湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终841号 上诉人（原审原告）：丁欢，女，汉族，1985年7月5日出生，住湖南省益阳市。 委托诉讼代理人：刘波，湖南野旷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：益阳市耀光商业管理有限公司，住所地益阳市。 法定代表人：杨海光，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊斌，系该公司职员。 委托诉讼代理人：史曙婷，系该公司职员。 上诉人丁欢因与被上诉人益阳市耀光商业管理有限公司（以下简称耀光公司）劳动争议一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人进行了审理。上诉人丁欢之委托诉讼代理人刘波，被上诉人耀光公司之委托诉讼代理人熊斌、史曙婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁欢上诉请求：撤销一审判决并支持丁欢的全部诉讼请求，依法改判耀光公司支付丁欢经济补偿金68894元。事实与理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。第一，一审法院不能仅依据劳动合同上标注的工作数额作为工资依据，应以用人单位给劳动者实际支付工作总额为依据。丁欢离职时月工资应为离职前12个月平均工资3648.4元/月，而丁欢上年度月平均工资为4074元/月，耀光公司降低实际支付工资标准的行为属于单方面减少丁欢工资标准，违反法律规定；第二，一审认定社保基数的降低是政府统一降低社保费率所致，但并未就该事实组织举证和质证，即使社保基数降低是政府统一降低社保费率所致，丁欢的工资应该随社保费率的降低而增加，但实际情况是丁欢的工资较上年度减少了425.6元/月（10%）。2、一审认定耀光公司依据公司规章制度以丁欢旷工而解除劳动合同的理由不成立。因耀光公司单方违法减少劳动报酬，丁欢有权依法解除劳动合同并要求耀光公司支付经济赔偿金，双方的劳动合同在2019年7月17日已由丁欢提出并解除，而耀光公司在2019年7月24日所发上班通知函的邮件已经没有事实依据，丁欢不存在旷工事实。 耀光公司辩称：关于单方降低平均工资的问题，耀光公司不予认可。丁欢列举的离职前12个月平均工资以及上年度的平均工资，没有可比较性，离职前12个月的工资包含了本年度的月份和上年度的，与上年度的平均工资定义不一致。经过耀光公司自行核实，丁欢注明的上年度的平均工资金额不准确，而丁欢没有提交相关清单，耀光公司不认可；关于社保基数的降低，一审中耀光公司提交了相关证据可以证实，并非降低了社保的基数而是降低了社保缴纳的比例，丁欢的该上诉理由不成立；关于劳动关系解除的问题，耀光公司不认可2019年7月17日已经解除劳动合同关系。按照法律规定，正式员工提出解除劳动合同的，在提出申请的一个月之后才能认定劳动关系解除，而不是在提出的当日认定解除劳动关系。耀光公司在收到丁欢解除申请之后，不认可其列举的平均工资降低的解除理由，该解除申请存在瑕疵，2019年7月24日应当是丁欢的工作时间，因此可以认定丁欢旷工。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丁欢的诉求。 丁欢向一审法院起诉请求：判决耀光公司向丁欢支付解除无固定期限劳动合同经济赔偿金68894元。 一审法院认定事实：丁欢于2010年3月29日入职益阳凯德商用置业有限公司（以下简称凯德公司）工作，双方签订了为期一年的劳动合同。合同到期后，丁欢与凯德公司续签为期三年的劳动合同，该合同于2014年3月28日到期。2014年2月20日，凯德公司与丁欢签订无固定期限劳动合同，约定合同有效期从2014年3月29日开始，至丁欢到达退休年龄或出现其他法定终止的情形时止。2018年11月8日,凯德公司法定代表人由袁嘉骅变更为钟林雄；2019年1月3日,凯德公司名称变更为耀光公司。2019年7月17日，丁欢认为耀光公司未与其签订劳动合同的行为损害了自己的合法权益，向耀光公司提出辞职。2019年7月24日，因丁欢连续旷工三天，耀光公司向丁欢发出上班通知函（员工）的邮件，要求丁欢在2019年7月25日前来公司报到上班，逾期未报到将根据公司规章制度，做自动离职处理。2019年7月25日，耀光公司向丁欢邮寄送达召唤信，要求丁欢于2019年7月27日上班报到。2019年7月27日，耀光公司以丁欢无正当理由连续旷工4天，严重违反公司规章制度为由，解除与丁欢的劳动关系。双方劳动合同解除后，耀光公司于2019年8月15日在益阳市人力资源和社会保障局登记备案。 一审法院认为：本案的争议焦点为耀光公司是否应当支付丁欢经济赔偿金。丁欢认为，耀光公司无故降低丁欢的工资以及社会保险缴费基数的行为违法，丁欢以此为由解除劳动合同，耀光公司应当支付丁欢经济赔偿金。双方签订的劳动合同约定丁欢的月工资为1600元（该工资已包含国家法律法规所要求的所有津贴和补贴），而丁欢实际月均工资远远超过1600元，且丁欢社会保险缴费基数的降低是因政府统一降低社会保险费率所致，故丁欢主张耀光公司降低了丁欢的工资标准的理由不能成立。丁欢于2019年7月17日向耀光公司提出辞职后拒不到岗上班，耀光公司依据公司规章制度以丁欢连续旷工为由解除与丁欢的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，因耀光公司不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的行为，耀光公司无需支付丁欢经济赔偿金，对丁欢的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回丁欢的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁欢承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，2014年2月20日，凯德公司与丁欢签订的无固定期限劳动合同中第三条劳动报酬第（一）项约定，丁欢税前月工资为1600元人民币（该工资已包含国家法律法规所要求的所有津贴和补贴） 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、耀光公司是否降低了丁欢的工资；2、耀光公司以丁欢旷工为由解除双方劳动合同是否合法。 一、关于耀光公司是否降低了丁欢的工资的问题。本案中，2019年1月3日,凯德公司名称变更为耀光公司后，耀光公司每月向丁欢支付的工资均实际高于凯德公司与丁欢在劳动合同中约定的月工资1600元，丁欢上诉提出耀光公司降低工资标准，无事实依据，本院不予支持。丁欢上诉提出耀光公司单方违法降低社会保险缴费基数，该主张未经社会保险管理部门认定，且现有证据不足以证实耀光公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，本院不予支持。 二、关于耀光公司以丁欢旷工为由解除双方劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，凯德公司在名称变更为耀光公司前已与丁欢签订无固定期限劳动合同，2019年7月17日，丁欢以耀光公司未与其签订劳动合同为由向耀光公司提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以立即解除劳动合同的法定情形。丁欢在劳动合同未解除的情况下，仍应遵守耀光公司的规章制度。经耀光公司通知催告，丁欢仍拒不报到上班的行为已经严重违反用人单位的规章制度，2019年7月27日，耀光公司以丁欢无正当理由连续旷工为由，解除与丁欢的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定。 综上所述，上诉人丁欢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁欢负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年六月十一日 法官助理 孟 雨 书 记 员 余培义