江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终610号上诉人（原审原告）：王叶选，男，1942年5月28日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：周峰，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帅，男，1989年10月1日出生，汉族，住东海县，系王叶选孙子。上诉人（原审被告）：孟杰（曾用名：孟凡龙），男，1968年6月4日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：王荣山，江苏华天人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟强啸，男，1991年10月11日出生，汉族，住东海县，系孟杰儿子。上诉人王叶选因与上诉人孟杰合伙协议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初7188号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王叶选上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孟杰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.王叶选与孟杰之间的合伙关系并未解除，双方未进行财产清算，2018年1月15日之后孟杰未给付王叶选任何合伙财产及利润，一审法院对于双方合伙关系仍在持续不予采纳的认定完全不符合事实。2.一审判决仅依据孟杰之子孟强啸在派出所询问笔录中的陈述来认定沙某为7000立方米与事实严重不符，该笔录询问的仅为2019年6月中旬至6月底不到半个月所挖沙某的数量，其后孟杰仍继续挖沙某至2019年9月初之后。3.沙场面积为52502.77平方米，王叶选自行测量沙某深度最浅处为4.8米，则沙某的体积远超7000立方米，一审的认定与事实严重不符也与常理不符。二、一审未认定王叶选提供的证据错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，一审法院应对王叶选提供的证据进行审核认定，公开推断的理由和结果，并在判决中阐明证据是否采纳的理由，但一审判决对王叶选提交的孟杰后续卖沙的合伙收益、沙某数量等关键证据均不予确认显然不符合法律规定。三、一审法院未按王叶选申请或依职权调取证据，存在程序上重大错误。后续卖沙的合伙收益明细及账目均由孟杰控制，其拒不配合，王叶选无法调取，且沙某的最终挖掘数量王叶选也无法调取，以上证据均为认定本案事实的关键证据，一审法院未调取相关证据，在未查明事实的情况下径行作出判决，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，亦违反法定程序。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。上诉人孟杰辩称，连云港市中级人民法院（2019）苏07民终705号判决已认定双方合伙关系解除;关于沙某数量问题，现有证据只有孟强啸在公安机关的陈述，王叶选得出的沙某数量完全是推论所产生，并无充分的证据予以证明;关于本案程序是否违法问题，孟杰认为双方之间的合伙明细账以及沙某数量是属于双方之间合伙的事务，举证责任应在王叶选，也不属于人民法院调查收集证据的范畴,所以程序违法并无事实和法律依据。上诉人孟杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王叶选承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定沙某属于孟杰与王叶选合伙财产无事实依据：无任何证据证明沙某属于孟杰与案外人杨某1、魏某、杨某2在外部合伙经营期间的合伙财产，亦无任何证据证明沙某属于孟杰与王叶选内部合伙经营期间的合伙财产，内部合伙是建立在外部合伙的基础上，2017年3月外部合伙终止后，内部合伙亦随之终止，且孟杰于一审时提交的证据证明，沙某为孟强啸经营期间所积累的财产，并非外部合伙经营期间的合伙财产。2.一审判决对沙某的数量及价格认定无事实依据：一审判决以孟强啸在派出所询问笔录中的陈述来认定沙某为7000立方米没有依据，估算没有科学依据和计算方法，且从证据规则来看，也只能认定为6000立方米;关于沙某的价格，当时的市场价为40元/立方米，王叶选在一审中主张100元/立方米，一审判决没有进行充分的市场调查而认定为120无/立方米没有依据且超出了王叶选的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为孟杰是内部合伙的执行人，对剩余合伙财产负有向王叶选披露说明和清算的义务，未履行该义务应当承担举证不能的后果，而没有任何法律规定合伙人之间的信息披露义务与合伙终止清算义务，一审判决错误适用合伙企业法的相关规定，且孟杰与王叶选之间没有合伙协议，不存在约定的义务，故一审判决适用法律错误。三、即使认定沙某为合伙财产，依据法律规定和司法实践，合伙人之间应进行清算，清算是分割合伙财产的条件，一审判决未考虑沙某在运输、出售过程中产生的相关费用即进行分割，违反了相关法律规定。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。上诉人王叶选辩称，1.一审判决认定的沙某属于王叶选与孟杰合伙财产没有错误，完全符合事实和法律规定。2.一审判决认定的沙某为7000立方米系孟强啸在石梁河派出所的询问笔录中确认的，但是这仅仅是2019年6月中旬至6月底不到半个月的时间所挖的沙某数量，远不是整个合伙沙某的全部数量。3.关于沙某价格系一审法院根据市场行情酌情作出的认定，是正确公平合理的并且只少不多。4.一审法院适用法律没有错误。5.王叶选诉前曾多次要求对合伙财产进行清算，孟杰均拒绝清算，而且拒不向王叶选如实披露说明后续的卖沙款及私自挖沙具体数量，王叶选实属无奈才诉讼至法院。请求法院依法对合伙财产进行清算，并判令孟杰返还王叶选应有的份额。王叶选向一审法院起诉请求：1.依法判令解除王叶选、孟杰的合伙关系，并且依法对合伙财产进行清算；2.依法判令孟杰退还王叶选合伙投资款15万元；孟杰支付王叶选合伙收益及合伙期间积累的财产85万元（暂定）。3.本案诉讼费由孟杰承担。一审判决认定事实：1997年3月12日，案外人朱某1、杨某1与民委员会签订《水面滩涂承包合同书》，约定朱某1、杨某1承包该村二组至三组桥以南水面及滩涂，面积68亩，承包方有开发管理使用权，合同期限1997年3月12日至2017年3月12日。2008年8月28日，孟杰（孟某龙）、杨某2、魏某（乙方）与杨某1（甲方）签订了《转让协议书》主要内容为：“一、甲方愿意把原承包贾某村水面及滩涂合同转让给乙方开发利用。合同到期后属甲方合同内容及资产归乙方所有，其中有甲方80000元股份。二、甲方和朱某2与贾某村所签的合同中属甲方所承包的水面及滩涂全部归乙方所有。其中甲方与魏某所转让的面积到期后归乙方所有。甲方现有的水面、滩涂及围堰上的树木全部作价叁拾叁万元。乙方一次性付给甲方贰拾伍万元，其余捌万元作为甲方入股沙场的股金。甲方在协议签订后把鱼塘交付给乙方使用。延期所造成的损失由甲方负责。……四、乙方所承包的范围内有自由开发利用的权利，并按投资股份的多少进行分红。若码头以后需继续投资，应按投资股份抽取。所有股东在三年内不准退股。甲方：杨某1（手印）乙方杨某2（手印）魏某（手印）孟某龙身份证孟杰（盖章）东海县民委员会(盖章)证明人：赵某某。”东海县民委员会出具的证明表明该沙场的实际经营人为杨某2、孟杰、魏某三人。2009年1月24日、2月9日和5月28日，孟杰分三次向王叶选收款累计15万元，并出具收条，内容为：“沙场投资收王叶选壹拾万元整，计100000.00元收款人孟某龙2009.1.24。今收王叶选现金壹万元整（10000）收款人：孟某龙2009.2.9号。今收王叶选现金4万元正。计:肆万元整。收款人：孟某龙。”孟杰曾手写一份合伙投资金额明细，内容如下：“码头总投资1518616魏某股中：友远投256205孙孟召投250000总506205；杨某2股中：杨某2356205（有一万待议）红堂10万进涛5万总506205；孟某龙股中：孟某龙356205王叶选15万元总506205。”2010年10月28日，王叶选第一次分红31662元，分红收据内容记载如下：“码头第一次分红现金170556元+15万元=302556元，其中：友远、中一、凡龙三大股各应得106852元，本码头投资1518616元，现王叶选应得：150000/1815616×320556=31662取款人签字：王叶选（签名）。”截止2018年1月15日前，王叶选按上述计算方式领取分红50余万元，其中部分款项由王帅或董晴代领。2017年3月12日，杨某2、魏某、孟杰三人合伙与杨某1签订的《转让协议书》中的合同到期，三家分开经营，沙某（存沙）分成三家，各归各家。孟杰（乙方）曾与连云港市石梁河水库管理处（甲方）签订《石梁河水库国有资源（资产）有偿使用协议书》，约定经双方共同测量确认，甲方同意乙方临时使用石梁河水库高程24.5米至28米之间，占用地点位于，名为孟杰砂场，占用面积33785平方米，乙方向甲方支付有偿使用费50万元，土地使用期限从2017年10月1日开始至2018年9月30日结束，共计12个月，采运砂船舶取得采砂许可证方可从事采砂作业，采砂时间为2018年3月1日至4月30日，共计61天，采砂时段为每天早晨6点至晚上7点，其他时间禁止采砂。2018年8月，王叶选曾诉至一审法院，请求确认王叶选、孟杰之间存在合伙关系，请求孟杰给付合伙期间（2018年度）的管理费975000元，一审法院于2018年11月6日作出（2018）苏0722民初6995号民事判决书，判决确认王叶选、孟杰之间存在合伙关系，驳回王叶选其他的诉讼请求。王叶选不服提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，作出（2019）苏07民终705号民事判决书，认定沙场租赁于2017年到期，王叶选未提交证据证明沙场就合伙期限达成续期，王叶选主张给付2018年合伙期间的管理费，缺乏事实和法律依据，驳回王叶选的上诉，维持原判。2019年5、6月份，因王叶选主张对合伙的沙某享有部分权利，与孟杰发生纠纷报警，孟强啸到石梁河水上派出所接受调查，在询问笔录中称2019年6月，孟杰开始挖沙某，将沙运往一个废弃的养鸡场堆放，共挖了有6000-7000立方的黄沙，并主张沙某是孟杰于2008年8月28日从采沙户购买所垫。一审法院认为，孟杰、杨某2、魏某三人合伙经营沙场，在经营前期，王叶选又向孟杰投资15万元，孟杰与王叶选内部合伙，组成合伙其中一份，并由孟杰执行两人之间对外的合伙事务，王叶选到期按照投资比例享受分红。孟杰、杨某2、魏某从杨某1受让沙场的期限于2017年3月12日届满，合伙事务也随之终止，根据查明的事实，三方当时对合伙终止的沙某进行分割，各归一家。上述合伙终止，王叶选、孟杰之间的内部合伙应当随之终止，生效法律文书也认定王叶选未举证证据证明双方就合伙期限达成续期，因此王叶选主张王叶选、孟杰合伙关系仍在持续的观点一审法院不予采纳，因合伙已经终止，对于王叶选请求解除合伙关系的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，孟杰、杨某2、魏某合伙终止时，各分了一堆沙某，孟杰分得的沙某应当认定为王叶选、孟杰的合伙财产。孟杰作为王叶选、孟杰内部合伙执行人，在合伙终止时，对于剩余合伙财产，负有向王叶选进行披露说明或提供相关账目进行清算的义务，当时未履行该义务，现在主张合伙终止时没有剩余合伙财产，亦未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。根据孟杰的儿子孟强啸在公安机关的陈述，孟杰拉走的沙某有6000-7000立方米，该沙某应当认定为合伙财产。王叶选主张黄沙每立方米在100元以上，符合客观市场行情，沙某按7000立方米，每立方米根据市场行情按120元计算，价值840000元，根据王叶选、孟杰内部出资比例，孟杰应折价给付王叶选248911元（840000元×150000元/506205）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、孟杰于一审判决生效后十日内向王叶选支付合伙清算分割款248911元；二、驳回王叶选其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由王叶选负担10000元，孟杰负担3800元。二审中,上诉人孟杰依法提交以下新证据：1.石梁河水库采砂许可证两份，持有人为孟强啸，证明孟杰在码头散伙以后，是由孟强啸独自经营采沙码头，案涉沙某应当是孟强啸在经营码头时所产生的。2.朱学强采沙场的票据，证明在王叶选一审起诉时，沙子的价格86元一立方米，该价格是水洗沙的价格，本案是沙某因为有杂质，价格应当低于水洗沙的价格，且一审当中王叶选主张的沙某价格是100元，一审法院认定价格为120元超出当事人的诉求，并与市场价格不符。上诉人王叶选质证称，对证据1三性均有异议，该组证据不能证明该沙场系孟强啸所经营，且与王叶选和孟杰合伙经营码头没有任何关联性;对证据2三性均有异议，不能证明当时卖沙的价格，一审判决根据市场价格酌定作出的120元一立方米认定是正确的。本院经审查认为，证据1与本案没有关联性，本院依法不予确认;证据2虽第一张票据载明时间为2019年6月17日，但不能确定其整体形成时间及真实性，票据名为水洗沙专用票，孟杰据以主张沙子的价格为86元一立方米，但86均写在数量一栏，单价一栏均为空白，不能达到证明案涉沙某市场价格的目的，本院依法不予确认。本院认为，一审法院对于王叶选、孟杰双方应当分割的剩余合伙财产价值的认定是否适当？本案中，孟杰、杨某2、魏某于2017年3月12日终止合伙经营沙场，则王叶选、孟杰之间的内部合伙亦应当随之终止。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。对于王叶选、孟杰之间合伙财产的分割比例，应当参照双方的出资比例及历年分红情况进行确定，故一审法院认定王叶选应当分得的财产比例（150000元/506205元）并无不当。至于双方剩余的合伙财产价值，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于沙某的数量仅有孟强啸在公安机关的陈述予以佐证，王叶选虽上诉主张参照沙场面积及深度进行计算应远超7000立方米，但孟杰、杨某2、魏某三方合伙终止时各自分配沙某的区域、原有的深度均无法确定，王叶选与孟杰共同享有的沙某的确切体积无法进行认定，一审以孟杰未向王叶选履行披露说明或提供相关账目进行清算的义务为由，以孟强啸在公安机关陈述沙某的最大值对沙某的体积按7000立方米予以酌定恰当;同时参照市场行情按120元/立方米进行计算，认定孟杰应当给付王叶选248911元并无不当。综上，上诉人王叶选、上诉人孟杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元（上诉人王叶选已预交13800元、上诉人孟杰已预交13800元），由上诉人王叶选负担10000元，由上诉人孟杰负担3800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年六月一日法官助理 宋继林书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。