山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1331号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市洸河路56号。 负责人：李立辉，总经理。 委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：刘广桥，男，1982年3月17日出生，居民，住址山东省汶上县。 委托诉讼代理人：王永建，汶上圣城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：汶上县东和物流有限公司，住所地汶上县城南二环路与普陀山路交汇处东50米。 法定代表人：刘川，经理。 委托诉讼代理人：王永建，汶上圣城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陆继凤，男，1973年12月27日出生，居民，住址山东省东平县。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、刘广桥、汶上县东和物流有限公司因与被上诉人陆继凤财产保险合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人少承担150000元或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审未准许上诉人对被上诉人伤残等级重新鉴定及非医保费用鉴定，程序违法。上诉人在指定期间内提交了重新鉴定和非医保鉴定申请书。《142号鉴定意见书》依据被上诉人踝关节受限评定伤残，与病历记载被上诉人受伤部位“胫腓骨骨折”不一致，存在明显错误。根据法律规定鉴定机构应当由各方当事人共同选定，上诉人没有参与鉴定机构选定，鉴定意见依据的鉴定检材未经上诉人质证，程序违法。二、一审判决未扣减对方车辆交强险应承担的117601元，适用法律错误。《保险法司法解释二》第19条是针对“不承担保险责任”的抗辩，不适用本案；根据《交通安全法》第75条、《道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第16条，发生交通事故应当先在交强险范围内赔偿，保险合同的约定未限制被上诉人从对方车辆交强险获得赔偿的权利。根据省法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第20条，第三者责任保险合同约对应由责任强制保险赔偿的损失和费用不用负赔偿责任的，若保险人履行了提示和说明义务，人民法院应认定该约定有效。上诉人已经尽了提示说明义务，应当认定合同条款有效。一审法院适用《保险法司法解释三》第18条，未支持扣减对方车辆交强险承担部分，属于适用法律错误。三、一审判决未认定上诉人按照70%比例赔偿错误，本案判决前并无生效法律文书确定事故责任比例，应当按照合同约定的比例承担保险责任。四、被上诉人不具有涉案诉讼保险合同主体资格，被上诉人并不是投保人和被保险人，对保险标的不具有保险利益，根据山东省高院民二庭对审理保险合同案件的意见明确指出驾驶员与保险公司不具有直接的保险合同关系，应当通过被保险人进行主张。 刘广桥向本院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人起诉或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人构成十级伤残错误。2019年4月4日，被上诉人在汶上县人民法院以“提供劳务者受害责任纠纷”起诉上诉人，庭审过程中上诉人申请重新鉴定并得到法院准许，被上诉人选择山东金盾司法鉴定所进行重新鉴定，故意拒绝配合检查，导致重新鉴定工作无法开展。对此上诉人已提交该案庭审笔录为证。二、上诉人已对被上诉人认定工伤的行为提起行政诉讼，一审判决原审被告直接赔付被上诉人各项损失，将导致上诉人垫付的医疗费23000元无法扣减。 汶上县东和物流有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人起诉或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人构成十级伤残错误。2019年4月4日，被上诉人在汶上县人民法院以“提供劳务者受害责任纠纷”起诉上诉人，庭审过程中上诉人申请重新鉴定并得到法院准许，被上诉人选择山东金盾司法鉴定所进行重新鉴定，故意拒绝配合检查，导致重新鉴定工作无法开展。对此上诉人已提交该案庭审笔录为证。二、上诉人已对被上诉人认定工伤的行为提起行政诉讼，一审判决原审被告直接赔付被上诉人各项损失，如果被上诉人认定工伤成立，上诉人赔偿后将无法向原审被告在驾乘险范围（20万元）内要求赔偿。 陆继凤辩称：一、上诉人主张被上诉人伤情不构成十级伤残无事实和法律依据。1、《142号鉴定意见书》系人民法院委托中介机构作出，在程序上保证了结果的客观性和中立性。2、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条就当事人自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见，对方有异议的，应当提供证据或理由来足以反驳。那么，举轻明重，在这种经法院委托作出的鉴定结论，对方如果有异议，应提供更为严苛的证据或理由。一审中，上诉人并未提供证据证明该鉴定意见书的程序违法、鉴定结论违背客观事实。3、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司称“142号鉴定意见书依据被上诉人踝关节受限评定的伤残，受伤部分与鉴定伤残部位不一致，存在明显的错误”属断章取义。鉴定意见书第4页中第五部分分析说明明确载明“左胫腓骨开放性粉碎性骨折，行下肢开放伤清创+胫腓骨闭合复位内固定术。现内固定在位，遗留左踝关节活动受限。”在这种伤情下导致左踝关节功能丧失50%以上，依据此评定的十级伤残。故《142号鉴定意见书》应被认定为被上诉人损失的依据。二、关于工伤评定问题被上诉人的伤情是否应被评定为工伤，以及工伤赔偿时是否应扣除上诉人在本案中获得的赔偿，与本案非同一法律关系，不应作为上诉理由。三、上诉人称的扣减交强险理由不成立。上诉人称的扣减交强险的理由系根据其提供的保险合同条款第四十二条内容。该格式条款免除了其责任、加重了我方的责任、排除了我方的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、《保险合同法》第十九条之规定，该条款为无效条款。四、上诉人按照事故比例支付保险金的理由不充分，亦无法律依据。五、上诉人称的非医保用药鉴定无法律依据，非医保用药不应扣除，故非医保费用的鉴定不应得到支持。六、山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)20是对第三者责任保险的适用，而本案是基于车上人员责任险主张的赔偿权利，非第三者责任保险，故本条在本案中不适用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 陆继凤向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费72942.12元、二次手术费12000元、误工费19503元、护理费10835元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金79098元、鉴定费4420元、交通费1560元共计201408.12元中的200000元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月11日21时50分许，原告驾驶鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车、鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车，沿蒙馆公路由西向东行驶至140KM+700M通宁阳县东疏镇赵茂村路口时，与前方顺行往北转弯的解树文驾驶的无号牌重型自卸货车（欧曼牌，发动机号6×××R，车辆识别代码L×××0）追尾碰撞，致原告受伤，两车损坏。该事故经宁阳县公安交通警察大队现场勘察，于2018年8月24日作出宁公交认字【2018】第512050号《道路交通事故认定书》，认定：陆继凤夜间驾驶机动车未保持安全车速、未保持安全车距，确定陆继凤负本次事故主要责任；解树文驾驶机件不全的机动车上道路行驶，负事故次要责任。发生交通事故时，鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车、鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车登记所有权人为第三人汶上县东和物流有限责任公司，鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车以东和公司为被保险人在被告人财保险公司投保车上人员责任险，保险金额200000元。该综合商业保险条款第三章机动车车上人员责任保险第三十九条约定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%;被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%;被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”第四十二条约定：“下列人身伤亡、损失和费用，保险人不负责赔偿：……（九）应当由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用。”事故发生后，原告入住宁阳县第一人民医院住院治疗，次日转入山东大学齐鲁医院住院治疗，住院期间行“下肢开放伤清创+胫腓骨折闭合复位内固定术”，于2018年8月21日出院，共住院10日；出院医嘱：进一步休养诊治，出院后1个月、3个月可至专家门诊复查，术后1年根据骨折愈合情况拆除内固定装置。原告伤情经诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折，左小腿血管神经损伤，多发性肋骨骨折，唇裂伤。原告住院期间共花费医疗费70700.22元（其中宁阳医院花费3235.40元、齐鲁医院花费67464.82元），2019年1月24日，原告至齐鲁医院复查花费350.09元；原告出院后至2018年11月期间，在东平县人民医院、东平县中医院检查治疗花费935元；在苞春堂大药房购药花费385元。第三人刘广桥主张，原告住院期间向原告支付了医疗费20000元以及住院期间的日常生活费用3000元并由原告的弟弟出具了收据，原告认可收到20000元但主张系第三人东和公司支付给自己的工资。原告曾在山东省东平县人民法院起诉向事故另一方主张权益，期间该法院于2018年11月13日委托泰安泽宇法医司法鉴定中心对原告“伤残等级、误工期限、护理期限及人数，二次手术费用”进行司法鉴定，2019年2月19日，该鉴定中心出具“泰泽法司鉴中心【2019】临鉴字第142号”《司法鉴定意见书》（以下称《142号鉴定意见书》），鉴定意见：被鉴定人陆继凤左踝关节功能丧失50%以上，伤残等级十级；误工期限180日；护理期限90日，住院期间护理人数贰人，出院后护理人数壹人；二次手术费约12000元。原告支出鉴定检查费589元，鉴定费4420元。该案经（2019）鲁0923民初3588号民事裁定书裁定准予原告撤诉。被告人财保险公司提出异议认为，保险公司不是东平县法院受理案件的当事人，没有参与鉴定程序，而且鉴定结论载明的伤残部位与原告受伤部位不符，应当重新鉴定。在一审法院指定的期限内保险公司未提供反驳证据也未递交重新鉴定的申请。两第三人提出异议认为，原告于2019年4月向汶上县法院起诉后，汶上法院曾经委托鉴定，是原告拒不配合造成没能鉴定成功，据此可以认定原告的伤情根本不构成伤残。原告为证明自己长期在城镇居住提供了2013年8月签订的《商品房预售合同》以及自2015年以来的物业及水电费收据、其子在城镇就学的学籍证明等证据一宗，证明自己自2015年以来在东平县城区古台名城小区居住。为证明交通费提供了客运补充发票及出租车收据一宗，交通费票据数额1560元。被告对以上证据均提出了异议。 一审法院认为，第三人东和公司作为投保人和被保险人为其所有的鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车在被告人财保险公司处投有车上人员责任保险，其中司机保险限额为20万元，对以上事实原被告及两第三人均无异议，该保险合同合法有效。东和公司依照保险合同约定交纳了保险费，鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车发生交通事故造成司机受伤，人财保险公司应当按照约定在保险限额20万元以内承担支付保险金的责任。对案涉事故发生时原告为司机且原告应当承担事故主要责任，原被告及两第三人均无异议，一审法院予以确认。本案原被告及第三人争议的焦点，一是原告能否直接向被告主张保险金；二是如人财保险公司应当向原告支付保险金，是否应当先行扣除事故对方车辆交强险应赔偿部分；三是被告是否应当按照70%的比例赔付；四是经东平县人民法院委托作出的关于原告伤残等级及误工、护理期限的《142号鉴定意见书》是否能够在本案中使用。关于人财保险公司是否应当直接向原告支付保险金，一审法院认为，人财保险公司在保险单上承诺车上人员“司机”发生损害时，在20万元限额内支付保险金，该约定系作为投保人的东和公司与人财保险公司协商一致达成的合意，意定发生事故时的“司机”享有该项保险金权益，该约定合法有效；在发生本案交通事故时原告为“司机”，即发生事故原告受伤那一刻起，该权益特定为原告享有；因此，原告享有司机责任险保险金权益的请求权。现原告提起诉讼向被告人财保险公司主张保险金权益，符合合同约定和法律规定，依法应予以支持。被告及第三人关于原告不是投保人，不享有保险金请求权的抗辩不能成立。关于第二个焦点问题。被告主张支付保险金应当先行扣除事故对方车辆交强险应赔偿部分。被告该项主张的理由，是保险合同条款第四十二条约定的内容，即应当由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用，保险人不负责赔偿的约定。作为投保人的东和公司认可在投保时保险公司已经明确告知该免责条款。关于以上争议的认定，分析如下：首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条第一款规定：“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”关于该规定，该处“第三者”并未作出例外规定，即无论是实际侵权人还是承担责任保险的其他保险人，只要不是争议保险合同的双方当事人之外的主体，均系“第三者”；同时，本条款并没有诸如“法律另有规定或当事人另有约定的除外”的除外规定。其次，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第三，投保人向保险人投保的目的在于发生约定事故时获得保险金，关于先向对方索赔的约定违背投保人的投保预期。最后，保险公司并未提供证据证明其在厘定保险费率时对是否在对方交强险限额内免赔实行差别费率。综上，被告在保险条款中关于支付保险金应当先行扣除事故对方车辆交强险应赔偿部分的约定，不能优先于最高人民法院司法解释的规定适用，被告关于应当先行扣除事故对方车辆交强险应赔偿部分的抗辩理由不能成立。根据被告提供综合商业保险条款第三十九条的约定，保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例支付保险金具有前提条件，即只有被保险人或被保险机动车一方自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例时保险人方可据此抗辩；该条在最后一款约定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”据此，被告关于按照事故比例支付保险金的理由不充分，依法不予支持。关于对《142号鉴定意见书》使用的争议，一审法院认为，虽然被告没有参加原告在东平县法院的诉讼，但《142号鉴定意见书》系经人民法院委托中介机构作出，在程序上已经保证了其结果的客观性和中立性，被告及第三人并未提供证据证明《142号鉴定意见书》作出的程序违法和鉴定结果违背客观事实。一审法院依法确认《142号鉴定意见书》的真实性、合法性以及与本案的关联性，该意见书应作为本案认定原告损失的依据。原告提供的商品房预售合同、水电费及物业费交费凭证，足以证明原告在城镇工作、居住生活的事实，其主张按照城镇居民计算伤残赔偿金和误工费的请求，依法应予以支持，被告关于应依据农村居民计算的主张没有事实依据。原告主张护理费未提供护理人员的收入证明，一审法院酌定护理人员每日护理费80元。原告主张的交通费，酌定1000元。原告主张的住院伙食补助费数额不超出法律规定，依法予以支持。原告在葆春堂购买药品没有证据证明与伤情的关联性，依法不予支持，出院后在医疗机构治疗和检查花费系遵医嘱的医疗行为，依法应予以支持。原告花费的鉴定费用系为查明损失的必要支出，依法应予以支持。关于原告所受伤害是否应评定为工伤，以及工伤赔偿时是否应扣除原告在本案中获得的赔偿，与本案不是同一法律关系，本案不予合并审查。第三人主张为原告垫支的医疗费用，原告对第三人垫支费用的数额和用途均提出了异议，本案不予合并审理，第三人可另行主张权利。综上，原告的经济损失具体为医疗费71985.31元（其中住院花费70700.22元+齐鲁医院复查花费350.09元+在东平医院花费935元）、二次手术费12000元、残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%）、鉴定费用5009元（鉴定费4420元+鉴定检查花费589元）、误工费19503元（39549元/年÷365天×原告主张的误工期限180天）、护理费8000元（住院期间80元/日×10日×2人+80元/日×80日）、住院伙食补助费500元、交通费1000元，以上合计197095.31元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十三条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车车上人员（司机）责任限额范围内赔偿原告陆继凤各项经济损失197095.31元，于本判决生效后十日内通过本院付清。二、驳回原告陆继凤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。 本院查明事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，本案争议焦点为：一是被上诉人是否具有保险金请求权，二是鉴定意见书能否作为定案依据，三是赔偿数额是否应当扣除交强险赔偿限额及社会保险等负担部分，四是上诉人刘广桥支付的费用是否在本案中予以扣除。关于争议焦点一，本案系因车上人员责任险合同发生的纠纷，被上诉人陆继凤作为投保人允许的合法驾驶人，具有保险利益，享有保险金请求权，有权直接要求上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司支付赔偿保险金。关于争议焦点二，鉴定意见书在系其他关联案件中由法院委托相关鉴定机构出具，鉴定程序合法，上诉人并未提出充分证据足以反驳该鉴定报告，根据“谁主张，谁举证”的原则，故对此应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三，本案系因车上人员责任险发生的纠纷，发生保险事故后，保险公司应当予以赔付。保险公司赔付后，根据法律规定，依法可以取得代位求偿权。本案中，上诉人并没有提供证据证明案涉责任保险系费用补偿型，应当承担举证不能的法律后果。上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于争议焦点四，由于上诉人与被上诉人对已支付费用的性质存在争议，双方可以另行解决。至于被上诉人是否为工伤，本案不予评判，应当另行解决。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持；一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担1434元，由刘广桥、汶上县东和物流有限公司各负担1433元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年六月十二日 书记员 张甜甜