广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终141号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢振华，男，1987年2月10日出生于广西藤县，汉族，初中文化，农民，住梧州市长洲区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人韦冬梅，广西华胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张森，男，1975年9月5日出生于广西藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年12月1日释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人卢秀兰，广西飞中律师事务所律师。 辩护人徐祥全，广东宽和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张传义，男，1969年9月11日出生于广西藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年12月1日释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市中级人民法院审理梧州市人民检察院指控原审被告人谢振华、张森、张传义犯故意伤害罪一案，于2020年1月20日作出(2019)桂04刑初37号刑事判决。被告人谢振华、张森、张传义不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人谢振华、张森、张传义，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月1日，藤县海宇建筑材料有限公司（以下简称海宇公司）违反采砂权出让合同规定，将中标的北流河交口标段盐砂口砂场交给蔡某1经营。2013年8月7日，被告人谢振华与张某1、蔡某1、黄某3（实际控股人为其母亲韩某1）签订协议，合伙经营盐砂口砂场，各占股25%。随后，张某1将股份的12.5%转让给被告人张森。盐砂口砂场在开采河砂时，村民以砂场挖砂导致河岸塌方、运砂车辆出入损坏道路为由数次阻扰砂场采砂。 2013年9月7日，富祝村村民在砂场外道路修葺水泥墩，导致运砂车辆无法出入砂场，藤县水利局责令砂场在与村民解决纠纷前停止采砂。盐砂口砂场无视停止采砂规定，仍然继续开采河砂，谢振华与他人合意纠集社会闲散人员（以下简称“老湿”）到盐砂口砂场应对村民的滋扰行为。2013年9月8日，谢振华、张森、张传义伙同二十余名持械的“老湿”到达砂场，为使运砂车辆能顺利出入，张森安排数名“老湿”陪同铲车司机将村民在道路上筑起的两个水泥墩铲掉，随后张森带领船工上船采砂，并安排数名“老湿”携带铁水管上船为其采砂护航，其余“老湿”则留在砂场。富祝村村民得知水泥墩被铲掉后，欧某1还、欧某4、李某1、程某、成某、欧某2等村民向砂场聚集，张森则指使张传义驾船将采砂船上的“老湿”接上岸。随后，谢振华、张森、张传义及被纠集的“老湿”与村民在进出盐砂口砂场的路口附近处发生口角、冲突，谢振华最先动手，其他人员继而向村民掷矿泉水瓶、石头乃至用拳脚或持铁水管殴打村民，导致欧某1还被他人用钝器打击头部导致重度颅脑损伤后多器官功能衰竭死亡，谢振华及村民欧某4、李某1、程某、成某、欧某2等人受伤。 另查明，2019年3月6日，梧州市公安局龙圩区分局通过侦查措施将谢振华、张森抓获归案，同年5月21日张传义主动到公安机关投案。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.梧州市公安局指定管辖决定书、立案决定书、受案登记表载明：张森、张传义因本案于2013年12月7日被刑事拘留，2014年12月1日被释放。2019年2月28日谢振华、张传义、张森等人聚众斗殴被立案侦查。 2.户籍证明、人员基本信息表载明：证实谢振华、张传义、张森三被告人的身份情况。 3.抓获经过载明：2019年3月6日，梧州市公安局龙圩区分局将犯罪嫌疑人谢振华、张森抓获归案，同年5月21日张传义主动到公安机关投案。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单载明：在见证人的见证下，侦查人员对张传义的人身进行搜查，搜查并扣押其OPPO牌黑色手机一部、其本人身份证一张。 5.梧公（龙）调证字〔2019〕040301号调取证据通知书、调取证据清单、藤县人民医院缴费记录、关于拨回水利局垫支欧某1还医疗费用的函、中国农业银行电汇凭证载明：2013年9月，藤县人民医院收到藤县财政局归集户汇款二万元、三万元和藤县财政局零余额户五万元、三万元。藤县人民医院于同年12月5日返还藤县水利局垫付的十三万元医疗费用。 6.梧公（龙）调证字〔2019〕032701号调取证据通知书、调取证据清单、藤县人民医院病历资料、超声检查报告单、CT检查报告单、入院记录、手术记录载明：欧某1还于2013年9月8日17时55分入院治疗，诊断为特重型颅脑损伤、两侧额颞叶脑挫裂伤、右侧额颞顶枕部硬膜下出血及脑疝形成、左侧颞部硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左侧额颞顶骨骨折、左侧颞顶部软组织挫伤、中枢性循环衰竭、中枢性呼吸衰竭、神经源性肺水肿等。 7.梧公（龙）调证字〔2019〕032901号调取证据通知书、梧公（龙）调证字〔2019〕040301号调取证据通知书、调取证据清单、藤县财政资金申请处理卡、藤县水利局关于在海宇建筑材料有限公司缴交的履约保证金中支付兴隆村重伤村民欧某1还抢救费用的请示、关于处理金鸡镇兴隆村富祝组因采砂引发有关问题的会议纪要、拨款凭证、关于在海宇建筑材料有限公司缴交的履约保证金中支付兴隆村欧某1还丧葬费用的请示载明：藤县水利局先行垫付欧某1还在藤县人民医院的救治费用，后在海宇建筑材料有限公司缴交的履约保证金中扣除治疗费用十三万元、丧葬费五万元。 8.赔偿协议书、刑事谅解书、收条载明：盐砂口砂场股东和被害人欧某1还家属达成赔偿协议，由盐砂口砂场股东承担欧某1还的全部治疗费用，并一次性赔偿欧某1还各项人身损害赔偿共计650000元，另支付5000元给欧某1还家属自行请车、请人运送欧某1还回家。欧某1还家属对盐砂口砂场股东及与该事件有关人员的行为予以谅解，自愿不再追究盐砂口砂场股东及与该事件有关人员的刑事责任。 9.通话清单载明：在案发时间段，张某1、张传义、张森，谢振华等人之间所持有的手机号码频繁通话的事实。 10.藤县水利局关于金鸡镇兴隆村富祝组村民与海宇河砂公司人员发生纠纷的情况汇报载明：2013年7月1日海宇河砂公司与富祝村民发生纠纷后，县水利局向海宇公司发出书面通知要求海宇公司未解决纠纷前不得进入富祝范围河段采砂。2013年9月7日富祝村民与海宇河砂公司工作人员发生争执，县河砂大队赶赴现场调查调解，书面通知海宇公司立即停止采砂和运输。9月8日16时许县河砂执法大队接到海宇公司报称富祝村民和海宇公司工作人员发生纠纷引发冲突事件，造成7名村民、2名海宇河砂公司工作人员受伤。根据县河砂执法大队调查了解，引发矛盾纠纷主要是个别村民为了经济利益，以损坏道路为由，煽动群众蓄意制造群体性事件。 11.金鸡镇人民政府关于兴隆村富祝组村民与海宇河砂公司人员发生纠纷的情况汇报载明：2013年9月7日富祝村民和河砂方协商不成在公路上筑起两个水泥墩，次日中午河砂方以在修路时已经出资7.5万元为由将水泥墩铲掉，造成双方冲突事件发生，造成村民重伤1人、轻伤6人，河砂方受伤3人。 12.浔江I标段河砂开采权出让合同载明：藤县水利局和藤县海宇建筑材料有限公司签订关于三段河段河砂开采权的出让情况，合同期自2012年8月20日至2014年8月20日。 13.暂停在纠纷河段采砂通知载明：藤县水利局在2013年7月1日、4日分别要求海宇公司在与沿岸的兴隆村村民纠纷未解决前暂停在北流河金鸡电站至交口电站河段采砂作业。 14.藤县水利局责令停止水事违法行为告知书载明：2013年9月7日藤县水利局书面通知盐砂口砂场在纠纷未解决前停止在盐砂口砂场采砂作业，并留置送达。 15.协议书载明：藤县海宇建筑材料有限公司将该公司中标的北流河交口标段盐砂口砂场交给蔡某1经营。 16.股份协议、砂场转让协议载明：2013年8月7日经谢振华、蔡某1、张某1、黄某3四个股东签订协议，盐砂口砂场、旺国砂场由谢振华、蔡某1、张某1、黄某3四人共同所有，并由蔡某1名下转到谢振华名下，由谢振华负责管理砂场日常事务，大事决策由全体股东集体决定。 17.关于兴隆村、交口村水泥道路硬化项目用砂的申请载明：2013年8月7日金鸡镇兴隆村委会和交口村委会因村道硬化项目需要河砂，分别向藤县海宇建筑材料有限公司申请并得到河砂500立方米和350立方米的支持。 18.藤县海宇建筑材料有限公司股权转让协议载明：2013年2月26日，杨某、梁某将其持有藤县海宇建筑材料有限公司股权转让给彭某1亮，梁某将其持有藤县海宇建筑材料有限公司的股权转让给莫贤强。 19.抽砂作业船租赁协议载明：藤县海宇建筑材料有限公司承租麦耀恒桂顺638号船自2012年8月30日至2014年8月30日；藤县海宇建筑材料有限公司承租麦耀南桂顺3328号船自2012年8月30日至2014年8月30日。 20.委托书载明：委托人藤县海宇建筑材料有限公司与受托人蔡某1于2013年4月1日签订委托书，委托人藤县海宇建筑材料有限公司自愿将北流河交口标段盐砂口砂场全权交给受托人蔡某1开采河砂和经营管理。 21.河道采砂许可证载明：藤县海宇建筑材料有限公司(法人代表彭某1亮)经藤县水利局批准获得河道采砂许可证。 22.证人程某证实：2013年9月8日，因水泥墩被铲，村民与砂场的人发生争吵，砂场的人往村民扔矿泉水瓶、石头，持铁管的年轻人冲向村民，欧某4被推落路底，欧某1还躺在地上。程某、欧某1还、欧某4、欧某2、李某1、“亚兰”、“亚华”七个人受伤。 23.证人欧某2证实：村民想让砂场方修路，在路面修水泥墩，砂场方铲掉水泥墩。2013年9月8日，村民与砂场方发生争执，砂场的人扔矿泉水瓶和石头，有三个人拿铁棍打中其右脚脚跟、大腿右侧、肩膀。欧某1还受伤倒地，头部流血，被送往藤县人民医院抢救。通过照片辨认出打架时在场的张传义、追打同村人的谢振华。 24.证人欧某3证实：2013年9月7日，因村里建的阻止运砂车出入的水泥墩被砂场的人破坏，欧某1还召集村民去阻止砂场拉砂车运砂。次日下午，村民到砂场与砂场的人发生争执，砂场有十多个“老湿”，有人扔矿泉水瓶，用铁管打村民，后来发现欧某1还、欧某14受伤。 25.证人欧某4证实：2013年9月7日，因村里建的阻止运砂车出入的水泥墩被砂场的人破坏，二十多个村民到砂场与砂场的人发生争执，砂场有三十多个“老湿”，有人扔矿泉水瓶和丢石头砸向其，事后，其和被打伤的人一起去医院验伤，其获得2000元赔偿。 26.证人黄某1证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场方人追打，有人用石头击打欧某1还。通过照片辨认出在欧某1还被伤害的现场的张传义、韩某2、指挥打村民的谢振华。 27．证人聂某、成某、霍某1、霍某2、阮某证实：2013年9月8日中午，村民筑的两个水泥墩被砂场的人用铲车铲掉，当日15时许，富祝组20名村民到路口处和砂场的人理论，砂场的一个老板向村民扔一个矿泉水瓶，也有向村民砸石头，砂场方的20多个年轻人拿铁管殴打村民，成某、欧某4、欧某1还被打伤。霍某2通过照片辨认出当时参与打架的谢振华。 28.证人龙某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，有一个穿白底花衣背着包的男子扔一个矿泉水瓶，接着有人砸石头，砂场方的人拿铁管、石头追打村民，欧某1还出血睡在地上。 29.证人李某1证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场的人追打，其被石头砸中腰部，有人用石头砸欧某1还头部。通过照片辨认出当时在现场的张传义、谢振华。 30.证人欧某5和证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场方人追打，欧某1还受伤。当时张森在场。通过照片辨认出当时最先动手打村民的谢振华、在场的张森、与村民争吵的张传义。 31.证人欧某6证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因河砂问题和砂场方发生争吵，村民被砂场老板和带来的20多名年轻人拿石头、铁棍打伤。 32.证人董某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因水泥柱被砂场老板铲掉发生争吵，15时许砂场老板带20多人来到长冲口想叫村民离开现场让他们的运砂车过，但是村民不愿意，砂场老板带来的20多人冲下来，并拿起水管（铁管）砸向村民，欧某1还被石头砸中头部。 33.证人谢某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场老板和带来的年轻人拿石头、铁棍打伤。通过照片辨认出指挥殴打村民的谢振华。 34.证人吴某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场老板和带来的20多名年轻人拿石头、铁棍打伤。 35.证人马某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场方人打伤，见到欧某4被打。 36.证人欧某7证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，砂场方的人冲向村民，“老湿”向村民抛石头，砂场方的人拿铁管欧打村民。 37.证人欧某8、麦某证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，村民被砂场方的人追打，欧某1还等人受伤。 38.证人欧某9证实：2013年9月8日15时许，富祝组村民因道路问题和砂场方发生争吵，欧某1还躺在地上，口鼻流血。 39.证人韩某2证实：2013年9月份，张森、谢振华、张传义与两三个村民在砂场坡顶争吵，随后水泥墩被铲，张森、谢振华、张传义和村民争吵。张森拿石头扔在水泥墩处的妇女。通过照片辨认出在9月8日打架发生前与拦路村民交涉的张传义、张森、韩某4、张某1、韩某3、彭某1亮、谢振华。 40.证人韩某3证实：彭某1亮代表海宇公司允许砂场采砂，砂场的股东是韩某1、韩某4、张某1、蔡某1，各占股25%，2013年8月，韩某4将其股份卖给谢振华。 41.证人蔡某1证实：彭某1亮代表海宇公司允许砂场采砂，砂场股东是韩某3、谢振华、张某1、蔡某1。 42.证人韩某1、韩某4证实：盐砂口砂场股东是韩某1、谢振华、张某1、蔡某1。 43.证人钟某1证实：2013年9月8日10时许，砂场来10多个陌生男青年，有人叫铲车铲富祝村在三岔路口旁边的水泥墩。15时许，发生打架。通过照片辨认，张森、张传义、谢振华和10多个年轻人到打架现场。 44.证人钟某2证实：2013年9月8日，张传义安排其在砂场开工，当天谢振华到砂场。通过照片辨认出案发当天到场的谢振华、张森、张传义。 45.证人欧某10证实：2013年9月8日8时许在长冲路口砂场方的人和村民打架，当天看见张传义、几个男青年在砂场。通过照片辨认出张传义。 46.证人李某2证实：2013年9月8日12时左右，张森叫其开铲车将富祝村的水泥墩铲走。李某2通过照片辨认出张传义是盐砂口管理砂场的人，张森是叫其开铲车推盐砂口叉路口水泥墩的人。 47.证人李某3证实：2013年9月8日其在盐砂口砂场路口见到很多村民在拦路，不让运砂车通过。通过照片辨认出谢振华、张森、张传义。 48.证人张某2证实：2013年9月8日下午，张森在电话中说盐砂口砂场和富祝村村民打架，打架时张森、谢振华、张传义都在场。 49.证人唐某1证实：2013年9月8日，张森和10多个陌生男青年上抽砂船，船头放着一捆铁管，砂船开到民乐村去，后来发生打架。通过照片辨认出在砂场出现的张传义。 50.证人唐某2证实：2013年9月8日，张森叫其开船抽砂，并带10多个年轻人持铁管上船防止村民上船，张森叫人驾驶一条机艇把这些男青年接走。15时许，张森打电话告诉其在富祝路口有人打架，并叫其把船开走。通过照片辨认出案发当日在船上并叫来10多名男青年上船的张森、平时买砂并在当天出现在砂船上的韩某2、张传义。 51.证人欧某11证实：2013年11、12月份，其听李某1讲村民被砂场人打伤，遂到砂场找人要求赔偿，砂场要其找负责人“彭某2”，“彭某2”给李某1、“阿某1”、欧某4、黄某1、欧某15的老婆“阿某2”等人按伤情轻重赔付2000至5000元不等的金额。 52.证人欧某12、姚某证实：听村民说父亲欧某1还在2013年被砂场方叫来的“老湿”砸中头部，之后其二人同政法委的人协商赔偿款，获得60万元赔偿金、5万元丧葬费，欧某1还出院不久死亡。父亲头颅骨有一个直径3-4厘米的洞，且布满裂缝。 53.证人欧某13证实：其父亲欧某1还受伤，河砂公司赔偿65万元。 54.李炳伟证实：其岳父欧某1还受伤后，砂场老板赔偿65万元。 55.证人陈某证实：欧某1还入院时是特重型颅脑损伤，已经昏迷，没有意识，呼吸也很弱，出院时没有意识，呼吸很弱，器官衰竭。 56.证人唐某3证实：2013年9月11日、10月10日，藤县水利局递交《关于在海宇建筑有限公司缴交的履约保证金中支付兴隆村重伤村民欧某1还抢救费用的请示》，获批资金13万元；《关于拨付维修长冲口至富祝渡口道路资金的请示》通过审批，获批资金62094元。 57.证人黄某2证实：2013年9月7日盐砂口砂场方和富竹村民发生矛盾，次日张某1报告村民聚集到砂场路口，其接到110指令后出警。 58.证人张某1证实：2013年4月份，其与蔡某1、谢振华、韩某2合股在藤县盐砂口砂场采砂。村民因得不到砂根款，数次与盐砂口砂场发生争执，最后一次冲突一村民受伤，砂场赔付65万元。 59.藤公刑技活检[2013]第221号法医学人体损伤程度鉴定书、有关欧某1还损伤情况的说明，欧某1还损伤为重伤，无法判断被害人死亡与本次伤害的关系。 60.南宁中一司鉴〔2019〕法病鉴字第0343号司法鉴定意见书，证实经对欧某1还尸骨一具、广西藤县人民医院病历资料复印件一份、《藤县公安局物证鉴定室鉴定意见书》复印件一份进行鉴定，认定被鉴定人欧某1还符合被他人用硬质圆形棍棒打击头部导致重度颅脑损伤后多器官功能衰竭死亡。 61.桂公（刑）鉴（DNA）字[2019]0165号鉴定书，证实“欧某1还”的尸骨样本与被害人亲属欧某16、欧某13的基因型符合单亲遗传关系。 62.勘查笔录、现场图、现场照片载明：案发现场位于藤县兴隆村富祝盐砂口路口。中心现场位于通往富祝组路口方向的三叉路口，在中心现场可见通往富祝组的村路上距离三叉路口为35米，现场村路上发现一处0.65×0.55米宽的血泊，距离路边为0.42米；在距离该血泊北面约0.75米处发现一小堆散开的碎石，在碎石旁边0.7米处发现—条干竹竿；在血泊的西面约0.35米靠近山边的一个大石头的石缝中发现一个用红色胶膜包裹的物品，拆开发现为一颗上面沾有疑似血迹的石头。在距离血泊的南面60米的村路边发现一辆倒地的车牌为桂Ｄ×××××红色两轮摩托车，检查发现该摩托车车头、油箱等部位被敲烂，在倒地摩托车北面约13米路边发现一个被敲烂的头盔，距离路边为19厘米。在三叉路口北边往兴隆方向约57米路边靠近山边处发现两个棕红色胶桶注满水泥的水泥墩。侦查人员依法对现场血迹、物证予以提取。 63.被告人谢振华供述：其是盐砂口砂场股东之一，因村民向砂场索要砂根款未果，村民经常阻扰采砂。在打架前一晚，“铁头二”与“一屎”商议叫“老湿”上船，其与“铁头二”各联系数人。打架当天张森也叫了人，股东们叫来的人带有打架用的铁水管等工具。 64.被告人张森供述：其是盐砂口砂场的股东之一。砂场与村民因砂根款问题产生矛盾，村民数次阻扰采砂，2013年9月6日晚，“一屎”与谢振华商议叫“老湿”到砂场。9月7日，其搭乘六七名“老湿”去采砂期间未有村民登船阻扰，“老湿”带有铁管。同日下午村民与砂场发生冲突，张传义、谢振华、韩某2与村民协商，谢振华被村民打中背部。张森通过照片辨认出张某1、韩某5、张传义、韩某4、谢振华。张森否认参与打架。 65.被告人张传义供述：打架当天，张森打电话安排其开机艇接持有铁管的社会青年到砂场增援谢振华，社会青年是谢振华召集，听谢振华和韩某2指挥，听说铁管是韩某2准备，与村民发生冲突时，谢振华、韩某2、司机、社会青年往村民扔矿泉水瓶、小石子、持铁管打。张传义否认其本人在打斗现场。张传义通过照片辨认出“阿鸡”就是打架当天到场并召集“老湿”前来参与打架的男子、张某1、张森、韩某2、谢振华。 原判认为，被告人谢振华因经营纠纷纠集他人持械聚众斗殴，造成一人死亡的严重后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。被告人张森、张传义安排、接送他人持械到指定地点聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，张森、张传义接送他人到斗殴现场，对危害后果的发生具有推动作用，是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人在庭审期间否认犯罪事实，在量刑时予以综合考虑。公诉机关指控张森、张传义犯故意伤害罪罪名不当。本案已作出全额赔偿，根据各被告人在本案中的地位作用及认罪悔罪态度，结合本案的起因，决定对三名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢振华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。二、被告人张森犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。三、被告人张传义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。四、扣押在案的石头、竹棍1根予以没收，存案备查，其他扣押物品由公安机关依法处理。 被告人谢振华上诉提出，其被威迫、诱导作有罪供述，所供不属实；法医鉴定意见存在极大疑问；其有足够证据证明不在案发现场。谢振华的辩护人辩护提出，没有确实、充分的证据证实谢振华指挥并最先殴打村民；有证据证实，谢振华在打架一开始就受伤离开，不在打架现场参与或进行指挥；没有证据证实谢振华与他人合意纠集社会闲散人员来聚众斗殴；被害人欧某1还死因鉴定结论不具有客观性、唯一性和排他性；谢振华不符合聚众斗殴转化为故意伤害罪的条件，一审判决适用法律错误。 被告人张森上诉提出，其没有聚众斗殴的主观故意，本案中村民明显属于加害方，砂场方的行为属于正当防卫；其无伙同、安排、接送他人持械到指定地点聚众斗殴的行为，客观上不构成持械聚众斗殴；本案实际上属于砂场方与村民因争吵而引起的临时起意的打架行为，应由直接实施打架行为的个人承担相应刑事责任。张森的辩护人辩护提出，张森不构成聚众斗殴罪，即使构成聚众斗殴罪，也并非持械聚众斗殴，而仅仅是其他积极参加者，应在三年以下有期徒刑的刑罚幅度内量刑。 张传义上诉提出，其没有参与和指使他人持械参与斗殴，也没有参与聚众斗殴；其通过亲属联系公安机关自首，一审判决不予采纳不公平。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经庭审举证、质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定被告人谢振华因经营纠纷纠集他人持械聚众斗殴，造成一人死亡，被告人张森、张传义安排、接送他人持械到指定地点聚众斗殴的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由和辩护意见经查：（1）谢振华在侦查期间所作的有罪供述，有同步录音录像，原判对谢振华申请非法证据排除已予以审查并排除。多名证人证实谢振华在案发现场，并辨认出谢振华殴打村民且是最先动手的砂场方负责人；同案人张森、张传义供述，社会闲散人员是谢振华召集，听谢振华指挥。被害人欧某1还的死因鉴定由具备鉴定资质的司法鉴定机构依据尸骨、医院病历资料、物证鉴定等进行，鉴定程序合法且经庭审质证属实，鉴定意见合法、客观（2）张森在共同犯罪中，接送他人到斗殴现场，安排“老湿”协助铲除水泥墩，行为积极主动。多名证人证实案发经过，并分别辨认出参与斗殴的三被告人均到现场与村民发生冲突；张森归案后供述其所参与的犯罪行为，且与同案人供述相互印证。（3）张传义在案发当天开机艇接持有铁管的社会青年到砂场参与斗殴，并在现场与村民发生冲突，积极参与斗殴。张传义虽主动到公安机关投案，但未供述主要犯罪事实。故谢振华、张森、张传义上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人谢振华纠集他人持械聚众斗殴，造成一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处；上诉人张森、张传义安排、接送他人持械到指定地点聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。谢振华组织、策划、指挥聚众斗殴，是聚众斗殴的首要分子，在聚众斗殴共同犯罪中，张森、张传义行为积极，均属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢振华、张森、张传义上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏建规 审 判 员 周卫平 审 判 员 徐 丽 二〇二〇年六月一日 法官助理 甘政宏 书 记 员 黄通海