新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终36号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐友谊图书发行有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：阿不都热合曼·祖农，该公司执行董事。 上诉人（原审被告)：新疆漠尔通印刷有限责任公司，住所地乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：阿不都热合曼·祖农，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：阿不都热合曼·祖农，男，1963年11月23日出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市天山区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：石红英，北京英弘律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆人民出版社，住所地乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：买买提江·马合木提，该社社长。 委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐友谊图书发行有限公司（以下简称友谊公司）、新疆漠尔通印刷有限责任公司（以下简称漠尔通公司）、阿不都热合曼·祖农因与被上诉人新疆人民出版社擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日开庭进行了审理。上诉人友谊公司及漠尔通公司法定代表人即上诉人阿不都热合曼·祖农，三上诉人共同委托诉讼代理人石红英、顾薛琴，被上诉人新疆人民出版社委托诉讼代理人肖跃丽、张亚玲到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 上诉人友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四项；2.依法改判驳回被上诉人新疆人民出版社一审全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人新疆人民出版社承担。事实与理由：1.一审法院认定友谊公司、漠尔通公司在被查处图书上使用新疆人民出版社名称的行为构成不正当竞争，与在案证据证明的事实不符。友谊公司和漠尔通公司印刷、发行的234种图书均与新疆人民出版社之间有合同关系，使用新疆人民出版社的名称是依据合同约定，在新疆人民出版社同意的情况下署名的，友谊公司和漠尔通公司为此亦向新疆人民出版社依约支付了相关费用，双方之间是合作关系且共同受益，不存在不正当竞争关系。新疆人民出版社实际已收取了友谊公司和漠尔通公司至2017年12月的名称使用费用。新疆人民出版社一方面陈述其与友谊公司、漠尔通公司的合作自2016年8月30日不再继续履行，一方面又收取着友谊公司、漠尔通公司的合作费用,以实际行为默许合同继续履行,因此不能认定双方的合同自2016年8月30日终止。且在合同履行中不弥补管理上的疏漏，直至主管行政机关在2018年2月对其进行行政处罚。这也进一步表明是其自身行为导致了非法出版物的产生，其行为也给跟其合作的友谊公司、漠尔通公司带来了重大经济损失，新疆人民出版社应自行承担责任。其却在问题出现后先以《通知》的方式单方终止合同履行，随后再以不正当竞争起诉，该行为不应得到法院的支持。新疆人民出版社以送达《通知》方式单方面解除协议，并在2018年2月2日《新疆日报》刊登声明，并不具有解除合同和终止合同的法律效力。本案并不具有法律规定的解除合同的情形，新疆人民出版社单方送达《通知》，并在《新疆日报》刊登申明的行为不具有解除合同的效力，严重影响了友谊公司、漠尔通公司声誉。一审法院不仅未确定新疆人民出版社的此种违法行为，反而作为有效证据使用，严重违反了法律规定和证据规则，应予纠正。涉案234种图书中存在三码信息不一致，不能由此推定友谊公司、漠尔通公司构成不正当竞争。新疆维吾尔自治区新闻出版广电局认定234种图书系ISBN及条形码、CIP号信息三码不统一，部分图书CIP信息、封底使用条形码与版权页显示名不符，部分图书存在ISBN及条形码一码多用的情况。友谊公司、漠尔通公司在一审中出示的大量证据证明上述情况的出现是新疆人民出版社内部管理混乱、工作不负责任造成。该责任应由新疆人民出版社自行承担。同时，三码不一致、一码多用不符合不正当竞争构成要件，一审法院以此推定不正当竞争成立，违反了逻辑关系。2.本案适用法律错误。根据法不及既往，新疆人民出版社一审主张确定不正当竞争行为发生在2017年，不能适用2018年1月1日才生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。3.《行政处罚决定书》新出广罚字（2018）1号已认定新疆人民出版社因出售或者其他形式转让书号行为违反了《出版管理条例》第21条规定。本案所涉234种图书均属于新疆人民出版社转让书号的行为，新疆人民出版社应当承担责任。一审中虽认定了该处罚决定的效力，但没有认定新疆人民出版社的责任，显属不公。4.新疆衡诚司法鉴定中心对《关于对乌鲁木齐友谊图书发行有限公司申请适用出版社署名申请的批复意见》鉴定意见不能作为有效证据使用。鉴定意见中所附两份材料均为复印件，不符合鉴定程序，鉴定结论不能作为定案依据。一审中友谊公司、漠尔通公司已向法院提出鉴于新疆人民出版社不能排除“新疆人民出版社”公章的唯一性，法院没有调取新疆人民出版社在公安部门备案公章的情况下径行认定该鉴定意见，违反了证据规则的规定，应予纠正。5.一审判定赔偿损失3,000,000没有事实依据。涉案234种图书全部被查扣，没有产生任何利润，且图书书稿编撰、加工和印刷等所有成本均为友谊公司、漠尔通公司投入。新疆人民出版社主张赔偿数额的计算没有依据。新疆人民出版社所谓的“荣誉”不应作为赔偿损失的依据。6.一审判决认定阿不都热合曼·祖农是侵权主体，判定其承担连带责任，属认定事实错误，存在重大程序错误。新疆人民出版社在一审中并没有将阿不都热合曼·祖农作为侵权主体，其要求阿不都热合曼·祖农承担连带责任的理由是其是漠尔通公司唯一股东，一审判决认定漠尔通公司并未存在公司财产与股东个人财产混同情况，理应判定不承担连带责任。但一审判决以新疆人民出版社未提出的理由，认为阿不都热合曼·祖农是涉案图书的策划而要求其承担连带侵权责任违反法律规定，也无证据支持，应予纠正。阿不都热合曼·祖农系友谊公司的执行董事、漠尔通公司的总经理，在涉案图书上署名属于职务行为，即便两公司承担责任，其个人也不应当承担连带责任。 新疆人民出版社辩称，1.新疆人民出版社自1951年3月15日设立至今已有67年的历史，是以少数民族文字出版图书为主的地方综合性出版社，多次荣获国家级奖项、自治区级奖项，在国内外、区内外都有极高的影响力和知名度，相关公众对“新疆人民出版社”的名称已广为知晓。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农在2017年出版、发行、印刷的234种涉案非法图书盗用新疆人民出版社及案外人的社名、书名、ISBN码、条形码及CIP号，使相关公众误认为涉案非法图书系新疆人民出版社出版和发行，构成对新疆人民出版社的不正当竞争。新疆人民出版社与友谊公司2013年2月20日、22日签订的《发行协议书》、《协议书》、《委托发行协议》中约定的图书发行与涉案234种非法图书无关。新疆人民出版社委托友谊公司发行的所有图书版权页使用的书名、ISBN码、条形码、CIP号与中国版权图书馆著入的书目内容一致，而与涉案非法图书使用的均不符。双方于2013年2月20日签订的《图书出版合同》及《发行协议书》，因友谊公司拒不向新疆人民出版社履行图书出版发行相关的法定义务，已于2016年8月30日后停止履行，也未再收取友谊公司图书发行管理费用。2.一审法院适用法律正确。本案于2017年10月查获的涉案非法图书，仅涉及新华书店未发行出去的非法图书，友谊公司、漠尔通公司已发行至各地新华书店及学校教务处销售给广大消费者的涉案非法图书并未收回，且尚在市场上流通，侵权行为并未停止，一审法院适用2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》，准确无误。3.一审法院认定阿不都热合曼·祖农承担连带赔偿责任的事实清楚，适用法律正确。阿不都热合曼·祖农系友谊公司、漠尔通公司法定代表人，也是涉案非法图书的总策划人，对友谊公司、漠尔通公司盗用新疆人民出版社名称及书号出版、印刷、发行涉案非法图书的行为明知，具有不可推卸的法律责任，应当与友谊公司、漠尔通公司共同承担连带赔偿责任。4.一审法院判赔数额于法有据。新疆人民出版社在全国乃至新疆出版行业知名度和影响力极高；友谊公司、漠尔通公司作为同行业竞争者，假冒新疆人民出版社名义出版、印刷、发行涉案非法图书，且私刻新疆人民出版社公章，主观恶意明显；涉案非法图书高达139册，涉及234个种类，码洋1800余万元，且系中小学教辅图书，侵权行为严重，欺骗相关公众购买质量和内容均无法保证的非法图书，严重损害了新疆人民出版社和消费者的合法权益。一审法院根据上述情况，酌情确定友谊公司、漠尔通公司赔偿新疆人民出版社3,000,000元的经济损失及合理费用，予法有据。综上，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农的上诉请求与理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回其全部上诉请求，维持一审判决。 新疆人民出版社向一审法院提出诉讼请求：1．友谊公司、漠尔通公司立即停止侵犯新疆人民出版社名称权及不正当竞争行为；2.友谊公司、漠尔通公司在《新疆日报》显著位置上刊登向新疆人民出版社赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的声明；3.友谊公司、漠尔通公司共同赔偿新疆人民出版社经济损失10,000,000元整，阿不都热合曼·祖农承担连带赔偿责任；4.友谊公司、漠尔通公司共同赔偿新疆人民出版社为制止侵权行为所支付的合理费用105,000元，阿不都热合曼·祖农承担连带赔偿责任；5.由友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农共同承担本案诉讼费及其他相关费用。 一审法院认定事实：一、涉案主体情况。新疆人民出版社成立于1951年3月15日，系经新疆维吾尔自治区事业单位登记管理局登记的事业单位法人，业务范围为图书出版、相关发行、物业管理及相关服务，是以少数民族文字出版图书为主的地方综合性出版社。 友谊公司成立于1999年7月6日，法定代表人阿不都热合曼·祖农，经营范围：销售；图书；纸张；图书装订，股东阿不都热合曼·祖农、阿那尔古丽·买买提。 漠尔通公司成立于2001年4月11日，法定代表人阿不都热合曼·祖农，经营范围：承接全国范围内的出版物印刷业务，股东阿不都热合曼·祖农。 自2005年起，新疆人民出版社与友谊公司开始合作出版图书。2013年，新疆人民出版社与友谊公司续签图书出版合同，合作出版、发行4大品种共计214种维吾尔文教辅图书，具体包括同步练习（上、下册）117种（含高考总复习）、寒暑假作业66种、单元测试A、B卷上册25种、中考总复习6种，每年春秋两季出版，印数为5000册，合同有效期自2013年2月20日至2018年2月20日。 2016年8月10日，新疆人民出版社以书面形式向友谊公司送达了《关于进一步规范教辅图书的通知》（以下简称《通知》），内容为：1.友谊公司在2016年8月30日前将214种教辅图书的样书和教育主管部门的审读意见交至新疆人民出版社出版项目开发中心审核；2.重印教辅图书须由新疆人民出版社编辑部对内容、书号、价格等审核确认后方可重印发行；3.重印前友谊公司应将印刷费用打入新疆人民出版社账户，由新疆人民出版社与印刷厂结算；4.以上教辅图书由新疆人民出版社出具发行委托书友谊公司方可发行图书，若友谊公司私自发行以上教辅图书并未按规定时间交来样书则构成违约，合同不再继续履行。 二、新疆人民出版社指控的侵权事实。 2017年10月，新疆维吾尔自治区新闻出版广电局查获友谊公司、漠尔通公司印刷、发行的问题图书《八年级语文同步课时练》，后经新疆新闻出版广电局调查友谊公司、漠尔通公司2017年印刷、发行234种教辅图书均是非法图书。经查上述234种共计1,393,747册教辅图书被新疆维吾尔自治区新闻出版广电局认定为非法图书。该批非法图书封面下方印有“新疆人民出版社”字样，封底下方印有“本书印刷发行权归新疆漠尔通（MORTOM）集团、乌鲁木齐友谊图书发行公司，版权所有，违者必究”字样，版权页信息显示图书为“新疆人民出版社”出版。 经核查，非法图书ISBN码及条形码、CIP号信息三码不统一，部分图书CIP号信息、封底使用条形码与版权页显示书名不符，部分图书存在ISBN码一码多用的情况。 2018年1月29日，新疆人民出版社在《新疆日报》刊登声明，称友谊公司与漠尔通公司2017年以“新疆人民出版社”的名义出版、印刷、发行的非法图书与新疆人民出版社无关，相应法律责任由友谊公司与漠尔通公司承担。 2018年2月12日，新疆维吾尔自治区新闻出版广电局作出《行政处罚决定书》，因新疆人民出版社在2013年2月至2016年10月与友谊公司履行《图书出版合同》的过程中存在管理疏漏而受到行政处罚。 三、新疆人民出版社获奖情况 2007年9月5日，新疆人民出版社获得由中共中央宣传部颁发的第十届“精神文明建设五个一工程”奖。2013年获得由原国家新闻出版广电总局颁发的“第三届中国出版政府奖先进出版单位奖”。新疆人民出版社建社以来出版了大批优秀的民族文字图书，如《哈萨克民间文学大典》（1-25）、《丝绸之路研究丛书（1-30）》、《江格尔》、《中国和田玉》、《中国通史》（1-12）、《中国丝绸之路辞典》、《新满汉大词典》等，先后有40余种图书获得了国家级奖项，70余种图书获得了自治区级奖项。 四、其他事实 新疆维吾尔自治区新闻出版广电局查处的234种非法图书共计1,393,640册，依据单本码洋共计18,165,527元，新疆人民出版社主张经济损失10,000,000元。 新疆人民出版社在本案中主张复印费2100元、交通费500元、律师代理费100,000元、特快专递费60元，诉讼中，新疆人民出版社对友谊公司出具的《关于对乌鲁木齐友谊图书发行有限公司申请使用出版社署名申请的批复意见》中加盖的“新疆人民出版社”印章真实性不予认可，提出公章真伪鉴定，一审法院依法委托新疆衡诚司法鉴定中心对该公章进行鉴定，鉴定意见为：“2014年6月18日《关于对乌鲁木齐友谊图书发行有限公司申请使用出版社署名申请的批复意见》上盖印的“新疆人民出版社”印文与2013年2月20日《协议书》上盖印的“新疆人民出版社”印文不是同一印章印文”。新疆人民出版社支出鉴定费5,000元。 一审法院认为，关于法律适用。本案受理日期在《反不正当竞争法》修改决定施行后，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农被诉行为虽然发生在该法施行前，但并不排除有部分图书在市场流通，侵权行为仍在持续，故本案应当适用新修订的《反不正当竞争法》。 根据新疆人民出版社的陈述及友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农的答辩，本案双方当事人的争议如下：一、新疆人民出版社主张的“新疆人民出版社”这一名称是否具有一定影响力；二、友谊公司、漠尔通公司在被查处图书上使用新疆人民出版社名称的行为是否构成不正当竞争；三、如侵权行为成立，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农应如何承担民事责任。 关于争议焦点一。修订后的《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。…（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”其中有一定影响是指有证据证明有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等。新疆人民出版社系新中国成立后最早成立的一批出版社，设立至今已有67年的历史，所出版的图书通过新华书店的销售网络遍布包括新疆在内的全国各地。自建社以来出版了大批优秀的民族文字图书，先后有40余种图书获得了国家级奖项，70余种图书获得了自治区级奖项，多次荣获中宣部精神文明建设“五个一工程”奖、中国出版政府奖、中华优秀出版物奖等国家级奖项。由于新疆少数民族文字的图书大部分由新疆人民出版社出版，故相关公众对“新疆人民出版社”名称广为知悉。上述事实证明新疆人民出版社这一名称在新疆区域具有一定影响力。 关于争议焦点二。被控侵权图书的封面下方印有维文及汉字的“新疆人民出版社”字样，封底下方印有“本书印刷发行权归新疆漠尔通（MORTOM）集团、乌鲁木齐友谊图书发行公司，版权所有，违者必究”等字样，图书版权页信息显示图书为“新疆人民出版社”出版。友谊公司、漠尔通公司作为经营多年的印刷和发行公司，对出版物印刷、发行的具体操作规范是知晓的，但在2017年，漠尔通公司在未获得新疆人民出版社出具的印刷委托书情况下私自印刷图书，友谊公司在未获得新疆人民出版社出具的发行委托书的情况下私自发行图书，在其出版、印刷、发行的234种非法图书上使用新疆人民出版社名称的行为使消费者误认为非法图书系新疆人民出版社出版、发行，扰乱了出版物市场竞争秩序，损害了新疆人民出版社和消费者的合法权益，构成不正当竞争。 对友谊公司称自己是正当履行合同的辩称意见，一审法院认为，非法图书版权页书名、ISBN码、条形码及CIP号信息与双方之前合同约定出版、发行的正版图书版权页信息完全不同，不是新疆人民出版社与友谊公司合作出版的系列图书，而且友谊公司就查处的图书没有提供新疆人民出版社出具的发行、印刷委托书及支付费用凭证。其次，新疆人民出版社于2016年8月30日起就已停止与友谊公司继续履行合同，而涉案234种图书是2017年出版、发行、印刷，继而被查处。综上，对友谊公司、漠尔通公司称自己是正当履行合同的辩称意见，一审法院不予采信。 关于争议焦点三。友谊公司、漠尔通公司的被诉侵权行为成立，故对新疆人民出版社要求友谊公司、漠尔通公司停止擅自使用其名称的诉讼请求，一审法院予以支持。友谊公司、漠尔通公司的上述不正当竞争行为使相关公众产生混淆，给新疆人民出版社声誉造成了不良影响，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，故对新疆人民出版社要求友谊公司、漠尔通公司在媒体刊登声明消除影响、恢复名誉的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔礼道歉的主张，因被诉行为并未涉及对新疆人民出版社人身权的侵害，该项请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济损失的具体数额，新疆人民出版社虽然根据涉案图书提交了计算依据，但并不完全客观，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合新疆人民出版社的发展历史、图书出版及获奖情况，其名称在图书出版行业特别是新疆地区具有很高知名度；2.友谊公司、漠尔通公司作为同业竞争者，假冒新疆人民出版社名义进行印刷、发行的行为存在明显的主观恶意；3.查扣非法图书种类多、数量大，且均是中小学教辅用书；4.查扣非法图书并未完全流向市场。据此，新疆人民出版社主张的赔偿数额过高，一审法院酌情降低为3,000,000元。新疆人民出版社为本案所付合理费用，友谊公司、漠尔通公司应一并予以负担。阿不都热合曼·祖农作为涉案图书的总策划，同时作为友谊公司、漠尔通公司的法定代表人，共同实施了被诉侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，对新疆人民出版社要求其对损失承担连带责任的主张，一审法院予以支持。对新疆人民出版社认为漠尔通公司系自然人独资有限责任公司，股东系阿不都热合曼·祖农，在股东不能证明公司财产独立于个人财产时对公司债务承担连带责任的主张，一审法院认为，庭审中，漠尔通公司提供了相关审计报告，未见有公司财产和个人财产混同的迹象，新疆人民出版社虽不认可，但对审计报告内容并未提出具体的异议意见，故其仅以阿不都热合曼·祖农系漠尔通公司唯一股东，从而要求阿不都热合曼·祖农承担连带责任的意见，一审法院不予采信。判决：一、友谊公司、漠尔通公司于判决生效之日起立即停止擅自使用新疆人民出版社名称的不正当竞争行为；二、友谊公司、漠尔通公司于判决生效之日起十五日内在《新疆日报》上刊登声明以消除影响（内容须经一审法院审核，如逾期不履行，一审法院将在《新疆日报》上公布判决的主要内容，刊登费用由友谊公司、漠尔通公司负担）;三、友谊公司、漠尔通公司于判决生效后十日内共同赔偿新疆人民出版社经济损失3,000,000元（含新疆人民出版社为制止侵权行为所产生的合理开支）;四、阿不都热合曼·祖农对上述款项承担连带赔偿责任；五、驳回新疆人民出版社其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农围绕上诉请求，提交了如下证据： 证据1.乌鲁木齐市公安局乌公（天）撤案字［2019］56号撤销案件决定书，证明涉案非法图书经公安机关立案调查后认为不构成犯罪，非法图书与友谊公司、漠尔通公司无关，依法不追究友谊公司、漠尔通公司刑事责任。经质证，被上诉人新疆人民出版社对该证据真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，认为该证据只是对友谊公司、漠尔通公司是否构成非法经营罪的认定，并非对涉案图书是否为非法图书进行认定。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，关于友谊公司、漠尔通公司是否构成刑事犯罪，并不影响本案不正当竞争行为的判定，该证据并不能证明涉案图书并非非法图书，且与友谊公司、漠尔通公司无关。 证据2.涉案图书其中21本库存图书2016年与2017年出版的CIP号与书号比对信息，证明被查处的涉案图书的CIP号和书号在2016年就已经使用，是双方合同履行期间，新疆人民出版社给友谊公司、漠尔通公司提供的。经质证，被上诉人新疆人民出版社对该证据中2017年图书信息的真实性、合法性、关联性认可，对2016年图书信息的真实性、合法性、关联性不认可，对该组证据证明目的不认可，认为2016年图书与2017年图书三码信息一致，说明2016年时友谊公司、漠尔通公司印刷、发行的图书就是非法图书，且该三码信息与双方合同履行期间新疆人民出版社提供的并不一致，该证据可以证实市场上还有涉案非法图书在流通，侵权行为持续，一审法院适用法律正确。本院对该组证据中2017年出版的图书信息真实性、合法性、关联性予以确认，对2016年出版的图书信息真实性、合法性、关联性不予确认，因新疆人民出版社对此不认可，友谊公司、漠尔通公司无法证实该信息出自其与新疆人民出版社合同履行期间印刷、发行的图书原本。 证据3.2014-2017年新华书店收书单，证明涉案图书所使用的书号是新疆人民出版社从2014年起，在合同履行期间向友谊公司、漠尔通公司提供的，友谊公司、漠尔通公司一直沿用至2017年。涉案图书在2017年被认定为非法图书，是新疆人民出版社造成的。经质证，被上诉人新疆人民出版社对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为收书单上没有盖章，且书单上记载的图书没有实物对应，无法判断是正版图书还是非法图书。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据中并未加盖新华书店公章，且无法证明书单上的书号系新疆人民出版社提供。 新疆人民出版社并未提交证据证明其以书面形式向友谊公司送达了《关于进一步规范教辅图书的通知》，本院对一审查明该部分事实不予确认。本院查明事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对此予以确认。 本院另查明，新衡诚文鉴字［2019］第025号新疆衡诚司法鉴定中心司法鉴定意见书中记载“检材2014年6月18日盖印有‘新疆人民出版社’印文的《关于对乌鲁木齐友谊图书发行有限公司申请使用出版社署名申请的批复意见》原件1份”，“样本2013年2月20日盖印有‘新疆人民出版社’印文的《协议书》原件1份”。 本院认为，本案的争议焦点为：1.友谊公司、漠尔通公司在涉案非法图书上使用新疆人民出版社企业名称的行为是否构成不正当竞争；2.如友谊公司、漠尔通公司不正当竞争行为成立，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农应当如何承担责任。 对于第一个争议焦点问题。关于本案的法律适用。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉提出本案不应适用2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》。本案中，虽然涉案非法图书印刷、发行时间是在2017年，但新疆维吾尔自治区新闻出版广电局作出非法图书认定意见的时间是在2018年1月17日，且友谊公司、漠尔通公司并未提交证据证明新疆维吾尔自治区新闻出版广电局查扣涉案非法图书的数量即为其印刷、发行的全部数量，无法排除仍有部分非法图书进行市场流通的可能。而修订前和修订后的《反不正当竞争法》均对擅自使用他人企业名称行为以及相应法律责任进行了规制。因此，一审法院适用2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》并无不当。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。 友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉主张其在涉案非法图书上使用新疆人民出版社企业名称的行为系履行双方之间的合同约定，并非擅自使用，不构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。本案中，新疆人民出版社虽然与友谊公司签订了图书出版合同，但合同中约定了新疆人民出版社出版的214种图书名称及书号。从查扣的涉案非法图书CIP号、书名、书号信息看，虽部分图书书名、书号与双方合同约定一致，但CIP号与正版图书并不同。还有部分图书虽然书号与双方合同中约定的一致，但书名并不相同；部分图书存在重复使用书号、CIP号的情形；而百分百夺冠系列图书并不在双方合同约定书目中。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农一审中提交了发行委托书、印刷委托书、部分涉案非法图书的版权信息修改页等证据，用以证明涉案非法图书的书号、CIP号以及图书条码均系新疆人民出版社向其提供。新疆人民出版社对该部分证据真实性并不认可，且其中发行委托书、印刷委托书中仅有书名、书号，并无CIP号，部分涉案非法图书的版权信息修改页中记载的CIP号与非法图书实际使用的并不一致，无法证明涉案非法图书使用的CIP号、重复使用的书号均为新疆人民出版社提供。从双方当事人陈述、图书出版流程以及友谊公司提交的部分图书版权信息修改页，可以证实双方履行合同的方式为新疆人民出版社对友谊公司提交的书稿进行审核选题、申报书号、编辑审定后，将书号、CIP号、图书条码等版权信息提供给友谊公司。但友谊公司并未能提交涉案非法图书经新疆人民出版社编辑审定的相关证据，无法证明其在非法图书上使用新疆人民出版社的企业名称是履行双方之间订立的合同。 友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉认为新疆人民出版社与友谊公司之间的合同并未自2016年8月30日终止，且新疆人民出版社在此之后还在收取友谊公司的管理费。一审法院虽对新疆人民出版社与友谊公司之间的合同于2016年8月30日已终止认定有误，但并不影响本案友谊公司、漠尔通公司擅自使用新疆人民出版社企业名称行为的认定。新疆人民出版社与友谊公司之间存在多份协议，鉴于友谊公司、漠尔通公司并无证据证明涉案非法图书上使用新疆人民出版社的企业名称是履行双方合同的行为，友谊公司基于其与新疆人民出版社之间的合同约定，向新疆人民出版社交纳相关管理费，与本案新疆人民出版社所诉友谊公司、漠尔通公司的行为无关。 友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农在一审中还提交了《关于对友谊公司申请使用出版社署名申请的批复意见》，证明其在百分百夺冠系列图书上使用新疆人民出版社企业名称是经过了新疆人民出版社的同意。新疆人民出版社对此不认可，并申请对该证据中加盖的新疆人民出版社印文进行司法鉴定。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉提出一审委托鉴定作出的司法鉴定意见书，因未调取新疆人民出版社在公安部门备案公章进行鉴定比对，且比对的材料为复印件，不能作为有效证据使用。经审查，一审法院依法委托新疆衡诚司法鉴定中心对《关于对友谊公司申请使用出版社署名申请的批复意见》中加盖“新疆人民出版社”印文进行司法鉴定，鉴定机构、鉴定人员具有相关司法鉴定资质，鉴定对比的检材、样材均为原件，鉴定程序并无违法之处。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农在一审鉴定前并未对样材提出异议，在鉴定意见作出后虽提出新疆人民出版社未提交在公安部门备案公章，但对此亦未提供足以推翻鉴定样本上新疆人民出版社公章真实性的有效证据。故一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当，鉴定意见可以作为本案认定事实依据。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农并不能证实涉案非法图书中百分百夺冠系列图书上使用新疆人民出版社的企业名称经过了新疆人民出版社的同意。 友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉提出新疆维吾尔自治区新闻出版广电局作出的新出广罚字（2018）1号行政处罚决定书可以证实涉案非法图书系属于新疆人民出版社违法转让书号行为。该行政处罚决定书虽认定新疆人民出版社存在出售或以其他形式转让书号行为，但该行为的截止时间是2016年10月。而本案涉案非法图书查处的时间是2017年11月，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农并未提交证据证明涉案非法图书为新疆人民出版社向友谊公司违法转让书号后进行印刷、发行。且新疆人民出版社在一审中提交的友谊公司于2017年10月24日向其出具的《情况说明》，亦可以证实友谊公司确认其存在未经新疆人民出版社同意印刷发行涉案非法图书中《八年级语文同步课时练》一书的行为。 综上，一审法院认定友谊公司、漠尔通公司未经新疆人民出版社同意，擅自在涉案非法图书上使用新疆人民出版社企业名称并无不当。对于涉案图书三码信息不一致，是行政机关认定为非法图书的依据，并非本案不正当竞争行为的构成要件，一审法院并未依此推定友谊公司、漠尔通公司构成不正当竞争。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉中并未对一审认定新疆人民出版社企业名称在新疆区域具有一定影响力提出异议。友谊公司、漠尔通公司擅自使用新疆人民出版社具有一定影响力的企业名称，使他人误认为涉案非法图书是经过新疆人民出版社编辑审定的合法图书，此行为构成不正当竞争。一审法院据此认定友谊公司、漠尔通公司构成不正当竞争行为正确，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农此项上诉主张缺乏依据，本院对此不予支持。 对于第二个争议焦点问题。《反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，友谊公司、漠尔通公司擅自使用新疆人民出版社企业名称，给新疆人民出版社造成损害，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失确定问题。本案新疆人民出版社主张赔偿损失数额按照非法图书单本码洋计算友谊公司、漠尔通公司因侵权行为所获利益进行确定，因查处的图书并未进行市场销售，不能作为确定友谊公司、漠尔通公司获利的计算依据。一审法院在新疆人民出版社无证据证明其所受实际损失以及友谊公司、漠尔通公司所获利益的情况下，综合考虑友谊公司、漠尔通公司主观恶意明显、侵权行为情节严重等因素确定赔偿数额以及新疆人民出版社为制止本案侵权行为支出的合理开支共计3,000,000元，符合法律规定。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉主张一审法院确定赔偿数额缺乏事实依据，对此未提交任何证据证实，本院对此不予支持。 关于阿不都热合曼·祖农责任承担问题。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉主张一审法院对新疆人民出版社未提出的事实和理由进行审理，且阿不都热合曼·祖农在非法图书上署名的行为是代表友谊公司、漠尔通公司的职务行为，其不应当承担侵权赔偿的连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。本案中，新疆人民出版社在起诉时提出关于阿不都热合曼·祖农对友谊公司、漠尔通公司应承担的赔偿经济损失承担连带责任的诉讼请求，所依据的事实及理由为阿不都热合曼·祖农是漠尔通公司唯一股东，在其不能证明公司财产独立于个人财产时，应对公司债务承担连带责任。双方当事人对此在法庭审理阶段进行了充分的举证质证，并围绕此项争议发表了辩论意见。因漠尔通公司在一审中提交的证据可以证实其与阿不都热合曼·祖农不存在公司财产与股东个人财产混同的情形，新疆人民出版社此项主张并不能成立，一审法院对此不予支持正确。但一审法院自行将新疆人民出版社未主张的阿不都热合曼·祖农为共同侵权主体的主要事实作为审理对象。对于作为股东身份对公司债务承担连带责任与作为共同侵权人所承担的侵权责任的判定并不相同，对当事人举证要求、法律适用亦不同。一审法院对当事人未主张的事实进行审理并作出认定，剥夺了当事人的举证质证及辩论的诉讼权利，程序有误，本院对此予以纠正。友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农此项上诉主张成立，本院予以支持。 综上所述，友谊公司、漠尔通公司、阿不都热合曼·祖农上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初404号民事判决第一项、第二项、第三项，即“乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司于判决生效之日起立即停止擅自使用新疆人民出版社名称的不正当竞争行为”、“乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司于判决生效之日起十五日内在《新疆日报》上刊登声明以消除影响（内容须经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审核，如逾期不履行，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院将在《新疆日报》上公布判决的主要内容，刊登费用由乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司负担）”、“乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司于判决生效后十日内共同赔偿新疆人民出版社经济损失3,000,000元（含新疆人民出版社为制止侵权行为所产生的合理开支）”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初404号民事判决第四项、第五项，即“阿不都热合曼·祖农对上述款项承担连带赔偿责任”、“驳回新疆人民出版社其他诉讼请求”； 三、驳回新疆人民出版社其他诉讼请求。 本案一审案件受理费82,430元（新疆人民出版社已预交），由新疆人民出版社负担57,701元，乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司负担24,729元，鉴定费5000元（新疆人民出版社已预交），由乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司负担；二审案件受理费30,800元（乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司、阿不都热合曼·祖农已预交），由乌鲁木齐友谊图书发行有限公司、新疆漠尔通印刷有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  亚  卉 审 判 员 田  忠  顺 审 判 员 兰     宁 二〇二〇年六月十六日 法官助理 买尔旦 米吉提 书 记 员 艾力努尔马达尼