江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2353号上诉人（原审原告）：南京特卓商贸有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区浦六南路819号。法定代表人：李明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敏，江苏高瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：武慧琳，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李忠东，男，1968年1月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：汪春凤，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雯欣，江苏法德东恒（溧水）律师事务所实习律师。上诉人南京特卓商贸有限公司（以下简称特卓公司）因与被上诉人李忠东买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人特卓公司的委托诉讼代理人陈敏、武慧琳，被上诉人李忠东的委托诉讼代理人汪春凤、毛雯欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特卓公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法支持特卓公司一审诉讼请求；2.由李忠东负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定李忠东履行职务行为缺乏事实和法律依据。李忠东一审辩称其承包山东福缘来装饰有限公司（以下简称福缘来公司）劳务，是劳务分包人，作为授权代表在案涉合同上签字，系履行职务行为，但其并未提供任何与福缘来公司之间合同，亦未提供福缘来公司出具的授权文件，不能认定李忠东有权代表福缘来公司与特卓公司签订案涉买卖合同。正是由于李忠东分包了福缘来公司在南京万达茂的部分工程项目，才会向特卓公司采购货物。二、一审法院认定案涉买卖合同买方是福缘来公司缺乏事实和法律依据。1.一审法院认定买方是福缘来公司证据之一是案涉买卖合同中某项目章。但该项目章并未在任何部门备案，真伪难辨，即便真实，在李忠东未得到福缘来公司授权及追认情况下，效力是否及于福缘来公司无法认定。李忠东在一审中陈述，其对该项目章不知道如何刻制，也非其加盖，具体由谁加盖记不清楚，其手里也没有这枚章。故如果李忠东是福缘来公司授权代表，且为与特卓公司唯一对接、跟进、负责人员，对上述基本事实一无所知，于情于理不符。2.一审法院认定买方是福缘来公司证据之二是特卓公司提供的送货单载明收货单位是“福缘来”。但收货单没有福缘来公司公章、收货章，甚至没有授权代表签字，该收货行为与福缘来公司无任何法律上的联系。特卓公司从未否认案涉货物送到福缘来公司工地，且是按照李忠东指示送货。收货单上签字人王亮、王晓兵跟随李忠东多年，做过很多工程。3.一审法院认定买方是福缘来公司证据之三是特卓公司向福缘来公司开具了15万元的增值税专用发票。李忠东支付前期货款时并未要求开具发票。2019年8月，应李忠东要求，特卓公司用案外人“南京市栖霞区田春宏五金营业部”的名义向福缘来公司代开了15万元的增值税专用发票。该情况在工程转包、分包中普遍存在。三、一审法院没有正当理由拒绝特卓公司追加福缘来公司为被告。特卓公司在一审中提交《追加被告申请书》，申请追加福缘来公司作为本案被告参加诉讼，但一审法院未予准许，且未出具任何书面理由，一审庭审中再次拒绝了特卓公司的追加申请。该决定不仅是对特卓公司不负责任，更是对案外人福缘来公司不负责任。四、特卓公司一审提供的证据已达到证据高度盖然性标准，诉讼请求应得到支持。特卓公司在一审时提供的证据主要是合同、送货单、特卓公司负责人陶巍和李忠东的微信聊天记录、李忠东向特卓公司指定账户的付款凭证、发票。在聊天记录中，李忠东对欠付特卓公司货款本金158070元没有异议，甚至对特卓公司提出的2万元的利息都没有反驳，其只是找各种理由推迟付款的时间。二审中，特卓公司补充上述意见：1.案涉合同虽加盖项目部章，但双方真实意思表示是特卓公司与作为案涉工地实际施工人李忠东签订买卖合同，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合同有效。2.在双方磋商过程中，李忠东始终以个人名义就货物标的、送货地点、货款支付周期等问题与特卓公司协商，特卓公司一直认为与之发生交易的主体就是李忠东，承担付款义务的主体也是李忠东。3.一审中李忠东的委托诉讼代理人自认李忠东是案涉送货工地的劳务分包人、实际施工人，实际施工人作为独立的市场主体，实际获得工程利益，李忠东应自行承担付款责任。4.一审判决认定李忠东系履行职务行为，其行为结果应由福缘来公司承担。因案件的处理结果与该公司有重大利害关系，并可能由其承担法律责任，故人民法院应当通知福缘来公司作为第三人参加诉讼。李忠东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回特卓公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.本案中的合同方是特卓公司与福缘来公司，李忠东并非材料买受人，特卓公司无权要求李忠东支付货款。首先，本案货物买受人是福缘来公司，案涉合同签约人、落款买方印章、送货单收货单位、特卓公司开具的发票购买方均为福缘来公司，李忠东仅以授权代表身份签字，故本案的合同相对方是福缘来公司，而非李忠东个人。其次，特卓公司一审提交的聊天记录进一步证明，特卓公司在一审起诉前一直明知本案的合同相对方是福缘来公司，且李忠东一直为其向福缘来公司催款。2019年9月8日的聊天记录中，特卓公司员工陶巍还明确告知李忠东：“你跟公司说，下个星期付款。剩的钱年底付给我，再加上利息”“有合同票据都在，我今天找律师核算了一下，如果打官司起诉你们，你们公司需要给我的钱就多了”。2.特卓公司认为李忠东在合同上签字是其个人行为，于法无据。特卓公司认为合同落款处福缘来公司项目部章不能代表福缘来公司不能成立。项目部是公司设立的临时机构，项目部章虽然不是公司公章，但是项目部对外从事民事活动产生的法律后果应由设立公司来承担。既然特卓公司认为项目部章不能代表公司，就不应同意加盖项目部章，仅有李忠东签字即可。3.特卓公司并未提供证据证明李忠东是个人行为。特卓公司认为收货单上签字的王亮、王晓兵一直跟李忠东做事，但李忠东予以否认，即便该二人跟着李忠东从事劳务，作为项目现场的具体工作人员代为收料的行为也应当视为福缘来公司的行为，这是建筑施工现场的工作特点和工作习惯决定的。4.一审法院拒绝追加被告并无不当。一审法院承办法官庭审中反复问特卓公司是否需要追加福缘来公司作为本案被告，特卓公司一直认为本案被告就是李忠东，其追加福缘来公司的理由仅为李忠东与福缘来公司是挂靠关系。但其并未提供证据证明。特卓公司二审请求法院直接追加案外人作为第三人参加庭审，更与法律规定相悖。特卓公司向一审法院起诉请求：1.判令李忠东支付货款158070元及利息（利息自2019年12月11日至实际付款之日止，按照月利率2%计算）；2.判令由李忠东负担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月13日，李忠东作为授权代表以福缘来公司的名义与特卓公司签订《材料购销合同》，约定福缘来公司向特卓公司购买水泥、中粗砂，买方在合同落款处加盖了某项目专用章。特卓公司自2017年6月至11月向案涉项目工地供货，特卓公司提供的送货单均载明收货单位为“福缘来”，送货单中无李忠东签字确认。2019年8月21日，特卓公司向福缘来公司开具票面金额为15万元的增值税专用发票。特卓公司供应货物后，一直以微信聊天等方式向李忠东催要货款。一审法院认为，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力，特卓公司出具的送货单均载明货物系送至福缘来公司，开票对象亦系福缘来公司，证明特卓公司在履行合同过程中认定的相对方系福缘来公司，李忠东作为授权代表在案涉合同中签字，特卓公司未举证证明其与李忠东之间存在买卖合同关系，应当承担相应的不利后果，李忠东签字及与特卓公司进行协商系履行职务的行为，根据合同的相对性原则，李忠东无需承担案涉合同项下的义务，特卓公司诉请李忠东支付货款及相应利息无事实及法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回南京特卓商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1731元（已减半收取），由南京特卓商贸有限公司负担。本院二审期间，特卓公司提交（2019）苏0115民特269号民事裁定书一份及2019年7月20日《欠条》复印件各一份，拟证明李忠东在该案中作为实际施工人，以福缘来公司名义给张宜法写下欠条，并同意个人支付货款。李忠东质证意见：对民事裁定书的真实性不持异议，但与本案无关；无法核实欠条真实性，与本案无关联性。当事人在诉讼中为达成调解所作妥协而涉及对案件事实的认可，不能作为对其不利的证据使用。本院认证意见：经核实，对上述裁定书真实性确认。另外，李忠东未在规定期限内对欠条真实性发表实质意见，结合裁定书内容，应认定其真实性。以上证据应结合其他证据认定证明效力。对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，特卓公司提交的2019年7月20日《欠条》记载：“今欠到张宜法溧水万达水泥黄沙材料款11.5万元（壹拾壹万伍仟元）。山东福缘装饰有限公司李忠东（指纹）”。江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民特269号民事裁定书裁定确认：经南京市江宁区人民调解委员会主持调解，李忠东与张宜法2019年9月26日达成调解协议，李忠东欠张宜法货款11.9万元（其中货款11.5万元，利息4000元），于2019年10月10日一次性付清。一审庭审中，双方均确认，案涉《材料购销合同》买方加盖的印章名称为“山东福缘来装饰有限公司南京万达茂公寓精装项目专用章”，李忠东委托诉讼代理人确认合同中“李忠东”签名系李忠东本人签字，但对于印章具体由谁加盖，李忠东称记不清了。李忠东在案涉工程中做瓦工、木工，是劳务分包。李忠东跟着福缘来公司做工程，但双方没有签订合同。二审中，特卓公司称，李忠东于2017年9月1日支付了货款7万元。就该事实及其他与本案相关联的事实，李忠东委托诉讼代理人称与李忠东本人联系困难，均无法核实。特卓公司负责人陶巍与李忠东有如下微信聊天记录：2018年1月31日，陶巍称：“151170元+（11月份的一车没算进去330）+（12月一车3600）一起还有158070未付。”李忠东回复：“好，我晚上回去对一下。”2018年2月11日，陶巍称：“李总，钱什么时候可以安排。工人还等着钱发工资呢。”李忠东：“知道了明天吧钱还没到。”2019年7月23日，陶巍称：“一旦起诉你每周付百分之0.5违约金。一年就是百分之60的利息。你差我15万8一年半利息就是6万多……（货款）158070元+20000利息共计178070元”。同月31日，陶巍又称：“李总，说好的月底给我付款的。怎么钱没安排，也不付款？”李忠东称：“知道”。同年9月8日，李忠东在微信中回复：“下星期公司会吧（把）钱给你”“放心”“我给公司说好那（啦）”。双方还在微信中就开具发票问题进行协商。应李忠东要求，特卓公司出具了开票日期为2019年8月21日、购买方为福缘来公司、发票金额为15万元的增值税发票。特卓公司提交35万余元送货单，其在一审中仅主张158070元，并称其他货款李忠东已支付或委托他人代付。根据特卓公司提交的银行流水单记载，2017年9月1日，李忠东向陶巍转账7万元。在规定期限内，李忠东未就该转账行为进行合理说明。再查明，案涉《材料购销合同》还约定，月结百分之百，每月月底对账，次月十号之前付款。买方逾期付款的，每延迟一周，按逾期未付款部分总额的0.5%支付违约金。特卓公司一审庭审中变更诉讼请求为：判令李忠东支付货款158070元及利息（自2018年1月11日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算）。以上事实，有《材料购销合同》、微信聊天记录、增值税发票、转账记录、《欠条》、裁定书以及一、二审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉买卖合同的相对方如何认定；2.本案是否存在漏列当事人的程序不当情形。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据现有证据，应认定案涉买卖合同买方为李忠东。李忠东称其是履行职务代理行为、相应合同责任应由福缘来公司承担依据不充分。理由是：首先，因李忠东认可其在案涉《材料购销合同》买方处签字，故能够确认的签订方主体为特卓公司与李忠东，根据聊天记录及转账凭据，李忠东认可所欠货款事实且亦实际由其个人支付了部分货款，故认定李忠东作为买卖合同的买受人的证据已达到高度盖然性的标准。其次，现有证据无法证明李忠东系经福缘来公司授权。李忠东称其代表福缘来公司，是履行职务的行为，但案涉《材料购销合同》仅加盖了“山东福缘来装饰有限公司南京万达茂公寓精装项目专用章”，该印章不能作为福缘来公司作出意思表示的有效凭据。另外，李忠东虽称其代表福缘来公司，但未提交相关证据可资识别，且对于前述项目印章的由来、加盖过程、现存何处等均称不知情，如其坚称应由福缘来公司在该合同中作出意思表示，应承担举证责任，否则应由其承担不利后果。另外，在另案中，李忠东曾作出过由其个人承担货款支付的调解意见，与其所称其仅为劳务分包人的身份不能自洽。特卓公司虽在本案中以“福缘来”等作为收货单位出具送货单，并以福缘来公司为购买方开具了发票，但均系基于李忠东的指示，在现有证据不能指向购买方为福缘来公司的情况下，应由李忠东本人承担给付货款等合同义务。因特卓公司根据案涉买卖合同主张相对人支付货款，故认定合同相对人应根据双方提交证据，按照证据采信标准进行。故为查明事实目的追加案外人参加诉讼不符合法律规定，一审未予采纳追加当事人申请并无不当。关于本案货款金额，特卓公司一审提供了2017年6月至11月总计货值350945元送货单，且李忠东在微信聊天记录中对158070元欠款进行了明确，结合应李忠东要求开具发票记载的金额，应对此欠款本金予以确认。关于特卓公司主张的欠款利息，实际应为违约金。《材料购销合同》约定，每月月底对账，次月十号之前付款，买方逾期付款的，每延迟一周，按逾期未付款部分总额的0.5%支付违约金。案涉送货单载明的送货日期为2017年6月-2017年11月，特卓公司于2018年1月31日即通过微信发送应付款明细，李忠东核对后未提出异议，故违约金应自2018年2月11日起算。特卓公司按照月利率2%计算违约金，但未提交因李忠东欠付货款导致其损失的相关证据，同时，《材料购销合同》约定的违约金也显著过高，故本院结合违约方过错程度、履行情况等因素，酌定按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，因自2019年8月20日起，中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率标准，并授权全国银行间同业拆借中心公告贷款市场报价利率，故自2019年8月20日至实际清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息损失。综上所述，特卓公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初9202号民事判决；二、李忠东于本判决生效之日起10日内向南京特卓商贸有限公司支付货款158070元及利息损失（以158070元为基数，自2018年2月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算,自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、驳回南京特卓商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3462元，减半收取1731元，二审案件受理费3462元，均由李忠东负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年六月十五日书记员 陈 丹