辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2014号上诉人（原审原告）：姜英全，男，1968年4月24日出生，汉族，现住庄河市。被上诉人（原审被告）：范希斌，男，1967年12月8日出生，汉族，住址庄河市。上诉人姜英全与被上诉人范希斌排除妨害纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初7789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜英全上诉请求：1.依法撤销（2019）辽0283民初7789号民事判决书；2.改判被上诉人非法侵占上诉人的1.65亩承包地腾退给上诉人；3.请求另行改判被上诉人非法侵占上诉人门前数十年集体预留给上诉人的通道103平（此面积不在1.65亩土地面积内）腾退给上诉人。事实与理由：一、案由与上诉人的起诉案由不符。重审中，上诉人当庭明确表示选择侵权纠纷。但法院还是确认本案为排除妨碍纠纷。案外人张连阳出具的证明，荒地四至范围：北至冬果树旁柴禾垛，东至山根，约374平，两万元租金不占地不占道，与荒片地出租协议标题相符。但被上诉人所占的四至范围与荒地出租协议的标题是不符的，既然被上诉人承租的是荒地，那么四至内就不该有上诉人的承包地1.65亩和通道。从土地台账上看，出租的土地有上诉人及其母亲的承包地，那么被上诉人在未经上诉人签字同意，没有上诉人任何授权委托，没有任何相关部门审批手续的情况下，私自毁林占地，是被上诉人的侵权行为，被上诉人理应承担侵权责任。所以本案为侵权责任纠纷。被上诉人辩称其侵占的土地和通道是姜英斌生前允许的，即便如此，姜英斌也只有权同意其自已的份额，其余三人的份额他是无权同意的，母亲是我们赡养的，母亲去世后其承包的土地应归上诉人，当初虽然哥三就是这样约定的。六间房和四周院墙都是姜运清生前建好的，并且大门开在东三间上诉人这边，姜英斌是走我们大门的，我们哥三从来没有墙界划分的说法。上诉人三间房院墙外及通道被上诉人不能侵占，应腾退返还给上诉人。法院以协议有效为由来认定1.65亩土地和出入通道均在该协议四至范围内，系认定事实不清，103平通道和0.9亩土地在上诉人院墙外，上诉人要求被上诉人腾退门前土地及通道有事实依据法院应予支持。范希斌未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。姜英全、姜英有向一审法院起诉请求：要求被告立即腾退非法侵占我们的1.65亩土地，腾退侵占我们门前通道103平方米，确保道路畅通无阻。一审法院认定事实：姜运清、王春香夫妻系庄河市鞍子山乡金山村山咀屯居民，均已去世。姜运清、王春香共生育三子，长子姜英斌、次子姜英全、三子姜英有。姜英斌、姜英全、姜英有在金山村山咀屯共有一处房屋，该房屋南面有一处院子，院子南墙南面是三人共有的一块自留地0.75亩和一块承包地0.9亩（承包期30年，自2000年1月1日至2029年12月31日），共计1.65亩，土地中有一条出入通道。在该块土地的南面有一处山林，山林执照登记在姜运清名下。2011年11月13日，经中介人张连东、村民组长张连阳在场，姜英斌个人与被告范希斌签订了荒片地出租协议，基本内容为：鞍子山乡金山村山咀屯姜英斌门前荒片地（南至团蛋山脚水沟、西至立新地边、东至山根、北至姜英斌院墙）自愿出租给范希斌建鸡棚，租期30年，即2011年12月至2041年12月，租金2万元，协议签订时一次性付清。姜英斌住房西3间由范希斌自修自住。协议已经签定，出租地块由范希斌自主支配经营，双方不得反悔。协议签订后，被告范希斌给付了姜英斌2万元。姜英斌、姜英全、姜英有三人的自留地0.75亩、承包地0.9亩及出入通道均在出租协议约定的四至范围内。被告租赁土地后，将自留地0.75亩、承包地0.9亩和出入通道取用周围山上的土垫高约1米，并与周边土地相连成片，原有的出入通道亦被堵塞不能通行，改从院内向西通行。被告在平整后的土地上投资建造了蘑菇棚3个、鸡棚1个，多年来从事养鸡、种蘑菇等经营活动。二原告因其承包的土地、自留地、门前出入通道被被告侵占，曾多次找金山村民委员会调解解决，但无果。姜英斌于2015年12月30日去世。2018年，二原告曾诉至一审法院，要求：1、确认姜英斌与被告范希斌签订的荒片地出租协议无效；2、要求被告返还腾退侵占的土地面积1.65亩，腾退侵占门前通道103平方米；3、要求被告赔偿占地损失6930元；4、要求被告将山林地恢复原状。一审法院于2018年4月23日作出了（2018）辽0283民初64号民事判决：一、被告范希斌与姜英斌签订的荒片地承包协议中约定的租期超过2029年12月31日的内容无效，其余内容有效。二、驳回二原告其他诉讼请求。二原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院作出了（2018）辽02民终4559号民事裁定书，以本案基本事实不清为由裁定：撤销原判，发回重审。一审法院重审之后，作出了（2018）辽0283民初5619号民事判决书，仍然判决：一、被告范希斌与姜英斌签订的荒片地承包协议中约定的租期超过2029年12月31日的内容无效，其余内容有效。二、驳回二原告其他诉讼请求。二原告不服，再次提起上诉。大连市中级人民法院于2019年3月25日作出了（2019）辽02民终187号民事判决：驳回上诉，维持原判。但该判决认为：二原告的诉讼请求既有基于合同提出的，又有基于侵权提出的，是合同纠纷和侵权纠纷竞合，一审法院对全部诉讼请求均作出审理和裁判不妥，但本案系发回重审案件，不宜再发回重审。鉴于原告诉请包括确认荒片地出租协议无效，且一审、重审围绕合同的效力进行了审理和裁判，故本院二审仅就合同效力及有关诉请作出裁判，对原告基于侵权要求腾退土地、赔偿损失，恢复原状，二审不予审理，原告如有异议，可就侵权纠纷另行起诉。2019年5月15日，二原告再次诉至一审法院，要求：1、被告腾退非法侵占的1.65亩土地；2、腾退侵占门前通道103平方米，确保道路畅通。一审法院经审查认为：二原告的起诉构成重复起诉，并作出（2019）辽0283民初3526号民事裁定：对二原告的起诉，一审法院不予受理。二原告对裁定不服，提起上诉。大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终7670号民事裁定：一、撤销（2019）辽0283民初3526号民事裁定；二、指令庄河市人民法院立案受理。另查，被告已拆除了在平整的土地上建造的蘑菇棚和鸡棚，现土地闲置。关于姜英斌与范希斌签订的荒片地出租协议，一审法院和大连中级均已判决确认其至2029年12月31日期间的内容有效，故被告范希斌有权依据该出租协议继续占用协议中约定的四至范围内的土地。而姜英斌、姜英全、姜英有共有的1.65亩土地和出入通道均在该协议约定的四至范围内，故原告的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告姜英全、姜英有的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。本院二审期间，上诉人姜英全提交了村民组长张连阳的书面证明。拟证明被上诉人范希斌与姜英斌签订的荒片地出租协议上诉人不知情，被上诉人姜英斌毁林占道张连阳不知道，协议中未标明被上诉人范希斌可以私自毁林、占地、占道。上诉人姜英全提交了姜英有已死亡并除上诉人姜英全再无其他法定继承人的相关证据。本院认为，张连阳的书面证明因作为证人的张连阳未出庭作证且该证据不符合二审新证据的条件，故本院对张连阳的书面证明不予采信。姜英有已死亡，上诉人是姜英有唯一法定继承人的事实及一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：本院生效的（2019）辽02民终187号民事判决，维持了一审法院判决，关于被上诉人范希斌与姜英斌签订的荒片地承包协议中约定的租期超过2029年12月31日的内容无效，其余内容有效的判决。故，一审法院认定被上诉人范希斌有权继续占用协议中约定的四至范围内的土地到2029年12月31日，姜英斌、姜英全、姜英有共有的1.65亩土地和出入通道均在该协议约定的四至范围内。判决不予支持上诉人姜英全的诉讼请求并无不当。上诉人姜英全认为被上诉人范希斌侵权，应腾退非法侵占的1.65亩土地，腾退侵占其门前通道103平方米，确保道路畅通无阻的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姜英全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由姜英全负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年六月一日书记员  陈彩虹