河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1185号上诉人（原审被告）：郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会，住所地河南省郏县冢头镇圪塔寨村。统一社会信用代码：54410425ME2091170T。法定代表人：王跃锋，村主任。委托诉讼代理人：刘战洲，河南长顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜宗民，男，1964年9月20日生，汉族，住河南省禹州市。被上诉人（原审原告）：王军义，男，1968年1月6日生，汉族，住河南省郏县。二被上诉人的委托诉讼代理人：张中央，平顶山市郏县诚信法律服务所法律服务工作者。上诉人郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会（以下简称冢头镇圪塔寨村委会）因与被上诉人杜宗民、王军义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冢头镇圪塔寨村委会的委托诉讼代理人刘战洲，被上诉人杜宗民、王军义及其委托诉讼代理人张中央参加诉讼。本案现已审理终结。冢头镇圪塔寨村委会上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回杜宗民、王军义的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由杜宗民、王军义承担。事实和理由：一、杜宗民、王军义没有证据证明其施工量达到了双方合同约定的911米。一审判令冢头镇圪塔寨村委会按照911米的施工量给付工程款是错误的。案涉合同明确约定工程量为911米，杜宗民、王军义申请出庭证人的证言仅表明双方合同约定的工程量是估计的，但不能证明杜宗民、王军义完成了合同约定的工程量911米。二、一审没有核实证人王某1证言的真实性，在没有其它证据佐证的情况下，认定村委会认可杜宗民、王军义将双方合同约定的盖板厚度降低到12厘米，与事实不符，严重侵害冢头镇圪塔寨村委会的合法权益。王某1的证人证言属于孤立的言词证据，不能作为定案依据。三、一审认定冢头镇圪塔寨村委会已经验收案涉工程并投入使用是错误的。杜宗民、王军义没有完全完成约定的工程量，也没有提供有效国税发票，却向冢头镇圪塔寨村委会要求支付超工程量的款项。雨水自然流动、排水的现象不能证明冢头镇圪塔寨村委会已经验收并投入使用案涉下水道的事实。四、杜宗民、王军义至今没有完成合同约定的部分工程，存在严重违约的客观事实，在其没有完全履行合同义务的情况下，根本没有权利主张剩余工程款。五、一审中，冢头镇圪塔寨村委会向法庭申请对工程量进行鉴定，未被一审允许，一审认定杜宗民、王军义工程量符合合同约定是错误的。六、一审法院对杜宗民、王军义是否具有施工资质、案涉合同是否有效没有进行审查，从而致使判决于法无据。杜宗民、王军义辩称，一、关于工程量的问题。案涉《修建下水道合同》约定的工程范围为“第一村部至村南头661米，军献门口至村东头与冢头王交界处250米，本工程共计总长度911米”，不仅约定了长度，而且也约定了施工的位置、地点。一审中，村委会成员王某2、王某3、王某4和时任村主任王某1都出庭作证，证明工程的长度在签合同时不是实际丈量的，而是估计的。一审法院判决冢头镇圪塔寨村委会支付工程款有法律和事实依据。二、关于盖板的厚度。从一审中的证人证言可知，案涉合同是事先由村委会写好的，合同显示盖板为15厘米，而杜宗民、王军义在向预制厂采购盖板时才发现预制厂从未生产过15厘米的盖板，就马上把该问题反映给了时任村主任王某1，王某1认可使用12厘米厚的盖板。几名证人均证实，杜宗民、王军义施工前先在村委会门口修了四五十米样板，村委会看后也予以认可，这充分说明了盖板的厚度和工程的质量均经村委会认可。三、王某1作为时任村主任委托村支部委员王某3和王某4全程监工。工程完工后，杜宗民、王军义和两名监工均向村主任和村支书作了汇报，村委会对工程的质量予以认可，并未提出质量问题。一审判决依据合同约定判令村委会支付拖欠的工程款是正确的。四、案涉工程自2018年完工后就已交付并投入使用，近两年中没有任何人提出有质量问题。现杜宗民、王军义要求村委会支付拖欠的工程款，村委会又称工程质量存在问题，有失诚信。如果确实存在质量问题，村委会可以要求维修，也可以提起反诉或另行起诉。五、关于施工队的资质问题。因本次工程只是在冢头镇××街道内××一个排水沟，没有多少技术含量，也非重大工程，一般施工队均可施工。村委会对杜宗民、王军义没有施工资质是知晓的。杜宗民、王军义按照合同的约定完成了施工，村委会就应当支付工程款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杜宗民、王军义向一审法院起诉请求：1.冢头镇圪塔寨村委会支付工程款93000元及利息（利息自2019年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；2.冢头镇圪塔寨村委会承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月14日郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会作为建设单位与施工单位禹州市张得镇杜庄益民建筑队签订《修建下水道合同》，内容为：“建设单位：郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会（以下简称甲方）施工单位：禹州市张得镇杜庄益民建筑队（以下简称乙方）甲方由于乡村建设需要，村内街道需建排水设施，工程由乙方承建……一、工程项目：下水道（1）工程地点：圪塔寨村南北、东西主干道（2）工程内容：村内下水道（3）承包方式：包工包料。二、工程范围：1.村部至村南头661米，从村南头到南河段以能顺畅引流且不影响群众利益为准；2.军献门口至村东头与××王交界处250米；3.本工程共计总长度911米。三、施工标准：1.规格：宽度80厘米，深度与原预留过路管道照齐，保证路东雨水井能顺畅引流到路西下水道为准，浇筑厚度渠底：不低于10厘米，双层边不低于12厘米，盖板不低于15厘米；2.结构：混凝土浇灌……四、工程造价为人民币170000元（壹拾柒万元整）五、合同工期（1）经双方商定，工期为20天，开工日期2018年8月18日，完工日期2018年9月8日，如有恶劣天气工期顺延。四、付款方式（1）甲方把价值17000元（壹万柒仟元整）石材作为启动资金交予乙方提前使用，工程完工后从工程款中扣除；（2）乙方挖沟土方完成，凭有效国税发票由甲方负责结报20000元（贰万元整）（3）工程完成一半时，乙方凭有效国税发票由甲方负责结报30000元（叁万元整）；（4）工程完工由甲方验收合格后，乙方凭有效国税发票由再甲方负责结报工程款50000元（伍万元整）；（5）其余柒万元整余款乙方凭有效国税发票由甲方负责在工程验收完毕三个月内全部结报完毕。（6）下水主营道经过之处，地下水管及其它不明设施损坏乙方负责。五、工程质量标准及保修期（1）工程质量标准参照本协议第三条（2）五年内如因质量问题由乙方负责免费维修。六、责任范围（一）甲方责任……（3）及时组织工程竣工验收。（二）乙方责任（1）按合同规定保证施工质量，精心施工，按时完工，交付使用。……七、违约责任（1）凡未履行合同约定均为违约。（2）由此产生的法律责任、经济损失均由违约方承担。八、合同经双方签字盖章生效，至工程竣工验收和结清工程款后自行解除。……甲方：郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会（加盖印章）乙方负责人：杜宗民签订日期：2018年8月14日”。合同签订后，禹州市张得镇杜庄益民建筑队负责人杜宗民、王军义完成了《修建下水道合同》中约定的“村部至村南头”及“军献门口至村东头与××王交界处”两段下水道的工程施工，建设单位冢头镇圪塔寨村委会并未对该下水道工程的质量提出异议，该两段下水道亦实际投入使用至今。庭审中，杜宗民、王军义申请出庭的证人王某2、王某3、王某4、王某1证明：1.郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会与禹州市张得镇杜庄益民建筑队签订《修建下水道合同》中约定的下水道工程项目长度共911米并非实际丈量出的施工长度，而是依据村里之前修路的经验估摸出的长度；2.下水道盖板的约定标准为不低于15厘米，但是因为预制板厂没有15厘米的盖板，杜宗民、王军义将该情况已经告知当时的村主任王某1，王某1对使用12厘米的盖板表示认可；3.杜宗民、王军义在施工前曾先修一段下水道施工工程的样板让冢头镇圪塔寨村委会查看，冢头镇圪塔寨村委会并未对下水道工程质量提出异议。另查明，杜宗民、王军义与冢头镇圪塔寨村委会均认可冢头镇圪塔寨村委会已支付修建下水道工程款60000元；施工前冢头镇圪塔寨村委会按照合同约定把价值17000元的石材交予杜宗民、王军义；证人王某4与王某3系由冢头镇圪塔寨村委会原村主任王某1委托作为该下水道工程的监工。一审法院认为，依法成立的合同，对合同当事人具有约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，冢头镇圪塔寨村委会作为建设单位与禹州市张得镇杜庄益民建筑队签订《修建下水道合同》，由禹州市张得镇杜庄益民建筑队修建郏县冢头镇圪塔寨村村部至村南头及军献门口至村东头与××王交界处的下水道，是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。现禹州市张得镇杜庄益民建筑队已依约将该两段下水道工程施工完毕，且该下水道工程已实际投入使用，故建设单位冢头镇圪塔寨村委会应依照合同约定支付剩余未付工程款93000元。关于冢头镇圪塔寨村委会辩称的杜宗民、王军义修建的下水道存在盖板厚度不符合合同约定的答辩意见，庭审中，时任村主任王某1认可杜宗民、王军义已将该情况告知冢头镇圪塔寨村委会，并认可使用12厘米厚度的盖板，因此对冢头镇圪塔寨村委会的该抗辩意见，本院不予采信；关于冢头镇圪塔寨村委会辩称的杜宗民、王军义修建的下水道存在其他质量问题的答辩意见，因冢头镇圪塔寨村委会并未提供证据予以证明，且该下水道工程在2018年竣工后已实际投入使用至今，故对该答辩意见本院不予采纳；关于冢头镇圪塔寨村委会辩称的杜宗民、王军义应承担修复下水道的民事责任的答辩意见，冢头镇圪塔寨村委会可依据《修建下水道合同》向杜宗民、王军义另行主张权利。关于冢头镇圪塔寨村委员辩称的杜宗民、王军义实际施工长度为659米，而《修建下水道合同》约定的施工长度为911米，因此应当扣减相应工程款47025元的答辩意见，因合同中约定的工程范围为“村部至村南头661米，从村南头到南河段以能顺畅引流且不影响群众利益为准”“军献门口至村东头与××王交界处250米”，庭审中，杜宗民、王军义申请出庭的证人王某4、王某2、王某1、王某3均证实合同中约定的工程总长度911米并非实际测量出来的，而是一个大概长度，冢头镇圪塔寨村委会亦未提供证据证明合同中约定的施工长度911米是如何计算，因此以合同中约定的“村部至村南头，从村南头到南河段以能顺畅引流且不影响群众利益为准”“军献门口至村东头与××王交界处”认定两段施工距离。故对冢头镇圪塔寨村委会辩称的应扣减相应工程款47025的答辩意见，不予采信。对杜宗民、王军义主张的欠付工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止的诉讼请求，因《修建下水道合同》中并未对欠付工程价款利息计付标准有约定，因此支持其主张的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会于判决生效之日起十日内支付杜宗民、王军义工程款93000元，并自2019年11月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元，由郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会负担。本院二审期间，冢头镇圪塔寨村委会围绕上诉请求依法提交了三组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冢头镇圪塔寨村委会提交的第一组证据为5段视频资料。第一段视频内容为用卷尺和推尺相互验证推尺的准确性；第二段视频内容为测量村道南北方向下水道，从最北端起，至下水道最南端的长度是509.2米；第三段视频内容为测量村道南北方向道路的南段未修下水道部分的长度是251.8米；第四段视频内容为村道东西方向的西端有20.7米应当修而没有修下水道；第五段视频内容为测量村道东西方向东街道修下水道的长度为160.4米。冢头镇圪塔寨村委会拟通过该组证据证明杜宗民、王军义实际修的下水道总长度为669.6米，加上31米的误差，最多也就是700米长。故一审按照911米长度认定总工程款是错误的。冢头镇圪塔寨村委会提交的第二组证据为6张照片，其拟通过该组证据证明杜宗民、王军义施工所用盖板厚度不够、质量不合格、容易损坏的客观事实。冢头镇圪塔寨村委会提交的第三组证据为7张照片，其拟通过该组证据证明杜宗民、王军义所修下水道的水槽宽度不足60厘米，而合同约定宽度为80厘米；盖板厚度仅有12厘米，与双方合同约定盖板厚度15厘米不符；下水道水槽侧壁用料不合格，出现许多鹅卵石，而应用沙和水泥浇筑才是合格的；盖板与盖板之间空隙过大，系杜宗民、王军义为降低成本而减少盖板数量；总之，杜宗民、王军义没有按照双方合同约定进行施工，存在违约行为。杜宗民、王军义针对第一组证据的质证意见为，对该5段视频的证明目的有异议，该5段视频是2020年5月11日下午录制的，案涉合同是2018年签订的，签合同时村委会并未实际测量长度，正如村委会所述签合同的长度是当时村委会干部听上一任村委会干部言传身教而得，现测量的长度与案涉合同无关，对此不予认可。杜宗民、王军义针对第二组证据的质证意见为，对该组照片不予认可。照片拍摄时杜宗民、王军义不在现场，不能排除照片中的盖板是否是村委会提前搬走了，或是故意毁坏了。下水道建在道路边上，已投入使用一年多，常年过各种车辆，盖板损坏也是难免的。这些照片均不能证明下水道工程竣工时的情况，更不能证明下水道工程竣工时质量不合格。至于盖板厚度为12厘米是杜宗民、王军义认可的事实，村委会无需再次举证证明。杜宗民、王军义针对第三组证据的质证意见为，关于照片1、2中的下水道宽度问题，因为该工程修建的是农村街道上的下水道，没有正式的图纸，在修建过程中往往根据实际情况进行改弯就斜的处理。照片所显示的位置系因房主（王自友）阻拦不让挖近其房屋地基，当时村支书、村主任同意挖窄一点。如果有必要，可以让王自友说明情况。对照片3、4不予认可，但认可盖板厚度为12厘米。对照片5认可，但对证明目的不认可，该块盖板是被村里修路时运料的大车撵坏了，当时车主还赔偿了村支书2000元。对照片6、7不认可，照片6显示的盖板是村里修变压器时吊车压坏的。另，二审中，本院就案涉工程的相关情况到冢头镇“三资”中心（以下简称三资中心）进行了调查。三资中心工作人员称三资中心审批拨付程序为先由收款人开具发票，然后把发票提交三资中心进行审批后拨付。但通过查找冢头镇圪塔寨村的财务台账等资料，均未找到案涉下水道工程的相关材料。可见，案涉工程的相关工程款尚未经审批拨付。因案涉合同仅约定“深度与原预留过路管道照齐”，未明确下水道的深度，本院工作人员进行了现场测量，测量深度为70厘米至80厘米之间，但因完工以来，下水道内会有泥土淤积，且冢头镇圪塔寨村委会自认深度为80厘米，本院认定下水道深度为80厘米。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审中，冢头镇圪塔寨村委会提交证据拟证明杜宗民、王军义施工的下水道未达911米，其认可已修长度为670米（669.6米＋误差31米），有211米未施工。该测量过程客观真实，本院对该测量结果予以确认。2.冢头镇圪塔寨村委会提交盖板缺失、破损的照片拟证明杜宗民、王军义所修下水道存在质量问题，因照片拍摄时间并非下水道施工完成之时，不能反映下水道施工完成时的真实情况，对该组证据的证明力不予认定。3.杜宗民、王军义自认其购买的12厘米厚、50厘米宽、80厘米长的预制板的价格为每块28元，该价格基本符合市场价格，本院予以确认。4.案涉下水道深度为80厘米。除以上事实外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、应否扣除未施工的211米下水道的相应工程款；二、盖板由15厘米厚变更为12厘米厚，应否扣除相应工程款；三、杜宗民、王军义是否存在严重违约行为。对此，本院针对双方当事人的上诉、答辩理由，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：一、关于应否扣除未施工的211米下水道的相应工程款的问题。经查，案涉合同明确约定“二、工程范围：1.村部至村南头661米，从村南头到南河段以能顺畅引流且不影响群众利益为准；2.军献门口至村东头与××王交界处250米；3.本工程共计总长度911米。”二审中，冢头镇圪塔寨村委会述称“村道已修水泥路，工程也已结算，测算过长度，村委会老干部是经办人，才会知道南北村道加东西村道共长911米。所以，该数字是有来源和参考依据的，不是毫无根据写上的。”因下水道系在道路一侧施工，其长度与道路一致符合常理，也无需再次测量，故不应仅依据签订合同时未测量长度就否定合同关于长度的约定。依常理，对于村委会而言，170000元属于较大额的支出，应有相应计算依据，二审中，王军义也称“（17万元的合同价）是王跃峰算的，跟王国正一起算的”，在合同明确约定工程量的情况下，应视为170000元的合同价是依据工程量911米核算而来。在工程量发生较大变更的情形下，是否应对总工程价款进行相应变更，这是双方当事人主要争议的问题。就本案而言，案涉工程系村民生工程，工程款来源为村集体财产，从公平原则考量，结合案涉合同履行情况，应对工程款进行相应变更，即从下余工程款中扣减211米未施工部分的工程价款39374元（211米/911米×170000元＝39374元）。但是，该211米部分虽未按照约定工序修建下水道，根据二审中村主任王跃锋自认的“是村里的意见，不需要修下水道，要求杜宗民、王军义用挖机把沟挖出来，把水能引入村南头河中就行了”，杜宗民、王军义依照村里意见使用挖机挖出了排水沟，冢头镇圪塔寨村委会就应向杜宗民、王军义支付该项施工费用。根据案涉工程的规模、施工难度、施工地位于农村等实际情况，依据《河南省市政工程预算定额》（HAA1-31-2016），本院选取相应子目为“机械挖路槽、沟槽土方时需人工辅助开挖时”全费用单价8.14元/立方米（不含运土），“自卸汽车运土”全费用单价11.95元/立方米，经计算，该211米挖机挖排水沟费用为2713元（8.14元×211米×0.8米×0.8米＋11.95元×211米×0.8米×0.8米＝2713元），应予计入村委会应付工程款数额之中。二、关于盖板由15厘米厚变更为12厘米厚，应否扣除相应工程款的问题。经查，一审中，时任村主任王某1作为杜宗民、王军义申请出庭的证人出庭作证时，针对审判人员关于：“预制板厚度这个事，你们双方达成一致了吗？”的发问，王某1回答：“两个监工还有原告多次的给我说没有15公分的，我们也默认了用12公分的，将来在工程款中弥补这一部分。”可见，虽当时村委会认可了使用12㎝厚盖板的事实，但村委会认为该厚度的变更应在工程款的结算时予以考虑。二审中，在审判人员询问有关15厘米厚盖板的情况时，杜宗民、王军义述称：“当时买的是民用盖板，没有15厘米的，盖房子用的都是这种12厘米厚，50厘米宽的规格，长度可以随意截取。15厘米厚的盖板需要定制，是定制板，造价高。”可见，在通过定制能够购买15厘米厚的盖板的情况下，杜宗民、王军义未采用15厘米厚的盖板，虽得到了时任村主任王某1的认可，但王某1的证言也反映了村委会拟对合同价格予以调整的意思表示。故一审判决仅认定“时任村主任王某1认可杜宗民、王军义已将该情况告知冢头镇圪塔寨村委会，并认可使用12厘米厚度的盖板”，却未考虑村委会关于工程款应予变更的主张，有所不当。对此，本院认为，应在结算工程款时对盖板厚度由12厘米厚变更为15厘米厚的价差予以考虑，对工程价款予以调整。至于调整的数额，因冢头镇圪塔寨村委会不能提交充分有效证据证明其预算情况，无法判定其预算中每块盖板的预算价，且案涉合同虽明确约定“盖板不低于15厘米厚”，但并未约定盖板的结构、水泥标号、布筋情况、钢筋直径等参数，而这些参数将直接影响定制15厘米厚盖板的造价，在无法判断定制15厘米厚盖板具体造价的情况下，结合杜宗民、王军义述称其购买的12厘米厚盖板的价格为每块28元（该价格与市场价基本相符）的事实，本院酌定15厘米厚盖板的价格为35元/块（15厘米/12厘米×28元＝35元）。则12厘米厚盖板的价格与15厘米厚盖板的价格差为7元/块，以已施工的下水道长670米计算，需要铺1340块（670米/0.5米＝1340块），总价差为9380元。综上，应从下余工程款中扣减12厘米厚盖板与15厘米厚盖板的价差9380元。三、关于杜宗民、王军义是否存在严重违约行为的问题。从查明事实来看，部分下水道未修是遵从村委会的意见，盖板的厚度变更也经时任村主任王某1的同意，修下水道长度的变化及盖板厚度的变化应视为双方当事人对合同约定的变更，不能认定该两项变更为杜宗民、王军义的单方违约行为。之后，虽双方未就工程款的结算达成一致意见，但本院在前述意见中已对变更后的合同价款做出了调整，故冢头镇圪塔寨村委会关于杜宗民、王军义存在严重违约，无权主张剩余工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，冢头镇圪塔寨村委会应支付杜宗民、王军义下余工程款46959元（93000元－39374元＋2713元－9380元＝46959元）。综上所述，冢头镇圪塔寨村委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初3459号民事判决；二、郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会于本判决生效后十日内向杜宗民、王军义支付下余工程款46959元，并自2019年11月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。三、驳回杜宗民、王军义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2125元，由杜宗民、王军义负担1052元，郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会负担1073元。二审案件受理费2125元，由杜宗民、王军义负担1052元，郏县冢头镇圪塔寨村村民委员会负担1073元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年六月二十四日书记员  段奇敏