江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终2742号上诉人（原审原告）：桂友根，男，1962年3月12日，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：刘飞，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901-2903室。法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚骏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑坤华，男，1962年11月19日，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈洪亮，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐义胜，男，1965年4月30日，汉族，住安徽省池州市贵池区。被上诉人（原审被告）：徐州欧蓓莎置业有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区京福高速公路以东、高新路以西、徐淮路以北、房亭河以南。法定代表人：陈建钢，该公司执行董事。上诉人桂友根因与被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）、郑坤华、唐义胜、徐州欧蓓莎置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人桂友根的委托诉讼代理人刘飞、吴欣豫，被上诉人舜元建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人姚骏，被上诉人郑坤华的委托诉讼代理人陈洪亮到庭参加诉讼。桂友根上诉请求：1、撤销原审裁定，并改判支持上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、案涉工程中的水电安装工程经唐义胜转包给上诉人，有工程决算表，分包人郑坤华、转包人唐义胜向上诉人支付部分工程款，以及上诉人举证的供销合同、移交清单等证据可以证实上诉人系案涉水电安装工程的唯一实际施工人；2、唐义胜就案涉工程的施工并未投入资金，也未参与工程的实际施工。3、各被上诉人均应承担支付工程款的责任。具体观点：1、涉案工程由郑坤华分包给唐义胜，唐义胜又将工程转包给上诉人，就所涉及的水电安装工程的施工，均是由上诉人桂友根实际投入资金，并具体施工完成的。有分包人郑坤华向上诉人出具的工程核算单，郑坤华和唐义胜向上诉人支付部分工程款，以及上诉人举证的供销合同、移交清单等证据可以证实上诉人系案涉水电安装工程的唯一实际施工人。原审法院认定上诉人系参与了案涉工程的施工系认定事实错误。2、欧蓓莎公司将案涉工程发包给舜元公司，因此舜元公司对本案的工程款承担支付的责任，舜元公司一审辩称案涉总工程以内部承包的方式交由案外人陈泉尧施工管理，首先该行为本身即使违法的，同时亦不能阻却舜元公司在本案中应承担的责任。3、郑坤华无论是挂靠行为还是职务行为，均不能否定上诉人为实际施工人的事实，案涉工程的工程量及相应工程款是由其核算的，其也没有否认，案涉工程系上诉人具体施工的这一事实。3、本案适用法律明显错误。上诉人认为“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。本案中案涉工程系违法分包及转包，上诉人虽没有与唐义胜签订书面合同，但是并不能否定，上诉人系唯一实际施工人的地位。上诉人桂友根为工程的实施而投入的资金，大部分是通过亲朋好友筹借的，农民工的工资也是由其支付的。上诉人作为一个文化程度低的农村人，法律不应苛求其达到一个较高的法律意识水平。大量的案例均是因为违法的分包、转包行为，同时分包人、转包人通过自己的优势地位，欺诈文化程度较低的实际施工人而产生的，本案也正是如此。上诉人认为，仅以没有签订书面的转包合同，就认定上诉人不是实际施工人，所适用的法律规定系明显错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销原审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求。舜元建设（集团）有限公司辩称，我们和欧蓓莎商城签订了总承包，我们将项目实际施工管理分包给陈泉尧，工程施工管理都是陈泉尧施工管理负责的，所以我们对上诉人主张的不予认可。郑坤华辩称，本案中无法确认上诉人就是本案的实际施工人，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。实际施工人是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第二十六条创设的概念，赋予了“实际施工人”可以突破合同相对性维护自身合法权益的“特权”，是国家在特定的历史发展时期，为了解决建筑业所出现的特殊问题所创设的法律规定。旨在解决发包人欠付承包人工程款以及发包人或承包人欠付农民工工资的问题。该法条中所指的“实际施工人”仅指与违法分包人和非法转包人所对应的具体实施工程施工的单位或个人，其他情形的“实际施工人”并不享有该法条所赋予的特权。但是在司法实践中“实际施工人”也往往容易被滥用，导致“恶意诉讼”。本案中桂友根并不具备实际施工人的身份，分析如下:首先，从是否签订书面合同上分析。转包合同是判断双方是否存在转包关系的重要依据。本案中上诉人桂友根并没有与唐义胜之间签订书面合同，本案涉及的工程款数额巨大，按照常理双方应当签订书面协议，并对工程款数额、付款期限等主要条款进行约定，否则双方一旦出现纠纷，将无法正常进行结算。而恰恰桂友根与唐义胜之间并没有签订书面合同，这点与常理明显不符。其次，从工程款支付对象上分析。2011年9月27日郑坤华代表项目部是与唐义胜签订的《水电按照施工协议书》。在实际施工过程中，唐义胜也没有明确向郑坤华表明其和桂友根之间是转包关系，这一点从郑坤华的付款对象也能够予以认证。郑坤华既给唐义胜付过工程款，也给桂友根付过工程款。在目前建筑施工实践中，由于承揽一个工程需要的资金非常巨大，仅靠一个人经济实力往往无法承担，在此情况下，项目合伙制非常普遍，本案中不能排除他们二者之间存在合伙关系。综上，上诉人的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的诉请。桂友根向一审法院起诉请求：1、依法判令舜元公司、郑坤华、唐义胜支付工程尾款3140257.77元及利息；2、徐州欧蓓莎置业有限公司在未支付的工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由对方承担。一审法院查明，2011年6月、10月，欧蓓莎公司将欧蓓莎国际商城单列式商铺一、二期工程发包给舜元公司施工。舜元公司以内部承包方式交由案外人陈泉尧施工管理，郑坤华为项目管理人。2011年9月7日，郑坤华以舜元公司欧蓓莎项目部的名义与唐义胜签订《水电安装工程协议书》，将上述工程的水电安装分包给唐义胜施工。桂友根参与了水电安装的施工。2016年7月4日，郑坤华签字核定上述水电安装一期工程款为3188133.94元、二期工程款为3846723.83元，合计7034857.77元；截至此日，桂友根认可郑坤华合计已支付3594600元，其中向唐义胜支付工程款合计1301000元；之后至2018年2月，郑坤华又向唐义胜支付工程款合计85000元。2017年1月25日，郑坤华向桂友根转账支付20万元；2018年2月13日，转账支付30万元。另查明，2017年12月，舜元公司就其承包建设的上述工程的工程款问题与欧蓓莎公司达成调解协议，由欧蓓莎公司一次性支付400万元，双方纠纷了结。2018年2月，欧蓓莎公司将该款转账支付给舜元公司。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对存在该法律关系的基本事实承担举证证明责任，没有证据或证据不足以证实的，应承担不利后果。本案中，桂友根以案涉水电安装工程实际施工人身份主张工程款，到庭当事人对其实际施工人身份提出异议，则桂友根应首先证实其具有实际施工人身份，否则在本案中的主体不适格。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，桂友根主张案涉水电安装工程系从唐义胜处转包而来，但没有书面转包合同等直接证据证实，其提供的购销合同、移交清单等仅能反映其参与了工程施工，结合郑坤华与唐义胜订立了书面分包协议，且同时向唐义胜及桂友根付款的情况，桂友根证据不足以证实其是案涉水电安装工程的实际施工人，至少不能证实是唯一的实际施工人，对案涉工程款享有排他性权利。故，在不足以证实是案涉水电安装工程的唯一实际施工人的情况下，桂友根就案涉工程款单独提起诉讼，主体不适格，应驳回其起诉。遂裁定：驳回桂友根的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，徐州欧蓓莎置业有限公司为所涉工程的发包人，舜元公司为承包人，唐义胜为分项工程违法承包人，而桂友根自称其为实际施工人，相关主体并不认可，现有证据无法证明桂友根与唐义胜间法律关系，一审裁定驳回桂友根的起诉并无不当。故上诉人桂友根的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人桂友根的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年六月十一日书记员  马 松