湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1101号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢利军，男委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓寒鸣，湖南居安律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：衡阳华阳置业有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村一号。法定代表人：邓承金，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭运龙，湖南秦湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢添星，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟训勇，男委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。法定代表人：何席林，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹志刚，湖南德巍律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，湖南德巍律师事务所实习律师。上诉人谢利军、衡阳华阳置业有限公司（以下简称华阳公司）、钟训勇与被上诉人湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。谢利军上诉请求：1．改判华阳公司向谢利军支付工程款1344.848372万元（含原判第一项工程款1189.848372万元及第二项155万元）及利息（自2018年4月1日起计至工程款实际支付完毕之日止，按月利率2%标准计付），并在同等金额范围内享有优先受偿权；2．改判钟训勇对华阳公司上述第一项上诉请求承担连带保证责任；3．撤销原判第六项，改判华阳公司支付谢利军逾期解押违约金514万元；4．本案一、二审本诉、反诉费用均由华阳公司、钟训勇负担。事实和理由：1．原判认定的保证金利息155万元已在华阳公司已付款中支付，余欠款项均为工程款，故本案应当增加认定欠付工程款155万元；2．华阳公司应当按《建设工程承发包合同》约定的月利率2%标准支付欠付工程款利息；3．华阳公司应支付谢利军逾期办理工程款抵债房屋的解押违约金514万元；4．无论155万元是保证金利息还是欠付的工程款，钟训勇均应承担保证责任。华阳公司上诉并答辩称：鉴于一审法院认定事实不清且违反法定程序，请求二审法院依法发回重审；或在查明事实的基础上，改判驳回谢利军的全部诉讼请求，并支持华阳公司的一审反诉请求。事实和理由：1．案涉工程未经合法竣工验收，谢利军无权请求结算工程款；2．一审法院对结算《备忘录》的歪曲和理解错误，导致本案出现重大判决不公；3．原审法院未允许华阳公司提出司法鉴定申请，剥夺了华阳公司依法享有的权利，导致关键事实无法查清，程序违法；4．一审判决认定261万元系华阳公司支付的保证金利息属于认定事实错误；5．谢利军交纳的工程挂靠费（管理费）被国家明令禁止，一审法院不应支持；6．开具建安营业税发票是谢利军、禹班公司的法定义务和约定义务，应当判决其承担；7．依照法律规定及双方签订的施工承包合同的约定，质保金在竣工验收合格后两年内不属于华阳公司欠付谢利军的工程款，不应计算利息；8．谢利军存在严重违约行为，依法应当赔偿华阳公司的实际损失并承担违约金，一审法院调整工程款利息的计算标准于法有据；9．保证金利息与工程款是两回事，一审判决155万性质是保证金利息符合合同约定和法律规定；10．房屋解押在一审已经查明，不属华阳公司的原因造成。钟训勇上诉并答辩称：撤销原判第三项，改判驳回谢利军要求钟训勇承担连带保证责任的诉讼请求；本案钟训勇的上诉费用全部由谢利军承担。事实和理由：1．《再补充协议》及其担保条款系无效合同，钟训勇依法不承担连带保证责任；2．谢利军起诉钟训勇承担连带保证责任属于原告主体不适格；3．退一步讲，在本案保证期限届满的情形下，钟训勇亦已依法免除保证责任；4．工程款利息不属于工程价款优先受偿权的范畴。谢利军辩称，华阳公司、钟训勇的上诉请求及事实理由不能成立，请求驳回华阳公司、钟训勇的上诉请求，支持谢利军的上诉请求。禹班公司辩称，同意谢利军的意见。谢利军向一审法院起诉请求：1．判令华阳公司支付谢利军工程款及相关款项1556万元及利息（自工程交付之日起计至全部工程款支付完毕之日止）；2．判令华阳公司支付谢利军分包工程配套服务费12万元；3．判令华阳公司支付谢利军逾期办理房屋解押的违约金514万元；4．判令谢利军对承建的位于衡阳市雁峰区湘江南路营盘村一号的富江一品3#、4#住宅楼工程享有建设工程价款优先受偿权；5．判令钟训勇对前述第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；6．本案的诉讼费用由华阳公司、钟训勇承担。华阳公司向一审法院反诉请求：1．判令谢利军、禹班公司按国家规定的标准组织项目竣工验收，并向华阳公司移交竣工验收技术档案资料（包括提交工程质量监督报告和节能报告）；2．判令谢利军、禹班公司向华阳公司返还超额收取的工程款1524.40442万元；3．判令谢利军、禹班公司向华阳公司支付逾期交房损失50.4893万元，支付违约金320万元；4．判决谢利军、禹班公司补开未开部分的工程款发票；5．判令谢利军、禹班公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实如下：一、签订的合同与协议、会议纪要情况。2012年6月2日，华阳公司与衡阳市浙衡建筑实业有限公司（以下简称浙衡公司）签订《项目工程建设合作协议书》。2012年6月5日，浙衡公司与谢利军签订《滨江新城项目（暂定）合作协议》，协议约定：1．该项目的工程保证金1500万元，由谢利军个人出资交纳，从公司账户汇出。2．该项目的总施工面积，以施工合同为准，施工管理费总价包干为100万元。3．该项目的劳保基金返回归谢利军所有。4．和业主签订的工程建设合作协议书中第六条违约责任中的违约金300万元，由谢利军个人承担。5．该项目由谢利军承包经营，自负盈亏，独立核算。华阳公司于2012年6月6日收取浙衡公司（谢利军）滨江新城项目建设保证金1000万元，同年7月3日、11月30日分别收取浙衡公司（谢利军）滨江新城项目建设保证金400万元、100万元，共计收取滨江新城项目建设保证金1500万元。因浙衡公司没有承建高层建筑资质，经华阳公司联系后与禹班公司签订承包建设。2013年10月22日，发包人华阳公司与承包人禹班公司签订《建筑工程承发包合同》，该合同总则部分称：“订立本合同并作为今后正式签订公司法人合同的依据。”同时，该合同约定了（1）工程概况、（2）工程承包范围、（3）工程承包方式、（4）工程价款、（5）工程进度款、（6）项目建设保证金、（7）工程竣工结算、（8）工期与工程进度表、（9）工程质量与验收、（10）材料与设备、（11）甲方责任与义务、（12）乙方的责任与义务、（13）工程移交和保修、（14）争议、（15）合同解除、（16）其他。2013年12月18日，华阳公司（甲方）与谢利军（乙方）签订《补充协议》一份，针对双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承包合同》双方就分包工程配套服务费、施工检测费、施工单位资质挂靠费等签订《补充协议》，协议约定：“一、原《项目工程建设合作协议书》第12.9条约定补充如下（1）甲方直接分包工程方（铝合金门窗、裙楼干挂大理石等各分包工程方，以下称丙方）”因施工使用了乙方的水电、架手架、塔吊、施工电梯及其他设备和临时设施，且乙方为其施工提供配合、管理与协调，参加验收和资料汇总，丙方应向乙方缴纳分包工程配套服务费，分包工程配套服务费为分包工程总造价的2%，由甲方从丙方工程款中代扣支付给乙方（其中人防、消防工程水、电及机械设备使用由丙方直接缴纳给乙方）。二、该项目施工检测费（不含实物检测）由甲方负责。三、原《项目工程建设合作协议书》以双方签订《建筑工程承发包合同》，其中关于劳保基金返还条款变更为：1．施工单位资质挂靠由甲方指定的禹班公司，并协调资质挂靠的相关事宜。2．施工单位挂靠费用由乙方负责包干50万元，其他由甲方负责，但劳保基金不再返还给乙方。2014年，华阳公司下达《（2014042）号中标通知书》。同年5月10日，华阳公司与禹班公司签订《湖南省建设工程施工合同》。2015年4月19日，华阳公司与谢利军签订《建筑工程承发包合同补充协议》，协议约定：华阳公司富江一品3＃、4＃号楼的第31层、32层共计2740.90㎡面积的房产以2800元/㎡的价格（该价款不包含房屋维修基金等政策规定由业主支付的费用）销售给禹班公司，该购房款共计767.4520万元，该购房款抵扣华阳公司应支付给禹班公司的工程进度款，双方就上述房产另行签订商品房买卖合同，在2015年6月30日前办理网签手续，双方按照国家有关商品房买卖的法律法规承担各自应缴纳的税费及办理房屋产权（2015年4月22日附抵扣工程进度款清单）。2017年3月29日，华阳公司通知禹班公司提供网签业主名单。2017年4月1日，禹班公司提交购房者名单。2016年5月21日，华阳公司向谢利军出具《承诺》：“谢利军同志：禹班公司向你施工队收取3%的挂靠费由我公司负责。截至2016年5月9日止，你施工队共交付挂靠费（待双方核实已交挂靠费），其中施工队挂靠包干费50万元，已交付我公司，由我公司负责与禹班公司结清。此款禹班公司待后在未开具工程进度款约2100余万元税票中相互相抵减时结清。从2016年5月21日双方签订补充协议起，禹班公司所收取的施工队挂靠费凭禹班公司收款票据由我公司凭票支付给你项目承包施工队。”2016年6月2日，华阳公司与禹班公司签订《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工补充协议》，该协议约定：一、项目施工进度及工程款支付情况。1．项目情况：项目3#、4#栋住宅总建筑面积为56259.8㎡，含税总造价7988.8916万元（未含工程变更部分）。其中地下室建筑面积为11678.6㎡，地上建筑面积为44581.2㎡，目前项目已封顶，正在进行外墙找平粉刷，已进行外墙面砖施工，室内正在进行内保温层施工及墙面粉刷施工。2．按原施工承包合同约定，全部工程竣工验收合格后，甲方应支付工程进度款及其他款项：（1）地下室工程进度款：（11678.6×1600）－50万=1818.576万元（因人防口部通道乙方现未施工，暂扣50万元工程款，待工程完工后计入工程进度款。双方确认供电变压器不影响施工的条件下，乙方两个月完成人防口部通道施工）。（2）地上住宅及铺面工程进度款：44581.2×1000元/㎡=4458.12万元。（3）水电安装、弱电工程及装修工程等进度款：44581.2×230元/㎡=1025.3676万元。（4）其他款项：459.05万元（其中返还合同履约保证金210万元，前期保证金利息155万元，房屋按揭款94.05万元）。则按原合同本工程竣工验收合格交付，甲方应支付工程进度款和其他款项合计7761.1136万元。3．甲方已付工程进度款情况：截至2016年5月5日止已付工程进度款：付现金4158万元，代付施工水电费47.110332万元，垫付报建规费110.5969万元，代付材料款50.0615万元，渣土办费用1.5万元，房屋抵扣款767.452万元，合计5134.7207万元（不含甲方垫付的部分外墙面砖材料款，具体以双方核定数据为准）。本工程竣工验收交付后甲方应付工程进度款及其他款项为2626.3929万元。二、项目后续施工竣工验收交付与款项支付：经甲、乙双方协商，乙方确保项目在本协议约定时间内全面竣工验收合格交付（如因不可抗力影响，施工工期下延），如乙方在各阶段施工时间节点完成任务，甲方按本协议约定的节点支付后续工程进度款及其他款项2626.3929万元。三、后续施工工程进度款支付方式：1．2016年6月10日前乙方开具发票后，甲方支付工程进度款100万元。乙方在2016年6月15日前完成3#、4#栋21层至16层外墙施工及室内粉刷装饰，保温层全部施工，外架拆除后，报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计120万元；且乙方在完成上述工程后，2016年6月30日（乙方开具发票）前甲方支付100万元工程进度款（甲方凭乙方开具的税票付款，以下同）。2．乙方在2016年7月15日前完成3#、4#栋15层至10层外墙施工及室内粉刷装饰，保温层全部施工，屋面全部施工图工程，外架拆除后，报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计120万元；且乙方在完成上述工程后，2016年7月30日前（乙方开具发票后）甲方支付200万元工程进度款。3．在2016年8月15日完成3#、4#栋9层至4层外墙施工及室内粉刷装饰，保温层全部施工，外架拆除后，报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计120万元；且乙方在完成上述工程后，2016年8月30日前（返还保证金部分乙方无须开具发票）甲方返还乙方210万元工程履约保证金。4．在2016年9月15日完成3#、4#栋4层至项目±0.00外墙施工及室内粉刷装饰，保温层全部施工，外架拆除后，报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计120万元；且在完成上述工程后，2016年9月30日前（乙方开具发票后）甲方支付200万元工程进度款。5．完成3#、4#栋32层至28层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门，并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计50万元。6．完成3#、4#栋27层至23层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门，并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计50万元。7．完成3#、4栋22层至18层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门，并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计50万元。8．完成3＃、4＃栋17层至13层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门，并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，11天内支付工程进度款计50万元。9．完成3＃、4＃12层室8层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门，并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款计50万元。10．完成3＃、4＃栋7层至±0.00以土水电预埋穿线安装、室内刮胶、电梯前室精装修、楼梯楼地面及墙面装饰装修，安装完入户门、住宅单元入口门厅精装修工程，并经甲方法人及工程负责人和监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款50万元。11．户内房间穿线，双方同意变更按原合同定额核减户内线材采包费用（含税），甲方待工程竣工验收结算时扣减乙方工程价款。12．在2016年7月30日前完成地下室负2层地面找平工程、水电安装工程、室内装饰、二次供水设备安装、弱电工程、普通照明等全部本层施工图内容，并经甲方法人及工程负责人和监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款100万元。且乙方在完成上述工程后，2016年7月30日前（乙方开具发票后）甲方支付150万元工程进度款。13．在2016年10月30日前完成地下室负1层地面找平工程、水电安装工程、室内装饰、二次供水设备安装，弱电工程普通照明等3、4栋全部工程酸工验收，并经甲乙双方法人代表签字及监理公司共同认可合格后，且经甲方法人及工程负责人和监理公司签字盖章（开具发票）后，五天内支付工程进度款250万元。四、工程款支付其他约定事项：1．本补充协议所约定的全部工程款均须由甲方付至乙方的如下银行账户（见后）。2．经双方协商甲方一次性补偿乙方损失费88万元，此款在项目工程竣工验收合格交付之日起五日内一次性付清。3．乙方在2016年10月30日完成本工程所有合同内的全部施工工程量（含附属工程、装饰装修工程等），经甲乙双方及监理公司三方验收，并经甲乙双方法人代表签字及监理公司共同认可合格及交付钥匙（乙方开具发票）后，五日内甲方支付乙方工程进度款200万元。4．如甲方未按本协议时间支付工程款，逾期10天后，乙方有权停工，且每停工一天甲方赔偿乙方停工损失费2万元/天。5．如乙方未按本协议各阶段时间节点完成施工任务工程量，每延期一天乙方须赔偿甲方工期延误损失费2万元/天。6．乙方必须配合甲方配套工程的施工。7．乙方须在2016年12月15日前向甲方和相关单位递交项目质量工程监督报告和节能报告（其中电梯使用合格证由甲方提供），如乙方未按约定时间递交上述报告，则甲方按本项目工程总造价每天1%收取乙方延期交房的滞纳金（从工程结算款中扣除）。甲方收到乙方递交的上述文件后十天内支付乙方余款336.3929万元（含保证金利息155万元，须加扣抵甲方垫付的外墙面砖等材料款）。五、变更和材料调差：项目变更和材料调差工程款，甲乙双方在2016年6月30日前配合明达造价咨询公司出具审核定案通知书，确定变更工程的结算造价，计入工程结算总造价。六、工程结算：从项目竣工验收合格且出具节能报告和质量监督报告之日起，乙方在10天内向甲方报送工程竣工结算书，甲方在收到乙方报送的工程竣工结算书之日起60天内出具造价咨询公司审核定案通知书，逾期不予回复，视为甲方认可乙方报送的工程总造价。七、项目工程尾款支付：在出具造价审计审核定案通知书之日起，甲方保证在5个月内向乙方支付到工程总造价的97%，逾期不付清，乙方有权采取相应法律措施，确保余下款项全部付清。总造价的3%为乙方的施工质量保证金，甲方在质保期满二年后十日内支付。八、其他约定：1．本补充协议与原（华阳公司与项目负责人谢利军签订的）合同及会议纪要相冲突部分以本补充协议为准。2．本补充协议对双方具有法律约束力，双方承诺执行本补充协议条款。3．本补充协议一式四份，甲乙双方盖章后具有同等法律效力。2016年6月30日，《会议纪要》约定了施工要求，其中第12项：根据施工单位要求，建设单位同意地下室负一、二层墙、柱面原设计粉刷改为刮外墙腻子灰，天棚面新增加刮外墙腻子灰，华阳公司增加工程款10万元（包干含税，待工程竣工结算完成后一次性付清），施工单位需负责地下室变更施工后的外墙防水、防潮质量保修责任。2016年6月30日，《工程造价审核定案表》：关于“富江一品”3#、4#住宅楼桩基础超深工程《工程造价审核定案表》中审定应付金额为514.458082万元，华阳公司负责人邓承金签：“同意按此审核定案金额结算按原合同约定支付”。禹班公司（印章）负责人谢利军（签字）、衡阳市明达管理服务有限公司（印章）负责人贺洁（签字）。2016年12月9日，华阳公司（甲方）与禹班公司（乙方）、钟训勇（丙方）、李浙衡（丁方）签订《再补充协议》，约定：为了圆满完成富江一品3#、4#栋项目施工建设及竣工交付，进一步明确甲乙双方在项目建设后续施工中的责、权、利，经甲、乙、丙、丁四方反复讨论协商，达成一致，特签订如下补充协议：一、此再补充协议签订前提。1．甲乙丙丁四方均熟知2016年6月2日甲乙双方签订的富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议的全部内容。2．各方均熟知依据2016年6月2日补充协议约定，截至本协议签订日止甲乙双方确认：本工程竣工验收交付后甲方需支付乙方工程进度款及保证金等其他款项1976.3929万元（乙方需按2016年6月2日甲乙双方签订的施工补充协议完成各阶段性工作内容，此款含乙方混凝土材料欠款）；工程竣工验收合格交付之日起五日内，甲方按原施工补充协议一次性支付乙方损失费88万元和工程结算尾款按照2016年6月2日签订的补充协议执行。二、甲乙双方始终坚持按2016年6月2日双方签订的补充协议相关约定支付该项目后续全部工程款，工程款支付节点见《3#、4#栋后续工程竣工验收进度计划表》。三、乙方必须在2017年4月30日之前完成工程竣工验收，向甲方递交《项目质量工程监督报告》及《节能验收报告》，非乙方原因造成的滞后乙方概不负责。四、本项目总造价的3%为乙方的施工质量保证金，甲方同意在质保期满后分两次支付给乙方（质保期内维修费由乙方负责），质保期满一年后十日内支付50%，质保期满二年后十日内支付剩余50%。五、原合同约定乙方负责的3#、4#栋入户大堂（共计3个）二次装修工程，甲方同意按5万元/个从乙方进度款中扣除，共计15万元（此款在进度款支付中已抵减），转由甲方负责入户大堂二次装修，入户大堂地面回填平整、土建水电预埋及墙体砌筑粉刷由乙方负责按甲方要求完成施工。六、考虑防盗安全因素，在乙方已采购入户电缆但未穿设完成的情况下，甲方按湖南省2014消耗量定额比例从电梯前室装修款中扣除该笔费用，待全部穿设完成经甲、乙、监理三方验收合格后再行支付。七、各阶段时间节点完成工程量验收，乙方同时报经丙方派员参加签字盖章，丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保，由之承担相应的法律连带责任。丁方为乙方各阶段时间节点完成工程量直至项目按时竣工验收交付担保，并承担相应的法律连带责任。丙方及丁方对工程进度款的使用进行审核签字担责，确保工程进度款专款专用，否则甲方有权拒绝支付该笔工程进度款。八、原乙方所欠的商品混凝土材料款373万元，由甲、乙及衡阳旭升建材有限公司三方另行签订协议并由乙方开具发票后，甲方代乙方支付给衡阳旭升建材有限公司，甲方则按付款金额20%比例从乙方后续工程进度款中扣除，如乙方在2017年1月28日前未按付款金额扣抵清商品混凝土材料款373万元，由乙方支付混凝土材料欠款利息。验收已完成工程进度款330万元，扣除砼材料款60万元，余下270万元甲方在本协议签订日期10日内支付（其中包括保证金210万元，保证金不开具发票）。九、乙方将于2016年12月15日拆除塔吊，若甲方室内电梯未提前到货所造成的电梯设备运输问题乙方概不负责。十、本协议签订后甲方按合同如期支付乙方进度款，乙方原因出现停工或阻拦客户看房现象则每次给予10万元罚款。十一、甲方务必在2017年1月28日前将原抵付乙方工程度款的3套房屋解押，在2017年3月30日前将原抵付乙方工程度款的12套房屋解押，逾期未解押，视为甲方违约，按2016年6月2日补充协议第四条四款处理。十二、3#、4#栋按甲方与金钟集团签订的包销协议支付乙方工程进度款及工程结算尾款，不足部分可用1#、2#栋销售款进行支付，甲方不得有异议。十三、其他约定：1．本补充协议与原（华阳公司与项目负责人谢利军签订的）合同及会议纪要相冲突部分以本补充协议为准。2．本项目后期工程款及支付依合同由丙方承担担保责任。3．本补充协议对四方具有法律约束力，四方承诺执行本补充协议条款。4．本补充协议一式六份，甲、乙各执两份，丙、丁各执一份，甲、乙、丙、丁四方签字盖章后具有同等法律效力。2017年4月29日，《验收会议纪要》：2017年4月28日对“富江一品”3#、4#楼工程召开竣工预验收会议，参加会议的有：华阳公司、禹班公司、长沙市华银建筑设计有限责任公司、湖南省方正项目管理有限公司、衡阳市建设工程质量监督站。会议内容：2017年4月28日上午，由建设单位工程部部长刘光辉在会议上安排验收小组，分为二组：分别对富江一品34楼、4楼单位工程进行了观感、实测检查。各参加单位汇报本次验收所存在的问题如下：施工单位左军对工程验收进行汇报：本工程于2014年8月初开工，至2017年4月底已完成了施工图纸及合同范围内的所有工作。从工程开工起，认真执行工程建设强制性标准。坚持施工过程中的“五不施工”和“三不交接”规定，严把质量关。在建设、监理、设计、质监等单位的大力支持及严格监督下，本工程施工符合设计要求及施工质量验收规范规定，工程资料同步、及时，真实反映现场实际。监理单位提出问题：1．3楼屋面广告牌基座角钢未清除干净；2．3#、4#楼烟道出风口高度不符合要求；3．3#楼风机盖板未做；4．3#、4#楼屋面通气孔高度不符合规范要求（规定为1.8-2.0米）；5．3#、4#楼管道井未进行封堵；6．4#楼伸缩缝侧边开裂。设计单位提出问题：1．排气道要做到1.8米-2.0米高；2．3#楼屋面广告牌基座清凿问题；3．3#、4#楼楼梯踏步与窗台高度不符合规范要求；4．入户门与防火门不符合设计要求；5．女儿墙要与伸缩缝脱节；6．4楼电梯前室窗台高度不符合规范要求；7．3104户卫生间等电位未安装，分路开关、插座开关须安装漏电保护器；8．所有户型总开关为32安，大户型总开关少了分流开关且都是20安；9．样板房一层楼梯踏步须把石材凿掉。市质监站专家组提出问题：1．屋面：（1）排烟道高度不符合规范要求；（2）分格缝施工不符合规范要求；（3）渗水孔无球型网罩；（4）风机井口封闭及防护不到位；（5）上机房防护栏杆安装不牢固；（6）广告牌原支架角钢未清除干净；（7）3#楼楼梯间至屋面台阶高度超过30公分，须加一级踏步。2．标准层：（1）公共部位的歇台窗台高度不符合要求，窗扇无限位装置；（2）管道井未封堵；（3）落地窗及飘窗护栏安装未完工；（4）入户门的安装位置与设计不符。3．地下室：（1）局部剪力墙渗水痕迹未进行处理；（2）部分消防、人防工程及地下室未完工。市质监站提出问题：1．入户门与防火门不符合设计要求；2．3#楼五层卫生间墙体局部未完工；3．3#、4#楼屋面落水管未做缓冲装置；4．3#楼前室消防立管不能在通风道内，消防箱的位置影响住户进出；5．楼梯间窗户未安装限位器。会议决定：各参建单位形成一致意见：富江一品3#、4#楼单位工程的施工质量基本满足《建筑工程施工质量验收统一标准》。在对以上存在问题进行整改合格后可进行综合竣工验收。2017年12月4日《会议纪要》：12月4日禹班公司董事长何席林召集禹班公司、华阳公司、“富江一品”3#、4#项目部就“富江一品”3#、4#项目工程扫尾、竣工验收交付和项目后续工程款支付等问题召开专题会议，与会同志从各自的工作责任充分讨论，统一思想，形成共识，现将会议达成一致的内容纪要如下：一、项目部要切实保证在2018年元月15日前完成项目全部工程扫尾，期间并做好项目竣工验收的资料收集、整理、上报等工作，华阳公司要主动配合。各方应确保验收准备工作符合相关要求，项目施工方承诺在2018年元月20日前完成本项目竣工验收。二、项目基础主体材料调差，施工方已提交相关资料和申请报告给华阳公司，华阳公司负责在2018年元月13日前由工程造价咨询公司出具审核结果。三、项目工程建筑面积的确定，工程结算时由施工方按照行业计算建筑面积规范提供相关依据，按照双方相关协议另行商定，如商定不成可依法确定。四、余下12套未解押房子，华阳公司负责在12月28日前解押好。五、工程款支付与房屋支付。1．施工方完成项目工程竣工验收合格后，华阳公司按协议约定支付工程款1776万元（包括本次会议同意强电增加30万元工程款）至禹班账户后，施工方2天内把房屋及钥匙全部交付给华阳公司（施工方现堆放材料房屋除外）。房屋钥匙交付后，如华阳公司未按本纪要及时支付余下工程款，施工单位有权依法向华阳公司收交全部工程尾款。如施工方在2018年1月25日前未验收合格并交付房屋及钥匙给华阳公司，则此会议纪要无效。2．在施工方、禹班公司向华阳公司递交该项目工程质量监督报告和节能报告后，由华阳公司即时支付工程款336.3929万元至禹班账户，如因质监部门要求华阳公司及分包单位递交资料不全影响竣工验收及以上报告出具，则由华阳公司承担即时付款责任且负责资料收集，因施工方在合同及协议、会议纪要内工程未完工、质量不合格等自身原因造成不能竣工验收及不合格则由施工方负责。3．在施工方完成上述二项工作后，华阳公司同意在收到本项目工程质量报告和节能报告后，30日内支付施工方桩基础工程款300万元。4．本工程所有工程款支付，施工方必须先开具建安发票后甲方方可支付工程款，工程尾款支付仍按原2016年12月2日再补充协议执行。六、后续工程款支付保障，由华阳公司向施工方出具工程款支付保障承诺（附承诺函），并明确相关资产为其后续工程款支付担保。本纪要与协议具有同等法律效力，各方务必遵照执行。2018年1月30日《承诺书》：华阳公司向施工方谢利军出具承诺书：“施工方谢利军同志，富江一品3#、4#栋项目已经双方验收合格通过，工程决算和尾款支付不因质监部门未出具节能报告和质量监督报告受任何影响。其决算尾款华阳公司同意用地下车位100个（负一、二层各一半，具体见附表）和该项目临街门面二空（现项目部办公室和材料堆放已占用的二空）为支付担保。该担保的资产在未付清工程尾款时华阳公司不得单方面出售、出租、处置，如单方面处置，华阳公司负责按当时处置的金额翻倍处罚给谢利军，但其中在华阳公司付清桩基工程款300万元时，该项目临街门面取消担保。其他事项仍按2017年12月4日会议纪要内容执行。”2018年3月30日华阳公司“富江一品3#、4#号结算书审核意见”提出九条审核意见：1．面积核减：根据双方于2016年6月2日签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议》中，明确3#、4#栋总建筑面积为56259.8㎡，含税总造价为7988.8916万元。此次施工方上报结算面积60226.81㎡，含税总造价为8552.20702万元。此处需核减563.31542万元。2．3#、4#栋有三处大厅装修未做，根据协商同意按5万元一处扣减装修费用，共计扣除15万元。3．根据2015年9月3日会议纪要，要求施工单位确保每户内按图施工所有电气预埋线管，并负责每户客厅的普通照明，施工单位未按要求进到每户。此项需扣除入户线及普通照明费用1.8711万元。4．根据2015年9月3日会议纪要，要求施工单位进户给排水管道按图施工，施工单位未按要求进到每户。此项需扣除排水管费用21.93312万元。5．施工单位未按要求对3#、4#栋卫生间防水施工，此处需扣除费用2.945897万元。6．根据设计图纸要求，施工单位未对3#、4#栋楼板及阳台保温层进行施工，导致环保验收一直未通过。此项需扣除费用1003.729135万元。7．施工单位未按设计图纸对3#、4#栋天棚进行装修，仅简单装修，此处需扣除费用162.94113万元，给予简单装修费用。8．施工单位未按设计图纸对4#栋架空层进行装修，仅简单装修，此处需扣除费用3.6695万元，给予简单装修费用。9．消防控制室未按要求填土及室内装修，此处需扣除费用0.284596万元，以上共计扣除费用1775.689859万元。2018年4月7日，禹班公司对华阳公司“富江一品3#、4#号结算书审核意见”提出九条审核意见作出回复：我司于2018年4月2日接到贵司富江一品3#、4#楼结算书审核意见书（面积大包干部分），经我司预算书进行复核，发现有以下问题，请贵司给予合理解。（1）贵司审核意见书的第一条，面积及造价部分，贵司根据2016年6月2日的补充协议（富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议）的建筑面积作为结算面积，明显歪曲协议的含义，协议中的面积与造价，只是只作为进度款支付的参考；另外我司与贵司签订的建筑工程承包合同的第一条第1.4小条规定建筑面积以建筑设计施工图面积进经双方实际核算为准，第四大条第4.1小条也规定了承包合同范围的工程量（面积）以经审核的施工图建筑面积计算（双方的预结算员共同复核）。在2017年12月4日会议纪要第三条，再次明确项目工程建筑面积确定，工程结算时由施工方按照行业计算建筑面积规范提供相关依据，按照双方相关协议另行商定，如商定不成可依法确定。贵司第一条面积及造价的审核意见已违反合同约定。（2）贵司审核意见书的第二条，3#、4#三处入户大厅装修未做的扣除，根据2016年12月9日双方签订的补充协议的第五大条的约定，我司同意扣除此项费用，但协议约定在进度款中已抵减，不需要在结算造价中体现。（3）贵司审核意见书的第三条，电气预埋线管费用的扣除，根据双方2016年6月2日签订的补充协议约定，我司同意建设方扣除此项用，金额需经双方核实。（4）贵司审核意见书的第四条，进户给排水管费用的扣除，根据衡阳市商品毛坯房交房标准，我司的预埋管道已预埋到位，且房屋已交付使用，贵司扣除我司的造价费用我司不同意（21.93312万元），请贵司明确具体部位及如何组价的依据，并要经双方核实。（5）贵司审核意见书的第五条，卫生间防水部分，我司项目部对厕所底板面粉了防水砂浆，并做了厕所防水闭水试验，没有漏水及渗透现象，对质量不存在影响，另合同约定在保修期间内，我司对防水有保修的义务；又根据双方2015年9月3日会议纪要第16条约定，主体户内楼地面只需进行清理打磨平整，为了避免厕所因渗透原因影响业主售房，我司项目部加做了一道防水砂浆且未计费用，而贵司主观臆断扣除图纸上卫生间设计的防水部分内容及费用，已明显不合理。（6）贵司审核意见书的第六条，3#、4#楼楼板及阳台保温层的扣除，根据双方2015年9月3日的会议纪要的第16条约定，地下室楼地面需进行找平，主体户内楼地面只需进行清理打磨平整，楼板及阳台保温层不在施工范围内；第18条也规定了会议协商的内容不对原双方签订的承包总价进行调增或调减，贵司主观臆断扣除的费用为1003.729135万元，违反施工过程中的会议约定及合作意愿。（7）贵司审核意见书的第七条，天棚抹灰层的扣除，根据2016年6月16日我司对进度验收中存在问题的回复中的第1条，已向贵司明确天棚不抹灰，改为刮腻子的好处，且得到业主及用户的默认，现贵司在结算中扣除此项费用，已明显不合理及违反合作精神。（8）贵司审核意见书的第八条，4#架空层墙面装修的扣除，根据设计施工图室内装修表中，架空层没有墙面装修的做法，不在施工合同范围内，贵司扣除此项费用不合理。（9）贵司审核意见书的第九条，消防控制室回填土及室内装修费用的扣除，因此消防控制室为我司临时用电控制室，后贵司改为住户临时用电控制室，临时用电的设备还是我司提供的，为了考虑业主及用户的方便，我司的设备暂未撤出，现我司要求撒出设备，然后按照图纸把未完的施工内容施工完毕，满足贵公司要求。2018年8月14日《备忘录》：2018年8月14日华阳公司（甲方）与禹班公司（乙方、实际承包人）签订《备忘录》，主题：关于3#、4#号栋住宅楼土建结算备忘事宜。备忘内容：经甲乙双方友好协商，达成一致，备忘内容如下：1．甲乙双方就3、4号栋住宅工程审核结算增减内容已含乙方和土方工程施工承包人肖启刚的土方工程款内容，本项目按照设计图纸及承包合同的土方工程款已包含在乙方承包包干工程造价内，由乙方（含实际承包人）负责支付土方工程款给肖启刚，概与甲方无关。2．甲乙（含实际承包人）双方于2018年1月27日商定的以车位抵偿工程款的有关事宜，甲乙双方同意购买车位的贷款利息概由乙方或车位实际贷款人负责支付，抵与甲方无关。3．乙方施工堆放材料现占用甲方富江一品3、4号栋住宅临街4间铺面，根据双方2018年1月27日签订的《承诺书》约定用该项目2间临街铺面作为承诺书约定支付的担保，待约定支付款项支付到位后乙方必须在3天内腾空交给甲方（以双方签字为据），且其余2间临街铺面乙方须在2018年8月25日前腾空交给甲方（以双方签字为据），否则此备忘录无效，乙方无异议。4．经甲乙双方商定，甲方在3、4号栋住宅楼建筑面积及材料调差部分等增加工程款共计170万元（大写人民币壹百柴拾万元），双方就3、4号栋住宅楼工程结算不再有任何异议。3、4号楼暂未组织竣工验收，提前办理工程结算，后续的竣工验收工作由施工单位按照合同及会议纪要执行。5．原甲乙双方签订的相关协议及内容与本备忘录有矛盾冲突的以本备忘录为准。本备忘录经双方签字盖章后具有法律效力。二、房屋验收情况2018年1月28日建设单位、监理单位、施工单位组织工程验收。综合验收结论为：“验收合格”。三、双方财务账目。谢利军与华阳公司对双方往来账目进行多次核对，双方对往来账目没有异议。一审法院认为，对本案争议的焦点阐述如下：一、关于合同效力及实际履行合同认定问题。华阳公司与禹班公司签订合同前，于2012年6月2日与浙衡公司签订《项目工程建设合作协议书》，收取了浙衡公司（实为谢利军）的工程建设保证金1500万元，并约定应在2012年12月31日前开工及未按时开工时应支付资金利息标准及期间。2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军保证金利息261万元。后华阳公司才与禹班公司分别签订二份合同，第一份系2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》，第二份系2014年5月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》并进行了备案。因第一份合同系谢利军根据华阳公司决定挂靠禹班公司施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同无效情形，故2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》应属于无效合同，对于华阳公司及钟训勇关于该合同无效的主张，予以支持；同时，案涉工程2018年1月28日质量竣工验收记录表中载明案涉工程实际开工日期为2013年10月26日，故在实际施工已长达7个月后，双方才通过招投标程序于2014年5月26日签订《湖南省建设工程施工合同》进行备案，明显属于先施工后招标情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的效力性强制性规定，亦属于无效的中标合同，对于谢利军关于该中标的备案合同无效的主张，予以支持。结合案涉工程实际开工日期为2013年10月26日的事实及双方签署的多份会议纪要与补充协议，和华阳公司在2019年7月29日的反诉状及答辩状陈述的事实，足以证实，2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》系双方真实意思表示，亦系双方实际履行的合同，且谢利军、华阳公司及禹班公司在合同履行过程中，均围绕该合同协商工程事项，并签订多份补充协议与会议纪要，系该合同的组成部分，在协议与会议纪要中承诺的付款部分符合工程实际施工情况，故华阳公司主张应以2014年5月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》作为双方实际履行合同，因与事实不符，不予支持。二、关于工程款及相关合同款项结算认定问题。根据查明事实，谢利军、华阳公司及禹班公司签订书面工程承发包合同，在合同履行过程中，针对工程建设中存在的问题，签订有多份补充协议与会议纪要，华阳公司与禹班公司往来工程款均有正式财务账目，双方又多次核对往来账目。（一）工程款结算的问题。根据双方实际履行的施工合同及补充协议、再补充协议、会议纪要确认，华阳公司应付款与合同工程款为：（1）工程大包干部分（不含工程变更部分）价款7988.8916万元；（2）损失补偿费88万元；（3）地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元；（4）桩基超深工程款514.458082万元；（5）地下室强电30万元；（6）备忘录确定的建筑面积及材料调差部分等增加工程款170万元。该170万元的结算经过为，华阳公司验收案涉工程后，在2018年3月30日《结算书审核意见》中向禹班公司共提出九项问题，谢利军与禹班公司针对华阳公司提出的问题于2018年4月7日书面逐一回复，双方经过协商，于2018年8月21日签订《备忘录》。华阳公司主张该《备忘录》170万元结算款，系包括并替代在补充协议及会议纪要中签字承诺应付给谢利军的损失补偿费88万元、地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元、桩基超深工程款514.458082万元、地下室强电30万元等除大包干工程价款之外的款项。其理由为谢利军没有按图完成施工项目，应当按照2018年3月30日《结算书审核意见》提出的九项问题共计核减工程款1753.756778万元。结合当事人陈述经过，谢利军与华阳公司系针对华阳公司提出的九个问题与谢利军提出的二个问题共计十一个问题进行的协商，双方意见不一致，经过多次协商后，双方签订《备忘录》对涉及的十一个问题作出最后结论，该十一个争议事项与此前华阳公司已承诺支付的工程项目内容并不一致，故该170万元应认定为双方对十一个争议事项的结算，而不能认定对此前已承诺支付的其他增加工程价款的替代，华阳公司的主张与事实不符，不予支持。故华阳公司还应支付谢利军工程款170万元；（7）关于禹班公司从华阳公司已付工程款中扣除管理费的问题，华阳公司与谢利军2013年12月18日签订的补充协议中约定，谢利军挂靠禹班公司的管理费，由华阳公司支付给禹班公司，谢利军只包干负担自己应承担的50万元管理费。结合本案禹班公司在华阳公司支付的工程款中按3%比例直接扣除管理费的事实，谢利军因禹班公司扣除管理费导致实际少收工程款，故禹班公司按华阳公司支付工程款的3%扣除的管理费就是谢利军少收的工程款，其中2017年6月30日结算确认，华阳公司应向谢利军支付禹班公司扣除的管理费用92.51万元（实为134.01万元，已核减华阳公司为谢利军垫付的两笔管理费9.3万元和王丹面砖款32.2万元），并已于2017年8月3日支付，故对华阳公司再将该笔款项计为已付工程款的主张，与事实不符，不予支持；而自2017年7月24日至2018年1月31日禹班公司从华阳公司支付的工程中扣除管理费21.15万元，同理，谢利军实际收取的工程款减少21.15万元，因该笔款至今未付但实际已计为华阳公司的已付款，也应属于华阳公司欠付的工程款。（二）关于按揭款认定问题：根据2015年4月9日签订的补充协议，华阳公司以房屋抵偿谢利军的工程款，并委托华阳公司将抵工程款的房屋进行销售，再将所得的银行按揭贷款支付给谢利军。华阳公司已收取8套房屋按揭款共199万元，实际返还谢利军63.78468万元，2016年6月2日补充协议约定返还谢利军按揭款94.05万元，余欠41.16532万元也应返还，即199-63.78468=135.21532万元，该按揭款虽名为按揭款，实为抵工程款用途，应视为工程款由华阳公司一并支付给谢利军。（三）关于保证金利息问题：（1）2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军261万元，时间发生在谢利军与华阳公司2013年10月22日签订施工合同之前，且华阳公司与谢利军双方多次签章对账时均未确认支付过该261万元工程款，另华阳公司提供的证据中也记载该261万元为保证金利息，故该261万元属于保证金利息，而非工程款；（2）根据双方签订的补充协议证实，华阳公司尚欠谢利军保证金利息155万元未付。上述款项结算后，华阳公司应付的工程款为8936.565002万元［7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元］，欠付保证金利息为155万元。（四）华阳公司付款情况：华阳公司主张已付工程款为8039.769万元、并垫付规费和水电费206.18763万元，因谢利军对华阳公司代为垫付规费和水电费金额无异议，予以认可；但谢利军对已付工程款8039.769万元有异议，认为应当核减478.09万元。该院经查确认：（1）2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军261万元，前已述属于保证金利息，而非工程款，不能计为已付工程款，对华阳公司该主张，不予支持；（2）2014年10月7日代为谢利军支付罚款0.1万元，因华阳公司与谢利军双方多次签章对账时均未确认该笔支付，不予认可；（3）2017年6月30日支付的7.2万元及同年8月3日支付的92.51万元，共计99.71万元，均属于禹班公司扣除管理费导致谢利军实际少收的工程款，已包含在华阳公司已付款中，不应重复计为已付工程款，应当核减；（4）华阳公司当庭确认2016年9月5日代袁确林支付购房款117.28万元在其主张的已付款中应予核减，予以认可。故谢利军抗辩华阳公司已付款中应核减478.09万元（261万元+0.1万元+7.2万元+92.51万元+117.28万元）的主张，理由成立，予以支持。故华阳公司的已付款为7746.71663万元｛即［8039.769万元-（261万元+0.1万元+7.2万元+92.51万元+117.28万元+21.15万元）］+206.18763万元}。综上，华阳公司欠付工程款为［7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元］－［（8039.769万元+206.18763万元）－（261万元+0.1万元+7.2万元+117.28万元+92.51万元+21.15万元）］=8936.565002万元－7746.71663万元=1189.848372万元；欠付保证金利息为155万元，两项合计为1344.848372万元。因此，谢利军超出该金额之外的欠付工程款及保证金利息请求，不予支持。故华阳公司关于超额支付谢利军及禹班公司工程款1524.40442万元的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。（五）关于案涉工程造价应否进行鉴定的问题。华阳公司在本案中提出对案涉工程未完工程内容进行鉴定，经查，在合同履行过程中，双方多次核实财务往来账目，所有财务账目均明晰无误，各方在争议项目中已经作出协商解决，并且完成了房屋验收并验收合格，对验收中存在的问题也做了明确的约定，华阳公司有争议的九个问题，谢利军与禹班公司也一一答复并提出二个问题，均与华阳公司此前承诺增加的工程项目内容不一致，各方通过协商并签订《备忘录》，以华阳公司支付170万元作为最后的结算，该《备忘录》是双方真实意思表示，从法律形式要件而言，双方已就案涉工程结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，故对华阳公司提出对未完成工程进行鉴定的请求，缺乏法律依据，不予准许。三、关于建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下，以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，立法目的是通过设定优先权来保护承包人实现债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该立法本意是指工程竣工后，发包方才负有支付工程款的义务，此时承包方才有权主张优先受偿权。案涉工程从交纳工程保证金开始直至施工、验收，自始至终为谢利军，谢利军系案涉工程实际施工人，华阳公司对于施工合同的签订、建筑施工单位的选择、部分项目分包确定及补充协议的签订等，均起主导性及决定性作用，华阳公司主观上就是与谢利军订立施工合同，并肯定了谢利军为实际施工人地位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。据此，从本案合同签订的前因后果及实际履行来看，谢利军系工程实际承包人，从维护实际施工人的合法权益角度，谢利军主张相应的工程价款及优先权，并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方于2018年8月21日签订最终结算《备忘录》，作为华阳公司应当支付工程款之日，至本案提起诉讼主张工程价款优先受偿权之日，尚不足三个月，没有超出主张优先权的期限。谢利军主张对其承建案涉工程部分的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。四、关于钟训勇的保证责任问题。该院认为，钟训勇于2016年12月7日签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议》时，已经充分了解到各方签订、履行合同的情况，也清楚谢利军与禹班公司系挂靠关系，各方在补充协议中约定钟训勇为华阳公司应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付提供担保，由钟训勇承担相应的连带责任，同时该协议第十三条第二款再次约定，本项目后期工程款及支付依合同由钟训勇承担担保责任。因此，钟训勇实质上为华阳公司履行工程价款支付义务（含进度款及结算尾款）提供连带保证责任，故其抗辩保证责任因施工合同无效而无效的理由不能成立，且不符合案涉工程合同履行客观事实，并有违诚信原则，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，钟训勇应当为案涉工程价款支付承担连带保证责任。谢利军主张钟训勇应对华阳公司欠付工程款及进度款承担连带保证责任，符合事实及法律规定，予以支持。五、关于华阳公司反诉请求是否应予支持的问题。（一）关于华阳公司主张谢利军及禹班公司应当返还超额收取的工程款1524.40442万元的问题，前文已阐述，华阳公司尚欠谢利军工程款，不存在超额支付的事实，故华阳公司该项反诉请求，不予支持。（二）关于谢利军、禹班公司按国家规定标准组织项目竣工验收并向华阳公司移交竣工验收技术档案资料以及补开工程款发票的反诉请求。该院在组织调解时，各方均同意做好房屋资料整理、票据开具、核算相关财务账目等工作。该院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，在施工结束后交付工程时提交完整施工资料属施工方的法定义务，但本案中，因部分项目由华阳公司直接分包完成，应由华阳公司自行收集并提交，而谢利军实际施工部分的资料应由谢利军、禹班公司及时提交。故对华阳公司主张谢利军、禹班公司按规定向华阳公司移交竣工验收技术档案资料的反诉请求予以支持。但按国家规定标准组织项目竣工验收是华阳公司与谢利军的共同义务，本案不宜强令谢利军方单独履行。故该项反诉请求，不予支持。关于华阳公司主张谢利军与禹班公司开具增值税发票应否支持的问题。该院认为，强制经营主体依照有关行政法律法规开具增值税发票，属于税务行政机关主管范畴，法院在判项中不宜强令谢利军及禹班公司开具相应发票，华阳公司可通过行政程序解决，该项反诉请求，不予支持。六、关于违约责任与赔偿金的问题。谢利军主张华阳公司支付逾期解押违约金514万元，华阳公司反诉要求谢利军、禹班公司支付逾期交房的损失50.4893万元及支付违约金320万元。该院认为，各方当事人在合同签订及履行过程中，为按时完成案涉工程项目，都在积极努力履行合同，谢利军在资金没有完全到位的情况下也继续完成施工，华阳公司在资金短缺的情况下，也积极筹资付款，禹班公司也努力协调谢利军与华阳公司处理施工过程中出现的各种问题。对谢利军与华阳公司各自主张对方违约应支付违约金及赔偿损失，因缺乏相关证据证实，均不予支持。七、关于欠付工程款中扣除管理费的问题。谢利军主张，应当按欠付工程款3%的标准计算应付给禹班公司的管理费，并支付给谢利军。该院认为，谢利军挂靠禹班公司，实际是接受华阳公司的指定，如何挂靠、挂靠管理费的标准及如何支付，均由华阳公司决定，并由华阳公司与禹班公司另行签订合同确定，谢利军仅包干承担50万元。实际操作中，禹班公司在收取华阳工程公司支付给谢利军的工程款后，虽按3%直接扣除华阳公司应交纳的管理费。但谢利军与华阳公司签订的协议及华阳公司的承诺，均证实管理费应由华阳公司与禹班公司结算，故谢利军无权就管理费主张权利，应由禹班公司与华阳公司另案处理，不属本案审理范畴。八、关于谢利军诉请华阳公司支付配套服务费12万元的问题。谢利军与华阳公司虽在补充协议中约定，对华阳公司直接分包出去的项目，华阳公司应代扣分包工程方工程款的2%作为谢利军配套服务费，谢利军与华阳公司均未能提供分包工程方工程款结算情况，谢利军关于华阳公司应当支付12万元分包项目配套服务费的诉讼请求，不予支持。九、关于延期支付工程款利息的问题。双方签订的《建筑工程承发包合同》约定，如果华阳公司不能按时支付合同工程进度款，超过60天以上则按月息2%支付所欠工程款的利息。谢利军据此诉请拖欠工程款按月息2%支付所欠工程款的利息。经查明该约定系双方对合同履行中工程进度款的利息约定，双方在工程款结算过程中没有再另行约定拖欠工程款时是否支付利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。谢利军的诉请符合法律规定，应予支持，但利息计息标准与支付时间应予调整。综合本案情况，该院对利息支付时间与标准认定：华阳公司应按支付所欠工程价款利息，对计息利息标准应从最高人民法院规定，计息日期应从验收交付房屋起60天后起算，即2018年4月1日起计息。即：从2018年4月1日起至工程款结清之日止，以未付工程款为基数，自2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。因各方于2016年12月7日签订的《再补充协议》明确约定，扣除工程总造价3%作为质保金，在质保期满一年后十日内支付50%，质保期满二年后支付剩余50%，案涉工程于2018年1月28日已经验收合格并交付华阳公司实际使用，自此开始计算质保期至本案判决生效之日必然超过两年，应支付50%质保金，不应扣留质保金，对华阳公司抗辩扣留质保金的主张，不予支持。同时，第一年质保期内，100%质保金不应计息，第二年质保期内50%质保金不应计息，两年质保期届满后，包括质保金在内全部欠付工程款以实际欠付金额计付利息。根据该院认定的利率支付标准及应支付利息的工程款基数，具体为：自2018年1月30日实际交付之日起至案涉工程一年质保期满之日2019年1月29日止，以1189.848372－8936.565002×3%＝921.7514219万元为基数计息；自2019年1月30日起至两年质保期满之日2020年1月29日止，以1189.848372－8936.565002×3%÷2＝1055.79989697万元为基数计息；自2020年1月30日起直至工程价款全部清偿之日止以1189.848372万元（如有还款，则应以实际欠付工程款）为基数计息。根据双方签订的合同、协议、会议纪要、备忘录以及财务资料、对账单据等确认的给付工程的情况，该院确认如下：华阳公司应给付工程款为：（1）工程大包干款（不含变更）7988.8916万元；（2）损失补偿款88万元；（3）地下室天棚新增项目10万元；（4）桩基超深工程款514.458080万元；（5）地下室强电增加项目30万元；（6）《备忘录》约定170万元；（7）以房抵工程未付部分共计135.21532万元。华阳公司确认已付工程为：（1）财务汇总付款额度8039.769万元；（2）代谢利军付费用206.18763万元；付款共计8245.95663万元。该已付款中应扣除的部分：（1）前期保证金利息261万元；（2）罚款0.1万元；（3）管理费7.2万元；（4）旭升建材117.28万元；（5）禹班公司从华阳公司已付工程款中抵扣管理费（谢利军收到的工程中代华阳公司支付管理费，应视为华阳公司欠工程款部分）两笔92.51万元和21.15万元共计113.66万元。上述款项结算后，华阳公司应付的工程为：［7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元］－［（8039.769万元+206.18763万元）－（261万元+0.1万元+7.2万元+117.28万元+92.51万元+21.15万元）］=8936.565002万元－7746.71663万元=1189.848372万元。根据双方约定及补充协议签字确认的，华阳公司应付的前期保证金利息155万元。华阳公司与谢利军签订工程施工合同后，均能按合同的约定与承诺履行，本不应该发生纠纷。因工程款支付、税票开具、工程资料报备、产权证办理等都仍需要双方继续合作，故双方应以完善工程后期工作为重，加强沟通，减少诉累，继续处理、完善好工程后续事项。综上所述，谢利军诉讼请求部分成立，华阳公司反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十七、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条规定，判决：一、华阳公司在本判决生效之日起十日内向谢利军支付工程款1189.848372万元及利息（自2018年4月1日起计至工程款实际支付完毕之日止，其中自2018年4月1日起至2019年1月29日止，以921.7514219万元为基数计付；自2019年1月30日起至2020年1月29日止，以1055.79989697万元为基数计付；自2020年1月30日起直至工程价款全部清偿之日止以实际欠付工程款为基数计息利息。利率计息标准为：自2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息）。二、华阳公司在本判决生效之日起十日内向谢利军支付保证金利息155万元。三、钟训勇对本判决第一项确定的华阳公司应支付给谢利军工程款1189.848372万元及利息承担连带保证责任。四、谢利军就其承建的富江一品3#、4#栋项目的折价或者拍卖的价款在应付工程款1189.848372万元及利息范围内享有优先受偿权。五、谢利军、禹班公司在本判决生效后十日内按规定向华阳公司移交竣工验收技术档案资料。六、驳回谢利军的其他诉讼请求。七、驳回华阳公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99780元，反诉费49890元，保全申请费5000元，合计154670元，由谢利军负担30934元，由华阳公司负担123736元。本院二审期间，谢利军围绕上诉请求提交了1份新证据，即微信聊天记录，拟证明谢利军于2018年2月、5月多次向钟训勇主张案涉工程款权利，本案没有超过保证期间的事实。本院组织当事人进行了质证，认定如下：该份证据真实性存疑，钟训勇对此亦不予认可，不能实现谢利军的证明目的，本院不予采信。原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同及补充协议效力。根据各方当事人对案涉工程发承包过程的陈述以及谢利军介入案涉工程与签订招投标备案合同的时间先后等事实，一审法院以谢利军个人无施工资质为由认定华阳公司与禹班公司于2013年10月22日签订的《建设工程承发包合同》无效，以先施工后招标为由认定华阳公司与禹班公司于2014年5月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》无效，符合《中华人民共和国招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的无效情形，并无不当，本院予以维持。鉴于上述合同均属无效，在质量合格的基础上，应以各方实际履行的《建设工程承发包合同》及系列补充协议、会议纪要、备忘录等作为结算工程价款的依据。二、案涉工程是否符合工程款支付条件。根据已查明事实，华阳公司自2014年始即按照工程施工节点，对案涉工程进行了分项工程质量验收，并在完工后于2018年1月28日对案涉工程进行了竣工验收，验收结果均为合格，且华阳公司于2018年1月30日向谢利军出具书面承诺，明确认可案涉工程项目已经双方验收合格通过，工程决算和尾款支付不因质监部门未出具节能报告和质量监督报告受任何影响，并同意用地下车位和临街门面作为决算尾款的支付担保。同时，华阳公司二审认可案涉房屋已于2018年2月1日交付业主使用。本院认为，华阳公司在案涉工程未经职能部门竣工验收的情况下，出具工程合格承诺书，并实际控制、擅自使用案涉房屋，依法应视为案涉工程已经竣工。谢利军作为实际施工人组织了相应施工，案涉工程亦已交付使用，故谢利军有权依约要求华阳公司支付工程款。三、案涉工程欠付工程款具体金额及计息标准。在案证据显示，谢利军与华阳公司在工程实际施工、建设过程中对工程造价及相关款项多次进行结算、汇总，具体如下：1．2016年6月2日《补充协议》确认：（1）富江一品3#、4#号楼及地下室工程大包干部分（未含工程变更部分）含税总造价为7988.8916万元；（2）合同前期保证金利息155万元；（3）房屋按揭款94.05万元；（4）补偿损失费88万元。2．2016年6月30日《会议纪要》确认：地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元。3．2016年10月4日《桩基审核定案表》确认：富江一品3#、4#号楼及地下室工程桩基础超深工程款514.458082万元。4．2017年12月4日《会议纪要》确认：地下室强电增加30万元。5．2018年8月21日《备忘录》确认：富江一品3#、4#号楼及地下室工程材料价差及增加平方部分造价170万元。6．余欠按揭款41.16532万元。针对谢利军与华阳公司就前述款项在二审中的争议，本院分述如下：关于保证金利息。该部分涉及两笔款项，第一笔即华阳公司在案涉合同签订之前，于2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军261万元，因该款项在华阳公司自行提供的证据中亦记载为保证金利息，一审法院将该款认定为保证金利息正确，本院予以维持。第二笔155万元系经2016年6月2日《补充协议》确认为保证金利息，一审法院认定华阳公司尚欠谢利军保证金利息155万元未付，并无不当，本院予以维持。关于华阳公司是否超付谢利军工程款1524.40442万元。华阳公司主张超付的理由是2018年8月21日《备忘录》约定的170万元结算款，包括并替代在《补充协议》及《会议纪要》中签字承诺应付给谢利军的损失补偿费88万元、地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元、桩基超深工程款514.458082万元、地下室强电30万元等除大包干工程价款之外的款项。一审法院结合当事人多次协商等事实，以《备忘录》对涉及的十一个问题约定170万结算款，与此前华阳公司已承诺支付的工程项目内容并不一致为由对华阳公司该项主张不予支持正确，本院予以维持。关于质保金应否计息。如前所述，案涉工程已因华阳公司擅自使用而自2018年1月28日视为竣工验收，而双方所签《再补充协议》约定质保金在竣工验收合格后两年内支付完毕。一审法院以两年质保期已届满为由，对质保金分期计息正确，本院予以维持。关于本案应否对未施工部分造价进行鉴定。本院认为，从一、二审查明的事实来看，可以认定华阳公司与谢利军于2018年8月21日签订《备忘录》的目的，是双方据实结算从而确认谢利军在3、4号栋住宅楼建筑面积及材料调差部分等增加工程款共计170万元。同时，该《备忘录》第4条明确约定“双方就3、4号栋住宅楼工程结算不再有任何异议”。也就是说，双方就案涉工程的最终结算已经通过签订《补充协议》、《会议纪要》及《备忘录》等达成合意。一审法院以《备忘录》系双方真实意思表示，双方已就案涉工程结算完毕为由，对华阳公司申请司法鉴定不予准许，于法有据，本院予以认同。华阳公司二审中再次以相同理由申请对未施工部分造价进行鉴定，本院不予准许。关于利息计算标准。案涉合同因违反法律禁止性规定而无效，一审法院以验收交付房屋起60天后为利息起算日，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息，均衡双方利益，具有事实和法律依据，本院予以维持。综合上述因素考虑，一审法院在扣减华阳公司已付款后认定案涉工程欠付工程款为1189.848372万元，应付前期保证金利息为155万元，论理清晰有据，本院予以维持。谢利军上诉主张增加155万元工程款、华阳公司上诉主张返还超付工程1524.40442元，事实依据不足，均不予支持。四、违约责任及赔偿损失。本案中，谢利军主张华阳公司支付逾期解押违约金514万元，经查，双方虽在2016年12月9日《再补充协议》中有此约定，但在之后的多次协商包括最终结算中均未涉及该部分款项；华阳公司主张谢利军支付逾期交房损失50.4893万元以及违约金320万元，一、二审均未提交充分有效的证据予以佐证。故一审法院认定谢利军、华阳公司、禹班公司履约过程中，均积极努力履行合同，因缺乏相关证据证实，对谢利军及华阳公司关于违约金及赔偿金的诉讼请求均不予支持，并无不妥，本院予以维持。五、钟训勇应否承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”本案中，担保合同系以担保条款形式体现在《再补充协议》之中，而《再补充协议》与《建筑工程承发包合同》《湖南省建设工程施工合同》等均为施工合同的组成部分，且《再补充协议》并没有约定排除担保从属性的内容，现作为主合同的《建筑工程承发包合同》《湖南省建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效，作为从合同的担保合同亦属无效合同。故谢利军诉请钟训勇承担连带保证责任，与法相悖，本院不予支持。一审法院判决钟训勇承担连带保证责任，于法无据，本院予以纠正。六、华阳公司诉请补开税务发票应否支持。一审法院认为，强制责令经营主体依照有关行政法律法规开具税务发票，属于税务行政机关主管范畴，法院在判项中不宜强制责令当事人开具相应税务发票，驳回华阳公司该项诉请，并告知其可通过行政程序解决，并无不妥，本院予以维持。七、一审程序是否违法。华阳公司认为一审未准许对未完成工程量进行鉴定属于程序违法。因本案当事人在诉讼前已经对案涉工程价款结算达成协议，华阳公司诉讼中申请鉴定违反法律规定，其上诉主张一审程序违法，理由不能成立。综上所述，钟训勇的上诉请求成立。谢利军、华阳公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1294号第一、二、四、五、七项；二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1294号第三、六项；三、驳回谢利军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99780元、反诉费49890元，保全费5000元，合计154670元，由谢利军负担30934元，衡阳华阳置业有限公司负担123736元。二审案件受理费99780元，由谢利军负担19956元，衡阳华阳置业有限公司负担79824元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年六月十六日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜