安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终117号 原公诉机关安徽淮南市田家庵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）褚文,男,汉族,1969年7月29日出生于陕西省西安市,大专文化,怀来澜宇旅游文化有限责任公司员工,住陕西省西安市碑林区。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月13日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留,2019年8月12日淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕,同日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人范光清，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯攀，男，汉族,1973年12月18日出生于陕西省西安市，初中文化,怀来澜宇旅游文化有限责任公司员工,住陕西省西安市莲湖区。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月1日被湖南省株洲市公安局天元分局抓获并寄押于株洲市第一看守所，2019年7月5日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留,同年7月16日被该局取保候审。2019年9月20日淮南市田家庵区人民检察院决定取保候审。2019年10月12日淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，2019年10月17日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人谷宗智,北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 辩护人叶玲静,北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。 安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人褚文、冯攀犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）皖0403刑初399号刑事判决。宣判后，被告人褚文、冯攀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人褚文和冯攀于2016年7月1日合伙成立怀来澜宇旅游文化有限责任公司,法定代表人为褚文。公司自成立后仅缴纳过少量养老保险金和工伤保险金,公司银行账户没有理财产品。2017年6、7月份,被害人黄某1因开矿需要资金,经朋友韩某介绍认识冯攀,又经冯攀介绍认识褚文。被告人褚文和冯攀谎称二人合伙经营的怀来澜宇旅游文化有限责任公司有资金,答应借给黄某14000万元,但又谎称公司的2亿元资金在河北银行购买了理财产品,如提前取出要赔付银行70万元,因此要求黄某1承担其中40万元。后褚文、冯攀、黄某1就借款事宜多次协商。2017年9月6日,黄某1用其朋友徐某的农业银行卡向褚文的农业银行卡转账40万元，40万元转出地是中国农业银行淮南洞山支行。褚文在收到黄某1的转款后,将其中20万元用于归还他人债务,余款20万元,自己分8万元,分冯攀8万元,分韩某4万元。 案后发褚文、冯攀、韩某三人共退还40万元。2019年9月5日黄某1收到被骗的40万元现金。 原判认定上述事实，有下列证据予以证实： 1、被告人褚文的供述，证实自己无投资能力，其谎称公司的2亿元资金在银行购买了理财产品,如提前取出要赔付银行70万元,以此为由骗了黄某140万元。并供述了收到黄某1的转款后,将其中20万元用于归还他人债务,余款20万元,自己分8万元,分冯攀8万元,分韩某4万元。 2、被告人冯攀的供述，证实公司从成立后，基本没有业务，账户上余额就三、四万元，经韩某介绍黄某1开矿急需资金后，和褚文商量如何骗取黄某1钱款，后褚文以公司的资金在银行购买了理财产品,提前取出要赔付银行70万元为由，骗了黄某140万元。其中的20万元褚文用于归还债务，其余20万元和褚文各分8万元,分韩某4万元。 3、被害人黄某1的陈述，证实褚文、冯攀以其公司的资金在银行购买了理财产品,如提前取出要赔付银行70万元为由，骗了黄某140万元。 4、证人韩某的证言，证实黄某1开矿需资金，经韩某介绍，冯攀讲可以借钱给黄某1，韩某约冯攀、黄某1见面谈投资的事宜，后褚文、冯攀和黄某1具体怎么商量的不太清楚，后褚文、冯攀要求黄某1打了40万元保证金，事后褚文给韩某转了4万元。 5、证人徐某的证言，证实黄某1让徐某转了40万元给褚文，并核对了自己的银行卡号码。 6、证人黄某2的证言，证实黄某2陪着黄某1和褚文、冯攀谈4000万元借款、40万元损失及徐某转40万元给褚文的事宜。 7、证人赵某的证言，证实2019年7月8日，褚文还其房款20万元。 8、证人王某的证言，证实怀来澜宇旅游文化有限责任公司基本上不运营，也没有什么利润，褚文、冯攀是该公司的股东。 9、辨认笔录，证实黄某2、徐某辨认出褚文、冯攀；褚文、冯攀相互辨认出对方。 10、银行交易明细，证实徐某通过中国农业银行淮南洞山支行转款40万元给褚文。 11、借款合同，证实褚文、冯攀与被害人黄某1签订四千万借款事由。 12、工商注册资料，证实怀来澜宇旅游文化有限责任公司基本情况。 13、扣押物品清单，发还清单及收条，证实被告人及韩某将诈骗的40万元退回，并由黄某1、徐某领取。 14、归案经过，证实褚文、冯攀系抓获归案。 15、户籍证明，证实被告人褚文、冯攀的基本情况。 原审法院认为：被告人褚文、冯攀以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法诈骗他人钱款,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。案发后褚文、冯攀赔偿了被害人损失，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人褚文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、被告人冯攀犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。 褚文上诉及其辩护人辩护提出：1、本案褚文与黄某1之间的融资行为系正常的市场交易行为，属民事行为，因黄某1无还款能力且将采矿许可证抵押他人，褚文未出借资金是行使了合同法规定的不安抗辩权，本案属于民事纠纷，褚文辩护人申请法庭通知证人韩某出庭作证，以证明韩某知道黄某1将采矿许可证抵押他人，并告知了褚文；2、褚文收取40万元资金是经过双方协商一致的，合同中止后也同意退款，褚文没有非法占有的主观故意；3公安机关以转款银行在淮南为由立案错误，淮南的司法机关对本案无管辖权；4、本案侦查机关以退赃后就办理取保手续、将审讯视频发给褚文近亲属等方式诱导褚文作出不实供述，褚文的供述不能作为定案的依据；5、褚文、冯攀已退赔被害人损失，本案不具有社会危害性，褚文不具有人身危险性，应当判处缓刑。 冯攀的上诉理由及其辩护人的辩护意见与褚文的上诉理由及其辩护人辩护意见一致。 经审理，本院二审查明事实同原判一致，该事实有经一审庭审举证、质证并查证属实的上述所列的证据证实，本院予以确认。 对于褚文、冯攀及二人辩护人提出的本案不属于淮南的司法机关管辖；侦查机关诱供，褚文、冯攀的供述不能作为定案证据的上诉理由与辩护意见，经查：被害人黄某1通过中国农业银行淮南洞山支行向褚文转款40万元，涉案的40万元的支付地即被害人的财产损失地在淮南市田家庵区，且被害人黄某1在得知被骗后向淮南市公安局淮舜分局报案，遂案发，故淮南市的司法机关依法享有管辖权。上诉人褚文被抓获后，于2019年6月20日在天津市静海区看守所接受侦查人员讯问时，详细供述了伙同冯攀诈骗黄某140万元的犯罪经过，之后又多次在淮南市看守所作出多份有罪供述，供述内容稳定，均对诈骗事实供认不讳，与上诉人冯攀作出的多份供述相互吻合，亦与在案证人证言等证据相互印证，并且两人在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结悔过书，对公诉机关指控其诈骗的事实与量刑均表示认可，后又在一审庭审时均推翻原有供述。褚文、冯攀的供述由侦查机关经法定程序依法取得，且二人均在笔录中签字确认且与本案其他证据相互印证，本院对原判采信证据的合法性予以确认。两人上诉称受到侦查机关诱供，但未能提供线索和材料予以证明，亦与本案证据相矛盾，本院不予采信。此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于褚文、冯攀及辩护人提出的本案褚文、冯攀与黄某1之间的融资行为系正常的市场交易行为，属民事行为，因黄某1无还款能力且将采矿许可证抵押他人，褚文、冯攀未出借资金是行使了合同法规定的不安抗辩权，本案属于民事纠纷的上诉理由与辩护意见，褚文辩护人申请通知证人韩某出庭作证，经查：根据褚文、冯攀的供述，证人王某（怀来澜宇公司出纳员）、赵某、韩某等人的证言及其他在案证据，足以认定褚文、冯攀经营的怀来澜宇旅游文化有限公司基本上不运营，没有盈利，公司也没有2亿元理财产品，根本没有能力出借4000万元给被害人黄某1；褚文在收到被害人40万元后将其中的20万元用于偿还个人债务，其余20万元由褚文、冯攀、韩某三人分掉，事后褚文、冯攀更没有帮助黄某1融资、拉资金的行为。综上，褚文、冯攀以谎称有能力借款4000万元给黄某1为由，骗取被害人40万元的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪，至于黄某1自身的财产状况、是否抵押采矿许可证并不影响对褚文、冯攀诈骗行为性质的认定。此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出通知证人韩某出庭作证的申请不予准许。 对于褚文、冯攀及辩护人提出的被害人损失已足额退赔，两上诉人无社会危险性，应当被宣告缓刑的上诉理由与辩护意见，经查：褚文、冯攀在审查起诉阶段自愿认罪并签署认罪认罚具结书，一审当庭推翻其在侦查阶段的供述，一审、二审阶段提出无罪辩解，褚文、冯攀没有真正认罪悔罪，二人犯罪数额巨大，亦不属于缓刑适用条件中犯罪情节较轻情形，故褚文、冯攀不符合宣告缓刑的法定条件。此节上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人褚文、冯攀以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法诈骗他人钱款,数额巨大,其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。案发后褚文、冯攀退回违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二〇年六月一日 法官助理李接印 书记员顾秀秀 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。