浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1603号上诉人（原审被告）：吴江东方建筑有限公司，住所地：江苏省苏州市吴江区松陵镇八坼北新街，统一社会信用代码91320509731743609C。法定代表人：杨忠林，执行董事。委托诉讼代理人：陶戬，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市鹿城装潢门窗有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区朝阳路4号-2，统一社会信用代码913303021451099714。法定代表人：王剑森，总经理。诉讼代表人：温州市鹿城装潢门窗有限公司管理人。委托诉讼代理人：叶子，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人吴江东方建筑有限公司（以下简称吴江东方公司）与被上诉人温州市鹿城装潢门窗有限公司（以下简称鹿城门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初9482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。吴江东方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误且程序违法。一、一审法院认定本案涉门窗安装工程项目全部为鹿城门窗公司施工，但又否定了该案涉门窗安装工程项目工期延误不归责于鹿城门窗公司，认定事实矛盾。二、吴江东方公司一审中提交证据《解放军118医院医疗附属楼铝门窗进度一览表》中，载明了鹿城门窗公司延误工期的违约责任，一审法院未在判决中给予评价，系程序违法。请求二审改判。鹿城门窗公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于工期延期的问题，因为安装门窗是大项目中的小项目，大项目原因导致工期拖延，并不是门窗安装造成工期延期。一审判决认定工期延期不是鹿城门窗公司的责任认定正确。吴江东方公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鹿城门窗公司向一审法院起诉请求：判令吴江东方公司支付鹿城门窗公司工程款198879元及利息（利息以198879元为基数，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：吴江东方公司系中国人民解放军第一一八医院二期地下车库及医疗附属楼工程地下室开挖、基坑支护、辅助楼土建及水电安装的承包人。2013年6月6日，吴江东方公司（作为发包方、甲方）与鹿城门窗公司（作为承包方、乙方）签订一份《温州市建筑门窗工程加工安装承包合同》，约定：工程名称为中国人民解放军第一一八医院医疗附属楼工程，承包范围为铝合金断桥隔热门窗、立面铝合金装饰条、铝合金普通门连窗、铝合金组合玻璃门、铝合金防水百叶窗、窗户框；根据建筑施工图概算门窗工程量约931.19平方米，立面铝合金装饰条工程量约为148.8平方米，窗户框1870米，铝合金厚度按工程投标书方案为准，工程量以业主（军区）结算为准，要保质保量达到业主监理单位及国家规范要求；门窗外框进场施工后7日内支付工程总造价的25%、门窗内扇进场施工后支付工程总造价的28%、门窗竣工完毕后支付工程总造价的25%、医疗附属楼工程验收或交付业主使用90日内支付工程总造价的20%，扣留保修金为门窗工程总造价的2%；门窗工程保修期为2年，扣留保修金为门窗工程总造价的2%，保修期满时无息归还；工程进度以配合土建进度为准，因甲方未按约完成工作，影响工期，工期顺延。因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。2014年4月5日，中华人民解放军第一一八医院基建办向吴江东方公司发函，载明“你司承建的医院医疗辅助楼工程。其中门窗安装部分，你司曾经承诺于2013年11月27日完工，但至今未完工，严重拖延了工程进展，现要求你司在2014年4月30日前全部完工，不得拖延”。鹿城门窗公司提供一份《解放军第118医院医疗辅助楼铝合金门窗工程量及造价结算》，上载“1.铝合金组合门连窗金额为44604.02元；2.铝合金组合推拉窗金额为276939.58元；3.铝合金组织上悬窗金额为27021.5元；4.立面铝合金装饰条金额为19425.25元；5.铝合金防水百叶窗金额为838.27元；6.窗户框金额为59549.54元；7.铝合金推拉窗金额为501.4元；工程总造价为428879.56元，已收到材料款230000元。”，并附工程量明细表。吴江东方公司对上述结算表中的中第1、2、3项金额均无异议，但认为第4、5、6、7项至今未完工，部分非鹿城门窗公司完成。经法院释明，吴江东方公司未对第4、5、6、7项的施工情况及鹿城门窗公司施工部分的工程量予以明确回复。另查明：吴江东方公司曾于2017年11月14日就与中国人民解放军第一一八医院建设工程合同纠纷向鹿城法院提起诉讼，诉请中国人民解放军第一一八医院支付二期地下室及医疗附属楼工程剩余工程款10773546元及利息损失。吴江东方公司在该案民事起诉状中称“2014年3月31日，工程顺利完工，原告于2014年4月8日向被告提交工程竣工报告，后顺利完成工程竣工验收并交付被告投入使用”。吴江东方公司在该案中提供一份《结算书》，其中关于铝合金门窗部分初步核算为472186元。中国人民解放军第一一八医院在该案中提供《基本建设项目竣工结算初审意见表》中载明铝合金门窗审定结算价为547677.67元。后吴江东方公司于2018年2月5日撤回起诉。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到损害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到损害的基本事实承担举证证明责任。综合法院查明的事实，现涉案工程已竣工验收并交付业主使用，吴江东方公司辩称涉案工程因鹿城门窗公司原因未完工，与事实不符。虽双方当事人未就本案工程款进行结算，但鹿城门窗公司在本案中提供《解放军第118医院医疗辅助楼铝合金门窗工程量及造价结算》，明确其施工项目的工程量、单价及金额，并附有工程量明细表，吴江东方公司已对涉案工程的工程量进行测算并制作完成《结算书》，吴江东方公司依据现有的证据材料足以对涉案工程量进行核对，结算工程款，但吴江东方公司经法院多次释明未予以明确回复。综合考虑鹿城门窗公司现面临破产清算，且已对涉案工程造价进行初步举证证明，而吴江东方公司未有明确反驳意见，故对鹿城门窗公司主张的工程造价428879.56元予以认定。吴江东方公司辩称已向鹿城门窗公司支付的工程款为380000元，但仅就其中220000元款项的支付情况予以举证证明，结合鹿城门窗公司的自认及其提供的《解放军第118医院医疗辅助楼铝合金门窗工程量及造价结算》所载相关事实，法院对吴江东方公司已支付工程款230000元的事实予以认可。因双方当事人此前未就本案工程款进行结算，吴江东方公司辩称诉讼时效已经过，没有依据。吴江东方公司主张本案存在工期拖延的情形，并提供业主单位的催告函件，虽该函载明门窗安装未完工，但未能体现系鹿城门窗公司的原因导致工期拖延，故吴江东方公司主张鹿城门窗公司应负担工程罚金，依据不足。综上，现鹿城门窗公司主张吴江东方公司支付欠付工程款198879元及逾期利息，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：吴江东方公司于判决生效之日起十日内支付鹿城门窗公司工程款198879元及利息（以本金198879元为基数，自2019年9月6日起至实际履行完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4278元，减半收取2139元，由吴江东方公司负担。二审期间，双方均没有提交新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，吴江东方公司在一审中提供的证据虽然反映本案门窗施工存在延误，但吴江东方公司并未针对工期延误罚金提出反诉请求。吴江东方公司提供的证据尚不足以证明门窗施工延误的原因完全在于鹿城门窗公司，以及吴江东方公司因为门窗施工延误的原因，在与业主结算的时候承担了多少延误责任。故一审没有支持吴江东方公司关于工期延误罚金的主张并无不当，本院予以维持。如果吴江东方公司有新证据，能够证明存在应当由鹿城门窗公司承担的工期延误责任，吴江东方公司可另案起诉主张。综上，吴江东方公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4278元，由吴江东方建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年六月十一日法官助理丁虹书记员刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。