吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1153号上诉人（原审被告）：关士春，男，1960年1月19日出生，满族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：高超，吉林盛钰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市宝和工业气体有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：王海梅，该公司经理。委托诉讼代理人：胡刚宁，吉林圣力律师事务所律师。原审被告：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：付文宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺伟星，该公司职员。原审被告：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：刘荣川，该公司经理。原审第三人：石博，男，1985年12月17日出生，汉族，住吉林省吉林市。原审第三人：戴鑫，男，1986年9月6日出生，汉族，住吉林省吉林市丰。原审第三人：陈宇，男，1979年12月2日出生，汉族，户籍所在地吉林省吉林市昌邑区，现住吉林省吉林市。上诉人关士春因与被上诉人吉林市宝和工业气体有限公司（以下简称宝和公司）、原审被告中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油化建公司）、原审被告吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称吉化华强公司）、原审第三人石博、原审第三人戴鑫、原审第三人陈宇买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关士春的委托诉讼代理人高超、被上诉人宝和公司的法定代表人王海梅及委托诉讼代理人胡刚宁、原审被告中油化建公司的委托诉讼代理人贺伟星、原审第三人石博、原审第三人陈宇到庭参加诉讼。原审被告吉化华强公司、原审第三人戴鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。关士春上诉请求：撤销（2019）吉0202民初1231号民事判决，依法改判关士春不承担赔偿责任或者发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，有失公允。一审判决关士春承担责任的最核心观点是认为“工程施工前，陈宇基于雇主关士春的意思表示，受关士春之托与宝和公司签订工业气体供应合同，应当认定，关士春与宝和公司之间关于工业气体供应达成了合意，形成了买卖关系”。这里包含两个法律关系，一是关士春与陈宇之间是否存在雇佣关系，二是陈宇在签订气体供应合同时是否受人委托，受何人委托。首先，陈宇与关士春之间不存在雇佣关系。原审证据表明，就众鑫集团使用工业气体的工程，关士春只是因为石博找其帮忙，关士春出面承揽工程，工程的全部事项由石博负责，石博实际施工，石博获得工程款。北方建业劳务公司拨付给关士春的工程款，关士春全部又转给石博，关士春只是在建设施工合同上挂名，从未受过一分钱利益。戴鑫与关士春之间毫无关系亦不相识，戴鑫与石博系同学关系，石博将要得的工程一部分交给戴鑫，戴鑫出资，组织人力物力施工。在一审庭审笔录中石博对宝和公司提供证据的质证意见，石博对关士春提供证据的质证意见中，都证实了这个事实。关士春没有实际干案涉工程，也不赚取工程款差价，没有理由雇佣陈宇，也没有收入给陈宇开工资。关于雇佣关系，很多时候都没有书面合同，判断雇佣关系的当事人主要看受雇人的日常工作内容由谁指定，工作质量由谁监督验收，支付劳务费用或者工资的是谁。关士春与陈宇认识，不等于是关士春雇佣了陈宇，关士春没有安排陈宇完成工作，也不给陈宇开工资或者酬劳，没有雇佣陈宇。陈宇在庭审中称是关士春、石博、戴鑫雇佣了他，很明显，陈宇不清楚到底是谁雇佣他，应查明陈宇究竟是与何人建立了雇佣关系。二、关士春没有委托陈宇与宝和公司签订气体买卖合同。宝和公司提供的《氧气乙炔供应合同》首部和尾部根本没有列明需方，令人费解，如关士春委托陈宇签订合同，陈宇为何写上自己的名字，实际关士春从未委托陈宇签订合同。宝和公司与关士春没有来往，事前也未磋商，却与其建立买卖合同关系，很难理解。三、关士春不是本案买卖合同关系的买受人。确定合同主体，若无书面合同或合同主体不清，应根据实际履行合同的各项特征认定。具体到本案，根据庭审情况，宝和公司所送气体并非全部没有结算，是部分没有结算，如果关士春既没签过合同，也没给过以往的气款，没有实际用气，不应承担责任。四、本案各项证据，都指向实际上宝和公司是给戴鑫供气，戴鑫是应当给付气款的人。本案不应判决原审三名被告中的任何一位承担责任，应当承担责任的是第三人中的某一人。综上，原审判决应予撤销。宝和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。首先，案涉工程使用了宝和公司的工业气体。这体现在关士春一审答辩、第三人陈宇出具工业气体欠条、宝和公司的供货签收帐本、氧气乙炔供应合同、第三人石博陈述、证人陈凤贵及张春生证言中。其次，关士春为案涉工程施工人。这体现在关士春一审答辩、第三人石博一审陈述、委托付款协议中。至于关士春将款项转给石博及委托石博收取部分工程款事宜，并不能改变其为挂靠人的事实。关士春为案涉工程的收款人，中油化建公司分三次向关士春转款，与关士春向石博转款之间存在负差，关士春关于“先期工程款经由北方建业扣除管理费用后打给关士春，关士春未收取任何费用全部转给石博”的辩解不能成立。此外，虽然实践中挂靠人对外经营活动发生的债权债务一般应由被挂靠企业和挂靠人承担连带责任，但最终的权利义务承担者仍为挂靠人，一审法院判令关士春承担责任并无不当。中油化建公司述称，一审判决中对中油化建公司的认定内容是正确的，中油化建公司不应承担任何责任，本案与中油化建公司无关。石博述称，对一审判决没有意见。陈宇述称，对一审判决没有意见，陈宇只是干活的人。吉化华强公司、戴鑫未到庭，亦未提交书面陈述意见。宝和公司向一审法院起诉请求：1.判令关士春立即给付货款57,358元、丢失气瓶款3,000元；2、判令关士春以57,358元为基数，自2015年1月1日起至欠款偿还之日止，以年利率6%计付利息，暂计至2019年1月1日13,765.92元；3、判令中油化建公司、吉化华强公司对上列款项承担连带责任；4、诉讼费由关士春、中油化建公司、吉化华强公司负担。一审法院认定事实：2014年10月23日，中油化建公司（甲方）与吉化华强公司（乙方）签订《建设工程分包合同》，将其承建的“吉林众鑫化工集团有限公司4万吨/年连续化醇醚项目工程”分包给吉化华强公司，分包范围：主装置工艺管线安装和设备安装。关士春为乙方委托代理人。2014年5月12日，中油化建公司（甲方）又与吉化华强公司（乙方）签订《建设工程分包合同》，将其承建的“吉林众鑫化工集团有限公司12万吨/年生物法环氧乙烷装置安装工程”分包给吉化华强公司，分包范围：2300、2800单元、加热炉区工艺管线安装、工艺设备安装；软管站工艺管线及主装置区的伴热管线安装。陈宇为乙方委托代理人。上述两项工程系关士春挂靠吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承建，并经由该公司收取工程款。在上述工程开工前，关士春派陈宇与宝和公司于2014年2月28日签订《氧气乙炔供应合同》，其中第一条约定：氧气24元/瓶、乙炔65元/瓶、氩气54元/瓶；第四条第一款约定：需方使用气瓶保证气瓶完好无损，如丢失气瓶每只赔偿300元。第五条“付款方式”约定：按使用数量、期限进行结算，每月按使用数量、品种、单价，以支票或现金形式结算一次。陈宇系关士春雇佣的现场负责人，关士春将上述两项工程交由石博施工，石博将其中“吉林众鑫化工集团有限公司4万吨/年连续化醇醚项目工程”交给戴鑫施工。在2014年3月份至2014年12月份施工期间，切割焊接工作使用了宝和公司的工业气体。至2014年12月28日尚有195瓶氧气、875瓶氩气、146瓶乙炔、17瓶普氮的货款合计57,358元未结，10个氧气瓶丢失未还。一审法院认为，涉案工程使用了宝和公司工业气体，陈宇系关士春雇佣的工程现场负责人。工程施工前，陈宇基于雇主关士春的意思表示受关士春之托与宝和公司签订工业气体供应合同。基于上述事实，应当认定，关士春与宝和公司之间关于工业气体供应达成了合意，形成了买卖关系。买卖合同的成立，以买受人与出卖人关于买卖标的物、价款、交付等意思表示一致为合同成立必要条件，具有相对性。虽然宝和公司向工地供应的气体为石博和戴鑫使用，但这是基于关士春与宝和公司之间建立的供应关系。同时，也没有证据证明石博或者戴鑫关于气体供应曾与宝和公司进行过商洽，有过合意。在买卖关系中，存在买卖标的物与标的物的使用人并非同一人是交易常态，出卖人以买受人的指示，将买卖标的物交付给使用人亦为交易常态。同理，虽中油化建公司系涉案工程的承建方，吉化华强公司系分包方，但没有事实能够说明两公司与宝和公司有过买卖涉案气体的合意，要求两公司承担给付责任，于法无据。关于利息请求，案涉工程至2014年12月份停止气体使用，即应当及时结清用气款，故请求自2015年1月1日起算利息，可予认定。关于利率标准，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”依该规定，参照2015年至今人民银行基准利率，以及逾期罚息即在原有利率基础上上浮30%-50%的规定，请求按年利率6%计算利息，未超出上述规定，应予支持。那么，货款本金57,358元，自2015年1月1日起算至2019年1月1日止的利息为13,775.35元（57,358元×6%÷365天×1461天），而请求为13,765.92元，应予支持。2019年1月1日以后的利息，继续按年利率6%标准计算至欠款付清之日止，应予支持。经上述分析，宝和公司基于买卖合同关系，依合同约定要求关士春给付货款及利息，并附带赔偿气瓶损失，于法有据，应予支持。其他请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告关士春于判决生效后三日内一次性给付原告吉林市宝和工业气体有限公司货款57,358元及利息损失13,765.92元，合计71,123.92元；二、被告关士春于判决生效后三日内一次性给付原告吉林市宝和工业气体有限公司货款57,358元的利息损失，自2019年1月2日起算至欠款还清之日止，按年利率6%标准计算；三、被告关士春于判决生效后三日内一次性赔偿原告吉林市宝和工业气体有限公司气瓶款3,000元。四、驳回原告吉林市宝和工业气体有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关士春提交了其与戴鑫于2020年6月11日的通话录音，拟证明戴鑫是吉林众鑫化工集团有限公司4万吨/年连续化醇醚项目工程的实际施工人，戴鑫拖欠宝和公司用气款项。宝和公司质证认为，对该份录音的真实性有异议，无法确定通话人是否为戴鑫，只是通话过程中有人说是工程项目欠费，并未明确具体款项数额，且该人称和中油化建公司结算，没有结算材料，由此可知该人并非真正施工人。中油化建公司质证认为，对该份录音的真实性有异议，本案与中油化建公司无关，即使该份录音真实，在通话过程中，关士春一直在言语上引导戴鑫向中油化建公司推卸责任。戴鑫也说中油化建公司可能会欠钱，证明也可能不欠钱，中油化建公司与戴鑫之间没有关系，不欠付款项。石博对关士春提举的证据无异议。陈宇质证认为，对该份录音无异议，应该是关士春与戴鑫之间的对话。本院经审核后认证如下：对于关士春提交的其与戴鑫于2020年6月11日的通话录音，因关士春及戴鑫本人未到庭予以核实，且宝和公司、中油化建公司对该份录音的真实性有异议，本院对该份证据不予采信。宝和公司、中油化建公司、石博、陈宇在二审中未提交新证据。吉化华强公司、戴鑫未到庭，视为其放弃举证、质证的诉讼权利。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为关士春与宝和公司之间是否存在买卖合同关系，关士春是否应当向宝和公司支付工业用气货款及利息。结合关士春、陈宇签字的两份《建设工程分包合同》、关士春与吉林市北方建业劳务服务有限责任公司签订的《委托付款协议》、案涉《氧气乙炔供应合同》、陈宇出具的欠条、宝和公司法定代表人王海梅与关士春通话录音等证据，上述证据互相印证，形成了证据链条，能够认定宝和公司与关士春之间达成工业气体供应合意，形成了买卖合同关系。虽然关士春称其只是帮忙承揽工程，案涉工程的实际施工人及具体工业用气使用人为石博及戴鑫，但并未提供证据证明石博及戴鑫与宝和公司之间形成买卖关系，且现有证据结合宝和公司法定代表人王海梅、第三人陈宇的陈述、原审出庭证人证言等，能够认定陈宇受雇于关士春，宝和公司基于对关士春委托陈宇与其建立工业用气买卖合同关系的内心确认，为案涉工程供应气体，故关士春应对案涉工业用气货款承担给付责任。现有证据无法证明中油化建公司及吉化华强公司与宝和公司之间存在买卖合同关系，两公司不应承担给付责任。综上所述，关士春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,657元，由关士春负担。本判决为终审判决。审判长  李亚妮审判员  高忠华审判员  王 东二〇二〇年六月十九日书记员  王 健