湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终297号上诉人（原审被告、反诉原告）：荆门九衢置业发展有限公司，住所地荆门市虎牙关大道4号，统一社会信用代码91420800682663572E。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵东，男，汉族，1978年7月24日出生，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：张京华，湖北荆楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭王飞，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人荆门九衢置业发展有限公司（以下简称九衢置业）因与被上诉人赵东服务合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初870号民事判决，上诉至本院。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。九衢置业上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回赵东要求支付违约金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由赵东承担。事实和理由：一、一审法院判决九衢置业向赵东支付佣金是错误的。1、双方签订的《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》未生效，双方没有实际履行诉争的承包合同；2、即便诉争承包合同已生效，赵东也没有履行承包合同约定的主要义务。二、一审法院判决九衢置业向赵东支付违约金错误。2016年1月31日签订的承包合同没有生效，双方没有实际履行，双方不存在合同关系。若必须要确定双方存在合同关系，双方也是存在新的合同关系，在新的合同关系中双方没有约定违约金。赵东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，客观上《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》是早已生效且九衢置业也已依据合同结算方式履行了一部分义务，在赵东已履行完合同义务的前提下，九衢置业妄图通过寻找合同中的一些小瑕疵来推翻已履行完毕的生效合同，不仅严重损害赵东的合法权益，而且违反了诚实信用原则，恳请二审法院驳回九衢置业的全部上诉请求。赵东一审诉讼请求：1、要求九衢置业支付佣金392131元；2、要求九衢置业支付违约金319194元（以392131元为基数，自2017年2月6日起至2019年5月1日共计814天，按日千分之一计算），后期违约金继续计算直至履行完毕时止；3、要求九衢置业负担诉讼费。诉讼过程中，赵东将第1、2项诉讼请求变更为：1、要求九衢置业支付佣金378057元；2、要求九衢置业支付违约金307738元。事实和理由：2016年1月31日，赵东、九衢置业签订了《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》，约定由赵东在2016年2月1日至2017年1月31日期间为九衢置业制定承包销售策划方案并负责实施，销售目标为一年300套，在销售目标超额完成的前提下，赵东可获得除0.2%基础提成以外，还能以超额的销售比例算入提成范围。合同生效后，赵东经一年的努力，截止2017年1月共计销售商品房524套，销售总金额为191424543元，赵东应得佣金为191424543元×0.2%（基础提成比）×524÷300（超额提成比）=668710元。而九衢置业仅向赵东支付佣金272638元。剩余佣金九衢置业拒不支付，赵东为此诉诸法院。九衢置业一审提出反诉请求：1、要求赵东返还超额支付的佣金148475.35元；2、要求赵东负担反诉诉讼费。事实和理由：2015年3月，为促进商品房销售，九衢置业在其“朝晖御苑”二期商品房制定并实行全民（员）营销方案。2016年元月，为进一步加大销售力度，与赵东签订了《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》，合同约定九衢置业将“朝晖御苑”的商品房销售策划承包给赵东，销售目标为每年300套，在营销部没有完成销售目标或超额完成目标任务的情况时，佣金按实际完成数与目标数的百分比进行上下浮动。赵东在承包合同期间，多次以支付工资为由，共计预支佣金277742元。赵东在承包期间其策划销售商品房总计229套，根据合同约定，赵东的佣金为129266.65元。为此，要求赵东退还佣金148475.35元。一审法院认定事实：2015年1月6日，九衢置业制定了《朝晖御苑2015年全民营销活动方案》，要求除营销中心外的所有员工销售“朝晖御苑”的商品房，每套奖励现金1500元，活动时间2015年1月10日至2015年10月10日。2016年1月31日，九衢置业（甲方）与赵东（乙方）签订了《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》，约定：一、承包的内容为“朝晖御苑”小区的1、2、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14#楼预售房2016年1月31日共余769套，由乙方负责承包销售策划：1、承包销售策划内容为制定承包期分阶段的销售策划方案，报甲方同意后实施；2、承包策划销售的时限为2016年2月1日至2017年1月31日；3、销售目标为300套/年，乙方应在上述时限内与营销部密切配合，精心制定实施销售策划方案，协助营销部完成和超额完成销售任务；二、商品房销售策划的佣金和支付办法：1、商品房销售策划的佣金计提比例按以下办法执行：（1）在营销部完成销售目标的情况下，按实际销售总额的0.2%提取；（2）在营销部没有完成销售目标或超额完成目标任务的情况时，按实际完成数与目标数的百分比进行上下浮动，以年度为单位进行计算；（3）以上佣金不包括工装、办公费用。2、商品房销售策划佣金的支付办法：（1）当月完成的商品房签约数的销售总额的80%计提（预付），其中：签订《商品房买卖合同》后下月支付60%给乙方，回款后再支付40%给乙方；（2）年末再计算乙方应得佣金总额：按第二条第2款的约定计算佣金比例，确定佣金的提成比例和计算佣金总额，佣金总额确定后，甲方应在一月内将应付佣金全部付给乙方。违约责任：在甲方未按约定时限向乙方足额支付佣金达三个月时，乙方有权单方解除和终止合同，并要求甲方支付所欠佣金每日1‰的违约金。合同未对九衢置业自2015年1月开展的全民营销是否纳入赵东的策划业绩作出约定。合同签订后，赵东为九衢置业提供了营销策划方案，进行了进社区、进农村开展文艺表演、体育比赛、团拜会等活动。2016年2月至2016年12月期间，赵东向九衢置业提交了10份领款申请，该申请表载明2016年2月至2016年12月期间，“朝晖御苑”小区共计销售商品房502套，销售回款金额160086993元，九衢置业分管负责人刘敏杰在领款申请表上签字，并向赵东支付佣金277742元。根据《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》约定，九衢置业应向赵东支付的佣金为160086993元×0.2%×502÷300=535757.80元，扣除九衢置业已支付的佣金277742元，尚欠赵东佣金258015.80元。一审法院认为，赵东为九衢置业开发建设的“朝晖御苑”小区商品房销售进行策划，九衢置业向赵东支付佣金，双方形成服务合同关系。双方签订的《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”九衢置业未按合同约定向赵东支付佣金，其行为构成违约，应承担继续履行向赵东支付佣金的违约责任。故对赵东要求九衢置业支付佣金的诉讼请求按核定的258015.80元予以部分支持。赵东主张在2017年1月期间“朝晖御苑”小区销售了16套商品房，但其仅提交了一份打印件，未经任何个人签字或部门盖章，所提交证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。对赵东主张在2017年1月期间销售了16套商品房应计入其业绩的主张不予支持。关于赵东主张的违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方约定迟延支付佣金需按每日1‰的标准支付违约金，九衢置业认为违约金过高请求适当减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，对赵东主张的违约金予以适当调整，以欠付的佣金258015.80元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率，自2017年2月6日计算至清偿之日止。关于九衢置业要求赵东返还超额领取的佣金148475.35元的诉讼请求，九衢置业的理由是其开展的全民营销的业绩应从全部销售业绩中予以扣除。认为，其一，九衢置业开展的全民营销在前，与赵东签订《“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同》在后，在签订承包合同时并未约定全民营销的业绩应从全部销售业绩中予以扣除；其二，赵东在2016年2月至2016年12月期间向九衢置业提交了10份领款申请表，该申请表载明“朝晖御苑”小区共计销售商品房502套，销售回款金额160086993元，所有销售业绩计入赵东的营销策划业绩，九衢置业对此签字认可，并据此向赵东发放佣金277742元。因此，九衢置业主张全民营销的业绩应从全部营销业绩中扣除，要求赵东返还超额领取的佣金148475.35元，缺乏事实依据，对九衢置业的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：（一）被告荆门九衢置业发展有限公司支付原告赵东佣金258015.80元；（二）被告荆门九衢置业发展有限公司支付原告赵东违约金（以258015.80元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率，自2017年2月6日计算至清偿之日止）；（三）驳回原告赵东的其他诉讼请求；（四）驳回反诉原告荆门九衢置业发展有限公司的诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起5日内履行。案件受理费10913元，减半收取5457元，由原告赵东负担3117元，被告荆门九衢置业发展有限公司负担2340元。反诉案件受理费3269元，减半收取1635元，由反诉原告荆门九衢置业发展有限公司负担。本院二审期间，九衢置业对一审认定的事实提出异议，认为虽然签订了销售策划承包合同，但并未履行；另对一审认定赵东为九衢置业提供了营销策划方案，进行了进社区、进农村开展文艺表演、体育比赛、团拜会等活动的事实认定有异议。赵东对一审查明的事实无异议。二审中九衢置业未向本院提交证据，针对九衢置业提出的异议，赵东在一审中提交了“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同、领款申请单10份、银行流水明细等证据，上述证据足以证实针对履行了销售策划承包合同所确定的义务，故对九衢置业在二审中提出的异议，本院不予支持。一审查明的事实属实，二审予以确认。本案争议的焦点为：九衢置业是否应向赵东支付违约金。九衢置业认为，双方签订的合同第九条约定，双方签章且乙方履约保证金到位后即生效，乙方至今没有向甲方交纳保证金，所以合同没有生效。故赵东不能依据合同的约定主张违约金。赵东认为，双方合同签订后没有对履约保证金进行一个详细的说明，且合同签订后也是在正常的履行。九衢置业也没有明确要求及催告赵东交纳保证金。本院认为，双方在“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同中约定：“本合同一式四份，双方各持贰份，双方签章且乙方履约保证金到位后即生效，合同条款履行完毕后自动失效”。双方虽在合同中约定了合同生效的条件，即双方签章且乙方履约保证金到位后即生效，赵东作为乙方，附有给付履约保证金的义务，但合同中双方对履约保证金的数额未进行约定，九衢置业也无证据证实双方对履约保证金数额进行过约定及对赵东催交过履约保证金。相反，在合同签订后，双方均按照合同的约定积极履行各自义务，九衢置业向赵东支付了20余万元佣金。双方以各自的实际行为表明双方签订的“朝晖御苑”商品房销售策划承包合同已生效，并在积极履行。故九衢置业提出合同未生效的主张，本院不予支持。双方在合同中约定的违约金计算方式为所欠佣金的日1‰，一审已依照九衢置业的请求，予以了减少，其标准已降低为以所欠佣金为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率支付，该违约金数额与九衢置业不按时履行给付佣金义务给赵东造成的实际损失大致相当，故对一审确定的违约金计算标准，本院予以维持。九衢置业要求不支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人荆门九衢置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二〇年六月十八日书记员 余罗洋