北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1010号上诉人（原审原告）：杭州推啊网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：陈婷，经理。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴威，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人杭州推啊网络科技有限公司（简称推啊公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初8086号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：推啊公司。2.申请号：29668706。3.申请日期：2018年3月19日。4.标志：5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3503）：广告；特许经营的商业管理等。二、引证商标1.注册人：北京天下秀广告有限公司。2.申请号：13626451。3.申请日期：2013年11月28日。4.专用权期限至2025年2月13日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3501－3503；3506；3508；3509）：广告宣传等。三、被诉决定：商评字[2019]第104238号《关于第29668706号“推啊”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月14日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（三）项、第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，推啊公司对于被诉决定关于诉争商标与引证商标构成服务类似的结论以及作出被诉决定的程序不持异议，并提交了评审阶段提交的使用证据，诉争商标使用推广资料打印件等证据，以支持其诉求请求。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条的规定。鉴于推啊公司对诉争商标与引证商标构成服务类似的结论不持异议，应予以确认。诉争商标为纯文字“推啊”，与引证商标文字“推99”均含有“推”字，且在呼叫、含义等方面相近，整体上不易区分，易使相关公众对服务来源产生误认，因此构成近似商标。故国家知识产权局认定诉争商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应予以支持。推啊公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用获得了区分于引证商标的显著特征，对于推啊公司的主张，应不予支持。诉争商标“推啊”为常见的口语化表达，使用在“广告”等服务项目上，不易使相关公众将其作为商标识别，且推啊公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用获得了显著性。故国家知识产权局认定诉争商标违反了2013年商标法第十一条第一款第（三）项之规定并无不当，应予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回推啊公司的诉讼请求。推啊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在读音、字形、含义、整体外观及视觉效果上差别明显，未违反2013年商标法第三十条关于“近似商标”的规定。二、诉争商标具有显著特征，为推啊公司所独创，来源于推啊公司的商号名称和域名名称，并非指定服务的通用性特征，不属于2013年商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形。三、诉争商标经过推啊公司持续大量使用，已经具有一定的知名度和显著性，与推啊公司具有唯一对应关系。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，推啊公司提交了《关于13626451号第35类“推99”注册商标连续三年不使用撤销申请决定》、引证商标的《注册商标撤销公告》以及关于“推啊”商标在搜狐网、新浪、和讯新闻、哔哩哔哩、TechWeb网站上的宣传、报道。其中，引证商标的《注册商标撤销公告》显示：2020年3月13日，引证商标因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在“广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业调查；组织商业或广告交易会；替他人推销；市场营销；计算机数据库信息系统化；寻找赞助；为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1687期商标公告上。以上事实，有引证商标的注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，2013年商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”2013年商标法第十一条第一款第（三）项所规定的标志，是指商标法第十一条第一款第（一）（二）项以外的在指定使用商品或服务上不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”根据上述规定，判断特定标志是否具有显著性，既要审查标志本身与相关商品或服务的关联程度，又要以相关公众通常的知识水平和认知能力为依据，审查该标志用于指定商品或服务上是否具有被识别为商标的可能以及该标志能否发挥标识商品或服务来源的功能。本案中，诉争商标为汉字“推啊”，指定使用在第35类“广告、替他人推销、市场营销”等服务上。“推啊”具有口语化的“推荐、推销”等含义，按照相关公众的通常认识，容易将之识别为对服务内容的描述，不易将其识别为区别服务来源的商标标志。诉争商标缺乏作为商标注册应该具有的显著性。原审法院认定诉争商标构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指的情形，具有事实及法律依据，本院对此予以确认。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标在“广告宣传；计算机网络上的在线广告；商业调查；组织商业或广告交易会；替他人推销；市场营销；计算机数据库信息系统化；寻找赞助；为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。本院对被诉决定及原审判决的部分认定予以纠正。鉴于诉争商标仍然构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项所指情形，原审判决及被诉决定认定结论正确。推啊公司的上诉理由虽部分成立，但不足以导致对原审判决裁判结果的改变，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州推啊网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月十一日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌