江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终265号上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄富源建材有限公司，住所地枣庄市薛城区陶庄镇小官庄村。法定代表人：孙福超，董事长。未到庭委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏秦江集团股份有限公司，住所地连云区海滨大道2号阳光国际D29层。法定代表人：解九江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亮，男，该公司职员。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人枣庄富源建材有限公司（以下简称富源公司）因与被上诉人江苏秦某集团股份有限公司（以下简称秦某公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人富源公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回或者发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清，对证据的采信标准不符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对案件事实的认定理由也不符合《民事诉讼法》第一百五十二条之规定。第一，一审法院以秦某公司提交的所谓“品质证书”认定秦某公司向本公司交的沥青系原产于韩国的SK品牌AH-70#石油沥青，显然不符合上述证据的采信标准。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对于证据认定标准为“高度盖然性”的证明标准。通过一审双方提交的证据可以证实：1.一审期间本公司申请连云区法院调查秦某公司在税务局的缴税资料可以知道，自2018年8月至2019年5月十个月的时间内，秦某公司累计销售AH-70#石油沥青23650.3吨，远远超过秦某公司同时期进口的韩国SK品牌AH-70#石油沥青的14000吨。秦某公司销量与进量的巨大差距足以表明秦某公司销售给本公司的沥青来源不明，这也是依据已知的事实及日常生活经验法则可以推断出的事实。一审法院却依据秦某公司提交的“品质证书”认定秦某公司向本公司交付的沥青系原产于韩国的SK品牌AH-70#石油沥青，该认定不能排除本公司对其证据真实性及关联性的合理怀疑；2.如果依照一审法院依据秦某公司提供的“品质证书”可以证明涉案沥青系韩国SK品牌AH-70#石油沥青，那么一审法院却又已经认定秦某公司交付的沥青10℃延度不合格，这一认定与“品质证书”的检验相矛盾。因为“品质证书”已经说明所有进口的韩国SK品牌AH-70#石油沥青均为合格沥青。第二，一审法院以本公司没有明确证据证明秦某公司向其交付的沥青不是原产于韩国的SK品牌AH-70#石油沥青，就认定秦某公司交付的沥青系韩国SK品牌AH-70#石油沥青，举证责任分配错误：1.前面已经陈述本公司依据有高度盖然性证据证实秦某公司交付的沥青存在虚假；2.秦某公司依据双方的《沥青销售合同》有义务向本公司提交其产品质量说明，但秦某公司从未向本公司提交过相关产品质量说明。因此，秦某公司在一审期间有义务就其销售的沥青来源向法庭及本公司进行举证以完成其合同约定的质量保证责任。3.一审过程中，秦某公司提供的“品质证书”并不能作为进口货物的产权证明及质量证明。其一，秦某公司提交的“品质证书”并非原件也不是鉴定证书，不具备相应鉴定结论的形式及实质条件；其二，该品质证书已经表明不对买卖双方负责；其三，“品质证书”充其量只能作为该货物入关时检验合格的证明而不能作为秦某公司进口相关货物的产权凭证，只有提单才可以作为国际货物买卖的产权凭证。其次，一审法院违背法律规定，滥用司法裁判权有偏袒秦某公司之嫌。第一，一审判决认为秦某公司要求违约金过高，酌定适用年利率24%计算利息，无任何法律依据。24%系民间借贷相关司法解释里有关法院支持利息最高标准的规定。本案系买卖合同纠纷，两者之间无任何关联性，不能引用该标准进行裁判，但一审判决在秦某公司没有提出该标准计算违约责任的情况下，直接以该标准要求本公司承担违约责任，且在裁判文书中未能表明其所认定的违约责任标准的法律依据的出处属于滥用司法裁决权。至于一审法院支持被上诉人律师费的理由更是以未超过规定标准为由予以支持无事实及依据。因为一审期间被上诉人从来没有提交过关于收取律师费的标准，一审法院从何确定没有超过规定标准。第二，与此同时，一审法院已经认定被上诉人交付给本公司沥青10℃延度不合格却全部支持被上诉人的诉求，对于本公司要求追究被上诉人交付货物不合格的违约责任的合理诉求却不支持。最后，一审法院适用法律错误。第一，一审法院已经确认被上诉人销售给本公司的沥青不合格。众所周知所谓不合格是指违反了国家标准而非简单的违反了双方约定的质量标准。因为双方约定的质量标准很可能高于国家标准；而国家标准应当是被上诉人出售产品的最低标准，低于国家标准的产品应当做强制销毁而不能做简单的退货处理而防止其再次销售并应当由市场监督管理部门对其进行处罚，一审法院对于自己认定的出售不合格产品的被上诉人应当按照规定向相关市场监督管理部门提出司法建议对被上诉人进行处罚；现一审法院对于销售不合格产品的被上诉人不但不建议相关部门对其进行处罚，反而判决本公司全额向被上诉人支付货款。第二，一审法院将生产、销售不合格产品的严重行为当成交付货物不符合约定来对待无法律依据，其要求本公司只能要求减少价款而不能要求退货并返还货款剥夺了本公司的诉讼权利。现一审判决本公司全额付给被上诉人所有价款，若一审判决生效，本公司要求追究被上诉人出售不合格产品的权利将永远无法实现。因为本公司若另行起诉要求被上诉人减少价款因违反《民事诉讼法》一事不再理的原则将不会再被人民法院受理，势必导致被上诉人出售不合格产品不用承担任何违约责任的情况出现，司法裁决的社会效果无从谈起。综上，请求二审法院依法判决。被上诉人秦某公司二审答辩称，一、对方以自己推测来证明本公司提供的沥青不是韩国SK70#沥青是错误的，本公司在2018年-2019年销售的沥青在税务机关反映出的纳税金额中只是销售金额，销售金额是销售70#沥青、90#沥青、改性沥青组成，而对方以此推断全是70#沥青，与事实不符。另外在2018年8月份进口4709.943吨韩国SK70#沥青，而富源公司在2019年4月份仅仅采购了120吨沥青，该批货物就是上述4709.943吨韩国SK70#沥青的一部分；二、针对富源公司说品质证书不能作为本公司进口货物的产权凭证，本案二审时我们提供的进口韩国SK70#沥青买卖合同、江苏银行信用证对外付款承兑通知书、外贸进口液体化工品单船协议、港口作业委托单、海关进口增值税、进口关税专用缴款书、海关税费电子支付凭证来证明本公司提供的4709.943吨韩国SK70#沥青是从韩国购买的事实，上述证据完全能够证明答辩人货物产权的凭证；三、关于违约金24%的意见，在双方《沥青销售合同》第八条违约责任约定“逾期付款按每日千分之一计算违约金”。因为日千分之一超过年利率百分之二十四，因此我方在向法院起诉时只主张年利率百分之二十四违约金，该约定首先是基于双方有违约条款约定在先，其次也并未超过法律规定；四、关于上诉人对10℃延度不合格，反而支持本公司全部诉求答辩如下：首先，对于10℃延度不合格，本公司是有异议的，在答辩人沥青到达富源公司处，已经使用完毕，在富源公司发现脱粒后，所抽取的富源公司罐底沥青，该沥青已经与罐中原有国产沥青混合，本公司一直不认可对方10℃延度不合格的鉴定结论；其次，关于10℃延度指标，是指沥青在气温10℃以下会造成塑型裂痕，但不会造成脱粒，本案施工时是在2019年4月底，气温在10℃以上，该指标不会对施工造成影响；再次，关于富源公司的诉求，一审法官已经对富源公司进行释明，问其要求本公司承担的责任，富源公司回答要求退货还钱，按照合同法第一百一十一条，可以选择要求承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任，富源公司要求的是全额退款，而不是选择减少价款，所以一审法院的判决支持本公司全部诉讼请求正确。而针对对方的反诉，对方脱粒的原因不是基于沥青的质量问题，而是基于其自身的石子清洁度、温度、工艺、操作时间等多种因素，所以其反诉请求主张的损失与答辩人无关。五、关于律师费收费标准，富源公司对江苏省律师收费标准提出质疑，首先，作为律师同行，其应当知道律师收费标准，山东省与江苏省收费基本差不多，其次，答辩人提供江苏省律师费收费标准的文件《省物价局、省司法厅关于明确我省律师服务收费试行标准的通知》，本公司提供的25万元收费标准是1.54万元至2.53万元，本案收取的2万元律师费并未超出律师费收费标准。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。秦某公司向一审法院起诉请求：1.富源公司给付秦某公司沥青款252664.80元、上浮金额和违约金（上浮金额按每逾期30天付款单价上调100元每吨、逾期违约金按照未结货款的每日1‰标准计算，均自2019年5月15日起计算至实际给付之日止）；2.富源公司承担律师费用20000元。富源公司向一审法院反诉请求：1.依法判令秦某公司返还收取富源公司的24万元货款并赔偿损失53.24万元；2.秦某公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月18日，秦某公司（甲方）与富源公司（乙方）签订编号为JSQJ-FYJC-20190417的《沥青销售合同》，合同约定了“乙方购买甲方AH-70#沥青，应符合国家行业有关AH-70#沥青技术标准，最终结算数量以乙方过磅称计量为准；乙方自愿接受：迟延30天付款，综合单价上调100元/吨，乙方迟延60天付款，综合单价上调200元/吨，乙方延迟90天付款，综合单价上调300元/吨，依此类推，按每30天上调100元/吨计算；价格每月一议，以双方确认签字盖章的价格确认单为准；甲方垫货不超过70吨（两车沥青），乙方后续要货先款后货甲方再行发货，否则甲方有权提出终止合同，不承担任何责任；供货时间2019年4月17日至2019年4月30日，乙方在本合同供货期结束后需15天之内结清两车沥青所有货款；在每次发货时，甲方随车提供该批次货物质检报告，乙方对每批次货物进行抽样检测，如乙方对甲方的产品质量有质疑时，乙方应及时通知甲方，在甲方代表在场的情况下将双方留样的样品送双方认可的权威机构检验，若样品复检结果符合合同规定，则由乙方承担检验费用并承担由此造成的一切损失，若样品复检结果不符合合同规定，则由甲方承担检验费用并承担由此造成的一切损失；甲方履行供货义务以乙方按期支付沥青款为前提，如乙方在本合同规定期限内未能向甲方支付货款，则乙方需每天按未结货款1‰向甲方支付违约金，如甲方不能履行合同规定的供货义务，则承担违约责任；如本合同发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，双方可将争议提交甲方所在地人民法院诉讼解决，由此产生律师费和诉讼费全部由败诉方承担”等内容。该合同的附件为价格确认单，载明“AH-70#沥青的产地为韩国，数量为500吨，单价为3930元/吨”等内容。合同签订后，秦某公司共向富源公司供应沥青125.36吨（分别为2019年4月18日供应31.84吨、4月20日供应31.12吨、4月21日供应30.46吨、4月22日供应沥青31.94吨），富源公司工作人员王某在《收料单》上签名，4张《收料单》均载明“规格型号为SK-70”的内容。富源公司分别于2019年4月22日向秦某公司付款12万元、2019年4月20日付款12万元，剩余货款至今未付。一审法院另查明，2019年7月22日，秦某公司因本案与江苏云港律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为2万元，江苏云港律师事务所向富源公司开具了金额为2万元的江苏增值税专用发票。该院还查明，因富源公司2019年5月2日向秦某公司反馈在沥青施工过程中，出现沥青面层脱粒、不凝固等问题，秦某公司派员至富源公司沥青存储罐中提取了样品，并自行委托第三方检测机构进行检测，结果为10℃延度为17㎝。秦某公司认为该储存罐中提取的沥青不是其直接供应的沥青，故又再次自行委托连云港科晶交通工程检测有限公司对自己另行提供的沥青进行检测，检测结果为10℃延度为50㎝，技术指标为≧20㎝。在此之前，富源公司曾自行取样委托山东省交通科学技术研究院进行检测，检测结论为：除10℃延度为15㎝（技术指标≮20㎝）不合格外，其他指标均符合《公路沥青路面施工技术规范》中道路是由沥青70号A级技术指标要求。秦某公司在2019年7月23日向富源公司发出《关于沥青质量异议的回复及催款函》，对富源公司提供给山东省交通科学技术研究院检测的沥青样本提出异议，并向富源公司主张尚欠沥青款265256.80元（含上浮金额12592元）和计算至2019年7月22日的违约金16825.43元。为了证明涉案施工路面出现的问题与秦某公司提供的沥青不存在因果关系，秦某公司申请江苏海洋大学化学工程学院教授卢某,4作为专家证人出庭，该证人陈述“延度是评定沥青塑性的指标，沥青路面的脱粒与沥青的10℃延度指标没有直接关系；10℃延度不合格在气温低于10摄氏度条件下使用会造成塑型裂痕；沥青的10℃延度指标是指作为道路沥青低温条件下的抗裂性能指标，本案施工时的气候条件已远远超过10℃，出现脱粒现象应另有他因…”。秦某公司对该证人上述解释予以认可，富源公司不予认可。因为涉案施工出现问题的沥青路面已经被重铺，原先的沥青已不存在，无法对路面所产生问题与秦某公司提供沥青的关联性进行鉴定，故法庭询问富源公司是否申请对“沥青10℃延度不合格是否会出现施工过程中产生脱粒、不凝固状况”鉴定，并向其释明不鉴定的法律后果，富源公司明确不申请鉴定。法庭还询问富源公司“如果法庭认定秦某公司提供的货物是韩国产SK-70沥青，只是认定10℃延度不合格，你明确在本诉部分如何要求秦某公司承担责任”？富源公司明确“要求退货还钱，但因货没法退是因为不合格，所以就要求原告退钱”。上述事实，有秦某公司向该院提供的《沥青销售合同》、《发运单》、《收料单》、《委托代理合同》、代理费发票、卢某,4身份证件，富源公司向该院提供的《检测报告》、付款凭证、《关于沥青质量异议的回复及催款函》、光盘以及庭审笔录等在案予以证实，该院依法予以确认。秦某公司另向该院提供的证据以及富源公司的质证意见如下：1、进口SGS检测报告中、英文版各1份，主张秦某公司进口时卖方出具的质检报告，证明各项指标均是合格的，符合国家的各项标准。富源公司认为该证据系扫描件，不是原件，且中文翻译没有按照民诉法规定在公证处进行公证。2、2019年滕州4月、5月天气预报网上打印件1份，证明富源公司在施工时当地施工现场气温已经超过了十度以上。富源公司认为该证据是网上下载的，对其真实性不予认可。3、进口检验品质证书1份，拟证明秦某公司提供的货物在进口时经检验各项检验项目均合格，符合国家标准，以及该货物是从韩国进口的。富源公司认为该证据与本案无关联性，这批货不是送给秦某公司的货。4、品质证书2份，主张秦某公司还分别于2018年10月15日和2019年5月5日从韩国进口AH-70沥青，拟证明其不仅购进了案涉的这批货，之后还购进了其他的货。富源公司认为该品质证书系复印件，因为品质证书只能证明报关时是否合格，不能证明这批货物的所有权。富源公司另向该院提供的证据以及秦某公司的质证意见如下：1．2018年10月份至2019年4月份秦某公司销售给枣庄市政公司下属枣庄远建路桥工程有限公司、枣庄旗胜建设集团有限公司SK-70沥青的销售合同和货运单，主张上述两公司自2018年10月份至2019年4月份从秦某公司处购买的SK-70沥青加起来是3480吨，再加上富源公司用的120吨，一共是3600吨，秦某公司提供的品质证书上写的总吨数4709.943吨，故怀疑秦某公司销售给富源公司的SK-70源自韩国的真实性。秦某公司主张无法确认该证据是否真实、合法，且与本案没有关联性，秦某公司与案外人的合作与本案富源公司没有任何关联性，而且其仅通过所谓的销售数量怀疑案涉材料的真实性根本没有任何的事实和法律依据。2.滕州市中发市政工程有限公司（以下简称中发公司）施工合同、整改通知书1份及通知函1份，拟证明因秦某公司产品质量不合格导致富源公司赔偿施工单位返工造成的损失53.24万元。秦某公司认为施工合同和整改通知书均系复印件，对三性均不予认可，整改通知书中说明了沥青路面存在脱粒和松散的现象，根据专业知识，出现该现象与10℃延度不达标不存在任何关联性；对于通知函真实性无异议，但是该通知函并不能证明实际损失的产生，而且该通知函中所说的费用是否实际扣除以及是否实际发生均无法证明。3.证人商某,4出庭，证人主张其身份系中发公司的项目经理，其主要证明以下内容:一、按照中发公司与富源公司合同的要求在沥青进场时要监督是否是韩国SK-70原料，其在沥青搅拌站看到秦某公司提供的沥青放进储罐之前储罐已经清理干净；二、证人还主张其能确定秦某公司提供的沥青就是韩国SK-70原料，当时有照片，还有其他人在场；三、施工时间施工地点的气温是27、28度；四、道路施工发现问题后扣了富源公司不到30万元的材料款；富源公司提供的沥青只使用了4天，发现问题后，路面全部重铺，目前使用的沥青与富源公司提供的出现问题的沥青不一致。秦某公司认为首先无法证明证人身份，即使其是中发公司的施工人员，通过其证言只能说明中发公司向富源公司购买的沥青混合料不合格，在生产混合料过程中，用料的配比以及加工工艺都是富源公司控制的，所以根本无法证明秦某公司提供的沥青原料存在问题；通过证人陈述的关于扣除富源公司的款项问题，与富源公司所主张的根本是不一致的，根本无法证明损失是否存在，以及是否实际赔付。富源公司认为证人的证言可以证实富源公司在山东省交通科学研究院进行检测时的样品系本案的秦某公司出售的；因为秦某公司提供的沥青质量有问题，导致富源公司的损失。4.《销售合同》1份，拟证明施工方要求富源公司提供韩国SK沥青及配合比进行生产（AC-13路面材料）。秦某公司对上述证据的真实性不予认可，且与秦某公司无关联性，因为该合同买卖的标的物不仅仅是秦某公司提供的沥青，还包含其他的混合料，包含其他石子、木质纤维素等材料。5.百度文章1份，拟证明AC-13路面材料只能用AH-70#沥青生产。秦某公司对该证据的真实性没有异议，认为如果说富源公司提供的沥青混合料导致路面施工有问题，那么既有可能是混合料中其他材料质量或规格有问题，也有可能是在混合过程中的施工工艺有问题。6.秦某公司2018年8月份至2019年5月份在连云区税务局的增值税纳税申报表，拟证明秦某公司在10个月的时间里沥青销售总额是89851156.4元，单价是3800元每吨，大大超出了进口量。秦某公司对该证据的真实性没有异议，对其关联性及证明目的有异议，主张该公司进口以及销售的并不仅是案涉的SK-70沥青，还有其他90号沥青、改性沥青等。7.秦某公司开给案外人枣庄远建路桥工程有限公司增值税发票13（附入库单），拟证明秦某公司在开具发票的时候是标明了产品的名称、规格、吨数、数量、价款。秦某公司对该真实性没有异议，认为与本案没有关联性，上面所记载的销售的沥青均系与案外人的销售情况，与富源公司没有关系。一审法院认为，本案的争议焦点问题有四个：第一、秦某公司向富源公司提供的沥青是否是韩国SK品牌AH70#沥青；第二、秦某公司向富源公司提供的沥青10℃延度是否合格；第三、富源公司所主张的道路施工过程中产生的脱粒、不凝固是否是因为秦某公司提供的沥青造成；第四、富源公司主张的涉案《沥青销售合同》是否是可撤销合同以及退还已付货款24万元的事实和法律依据；第五、富源公司应当支付秦某公司货款、上浮金额、违约金以及律师费的金额；第六、富源公司要求秦某公司赔偿其损失53.24万元的事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定了“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”。关于本案争议的第一个焦点问题，秦某公司向该院提供进口检验品质证书能够证明履行涉案合同之前秦某公司确从韩国进口的SK品牌AH-70#沥青，且进口数量大于双方合同约定的数量；富源公司工作人员签字的《收料单》上也明确载明所收货物的规格型号为“SK-70#”；富源公司自己的证人商某,4作证时也陈述确实收到的是韩国进口的SK-70#沥青，上述证据能够相互印证，证明秦某公司向富源公司提供的沥青为SK品牌AH-70#沥青。富源公司以秦某公司进口数量与其向富源公司以及其他公司出售的数量总和基本相当以及秦某公司的增值税申报情况而怀疑秦某公司向其提供的沥青并非SK品牌AH-70#沥青没有依据，该院对其该辩解观点不予采纳。关于本案争议的第二个焦点问题，富源公司委托山东省交通科学技术研究院进行检测的样本未经秦某公司认可，现秦某公司对此提出异议，故该检测报告不能作为本案定案的依据；秦某公司委托连云港科晶交通工程检测有限公司检测的样本同样也未经富源公司认可，同理，该检测报告也不能作为本案定案的依据。秦某公司在收到富源公司提出的质量异议之后，派去处理争议事项的员工从富源公司储罐中提取样本，应当视为双方对该样本的确认，现秦某公司未能举证证明储物罐中的沥青含有其他公司的沥青，其应当承担举证不能的法律后果。秦某公司依据该样本委托第三方所做的检测报告应当作为定案的依据，该检测报告显示10℃延度为17㎝，低于合格标准，故应当认定秦某公司向富源公司提供的沥青10℃延度不合格。关于本案争议的第三个问题，富源公司主张使用了原告提供的沥青经过加工后铺设道路时产生脱粒、不凝固的现象，因为目前发生问题的道路已经重新铺设，无法通过对道路产生脱粒、不凝固的原因进行鉴定。秦某公司申请证人卢某,4系该方面的大学教授，具有一定的专业知识，富源公司对卢某,4关于“延度是评定沥青塑性的指标，沥青路面的脱粒与沥青的10℃延度指标没有直接关系；10℃延度不合格在气温低于10摄氏度条件下使用会造成塑型裂痕；沥青的10℃延度指标是指作为道路沥青低温条件下的抗裂性能指标，本案施工时的气候条件已远远超过10℃，出现脱粒现象应另有他因…”的解释不予认可，经法庭释明法律后果，其仍然不申请对“沥青10℃延度不合格是否会产生脱粒、不凝固现象”进行鉴定，故其应当承担对己不利的法律后果，该院对其提出的“道路施工出现脱粒、不凝固现象系秦某公司提供的沥青延度不合格导致”辩解主张不予采信。关于本案争议的第四个焦点问题，因为《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方某请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。本案秦某公司按照合同约定向富源公司提供了韩国SK品牌AH-70#沥青，富源公司没有证据证明双方《沥青销售合同》的履行或签订过程中存有符合法律规定可以撤销的情形，故其要求撤销合同缺乏事实依据，该院对此不予支持。秦某公司提供的沥青的延度不合格，略小于标准值，富源公司也没有证据证明该瑕疵会造成合同主要目的不能实现，双方在合同中对出现质量问题如何承担违约责任没有约定，其可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，通过减少价款等方式要求秦某公司承担违约责任，但其选择要求撤销合同、退还货款，该诉求没有事实和法律依据，该院对此不予支持。关于本案争议的第五个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定了“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。秦某公司作为出卖人，其已经履行了向富源公司供应沥青的合同义务，故富源公司应当按照合同约定和法律规定向秦某公司支付货款。秦某公司提供的货物共计125.36吨，按照合同附件关于单价3930元的约定，应当支付的总价款应为492664.80元，富源公司已经支付24万元，剩余货款应为252664.80元。合同约定的付款时间为合同期满后的15日内结清秦某公司垫货70吨的价款、其他货款先款后货，合同期限为2019年4月17日至2019年4月30日，故富源公司应当在2019年5月15日之前给付秦某公司剩余的货款252664.80元。关于秦某公司主张要求富源公司根据《沥青销售合同》中关于“乙方迟延30天付款，综合单价上调100元/吨，乙方迟延60天付款，综合单价上调200元/吨，乙方延迟90天付款，综合单价上调300元/吨，依此类推，按每30天上调100元/吨计算”及“如乙方在本合同规定期限内未能向甲方支付货款，则乙方需每天按未结货款1‰向甲方支付违约金”的约定给付货款上浮金额及违约金的诉求，该院认为，秦某公司主张的上浮金额及违约金，均系对富源公司不按期支付货款的补偿及惩罚，其性质均属逾期付款违约金性质，按此标准计算年利率远高于24%，明显过高，秦某公司亦未举证证明其因富源公司的违约付款所造成的损失与合同约定相当，故该院酌定按年利率24%标准予以支持，以252664.80元为基数，自秦某公司主张的2019年5月15日起计算至实际给付之日止。对秦某公司主张的要求富源公司给付律师费2万元的诉讼请求，因双方签订的《沥青销售合同》中对此有约定，且该费用亦不超过规定标准，故该院对此依法予以支持。关于富源公司主张的要求秦某公司赔偿损失53.24万元的反诉诉求，首先富源公司目前证据不足以证明施工过程中出现的脱粒、不凝固现象系秦某公司提供的沥青造成的；其次，富源公司也没有证据证明其实际产生了53.24万元的损失，故该院对该诉求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、富源公司于判决发生法律效力之日起十日内向秦某公司支付沥青款252664.80元、律师费20000元及违约金（以252664.80元为基数，按年利率24%的标准，自2019年5月15日起计算至实际给付之日止）。二、驳回富源公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费5831元，由富源公司承担（因秦某公司已预交，富源公司将该款于给付上述款项时一并给付秦某公司）；反诉案件受理费5762元，由富源公司负担。二审中，上诉人富源公司没有提供新证据，被上诉人秦某公司为支持其答辩理由向本院提供：1.合同一份、江苏银行的对外付款通知书一份、信用证结售汇转账通知一份、外贸进口液体化工品单船协议一份、港口作业委托单一份、海关进口增值税专用缴款书两张，海关电子支付凭证两张，用以证明秦某公司本案供给富源公司的系进口韩国SK品牌AH-70#沥青；2.苏价费【2017】113号文《江苏省物价局和江苏省司法厅关于明确江苏省律师服务收费试行标准的通知》，用以证明根据该标准计算，涉案25万元标的律师费在15000-25000之间，故本案收取2万元没有超过法定标准。本院组织当事人进行证据交换和质证，本院认证意见如下：1.对于证据1真实性合法性关联性予以确认，能够证明秦某公司本案供货的来源，至于富源公司质证称同时期秦某公司对枣庄地区的供货基本超过其进口量，进而推断涉案供货不是原装进口系主观推测，且排除了秦某公司库存沥青的数量，对其质证意见不予采信。2.对证据2真实性合法性关联性予以确认。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、秦某公司所供的沥青是否符合双方合同约定的标准，如果不符合约定，秦某公司能否向富源公司主张剩余货款；二、富源公司一审反诉提及的损失是否因秦某公司供货造成；三、一审判决认定的律师费是否有误；四、一审判决认定的违约金是否过高。本院认为，秦某公司与富源公司之间的《沥青销售合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于争议焦点一。本院认为，首先，本案秦某公司为证明其向富源公司供货系韩国进口的SK品牌AH-70#沥青，已经完成了举证责任，理由：1.秦某公司二审提供的进口沥青买卖合同、进口沥青付款凭证、进口沥青运输协议、报关手续等能够证明涉案货物的来源；2.富源公司虽对涉案货物系韩国进口的SK品牌AH-70#沥青提出质疑，但其依据仅仅系以秦某公司进口数量与富源公司掌握的秦某公司的销售数量及增值税申报情况进行的推测，并未提供相应证据予以证明；3.富源公司工作人员在接收涉案货物时并未对货物品牌规格型号提出异议；4.至于品质证书载明的检测结论与秦某公司从富源公司储罐取样的检测结论不一致问题，因检测结论对应的样品存放时间、存放方式不一致导致结论不一致属于常理范围，故不能以检测结论来否认货源。其次，在富源公司实际使用涉案货物并对货物质量提出异议后，双方才就货物的质量问题进行取证，一审法院以秦某公司从富源公司储罐中提取样本所做的检测报告作为认定涉案货物10℃延度不合格的依据，相对客观，并无不当，本院予以确认，故涉案货物确实存在不符合合同约定质量标准的情形；最后，秦某公司能否向富源公司主张剩余货款问题，本院认为，涉案《沥青销售合同》第四条约定：每批次发货时，秦某公司随车提供该批次货物质检报告，富源公司对每批次货物进行抽样检测。富源公司在接收涉案货物时并未对货物进行检测，而是在实际使用涉案货物后方向秦某公司提出质量异议，经检测秦某公司提供的沥青仅10℃延度这一项数值略小于标准值，富源公司也没有证据证明该数据低于标准值会造成合同目的不能实现之后果，合同中对出现质量问题如何承担违约责任没有约定，应当适用法律规定。现退还货物已不具备条件，而富源公司在一审中又明确表示要求退还全部货款，这显然与《合同法》第一百一十一条的规定相违背，故一审法院不予支持其退还已付货款的反诉请求并无不当。富源公司在上诉理由中又表示，如果本案支持秦某公司全部诉讼请求，则会导致其以质量问题再次提起减少价款的诉讼请求因一事不再理而不被受理，故本院兼顾双方利益、合同履行情况及当事人过错程度，综合认定由秦某公司减少货款总额的10%作为承担供货不符合合同约定的违约责任，即富源公司应向秦某公司支付欠款金额为492664.80元-240000元-492664.80元*10%=203398.32元。关于争议焦点二。本院认为，现有证据不足以认定富源公司一审反诉提及的损失系由秦某公司供货造成。理由：富源公司称使用了秦某公司提供的沥青经过加工后铺设道路时产生脱粒、不凝固的现象，因为目前发生问题的道路已经重新铺设，无法通过对道路产生脱粒、不凝固的原因进行鉴定，且铺设道路的材料系沥青石子混合加工后的产品，故不能确定沥青路面的脱粒系因涉案沥青的10℃延度不合格所导致。对于上诉人要求秦某公司赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，因双方签订的《沥青销售合同》中对此有约定，且该费用亦不超过《江苏省物价局和江苏省司法厅关于明确江苏省律师服务收费试行标准的通知》规定的标准，故一审法院认定的律师费并无不当。关于争议焦点四。本院认为，因富源公司已在合同约定的付款期限内向秦某公司提出了质量异议，且经过秦某公司自行取样检测，确实存在10℃延度不合格的情形，故富源公司未在约定期限内付款并不违约，因此，不应由富源公司支付逾期付款违约金，富源公司该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，为减少当事人诉累，对富源公司的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1788号民事判决第二项；二、撤销连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1788号民事判决第一项；三、枣庄富源建材有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏秦江集团股份有限公司支付沥青款203398.32元及律师费20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5831元，由江苏秦江集团股份有限公司承担1519元，由枣庄富源建材有限公司承担4312元，一审反诉案件受理费5762元，由枣庄富源建材有限公司承担；二审案件受理费5831元，由江苏秦江集团股份有限公司承担1519元，由枣庄富源建材有限公司承担4312元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 曹守军审判员 周文元二〇二〇年六月三日书记员 任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；