江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终251号上诉人（原审原告）：灌南县欧凯砼业有限公司，住所地江苏省灌南县经济开发区。法定代表人：陈全顺，执行董事。委托诉讼代理人：李根华，江苏圣彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市南方建设工程有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇新民西路86号。法定代表人：李建明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：谢路平，男，1976年10月24日，汉族，居民，住江苏省南京市高淳区。上诉人灌南县欧某砼业有限公司（以下简称欧某公司）因与被上诉人连云港市南方建设工程有限公司（以下简称南方工程公司）、谢路平买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初6249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人欧某公司的上诉请求：1.请求贵院依法撤销一审判决，并改判南方工程公司、谢路平连带支付欧某公司货款本金1174265元及逾期付款违约金(自2016年5月13日起计算至2018年12月13日违约金为787626.49元；以1174265元为基数，从2018年12月14日起按年利率24％计算至实际给付之日止)；南方工程公司、谢路平连带支付律师代理费50000元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决存在诸多错误，具体分述如下：一、本公司于2016年11月30日出具的金额为40万元收据是否对应2016年12月1日和12月2日的付款。一审法院在未查清案件事实的情况下，机械地认定本公司于2016年11月30日出具的金额为40万元收据与2016年12月1日和12月2日的付款无对应关系，进而认定系二笔共计80万元的付款于法无据，理由如下：1.从付款过程来分析。2016年11月底，本公司原法定代表人徐某华多次向被上诉人催收货款，在本公司一再催要之下被上诉人答应支付货款，并要求本公司先提供收款收据，本公司于2016年11月30日出具了一张金额为40万元的收款收据给南方工程公司，南方工程公司在收到收款收据后，于2016年12月1日、12月2日向徐某华汇款40万元，完成了该收款收据项下的付款。2.从双方形成的对帐单分析。双方在2017年6月19日进行对帐确认，在该对帐单中载明2016年11月30日南方工程公司向本公司付款40万元，并未单独记载2016年12月1日、12月2日南方工程公司另行向本公司支付款项，因此，南方工程公司所提供的该收款收据实际为对帐单显示的2016年11月30日的40万元，该款项实际支付日为2016年12月1日、12月2日。3.从收款收据的开具情况分析。南方工程公司向本公司支付的每一笔款项，本公司均在付款前后很短时间内向其开具了收款收据，而本公司并没有单独就2016年12月1日、12月2日的付款开具收据，且南方工程公司也从未要求本公司提供2016年12月1日、12月2日付款的收据，足以证明欧某公司与南方工程公司对2016年11月30日金额为40万元的收据对应2016年12月1日和12月2日的付款没有异议。4.从40万元的流转分析。本公司的转账凭证是对当时情况的真实记载，能清楚反映该40万元为南方工程公司先支付给徐某华，徐某华又转至本公司名下，完成了相应的付款，足以证明2016年12月1日和12月2日与该收据载明的是同一笔款项。5.从双方的付款形式分析。南方工程公司曾多次向本公司支付数额不等的或口头，单笔最少付款金额为5万元，付款的形式分别为转帐或票据从未有现金支付的方式。特别是2016年5月20日本公司开具的金额为20万元的收据，虽载明为现金，实际也通过转帐方式支付。6.从举证责任的分配分析。南方工程公司仅提供本公司开具的载有现金金额为40万元的收款收据，用以证明其支付了40万元款项是远远不够的。从交易习惯来讲，这么巨额的款项以现金方式支付是完全不符合常理，更无必要。本公司在供应南方工程公司商品混凝土的过程中，南方工程公司一直存在拖欠大额商品砼款的情形。试想，如果南方工程公司可以拿出40万元的现金，又何必长期拖欠混凝土款。再者，南方工程公司作为一家正规的公司，为何不通过票据或转帐的方式支付货款，而以现金方式支付，也是极不符合财务制度的。结合人民法院审理民间借贷纠纷的实务，对于大额款项(10万元以上)的支付，如通过现金方式支付，人民法院均会给支付方分配经济能力、款项来源等方面的举证义务，并具体查明支付地点、支付时间等主要要素。而本案中，一审法院并没有具体查明上述关键要素，也未将经济来源、款项来源等举证义务分配给南方工程公司，仅凭载有“现金”字样的收据认定付款成立，实在过于轻率。综上，2016年11月30日金额为40万元的收据即对应2016年12月1日和12月2日的付款。二、售楼差价款57220元不能折抵所欠商品砼款。本公司认为，南方工程公司并不享有对售楼房屋包括所有权在内的一切权利。在此情况下，南方工程公司凭什么将售楼房屋折抵商品砼款，因此，本公司与南方工程公司之间有关房屋折抵混凝土的行为无效，一审法院认定的所谓售楼差价款57220元由本公司承担于法无据。三、一审法院认定的利率标准、起算日期均不符合事实且于法无据。如前所述，本公司与南方工程公司约定的所谓“以房屋抵货款”的约定无效。双方合同约定：需方(南方工程公司)逾期付款满7天，供方(本公司)有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日百分之一的标准向供方支付逾期付款违约金；需方任何一期应付款超过合同约定付款期限满二个月未支付，视为需方严重违约，供方有权停止供货，单方解除合同，并要求需方立即全额付清货款，并承担迟延付款的经济损失。本公司按此约定，从2016年5月13日起以应付未付款项为基数按年利率24％的标准计算利息，完全符合法律规定和合同约定，应当得到法院的支持。四、2018年2月13日、14日支付的款项30万元是否为《预拌混凝土购销合同》项下的货款。在一审庭审过程中，本公司提交的徐某华个人持有送货单足以证明南方工程公司除由本公司供应商品砼外，还有本公司法定代表人徐某华个人向其供应商品砼。结合2018年2月14日借款单明确载明“华盛建材加州水岸”，足以证明2018年2月13日、14日支付的款项30万元，其中18万元系支付给徐某华个人的商品的砼款。五、律师费认定不合理。本公司认为一审法院判决的货款及利息与实际欠款相去甚远，并以错误的欠款为基础，酌情减少律师费与事实不符，请求二审法院予以纠正。六、谢路平应与南方工程公司承担连带付款责任。通过一审法院已经查明，谢路平系兆隆加州水岸8、21、33号楼工程项目的实际负责人，系挂靠南方工程公司经营，两被上诉人之间属于挂靠关系，依法应当连带承担支付商品砼货款的义务。综上所述，一审法院查明事实不清，举证责任分配错误，适用法律、对合同约定的理解均存在严重错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院判如所请。上诉人欧某公司当庭补充上诉理由：本案中上诉涉及的30万元，徐某华已经另案诉了，一审已经判决且对方已经上诉，如果本案中将这30万元其中的18万元视为支付徐某华个人的款项，则徐某华在另案中相应减少18万元的主张。被上诉人南方工程公司、谢路平二审未作答辩。欧某公司向一审法院起诉请求：请求南方工程公司、谢路平支付欠款1174265元及逾期付款的违约金（自2016年5月13日起暂时计算至2018年12月13日止违约金为812218.9元；以1174265元为基数，自2018年12月14日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；支付律师代理费50000元。一审法院认定事实：2015年9月15日，欧某公司、南方工程公司以供方、需方签订《预拌混凝土购销合同》，约定工程名称：加州水岸08、21、33#；交货地点加州水岸现场；预定方量12000立方，C35人民币叁百贰拾元，需方支付货款应以转账或支票的方式支付现金，供方不接受其他物品的抵冲，供方收款公司加盖财务章的收款收据为唯一收款凭证，其他任何凭证一律无效；违约责任约定：需方逾期付款满7天，供方有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日百分之一的标准向供方支付逾期付款违约金；需方任何一期应付款超过合同约定付款期限满二个月未支付，视为需方严重违约，供方有权停止供货，单方解除合同，并要求需方立即全额付清货款，并承担迟延付款的经济损失，需方违约，供方提起诉讼的，供方为实现债权支付费用均由需方承担，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等；双方还对其他事项进行了约定。同日双方还签订《商品混凝土付款方式》：单价c30泵送310元/立方米，供应混凝土至多层三层封顶，高层九层封顶10日内开始付款（4500立方米），此款项用加州水岸33幢两套商品房抵充，单价按开盘一周内的成交均价下浮3%结算（如到时没有开盘每套房单价暂按4500/平方米，每套暂按115平方米计算），可以先选定房号，待主体封顶15日后才能办理购房手续，余款一次性付清。后续每月双方对账，在对账完成15日内付当月完成总量的70%。余款30%用加州水岸33幢或21、22幢楼的一套商品房抵充，多退少补，竣工验收15日内办理购房手续。此后，欧某公司依约定履行供货义务，南方工程公司于2016年4月22日向欧某公司支付20万元、5月20日支付20万元、6月15日支付20万元、7月7日支付15万元、7月25日支付10万元、8月19日支付10万元、8月31日支付5万元、9月14日支付20万元、9月15日支付5万元、9月18日支付20万元、10万、11月30日支付40万元、12月1日支付20万元、12月2日支付20万元、2018年1月26日售楼差价57220元、2月13日20万元、2月14日10万元，合计支付2707220元。南方工程公司又出具说明，载明：连云港南方建设工程在兆隆.加州水岸8、21、33号楼过程中，使用欧某公司的混凝土共计3244265元，已付款2707220元，尚余537045元未付。另查明，本案谢路平是项目实际负责人，挂靠南方工程公司经营的；欧某公司曾于2018年6月15日、2018年4月20日，向一审法院提起诉讼，要求南方工程公司支付欠款1174265元，后均以需补充证据为由撤回诉讼；欧某公司法定代表人徐某华2018年1月16日出具售楼补差价函，载明：售33#楼603室和2单元1003室按4100元/M2.成交价3900元，差价200元/M2。143.05M2*2*200元/M2=57220元大写：伍万柒仟贰佰贰拾元整。此款在砼款中扣除。承诺人徐某华（签名）2018、1、26。欧某公司因本案支付律师代理费50000元。本案审理中，欧某公司主张至2017年6月19日南方工程公司出具对账清单载明欠款为1294265元，后南方工程公司又支付12万元，现在尚欠1174265元未付，南方工程公司则抗辩，对对账单载明的数量、单价予以认可，但对欠款金额不予认可，因为签名人徐新浦不是公司的会计；南方工程公司出具说明，使用欧某公司的混凝土共计3244265元，已付款2707220元，尚余537045元未付，欧某公司则陈述，南方工程公司付款中所包含的80万元，欧某公司只收到一笔40万元，2016年11月30日40万元现金就是2016年12月1日、12月2日卡转的分别转款20万元的，欧某公司没有收到11月30日支付的现金货款；关于售楼差价款57220元，因当时向谢路平催要货款，谢路平不在，相关负责人要求徐某华介绍人来买房，卖房款用来折抵欠款，徐某华才写下差价款用来抵充欠款的，但卖房款也没有偿还南方工程公司所欠欧某公司货款，故售楼差价款57220元不能折抵所欠砼款；欧某公司的法定代表人陈某还陈述，其个人开办华盛建材厂，该厂未经工商登记，2018年2月14日借款单上“华盛建材”是其个人所写，欧某公司陈述2018年2月13日、14日南方工程公司支付的款项30万元中，其中有18万元是支付华盛建材徐某华个人的货款，且2018年2月14日借款单南方工程公司支付的款项10万元已载明借款单位“华盛建材加州水岸”，该18万元不属于支付本案欧某公司的砼款，故南方工程公司实际欠款为1174265元，对欧某公司的该主张其并未提供事实依据予以证明。一审法院认为，欧某公司与南方工程公司之间的买卖关系系双方真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法、有效的买卖合同关系。南方工程公司拖欠欧某公司部分货款，未及时清偿，侵犯了欧某公司的合法权益，其应承担清偿责任。关于2017年6月19日的对账清单，该清单载明的供货方量、单价、欠款金额清楚，且对账单上均有“以上数据确认无误”字样，并得到南方工程公司的相关人员签字确认，故该对账单具有证明效力，对南方工程公司抗辩不认可的理由该院不予采信；欧某公司主张2016年11月30日支付的40万元即是2016年12月1日、12月2日各支付的20万元，因未提供确凿充分的事实依据，该院对该主张不予支持；对欧某公司主张的售楼差价款57220元不能折抵欠款，欧某公司主张是因相关人员承诺售房款用来偿还欠货款，欧某公司方同意从欠款中扣减，但因欧某公司对主张也未提供事实依据予以证明，故该院也不予支持；关于欧某公司主张2018年2月13日、14日付款30万元中，有18万元是付徐某华个人经营华盛建材的砼款，因华盛建材未经工商登记，借款单上“华盛建材”又为徐某华个人所写，徐某华也未提供其与南方工程公司之间存在买卖混凝土的事实依据，故该院对欧某公司该主张也不予支持；因南方工程公司提供的证据足以证明其欠款的数额537045元，故对南方工程公司的抗辩该院予以采信；欧某公司与南方工程公司虽在购销合同中约定了违约责任，但欧某公司提供的送货明细载明，南方工程公司一直未能及时付清货款，而其却并未停止供货，且双方对付款方式在签订合同的当日又另作出《商品混凝土付款方式》的约定，而双方在实际交易中，也未按商品混凝土付款方式载明的付款方式结算相关款项，故视为双方对违约责任约定不明或未作约定；因南方工程公司未能及时付清货款，占用欧某公司的资金，给欧某公司造成经济损失，仍应承担相应的损失，该损失以中国人民银行同期同类贷款利率计算；合同具有相对性，谢路平挂靠南方工程公司经营，是项目的实际施工人，对外是以南方工程公司的名义进行经营活动的，《预拌混凝土购销合同》是欧某公司与南方工程公司签订的，相关权利义务只约束该合同的相对方，欧某公司主张要求谢路平承担连带偿还责任并无法律依据，故对其该主张不予支持。关于欧某公司主张要求南方工程公司承担律师费的请求，因欧某公司与南方工程公司在合同中有约定，该约定不违反法律的规定，故对欧某公司该主张予以支持，但该费用应以判决确认的欠款金额收取，费用应按江苏省律师收费标准在合理范围内收取，酌定为32000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、南方工程公司偿还欧某公司欠款537045元及利息（利息从2018年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）。二、南方工程公司支付欧某公司律师代理费32000元。三、驳回欧某公司要求谢路平承担连带偿还责任的诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力之日起十日内兑现。一审案件受理费23092元，由欧某公司负担12052元，由南方工程公司负担11040元（欧某公司已交纳，南方工程公司于兑现款项时一并给付欧某公司）。二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：涉案《预拌混凝土购销合同》及《商品混凝土付款方式》需方落款处除加盖南方工程公司加州水岸工程公章外，还有谢路平个人签名。本案二审争议焦点为：一、2016年11月30日欧某公司出具的40万现金收据是否对应南方工程公司2016年12月1日转账的20万元和2016年12月2日转账的20万元；二、售楼差价款57220元是否应在本案中冲抵混凝土欠款；三、一审判决认定的违约金计算方式是否有误；四、南方工程公司2018年2月13日和2018年2月14日共计付款30万元中是否包含18万元付给徐某华个人的混凝土欠款；五、一审认定律师费是否合理；六、谢路平对本案欠款是否承担清偿责任。本院认为，2015年9月15日，欧某公司、南方工程公司及谢路平签订的《预拌混凝土购销合同》及《商品混凝土付款方式》是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，现有证据不足以证实2016年11月30日欧某公司出具的40万现金收据对应谢路平2016年12月1日转账的20万元和2016年12月2日转账的20万元。理由：1.欧某公司对于未收款先开收据不能做出合理解释，因双方绝大多数收据与收款时间均一一对应，故即使双方交易过程中曾经有过一次先开收据后付款的先例，也不能以此作为先开收据的理由；2.2016年11月30日收据载明系现金而非转账，欧某公司出具的收据对于收款方式是转账还是承兑还是现金均明确载明，其称系应谢路平要求开具的现金收据无其他证据相印证；3.欧某公司以2016年12月1日转账的20万元和2016年12月2日转账的20万元没有开具收据，来论证该两笔转账对应2016年11月30日收据与常理不符，因转账凭证本身就是付款凭证，无需另开收据。故对欧某公司该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，售楼差价款57220元能够在本案中冲抵混凝土欠款。理由：欧某公司自认出具售楼补差价函目的是为了以两套房子的卖房款冲抵涉案欠款，但该两套房子出卖之后，房款并未全部交付给欧某公司，其不同意承担房屋差价，因售楼补差价函系欧某公司真实意思表示，合法有效，该函件并未载明房款未全额给付就可以不承担差价，故欧某公司拒绝按照售楼补差价函的约定以售房差价抵充混凝土款不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，一审判决确定的违约金计算方式有误。理由：双方在《预拌混凝土购销合同》约定了逾期付款的违约金计算方式，但又以另行签订《商品混凝土付款方式》确定涉案买卖合同的付款方式，通过双方实际履行情况看，整个交易过程也并未按照《商品混凝土付款方式》约定的付款方式进行，双方对于已付款金额亦存在争议，故一审判决认定双方对违约责任约定不明或未作约定并无不当。欧某公司于2018年4月20日第一次向一审法院提起诉讼，要求南方工程公司支付欠款，逾期付款亦给欧某公司造成了资金占用的损失，故本案违约金的起算时间应为2018年4月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际给付之日的违约金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。关于争议焦点四。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。南方工程公司为证明其2018年2月13日和2018年2月14日共计向欧某公司付款30万元，向一审法院举证了电子交易回单，证明其向欧某公司当时的法定代表人徐某华个人账户支付了30万元，欧某公司认为该30万元中有18万系用于支付徐某华个人欠款，欧某公司应对该18万元系用于支付徐某华个人欠款进行举证，因现有证据不足以证明该30万元中的18万系支付徐某华个人的欠款，故本院对欧某公司该项上诉理由不予采信。关于争议焦点五。本院认为，一审判决认定的律师费并无不当。理由：一审判决以最终支持上诉人的诉求金额为标的酌定律师费相对客观公正，且并未超过主管部门规定的律师费收费标准，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。关于争议焦点六。本院认为，谢路平应对涉案欠款537045元承担共同还款责任。理由：谢路平系挂靠南方工程公司经营加州水岸工程，是加州水岸项目实际施工人，与南方工程公司系两个相对独立的主体，因欧某公司明确要求谢路平对本案欠款承担直接给付责任，故谢路平在涉案《预拌混凝土购销合同》及《商品混凝土付款方式》上签字的行为只能代表其本人，谢路平亦是本案买卖合同相对人。对上诉人要求谢路平承担还款责任并支付律师费的上诉理由，本院予以支持。综上所述，欧某公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初6249号民事判决；二、连云港市南方建设工程有限公司、谢路平于本判决生效之日起十日内向灌南县欧凯砼业有限公司支付欠款537045元及违约金（以537045元为基数，自2018年4月20日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、连云港市南方建设工程有限公司、谢路平于本判决生效之日起十日内向灌南县欧凯砼业有限公司支付律师代理费32000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23092元，由灌南县欧凯砼业有限公司负担12052元，由连云港市南方建设工程有限公司、谢路平负担11040元；二审案件受理费23092元，由灌南县欧凯砼业有限公司负担12052元，由谢路平负担11040元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 曹守军审判员 周文元二〇二〇年六月八日书记员 任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。