河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2090号上诉人(原审被告)乔光，男，1984年12月出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：田玉涛，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新奎，男，汉族，1979年12月13日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：宋建美，女，汉族，1979年2月20日出生，住封丘县。与刘新奎系夫妻关系。上诉人乔光因与被上诉人刘新奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔光的委托诉讼代理人田玉涛、王晶，被上诉人刘新奎的委托诉讼代理人宋建美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔光上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人承担被上诉人的误工费15722.19元，不服判决数额17631.32元。2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、原审法院对上诉人提供的被上诉人不存在持续误工的证据不予采纳是不正确的。上诉人提供的系被上诉人自己微信朋友圈发布的图片或者亲自录制的小视频，表明的被上诉人现实的工作动态，被上诉人在微信朋友圈回复中也承认自己已经在福建泉州上班。且被上诉人在一审中对上诉人提供的该份证据本身无异议。而误工费只是对受害者的一种弥补，而不是作为使受害者获得双重赔偿的依据。既然被上诉人已经开始工作，且有收入，根本不存在持续误工，该份证据是被上诉人自认的事实，原审法院不予采纳是不正确的。二、原审法院认定的误工天数过多，误工费太高。第一，根据中华人共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中9.1.2脊柱骨折手术治疗的误工120—180日，同时该标准也是司法鉴定参考的依据。第二，被上诉人采用的是目前最先进的治疗方法，住院天数仅为20天，出院后也不存在护理依赖程度，护理期限仅为住院期间的20日，说明手术治疗的非常成功，原审法院却认定误工期为297天，明显过高。综上所述，原审法院对被上诉人的误工天数及误工费的金额认定明显过高，请求贵院依法改判误工费的赔偿标准，维护上诉人的合法权益。刘新奎辩称：刘新奎没有上班，××，可能偶而帮个忙，受伤后已经不能开大车了，朋友圈发表的内容不能证明已经独立工作。原审法院按法律规定确定误工时间并不过长，望二审维持原判。刘新奎向一审法院起诉请求：判决乔光赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失128042.17元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：刘新奎受乔光雇佣从事货物运输的司机工作。2018年8月31日，刘新奎在山东省莘县运输货物过程中，在固定货车上面的货物过程中，被从高空坠落的他人砸伤。刘新奎受伤后于2018年9月3日到河南省洛阳正骨医院住院治疗，共计住院20天，支出医疗费61362.17元，于2018年9月23日出院，出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、心机缺血。在刘新奎住院治疗过程中，乔光给付刘新奎费用40000元。在诉讼过程中，刘新奎申请对其伤残等级、后续治疗费、出院后的护理情况进行司法鉴定，一审法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年6月28日作出豫新乡医学院司鉴中心（2019）临鉴字第711号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘新奎腰1椎体压缩性骨折内固定术后评为十级伤残。2、刘新奎出院后不存在护理依赖程度。其出院后的护理期拟定为90日，护理人数为壹人。3、刘新奎后续治疗费用约需人民币壹万圆（￥10000.0元）。刘新奎支出鉴定费2500元。刘新奎出生于1979年12月，其长子刘东宇出生于2006年3月，次子刘东豪出生于2008年12月，刘新奎之母陈顺娥出生于1944年12月，均系农村居民。陈顺娥共计有7个子女。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘新奎受乔光雇佣从事货物运输的司机工作，刘新奎在雇主乔光未随车一同进行运输时，应当尽到对运输货物的安全注意义务，刘新奎对货物进行安全加固、检查等为了运输的所有事宜均应当为从事雇佣的活动，刘新奎加固运输货物的活动系从事雇佣活动，刘新奎在从事雇佣活动中受伤应当由接受劳务者乔光承担赔偿责任。刘新奎作为专业的运输司机，在雇主未在场的情况下，对车辆停放的位置、货物安全等均应当尽到高度的注意义务，刘新奎在固定货物时被上方的坠落人员砸伤，系上方人员正在工作，刘新奎应当将车辆停放安全地方装卸货物，或在确认场地安全的情况下固定货物，但刘新奎在上方有人员未确保安全的情况下在其下面工作，其对安全未尽到注意义务，致使自己受伤，故刘新奎对事故的发生具有一定的过错，应当减轻接受劳务者乔光的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，乔光作为雇主，并非在其存在过错或构成侵权的情况下才承担赔偿责任，刘新奎选择请求乔光承担赔偿责任，符合法律规定，乔光认为应当由侵权的第三人承担赔偿责任的意见，一审法院不予支持。根据刘新奎在本次事故中的过错，一审法院酌定由乔光赔偿刘新奎损失的80％，刘新奎自己承担损失的20％。刘新奎要求赔偿其交通费，但其未提交交通费票据，不足以证明支出交通费的事实及数额，故对该请求一审法院不予支持。刘新奎未提交在河南省洛阳正骨医院住院治疗之前又在其他医疗机构进行治疗的相关证据，故对其要求赔偿该期间相关损失的意见，不予支持。刘新奎要求赔偿其出院后的护理费，但经司法鉴定，其出院后不存在护理依赖，故对该主张一审法院不予支持。乔光认为刘新奎在2019年2月份开始工作，不应当再计算误工费，但刘新奎、乔光均未主张对刘新奎的误工时间进行司法鉴定，乔光提交的证据不足以证明刘新奎在定残之前已经从事工作，且收入未减少，应当按照相关司法解释的规定，误工时间计算至定残前一日，对乔光认为误工时间应当计算至2019年2月份的意见，一审法院不予支持。刘新奎的损失共计有：医疗费61362.17元，后续治疗费10000元，误工费33353.51元（按照河南省上年度农、林、牧、渔业收入40990元计算，从2018年8月31日受伤计算至定残前一日，即2019年6月27日，共计297天，40990元÷365天×297天），护理费2165.59元（按照河南省上年度居民服务业和其他服务业收入39522元计算，住院20天，39522元÷365天×20天），住院伙食补助费1000元（按照每天50元计算，共住院20天，50元×20天），营养费400元（按照每天20元计算，住院20天，20元×20天），残疾赔偿金34416.28元（其中残疾赔偿金27661.48元，按照河南省上年度农村居民人均可支配收入13830.74元计算20年，十级伤残赔偿10％，13830.74元×20年×10％；被抚养人生活费6754.80元，其中刘新奎的母亲已年满75周岁，计算5年，7个子女共同分担，其长子已年满13周岁，计算5年，其次子已年满11周岁，计算7年，父母共同分担，刘新奎在前5年应当承担的抚养费数额已经超过河南省2019年底农村居民人均生活消费支出的数额10392.01元，按照该数额计算5年，计款5196元，10392.01元×5年×10％，5年后计算其次子3年的抚养费计款1558.80元，10392.01元×3年÷2人×10％），鉴定费2500元。刘新奎的损失共计有145197.55元，应当由乔光赔偿损失的80％，即116158.04元，刘新奎因本次事故受伤，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求应当予以支持，但其本人对事故的发生具有过错，酌定由乔光赔偿其精神损害抚慰金3000元，乔光已经垫付医疗费40000元，应当予以扣除，故乔光应当再赔偿刘新奎损失79158.04元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、乔光于本判决生效后十日内赔偿刘新奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计79158.04元。二、驳回刘新奎的其他诉讼请求。案件受理费2861元，由乔光承担1800元，刘新奎承担1061元。本院二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：本案争议焦点为原审确定刘新奎的误工期是否过长。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，刘新奎于2018年9月23日办理出院手续，考虑到当事人对纠纷的协商需要一定时间，刘新奎于2019年2月份向人民法院起诉，经原审法院委托刘新奎所受损伤于2019年6月28日被评定为十级伤残，在该过程中，刘新奎并无恶意拖延伤残鉴定的情形，原审根据上述司法解释规定确定刘新奎误工期限计算至2019年6月27日并无不当。经庭审调查，刘新奎于二审时仍无法驾驶大货车恢复此前工作，上诉人根据刘新奎所发朋友圈内容认为刘新奎于2019年2月份已经正常工作、原审确定误工期过长的理由依据不足，该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人乔光的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人乔光负担。本判决为终审判决。审判长  安利军审判员  王玉霞审判员  李中孝二〇二〇年六月十一日书记员  张鑫蕾