山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终947号 上诉人（原审原告）：新疆新大地路桥工程建设有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区黄山街128号1栋2层。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：袁美霞，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冠县途安交通设施有限公司。住所地：山东省冠县烟庄街道办事处309国道路南。 法定代表人：许英利，经理。 委托诉讼代理人：孙志军，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：冠县通宇交通设施有限公司。住所地：山东省冠县烟庄街道办事处十里营村冠桑路路北。 法定代表人：王子华，总经理。 上诉人新疆新大地路桥工程建设有限公司（以下简称新大地公司）、冠县途安交通设施有限公司（以下简称途安公司）因与被上诉人冠县通宇交通设施有限公司（以下简称通宇公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新大地公司的委托诉讼代理人袁美霞、董新胜，上诉人途安公司的委托诉讼代理人孙志军均到庭参加诉讼。被上诉人通宇公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新大地公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判途安公司向上诉人新大地公司给付违约金500000元（比一审判决增加456066元）；3.改判通宇公司对前列违约金承担连带给付责任（比一审判决增加456066元）；4.改判通宇公司向上诉人新大地公司给付违约金772467元（比一审判决增加74962元）；5.改判途安公司向上诉人新大地公司开具1501047元增值税普通发票（比一审判决增加150000元金额）；6.由被上诉人承担全部诉讼费用。二审庭审中，新大地公司变更诉讼请求第四项括号部分为749621元。事实与理由：一审法院判决的违约金性质和数额存在错误。一、违约金分为赔偿性和惩罚性两种，当事人在订立合同时可以自由选用，法院应予尊重。本案合同和承诺书确定的违约金均为惩罚性违约金，应依法认定约定有效并判决给付。一审判决把当事人确定的惩罚性违约金视同赔偿性违约金，属于错误行使法官自由裁量权，违背了尊重合同和当事人意思自治的司法原则。二、最高法院规定违约金数额不高于合同标的额的30%，既低于30%的违约金不属于过高。本案合同标的额为2574892元，上诉人要求途安公司给付的违约金500000元和要求通宇公司给付的违约金772467元均未超出合同标的额的30%，一审判决认为违约金过高不符合最高法院规定。三、假如本案约定的违约金应当变更，也应适用最高法院对案件审判程序中如何确定违约金的相关规定。一审法院没有适用最高法院关于案件审判程序中如何确定违约金数额的规定，而是适用《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，属于适用法规错误。 上诉人途安公司辩称，答辩意见同上诉状。补充理由：第一、本案所涉《产品购销合同》第四条是施工内容，而由于上诉人及答辩人还有实际施工人均无施工资质，因此，该约定是无效条款；第二、根据聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终2696号民事判决书可以证实本案与2696号的内容及性质完全相同，新大地公司认可该案的违约金计算方法，且在山东冠县兴瑞交通设施有限公司（以下简称兴瑞公司）不服违约金计算方法的情况下提出上诉，聊城中院予以了维持。因此，本案的违约金计算方法并无不当。答辩人不存在违约行为，应驳回上诉人的上诉。如最终认定答辩人存在违约行为，原审计算违约金的方法并无不当，也应驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 上诉人途安公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回冠县人民法院重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人新大地公司承担。在二审庭审中，途安公司增加上诉请求为驳回新大地公司的诉讼请求。事实与理由：首先，上诉人与被上诉人新大地公司签订的《产品购销合同》所涉安装的护栏的长度为17980米。而被上诉人与兴瑞公司签订的《产品购销合同》所涉安装的护栏的长度为41348米，二者总长为59328米，均由山东宏利复合材料有限公司的宋全国负责安装。在另一案中，被上诉人所提交的波形梁护栏验收单显示该长度已于2018年7月12日安装完毕。而一审却认定上诉人在2018年7月28日还未给被上诉人安装完毕，显然是错误的；其次，上诉人之所以没有按照双方的合同约定于2018年6月8日安装完毕，完全是由于被上诉人未按约支付货款及安装费用的违约行为所引起，不应认定上诉人有违约行为，更不应判令上诉人向其支付违约金。 新大地公司辩称，新大地公司与途安公司和山东冠县兴瑞交通设施有限公司分别订立了《产品购销合同》，这两份合同的主体不同、施工标的不同，属于不同的法律关系和法律事实，途安公司把两份合同混同，属于混淆不同的法律关系和法律事实不合法。二、新大地公司和途安公司订立的《产品购销合同》，确定安装施工应于2018年6月8日完毕，但途安公司未履行承诺按时完工，经多次催促仍不能履行承诺，新大地公司无奈于2018年7月28日解除了合同，途安公司逾期50天不完成安装施工，应当根据其承诺承担违约责任。三、途安公司所称新大地公司未按约支付货款及安装费用导致安装延误，与合同约定和事实不符，不能成立。 被上诉人通宇公司未到庭，亦未提交书面的辩称意见。 新大地公司向一审法院起诉请求：1.判决途安公司向新大地公司给付违约金500000元；2.判决通宇公司对前列请求承担连带给付责任；3.判决通宇公司向新大地公司给付违约金772467元；4.由途安公司给新大地公司开具1501047元增值税普通发票；5.本案诉讼费用由途安公司、通宇公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月16日，新大地公司与途安公司签订XJL2018051202号《产品购销合同》一份。根据合同内容约定，途安公司向新大地公司出售价值为2574892元的交通设施并负责运输、安装、施工。安装费每延米11元（含税、含卸车费），施工费每十公里验收合格结算一次，安装费含合同内货物和里程牌、诱导标识牌、百米指示牌的安装，安装期间的所有安全事故由途安公司负责，安装须在6月8日前完成，每晚一天处罚途安公司壹万元，特殊情况除外。新大地公司向途安公司支付300000元作为预付款，双方盖章预付款到账后合同生效，途安公司开始生产；新大地公司再向途安公司支付400000元，途安公司开始发货。合同生效后8日内，本合同30%的货物到目的地并由新大地公司及监理验收合格后，新大地公司向途安公司再支付30%的货款。合同生效后10日内，本合同60%的货物到达目的地并由新大地公司及监理验收合格后，新大地公司向途安公司再支付30%的货款。合同生效后15日内，全部货物达到目的地并由新大地公司及监理验收合格后，新大地公司向途安公司付清全部货款。当日，通宇公司与途安公司签订《担保函》，约定：兹由通宇公司及其法定代表人王子华，身份证号码，自愿以公司资产为新大地公司就新大地公司与途安公司采购货物和服务而签订的交易合同下的全部款项提供资金安全责任担保，为交易合同内的产品质量提供质量责任担保，所据对途安公司的约束条款对通宇公司具有同等法律效力。2018年6月20日，通宇公司出具《保证书》：兹由通宇公司委托徐杰儒，身份证号，为本公司的合法代理人，今保证尾款转到途安公司后，以到账为准，2小时内货物到达施工现场，如超时一小时罚供方壹万元。同日，通宇公司出具《承诺书》：兹由途安公司委托徐杰儒，身份证号，为途安公司的合法代理人，其代表公司与新大地公司签订的产品购销合同。我公司对此合同提供担保，并承诺将按合同规定，途安公司向新大地公司开具全额普通发票（材料费和安装费），保证真实有效。我公司承诺如发生发票违规问题，给收票人带来任何业务、财务、法律风险及其他负面影响，我公司愿意承担赔偿责任并接受相应处罚。 2018年6月22日，通宇公司出具《承诺书》：承诺在2018年6月22日-2018年6月30日前把所有发票开给新大地公司，并邮寄。2018年6月25日，途安公司出具《承诺书》：按照合同约定，新大地公司已向我公司支付货款叁佰捌拾万肆仟柒佰肆拾柒元捌角整(3804747.80元)。截止2018年6月22日，我公司欠新大地公司增值税普通发票叁佰捌拾万肆仟柒佰肆拾柒元捌角整(3804747.80元)。2018年6月25日我公司开出金额7607.5元发票，新大地公司凭该发票传真件或扫描件验真后，支付购波形护栏款叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整(334892元)。我公司承诺：收到叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整(334892)元当日将货物送至合同约定目的地并交付给新大地公司；收到叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整(334892)元后三日内，将上述全部货款肆佰壹拾叁万玖仟陆佰叁拾玖元捌角(4139639.80元)的增值税普通发票全部开完并邮寄给新大地公司(以邮戳为准)；我公司如有违约，愿承担总货款10%的违约责任、税务责任及法律责任。 2018年6月28日新大地公司向途安公司支付货物尾款334892元。2018年5月16日至2018年6月28日新大地公司向途安公司共支付了货款2574892元。2018年6月25日途安公司向新大地公司开出7607.5元增值税普通发票。2018年6月25日至2018年8月17日，途安公司向新大地公司共开出2788592.92元增值税普通发票。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、途安公司承担的违约金数额；二、通宇公司承担的违约金数额；三、途安公司承担的开具增值税普通发票数额。 关于焦点一：新大地公司与途安公司在《产品购销合同》中明确约定，安装施工须在2018年6月8日前完成。但途安公司未按合同的约定完成施工，2018年7月28日新大地公司解除合同，故其应承担50天的违约责任。该违约责任应以新大地公司因途安公司延迟完工所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期未完工的实际损失，新大地公司未提交证据予以证明，一审法院综合衡量全案情况认为，逾期完工的损失为新大地公司的利息损失。本案双方约定的违约金计算标准为“每晚一天罚壹万元”，应认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算，违约金数额为43934元(以合同总价款2574892元为基数，以延期50日为限，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算)。 关于焦点二：2018年6月20日，通宇公司出具《承诺书》，承诺将按合同规定，途安公司向新大地公司开具全额普通发票，如发生发票违规问题，给收票人带来任何业务、财务、法律风险及其他负面影响，通宇公司愿意承担赔偿责任并接受相应处罚。2018年6月22日，通宇公司向新大地公司出具《承诺书》，承诺在2018年6月22日至2018年6月30日前把所有发票开给新大地公司。2018年6月25日，途安公司出具《承诺书》，承诺收到334892元后三日内，将上述全部货款4139639.80元的增值税普通发票全部开完并邮寄给新大地公司(以邮戳为准)，如有违约，愿承担总货款10%的违约责任、税务责任及法律责任。截止2018年8月17日，途安公司向新大地公司共开出2788592.92元增值税普通发票，剩余1351046.88元未开出，应承担违约责任。该违约责任应以新大地公司因途安公司延迟出具发票所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期出具发票的实际损失，新大地公司未提交证据予以证明，一审法院综合衡量全案情况认为，逾期出具发票的损失为新大地公司的利息损失。由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算，自2018年7月2日起至2018年7月28日（新大地公司解除合同之日）止按延期26天计算，违约金数额为22846元（以合同总价款2574892元为基数，以延期26天为限，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算）。 关于焦点三：2018年6月25日，途安公司出具《承诺书》，承诺收到334892元后三日内，将上述全部货款4139639.80元的增值税普通发票全部开完并邮寄给新大地公司。截止2018年8月17日，途安公司向新大地公司共开出2788592.92元增值税普通发票，剩余1351046.88元增值税普通发票未开出。故途安公司应向新大地公司开具1351046.88元增值税普通发票。另，新大地公司以途安公司后续为兴瑞公司代收15万元为由要求途安公司向其开具15万元增值税普通发票的主张，新大地公司未提交相关证据证实自己的主张，一审法院不予支持。综上，新大地公司与途安公司之间签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。新大地公司诉讼请求中的合法部分予以支持，超出部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东冠县途安交通设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆新大地路桥工程建设有限公司违约金43934元。二、被告冠县通宇交通设施有限公司对上述违约金数额承担连带保证责任；被告冠县通宇交通设施有限公司承担责任后，可以向被告山东冠县途安交通设施有限公司追偿。三、被告冠县通宇交通设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆新大地路桥工程建设有限公司违约金22846元。四、被告山东冠县途安交通设施有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆新大地路桥工程建设有限公司开具1351046.88元增值税普通发票。五、驳回原告新疆新大地路桥工程建设有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16252元，由原告新疆新大地路桥工程建设有限公司负担15399元，由被告山东冠县途安交通设施有限公司负担561元，由被告山东冠县通宇交通设施有限公司负担292元。 二审中，上诉人途安公司提交证据如下：证据一、兴瑞公司与新大地公司签订的产品购销合同复印件一份，拟证明该合同经手人为徐杰儒，与本案所涉合同的经手人为同一人。合同约定兴瑞公司为新大地公司提供规格型号为4320*310*85*4.0的九孔普板的数量为10337片，而九孔普板的规格型号中的4.0系九孔普板安装完毕后的长度，即4米。经计算兴瑞公司为新大地公司提供的九孔普板安装完毕后的总长度为10337（护栏板数量）*4米=41348米。结合一审提交的途安公司与新大地公司签订产品购销合同复印件一份，可知该合同的经手人同为徐杰儒；合同约定途安公司为新大地公司提供规格型号为4320*310*85*4.0的九孔普板的数量为4495片，而九孔普板的规格型号中的4.0系九孔普板安装完毕后的长度，即4米。经计算途安公司为新大地公司提供的九孔普板安装完毕后的总长度为4495（护栏板的数量）*4米=17980米。兴瑞公司与途安公司为新大地提供的九孔普板安装后的总长度为41348米+17980米=59328米即59KM+328米。证据二、冠县通宇交通销货单两张及函一份，该函结合新大地公司所提交的冠县通宇交通销货单拟证明途安公司已将新大地公司所采购的货物（护栏配件）已在2018年6月29日全部交付给新大地公司，且新大地公司对此无异议。另，可从“截止今日我已完成工作量：打桩59.188公里，挂板子线行53.2公里”护栏安装是打桩与挂板子线行是分开进行的（对于该函途安公司除认可此点外，其余的均不认可），途安公司发给新大地公司的货物，新大地公司从来没有验收，全部是由宋全国代收，最后两批货物到达时间2018年6月29日，也是由宋全国代收的，此可由证据五予以证实；证据三、波形梁护栏验收单影印件五张，拟证明五张验收单的验收时间、桩号及长度分别为：第一张验收时间为2018年5月24日（无监理签字）、验收桩号K126+000+K135+200、长度为9200米;第二张验收时间为2018年5月24日（监理签字时间2018年5月25日）验收桩号最近长度为148米；第三张验收时间为2018年5月30日（监理签字时间2018年6月1日）验收桩号K116+000-K126+000、最长度为10000米；第四张验收时间为2018年6月12日（监理签字时间2018年6月13日）验收桩号K105+500-K116+000、长度为10500米；第五张验收时间为2018年7月12日（无监理签字）验收桩号K76+000-K87+500、长度为11500米。从该五张波形梁护栏验收单可知，兴瑞公司为新大地公司施工的起点为K126+000+K135+200或最近小库，终点为K76+000-K87+500，再从前四张波形梁护栏验收单可知兴瑞公司为新大地公司施工的桩号是由高向低依次进行的（K135—K105），而在第五张波形梁护栏验收单显示的施工桩号为K76+000-K87+500，其与前四张之间桩号间隔着缺少k87+500-K105+500。而五张波形梁护栏验收单的桩号之间的长度为59348米（计算方式为：第一张的K135+200到第五张的K76+000长度为59200米再加上最近小库的148米就是59348米）。另，需要说明的兴瑞公司与途安公司为新大地公司施工的同为山东宏利复合材料有限公司的宋全国。因此结合证据三及山东宏利复合材料有限公司出具的证明可知，兴瑞公司及途安公司为新大地公司施工顺序是自高桩号向低桩号，而在2018年7月12日前（验收时间，但实际完工时间应为7月2日可由山东宏利复合材料有限公司证明为证）兴瑞公司与途安公司公司已完成了低桩号K76以上的施工，而由于兴瑞公司与途安公司公司与新大地公司签订合同的经手人同为徐杰儒且货物全部为冠县通宇公司所发送、货物的型号又完全一致，在施工人同为山东宏利复合材料有限公司宋全国的情况下，兴瑞公司及途安公司不可能存在跳跃式施工，因此应认定途安公司最晚完成施工的时间为2018年7月2日即以山东宏利复合材料有限公司证明为准；证据四、冠县通宇交通设施销货单共计45张（其中兴瑞公司的31张；途安公司的14张《包括证据三的两张》），拟证明新大地公司及监理没有履行《产品购销合同》第五条所约定的验收义务。再结合新大地公司未能按时向途安公司提供货款及至今未支付施工费的事实，足以认定本案之所以未在约定的期限完工是完全由于新大地公司未履行验收义务、不及时支付货款及施工费的行为所致，此责任应由新大地完全承担，故不应认定途安公司存在违约行为；证据五，提交聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终2696号民事判决书一份，拟证明该案与本案的情况完全相同且具有关联性，新大地公司认可该案的违约金计算方法，且在兴瑞公司不服违约金计算方法的情况下提出上诉，聊城中院予以驳回，维持了原判，因此本案的违约金计算方法并无不当。 经质证，对于证据一，新大地公司认为该合同为复印件，对该合同真实性不予认可，和本案没有关联性；对于证据二，对该份证据的关联性不予认可，本案是新大地公司和途安公司的销售和安装关系，与通宇公司没有直接合同关系。通宇公司的销货单不能证明途安公司的销货行为，而且在销货单上面没有新大地公司一方的签字认可，销货单的送货人宋全国是兴瑞公司派往工地的施工人员，宋全国和途安公司的关系新大地公司不清楚。对于宋全国的函，与本案也没有直接关系，该函是宋全国与山东宏利公司就施工现场误工问题进行协商的工作函，函的内容与新大地公司无关，新大地公司对该函与本案的相关性不予认可；对于证据三，对证据的真实性、合法性均无异议，但该验收单与本案无关，兴瑞公司案的一、二审诉讼结果都采信了该份验收单，并确认验收单证明的是兴瑞公司的施工情况，并不反映途安公司的施工情况；对于证据四，该证据不能证明途安公司在本案中不存在违约行为，通宇公司和途安公司是两个不同的法人单位，通宇公司在本案中主要是以担保人的身份参与的，通宇公司的销货单接收人也是工地的施工人，施工人员受施工方委托提供劳务，对施工方负责，与送货人新大地公司无关；对于证据五，该份法律文书不属于证据，该判决书如实反映了兴瑞公司和途安公司是两家独立的法人，各自对自己签订的合同负责，途安公司把兴瑞公司的行为说成是本公司的行为，与法院生效判决的认定不符。 二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：第一、途安公司在本案中是否存在违约行为，一审判令途安公司支付新大地公司违约金适用标准、数额及开具发票数额是否正确；第二、新大地公司关于通宇公司应就新大地公司主张途安公司所支付的500000元违约金承担连带责任及要求通宇公司支付未开具发票违约金的主张能否成立。 关于第一个焦点问题，本院认为，新大地公司与途安公司签订的《产品购销合同》合法有效，双方均应全面履行合同权利义务。该合同第四条明确约定安装须在6月8日前完成，途安公司未按约定完成施工，存在违约行为。途安公司主张其未在约定期限完工是由于新大地公司未履行验收义务、不及时支付货款及施工费的行为所致，但其提供的证据不足以证实其主张，本院对其该抗辩之由不予采纳。 对于途安公司应当向新大地公司支付的违约金适用标准及数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况,向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……。约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。”本院认为，现行的合同法并未将违约金区分为惩罚性违约金和其他违约金,也未根据不同的违约金种类作不同规定。结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则，一审法院根据途安公司的异议请求酌情调整违约金数额为43934元并无不当，本院予以支持。 对于开具发票数额问题，途安公司先后收到新大地公司给付的货款4139639.80元，途安公司向新大地公司共开出2788592.92元增值税普通发票，剩余1351046.88元增值税普通发票未开出。全额开具发票系途安公司作为出卖方应履行的附随义务，故途安公司应再向新大地公司开具1351046.88元的增值税普通发票。对于新大地公司主张途安公司代兴瑞公司所收150000元，也应由途安公司开具增值税普通发票的主张，途安公司不予认可，根据现有证据无法认定与本案相关。因此，本院对新大地公司该增判诉求，不予支持。 关于第二个焦点问题，本院认为，通宇公司在2018年6月20日、6月22日、6月25日先后出具了保证书和承诺书，对途安公司的施工安装和全额开具发票行为进行了担保。因途安公司在施工安装时间上存在违约行为，一审法院判决途安公司向新大地公司支付违约金43934元，通宇公司对上述违约金承担连带保证责任正确，本院予以支持。因途安公司未全额开具增值税普通发票，根据通宇公司出具的承诺书内容，一审法院酌情判决通宇公司承担违约金22846元亦无不当，本院亦应予以维持。 综上，上诉人新疆新大地路桥工程建设有限公司、冠县途安交通设施有限公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16252元，由上诉人新疆新大地路桥工程建设有限公司负担15399元，由上诉人冠县通宇交通设施有限公司负担853元。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年六月十五日 法官助理赵廷玮 书记员雷蕾