湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1036号上诉人（原审原告）：易幼于，男委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。委托诉讼代理人：易浩民，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西雄伟建筑劳务有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇迎宾中大道869号百城晶典7栋一单元。法定代表人：曹昌明，该公司董事长。委托诉讼代理人：何云，江西秦风（进贤）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文汉，江西秦风（进贤）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍轶，江西经纬律师事务所律师。上诉人易幼于与被上诉人江西雄伟建筑劳务有限公司（以下简称雄伟公司）、中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易幼于及其委托诉讼代理人刘湘骅、易浩民，被上诉人雄伟公司的委托诉讼代理人何云，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人伍轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易幼于上诉请求：撤销原判，支持其一审全部诉讼请求，由雄伟公司、中恒公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1．易幼于在案涉项目中已完工程量应为145405㎡，一审认定其施工面积为131644.29㎡是错误的。2．一审判决按118元/㎡支付易幼于劳务费用违反了客观事实，损害了易幼于的合法权益。3．易幼于对案涉工程面积申请鉴定，而原审法院不予准许，影响本案公正判决，系程序严重违法。雄伟公司、中恒公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。易幼于向一审法院起诉请求：1．判令雄伟公司支付工程欠款4808250元；2．判令雄伟公司按年利率6%支付工程利息至全部工程款支付完毕之日（暂计算至2018年9月29日为288494.4元）；3．判令中恒公司对以上欠款承担连带责任；4．判令本案诉讼费由雄伟公司、中恒公司承担。一审法院认定事实如下，衡阳华耀置业有限公司将位于湖南省衡阳市石鼓区的衡阳华耀未来城一期项目对外招标，中恒公司中标。中标通知书确认1#住宅楼建筑面积25619.86㎡，2#住宅楼建筑面积13832.53㎡，3#住宅楼建筑面积17438.85㎡，5#住宅楼建筑面积16615.38㎡，6#住宅楼建筑面积13523.70㎡，7#住宅楼建筑面积28131.34㎡，S-1#住宅楼建筑面积2171.22㎡，地下室建筑面积37102.41㎡。双方于2013年11月26日正式签订《衡阳华耀未来城一期项目施工总承包合同》，合同约定：由中恒公司承建中标项目，项目建筑工程规划面积为216070㎡，承包方式为施工总承包，按1608.38元/㎡单价包干（包工包料），其中泥工单价为118元/㎡。合同还约定了双方其他权利义务。中恒公司与万志坚于2013年10月25日签订《工程施工承包合同》，约定将中恒公司承建的衡阳华耀未来城项目中的泥工、钢筋工、架子工和木工等劳务分包给万志坚，后因工程质量和施工进度问题发生纠纷，万志坚向本院提起诉讼。诉讼期间双方达成和解协议，本院于2015年10月8日作出（2014）衡中法民一初字第69号民事调解书，双方解除承包合同。2015年7月10日，中恒公司与雄伟公司签订一份《工程施工承包合同》，合同约定：中恒公司承建的衡阳华耀城H1地块一期1#-7#楼工程由雄伟公司承包其中的泥工、木工、钢筋工工程，由雄伟公司包工及部分包料施工。承包方式、承包单价、结算方式及付款方式：其中泥工承包方式为包工不包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工；泥工承包单价按现价的预算定额建筑面积计算规则进行计算，计算面积综合单价不分施工部分、项目名称、规格大小，施工难易按实际施工的建筑面积每平方米140元计算；泥工付款方式为按月支付，中恒公司按雄伟公司每月已完成工程量的70%支付给雄伟公司，待所有工程完工后，验收合格，资料齐全后三个月之内办理最终结算，付至已完成工程量的95%，留总额5%作为质量保证金，质保期为三年，无质量问题无息返还。合同双方还约定了其他事项。该合同最后附单价组成表约定：其中木工单价150元/㎡；泥工单价：砼30元/㎡、砌体55元/㎡、粉刷55元/㎡，合计140元/㎡；钢筋工单价45元/㎡。备注：该单价包含施工机械20元/㎡、施工管理费25元/㎡、临牌设施18元/㎡。合同签订后，雄伟公司进行了部分施工。2015年7月31日，雄伟公司（甲方）与易幼于（乙方）签订一份《泥工转让协议》，协议约定：甲方把衡阳华耀未来城H11-7#楼泥工所有工程量全部转包给乙方，风险与利润全部由乙方承担。1．甲方自2015年元月1日至2015年7月20日所做泥工工程量以八十七万元一次性转给乙方，2015年7月20日以后所做泥工工程量由乙方承担。材料、机械按现场清单计算。2．甲方从2015年元月1日所有泥工工程量由乙方结算，甲方没有任何费用。［注：乙方所结工程量由业主记录为准，甲方确保实际工程量］。3．甲方与业主的泥工合同全部单价与工程量转交给乙方所有。4．工资内容及单价以甲方与业主合同为准，乙方必须遵守每项规定。5．乙方不得转让，如甲方发现乙方转让给第三方承包，甲方有权清理出场，并拒绝退还押金。6．乙方进场需交二十万元泥工转让费，余款待业主支付工程款扣除，甲方扣清余款转让费后所有工程款由乙方结算。同日，易幼于支付二十万元泥工转让费给雄伟公司。合同签订后，易幼于组织民工进场施工，并完成了S-1#商业楼和地下室部分泥工工程量。2017年8月23日，衡阳华耀未来城案涉项目竣工验收合格，竣工验收建筑面积与中标通知书确认的建筑面积及建设工程规划建筑面积一致。根据中标通知书，该院确认衡阳华耀未来城H11-7#楼建筑面积为115161.66㎡，S-1#住宅楼建筑面积2171.22㎡，地下室建筑面积37102.41㎡。地下室由多方完成施工，其中高晓辉施工建筑面积12972㎡，长沙市黄明劳务服务有限公司施工建筑面积4228.40㎡（8#、9#楼地下室），华融建筑工程（集团）有限公司施工建筑面积5590.6㎡（10#、11#楼地下室），易幼于施工建筑面积为14311.41㎡。2017年5月6日，中恒公司与雄伟公司对1-7#楼、S-1#商业楼和地下室工程进行了结算，工程量为116500㎡，单价为303元/㎡，工程款为35299500元；万志坚余留工程量为15636.17㎡，单价为118元/㎡，工程款为1845068.06元。2018年4月18日，中恒公司与业主衡阳华耀置业有限公司进行工程结算，按实际施工面积179441.40㎡计算，单方造价为1608.38元/㎡，其中泥工单价为118元/㎡，工程款为288609958.90元。2018年8月1日，因分包合同纠纷雄伟公司起诉中恒公司。诉讼期间，双方于2018年11月2日在庭外达成调解协议，确定1-7#楼地上部分总建筑面积为115151.7㎡；地下室总面积为37102㎡，其中高晓辉施工面积12972㎡，长沙黄明劳务服务有限公司施工面积4228.4㎡，华融建筑工程（集团）有限公司施工面积5590.6㎡，雄伟公司施工面积（实际由易幼于施工）14311㎡。以上施工面积为129462.7㎡（包括万志坚余留施工面积15636.1㎡），并确定泥工单价为118元/㎡。2018年11月5日雄伟公司申请撤诉，该院作出（2018）湘0407民初698号之一民事裁定书，准许雄伟公司撤诉。易幼于施工期间，雄伟公司共向易幼于支付工程款15450000元（包含中恒公司向易幼于支付的200000元、雄伟公司完成的泥工工程折价款780000元和泥工工程转让费200000元）。工程竣工验收后，双方未进行最终结算，易幼于认为雄伟公司拖欠工程款未付，为此诉至法院，请求判如诉请。另查明，易幼于不具备劳务施工资质。易幼于在施工过程中未按图纸施工，多做了部分工程，雄伟公司同意支付60000元。一审法院认为，易幼于与雄伟公司签订的《泥工转让协议》，因易幼于不具备劳务施工资质，该合同无效。根据相关法律及司法解释规定，合同无效可以参照合同约定计算工程价款，易幼于在合同外还完成S-1#商业楼和地下室部分泥工工程，可以参照合同约定一并计算工程价款。本案施工面积和工程单价，该院做如下确认：根据双方签订的《泥工转让协议》约定，“乙方（易幼于）所结工程量由业主记录为准”。本案中标通知书、总承包合同、规划审批单、竣工验收单确认的案涉工程建筑面积一致，业主、中恒公司、雄伟公司也是以此建筑面积进行结算。同时，我国相关法律及司法解释规定，招投标工程各方对计算工程量意见不一致的，以备案的中标合同、中标通知书等作为结算依据。故易幼于请求对案涉工程建筑面积进行重新鉴定，不予支持。本案确认案涉工程建筑面积为154435.29㎡（1-7#楼115161.66㎡+S-1#楼2171.22㎡+地下室37102.41㎡），其中由易幼于完成的泥工工程建筑面积为131644.29㎡（包括易幼于和万志坚共同完成15636.1㎡，还包括由雄伟公司完成折抵给易幼于的建筑面积）。双方签订的《泥工转让协议》约定“工资内容及单价以甲方与业主合同为准”。总承包合同约定的泥工工程单价为118元/㎡，业主、中恒公司、雄伟公司之间结算的泥工工程单价也为118元/㎡，故该院确认本案泥工工程结算单价118元/㎡。该院核定易幼于工程款如下：1．按图施工部分的工程款为15534026.22元（131644.29㎡×118元/㎡）。此工程款应扣除万志坚施工部分，万志坚完成了混凝土浇筑（砼）建筑面积15636.1㎡，单价核定为24元/㎡（根据单价组成表30元/㎡，减去管理费等综合开支），工程款为375266.4元（15636.1㎡×24元/㎡）；属于易幼于的工程款为15158759.82元（15534026.22元－375266.4元）。2．易幼于看错图纸施工部分，雄伟公司同意给付60000元，该院予以确认。3．合同无效，易幼于支付给雄伟公司的泥工工程转让费200000元，应退还易幼于。4．易幼于主张的其他工程款，未提供证据，该院不予支持。以上合计为15418759.82元。雄伟公司已支付工程款15450000元，未拖欠易幼于工程款，故易幼于的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回易幼于的诉讼请求。案件受理费47478元，由易幼于负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由为建设工程分包合同。易幼于上诉主张工程量为145405㎡，依据是其从衡阳市城建档案馆调取的竣工图及住建部和质监局联合发布的《建筑工程建筑面积计算规范》自行计算所得；同时，易幼于另主张工程单价为140元/㎡，依据是中恒公司与雄伟公司签订《工程施工合同》中关于单价140元/㎡的约定。在案证据显示，易幼于本案据以向雄伟公司、中恒公司主张权利的凭证是其与雄伟公司于2015年7月31日签订的《泥工转让协议》。该协议明确约定，“工资内容及单价以甲方（雄伟公司）与业主合同为准，乙方（易幼于）必须遵守每项规定。”经查，业主华耀公司与总承包方中恒公司于2013年11月26日签订的施工总承包合同约定项目面积以建筑工程规划面积为准，泥工单价为118元/㎡；中恒公司与雄伟公司于2015年7月10日签订的《工程施工合同》虽约定泥工单价为140元/㎡，但合同还同时约定了由木工、泥工、钢筋工三项工价组成的356元/㎡包括施工机械费20元/㎡、施工管理费25元/㎡以及临牌设施费18元/㎡，故上述两份合同关于泥工单价的约定并不存在相互矛盾之处，易幼于主张工程单价为140元/㎡，与本案事实不符，其理由不能成立。关于万志坚完成部分。一审法院已将万志坚所完成地下室工程量15636．㎡计入易幼于所完成的泥工工程建筑面积之内，但在计算易幼于工程款时，因万志坚所完成的混凝土浇筑部分工程款375266.4元不属于案涉《泥工转让协议》的范畴，故对该部分款项予以扣减，并无不当，本院予以认同。关于未按施工图多施工部分，中恒公司二审中明确说明该部分其是以60000元结算给雄伟公司，雄伟公司同意按60000元结算给易幼于，一审法院据此判决不失公允，易幼于要求按合同单价计算该部分工程款，因双方对此没有约定，且雄伟公司、中恒公司亦不予认可，对易幼于该项主张本院不予支持。一审法院以中标通知书、总承包合同、规划审批单、竣工验收单确认的案涉工程面积一致，且华耀公司、中恒公司、雄伟公司之间均是以此建筑面积进行结算为由，在扣除他人施工部分基础上，确认易幼于施工建筑面积为14311.41㎡，并按业主华耀公司、中恒公司、雄伟公司之间的结算单价118元/㎡计算应付工程款，扣减已付款，最终核定雄伟公司未拖欠易幼于案涉工程款，判决驳回易幼于的诉讼请求，符合本案实际，本院予以支持。易幼于上诉主张雄伟公司支付欠付工程款4808250元及利息288494.4元，中恒公司对该欠款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。关于一审程序是否违法。易幼于主张一审法院没有准许其对案涉工程面积进行司法鉴定，属于程序严重违法。如前所述，本案易幼于与雄伟公司在合同中已经明确约定工资内容及单价以雄伟公司与业主合同为准，应视为双方已对工程价款结算达成合意，且就该合同约定而言，案涉工程面积并不存在争议。故易幼于在本案一、二审诉讼中申请对案涉工程面积进行鉴定，与法相悖，本院不予准许。综上所述，易幼于的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47478元，由上诉人易幼于负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年六月十二日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜