江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3159号上诉人（原审被告）：丁少风，男，1971年6月19日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张偏偏，江苏励拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左长征，男，1954年2月28日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。委托诉讼代理人：王志国，江苏志国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德彦，江苏志国律师事务所律师。上诉人丁少风因与被上诉人左长征提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王长春适用普通程序独任开庭审理，上诉人丁少风的委托诉讼代理人张偏偏、被上诉人左长征及其委托诉讼代理人王德彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁少风上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.一审法院残疾赔偿金计算错误。被上诉人已年满65周岁，残疾赔偿金应当计算15年，而一审法院却按20年支持，明显违反法律规定。被上诉人是农村户口，家中有地耕种，已经达到退休年龄，在家没有工作，外出从事临时性瓦工工作，也没有提供任何证据证明其是城镇户口或一直在城镇居住，不应按照城镇标准计算残疾赔偿金；2.一审法院对双方责任认定错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因此被上诉人应对该事故承担责任。当时一同工作的两个人做同样的工作，事发时另外一个人已经安全撤离，而被上诉人没有撤离，在从事劳务活动中未尽到谨慎的注意义务，其应该具有风险防范意识。被上诉人因为司机启动挖掘机起吊钢板导致拇指受伤，经核实该挖掘机的车主孙玉龙在中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司投保了工程机械设备综合保险，上诉人虽然是接受劳务的一方，但赔偿责任应由该挖掘机投保的保险公司赔偿；3.一审法院认定的误工费偏高。被上诉人年满65岁，长期待业在家，在该工地上班时间较短，被上诉人没有提交任何误工材料来主张误工费，一审法院按照200元/天判决误工费明显不合理；4.一审法院对上诉人垫付的赔偿款认定错误。上诉人提交的录音光盘对话中显示上诉人在被上诉人受伤后共计支付被上诉人赔偿款共计18800元（其中包含医疗费10000元、误工费8000元、营养费800元），而一审法院只认定了上诉人垫付了17600元，明显事实不清。左长征答辩称，1.虽然被上诉人已65周岁，但是因伤残严重影响其劳动就业，造成执业妨碍，根据法律规定，可以对残疾赔偿金作相应的调整；2.被上诉人不存在过错。上诉人也陈述挖掘机司机看不到下面，现场安全人员也未尽到指挥、监督、提醒的作用。按照法律规定，被上诉人可以向雇主主张赔偿，追偿问题是上诉人与案外人之间的事；3.关于误工费。上诉人在一审曾提到给了被上诉人90天，共计18000元的工资，可以算出每天200元工资。且被上诉人是从事瓦工，依靠非农业生产；4.认可收到上诉人的垫付款为17600元。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。左长征向一审法院起诉请求：丁少风赔偿各项损失共计146893.83元，并承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年5月22日，左长征、丁少风双方在南京市江宁区人民调解委员会调解，人民调解协议书载明纠纷主要事实和争议事项为：2018年12月8日上午7时左右，左长征在南京（顶山立交至龙山路段）丁少风的工地上干活时，挖掘机起吊钢板桩，左手大拇指夹进钢丝绳造成粉碎性骨折，与丁少风发生纠纷。左长征要求丁少风出具一份在他工地干活的证明，丁少风要求左长征通过司法途径解决，此纠纷调解中止。另查明，2018年12月8日，左长征前往淮安市第一人民医院门诊治疗，诊断为：左手拇指见一约2㎝长切口，伴皮损严重。2018年12月26日入该院住院治疗，2019年1月14日出院，出院诊断：左拇指指骨粉碎性骨折、左拇指皮肤软组织挫伤。2019年3月27日，左长征入该院住院治疗，3月29日出院，出院诊断：左拇指指骨粉碎性骨折内固定术后。一审法院受理本案后，根据左长征申请，依法委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级和“三期”进行司法鉴定，该所于2019年9月2日出具鉴定意见书，鉴定意见为:左长征左手拇指粉碎性骨折，遗留左手功能丧失分值达10分以上构成十级伤残；左长征伤后误工期限为90日，伤后护理期限为30日，伤后营养期限为30日。还查明，事故发生后，丁少风将左长征的劳务工资付清并给付17600元。庭审中，左长征陈述：我是从事瓦工工作的。2018年年初我就在南京干活了，先期是在南京小桃园工地干活，三个月之后丁少风把我调到马群工地干活，干了一天，丁少风江北的工地缺人，让我弟弟找人干活，我弟弟就喊我去江北的工地干活。2018年12月8日早上7点钟左右，我砌墙的地方需要吊机吊挡板上去防止塌方，我和工友小马一起给挡板套绳子，当时安全员丁少阳（丁少风的哥哥）不在场。小马套好后退开，我还没有套好，吊机就启动了，我的手指被绳索夹伤。小马将我送到医院，丁少风的哥哥去的医院，说他身上只带了2000元，不同意我在这边治疗，把我送到淮阴的医院，当天去医院把伤口缝起来就回家了。后来手指疼痛，去医院检查，医生说要做手术，我就住院进行治疗。除了工资之外，丁少风因我受伤额外给了我17600元。庭审中，丁少风陈述：涉案工地的工程系江苏金磊建设工程有限公司承包后将部分工程违法分包给丁少风，左长征应当向违法分包的公司主张赔偿责任，不应该找丁少风。事发当时，系左长征自己疏忽导致自己受伤，案外人小马和左长征做同样的事情，事发时小马已经撤离，而左长征却没有在撤离，我们对此持有异议，左长征应当对自己受伤负责。丁少风为证明其系从案外公司处违法分包的工程，故认为左长征应当向案外公司主张赔偿的意见，向法庭提交了《江北大道（新科二路至龙山南路段）环境综合整治工程施工承包合同》复印件一份，载明南京久大路桥建设有限公司将中标工程中的部分工程（新科二路至高新开发区地铁站西侧）按多工序分包模式交由江苏金磊建设工程有限公司施工。落款两个公司加盖公章，江苏金磊建设工程有限公司处委托代理人为丁少风。左长征对该证据的真实性、合法性和关联性都不认可，并认为即便证据是真实的，违法分包应当承担连带责任，左长征依法可以只向丁少风主张赔偿。因该证据系复印件，且证据显示丁少风系案外江苏金磊建设工程有限公司的委托代理人身份，故对于丁少风陈述江苏金磊建设工程有限公司违法分包工程给丁少风的主张法院不予采信。另外，即便丁少风陈述的违法分包系真实的，左长征依法也可以仅向丁少风主张赔偿。上述事实，有病历、出院记录、鉴定意见书、调解协议书、光盘、施工承包合同复印件、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权应当受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，左长征在丁少风承接的工程的工地上、在提供瓦工劳务的过程中受伤，此事实双方并无争议。左长征在工地上为丁少风提供劳务，丁少风作为接受劳务一方，未能对劳务工作现场的工作安全和人员安全进行提醒、教育、监督、指挥，以致于吊机在左长征未套好绳索、人员没有离开且无安全员在场指挥的情形下起吊，导致绳索夹伤左长征，丁少风应当对左长征合理损失承担全部赔偿责任。左长征的损失：其主张医疗费23689.53元，有其提交的医疗费发票和相应的就诊材料以及购药票据予以证实，但是对于医保统筹部分，应予以扣减由第三方社保机构向责任人主张，故法院认定左长征的医疗费为10458.98元。左长征主张住院伙食补助费420元，其住院21天，左长征主张该费用标准适当，法院予以支持。左长征主张营养费1200元（40元/天，30天），期限依据鉴定意见，标准偏高，法院认定为900元。左长征主张护理费3000元（100元/天，30天），期限依据鉴定意见，标准偏高，法院认定为2400元。左长征主张误工费18000元（200元/天，90天），左长征事发时从事瓦工，结合建筑行业瓦工的工资、流动性等情况，法院对左长征主张的该标准予以支持，期限依据鉴定意见，故法院对左长征该主张予以支持。左长征主张残疾赔偿金94400元（47200元/年*20年*10%），根据左长征的伤残等级、年龄和误工情况，法院对左长征该主张予以支持。左长征主张精神损害抚慰金5000元，左长征因本起事故受伤构成伤残，确有精神损害，但是主张的金额偏高，法院酌定为4500元。左长征主张交通费500元，结合就诊距离与次数等因素，法院予以支持。左长征主张住宿费640元，于法无据，法院不予支持。综上，左长征因本起事故造成的损失为：医疗费10458.98元、住院伙食补助费420元、营养费900元、护理费2400元、误工费18000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金4500元、交通费500元，合计131578.98元，由丁少风赔偿。因丁少风已经给付左长征17600元，故还需赔偿左长征113978.98元。一审法院判决：一、丁少风于判决生效之日起七日内赔偿左长征损失人民币113978.98元；二、驳回左长征的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人丁少风申请证人丁某1、丁某2出庭作证。证人丁某1陈述，挖机是其向他人所借，左长征是其和丁某2送到医院治疗，也是其带左长征回淮安。工地工作由丁某2负责，左长征受伤当时其不在现场。证人丁某2陈述，当时其负责指挥两名工人配合两台挖机工作，其去别的工地拿东西，左长征就受伤了。经质证，上诉人丁少风认为，被上诉人左长征从事该工作时，现场也有指挥人员，其不服从指挥才导致事故。被上诉人左长征认为两名证人均不在事故现场，对其证言不予认可。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，本案残疾赔偿金计算标准发生了变化，双方当事人均同意按新的标准计算本案残疾赔偿金。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院残疾赔偿金的计算是否正确；2.一审法院关于本案责任划分是否适当；3.一审法院认定的误工费标准和垫付款是否正确。关于争议焦点1，即一审法院残疾赔偿金的计算是否正确。关于计算年限，被上诉人左长征生于1954年2月28日，2009年9月2日案涉司法鉴定意见书作出时，其已年满65周岁，故计算年限应为15年，一审法院按20年计算错误，本院予以纠正。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，残疾赔偿金的计算不再区分城乡标准，故上诉人丁少风主张应按农村标准计算本案残疾赔偿金依据不足。本案残疾赔偿金为72981.78元[（21948元/年+5386元/年）×1.78×15年×0.1]。关于争议焦点2，即一审法院关于本案责任划分是否适当。本案中，现场无安全员进行指挥，在被上诉人未套好绳索、离开施工地点，挖机驾驶员即起吊，导致被上诉人手部被绳索夹伤。无证据显示被上诉人对事故的发生具有过错，故一审判决上诉人承担全部责任正确。关于争议焦点3，即一审法院认定的误工费标准和垫付款是否正确。关于误工费标准，被上诉人在工地工作时工资为200元/天，其在90天的误工期限内无劳务收入，一审法院按200元/天计算本案误工费适当。关于垫付款的问题，上诉人主张数额、被上诉人认可数额之间的差额为1200元，上诉人主张系现金给付，被上诉人又不予认可，故对该1200元本院无法予以认定。本案中，被上诉人的损失为医疗费10458.98元、住院伙食补助费420元、营养费900元、护理费2400元、误工费18000元、残疾赔偿金72981.78元、精神损害抚慰金4500元、交通费500元，合计110160.76元，由丁少风赔偿。因丁少风已经给付左长征17600元，故还需赔偿左长征92560.76元。综上，上诉人丁少风关于其残疾赔偿金计算年限错误的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5231号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初5231号民事判决第一项为，丁少风于本判决生效之日起七日内赔偿左长征损失92560.76元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费938元，减半收取469元，鉴定费2100元，合计2569元（该2569元左长征已向一审法院和鉴定机构交纳，丁少风在给付本案赔偿款加付该2569元）；二审案件受理费938元，均由丁少风负担。本判决为终审判决。审判员  王长春二〇二〇年六月十五日书记员  苏 娟