广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终473号 上诉人（原审原告）：康乔，女，1990年3月25日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：陈立环，广西金卡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦文丰，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 上诉人康乔与被上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称：腾飞龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康乔上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判支持康乔诉讼请求。事实和理由：一、腾飞龙公司没有提供任何证实违约金过高或高于实际损失的证据，一审法院判决违约金过高没有事实依据：1．康乔与腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》是双方自愿签订的，且双方的约定并未违反法律禁止性规定，合同及约定条款合法有效，应当受法律保护。合同中约定了违约条款，且该合同版本是由腾飞龙公司提供的，说明腾飞龙公司清楚且愿意承担其需要承担的违约责任，所以其承担违约责任合法合理。2．腾飞龙公司单方违约，康乔仅是处于被动地位的消费者，腾飞龙公司作为合同的制定者、承诺者、违约者，按契约自治及诚信原则，腾飞龙公司理应按合同条款承担100%的违约责任。一审法院主动、无据“给予适当调整”仅按约定金额的30%判令腾飞龙公司承担责任，等于变相减轻腾飞龙公司的违约责任，有违契约自治和诚信、有违公平和法治。3．根据《合同法》第一百一十四条及相关法律规定，要求适当减少违约金的必备条件是：（1）当事人提出；（2)当事人在法定期限内依法提出诉讼请求，而不仅仅是答辩或抗辩；（3)必须提供证据证明“约定的违约金过分高于造成的损失”。但在一审过程中，腾飞龙公司既没提出减少违约金的诉讼主张，也没有提供违约金过高的证据，一审法院主动调整违约金的程序不符合法律规定。4．《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的违约金过高是以超过“造成实际损失”及30%为标准，且仅仅只是可以“适当减少”，而不是直接、机械地减少为30%。二、由于腾飞龙公司逾期交付房屋，导致康乔的损失远远超过康乔的诉讼主张23万元。1．康乔购买腾飞广场就是看中他的地理位置以及虚假宣传，计划将房屋进行度假收入经营，每个月收入应该达到4,000元计算，正常的收入远远超过一审法院认定的8万元。2．康乔在18年要求交房的时候正好是房价比较高的时候，完全可以卖到8,000元一平方，当时有第三人愿意购买这个房屋，第三人去了解后才知道没办法办证后才放弃购买，由于购买失败的问题才给康乔造成了30多万的损失。 腾飞龙公司未按本院指定的时间参加质证、询问，亦未提交书面答辩意见或陈述意见，视为其放弃举证、质证及答辩的权利。 康乔向一审法院起诉请求：1．判令腾飞龙公司继续履行与康乔签订的《商品房买卖合同》，向康乔交付房屋；2．判令腾飞龙公司向康乔支付逾期交房违约金236,065元（以296,938元为基数，自2014年12月1日至2019年5月1日，按日万分之五计付，以后另计至实际交付房屋为止）；3．本案诉讼费由腾飞龙公司负担。 一审法院认定事实：2013年8月15日，康乔（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司将位于防城港市港口区出卖给康乔，总价款为296,938元，付款方式为按揭贷款。双方交房期限为2014年11月30日，逾期交房违约金按日房款万分之五计算。合同签订后，康乔依约办理了按揭贷款手续，银行也如期将足额款项打到腾飞龙公司账户。然而腾飞龙公司一直没有交付房屋。至今腾飞龙公司仍未履行交房义务。《气象资料查询表》显示从2013年8月15日至2014年11月30日期间，中雨以上天数为82天。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。该案中康乔已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定的时间交付符合交房条件的房屋给康乔。由于未提供房屋满足交房条件的证据，因此不能证明其通知交房的效力，应承担相应的举证不利的法律后果。因此腾飞龙公司未按合同约定履行交房义务，则应按照合同约定应当最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向康乔支付已交付房款万分之五的违约金，即腾飞龙公司应当以康乔已付全部房款296,938元为基数，从逾期交房之日即2014年12月1日按日万分之五的标准计付违约金给康乔至实际交房之日止。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，总违约金不宜超过89,081.4元。该案中按照日万分之五的标准，即使扣除中雨以上天数82天，也超过了89,081.4元。因此该院对康乔所主张的违约金仅支持89,081.4元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司在本判决生效之日起十日内向康乔支付违约金89,081.4元；二、腾飞龙公司在案涉房屋符合合同约定交房标准后十日内向康乔交付位于防城港市港口区；三、驳回康乔的其他诉讼请求。案件受理费2,420.49元，由康乔负担1,507.1元，由腾飞龙公司负担913.39元。 本院二审期间，双方当事人没有新证据向法庭提供，并对一审认定的事实无异议。一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款约定：出卖人依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1．该商品房取得《建设工程质量竣工验收意见书》，经验收合格。2．该商品房经综合验收合格。3．该商品房经分期综合验收合格。4．该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。二审期间，腾飞龙公司仍未取得涉案房屋《建设工程质量竣工验收意见书》。 腾飞龙公司提出上诉后，于2020年4月21日向本院提出撤回上诉，本院于2020年6月10日裁定准许其撤回上诉。腾飞龙公司在一审中已就违约金过高进行了抗辩。 本案争议焦点：一审确定的违约金是否过低。 本院认为，涉案《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合同合法有效正确，予以确认。 合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的结果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”。本案的房屋价款仅为296,938元，一审在确定本案违约金时，已充分考虑到了上述规定所应考虑的公平原则等各种因素及本案具体情况，对双方所约定违约金的调整符合法律规定及本案实际情况，并无不当。一审中，腾飞龙公司已就违约金过高进行了抗辩。康乔主张腾飞龙公司没有就违约金过高进行抗辩与事实不符。康乔上诉理由不足，不予采纳。 综上所述，康乔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,840.99元（上诉人康乔、广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司均已预交），由上诉人康乔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建