河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终89号上诉人（一审被告）：郑州市郑东新区钟恒烟酒商行，经营场所郑州市郑东新区康平路郑东商业中心3栋106号。经营者：钟恒，男，汉族，1977年8月15日出生。委托诉讼代理人：胡松涛，河南鑫豫达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。法定代表人：曾从钦，董事长。委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人郑州市郑东新区钟恒烟酒商行（经营者钟恒，以下简称钟恒商行）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，本院于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人钟恒商行的经营者钟恒及其委托诉讼代理人胡松涛、被上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人邢妍妍、孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟恒商行上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初53号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.办理保全证据公证的应由二人共同办理，由于娄齐威不是公证人员，所以公证程序违法；2.公证机关超期作出公证书，违反公证法规定，程序违法；3.公证过程不显示购买商品后的保存情况，对被鉴定的商品是否是涉案商品有异议；4.鉴定结果系原告单方作出，不具有鉴定意见的证明效力。综上，请求支持上诉人的上诉请求。五粮液公司辩称：1.公证程序合法，记录真实有效，应当作为认定事实的证据；2.鉴定人对被诉商品出具的鉴定意见，结合一审庭审期间的真伪比对，被诉商品与正品存在多处区别，因此认定被诉商品为假酒，非被上诉人生产，并非仅依据被上诉人的鉴定意见。根据国家工商行政管理总局批复，商标的合法使用人或法定检验机构可以进行商品真伪鉴定。一审法院认定事实清楚，适用法律依据正确，要求驳回上诉，维持原判。郑州市郑东新区钟恒烟酒商行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止销售侵害原告享有专用权的“”、“”注册商标商品的行为；2.依法判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂经国家工商行政管理总局核准注册了第160922号“五粮液”文字及拼音字母组合商标，该商标核定使用商品为第36类，包括各种酒，续展注册有效期至2023年2月28日。国家工商行政管理总局于1992年12月15日核准变更注册人名义为四川省五粮液酒厂，于2004年5月7日河传该商标转让注册，受让人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中，荣获“中国驰名商标”称号。1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号“”商标，该商标核定使用商品为第33类，包括：含酒精饮料（不包含啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），续展注册有效期至2028年9月13日。2004年5月7日国家商标局核准该商标转让注册，受让人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。2019年10月16日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具“说明”一份，载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司独占许可五粮液公司使用第160922号“”注册商标，普通许可五粮液公司使用第1207092号“”注册商标，许可期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止；五粮液公司对郑州市郑东新区钟恒烟酒商行（经营者：钟恒）侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义向有关行政机关投诉或向法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。郑州市郑东新区钟恒烟酒商行成立于2016年3月30日，类型为个体工商户，经营范围为：批发零售：预包装食品、烟酒等。2019年9月4日，五粮液公司委托代理人卫永红向河南省郑州市黄河公证处申请证据保全。2019年9月9日，该公证处公证员刘某1、工作人员娄齐威及卫永红来到郑州市康平路与永平路交叉口向东50米左右路北门门头标记显示为“东风烟酒”的商铺，公证员刘某2随身携带的拍照设备对该商铺门头进行了拍照。后卫永红以普通顾客身份购买了52度“五粮液”白酒一盒（生产批号：036378637696905992661680），微信支付人民币壹仟壹佰伍拾元整。购买行为结束后，卫永红将所购买的上述物品交由公证处人员保管。2019年9月24日，在该公证处公证人员的现场监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定人员申有松在本处对该白酒进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定完毕后，该处公证人员对该白酒再次进行了拍照、封存。2019年9月30日，河南省郑州市黄河公证处出具了（2019）豫郑黄证内民字第49028号公证书，对上述过程予以确认，并将购买过程中微信交易记录记录截屏、商店门头照片，购买商品照片，所购商品封存后照片附于公证书后。2019年9月24日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具（川五鉴0007763号）《鉴定证明书》显示，送检样品：五粮液一瓶，52％VOL，500ML，防伪型，样品编号：852468192017/05/18；鉴定结论为该批样酒的防伪特征与我公司的产品不相符合，属假冒产品。鉴定人：申有松，并加盖“四川省宜宾五粮液集团有限公司专用章”，所购物品由五粮液公司与诉讼中提交法庭。一审法院认为，四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号“”及第1207092号“”注册商标的权利人，根据该公司出具的授权说明，五粮液公司作为被许可人有权以自己的名义对本案被告侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，河南省郑州市黄河公证处提供的（2019）豫郑黄证内民字第49028号公证书能够证明被控侵权产品系钟恒商行销售的事实。被控产品与上述商标核定使用商品均为白酒，属于相同商品，钟恒商行使用了五粮液公司的注册商标，侵犯了五粮液公司的商标专用权，钟恒商行未能举证证明其销售的侵权白酒有合法来源，其作为销售者未尽到合理的注意与审查义务，构成了商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原告五粮液公司未能举证证明其因钟恒商行侵权所受实际损失或钟恒商行因侵权所获得的利益，也未举证证明商标许可使用费的数额，符合使用法定赔偿的条件。一审法院综合考虑商标的知名度、本案侵权行为的性质、情节、过错程度、侵权时间的长短及被告经营规模、获利情况、经营场所所处位置及现已停止经营的实际、侵权商品的售价及原告合理维权开支等实际情况，酌定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计20000元。钟恒商行对其辩称未提供任何相反证据推翻该公证书，且与事实不符，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、第六十九条规定，判决：一、钟恒商行立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“”及第1207092号“”注册商标专用权商品的行为；二、钟恒商行于该判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计20000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审庭审过程中，上诉人钟恒商行提交了一审法院（2020）豫0104知民初107号民事判决书复印件一份，拟证明一审法院的同类判决赔偿数额差距较大，判决太随意。被诉人五粮液公司对该判决书的真实性没有异议，但认为该判决书并未生效，且每个案件情况不同，不能以同样的标准衡量。被上诉人五粮液公司提交了上诉人钟恒商行的经营者钟恒曾因销售假冒“海之蓝”、“天之蓝”、“洋河青瓷”牌白酒，于2017年6月8日被郑州市工商行政管理局处以9000元罚款的公示信息网页截图一份，拟证明上诉人钟恒商行知假售假，侵权故意明显。上诉人钟恒商行对该处罚信息的真实性无异议，但认为回收老酒是烟酒行业常规做法，由于经营者眼力问题，在收购老酒的时候没有辨清真伪，当做真酒予以收购并出售，并不存在知假售假问题。本院查明，2020年3月30日，一审法院就五粮液公司与郑州市郑东新区金万山烟酒店（以下简称金万山烟酒店，经营者赵记）侵害商标权纠纷作出（2020）豫0104知民初107号民事判决，判决金万山烟酒店赔偿五粮液公司经济损失及合理开支共计10000元，五粮液公司于2020年4月14日向本院提出上诉，该判决尚未生效。2017年6月8日，郑州市工商行政管理局作出郑经检工商处字[2017]30号行政处罚决定，以钟恒销售假冒“海之蓝”、“天之蓝”、“洋河青瓷”牌白酒为由，对钟恒处以9000元罚款，该决定于2017年7月11日公示。公示截图显示，“主要违法事实：经查，2017年3月20日，你从他人手中购进商品上标注有‘海之蓝’‘天之蓝’‘洋河青瓷’字样白酒一批，其中，‘海之蓝’36瓶，每瓶进价105元；‘天之蓝’12瓶，每瓶进价251元；‘洋河青瓷’24瓶，每瓶进价40元，合计支付货款7752元。你没有购货发票，无台账记录，无法证明商品的合法进货来源。你没有销售，其中有‘海之蓝’2瓶、‘天之蓝’4瓶、‘洋河青瓷’5瓶自己使用，尚有‘海之蓝’34瓶、‘天之蓝’8瓶、‘洋河青瓷’19瓶因涉嫌商标侵权被本机关依法扣押。一审法院组织双方当事人就涉案商品的真伪当庭进行了比对，一审庭审笔录载明“侵权产品防伪标清晰、色彩明亮，在强光照射下立体感差，正品防伪标色彩柔和，可360度立体旋转”。本院认为，五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，作为被许可人有权就侵害第160922号“”及第1207092号“”商标权的行为，以自己的名义提起诉讼。钟恒商行认为，保全证据的公证程序违反了《公证法》第三十条、《公证程序规则》第五十四条的规定，应当认定该公证行为无效，该公证书不能作为定案依据予以采信。《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。该条规定并未禁止公证机构指派工作人员参与办理公证，本案中，郑州市黄河公证处指派公证员刘某1、工作人员娄齐威外出办理保全证据公证，符合规定。《公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。本院认为，该条规定并不是对公证书的效力性规定，即使公证机构超期作出公证书，亦不影响公证证明的事实。故钟恒商行认为公证程序违法，本案公证书不能作为定案依据的意见，理由不能成立，本院不予采纳。（2019）豫郑黄证内民字第49028号公证书载明，“上述整个购买过程于十八时五十二分左右结束，之后，卫永红将所购买的上述物品交由公证处人员保管。二Ｏ一九年九月二十四日，在本处公证人员的现场监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定人员申有松在本处对该白酒进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定完毕后，本处公证人员对该白酒进行了拍照、封存”。钟恒商行上诉称公证过程不显示购买商品后的保存情况，对被鉴定的商品是否是涉案商品有异议的意见，与事实不符，本院不予采纳。被诉产品经一审法院当庭组织双方进行真伪鉴别，并结合五粮液公司鉴定人员出具的鉴定报告，足以认定钟恒商行销售的被诉产品系假冒五粮液公司的产品。关于钟恒商行认为一审判决赔偿数额与其它同类案件判决的赔偿数额差别较大的意见，经查明，钟恒商行的经营者钟恒曾于2017年因销售涉嫌侵犯他人注册商标权的白酒被工商行政管理机关查处，扣押白酒61瓶，钟恒不能提供购货来源；本案中，钟恒再次销售侵犯他人注册商标权的白酒，亦不能提供购货来源。《产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。钟恒的两次进货行为均不符合法律规定，并且在曾被查处的情况下仍然再次实施侵权行为，反映出对他人知识产权权利的漠视，侵权故意明显。一审法院综合考虑相关因素，酌定赔偿数额为20000元，并无不当。综上所述，钟恒商行的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人郑州市郑东新区钟恒烟酒商行（经营者钟恒）负担。本判决为终审判决。审判员  张永杰二〇二〇年六月十一日书记员  张 璐