浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终628号上诉人（原审原告、反诉被告）：林湧，男，1968年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：应依蓉，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建天人药业股份有限公司。住所地：福建省柘荣县药业园区2号。法定代表人：许启棉。被上诉人（原审被告）：许启棉，男，1967年7月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：苏妙俊，男，1974年10月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列三被上诉人委托诉讼代理人：陈立森，浙江正昌律师事务所律师。上列三被上诉人委托诉讼代理人：池淑冬，浙江正昌律师事务所律师。上诉人林湧因与被上诉人福建天人药业股份有限公司（以下简称天人公司）、许启棉、苏妙俊服务合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2018）浙0327民初10514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。林湧上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判支持林湧的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）上诉人林湧已履行了本案诉争的《顾问合同》约定的义务，三被上诉人单方面终止履行义务，已构成违约。应当按照《顾问合同》的约定承担违约责任，向上诉人支付顾问费5068125.66元。1、《顾问合同》的“顾问事项”约定：甲方（即三被上诉人）聘请乙方（即上诉人）担任甲方公司即福建天人药业有限公司（天人公司前身）股份制改制及新三板上市顾问，乙方组织相关资源协助甲方实现股改及新三板上市目标。上述约定表明《顾问合同》约定的乙方的合同义务是完成股份制改制以及推进型三板上市联想义务。《顾问合同》第四（二）“乙方的职责”围绕上述联想合同义务，作了明确的约定。《顾问合同》约定的乙方的两项合同义务，乙方均已完成，其中2016年9月7日完成了福建天人药业有限公司整体改制为天人公司即“股份制改制”成功。2017年2月28日完成了向全国中小企业股份转让系统申报挂牌上市的材料申报，即“新三板上市申报”成功，收到了全国中小企业股份转让系统GP2017020059号《受理通知书》该函件中明确：“贵公司报送的在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请材料，经审查符合《全国中小企业股份转让系统挂牌申请请文件内容与格式指引（试行）的相关要求，现予受理》。”表明无论在内容和形式上，天人公司已经符合了新三板上市的要求，上诉人为三被上诉人提供的顾问服务已经达到了《顾问合同》约定的要求，履行了《顾问合同》的义务。2、三被上诉人以“缺少流动资金”、“引进战略投资人作大利润、作大市值”为由，于2017年4月20日执行决定撤回申请，待“引进战略投资人”之后再行申请申报新三板上市，是三被上诉人的自行选择，与上诉人无关，撤回新三板上市并非上诉人的决定，也并非上诉人违约所致。3、三被上诉人在自行撤回新三板上市申请之后，先是计划引进战略投资人，后又通知上诉人停止引进战略投资人，此后，上诉人多次催促三被上诉人重新申报新三板上市，但三被上诉人以各种借口推托，拒不重启新三板申报。在多次催促无效的情况下，上诉人于2018年9月18日向三被上诉人发出《催告履行〈顾问合同〉函》，书面催告履行《顾问合同》，但三被上诉人拒不答复。三被上诉人的行为已经违反了《顾问合同》的约定，属于无故终止或终止履行，依法应当承担违约责任，按约应向上诉人支付顾问费5068125.66元。（二）引入战略投资人并非《顾问合同》所约定的上诉人的合同义务，一审判决以上诉人未引入战略投资人为由，驳回上诉人对顾问费的诉求，没有事实依据。1、《顾问合同》并未将引入战略投资人做为上诉人的合同义务，在约定合同义务的条款，即“乙方的职责”中，并未将其约定为上诉人的合同义务。2015年9月8日由福建天人药业有限公司出具的《授权委托书》所授权给上诉人的委托权限为：“协调各中介机构、代理公司资本运作的各个重大事项，包含但不限于新三板挂牌、挂牌后的资产重组、并购、定向增发、IPO、私募股权投资、市值管理、做市商及战略投资人的引进”。可见，双方在《顾问合同》生效之后，对于战略投资人引进的时间做了进一步的约定，即在新三板挂牌之后再开展引入战略投资人的工作。该《授权委托书》进一步证实了引入战略投资人并非上诉人需要在新三板上市之前，甚至于股份制改制之前需要完成的工作，也就不存在上诉人因未完成引进战略投资人而构成违约。2、引入战略投资人是一个三务法律行为，并非上诉人一方所能完成，并且被上诉人在引入战略投资人这一事务中起到决定性的作用，恰恰是被上诉人的原因导致引进战略投资人的计划无法完成，最终也是被上诉人决定终止了战略投资人的引入，并通知上诉人停止引入战略投资人，这才导致至今未引入战略投资人；因此，未引入战略投资人的责任是在被上诉人。（三）《合作协议书》并非《顾问合同》的补充协议，并非本案的诉争合同，两份合同的签约主体不同，标的不同，是独立生效的两份合同；且由于《合作协议书》所约定的核心条款违反了法律禁止性规定，双方未能对违反法律规定的条款修改达成一致意见，应当认定为无效合同。1、《合作协议书》的签约主体是许启棉与林湧，约定的内容及标的是“融资及IPO顾问”，与《顾问合同》的签约主体、内容及标的均完全不同，《合作协议书》并非《顾问合同》的补充协议，是两份独立的合同。2、由于合同双方均记错了股改日期，《合作协议书》约定，许启棉将17%的股权作为合同对价转让给林湧，并且承诺在2017年4月30日之前到工商登记机关办理股权登记变更手续，以此为前提，林湧需在2017年7月31日之前引入战略投资人，但是该项约定违反了《公司法》第一百四十一条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定，因此，许启棉并未在2017年4月30日之前到工商登记机关办理股权登记变更手续，合同双方也未能就违反《公司法》的条款修改达成一致意见。《合作协议书》由于违反了《公司法》的禁出性规定，应当认定为无效合同。（四）“引入战略投资人”不是新三板挂牌的必要条件，不会影响新三板上市申报，不会影响《顾问合同》的履行，被上诉人终止新三板上市的申报，单方面终止履行《顾问合同》是被上诉人利益最大化的选择，被上诉人承担违约责任所付出的代价，远远低于违约之后，自行申报上市所获得的利益，被上诉人属于恶意违约。1、天人公司撤回上市申请并非由于“上市之前未引进战略投资人”所导致的，事实上，截止2017年2月28日，在收到全国中小企业股份转让系统GP2017020059号《受理通知书》之时，天人公司是符合新三板挂牌上市条件的，但由于天人公司自身的原因，导致做出了撤回上市申请的决定，其原因包括流动资金不足，又希望能在短期内作大利润指标，然后凭借上市杠杆，以20倍以上的市盈率作做大市值，获取更大的资本运作红利。2、天人公司所处的中药行业属于国家重点扶持的行业类型，经过上诉人组织的团队三年来的规范与规划，已经完全符合性三板上市的条件，但天人公司不顾上诉人三年的努力付出，以恶意违约的方式终止了《顾问合同》的履行，企图执行申报上市获取更大的利益，该行为属于恶意违约。二、一审判决适用法律不当。一审判决对《顾问合同》未适用实体法律予以裁判，未对双方争议的焦点进行说理分析，仅以举证责任的分配认定实体权利的存废，并据此作出实体判决，显属适用法律不当。三、一审判决程序违法。1、上诉人并未在一审诉讼过程中撤回第4项诉求，即请求三被上诉人承担连带责任，一审判决对上诉人诉求的处置违法。2、一审诉讼过程中，上诉人依法申请法院调查收集证据，但一审未予调查收集，影响案件事实认定与审理。3、在一审诉讼过程中，上诉人发现苏妙俊的授权委托书并非其本人签名，但是代理律师池淑冬向法庭提交并非苏妙俊本人签名的虚假委托材料。上诉人为保证合法、公证审理，申请笔记鉴定，但是一审法院为了免除代理人提交虚假材料的法律责任，拒绝上诉人笔迹鉴定的申请，影响案件的公正审理，经办法官依法应当回避。另，补充陈述上述理由如下：一、根据双方在一审中的诉辩意见，在履行顾问合同的过程中谁违约是本案的争议焦点。上诉人认为三被上诉人违约的理由，一是上诉人已帮助天人公司成功向全国中小企业股份转让系统完成新三板挂牌上市申报，但天人公司擅自撤回了挂牌申请；二是天人公司主张的在上市前引入投资人是需要许启棉再将9.15%的股权转让给林湧作为前提条件的，但许启棉一直没有履行，况且约定了上述条件的合作协议因违反法律强制性规定，是无效的；三是未引入投资人是三被上诉人自己的原因，上诉人已为天人公司推介了多家基金公司，且基金公司都派出了投资经理，对天人公司进行了现场访谈及尽职调查，天人公司召开了项目说明大会，在会上一系列荒唐的行为导致上诉人推介吸引到的投资人在参会后全部表示放弃投资计划，而且许启棉于2017年11月29日通过微信明确让上诉人停止引入投资人的工作；四是天人公司完全符合继续申报新三板上市的条件，经上诉人多次催促仍拒绝申报，天人公司之所以这样做，是因为承担违约责任的代价小于要向上诉人支付的对价。因此三被上诉人无故终止履行顾问合同的行为已经构成违约，上诉人有权根据约定向三被上诉人主张违约责任，按合同约定的违约条款向上诉人支付顾问费5068125.66元。被上诉人天人公司、许启棉、苏妙俊共同答辩：关于本诉部分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；关于反诉部分，一审认定上诉人扣留的30万元为顾问费的定性虽不正确，但三被上诉人为节约司法资源，更快结束不必要的司法纠缠，故接受判决，没有提起上诉。一、上诉人林湧从双方签订《顾问合同》开始，便未能依约完成合同约定的义务，将天人公司往上市的方向做正确的引导。林湧系福建省柘荣县的乡贤，被上诉人方是经柘荣县招商引资从苍南县去柘荣投资的主营太子参的一家公司。多年前经柘荣朋友介绍认识林湧，上诉人称自己具有多年的证券从业经验，具有律师、会计师、证券从业资格等很多头衔，与中小企业股权挂牌转让系统有很好的关系，可以帮助被上诉人方实现资本融资、新三板上市的目的。基于上诉人描述的蓝图以及上诉人称天人公司作为农业企业极具上市的可能性，许启棉作为一名企业家，能实现企业上市是企业家的终极梦想，在这种情况下与上诉人签订《顾问合同》聘请上诉人为顾问。但由于被上诉人方对企业上市完全不懂，纯粹是基于上诉人的引导进行，所以双方在签订《顾问合同》时，上诉人是清楚天人公司的资产及流动资金尚不足以顺利通过新三板上市申请的，而上诉人表示他可以帮公司引入战略投资人解决公司资金不足问题，所以双方在合同中明确上诉人须为公司引入战略投资人的合同义务。正是因为上诉人承诺会在股改之前为公司引入战略投资人，双方签订《顾问合同》时，上诉人为天人公司规划的股改资本金是3000万元，并且基于3000万的股改资本金，天人公司支付给上诉人5％股权作为顾问费的对价。而上诉人始终无法为天人公司引入战略投资人，股改时的注册资本只做到了2200万元，这就是股改时由于注册资本金基数比预想的小，施灼馀的股权根据基数变为7.85％的原因。《顾问合同》第六条“违约责任”，上诉人应当在合同签订后6个月内完成新三板上市文件的申报，最迟不得再经过六个月。顾问合同签订的时间是2015年8月27日，而新三板上市申报材料的提交时间是2017年2月28日，将近两年时间才勉强提交。事实上，上诉人自签订《顾问合同》开始，就未能为天人公司提供正确的上市顾问和引导。上诉人进入天人公司做的头两件事情就是，第一安排其母亲施灼馀代持公司股份，第二指示由许启棉代持苏妙俊的股份。企业上市需聘请律师事务所、券商对企业做尽职调查，每一个股东的关联关系均需全面列明，施灼馀和上诉人的关系、及许启棉与苏妙俊的代持肯定会在关联关系中被查明，股权代持在企业上市规则中是绝对雷区，是绝对不允许的。一家企业在筹备上市的过程中需要花费巨额的前期开支，包括补缴巨额税款、规范财务制度、聘请券商、聘请律师事务所等等，由于上诉人的误导，天人公司及决策层做出了错误的判断和决策，使得本来稳扎稳打的一家农业企业，由于上市过程中的巨大开支，到目前的摇摇欲坠，债台高筑，合伙人之间矛盾重重。事到如今，许启棉、苏妙俊也只能为自己当初的错误决策、听信他人承受后果，但不想作为最初引导天人公司走上不归路的上诉人却不依不饶，向天人公司主张所谓的顾问费，并将天人公司的资产予以冻结，欲意使天人公司无法融资，最终资金链完全断裂，致使企业破产。不得不说，上诉人的所作所为的确是让被上诉人雪上加霜、相当寒心。二、《顾问合同》有多处关于“引进战略投资人”的约定，为天人公司引入战略投资人是上诉人应承担的合同义务。《顾问合同》前面四个条款中有三个条款约定上诉人的工作事项和工作内容，双方约定上诉人的工作内容包括上市准备、私募融资、股改、上市。私募投资人的引入贯穿于上市准备、股改的工作内容之中，且非常详实地约定了乙方在股改阶段应履行的合同义务，上诉人在股改阶段就应当为天人公司引入私募及策略投资人。事实上，除了实在无力为天人公司引入战略投资人以外，乙方确实按照该条款的约定实施改制阶段的工作内容，比如发起人的选定，注册资本由原定的3000万元，改为2200万元等。《顾问合同》第四条关于“双方职责”的约定，从内容来看，实际上是关于工作方式的约定，而不是工作事项或工作内容的约定，不能作为上诉人完成合同约定的工作内容的认定依据。三、《合作协议书》系《顾问合同》的延伸和补充。首先，顾问费的约定是在《顾问合同》基础上的增加。《合作协议书》中约定支付顾问费对价为天人公司17％股权，而该l7％股权是在《顾问合同》中约定的顾问费7.85％股权基础上再增加9.15％股权。且《合作协议书》约定双方协议的终止，上诉人需将17％的股权全部转还给天人公司，而不是只转还《合作协议书》新增的9.15％股权。其次，《合作协议书》约定的上诉人的工作内容是《顾问合同》的延伸，即天人公司聘请上诉人做为“资本运营、新三板上市及市值管理的顾问”，《合作协议书》除对引入战略投资人的事项做了更为明确的时间节点，及融资金额的约定之外，其他的具体约定仍然是按照《顾问合同》执行的。最后，《合作协议书》中约定支付给上诉人的17％股权是一种期待权，并不是公司法规定的发起人侵害小股东利益的直接转让行为，事实上上诉人因为始终未能完成工作内容也未实现股权的转让，《合作协议书》不存在法律规定的合同无效的情形。四、全国中小企业股份转让系统受理挂牌申请不等同于通过挂牌申请，战略投资人未能引进，流动资金不足，是天人公司无奈撤回申请的原因。且撤回申请同样是基于上诉人的引导作出，并且在2017年4月20日递交撤回申请材料的当日，双方就《顾问合同》中对于战略投资人的引进做了《合作协议书》进行补充约定。由于上诉人最终仍然未能最后的宽限时间2017年7月31日前完成战略投资人的引进，双方合同终止，上诉人也根据合同约定指示其母亲施灼馀将代持股权转还给天人公司指定的人员，双方权利义务终止。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。2018年11月5日，林湧向一审法院起诉请求判令：1.天人公司、许启棉、苏妙俊向林湧支付顾问费用5068125.66元；2.天人公司、许启棉、苏妙俊支付林湧履行顾问业务所支出的差旅费34692.5元；3.天人公司、许启棉、苏妙俊承担本案的诉讼费用、保全费用；4.天人公司、许启棉、苏妙俊对上述款项的支付承担连带责任。在诉讼过程中，林湧撤回第4项诉讼请求。审理中，天人公司提起反诉，请求判令：1.林湧向天人公司返还30万元，并赔偿利息损失（自2018年3月21日起算至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.林湧向天人公司赔偿因上市不能造成的损失10万元；3.本案诉讼费由林湧承担。一审法院认定：2015年8月27日，福建天人药业有限公司（甲方）与林湧（乙方）签订一份《顾问合同》，合同约定：甲方聘请乙方担任甲方公司股份制改制及新三板上市顾问，乙方组织相关资源协助甲方实现股改及新三板上市目标，具体工作事项包括上市前准备工作，私募融资顾问及协调人，股份制改制及新三板上市顾问，双方的职责，服务收费，违约责任，合同生效等项目，其中上市前准备工作部分包括尽职调查，根据企业情况设计股改方案及新三板上市方案，与中介机构论证并取得甲方确认，财务整理方案设计，股改方案策划与实施，包括协助公司优化股权结构、引入合格的策略投资者、股份制改造、股权调整等。其中服务收费部分约定：乙方向甲方收入10万元及新三板上市前甲方公司5%的股权，双方签约本合同生效，甲方向乙方支付10万元，在股份制改制方案实施之前，甲方股东将所持股份5%转让给乙方指定的自然人，乙方为甲方筹划股改及新三板上市工作必须发生的差旅费、住宿费等，经甲方同意并确认后由甲方给予报销。违约责任部分约定：甲方在履行本合同过程中无故中止或终止履行，视为乙方已完成本合同约定的义务，乙方有权向甲方主张本合同约定的顾问合同服务对价，乙方在履行本合同过程中无故中止或终止履行，则全额退还甲方已收取的现金对价10万元，股权对价5%也退还甲方股东。甲乙双方经共同努力，争取在6个月内完成新三板上市文件的申报，如果逾期仍无法完成上市文件的申报，应共同协商解决办法，并指定双方认可的工作进度时间表，积极推进上市进程。2017年4月20日，许启棉（甲方）与林湧（乙方）签订一份《合作协议书》，协议约定：甲方聘请乙方担任融资及IPO顾问，以天人公司17%的股权作为顾问费的对价，乙方无需支付股权转让对价，也不承担股权转让所需支付的税费，该部分股权在乙方为天人公司引入战略投资人之前属于代持，乙方需在2017年7月31日之前为天人公司引入战略投资人，实现林湧轮不低于3000万元的融资，林湧轮融资的估值与天人公司股本2200万元的倍数作为乙方代持股份作为实有股份的价值参考，如乙方未能在2017年7月31日之前为天人公司引入战略投资人，则本协议终止，乙方代持的17%股权转还给甲方，如到2017年7月31日，与战略投资人的投资协议已进入实质性条款协商阶段，则时限可适当延长。苏妙俊、陈力作为协议见证方即丙方在落款处签字。2016年9月7日，福建天人药业有限公司变更登记为天人公司，监事备案变更为施灼馀、黄悦、黄小燕。2017年2月28日，天人公司报送的在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请材料，经审查，符合相关要求，该股份转让系统予以受理。2018年9月26日，天人公司召开股东大会，作出章程修正案，将公司实际各发起人及股东认购的股份数、出资方式和出资时间修正为：发起人许启棉，认购的股份数为2027.3万股，发起人邓春龙，认购的股份数为172.7万股。另查明，林湧上报的经天人公司审批确认的差旅费报销单金额为23373.5元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林湧要求天人公司、许启棉、苏妙俊支付顾问费用，但根据顾问合同及合作协议书的约定，林湧应当为天人公司引入战略投资人，截至目前，该项工作尚未完成，故对其该项请求本院不予支持。另据查明，经天人公司审批确认的林湧差旅费用为23373.5元，结合顾问合同的约定，对该项请求予以支持，但超过部分不予支持。天人公司在诉讼过程中提出反诉，要求林湧退还30万元顾问费并赔偿经济损失10万元，但仅凭目前在案的证据，尚不足以证实其主张，故其反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年12月12日作出判决：一、天人公司于该判决生效后十日内支付林湧差旅费23373.5元；二、驳回林湧的其他诉讼请求；三、驳回天人公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47520元，由林湧负担47135元，天人公司负担385元。反诉案件受理费3687.5元，由天人公司负担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：就本案二审中双方当事人主要争议的为被上诉人天人公司引入战略投资人是否为上诉人林湧的合同义务问题。首先，《顾问合同》的主要内容是天人公司聘请林湧担任顾问，负责资本运营及新三板上市等，其服务的对象是天人公司；而《合作协议书》就林湧为天人公司资本运营、新三板上市及市值管理顾问等工作进行了补充约定。虽然《合作协议书》是由许启棉与林湧签订，但许启棉是天人公司的法定代表人，且天人公司也予以认可，显然许启棉的行为是职务行为。因此，应当认定《合作协议书》是《顾问合同》的补充。其次，《顾问合同》顾问事项第一条即“上市前的准备工作”、第二条即“私募融资顾问及协调人”、第三条即“股份制改制及新三板顾问”约定的内容中，均分别明确载明林湧需为天人公司“引入合格的策略投资人”、“寻找、选择、确定合格的策略投资人”、“策略投资人的引进”，因此，根据《顾问合同》的约定，为天人公司引入战略投资人是林湧的主要工作内容，是林湧按约获得顾问费对价的主要合同义务。第三，《合作协议书》第三条也明确约定了林湧必须为天人公司引入“战略投资人”，且该约定是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，为有效协议。因此，本院认定，为天人公司引入战略投资人是本案服务合同中林湧的主要合同义务。本案中，虽然林湧未按约定为天人公司引入战略投资人，没有按约完成合同义务，但林湧在未按约引入战略投资人的情况下，已按《合作协议书》的约定返还代持股权，且天人公司也认可双方合同已经终止履行，故本案双方合同权利义务已终止。综上，上诉人林湧认为“引入战略投资人不是其合同义务，其已按约履行了《顾问合同》约定义务”、“《合作协议书》与《顾问合同》是两个各自独立的合同，且因违反法律强制性规定而无效”、“被上诉人单方面终止了《顾问合同》的履行，构成违约”的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其要求天人公司及许启棉、苏妙俊按合同约定支付顾问费5068125.66元上诉请求，本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47520元，由上诉人林湧负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 罗奇豪审 判 员 郑建文二〇二〇年六月十六日代书记员 杨焰杰