宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终1号   上诉人（一审被告）：杨占刚，男，汉族，1977年9月4日出生，个体，住宁夏盐池县。   委托诉讼代理人：杨占强，男，汉族，1982年2月15日出生，住宁夏盐池县，系杨占刚弟弟。   委托诉讼代理人：庞新磊，宁夏天盛律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：董维东，男，汉族，1967年10月24日出生，个体，住宁夏银川市金凤区。   委托诉讼代理人：苏广君，北京浩天信和(银川)律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘小青，北京浩天信和(银川)律师事务所律师。   一审被告：宁夏得发建设工程有限公司，住所地宁夏盐池县城民族北街（县交通局院内）。   法定代表人:胡志成，该公司总经理。   委托诉讼代理人：唐永泽，男，该公司副经理。   委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师。   一审被告：固原佳和房地产开发有限公司，住所地宁夏固原市原州区中山北街158号。   法定代表人：郭恒源，该公司总经理。   委托诉讼代理人:郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。   上诉人杨占刚因与被上诉人董维东及一审被告宁夏得发建设工程有限公司（简称得发公司）、固原佳和房地产开发有限公司（简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨占刚的委托诉讼代理人杨占强、庞新磊，被上诉人董维东的委托诉讼代理人苏广君、刘小青，一审被告得发公司的委托诉讼代理人唐永泽、张洋，一审被告佳和公司的委托诉讼代理人郭云安均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   杨占刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回董维东全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由董维东、得发公司、佳和公司承担。事实与理由：一、一审法院关于材料款数额认定错误。1.董维东在第一次向一审法院提供的诉状中明确认可本工程需扣除材料款6766000元，后变更认为需扣除材料费用300万元。根据《民事诉讼法》相关规定，一审法院应按董维东自认的676000元认定代付材料款。2.根据杨占刚提供的证据，杨占刚为董维东代付材料款有商混、门窗、砖款、管材等300多万元，且得发公司也代付董维东的材料款，两项合计有600多万元。但一审法院却未对杨占刚代付材料款进行认定，错误的以董维东更改后的300万元为认定金额。二、董维东未向杨占刚提供发票。董维东领取工程款、材料款等需开具相应发票，否则代付方有权按照5%的比例扣除相应税金。案涉工程总价款为25340378元，而董维东并未开具发票，故董维东应承担1267018.9元从工程款中扣除。三、一审法院计算金额错误。一审判决查明事实有：工程总价款为25340378元，得发公司、杨占刚已付款18255140元，应扣除税费、管理费1057512.5元，故得发公司、杨占刚应付款为6027725.5元,而非一审法院判定的6979525.5元。四、佳和公司应承担付款责任。一审法院认为佳和公司未与董维东签订合同。亦未向董维东支付过工程款，其作为发包方与得发公司签订《建设工程施工合同》（简称《施工合同》），其没有向董维东支付工程款义务。因此佳和公司不承担欠付工程款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[简称《建设工程司法解释(一)》]第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[简称《建设工程司法解释（二）》]第二十四条规定，佳和公司作为发包方，董维东作为实际施工人，佳和公司应在欠付得发公司工程款数额内承担付款责任。佳和公司与得发公司已经结算，欠付工程款数额的举证责任在于佳和公司，佳和公司在庭审中并未举证证明其已按约定向得发公司支付全部工程款，故佳和公司应当承担付款责任。综上，请求查清事实，依法改判。   董维东辩称，一审法院对材料款的认定相对准确，董维东虽在一审起诉书中曾将材料款列为600余万元，因工程材料员在统计过程中，混淆了得发公司支付材料款与董维东支付材料款，董维东接受的所有材料均向得发公司和杨占刚出具过相关收条，而董维东没有留存收条，故该金额无法准确统计，仅靠董维东自行记录作出的概算；材料发票不是民事案件审理的范畴，杨占刚该项诉请不能成立；关于杨占刚的第三项上诉理由，一审法院认定准确；关于杨占刚的第四项上诉理由，董维东同意佳和公司承担责任的上诉请求。   得发公司辩称，得发公司对杨占刚的上诉请求与事实与理由部分没有异议。补充如下陈述意见：一、董维东不应认定为案涉工程的实际施工人。实际施工人出现的前提要件是存在无效情形。而一审法院仅凭董维东与得发公司签订过《固原市西南新区安置房祥和苑2#-19#住宅建设工程质量、进度、安全生产文明施工协议书》（简称《协议书》），认定董维东为实际施工人不够严谨。二、即便按照一审法院计算董维东的应得工程款，仍对案涉工程款中的材料款没有查实清楚。首先，董维东在一审起诉状中自认材料款为6766000元，而在没有任何证据证明的情况下将自认的材料款变更为300万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（简称《民事诉讼证据规定》），董维东撤销自认既未经得发公司同意，也未提供证据证明其是在受胁迫或者重大误解情况下作出，董维东的自认不应更改。三、得发公司已将第一施工队的施工经费支付给了杨占刚，杨占刚也对此予以认可，一审法院未查清得发公司、杨占刚以及董维东三者的关系，致使本案一审审判逻辑混乱，举证责任分配不合理。得发公司不应再向董维东承担任何责任。   佳和公司辩称，一审法院认定佳和公司不承担责任的判决正确。佳和公司在一审已提交证据证明，一审判决第三页载明了佳和公司的三组证据，能够证实佳和公司已支付102669618.41元，已超额支付，不存在欠付的情况。   董维东向一审法院起诉请求：1.判令杨占刚、得发公司、佳和公司支付董维东工程款11349856.53元,支付工程款利息2014109.55元（从竣工之日按照同期银行贷款利率暂计算至起诉之日）；2.判令杨占刚、得发公司、佳和公司按照同期银行贷款利率支付工程款利息至付清工程款为止；3.判令杨占刚、得发公司、佳和公司支付场地平整费137998.79元。   一审法院认定事实：得发公司于2013年6月27日中标固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑施工Ⅳ标段），中标价108867223元。并于2013年7月1日与佳和公司签订《施工合同》，约定合同价款以审计后的工程结算价为准。2013年8月3日，得发公司与董维东签订建设工程质量、进度安全生产文明施工协议书，约定由董维东建设施工固原市西南新区安置房祥和苑2#、3#、4#、5#楼，施工内容为凡工程施工图内容中所包括的土建、给排水采暖、强弱、电气安装等内容，施工方式为包工包料；竣工日期为2014年11月15日。得发公司于2014年5月21日出具付款明细，四月份进度款按工程量审定价3501198元×50%﹦1750599元，此款项同意转入杨占刚账户内，由杨占刚统一支付。2015年6月19日，祥和苑2#、3#、4#、5#楼竣工验收并报备案。2016年10月15日，备案管理机构审核意见同意备案。2017年6月21日，固原市审计局委托天津神州亿隆工程管理咨询有限公司（简称神亿公司）对祥和苑进行审计。2019年2月25日，该公司出具固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑）Ⅳ标段结算审核报告，该工程审定金额98371600.04元，得发公司、佳和公司对此均无异议；其中2#住宅楼审定价7934784元，3#住宅楼审定价5827390元，4#住宅楼审定价5803870元，5#住宅楼审定价5774334元，共计工程总价款25340378元。董维东提供证据可以证实得发公司按工程总价款1.2%收取管理费，3.43%收取税费，已收取115746.93元。期间，得发公司向董维东付款2994163.25元（1.得发公司直接向董维东支付工程款1773980.25元；2.通过项目经理唐永泽向董维东弟弟董卫国支付工程款1220183元），杨占刚向董维东付款11894490元，共计向董维东支付工程款14888653元。董维东自认得发公司扣除其提供的材料款300万元，得发公司未提交证据予以反驳，应按扣除材料款300万元计入已付工程款中。故得发公司在扣除顶房款366487元、扣除材料款300万元，共3366487元计入已付工程款14888653元后，得发公司、杨占刚共向董维东付款18255140元，工程总价款25340378元减去得发公司、杨占刚已付工程款18255140元，得发公司、杨占刚尚欠董维东工程款7085238元。同时董维东应按工程总价款25340378元，收取管理费304084.53元，税费869174.96元，减去已扣除税费、管理费115746.93元，共计1057512.5元。得发公司、杨占刚应再向董维东支付剩余工程款6979525.5元。   一审法院认为，合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，应受法律保护。本案中，得发公司与佳和公司签订《施工合同》，董维东与得发公司签订的《协议书》是双方当事人协商成立，系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案争议焦点如下：一、关于董维东是否具有主体资格，杨占刚、得发公司、佳和公司是否应向董维东支付拖欠工程款。董维东作为得发公司第一施工队负责人，其与得发公司签订了《协议书》，董维东是案涉工程的实际施工人，工程款均是得发公司直接发放和通过杨占刚发放给董维东，得发公司在支付工程款时亦扣除税费和管理费。本案是因《施工合同》引起的欠付工程款纠纷，董维东作为实际施工人，对得发公司欠付的工程款有权主张权利，董维东具有适格的主体资格，系合法的原告。得发公司与董维东签订了《协议书》，得发公司向董维东支付了部分工程款，杨占刚系（祥和苑）工程乙方得发公司的项目经理，四个施工队亦同意工程款转入杨占刚账户内，由杨占刚统一支配，得发公司和杨占刚负有向董维东支付工程款的义务。佳和公司未与董维东签订合同，亦未向董维东支付过工程款，其作为发包方与得发公司签订《施工合同》，其没有向董维东支付工程款的义务。因此佳和公司不承担欠付工程款责任。二、关于工程价款、已付工程款、欠付工程款的数额。《施工合同》明确约定：合同价款以审计后的工程结算价为准。根据固原市审计局委托神亿公司作出的（祥和苑）IV标段结算审核报告，董维东所建的2-5#楼审计结算价为25340378元。该工程价款系得发公司和佳和公司合同中约定工程总价款以审计结算价为准，双方对此均无异议。董维东在一审法院审理过程中，请求对其施工的2-5#楼的工程造价进行鉴定，该申请鉴定的工程价款，违背合同的签订方得发公司和佳和公司约定的工程造价以审计后的工程结算价为准不符，不予准许。故应以该审计结算价计算董维东的工程价款，工程总价款为25340378元，已付工程款18255140元，得发公司、杨占刚尚欠董维东工程款7085238元，扣除相关费用，得发公司、杨占刚工程款6979525.50元。对董维东的该请求部分予以支持。三、关于得发公司和杨占刚是否应支付从竣工之日2015年6月19日至上述工程欠款支付完毕的利息（按中国人民银行同期贷款利率支付）。因董维东与得发公司签订的《协议书》中双方对拖欠工程款利息如何支付未予约定，但参照《施工合同》17.3.1付款周期及进度款支付方式4.工程竣工验收后至工程审计结算前付至工程合同价款的75%，工程审计结算后一年内付至结算总造价的95%。《建设工程司法解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对应付工程价款利息如何支付未明确约定，因案涉工程现已竣工验收并交付使用，根据前述法律规定，确定对利息起算时间应从应付工程价款之日计付为准。但案涉工程于2019年2月25日经审计作出工程结算价，得发公司和杨占刚已向董维东付款接近75%，已基本达到工程竣工验收后至工程审计结算前的付款数额。因此应以审计作出工程结算价的时间为给付工程款余款之日，给付工程款的利息的计算也应以此时间为计算利息之日，故应以2019年2月25日确定给付工程款和利息起算之日。鉴于得发公司和杨占刚实际给付工程款时间的不确定，利息的计算应以实际清偿所有欠付工程款之日止计算利息。故董维东请求支付利息，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，对董维东的该请求部分予以支持。四、得发公司、杨占刚是否应支付董维东支出的场地平整费137998.79元。得发公司与佳和公司签订的《施工合同》中对场地平整费未约定，亦无证据证实得发公司、杨占刚与董维东对场地平整费存在约定的事实，董维东提供的证据亦不足以证实其支出场地平整137998.79元。董维东的该请求不予支持。五、关于质量保修金是否应在工程款中予以扣除。《施工合同》附件3：质量保修期：1.土建工程为地基基础工程和主体结构工程为设计图纸规定的该工程合理使用年；其他土建工程为两年；屋面防水工程为五年。董维东施工的该工程虽然未全部超过质保期，但从竣工验收备案之日已达四年之久，该工程为合格工程，且杨占刚提供的证据不足以证实维修的事实，得发公司和杨占刚又未提出反诉，故质量保险金不应扣除，若发生维修，可另行起诉主张。综上所述，董维东的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《建设工程司法解释（一）》第十七条、第十八条规定，判决：一、由得发公司、杨占刚于判决生效后十日内向董维东支付工程款6979525.5元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月25日至实际给付工程款之日止利息；二、驳回董维东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102812元，董维东负担39069元，得发公司、杨占刚负担63743元。   本院二审期间，双方当事人均坚持一审的举证质证意见。杨占刚、得发公司围绕争议焦点向本院提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换。本院认定如下：   1.对杨占刚提交的证据一中的建筑工程团队意外伤害保险单，不能证实系为董维东的工人所投的保险，且董维东未签字并不认可，本院不予采信；对预算费、结算费、维修费、电缆、复印等收据，不能证实系为董维东施工工程所支出的费用，且董维东未签字并不认可，本院不予采信。对证据二中70万元借条及两笔50万元收条，无付款凭证予以佐证，董维东认为系前期已收到工程款的收款凭证，一审对该款项已予扣除。该款项的权利人得发公司对此未予上诉，本院不予采信；对证据三转账凭证，因杨占刚在一审中对保证金的利息未予抗辩，本院不予采信。   2.对得发公司提交的证据，因其对一审认定事实中扣除款项均未提起上诉，故对其提交的证据，本院均不予采信。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一审认定的欠付款数额是否准确，包括材料款的认定、税金、管理费等应否扣除；佳和公司应否承担付款责任。   一、关于一审认定的欠付款数额是否准确，包括材料款的认定、税金、管理费等应否扣除的问题。得发公司与佳和公司签订的《施工合同》，约定由得发公司承建案涉工程，合同价款以审计后的工程结算价为准。得发公司与董维东签订《协议书》，约定董维东具体施工案涉工程。完工后，案涉工程经固原市审计局委托神亿公司审计，其中2-5#住宅楼审定价共计25340378元。该《协议书》中未对工程价款的支付方式、计价依据进行约定，一审法院以审计工程价款作为董维东实际施工工程的总造价并无不当。一审中，董维东自认得发公司为案涉工程提供材料，应扣除材料款300万元，董维东虽对于己不利的扣除金额有所变更，但得发公司应负有对其抗辩主张应扣除材料款为600余万元的举证责任。得发公司在一审中未能提交有效证据证实该抗辩的事实存在，其应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定董维东最终自认的材料款300万元应从工程总造价中予以扣除并无不当。结合董维东一审提交的书面证据及双方陈述，可以证实董维东在实际施工过程中，得发公司按工程总价款收取3.43%的税费、计取1.2%的管理费，一审法院在扣除300万元材料费及得发公司已实际扣除的税费、管理费共计115746.93元后，杨占刚、得发公司应付款为6027725.5元（审定价25340378元-已付款18255140元-扣除税费、管理费后的税费、管理费1057512.5元),一审认定得发公司仍欠付董维东工程款6979525.5元错误，应予纠正，故杨占刚主张一审法院对欠付款金额认定错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。   二、关于佳和公司应否承担付款责任的问题。依据得发公司与佳和公司签订的《施工合同》，佳和公司系案涉工程的发包方，董维东作为案涉工程的实际施工人。依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定，董维东主张作为发包人的佳和公司应在欠付款范围内承担付款责任具有事实和法律依据。关于佳和公司欠付得发公司工程款的具体数额，因佳和公司与得发公司未结算，佳和公司在一审提交了付款凭证等证据，用以证实其已按合同约定向得发公司支付了98.7%的工程款，但得发公司不予认可，双方对佳和公司欠付得发公司工程款数额表述不一致且差距较大，佳和公司未能有效举证证实其不应承担欠付款的责任，其应承担举证不能的不利后果，其应在得发公司欠付董维东工程款6027725.5元范围内承担付款责任，故一审法院认定佳和公司不承担付款责任不当，本院予以纠正。   综上，杨占刚的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民初30号民事判决；   二、由宁夏得发建设工程有限公司、杨占刚于本判决生效后十日内向董维东支付工程款6027725.5元，并以6027725.5元为基数，支付自2019年2月25日起至本判决确定的给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；   三、固原佳和房地产开发有限公司在宁夏得发建设工程有限公司、杨占刚欠付董维东工程款6027725.5元范围内承担付款责任；   四、驳回董维东其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费102812元，董维东负担48818元，得发公司、杨占刚、佳和公司负担53994元。二审案件受理费60567元，由杨占刚负担47249元，董维东负担13318元。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月十五日   法官助理 刘丹琼   书记员 卢 杰