新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终614号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘绍安，男，1963年8月3日出生，住新疆石河子市。 被上诉人（原审被告）：李宗明，男，1968年12月17日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：石河子市天圣房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇上海路201-5号。 法定代表人：刘寿山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人刘绍安、李宗明、石河子市天圣房地产开发有限责任公司（以下简称天圣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北泉公司上诉请求：1．撤销原判决第四项，改判驳回被上诉人刘绍安要求上诉人承担责任的诉讼请求；2．由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．上诉人与被上诉人刘绍安未建立合同关系，不是合同相对方，也未出具欠款凭证。2．上诉人未与被上诉人李宗明直接建立承包关系，皓远分公司已注销，李宗明持有皓远分公司承包责任书所实施的行为不能对上诉人产生直接的法律后果。3．上诉人与苏某针对相关工程项目签订协议书，确定由其对约定工程项目进行承包管理，案件事实涉及各方关系，故应将苏某列为案件当事人参与诉讼一并查实。二、实际结算支付形成与被上诉人刘绍安及李宗明之间，且上诉人对事实及证据并不认可，故被上诉人李宗明对欠款的确认表明其是债务的承担主体。三、判决上诉人承担连带责任没有法律依据，有过错与承担连带责任不能随意等同。四、被上诉人李宗明已将约定的部分工程款用房折抵，且已与被上诉人天圣公司办理手续，原审判决利息没有依据。 被上诉人刘绍安辩称，认可一审判决。 被上诉人李宗明辩称，认可一审判决。 被上诉人天圣公司辩称，同意北泉公司的上诉意见，苏某应在本案中作为当事人出庭，李宗明与北泉公司没有直接关系，北泉公司不承担责任，天圣公司也不应该承担责任。 被上诉人刘绍安向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款1635097元和质保金144487元；2．被告赔偿原告利息损失64510元（1779584元×4.35%÷12个月×10个月，2018年4月8日至2019年2月8日），并承担至实际给付之日的利息损失；3．由被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2013年，被告天圣公司将石河子天圣文都汇8#、9#楼工程交由被告北泉公司承建，被告北泉公司将该工程分包给苏某项目部，苏某又以被告北泉公司皓远分公司的名义将工程分包给了被告李宗明。被告李宗明承包该工程的所有项目，承包方式为包工包料。 2015年8月31日，原告刘绍安（乙方）与被告李宗明（甲方）、被告天圣公司签订《建筑安装工程分包合同》。被告李宗明将天圣文都汇8#、9#楼的外墙保温工程分包给原告。分包内容为施工图纸范围内的外墙保温的苯板粘贴、挂网、锚栓固定、柔性腻子、外墙乳胶漆粉刷等。大墙阳角必须挂阳角线条。乙方负责搭设吊篮，施工机具由乙方自备，项目抹灰使用吊篮乙方不得向甲方收取任何费用。乙方施工过程中产生的建筑垃圾自行清理。本工程分包项目保修期为两年，保修款按工程款的5%保留，保修期满后全部支付。工程量按施工蓝图结构实体实际粘贴面积计算，按图施工，扣除门窗洞口面积，线条按米计算，大线条侧、正面每平米108元，小线条侧、正面每平米108元。9公分苯板每平米108元，其他厚度苯板粘贴每减1公分单价减3元。苯板容量18公斤每平米，厚度9厘米。本分包工程完工后只付工程造价的30%，剩余工程款后期支付或用本工程的住房顶工程款。该份合同有被告李宗明的签字及被告天圣公司的签章。2016年6月原告完成施工。2016年12月9日，被告天圣公司同意使用案涉房屋折抵被告李宗明的工程款。2018年4月7日，原告刘绍安与被告李宗明签订外墙保温结算清单一份，该份清单确定实际应付刘绍安工程款为1635097元。2017年9月，石河子天圣文都汇8#、9#楼部分业主已经入住。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告与被告李宗明、天圣公司签订的《建筑安装工程分包合同》效力如何；2．被告是否应当给付原告工程款及质保金；3．本案利息损失应当如何计算；4．三被告应当如何承担责任。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。被告北泉公司承建天圣文都汇项目工程后，明知被告李宗明不具有施工资质，仍然将工程分包给被告李宗明施工，被告李宗明知自己不具有施工资质，仍然将工程分包给原告刘绍安进行施工，上述分包行为均违反法律禁止性规定，故原告刘绍安与被告李宗明、天圣公司签订的《建筑安装工程分包合同》应属无效。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2017年9月部分业主已经入住，应认定案涉工程已竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然原告与被告李宗明签订的《建筑安装工程分包合同》无效，但案涉工程已经竣工，故对原告请求参照合同约定由被告李宗明支付工程价款的诉请，该院予以支持。关于质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。2017年9月案涉工程已经竣工，被告应当在2019年9月给付原告质保金，故对原告要求被告李宗明给付质保金的诉讼请求，该院予以支持。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。被告未按约给付原告工程款，应当赔偿原告利息损失。对于利息的计算，该院认为应当扣除质保金后，以工程款1635097元为基数从2018年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算至判决生效之日止。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。被告北泉公司知道其违法分包行为违法，却为表示反对。故应对被告为该工程施工所产生的工程款及利息损失承担连带责任。对被告北泉公司称并非《建筑安装工程分包合同》合同相对方，不应当承担连带责任，该院不予采纳。被告天圣公司与被告北泉公司尚未决算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告天圣公司应当在欠付被告北泉公司工程款范围内承担责任。故对原告要求被告天圣公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决： 一、被告李宗明给付原告刘绍安工程款1635097元； 二、被告李宗明给付原告刘绍安质保金144487元； 上述一、二项合计1779584元，被告李宗明于判决生效之日起十日内给付原告刘绍安； 三、被告李宗明赔偿原告刘绍安利息损失（计算公式：1635097元×4.35%÷365天×从2018年4月8日至判决生效之日）； 四、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述一、二、三项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的给付）； 五、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述一、二、三项承担连带责任（此项及于诉讼费的给付）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21396元（原告刘绍安已预交），由被告李宗明负担，与前款同期给付原告刘绍安。 二审中，各方当事人均未提交新证据。上诉人北泉公司、被上诉人刘绍安、被上诉人李宗明对原审查明的事实均无异议。被上诉人天圣公司除对原审查明的“2015年8月31日，原告刘绍安（乙方）与被告李宗明（甲方）、被告天圣公司签订《建筑安装工程分包合同》”的事实提出异议外，对其他事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。对有争议的事实，本院认为，各方当事人对原审中被上诉人刘绍安提交的《建设安装工程分包合同》均无异议，且被上诉人天圣公司在该合同建设单位签章处盖章，原审就该认定并无不当，被上诉人天圣公司的该异议不能成立，本院不予支持。 本院认为，本案的争议焦点为：1．本案是否遗漏当事人苏某；2．本案是否应支付利息，利息应如何计算；3．上诉人北泉公司是否应承担连带责任。 关于争议焦点1，依据查明的事实，李宗明与刘绍安签订《建筑安装工程分包合同》，刘绍安按照合同约定完成案涉工程外墙保温的施工，李宗明向刘绍安出具外墙保温结算清单，双方就案涉工程款及质保金的数额进行了结算，原审按照双方的结算清单认定欠付工程款的数额及质保金的数额正确。北泉公司皓远分公司与被上诉人李宗明签订承包责任书时虽已注销，但该分公司工商登记基本情况（注销）单载明如有债权债务由上诉人承担，且北泉公司皓远分公司系上诉人北泉公司的分支机构，其不能独立承担民事责任，未依法处理该公司的印章，由此造成法律后果应由上诉人北泉公司承担。本案中，刘绍安并未主张苏某在本案中承担责任，故对上诉人认为其仅与苏某之间存在分包关系，应将苏某列为当事人参与诉讼的理由，本院不予采纳。 关于争议焦点2，李宗明与刘绍安签订的合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程已经实际入住，应视为已经竣工验收，刘绍安有权依照合同约定要求支付工程款，并要求支付利息损失。原审自李宗明与刘绍安进行结算之日计算利息，刘绍安对此并未上诉，视为认可一审判决。因李宗明与天圣公司是否以房抵债与本案刘绍安主张金钱给付无关，故北泉公司认为不应支付工程款利息的上诉理由不能成立。 关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，依据查明的事实，上诉人北泉公司明知苏某不具有建筑工程的施工资质，仍然将工程发包给苏某。上诉人北泉公司对其皓远分公司的行为应承担相应的法律后果，其与李宗明签订的协议亦违反法律规定，而李宗明明知自己没有施工资质，仍然签订协议，并与刘绍安签订工程分包合同，将工程交给没有施工资质的刘绍安施工，这种层层违法分包行为违反法律禁止性规定。原审认定上诉人北泉建安公司应承担连带责任并无不当。上诉人北泉建安公司关于不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人北泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20816元（上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司已预交），由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年六月一日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤