+700元=363745元。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定“责任保险是指以被保险人对第三者的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，在责任保险中，被保险人是责任主体，第三者是权利主体，二者相互对立，同一主体在同一责任保险中不能既是被保险人又是第三者，本案原告纪燕系事故车辆鲁Ｎ×××××小型轿车的所有人，也是与被告中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司的投保人，原则上不是第三者。根据侵权法基本原理，任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人，驾驶人作为车辆的操作者，因过错发生交通事故产生损害，其驾驶行为本身是损害产生的直接原因，这种因果关系不因驾驶人物理位置的变化而变换，即不论驾驶人于发生事故时在车上还是在车下，都无法改变其自身的驾驶行为是事故发生原因的事实，机动车驾驶人因本人的过错行为造成自身损害，就不能成为自身过错行为的受害者并以此要求赔偿。纪燕作为本次事故的责任人之一，不能即是侵权人又是受害人，不得主张“自己赔偿自己”，综上，对原告要求中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司在强制责任保险和商业三者险赔偿损失的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中被告刘通、曲广乐在中国太平洋保险股份有限公司德州中心支公司投保有强制责任保险和商业三者险，中国太平洋保险股份有限公司德州中心支公司，应先在交强险内进行赔付；不足部分，在商业三者险限额范围内按照事故责任比例承担，依照交通事故责任认定书，刘通承担事故的主要责任，曲广乐承担事故次要责任，纪燕承担事故次要责任，因三车相撞，刘通承担60%责任，曲广乐承担20%责任，纪燕承担20%责任为宜。因该起事故中的被侵权人鲁Ｎ×××××号小型轿车的驾驶人曲广乐、乘车人、乙永松、赵悦提起诉讼，故应按各被侵权人的损失比例确定各被侵权人在被告太平洋保险山东分公司交强险责任保险限额内的赔偿数额，纪燕在医疗费用赔偿限额内分担17209元〔纪燕医疗费140210.55元÷（纪燕医疗费140210.55元+曲广乐、乙永松、赵悦医疗费54281.8元）×10000元+10000元〕；纪燕在财产损失赔偿限额内分担2703元〔纪燕财产损失27700元÷（纪燕财产损失27700元+曲广乐51064元）×2000元+2000元〕；纪燕在死亡伤残限额内分担195834.45元；三项合计215746.45元（17209+2703+195834.45）。判决：一、本判决生效之日后十日内，被告中国太平洋保险公司德州市中心支公司在交强险范围内赔偿原告纪燕前述各项损失215746.45元（17209+2703+195834.45）。二、本判决生效之日后十日内，被告中国太平洋保险公司德州市中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告纪燕前述各项损失118398.84元（363745元-215746.45元=147998.55×80%）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3730元，由被告中国太平洋保险公司德州市中心支公司负担3156元。由原告纪燕负担574元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、中国大地财产保险股份有限公司乐陵支公司是否应对纪燕的损失承担赔偿责任。二、一审对各方责任比例的划分是否正确。三、一审对纪燕误工费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、车辆损失认定是否正确。关于第一个焦点问题，侵权责任成立要求行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，当事人各方对本案交警部门出具的事故认定书认定的事实均无异议。根据事故认定书记载“……车牌号为鲁Ｎ×××××的小型轿车……与因发生交通事故而停在行车道内的车牌号为鲁Ｎ×××××的小型轿车尾追相撞，致鲁Ｎ×××××小型轿车时空向左前方运动，与站在车辆左前侧的曲广乐、乙永松、纪燕碰撞后，又与停在同车道前方车牌号为鲁Ｎ×××××的小型轿车尾追相撞……纪燕被撞后掉落至高速公路高架桥下……”根据以上事实，纪燕的受伤是由鲁Ｎ×××××小型轿车与鲁Ｎ×××××车辆相撞造成，与鲁Ｎ×××××车辆并无关系。其受伤与鲁Ｎ×××××车辆不存在因果关系，因此，承保鲁Ｎ×××××车辆的保险公司不应对纪燕的损失承担赔偿责任。关于第二个焦点问题，根据事故认定书认定，刘通承担事故的主要责任，曲广乐承担事故次要责任，因刘通驾驶的鲁Ｎ×××××车辆、曲广乐驾驶的鲁Ｎ×××××车辆的保险公司均为中国太平洋保险公司德州市中心支公司，一审法院根据事故认定书认定各方责任比例并无不当。关于第三个焦点问题，对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，纪燕有固定收入，应按照其实际减少的收入计算其误工费。纪燕提交的工资流水中，其在事故发生后的2019年4月份仍有收入，其销售提成收入并未实际减少，应当对该部分收入扣除后计算其实际减少的收入。因此，一审对纪燕的误工费认定正确。对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”纪燕主张其受伤后由其弟弟、妹妹纪军、纪亮护理符合常理。因护理人员均无工作，一审法院参照护工标准计算其护理费符合法律规定。对于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，纪燕未提交证据证明其因本案事故受伤丧失劳动能力，一审法院未予支持其被扶养人生活费并无不当。对于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额可根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素确定。本案交通事故造成纪燕上下颌骨骨折遗留张口活动受限构成九级伤残，对其面部形象造成了一定的影响，其应得到精神损害抚慰金的赔偿，一审法院综合纪燕的伤残等级等因素认定其精神损害抚慰金数额为5000元并无不当。对于交通费、住宿费，纪燕因本案事故受伤，先后在齐河县中医院、德州市人民医院、山东省立医院治疗，其本人及必要的陪护人员因就医及转院确需住宿及支出交通费用，一审综合纪燕提交的住宿费票据等酌定交通费、住宿费6500元并无不当。对于纪燕的车辆损失，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，纪燕对其车辆损失，委托德州市价格事务所对涉案车辆的损失进行了评估鉴定，并出具了鉴定意见。上诉人无证据或者理由足以反驳，也未申请重新鉴定。一审以该鉴定意见确定纪燕的车辆损失并无不当。综上所述，纪燕、中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6312元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司负担5775元，由上诉人纪燕负担537元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭依静审判员 王飞雁二〇二〇年六月八日法官助理刘圣宇书记员张远南