辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1987号上诉人（原审原告）：李本洪，男，1974年9月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：于淑艳，大连市普兰店区正捷法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：大连广厦环艺装饰工程有限公司，住所地大连市长兴岛临港工业区山青119-5号。法定代表人：沙玉涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：于延国，大连市普兰店区国泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沙玉涛，男，1965年3月8日出生，汉族，大连广厦环艺装饰工程有限公司法定代表人，住瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连普临商贸有限公司，住所地大连市普兰店区皮口街道城关社区府东街。法定代表人：牛春丽，系该公司经理。委托诉讼代理人：范纪晖，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连顺隆建设集团有限公司，住所地大连市普兰店区皮口街道海北路西段12号。法定代表人：王长山双，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈东，男，1965年7月25日出生，汉族，系该公司副经理，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：闫世娟，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人李本洪、大连广厦环艺装饰工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人沙玉涛、大连普临商贸有限公司（以下简称普临公司）、大连顺隆建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）劳务合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李本洪及其委托诉讼代理人于淑艳、上诉人广厦公司的委托诉讼代理人于延国、被上诉人普临公司的委托诉讼代理人范纪晖、被上诉人顺隆公司的委托诉讼代理人陈东、闫世娟到庭参加了诉讼，被上诉人沙玉涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李本洪上诉请求：1.撤销一审判决，改判案由为建筑工程承包合同纠纷，改判被上诉人连带承担给付上诉人李本洪工程款322746元及利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由是建筑工程施工承包合同纠纷，不是劳务纠纷，被上诉人拖欠上诉人李本洪的资金是建筑工程款。上诉人李本洪承包的外墙立面玻璃幕墙装饰工程是普临公司整体发包给顺隆公司承建的。案涉建筑物不可分割的部分，双方明确约定施工范围包括装饰工程。二、一审判决拖欠的工程款数额有误，案涉总价款应当1109170元。增量统计部分不是上诉人李本洪单方制作。合同外增加的5338延长米粘附框，是进行玻璃幕墙施工的前提和基础，上诉人李本洪已实际完成。三、被上诉人普临公司、顺隆公司依法承担连带支付工程款。庭审事实证明，案涉总工程至今没决算，普临公司、顺隆公司举证证明的已付工程款只是合同约定的工程预算款，并不是工程最终决算的工程款，二者有区别。况且，合同约定总价款是30859352.35元，而普临公司称其已给付41222442.15元，在合同约定之外，没有决算情况下，普临公司怎么可能多付给承建方顺隆公司1000多万元呢？这两个公司是在撒谎。广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李本洪的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由李本洪承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，程序违法。1.一审程序违法，一审上诉人广厦公司要求追加于家仁为被告，没有获准。本案中的案涉装饰装修工程实际是上诉人广厦公司自于家仁处分包得来，否则上诉人广厦公司无法取得案涉工程的实际承包权。为查明案件事实，原审法院应该将于家仁追加为本案被告或者第三人。2.一审判决中对于上诉人广厦公司提出已实际支付给李本洪人工费81万元及李本洪在实际施工中给上诉人广厦公司造成的材料损失没有进行认定系错误。一审法院在执行大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会（2013）普劳人仲裁字第316号裁决书时，李本洪承认上诉人广厦公司给付81万元，此节事实一审法院没有认定系错误。根据双方签订的《装饰工程施工合同》第三条第5款之规定，乙方应“严格执行甲方的库房管理制度，根据总的材料计划单，填写材料领料单，合理用料。如乙方领取的材料丢失或因不正确施工造成材料损坏，乙方以材料价格二倍赔偿给甲方。结算时从工程款中扣除。”案涉工程的材料供应均由案外人于家仁进行提供，料单等证据材料均由于家仁保管，一审法院没有追加于家仁参与诉讼，导致本案无法查明真正事实。有证据表明李本洪在实际施工中造成玻璃损失价值13000元，铝单板损失600余平方米，价值168000元，根据合同约定李本洪应二倍赔偿上诉人362000元。3.一审中广厦公司如何取得案涉工程承包权没有查明，相当于两个案外人私自对他人物权进行了约定，却没有获得物权主人的道理一样。二、关于案涉工程的事实。案涉工程实际分为两大块，一是土建工程部分发包给顺隆公司，该项工程由于家仁挂靠在顺隆公司进行实际建设；二是装饰装修部分由于家仁代表普临公司发包给上诉人广厦公司，然后由上诉人广厦公司分包给李本洪。三、关于款项支付问题。案涉装饰装修部分系于家仁代表普临公司发包给上诉人广厦公司，普临公司虽将款项支付给于家仁，并不等于已将该笔款项履行完毕，故普临公司应承担连带还款责任。普临公司辩称，不同意二上诉人意见，李本洪等25名工人已在2013年向普兰店仲裁委员会申请过劳动仲裁，且在仲裁庭审中明确广厦公司欠付款项只是工资报酬，尽管仲裁委员会送达程序上有瑕疵，实际已作出仲裁裁决，裁决内容为广厦公司向李本洪等25人支付相应工资报酬。因此本案只是劳务合同纠纷，与顺隆公司和普临公司没有任何关系，其他同一审发表过的意见。顺隆公司辩称，不同意二上诉人意见。本案为劳务合同纠纷，意见同普临公司。顺隆公司与二上诉人都没有任何合同关系，根据合同相对性原则，要求顺隆公司承担劳务费没有依据。本案不是建设工程施工合同纠纷，顺隆公司承包的只是土建工程部分，在招投标文件中和施工合同报价中，都证明没有玻璃幕墙施工内容。顺隆公司未就幕墙施工内容与任何单位或个人进行过任何洽谈或转包分包，李本洪、广厦公司、沙玉涛自认未与顺隆公司有任何接触和合作。一审法院判决驳回对顺隆公司诉讼请求是正确的。本案一审开庭审理5次，与本案有利害关系的于家仁、沙玉涛和顺隆公司均提出追加于家仁为第三人而一审法庭不予准许是错误的。顺隆公司只承担工程量清单中包含的内容。于家仁是普临公司选择的实际施工人，普临公司借用顺隆公司的施工资质，该工程的施工款项部分是于家仁垫款的，包括案涉的玻璃幕墙工程。沙玉涛已向李本洪支付80余万元劳务费。沙玉涛二审未出庭，未向本院提交答辩意见。李本洪向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付拖欠的工程款322746元；2.判令四被告自2013年1月18日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.诉讼费用由被告方负担。一审法院认定事实：2012年9月19日，原告与被告广厦公司签订《装饰工程施工合同》，约定由原告负责普兰店皮口街道普临购物广场外立面装饰工作，具体内容为所有铝单板、玻璃幕墙、落地门窗、广告牌，工程预算总造价1070000元。原告负责提供劳务，广厦公司负责包料及提供方案、图纸。2013年1月18日，经双方结算，确定人工费总计为1082480元，广厦公司目前已支付786424元。2013年，原告与其他四名劳动者就案涉工作内容以广厦公司为被申请人提起劳动仲裁追索劳动报酬，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲裁字（2013）318号对于原告的请求予以支持，但最终该裁决因程序问题被（2017）辽0214执恢469号执行裁定书裁定不予执行。另查，原告所完成的案涉外墙装饰工作系由广厦公司分包的购物广场整体工程项目的一部分（从何处分包无法查清）。普临公司与顺隆公司签订的整体建设工程施工合同中确定的合同总价款为30859352.35元，普临公司目前已经直接向顺隆公司支付的价款为32395892元。普临购物商场现已投入使用。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告与被告广厦公司所签订的案涉合同性质；2.广厦公司尚欠原告费用的具体数额；3.原告是否有权要求其他三被告就欠付部分承担连带责任。关于合同性质问题，通过庭审调查，原告与四被告一致认可原告在案涉合同中所对应的工作性质为提供劳务，仅产生人工费，装饰材料及设计工作均由广厦公司负责，且原告与其他工人已就案涉工作内容向劳动仲裁委员会提起过劳动仲裁请求劳动报酬，并得到支持，后因程序问题被裁定不予执行。综合以上事实及当事人自认，案涉合同的性质应确定为劳务合同，本案案由为劳务合同纠纷。关于广厦公司欠付劳务费的具体数额，根据相关证据及已查明事实，截止至2013年1月18日，双方共同认可的劳务费为1082480元，后广厦公司向原告支付了786424元，故广厦公司尚欠原告劳务费296056元（1082480元-786424元），同时原告主张自2013年1月18日起就欠付款项按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并未超过法律规定的范围，一审法院予以支持。虽然广厦公司辩称应扣除因浪费材料及原告停工产生的损失49000元，但未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对于广厦公司该项答辩意见不予采纳。关于连带责任问题，被告沙玉涛虽然在案涉合同中甲方代表处签字，且向原告支付过劳务费，但其是以广厦公司法定代表人身份签订合同，代公司付款行为亦是一种单纯的负担行为，根据现有证据并结合法律规定，尚不能认定沙玉涛与广厦公司存在人格混同从而判令其对原告的劳务费承担连带责任。沙玉涛虽申请将案外人于家仁追加为本案共同被告，但根据现有证据及庭审查明事实，案外人于家仁仅为顺隆公司对外签订整体工程施工合同的委托代理人，并无任何相关证据证明于家仁为本案某环节的分包人。在这种情况下，原告方并未申请追加当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院对于被告沙玉涛追加于家仁为共同被告的申请不予准许。普临公司作为整体工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包方仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据本案已查明的事实，普临公司向顺隆公司的付款数额已经超过整体合同中工程总价款，且无其他反证证明普临公司存在欠付工程款的行为，故普临公司对于广厦公司欠付原告的劳务费不承担责任。被告顺隆公司虽然作为整体工程的承包方，但并不能确定商场外立面的修饰工作亦包含在整体建设施工合同之中，且其与广厦公司及原告均没有合同关系，三方均认可不曾有过任何接触及合作，且劳务合同具有合同相对性，在现有情况下，原告无权向顺隆公司主张欠付的劳务费。故一审法院对于原告要求被告沙玉涛、普临公司、顺隆公司对欠付劳务费承担连带责任的诉请不予支持。综上所述，一审法院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告合理部分的答辩意见予以采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告大连广厦环艺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李本洪劳务费296056元；二、驳回原告李本洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6141元，由原告李本洪负担508元，由被告大连广厦环艺装饰工程有限公司负担5633元。在二审审理过程中，上诉人广厦公司提交了如下证据：证据一、普兰店区法院执行（2013）普劳人仲裁字316号仲裁裁决笔录，在该笔录中上诉人李本洪认可上诉人广厦公司已给付81万元，拟证明上诉人广厦公司已给付上诉人李本洪劳务费81万元；证据二、上诉人李本洪及一起工作人员签发的发货单，证明上诉人李本洪收到的材料多于实际使用的材料，上诉人李本洪应该按照双方的约定承担两倍赔偿责任。上诉人李本洪对证据一质证认为，其没有收到81万元，因为其不认识字，所以在笔录上签字了。对证据二质证认为该证据是复印件，不予质证；被上诉人普临公司对证据一真实性没有异议。对证据二因是复印件无法核实真实性，不发表意见。被上诉人顺隆公司同意被上诉人普临公司的质证意见。本院认为，证据一具有真实性、合法性及与本案具有关联性，予以采信。证据二因是复印件，本院不予采信。本院经审理查明：一审法院审理查明的事实除“广厦公司目前已支付786424元”外，其他事实属实。另查明：上诉人广厦公司已支付给上诉人李本洪81万元。本院认为：关于上诉人李本洪之改判案由为建筑工程承包合同纠纷的上诉请求。二上诉人之间签订的《装饰工程施工合同》，该合同中约定上诉人李本洪向上诉人广厦公司提供劳务，上诉人广厦公司负责包料及提供方案、图纸，且上诉人广厦公司及其法定代表人（原审中的被告沙玉涛）在一审中亦认可案涉合同系劳务合同。上诉人李本洪与其他工人就案涉标的曾向劳动争议仲裁委员会提起过劳动仲裁请求上诉人广厦公司给付劳动报酬，故一审法院确定本案案由为劳务合同该纠纷并无不妥。上诉人李本洪的该项上诉请求不予支持。关于上诉人广厦公司之一审法院没有追加于家仁为本案当事人程序违法的上诉请求。案外人于家仁仅为被上诉人顺隆公司与被上诉人普临公司签订的《建设工程施工合同》时被上诉人顺隆公司的委托代理人，并无证据证明于家仁在案涉纠纷中作为一个独立主体与案涉当事人有权利义务关系，故一审法院没有追加于家仁为本案当事人并无不妥，上诉人广厦公司的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人李本洪之被上诉人普临公司与顺隆公司承担连带责任、上诉人广厦公司之被上诉人普临公司承担连带责任的上诉请求。如前所述，本案案由是劳务合同纠纷，二上诉人已就案涉劳务费进行了结算，上诉人李本洪在申请劳动争议仲裁时亦没向二被上诉人主张权利；上诉人广厦公司称被上诉人普临公司就案涉工程款项没有给付完毕无据佐证，故二上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人广厦公司之上诉人李本洪浪费的材料费应予抵扣劳务费的上诉请求。二上诉人已进行结算，上诉人广厦公司在结算时并没有提出该问题，现又无据证明其主张，故上诉人广厦公司的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人广厦公司应付款项的数额，因上诉人李本洪在普兰店区法院（2013）普劳人仲裁字316号仲裁裁决执行笔录中已认可收到81万元，故上诉人广厦公司还应给付上诉人李本洪劳务费272480元（1082480元-810000元），一审法院判决数额不正确，本院予以纠正。综上所述，李本洪的上诉请求不成立，应予驳回；大连广厦环艺装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初3958号民事判决第二项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初3958号民事判决第一项为上诉人大连广厦环艺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人李本洪劳务费272480元；三、驳回上诉人李本洪的上诉请求；四、驳回上诉人大连广厦环艺装饰工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费6141元，由上诉人李本洪承担508元，由上诉人大连广厦环艺装饰工程有限公司承担5633元；二审案件受理费11882元，由李本洪负担6601元、大连广厦环艺装饰工程有限公司负担5281元。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 李 军二〇二〇年六月十六日书记员 李 彩