北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5581号上诉人（原审原告）：博海通（北京）信息服务有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：林志玉。被上诉人（原审被告）：杨君，男，1980年4月16日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。上诉人博海通（北京）信息服务有限公司（以下简称博海通公司）因与被上诉人杨君劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初78221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博海通公司上诉请求:一、依法确认博海通公司与杨君之间不是劳动关系;二、依法改判博海通公司无须支付杨君2018年11月1日至2018年12月20日工资164367．82元;三、依法改判博海通公司无须支付杨君解除劳动合同的经济补偿金12700．5元；四、诉讼费由杨君承担。事实及理由：杨君于2018年10月12日到博海通公司工作,担任执行总裁一职,双方签订了劳务雇佣协议书,杨君自行制作了劳务协议要求博海通公司与其签订,虽然博海通公司手中没有协议书原件,杨君也不认可,但双方签订是不争的事实。劳动者的出勤是应该由博海通公司掌握管理,但一审法院忽略了一个事实,杨君是公司的执行总裁,也就是公司的最高管理者,在杨君离职时并未进行工作交接,后来公司在其管理下业务混乱,直到公司彻底关门,杨君并未将公司的工作交接,作为公司无法提供考勤记录也有情可原。双方的关系不是劳动关系,而是劳务关系,杨君作为高级管理人员应该知道劳动合同与劳务合同的区别,既然签订的是劳务合同,并且此合同是杨君拟订,所以双方的关系不受劳动法及劳动合同法调整。既然双方的关系不是劳动关系那么就不存在解除劳动合同的经济补偿问题。一审认定事实不清,故提起上诉,恳请二审法院查明事实,依法改判。杨君实际出勤只有半个月，现在杨君主张是正常上班，要求支付工资，没有依据。杨君辩称：同意一审判决，博海通公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博海通公司向一审法院提出诉讼请求：1．无需支付2018年11月1日至2018年12月20日期间工资164367．82元；2．无需支付杨君解除劳动合同的经济补偿金12700．5元。一审法院认定事实：杨君主张其于2018年10月12日入职博海通公司，担任执行总裁，月工资标准为100000元，杨君提交《录用通知书》，载：“……3、劳务报酬：月度劳务报酬由基本固定和绩效浮动两部分构成，其中基本固定部分为税前10万元整/月，绩效浮动部分将根据每月绩效考评情况核发（另行约定）。您的个人所得税将由您个人依法合规自行缴纳，公司不承担相关代扣代缴义务。您有义务对您的劳务报酬内容保密，不将其告知公司内第三方。4、社会保险：根据劳动法相关规定缴纳。三、劳务协议签订时间及期限：1、签订劳动合同，劳动合同入职当天签订；2、试用期为3个月，从入职之日起计算；3、劳务协议期限：2018年10月12日至2021年10月11日；4、薪资考勤从入职之日起计算，每个月15号发工资。5、公司实行每周五天工作制度，作息时间：9:00-18:00……温馨提示：请着正装入职，公司实行钉钉考勤打卡制，请在入职前下载钉钉APP。”博海通公司认可该证据的真实性，但主张根据该份证据显示双方形成的是劳务关系而非劳动关系。博海通公司提交入职人员登记表、保密协议书、工资保密协议、重要岗位责任承诺书以及《劳务雇佣协议书》扫描件证明双方属于劳务关系，杨君主张无原件，对真实性均不认可。杨君主张其正常工作至2018年12月20日，工资支付至2018年10月31日，杨君提交费用申请表、博海通信息工作签呈、博海通（北京）信息服务有限公司文件、钉钉工作日志截图、与黄家辉、王鹏程、李瑾超、付鑫的微信聊天记录证明其出勤情况，博海通公司对上述证据均不认可，主张杨君正常提供劳务至2018年10月31日，劳务费支付至当日。2019年1月10日，杨君作出《离职及交接通知》，载：“本人于2018年10月12日入职，公司未能按时发放2018年11月及12月工资，遂本人于2018年12月20日提出离职并且向公司要求交接工作。截止本函发出之日，公司仍未支付本人2018年11月及12月工资，亦未安排人员交接工作，本人再次提出郑重通知：1、请公司收到本函两日内支付2018年11月及12月工资，共计人民币：壹拾柒万零玖佰捌拾伍圆整（￥170985）。2、请公司安排人员与本人签署交接文件。”博海通公司主张未收到该通知。杨君就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年7月8日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第12003号裁决书，裁决：一、确认2018年10月12日至2018年12月20日杨君与博海通公司存在劳动关系；二、博海通公司支付杨君2018年11月1日至2018年12月20日期间工资164367．82元；三、博海通公司支付杨君解除劳动关系经济补偿金12700．5元；四、驳回杨君其他仲裁请求。博海通公司不服诉至法院。一审法院认为：当事人应当对自己主张的事实提交证据。杨君提交《录用通知书》虽然显示“劳务报酬”、“劳务协议签订时间及期限”等字眼，但亦约定“签订劳动合同，劳动合同入职当天签订”，且从该通知书显示的内容来看，博海通公司对杨君进行管理，且杨君担任博海通公司的执行总裁，故双方实际形成劳动关系。博海通公司虽主张双方签订过《劳务雇佣协议书》，但未提交原件，杨君亦不认可，故法院对该证据不予采信。劳动者的出勤情况属于用人单位掌握管理的事项，应该由用人单位承担举证责任，博海通公司未就杨君的出勤情况举证，法院采信杨君的主张。博海通公司主张双方约定劳务费为100000元，因法院认定双方属于劳动关系，故按照该标准支付杨君工资，裁决书裁决数额，符合法律规定，法院予以确认。杨君因博海通公司拖欠工资而提出离职，符合要求支付经济补偿金的条件，裁决书裁决数额不高于法律规定，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认博海通（北京）信息服务有限公司与杨君自2018年10月12日至2018年12月20日期间存在劳动关系；二、博海通（北京）信息服务有限公司于判决生效后七日内支付杨君2018年11月1日至2018年12月20日期间工资164367．82元；三、博海通（北京）信息服务有限公司于判决生效后七日内支付杨君解除劳动关系经济补偿金12700．5元；四、驳回博海通（北京）信息服务有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，林金金称其受博海通公司委托曾向法庭提交证据：王鹏的视频录像，证明杨君2018年11月后一直没来博海通公司，也没出勤过，博海通公司的员工没有见过杨君。杨君发表质证意见称：该录像证据不属于新的证据。如果博海通公司坚持要作为证据提交，需要提交书面的证言并提供证人个人身份信息、证人证言刻制的光盘。对于对方提供的证人视频的陈述，真实性不认可，证人和本案有利害关系，是本案博海通公司的员工。杨君的证据足以对博海通公司提交的证据进行反驳，杨君一直工作到2018年12月20日，于2019年1月10日主动发了解除劳动合同的通知；另外，如果杨君没上班，博海通公司肯定是要采取措施的，但是恰恰相反，杨君一直在催要工资及办理交接。本院要求林金金庭后补交博海通公司相关授权委托手续，但林金金未能补交。本院经审查认为林金金未能提交博海通公司的合法授权手续，故其提交证据的行为不能代表博海通公司提交；同时提交视频时林金金陈述视频中的王鹏为博海通公司员工，因此王鹏与博海通公司存在利害关系，且仅凭王鹏的证言无法证明杨君的实际出勤情况，故即使该视频证据为博海通公司提交，对于王鹏证人证言的证明目也不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:博海通公司与杨君之间属于劳动关系还是劳务关系；博海通公司是否拖欠杨君工资报酬未足额支付。博海通公司上诉认为其与杨君之间系劳务关系，录用通知书上载有劳务相关的事宜且《劳务雇佣协议书》系杨君提供的并让博海通公司签署，杨君实际提供劳务至2018年10月31日，杨君是公司高管，出勤证据由其控制并未交接给博海通公司。对此本院认为，关于双方之间的法律关系问题，杨君的职务系博海通公司的执行总裁，属于博海通公司的重要管理岗位，且博海通公司出具的录用通知书中有关于考勤打卡、社保缴纳等事宜，因此一审法院认定博海通公司与杨君系劳动关系并无不当。虽然博海通公司一审提交了《劳务雇佣协议书》欲证明双方签有劳务协议，但该证据系复印件，一审法院结合在案其他证据对该协议书未予采信并无不当。关于杨君离职时间的问题，博海通公司作为用人单位应当对杨君的实际工作期间予以举证，博海通公司未能举证应当承担相应的不利后果，一审法院采信杨君主张的离职时间并无不当。博海通公司虽辩称杨君系执行总裁掌握考勤证据未交接给公司，但其并未提交证据证明杨君持有考勤证据，本院对其该项上诉理由不予采信。因此，一审法院认定博海通公司支付杨君拖欠的工资及解除劳动关系补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，博海通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由博海通（北京）信息服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月十日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华