湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1517号上诉人（原审原告）：李中友，男，1951年10月9日出生，汉族，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：**明，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路269号华联大厦801号，统一社会信用代码91430100338423895F。负责人：谭俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陶文强，男，1995年3月16日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。上诉人李中友、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司因与被上诉人陶文强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李中友及委托诉讼代理人**明、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司及委托诉讼代理人康海辉、被上诉人陶文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李中友上诉请求：一、依法改判（2020）湘1103民初128号民事判决，判决被上诉人还需赔偿上诉人39,077元（除一审判决被上诉人需支付给上诉人的302,820.54元外）；二、依法判决由两被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决关于残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费的认定错误。上诉人众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：一、依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初128号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，程序违法，认定住院伙食补助、精神损害抚慰金过高。李中友辩称：原审法院判决合法合理，符合司法实践。众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司辩称：上诉人主张的数额没有事实依据，一审法院直接计算定残后的误工费，不符合法律规定；第一次开庭传票时间是2019年1月份，由于疫情影响不得已推迟到3月份开庭，是客观原因导致庭审延期，若第一次如期开庭，2020年的交通事故数据都未公布，不存在适用2020年的标准。陶文强未答辩。原告李中友向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、司法鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失共计484,337元（已扣减被告支付的15,000元），被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司在其保险范围内优先承担赔偿责任；2、请求法院依法判决两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年2月8日18时30分许，被告陶文强驾驶湘Ｍ×××××小型汽车从火车站方向沿珊瑚路往凤凰路方向行驶，途经永州市时，撞到正在过马路的原告李中友，造成原告李中友头面部受伤。永州市公安局交通警察支队凤凰园大队道路交通事故认定书第4311011201900000251号认定被告陶文强负主要责任，原告李中友负次要责任。伤后，原告在永州市第三人民医院住院治疗共计181天。共花费医疗费229998.77元，其中保险公司垫付142440元，陶文强垫付15000元。2019年9月5日，湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（湘雅二［2019］精鉴字第839号）诊断李中友为脑挫伤所致精神障碍，精神损伤评定为八级伤残。2019年9月17日，湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（湘雅二［2019］临鉴字第1164号）认定李中友本次损伤躯体部分评定为八级伤残，预计后续治疗费约为0.8万元或以实际发生费用计算，护工时间评定为365日，伤后一人护理240日，营养期评定为180日。原告李中友（生于1951年10月）与蔡爱香（生于1951年10月）是夫妻，双方生育3个子女，且子女均已成年。李中友2010年以后就在城区租房居住、务工，2016年以后在物业公司上班并派遣到永州市第三人民医院工作。2018年9月在餐馆做采购。原告属无固定工作者。被告陶文强驾驶的湘Ｍ×××××小型轿车在被告众诚保险投保了机动车第三者责任强制保险（交强险）和机动车第三者责任商业保险（商业三者险），保险期间为2019年1月24日至2020年1月23日。其中商业三者险赔偿限额为1000000元，该商业三者险还购置了不计免赔率。上述交强险保险条款规定死亡伤残赔偿限额11万元项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额1万元项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。交强险不负责赔偿仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。上述商业三者险保险条款规定保险人不负责赔偿精神损害赔偿、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。一审法院认为，本案系机动车道路交通事故责任纠纷。永州市公安局交通警察支队凤凰园大队出具的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚、程序合法，该院予以采信。因被告陶文强负本案事故主要责任，原告李中友负事故次要责任，因此对本案的损失，被告应承担80%的赔偿责任，原告应承担20%的赔偿责任。因湘Ｍ×××××号小型轿车在被告众诚保险投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于原告的损失，被告众诚保险依法应先在交强险责任赔偿限额内赔偿，不足部分在商业三者险赔偿限额内赔偿80%，仍有不足的由被告陶文强赔偿。被告众诚保险对本案本无过错，只是依法和根据保险合同对交通事故第三者的人身和财产损失承担替代赔偿责任，本案诉讼费和鉴定费不属于保险合同条款中人身和财产损失赔偿范围，因此被告众诚保险不应承担本案诉讼费和鉴定费。原告李中友的损失应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度相同或相近行业收入标准计算，即根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算，原告的损失如下：1、残疾赔偿金：36698元／年×13年×34%＝162205.16元；2、交通费：酌情认定3000元；3、护理费：护理人数护理时间参照鉴定意见“伤后一人护理240日”故护理费为47885元／年÷365天×240天＝31486.03元；4、误工费：误工时间根据鉴定意见为365天，即误工费为39440元／年÷365天×365天＝39440元；5、精神损害抚慰金：因原告构成两个八级伤残，故为20000元；6、医药费：根据正式票据为229998.77元；7、住院伙食补助费：参照全省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算100元／天×181天＝18100元；8、后续治疗费：根据鉴定意见为8000元；9、营养费：参照鉴定机构的意见确定为180天×30元／天＝5400元；10、被扶养人生活费：25064元／年×13年×34%÷4＝27695.72元；11、鉴定费：5000元；以上损失合计550325.68元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告陶文强支付原告李中友鉴定费5000元的80%，计4000元；二、被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司在交强险赔偿限额内支付原告李中友12万元；在商业三者险赔偿限额内赔偿原告李中友剩余损失425325.68元的80%为340260.54元，以上合计460260.54元；三、因被告陶文强已垫付15000元，被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司已垫付142440元，根据上述一、二项判决，被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司应赔偿的剩余款额317820.54元，应分别向原告李中友支付302820.54元，向被告陶文强支付15000元；四、驳回原告李中友的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,根据国家统计局湖南调查总队、湖南省统计局发布的我省2019年度相关的统计数据时间，本案应部分适用2019年度的相关统计数据，即残疾赔偿金为39,842元×13×34%=176,102元，被抚养人生活费为26,924元×13×34%÷4=29,751元，一审法院适用2018年度的有关赔偿标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费不准确，应予纠正。故原告的损失总计为566,277.8元【176,102（残疾金）+3000(交通费)＋31,486.03（护理费）＋39,440（误工费）＋20,000（精神抚慰金）＋229,998.77（医药费）＋18,100（住院伙食补助费）＋8000（后续治疗费）＋5400（营养费）＋29,751（被抚养人生活费）+5000（鉴定费）】。上诉人李中友的其他上诉意见与事实不符，本院不予支持。关于非医保用药鉴定的问题，因李中友作为受害者无权选择以何种药物进行治疗,而保险公司关于非医保用药不予赔偿的条款系格式条款,在订立合同时未有向投保者提供非医保药品清单,故保险公司要求对非医保用药进行鉴定,一审法院不予准许并无不当。上诉人众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司其他上诉意见也无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李中友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初128号民事判决第一项；二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初128号民事判决第二项为：被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司在交强险赔偿限额内支付原告李中友12万元；在商业三者险赔偿限额内赔偿原告李中友剩余损失441,277.8元的80%为353,022.24元，以上合计473,022.24元；三、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初128号民事判决第三项为：因被告陶文强已垫付15,000元，被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司已垫付142,440元，根据上述一、二项判决，被告众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司应赔偿的剩余款额330,582.24元，应分别向原告李中友支付315,582.24元，向被告陶文强支付15,000元；四、驳回原告李中友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8374元，减半收取4187元，原告李中友负担837元，被告陶文强负担3349.6元。二审案件受理费9151元，上诉人李中友负担750元，上诉人众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司负担8401元。本判决为终审判决。审判长  朱海平审判员  黄 勇审判员  唐 英二〇二〇年六月十五日法官助理唐钊书记员王丽附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。