浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1711号 上诉人（原审原告）：郑国伟，男，1979年9月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：宋进发，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市瑧玥工艺品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道九州小区11幢2单元302室（自主申报）。 法定代表人：吴春孟。 上诉人郑国伟因与被上诉人义乌市瑧玥工艺品有限公司（以下简称瑧玥公司）侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日进行了开庭审理。上诉人郑国伟的委托诉讼代理人宋进发、被上诉人瑧玥公司的法定代表人吴春孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑国伟上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；二、全部诉讼费用由瑧玥公司承担。事实及理由：2017年12月1日郑国伟独立创作完成涉案美术作品《小鸡（王子与公主）》，2018年2月28日以在淘宝平台销售涉案美术作品复制品的形式公开发表。瑧玥公司作为同业经营者，完全有可能接触到涉案美术作品，故一审判决关于“原告未能提供证据证明其己将涉案作品予以公开及被告有机会接触涉案作品”的认定错误。 瑧玥公司辩称，1.郑国伟陈述2017年12月1日完成涉案美术作品的创作，但并未提供创作原稿等证据；2.《萌鸡小队》动画片早在2017年11月已上映，被控侵权产品并非根据涉案美术作品制作；3.瑧玥公司开设的1688平台网店仅有半个月，产品销售极少，网页显示的大部分销量是刷单；4.被控侵权产品现已下架。 郑国伟向一审法院起诉请求，判令瑧玥公司：1.立即停止侵犯涉案美术作品《小鸡（王子与公主）》（登记号：闽作登字-2017-F-00064021）复制权、发行权、信息网络传播权的行为；2.立即赔偿经济损失8万元（含合理费用）。 一审法院认定事实：郑国伟系闽作登字-2017-F-00064021《小鸡（王子与公主）》美术作品的著作权人。登记时间为2017年12月20日。 2019年7月19日，申请人福建恒都知识产权代理有限公司的委托代理人陈艺萍向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。在该处工作人员的监督下，陈艺萍在瑧玥公司开设在阿里巴巴的网店中购买了一款名称为“蛋糕摆件工艺品摆件皇冠小鸡树脂摆件工艺品摆件生日节日礼品”的摆件20个（王子、公主各十个），单价3.5元，价格为116.12元（运费48元，满减优惠1.88元）。2019年8月2日，陈艺萍、公证员及公证处工作人员在配送站接收了运单号为807009938937828364的邮政包裹一个。该公证处对上述浏览、订货、收货过程进行了公证，并于2019年8月5日出具了（2019）厦鹭证内字第54993号公证书。 一审法院认为，未经著作权人许可，复制、发行其作品的行为系著作权侵权行为。接触加实质性相似是著作权侵权认定的原则。郑国伟需要承担证明瑧玥公司有合理的机会接触自己的作品以及瑧玥公司使用的作品与其作品之间存在“实质性相似”的举证责任。本案中，郑国伟未能提供证据证实其已将涉案美术作品予以公开及瑧玥公司有机会接触涉案美术作品。因此，郑国伟认为瑧玥公司未经许可生产、销售被控侵权产品的行为已侵犯涉案美术作品的复制权、发行权，该主张缺乏事实和法律依据。故对郑国伟的诉讼请求，不予支持。瑧玥公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回郑国伟的诉讼请求。案件受理费900元（已减半），由郑国伟负担。 二审期间，上诉人郑国伟向本院提交如下证据： 证据1.著作权许可使用合同，拟证明2018年11月10日郑国伟将涉案美术作品许可给案外人王竹凉使用； 证据2.1688平台商家后台截图打印件，拟证明2018年12月9日，王竹凉在其经营的网店中销售涉案美术作品的产品，已经公开发表了涉案美术作品； 证据3.动车票、住宿费发票，拟证明郑国伟为本案支付的合理费用。 被上诉人瑧玥公司质证认为，对证据1、3的真实性无法确认，希望法庭核实。对证据2的真实性有异议，证据打印件与当庭登录页面显示的库存数据不一致。 被上诉人瑧玥公司当庭通过浙江移动微法院向本院提交动画片《萌鸡小队》的百度百科介绍及相关海报，拟证明涉案美术作品的造型来源于《萌鸡小队》，不构成著作权法意义上的作品。 上诉人郑国伟质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但《萌鸡小队》中的小鸡造型与涉案美术作品在整体形象、服饰、动作、构图、风格与表达等方面差异巨大，涉案美术作品构成著作权法意义上的美术作品。 经审查，郑国伟提交的证据1、3系原件，对其真实性予以确认；对证据2，已当庭上网核实，对真实性亦予确认；至于上述证据能否达到其证明目的，在下文分析。对瑧玥公司提交的证据，因系当庭提交且当庭核实，对其真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，在下文分析。 本院二审查明，2018年11月10日郑国伟将涉案美术作品许可给案外人王竹凉使用，2018年12月9日王竹凉在其开设的1688平台网店中销售涉案美术作品复制品，将涉案美术作品公开发表；郑国伟为维权支付相应的车票、住所费等费用。2017年11月6日动画片《萌鸡小队》在全网上线，动画片中有多款小鸡造型。其余案件事实与一审认定一致。 归纳双方诉辩观点，本案二审的争议焦点，一是涉案美术作品是否构成著作权法意义上的作品；二是被控侵权产品是否侵犯涉案美术作品的著作权；三是如果构成侵权，瑧玥公司的民事责任如何承担。 关于争议焦点一。著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是作品取得著作权法保护的首要条件，是指作品由作者独立完成，表现出作者独特的个性和思想，并在表达方式上具有最低限度创造性，即作品具有独创性要符合“独”和“创”两个要件。美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，动画片《萌鸡小队》的上映时间2017年11月，早于涉案美术作品的创作完成时间2017年12月1日。经比对，《萌鸡小队》中的小鸡造型与涉案美术作品在整体形象、服饰、动作、构图、风格等方面存在较大差异；涉案美术作品相比于《萌鸡小队》中的小鸡造型，具备一定的独创成分，构成著作权法意义上的美术作品。 关于争议焦点二。根据我国《著作权法》的规定，他人无法定事由，未经许可擅自使用权利人作品的行为，构成对权利人著作权的侵犯。在判断被控侵权作品是否侵犯权利人作品著作权时需遵循“接触加实质性相似”的判断原则，即若被控侵权作品与权利作品构成实质性相似，权利人又举证证明侵权人具备了接触权利作品的机会或已经实际接触权利作品的情况下，侵权人的行为构成对权利人作品著作权的侵犯。对本案被上诉人行为的考量亦需遵循上述判断标准。本案中，2018年11月10日郑国伟将涉案美术作品授权给案外人王竹凉使用，2018年12月9日王竹凉在其1688平台网店展示销售授权美术作品的产品，瑧玥公司在2019年7月销售被控侵权产品时，已具备接触涉案美术作品的可能性。关于“实质性相似”问题。郑国伟认为，被控侵权美术作品与涉案美术作品仅在头饰、嘴巴、脚部颜色存在细微差别，其余一致，两者构成实质性近似。瑧玥公司认为，两者只在颜色、整体彩绘、脚以下的部位近似，其余部位均不一致。本院经审查，两者仅在头饰、嘴巴以及脚部颜色存在细微差别，在整体布局、产品着色、线条表达等方面基本一致，两者构成实质性相似。因此，被控侵权产品侵犯了涉案美术作品的著作权，瑧玥公司应承担相应的民事责任。 关于争议焦点三。瑧玥公司的网店网页显示“经营模式：生产厂家”“厂家直销品质保障”等内容。瑧玥公司虽抗辩被控侵权产品来源于其他市场主体，并非自己生产，但并未提供证据证明。在倡导诚信经商的市场价值语境下，应认定瑧玥公司生产、销售了被控侵权产品，侵犯了涉案美术作品的复制权、发行权；同时瑧玥公司用图片的形式将涉案美术作品的复制件在网络上进行公布，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案美术作品（图片复制件），侵犯了涉案美术作品的信息网络传播权。至于赔偿金额，鉴于郑国伟未能提供证据证明其实际损失或者瑧玥公司的实际获利，本院综合考虑涉案美术作品的独创性及知名度、侵权产品单价较低、郑国伟为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定瑧玥公司应向郑国伟赔偿经济损失5000元（含合理开支）。 综上，郑国伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19734号民事判决； 二、被上诉人义乌市瑧玥工艺品有限公司立即停止侵害上诉人郑国伟美术作品《小鸡（王子与公主）》（登记号：闽作登字-2017-F-00064021）著作权产品的行为； 三、被上诉人义乌市瑧玥工艺品有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿上诉人郑国伟经济损失5000元（含合理开支）； 四、驳回上诉人郑国伟的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费900元（已减半收取），由上诉人郑国伟负担422元，被上诉人义乌市瑧玥工艺品有限公司负担478元。二审案件受理费1800元，由上诉人郑国伟负担844元，被上诉人义乌市瑧玥工艺品有限公司负担956元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕 强 审 判 员  覃仕辉 审 判 员  赵 娟 二〇二〇年六月九日 代书记员  宋苑玫 涉案美术作品被控侵权产品 涉案美术作品被控侵权产品 动画片《萌鸡小队》中的小鸡造型