江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1623号上诉人（原审被告）：冯昌喜，男，1983年11月16日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：沈磊，江苏西塘律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙权，江苏西塘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兴化市苏海水产品养殖有限公司，住所地在江苏省兴化市海南镇苏海村。法定代表人：苏俊前，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁良成，江苏鼎盛湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡百灵，江苏鼎盛湖律师事务所律师。原审被告：顾曰明，男，1974年5月8日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人冯昌喜因与被上诉人兴化市苏海水产品养殖有限公司（以下简称苏海水产品公司）、原审被告顾曰明居间合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯昌喜上诉请求：撤销原判，改判驳回苏海水产品公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。苏海水产品公司系在多次勘探和检测水样满意后才交纳40万元定金。根据江苏省阜宁县郭墅镇民委员会（以下简称委会）邮寄的通知，案涉双方已达成口头协议，委会已将相关流转土地准备妥当，并要求苏海水产品公司前来接收土地。苏海水产品公司向委会出具的律师函也可看出双方已经达成口头协议。另外，委会收取40万元定金的时间为2018年9月26日，苏海水产品公司发出律师函的时间在2018年12月，可见苏海水产品公司明显怠于履行合同。冯昌喜为促成合同订立花费218793元，一审仅认定8万元过低，应予调整。2.一审适用法律错误。苏海水产品公司于委会均认可双方已达成口头协议，可见冯昌喜的合同义务已完成，并不必然要求双方之间订立书面合同。即使冯昌喜取得佣金的条件是双方订立书面合同，但苏海水产品公司拖延、拒绝接收土地阻碍条件成就的行为应视为条件已成就。3.一审审理程序不当。委会应作为本案第三人参加诉讼，以便于查清书面合同未签订的原因，故一审法院遗漏重要诉讼参与人程序不当。综上，请求二审法院予以纠正。苏海水产品公司辩称，1.一审认定事实基本清楚，冯昌喜未能完成居间合同义务。上诉状中所谓的提前勘探、函件邮寄，均不能推定冯昌喜完成了居间合同义务。（2019）苏09民终2910号案件查明的事实，说明冯昌喜、顾曰明未能完成居间合同义务，理应全额返还苏海水产品公司支付的20万元佣金。2.冯昌喜在一审中提交的众多的票据，无法证明与案件存在关联，既缺乏真实性，也缺乏合理性。同时，冯昌喜还自认有宴请村干部、赠送礼品等违法行为，对该违法行为的开支，冯昌喜无权要求苏海水产品公司承担。一审法院酌情确定8万元的费用，已属于对冯昌喜和顾曰明的法外关照。综上，冯昌喜的上诉理由不成立，请求维持一审判决。顾曰明述称，其同意冯昌喜上诉的事实和理由。苏海水产品公司向一审法院起诉请求：判令冯昌喜、顾曰明返还20万元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：经冯昌喜介绍，苏海水产品公司与案外人委会达成了千亩土地流转意向。2018年9月26日，顾曰明、冯昌喜向苏海水产品公司出具收条，载明“收到苏俊前找塘佣金人民币二十万元整，如塘弄不下来，佣金如数退还”。2018年9月26日，苏海水产品公司向案外人委会交付土地流转定金40万元，案外人委会出具收据一份，载明：“今收到兴化市苏海水产品养殖有限公司苏俊前人民币肆拾万元整（￥：400000.00）土地流转定金”，还载明：“土地流转出来如对方不要，定金不退还，如土地流转不出来定金如数退还”。2018年12月4日，案外人委会通过申通快递送达书面通知1份，该通知载明：“阜宁县郭墅镇委员会于2018年11月份左右与苏俊前达成口头协议，将现有千亩土地流转给苏俊前，苏俊前缴纳定金肆拾万元整给委会，并承诺如苏俊前不接收流转的土地所交定金不予退还。因苏俊前2018年12月1日上午打电话给村书记说不要流转给他的土地，委会特此通知苏俊前老板在2018年12月7日前到接收流转土地事宜，如在此日前不接收土地，委会就当苏俊前老板自愿放弃处理，（缴纳的定金不予退回）。2018年12月7日后委员会将现有土地流转给别人，苏俊前无权干涉”。苏海水产品公司于2018年12月6日收到该通知书后，未指派工作人员至案外人委会处接收土地，而是径直委托江苏鼎盛湖律师事务所向案外人委会出具律师函一份，载明：“根据苏海公司提供的材料，贵单位在2018年9月26日收取其土地流转定金人民币40万元，但时至今日未能向其流转符合约定条件的土地。现就该事宜，特委托我所向贵单位致函如下。一、请贵单位按照双方口头约定的协议，于2018年12月20日前提供千亩流转适用于水产品养殖的成片土地，供苏海公司进行水产品养殖使用。二、如贵单位未能在上述约定的期限内，向苏海公司提供千亩的成片的、用于水产品养殖的土地，则请贵单位于2018年12月21日前立即双倍返还苏海公司土地流转定金，计人民币捌拾万元……”。一审庭审中，顾曰明、冯昌喜为证实寻找合适塘口并促成合同达成支出相关费用，向一审法院提交租车费用凭据52250元、烟酒凭据105840元、宾馆住宿发票780元、菜单酒水凭据28868元等。一审法院认为，苏海水产品公司与顾曰明、冯昌喜之间形成的居间合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。本案中，苏海水产品公司向案外人委会交付40万元定金，委会对此出具收据，双方当初的目的是为了保证双方所期待履行的土地流转合同的实现，该40万元定金的性质应当为履约定金。但在具体履行过程中，双方对需流转土地的交付时间、土地位置、土地形态等产生分歧，以致土地流转合同即主合同未能履行。双方对于即将流转土地的主要事项曾经达成一致意见，但双方均无证据证明未能签订土地流转合同的过错在于对方。顾曰明、冯昌喜作为居间人，未能促成双方合同的最终成立，依法不得要求支付报酬，但可以要求委托人从事居间活动所支出的必要费用。一审庭审中，顾曰明、冯昌喜为证实寻找合适塘口并促成合同达成支出相关费用，向一审法院提交租车费用凭据52250元、烟酒凭据105840元、宾馆住宿发票780元、菜单酒水凭据28868元等。一审法院认为，顾曰明、冯昌喜为居间事务租赁车辆、在宾馆住宿、就餐所支出的费用，均属于从事居间活动所支出的必要费用，顾曰明、冯昌喜主张的费用数额明显超过实际所需，结合其已经实际完成大部分居间事务的事实，一审法院确认该三项费用为8万元。顾曰明、冯昌喜主张宴请村干部、赠送礼品等费用，既不符合客观事实，也违反法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、顾曰明、冯昌喜于判决发生法律效力之日起十日内返还苏海水产品公司12万元；二、驳回苏海水产品公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，由苏海水产品公司负担2020元，顾曰明、冯昌喜负担3800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2019年1月16日，苏海水产品公司将委会诉至一审法院，请求判令委会双倍返还定金计80万元。一审法院于2019年4月15日作出（2019）苏0923民初588号民事一审判决，认定事实与本案基本一致，该院认为，委会在与村农户沟通协调后通知苏海水产品公司接收流转土地，已经履行了定金条据载明的义务，苏海水产品公司在收到接收土地的通知后，未有指派工作人员查勘、接收土地，却委托江苏鼎盛湖律师事务所书面回函，要求委会提供“适用于水产品养殖”、“成片的”土地，苏海水产品公司对上述要求并未在定金收据中载明，故应就土地流转合同未能签订而承担违约责任。苏海水产品公司要求委会双倍返还定金计80万元，欠缺事实和法律依据，一审法院遂判决驳回了苏海水产品公司的诉讼请求。苏海水产品公司不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理，并于2019年9月29日作出（2019）苏09民终2910号民事终审判决，对该案一审审理查明的事实予以确认，并认为苏海水产品公司向委会交付40万元定金，委会此出具收据，双方当初的目的是为了保证所期待履行的土地流转合同的实现，该40万元定金的性质应当为履约定金。但在具体履行过程中，双方对需流转土地的交付时间、土地位置、土地形态等产生分歧，以致土地流转合同即主合同未能履行。根据双方提供的证据，不能看出双方对于即将流转土地的主要事项曾经达成一致意见，且双方均无证据证明未能签订土地流转合同的过错在于对方，故关于定金罚则的规定不适用该案。考虑到委会在收到苏海水产品公司的定金后，事实上已通知苏海水产品公司前来接收土地，委会对此也付出了一定的时间和财务成本，苏海水产品公司对此应予适当分担，故酌定委会向苏海水产品公司返还定金30万元。据此，二审改判委会向苏海水产品公司返还定金30万元，并驳回苏海水产品公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.苏海水产品公司与委会之间土地流转合同是否成立；2.冯昌喜、顾曰明应否向苏海水产品公司全部返还居间费用；3.本案应否追加委会作为第三人参加诉讼。关于争议焦点一，苏海水产品公司与委会之间土地流转合同是否成立的问题。本院审理中，冯昌喜主张根据委会邮寄的通知和苏海水产品公司出具的律师函，案涉双方已达成口头协议，且委会已将相关流转土地准备妥当，系苏海水产品公司拒绝接收土地，故应视为支付居间报酬的条件已经成就。经查，苏海水产品公司与委会之间并未签订书面合同，仅是委会向苏海水产品公司出具了一份定金收据，该收据并不能证明双方已经就流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转的期限和起止日期；双方当事人的权利和义务；流转价款及支付方式等合同主要内容达成一致，从后续双方互发函件的情况看，双方对上述合同主要内容仍存在争议，故现有证据不能证明双方之间合同已经成立。另，苏海水产品公司与委会之间关于返还40万元定金的纠纷，已经人民法院审理并作出（2019）苏09民终2910号二审终审判决，该案中二审法院认为“根据双方提交的证据，不能看出双方对于即将流转土地的主要事项曾经达成一致意见，且双方均无证据证明未能签订土地流转合同的过错在于对方”。本案中亦无充分证据证明系因苏海水产品公司的原因，导致其和委会之间的合同未能成立。委会邮寄的通知仅是其单方行为，通知内容并无充分证据证实，苏海水产品公司出具的律师函亦未表明系其自身原因导致合同未成立，故本院对冯昌喜的上述主张不予采信。关于争议焦点二，冯昌喜、顾曰明应否向苏海水产品公司全部返还居间费用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，冯昌喜、顾曰明为苏海水产品公司提供关于农村土地承包方面的居间服务，最终未能促成合同成立，故无权要求苏海水产品公司支付报酬。但根据上述法律规定，冯昌喜、顾曰明可以要求苏海水产品公司支付其从事居间活动支出的必要费用。考虑到苏海水产品公司事先已经向冯昌喜、顾曰明支付了居间报酬，有权要求返还，而冯昌喜、顾曰明亦有权要求苏海水产品公司支付其从事居间活动的必要费用，即双方互负到期债务，且债务性质相同，故依法可以进行抵销，抵销后仍有余额的应予返还或支付。冯昌喜主张其从事居间活动的费用达218793元，一审仅认定8万元过低，应予调整。经查，冯昌喜为证明上述费用提交了一系列餐饮、住宿、购物等票据，一审法院审查后考虑到冯昌喜、顾曰明并非本地居民，从事居间事务必然会产生相关餐饮、住宿等支出，但其主张的数额明显超过实际所需，故酌情认定其从事居间活动的必要费用为8万元，该认定并无明显不当，故本院对冯昌喜的上述主张不予采信。关于争议焦点三，本案应否追加委会作为第三人参加诉讼的问题。经查，苏海水产品公司与委会之间的纠纷已经法院审理并作出生效判决，该判决就双方之间交付定金、商讨合同内容及最终未能订立合同的过错等问题已经进行了审查和认定，可以作为本案审理的依据，故一审法院未追加委会为本案第三人并无不当。综上所述，上诉人冯昌喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人冯昌喜负担。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 陈 娴审判员 李 砚二〇二〇年六月十五日书记员 陈微微