江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1144号上诉人（原审原告）：上海旭梁资产管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：吴翰石，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱黎明、苏爽，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港金航置业有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。法定代表人：乔汉卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马从志，江苏铸石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金永鑫，男，1983年4月20日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：史继勇，男，1965年2月7日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人上海旭梁资产管理有限公司（以下简称旭梁公司）因与被上诉人连云港金某置业有限公司（以下简称金某公司）、金永鑫、史继勇建设工程合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人旭梁公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求（上诉人一审第2项诉讼请求中载明的“违约金300万元”减少至“100万元”，合同可期待利益的500万元不再主张，该项其余内容不变；一审第五项诉讼请求的第一次诉讼发生的保全责任保险费8000元不再主张，本案一审的保全责任保险费13135.5元继续主张，故本案上诉请求总标的额降低为1539135.5元，一审第1项诉讼请求中的利息主张按一审诉讼请求不变）；2、本案一审、二审的诉讼费、保全费、和保全担保费由被上诉人承担。事实和理由：金某公司违反双方签订于2016年7月15日的合资合作开发《协议书》、《补充协议》、《承诺书》和《补偿协议书》约定的主要义务，违约在先，且构成了根本性违约，不存在上诉人违约在先的情况。一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，认定上诉人主张的保全担保费没有依据的说法错误，上诉人的一审诉讼请求应当得到支持。一、一审法院认定上诉人违约在先事实不清，金某公司先行违约和根本性违约事实清楚，故其应当承担相应的违约责任。被上诉人存在下面五个方面的先行违约行为，且构成了根本违约。（一）协议约定了金某公司应当持有合法有效的土地出让合同，但金某公司违反了该约定义务，构成了先行违约和根本违约。一审判决对此未予认定，且认定上诉人违约在先，事实不清。1、金某公司违反了协议约定的有关土地出让合同和项目开发权的义务。《协议书》的标的物是国有建设用地使用权及相关的项目开发权，双方合作的基础是原市国土局与金某公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，金某公司必须对涉案的国有建设用地有进行房地产项目开发的土地使用权。但涉案土地的出让合同自2015年9月9日就已被解除，金某公司从协议签约时就已违反了约定的义务，且该违约状态及重大权利瑕疵一直持续到上诉人提起第一次诉讼时仍未有任何改变。2、三被上诉人隐瞒事实，属于严重的欺诈行为，已构成根本违约。2015年9月9日，原市国土局已经解除了《国有建设用地使用权出让合同》，即在签约时土地出让合同已被解除，金某公司仍在2016年7月15日签订的《协议书》多个条款中写明，其拥有合法有效的土地国有建设用地出让合同、涉案土地的使用权和项目开发权等，而事实上涉案地块的土地使用权早因原市国土局行使出让合同解除权而丧失。在金某公司在签订协议时就已经违约，且违约状态一直处于持续状态，至2019年1月13日前，涉案土地出让合同一直处于被解除状态，明显属于金某公司的先行违约行为，使得上诉人的合同目的根本不可能实现。项目土地和金某公司存在着协议约定的权利瑕疵，违反了《协议书》的约定。一审诉讼过程中，三被上诉人隐瞒项目土地已被预查封以及金某公司有多起已决民事诉讼案件，需要其承担总计达几百万元工程款和利息的事实，这些均违反了《协议书》第一条第三款“甲方承诺”第1项的约定，均属于严重的先违约行为。（二）协议约定上诉人缴纳土地出让金余款是以金某公司先完成工商年检等合法合规的相关所有手续为前提。《协议书》第一条第三项第7点约定：“在乙方（上诉人）完成缴纳土地款项前，甲方（金某公司）须完成工商年检及合规合法的相关所有手续并向乙方移交所有的合法证件包括建筑施工图，电子档案等资料及所有印章，若须以乙方行为为前提而非甲方因素导致该相关手续不能办理的，甲方的该相关责任免除，交付行为作相应顺延，但甲方负有配合协助全程办理义务”。该约定的焦点是上诉人缴纳土地款项须以金某公司完成工商年检及及合规合法的相关手续为前提，而不是上诉人在签约时是否对金某公司公章、相关证照情况的知情与否。事实上，正是由于上诉人对公章、证照等事宜知情，产生对金某公司法人主体资格及项目开发手续能否存续的不安，才有此协议约定，确保金某公司的法人主体资格及涉案项目的开发资质和开发权，保证双方合资、合作关系能够顺利开展。（三）协议约定上诉人缴纳土地出让金余款以金某公司完成股权转让为前提。双方在合同第一条第三项第3点的约定及2016年7月15日金某公司及其主要股东金永鑫、史继勇向上诉人出具的《承诺书》，都明确表达出金某公司负有先履行股权转让的义务。但三被上诉人负有的该项股权转让义务一直未得到履行。之所以要有这样约定，除了协议约定以外，还有着十分明显而重要的市场交易惯例的约束。由于土地出让金的主体必须是金某公司才可依法依规完成缴纳，而只有进行了股权转让，成为金某公司的控制人后，上诉人才能放心地将资金注入金某公司的账户，才能确保资金安全地缴纳到土地出让金的法定账户。（四）三被上诉人与江苏瀚景某园林景观建设工程有限公司（以下简称瀚景某公司）签订《金某花苑合作协议书》及双方后续的履约行为，构成根本性违约。被上诉人与上诉人签订合作开发协议后，又转头与瀚景某公司签约合作，违反了上诉人与被上诉人签订的一系列合作开发协议。此后，三被上诉人又向连云港市人民政府申请恢复土地出让合同效力、减免土地出让金余款未交的滞纳金等并获同意。三被上诉人又履行了工商登记，金某公司的股权按约全部转让给新股东，进行了股权变更登记。上述违约行为使得上诉人签约合作开发金某花苑项目的合同目的无法实现，属于三被上诉人的根本性违约行为。二、上诉人履行缴纳土地出让金余款等款项义务的条件始终未能成就，缴纳土地出让金及违约金属于客观不能，其过错在于被上诉人，上诉人既无违约，也无过错。（一）上诉人履行交土地款项义务的条件始终未成就，故不存在违约在先的情况。在本案合同履行期间，三被上诉人在2017年10月上诉人第一次提起关于本案的民事诉讼时，仍未完成上述工商年检及合规合法的房地产开发和公司经营的相关手续和公司股权转让等义务。因此，上诉人履行缴纳土地出让金余款等土地款项的前提条件始终未成就，故不存在上诉人违约在先的情况。（二）原市国土局解除了该地块的土地出让合同，致使上诉人不具备缴纳土地出让金等的客观条件，上诉人在协议履行期间向国土、财政部门缴纳土地出让金义务的基础并不存在。（三）上诉人无法完成缴纳土地款项的义务属于客观不能，不构成违约，且客观不能的过错在于三被上诉人。被上诉人从未向上诉人提供原连云港市国土资源局缴纳土地出让金等款项的财政银行账号，致使上诉人无法履行缴款的义务，客观上也不具备履行缴款的义务的条件，上诉人对此并无过错或违约情况。相反，上述情况均应归责于三被上诉人。（四）因原市国土部门拒收土地出让金等款项，导致上诉人无法完成缴纳土地出让金余款等土地款项的义务，其原因是金某公司的过错所致，其应当承担相应的违约责任。一审判决无视协议中对正常付款的责任约定，实质是对基本事实认定不清。涉案协议第一条第三项第3点中有“若因不符合土地部门收费相关规定，甲方应会同新沂市公安局协助办理正常的付款，否则引发的责任及损失由甲方承担”的约定，此约定对判断合同哪一方应承担违约责任至关重要。1、土地出让金缴款方式法定，证明上诉人无法完成缴款义务。根据《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发＜国有土地使用权出让收支管理办法＞的通知》（财综〔2006〕68号）第五条、第七条的规定，负责国有土地出让收入征收的行政机关仅限于财政、国土部门。对于涉案土地出让金余款，上诉人必须在原市国土局依据土地出让合同等开具缴款通知书后，方可向连云港市财政局缴纳。本案中，该局不能也没有权利向上诉人或被上诉人开具缴款通知书，上诉人当然无法完成缴款义务。2、连云港市国土部门已拒绝金某公司缴纳土地余款的请求。新沂市公安局庄队、上诉人、金某公司同时到国土部门，上诉人要求将土地余款打入国土局，国土局何局长表示，现在没办法交土地款，想交也不让你们交；现在金某公司处于非正常状态，没办法接收土地出让金余款。上述事实客观真实，三被上诉人在一审中从未否认。上诉人在合作开发房地产协议签订不久就去与连云港经济开发区国土分局进行联系，具体咨询土地出让金交款的手续和条件等事项。该局领导及工作人员明确告知上诉人由于涉案土地长期拖欠第二批出让金已超过法定的期限和约定的期限，根据土地闲置处置办法属于无偿收回的土地，因此即使如你们所说相关新沂市有关部门会与连云港方对接，也要等我市政府等相关部门开会出具会议纪要同意补交出让金后方可进行，至于你们所说的要求免除土地出让金的滞纳金，税费等，我们分局也是无权决定的，因此目前无法补交出让金。上诉人至今仍未知悉该会议纪要是否出台过，三被上诉人也从未向上诉人告知过此事，因此，客观上阻碍了上诉人依法依约缴纳土地余款的实现。3、新沂市公安局指定的付款账户不属于涉案的土地出让金等款项的合法账户，上诉人无义务也不能向该账户缴款。根据协议第一条第三项第3点约定，付款需符合土地部门收费相关规定，但是，2016年8月30日华某承诺的是：“在2016年9月20日前将用于办理土地手续的资金落实到位，并汇入连云港国土局指定的账户”，即上诉人坚持依照法定方式向涉案土地有关的国土、财政部门缴款。但是，新沂市公安局于2016年10月8日向上诉人发送的通知书，却要求上诉人将土地余款打入新沂市打击和处置非法集资工作领导小组账户。涉案土地位于连云港市，该领导小组管辖范围局限在新沂市内，新沂市有关机关提供的打击和处置非法集资工作领导小组收取涉案的土地出让金等款项无法律依据和合同依据，向该小组账户缴纳土地出让金既非合法渠道和方式，该领导小组没有承诺保证该笔资金安全，确保汇入该小组账户后能够依法进入连云港市财政部门账户。鉴于此，上诉人如将土地款项缴入该账户，必然不会被连云港市土地出让机关所认可，势必对上诉人造成极大的风险，上诉人无义务也不能依此缴款。而且，新沂市公安局并非合同主体，不能替代金某公司做出任何决定和要求，其行为无事实基础和法律依据，超越法定职权。三、三被上诉人与瀚景某公司合作履约行为，证明上诉人认为的三被上诉人违约在先的理由成立。三被上诉人与瀚景某公司签订《金某花苑合作协议书》，其内容与涉案的被诉协议内容基本相同。在被上诉人完成先履行会同义务的基础上，上诉人才有合法缴纳出让金余款的义务，但在上诉人履行协议期间，被上诉人未完成先履行合同义务的。1、连云港市行政机关先出具同意恢复出让合同效力，明确土地款缴款具体要求的批件；2、先履行工商年检、股权转让责任；3、以法定方式缴纳土地出让金，首先，在股权转让完成后将钱转入金某公司，然后，向法定的土地出让金收款单位缴纳余款。此外，上诉人之所以没有按期缴纳土地出让金余款，还是行使《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条规定的先履行抗辩权和不安履行抗辩权的结果。四、上诉人的一审诉讼请求符合客观事实，应予支持。三被上诉人共同或单独存在着上述种种违约在先的行为，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及上诉人与被上诉人签订的协议约定，三被上诉人应依法承担相应的支付违约金、赔偿损失、返还财产等损失。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条、《诉讼费用交纳办法》第六条第二项等规定，保全责任保险费13135.50元、诉讼费和本案保全费5000元由金某公司承担。被上诉人金某公司辩称，一、上诉人没有按协议约定提供资金，构成根本性违约，其要求金某公司支付违约金、双倍赔偿金、承担保全责任保险费的上诉请求，无事实和法律依据。2016年7月15日，金某公司和上诉人签订合资、合作开发房地产协议书及补充协议等，签订以上协议的背景是金某公司及主要股东，涉嫌非法吸收公众存款数千万元，没有资金启动涉案房地产开发项目。公安机关为了化解社会矛盾，防范社会风险，同意金某公司及股东，寻找合作对象合作开发。作为合作对象，能够提供启动和建设资金是前提，特别是拖欠连云港市国土局土地出让金3200万元，该款如不支付，涉案房地产项目所有后续工作无法进行。鉴于以上背景，金某公司和上诉人签订的合资、合作开发房地产协议书第一条第三项第3点、第二条第一项第4点，约定上诉人账户资金足以支付土地未付款项时，金某公司委托上诉人支付土地未付款项，上诉人在协议签订后三个月内将项目下所欠的土地出让金及相关违约金足额交齐。协议签订后，新沂市公安局和答辩人多次要求上诉人履行出资责任，上诉人代理人华某业代表上诉人承诺，在2016年9月20日前将办理土地手续的资金落实到位，但上诉人一直没有履行协议约定的出资义务，上诉人构成根本性违约。二、根据《补偿协议书》上诉人转账给金永鑫15万元，金某公司同意支付，但上诉人主张按年利率6%支付利息没有依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人史继勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。被上诉人金永鑫未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。旭梁公司向一审法院起诉请求：1、金某公司向旭梁公司返还前期费用20万元及利息（按年利率24%标准，从2016年7月25日起计算至实际全额返还之日）；2、金某公司向旭梁公司支付违约金300万元、双倍赔偿金20万元10%违约金2万元、赔偿可得利益500万元；3、金某公司向旭梁公司赔偿因签订、履行协议过程中造成的其他经济损失共计30万元，包括但不限于保全担保费、差旅费、律师费、招待费等各种费用；4、金永鑫、史继勇对上述违约损失的金钱给付义务承担连带责任；5、金某公司、金永鑫、史继勇承担本案的诉讼费、保全费10000元和保全责任保险费21135.50元。旭梁公司在一审庭审中明确表示对第3项诉讼请求不再主张，也不再另行提供证据。一审法院认定事实：2011年1月30日，出让人连云港市国土资源局与受让人金某公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3207012011CR0018），将坐落于连云港市经济技术开发区新光路北、汇泉路某26664平方米土地使用权出让给金某公司，出让宗地编号为LTC2010-105#，出让价款6840万元。2014年5月30日，新沂市公安局作出新公（阿）立字﹝2014﹞1695号立案决定书，对金某公司非法吸收公众存款案立案侦查。2015年9月9日，连云港市国土资源局向金某公司发出《解除合同通知书》，内容为金某公司需在2011年9月30日前支付全部土地出让金6840万元，金某公司仅支付3640万元，尚欠3200万元至今未付，已违反合同约定。2013年9月5日、2013年11月25日，我局书面通知金某公司在合理期限内履行付款义务，但金某公司仍未履行。依据合同第三十条约定，我局通知金某公司解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》。2016年7月8日，旭梁公司向华某出具授权委托书，“由华某代表旭梁公司全权处理江苏省连云港市金某花苑开发相关事宜，授权委托书限期自2016年7月8日起至2016年8月7日止。在上述授权范围和期限内，受托人所从事的事项和实施的行为，我公司均予以认可并承担相应法律责任。受托人无转委托权”。2016年7月15日，甲方金某公司与乙方旭梁公司签订协议书，金某公司取得位于连云港开发区新光路和汇泉路交汇处金某花苑项目商住用地的使用权限及该地块的项目开发权，土地出让金已缴纳3640万元，尚欠3200万元，及约205万元土地税。双方在“第一条，开发土地使用权及其项目开发权之状况(三）甲方承诺1.甲方保证对本协议涉及的土地及项目开发所取得的手续合法，且不存在抵押、查封、第三人主张权利等权利瑕疵。2.在本协议签订之前和法定代表人变更为乙方指定的人选之前甲方形成或产生的债权债务及一切法律责任均由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。3.在资金到位以后，乙方账户资金足以支付土地未付款项时，甲方向乙方开具委托书，委托乙方支付土地未付款项，若因不符合土地部门收费相关规定，甲方应会同新沂市公安局协助办理正常的付款，否则引发的责任及损失由甲方承担，同时甲方承诺将股权70%无条件转让给乙方或乙方指定的股东持有，即甲方持股30%。乙方持股70%，甲方股东仅限一名，配合办理过户手续、事务对接等且不得委托他人办理。项目公司中虽甲方持股30%，但甲方仅为形式上的持股，不真正享有股东权利，甲方无权主张按持股比例分取红利，由乙方完全行使股东权利，甲方不参与乙方开发项目的利润分配。甲方保证向乙方所转让的股权程序合法，股权不存在任何权利瑕疵。4.鉴于甲方公司股东持有30%股份，甲方承诺自双方订立本合同后至合作开发合同终止前，甲方及相关股东不得以其所持有的股权对外实施抵押、担保等行为，否则，乙方有权从甲方应得收益中作相应扣减。若甲方所持有的股份因诉讼等因素被司法机关冻结查封，乙方同样有权按被冻结查封的股权比例所对应的价款及冻结查封的金额从甲方应得收益中作相应扣减。若因此牵连乙方受损，乙方有权追偿。5.在本合同的项目开发销售完结后，乙方将所持的股份无偿转给甲方指定的股东，并将相关公司档案资料证照等一并无偿交还，但因乙方开发销售后余留的部分未销售的商品房及乙方的自有房产，相关房屋产权仍属乙方。若乙方停止销售或撤销售楼处后一个月内，甲方未按上述约定履行，则甲方同意将所持股权无条件全部转让给乙方。6.甲方积极努力做好新沂市公安局对本合同项下所涉土地因司法查封的解封工作。7.在乙方完成缴纳土地款项前，甲方须完成工商年检及合规合法的相关所有手续并向乙方移交所有的合法证件包括建筑施工图，电子档等资料及所有印章，若须以乙方行为为前提而非甲方因素导致该相关手续不能办理的，甲方的该相关责任免除，交付行为作相应顺延，但甲方负有配合协助全程办理义务。原则上，甲方在本协议生效后一个月内将公司所属项目相关的资料一并交付给乙方，关于公司证件及印章当乙方需用时，甲方无条件配合。8.甲方在本协议订立前与他方（包括乙方自然人）签订的涉案土地项目的开发协议作废，以本协议为准。第二条，甲方投资数额的确认（一）合作方式1.合作开发的项目由乙方接管，除甲方现已投入的资金外，甲方不再投资，项目尚需资金（包括办理有关手续的费用、开发资金、工程资金、管理费用等）全部由乙方投入。2.甲方以公司经营权和已投入的土地出让金以及该项目已投入的其他资金为合作条件，与乙方合作开发。3.公司的法定代表人由乙方出任，由乙方对合作项目进行全面管理、经营，并负责项目尚需的全部资金。4.乙方在本协议订立后3个月内将项目下所欠的土地出让金及其相关违约金足额交齐，取得土地使用权，并办理土地使用权证。5.取得土地使用权后，该项目由乙方自行开发。但乙方在开发期间不得以本合同项下的土地使用证予以抵押并将该土地证交由新沂市公安局保管，若因工程建设需要，甲方配合乙方向新沂市公安局领用，事务完成后及时交还新沂市公安局。甲方配合乙方在领取销售许可证后1个月内领回土地使用证。……第七条，违约责任1.在本协议生效后，乙方没有违约时，甲方不得单方面解除本协议，否则甲方向乙方承担乙方已投入资金及相关损失金额的双倍赔偿款。2.甲方延迟履行本协议的确定义务未达到根本性目的的情形下属甲方违约，应按乙方已投入的资金额10%的比例向乙方支付违约金。3.因甲方原因影响乙方组织经营，或导致乙方（包括项目公司）承担责任的，乙方有权将应分配给甲方的房屋相应折价冲抵相应的违约金及损失。各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。协商不成的，依法向建设工程所在地的人民法院提起诉讼。4.在本协议订立时及之后形成的会议纪要等书面材料是本协议有机组成部分，具有法律约束力。第八条，本协议签订地江苏省新沂市公安局，本协议一式五份，甲方一份，一份交江苏省新沂市公安局备案，乙方三份（其中两份用于办理开发手续之用），本协议甲乙双方签字盖章后生效”。该协议落款处甲方由金永鑫签章、加盖金某公司印章，乙方由华某签字、加盖旭梁公司印章。2016年7月15日，金某公司、旭梁公司就协议书签订《补充协议书》（一），对协议书第三条土地转让款的支付中的第1项增设补充条款。2016年7月15日，金某公司、金永鑫、史继勇出具承诺书，承诺“1、甲乙双方在2016年7月15日订立了金某花苑小区开发的协议书，现因甲方在开发初期就项目开发办理的相关证照有的已过期，乙方启动项目开发程序需要重新办理相关证照的展期或补办，甲方承诺由甲方办理该相关证照的有效展期和补办事宜，发生的费用由甲方支付并承担。若因甲方支付能力不足而由乙方代为支付的，该费用在乙方向甲方交付协议书中约定的收益中予以扣减。2.若因甲方因素及行政机关不予办理导致该相关证照无法办理，使乙方开发受阻，不能实现合同目的，乙方有权选择解除双方订立的协议书，甲方向乙方赔偿乙方已对项目投入的资金及支付的款项，向乙方承担违约金200万元，并承担乙方因缔约而发生的律师费、差旅费等各项实支费用。3、甲方承诺相关证照的展期或补办办理事宜原则上在2016年月日前办结，不影响乙方对金某花苑小区的正常开发进度，若延迟办理造成乙方损失的，甲方负有向乙方赔偿误工等损失的责任并承担违约金100万元。4、鉴于甲公司公章不能正常使用，甲方对协议书的盖章先行加盖公司合同专用章，待甲方公司公章经公告启用新公章后加以补盖甲方公司印章。5、鉴于甲方公司工商年检不能正常办理，需要双方共同协助办理，届时甲方共同配合，若因甲方原因无法通过工商年检导致乙方不能正常开发，产生的一切损失均由甲方承担。6、甲方在本协议订立后一个月内向乙方交付协议书约定的前期股权转让中甲方履行公司股权转让程序合法真实的股东会决议及股权转让协议书各一份，并保证协议书约定的之后股权转让的程序合法真实的股东会决议及股权转让协议书各一份，证实甲方股权的转让不存在权利瑕疵。7、本承诺是甲方真实的意思表示。因乙方及政府原因不能如期完成，免除甲方违约责任”。2016年7月15日，金某公司（甲方）与旭梁公司（乙方）签订《补偿协议书》，约定：“1、鉴于甲方为金某花苑小区的开发自立项运作至今已发生相关费用，且甲方承担在金某花苑小区自建设开工至合作开发完工期间甲方派驻人员的工资、住宿、交通等所有费用，乙方同意在甲方履行配合乙方前期工作前提下且在金某公司与乙方签订协议书及补充协议书后三至十日内向甲方支付50万元人民币用于补偿包干。甲方指定的收款开户行及账户为：姓名金永鑫，开户行：农业银行新沂支行，账号：62×××18。2、在协议书约定的甲方公司股权转让给乙方后7日内，乙方向甲方出借200万元人民币，甲方承诺在乙方补偿给甲方1500平方米房屋的同时，以以房抵债的方式由甲方向乙方偿还或以现金方式偿还。若甲方对双方的协议书的约定违约造成乙方不能正常开发，则甲方在违约行为发生后为发生后一个月内无条件向乙方偿还，若不能足额偿还，甲方须向乙方承担还本付息的责任，利息的利率按月2%执行”。旭梁公司向金永鑫汇款15万元。2016年8月25日，华军代表旭梁公司向新沂市公安局出具承诺书，“承诺在2016年9月20日前将用于办理土地手续的资金落实到位，并汇入连云港国土局指定的账户，如资金不能及时到位，我公司愿意承担相应的责任”。2016年8月30日，华某出具收条，收到连云港金某花苑岩土工程勘察报告一份、合同一份。2016年8月30日，新沂市公安局向旭梁公司发出《通知书》，内容为“你公司与金某公司所签订的项目合作协议生效已经一个多月。2016年7月15日和金某公司签订协议时，向监督方新沂市公安局承诺2016年8月31日前将土地余款及费用缴清。在此期间，你公司也做了大量工作，积极推进项目进展。2016年8月25日我局再次敦促贵公司土地余款缴纳情况，贵公司再次承诺2016年9月20日前将上述余款缴清。现我局向你公司郑重通知：上海旭梁资产管理有限公司应于2016年9月20日之前缴清土地余款及费用，如不缴清，则视为你公司主动放弃2016年7月15日和金某公司签订的协议”。2016年10月8日，旭梁公司对新沂市公安局2016年8月30日发出的通知发出复函。2016年10月10日，旭梁公司再次对新沂市公安局于2016年8月30日的通知发出回复函，“我司（乙方）与连云港金某置业有限公司（甲方）签订的项目开发协议是在贵局见证下予以签订并由贵局备案，在合同履行过程中，因甲方的原因导致至今未能按协议通过工商年检及股权转让，责任不归责于我方，甲方的违约行为延误了我司（乙方）最佳的投资时机，甲方的违约行为严重损害了我司的合法权益，我司认为，本着诚信履约的原则，推进本项目的有序开发，我司愿意在贵局的监督下合理安排推进工作，建议在贵局的继续监督下由甲乙双方对现存问题共商并续订补充协议，使甲乙双方的合同目的均能得以实现。否则，我司将保留诉讼追索经济与法律责任的权力”。2016年10月8日，新沂市公安局再次向旭梁公司发出通知书，要求旭梁公司2016年10月15日前将土地余款和相关费用打入指定账户，届时资金不能及时到账，视为旭梁公司主动放弃与金某公司签订的合作开发协议。2016年10月16日，金某公司向旭梁公司发出通知函，内容为“2016年7月15日，贵我双方签订了合作开发协议，约定了你方缴款义务等；后期你方又向新沂市公安局郑重承诺：将于2016年8月31日前缴清土地余款和相关费用等等。2016年8月30日又向该局请求缴款期限延至2016年9月20日，并以书面方式承诺：逾期不能，愿承担相应责任。对此，我方均予同意了。但时至今日，你方未按承诺付款。你方这个行为己完全违反订立合同目的，故我司特发本函：自2016年9月21日起，上述合同业己解除，涉及的遗留问题，继续协商处理”。金某公司将该通知通过优速快递（518136084029）向旭梁公司住所地“上海市长宁区哈密路1955号5F-388室”邮寄。2016年10月17日，旭梁公司向金某公司发出告知函，内容为：“我司与贵司于2016年7月15日经友好协商依法订立了开发金某华苑项目的协议书，依据该协议书第一条第三款第7项的约定，贵司应在我司完成缴纳土地款项前须完成工商年检和合规合法的相关手续并向我司移交相关资料和所有印章（详情见协议书约定），可时至今日，贵司并未履行合同约定的义务，致使我司无法按约履行交款等行为，为此，我司特致函贵司，请贵司在接到本函后十日内迅速完成合同约定的贵司应尽义务，共同推进本项目的有序开发。若贵司对本函置之不理或不按约定履行，我司将依法追究贵司的违约责任”。2016年10月24日，旭梁公司向新沂市公安局发出汇报函。2016年10月31日，金某公司向旭梁公司发出催告函，内容为“贵我双方2016年7月15日签订《合作协议书》后，虽经多方努力，该协议因故无法继续履行，己于同年9月21日终止。此前，我司己函告此讯。现再次书面催告，请接到本函后，并于11月11日前派相关人员来江苏新沂，贵我双方同到该市公安局(经侦大队)，协商处理贵方己付我方前期“补偿包干”费用，及贵方应返还己取走的《地质勘探报告》、《施工设计图纸》及电子档、《施工合同》、《授权委托书》等资料事务。如逾期则视同贵方放弃权利，且我方有权继续追索”。2017年7月16日，旭梁公司向金某公司发出告知函，要求金某公司于2017年7月31日前履行合同义务，开始进行工商年检及股权转让，否则将依法维权，手段包括但不限于通过诉讼渠道主张权利并依法保全涉案地块。2017年7月24日，金某公司全体股东金永鑫、史继勇（甲方）与瀚景某公司（乙方）签订《金某花苑合作协议书》，监管方金航公司案件处置领导小组、新沂市公安局。该协议书约定“第一部分，关于股权变更等约定1.乙方按照要求或约定付清办理建设手续应付费用后，甲方股东承诺：本方只保留30%股权，其余70%股权无条件转让给乙方有关人员。甲方保证待转股权（份）不存在任何权利瑕疵。2.建设期间、清盘或停止销售之前，甲方人员不因持有30%股权而参与建设项目的事务决策，只负协助义务，且与项目盈亏无关。3.本合同订立后至完成项目开发（清盘）前，甲乙双方股东不得把所持股权对外转让或对外提供担保，即不得有对外处分股权或接收外部限制股权行使行为。4.未经对方同意，擅自处分股权如给对方造成损失，则全额赔偿，且不免除应负违约金责任。5.当公司取得开展业务所有手续时，公司法定代表人改由乙方人员担任，其他岗位设立及人员安排，双方协商确定。第二部分，关于乙方应付履约定金签订本协议后15日内，乙方应支付人民币三仟伍百万元整（多退少补）至甲方与新沂市公安局指定账户内，供准备交纳甲方欠付的土地出让金。逾期，视乙方放弃合作续建；甲方另寻他人商谈合作时，乙方不得阻挠”。双方另约定合同履行中如有争议，由新沂公安局协调处理，金某公司取得土地证后，交新沂市公安局保管。双方还对事务处理、对甲方人员补偿等事项进行约定。瀚景某公司于2017年9月20日向金某公司转账1000万元，于2017年10月23日向金某公司转账2200万元。金某公司于2017年10月23日向连云港经济技术开发区财政局支付3200万元。2017年8月21日，金永鑫将其持有的金某公司55%的股权转让给瀚景某公司，史继勇将其持有的金某公司15%的股权瀚景某公司，并将法定代表人由金永鑫变更为乔汉卫。旭梁公司于2017年10月24日以金某公司为被告，向一审法院提起诉讼，案号为（2017）苏0791民初562号。旭梁公司在该案申请保全金某公司，旭梁公司支付诉讼保全责任保险费8000元、保全费5000元。在该案诉讼过程中因追加当事人、变更诉讼请求，旭梁公司申请撤诉。2019年1月14日，连云港市国土资源局与金某公司签订《〈国有建设用地使用权出让合同〉补充合同》，内容为双方就LTC2010-105#地块出让签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3207012011CR0018），按照市政府批示意见，乙方已缴纳全部土地出让金，为推进项目开发建设，就相关事宜达成协议。一审法院认为，2016年7月15日，金某公司和旭梁公司签订的协议书、补充协议、承诺书、补偿协议书，均系双方真实意思表示，合同当事人均应按照约定履行己方义务。双方在合同第一条第（三）项第3点约定“乙方（旭梁公司）账户资金足以支付土地未付款项时，甲方（金某公司）向乙方开具委托书，委托乙方支付土地未付款项”；第一条第（三）项第7点约定“在乙方（旭梁公司）完成缴纳土地款项前，甲方（金某公司）须完成工商年检及合规合法的相关所有手续并向乙方移交所有的合法证件包括建筑施工图，电子档等资料及所有印章，若须以乙方行为为前提而非甲方因素导致该相关手续不能办理的，甲方的该相关责任免除，交付行为作相应顺延，但甲方负有配合协助全程办理义务”；第二条第（一）项第4点约定“乙方在本协议订立后3个月内将项目下所欠的土地出让金及其相关违约金足额交齐，取得土地使用权，并办理土地使用权证”。一审法院认为，新沂市公安局对金某公司非法吸收公众存款案立案侦查，从双方2016年7月15日签订协议书、补充协议、承诺书、补偿协议书的内容来看，旭梁公司签订上述协议时知晓金某公司公章不能正常使用、部分相关证照已过期等情况。根据双方合同第二条第（一）项第4点约定，旭梁公司应在协议订立后3个月内将项目下所欠的土地出让金及其相关违约金足额交齐，旭梁公司的代理人华某亦代表旭梁公司承诺“在2016年9月20日前将用于办理土地手续的资金落实到位，并汇入连云港市国土局指定的账户，如资金不能及时到位，我公司愿承担相应的责任”。从旭梁公司与新沂市公安局、金某公司的书面往来，旭梁公司认可新沂市公安局对涉案合同鉴证、监督的身份。在双方合同关系中，旭梁公司负有缴纳项目下所欠的土地出让金及其相关违约金作为双方合作的先履行责任。在新沂市公安局、金某公司多次要求旭梁公司按时履行出资责任，并告知旭梁公司逾期履行将终止合同的情况下，旭梁公司仍没有按照约定及承诺时间完全履行出资责任，亦没有通知金某公司其资金足以支付土地未付款项，在涉案合同履行过程中旭梁公司违约在先。故旭梁公司依据《承诺书》第2、3条，要求金某公司支付违约金300万元的诉讼请求；旭梁公司依据《协议书》第七条第2款旭梁公司已投入资金额20万元10%的比例，要求金某公司、金永鑫、史继勇支付违约金2万元的诉讼请求；旭梁公司要求金某公司、金永鑫、史继勇赔偿可得利益500万元的诉讼请求；旭梁公司要求金某公司、金永鑫、史继勇承担保全责任保险费13135.50的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于旭梁公司提出其履行2016年7月15日《补偿协议书》，向金某公司支付20万元，要求金某公司返还前期费用20万元及利息（按年利率24%标准，从2016年7月25日起计算至实际给付之日）的诉讼请求。一审法院认为，现双方基于合作开发金某花苑项目而签订的《补偿协议书》无法继续履行，旭梁公司转账给金永鑫15万元应予以返还。旭梁公司主张另向金永鑫交付现金5万元，没有提供证据证明，一审法院不予支持。对于旭梁公司要求按年利率24%的标准计算利息的诉讼请求。一审法院认为，金某公司至今未向旭梁公司返还15万元，占用旭梁公司资金给其造成损失，金某公司应向旭梁公司支付利息，但是旭梁公司按照年利率24%的标准计算利息缺乏事实及法律依据。双方在《补偿协议书》第1条约定旭梁公司向金某公司支付50万元人民币用于补偿包干，双方对于补偿包干费没有约定违约责任或利息。第2条约定“在协议书约定的甲方（金某）公司股权转让给乙方（旭梁公司）后7日内，乙方向甲方出借200万元人民币，……若不能足额偿还，甲方须向乙方承担还本付息的责任，利息的利率按月2%执行”。因此月利率2%是双方对于旭梁公司向金某公司出借200万元不能足额偿还违约责任的约定，并非是对50万补偿包干费用违约责任或利息的约定。一审法院认为，利息计算以本金15万元，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，利息计算至实际返还之日。对于旭梁公司要求金某公司赔偿因签订、履行协议过程中造成的其他经济损失共计30万元，包括但不限于保全担保费、差旅费、律师费、招待费等各种费用的诉讼请求。一审法院认为，旭梁公司没有明确金某公司在签订、履行协议过程中对其造成哪些损失，亦没有提供证据证明其主张，旭梁公司该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。在一审庭审中，旭梁公司明确表示对该部分不再主张，也不再另行提供证据。一审法院认为，系旭梁公司对其民事权利、诉讼权利的自愿处分，没有损害他人权益，一审法院予以准许。对于旭梁公司要求金某公司承担（2017）苏0791民初562号案件的诉讼保全责任保险费8000元、保全费5000元的诉讼请求。一审法院认为，旭梁公司在该案中撤诉，系旭梁公司对其民事权利、诉讼权利的自愿处分，现要求本案金某公司、金永鑫、史继勇承担上述费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持。本案案件受理费、保全费，一审法院按照支持旭梁公司诉讼请求的比例进行分摊。对于旭梁公司要求金永鑫、史继勇对金某公司给付义务承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，金永鑫没有提供证据证明旭梁公司向其转账15万元已交付给金某公司，金永鑫因此承担连带返还的责任。史继勇没有在《协议书》、《补偿协议书》签名，旭梁公司仅以史继勇系金某公司的股东要求史继勇承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、金某公司于判决生效之日起十日内向旭梁公司返还150000元及利息（利息计算以本金150000元，从2016年7月25日起计算至实际返还之日，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金永鑫对金某公司上述款项承担连带给付责任；三、驳回旭梁公司其他诉讼请求。一审案件受理费73099元，保全费5000元，合计78099元（旭梁公司已预交），由旭梁公司负担72929元，金某公司负担5170元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、被上诉人金某公司是否违约在先；2、上诉人旭梁公司是否在行使先履行抗辩权和不安抗辩权。本院认为，对于争议焦点1，2011年1月30日，连云港市国土资源局与金某公司签订《国有建设用地使用权出让合同》；2014年5月30日，新沂市公安局对金某公司非法吸收公众存款案立案侦查；2016年7月15日，金航公司和旭梁公司在新沂市公安局见证下签订涉案项目开发协议并在公安局备案。该协议书第3条约定：“在资金到位以后，乙方账户资金足以支付土地未付款项时，甲方向乙方开具委托书，委托乙方支付土地未付款项，若因不符合土地部门收费相关规定，甲方应会同新沂市公安局协助办理正常的付款，否则引发的责任及损失由甲方承担，同时甲方承诺将股权70%无条件转让给乙方或乙方指定的股东持有，即甲方持股30%……”。第7条约定：“在乙方完成缴纳土地款项前，甲方须完成工商年检及合规合法的相关所有手续并向乙方移交所有的合法证件包括建筑施工图，电子档等资料及所有印章，若须以乙方行为为前提而非甲方因素导致该相关手续不能办理的，甲方的该相关责任免除，交付行为作相应顺延，但甲方负有配合协助全程办理义务……”。2016年8月25日，华军代表旭梁公司向新沂市公安局出具承诺书，“承诺在2016年9月20日前将用于办理土地手续的资金落实到位，并汇入连云港国土局指定的账户，如资金不能及时到位，我公司愿意承担相应的责任”。2016年8月30日，华某出具收条，收到连云港金某花苑岩土工程勘察报告一份、合同一份。根据双方协议签订的背景、协议书具体约定及华军向新沂市公安局出具的承诺书，旭梁公司负有先将办理土地手续的资金落实到位的合同义务，旭梁公司并未举证证明其已将资金落实到位，故旭梁公司违约在先，故本院对上诉人旭梁公司上诉称金某公司违约在先的上诉理由不予采纳。对于争议焦点2，关于上诉人旭梁公司主张其系在行使先履行抗辩权的主张，本院认为，上诉人旭梁公司负有先将资金落实到位的合同义务，故本院对上诉人旭梁公司的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人旭梁公司主张其系在行使不安抗辩权的主张。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。鉴于双方签订涉案项目开发协议书时金某公司因非法吸收公众存款已被立案侦查，且涉案协议是在新沂市公安局的见证下签订的，旭梁公司对金某公司的公司状况是知晓的，上诉人旭梁公司亦未举证证明金某公司存在信用不安之情事，故本院对上诉人旭梁公司的该项上诉理由不予采纳。另，因旭梁公司违约在先，一审法院对上诉人旭梁公司主张的保全责任保险费13135.50元不予支持，并无不当。综上，上诉人旭梁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18652.21元（上海旭梁资产管理有限公司已预交），由上诉人上海旭梁资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年六月十五日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣