云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民再3号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：虞来松，女，汉族，1980年4月10日出生，住腾冲市。 委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江鼎和建设有限公司。 住所地：浙江省东阳市吴宁街道朝龙路1号五楼。 统一社会信用代码：913307836855708659。 法定代表人：任丽雅，董事长。 委托诉讼代理人：李希，云南泓旷律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：席应刚，男，1972年1月6日出生，汉族，住四川省泸县。 再审申请人虞来松因与被申请人浙江鼎和建设有限公司（以下简称鼎和公司）及原审被告席应刚劳务合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2018）云05民终387号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2019年10月29日作出（2019）云民申2579号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人虞来松委托诉讼代理人郑治凯，再审申请人浙江鼎和建设有限公司委托诉讼代理人李希，一审被告席应刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 虞来松申请再审称：鼎和公司与席应刚签订的劳务合同虽然名称上是劳务合同，但实际上是建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，鼎和公司将工程违法分包给不具备施工资质条件的包工头施工，属于违法分包。即使是劳务分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，总承包人也应当将劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的承包人。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、劳动和社会保障部、建设部劳社部发【2004】22号关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条、劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的相关规定，双方诉争的劳务费与鼎和公司有直接关系，鼎和公司应承担用工的主体责任即承担劳动报酬的支付责任，故鼎和公司应与席应刚共同承担连带责任，二审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，申请再审。 浙江鼎和建设有限公司提交意见：1.保山中院的二审生效判决认定事实清楚，适用的法律正确，申请人的再审申请缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求人民法院依法驳回申请人的诉讼请求。2.事实与理由：（1）原审的被告席应刚、邹余胜和申请人恶意串通出具了所谓的欠条、工资结算单等等，并且是假借申请人的名义向人民法院提起虚假诉讼，要求被申请人支付工资为由而达到他们多收取劳务费的目的。（2）在本案之前的一审和二审的庭审过程当中，申请人和原审被告席应刚、邹余胜双方结算的依据都陈述不清楚，并且前后矛盾，也没有能提交证据来证明欠付工资的事实以及实际的金额，不能证明他们诉称的事实，他主张的欠付工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不能成立。（3）原审的被告席应刚、邹余胜和申请人以及本案的诉讼标的是有利害关系，原审被告席应刚和邹余胜作为利害关系人，出具了欠条、工资结算单属于孤证，那么根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，只有这一份证据的话，是不足以证明欠付工资的事实。申请人对他的诉讼请求所依据的事实具有举证责任，但是他并没有提交其他的证据来和原审被告席应刚、邹余胜出具的欠条、工资结算单的内容来相互印证，不能证明欠付工资的事实客观存在，申请人就应当承担举证不能的不利后果。（4）关于法律适用方面，申请人申请再审的理由适用法律错误，他的申请再审没有法律依据。（5）被申请人是承包人，而不是发包人。所以申请人主张适用这条规定来请求被申请人承担连带责任也是适用法律错误。另外申请人的再审申请当中提及的需适用劳动合同法，也是适用法律的错误。本案起诉的案由是劳务合同，申请人和原审被告之间不存在劳动关系。所以也不适用劳动合同法。 席应刚陈述：鼎和公司没有与我们结算，所以，我没钱支付申请人工资。 原告虞来松向一审法院起诉请求：请求判令被告席应刚、浙江鼎和建设有限公司立即支付原告工资人民币4200元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2012年被告浙江鼎和建设有限公司中标腾冲越州文化公司天成商业街项目后，该项目的施工由其云南分公司负责具体实施。2013年1月16日，该分公司将天成商业街项目相关配套工程的水电安装及维修保养部分承包给被告席应刚，并签订了《建设安装工程内部劳务承包协议书》一份，协议约定：“本项目安装工程按每建筑平方米包干综合单价：33元/平方米计算…”。席应刚承包后，将其所承包的天成商业街项目的水电安装工程以班组的形式交由原告虞来松等人。该工程于2015年8月完工，现已交付腾冲越州文化公司使用。工程结束后，浙江鼎和建设有限公司尚欠席应刚部分工程款，双方至今未进行过结算。工程施工期间，2014年8月，原告虞来松、虞国尚、罗鸿兴等到该工地务工、其中虞来松做工29天，虞国尚欠8天、罗鸿兴12天，被告席应刚共欠虞来松的班组工资4200元，其中虞来松2200元、虞国尚欠800元、罗鸿兴1200元。经原告多次催要未果，2016年7月18日，原告与席应刚其他班组的人到腾冲市人力资源和社会保障局反映情况，要求帮助解决。在原告向被告席应刚催要劳务费及向腾冲市政府部门寻求帮助解决期间，被告席应刚出具给原告虞来松“欠条”一份，注明“今欠到虞来松人工工资4200元”，落款日期书写为“2014年8月27日”。 一审法院认为，原告虞来松带领工人为被告席应刚承包的腾冲天成商业街项目提供水电安装等劳务，被告应当按双方的约定及时给付原告劳务费。原告提供的劳务项目现已完工多时，并交付对方使用，被告席应刚欠原告虞来松班组劳务报酬款4200元有被告席应刚出具给原告虞来松的“欠条”为证，故对原告要求被告席应刚支付劳务费4200元的诉讼请求予以支持。腾冲天成商业街项目是被告浙江鼎和建设有限公司的中标工程，而浙江鼎和建设有限公司云南分公司是该公司的分支机构，依照我国《公司法》的规定，不具有独立承担民事责任能力，故该分公司所产生的民事责任依法由浙江鼎和建设有限公司承担。因此，对被告浙江鼎和建设有限公司关于遗漏当事人的抗辩意见，不予采纳。被告浙江鼎和建设有限公司尚欠被告席应刚部分工程款未付，且至今双方未进行结算，故被告浙江鼎和建设有限公司应当对原告虞来松的劳务费承担当连带清偿责任。综上所述，原告虞来松的诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：一、由被告席应刚于本判决生效之日起五日内给付原告虞来松劳务费4200元。二、被告浙江鼎和建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费50元，由被告席应刚负担。 二审确认的本案事实及裁判情况： 上诉人浙江鼎和建设有限公司因与被上诉人虞来松、原审被告席应刚劳务合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2017)云0581民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。 浙江鼎和建设有限公司上诉请求：1、请求撤销腾冲市人民法院（2017）云0581民初2028号民事判决第二项判决内容，并依法改判，驳回被上诉人一审对上诉人的全部诉讼请求。2、请求判令二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序错误，遗漏了应当参加诉讼的当事人。一是浙江鼎和建设有限公司云南分公司具有民事主体资格，并且是内部劳务合同的一方当事人，依法应当参加诉讼；二是被上诉人称其班组中尚欠工资的其他人员应当参加诉讼。2、一审判决部分事实认定错误，重要事实认定不清，且对案件关键事实的认定缺乏确实、充分的依据。故一审法院据此作出的判决内容错误。 虞来松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明一审认定“席应刚承包后，将其所承包的天成商业街项目的水电安装工程以班组的形式交由原告虞来松等人”属认定事实错误。其余案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人浙江鼎和建设有限公司将其承包的天成商业街项目配套工程的水电安装及维修保养以内部劳务承包的形式交给席应刚组织施工，从双方的承包协议来看，其承包形式是安装工程包工带附料及工程所需临时用水用电的安装，工作内容是按照设计的电气给排水施工，材料机具供应是甲方提供塔吊、施工电梯、外脚手架及安全防护设施，承包方自备砂轮机等小型工具及耗材，该承包协议从形式到内容均符合我国法律对劳务合同的规定。席应刚为了完成劳务合同中约定的内容，在施工过程中又雇佣被上诉人虞来松等为其做零工系其个人行为。现被上诉人虞来松以席应刚个人向其出具的工资结算欠条为据要求浙江鼎和建设有限公司与席应刚共同承担付款责任，因被上诉人虞来松在一、二审期间均未向法院提供充分证据证明该费用与浙江鼎和建设有限公司有直接关联，故虞来松要求浙江鼎和建设有限公司应当与席应刚共同承担付款责任的证据不足。综上所述，浙江鼎和建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决，一、维持云南省腾冲市人民法院（2017）云0581民初2028号民事判决第一项。二、撤销云南省腾冲市人民法院（2017）云0581民初2028号民事判决第二项。二审案件受理费50元，由被上诉人虞来松负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院再审查明的事实与原审基本一致。 本院再审认为：浙江鼎和建设有限公司中标腾冲越州文化公司天成商业街项目后，该项目的施工由其云南分公司负责具体实施。随后，该分公司违法将天成商业街项目工程相关配套工程的水电安装及维修保养部分承包给被告席应刚，并签订了《建设安装工程内部劳务承包协议书》，席应刚承包后，在施工过程中又雇佣再审申请人虞来松等人为其做零工。该工程于2015年8月完工。现已交付腾冲越州文化公司使用。工程结束后，浙江鼎和建设有限公司尚欠席应刚部分工程款，双方至今未进行过结算。再审申请人虞来松为席应刚承包的工程提供劳务，原审被告席应刚尚欠虞来松等人工资4200元，席应刚应当及时支付剩余劳务报酬。在建筑工程施工过程中采用层层转包方式而产生的纠纷，应适用建筑工程施工纠纷的处理原则。因工程完工后鼎和公司与席应刚双方未结算，至今双方的债权债务关系无法查清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，因鼎和公司与席应刚之间未最终结算，违法分包人被申请人浙江鼎和建设有限公司应与席应刚承担连带支付欠付劳务报酬的义务。浙江鼎和建设有限公司与席应刚之间的债权债务关系由二人另行处理。 综上所述，原二审认定事实清楚，但适用法律错误，虞来松再审申请请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）云05民终387号民事判决； 二、维持云南省腾冲市人民法院（2017）云0581民初2028号民事判决。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元由席应刚、浙江鼎和建设有限公司各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长 邵 全 审判员 王甸芳 审判员 朱 平 二〇二〇年六月五日 书记员 刘逸凡