陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院            民 事 判 决 书   （2019）陕0116民初2611号     原告（反诉被告）：陕西旭祥建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：余祥红，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘强，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：周新军，男，该公司员工。   被告（反诉原告）：陕西建工第七建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。   法定代表人：赵伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘耀秀，泰和泰（西安）律师事务所律师。   第三人（反诉被告）：西安市浩天建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：夏学平。   委托诉讼代理人：党文龙，男，该公司员工。   原告（反诉被告）陕西旭祥建筑工程有限公司（以下简称旭祥公司）与被告（反诉原告）陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕七建公司）、第三人（反诉被告）西安市浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天公司）劳务合同纠纷一案，原经本院作出（2017）陕0116民初7514号民事判决，被告（反诉原告）陕七建公司对该判决不服，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终10140号民事裁定，认为原审认定事实不清，违反法定程序，裁定撤销原判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）旭祥公司之委托诉讼代理人刘强、周新军，被告（反诉原告）陕七建公司之委托诉讼代理人薛德兵，第三人（反诉被告）浩天公司之委托诉讼代理人党文龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）旭祥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付劳务费1710139.4元、零工费15735元；2、依法判令被告向原告赔偿损失496335元；3、依法判令被告自2017年8月23日起按银行同期贷款利率四倍支付违约金；4、依法判令由被告承担本案诉讼费及6000元鉴定费；5、判令被告赔偿其损失650000元。事实和理由：2014年7月15日，其公司与陕七建公司第七直属项目部就位于西安市长安区XX路的风憬天下16#住宅楼、西西里时光商业楼工程签订《建设工程劳务承包合同》，合同签订后，其公司依约进场施工。其公司在施工过程中，因陕七建公司资金、材料等原因造成工程停工，双方多次协商，于2016年11月14日签订《协议书》，约定陕七建公司退还其公司剩余工程保证金740000元，并一次性赔偿其公司损失650000元，如因陕七建公司材料及其他资金原因造成的再次停工，陕七建公司将其公司所完成的工程量全部结清，其公司有权退场。其公司复工后，因陕七建公司材料供应不足等原因再次停工两个月，给其公司造成巨大损失，故提起诉讼。   被告陕七建公司辩称，1、其公司已向旭祥公司支付了8725018.6元，因旭祥公司未完成全部工程，故向旭祥公司支付的工程款应当扣除未完成工程价款；2、停工系旭祥公司自身原因造成，不同意对旭祥公司赔偿停工损失；3、其公司并无违约行为，不同意承担违约责任；4、司法鉴定的印章并非公司公章，项目部印章不对外签订合同，盖章确认的协议也不具有对外效力，旭祥公司的停工损失应当举证证明，不同意承担鉴定费及650000元损失费用。   第三人浩天公司述称，旭祥公司承包涉案工程前期借用其公司资质，但其公司未参与施工，所有账目结算与其公司无关。   反诉原告陕七建公司向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人支付各项费用1334751.25元（未完工程量92150元、修复费917737元、未完成文明工地扣款144932.75元、环保局罚款120000元、保险费37000元、施工违反合同约定罚款594600元、其他费用支出）；2、被反诉人向反诉人支付延迟交付违约金2947590元；3、被反诉人承担诉讼费用。事实和理由：陕七建公司与浩天公司签订《建设工程劳务合同》，工程工期已严重超过合同约定，主体工程存有大量遗留问题，约定范围内的部分附属工程至今未完工，陕七建公司已支付劳务费8715018.6元，远超约定的金额；其公司扣除浩天公司与旭祥公司的罚款及按照合同约定应由浩天公司及旭祥公司支付的保险费、生活用水电费、部分附属工程费用以及部分人工费等，浩天公司及旭祥公司应当向其公司支付1334751.25元；浩天公司和旭祥公司违约导致工期延误，应当承担违约责任，支付违约金2947590元，因旭祥公司先行起诉，故其提起反诉。   反诉被告旭祥公司针对反诉辩称，涉案工程的延期是陕七建公司造成，其公司与陕七建公司于2016年11月14日签订《协议书》，将该工程复工前停工的一切损失一次性了结为650000元，后其公司已按期将主体工程交付陕七建公司，且陕七建公司已进行外墙等其他施工工序。陕七建公司的各项扣款无事实及法律依据，保险费属于建设工程造价中不可竞争费用，应在工程决算中由建设单位承担；文明工地费属不可竞争费，建设单位已将该费用计入工程造价中,陕七建公司为了进行文明工地验收,让其公司拆除相关机械设备,导致其已无施工条件,无法完成相关工作;屋面防水工程不属于其公司的承包范围,其公司也无防水工程施工资质;水电费按合同约定应由陕七建公司负责;关于罚款及违约事宜,罚款系陕七建公司单方作出，其公司并未见过，且其公司系劳务输出,施工进度安排、材料、工具等均由陕七建公司负责，若不具备施工环境，则其公司无法施工。现陕七建公司根据双方的补充协议已经支付了劳务费，证明验收合格，故请求依法驳回陕七建公司的反诉请求。   反诉被告浩天公司针对反诉辩称，旭祥公司借用其公司资质与陕七建公司签订合同，实际分包了陕七建公司风憬天下16#住宅楼项目劳务工程，其公司并未收取旭祥公司任何费用，亦未实际参与该工程，只在工程前期履行部分手续。2016年11月14日，陕七建公司与旭祥公司达成《协议书》，但未通知其公司，该协议内容表明陕七建公司知道合作对象为旭祥公司，故其公司与本案无关，不同意反诉请求。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月15日，旭祥公司因未取得安全许可证，遂借用浩天公司（承包人、乙方）的名义，与陕七建公司（发包人、甲方）签订《建设工程劳务承包合同》，约定甲方将风憬天下16#住宅楼（涉案项目）、西西里时光商业楼劳务工程发包给乙方；风憬天下16#楼工程总工期300天（从基础垫层计算工期）。合同价款及结算方式约定为：本工程承包方式为设计蓝图单位面积综合价（不含税），A：风憬天下16#楼住宅楼：￥360.00元/㎡……C:变更签证单：每单项总价2000元以内不增不减，2000元以外据实计算。工程款的支付方式约定为：风憬天下16#住宅楼十五层顶板浇筑完毕，按实际完成工程量的70%支付进度款，以后每月按实际完成工程量的70%支付月进度款；进度款在初验合格后十日内付清；所有工程全部完工，经建设单位、监理单位及质监部门联合进行主体验收合格后，在两个月内，付至总工程款的95%；剩余5%质保金，一年后一次性无息付清。同时，合同对工程质量及验收标准、工程履约保证金及职工工资担保金、乙方承包工程内容、甲乙双方责任和权利、安全文明工地、材料供应及保管等进行了约定。合同落款发包单位处加盖陕七建公司第七直属项目部章，承包单位处加盖浩天公司公章，旭祥公司法定代表人余祥红在乙方授权代表处签字。2015年4月，旭祥公司进场施工，后因故停工。2016年11月14日，陕七建公司（甲方）与旭祥公司（乙方）签订《协议书》，协议中乙方处虽记载为浩天公司，但其后备注“现为陕西旭祥建筑工程有限公司，项目承包是同一人”，双方对风憬天下16#高层住宅楼工程后续复工事宜达成协议，载明：“一、本协议书生效后乙方组织人员进场，立即做好复工前的准备......乙方开始进入整修工作起，七个工作日内甲方无息退还乙方工程保证金740000元......二、经乙方检查完施工现场的安全隐患并逐一消除恢复，待甲方认可后，乙方具备浇筑24层砼的条件后，甲方支付乙方已完主体23层以下工程量的75%，并足额支付。以后每月按形象进度报量，并由甲方审核后，支付给乙方75%的工程进度款。三、甲、乙双方之前签订的劳务承包合同继续履行。该工程前期各种原因导致暂停施工、工期延误、机械设备、大模板、竹某某、周转料损失、人员误工等因素，甲方一次性补偿给乙方650000元人民币作为全部补偿（该补偿款待乙方复工正常生产且到结构24层东段顶板浇筑前支付给乙方300000元，剩余350000元在2017年1月25日前支付给乙方，该工程本次复工前停工的一切损失及补偿已由双方一次性了结，双方不再追究任何责任。四、乙方足额收到甲方本协议第一条约定退还保证金后，立即正常组织施工......”，协议落款甲方处加盖陕七建公司西安风憬天下工程项目经理部印章，乙方处加盖旭祥公司公章。2017年6月，涉案工程主体封顶；同年7月，原告完成主体施工并退场，但对其中东西两个单元门厅主体结构、外墙腰线工程及屋面的防水层以下保温找坡找平部分未进行施工。2017年11月，涉案工程主体进行了验收。此后，陕七建公司对涉案工程的总工程量结算为28986.5方米，结算工程款10435158元，现旭祥公司认可涉案工程的总造价为10435158元。2015年至2017年9月30日期间，陕七建公司共计向旭祥公司及浩天公司支付工程款8725018.6元。现涉案工程已交付业主使用。因陕七建公司此后再未支付工程款，旭祥公司遂起诉要求判如所请。   另查明，2015年9月15日，西安市环境保护局对陕七建公司作出市环长罚字[2015]39号行政处罚决定书，载明因其于2015年7月3日、4日、5日22点后在“风憬天下”建筑工地进行违法夜间施工，对其作出罚款40000元的行政处罚。   本案在原一审过程中，旭祥公司申请对《协议书》中的其公司项目经理部印章是否是样本印章盖印形成进行司法鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心作出的鉴定结论为“陕西建工第七建设集团有限公司西安风憬天下工程项目经理部”印文是样本印章盖印形成。此外，2018年7月3日，西安君昱实业发展有限公司风憬天下项目部经理在本院调查时表示涉案项目主体工程于2017年11月验收，施工期间停工3次，主要原因为陕七建公司给现场商混供应不及时及劳务付款不及时。   审理中，陕七建公司就未完成的工程进行独立施工的工程造价及已完成的墙面、顶棚是否符合合同约定进行质量和修复造价向本院申请司法鉴定。陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出陕先鉴字（2019）012号建设工程司法鉴定报告，鉴定结论为：“本案工程未完成施工内容进行独立施工的工程造价分别为：东西两个单元门厅主体结构：24192.43元；砼墙顶面修补凿除打磨修复：389088.71元；外墙腰带工程：49810.25元；屋面的防水层以下保温找坡找平施工：20653.22元”。此后，陕七建公司对鉴定结论提出书面异议，陕西先锋会计师事务所有限责任公司就此作出书面异议回复，对“东西两个单元门厅主体结构”一项增加为35532.43元，对“砼墙顶面修补凿除打磨修复”一项增加为618911.95元。   上述事实，有《建设工程劳务承包合同》、《协议书》、工程造价司法鉴定意见书、行政处罚决定书、调查笔录及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。   本院认为，旭祥公司借用浩天公司名义，与陕七建公司签订《建设工程劳务承包合同》，并实际履行了该合同的施工义务，陕七建公司亦将大部分款项付至旭祥公司或其法定代表人账户，且陕七建公司与旭祥公司就涉案工程的后续施工问题签订了《协议书》，旭祥公司应为涉案工程的实际施工人。因涉案工程已于2017年11月完成了主体部分的工程验收，也已投入使用，故旭祥公司请求按照合同约定支付工程价款，于法有据。按照合同约定，陕七建公司应于2018年1月底前向旭祥公司支付95%的劳务费，剩余5%质保金于2019年1月底之前无息付清。现双方当事人均当庭认可涉案工程造价为10435158元，陕七建公司已支付8725018.6元，故仍下欠工程款1710139.4元，其中质保金为521757.9元；又因旭祥公司未完成对东西两个单元门厅主体结构、外墙腰带工程、屋面的防水层以下保温找坡找平等工程的施工，且已施工的部分需要进行打磨打錾修补，根据司法鉴定意见，未完成部分工程独立施工造价合计105995.9元，砼墙顶面修补凿除打磨修复独立施工造价为618911.95元，故该两部分款项应从质保金及95%的应付工程款中扣除，扣除后陕七建公司仍下欠旭祥公司985231.55元，该款项应当足额向旭祥公司支付。对于旭祥公司主张的零工费及要求陕七建公司赔偿其损失496335元一节，其提供的证据均系复印件，客观性不足，本院对此不予支持；对于旭祥公司主张陕七建公司按《协议书》约定赔偿其停工损失650000元一节，因该《协议书》系双方签订，并加盖陕七建公司的项目经理部印章，故双方应当按协议约定内容履行，陕七建公司应当支付旭祥公司停工损失650000元；对于旭祥公司主张利息一节，根据合同关于付款时间的约定，应当以下欠款项为基数，自2018年2月起计算。对于陕七建公司要求旭祥公司及浩天公司赔偿损失的反诉请求，其中未完工程量价款及修复费一节，已在本诉对旭祥公司的应付款中认定并予以扣除；环保局罚款一节，有行政处罚决定书予以证明，且该处罚决定书载明的夜间施工时间、地点均在旭祥公司施工范围，故该40000元罚款旭祥公司应当支付于陕七建公司；对于未完成文明工地扣款及其他施工罚款一节，陕七建公司的证据均系其单方出具，其主张金额依据不足，本院不予认定；保险费及其他费用支出一节，因其保险发票仅记载为契约保险单，不能反映出与本案涉案工程的关联性，其他费用支出亦未提供足够证据证明，故均不予认定。对于陕七建公司主张违约金一节，根据双方《协议书》及本院原一审对建设单位工作人员的笔录，能反映出旭祥公司停工及未按期交工主要系陕七建公司未能及时供应材料及支付劳务费导致，陕七建公司无进一步证据证明旭祥公司对工期延误存在过错，故其主张旭祥公司承担违约责任，本院不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）陕西旭祥建筑工程有限公司下欠工程款985231.55元及利息（利息以下欠工程款985231.55元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、被告（反诉原告）陕西建工第七建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）陕西旭祥建筑工程有限公司补偿款650000元；   三、原告（反诉被告）陕西旭祥建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）陕西建工第七建设集团有限公司环保局罚款40000元；   四、驳回原告（反诉被告）陕西旭祥建筑工程有限公司其余诉讼请求；   五、驳回被告（反诉原告）陕西建工第七建设集团有限公司其余反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案本诉受理费36697元，鉴定费6000元，原告均已预交，由原告负担17180元；被告负担25517元，于本判决生效后十五日内支付于原告。反诉受理费20529元，被告已预交，由被告负担14805元；原告负担5724元，于本判决生效后十五日内支付于被告。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审判长 万媛媛   人民陪审员 焦闹丽   人民陪审员 郭  瑛                        二○二○年 六 月 十五 日      书记员 贾  咪           1