浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0603刑初800号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人曹宇超，男，1992年5月6日出生于江苏省张家港市，汉族，大学文化，个体工商户，住张家港市，因涉嫌犯销售假药罪于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人周华丰，浙江金柯桥律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2019]755号起诉书指控被告人曹宇超犯销售假药罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院于同日立案。案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要补充侦查为由于同年11月25日建议对本案延期审理，本院于次日决定本案延期审理。同年12月25日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本案恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。在诉讼过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑变诉[2020]2号变更起诉决定书变更起诉被告人曹宇超在未取得《药品经营许可证》的情况下，销售“便秘治疗剂”等药品，其中“便秘治疗剂”的销售金额为17万余元，其行为构成非法经营罪，于2020年3月18日向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员张丹出庭支持公诉，被告人曹宇超通过远程视频方式参加诉讼，辩护人周华丰到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控，2018年12月以来，被告人曹宇超在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过自己开设的淘宝店铺（店名为“小喵日本直邮代购”）销售未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号的“便秘治疗剂”等药品，其中“便秘治疗剂”累计销售金额为17万余元。至2019年3月10日被民警查获，并当场扣押“便秘治疗剂”散装290粒及盒装85盒。其中被告人曹宇超于2019年1月15日以98元的价格销售给朱某“便秘治疗剂”400粒；于2019年2月14日以98元的价格销售给陆某“便秘治疗剂”400粒。经绍兴市食品药品检验研究院检验，涉案“便秘治疗剂”中检出比沙可啶成分，未检出有毒有害成分。 为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人曹宇超违反国家药品管理法规，在未取得药品销售资质的情况下，销售药品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。 被告人曹宇超辩称，其销售的是酵素，在17万余元的销售额中只有1-2万元是“便秘治疗剂”的销售额，剩余都是酵素，其是应陆某特别要求才卖给她“便秘治疗剂”，陆某只是个例，且“便秘治疗剂”是保健品，不是药品，其行为不构成非法经营罪。 辩护人周华丰的辩护意见是，被告人曹宇超当庭供述“便秘治疗剂”的销售额只有1-2万元，陆某只是个例，且报关单记载的是保健品，并非药品，曹宇超的行为不构成非法经营罪。 经审理查明，2018年12月以来，被告人曹宇超在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过自己开设的淘宝店铺（店名为“小喵日本直邮代购”）销售未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号的“便秘治疗剂”等药品，其中“便秘治疗剂”累计销售金额为17万余元，直至2019年3月10日被民警查获，民警当场扣押“便秘治疗剂”散装290粒及盒装85盒。经查，被告人曹宇超于2019年1月15日、2月14日以98元的价格分别销售给朱某、陆某“便秘治疗剂”各400粒。经绍兴市食品药品检验研究院检验，涉案“便秘治疗剂”中检出比沙可啶成分，未检出有毒有害成分。 另查明，被告人曹宇超通过销售“便秘治疗剂”从中非法获利4万余元。公安机关从被告人曹宇超处扣押了“便秘治疗剂”85盒及290粒、胃肠药14盒及1瓶，用于销售药品的电脑主机1台、苹果牌手机1只、打印机1台；从陆某、朱某处分别接受“便秘治疗剂”250粒、160粒。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、陆某证言结合淘宝聊天记录、交易记录及“便秘治疗剂”、快递盒截图，证实2019年1月15日，其以淘宝账号“静电接地8”向淘宝店家“小喵日本代购直邮”以98元的价格购买了一盒排便丸，共400粒，粉红色的，日本产，制造番号为1332ＫＣ，快递单号为1000949656899，当时店家告诉其该药可以治疗便秘。其中聊天记录显示，陆某在浏览了店铺“小喵日本代购直邮”后向店家询问“你家宝贝吃了能解决便秘嘛”，店家回复“嗯呢，排油的呢，这款口碑不错的”，陆某问“是那种药丸嘛，我没吃过”，店家回复“嗯呢，是的亲”，后店家将“日本国内现货粉色正品小粉小粒丸排油粉色便秘清素便400粒”的商品链接发给了陆某； 2、朱某证言结合淘宝交易记录、支付宝交易记录，证实2019年2月14日，其向淘宝店家“小喵日本代购直邮”购买了“日本小粉丸”一盒，共400粒，价格98元。商品的外包装是粉色的，外面是日文，内里有8板，每板50粒，药丸是粉色小丸状。买来后，其母亲吃了一部分，还剩下160粒； 3、张丁丁证言结合物流跟踪表、快递打印单，证实其是张家港市好运达快递有限公司网点负责人，网点地址为张家港市凤凰镇栏杆桥116号，订单号1000949656899的快递是曹宇超自己到其网点发的，快递已收货成功； 4、提取笔录及交易记录截图，证实民警从曹宇超被扣押的苹果牌手机中提取了其使用的淘宝卖家APP千牛软件的相关信息。曹宇超的网店店名为“小喵日本直邮代购”、昵称“尚品i官燕”，该店有多笔“日本国内现货粉色正品小粉小粒丸排油粉色便秘清素便400粒”的交易记录，其中淘宝账号“静电接地8”有1笔订单，快递单号为1000949656899; 5、淘宝交易记录，证实2018年12月至2019年2月，曹宇超经营的淘宝店铺销售“日本国内现货粉色正品小粉小粒丸排油粉色便秘清素便400粒”的总金额为170840元； 6、营业执照及食品经营许可证，证实姑苏区初心食品店系个体工商户，经营者为曹宇超，经营范围包括食品、化妆品、卫生用品、日用百货销售，注册日期为2017年3月7日； 7、搜查笔录及绍兴市公安局柯桥区分局扣押清单，证实2019年3月10日晚上，民警对曹宇超住处（张家港市凤凰镇栏杆桥114号3楼）进行了搜查，查获“便秘治疗剂”85盒、“便秘治疗剂”290粒、胃肠药14盒、胃肠药1瓶、电脑主机1台、苹果牌手机1只、打印机1台，后予以扣押； 8、接受证据材料清单，证实公安机关从陆某、朱某处分别接受“便秘治疗剂”250粒、160粒； 9、抽样取证单、翻译资料，绍兴市食品药品检验研究院出具的《关于“便秘治疗剂”检验结果的函》、《关于“便秘治疗剂（小粉丸）”检验结果的函》及绍兴市市场监督管理局认定书、情况说明，证实检验机构从陆某提供的、曹宇超处扣押的“便秘治疗剂”中均检出比沙可啶成分。该“便秘治疗剂”从产品剂型、成分、效能效果、用法用量、禁忌事项等各方面分析符合药品特性，但其未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号。结合翻译资料，可证实该“便秘治疗剂”系日本市场流通的“第二类医药品”； 10、绍兴市食品药品检验研究院出具的检验报告，证实公安机关从曹宇超处扣押的“便秘治疗剂”中未检出有毒有害成分； 11、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过，证实被告人曹宇超归案的时间和经过，系被动归案； 12、被告人曹宇超在侦查和审查起诉阶段的多次供述稳定一致，且均证实其于2018年底开始在其经营的淘宝店铺“小喵日本直邮代购”销售日本皇汉堂“便秘治疗剂”和“第一三共肠胃药”，“便秘治疗剂”也叫“小粉丸”或“排便丸”。其主要销售“便秘治疗剂”，使用的淘宝千牛账户是“尚品i官燕”。“便秘治疗剂”和“第一三共肠胃药”都是从日本进口的，其中“便秘治疗剂”部分是其翻墙从日本亚马逊网站和乐天网上购买，部分是其从微信上家“唯美药妆”购买。“便秘治疗剂”是粉色的，一盒有8板，每板50粒，外包装上写有第二类医药品等字样。其购入“便秘治疗剂”约有四、五十箱，每箱48盒，每盒进价70元左右，售价98元，有时候客户多买几盒也便宜几元，至被查获时只剩1箱不到，基本卖光，其从中获利4万余元。其是通过楼下韵达快递发货，结合淘宝销售记录，“便秘治疗剂”的销售金额有17万余元。其没有销售药品许可证，销售的“便秘治疗剂”没有药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号。 对被告人曹宇超及辩护人周华丰关于“便秘治疗剂”销售金额只有1-2万元，被告人曹宇超的行为不构成非法经营罪的意见。经查，首先，淘宝聊天记录证实，陆某是在浏览了淘宝店铺“小喵日本直邮代购”上陈列的商品信息后向店家询问商品治疗便秘的效果，店家随即将“日本国内现货粉色正品小粉小粒丸排油粉色便秘清素便400粒”的链接发送给她，陆某依该链接下单并收到了“便秘治疗剂”，并非如曹宇超所言是在陆某的特别要求下才卖“便秘治疗剂”给她，陆某并非个例。其次，证人陆某、朱某的证言，淘宝交易记录结合被告人曹宇超的供述证实，曹宇超经营的淘宝店铺“小喵日本直邮代购”发送给客户的商品链接“日本国内现货粉色正品小粉小粒丸排油粉色便秘清素便400粒”所指商品即为“便秘治疗剂”，而非酵素，该商品链接的销售金额达17万余元，且曹宇超明知“便秘治疗剂”系日本市场流通的“第二类医药品”。再次，绍兴市食品药品检验研究院出具的相关检验结果函、绍兴市市场监督管理局认定书及情况说明证实，涉案“便秘治疗剂”中检出比沙可啶成分，从产品剂型、成分、效能效果、用法用量、禁忌事项等各方面分析符合药品特性。综上，被告人曹宇超在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，且销售数额达到10万元以上，其行为符合非法经营罪的法定犯罪构成，应以非法经营罪定罪处罚。不采纳被告人曹宇超及辩护人周华丰的相关意见。 本院认为，被告人曹宇超违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。赃物及作案工具，依法应予没收；违法所得，依法应予追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曹宇超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年三月十一日起至二○二○年十二月十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、追缴被告人曹宇超人民币四万元，追缴后予以没收； 三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的“便秘治疗剂”八十五盒及七百粒、胃肠药十四盒及一瓶、电脑主机一台、苹果牌手机一只及打印机一台，予以没收，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周金娅 人民陪审员  周红芳 人民陪审员  王军良 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  张棋权 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。