辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2774号上诉人（原审原告）：盛志新，男，1963年10月1日出生，汉族，住址辽宁省开原市。委托诉讼代理人：孟德新，系辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医科大学，住所地沈阳市沈北新区蒲河路77号。法定代理人：闻德亮，系该院院长。委托诉讼代理人：国晓堂，男，1969年11月20日出生，汉族，系该后勤管理处处长，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：于斌，系辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金福辉，男，1987年8月15日出生，朝鲜族，系该公司工作人员，住址辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：李思浓，系辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费庆平，男，1959年2月1日出生，汉族，住址辽宁省开原市。委托诉讼代理人：叶清，系辽宁华轩律师事务所律师。上诉人盛志新因与被上诉人中国医科大学（以下简称医科大学）、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）、费庆平建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7333号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。盛志新上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销第二项，依法改判被上诉人北方公司对被上诉人费庆平在第一项的全部债务承担连带给付责任；依法改判被上诉人医科大学在欠付工程款范围内承担连带责任；2、案件受理费、保全费、保函费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人北方公司与被上诉人费庆平之间为转包关系错误，其二人之间属于挂靠关系，不是转包关系，北方公司应承担连带给付责任。费庆平向北方公司交纳工程总价款7.2%的管理费，完全符合挂靠的形式，是挂靠的关系。被挂靠单位即北方公司应承担连带责任是法定的，与合同相对性无关；2、假使北方公司与费庆平之间属于转包关系，其也应当承担连带责任；3、原判决没有判决保全费和保函费由被上诉人承担，是错误的。医科大学辩称：我方与北方公司签订施工合同，医科大学已经按照合同约定按时足额向北方公司支付工程款，不存在拖欠工程款的情形。另外，医科大学在法律上与上诉人没有任何法律关系，因此我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。北方公司辩称：认定北方公司是否承担连带责任，应考量费庆平对北方公司是否构成表现代理。费庆平是以自己的名义与上诉人签订人工费合同，上诉人对于合同相对人是费庆平是明知的，在订立合同时即已知晓合同相对人，合同履行过程费庆平是否使用了北方公司的名义，对北方均不能构成表见代理。费庆平辩称：同意另外二被上诉人的答辩意见，同时认为原审判决根据本案实际情况给付费庆平支付工程款的债务履行时间过短，考虑到本案的履行情况以及费庆平在该合同中的相对人地位，3个月时间不足以履行合同义务，应当适当给予延长。盛志新向一审法院起诉请求：1.请求判令被告费庆平给付原告人工费1287000元及利息；2.请求判令被告北方公司对被告费庆平上述债务承担连带给付责任；3.判令医科大学在欠付被告北方公司工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2014年3月1日，被告医科大学作为发包人与作为承包人的被告北方公司签订《建设工程施工合同》一份，约定医科大学将位于沈阳市沈北新区蒲河路79号的中国医科大学新校园建设项目专家公寓、职工宿舍5、6、7、10、11楼施工工程发包给北方公司施工。合同约定开工日期为2014年2月7日，竣工日期为2014年10月31日。合同价款为79584176.86元。双方约定工程款支付的方式的时间为±0.00结构施工完成并验收合格后付至已完工程合同价款的85%；一层工程款作为履约保证金，待工程竣工验收合格且审计完毕后支付；自二层起每两个月按工程形象进度付至已完工工程合同价款的85%，竣工验收合格后支付至合同价款的90%，审计完毕后支付至结算价款的97%，余款3%作为质保金，在缺陷责任期满后28天内返还（无息），缺陷责任期两年。2014年2月28日，被告北方公司（甲方）与被告费庆平（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定中国医科大学新校园建设项目专家公寓、职工宿舍施工工程由费庆平进行承包，约定乙方在本工程项目中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财产管理负全责，本工程项目的建设资金全部由乙方自行筹集，为本工程项目建设所需的所有原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等均以乙方个人的名义进行，甲方概不负责。乙方不得以甲方及项目部的名义对外进行签约等任何形式的民事行为，甲方只提供乙方一枚技术检验专用章用于向建设、监理等单位材料报验使用（章样附后）。乙方按工程所在地税务部门要求交纳各种税额及管理费按土建工程总价7.2%向公司交纳税费及管理费（每次以开具工程款发票额度交纳，不含项目经理个人所得税），如税务部门税额增加，在7.2%的基础上按税务部门税额增加额度增加。乙方应将项目部管理人员名单报甲方批准备案，项目部经理负责整个工程项目的实施和组织施工工作，乙方有权决定项目部人员安排及待遇。乙方自行负责与本工程项目建设单位的预结算定案、工程签证和催缴工程款事宜。如需要垫付工程款的，由乙方自行负担。乙方的财务支出由乙方项目经理（承包人）负责，甲方不挪用、挤占本工程项目资金，不摊派其它费用。乙方不以任何形式用辽宁北方公司的名义签订任何购销合同、租赁合同、借款合同、担保合同、出具借据及收款收据等可能形成债务的任何（书面）证据，否则一切责任由乙方个人承担。乙方保证不私刻项目部印章、印制名片。如乙方不交纳管理费和乙方应承担的税费，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留该费用，并有权解除本合同。如因乙方的原因造成甲方对外负债或承担责任的，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留与该负债或承担之责任相当的部分。乙方以甲方的名义对外签约或从事其他民事行为属无效和违约给甲方造成损失的，应负责赔偿，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留与该损失额相当的部分。2014年3月9日，被告费庆平作为项目部业主（甲方）与原告作为施工队长（乙方）签订《医科大学住宅区工程二标段项目部内部施工承包合同》一份，约定工程质量等级为合格，工程期限自2014年4月1日起开工至2014年9月止竣工，甲方负责提供施工图纸，按时办理拨款和结算，组织工程验收。乙方做好各项施工准备工作，严格按照规范要求标准施工，完工后清理好施工现场，并承担整个施工现场的零星用工。工程名称、工程内容、工程面积、工程地点、工程价款、支款办法均为空白。费庆平在二标段项目部处签字并按手印，盛志新在施工项目承包人处签字并按手印。同日，原告盛志新作为承包人签订了《安全施工合同》，作为保证人签订了《质量保证书》。当日，被告费庆平作为甲方与原告作为乙方又签订了《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》，约定甲方承包给乙方如下工程：一、机械设备、周转材料、小型工具；二、主体（包括砌柱、抹灰、打混凝土）；三、木工（包括钉子、铁线、木方、模板）；四、钢筋（制作焊接）；五、架工（安全网、密度网、架管、扣件）；六、除自然灾害以外，其余停工待料由甲方负责；七、保险、税金由甲方负责。甲方同意每平米伍佰叁拾伍元整。甲方同意每平米按图纸实际面积计算，付款方式以医大付款方式为准，乙方主体工程结束，甲方验收合格后，一次性付清工程余款。2014年11月8日，辽宁北方建设（集团）有限公司中国医科大学新校园建设项目部二标段项目部出具拨工程款时间表，载明二队6#、7#楼总建筑面积为20643.12㎡，每平方米535元，合计金额1104,4069元。主体从2014年4月开始，医科大学按施工进度以实际完成工作量后再按80%付工程款，根据工程进度按月向施工方付款。5月24日付款155万，6月22日付款181万，7月22日付款280万，9月22日付款151万，11月8日付款100万，其中盛志新借款5万，合计到11月8日工程停工已付款872万元。盛志新在收款人处签字，并盖有辽宁北方建设（集团）有限公司中国医科大学新校园建设项目二标项目部印章，对该项目部印章，费庆平自认系其自己私刻。2017年11月16日，费庆平出具拨工程款时间表，载明二队6#、7#楼总建筑面积为20643.12㎡，每平方米535元，合计金额1104,4069元。主体从2014年4月开始，医科大学按施工进度以实际完成工作量后再按80%付工程款，根据工程进度按月向施工方付款。2014年5月24日付款155万，2014年6月22日付款181万，2014年7月22日付款280万，2014年9月22日付款151万，2014年11月8日付款100万，盛志新借款5万，付款11万，2015年7月9日付款44.7万，2017年7月17日付款5万，总计：已付总款932.7万，应付171.7万，其中包括费庆平替王博担保的45万元，再加上费庆平欠盛志新2万元现金，计173.7万元。最终应付盛志新173.7万元。此工程的账目全部结算完毕。费庆平在医大二标段项目部负责人处签字并按手印，盛志新在施工收款人处签字并按手印。2017年7月13日，中国医科大学专家公寓职工宿舍建设指挥部出具证明，载明北方公司（二标段）于2017年7月13日将5#、6#、7#、10#、11#楼的全部钥匙交给中国医科大学，并按照中国医科大学档案馆要求将档案资料整理齐全，按要求格式装订好之后交给医大。审计部分出具审计报告提交财务，财务审核合格之后，在15个工作日内付款，付款比例到合同额的97%。庭审中，医科大学及北方公司、费庆平均称涉案工程尚未出具审计报告，也未完成结算。至2019年1月22日，医科大学共支付北方公司工程款73238241.18元，北方公司共支付给费庆平工程款69328427.98元。费庆平共支付盛志新人工费9327000元，但有450000元被法院执行，盛志新认可该笔款项应计算在给付其的人工费之中。涉案工程虽未经过竣工验收，但已于2017年7月13日实际使用。再查，原告盛志新和被告费庆平均无施工资质，被告北方公司，经营范围包含涉案工程，有施工资质。医科大学将涉案工程发包给北方公司，北方公司将承包的工程全部交由费庆平施工，费庆平又将工程中的6#、7#楼劳务部分分包给原告进行施工。庭审中，原告认为费庆平与北方公司是挂靠关系，被告医科大学及被告北方公司均认为是转包关系。一审法院认为，原告盛志新与被告费庆平签订的《医科大学住宅区工程二标段项目部内部施工承包合同》、《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》因违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定无效，但不影响原告针对其已经施工并交付使用的工程量主张工程款的权利，故对原告要求实际上的合同相对人费庆平给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。本案争议焦点一，被告费庆平应给付原告工程款金额问题。根据盛志新与费庆平于2014年3月9日签订的《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》及2017年11月16日双方签订的“拨工程款时间表”，可以认定，盛志新分包的为涉案6号楼、7号楼的主体、木工，钢筋、架工等工程，其中主体包括抹灰事项，人工费按每平方米535元计算。截止2017年11月16日，双方认可涉案6号楼、7号楼总建筑面积为20643.12平方米，合计价款金额为11044069元，扣除费庆平已付工程款外欠173.7万元，其中包括费庆平替原告偿还王博45万元应予扣除，即费庆平尚欠盛志新工程款1287000元。对于原告要求利息的主张，经查，原告与费庆平于2017年11月16日签订的“拨工程款时间表”表中确定，截止到2017年11月16日，被告费庆平尚欠原告工程款1287000元。且原告清包工程已于2017年11月16日前已交付使用，因此被告费庆平应承担给付原告上欠款利息的责任。由于对尚欠款双方没有约定何时给付，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（四项）“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，根据本案实际情况，本院酌定被告准备时间为三个月，即被告费庆平从2018年2月16日起给付原告尚欠款之利息。本案争议焦点二，盛志新主体抹灰工程是否施工问题。本案在原一审审理中，被告费庆平向法院提供中国医科大学专家公寓职工宿舍建设指挥部2017年4月6日工作联系单，该联系单记载涉案5号楼、6号楼的外墙抹灰未施工。费庆平认为该抹灰工程价款没有扣除，因此，费庆平为盛志新出具的尚欠工程价款1287000元不准确。盛志新当时质证意见，其于2015年施工与2017年相隔太远，其所干工程完全按照费庆平指挥所干，另外该联系单为复印件对该证据存有异议。本院在重审中，盛志新向法庭提供了2014年10月6日，其与李全涛签订的《中国医科大学沈北新区专家公寓职工宿舍抹灰工程分包合同》一份、盛志新借记卡2014年11月至2015年7月间的历史交易明细清单、2015年7月15日盛志新、费庆平、李全涛三人签订的收条，2019年8月2号，原中国医科大学专家公寓楼工程项目负责人王铁玉证明，该组证据能够认定，盛志新外委李全涛对其分包的5号楼、6号楼的抹灰工程施工。按照中国医科大学工程指挥部的要求，具体施工了砌砖部分、室内、楼梯踏步、阳台、房檐、房盖、消防通道等抹灰事项。外墙水泥浇筑部分不需要抹灰，但需凿毛找平。根据双方签订的“拨工程款时间表”，费庆平认可截止到2017年10月16日欠盛志新173.7万元，其中包括费庆平替原告偿还王博45万元，在此，费庆平也未说明盛志新没有施工抹灰工程应予扣除工程的主张。重审审理中，费庆平称抹灰工程，仅交给盛志新施工从未交给他人施工。北方公司也未能提供证据证明抹灰工程是由他人施工。综上，可以认定，盛志新已完成抹灰工程。焦点三、关于北方公司及医科大学是否应当承担连带责任的问题？就本案而言，北方公司与医科大学签订建设工程施工合同后又与费庆平签订《建筑安装工程承包合同》将其承揽的全部工程交由费庆平施工，应认定北方公司与费庆平之间的关系为转包关系。费庆平又将其承揽了全部工程的部分工程交由盛志新施工，应认定双方系违法分包关系。费庆平与盛志新在工程施工过程中，付款均系费庆平个人直接向盛志新支付。对于2014年11月8日”拨工程款时间表”加盖北方公司二标段项目部章，庭审中费庆平自认系其私刻，因此不能代表北方公司的法律行为。根据合同相对性原理，费庆平与盛志新所签订的合同系双方个人行为，所发生的法律责任应由相对人各自承担，故对原告要求被告北方公司承担连带责任的主张，不予支持。关于原告要求被告医科大学在应给付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因原告所施工的部分工程是被告费庆平再次分包所致，因此原告并非本案实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第26条所规定的主体资格，因此对原告的该项诉讼请求，不予以支持。一审法院判决：一、被告费庆平于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告盛志新人工费1287000元及利息（从2018年2月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费16383元，由被告费庆平承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、北方公司应否对被上诉人费庆平欠付盛志新的债务承担连带给付责任；二、医科大学应否在欠付工程款范围内对被上诉人费庆平欠付盛志新的债务承担责任。对此，本院认定如下：上诉人与费庆平个人之间签订了施工承包合同，上诉人系案涉工程6、7号楼劳务分包。从上诉人与费庆平签订的协议中，并无北方公司字样，亦无北方公司盖章，付款也系由费庆平个人直接支付给上诉人，因此，双方在签订合同及履行过程中，上诉人无证据证明费庆平的行为构成对北方公司的表见代理。现其主张费庆平与北方公司之间系挂靠关系，因此北方公司应对费庆平的债务承担连带责任。上诉人提出的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条，因诉讼法调整的是诉讼法律关系，其并未对被挂靠人应承担的实体责任作出规定，而审理中北方公司主张，其收到工程款后扣除7.2%，其他全部给付了费庆平，一审已经查明北方公司收到的医科大学给付的工程款数额以及北方公司给付费庆平的工程款的数额，故现有证据不能证明北方公司收到案涉部分工程款后未给付费庆平，造成费庆平拖欠上诉人劳务费。上诉人请求医科大学承担责任的法律是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第26条的规定，该条款是对实际施工人的保护，而上诉人在本案中系分包部分工程中的劳务施工，其不具有司法解释中关于实际施工人的资格，故上诉人的上诉主张不能成立。关于其提出的保全费、保函费用问题。一审对此未表述，本院予以明确，保全费5000元应由费庆平承担。保函费用应由上诉人自行承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费16383元，保全费5000元，由费庆平承担；二审案件受理费16383元，由盛志新负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年六月十七日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；