贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终473号 上诉人（原审被告）：贵州顺翔建筑工程有限公司，住所地铜仁市碧江区梁山堰路伊顿小镇地下室-2-10号。 法定代表人：王华江，公司董事长。 委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场，营业场所铜仁市碧江区漾头镇九龙村骂龙溪组。 经营者：吴可友，男，1952年12月27日出生，侗族，住铜仁市碧江区。 原审第三人：铜仁市碧江区漾头镇人民政府，住所地铜仁市碧江区漾头镇街上。 法定代表人：张东平，镇长。 委托诉讼代理人：冯治孝，副镇长。 委托诉讼代理人：龙江，贵州泽富律师事务所律师。 原审第三人：滕代方，男，1968年3月20出生，苗族，住铜仁市碧江区。 原审第三人：曾令益，男，汉族，1963年9月9日出生，住铜仁市碧江区漾头镇九龙村骂龙溪组。 原审第三人：铜仁市第一建筑工程公司，住所地铜仁市碧江区北关路15号。 法定代表人：刘胜厚，公司经理。 委托诉讼代理人：杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭莎莎，贵州巨合律师事务所律师。 贵州顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔公司）因与被上诉人铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场（以下简称甲鱼养殖场），原审第三人铜仁市碧江区漾头镇人民政府（以下简称漾头镇政府）、滕代方、曾令益、铜仁市第一建筑工程公司（以下简称一建司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。顺翔公司委托诉讼代理人张双红，被上诉人甲鱼养殖场经营者吴可友，原审第三人漾头镇政府委托诉讼代理人冯治孝、龙江，一建司委托诉讼代理杨应兵，滕代方，曾令益到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 顺翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定鱼塘系上诉人填埋不是事实。1、2014年3月21日，漾头镇政府对被上诉人信访回复证明鱼塘于该时间节点仅被填埋很少一部分，被上诉人诉状自认鱼塘是2014年中旬被填埋，且2016年起诉时提交的现场照片来看，鱼塘还有大片水域、渔网、拦河坝完好。可见，鱼塘被填埋是一个循序渐进的工程，而非一审认定侵权时间为2013年12月8日。2、上诉人于2013年12月8日这一时间节点及此后填埋鱼塘的期间，均不可能是上诉人承建工程产生的工程渣土。上诉人与漾头镇政府签订了两份合同，根据现场情况，鱼塘与山脚之间至少有50米距离，且中间是一个山坳，鱼塘是在渣土填平山坳后才往鱼塘推倒。上诉人作为当时唯一的施工主体，即使有渣土需要倾倒，也是倒在山坳里，上诉人提交的鱼塘被填埋很少一部分的现场照片印证上诉人建造的房屋主体已经完工，上诉人施工不可能产生大量渣土。安置区内所建设的三个文体广场、小区道路均是以挖掘山坡平整土地形成，必然产生大量工程渣土，而工程项目的三通一平、文体广场、小区内道路、公共部分的土石方开挖等工程均不是上诉人承建。上诉人承建的房屋工程、曾令益施工的屋基堡坎工程均无大量渣土产生，故填埋鱼塘的渣土不可能来源于上诉人。滕代方组织实施的文体广场工程已履行完毕，且产生大量渣土，一审认定漾头镇政府与一建司签订的《文体广场工程施工合同》未履行与事实不符。3、一审认定上诉人工程项目部将渣土推倒在鱼塘不是事实。整个工程项目渣土由本村村民承运，滕代方当庭证实从未安排运输人员将渣土运输至鱼塘堆放。渣土是先倒在鱼塘旁后用推土机逐渐往鱼塘推倒，一审并无证据证明该行为系上诉人所为。二、一审以渣土倾倒行为认定侵权主体违反法律规定，即使存在侵权，应以土地的占用结果认定侵权主体。案涉工程系村庄整治和生态移民安置工程，漾头镇政府系发包人，对工地现场施工进行全程管理，村民是施工直接参与者。向鱼塘倾倒渣土目的是收回该地建造房屋，收回鱼塘是必然结果，有权决定渣土倾倒地只有发包人及村民组，绝非施工主体的随意行为，故本案侵权行为应是占有土地的结果行为而非倾倒渣土的工程行为，施工方不应对倾倒渣土承担任何责任，应由决定该事项的主体承担法律后果。三、一审认定财产损失的范围及金额错误。1、被上诉人利用已赔偿的库区淹没地进行养殖，未约定使用期限，且在鱼塘被填埋前被上诉人向土地承包经营户仅支付了150元费用，其使用该地未支付相应对价。被上诉人无偿使用村集体土地，有义务应村民组要求随时搬迁鱼塘退回土地。鱼塘一旦搬离，拦河坝作为基础设施必然废弃造成损失，显然该损失与填埋鱼塘无关联性。其守鱼棚、拦河网等设施的残值，也完全也可以清理搬离，不应作为本案损失的范围。上诉人对拦河坝评估价值未予认可，一审认定上诉人对此无异议不是事实。2、被上诉人仅提交购买甲鱼的证据，但对甲鱼放养地点没有任何证据。案涉地点有两口鱼塘，哪口鱼塘养殖甲鱼，还是均养殖甲鱼，但被填埋的鱼塘只有一口，一审认定甲鱼损失、生长增值损失无事实依据。四、损失应由被上诉人自行承担。漾头镇政府在信访回复中证实村民组要求被上诉人搬离鱼塘，滕代方庭审陈述在填埋前多次找被上诉人谈话要求搬离，但被上诉人一直不予理会，已尽到告知义务。被上诉人故意不打捞甲鱼，所造成的损失应当由其自行承担。 吴可友辩称，顺翔公司向鱼塘倾倒建筑渣土，既能节约运输费，又能节约倒渣土的场地费，是倾倒建筑渣土的受益人。同时，顺翔公司以总承包方式承包骂龙溪生态移民安置工程，工程承包范围包括基础开挖等涉及大量工程渣土的施工内容。在施工过程中，渣土倾倒行为是顺翔公司自主实施，顺翔公司提出一审认定鱼塘系上诉人填埋不是事实的理由不能成立，请求改判顺翔公司赔偿其财产损失709,000元。 漾头镇政府辩称，骂龙溪生态移民安置工程由漾头镇政府发包给顺翔公司施工，渣土的外运也包含在承包合同之内，且渣土的处置由顺翔公司自己决定，与政府无关。鱼塘被填埋是逐步形成的，养殖过程中甲鱼存在损耗，政府不应承担民事责任。 滕代方辩称，鱼塘被填埋系房屋主体结构及三通一平建筑渣土回填所造成，与其无关，其不应承担民事责任，请求驳回上诉，维持原判。 曾令益辩称，其承包砌筑堡坎的劳务，不包括渣土外运，未倾倒渣土，不应承担民事责任。 一建司辩称，因政府不能直接与滕代方私人进行工程款结算，滕代方以我公司名义与漾头镇政府签订合同，完善付款流程。我公司从未参与工程项目施工，对工程中涉及的纠纷亦不知情，不应承担任何民事责任。鱼塘被填埋是一个渐进的过程，吴可友怠于行使自身权利，故意放任不管的行为，是造成本案无法直接确定鱼塘经济损失的主要原因，其自身存在重大过错，对此应当承担举证不力的法律后果。 甲鱼养殖场向一审法院起诉请求：1．判令被告顺翔公司赔偿甲鱼鱼苗损失费（747斤，每斤80元）共59,760元，小甲鱼损失费8,100元，合计67,860元；2、赔偿甲鱼两年以来的增值损失费420,000元；3．赔偿因修建鱼塘的堤坝投资费103,800元、守鱼棚1.2万元、渔网6,000元、棚布10,060元、硬化水泥路面水泥2万元、用电设备1,800元，共计153,660元；4．赔偿过渡损失费150,000元；5．本案诉讼费由被告顺翔公司承担。 一审法院再审认定事实：2009年，甲鱼养殖场经营者吴可友（系残疾人）为开展甲鱼养殖，向村民刘祖德、刘春玉（袁永祥之母）、刘发玉租赁“烂泥田”修建鱼塘，双方达成口头协议，未约定租赁期限。2011年11月17日，吴可友向王某购买了甲鱼2100个，计737斤，按80元／斤，共计58960元，王某赠送吴可友甲鱼小苗405个，吴可友向王某出具了一张《收条》，载明：吴可友可以选择现金80元／斤或者甲鱼抵偿购买款，《收条》上有见证人陈某签字及王某的签章。2012年7月18日吴可友经审批成立了铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场，并取得了个人独资企业营业执照。2013年8月，漾头镇骂龙溪村民组实施村庄整治和生态移民搬迁，所有村民的原住房均要全部拆除，进行统一规划和重建。同年，顺翔公司与漾头镇政府签订了《建设工程施工合同》，约定由顺翔公司承包生态移民安置工程，工程地点位于碧江区漾头镇九龙村骂龙溪，工程承包范围为顺翔公司以总承包方式承建本项目工程，包括48栋民居基础开挖、土方回填及主体结构、地坪、散水60公分宽、楼梯为水泥清光……，该工程存在先施工后签订合同的情况。合同签订后，在此过程中产生了大量渣土，由于赶工期及贪图便利，工人开始将渣土就近堆放在鱼塘旁。期间，滕代方曾与吴可友谈及鱼塘可能被填埋，但因赔偿未能得到满足，吴可友未予理会。2013年12月8日，吴可友因其父亲病故回家处理丧事。顺翔公司工程项目部在未明确通知吴可友的情况下，继续在鱼塘旁推倒渣土。吴可友处理丧事完毕后发现鱼塘已大部遭到填埋。在与滕代方沟通未果，漾头镇政府未给予满意答复的情况下，吴可友于2014年2月18日向碧江区政府递交《请求信》，请求开发商和村民组对因征地给鱼塘造成的经济损失进行赔偿。碧江区信访局于2014年3月10日通过《铜仁市碧江区领导接访批示件转变笺》转交漾头镇政府处理。漾头镇政府于2014年3月21日作出漾府复（2014）1号文件《漾头镇政府关于对吴可友反映滕代方用土石方填平鱼塘一事的回复》，认为，1、吴可友于2009年在漾头电站淹没区骂龙溪院子门前修建鱼塘，鱼塘处是刘祖德、袁永祥等二人被淹没的责任田。吴可友与刘祖德口头约定该两丘田每年150元租金，如今后国家或集体需要占用此地，吴可友无条件搬走。2013年8月，骂龙溪村民组实施村庄整治和生态移民搬迁项目，所有住房全部拆除。建设初期骂龙溪村民组与吴可友多次交涉要求搬迁，吴可友一拖再拖赖着不搬。由于项目要求2014年5月竣工，2013年12月上旬骂龙溪村民才将渣土回填在鱼塘边上。2、吴可友所称骂龙溪19户村民签订有建造鱼塘协议，但该协议所指不是涉案鱼塘，而是在上面叫桥边的地方。3、吴可友称鱼塘面积24亩，但实际面积目测约6亩。4、吴可友称骂龙溪村民组组长滕代方用土石方填平鱼塘80%面积，但实际约被填1.2亩。建议吴可友将鱼塘中所有的甲鱼及时搬走，以免影响骂龙溪村民组整治和生态移民工程。吴可友上访反映鱼塘被人为填埋的情况后，顺翔公司及第三人之间补签了一系列合同。其中：2014年3月4日，漾头镇政府与第三人一建司签订《碧江区漾头镇九龙村龙江新村扶贫生态移民文体广场施工合同》，工程内容为文体广场工程、土石方开挖工程，第三人滕代方作为一建司委托代理人签字。2014年4月9日，第三人曾令益与顺翔公司签订的《堡坎工程施工合同》，工程名称为铜仁市碧江区漾头镇九龙村骂龙溪生态移民工程内全部堡坎工程。同年5月14日，漾头镇政府与顺翔公司签订《土方开挖施工合同》，上述合同签订时间均在鱼塘被填埋之后。 另查明，2016年1月5日，甲鱼养殖场起诉要求被告顺翔公司赔偿其损失，同年3月31日该院作出（2016）黔0602民初57号民事判决，驳回甲鱼养殖场的全部诉讼请求。甲鱼养殖场不服，提起上诉。本院于2016年8月24日作出（2016）黔06民终472号民事裁定，发回重审。该院重审中追加漾头镇政府、滕代方为第三人。吴可友对其修建鱼塘的拦河坝、硬化水泥路面、守鱼房、拦河网、通电线路设施、放养两年的737斤甲鱼苗和405只小甲鱼的成本及增长价值等申请评估。贵州和禧资产评估事务有限公司（以下简称评估公司）经现场勘察，拦河坝（含顶面砼硬化）淤泥覆盖，无法实施现场测量。守鱼房、拦河网、供电线路现场已看不见。原2011年11月放养的747斤（2100个）甲鱼及405个小甲鱼也未见。在被告及第三人均表示不予认可的情况下，评估公司于2016年12月4日作出黔和禧铜评字［2016］第057号资产评估报告书，结论为：产权持有人的涉案资产在2016年10月26日评估价值为559,000元，评估咨询费4,000元。同年12月27日该院作出（2016）黔0602民初2144号民事判决，一、顺翔公司赔偿甲鱼养殖场财产损失225,200元；二、漾头镇政府赔偿甲鱼养殖场财产损失56,300元；三、滕代方赔偿甲鱼养殖场财产损失56,300元；四、顺翔公司与漾头镇政府、滕代方承担连带赔偿责任；五、驳回甲鱼养殖场的其他诉讼请求。甲鱼养殖场及顺翔公司均不服，提起上诉。本院于2017年6月1日作出（2017）黔06民终568号民事判决，一、撤销一审判决；二、由漾头镇政府赔偿甲鱼养殖场经济损失57,484.8元；三、由滕代方赔偿甲鱼养殖场经济损失57,484.8元；四、驳回甲鱼养殖场的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，甲鱼养殖场向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院（2017）黔民申1952号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年7月3日作出（2018）黔06民再5号民事裁定，一、撤销本院二审判决及贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2144号民事判决；二、本案发回贵州省铜仁市碧江区人民法院重审。 另查明，再审审理过程中，追加曾令益、一建司作为第三人参加诉讼。庭审中，甲鱼养殖场当庭变更诉讼请求，将主张赔偿的金额变更为70万元。该院组织各方对现场进行勘察，就现场情况来看，鱼塘已被大部分填埋，现场损毁情况已实际不可见。评估公司于2019年3月22日对评估报告进行了补充说明，内容为：除拦河坝能辨识痕迹外（只能测量其面宽及长度，底宽及高度无法测量），其他资产均已无实物存在。评估中涉及工程量、数量的确定超出了公司资质范围和能力，评估结论仅作为参考依据。若涉案方不认可，评估报告及评估结论本身是无参考价值的，是无效的。2014年7月18日碧江区因持续降雨发生特大洪灾，锦江河水泛滥。即鱼塘被填埋时，未发生洪涝灾害。 一审法院再审认为，本案工程存在四份合同，分别是漾头镇政府与顺翔公司于2013年12月15日签订的《建设工程施工合同》、漾头镇政府与一建司于2014年3月4日签订的《碧江区漾头镇九龙村龙江新村扶贫生态移民文体广场施工合同》、曾令益与顺翔公司于2014年4月9日签订的《堡坎工程施工合同》、漾头镇政府与顺翔公司于2014年5月14日签订的《土方开挖施工合同》。漾头镇政府系工程发包方，顺翔公司为承包方。案涉工程在合同签订前就已经进场施工，骂龙溪组村民施工队也早于合同签订时间入场。漾头镇政府与一建司虽签订有合同，但合同未实际履行过。曾令益与漾头镇政府签订的《堡坎工程施工合同》是在鱼塘已被填埋，漾头镇政府接到碧江区信访局要求办理的转笺文件后才签订的，属于事后补签。漾头镇政府与顺翔公司签订的《土方开挖施工合同》也属于事后补签，故本案实际施工方仍然为顺翔公司，该公司是鱼塘被填埋的直接责任人无可争议，顺翔公司辩称侵权行为非公司实施，于法无据，不予支持。 渣土填埋时间为2013年12月份，滕代方、曾令益实施的填埋行为实际上系为顺翔公司工程建设，该工程也系由顺翔公司承建。顺翔公司辩称系村民自主填埋，非其公司行为。从顺翔公司与第三人事后补签的一系列合同来看，实际时间均是在鱼塘填埋之后签订，对上述合同真实性，在无其他强力证据进行佐证的情况下，缺乏必要依据，不予认可。漾头镇政府系工程发包方，案涉鱼塘被填埋的侵权行为系工程施工过程中发生的，且漾头镇政府已将工程发包给顺翔公司，未参与实际施工。一建司虽与漾头镇政府签订了书面合同，但该合同签订时间在鱼塘被填埋之后，且并未实际履行过，滕代方、曾令益、漾头镇政府、一建司不存在过错。 关于吴可友在本案中是否存在过错的问题。首先，案涉工程开工后施工队一直在鱼塘旁堆放渣土，实际已经影响到甲鱼养殖场经营，且此时用于鱼塘养殖的土地已被征收，上述事实吴可友是已知的。其次，骂龙溪村民组组长滕代方虽曾就此与吴可友谈及鱼塘可能被填埋，要求尽快妥善处理，但并未正式告知。上述事实，系该院2016年10月9日质证笔录中双方当事人自认，真实可信。而吴可友在之后的庭审活动断然否认，坚称从未收到过通知，明显与事实不符。即便如此，渣土填埋是一个循序渐进的过程，在此期间是完全可以进行捕捞部分甲鱼投入市场出售或者进行转移养殖，以减少其损失。再次，吴可友辩称因父亲病故，回来后才发现鱼塘被填埋。但结合案涉现场地域面积来看，吴可友与当地村民均熟识，其办理父亲丧事也并非完全封闭在与世隔绝的状态，在小小的骂龙溪组，渣土填埋鱼塘动静之大，吴可友称完全不知情，显然不符合一般事实规律，也难以自圆其说。故此，吴可友在明知的情况下，放任了这一事实，自身也存在过错。 至于如何确认甲鱼养殖场损失的问题。甲鱼养殖场主张各项损失为70万元，但现场被损坏的财产已不可见，工程量难于还原，被填埋的鱼塘无法估计原有甲鱼数量，难于准确计算具体损失。评估机构仅依据吴可友陈述假定财产实际存在而作出的鉴定结论无法采用，吴可友对此应当承担举证责任。吴可友虽然存在过错，但其各项损失应综合考量，不宜直接按照责任划分予以确定，可从购买甲鱼、鱼苗损失，甲鱼、甲鱼苗生长增值损失，修建鱼塘损失等方面予以酌定。一、就购买甲鱼、鱼苗损失，吴可友购买甲鱼2100个共737斤，有卖方王某签章确认，认定购买甲鱼款58960元。超出部分，不予支持。甲鱼小苗405个系王某赠送，吴可友主张该损失，不予支持。二、就甲鱼、甲鱼苗生长增值损失，案涉现场已灭失，甲鱼及甲鱼苗的数量及生长情况无从得知，且吴可友未能举证，经委托有资质的鉴定机构仍不能确定。因顺翔公司的侵权行为受到损失，导致吴可友本应获得的预期收益无法实现，且该行为致使吴可友能佐证上述损失的证据材料也逐一灭失。加之吴可友对正在逐一发生的侵权行为并未采取合理措施减少相应的损失，而是抱着放任的心态导致相应损失逐步扩大，其对该损失的扩大应承担一定责任。综合考虑本案因素，即便甲鱼及甲鱼苗在养殖期间存在损耗，甲鱼具体预期利益无法计算，但侵权行为已发生，损失实际存在，酌定由顺翔公司补偿吴可友甲鱼、甲鱼苗生长增值损失120000元。三、就修建鱼塘损失，评估公司鉴定拦河坝、守鱼房（简易）、拦河网（聚乙烯）、供电线（铜芯线）损失为102932.65元，各当事人对此无异议，予以支持；对超出部分不予支持。四、就过渡损失费，不予支持。案涉被填埋的鱼塘与《建设协议》中的鱼塘地点并非一致。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州顺翔建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场补偿各项经济损失共计281892.65元；二、驳回铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场的其他诉讼请求。案件受理费10800元，予以免交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滕代方提交一张2013年9月13日和一张2014年7月15日的照片，拟证：2013年9月才开始拆迁房屋，不可能在2013年12月8日将鱼塘完全填埋。2014年发生洪灾，洪水淹没饲养甲鱼的鱼塘。顺翔公司对上述照片的真实性无异议，认为9月13日照片上拆迁房屋的行为非该公司所为，鱼塘损毁应属于洪灾所造成。吴可友认为，在发生洪灾之前，鱼塘已被填埋，该事实有漾头镇政府的信访回复为证，洪水与本案无关联，对上述证据不予认可。漾头镇政府、曾令益对照片无异议。一建司对照片真实性无异议，认为工程中发生的纠纷，该公司并不知情，且与公司无关。本院认为，两张照片仅能反映2013年9月房屋拆迁和2014年发生洪灾的情景，不能直接证明鱼塘被填埋的具体时间，对照片真实性予以认定，但达不到其证明目的。 二审审理查明：2013年12月15日，顺翔公司与漾头镇政府签订《建设工程施工合同》，工程名称：碧江区漾头镇九龙村骂龙溪生态移民安置工程，工程承包范围：顺翔公司以总承包方式承建本项目工程，包括48栋民居基础开挖、土方回填及主体结构、地平等工程范围，开工时间2013年12月15日，竣工时间为2014年3月15日。2014年4月9日，曾令益与顺翔公司签订《堡坎工程施工合同》，顺翔公司将生态移民工程内的全部堡坎工程交由曾令益施工，按280元立方米价格以包工包料的形式发包给曾令益。工作范围及内容：砌筑堡坎的土方开挖（不包括外运）、土方回填（不包括运输泥土回填）、堡坎砌筑、基槽清理、勾缝、安装排水管等。2014年5月14日，漾头镇政府（甲方）与顺翔公司（乙方）签订《土方开挖施工合同》，约定甲方将漾头镇九龙村骂龙溪移民安置项目土方开挖工程发包给乙方施工，石方堡坎360元立方米；土方开挖41元立方米（含土方外运）。2014年3月4日，漾头镇政府（甲方）与一建司（乙方）签订《碧江区漾头镇九龙村龙江新村扶贫生态移民文体广场工程施工合同》，甲方将生态移民文体广场、土石方开挖工程发包给乙方施工，滕代方作为一建司委托代理人在合同上签字。在二审庭审中，滕代方当庭认可广场、土石方工程施工完成后，因漾头镇政府需要采取“公”对“公”账户支付工程款，其挂靠一建司的名义倒签了合同，一建司未向滕代方收取挂靠费。 另查明，村庄整治和生态移民搬迁工程实施后，建筑渣土开始堆放在鱼塘旁边。2013年12月8日吴可友因父亲病故回家处理丧事，期间鱼塘被建筑渣土部分填埋，后逐渐直至完全填埋。涉案工程存在先进场施工后签订合同的情形。鱼塘紧靠河岸，2014年7月锦江河发生洪灾河水水面高出鱼塘。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1、鱼塘被填埋的时间；2、甲鱼养殖场的损失如何确定；3、损失由谁承担。 关于第一个争议焦点。各方当事人对吴可友饲养甲鱼的鱼塘被建筑渣土填埋的事实均无异议，本院予以确认。对于鱼塘被填埋的具体时间，吴可友主张2013年12月8日其办理丧事期间，鱼塘被填埋80%以上。其他当事人对此予以否认，均认可鱼塘被填埋是一个循序渐进的过程，顺翔公司当庭陈述鱼塘被填埋的时间是2014年下半年或者洪灾之后，其他当事人均陈述不清楚鱼塘被填埋的具体时间。经查，漾头镇政府于2014年3月对吴可友的信访答复中，根据调查时目测的面积计算，鱼塘当时确已被填埋1/5。吴可友在原审中提供的鱼塘被填埋的照片，可见鱼塘仍存在大片水域未被填埋。现当事人对鱼塘被完全填埋的时间存在争议，均不能提供相关证据予以证明，结合各方当事人认可鱼塘被建筑渣土填埋的事实，本院认定鱼塘于2013年12月开始被填埋，随着生态移民安置工程项目的推进，鱼塘逐渐被建筑渣土完全填埋。一审认定2013年12月8日鱼塘被填埋与客观事实不符，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点。饲养甲鱼的鱼塘已被建筑渣土完全填埋，已不具备对甲鱼养殖场经济损失进行鉴定的客观条件，一审从购买甲鱼鱼苗的成本、修建鱼塘基础设施和甲鱼生长增值损失确认甲鱼养殖场经济损失较为客观。吴可友向王某购买甲鱼2100个、甲鱼苗405个开办养殖场，有证人陈某见证和王某签章予以证实，一审根据2100个甲鱼共计737斤按照80元／斤计算甲鱼价款并无不当。吴可友为饲养甲鱼，修建拦河坝、守鱼房（简易）、拦河网（聚乙烯）、供电线等养殖甲鱼等基础设施。现甲鱼养殖场被建筑渣土被填埋，必然对拦河坝、守鱼房（简易）、拦河网（聚乙烯）、供电线等基础设施造成损毁，该损失属于饲养甲鱼的合理费用，与本案有关联。评估机构在原审中接受一审法院委托，对拦河坝等尚余基础设施现场勘查，结合本案实际情况作出的拦河坝等基础设施价值102932.65元，本院予以采纳。吴可友在案涉鱼塘饲养甲鱼，鱼塘被建筑渣土完全填埋，当事人对此亦无异议，且无法通过鉴定确认甲鱼的可得预期利益，一审根据本案情况，结合甲鱼养殖场的规模、投放甲鱼的数量等，酌定甲鱼、甲鱼苗生长增值损失120000元恰当。一审认定甲鱼养殖场各项经济损失共计281892.65元并无不当。顺翔公司提出拦河坝、守鱼棚、拦河网损失与填埋鱼塘无关联，一审认定甲鱼养殖场损失的范围及金额错误的上诉理由，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点：骂龙溪生态移民安置工程存在先进场施工后签订承包合同，一审仅以合同的签订时间在2013年12月8日之后认定没有实施侵权行为不当，应当根据工程项目有无产生建筑渣土，是否存在实施建筑渣土倾倒鱼塘的侵权行为等因素综合进行评判。漾头镇政府与顺翔公司签订了《建设工程施工合同》和《土方开挖施工合同》，漾头镇政府将骂龙溪生态移民安置工程即：48栋民居基础开挖、土方回填、主体结构，以及石方堡坎、土方开挖（含土方外运）工程发包给顺翔公司施工，顺翔公司建设48栋民居的基础开挖本身会产生建筑渣土。顺翔建筑公司将《土方开挖施工合同》中全部堡坎工程分包给曾令益，即便渣土外运实际由当地村民承运倾倒，顺翔公司作为该工程项目的承包人，对倾倒渣土未尽到监督管理职责。同时，漾头镇政府又将生态移民文体广场工程、土石方开挖工程发包给滕代方，滕代方建设上述工程项目亦会产生建筑渣土，其系该工程项目的承包人和倾倒建筑渣土的实施主体。上述合同的签订时间虽然有先后之分，但漾头镇政府认可为加快工程进度，存在先进场施工后签订合同的情形。现顺翔公司、滕代方均认可甲鱼养殖场被建筑渣土填埋是一个循序渐进的过程，时间长达数月，顺翔公司、滕代方主观上明知倾倒建筑渣土将会逐步填埋鱼塘，客观上均实施倾倒建筑渣土的行为，且该行为与鱼塘被填埋存在法律上的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”规定，顺翔公司、滕代方作为工程项目的承包人、倾倒建筑渣土实施主体，应当对渣土覆盖甲鱼养殖场的损害后果承担连带赔偿责任。漾头镇政府作为项目的发包人和管理人，未协商处理好建筑渣土的倾倒地点，造成鱼塘被建筑渣土填埋，且在纠纷发生后未采取有效措施减少财物损失，亦应承担一定责任。曾令益承包的《堡坎工程施合同》不包括土方外运，只负责砌筑堡坎的劳务，其不应承担民事责任。滕代方当庭认可其完成生态移民文体广场工程项目后，因结算工程款的需要，借用一建司资质与漾头镇政府签订承包合同，并领取工程款，一建司没有履行合同，未实施侵权行为，亦未收取挂靠费，不应对渣土填埋鱼塘的后果承担民事责任。至于甲鱼养殖场经营者自身应否承担民事责任的问题。经查，吴可友租赁刘祖德等人承包地饲养甲鱼，双方未约定租赁期限。吴可友经漾头镇政府同意，并经工商行政管理部门审批，在租赁地成立养殖场饲养甲鱼，系合法经营行为。无论吴可友租赁的场地是否采取对价方式所取得，均不影响其使用租赁地的权利。顺翔公司和滕代方作为生态移民安置工程的承包人，未提供告知吴可友搬离甲鱼养殖场已履行通知义务的相关证据，亦未与吴可友协商一致达成搬离甲鱼养殖场的协议，其将工程项目所产生的建筑渣土填埋鱼塘，吴可友对此没有过错，不应承担民事责任。综合侵权行为的原因力、过错责任大小及本案具体情况，本院确定顺翔公司、滕代方各自承担40%民事责任，漾头镇政府承担20%民事责任。甲鱼养殖场损失共计281,892.65元，顺翔公司、滕代方各自承担112,757.06元（281,892.65元×40%），漾头镇政府承担56,378.53元（281,892.65元×20%），顺翔公司、滕代方、漾头政府承担连带责任。 综上，贵州顺翔建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2367号民事判决； 二、贵州顺翔建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失112,757.06元； 三、滕代方于本判决生效之日起十日内赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失112,757.06元； 四、铜仁市碧江区漾头镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失56,378.53元； 五、贵州顺翔建筑工程有限公司、滕代方、铜仁市碧江区漾头镇人民政府承担连带赔偿责任； 六、驳回铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费予以免收。二审案件受理费5,528元（贵州顺翔建筑工程有限公司预交），由贵州顺翔建筑工程有限公司承担2,211.2元，滕代方承担2,211.2元，铜仁市碧江区漾头镇人民政府承担1,105.6元。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓慧 审判员  田亚勇 审判员  王电赏 二〇二〇年六月二日 书记员  罗 欢