呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终145号原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。上诉人（原审被告人）呼斯勒，男，系呼和浩特民族学院在校学生，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住呼和浩特市回民区呼和浩特民族学院宿舍楼。2019年6月20日因涉嫌犯强奸罪被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2019年7月26日经呼和浩特市回民区人民检察院批准，次日由呼和浩特市公安局回民区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人刘雪茹，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告人那木拉，男，系呼和浩特民族学院在校学生，户籍所在地内蒙古自治区，住呼和浩特市。2019年6月20日因涉嫌犯强奸罪被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2019年7月26日经呼和浩特市回民区人民检察院批准，次日由呼和浩特市公安局回民区分局执行逮捕。2020年2月19日呼和浩特市回民区人民法院决定对其取保候审。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人呼斯勒犯强奸罪、那木拉犯强制猥亵罪一案，于2020年1月21日作出（2019）内0103刑初418号刑事判决。原审被告人呼斯勒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年6月17日晚，被告人呼斯勒、那木拉在呼和浩特市××区呼斯勒租住的房间共同饮酒。2019年6月18日2时许，被害人乌某某饮酒后经过呼斯勒房间门口时，呼斯勒邀请乌某某进入房间一同喝酒聊天，呼斯勒、那木拉趁乌某某处于醉酒状态下，分别躺在乌某某两侧抚摸其胸部、阴部，乌某某踢踹二被告人，那木拉随即离开，呼斯勒与乌某某发生性行为后，乌某某喊叫并打砸呼斯勒房间物品，乌某某返回自己的房间。另查明，2019年6月19日，乌某某报警，公安人员赶到呼斯勒租住的房间，将正在搬家的二被告人抓获。原审法院认为，被告人呼斯勒、那木拉趁被害人醉酒后不知反抗、不能反抗的情况下，强行猥亵被害人，被告人呼斯勒违背妇女意志，与被害人发生性关系，被告人呼斯勒构成强奸罪，被告人那木拉构成强制猥亵罪。二被告人在强制猥亵部分系共同犯罪。被告人呼斯勒亲属代为赔偿被害人并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人那木拉当庭认罪，主观恶性小、初犯、偶犯，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第二十五条第一款之规定，以被告人呼斯勒犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人那木拉犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，上诉人呼斯勒以被害人陈述前后矛盾以及DNA鉴定意见中未检出被害人体内有其精斑等体液的情况下，原审判决认定其构成强奸罪事实不清、证据不足；其归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，积极对被害人进行赔偿，并取得谅解，其主观恶性、社会危害性较小，且系初犯、偶犯，应减轻处罚为由，向本院提出上诉。其辩护人提出被害人阴道、外阴及内裤上未检出精斑，原审判决认定呼斯勒构成强奸罪既遂，证据不足，且被害人存在过错；案发后呼斯勒亲属积极赔偿被害人，并取得谅解，且系初犯、偶犯，依法应当对上诉人从宽处罚的辩护意见。本院经审理查明的事实与原审法院一致。认定上述犯罪事实的证据有：1.报案材料、被害人乌某某陈述及辨认笔录。证明2019年6月18日1时许，乌某某和朋友喝了5大瓶啤酒后回到呼和浩特民族学院对面德古乐公司招待所5楼租住的公寓时，被隔壁租户呼斯勒与黄衣服男子（那木拉）招呼喝酒。乌某某进入呼斯勒的房间与呼斯勒、黄衣服男子喝酒过程中不知是谁关了灯，不记得怎么躺在呼斯勒与那木拉中间，衣服也被脱得只剩内衣。模糊中记得黄衣服男子买了避孕套，呼斯勒、那木拉亲其嘴、摸其乳房和阴部，乌某某不愿意被摸踢踹二人，后那木拉穿上衣服走了。乌某某不确定自己怎么倒下的，呼斯勒将生殖器放入乌某某口中，随后将生殖器插入其阴道抽插，由于乌某某的反抗，呼斯勒拔出生殖器。乌某某于6时许返回自己房间，并于当天下午报警。2019年6月19日，被害人乌某某对呼斯勒与那木拉分别进行了辨认。2、发破案经过。证明2019年6月19日公安机关接到被害人乌某某报案后在案发现场将正在搬家的呼斯勒、那木拉抓获。3、呼公回勘[2019]K1501031000002019060011号现场勘查检查工作记录及照片、视听资料。证明案发现场的情况。4、呼和浩特市公安局物证鉴定所[2019]0298号DNA鉴定书。证明（1）送检的乌某某口周擦拭物，与乌某某血样的基因型相同，其似然率为8.59×1022。（2）送检的从乌某某颈部擦拭物检出混合基因型，包含乌某某的DNA分型。（3）送检的乌某某双乳擦拭物检出混合基因型，不排除包含呼斯勒的DNA分型。（4）送检的乌某某外阴擦拭物、乌某某阴道拭子及乌某某内裤上提取的斑迹中均未检出人精斑。（5）送检的呼斯勒阴茎擦拭物及呼斯勒内裤上提取斑迹均检出混合基因型，包含乌某某与呼斯勒的DNA分型。（6）送检的那木拉阴茎擦拭物。与那木拉血样的基因型相同，其似然率为2.71×1016。（6）送检的那木拉内裤上提取的斑迹检出混合基因型，包含那木拉的DNA分型。（7）送检的从现场床单上提取的斑迹检出人精斑，与呼斯勒血样的基因型相同，其似然率为1.36×1018。5、户籍信息。证明呼斯勒、那木拉在案发时已达到刑事责任年龄。6、刑事和解协议书、谅解书（影印件）、收据（复印件）、微信聊天记录截图。证明上诉人呼斯勒的亲属代为赔偿被害人乌某某精神损失费人民币8万元，被害人对呼斯勒的犯罪行为表示谅解。7、证人陈某的证言及辨认笔录。证明2019年5月12日，上诉人呼斯勒租住其位于呼和浩特市××区的房屋，租期到6月12日，呼斯勒于2019年6月19日退了房。2019年6月19日，陈某对租客呼斯勒进行了辨认。8、上诉人呼斯勒的供述与辩解。证明2019年6月18日2时许，呼斯勒和那木拉在呼和浩特市××区喝酒，期间看到邻居乌某某路过，邀请其一起喝酒。当时乌某某已经喝多酒了，进屋后大声喧哗。乌某某脱鞋关灯后与呼斯勒搂抱、亲吻，呼斯勒让那木拉下楼买避孕套，期间乌某某说“你们让我满意就好”，呼斯勒以为乌某某同意发生性关系。后呼斯勒脱掉了乌某某的内裤，与那木拉一起摸乌某某的下体，乌某某打了呼斯勒耳光，呼斯勒认为乌某某不想发生性关系，让乌某某离开，乌某某走了两步摔倒撞了头部。呼斯勒把乌某某弄到床上时乌某某还是闹腾，那木拉见状离开。随后呼斯勒将生殖器插入乌下体抽插了几下，后乌某某摔屋内物品后回家了。9、原审被告人那木拉的供述与辩解。证明2019年6月18日1时许，那木拉到呼斯勒房间喝酒，喝多酒的邻居女孩（乌某某）进来继续一起喝。乌某某说今晚就睡这里，那木拉认为会发生性关系，下楼买了避孕套。回房间看到乌某某只穿内衣躺床上，呼斯勒穿睡裤站着。那木拉和呼斯勒一起躺到乌某某两边，一起摸其胸部、下体，乌某某踢踹喊叫，抽了那木拉两个耳光，那木拉便穿好衣服出去了。后那木拉返回看见乌某某脚踢手打，乌某某站起来时头撞在暖气片上。随后那木拉离开房间。上述证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人呼斯勒违背妇女意志，在被害人酒后不能反抗时强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪；原审被告人那木拉强行猥亵被害人，其行为构成强制猥亵罪。上诉人呼斯勒亲属代为赔偿被害人并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。上诉人呼斯勒提出原审判决认定其构成强奸罪的事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人提出上诉人不构成强奸既遂的辩护意见，经查，根据DNA鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、上诉人呼斯勒、原审被告人那木拉的供述以及被害人乌某某的陈述等证据，证实被害人乌某某在已喝多酒的情况下，凌晨又与呼斯勒、那木拉继续喝酒，后呼斯勒、那木拉在被害人乌某某酒后反应迟缓、身体无力反抗、性防卫能力削弱的情况下，进行强制猥亵，原审被告人那木拉由于乌某某的反抗离开，而呼斯勒在违背乌某某意志的情况下，强行与其发生性关系，其行为构成强奸罪，属于犯罪既遂，原审法院对于上诉人呼斯勒从轻处罚的情节在量刑时已充分予以考虑，量刑并无不当，故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人呼斯勒犯强奸罪、原审被告人那木拉犯强制猥亵罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓宏审 判 员 达 赖审 判 员 杨光宇 二〇二〇年六月八日法官助理 贺西格书 记 员 杜 柯 附：相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。