新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终513号 上诉人（原审原告）：张秀芝，女，1963年7月14日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：丁倩（系张秀芝之女），女，1987年6月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李伟，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑连合，男，1969年11月18日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：程建云（系郑连合之妻），女，1969年4月17日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人张秀芝与被上诉人郑连合提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张秀芝及其委托诉讼代理人丁倩和李伟、被上诉人郑连合及其委托诉讼代理人程建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张秀芝上诉请求：1、撤销（2019）新4223民初2678号民事判决，改判由被上诉人向上诉人给付129741.70元。事实和理由：1、造成上诉人摔倒受伤的主要原因是被上诉人的姐姐突然加入上诉人和被上诉人搬运水管，造成水管重心转移，导致上诉人跌倒腰椎骨折，上诉人已尽到必要的注意义务，被上诉人应承担全部责任。2、一审法院认定医疗费为50229.66元有误。上诉人所用药品都是国产，并无进口。对医院给上诉人使用的乙类目录药品费用减少支持比例，无法律依据。乙类药品是医院根据病情使用，本人并不存在故意扩大损失，医疗费应认定为66483.66元。3、一审法院对上诉人女儿丁倩护理费每天以120元计算有误，丁倩在乌鲁木齐从事个体经营，应以2018年新疆职工平均工资76709元为准，护理费应为20806元。4、一审法院认定营养费每天35元有误，应每天120元，90天共计10800元。 郑连合辩称：上诉人用的进口材料、私自去乌鲁木齐医院的费用，应由其个人承担。不是他人导致上诉人跌倒，双方应各担一半责任。营养费太高，应按法律走。护理费也高，应按一般护工的费用计算。 张秀芝向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费66483.66元、住院期间伙食补助840元、误工费20806元、护理费20806元、营养费10800元、交通费1500元、残疾赔偿金23950元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费850元，共计148035.66元。2、本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年春季，被告种植200亩棉花。因被告种植的棉花浇水采用膜下滴灌方式，需将膜下毛管与外置滴灌用大孔径水管接通，被告遂与原告、案外人高爱英、辛静等3人口头协议，每亩以10元计付报酬。6月2日，被告与原告共同搬运约四、五十公斤重的壹盘水管，在搬运过程中原告后退行进而不慎跌坐在地且水管压于其腿部，其前往沙湾县人民医院门诊检查。2019年6月4日，被告以雇佣方名义与作为被雇佣方的原告共同书写《情况说明》，其上载明，2019年6月2日，古树村村民郑连合雇佣本村村民张秀芝干农活、布水带，在劳动过程中出现意外，第二天去沙湾县人民医院就诊，经过拍片检查，诊断为腰椎体压缩骨折并骨髓水肿，详见检查报告单，事情经过当事双方均无异议，特此说明。原被告均签字捺印。2019年6月9日，原告前往新疆维吾尔自治区人民医院骨科脊椎二病区住院治疗，于2019年6月15日出院，实际住院6天，产生住院费66483.66元，其中特殊材料费用54725.79元，特殊材料费用中万向提拉螺钉（胸腰椎内固定）6枚，每枚5850元，合计35100元；棒（胸腰椎后路内固定）2根，每根2700元，合计5400元；自断螺母6枚，每枚990元，合计5940元。万向提拉螺钉（胸腰椎内固定）、棒（胸腰椎后路内固定）、自断螺母均系乙类药品。其余均为手术辅料费，有进口的，也有国产的，有的属自费部分，有的属医保范围。住院病历载明，出院诊断为1、腰2腰椎骨折（压缩性骨折）。2、腰4/5、腰5/骶1椎间盘疾患（椎间盘膨出）。3、腰椎骨质增生。4、骨质疏松。出院医嘱为1、全休叁个月，住院期间及全休期间陪护壹人。5出院后正规医院2-3天无菌换药一次，至术后第14天酌情拆线。6加强营养，促进病情恢复，佩戴腰围加强脊柱的稳定性，根据病情恢复情况适当性功能锻炼。7、患者有骨质疏松，出院后继续口服钙剂，适当增加光照照射时间。8、患者体内金属内植物，可乘坐飞机、轮船、火车等交通工具。9、术后1月-3月、6月、1年定期回院复查，我科随访，如有不适，及时来我院就诊，等等。2019年12月3日，沙湾县人民法院委托新疆新医司法鉴定所进行司法鉴定，委托鉴定事项为伤残等级鉴定。该所于2019年12月16日作出[2019]新医临鉴字第847号《鉴定意见书》，鉴定意见为2019年6月2日外伤致张秀芝腰2椎体压缩性骨折，椎管完整未见骨性占位，目前已行手术治疗，伤残等级为十级。司法鉴定费850元。另查明，事发当日，被告种植的棉花地共有五人安装滴灌水管，即原被告、案外人辛静、高爱英、被告的姐姐。被告向原告、案外人辛静、高爱英共支付报酬1100元，原告取得200元，其余二人各取得450元。原审认为，原告主张其受雇于被告，其在提供劳务过程中受伤，由此而造成的各项损失应由被告赔偿。被告辩称将200亩地安装滴灌带的活承包给原告等五人，约定价款为2000元，原、被告之间成立的是承揽合同关系，而非雇佣关系。若如被告辩称其将安装滴灌水管之劳务承包给原告等五人，五人亦包括被告自己，显然于理不通。本案原告安装滴灌水管，仅系单纯地提供劳务。劳务报酬的计算根据不同的劳务采取不同的计算方式，有按时间计算，也有按完成一定的工作量计算。被告虽然按亩数向原告计付报酬亦不能否认原被告之间建立的关系系个人之间形成的劳务关系。原告与被告在搬运滴灌水管过程中受伤，有原、被告共同签署的《情况说明》以及原、被告当庭陈述与认可予以证实，依法予以认定。被告作为接受劳务者，其与原告共同搬运滴灌水管，应尽谨慎注意义务，避免搬运过程中发生伤害事故，但其未能防范致使后退行进之原告跌坐于地导致腰部受伤，应当认定其存在明显过错，并承担相应的责任。原告作为提供劳务者，其在搬运滴灌水管后退行进中应尽谨慎安全义务，避免发生受伤事故，但其未能避免，应予认定其亦存在一定的过错，应当承担相应的责任。根据原告受伤之原因以及原、被告之过错程度，酌情认定被告承担60%的责任，原告自行负担40%的责任。关于原告主张的涉案事故造成的损失分析认定如下：1、医疗费66483.66元。被告辩称原告住院费用中仅特殊材料费用支出高54725.79元，特殊材料费用均系进口材料，原告对其存在故意扩大损失，被告对扩大部分不予承担。原告行腰椎内固定手术用万向提拉螺钉（胸腰椎内固定）、棒（胸腰椎后路内固定）、自断螺母系乙类目录药品。其余均为手术辅料费，有进口的，也有国产的，有的属自费部分，有的属医保范围。乙类目录药品是可供临床治疗选择使用、疗效好、同类药品中比甲类目录药品价格较高的药品。根据有关诊疗流程，医疗机构使用乙类目录中的药品，首先要征求患者意见，故原告对使用乙类目录药品产生的费用支出应当明知。根据审判实践，受害人主张因基本医疗即甲类目录中的药品而支出的费用应予支持。医疗机构使用乙类目录药品之所以征求首先征求患者意见，是因为乙类药品价格高昂，往往比甲类目录药品高出不少，医保机构报销比例一般为60-70%。原告行腰椎内固定手术使用乙类目录中药品有三项，即万向提拉螺钉（胸腰椎内固定）、棒（胸腰椎后路内固定）、自断螺母，其合计金额为35100元+5400元+5940元＝46440元。故依法确认因涉案事故产生的医疗费用为46440元×65%＋（54725.79元－46440元）+（66483.66元-54725.79元）＝50229.66元，超出部分即46440元×（1－65%）＝16254元应当由原告自行负担。2、营养费10800元（90天×120元/天）。原告主张按照医嘱加强营养，营养期为90日，有事实依据且于法有据。原告主张营养费每天按120元计算，其标准过高，酌情认定营养费每天按照35元计算，故依法确认营养费90天×35元/天＝3150元。3、住院伙食补助费840元（7天×120元/天）。原告实际住院6天，故依法确认住院伙食补助费6天×120元/天＝720元。4、误工费20806元（103天×202元/天）。因涉案事故致原告误工天数为13天+90天＝103天，误工损失计算标准合理，故依法予以确认。5、护理费20806元（103天×202元/天）。原告未提交护理其人员收入状况之证据，酌情确认护理费标准按照每天120元计算，护理期限确定为103天，有事实依据，故依法确认护理费为103天×120元/天＝12360元。6、残疾赔偿金23950元（11975元/年×20年×10%）。原告主张有事实依据且于法有据，依法予以确认。7、精神损害抚慰金2000元。原告主张有事实依据且于法有据，依法予以确认。8、交通费1500元。根据事发地与医疗机构所在地之间的距离、人数、就医次数等，酌情确认交通费1000元。9、鉴定费850元。原告主张于法有据，依法予以确认。上述各项合计115065.66元，被告应当向原告赔偿115065.66元×60%＝69039.40元。判决：一、被告郑连合于本判决生效之日起十日内向原告张秀芝给付69039.40元。二、驳回原告张秀芝的其他诉讼请求。案件受理费1615元，被告郑连合负担759元，原告张秀芝负担856元。 二审庭审中，上诉人张秀芝的代理人丁倩向法庭提交两份新证据。1、乌鲁木齐市XX区XX路片区XX社区工作委员会出具的丁倩居住证明一份。证明丁倩自2018年8月居住在××路。2、经营者为丁倩、经营名称为XX区XX路XX工作室的营业执照一份。注册日期2019年2月13日。证明丁倩系个体工商户，丁倩因护理其母亲张秀芝住院而产生合理的护理误工损失。被上诉人对居住证明无意见，但表示只知道丁倩在网上卖化妆品。本院对二证据证明的事实予以认定。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。 本案二审争议焦点：本案双方在受损事故发生中责任比例如何划分？依据是什么？一审判决确定的上诉人医疗费、护理费、营养费是否有误？数额如何确定？ 本院认为，上诉人张秀芝在为被上诉人郑连合提供个体劳务活动共同搬运重物劳动中，因对方用力不均而致其不慎摔倒，导致其受伤，双方均无故意和重大过失，但被上诉人郑连合具有身材和体力优势，在共同劳动中应当更加注意照顾对方安全完成搬运活动，其因疏忽而过失造成被上诉人摔倒受伤，应对上诉人受到伤害承担更多的责任。上诉人张秀芝也应注意完成与自己身体劳动能力相适应的劳务活动，但其也因疏忽而进行了超过其身体能力的劳动，其对自己受伤也应承担一定的责任，一审判决酌定双方依照6:4比例承担责任并无不当，故上诉人张秀芝关于自己受伤主要原因是对方姐姐加入劳动而致其失去平衡倒地，自己已尽到必要注意义务、被上诉人应承担全部责任的上诉意见无事实和法律依据，本院对其不予采纳。关于上诉人住院产生的医疗费66483.66元。一审判决以特殊材料费用均系进口，原告对其损失扩大存在故意，被告对扩大部分不予承担；甲类目录药品支出费用应予支持、乙类目录药品按医保机构报销比例一般为60-70%，对本案乙类目录药品费用按照65%比例计算予以支持，最后确认支持原告请求的医疗费为50229.66元，其余16254元由原告自行承担。本院根据上诉人张秀芝的住院病历，并无特殊材料均系进口的证据，也无证据证明特殊材料的使用系上诉人故意扩大自己的损失；同时，原审根据乙类目录药品参照社保报销比例确定由被上诉人承担上诉人损失比例的方法，也无法律依据。现有的证据不能证实本案一审认定的特殊材料或者进口材料、乙类药品，系超出病人病情的需要而由上诉人故意扩大造成的过度医疗损失。故对上诉人的医疗费损失应认定为66483.66元，对上诉人张秀芝关于其损失应为66483.66元的上诉意见予以采纳。但应按6:4比例由双方分担。被上诉人郑连合应承担39890.20元，上诉人张秀芝应承担部分为26593.46元。上诉人女儿丁倩从事个体有收入，其护理费可参照其误工费的标准计算。因其未提交其具体的收入证明，可参照受诉法院所在地相同或者相近上一年度职工的平均工资计算。故上诉人张秀芝关于其女儿丁倩护理费应以新疆维吾尔自治区2018年在岗职工平均工资76709元计算的上诉意见成立，其护理误工损失103天应认定为20806元。故对上诉人张秀芝关于其护理费应为20806元的上诉意见，本院予以采纳。依照双方6:4责任比例，由被上诉人郑连合承担12483.6元（20806元×60%），由上诉人张秀芝自己承担8322.4元（20806元×40%）。对上诉人提出每天营养费应以120元计算的上诉意见，因其未提交医疗机构的意见，故对其此项上诉意见，本院不予采纳。综合以上，上诉人张秀芝的经济损失共计139765.66元（医疗费66483.66元+营养费3150元+住院伙食补助费720元+误工费20806元+护理费20806元+残疾赔偿金23950元+精神损害抚慰金2000元+交通费1000元+鉴定费850元），应由被上诉人郑连合承担83859.40元（139765.66元×60%），其余55906.26元由上诉人自己承担。 综上所述，上诉人张秀芝的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初2678号民事判决第二项，即“驳回原告张秀芝的其他诉讼请求”； 二、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223民初2678号民事判决第一项，即“被告郑连合于本判决生效之日起十日内向原告张秀芝给付69039.40元”； 三、变更沙湾县人民法院（2019）新4223民初2678号民事判决第一项为“被上诉人郑连合于本判决生效之日起六十日内向被上诉人张秀芝给付各项经济损失83859.40元”。 二审案件受理费2894元，投递费100元，合计2994元，由上诉人张秀芝负担1317元，由被上诉人郑连合负担1677元。 本判决为终审判决。 审 判 长 努斯拉提 审 判 员 茹 荷 娅 审 判 员 张 忠 峰 二〇二〇年六月十六日 法官助理 潘  伟 书 记 员 朱 丽 萍