海南省高级人民法院   民事判决书   (2020)琼民终13号       上诉人（原审原告）：海南中宇慧通小额贷款股份有限公司，住所地:海南省海口市玉沙路玉沙国际2408室。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：傅某，海南海大平正律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北京世纪同财软件有限公司，住所地：北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心C703、C705、C706、C707室。   法定代表人：李某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈某，该公司副总经理。   上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。   法定代表人：孙某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：符某,海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：云某，海南法立信律师事务所律师。   上诉人海南中宇慧通小额贷款股份有限公司（以下简称中宇公司）、上诉人北京世纪同财软件有限公司（以下简称同财公司）、上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）琼01民初73号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。中宇公司的委托诉讼代理人傅某，同财公司的委托诉讼代理人陈某，平安公司的委托诉讼代理人符某、云某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   中宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判同财公司赔偿因申请诉中财产保全错误给中宇公司造成的损失4079780.40元；2.本案的诉讼费用由同财公司、平安公司负担。事实和理由：1.中宇公司已充分举证证明同财公司保全错误给中宇公司造成的经济损失。中宇公司是一家经批准并以自有资金放贷经营的股份有限公司。一审中，中宇公司提交了与其他贷款人签订的贷款合同，以及中宇公司在诉讼中经人民法院主持调解达成的民事调解书。这些证据足以证明同财公司错误查封中宇公司财产所造成的实际经济损失，一审判决认定中宇公司在诉讼中未能举证证明资金被冻结导致的损失数额，与事实不符。这就好比是航运公司，船只被限制在港口内不能出港运输，只能是参照同公司其他的船只，或者同类船只的运输收入，来计算出不能出港运输的经济损失。中宇公司的资金被冻结后，不能用于经营贷款业务的经济损失，只能是从比较中得出结论。而且，中宇公司按年利率24%计算利息，并没有超出法律规定的限制（银监会央行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》第四条明确规定：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限）。中宇公司自开业以来，发放贷款的月利率是2%。同财公司自2017年9月1日起至2018年10月31日止，申请法院冻结了中宇公司两个银行账户的存款共计14905085.13元，根据冻结资金的时间不同，按月利率2%计算，共计造成中宇公司利息损失4079780.40元[其中：46001005036053005004号（以下简称5004号账户)利息损失64238.24元；46001005036053005129号（以下简称5129号账户)利息损失4015542.16元]。2.一审判决酌定按照中国人民银行公布的一年期贷款年利率4.35%来计算中宇公司被查封银行存款的经济损失，利率明显偏低，不足以弥补中宇公司的经济损失。中宇公司是一家经批准并以自有资金放贷经营的股份有限公司，其资金均是自有，成本明显高于银行。起码应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，按年利率6%双倍来计算。3.一审判决计算损失的基数有误。2017年9月1日，一审法院冻结中宇公司在中国建设银行股份有限公司海口龙昆南路支行开立的二个银行账户上的存款12914600.55元(5004号账户冻结存款92290.59元；5129号账户冻结存款12822309.96元）。但由于中宇公司并不知晓账户被法院冻结，上述二个银行账户在被法院冻结后，还陆续有收贷款进入。截止到2018年3月1日，5004号账户上被法院冻结272620.54元；截止到2018年2月1日，5129号账户上被法院冻结14599100.65元。截止到2018年3月1日，上述二个银行账户被法院冻结资金14871721.19元。因此，一审判决按2019年9月1日查封时冻结中宇公司银行存款的金额12914600.55元来计算损失，显然存在计算基数错误。应当按照法院实际冻结银行存款的金额、时间来计算损失。截止到2018年10月31日，法院裁定解冻之日止，中宇公司实际被法院冻结的银行存款金额为14905085.13元。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。据此，同财公司应当赔偿因其申请诉中财产保全，冻结中宇公司银行存款给其造成的经济损失4069843.67元。基于上述事实理由和法律依据，中宇公司特提起上诉，请求二审法院依法改判。   同财公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回中宇公司全部诉讼请求；3.诉讼费用由中宇公司承担。事实与理由：1.一审判决以同财公司二审败诉为导向认定同财公司主观上存在过错明显错误。依据民事诉讼谁主张谁举证的原则，同财公司主张中宇公司返还2000万元出资款，向法庭提交了经中宇公司股东、法定代表人确认的出资表格，也提交了支付2000万元的转账凭证及其他相关证据，该案的一审法院依据同财公司提交的证据支持了同财公司的诉讼请求，在该案中，作为中宇公司股东的北京金成睿投资管理有限公司（以下简称金成睿公司）以及中宇慧通资产管理集团有限公司（以下简称慧通资产公司）均持有《股权代持协议》，也都作为第三人参加诉讼，但其也均未提及《股权代持协议》。另外，申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件。本案中，同财公司主观无过错，返还投资款一案的一审判决支持了同财公司的诉讼请求，不能要求同财公司对法律和证据的理解超越专业的审判机构，更不能仅以同财公司诉讼请求未得到支持来判决同财公司对诉讼保全承担责任。2.一审判决在主观过错、损失以及因果关系的认定上均存在明显错误。请求二审法院依法支持同财公司的上诉请求。   平安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回中宇公司全部诉讼请求；3.诉讼费用由中宇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定同财公司存在过错错误。一审判决认定同财公司未提交《股权代持协议》，“未尽到应有的谨慎注意义务，也未充分评估诉讼风险，冒然申请法院冻结中宇公司账户资金，以致造成中宇公司的自有资金被限制使用和经营损失，故应当推定同财公司主观上存在过错”与客观事实明显相悖：（1）同财公司未提交《股权代持协议》，主观上不存在过错。第一，《股权代持协议》仅证明同财公司的股权取得过程，其内容未否定《海南中宇慧通小额贷款股份有限公司股权结构》（以下简称《中宇公司股权结构》）。同财公司举证《中宇公司股权结构》足以证明其诉讼请求，其未举证《股权代持协议》无可厚非。北京世纪同财科技有限公司（以下简称同财科技公司）与金成睿公司、慧通资产公司于2014年3月18日签订《股权代持协议》，2014年12月10日，中宇公司在《中宇公司股权结构》中确认了同财科技公司的股东身份。同时确认了同财科技公司的出资和股权，《股权代持协议》并非一份必须提供的证据。实际上，《股权代持协议》与《中宇公司股权结构》的证明方向是完全一致的，均是证明同财公司对中宇公司的投资以及相应的股权，《股权代持协议》仅是证明股权的取得过程。即使同财公司提交《股权代持协议》，也不会减弱《中宇公司股权结构》的证明力，即《股权代持协议》不会对最终的判决结果产生实质性影响。如果《股权代持协议》的内容实质上否定《中宇公司股权结构》，才能说同财公司不提交该证据主观上存在过错。在返还投资款一案诉讼中，一、二审判决结果不同的真正原因是《中宇公司股权结构》后来在其他案件中被撤销。第二，在返还投资款一案诉讼中，中宇公司对于《股权代持协议》是知情的。慧通资产公司是《股权代持协议》的签约主体之一，而中宇公司当时的法定代表人王某正是其最大股东慧通资产公司委派的，因此可以证明中宇公司对该《股权代持协议》是完全知情的。在返还投资款一案诉讼一审中，若中宇公司认为《股权代持协议》可以反驳同财公司的诉讼主张，其完全可以提出抗辩，也可申请法院向案列第三人金成睿公司、慧通资产公司调查相关事实，但中宇公司没有。第三，在返还投资款一案诉讼中法院并未询问同财公司是否存在股权代持方面的事实，同财公司未提交《股权代持协议》主观上不存在过错。（2）以法院最终判决结果来倒推过错，属于对保全申请人的注意义务过分苛责。在返还投资款相关诉讼中，一审法院于2018年2月22日判决中宇公司向同财公司返还投资款2000万元，但案件的重要转折点在于2018年8月13日海口市龙华区人民法院作出（2018）琼0106民初7366号民事判决，认定《中宇公司股权结构》不成立，故而二审法院才在2018年10月16日判决驳回同财公司的诉讼请求。同财公司起诉中宇公司并申请诉讼保全时，并无任何法院判决认定《中宇公司股权结构》不成立。不能强求同财公司在申请财产保全时对于法律的认识和判断超越一审法院，同时能够预料到最终《中宇公司股权结构》会被认定不成立。本案一审判决基于上述返还投资款案件二审判决不支持同财公司的诉讼请求就倒推同财公司主观上存在过错，显然对保全申请人注意义务过分苛责。（3）同财公司不存在超标的查封的情形，主观上无恶意。在返还投资款一案诉讼中，同财公司已实际投资了2000万元，也仅申请了在2000万元范围内冻结中宇公司存款，最终实际冻结了1200多万元，并未超过诉讼标的，主观上并未存在恶意。2.一审判决关于中宇公司损失的认定存在明显错误。一审判决认定：“因中宇公司诉讼中未举证证明其资金被冻结导致的损失数额，结合本案，酌情认定中宇公司的实际损失为663219元。”存在明显错误：第一，中宇公司未能举证证明所造成的损失，应当承担不利后果。一审判决在其没有证据证明损失的情况下就直接认定中宇公司的损失缺乏法律依据。第二，即使认定损失也应扣除相应的活期存款利息。3.一审判决关于因果关系的认定存在错误。根据最高人民法院的相关案例，申请财产保全损害赔偿责任纠纷案件，要求损失的发生与申请保全人的行为具有直接因果关系。在本案中，首先，中宇公司被冻结的资金一直存在其银行账户中，冻结期间一直在获取存款利息，并未产生实际损失。其次，中宇公司作为一家小额贷款公司，其经营有相当大的市场风险，其资金贷出后，可能会面临最终连本金都收不回来的情况，并非只要有资金就能创造利润。最后，根据《民事诉讼法》第一百零四条“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”的规定，如中宇公司需要资金进行经营，也可以向法院提供其他担保财产，用以解除对资金的冻结。由此可见，同财公司的保全行为并非必然会造成中宇公司经济损失，中宇公司的损失和同财公司的保全行为之间并没有直接的因果关系。综上，一审法院在适用法律方面存在明显错误，请求二审法院依法支持平安公司的上诉请求。   中宇公司针对同财公司、平安公司的上诉请求发表答辩意见称，1.同财公司申请诉讼保全主观上存在过错。返还投资款一案诉讼中同财公司委托了律师参加诉讼，律师应当明确诉讼案由，但其未能按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定提起股权纠纷诉讼，诉讼方式选择错误导致其自身损失。2.返还投资款一案一审中同财公司未提交《股权代持协议》，也未将金成睿公司列为被告，之后法院通知金成睿公司作为第三人参加诉讼，但其未参加庭审，也未提交《股权代持协议》，一审法院就按照一般的经济往来进行判决。二审中中宇公司提出同财公司与金成睿公司之间属于股权转让关系，按照《公司法》的规定，出资之后是不允许抽逃的，如果返还就是支持股东抽逃出资，二审法院也支持了中宇公司的观点。3.关于损失的问题，本案一审中宇公司提交了10份与借款人签订的年息24%的贷款合同，部分案件已进入执行阶段，可见法院也认可该年息的约定，中宇公司证明损失的证据充分。一审法院也没有要求进行鉴定评估，如果二审法院认为损失方面缺乏证据，中宇公司申请对损失进行鉴定。4.关于损失计算利率的问题。中宇公司认为至少应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。5.平安公司为同财公司提供了担保，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，其对本案应当承担连带责任。综上，请求二审法院驳回同财公司、平安公司的上诉请求。   同财公司针对中宇公司、平安公司的上诉请求发表答辩意见称，1.同意平安公司的上诉请求和事由。2.中宇公司的上诉请求没有法律依据。返还投资款一案一审将中宇公司作为被告，金成睿公司、慧通资产公司列为第三人，但慧通资产公司和金成睿公司没有参加诉讼，所以没有披露《股权代持协议》的责任不在同财公司，且一审法院也支持了同财公司的诉讼请求，同财公司申请诉讼保全没有过错，请求二审法院依法驳回中宇公司的诉讼请求。   平安公司针对中宇公司、同财公司的上诉请求发表答辩意见称，1.同意同财公司的上诉意见。2.中宇公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。（1）中宇公司的损失主张不成立。中宇公司是一家小额贷款公司，经营资格必须要有特殊许可，其一审中提交的证据证明其从事小额贷款业务都是2014年之前，同财公司申请诉讼保全的时间是2017年，在同财公司申请诉讼保全后，中宇公司基本没有经营行为。（2）营业收入不能等同于损失。即便中宇公司是正常经营且资金可以全部贷出去，利息也可以达到年利率24%，营业收入就是利息收入，也不能将营业收入作为利润损失主张，因为发放的贷款不可能全部顺利收回，即便全部收回，也要扣除人工、租金等营业成本。（3）关于一审判决计算冻结存款基数问题，由二审法院进行核定。平安公司认为同财公司没有过错，即便认定同财公司有过错也没有充分证据证实中宇公司存在损失。若法院最终判决同财公司承担责任，平安公司对于需要承担连带责任无异议。   中宇公司向一审法院起诉请求：1.判决同财公司赔偿其错误查封中宇公司银行存款的经济损失4079780.40元；2.判决同财公司、平安公司承担本案一、二审期间刊登公告的费用2970元；3.判决平安公司对同财公司应当承担的上述赔偿责任负连带责任；4.判决本案的诉讼费用由平安公司和同财公司承担。   一审法院查明的事实：2017年6月20日，同财公司以中宇公司为被告，慧通资产公司、金成睿公司为第三人，向一审法院起诉请求中宇公司返还投资款人民币2000万元整及承担投资款利息480万元。在该案诉讼过程中，同财公司作为申请人，中宇公司作为被申请人，向一审法院申请财产保全2000万元，平安公司为此保全措施提供担保，保险金额为人民币2000万元并承诺如因其申请财产保全错误，由平安公司赔偿被保全人因保全所遭受的损失。2017年8月28日，一审法院作出（2017）琼01民初456号民事裁定：在2000万元的范围内查封、冻结被申请人中宇公司的银行存款或其他等值财产。2017年9月1日，一审法院对中宇公司在建行海口龙昆南路支行开立的二个银行账户上2000万元范围以内的存款采取了冻结措施（其中：冻结5004号账户上存款92290.59元人民币；冻结5129号账户上的存款12822309.96元人民币）。案经审理，一审法院于2018年2月22日作（2017）琼01民初456号民事判决，判决中宇公司返还同财公司投资款人民币2000万元及利息（计算方法：以2000万元作为基数，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率，从2014年10月31日起计算至实际清偿之日止）。中宇公司不服一审判决遂向海南省高级人民法院提起上诉。二审期间，同财公司向海南省高级人民法院申请续行冻结。2018年8月6日，海南省高级人民法院作出（2018）琼民终558号民事裁定书，裁定：在2000万元的范围内续行冻结中宇公司在建行海口龙昆南路支行开立的二个银行账户上的存款，冻结期限为一年。2018年10月17日，海南省高级人民法院作出（2018）琼民终558号民事判决，该判决认定同财公司主张的2000万元不是同财科技公司直接支付，也不是同财科技公司委托金成睿公司或慧通资产公司支付，如依据该《中宇公司股权结构》认定中宇公司收到同财科技公司出资款2000万元，则该款是股东实缴出资款，中宇公司工商登记的1亿元注册资本也包含该2000万元（登记在金成睿公司名下），根据《公司法》第九十一条规定，同财公司也无权请求返还，故不支持同财公司返还出资2000万元的请求，判决：一、撤销一审法院（2017）琼01民初456号民事判决；二、驳回同财公司的诉讼请求。同年11月1日，海南省高级人民法院作出（2018）琼民终558号之一民事裁定书，解除对中宇公司在建行海口龙昆南路支行二个银行账户内存款的冻结措施。截止2018年10月31日，被法院冻结中宇公司在建行海口龙昆南路支行开立的二个银行账户上存款金额共计人民币14905085.13元（其中：5004号账户存款余额人民币273038.32元；5129号账户存款余额人民币14632046.81元）。另查明：中宇公司系2014年4月3日经海南省工商行政管理局批准登记设立的其他股份有限公司（非上市），注册资本为壹亿元整，经营范围为专营小额贷款业务和经批准的其他业务。再查明：海南省高级人民法院（2018）琼民终558号民事判决查明如下事实：2015年12月1日，同财科技公司召开“同财科技公司清算及注销股东会决议”，决议内容为：为符合市场的发展需要，将公司名称变更为“同财公司”，公司人员、财务归同财公司所有，同财科技公司予以注销。两公司同时签署《债权债务协议书》，约定各项权利义务。并约定同财科技公司解散后全部的权利义务均由同财公司承担，并由同财公司以自己的名义提起（参与）诉讼或仲裁。股东王新生、李某在决议书上签字，并加盖了“同财科技公司”的印章。同年12月9日，北京市工商行政管理局海淀分局出具《注销核准通知书》，准予同财科技公司予以注销。   一审法院认为，本案争议焦点：1.同财公司是否应赔偿其错误查封中宇公司银行存款的经济损失4079780.40元；2.同财公司、平安公司应否承担公告费2970元；3.平安公司应否对同财公司上述赔偿责任承担连带责任。一、关于同财公司是否应赔偿其错误查封中宇公司银行存款的经济损失4079780.40元的问题。根据《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”关于同财公司是否存在过错的问题。中宇公司是一家经政府批准设立并以自有资金发放贷款的股份有限公司，同财公司是否对中宇公司出资或由他人代持中宇公司股份，其应当清楚。本案中，生效判决认定同财公司主张出资款2000万元不是同财科技公司直接支付，也不是同财科技公司委托金成睿公司或慧通资产公司支付，如依据该《中宇公司股权结构》中宇公司认定确认收到同财科技公司出资款2000万元，则该款是股东实缴出资款(登记在金成睿公司名下），根据《公司法》第九十一条规定，同财公司也无权请求返回，故不支持同财公司返还出资2000万元的请求。同财公司在提起返还投资款2000万元的诉讼过程中，没有向法院提交同财科技公司与慧通资产公司、金成睿公司签订的《股权代持协议》，未尽到应有的谨慎注意义务，也未充分评估诉讼风险，冒然申请法院冻结中宇公司账户资金，以致造成中宇公司的自有资金被限制使用和经营损失，故应当推定同财公司主观上存在过错。同财公司、平安公司关于其在与公司有关的纠纷一案中，根据《中宇公司股权结构》出资关系起诉以维护其合法权益，没有恶意或重大过失，并不构成侵权的抗辩理由，理据不足，不予采纳。关于损失的认定。中宇公司主张其是一家专门以自有资金放贷，收取利息为营利的企业，同财公司自2017年9月1日起至2018年10月31日止申请冻结中宇公司二个银行账户的存款共计人民币14905085.13元，按月利率2%计算，共计造成中宇公司利息损失人民币4079780.40元。同财公司、平安公司主张中宇公司被冻结的资金一直存在其银行账户中，该笔资金在冻结期间一直在获取法定存款利息，并无实际损失，即使产生实际损失，该部分存款利息也应在损失中予以扣除。对此，该院认为，中宇公司是一家经批准并以自有资金放贷经营的股份有限公司，同财公司申请并实际冻结中宇公司二个银行账户存款共计14905085.13元，造成被冻结资金不能用于经营贷款业务，必然会造成中宇公司经营困难和经济损失。考虑到中宇公司账户资金被冻结期间仍有资金转入，以及被冻结账户自2017年9月1日起至2018年10月31日期间也孳生法定活期存款利息，因中宇公司诉讼中未举证证明其资金被冻结导致的损失数额，结合本案，酌情认定中宇公司的实际损失为663219元[计算：（92290.59元+12822309.96元）×4.35%×425天÷360]，对超出以上部分，不予支持。二、关于平安公司是否应对同财公司上述赔偿责任承担连带责任的问题。本案中，平安公司向一审法院出具《财产保全担保书》，自愿为同财公司申请法院冻结中宇公司价值2000万元以内的财产提供担保，并承诺如因其申请财产保全错误，由平安公司赔偿被保全人因保全所遭受的损失。因平安公司未在担保书中承诺保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”平安公司应当按承诺对同财公司上述赔偿责任承担连带责任。三、关于同财公司、平安公司是否应承担公告费2970元的问题。中宇公司主张公告费2970元，虽与本案不属于同一法律关系，但均系基于同一事实而造成的损失，且系因同财公司在该案中的不当诉讼造成，因同财公司在该案中败诉，故中宇公司在该案中垫付的公告费2970元应由同财公司承担，为避免双方当事人诉累，中宇公司主张同财公司承担该案一、二审期间刊登公告的费用2970元并无不当，予以支持。因上述公告费不属于平安公司担保范围，中宇公司主**安公司共同承担该笔费用，没有事实和法律依据，予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条规定，判决如下：一、同财公司于判决生效之日起十日内赔偿中宇公司663219元；二、平安公司对同财公司的上述赔偿责任承担连带责任；三、同财公司于判决生效之日起十日内赔偿中宇公司垫付的公告费2970元；四、驳回中宇公司的其他诉讼请求。   二审中，各方当事人均未提交新的证据，对于一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。   本院二审另查明：同财公司以中宇公司为被告，慧通资产公司、金成睿公司为第三人，向一审法院起诉请求中宇公司返还投资款人民币2000万元及利息一案，本院二审作出（2018）琼民终558号民事判决，判决撤销原一审判决，驳回同财公司的诉讼请求，主要理由是：1.同财科技公司向金成睿公司和慧通资产公司各支付的1000万元，不能认定为同财科技公司通过金成睿公司和慧通资产公司向中宇公司转付2000万元投资款。《中宇公司股权结构》将金成睿公司的20%股权登记到了同财科技公司的名下，并不是同财科技公司直接认购了中宇公司股权。同财公司仅凭《中宇公司股权结构》及同财科技公司向金成睿公司、慧通资产公司共支付2000万元的转账凭证，主张中宇公司收到同财科技公司出资款2000万元，证据不足。另外，金成睿公司、慧通资产公司于2014年3月18日共同与同财科技公司签订的《股权代持协议》已经开始履行，同财科技公司于2014年3月20日向金成睿公司支付的1000万元，应系双方签订的《股权代持协议》约定的同财科技公司向金成睿公司支付的股权转让对价款，而非同财科技公司将该款作为其认购中宇公司股权的出资款交由金成睿公司转付给中宇公司。至于同财科技公司于2014年4月21日向慧通资产公司支付的1000万元，同财公司并无充分证据证明系同财科技公司认购中宇公司的股权并通过慧通资产公司支付1000万元出资款，加上另有生效判决确认慧通资产公司抽逃其对中宇公司的出资2750万元，同财公司主张同财科技公司通过慧通资产公司支付认购中宇公司股权的出资款1000万元，也缺乏证据证明。2.《公司法》规定股东向有限责任公司或股份有限公司出资后，其出资即成为公司的资产，除法律规定的情形外不得抽回其出资，故即便采信同财公司提供的《中宇公司股权结构》并依据该证据能够认定同财科技公司向中宇公司支付了认购该公司股权的2000万元的投资款，同财公司也无权请求返还。   本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，涉及的诉讼前案为同财公司以中宇公司为被告，慧通资产公司、金成睿公司为第三人，向一审法院起诉请求中宇公司返还投资款2000万元及利息的与公司有关的纠纷一案。根据《民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据二审中各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：同财公司在诉讼前案中申请诉讼保全是否存在过错，应否对中宇公司主张的损失承担赔偿责任。   本院认为，《民事诉讼法》规定诉讼保全损害责任的目的，在于约束当事人审慎提出财产保全，防止当事人滥用诉讼权利，故适用一般侵权行为的过错责任归责原则。一般侵权行为的成立要求行为人的行为具有违法性，行为人本身具有主观故意或重大过失。本案中，同财公司申请诉讼保全时依法提供了担保，且申请保全的金额未超过诉讼标的，程序合法，该行为本身并不具有违法性。关于同财公司是否存在主观故意即同财公司提起诉讼前案及保全是否属于恶意诉讼的问题。本院认为，同财公司提起诉讼前案，是基于其实际支付了2000万元款项，《中宇公司股权结构》确认其出资2000万元，占股20%，但其股东权益未能最终实现而提起返还投资款的诉讼，诉请法律关系的选择可能存在错误，但并非明知诉讼请求得不到支持而恶意提起，且该诉讼请求甚至得到了诉讼前案一审法院的支持，故本院认定同财公司在诉讼前案中并无恶意诉讼及保全的主观故意。关于同财公司在诉讼前案中未提交《股权代持协议》是否存在故意或重大过失的问题。本院认为，诉讼前案一审中，同财公司主张返还投资款，提交了支付凭证及《中宇公司股权结构》作为主要证据，未提交《股权代持协议》。该案二审判决虽依据中宇公司二审提交的《股权代持协议》内容认定同财科技公司于2014年3月20日向金成睿公司支付的1000万元，系《股权代持协议》约定同财科技公司向金成睿公司支付的股权转让对价款，但综合分析该二审判决，其驳回同财公司诉讼请求的主要理由是同财公司提供的证据无法充分证明其实际向中宇公司支付了2000万元投资款认购该公司20%的股权。其次，即便是依据《中宇公司股权结构》能够认定同财公司向中宇公司支付了认购公司股权的2000万元投资款，股东出资也不得抽回，故同财公司不能请求返还上述款项。由此可知，同财公司的诉讼请求未获支持与《股权代持协议》并无直接关系。故中宇公司有关同财公司隐瞒《股权代持协议》从而误导一审法院作出错误判决，存在过错的主张，本院不予采纳。综上，同财公司在诉讼前案中申请保全程序合法，诉讼中亦不存在恶意诉讼或是重大过失的行为，其诉讼请求未获支持不能作为其诉讼及保全行为存在过错的依据。据此，一审判决认定同财公司在诉讼保全中存在主观过错，应对中宇公司的损失承担赔偿责任属于适用法律错误，本院二审予以纠正。   综上，中宇公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；同财公司、平安公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决查明事实基本清楚，但适用法律错误，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初73号民事判决；   二、驳回海南中宇慧通小额贷款股份有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费39462元，二审案件受理费55056元，均由海南中宇慧通小额贷款股份有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 邢 君   审判员 詹润红   审判员 夏伟伟     二○二○年六月五日   法官助理 王宇婷   书记员 符玉影   附：本案适用法律条文：   《中华人民共和国侵权责任法》   第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。   根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。