浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1009号 上诉人（原审原告）：张永权，男，1968年9月27日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：赵捷，浙江学通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘想想，浙江学通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆军，男，1970年5月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。 上诉人张永权因与被上诉人陆军承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人张永权的委托诉讼代理人赵捷，被上诉人陆军的委托诉讼代理人王俊杰到庭应询。本案现已审理终结。 张永权上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持张永权的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院在无证据证明的情况下直接认定张永权未履行主要义务，而张永权是否履行了主要义务的前提是陆军种植了多少颗树，尽了多少时间的养护义务，在陆军未举证证明其履行义务状况的情况下径直认定张永权未履行义务，无任何依据。张永权未就律师函载明的数量和金额提出异议，也未核对，不能直接推定陆军陈述属实，应审核陆军陈述的真实性。根据《九民会议纪要》第46条规定，对合同法司法解释（二）第24条的理解，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。一审法院认定陆军具有法定解除权，却未查明张永权如何构成违约的事实，一审法院直接认定张永权存在迟延履行合同主要债务无任何依据。应审查陆军履行义务情况，若种植的苗木数量、养护时间与张永权支付的费用相符合，张永权则无违约行为，陆军发送通知解除合同，并不能直接认定案涉合同已解除。陆军应交付成功的完整的工作成果。案涉苗木具有一定特殊性，不仅需要购买、种植，更需要养护至最终成活率90%才算交付成果，张永权的合同目的才能实现。陆军在中途认为案涉合同利润无法保障的情况下单方发送通知解除合同，违约撤出现场，实际是为了保住自身利润需要，其恶意撤场的行为直接造成了苗木损失惨重，若认定合同解除有效，则违约方陆军因此获益，而守约方张永权则因此损失惨重，有违合同法诚实信用原则，有违公平正义。退一步讲，张永权已支付136万元的相关费用，对该合同履行表达了积极的态度，即使查明不是全部款项，也已经履行了主要债务，不能径直判决解除合同。解除合同对张永权影响严重，若经二审查明张永权确存在小部分未履行的行为，陆军完全可以起诉要求张永权支付剩余款项并要求承担利息损失，并不能达到解除合同的程度。退一步讲，如果本案解除条件成立的话，一审法院亦应当释明，允许张永权变更诉讼请求，不应驳回张永权的诉讼请求。 陆军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张永权的上诉请求缺乏事实和法律依据。首先，关于合同解除问题。一审法院适用的是法定解除权，是根据合同法第九十四条以及司法解释的规定。一审中张永权未向法庭提供任何证据证明其履行了合同约定的全部义务，且认可拖欠种植费，数额要结账才知道，养护费付了三个月，对于违反合同付款义务的事实陈述清楚。张永权现提出种植费已经结清，张永权应提供证据加以证明。张永权认为不存在违约或存在轻微违约不足以解除合同是错误的。在律师函中明确告知过张永权如再不支付养护费就解除合同。陆军享有法定解除权。第二，关于张永权陈述的陆军违约的事实。当时每一颗种下去的树都是有检疫证明的，已经全部交给张永权，让张永权去管委会结钱，陆军不存在违约情形。关于张永权提及的一审未予释明的问题。张永权的诉讼请求是基于合同中的养护条款，如果确认合同已经解除，这个条款也就不存在了，故应当驳回。张永权如认为陆军存在侵权，可另行起诉解决。7-10月份的气候条件不适合树木生长，如没有养护人员树会死掉，张永权说现在树木存活率不到90%我是认可的，但责任绝大部分是由张永权自己造成的。请求驳回上诉，维持原判。 张永权于2020年1月13日向一审法院起诉请求：1.判令陆军继续履行合同；2.判令陆军对埠头村、州山村、秋湖村苗木种植工程中的苗木继续进行补种、养护至成活率90%。 一审法院认定事实：2018年10月20日，张永权与陆军签订《绿化种植养护合同书》一份，约定由乙方（陆军）负责位于柯桥柯岩度假区秋湖村的苗木种植工程。该工程采取苗木由乙方采购，人工、机械费用由乙方自行负担，乙方进行施工管理以及包养护管理的形式组织施工。合同第四条约定的结算及付款方式为本合同生效后，种植费用按每颗50元计算（包括所有费用），付款按每辆车结算一次，乙方在养护期间，所有的一切均由乙方自行负责，甲方支付每年的养护费用65万元，其中每个月支付3万元打入乙方费用账户，余款一年到期时结清。合同第五条第二款乙方职责：按甲方要求在规定工期内完成承包范围内的工程内容；养护范围内的植物，正常情况下，乙方按规定须保证成活率达到90%，如未达到90%的成活率，由乙方补种到百分之九十。合同第六条第一款约定绿化养护工作分为基本工作项目和定期工作项目。基本工作是指一般的正常维护，即浇水、补植及零星病虫害防治、除杂草和修剪等，定期工作是指全面修剪整形、施肥和全面病虫害防治。合同并就违约责任等其他事项作了约定。合同签订后，陆军按约履行合同义务。 截至2019年6月28日，张永权共计支付种植费用125万元，养护费用10万元。 2019年6月28日，陆军委托律师发函给张永权。律师函载明：合同签署后按陆军记录，截至2018年12月20日最后一车，陆军共计种植香樟树和落羽杉29445棵，种植费合计1472250元，另有代购辅料及外派工等费用合计24900元。但截至2019年6月28日，陆军仅收到种植费125万元、养护费用10万元。函件同时称：如张永权对种植数量及代购材料金额有异议，请在收函后七天内与陆军核对，逾期未提出异议的，视为确认无误；按合同约定种植费应在每辆车结算，最后一车至今已过六个月，请在收函后三天内支付种植费余款222250元及代购材料款、外派工24900元；按合同约定，养护费应当每月支付3万元，2019年4月、5月、6月的养护费至今未按合同支付，请在收函后三天内支付。函件最后称：张永权的行为已构成合同付款的违约。如张永权未能在此后通知时间内履行合同约定的付款义务，鉴于张永权经催告后仍继续违约的情形，从本次通知付款期满之日起解除《绿化种植养护合同》，并撤离所有现场养护人员，由此造成的全部责任均由张永权承担，并将采取法律行动追索合同权利。 张永权于2019年6月29日收到上述律师函后，并未就律师函中载明的种植数量和金额提出异议，亦未与陆军联系进行核对。因张永权未在收函后三日内按合同约定支付种植费、养护费等相关费用，陆军即于2019年7月初撤离了现场养护人员，退出施工场地。 另，张永权于2019年7月3日通过微信转账的方式转账给陆军1万元。 现合同约定的履行期（2019年12月31日）已届满，张永权认为陆军履行义务未达到合同约定的成活率90%的标准，要求陆军履行继续补种养护等义务，故成讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是案涉《绿化种植养护合同》是否已经解除？ 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。合同自通知到达对方时解除。当事人对合同解除有异议的，应当在约定的异议期间提出异议，没有约定异议期间的，应当在解除合同的通知到达之日起三个月内向人民法院提出异议之诉。本案中第一，陆军于2019年6月28日向张永权发送的《律师函》，具有解除合同的意思内容，张永权在收函后三个月内未提出异议；第二，张永权确实存在迟延履行合同主要债务拖欠费用的情况，且在收函后亦未全面履行付款义务，即陆军具有实质解除权。综上两点，应当认定案涉《绿化种植养护合同》已经解除。现合同已经法定解除，张永权要求陆军继续履行合同的诉请，该院不予支持。至于合同解除后已履行或未履行的合同义务以及相关损失的处理，当事人则可另行解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，判决：驳回张永权的全部诉讼请求。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为陆军是否享有法定解除权。张永权上诉认为，虽然陆军于2019年6月28日向其发送律师函明确从通知付款期满之日起解除合同，但因陆军不享有法定解除权，故即便张永权未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。对此，案涉《绿化种植养护合同书》约定，种植费用按每颗50元计算（包括所有费用），付款按每辆车结算一次，……甲方（张永权）支付每年的养护费用65万元，其中每个月支付3万元打入陆军费用账户，余款一年到期时结清。张永权及时为陆军办理结算，按时支付应付费用。2019年6月28日，陆军向张永权发送律师函，明确截止2018年12月20日最后一车，陆军共计种植香樟树29205棵、落羽杉240棵，共计种植29445棵，种植费合计1472250元，另有代购辅料及外派工等（电瓶车2200、抽丝带9900元、铁丝200元、换电瓶2000元、塑料薄布2000元、外派工43工计8600元）合计24900元；截止2019年6月28日，陆军收到种植费125万元、养护费10万元；函告张永权对上述数量、金额进行核对，收函后三日内支付种植费余款222250元及代购材料款、外派工24900元，支付2019年4月、5月、6月的养护费，如张永权未能在通知时间内履行合同约定的付款义务，从通知付款期满之日起解除案涉合同。张永权除向陆军支付1万元外，未支付其他款项，也未回复陆军对数量或金额提出异议。张永权对其于2019年6月28日前向陆军支付养护费10万元的事实并无异议，故按照日期计算，张永权欠付陆军2019年4-6月份的相应的养护费的事实可予认定。张永权提出不能以此认定其违约，因为陆军未举证证明其种树数量以及尽的养护义务的时间，即张永权主张陆军违约在先。对此，陆军提出成活率90%是指最终验收时应达到的指标，期间如未达到该指标，陆军将通过补种达到上述要求，不能以其中某个时间点未达标就认定陆军未尽养护义务。本院认为，张永权并未提供相应证据证明2019年6月底左右陆军种植树木数量及成活率未达到合同约定，以及陆军养护状况不佳的事实，亦未提供证据证明陆军达不到园林植物养护技术规定或张永权要求，张永权向陆军发出整改书面通知，故张永权提出陆军树木种植数量不足、未尽养护职责缺乏事实依据，本院对张永权提出的陆军违约在先的上诉理由不予采纳。综上，张永权未按约向陆军支付相关的养护费用，已违反了双方的合同约定。陆军经向张永权书面催告并给予相应宽限期后，张永权仍未履行支付义务，据此，陆军解除案涉合同符合我国合同法第九十四条第三项的规定，依法应予支持。张永权提出其已经支付了100多万元费用，显示了其履行案涉合同的诚意，本案应未达到解除合同的程度。陆军在律师函中已明确告知将解除合同的后果，张永权既未支付拖欠费用，亦未积极与陆军协商沟通解决方法，陆军解除案涉合同具有相应的法律依据。张永权还主张一审法院应向其加以释明。张永权起诉要求陆军继续履行合同，一审法院审查认为陆军已行使法定解除权解除合同，一审法院应据此向张永权释明是否变更诉讼请求，一审法院未予释明有所不当。因一审判决已明确合同解除后已履行或未履行的合同义务以及相关损失的处理当事人可另行解决，不影响张永权诉讼权利的行使，故一审判决结果可予维持。 综上所述，张永权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张永权负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 杨 华 二〇二〇年六月十一日 书记员 俞 悦