宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终187号   上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市益生堂大药店。   法定代表人：夏某。   上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银川市益生堂大药店（以下简称益生堂大药店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1473号民事判决，改判益生堂大药店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元。2.本案一、二审诉讼费用由益生堂大药店承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。益生堂大药店据以证明合法来源的证据不具客观性，不能达到证明目的。即使益生堂大药店提交的证据真实，仅可以证明其曾经从银川市兴庆区华源保健品经营部进过花露水，二者之间缺乏同一性，不能证明本案花露水的来源。第二，一审判决适用法律错误。适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款需同时满足不知道所销售的侵犯注册商标专用权的商品、证明自己合法取得、能说明提供者三个条件。本案中，益生堂大药店在庭审中并未提及相关证据证明侵权产品提供者。同时，该条款规定提供合法来源免除赔偿责任，为其侵权行为的免责事由，并不改变其行为本身的违法性，权利人为制止其侵权行为的合理开支系由侵权人的行为所致，该部分费用仍应由侵权人承担。故一审未判令益生堂大药店赔偿上海家化公司已产生的费用，系适用法律错误。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审予以改判。   益生堂大药店未提交答辩意见。   上海家化联合股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.益生堂大药店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.益生堂大药店赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.益生堂大药店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4．益生堂大药店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5．本案的诉讼费用由益生堂大药店承担。   一审法院查明：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。该公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第016423号公证书，公证书记载：2017年7月8日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“益生堂大药店”的店内购买“六神”花露水一瓶。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》一份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。公证书后附“益生堂大药店”门头照片，张亚冰购买的花露水及封存包装照片。《产品鉴定书》记载：来源于银川市兴庆区新华东街益生堂大药店的“六神驱蚊花露水”内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。上海家化公司为本案支出公证费1000元。经一审当庭对比，被诉侵权的“六神驱蚊花露水”瓶身醒目位置标有“六神”文字（纵排）标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相同。   一审法院另查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。益生堂大药店注册成立于2003年5月28日，类型为人独资企业。益生堂大药店提交的销货清单载明：银川市益生堂大药店于2017年6月19日自银川市兴庆区华源保健品经营部购进“六神花露水”5瓶，单价8元，金额40元，并加盖银川市兴庆区华源保健品经营部的出库专用单印章。银川市兴庆区华源保健品经营部为个体工商户，经营范围包括日用品、化妆品、消毒用品、洗涤用品等。   一审法院认为，本案争议焦点为：第一、益生堂大药店是否侵害上海家化公司的商标专用权；第二、若构成侵权，益生堂大药店应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。针对争议焦点一、上海家化公司享有第1116603号“六神”商标专用权，该商标在注册有效期内，依法受法律保护，任何单位和个人不得侵害。上海家化公司在益生堂大药店处购买被控侵权产品的过程，已由陕西省西安市汉唐公证处公证，一审法院对该产品由益生堂大药店销售的事实予以确认。案涉产品包装瓶正面印有“六神”字样，该字样较为突出和醒目，“六神”字样的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相同；且案涉产品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对商品的来源产生误认。一审法院认定益生堂大药店销售案涉产品的行为构成侵权。针对争议焦点二、因益生堂大药店侵害上海家化公司注册商标专用权成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。上海家化公司起诉请求益生堂大药店立即停止侵害“六神”注册商标专用权符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，益生堂大药店提交了其购进案涉产品的销货清单，可以证实案涉产品的取得来源，益生堂大药店从银川市兴庆区华源保健品经营部购进案涉产品符合交易习惯和其一般认知水平，其主观上并不知道所销售的案涉产品系侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品，益生堂大药店销售案涉产品的行为符合法律规定不承担赔偿责任的情形，故对上海家化公司请求益生堂大药店承担赔偿损失和合理费用的主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、益生堂大药店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；二、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。案件受理费250元，由上海家化公司负担200元，益生堂大药店负担50元。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，结合上诉人上诉理由，本案二审争议焦点为：益生堂大药店销售案涉被控侵权产品是否有合法来源。   《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，案涉产品包装瓶正面印有“六神”字样，该字样较为突出和醒目，“六神”字样的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相同，其外观极易致人误认。但益生堂大药店提交了其购进案涉产品的银川市兴庆区华源保健品经销部销售清单，以及供货单位质量保证体系调查表、供货单位的营业执照与食品经营许可证等，可以证实案涉产品的取得来源。益生堂大药店从银川市兴庆区华源保健品经营部购进案涉产品符合交易习惯和其一般认知水平，其主观上并不知道所销售的案涉产品系侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品。综上，益生堂大药店的侵权行为符合免责条件，故一审依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，判决益生堂大药店依法不承担赔偿责任并无不当。   综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年六月八日   书记员 马娅娟