辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2208号上诉人（原审原告）:张甲刚，男，1970年2月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：邹红媛，辽宁恩派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田秀才，男，1979年12月29日出生，汉族，无职业，住山东省武城县。委托诉讼代理人：耿立志，德州德城明廉法律服务所法律工作者。上诉人张甲刚因与被上诉人田秀才建设工程分包合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张甲刚上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判田秀才返还多支付的工程款252351.39元。二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,证据不足。一、一审法院在判决书中表述,原被告签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的承包范围“包括通风风机、风机盘管、分水器、集水器、分水缸积水缸、换气扇、电热空气幕、风管、风阀风口安装等”，系认定事实不清。1.山东四方公司与甲方大连市建设工程集团有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中1706566.63元的工程款系由五部分组成，即该1706566.63元的工程款是包含了水系统、通风系统、上诉人应该购买的设备、上诉人缴纳的管理费、对工程的设计费及税金等。上诉人只是将其中的通风系统的工程分包给了被上诉人,该部分的工程总造价为844182.27元。2.根据被上诉人在一审时提交的《司法鉴定申请书》中,其申请鉴定的事项“申请贵院对大连理工大学大学生创新实践能力训练基地的通风、空调及排烟安装工程的价格和工程量予以鉴定”可见,上诉人对其承包的施工范围的表述亦是通风系统。大连建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书（大建工鉴字[2019]第39号）鉴定的施工范围的工程造价也是通风系统工程的鉴定,并不包括水系统及其他项。鉴定所依据的施工图纸亦是通风空调系统的图纸,不包括其他项。3.从上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工专业分包合同》第十一条“见后附承包人与分包人工作内容分解表及现场施工质量标准（通风、空调系统）”可见,被上诉人的工作范围就是通风、空调系统。分部分项工程量清单约定的工程项目也是通风空调系统,上诉人交付给被上诉人的施工图纸亦是通风空调系统的图纸,不包括其他项。4.在被上诉人弃工后,上诉人又将未完成的通风工程分包给了案外人田传喜继续完成,从田传喜与上诉人所签订的分包合同可见,分包人包工不包料,材料由上诉人提供,故与田传喜签订的通风工程分包合同约定的是320000元（预估,实际按工程量据实结算）工程款系人工费而非包工包料的费用,上诉人提供的材料费约为235000元,辅材费,运输费35000元。以上合计590000元（预估,非最终结算）并且田传喜还得负责被上诉人已完成工作的后续的保修工作。5.上诉人在被上诉人撤出工地后,为了不影响甲方的工期,同时,也本着对自己、被上诉人及第三人负责任的态度,先是与甲方就已完工工程核对了工程量,又与接手工程的第三人（田传喜）就已完成工程在图纸上做了明示标注,且双方签字认可,以作为将来双方核算工程量的依据。建工集团作为工程的甲方又是案外人,其与上诉人核对工程量后出具的工程量清单上加盖了公司印章,对上诉人及建工集团均有拘束力,上诉人认为该证据具有证明力,无需再有其他证据佐证。二、关于被上诉人田秀才提供的证据。被上诉人答辩时主张其工程量的组成为:284125.21元的材料费,在2016年10月至2017年1月、2017年3-4月、2017年10月-2018年1月期间因总包方多次变更、修改设计方案导致窝工待工产生的人工费255420元,二项合计539545.21元。关于此节事实,上诉理由如下:1.一审法院认定被上诉人为案涉工程在山东嘉奥通风设备有限公司进行风管加工,结算金额为284125.21元证据不足。其一、庭审时,被上诉人并未提供该284125.21款项所购买货物的具体明细构成,也未提供款项己支付给嘉奥公司的证据;嘉奥公司也未对该笔业务开具增值税发票,不能证明该笔业务的真实性;其二、发货单不能证明被上诉人所订购的货物已全部运送至工地,且已全部用于工地施工。其三、上诉人在2018年1月撤离现场后,有部分镀锌薄钢板遗留在现场,在上诉人鉴定的工程项目中有体现（已制作未安装:镀锌薄板23103.78元）,则该部分镀锌薄钢板也被被上诉人申请在了鉴定项目中。即该23103.78元系被重复鉴定了。综上,一审法院认定被上诉人为风管加工的结算金额为284125.21元证据不足。2.关于窝工待工产生的人工费255420元。其一、被上诉人主张窝工待工的时间非施工季节;其二、既然有窝工待工的费用,则在鉴定意见中应当体现出来具体的窝工待工的具体费用,而在本次鉴定中,鉴定人根据被上诉人提供施工范围所作出的工程量及工程造价525700.76元中并未包含因窝工待工造成的人工损失的鉴定项目。即被上诉人向鉴定人陈某1工程施工范围与其庭审时陈某1工程造价的组成存在逻辑上的矛盾。即被上诉人向鉴定人陈某2工范围时,故意进行了夸大,其所作出的陈述系虚假陈述,则鉴定人按照虚假陈述作出的工程造价不应当作为证据采信。3.关于四张签证单。四张签证单系由甲方工作人员王家林签字,上面明确写明“现场变更己施工完成,但上报工程量不准,需重新核定”、“现场变更已施工完成,但上报工程量过多,需重新核定”等字样。由此可见,其一,甲方并不认可被上诉人提供的签证单上的工程量,以此为依据的鉴定意见不能采信;其二、四张签证单上总计三万多元的工程造价被上诉人都能虚报，则在整个工程,被上诉人虚报的数量可想而知。综上所述。一审判决认定事实不清,证据不足,请求依法查清事实后改判。田秀才辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉，维持原判。张甲刚向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多支付的工程款252351.39元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月5日，四方公司与张甲刚签订《承包经营合同书》，约定承包原则：承包经营、自主发展、自负盈亏、自担风险；承包方式：包基本任务年施工产值6000000元，包死上交60000元，超基本任务部分按0.7%优惠上交；承包期限自2015年8月5日至2016年8月4日。同日，双方签订《安全生产管理目标责任书》。2016年4月19日，建工集团公司与四方公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定建工集团公司将其承包的大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期的采暖通风系统工程分包给四方公司施工，承包范围：根据大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的暖通施工图要求及相应变更所涉及的通风、空调及防排烟系统，包括通风风机、风机盘管、分水器、集水器、分水缸集水缸、换气扇、电热空气幕、风管、风阀、风口安装等；承包方式：分包人包工、包料（甲供及总包提供设备详见大工实践基地一期工程通风空调工作内容分解）、包辅材、包辅工、包质量、包安全、包进度、包管理等；合同价款1706566元；合同约定了主材品牌；工程定于2016年4月20日开工，每栋楼的具体开工时间按承包人项目部要求开始，根据土建工程进度首层地面混凝土浇筑完成开始至相应通风空调系统部位吊顶施工开始之前为止且不影响每栋单体竣工验收进度，于2016年12月15日前完成活动中心由四方公司承包的施工内容全部完成，文化中心通风系统全部完成，组合式空调系统除组合式空调机房内管道系统和涉及装修饰面需配合装修进行风口风阀安装的支管系统外，全部完成；建工集团公司于2016年4月19日向四方公司提供采暖通风图纸一套……。合同分包人处盖有四方公司印章，并有张甲刚签名。2016年11月10日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告承包大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期的采暖通风系统工程，承包范围：根据大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的暖通施工图要求及相应变更所涉及的通风、空调及防排烟系统，包括通风风机、风机盘管、分水器、集水器、分水缸集水缸、换气扇、电热空气幕、风管、风阀风口安装等；承包方式：分包人包工、包料（甲供及总包提供设备详见大工实践基地一期工程通风空调工作内容分解）、包辅材、包辅工、包质量、包安全、包进度、包管理等。合同价款见附件清单报价，工程量以实际发生为准。2016年9月25日，原告向被告提供采暖通风图纸一套。根据被告提交的2017年12月14日四份工程签证单，大连理工大学文化活动中心楼根据装修设计及甲方要求，存在增加工程量情况：1.大连理工大学文化活动中心楼（轴L-M交轴5-9），拆除原风管800×500，共计13平方米；增加风管6.7平方米、增加消音器5个。2.五层通风管道已安装完毕的风管（AT-AO交A4-A5，AT-AO交A1-A2）通风口位置移位到装修造型处，产生工程量包括增加制作风管26平方米、拆除300×120风管20平方米、安装风管33平方米。3.原AHUB-3（E-G交6-7）根据甲方后期图纸设计，增加工程量包括拆除回风管45.76平方米、重新安装风管98.16平方米、新增加风管90平方米、静压箱1800×900×800（1个）。4.甲方要求走廊多叶排烟口全部做风管安装，需制作安装风管58平方米。2016年10月10日，被告为案涉工程在山东嘉奥通风设备有限公司进行风管加工，结算金额为284125.21元。原告已给付被告工程款482000元。案涉工程已于2018年11月投入使用，竣工验收手续正在办理中。被告施工时间为2016年11月至2018年4月。2018年4月12日，建工集团公司出具《施工情况说明》，内容为：依照《大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业分包合同》（合同编号：ZCB=07-1），工程名称为大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期项目，工程地点为大连理工大学院内。确认山东四方安装工程有限公司自开工日期2016年11月10日到2018年4月12日止，现场施工实际完成工程量在大学生文化活动中心-活动中心部分、大学生文化活动中心-文化中心部分、大学生文化活动中心-已制作未安装部分，通风部分实际完成工程量，详见附件工程量清单。请施工单位依照《大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业分包合同》，所要求的施工进度尽快安排施工人员到现场施工，并按照合同约定完成工程量。2018年6月12日，原告向被告发出《催告函》，内容为：2018年1月9日冬季停工，你于2018年4月12日来理工大学工地施工现场，工地现场建设方要求通风空调施工单位要工地上人施工，你请款20000元称准备组织人员施工，并回复定于2018年5月3日安排人员到施工现场施工，在此建设方曾多次警告施工方工程进度滞后，现已给建设方造成很大的经济损失，我方多次电话通知你，如工程不再进行施工我方要继续另找他人施工，以便将后续工程进行完成，履行我方与发包方施工合同中确定的工作内容。由于你在施工进行中，未与我方达成一致的情况下擅自停工，又未与我方就已施工完结的项目进行工程量的核算，现经现场初步核算工程量，你方实际完成工程量约为250000元左右，我方预付工程款492259元，请收到此函后与我方联系，以确定你方是否继续履行合同或解除合同，且双方到现场核算已完成工作量及工程造价，如三日内不回复，则视为你方同意解除合同，则我方将组织人员施工。2018年6月20日，原告与案外人田传喜签订《建设工程施工专业分包合同》，约定按照原施工单位（被告)图纸工程量没有施工完成的工程继续施工，已完成的工程量承包人与分包人双方在图纸上现场明确标记划分（详见每个轴线区域），等工程竣工按照实际工程量及清单单价计算（不含原施工单位已完成的工程量）（后附清单表）原施工单位完成工程量涉及的质量保修由分包人承担维修整体交工，费用根据实际用工费用单独计算，每个人工定价180元；合同金额320000元。田传喜系原告的妹夫，该合同款项至今未全部支付完毕。庭审中，原、被告均提供施工图纸，双方对图纸的真实性均无异议，但对被告施工的范围产生争议。原、被告双方对被告已施工工程量未进行核对。原告主张被告已完成工程量系其与建工集团公司核对的，并据此由案外人田传喜在施工图纸上进行标注。被告申请对大连理工大学创新实践能力训练基地的通风、空调及排烟安装工程的造价进行鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司接受委托进行鉴定，鉴定意见为：1.依据原告主张施工范围鉴定造价为239907.61元。2.依据被告主张施工范围鉴定造价为525700.76元。被告支付鉴定费14000元。一审法院认为，结合上述已查明的相关事实及本案双方当事人的诉辩主张可以看出，本案争议的焦点问题是：第一，原告张甲刚与被告田秀才签订的案涉工程施工合同效力问题；第二，原告张甲刚是否存在向被告田秀才超付案涉工程款的问题。针对第一个焦点问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定可以看出，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所形成的建设工程施工合同关系因违反法律禁止性规定而应认定为无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可主张相应的工程价款。本案中，结合原告张甲刚与四方公司签订的承包经营合同可以看出，因原告张甲刚系借用四方公司的施工资质与建工集团公司签订案涉工程的施工合同，且在此之后，原告张甲刚又将案涉工程交由不具备施工资质的被告田秀才进行施工，原告张甲刚并未提供证据证明被告田秀才所施工的相关工程存在质量问题的事实，故被告田秀才作为案涉工程的实际施工人可以要求原告张甲刚支付相应的工程款。针对第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定的内容可以看出，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，依据现有证据及查明的相关事实情况可以认定，原告张甲刚并未存在向被告田秀才超付案涉工程款的事实，主要理由如下：1.原告张甲刚要求被告田秀才返还多支付的工程款数额为250000余元，原告张甲刚认为该数额系用其已支付的490000余元减去230000余元（即司法鉴定的数额）计算得出的，虽然案涉工程造价的司法鉴定意见是230000余元，但案涉工程的司法鉴定报告中明确记载该230000余元的工程造价数额系依据原告张甲刚主张的施工范围鉴定作出的。结合原告张甲刚在本案中的相关陈述可以看出，原告张甲刚主张的被告田秀才施工范围是依据其与建工集团公司核对及建工集团公司出具的情况说明，由于原告张甲刚提供的建工集团公司的情况说明系证人证言的范畴，且建工集团公司并未通过到庭接受本案双方当事人质证、询问等方式对其出具的情况说明作以解释说明，且被告田秀才对此又不予认可，因此，在原告张甲刚并未提供充分证据证明其与建工集团公司是如何核对被告田秀才施工范围的事实及亦未提供其他相关证据对该项主张予以佐证的情况下，原告张甲刚主张被告田秀才已施工完毕的工程造价为230000余元的理由，无充分的事实和法律根据。2.依据被告田秀才提供的大连理工大学风管加工结算单、产品发货单等证据可以认定，被告田秀才为案涉工程的施工向案外人公司支付相关加工费已达280000余元，就该数额而言明显比前述司法鉴定意见中的230000余元高出较多，故原告张甲刚主张被告田秀才施工的工程造价仅为230000余元亦无充分的事实依据。3.依据被告田秀才提供的案涉四份工程签证单可以看出，被告田秀才在施工过程中确实存在发包单位设计变更、增项等事实，因原告张甲刚并未提供充分证据证明其所主张的被告田秀才已施工完毕的工程造价中包含了增项工程价款等事实，故由此可以认定案涉工程未能按时完成并非系被告田秀才的单方原因所致，亦可以认定原告张甲刚主张的工程造价数额并无充分的事实依据。4.结合原告张甲刚以四方公司名义与建工集团公司签订的合同、原告张甲刚与被告田秀才签订的合同记载的相关内容可以看出，该两份合同中约定的工程项目、施工范围等均为一致，且结合原告张甲刚在本案中的陈述及其提交的催告函、其与案外人田传喜（即系原告张甲刚的亲属)签订的合同等证据则可以看出，被告田秀才未能完成的相关工程是由案外人田传喜予以完成，故在原告张甲刚并未提供充分证据证明还有其他实际施工人对案涉工程进行施工的情况下，依据本案现有证据可以认定案涉工程的实际施工人仅系被告田秀才、案外人田传喜。原告张甲刚以四方公司名义与建工集团公司签订的合同中记载的工程价款为1700000余元，且原告张甲刚并未举证证明案涉工程在被告田秀才施工过程中存在由其另行支付施工所需的材料款等费用的事实，即使存在该种类费用的情况，其亦未提供举证证明该种类费用是多少的事实，而若原告张甲刚主张（即其认为被告田秀才施工工程的造价为230000余元、案外人田传喜施工的工程造价为320000元）属实的话，则对在扣除这两个实际施工人施工的工程造价之后剩余（1700000余元-230000余元-320000元）1150000余元的工程造价是如何构成的情况，原告张甲刚并未对此提供相关证据予以证明或作出合理的解释说明。虽然前述1150000余元的工程造价并不能充分认定仅系被告田秀才施工所发生的事实，但参考案涉司法鉴定报告作出的另外一个鉴定意见（即鉴定机构依据被告田秀才主张施工范围鉴定造价为520000余元)至少不能排除该1150000余元中存在包括被告田秀才施工后可以获得相应部分工程款的情况，故原告张甲刚主张被告田秀才施工的工程造价低于其已支付的工程款的理由，无充分的事实和法律根据。据此，根据以上情况分析及结合本案现有证据并不能充分认定原告张甲刚主张其存在超付案涉工程款的事实存在。至于案涉司法鉴定费是否应由被告田秀才承担一节，一审法院认为，正如前所述，结合本案现有证据及相关事实情况，案涉司法鉴定报告中作出的案涉工程造价为230000余元的鉴定意见不能予以采信，故案涉司法鉴定费应由原告张甲刚予以承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告张甲刚的诉讼请求。案件受理费5597元，鉴定费14000元，由原告张甲刚负担。二审中，上诉人提交六组证据，包括：证据1.《建设工程施工专业分包合同》，拟证明该合同中总价1706566.63元的组成；证据2.大连理工大学原合同造价组成表，拟证明分包给田秀才的通风系统工程造价为844182.27元，此造价是张甲刚与建工集团签订的分包合同中通风系统的造价，并非是与田秀才的工程造价，田秀才的工程造价组成以张甲刚与田秀才的合同约定为准；证据3.工作联系单、施工情况说明、分部分项工程量清单，拟证明截止到2018年4月12日案涉工程进度缓慢，未达到张甲刚与建工集团分包合同的进度要求；同时，建工集团的工程负责人对截止2018年4月12日的案涉通风系统的工程量进行了核对，制作了分部分项工程量清单；证据4.下料单，拟证明田秀才离场后，张甲刚为完成余下的案涉通风系统，委托第三方加工各种管件、材料的工艺要求；证据5.销货清单，拟证明在田秀才离场后，张甲刚为完成余下案涉通风系统所购买的材料。证据6.微信转账凭证，拟证明张甲刚通过微信转账向案外人支付购买材料的款项。本院组织双方当事人对证据进行了质证。田秀才对张甲刚提供的上述证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为田秀才未在上述材料中签字予以认可，不应采信。本院认为，上诉人张甲刚提供的证据1、证据2是建工集团与山东四方安装工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及相关的附件，上诉人已提供了原件，本院对真实性予以确认。上诉人提供的证据3系由建工集团第九分公司案涉工程项目部加盖印章且由建工集团派驻案涉工程的负责人签字确认，与本案存在关联，本院对此组证据予以采信。上诉人提交的证据4、证据5、证据6，无法看出与本案的关联性，不予采信。根据以上对证据的分析，本院补充查明，建工集团与山东四方公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的通风系统造价844182.27元。2018年4月12日，建工集团案涉工程项目部向山东四方安装工程有限公司发送了一份“工作联系单”，载明：“一、春节后已通知贵司进行复工，由贵司承建的大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业工程至今未展开施工，已拖慢整体工程施工进度。二、望贵司依照《大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业分包合同》所要求的施工进度尽快安排施工人员到场施工，并按照合同约定完成计划工程量。我部对现场已完成工程量进行了复核（见后附施工情况说明），未达到计划产值，因此暂停支付贵司本月工程进度款。请采取赶工措施在下月度将落后的计划赶上来。否则我部将按照合同相关约定进行违约追责。”在此份“工作联系单”中所提到的“施工情况说明”中载明，截止2018年4月12日，通风部分实际完成工程量，详见附件工程量清单。二审中，宋文毅到庭接受询问，表示其是建工集团派驻案涉工程的负责人。2018年4月12日，其作为总包人派驻案涉工程的项目负责人，已对案涉工程通风系统的工程量进行了核对，并出具了“施工情况说明”和“分部分项工程量清单”。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据一审庭审笔录记载，田秀才在一审各次庭审中，对法官询问的其对案涉工程的施工期间回答不一致。在第一次庭审中田秀才回答施工时间自2016年10月14日至2018年1月份；在第二次庭审中，田秀才回答施工时间自2016年10月14日进场，2018年1月26日离场；在第三次庭审中，田秀才回答施工时间自2016年11月10日至2018年4月15日。张甲刚则表示，虽然田秀才于2018年4月12日拿过2万元钱，但此后未再找人干活。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于张甲刚要求田秀才返还其多支付的工程款，从已查明的事实可知，案涉大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的通风系统系由田秀才施工，对于其施工的工程量及工程造价，由于张甲刚与田秀才对田秀才施工的工程范围意见不一致，鉴定机构根据双方当事人各自提供的材料，作出了两个鉴定结论。对此，本院认为，张甲刚提供的材料是案涉工程的总包单位建工集团派驻工地的项目负责人签字且加盖项目部印章的“工作联系单”、“施工情况说明”、“分部分项工程量清单”，从上述材料中可以得出田秀才施工的案涉工程通风系统截至2018年4月12日的工程量，且从田秀才多次陈某1施工期间相互矛盾可以看出，其可能存在未能如实表述客观施工情况的情形。即使按照田秀才陈某1施工截止日的最后期限2018年4月15日审查，建工集团所发出的“工作联系单”及“施工情况说明”、“分部分项工程量清单”的时间是2018年4月12日，田秀才所陈某1最迟施工截止日仅比该日期晚3天，即使田秀才所述属实，建工集团所核实的田秀才的施工范围和施工量亦不可能存在大的变更，何况田秀才对于其所称的最迟施工截止日并未提供证据予以证明，张甲刚亦不予认可，故鉴定机构依据张甲刚提供的上述材料作出的鉴定结论如实反映了田秀才施工部分的工程造价，应作为认定田秀才施工的通风系统的工程造价。至于田秀才自行在图纸上勾画的其施工范围，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定田秀才施工工程量的依据，本院对鉴定结论中依据田秀才提供材料作出的鉴定意见不予采信。综上，对于张甲刚要求田秀才返还多支付的工程款242092.39元（482000元-239907.61元）予以支持。关于田秀才称其为了案涉工程支付加工费28万多元，施工造价应超出此价款一节，其提供的是案外人作出的预算单、结算单和产品发货单，即使田秀才向案外人定做了相关材料，现有证据亦不足以证明田秀才所订购的材料均被送至案涉工地或全部用于案涉工程，故即使田秀才花费的材料费为28万多元，亦不能以此认定其施工的工程造价即应超过此数额，对田秀才的主张不予支持。关于田秀才所称的窝工、待工损失，双方合同约定的工期是“根据土建工程进度首层地面混凝土浇筑完成开始至相应通风空调系统部位吊顶施工开始之前为止”，并未约定如果发包方更改设计、施工方案导致未能按期完成应如何处理，况且现田秀才提供的窝工、待工损失均系其自行记录计算，一审中，鉴定机构在根据田秀才勾画的施工范围图纸作出鉴定意见时，也未将工期迟延导致的人工损失计算在内，田秀才对此并未提出异议，故对田秀才此项主张同样不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初541号民事判决；二、田秀才于本判决生效之日起十日内返还张甲刚向其多支付的工程款242092.39元；三、驳回张甲刚其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5597元，鉴定费14000元，二审案件受理费5085元，由张甲刚承担308元，田秀才承担24374元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年六月二十四日书记员  王丽秋