河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终675号上诉人（原审原告）：三门峡富鑫磨料有限公司。住所地三门峡市陕州区原店镇寨根村。法定代表人：张梦杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：白文兴，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈路，河南豫龙律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审被告）：张春祥，男，汉族，1974年2月25日出生，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：李晓科，河南恒翔律师事务所律师。上诉人三门峡富鑫磨料有限公司(以下简称富鑫磨料公司)因与被上诉人张春祥劳动争议纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富鑫磨料公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由张春祥承担。事实和理由：一、程序违法。富鑫磨料公司在一审时申请对张春祥的劳动能力(伤残程度)进行司法鉴定,是富鑫磨料公司的诉讼权利,一审法院已委托陕西中金司法鉴定中心对张春祥的伤残等级进行复核鉴定,因张春祥不配合鉴定致使鉴定工作无法进行,张春祥应对其不配合鉴定的行为承担不利的诉讼后果。一审判决违背民事证据规则,错误采信富鑫磨料公司有异议的豫劳鉴2018年6号《劳动能力再次鉴定结论书》,未让张春祥对其不配合鉴定的行为承担不利的诉讼后果,程序违法。二、认定事实错误。(一)【关于劳动能力方面】一审判决认定，三劳鉴工伤2018年143号《劳动能力鉴定结论书》和豫劳鉴2018年6号《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定程序合法,鉴定结果符合客观事实,但一审判决却不顾鉴定结论明显不符合《劳动能力鉴定职工工伤与致残等级》（GB/T16180——2014)第5.10.2条款的规定的事实。根据(GB/T16180——2014)第5.10.2条款的规定,十级伤残应当达到的标准应为:“一手除拇指外,任何一指远侧指间关节离断,或功能丧失。”而张春祥病历,其入院记录显示:“右指末节指甲根部表皮缺损,有渗血。周围稍压痛,未触及指骨骨折,小指末节缺如,残端外露,污染严重,仅剩很少甲根,软组织挫伤较重,末稍血运尚可,曲指受限”。在行残端休整术时的手术记录显示“甲根以远缺损,骨折端外露,创缘欠整齐,创面组织污染严重,甲根大部缺如,用咬骨钳将远节剩余指骨咬除”,出院诊断显示:“1、右小指末节缺损。2、右环指皮肤擦挫伤。很明显,一审判决采信的豫劳鉴2018年6号《劳动能力再次鉴定结论书》不符合客观事实和(GB/T16180-2014)第5.10.2条款的标准。(二)其他认定事实错误。1、【在事故经过方面】富鑫磨料公司在劳动仲裁案件审理期间向仲裁庭提交有书面答辩状,富鑫磨料公司的观点以卷宗中富鑫磨料公司的书面答辩状为准。而一审判决所认定的事实显然与富鑫磨料公司的答辩状所述事实不符。2、【在订立书面劳动合同要求方面】未认定张春祥到富鑫磨料公司后,在试用期内仅11天就因其个人疏忽发生事故的事实;3、【在张春祥截肢手术方面】未认定张春祥的伤情本来可以通过植皮治疗的手术在张春祥要求下才行截肢术手术治疗的事实;4、【在张春祥出院后的上班时间与解除劳动合同方面】一审判决未认定张春祥在出院后只上了五天班,然后擅自离开富鑫磨料公司不再上班的事实。5、【在扣除有关费用方面】张春祥住院期间富鑫磨料公司支付的400元生活费在判决时未予扣减。综上所述,富鑫磨料公司认为:一审程序违法、认定事实错误,二审应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,撤销一审判决,发回重审。二审审理中，富鑫磨料公司明确对一审判决中的违法解除劳动合同赔偿金、停工留薪期间的待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不应支付。富鑫磨料公司认可已支付的400元一审判决已经扣除，对该部分上诉理由不再主张。张春祥辩称，一、不应该对张春祥的伤情重新进行鉴定。张春祥的伤情为工伤，已经过三门峡市劳动能力鉴定委员会和河南省劳动能力鉴定委员会两次鉴定，鉴定结果均为十级伤残。一审启动重新鉴定的程序没有法律依据。二、不认可富鑫磨料公司上诉意见，同意一审法院认定的事实及判决结果。富鑫磨料公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会陕劳人仲字（2019）9号仲裁裁决书的裁决结果，驳回张春祥的仲裁请求；2、本案诉讼费用由张春祥承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，张春祥到富鑫磨料公司机修车间从事维修工作，工资为4500元/月，双方未签订书面劳动合同，富鑫磨料公司为张春祥在太康人寿保险有限责任公司投保意外伤害险，但富鑫磨料公司未给张春祥参加工伤保险。2017年4月5日，张春祥在富鑫磨料公司厂里检修设备时，右手小指不慎被皮带轮挤压受伤，导致右小指末节缺损在三门峡市第三人民医院住院治疗至2017年4月20日出院，出院后，张春祥又到富鑫磨料公司工作，其中5月份工作22天。富鑫磨料公司已足额向张春祥发放了2017年3月、4月的工资，但未发放5月的工资。张春祥于2017年5月23日起未再上班,富鑫磨料公司于同年7月提出解除劳动合同,双方的劳动关系已于2017年7月解除。2017年7月24日,三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会作出陕劳人仲裁字(2017)第60号仲裁裁决书,确认了2017年4月5日张春祥受伤时与富鑫磨料公司存在劳动关系。富鑫磨料公司对该仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年12月8日作出（2017）豫1203民初1654号民事判决书，判决富鑫磨料公司与张春祥之间存在劳动关系，富鑫磨料公司不服，提出上诉，因富鑫磨料公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，三门峡市中级人民法院于2018年2月7日作出（2018）豫12民终530号民事裁定书，按富鑫磨料公司撤回上诉处理。2018年5月17日,三门峡市陕州区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书,张春祥受到的伤害认定为工伤。2018年9月17日三门峡市劳动能力鉴定委员会对张春祥的伤残情况作出三劳鉴工伤2018年143号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论十级，富鑫磨料公司不服该鉴定结论书，向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴2018年6号《劳动能力鉴定结论书》鉴定张春祥的伤残情况为十级伤残。因富鑫磨料公司对张春祥第一次伤残鉴定结论不服，向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，张春祥到河南省劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，往返乘坐火车共计花费243元。张春祥与富鑫磨料公司工伤伤残待遇等争议一案，张春祥于2019年1月15日申请三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2019年3月22日三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会作出三陕劳人仲案字（2019）9号仲裁裁决书，并于2019年3月25日向富鑫磨料公司送达了该仲裁裁决书，富鑫磨料公司不服，在收到仲裁裁决书后十五日内向一审法院提起本案诉讼。在审理中，富鑫磨料公司申请对张春祥伤残等级进行重新鉴定，一审法院依据富鑫磨料公司申请委托陕西中金司法鉴定中心对张春祥的伤残等级进行复核鉴定，但张春祥不配合鉴定机构进行法医学活体检查，致使鉴定工作无法进行，鉴定机构决定终止鉴定工作。一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。富鑫磨料公司未给张春祥参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金应由富鑫磨料公司承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（七）项：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；”，第三十九条第（三）项：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，张春祥的一次性伤残就业补助金（统筹地区上年度职工月平均工资，十级6个月）：3873元×6个月=23238元；一次性工伤医疗补助金（统筹地区上年度职工月平均工资，十级6个月）：3873元×6个月=23238元；一次性伤残赔偿金十级伤残为7个月的本人工资，4500元×7个月=31500元；根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》，住院期间伙食补助费：20元/天×15天=300元，交通费用补贴：20元/天×15天=300元，因富鑫磨料公司对三门峡市劳动能力鉴定委员会作出的三劳鉴工伤2018年143号劳动能力鉴定结论书不服，导致张春祥再次鉴定时所产生的交通费用243元，应由富鑫磨料公司承担；根据《豫劳社工伤【2005】4号》：“申请人工伤停工留薪期间，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”的规定，富鑫磨料公司应支付张春祥住院期间的陪护费：3715元÷30天×40%×15天=743元。关于张春祥2017年5月份工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，富鑫磨料公司应及时足额支付张春祥2017年5月的工资，2017年5月张春祥在富鑫磨料公司工作22天，每月休息2天，月工作天数为28天，每月工资4500元，4500元÷28天×22天=3535.71元，富鑫磨料公司拖欠张春祥5月份22天的工资为3535.71元，富鑫磨料公司应当予以支付，但富鑫磨料公司在张春祥住院期间支付给张春祥400元，该400元应从工资中予以扣除；关于张春祥停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，张春祥受伤后住院治疗15天,出院时医嘱中没有休息时间,但根据张春祥的伤情情况和解除合同时间，停工留薪期酌情认定2个月,4500元×2个月=9000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中,富鑫磨料公司未与张春祥签订书面劳动合同,故富鑫磨料公司应向张春祥支付2017年4月25日至2017年7月25日未签订书面劳动合同双倍工资差额13500元(4500元/月×3个月=13500元)，但张春祥请求富鑫磨料公司支付双倍工资9000元，故依据张春祥请求的金额9000元，予以支持。关于张春祥主张富鑫磨料公司违法解除劳动合同，要求富鑫磨料公司承担双倍经济补偿金9000元的请求，经审查，富鑫磨料公司在张春祥因工负伤期间提出解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。”的规定，本案富鑫磨料公司应支付张春祥赔偿金：4500元÷2×2=4500元。关于富鑫磨料公司对张春祥伤残等级重新鉴定的申请，经审查认为，在一审法院委托陕西中金司法鉴定中心对张春祥的伤残等级进行复核鉴定时，虽然张春祥不配合鉴定机构进行法医学活体检查，致鉴定工作无法进行，但三门峡市劳动能力鉴定委员会和河南省劳动能力鉴定委员会，××致残等级》（GB/T16180-2014）5.10.2.5：一手指除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失的标准，评定张春祥伤残十级，鉴定程序合法，鉴定结果符合客观事实，故对河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴2018年6号《劳动能力鉴定结论书》认定张春祥伤残程度达十级伤残的结论，予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（七）项、第三十九条第（三）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、驳回三门峡富鑫磨料有限公司的诉讼请求。二、三门峡富鑫磨料有限公司于判决生效后十日内支付张春祥2017年5月份工资3135.71元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、停工留薪期间待遇9000元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金23238元、一次性伤残就业补助金23238元、住院期间伙食补助费300元、交通费543元、陪护费743元、超过一个月未订立书面劳动合同的双倍工资9000元，共计105197.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三门峡富鑫磨料有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,第一、关于河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴[2018]年6号《劳动能力鉴定结论》应否采信及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持问题。《工伤保险条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以自收到该鉴定结论之日起15日内，向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”依据上述规定，河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴[2018]年6号《劳动能力鉴定结论》为最终结论。一审法院采信河南省劳动能力鉴定委员会作出的豫劳鉴[2018]年6号《劳动能力鉴定结论》认定张春祥伤残程度为拾级，符合《工伤保险条例》的规定。一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项和《工伤保险条例》第三十七条规定，判决富鑫磨料公司支付张春祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合上述规定。第二、关于解除劳动合同赔偿金问题。张春祥2017年3月25日到富鑫磨料公司工作，2017年4月5日在工作中受伤，2017年7月富鑫磨料公司与张春祥解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”富鑫磨料公司未与张春祥签订书面劳动合同,应支付违法解除劳动合同赔偿金。第三、关于张春祥停工留薪期间待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受××，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资待遇不变，由所在单位按月支付。”《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条：“停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件）确认。”富鑫磨料公司未确认张春祥的停工留薪期，一审法院根据张春祥的伤情酌定张春祥停工留薪期为2个月，并无不当。第四、关于张春祥的治疗问题。三门峡市第三人民医院手术谈话记录载明手术前初步诊断：右小指末节缺损。拟施行手术：残端修整术。手术后诊断：右小指末节缺损。手术记录载明：术中见右小指远节指甲跟以远缺损，骨折端外露，创缘欠整齐，创面组织挫损严重，污染严重，甲根大部缺如，用咬骨钳将远节剩余指骨咬除，修整创缘，清除剩余甲根，多余脂肪垫，处理末梢神经……。为治疗张春祥右手挤伤，三门峡市第三人民医院施行的手术是指体残端修整术。富鑫磨料公司上诉称张春祥的伤情可通过植皮治疗在张春祥的要求下才行截肢手术治疗的上诉理由缺乏事实依据。第五、关于试用期问题。富鑫磨料公司主张张春祥在试用期内受伤。富鑫磨料公司与张春祥没有签订书面劳动合同，张春祥不认可双方约定有试用期，富鑫磨料公司对该上诉主张没有提交相关证据证实，本院不予支持。综上所述，富鑫磨料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人三门峡富鑫磨料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年六月四日书记员  田雪艳