河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1220号 上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团有限公司（原名称为中国中铁航空港建设集团有限公司），住所地北京市海淀区北四环西路87号。 法定代表人：丁荣富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓辉，男，1979年1月21日出生，汉族，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：王蕊，河北瀛川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北天地壹号生物科技有限公司，住所地河北省廊坊市现代服务产业园区天地道一号。 法定代表人：王广，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾翠霞，国信信扬（江门）律师事务所律师。 上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称“中铁北京工程局公司”）因与河北天地壹号生物科技有限公司（以下简称“天地壹号生物科技公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁北京工程局公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于停工损失中管理费用数额的判决，并根据双方过错责任大小，依法进行改判；撤销一审判决第三项，依法改判由天壹号生物科技公司承担欠付的工程款利息；请求判令天地壹号生物科技公司承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院对停窝工损失的责任分担认定错误。理由，1、三次停工损失均是因天地壹号生物科技公司违约或天地壹号生物科技公司的责任造成。第一次停工系因为天地壹号生物科技公司未按时办理《施工许可证》，第二次停工，虽然是政府下令停工，但如果没有第一次停工，政府下令停工也不会发生。第三次停工是天地壹号生物科技公司不能提供施工条件造成。因天地壹号生物科技公司一直在和中铁北京工程局公司进行关于二期工程的洽谈，中铁北京工程局公司无法将项目管理人员全部撤走，天地壹号生物科技公司以本次停工损失应承担主要责任。2、一审判决天地壹号生物科技公司向中铁北京工程局公司支付因停工造成的管理费用损失1993864.16元，而中铁北京工程局公司实际发生的管理用为6446213.86元，天地壹号生物科技公司付承担30%，明显对责任的分担显失公平。二、一审法院对支付工程款利息的判令适用法律错误。本案涉案工程虽未竣工验收，也未结算，但是根据相关法律规定，天地壹号生物科技公司欠付工程款利息应从中铁北京工程局公司起诉之日起计算。一审未予以支持系适用法律错误。 天地壹号生物科技公司答辩称，承包人主张停工损失应遵循双方约定的停工索赔程序，未按约定进行索赔的无法得到支持。停工的时间与损失一审期间未查明，一审判决认定的损失数额无事实依据。中铁北京工程局公司对停工损失所举出的证据只是单方计算，无监理、造价方的确认，也无发包方的确认，该数据不能作为窝工损失的证据，而一审法院笼统地按照中铁北京工程局公司计算数据的30%进行判决，无事实依据，也无法律依据。且一审时，法官释明由中铁北京工程局公司申请鉴定停工损失，但中铁北京工程局公司未申请。中铁北京工程局公司起诉时，天地壹号生物科技公司已支付完按约定应当支付的款项，未支付的款项不符合合同约定，也不适用相关司法解释的规定。 天地壹号生物科技公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：天地壹号生物科技公司向中铁北京工程局公司支付工程款1265977.64元，无须向中铁北京工程局公司支付税金损失533252.09元；无须向中铁北京工程局公司支付停工损失。一、二审诉讼费全部由中铁北京工程局公司负担。事实和理由：1、中铁北京工程局公司有计价为516465.43元的工程量未完成，天地壹号生物科技公司无须向其支付该部分的工程款。一审中天地壹号生物科技公司提交的证据28为证。2、中铁北京工程局公司无证据证明其有税金损失。一审认定天地壹号生物科技公司需赔偿中铁北京工程局公司的税金认定事实错误，适用法律错误。一般纳税人为建筑工程老项目提供的建筑服务，可以选择适用简易计税办法计税，而老项目是指《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目，根据《河北省住房和城乡建设厅关于印发建筑业营改增河北省建筑工程计价依据调整办法的通知》，在建工程，2016年5月1日以后完成的工程量按新规调整。本项目虽然投标时间在试点之前，但合同签订时，各地均已进入试点，本项目的开工日期2016年10月1日，不符合老项目的规定。被上诉人在签订合同和合同备案时，已经在国家和河北省试行营改增之后，被上诉人从未提出要求对工程价款、税金进行相应的调整，而且在每次请款申请及所附的费用汇总表中，均已明确工程款已包括税金，足以证明双方对合同价款和税负是无异议的。被上诉人除人工成本无进项税额外，工程物料、机械等取得相应的进项税依法可以抵扣。中铁北京工程局公司无证据证明其税负因营改增发生增加。中铁北京工程局公司提交的涉案工程的补充协议，即桩基工程协议，中铁北京工程局公司计算的增值税额比营业税低。3、一审认定天地壹号生物科技公司需赔偿中铁北京工程局公司的停工损失，认定事实错误，适用法律错误。中铁北京工程局公司并未按合同约定提出索赔要求，应视为其放弃索赔，其无权提出索赔。中铁北京工程局公司没有证据证明损失已实际发生及造成损失的数额，且中铁北京工程局公司主张的停工损失没有事实和法律依据。第一次停工属于合同签订和施工许可证核发前中铁北京工程局公司自身原因造成，与天地壹号生物科技公司无关。第二次、第三次停工，属于不可抗力。该部分损失应由中铁北京工程局公司自担。 中铁北京工程局公司答辩称，一审法院对工程价款、税金损失的认定正确，中铁北京工程局公司主张违约损失有事实和法律依据。中铁北京工程局公司主张的是天地壹号生物科技公司的违约行为给中铁北京工程局公司造成的损失，并不主张的索赔，天地壹号生物科技公司一直以中铁北京工程局公司未在约定期间提出索赔来进行抗辩是错误的。中铁北京工程局公司主张的损失包括窝工损失期间的管理费和农民工工资，第一次停工期间，中铁北京工程局公司已按天地壹号生物科技公司招标书的要求管理人员均已到位，管理人员的工资、项目办公费等运营成本均是按实际发生的费用计算，有相关证据予以证实。第二次、三次停工也是按实际的发生的计算，三次停工均由天地壹号生物科技公司的原因，即天地壹号生物科技公司未按约定办理《施工许可证》，致无法按计划开工，开工延误，逢雾霾天气致第二次停工，天地壹号生物科技公司无法提供操作间设备型号和尺寸，未按合同约定提供施工条件，且天地壹号生物科技公司多次告知剩余工程及二期工程一起施工，致使工程停工一年有余。中铁北京工程局公司计算停工损失尽量降低和减少损失，不存在放任损失扩大的情形。 中铁北京工程局集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2643193.81元及利息187226.07元（利息暂计至2019年7月9日）；2.判令被告支付原告停工损失10530526.13元；3.判令被告承担缔约过失责任、支付原告临建费1661409.42元；4.判令原告有权在被告欠付工程款范围内对原料果醋及醋饮料生产研发基地工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：通过招标投标，2015年11月1日，被告向原告发出中标通知书，被告通知原告已就被告“原料果醋及醋饮料生产研发基地项目一期工程（食堂）”被确定为中标人，须在2015年12月13日17时30分前到被告处与招标人签订施工承包合同。同年11月2日，原告成立案涉工程项目经理部并组织进场。次日，原告举行河北天地壹号生物科技有限公司原料果醋及醋饮料生产研发基地项目开工仪式。 2016年7月21日，原告与被告就“原料果醋及醋饮料生产研发基地项目一期工程（食堂）”项目签订了《河北省建设工程施工合同》（以下简称为“施工合同”），约定原告为项目工程施工的承包人，对工程范围、工期、质量、价款、竣工验收、结算等进行了明确约定，并约定合同总价款为7280000元。同年8月15日，原告与被告就“原料果醋及醋饮料生产研发基地项目一期工程（食堂）CFG桩基及基坑护坡工程”项目签订了《补充协议书》，协议约定工期为2016年8月20日至9月24日，合同总价款为694217.72元。桩基及基坑护坡工程完成后，被告已向原告结清了该工程款。2016年9月30日，被告就案涉工程取得了建设工程施工许可证。同年10月24日，原告开始组织正式施工。 2016年11月30日，河北省大气污染防治工作领导小组发出关于区域一（含廊坊市）启动Ⅰ级应急响应、区域二启动Ⅱ级应急响应的通知，要求于12月1日8时启动应急响应，解除时间另行通知。原告按照有关部门要求于2016年12月2日开始停工。2017年4月17日，经永清县建筑施工安全监督站同意，原告恢复工程施工。 2017年11月21日，原被告及监理单位签署的《监理例会会议纪要》记载：操作间今年无法施工，明年施工时要将填土再夯实。2017年12月6日，《天地壹号食堂工程内部初验会议纪要》记载：现场除操作间及小餐厅及室外散水部分由于工序做法及设备未确定暂未施工。2018年8月28日，原告向被告发出《工作联系单》记载：自2018年2月23日（正月初八）天地壹号一期（食堂工程）由于你方厨房操作间设备未安装导致我方厨房操作间墙地面防水、地面地砖、墙面墙砖、吊顶、水电通风及其内门均无法施工，致使我方目前无法完工退场，截至目前已停工186天；希望你方能早日确定并安装厨房操作间的设备。该联系单监理单位意见为：情况属实，请甲方酌情解决；代建单位意见为：正在协调处理中，具体时间以建设单位通知为准。后被告一直未予答复，原告处于停工状态，直至2019年4月23日撤场。 经过招投标，被告于2018年7月13日向原告发出《中标通知书》，告知原告被确定为被告原料果醋及醋饮料生产研发基地项目二期工程地基基础（联合工房二和制冷站）的中标人，但被告至今未与原告签订施工承包合同。 在原告施工过程中，被告已支付给原告安全生产、文明施工费309716元，并通过河北燕青建工集团有限公司支付给原告临建费196000元。 在审理过程中，原被告就原告在施工合同之外完成施工的工程量及价款达成一致，双方确认原告增加的工程价款金额899340.18元（另原告主张的材料调差部分215937.07元，需由原告开具发票后再与被告进行结算），加上施工合同价款728万元，总计为8179340.18元。截至目前，被告就施工合同已支付给原告工程款共计6087181.11元（CFG桩基及基坑护坡工程款694217.72元已结清，不在其中），扣除被告已经支付的安全生产、文明施工费309716元，故被告仍拖欠原告工程款1782443.07元。 上述事实，有原告提供的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议书》、单项工程造价分析表及附件、《竞争性谈判邀请招标书》、《中标通知书》、开工仪式照片、建筑工程施工许可证、监理例会会议纪要、工作联系函、河北省大气污染防治工作领导小组关于启动应急响应的通知、中止施工安全监督申请书、恢复施工安全监督告知书及停工损失、增加的税收费用、临建费用的相关证据及原被告当庭陈述等予以证明。 一审法院认为，原告按照施工合同的约定进行了工程施工，该工程因故虽未最后完工，但原被告双方已就完成的工程量及价款达成了一致，故被告应及时向原告结清所欠工程款。原告主张被告支付工程款利息诉讼请求，因双方诉前并未进行工程竣工验收及工程款结算，利息起算点无法确定，故法院对原告该诉讼请求不予支持。原告主张在被告欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权诉讼请求，被告不予认可，鉴于原告行使该权利的法定期限为六个月，自被告应当给付建设工程款之日起算，本案原被告双方就增加的工程价款达成一致的时间为2019年11月7日，故法院对原告该诉讼请求予以支持。被告对此提出的意见，依法不予采纳。 原告主张由于2016年5月1日国家全面实施营业税改征增值税，原告为被告开具工程款发票的税率由合同签订时的3%上升为11%，造成其工程成本增加。原告根据税率变化点通过分段核算，计算出营改增后其多支付税金533252.09元。营改增政策实施之前，原告曾发函至被告提出可能会增加增值税成本，被告回复称待备案后再一起商讨如何规避可能发生的税金风险，现被告不认可原告的主张，亦不同意支付该部分款项。原告主张营改增政策实施后其因税率变化成本增加，符合客观实际，属于在合同价款之外增加的费用，应由被告承担，故法院对原告主张被告支付该费用的诉讼请求予以支持。 原告主张被告曾承诺将案涉项目的二期工程也发包给原告，所以原告在项目部办公所用的活动板房、会议室的建设上才加大投入并兴建了二期临时道路，从而多支出了临建的费用 1661409.42元，因此被告应承担缔约过失责任，向原告支付该费用；被告不认可存在该承诺，且不同意支付该费用。原告所举的证据，虽不能直接证明被告曾承诺将二期工程也发包给原告，但原告如果没有得到该承诺就在一期工程施工期间建造二期工程道路，明显有悖常理，故原告所述应更接近事实真相。被告在原告中标二期工程后未将工程发包给原告，且原告建造的项目部及二期工程道路仍有一定的使用价值，从而可以降低二期工程的施工成本，因此被告对此应予以一定的经济补偿。原告经核算并扣除安全生产、文明施工费后临建费用增加数额为1661409.42元，本院根据公平原则酌定为498422.83元。同时被告通过河北燕青建工集团有限公司支付给原告临建费196000元，亦应予扣除，扣除后余额为302422.83元。 原告主张其三次停工损失由被告承担，被告不予认可。1、根据原告提供的证据可以证明，原告被通知中标一期工程后，在《招标书》约定时间内组织人员、机械机场，并举行了开工仪式，但由于被告《施工许可证》办不下来，无法实际开工，属于被告违约。根据合同通用条款13.1.2约定，发包人应承担违约给承包人增加的费用或延误的工期，故被告应承担因停工给原告造成的停工损失。原告主张的该次停工损失（管理费用）为1772917.49元，但造成《施工许可证》办不下来还有其他因素，原告也应设法降低停工所造成的损失，故法院酌定被告承担531875.25元。2、根据原告提供的证据可以证明，第二次停工是由于大气污染防治、政府下令所致，应属于不可抗力。此次停工虽和被告迟延办理《施工许可证》、工期延误有关，但这种停工时间段相对固定，原告也应积极应对、尽量减少损失。根据合同通用条款14.4约定，合同任何一方迟延履行合同后发生不可抗力，不能免除另一方因不可抗力造成损失的责任。合同通用条款14.3（4）约定，停工期间，承包人按监理工程师要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用，应由发包人承担。原告主张此次停工损失包括管理人员工资、农民工工资、冬季维护费、机械、周转材料费、办公费等项目运营管理费，但根据合同约定，被告只负担留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用，其他费用被告不予负担。被告对此提出的意见，法院予以采纳。原告主张此次管理人员费用（工资）为594157.03元，本院根据合同约定酌定为178247.11元。3、根据原告提供的证据可以证明，第三次停工前期几个月是属于政策原因，后期十几个月属于被告的原因。被告均应按照合同约定承担相应的责任，但原告也不应盲目等待而放任停工损失的扩大。原告主张此次停工损失中，合理项目费用共计4279139.34元，一审法院综合各种因素酌定为1283741.80元。原告施工三次停工，合理的损失共计1993864.16元。 综上，被告应支付给原告工程款1782443.07元、税金损失533252.09元、临建费用302422.83元、停工损失1993864.16元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第一百零七条、第一百一十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告河北天地壹号生物科技有限公司于本判决生效后十日内向原告中铁北京工程局集团有限公司支付工程款1782443.07元，并支付临建费用302422.83元、停工损失1993864.16元及税金损失533252.09元。二、原告中铁北京工程局集团有限公司在被告河北天地壹号生物科技有限公司欠付工程款范围内对原料果醋及醋饮料生产研发基地项目一期工程（食堂）折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告中铁北京工程局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51457元，由原告负担18000元，另33457元及保全费5000元由被告负担。 二审期间，中铁北京工程局公司提交：证据一，《关于原料果醋及醋饮料生产研发基地项目二期工程的函》。该函内容为中铁北京工程局公司于2019年2月22日向天地壹号生物科技公司发函告知因其未在投标有效期限内发出二期工程（联合工房、制冷站）中标通知书及联系函及未按约对二期工程地基基础设计及施工签订合同行为构成违约，应承担违约所造成的损失。证明中铁北京工程局公司与天地壹号生物科技公司已就二期工程进行了招投标，准备进行二期工程建设，但因天地壹号生物科技公司的原因未能签订施工合同，天地壹号生物科技公司应依法承担缔约过失责任。证据二，《关于2019年天地壹号一期工程索赔书的函》，证据内容为中铁北京工程局公司于2019年2月22日向天地壹号生物科技公司发函告知其未在规定期限内对索赔书进行审核答复，视为天地壹号生物科技公司已认可该索赔。证据三，《原料关于原料果醋及醋饮料生产研发基地项目一期工程（食堂）索赔书》及签收凭证。证据内容为中铁北京工程局公司向天地壹号生物科技公司发送项目索赔书，天地壹号生物科技公司签收。证据二、三均证明上诉人按合同约定向天地壹号生物科技公司提出索赔，向天地壹号生物科技公司主张了因其违约行为造成的停窝工损失。证据四，《协议书》，证据内容为中铁北京工程局公司与天地壹号生物科技公司就临建工程事宜达成协议。证明中铁北京工程局公司与天地壹号生物科技公司就临建工程相关事宜达成一致意见。证据五，录音一份，中铁北京工程局公司的项目工作人员与天地壹号生物科技公司项目现场代表有关二期合同条款交换意见的录音，证明天地壹号生物科技公司已同意将二期工程交由中铁北京工程局公司施工，双方已就合同条款进行了实质性协商，后因天地壹号生物科技公司原因未能签订二期施工合同，天地壹号生物科技公司应承担缔约过失责任。证据六，录音一份，中铁北京工程局公司的项目工作人员电话告知天地壹号生物科技公司项目现场代表，因天地壹号生物科技公司迟迟不能提供设备型号导致窝工太久给上诉人造成了很大的损失，中铁北京工程局公司拟退场。证明因天地壹号生物科技公司原因导致项目第三次停工，中铁北京工程局公司积极主动地采取措施防止损失扩大，第三次停工损失完全是天地壹号生物科技公司责任，天地壹号生物科技公司应完全承担本次停工损失。 天地壹号生物科技公司质证认为：对证据一、二、三的真实性认可，但是天地壹号生物科技公司收到函之后有一个复函，在一审时候中铁北京工程没有提交所以河北天地壹号没有提交复函，河北天地壹号在2019年3月5日复函给中铁北京工程，认为索赔应该按照合同约定的程序进行，中铁北京工程未按照合同程序进行索赔，无权得到支持，以及关于二期工程的中标问题，明确回复你方没有中标，并且在2018年7月13日的桩基础中标通知书中明确“贵司在接到本通知书待我公司确定总包待遇后，请贵司与总包单位签订桩基础施工承包合同，”但目前总包单位尚未确定，河北天地壹号不存在违约。对证据四与双方上诉没有关联。对证据五、证据六庭后提交书面意见。 本院组织双方质证，对中铁北京工程局公司提交的证据认定如下：中铁北京工程局公司提交的证据一、二、三，天地壹号生物科技公司在收到函件后，进行了复函，从天地壹号生物科技公司的复函及中铁北京工程局公司收到的中标通知内容可知，关于二期工程的事宜处于未确认的状态中，中铁北京工程局公司就此主张缔约过失责任，理据不足，无法支持。中铁北京工程局公司的证据四系双方就临建部分达成的协议，本院予以确认。中铁北京工程局公司提交的证据五、六，天地壹号生物科技公司未在法定期间内发表质证意见，应由天地壹号生物科技公司承担不利后果。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，1、关于天地壹号生物科技公司应支付工程款的问题。天地壹号生物科技公司上诉主张应向中铁北京工程局公司支付工程款1265977.64元，即一审法院确认的应支付工程1782443.07元中应扣除食堂操作间和其他收尾工程516465.43元。对此，中铁北京工程局公司不予认可。双方就施工价款于2019年11月7日达成了一致意见，而天地壹号生物科技公司主张扣除款项的工作联系单系施工过程中形成的，应以最终形成的工程确认单为准，故对天地壹号生物科技公司的主张无法支持；2、关于停工损失问题。天地壹号生物科技公司上诉主张无须向中铁北京工程局公司支付停工损失，中铁北京工程局公司上诉主张应提高天地壹号生物科技公司停工损失责任的比例。一审中，中铁北京工程局公司提交的证据及双方陈述，能够证实中铁北京工程局公司在施工过程中存在停工的事实，一审法院根据造成停工的原因，确认天地壹号生物科技公司应承担部分停工损失的责任，有事实和法律依据，本院予以确认；3、关于税金损失问题。天地壹号生物科技公司主张无须支付税金损失。中铁北京工程局公司主张，在营改增政策实施前，曾函告天地壹号生物科技公司可能会增加增值税成本，天地壹号生物科技公司回函称待备案后再一起商讨如何规避可能发生的风险，后中铁北京工程局公司为天地壹号生物科技公司开具了10%和11%增值税专用票，天地壹号生物科技公司从未提出异议。中铁北京工程局公司在施工过程中申请的工程款附件中均写明了税金为3.48%，而非中铁北京工程局公司开具税票10%和11%，中铁北京工程局公司的工程款并未包含增值税税金。且在双方签订合同后就桩基部分达成的协议中，就增值税增加部分，天地壹号生物科技公司是认可的。本院认为，本案双方于2016年7月21日签订的施工合同，约定工程价款728万元，并未就税金做出明确约定，但在双方2016年8月15日就桩基部分达成的协议中，天地壹号生物科技公司认可了税率政策对税金产生的影响，故对中铁北京工程局公司抗辩不须支付税金损失的主张不予支持。一审法院对中铁北京工程局公司主张的工程款利息未予支持，并不违反法律规定，对中铁北京工程局公司的该项上诉主张不予支持。 综上所述，中铁北京工程局集团有限公司、河北天地壹号生物科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70476元，由中铁北京工程局集团有限公司负担36000元，河北天地壹号生物科技有限公司负担34476元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年六月十五日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅