宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民再5号   抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：张小侠，女，1973年1月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。   委托诉讼代理人：胡曙雁，宁夏永合律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马宁花，宁夏永合律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：银川中房物业集团股份有限公司（原银川中房物业管理股份有限公司）。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街777号。   法定代表人：王钦玉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李继，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：乔琨，宁夏合天律师事务所律师。   申诉人张小侠因与被申诉人银川中房物业集团股份有限公司(以下简称中房公司)劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终3286号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院以宁检民（行）监[2019]64000000066号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年12月16日作出（2019）宁民抗38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察官朱智巧、书记员陈雨佳出庭。申诉人张小侠及其委托诉讼代理人胡曙雁、马宁花，被申诉人中房公司的委托诉讼代理人李继、乔琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，张小侠在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2366.48元。银川市中级人民法院（2017）宁01民终3286号民事判决以“张小侠每月工资1200元”为准计算赔偿金缺乏证据证明。理由如下：   《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”具体到本案，首先，张小侠与中房公司所签劳动合同中虽约定“工资标准为1200元／月”，但还约定“绩效工资（奖金）根据张小侠的实际劳动贡献确定”。诉讼中，张小侠提供的《交通银行零售客户交易明细清单》能够证明，劳动合同解除前十二个月即2012年10月至2013年9月，张小侠月平均工资为2366.48元。其次，2013年5月1日生效的《宁夏回族自治区人民政府关于提高全区最低工资标准的通知（2013）》（宁政发[2013]62号）规定：“…一类区：银川市兴庆区、金凤区、西夏区，石嘴山市大武口区、惠农区由每人每月1100元提高到1300元…”因此，二审法院以张小侠每月工资1200元为准计算赔偿金，既与张小侠在劳动合同解除前十二个月的平均工资不符，又低于劳动合同解除时银川市的最低工资标准。综上所述，银川市中级人民法院（2017）宁01民终3286号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。   张小侠再审请求：1.维持银川市中级人民法院（2017）宁01民终3286号民事判决第一项；2.撤销银川市中级人民法院（2017）宁01民终3286号民事判决第二项、第三项，改判支持张小侠1-5项诉讼请求；3.一、二审案件受理费由中房公司承担。事实与理由：（一）原审法院未查清张小侠“工资”和“无岗可上”两点关键事实。1.二审判决以1200元工资标准计算违法解除劳动合同经济赔偿金的数据，无事实查明根据。2.二审判决未查明张小侠在请假前“岗位被收走”以及假期结束后“无岗位可上，无上岗工作条件”的事实。（二）二审判决适用法律明显错误。由于二审法院未查清、查明上述关键事实，未依据张小侠提供的证据对上述事实进行认定，导致二审判决事实不清，并直接导致片面适用法律，导致本案判决结果与法律相悖的错误判决。（三）二审法院未依据已查明和认定事实作出支持张小侠其它诉请的判项，也存在明显错误。综上所述，申诉人张小侠认为二审判决未依据本案证据，查明认定本案关键事实，导致未全面、准确适用劳动法、劳动合同法和劳动合同法实施条例等相关法律法规规定，导致本案经济赔偿金等相关事实未查清、查明和认定错误，且判决适用法律明显与法相悖，请求维护张小侠合法权益为盼。   被申诉人中房公司辩称，1.张小侠提供的《交通银行零售客户交易明细清单》中显示的2012年10月至2013年9月共计12个月的工资收入中有两笔款项（2012年11月1200元、2013年2月4961元）并非中房公司支付，核算张小侠平均工资收入时不应将该两笔款项包含在内；2.张小侠所述的事实与案件实际情况不符，2013年9月1日起张小侠便再未到岗上班，9月3日张小侠向中房公司补办请假手续请假7天，9月11日张小侠第二次请假7天，但第二次病假期满后，即9月18日起张小侠既没有再向中房公司续假也没有到岗上班，持续旷工。中房公司系合法解除双方的劳动合同。此外，张小侠每月工资中均已包含当月的考评奖金，故张小侠关于加班费和考评奖金的主张没有事实依据。3.张小侠的诉请已超过诉讼时效。综上，张小侠的诉请应当被驳回。   张小侠向一审法院起诉请求：1.判令中房公司支付工资28880元（自2013年9月至判决之日止，暂时计算19个月，每月岗级工资1520元）；2.判令中房公司支付张小侠2013年度奖金3333元（自2013年1月至8月，全年为5000元，每月为416.66元）；3.中房公司承担违法解除劳动关系的民事责任，向张小侠支付赔偿金（双倍经济补偿金）暂计64685.13元（自2006年11月至判决确定的给付之日，暂时计算11个月，12个月的月工资收入为2940.23元）；4.中房公司支付张小侠加班费3685.94元（每日工资108.41元，从2013年1月1日至2013年8月31日，其中休息日为8天计108.41元/天×200%×8天=1734.56元，法定节假日为6天计108.41元/天×300%×6天=1951.38元）；5.中房公司返还多收取张小侠的养老保险费8838.03元；6.本案诉讼费由中房公司承担。事实和理由：张小侠自2006年11月入职到中房公司，工作长达8年之久，劳动关系一直持续至今。自2009年至2011年连续三年被评选为优秀员工。2013年8月29日，张小侠因病住院，并向中房公司请假休息，在获准休假前，中房公司将张小侠的岗位收回移交他人并办理交接手续后准予张小侠休假，张小侠两次休假共计14天。张小侠出院后医嘱勿劳累、勿做剧烈运动和勿骑车。自2013年10月起，张小侠饱受中房公司随意变更劳动岗位、无岗可上、失去劳动权利的局面。2014年12月底，张小侠到银川市社保局查询得知自己被无故停缴社会保险，经询问得知系中房公司到社保局办理了解除劳动关系及参保人员减少申报。但在此之前张小侠并未收到中房公司的任何关于解除劳动关系的通知。张小侠在银川市有固定的住所、单位留存的联系电话也一直未停机，不存在中房公司无法联系到张小侠的情形。张小侠为此于2015年2月2日向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，于2015年3月11日收到银川市劳动人事争议仲裁委员会送达的银劳人仲裁字[2015]129号裁决书，张小侠不服裁决，诉至法院。该裁决书未查明张小侠何时知晓权利被侵犯的事实，因而作出超过仲裁时效，驳回张小侠仲裁请求的裁决是错误的。张小侠提起仲裁申请是源于张小侠2014年12月24日向银川市社保局了解保险事宜时，方才得知中房公司非法解除了张小侠的劳动关系。张小侠此时向仲裁委提起仲裁申请，该时间应视为张小侠知道其权利受到侵害的时间。   一审法院审理查明：2008年5月8日，张小侠与中房公司签订期限自2008年5月1日至2011年4月30日的劳动合同，张小侠在中房公司家政部工作，工作内容为管理员，工作地点为高尔夫食堂，工作时间为8小时制，每周工作5天，每周不超过40小时，并至少休息一天，工作期间每月工资为1200元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。该合同期限届满后，双方续签至2014年12月31日。2011年11月25日，张小侠向中房公司交纳19418.16元，用于补缴其1999年1月至2008年5月期间的社会保险费。2013年9月张小侠因病住院请假，并填写《员工请假审批单》请假一周，自2013年9月3日至9月9日，请假期满后，张小侠再次填写《员工请假审批单》请假7天，自2013年9月11日至2013年9月17日。2013年9月30日，中房公司作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，载明：“公司各部：高尔夫分公司保洁员张小侠于9月18日起开始无故旷工，截至目前其依然未到岗上班。张小侠的行为已经严重违反公司的相关规章制度，经公司研究决定对张小侠予以除名并解除与其的劳动合同。本决定自文件下发之日起执行”。一审庭审中，中房公司认可对张小侠作出除名决定后并未向张小侠送达；张小侠认可自2013年9月18日起再未上班,中房公司也自此再未给张小侠发放工资。中房公司为张小侠缴纳社会保险费至2013年10月。张小侠称于2014年10月14日向社保机构查询档案时得知中房公司以解除劳动合同为由停缴了其社会保险，为此张小侠于2015年2月2日向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中房公司向张小侠支付工资28880元（自2013年9月至判决之日止，暂计19个月，每月岗级工资1520元）、2013年的奖金3333元、违法解除劳动合同经济赔偿金40086元、加班费3685.94元，并返还多收取张小侠养老保险费8838.03元。该仲裁委以张小侠的申请超过仲裁时效为由驳回了张小侠的全部请求。张小侠不服，诉至一审法院。2015年9月22日，一审法院作出（2015）兴民初字第1944号民事判决书，认为张小侠自2013年9月25日起再未到中房公司处工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，张小侠于2015年2月向银川市劳动人事争议仲裁委主张权利已超过仲裁时效，并据此驳回了张小侠的诉讼请求。张小侠不服该判决上诉至银川市中级人民法院，2016年4月25日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民终268号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。张小侠不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）宁民申364号民事裁定书，指令银川市中级人民法院再审本案。银川市中级人民法院再审后认为：“本案是因双方解除劳动合同而引发的劳动争议案件，中房物业公司于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，但该决定并未以书面形式通知张小侠。原一、二审法院在未查清本案劳动争议具体发生日的情况下，以张小侠的诉讼请求超过一年的仲裁时效为由，驳回张小侠的一审诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定”，并据此裁定：撤销银川市中级人民法院作出的（2015）银民终字第491号民事判决书及银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第6047号民事判决书；本案发回银川市兴庆区人民法院重审。   一审法院审理认为，关于张小侠与中房公司劳动关系建立的时间问题。张小侠主张其自2006年11月起即在中房公司处工作，根据张小侠提交的存折显示张小侠2006年12月收到2006年11月份的工资200元，虽然存折并未显示发放单位，但因中房公司未在限定时间内向法庭提交2006年11月至2013年期间的考勤表及工资发放凭证，应承担举证不能的法律后果，故该院确认张小侠与中房公司建立劳动关系的时间为2006年11月。关于张小侠与中房公司劳动关系是否已经解除的问题。本案中，张小侠认可其自2013年9月18日起再未上班，中房公司也未继续为张小侠发放工资，张小侠与中房公司之间的劳动合同关系已经实际终止。虽然劳动关系终止，但因张小侠与中房公司之间的劳动合同期限至2014年12月31日，中房公司如解除与张小侠的劳动合同关系，还需向张小侠通知，通知的形式可以是书面通知、口头通知等，但均需张小侠认可。中房公司于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》解除与张小侠的劳动关系，但该决定并未向张小侠送达，故中房公司的解除形式不合法，应认定中房公司属于违法解除。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，张小侠于2015年2月2日向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请之日应视为张小侠与中房公司的劳动争议发生之日，张小侠提出仲裁的时效期间应为2015年2月2日至2016年2月1日，也就是说，张小侠在此阶段提出仲裁后，仲裁委不得从程序上以超过时效为由不予受理。本案中，张小侠提出仲裁后，仲裁委经过实体审理后，认定张小侠自2013年9月18日起就应当知道其权利受到侵害，并依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，驳回了张小侠的仲裁请求。庭审中，张小侠并未提交证据证明其各项请求存在仲裁时效的中止、中断情形，仲裁委的处理并无不当。故对张小侠提出的各项诉讼请求，不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2017年7月19日作出（2017）宁0104民初2215号民事判决：驳回张小侠的诉讼请求。案件受理费10元，由张小侠负担。   张小侠不服一审判决，向二审法院上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持张小侠一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中房公司承担。   二审法院审理查明与一审法院认定的事实一致。   二审法院审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，张小侠与中房公司续签的劳动合同履行期限至2014年12月31日。中房公司于2013年9月30日单方解除劳动合同作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，中房公司自认未将该解除决定送达张小侠。故，根据上述法律规定，张小侠主张权利之日为劳动争议发生之日，即其2015年2月2日向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日为劳动争议发生之日，就解除或者终止劳动关系产生的争议，并未超过仲裁时效。仲裁委及一审法院仍以张小侠超过仲裁时效为由驳回张小侠仲裁及诉讼请求，显属不当，应予纠正。关于张小侠要求中房公司支付2013年9月至判决之日的工资28880元的诉讼请求，因张小侠自认其2013年9月18日起再未上班，中房公司自此再未给其发放工资，故该诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。张小侠要求中房公司支付其2013年度奖金3333元及2013年1月1日至8月31日的加班费的诉讼请求，按照保护劳动者权益的合理期限考虑，企业发放奖金及加班费的最晚时间应为当年年底，张小侠于2015年2月申请仲裁要求支付2013年度奖金及2013年1月1日至8月31日的加班费已超过一年的仲裁时效，不予支持。张小侠要求中房公司返还多收其养老保险费的诉讼请求，因社会保险征缴争议及其他社会保险争议不属于民事诉讼受案范围，故本案不予处理。关于张小侠要求中房公司承担违法解除劳动合同的民事责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十二条规定，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十二条的规定解除合同。本案中，张小侠2013年9月在双方劳动合同期内因病住院,先后两次向中房公司填写《员工请假审批单》，中房公司批准请假两周，2013年9月18日期间届满后张小侠再未上班，中房公司即于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，单方解除劳动合同，且未将该解除决定送达张小侠。故中房公司系违法解除劳动合同，应按双倍经济补偿金标准向张小侠支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。张小侠主张其自2006年11月起即在中房公司处工作，根据张小侠提交的存折显示张小侠2006年12月收到2006年11月份的工资200元，虽然存折并未显示发放单位，但因中房公司未在限定时间内提交2006年11月至2013年期间的考勤表及工资发放凭证，应承担举证不能的法律后果，故确认张小侠与中房公司建立劳动关系的时间为2006年11月。张小侠在中房公司处工作年限为六年零十个月，张小侠每月工资1200元，故赔偿金为16800元（1200元×7×2）。综上所述，张小侠的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，该院判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2215号民事判决；二、中房公司于判决生效之日起十五日内支付张小侠违法解除劳动合同经济赔偿金16800元；三、驳回张小侠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由张小侠负担4元，中房公司负担6元；二审案件受理费10元，由张小侠负担4元，中房公司负担6元。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   张小侠提供的《交通银行零售客户交易明细清单》（卡号62XXXXXXXXXXXXXXX65）显示，自2012年10月至2013年9月共计12个月，张小侠收到的工资情况如下：                     月份                   日期                   数额（元）                         2012年10月                   2012年10月16日                   2000.2                         2012年11月（1）                   2012年11月1日                   1200                         2012年11月（2）                   2012年11月15日                   2123.20                         2012年12月                   2012年12月17日                   2075.47                         2013年1月                   2013年1月15日                   1332.20                         2013年2月（1）                   2013年2月7日                   2072.98                         2013年2月（2）                   2013年2月7日                   4961.00                         2013年3月                   2013年3月15日                   2015.20                         2013年4月                   2013年4月15日                   1999.20                         2013年5月                   2013年5月17日                   2155.22                         2013年6月                   2013年6月14日                   1455.22                         2013年7月                   2013年7月15日                   1748.84                         2013年8月                   2013年8月15日                   1652.46                         2013年9月                   2013年9月13日                   1606.56                         合计                                     28397.75元             中房公司对上述款项中2012年11月1日1200元、2013年2月7日4961元两笔款项不认可，认为不是其支付的，对其他款项均予以认可。   本院再审期间，张小侠向本院提交了5份交通银行宁夏回族自治区分行营业部《账户交易明细》，分别为：2012年1月16日的2257.06元、2012年1月21日的5060元、2012年11月1日的1200元、2013年2月7日的2072.98元、2013年2月7日的4961元；中国建设银行股份有限公司银川西城支行《个人活期明细信息》1份。证明：1.上述5份交通银行《账户交易明细》显示是对方单位代发工资的账号均为64XXXXXXXXXXXXXXXXX99，事项是代发工资事项，说明是工资卡，都是一个账户发的，中房公司到现在还在用这个账户发放工资；2.中国建设银行股份有限公司银川西城支行《个人活期明细信息》显示对方账号为10XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX35，中房公司从2006年12月14日给张小侠发工资。   中房公司对交通银行5份《账户交易明细》和中国建设银行股份有限公司银川西城支行《个人活期明细信息》的真实性认可，但对证明目的不认可，认为交通银行和建行的明细显示对方账号均不是中房公司的账号。   本院向交通银行宁夏回族自治区分行营业部核实上述2012年11月1日1200元、2013年2月7日4961元的发放单位，交通银行宁夏回族自治区分行营业部于2020年6月1日出具回执载明“张小侠62XXXXXXXXXXXXXXX65账号2012年11月1日1200元、2013年2月7日4961元的交易对方单位为银川中房物业集团股份有限公司”。张小侠、中房公司对回执的真实性均予以认可。   本院对张小侠提交的证据认证如下，中房公司对交通银行5份《账户交易明细》及建行《个人活期明细信息》的真实性均予以认可，本院予以采信。张小侠提交的交通银行2012年11月1日1200元、2013年2月7日4961元交易明细和交通银行出具的回执可以证明这两笔款项系中房公司发放。   本院再审审理查明，1.2012年10月至2013年9月期间，中房公司共向张小侠发放工资28397.75元。2.银川中房物业管理股份有限公司于2018年5月10日名称变更为银川中房物业集团股份有限公司。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。   本院再审认为，围绕抗诉机关的抗诉及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中房公司应否向张小侠支付2013年9月之后的工资、2013年度奖金、赔偿金、加班费及养老保险费,如应支付，数额如何确定。   首先，张小侠认可自2013年9月18日起再未上班,由于张小侠在2013年9月18日之后并未提供劳动服务，其主张2013年9月之后的工资没有事实依据，其该项申诉理由不能成立，本院不予支持。   其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张小侠主张中房公司应向其支付2013年度奖金3333元（按年5000元÷12个月×8个月计算）、加班费3685.94元并返还多收取的8838.03元社会保险费用，应由张小侠就中房公司向劳动者发放了2013年度奖金及奖金的具体数额、张小侠是否存在加班的事实及加班费的数额、中房公司多收取了8838.03元社会保险费用，承担举证责任。张小侠提交的2012年1月21日5060元、2013年2月7日4961元交通银行交易明细并未载明款项性质，不能证明上述两笔款项系支付的奖金，也不能证明2013年度奖金数额为5000元。张小侠提交的工作日志不能证明其存在加班的事实，其也没有提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。张小侠于2011年11月25日向中房公司缴纳了19418.16元社保补交金，该款项系张小侠自行向中房公司支付，张小侠未能举证证明应由中房公司承担8838.03元社会保险费用，中房公司多收取了8838.03元。故应由张小侠承担举证不利的法律后果，张小侠主张奖金、加班费、中房公司向其返还8838.03元的申诉请求事实依据不足，均不能成立，本院不予支持。   最后，中房公司于2013年9月30日作出《关于解除与张小侠劳动合同的决定》，单方解除劳动合同，且未将该解除决定送达张小侠，系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，应按双倍经济补偿金标准向张小侠支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。张小侠主张其自2006年11月起即在中房公司工作，张小侠提交的中国建设银行股份有限公司银川西城支行《个人活期明细信息》显示其2006年12月收到工资200元，对方账号为10XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX35，虽然中房公司不认可该账号系其公司账号，但中房公司并未对张小侠在中房公司工作的起始时间问题申请再审，本院不再调整，双方建立劳动关系的时间为2006年12月。张小侠在中房公司工作年限为六年零十个月（2006年12月-2013年9月），张小侠月平均工资为2366.48元（28397.75元÷12个月），故赔偿金为33130.72元（2366.48元×7年×2倍）。   综上，二审判决认定中房公司应向张小侠支付的赔偿金数额错误，应予纠正。检察机关的抗诉理由及张小侠的部分申诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2017）宁01民终3286号民事判决和宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初2215号民事判决；   二、被申诉人银川中房物业集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付申诉人张小侠违法解除劳动合同经济赔偿金33130.72元；   三、驳回申诉人张小侠的其他申诉请求。   一审案件受理费10元，由张小侠负担4元，由银川中房物业集团股份有限公司负担6元；二审案件受理费元10元，由张小侠负担4元，银川中房物业集团股份有限公司负担6元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张耀方  审  判  员   梁益谦  审  判  员   蔡明璇   二〇二〇年六月三日   书  记  员   常豪男     附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国劳动法》   第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。   建立劳动关系应当订立劳动合同。   第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。   《中华人民共和国劳动合同法》   第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：   （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；   （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；   （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。   第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：   （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；   （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；   （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；   （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；   （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；   （六）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》   第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：   （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。   （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。   （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》   第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。