山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终1159号上诉人（原审被告）：聊城市卓众运输有限公司。住所地：山东省聊城经济开发区现代农机国际商城C-22排南07-08号。法定代表人：张桂兰，总经理。委托诉讼代理人：葛润民,河北天雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街西侧和谐路北侧。法定代表人：耿君彩，总经理。原审被告：付吉海，男，1968年9月9日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。原审被告：谷丽霞，女，1983年7月6日出生，汉族，原卓众公司法定代表人，住山东省冠县。上诉人聊城市卓众运输有限公司（以下简称卓众公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）及原审被告付吉海、谷丽霞追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓众公司的委托诉讼代理人葛润民，原审被告付吉海、谷丽霞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓众公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人没有证据证明借给付吉海借70000元，借款合同是实践合同，主合同不成立，担保合同也不成立，上诉人不承担担保责任，被上诉人未陈述具体借款事实，向上诉人追偿没有事实根据和法律依据。二、一审判决改变违约金支付方式违法,法律应支持实际损失，金额应适当减少，一审按年利率24%计算违约金，判非所请，依法应撤销该判决。三、上诉人与谷丽霞交接公司时约定，2018年1月12日之前债务由谷丽霞个人承担，谷丽霞已与所有债权人（包括双方当事人）达成协议。综上，被上诉人起诉上诉人无事实依据。付吉海述称：上诉人应对涉案借款承担连带责任。谷丽霞述称：上诉人的上诉不能成立，应承担责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令付吉海偿还垫富宝公司垫付款本金46163.9元，并支付违约金14393.56元（此处违约金仅计算至2018年7月15日，并要求卓众公司按约定标准支付至实际付清之日止）；2.判令卓众公司对付吉海的还款义务承担130000元的最高额保证责任；3.案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全费保险费等）鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由卓众公司、付吉海承担。一审法院认定的事实：2017年5月3日，垫富宝公司（甲方）与卓众公司付吉海（乙方）签订一份垫付宝（垫付卡）领用合约，约定乙方通过注册成为垫付宝会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户。垫付宝账户包括但不限于以下子账户：消费账户、ETC账户等。乙方在指定的网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后即领用了垫付宝服务。合约第四条约定：在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。合约第五条约定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，需承担违约责任，并向甲方交纳违约金。乙方逾期的当日，需向甲方支付总欠款额度的10%作为当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额度的1‰向甲方支付违约金；如乙方垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，乙方同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项。如乙方未如期一次性偿还，即构成违约。卓众公司谷丽霞作为见证人在领用合约上签名捺印。同日，谷丽霞在垫富宝公司制作的垫付宝会员资料审核确认书（加盟店版）上签名并加盖卓众公司印章。同日，垫富宝公司（甲方）、卓众公司卓众公司（乙方）、卓众公司付吉海（丙方）签订卡车分期垫款服务及担保协议，约定丙方使用垫付宝分期账户额度从乙方购买号牌为鲁Ｐ×××××的乘龙牌重型半挂牵引车一辆，甲方替丙方向乙方垫付车款，丙方按月分期向甲方偿还甲方垫付的购车款，乙方须为丙方如期还款提供担保。同日，卓众公司向垫富宝公司出具承诺函，承诺自愿为付吉海在领用合约项下的债务提供最高额为130000元的最高额保证担保。2017年5月7日，垫富宝公司为付吉海在卓众公司购买上述车辆垫付70000元。付吉海购买车辆分期还款期限为12期，还款日为每月12日。截至2018年5月13日，付吉海共偿还垫付款本金23836.1元，尚欠46163.9元本金及违约金未还。另查明，2018年1月12日，谷丽霞与张桂兰签订《聊城市卓众运输有限公司股权转让协议》一份，双方约定谷丽霞将其持有的卓众公司100%股权中的70%股权转让给张桂兰。协议第八条约定，股权变更前的债权债务由原股东谷丽霞负担。一审法院认为：垫富宝公司、卓众公司、付吉海签订的《垫付宝领用合约》、《卡车分期垫付购车服务及担保协议》、除其中违约金超出法律规定的部分外，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按约定履行。付吉海未按约定偿还垫富宝公司垫付的购车款，构成违约。垫富宝公司要求其偿还剩余垫付款及违约金，应予以支持，但垫付宝领用合约中约定的违约金过高，一审法院应依法调整为年利率24%的标准。卓众公司作为保证人，应对付吉海所负债务在最高额保证限额内承担连带清偿责任。谷丽霞并非该笔债务的担保人，不应承担还款或保证责任。公司股东及法定代表人的变更不影响其对外承担民事责任。谷丽霞与张桂兰签订的股权转让协议只能约束双方，不能据此解除卓众公司的保证责任。付吉海及卓众公司的辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，对垫富宝公司诉求，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、卓众公司付吉海于本判决生效后十日内偿还垫富宝公司垫富宝公司购车垫付款46163.9元及违约金（以46163.9元为基数，自2018年5月13日起至实际付款之日止，按年利率24%计算）；二、卓众公司卓众公司对上述债务在130000元限额内与付吉海承担连带责任；三、驳回垫富宝公司垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费657元，由卓众公司付吉海、卓众公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理期间，卓众公司以“在垫富宝公司起诉贾永、卓众公司一案中，卓众公司已对公章申请鉴定”为由，向本院递交中止审理申请书一份，要求对本案中止审理。本院二审查明：在东昌府区法院审理的垫富宝公司起诉贾永、卓众公司追偿权纠纷一案中，卓众公司曾对《垫付宝领用合约》、《车分期垫付购车服务及担保协议》、《承诺函》中的印章申请鉴定，但未在规定期限提交鉴定申请，东昌府区法院于2019年11月29日作出（2019）鲁1503民初6068号民事判决书。本院二审查明的其他案件事实同原审查明。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一审判令上诉人卓众公司对原审被告付吉海的购车款在最高限额内承担连带保证责任是否正确。本案中，上诉人卓众公司在一审即对涉案承诺函中加盖的公章存有异议，但未举证推翻该公章真实性，二审再以其公司另案申请鉴定的事项要求中止对本案的审理，并在另案中放弃了鉴定申请的权利，其中止审理的请求明显不能成立，本院对其该申请依法不予准许。根据涉案担保协议及承诺函的约定内容，卓众公司自愿为付吉海项下的债务提供担保，向垫富宝公司提供最高额130000元保证责任的事实清楚，本院予以认定。针对违约金适用标准，一审法院已从公平合理的角度依法作出了相应调整，一审判令卓众公司对付吉海所欠购车垫付款及违约金在其承诺的130000元限额内承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人卓众公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1314元，由上诉人卓众公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年六月九日法官助理赵廷玮书记员雷蕾