陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终546号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安晋瑞镁能电子科技有限公司。住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：孟洁，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈琦磊，陕西尚文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安峰升泰环保科技有限公司。住所地：西安市鄠邑区。 法定代表人：吴武峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯智成，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷婷，陕西德伦律师事务所律师。 上诉人西安晋瑞镁能电子科技有限公司（以下简称晋瑞镁能公司）与被上诉人西安峰升泰环保科技有限公司（以下简称峰升泰公司）承揽合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3387号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋瑞镁能公司的委托诉讼代理人陈琦磊、被上诉人峰升泰公司的委托诉讼代理人侯智成到庭参加诉讼。 晋瑞镁能公司上诉请求：1、请求改判上诉人向被上诉人支付货款76740元；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定错误。根据双方签订的《外协加工合同》第七条第5项约定，在被上诉人迟延或未足额向上诉人交付产品的情况下，被上诉人须每日按照合同总价款的1%向上诉人支付违约金，如迟延10日仍未交付的，上诉人可以另行选择解除合同等。在被上诉人迟延10日未交付产品的情况下，上诉人要求被上诉人承担何种违约责任是有选择权的，在上诉人未选择解除合同的情况下，被上诉人应当一直按照每日合同总价款的1%向上诉人支付违约金。二、一审判决上诉人向被上诉人支付滞纳金错误。《外协加工合同》中未约定逾期付款的违约责任，也无滞纳金的约定，一审判决上诉人向被上诉人支付滞纳金无合同约定及法律规定。 峰升泰公司辩称：上诉人尚欠答辩人货款事实清楚，在早已收到答辩人发票及对账单的情况下长期不予支付，上诉人违约行为明显，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人尚欠答辩人货款151100元不仅有证据证明，上诉人的委托代理人在庭审中也予以确认。二、上诉人在认可下欠货款金额的前提下要求改判支付货款76740元与事实不符，其所主张的改判金额实际应当是要求二审法院改判支付其反诉请求，故其上诉请求与法律规定不符，应予驳回。三、因上诉人违约在先，答辩人在垫资、加班加点为其加工制作的前提下，答辩人不应当向其支付逾期交货违约金，且合同约定的违约金比例过高。四、因上诉人未按期支付货款，一审法院判决上诉人向答辩人支付滞纳金是正确的。 峰升泰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款151100元，并从2018年6月7日起按同期银行贷款利率的1.5倍向原告支付利息至实际付款之日，截止2018年7月9日利息为876.38元。以上两项共计151976.38元。 晋瑞镁能公司向一审法院反诉请求：1、判令原告向被告支付逾期交货的违约金74360元；2、本案反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：西安峰升泰化工环保机械设备有限公司与被告达成《外协加工合同协议》，约定：1、付款方式，合同签订之日起3个工作日内，被告支付原告总价款的30%，原告依约交货且验收合格后，在收到原告增值税专用发票之日起45天内，被告支付原告总价款的65%，剩余5%作为质保金，自验收合格之日起一年无质量问题后支付。2、产品的名称为电镀线㯾体5套，单价44000元，金额220000元，3月10日交1套，3月20日交4套。3、产品迟延交付或未足额交付，每延迟1日，按总价款1%支付违约金；延迟10日，被告有权解除合同，原告按总价款30%支付违约金，同时退还被告已付款项。原告于2018年3月14日、3月19日、3月25日、3月31日、4月12日、4月23日分6次向被告交付。原告于2018年4月23日向被告提供价值共220000元的增值税专用发票。原、被告于2018年5月9日对账。对账单载明，被告截止该日尚欠原告151100元。查，被告2018年2月13日支付40320元，2018年3月14日支付25680元。另查，西安峰升泰化工环保机械设备有限公司已更名为西安峰升泰环保科技有限公司。一审法院认为，本案案由是承揽合同纠纷。焦点是原、被告在履行合同中是否存在违约行为。原告与被告达成《外协加工合同协议》，没有签约时间。从原告方面看，原告承诺2018年3月10日交1套，同月3月20日交4套。但原告实际交付时间为，2018年3月14日至次月4月23日分6次交付，迟延交货33天，原告之交货行为存在违约行为。合同约定每延迟1日，按总价款1%支付违约金，延迟10日，被告有权解除合同。原告按总价款30%支付违约金，同时退还被告已付款项。两层意思，1、原告若每延迟1日，则按总价款1%支付违约金：2、原告若延迟10日，则被告有权解除合同。如果被告解除合同，则原告应按总价款30%支付违约金，同时退还被告已付款项。被告至今日未提出解除合同，则原告应按1,并至多承担十日以内的违约金。故被告反诉成立，但原告应承担违约金为1%*10天*217800元为21780元。从被告方面看，1、由于双方合同未有签约时间。被告首付款30%支付的时间无法确定。2、被告次批款应在原告最后一次交货，即2018年4月23日之后45天内支付总价款的65%货款。即在2018年6月8日以前支付总价款的65%货款。合同未约定逾期支付应承担的违约金数额或标准。按照对等原则或公平原则，被告应承担总价款65%（217800元*65%为141570元）自2018年6月9日起至清偿之日止的违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告（反诉原告）西安晋瑞镁能电子科技有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）西安峰升泰环保科技有限公司支付货款130020元及滞纳金（滞纳金按日万分之五计算，从2018年6月9日起至清偿之日止）。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670元，反诉费830元，由原告（反诉被告）西安峰升泰环保科技有限公司负担1200元，被告（反诉原告）西安晋瑞镁能电子科技有限公司负担1500元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。另查明，经双方协商，合同总价款变更为217800元。5%的质保金为10890元。二审开庭时，晋瑞镁能公司明确其请求迟延交货违约金的计算方式为：合同总价款217800元×1%×34天=74052元。 本院认为，上诉人晋瑞镁能公司与被上诉人峰升泰公司签订的《外协加工合同协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行各自合同义务。上诉人晋瑞镁能公司认为被上诉人峰升泰公司迟延交付产品34天，按照合同约定应向其支付违约金共计74052元，经查，合同中虽无签约时间，但约定合同签订之日起3个工作日内上诉人晋瑞镁能公司支付被上诉人峰升泰公司合同总价款的30%，证明上诉人晋瑞镁能公司为先履行义务一方，上诉人晋瑞镁能公司于2018年2月13日、2018年3月14日分两次支付首笔货款，未按约定期限付款，违约在先，被上诉人峰升泰公司作为后履行义务一方，交付产品的期限根据上诉人晋瑞镁能公司的付款时间予以顺延，原审判决被上诉人峰升泰公司支付上诉人晋瑞镁能公司迟延交货违约金21780元，被上诉人峰升泰公司未提出上诉，本院对此节予以维持，上诉人晋瑞镁能公司的该项上诉理由不能成立。上诉人晋瑞镁能公司认为一审判决其向被上诉人峰升泰公司支付滞纳金错误，依据双方合同约定，上诉人晋瑞镁能公司在收到被上诉人峰升泰公司开具的增值税专用发票之日起45日内即2018年6月8日前付款至合同总价款的95%，验收合格之日起一年内即2018年4月23日前无质量问题支付剩余5%的质保金，上诉人晋瑞镁能公司未按合同约定付款，构成违约，应当承担迟延付款的违约责任，因双方在合同中未约定迟延付款违约金，被上诉人峰升泰公司请求上诉人晋瑞镁能公司按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付利息，原审判决的滞纳金标准超出被上诉人峰升泰公司的诉讼请求，依法应予纠正。 另外，一审判决的金额计算有误，应为129320元（欠付货款金额151100元-违约金21780元），依法应予纠正。 综上所述，上诉人晋瑞镁能公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3387号民事判决； 二、西安晋瑞镁能电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安峰升泰环保科技有限公司货款129320元及利息（利息以欠款金额151100元-质保金10890元=140210元为基数，自2018年6月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。利息以10890元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。）。 三、驳回西安峰升泰环保科技有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回西安晋瑞镁能电子科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1670元，反诉费830元，二审案件受理费1132元，由西安峰升泰环保科技有限公司负担1300元，由西安晋瑞镁能电子科技有限公司负担2332元。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年六月一日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。