浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终189号 上诉人（原审原告）余建萍，女，1963年6月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）余建华，男，1965年11月15日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托代理人汪占魁、范容，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）绍兴市越城区东湖街道办事处，住所地浙江省绍兴市越城区会龙大道1号。 法定代表人赵建标，主任。 出庭行政机关负责人刘杰，副主任。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 原审第三人余传根，男，1957年2月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人余建华、余建萍，上诉人绍兴市越城区东湖街道办事处（以下简称“东湖街道办“）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初206号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本院不开庭进行了审理。上诉人余建华及委托代理人汪占魁，上诉人东湖街道办副主任刘杰、委托代理人蒋凌超到庭应询，原审第三人余传根经本院传唤未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。 上诉人余建华、余建萍一审起诉称，原坐落于绍兴市××城区××（现××街道新华社区）、国有土地使用权证号：越国用（城东）字第××号、宗地号：4××、用地面积：95.82平方米国有土地上的房屋系余伟成所有。2017年，因东湖镇则水牌棚户区改造项目的推进实施，案涉房屋所在区域被纳入征收范围，由东湖镇人民政府（后变更为被告东湖街道办）负责实施征收。2017年4月19日，被告东湖街道办在征收前的调查登记准备工作中，指派新华居委会将余伟成持有的越国用（城东）字第××号国有土地使用权证收交。但此后，被告东湖街道办却一直没有和余伟成及其家属联系征收补偿安置事宜。2017年10月，余伟成通过亲戚告诉后才得知，案涉房屋周边的其他住户均已与被告东湖街道办签订征收补偿安置协议并搬迁腾空，该区域的征收补偿安置工作基本已经结束。余伟成立即让儿子即原告余建华到被告东湖街道办了解和反映情况，要求被告东湖街道办对其进行安置补偿，但被告东湖街道办既不协商订立安置补偿协议，也不依法提出安置补偿方案。此后，被告东湖街道办在未对余伟成进行征收补偿的情况下，擅自将余伟成的房屋征收并拆除。原告认为，被告东湖街道办违反法律规定征收并拆除余伟成所有的房屋，其征收行政行为违法，严重侵害了余伟成的合法权益。被告东湖街道办受绍兴高新技术产业开发区管理委员会委托组织实施案涉房屋所在区域的房屋征收补偿安置，故被告应当对余伟成的征收补偿安置可得利益、利息等各项损失进行行政赔偿。另因有权提起诉讼的权利人余伟成已于2017年12月15日去世，原告余建华、余建萍系余伟成的子女，属于余伟成的近亲属，依法有权提起行政诉讼。两原告为维护其合法权利，特提起诉讼，请求：1.判决确认被告东湖街道办征收余伟成所有的位于原××城区城东乡新华居委会、国有土地使用权证号：越国用（城东）字第××号、宗地号：4××、用地面积：95.82平方米的房屋的行为违法；2.判令被告向两原告赔偿因上述违法行政征收行为造成的损失1000000元；3.本案诉讼费由被告承担。经本院释明后，原告明确第一项诉讼请求为判决确认被告东湖街道办于2017年9月中旬拆除登记在余伟成名下的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号4××、用地面积95.82平方米房屋的行为违法。 一审法院审理查明，原告余建华、余建萍系余伟成（于2017年12月15日死亡）的子女，从小生活居住在杭州。1993年10月5日，原绍兴市越城区土地管理局分别向余伟成及第三人余传根颁发了越国用（城东）字第××号、8××4号国有土地使用证。越国用（城东）字第××号国有土地使用证载明：土地使用者余伟成，地址城东乡新华居委会，图号区-3-21，地号4××，用途住宅，四至为东至杂地、南至余世达、西至余来大、余阿大、北至杂地、路，用地面积95.82平方米，其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米。越国用（城东）字第××号国有土地使用证载明：土地使用者余传根，地址城东乡新华居委会，图号区-3-21，地号542，用途住宅，四至为东至杂地、南至余世达、西至余阿大、来大、北至路，用地面积166.22平方米，其中建筑占地124.92平方米。2014年12月1日，绍兴高新技术产业开发区管理委员会批复同意东湖镇人民政府制定的《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》。2017年，原告及第三人所在的东湖镇新华居委会列入改造拆迁范围，原告及第三人的房屋在拆迁范围内。2017年4月19日，余伟成持有的越国用（城东）字第××号国有土地使用证上交给东湖镇新华居委会。2017年9月7日，被告东湖街道办事处（原东湖镇人民政府）与第三人余传根签订《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。根据被告的陈述，因涉案房屋当时由第三人余传根在居住使用，认为房屋全部是第三人余传根的，故安置给了第三人余传根。2017年9月中旬，涉案房屋被拆除，拆除后现状为平地，无法进行实地勘测。2017年10月9日，原告余建华向越城区信访局信访要求解决房屋被拆除却没有得到安置补偿之事项。2017年10月27日，被告作出《信访事项处理意见书》，主要内容为：余伟成系原东湖镇新华居委会居民（现实际居住在杭州，与余传根为堂兄弟，双方父亲为亲兄弟），余传根系原东湖镇新华居委会居民（现实际住在绍兴市××），经东湖镇则水牌棚户区改造指挥部权属认定组核实，越国用（城东）字第××号、8××4号两本国有土地使用权证为重复发证，现无法认定实际产权人，需经以上两户根据实际情况共同协商或请相关权威部门重新进行产权认定后方可签约结算。因被告东湖街道办未履行《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，第三人余传根于2018年1月12日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求被告东湖街道办履行该协议，绍兴市越城区人民法院同日以（2018）浙0602行初25号立案受理。2018年5月22日，两原告向绍兴市越城区人民法院提起本案诉讼并申请异地管辖，因本案的审判须以其他行政案件的审理结果为依据，该院于2018年10月25日对本案中止诉讼。2018年1月29日，被告东湖街道办作出（2018）东湖街道行决字1号行政决定，认为根据余伟成提供的土地权证及国土部门的核实，证实余传根与被告东湖街道办签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》中所涉及的房屋存在权属证明重复，即余伟成亦拥有同一块土地同一处房屋上的土地使用权证，签订安置协议时存在重大误解，继续履行将存在明显不当，决定撤销余传根与东湖街道办于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。余传根不服该1号行政决定，于2018年3月19日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，绍兴市越城区人民法院对（2018）浙0602行初25号案中止诉讼。2018年7月16日，绍兴市越城区人民法院作出（2018）浙0602行初88号行政判决，撤销被告东湖街道办于2018年1月29日作出的（2018）东湖街道行决字1号行政决定。被告东湖街道办不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2018年11月19日，绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06行终366号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月19日被告东湖街道办作出（2018）东湖街道行决字2号行政决定，决定撤销余传根与被告东湖街道办于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。余传根不服该2号行政决定，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后撤回起诉，绍兴市越城区人民法院于2019年2月14日作出（2019）浙0602行初37号行政裁定，准许余传根撤回起诉。2019年5月14日，绍兴市越城区人民法院对余传根与被告东湖街道办不履行国有土地上房屋征收安置补偿行政协议一案作出（2018）浙0602行初25号行政判决，驳回余传根的诉讼请求。余传根不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2019年8月29日，绍兴市中级人民法院作出（2019）浙06行终353号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年11月1号，被告东湖街道办和绍兴市自然资源和规划局越城分局共同作出《情况说明》，认为余传根房屋和余伟成房屋上述两本土地使用权证在早期登记时存在疏漏，导致两处房屋的部分使用权面积存在登记重叠。余传根不服该《情况说明》，于2019年2月26日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，要求撤销该《情况说明》。2019年8月1日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2019）浙0603行初57号行政裁定，驳回余传根的起诉。余传根不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2019年9月12日，绍兴市中级人民法院作出（2019）浙06行终508号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。2019年10月22日，余传根向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求判决确认被告东湖街道办和绍兴高新技术产业开发区管理委员会对余传根所有的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号542、用地面积166.22平方米的房屋拆除行为违法并赔偿损失。2020年2月28日，绍兴市越城区人民法院作出（2019）浙0602行初286号行政裁定，驳回了余传根的起诉。 一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。本案原告余建华、余建萍系余伟成子女，越国用（城东）字第××号国有土地使用证登记的土地使用者为余伟成，余伟成于2017年12月15日死亡，两原告作为余伟成的近亲属，有权提起本案诉讼。该法第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案涉案房屋系东湖街道办实施拆除，故被告主体适格。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十七条第一款、第二款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。第二十八条第一款规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，涉案房屋之国有土地使用证登记在两原告父亲余伟成名下，被告东湖街道办在没有与被征收人签订安置补偿协议、也没有报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定及未按照先补偿后搬迁的原则的情况下，拆除了涉案房屋，显然违反上述规定。鉴于该拆除行为不具有可撤销内容，应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，两原告所有的越国用（城东）字第××号国有土地使用权上的房屋在没有得到安置补偿、被告也没有报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定及未按照先补偿后搬迁的原则的情况下，拆除了涉案房屋，侵犯了两原告的合法权益并造成了损害，两原告有依法取得赔偿的权利。鉴于本案系征收引发的涉赔偿补偿安置纠纷，且双方当事人均同意按照《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》和《则水牌棚户区拆迁改造全货币补偿安置相关政策说明》的相关规定进行协商解决，故两原告就其被征收的房屋价值、面积、临时安置费、搬家补助费、提前搬迁奖等事项，仍可与被告就本案安置补偿事项签订相关协议。至于房屋面积的认定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”的规定，现两原告提供了越国用（城东）字第××号国有土地使用证，而被告则认为越国用（城东）字第××号、8××4号两本国有土地使用证存在登记重叠，但没有提供证据证明越国用（城东）字第××号国有土地使用证登记有误，故应承担举证不能的不利后果。涉案房屋面积应当按越国用（城东）字第××号国有土地使用证记载的面积进行认定，即用地面积95.82平方米，其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米。如果原、被告双方在合理期限内不能达成协议的，被告应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》，并参照《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》和《则水牌棚户区拆迁改造全货币补偿安置相关政策说明》等相关规定，依法及时作出赔偿决定。综上，被告拆除两原告房屋的行为应确认违法，由此给两原告造成的损失，依法应承担赔偿责任。第三人经该院传票传唤拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决1.确认被告东湖街道办于2017年9月中旬拆除登记在余伟成名下坐落于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号4××、用地面积95.82平方米（其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米）房屋的行为违法。2.责令被告东湖街道办于本判决生效之日起90日内对原告余建华、余建萍依法予以赔偿。案件受理费50元，由被告东湖街道办负担。 上诉人余建华、余建萍上诉称：1.一审判决对本案行政赔偿的标准确定，仅认定了按照依法征收所应得到的安置补偿标准，但没有对房屋本身价值的赔偿标准进行认定，也没有考虑对被上诉人违反征收和违法拆除行为的惩戒。在房屋违法征收拆除的行政赔偿案件中，赔偿数额至少应不低于赔偿请求人依照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿权益。根据《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，原告可以获得的权益包括征收补偿安置权益和房屋本身评估价值及房屋装修、附属物补偿金、未按约支付补偿款的违约金。一审仅支持征收补偿安置权益。2.根据《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能返还财产或恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案涉案房屋系因旧城区改造而被拆除，上诉人余建华、余建萍既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求选择房屋予以产权调换。请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人东湖街道办上诉称，1.一审判决认定事实错误。2017年9月，上诉人东湖街道办与第三人余传根签订《安置补偿协议》并拆除当时余传根居住使用的房屋。事后，发现该房屋存在土地证登记重叠的情况，故撤销上述安置协议。上诉人东湖街道办仅拆除余传根居住使用的房屋，没有拆除其他房屋。2.土地权登记存在重复登记的情形。请求撤销一审判决，改判驳回上诉人余建华、余建萍的诉讼请求或发回重审。 对东湖街道办的上诉，余建华、余建萍答辩称：1.东湖街道办在一审及上诉过程中均认为余伟成房屋与余传根房屋的国有土地使用权证存在重复登记的情况，其拆除涉案房屋中有部分属于余伟成、有部分属于余传根。但本案上诉的理由是拆除房屋均属于余传根，前后矛盾。2.东湖街道办“重复登记”的证据是其与绍兴市自然资源和规划局越城分局共同出具的《情况说明》，但该《情况说明》仅是单位出具的证明，不能产生物权变动效力，不能推翻涉案国有土地使用权的物权登记效力。3.东湖街道办提供的证据不足，一审判决对认定事实清楚，适用法律正确。 对余建华、余建萍的上诉，东湖街道办答辩称：一审判决确定的补偿标准合理。 本院经审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据越国用（城东）字第××号国有土地使用证显示，涉案房屋原登记在上诉人余建华、余建萍父亲余伟成名下，涉案房屋被拆除之前，上诉人东湖街道办既没有与被征收人签订安置补偿协议，也没有报请有权单位作出补偿决定，一审法院确认拆除行为违反并无不当。上诉人东湖街道办主张登记在余伟成名下的国有土地使用证与登记在第三人余传根名下的国有土地使用证部分面积重叠，对此上诉人虽然提供其与绍兴市自然资源和规划局越城分局共同出具的《情况说明》，但根据绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行初57号行政裁定及本院（2019）浙06行终508号行政裁定认定的事实，该《情况说明》不能产生不动产物权变更或消灭的法律后果。在涉案房屋的不动产登记未经法定程序进行变更的情况下，上诉人东湖街道办认为房屋存在“重复登记”的理由缺乏证据支持，一审法院未予采纳并无不当。涉案房屋因政府征收行为而被拆除，上诉人余建萍、余建华因房屋被拆除所能获取的赔偿金额不应低于房屋被依法拆迁时所得到的补偿。一审法院要求上诉人东湖街道办在无法与上诉人余建萍、余建华就补偿事项达成一致意见的情况下，参照《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》和《则水牌棚户区拆迁改造全货币补偿安置相关政策说明》的规定作出赔偿决定，当然包括方案中规定安置补偿方式、产权调换安置结算办法、货币补偿、市场化安置结算办法、各类补助及奖励等内容，能够保证赔偿数额不低于依照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿利益。一审法院依据上述理由责令上诉人东湖街道办限期作出赔偿决定并无不当，上诉人余建华、余建萍要求对东湖街道办进行惩戒于法无据。 综上，一审判决并无不当，上诉人余建华、余建萍，上诉人东湖街道办的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人余建华、余建萍负担25元，由上诉人绍兴市越城区东湖街道办事处负担25元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 蒋 瑛 审判员 范卓娅 审判员 傅芝兰 二〇二〇年六月十六日 书记员 孟树楠