北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3709号上诉人（原审原告）：王士良，男，1975年10月24日出生。被上诉人（原审被告）:王建玲，女，1970年12月2日出生。上诉人王士良因与被上诉人王建玲建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王士良上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王士良一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费和鉴定费由王建玲承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。地基以上1300元的意思是主体每平米1300元，地基造价及其他内容均按照原建房协议履行，而非一审法院认定的整体按照1300元每平方米计算；2.王士良对地基进行过调整；3.一审法院仅判决王建玲支付王士良工程款30000元，没有事实和法律依据；4.因王建玲在一审时未提起反诉，本案是否存在质量问题，法院无权在本案中进行审理；5.一审法院适用法律错误。本案不适用合同法第111条规定。王建玲辩称，同意一审判决，不同意王士良的上诉请求和理由。王士良向一审法院起诉请求：请求法院判令王建玲给付王士良剩余工程款69005.09元。一审法院认定事实：2018年3月18日，甲方王建玲、乙方王士良就北京市门头沟区某村31号院签订《建房协议》：将甲方院内原旧棚子旧房拆除，重新建房，院子棚起，外墙三七墙，内墙二四墙，有地梁，柱子，地板砖儿每平米30元，窗户每平米断桥铝450元，防盗门1000元每个……用旧砖，拆除所有材料归乙方免费使用，地基用石头，最深为1米，灯洁具归甲方买，里外墙抹灰，内墙刮防水腻子……以每平方米1450元，以室外金边计算，甲方要求的异形以大头计算。乙方进场甲方给乙方进场费，地基前付20%，主体完工前付60%，全部完工前给到90%，余额完工后付清。2018年5月15日，双方达成补充协议：现将房屋原有地梁、柱子、上梁改为只要地梁，房价改为地基以上每平米1300元，打上地基以后经甲乙双方同意变更，其余不变。协议签订后，王士良将院落内老房拆除，新建东房、南房，完成房屋主体结构，未作防水、抹灰及室内装修、上下水及电路未铺设，院子未棚起。王建玲已给付王士良工程款15000元。案件审理中，经王士良申请，法院委托北京博睿丰工程咨询有限公司对31号院内王士良施工部分进行工程造价鉴定，因双方对工程造价按照整体1300元/平方米计算还是按照主体1300元/平方米计算有争议，且对部分工程细节王士良、王建玲陈述不一致，故鉴定机构出具四份工程造价结论意见。序号名称按整体1300元/平方米按主体1300元/平方米王士良王建玲王士良王建玲1合同内已完工程合同造价47340.2541475.7572179.2450641.982增项工程造价7991.224818.8511825.855883.82鉴定报告中另附鉴定说明，表明，在现场勘测过程中王士良、王建玲对部分施工内容意见不一致，故鉴定机构按照双方意见分别出具鉴定意见，具体情况如下：1.合同内基础宽，王士良主张780mm，王建玲主张500mm；2.合同内基础回填土，王士良主张为外购素土，王建玲主张为挖方后原土回填；3.合同内施工渣土，王士良主张外运28km消纳，王建玲主张堆在现场用于回填，剩余渣土非王士良外运消纳；4.合同内内墙面面层做法，王士良主张两遍耐水腻子无涂料面层，王建玲主张两遍耐水腻子、两遍乳胶漆；5.合同内场地回填土，王士良主张回填80cm外购素土，王建玲主张未回填；6.合同内东南侧房间墙面面层做法，王士良主张与其他房间做法一致两遍耐水腻子无涂料面层，王建玲主张此房间为厨房，墙面面层贴砖；7.仅施工基础部分，王士良主张南侧基础做地梁一道，王建玲主张此部分基础全部无地梁；8.合同外新增项目围墙拆除，王士良主张围墙拆除为新增项目，王建玲主张拆除围墙为了利于王士良施工且未恢复，不同意按新增计入，此项王建玲未计入。另，仅施工基础部分无法参考合同单价，此部分内容按增项工程计入，增项工程内容及工程量依据王士良、王建玲签字确认现场踏勘记录计入，增项工程合同造价参考单层建筑施工合同造价与单层建筑标准造价比值推算得出。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方当事人均应自觉履行合同约定的义务。王士良与王建玲订立的《建房协议》系双方当事人的真实意思表示，当属有效，法院对此予以确认。本案的争议焦点在于王士良工程款数额的计算方式及工程款是否需要进行部分扣减，法院将从以下三个方面进行论述。一、关于整体工程款的计算方式王士良主张，根据双方签订的补充协议，工程应当按照补充协议载明的主体1300元/平方米计算，地基按照主合同约定的1450元/平方米的20%计算。王建玲主张，协议是王士良写的，双方签订补充协议时因为减少了部分工程，所以王士良说按照整体1300元/平方米计算。法院认为，双方主合同约定地基前付工程款的20%，故20%只是对给付工程款进度的约定，并非指地基造价为总工程造价的20%，故王士良主张地基按照1450元/平方米的20%计算缺乏事实依据，另，根据王士良陈述的计算方法，房屋在取消了原有的柱子及上梁后，整体造价为1590元/平方米，高于双方原约定的1450元/平方米，于常理不符，故法院认为，房屋的造价应当按照整体1300元/平方米计算。王士良表示，房屋整体造价提高是因为王建玲为了调整房屋的朝向而将三面墙已经做好的地基拆除重做，故而提高价格，但王士良未就其拆除重做地基向法院提交证据，王建玲表示房屋朝向微调并不需要重新打地基，法院现场勘查亦发现院内有部分已经打好的地基因房屋朝向调整而裸露在外，而非像王士良所述地基随房屋的调整而调整，故法院对王士良的该项陈述不予采纳。二、关于双方争议部分工程的计算方式关于合同内基础宽，王士良主张基础的主要做法为三七墙，两边各加一个12公分的砖，再加上两边外延部分，故为780mm，王士良向法院提交现场照片予以佐证。王建玲主张，基础就是两边各一个12公分的砖，中间的空隙放钢筋再浇筑混凝土，正好形成一面三七墙，地基部分比上边宽，故为50mm左右。法院认为，双方对基础的做法陈述不一致，但从王士良提交的照片中可以看出，墙体基础的做法与王士良陈述大体一致，故法院对王士良的意见予以采纳。关于基础及场地回填土，施工渣土部分，王士良主张其外购素土用于回填并将场地内渣土清运，王士良向法院提交收据予以证明，王建玲表示，拆除老房的渣土用于回填，多余的渣土也并非王士良清运，王士良提交收据的真实性及与本案的关联性无法核实，故不予认可。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现王士良向法院提交收据的真实性无法核实，王士良陈述将渣土外运并外购素土用于回填与农村建房的通常习惯不符，故法院对王士良的陈述不予采信，对王士良诉讼请求中购买回填土的费用及外运渣土的费用不予支持。关于合同内内墙面面层的做法，双方合同明确约定内墙刮防水腻子，并无关于涂料层的约定，故王建玲表示应当刷两遍乳胶漆的意见，法院不予采纳。关于东南侧房间墙面面层的做法，王建玲表示，该房间是作为厨房使用，墙面应当贴砖，王士良表示，该房间在建房时未明确作为厨房使用，故应当与其他房间做法一致，仅刮防水腻子。法院认为，双方合同并未明确该房间的用途及做法，且该房间的上下水系王建玲后期自行接通，故王士良主张该房间按照其他房间的一般做法并无不当，法院对王士良的意见予以采纳。关于仅施工基础部分，双方对此部分是否有地梁意见不同，根据双方合同约定，地基应当有地梁，王建玲主张此部分工程王士良未按照合同约定施工，但未就其主张向法院提交证据，另查，施工期间王建玲在施工现场，其亦并未就此部分缺少地梁提出异议，故法院认定此部分工程符合合同约定，对王建玲的意见，法院不予采纳。关于合同外拆除围墙部分，王士良主张围墙系王建玲要求其拆除，为新增项目，王建玲表示，王士良拆除围墙系为了方便施工，并非其要求王士良拆除，且王士良当时承诺过为其恢复，但现已由其自行恢复。法院认为，此部分工程非合同内约定项目，现双方当事人对为何拆除围墙、是否计算费用、如何计算费用均无法提供证据，根据法院现场勘查的情况，王士良在建房过程中如使用大型机械则必须将此道围墙拆除，故对王士良要求王建玲给付此部分工程款的诉讼请求，法院不予支持，但考虑到王建玲在王士良建房过程中应当予以配合并提供必要的便利，故对王建玲要求王士良赔偿恢复围墙费用的意见，法院亦不予支持。三、关于王士良施工是否存在质量问题王建玲主张，新建东房的西侧该出房檐的位置出檐长度不够，二四墙王士良建成了一二墙，房屋下雨漏水，房顶有部分钢筋裸露，窗户上方过梁有裂缝；南房房顶不平；在南房与西房之间原有一堵墙，本来约定不动，王士良私自将墙推倒并将砖用于建房。王士良对王建玲主张的质量问题均不予认可。根据法院现场勘查，31号院内，东房两侧房檐明显长度不一，东房与南房相邻的一堵墙为一二墙，屋内有漏水痕迹，房顶有部分钢筋裸露且钢筋已锈蚀，东房房顶及窗户上方过梁有明显裂缝。一审法院认为，合同虽未明确约定房檐长度，但对于为何两侧房檐长度不一王士良未能作出合理解释，合同约定内墙为二四墙，王士良将部分墙体垒成一二墙，明显违反合同约定，根据《混凝土结构设计规范》中关于混凝土保护层的规定，钢筋应完全包裹于混凝土中，现王士良所建房屋部分钢筋裸露在外且已发生锈蚀，另根据《建筑结构检测技术标准》规定，混凝土结构不应当出现蜂窝、麻面、孔洞、露筋、裂缝，现王士良所建房屋屋顶及窗户上方明显存在不同程度的上述问题，故王士良施工存在明显质量问题。另，关于房屋漏水的问题，因该房屋尚未完工，屋顶及外墙并无防水层，故无法确定房屋漏水是否属于房屋质量问题，对王建玲的该项意见，法院不予采纳，王建玲另表示，在南房与西房之间原有一堵墙，本来约定不动，王士良私自将墙推倒并将砖用于建房，但未向法院提交证据予以证明，法院不予采信。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现王士良已履行其合同义务，王建玲应当按照合同约定给付相应的价款，故王士良要求王建玲给付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持，因王士良、王建玲对工程部分细节陈述不一致，故工程款具体数额由法院根据鉴定机构出具的鉴定意见书及法院认定的事实酌情予以确定，同时，根据法院查明的事实，王士良所建工程确存在部分质量问题，故由法院对应给付工程款数额另酌情予以扣减。王建玲在施工过程中已给付王士良工程款15000元，法院从应付款总额中予以扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王建玲于本判决生效之日起七日内给付王士良工程款30000元；二、驳回王士良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。王士良与王建玲签订的《建房协议》和补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据本案已查明的事实及当事人陈述，王士良已履行大部分合同约定义务，王建玲尚有部分工程款未结清。双方就工程款的计算方式、王士良施工是否存在质量问题以及王建玲应付工程款的数额产生争议。关于工程款计算方式。本案双方当事人对于2018年5月15日达成的补充协议中约定的“房价改为地基以上每平米1300元”是指工程造价按照整体1300元/平方米计算，还是指按照主体1300元/平方米计算有争议。对此本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。首先，双方在《建房协议》中约定地基前付工程款的20%，主体完工前付60%，全部完工前给到90%，余款完工后付清。根据该条款的文义解释，可得出上述约定的付款比例，是对给付工程款进度的约定，并非对地基造价按照1450元/平方米的20%计算的约定；其次，从对《建房协议》的整体性考虑和补充协议签订的目的考量，补充协议中减少了《建房协议》中的工程项目，如果按照王士良的主张主体和地基分别计算，则整体造价的单价将高于《建房协议》中未减项之前整体造价的单价，不符合常理，因此一审法院认定房屋的造价按照整体1300元/平方米计算正确，本院予以确认。关于王士良施工是否存在质量问题。一审法院根据双方合同约定、现场勘查情况，以及《混凝土结构设计规范》、《建筑结构检测技术标准》等相关规定，认定王士良施工存在明显质量问题并无不当，本院予以确认。关于王建玲应支付工程款的数额。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。首先，根据已查明的事实和当事人陈述，双方均认可王建玲已支付工程款的数额为15000元，且王士良尚有部分工程项目未完成。其次，一审诉讼中，王士良申请鉴定机构对王士良施工部分进行了工程造价鉴定。一审法院根据查明的事实并参考鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，在综合考虑工程质量存在问题、已付工程款数额的基础上，酌情确定王建玲给付王士良工程款30000元并无不当，本院予以确认。王士良的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，王士良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由王士良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 刘国俊二〇二〇年六月八日法官助理 张 超书 记 员 陈 雪