山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终806号上诉人（原审原告）：天津靖达纽茵科技有限公司。法定代表人：赵×，公司执行董事。委托诉讼代理人：靳×，山西山竹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市业臻新型建材有限公司。法定代表人：胡×。委托诉讼代理人：孙×，山西乾宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王×，山西乾宁律师事务所律师。上诉人天津靖达纽茵科技有限公司与上诉人太原市业臻新型建材有限公司承揽合同纠纷一案，双方均不服山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天津靖达纽茵科技有限公司的委托诉讼代理人靳×，上诉人太原市业臻新型建材有限公司的委托诉讼代理人孙×、王×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津靖达纽茵科技有限公司上诉请求：一、撤销山西省方山县人民法院（2019)晋1128民初905号民事判决书第四项、第五项、第六项；二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第四项、第五项、第六项超出上诉人的本诉诉讼请求，也超出被上诉人的反诉诉讼请求。二、即使一审判决生效，但因一审判决第四项、第五项、第六项就管桩数量、拍卖费用、拍卖所得价款及保管费用均未确定，上诉人与被上诉人仍存在争议，导致一审判决无法履行。太原市业臻新型建材有限公司辩称，本案一审对合同解除后续处理进行判决，符合诚实信用及公平原则，若不作出此判决，则会造成不公平的后果也会增加诉累，浪费司法资源。关于管桩数量、拍卖费用等均可在执行程序中解决，不存在争议。太原市业臻新型建材有限公司上诉请求：一、撤销山西省方山县人民法院（2019)晋1128民初905号民事判决书第六项内容,并改判被上诉人向上诉人支付管桩搬运费42000元、场地租金56000元(暂计至2018年7月5日,实际至判决生效之日止),以上暂合计98000元;在判决生效后至拍卖实现前所余管桩的保管费用按照有关部门规定,由被上诉人给付上诉人;二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人主张管桩搬运费及场地租金是基于上诉人已遭受了该部分实际损失,一审法院不予认定该两项费用属于认定事实及适用法律错误。(一)本案审理期间,一审法院已前往上诉人公司实地查看了剩余管桩,并对部分管桩进行了清点,因被上诉人一直未到我公司提货,导致上诉人已生产好的管桩不得不自行安置,经上诉人初步盘点剩余管桩约890根,且一审法院也前往上诉人公司当场清点剩余数量,只因公司当日停电,仅查看了部分管桩,未能对剩余管桩逐一查验。(二)鉴于案涉剩余管桩数量较多及堆放特殊要求,上诉人只能另行租赁场地保管,由此产生了98000元场地租金及搬运费。上诉人已向熙锦源公司支付了截止2018年7月5日的场地租金56000元，因转移上述库存管桩又向刘明支付了管桩搬运费42000元。上述两项费用均是被上诉人违反合同约定上诉人为了履行合同而已遭受的实际损失。二、案涉剩余管桩生产成本费用与保管费用系并列损失,该两种实际损失不能直接抵顶,故一审法院将上诉人遭受的保管费用损失在生产管桩的成本损失中予以抵顶,属于认定事实及适用法律错误:关于生产管桩的成本损失,是上诉人按约定生产订金范围内剩余管桩,而投入的材料费、加工费、人工费等各项损失;而管桩保管费用,是被上诉人不提货、另行安置已生产的管桩产生的实际损失。上述两项损失并不存在包含与被包含的关系,而属于并列法律关系,不涉及重复计算,更不能在生产管桩的成本损失中抵顶管桩保管费用损失。因此,一审法院认定事实及适用法律错误。天津靖达纽茵科技有限公司辩称，一、合同约定数量不确定，特别是业臻公司已明知是最后一批货物的情况下，仍自作主张生产，是其自甘冒险的行为，由此产生的后果就由其自行承担；二、案涉剩余管桩生产成本费用并非业臻公司主张的诉讼请求，一审判决超出业臻公司的反诉请求范围，违反了民事诉讼法不告不理原则。天津靖达纽茵科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还货款192717.5元,并支付违约金57815.25元;2.请求判令被告就货款905758元开具17%的增值税专用发票,运费101524.5元开具11%的增值税专用发票;3.驳回反诉原告的反诉请求。太原市业臻新型建材有限公司向一审法院起诉请求：1.驳回原告的本诉请求;2.判令反诉被告继续履行《管桩购销合同》;3.判令反诉被告支付多发管桩款227282.5元及支付违约金68184.75元(后又当庭撤回了该反诉请求);4.判令反诉被告向反诉原告支付场地租金5.6万元(暂计至2018年7月5日)、管桩搬运费4.2万元一审法院认定事实：2017年2月6日,靖达公司与中彩公司签订了《管桩购销合同》,中彩公司为订货单位,业臻公司为供货单位。合同主要内容如下:产品名称PHC管桩,数量约2万米,单价71元(其中62元开具17%增值税专用发票,9元开具11%增值税专用发票),金额142万元。供方送到工地,需方验收并卸车。需方支付供方合同价款的30%即42万元作为订金,需方发货前通知供方,需方支付供方该批货款,价格不变,并以此类推,供方收到货款3天货到工地,30%预付订金抵最后一批货款。需方支付货款后供方必须保证每天发货900米以上。供货总量由需方及时通知供方。如需方逾期付款,供方有权停止供桩并追回已发管桩货款,按欠款额每日5%违约金赔偿给供方。如供方超过5天不交货,需方有权停止供方供货,供方按照订金双倍返还给需方,退回全部预付货款并按欠款额的每日5%违约金赔偿给需方。在合同备注栏,第二条特别约定本合同单价在合同签订七日内有效,逾期单价另议。上述合同签订后中彩公司于2017年2月27日向业臻公司转款50万元。业臻公司即将7米长的国标PHC管桩锯为3.5米长的两截,于次日向中彩公司工地运送了920.5米的管桩(价值65355.5元)。因中彩公司工程进度缓慢,不具备收货条件,经双方协商暂时停止了供货。后中彩公司将其合同权利义务全部转给靖达公司。2017年4月19日,业臻公司与靖达公司签订了新的《管桩购销合同》,合同条款与前述合同一致,签署时间仍写成2017年2月6日。4月19日靖达公司转给业臻公司货款50万元,业臻公司开始为靖达公司送货（工地同前),期间靖达公司又于4月26日转给业臻公司货款20万元(至此中彩公司与靖达公司前后共转给业臻公司120万元,其中42万元是订金)。2017年2月28日至2017年5月17日,业臻公司将数量为11280.5米(单价为71元,金额为800915.5元)的管桩送到靖达公司工地。之后供方要求需方补足42万元的订金。后改为需方自行提货。2017年5月21日至2017年6月7日,靖达公司自提管桩3328.5米(单价62元,金额206367元)。上述两项合计管桩长14609米,货款金额1007282.5元。2017年6月16日,双方对前期交易进行了确认,并在《业臻公司销售结算清单》上签字,该清单系业臻公司与其他客户进行结算的模板。清单载明“结算日尚余款192717.5元”,其说明栏第二项为“尚欠款项定于年月日前付清”,未填写具体的时间。也未提及剩余管桩处理问题。之后业臻公司又生产了两天合同标的物。双方在履行合同中,对货物总量、货款支付、通知提货、交货方式等多处合同条款进行过协议更改。靖达公司于2017年6月30日前光伏修建工程竣工。另查明,为了增加管桩强度及便于管桩之间相互连接,合格的管桩在制作过程中两头需加装金属端头板,且国标管桩长度为7米至11米。靖达公司注册资金为7000万元、业臻公司注册资金为1000万元,每日生产量1500米。一审法院认为，1、关于双方所订合同效力问题。靖达公司与业臻公司所订合同系双方真实意思表示,且并未违反法律的强制性规定,所以双方所订《管桩购销合同》有效。2、关于双方是买卖合同还是承揽合同关系问题。符合质量标准的管桩应具有两个端头板,缺少端头板的产品属于不合格产品,该物品即使有一定的使用价值,也不是严格意义上的管桩。本案靖达公司所订标的物就不属于严格意义上的管桩,其不符合PHC管桩的强度与使用效能。而按靖达公司与业臻公司的约定,业臻公司将合格的7米长的管桩破坏为一头没有端头板的水泥管件,该管件即使有一定的使用效能也不是通用物品,市场流通率极低,只能在特定的场合使用,通常非经特别预定不进行生产,本案中正是靖达公司预付了订金,之后业臻公司才生产这种非通用的物品,故靖达公司向业臻公司提出交付合同标的物的请求并预付订金属于要求订制物品,而不是购买物品,双方所订合同系承揽合同中的定制合同,而非买卖合同。3、关于订金作用问题。因双方合同所指标的物是非正规的管桩产品,该产品流通性极差,非经特别约定厂家不会贸然生产,为顺利及时接收标的物,靖达公司预先支付42万元的款项作为对方预先进行生产准备以便及时提货,符合一般交易习惯。业臻公司在收到订金后,在订金范围内为对方事先准备标的物,也符合谨慎交易的通常做法.履行过程中当靖达公司所付资金剩余额接近订金42万元时业臻公司就会提醒对方再转款。且一次性转款50万元,让业臻公司临时进行生产并在三日内将50万元的产品送到工地,显然是不可能的。所以订金的作用就是让业臻公司在收到该款后进行必要的前期生产备货。4、关于业臻公司是否违约不让提货问题。双方业务员在5月的微信聊天中使用“OK”的表情,可见合作是愉快的。5月19日,双方达成了补充协议,在变更交货方式之后继续履行合同,可见合同履行是正常的。业臻公司在6月18日仍然为对方生产备货,可见其是在做交货的前期工作。目前靖达公司没有充分的证据证实业臻公司拒绝让其提货,故其关于业臻公司违约不让提货的诉讼主张不予认定,其对应的要求业臻公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。5、关于双方所订《管桩购销合同》是否已被解除问题。业臻公司称合同未被解除,靖达公司称合同已于2017年6月16日由双方协议解除。在案证据显示双方确实于上述日期对业务进行了结算,属于阶段性对账,但并不是终止权利义务关系的最终结算。故靖达公司所称的合同已被解除的主张不予采信。本案所涉合同仍然是有效的合同。双方本应严格按照合同约定继续履行,事实上在2017年6月16日双方进行阶段性结算后,靖达公司虽然对标的物仍有需求,业臻公司仍对标的物进行生产,但靖达公司并未积极要求提货,业臻公司作为债权人也未催告对方在合理期限内提货,事实上双方均处在怠于履行状态。且靖达公司已于2017年6月30日前完成了工程建设,合同标的物的交付已无必要,双方所订标的物流通困难,让靖达公司接受标的物自行处理将会额外产生新的损失,故本着诚实信用原则,本案不宜判令靖达公司接收业臻公司为其所备剩余标的物。综合考量,依据诚信原则依法解除双方的《管桩购销合同》,解除的时间点为判决生效之日。因2017年6月16日前双方按原约定已作部分履行,且双方均未提异议,所以合同解除的效力仅及于未履行部分。合同解除后,终止履行,相对应的给付应当恢复原状。本案中,靖达公司已预付货款所对应的管桩已接收完毕,在订金范围内又提取了部分标的物,价值227282.5元,剩余订金192917.5元所对应的管桩靖达公司没有提走,业臻公司应将该部分订金退还靖达公司。故靖达公司要求业臻公司返还剩余订金的请求予以支持。承揽合同履行中定作人可以随时解除合同,但因此给对方造成损失的,应依法赔偿。本案靖达公司所订尚未取走的标的物,本案判令不必交付,仍留存在业臻公司并由其保管。业臻公司生产该产品有一定的成本,该成本系业臻公司的损失,而该损失业臻公司未提供相关证据,无法核定,本着一次性解决纠纷的原则,可参照双方约定的单价即每米62元的标准扣除税款后的51.46元计算,所得金额虽有盈利部分,但在2017年6月16日后至合理的催告期限内所剩管桩一直由业臻公司保管,给业臻公司确实造成了一定的损失,该损失原本应当由靖达公司赔偿业臻公司,本案可充顶上述盈利而不实际赔偿,故每米51.46元可当作因生产剩余管桩给业臻公司造成的损失,该损失由靖达公司予以赔偿。业臻公司为靖达公司所备尚未提走的剩余管桩,系非正常流通之物,在执行中可由法院当场清点数量并组织拍卖,拍卖费用由靖达公司负担,所得款项归靖达公司所有。在判决生效后至拍卖实现前所余管桩的保管费用按照有关部门规定的标准计算,由靖达公司负担,由执行法院转付业臻公司。因双方所订《管桩购销合同》从经济角度讲不便继续履行,故业臻公司关于继续履行合同的反诉请求法院不予支持.其在靖达公司不提取管桩时,未催告对方在合同期限内履行合同,也没有按照诚实信用原则提存标的物或者提起诉讼解决纠纷,而是放任损失扩大,其行为有违交易减损规则,故判决生效前一定合理期限内的管桩保管等费用应由靖达公司承担,之后至本判决生效前的保管费用由其自行承担。合理期间的保管费可在上述关于其对剩余管桩本应扣除的盈利中抵顶。总之,对剩余管桩的保管等费用不另行计算并赔偿,故对其要求对方赔偿保管等费用的反诉请求部分予以支持。业臻公司为靖达公司提供了定作服务,交付工作成果时应当一并交付有关票证,应当及时将税票随货交付,其在长达两年多的时间未予交付构成违约,应继续履行交票义务。综上,靖达公司与业臻公司签订的《管桩购销合同》符合承揽合同的法律特征,且合法有效。因双方于2017年6月16日进行阶段性结算后,均怠于履行剩余部分,又没有任何一方主动解除该合同,致使该合同效力延续至今,从实际情况看当前不便继续履行合同,故按照诚信原则依职权解除上述合同。合同解除后剩余部分终止履行,并返还预付订金192917.5元,解除合同给业臻公司造成的损失由靖达公司给予赔偿。业臻公司保管的剩余管桩拍卖后变现所得归靖达公司所有.判决生效后至拍卖变现前的管桩保管费按照相关规定计算后由靖达公司负担。业臻公司将已交工作成果所对应的发票给付靖达公司。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第二项、第九十七条、第九十九条、第一百一十条第三项、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、解除原告(反诉被告)天津靖达纽茵科技有限公司与被告(反诉原告)太原市业臻新型建材有限公司的《管桩购销合同》。二、被告太原市业臻新型建材有限公司返还原告天津靖达纽茵科技有限公司订金余款192717.5元。三、被告太原市业臻新型建材有限公司按照国家关于增值税征收规定的税率向靖达公司就货款905758元、运费101524.5元为原告天津靖达纽茵科技有限公司出具增值税专用发票。四、反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司赔偿反诉原告太原市业臻新型建材有限公司所产未提取的管桩造成的损失,标准每米51.46元,总数额在执行中确定。五、业臻公司为靖达公司所备尚未提走的剩余管桩,在执行中当场清点数量并拍卖,拍卖费用由反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司负担,所得款项归其所有。六、在判决生效后至拍卖实现前所余管桩的保管费用按照有关部门规定的标准计算,由反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司给付反诉原告太原市业臻新型建材有限公司。七、原告天津靖达纽茵科技有限公司及反诉原告太原市业臻新型建材有限公司的其他诉讼请求不予支持。本诉案件受理费5058元,原告天津靖达纽茵科技有限公司负担758元,被告太原市业臻新型建材有限公司负担4300元。反诉案件受理费1125元,反诉原告太原市业臻新型建材有限公司负担563元,反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司负担562元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，对原判认定的事实双方当事人也均无异议。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人天津靖达纽茵科技有限公司与被上诉人太原市业臻新型建材有限公司签订的《管桩购销合同》是双方真实意思表示，所订合同标的物并不属于严格意义上的管桩，其不符合PHC管桩的强度和使用效能，不属于通用物品，只能在特定的场合使用，非经预定不进行生产，故双方所订立的合同应为加工承揽合同。双方订立合同后应严格按照合同约定履行合同义务。经审理查明，双方在履行合同过程中对合同的交付方式等进行过变更，之后又于2017年6月16日双方进行了阶段性结算，在支付的订金尚有余额，合同约定的数量尚有欠缺的情况下，双方并未对合同继续履行或是终结履行进行确认。而此时，上诉人靖达公司的工程尚未完工，业臻公司有理由相信靖达公司对标的物仍有需求,对标的物进行生产,但其未催告对方在合理期限内提货,靖达公司也未积极要求提货,事实上双方均处在怠于履行状态。2017年6月30日靖达公司完成了工程建设,合同标的物的交付已无必要,依据诚信原则双方签订的合同应予解除。2017年6月16日前双方按原约定已作部分履行,且双方均未提异议,所以合同解除的效力仅及于未履行部分。合同解除后,终止履行,相对应的给付应当恢复原状。本案中,靖达公司已预付货款所对应的管桩已接收完毕,在订金范围内又提取了部分标的物,价值227282.5元,剩余订金192917.5元所对应的管桩靖达公司没有提走,业臻公司应将该部分订金退还靖达公司。承揽合同履行中定作人可以随时解除合同,但因此给对方造成损失的,应依法赔偿。关于损失的认定，首先数量的认定：业臻公司提供的产品出库单证明靖达公司最后一次自提管桩时间为2017年6月14日，同时该出库单也可证明靖达公司并非每天都需要提取管桩，连续提取两天后均有相应的间隔时间，业臻公司为靖达公司提货进行必要准备是履行合同义务的体现。上诉人业臻公司提供的每日产量报表证明其于2017年6月14日生产案涉管桩94条329米，15日生产案涉管桩68条238米，16日生产案涉管桩42条147米，17日生产案涉管桩44条198米，18日生产案涉管桩28条126米。但是16、17日两日生产的条数与米数的记载不能对应，故对16日、17日生产的米数以条数乘以3.5米进行确认，即（44+28）×3.5=252米。综上，上述时间段中业臻公司对案涉管桩的库存量已达到900多米，根据业臻公司提供的出库单，靖达公司提取管桩时间集中在2017年4月份，从2017年5月以来其提取货物的数量减少，但频率较高，到2017年6月其每日提取管桩的数量已经明显减少，此时即使靖达公司提出提货要求，无论按合同约定的交付期限或双方的交易习惯，上述管桩数量也足以满足其要求，业臻公司既没必要也不可能在靖达公司无供货要求的情况下连续地每日进行生产，且其虽提出仍有生产但并未提供相应的证据印证，故超出此范围的生产造成损失的应由其自行承担。关于对其价格的认定：按照一审中确定的金额即参照双方约定的单价即每米62元的标准扣除税款后的51.46元计算。根据该价格所得金额虽有盈利部分,但在2017年6月16日后至合理的催告期限内所剩管桩一直由业臻公司保管,给业臻公司确实造成了一定的损失,该损失原本应当由靖达公司赔偿业臻公司,该部分保管损失可由上述盈利充顶,故每米51.46元可当作因生产剩余管桩给业臻公司造成的损失,该损失由靖达公司予以赔偿，共计金额为49710.36元【（329+238+147+252）×51.46】。靖达公司赔偿业臻公司损失后，业臻公司应将上述管桩交付靖达公司。关于上诉人天津靖达纽茵科技有限公司提出原判超出诉讼请求的意见，业臻公司的诉讼请求为继续履行合同，继续履行合同即要求靖达公司继续提取管桩，并扣除相应的管桩价款。但本案中，靖达公司所涉工程已经完工，合同履行已经没有必要，故一审法院判决解除合同，根据承揽合同的性质，因解除合同造成承揽人损失的应当赔偿。原判第四项、第五项判决内容是对解除合同后，赔偿损失及相关后续问题的处理，并未超出诉讼请求范围，但该判决内容具有不确定性，应予纠正。关于原判第六项的内容涉及的保管费用，原审法院是本着一次性处理问题的目的作出的判决，但该判项所体现的保管费用已超出双方的诉请，本院予以纠正。关于上诉人太原市业臻新型建材有限公司要求赔偿其场地租金及搬运费的问题，经查，在一审中上诉人提供的照片显示在租赁现场有各种规格的管桩，该场地并非单独为本案所涉管桩租赁；关于搬运费，根据双方签订的合同确定的内容以及双方在交易过程的约定，每米确定的运费为9元，根据上述确定的管桩数量，上诉人要求支付的搬运费用明显超出合理范围；且在靖达公司未提取时，业臻公司在靖达公司工程未完工前未进行催告，在工程完工后也未采取合理措施解决纠纷，而是放任损失扩大，有违交易减损规则，该诉请不能成立。故对其上述诉请本院不予支持。综上所述，天津靖达纽茵科技有限公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；太原市业臻新型建材有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（二）款、第九十七条、第一百一十条第三项、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初905号民事判决的第一、二、三项，即：“一、解除原告(反诉被告)天津靖达纽茵科技有限公司与被告(反诉原告)太原市业臻新型建材有限公司的《管桩购销合同》。二、被告太原市业臻新型建材有限公司返还原告天津靖达纽茵科技有限公司订金余款192717.5元。三、被告太原市业臻新型建材有限公司按照国家关于增值税征收规定的税率向靖达公司就货款905758元、运费101524.5元为原告天津靖达纽茵科技有限公司出具增值税专用发票；”二、撤销山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初905号民事判决的第四、五、六、七项，即：“四、反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司赔偿反诉原告太原市业臻新型建材有限公司所产未提取的管桩造成的损失,标准每米51.46元,总数额在执行中确定。五、业臻公司为靖达公司所备尚未提走的剩余管桩,在执行中当场清点数量并拍卖,拍卖费用由反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司负担,所得款项归其所有。六、在判决生效后至拍卖实现前所余管桩的保管费用按照有关部门规定的标准计算,由反诉被告天津靖达纽茵科技有限公司给付反诉原告太原市业臻新型建材有限公司。七、原告天津靖达纽茵科技有限公司及反诉原告太原市业臻新型建材有限公司的其他诉讼请求不予支持；”三、上诉人天津靖达纽茵科技有限公司赔偿上诉人太原市业臻新型建材有限公司的损失共计49710.36元；四、上诉人太原市业臻新型建材有限公司将剩余管桩276条966米交由上诉人天津靖达纽茵科技有限公司；五、驳回上诉人太原市业臻新型建材有限公司、上诉人天津靖达纽茵科技有限公司的其他诉讼请求；上述具有给付内容的事项在本判决生效后十五日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3659元，由上诉人天津靖达纽茵科技有限公司负担1409元，由上诉人太原市业臻新型建材有限公司负担2250元。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 刘雅婷审判员 李云峰 二〇二〇年六月十日书记员 王艳珠