云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初315号原告（反诉被告）:云南宏昌建设有限责任公司，住所地云南省昆明市北京路花园9幢401号，统一社会信用代码91530000713465932Y。法定代表人：周义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王西，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘向平，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：宾川天晖投资管理有限公司，住所地云南省大理白族自治州宾川县金牛镇桑园河商业城3栋，统一社会信用代码91532924080411239M。法定代表人：李毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤宇，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。第三人：姬进倡，男，1967年4月16日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：王西，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘向平，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）云南宏昌建设有限责任公司（以下简称“宏昌公司”）与被告（反诉原告）宾川天晖投资管理有限公司（以下简称“天晖公司”）、第三人姬进倡建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理后，于2018年10月15日作出（2017）云29民初122号民事判决，宏昌公司不服，向云南省高级人民法院提起上诉。云南省高级人民法院于2019年6月14日作出（2019）云民终430号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2019年7月18日立案后，追加姬进倡作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，于2019年10月11日、2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏昌公司、第三人姬进倡的共同委托诉讼代理人王西、刘向平，被告（反诉原告）天晖公司的委托诉讼代理人汤宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程尾款28562322.20元；2.判令被告立即支付原告工程欠款利息2198568.12元（自2015年5月15日起至2017年1月22日止）；3.判令被告立即支付原告融资利息2479053.06元（自2016年6月17日起至2016年12月31日止）；4.判令被告立即支付原告超过融资期限的利息6554466.05元（自2017年1月1日起至2017年12月31日止）；5.判令被告立即支付原告工程尾款利润3604956.33元（自2017年1月1日起至2017年12月31日止），以上共计43399365.76元；6.判令被告支付原告自2018年1月1日起至实际付款之日止，按法院确定的欠款总数为基准，按照同期银行贷款利率4倍计算的利息；7.判决被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费9万元。8.判决原告就被告尚欠的工程价款对工程折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：2015年，原告与被告签订了《施工合同意向协议书》、《建设工程施工合同》、《施工合作补充协议》，其中约定：由原告为被告建设宾川桑园河商业城；在《施工合作补充协议》中约定，被告应在收到原告报送结算之日起60天内结算完毕；如被告不能按时支付工程款时，还应支付相应的利息；以及由原告融资部分的工程款利息，由被告按年利率16%支付原告，超过融资期限的融资利息利率按人民银行同期贷款利率的四倍计算；已结算未付工程款部分，应按重新结算并根据未付工程款期限长短在原计算的基础上利润增加1.1；合同还对施工要求做了详尽规定。合同签订后，原告按质、按量、按要求完成了合同约定的全部义务，并将经竣工验收合格的工程成果交付被告。2016年7月23日原告将竣工结算书报送给被告，但被告为拖延支付剩余工程款，至今故意不进行结算。另：2015年11月现被告的名称是由原宾川县天晖房地产公司变更而来。综上，被告的违约行为，严重侵害了原告的合法权益，原告特提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告天晖公司答辩称，双方就本案诉争的工程并未进行结算，本案工程造价无法确认，请求人民法院通过司法鉴定之后予以确认。本案系第三人姬进倡违法分包，根据法律规定应属合同无效，请求按照无效合同处理。第三人姬进倡述称，双方没有结算是由于被告的原因所致，姬进倡已经将所有资料报送被告方，双方核对之后对于数字已经预认可，被告方说报交领导签字之后就没有下文，所以工程已经结算。关于合同是否有效的问题，涉案工程已经竣工验收，并且已经实际使用，不存在是否有效的问题，被告应该按照工程进度把工程款支付给原告。天晖公司向本院提出反诉请求：1.判令宏昌公司向天晖公司赔偿因施工工程质量不合格造成的返修费用人民币2632455.92元及其他经济损失；2.判令本案全部诉讼费由天晖公司承担。事实和理由：2015年，天晖公司与宏昌公司签订了《施工合同意向协议书》、《建设工程施工合同》、《施工合作补充协议》。其中约定：由宏昌公司建设宾川桑园河商业城，在合同中约定，宏昌公司应当确保工程质量和安全，并在缺陷责任期及保修期间内承担相应的工程维修责任。2016年8月16日，天晖公司向宏昌公司出具了《工作联系单》，表明宾川桑园河商业城工程存在质量缺陷，要求宏昌公司安排专职人员到现场进行修复。后天晖公司于2016年10月31日向宏昌公司发出《通知》：“宾川桑园河商业城项目室外附属工程3、7栋与4、6栋之间的石材铺装道路，4栋、6栋与5栋之间的石材铺装道路出现开裂及破损等质量问题，经我方现场查看水泥砂浆粘接层为松散状，无强度。根据以上情况，现通知你单位：上述两条石材铺装道路全部返工，并在不影响市场使用功能的情况下一个月内完成。未整改完成之前和整改质量不达标该部分的工程量不予结算。并承担由此造成的一切损失。”经天晖公司多次催促，宏昌公司没有按照合同约定承担维修责任，给天晖公司造成了巨大的经济损失。宏昌公司针对天晖公司的反诉辩称，天晖公司的诉请是无理请求。首先，天晖公司陈述的道路质量问题仅仅是主体工程之外的附属工程问题，不属于主体工程。并且该工程已经验收质量合格。该道路出现破损的责任不在宏昌公司，宏昌公司是根据对方公司提供的施工图纸严格按照规范施工的，并且施工期间对方公司和监理均在现场监督，竣工后也已经验收合格。道路在使用过程中出现破损的根本原因是该道路设计为人行通道，但是实际使用过程中有大量汽车和重型货车通过导致破损。该道路是总体工程包含附属工程，已经经过合法验收，验收结论是合格。合格之后有保修期，超过保修期发现问题进行的修缮是要支付费用的。合同双方当事人应当明确各自的责任义务，本案涉及的路面问题是工程竣工后的善后问题，也是工程验收合格之后工程质量保修期届满前发生的问题，这个与验收合格时的结算是没有关联的。本案中路面的问题属于天晖公司设计有误，但是宏昌公司仍然进行了修复并且达到了质量标准。本工程在2016年6月16日竣工验收，其质保期已经届满，作为施工方，宏昌公司仍然承诺，宏昌公司所作的施工中仍在保修期内的会履行保修义务。天晖公司的路面铺设工程总造价76万元，但是其反诉主张的损失费用高达260万元，这个损失如何构成的没有证据支撑。双方之间也仅仅是对路面维修的问题有争议，并不涉及其他。综上，天晖公司在工程开始之初缺资金、缺技术，引入宏昌公司为其垫资施工，工程验收后使用各种手段达到其恶意拖欠工程款的目的。第三人姬进倡针对天晖公司的反诉述称，第一、原、被告双方在本诉当中已经做过结算而且在一审当中已经给予过这个权利；第二，请法庭考虑天晖公司的反诉请求是否能够和本案一并审理，本案解决的是桑园河的主体工程问题，而天晖公司的反诉请求针对的是该工程的附属工程的问题，与本案是没有关系的，希望法庭考虑依法驳回天晖公司的反诉请求，本案仅进行本诉审理。为证明自己的诉讼主张，原告宏昌公司向本院提供以下证据：A1.原告企业的营业执照和被告企业的基本信息复印件，用于证实原告、被告的基本情况。A2.施工合作意向协议书一份，《建设工程施工合同》一份，施工合作补充协议一份，用于证实双方签订的三份建设工程合同，其中都明确了各方的权利、义务，包括由原告垫款施工以及垫款的利息标准及计付办法。A3.工程款支付申请表二份，报告一份，用于证实施工中原告根据合同，要求被告支付工程款，被告确认对于拖欠的工程款，可以按合同约定标准计算利息，同时也认可原告完成了主体结构工程。A4.单位工程质量竣工验收记录一份，工程竣工验收证明书一份，消防验收意见书一份，建设工程竣工验收备案表一份，用于证实原告按合同约定，完成了包括室外附属工程的全部施工并经验收全部合格，且完成了竣工验收的全部手续、完成了工程竣工验收备案的全部手续。A5.交件单一份，用于证实原告在2016年7月22日将工程竣工结算书及所需资料全部交给了被告。A6.工作联系单一份，结算书问题回复一份，工作联系函（2017.1.9）一份，回复一份，工作联系函（2017.4.16）一份，工作联系函回复一份，宾川桑园河商业城建设项目工程结算审核汇总表一份，宾川桑园河商业城建设项目工程结算审核汇总表（消防、2017.6.13）一份，用于证实原、被告针对原告送审的工程竣工结算书，进行了反复协商后，在2017年6月13日审定了工程结算总金额为39020703.77元，但被告为了拖延支付工程款，对审定的工程结算书拒不盖章确认。A7.宾川桑园河商业城项目部收款情况表一份，用于证实被告至今共向原告支付工程款10458381.57元，尚欠原告工程款28562322.20元。A8.道路施工做法工序、质量说明一份，工作联系单（2017.4.11）一份，楼地面石材铺装返工工艺要求一份，工作联系单（2017.5.4）一份，工作联系函回复及相关照片一组，工作联系单（2017.5.19）一份，报告一份，用于证实原告负责施工的附属工程项目，是严格按照被告的要求和其出具的道路做法大样图进行施工的。由于被告道路设计与实际使用方法严重背离，致使路面出现不堪重负的情况。但原告在工程保修期内，积极进行了维修，被告不能因保修期内的维修而拒付原告全部工程款。A9.发票一份，用于证实原告起诉被告产生的诉讼保全担保费用。A10.准予变更登记通知书一份，企业信用信息公示报告一份，用于证实原告名称在2017年12月6日变更为云南宏昌建设有限责任公司。A11.招标通知书一份，中标通知书一份，竣工结算书一份，签证、变更、通知材料价格认定一份，用于证实原告的主张符合法律法规的规定、双方在招标文件的基础上，所作的具体约定符合施工的实际情况，与法律并不冲突。天晖公司向本院提交以下证据：B1.《收据》十份，B2.《付款明细表》一份，用于证实被告已经向原告支付工程价款共计10458381.57元；B3.《检测报告》一份，用于证实2016年10月13日，云南千岩工程质量检测有限公司出具了关于该工程的报告，报告显示4栋、6栋与3栋、7栋之间的石材铺装道路，4栋、6栋与5栋之间的石材铺装道路，铺装层砂浆松散，无抗压强度；B4.《通知》一份，用于证实2016年10月31日，天晖公司向宏昌公司就质量不合格发出通知，要求进行质量整改。B5.《检测报告》一份，用于证实2017年5月12日，云南千岩工程质量检测有限公司出具了关于该工程的报告，报告显示宾川桑园河商业城室外步行街石材铺装、5栋室内室外石材铺装砂浆松散，无抗压强度。B6.《通知》一份，用于证实2017年9月15日，天晖公司向宏昌公司就质量不合格发出通知，要求就质量问题进行质量整改。B7.宾川县桑园河商业城一期建设项目施工单位应付费用明细，证实宏昌公司应向天晖公司支付五项费用共计267907.13元。B8.结算总价的汇总，用于证实工程出现质量问题导致天晖公司返工，总共产生2632455.89元的返工费用。2019年10月10日，天晖公司向本院提出鉴定申请，申请鉴定事项为：1.对本案建设工程的工程造价进行司法鉴定；2.对本案诉争的建设工程4栋、6栋与3栋、7栋之间石材铺装道路，4栋、6栋与5栋之间石材铺装道路；宾川桑园河商业城室外步行街石材铺装，5栋室内室外石材铺装砂浆的工程质量进行司法鉴定；3.对本案诉争的建设工程4栋、6栋与3栋、7栋之间石材铺装道路，4栋、6栋与5栋之间石材铺装道路、宾川桑园河商业城室外步行街石材铺装，5栋室内室外石材铺装砂浆因工程质量问题进行修护的损失及费用进行司法鉴定。本院予以准许，并经双方当事人共同协商达成一致意见，选定云南云岭工程造价咨询有限公司作为鉴定机构对申请鉴定事项第1项进行司法鉴定，选定云南建筑工程质量检验站有限公司作为鉴定机构对申请鉴定事项第2项、第3项进行司法鉴定。云南云岭工程造价咨询有限公司于2020年4月7日作出C1.云岭司价鉴（2020）第1号《宾川桑园河商业城项目结算工程工程造价鉴定意见书》、C2.云岭司价鉴（2020）第1号《宾川桑园河商业城项目-石材铺装修复工程造价鉴定意见书》；云南建筑工程质量检验站有限公司于2020年3月10日作出C3.《鉴定意见书》。第三人姬进倡未提供证据。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：证据B3、B5、B7、B8系天晖公司单方作出，未得到原告认可，本院不予确认；证据C1、C2、C3鉴定程序合法，符合证据三性，故作有效证据采信。根据庭审与质证，本院确认如下法律事实：2015年3月18日，天晖公司（甲方）与姬进倡（乙方）、宏昌公司（丙方）签订《施工合作意向协议书》，甲方将“宾川桑园河商业城”一期含4栋、5栋、6栋、7栋交由乙方施工，工程建设规模约为22720平方米。协议约定：1.乙方进场施工至主体结构一层完成后由甲方在支付工程进度款500万元，若甲方原因造成4个栋号不能同时开工时有，此进度款仍然按此比例支付；2.乙方进场施工至主体结构完成后由甲方在支付工程进度款500万元，若甲方原因造成4个栋号不能同时开工时，此进度款仍然按此比例支付；3.甲方支付完上述两次工程进度款后，不再进行支付工程进度款，由乙方自行融资进行施工至工程达到竣工验收；4.由乙方融资部分的利息，由甲方按年利率16%支付乙方，支付日期按乙方施工项目竣工验收后次日起开始计息（房屋保修金除外），融资期限为2016年1月30日止（即竣工验收6个月，甲方可提前支付工程款，工程款支付日即为利息计算到期日），融资金额为工程竣工结算总价减已付工程款，超出融资期限的融资利息利率为人民银行规定贷款同期同类利率4倍计算，已结算未付工程款部分重新结算，根据未付工程款期限长短在原结算基础上利润每月增加1.1%。本次施工乙方以丙方名义进行施工，甲、丙认可并配合，乙方向丙方上交“工程施工管理费”千分之五。2015年6月30日，经招投标原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将宾川桑园河商业城发包给原告承建，合同暂估单价为35259134.93元,工期为380天。姬进倡在原告公司的法定代表人或委托代理人处签字。2015年10月11日，天晖公司（甲方）与姬进倡（乙方）、宏昌公司（丙方）签订《施工合作补充协议书》，约定工程款支付时间及违约责任:1.甲方未按时支付乙方1000万元工程款，在2016年1月30日前甲方按年息25%支付利息，在2016年1月30日后甲方按年利率30%支付利息；2.保修金的约定按3%预留，不计算利息，主体结构工程执行终身负责制；水电、消防、装饰、附属工程质保期为二年，质保期满后，无质量问题，支付保修金80%，防水工程质保期为五年，质保期满后，无质量问题，支付质保金20%。工程结算约定：工程竣工结算按云南省建设厅2013版计价规则进行结算，材料单价按云南省大理州市场价格指导信息价格，结算期限甲、乙双方约定为自乙方报送结算之日起60天结算完毕。2015年5月25日、7月26日，宏昌公司宾川桑园河商业城项目部分别向被告发出工程款支付申请表，要求按施工协议约定分二次分别支付工程进度款500万元，被告回复：按双方协议约定支付利息，分别从2015年5月15日、7月27日开始计息。2015年12月4日，宏昌公司宾川桑园河商业城项目部向被告发出报告要求进行工程结算，经双方确认原告于2015年12月20日完成主体结构工程。2016年6月13日，涉案工程竣工验收合格。2016年7月22日，原告将涉案工程的竣工结算书计三套六册交被告进行结算审核，签收人为被告工作人员吕远超。2016年8月16日，被告向宾川桑园河商业城项目部发出工作联系单，对结算书存在问题提出意见。同年8月21日，宾川桑园河商业城项目部对被告提出的结算问题进行回复并第二次报审，后双方对结算未达成一致意见。2017年6月13日，原告将涉案工程结算审核汇总表两份报送被告，审核汇总表载明的工程造价为39020703.77元，被告未签收。2016年10月31日，被告向原告发出通知，涉案室外附属工程3、7栋与4、6栋之间，4、6栋与5栋之间的石材铺装道路出现开裂及破损等质量问题，要求对上述两条石材铺装道路全部返工，宏昌公司将该通知转发项目部要求进行返工处理。2017年8月11日，宾川桑园河商业城项目部向被告发出报告，记载已对上述两条石材铺装道路的石材进行了二次铺装，对损坏的铺装石材进行了更换。2017年10月17日，宏昌公司以天晖公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，本院于2018年10月15日作出判决。宏昌公司不服，向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院于2019年6月14日裁定撤销原判，发回本院重审。重审中，天晖公司对案涉工程造价、争议部分工程质量及修复造价申请鉴定，经本院许可，委托了云南云岭工程造价咨询有限公司和云南建筑工程质量检验站有限公司进行鉴定。该涉案工程造价鉴定结果为38798339.15元。对于争议部分的结合层砂浆质量鉴定，由于该案涉及的地面铺装结合层无设计要求，当事人提供的大样图也无结合层的做法要求，且无结合层砂浆试块的送检报告，故无法对砂浆强度是否满足要求作出评判。同时，建议铺装结合层按照天晖公司于2017年4月12日提交的“宾川桑园河商业城地面铺装返工工艺要求”的1:2.5水泥砂浆结合层进行，也可按照图集《室外附属工程》（西南11J812）石板路面做法，即20㎜厚1:3搅拌水泥砂浆（或M15预拌水泥砂浆）铺砌及灌缝。对于争议部分的修复，鉴定机构根据建议的修复方案，石材铺装修复工程造价鉴定结果为383962.04元。庭审中原告及第三人对三个鉴定结论均予认可。被告只认可涉案工程造价鉴定结果，不认可质量和修复造价鉴定结论。本院认为，第三人姬进倡借用原告宏昌公司的资质与被告天晖公司签订的《施工合作意向协议书》、《施工合作补充协议》、《建设工程施工合同》,根据《最高人民法院》第一条之规定，双方签订的《施工合作意向协议书》、《施工合作补充协议》、《建设工程施工合同》为无效合同。该工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于涉案工程造价及欠付工程款的问题。根据云南云岭工程造价咨询有限公司的鉴定，涉案工程的总造价是38798339.15元，其中有质量问题需要修复的部分造价为383962.04元。由于原告有义务修复而未进行修复，故原告完成的工程造价应当从工程总造价中扣除修复的部分造价，即为38414377.11元。庭审中，双方认可已付工程款为10458381.57元，故被告欠付原告的工程尾款为27955995.54元。关于原告主张的工程欠款利息、融资利息及超过融资期限的利息是否成立的问题。由于双方签订的《施工合作意向协议书》、《施工合作补充协议》为无效合同，故合同中关于工程欠款利息、融资利息的条款亦属无效，上述款项的性质为工程欠款，故被告应向原告支付垫付工程款的资金占用费。根据《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，原告所主张工程进度款1000万元的利息应从双方约定的计息时间即2015年5月15日起至2017年1月22日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，上述期间的工程进度款利息为457674.53元，本院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故关于原告主张的工程欠款利息，应以27955995.54元为基数，从2016年6月17日起至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，从2019年8月20日至付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息。原告所主张的工程尾款利润，无事实及法律依据，不予支持。关于反诉原告的反诉请求是否成立的问题，涉案工程已竣工验收并交付使用，现经鉴定涉案工程存在质量争议部分的返修费用已经在总工程欠款中扣除，故对其反诉请求不予支持。关于原告主张应由被告承担保全担保费的问题，由于保全担保费系原告为实现债权而产生的费用，应由原告自行承担，对该项诉请不予支持。关于原告对被告尚欠的工程价款就工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院二》第十七条、第二十二条和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告享有优先受偿权的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院二》第二十一条的规定，原告的优先受偿范围只能是建设工程价款，即工程欠款27955995.54元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百八十六条,《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、第十八条,《最高人民法院二》第十七条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宾川天晖投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南宏昌建设有限责任公司支付工程尾款27955995.54元；二、原告云南宏昌建设有限责任公司就上述款项对其承建工程部分折价或者拍卖所得的价款优先受偿；三、被告宾川天晖投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南宏昌建设有限责任公司支付工程进度款利息457674.53元；四、被告宾川天晖投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南宏昌建设有限责任公司支付工程欠款利息，该利息以27955995.54元为基数，从2016年6月17日起至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，从2019年8月20日至付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算;五、驳回原告云南宏昌建设有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告宾川天晖投资管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费258797元，由被告宾川天晖投资管理有限公司负担168218元，原告云南宏昌建设有限责任公司负担90579元，保全费5000元由被告宾川天晖投资管理有限公司负担。反诉案件受理费减半收取13930元，由反诉原告宾川天晖投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇二〇年六月二日书记员  周 琴