北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终398号上诉人（原审原告）：北京曼氏国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王杨，董事长兼经理。委托诉讼代理人：李鑫，河北国才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许文静，国家知识产权局审查员。原审第三人：石家庄时代强音文化传媒股份有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。法定代表人：曹翠婧，总经理。委托诉讼代理人：刘清华，北京市博圣律师事务所律师。上诉人北京曼氏国际文化传媒有限公司（简称曼氏国际公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3476号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年4月24日，曼氏国际公司的委托诉讼代理人李鑫，原审第三人石家庄时代强音文化传媒股份有限公司（简称时代强音公司）的委托诉讼代理人刘清华接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：曼氏国际公司。2．注册号：16107534。3．申请日期：2015年1月8日。4．注册日期：2017年6月21日。5．专用期限至：2026年3月13日。6．标志：7．核定使用服务（第41类）：健身俱乐部；教育；组织文化或教育展览；安排和组织会议；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；俱乐部服务（娱乐或教育）；节目制作；摄影；娱乐。二、被诉裁定：商评字［2019］第226279号《关于第16107534号“小强来了”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年11月24日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十五条第二款、第三十二条的规定为由作出被诉裁定，对诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在商标评审阶段，曼氏国际公司在规定期限内未予答辩。在商标评审阶段，时代强音公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．营业执照副本复印件；2．诉争商标档案；3．商标使用证据及相关宣传材料；4．时代强音公司网络报道及宣传材料；5．曼氏国际公司微博转发评论；6．曼氏国际公司关联企业与时代强音公司之间合作授权协议；7．曼氏国际公司企业和关联企业信息情况；8．曼氏国际公司的法定代表人与关联企业的法定代表人为夫妻关系；9．曼氏国际公司与关联企业的网络宣传材料以及法定代表人居住地，职业等。在原审诉讼阶段，曼氏国际公司向原审法院提交了以下主要证据：1．《小强来了》设计理念；2．曼氏国际文化传媒有限公司简介；3．《小强来了》喜剧人合作协议（荀演）；4．《小强来了》喜剧人合作协议（星翰）；5．“小强来了”策划书及展示图片；6．合作协议（印迹）；7．合作演员人员证明；8．办学许可证；9．曼氏国际文化传媒有限公司的变更材料。北京知识产权法院认为：诉争商标的注册构成2014年商标法第十五条第二款规定的情形。诉争商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回曼氏国际公司的诉讼请求。曼氏国际公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、曼氏国际公司与时代强音公司之间不存在业务往来，时代强音公司提交的肖像授权协议书系荀演学校与李延强所签订，签订时间为2014年11月2日，而荀演学校变更至李向前名下时间为2017年6月，且该肖像授权协议上荀演学校的印章系伪造，该授权协议系时代强音公司为本案诉讼事后补签，诉争商标核定使用的服务与时代强音公司在电台广播节目中的服务不属于同一种或类似服务，诉争商标的注册未构成2014年商标法第十五条第二款规定的情形；二、诉争商标核定使用的服务与时代强音公司在电台广播节目中的服务不属于同一种或类似服务，时代强音公司不具备申请第41类商标的法定资质条件；三、商标评审委员会曾认定诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十五条的规定，驳回了异议复审申请，在本案评审阶段，商标评审委员会却在相同的事实和理由下，认定构成该条款，曼氏国际公司要求商标评审委员会对此作出相应的解释并出示相关证据。国家知识产权局、时代强音公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，曼氏国际公司放弃上述第三条上诉理由。曼氏国际公司向本院提交了以下主要证据：1．自行制作的个人肖像合作协议中荀演学校印章对比照片，用以证明授权协议中荀演学校印章与备案印章并非同一枚印章；2．河北广播电视台交通频率出具的《声明》，载明：该频率为河北广播电视台下属的内部频率部门，不具有独立法人资格。该频率可在广播、官方微信、官方微博、官方视频平台等相关各宣传平台中使用“河北广播电视台交通频率或河北交通广播”名称和标识、视频节目名称和标识。除此之外无权授权其他任何单位、团体或个人使用有关频率名称、频率标识、节目名称、节目标识等相关事项的权限。该声明用以证明时代强音公司无权对诉争商标提起无效宣告请求。时代强音公司对上述证据的真实性不予认可。国家知识产权局未发表质证意见。时代强音公司向本院提交了以下主要证据：1．李延强与上海品声文化传播工作室签订的合作协议（原件），载明：上海品声文化传播工作室支付费用向李延强购买本协议项下的合作项目（小强来了），有效期为2013年5月2日至2023年5月1日，合作期限为2013年5月2日至2014年12月31日，签订日期为2013年5月2日；2．李延强与石家庄高新区苹果音乐工作室就“《小强来了》歌曲”制作事项签订的《音乐制作合同》（复印件），载明：签订时间为2014年1月30日；3．“小强来了”网络版在“喜马拉雅”APP的节目信息、蜻蜓FM的节目信息截图以及网络主流音频APP总编对于“小强来了”的推荐截图（摘自《小强来了》图书）、“小强来了”网络版粉丝团截图，均为打印件或复印件。其中，部分手机页面截屏显示“小强来了︳娱乐脱口秀”，时间为2014年3月；4．李延强受邀参加凤凰FM2014年年会的邮件以及邀请函、现场照片；5．李延强与荀演学校于2014年11月2日签订“李延强”个人肖像权授权使用协议（原件），载明：李延强许可荀演学校对带有李延强肖像的图片、底片或者照片享有永久使用权等；6．关于荀演学校原举办者邢哲出具的证人证言的公证书；7．关于“百度百科”对于曼氏国际公司的介绍信息以及**的实名认证微博网页内容的公证书，载明：部分内容显示“荀演艺术培训学校在北京曼氏国际文化传媒有限公司成立北京分校”，时间为2015年3月17日。曼氏国际公司不认可证据1、2、6的真实性，认为证据3、4、7与本案无关，认为证据5的协议所盖公章与荀演学校备案印章不一致。国家知识产权局未发表质证意见。时代强音公司认可其未在诉争商标核定使用的“健身俱乐部；教育；组织文化或教育展览；安排和组织会议；流动图书馆”服务或与之类似的服务上在先使用“小强来了”商标。经本院向河北广播电视台核实，河北广播电视台出具了《声明》，载明：《小强来了》系该台自办广播、电视节目，内容均系该台自己制作，该台对节目内容享有全部的知识产权。未经该台授权，任何其他单位或者个人不享有该栏目的知识产权。河北广播电视台交通频率为该台内部部门，不具有独立法人资格，无权以自己的名义对外授权其他任何单位、团体或者个人使用该频率名称、标识、节目名称、节目标识等相关事项的权限。另查一，时代强音公司在商标评审阶段提交的证据载明：1．2017年7月18日河北广播电视台交通频率出具的《授权书》载明：授予时代强音公司就“小强来了”商标申请注册、驳回复审、无效宣告、商标独占性使用等一切商标权利。被授予人仅享有上述列明的商标相关权利，不得超出范围就“小强来了”使用其他权利。2．部分网络报道显示时间为诉争商标申请日之后，部分未显示形成时间。以“小强来了”为关键字搜索的网页显示，视频的时间为2017年、2018年，部分内容显示“致敬河北卫视脱口秀《小强来了》”“2017年2月10日起，广播娱乐脱口秀节目《小强来了》新增电视版，每周五晚21:20与您相约河北卫视”。以“河北卫视小强来了”为关键字搜索的百度页面，部分页面显示“河北卫视《小强来了》脱口秀视频”。3．部分荣誉显示系授予河北交通广播《小强来了》。4．传统及网络渠道推广证据为两份证据，一份证据为乙方河北交通广播与甲方北京鑫红森林广告有限公司签订的《有声作品版权合作合同》载明：乙方将已制作播出的独立版权有声作品交由甲方，根据发行途径进行汇编再包装，形成新的固定表现形式有声作品。乙方提供的作品名称为日播类广播娱乐节目《小强来了》，签订时间为2013年6月17日。另一份为2013年12月3日邮件显示：标题为“河北电台交通频道《小强来了》节目推广取得新成效”，内容包括“目前，该节目在苹果手机官方播客及喜马拉雅手机播客上点击量持续占据第一位，在“蜻蜓”“优听”“爱听网”等网站日平均点击量超过2万人次”。5．“微博音乐人”显示：《小强来了》，发行时间2014年5月16日，版权河北交通广播；“懒人听书”显示：《小强来了》，河北交通广播19：00至20：00；“听伴”显示：节目名称《小强来了》，播出时间：河北交通广播每晚19：00至20：00，河北交通广播打造的娱乐脱口秀节目；“爱上radio”显示：《小强来了》是河北电台交通广播打造的娱乐脱口秀节目。6．《小强来了》图书部分内容显示：版次为2015年1月第1版，作者为李延强。7．李延强于2015年9月5日出具的《授权书》载明：李延强将《小强来了》作品的合法著作权授权给时代强音公司。8．甲方河北人民广播电台交通广播FM992与乙方时代强音公司签订的《河北交通广播FM992合作协议补充协议》载明：两方共同打造《小强来了》舞台脱口秀，甲方负责演出内容的准备，合作周期为2015年1月1日至2015年12月31日。9．曼氏国际公司法定代表人王杨的微博转发评论显示：“荀演艺术培训学校～北京曼氏”（2015年3月26日）、“荀演艺术培训学校张雅萱在北京分校曼氏传媒的带领下”（2015年3月26日）。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有当事人提交的证据、《声明》以及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、诉争商标的注册是否构成2014年商标法第十五条第二款所指情形；二、诉争商标的注册是否构成2014年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。2014年商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。时代强音公司在本案中主张诉争商标的注册系“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”上述两个条款，均要求诉争商标核定使用的服务与他人在先使用的商标使用的服务属于同一种或类似服务。鉴于时代强音公司在二审诉讼阶段明确认可其未在诉争商标核定使用的“健身俱乐部；教育；组织文化或教育展览；安排和组织会议；流动图书馆”服务或与之类似的服务上在先使用“小强来了”商标，诉争商标在上述服务上的注册未违反上述规定，应予维持注册。原审判决及被诉裁定对此认定错误。曼氏国际公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。本案二审的关键是诉争商标在“提供在线电子出版物（非下载的）；俱乐部服务（娱乐或教育）；节目制作；摄影；娱乐”服务上能否维持注册。针对时代强音公司提交的用以证明其在广播、与音频相关的网络渠道、图书以及网络视频服务上在先使用“小强来了”商标的证据，本院认定如下：首先，时代强音公司主张其在广播服务上在先使用《小强来了》商标。时代强音公司在商标评审阶段提交的授权书、《有声作品版权合作合同》可以推定其自认河北广播电视台享有广播《小强来了》的相关权益。结合河北广播电台出具的声明，可以初步认定河北广播电视台交通频率的《小强来了》系河北广播电视台的自办节目。鉴于河北广播电视台出具的声明明确载明河北广播电视台交通频率之前出具的授权书无效。故时代强音公司并非《小强来了》广播的利害关系人，不具备依据上述规定提起商标权无效宣告的主体资格。时代强音公司在广播服务上并未在先使用“小强来了”商标。第二，时代强音公司主张的其在与音频相关的网络渠道上在先使用了“小强来了”商标。但根据在案证据，在与音频相关的网络渠道上播放的《小强来了》音频明确载明了节目的来源是河北交通广播或河北交通频道。结合前述认定，可以初步认定与音频相关的网络渠道上使用的“小强来了”应归属于河北广播电视台。故时代强音公司并非该节目的利害关系人，不具备依据上述规定提起商标权无效宣告的主体资格。时代强音公司在与音频相关的网络渠道上并未在先使用“小强来了”商标。第三，时代强音公司主张在先出版了《小强来了》图书，鉴于系“小强来了”在图书上的使用，与诉争商标核定使用的“提供在线电子出版物（非下载的）；俱乐部服务（娱乐或教育）；节目制作；摄影；娱乐”服务存在较大的差异，未构成同一种或类似服务上的在先使用。第四，时代强音公司提交关于网络视频的证据均为网页证据，或未显示形成时间，或显示时间在诉争商标申请日之后，不足以证明时代强音公司在网络视频上在先使用的“小强来了”商标。时代强音公司虽然还提交了其他证据，但均不足以推翻上述认定。故在案证据不能证明时代强音公司在诉争商标申请日前在“提供在线电子出版物（非下载的）；俱乐部服务（娱乐或教育）；节目制作；摄影；娱乐”服务或与之类似的服务上在先使用“小强来了”商标。故诉争商标的注册未构成2014年商标法第十五条第二款以及第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。被诉裁定及原审判决对此认定错误。曼氏国际公司的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述认定，本院对曼氏国际公司的其他上诉理由不再予以评述。本院在二审诉讼阶段采信了曼氏国际公司提交的新证据，本案诉讼费用应由曼氏国际公司负担。综上所述，原审判决及被诉裁定认定事实和适用法律错误，应予撤销。曼氏国际公司的主要上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3476号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第226279号《关于第16107534号“小强来了”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对第16107534号“小强来了”商标重新作出无效宣告请求裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京曼氏国际文化传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年六月十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪