辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6149号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫卓林，辽宁恒敬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁海章，男，1984年6月26日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审第三人）：郑永东，男，1977年9月9日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人丁海章、郑永东建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7501号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。腾越公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求法院判决由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、我司与被上诉人丁海章签订《机电工程承包协议》，且本案施工楼号仅是苏家屯碧桂园南地快二期地高层27号楼，其它施工范围我公司不予认可。因苏家屯碧桂园项目机电安装工程以内部承包形式分包给郑永东。原告的其它施工范围的工程并未与我司建立合同关系，我司不应承担工程款支付责任。其它施工范围是原告从郑永东处承包，原告应向郑永东主张工程款。郑永东作为《机电工程承包协议》的我司的授权代表，根据合同十（一）4.约定，其仅对工程质量、安全、进度、文明施工、材料使用等方面进行监督及检查验收、办理结算等各个环节的协调工作，并且郑永东并不是腾越公司员工，其无权代我司进行工程结算，而且郑永东到庭也确认其给原告出具的班组分析是对原告施工工程的预估，最终结算应以腾越造价部出具数据为准。我司与原告未结算不是我司原因，而是原告未向我司发起结算流程，不提供结算相关的工程资料，导致我司无法办理结算的直接原因。丁海章辩称：2013年至2016年期间，上诉人将碧桂园凤凰城27号楼、别墅、西区高层烂尾地库的机电工程承包给我，约定每平方米230元。别墅、西区高层烂尾地库的机电工程系包工包料，签订过临时合同，但没有给我。在承包期间，郑永东任上诉人机电部门经理，每次工程结算均由郑永东给我们一份《丁海章班组分析表》，然后我就可以收到工程款，郑永东系职务行为，代表上诉人。涉案工程已于2016年投入使用，上诉人未及时履行结算义务。另外，我一审起诉的工程款金额未包括抢工费用2万元。郑永东辩称：我是上诉人员工，只是负责现场施工，工程款应以上诉人与丁海章结算，与我无关。丁海章向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程款652923.43元。一审法院查明，2013年8月7日原告与被告签订机电工程施工承包协议，约定被告腾越公司将位于机电工程发包给原告，工程内容包括强电系统、弱电系统、桥架及预埋、防雷接地、给排水系统、采暖系统（含留槽）、雨水系统、空调冷凝水排水、消防栓系统、排风系统等，工程造价799597.83元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平米单价计算，工程进度款按甲方（腾越公司）每月已验收合格的工程量计，作为进度款的依据，并可支付至当月验收合格工程量的80%，工程全部完工并验收合格后支付至90%（且不能超过已完合格工程价款的90%），经甲方、建设单位工程管理部和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签订工程终结书后3个月内支付至95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为三年（采暖系统保修期为三个采暖期，不足三个采暖期按三个采暖期计），第一年返2%，第二年返2%，第三年返1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金。第三人郑永东时任被告机电部门经理，现已从被告处离职，2017年年底郑永东向原告出具了丁海章班组分析表，内容载明原告丁海章的班组施工内容共8处，分别为“苏家屯烂尾楼别墅、苏家屯烂尾楼别墅维修费、苏家屯别墅、苏家屯烂尾高层地库、苏家屯烂尾高层地库、苏家屯二期地高层、34#地帮工、苏家屯抢工”，已给付工程款3112173.34元，尾款652923.43元。一审法院认为，原告系不具有施工资质的自然人，被告将其承包的建设工程分包给不具有施工资质的自然人，违反法律的禁止性规定，双方签订的建设工程分包合同系无效合同，但原告已经完成了全部工程，被告仍应参照合同约定的价款支付工程款，第三人郑永东于2017年年底向原告出具的丁海章班组分析表，郑永东的行为系代表腾越公司，该班组分析表应视为原、被告双方就工程价款的结算达成的合意，关于被告应给付原告工程价款数额的认定，原告提供的班组分析表，可以证明双方对工程款进行了初步的结算，根据第三人郑永东的陈述，准确的总工程款数额需要腾越公司与建设方结算后才能确定，故腾越公司对最终结算数额的确定负有义务，但原告施工的工程最迟已于2016年投入使用，腾越公司未及时履行结算义务，在本案审理过程中亦未提供确实充分的证据反驳原告提供的证据，故腾越公司应承担举证不能的法律后果，本院按照班组分析表认定工程总价款，对原告主张的工程款，本院予以认定。关于被告提出的应扣除质保期内的维修金的抗辩，被告提供了证据予以证明其主张，本院予以认定，从被告应支付的工程款中扣除维修费9932元（910元+9022元），腾越公司还应给付原告工程款642991.43元。此外，被告主张扣除的维修费发生在6号楼、27号楼，而被告主张原告的施工范围仅为27号楼，对原告主张的其他施工范围不予认可，但被告提供的该证据显示除27号楼外，还有6号楼系原告施工，与被告自身陈述的矛盾，故对被告主张的原告仅施工27号的事实，本院不予采信。判决如下：一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付原告丁海章工程款642991.43元；二、驳回原告丁海章的其他诉讼请求。案件受理费10330元，减半收取计5165元，由被告腾越公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据被上诉人郑永东于2017年向被上诉人丁海章出具的“丁海章班组分析”表显示，被上诉人丁海章施工的主要工程为“苏家屯烂尾楼别墅”、“苏家屯别墅”、“苏家屯二期地高层”、“34#地帮工”、“苏家屯抢工”等工程，但对于“苏家屯抢工”（备注：帮陈曦）部分，被上诉人郑永东在该分析表中未予确认，被上诉人丁海章在二审中出具的书面答辩意见中，亦明确了其在一审中未主张该部分工程款，一审在判项中判定该部分工程款数额，存有不当，应予纠正。故一审在判定给付工程款数额上，应予调整为622991.43元（642991.43-20000）。对于上诉人是否应承担给付责任的问题。本案中，上诉人提出其仅与被上诉人丁海针对上述工程中的“苏家屯二期地高层”签订了《机电工程承包协议》，对于其他工程未签订书面合同，被上诉人郑永东对于其他工程的发包行为对上诉人不具有约束力，被上诉人郑永东亦不属于上诉人员工等上诉主张，因在一审中，上诉人对被上诉人郑永东为其员工的事实未予否认，二审中，上诉人虽提出被上诉人郑永东提交的社保证明系广东腾越，而非上诉人腾越公司，但广东腾越与上诉人腾越公司具有关联关系，且上诉人亦与被上诉人郑永东针对涉案工程签订了“内部承包协议”，在“苏家屯二期地高层”工程中，被上诉人郑永东亦代表上诉人与被上诉人丁海章签订了承包协议，故对于上诉人提出的被上诉人郑永东对外发包、结算对其不具有约束力的上诉主张，因事实依据不足，本院不予采信。且依上诉人陈述，其与郑永东之间对于涉案工程亦未完成工程结算，故一审判定上诉人承担给付责任，符合法律规定，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7501号民事判决第二项；二、变更辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7501号民事判决第一项为：沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付丁海章工程款622991.43元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回沈阳腾越建筑工程有限公司其他上诉请求；五、驳回丁海章其他诉讼请求。一审案件受理费10330元，减半收取5165元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10330元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担10009元，丁海章负担321元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年六月十五日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。