湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终84号上诉人（原审被告）：曹芹，女，1972年1月16日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：唐刚，湖北邦伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓莉，女，1972年3月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：田启秀（刘晓莉胞姐），女，1958年2月16日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曾翠萍，女，1970年12月16日出生，汉族，住钟祥市。上诉人曹芹因与被上诉人刘晓莉、曾翠萍房屋租赁合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理。后因新冠××疫情影响，本案暂停审限。本院于2020年6月2日就本案进行了询问。上诉人曹芹及其委托诉讼代理人唐刚，被上诉人刘晓莉的委托诉讼代理人田启秀、周华到庭接受询问。被上诉人曾翠萍拒收本院依据其填写的送达地址邮寄送达的传票，视为无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曹芹上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘晓莉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.原判决认定房屋租赁合同相对人为曹芹错误。曹芹与出租人就2017年6月30日至2018年6月30日的租期未续签书面合同，曹芹在将其与曾翠萍应承担的租金一并交给田启秀后退伙。因此其后由曾翠萍、田梅承继租赁合同，田启秀对此认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条及相应司法解释的规定，不定期租赁合同，合同双方均有任意解除权。曹芹口头解除了与田启秀的租赁合同关系，此时租赁物占用人及相关财产所有人是曾翠萍和田梅，应由该二人承担责任。2.一审判决认定曹芹系转租而不是退租错误。曹芹于2017年10月30日退伙后，于2018年4月23日办理了营业执照的工商注销登记，并在租期届满前，为出租人田启秀与田梅、曾翠萍因续租及租金支付事宜产生的争议进行协调。这些事实表明，曹芹是退租退伙而非转租，因为曹芹转让的是合伙财产的份额，退出的是租赁关系。二、一审判决适用法律错误。1.本案纠纷应当适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、且不应列曹芹为被告。曹芹退伙后并不占有房屋，刘晓莉对曹芹没有返还原物请求权、或占有返还请求权，曹芹也履行不能。2.一审法院在审理中程序违法。一审法院在诉讼参与人均到庭的情况下在工作时间未开庭，下班时间才对该案开庭审理，在证人已等候还没有出庭作证的情形下便休庭，后也未向证人林某核实有关案情便作出判决。三、一审判决曹芹从2018年7月1日开始按每天82.19元承担房屋占用费于法无据，判决曹芹腾房将履行不能。曹芹在2017年10月退租退伙后，不再有任何占用房屋的行为，此时房租已付至2018年6月30日。根据法律规定，合伙中退伙人仅对合伙期间的合伙债务承担责任，曹芹退租、退伙后，已与租赁房屋及房屋内财产无关，不是房屋内的财产所有权人及侵权人，不具有按本案诉讼请求履行的可能性。被上诉人刘晓莉辩称，上诉人上诉状陈述不实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持。被上诉人曾翠萍无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利。刘晓莉向一审法院起诉请求：1.请求法院责令曹芹立即停止侵害，退还占用刘晓莉的房屋；2.责令曹芹自2018年7月1日起按82.19元/天的标准支付房屋占用费至房屋退还之日止；3.本案诉讼费由曹芹承担。一审法院查明，2012年5月10日，田启秀代刘晓莉作为甲方与曹芹、刘洁作为乙方签订了一份《房屋租赁合同》，约定由曹芹、刘洁承租刘晓莉所有的位于钟祥市郢××镇莫××大道钟祥市土产公司二楼三间房屋（钟房权证郢中丙字第××号），租赁期限为5年即自2012年7月1日至2017年6月30日止，租赁期间乙方不得将房屋转租他人。曹芹与刘洁在承租房屋内合伙经营汗蒸房生意，期间经多次转手，在2017年6月合同到期时，由曹芹与曾翠萍在案涉房屋内合伙经营汗蒸房生意，因原有的租赁期限届满，田启秀与曹芹口头商定续租一年，由曹芹按照原有的租赁费标准一次性缴纳自2017年7月1日至2018年6月30日止的租赁费共3万元，并由田启秀向曹芹出具收据，但双方未签订新的书面合同。后曹芹退出经营，并将案涉房屋转让给曾翠萍、田梅经营，2018年6月30日合同再次到期，田启秀要求曹芹腾退返还房屋，曹芹以其不是实际租用人为由拒绝腾退返还房屋，故致本案之诉。本案在审理过程中，刘晓莉确认其提起的是违约之诉，且刘晓莉只要求由曹芹承担责任。一审法院认为，本案涉案房屋系经依法登记的房屋，刘晓莉为房屋所有人。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，田启秀受刘晓莉的委托，以其自己的名义与曹芹等人签订房屋租赁合同，因本案不存在曹芹等人知道如果田启秀是受刘晓莉的委托就不签订租赁合同的情形，故刘晓莉有权行使田启秀对曹芹等人的合同权利。本案的书面房屋租赁合同系田启秀与曹芹、刘洁签订，但刘晓莉、曹芹均认可刘洁中途退出，且书面合同到期后，系曹芹向田启秀交纳的2017年7月1日到2018年6月30日期间的租金，故应认定本案房屋租赁合同的相对人是田启秀和曹芹。曹芹与他人之间的合伙关系，与本案曹芹与田启秀之间的房屋租赁关系是不同的法律关系，曹芹已退出合伙并不代表曹芹已按照房屋租赁合同向出租人退还房屋。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定:“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”本案中，即使田启秀知道曹芹退出合伙，也知道曹芹将房屋交由他人使用，田启秀与曹芹之间的房屋租赁合同仍继续有效。2018年7月1日，双方的房屋租赁合同到期以后，曹芹应当及时将房屋交还给田启秀，否则，还应比照租赁期间的租金标准赔偿房屋占用期间的损失。刘晓莉要求曹芹腾退房屋，并自2018年7月1日起，按原租金标准即每日82.19元向其赔偿房屋占用期间的损失，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、被告曹芹于判决生效之日起一个月内将位于钟祥市郢××镇莫××大道钟祥市土产公司二楼三间房屋（钟房权证郢中丙字第××号）腾退给原告刘晓莉；二、被告曹芹于实际腾退之日起十日内赔偿刘晓莉房屋占用期间的损失（按82.19元/天的标准，自2018年7月1日起计算至实际腾退之日止）。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由被告曹芹负担。二审中，上诉人曹芹申请证人林某、袁某出庭作证，拟证明一审认定曹芹是承租人并判决其承担责任错误。林某的证言主要内容为：上诉人与房东解除租房关系的时候，曹芹带证人去店里见田启秀和她爱人，曹芹及证人愿意协调帮助被上诉人收回案涉房屋，田启秀爱人说不要曹芹和证人管。之前一审证人准备出庭作证，但一审法院没有通知出庭。袁某的证言主要内容为：证人常去曹芹店里玩，知道曹芹退股后田梅接手，田梅后来让证人接手经营，证人经营一个月后，因家人出事退出，并将经营一个月赚的3000元交给田梅。时间是在2018年4-6月左右。被上诉人刘晓莉质证认为，证人林某与曹芹确实去找过田启秀，但时间是在租期已到期后，发生了纠纷才去的，且一审开庭时证人林某就坐在庭下旁听，不能作为证人作证；不认识证人袁某，其证言内容是否属实不清楚，一审法院曾对原审第三人曾翠萍做了笔录，事实情况应以曾翠萍的笔录为准，田启秀作为出租方的代表去要求返还房屋时才知道田梅，才由田梅处得知曹芹告知其房子还有几年的合同才到期。本院认证意见为，二证人签署的保证书注明与曹芹系朋友、熟人关系，对案涉房屋的占有使用情况虽有一定了解，但二证人的证言缺乏关键时间节点，不能证实曹芹是否与田启秀在2017年10月就案涉房屋的承租方进行变更达成一致意思表示或双方协商解除、终止了租赁协议，不能达到证明目的，不予采信。本院查明，曹芹、刘晓莉的委托诉讼代理人田启秀二审中均认可，口头协商续租的时候，明确约定了只续租一年，曾翠萍并未参与协商，租金由曹芹交给田启秀，田启秀向曹芹出具了收条。曹芹陈述，自己将收条给了曾翠萍，口头告知田启秀房屋将由田梅、曾翠萍承租并经其同意。田启秀对曹芹的陈述不予认可。另查明，本案一审卷宗正卷第62-63页为《证人出庭作证申请书》及林某身份证复印件，申请书中申请人为曹芹、落款日期为2019年7月17日，请求事项为：依法通知证人林某出庭作证。本案一审法庭审理笔录（2019年7月24日）第4页载明，庭前会议中已提交了证据，原代、被代均明确回答，无新证据向法庭提交。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.田启秀、曹芹、曾翠萍是否就诉争房屋的租赁事宜协商一致达成了口头协议？2.曹芹应否返还诉争房屋并应支付占有使用费？1.关于诉争房屋的承租人是否发生了变更的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，田启秀与曹芹在2017年6月口头商定续租一年，后曹芹一次性缴纳了2017年7月1日至2018年6月30日止的租赁费共3万元，田启秀向曹芹出具了收条。曹芹主张此时承租人为自己与曾翠萍，收条上亦注明是二人所交租金，但二审中又自认口头协商时曾翠萍并不在现场，将收条交给了曾翠萍，一审中曾翠萍提交的收条上亦注明收到曹芹房租，据此，一审判决认定曹芹为诉争房屋的承租人并无不当。曹芹上诉主张，其于2017年10月30日退伙、退租，解除了与田启秀的租赁关系，并由曾翠萍、田梅承继租赁合同，但不能举证证明其与田启秀就转让租赁合同权利义务给曾翠萍、田梅达成了一致的意思表示，其主张缺乏事实依据。曹芹是否退伙、变更电费缴款银行账户、注销工商登记等行为，可能影响到曹芹与其他合伙人、供电部门、工商行政管理部门之间的权利义务，但并不产生变更或解除租赁关系的法律后果。故上诉人曹芹主张其已退伙、解除了田启秀的租赁关系的上诉理由不能成立。2.《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照租赁物的性质使用后的状态。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十八条规定，当事人有权请求参照合同约定的租金标准支付逾期腾房占有使用费。上述规定表明，承租人应在租期届满后返还租赁物，逾期返还的应当参照合同约定支付占有使用费。本案中，曹芹与田启秀在2017年6月口头约定续租一年，并一次性缴纳了租金。曹芹既为承租人，根据上述规定应当在2018年6月租期届满后，向出租人返还房屋。因曹芹逾期返还，还应当参照合同约定支付占有使用费。曹芹上诉认为，其并不实际占有诉争房屋，并未侵犯出租人的物权，不应支付占有使用费，本案应当适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》，不应将其作为被告。经查，诉争房屋的所有权人刘晓莉，将其房屋委托田启秀出租，其一审中起诉曹芹退还房屋，依据是田启秀与曹芹签订的租赁合同，而不是基于其享有的物权被侵害，此系刘晓莉作为原告对其自身诉讼权利的处分，且房屋由谁实际占有使用并不影响出租人刘晓莉依据租赁合同主张返还的权利，故曹芹上诉认为刘晓莉不享有返还原物请求权于法无据。至于曹芹是否对返还房屋存在事实履行不能，在一审法院向刘晓莉做了法律释明后，仍坚持其诉请，应由刘晓莉承担该诉讼风险，与曹芹是否应当承担返还房屋和支付占有使用费并不冲突。曹芹虽就林某出庭作证提交了申请，但又在开庭举证时表明无新证据提交，故林某没有出庭作证不是一审法院违反法定程序所致。一审法院按照原告的请求及事实和理由进行审理符合法律规定，不违反程序正当原则，在适用法律上亦无不当之处。综上，上诉人曹芹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人曹芹负担。本判决为终审判决。审判长  周丽红审判员  杨红艳审判员  王 冉二〇二〇年六月十日法官助理李园园书记员陈锦书