浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终760号上诉人（原审被告）：陈正荣，男，1969年1月21日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：蔡振豪,浙江金瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢文玲,浙江金瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温小萍，女，1968年12月21日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：陈振旺,浙江越人（平阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范伊婷,浙江越人（平阳）律师事务所律师。原审第三人：蔡武艺，男，1963年1月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人陈正荣因与被上诉人温小萍以及原审第三人蔡武艺保证合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019)浙0326民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正荣上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回温小萍的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由温小萍负担。事实与理由：一、一审程序违法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，陈正荣申请追加蔡武艺为共同被告，但一审法院仅将蔡武艺列为第三人，违反了民事诉讼法规定，属程序违法。二、本案属于让与担保纠纷，而非简单的保证合同纠纷，蔡武艺、陈正荣、陈亦峰合伙经营，积累的财产应归合伙人共有。根据《协议书》约定，蔡武艺并未退伙，只是转让合伙权益，而且是转让工程结算款，陈正荣在蔡武艺应得工程结算款限额承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，一审法院应按照民间借贷法律关系审理。三、我国《物权法》及《担保法》均有流质契约无效强制性规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也规定禁止在民间借贷债务履行届前约定将债务人财产归债权人所有。涉案《协议书》本质属于流质契约，应认定无效。故担保合同亦归无效。四、一审法院事实认定错误。（一）蔡武艺与温小萍之间是否存在民间借贷事实，应结合银行交付凭证判断，可一审法院仅以十几张借条认定温小萍与蔡武艺存在大量债权债务关系，依据不足。（二）一审认定蔡武艺与陈正荣系亲戚关系是为了偏袒温小萍，温小萍与蔡武艺于1996年登记离婚，但亲戚朋友均不知道该事实。（三）蔡武艺转让给温小萍的是工程结算款，系合伙体权益的转让，不包括工资待遇。农历2019年12月27日合伙体签订的《协议书》及《工资明细》证明蔡武艺此前领取的是工资款，而非工程款。一审法院以《协议书》《工资明细》发生在本案诉讼之后且不符合工资支付的基本形式、金额不对等，从而不认定为工资款，该判定缺乏依据。首先，只要能够证明案件事实的证据依法应当作为定案依据。其次，合伙体未经工商登记，民间个人合伙体财务不规范是普遍现象，只要是合伙人真实意思表示即可认定。再次，是不是工资支付应由合伙人决议，一审法院径行判定蔡武艺领取的不是工资款，不利于合伙体内部管理和经营。（四）陈正荣与温小萍代理人于2019年10月18日的电话录音不能作为证据使用。陈正荣系主叫，此前陈振旺律师向陈正荣了解蔡武艺领取款项情况，陈正荣称需向蔡武艺核实，因此在回复电话中不能确定到底是什么款项。通话中陈振旺律师未表明自己是温小萍的代理人，当时尚未委托，通话录音若作为证据使用，陈振旺律师应该作为证人出庭作证。（五）温小萍一审要求陈正荣代付工程款104万元，一审已查明蔡武艺已支付20万元，陈正荣即使要承担保证责任亦应扣除该20万元工程款。至于法院调取蔡武艺银行账户款项中2018年2月13日支付的242175元系蔡武艺领到的合伙体关于山西蒲县工程的退资款，该笔资金与本案所涉工程无关。五、一审法院判决陈正荣承担保证责任，但在判决主文中没有明确其享有追偿权，从另一方面说明对温小萍与蔡武艺之间是否存在民间借贷事实难以认定，一审在蔡武艺未到庭参加诉讼情况下直接判决陈正荣承担保证责任。根据《担保法》解释第四十二条规定，陈正荣在承担保证责任后只能另案起诉蔡武艺承担责任，另案如查明蔡武艺与温小萍之间不存在民间借贷事实，则一审判决就不成立，浪费诉讼资源。二审期间，陈正荣补充上诉事实与理由：蔡武艺2018年2月13日向合伙体领取暂支45万元，其中5万元是陈亦峰收取，另外40万元是暂借款。2018年的2月1日、2月8日分别领取的15万元、45万元，是合伙体给蔡武艺催讨工程款的15%佣金，不是按合伙比例应该分配的工程款。合伙体目前为止还有工程款未催回。一审法院认定124万元全部是工程款属事实认定错误。温小萍辩称：一、一审审判程序合法。本案的基础法律关系，并非民间借贷，温小萍与蔡武艺之间是否存在借贷关系以及借款金额是多少与本案陈正荣的保证责任没有实质关联。根据担保法司法解释第126条之规定，温小萍可单独选择保证人作为被告来主张权利，故一审法院将蔡武艺列为第三人并不违反法定程序，且法律未规定在保证合同纠纷中必须要追加债务人为被告。二、陈正荣认为本案属于让与担保，缺乏事实依据。让与担保是指债务人或者第三人与债权人约定将财产转至债权人名下，债务人到期清偿债务的债权人将该财产返还给债务人或者第三人。本案双方签订的协议书不涉及到让与担保。陈正荣在协议书中已明确在蔡武艺应得的工程款限额内承担保证责任，故不是让与担保。蔡武艺应将属于自己的工程结算款转让给温小萍，不得自行领走工程款。陈正荣承担的责任是在蔡武艺应得的工程款限额内承担保证责任，属于担保法规定的保证责任。三、陈正荣称协议书属于流质契约，缺乏依据。流质契约是指债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权直接转为债权人所有。本案未涉及抵押物，故不适用流质的法律规定。涉案工程已经竣工，工程款陆续支付，蔡武艺违反协议约定领走了工程款。陈正荣知情却未向温小萍透露上述信息，也没有承担保证责任。四、蔡武艺与温小萍之间存在借贷关系，一审中蔡武艺没有提出任何反驳意见，也没有提供反驳证据。协议书是双方真实意思表示，陈正荣亦予以确认，故蔡武艺与温小萍之间的借贷金额、尚欠金额与陈正荣无关，不影响协议的生效及其承担保证责任。一审法院查明的温小萍与蔡武艺离婚的事实，以及陈正荣与蔡武艺之间亲戚关系属事实认定，并不存在陈正荣所称的偏袒温小萍的情形。五、陈正荣提供的工资明细协议书发生在本案诉讼过程中，且该材料与2019年9月6日签署的确认书内容明显不相符。民事诉讼法规定当事人可以在法庭上提出新的证据，新的证据是指举证期限届满后新发现的证据，而非新形成的证据。在蔡武艺与温小萍签署的确认书中，蔡武艺已认可2018年领取的104万元工程款，该款项是属于他自己应得的合伙工程分配款。陈正荣为应付诉讼与股东补签协议书和工资明细提交给法庭，这违背了诚信原则。实际上该款项是基于工程施工所得，合伙体将取得的工程款部分退还给合伙人。六、陈正荣与温小萍代理律师通话时间晚于温小萍办理委托时间，陈正荣对此陈述不属实。当时陈正荣确认蔡武艺已领取104万元，与蔡武艺确认的事实相符。该通话录音可以进一步证明涉案款项已由蔡武艺领取且未支付给温小萍，陈正荣应当在归属于蔡武艺工程款的限额内承担保证责任。蔡武艺领取124万元，后汇给温小萍20万元，温小萍在一审诉请中已予以扣减，陈正荣应继续对蔡武艺未支付给温小萍的104万元承担保证责任。蔡武艺述称：蔡武艺有向温小萍借款，但没有欠这么多。当时蔡武艺在宾馆，温小萍带律师来逼迫蔡武艺签协议。温小萍要求陈正荣提供担保，故蔡武艺叫陈正荣来签字。温小萍应起诉蔡武艺而非陈正荣。住院时温小萍写好确认书让蔡武艺签字，若不签字其就在医院吵闹，蔡武艺就签了字，且未报案。确认书中的104万元，其中60万元是从伊田煤矿要回的，属于佣金，24万多元是新星煤矿的。温小萍向一审法院起诉请求：一、陈正荣向温小萍支付工程款104万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、本案诉讼费由陈正荣承担。一审法院认定事实：温小萍与蔡武艺原系夫妻关系，于1996年1月离婚。陈正荣与蔡武艺系亲戚关系。2012年至2015年期间，温小萍与蔡武艺存在大量债权债务关系。2016年2月5日，温小萍、陈正荣、蔡武艺签订的《协议书》约定：1.蔡武艺、陈正荣等人共同承包的山西潞安集团伊田煤业有限公司的井下设备安装工程，其中蔡武艺占有20%份额，目前工程已经竣工，进入结算阶段，蔡武艺应得工程款待结算后领取。2.蔡武艺自愿将属其所有的工程结算款全部归温小萍所有，但由蔡武艺行使结算、领取的权利。3.上述工程款被温小萍实际领取后，温小萍与蔡武艺就双方的借款及时进行结算，多还少补。4.温小萍参与案涉工程的结算和领取时，蔡武艺必须无条件协助和配合，不得自行领走工程款。5.陈正荣作为保证人，保证蔡武艺拥有案涉工程的20%份额，并在蔡武艺应得工程款的限额内承担保证责任。2018年2月1日和2月21日，合伙体通过张军向蔡武艺账户转账12笔5万元共计60万元的退资款；2018年2月23日，合伙体通过陈玲丽向蔡武艺账户转账40万元和242175元退资款，上述款项共计1242175元。2018年2月23日，蔡武艺向温小萍账户转账20万元。2019年9月6日，蔡武艺出具《确认书》，再次确认自愿将属于自己的案涉工程结算款归温小萍所有，并明确已于2018年从合伙体中领取104万元。2019年10月18日，陈正荣在与温小萍委托诉讼代理人的通话中，明确听合伙体成员陈述蔡武艺已经从合伙体领取124万元，系退还投资款的本金，案涉工程款尚未全部领取。另认定，2020年1月19日，一审法院依照温小萍申请，依法查封陈正荣所有的坐落于平阳县房屋，支出保全费用5000元。一审法院认为：蔡武艺自愿将其所有的山西潞安集团伊田煤业有限公司井下设备安装工程结算款转归温小萍所有，陈正荣自愿在上述工程款限额承担保证责任，系各方当事人真实意思表示，应认定合法有效。陈正荣主张本案系保证合同纠纷，其担保的债权不明确。一审法院认为，陈正荣所担保的事项系保证蔡武艺将案涉工程所分得的款项转交给温小萍所有，现蔡武艺已从合伙体领取104万元款项，且未将上述款项转交给温小萍，现温小萍要求陈正荣付款104万元并赔偿利息损失（从2019年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）和保全费用5000元，符合法律规定，予以支持，但利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。陈正荣主张其所担保的是工程结算款，并非退资款。一审法院认为，无论案涉工程是否完全结算，陈正荣、蔡武艺等合伙体成员基于工程施工所得都是工程款的一部分，各方将该部分所得先用于退还合伙体成员的出资本金，系民间商业活动的普遍做法，该部分款项应是工程款的一部分，不会因称谓的不同而改变款项的性质，故对陈正荣的上述主张不予支持。陈正荣主张张军、陈玲丽转账给蔡武艺的系工资，并非工程结算款。一审法院认为，2019年12月27日陈亦峰、陈正荣、蔡武艺形成的《协议书》《工资明细》发生在本案诉讼发生之后，且上述内容与陈正荣的个人陈述及蔡武艺于2019年9月6日出具的《确认书》内容不符；同时，张军、陈玲丽汇给蔡武艺的转账情况也不符合工资支付的基本形式，金额亦不对等，且与张军、陈玲丽的陈述不符，故对陈正荣的上述主张不予支持。陈正荣认为蔡武艺与本案有利害关系，应追加为共同被告。一审法院认为，本案中，温小萍仅要求陈正荣承担相应保证责任，为查明案件事实，追加蔡武艺为第三人为宜。第三人蔡武艺经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：陈正荣于判决生效之日起十日内向温小萍付款104万元并赔偿利息损失（从2019年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14160元，减半收取计7080元，保全费5000元，由陈正荣负担。二审期间，陈正荣向本院提交了以下证据：1.领款凭证一份，拟证明蔡武艺2018年2月13日领取242175元系新星煤矿工程投资款，与伊田煤矿工程没有关系。2.领款凭证一份，拟证明蔡武艺2018年2月13日领取的45万元，其中5万元归陈亦峰，另40万元为暂借款。3.收据存根二份，拟证明蔡武艺2018年2月1日、2月8日分别领取15万元和45万元系催讨工程款15%比例佣金。温小萍认为：证据3没有原件，对其真实性有异议。记账凭证原件虽然落款时间是2018年，但明显系本案诉讼中形成，根据会计做账常识，若2018年上述凭证已经存在，应当装订成册，故温小萍对该些证据的形成时间有异议。上述证据均无合伙负责人签字，结合一审期间陈正荣均未主张过该些款项的来源、金额等情形，温小萍认为该些证据不可信，不能作为本案定案依据。另外，该些证据不能证明其待证事实，其内容与陈正荣一审期间提供的工资明细和协议书内容、蔡武艺的陈述意见相矛盾。本院认为，上述证据的待证事实与陈正荣在一审期间的陈述内容存在矛盾，且该些凭证缺少相关人员签字，不符合财务作账要求，故本院对上述证据均不予确认。二审期间，温小萍、蔡武艺均未向本院提交新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于陈正荣是否应对蔡武艺已领取的104万元向温小萍承担保证责任的问题。根据《协议书》约定，陈正荣应保证蔡武艺拥有涉案工程承包体的20%股份，并在蔡武艺应得工程款的限额内承担保证责任。陈正荣系对蔡武艺股权利益的兑付进行担保，即确保蔡武艺以其应得的工程结算款向温小萍进行兑付，该保证的对象是蔡武艺的付款行为，与担保法上的债务担保并不相同，温小萍要求陈正荣作为连带责任保证人承担责任，依据不足。另，蔡武艺虽已领取共计124万余元，但涉案工程未经最后结算，蔡武艺应得的工程款数额尚无法确定，目前亦无充分证据证明蔡武艺应得的工程款等于或多于124万元，故陈正荣担保兑付的内容尚不明确，本院对陈正荣关于其不应对蔡武艺现已领取的款项承担连带保证责任的上诉主张予以支持。综上所述，陈正荣的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2019)浙0326民初7173号民事判决；二、驳回温小萍的诉讼请求。一审案件受理费14160元，减半收取计7080元，保全费5000元，二审案件受理费14160元，均由温小萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  曾庆建审 判 员  李 劼二〇二〇年六月八日代书记员  郑婷婷