四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6360号 上诉人（原审被告）：成都市金牛区机关事务管理局，住所地四川省成都市金牛区沙湾路65号附1楼11号。 法定代表人：李杨，局长。 委托诉讼代理人：黄萍萍，国浩律师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓永嘉，国浩律师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：喻仁练，男，1976年11月5日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：黄燕群，四川兴蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人成都市金牛区机关事务管理局（以下简称金牛机关事务局）因与被上诉人喻仁练健康纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金牛机关事务局上诉请求：撤销原审判决第一项判决，改判金牛机关事务局无须承担任何侵权责任。事实和理由：一、金牛机关事务局与金牛区创億不锈钢经营部（以下简称创億经营部）口头约定由创億经营部完成金牛机关事务局所在食堂屋顶漏水整修工作，金牛机关事务局系与创億经营部建立了承揽合同关系，并非与喻仁练建立承揽合同关系。喻仁练作为金牛创億经营部员工受创億经营部指派完成上述工作，在此工程中受伤应属于工伤，应由用人单位创億经营部按照《工伤保险条例》承担责任。因此本案的责任承担主体应当为创億经营部，一审判决对法律关系认定错误，并遗漏了创億经营部这一重要案件当事人，导致判决错误。二、高处作业是指坠落基准面在2米以上，是指的喻仁练所站的点和地面的距离为2米以上，喻仁练的作业位置距离地面为3.1米，结合喻仁练的身高，一审法院认定喻仁练的维修行为属于高处作业不能成立。即便属于高处作业，创億经营部明知喻仁练不具备高处作业资质而选任其承担维修工作，存在重大选任过失，应承担主要法律责任。喻仁练明知其不具备高处作业资质而接受维修工作，且在工作中未尽到注意自身安全的义务，同样存在重大过失，应承担相应法律责任。因此金牛机关事务局无任何侵权行为，不应承担任何法律责任。三、一审法院判决的赔偿金额错误，喻仁练主张的损失金额由二审法院依法认定。 喻仁练辩称，1.一审判决认定案件事实和法律关系正确无误，没有遗漏案件当事人，金牛机关事务局与喻仁练个人形成事实委托承揽关系，与创億经营部没有形成事实承揽关系。喻仁练与金牛机关事务局多次合作，均是由喻仁练作为实际施工者亲自开展，相应的材料购买费或维修费、安装费支付至创億经营部是依据金牛机关事务局作为机关事业单位的要求，其支付维修费需要开具发票、走公章方便财务走账上报。2.金牛机关事务局有严重过错责任，应依法承担侵权法律责任，一审判决认定其过错责任比例适当，认定赔偿金额正确。金牛机关事务局作为定作人受益方，对于选任的无论是其所称的承揽相对方创億经营部还是喻仁练个人，均没有进行审查其是否具备任何资质和安全生产条件，具有明显的选任过错。涉案维修工作是在食堂屋顶屋檐边加装L形状铝条建材，依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2003）附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分中第4项“屋面分项工程，包括细部构造，檐口、檐沟和天沟……伸出屋面管道、屋面出入口、反梁过水孔、屋脊、屋顶窗”，该项施工相当于是对原屋顶屋檐进行改造建设，属于建筑工程的分部工程，应当由具备建筑施工资质的主体完成，但创億经营部和喻仁练均不具备建筑施工资质、资格，因此金牛机关事务局明知承揽人无论是创億经营部还是喻仁练个人均没有相应从业资格而选任，具有明显重大过错，应承担选任重大过失的相应责任，一审判决金牛机关事务局承担责任比例合法合理。另外，事故发生地点在金牛机关事务局食堂外的走道上，因下雨天食堂屋檐一直滴水到该走到的路过行人身上，金牛机关事务局因此联系喻仁练催促其尽快改造食堂屋檐。事发当天该走道上有水，且走道是光滑的瓷砖地面，喻仁练在施工操作过程中导致所使用的梯子由于地面湿滑而带人一起倒下，可见金牛机关事务局提供的喻仁练的施工环境加剧了不具备安全资质的喻仁练在施工作业时风险，而现无证据显示金牛机关事务局就加剧的安全风险对喻仁练进行了提示或采取有关措施予以避免。3.高处作业所定义的坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处，应理解为从喻仁练坠落到地面的最低处计算到喻仁练当时正在进行的作业面即改造屋顶屋檐初的高度，本案中作业屋檐距离地面的高度超过3米，喻仁练对屋檐进行维修属于高处作业。 喻仁练2019年11月25日向一审法院起诉请求：1.金牛机关事务局赔偿喻仁练医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计239048.8元；2.判令金牛机关事务局承担本案的诉讼费用。后喻仁练将诉讼请求中的护理费变更为16840元、营养费变更为5400元、误工费变更为20835元，并增加鉴定费1800元。 一审法院认定事实：喻仁练系创億经营部的经营者，该经营部工商登记的经营范围为：零售不锈钢制品、金属制品。金牛机关事务局因其距离地面约3米左右高的食堂屋顶屋檐漏水问题联系创億经营部经营者喻仁练进行维修。2019年1月4日，喻仁练自带工具和维修材料，在维修过程中，因其踩踏的2米多高梯子倒塌，导致其摔下受伤。事发当日，喻仁练被送往中铁二局集团中心医院进行治疗，于2019年1月21日出院，住院17天。出院诊断：1.腰1、2椎体压缩性骨折；2.右腕舟骨骨挫伤、右腕软组织损伤等。出院医嘱：“1.建议休息三月，继续严格卧床休息四周后佩戴支具保护下可短时间坐起……2.骨科门诊随访……3.加强饮食营养……4.如后期出现慢性疼痛可至康复科康复理疗；5.定期复查彩超，外科门诊随访；6.皮肤门诊随访”。喻仁练因此次事故共计产生医疗费12696.6元（含门诊费）。 2019年11月20日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴［2019］临鉴1183号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人喻仁练因外伤致腰1、腰2椎体压缩性骨折，其损伤所致伤残等级为九级；2.被鉴定人喻仁练误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定费1,800元已由喻仁练垫付。 创億经营部于2019年3月20日开具的《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》中第20项载明“金属制品、屋檐加挡雨板和打胶，金额194.17元”，喻仁练和金牛机关事务局认可该项载明的内容系维修案涉食堂屋顶屋檐漏水的费用，创億经营部在该清单上盖章。 贺定群（1954年4月23日出生），系喻仁练母亲，喻仁练父亲已去世，其父母共生育2个子女；喻满堂（2004年4月4日出生），系喻仁练儿子。喻仁练从2015年4月3日起居住于四川省成都市金牛区。庭审中，喻仁练向一审法院提交了成都盈捷物业管理有限公司（经营范围包括病人陪护服务、家庭服务等）出具的盈捷护理专用收据，证明其住院期间共计产生护理费1820元；喻仁练购买胸腰椎高分子支具及红外线治疗仪共计产生费用2870元。 一审法院认定以上事实采信了当事人身份信息、中铁二局集团中心医院出院证明书、住院病历资料、医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费票据、盈捷护理专用收据、销售货物或者提供应税劳务服务清单、购买胸腰椎高分子支具收据及红外线治疗仪销售单、居住证、被抚养人身份信息及亲属关系证明、租房合同及营业执照、当事人陈述等证据。 一审法院认为，本案中虽然系以创億经营部的名义与金牛机关事务局进行案涉食堂屋顶屋檐漏水维修工作报酬的结算，但喻仁练系该经营部的经营者，该经营部的民事责任依法应由喻仁练承担，且系喻仁练直接从事的维修工作并受伤，本案的争议焦点为：作为创億经营部经营者的喻仁练与金牛机关事务局之间构成劳务关系还是承揽关系。劳务关系和承揽关系的区别为：劳务关系中，接受劳务一方对劳动的结果负责，对劳务过程进行控制管理，使用他人劳动的目的就是劳动过程本身；承揽关系中，承揽人对劳动的结果负责，定作人对劳动过程原则上不干预，承揽人以自己的劳动和技能完成承揽业务，最后向定作人交付劳动的成果，定作人的目的在于取得特定的工作成果。本案中，金牛机关事务局将案涉食堂屋顶屋檐漏水维修工作交与创億经营部的经营者喻仁练后，对具体由哪些人员进行施工、工作方式、工作时间等均不再予以干涉。喻仁练系以自己的工具、技术和劳动，独立地完成工作，工作完成后交付工作成果，双方进行结算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，喻仁练与金牛机关事务局之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，维修的食堂屋顶屋檐距离地面达3米左右高，属于高处作业范围，金牛机关事务局作为定作人，将该项高处维修作业工作交给没有取得相应高处作业资质的创億经营部及经营者喻仁练承揽，对承揽人的选任具有过错，应当承担相应的赔偿责任。喻仁练明知自己没有高处作业资格证，缺少高处作业的技能，在作业时未采取必要的安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，对其受伤具有一定的过错。结合本案实际情况，比较双方当事人的过错和损害发生的原因力大小，一审法院酌情确定喻仁练承担50%的责任，金牛机关事务局承担50%的责任。 一审法院根据相关法律规定和有效证据，对喻仁练主张的损失确认如下：一、医疗费。喻仁练主张医疗费12696.6元。喻仁练在庭审中出示了中铁二局集团中心医院、成都市第一骨科医院等医疗费票据，均盖有该院的收费章，并有相应的病历资料、出院病情证明书等佐证，共计金额12696.6元，一审法院予以确认。二、误工费。喻仁练主张误工费20835元，结合喻仁练伤情及司法鉴定意见“喻仁练误工期为150日”，确定其误工时长为150天；误工费标准参照2018年四川省批发和零售行业就业人员平均工资标准计算，误工费为：50813元/年÷365天×150天=20882.05元，喻仁练主张误工费20835元在法律规定范围内，一审法院予以支持。三、护理费。喻仁练主张护理费16840元。结合喻仁练伤情及司法鉴定意见“护理期60日”，喻仁练提交了盈捷护理专用收据，能够证明其住院期间共计产生护理费1820元；院外护理费确认为：（60天-17天）×100元/天=4300元，护理费共计6120元。四、营养费。喻仁练主张营养费5400元，结合喻仁练伤情及司法鉴定意见“营养期60日”，确定喻仁练的营养费为：20元/天×60天=1200元。五、住院伙食补助费。喻仁练主张住院伙食补助费540元，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，对喻仁练该项诉讼请求确认为540元。六、精神损害抚慰金。喻仁练主张精神损害抚慰金5000元。结合案件实际情况、过错程度及造成的后果等因素，对喻仁练的该项诉讼请求酌情认定为3000元。七、鉴定费。喻仁练主张鉴定费1800元，其提交了鉴定费的正规票据，能够证明其因此次事故受伤进行鉴定产生的实际费用，一审法院对喻仁练的该项诉讼请求予以支持。八、后续治疗费。喻仁练主张后续治疗费15000元，喻仁练未向本院提交相应证据证明其该项损失，故一审法院对喻仁练该项诉讼请求不予支持。九、残疾赔偿金。喻仁练主张残疾赔偿金132864元，结合喻仁练的伤残等级（残疾赔付比例20%）及居住于城镇、主要收入来源于城镇的事实，对喻仁练该项主张确认为：33216元/年×20年×20%=132864元。十、残疾辅助器具费。喻仁练主张购买胸腰椎高分子支具及红外线治疗仪共计产生费用2870元，其提交了收据及销售单，并有相应的出院医嘱佐证，对喻仁练残疾辅助器具费确认为2870元。十一、被抚养人生活费。喻仁练主张被抚养人生活费：母亲贺定群35226元，儿子喻满堂7045.2元，合计42271.2元。喻仁练提交了被抚养人的户口簿信息及亲属关系证明，结合喻仁练主要收入来源于城镇的事实，故对喻仁练该项主张确认为：贺定群23484元/年×15年×20%÷2=35226元；喻满堂23484元/年×3年×20%÷2=7045.2元，共计42271.2元，该笔费用一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为175135.2元。综上，喻仁练因此次事故发生医疗费12696.6元、误工费20835元、营养费1200元、护理费6120元、住院伙食补助费540元、鉴定费1800元、残疾赔偿金175135.2元、残疾辅助器具费2870元，共计221196.8元，由金牛机关事务局按责任比例承担50%，即：110598.4元，精神损害抚慰金3000元，金牛机关事务局共计应向喻仁练支付113598.4元；喻仁练按责任比例自行承担50%，即：110598.4元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条规定，判决：一、金牛机关事务局向喻仁练支付113598.4元；二、驳回喻仁练的其他诉讼请求。案件受理费4886元，减半收取计2443元，由金牛机关事务局负担1221.5元，喻仁练负担1221.5元。 本院二审期间，双方当事人新提交了证据，本院依法组织质证。喻仁练提交了事发时其使用的人字木梯（以下简称木梯）的录像视频，拟证明木梯打开平稳放于地面后的高度超过2米。金牛机关事务局提交了事发时事发地点周围的监控录像视频，拟证明事发经过及喻仁练作业高度。本院经审查认为，喻仁练和金牛机关事务局提交的视频录像具有真实性，且与本案诉争相关联，本院予以采信，证明力在本院认为部分评述。 本院经审理查明的事实除事发时喻仁练踩踏梯子的高度外与一审法院查明的事实一致，对一审法院已经查明的除事发时喻仁练踩踏梯子的高度外的事实，本院予以确认。本院补充查明如下事实：1.喻仁练在事发时使用的木梯合并后的高度为2.04米，喻仁练提交的木梯录像显示该木梯打开放于地面后木梯顶层距离地面的高度为2.02米，木梯第二层（从上往下）梯干之间绑有白色布条，该木梯顶层无扶手。金牛机关事务局提交的监控录像视频显示事发时喻仁练站在木梯的顶层，木梯第二层（从上往下）梯干之间绑有白色布条，梯干之间白色布条的长度是喻仁练提交录像中木梯打开时梯干之间白色布条的长度的2倍有余。2.喻仁练在维修食堂屋顶屋檐过程中，喻仁练将木梯摆放在食堂屋顶屋檐下的过道上，过道贴有地砖且地砖周围贴有一圈黑色瓷砖，进入过道处有一道门，过道比门外道路高出一层台阶，过道上未见有积水、水渍、障碍物等。喻仁练为了维修屋檐的不同位置，通过两腿夹住木梯左右移动调整木梯的摆放位置。喻仁练用两腿夹住木梯将木梯移动至过道台阶边缘处继续对屋檐进行部分维修，在喻仁练准备从木梯顶层下到地面时，木梯发生晃动，木梯一侧梯脚从过道台阶边缘滑至过道外道路致使木梯倒在道路上，并导致喻仁练从木梯顶层摔倒在过道地面上。3.2019年3月20日，金牛机关事务局向创億经营部出具金额为3992.22元、税额119.78元，价税合计4112元的增值税普通发票（发票代码为051001800104，号码为07243905），该发票附有《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》，清单第20项载明“金属制品、屋檐加挡雨板和打胶，金额194.17元”，清单上加盖有创億经营部的公章。2019年4月16日，金牛机关事务局通过银行转账方式向创億经营部转款4112元，相应的进账单上备注“厨房设备维修”。案涉事故发生后，创億经营部持续向金牛机关事务局出具涉及物品销售以及维修服务的发票。4.喻仁练在一审庭审中陈述事发时其维修工作是在食堂屋顶屋檐上安装L型的铝制挡板，将屋檐上的雨水引流到屋檐一侧，使屋檐上的雨水不滴落在行人身上。5.《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第2.0.1条规定“建筑工程是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备等的安装所形成的工程实体”，第4.0.1条规定“建筑工程施工质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批”，其中附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”中第4项屋面分部工程包括细部构造子分部工程，细部构造包括“檐口，檐沟和天沟，女儿墙和山墙，水落口，变形缝，伸出屋面管道、屋面出入口、反梁过水孔、屋脊、屋顶窗”。 本院认为，一、关于本案的法律关系。首先，金牛机关事务局就案涉维修事项向创億经营部开具了发票，并将维修事项的费用194.17元支付至创億经营部账户，结合喻仁练为创億经营部的经营者这一事实，应当认定金牛机关事务局与创億经营部就案涉维修事项建立了承揽合同关系。其次，在喻仁练与金牛机关事务局之间无合同关系的情况下，喻仁练基于为维修金牛机关事务局食堂屋顶屋檐受伤一事提起本案诉讼，本案应为健康权纠纷，一审将本案确定为承揽合同纠纷不妥当，本院予以纠正。金牛机关事务局上诉主张本案遗漏当事人、应由用人单位创億经营部按照《工伤保险条例》承担责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于金牛机关事务局对喻仁练受伤损害后果的发生是否存在过错。（一）对于喻仁练的维修行为是否属于高处作业。首先，根据《高处作业分级》（国家标准GB3608-83)的规定“1.1凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业。1.2通过最低坠落着落点的水平面，称为坠落高度基准面。1.3在作业位置可能坠落到的最低点，称为该作业位置的最低坠落着落点。1.4作业区各作业位置至相应坠落高度基准面之间的垂直距离中的最大值，称为该作业区的高处作业高度”，高处作业高度应指作业人所处位置至相应坠落高度基准面之间的垂直距离中的最大值，在本案中应以喻仁练维修屋檐时站立位置至地面之间的垂直距离作为高处作业高度。其次，从事发时和喻仁练提供视频显示的木梯第二层梯干之间布条的长度对比来看，事发时木梯打开的角度明显大于喻仁练在二审中提交视频中木梯打开的角度，由于喻仁练提交视频中木梯打开后顶层到地面的高度为2.02米，由此可推算出事发时木梯顶层到地面的高度小于2米，因此事发时喻仁练维修食堂屋顶屋檐不属于高处作业，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。喻仁练主张金牛机关事务局将案涉维修事项交给不具备高处作业资格的喻仁练完成，存在选任过错的理由不成立，本院不予支持。 （二）对于喻仁练、创億经营部是否应具备相应的建筑施工资格、资质。对此，本院认为，本案中喻仁练在食堂屋顶屋檐上安装铝制挡板引流雨水不属于《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第2.0.1条规定的建筑工程，亦不属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定的建筑活动，因此喻仁练主张案涉维修事项属于建筑工程，金牛机关事务局将案涉维修事项交给不具备建筑施工资格、资质的喻仁练或创億经营部完成，存在选任过错的理由不成立，本院不予支持。 （三）对于喻仁练是否尽到安全提示、保障义务。一方面，金牛机关事务局提供的事发时监控录像视频显示，喻仁练摔倒的原因在于其用双腿夹住木梯将木梯移至过道台阶边缘处，在准备从木梯顶层下到地面时使木梯发生晃动，导致木梯一侧梯脚从过道台阶边缘滑至过道外道路致使木梯倒在道路上，并非系喻仁练主张的因地面湿滑导致木梯滑到，况且喻仁练站在无扶手的木梯顶层对屋檐进行维修就已将自身置于危险的环境中。另一方面，事发时放置木梯的地面未见有积水、水渍、障碍物等，且过道台阶清晰可见，无须金牛机关事务局对喻仁练的作业环境作出特别的提示。而喻仁练作为长期从事维修工作的人员，开展作业时应当注意到过道台阶，也应当知道使用双腿夹住木梯移动位置可能会使其无法看清或知晓木梯被放置的位置，进而因木梯放置不当导致的摔倒。因此喻仁练主张金牛机关事务局未尽安全提示、保障义务的理由不成立，本院不予支持。 综合上述分析，金牛机关事务局对喻仁练受伤损害后果的发生不存在过错，喻仁练所举证据不能证明金牛机关事务局应对其受伤承担侵权责任，故本院对喻仁练要求金牛机关事务局赔偿损失239048.8元的诉请不予支持。另，一审判决认定有误是金牛机关事务局在一审阶段未提交已有证据监控视频录像，举证不当导致，因此增加的诉讼成本由金牛机关事务局自行承担，故二审的案件受理费由金牛机关事务局负担。 综上，金牛机关事务局上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。二审中双方当事人新提交了证据导致案件基本事实变化，一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15105号民事判决； 二、驳回喻仁练的诉讼请求。 一审案件受理费4886元，减半收取计2443元，由喻仁练负担。二审案件受理费2571.97元，由成都市金牛区机关事务管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 孙 睿 审判员 郭 静 二〇二〇年六月四日 书记员 曾龙海