江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终568号上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市恒基实业发展有限公司，住所地江西省上饶市信州区金龙岗39号，统一社会信用代码：91361100571196035M。法定代表人：刘辉凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小杨，江西饶诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路298号，统一社会信用代码：913600001582601607。法定代表人：刘凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。上诉人上饶市恒基实业发展有限公司因与被上诉人江西省建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3981号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上饶市恒基实业发展有限公司上诉请求：1、依法撤销赣1102民初3981号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为：一、原审法院以上饶荣信造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书作为涉案工程造价的依据，不符合法律规定。上饶荣信造价事务所有限公司及鉴定人员不具有司法鉴定资质，未取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，因此上饶荣信造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能作为涉案工程结算的依据；二、一审法院认定上诉人己支付工程款数额为22410840元，该认定事实有误。上诉人己支付工程款数额应为24216040元；三、一审法院判定从2016年4月8日起按月利率1%支付资金占用费。该判定支付资金占用费时间起算点不符合法律规定，且以月利率1%的标准适用过高；四、一审法院对鉴定费350000元判决上诉人承担180000元，被上诉人承担170000元，该判决显失公平；五、一审法院驳回上诉人提起的反诉请求（即请求被上诉人支付上诉人超工期违约金），该判决有意偏袒被上诉人。被上诉人江西省建筑安装工程公司答辩称：一、上诉人认为上饶荣信造价事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书不能作为定案依据不能成立；二、一审判决认定已付款项事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立；三、一审判决按月利率1%支付资金占用费，标准已进行调整，起算点有事实依据，上诉理由不能成立；四、鉴定费用的承担比例判决内容是正常行使法官自由裁量权；五、本诉与反诉是一并审理的，一审上诉人的反诉请求一审判决进行了审理，并未遗漏；一审判决认定上诉人未按约给付工程进度款，违约在先，加之存在多次的签证变更、增加工程量，工期顺延，不存在工期延误是正确的。江西省建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付拖欠的工程款项共计4774010.37元（26165130.37元+19720元—21410840元，含质保金）；二、判令被告按拖欠的工程款4774010.37元减去质保金1309242.52元[（26,165,130.37+19,720）=2,618,4850.37*5%]余3,464,747.9元自2016年2月4日始，按月利率2%计算资金占用费至全部结清日止（暂计至起诉之日2016年9月3日止计485,067.5元）；其中质保金1,309,242.52元自2017年7月28日始按月利率2%计算资金占用费至全部结清日止；三、本案诉讼费用、鉴定费用等均由被告承担。一审法院认定事实：一、2013年，原、被告就原告承包被告开发的上饶恒基中心土建、装饰装修、给排水、电气工程事宜签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、合同文件组成及解释顺序：上饶恒基中心建筑工程施工承包协议书、本合同协议书、中标通知书、本合同条款补充合同条款、标准规范及有关技术文件、设计图纸及变更联系单、工程洽商变更纪要、工程预算书；2、工期顺延的其他情况：发包人未按约定提供开工条件、发包人未能按约定日期支付工程进度款致使施工不能正常进行、设计变更和工程量增加、不可抗力的自然灾害等因素影响施工；3、承包人无正当理由拖延建设工期，每延误一天按10,000元标准扣除工程款；4、承包人在本协议书签订后10天内支付工程合同履约保证金3,000,000元，该保证金在承包人施工完地下室顶板砼浇筑后7个工作日内全部退还；5、本合同约定与双方签订的《上饶恒基中心工程施工承包协议书》约定不一致之处，以施工承包协议书的约定优先解释；6、合同附件3《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程为50年、屋面防水为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年，工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；上述事实有原告提交的《建设工程施工合同》为证，被告对该合同的真实性无异议；二、原、被告于2013年签订《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议书》，协议书约定：1、本工程除玻璃幕墙、消防设施安装、土方开挖回填、机械电梯及室外附属工程由被告自己施工外，其他土建、装饰所有施工设计图纸范围内均由原告进行施工；2、本工程由原告全额垫资至主体结构封顶；3、原告在本协议书签订后10天内支付工程合同履约保证金3,000,000元整，该工程保证金不计息；4、工程款支付方式为：（1）该栋主体结构封顶完成后，在7个工作日内，被告应支付原告完成工程量的80%的工程款；（2）砌体分项工程完成经主体工程验收后7个工作日内被告应支付已完成工程量的80%的工程款；（3）内墙抹灰全部完成后7个工作日内被告应支付已完成工程量的80%的工程款；（4）外墙抹灰分项工程（含水电安装）全部完成后7个工作日内被告支付已完成工程量的80%工程款；（5）竣工验收合格后，由原告提交工程决算书，被告需在3个月内完成决算审核工作并付至该工程总造价的95%给原告，余5%结算工程款作为工程质保金，质保金退还方式按双方签订的房屋建筑工程质量保修书执行；（6）以上支付工程款方式如因被告延期支付工程款，则被告应按照相应延期支付工程款时间支付原告相应延期期间的资金占用费，资金占用费按月5%计取，资金占用费按月支付，否则由此造成的停工，被告应承担工程停工全部费用；（7）在房屋竣工验收合格后7个工作日后的三个月内被告仍未支付原告工程款，则原告有权要求被告按未支付工程款的3倍支付原告的资金占用费和本金；5、本工程从开工之日至竣工验收之日总工期11个月（外墙花岗岩干挂面不在该施工工期内），开工日期以施工许可证办理日期为准，如遇不可抗力原因工期顺延（顺延工期以被告、监理签证为准），原告如拖延建设工期，每延误一天罚款10,000元，上述事实，有原告提交的《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议书》为证，被告对该证据无异议；三、原告于2013年8月19日通过严学卫的账户向被告支付履约保证金1,000,000元、于2013年9月10日通过李祥发的账户向被告支付履约保证金2,000,000元，该事实有原告提交的收款收据及汇款凭证为证，被告对上述证据无异议；四、2013年11月14日，被告项目负责人徐任平与原告方代表李祥发签订《补充协议书》，约定：由原告承建的上饶市恒基中心工程，若在12月30日能够三层封顶，则被告拿出100,000元奖励，若12月30日不能三层封顶，则被告奖励取消且处以2,000元/日的罚款（人力不能抗拒的因素除外），认定该事实的依据：原告提交了《补充协议》证明协议内容，提交《关于上饶市恒基中心项目工程部相关人员的任职通知》，证明徐任平为被告方的项目负责人，并提交工程联系函及2013年12月份施工进度报验，证明2013年12月30日已施工完成三层封顶，被告对上述证据的真实性无异议；五、案涉工程于2013年10月15日开工，2014年4月19日主体结构封顶，2014年8月1日砌体分项工程完成主体工程验收、2015年5月30日竣工、2015年7月15日验收合格，上述事实中的开工、竣工及验收时间有原告提交建筑工程施工许可证及工程竣工验收报告为证，被告对上述证据的真实性无异议，其他事实经原、被告在庭审中确认；六、2016年1月7日，被告收到原告发出的《关于递交上饶恒基中心工程竣工结算（施工竣工图、决算书）的报告》，该事实有原告提交的《关于递交上饶恒基中心工程竣工结算（施工竣工图、决算书）的报告》为证，被告在报告中盖章，被告对该证据真实性无异议；七、原审审理过程中，被告申请对案涉工程造价进行鉴定（本次鉴定的鉴定费为180,000元），本院委托上饶和信司法鉴定中心进行造价鉴定，该中心于2017年12月20日作出鉴定意见书，经鉴定，案涉工程造价为25,075,214.8元（其中：上饶恒基中心大楼建筑装饰工程造价为23,542,560.78元、上饶恒基中心大楼安装工程造价为1,532,654.02元)；八、本案审理过程中，原告申请对案涉工程造价重新进行鉴定（本次鉴定的鉴定费为170,000元），本院委托上饶荣信造价事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月30日作出鉴定意见书，经鉴定，案涉工程总造价为26,165,130.37元（其中上饶恒基中心大楼建筑装饰工程造价为24,555,941.88元、上饶恒基中心大楼安装工程造价为1,609,188.49元），鉴定意见书载明的争议部分为：被告提出主体结构竣工时间推后2个月，故主体价差要按2013年10月到2014年6月进行调差，此部分价差的差额为150,000元，但证据不足，故将此部分列为争议，由法院裁决（如认为主体结构价差时间为2013年10月—2014年6月，工程总造价减去150,000元），针对原、被告对鉴定意见书提出的异议，本院要求鉴定人员参加质证，质证过程中，鉴定人员对鉴定意见书中的争议部分作出了解释，鉴定人员称，“被告未提交主体结构竣工推后两个月的证据，在质证过程中仅提交了2014年5月1日—2014年5月31日5-10轴50.5m以上的施工进度报验，故只能对这一部分混凝土涉及的价格进行调整。”质证后，鉴定机构于2019年11月21日对原、被告的异议作出《回复函》，对案涉项目工程造价作出了补充说明，说明指出：1、对原告提出签证变更漏计少计管理费及税金问题，签证单施工方报管理费10%计入，业主方签证未明确是否计入，当时未计入，此部分签证管理费为19,720元，由法院裁定；2、对被告提出主体价差问题，鉴定机构是按照双方在现场勘察记录表中确认的开工时间到主体封顶时间（2013年10月—2014年4月）进行认定，之后被告提供2014年5月份施工进度报验表，如认定此表有效，工程总造价应减去27,255元；3、对编号为8、9、16、17、18、19、40、57签证单涉及的工程造价单列如下，分别为：签证8造价为45,721元、签证9造价为7,126元、签证16造价为40,511元、签证17造价为7,179元、签证18已结算到水电安装总价中、签证19造价为33,742元、签证40造价为4,089元、签证57造价为31,864元，以上签证总价已计入鉴定总价内，如法院认定部分签证无效，应扣除相应造价，该《回复函》作出后，本院再次组织双方质证，并要求鉴定人员参与质证，鉴定人员针对编号为18的签证单作出如下解释，“该签证单中涉及的工程量与图纸上的工程量是重复的，没有计入工程总造价中。”针对原告主张的管理费，鉴定机构于2019年12月3日出具《回复函》，称前述《回复函》中所列的编号为8、9、16、17、19、40、57签证单的造价中包含了10%管理费，本院于2019年12月4日对鉴定机构人员作调查笔录，其称鉴定意见书中的造价包含了税金，但未包含管理费，管理费体现在2019年11月21日作出的《回复函》中的第一项说明中，即19,720元，针对主体价差，被告在质证过程中提交了2014年5月施工进度报验表复印件，本院责令其3日内提交原件，但其至今未提交；九、本案鉴定时移交了工程签证单，经审查，编号8、9的签证单中原告及监理公司均盖章，被告的印章系复印；编号16的签证单中原告的印章系复印，监理公司未盖章，但有被告工程部盖章；编号17、18、19的签证单中原告及监理公司的印章系复印，但有被告工程部盖章；编号40的签证单中有原告及监理公司盖章，被告盖章处仅有徐任平签字；编号57的签证单中有原告及监理公司盖章，被告盖章处仅有涂亮华签字；十、被告共向原告支付工程款22,410,840元、返还履约保证金3,000,000元、支付三层封顶奖励100,000元，认定上述事实的依据：被告提交了汇款凭证，汇款凭证反映：被告于2013年11月11日分别向严学卫、李祥发汇款800,000元、2,000,000元、于2013年11月13日向严学卫汇款200,000元、于2013年11月15日李祥发汇款300,000元、于2014年5月30日向李祥发汇款3,000,000元、于2014年6月25日向原告汇款1,000,000元、于2014年7月3日向原告汇款4,000,000元、于2014年7月16日向原告汇款2,000,000元、于2014年8月27日向原告汇款2,000,000元、于2014年10月31日向原告汇款500,000元、于2014年12月12日向李祥发汇款500,000元、于2015年2月16日向阮忠明汇款60,000元、于2015年3月18日向原告汇款400,000元、于2015年4月8日向李祥发汇款400,000元、于2015年5月12日向阮忠明汇款40,840元、于2015年6月9日向李祥发汇款130,000元、于2015年6月11日向原告汇款1,500,000元、于2015年6月26日向余冬琴汇款1,000,000元、于2015年6月30日向原告汇款1,000,000元、于2015年7月17日向左菊林汇款55,000元、于2015年7月17日向原告汇款945,000元、于2015年7月28日向原告汇款1,800,000元、于2015年9月1日向李祥发汇款180,000元、于2015年10月12日向原告汇款1,000,000元、于2016年1月13日向李祥发汇款100,000元、于2016年2月2日向李祥发汇款200,000元、于2016年4月12日向李祥发汇款400,000元。原告认可收到工程款22,410,840元及履约保证金3,000,000元，但认为2013年11月15日支付的300,000元中有100,000元系补充协议中约定的三层封顶奖励，本院认为，双方签订的《补充协议》合法有效，且原告举证证明了案涉工程于2013年12月30日已经三层封顶，故原告所付工程款中应包含了100,000元奖励；被告提交付款申请单、收款收据，拟证明其代发了1,700,000元农民工工资，但庭审中，被告称根据申请单，该款系以现金方式支付给原告，由原告发放农民工工资，本院认为，如该款系由被告直接向第三方支付农民工工资，其应提交相应证据予以证明，而其未提交有力证据予以证明，再者，如该款项系直接向原告支付，该款项数额巨大，被告主张其以现金方式支付，但其未举证证明现金的来源，且综观本案被告支付工程款的记录，其他款项均系以转账方式支付，以现金方式支付如此巨额的款项显然不符合双方的交易习惯及常理，故本院对该部分款项不予认定；被告提交付款申请单，拟证明其于2016年4月19日向陈德武支付应急灯维修费用5,200元，原告对该事实不予认可，本院认为，被告仅提交付款申请单，无法证明其实际支付了该5,200元款项，即便实际支付，被告亦未举证证明该5,200元与本案存在关联，且该款未经原告确认，故本院对该5,200元不予认定。一审法院认为，一、案涉《建设工程施工合同》及《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议书》合法有效；关于原审上饶和信司法鉴定中心及本案上饶市荣信造价事务所有限公司所作出的工程造价鉴定意见书的采信，本院认为，上饶和信司法鉴定中心在鉴定过程中接收未经质证的鉴定材料，且存在漏计工程量的情形，故本院对其作出的鉴定意见书不予采信，本案上饶市荣信造价事务所有限公司作出的鉴定意见书更具客观性、全面性且鉴定程序合法，故该鉴定意见书应作为认定工程造价的依据；三、关于案涉工程的造价，其一，根据上饶市荣信造价事务所有限公司作出的鉴定意见书，案涉工程总造价为26,165,130.37元；其二，针对编号为8、9、16、17、18、19、40、57的签证单中所涉及的造价是否应予以扣减，因工程造价鉴定系基于工程量作出，而签证单中所载明的工程量系计算总工程量的依据之一，故如部分签证单无效，势必会影响工程量，进而对工程造价构成影响，根据本案查明的事实，编号为8、9的签证单中原告及监理公司均盖章，被告的印章系复印，故该两份签证单中所涉及的工程款52,847元应予以扣减；编号为16的签证单中原告的印章系复印，监理公司未盖章，但有被告工程部盖章，说明该签证单所涉及的工程量得到了被告的认可，故该签证单所涉及的工程款不应予以扣减；编号为17、19的签证单中原告及监理公司的印章系复印，但有被告工程部盖章，说明该签证单所涉及的工程量得到了被告的认可，故该两份签证单所涉及的工程款不应予以扣减；编号为18的签证单的工程款在水电安装总价中结算，水电安装总价系基于工程图纸作出，故该签证单对鉴定意见书中的工程造价不构成影响；编号为40的签证单中有原告及监理公司盖章，被告盖章处仅有徐任平签字，根据本案查明的事实，徐任平为被告的项目负责人，结合该签证单中有监理公司盖章以及徐任平在多份签证单中作为被告方代表签名的事实，该签证单所涉及的工程款不应予以扣除；编号为57的签证单中有原告及监理公司盖章，被告盖章处仅有涂亮华签字，综观案涉所有签证单，涂亮华以建设单位代表的身份在多份签证单中签字，且后期签证（编号为53-58的签证单）均系由其一人作为建设单位代表单独签字，故原告有理由相信其有权代表被告对工程签证进行确认，该签证单中所涉工程款不应予以扣减，综上，上述签证单所涉工程款中52,847元应在总工程款中予以扣减；其三，针对管理费，鉴定机构人员出庭称，因被告未在签证单中盖章处签同意，故未将管理费计入工程造价，本院认为，被告在签证单中盖章或有权代表被告的个人在签证单中签字，即应认定其对签证单是认可的，故该管理费应当计入工程总造价，根据前述对工程签证单的认定，编号为8、9的两份签证单无效，该两份签证单所涉及的管理费予以扣减，但根据鉴定机构于2019年12月3日出具的回复函反映，2019年11月21日回复函中分列的该两份签证单所涉及的工程款中已包含了管理费，此处不应重复扣减，故管理费19,720元应计入工程总造价；其四，针对被告主张的主体封顶价差，鉴定意见书将该部分列为争议，鉴定人员对鉴定意见书中的争议部分作出了解释，即“被告未提交主体结构竣工推后两个月的证据，在质证过程中仅提交了2014年5月1日—2014年5月31日5-10轴50.5m以上的施工进度报验，故只能对这一部分混凝土涉及的价格进行调整。”但被告在质证过程中仅提交了2014年5月施工进度报验表复印件，且至今未提交原件，应当承担举证不能的法律后果，故被告主张的主体封顶价差不应予以扣减；其五，被告主张鉴定意见书中的临时设施费不应计算，并提交《广告制作合同书》、房产公司广告牌预算表、支付广告牌制作费的汇款单及支付活动板房的汇款单，本院认为，根据《广告制作合同书》，该合同系对广告的制作作出约定，被告支付的是广告制作费，而针对广告是否为原告所用，被告未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，针对活动板房费用，因活动板房有可能为业主方工作人员办公、生活所用，故被告应就活动板房为原告所用承担举证责任，而其未提交有力证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，综上，本院认定临时设施费不应予以扣减；综上，本院认定案涉工程造价为26,132,003.37元；四、关于被告应支付的工程款数额，首先，根据本案查明的事实，被告已支付工程款22,410,840元，结合前述认定的案涉工程款的金额，被告尚欠3,721,163.37元工程款未付；其次，针对质保金，原、被告双方约定的5%质保金不违反法律规定，但根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，本案工程竣工至今已超过两年质量缺陷责任期，故在支付工程款时，质保金不应予以扣减，如工程质量出现问题，被告可另行主张权利；综上，本院认定，被告应支付工程款3,721,163.37元；五、关于资金占用费，原告诉请的资金占用费性属逾期付款违约金，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，虽然案涉工程造价系依鉴定意见书认定，但不能以工程价款不确定为由而否定合同的约定，且双方是否在约定的时间内完成结算，并不影响逾期付款违约金的起算时间，根据案涉《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议》第十条第5项的约定，竣工验收合格后由原告提交工程决算书，被告需在3个月内完成决算审核工作并付至该工程总造价的95%给乙方，余5%作为工程质保金，质保金退还方式按双方签订的房屋建筑工程质量保修书执行，本案查明，被告于2016年1月7日收到原告递交的竣工结算（施工竣工图、决算书），根据约定，扣减质保金（1,306,600.17元）后的工程款2,414,563.2的资金占用费应从2016年4月8日起计算，原告请求被告支付按月利率2%计算的资金占用费，被告在代理词中陈述该资金占用费过高，本院认为，违约金高于损失的，基于当事人的请求，应当予以调整，本案资金占用费应予以调整，本院酌定按月利率1%计算。此外，因质保金的返还时间与工程款的支付时间不一，故逾期返还质保金的违约金应从本案认定的质保金最长返还时间（2年）届满后的第15天开始计算，原告请求该违约金按月利率2%计算，根据案涉《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议》第十条第5项的约定，质保金的退还方式按工程质量保修书执行，而工程质量保修书未就逾期返还质保金的违约金作出约定，故该部分工程款的违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，结合本案查明案涉工程于2015年5月30日竣工，以及《工程质量保修书》中约定的保修期从实际竣工之日起计算的事实，原告请求该部分工程款的资金占用费从2017年7月28日起计算不违反法律规定，应予以支持；六、关于工期延误，根据案涉合同的约定，发包人未能按约定日期支付工程进度款致使施工不能正常进行的，工期顺延，根据本案查明的事实，被告在主体结构封顶、砌体分项工程完成主体工程验收等支付工程款节点时均未依约足额支付工程款，且案涉工程经过多次签证变更、增加工程量，故不应认定原告存在工期违约的情形，此外，被告提交原告出具的承诺书，证明案涉工程工期超过三百多天主要是由于施工过程中出现质量问题，原告进行加固导致，但其未进一步举证证明原告加固的时间，故其应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上饶市恒基实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告江西省建筑安装工程公司工程款3,721,163.37元（含质保金1,306,600.17元）；二、被告上饶市恒基实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告江西省建筑安装工程公司资金占用费，其中：2,414,563.2元的资金占用费从2016年4月8日起按月利率1%计算至该款项付清之日止，1,306,600.17元的资金占用费从2017年7月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项付清之日止；三、驳回原告江西省建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告上饶市恒基实业发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费51,170元，退还原告江西省建筑安装工程公司2,556元，剩余48,614元及财产保全费5,000元，共计53,614元，由原告江西省建筑安装工程公司负担11,092元、被告上饶市恒基实业发展有限公司负担42,522元；反诉案件受理费17,605元，由反诉原告上饶市恒基实业发展有限公司负担；鉴定费350,000元，由原告江西省建筑安装工程公司170,000元、由被告上饶市恒基实业发展有限公司负担180,000元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院根据被上诉人的申请，委托案涉双方共同选定的上饶市荣信造价事务所有限公司进行鉴定，程序上不违反法律规定。上诉人并未举证证明此次鉴定存在鉴定机构或人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，一审法院依法采信鉴定意见，符合法律规定。案涉双方签订的《补充协议》中约定了案涉工程奖励的方案，被上诉人在一审中举证证明了案涉工程于2013年12月30日已经三层封顶，故上诉人所付工程款中应包含100000元奖励。上诉人提交付款申请单、收款收据等，欲证明其以现金方式支付了1700000元农民工工资。但其未举证证明现金的来源、支付的对象、支付行为的具体实施情况，且在案涉工程施工过程中上诉人向被上诉人支付工程款均系以转账方式支付，以现金方式支付如此巨额的款项显然不符合双方的交易习惯及常理，故原审法院对该部分款项不予认定并无不当。上诉人欲凭借提交的付款申请单，证明其支付应急灯维修费用5200元，但付款申请单，并无法证明其实际支付了5200元款项。《上饶恒基中心建筑工程施工承包协议》对于结算及付款时间有明确约定，即竣工验收合格后由乙方（被上诉人）提交工程决算书，甲方（上诉人）需在三个月内完成决算审核工作并付至该工程总造价的95%给乙方，未按期支付的，须承担相应的资金占用费。因双方在结算过程中发生争议，未能形成共同确认的结算报告，而是通过诉讼的方式完成结算，一审法院对案涉工程造价采纳了上饶市荣信造价事务所有限公司出具的鉴定意见书，结合合同约定，应从鉴定意见书作出第二日，即自2019年10月31日起，按月利率1%计算欠付工程款的资金占用利息至款项付清之日止。根据案涉合同的约定，发包人未能按约定日期支付工程进度款致使施工不能正常进行的，工期顺延。根据本案查明的事实，上诉人在主体结构封顶、砌体分项工程完成主体工程验收等支付工程款节点时均未依约足额支付工程款，构成违约，且案涉工程经过多次签证变更、增加工程量，以上情况足以造成工期顺延，故不应认定被上诉人存在工期延误的违约情形。综上，上诉人上饶市恒基实业发展有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3981号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3981号民事判决第二项；三、上饶市恒基实业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向江西省建筑安装工程公司支付资金占用费。其中：2414563.2元的资金占用费自2019年10月31日起，按月利率1%计算至工程款付清之日止。1306600.17元的资金占用费从2017年7月28日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53614元，由江西省建筑安装工程公司负担11092元，由上饶市恒基实业发展有限公司负担42522元；反诉案件受理费17605元，由上饶市恒基实业发展有限公司负担；鉴定费350000元，由江西省建筑安装工程公司170000元、由上饶市恒基实业发展有限公司负担180000元。二审案件受理费36569元，由上饶市恒基实业发展有限公司负担16569元，由江西省建筑安装工程公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  姜一珉审判员  李少琴审判员  夏旭莉二〇二〇年六月八日书记员  项崟崟