山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5497号上诉人（原审原告）：史凤敏，女，1972年6月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南无线电十厂有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：陈甘，董事长。委托诉讼代理人：宁益民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张嵘林，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人史凤敏因与被上诉人济南无线电十厂有限责任公司（以下简称无线电十厂）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史凤敏上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.依法改判无线电十厂向史凤敏支付2019年1月至2019年3月期间的工资25965.23元；3.依法改判无线电十厂向史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金398518.5元。4.本案一、二审的全部诉讼费用由无线电十厂承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定支付经济补偿金的月平均工资为5272.88元，属认定事实错误。事实上，根据史凤敏提交的工资单、中国建设银行个人活期帐户交易明细这两份证据，足以证实在计算经济补偿金的月工资标准即2018年1月至2018年12月期间月平均工资应为7970.37元。2.一审未认定无线电十厂未向史凤敏足额支付2019年1月工资及一审认定的无线电十厂应向史凤敏支付2019年2、3月份的工资数额为9525.2元，均属于认定事实错误。事实上，根据史凤敏提交的工资单、中国建设银行个人活期帐户交易明细、济无十公司办字（2016）第009号文件这三份证据，足以证实无线电十厂未及时足额向史凤敏支付2019年1月至2月期间工资，也未支付2019年3月份工资。根据无线电十厂为员工发放工资的文件所规定的标准，无线电十厂应向史凤敏支付2019年1月至2019年3月期间工资数额为25965.23元。二、一审判决适用法律错误。关于经济补偿金的计算年限，原审判决只计算了11.5个月，属于适用法律错误。史凤敏自1994年7月至2019年3月期间一直在无线电十厂处工作，共计24年8个月。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿应计算为25个月，一审认定无线电十厂系违法与史凤敏解除劳动合同，依据《劳动法》第八十七条的规定，无线电十厂应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向史凤敏支付赔偿金即398518.5元（7970.37元/月×25个月×2倍）。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支持史凤敏的全部上诉请求。无线电十厂辩称，一审法院对月平均工资认定正确，对史凤敏劳动的起算时间和经济赔偿金的计算无线电十厂不予认可。无线电十厂认为双方劳动关系属于合法解除，即使认定经济赔偿金，也应当按照《劳动合同法》第97条的规定，在《劳动合同法》生效以前的经济赔偿金事宜按照之前的法律规定，但之前并没有经济赔偿金的法律依据，所以不应当支持2008年之前的经济赔偿金。史凤敏向一审法院起诉请求：1.判令无线电十厂支付2019年1月至2019年3月期间的工资25965.23元；2.判令无线电十厂支付违法解除劳动合同赔偿金441265.5元；3.本案诉讼费由无线电十厂承担。一审法院认定事实：1994年7月，史凤敏于入职无线电十厂。1998年，史凤敏与济南接插件总厂东分厂签订《劳动合同》，劳动期限为1998年6月24日起至1999年12月31日止，岗位为管理岗位，负责技术。2019年3月23日，无线电十厂召开职工大会，通过了《济南无线电十厂有限责任公司管理制度》，对请假、旷工、解除劳动关系等相关事宜进行了规定，公示期为三天。2019年3月26日11时09分，无线电十厂的工作人员杨红文向史凤敏发送短信，通知史凤敏事假申请没有通过，马上回公司上班。12时40分，史凤敏发送千佛山医院病员诊断照片回复，病员诊断证明载明建议休息十四天。同日，无线电十厂向史凤敏发送《关于对史凤敏旷工行为给予警告处分的通知》，载明：“史凤敏同志2019年3月26日上午，在未办理请假手续的情况下，未到公司上班，公司决定视为其旷工半天。……公司给予警告处分一次。”2019年3月27日，无线电十厂向史凤敏发送《关于对史凤敏再次旷工行为给予记过处分的通知》，载明：“史凤敏同志于2019年3月26日接到公司岗位调整的通知后，直至3月27日13点仍未到生产供应部报到，……公司决定视其为旷工，公司依据规定给予史凤敏通知记过处分。”2019年3月27日，史凤敏向无线电十厂邮寄《告知书》，无线电十厂收到后向史凤敏邮寄《应答书》。2019年4月1日，无线电十厂向史凤敏发送《关于对史凤敏给予开除处分的通知》，载明：“史凤敏同志于2019年3月26日接到公司‘岗位调整的通知’后，一再拒绝按照规范填写岗位申请书，拒绝到一线生产岗位参加培训、从事生产，直至2019年4月1日10点仍未到生产供应部报到，并且在2019年4月1日未到公司打卡上班，未进行任何请假手续的申请和办理……公司依据规定给予史凤敏同志开除处分。”史凤敏提交的社会保险个人权益记录单显示无线电十厂为史凤敏缴纳了1994年9月至1995年12月、1998年1月至2019年3月期间的社会保险费。史凤敏在2018年2月至2019年1月期间的月平均工资为5272.88元，无线电十厂未支付2019年2、3月份的工资。2019年4月17日，史凤敏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年6月11日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案（2019）第463号决定书，裁决：无线电十厂支付史凤敏2019年3月份工资4498.80元；无线电十厂支付违法解除劳动关系赔偿金379633.5元；驳回史凤敏的其他仲裁请求。史凤敏、无线电十厂均不服该仲裁决定书，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，史凤敏于1994年7月入职无线电十厂，至2019年3月31日，双方存在劳动合同关系。第一，关于欠付工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。无线电十厂应向史凤敏支付2019年2月、3月的工资9525.20元。第二，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。无线电十厂主张2019年3月26日史凤敏的请假申请未批准，其无故旷工且未到新岗位报到，按照公司管理规定将其开除。但史凤敏提交的医院病例以及与公司人员的微信聊天记录显示，其该日到山东省千佛山医院检查治疗，后史凤敏返回公司进行协商解决。因此，无线电十厂将上述期间史凤敏未上班认定为旷工并予以辞退缺乏事实和法律依据，无线电十厂的解除行为系违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条、第九十七条、九十八条的规定，无线电十厂应向史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金121276元（5272.88元／月×11.5月×2）。综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、八十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告济南无线电十厂有限责任公司于判决生效之日起10日内向原告史凤敏支付2019年2月、3月的工资9525.20元；二、被告济南无线电十厂有限责任公司于判决生效之日起10日内向原告史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金121276元；三、驳回原告史凤敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南无线电十厂有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、无线电十厂是否拖欠史凤敏工资，其数额应是多少。二、无线电十厂是否应支付史凤敏经济赔偿金，其数额应是多少。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，无线电十厂认可未向史凤敏支付2019年2、3月份工资，双方对2、3月份工资数额存在争议。史凤敏主张的2、3月份工资计算标准并无事实和法律依据，因无线电十厂对一审判决认可并未提起上诉，对于一审判决欠付2019年2、3月份工资9525.20元，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。原劳动部1996年《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》的规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，对特定解除劳动合同类型实施12个月工资的年限封顶，即"协商一致解除劳动合同"、"以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的致使劳动者解除劳动合同"、"未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件致使劳动者解除劳动合同"、"不能胜任工作解除劳动合同"这四种情况下，最高补偿不超过12个月的工资。本案中，史凤敏与无线电十厂劳动合同的解除不属于上述四种情形，不受12个月经济补偿金封顶的限制。史凤敏自1994年7月入职无线电十厂，工作至2019年3月。史凤敏在2018年2月至2019年1月期间的月平均工资为5272.88元。因此，无线电十厂应向史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金263644元（5272.88元／月×25月×2）。综上所述，史凤敏的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6365号民事判决第一项及案件受理费负担；二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6365号民事判决第二项为：济南无线电十厂有限责任公司于本判决生效之日起10日内向史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金263644元；三、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6365号民事判决第三项；四、驳回上诉人史凤敏的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人济南无线电十厂有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年六月三日书记员  张 强