湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终861号上诉人（原审原告）：彭茂喜，男，1972年4月27日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人（特别授权）:戴万赢，湖南久景律师事务所律师，执业证号14301201510361212。被上诉人（原审被告）：怀化忠盛钢结构有限责任公司，住所地怀化市经开区德善路弘创中华城1栋304号，统一社会信用代码91431200799100036K。法定代表人：何忠义，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:王健，湖南维清律师事务所律师，执业证号14312200010129034。上诉人彭茂喜因与被上诉人怀化忠盛钢结构有限责任公司（以下简称忠盛公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人彭茂喜及其委托诉讼代理人戴万赢，被上诉人忠盛公司的法定代表人何忠义及其委托诉讼代理人王健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭茂喜上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金104000元。事实与理由：1、用人单位为劳动者购买社会保险是法定义务，自愿放弃社保承诺书明显对劳动者不利且违反法律强制性规定属于无效；2、认定旷工事实错误；3、解除合同违法。忠盛公司辩称：原审事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。彭茂喜提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告彭茂喜支付解除劳动合同经济赔偿金104000元（自2013年5月至2019年7月，共计6年零2个月，以月平均工资8000元×6.5个月×2倍）；2、本案诉讼费由被告承担。一审判决认定：2013年5月原告彭茂喜进入被告忠盛公司从事钻孔工作，2013年3月18日被告忠盛公司为原告彭茂喜参保工伤保险，已缴费至2019年7月。2014年12月30日、2016年3月7日、2017年1月1日、2019年1月1日等原告彭茂喜与被告忠盛公司分别签订《劳动合同（固定）》，合同期均为一年。合同约定：原告彭茂喜在被告忠盛公司钻孔工作，被告忠盛公司可根据工作需要另行安排或调整原告彭茂喜的工作岗位；工资计件制，多劳多得，被告忠盛公司每月保证原告彭茂喜的基本工资；经公示的规章制度为合同的附件内容具有同等约束力等等。原告彭茂喜在签订上述劳动合同时又分别签署承诺书各一份，表示：本人不愿公司在工资中代缴代扣各项社会保险费用，其各项社会保险由本人自己缴纳，由此所产生的一切法律后果由本人负责，与公司无任何关系。2015年6月20日、2017年1月4日被告忠盛公司先后制订了《员工守则》和《员工考核管理办法》并向员工发放，原告彭茂喜均签收了上述文件。被告忠盛公司提交的工资发放清单显示2018年6月至2018年9月原告彭茂喜的应发工资为2550元，社保返款728元，实发工资3278元；2018年10月至2019年5月原告彭茂喜的应发工资为2450元，社保返款728元，实发工资3178元。原告彭茂喜在上述工资发放清单上均有签名。2019年6月、7月被告忠盛公司通过银行向原告彭茂喜发放了工资。2019年7月3日原告彭茂喜向被告忠盛公司邮寄《解除劳动关系（合同）通知》一份，以被告未为其缴纳相关社会保险费为由要求解除劳动关系等等。被告忠盛公司收到后于同年7月10日作出回复，认为原告的辞职理由与事实不符且劳动合同未到期，表示不同意解除劳动关系，但原告彭茂喜未请假也未到岗上班，被告忠盛公司于2019年7月20日发出《解除劳动合同通知》，以原告彭茂喜违反公司规章制度连续旷工达到4天，累计旷工达7天为由决定自2019年7月20日起解除与原告的劳动合同。2019年8月原告彭茂喜向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,其仲裁请求为：要求忠盛公司支付解除劳动合同赔偿金104000元。在仲裁中，仲裁员询问彭茂喜主张的是经济赔偿金还是经济补偿金时，彭茂喜回答为如不支持经济赔偿金就主张经济补偿金，理由为未缴纳社保。怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月8日裁决驳回彭茂喜的仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原告彭茂喜不服，向本院提起诉讼，形成本次纠纷。另查明，被告忠盛公司的员工已超过25人，未建立基层工会委员会。一审法院认为：用人单位与劳动者应依法缴纳社会保险。缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务,双方均无权选择是否缴纳。本案中，原告彭茂喜与被告忠盛公司建立劳动关系后，自2015年以来多次向被告忠盛公司出具承诺书表示不愿意被告在工资中代缴代扣各项社会保险费用，其各项社会保险由其本人自行缴纳。原告彭茂喜系完全民事行为能力人，其现主张是被告忠盛公司强迫其签署上述承诺,未能向法院提供充分的证据予以证明,且多年来原告彭茂喜亦未向被告忠盛公司主张要求缴纳社会保险，故该承诺书应为原告彭茂喜真实意思表示。被告忠盛公司基于原告彭茂喜放弃缴纳社会保险的承诺而未给原告缴纳社会保险，该未缴纳的过错并不可完全归责于被告忠盛公司。原告彭茂喜在已承诺放弃被告忠盛公司为其缴纳社保的情况下,再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金,不符合法律关于用人单位支付经济补偿金相关情形的规定。被告忠盛公司制作的《员工守则》和《员工考核管理办法》，已向原告彭茂喜发放，虽被告忠盛公司未能提供上述《守则》及《办法》系经民主程序进行讨论决定的证据，但该《守则》及《办法》未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理情形，且已向原告彭茂喜告知，原告知晓后亦无异议，故可以作为被告忠盛公司用工管理的依据。原告彭茂喜工资采用计件制，每月有保底工资，且原、被告在劳动合同中明确约定原告彭茂喜必须遵守被告单位的各项规章制度，服从管理。原告彭茂喜存在的旷工事实，属于《员工考核管理办法》规定的被告忠盛公司可以解除劳动合同的情形。被告忠盛公司作出《解除劳动合同通知》并送达原告彭茂喜，并不违反法律的禁止性规定。原告彭茂喜陈述被告忠盛公司员工已超过25人，未成立工会，被告忠盛公司单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，未通知工会的属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”该规定的适用是以用人单位已经成立工会为前提，但现行法律、法规未对用人单位未建立工会组织的需向上级工会履行通知义务，未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系未履行工会通知程序构成违法解除进行规定，故原告彭茂喜以被告忠盛公司违法解除合同为由主张经济赔偿金，于法无据，法院不予支持。综上，无论原告彭茂喜在本案中主张的是经济补偿金还是经济赔偿金，均无事实及法律依据，法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告彭茂喜的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告彭茂喜负担。二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点如上诉所请。关于承诺书的问题。民事行为应当遵循诚实信用原则，彭茂喜向忠盛公司承诺“本人不愿公司在工资中代缴代扣各项社会保险费用，其各项社会保险由本人自己缴纳，由此所产生的一切法律后果由本人负责，与公司无任何关系”后，不应再以“用人单位未缴纳社保”为理由主张相应的权益。关于劳动合同解除问题。经查，劳动合同解除经由彭茂喜主动提起，忠盛公司依旷工事实按照彭茂喜知晓的规章制度处理并无不当。综上，上诉人请求违背诚信原则，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭茂喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年六月十日法官助理尹俊代理书记员  彭亚婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。