陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2020)陕01民终841号上诉人（原审原告）：王彩利，女，1954年8月19日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：孙海林，西安市未央区二府庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西中国旅行社有限责任公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：高举，该公司总经理。委托诉讼代理人：马彦军，男，1973年2月22日出生，汉族，该公司法务部部长，住西安市莲湖区。被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市曲江新区及13-15层。负责人：周晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞，陕西琴剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，陕西琴剑律师事务所实习律师。上诉人王彩利因与被上诉人陕西中国旅行社有限责任公司（以下简称中旅公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险公司陕西分公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初14472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王彩利上诉请求：撤销一审判决,改判为中旅公司、太平洋保险公司陕西分公司支付其医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金265150.95元；一、二审诉讼费由中旅公司、太平洋保险公司陕西分公司负担。事实和理由：一审认定其在签订合同时放弃购买人身意外伤害保险错误。涉案旅游合同是范景田代表其等40人与中旅公司签订的，且合同是事故发生后补签的。当时范景田接洽旅行社后告诉旅游团队每人98元，包括各项费用，其中含人身意外伤害保险。像这样的一日游，旅游费用市场价每人仅50元左右，每人98元当然含有人身意外伤害保险。是中旅公司没有为游客购买人身意外伤害保险，对此，出现伤赔事件，中旅公司应当承担赔偿责任。一审认定导游曾在车上告知其等游客注意人身、财产安全错误。中旅公司安排其等自由活动的区城包括朱家湾美丽乡村非开放旅游览区。其受伤处地点是无人看管的乡村道路，中旅公司此做法违反旅游合同中应当保障旅游者人身安全附随义务，构成违约，且该过错行为与其受伤存在因果关系，因此中旅公司应当承担该事故的80%责任。一审认定中旅公司存在一定过失行为错误，且一审程序违法。中旅公司辩称，王彩利参加的一日游，在柞水县XX村自由活动期间，王彩利忽视警告牌安全提示，与团里其他人在乡村道路旁的台阶上拍照至摔倒受伤。其导游张丹丹为游客宣讲人身、财产安全注意事项，带团期间与旅游者一起活动，多次口头提醒游客注意安全，履行了安全提醒义务。王彩利摔伤后，导游张丹丹在现场组织救助，并多次拨打120电话催促医院救护车及时到场，后随救护车医生一起护送王彩利去柞水县医院，履行了救助义务。一审认定其违约并适用无责赔偿错误。太平洋保险公司陕西分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。导游在旅游过程中不断地提醒顾客注意人身安全，是经过培训的。游客之间都是熟人，在车上嬉戏说笑，没有听从导游的安全提示，是自身的过错，不能将责任归责于旅行社。王彩利受伤的地点并非是合同范围内的旅游景点，并且导游也未将游客带往该地区，是游客自己前往休息拍照。在拍照时倚靠年久失修的扶手，导致事故的发生。王彩利向一审法院起诉请求：中旅公司及太平洋保险公司陕西分公司向王彩利支付医疗费176836.29元、误工费14220元、住院伙食补助费1840元、交通费850元、护理费1.8万元、营养费3600元、残疾赔偿金141062.4元，共计356408.69元；诉讼费由中旅公司负担。一审法院认定事实：2018年6月30日，范景田代表王彩利等40人与中旅公司签订《西安市团队境内旅游合同》，约定王彩利参加中旅公司组织的朱家湾、中南山寨、西峡沟一日游，出发时间2018年7月1日7时，结束时间2018年7月1日24时，王彩利在签订合同时放弃购买人身意外伤害保险。合同签订后，王彩利向中旅公司交纳了旅游费用，于2018年7月1日早上随团前往景区旅游。在前往景区途中，中旅公司导游曾在车上告知王彩利等参团游客注意人身、财产安全。到达旅游景点参观完朱家湾美丽乡村景点准备前往终南山寨景点导游安排游客自由活动等待车辆过程中，王彩利等三位游客来到通往当地民宿的小路台阶上准备靠在路旁的木质护栏上照相，木质护栏断裂，王彩利等三人跌落路旁的沟道中受伤，事故发生后，中旅公司导游及时联系急救车辆将王彩利等三人送往当地医院进行救治，后王彩利等三人又转入西安市红会医院住院治疗，于2018年7月23日出院，出院诊断结果为：⒈胸11椎体爆裂性骨折；⒉脊髓损伤；⒊胸6、10椎体压缩性骨折；⒋左侧多发性肋骨骨折；⒌左侧肩胛骨骨折；⒍双侧胸腔积液；⒎左侧胸骨骨折；⒏头部裂伤清创缝合术后等。王彩利门诊及住院期间共计花费医药费176836.29元，王彩利就医及恢复期间由其家人进行护理。庭审中，王彩利申请对其伤残等级、务工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。陕西西安中恒法医司法鉴定所于2019年1月7日作出陕中恒司鉴所〔2019〕临鉴字716号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：⒈被鉴定人王彩利此次损伤致胸11椎体爆裂性骨折、胸6、10椎体压缩性骨折，行“胸11椎体爆裂性骨折后路切复植骨融合内固定术，胸6、10椎体压缩性骨折后路切复植骨融合内固定术，胸6、10椎体压缩性骨折后路椎体成形术”后属八级伤残；左侧4-9肋骨骨折属十级伤残；⒉被鉴定人王彩利的误工期限建议为180日；⒊被鉴定人王彩利的护理期限建议为90日；⒋被鉴定人王彩利的营养期限建议为90日。另查明，柞水县XX大队曾针对此次事故的投诉作出旅游投诉案件告知书，该告知书载明：“据投诉人张佳泉2018年7月4日反映，相福兰、范小丽、王彩利在柞水县XX镇XX村旅游时受伤。经我们调查核实，相福兰、范小利、王彩利受伤情况属实，我们初步认为是意外事故。对于XX村XX组发生事故的地点，不在朱家湾美丽乡村开放游览区，三位受害人受伤所处地点是通往村民住户和民宿的乡村道路，无具体管护人。”再查明，中旅公司在太平洋保险公司陕西分公司投保了旅行社责任保险。此外，王彩利称其事故发生前打零工，是其所居住村庄的清洁工，此次事故造成其误工损失。但王彩利对其所述事实，未能提交证据证明。王彩利对此主张的交通费亦未能提交证据证明。一审法院认为，合同双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，旅游服务经营者在履行旅游合同过程中，还应当提供符合保障旅游者人身安全要求的服务。本案王彩利交纳旅游费用参加中旅公司组织的“朱家湾、中南山寨、西峡沟一日游”旅游项目，双方形成旅游合同的法律关系。根据庭审中查明的事实，结合柞水县XX大队经过调查作出的旅游投诉案件告知书载明的内容，可以认定中旅公司安排王彩利自由活动的区域包括朱家湾美丽乡村非开放游览区，王彩利受伤所处地点是无具体管护人的乡村道路，故应当认定中旅公司在旅游行程中对自由活动区域的安排欠妥，存在违反旅游合同中应当保障旅游者人身安全附随义务的情形，即存在一定的过失行为，且该过失行为与王彩利等人受伤结果之间存在一定的因果关系，应承担一定的责任。另外，前往景区途中，中旅公司导游曾告知王彩利等参团游客注意人身、财产安全，且王彩利作为完全民事行为能力人，亦应当高度注意所处环境及设施的安全性，王彩利等人在照相过程中对于路边年久失修的护栏未仔细查看，贸然倚靠，亦是造成其受伤的原因，且应为主要原因。综上，根据王彩利受伤的原因力大小，酌定中旅公司对其违反合同附随义务的行为承担20%的损害赔偿责任为宜，因中旅公司在太平洋保险公司陕西分公司处投保了旅游责任险，其承担的赔偿责任应由太平洋保险公司陕西分公司在保险责任限额内承担。对于王彩利主张各项赔偿额，根据王彩利提交的证据及鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见，确定如下：⒈医疗费176836.29元，根据王彩利提交的证据予以认定；⒉住院伙食补助费1840元，王彩利计算标准未超过法律规定，本院根据王彩利住院天数予以认定；⒊残疾赔偿金141062.4元，符合法律规定，本院予以确认；⒋护理费、营养费，王彩利主张数额过高，本院根据鉴定意见分别酌情计算确定为9000元、2700元；⒌误工费，王彩利已年满60周岁未能提交证据证明其事故发生前还有固定收入的事实，故对王彩利此诉讼请求不予支持；⒍交通费，王彩利庭审中未能提交因此次事故就医过程中产生交通费的证据，对王彩利此诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条, 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，在本判决生效之日起十日内支付原告王彩利医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金，共计66287.74元【（176836.29+1840元+141062.4+9000+2700）×20%】；二、驳回原告王彩利其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646元，由王彩利负担5000元，陕西中国旅行社有限责任公司负担1646元，鉴定费1560元由陕西中国旅行社有限责任公司负担（以上款项王彩利已预交，陕西中国旅行社有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付王彩利）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，涉案《西安市团队境内旅游合同》第二十二条人身意外伤害保险处选择内容为放弃购买。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者在提供旅游服务过程中负有安全保障义务。即对可能出现的各种危险情况通过警告、指示说明和通知等方式进行有效预警，以防他人遭受损害。”本案中，王彩利交纳旅游费用参加中旅公司组织的“朱家湾、中南山寨、西峡沟一日游”旅游项目，双方形成旅游合同的法律关系。王彩利主张其向中旅公司交纳的98元费用中包含购买人身意外伤害保险的费用。经查，涉案《西安市团队境内旅游合同》第二十二条人身意外伤害保险处选择内容为放弃购买。故王彩利的上述主张，证据不足，依法不予认定。中旅公司安排王彩利自由活动的区域包括朱家湾美丽乡村非开放游览区，王彩利受伤所处地点是无具体管护人的乡村道路。据此，中旅公司在旅游行程中对自由活动区域的安排欠妥，存在违反旅游合同中应当保障旅游者人身安全附随义务的情形，存在一定的过失行为，且该过失行为与王彩利等人受伤结果之间存在一定的因果关系，中旅应承担一定的责任。前往景区途中，中旅公司导游曾告知王彩利等参团游客注意人身、财产安全。王彩利作为完全民事行为能力人，对所处环境及设施的安全性应有相应认知。王彩利等人在照相过程中对于路边年久失修的护栏未仔细查看，贸然倚靠，导致其受伤，对此，王彩利应对自身伤害承担主要责任。一审根据王彩利受伤的原因力大小，酌定中旅公司对其违反合同附随义务的行为承担20%的损害赔偿责任，与法不悖，本院予以确认。因中旅公司在太平洋保险公司陕西分公司处投保了旅游责任险，其承担的赔偿责任应由太平洋保险公司陕西分公司在保险责任限额内承担。一审根据王彩利提交的证据及鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见，确定太平洋保险公司陕西分公司赔偿王彩利医疗费176836.29元、住院伙食补助费1840元、残疾赔偿金141062.4元、护理费9000元、营养费2700元，并无不妥。王彩利主张误工费、交通费，因王彩利已年满60周岁且未能提交充足证据证明其在事故发生前有固定收入，及因此次事故就医过程中产生交通费的证据，故对王彩利该项主张，依法不予支持。 综上所述，王彩利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4277元，由王彩利负担。本判决为终审判决。 审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○二○年六月 一日 法 官 助 理   高  喜  平书 记 员  姬  凯  华