辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2330号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连顺发建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。法定代表人：李明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦俊罡，男，1971年11月17日生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：瓦房店轴承运输有限责任公司，住所地辽宁省瓦房店市北共济街一段。法定代表人：王为，该公司总经理。委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连顺发建筑工程有限公司因与被上诉人瓦房店轴承运输有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连顺发建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人立即支付上诉人工程款1009018.21元。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、1.虽然上诉人与被上诉人签订的合同约定竣工日期为2010年9月30日，但是在施工过程中，被上诉人对工程的设计进行了变更，被上诉人还要求增加工程量明显超过了合同约定范围。那么案涉工程工期当然不能按照合同原约定的竣工时间确定。2.根据上诉人与被上诉人签订的合同中39条索赔事项39.3的约定：“发包人应当按照下列程序提出索赔，索赔的事件发生后28天内提出索赔意向通知，逾期不提出的，视为放弃索赔”，既然被上诉人认为案涉工程竣工时间为2010年9月30日那么其应当在2010年9月30日起28天之内向上诉人提出索赔意见，视为放弃权利。3.根据2015年12月16日工程结算书确定的工程款项数额以及合同36条的规定“发包人确认竣工结算文件后，应向承包人支付工程竣工结算价款”。既然已经确定被上诉人应付上诉人工程款，那么就根本不存在上诉人应向被上诉人支付违约金这一说法。4.虽然被上诉人在原审期间提供了所谓的《会议纪要》等，但没有上诉人法定代表人签字和单位公章，没有任何证明力，法院不应采信。5.案涉工程总价为9442336.11元，而原审法院判决上诉人向被上诉人支付的违约金高达4862803元，违约金的数额竟然超过了工程款50%。远远高于被上诉人的损失。根据合同法的规定，该条款明显系无效条款。如此判决有违公平公正、诚实信用的基本准则。6.被上诉人的反诉请求明显超过了诉讼时效，其主张自2010年10月1日起至2013年8月1日止的违约金。即使按照2013年8月1日起进行计算。根据当时法律规定，诉讼时效为两年，那么被上诉人的反诉请求明显超过了诉讼时效。二、被上诉人应向上诉人支付工程款1009018.21元。被上诉人不是行政机关，没有处罚罚款的。根据2015年12月16日工程结算书，案涉工程竣工验收意味着工程质量完全合格，不存在质量问题，根本不存在上诉人被罚款411000元这一情形。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人瓦房店轴承运输有限责任公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：本案案涉工程的延期交工责任完全在于上诉人方，上诉人诉状所称设计变更导致工程延期是不存在的，设计变更是减少工作量，而非增加工作量。双方的施工合同约定的建筑面积与最终冷库完工后的面积是减少的，而并非增加的，所以上诉人的此点上诉理由不成立。关于上诉人强调的被上诉人提交原审的会议纪要是被上诉人单方提交的这点也是不成立的，会议纪要是在上诉人迟迟未能交工，延期达二年后被上诉人找到上诉人以及上诉人分包的其他的转包方共同到现场进行磋商，研究工程的后续事宜，各方经充分协商达成一致后，由各方代表人在现场签字的。当时上诉人方签字的代表人是窦成彬，窦成彬正是上诉人分公司的负责人，也是本案工程项目的实际负责人。该份会议纪要不需要上诉人盖章确认，由现场负责人签字就已经发生法律效力了。上诉人提到的被上诉人反诉超过诉讼时效，关于违约赔偿问题被上诉人一直在主张，在本案的会议纪要中以及在（2015）瓦民初字第6292号案件中被上诉人在该案的一、二审中多次提到违约赔偿金的问题，该案的最终结案日期是2017年7月3日，故被上诉人提起反诉的时间并没有超过诉讼时效。关于上诉人提到的施工过程中违约处罚的411000元这点不成立，因为该411000元是在施工过程中针对个别地方出现的质量问题双方共同确认所做出的违约赔偿，每一笔违约赔偿都有书面确认函，并且由上诉人方加盖印章。上述违约赔偿的款项在另一案件中陈光福诉上诉人的另一案件中，上诉人方也已明确认可了。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。大连顺发建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款1009018.21元；2.请求判令被告按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息（自2015年12月17日之日起至被告支付上述全部工程款之日止）；3.诉讼费由被告承担。瓦房店轴承运输有限责任公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告赔偿反诉原告逾期交工违约金3669598.89元；2.请求判令反诉被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年3月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告（承包方）承包被告（发包方）新建冷库工程。承包范围：包工包料、土建、防水、水暖、给排水、电气、消防等专业的建筑安装工程，详细内容参见施工设计图。并约定，开工日期为2010年4月6日，竣工日期2010年9月30日，合同价款为980万元。发包方向承包方支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例：合同签订3日内发包方向承包方支付工程总价款的20%的启动资金；双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：按每月已完成工程量的85%支付给原告，余款待工程验收合格后30天内付给原告，扣除保修金。承包人未按时竣工应承担的违约责任：工程工期每延期一天承担合同总价款的1‰违约金，延期天数应扣除不可抗力原因造成的工期延误天数。2010年3月30日，原告（甲方）与大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲乙双方以甲方与工程发包方签订的《建设工程施工合同》为本合同的执行前提，乙方承包被告新建冷库工程，工程内容及工程承包范围以施工合同中约定工程内容及承包范围为准。大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司是原告设立的分公司。2012年7月25日，原、被告及原告方专业施工人员在工程施工现场召开紧急碰头联络会议进行紧急磋商，形成会议纪要：按照合同约定，本工程已属严重“延误工期”，对甲方（被告）已经造成严重的经济损失，承包方应当加快步伐，事实工程的收尾工作，避免对双方造成更加严重的经济损失。如承包方在2012年9月1日前仍然不能履行上述要求，甲方有权按原合同约定采取其他措施保护自身权益。2013年8月1日，被告对部分工程进行接收。2015年12月10日原告向被告提交《交工技术档案》，2015年12月16日，原、被告对案涉工程造价达成一致意见，工程总造价核算为9442336.11元，但被告对案涉工程质保金、工程延期违约金、维修金等问题提出意见。被告已经向原告支付案涉工程的工程款7838305元，因工程施工质量问题，被告处罚原告罚款共计411000元。案外人陈光福诉大连顺发建筑工程有限公司、大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司、瓦房店轴承运输有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2017年7月3日作出（2017）辽02民终3867号民事判决书，判决大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司于判决生效起15日内给付陈光福工程款603317.9元及利息，瓦房店轴承运输有限责任公司在欠付大连顺发建筑工程有限公司工程款范围内对该款项承担责任。一审法院认为，关于原告请求的工程款的问题，2015年12月16日，原、被告对案涉工程造价达成一致意见，工程总造价核算为9442336.11元,扣除被告已经向原告支付案涉工程工程款7838305元，因工程施工质量问题被告处罚原告罚款411000元，被告尚需支付原告工程款1193031.11元。关于被告请求的违约金问题，一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》已经约定竣工日期为2010年9月30日，并约定工程工期每延期一天承担合同总价款的1‰违约金，延期天数应扣除不可抗力原因造成的工期延误天数。原告未按照合同约定竣工，原、被告及原告方专业施工人员虽然于2012年7月25日在工程施工现场召开紧急碰头联络会议进行紧急磋商，形成会议纪要，但原告仍然未按会议纪要的约定将工程竣工，于2015年12月10日才向被告提交《交工技术档案》已经违约。因此被告有权按照合同约定请求原告承担违约责任。被告自认于2013年8月1日对部分工程进行接收，原告未提供证据予以反驳，因此原告自愿将违约金按日千分之零点五计算至2013年7月31日不违反法律规定，一审法院予以认可，违约金应计算为4862803元（9442336.11元×0.5‰×1030天），被告请求原告支付4862630元，一审法院予以支持，被告自愿抵顶应支付给原告的工程款1193031.11元，请求原告支付违约金3669598.89元，一审法院予以支持。被告在（2015）瓦民初字第6292号案件中已经向原告提出过支付违约金的问题，因此，被告的请求不超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）大连顺发建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告（反诉原告）瓦房店轴承运输有限责任公司违约金3669598.89元；二、驳回原告（反诉被告）大连顺发建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13881元，反诉费18078元，合计31959元，由原告（反诉被告）大连顺发建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审庭审中上诉人陈述“原审法院判决的违约金数额过高，我方认为应该比照中国人民银行同期贷款利率”；被上诉人于2020年6月15日所作笔录中亦表示可以参照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。本院再查明，瓦房店市人民法院所作出的（2015）瓦民初字第6292号民事判决中认定事实“被告瓦轴运输公司就案涉工程支付被告顺发公司工程款共计7838305元。因工程施工质量问题，被告瓦轴运输公司处罚顺发公司罚款共计411000元”。大连市中级人民法院（2017）辽02民终3867号民事判决对该节事实予以认可。此两份民事判决均已发生法律效力。本院认定上述事实，有庭审笔录、询问笔录、（2015）瓦民初字第6292号民事判决书、（2017）辽02民终3867号民事判决书在案为凭，可以采信。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否构成逾期完工，是否应承担违约金及违约金的标准如何认定。首先，根据2012年7月25日上诉人与被上诉人及上诉人方专业施工人员在工程施工现场召开紧急碰头联络会议进行紧急磋商中所形成的《会议纪要》：按照合同约定，本工程已属严重“延误工期”，对甲方已经造成严重的经济损失，承包方应当加快步伐，事实工程的收尾工作，避免对双方造成更加严重的经济损失。如承包方在2012年9月1日前仍然不能履行上述要求，甲方有权按原合同约定采取其他措施保护自身权益。可见，上诉人及施工人员已经于2012年7月25日的会议磋商中承认其对案涉工程造成了工期延误的事实，并认可已给被上诉人造成了严重的经济损失。现上诉人于诉讼中否定其造成工期延误，但该份《会议纪要》中有其施工负责人签字确认，其未能举证证明上述《会议纪要》非其真实意思表示，亦未能提出如施工设计变更、工程量增加等足以改变案涉工程工期的合理理由和其他相反证据，应承担举证不能的后果。故上诉人存在工期延误的违约行为，应当向被上诉人承担相应的违约责任。其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》，约定竣工日期为2010年9月30日，并约定工程工期每延期一天承担合同总价款的1‰违约金。被上诉人自认于2013年8月1日对部分工程进行接收，故上诉人逾期完工天数为1030天。本次诉讼中被上诉人自愿将违约金标准调整为日千分之0.5，庭审中被上诉人称本案工程项目为冷库项目，冷库项目经营的最高峰是2010年至2012年，这个期间恰好因上诉人的违约而错过经营，但其并未提供上诉人工期延误给其造成的损失的具体量化的证据，本院认为，认定违约金是否过高，应当以违约方给守约方所造成的损失为基础进行判断，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。综合考量被上诉人的举证情况，被上诉人所主张的违约金标准着实偏高，现双方均认为应参照中国人民银行同期贷款利率予以调整，本院予以照准。故上诉人应向被上诉人支付的工期延误的违约金为1265661.08元（944233.11元×4.75%÷365×1030天）。再次，关于上诉人主张并未发生罚款事实一节，本院认为，瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6292号民事判决和大连市中级人民法院（2017）辽02民终3867号民事判决均已认定被上诉人就案涉工程支付上诉人工程款共计7838305元，因工程施工质量问题，被上诉人处罚上诉人罚款共计411000元的事实。该两份民事判决均已发生法律效力，上诉人并未申请再审，本次庭审中其亦未提供相反证据推翻已经认定的该项事实。故对上诉人的此项抗辩，本院不予支持。案涉工程总造价核算为9442336.11元,扣除被上诉人已经支付案涉工程款7838305元，因工程施工质量问题处罚上诉人罚款411000元，被上诉人尚需支付上诉人工程款为1193031.11元。综上，上诉人主张的工程款与被上诉人主张的违约金予以抵顶后，上诉人应向被上诉人支付的违约金数额为72630元（1265661.08元-1193031.11元）。最后，因被上诉人已在瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6292号民事案件中主张过违约金抗辩，故其诉请并未超过诉讼时效，上诉人的抗辩理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的工期延误违约金偏高，本院予以调整，其他部分本院予以维持。综上所述，上诉人大连顺发建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5225号民事判决第二项；二、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5225号民事判决第一项为：大连顺发建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付瓦房店轴承运输有限责任公司违约金72630元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连顺发建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回瓦房店轴承运输有限责任公司的其他反诉请求。一审案件受理费13881元，反诉费18078元，合计31959元，由大连顺发建筑工程有限公司负担13959元，由瓦房店轴承运输有限责任公司负担18000元；二审案件受理费31959元，由大连顺发建筑工程有限公司负担13959元，由瓦房店轴承运输有限责任公司负担18000元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年六月十七日书记员 董 芳