山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5532号上诉人（原审被告）：陈园园，女，1989年12月20日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：杨华秀，山东冠鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东上明晶硅新能源有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：张玲，经理。委托诉讼代理人：崔清福，山东商诚律师事务所律师。上诉人陈园园因与被上诉人山东上明晶硅新能源有限公司（以下简称上明晶硅公司）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。陈园园上诉请求：1.撤销原审判决第二项并依法改判；2．诉讼费用由上明晶硅公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于双倍工资,陈园园未与上明晶硅公司签订劳动合同的在职期间是从2019年3月16日至2019年4月26日共计一个月零十天，而一审法院认定陈园园用工期限不满一个月，故一审法院针对用工期限认定错误，陈园园的情况符合《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，上明晶硅公司应当向陈园园支付第二个月上班十天的工资差额。2.关于经济赔偿金,根据《山东省工伤保险条例》第二十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。上明晶硅公司在认可陈园园发生工伤签订协议后，理应按照保险待遇进行支付陈园园住院及疗养期间的停工期间工资，但上明晶硅公司无故停止发放已成事实，其行为系违法解除劳动关系，应对其违法解除劳动关系行为承担经济赔偿金。3.关于工伤待遇赔偿,在与上明晶硅公司谈判录音中，上明晶硅公司明确认可陈园园的伤情为工伤并与陈园园共同委托了司法鉴定机构，并以工伤的鉴定标准进行鉴定，待司法鉴定工伤等级结果确定后再按照工伤的赔偿标准进行赔偿。现司法鉴定结果已经作出，工伤等级为九级，上明晶硅公司应当按照工伤赔偿的项目进行一次性赔偿。虽然陈园园与上明晶硅公司未对其应当赔偿的具体数额确定下来，但是工伤待遇的赔偿项目标准很明确一目了然，法院应按照双方协商的工伤赔偿项目及赔偿标准及陈园园发放工资数额进行确定陈园园应当获得赔偿的具体数额。上明晶硅公司未答辩。上明晶硅公司向一审法院起诉请求：依法确认上明晶硅公司与陈园园之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年11月11日，陈园园以上明晶硅公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2019年4月份双倍工资3637元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金6937元；4、被申请人支付一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、康复治疗费、鉴定费、住院伙食补助费共计231047元。仲裁委经审理于2019年12月19日作出商劳人仲案字（2019）第228号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人自2019年3月起存在劳动关系；2、对于申请人提出的其他仲裁请求，因无事实依据和法律依据，该委不予支持。上明晶硅公司在收到该裁决书后对第一项不服，在法定期限内诉至一审法院。陈园园在法定期限内未提起诉讼，庭审中陈园园辩称未提起诉讼，不是对仲裁裁决的第二项的认可，并在答辩中提出异议，继续主张上明晶硅公司支付2019年4月份双倍工资3637元；支付违法解除劳动合同赔偿金6937元；一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、康复治疗费（后期治疗费）、鉴定费、住院伙食补助费，共计231047元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、上明晶硅公司与陈园园是否存在劳动关系。上明晶硅公司诉称，2019年3月中旬，陈园园经人介绍到上明晶硅公司工作，后上明晶硅公司给陈园园进行了前期培训，在试用过程中因陈园园违反公司的规章制度导致受伤。之后一直未回公司培训和工作，双方之间未签订书面劳动合同，双方之间充其量仅仅是雇佣关系，并非劳动关系。陈园园辩称，上明晶硅公司陈述与事实不符，陈园园在2014年下半年至2016年上半年已经在上明晶硅公司上班，由于生产原因后于2019年3月再次回到上明晶硅公司上班，第二次回去上班期间未经过任何培训，因陈园园在上明晶硅公司是熟练工，再次回到单位上班未规定试用期，因此双方也未签订书面劳动合同，恰恰能证明上明晶硅公司的违法之处。陈园园为上明晶硅公司付出劳动，由上明晶硅公司进行考勤管理，工作期间的工资由上明晶硅公司转账或以现金的方式按时发放。双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。陈园园提交微信聊天记录截图、2019年银行流水、领取工资的录音各一份，该录音可以证实陈园园之前曾在上明晶硅公司工作过，是熟练工，且也未签订书面劳动合同，更没有为陈园园购买过社保。微信聊天截图和2019年的银行流水可以证实陈园园在上明晶硅公司领取工资。因此双方之间是劳动关系，而非雇佣关系。另提交陈园园2015年一年的银行工资流水一份，证实陈园园之前就已经在上明晶硅公司处工作过。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，劳动者与用人单位之间是否签订书面劳动合同并非劳动关系成立的必要条件。本案中，上明晶硅公司作为用人单位，陈园园作为劳动者，双方符合劳动关系的适格主体。双方虽未签订书面劳动合同，但陈园园提交的微信聊天截图、2019年的银行流水及录音等相关证据相互印证，足以证明陈园园2019年3月中旬开始接受上明晶硅公司管理且从事上明晶硅公司安排的有报酬劳动,工作期间3月份的工资以银行转账发放，4月份的工资以现金的方式发放，双方自2019年3月中旬起建立了劳动关系。上明晶硅公司虽对陈园园提交的微信截图、银行流水、录音有异议，但认可陈园园2019年4月份工资是由陈园园亲属代领，也未提交双方不是劳动关系的其他相关证据，故对上明晶硅公司请求确认其与陈园园之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。二、陈园园主张的各项赔偿的理由和依据。1.陈园园辩称，要求上明晶硅公司赔偿2019年4月份双倍工资3637元，双方未签订书面劳动合同，按照法律规定，上明晶硅公司应当向陈园园支付未签订书面劳动合同的双倍工资，计算依据是直接按照4月份的工资计算得出。违法解除劳动合同赔偿金6937元，依据是在工伤治疗期间，上明晶硅公司无故停止发放停工留薪期间的工资，系违反劳动合同法的规定。计算方式为按照3月工资1566元加上四月工资3637元，总数额除以1.5再乘以2得出6937元。一次性伤残赔偿金32733元、一次性医疗补助金41489元、一次性就业补助金71124元、医疗费1620元、停工留薪期工资47281元、护理费22800元、康复治疗费（后期治疗费）10000元、鉴定费2800元、住院伙食补助费1200元，共计231047元，按照双方达成的协议及司法鉴定意见书，按工伤标准赔偿。鉴定费有鉴定费发票可以证实，住院伙食补助费按照每天50元标准计算。上明晶硅公司对陈园园提出的工伤待遇赔偿要求不认可，不同意赔偿，理由：1.工伤待遇赔偿应当以是否存在劳动关系为前提条件，因上明晶硅公司对仲裁不服起诉至法院，仲裁决定效力待定，是否存在劳动关系以法院生效判决为准；2.尽管双方为就赔偿问题达成司法鉴定协议，并进行了司法鉴定，但是该协议和司法鉴定结果均违反了劳动仲裁部门处理劳动争议的法定要求，该司法鉴定不能替代工伤认定机构的法定程序和认定结果，该鉴定结论不能作为仲裁委和法院裁决的依据；3.陈园园要求工伤待遇的各项数额因缺乏计算依据、计算方式也存在错误，上明晶硅公司有异议，不同意赔偿。关于赔偿双倍工资3637元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。陈园园2019年3月中旬开始在上明晶硅公司工作，至4月中旬满一个月，满一个月的次日计算至2019年4月26日受伤，陈园园用工期限不满一个月，至今未回公司上班，不符合上述法律规定，不应向其支付双倍工资。关于违法解除劳动合同赔偿金6937元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈园园与上明晶硅公司至今尚未解除劳动关系，不符合上述法律规定，对其请求不予支持。关于工伤待遇赔偿问题。陈园园与上明晶硅公司于2019年6月22日签订协议书，约定“双方自愿放弃劳动关系认定、工伤认定两个司法程序，直接就陈园园在公司上班期间受伤伤情，由双方共同选定山东金剑司法鉴定所济南分所以工伤标准为陈园园做工伤司法鉴定，鉴定项目包括工伤伤残等级、生活自理障碍程度等级、后续治疗费、误工时间、护理时间进行司法鉴定，并以该司法鉴定结果进行调解或索赔。双方签字或盖章后生效”。双方依约定选定山东金剑司法鉴定所济南分所进行鉴定，该所于2019年9月19日作出鲁金司法鉴定中心济分所【2019】临鉴字第420号司法鉴定意见书。陈园园要求根据鉴定意见主张工伤待遇赔偿，而上明晶硅公司以协议违反了劳动仲裁部门处理劳动争议的法定要求，司法鉴定不能替代工伤认定机构的法定程序和认定结果，不能作为仲裁委和法院裁决的依据，不同意陈园园的赔偿意见及计算方式。一审法院认为，发生劳动争议后，劳动者可与用人单位协商解决；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议不履行的，可以向调解组织申请调解；当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，而工伤认定为工伤类劳动争议案件的前置程序。陈园园受伤后，上明晶硅公司应依法提出工伤认定申请，未在规定的时限内提出的，陈园园也可依法直接提出工伤认定申请。本案中，上明晶硅公司与陈园园达成的协议，约定放弃劳动关系认定、工伤认定两个司法程序，双方没有直接认可劳动关系，陈园园属于工伤。是双方协议处理陈园园受伤的一个环节，尚未达成最终的赔偿协议。协议书上明确了以司法鉴定结论再进行调解或者索赔，鉴定结论作出后，双方并未最终协议确定赔偿的项目和金额。上明晶硅公司反悔，主张不存在劳动关系，陈园园受伤的处理又回到了从认定劳动关系开始，走工伤认定的解决途径。而工伤认定为工伤类劳动争议案件的前置程序，对陈园园单方按工伤项目计算的数额要求进行赔偿的意见，一审法院不予支持。陈园园与上明晶硅公司可另行协商或依法进行工伤认定程序处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，一审法院判决：一、山东上明晶硅新能源有限公司与陈园园自2019年3月中旬起存在劳动关系；二、对于陈园园提出的其他请求，一审法院不予支持。案件受理费10元，减半收取5元，由山东上明晶硅新能源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上明晶硅公司在仲裁裁决作出后针对劳动关系的认定问题向一审法院提起诉讼，关于陈园园在仲裁中提起的其他事项，双方当事人均未在法定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院对全部仲裁事项进行了全面审查，处理得当，本院予以确认。故陈园园的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈园园负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年六月一日书记员 郭凯旋