山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1433号上诉人（原审被告）：王其彪，男，1975年7月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东银盛置业有限公司（原山东龙象置业有限公司），住所地枣庄市市中区龙头西路南侧。法定代表人：王其彪，经理。委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋敬广，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：枣庄中联混凝土有限公司，住所地枣庄市市中区光明路街道田庄。法定代表人：盛春德，董事长。委托诉讼代理人：郭春梅，山东万吉律师事务所律师。上诉人王其彪、山东银盛置业有限公司（原山东龙象置业有限公司）因与被上诉人枣庄中联混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。王其彪、山东银盛置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定的数额错误。在民事起诉状中和第一次、第二次庭审中被上诉人明确肯定的认可上诉人已经给付了4套房屋，欠货款2,059,200元，且起诉状的诉求也是要求给付2,059,200元，是被上诉人的自认，无需上诉人举证证明。第三次庭审时，被上诉人反悔，撤回自认，上诉人不同意。最高院证据规则第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第九条规定有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。因此被上诉人在民事起诉状中和在第一、二次开庭时都认可接受了四套房屋价值2,059,200元，冲抵相应的货款，该事实不需要上诉人举证加以证明。可一审判决书，将被上诉人自认的事实要求上诉人举证，将举证责任分配给上诉人，于法有悖。被上诉人作为国企大公司，自认的事实，不能随意撤回。一审判决书违反了证据规则规定，偏信被上诉人的一面之词，显示公允。二、应当履行《冲抵协议》，而不应当再返回履行原债务。1、一审判决书认定的部分法律关系错误。一审法院认定：根据买卖合同第五条第一款约定，货款结清时间为2016年6月27日之前，《冲抵协议》最终确认的时间是在2016年12月30日，协议达成于债务清偿期届满之后，双方所签订的抵债协议，应当认定系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，且山东银盛置业有限公司未实际完成履行抵债协议，双方原有的债务并未消灭，山东银盛置业有限公司仍应就原来未履行的债务承担继续清偿，鉴于冲抵协议中共有五套房屋未实际履行，在合同目的不能实现的情况下，枣庄中联混凝土有限公司要求继续清偿货款予以支持。该认定错误在于将抵债协议与原买卖合同的法律关系混为一谈。没有认定冲抵协议的法律效力，对履行抵债协议的双务法律行为，认定为只有上诉人履行的单务法律行为。认定三套房屋抵债，五套认定不能履行，即同一协议部分有效，部分未认定。冲抵协议法律效力未明确认定。2、应当履行抵债协议，而不能在回到原买卖合同。上诉人与被上诉人在债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，有效的合同对双方具有拘束力，对没有履行的部分，根据合同法第107条规定，应当继续履行。最高院九民会议纪要“44”规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。根据该规定，被上诉人只能主张交付抵债物，而不能要求从新回到原点。没有履行完毕冲抵协议的责任，是当事人双方，不只是上诉人单方的原因。根据冲抵协议第2、3条约定，被上诉人如将以上抵账房产或其中任一套房产转让给第三方，上诉人无条件配合。4、冲抵协议的履行没有约定的期限，至今仍在履行期之内，但是还要被上诉人配合履行，即接受房屋或者转卖给他人。因此，不能回到原来的状态。5、抵债协议是替代履行，而不是增加新的履行方式。冲抵协议究竟是替代履行，还是再增加一种履行方式，要看协议约定，《冲抵协议》“6”约定：本次冲抵之后乙方欠甲方的其余未付清混凝土货款，付款方式及期限仍按双方原签订的预拌混凝土买卖合同执行。这就说明本冲抵协议项下的货款不能按照原买卖合同执行，因此冲抵协议是替代履行，而不是再增加的一种履行方式。6、一审判决书认定冲抵协议履行不能只是被上诉人的一面之辞，并没有证据证明。三、王其彪不应当承担责任。虽然在当事人之间发生买卖时，更名前的山东龙象置业有限公司是一人公司，王其彪是股东，但是公司资产和股东资产是各自独立的。山东银盛置业有限公司有独立的财务、独立的资产和债权债务等办公机构，一审法院在税务部门调取的财务报表充分证明了每一年度的资产、负责、所有者权益、每年的收入、债权债务等，都能相互衔接对应，能够证明公司资产和股东个人资产相互独立，股东资产与公司是分开的。综上，冲抵协议合法有效，未有履行的部分可以继续履行。枣庄中联混凝土有限公司自认的事实不需要证据。公司资产与股东个人资产各自独立，股东不应当对公司债务承担责任，请求上一级人民法院依法查清事实作出公正合理的裁判。被上诉人辩称:一、一审认定欠款金额正确。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，答辩人系在法庭辩论结束前提出变更诉讼请求申请，应予准许。其次，被答辩人一审提交的四份收据当中，答辩人认可其中三份系被答辩人开收据给了答辩人指定的第三人，另一份答辩人从未认可；后答辩人经过落实，确实共五套房屋未办理任何手续，答辩人在法庭审理过程中发现新的事实，在法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合事实及法律规定；另外，在冲抵协议中，被答辩人保证所抵房屋手续完备合法，然而江北绿城二期项目在2019年底才补办批前公示手续，即使是已经给答辩人指定的第三人开具了收据的房屋，至今也未能办理产权手续。所抵房屋均无法办理正式过户登记手续，答辩人有权主张全部房屋对应货款，现答辩人自愿主张5套房屋对应的货款，法庭应当予以支持。二、一审就《冲抵协议》的法律性质认定正确，答辩人有权要求被答辩人履行原债务。债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债的协议，如未约定消灭原有的金钱债务，应认定为双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱债务的消灭，即“新债清偿”。所谓清偿。是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本义在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债并未消灭。也就是说，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务不履行，只是以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，答辩人与被答辩人签订的冲抵协议性质即为新债清偿，旧债并不因协议的成立生效而消灭，答辩人在协议签订后曾多次找被答辩人沟通抵房手续问题一直未给予明确答复，直至答辩人指定的第三人去找被答辩人对接房子时，才被明确告知部分房屋已经卖给其他人，不能再向答辩人指定的第三人开具购房收据等任何手续；同时在《冲抵协议》中被答辩人承诺手续齐全合法，但是截至目前，G13号楼手续尚不完整，均无法办理房产证的手续，该楼前期根本没有规划许可，2019年11月中旬才开始补办规划。答辩人认为，被答辩人逾期付款，在答辩人做出让步同意以房产冲抵货款后，被答辩人仍不诚信，不仅房屋手续不完整，并且擅自将原本要抵顶给原告的房子卖给第三人，现在，以房产冲抵货款现实不能实现，被答辩人应当按照原合同约定承担违约责任，及时支付货款。三、王其彪在涉案业务发生期间作为被答辩人公司一人股东，不能证明个人财产独立于公司财产，应当依法对公司债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。虽然银盛公司股东目前已经变更为两人，但是本案业务发生在王其彪担任一人股东期间，且一审期间调取的资产负债表和利润表不能证明王其彪和公司之间资产分别独立，遂依照法律规定，王其彪应对银盛公司债务承担连带清偿责任。综上，一审认定事实及法律适用正确，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。枣庄中联混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山东龙象置业有限公司支付混凝土款2,059,200元，庭审中变更为2,574,000元；2、判令山东龙象置业有限公司支付逾期支付混凝土的违约金（自2016年6月27日起以2,059,200元为基数，庭审中变更为2,574,000元，按照年利率24%的标准计算至实际付清之日止）；3、判令王其彪对上述两项诉讼请求承担连带付款责任；4、判令被告承担本案的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费。一审法院认定事实：2014年3月15日，枣庄中联混凝土有限公司作为出卖人，山东龙象置业有限公司作为买受人签订《预拌混凝土买卖合同》。合同第一条约定工程名称为江北绿城二期，工程地点为枣庄市市中区原老十八中，建设单位山东龙象置业有限公司，预计总需求量40000方；合同第二条就不同型号的混凝土价格作了约定；合同第五条第1款约定的结算方式为每满3000方结算一次，不足3000方时满三个月结算一次货款，每次结清经双方对账确认所欠混凝土货款的85%；工程主体封顶一个月内，结清所欠货款的90%，剩余货款在工程主体封顶后三个月内一次性付清；第2款约定，买受人中断使用混凝土连续超过30日的，不论上述结算条件是否成就，均应在第三十日之日起的十日内结清货款；第5款约定，买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的2‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。山东龙象置业有限公司在买受人处加盖“合同专用章”，枣庄中联混凝土有限公司和山东龙象置业有限公司授权代表人分别签字确认。2014年3月17日至2016年3月27日,枣庄中联混凝土有限公司共向江北绿城二期项目供货29017.9m3，货款金额共计8650755元,形成对账确认书20份。2017年12月30日，枣庄中联混凝土有限公司（甲方）与山东龙象置业有限公司（乙方）签订《冲抵协议》。协议记载：乙方开发位于枣庄市市中区的江北绿城二期项目，使用甲方供应的预拌混凝土，并与甲方签订有预拌混凝土买卖合同。至2016年12月30日，尚欠甲方混凝土货款4245147元（大写：肆佰贰拾肆万伍仟壹佰肆拾柒元整）。经双方协商一致，乙方将其开发的江北绿城三期G13号楼西单元西户自上而下共八套商品住宅冲抵给甲方，合计金额4118400元（肆佰壹拾壹万捌仟肆佰元整），用以支付所欠甲方的混凝土货款，达成以下协议条款：1、乙方抵给甲方的八套商品住宅信息如下：抵房房号：G13-2-C03至G13-2-1103，即G13号楼2单元18层至11层（西户），单套房屋户型均为三室二厅，面积均为130㎡，单价均为3960元/㎡，单套金额均为514800元，八套房屋金额合计为4118400元。2、因以上冲抵房产不是现房，房屋面积为预估，实际面积以房管局测量为准，最终以确定的房产证上的面积进行核算（单价不再进行变动）。如总冲抵金额高于本协议约定的4118400元，高出部分用以支付乙方所欠甲方的江北绿城二期或三期混凝土货款；如总冲抵金额少于4118400元，差额部分由乙方以现金、银行转账或银行承兑汇票等付款方式补齐。3、甲方如将以上冲抵房产或其中任一套房产转让给第三方，乙方必须无条件配合甲方以及甲方转让给的第三方办理房产落户等相关手续。4、在甲方转让任意一套房产给第三方时，如尚未确定最终房屋面积，则按协议约定预估面积及金额进行转让，相应转让房屋的最终确定面积和金额，由第三方与乙方多退少补，甲方、乙方以及第三方以另立协议方式进行约定。5、乙方保证以上冲抵房产手续齐全合法，并确保甲方以及甲方再次转让的第三方按照正常售卖商品房的一切同等待遇（办理房产证按照有关行业规定执行），并由乙方配合甲方或甲方再次转让给的第三方办理相关房产手续。6、本次冲抵之后乙方欠甲方的其余未付清混凝土货款，付款方式及期限仍按双方原签订的预拌混凝土买卖合同执行。双方在《冲抵协议》上盖章确认。协议签订后，被告应原告的要求为原告或原告指定的第三人共开具3套房屋的收据，其余5套房屋没有履行冲抵货款。山东银盛置业有限公司尚余货款2574000元没有清偿。另查明，2019年11月1日，山东龙象置业有限公司名称变更为山东银盛置业有限公司；2015年8月24日至2019年12月13日期间，山东银盛置业有限公司股东为王其彪一人；2019年12月3日，股东由王其彪变更为王其彪（占股99%）和王利（占股1%）一审法院认为，本案争议焦点有如下：一、原告当庭变更诉讼请求是否应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求”；最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案中，枣庄中联混凝土有限公司在法庭辩论结束前变更诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。二、枣庄中联混凝土有限公司诉求货款应否予以支持。本案中，混凝土供货结束时间为2016年3月27日。根据买卖合同第五条第1款约定，货款结清时间应在2016年6月27日之前；《冲抵协议》最终确认时间是在2016年12月30日，协议达成于债务清偿期届满之后。双方所签订的抵债协议，应认定系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式。且山东银盛置业有限公司未实际完成履行抵债协议，则双方的原有债务并未消灭。本案中，枣庄中联混凝土有限公司认可山东银盛置业有限公司提出的关于1103、1203、1503号房屋收据的真实性，且未主张该三套房屋所对应的货款，一审法院对此予以确认。山东银盛置业有限公司提交的就A03号房屋给案外人田方正开具的房款收据，枣庄中联混凝土有限公司不予认可，山东银盛置业有限公司未提供证据证实该收据与枣庄中联混凝土有限公司存在关联。对此，山东银盛置业有限公司应承担举证不能的不利后果。山东银盛置业有限公司认为该套房屋已经冲抵货款的主张不予支持。冲抵协议中剩余四套房屋，枣庄中联混凝土有限公司与山东银盛置业有限公司均认可未办理任何手续，其双方原有的债务并未消灭，山东银盛置业有限公司仍应就原未履行的债务承担继续清偿。鉴于冲抵协议中共有五套房屋未实际履行，在合同目的不能实现的情况下，枣庄中联混凝土有限公司要求山东银盛置业有限公司继续清偿货款2,574,000元予以支持。三、关于违约金的计算。一审法院认为，《冲抵协议》是在合同约定的付款期限届满之后双方当事人另行签订的对所欠货款的补充协议，不构成对原《预拌混凝土买卖合同》所约定之付款期限的变更。首先，《冲抵协议》系双方达成的新的债务清偿方式，与原买卖合同并不冲突，不构成对原合同的更改；其次，《冲抵协议》中虽没有涉及逾期付款责任的内容，但枣庄中联混凝土有限公司也没有明确放弃逾期付款违约金。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更合同中关于本金、利息等约定内容的除外”。故此，山东银盛置业有限公司银仍应按原《预拌混凝土买卖合同》的约定，于付款期限届满后开始计付逾期付款违约金。对账确认书记载的混凝土供货结束时间为2016年3月27日，《预拌混凝土买卖合同》第五条第1款约定，货款结清时间应在主体封顶后三个月。根据双方约定，被告主体封顶应在原告供货结束之前，原告主张违约金起算时间为2016年6月27日，此时主体封顶已超过三个月。关于违约金计算标准。《预拌混凝土买卖合同》第五条第5款约定违约金的计算标准为每日2‰，枣庄中联混凝土有限公司自愿请求将违约金计算标准降低至年利率24%，是对自己权利所作的处分，不违反相关法律规定，对此予以确认。综上，枣庄中联混凝土有限公司主张的违约金以2,574,000元为基数，按年利率24%的标准，自2016年6月27日计算至实际付清之日止，有事实和法律依据，予以支持。四、王其彪应否对山东银盛置业有限公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。山东银盛置业有限公司申请调取的资产负债表及利润表仅能够说明其在2016年至2018年期间山东银盛置业有限公司的年度资产负债及利润情况，不能证明公司资产与股东王其彪个人资产相互独立。企业变更情况载明，王其彪自公司成立以来一直是公司股东，且自2015年8月24日至2019年12月13日为山东银盛置业有限公司唯一自然人股东；2019年12月13日，股东变更为王其彪和王利，分别持股99%和1%。一审法院认为，王其彪作为公司股东，应按照《中华人民共和国公司法》对一人公司的特别要求，就其担任一人股东前、后的公司财产与个人财产区分，由于王其彪没有充分举证证明其与山东银盛置业有限公司财产独立，其应对山东银盛置业有限公司的债务承担连带责任。虽然2019年12月13日山东银盛置业有限公司股东进行了变更，但案涉业务发生在王其彪担任一人公司股东期间，其应当对山东银盛置业有限公司的债务承担连带清偿责任。五、关于原告主张的保全担保费、律师费应否由被告承担。一审法院认为，在双方签订的买卖合同中无保全担保费、律师费由谁负担的约定，且保全担保费、律师费并非原告实现债权的必要费用。因此枣庄中联混凝土有限公司该项诉请无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、山东银盛置业有限公司于判决生效后十日内给付枣庄中联混凝土有限公司货款2574000元；二、山东银盛置业有限公司于判决生效后十日内给付枣庄中联混凝土有限公司违约金（以2574000元为基数，自2016年6月27日起计算至实际清偿之日止，按年利率24%的标准计算）；三、王其彪对上述第一、二项和案件受理费、申请费承担连带清偿责任。四、驳回枣庄中联混凝土有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27392元，减半收取13696元，申请费5000元，由山东银盛置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，本案中，被上诉人枣庄中联混凝土有限公司在法庭辩论结束前变更诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。二、本案中，混凝土供货结束后，双方间签订了《冲抵协议》系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式。且山东银盛置业有限公司未实际完成履行抵债协议，则双方的原有债务并未消灭。本案中，枣庄中联混凝土有限公司认可山东银盛置业有限公司提出的关于1103、1203、1503号房屋收据的真实性，未主张该三套房屋所对应的货款。山东银盛置业有限公司提交的就A03号房屋给案外人田方正开具的房款收据，枣庄中联混凝土有限公司不予认可，山东银盛置业有限公司未提供证据证实该收据与枣庄中联混凝土有限公司存在关联。对此，山东银盛置业有限公司应承担举证不能的不利后果。山东银盛置业有限公司认为该套房屋已经冲抵货款的主张不予支持。冲抵协议中剩余四套房屋，双方均认可未办理任何手续，其双方原有的债务并未消灭，山东银盛置业有限公司仍应就原未履行的债务承担继续清偿。鉴于冲抵协议中共有五套房屋未实际履行，在合同目的不能实现的情况下，枣庄中联混凝土有限公司要求山东银盛置业有限公司继续清偿货款2,574,000元予以支持。三、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。山东银盛置业有限公司申请调取的资产负债表及利润表仅能够说明其在2016年至2018年期间山东银盛置业有限公司的年度资产负债及利润情况，不能证明公司资产与股东王其彪个人资产相互独立。企业变更情况载明，王其彪自公司成立以来一直是公司股东，且自2015年8月24日至2019年12月13日为山东银盛置业有限公司唯一自然人股东；2019年12月13日，股东变更为王其彪和王利，分别持股99%和1%。上诉人王其彪作为公司股东，应按照《中华人民共和国公司法》对一人公司的特别要求，就其担任一人股东前、后的公司财产与个人财产区分，由于王其彪没有充分举证证明其与山东银盛置业有限公司财产独立，其应对山东银盛置业有限公司的债务承担连带责任。虽然2019年12月13日山东银盛置业有限公司股东进行了变更，但案涉业务发生在王其彪担任一人公司股东期间，其应当对山东银盛置业有限公司的债务承担连带清偿责任。综上，上诉人王其彪、山东银盛置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16933元，由上诉人王其彪、山东银盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年六月十日书记员  高文娜