辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2700号上诉人（原审原告）：吴向华，女，1986年8月20日生，满族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：刘万锁，辽宁德济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连永光科技有限公司，住所地大连经济技术开发区伊春路5号。法定代表人：林小光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐熙，辽宁信德律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛繁博，辽宁信德律师事务所实习律师。上诉人吴向华因与被上诉人大连永光科技有限公司劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴向华上诉请求：1、请求依法判令被上诉人承担违法解除劳动合同赔偿金154520.90元；2、判令被上诉人支付扣发上诉人2018年6月份工资3850元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2007年3月1日签订劳动合同建立劳动关系。2018年7月16日，上诉人与被上诉人的法人林小光电话商谈双方劳资关系时，明确上诉人因其丈夫先前离开被上诉人单位，上诉人将被处以降薪降职，调离车间主任岗位。上诉人不同意，被上诉人提出办理解除劳动关系事宜，双方达成解除劳动关系合同的合意，解除劳动合同是双方的真实意思表示，并同意给付上诉人应得的经济补偿金，具体经济补偿金数额双方协商解决。2018年7月26日至7月27日，双方又针对经济补偿金的具体数额进一步电话协商，未能得到最终结果。被上诉人在此期间无故扣发了上诉人自2018年7月16日之前应得的6月份工资。被上诉人为了规避应依法支付给上诉人经济补偿金的法定义务，对双方已经不存在劳动关系的上诉人，借故以旷工为名，单方作出解除关系的违法行为。第二、上诉人在被上诉人工作期间的工资收入情况，是通过“潘菁”的大连银行公司账户和建设银行账户汇入的。无论从上诉人丈夫孙淑孝离职前在被上诉单位银行收入流水，还是从被上诉人为上诉人缴的各项社会保险工资收入状况，都能充分证明上诉人获得被上诉人工资收入状况是通过“潘菁”的大连银行公司账户和建设银行账户汇入的，上诉人提供的两份“潘菁”的银行流水，足以证明上诉人在被上诉人处离职前12个月的全部工资状况。综上，恳请二审法院查清本案事实，依法判令被上诉人承担违法解除劳动关系责任，支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。大连永光科技有限公司辩称，不同意上诉人的全部诉讼请求。1、双方解除劳动合同系上诉人违反公司规章制度，被上诉人于2018年8月14日与其依法解除合同，无需向其支付经济赔偿金，上诉人上诉事实与理由中主张的事实自相矛盾，其在一审过程中主张双方系协商一致解除，在本次庭审中又主张被上诉人单方违法解除，并没有相应的证据证实，事实系上诉人与被上诉人因工资及职务问题产生争议，双方未协商一致，未达成一致的情况下，被上诉人于2018年8月2日通过邮寄快递的方式通知上诉人返岗上班，上诉人在收到通知后于2018年8月3日返岗上班，并且进行了培训，此后上诉人即无正当理由旷工，被上诉人在上诉人持续无正当理由旷工的情况下与其依法解除劳动合同，所以上诉人主张支付赔偿金是没有事实与法律依据的。2、通过公积金缴纳的核查表及公积金汇缴书所列明细均为被上诉人通过大连银行工资发放账户向其发放的金额，该公积金已在金普新区住房公积金管理中心结案，上诉人对该结案的金额均没有异议，所以上诉人主张工资的金额是没有事实依据的。3、上诉人主张工资在此之前已通过向劳动监察举报的方式进行处理，所以该项也无法进行仲裁，在无仲裁前置程序的情况下，其主张是违反了法律的规定。另外，上诉人就工资问题也不能同时采取两种方式同时进行处理。吴向华向一审法院起诉请求：1.撤销大连金普新区人事劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金152632.16元；2.判令被告支付原告2018年6月份工资3850元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告于2007年3月1日入职被告公司。2014年5月30日双方续签劳动合同，约定合同期限自2014年7月1日至2017年6月30日，岗位为工人，未约定工资标准。被告自2007年7月起为原告缴纳社会保险，直至2018年7月31日。2018年8月13日，被告出具解除劳动合同证明书，并于8月14日快递送达原告，解除原因为“严重违反公司规章制度”。2.原告于2018年8月6日向大连金普新区劳动保障监察大队提交《劳动保障违法侵权行为投诉书》，要求被告给付2018年6月份工资、劳动合同书、解除劳动合同证明书。截至法庭辩论终结前，原告此项投诉仍未结案。3．原告于2018年9月11日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1）被告支付赔偿金136735元（5945元/月×11.5月×2倍）；2）被告支付2018年6月份工资5945元。该委于2018年9月11日受理此案，同年10月16日作出大金劳人仲裁字（2018）1728号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。请求：1）撤销大连金普新区人事劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金136735元；2）诉讼费由被告承担。2019年10月18日，原告申请增加诉讼请求：一是要求将被告支付赔偿金136735元增加为152632.16元（6636.18元/月×11.5月×2倍）；二是要求被告支付2018年6月份工资3850元。其他不变。4.2019年2月22日，被告公司名称由大连永光工贸有限公司变更为大连永光科技有限公司。5.2019年5月15日，被告为原告补缴住房公积金（2011年7月至2018年5月）21345.12元。针对双方有争议的证据和事实，综合评析如下：1.原告提供其与被告法定代表人林小光及被告人事科长冯庆娟的谈话录音，用以证明双方于2018年7月16日协商解除劳动合同，并一直在商谈经济补偿金问题。原告与林小光谈话录音的主要内容：因原告丈夫孙淑孝自被告公司离职到渤海电镀厂工作，故被告公司决定给原告放长假，后因原告要求回公司上班，被告提出对原告降薪降职，原告不同意，双方产生争议。吴向华：公司现在肯定是不能用我了，这是明确了，是吧林总？林小光：嗯，一点办法也没有。吴向华：但是你说的条件我也不能同意。林小光：你不急于表态，有事找冯科长。你回来我不能接受，孙淑孝回来我也不能接受。原告与冯庆娟谈话录音的主要内容：吴向华：林总说再有什么事让我找你处理。冯庆娟：行，我知道了。那你啥意见？想不想回来上班？吴向华：林总说了，回来是不可能的。冯庆娟：那你是咋想的？吴向华：你不用我了，就要有不用我的说法呀，是吧？冯庆娟：嗯。吴向华：我没有什么，但是我希望咱们把这件事情和平解决，但是你就是让我走，我接受不了。被告对以上录音证据的真实性不予认可，认为不能确定谈话人系林小光和冯庆娟。经一审法院释明后，被告明示不申请鉴定，并愿意承担相应的法律后果。一审法院据此推定与原告对话的人系林小光和冯庆娟。一审法院经审查认为，原告提供的录音证据可以证实原、被告双方曾就原告的工资及职务问题产生争议，被告不同意原告上班，原告要求被告支付经济补偿金，但不能据此证明双方已经协商一致解除了合同。2.2018年8月1日，被告通过短信、钉钉向原告发送信息，主要内容：“现通知你于2018年8月2日返岗上班，请按时到岗，否则按旷工处理，连续旷工2天，属于严重违纪，公司将无偿解除劳动合同”。同日，被告以顺丰快递向原告发送《返岗上班通知书》，载明：“吴向华（身份证号码2105221986××××××××）：您好！您于2018年5月26日至今没有到公司上班，为严肃劳动纪律，公司于2018年8月1日通过电话、短信、钉钉三种方式通知您于2018年8月2日返回公司到岗上班。但您均未给予回复，亦未返回公司到岗上班。鉴于此，现公司以书面形式通知您自收到本通知三日内返回大连永光工贸有限公司上班。逾期不回公司工作，公司将依据法律、法规及公司的规章制度对您做出相应处理。被告公司在落款处盖章”。庭审中，原告称未收到被告的通知，但认可接收被告短信的手机号“134××××4598”系其本人使用的手机号。故一审法院确认原告于2018年8月2日前已经收到被告的返岗通知。3.被告提供2018年8月份考勤表、2018年8月3日原告本人培训记录、出庭证人冯庆娟的证言等证据，用以证明2018年8月3日原告正常出勤，此后再无出勤记录，系旷工。原告确认考勤表载明的“记录员王一鸣”系被告考勤记录员，对培训记录中的本人签字亦无异议，但对该组证据的内容有异议，认为其于2018年5月24日回家待岗，于2018年7月16日与被告协商解除了劳动合同，不存在旷工情况。2018年8月3日当天，原告只是到被告处谈解除赔偿的相关问题，至晚上6点离开公司前并没有工作。同时提出培训记录载明的“通知书、员工行为管理规定、薪酬管理规定、绩效管理手册、员工手册”等五项内容系被告后加的，其签字时记录中只有二项内容即保密协议、劳动合同补充协议。鉴于原告认可的保密协议和劳动合同补充协议的内容与赔偿并无并联，原告所述当天到被告处谈赔偿事宜证据不足。结合被告通知返岗的相关证据，一审法院确认原告于2018年8月3日在岗工作一天，此后再未工作，在无批准请假的情况下，属于旷工。4.被告提供考勤管理规定、关于考勤管理规定的民主讨论程序的会议记录、职工代表签字的考勤管理规定、印发考勤管理规定的通知、考勤管理规定的反馈记录、培训记录表、培训签到及培训效果评价表等证据，用以证明被告通过民主程序制定了考勤管理规定并对包括原告在内的全体员工进行了公示、培训，被告系依据考勤管理规定第4.7.2条“累计旷工2天者视情节予以劝退处理，连续旷工超过2天（含二天）者或年累计旷工3天，属严重违纪行为，公司内部予以除名处理”的规定，对原告自2018年8月6日起连续旷工7天的行为作出解除合同的决定，被告系合法解除合同。原告对会议记录、考勤管理规定中职工代表签字形成的时间不予认可，申请进行文检司法鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2018年12月14日出具终止鉴定告知书，载明因鉴定材料超出检验时限，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款之规定，决定退鉴。鉴于原告未能提供有力的证据证明被告公司的规章制度非依法制订并进行公示、培训，一审法院对以上证据予以采信。结合原、被告双方签订的《劳动合同书》第四十一条已将《员工行为管理规定》、《考勤管理规定》等公司规章制度作为本合同附件，一审法院认定上述规章制度在双方劳动合同关系存续期间对原告具有约束力。5.原告提供其建设银行流水、结婚证、孙淑孝的劳动合同和建设银行流水、孙秀杰的农业银行卡交易明细，用以证明被告每月通过大连银行公司账户和建设银行“潘菁”个人账户为员工发放工资，原告的月工资额应为两个银行转款之和。被告对该组证据的证明力不予认可，辩称被告仅通过大连银行为原告发放工资。“潘菁”并非被告员工，其个人账户亦非被告公司账户，原告提交的以上证据不能证明被告系通过两家银行为员工发放工资。原告未能提供其他的反驳证据。一审法院经审查认为，原告提供的证据不能证明“潘菁”的身份，亦不能证明“潘菁”转款的性质，故一审法院认定原告的月工资额应以大连银行代发的数额为准。6.原告提交的经济补偿金测算表，因系原告单方制作，被告不予认可，一审法院不予采信。一审法院认为，原告主张与被告在履行劳动合同过程中发生纠纷，属于劳动争议，应当适用劳动争议仲裁前置程序。原告于2018年9月11日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月11日作出大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告依法向一审法院起诉，一审法院受理于法有据。原告在一审法院提起诉讼后，增加诉讼请求，将被告支付赔偿金136735元增加到152632.16元。因原告诉请增加的赔偿金与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院依法合并审理，符合法律规定。原告要求被告支付2018年6月份工资的诉讼请求，因大连金普新区劳动保障监察大队尚在处理中，故一审法院不宜在本案中合并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求依法撤销大连金普新区劳动争议仲裁委员会作出的大金劳人仲终字（2018）1728号裁决书，依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金152632.16元，应当证明被告存在违法解除劳动合同的事实。现原告认可被告于2018年8月14日向原告送达解除劳动合同证明书的事实，但未能举证证明原告此前连续7日未上班工作的合理合法性，原告应承担举证不能的后果。被告依据原告的违纪事实以及规章制度的规定，作出解除劳动合同的决定，符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴向华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴向华负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节，上诉人与被上诉人双方曾就上诉人的工资及职务问题产生争议，但现有证据不能据此证明双方已经协商一致解除了合同。2018年8月3日，上诉人正常出勤，并参加公司组织的培训，上诉人主张其到被上诉人处谈解除赔偿的相关问题并没有工作，但上诉人认可其签署的保密协议和劳动合同补充协议的内容与赔偿并无并联，上诉人所述当天到被上诉人处谈赔偿事宜证据不足。上诉人于2018年8月3日在岗工作一天，此后再未工作，在无批准请假的情况下，属于旷工，被上诉人根据其单位规章制度与上诉人解除劳动合同不属于违法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。关于2018年6月份工资一节，因大连金普新区劳动保障监察大队尚在处理中，该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不妥，上诉人可另案主张权利。综上所述，吴向华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴向华负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年六月八日书记员  苏 锐