江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终324号上诉人（原审被告）：江苏苏舜锦尚汽车销售服务有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道8号。法定代表人：王乐群，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玮，北京市德贤（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵茜，北京市德贤（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张存，男，1979年7月21日生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：郁苏宁，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人江苏苏舜锦尚汽车销售服务有限公司（以下简称苏舜公司）因与被上诉人张存劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。苏舜公司上诉请求：撤销一审判决，改判苏舜公司无需支付张存2018年12月、2019年1月、2月工资差额，3月工资及加班工资、经济补偿金。事实与理由：（一）2018年12月，苏舜公司盘点时发现张存借出的配件缺失或无法二次销售导致公司损失达5万余元，张存在盘点汇总表上签字，认可盘点结果。苏舜公司与张存签订的劳动合同约定，单位因工作需要及劳动者的表现可调整劳动者的工作岗位；因劳动者有违反公司管理制度的行为，单位可对劳动者作降职处分。苏舜公司多次给予张存解释说明的机会。但在张存说明情况及单位调查清楚之前，公司让张存暂停装潢配件工作，符合劳动合同约定。张存暂离装潢配件，无法从事装潢工作，没有绩效提成符合情理，苏舜公司为补贴张存的收入，在没有实际加班的情况下，仍然给予张存4天的加班费。故苏舜公司给予张存待岗有事实依据，符合单位的正常管理；苏舜公司并未减少张存2018年12月至2019年2月期间的劳动报酬。（二）苏舜公司已向张存支付加班工资。1、汽车销售行业的特殊性，单位规章制度中约定给每位员工按照每月加班4天，按南京市最低工资为基数的标准予以发放加班费；不论员工是否实际加班4天（考勤表汇总显示加班天数均为4天，但考勤表上实际打勾出勤的天数不一定为4天，实际上有的员工没有加班4天也是按照4天发放），员工对此知情并没有提出异议。张存参加了规章制度的培训，并在培训签字确认表上签字。一审庭审中，苏舜公司将装订成册的规章制度带至法庭与节选的和本案有关的内容进行核对。质证过程中，张存未对规章制度经民主程序制定提出异议，仅认为规章制度中对员工的管理规定损害了员工的合法权益，也没有对张存培训。但张存参加了2018年5月29日的规章制度培训，且在培训表上签字。2018年8月，南京市最低工资标准提高后，单位又重新组织员工培训，告知员工新的工资标准，但张存没有参加，其他员工参加了培训，有签字的培训记录表证明。因此，张存对加班工资的计算方法一直都是知情的。2、张存作为装潢部经理，需要计算装潢部员工每月的绩效提成，并发送给会计统计工资，其对绩效的计算是清楚的。一审中苏舜公司提交的张存与会计的QQ聊天记录表明，张存清楚知道绩效提成的计算。装潢部工资构成固定为基础工资+绩效工资+加班工资+津补贴，张存知晓提成，基础工资和津补贴也未固定金额，故张存对加班工资金额也是知情的。（三）苏舜公司不应支付张存经济补偿金。1、苏舜公司未克扣张存加班工资，即使苏舜公司在南京市最低工资标准提高后未及时提高加班费的计算基数，主观上没有不发放加班工资的意思。根据相关规定，用人单位已支付一定的加班工资，仅在加班工资的计算基数等方面存在争议的，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，法院也不予支持。2、双方劳动关系存续期间，苏舜公司已为张存建立社会保险关系且险种齐全，缴纳年限不足可以通过行政程序解决，不属于司法管辖范畴。张存以未为其缴纳2012年7月至2015年3月的社会保险为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金，缺乏法律依据。关于2012年7月至2015年3月期间，张存自己不愿意缴纳社保，一直未配合苏舜公司办理社保缴纳手续，该期间未缴纳社会保险系其自身原因导致。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持苏舜公司的上诉请求。张存辩称，苏舜公司在上诉中陈述的事实与理由没有法律依据和事实根据，一审法院在审理过程中，仔细询问了双方的意见，已充分发表各方的意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回苏舜公司的上诉请求，维持原判。张存向一审法院起诉请求：1.判令苏舜公司支付张存2019年3月1日至3月15日期间工资3469元（5031.46元÷21.75天×15天）；2.判令苏舜公司支付张存2018年3月18日至2019年3月15日期间的加班工资88750元（延时加班工资22547元，休息日加班工资60132元，法定节假日加班工资6071元）；3.判令苏舜公司补齐张存2018年12月、2019年1月和2月的工资共8686.55元（2018年12月3358.85元,2019年1月和2月各2663.85元）；4.判令苏舜公司支付张存经济补偿金35220.22元（5031.46元/月×7个月）。一审法院经审理查明：张存于2012年7月5日入职苏舜公司，苏舜公司未为张存缴纳2012年7月至2015年3月的社会保险。双方在最后一期劳动合同中约定：合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日，张存在装潢部担任装潢经理，每天工作8小时，每周休息2天；张存每月工资2500元，具体办法按照苏舜公司依法制订的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算；在劳动关系存续期间，张存认可苏舜公司依法制定（或修改）的各项管理制度为劳动合同的一部分，张存应当遵守和执行；“劳动合同中虽约定了乙方（张存）的工作岗位，但当出现下列情形之一时，不视为甲方（苏舜公司）违约：b.因乙方有违反公司管理制度的行为，甲方按制度对乙方作出降职处分的”。苏舜公司制度汇总第4.3.8条规定：“公司对犯有严重错误，造成损失（损失金额在市场价格5000元以上），或犯错误屡教不改、严重违反劳动纪律或触犯刑律等4.3.2.4条款中所列员工，有权进行开除处理”。制度汇总之员工考勤制度第5.5.7.1条规定：“公司原则上不要求加班，正常晚上值班可以予以调休，员工因自身原因未完成工作晚走不属于加班，公司安排员工加班将会下发加班通知单，由部门负责人签字才算加班”；5.5.7.2条规定：“公司计算加班费基数取值南京市每年的最低工资标准（例：2020/21.75*2=185.7元/天）”。苏舜公司未提交完整的规章制度原件，亦未提交证据证明规章制度系经民主程序制定。苏舜公司于2018年8月7日组织员工对考勤管理制度进行培训，张存未参加培训。张存曾在《苏舜锦尚考勤管理制度确认签字表》上签字，同一签字表上其他员工签字落款日期为“2018.5.29”。江苏省人社厅于2018年7月发文将南京市最低工资标准调整为2020元。2018年12月27日，苏舜公司经盘点装潢部借料配件情况发现，张存存在缺失无实物配件21件、无法二次销售配件17件。张存自2019年1月1日起接受苏舜公司口头通知开始待岗。2019年1月31日，苏舜公司作出《告知函》，告知张存其于2012年至今共借用和保管公司共计14053.67元装潢件未见实物，要求张存于2019年2月2日前交齐所有未见实物装潢件，逾期无法交齐的，将从绩效中扣除。2019年2月20日，苏舜公司作出《通知》，以2018年12月公司盘点发现张存所在部门借用备件金额57460.42元，张存作为装潢部经理严重失职，给苏舜公司造成重大损失为由，决定自即日起给予张存待岗处理，待岗期间每月只发南京市最低工资标准2010元（含社保），工作日5天，周六日正常休息。2019年2月25日，苏舜公司书面将自2019年2月20日起给予张存待岗处理一事通告全公司。苏舜公司当庭明确，其给予张存待岗处分的制度依据为制度汇总第4.3.8条。2019年3月11日，张存向苏舜公司邮寄《通知函》，要求立即与苏舜公司解除劳动关系，解除理由为：苏舜公司2012年7月至2015年3月期间未为张存缴纳社会保险；张存每周工作6天、每天超过8小时，苏舜公司未支付加班费；苏舜公司未与张存协商也未经张存书面同意，擅自变更张存工作岗位和劳动报酬。苏舜公司已收到该通知函。张存2019年3月18日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月22日最后一天打卡，2019年8月5日收到终止仲裁审理决定书，后诉至一审法院。张存2017年12月至2018年11月实收工资分别为5288元、7431.1元（2000元+5431.1元）、5014.4元、4344.87元、4290.4元、5476.20元（300元+5176.20元）、5318.75元、5825.65元（5625.65元+200元）、6771.85元（300元+6271.85元+200元）、5171.15元、4707.47元（4643.95元+63.52元）、5445.16元，共计65085元，平均5423.75元/月（65085元÷12个月）。苏舜公司以张存严重违纪待岗为由扣发了张存2018年12绩效工资，按最低工资标准发放了张存2019年1月和2月工资，且未与张存结算2019年3月工资。2018年12月至2019年2月，张存实收工资分别为1672.61元、2367.61元、2367.61元。张存主张其2017年12月至2018年11月正常工作期间的平均工资为5031.46元，并以此为标准主张2018年12月至2019年2月工资差额、2019年3月工资和经济补偿金，一审法院予以确认。张存在职期间工作时间为8:30-17:30。双方对张存是否存在加班有异议。张存主张其2018年3月18日至2019年3月15日每天工作10小时，每周工作6天，法定节假日加班7天，但未提交证据证明。苏舜公司认可张存存在休息日加班26天，不认可张存存在延时和法定节假日加班，并提交了2018年1月1日至2019年3月31日的电子考勤记录打印件一份，2018年6月、7月、8月、10月、12月和2019年1月的考勤表复印件各一份予以证明。电子考勤记录打印件显示张存2018年1月1日至5月25日无考勤记录。考勤表显示张存2018年6月、7月、8月、10月、12月和2019年1月每月加班4天，且2019年1月1日出勤。张存对考勤表的真实性予以认可，对电子考勤记录的真实性不予认可。双方对苏舜公司是否已经支付加班费亦有争议。张存主张其对工资构成不知情，苏舜公司未发放加班工资。苏舜公司辩称张存知晓其工资由基本工资、绩效工资、加班工资构成，苏舜公司已经按照南京市最低工资标准发放了张存加班工资，并提交了2018年3月至2019年2月的工资表、张存2018年6月至2018年12月的提成计算评定表、2018年5月至11月张存与会计QQ聊天记录予以证明。工资表显示：张存2018年3月和4月的工资由基本薪资3500元和加班费构成，2018年5月的工资由绩效工资、其他绩效、加班工资、津补贴构成，2018年6月至2019年3月的工资由基础工资、绩效工资、其他绩效、加班工资、津补贴构成，张存2018年12月和2019年2月的基础工资为2020元，其他月份基础工资为2000元。张存2018年6月至2018年12月的提成计算评定表显示各月张存的绩效工资核算方法。工资表、提成计算评定表均无张存签字。QQ聊天记录显示，张存2018年5月、7月、11月、12月和2019年1月与向对方发送了名为《装潢部X月份工资》的文件，具体文件内容未显示，苏舜公司明确相关表格为提成表。张存认为苏舜公司提交的工资表工资构成多变、各项数额不固定且无张存签字，对工资表、提成计算评定表的真实性不予认可。以上事实有劳动合同、考勤机记录、考勤表、工资表、规章制度、内部培训记录表、考勤管理制度确认表、提成计算评定表、微信记录、银行交易明细、通知函及EMS投递情况、盘点情况汇总表、仲裁庭审笔录、宁雨劳人仲定字（2019）第358号仲裁决定书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者。苏舜公司以张存给其造成损失为由，依据制度汇总第4.3.8条给予张存待岗处理，但苏舜公司并未提交证据证明该部分规章制度系经民主程序制定并已告知张存，且第4.3.8条实质上并无给予职工待岗处理的相关规定。故苏舜公司自2019年1月1日给予张存待岗处理并降低张存工资，缺乏充分的制度依据，应属违法。关于工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。苏舜公司未提供充分证据证明其给予张存待岗降薪具有事实依据、制度依据和法律依据，依法承担举证不能的法律后果。张存在苏舜公司打卡至2019年3月22日，其按照正常工作期间平均工资5031.46元/月主张2018年12月至2019年2月工资差额及2019年3月1日至15日工资，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，苏舜公司应当支付张存2018年12月工资差额3358.85元（5031.46元-1672.61元），2019年1月工资差额2663.85元（5031.46元-2367.61元）、2019年2月工资差额2663.85元（5031.46元-2367.61元）、2019年3月1日至15日工资2544.65元（5031.46元÷21.75天×11天），共计11231.2元。一审法院在11231.2元范围内支持张存的工资差额及工资主张，超出部分不予支持。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张存主张离职前一年每天工作10小时，存在延时加班，但其不认可苏舜公司提交的电子考勤记录，亦未能提供初步证据证明具体延时时长，故一审法院对张存的延时加班主张不予支持。双方对真实性无异议的2018年6月、7月、8月、10月、12月和2019年1月的考勤表显示张存每月加班4天、2019年1月1日法定节假日加班1天。苏舜公司亦当庭陈述张存2018年6月至2019年1月每月加班天数均为4天。一审法院认为，苏舜公司作为用人单位，有保存考勤表的义务，不能提交张存离职前一年完整考勤表的不利后果由其自行承担。故一审法院依据现有考勤表认定张存存在法定节假日加班1天，推定张存2018年3月18日至2019年3月15日期间每月加班4天，共计休息日加班48天（4天/月×12个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项的规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资百分之二百的工资报酬。用人单位安排劳动者法定休假日工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。张存主张按照5031.46元/月计算加班工资，系自由处分其民事权利且不违反法律规定，一审法院予以确认。故苏舜公司应当支付张存休息日加班工资22207.82元（5031.46元/月÷21.75天×2倍×48天）、法定节假日加班工资693.99元（5031.46元/月÷21.75天×3倍×1天），共计22901.81元。一审法院在22901.81元范围内支持张存的加班工资主张，超出部分不予支持。苏舜公司辩称已依据考勤管理制度，按照最低工资标准向张存足额支付了加班工资，但其未提供证据证明考勤管理制度经民主程序制定，亦未提供过充分证据证明已将工资构成包括加班费一事告知张存，故一审法院对苏舜公司的该项抗辩意见不予采纳。关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。本案中，苏舜公司未为张存缴纳2012年7月至2015年3月的社会保险、未及时足额支付张存加班工资及2018年12月工资、在无充分制度依据情况下要求张存待岗并降低2019年1月和2月工资报酬，张存在此情况下解除劳动关系并履行了告知程序，苏舜公司应当支付张存经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”张存2012年7月5日至2019年3月22日在苏舜公司工作6年8个月有余，其按照5031.46元主张经济补偿金35220.22元（5031.46元/月×7个月），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第一款第二项和第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、江苏苏舜锦尚汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张存2018年12月工资差额3358.85元、2019年1月工资差额2663.85元、2019年2月工资差额2663.85元、2019年3月工资2544.65元，共计11231.2元；二、江苏苏舜锦尚汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张存加班工资22901.81元；三、江苏苏舜锦尚汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张存经济补偿金35220.22元；四、驳回张存的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，苏舜公司对一审法院查明的“苏舜公司未提交完整的规章制度原件”这一节事实持有异议，苏舜公司认为，其已提交规章制度原件。苏舜公司对一审法院查明的其他事实不持异议。张存对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。二审，当事人未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：1、苏舜公司是否应支付张存2018年12月、2019年1月、2019年2月工资差额及2019年3月1日至15日工资；2、苏舜公司是否应支付张存2018年3月18日至2019年3月15日期间休息日加班工资及法定节假日加班工资；3、苏舜公司是否应支付张存经济补偿。关于第一个争议焦点，即苏舜公司是否应支付张存2018年12月、2019年1月、2019年2月工资差额及2019年3月1日至15日工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者。本案中，苏舜公司未提交证据证明制度汇总已经过民主程序制定并已告知张存，且该制度中并无待岗的规定，故苏舜公司口头通知自2019年1月1日起和书面通知2019年2月20日起给予张存待岗处理并降低其工资，缺乏依据，一审法院认定该行为违法正确。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据苏舜公司提交的电子考勤记录反映，张存正常打卡至2019年3月22日，苏舜公司应按照其正常工作期间工资支付报酬，结合苏舜公司已支付张存的工资，一审法院判决苏舜公司支付张存2018年12月工资差额3358.85元、2019年1月工资差额2663.85元、2019年2月工资差额2663.85元、2019年3月工资2544.65元，符合法律规定，本院予以维持。苏舜公司主张其无需支付张存上述期间工资差额及工资，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即苏舜公司是否应支付张存2018年3月18日至2019年3月15日期间休息日加班工资及法定节假日加班工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。依据上述规定，苏舜公司作为张存的用人单位应提交经张存本人签字确认的工资表和考勤表，如不能举证，应承担不利后果。苏舜公司在一审中提交的2018年3月至2019年2月的工资表，没有张存的签字，张存对该工资表也不予认可，故该工资表不能作为认定苏舜公司已支付张存加班工资的依据。双方均无异议的2018年6月、7月、8月、10月、12月和2019年1月的考勤表显示上述月份中张存每月加班4天、2019年1月1日出勤，一审法院根据该考勤表推定2018年3年18日至2019年3月15日期间每月休息日加班4天，法定节假日加班1天，有相应的依据。加班工资的计算基数；《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准：用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定，且无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算。苏舜公司与张存在劳动合同中无约定加班工资的计算基数，一审法院以张存正常工作期间平均工资作为加班工资计算基数，并无不当。据此，一审法院判决苏舜公司支付张存上述期间休息日加班工资22207.82元、法定节假日加班工资693.99元，共计22901.81元，有事实与法律依据，本院予以维持。苏舜公司主张已支付张存加班工资，依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即苏舜公司是否应支付张存经济补偿。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。第四十六条规定，有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，苏舜公司存在未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险的事实，结合张存的工作年限及离职前十二个月平均月工资，一审法院判决苏舜公司支付张存经济补偿35220.22元，符合法律规定，本院予以维持。苏舜公司主张无需支付张存经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。综上，苏舜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年六月五日书记员 顾 欢