贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终913号 上诉人（原审被告）：泸县第二建筑工程有限公司。住所地四川省泸县毗卢镇国家粮食储备库二楼。 法定代表人：胡琨，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：简娇娇，重庆公鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云华,男，1962年1月10日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。 被上诉人（原审原告）：唐仁和,男，1956年10月27日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。 二上诉人委托诉讼代理人：刘岚，贵州驰铭律师事务所律师。 上诉人泸县第二建筑工程有限公司（以下简称泸县建筑公司）因与被上诉人张云华、唐仁和建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泸县建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人应按照合同约定进行结算。上诉人与被上诉人就案涉工程签订了相应合同，故该合同应作为双方结算的依据，但本案并未按合同约定进行结算，故不应向被上诉人支付工程款。2、被上诉人未按合同约定履行合同义务，存在违约行为，并给上诉人造成严重损失，故其应当承担违约责任并向上诉人支付违约金，该违约金应当与工程款冲抵。 张云华、唐仁和辩称，上诉人与被上诉人于2018年11月29日达成了手写结算单，该结算单上不仅有泸县建筑公司万仁汽车厂项目部负责人罗江慧的签名，并且加盖了万仁汽车厂项目部的公章，足以证明该手写结算单是上诉人的法人行为，故上诉人称双方未按照合同进行结算不符合客观事实。2、双方当事人已对工程造价进行了鉴定，并在鉴定后对工程款的支付和拖欠情况进行了明确，且结算之后上诉人项目负责人罗江慧又向被上诉人张云华支付了13万元工程款，在此过程中上诉人也未提出任何未完成施工内容的问题，这种种行为都表明上诉人对被上诉人完成的合同内容予以了认定，同时在一审中，上诉人也未提交证据证明被上诉人存在违约行为给上诉人造成了经济损失。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 张云华、唐仁和向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即支付原告工程款130，912.99元，支付违约金20，000元，返还质量保证金37，309.59元，并支付原告工程款利息4600元（利息暂计算至2019年7月17日，实际利息按同期银行贷款年利率4.75%从2018年10月17日起，以未付工程款130，912.99元为基数，计算至被告付清工程款之日止），以上款项共计192，822.58元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月10日，贵州万仁汽车集团有限公司与泸县建筑公司订立了《建设工程施工合同》，约定的工程名称为：为贵州万仁汽车零星建筑、安装项目；工程地点：铜仁市万山经开区；工程内容为：污水处理站、车间辅房装修、车间及站房配电、照明，焊装车间焊接工艺架的钢结构及循环水管道、压缩空气管道、焊机电缆安装，零星基础及修缮等；合同还对工期、质量、合同价款、违约责任等相关内容进行了约定。2018年1月20日，泸县建筑公司万仁汽车厂项目部以发包人和甲方的身份与作为承包人和乙方的张云华、唐仁和签订了《劳务分包协议》，约定：1.工程概况及分包工作内容。工程名称为：万仁汽车厂零星建筑、安装工程；工程地点：万仁汽车厂；分包工作内容：焊装车间工艺架分项工程及安全、文明施工劳务作业操作全过程，具体见本协议补充条款。2.工作期限：计划开始工作日期为2018年1月21日，计划结束日期为2018年3月21日。3.质量标准。工程质量：按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑工程施工及验收规范》和《建筑工程质量评定标准》，本工程必须达到合格标准。10.材料、设备供应。10.1乙方应在接到图纸后3天内，向甲方提交材料、设备、构配件送样计划；经确认后，乙方应按送样要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时进场；如质量、品种、规格、型号不符合要求，乙方自行负责并承担因此而发生的一切费用。10.2乙方应妥善保管、合理使用材料、机械、设备。因保管不善发生丢失、损坏，乙方应自行负责并承担因此而发生的一切费用。11.劳务报酬。按贵州04定额以及配套文件下浮21%（其中包括11%税，2%管理费）计算劳务报酬，乙方自负盈亏，独立核算，不论各项费用市场价格如何发生变化，以上单价结算时均不调整。12.工时及工程量的确认。采用按建设单位审定的决算计算劳务报酬。超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。14.施工配合、验收。14.2乙方确保所完成工程的质量应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；隐蔽工程验收结果或者工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。15.劳务报酬最终支付。每月按所完工程量进度支付80%，余下的工程款按甲方审定后的两个月内支付15%，留5%作保修金。21.补充条款。21.1协议单价包括的范围及内容。焊装车间工艺架和所有厂房避雷接地。合同还约定了其他相关权利义务。2018年5月25日，贵州黔水科研试验测试检测工程有限公司作出《检验检测报告》，该报告记载，项目名称：焊缝超声波检测；委托单位：泸县第二建筑工程有限公司万仁汽车厂项目部；工程名称：万仁汽车厂零星建筑安装工程；工程地址：铜仁市万山区；检测类别：委托现场检测；检测项目：焊缝内部质量；检测结果：合格。后原、被告双方委托铜仁市建筑设计院对原告已完成的工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为746191.76元。2018年10月17日，原告张云华在该报告上签署同意，并签名，同时罗江惠在该报告上签字。2018年11月29日，张云华与罗江惠对双方工程款的支付情况进行了核算，并形成了手写结算书，记载：决算书双方签字同意为746191.76元；提管理费74619.18元（746191.76元×10%）；已付款38万元；余款：746191.18元＋5000元（检测）＋1650元（决算）-380000元（已付工程款）-74619.18元（管理费）＝298222.58元；保修金：746191.76×5%＝37309.59元；应该再支付给张云华的费用：298222.58元-37309.59元＝260912.99元；整个工程决算为746191.76元，其中人工费占30%，主材、辅材和增值税专票70%；质保金以2018年5月份起算。该结算书有罗江惠签字并加盖“沪县第二建筑工程有限公司万仁汽车厂项目部”印章，张云华在该结算书上签字并捺印。罗江惠认可该结算书系其签字并加盖的印章。结算后，罗江惠于2019年1月10日通过银行转账支付原告工程款10万元，于2019年1月25日通过手机银行向原告转账支付工程款3万元。为此，原告主张被告还应支付工程款130912.99元（260912.99元-130000元），并以被告逾期支付工程款为由提出本案诉请诉至法院，双方产生本案纠纷。 一审法院认为，原、被告签订名为《劳务分包协议》的合同，实为建设工程分包合同法律关系，本案属建设工程分包合同纠纷。该协议系双方真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同，对合同双方均具有约束力，予以确认。本案中，双方的纠纷主要涉及以下几个问题：一、关于谁违约的问题原、被告签订名为《劳务分包协议》的建设工程分包合同，该合同甲方由罗江惠签字并加盖“沪县第二建筑工程有限公司万仁汽车厂项目部”印章，罗江惠称其为泸县第二建筑工程有限公司的员工，负责与甲方协商，处理工人的事情及算账，项目部的章将“泸”刻成了“沪”系刻章时刻错了。被告认可罗江惠系公司员工，也认可系贵州万仁汽车零星建筑、安装项目的总承包人，所以从罗江惠在泸县建筑公司万仁汽车项目部履行的工作的职责以及其以项目部负责人名义签订《劳务分包协议》的事实，罗江惠应为泸县建筑公司项目部负责人，予以认定。本案中，原告主张被告存在逾期支付工程款的违约行为，被告以不认可的鉴定工程造价746，191.76元和原告主张的未付款130，912.99元+37，309.59元反推被告已支付工程款577，969.18元，再以其认可的工程款589，491.49元（鉴定造价下浮21%）计算应付的工程款，进而说明工程款已付完95%不存在违约。因被告并不认可工程造价，其又以此为计算已付工程款的依据，后又以其认可的工程造价下浮21%计算应付工程款，该辩解理由不符合客观事实，已付工程款应以具体付款依据确定，不予支持。被告还辩解，已按照工程月度工程量支付了80%的价款，剩余工程款的15%应待建设单位审定后才具备支付条件。因双方已对原告完成的工程质量和工程造价进行了鉴定，应视为对原告完成的工程已进行了审定，且合同并未约定必须由建设单位审定，该辩解理由不能成立，不予支持。根据原、被告在2018年11月29日达成的手写结算书，被告应在此次核算后及时履行付款义务，被告无证据证明按该结算付清工程尾款，应视为其存在逾期付款，原告主张被告存在逾期付款违约行为的理由成立，予以支持。被告主张原告未按合同约定完成所有厂房接地线工程，存在违约行为，原告对此不予认可。因双方已对工程造价进行了鉴定，并在鉴定后再次由双方对工程款的支付和拖欠情况进行了明确，且在核算后又支付了13万元的工程款，该过程中被告并未提出原告未完成施工内容的问题，应视为双方对原告完成工程内容范围和造价进行了明确和认可，被告的该主张不能成立，不予支持。被告主张原告逾期完工存在违约行为，因其缺乏证据印证，不予支持。二、原告的诉请能否得到支持被告称该检测仅对H型钢焊缝进行检测，不能代表所有工程内容都符合质量要求，因被告并未指出原告所实施工程其他不符合质量要求的具体内容，且焊装工作中施工质量的关键在于材料和焊缝质量，从双方合同约定来看，原告施工材料已经交由被告查看确认后才使用，所以焊缝质量的合格应视为原告施工质量符合要求，被告的辩解理由不能成立，不予支持。被告还辩解双方应以造价鉴定意见确定的工程款746，191.76元下浮21%进行最终结算，并对罗江惠在2018年11月29日与原告的结算不予认可，因罗江惠作为项目负责人，其对案涉项目的核算应视为被告的行为，且合同约定按贵州04定额以及配套文件下浮21%计取工程款，其在括号中已注明包括11%的税和2%的管理费，而罗江惠在最终结算时扣取的管理费系按照10%扣减，原告承担11%的税费和10%的管理费实际上已经履行了合同约定下浮21%的义务，故被告的该辩解意见不能成立，不予支持。根据原告与罗江惠在2018年11月29日的最终结算，被告还应支付原告260，912.99元（已扣除10%的管理费和保修金），原告自认此后被告又支付了13万元，故原告诉请被告应支付工程款尾款130，912.99元的理由成立，予以支持。对原告主张被告支付扣留的质保金37，309.59元，因从2018年5月25日安装工程质量检测合格至今，未满设备安装质保期2年的规定，不予支持。对原告主张的违约金2，000元，因双方合同中并未约定，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。原告主张的逾期支付工程款利息，根据法律规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，双方结算时间为2018年11月29日，应以此为起点计算至付清之日止，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，缺席判决：一、由被告泸县第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张云华、唐仁和工程款130，912.99元，并以130，912.99元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月29日起至付清之日止计算利息。二、驳回原告张云华、唐仁和其他诉讼请求。案件受理费4，158元，由原告张云华、唐仁和负担1，335元，由被告泸县第二建筑工程有限公司2，823元。诉讼保全费1，520元由被告泸县第二建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，当事人从事民事法律行为，应当遵循诚实信用原则。上诉人泸县建筑公司将其承包的贵州万仁汽车零星建筑、安装项目部分劳务分包给被上诉人张云华、唐仁和施工。上诉人所做项目经贵州黔水科研试验测试检测工程有限公司检测为合格。虽然双方在《劳务分包协议》中约定，劳务报酬按贵州04定额以及配套文件下浮21%（其中包括11%税，2%管理费）计算，但该协议约定的计算方式不明确，上诉人的项目负责人罗江慧与被上诉人共同委托铜仁市建筑设计院对被上诉人已完成的工程造价进行鉴定，双方均在鉴定报告上签字认可，并以鉴定的总价进行结算。该鉴定及结算系双方当事人自愿达成，系对双方协议约定的劳务报酬计算方式的变更，不违反法律规定。罗江慧在结算后又两次转账支付工程款13万元，泸县建筑公司上诉提出“本案并未按合同约定进行结算，故不应向被上诉人支付工程款”，上诉人否认其项目负责人的结算行为，有违诚实信用原则，本院不予采信。对于泸县建筑公司上诉提出“被上诉人存在违约行为，并给上诉人造成严重损失，故其应当承担违约责任并向上诉人支付违约金，该违约金应当与工程款冲抵”的上诉理由，未提供有效证据证明，且其项目负责人罗江慧在与被上诉人结算中从未主张过被上诉人存在违约行为，故对上诉人该上诉理由不予采信。 综上所述，泸县建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2，918元，由泸县第二建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审  判  长  张红芳 审  判  员  芦化莉 审  判  员  张金勇 二〇二〇年六月一日 法官助理高艳 （代）书记员  高 艳