吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终97号原公诉机关吉林省龙井市人民检察院。上诉人（原审被告人）田某，出生于吉林省珲春市，住吉林省延吉市。吉林省龙井市人民法院审理龙井市人民检察院指控上诉人田某犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月24日作出（2020）吉2405刑初17号刑事判决。上诉人田某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人田某伙同孟凡华（已判刑）于2017年7月11日，在延吉市馨园练歌厅，以2000元价格将两包冰毒（1.1克左右）贩卖给朱胜龙。龙井市公安局于2017年7月11日扣押朱胜龙持有的疑似毒品物两包（1.1克左右），经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分；于2017年7月12日在田某居住的延吉市通宇旅店搜查并扣押其交于刘某藏匿的5包疑似毒品物共计57.36克，经鉴定，5包疑似毒品物中均未检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：一、被告人供述与辩解（1）同案犯孟凡华供述证实：2017年7月11日孟凡华与田某一同到延吉市馨园练歌厅将两包冰毒（每包0.6克左右）贩卖给一名朝鲜族男子，当时田某在外面放风，孟凡华进去把冰毒交给买家，收了2000元人民币，下楼的时候被公安机关抓获；2017年7月1日，孟凡华向于某购买冰毒，到于某租的出租房楼下，于某让田某将冰毒送下来交给孟凡华；孟凡华被抓的前几天，田某跟孟凡华说过自己手里有冰毒，有人买的话让孟凡华联系他，孟凡华平时毒瘾上来想吸食冰毒会找田某要一些，田某会白给他，田某没有会自己花钱从大伟哥手里买一些；孟凡华还知道田某曾经向汪清县的一个人卖过冰毒，当时田某让孟凡华和一个人联系，要购买冰毒人的电话，孟凡华联系后将购买冰毒人的电话给田某发了过去。（2）被告人田某供述证实：2017年7月某天，孟凡华问田某有没有冰毒，田某从于某放在自己处的冰毒中抠出1克多点，和孟凡华见面后，田某把孟凡华拿来的冰毒和自己拿出来的冰毒掺在一起分成两包，之后和孟凡华一起到延吉市妇幼医院附近的一个练歌厅送货，孟凡华自己上去了，田某在楼下放风，过了一会田某看到孟凡华被警察抓走了，之前二人约定以2000元的价格贩卖冰毒，各分1000元；孟凡华被抓后，田某让刘某将自己藏在卫生间一个白桶里面的东西拿到延大，见面后和刘某说了孟凡华被抓的事，二人一起去见了孟凡华对象，之后让刘某把东西放到旅店原来的位置，田某就离开延边去了山东的事实经过。二、证人证言（1）证人姚某证言证实：2017年夏天的某天19时许，姚某和田某在田某住的旅店里一起吸食了冰毒；2017年7月6日田某给姚某打电话说现在想要多点冰毒，姚某把田某的姓名和联系电话给了齐大伟，让他把冰毒邮给田某，田某收到快递后给姚某打电话说东西少了，就1克多点的事实经过。（2）证人于某证言证实：于某一次让田某把冰毒给王建，没有收王建的钱，一次是田某要下楼，孟凡华来取冰毒，于某让田某把冰毒拿给孟凡华。（3）证人刘某证言证实：2017年7月11日，孟凡华上午找田某，二人一起出去，孟凡华被警察抓了。田某给刘某打电话让她拿着卫生间墙的洞里面的黑色东西和银行卡给他，二人见面后田某让刘某把一个黑色的东西藏在旅店的枕头里面，刘某问田某是什么，田某说让她干什么就干什么。三、鉴定结论长春市公安司法鉴定中心检验报告证实：所送检材（0.604克、0.632克）中均检出甲基苯丙胺成分；所送检材（2017年7月11日刘某处1-5号）中均未检出甲基苯丙胺成分。四、勘验、检查笔录（1）辨认笔录及照片证明：经田某辨认指出在2017年夏天某天与其一起卖冰毒的孟凡华。（2）刑事现场指认笔录及照片证明：被告人田某于2019年6月13日指认与孟凡华一起卖冰毒（延吉市妇幼医院附近）地点，于同年11月5日指认自己存放冰毒地点的事实经过；被告人孟凡华于2017年10月9日指认作案地点的事实经过，二人指认地点一致。刘某指认田某要求自己存放冰毒地点的事实经过，田某与刘某指认地点一致；刘某于2017年7月17日指认田某要求刘某将疑似毒品物藏匿的地点、存放冰毒的地点，与田某指认地点一致。（3）搜查证及搜查笔录证明：2017年7月12日龙井市公安局民警在延吉市通宇旅店进行搜查，第一次检查没有发现吸食毒品的工具以及冰毒，第二次检查在房间枕头内搜查出疑似冰毒物一包。五、书证（1）延边朝鲜族自治州中级人民法院指定管辖函证明：被告人田某涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品一案指定龙井市人民法院管辖。（2）龙井市公安局出具的抓获及破案经过证明：本案案发及侦破经过。（3）龙井市公安局出具的户籍证明证明：被告人田某的一般自然情况。（4）孟凡华指认毒品照片及称量毒品照片明：孟凡华指认毒品情况及称量情况。（5）接收毒品收据证明：延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队于2017年8月8日接受龙井市公安局上交的冰毒2包，共1.1克。（6）龙井市公安局出具的称量记录证明：在朱胜龙的指认下对涉案白色晶体状物进行称量，2包共重1.1克，（7）龙井市公安局出具的扣押清单证明：龙井市公安局于2017年7月11日扣押朱胜龙持有的疑似毒品物一包（0.5克）、一包（0.6克）；于同年7月12日扣押刘某持有的疑似毒品物57.36克。（8）刘某指认疑似冰毒照片、称量照片及称量记录证明：刘某指认冰毒情况及称量情况，2017年7月12日在刘某指认下对涉案白色晶体状物进行称量，1号包12.9克，2号包12.84克，3号包13.28克，4号包12.93克，5号包5.41克，共重57.36克。（9）龙井市人民法院（2017）吉2405刑初107号刑事判决书证明：龙井市人民法院于2018年2月12日以贩卖毒品罪分别判处姚某、孟凡华、于某有期徒刑三年六个月、三年三个月、三年，及三人贩卖毒品的事实。（10）延吉市人民法院刑事判决书及释放证明书证明：田某曾因犯盗窃罪于2009年11月26日被延吉市人民法院判处有期徒刑六年，于2015年6月2日刑满释放。原判认为，被告人田某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人田某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人田某提出，知道自己藏匿的是假毒品，藏匿假毒品不构成犯罪的辩解，经查，在孟凡华被抓获之后，田某联系刘某将疑似毒品物拿出来，二人见面之后又让刘某将疑似毒品物放回原处，由此可以认定案发当时田某将假毒品误认为是真毒品而保存，其行为符合贩卖毒品未遂的构成要件，被告人的辩护意见不予采纳。被告人田某构成贩卖毒品未遂，比照既遂犯减轻处罚。据此，对被告人田某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2026年11月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日立即缴纳。）二、扣押在案的疑似毒品物，由扣押机关依法处理。上诉人田某的上诉理由：原判认定其将假毒品误认为是真毒品而保存，构成贩卖毒品罪未遂，事实不清，证据不足。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人田某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人田某提出的原判认定其将假毒品误认为是真毒品而保存，构成贩卖毒品罪未遂，事实不清，证据不足的上诉理由，经查，原判认定田某构成贩卖毒品罪未遂，有田某在侦查阶段做出的详细、稳定的有罪供述与同案犯孟凡华的供述、证人证言相互印证，并有书证，勘验、检查笔录等证据佐证，足以认定。原审判决对此意见亦已经释明，其驳回理由并无不当，故本院对此意见不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 史 磊审判员 金尚杰审判员 朴龙俊二〇二〇年六月十二日书记员 郑翔铭