山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2045号上诉人（原审被告）：临沂新城吾悦置业有限公司，住所地临沂市河东区九曲街道环球阳光城2楼北。法定代表人：杨可，总经理。委托诉讼代理人：侯延林，临沂新城吾悦置业有限公司职工。被上诉人（原审原告）：杨晓欠，女，1982年1月7日出生，汉族，住临沂市河东区。被上诉人（原审原告）：朱孟磊，男，1980年6月13日出生，汉族，住临沂市兰山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙枫，山东启上律师事务所律师。上诉人临沂新城吾悦置业有限公司因与被上诉人杨晓欠、朱孟磊商品房预约合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂新城吾悦置业有限公司的委托诉讼代理人侯延林、被上诉人杨晓欠、朱孟磊的共同委托诉讼代理人孙枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂新城吾悦置业有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审关于“争议焦点一”的分析存在错误。1、一审判决第11页“从杨晓欠提供的征信报告来看，无法看出杨晓欠事实上因征信不好无法继续履行合同，只是在变更申请表中理由填写了征信不好。”该部分缺乏证据支持，因征信报告的征信期间为5年，且每月更新，原审原告提供的近期征信报告反映的是2015-2019年征信情况，不能证明原告认购房屋期间的征信情况。2、上诉人解除合同的理由是被上诉人没有按照《商品房认购协议》约定在2018年10月29日前与上诉人签订商品房买卖合同。被上诉人征信不好是其提交的《变更申请表》内容明确显示，被上诉人已签字确认。上诉人按《商品房认购协议》约定解除合同，有事实和法律依据。3、被上诉人未在约定时间前来上诉人处签约已经违约，上诉人不认可存在10月29日后变更认购协议的事实，涉案定金属于“立约定金”，被上诉人未在10月29日前到被告处签订商品房买卖合同即构成违约，被告有权解除《商品房认购协议》。对于10月29日后的沟通，一般对于确实想购买房屋的客户，公司可以免除其违约责任继续履行，但该继续履行是公司对于认购协议权利的处置，若未能继续履行，公司仍有权按照认购协议约定追究对方违约责任。被上诉人直至11月12日仍未履约，上诉人解除认购协议、没收定金符合认购协议约定。二、原审对于被上诉人违约未进行查清。1、原审缺少重要事实的核查，包括对于被上诉人未在10月29日前往被告处签约的事实核实。被上诉人11月5日又明确表示不签订商品房买卖合同，至于被上诉人不签订商品房买卖合同的理由，无论是征信不好或是公摊率问题，均不属于认购协议约定的可以解除认购协议的情形，上诉人解除认购协议、没收定金符合认购协议约定。2、《商品房认购协议》关于房屋面积的约定明确具体案涉《商品房认购协议》房源信息部分明确约定，房屋预测建筑面积37.17平方米，建筑面积包括套内和分摊面积。3、被上诉人杨晓欠作为房地产行业从业人员，明知《商品房认购协议》的法律效力，亦清楚认购之前应对意向商铺进行全面了解，在认购以后以各种理由推迟、拒绝签约的行为，明显属于违约行为，应承担违约后果。三、原审判决缺少法律依据认购协议是预约合同，约定的是在一定时间内签署主合同的义务，根据《最高院关于商品房买卖合同司法解释》，因当事人一方的原因未能订立买卖合同，适用定金罚则。被上诉人未在约定时间前来签约，就已经违约在先，上诉人有权行使定金罚则。杨晓欠、朱孟磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨晓欠向一审法院起诉请求：判令被告返还原告支付的购房定金20000元，并按定金罚则另行返还20000元；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月23日，原告杨晓欠与被告签订商铺购买承诺书一份，原告杨晓欠作为乙方，被告作为甲方。承诺书为被告提供，承诺书中载明，原告杨晓欠购买被告11-202号铺，原标价683954元，承诺支付诚意金20000元，申请优惠后商铺总价为478769元。若开发商经审批同意按照此价格销售，则诚意金自动转为定金不退还，同时本人承诺在5天内完成该商铺的签约手续及办理按揭手续，若开发商经审批不同意按照此价格销售，则该诚意金无息退还。原告杨晓欠及被告方销售员高颖在承诺书上签字。当日，原告杨晓欠与被告方签订商品房认购协议书一份，认购协议约定：原告杨晓欠购买被告方开发的位于临沂市河东区商铺，实测建筑面积共计37.17平方米，建筑面积包括套内和分摊面积，每平方米14721元，优惠后总价款为478769元，定金壹拾万元，原告确保在2018年10月29日前到售楼处与被告签订商品房买卖合同，双方在签订《商品房买卖合同》当日一次性支付首付款，余款以按揭方式支付。合同第二条第三项规定，乙方承诺其作为房屋买受人完全符合国家及地方关于购房条件及贷款条件的要求……如因国家或当地新出台规范或规范变更（含限购、税率调整、新增税费、信贷政策调整等）导致乙方购房成本增加或乙方以此为由拒签合买卖合同或支付房款的，甲方有权解除该协议、没收定金，房屋另售，不再另行通知。认购协议签订当日，原告杨晓欠向被告支付定金20000元，被告开具了收据。2018年11月1日，原告杨晓欠经与被告方销售人员高颖协商，申请将购买人姓名杨晓欠更改为朱孟磊，认购价格不变。被告方接受该申请，且项目销售经理、项目公司营销副总监、项目公司营销副总经理均在该变更申请表的审核意见处签字。2018年11月5日，原告杨晓欠在与被告销售员高颖微信聊天记录中表示不买商铺了，并要求被告方退款。2018年11月12日，被告向原告发出认购协议解除律师函，内容为原告杨晓欠未按合同约定的期间于2018年10月29日与被告方签订商品房买卖合同并付清相应款项，构成违约，解除双方签订的认购协议，原告杨晓欠已经支付的定金20000元不予退还，被告方有权将房屋另行出售。原告为此将被告诉至法院。一审法院认为，原告杨晓欠与被告临沂新城吾悦置业有限公司双方就购买临沂市河东区商铺所达成的认购协议、变更申请表均系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，本院依法确认。依法成立的合同，对双方均具有约束力，双方均应按照合同的约定履行义务。原告于2018年11月5日作出不再购买涉案商铺的意思表示，被告于2018年11月12日就认购协议解除也向原告发出解除通知书。因此，关于解除涉案认购协议，原告杨晓欠与被告达成一致。关于原告朱孟磊的诉讼主体资格，虽然原告申请将购房人变更为朱孟磊，但是朱孟磊未在合同订立过程中与被告协商，定金缴纳未更名为朱孟磊，故原告朱孟磊不享有诉讼主体资格，对其主张不予支持。本案争议焦点一是被告抗辩原告杨晓欠因征信不好退房的理由是否能成立。二是被告是否存在欺诈行为。关于本案争议焦点一，首先从原告杨晓欠提供的征信报告来看，原告杨晓欠并无征信不好的记录，无法看出原告杨晓欠事实上因征信不好无法继续履行合同，只是在变更申请表中理由填写了征信不好。原告要求解除合同的理由是被告的销售员陈述的交房时间与公摊面积有误，该理由在11月4日的谈话录音中能够体现，故被告方以原告征信不好解除合同不能成立。其次，双方在认购协议中约定原告杨晓欠应于2018年10月29日与被告签订合同，但是被告接受原告于11月1日提交变更申请表，11月5日被告的销售员仍在与原告确认是否购买、签合同，因此，被告与原告以其实际行为将认购协议中10月29日必须签订商品房预售合同的书面约定更改。被告方接受原告变更申请表，并未与原告约定新的签订商品房预售合同的期限，因此，原告杨晓欠不存在违约。关于本案争议焦点二，被告在售房过程中是否存在欺诈行为。首先被告在主观上是否有欺诈的故意。通过原告提交的谈话录音，被告销售员高颖向原告介绍涉案商铺的公摊以及交房时间确实与实际情况不符，但是在签订合同之前，被告销售员高颖已经向原告承认之前宣传有误并向原告说明情况、向原告道歉，提出解决问题的方案，因此不存在故意隐瞒。其次，被告对涉案房屋介绍失实并未导致原告作出错误的意思表示与其签订商品房预售合同。综上，被告不构成欺诈。本案是在订立合同进行磋商过程中产生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案原告因与被告在订立合同中因对销售的标的物的交房时间、公摊面积产生误解，被告提出解决方案后，相关条款与原告未达成一致，导致涉案商品房预售合同未能签订，不能归责于任何一方，因此原告杨晓欠要求被告退还定金20000元，被告应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂新城吾悦置业有限公司于判决生效后十日内返还原告杨晓欠购房定金20000元。二、驳回原告杨晓欠的其他诉讼请求。三、驳回原告朱孟磊的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元减半收取400元，由原告杨晓欠负担200元，由被告临沂新城吾悦置业有限公司负担200元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是被上诉人在履行认购协议过程中是否有违约行为，上诉人解除房屋认购协议是否符合合同约定。本案证据证明，上诉人与被上诉人在签订房屋认购协议后，双方就房屋公摊面积、交房时间问题产生了分歧，并就此进行了协商。在协商不成的情况下，上诉人解除了认购协议。上述事实证明双方对房屋买卖合同的主要条款存有重大误解，被上诉人未按时间签订房屋买卖合同不宜认定其违约。现上诉人已解除房屋认购协议，被上诉人未提出异议，仅要求上诉人返还已交定金，在不能证明被上诉人违约的情况下，一审判决上诉人返还定金并无不当。综上所述，临沂新城吾悦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人临沂新城吾悦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  李璐彤