江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1976号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，统一社会信用代码91320600138290709G，住所地在江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱海兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中核混凝土江苏有限公司，统一社会信用代码91320115567222966C，住所地在江苏省南京市江宁区滨江经济开发区飞鹰路。法定代表人：周敬山，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田珺，陕西云德律师事务所律师。原审被告：上海隼金建筑装潢有限公司，统一社会信用代码91310110301500076F，住所地在上海市杨浦区武东路32号89幢407D室。法定代表人：周金林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐飞，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（简称南通建工集团）因与被上诉人中核混凝土江苏有限公司（简称中核混凝土公司）及原审被告上海隼金建筑装潢有限公司（简称上海隼金公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判驳回中核混凝土公司要求南通建工集团承担共同给付义务的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中核混凝土公司负担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审中，中核混凝土公司申请诉讼保全时，南通建工集团向法院提出异议并递交了《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（简称混凝土供应合同），且在一审法院组织证据交换前，南通建工集团已书面提出管辖权异议。根据该合同约定，本案应由南通市崇川区人民法院管辖。在一审开庭前与法院沟通时，一审法官称关于管辖权异议会在判决时一并处理，但一审法院至今没有就管辖权问题作出裁定，违反法定程序。二、一审法院未查清事实。南通建工集团一审中指出上海隼金公司有其他工地在施工，中核混凝土公司将送给上海隼金公司其他工地的部分商品混凝土也纳入到本案计算，中核混凝土公司存在伪造证据的情形。此外，中核混凝土公司在提供结算清单时，未能提供送货小票。通过事后调查，上海隼金公司在和中核混凝土公司签署《南京市商品混凝土购销合同补充协议》（简称购销合同补充协议）时，也和南京五坦加新型建材有限公司（简称五坦加公司）签署了同样的合同。一审判决后，南通建工集团找到上海隼金公司与中核混凝土公司指定的收料员蔡根，发现中核混凝土公司将五坦加公司的2000多万元混凝土货款通过变造结算单的形式全部强加给南通建工集团，存在伪造证据、不诚信诉讼的情形。三、一审判决事实认定错误，导致适用法律错误。一审法院在事实认定及说理部分，一直回避由南通建工集团递交的与中核混凝土公司签署的混凝土供应合同，该合同明确约定基于中核混凝土公司和上海隼金公司已经存在混凝土买卖合同，所以该合同仅为代付款，合同的权利义务人是中核混凝土公司和上海隼金公司。一审法院明知该合同已经全部履行完毕，却仍推断南通建工集团与上海隼金公司共同购买混凝土，没有事实和法律依据。中核混凝土公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司之间存在真实的买卖合同关系。1.中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司之间均签订买卖合同，买卖合同关系依法成立。2017年、2018年，中核混凝土公司与南通建工集团签订混凝土供应合同三份，同时与上海隼金公司签订了购销合同补充协议。混凝土供应合同及购销合同补充协议均约定，由中核混凝土公司向南通建工集团承建的项目“东方万汇城”南区A、B、C组团项目“东方万汇城”南区二期（B、C组团）07#、08#、09#地下室（含人防）部分工程供应混凝土，南通建工集团、上海隼金公司同时为商品混凝土的使用（需）方，另外合同也对供货数量、质量、计算单价、付款方式、违约责任等都做了明确约定。因此，从合同形式来看，中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司之间存在合法有效的合同关系，且意思表示真实，不违反法律规定，依法受法律保护，各方应当按照合同约定履行合同义务。同时结合合同内容及履行情况，南通建工集团与中核混凝土公司之间成立买卖合同关系，而非南通建工集团主张的代为支付关系，不能因为合同出现“代为支付”就认定南通建工集团付款行为为代付，而应该根据合同的整体内容及实际履行情况综合判断其法律关系。本案系买卖合同关系，中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司签订的合同，其内容、实际货物使用情况均指向同一案涉工程，且中核混凝土公司的供应与南通建工集团之间的需求具有连续性，中核混凝土公司按照合同约定开具增值税专用发票，南通建工集团已经签收，且已经按照合同约定支付相应货款，履行合同义务，故一审法院认定中核混凝土公司与南通建工集团之间存在连续性的买卖合同关系，事实清楚，定性准确。2.中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司之间的买卖合同已经按约履行，买卖合同关系事实清楚。在中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司签订混凝土供应合同及补充协议后，双方按约对中核混凝土公司供应到“东方万汇城”项目的商品混凝土进行了结算，中核混凝土公司按约向南通建工集团开具了增值税专用发票，截至目前已连续开具发票金额合计2400万元，南通建工集团也已经签收，同时向中核混凝土公司转账支付810万元，向第三方南京宏东商贸有限公司（简称南京宏东公司）支付水泥款540万元，共计支付1350万元。至此，南通建工集团再次以实际行为对其与中核混凝土公司之间的混凝土买卖合同关系予以确认。3.从案涉工程实际使用商品混凝土的供方和需方来看，中核混凝土公司与南通建工集团、上海隼金公司之间存在对应关系，买卖合同关系成立。案涉工程的发包人系案外人南京市东方国际茶都实业有限公司（简称东方茶都公司），名义中标单位及总承包单位为南通建工集团，实际施工单位为上海隼金公司。同时结合混凝土供应合同第7.4条“甲方应协调工程施工单位做好本合同履行配合工作，施工单位所完成的本合同约定应由甲方完成的各项工作，视为甲方履行合同”之约定，南通建工集团应当履行混凝土供应合同中接收、验收、结算商品混凝土价款的义务。且上述事项实际已经由上海隼金公司完成，该行为应当视为南通建工集团按约履行了合同义务，对中核混凝土公司供应的商品混凝土进行了结算确认。同时中核混凝土公司确实将案涉混凝土供应到案涉项目，与其他建筑材料相互结合，形成了新的价值物即案涉项目。南通建工集团已经对上述部分结算货款予以确认并支付，双方对案涉项目使用中核混凝土公司供应的商品混凝土存在相互确认行为，南通建工集团、上海隼金公司作为项目的共同需方，与中核混凝土公司形成买卖合同关系。因此，中核混凝土公司与南通建工集团之间连续性的买卖合同关系明确具体，买卖关系依法成立。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第五条“当事人应当遵循公平公正原则确定各方权利义务”，第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。依法成立的合同，受法律保护”的规定，混凝土供应合同约定由上海隼金公司承担债务，同时又称为“代为支付”，免除了自身责任，排除中核混凝土公司追偿货款的权利，明显加重中核混凝土公司责任，违背了公平原则。根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的约定，在上海隼金公司未支付货款的情形下，南通建工集团作为合同相对方，应当承担合同所约定的清偿货款的责任。三、本案一审管辖权的程序认定正确。综上，一审事实认定清楚，程序适当，适用法律正确，法理论述充分，请求依法驳回南通建工集团的上诉请求，维持一审判决。上海隼金公司述称，一、基本同意南通建工集团的上诉请求及依据的事实与理由。二、一审事实认定不清，法律适用错误，程序违法。理由如下：1.关于实际施工人的问题。在南京市中级人民法院（2019）苏01民初1522号建设工程施工合同纠纷案件中，案涉项目的实际施工人周金林已经提起诉讼，主张工程价款等。而本案中，实际施工人不是基本事实，其认定与否不影响本案的裁判。一审法院未听取各方当事人意见及未充分举证质证的情况下，即认定上海隼金公司是案涉工程实际施工人，有失严肃性。二、上海隼金公司与中核混凝土公司之间存在混凝土买卖合同关系，且之前同时与案外人五坦加公司存在混凝土买卖合同关系，两家公司在同一段时间内存在共同向上海隼金公司供货的情况，上海隼金公司的结算单中大概有2000多万元的混凝土实际由五坦加公司供应，请求二审法院对此予以审查。如果一审法院事实认定不清甚至错误，并可能导致本案基本事实和责任承担的更改，请求将本案发回重审。中核混凝土公司向一审法院起诉请求：上海隼金公司、南通建工集团立即向其支付混凝土款28086898.11元及违约金（以28086898.11元为基数，自2018年9月28日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：案外人东方茶都公司系“东方万汇城”南区二期（B、C组团）07#、08#、09#、地下室（含人防工程）的发包人，南通建工集团系承包人，上海隼金公司系实际施工人，中核混凝土公司为案涉工程供应混凝土。2017年12月20日，中核混凝土公司（供方，乙方）与上海隼金公司（需方，甲方）签订购销合同补充协议一份，合同约定的混凝土承包范围是“东方万汇城”南区A、B、C组团项目“东方万汇城”南区二期（B、C组团）07#、08#、09#、地下室（含人防）工程所有商品混凝土。合同对供应混凝土强度等级、品种及单价、付款方式和期限等均做了约定，其中工程负二层顶板砼浇筑完毕付至砼款的50%，工程正负零浇筑完毕付至砼款的50%，7#、8#楼3层、封顶，9#楼12层、18层、25层砼浇筑完毕分别付至每次供应混凝土价款的65%，主体封顶三个月内付至总砼款的85%，余款在工程结束后（连续一个月未供应混凝土视为工程结束）七个月内全部付清。甲方应按照本协议约定付款，乙方按合同约定保质保量的提供合格的砼，甲方不按协议约定付款，乙方有权停止混凝土供应，所欠金额部分按银行同期贷款利息支付违约金。由乙方提供的砼质量问题导致甲方的损失均由乙方全部承担。每月26日为供需双方核对日，乙方于每月26日前向甲方提交本月（指上月26日至本月25日）所完成的预拌混凝土的结算资料，结算资料上需求单位名称为南通建工集团，甲方对此无异议并承认结算资料的效力。甲方在接收到乙方提供的结算资料后，三日内核实乙方月度完成的预拌混凝土工作量，结算资料签字人为蔡根，签字或加盖印章混凝土工作量视为确认。后中核混凝土公司（乙方）和上海隼金公司（甲方）就案涉工程签订补充协议，约定在原合同付款方式及期限条款内，甲方在付款节点时在付给乙方的混凝土款中扣除水泥款给原合同中双方约定的水泥供应商，甲方应付水泥款金额由乙方和水泥供应商结算并开具结算单提供至甲方，水泥供应商开具相应金额的增值税发票给予甲方，剩余混凝土款由甲方付至乙方指定账户。2017年，中核混凝土公司（乙方，供应方）与南通建工集团（甲方，使用方）签订混凝土供应合同一份，工程名称：“东方万汇城”南区二期B、C组团地下室（含人防）部分工程。约定计划需求预拌混凝土方量约2.5万m³（以实际使用量为准，计划供应时间2017年11月5日至2018年2月12日），其中标号为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40的价格按照每月南京工程造价管理下浮7%计算，C45、C50、C55、C60按照每月南京工程造价下浮3%计算。双方约定预拌混凝土容重标准为2.35-2.45吨/立方米，允许正负误差±0.02吨/立方米。甲方现场签收的预拌混凝土发货单为双方初步进行预拌混凝土结算的依据，每次供货单需经项目经理核准签字或盖章后，方可作为最终结算依据。乙方应于每月10日前向甲方提交上月所供的预拌混凝土的结算资料，甲方在收到乙方提交的结算资料后10天内核实乙方月度已供应的预拌混凝土工作量。本合同最后一批预拌混凝土供应完毕后，甲方在乙方提交结算资料后10天内结算全部的预拌混凝土供应量。甲方如对乙方结算资料有异议，甲方应在10天内书面通知后不参加结算，按甲方结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据。甲方收到乙方结算资料后在合同约定时间内未进行结算，也未书面通知乙方存在异议，自合同约定结算期限结束之日起，乙方结算资料中开列的预拌混凝土供应量即视为被确认，作为预拌混凝土货款支付的依据（但供货单签字确认手续不全或无甲方书面授权人员签字的除外）。甲方应按本合同规定及时向乙方支付货款，甲方不按合同约定支付货款超过30日以上的，视为上海隼金公司违约，乙方可停止供货并有权解除合同，上海隼金公司承担违约责任。如甲方不按合同约定履行付款义务，每逾期一日，按迟延付款金额的万分之五支付违约金。逾期超过30天的，乙方有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应，如出现违约情况，乙方认可由上海隼金公司支付违约金。甲方不按合同约定时间支付砼款，乙方可以停止供砼，在停止供砼前一周以告知形式通知甲方。本合同约定乙方已送混凝土量价款160万元，应付160万元。支付前乙方开具相应合法的增值税专用发票给甲方。后双方又签订了一份混凝土供应合同，合同内容与前述合同一致，约定的供货量约6000立方米（以实际使用量为准），计划供应时间为2017年11月5日至2018年5月12日。本合同约定乙方已送混凝土价款为200万元，应付200万元，支付前乙方开具相应合法的增值税专用发票给甲方。2018年9月7日，南通建工集团与中核混凝土公司再签订混凝土供应合同，约定供应时间为2018年7月5日至2018年9月7日，合同约定的混凝土价款为150万元，付款方式与前述混凝土供应合同一致。另查明，自2017年9月至2018年9月，中核混凝土公司实际向案涉工程供应混凝土83743立方米，混凝土金额41586898.11元。结算单均由合同指定的签收人蔡根签字确认。其中“2017年11月26日-2017年12月25日的结算单”底部有中核混凝土公司工作人员丁蕾签字备注：“其中中核混凝土公司2384847.59，五坦加公司811190.63。”就该811190.63元混凝土货款，上海隼金公司主张应由其和五坦加公司进行结算，五坦加公司向一审法院出具《情况说明》称，其司已将此货款转让给了中核混凝土公司，中核混凝土公司已向其支付了此款，结算单的全部债权为中核混凝土公司。南通建工集团实际向中核混凝土公司转账支付810万元。再查明，2018年1月和5月，南京宏东公司、中核混凝土公司、上海隼金公司就案涉工程签订水泥使用量确认单，分别为240万元和300万元，均已由南通建工集团向南京宏东公司支付。2018年1月26日，南通建工集团签收了中核混凝土公司开具的抬头为南通建工集团的160万元发票，6月7日签收了金额为800万元发票，其中100万元发票作废，2019年3月18日签收了金额1000万元的发票，发票金额合计1860万元。还查明，2018年6月22日、9月6日、9月13日、9月25日，中核混凝土公司向上海隼金公司发送了催款函、工作联系函，要求上海隼金公司履行付款义务。2018年9月15日，上海隼金公司发送回复函，主张中核混凝土公司向其供应混凝土39117308.81元，其已付1350万元，尚欠3149062.91元，其已超出合同约定的支付比例。9月16日，上海隼金公司向中核混凝土公司发函，要求解除合同。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。中核混凝土公司与南通建工集团签订的混凝土供应合同及补充协议、中核混凝土公司与上海隼金公司签订的购销合同补充协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，各方均应按照合同约定履行。关于南通建工集团付款行为的认定。中核混凝土公司与南通建工集团签订混凝土供应合同，约定由中核混凝土公司为案涉“东方万汇城”工程提供混凝土，由上海隼金公司按其与中核混凝土公司约定的付款方式向南通建工集团发出资金申请，中核混凝土公司开发票给南通建工集团后由南通建工集团代为支付，代付金额不超过160万元、200万元等。但从合同约定、履行支付和开票情况等来看，应认定上海隼金公司与南通建工集团系共同购买案涉混凝土，而非仅由南通建工集团进行部分代付。理由如下：1.案涉工程由东方茶都公司发包给南通建工集团，上海隼金公司系实际施工人。从中核混凝土公司和南通建工集团、上海隼金公司签订的合同来看，合同名称为混凝土供应合同、购销合同补充协议，南通建工集团和上海隼金公司都作为混凝土使用（需）方，虽然付款方式约定由南通建工集团“代付”，但“代付”并非双方合同真实意思表示，南通建工集团辩称其仅是代付部分款项，系其免除己方责任，排除中核混凝土公司追偿的权利，不符合合同法诚实信用和公平原则。2.从实际付款情况来看，南通建工集团实际向中核混凝土公司转账支付810万元，超过合同约定的代付金额，与混凝土供应合同约定的金额不符，双方之间存在连续性的混凝土买卖合同关系，南通建工集团事实上参与了案涉工程的混凝土购买。3.从开票情况来看，中核混凝土公司就案涉工程供应的混凝土所开发票抬头均为南通建工集团，南通建工集团亦已实际签收，开票金额远高于南通建工集团与中核混凝土公司合同约定的数额。综上，上海隼金公司与南通建工集团均为本案混凝土购买方，应向中核混凝土公司承担共同还款责任。关于应付混凝土金额的确定。中核混凝土公司提供了混凝土销售结算单，有合同约定的人员签字。经核算，中核混凝土公司实际向上海隼金公司、南通建工集团供应混凝土价值41586898.11元。南通建工集团实际支付810万元，向第三方南京宏东公司支付水泥款540万元，合计1350万元，故尚欠28086898.11元。因上海隼金公司和中核混凝土公司约定水泥款应在混凝土款中予以抵扣，但需由中核混凝土公司和水泥供应商进行结算，将结算单交给上海隼金公司后，水泥供应商开具相应金额的发票。本案中，水泥供应商南京宏东公司实际开具的发票金额为540万元，应予抵扣。对于南通建工集团主张其另付300万元水泥款及支付东方茶都公司100万元水泥款，因未能提交相关结算依据，一审法院不予认可。在水泥款另行结算后，南通建工集团可另行主张权利。对于上海隼金公司辩称，结算单中载明的五加坦公司供应的混凝土款811190.63元应予扣除，由其和五加坦公司进行计算。因五加坦公司已向一审法院出具《情况说明》，该款项已由中核混凝土公司与五加坦公司进行结算，相关权利转移给了中核混凝土公司，故中核混凝土公司有权主张该811190.63元。对于上海隼金公司辩称的中核混凝土公司提交的2017年10月31日的两份结算单系重复，应扣除58666.75元，从形式上看，结算单指向的均是案涉“东方万汇城”工程，均由蔡根签字确认，上海隼金公司未能举证证明应予扣除的结算单系其他工程，故对该辩称意见不予采信。因上海隼金公司、南通建工集团迟延给付，造成中核混凝土公司资金占用损失，故对于其主张上海隼金公司、南通建工集团自起诉之日起即2018年9月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、上海隼金建筑装潢有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中核混凝土江苏有限公司混凝土款28086898.11元及资金占用损失（以28086898.11元为基数，自2018年9月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后的资金占用损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、南通建工集团股份有限公司对上述债务承担共同还款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费182019元、财产保全费5000元，合计187019元，由上海隼金公司、南通建工集团负担。南通建工集团二审中提交如下证据：第一组证据：1.南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5349号民事判决书、南京市中级人民法院（2020）苏01民终995号民事裁定书、上海隼金公司与南通弘业金属制品有限公司签订的《钢材购销合同》、南通建工集团与南通弘业金属制品有限公司签订的代支付货款的《钢材购销合同》四份，上述证据拟证明：就与本案同一工程、同类法律关系的判决相比而言，本案一审判决结果第二项没有法律依据。2.南通建工集团与周金林之间的《劳务分包责任书》，拟证明一审判决认定上海隼金公司系实际施工人错误。第二组证据：1.中核混凝土公司送货单三份，载明工程名称为南京奥博洋大数据产业园，需求单位为江苏红战建筑工程有限公司。2.中核混凝土公司2017年3月结算单，工程名称为南京奥博洋大数据产业园，需求单位江苏红战建筑工程有限公司。上述证据拟证明：上述结算单与送货单实际系上海隼金公司蔡根与中核混凝土公司串通伪造，对应的货款金额58666.75元与南通建工集团无关。第三组证据：1.上海隼金公司同五坦加公司2017年9月27日签署的《商品混凝土购销合同补充协议》；2.2017年9月20日、2017年11月14日、2018年6月6日、2018年9月1日送货单，送货单位为五坦加公司；3.由蔡根处获取的五坦加公司供货小票，经不完全统计，五坦加公司供应给上海隼金公司的混凝土累计金额达2150多万元；4.由蔡根处取得不完全统计表及结算单；5.蔡根对五坦加公司供货统计表签字证明确认照片。拟证明：五坦加公司和上海隼金公司之间有混凝土购销合同关系，在2017年12月20日中核混凝土公司与上海隼金公司签订合同前，所有结算单中的砼均由五坦加公司供应；在上海隼金公司与中核混凝土公司签订合同后结算单中也有大量的砼由五坦加公司供应。五坦加公司供应的2150多万元混凝土款均与南通建工集团无关。中核混凝土公司质证意见：关于第一组证据：1.该组证据的真实性认可，但均不是二审新的证据。2.裁判文书记载的当事人主体与本案不一致，与本案无关联性。3.南通建工集团提交的《劳务分包责任书》第四条第15款恰好约定了分包人在拖欠材料供应商的货款时，南通建工集团作为名义上的承包人应当按照司法文书要求先行支付材料供应商货款，然后再去内部追索分包人的责任，还可以要求分包人承担违约责任。关于第二组证据：经核实，该组证据中的结算单共计58666.75元确是南京奥博洋大数据产业园的，对于该部分款项，中核混凝土公司在本案中撤回相应诉请，将另行主张。关于第三组证据：1.对证据的真实性均无异议，但均不是二审新的证据。2.案涉结算单已经统计出了双方供货的总量和金额，不需要把形成这些结算单的小票再统计一遍，故对于上述证据的证明目的均不予认可。上海隼金公司质证意见：1.对第一组证据的真实性无异议，对证明目的予以认可。2.对第二组证据的真实性无异议，但结算是真实的，当时蔡根主要是核对混凝土的数量、型号、价格，不管是和谁结算，上海隼金公司都要承担责任，所以就没有严格的核对结算单抬头，但数量是准确的。另外，同意中核混凝土公司就该部分混凝土款项另案起诉的意见。3.对第三组证据真实性无异议，关于五坦加公司到底供应多少混凝土，应以其提供的送货单为准。本院认证意见：1.中核混凝土公司、上海隼金公司对南通建工集团提交的证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；2.第一组证据与本案无涉，故其证明效力本院不予确认；3.关于第二组证据，各方当事人无异议，本院予以确认。4.关于第三组证据，关涉本案争议事实，将在说理部分予以分析认定。中核混凝土公司二审提交由五坦加公司于2020年5月19日出具的《说明》一份，拟证明：2017年12月26日中核混凝土公司和五坦加公司签订三条生产线的《整体租赁协议》一份，在此前由五坦加公司就案涉工程已向上海隼金公司供应混凝土价值236455.12元。因该公司已将混凝土生产线全部租给中核混凝土公司，故将上述债权全部转让给中核混凝土公司。该款项已由上海隼金公司与中核混凝土公司重新办理了结算，由中核混凝土公司向上海隼金公司主张该部分债权。南通建工集团质证称：该证据与中核混凝土公司一审提交的《情况说明》中记载的款项数额矛盾，故不予认可。上海隼金公司质证意见：1.对该证据的真实性予以认可，但该证据本质上是证人证言，合法性存在问题，没有经办人签字。2.从内容来看，五坦加公司称其供应混凝土200多万元与事实不符，应当结合送货单进行认定。本院认证意见：中核混凝土公司提交该《说明》有原件为证，形式真实性应予确认，关于其证明效力，关涉本案争议事实，将在说理部分予以分析认定。南通建工集团对一审查明的事实持有异议如下：1.一审判决认定上海隼金公司系案涉工程实际施工人错误。2.一审判决书第4页认定混凝土供应合同于2017年签订错误。3.一审判决查明事实部分遗漏混凝土供应合同核心内容“价款和付款方式”4.4条、4.5条。4.一审认定“结算单均由合同指定的签收人蔡根签字确认”错误，混凝土供应合同第4.1约定：每次供货单需经项目经理核准签字或盖章后，方可作为最终结算的依据。事实上，所有的结算单均没有南通建工集团项目经理龚玉圣签字或盖章确认。5.一审认定南通建工集团签收了中核混凝土公司开具的发票金额合计1860万元错误。南通建工集团只收到由上海隼金公司转交的860万元发票，剩余的1000万元发票开票时间是2019年3月，系本案起诉之后，南通建工集团尚未收到上述发票。中核混凝土公司对一审查明的事实没有异议，对于南通建工集团提出的异议部分，其陈述意见如下：1.关于实际施工人，在一审中南通建工集团未提交《劳务分包责任书》，且案涉混凝土供应合同第7.4条约定“本合同甲方建工集团，……施工单位所完成的本合同约定应由甲方完成各项工作，视为甲方完成工作……”，从以上内容可知实际施工人是上海隼金公司。2.关于合同签订时间，合同中确实没有约定。3.案涉合同内容太多，一审判决不可能将所有的条款均予列明。4.根据混凝土供应合同约定，第7.4条表明南通建工集团应认可施工人的所有结算行为，不需要其签字。5.1860万元发票均已开具，已交给蔡根，并由蔡根转交南通建工集团。上海隼金公司对一审查明的事实持有异议如下：1.一审判决认定中核混凝土公司为案涉工程供应混凝土，准确的表述应为“2017年12月份以后中核混凝土公司和五坦加公司共同向案涉工程供应混凝土”。2.一审判决载明“五坦加公司向本院出具《情况说明》”，并认定811190.3元应当由上海隼金公司承担，无事实和法律依据。《情况说明》只是证据的一种，其形式上是否合法和有无证明力应该在庭审中出具并且经过当事人相互质证，上海隼金公司不认可该证据。3.关于应付混凝土金额的确定，法院应当结合送货单、确认单来进行确认。4.关于南通建工集团付款行为的认定，没有事实和法律依据。关于南通建工集团与中核混凝土公司之间的混凝土供应合同签订时间，南通建工集团二审中陈述，在周金林2018年2月5日向其申请款项时，将其中一份已经盖好中核混凝土公司公章的合同交给其，后其于2018年2月6日盖章并向中核混凝土公司支付货款；另一份合同其于2018年6月15日支付货款时盖章。中核混凝土公司称，前述合同于供货期间、付款之前签订，但不能确定具体是哪一天。上海隼金公司同意南通建工集团的意见。结合双方陈述及前述合同的内容，本院采信南通建工集团关于两份合同签订时间的意见。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。对一审查明事实各方均无异议的部分，本院依法予以确认。本院二审查明：2017年12月20日中核混凝土公司（乙方）与上海隼金公司（甲方）签订的购销合同补充协议第六条“验收标准及计量方法”第3款约定：在乙方供货小票上开具实际收货方名称为南通建工集团，甲方对此无异议，并承认小票的效力。2018年2月6日、6月15日、9月7日，中核混凝土公司（乙方，供应方）分别与南通建工集团（甲方，使用方）签订混凝土供应合同三份，三份合同第四条“价款结算及付款方式”4.1条约定：甲方现场签收的预拌混凝土发货单为双方初步进行预拌混凝土结算的依据，每次供货单需经项目经理核准签字或盖章后，方可作为最终结算依据。4.4条约定：本合同约定乙方已送混凝土量价款160万元/200万元/150万元，应付160万元/200万元/150万元，支付前乙方开具相应合法的增值税专用发票给甲方。待甲方按规定支付流程审核批准通过，应付货款支付完毕，本合同债务履行完毕。4.5条约定：乙方同意甲方以现金、支票、电汇或银行承兑支付货款，乙方需提供凭据，并按规定开具相应合法的增值税专用发票给甲方。上海隼金公司与乙方就本合同砼款项支付已订立合约，本合同实际债权债务人为上海隼金公司与乙方。由上海隼金公司按该公司与乙方约定的付款方式向甲方发出资金申请，乙方开发票给甲方后由甲方代为支付，本合同甲方债务履行完毕，代付款金额不得超过本合同4.4条约定，同时相应减少上海隼金公司支付乙方的债务。7.4条约定：本合同甲方如为工程建设单位或其他非施工单位，甲方应协调工程施工单位做好本合同履行配合工作，施工单位所完成的本合同约定的应由甲方完成的各项工作，视为甲方履行的合同。上述合同签订当日，南通建工集团分别向中核混凝土公司支付160万元、200万元、150万元。另于2018年6月8日支付200万元、7月25日支付100万元。南通建工集团二审中称，1.其每次向中核混凝土公司付款，是基于周金林的申请。2.一审中由五坦加公司出具的《情况说明》未经其质证。经本院核实，该证据确未经组织质证。二审中，本院组织当事人进行了质证。另查明：中核混凝土公司提起本案诉讼后，上海隼金公司及南通建工集团均向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2018年11月23日作出裁定书，裁定驳回两方的管辖异议。后本院于2019年5月6日维持一审裁定。上述事实，有购销合同补充协议、混凝土供应合同、支付凭证、当事人陈述、民事裁定书等在卷为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法情形；2.中核混凝土公司主张南通建工集团为共同合同相对人，事实和法律依据是否充分；3.如果中核混凝土公司的前述主张成立，对于南通建工集团应该支付的混凝土货款数额该如何认定。本院认为，中核混凝土公司与南通建工集团签订的混凝土供应合同、中核混凝土公司与上海隼金公司签订的购销合同补充协议均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定诚信履行各自义务。关于第一个争议焦点，首先，南通建工集团一审中提起了管辖权异议，一审法院已依法审查后裁定驳回，并已经本院裁定维持。现本案已进入实体审理阶段，根据管辖恒定的原则，其再提起管辖问题，于法相悖，本院不予理涉。其次，经查，一审法院对于中核混凝土公司提交的由五坦加公司出具的《情况说明》虽未组织当事人进行质证，但已经本院组织当事人进行质证予以弥补。一审法院虽存在前述程序瑕疵，但并不属于需要发回重审的情形。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，中核混凝土公司主张南通建工集团与上海隼金公司系共同的合同相对人或事实上的共同买受人，应就其该主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认为中核混凝土公司的主张不能成立，理由是：1.中核混凝土公司与上海隼金公司于2017年12月20日签署的购销合同补充协议约定，由中核混凝土公司就案涉工程向上海隼金公司供应混凝土，由上海隼金公司承担给付货款的义务；同时在第六条第3款约定，中核混凝土公司开具供货小票上实际收货方名称为南通建工集团；第八条“核对方式”约定，结算资料上需求单位名称为南通建工集团。上述条款仅是合同双方关于结算事项所作出的安排，南通建工集团非该合同当事人，不能得出南通建工集团是共同买受人的结论。2.中核混凝土公司分别于2018年2月6日、6月15日、9月7日与南通建工集团签订了三份混凝土供应合同，约定中核混凝土公司为供应方，南通建工集团为使用方。双方在三份合同中均明确约定：4.4条：“本合同约定乙方已送混凝土量价款160万元/200万元/150万元，应付160万元/200万元/150万元，支付前乙方开具相应合法的增值税专用发票给甲方。待甲方按规定支付流程审核批准通过，应付货款支付完毕，本合同债务履行完毕。”4.5条：“乙方同意甲方以现金、支票、电汇或银行承兑支付货款，乙方需提供凭据，并按规定开具相应合法的增值税专用发票给甲方。上海隼金公司与乙方就本合同砼款项支付已订立合约，本合同实际债权债务人为上海隼金公司与乙方。由上海隼金公司按该公司与乙方约定的付款方式向甲方发出资金申请，乙方开发票给甲方后由甲方代为支付，本合同甲方债务履行完毕，代付款金额不得超过本合同4.4条约定，同时相应减少上海隼金公司支付乙方的债务。”上述约定对中核混凝土公司、上海隼金公司、南通建工集团之间就案涉工程混凝土供应产生的法律关系和权利义务表述清楚，即中核混凝土公司与上海隼金公司存在混凝土买卖合同关系，混凝土被用于南通建工集团案涉工地，南通建工集团代上海隼金公司支付固定货款给中核混凝土公司，中核混凝土公司开具发票给南通建工集团，并未表述为中核混凝土公司与上海隼金公司之间的混凝土买卖产生的所有货款均由南通建工集团代为支付，且南通建工集团代为支付的货款已超出约定金额，南通建工集团基于合同约定的代付义务已履行完毕，中核混凝土公司主张上海隼金公司收货的全部货款均由南通建工集团承担无合同及法律依据。一审法院认为上述合同中约定的“代付”并非双方合同真实意思表示，与事实不符，本院予以纠正。3.南通建工集团除基于前述三份合同给付中核混凝土公司三笔货款之外，还另付了两笔货款，对此，南通建工集团亦作了解释，即因周金林的申请故而给付，但中核混凝土公司据此认为南通建工集团具有一贯的付款义务，缺乏事实依据，应不予支持。4.混凝土供应合同第7.4条约定：“本合同甲方如为工程建设单位或其他非施工单位，甲方应协调工程施工单位做好本合同履行配合工作，施工单位所完成的本合同约定的应由甲方完成的各项工作，视为甲方履行的合同。”上述内容亦无法得出南通建工集团是共同买受人的结论。关于第三个争议焦点，因本院对中核混凝土公司主张南通建工集团系共同合同相对人未予支持，且虽然上海隼金公司对一审判决亦提出异议，但因其对本案未提起上诉，故对于其应予支付的混凝土货款数额本院不再审查。此外，因二审中，中核混凝土公司撤回58666.75元诉请，系其自行处分自己的民事权利，本院对此予以准许。此外，本案系混凝土买卖合同纠纷，案涉工程中谁是实际施工人，无关本案实体处理，本案中无需作出认定。一审法院认定上海隼金公司为案涉工程实际施工人不妥，本院予以纠正。综上，南通建工集团的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律均有误，致实体处理不当，本院予以纠正。中核混凝土公司二审中撤回部分诉请，系自行处分自己的权利，亦不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16495号民事判决；二、上海隼金建筑装潢有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付中核混凝土江苏有限公司混凝土款28028231.36元及资金占用损失（以28028231.36元为基数，自2018年9月28日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中核混凝土江苏有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费182019元、财产保全费5000元，合计187019元，由上海隼金公司负担186638元，中核混凝土公司负担5381元。二审案件受理176638元，由中核混凝土公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年六月十五日法官助理 彭晓莉书 记 员 魏 璇