辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3307号上诉人（原审原告）：辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司，住所地沈阳市道义经济开发区正良二路十八号。统一社会信用代码912101132427093621。法定代表人：王艳彬，该公司经理。委托诉讼代理人：黄靓漪，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海英，辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁城建劳务工程有限公司，住所地沈阳市和平区光荣街39号19E。统一社会信用代码91210102759133837E。法定代表人：孙阳，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈启凡，男，1973年6月29日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：秦冰，辽宁省企业法律顾问协会法务人员。上诉人辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司（以下简称“泰丰公司”）因与被上诉人辽宁城建劳务工程有限公司（以下简称“城建公司”）、陈启凡建设工程合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持泰丰公司的全部诉讼请求；2.请求判令二被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、泰丰公司项目部两次组织质安部对案涉工程进行验收，验收结果均为不合格。一审法院认定“2017年9月10日，被告复年公司、泰丰公司对案涉幕墙工程进行了验收，并在此后将案涉工程实际交付业主使用”事实错误，证据不足。1.泰丰公司项目部两次组织质安部对案涉工程进行验收，验收结果均为不合格，泰丰公司从未向陈启凡出具过任何验收合格单，在案涉工程维修完成之前没有通知案涉工程的发包人大连复年置业有限公司（以下简称“复年公司”）对案涉工程进行验收，而且陈启凡在2018年3月已经擅自撤场。陈启凡撤场时，案涉工程未能达到合同约定的验收标准，存在幕墙漏水、窗口漏水、玻璃缺损、窗户开关不畅等问题。因工程存在诸多施工质量缺陷，复年公司多次向泰丰公司发送公文要求进行维修。泰丰公司在联系陈启凡维修未果的情况下，安排本公司服务部和第三方沈阳金建劳务施工有限公司进行维修，维修之后才使得案涉工程于2018年12月26日进行了竣工验收备案。而一审判决在无其他证据的情况下，认定复年公司在2017年9月10日后将工程交付业主使用证据不足。2.假使2017年9月10日后将工程交付业主使用证据属实，那么也不应视为泰丰公司对工程质量认可，工程质量风险也不应转移给泰丰公司。泰丰公司承包的工程是对建筑物外部共有部分进行施工的外墙装饰工程，泰丰公司作为外墙工程施工方是建设工程施工关系中的乙方，在市场地位上属于弱势一方，对复年公司在建筑物主体工程、内部装饰工程等内部配套工程完工后是否向业主交付建筑物内的专有部分没有控制的权利和能力。由于案涉工程存在诸多施工质量缺陷，泰丰公司没有通知复年公司对2#楼的幕墙工程进行验收，也未在2018年12月26日前配合复年公司办理工程竣工验收备案。由于建筑物外部共有部分与内部专有部分客观上不可分割，复年公司为了自身经济利益未经泰丰公司同意提前向业主交钥匙，客观上导致泰丰公司承包的建筑物外墙工程不得不同时投入使用，并非是泰丰公司主动将案涉工程投入使用。二、一审法院对泰丰公司在一审中已经提出的第二项诉讼请求：“因为被告二（陈启凡）工程施工质量缺陷，导致复年公司至今仍未向原告支付工程进度款392万元，被告应当赔偿因此给原告造成的利息损失”未作审理。根据泰丰公司与复年公司签订的合同，该合同第二条约定合同总金额为3116万元，第四条约定复年公司每月按照形象进度支付产值的75%；验收合格后支付至合同额的80%；结算完成支付至结算额的95%。根据2016年增补合同第四条约定，该工程工期最迟到2016年11月30日。如果案涉工程不存在质量问题，应在2017年6月通过验收，最迟2018年4月完成结算。现一审法院已经在判决中明确认定因陈启凡施工的工程存在严重质量缺陷，导致“案涉工程在交付使用后存在大面积外墙漏水、窗口漏水、玻璃破裂、窗户开关不畅等瑕疵”，因此复年公司至今未向泰丰公司支付剩余的工程进度款392万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，城建公司和陈启凡应当连带赔偿因此给泰丰公司造成的利息损失。三、泰丰公司在联系陈启凡维修未果的情况下，为节约成本安排本公司售后服务部进行维修，泰丰公司提供的向售后服务部维修人员发放的工资是作为证明陈启凡未履行维修义务而给泰丰公司造成损失的一种证据计算方式，并非一审法院所认定的“原告本就应该向维修人员发放工资”，而且按泰丰公司向维修人员发放的工资计算因陈启凡工程质量问题而产生的维修费用损失比根据第三方进行工程维修服务的市场价计算更低，对被上诉人更有利。如上所述，因案涉工程存在诸多施工质量缺陷，复年公司多次向泰丰公司发送公文要求进行维修。泰丰公司在联系陈启凡维修未果的情况下，为控制成本，优先安排本公司售后服务部进行维修，对本公司售后服务部不能维修的部分才另寻第三方进行维修。维修工程需要耗费人工费、材料费，如委托第三方维修还需支付给第三方利润、税金等。泰丰公司提供本公司维修人员的工资只是用于计算维修工程费用损失的依据，而且其比市场价更低。四、泰丰公司一审诉请的第三项请求城建公司按照合同约定就已经支付部分的费用开具发票，一审判决认为“因原告尚未按照合同约定的金额全额支付工程款，即要求被告城建公司按照合同约定的金额全额开具发票，显然条件并未成就……”是错误的。主合同和2014年增补合同第一条第1项约定安装费单价含税，第4项约定“乙方（城建公司）应按要求提供正规发票”，第八条第1项约定“甲方（泰丰公司）每月按工作量、进度支付安装费，安装费以支票形式支付，乙方需出具正规发票”。2016年增补合同第二条约定合同价格含税，乙方提供正规劳务发票。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》“第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，人民法院对要求开具发票的诉讼请求进行审理和判决。泰丰公司已经向城建公司支付工程费用共计4,153,846元，城建公司向泰丰公司开具的发票金额合计为3,765,198元，尚有已经支付的工程费用388,648元的发票没有开具。上诉人在一审诉请中请求城建公司开具的是这部分的发票，并没有请求城建公司开具全部合同金额的发票。综上所述，请法院在查明事实的基础上，依法予以改判。陈启凡辩称,泰丰公司陈述的上诉请求是不成立的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。泰丰公司从来没有通知陈启凡，泰丰公司在理由中陈述对案涉工程进行了维修，是监理验收后才会给陈启凡工程款，泰丰公司已经承认工程款给付了92%，证明陈启凡施工的工程是合格的，泰丰公司所说的赔偿款项与本案无关。辽宁城建劳务工程有限公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。泰丰公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告因被告工程施工质量缺陷造成的损失370,100元；2.判令二被告连带赔偿因其工程施工质量缺陷导致工程建设单位大连复年置业有限公司延付工程款给原告造成的利息损失（利息损失以建设单位延付的工程款392万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自无工程施工质量缺陷情况下的应付之日即2018年4月30日计算至实际给付之日，暂计至2019年8月12日为242,577.22元）；3.判令被告城建公司为原告开具发票，金额以双方对账后确定的金额为准，原告单方计帐后为认为被告城建公司应该开具的发票金额为388,648元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月22日，大连复年置业有限公司（发包方，以下简称复年公司）与原告（承包方）签订《大连东港项目C07地块幕墙工程二标段合同文件》，约定复年公司将大连东港项目C07地块二标段幕墙工程发包给原告。2013年3月27日，原告（甲方）与被告城建公司（乙方）签订《外装饰工程安装合同》，约定原告将大连东港星光耀（3楼）的外装饰安装工程分包给被告城建公司，安装费合计为3,676,530元。2014年5月27日及2016年11月18日，原告与被告城建公司又签订了两份增补合同，约定了该工程增项及增加的工程费用合计817,020元。上述三份合同同时约定，如乙方不能按照约定的工期和质量标准完成工程，甲方有权清场或委派其他单位增援或代为施工，由此产生的劳务费用和损失在乙方的安装费中扣除。乙方需出具正规发票。乙方应对施工过程中的安全及质量负责，如出现任何质量及安全事故，损失均由乙方承担，甲方不承担任何责任。另查明，2013年3月27日，被告城建公司（甲方）与被告陈启凡（乙方）签订《工程内部承包协议》，约定甲方承揽的被告泰丰公司总承包的—大连东港星光耀3楼装饰安装工程由乙方进行内部经营承包，工期自2013年3月10日至2014年6月30日，工程承包价暂定为3,676,530元，最终以结算为准。项目投标过程中发生的全部费用，施工中所发生的税金由乙方承担，由甲方代扣代缴。管理费按工程总造价的3%上缴甲方。甲方将在建设单位每次转款额中扣除税金、管理费后，其余额转付给乙方。甲方保证投标及施工使用的各种资质、证件齐备、完整、有时效，及时将到账的工程款拨付给乙方。工程由承包项目部直接对建设单位进行结算，在结算过程中如与建设单位发生纠纷，由乙方自行解决。甲方不承担乙方因本项目而产生的对外任何经济纠纷责任，如产生任何债务或事故及罚款均由乙方承担。上述合同签订后，被告陈启凡组织施工队对案涉工程进行了实际施工。2017年9月10日，复年公司、原告对案涉幕墙工程进行了验收，并在此后将案涉工程实际交付业主使用，案涉工程并于2018年12月26日进行了竣工验收备案。案涉工程于2017年至今分别出现大面积外墙漏水、窗口漏水、玻璃破裂、窗户开关不畅等问题。2018年10月9日，就案涉工程的工程瑕疵问题，原告与金建公司签订《维修合同》，约定由金建公司对案涉工程的瑕疵进行维修，维修费为127,690元，其中10%做为保修金，2019年12月31日后无质量问题全部无息支付。原告自认经结算后与金建公司确认的维修费金额为106,200元，现扣除保修金后，原告已向金建公司支付维修费97,397元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，本案中，根据被告城建公司与被告陈启凡签订的《内部承包协议》的约定及在工程施工过程中产生的相关文件的内容来看，被告陈启凡是借用被告城建公司的名义与泰丰公司签订了案涉工程的安装合同，根据上述法律规定，被告城建公司与被告陈启凡应对案涉工程的质量瑕疵给原告造成的损失承担连带赔偿责任。现案涉工程在交付使用后，确实存在大面积外墙漏水、窗口漏水、玻璃破裂、窗户开关不畅等瑕疵，原告委托金建公司对案涉工程出现的诸多瑕疵进行了修复，现已实际发生维修费97,397元，就该费用，原告要求二被告连带赔偿，事实清楚，证据充分，予以支持。而后续支出的保修金等费用原告可在实际发生后另行主张。关于原告主张二被告连带赔偿维修人员的工资一节，一审法院认为，维修人员系原告的员工，非原告为修复工程瑕疵而在外聘请，原告本就应向维修人员发放工资，故原告要求二被告赔偿此节损失，于法无据，不予支持。关于原告主张的其他损失，均无法体现与案涉工程瑕疵存在关联，亦不予支持。关于原告主张被告城建公司为其开具发票的主张，因原告尚未按照合同约定的金额全额支付工程款，即要求被告城建公司按照合同约定的金额全额开具发票，显然条件并未成就，故对原告此节主张，亦予以驳回。被告城建公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对自身举证、质证、答辩权利的放弃，依法缺席判决。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告辽宁城建劳务工程有限公司、被告陈启凡连带赔偿原告辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司损失97,397元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9930元，由原告辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司负担7695元，由被告辽宁城建劳务工程有限公司、陈启凡连带负担2235元。二审审理期间，泰丰公司提交新证据。本院组织双方当事人进行证据交换。对双方存在争议的事实，本院认定如下：对于泰丰公司提供的其与金建公司签订的《大连星光耀广场幕墙工程3#幕墙维修合同》及付款凭证，陈启凡对真实性不予认可，鉴于2017年9月10日案涉工程的发包人复年公司已认可对案涉幕墙工程进行了验收并交付业主使用，而案涉工程的保修期为2年，故案涉工程的保修期至2019年9月10日即已届满，现泰丰公司提供的维修合同签订于2019年9月10日，工期自2019年9月10日至9月30日，维修行为发生在保修期之外，不属于城建公司、陈启凡的维修范围，且泰丰公司提供的付款凭证显示的收款人并非金建公司，亦未能提供该收款人与金建公司关系的相关证据，支付款项的数额亦与合同约定不符，不足以证明该款项的支出系用于案涉工程的维修，故本院对该证据不予采信。对于泰丰公司提供的复年公司对其下发的扣款通知书，陈启凡虽对真实性不予认可，但在陈启凡起诉城建公司、泰丰公司及复年公司主张工程款的另案中，复年公司对该扣款的真实性予以确认，因该扣款通知书上载明的维修项目是案涉3#幕墙渗漏雨导致室内装修受损等问题，本案一审判决作出后，城建公司、陈启凡均未提起上诉，表明对于工程质量存在问题及城建公司、陈启凡应承担相应的维修责任并无异议，故对于上述扣款中显示业主报修日期在2019年9月10日之前的项目维修费用本院予以确认，该部分维修费数额为24,286元。本院对一审已查明的事实予以确认。本院补充查明，1.泰丰公司与城建公司签订的《外装饰工程安装合同》及两份增补合同均约定工程保修期为2年。2.在陈启凡诉泰丰公司、城建公司、复年公司索要工程款的另案二审庭审笔录中，复年公司陈述，案涉幕墙工程竣工验收时间是2017年9月10。本院认为，一审判决认定案涉工程存在大面积外墙漏水、窗户漏水等质量问题，并基于此判令城建公司与陈启凡连带赔偿泰丰公司97,397元的损失，城建公司和陈启凡均未提起上诉，表明其对一审判决结果予以认可。鉴于城建公司与陈启凡未能提供充分的证据证明案涉工程的竣工和交付时间，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以复年公司自认的案涉工程于2017年9月10日验收的时间作为该工程实际竣工日期。又因为案涉施工合同约定的保修期为2年，故该工程的保修期至2019年9月10日届满。对于有据证明的发生在保修期范围内的维修费用城建公司和陈启凡应当予以赔偿。二审中，泰丰公司提供发包人复年公司对其扣款的通知和明细，显示在2019年9月10日前发生的维修费用为24,286元，对于泰丰公司主张该笔费用应由城建公司和陈启凡赔偿有事实及法律依据，本院依法予以支持。故城建公司、陈启凡应向泰丰公司赔偿的损失数额为121,683元（97,397元+24,286元）。关于泰丰公司上诉称，其从未向陈启凡出具过任何验收合格单，在案涉工程维修完成之前没有通知案涉工程的发包人复年公司对案涉工程进行验收，即使复年公司2017年9月10日确已将工程交付业主使用，也不应视为泰丰公司对工程质量认可，工程质量风险不应转移给泰丰公司一节，本院认为，案涉工程是建筑物的幕墙工程，工程的交付使用应系整体的交付使用，在复年公司已认可对工程进行验收并交付业主使用的情况下，泰丰公司主张作为整体工程一部分的幕墙工程并未交付显然依据不足，对其该项上诉理由本院不予采纳。关于泰丰公司诉请城建公司、陈启凡赔偿其因工程施工质量缺陷而导致复年公司至今未向泰丰公司支付工程进度款392万元的利息损失一节，本院认为，泰丰公司主张该损失主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，该法条规定的损失应为因借用资质而产生的工程质量问题等损失，而泰丰公司主张的利息损失显然并不符合该规定的适用条件。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条违约方赔偿的损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，泰丰公司主张的利息损失超出了城建公司、陈启凡在订立合同时所能预见的范围，故一审法院未支持泰丰公司的该项诉请并无不当，本院依法予以维持。关于泰丰公司上诉称，其安排本公司售后服务部进行维修而向售后服务部维修人员发放的工资是作为证明陈启凡未履行维修义务而给泰丰公司造成损失的一种证据计算方式，且比市场价更低，对城建公司与陈启凡有利，一审未支持其诉请错误一节，本院认为，泰丰公司认可维修人员系其员工，并提供了该员工的社保缴费记录，鉴于泰丰公司未能举证证明因维修案涉工程而导致其支出的人员工资及社保费用有所增加，故其要求城建公司、陈启凡承担其日常向员工支付的工资及社保费用的诉请无事实及法律依据。泰丰公司主张该工资和社保费用可作为案涉工程的维修款亦根据不足，一审法院未支持其该项诉请并无不当，本院依法予以维持。关于泰丰公司上诉称，一审法院未支持其要求城建公司按照合同约定就已经支付部分的工程款开具发票的诉请错误一节，本院认为，虽然案涉合同中约定城建公司应向泰丰公司出具正规发票，但开具发票系合同的附随义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条的规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督，故发票的使用管理是税务机关的重要职责。又根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条的规定，违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……。所以税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，对拒不开票的义务人税务管理机关可责令负有开票的义务人限期改正，故本案泰丰公司可依法向税务机关投诉要求义务人城建公司在规定的时间内开具发票，由税务机关依照税收法律法规处理。关于案涉发票的争议不宜由人民法院直接审理，一审法院对泰丰公司的该项诉请予以驳回并无不当，本院依法予以维持。综上所述，泰丰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8291号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8291号民事判决第一项为：辽宁城建劳务工程有限公司、陈启凡于本判决发生法律效力之日起十日内向辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司连带赔偿121,683元；二、驳回辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费9930元(辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司已预交)，由辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司负担7958元，辽宁城建劳务工程有限公司、陈启凡负担1972元；二审案件受理费9930元（辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司已预交），由辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司负担7958元，辽宁城建劳务工程有限公司、陈启凡负担1972元。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年六月十五日书记员 杜玉洁