湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终902号 上诉人(原审被告)：李丹，女，汉族，1972年9月9日出生。 委托诉讼代理人：李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：蒋有运，男，1971年4月14日出生，汉族。 委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。 上诉人李丹因与被上诉人蒋有运合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李丹上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人不负担向被上诉人退还合伙现金的法律责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。原审判决未查清上诉人经手的支出，上诉人实际经营支出远超原审认定数额，还有10多万元支付未予审查认定。被上诉人经手收入未查清，合伙经营后的业务收入全部归被上诉人收取，但被上诉人在一审中对此未陈述清楚。原审适用法律错误，原审判决将不确定的合伙债务列入分配范围，没有法律依据，且李丹、蒋有运起诉杭州金兑信息技术有限公司合同纠纷一案，杭州市拱墅区人民法院正在审理，尚未审结，合伙债权不能确定，如一审判决生效，则合伙债权不能执行兑现。原审判决认定合伙尚有现金结余错误，原审判决将上诉人实际经营开支作为合伙出资份额，没有法律依据，被上诉人因身份原因将98万元交给上诉人代为管理，上诉人在实际经营中已将剩余的18万元连同自由资金一起用于合伙经营开支，不存在结余18万元现金或资金的情况。 蒋有运辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 蒋有运向一审法院起诉请求：李丹向蒋有运返还借款98万元，并按年利率6%支付自2019年5月22日其支付利息至借款清偿完毕。诉讼过程中，蒋有运变更诉讼请求为：李丹向蒋有运返还原投资款342837.25元，并按年利率6%支付自2019年5月22日起支付利息至借款清偿完毕。 一审法院认定事实：1．2017年2月，李丹、蒋有运商量合伙代理“优保”品牌保险销售。2月17日，蒋有运向李丹转账98万元。2月22日，蒋有运、共同与杭州优保控股有限公司签订《代理经营合同》（该公司后更名为杭州金兑信息技术有限公司）。同日，被告向该公司支付80万元定金。3月23日，双方以被告独资形式注册成立柳州市保税科技有限公司。因杭州金兑信息技术有限存在欺诈行为，致使柳州保税科技有限公司无法经营。2017年9月1日，双方结算：截至2017年8年31日，被告为经营支付房租、工资、生活费、购买礼品等共计474325.5元。双方在结算单上签字，因上述费用均由支付，在签名时括注为投资款。2．为追回向杭州金兑信息技术有限公司支付的定金80万元，2018年4月4日，杭州市拱墅区人民法院受理了蒋有运、提起的合同纠纷一案［案号（2018）浙0105民初3739号］。律师代理费30000元，双方商定，蒋有运负担21450元、负担8550元。现该案尚未审结。3．合伙投资、支出、现有资产等数据如下：总投资1454328.5元（其中蒋有运投资980000元，占比67.4％、投资474328.5元，占比32.6％）、债权800000元、现有资产现金180000元、支出474328.5元，结算亏损474328.5元。4．因亏损分担问题，双方发生纠纷。蒋有运要求被告全额返还98万元，无果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，蒋有运、双方共同出资、共同经营，代理“优保”品牌保险销售，符合合伙关系的生效要件，双方之间的合伙关系合法有效。民法通则规定，合伙人按照协议共负盈亏，共担风险。本案中，合伙已实际终止，对合伙合伙债权、现有资产、支出，应当按出资比例分配、分担：①．对外债权800000元，蒋有运占67.4％分配539200元、占32.6％分配260800元。②．现金180000元，由蒋有运按67.4％分配121320元、按32.6％分配58680元。③．合伙亏损474328.5元，由蒋有运按67.4％分担319697.4元、按32.6％分担154631.1元。综合投资、债权、资产及亏损，蒋有运可退得现金121102.6元（980000-539200-319697.4），可退得现金58897.4元（474328.5-260800-154631.1）。因合伙现金由持有，蒋有运要求其返还，应予支持。蒋有运要求各按50％确定亏损分担，应予调整。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：1、合伙债权800000元，由蒋有运、李丹按出资比例共同收取（蒋有运收取539200元，李丹收取260800元）；2、李丹于本判决生效之日起十日内向蒋有运退还合伙现金121102.6元；3、驳回蒋有运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6442元，李丹负担1360元（原告已垫付，被告应在执行中清偿），蒋有运负担5082元。蒋有运预交的358元，予以退还。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张向本院提交了证据一、民事判决书一份，证明双方的合伙债权经法院生效文书确认为60万元；证据二，合伙记账支出，证明李丹尚有26567元开支未计入合伙支出。被上诉人对证据一无异议，对证据二有异议，此账单不属于新证据，且提交的证据只有9月之前有被上诉人签字，无法证实其出资真实性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在二审中上诉人提交了杭州市拱墅区人民法院生效文书，证明一审法院对双方债权数额为80万元认定错误，实际为60万元，本院予以确认。对证据二，上诉人认为双方尚有支出26567元未予列入合伙企业支出，结合流水账凭证，9月1日至9月10日开支有被上诉人签字，共计17241元，本院予以确认，其余款项未经被上诉人签字认可，且上诉人未提交其他证明予以佐证，本院不予认可。 对一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，上诉人认为一审法院对其出资数额认定错误，被上诉人的出资中18万元实际已经用于公司开支，一审认定尚有18万元现金结余错误，上诉人的出资数额应当减去此18万元。经审理查明，2017年9月1日，经双方结算，双方共计用去474325.5元，上诉人在结算凭证上签字并明确认可474325.5元为投资款，而该18万元实际掌握在上诉人手中，使用应当经双方一致同意，而上诉人未提交相关的证据证明该款项使用经双方一致认可，应当承担举证不能的不利后果，即上诉人实际出资尚有18万元未到位，一审法院认定合伙尚有18万元现金结余正确。本院认定，双方合伙期间的合伙投资、支出、现有资产等数据如下：总投资1454328.5元（其中蒋有运投资980000元，占比67.4％、李丹投资474328.5元，占比32.6％）、债权600000元、现有资产现金180000元、支出491569.5元（474328.5元＋17241元），结算亏损491569.5元（474328.5元＋17241元）。因合伙已实际终止，对合伙债权、现有资产、支出，应当按出资比例分配、分担：①．对外债权600000元，蒋有运占67.4％分配404400元、李丹占32.6％分配195600元。②．现金180000元，由蒋有运按67.4％分配121320元、李丹按32.6％分配58680元。③．合伙亏损491569.5元，由蒋有运按67.4％分担331317.84元、李丹按32.6％分担160251.65元。综合投资、债权、资产及亏损，蒋有运可退得现金121320元。 综上所述，李丹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1440号民事判决； 二、合伙债权600000元，由蒋有运、李丹按出资比例共同收取（蒋有运收取404400元，李丹收取195600元）； 三、李丹于本判决生效之日起十日内向蒋有运退还合伙现金121320元； 四、驳回蒋有运的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6442元，李丹负担1360元，蒋有运负担5082元。二审案件受理费6442元，由李丹负担1360元，蒋有运负担5082元。双方预交的诉讼费在执行程序中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年六月十一日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳