辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终355号上诉人（原审原告）：李承厚，男，1954年9月29日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：顾鹏，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武林，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山普贝达科技有限公司，住鞍山市千山区西临街6号。法定代表人：伞志新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨爱东，辽宁天博律师事务所律师。上诉人李承厚因与被上诉人鞍山普贝达科技有限公司（以下简称普贝达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李承厚及其委托诉讼代理人顾鹏、武林，被上诉人普贝达公司的委托诉讼代理人杨爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李承厚上诉请求：1.依法撤销（2019)辽0303民初3241号民事判决，改判被上诉人支付剩余工程款571,600元及利息或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、程序违法。首先，一审法院认定事实错误，根据双方提交的证据以及庭审过程均能够证明被上诉人作为发包方将涉案工程承包给上诉人，上诉人组织工人、工程用设备进入场地进行了实际施工，由于被上诉人没有按照合同约定及时拨付工程款，导致上诉人无法给工人开资，被上诉人违约在先，同时，被上诉人组织人员到施工现场暴力将上诉人及其工人赶出工地，并强行扣押上诉人的工程用设备设施，根据上诉人的核算，被上诉人将上诉人赶出工地之时，上诉人已经实际完成涉案工程的工程量的70%,为此上诉人多次找到被上诉人要求进行工程决算，但被上诉人拒绝决算并拒绝返还无故扣押的上诉人工程用设备及设施。其次，在一审庭审中被上诉人向法庭提交的工程量《公证书》是其单方制作并委托，上诉人对此毫无知情，也没有参与，其公证书的效力不能够证明涉案工程实际完成的工程量，证据来源以及证据制作过程均不合法，不应被采信，根据上诉人提供的工程量完成明细单以及被上诉人提供工程量《公证书》当中，对上诉人实际完成的工程范围是基本一致的，但对工程量之间存在重大差异，是明显不合理的。再次，一审判决依据上诉人提供的证据判定上诉人证据不足，不能够证明上诉人就涉案工程实际完成的工程量，属于程序违法。一审中，上诉人提供了涉案工程当中的三名工头的《证人证言》，并提交了证人出庭作证申请，该三份《证人证言》能够证明上诉人主张的涉案工程完成70%的工程量的这一事实，但一审判决没有依法允许上诉人提供的证人出庭作证，属于程序违法。二、一审判决适用法律错误。一审判决书依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”认定上诉人没有提供足够证据，证明其完成的工程量，属于适用法律错误。根据建设工程司法解释第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审中，双方对上诉人进行了实际施工这一事实，双方均无异议，而一审判决在上诉人提供了基础证据情况下以证据不足驳回上诉人诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，一审判决事实认定事实不清，程序违法，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法撤销（2019)辽0303民初3241号民事判决书，改判被上诉人支付剩余工程款571,600元及利息或发回重审，并作出公正判决。普贝达公司辩称，服从原审判决。1.上诉人主张其完成了70%的工程量，其应当承担举证责任；2.一审时上诉人提出对工程量进行鉴定，但没有提供鉴定所需的工程量清单、图纸等相关资料，无法达到工程造价鉴定所需的检材标准，法院未予支持其鉴定申请并无不当。李承厚向一审法院起诉请求：一、依法判令被告与原告进行工程决算，并支付剩余工程款571,600元及利息(从2014年10月14日至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息)；2、依法判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月20日原告与被告签订《建筑工程施工承包合同书》一份，合同约定原告承包鞍山普贝达科技有限公司1#厂房、2#厂房，共计4座厂房。二、承包范围：除基础植筋、屋面结构、内墙大白以外的所有土建工程(包含：室内外地平、墙体砌筑、植墙体拉结筋、预埋件锚栓安装、坡道、台阶、散水、勒脚、墙裙、内外墙两边抹灰、外墙两边涂料、基础植筋放线及钢筋下料等材料工程)。三、合同工期：2010年8月20日至2010年11月15日。涂料工程及少量收尾工程可以延至2011年春季完成，发包方不追究承包方延误工期的责任。五、合同价款与支付：1.合同总价：贰佰伍拾柒万陆仟贰佰元整(2,576,200.00元)。六、工程款支付方式及时间：支付方式：以现金形式直接给李承厚。支付时间：合同生效之日起3天内支付20万元。以后付款时间：每月按工程进度的80%付款。七、工程质保金：扣留工程质保金5%计12.8万元，待质保期满后无异议后一次付清。工程质保金返还期一年，时间自工程竣工验收合格之日起计算。被告从2010年8月至2010年11月期间陆续给付原告工程款1,075,000元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原、被告签订的《工程施工合同书》约定：“合同工期：2010年8月20日至2010年11月15日。涂料工程及少量收尾工程可以延至2011年春季完成，发包方不追究承包方延误工期的责任’，通过原、被告双方提供的证据可以确认被告实际已经支付1,075,000元工程款，但原告提供的证据无法证明原告对于该施工合同的完成量，因此该院无法确定被告的工程款给付是否合理，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有足够证据足以证明其主张的，承担举证不能的不利后果，对于原告的诉讼请求该院不予以支持。对于原告庭后提出鉴定请求一节，由于原告庭审中提供的1号、2号厂房完成进度量核算一份，系其单方自制材料，不具有证据效力，其庭审后也没有提供任何与计算工程造价有关的如图纸、工程量清单、设计变更、现场签证等证据，无法达到申请工程造价鉴定的检材标准，故对于原告该项申请，该院不予以支持。对于被告庭后提出的证人出庭作证的申请，因证人所证实的事实，对于案件已经认定的事实，不具有实质性的影响，故该院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告李承厚全部诉讼请求。案件受理费9516元，由原告自行承担。本院二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人所施工案涉工程是否完成了70%的工程量，被上诉人是否应支付上诉人工程款571,600元？2.一审判决是否适用法律错误？关于焦点1，首先，因上诉人作为自然人不具有案涉工程所需的相应施工资质，故上诉人与被上诉人所签的建设施工合同应认定无效。其次，上诉人提交的的1号、2号厂房完成进度量核算一份，因系其单方自制材料，被上诉人不予认可，且上诉人没有提供其他证据证明其主张的事实存在，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人主张被上诉人尚欠其工程款571,600元，因无事实依据，本院不予支持。关于焦点2，对于上诉人主张对案涉工程其完成了70%的工程量，且被上诉人欠付其工程款，依据上述解释规定，其应当承担相应举证责任，据此，一审判决因其举证不能判决驳回其诉讼请求适用法律并无不当综上，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人李承厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9517元，由上诉人李承厚承担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年六月十日书记员 王 茜