新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终451号   上诉人（原审原告）：库车天环道路货物运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县天山路与经四路交汇处。   法定代表人：李龙龙，该公司总经理。   委托诉讼代理人：乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：谭润清，男，1968年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库车县。   委托诉讼代理人：陈玉玲，新疆疆南律师事务所律师。   原审第三人：天山环保库车石化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县天山路南、经四路东侧。   法定代表人：钱瑞芬，该公司经理。   上诉人库车天环道路货物运输有限公司因与被上诉人谭润清、原审第三人天山环保库车石化有限公司劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1291号民事判决，向我院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人库车天环道路货物运输有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付任何费用；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审法院对劳动关系认定错误，上诉人与被上诉人谭润清没有劳动关系。因上诉人与原审第三人系关联企业，上诉人2018年3月成立，公司成立之初因招工困难，从原审第三人处借调了包括被上诉人谭润清等十几人，谭润清等人属于劳务派遣，并且谭润清与原审第三人签订了2年的劳动合同，因谭润清与原审第三人约定的劳动期限未到，故上诉人未与被上诉人签订劳动合同，同时原审第三人一直确认其与被上诉人存在劳动合同关系，因此上诉人不存在违法解除劳动合同的事实，被上诉人虽然打了上诉人的法定代表人，但上诉人也只是暂停了被上诉人的工作，让其等待公司通知，并且向其发放了2019年4月份的工资，原审第三人也要求被上诉人继续上报，但被上诉人不来上班，在事情还未解决的情况下，被上诉人就将上诉人诉至仲裁委。因此上诉人和原审第三人均不存在违法解除劳动合同的事实，也不应当支付违法解除劳动合同赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额。   被上诉人谭润清辩称，其并不是从原审第三人处借调至上诉人公司工作，被上诉人的工资是上诉人直接发放的，不是代发。被上诉人与原审第三人签订的劳动合同已经解除，被上诉人是接到上诉人车队队长的通知去上班，并不是原审第三人通知其去上诉人公司上班，现上诉人拖欠被上诉人工资，单方解除劳动关系，也未签订劳动合同，上诉人理应依照法律规定向被上诉人赔偿各项损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审第三人天山环保库车石化有限公司未提交答辩意见。   库车天环道路货物运输有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令驳回库车县劳动人事争议仲裁委员会作出的各项裁决；2．判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年4月6日，被告谭润清与第三人天山环保库车石化有限公司签订了劳动期限自2017年4月6日至2019年4月5日的《劳动合同书》，约定被告从事驾驶员工作，月工资为6000元；2018年5月前的工资原告已向被告结清。   被告自2018年5月25日起被安排至原告处工作，约定月工资为7600元。2018年8月-12月期间，原告每月实际为被告发放工资7284.19元、7522元、7522元、7522元、4533.33元；关于2019年6月、7月实际发放工资的金额，因原、被告均未提交相关证据，经当庭确认，原、被告均认可被告6月、7月实际发放工资数额为7522元；被告上述7个月月平均实发工资为7061元。   另查明，2019年1月起至2月21日，原告给被告包括在内的车队驾驶员放冬休假，并告知被告此期间发放基本生活费3000元。2019年2月22日起，被告正常进行运输工作。2019年3月3日，原告法定代表人、被告及另案被告吴永成之间发生冲突，后原告以暂停被告及吴永成工作，让其等待处理结果为由未再为被告及吴永成安排工作任务。被告及吴永成在此后与车队队长曹文华多次短信联系，询问何时安排工作未果；被告及吴永成称原告车队于2019年3月29日开会明确告知双方劳动关系解除，原告对此不予认可，并称被告系自行离开。2019年1月-3月，原告称被告实际仅出勤8天，并愿意发放此期间的工资。在一审庭审中，原告及第三人认可其属关联企业，被告称原告及第三人应承担连带给付责任。   一审法院认为，被告谭润清自2018年5月25日起在原告库车天环道路货物运输有限公司上班，自此为原告提供劳动，原告出具考勤及工资表并为被告发放了2018年6月-12月的工资，且被告在内的运输车队均受原告的指挥、管理与支配，双方实际已形成事实上的劳动关系。原告在庭审中称被告只是暂借调至原告处工作，工资由第三人转入其账户再由原告代发，原告还将被告的工资提高至每月7600元。而原告在庭审中提交的记账凭证、专用回单上显示款项内容为“货款”“运费”，而非“工资”；再结合“借调”的特点来看，借调不存在工资代发，而应直接由原单位发放；工资待遇是否提高的决定权在原单位，而非接受借调的一方；借调通常有一定期限，或为完成某项工作任务而完成借调。同时，被告等驾驶员亦未被告知其是借调至原告处工作。综合前述，关于原告称被告属于“借调”，其与被告不是劳动关系的意见，不予采信，一审法院确认原告自2018年5月25日用工之日起与被告建立了事实上的劳动关系。关于被告与第三人在2017年4月6日已签订《劳动合同书》，一审法院认为，自被告与原告形成事实上的劳动关系时，被告与第三人就仅有劳动合同之名，结合原告出具的工资表、考勤记录等凭证，原告自2019年5月25日起已是事实上的用人单位，其应承担相应的法律责任；关于被告认为应由第三人承担连带给付责任的意见，一审法院不予采纳。   一、关于原告主张不向被告支付欠付的工资22800元（7600元×3个月），原告自3月4日起暂停被告工作，让其等待处理结果，又以被告未上班为由不发放工资，对原告此项主张，一审法院不予支持，原告冬休后继续上班，原告应向被告支付2019年1月至3月28日期间的工资。原告提前告知被告冬休期间每月发放3000元生活费，被告休假后继续上班且未提出异议，故一审法院对此期间的工资按照3000元标准计算，2月22日起，一审法院按照被告前7个月的月平均实发工资7061元的标准计算，确认原告应向被告支付欠付的工资13338元（3000元+3000元÷30天×21天+7061元÷30天×35天）。二、关于原告不支付违法解除劳动合同的赔偿金15200元（7600元×1年×2倍），被告在3月3日后多次联系车队队长安排工作未果；原告亦不认可其在3月29日通知被告与其解除劳动关系。综合分析原、被告的陈述及庭审提交的证据，原告暂停被告工作，让其等待处理结果，又迟迟未有明确的处理意见，亦不向被告发放欠付工资，从而将作为劳动者的被告置于被动的地位，原告上述行为均于法、于理不合，故对原告主张，一审法院不予支持，原告应承担违法解除劳动合同的赔偿金14122元（7061元×1年×2倍）。三、关于原告主张不向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额68400元（7600元×9个月），被告自2018年5月25日起与原告建立劳动关系，原告未与被告签订书面劳动合同，根据法律规定，应向被告支付自用工之日起一个月即2018年6月25日起至2019年3月28日的二倍工资差额63549元（7061元/月×9个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告库车天环道路货物运输有限公司于本判决生效后十日内向被告谭润清支付欠付工资13338元、违法解除劳动合同赔偿金14122元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额63549元，以上合计91009元；二、第三人天山环保库车石化有限公司在本案中不承担责任。   本院二审中，各方当事人均未提交新证据。   本院经审理，对一审判决查明事实予以确认。   本院认为，一、二审中上诉人均认可被上诉人在其公司工作，但认为系从原审第三人公司借调用人。一审中上诉人提交的相关证据并不能证明被上诉人的工资系原审第三人发放，也不能证明系上诉人公司代发，故上诉人认为与被上诉人谭润清系借调关系无事实和法律依据，本院不予支持。根据一、二审查明的事实，上诉人与被上诉人已经形成事实上的劳动关系，上诉人作为用人单位，理应依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及双方约定来履行各自的权利和义务。本案一审中，被上诉人提交的微信聊天记录以及通话记录可以显示，被上诉人是积极主动的与上诉人单位进行沟通联系，但却迟迟未得到上诉人通知上班的明确答复。上诉人在二审中也未向法庭提交相关证据证明上诉人单位对谭润清的工作如何的安排和处理。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人应当向被上诉人支付欠付工资、违法解除劳动合同赔偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院以被上诉人的平均工资计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定应按照劳动者实际工资计算，故一审法院该计算数额有误，应当予以纠正。被上诉人谭润清自2018年5月25日至2019年3月29日在上诉人处工作，上诉人已经向谭润清发放了工资7522元、7522元、7284.19元、7522元、7522元、7522元、4533.33元，拖欠工资为13338元（3000元+3000元÷30天×21天+7061元÷30天×35天），共计62765.52元，二倍工资差额为55243.52元（62765.52元-7522元）。   综上所述，上诉人库车天环道路货物运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1291号民事判决第二项；   二、撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1291号民事判决第一项；   三、上诉人库车天环道路货物运输有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人谭润清支付欠付工资13338元、违法解除劳动合同赔偿金14122元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额55243.52元，以上合计82703.52元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，本案当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。   一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人库车天环道路货物运输有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张   庆   民   审  判  员   任   学   涛   审  判  员   吐尼沙古丽·托合提   二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日   （法 官 助 理   金   江   辉   书  记  员   尤   亚   娟