河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2147号 上诉人（原审被告）：田怀玉，男，1956年10月26日出生，汉族，住长安区。 委托诉讼代理人：卢新君，河北龙洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾广利，女，1987年8月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张仲伟，河北正岩律师事务所律师。 原审被告：石家庄市凌坤商贸股份有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇凌透村。 法定代表人：冯朝辉，该公司董事长。 上诉人田怀玉因与被上诉人贾广利及原审被告石家庄市凌坤商贸股份有限公司（以下简称“凌坤商贸公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 田怀玉上诉请求：1、请求石家庄市中级人民法院依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民终2207号民事判决，依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误、认定事实与判决结果矛盾。1、认定事实错误：人民法院认定案件，应当尊重事实、以事实为根据，本案中的事实为涉案房屋自始至终就没有确定户型，更谈不上是大户型，一审却认定为大户型，一审中查明涉案户型以抓阄形式确定。本案中并未抓阄，事实上交付的购房款为20万元。而一审法院违背这一事实，在并未抓阄确定户型时，以原告原交付的购房款26万元确定户型，实际交付的是20万元购房款，显然一审法院认定事实没有尊重事实、明显错误。2、一审法院认定事实与判决结果矛盾，一审法院认定涉案房屋收款方为原审被告石家庄市凌坤商贸股份有限公司，至今涉案房屋并未确定、更未交付，一审判决原告返还购房与认定事实不符，导致判决错误。二、一审法院适用法律错误。1、本案应适用缔约过失责任原则。本案一审法院认定上诉人与被上诉人2012年10月17日签订的《借名买卖协议书》为无效协议，既然一审法院认定是无效协议，那么在适用《合同法》第五十八条赔偿损失时应适用缔约过失责任原则，而不能适用有效合同的违约责任。因为合同违法无效，一个违法的合同是不能履行的，更不应依据有效合同承担违约责任，一审中适用的赔偿损失是依据有效合同的赔偿损失方法计算的，显然是错误的。2、本案认定双方过错责任错误。依据缔约过失责任原则，认定过错是依据双方订立合同时的过失程度，而不是依据合同履行过程中的过错，违法的合同是不允许、不能履行的。在本案中双方在订立合同时均有过失，一个出售给不具有购买资格的人，一个明知不符合购买条件仍然购买，双方过失相当，各打五十大板，都有同等责任，一审中依据的是在履行过程中，上诉人拒绝履行，违背诚实信用原则确定双方过错责任（见判决书第6页倒数第6行），明显错误。3、一审认定损失的赔偿数额没有依据。本案原告的损失因为是缔约过失责任，涉及不到履行，更涉及不到履行违约，所以原告的损失充其量只是利息损失，而一审却按合同有效的损失及合同有效的违约责任认定损失由上诉人承担，显然适用法律错误了。况且一审中认定损失的参照依据不是法定鉴定机构依据鉴定标的物损失，其是依据与本案涉案房屋（本案涉案房屋始终未确定）无法参照的其他房屋确定的损失依据，所以本案一审认定的损失严重错误。综上，一审法院认定事实错误、认定事实与判决结果矛盾，一审法院适用法律错误，恳请中级人民法院查清事实，依法改判或发还重审，以维护上诉人的合法权益。 上诉人田怀玉补充上诉意见：一、一审判决认定案件的基本事实错误。（一）一审判决认定被上诉人分得大户型房屋存在错误。上诉人提供新证据凌透社区居民《集资楼分配方案》，根据《集资楼分配方案》第三项：关于大户型楼房的分配对象、原则及流程，可以看出并非所有三次交房款26万元都能分得大户型。尤其是第五项明确规定：对于大户型外地人、私下买卖者，一律不得参与大户型的分配，因此一审法院认定被上诉人分得大户型房屋时错误的。（二）一审判决认定被上诉人的损失错误。依据被上诉人向法院提交的证据《补充通知》第三项：如买卖指标双方有争议的户现场不作处理，等双方协商一致同意无异议再到分房公司抽房号。本案被上诉人在起诉状中明确了：上诉人与被上诉人在抓号前双方存在异议，故被上诉人并不存在实际损失。二、《借名买房协议》无效，根据法律规定应驳回被上诉人的诉讼请求。（一）合同的解除前提是有效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题，故被上诉人解除合同的请求不成立。（二）被上诉人要求上诉人赔偿损失67万元的诉讼请求不成立，应驳回被上诉人的诉讼请求，其理由如下：被上诉人的损失赔偿计算方式为：93万元-26万元=67万元。被上诉人的损失请求是建立在有实际损失的基础之上，更是建立在上诉人与被上诉人能够分得大户型的基础之上，没有资格分得大户型，被上诉人没有实际损失，故应驳回被上诉人的该项诉讼请求。综上，请求中级人民法院支持上诉人的上诉请求，撤销长安区人民法院（2019）冀0102民初2207号民事判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 贾广利答辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人提交的补充意见是基于提交的所谓的新证据《凌透社区居民集资楼分配方案》，该证据早已存在，不属于新证据。2、从我方提交的证据“补充通知”已对上诉人提交的所谓新证据进行了修改，被上诉人可以参加大户型的分配。参加大户型的条件只是交付26万元，上诉人配合提供身份证等证件，抓取房号即可，2017年5月25日的补充通知中第一条有体现，所以我方认为上诉人的上诉理由不成立。 石家庄市凌坤商贸股份有限公司未到庭陈述。 贾广利向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告田怀玉之间签订的《借名买房协议书》；2、判决被告田怀玉返还原告因与其签订《借名买房协议书》而支付的宅基地购房指标款2.5万元；3、判决二被告返还原告因与被告田怀玉签订《借名买房协议书》而支付的集资楼款20万元；4、判决被告田怀玉赔偿损失67万（93万-26万）元；5、本案诉讼费用由被告田怀玉承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年10月17日，原告（乙方）与被告（田怀玉）签订《借名买房协议书》，载明“甲乙双方经友好协商，就宅基地购房指标一事达成如下协议：一、甲方自愿将其宅基地购房指标以人民币2.5万元整（大写：贰万伍仟元正）出售给乙方，乙方获得甲方的购房指标后，向凌透村大队财务室交纳在甲方名下的购房款，价款以开出的票据为准，以此为证，房屋为乙方所有，票据由乙方保管。二、甲方保证宅基地购房指标的可靠性，保证购房无纠纷。三、甲方有义务在办理房屋过户手续时，出面协助乙方，并提供购房需要的各种证明材料（过户费由乙方负担）。四、本协议从签订起生效，任何一方不得擅自变更或解除合同。以后此房屋与宅基地无任何纠纷。五、签订本合同之日，乙方即支付甲方宅基地购房指标款人民币2.5万元整（大写：贰万伍仟元正）……”，由原告贾广利、被告田怀玉及证明人武建业签字按印。协议签订当日，原告将2.5万元购房指标款给付被告田怀玉。2012年10月16日、2015年8月18日、2015年11月30日，原告均以被告田怀玉的名义向被告凌坤公司交付集资楼款共计26万元。2017年5月25日，凌透社区党委、凌透村社区居委会及被告凌坤公司出具补充通知，载明“凌透村现定于5月26日进行分房，地点定于：聚香阁大酒店门口（石丰路凌透牌坊往西500米路南）1、早上5:00进行大户型分房到场居民必须携带与指标户主相符的：本人身份证、户口本、三次交款票据（26万）原件（复印件无效）……如买卖指标双方有争议的户现场不作处理，等双方协议一致同意无异议再到分房公司抽房号”。因房价上涨，被告田怀玉要求原告支付高额指标转让费，双方协议未果被告田怀玉不配合原告抓房号。2018年初被告凌坤公司退还原告集资楼款6万元。 另查明，原告贾广利非凌透村村民。原告提交凌透花园二期东区16-1-1001房屋及地下室所有权及使用权的房屋买卖协议书及收条和河北农村信用社的回单，证实原告交付的26万元对应的房屋面积属于大户型，该户型在2017年12月16日成交价格为93万元。 以上事实有借名买房协议书、收据、证人证言、补充通知、房屋买卖协议书、河北银行结算业务申请书两张、银行凭条、收条、房产本及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有土地上建成的房屋具有人身属性，只有本集体经济组织成员可以购买，非本集体经济组织成员无法取得。原告不是凌透村村民，不享有购买凌透村集资房的资格，原告与被告田怀玉签订的《借名买房协议书》违反了法律的强制性规定，因此该协议无效。协议无效后，基于该协议取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告向被告田怀玉支付了2.5万元购房指标款，代被告田怀玉向被告凌坤公司交纳了20万元房款，共计22.5万元，被告田怀玉应当予以返还，原告以被告田怀玉的名义交纳的购房款（现为20万元），被告田怀玉应享有相应的权利。被告田怀玉明知涉案房产系村证房却出售给原告，并收取原告购房指标款让原告借名买房，原告以被告的名义支付房款，时隔数年，房价上涨，被告田怀玉现以所签协议违反法律规定为由主张该协议无效，实为被告要求增加房屋指标费与原告不能达成一致意见，拒绝履行协议，被告的行为违背了诚实信用之原则，故其应当赔偿原告房屋差价损失，但考虑原告在签订该协议时亦明知涉案房产性质，以原告承担30%、被告田怀玉承担70%责任为宜。根据《补充通知》可知，原告所交纳的购房款对应的户型系大户型，被告田怀玉应当赔偿原告损失为（93万元-28.5万元）×70%计45.15万元。被告凌坤公司在本案中无责任。被告凌坤公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、一百五十七条、《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告田怀玉于本判决生效之日起十日内返还原告贾广利购房指标款及房款共计22.5万元；二、被告田怀玉于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾广利损失45.15万元；三、驳回原告贾广利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12390元减半收取6195元（原告已预交），由原告贾广利负担1239元，被告田怀玉负担4956元。 本院二审期间，上诉人提交《凌透社区居民集资楼分配方案》，用以证实，根据该分配方案第三条第3、5项规定，三次交房款26万元是可以参加大户型分配，但不是一定能分得大户型，尤其是第四条明确规定，对于大户型外地人、私下买卖者，一律不得参与大户型的分配。 被上诉人发表质证意见称，《凌透社区居民集资楼分配方案》早已存在，不属于新证据。从我方提交的“补充通知”可以看出已对上诉人提交的所谓新证据进行了修改，被上诉人可以参加大户型的分配。参加大户型的条件只是交付26万元，上诉人配合提供身份证等证件，抓取房号即可。 对于双方争议的事实，本院认定如下：根据凌透社区党委、凌透社区居民委员会、凌坤商贸公司2017年3月9日联合发布的《凌透社区居民集资楼分配方案》第四条规定，对于大户型私下买卖者，一律不得参与大户型的分配。凌透社区党委、凌透社区居民委员会、凌坤商贸公司2017年5月25日发布的《补充通知》是对《凌透社区居民集资楼分配方案》的补充，并非撤销了《凌透社区居民集资楼分配方案》。 另查明，庭审中，上诉人称小户型的面积是90-99平方米不等，被上诉人称小户型的面积是92-99平方米不等。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有土地上建成的房屋具有人身属性，只有本集体经济组织成员可以购买，非本集体经济组织成员无法取得。本案中，被上诉人不是凌透村村民，不享有购买凌透村集资房的资格，上诉人与被上诉人签订的《借名买房协议书》违反了法律的强制性规定，一审认定该协议书无效，并无不妥，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，协议无效后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人贾广利向上诉人田怀玉交付的指标费2.5万元以及以田怀玉名义向凌坤商贸公司缴纳集资楼款20万元，田怀玉应予返还，原审判决并无不妥。 上诉人田怀玉明知争议房产系村证房却出售给被上诉人贾广利，并收取指标费、让被上诉人代名买房，被上诉人支付房款后，因房价上涨，上诉人以合同无效为由拒绝履行合同，虽然合同无效，但上诉人在没有任何履行不能情况下以合同无效进行抗辩，其行为违背了诚实信用的基本原则，其理应赔偿被上诉人贾广利因房屋涨价而造成的差价损失，原审判决上诉人田怀玉按照70%的责任赔偿被上诉人贾广利的损失并无不妥。根据《凌透社区居民集资楼分配方案》第四条的规定，上诉人与被上诉人属于私下买卖大户型，故被上诉人根本无法参与大户型的分配，因此原审按照大户型的成交价计算被上诉人的损失不妥，应予纠正。对于被上诉人的损失，按照小户型的成交价计算为宜。小户型的成交价，双方均未提交证据证实，根据一审确定的凌透花园二期东区133.43平方米房产的成交价93万元，可知凌透花园二期东区房产成交单价为6969.95元/平方米；对于小户型的面积双方陈述不一，本院酌定按99平方米计算为宜。综上，上诉人应当赔偿被上诉人损失283517.53元[（6969.95元/平方米×99平方米-285000元）×70%]。 综上所述，田怀玉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2207号民事判决第一项； 二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2207号民事判决第二、三项； 三、上诉人田怀玉于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人贾广利损失283517.53元； 四、驳回被上诉人贾广利的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12390元减半收取6195元（贾广利已预交），由上诉人田怀玉负担2664元，被上诉人贾广利负担3531元；二审案件受理费4956元，由上诉人田怀玉负担2825元，被上诉人贾广利负担2131元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年六月一日 法官助理王琪 书记员崔娇娇 ——