安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终486号 上诉人（一审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。 法定代表人：徐小勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：程正全，男，1975年9月19日生，汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（一审原告）：曹兵，男，1972年3月15日生，汉族,住安徽省霍邱县。 以上二位被上诉人共同委托诉讼代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）与被上诉人程正全、曹兵建设工程施工合同纠纷一案，霍邱县人民法院作出（2019）皖1522民初6327号民事判决。江西二建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江西二建公司的委托诉讼代理人邹琼，被上诉人程正全、曹兵的共同委托诉讼代理人何启伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西二建公司上诉称：1.江西二建公司对于前期工程是否由江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工集团）施工并不知情。江西二建公司承接工程，是经江西建工集团介绍，与业主单位谈判而签订合同。江西二建公司没有认可或追认江西建工集团分包或委托安徽飞龙建筑工程有限公司（包括杨文金）与被上诉人及其他人签订的分包合同。江西二建公司没有收到江西建工集团或安徽飞龙建筑工程有限公司、杨文金转交的其已收取的分包商交纳的保证金。一审查明的已有生效判决认定杨文金有权代表江西二建公司签订合同，存在错误。2.江西二建公司承建工程之后，江西建工集团分包单位安徽飞龙建筑工程有限公司及杨文金退出施工。江西二建公司委派了本公司项目经理熊萌负责项目施工，实际施工人是安徽江安建筑有限公司的黄庆寿、姜波、沙孝全等。一审认为江西二建公司签订总承包合同后，原施工人员不变，与事实不符。据了解，黄庆寿、姜波、沙孝全等实际施工人为了施工方便，私自刻制、保管、使用涉案的项目部技术专用章。江西二建公司对此不知情。3.虽然江西建工集团是控股股东，但是两公司的人事、财务、资产都是相互独立，不存在混同。江西建工集团持有江西二建公司的国有股份，是基于江西省国资委的授权。法人人格混同是指股东与公司之间存在第三人无法分清二者谁是具体交易对象的情形。一审认定江西建工集团与江西二建公司是法人人格混同，没有依据。4.涉案合同是无效合同，委托审核的协议书也是无效，不能按照审核报告及合同要求支付工程款。即使根据司法解释的规定，可以参照合同支付工程款，也不能包括利息、保证金及违约金。同时工程款是2019年9月10日初稿出来之后才能确定，一审从2017年开始计收利息错误。综上，请求依法改判驳回原告的全部诉讼请求。 程正全、曹兵辩称：项目工程的备案单位是江西二建公司，整个项目工程都是以该公司名义进行。江西二建公司上诉所称的事实，都发生于江西二建公司与业主签订合同的时间之后。江西二建公司对于江西建工集团前期的建设行为也是认可的。程正全、曹兵实际施工了水电、消防工程，江西二建公司也未提供证据证明另有其他主体施工。项目工程已经整体通过验收，即使分包合同无效，主张工程款也应得到支持。综上，请求维持原判。 程正全、曹兵起诉请求：判令1.被告支付履约保证金60万元及利息，利息从2016年9月27日起按年利率6%计算，本清息止；2.被告支付工程款1933455.45元及利息，利息168210.6元（从2017年9月27日至2019年9月26日按年利率4.35%计算），后期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本清息止。 一审查明：2014年9月29日，杨文金以江西建工集团名义（甲方）与程正全、曹兵（乙方）签订水电消防分包合同，合同尾部甲方签名及盖章为杨文金、江西省建工集团有限责任公司霍邱经济开发区中小企业产业园项目技术资料专用章。合同约定，乙方承揽霍邱经济开发区中小企业产业园项目水电消防工程（总计7栋厂房），包工包料按施工图纸、图纸会审记录、设计变更通知等设计文件的水电消防工程施工至按图完成、包括验收合格；工程款结算方式按商务清单信息价计费，最终审计水电消防下浮18.5%；工程进度款支付为每两栋封顶后支付该部分已完工程量的30%，每两栋竣工验收后的一个月支付该楼层60%，工程全部竣工验收后六个月支付总工程款的80%，工程竣工交房后一年付清；工程质量达到合格标准，确保安徽省优，以建设单位、监理公司、合肥市质量安金监督站、甲方共同验收签字为准；乙方应当甲方支付履约保证金60万元。2014年10月8日，杨文金收取原告交纳的履约保证金60万元。原告承揽的上述标准厂房1、2、3号楼施工完成后，2017年11月3日，沙孝全以江西二建公司名义（甲方、发包人）与曹兵（乙方、施工人）共同委托安徽华远工程造价事务有限公司（丙方）对上述标准厂房1、2、3号楼施工完成后的工程予以竣工结算审核，三方所签订的委托协议书的尾部甲方签名及盖章为沙孝全、江西建工第二建筑有限责任公司霍邱县经济开发安区标准厂房第一期工程（1#-3#、6#、10#-12#）项目部技术专用章。2019年9月10日，受委托方安徽华远工程造价事务有限公司为甲乙双方出具了初步审核报告，本次审计，工程造价总额下浮18.5%结算，审核结果为1.送审结算金额为6606954.79元；2.初步结算金额为5010955.45元；3.核减金额为1595999.34元。原告已收工程款为3077500元。 同时查明，涉案标准化厂房1、2、3号楼水电消防工程包括在业主霍邱县锦辉置业有限公司对外发包的工程项目范围内，霍邱县锦辉置业公司为项目工程总包及分包工程款先后与总承包人、分包人发生民事纠纷，经六安市中级人民法院（2019）皖15民终362号生效判决确定。该生效判决确认，2014年7月，江西建工集团有限公司第七总承包工程公司与霍邱县锦辉置业有限公司签订合同，承建霍邱县经济开发区签订标准化厂房（1、2、3、6号楼）施工合同。2014年8月1日江西建工集团有限公司第七总承包工程公司与安徽飞龙建筑工程有限公司签订霍邱经济开发区中小企业创业园项目委托施工协议书，安徽飞龙建筑工程有限公司的委托代理人是杨文金。2014年10月27日，江西建工集团有限公司第七总承包工程公司向霍邱县锦辉置业有限公司出具授权委托书，委托杨文金为华东矿业未来城工地的项目副总，有权处理项目部在生产过程中所发生的一切事情，并认可杨文金的行为。因承包方资质出现问题，其与霍邱县锦辉置业有限公司签订的施工合同不能在管理机关备案，之后又以江西二建公司的名义与霍邱县锦辉置业有限公司重新签订施工合同并备案。2014年11月26日，杨文金以江西建工集团的名义与沙孝全签订了补充协议，协议尾部加盖了江西建工第二建筑有限责任公司项目部技术资料专用章与杨文金签订。同时生效判决认定杨文金有权代表江西二建公司签订合同。 同时查明，江西建工集团为江西二建公司的关联公司，在江西二建公司占有80.2%股权，为该公司控股股东。 一审认为：根据本案查明事实，江西建工集团与霍邱县锦辉置业有限公司签订的施工合同，因江西建工集团的原因不能备案，之后改由符合备案条件的下级公司江西二建公司重新签订合同，而施工人员不变。2015年6月3日，江西二建公司安徽分公司与安徽江安建筑工程有限公司签订工程合作补充协议，在庭审中，江西二建公司认可该份协议对其的效力，且实际上也按协议履行。2014年11月26日，江西建工集团项目副总、授权的工地代表之一杨文金使用江西二建公司项目部技术资料专用章与沙孝双签订补充协议，已有生效判决认定杨文金有权代表江西二建公司签订合同。同时结合江西建工集团与江西二建公司的关联关系，以及江西建工集团为上级公司、控股股东，针对两公司在上述施工过程中互相认可、相互替换的事实，可以认定两公司存在法人人格混同情形。江西二建公司作为施工总包人就总包项目工程款与业主单位已经结算完毕，项目工程已经竣工验收合同，其中包括原告完成的涉案工程，由此可见，从法人人格混同及接受原告完成的涉案标准化厂1、2、3号楼水电消防工程事实看，江西二建公司对杨文金使用江西省建工集团有限责任公司霍邱经济开发区中小企业产业园项目技术资料专用章与原告签订水电消防合同，与对上述江西建工集团安徽分公司与安徽江安建筑工程有限公司签订的工程合作补偿协议的效力认可情形类似，对其产生法律效力事实上应属认可。故江西二建公司应为适格被告。 六安市中级人民法院（2019）皖15民终362号生效判决认定杨文金有权代表江西二建公司签订合同，在该案中杨文金与沙孝双签订协议时使用的印章为江西二建公司项目部技术资料专用章。在水电消防合同约定的施工任务完成后，原告与沙孝全代表的以江西二建公司名义共同委托第三方对工程造价审核结算，发包方使用的印章虽为江西二建公司项目部技术专用章，结合水电消防分包合同施工时承包方与发包方长期合作、履行过程，原告有理由相信沙孝全有权代表江西二建公司签订委托协议书，该协议属结算，应为有效。由于整体工程竣工后经验收合格了，且总包人已于业主完成后结算，总工程款经诉讼已调解结案，尽管原告作为自然人因无资质所签订的合同无效，仍可参照合格工程主张工程款，因此，原告主张工程款的条件已成就。对于工程款数额问题，可参照承包方与发包方共同委托的第三方对工程价款初步审核结算结果，确定金额为5010995.45元，被告已支付3077500元，尚欠1933455.45元。欠付工程款利息可从双方共同委托第三方审核结算签订委托协议书之日即2017年11月3日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、江西二建公司支付程正全、曹兵工程款1933455.45元及利息，利息从2017年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至工程款结清时止，于本判决生效后十日内一次性履行。二、江西二建公司返还程正全、曹兵保证金60万元及利息，利息从2018年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至工程款结清时止，于本判决生效后十日内一次性履行。案件受理费29277元，减半收取14639元，由江西二建公司负担。 二审中，江西二建公司提供的证据为： 1.承诺书，证明江西二建公司已经将该工程分包给姜波等人。 2.付款申请单，证明实际施工人姜波经常由于资金周转困难向江西二建公司申请借款支付材料款或工程款，江西二建公司按照姜波的指定账户打款。 3.付款明细单，证明程正全、曹兵已收取工程款3172600元。 4.罚款单，证明罚款数额应当抵作工程款。 程正全、曹兵质证认为：证据1，承诺书上没有被上诉人签字，即使承诺书为真实，也是因为江西二建公司没有及时支付工程款。证据2，即使是真实的，也是姜波与江西二建公司之间的借款，与被上诉人无关，同时也说明姜波是以江西二建公司的名义施工。证据3，认可工程款为3127500元，对于罚款45100元不认可，被上诉人在施工中未接受过罚款处罚。证据4，真实性不予认可，罚单系江西二建公司单方制作，同时江西二建公司也无行政处罚权。 程正全、曹兵提供的证据为银行流水信息，证明2015年9月2日江西二建公司向曹兵转账27万元，双方之间除了施工之外无其他经济往来，该笔款项是涉案的工程款，从转款可以看出，二者之间存在分包关系。 江西二建公司质证认为：真实性无异议，转款不能说明二者之间有分包关系，江西二建公司是受姜波等人的指示付款。 二审对证据的认证如下： 对江西二建公司提供的证据：证据1、2，根据审理情况，对江西二建公司所主张的实际施工人应承担责任并追加为被告，将结合全案情况做分析认定。证据3、4，对双方一致认可的部分予以确认，对于争议的罚款能否抵扣工程款将做进一步分析认定。 对程正全、曹兵提供的证据，真实性予以确认。 二审中，双方一致认可的已收工程款数额为3127500元。对此之外的事实，二审认定同一审。另对罚款45100元是否抵扣工程款，双方存有争议。 同时查明，根据六安市中级人民法院（2018）皖15民初57号江西二建公司起诉霍邱县锦辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件的卷宗材料，江西二建公司在与霍邱县锦辉置业有限公司作为业主单位的多份往来函件中，所加盖的印章为本案所涉的江西二建公司项目部技术专用章，包括了工程款专款用于农民工工资的承诺、向业主单位出具的已收工程款收条、工程款进度支付审批表等。其中，2015年8月28日向业主单位出具的承诺书上，承诺人为“建工第二建筑公司代表方：沙孝全、徐春黎”；2015年7月14日的保证金退款审批表上，江西二建公司的收款经办人为徐春黎；2015年8月24日工程款进度支付表上，施工单位报送金额栏对应的印章为江西二建公司项目部技术专用章，该栏目下方相继由监理单位、业主单位签署意见，最后为江西二建公司加盖印章“江西建工第二建筑有限责任公司”。 本院认为：经审查，涉案工程款及保证金的主要证据签章情况为，水电消防分包合同由杨文金签字及加盖江西建工集团项目技术资料专用章，之后由徐春黎在原签章下方签名；结算审核委托协议书由沙孝全签字及加盖江西二建公司项目部技术专用章；保证金收条由杨文金签字确认收取，之后由徐春黎签字注明“由江西建工负责付款。” 庭审中，经法庭询问，江西二建公司称在该公司接手工程之前，由江西建工集团承建，进行了部分施工，江西二建公司是对江西建工集团工程事务的全部承受；江西二建公司就涉案工程起诉业主方的案件中，诉请的工程款也包括江西建工集团的施工部分。综上来看，在江西建工集团退出工程之后，可以认为江西二建公司是对工程所涉权利义务的概括承受。涉案分包合同虽然签订在江西二建公司进场之前，但是在江西二建公司承建之后，程正全、曹兵实际履行了水电消防工程的施工建设，也有权要求支付工程款。同时在分包合同上，2015年5月又由徐春黎签字确认，而且根据本案查明的关联案件材料，徐春黎在与业主单位的往来中是代表江西二建公司。徐春黎在江西二建公司与业主单位的往来中，作为代表人员，则在其与程正全、曹兵的往来函件中也应认定为代表江西二建公司。同时在保证金的收条上，也有徐春黎的签字注明。因此，基于江西二建公司对于江西建工集团就涉案工程权利义务的概括承受，以及徐春黎作为江西二建公司的代表人员签名来看，江西二建公司都应当作为付款的责任人。 同时，涉案的江西二建公司项目部技术专用章，在施工过程中的多份函件中被使用，该印章的用途已经突破技术章的性质。江西二建公司作为工程的承包人，应当对工程尽到管理职责，也应当预见到施工中需要多种合同签署、结算确认以及其他需要明确意思表示的场合。而且，根据已查明关联案件的材料情况，在工程款进度审批表上，先出现的是项目部技术章，之后出现了江西二建公司的印章，因此江西二建公司称其直到相关诉讼发生时才知道该技术章，不能成立。基于该技术章在多种场合使用，以及江西二建公司对工程应当尽到的管理责任，应当认定该技术章可以代表江西二建公司，委托审计协议书上加盖的该技术章同样具有效力，同样沙孝全在对业主方的文件上也是代表江西二建公司，因此沙孝全在委托审计协议书上的签名也可以认为代表江西二建公司。从施工中的整体印章使用、签名情况来看，程正全、曹兵也有理由相信该技术章的加盖以及徐春黎、沙孝全的签名代表了江西二建公司。因此，江西二建公司应当承担工程款的给付责任以及保证金的退还。 关于工程款，二审中双方认可的已收款项多于一审，对此应予以调整。关于争议的罚款，因为罚款单是江西二建公司单方制作，无相关流程及证据印证，故不能在本案中抵扣工程款。因此对于尚欠工程款认定为5010955.45元-3127500元=1883455.45元。关于工程款利息的起算点，根据合同约定的竣工后一年内付清全部款项，以及双方在一审举证质证环节认可的竣工时间，应当全款付款完毕的时间是2017年9月，一审认定从2017年11月开始计收利息，未加重付款方责任，应予维持。综上，二审对尚欠工程款数额予以变更；对其他判项，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持霍邱县人民法院（2019）皖1522民初6327号民事判决第二项即江西建工第二建筑有限责任公司返还程正全、曹兵保证金60万元及利息，利息从2018年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至工程款结清时止，于本判决生效后十日内一次性履行。 二、变更霍邱县人民法院（2019）皖1522民初6327号民事判决第一项为，江西建工第二建筑有限责任公司支付程正全、曹兵工程款1883455.45元及利息，利息从2017年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至工程款结清时止，于本判决生效后十日内一次性履行。 三、驳回程正全、曹兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29277元，减半收取14638.5元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。二审案件受理费29277元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担28777元，程正全、曹兵负担500元。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 文士祥 审判员 张 菊 二〇二〇年六月八日 法官助理王婷婷 书记员刘畅