安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终293号上诉人（一审原告、反诉被告）：孙玉青，男，汉族，1967年8月20日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：李宏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）:淮南文商房地产开发有限公司,住所地安徽省淮南市毛集实验区康泰佳苑门楼，统一社会信用代码91340400562177246U。法定代表人:池建平,该公司总经理。委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所实习律师。上诉人孙玉青与上诉人淮南文商房地产开发有限公司（以下简称文商公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院作出（2019）皖04民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人孙玉青及其委托诉讼代理人李宏，上诉人文商公司法定代表人池建平及其委托诉讼代理人王体勇、王晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。孙玉青上诉请求：1.撤销淮南市中级人民法院(2019)皖04民初71号民事判决第一项,依法改判支持孙玉青诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由文商公司承担。事实和理由:一、一审法院认定双方之间的协议已经解除无任何事实及法律依据。1.一审法院以孙玉青在收到文商公司《解除合同告知函》后,未在法律规定期限内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力为由，认定双方之间协议已经解除,属法律适用错误。发生合同解除后果的前提条件是,发送解除通知的一方当事人具有合法的实质性的合同解除权，而本案中,一审法院未对文商公司是否有合同解除权未加任何审查,即直接以孙玉青未在法定期限内请求确认解除合同的效力而判定双方合作开发协议解除,显然属于法律适用的错误。2.文商公司发送给孙玉青的《解除合同告知函》上的印章并非文商公司的真实印章,该解除函不具有法律效力。3.一审判决认定孙玉青在收到文商公司协调函(2014年10月24日)、履行通知(2015年1月20日)、《解除合同告知函》(2015年3月13日)后未提出异议，明显违背客观事实,属事实认定错误,且自相矛盾。（1）孙玉青在收到上述函件后均以书面方式提出异议,予以回复。在2014年11月6日的复函中,孙玉青已明确提出要求文商公司尽快履约,设立共管账户,抓紧实施销售工作,这样才能满足孙玉青支付后续500万元的条件。在2015年1月23日的复函中,孙玉青再次要求文商公司依约设立共管账户,尽快推出销售计划。2015年7月17日,孙玉青函告文商公司,要求严格执行双方合作协议之相关规定。从这些复函中明确反映了孙玉青完全不同意文商公司要求孙玉青支付后续500万元的要求,并指出文商公司严重违约,要求文商公司根据合作协议履行义务。（2）一审法院对上述事实均予以了认定,但判决中却同时又认为孙玉青对文商公司函件中的要求均未提出异议。因此,该认定明显违背上述客观事实,与一审法院自己在判决中的相关事实认定也是完全矛盾的。4.本案中,文商公司对双方签订的合作开发协议没有法定解除权。（1）孙玉青拥有同时履行抗辩权及先履行抗辩权。合同法第66条规定,“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”本案中,根据双方合作协议约定,合作项目的销售、招商等由文商公司负责,文商公司应确保销售按计划如期实施,另合作协议要求双方设立共管账号。但文商公司始终不履行该义务,孙玉青在发给文商公司的复函中,多次清楚明确的要求文商公司按合同约定设立项目资金管理共同账户,并要求尽快制定销售计划实行开盘销售,但文商公司均置之不理,没有任何的履约行动。关于设立共管账户的时间双方协议没有明确约定,但合作开发房地产项目交易惯例都是先设立资金共管账户,这样才能保证合作双方共同参与项目的合作开发,因此文商公司也应当负有先设立资金共管账户的义务。根据合同法66条的上述规定以及合同法67条之规定,孙玉青享有同时履行抗辩权及先履行抗辩权,有权拒绝文商公司的履行要求,因此孙玉青并不存在所谓的违约行为。（2）从客观上来看,本案中没有证据证明文商公司在2015年3月13日发出《解除合同告知函》时达到合同法第九十四条规定的合同解除的条件。根据双方合作协议的约定,孙玉青在支付500万元保证金后,如果销售额不足以付工程款,孙玉青再投入500万。但因双方合作范围不包括住宅部分,住宅部分建设费用由文商公司承担,且文商公司须承担合作范围内的负一层50%的建设费用,而文商公司在解除合同前主张的建设费用则是A1#、A2#的全部发生费用,包括了文商公司自己应当承担的费用,而不能具体确定双方合作范围内的工程款究竟是多少,因此也不能确定是否达到孙玉青支付后续工程款的条件，文商公司不具备法定解除权。（3）从主观上来说,孙玉青不能判断自己是否需要履约。因合作协议约定“如果销售额不足以付工程款,乙方(孙玉青)再投入500万”,因此孙玉青需要知晓当时的销售额是多少、双方合作范围内的已完工程量的应付工程款是多少,且应有明确依据,这样才能确定自己是否需要履约。但因文商公司拒绝设立共管账户,致使孙玉青对这一切均不知晓。所以,在孙玉青对文商公司要求支付后续500万元的履约要求明确提出异议的情况下,文商公司应提供具体依据向孙玉青予以说明,但文商公司始终未提供具体依据,致使双方一直对是否达到第二笔500万元投资款支付条件产生分歧。所以,仅从违约的主观要件来说,孙玉青也不具备。（4）本案中,文商公司属于严重违约方,且具有明显恶意,而违约方不享有合同解除权。根据上述情形,文商公司拒不按约定要求设立共管账户、如期实施项目销售,已构成严重违约，且具有明显恶意,在孙玉青多次函告催促之下,均不予设立资金共管账户,其意图将孙玉青排除在合作项目之外,让其不了解实情。同时,以内容含糊、概括的函件通知孙玉青履约,以此造成孙玉青违约之假象,转嫁自己的违约责任,其行为严重违反民法基本诚信原则,其不享有合同解除权。5.孙玉青仅主张部分合作收益分红,不代表孙玉青认可双方合作协议已经解除。本案孙玉青诉求仅主张文商公司2015年3月13日解除合同之前项目完成工程量的合作收益分红,系因孙玉青在起诉之前与文商公司协商过程中基于相关因素的考虑,仅要求获得该部分的利益,孙玉青恪守自己的商业诚信准则,因此仅主张了该部分诉求,但孙玉青对双方的合作协议本身仍然认为并没有解除。二、一审法院在错误认定本案双方合作协议解除的情况下,对本案合同解除的后果认定亦为错误,并因此错误地对孙玉青审计和鉴定申请不予准许。对于继续性合同,合同解除不应具有溯及既往的效力,合同解除后,双方将来的权利义务关系终止,但之前双方的权利义务约定仍可适用。本案双方合作的是房地产建设项目,属于建设类继续性合同,因此,即使认定双方协议解除,对于解除前已完成的建设工程量,双方也应按合作开发协议的约定享有合同权利、履行合同义务,孙玉青因而有权依约据此主张合作开发房地产收益分红。综上所述,一审判决在认定事实及适用法律方面均存在诸多错误,明显错判,严重损害孙玉青合法权益,特此提起上诉,请求二审法院依法公正裁决。文商公司辩称，一、一审判决认定双方的合作开发协议已经解除,认定事实清楚,适用法律正确,孙玉青的上诉理由不能成立。1.孙玉青上诉所称的事实和理由与合同约定不符,是对合同约定的曲解。《文商城“二期商业项目”合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》）约定:双方的合作范围为文商城二期A#,A2#楼商业部分(包括负一层),合作范围内的建筑、安装、道路、绿化、消防、管网、水、强弱电、智能化设施、天然气管道等一切硬件设施都由孙玉青出资建设,达到建设局、规划局竣工验收标准及交房标准。同时,孙玉青还应出资建设A2#楼酒店用房(包括电梯),还应承担A1#,A2#楼与A3#,A4#之间东西主干道项目对应道路等配套工程一半的建设费用,而不是孙玉青所称的1000万元投入。该1000万元投入只是对上述工程投资的一个量化预估。因此该条约定才有“若仍不足以支付工程款,由甲、乙双方共同负责融资。融资费用、利息都由孙玉青承担”的字样。可见，双方签订合作协议的目的,就是文商公司负责“三证”的办理,及合作开发的商铺的销售,孙玉青承担合作开发房产的全部建设资金投入。孙玉青具体资金的投入方式及数额,按照合同的目的来确定,也非常清楚,那就是孙玉青先期投入500万元,如果该500万元能使合作的项目建设至商品房预售许可证取得,且合作项目的商铺能预售出去,并且预售取得的款项能及时足额的支付建设工程款,孙玉青可不投入后续的500万元。但是如果孙玉青投入500万元以后未能满足上述条件，孙玉青都应无条件的继续再投入500万元的资金。不仅如此,如该1000万元资金仍不足以支付工程款,孙玉青还应进行融资支付工程款。孙玉青之所以违约,是其根本不具备合作开发房地产的实力,在将先前由李洋转给文商公司的200万元作为投资建设资金后,根本无力继续投入资金履行双方签订的合作开发房地产协议。孙玉青自合作开发协议签订后,既没有投入资金,也没有参与任何具体的工作。2.合同法第九十三条第三项规定:当事人一方迟延履行主要债务,经催告后,在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中,孙玉青支付建设资金是其最主要的合同义务,也是案涉合同的根本目的所在,而孙玉青在文商公司二次发函明确催告后,仍不履行该主要债务,文商公司函告解除合同,既有事实依据,也有法律依据。3.孙玉青上诉称,原审判决认定其在收到文商公司的履行通知、协调函、解除合同告知函后,未提出异议属事实认定错误,更是对一审判决的曲解,一审判决中所称的孙玉青未提出异议是指两个方面,一是指孙玉青对负有给付500万元建设资金的责任未提出异议,二是对解除合同告知函未按法律规定确认其效力,这与孙玉青的上诉理由毫不相干。4.文商公司在本案中具有法定解除权。第一,如前所述,双方合作开发项目的全部建设资金,依照约定应由孙玉青支付,而孙玉青拒绝支付建设资金,不履行合同的主要义务,经文商公司多次催告后,仍拒绝履行,符合合同法第九十四条第三项的规定,文商公司有权行使解除权。第二,同时履行抗辩权是民法上抗辩权的一种,是指能够阻断请求权效力的权利。其特征有两点,一是其主要是针对请求权的权利,二是其效力在于阻止请求权的效力,从而使抗辩权人能够拒绝向债务人履行义务,而不在于否定债权人的请求权,故此,双方当事人之间的义务为对价关系,而本案孙玉青所述之情形并不符合法律规定的同时履行抗辩权的含义。第三,开发合同第八条约定:“合作项目实施过程中的销售收入和项目建设支出通过房管局监管账号施行”,而案涉项目的监管账号已在2014年11月28日设立,只是因当时房地产销售形式不好,未能取得销售收入。二、合同法第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿。”法律对合同解除后的法律后果已规定得十分清楚,因此,孙玉青在承认双方签订的合作开发合同已解除的情况下,诉请合作开发收益分红,没有法律依据。综上,孙玉青的上诉理由无事实和法律依据,请求二审法院驳回其上诉。文商公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持文商公司一审的反诉请求；2.一审的反诉费用，二审的上诉费用均由孙玉青承担。事实和理由：一、《合作开发协议》第十条特别约定，孙玉青在销售额不足以付工程款的情形下，不及时投入500万元即视为违约，按违约处理。而合同第九条约定，任一方无权无故单方终止或变更本合作协议，如有违反则承担违约金300万元。结合这两条约定的内容，可以很清楚地看到，虽然第九条的违约处理约定中，对构成违约的情形并没有约定包括孙玉青后续500万元投资款不到位的情形，但是在第十条的特别约定中，约定了孙玉青后500万元投资款如不到位，按违约处理的内容。因此，原审判决驳回文商公司的反诉请求，显属错误。二、原审判决认定孙玉青己投入资金500万元，认定事实错误。《合作开发协议》第七条第2项约定：“在本协议签订后七个工作日内乙方将300万元保证金（不含甲方在2013年2月8日收到的乙方投入200万元保证金）转入甲方指定账户，逾期未投入的，本协议无效。甲方有权终止协议并追究乙方由此给甲方造成的损失。在商铺销售额达到60%或销售达到6000万元，退还全部保证金。”《合作开发协议》的签订时间是2014年5月24日，而孙玉青主张投入300万元的时间是2014年6月30日，早已超过合同约定的时间，按照合同约定，《合作开发协议》已经不生效。由于转款人肖王明向文商公司确认该300万元，可视为孙玉青的投资款，文商公司未明确表示反对，这也是文商公司以后仅要求孙玉青支付后500万元投资款的原因所在。但在文商公司与孙玉青解除合作开发协议后，肖王明曾具状起诉文商公司索要该300万元，后因法院不支持其诉请，肖王明又与文商公司协商，明确表示，该款不作为孙玉青的投资款，该款的性质与孙玉青无关，和孙玉青与文商公司之间的合作开发协议无关，且文商公司已将该款全额退还肖王明，并补偿其30万元。在上述事实发生后，原审判决仍认定孙玉青已投资500万元，与事实不符。同时，即使认定孙玉青已投资500万元,也不是免予追究孙玉青违约的理由。三、《合作开发协议》第二、三、七条约定内容,结合第十条特别约定之内容,根据双方签订《合作开发协议》的合同目的,对合同约定的条款作客观、公正的理解和解释,不难得出,合同第十条特别约定,就是对孙玉青投入建设资金的具体数额、时间作出的一个预判。孙玉青在协议履行过程中,经文商公司多次催告拒不投入后续500万元投资款,已构成违约。根据合同的约定,对孙玉青的此种行为就应按违约处理,而按违约处理,在合同的第九条有明确的约定,那就是承担违约金300万元。综上,文商公司一审的反诉请求,有事实和法律依据及合同约定,原审判决驳回文商公司的一审反诉请求,明显不当,请求二审法院撤销原审判决的第二项,支持文商公司的一审反诉请求。孙玉青辩称，一、孙玉青没有违约事实，因此不须承担违约金，理由同我方的上诉状。协议第10条约定，即使认定违约的情况下第10条约定如果投资款不到位按违约处理，并未约定具体的违约责任承担方式。文商公司将违约处理理解为按第9条进行处理明显与合同约定不符，第9条约定前提是一方无故单方中止或者变更本协议，须承担违约金，第9条指向违约行为非常清楚，文商公司对10条“按违约处理”的理解显然错误。二、文商公司要求孙玉青承担违约责任的请求已超过诉讼时效。2015年3月13日基于违约事实发出解除通知，在2015年3月13日之前已经明确认定孙玉青违约，而且是以发出解除通知的形式，从2015年3月13日就知道权利受到侵害，按照法律规定诉讼时效从2015年3月13日起算，因此要求孙玉青承担违约责任超过诉讼时效。孙玉青向一审法院起诉请求：1.判令文商公司向孙玉青支付合作开发房地产收益分红总价值3000万元（以货币及分割可支配房屋的形式，最终文商公司应支付收益分红数额根据委托审计、评估结论计算）；2.判令文商公司承担本案全部诉讼费用。文商公司向一审法院提出反诉请求：1.判令孙玉青给付文商公司违约金300万元；2.孙玉青承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月24日，文商公司（甲方）与孙玉青（乙方）签订《合作开发协议》，协议对双方合作项目名称及地点，合作范围、合作方式、合作期限、管理协调机构、双方权利和义务、清算、违约处理等内容进行了约定。该协议第二条约定双方合作范围：文商城二期1#楼、2#楼总建筑面积约3.3万平方，与乙方合作的约2.53万平方米，其中商业部分1.1万平方米，宾馆部分1.17万平方米（含负一层0.3万平方米）（最终以实际竣工图纸为准）的开发建设与销售分成，住宅部分0.77万平方米除外。具体为：一、文商城二期项目合作范围内的建筑、安装、道路、绿化、消防、官网、水、强弱电、智能化设施、天然气管道等一切硬件设施都由乙方出资建设，达到建设局、规划局竣工验收标准及交房标准（按涉及图纸要求建设）；二、乙方出资A3#、A4#与A1#、A2#之间东西向主干道项目对应道路等配套工程二分之一的建设费用；三、乙方出资建设A2#楼酒店用房，达到竣工验收合格为准，乙方不承担二次装修费用和酒店配套费用（电梯例外）；四、甲方出资建设负一层50%部分的建安费用和相应比例的配套工程建安费用。第三条对双方合作方式进行约定：甲方做好《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》三证的证照手续办理、项目招商、推广销售的义务人，乙方承担全部建设资金的投入。乙方拥有二期A1#、A2#项目商业部分50%的分红权益和酒店（含负一层）50%的分红权益。第七条乙方的权利和义务中约定：1.乙方投入本合同界定的共1000万元建安费用（暨保证金），其中乙方支付建设费用的期限与甲方对外签订的《建筑施工合同》中约定的工程款支付方式大致相同。乙方不参加住宅分成，亦不承担住宅部分的任何建安费用、配套工程和税费规费支付；2.本协议签订后七个工作日内乙方再将300万元保证金（不含甲方在2013年2月8日已收到的乙方转入200万元保证金）转入甲方指定账户，逾期未转入的，本协议无效。甲方有权终止协议并追究乙方由此给甲方造成的损失。第十条约定：乙方在投入500万元（保证金）资金后，如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位按违约处理。若仍不足以支付工程款，由甲乙双方共同负责融资，融资费用（月利息不超过2%）、利息都由乙方承担。2014年5月24日，文商公司向孙玉青出具收据两张，其中一张200万元收据，载明“交款单位孙玉青”、“收款事由保证金（李洋）”，另一张200万元收据载明“交款单位孙玉青”、“收款事由保证金（肖王明）”。2014年6月30日，文商公司出具一张100万元收据一张，载明“交款单位孙玉青”、“收款事由工程保证金（肖王明）”。2014年10月24日，文商公司向孙玉青协调再投入500万元事宜，双方就是否达到第二笔500万元投资款支付条件产生分歧。2014年10月24日，文商公司向孙玉青发送协调函，陈述“合作工程建设即将达到三层结构封顶，依据《建设工程协议》第五条‘此工程施工至三层结构封顶后10日内支付已完工程量70%工程款’之约定，到三层结构封顶后10日内，合作项目需要向建设施工方支付已完成工作量的70%工程款，届时文商公司支付的总金额约1400万元。另所建工程现在尚未销售，故需要继续投入建设资金，进行施工建设。为有利于在建合作项目的顺利推进，需要您再投入人民币500万元，该款项向建设施工方支付的时间约为2014年11月10日左右，请予以安排。”2014年11月6日，孙玉青向文商公司复函，“贵司应努力完成《施工合同》备案等所涉报建事宜，并尽快领取《建设工程施工许可证》；双方共同努力完成领取商品房销售许可证，抓紧实施销售工作；按合作协议第八条约定，双方应尽快设立共管账户，便于双方后续开展工作。只有抓紧报建并加快预售许可证取得，才能最大限度地回笼资金，同时也满足本人支付后续500万元的条件”。2014年12月12日，文商城二期A1#楼取得商品房预售许可证。2014年12月26日，文商城二期A2#楼取得商品房预售许可证。2015年1月20日，文商公司向孙玉青发出《关于履行的通知》，告知孙玉青A1#、A2#商品房预售许可证已取得，合作工程建设已达到A1#楼主体完工，A2#楼地上5层完工，销售额不足以支付建设工程资金，商情孙玉青接函后5日内履行合作义务，向文商公司支付500万元投资款。如在5日内不能履约，将视为孙玉青不再履行合作义务，文商公司将解除与孙玉青签订的《合作开发协议》。孙玉青在2015年1月23日向文商公司发送回复函，请文商公司在“近日内尽快推出《1#、2#楼销售计划》并取得本人签字认可，尽快择期逐行1#、2#楼开盘销售；尽快按合同约定设立项目资金管理共同账户”。2015年3月13日，文商公司向孙玉青发送《解除合同告知函》，通知孙玉青解除双方签订的《合作开发协议》，同时告知保留追究孙玉青违约责任的权利。2015年7月17日，孙玉青函告文商公司，请文商公司严格执行双方合作协议第5款之规定“甲方拟定的《项目销售整体推广方案》，包括《销售计划》、《媒体推广计划》、《销售进度表》、《招商方案》，应当与乙方协商并取得乙方书面认可”，及时与孙玉青协商并取得孙玉青书面认可。同时告知“销售已近半月，望及时通报销售进展实况”。2015年1月8日、2015年2月3日，肖王明通过他人账户分别向文商公司支付100万元、40万元，共计140万元。2017年11月，文商公司与肖王明签订退款协议，“甲、乙双方就乙方误给甲方汇款一事，经充分平等协商，自愿达成以下协议”，协议中双方一致确认肖王明于2014年5月23日向文商公司转款200万元，2014年6月4日向文商公司转款100万元，共计300万元。肖王明确认2015年1月8日、2015年2月3日共计140万元转款系肖王明委托他人向文商公司转款，并确认440万元款项转给文商公司的行为与孙玉青个人无关，与孙玉青和文商公司2014年5月24日签订的《合作开发协议》无关。文商公司签字“叶一平，2017.11.25”并盖章，“见证方王体勇2017.11.16”，肖王明签字，未签署时间。孙玉青于2019年6月25日向一审法院申请对涉案工程截至2015年3月13日为止已完成工程量及该部分工程净利润委托审计，并申请对涉案工程未销售的房产市场价格委托评估鉴定。该院经审查认为，本案无须对其上述申请的内容进行审计和鉴定，对其审计和鉴定申请未予准许。一审法院认为，本案争议焦点是：1.孙玉青要求文商公司支付合作开发房地产收益分红是否应予支持；2.孙玉青是否构成违约，是否应当承担违约责任。一、关于孙玉青要求文商公司支付合作开发房地产收益分红是否应予支持问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，文商公司与孙玉青于2014年5月24日签订《合作开发协议》，协议对双方合作项目名称及地点，合作范围、合作方式、合作期限、管理协调机构、双方权利和义务、清算、违约处理等内容进行了约定。协议第三条约定双方合作方式，由文商公司做好《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》三证的证照手续办理、项目招商、推广销售的义务，孙玉青承担全部建设资金的投入。孙玉青拥有二期A1#、A2#项目商业部分50%的分红权益和酒店（含负一层）50%的分红权益。协议第十条特别约定“乙方在投入500万元（保证金）资金后，如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位按违约处理。若仍不足以支付工程款，由双方共同负责融资。”2014年10月24日，文商公司向孙玉青发出协调函，协调再投入500万元事宜，双方就是否达到第二笔500万元投资款支付条件产生分歧。2015年1月20日，文商公司向孙玉青发出履行通知，并告知孙玉青5日内履行合作义务，向文商公司支付500万元投入金，如在5日内不能履约，将解除双方之间签订的合作开发协议。孙玉青在文商公司发出协调函后，对协调函中提及的需要支付的工程款并未提出异议，亦未要求文商公司提供依据。孙玉青在文商公司发出履行通知后，仍未履行其主要义务。文商公司于2015年3月13日向孙玉青发出《解除合同告知函》，通知孙玉青解除双方之间《合作开发协议》。孙玉青收到《解除合同告知函》后，未提出异议，亦未在法律规定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。双方之间协议已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，孙玉青在双方之间协议已经解除的情况下，要求文商公司依据协议支付合作开发房地产收益分红，并无法律依据，不予支持。二、关于文商公司请求孙玉青给付300万元违约金是否应予支持问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，文商公司反诉称，协议签订后孙玉青除以前给付的200万元资金外，再未投入资金，经文商公司多次催要后，孙玉青以种种理由拒绝支付投入资金，造成工程延误，故文商公司向孙玉青公证送达《解除合同告知函》，孙玉青收到《解除合同告知函》后，没有依法提出异议，也没有再参与任何合作开发事务，双方签订的《合作开发协议》早已解除。由于孙玉青违约致使双方签订的《合作开发协议》的合同目的不能实现，导致文商公司不得不寻求第三方担保，向银行贷款，承担了巨额的财务费用。对此，经审查，文商公司与孙玉青签订的《合作开发协议》第九条约定，“本协议签订后七个工作日内乙方再将300万元保证金（不含甲方在2013年2月8日已收到的乙方转入200万元保证金）转入甲方指定账户，逾期未转入的，本协议无效。甲方有权终止协议并追究乙方由此给甲方造成的损失。”第十条约定：“乙方在投入500万元（保证金）资金后，如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位按违约处理。若仍不足以支付工程款，由甲乙双方共同负责融资，融资费用（月利息不超过2%）、利息都由乙方承担。”协议签订当日，文商公司向孙玉青出具收据两张，其中一张200万元收据，载明“交款单位孙玉青”、“收款事由保证金（李洋）”，另一张200万元收据载明“交款单位孙玉青”、“收款事由保证金（肖王明）”。2014年6月30日，文商公司出具一张100万元收据一张，载明“交款单位孙玉青”、“收款事由工程保证金（肖王明）”。文商公司对孙玉青出资200万予以认可。对另外300万，孙玉青虽未在协议约定的时间内再将300万元保证金转入文商公司指定账户，但此后在双方的往来函件中，文商公司与孙玉青协调再投入500万元事宜，双方就是否达到第二笔500万元投资款支付条件产生分歧，可见，文商公司对孙玉青投入500万元亦是认可的。文商公司与孙玉青解除协议后，文商公司就500万元投资款中肖王明的300万元转款，与肖王明达成退款协议。文商公司称孙玉青除以前给付的200万元资金外，再未投入资金，与事实不符。文商公司与孙玉青签订的《合作开发协议》对违约责任作出约定，“任一方无权无故单方终止或变更本合作协议，如有违反承担违约金300万元”。2014年10月24日，文商公司向孙玉青发出协调函，协调再投入500万元事宜，双方就是否达到第二笔500万元投资款支付条件产生分歧。根据双方协议特别约定，孙玉青再投入500万元的条件是“销售额不足以付工程款”。文商公司在协调函中告知孙玉青应付工程价款的数额和支付时间，孙玉青对此并未提出异议。文商公司在履行通知中告知孙玉青预售许可证已取得、工程进度和履约时间，孙玉青对预售许可证和工程进度未提出异。孙玉青在两次复函中，提出建设工程施工许可证、预售许可证、建立共管账户、开盘销售等事宜。对孙玉青虽未投入第二笔500万元投资款，系双方未明确约定支付时间，对支付条件是否成就理解不同造成。双方协议的解除，系文商公司发出解除合同告知函，通知孙玉青解除，孙玉青收到解除合同告知函后，未提出异议。《合作开发协议》虽约定“如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位，按违约处理”，但并未约定如何处理。协议约定“承担违约金300万元”的情形是，“任一方无权无故单方终止或变更本合作协议”，孙玉青并未“无权无故单方终止或变更本合作协议”，不符合协议约定的承担300万元违约金的情形。综上，对文商公司要求孙玉青给付违约金300万元的反诉请求，不予支持。关于诉讼时效问题，文商公司与孙玉青解除双方之间《合作开发协议》后，文商公司就备注为肖王明的300万元投资款，与肖王明达成退款协议，关于另外200万元投资款，文商公司与孙玉青之间尚有争议，故孙玉青请求文商公司支付开发房地产收益分红的诉讼请求与文商公司请求孙玉青给付违约金的反诉请求均未超过诉讼时效。综上所述，文商公司与孙玉青之间签订的《合作开发协议》已解除，孙玉青请求文商公司依据协议支付合作开发房地产收益分红，并无法律依据，不予支持。孙玉青虽未投入第二笔投资款500万元，但并不符合协议约定的承担违约金的情形，文商公司依据协议违约处理条款请求孙玉青给付违约金，并无相关事实依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、驳回孙玉青的诉讼请求；二、驳回文商公司的反诉请求。案件受理费191800元，保全费5000元，由孙玉青负担，反诉案件受理费30800元，由文商公司负担。二审中，文商公司作为新证据提交：A1、A2号楼的监管协议，证明：房屋预售许可证上有监管账号，文商公司设立了合同约定的监管账号。孙玉青质证意见：对证据的真实性无法确认，文商公司的印章和现在的印章不一致。孙玉青要求设立共管账户，除了房产局的监管账户外，实际上还应包含孙玉青和文商公司之间设立资金共管账户，要求设立资金共管账户并不是房产局按照国家规定要求设立的监管账户，两者不同。即使协议是真实的，文商公司是在房产局设立的监管账户，孙玉青并不知晓。本院认证：对该证据的真实性予以确认，能够证明文商公司按照合同约定设立了监管账号。当事人所举其他证据及证明目的同一审，相对方质证意见与一审相同，本院认证意见同一审，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳二审双方争议焦点是：1.一审认定孙玉青与文商公司之间《合作开发协议》已解除有无依据，判决驳回孙玉青的诉讼请求并对其提出的审计和鉴定申请未予准许是否正确；2.文商公司主张孙玉青承担违约金300万元有无依据。（一）关于一审认定孙玉青与文商公司之间《合作开发协议》已解除有无依据，判决驳回孙玉青的诉讼请求并对其提出的审计和鉴定申请未予准许是否正确。孙玉青上诉提出，文商公司对案涉合同没有实质解除权和法定解除权，解除通知上印章不真实，其在收到解除通知后提出了异议，因此，一审认定双方《合作开发协议》已经解除错误。根据双方签订的《合作开发协议》第三条约定：“甲方（文商公司）与乙方（孙玉青）双方各取所长、费用包干、利益均分为合作基本思路。即甲方做好《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》三证的证照手续办理、项目招商、推广销售的义务；乙方承担全部建设资金的投入。……”第十条约定：“一、乙方在投入500万元（保证金）资金后，如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位按违约处理。若仍不足以支付工程款，由甲、乙双方共同负责融资，融资费用（月利息不超过2%），利息由乙方承担。”文商公司的主要合同义务是办理三证及招商、销售；孙玉青的合同主要义务是承担合作项目全部建设资金的投入。经查，孙玉青在投入第一笔500万元后，经文商公司2014年10月24日、2015年1月20日两次发函催告，要求其履行合作义务再投入500万元工程建设资金，但孙玉青对协调函中提及的需要支付的工程款及依据并未提出异议，仅提出要求文商公司办理相关证照和设立共管账户。在文商公司于2014年12月12日、12月26日取得文商城二期A1#、A2#楼商品房预售许可证后，孙玉青仍未提供后续500万元建设资金，不履行其主要合同义务。文商公司遂于2015年3月13日向孙玉青发出《解除合同告知函》，孙玉青接函后，并未对通知的形式和内容提出异议，亦未在法律规定期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，一审法院认定双方之间协议已经解除，依法有据。孙玉青还提出，一审法院认定合同解除后的后果错误，对合同解除前其投资的分红未予审计和鉴定错误。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，合同解除无论有无溯及既往的效力，均不再履行。因此，孙玉青请求按照合同约定确定其2015年3月13日解除合同之前的投资分红，不符合法律规定，一审未予准许其审计和鉴定并无不当。（二）关于文商公司主张孙玉青承担违约金300万元有无依据。文商公司上诉提出，根据《合作开发协议》第九条和第十条的约定，孙玉青因违约须支付违约金300违约。经查，《合作开发协议》第九条（违约处理）约定：“任一方无权无故单方终止或变更本合作协议，如有违反则承担违约金300万元；若因甲乙双方中任何一方原因造成项目停止或项目资产被处置或项目被诉讼，违约方应承担守约方所有投入和预期可得收益的损失。”第十条（特别约定）第一项约定：“乙方在投入500万元（保证金）资金后，如果销售额不足以付工程款，乙方再投入500万元，如不到位按违约处理。若仍不足以支付工程款，由甲、乙双方共同负责融资，融资费用（月利息不超过2%），利息都由乙方承担。”可见，上述约定承担300违约违约金的情形为“任一方无权无故单方终止或变更本合作协议”，并不包括特别约定的第十条中孙玉青未按合同约定投资到位的情形。因此，一审法院未予支持文商公司的反诉请求并无不当，文商公司要求孙玉青承担300万元违约金无合同依据。综上所述，孙玉青和文商公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222600元，由孙玉青负担191800元，由淮南文商房地产开发有限公司负担30800元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年六月十二日法官助理赵方超书记员陈茜