山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1136号 上诉人（原审原告）：赵志刚，男，1978年7月17日出生，汉族，新疆奎屯市居民。 委托诉讼代理人：张永峰，山西双庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：竹欢，女，1990年10月14日出生，汉族，万荣县居民。 被上诉人（原审被告）：张秀娃，女，1964年5月1日出生，汉族，万荣县居民。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏朝晖，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山西康特尔精细化工有限责任公司。住所地：万荣县。 法定代表人：杨锐成，董事长。 委托诉讼代理人：薛霜，山西河东律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨果，女，1991年3月13日出生，汉族，万荣县居民。 上诉人赵志刚因与被上诉人竹欢、张秀娃、山西康特尔精细化工有限责任公司（以下简称康特尔公司）、杨果买卖合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2019）晋0822民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵志刚委托诉讼代理人张永峰、被上诉人竹欢、张秀娃委托诉讼代理人魏朝晖、被上诉人康特尔公司委托诉讼代理人薛霜到庭参加诉讼。被上诉人杨果经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 赵志刚上诉请求：一、撤销万荣县人民法院（2019）晋0822民初2482号民事判决；二、解除上诉人赵志刚与被上诉人竹欢、张秀娃之间的买卖合同关系；三、被上诉人竹欢、张秀娃、杨果、康特尔公司共同归还上诉人赵志刚货款646000元并赔偿损失（损失按月利率2%从2019年1月9口起计至付清之日）；四、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决错误。一、康特尔公司一审答辩意见和提供的汇款记录、聊天记录、调解协议、商谈纪要均可证明竹欢长期从事奥克单体销售业务的事实，原判认定竹欢非单体销售者错误。二、上诉人与竹欢是买卖合同关系，不是委托服务关系。上诉人与竹欢口头约定购买单体，于2019年1月9日汇入张秀娃账户95万元货款。2019年7月8日竹欢向上诉人交付了辽宁奥科化学股份有限公司生产的OXAB-608单体32吨。赵志刚与竹欢的聊天记录和康特尔公司提供的其工作人员贾晓芳与竹欢的聊天记录、调解协议，商谈纪要均证明这一事实。三、竹欢收了上诉人95万元，应交付100吨单体，只交付了32吨，剩余货款646000元，未给上诉人退款，也不交付货物，严重违约。原判驳回上诉人的诉讼请求错误。四、被上诉人竹欢、张秀娃、杨果、康特尔公司应共同返还上诉人货款646000元并赔偿损失。竹欢作为出卖方，未按约向原上诉人提供货物，应承担退还货款的违约责任。张秀娃、杨果、康特尔公司作为收款人和帮助竹欢购货、发货人，与竹欢是合作关系，应与竹欢共同承担还款责任。因被上诉人的违约行为，给上诉人造成的经济损失，应共同承担赔偿责任。综上所述，一审认定事实不清，判决错误，请二审法院撤销原判，依法改判。 竹欢辩称，一、被上诉人竹欢在本案中的销售行为，是职务行为，非其个人行为。被上诉人康特尔公司多数员工都在从事单体销售行为，员工的销售行为是代表公司实施，是为了公司的利益。竹欢作为公司的员工，能够代表康特尔公司销售单体，上诉人才委托竹欢向康特尔公司购买单体，因此，本案中竹欢的销售行为，属于职务行为，并不是其个人行为。二、竹欢与上诉人之间不存在买卖合同关系，竹欢与上诉人之间是委托服务关系。竹欢个人不生产、也不销售单体，其是代表康特尔公司进行单体销售。上诉人没有与康特尔公司直接签订买卖合同，款项先付给受委托人竹欢，由其向康特尔公司转付。竹欢与康特尔公司员工贾晓芳的聊天记录能够证实，公司安排车辆将货物直接发送到上诉人的居住地新疆××市，上诉人也收到了货物。因此，上诉人与康特尔公司之间存在买卖合同关系。三、竹欢在本案中没有任何违约行为。竹欢接受上诉人委托，积极履行受托义务。在康特尔公司以竹欢在其他销售行为中存在问题为由，对竹欢提出不公平的要求。竹欢为了上诉人的利益，接受康特尔公司不平等条件，提供了担保后，康特尔公司才向上诉人发送了32吨单体。上诉人的95万元货款，已经足额支付康特尔公司，其未将剩余的68吨单体交付给上诉人，也没有退款，非竹欢侵占上诉人的货款。四、竹欢与张秀娃不负有返还上诉人货款义务。竹欢将上诉人购买100吨单体的事项告诉康特尔公司，同意出售给上诉人，才将货款予以转付。现康特尔公司未能发货，应当承担违约责任，竹欢不是买卖合同的相对方，不应承担违约责任。竹欢借用母亲银行卡转付货款，并不代表竹欢母亲参与本案，上诉人要求竹欢母亲承担责任没有任何依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 张秀娃辩称，对这些业务往来不知情，只是将银行卡借给竹欢使用。 康特尔公司辩称，1、上诉人与竹欢、张秀娃之间系买卖合同关系，上诉人一审就事实的主张举证，康特尔公司认可。2、上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系，上诉人一审未向其主张存在买卖法律关系，二审中放弃对康特尔公司的请求，符合本案事实。3、竹欢、张秀娃与上诉人系买卖合同关系，与其系另一个买卖法律关系，两个法律关系之间没有必然联系。4、竹欢、张秀娃系母亲关系，亦是与赵志刚买卖合同的向对方，竹欢虽系我公司员工，但其以我公司名义购买单体，又以自己名义销售，该事实一审中已经证明，竹欢称其为职务行为，无任何法律依据。竹欢与我公司涉及买卖合同款项2496000元，远大于上诉人支付的货款950000元，双方之间没有必然联系，且上诉人也放弃对康特尔公司的上诉主张。 赵志刚向一审法院起诉请求，1、解除原告与二被告之间的买卖合同关系。2、二被告返还原告货款646000元并赔偿原告损失（损失按月利率2%从2019年1月9日起计至付清之日）。3、二被告承担本案诉讼财产保全责任保险费3000元。庭审中原告放弃第三项诉讼请求。4、二被告承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实,被告竹欢曾是第三人康特尔公司的员工，被告张秀娃系被告竹欢的母亲。被告张秀娃的银行卡由被告竹欢管理和使用。2019年1月9日，原告赵志刚通过中国工商银行卡号为62×××49向被告张秀娃的中国工商银行卡号为62×××42账户汇款95万元，让被告竹欢购买奥科牌环氧乙烷单体100吨，每吨价格9500元（含税），货发至新疆××市。2019年1月11日，被告竹欢用尾数为28142的被告张秀娃的工商银行卡，向第三人杨果汇付货款49600元，同年1月17日，又汇款902400元。因第三人杨果系第三人康特尔公司的员工，该公司对外的货款均使用第三人杨果的账户，被告竹欢向第三人杨果付款，系通过第三人康特尔公司向辽宁奥克化学股份有限公司购买单体。2019年7月8日，由第三人康特尔公司出具《承运委托书》，委托辽Ｃ×××××车次日到辽宁奥克化学股份有限公司提货，产品名称为OXAB-608，数量32吨，提货地点：新疆奎屯。该承运委托书有第三人康特尔公司负责人签字并加盖公司公章。2019年7月9日，由辽宁奥克化学股份有限公司出具的运货单上，收货单位为第三人康特尔公司、货名为OXAC-608，数量32吨。2019年4月24日，被告竹欢（丙方）和第三人康特尔公司（乙方）拟与辽宁奥克化学股份有限公司（甲方）达成《商谈纪要》，但因辽宁奥克化学股份有限公司未签字盖章，该纪要未能协商达成。2019年7月5日，被告竹欢（乙方）与第三人康特尔公司（甲方）及案外人丙方张国伟达成《调解协议》，三方就2018年竹欢以康特尔公司名义用宝塔石化集团财务有限公司银行电子承兑汇票购买辽宁奥克化学股份有限公司单体，其中9张银行承兑汇票未能及时解付形成诉讼达成调解协议。其中第三条1、甲方出具授权委托书，授权乙方竹欢提取剩余的奥克单体608（价值416347.56元）；并授权乙方提取万荣县人民法院（2019）晋0822民初934号民事调解书中确定的利息15000元、诉讼费9247元，合计24247元的折抵奥克单体608.合计授权乙方提取价值440594.56元的奥克单体608归乙方所有。2、甲方支付乙方母亲张秀娃在甲方账面预留货款金额202852.44元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。被告竹欢并非奥克牌环氧乙烷单体的生产者或销售者，原告向被告竹欢汇款，系委托竹欢代为购货，双方属委托服务关系，被告竹欢将原告所打货款转交他方给原告购货，被告竹欢行为无重大过失，原告未能举证其与竹欢的买卖合同或口头买卖合同的成立，现主张被告竹欢返还货款并赔偿损失不当，其诉请，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四百零六条第一款之规定，判决：驳回原告赵志刚的诉讼请求。 二审期间，上诉人赵志刚放弃对康特尔公司、杨果的诉请。双方当事人均无新证据提交，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人赵志刚与被上诉人竹欢、张秀娃之间是否存在买卖合同法律关系。被上诉人竹欢长期以被上诉人康特尔公司名义从第三人处购买奥科牌环氧乙烷单体转售他人获取利润。上诉人赵志刚向被上诉人竹欢指定被上诉人张秀娃的工商银行账户汇入95万元购买奥科牌环氧乙烷单体100吨，单价每吨9500元，被上诉人竹欢提供运输车辆、发货地点，持被上诉人康特尔公司开具的委托提货单，向上诉人赵志刚交付货物32吨的事实，能证明上诉人赵志刚与被上诉人竹欢、张秀娃之间存在买卖合同关系。被上诉人竹欢称其与上诉人赵志刚之间系委托法律关系，无证据证明其主张，原审判决认定上诉人赵志刚与被上诉人竹欢系委托法律关系，缺乏事实依据，应予纠正。上诉人赵志刚主张被上诉人竹欢未按合同约定履行义务，68吨货物未交付构成违约，致合同目的不能实现，请求解除合同，返还货款646000元并赔偿损失，依据充分，应予支持。上诉人赵志刚以未交付货物的款项自付款之日起按月息2分计算占用资金期间的损失，没有法律依据，但被上诉人竹欢占用该款项，势必对上诉人赵志刚造成损失，本院酌定自上诉人付款之日起按年利率6%计算资金占用期间的损失。 上诉人赵志刚二审期间放弃对康特尔公司、杨果的诉请，属对其权利的处分，应予准许。 综上，上诉人赵志刚上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销万荣县人民法院（2019）晋0822民初2482号民事判决； 二、被上诉人竹欢、张秀娃于本判决生效后十日内返还上诉人赵志刚货款646000元并赔偿损失（其损失按年利率6%自2019年1月9日起计算至款付清之日止）； 三、驳回上诉人赵志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费一审10290元，二审10290元，共计20580元，由被上诉人竹欢、张秀娃承担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇二〇年六月十三日 书记员  卫骁戈