江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2084号上诉人（原审被告）：南京俊程建设工程有限公司，住所地在南京市溧水区和凤镇孔镇少数民族街。法定代表人：孙启忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高淳县金港混凝土有限公司，住所地在南京市高淳区固城镇工业园。法定代表人：魏月森，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。上诉人南京俊程建设工程有限公司（以下简称俊程公司）因与被上诉人高淳县金港混凝土有限公司（以下简称金港公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初1382号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。俊程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金港公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金港公司负担。事实和理由：1.俊程公司不应承担违约责任。案涉《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》第4.5条约定，俊程公司以现金、支票、电汇或者银行承兑汇票支付货款，金港公司须提供收款凭据，并按规定开具发票。据此约定可知，俊程公司支付货款系以金港公司开具发票为条件，现俊程公司已付款项大于金港公司开具的发票，俊程公司未付余款不构成违约，不应承担支付逾期付款利息的违约责任。2.金港公司主张的混凝土供货方量不实。根据案涉合同的约定，金港公司应当提供送货小票供俊程公司核对供货方量。现俊程公司案涉业务的经办人员涉嫌犯罪，拒不提供相关材料，俊程公司有理由相信金港公司与前述人员串通损害俊程公司利益。供货小票上对供货信息记载详实，金港公司亦持有这些供货小票，但其拒不提供导致双方无法重新核算，俊程公司对金港公司主张的供货方量不予认可。3.一审审理程序违法。俊程公司案涉业务的经办人黄景等人因虚报木工、瓦工工资而涉嫌刑事犯罪，已被公安机关立案侦查，根据相关规定，本案应当移送公安机关处理。金港公司辩称，俊程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.俊程公司应当承担违约责任。金港公司认可负有开具发票的合同义务，但案涉合同并未约定俊程公司付款需以金港公司开具发票为条件。首先，合同第4.5条是关于“付款方式”的约定，其内容为俊程公司以何种形付款，从文义上得不出俊程公司付款需以金港公司开具发票为条件的结论。其次，合同第4.4条“付款时间约定”中，明确约定了俊程公司的付款时间节点，并未约定付款需与开具发票相关联。2.双方《往来对账函》已对金港公司供货方量进行了核对，且载明“小票收回”，俊程公司工作人员签字确认，故金港公司主张的供货方量无误。3.一审法院为谨慎起见，曾专程到公安机关核实情况，查实俊程公司相关人员涉及的刑事犯罪与本案无关。综上，一审判决无误，应予维持。金港公司向一审法院起诉请求：1.俊程公司支付混凝土款2038780元及违约金（按日万分之五计算，自2018年9月30日起算至实际给付之日止）；2.俊程公司承担金港公司因为本案支付的律师费11万元；3.本案诉讼费用由俊程公司负担。一审法院认定事实：2017年12月25日，双方签订案涉合同，约定：工程项目名称中邦制药仓储中心；工程地点高淳区开发区；预拌混凝土规格、单价、数量及价格：C15为425/立方米、C20为430元/立方米、C25为440元/立方米、C30为450元/立方米、C35为465元/立方米、C40为485元/立方米、C45O510元/立方米、C50为530元/立方米。表内单价不包括泵送费、添加剂和其他特殊要求费用；预拌混凝土生产、施工过程及质量标准与验收规则，应符合GB/T14902等现行国家和行业有关混凝土标准以及本合同约定。金港公司应出具发货单（一车一单），标明混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、发车时间、本车预拌混凝土方量等，由预拌混凝土运输车司机随车携带，进入工地时由俊程公司或委托人在初步验收时检验。双方约定通过验磅方式检验预拌混凝土方量的，预拌混凝土容重标准为2.35-3.45吨/立方米，允许正负误差2%；俊程公司现场签收的预拌混凝土发货单为双方进行预拌混凝土结算的依据。金港公司应于每月10日前提交上月所供应的预拌混凝土的结算资料，俊程公司在收到结算资料后10天内核实月度已供应的预拌混凝土工作量，本合同最后一批预拌混凝土供应完毕后，双方在金港公司提交结算资料后10天内结算全部的预拌混凝土供应量；俊程公司如对结算资料有异议，应在10天内书面通知，金港公司应为结算提供便利条件并派人参加，如金港公司收到书面通知后不参加结算，按俊程公司结算结果为准，作为预拌混凝土价款支付的依据；双方每个结算周期对当月发生的供货数量、质量争议问题应及时协商，并由双方书面确认处理结果。俊程公司应向金港公司提供授权签收发货单的名单或印鉴样本，俊程公司指定邢双兵、黄青寿作为现场负责收货人和结算对账人。合同第4.4条“付款时间约定”载明，每月付70%，2018年春节前付总货款的80%，余款在2018年9月30前付清。合同第4.5条“付款方式”约定，俊程公司以现金、支票、电汇或银行承兑支付货款，金港公司须提供收款凭据，并按规定开具发票。合同另约定，双方对结算量、价有异议的，应当在10日内提出，并具体说明，否则视为未提出异议，发票不作为收款依据，现金付款必须由金港公司出具盖章的现金收据。如俊程公司不能按合同约定履行付款义务，每逾期一日，按迟延付款金额的万分之五支付违约金，逾期超过30天的，金港公司有权解除合同，并停止预拌混凝土的供应；因履行本合同所产生的争议，违约方应支付违约金或损害赔偿金以及权利人主张权利的费用，包括诉讼费、律师费、公证费、差旅费等。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，金港公司向俊程公司供应商品混凝土。2018年2月7日至12月10日，俊程公司指定的现场负责收货人和结算对账人邢双兵、黄青寿对往来对账函11张进行了签字确认，总计购混凝土10427.5方，货款共计4738780元。一审法院另查明，案涉工程项目名称医药健康智能物流仓储中心，施工地址高淳开发区中邦制药厂区内。该工程由黄景挂靠俊程公司承包施工，邢双兵、黄青寿均为黄景聘请人员。2019年1月28日，黄景在往来对账函上俊程公司经办人处签字确认：2017年12月26日至2018年11月13日，双方在商品混凝土业务往来过程中，俊程公司计购金港公司混凝土10427.5方，总计4738780元，合计已付270万元，尚欠2038780元。同年4月30日，邢双兵、黄青寿共同出具情况说明1份，载明，邢双兵、黄青寿2017年12月起，在中邦制药仓储中心高淳工地工作，黄景是我们的老板，我们是他的工作人员。2019年1月28黄景与金港公司所签的对账函中，混凝土方量10427.5方，货款4738780元，已付款270万元，尚欠2038780元，都已确认，所有发货单都已收回。2019年5月9日，南京市公安局溧水分局作出溧公（和）立字[2019]748号立案决定书，决定对俊程公司被诈骗案立案侦查，报案记录：2019年2月期间，犯罪嫌疑人董某等通过虚报工人工资的方式骗取俊程公司工程款。金港公司就本案委托江苏镜湖律师事务所代理诉讼，并已支付律师代理费11万元。一审法院认为，双方签订的案涉合同合法有效，应受法律保护。本案中，涉案工程虽由黄景挂靠俊程公司承包施工，但合同系由俊程公司直接与金港公司签订，俊程公司在合同上加盖了其合同专用章并指定邢双兵、黄青寿作为现场负责收货人和结算对账人。现邢双兵、黄青寿对各自签字确认的往来对账函予以确认，经结算，金港公司总共向俊程公司供应商品混凝土10427.5方，货款共计4738780元，已支付货款270万元，尚欠2038780元，俊程公司应按约承担给付义务。金港公司要求俊程公司立即支付混凝土款2038780元的诉讼请求，证据充足，理由充分，一审法院予以支持。俊程公司主张金港公司实际供货8748.95立方米，且已支付货款为290万元，但对于金港公司认可的270万元以外的20万元未能提供支付凭证，俊程公司提供的证据也不足以推翻金港公司主张的供货数量为10427.5立米方，俊程公司的抗辩意见证据不足，理由不充分，一审法院不予采纳。关于金港公司主张俊程公司承担违约金（按日万分之五计算，自2018年9月30日起算至实际给付之日止）的意见，因双方在2018年12月10日仍存在签订《往来对账函》的行为，金港公司主张以合同中约定的余款在2018年9月30日前付清作为计算逾期付款违约金的起始日期缺乏依据，鉴于双方未另行约定具体付款时间，宜自起诉之日（2019年3月15日）起计算违约金至实际给付之日止，约定的逾期付款违约金按日万分之五计算未超出法律规定标准，一审法院予以支持。金港公司主张的律师费11万元的诉讼请求，符合合同的约定，计算标准未超出法律规定标准，一审法院予以支持。俊程公司以金港公司未开具发票为由主张同时履行抗辩权，但开具发票仅是买卖合同的附随义务，合同未明确必须先开具发票后付款，故俊程公司该辩称意见缺乏依据，一审法院不予采纳。现有证据不足以证明俊程公司被诈骗事实与本案存在关联性，其主张本案应当中止审理没有依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、俊程公司于判决发生法律效力之日起10日内向金港公司给付货款2038780元及违约金（按日万分之五计算，自2019年3月15日起计算至实际给付之日止），并承担律师代理费11万元；二、驳回金港公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25214元，保全费5000元，合计30214元，由金港公司负担1970元，俊程公司负担28244元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：1.俊程公司以金港公司未开具发票为由主张其未付余款不构成违约有无依据；2.双方应否重新核算金港公司供货方量。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉合同第4.4条“付款时间约定”中，对俊程公司支付货款的时间节点予以明确约定，未约定俊程公司付款的时间与金港公司开具发票的时间存在先后顺序。合同第4.5条“付款方式”中，从“俊程公司以现金、支票、电汇或银行承兑支付货款，金港公司须提供收货凭据，并按规定开具发票”全部条文的表述上，亦不能得出俊程公司付款需以金港公司开具发票为条件的结论。故俊程公司以金港公司未开具发票为由主张其未付余款不构成违约的依据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点，本院认为，金港公司提交的《往来对账函》等证据证实，俊程公司指定的现场负责收货人和结算对账人已对金港公司供货方量予以确认，且俊程公司业已将供货小票收回，可认定双方已完成对金港公司供货方量的核算，金港公司据此主张的供货方量有据可依，可予确认。现已查明俊程公司相关工作人员涉嫌刑事犯罪所涉及的事实与本案无关，俊程公司在未提交初步证据证实《往来对账函》不实的情况下，主张金港公司提供供货小票由双方重新核算供货方量的依据不足，本院不予支持。俊程公司主张本案移送公安机关处理亦无依据，本院不予采纳。综上，俊程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律及裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23990元，由上诉人俊程公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年六月八日书记员  唐姮鑫