湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终290号上诉人（一审被告）：黄曼，女，1989年11月3日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县。委托诉讼代理人：余剑，湖南红都律师事务所律师被上诉人（一审原告）：邓小妞，女，1972年9月24日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周凯俊，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。原审被告：刘凯，男，1990年5月25日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区（系上诉人黄曼之夫）。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司。住所地：湘潭市雨湖区建设北路190号。负责人：李先良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹命，湖南同升律师事务所律师。上诉人黄曼因与被上诉人邓小妞、原审被告刘凯、原审被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人民财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄曼上诉请求：撤销一审判决第二项，改判黄曼不承担本案赔偿责任。事实和理由：（一）程序违法。一审法院未对所有证据材料进行开庭质证，鉴定书、误工证明等未开庭质证。（二）认定事实错误。被上诉人当庭提供的误工证明，上诉人质证时提醒法庭注意真伪并建议到出具证明的单位进行现场核实，一审法院不予采纳，违反相关规定，将其作为定案依据。对非医保用药审查时，未通知上诉人及其代理人参加，并将未经开庭质证的司法鉴定作为定案依据。（三）适用法律错误。上诉人依合同及保险法规定，不应承担任何赔偿责任，一审法院却判决上诉人赔偿16003.66元，上诉人也无须承担诉讼费。邓小妞答辩称:邓小妞在一审庭审时提交了全部证据，并经庭审质证。邓小妞在本案事故中无责任，上诉人及原审被告应当赔偿全部损失。一审程序合法，适用法律正确。人民财产保险公司称上诉请求与其无关，不发表意见。刘凯未到庭发表意见，亦未提交书面意见。邓小妞向一审法院起诉请求：判令黄曼、刘凯、人民财产保险公司共同赔偿邓小妞各项经济损失合计人民币288620.98元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：（一）2019年3月26日13时17分许，黄曼驾驶湘Ｃ×××××号小客车沿湘潭市岳塘区湘潭大道由东往西方向行驶，至湘潭大道湖湘东路口右转弯遇邓小妞驾驶电动自行车沿湘潭大道非机动车道由东往西方向行驶至事发路口，两车相撞，造成两车受损、邓小妞受伤的道路交通事故。本次事故经湘潭市公安局交通警察支队岳塘大队潭公（交）［2019］第1085号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：“黄曼承担此次事故的全部责任，邓小妞无责任”。案发后，邓小妞被送往湘潭市法检医院住院治疗1天，花费住院医药费3174.9元，后转至湘潭市中医医院住院治疗70天，花费住院医药费64925.59元，医药费共计68100.49元（其中：人民财产保险公司支付10000元，黄曼支付2000元，邓小妞自行垫付56100.49元）。2019年7月2日湖南锦程司法鉴定中心对邓小妞所受损伤进行了司法鉴定，并下发［2019］临鉴字第337号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“邓小妞所受损伤评定为九级伤残。建议出院后继续休息3个月，后期检查及治疗费3000元，一年后择期取出钢板内固定，预计治疗费12000元，届时休息1个月，1人生活护理15天”。由于双方未能达成赔偿协议，邓小妞向法院提起诉讼。本案在审理过程中，因非医保用药费用有核减比例协商不成，经人民财产保险公司申请，一审法院委托湘潭市惠景司法鉴定所对邓小妞的非医保用药费用进行了司法鉴定，非医保用药费用为14503.66元；（二）湘Ｃ×××××号小客车登记所有人为刘凯，其为该车在人民财产保险公司投保了交强险、50万元商业三责险及不计免赔率，本次事故发生在保险有效期内；（三）邓小妞系城镇户口，其原系湘潭市曙光照相馆职工，该单位早已改制。2018年3月至交通事故发生前，邓小妞在湘潭锦裕贸易有限公司从事炊事员工作，未签订劳动合同，每月工资2400元，工资以现金的方式支付；（四）对邓小妞的损失，一审法院确认如下：1.医药费共计68100.49元（其中：人民财产保险公司支付10000元，黄曼支付2000元，邓小妞自行垫付56100.49元）；2.残疾赔偿金146792元（即：36698元／年×20年×20%），残疾赔偿金参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准（2019-2020）》全年城镇居民人均可支配收入36698元计算；3.精神损害抚慰金10000元；4.误工费7840元（2400元／月÷30天×98天），误工时间计算至定残前一日止，共计98天。误工费按2400元／月计算；5.护理天数为实际住院71天以及后续取内固定护理15天，共计86天。护理费参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准（2019-2020）》居民服务和其他服务业61227元／年计算为：61227元／年÷365天×86天＝14426.09元，但邓小妞只诉请护理费11282.5元，依据不告不理的原则，一审法院确认护理费为11282.5元；6.住院伙食补助费3550元（50元／天×71天）；7.交通费284元（4元／天×71天）；8.营养费4000元；9.后续治疗费15000元，依据湖南锦程司法鉴定中心［2019］临鉴字第337号《司法鉴定意见书》确认；10.邓小妞的电动车已实际损坏，一审法院酌情认定财产损失为500元；11.司法鉴定费1500元；以上1―11项损失合计268848.99元。一审法院认为，黄曼驾驶机动车上道路行驶，遇非机动车未避让，是造成此次事故的根本原因，在本案中应承担全部责任。刘凯在本次事故中无过错责任，故不应承担赔偿责任。交警部门制作的道路交通事故认定书客观、公正，具有证明力，一审法院予以确认。湘Ｃ×××××号小客车在人民财产保险公司投保了交强险、50万元商业三责险及不计免赔率，本次事故发生在保险有效期内，故人民财产保险公司应承担保险责任。邓小妞的损失共计267348.99元（不含司法鉴定费1500元），其中非医保用药费用14503.66元，应由黄曼承担。人民财产保险公司应在交强险、商业三责险限额内赔偿邓小妞人民币252845.33元（即：267348.99元-非医保用药费用14503.66元）。司法鉴定费1500元，由黄曼承担。因人民财产保险公司已支付10000元，冲减后，还应赔偿邓小妞人民币242845.33元（即：252845.33元-10000元）。因黄曼为邓小妞垫付医药费2000元，冲减后，黄曼还应赔偿邓小妞人民币14003.66元（即：非医保用药费用14503.66元＋司法鉴定费1500元-2000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.人民财产保险公司在交强险、商业三责险限额内赔偿邓小妞人民币252845.33元（已支付10000元）；2.黄曼赔偿邓小妞人民币16003.66元（已支付2000元）；3.驳回邓小妞其他诉讼请求。上述赔偿款，限人民财产保险公司、黄曼在本判决生效之日起十日内一次性支付至邓小妞银行账号（户名：邓小妞，开户行：长沙银行股份有限公司湘潭分行营业部，账号：62×××68）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费5630元，减半收取2815元，由黄曼负担。二审期间，黄曼提交一份证据：法院专递原件,拟证明一审法院送达判决书时才收到非医保用药鉴定书，该鉴定机构没有审查非医保用药的鉴定资质。邓小妞质证认为，法院专递与邓小妞无关。人民财产保险公司质证认为，一审法院在送达前可能已向上诉人告知该鉴定情况。鉴定机构有资质审核医保用药。本院认证认为，对其真实性予以认定，对是否能达到证明目的，将在说理部分一并阐述。刘凯未提交新的证据。经审理查明，刘凯为湘Ｃ×××××小客车投保的《机动车综合商业保险免责事项说明书》第二十六条（七）约定，未经保险人事先书面同意的诉讼，保险人不承担赔偿责任；第三十六条约定，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。刘凯在投保人免责声明处签名。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一审判决是否违反法定程序、对误工费和非医保用药认定是否正确、适用法律是否正确。具体分析如下：（一）一审判决是否违反法定程序。首先，本案一审庭审过程中，对邓小妞提交的包括湘潭锦裕贸易有限公司营业执照及其出具的邓小妞工资证明等在内的全部证据进行了当庭质证，且将质证意见记录在卷，并不存在未开庭质证的情形。其次，湘潭市惠景司法鉴定所受一审法院委托，对邓小妞住院医疗费中医保自费金额进行鉴定后出具的司法鉴定意见书，鉴定结论明确，鉴定程序合法，该鉴定所及其鉴定人员具有相应鉴定资质，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。上诉人黄曼收到该鉴定意见书后，直到本院二审均未提交足以反驳的相反证据和理由。再次，本案一审庭审过程中人民财产保险公司提出非医保费用核减比例按15%计算，黄曼表示同意。按双方同意的核减比例15%计算的核减金额为10215.07元，与该鉴定意见书所确定的14503.66元的差距尚在合理范围之内。同时，黄曼的上诉请求是对非医保用药费用不负赔偿责任而非减少其金额。综上，一审法院将该鉴定意见书与一审判决书一并送达给上诉人，未征求上诉人意见，程序确有瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且不影响本案双方的实体权利义务。（二）一审判决对误工费和非医保用药认定是否正确。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”依据该规定，计算误工费的依据是受害人的实际收入是否减少，邓小妞帮人做饭，每月有固定的务工收入，因本案事故致伤而导致实际收入减少，一审法院根据其收入减少情况认定误工费并无不当。其次，涉案保险合同明确约定保险公司按照国家基本的标准核定医疗费用的赔偿金额，非医保范围内用药保险公司不予赔偿，而且保险公司已经履行了告知义务，根据合同意思自治原则，该约定合法有效，非医保范围内用药费用应当核减。（三）一审判决适用法律是否正确。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。黄曼承担本案事故全部责任，其对保险公司赔偿后不足的部分，应当承担赔偿责任，一审法院判决其对非医保用药费用承担赔偿责任，并无不当。其次，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人负担。”本案所涉交强险和商业第三者责任险合同均约定，仲裁或者诉讼费用保险人不负责赔偿，一审法院决定由上诉人负担一审案件诉讼费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序有瑕疵，但不影响案件正确处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人黄曼负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二〇年六月二日书记员  贺 曦附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。