江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2276号上诉人（原审原告）：文家豪，男，1979年9月29日出生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人（原审被告）：苏州汖通精密机械有限公司，住所地江苏省苏州市相城区太平街道旺巷村邢店工业区。法定代表人：许志聪，总经理。委托诉讼代理人：孙双巧，江苏少平律师事务所律师。上诉人文家豪、苏州汖通精密机械有限公司（以下简称汖通公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初7960号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文家豪上诉请求：撤销原判，依法改判支持文家豪一审全部诉讼请求。事实和理由：汖通公司违反规定未订立书面劳动合同，应当每个月支付两倍的工资。双方不存在协商一致这一类的说法，明显汖通公司炒了我，无故跟我解除劳动合同。汖通公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回文家豪一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系证据不足。一审法院判决双方之间存在劳动关系即判决汖通公司支付文家豪工资及经济补偿金明显适用法律错误。诉讼中，汖通公司表示认可一审认定的应支付工资21070元，但对经济补偿金不予认可。文家豪向一审法院提出诉讼请求：1、支付拖欠文家豪2019年4至9月份的工资21370元及拖欠工资的赔偿金10685元。2、支付文家豪2017年5月10日至2018年5月9日的2倍工资77035元，支付文家豪2018年5月10日至2019年9月21日2倍工资114320元。3、支付文家豪违法解除劳动合同6个月的赔偿金46800元及违法赔偿金50%以上的赔偿金23400元。4、给文家豪补缴2017年4月至2019年9月的社保公积金。5、无故被解除要求赔偿1个月的工资7800元。6、支付文家豪2019年年终奖7800元。一审审理查明，文家豪与许志聪（微信号：×××；电话号码：182××××2314）之间的部分聊天记录如下：2019年7月30日，文家豪称“先发点钱给我，微信上”，许志聪于次日回复“我现在暂时没有，货款还没到账”，文家豪于8月2日回复称“每一个月都要发工资的，都不提前收块（注：此处应为款）啊”。8月12日，文家豪称“你该打钱给我了吧”，随后许志聪发送一张支付宝付款截图，显示向文家豪转账1000元。8月19日，文家豪称“今天上班了”，并发送了2019年4月、5月及6月的考勤卡照片，并称“我几个月了工资没清给我”、“什么时候把这几个月结清了”，另发送一张写有“4月16天16×300+300=51005月30天30×300+600=96006月16天16×300+300=5100”的内容的图片，许志聪于次日回复“我在开车”、“等下回给你”。8月26日，许志聪称“三轮车里有图纸，你看看”、“材料我备了”。8月28日，文家豪称“我们也要生活，你能不能把我们的工资当回事”，许志聪回复“我知道啊，我在想办法啊”，并询问“铝件做了吗”、“明天可以做好吗”。9月9日，文家豪再次发送了一张图片，图片显示手写的内容与8月19日发送的图片一致，还多了“7月25天25×300+500=8000”，并称“4月份到现在的钱应该给我了”，许志聪通过微信转账8000元，并称“我看看这个月能不能再给你点”。9月11日，许志聪称“你把材料备下”。9月19日，许志聪发送了名为：table-nj-新图.PDF”的文件，语音称“大板里面有一张图，把它换成这张图，那张图不要看，就看这个图好了”。9月21日（周六）许志聪多次发消息及语音电话给文家豪，称“明天帮我做夏工的大板吧！工资我这两天想想办法”。文家豪当天均未回复、未接听。9月22日许志聪称“打你这么多电话你都不接什么情况”、“这样的话你就在家休息吧！不要来上班了”，文家豪回复“星期天上什么班啊”、“想炒了我吗”、“我打你的你接吗”，许志聪称“工资我不会少你一分的……”。文家豪问“你炒了我，什么时候把工资结给我”，许志聪回复“你觉得是我炒了你吗，还是你不想做的”，文家豪随后又问“确定不要我上班了吗”，并表示“既然把我炒了，就应该把钱给我结清了给我”，自此许志聪未再回复。文家豪与许志聪均为群聊“苏州汖通精密机械有限公司”的成员，其中许志聪多次在法定节假日前在群内告知休假天数及调休情况，并指示打扫车间、车床，应对检查等。根据文家豪的微信、支付宝账单显示，许志聪在2017年7月17日至2019年9月9日期间频繁通过微信或支付宝向文家豪转账，基本上每月均有转账，有时一个月转账多笔，金额从500元至16500元不等。2019年1月起，许志聪向文家豪的转账情况如下：2019年1月19日1000元，2019年1月26日1000元，2019年1月31日10000元，2019年2月1日300元，2019年2月1日5700元，2019年3月31日1000元，2019年4月12日1000元，2019年4月30日5000元，2019年5月31日8000元，2019年6月19日1540元，2019年7月1日5000元，2019年8月2日500元，2019年8月12日1000元，2019年9月9日8000元。一审另查，文家豪于2019年10月21日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月21日以“申请人未能提交劳动关系的相关依据”为由作出不予受理通知书。文家豪对此不服，现诉至一审法院。一审再查，汖通公司的经营范围为：生产、加工、销售：机械设备、精密五金件、精密模具。销售：金属零配件、紧固件、包装制品、机械刀具。(依法须经批准的项目；经相关部门批准后方可开展经营活动)。一审审理中，文家豪明确：因2019年9月22日许志聪在微信中告知其不要来上班了，故认为汖通公司已违法解除了双方之间的劳动合同关系，其之后也未去汖通公司上过班。假如法院认为不能主张经济赔偿金的，其要求主张经济补偿金。以上事实，有文家豪举证的身份证复印件、企业登记资料查询表、微信聊天记录、微信账单、支付宝账单、不予受理通知书以及当事人陈述等附卷佐证。一审审理中，文家豪述称，我于2017年4月进入汖通公司，负责铣床，双方没签订书面劳动合同，口头约定工资为7500元/月，之后自2018年4月起调整为7800元/月；我每月上班26天，一周休一天，每天10个小时；早上8点上班，中午12点下班，下午13点上班，到19点下班，一共打4次卡；加班费也是按照30元/小时计算，另有20元/天生活补助费，每年年底多发一个月工资作为年终奖。文家豪另主张汖通公司于2019年9月22日违法解除劳动合同关系，该日是周日，按照约定我无需上班，汖通公司一直拖欠工资不付，我打给许志聪他不接，却要求我周日加班，我觉得不合理，就没有理他，也没有去上班，结果许志聪就告知我“不要来上班了”，之后我多次与他联系他都没有回复。文家豪另明确：因汖通公司存在拖欠支付工资的情况，其主张的欠付工资元系将2019年3-9月的应发工资减去实发工资得出的。2019年过年是2月初，2月不上班，按照行业惯例在过年前也就是2019年1月底要将工资结清，但我2018年的年终奖7800元是今年过了年才发的。2019年3月起，汖通公司向我支付的工资合计31040元，2019年3-9月我的应发工资合计44730元，故欠付工资实际为21490元[（44730-（31040-7800）],我现在主张欠付工资21370元。文家豪为证明自己的主张，另外举证：证据1、考勤卡21张及其自行制作的工资明细表一份，考勤卡中部分显示机器考勤，部分为文家豪自行记录。对此，文家豪明确，其所主张的应发工资以工资明细表为准；自2018年8月起汖通公司改为指纹打卡，所以自该月起考勤卡是我自行记录的。2019年4、5、6月的考勤卡与微信中发送给许志聪的照片一致，我们一般是自己计算好了告知他，并把自己的考勤卡拍照给他，他核对后发工资。因为公司里也有指纹打卡记录，如果他不确定可以去核算。证据2、唐跃歧的身份证复印件及书面证言复印件一份，证明我的入职时间及我与汖通公司存在劳动关系。文家豪另申请证人梁某出庭作证，梁某述称，我是2018年3月进入汖通公司，2019年1月离职。我入职时文家豪已经在该公司上班了，我和他都是做机械加工的。我和文家豪之前就认识的，进入汖通公司后又成了师徒关系。我们老板通过微信、支付宝支付工资，微信号叫“2019：加油”。文家豪对证人陈述予以认可。庭后，文家豪另补充提供了淘宝订单截图打印件一组，证明其自2017年4月起多次网购并寄送至汖通公司的地址，进而证明入职时间为2017年4月。汖通公司在富盛路纺织厂里面，门口不挂汖通公司厂牌，厂区里有好多小的公司。经质证，汖通公司认为，证据1，真实性均不认可。对考勤卡中手写部分内容不予认可，工资明细是文家豪单方制作，同时考勤卡中记载的出勤天数和文家豪制作的明细中的不一致。文家豪应提供工资发放明细以及打卡记录等予以证明。证据2、真实性不予认可，内容有涂改，然后证人也没有出庭。对梁某的证言不予认可，证人与文家豪系老乡、朋友及师徒关系，同时证人的陈述与相关的证据及文家豪的陈述存在一定的冲突。对于庭后补充的证据，汖通公司表示无需质证，并要求法院直接审核。一审审理中，一审法院要求汖通公司补充提交其公司两年内的员工名册、工资发放记录、考勤记录，但汖通公司未能在指定期限内提供上述证据。一审法院认为，在劳动争议案件的审理中，劳动者处于举证能力较弱的地位，为平衡劳动者与用人单位的利益，当劳动者就向用人单位提供劳动，并接受用人单位管理及与其存在一定的人身隶属关系等提供了初步证据时，应由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，如用人单位拒绝举证或举证不充分，则应承担不利的法律后果。本案中，文家豪为证明与汖通公司的劳动关系，已经举证了其与该公司法定代表人许志聪之间的聊天记录、两人共同参与的群聊记录以及转账记录等，显示文家豪多次向许志聪讨要工资，许志聪对拖欠事实并不否认，也曾支付部分款项；许志聪在聊天记录中向文家豪指示工作内容、告知放假情况等；许志聪通过微信、支付宝方式频繁向文家豪转账；文家豪从事的铣床工作属于汖通公司主营业务范围，上述情况均符合劳动关系的一般特征，故一审法院认定文家豪已就双方之间存在劳动关系提供了初步证据。然而，汖通公司在庭审中也不能对许志聪与文家豪之间的转账、聊天内容作出合理解释，也未能举证任何相反证据，且在一审法院指定期限内未举证公司员工名册、考勤记录、工资发放记录，故汖通公司应承担不利的举证责任。一审法院即采信文家豪的主张，认定双方之间存在劳动合同关系。关于2019年4月至9月拖欠工资，一审法院认为，首先，虽然文家豪举证的考勤卡为其个人记录，但在其向许志聪讨要工资时曾发送过该考勤卡的照片，同时发送了其根据考勤卡记录手写的工资明细，许志聪并未提出异议；其次，文家豪举证的部分考勤卡系通过机器考勤，其中打卡时间及相关记录也符合其陈述的上下班时间及计算规律；再次，在一审法院指定期限内，汖通公司仍拒绝对其掌握的考勤记录、工资发放记录等进行举证，应付对己不利的法律后果。综合上述分析，一审法院对文家豪举证的考勤卡以及其所主张的工资标准、上下班时间等均予采纳。根据文家豪的主张及举证的考勤卡记录，一审法院认定：2018年10月文家豪出勤303小时（实际出勤27天、国庆节放假应计出勤），2018年11月文家豪出勤315小时（实际出勤30天），2018年12月文家豪出勤276小时（实际出勤29天，文家豪仅主张28天），2019年1月文家豪出勤189.5小时（实际出勤16天、元旦节放假1天应计出勤10小时），2019年3月文家豪出勤292小时（实际出勤28天），2019年4月文家豪出勤156小时（实际出勤16天、清明节放假1天应计出勤10小时），2019年5月出勤300小时（实际出勤29天、劳动节放假1天应计出勤10小时），2019年6月出勤139小时（实际出勤15天），2019年7月出勤246小时（实际出勤26天，文家豪仅主张25天），2019年8月出勤90小时（实际出勤11天），2019年9月出勤160小时（实际出勤17天，中秋节放假1天应计出勤10小时）。因此，文家豪2019年3月-9月的应发工资分别为9320元（292×30+28×20）、5000元（156×30+16×20）、9580元（300×30+29×20）、4470元（139×30+15×20）、7880元（246×30+25×20）、2920元（90×30+11×20）、5140元（160×30+17×20），合计44310元。关于已付工资，根据工资支付的一般规律，许志聪于2019年3月31日至2019年9月9日期间向文家豪转账款项应为支付2019年3月-9月的工资，为31040元，文家豪另主张该31040元中包括2018年度的年终奖7800元。对此，一审法院认为，虽然文家豪没有举证其他证据，但是根据一审法院前述认定的应发工资以及许志聪的支付的具体情况，2019年3月31日至8月12日已付工资已达28920元，假设该段期间仅系支付该年度工资，那么截至2019年8月12日，应已付清了2019年3月至6月的工资，而事实上文家豪于2019年8月19日、9月9日两次催讨2019年4月起的工资，许志聪不仅均未提出异议，甚至在9月9日支付了8000元，综合上述分析，一审法院认为文家豪所称该期间所支付的工资中包含2018年度的年终奖的说法较为合理，结合本案实际情况及本地区相关行业的工资发放特征，文家豪主张其年终奖为一个月工资7800元，符合客观实际，一审法院予以采信。因此，汖通公司尚欠文家豪工资为21070元[（44310-（31040-7800）]。关于未签订劳动合同双倍工资。一审法院认为，现有证据中最早的考勤卡为2017年7月，最早的转账记录为2017年7月17日，文家豪主张其于2017年4月入职依据不足，一审法院根据现有证据认定其入职时间为2017年6月1日。一审法院认为，双倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。根据一审法院前述认定因文家豪自2017年6月1日进入汖通公司后至今未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》规定，自2018年6月1日起视为与文家豪与汖通公司已订立无固定期限劳动合同，故文家豪针对未签订书面劳动合同的双倍工资申请仲裁的时效至2019年5月31日止，文家豪于2019年10月申请劳动仲裁已超过时效规定，故一审法院对其主张的双倍工资不予认定。关于经济赔偿金，一审法院认为，文家豪主张汖通公司违法解除与其之间的劳动合同关系，对此仅举证了许志聪于2019年9月22日通过微信发送的文字内容“这样的话你就在家休息吧！不要来上班了”，一审法院认为，由于当天系周日，正常情况下的确应当休息，那么许志聪的这句话不能当然理解为解除了双方之间的劳动合同关系。但是，根据双方之后的聊天内容，在许志聪对于文家豪“想炒了我吗”没有进一步明确其真实意思的情况下，文家豪即认定其已被“炒”，反复要求许志聪结清工资，其后许志聪对于文家豪询问“确定不要我上班了吗”也不再回应，以及文家豪的确未在上班的实际情况，一审法院认为综合双方之间的真实意思，应可视为汖通公司向文家豪提出解除合同且双方协商一致解除劳动合同的情形，文家豪主张违法解除劳动关系的赔偿金依据不足，但汖通公司应向文家豪支付经济补偿金。经一审法院核算，文家豪离职前12个月的平均工资四舍五入后为7456.70元[（39170+5140/14×21.75+9630+10050+8840+6005+7800）/12]。根据前述认定，文家豪于2017年6月1日入职，2019年9月22日离职，汖通公司应支付文家豪经济补偿金18641.75元（7456.7元/月×2.5月）。文家豪另根据《中华人民共和国劳动合同》第八十五条规定主张拖欠工资、经济赔偿金额各50%的赔偿金，一审法院认为，该条规定系劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、经济补偿金等逾期不支付时用人单位所承担的法律责任，本案并不符合该条规定的情形，故对该主张不予支持；文家豪主张补缴社保，并不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予理涉。文家豪还主张2019年年终奖7800元，一审法院认为，年终奖具有年终时综合员工全年业绩发放的福利金性质，而本案中由于文家豪2019年仅工作了不到9个月，双方即协商一致解除劳动合同关系，故对该项请求不再支持。综上一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州汖通精密机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付文家豪拖欠工资21070元、经济补偿金18641.75元，合计39711.75元；二、驳回文家豪的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由苏州汖通精密机械有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，文家豪为证明双方之间存在劳动关系，提供了其与该公司法定代表人许志聪之间的聊天记录、两人共同参与的群聊记录以及转账记录等，该些证据内容能反映文家豪向许志聪讨要工资，许志聪向文家豪指示工作内容、告知放假，许志聪亦通过微信、支付宝方式向文家豪转账等情况，加之文家豪从事的铣床工作属于汖通公司主营业务范围，应当认定双方之间存在劳动关系。关于2019年4月至9月拖欠工资，根据文家豪的主张及举证的考勤卡记录，一审法院计算并无不当。关于未签劳动合同的两倍工资差额，根据当事人提供证据，可认定文家豪入职时间为2017年6月1日，双方之间未签订了劳动合同，则文家豪自2018年6月1日起应当知道自己权利被侵害，自该日起计算申请仲裁的时效为一年，而文家豪于2019年10月申请劳动仲裁，已超过时效规定，对其双倍工资差额的请求，本院碍难支持。关于经济赔偿金，文家豪提供了与汖通公司法定代表人许志聪之间的聊天记录，根据聊天记录内容以及文家豪的确未再上班的实际情况，一审法院双方协商一致解除劳动合同并无不当，汖通公司应向文家豪支付经济补偿金。关于违法解除赔偿金50%的赔偿金，因本案并无劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、经济补偿金等逾期不支付情形，故文家豪该上诉主张，本院不予采纳。关于补缴社保，并不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予理涉。文家豪主张的2019年年终奖7800元，由于年终奖具有年终时综合员工全年业绩发放的福利金性质，本院不予支持。文家豪要求解除赔偿1个月的工资，无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由文家豪负担5元，由苏州汖通精密机械有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年六月十八日书记员  韩 颖