重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2284号上诉人（原审被告）：重庆市江北区鹏润蓝海A小区业主委员会，住所地重庆市江北区鹏润蓝海A区。负责人：刘永江，主任。委托诉讼代理人：黄泽伟，重庆资州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆馨之舍装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区新意境小区1号20-6，统一社会信用代码91500105683934119P。法定代表人：周勇军，总经理。委托诉讼代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。上诉人重庆市江北区鹏润蓝海A小区业主委员会（以下简称鹏润蓝海A小区业委会）因与被上诉人重庆馨之舍装饰工程有限公司（以下简称馨之舍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初18810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏润蓝海A小区业委会的委托诉讼代理人黄泽伟，被上诉人馨之舍公司的委托诉讼代理人谢小琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏润蓝海A小区业委会上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回馨之舍公司的一审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由馨之舍公司负担。事实和理由：1．鹏润蓝海A小区业委会不是支付工程款的适格主体，也无财产可供执行，应由大修基金和重庆中房房地产开发有限公司（以下简称中房公司）承担责任。2．案涉工程只涉及2层约110户业主，一审判决鹏润蓝海A小区业委会承担责任，相当于全部1440户业主承担责任，不公平不合理。3．部分车位出售给了业主，馨之舍公司修缮应征得业主本人同意。业委会能和施工方达成协议部分仅是公共部分。馨之舍公司签订施工合同时明知手续不完善，且未取得业主同意强行进入施工现场，并非善意。4．车库修缮前本就能使用，故不能以车库修缮后能够使用就要求付款。5．工程款应由大修基金和重庆中房房地产开发有限公司（以下简称中房公司）支付。馨之舍公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。馨之舍公司向一审法院起诉请求：1．判令鹏润蓝海A小区业委会退还保证金10000元；2．判令鹏润蓝海A小区业委会赔偿工程款损失259740元，并从2017年9月13日（起诉之日）起，以259740元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%支付资金占用损失，直至付清款项为止。一审法院认定事实：馨之舍公司具有建筑装修装饰工程专业承包叁级资质。2017年1月25日，鹏润蓝海A小区业委会作为甲方，馨之舍公司作为乙方，双方签订了《施工合同》，约定：1．甲方将鹏润蓝海A区5号楼车库及附属设施改造施工工程发包给乙方，工程内容包括车库地面重做固化地坪、车库交通标识更换、车库墙面涂白（不含顶面）、车库出口雨棚更换；2．工程绝对工期90个日历日，计划开工时间为2017年2月18日，具体开工日期以甲方另行下发的书面开工通知为准，计划竣工日期为2017年5月30日；3．合同价款为包干总价598212元，由鹏润蓝海A区车库大修基金和中房公司共同出资，其中大修基金出资453012元，中房公司出资145200元，具体支付方式为：（1）在车库负一层、吊三层车库固化地坪施工完毕、车库标识线和附属设施安装完毕、车库墙面施工完毕支付包干总价的50%，即299106元，由大修基金支付（合同第四条第4小条第1项）；（2）车库吊一层、吊二层车库固化地坪施工完毕、车库标识标线和附属设施安装完毕、车库墙面施工完毕和雨棚施工完毕并经甲方验收书面确认合格后支付包干总价的45%，其中大修基金支付123995.40元，中房公司支付145200元；（3）工程总价的5%，即29910.60元作为质保金，若无需扣款事项，则在质保期满后15个工作日内无息支付，质保期为甲方出具验收合格证明的次日起2年；4．甲方首次付款前，乙方必须先行提供经甲方审核的正式、等额（机打）增值税专用发票全额及付款申请，否则甲方有权拒付工程款，并不承担任何违约责任；5．甲方委派冯建为甲方代表，全权负责合同履行及乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查、办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜；6．项目完工后，由甲方、乙方、业主代表、物业服务企业共同验收并邀请区物业专项维修资金管理中心和街道共同参加监督；7．因甲方原因未按合同约定的时间支付应付款项的，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方收到乙方通知后7日内仍不能按要求付款，除非双方达成延期付款协议，否则乙方有权要求甲方就应付未付款项按银行同期存款利率向乙方支付延期付款违约金，同时乙方知悉甲方以申请物业专项维修资金的方式支付工程款，若因物业专项维修资金审批导致延误支付，乙方不视为甲方付款违约行为。2017年3月9日，馨之舍公司向鹏润蓝海A小区业委会交纳了工程履约保证金10000元，鹏润蓝海A小区业委会向馨之舍公司出具一张《收条》，其上载明保证金在工程完工后5个工作日内无息退还。2017年3月31日，鹏润蓝海A小区业委会发出《鹏润蓝海A区D3、负一层车库使用及D1、D2车库改造的通知》，其上载明：2017年2月18日开始对车库进行改造，工期90天，预计施工单位将采取分层施工方式对车库进行整改。在业委会与物管处的监督下，施工单位2017年3月30日已经对D3、负一层车库改造完工，3月31日上午9点30分至11点，观音桥街道办事处、社区居委会、楼道部分业主代表、业委会、物业公司等成员共同对车库进行了验收，达到了车库停车使用条件。从4月1日起，请D3、负一层车库的车主开始将车辆停于自己的车位上，D1、D2车库车辆停于室外5栋广场内或者停放在D3、负一层车库公共区域内，待整改完毕后再停于自己车位上。2017年4月18日，鹏润蓝海A区物业管理处发出通知，表示因鹏润蓝海A区D3层及负一层在使用中地面掉色，已要求施工方重新整改，希望车主将车辆停放到D2层及地面。同日，观音桥街道办事处表示对鹏润蓝海A区使用专项维修资金维修车库不予受理，车库维修项目前期未向街道报备。审理中，馨之舍公司对该公司已完工部分的造价申请司法鉴定。在司法鉴定过程中，因馨之舍公司未能提供施工图纸、竣工图纸等计量资料，一审法院询问馨之舍公司是否同意以实地测量的方式确定具体的施工量，并明确告知馨之舍公司若采取实地测量的方式确定具体的施工量，那么对于一些隐蔽或者已经拆除的工程的工程量将无法计算进来，将可能产生测量出来的工程量和该公司的实际施工工程量不一致的后果，在馨之舍公司明确表示同意采取实地测量的方式确定具体的施工量以及接受实地测量所产生的后果之后，一审法院组织双方当事人及鉴定机构对涉案工程进行了实地勘验。在勘验现场，馨之舍公司明确该公司的已施工范围包括了：1.D2层编号为188-191号4个车位的地坪漆、过道的地坪漆、所有墙的墙漆和地板的打磨、部分墙面贴砖；2.D2层到D3层过道中的地坪漆、刷墙；3.D3层的地坪漆、刷墙、车位挡条、车位划线；4.D3层至负一层弯道地坪漆、刷墙；5．负一层地坪漆、刷墙、车位挡条、车位划线。鹏润蓝海A小区业委会先是认可馨之舍公司的陈述，后又表示需要核实，但未在一审法院指定的期限内作出书面答复。之后鉴定机构对车库的吊一层、吊二层墙面及柱面、坡道、负一层墙面及柱面、车挡、车道线、地面标示线进行了测量，并对车库内墙面乳胶漆、防滑坡道、固化地坪漆、地面行车线条、车位车挡、柱上护角、三色标志、吊二层坡道天棚等内容进行鉴定。2019年11月27日，鉴定机构作出了鉴定结论，认定馨之舍公司已完工部分的工程造价为167243.39元，同时明确表示该造价未包含拆除部分的造价。该次鉴定产生鉴定费10000元。馨之舍公司认可该司法鉴定结论中确认的造价部分，但认为应当将已由该公司拆除的部分纳入鉴定范围；鹏润蓝海A小区业委会认可鉴定结论。审理中，馨之舍公司表示，该公司是根据《施工合同》第四条第4小条第（1）项约定的全部施工内容及金额起诉的，对于其中差额部分，该公司愿意放弃。审理中，一审法院针对《施工合同》所涉及的中房公司的事项对中房公司进行询问，中房公司表示鹏润蓝海A区小区为该公司所开发的，目前该小区的车位尚未全部售出，小区也已经交给业委会及物业公司进行管理，当时对车库进行改造时该公司是知晓的，但并未参与施工方的选聘，业委会及物业公司也未将选聘的施工方告知该公司，若根据法律规定该公司应当承担相应的费用，该公司愿意支付相应的费用。另查明：1．在《施工合同》签订前，鹏润蓝海A小区业委会对涉案工程的招标公告、中标情况、预算审核报告、物业专项维修资金使用方案进行了公示；2.有27位业主在《鹏润蓝海A区车库改造签到表》上签署“同意”的意见；3．涉案工程没有完全完工，但馨之舍公司已经完成施工的部分已经投入使用。庭审中，馨之舍公司还陈述：1．该公司之所以会停工，是由于业委会和小区业主产生矛盾，业委会成员集体辞职，该公司无法与业委会协调工作，存在无法收回工程款的可能性；2．不要求解除双方之间的《施工合同》，如果鹏润蓝海A小区业委会能够配合，该公司愿意继续履行合同。庭审中，鹏润蓝海A小区业委会还陈述：1．该小区有1431户；2．继续履行合同需要有业主授权，但现在业主没有授权，所以无法继续履行合同。另，在馨之舍公司提起本案诉讼的时候，鹏润蓝海A小区业委会原成员已经全部辞职，2018年6月19日产生新的业委会成员。一审法院认为，鹏润蓝海A小区业委会具有民事主体资格，现虽无证据可以证明鹏润蓝海A小区业委会与馨之舍公司签订《施工合同》的行为经过了鹏润蓝海A区小区“双过半”业主的同意，但鹏润蓝海A小区业委会与馨之舍公司签订《施工合同》是一个对外的行为，从善意第三人的角度来讲，馨之舍公司在签订合同时有理由相信鹏润蓝海A小区业委会已经经过业主的授权，在馨之舍公司具有相应的建设工程施工资质、双方所签订的合同内容未违反法律的强制性规定的情况下，应当认定《施工合同》有效。对于馨之舍公司要求鹏润蓝海A小区业委会退还保证金的问题。根据查明的事实，鹏润蓝海A小区业委会收取了馨之舍公司10000元的工程履约保证金，但在鹏润蓝海A小区业委会出具的《收条》上明确载明保证金在工程完工后退还，而现在馨之舍公司尚未完成《施工合同》所约定的全部施工内容，馨之舍公司也不要求解除合同，故其要求鹏润蓝海A小区业委会退还保证金的条件不成立，一审法院对馨之舍公司要求鹏润蓝海A小区业委会退还保证金10000元的诉讼请求不予支持。对于馨之舍公司要求鹏润蓝海A小区业委会赔偿工程款损失的问题。本案中，《施工合同》中约定了涉案工程的工程款由大修资金和中房公司支付，但合同当事人并不能给第三方设定义务，且现无证据证明相关的行政部门批准使用大修基金，故《施工合同》中关于工程款支付的约定不具有履行的可能性。在馨之舍公司已经完成车库的部分改造，且完工部分已经投入使用的情况下，馨之舍公司有权获得相应的施工对价，要求鹏润蓝海A小区业委会赔偿该公司已完工部分的工程款损失。对于工程款的确定。本案中，第一，根据鹏润蓝海A小区业委会所发出的通知，可以认定该业委会已经认可车库D3层及负一层车库已经施工完毕且已经投入使用，根据合同的约定，此时馨之舍公司可以获得工程款299106元；第二，从馨之舍公司的主张、陈述以及其所举示的证据来看，在本案中所要求支付的工程款范围仅包括D3层及负一层的施工内容，而在本案司法鉴定时，馨之舍公司所确认的施工范围已经超过其在本案中所主张的工程款范围，鉴定机构据此作出的鉴定内容和结论也超出了馨之舍公司在本案中所主张的工程款范围。虽然申请鉴定是馨之舍公司的权利，但在鉴定范围和结论超出其本案主张的范围的情况下，一审法院对鉴定结论不予采纳，相应的鉴定费用由馨之舍公司自行承担。综上，馨之舍公司现在只主张D3层及负一层的工程款损失259740元，低于合同约定可获得的价款，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。对于馨之舍公司所主张的资金占用损失的问题。本案中，在馨之舍公司已完工部分已经投入使用的情况下，馨之舍公司主张从该公司起诉之日起，即2017年9月13日计付资金占用损失，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。对于计付标准，《施工合同》约定按照“银行同期存款利率”支付延期付款违约金，故一审法院根据合同约定，按照中国人民银行公布的同期同类存款利率予以确认。据此，鹏润蓝海A小区业委会应当从2017年9月13日起，以259740元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计付馨之舍公司资金占用损失，利随本清，对于馨之舍公司超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于鹏润蓝海A小区业委会主张的现在的业委会是新成立的业委会，不应当承担责任的问题。虽然鹏润蓝海A小区业委会现成员是在馨之舍公司提起本案诉讼之后产生的，但这只是业委会组成人员的变更，并不影响鹏润蓝海A小区业委会对外承担责任的问题，故一审法院对鹏润蓝海A小区业委会的上述主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆市江北区鹏润蓝海A区业主委员会于本判决生效之日起七日内赔偿重庆馨之舍装饰工程有限公司工程款损失259740元，并从2017年9月13日起，以259740元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计付重庆馨之舍装饰工程有限公司资金占用损失，利随本清。二、驳回重庆馨之舍装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5346.10元，由重庆市江北区鹏润蓝海A区业主委员会负担，鉴定费10000元，由重庆馨之舍装饰工程有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．鹏润蓝海A小区业委会能否作为本案诉讼主体。2．案涉施工合同效力。3．工程款支付条件是否成就。4．工程款支付责任由谁承担。根据《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为当事人参加诉讼。馨之舍公司具备施工资质。双方签订的施工合同，是当事人的真实意思表示，内容合法，合同成立并生效。鹏润蓝海A小区业委会以未经部分业主授权为由主张合同无效，该理由不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，不能以此认定合同无效。《鹏润蓝海A区D3、负一层车库使用及D1、D2车库改造的通知》载明，D3、负一层车库改造完工，已经验收，达到使用条件。根据施工合同约定，支付该部分工程款的条件已经成就。施工合同约定工程款由大修基金和中房公司支付，但现无证据证明相关的行政部门批准使用大修基金，或中房公司同意支付该工程款。故鹏润蓝海A小区业委会作为案涉项目发包人，应当承担工程款支付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5196.10元，由重庆市江北区鹏润蓝海A小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年六月十一日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西