黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑03民终142号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：鸡西钲祥科技发展（集团）有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡红太村红光组。法定代表人：徐风艳，董事长。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：鸡西市鸡冠区建业房屋维修队，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星家园1号综合楼-门市-4。经营者：韩甲珍，总经理。委托诉讼代理人：杜飞，黑龙江腾飞律师事务所律师。上诉人鸡西钲祥科技发展（集团）有限公司（以下简称钲祥科技公司）因与被上诉人鸡西市鸡冠区建业房屋维修队（以下简称建业维修队）承揽合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钲祥科技公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、由建业维修队承担诉讼费用。事实和理由：一、建业维修队不给钲祥科技公司出具发票，其存在不能抵扣税的财产损失，开具发票的反诉请求应予支持。如不支持一审法院应及时释明，其可改为财产损失类请求；二、材料款2万元、未完工程墙裙及顶线人工费9560元、材料费13260元三笔费用，钲祥科技公司已提供证据，建业维修队只是否认属装修范围内。而且实物均在装修现场，一审法院不依法组织现场勘验、不告知进行证据补强，错误认定上述证据不能证实用在案涉装修工程中；三、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。1.本案事实不符合该法条前置条件。结合本案事实，钲祥科技公司已在《工程验收单》上签名，经过竣工验收程序，故本案不符合该法条前置条件而不应适用。2.一审法院对该法条断章取义。该法条是规范土建基础工程的法条,如果该法条适用于全部建设工程类别，而无建设地基基础和主体结构的其他类别承包人要对地基基础和主体结构承担民事责任，显然是错误的；四、钲祥科技公司一审鉴定请求应予支持。1.一审法院未告知钲祥科技公司因违反什么法律规定而不予支持其鉴定。2.鉴定机构退鉴原因，一是部分鉴定内容不属于本单位执业范围;二是部分鉴定内容超过法定保修期。钲祥科技公司为此将同样内容的一份申请改写为两份申请,以便鉴定机构对能够鉴定部分进行鉴定，不能鉴定部分另行选择鉴定机构。钲祥科技公司申请鉴定时，并不超过保修期，符合鉴定条件，造成延误超期不能鉴定的损失，应由一审法院承担。3.一审法院延误导致超期不能鉴定的前提下，以待证事实无意义，而驳回钲祥科技公司的鉴定申请错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审。建业维修队未答辩。建业维修队向一审法院起诉请求：1.请求判令钲祥科技公司给付合同内项目工程余款77740元、合同外增加项目的工程款280382元及剩余大理石和地砖款9876元，三项共计367998元；2.给付从2018年3月16日计算至实际给付之日止利息，以钲祥科技公司未给付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算；3.案件受理费由钲祥科技公司承担。钲祥科技公司向一审法院反诉请求：1.判令建业维修队给付钲祥科技公司117120元发票；2.建业维修队给付钲祥科技公司材料款20000元；3.建业维修队给付钲祥科技公司未完工程墙裙及顶线人工费9560元及墙裙顶线材料13260元；4.建业维修队施工不合格造成的维修费用待司法鉴定后再行明确；5.建业维修队使用装潢材料不合格的双倍赔偿款待司法鉴定后再行明确；6.案件受理费用及司法鉴定费由建业维修队承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2017年2月10日，钲祥科技公司（甲方）与建业维修队（乙方）签订装修施工合同，该合同约定主要内容为：“……一、工程概况。1.工程名称：鸡西钲祥科技发展有限公司办公楼室内装饰工程。2.工程地点：鸡西市鸡冠区红星乡红太村。3.承包范围：办公楼室内装修。4.承包方式：施工承包，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。5.工期：本工程自2017年2月15日开工，于2017年6月16日竣工。6.工程质量：按本合同第5条约定标准。7.合同价（人民币大写）：900000元整（玖拾万元整）。二、甲方义务。开工前甲方组织乙方进行现场交底；甲方负责对工程质量、进度进行监督检查。三、乙方义务：1.参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。……5.施工中未经甲方同意，不得随意拆改原建筑结构及各种设备管线。……四、关于材料供应的约定。1.乙方提供的材料：详见《主材料报价单》。2.乙方供应的材料、设备，如不符合质量或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。如乙方提供的材料、设备系伪劣商品，应按材料、设备价款的双倍补偿给甲方。3.如有特殊材料：卫生间、洁具、陶瓷、地砖、电气材料等必须提供样品。经甲方同意方可使用。五、……六、关于工程价款及结算的约定。1.进场施工后二个月后支付人民币五十万元整，工程完工支付人民币二十万元整，剩余款项人民币二十万元于2018年春节前结清。2.本合同价款以双方确认为结算依据，具体是指完成工程量清单中的一个规定计量单位的分部分项工程所需的全部费用，包括了所有人工费、材料费、机械费、运输费、间接费、利润、税金以及材料、设备等供应到现场能够正常使用不可或缺的工作及责任的所有费用。3.主材单价均以签约以后的材料报批核定为结算依据（即由乙方报给甲方审核后确认），其余人工单价、辅料单价、综合费用（管理费、利润、税金等）按合同清单计价，不因任何因素而调整。4.如分部分项工程量清单中的工程内容发生变化时，在合同预算的基础上对变更部分进行适当的调整，变更增加项目，合同中有单价的，按合同中对应的单价计算；合同中有类似项目的，以类似项目单价为基础，按预算计价原则调整后作为结算单价；合同中没有的项目，乙方按预算计价原则重新编制综合单价，按甲方审核确认后之单价结算。七、工程竣工：乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续。八、此合同一式二份，甲乙双方各一份，双方签字盖章后生效。甲方：鸡西钲祥科技发展有限公司（公章），乙方：鸡西市鸡冠区建业房屋维修队（公章）。”合同签订后，建业维修队于当日入场开始施工。截止至2017年7月2日，建业维修队已收到钲祥科技公司给付装修款520000元，并出具收据；钲祥科技公司又分别于2018年1月31日、2018年2月5日、2018年2月14日，向建业维修队转账合计30万元（每次10万元）。钲祥科技公司于2018年1月30日、2月11日转入建业维修队账户23000元、14120元，于2017年12月9日转入建业维修队账户1万元，钲祥科技公司主张该三笔款项为给付装修工程款，建业维修队提出该三笔款项为钲祥科技公司向建业维修队支付按3%国税、2%地税（以75万元装修款为基数）的税款，其中1万元与本案装修款无关，并提交录音光盘及中国工商银行客户存款对账单予以证实。因建业维修队提交录音光盘录音内容，没有明确表示中国工商银行客户存款对账单中的2018年1月30日、2月11日转账记录为钲祥科技公司代为缴纳税款，及2017年12月9日转账的1万是否为装修款，且国税按3%计算为22500元、地税按2%计算为15000元，与转账记录不相符。建业维修队向钲祥科技公司开具装修款发票75万元。钲祥科技公司称，其2017年6月份下旬逐步入住装修的办公楼，2017年末全面入住。建业维修队认可工程交付钲祥科技公司使用的时间为2017年7月。诉讼中，双方当事人均认可开工前进行现场口头交底，应由建业维修队拟定施工方案和进度计划，并经由钲祥科技公司方审定，但钲祥科技公司否认建业维修队将施工方案和施工计划交给其进行审定。诉讼中，建业维修队提供工程验收单，证实装修施工项目已经被钲祥科技公司验收，并且实际使用，其尚欠合同内工程款77740元。该工程验收单中的“工程主要内容及工程量”的手写内容为：“三层办公楼整体装修已完工，部分不合格，1.大门；2.地板：检测甲醛合格；3.墙裙：一至三楼材料人工扣13260元；4.二位老总办公室：扣地角、墙裙、壁纸；5.地拼材料：多余材料拉走用折价；6.零活：扣塑窗玻璃260元，打扫卫生2000元；7.大厅大理石扣30000元”。该工程验收单中“验收结果”一栏手写内容为：“1.工程总价900000元、已付520000元，余380000未付，380000-30000（大厅）-13260（墙裙）-27000（木工）-7000（壁纸）-260（玻璃）-2000（打扫卫生）+5145（大理石）+4731（地砖）=310356-30万，留质保金：五万，1万”。现场验收人员签字：高居坤，建设主管单位签字：牛学瑾，日期2018年1月17日。”双方当事人均认可牛学瑾为钲祥科技公司会计，高居坤为钲祥科技公司管理层工作人员，其中“-30000（大厅）”系扣除大理石30000元。建业维修队提出其未在该验收单签字，系因不应该扣除30000元大理石、墙裙13260元、木工27000元、壁纸7000元，其中大理石、墙裙、木工不包括在双方签订的装修施工合同范围内，故建业维修队只对该工程验收单中“工程主要内容和工程量”的第1、2、5、6项认可，其他不认可；对工程验收单中“验收结果”记录的“剩余工程款38万，扣玻璃260元，扣卫生费2000元，+5145（大理石）、+4731（地砖）”认可，其他部分均不认可。钲祥科技公司对工程验收单真实性无异议，对该验收单记载内容均无异议，钲祥科技公司针对壁纸扣除7000元，辩称系因其粘贴壁纸不合格，建业维修队拒绝更换，所以钲祥科技公司自行更换了壁纸，材料费及人工费共计7000元，但未提交证据证实粘贴壁纸不合格。针对扣除30000元大理石、墙裙13260元、木工27000元，钲祥科技公司亦未提交证据证实该三项内容中质量不合格及扣除理由。庭审中，建业维修队主张装修施工合同外增加项目为六项，其提交了工程总造价为940800元的《工程主材料报价单》《工程（予）算书》，建业维修队、钲祥科技公司与哈尔滨领潮装饰工程有限公司（以下简称领潮装饰公司）于2017年5月2日签订合同书、2017年6月1日施工协议、合肥杰笙遮阳技术有限责任公司收据一张、装修施工合同超出部分主材料报价表一份，同时申请证人陈某出庭作证，证实增加安装铜门、铜雨棚、仿实木PVC楼梯扶手，总价款127640元，领潮装饰公司给予让利价125000元（免收2648元），建业维修队向领潮装饰公司支付120000元装修款；增加另外五项合同外项目为：1.将消防管道明箱改暗箱材料人工费7200元；2.智能遥控窗帘滑道26套共计67600元；3.室内大厅天然大理石干挂欠50040元；4.室内大理石套装口共49套共计26852元；5.门卫室内大理石窗台板300元及墙柜750元。钲祥科技公司除对2017年5月2日签订的合同书真实性无异议外，对其提供的其他证据及证人证言的真实性、证实问题均有异议，提出案涉装修工程约定为包工包料，安装铜门、铜雨棚、仿实木PVC楼梯扶手费用应包含在总装修费用里，另外其他书面证据没有被钲祥科技公司确认为合同外增加项目；证人证言亦不能如实反映真实情况。一审法院认为，建业维修队出具的上述证据因钲祥科技公司对2017年5月2日签订的合同书真实性无异议，对该证据真实性予以确认；因《工程主材料报价单》《工程（予）算书》只有建业维修队加盖公章，未得到钲祥科技公司确认，亦未提交其他证据相佐证；施工协议、收据系建业维修队与案外人签订及结算，报价表系建业维修队自己出具证据证实增加项目款项，针对证人证言，因本案双方当事人签订合同的过程及详细内容，证人陈某未亲身参与，且证言表述没有听清全部细节，不能反映当时客观实际情况，故上述证据均不能够充分证实该六项装修项目系合同外增加项目。诉讼中，钲祥科技公司提供2017年10月24日与吕德君签订办公楼墙裙装修协议、2017年8月24日与鸡西长虹木器厂签订新产品订购合同，证实因建业维修队未按装修施工合同约定完工，钲祥科技公司多支付人工费9560元、支付材料费2万元。但未提交证据证实上述装修及材料用于案涉装修工程。另外，钲祥科技公司提供关于钲祥科技公司办公楼装修工程存在问题的情况说明、检测报告三份证实建业维修队存在施工质量不合格，使用材料不达标的情况。建业维修队对该证据真实性及证明目的均有异议。因检测报告中没有写明检测的地点及工程名称，不能证实该检测报告检测内容为建业维修队施工装修工程，因情况说明2017年8月25日出具，落款处机打了“鸡西市银建工程建设监理有限公司”，但未加盖该公司公章，尾部仅加盖了田春鹏监理印章及田春鹏签字，形式要件不符，且钲祥科技公司之后于2018年1月17日出具的工程验收单未体现情况说明问题。诉讼中，2019年5月8日建业维修队申请对钲祥科技公司办公楼室内装饰装修工程总体造价进行司法鉴定。一审法院认为，因双方当事人签订装修合同约定包工包料及总价款90万元，再进行工程总体造价鉴定，有违双方合同签订内容，且增加当事人诉讼成本，故不予准许。2019年3月2日，钲祥科技公司申请对一、一层大厅地面大理石铺装是否合格，如不合格的返修费用；二、一层大厅地面大理石铺装材料是否统一，如不统一更换费用及材料费用；三、全楼消火栓箱尺寸是否符合标准，如不符合标准的返修费用；四、三楼总经理室的实木外门安装是否合格，如不合格的返修费用；五、三楼总经理室的上水及下水，四楼董事长办公室的上水及下水是否合格，返修费用；六、局部墙体裂缝的维修费用；七、楼梯踏步尺寸是否平均，如不平均的返修费用；八、三楼总经理室的壁纸及四楼董事长办公室的壁纸材料是否符合国家标准；九、全楼踢脚线材料是否符合国家标准；十、全楼粉刷所用涂料是否符合国家标准；十一、三楼总经理室的地板及四楼董事长办公室地板材料是否符合国家标准；十二、鉴定墙裙及顶线人工费数额。经鸡西市中级人民法院技术室随机选择黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行司法鉴定，2017年7月23日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司关于(2019)鸡中法技237号退鉴说明，“……，收到委托书后，鉴定单位向办案人了解情况，参照案情摘要，鉴定单位无法对此次委托内容进行鉴定，原因如下：1、壁纸材料、踢脚线材料、涂料是否符合国家标准、地板材料是否符合国家标准，属产品质量鉴定，不属于本单位执业范围；2、对超过保修期的工程进行工程质量鉴定无法鉴定，因行业标准、规范没有对超出保修期的工程有具体、标准、规定。根据黑司规[2017]7号（黑龙江省高级人民法院与黑龙江省司法厅联合发布）相关规定退鉴。特此说明”。钲祥科技公司又于2019年8月19日向一审法院提交两份申请书，分别申请质量鉴定和装修是否合格鉴定。一审法院认为，因在2019年5月7日询问笔录中，钲祥科技公司自认入住时间为两步，逐步入住时间为合同约定的竣工日期后，即2017年6月下旬，全面入住时间2017年末。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，及[2004]143号最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定优先受偿权的函复》，本案案涉装修工程进行司法鉴定对证明待证事实无意义，故不予准许。一审法院认为，建业维修队与钲祥科技公司是在平等自愿、协商一致的基础上签订的装修施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，装修施工合同约定包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，装修总价款90万元，根据2018年1月17日工程验收单内容，建业维修队对余380000元未付、扣除玻璃260元、卫生费2000元予以认可，对钲祥科技公司因质量不合格，扣除大理石30000元、墙裙13260元、木工27000元、壁纸7000元不予认可，因对工程验收单中部分内容不认可，故未在该验收单上签字，钲祥科技公司对其出具验收单无异议，但未提交证据证实因其质量不合格扣除大理石30000元、墙裙13260元、木工27000元、壁纸7000元装修费用，故对扣除上述费用不予认可；截止至2018年1月17日，钲祥科技公司尚欠建业维修队装修款377740元（380000元-玻璃260元-卫生费2000元），因钲祥科技公司又分别于2018年1月31日、2018年2月5日、2018年2月14日，向建业维修队转账合计30万元（每次10万元），截止2018年2月14日，鸡西钲祥科技公司尚欠建业维修队装修款77740元；另外钲祥科技公司于2018年1月30日、2月11日转入建业维修队账户23000元、14120元，建业维修队虽主张为合同约定总价款之外由钲祥科技公司承担的税款，即按当时已给付75万元为基数，国税和地税分别按3%、2%计算，金额并不与23000元、14120元相符，但根据双方签订装修施工合同第六条第二款：“本合同价款以双方确认为结算依据，具体是指完成工程量清单中的一个规定计量单位的分部分项工程所需的全部费用，包括了所有人工费、材料费、机械费、运输费、间接费、利润、税金以及材料、设备等供应到现场能够正常使用不可或缺的工作及责任的所有费用”的约定，税款包括合同总价款里。故钲祥科技公司主张该两笔转账记录应为装修工程款，予以确认。另外，钲祥科技公司于2017年12月9日转入建业维修队账户1万元，主张该笔款项为装修款，因2017年7月2日，建业维修队向钲祥科技公司出具收到52万元装修款收据，该2017年12月9日转账1万元，应不包含在已给付52万元装修款中，又因双方于2018年1月17日工程验收单日中确认尚欠38万元装修款未付，故该笔款项应与本案装修款无关，予以确认；故钲祥科技公司应向建业维修队给付合同内项目工程余款金额为40620元（77740元-23000元-14120元），予以确认。建业维修队主张剩余材料款9876元（大理石和地砖），因钲祥科技公司无异议，予以支持。关于建业维修队主张装修合同外增加项目工程款问题。2017年5月2日建业维修队、钲祥科技公司与领潮装饰公司签订的合同，虽然钲祥科技公司和建业维修队共同与第三方签订合同，但该合同价款中的12万元由建业维修队支付，且合同内容中没有明确约定该装修项目为装修施工合同外增加的项目，又因建业维修队与钲祥科技公司签订装修施工合同约定包工包料，故该合同不能认定为合同外增加项目，且建业维修队亦未能够提交其他充分证据证实：1.将消防管道明箱改暗箱材料人工费7200元；2.智能遥控窗帘滑道26套共计67600元；3.室内大厅天然大理石干挂欠50040元；4.室内大理石套装口共49套共计26852元；5.门卫室内大理石窗台板300元及墙柜750元，均为合同外增加装修项目，故对建业维修队主张钲祥科技公司给付合同外增加项目的工程款280382元，不予支持。因双方当事人没有约定逾期付款的违约责任及责任承担的方式，但钲祥科技公司长期不支付欠款占用建业维修队资金，给建业维修队造成损失已成事实，建业维修队有权提出利息损失。根据《最高人民法院关于逾期付款的违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准执行。建业维修队主张自2018年3月16日计算至2019年11月8日利息金额为4011元，2019年11月9日起至实际给付之日止的逾期付款利息，以钲祥科技公司未给付款项为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，于法有据，予以支持。关于钲祥科技公司向建业维修队主张开具发票问题。关于是否应开具发票及如何开具发票，负有履行义务的主体应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。钲祥科技公司并未提出因建业维修队未开具发票造成其损失，而仅要求建业维修队开具发票，不属于平等主体之间的民事法律关系。如存在应当开具而未开具发票情形的，钲祥科技公司可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。关于钲祥科技公司向建业维修队主张材料款20000元，未完工程墙裙及顶线人工费9560元、材料费13260元问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，钲祥科技公司未提交充分证据证实以上费用在案涉装修工程中使用，故该反诉请求不予支持；另外，钲祥科技公司申请的司法鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定及[2004]143号最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定优先受偿权的函复》，进行该鉴定对证明待证事实无意义，一审法院未允许，其主张建业维修队施工不合格造成的维修费用并使用装潢材料不合格的双倍赔偿款诉讼请求，不予支持。综上所述，钲祥科技公司应支付建业维修队剩余装修款金额40620元、剩余材料款9876元，合计50496元；支付建业维修队逾期付款利息4011元（自2018年3月16日计算至2019年11月8日，以50496元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算），及2019年11月9日起至实际给付之日止逾期付款利息，以钲祥科技公司未给付款项为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款规定，判决：一、钲祥科技公司于本判决生效之日起三日内支付建业维修队剩余装修款40620元、剩余材料款9876元，合计50496元；支付建业维修队逾期付款利息4011元（自2018年3月16日计算至2019年11月8日，以50496元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算），及2019年11月9日起至实际给付之日止逾期付款利息，以钲祥科技公司未给付款项为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算；二、驳回建业维修队其他诉讼请求；三、驳回钲祥科技公司的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明,建业维修队承包的钲祥科技公司办公楼装修施工项目包括楼内监控安装、木工、改造消防箱和消防管、大理石包窗口、楼内电源改造、上下水改造、电话线及网线的改造等。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条；二、建业维修队为钲祥科技公司出具发票是否为民事案件审查范围；三、建业维修队是否应给付钲祥科技公司材料款、人工费、材料费等42820元；四、钲祥科技公司的鉴定请求应否予以支持。关于本案是否应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同。本案中，建业维修队施工的工程项目未经竣工验收，钲祥科技公司擅自使用，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并无不当，钲祥科技公司提出的该上诉理由不能成立。关于建业维修队为钲祥科技公司出具发票是否为民事案件审查范围的问题。钲祥科技公司提出一审法院在未支持其要求建业维修队出具发票的诉讼请求时，应向其释明变更诉讼要求赔偿损失，二审时经询问其表示不要求变更诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，因建业维修队是否为其出具发票的行为既非双方当事人之间的人身关系，也非财产关系，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，钲祥科技公司的该项上诉理由不能成立。关于建业维修队是否应给付钲祥科技公司材料款、人工费、材料费等42820元的问题。因其提供的证据不能证明上述费用属双方签订的装修合同内应装修事项，且建业维修队予以否认，故一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，钲祥科技公司该项上诉理由不能成立。关于钲祥科技公司鉴定请求应否予以支持的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因钲祥科技公司在装修工程未经竣工验收的情况下使用，其又提出对建业维修队使用材料是否属伪劣商品以及施工是否合格等进行鉴定，依照该规定不予支持，一审法院未允许其鉴定申请并无不当，钲祥科技公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，钲祥科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审法院确定案由有误，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7255元，由上诉人鸡西钲祥科技发展（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高亚萍审判员  吴淑霞审判员  郭卫丽二〇二〇年六月十八日书记员  张瀚元书记员  刘香蓉