吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终872号上诉人（原审原告）：大京延吉纺织有限公司。法定代表人：金某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某1。委托诉讼代理人：李某2。被上诉人（原审被告）：张某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：扈某，吉林诚途律师事务所律师。上诉人大京延吉纺织有限公司（以下简称“大京公司”）因与被上诉人张某劳动合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大京公司的委托诉讼代理人李某1、李某2，被上诉人张某及其委托诉讼代理人扈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.2002年9月，因上诉人需招用工人，上诉人经过初审、面试等方式在延吉市棉纺织厂招收包括被上诉人在内的20名工人，次月，上诉人与包括被上诉人在内的上述20名工人签订劳动合同，为了便于劳动者办理调转手续，上诉人与延吉市棉纺织厂之间填写《市内职工商调表》，该行为不符合劳动合同法实施条例第十条规定及劳动争议司法解释（四）第五条规定情形。2.被上诉人与延吉市棉纺织厂之间签订的劳动合同到期日为2005年5月，上诉人与被上诉人签订劳动合同时，上述劳动合同尚未到期，被上诉人与延吉市棉纺织厂是否终止或解除劳动合同属其双方之间解决的事宜，与上诉人无关。韩桂玲辩称：对一审判决结果无异议，请求驳回上诉，维持原判。大京公司向一审法院起诉请求：1.判令大京公司无须支付张某经济补偿金；2.诉讼费由张某承担。事实和理由：延边州劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。1.延吉市棉纺织厂与甲乙延吉纺织有限公司两个企业性质不同，所属管理部门不同，是两个各自具有独立法人的毫无关联的企业。两个企业之间不存在成建制调动，延吉市棉纺织厂没有权利将自己的职工安排到甲乙延吉纺织有限公司工作，甲乙延吉纺织有限公司也没有权利将延吉市棉纺织厂的职工安排到自己企业工作。若本人不同意，也不能实现商调。当时，延吉市棉纺织厂处于半停产状况，职工面临即将下岗而就业、纷纷寻找出路的状态，除了20名商调职工之外，延吉市棉纺织厂还有很多职工欲到甲乙延吉纺织有限公司工作，但当时甲乙延吉纺织有限公司只挑选了商调的20名职工，而20名职工都是35岁以下的各工序纺织熟练工，并不是纺织工程技术专家或管理者等不可替代的专人人才，也不是按前后工序班组别集体调动。《劳动合同法实施条例》第十条的规定是针对劳动者非本人原因的成建制调动的规定，而仲裁裁决认为20名职工的商调适用本条规定，是错误的。2.包括张某在内的20名职工的调动，是本人同意调动，延吉市棉纺织厂同意调出，甲乙延吉纺织有限公司同意调入，是协商调动。三方的任何一方不同意都不能实现调动。“商调函是指没有隶属关系的地区、部门或国有单位之间为了人员流动而互致的公文”，《市内职工商调表》也就是市内两个没有隶属关系的单位之间为了人员的调动而填写的一个表，这也再次证明20名职工的调动不是成建制的调动，只是20名职工一起办理了协商调动手续而已。3.组织调动、成建制调动不论是个人还是集体调动，在计算经济补偿金时都要连续计算工龄；商调不论是个人还是集体调动，在计算经济补偿金时都不能连续计算工龄。仲裁裁决书错误地将集体商调与成建制调动混淆，错误地使用了《劳动合同法实施细则》第十条规定，得出了错误的裁决结果。4.根据1996年2月15日劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发【1996】33号）中第二条“在全面实行劳动合同制度后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位解除劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现”的规定，包括张某在内的20名职工与甲乙延吉纺织有限公司在2002年10月签订了劳动合同。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限支付。因此，张某在计算经济补偿金时，不能将延吉市棉纺织厂的工龄连续累计计算为甲乙延吉纺织有限公司（后变更为大京公司）的工龄。我公司对张某的经济补偿金从2002年10月起计算是正确的。因此，大京公司认为无须向张某支付仲裁裁决书中的经济补偿金。张某在一审中辩称：本案焦点是2002年10月30日，包括张某在内的20人从延吉市棉纺织厂调动至甲乙延吉纺织有限公司处工作，这一调动行为是属于劳动者的原因还是延吉市棉纺织厂和甲乙延吉纺织有限公司的原因，通过事实可见，张某等人调动是延吉市棉纺织厂和甲乙延吉纺织有限公司之间的行为，因此属于非张某个人的原因，故劳动仲裁依照《劳动合同法实施条例》第十条之规定裁决将在延吉市棉纺织厂工作的年限计算到经济补偿期限中是符合法律规定的，而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，更进一步能够证明在延吉市棉纺织厂的工作年限应当合并在甲乙延吉纺织有限公司（后变更为大京公司）的工作年限中，综上请求支持张某在仲裁的请求。一审法院经审理查明：1993年7月，延吉纺织厂与韩国甲乙纺织株式会社合资成立了甲乙延吉纺织有限公司。2004年9月，甲乙延吉纺织有限公司变更名称为大京公司。1993年9月，延吉纺织厂与延吉市丝绸厂合作成立延吉市棉纺织厂，2005年12月13日延吉市棉纺织厂予以吊销。张某于1994年6月在延吉市棉纺织厂参加工作，1994年9月与延吉市棉纺织厂签订劳动合同，2002年10月张某被集体调动到甲乙延吉纺织有限公司工作，2019年3月，大京公司与张某解除劳动合同，并支付2002年至2019年之间的经济补偿金。另查明，张某解除劳动合同前月工资为3070元。张某向延边州劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求大京公司向张某支付1994年至2002年期间解除劳动合同经济补偿金24560元。延边州劳动人事争议仲裁院于2019年12月2日作出延州劳人仲字【2019】第16号仲裁裁决书，裁决大京公司支付张某自1994年至2002年期间解除劳动合同经济补偿金24560元。一审法院认为：根据《劳动合同法实施条例》第十条，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。延吉市棉纺织厂与甲乙纺织有限公司虽然各自为独立的主体，张某也非因主管部门调动或成建制调动到甲乙纺织有限公司，但《市内职工商调表》中调动的理由为集体调动，且一次性商调20名职工等可以看出，张某非为自愿的方式与甲乙纺织有限公司达成调动的合意，而是由延吉市棉纺织厂与甲乙纺织有限公司之间的集体商调。大京公司陈述，商调是在职工本人、延吉市棉纺织厂及甲乙纺织有限公司三方均同意的前提下才能调动，本人不同意的情况下不能实现协商调动。但张某称，当时延吉市棉纺织厂召开会议并通知20名职工分到甲乙纺织有限公司工作，如果不去甲乙纺织有限公司按照自动辞职处理，20名职工就去了甲乙纺织有限公司，大京公司也未能提供相关证据证明与张某存在协商的过程。另外，张某等20名职工体现在一份《市内职工商调表》中，由办理手续的单位填写，且个人档案集中由两个公司的劳资部门进行交接等可以看出，调动手续并非由个人办理，而是由延吉市棉纺织厂与甲乙纺织有限公司办理。因此，应认定该调动为两个公司之间的协商。张某与延吉市棉纺织厂签订的劳动合同是2005年5月31日到期，2002年10月30日调入甲乙延吉纺织有限公司工作，而张某与延吉市棉纺织厂没有履行终止劳动合同的任何手续，也没有领取经济补偿金。张某在延吉市棉纺织厂的工作年限应合并计算为甲乙纺织有限公司（后变更为大京公司）的工作年限，大京公司支付经济补偿的年限应从1994年9月开始计算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：原告大京延吉纺织有限公司于本判决生效之日起15日内向被告张某支付解除劳动合同经济补偿金24560元。如原告大京延吉纺织有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告大京延吉纺织有限公司负担。二审中，大京公司为了证明自己的主张提交如下证据。证据1：延吉市经济贸易局（2005）第6号文件（复印件）、延吉市棉纺织厂关于实施妥善处理下岗职工劳动关系试点的请示（复印件）、延吉市棉纺织厂破产预案（草案）文件（复印件）、延吉市棉纺织厂（2001）第32号文件（复印件）各一份。证明延吉市棉纺织厂于2001年8月破产申请；2001年延吉市棉纺织厂将厂区土地以2050万元的价格出售给延边大学；2002年5月，延吉市棉纺织厂纺纱分厂停产，又于2003年7-9月延吉市棉纺织厂全部停产。张某对上述证据的真实性及证明目的均有异议，质证称上述证据与本案无关，被上诉人在原工作单位延吉市棉纺织厂生产车间工作时被统一安排到上诉人单位工作，当时延吉市棉纺织厂在正常生产状态，同时在延吉市棉纺织厂破产职工名单中并没有被上诉人。大京公司提交的上述证据与本案无关联性，因此本院对上述证据的证明目的不予采信。证据2：案外人池某的体检表、财务凭证及体检费收据各一份；证明2002年9月24日，延吉市棉纺织厂向大京公司介绍的40多名职工中25名职工在延边大学福祉医院参加体检，为此大京公司支付了相应体检费用。张某对上述证据的真实性无异议，质证称上述证据与本案无关，当时，延吉市棉纺织厂告知被上诉人厂方与上诉人协商确定被上诉人等20人到上诉人处工作。因被上诉人对大京公司提交的上述证据的真实性无异议，因此本院对上述证据的真实性予以采信。证据3：2001年10月份延吉市棉纺织厂工资明细表3份、2002年10月甲乙延吉纺织有限公司工资明细表3份；证明2001年10月份，在延吉市棉纺织厂正常生产上班情况下，全亚秋应发工资481元，韩桂玲应发工资393元，张某应发工资368元。2002年11月，在甲乙延吉纺织有限公司上班期间，全亚秋应发工资552元，韩桂玲应发工资589元，张某应发工资513元。根据两个单位的工资发放情况比较全亚秋、韩桂玲、张某分别增加了14.7%、49.9%、39.4%。延吉市棉纺织厂只有交纳养老保险，而上诉人单位不仅为职工缴纳养老保险，也缴纳住房公积金。韩桂玲在原延吉市棉纺织厂生产技术部运转班从事实验员工作，属延吉市棉纺织厂运转班女工中最好的工种，而到上诉人单位从事筒捻车间挡车工工作，上诉人单位不招用技术部的试验员，只招收生产一线工人。2002年5月，延吉市棉纺织厂纺纱分厂停产后，被上诉人的工资要比正常生产时还要低。张某对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。质证称工资表对比不能反映实际差距，该工资对比与本案无关联，不能证明被上诉人调入上诉人处不属于上诉人与原延吉市棉纺织厂协商决定的事实。因上述证据只能证明被上诉人一年内工资差距，不能证明被上诉人自主选择调入大京公司的事实，因此本院对大京公司的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2002年大京公司调入被上诉人等20余名延吉市棉纺织厂职工时，对其进行体检，并交纳了相关费用。大京公司从延吉市棉纺织厂调入被上诉人等20名工人时填写一份《市内职工商调表》，所填写的调动理由为集体调动。2005年9月，大京公司韩方股东购入中方持有的全部股份，大京公司变更为韩国独资企业。本院认为：纺织工属专业性比较强的工种之一，要熟练操作纺织机器，需多年的工作经验。根据大京公司（原甲乙延吉纺织有限公司）与延吉市棉纺织厂协商制作的《市内职工商调表》填写内容及被上诉人与大京公司签订劳动合同时被上诉人与延吉市棉纺织厂之间的劳动合同尚未解除或终止等事实，能够认定大京公司为了招入纺织熟练工与延吉市棉纺织厂协商将20名工人调入其单位，不同于劳动者自主选择调动工作单位的情形，属延吉市棉纺织厂根据大京公司的需要组织委派20名年轻熟练纺织工人调入大京公司工作，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，被上诉人提出计算支付经济补偿的工作年限时，其在延吉市棉纺织厂的工作年限合并计算为大京公司工作年限的主张成立，本院予以支持。大京公司提出为了便于劳动者办理调动手续而合并制作《市内职工商调表》的主张无事实根据，本院不予支持。综上，大京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大京延吉纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  池东波审判员  朴美兰审判员  申成日二〇二〇年六月十五日书记员  车世兰