新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终410号 上诉人（原审被告，反诉原告）：刘江朋，男，1976年7月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：青维强，男，1963年9月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘润霞，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 上诉人刘江朋因与被上诉人青维强农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后,依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘江朋，被上诉人青维强及其委托诉讼代理人刘润霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘江朋上诉请求:维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、第三、第四项，改判驳回青维强的一审诉讼请求，支持其反诉请求。事实和理由：青维强申请对已完工程量及价款进行鉴定，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司(以下简称鸿联公司)出具的鉴定报告对合同范围理解有误，其不予认可。其申请对青维强施工工程存在的质量问题进行鉴定，一审法院共委托三次鉴定。第一次其认为鉴定机构资质不全，不同意由该鉴定机构鉴定，鉴定被退回；第二次鉴定机构有资质，但其认为鉴定费2万元太高，拒绝交纳鉴定费，鉴定被退回；第三次因其没有提交施工图纸，鉴定被退回。其申请的质量问题鉴定最终没有进行，一审审理程序违法。 青维强辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 青维强向一审法院起诉请求：1.解除双方2018年8月15日签订的《合同》；2.刘江朋支付其工程劳务费94,152.5元（根据鉴定数额确认）。 刘江朋向一审法院反诉请求：1.解除双方2018年8月15日签订的《合同》；2.青维强赔偿工程质量不合格的修复费用100,000元（根据鉴定数额确认）。 一审法院认定事实：2018年8月15日，刘江朋（甲方）与青维强（乙方）签订一份《合同》，约定：1.刘江朋将其在伊宁市××乡包工不包料承包给青维强施工。2.乙方负责屋顶沥青处理、油毡浇油、基础开挖、回填，甲方负责拉走，乙方负责主体内抹灰、木工、钢筋工、施工工具。乙方提供水暖电、房盖苯板、找平、内架子，如果女儿墙规划局不找麻烦，女儿墙高1.6米，乙方提供现浇木板，地下室地坪、一二层刮毛。乙方负责室外苯板、卫生间瓷砖、大门、前后围墙。3.甲方负责门窗安制、室内油漆涂料、一切建筑材料，基础、现浇、商砼、一二层墙砖、地砖，房顶屋架和铁皮。4.建筑面积按实际面积计算，每平方米350元（叁佰伍拾元整）。阳台和雨棚也要计算面积。5.付款方式：挖土付10,000元；地下室和基础完工付20,000元；一层完工付30,000元；二层完工付30,000元；抹灰完付20,000元，剩余的干完一次性付清。6.乙方必须按图施工，和图纸里外必须一致，如果有变动的地方，甲方应及时提供变动方案，按变动的工程量计价。7.开工时间：2018年8月15日；竣工时间：2018年10月30日（必须按工期完成）。8.甲方提供水电路三通（水电费由甲方承担，与乙方无关）。9.安全事故由乙方负责。10.以上协议双方共同遵守，甲、乙双方签字后生效。双方在该合同上签字。2018年3月28日，刘江朋通过微信购买一份别墅设计图纸，花费598元。2018年8月14日，刘江朋通过微信向青维强展示所购图纸，庭审中，刘江朋以此证实其将涉案工程图纸向青维强交付，但青维强不予认可。合同签订后，青维强按照合同要求在刘江朋的指挥下提供了劳务。施工过程中，刘江朋向青维强支付劳务费50,000元。施工至房屋二层主体，双方因工程劳务费支付问题产生纠纷，协商未果。2019年1月8日，青维强申请对其完工部分工程量及工程造价进行确认。经委托鸿联公司进行鉴定，该公司于2019年7月9日出具鉴定报告，结论为:工程量及价款鉴定金额为125,755.91元。另有附属工程人工费用6896.59元；拆除工程11,500元，因双方有争议，未计入鉴定结论。青维强在庭审中，根据鉴定结论，要求刘江朋支付劳务费94,152.5元。青维强支付鉴定费4000元。庭审中，刘江朋提出青维强完工部分未按图纸施工，存在质量问题，提出对青维强施工部分进行质量鉴定。经依法委托鉴定公司进行鉴定，由于刘江朋不同意选定的鉴定公司进行鉴定，鉴定公司将案件退回鉴定室。后又依法委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司进行鉴定，但在鉴定过程中，刘江朋拒缴鉴定费，被该鉴定公司以退案处理。后刘江朋又要求由新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，经再次委托鉴定，但在鉴定过程中，刘江朋不予配合，最终导致无法对涉案房屋质量进行鉴定。一审法院认为，青维强与刘江朋自愿签订合同，约定青维强以包工不包料的方式为刘江朋建设房屋，双方形成了劳务合同关系。双方签订的合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现刘江朋提出解除双方签订的劳务合同，青维强同意解除，符合法律规定，予以支持。根据双方合同约定，青维强应按图纸施工，现青维强主张在施工中，刘江朋并未提供图纸，具体施工是由刘江朋及刘江朋委托的技术人员现场指挥施工。而刘江朋辩称，其向青维强提供了网购的别墅图纸，并当庭向提供了其通过微信向青维强发送的图纸图片。但该图片并不足以证实其实际向青维强交付了图纸，刘江朋也未再提供其他能够证实向青维强交付图纸的证据。因此，对刘江朋辩称已向青维强提供图纸的意见不予采信。根据刘江朋提供的图纸可以看出，该图纸系湖南的设计公司按照湖南当地情况设计，并不符合新疆的实际情况。主要体现在设计图纸中没有地下室数据，而实际建成房屋中有地下室；设计图纸墙体为24厘米，实际房屋墙体为37厘米。因此，即便刘江朋向青维强交付了图纸，青维强也无法按照图纸施工，所以对青维强陈述在施工过程中，其在刘江朋及现场技术人员指挥下施工的意见，予以采信。由于刘江朋并未按约定提供施工图纸，所以对刘江朋反诉主张青维强未按其提供图纸施工及工程不符合图纸的诉讼请求，不予支持。现刘江朋认为施工房屋有质量问题，但由于刘江朋的原因，三次更换鉴定机构，刘江朋均不配合，导致无法鉴定，应当由刘江朋承担不利的法律后果。对刘江朋主张青维强承担修复费用的反诉请求，不予支持。对青维强主张刘江朋支付劳务费的诉讼请求，根据鸿联公司出具的鉴定报告，青维强已完工部分劳务费用为125,755.91元。另有附属工程即室外给排水管道安装、前后围墙筑砌部分人工费用6896.59元，刘江朋认为该部分费用应当包含在合同中。根据合同约定，建筑面积按实际面积计算，每平方米350元。双方对这部分施工由青维强完成没有异议，青维强提供了劳务，刘江朋应当支付相应的劳务费用。对鉴定报告中拆除工程部分的人工费用11,500元，青维强主张应当由刘江朋负担。刘江朋辩称，拆除的原因系青维强将墙体砌斜导致的拆除。但根据鉴定报告中现场勘察图显示，第二次重建系在第一次的基础上扩大，结合证人在庭审中陈述“1楼的墙依据地基的方位砌起来1米多的时候，刘江朋说要加大，把砌的墙推倒后扩大以后重新砌”，故拆除工程部分系因刘江朋要求而重建，并非青维强原因，该部分的人工费用11,500元应由刘江朋负担。综上，涉案工程青维强完工部分人工费用为144,152.5元（125,755.91元+6896.59元+11,500元），刘江朋已付50,000元，尚欠94,152.5元（144,152.5元-50,000元），故对青维强要求刘江朋按照鉴定结论支付劳务费94,152.5元的诉讼请求，予以支持。对青维强要求刘江朋承担鉴定费用4000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除青维强与刘江朋于2018年8月15日签订的《合同》；二、刘江朋于本判决生效之日起十日内向青维强支付劳务费94,152.5元；三、刘江朋于本判决生效之日起十日内向青维强支付鉴定费4000元；四、驳回刘江朋的其他诉讼请求。本诉案件受理费1800元，减半收取900元，由刘江朋负担；反诉案件受理费1150元，由刘江朋负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 青维强提交如下证据：其于2019年11月20日拍摄的房屋外观照片三张。拟证明刘江朋于2019年11月20日前已经居住使用涉案房屋。2020年4月本案开庭前，其再到房屋现场，看到已经住人，但没有再拍照。 刘江朋质证认为:对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。照片系局部房屋外观，看不到人，其并没有居住使用涉案房屋。 本院认证意见：刘江朋对上述照片真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认。上述照片并不能反映出刘江朋已居住使用涉案房屋，故对证明目的不予确认。 刘江朋提交如下证据：伊宁市边境经济合作区规划建设管理局与案外人库尔班江·居马洪签订的《房屋拆迁合同书》、2018年4月29日《城乡居民新建、改建、扩建或者翻建住宅规划手续办理审批表》、2018年4月19日案外人塔伊尔坎吉与伊宁市汉宾乡汉宾村村民委员会签订的《新建房屋抗震设防约定书》、2018年8月13日伊宁市城乡规划局出具的《民用建筑联办单》各一份。拟证明涉案房屋性质为农村宅基地，塔伊尔坎吉从库尔班江居马洪处转让，其又从塔伊尔坎吉处转让该宅基地，本案性质应为农村建房施工合同纠纷。 青维强质证认为:对前三份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证实是涉案房屋地址。对《民用建筑联办单》真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。该证据载明的申请人不是刘江朋，但该地址确实是其与刘江朋签订合同并由其实际施工的涉案二层楼的地址，证明该地块为拆迁安置地。 本院认证意见：因前三份证据均不涉本案当事人，青维强不予认可，本院对上述证据不予采信。青维强对《民用建筑联办单》真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案二层楼位于伊宁市汉宾乡，青维强提供建房劳务，刘江朋支付建房款，双方形成农村建房施工合同法律关系，本案案由应界定为农村建房施工合同纠纷，一审法院对此确认有误，本院予以纠正。双方自愿签订《合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定《合同》有效正确。双方均主张解除2018年8月15日签订的《合同》，一审法院予以解除，本院予以确认。双方对刘江朋已支付青维强50,000元均无异议。本案的争议焦点为：一、青维强已完工程劳务费问题；二、工程质量问题。 关于争议焦点一。双方约定由青维强包工不包料进行建房施工，对于青维强已完工程劳务费，刘江朋应予支付。青维强申请对已完工程量及价款进行鉴定，鸿联公司出具了鉴定报告。一审法院结合双方签订的《合同》及鉴定机构所做现场勘查笔录的内容，对青维强已完工程价款确认为144,152.5元，刘江朋不予认可；其上诉主张鸿联公司对合同范围理解有误，并没有对鸿联公司出具的鉴定报告提出具体的异议内容，且未提交任何相关证据，故对其该项上述主张不予支持。青维强已完工程劳务费为144,152.5元，扣减刘江朋已付款50,000元，一审法院判令刘江朋支付余款94,152.5元正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。一审法院根据刘江朋的申请，先后委托了三家鉴定机构对工程质量问题进行鉴定，已充分保障了刘江朋的诉讼举证权利。因刘江朋不予配合，最终未能鉴定，系刘江朋放弃鉴定权利，应自行承担不利后果。一审法院据此对刘江朋主张青维强承担修复费用的反诉请求不予支持并无不当。 综上所述，刘江朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2253.81元，由上诉人刘江朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王英奇 审判员  周丽萍 审判员  王泉红 二〇二〇年六月十一日 书记员  孔乾坤