安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1083号上诉人(原审被告):浙江泰成建设有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇海螺街17号，统一社会信用代码91330727147618518J。法定代表人：张仙伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎明，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：许智腾，男，1990年9月10日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：范玉夫，安徽顿丘律师事务所律师。上诉人浙江泰成建设有限公司（以下简称泰成公司）因与被上诉人许智腾建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰成公司上诉请求：1、请求撤销安徽省来安县人民法院(2019)皖1122民初2150号民事判决书,在查清事实的基础上直接改判驳回许智腾的全部的诉讼请求;2、判令本案一审、二审的诉讼费用由许智腾承担。事实和理由:一、法院认定张荣良签字系职务行为,系严重的认定事实、适用法律错误。1、张荣良的实际身份系案涉工程的实际施工人,并非泰成公司的员工,且许智腾明确知道这一事实。2、张荣良向许智腾采购砖块水泥并在《班组工程量结算单》上签字的行为并非职务行为,泰成公司并未给张荣良对外以泰成公司名义订立合同、进行结算的任何相关授权,许智腾也根本无法提供任何在供应材料办理结算时张荣良受泰成公司委托的任何证据,因此张荣良的行为绝非职务行为。二、本案张荣良将水泥黄沙供应挖机租赁的相关工作交于许智腾,并与其结算系张荣良作为案涉实际施工人的个人行为,其行为后果与泰成公司无关,绝不构成表见代理。三、本案还存在诉讼程序错误。综上,泰成公司与许智腾不存在合同关系,许智腾实际的合同相对人为张荣良,泰成公司并非本案适格被告,为维护泰成公司的合法权益,特根据民事诉讼法之相关规定向贵院提起上诉,请求驳回许智腾对泰成公司的全部诉讼请求。许智腾辩称，泰成公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张荣良是泰成公司在汊河唯晟公司项目部负责人，其所实施的行为理应由泰成公司承担，请二审驳回泰成公司的上诉请求。许智腾向一审法院起诉请求：1.判令泰成公司立即支付其工程款人民币205518元；2.本案诉讼费由泰成公司承担。一审法院查明：2016年3月至2018年1月，许智腾承包泰成公司承建的安徽唯晟电器有限公司（以下简称唯晟公司）厂房工程中的挖机施工工程，并为上述工地供应砖块及水泥。2018年2月11日，许智腾与张荣良在《班组工程量结算单》上签字确认，《班组工程量结算单》内容如下：“工程名称为安徽唯晟电器厂房工程，施工班组为许智腾班组，施工内容为机械、材料，16—17年1.12的挖机费用为127940元，砖块2016年为709124元，砖块2017年为51782元，2017年1.12—7.12挖机费用为85930元，2016年水泥为83037元，2017年水泥为31716元，2017年11.13—11.20挖机费用为9490元。完成工程量为1099019元，截至2018年本班组许智腾已经领取工程款893501元，剩余205518元。注：此次结算为最终结算，本工程的所有结算清单以本清单为主（如与其它结算发生冲突则以本清单为准）。”另查明：（2018）皖1122民初1960号民事判决书在审理查明部分载明：张荣良系泰成公司承建唯晟公司工程项目负责人。2016年4月1日，唯晟公司为甲方与泰成公司为乙方签订《安徽唯晟电器有限公司一期工程承包合同》，约定：工程名称为安徽唯晟电器有限公司一期工程，承包方式为建设工程分项总承包，工程结算方式为按建筑面积人民币结算……。唯晟公司在甲方处盖章，张荣良在乙方签字处签名按手印，并注“以上所有条款我已看过并确认”。泰成公司对上述判决不服提起上诉，后又撤回上诉，现上述判决书已生效。上述事实，有许智腾、泰成公司当庭陈述及许智腾提供的身份证复印件、泰成公司的企业信用信息公示报告复印件、（2018）皖1122民初1960号民事判决书复印件、班组工程量结算单、（2019）皖1122民初2150号民事裁定书复印件，泰成公司提交的许智腾起诉浙江伟安建设有限公司的结算单复印件、生产安全廉政建设责任书等相关证据在卷佐证，予以认定。一审法院认为：根据许智腾、泰成公司的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷;二、泰成公司是否系本案适格被告，许智腾要求泰成公司给付其工程款人民币205518元的诉请能否得到支持。对于争议焦点一，本案中，泰成公司辩称许智腾只是供应了红砖和租赁了挖机，本案案由应为买卖合同纠纷，本院认为许智腾在涉案工程中并非单纯的租赁挖机，其亦派人在施工现场进行施工，从双方履行合同的形式及内容上看均符合建设工程施工合同关系，而非租赁合同关系。而砖块及水泥供货关系即使为买卖合同关系，也不影响许智腾在本案中以建设工程施工合同关系主张相关款项，结合《班组工程量结算单》中载明的挖机费用合计为223360元（127940元+85930元+9490元），而本案结算单中扣除已付款项后欠付款为205518元，许智腾依据建设工程施工合同关系要求泰成公司支付其205518元挖机工程款并无不当，故本院对泰成公司上述辩解不予采信。对于争议焦点二，本案中，依据泰成公司与唯晟公司签订的《安徽唯晟电器有限公司一期工程承包合同》处张荣良的签字及（2018）皖1122民初1960号民事判决书审理查明部分载明的内容，即张荣良系泰成公司承建唯晟公司工程项目负责人可以认定，张荣良在涉案工程中系代表泰成公司的职务行为。泰成公司虽辩称其公司将涉案工程转包给张荣良实际施工，但泰成公司并未提交相应证据予以证明，故本院对其公司上述辩解不予采信。综上，依据许智腾提交的《班组工程量结算单》内容可知，泰成公司还欠付许智腾款项人民币205518元，故本院对许智腾要求泰成公司支付其工程款人民币205518元的诉讼请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告浙江泰成建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告许智腾工程款人民币205518元。案件受理费4383元，减半收取计2191.50元，由被告浙江泰成建设有限公司负担。许智腾二审未提交新证据。泰成公司二审中提交了（2019）皖11民终3260号民事判决书（来源于中国裁判文书网），证明：1、张荣良在滁州当地除施工涉案项目外，还有其他几个项目同时施工，他不是泰成公司员工，实际是独立的包工头，即实际施工人。2、许智腾对张荣良作为实际施工人的身份是清楚的，双方还有民间借贷等多个款项往来。3、该证据证明张荣良与许智腾的款项除本案以外，可能还有其他工程款支出、民间借贷往来等。许智腾质证认为：真实性无异议，不认可证明目的。该判决不能否认张荣良就是泰成公司在唯晟公司项目部负责人，且张荣良不是该案件当事人，与唯晟公司没有关系。我方一审提交的证据充分表明张荣良并非实际施工人，而是项目负责人，本案涉及的争议款项就在唯晟公司工程所形成。本院对泰成公司二审提交证据的认证意见为：对该证据真实性予以认定，对其证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：泰成公司是否应支付许智腾工程款205518元。本院认为，案涉工程基于泰成公司为承包方（乙方）与唯晟公司为发包方（甲方）于2016年4月1日签订大合同《安徽唯晟电器有限公司一期工程承包合同》产生，生效判决（2018）皖1122民初1960号查明事实：张荣良系泰成公司承建唯晟公司工程项目负责人，认定张荣良代表泰成公司与唯晟公司签订《安徽唯晟电器有限公司一期工程承包合同》，唯晟公司在甲方处盖章，张荣良在乙方签字处签名按手印，并注“以上所有条款我已看过并确认”。张荣良作为泰成公司承建唯晟公司工程项目负责人，其行为代表泰成公司，有张荣良签字的《班组工程量结算单》显示案涉工程尚欠许智腾205518元，故欠付许智腾的工程款205518元应由泰成公司支付。本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……”的规定，且双方在一审过程中均未向法院提交书面的追加材料，故一审未追加张荣良并不存在程序错误。综上，上诉人泰成公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4383元，由上诉人浙江泰成建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 王 敏二〇二〇年六月十一日法官助理魏雅书记员岳陈陈附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。