辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民初761号原告（反诉被告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱富民，北京市弘嘉律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳金道房地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区创新路155-5号202室。法定代表人：肇华庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。被告：沈阳金道房地产顾问有限公司，住所地沈阳市东陵区上深沟村860-1号B409室。法定代表人：莫嵘。原告（反诉被告）上海建工五建集团有限公司（以下简称上海五建公司）因与被告（反诉原告）沈阳金道房地产开发有限公司（以下简称金道房地产公司）、被告沈阳金道房地产顾问有限公司（以下简称金道顾问公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日作出（2016）辽01民初787号民事判决书。金道房地产公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2019年3月16日作出（2018）辽民终769号民事裁定，撤销原判、发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。原告（反诉被告）上海五建公司委托诉讼代理人李晓琳、邱富民，被告（反诉原告）金道房地产公司委托诉讼代理人叶清到庭参加诉讼。被告金道顾问公司经本院合法传票传唤，无正当理由未能出庭应诉。本案现已审理终结。上海五建公司诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款39326027元；2、依法判令被告向原告支付逾期支付工程款利息7977254元（暂计，按人民银行同期同类贷款利率标准，计算至被告清偿全部工程款之日止）；3、依法判令被告承担全部诉讼费用，原告预交的诉讼费用在判决生效后，由人民法院依法退还。以上诉讼请求1-3项金额合计47303281元。事实与理由：2011年11月15日，被告金道房地产公司以被告金道顾问公司名义与原告上海五建公司签订了《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》(以下简称“合同”)，原告上海五建公司承包了金道房地产公司发包的“沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程”。合同签订后，原告按照合同约定开始施工，施工期间被告金道房地产公司并未按照合同约定节点进行付款，金道房地产公司甲供材料未到位且其指定的其他分包商撤场，导致原告停工。2013年11月4日，上海五建公司向金道房地产公司提交工程总造价结算书，金道房地产公司已委托辽宁经纬工程管理有限公司对工程造价进行审核。2015年9月19日，辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称经纬公司）根据金道房地产公司提供的资料出具了《金道城一期三标段建筑安装工程结算书》(辽经纬造价字[2015]第87号)，确定工程结算审核金额为84496597元。被告金道房地产公司仅支付部分工程款，尚欠工程款39326027元未支付，除此之外，施工中因金道房地产公司原因给原告产生造成的赶工、停窝工等损失，原告已另诉。上海五建公司已多次与金道房地产公司进行协商，协商未果，原告无奈向法院提起诉讼，请法院维护原告合法权益。被告金道房地产公司辩称：1、本案应当认定2012年8月18日签订的备案合同效力，否认2011年11月15日签订的总承包合同效力。首先，我公司不应当承继金道顾问公司在总承包合同中的权利义务；其次，我公司与原告实际履行的是备案合同；再次，应以哪份合同作为结算依据，依据建设工程施工合同司法解释第二十一条、建设工程施工合同司法解释二第一条规定，备案合同及其补充协议应作为案涉工程结算依据。2、本案已约定采用固定价结算、不应以所谓的“工程造价”作为结算依据。备案合同和补充协议已经明确约定了固定总价，原告仅能对工程变更量进行鉴定，而不能主张对工程造价进行鉴定。至于原告提交的由经纬公司出具的造价审计结论，我公司认为不能作为结算依据，理由为经纬公司出具的审计结论是基于我公司的委托，其目的是为发包人核定工程价款作为参考，而不是将其作为结算依据，双方也从未就此种结算方法有过约定，况且原告起诉时间距离经纬公司出具该结论时已两年有余，即便是参考司法鉴定意见的相关规定，该审计结论也早已不具备证明力。3、案涉工程存在质量问题，原告主张的验收合格不能作为规避责任的事由。金道房地产公司反诉请求：1、请求判令反诉被告将全部案涉工程的工程档案资料全部移交反诉原告；2、请求判令反诉被告对案涉工程进行工程质量验收；3、请求判令反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：金道房地产公司与上海五建公司于2012年8月21日就“金道城项目”签订《建设工程施工合同》。合同的计价方式为固定总价合同。双方于2012年10月17日签订补充合同，就合同价格进行了调增。上海五建公司于2012年11月冬停后就停止施工，且上海五建公司于2016年起诉金道房地产公司索要案涉工程的工程款，金道房地产公司认为工程款支付的前提条件是案涉工程质量经验收合格并向金道房地产公司交付全部的工程档案资料。上海五建公司在本诉中向金道房地产公司主张工程款，是否支付工程款以及支付多少工程款，案件尚无定论。现金道房地产公司依法要求上海五建公司对案涉工程质量进行质量验收并向金道房地产公司移交全部的工程档案资料。反诉被告上海五建公司辩称，1、案涉工程因金道房地产公司未按期支付工程款而停工，不具备“全部工程归档资料”，上海五建公司只能提供已施工完毕的且仅属于施工单位负责范围的资料，金道房地产公司提交全部工程归档资料的请求不能成立。2、本案工程不存在质量问题，在施工过程中，双方已通过工程审核报验表对已完成的工程的施工步骤、质量进行验收确认，金道房地产公司委托的监理公司已完成工程质量验收，已完工程质量合格，金道房地产公司未提供证据证明工程存在质量问题，要求进行工程质量验收缺乏事实及法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告上海市第五建筑有限公司（2012年5月22日变更为上海建工五建集团有限公司，承包人，乙方）与金道顾问公司（发包人，甲方）在2011年11月15日签订《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》，工程名称为沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程，工程地址为沈阳浑南新区沈本大道与白塔河南路交接处。合同开头处注明，“鉴于甲方香港金道置业有限公司在国内的项目开发公司未完成注册，故暂由金道顾问公司代甲方签署，在开发公司成立后，双方与开发公司共同签署协议，确认开发公司为本合同的甲方，本合同中甲方的权利义务均属于开发公司。”工程内容包括，商业部分地上建筑面积82380平米，地下室部分36060平米，住宅部分地下室面积3424平米，地上部分38225平米，承包方式为土建、水电安装部分全部施工，该合同第六条约定合同总价暂定为2.01亿元，其中住宅部分暂定总价4581.39万元，计价方式为土建工程套用2008年《辽宁省建筑工程计价定额》，其余的装修、安装和市政等工程也套用相应的08定额。第二部分专用条款第六条合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付第26.1项约定“甲方在结算完成后28天内付至结算造价的95%”。第十条争议、违约和索赔第36.3项约定“甲方不按期拨付工程款，从逾期第15天起，每逾期一天，向乙方支付相应进度款的同期利息费用”。附件五工程质量保修书第二条对质量保修期进行了具体约定。虽然在该合同发包人处记载有香港金道置业公司，但该公司并未在合同落款处盖章或签字。2011年9月30日，金道房地产公司为上海五建公司出具了加盖金道房地产公司公章的开工报告，工程地址也是沈阳浑南新区沈本大道与白塔河南路交接处，载明项目负责人是金道房地产公司的张胜林。2012年8月18日，原告上海五建公司作为发包人与被告金道房地产公司作为承包人经过招投标程序后，签订一份《建设工程施工合同》，为备案合同，工程名称为金道城项目居住、商业（一期）施工三标段，工程地点沈阳市浑南新区白塔河南路29号，工程内容为工程施工总承包，楼号为11#、25#A-D区、26#A-D区，为地下1层，地上1-2-3-6-7层，开工时间为2012年8月25日，竣工时间为2014年4月30日，价款结算方式为固定总价35949811元。2012年10月17日金道房地产公司（甲方）与上海五建公司（乙方）又签订《沈阳金道城一期三标段总承包合同补充协议书》，约定“原《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》，由于工程范围及施工内容发生变化，由暂定总价3594.9811万元调整至4581.39万元（含税）”。2012年12月原告停工，工程现在一直处于停工状态。2013年10月11日，金道房地产公司向上海五建公司发出《解除合同通知书》，“2011年11月15日，我公司与贵公司签订了《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》，按照合同约定贵司应于2012年11月30日前全部完成竣工验收并角度一切备案手续。合同履行过程中，贵司多次无故拖延工期，至今已有十个月之久，尚有收尾工程未完工。贵司的种种行为，已充分表明贵司不愿继续履行合同，为维护我公司合法权益，防止双方损失进一步扩大。根据《合同法》相关规定，现通知贵司如下：解除2011年11月15日签订的《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》。自贵司接到本通知之日起，签署合同自动正式解除，我公司保留通过法律途径追加贵司违约责任的权利”。又查明，2012年6月25日被告金道房地产公司作为委托人与咨询人经纬公司签订了《沈阳金道城一期二标段、三标段建设工程造价咨询合同》，对涉案工程进行相关造价审核。2015年9月19日，经纬公司作出《沈阳金道城一期三标段建筑安装工程结算书》，依据原告与金道顾问公司在2011年签订的合同，确定工程造价审核金额为84496597元。经纬公司和上海五建公司在鉴定报告所附的工程结算审核定案单上加盖公章。还查明，原告上海五建公司与被告金道房地产公司共同确认已付款为45170569.56元。在金道房地产公司成立之前，由金道顾问公司支付了两笔，其它已付款都是金道房地产公司支付。再查明，审理中，被告自认金道顾问公司法定代表人莫嵘在2015年以前担任金道房地产公司法定代表人。双方也均认可金道房地产公司是香港金道置业公司的子公司，具备独立承包权利义务的资格。以上事实，有《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》、《建设工程施工合同》、《沈阳金道城一期三标段总承包合同补充协议书》、《解除合同通知书》、《沈阳金道城一期二标段、三标段建设工程造价咨询合同》等证据在卷佐证。本院认为，本案中，原告上海五建公司与被告金道顾问公司于2011年11月15日针对涉案工程签订了《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》；2012年8月18日，经过招投标程序后，原告上海五建公司与被告金道房地产公司又签订一份《建设工程施工合同》进行备案。因涉案工程的招投标程序违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，当事人之间针对涉案工程所签订的施工合同应属无效合同。关于本案合同主体问题。香港金道置业公司虽是金道房地产公司的唯一投资人，也是设立人，但金道房地产公司是香港金道置业公司的具有独立承担权利义务资格的子公司，香港金道置业公司与本案并无直接关联性，本案应依据合同相对性认定责任主体。关于金道顾问公司，虽然金道房地产公司一直不承认与金道顾问公司之间存在关联，进而以否认由金道顾问公司签订的2011年施工合同效力，但金道顾问公司法定代表人莫嵘在2015年之前是金道房地产公司的法定代表人，且2011年施工合同开头处已写明开发公司成立后由其承担合同责任。故涉案施工合同主体及合同实际权利义务承受人应为上海五建公司与金道房地产公司。关于双方实际履行的是哪份施工合同的问题。双方对本案中实际履行的施工合同存有争议，原告认为实际履行的2011年施工合同，而被告认为实际履行的是2012年备案合同。本院认为，双方当事人实际履行的是2011年施工合同，理由如下：第一，2011年施工合同虽然签订主体为上海五建公司与金道顾问公司，但在合同首处明确了“鉴于甲方香港金道置业有限公司在国内的项目开发公司未完成注册，故暂由金道顾问公司代甲方签署，在开发公司成立后，双方与开发公司共同签署协议，确认开发公司为本合同的甲方，本合同中甲方的权利义务均属于开发公司。”在2012年备案合同签订前，2011年的开工报告由金道房地产公司盖章确认，成立后亦由金道房地产公司向上海五建公司支付涉案工程款，故2011年施工合同的实质权利义务双方应为上海五建公司与金道房地产公司。第二，2013年10月11日，金道房地产公司向上海五建公司发出《解除合同通知书》中明确了所解除的为2011年11月15日施工合同。第三，双方签订的补充协议书中，载明了是对《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》的调整，即是对2011年施工合同的补充，所更改的暂定总价亦与2011年合同中载明的住宅工程施工造价一致，而2012年备案合同载明的是固定总价。第四，金道房地产公司将2011年施工合同作为依据性材料交给辽宁经纬公司用于造价评估。第五，原审时本院从辽宁经纬造价公司处调取的关于上海五建公司争议处理商议的会议纪要，在2014年1月15日，上海五建公司、金道房地产和经纬公司就审计中争议问题进行磋商后达成的结论中，对诸如干挂石材、坡屋面模版等多项施工内容均同意“按合同约定的计价方式，执行辽宁省08定额”，与2011年施工合同计价方式相符。故上海五建公司与金道房地产公司实际履行的为2011年施工合同，此合同约定内容代表了双方对于涉案工程施工的真实意思表示。关于经纬公司出具的造价审计结论能否采用的问题。虽然原告提供了经纬公司出具的《沈阳金道城一期三标段建筑安装工程结算书》，但金道房地产公司并未进行最终签字或盖章确认，不能视为双方对涉案工程的结算所达成的共同意思表示。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，以及第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，结合审理中本院释明后，原告不申请以2011年施工合同约定的标准申请鉴定，以及被告只同意对法院不予采信的备案合同申请鉴定的情况，所以，原告对其主张的涉案工程款未能完成举证责任，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原告应承担举证不能的后果。故原告在本案主张的涉案工程余款以及相应利息的本诉请求，本院不予支持。关于反诉原告金道房地产公司主张对工程主体部分存在墙体界面尺寸（厚度不够）、钢筋配置（间距）申请质量鉴定的问题。审理中，反诉被告提供了2012年5月14日沈阳市建筑工程质量检测中心对主体抽检中沈阳金道城一期三标段11号楼《检验报告》以及混凝土的工程报验审核表、钢筋的工程报验审核表等基本证据证明施工质量合格，故对反诉原告提出的质量鉴定申请不予支持。反诉原告所提出的“对案涉工程进行工程质量验收”的反诉请求，不属于法院审理范围，本院不予审理。关于反诉原告金道房地产公司主张反诉被告上海五建公司应交付档案资料的主张。审理中，反诉原告明确要求交付的仅为反诉被告自己施工部分的材料，反诉被告也表示同意。故反诉被告应当按照辽宁省现行有关城建工程档案归档管理规范文件规定，属于施工方在自己施工范围内应交付的工程档案资料向金道房地产公司进行交付。故对于反诉原告的此项反诉请求，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条以及第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、反诉被告上海建工五建集团有限公司应在本判决生效后十五日内按照辽宁省现行有关城建工程档案归档管理规范文件规定向反诉原告沈阳金道房地产开发有限公司交付属于施工方施工范围内应交付的工程档案资料；二、驳回原告上海建工五建集团有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳金道房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费360018元，退还给上海建工五建集团有限公司83218元，剩余276800元及案件保全费5000元，由原告上海建工五建集团有限公司承担。反诉费6900元，由反诉被告上海建工五建集团有限公司承担900元，由反诉原告沈阳金道房地产开发有限公司承担6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 李 倩审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇二〇年六月二十二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。第十四条第一款规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。