辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终606号 上诉人（原审被告）：李可杰，男，1968年12月25日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：王玉柱，男，1963年1月26日出生，汉族，无业，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 原审被告：张英，女，1970年12月23日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人李可杰因与被上诉人王玉柱、原审被告张英合伙协议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李可杰、被上诉人王玉柱到庭参加了诉讼，原审被告张英经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。 李可杰二审上诉请求及理由：上诉请求：1、撤销（2018）辽1103民初3191号民事判决书第一项，维持第二项。2、依法改判驳回被上诉人原审诉求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、原审法院认为，原告主张承包工程期间打车等花费4000元，原告提供的对账单中有记载打车费用，对额外的打车费用未提供证据予以证明，本院不予认可。上诉人认为，原告提供的对账单记载打车费用，是其单方标注，上诉人并不认可，该4000元打车费用并无打车票据予以支持。被上诉人属于举证不能，应承担不利法律后果。2、原审法院认为，原告提供的录音足以证明被告收到37-4别墅业主的人工劳务费17000元以及瓷砖供销商退还给被告瓷砖款1800元，本院予以认定。上诉人认为，上诉人不认可录音内容，且该录音经过剪辑存有疑点，该录音也没有其他证据予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；”、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”之规定，该录音不能单独作为认定事实的依据。3、原审法院认为，对原告认可的21-1工程的维修款329?元予以认定，被告提出该费用是原告和别人合伙造成不应承担的意见不予采纳。上诉人认为，上诉人原审提交的21-1业主郭祥柏出具的打款明细表，足以证明被上诉人已经收到21-1业主郭祥柏1万元工程款，后期工程尾款3400元也都是被上诉人自己拿走。且该笔费用发生在今上诉人与被上诉人合伙之前，与本案无关。4、原审法院认为，被告提出支付过砂石料款12900元，仅有家诚沙场手写的收据及清单，无其他证据佐证，不足以证明被告支付过该笔费用，本院不予支持。上诉人认为，家诚沙场手写的收据及清单能够直接反映客观事实，足以证明家诚沙场已经收到上诉人砂石料款。该证据属于直接证据并非录音证据，无需其他证据予以佐证。5、原审法院认为，上诉人应在原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。上诉人认为，本案并非借贷关系，而是合伙协议纠纷。合伙经营过程中双方都有资金投入，在没有最后结算情况下，无法确定上诉人是否占用被上诉人资金，原审判决上诉人承担利息于法无据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人合法诉求。 王玉柱二审辩称：1、4000元是被上诉人每天从九化住所至美的城工地往返打车的费用，该费用一审判决并没有认定。2、关于37-4别墅劳务费17000元的问题，被上诉人多次找上诉人进行问询，到底结了多少钱，而且让上诉人将与37-4别墅业主的对账单拿出来核实，到底有多少钱好结算，但上诉人以各种理由拒不拿出结账单，在无奈的情况下，被上诉人找到了业主进行咨询结算单价，业主明确说明所有的材料费都由业主直接结算的，与被上诉人没有任何关系，结账的17000元直接转到张英账户。供销商退瓷砖款1800元是被上诉人找供销商要时，供销商说上诉人拿走了，找到上诉人，上诉人认可，但没有说钱款数额，被上诉人为了明确瓷砖款的数额才将被上诉人与供应商的谈话进行录音。3、对于21-1的工程维修款的问题，3290元是业主扣除的维修款，因为我们施工地坪土方时，挖沟机把墙体的大理石、保温层、外围墙损坏，被上诉人找他人维修后，支付了维修费、材料费。4、关于砂石料款12900元的问题，在2016年10月20号之前，材料款被上诉人都已支付完毕，不存在上诉人支付12900元砂石料款的事实。5、关于利息的问题，被上诉人自垫工程款，所以上诉人应当支付利息。 王玉柱一审诉称：1．判令被告给付原告垫付款和工程结算款共32676.50元；2．判令被告给付占用资金的利息，从2016年11月15日开始到被告给付完毕为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3．由被告承担诉讼费。事实及理由：原告与被告李可杰在2016年9月10日至2016年11月12日，在兴隆台区合作施工19-3、21-1、37-4、36-3房屋的改造工作。被告分别于2016年9月15日、9月20日从工程款中借款1000元，9月30日又借款20000元（由于当时预付工程款已经用完，原告从家拿钱垫付，并按照被告要求汇给被告妻子张英），10月13日借款500元，10月26日借款1000元，上述借款合计23500元。原、被告一起取的农民工9月份的劳务费9000元由被告李可杰拿走，2016年11月5日被告李可杰为给农民工借钱，从原告处拿走10000元。2016年11月12日工程收尾结束，被告李可杰没有通知原告自己结算，后原告了解结算款共计41000元。现经过被告手的钱83500元（23500+9000+10000+41000），被告给付农民工36690元，被告手中还有工程款46810元，扣除原告垫资18543元应返还（原告拿到的工程款为144600元，而原告实际花费163143元，原告垫付了18543元），剩余28267元，原、被告各应分得14133.50元，被告共应返还32676.50元。原告为维护合法权益，故诉至法院。 李可杰、张英一审辩称：我和原告是合伙关系，我们双方一直没有进行结算，原告的诉请都不成立。 一审法院审理查明：原、被告系合伙关系，2016年9月至11月共同承包了兴隆台区美的城小区三期19-3（业主邵之利）、21-1（业主郭祥柏）、36-3（业主范志杰）、37-4（业主田陆洋）四栋房屋的改造工程，前三个工程是建筑物或构筑物大包，后一个是人工费。双方约定盈亏共担，原告负责账目资金管理，材料费机械费等由原告结算，被告负责人工管理、劳务费用结算。施工期限为，19-3自2016年9月9日开始施工、36-3自2016年9月15日开始至10月30日施工结束、21-1自2016年10月15日到10月30日、37-4打地面到11月12日，全部工程于2016年11月12日结束。上述工程价款及双方收到业主给付的款项为：19-3工程价款3万元，原告收取3万元，被告未收款；21-1工程价款41890元，原告收取27890元（24600+3290），被告收取14000元（含业主通过原告给的1万元）；36-3工程价款115900元，原告收取90000元，被告收取21900元，另有4000元作为质保金，用于修复，业主未支付；37-4工程人工费价款17000元由被告收取，原告未收取；合计原告共收取147890元，被告收取52900元，合计200790元。双方的支出情况为，经原告手的支出为材料费、给被告的工人工资、工人吃饭费用等合计159413元，包含给被告用于支付工资的29000元（9000元、1万、1万）；经被告手的支出为少量材料费、工人工资，其中工人工资经本院（2017）辽1103民初528号生效民事判决书认定原、被告在美的城工程中共发生人工费49690元、尚欠13920元未给付（被告后期支付10000元，尚欠3920元）；经双方发生的材料款尚欠老孙沙场2100元、欠钢筋款1000元；双方共同给中间人3000元，被告自己支出的施工中小件款项504.8元；原、被告施工中共同购买的机械在被告处，价值5000元。 一审法院审理认为，原、被告合作承包房屋改造工程，双方约定盈亏共担，原告负责账目管理、被告负责人工管理，虽未签订书面合伙协议，但已构成事实上的合伙关系。原告主张的不当得利，是基于合伙的法律关系，故本案应确定为个人合伙纠纷。由于双方在工程款的结算以及材料费、人工费支出上缺乏信任，因而产生争议。原告主张被告占用了工程款以及被告返还原告垫付的工程款，其成就的要件是被告在双方合伙期间多占有了合伙收益，若存在，则被告应予返还。关于二人手中工程款及合理支出费用的认定。原告主张承包工程期间打车等花费4000元，原告提供的对账单中有记载打车费用，对额外的打车费用未提供证据予以证明，不予认可。原告提供的录音足以证明被告收到37-4别墅业主的人工劳务费17000元以及瓷砖供销商退还给被告瓷砖款1800元，予以认定。对原告认可的21-1工程的维修款3290元予以认定，被告提出该费用是原告和别人合伙造成不应承担的意见不予采纳。被告提出支付过砂石料款12900元，仅有家诚沙场手写的收据及清单，无其他证据佐证，不足以证明被告支付过该笔费用，不予支持。二人合伙期间花费5000元购买的工具在被告手，应折价返还原告2500元。综上，应认定原告收取的工程款为147890元，被告收取的工程款为52900元，合计为200790元。二人合伙期间的支出应为双方合理支出的总和，即原告手中支出的159413元（含给被告支付人工费的29000元）、二人应支付的人工费49690元、二人尚欠的老孙家沙款2100元、钢筋款1000元、被告自行购买的材料支出504.8元，计183707元。关于二人合伙期间的收益。收益应为二人实际收入的工程款扣除材料费、人工费等支出后的所得，应为17082.20元（200790-183707.8）。本着合伙盈亏共担的原则，应对收益平分，二人工程款按平分为100395元，支出按平分为93353.90元，收益按平分的份额为8541.10元。被告应返还的款项：52900+29000-49690-2100-1000-504.8-2500-8541.10=17564.10元，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原告在收取被告返还的款项后，其手中的款项即应是收益款8541.1元（147890+2500+17564.10-159413）。本案系基于原、被告间因合伙关系而发生的纠纷，原告与被告李可杰之间的经济往来皆因双方之间的合伙关系，原告与被告张英并无任何法律关系，故被告张英不承担法律责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、被告李可杰于本判决生效后十日内一次性返还原告合伙期间款项17564.10元和利息，利息以17564.10元为基数，自2017年8月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日至判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、被告张英不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费617元，由被告李可杰负担。 本案争议的焦点：上诉人应当向被上诉人支付合伙期间的款项。 围绕本案争议的问题，上诉人李可杰认为，上诉人对一审判决认定的由上诉人支付被上诉人17000多元的合伙期间的款项不予认可，因为该数额中有一部分是材料费、一部分是人工费，都是上诉人支付的，所以不同意向被上诉人支付该款项。 围绕本案争议的问题，被上诉人王玉柱认为，该17000多元中只有人工费没有材料费，因37-4只承包人工费，如果有材料费与上诉人也无关，因为所有的材料费都是由我支付的。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人合作承包房屋改造工程，并约定盈亏共担，被上诉人负责账目管理、上诉人负责人工管理，虽未签订书面合伙协议，但双方形成了事实上的合伙关系。被上诉人在本案诉讼中所提供的证据能够证明其所主张的事实成立，即上诉人与被上诉人合伙期间，上诉人占用了部分工程款的事实。现上诉人并无充分证据证明其所提出的上诉理由成立，也无充分证据证明其未占用合伙期间的款项。据此，上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费617元，由上诉人李可杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年六月十一日 书记员 于 畅