浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4871号上诉人（原审原告、反诉被告）：温州新消经贸有限公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区上江路198号新世纪商务大厦B幢6层603室北首。法定代表人：卢丽平，执行董事。委托诉讼代理人：濮迅诺，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：平阳县人民医院。住所地：浙江省平阳县昆鳌大道555号。法定代表人：李先锋，院长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：平阳县政府投资项目建设中心。住所地：浙江省平阳县昆阳镇兴良路2号（审批中心大院中介机构服务大楼五楼）。法定代表人：陈圣雷。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：池方景、周勉弟，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人温州新消经贸有限公司（以下简称新消公司）因与被上诉人平阳县人民医院（以下简称平阳医院）、平阳县政府投资项目建设中心（以下简称平阳政府投资中心）买卖合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新消公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项判决，依法改判支持新消公司全部诉讼请求，并驳回平阳医院、平阳政府投资中心的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由平阳医院、平阳政府投资中心承担。事实和理由：一审判决认定“新消公司无充分理由及证据证明鉴定报告有误”，即认同鉴定报告所认定的涉案铜管存在质量问题，导致涉案机组存在质量缺陷，显然系事实认定错误。第一，一审法院由于对涉案机组制冷原理不懂，自始至终未能真正理解新消公司一审中提出的“冰堵”现象，错误的简单认为平阳医院、平阳政府投资中心擅自通水并不影响涉案机组，而所谓的结冰低温，仍错误的认为只有气温（即所谓的温州本地不存在持续低温）的影响才会结冰。所谓的“冰堵”，具体到本案，涉案铜管外部有制冷剂（氟利昂）包裹，机组运行时，流动的水从铜管中流过，在制冷剂作用下，急速降温，以达到该机组蒸发器的作用。现由于不流动的水滞留铜管内，一旦在气温略低，极易造成滞留水在制冷剂的作用下（非天气气温的作用），急速降温，乃至结冰，由于物理变化导致体积增加，从而发生铜管被涨破裂，就是所谓的“冰堵”现象，也是大型空调极易发生的现象（正常在不运转情况下，都会排空水或安装控温阀来避免此现象）。而根据一审法院所做的确认，即在新消公司2018年7月16日参与调试发现，涉案故障机组检测发现铜管内有水排出，排查原因为平阳医院、平阳政府投资中心在对自身管道试压检测时，不慎让试压水进入了涉案机组，事后亦未及时排出，导致水滞留在涉案机组铜管内（正常铜管为使用为中空状态），从而发生了“冰堵”现象，显然铜管失效原因在于平阳医院、平阳政府投资中心的不当保管和使用。第二，一审法院认为取出的失效铜管断口并无大幅鼓胀，认为同鉴定机构实验中的鼓胀形态不一致，就简单的断定断口处承受极限强度远不如其他铜管，显然对事实认定的错误。涉案铜管处于蒸发器内，均有多段横截面厚铁皮盖保护和固定，在取样过程中，新消公司及鉴定机构亦明确，必然会导致原始铜管二次破坏，即鼓胀部分在经过多段厚铁皮盖之后，由于厚铁皮盖圈口空间大小限制，会被迫缩小，才能从固定大小的圈口取出，取出后的失效铜管，必然恢复成非大幅鼓胀状态。第三，一审法院认为鉴定取样源于表面覆盖物，并无不当，显然系事实认定错误。首先，表面覆盖物能否等同铜管基体本身，显然是不能的。原因在于表面覆盖物无论什么情况下，都会被二次污染（如腐蚀现象），鉴定报告载明覆盖物主要成分为氧化铜，亦可证实二次污染现象的真实存在。涉案铜管在发生“冰堵”象后，暴露在来自外界的滞留水和氟利昂的作用下，必然发生腐蚀现象。一审法院错误的认为腐蚀的过程同水的溶解性有关，显然系对自然现象的认知不足。“腐蚀现象”中，是否会被腐蚀，同接触的物理状态无关，气态接触亦会腐蚀，更与溶解性无关。何况，在发生“冰堵”现象那一刻，急速破裂所发生的都是极具强烈的物理和化学变化。覆盖物作为二次污染后的产物，又如何能作为铜管本身基体成分的判断。国家标准的鉴定技术本身系足以能够对基体本身成分进行分析，为何避重就轻，对覆盖物进行取样鉴定，同时，还采取了非国标的鉴定方法，显然耐人寻味！其次，有关覆盖物4点取样，其中2点无锌问题，一审法院自始至终未能理解宏观和微观的区别，以及对物理参照物等自然科学不甚理解，从而的错误认定“这么小的断口应是全部受影响，不可能存在仅有部分区域覆盖物含锌”，甚至假设存在磨损，亦不可能被磨损掉的怪诞理论。根据鉴定机构的鉴定方法，系断面表层电镜扫描，即放大无数倍后微观下的状态。那么所谓的“这么小的断口”，其实已被不知放大了多少倍，这样微观下的世界，又如何能按照一审法院肉眼下宏观所谓的全部受影响。事实上，肉眼下的全部覆盖，一旦微观后，绝不可能全部覆盖，这是常识。故此，失效铜管是否存在质量问题，也就是其铜含量是否符合国家标准，那么，鉴定的目的本身应该应针对铜管本身，而涉案鉴定取样源于铜管断面的“覆盖物”，其成分结论，又怎么能作为铜管本身含量的判断呢！第四，鉴定报告存在诸多问题，一审法院亦予以回避，甚至新消公司一再指出存在问题后，一审法院亦未依法要求鉴定人员出庭接受质询，显然亦是导致涉案事实认定错误的重要原因。首先，一审法院和鉴定机构自始至终未能就鉴定方法错误，未能按照国家测定方案进行铜含量测定，予以任何解释和释明。根据中华人民共和国国家标准GB/T5121.1-2008，对铜含量的测定采用三种方法，适用于铜含量不同区间的测定，包括适用于涉案铜管（磷脱氧铜）的第二种方法，电解一分光光度法。但是，该三种方法均惊人一致采用先行电解的方式，来保证测定的精密度，以便排除杂质污染问题。而涉案《鉴定报告》不仅未按照国家标准进行测量，亦未进行电解来保证精密度，更未考虑样品污染问题，错误对表面覆盖物进行取样。其次，鉴定机构自始至终一再回避对铜管破裂压力的分析。事实上，在设备正常运行中，铜管正常压力在O.8MPa以下（鉴定机构保压测试亦采用1.2MPa保压30分钟）。而铜管爆裂的破坏压力为13MPa，已高达正常使用情况下压力16倍之大，也就是说，正常铜管即使存在涉案杂质问题，亦不会造成铜管如此破裂问题，其具备正常使用的功能。最后，涉案鉴定机构专家为5人，涉及涉案鉴定的理化人员仅有1人，又如何从客观上保证唯一理化工作人员实验的准确性和客观性，以及分析报告的正确性。而其余4人为空调、暖通类专家，但在涉案失效分析上，并无任何专家意见，甚至对涉案铜管运行原理、失效原因、“冰堵”现象等均不甚理解。在二审审理期间，新消公司补充上诉意见认为：涉案一审判决书中存在多处避而不谈的事项，该判决书第八页新消公司提供质量问题包括标准问题的证据材料，但判决书中对于标准避而不谈。对于我方申请的证人出庭作证，一审法院认为证人的工作单位是空调铜管供货商存在利害关系，殊不知该证人不是对铜管有无质量问题作证，而是对于鉴定报告存疑的问题进行了分析，所以一审法院在认定证人的证明对象上，其实本身就已经存在严重的错误，认为存在利害关系予以否决。对于鉴定报告，一审在该判决书第九页已陈述，包括新消公司未缴纳鉴定人员出庭费用，其实新消公司在2019年8月8日提交了有关不同意缴纳鉴定人员出庭费用的报告，我方做过明确说明，甚至要求法院释明之后愿意缴纳相应的费用，但一审法院直接认定新消公司未缴纳上述费用。同时，一审法院也认定鉴定人员虽未出庭，但已作出书面回复，但涉案书面回复是8月15号、8月16号两份回复意见，该两份回复意见，除了对于所谓的“冰堵”现象的错误理解之外，还包括对于其他方面的一个分析，并没有针对我们所提出的取样方法、鉴定标准等进行说明，甚至一审法院在开庭之后，也认为应当由鉴定机构再进行说明的，但不知道什么原因直接进行了判决。平阳医院、平阳政府投资中心答辩称：一审鉴定程序合法有效可以作为定案的依据。第一，一审对涉案机组的质量进行鉴定是双方一致同意的，鉴定机构按照法定程序产生，鉴定结果依法具有法律效力，一审法院根据这个鉴定结果作出的判决，符合法律规定。根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第七十一条的规定，现新消公司没有提交足以反驳的相反证据，而且其主张鉴定报告有误，仅凭主观臆测，并没有提出充分的理由，故不应得到支持。第二，新消公司主**阳医院、平阳政府投资中心擅自通水，但没有提交任何证据证明其主张。铜管破裂是因其所称的“冰堵”现象导致，也未提供任何证据证明，也是其主观臆测，而鉴定结论则直接证明了铜管破裂，是因为铜管自身的质量问题。第三，本案新消公司的上诉理由称鉴定结论有问题，涉案鉴定结论，它是一个科学鉴定，如果对鉴定结论有异议，可以在一审鉴定结论作出来后提出重新鉴定的要求，但新消公司没有提出来。对鉴定结论有异议，要申请鉴定人员出庭的，按照规定应该要提出书面申请，新消公司也没有提出。同时法律规定申请鉴定人员出庭，要由申请方缴纳相关费用，新消公司也没有缴纳。即使在这种情况下，一审出于慎重起见，还是把新消公司对于鉴定报告的异议，交由鉴定人员，做了很详细的分析，并进行回复作出说明。所以新消公司仅凭自己单方主观上的臆测对鉴定结论提出异议，又没有充分足够的证据来推翻，故不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。新消公司向一审法院起诉请求：1.判令平阳医院、平阳政府投资中心共同支付新消公司货款121.20万元及利息损失（其中47.80万元自2018年1月28日起算至实际履行完毕之日止，73.40万元自2018年4月27日起算至实际履行完毕之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.判令平阳医院、平阳政府投资中心共同退还原告履约保证金60.60万元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，以60.60万元为基数自2018年4月27日起算至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由平阳医院、平阳政府投资中心承担。诉讼中，新消公司变更诉讼请求为：1.判令平阳医院、平阳政府投资中心共同支付新消公司货款12.70万元及利息损失（以12.70万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年1月28日起算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由平阳医院、平阳政府投资中心承担。平阳医院、平阳政府投资中心向一审法院反诉请求：1.判令新消公司更换一台Ｒ×××××螺杆式风冷热泵冷（热）水机组，并要求质保期为4年；2.判令新消公司支付因上述机组质量问题而产生的鉴定费136785元；3.判令新消公司支付违约金121.20万元（606万元×20%）；4.判令新消公司返还平阳医院、平阳政府投资中心履约保证金60.60万元；5.判令新消公司交付上述机组的端口协议、机组特种设备证、压力容器说明书；6.本案反诉诉讼费用由新消公司承担。一审法院认定事实：2016年2月24日，平阳医院、平阳县政府投资工程建设管理中心（甲方、买方）与新消公司（乙方、卖方）签订了供货合同，约定：由卖方提供特灵品牌空调设备，包括CVHG780离心式冷水机组3台（每台100万元）、RTHDE3G2G1螺杆式冷水机组1台（67万元）、RTXC160螺杆式风冷热泵冷（热）水机组2台（每台56万元）、RTXC200螺杆式风冷热泵冷（热）水机组2台（每台63.50万元），合同总价款606万元，合同价款包括指导安装费、调试费等；卖方应保证其提供的货物是全新的、未使用过的，采用的是最佳材料和第一流的工艺，并在各个方面符合合同规定的质量、规格和性能要求；在规定的质量保证期内，卖方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷或故障负责，除合同中另有规定外，出现上述情况，卖方应在收到买方通知后30日历日内，免费负责修理或更换有缺陷的零部件或整机；除非合同特殊条款中另有规定，合同项下货物的质量保证期为货物正式验收后24个月；更换有缺陷的零件、部件和设备，或修理缺陷部分，以达到合同规定的规格、质量和性能，卖方承担一切费用和风险并负担买方遭受的一切直接费用，同时卖方应相应延长被更换货物的质量保证期；如果买方未能按照合同规定履行付款义务时，在延付期内应按国家规定的同档贷款利率计算卖方的利息损失并给予赔偿；履约保证金卖方在签订合同前递交，金额为合同总价10%。供货合同特殊条款约定：合同生效日起10个工作日内买方支付合同总价的10%预付款，货到工地经买方、监理检验合格后10个工作日内支付该批货款的60%，结算价5%的余款待四年质保期后无质量问题10个工作日内一次性结清（无息）；若买方或监理单位在施工过程中发现安装材料不符合招标时技术要求或国家规范要求的，则买方有权要求更换产品，并保持单价不变；若在供货过程中发现卖方提供产品配置或技术要求达不到投标时承诺的要求，则买方有权对卖方处以合同总价10%-20%的违约金，并全部扣除履约保证金，甚至取消中标资格或终止合同，且此违约金不作为最终赔偿。合同签订后，新消公司依约交纳了60.60万元履约保证金，之后收到预付货款60.60万元。2016年10月，平阳县工务局承继了原平阳县政府投资工程建设管理中心的权利义务。2017年7月13日，平阳医院、平阳县工务局（甲方、买方）与新消公司（乙方、卖方）签订补充协议书，载明：由于现场不具备设备进场条件，签订供货合同至今未发货，现市场原材料上涨，给乙方造成重大经济损失，若设备到场就位后还长时间不调试验收，损失还会持续，为了降低乙方损失，现变更合同款支付规定：卖方根据工程进度要求分批次供货，货到工地经买方、监理检验合格后10个工作日内支付该批货款的60%；设备到工地后应在6个月内完成安装调试，安装调试合格后货款支付至合同总价的90%；因现场不具备安装条件，导致设备无法完成调试，期满6个月时货款也应支付至合同总价的90%并退还履约保证金；空调主机设备出厂至到货后6个月期间保管由乙方负责，到货6个月期满后空调主机设备保管责任自动移交给甲方。2017年7月27日，ＲＴＸＣ160、ＲＴＣＸ200各2台机组进场，同年10月26日，ＣＶＨＧ780机组3台、ＲＴＨＤＥ3Ｇ2Ｇ1机组1台进场，监理单位审查意见均为设备符合要求，此后新消公司收到了付至60%的货款。2018年6月底或7月初，新消公司接到通知，应于7月16日前往现场进行空调系统联合调试，7月16日调试时发现争议一台Ｒ×××××机组内有水，之后发现内部铜管破裂。该争议机组系与另一台同型号机组相连的备用机组，相连机组正常运行时该机组一般可不予启用。2019年1月，平阳县工务局更名为平阳政府投资中心。诉讼中，双方对争议机组之外的七台机组达成调解协议，新消公司同意完成对该七台机组的开机调试、控制面板安装、使用指导，平阳医院、平阳政府投资中心同意支付该七台机组合同价款的20%，支付该七台机组逾期付款利息损失4.80万元，退还履约保证金60.60万元，双方对该七台机组不存在其他争议。该院于2019年4月24日作出民事调解书予以确认，调解书确定的义务除4.80万元利息外，其他双方均依约履行。诉讼中，该院依平阳医院、平阳政府投资中心申请依法委托对涉案一台Ｒ×××××机组的质量进行鉴定。2019年6月27日，杭州鉴真科技有限公司出具鉴定报告（修正函修正后），载明：将破裂铜管分两段整根拔出，将破裂铜管的半根分成三小段（原破裂口保留完整）；内窥镜照片可以看出，铜管内侧为不光滑、凹凸面，铜管破裂方向为由内向外延伸，更换破裂的铜管后，安装新的铜管对换热器进行修复；选取未断裂处的铜管进行检测，成分中Ｃｕ＋Ａｇ占99.96%，符合国家标准ＧＢ／Ｔ5231-2012《加工铜及铜合金牌号和化学成分》中对磷脱氧铜（代号Ｃ12200，牌号ＴＰ2）Ｃｕ＋Ａｇ≥99.9%的规定；铜管破裂处存在明显的鼓包开裂现象，断面呈灰色，断口附近内表面未发现明显的挤压磨损痕迹；将断口分为Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四个区域，四个区域断面均存在覆盖物，经能谱分析，覆盖物主要成分为氧化铜，其中Ａ、Ｂ断面覆盖物中锌分别占9.7%、9.5%，Ｃ区、Ｄ区断面覆盖物中不含锌；铜管断裂模式为韧性过载断裂，结合断口处成分分析及断口金相分析，特别是断口Ａ、Ｂ处锌含量较高，铜管局部区域存在以锌元素为主的夹杂引起铜管局部分层，降低了铜管的性能从而导致铜管破裂；铜管破裂会导致制冷剂泄漏、润滑油进入水系统等，调试当天进行过开机，会导致压缩机及相关电气系统受损；鉴定意见为铜管存在质量问题，涉案风冷机组存在质量缺陷。平阳医院、平阳政府投资中心为此支出鉴定费合计136785元。一审法院认为：本案供货合同及补充协议书均系当事人真实意思表示，应属合法有效，双方均应按约履行。（一）关于货款及利息。即使平阳医院、平阳政府投资中心存在逾期付款的情况，但现双方争议机组确实存在质量缺陷，其有权拒付货款。若争议机组无质量缺陷，通水亦不会损坏机组，故机组损坏不属于保管方责任。根据双方补充协议书内容及相关法律规定，新消公司在其提供的涉案机组存在质量缺陷尚未妥善处理的情况下，要求支付货款及利息，依据不足，该院不予支持。（二）关于更换一台Ｒ×××××螺杆式风冷热泵冷（热）水机组及要求质量保证期四年。涉案机组存在质量缺陷，根据双方供货合同约定，设备材料不符合国家规范要求，买方有权要求更换，且该设备内铜管破裂后可能引起其他关键部件损坏，显然不适合维修后使用。平阳医院、平阳政府投资中心要求新消公司更换一台Ｒ×××××螺杆式风冷热泵冷（热）水机组，该院予以支持。关于质量保证期，根据供货合同约定应为货物正式验收后四年，新消公司亦对质保期为四年无异议，故该院予以确认。（三）关于鉴定费136785元。因被鉴定的争议机组存在质量缺陷，鉴定费应由新消公司承担。虽然鉴定报告中表明鉴定费包含更换破裂铜管的费用，但鉴于争议机组应由新消公司回收，更换铜管的利益亦由新消公司享有，故该费用应由新消公司承担。鉴定费其他金额均系因鉴定收取的合理费用，鉴定人员包含理化及空调方面专家符合鉴定需要，并无不妥，故亦均应由新消公司承担。（四）关于违约金。涉案争议机组系与另一台同型号机组相连的备用机组，而相连机组运行正常，备用机组一般情况下可不予启用，故目前并未严重影响使用。考虑到新消公司提供的八台机组中七台已经交付并正常使用，双方合同约定违约金显然过高，但争议机组存在影响使用的隐患，且新消公司已为此产生诉累，该院酌定由新消公司支付平阳医院、平阳政府投资中心违约金10万元。（五）关于履约保证金。双方已就履约保证金的退还达成调解协议并经该院生效民事调解书确认，平阳医院、平阳政府投资中心调解时应知争议机组可能存在质量问题，在此情况下仍同意退还履约保证金，后亦已实际予以退还，现其主张新消公司返还，依据不足，该院不予支持。（六）关于交付端口协议、特种设备证、压力容器说明书。平阳医院、平阳政府投资中心要求新消公司交付争议机组的端口协议、压力容器说明书，新消公司亦表示同意，该院予以支持。平阳医院、平阳政府投资中心要求新消公司交付特种设备证，双方合同对此未作约定，新消公司主张应由业主方办理，故该院在本案中对该主张不予支持，新消公司同意配合办理，可由双方另行协商办理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年9月26日判决：一、新消公司于该判决生效之日起十五日内为平阳医院、平阳政府投资中心更换一台Ｒ×××××螺杆式风冷热泵冷（热）水机组，并交付该机组的端口协议、压力容器说明书，该机组质量保证期为正式验收后四年；二、新消公司于该判决生效之日起十五日内支付平阳医院、平阳政府投资中心鉴定费136785元、违约金100000元，合计236785元；三、驳回新消公司的诉讼请求；四、驳回平阳医院、平阳政府投资中心的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2840元，由新消公司负担；案件反诉受理费13759元，由新消公司负担6259元，由平阳医院、平阳政府投资中心负担7500元。新消公司在二审中提供了有关特灵设备铜管失效报告的征询回复函复印件，拟证明涉案鉴定报告存在鉴定方法（包括取样、检测方法等）错误，且鉴定程序不符合法律规定等事实。并提交了重新鉴定申请书。平阳医院、平阳政府投资中心质证认为，征询回复函不属于新证据，所谓张大全教授本人没有法律所要求的资质证书，只提供了两份聘书，也没有所在的单位和单位的资质，谁能够证明张大全教授是铜管鉴定方面的专家，征询意见是新消公司单方委托，没有征得平阳医院、平阳政府投资中心同意和法院的认可，征询程序实际上也不符合法律规定等。对重新鉴定申请书，平阳医院、平阳政府投资中心认为没有在举证期限内提交，申请重新鉴定也需要符合法律规定的条件，新消公司提出的重新鉴定申请不符合鉴定条件，不同意其重新鉴定。本院认为，征询回复函系新消公司单方提供，未经各方确认，无法证明待证事实，不予认定；对于重新鉴定申请，一审法院就委托事项已依法委托鉴定机关进行鉴定并作出鉴定结论，新消公司未能提供充分的证据予以反驳，故不予准许。为了查明本案事实，本院对新消公司针对涉案鉴定报告存在问题的异议向鉴定机关杭州鉴真科技有限公司发函，杭州鉴真科技有限公司于2020年4月30日复函，本院依法向双方当事人送达了上述复函，新消公司质证认为对其三性均有异议，平阳医院、平阳政府投资中心质证认可杭州鉴真科技有限公司的答复意见。平阳医院、平阳政府投资中心在二审期间未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：涉案鉴定报告系原审法院根据当事人的申请依法委托具有鉴定资格的专业鉴定机构就专门性问题所作出的鉴定，虽然新消公司对鉴定报告提出诸多异议并申请鉴定人员出庭接受质询，但经原审法院通知新消公司缴纳鉴定人员出庭费用时其未交纳，且原审法院基于新消公司的异议内容已向鉴定机构杭州鉴真科技有限公司发函，杭州鉴真科技有限公司复函并对新消公司的异议作出明确的回复。二审期间，针对新消公司上诉内容及对鉴定报告提出的异议，本院再次向鉴定机构杭州鉴真科技有限公司发函，杭州鉴真科技有限公司复函并对新消公司的异议作出合理说明，而新消公司虽仍有异议但尚不足以否定涉案鉴定报告所载明的内容，且其未能提供证据对异议的内容予以证实，亦未能提供充分的证据对涉案鉴定报告的结论进行反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由其承担举证不能的不利后果，且原审法院针对新消公司的异议及鉴定报告能否采用所作的阐述并无明显不当。综上，新消公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16599元，由上诉人温州新消经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  王怡然二〇二〇年六月十九日代书记员  张贝钒