陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终287号 上诉人（原审被告）：张万涛，男，汉族，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：王建来，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南鹏，男，汉族，户籍所在地商洛市商州区，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：牛小丹，陕西正义剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔺银龙，男，汉族，住商洛市商州区。 被上诉人（原审被告）：西安国宏建筑工程机械有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区省。 法定代表人：赵红军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洁，女，汉族，户籍所在地陕西省咸阳市武功县，住西安市雁塔区省，系西安国宏建筑工程机械有限公司员工。 上诉人张万涛因与被上诉人南鹏、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司（以下简称“国宏工程机械公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张万涛及其委托诉讼代理人王建来，被上诉人南鹏及其委托诉讼代理人牛小丹，被上诉人蔺银龙，被上诉人国宏工程机械公司的委托诉讼代理人刘洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张万涛上诉请求：1、撤销原判，改判驳回南鹏对张万涛的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由南鹏负担。事实和理由:一、一审法院没有查清上诉人张万涛和蔺银龙之间系加工承揽关系，导致判决结果错误。张万涛和蔺银龙协商，将塔吊拆除和安装工作交由蔺银龙施工，2018年6月23日蔺银龙在塔吊卸车时，在吊车运输塔帽过程中因塔帽拉杆铁丝断裂摔下，将南鹏砸伤。南鹏受伤与拆除塔吊、安装塔吊没有任何关系，与有无资质更无关系。张万涛与蔺银龙之间系加工承揽关系，张万涛不存在选人失当问题，故张万涛不应承担赔偿责任，更不应承担连带责任。二、一审判决认定南鹏承担20%的赔偿责任过低，其应承担50%的责任。本案中南鹏受伤的原因是其在捆绑塔帽时铁丝用量不够，偷工减料造成自己受伤。南鹏作为从事塔吊拆卸安装工作的技术人员，具有一定的专业技术能力，其对自身受伤具有明显过失故应承担50%的责任。三、一审法院按照城镇居民标准计算南鹏的残疾赔偿金错误。南鹏虽然提供了南某乙的购房合同、南鹏和南某乙的租房合同，但开发商何时给南某乙交房并不清楚，南鹏也没有提供交纳房租、物业费及水电费的证据，因此，仅凭两份合同不能证实南鹏长期在城区生活、居住之事实，一审法院按照城镇居民标准核定残疾赔偿金依据不足。四、一审法院核定的误工费标准过高，南鹏的母亲不符合被扶养人条件，不应计算被扶养人生活费。被上诉人南鹏提供了2017年6月至12月的工资表，每月工资为8000元。按照规定，如果月工资超过5000元就要缴纳个人所得税，并提供工资流水，但本案中，南鹏既未提供工资流水，也未提供纳税证明，因此，其主张月工资8000元不应采信。此外，南鹏经常跟随张万涛的朋友干活，又如何能够成为公司的职工？一审法院按照每天180元的标准核定误工费依据不足，应按照每天100元标准计算为宜。南鹏的母亲张雪绒生于1968年XX月XX日，事发时49岁，其不符合被扶养人条件，故不应该计算张雪绒的被扶养人生活费。 南鹏辩称：一、张万涛和蔺银龙之间系承包关系，蔺银龙在塔吊拆除安装过程中受伤事实清楚。本案的基本事实是张万涛以国宏工程机械公司的名义承包山阳县XX街工程的塔吊作业，张万涛又将塔吊的拆除安装工作发包给蔺银龙完成，双方承包关系清楚。南鹏在塔吊卸车时受伤是事实，但卸车本身就是塔吊拆除安装工作的一部分，必须具有相应资质。张万涛、蔺银龙、南鹏均不具有塔吊施工资质的情况下一审法院作出的责任认定并无不妥。二、南鹏在工作过程中因塔帽拉杆铁丝断裂摔下，将南鹏砸伤，事故的发生并非南鹏操作不当，故张万涛提出南某丙承担50%的责任没有依据。三、一审法院按照城镇居民标准核定残疾赔偿金正确。一审中，南鹏已经提供了其在商州城区长期居住的租房合同以及在西安务工的收入证明，足以证明南鹏长期在城镇居住生活，并以城镇务工收入作为生活来源的客观事实，一审法院据此按照城镇居民标准核定残疾赔偿金并无不妥。四、一审法院核定每天180元的误工费远远低于南鹏的实际收入，上诉人认为误工费应按照每天100元的标准计算没有依据。南鹏的母亲生于1968年XX月XX日，在2019年5月27日已满50岁，符合法定被扶养人条件，故一审法院计算被扶养人生活费正确。据上述理由，请求驳回上诉，维持原判。 蔺银龙对一审判决结果无异议。 国宏工程机械公司辩称：国宏工程机械公司虽然在2019年8月2日就住址进行了工商变更登记，但公司预留的联系方式并未改变。一审法院未严格按照民事诉讼法的规定，向国宏工程机械公司有效送达起诉状副本、开庭通知、举证通知等法律文书，简单地以公告形式通知开庭，严重侵犯了国宏工程机械公司参与庭审及辩论的权利。一审判决作出后，一审法院同样也未通过有效方式向国宏工程机械公司送达，直至二审法院通知开庭之时，国宏工程机械公司才知道一审判决的存在。据此，一审法院在未穷尽送达方式的情况下，简单粗暴地以公告方式通知国宏工程机械公司开庭及送达判决书，剥夺了国宏工程机械公司参加庭审及抗辩的权利，属于严重违反程序的情形，请求撤销原判，发回重审。 南鹏向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决三被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计人民币56939.02元，减去被告已支付的30000元，还应支付26939.02元；2、判令被告赔偿原告误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失，具体数额待伤残鉴定作出后确定；3、本案诉讼费用由各被告承担。审理中原告变更诉讼请求1为：判决三被告赔偿原告医疗费58060.39元、误工费87620元、护理费5200元、住院伙食补助费1560元、营养费1560元、交通费500元、残疾赔偿金186242.8元（包括被扶养人生活费52966.8元）、后续治疗费18000元、鉴定费1560元、精神抚慰金2000元，共计人民币362303.19元，减去被告已支付的49850.12元，还应支付312453.07元；庭审中变更诉讼请求2为:三被告相互承担连带责任。 一审判决认定的事实：原告南鹏平日从事塔吊的装卸工作，被告张万涛购买塔吊一个，挂靠在被告西安国宏建筑工程机械有限公司经营。2018年6月23日19时，在陕西省山阳县XX工地施工过程中，被告张万涛将塔吊装卸的工作承包给被告蔺银龙，被告蔺银龙雇请原告等人进行装卸，原告一个人在卸车的过程中，因塔帽拉杆铁丝断裂摔下，将原告砸伤。原告当即被送往山阳县医院、后转商洛市中心医院治疗，被诊断为：1、开放性尺骨桡骨远端骨折；2、骨筋膜室综合征。原告共住院52天，住院期间被告张万涛垫付了30000元，被告蔺银龙垫付了19850.12元，其余由原告自己支付。原告本次起诉后申请司法鉴定，经商洛市中级人民法院委托，西安交通大学法医司法鉴定中心于2019年5月27日出具西交司法鉴定中心［2019］临鉴字第436号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人南鹏的伤残等级属九级；2、被鉴定人南鹏目前右尺桡骨骨折内固定物在位，后续需择期行内固定物取出术，其费用约需18000元。原告支付鉴定费1560元。原告的被扶养人有母亲张某某（生于1968年XX月XX日），女儿南某甲（生于2018年XX月XX日）。原告从2017年5月1日起至今居住在商州城区。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间的劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中到庭当事人对原告在干活过程中受伤并无异议，但对各自的过错及应承担的责任各持不同意见。原告南鹏一人在干活过程中，没有尽到安全注意义务，疏忽大意使自己受伤，是造成本次事故的因素之一，具有一定过错，应承担一定的责任；被告蔺银龙作为劳务的管理方和接受方，是原告提供劳务的直接受益方，没有尽到安全保障义务，也具有一定过错，应承担事故的主要责任；被告张万涛虽与被告蔺银龙约定了承包合同，被告张万涛是原告提供劳务的间接受益方，应对事故造成的损失与被告蔺银龙承担连带责任。被告西安国宏建筑工程机械有限公司将塔吊的装卸工作交与没有相应资质的其他原被告完成，且没有监管，也是造成本起事故的因素之一，故被告西安国宏建筑工程机械有限公司对事故造成的损失与被告张万涛、被告蔺银龙承担连带责任。根据原被告在本起事故中的过错程度，对原告的损失，被告应该承担80%的赔偿责任。原告的损失确定为：1、医疗费：原告的医疗费票据金额共计为58060.39元，到庭的被告对此无异议，予以确认。2、误工费：原告主张自事故发生之日计至定残前一日共计337天，按照月收入8000元计算，因不符合原告的伤情和当地的实际情况，不予采纳。根据原告伤情，误工期确定为150日；原告在陕西蓝城建筑工程有限公司上班，月基本工资3000元，工作期间享有高空补助和其他费用共5000元，但并不是每天都享有高空补助和其他费用，故原告的日工资酌情确定为180元；误工费确定为27000元。3、护理费：原告主张按住院52日，每天100元计算，因不符合当地的实际情况，不予采纳，应按当地护工平均日收入80元计算，护理费确定为4160元。4、住院伙食补助费：原告主张按住院52天，每天30元计算，共计1560元，比较合理，予以确认。5、营养费：原告主张按住院52天，每天30元计算，因不符合当地的实际情况，不予采纳，应按每天20元计算，营养费确定为1040元。6、残疾赔偿金：原告主张的按司法鉴定意见九级伤残，2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元计算20年；被扶养人生活费中其母亲张某某的按2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元计算20年，其承担三分之一；其女儿南某甲按2018年陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元计算18年，其承担二分之一；残疾赔偿金共计186242.8元，不违反法律规定，予以支持。到庭被告主张的按农村居民人均可支配收入和农村居民人均生活消费支出的标准计算，因原告从2017年5月1日起至今居住在商州城区，故应按城镇标准计算，对到庭被告的主张，一审法院不予采纳。7、后续治疗费：原告主张按司法鉴定意见书确定的18000元计算，予以采纳，后续治疗费确定为18000元。8、鉴定费：原告主张按鉴定费票据确定为1560元，予以采纳。原告主张的交通费500元，因无相关票据佐证，加之到庭被告拒绝赔偿，故不予支持。原告主张精神抚慰金2000元，结合原告伤情和当地生活水平，加之到庭被告拒绝赔偿，故不予支持。原告的总损失为297623.19元。因原告在本次事故中也有过错，故原告自担20%即59524.64元，剩余损失238098.55元由被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司共同赔偿，被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司之间互负连带责任。被告张万涛已垫付的30000元，被告蔺银龙已垫付的19850.12元，共计49850.12元，应从被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司赔偿总额中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、原告南鹏的损失医疗费58060.39元、误工费27000元、护理费4160元、住院伙食补助费1560元、营养费1040元、残疾赔偿金186242.8元、后续治疗费18000元、鉴定费1560元，共计297623.19元，由被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司共同赔偿238098.55元（被告张万涛已付30000元，被告蔺银龙已付19850.12元）。被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司之间互负连带责任。限本判决生效后15日内付清。二、驳回原告南鹏的其他诉讼请求。案件受理费5986元，由原告南鹏负担1114.5元，由被告张万涛、蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司负担4871.5元。 二审中，南鹏向本院提交2018年1月18日、2019年 10月15日两次向物业公司交纳卫生费、物业费、电梯费的票据四张，用以证明其租住南某乙房屋，并以南某乙名义向物业公司交纳物业费之事实。 张万涛质证认为，对该票据的真实性无异议，但票据上记载的交款人是南某乙，而非南鹏，故该票据不能证明南鹏长期在城区租房居住之事实。 蔺银龙、国宏工程机械公司对以上证据的真实性不持异议。 经本院审查认为，上述证据均系原件，且当事人对其真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以采信。此外，南鹏于2018年6月23日受伤之时，其母张雪绒不满50周岁，因南某丁未提供张雪绒已丧失劳动能力的证据，故张雪绒不应被认定为被扶养人。 对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人上诉、答辩观点，本案二审的争议焦点为：一、一审法院以公告方式向国宏工程机械公司送达法律文书是否属于严重程序违法情形；二、一审判决确定的责任划分方案是否适当；三、一审判决核定的残疾赔偿金、误工费是否正确。 对上述焦点问题，本院评析如下： 关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达方式无法送达的，可采用公告方式送达。经查，一审法院在审理本案时，通过国家企业信息网查询到国宏工程机械公司当时的住址，并按该住址给国宏工程机械公司邮寄了应诉法律文书，但邮件被退回。2019年4月11日，一审法院工作人员亲自前往该公司登记的住址西安市碑林区XX路XX环XX楼送达法律文书，但并未找到该公司。之后，一审法院于2019年4月28日在《人民法院报》上刊登公告，送达应诉法律文书及开庭传票，2019年9月3日公告送达一审民事判决书。二审庭审中，国宏工程机械公司也当庭承认该公司于2019年8月2日在登记机关办理了住址变更登记，但在变更登记前就搬离了原址。可见，一审法院未能通过邮寄送达、直接送达的方式给国宏工程机械公司送达应诉法律文书及开庭传票的原因是该公司迁址未及时办理变更登记。一审法院在采用邮寄送达、直接送达无果后刊登公告送达法律文书，符合民事诉讼法关于公告送达的规定，因此，国宏工程机械公司认为一审法院采用公告送达不合法，剥夺了其参加庭审和抗辩的权利的理由不能成立。 关于一审判决确定的责任划分方案是否适当的问题。塔吊作业本身属于建设工程施工内容的一部分，由于该工作内容技术性较强，且具有一定的危险性，故国家对塔吊作业实行资质管理，并禁止无资质单位从事这一工作。本案中，张万涛在未取得塔吊作业资质的情况下，借用国宏工程机械公司资质从事塔吊租赁业务，并将塔吊的拆除、安装作业发包给无相应资质、无安全施工条件的蔺银龙实施，蔺银龙在雇佣南鹏提供劳务的过程中发生安全生产事故，导致南鹏受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定，本案中国宏工程机械公司作为塔吊作业名义上的发包人，张万涛作为塔吊作业的实际发包人均应与雇主蔺银龙承担连带赔偿责任。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，张万涛和蔺银龙之间属于建设工程承包合同关系，故一审法院依据上述规定判决张万涛、蔺银龙、国宏工程机械公司承担连带责任是正确的，上诉人认为一审判决认定法律关系有误导致判决结果错误的理由不能成立。张万涛将塔吊从拆除到安装的整个工作任务发包给了蔺银龙完成，塔吊拆除后的运输工作本身也属于蔺银龙的工作范围，因此，张万涛辩称南鹏在运输塔吊过程中受伤与塔吊拆除、安装工作无关，其不该承担责任的理由也不能成立。至于一审判决确定南鹏承担20%责任是否正确问题，蔺银龙无塔吊作业资质，不具备相应的安全管理条件是导致本次生产安全事故发生的主要原因，南鹏在提供劳务过程中对自身安全注意不够，是事故发生的次要原因，因此，一审法院根据本案实际酌定南鹏自负20%责任并无不当，上诉人认为南某丙自负50%责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于一审法院核定的残疾赔偿金、误工费是否正确的问题。1、残疾赔偿金：本案中，南鹏提供了在其在商洛市区XX房XX房主南某乙名义交纳物业费、电梯费的票据，二审庭审中上诉人也承认南鹏长期在城区打零工，据此，可以认定南鹏长期在城镇居住生活，其主要收入来源于城市打工收入之事实，故其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算并无不当。由于南某丁未提供证据证明其母张雪绒丧失劳动能力需要抚养，故张雪绒不应确定为被扶养人，本案被扶养人确定为南鹏之女南某甲一人。据此，南鹏的残疾赔偿金核定为：（33319×20×20%）+（21966×18×50%×20%）=172814.8元。2、误工费:本案一审中南鹏虽然提供了其在陕西蓝城建筑工程公司打工的工资表，但其并未提供劳动合同以及交纳社会保险金的证明，南鹏亦承认当公司有活时其给公司干，当公司没活时他便在其他地方干活，据此本院认定南某丁未与该公司建立固定的劳动关系，南鹏属于无固定工作人员，其在陕西蓝城建筑工程公司的工资证明不能作为计算其误工费的依据。参照当地务工人员的收入情况，本院酌定南鹏的务工费按照每天100元计算，南鹏的误工费核定为100×150=15000元。 对一审判决核定的其他损失项目，当事人无异议，本院予以确认。 综上所述，张万涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初229号民事判决第二项； 二、变更商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初229号民事判决第一项为：被上诉人南鹏的损失医疗费58060.39元、误工费15000元、护理费4160元、住院伙食补助费1560元、营养费1040元、残疾赔偿金172814.8元、后续治疗费18000元、鉴定费1560元，共计272195.19元，由被上诉人蔺银龙赔偿217756.15元（张万涛已付的30000元，蔺银龙已付的19850.12元在执行时予以抵扣），上诉人张万涛、被上诉人西安国宏建筑工程机械有限公司负连带赔偿责任。 上述给付款项限本判决生效后15日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5986元，由被上诉人南鹏负担2394元，上诉人张万涛、被上诉人蔺银龙、西安国宏建筑工程机械有限公司负担3592元；二审案件受理费4871元，由上诉人张万涛负担3897元，被上诉人南鹏负担974元。 本判决为终审判决。 审判员  闫莉霞 审判员  王金新 审判员  林小平 二〇二〇年六月十五日 书记员  石珊珊 1