湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终494号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道双拥中路118号希望大厦七楼。负责人：熊为民，该公司经理。委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋医博，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（被上诉人贺水清之子）：贺石林，男，1967年2月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（被上诉人贺水清之女）：贺淑英，女，1970年1月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。被上诉人（被上诉人贺水清之子）：贺鹏飞，男，1972年6月18日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：戴翔，湖南公畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马忠良，男，1964年5月17日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：黄健，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡金国，男，1985年12月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贺水清、马忠良、胡金国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭。在本案审理过程中，被上诉人贺水清于2020年4月24日死亡，2020年5月6日，贺水清的合法继承人贺石林、贺淑英、贺鹏飞向本院申请参加本案诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误或赔偿项目标准过高。营养费：被上诉人贺水清因本案交通事故构成十级伤残，但其并未就营养期进行鉴定，也未提交其因本案交通事故造成的营养费损失，结合司法实践，上诉人认可按照每级伤残1000元的标准计算营养费。误工费：一审判决计算的误工期不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，因此被上诉人贺水清的误工期应当计算为96天，而非一审判决认定的125天。一审判决计算误工费标准有误，被上诉人贺水清为种菜农民，因此其误工费标准应为湖南省统计局发布的2018年城镇私营单位农林牧渔从业人员年平均工资为34049元。护理费：因被上诉人贺水清没有提交合法有效的护理费支出凭证，其护理费标准应按湖南省统计局发布的2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资36613元计算。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。被上诉人马忠良饮酒后驾车且在事故发生后逃离现场，按照保险合同约定，上诉人在商业三者险范围内不承担赔偿责任。上诉人在订立商业险时已将保险单及保险条款交付投保人，已尽到提示义务。被上诉人马忠良酒后驾驶机动车发生交通事故后逃逸，交警部门据此认定马忠良承担本次事故的主要责任，若此种情况下仍判决上诉人在商业三者险范围内承担保险责任，明显不公。贺石林、贺淑英、贺鹏飞共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。马忠良答辩称，上诉人的上诉事实与实际不符，没有事实和证据推翻湖南省湘潭市雨湖区人民法院对马忠良做出的行政判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院维持一审判决。被上诉人胡金国未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。贺水清向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告赔原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残补助金、鉴定费等各项经济损失共计168180元；由被告马忠良与胡金国对原告的经济损失承担连带责任；2.由三被告负担本案的诉讼费、诉前财产保全费。一审法院认定事实：2019年4月13日22时17分许，被告马忠良驾驶牌号为湘Ｃ×××××的小型越野客车沿湘潭县花石镇超上村街道由老菜场往花石新桥方向行驶，途经地段右转时，与躺在路面的行人贺水清刮撞，造成原告贺水清受伤的交通事故。事故发生后，马忠良驾车驶离现场，后于当日23时02分报警并到案，经血液酒精含量检测，马忠良血液中检测出酒精含量为48.6ｍｇ／100ｍｌ。2019年5月17日，湘潭县公安局交通警察大队出具潭公（交）［2019］第0156号道路交通事故认定书，认定马忠良饮酒后驾驶机动车上道路行驶，夜间行车时对路面安全情况失察并误判，严重忽视交通安全，且造成事故后逃离现场，是造成事故的主要原因，负此次道路交通事故的主要责任；贺水清夜间步行时在车行道内躺卧，是造成事故的次要原因，负此次道路交通事故的次要责任。马忠良因对事故认定书中认定的逃逸和酒驾有异议，向湘潭市公安局交通警察大队申请复核。湘潭市公安局交通警察支队于2019年5月24日作出潭公交复字结论［2019］第0017号道路交通事故复核结论，认为该案基本事实清楚，基本证据确实充分，程序合法，定责公正，决定予以维持。同日，湘潭县交警大队对马忠良采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施。2019年8月2日，马忠良向湘潭市雨湖区人民法院提起行政诉讼，称事发当天下雨无路灯，故误以为躺在路中间的贺水清是一堆垃圾，所以开车骑行过去，不是逃逸，且其在事故发生时也并未饮酒，只是在事发后于夜宵店喝了一点小酒，湘潭县交警大队认定其饮酒驾车证据不足、事实不清，扣留其驾驶证适用法律错误，请求法院撤销湘潭县交警大队错误的行政强制措施。2019年9月18日，湘潭市雨湖区人民法院作出（2019）湘0302行初481号行政判决书，该判决书认定：2019年4月13日22时17分，马忠良驾驶牌号为湘Ｃ×××××的小型越野客车沿湘潭县花石镇超上村街道由老菜场往花石新桥方向行驶，途经地段右转时，与躺在路面的行人贺水清刮撞，造成原告贺水清受伤的交通事故。当晚23时02分，马忠良报警并到交警部门接受调查，经血液酒精含量检测出酒精含量为48.6ｍｇ／100ｍｌ。交警由此认定马忠良属于饮酒驾驶，于2019年5月24日对其采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施。另查明，马忠良持有的行政强制措施凭证与湘潭县交警大队存档联在适用法律、部门负责人落款、备注方面记载内容存在明显差异，具体体现在：1、马忠良持有联适用法律为《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第1款，交警部门存档联适用法律为《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第1款、第91条第1款、第110条第1款；2、马忠良持有联部门负责人落款为空白，交警部门存档联增加了落款时间“2019年5月24日”；3、马忠良持有联备注栏为空白，交警部门存档联增加备注“48.6ｍｇ／100ｍｌ”。湘潭市雨湖区人民法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第1款规定的是驾驶人驾驶机动车发生交通事故应当遵守的法律准则，没有规定交通主管部门对违法人员应采取的行政强制措施。湘潭县交警大队根据《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第1款规定采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施，属适用法律、法规错误，故判决撤销湘潭县公安局交通警察大队于2019年5月24日作出的对马忠良采取的扣留机动车驾驶证的行政强制措施，并限其于该判决生效起5日内将扣留的机动车驾驶证返还马忠良。该判决生效后，交警部门已于2019年10月18日将被告马忠良的驾驶证原件返还其本人。此次交通事故发生后，原告贺水清被送往湘潭县人民医院住院治疗55天，花费医疗费用65418.79元，出院医嘱为回当地医院继续治疗，2周后复查头部CT等检查；专人护理、休息2个月以上，适当加强营养；神经外科随诊。2019年7月19日，经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定，原告贺水清构成拾级伤残；建议伤后护理期为一年，必要时精神司法鉴定对护理依赖进行评定；被鉴定人因颅脑损伤致智力障碍，必要时行法医精神司法鉴定进行评定。原告贺水清为此花费鉴定费用1500元。在本案审理过程中，经被告马忠良申请，一审法院委托湖南锦程司法鉴定中心对原告贺水清的伤残等级进行了重新鉴定。2019年8月16日，湖南锦程司法鉴定中心出具重新鉴定意见，原告贺水清所受损伤评定为十级伤残，关于精神障碍及精神障碍是否存在护理依赖，应另行司法精神病鉴定。该项目重新鉴定费用1500元，由被告马忠良垫付。经被告保险公司申请，一审法院委托湖南锦程司法鉴定中心对原告贺水清的护理期进行了重新鉴定。2019年8月16日，湖南锦程司法鉴定中心出具重新鉴定意见，原告贺水清的护理期限为210天。所受损伤评定为十级伤残。该项目重新鉴定费用为700元，由被告保险公司垫付。原告贺水清系农业户口，事故发生前靠种田及种菜在花石街上销售维持生活，其因此次交通事故造成的经济损失有：1、医药费65418.79元（医保外用药按协商比例15%计算为9812.82元）；2、住院伙食补助费2750元(50元/天×55天）；3、营养费5000元(酌情认定)；4、残疾赔偿金7046.5元(2018年度全省农村居民人均可支配收入14093元/年×5年×10%)；5、交通费800元（根据保险公司核定数额酌情认定）；6、护理费35227.5元（参照湖南省2018年度居民服务和其他服务年收入167.75元/天×重新鉴定结论210天）；7、精神损害抚慰金4000元（酌情认定）；8、误工费15306.25元（按照2018年全省农林牧渔业平均工资44693元标准计算至其定残前一天止共计125天）；9、鉴定费1500元。以上各项共计137049.04元。被告马忠良已为原告贺水清垫付医药费1800元，被告胡金国已为原告贺水清垫付医药费9500元，被告保险公司已为原告贺水清垫付医药费10000元。另根据原告贺水清的申请，一审法院对被告胡金国名下的湘Ｃ×××××号小型越野客车采取了诉前财产保全措施。被告马忠良驾驶的湘Ｃ×××××号小型越野客车系被告胡金国所有，该车在被告人保公司处投保了交强险和100万元商业第三者责任险且购不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生前，被告胡金国就与被告马忠良在一起，事发时，被告胡金国也坐在湘Ｃ×××××号小型越野客车上。一审法院认为，侵害公民人身造成损害的，应当进行赔偿。本次事故经湘潭县公安局交通警察大队潭公（交）[2019]第0156号道路交通事故认定书认定，马忠良饮酒后驾驶机动车上道路行驶，夜间行车时对路面安全情况失察并误判，严重忽视交通安全，且造成事故后逃离现场，是造成事故的主要原因，负此次道路交通事故的主要责任；贺水清夜间步行时在车行道内躺卧，是造成事故的次要原因，负此次道路交通事故的次要责任。本案原、被告对涉案交通事故责任认定均无异议，一审法院对被告马忠良与原告贺水清的责任比例按照8:2进行划分。被告马忠良所驾驶的登记在被告胡金国名下的车辆在被告保险公司处购买了交强险和100万商业三者险且购不计免赔，事故发生在保险期内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告贺水清因此次交通事故造成的经济损失共计137049.04元。应当先由被告保险公司在交强险限额内赔偿72380.25元，其中医疗费限额内赔偿10000元（医药费65418.79元+住院伙食补助费2750元+营养费5000元，超出交强险医疗限额），残疾赔偿金限额内赔偿62380.25元（护理费35227.5元+残疾赔偿金7046.5元+精神损害抚慰金4000元+交通费800元+误工费15306.25元）。对超出交强险部分的损失，被告保险公司提出，因被告马忠良饮酒后驾车且在事故发生后逃离现场，根据保险条款保险公司在商业三者险范围内不予赔偿。被告马忠良辩称事故认定书中认定的饮酒后驾驶机动车及造成事故后逃离现场与事实不符，并向湘潭市雨湖区人民法院提起了行政诉讼。而已生效的湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302行初481号行政判决书虽以交警大队根据《中华人民共和国道路交通安全法》第70条第1款规定采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施属适用法律、法规错误为由，判决撤销湘潭县公安局交通警察大队于2019年5月24日作出的对马忠良采取的扣留机动车驾驶证的行政强制措施并限其于该判决生效起5日内将扣留的机动车驾驶证返还马忠良，但该判决并未对马忠良所提出的其并非饮酒后驾驶机动车与事故后逃离现场作出认定，被告马忠良也未向法庭提交足以反驳该事故责任认定书的相反证据，故对潭公（交）[2019]第0156号道路交通事故认定书所认定的马忠良系饮酒后驾车且在事故发生后逃离现场的基本事实予以采信。但根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”被告马忠良饮酒后驾驶车辆并在事故发生后逃离现场，违反了法律禁止性规定，但被告保险公司不承担商业险赔偿责任的前提是就免除保险人责任的条款作出了提示。被告胡金国在庭审时述称其从未收到过保险公司的保险条款，也未在投保人声明上签过字，被告保险公司也未向法庭提交已将保险条款送达了被告胡金国或被告胡金国已在投保人声明上签名确认的证据，应当承担举证不能的后果，对其要求商业险免责的辩论意见不予支持。被告保险公司应当在商业险限额范围内赔偿原告贺水清经济损失42684.78元[（总损失137049.04元-交强险已赔偿72380.25元-医保外用药9812.82元-鉴定费1500元）×80%]。被告马忠良应当赔偿原告贺水清9050.25元[（总损失137049.04元-交强险已赔偿72380.25元）×80%-商业三者险已赔42684.78元]，被告胡金国作为车辆所有人，事故发生时与被告马忠良同行，知道或者应当知道被告马忠良系饮酒驾驶，依法不能驾驶机动车，对损害发生具有过错，应当与被告马忠良承担连带赔偿责任。原告贺水清承担本次事故的次要责任，其余损失应当自负。原告贺水清所提出的对颅脑损伤造成智力障碍的索赔应待其行司法精神病鉴定后另行主张。关于本案原、被告双方争议较大的误工费计算问题，一审法院认为，原告贺水清虽已超过国家法定退休年龄但仍在从事种田、种菜等劳动符合农村客观实际情况，当地村委会工作人员出具的证明也证实了这一情况，各被告辩称原告贺水清已丧失劳动能力但未提供证据予以证实，故对各被告提出的原告贺水清不应当计算误工费的辩论意见不予采纳。本案伤残等级重新鉴定费用1500元，由申请人被告马忠良负担。护理期重新鉴定费用700元，由申请人被告保险公司负担350元，原告贺水清负担350元（因该费用已全部由被告保险公司垫付，故原告贺水清应当将被告保险公司多垫付的350元予以返还）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告贺水清因交通事故造成的经济损失72380.25元，在商业三者险限额内赔偿原告贺水清因交通事故造成的经济损失42684.78元，合计115065.03元（已支付10000元）；二、被告马忠良、胡金国连带赔偿原告贺水清因此次交通事故造成的经济损失9050.25元（被告马忠良已支付1800元，被告胡金国已支付9500元）；三、驳回原告贺水清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3664元，减半收取1832元，诉前财产保全费用1020元，共计2852元，由原告贺水清负担219元，被告马忠良、胡金国共同负担2633元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的营养费、误工费、护理费是否正确。本案中受害人贺水清因案涉机动车交通事故构成十级伤残，并产生了六万多元的医疗费用，一审判决结合本地区的司法实践，酌情认定营养费5000元，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，但该法律规定并未明确误工期只能计算至定残日前一天，结合受害人贺水清的护理期为210天的事实，一审判决认定其误工期为125天，亦无不当。同时，无法律规定农村居民的误工费、护理费计算标准只能按城镇私营单位的标准计算，上诉人保险公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。二、上诉人保险公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。上诉人保险公司在本案一、二审中，均未提交证据证实其已将本案所涉保险条款送达至投保人胡金国，也没有证据证明投保人胡金国已在投保人声明上签名确认，故应当认定上诉人保险公司未对本案所涉商业三者险保险合同中有关免责条款向投保人胡金国进行提示。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款不产生效力。上诉人保险公司提出其在商业三者险范围内不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2783元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年六月十五日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……