湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13979号上诉人（原审原告）：付江。委托诉讼代理人：王振兴，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南苏宁易购有限公司，住所地湖南省长沙黄兴中路80号湘浙汇商厦负1-6层。法定代表人：赵蓓。委托诉讼代理人：张梅，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奥克斯空调股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇明光北路1166号。法定代表人：冷泠。委托诉讼代理人：张梅，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人付江因与被上诉人奥克斯空调股份有限公司（以下简称奥克斯公司）、湖南苏宁易购有限公司（以下简称湖南苏宁易购）网络购物合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院法院（2019）湘0102民初8672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付江的委托诉讼代理人王振兴，被上诉人奥克斯公司和湖南苏宁易购共同委托诉讼代理人张梅到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人付江上诉请求：撤销长沙市芙蓉区人民法院(2019)湘0102民初8672号民事判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决第5页根据《侵权责任法》第41条、第42条的规定认为上诉人的请求不能成立,上诉人认为,一审判决存在严重的错误,理由如下:一、上诉人系根据《消费者权益保护法》等法律规定认为两被上诉人存在经营欺诈而提出诉讼,并非根据《侵权责任法》提出诉讼。上诉人在一审起诉状中明确表示,“被告一生产涉案空调以及被告二销售涉案空调存在以次充好、以不合格商品冒充合格商品、以虚假的商品标准销售商品、以虚假或者引人误解的商品标准方式销售商品的行为,也存在夸大或隐瞒所提供的商品的质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者的行为,根据《产品质量法》第40条的规定,应当作退货处理并赔偿给消费者购买产品造成的损失,同时,上述行为构成《侵害消费者权益行为处罚办法》的第16条所规定的经营者欺诈,根据《消费者权益保护法》第55条的规定,经营者存在欺诈的应当对消费者赔偿相当于商品价款三倍的经济损失。”显然,上诉人是以两被上诉人生产、销售的空调存在空调能效造假为由提出诉讼。上诉人从未以《侵权责任法》的规定要求两被上诉人承担法律责任。二、一审判决引用《侵权责任法》第41条、第42条的规定有违民事诉讼不告不理原则，《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,此规定确立了我国民事诉讼的不告不理原则,基于此,作为诉讼中的原告有权对其诉讼请求的适用依据自由处分,法院不能加以干涉。本案中,一审判决在未经上诉人的同意或确认,也未经上诉人的变更的情况下,擅自引用《侵权责任法》的规定处理案件,显然有违不告不理原则。三、上诉人已经完成了作为消费者权益诉讼纠纷中的原告举证义务。作为消费者权益诉讼纠纷中的原告,上诉人已经向一审法院提交了涉案产品存在可能能效造假的初步证据,且向法院提交了鉴定的申请,此案的争议焦点问题只需要通过鉴定机构对涉案空调产品进行鉴定即可得到有效的解决,一审法院明知上诉人已经提交鉴定申请,且其已经对上诉人的鉴定相关证据进行法庭质证的情况下便突然放弃鉴定程序,且处理方式明显不符合民事诉讼程序的规定,也有悖常理。四、一审法院在案件审理过程中多次就上诉人购买空调的真实意图提出无理观点。在一审审理过程中,主办法官伍君芳以上诉人购买空调的真实意图与上诉人的代理人进行沟通,质问代理人是不是存在上诉人恶意购买空调或者是上诉人被人操作提出诉讼的问题,特别是在2019年10月31日的开庭传票中,主办法官书面要求上诉人本人必须到庭。对此,上诉人认为,一审主办法官提出的这种无理观点反映了主办法官超越法律规定对上诉人提出各种诉讼条件限制,超越证据事实对上诉人的身份提出种种质疑,其行为已经严重违反了法律的规定,应当予以纠正。而从一审判决的内容来看,主办法官由于从《消费者权益保护法》的角度无法直接驳回上诉人的诉讼请求,但其又不愿意启动鉴定程序,就只能通过越权引用《侵权责任法》的规定来驳回上诉人的诉讼请求。综上,上诉人认为一审判决存在严重的错误,请贵院予以纠正。被上诉人湖南苏宁易购、奥克斯公司共同辩称，第一、在一审法官明确释明上诉人的诉请到底为侵权还是违约时，上诉人选择了侵权之诉，所以一审法院适用侵权责任法并不违反法律规定。第二、上诉人起诉缺乏基本证据，因为上诉人提起诉讼的基本证据为格力空调单方委托所作出的一份鉴定，而该鉴定书只是打印件，没有原件，并且对于被上诉人的涉案空调是否涉嫌能效造假问题，国家市场监管总局已经进入调查，目前调查结果没出来，所以我们认为上诉人的起诉缺乏基本的起诉证据。第三，上诉人他并非正真意义的消费者，我们认为是格力空调一手操作，包括本案上诉人购买的空调，以及芙蓉区法院上诉人购买奥克斯空调的案子，这两个案子立案只隔一天，购买后都未实际使用，买空调的目的是为了诉讼，并且双方的诉讼理由一致。并且他们的委托代理人都是格力空调的法律顾问，所以我们认为本案上诉人不是真正意义上的消费者。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。付江向一审法院提出诉讼请求：1.湖南苏宁易购向付江退回9995元的空调款；2.湖南苏宁易购向付江赔偿空调款三倍即29985元的经济损失；3.奥克斯公司承担连带赔偿责任；4.奥克斯公司、湖南苏宁易购承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明，2019年3月13日，付江使用其注册的淘宝会员在湖南苏宁易购经营的天猫苏宁易购官方旗舰店以1999元/台的价格订购了五台由奥克斯公司生产的型号为KFR-35GW/NFW+3的空调，订单号为268927364450696587。付江指定的收货人为袁新伟，收货地址为长沙市开福区捞刀河镇凤羽村凤羽学校旁。付江支付了货款9995元，湖南苏宁易购向付江开具了发票。同年3月15日，付江确认收到上述五台空调，但未安装使用。2019年6月10日，格力电器在网络上公开发布《关于奥克斯空调股份有限公司生产销售不合格空调产品的举报信》，举报奥克斯公司生产的包含涉案空调型号在内的八个型号的空调产品为不合格产品，并附有四川省电子产品监督检验所的检验报告，该报告显示包含涉案空调型号在内的八个型号的空调产品的制冷量和能效比不符合标准。国家市场监督管理总局收到格力电器的举报后，立即通知浙江省市场监督管理局对有关情况进行调查核实。现该案还在调查过程中。另查明，中国标准化研究院能效标识管理中心于2017年10月31日出具证明，证明奥克斯公司KFR-35GW/NFW+3型号空调2010版产品已完成能效标识备案。2017年5月12日，中国质量认证中心对奥克斯公司生产的包含KFR-35GW/NFW+3型号在内的空调产品进行了认证，认为奥克斯公司生产的包含KFR-35GW/NFW+3型号在内的空调产品符合强制性产品标准和技术要求，并颁发了《中国国家强制性产品认证证书》。2019年9月27日，中国质量认证中心再次进行了认证。还查明，截至本案法庭辩论终结之日，付江购买的涉案空调尚未安装使用。原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应该承担侵权责任”及第四十二条第一款“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，付江要求产品生产者、销售者承担赔偿责任，首先应提交证据证明产品缺陷造成了其人身或财产损害。但截至本案法庭辩论终结，付江仍未安装使用涉案空调，也未提交证据证明存在损害后果。因此，付江主张的侵权事实不能成立。付江在没有出现损害后果的情况下，向本院申请对涉案空调的质量问题进行鉴定，并要求生产者、销售者退还货款、赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告付江的诉讼请求。本案受理费800元，减半收取400元，由原告付江负担。二审审理过程中，奥克斯空调公司提交了《检验报告》一份，拟证明涉案空调符合国家标准，不存在以次充好，以不合格商品冒充合格商品的情形，以虚假标注空调产品能效。被上诉人认为该证据没有提交原件，无法核实真实性，对涉案空调是否有问题不知情。另查明，2020年4月10日，浙江省宁波市市场监督管理局对奥克斯空调利用能效标识进行虚假宣传，作出责令改正和罚款10万元的行政处罚决定。决定书称，奥克斯生产的型号为KFR-35GW/ZC+2的空调产品能效检测结果与产品能效标识标注信息不符。涉案产品不属于本型号。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人未实际使用涉案空调，仅以检验报告单复印件，即认为涉案空调的制冷消耗功率、能效等级与标识不符，申请对涉案空调的制冷消耗功率、能效等级进行鉴定，理由不充分，一审法院不予同意的处理并无不当。根据宁波市市场监督管理局委托合肥通用机电产品检测院有限公司、国家压缩机制冷设备质量监督检测中心对奥克斯空调公司生产的KFR-25GW/NFI1+3型号空调进行的检验，检验结论为制冷量、制冷消耗功率、能效等级（能效比）均合格，该检测报告来源合法，内容客观真实，本院予以采信。故上诉人主张退款及三倍赔偿缺乏事实及法律依据，应承担举证不能的不利后果。对上诉人的主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人付江承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年六月一日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。