湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7045号上诉人（原审被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地汉南区纱帽镇滨江路４３号。统一社会信用代码：91420113707104372F。法定代表人：刘显快。委托诉讼代理人：鲁汉平，男，汉族，1965年2月15日出生，住武汉市黄陂区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：长沙县干杉斗塘机砖厂，住所地长沙县干杉斗塘。统一社会信用代码：914301211841220368。法定代表人：唐建军。委托诉讼代理人：罗逸凡，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。上诉人武汉开来建设集团有限公司(以下简称开来建设公司)因与被上诉人长沙县干杉斗塘机砖厂(以下简称斗塘机砖厂)买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开来建设公司上诉请求：1、撤销原审法院判决第一项、第二项和第三项，改判驳回违约金的诉讼请求和上诉人向被上诉人支付律师代理费的诉讼请求。改判原审被告举证的33160元应予冲减货款。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：自认的事实与庭审查明的事实不一致的以查明的事实为准，被告抗辩已支付33160元应予冲减应付货款。根据最高人民法院关于审理买卖合同的法律规定，违约金约定过高依法不予支持，只能判决按银行同期借款利率计算利息。被上诉人主张的律师费未实际产生，不应得到支持。被上诉人并未向原审法庭提供实际支付律师费的转账凭证和被上诉人代理律师所在律师事务所出具的发票，仅凭律师费收据不足以证明律师费已经实际支付。而且据上诉人了解，被上诉人与其代理人以风险代理方式计取代理费，现代理费确实没有实际支付。况且，本案情简单，证据较少，主要事实和法律关系清楚，还适用简易程序审理，不需要额外调取证据，代理人付出的法律服务和工作量相对较轻。但，计费标准却超过《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条规定的代理费中位数，有故意增加上诉人负担之嫌。代理费属于间接损失，违约金与赔偿损失不能并用。本案违约金过高，一审法院调减了违约金，就不能在判决赔偿损失。被上诉人斗塘机砖厂辩称：我方认为原审法院程序合法，认定事实正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、关于上诉人提到的律师费，我们的律师费开具了发票，原告代理律师为本案付出了大量的时间和精力，收费符合湖南省律师收费的行业指导标准第五条之规定。二、上诉人主张的33160元系上诉人与被上诉人另外一个项目的款项，与本案无关。斗塘机砖厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令开来建设公司向斗塘机砖厂支付截至2019年2月28日止的欠付货款共计225031元；2、判令开来建设公司向斗塘机砖厂支付截至2019年11月15日止的违约金134796元，并支付自2019年11月16日起至货款全部支付之日止的后续违约金；3、判令开来建设公司向斗塘机砖厂支付律师费30000元；（以上款项共计：389827元）4、判令开来建设公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实:2016年8月3日，斗塘机砖厂（供方、乙方）与开来建设公司（需方、甲方）签订《页岩砖购销合同书》，合同主要内容：开来建设公司因承建凯乐微谷B区地下室及5#-12#栋住宅项目，需购买斗塘机砖厂生产的页岩多孔砖与空心砖；第二条约定了页岩砖品种以及规格、数量、单价、强度等级、供货期限；第四条约定了双方协定的结算与付款方式如下：1、按每月供货结算70%货款；2、第二次结算累计上次货款余额付货款70%，以此类推；3、产生的余额货款在主体砌完三个月内结付清；4、±0验收结付货款70%；第五条约定了本合同约定的工程非因斗塘机砖厂原因开来建设公司停止使用斗塘机砖厂的页岩多孔砖与空心砖达一个月，开来建设公司应自停用之日起一个月内付清未付货款；合同第十一条约定开来建设公司未按合同约定履行付款义务的，开来建设公司应从违约之日起按欠付货款额每天支付千分之三的违约金；第十三条约定了如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向工程项目所在地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担；合同还就双方的权利义务进行了约定。开来建设公司在甲方处加盖了武汉开来建设集团有限公司凯乐微谷电子商务总部基地项目部专用章，并有鲁力签字确认，乙方处有斗塘机砖厂加盖公章并由法定代表人唐建军签字确认。斗塘机砖厂、开来建设公司双方分别于2017年1月10日、2017年12月29日、2018年6月12日、7月3日、8月19日、9月5日、12月1日分段进行对账结算，对应前述日期的各次对账结算金额分别为：122748.2元、294331元、129105元、159926元、112372元、10738元、5811元，合计835031.2元。开来建设公司分别于2017年2月6日、2018年3月9日、6月11日、6月14日、8月14日、9月14日向斗塘机砖厂支付货款60000元、100000元、100000元、150000元、100000元、100000元，合计支付610000元。2018年10月9日后开来建设公司停止使用斗塘机砖厂的页岩多孔砖与空心砖。2017年6月5日开来建设公司向斗塘机砖厂支付33160元，转账摘要记载为：新城国际花都四期多孔砖，而开来建设公司当庭陈述与斗塘机砖厂就新城国际花都四期项目亦存在另一份买卖合同。一审法院认为：斗塘机砖厂与开来建设公司签订的《页岩砖购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，当事人均应严格履行合同义务。依审理查明的情况斗塘机砖厂依约向开来建设公司供应了页岩多孔砖与空心砖，开来建设公司应依约支付货款。虽开来建设公司认为2017年6月5日开来建设公司向斗塘机砖厂支付33160元并提供了银行转账凭证作为证据，转账摘要记载为：新城国际花都四期多孔砖，但开来建设公司自认新城国际花都四期项目存在另一份合同，故该款项与本案无关，该院不予认可。根据斗塘机砖厂、开来建设公司确认的对账单及开来建设公司支付货款的事实，斗塘机砖厂主张开来建设公司应当向其支付欠付货款225031元，该院予以支持。开来建设公司未按照合同约定的支付时间支付货款，且未按合同约定，在停止使用斗塘机砖厂的页岩多孔砖与空心砖达一个月，自停用之日起一个月内付清未付货款，已构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。因合同约定从违约之日起按欠付货款额每天支付千分之三的违约金过高，开来建设公司当庭申请酬减，该院酌情认定按日万分之二计算较为适宜。关于律师费，本案整个诉讼过程中，斗塘机砖厂均委托律师进行代理，并提供了委托代理合同及加盖律师事务所财务专用章的律师费收据，且符合律师代理费收费的一般标准，故对斗塘机砖厂主张实际产生的律师费30000元，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、限开来建设公司于本判决生效之日起十日内向斗塘机砖厂支付货款225031元；二、限开来建设公司于本判决生效之日起十日内向斗塘机砖厂支付截止到2019年12月26日的违约金25188.63元（后续违约金自2019年12月27日起以欠付货款225031元为基数，按照日利率万分之二计算至欠付货款全部清偿完毕之日止）；三、开来建设公司于本判决生效之日起十日内向斗塘机砖厂支付律师代理费30000元；四、驳回斗塘机砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7148元，因适用简易程序减半收取3574元，保全费2470元，共计6044元，由开来建设公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一、33160元是否应予冲减货款。开来建设公司于2017年6月5日向斗塘机砖厂支付了33160元，但该转账摘要记载为：新城国际花都四期多孔砖，且开来建设公司在一审和二审中均承认新城国际花都四期系另一项目，故该款项与本案无关，开来建设公司请求在本案中冲减，本院不予支持。二、一审判决违约金是否过高。斗塘机砖厂与开来建设公司签订的《页岩砖购销合同书》中约定违约金按欠付货款额每天千分之三支付，约定过高，一审法院酌情调整为按日万分之二计算，与银行同期逾期借款利率相当，符合市场行情，本院予以支持。三、开来建设公司是否应支付律师费。《页岩砖购销合同书》第十三条约定，如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向工程项目所在地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。双方对律师费的支付有约定，且二审中斗塘机砖厂提交了律师费收据，开来建设公司依约应当支付。综上所述，开来建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人武汉开来建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年六月十七日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。