新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新28刑终369号 原公诉机关新疆维吾尔自治区和硕县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马伟，男，1976年8月19日出生，回族，初中文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆焉耆回族自治县，住址新疆焉耆回族自治县。因开设赌场罪于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押在和硕县看守所。 辩护人马全海，新疆天通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马晓山，男，1985年6月6日出生，回族，小学文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆焉耆回族自治县，住址新疆焉耆回族自治县。因涉嫌非法拘禁罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现羁押在和硕县看守所。 上诉人（原审被告人）何国伟，男，1975年4月13日出生，汉族，小学文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年10月29日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押在和硕县看守所。 上诉人（原审被告人）孙占奎，男，1974年7月3日出生，汉族，初中文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押在和硕县看守所。 原审被告人马超，男，1991年9月13日出生，回族，高中文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆焉耆回族自治县，住址新疆焉耆回族自治县。因犯故意杀人罪于2011年4月27日被焉耆县人民法院判处有期徒刑5年，2014年11月28日刑满释放。因涉嫌非法拘禁罪于2018年11月8日被刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现羁押在和硕县看守所。 原审被告人李军，女，1967年12月12日出生，汉族，初中文化程度，群众，个体工商户，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押在和硕县看守所。 原审被告人刘正国，男，1978年3月11日出生，汉族，高中文化程度，群众，个体工商户，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。2020年５月１日被取保候审。 原审被告人尹继辉，男，1990年7月4日出生，汉族，初中文化程度，群众，通讯工程施工员，户籍所在地：新疆博湖县，住址新疆和静县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。2019年11月１4日被取保候审。 原审被告人关强，男，1990年5月18日出生，回族，专科文化程度，群众，个体工商户，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆巴州和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。2019年11月24日被取保候审。 原审被告人韩学明，男，1969年3月18日出生，回族，小学文化程度，群众，农民，户籍所在地：新疆巴州和硕县，住址新疆焉耆县。因涉嫌开设赌场罪于2019年3月2日被刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。2020年3月1日被取保候审。 原审被告人孙士林，男，1993年9月4日出生，汉族，高中文化程度，群众，事业岗，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月24日被刑事拘留，同年12月6日被和硕县公安局依法逮捕。2019年11月23日被取保候审。 原审被告人黄良平，男，1971年11月2日出生，汉族，中专，群众，个体工商户，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。2019年11月4日被取保候审。 原审被告人张茂林，男，1982年5月21日出生，汉族，初中文化程度，群众，无固定职业，户籍所在地：新疆和硕县，住址新疆和硕县。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月24日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。2019年11月23日被取保候审。 新疆维吾尔自治区和硕县人民法院审理新疆维吾尔自治区和硕县人民检察院指控原审被告人马伟、马晓山、马超、李军、何国伟、孙占奎、刘正国、尹继辉、关强、韩学明、孙士林、黄良平、张茂林犯开设赌场罪，原审被告人马伟、马晓山、马超犯非法拘禁罪，原审被告人马伟、马晓山犯敲诈勒索罪一案，于2019年10月8日作出（2019）新2828刑初46号刑事判决。原审被告人马伟、马晓山、何国伟、孙占奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴州人民检察院指派检察员李图雅出庭履行职务。上诉人马伟、马晓山、何国伟、孙占奎和原审被告人马超，刘正国，尹继辉，关强，韩学明，孙士林，黄良平，张茂林，李军和马伟的辩护人马全海到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、开设赌场的事实 （1）2012年10月初至2012年10月底，被告人马伟伙同杜某（另案处理）、刘某2（另案处理）在和硕县乌什塔拉乡分销店博友棋牌室（现永友商行）内开设赌场；2012年10月底至2013年2月，被告人马伟伙同杜某、刘某2、马某1（另案处理）在和硕县乌什塔拉乡分销店博友棋牌室（现永友商行）内开设赌场。 （2）2013年10月左右，被告人马伟纠集马某2（另案处理）在和硕县乌什塔拉乡众银公司孙某的平房内开设赌场并从中获利。被告人马伟指使马某2在赌场内帮助其抽头渔利。 （3）2014年11月至2015年1月期间，被告人马伟纠集马某2（另案处理）、马晓山、马超、韩学明分别在和硕县乌什塔拉乡新海岸足浴店以及乌什塔拉乡众银公司孙某的平房内开设赌场抽头渔利。被告人马伟指使马某2（另案处理）在赌场抽头；被告人马伟指使马超、韩学明在赌场外望风放哨。 （4）2015年11月至2016年4月，2016年11月至2016年12月期间，被告人马伟伙同李军、何国伟、阿某（另案处理）在××县李军快乐棋牌室内开设赌场并从中抽头获利。被告人马伟指使马某2（另案处理）在赌场内抽水（抽头渔利）、放水（放贷）；喻某（焉耆县公安局侦办）、刘某1（焉耆县公安局侦办）明知马伟、李军等人在开设赌场，还在赌场放水（放贷）；被告人马伟指使尹继辉在赌场内帮助马伟放水（放贷）；被告人何国伟安排黄良平在赌场外望风放哨。 （5）2015年12月至2016年1月期间，被告人马伟伙同被告人刘正国、孙占奎分别在××县千秋茶楼、和硕县特吾里克镇龙驹嘉苑小区刘正国门面房内开设赌场并从中抽头获利。被告人马伟指使马某2（另案处理）在赌场内抽水（抽头渔利）；马伟指使尹继辉在和硕县特吾里克镇龙驹嘉苑小区刘正国门面房内的赌场内，帮助马伟向参赌人员放水（放贷），同时尹继辉本人也在龙驹嘉苑小区刘正国门面房的赌场内放水（放贷）。被告人孙占奎指使孙士林、关强在赌场外望风放哨。被告人刘正国指使张茂林在和硕县特吾里克镇龙驹嘉苑小区刘正国门面房内开设的赌场外望风放哨。 （6）2015年10月，被告人孙占奎在和硕县百顺购物广场千秋茶楼开设赌场抽头渔利。 二、非法拘禁的事实 2015年4月至2016年初期间，被告人马伟以索要高利贷及赌债为由，指使马某2（另案处理）、马晓山、马超、蔡某（焉耆县公安机关侦办）等人，将被害人韩某14次非法拘禁于和硕县瑞祥商务酒店、和硕县华都宾馆以及和硕县乌什塔拉乡金山宾馆，且每次拘禁时间都超过12小时。拘禁期间未对被害人造成人身伤害。 三、敲诈勒索的事实 2015年5月至2016年12月期间，被告人马伟以索要他人所欠100,000元赌债为由，采取殴打（2016年12月左右在和硕县乌什塔拉乡兰陵宾馆门前对被害人徐某进行殴打）、电话滋扰、去被害人家中恐吓、威胁（指使被告人马某2（另案处理）、马晓山、蔡某（另案处理）多次打电话滋扰本害人并前往被害人位于乌什塔拉乡金沙滩渔场的住宅对被害人进行威胁）、限制人身自由（在乌什塔拉乡金山宾馆限制被害人人身自由）等暴力及“软暴力”的方式，分5次从被害人徐某处索走现金45,000元。 另查明，被告人马伟开设赌场非法获利200,000元、敲诈勒索非法获利45,000元；被告人马晓山在赌场打工非法获利6,000元、马超在赌场望风放哨非法获利3,000元、李军开设赌场非法获利58,000元、何国伟开设赌场非法获利40,000元；孙占奎开设赌场非法获利24,000元、刘正国开设赌场非法获利25,000元、尹继辉在赌场内放水（放贷）以及在赌场打工非法获利11,000元、关强在赌场望风放哨非法获利4,200元、韩学明在赌场望风放哨非法获利2,650元、孙士林在赌场望风放哨非法获利6,000元、黄良平在赌场望风放哨非法获利2,000元、张茂林在赌场望风放哨非法获利1,800元。 被告人马伟到案后，向公安机关检举他人违法犯罪线索，经查证属实。被告人刘正国在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案自首。被告人马晓山、何国伟、孙占奎、尹继辉、关强、韩学明、孙士林、黄良平、张茂林系公安机关电话传唤到案，到案后，在采取强制措施前如实供述所犯罪行。被告人马超于2011年4月27日因犯故意杀人罪被焉耆县人民法院判处有期徒刑5年，2013年5月20日减刑1年，2014年5月7日裁定假释，2014年11月28日刑满释放，五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。 在侦查阶段，和硕县公安局于2018年12月24日扣押了被告人孙占奎用于赌场放风使用的×××灰色狮跑小型普通客车一辆。 在审理阶段，被告人马晓山退缴违法所得6,000元、李军退缴违法所得58,000元、马超退缴违法所得3,000元、孙占奎退缴违法所得24,000元、尹继辉退缴违法所得11,000元、黄良平退缴违法所得2,000元。 原判认定上述犯罪事实的证据有物证灰色起亚狮跑车（车牌×××），受案登记表和立案决定书、报案单、抓获经过、银行流水明细、起诉意见书、情况说明等书证，证人阿某、喻某、刘某、何某、苏某、连某、王某1、程某、陈某1、袁某、曾某、姜某、郭某、文某、王某2、孙某、王某3、张某1、马某1、安某、陈某2、马某3、杜某、彭某、王某4、朱某、马某4、龚某、柯某、马某2、李某1、李某2、蔡某、张某3、王某5、韩某2、全某、梁某、齐某、谢某、艾某等人的证言，被害人韩某1、徐某的陈述，被告人马伟、马晓山、马超、李军、何国伟、孙占奎、刘正国、尹继辉、关强、韩学明、孙士林、黄良平、张茂林的供述与辩解等证据予以证实。 据此，原审法院判决如下：一、被告人马伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月并处罚金50,000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金10,000元。决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金60,000元。依法追缴被告人马伟开设赌场违法所得200,000元、敲诈勒索违法所得45,000元，共计245,000元，因敲诈勒索违法所得系赌债，不受法律保护，故违法所得245,000元全部上缴国库。二、被告人马晓山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10,000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金15,000元。对被告人马晓山退缴的违法所得6,000元，予以没收，上缴国库。三、被告人马超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金5,000元。对被告人马超退缴的违法所得3,000元，予以没收，上缴国库。四、被告人李军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50,000元。对被告人李军退缴的违法所得58,000元，予以没收，上缴国库。五、被告人何国伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50,000元。依法追缴被告人何国伟违法所得40,000元，上缴国库。六、被告人孙占奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金50,000元。对被告人孙占奎退缴的违法所得24,000元，予以没收，上缴国库。七、被告人刘正国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50,000元。依法追缴被告人刘正国违法所得25,000元，上缴国库。八、被告人尹继辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15,000元。对被告人尹继辉退缴的违法所得11,000元，予以没收，上缴国库。九、被告人关强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元。依法追缴被告人关强违法所得4,200元，上缴国库。十、被告人韩学明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元。依法追缴被告人韩学明违法所得2,650元，上缴国库。十一、被告人孙士林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10,000元。依法追缴被告人孙士林违法所得6,000元，上缴国库。十二、被告人黄良平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元。对被告人黄良平退缴的违法所得2,000元，予以没收，上缴国库。十三、被告人张茂林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5,000元。依法追缴被告人张茂林违法所得1,800元，上缴国库。十四、对扣押的作案工具，即被告人孙占奎所有的起亚狮跑牌小型普通客车予以没收，上缴国库。 宣判后，马伟上诉称，１．其构不成恶势力团伙；２．其没有把钱借给徐某的老板，而是借给徐某，其和徐某存在借款关系，故不构成敲诈勒索罪；３．其没有参与殴打韩某1，也不知情；４．其虽非主动投案，但到案后如实供述公安机关尚未掌握的开设赌场的犯罪事实，构成自首；５．其检举揭发他人涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪，应构成重大立功，原判认定构成立功有误。综上，原判对其量刑过重，请求依法对其从轻处罚。 其辩护人意见：１．马伟犯罪主要罪行是开设赌场，其他非法拘禁和敲诈勒索的对象也都是赌徒，没有对社会造成恶劣影响，不构成恶势力；２．敲诈勒索罪名和事实认定清楚，但是没有充分考虑马伟和徐某存在借贷关系，量刑过重；３．马伟具有自首情节，应予以认定；４．马伟到案之后检举揭发他人犯罪行为，促进了巴州扫黑除恶工作，应当认定为重大立功情节，量刑予以考虑；５．马伟在一二审期间均认罪认罚，其家属也已缴纳罚金6万元，请法庭量刑考虑。 马晓山上诉称，１．其只是按主犯指使索要赌债，未使用暴力手段索要财物，其也未从中获利，因此原判认定其为恶势力不当；２．在敲诈勒索罪中，其只是依照主犯安排行事，未与被害人同住一个房间，未限制当事人人身自由，未进行殴打恐吓，对主犯指使的行为不知情，因此，不构成敲诈勒索罪；３．非法拘禁罪中，其只在电话中滋扰索要赌债，未对被害人予以非法拘禁，因此，不构成非法拘禁罪；４．原判未对其检举他人犯罪事实构成立功这一情节核实，其构成立功；５．其系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。 何国伟上诉称：１．原判认定其在开设赌场中认定为主犯不当，其是按照李军的安排进行配门赌博，属于从犯，原判认定错误；２．原判认定其有自首情节，但从轻减轻幅度过小；３．其家人主动缴纳违法所得，请求从轻处罚；４．和同案犯李军相比，李军在犯罪中的作用大，且没有自首情节，但二人刑期一样，其量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 孙占奎上诉称：１．其只涉及开设赌场罪，但量刑过重；在开设赌场期间，其只听从刘正国的，将6万元钱借给他人没要过利息，至今这些钱未归还，应对其从轻处罚；２．开设赌场的场地是其租的，违法所得不够支付租金，原判对其判处罚金过高；３．原判认定其具有自首、自愿认罪积极退款等行为，但量刑过重；４．在开设赌场中，因车经常被孙士林和关强使用的情况其不知情，也不知他们在车里放风，因此，车不应该认定为作案工具。 巴州人民检察院意见：1．一审法院认定被告人马伟等13人犯开设赌场罪，马伟、马晓山、马超犯非法拘禁罪，马伟、马晓山犯敲诈勒索罪的事实清楚，定性准确；２．马伟没有主动投案，也未被公安机关传唤到案，是被抓获的，因此不构成自首；３．敲诈勒索罪系共同犯罪，马晓山多次听从马伟的安排到徐某处要钱，在主观上明知，客观上也积极实施，因此构成敲诈勒索罪；４．马伟向公安机关反映赵某的犯罪行为之前相关部门已掌握赵某的相关线索，一审检察院、法院未查清就认定马伟具有立功情节，存在错误认定，二审法院应当依法纠正；５．一审法院对马伟、李军的量刑偏轻，对马晓山、何国伟、孙占奎的量刑适当。综上，建议二审驳回上诉人马伟、马晓山、何国伟、孙占奎的上诉意见，维持原判。 经二审查明的事实和证据和一审认定的事实和证据一致，本院依法予以确认。另查明，2018年10月10日，赵某的相关犯罪行为已被侦查机关掌握；二审期间，上诉人何国伟的亲属缴纳违法所得4万元，上诉人马伟的亲属缴纳罚金6万元。 二审审理期间，提交以下新证据： １．受案登记表、立案决定书。证实焉耆县公安局在侦办张丽俊案件时发现郭海洋犯罪线索，于2018年10月9日对郭海洋涉嫌开设赌场罪进行受理并立案侦查。 ２．焉耆县公安局于2020年3月４日出具的《关于和硕县看守所在押人员马晓山反映肖飞等人开设赌场违法犯罪线索的情况说明》。证实公安局经核查，该线索为无犯罪嫌疑。 ３．巴州公安局扫黑办情况说明和关于移交焉耆县张丽俊黑社会性质组织犯罪团伙涉及公职人员情况的函。证实涉及赵某有关问题线索已于2018年10月10日正式移送自治州扫黑办，由扫黑办移送给纪委监委核查。 ４．库尔勒市监察委员会出具的函。证实库尔勒市纪委监委根据赵某案件需要，向公安机关调取马伟在公安机关的笔录，期间未与马伟谈话制作笔录。 ５．和硕县公安局出具的《关于被告人马伟提供的相关线索核查情况的说明》。证实根据马伟提交的立功线索，常某与马某4存在一般民间借贷关系；反映的祁某向文化局马文撒行贿问题未立案。 ６．上诉人何国伟的亲属于2019年10月17日在一审判决后退缴违法所得4万元； ７．上诉人马伟的亲属于2020年1月5日缴纳罚金6万元。 上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。 针对上诉人和辩护人的意见，本院综合评判如下： 针对上诉人马伟称其和徐某有借贷关系，其不构成敲诈勒索罪和其辩护人称敲诈勒索罪量刑过重的意见，经查，在案证据证实一位美籍华人在赌场欠马伟赌资，而非徐某本人欠马伟债务，马伟指使马晓山等人通过威胁恐吓等手段迫使徐某交付财物，其行为构成敲诈勒索罪；原判根据敲诈勒索的犯罪数额、使用的手段、马伟在共同犯罪中的作用、认罪态度等对其综合量刑，量刑适当。关于不构成敲诈勒索罪和量刑过重的诉辩意见，本院不予采纳。 针对上诉人马晓山称其不构成敲诈勒索罪的意见，经查，根据证人蔡某、马某2的证言，被害人徐某的陈述，上诉人马伟及马晓山本人的供述，可以证实马晓山等人在马伟的指使安排下，通过对被害人徐某进行滋扰、威胁并限制人身自由等手段迫使被害人交付钱款，马晓山把获得钱款交付给马伟，马晓山积极参与该起犯罪，和马伟系共同犯罪，构成敲诈勒索罪，该项上诉意见不成立，本院不予采纳。 针对上诉人马伟称非法拘禁韩某1其不知情，也未参与，不构成非法拘禁罪的意见，经查，根据证人蔡某、李某2、张某3、马某2的证言，被害人韩某1的陈述，上诉人马晓山和原审被告人马超的供述以及马伟在侦查机关的供述均可以证实马伟为索要债务，指使安排马晓山、马超非法拘禁韩某1的犯罪事实，其行为构成非法拘禁罪。该项上诉意见和查明的事实不符，本院不予采纳。 针对上诉人马晓山称其未限制当事人的人身自由，未殴打当事人，其不构成非法拘禁罪的意见，经查，根据证人李某1、蔡某、马某2的证言，被害人韩某1的陈述，上诉人马伟及原审被告人马超的供述可以证实马晓山根据马伟的指使安排，和他人在宾馆限制韩某1的人身自由，其行为构成非法拘禁罪，且系共同犯罪。其上诉称未限制被害人的人身自由的和查明的事实不符，是否殴打被害人是非法拘禁罪的酌定从重情节，不影响该罪名的构成要件，故其称不构成非法拘禁罪的上诉意见和查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 针对上诉人何国伟称其在开设赌场中不是主犯，应认定从犯的意见，经查，根据证人马某2的证言，上诉人马伟和原审被告人李军、尹继辉以及何国伟本人的供述，可以证实马伟伙同何国伟、李军合伙开设赌场并从中获利，何国伟系开设赌场的组织者，系主犯。其称按照李军的安排进行配门赌博和查明的事实不符，其称系从犯的意见本院不予采纳。 针对上诉人马伟及其辩护人称其行为构成自首的意见，根据法律规定，自首的构成须符合自动投案和归案后如实供述犯罪事实两个要件，经查，马伟系上网追逃人员，马伟被网上追逃系涉嫌开设赌场罪，被公安机关抓获归案，其到案不属于自动投案，且到案后供述开设赌场的犯罪事实已被公安机关掌握，因此，其行为不构成自首。关于构成自首的诉辩意见不成立，本院不予采纳。 针对上诉人马伟及其辩护人称检举他人犯罪的行为构成重大立功的意见。经查，根据马伟在公安机关检举揭发阿某2和赵某的犯罪线索，以上两人的违法犯罪线索均在马伟检举之前已被侦查机关掌握，因此，马伟检举揭发他人犯罪的行为不构成立功，原判据此认定马伟构成立功认定有误，本院依法予以纠正。巴州人民检察院认为不构成立功的意见本院予以采纳，该项诉辩意见不成立。 针对上诉人马晓山称其构成立功的意见，经查，马晓山检举揭发肖某涉嫌开设赌场的犯罪线索经查证不构成犯罪；公安机关在马晓山检举揭发郭海洋等人涉嫌开设赌场线索之前，就对该案立案侦查，因此，马晓山提供的犯罪线索不构成立功。 针对上诉人何国伟称其有自首情节，原判对其从轻幅度过小的意见，经查，根据到案经过，何国伟是公安机关掌握其犯罪线索后经传唤到案，和主动到案相比，其自愿性和主动性相对都较小，因此，原判据此对其从轻处罚并无不当，关于从轻幅度过小的意见本院不予采纳。 针对上诉人孙占奎称将6万元钱借给他人没要过利息，至今钱未归还，应对其从轻处罚的意见，经查，其行为不属于法定或酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚的意见无法律依据，该项上诉意见不予采纳。 针对上诉人孙占奎称开设赌场的场地是其租的，违法所得不够支付租金，原判对其判处罚金过高的意见，经查，原判根据其犯罪事实和情节对判处刑罚并确定罚金，违法所得是否支付租金不是判处罚金的依据，该上诉意见本院不予采纳。 针对上诉人孙占奎称其车辆被孙士林和关强用于放风使用的情况不知情，车不应认定为作案工具的意见，经查，根据原审被告人刘正国、孙士林、张茂林、关强以及上诉人马伟和孙占奎的供述，可以证实孙占奎安排孙士林和关强在其车辆里放风，因此，孙占奎称不知情的意见和查明的事实不符，原判据此将用于放风的车辆作为作案工具并无不当，该上诉意见本院予以驳回。 针对上诉人孙占奎称开设赌场罪对其量刑过重的意见，经查，原判根据其犯罪事实、情节和社会危害性，综合考虑其具有自首、退赃等法定和酌定从轻情节，已对其在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当，该上诉意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人马伟、马晓山、何国伟、孙占奎和原审被告人马超、李军、刘正国、尹继辉、关强、韩学明、孙士林、黄良平、张茂林以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人马伟、马晓山和原审被告人马超非法限制他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。上诉人马伟以非法占有为目的，指使上诉人马晓山和原审被告人马某2（另案处理）等人多次对被害人进行威胁、恐吓、殴打、限制人身自由，迫使被害人交付财产，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。原判根据各被告人在共同犯罪中的作用划分主从犯，并无不当，本院予以确认。 上诉人马伟、马晓山和原审被告人马超经常纠集在一起，实施了开设赌场和非法拘禁犯罪活动；马晓山等人在马伟的安排指使下，采用胁迫、恐吓、殴打、限制被害人人身自由等方式迫使被害人交付财产。以上三人的犯罪行为影响了人民群众的安全感，扰乱了当地的经济、社会秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属于恶势力犯罪团伙，马伟及其辩护人提出不构成恶势力团伙的意见本院不予采纳。在该犯罪团伙中，马伟系纠集者、指挥者，马晓山明知马伟纠集马某2、马超等人经常在一起实施违法犯罪行为，仍然根据马伟的指挥安排参与违法犯罪活动，因此，其和马超均属于恶势力成员，马晓山称不属于恶势力成员的意见本院不予采纳。 上诉人马伟、马晓山和原审被告人马超一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人马晓山、何国伟、孙占奎和原审被告人刘正国、尹继辉、关强、韩学明、孙士林、黄良平、张茂林具有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人马超五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人马伟、马超、李军自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人马晓山、孙占奎和原审被告人马超、李军、尹继辉、黄良平积极主动退赃，酌情从轻处罚。 二审审理期间，上诉人马伟和何国伟的亲属分别缴纳了罚金和违法所得，虽有一定的悔罪表现，但鉴于原判对二上诉人已在法定刑较低幅度内量刑，本院对二上诉人不再酌定从轻处罚。原判根据犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及各被告人在共同犯罪中的作用和法定从轻、从重处罚情节和酌定从轻处罚情节，量刑适当。巴州人民检察院关于驳回上诉人马伟、马晓山、何国伟、孙占奎的意见，维持原判的意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 李 静 二〇二〇年六月十五日 书记员 申傲霜