陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终638号 上诉人（原审原告）：山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司。住所地：西安市阎良区西-14-东。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：赵士强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于成龙，男，汉族，1949年2月18日生，住西安市阎良区，系该公司副经理，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：陕西丽彩置业有限公司。住所地：咸阳市秦都区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：郁鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳星，男，汉族，1991年5月15日生，住汉中市洋县，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：尹满萍，陕西玖标律师事务所律师。 上诉人山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司（以下简称中飞公司）因与被上诉人陕西丽彩置业有限公司（以下简称丽彩公司）合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人中飞公司的法定代表人赵士强及委托诉讼代理人于成龙、被上诉人丽彩公司的委托诉讼代理人柳星、尹满萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中飞公司上诉请求：1、请求撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4587号民事判决第二项关于支付违约金的判处，查清事实依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、判决关于主张违约金超过诉讼时效的认定与法相悖，上诉人违约金的合法时效利益依法应予保护。上诉人与被上诉人间合同载明：“在竣工结算，甲方支付完毕，乙方将工程交付甲方后，有关保修条款外，其它款即告终止。”因甲方的结算欠款至今没有支付完毕，因此关于违约金的条款至今有效，故依据民法总则第188条的规定，本案违约金并未超过诉讼时效。二、上诉人主张的违约金合法适当，被上诉人不具有对违约金过高调减的请求权。三、一审判决错误适用“合同法”和“合同法解释”判决支付217849元的违约赔偿显失公平原则是对“守约方”合法利益的侵害和对“违约方”不当利益的违法保护。四、判决适用商业银行贷款利息不当且利息计算错误，本案应适用民间借贷法律规定裁判。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 丽彩公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判，上诉人关于诉讼时效的请求于法无据，应予驳回。二、一审判决认为上诉人主张的违约金明显过高的认定，事实清楚，依法予以调低适用法律正确，依据充分。三、上诉人主张应适用民间借款款24%的保护利率计算本案的损失赔偿标准于法无据，应予驳回。四、上诉费用应由上诉人承担。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 中飞公司向一审法院起诉请求：1、判令支付逾期合同欠款533479元；2、判令支付逾期合同欠款违约金1861907元（计算方式详见延迟付款违约金计算书）；3、由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月1日原告中飞公司与被告丽彩公司签订《丽彩广场1#-2#及润源9#楼断桥门窗及铝百叶工程制作安装施工合同》，约定：1、原告从被告处承包丽彩广场1#-2#楼断桥门窗及润源9#楼铝百叶以及润源幼儿园铝门、铝百叶的施工工程，总价款为4548484.51元，工期60天。2、工程款支付方式为以单栋楼完成的工作量为付款前提，框全部安装完成，报被告初验合格，原告开具收据，被告在七个工作日支付原告至单栋楼工程总款项的40%；玻璃全部安装完成，报被告验收合格，原告开具收据，被告应在七个工作日支付原告至单栋楼工程总款项的85%，同时被告退还原告履约保证金10000元人民币；工程竣工，原告报被告验收，被告应及时组织相关部门联合验收，验收合格双方进行最终结算，并签字确认结算结果，原告开具正规发票，被告应在十个工作日内支付原告至结算总价款的95%；剩余总价款的5%作为质保金，在验收合格之日起无任何质量问题贰年后的十个工作日内付清；原告收取工程款项时，应向被告提供收据，结算时开具国家正规发票，否则被告有权不予支付工程款。3、被告不能按合同约定时间付款，每天应按欠款总额的1‰支付违约金。 2014年11月27日到2015年6月11日原被告共同结算七次，结算金额为4887512元（其中2014年11月27日2897401元、2014年12月31日486746元、2015年1月30日30115元、2015年3月11日18656元、2015年3月11日1487元、2015年3月11日5726元、2015年6月11日1447381元）。2019年5月14日原被告就上述项目结算后，共同签订了项目决算及付款确认书，内容为：1、合同工程量决算总额4887512元；2、被告已付工程款4112161元，未付应付工程款775351元；与项目决算金额相对应的发票已全部开具并交存被告。 被告已向原告支付工程款4354033元（其中2014年11月27日前支付1966177元、2015年2月15日支付200000元、2015年9月9日支付195984元、2016年2月5日支付241872元、2016年6月21日支付200000元、2016年9月22日支付150000元、2017年1月26日支付300000元、2017年10月16日支付200000元、2018年2月8日支付200000元、2019年1月15日支付500000元、2019年10月28日支付200000元）。原告代理人当庭认可从2015年9月9日到原告起诉日（2019年6月3日）前，没有向被告主张过违约金。 一审法院认为，原告中飞公司与被告丽彩公司签订的《丽彩广场1#-2#及润源9#楼断桥门窗及铝百叶工程制作安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法应为有效。原告在完成合同约定的工程并于被告结算后，被告未按照结算向原告及时支付工程款，依法应属违约。原告请求被告支付合同工程款533479元的主张，因被告对该所欠工程款数额认可，故本院依法予以支持；原告请求被告支付违约金1861907元的主张，因双方约定的违约金过分高于原告的损失，被告请求减少，又原告认可从2015年9月9日到原告起诉日（2019年6月3日）前没有向被告主张过违约金，被告主张该部分违约金已过诉讼时效，故本院依法支持该主张中按照同期银行商业贷款基准利率（年利率4.35%）的1.3倍计算、从2016年6月15日至2019年6月15日止期间的违约金，经计算为217849.06元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陕西丽彩置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司支付工程款533479元。二、被告陕西丽彩置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司支付违约金217849.06元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25963元（原告已预交），由原告承担11313元，被告陕西丽彩置业有限公司承担14650元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审法院认定的基本事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、违约金是否超过诉讼时效；二、一审判处违约金的数额是否适当。关于焦点一，违约金是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务。本案中，上诉人与被上诉人于2015年7月9日共同结算后，被上诉人于2015年9月9日至2019年10月28日期间每年均向上诉人支付所欠部分工程款，因此，上诉人于2019年6月3日向一审法院请求被上诉人支付剩余工程款及违约金并未超过诉讼时效，故该违约金应从2015年9月9日起算。关于焦点二，一审判处违约金的数额是否适当的问题。根据双方签订《丽彩广场1#-2#及润源9#楼断桥门窗及铝百叶工程制作安装施工合同》第十三条第三款关于违约金的约定：“被上诉人不能按合同约定时间付款，每天应按欠款总额的1‰支付违约金。”上诉人请求被上诉人支付逾期付款违约金，应予支持。但双方在合同中约定每天应按欠款总额的1‰计算违约金，明显数额过高，上诉人亦无证据证明被上诉人欠付工程款给其公司造成了经营损失，因此一审对违约金予以调整并无不妥。本院认为，根据双方合同履行情况及上诉人预期收益等综合因素，一审按照同期银行商业贷款基准利率（年利率4.35%）的1.3倍计算违约金合理，上诉人要求按照民间借贷年利率24%的限额计算违约金，因本案属于合同纠纷，而非民间借贷法律关系，故本院不予支持。因此，被上诉人应向上诉人支付违约金297527元（按照同期银行商业贷款基准利率（年利率4.35%）的1.3倍计算，自2015年9月9日至2019年6月15日止）。 综上所述，对山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司的上诉请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4587号民事判决第一项、第三项，即：一、被告陕西丽彩置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司支付工程款533479元。三、驳回原告的其他诉讼请求。 二、变更陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4587号民事判决第二项为：被告陕西丽彩置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司支付违约金297527元。 一审案件受理费25963元，由上诉人山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司负担11313元，被上诉人陕西丽彩置业有限公司负担14650元。二审案件受理费13902元，由上诉人山东中飞幕墙工程有限公司西安分公司负担6117元，被上诉人陕西丽彩置业有限公司负担7785元。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  刘建明 二〇二〇年六月六日 书记员  田 甜 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 执行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 1