云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终533号上诉人（原审被告）：姜文平，男，1967年8月11日生，住四川省蓬安县。被上诉人（原审原告）：向胜，男，1969年1月2日生，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：杨云美，云南宇锋律师事务所律师。原审被告：刘涛，男，1964年12月19日生，住四川省蓬安县。原审被告：唐建军，男，1964年11月20日生，住四川省南部县。上诉人姜文平与被上诉人向胜、原审被告唐建军、刘涛承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜文平上诉请求：撤销原判，改判驳回向胜的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由向胜承担。事实和理由：1、原判认定唐建军、姜文平与向胜建立了承揽合同关系错误，双方为合伙关系。首先，唐建军与向胜签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》系无效合同。元谋县人民政府将案涉采砂点转给元谋县国有资产投资管理有限公司经营管理，元谋县国有资产投资管理有限公司通过招标发包给张勇，张勇在未经元谋县国有资产投资管理有限公司许可的情况下，擅自将采砂劳务分包给向胜，但根据其承包合同约定一切开采机械设备等全部由向胜提供，已经不是单纯的劳务承包，而是违法转包，故张勇与向胜之间的承包合同无效，进而向胜与唐建军之间的承包合同也为无效合同。其次，向胜及唐建军均不具有劳务承包资质，根据法律规定劳务分包人必须具备相应的劳务承包资质并在其资质许可的范围内承揽业务，其签订的劳务承包合同应为无效合同。2、唐建军与向胜签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》并未实际履行，三人是按达成的口头合伙协议履行。⑴、该合同系唐建军与向胜签订，姜文平不是合同主体。若按照承包协议履行，则履行该合同的主体应为唐建军与向胜，但在砂石开采项目运作过程中向胜、唐建军、姜文平三人均参与。⑵、承包合同约定的砂石开采点为龙川江元谋县江边乡龙街河段采砂点，但实际开采点与该合同约定的开采点不符。⑶、根据合同约定，向胜垫付的流动资金在20万元以内，但根据向胜的陈述，其垫付金额达六十余万元，与合同约定金额严重不符，若唐建军、姜文平与向胜为承包关系，向胜无限制垫付资金与正常交易习惯相悖。⑷、砂石开采项目实际系向胜、姜文平、唐建军合伙。三人达成口头合伙协议：由向胜负责垫付前期成本费用、姜文平负责调配采砂船、唐建军负责砂石运输，三人共担风险、共负盈亏，花的所有费用纳入合伙开支，结算后由三人共同承担，同时三人共同指派刘涛作为该项目的现场管理人员，对此事实，刘涛当庭陈述予以确认。三人达成口头合伙协议后，姜文平即将开采船舶运至开采地点（非承包合同约定地点），并实际投入进行砂石开采，船舶运到后向胜也按约定支付了部分船舶运费。在开采砂石过程中，三人均参与了经营管理，向胜按照约定支付了部分人工工资等费用，并由现场管理人刘涛签字确认，作为合伙结算时的依据。3、原判判决上诉人支付向胜垫付费用错误。唐建军、姜文平与向胜系合伙关系，既有姜文平、唐建军的陈述，也有三人指派的现场管理人员刘涛当庭予以证实相互印证，以及姜文平提供船舶、开采砂石及向胜支付船舶运费、开采砂石的人工工资等实际履行行为，足以认定三人存在合伙关系。因此，向胜支付的相关费用应作为合伙结算，而不应以承揽合同关系进行主张。综上，请依法驳回向胜的诉讼请求，由三人另案进行结算处理。向胜答辩称：1、姜文平、唐建军和向胜签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》系有效合同。按照我国《矿产资源法》的相关法律及行政法规，是禁止以承包的形式转让采矿权，但在实践中应当区分以承包形式转让采矿权和采矿权劳务分包这两种方式。本案中，国投公司是把采矿的劳务发包给张勇，张勇又分包给向胜，向胜又把劳务分包给姜文平和唐建军，国投公司并没有把采矿权证以及采矿主体进行转让，采矿权主体还是国投公司，经过层层分包以后，获得的沙最终都是由国投公司收回去，由国投公司对外进行销售。所以本案是劳务的分包，并不是采矿权的转让，合同应当是有效的。2、对于唐建军、姜文平陈述与向胜是合伙关系，这个观点是不正确的。向胜是把采矿的劳务分包给了唐建军和姜文平，唐建军和姜文平是合伙关系，向胜与唐建军、姜文平是发包人与承包人的关系。3、姜文平、唐建军有义务返回向胜多垫付的费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘涛未作答辩。向胜向一审法院起诉请求：1、解除向胜与唐建军、姜文平、刘涛签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》；2、判令唐建军、姜文平、刘涛返还向胜多支付的垫资费用331121.75元；3、本案诉讼费由唐建军、姜文平、刘涛承担。一审法院认定事实：元谋县江边乡龙川江龙街河段采砂权，由元谋县人民政府以“协议出让”的方式转给元谋县国有资产投资管理有限公司经营管理，并于2016年10月10日由元谋县水务局依法办理了《河道采砂许可证》，有效期为2016年10月10日至2019年10月10日。元谋县国有资产投资管理有限公司通过公开招标发包给案外人张勇，张勇在未经元谋县国有资产投资管理有限公司许可的情况下，擅自将采砂劳务分包给向胜。2017年4月22日，向胜与唐建军签订《建筑用砂开采劳务承包合同》，合同约定“承包方式：甲方提供建设用砂开采场地，实行劳务承包，乙方没有经营销售权，一切开采机械运输及维修设备由乙方负责，生活自理，相关保险等费用由乙方自己负责。甲方只提供生活用电，生产用电一切费用由乙方自己负责；开采劳务费：每立方米13元，不含税收；结算方式：月开采量，甲乙双方凭三联单据结算生产量；付款方式：甲方实行按开采量进行月结的方式，月开采量，经甲乙双方核定认可后，甲方应在每月10日前将上月开采量劳务费按80%的金额支付给乙方，其余20%的金额甲方需在每年年终前给予结清。在承包合同期限内，乙方应遵守合同内各项义务，积极配合甲方管理与工作计划任务，乙方应自负盈亏，乙方如在合作过程中以任何理由扯皮、停工、中断生产，甲方有权单方面终止合约，乙方应无条件退场。”合同签订后，唐建军、姜文平委派刘涛到江边砂厂负责管理采砂及费用的收支等事宜。自2017年4月26日至2018年2月3日止，向胜共计垫资510131.75元给唐建军、姜文平、刘涛支付工人工资、船舶运输费用、挖机租赁费等。2018年2月3日，经双方核算，唐建军、姜文平、刘涛共计采砂26000立方米，按每立方米13元计算，向胜应支付唐建军、姜文平、刘涛采砂费338000元。因此，向胜垫资的510131.75元扣除应支付给唐建军、姜文平、刘涛的采砂款338000元，向胜多支付给唐建军、姜文平、刘涛的垫资费用为172131.75元。之后，双方产生矛盾，唐建军、姜文平、刘涛的采砂工人离开元谋县江边乡龙街采砂场。2018年6月26日，向胜向法院提起承揽合同诉讼。姜文平在答辩期间对本案管辖权提出异议，一审法院于2018年8月6日作出（2018）云2328民初626号民事裁定书，裁定：驳回姜文平对本案管辖权提出的异议。2019年2月，元谋县开展全县砂石资源开采秩序联合执法专项整治工作，元谋县水务局委托第三方机构（云南地质工程第二勘察院）对元谋县国有资产投资管理有限公司经营管理的采砂点进行全面勘测，勘测结果显示，该采砂点不存在越界开采行为。一审法院认为，案外人张勇在未经元谋县国有资产投资管理有限公司许可的情况下，擅自将采砂劳务分包给向胜，向胜又将采砂劳务分包唐建军、姜文平的行为，违反了采砂市场管理秩序。故向胜与唐建军签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》违反了效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同属无效合同。因此，向胜要求解除该合同的主张，不予支持；但是，虽然该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿”的规定，向胜多垫付的采砂款172131.75元，唐建军、姜文平应当及时返还给向胜。唐建军辩称其与向胜、姜文平属合伙关系的主张，因其未提供证据证实，且向胜提供的《建筑用砂开采劳务承包合同》与刘涛在庭审中的陈述及其他证据相互印证，双方属承揽合同关系，故对唐建军的此主张，不予支持；姜文平辩称《建筑用砂开采劳务承包合同》是向胜与唐建军签订的，根据合同相对性原则，不能约束姜文平的主张，在庭审中向胜、唐建军的代理人及刘涛均认可姜文平参与了采砂，且与唐建军是合伙关系，故对姜文平的此主张亦不予支持；刘涛辩称自己只是帮唐建军、姜文平管理砂厂的工人，不应承担返还责任的主张，因在庭审中唐建军、姜文平的代理人及向胜均认可刘涛是管理砂厂的负责人，不是合伙人，故对刘涛的此主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由唐建军、姜文平于本判决生效后三十日内返还给向胜多垫付的采砂款172131.75元。二、驳回向胜的其他诉讼请求。案件受理费6267元，由向胜承担2542元（已付），唐建军、姜文平承担3743元（与上述款项同时履行）。二审中，上诉人姜文平对一审法院认定“元谋县江边乡龙川江龙街河段采砂权”以及“该采砂点不存在越界开采行为”的事实提出异议，认为实际采砂点不是合同约定的采砂点，是在元谋县江边乡龙川江龙街河段下游300米处。被上诉人向胜对一审法院认定“自2017年4月26日至2018年2月3日止，向胜共计垫资510131.75元给唐建军、姜文平、刘涛支付工人工资、船舶运输费用、挖机租赁费等”以及“向胜垫资的510131.75元扣除应支付给唐建军、姜文平、刘涛的采砂款338000元，向胜多支付给唐建军、姜文平、刘涛的垫资费用为172131.75元”的事实提出异议，认为向胜共垫资669121.75元，减去应支付给唐建军、姜文平的采砂款338000元，还应返还的垫资金额是331121.75元。对当事人无异议的一审法院认定的其余事实，本院予以确认。二审中，上诉人姜文平向本院提交《协议书》1份，欲证明向胜与唐建军、姜文平是合伙关系的事实。经质证，向胜认为不属新证据，对真实性、合法性、关联性均不认可，认为《协议书》上只有唐建军、姜文平的签字，没有向胜的签字；向胜与唐建军、姜文平签订《建筑用砂开采劳务承包合同》的时间是2017年4月22日，向胜提交的结算单、借款单最后一张发生时间是2018年2月3日，而该《协议书》标注的时间是2018年9月15日，不能证明上诉人的待证事实。本院认为，姜文平提交的《协议书》甲方是唐建军，乙方是姜文平，《协议书》中虽然有“甲乙双方经友好协商，现就双方及向胜三人合伙在龙川江元谋县江边乡龙街部分河段采砂点开采砂石一事，达成如下协议：…”的记载，但《协议书》上没有向胜的签字；且向胜与唐建军签订的是《建筑用砂开采劳务承包合同》，合同约定的承包方式是向胜提供建筑用砂开采场地，实行劳务承包，唐建军没有经营权；开采劳务费是每立方米13元，不含税收。因此，姜文平提交的该证据不能证明其待证事实，本院不予采信。向胜、唐建军、刘涛没有提交新证据。对姜文平有异议的事实，本院认为，《河道采砂许可证》记载的采砂地点是元谋县江边乡龙街村委会龙街村和江边村河段，向胜与唐建军签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》约定的开采地点是龙川江元谋县江边乡龙街河段采砂点范围内（具体以甲方划定的四至界线为准），与《河道采砂许可证》采砂地点一致，而姜文平没有提交证据证明实际采砂点与《建筑用砂开采劳务承包合同》约定的开采地点不一致，存在越界开采的事实，因此，其异议不能成立。对向胜有异议的事实，本院认为，一审法院作出判决后，向胜没有提出上诉，视为其同意一审判决，同时也证明其认可一审认定的事实，因此，其异议不能成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：向胜与唐建军、姜文平是承揽合同关系还是合伙关系；唐建军、姜文平是否应返还向胜的垫资款。本院认为，根据向胜与唐建军签订的《建筑用砂开采劳务承包合同》的内容，约定向胜将建筑用砂开采的劳务承包给唐建军开采，向胜负责提供开采生产场地和建筑用砂堆放岸边场地，配合唐建军协商好生产期间的相关事宜，保证唐建军在开采范围内提供具备开采条件，费用由责任方承担，积极配合唐建军处理好开采生产场地和建筑用砂堆放场地范围内所发生的各类纠纷，按合同约定时限支付唐建军劳务费等；唐建军自负盈亏，据此，合同约定内容并不符合合伙关系的特征，姜文平提交的证据亦不足以证明向胜与唐建军、姜文平之间属合伙关系，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于一审认定向胜垫资款的金额，姜文平未提出异议，也未主张其不应承担责任，只是认为应作为合伙结算的依据，因此，一审对向胜垫资款的认定正确，应予维持。唐建军上诉后，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”的规定，唐建军按撤回上诉处理。综上所述，姜文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。唐建军、姜文平已预交二审案件受理费6267元，应交纳3743元，多交纳2524元。多交纳的2524元退回唐建军、姜文平；应交纳的3743元，由唐建军、姜文平负担。本判决为终审判决。审判长  倪志敏审判员  李 梅审判员  何永丽二〇二〇年六月二日书记员  王贻佳