新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民再19号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张德洪，男，1974年4月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程贵明，男，1967年12月31日出生，苗族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程庆强，男，1977年3月14日出生，苗族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程文武，男，1975年12月3日出生，苗族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   共同委托诉讼代理人：杨新丽，新疆阳光律师事务所律师。   再审申请人张德洪因与被申请人程贵明、程庆强、程文武劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）新28民终1439号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）新民申1895号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张德洪及其委托诉讼代理人张玉斌，被申请人程贵明及程庆强、程文武三人共同委托诉讼代理人杨新丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张德洪申请再审称，一、请求依法撤销（2019）新28民终1439号民事判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由原审原告承担。原审法院未查明全部案件实际情况，认定事实错误，在此基础上作出的判决必然是错误的。1、申请人与三被申请人签订的所谓的《劳动合同》，实际应为劳务合同，该事实已经被一二审法院查明的情况以及被申请人的陈述均可以证实：完成该劳务部分的实际施工人员为包括三被申请人在内的一共八人（他们分别是程贵明、罗分、蒲光勤、赵仁兵、许川、程庆强、程文武、向国新等八人），本案中所争议的劳务费经查实也是该八人共同共有的。虽然劳务合同为被申请人三人所签，但是被申请人未提供其他几人的授权委托书或者已经向五人代为支付劳务费的证据，故本案缺少必要诉讼的原告，程序违法。2、一二审法院认定的申请人所谓拖欠的劳务费证据不充分。2016年9月24日由申请人书写的《证明》虽然注明了支木主体7476.33平方米，但是特别注明了“此数据仅（庆）供现在参考，最终结账以最后的决（绝）算为准”。由此可以证实双方并未对劳务费进行最终决算。而一二审法院却以此为依据，结合《劳务合同》确定工程总的劳务费为224,290元，明显是认定事实的错误。3、对于被申请人在施工期间的生活开支以及申请人为其垫付的烟、酒、饮料等生活费用共计67,703元，二审法院申请人以未能提供由被申请人签字确认的证据予以证明，不予认定属于认定事实错误。《劳动合同》第七条第一款约定“乙方进场后，甲方给乙方提供生活和住宿场所，一个月后甲方无条件给乙方支付零花钱和日常费用。”第二款约定“生活费和日常费用等工程完工后，甲方从乙方的工程款的总工资扣除”结合项目部负责人王东2016年12月24日的证明，可以相互印证，包括被申请人三人在内的程贵明木工班组8人在施工过程中的生活费、借支、烟、酒、饮料等费用67,703元是真实存在且符合建筑工地的惯例的。退一步说，被申请人等施工人员的生活费至少应当予以扣除，而法庭对此却一概不予认可，明显属于认定事实错误。4、对于申请人张德洪支付被申请人劳务费数额的事实，法院认定错误。三被申请人一审起诉以全额即（7476.33平方米×30元每平方米=224,290元）起诉，但是在庭审中，已经被一、二审法院认定支付过数额为2017年1月8日支付50,000元，2018年8月29日张琼芳代为支付的15,000元，2018年10月13日支付5,000元（以上三笔合计70,000元），这三笔已支付过的劳务费在庭审中被申请人均不认可，但是在申请人确凿的证据下，被申请人不得不予以承认，被法庭予以认定。在被申请人明知是已经支付过的劳务费70,000元的情况下，依然以所谓的总劳务费起诉，明显是存在侥幸心理，申请人张德洪拿不出相应证据的，被申请人就可以重复获得。申请人在一二审庭审期间均向法庭提出要求被申请人程贵明、程庆强（因二人是具体收到申请人劳务费的相关人）亲自到庭参加诉讼，接受申请人的当庭询问，以查明支付劳务费的真实情况，但法庭对此不予理睬，致使被申请人不敢面对申请人，使得案件事实未查清。所以可以推断，在被申请人收取申请劳务费的陈述中其在法庭所述均不属实，不可采信。针对未被法院支持的已支付劳务费。2016年8月28日，申请人张德洪在中国建设银行石化大道与石化路十字路口唐宇大厦楼下自动取款机给被上诉人程贵明无卡存款10,000元的凭证，于2016年9月3日上午，被申请人张德洪到巩乃斯林场工地，把给程贵明的无卡存款10,000元的凭证交到程贵明手中。在一二审的庭审期间，申请人张德洪已申请法院调取程贵明的建行流水未获得法院准许，申请人能够准确的说出打款的时间、地点甚至是具体的那个银行柜员机，存的是多少钱，这足以说明陈述事实的真实性。2018年2月14日，在库尔勒市人民法院执行局达来法官办公室支付给被申请人程贵明的8万元，在场人员有执行局法官达来、申请人张德洪以及代理人殷德虎、被申请人程贵明、巩乃斯小学校长胡文武。该8万元是胡文武校长支付给申请人张德洪的执行款，被申请人程贵明清点后就收走了，因为是在法院支付的劳务费，申请人就没有要求被申请人程贵明出具收条，达来法官因工作原因、胡校长因距离较远又无法请假出庭作证，故申请人向法庭提出申请传唤证人达来、胡文武到庭作证。但未获得法院准许，法庭也未前往两人住处制作调查笔录，以便查明案件事实。库尔勒市人民法院一审中申请人提供的与胡文武电话录音也可以证实被申请人程贵明在执行局收取申请人8万元劳务费的事实，与程庆强的电话录音可以证实2016年8月28日申请人张德洪给被申请人程贵明无卡存款1万元的事实，对于如此明确的证据所证明的事实，一二审法院均视而不见，以至于作出错误判决。综上所述，申请人认为一二审法院审理原审原告程贵明、程庆强、程文武诉原审被告张德洪劳务合同一案，存在程序违法，严重影响了案件的公正审理。一二审法院认定事实不清，导致错误的判决。请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法公正裁判，支持申请人的请求。   程贵明、程庆强、程文武辩称，（2019）新28民终字第1439号民事判决事实清楚，适用法律正确，主体适格。我们与张德洪签订劳务合同，三人把劳务完成，雇佣的其他劳务跟张德洪没有关系，雇佣的费用也是由我们支付的。2016年6月19日我们按照合同约定施工已经完毕。在9月份张德洪出具了欠条，数额精确到了小数。在库尔勒市执行局执行给张德洪的8万元我们没有拿。请求维持二审判决。   程贵明、程庆强、程文武向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付模板工程劳务费224,290元，违约金50,000元。一审法院认定事实：2016年6月19日，三原告与被告张德洪签订劳务合同一份，约定三原告承包被告位于巩乃斯林场沿河区域欧式度假村9号商业楼工程中主体封顶，不包括二木，以沾灰面积为准，展开以平方米30元结算，三原告在工程完工后，2016年12月30日之前全部付清三原告的劳动报酬，此协议需要原、被告共同遵守，如有违约所带来的经济损失或法律后果，由违约方全部承担，违约金按工程造价的40%支付等内容。协议签订后，三原告按协议施工。2016年9月24日，被告张德洪给原告出具证明一份：“兹有老陈在巩乃斯支木、主体……共计7476.33㎡，此数据供现在参考，最终结账最后绝算为准。”另查，2017年1月8日，被告给原告支付劳务费50,000元；2018年10月13日，被告支付原告劳务费5,000元。一审法院判决：一、被告张德洪于本判决生效之日起十日内支付原告程贵明、程庆强、程文武劳务费169,289.9元；二、被告张德洪于本判决生效之日起十日内支付原告程贵明、程庆强、程文武违约金25,393.49元（169,289.9元＊6%＊从2017年1月1日至2019年6月30日）；三、驳回原告程贵明、程庆强、程文武的其他诉讼请求。   张德洪不服一审判决，上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5044号民事判决，发回重审或改判。二审法院认定事实：上诉人张德洪提交一份被上诉人程贵明打的15,000元的收条，证明2018年8月29日在库尔勒市执行局支付给被上诉人程贵明15,000元，被上诉人程贵明对该事实表示认可，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。二审法院认为，本案争议焦点为上诉人张德洪是否应向被上诉人程贵明等三人支付劳务费169,289.90元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。关于上诉人张德洪为被上诉人程贵明、程庆强、程文武垫付烟、酒、饮料等生活费用共计67,703元主张，上诉人未能提供被上诉人程贵明、程庆强、程文武签字确认的证据予以证明，上诉人张德洪应承担举证不能的后果；关于上诉人张德洪于2016年8月向程贵明银行卡无卡存款10,000元的主张，上诉人张德洪未能提交相关银行凭证或被上诉人程贵明出具的收条，上诉人张德洪应承担举证不能的后果；关于上诉人张德洪2018年2月14日在库尔勒市人民法院支付给被上诉人程贵明80,000元的主张，上诉人张德洪未向本院提交被上诉人程贵明出具的收条，结合被上诉人程贵明2018年8月29日、2018年10月13日收到上诉人张德洪支付的工程款时均出具收条的习惯，上诉人程贵明主张不能成立，本院不予支持。对于程贵明认可收到张德洪15,000元的事实，应从所欠工资数中予以扣除。   综上所述，张德洪的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5044号民事判决第三项，即“驳回原告程贵明、程庆强、程文武的其他诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5044号民事判决第一项为：上诉人张德洪于本判决生效之日起支付被上诉人程贵明、程庆强、程文武劳务费154,289.90元；三、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5044号民事判决第二项为：上诉人张德洪于本判决生效之日起支付被上诉人程贵明、程庆强、程文武违约金23,143.49元［154,289.9元×（6％÷12个月）×30个月（从2017年1月1日至2019年6月30日）］。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   再审中双方提供以下证据：一、张德洪申请对新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院执行局干警达来询问案件情况，欲证明其将从新疆维吾尔自治区库尔勒市法院领取的80,000元案款支付给了程贵明。本院制作了对达来的询问笔录，双方当事人对真实性无异议。经询问，2018年2月14日张德洪确从新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院领取了80,000元的执行案件款。但领取之后是否交付给他人，达来称并不知情，案卷中也没有张德洪和程贵明两人身份证复印在同一纸张上的材料。故对张德洪主张的该项事实本院不予认定。二、程贵明提供了其中国建设银行个人活期账户交易明细，明细中显示2016年8月29日由ATM存款10,000元。程贵明认可收到张德洪该10,000元，但称系张德洪偿还其之前的借款。双方对真实性无异议，本院对真实性予以确认。本案再审查明的其他事实与原审相同。   本院再审认为，本案争议焦点为一、张德洪是否欠付程贵明、程庆强、程文武劳务报酬及欠付金额；二、张德洪是否应当承担违约金。本案中程贵明、程庆强、程文武与张德洪签订了劳务合同并依约提供了劳务，进行了结算。张德洪应当按照双方合同约定及结算证明支付程贵明、程庆强、程文武劳务报酬224,289.9元。一、二审中程贵明、程庆强、程文武认可张德洪已支付劳动报酬70,000元（50,000元＋5,000元＋15,000元）。张德洪主张其以领取新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院执行案款80,000元交付于程贵明、程庆强、程文武，用于支付劳动报酬。经本院向新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院干警达来调查，其不能证明该事实。张德洪也未能提供其他证据证明该事实主张，故本院不予确认。张德洪请求对胡文武调查，因该证据不属因客观原因不能收集的证据，对张德洪的该项请求本院不予准许。2016年8月29日张德洪向程贵明账户转存10,000元，程贵明认为系张德洪偿还其借款，但未提供证据证明其向张德洪出借该款项，故对程贵明该项辩解本院不予采信。张德洪主张该10,000元系支付劳务费的主张，本院予以确认。综上张德洪尚欠程贵明、程庆强、程文武劳务费144,289.9元。张德洪未按约定的时间支付劳动报酬，属违约行为，给程贵明、程庆强、程文武造成损失。应当承担违约责任。因双方约定违约金过高，原审按照年利率6％计算利息损失为21,643.49元［144289.9＊（6％÷12个月）＊30个月（2017年1月1日至2019年6月30日）］。   综上所述，张德洪的再审请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）新28民终1439号民事判决及新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初5044号民事判决。   二、再审申请人张德洪于本判决生效后三日内向被申请人程贵明、程庆强、程文武支付劳务费144,289.9元。   三、再审申请人张德洪于本判决生效后三日内向被申请人程贵明、程庆强、程文武支付违约金21,643.49元。   四、驳回再审被申请人程贵明、程庆强、程文武的其他诉讼请求。   一审案件受理费5,414.34元由再审申请人张德洪负担3,248.6元，由被申请人程贵明、程庆强、程文武负担2,165.74元；二审案件受理费4,193.7元，由再审申请人张德洪负担3,564.65元，由被申请人程贵明、程庆强、程文武负担629.05元。   本判决为终审判决。   审  判  长   邢益和   审  判  员   王俊莲   审  判  员   蒋 耀   二 〇 二 〇 年 六 月 八 日   书  记  员   张婷婷