河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终5914号 上诉人(原审第三人)：耿直，男，汉族，1951年5月16日出生，住郑州市金水区。 上诉人（原审第三人）：冯国鑫，男，汉族，1989年12月5日出生，住北京市东城区。 上诉人(原审第三人)：都亚峰，男，汉族，1973年12月27日出生，住郑州市金水区。 上诉人（原审第三人）：张玉中，男，汉族，1949年7月21日出生，住郑州市金水区。 以上四上诉人委托诉讼代理人：程莹莹，河南德冠律师事务所律师。 以上四上诉人委托诉讼代理人：刘欣，河南德冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘松梅，女，汉族，1971年2月16日出生，住郑州市。 委托诉讼代理人：陈耀华，河南信永律师事务所律师。 原审被告：河南鑫锐健康管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）地润路18号A座5层503号，统一社会信用代码：91410100MA3X4BBF7A。 法定代表人：刘松梅，执行董事。 委托诉讼代理人：程莹莹，河南德冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘欣，河南德冠律师事务所实习律师。 上诉人耿直、都亚峰、张玉中、冯国鑫因与被上诉人刘松梅及原审被告河南鑫锐健康管理有限公司（以下简称鑫锐公司）公司决议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1798号民事判决，向本院提起上诉。鑫锐公司向本院递交上诉状后，因鑫锐公司现法定代表人刘松梅明确表示不代表鑫锐公司进行上诉，本院审理过程中，各方一致同意鑫锐公司以原审被告地位参加诉讼。本院于2020年5月20日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 耿直、都亚峰、张玉中、冯国鑫上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以未向执行董事即被上诉人提议召开临时股东会，亦没有提前15天通知全体股东为由，认定2019年5月25日的股东会决议和2019年11月26日的股东会决议不成立，属于适用法律错误。被上诉人应当在法定期间内提出股东会撤销之诉，而非决议不成立之诉。一审法院未向被上诉人释明法律关系，直接判定股东会决议不成立，系适用法律错误。股东会召集程序的瑕疵不影响其成立问题。且2019年11月26日的股东会议时，被上诉人已经不再是公司的法定代表人及执行董事，召开股东会无需再先行向其提议。两次股东会决议均已实际召开了股东会，占股东表决权70%的上诉人及其余的三股东均参加了会议，并对决议事项进行表决，一致同意决议事项，并签字确认，不存在《公司法解释四》第五条规定的股东会决议不成立的情形，召集程序的瑕疵不影响股东会决议成立要件，股东会决议依法成立。 刘松梅辩称，一、四位原审第三人无上诉权，请求二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条的规定判决驳回上诉，维持原判。二、股东会决议撤销之诉针对的是依法召开并已生效的股东会决议，但案涉股东会决议并未实际召开，是原审第三人擅自签署的，自始不生效，应当适用不成立之诉。三、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，案涉两次决议系四位被答辩人为了达到公司控制权，侵吞公司资产的目的在未召开股东会的情况下擅自作出的。答辩人未使用公司款项用于个人旅行。案涉2019年11月26日的决议实质是股东以高息借给公司经营而掏空公司资产，且该股东会召集时刘松梅仍是公司的法定代表人和执行董事，耿直作为公司监事，张玉中作为公司股东无权通知召开股东会，也无权召集和主持股东会，该股东会决议自始不成立。 鑫锐公司述称同上诉人意见。 刘松梅向一审法院起诉请求：1、判令2019年5月25日、2019年11月26日鑫锐公司形成的两份股东会决议不成立；2、张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫停止侵权行为，由原告掌控鑫锐公司证照、公司账户U盾、公章、财务章、法人章；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：河南鑫锐健康管理有限公司成立于2015年10月19日，法定代表人为刘松梅。公司注册资本1000万元，刘松梅持股比例30％，冯国鑫持股比例20％，耿直持股比例20％，张玉中持股比例20％，都亚峰持股比例10％；被告鑫锐公司章程规定，第十四条（十一）对十四条股东会行使的职权股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十六条，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年举行1次，代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十七条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条，股东会决议应经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十九条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，第二十一条，选举冯国鑫为公司执行董事。2017年12月5日的《股东会决议》审议通过了选举刘松梅为执行董事兼经理，同时担任法定代表人，选举耿直为监事。2019年5月25日《临时股东会会议纪要》载明，会议召集人被告鑫锐公司监事耿直，会议地点金桂苑小区栋别墅小花园召开了公司（临时）股东会。同日，被告公司的股东大会决议中有四股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫的签字。第三人提供的群聊天记录显示，2019年11月22日，张玉中通知下周二上午十点在森林半岛32号楼4单元8楼B室的公司办公室开股东会，讨论年底还贷事宜，请准时参加。2019年11月26日被告鑫锐公司第三次临时股东会议，显示地点河南省郑州市天明路建业森林半岛32号楼4单元8楼B室，本次会议已提前在公司股东微信群里通知全体股东，股东签字处为四股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫的签字。庭审中，股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫代理人称2019年5月25日的会议是由耿直召集主持，没有提前15日通知原告，通知其他股东方式为电话、微信，没有提交通知的证据。2019年11月26日会议是耿直召集主持，提前一星期在股东群里通知。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告起诉时将四股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫列为被告不当，原告庭后提交的代理词已予以纠正，将四股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫列为第三人，故原审法院予以认可。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。被告鑫锐公司章程规定股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。被告鑫锐公司的执行董事为原告刘松梅，监事为耿直。2019年5月25日和2019年11月26日的股东会决议被告鑫锐公司并未提交证据证明向执行董事提议召开临时股东会，也没有提交证据证明执行董事不能履行或不履行召开股东会会议职责。且该两次会议均未按照公司法及公司章程规定提前十五日通知全体股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在公司未召开会议的情形，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。且本案中也不存在不召开股东会直接作出决定，由全体股东在决定性文件上签名的情形。故原告请求确认2019年5月25日、2019年11月26日被告鑫锐公司形成的股东会决议不成立，原审法院予以支持；原告请求四股东张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫停止侵权，由原告掌控被告鑫锐公司证照、公司账户U盾、公章、财务章、法人章，该诉请属于公司内部自治管理事项，不属于人民法院的受案范围，故对该诉请原审法院不予处理。被告鑫锐公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院判决如下：一、确认被告河南鑫锐健康管理有限公司于2019年5月25日、2019年11月26日形成的《股东会决议》不成立；二、驳回原告刘松梅的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告河南鑫锐健康管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交了一张刘松梅与刘先琴微信聊天记录截图，证明目的：上诉人主张的旅行不是刘松梅的个人旅行，是公司为了答谢刘先琴和律师的旅行。上诉人发表质证意见：该证据不属于二审新证据，且该聊天记录无法显示出上诉人对本次旅行知情并认可。本院认为：被上诉人提交的微信聊天记录截图无法证明公司股东对所述旅行知情并同意以公款支付旅行费用，且上诉人亦不予认可，无法达到被上诉人的证明目的，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。鑫锐公司公司章程第十六条及第十九条约定：股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或不履行职务的，由监事召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。本案中，案涉两次股东会决议召开时被上诉人刘松梅系鑫锐公司股东、执行董事和法定代表人。上诉人并未提交证据证明向执行董事提议召开临时股东会，也未提交证据证明执行董事不能履行或不履行召开股东会职责，且两次股东会决议也均未按照《中华人民共和国公司法》和鑫锐公司公司章程规定提前十五日通知全体股东，导致刘松梅无法出席股东会决议，剥夺了其行使正当表决权的基本权利，案涉股东会决议不能代表全体股东按照公司章程和公司法形成的拟制意志。由于系争股东会的意志缺失，故案涉股东会会议并未实际召开。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定判令两次案涉股东会决议不成立，有事实及法律依据，本院予以维持。 综上所述，耿直、都亚峰、张玉中、冯国鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由耿直、都亚峰、张玉中、冯国鑫各负担100元，河南鑫锐健康管理有限公司预交的100元案件受理费予以退还。 本判决为终审判决。 审判员  王东黎 二〇二〇年六月八日 书记员  张 悦