辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1866号上诉人（原审被告）:辽宁泓润达建筑工程有限公司，住所地鞍山市立山区友爱街71栋56号。法定代表人：徐世海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康平，辽宁法理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:辽宁日程科技有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇。法定代表人：刘元和，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫东，营口市诚信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于显臣，该公司工作人员。上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司因与被上诉人辽宁日程科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人康平、被上诉人辽宁日程科技有限公司的委托诉讼代理人张卫东、于显臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁泓润达建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3022号民事判决，依法改判，上诉金额5071275.9元；2、诉讼中的费用由被上诉人承担。理由：1、一审法院判决认定上诉人给付买卖合同价款的事实未做到确实充分，实际施工人已取得涉案混凝土的款项，却未被列为本案被告，导致本案利益失衡、不公平。实际施工人程忠凯应作为本案当事人并承担给付被上诉人混凝土价款的被告方。签订《混凝土买卖合同》主体虽为上诉人和被上诉人，但判决也认定了涉案工程存在挂靠的当事人程忠凯，应成为本案的当事人。2、程忠凯明知材料款是发包方支付且款项已付，超标准提高价格，又不付款的行为，恶意侵害上诉人利益，应追加为被告，承担付款责任。3、根据被上诉人向法庭提供的商砼往来对账明细，是被上诉人未按《混凝土买卖协议》约定停止供货又未向上诉人催款通知，导致拖欠巨额工程款且由于实际施工人管控工地，上诉人并不了解实际供货及欠款情况，由于被上诉人未及时通报欠款情况，扩大了本案的损失。辽宁日程科技有限公司辩称，1、本案的合同主体就是上诉人和被上诉人，不应列程忠凯为当事人。2、上诉人认为提高价格的观点不成立。3、上诉人提出需方未及时给付货款，供方应停止供货属扩大损失的观点不符合客观实际。辽宁日程科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付欠款人民币5071275.90元及违约金。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实是：2017年8月27日，原告与被告签订《辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同》，约定被告购买原告混凝土约3万立方米，总价款暂定800万元，并约定了相关混凝土的价格、数量及质量标准，以现金及银行承兑汇票作为结算方式，各占50%，按原告供应被告的混凝土量结算混凝土款，被告停止使用原告混凝土时，被告应自停工或停止使用原告混凝土之日起3日内付清全部混凝土款，逾期应按每日5‰支付违约金。2018年3月1日，原告与被告签订《补充协议》，对混凝土价格予以调整。原告陆续向被告供应混凝土，2017年12月18日至2018年11月15日期间，被告共计向原告确认《商品混凝土对账单》11张，被告确认原告供应混凝土款共计6455027.5元。被告已经给付货款1383751.6元，尚欠货款5071275.9元没有给付。被告对程忠凯职务侵占行为向鞍山市公安局立山分局报案，公安机关于2019年11月27日决定立案侦查。一审法院认为，一、关于本案合同主体。本案买卖合同法律关系的主体为原告辽宁日程科技有限公司与被告辽宁泓润达建筑工程有限公司，并非原告与程忠凯。被告主张程忠凯系实际施工人，且被告与程忠凯签订了《建筑施工企业内部管理协议》、《情况说明》，但该组证据只是被告与程忠凯之间的内部协议，无论程忠凯与被告是否为挂靠关系，如何确认双方之间的责任划分，都不影响程忠凯对外代表被告与原告签订合同及确认货款金额行为的效力。故被告辽宁泓润达建筑工程有限公司应按照买卖合同约定给付货款，现被告尚欠原告部分货款没有给付的行为系违约，应当承担给付剩余货款5071275.9元的违约责任。二、关于违约金标准。根据合同约定被告停止使用原告混凝土时，被告应自停工或停止使用原告混凝土之日起3日内付清全部混凝土款，逾期应按每日5‰支付违约金。双方最后一次对账日期为2018年11月15日，原告主张被告自2018年11月30日起按照月息2分支付违约金，该违约金请求标准依旧过高，依法应予调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，当事人约定的违约金不应超过实际损失的30%，本案中原告的实际损失依法应为未付货款按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%产生的利息。故被告辽宁泓润达建筑工程有限公司应从2018年11月30日起至2019年8月19日按5071275.9元×中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率（日）×1.5×1.3计算违约金；从2019年8月20日起至清偿之日止以5071275.9元×全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×1.5×1.3计算违约金。三、关于刑民交叉问题。对于被告辩称因程忠凯涉嫌刑事犯罪而应中止审理本案，"先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序"，具体含义是指人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。本案中，根据合同相对性原则，买卖合同法律关系的主体为原告与被告公司，程忠凯涉嫌职务侵占系其与被告公司内部之间的关系，该法律关系与买卖法律关系并非同一法律关系，故被告辩称应中止审理本案本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：被告辽宁泓润达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁日程科技有限公司混凝土款5071275.9元，并从2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍支付违约金；从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金。如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费47299元，保全费5000元，由被告辽宁泓润达建筑工程有限公司负担（原告已预交）。二审中，上诉人提供专用收款收据复印件一份，证明上诉人给付被上诉人14万元货款，一审法院没有认定。被上诉人对此证据予以认可，并承认收到该14万元。因双方对该证据的真实性及证明内容均无异议，本院予以确认。本院二审查明：上诉人欠被上诉人混凝土款总额为4931275.9元，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决上诉人承担给付被上诉人混凝土款5071275.9元及相应违约金是否正确。因本案买卖合同法律关系的主体为被上诉人辽宁日程科技有限公司与上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司，故原审法院判决上诉人承担给付货款的责任正确。关于混凝土价格问题，上诉人不能提供证据证明本案双方买卖混凝土的价格过高，故上诉人认为混凝土价格过高的观点不能成立。关于上诉人提出其未付款，被上诉人应停止供货，其继续供货属扩大损失的问题。本案中，双方当事人约定被上诉人在上诉人未付货款时有权停止供货，系赋予被上诉人有停止供货的权利，而非义务，且上诉人已实际接收了货物，故其未付货款的违约行为不应成为拒付货款的理由。关于欠款数额，因二审期间，上诉人提供新的证据证明其已支付的14万元货款原审未予认定，被上诉人经过核对，对此款项予以认可，故上诉人给付被上诉人混凝土款数额应调整为4931275.9元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初3022号民事判决；二、上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人辽宁日程科技有限公司混凝土款4931275.9元，并从2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.95倍支付违约金；从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金。如上诉人未按本判决指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。一审案件受理费47299元，上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司45993元，被上诉人辽宁日程科技有限公司负担1306元，保全费5000元，由被上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司负担；二审案件受理费47298元，上诉人辽宁泓润达建筑工程有限公司负担45993元，被上诉人辽宁日程科技有限公司负担1305元。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  赵 群二〇二〇年六月十日法官助理张育书记员吕晓朦