中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9458号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：ZIH公司，住所地美国伊利诺斯州60069林肯郡半日路475号500套房。法定代表人：詹姆斯·J·欧海根，主席委托诉讼代理人：邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。原审第三人：斑马亚太（北京）技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：陈保东，董事长。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3625号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第1457807号“斑马ZEBRA及图”商标，由河北万达文化办公用品有限公司于1999年04月09日申请注册，核定使用在第9类“商品电子标签、可视电话、电视摄像机、摄影器具包、视听教学仪器、动画片、复印机”商品上，该商标专用权期限至2020年10月13日。2007年11月19日经商标局审核并备案，斑马亚太（北京）技术有限公司（简称斑马公司）受让取得诉争商标。斑马公司申请商标使用许可合同备案，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年4月10日审核并备案，将诉争商标许可上海斑马打印科技有限公司（简称上海斑马公司）使用。2013年6月19日，商标局受理了ZIH公司以诉争商标连续三年停止使用为由提出的撤销请求。商标局决定认为，斑马公司提交的其在指定期间内使用诉争商标的证据有效，ZIH公司的撤销理由不能成立，诉争商标继续有效。ZIH公司不服商标局作出的上述决定，于2014年4月4日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：经调查发现，斑马公司已对诉争商标连续三年停止使用，请求撤销诉争商标的注册。斑马公司在复审阶段答辩称：斑马公司于2007年受让取得诉争商标，长期连续使用该商标并为消费者所关注。斑马公司提交的证据可以证明诉争商标经过长期使用，不存在连续三年停止使用的情形，ZIH公司提出撤销申请具有明显的主观恶意，请求维持诉争商标的注册。斑马公司向商标评审委员会提交了以下证据证明其在指定期间内使用了诉争商标：1、斑马公司的营业执照副本、上海斑马公司营业执照及双方所签订商标使用许可合同备案通知书；2、燕赵都市报原件；3、上海斑马公司产品宣传单；4、斑马公司寄给上海斑马公司的货运快递单；4、斑马公司开具给上海斑马公司的发票；5、上海斑马公司发货单、销售收据复印件；6、斑马公司开具的销售发票；7、关于诉争商标的产品外包装箱实物、产品实物照片。ZIH公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、全国企业信息公示系统查询斑马公司企业登记信息显示陈保东、胡红楼为该公司股东的网页摘录；2、全国企业信息公示系统查询上海斑马公司企业登记信息显示陈保东、胡红楼为该公司股东的网页摘录；3、全国企业信息公示系统查询长安区隆奥办公用品商行企业登记信息显示登记状态为吊销、未注销的网页摘录；4、全国企业信息公示系统查询北京办公世界知识产权代理有限公司（简称办公世界公司）企业登记信息显示陈保东、胡红楼为该公司股东的网页摘录；5、全国企业信息公示系统查询上海熙喜实业有限公司企业登记信息显示的网页摘录。2015年1月19日，商标评审委员会作出商评字[2015]第6322号《关于第1457807号“斑马ZEBRA及图”商标撤销复审决定书》。该决定认定：本案相关程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案焦点问题是诉争商标在2010年6月19日至2013年6月18日期间（简称指定期间）是否进行了有效的商业使用。证据1表明上海斑马公司在2010年10月14日至2020年10月13日期间具有合法使用诉争商标的权限，但该证据本身不能视为诉争商标的商业使用；证据2为斑马公司对诉争商标享有专用权的公开声明，不应视为诉争商标在商标法意义上的使用；证据3为所附宣传资料系斑马公司自制，尚无证据证明其已实际投入市场发放；证据5为上海斑马公司自制证据，证明力较弱；证据4和证据6可相互佐证表明斑马公司与上海斑马公司之间就诉争商标核定使用的商品电子标签商品具有商业往来关系。在案发票中显示商品有斑马电子标签，标记的商标为“斑马”，其中“斑马”为诉争商标文字部分。按照商业惯例，开具发票时一般不会显示商标的图形部分，故上述发票中显示的“斑马”即为诉争商标，且根据上述发票显示的形成时间可以证明斑马公司于指定期间在诉争商标核定使用的商品电子标签商品上对诉争商标进行了真实有效的商业使用。即便斑马公司与上海斑马公司为相同股东投资，但二者为相互独立的法律主体，其交易行为真实有效。虽ZIH公司对在案证据的真实性提有疑问，但其未提出有效的相反证据，以推翻斑马公司证据中所体现出的事实。在案并无充分证据表明斑马公司在指定期间内对诉争商标核定使用的摄影器具包商品上进行了真实有效的使用。综上所述，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在商品电子标签商品上予以维持，在摄影器具包商品上予以撤销。原审诉讼期间，斑马公司补充提交如下证据（序号续前）：斑马公司补充提交如下证据（序号续前）：8、2011年9月21日斑马公司与办公世界公司签订的关于诉争商标产品的宣传协议、办公世界公司与石家庄分广广告有限公司签订的关于诉争商标产品的宣传协议、斑马公司与石家庄分广广告有限公司签订的关于诉争商标产品的宣传协议、燕赵都市报广告信息中心声明，2011年9月22日上海斑马公司与石家庄分广广告有限公司签订的在燕赵都市报上进行关于诉争商标产品的宣传协议，2012年3月18日斑马公司给维新创意图文公司制作产品宣传单的缴费凭证，上海斑马公司在指定期间内使用诉争商标产品及包装的图片；9、斑马公司开具发票6张（其中4张发票的开票日期不在指定期间内，另外2张发票涉及商品名称为斑马牌标签纸、斑马配件），2012年3月2日上海斑马公司开具增值税发票1张（商品名称为切刀）；10、2011年1月18日，斑马公司分别与长安区广吉昌办公用品商行（简称广吉昌商行）、长安区广吉茂办公用品商行（简称广吉茂商行）签订的诉争商标使用许可合同；11、河北省国家税务局发票真伪查询网站链接；12、开票方分别为广吉茂商行、广吉昌商行的10张发票的信息查询记录（未提供发票原件），其中开票日期在指定期间内的6张，且发票商品名称均冠以“斑马ZEBRA牌”字样，涉及商品名称：切纸机、摄影器具包、电子标签、印章架、文具柜、绘图仪器、计算机程序记、纸、速印机、电传用纸、分类账本。13、广吉茂商行、广吉昌商行个体工商户营业执照；14、斑马公司开具的开票时间在指定期间内销售发票7张，商品名称均冠以“斑马”、“斑马牌”或“斑马ZEBRA”字样，涉及商品名称：标签、碳带；15、上海斑马公司开具的开票时间在指定期间内销售发票16张，除2012年3月2日发票（商品名称为切刀）外，其余商品名称冠以“斑马”或“斑马ZEBRA”字样，涉及商品名称：色带、碳带、标签纸、纸、复印纸、打印纸；16、斑马公司在指定期间后的诉争商标产品的销售发票；17、斑马公司于2016年6月14日至16日期间参加第110届全国文化用品交易会宣传诉争商标产品的证据；18、上海斑马公司在2006年开具的诉争商标产品的销售发票及部分付款凭证；19、上海斑马公司在指定期间内开具的1张增值税发票，商品名称均冠以“斑马”字样，涉及商品名称：电子标签纸、摄影器具包。ZIH公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：2013年商标法已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的申请及核准注册日、针对诉争商标提出撤销复审的请求时间均处于2001年商标法施行期间，商标评审委员会作出被诉决定及本案行政诉讼审理时间处于2013年商标法施行期间。故本案涉及2001年商标法与2013年商标法的法律选择适用问题。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条之规定“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法”。故本案中对被诉决定中相关实体问题的审查仍应适用2001年商标法，对其程序问题的审查应适用2013年商标法。本案中，针对斑马公司在商标评审阶段提供的证据，证据1仅证明斑马公司授权许可上海斑马公司使用诉争商标，但单一的商标许可行为不构成商标法意义上的商标使用；证据2，商标权人就其享有的商标权的公开声明亦不构成商标法意义上的商标使用；证据3为自制宣传材料，虽然印有时间信息，但仅凭该证据不能证明实际印刷时间，以及是否实际向公众发放；证据4的货运单据与相应买卖关系的证据相佐证，不能证明货运行为基于买卖关系；证据5属于自制证据，证明力较弱；证据6可以证明斑马公司与上海斑马公司在指定期间内就诉争商标核定使用的商品电子标签有商业往来关系，该发票显示商品均冠以“斑马”字样，因“斑马”系诉争商标显著识别的中文部分，按照一般商业习惯，销售人员开具机打发票时一般填写商标的中文部分，故该证据可以证明斑马公司在指定期间内在商品电子标签商品进行了真实有效的商业使用；证据7的产品外包装箱及实物属于自制证据，证明力较弱。关于ZIH公司以斑马公司与上海斑马公司属于关联公司为由质疑双方之间交易的真实性，本院认为即便二者的股东相同，但仍为相互独立的法律主体，ZIH公司未提供相反证据推翻证据6发票的真实性。斑马公司在本案诉讼过程中提交而在行政程序中未提交的证据虽然不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，但鉴于本案涉及诉争商标能否存续的问题，进而关系到商标权人的重要财产权益。而2001年商标法第四十四条第（四）项规定连续三年停止使用的商标予以撤销的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故从维护商标注册的稳定性与平衡当事人利益的角度出发，对该部分新证据予以考虑并给予评述。斑马公司在本案中补充提交的证据19的销售发票证明在诉争商标许可使用人上海斑马公司在指定期间对外销售了带有诉争商标的摄影器具包商品，故能够证明斑马公司在指定期间内在诉争商标核定使用的摄影器具包商品上进行了真实有效的商业使用。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性，若行政行为程序上明显违反法律、法规的规定，且实际损害了行政相对人的合法权益，人民法院应当对此予以纠正。本案中，商标评审委员会在被诉决定中仅针对商品电子标签、摄影器具包商品是否存在连续三年停止使用之情形进行评审，遗漏了对诉争商标其他核准使用商品的评审，属于程序违法。人民法院在行政诉讼中对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而非代替行政机关作出行政决定。因此,对于商标评审委员会在被诉决定中遗漏审查的部分，不应直接予以评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其上诉理由为：斑马公司在原审诉讼中提交的新证据应不予采纳，且新证据无法证明其于指定期间内在诉争商标核定使用的商品电子标签以外的摄影器具包等商品上进行了真实有效的使用；原审判决所述被诉决定的漏审情形，既被诉决定结论部分提到的“摄影器具包商品”应改为“摄影器具包等商品”。ZIH公司、斑马公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、撤销复审申请书、商标撤销复审答辩通知书、斑马公司和ZIH公司在商标撤销复审阶段提交的证据、斑马公司公司在本案诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。根据被诉决定、原审判决及商标评审委员会提出的上诉主张，本案二审的争议焦点在于：斑马公司本案提交的证据能否证明其于指定期间内在诉争商标在核定使用的摄影器具包商品上对诉争商标进行了使用。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人应当就其在核定商品上使用诉争商标的事实进行举证，其提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，斑马公司在原审诉讼中补充提交的证据19即销售发票显示诉争商标的被许可使用人上海斑马公司于指定期间内对外销售了带有诉争商标的摄影器具包。该证据可以证明诉争商标的被许可使用人在诉争商标核定使用的摄影器具包商品上使用了诉争商标。因此，原审法院认定诉争商标在摄影器具包商品上的注册应予维持，具有事实及法律依据，本院予以确认。对于商标评审委员会提出斑马公司在原审诉讼中提交的新证据应不予采纳的辩称，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据。第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。据此，人民法院对在行政诉讼中提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。本案是商标权撤销复审案件，对于可能影响案件实质处理结果、对当事人是否实际使用诉争商标的认定有重大影响的证据，如不予考虑，将导致诉争商标被撤销，对于属于此类情形且当事人并非故意在行政阶段怠于提交的证据，一般对其在诉讼阶段所提交的证据可以予以采纳，否则，将对当事人的实体权益产生重大影响且当事人不再有其他救济机会。原审法院结合本案具体情况对斑马公司在原审诉讼中补充提交的证据予以考虑，并无不当，本院予以确认。对商标评审委员会的该项上诉主张，本院不予支持。此外，被诉决定在其事实查明和裁决结论部分均未对诉争商标在商品电子标签、摄影器具包商品以外的其他核定使用商品上的注册是否应予保留作出回应，原审判决以其构成漏审为由，认定其构成程序违法，于法有据。并且，在已经认定诉争商标在摄影器具包商品上的注册应予维持的情况下，国家知识产权局在重新作出决定时，应当对诉争商标在其他核定使用商品上能否保留注册作出评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳