江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终824号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市天宁区延陵西路1号、3号、5号、7号、9号。负责人：孙亚南，该分公司经理。委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：范国庆，男，汉族，1958年9月20日出生，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：练鹏，江苏德儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓骁，江苏德儒律师事务所实习律师。原审被告（反诉原告）：陈晓燕，女，汉族，1988年5月8日出生，住江苏省海门市。上诉人上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司（以下简称萌猫分公司）因与被上诉人范国庆、原审被告陈晓燕装饰装修合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萌猫分公司上诉请求：撤销原判、发回重审，或撤销原判第一项，改判萌猫分公司无需支付范国庆工程款；一、二审诉讼费、鉴定费由范国庆承担。事实和理由：一、一审程序违法。范国庆前后提交了2次鉴定申请，第一次鉴定申请因鉴定机构无法做出鉴定，而被退回。范国庆又提交了第2次鉴定申请，对于第2次鉴定，法院未通知萌猫分公司摇号确定鉴定机构，而是直接委托了第1次的鉴定机构进行鉴定，程序违法。范国庆先后2次提交了鉴定申请，第1次是于2018年提交的对施工部分（包括增项项目）的造价进行鉴定（见附件1），鉴定机构到现场查勘2次，后鉴定机构因对工程造价无法进行鉴定做了退回处理。后范国庆于2019年4月2日又提交了对然世外桃源室内装修工程的总造价进行鉴定（见附件2），既然之前的鉴定申请，鉴定机构已经做了退回的处理，对于该次鉴定应重新选取新的鉴定机构进行鉴定，但是法院未对该次鉴定，通知萌猫分公司摇号确定鉴定机构，而是直接委托了同一家鉴定机构鉴定，程序违法。萌猫分公司于2018年11月8日提交鉴定申请，申请对厨房漏水维修费进行造价鉴定，法院未对该申请予以任何的回复。二、一审认定事实错误。1.本案无需启动鉴定程序。本案工程完工造价已有双方结算协议书确认，无鉴定必要。2017年11月8日签订《协议书》载明工程总造价45万（见附件3），此时装修工程已经完工交付，范国庆也已撤场。该协议书性质上是双方在完工撤场的事实基础，就已完装修工程造价形成的结算确认的文件，同时一并明确了款项支付及质保金条款，应以此作为定案依据，而非鉴定报告。双方对于合同固定总价45万是无异议的，只是对45万元所包含的施工范围有争议，该施工范围应由范国庆举证，在其未举证的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。即使如范国庆所称，存在超合同的新增工程量，也应仅针对新增工程进行鉴定，而不能全案鉴定。综上，在45万元固定价基础上，本案无需进行鉴定。2.司法鉴定报告对全部工程量进行鉴定，鉴定的范围和计价的方法有误，不应作为判决的依据。如前所述，45万固定价的施工范围内的工程量无需进行鉴定，该固定总价对应的施工范围应由范国庆举证；萌猫分公司从未认可有超合同范围的新增工程存在，即使有，其举证责任也是由范国庆承担。但是本案却是对整个工程采用了按实结算的方法进行了鉴定是不妥的。同一工程项目，鉴定机构却采用两种截然不同的计价方法。鉴定机构对装饰部分采用按实审价的方法，对安装部分却又采用范国庆提交的报价单中的固定价（450元/平）的审价办法，鉴定方法前后矛盾。而且萌猫分公司未在鉴定机构查勘现场时明确对水电无异议。3.即使将本案鉴定报告作为裁判的依据，以下项目也应扣除：规费、企业管理费、税金需要扣除。因范国庆无装修资质，本案装饰装修合同无效。根据（2014）年江苏省建设工程费用定额中规定：“企业管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用”；“规费是指有权部门规定必须缴纳的费用”；“税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加”的规定，企业管理费是施工企业组织施工才可享有，规费的计取要以向有关部门实际缴纳为前提，税金要以实际开票为前提。所以上述费用应其未缴纳及开票而应当予以扣除。一审法院认定45万元的包干价针对的是范国庆提交的然世外桃源工程分部分项报价表（装饰装修）（见附件4）,但是分部分项表中的金额只有435702元，之间有差额，进而认定海尔牌空调、铜管包含在45万元，海尔牌热水器2599元不在45万范围内，将该2599元列入装修造价中，因广告店招及监控不在分部分项报价表中，所以认定萌猫分公司主张由范国庆承担该费用无事实依据，是错误的。双方2017年9月17日的微信聊天记录（见附件5）中，可以证明广告店招是在45万元范围内，范国庆在第一次鉴定中提交的监控系统报价单（见附件6），也可以证明监控是在其施工范围内的。法院认定45万元的施工范围时未以双方的聊天记录及效果图作为依据。而是以分部分项报价表作为依据是不当的。退一步讲，该分部分项报价表中既然已经包含了水电安装费171000元，该安装费用在鉴定时就不必计入内，但是鉴定意见中又把水电安装费予以了计算，属于重复计算，该171000元应予以扣除。萌猫分公司代采购的地砖、墙纸、成品装饰柱、榻榻米、鹅卵石、圆木凳子及代施工部分费用应予以扣除。三、本案适用法律错误。因范国庆无装修资质，本案装饰装修合同无效，一审法院对合同的效力认定为有效，适用法律错误。范国庆辩称，请求维持一审判决。陈晓燕未陈述意见。范国庆向一审法院起诉请求：1.判令萌猫分公司、陈晓燕支付范国庆工程款7万元（暂定，具体金额待鉴定后确定），并按同期银行贷款利率支付该款自起诉之日起至实际付清之日止的资金占用期间利息；2.本案鉴定费及诉讼费由萌猫分公司、陈晓燕承担。萌猫分公司、陈晓燕向一审法院反诉请求：1.判令范国庆支付萌猫分公司、陈晓燕46468.14元及利息（按年利率6%计算，自2018年2月13日起至实际付清之日止）；2.判令范国庆开具386500元的增值税发票；3.本案的诉讼费由范国庆承担。一审法院认定事实：2017年9月，范国庆、孙亚南对在常州购物中心营业场所四楼内的然世外桃源日本料理装修进行协商，范国庆与孙亚南之间微信聊天记录：“范：老板你好，昨晚我们谈到日式移门、榻榻米、石景、软装、铁板烧操作台、收银台、广告店招、空调等价值十万多，我们现在是空档，一心想做这单生意，考虑是夜班，工期紧，您看总价48万行吗？孙：老范空调海尔就行，45你能做吗？可以明天就去常州看场地，我们签合同。”2017年9月，范国庆按照装修方案作出常州然世外桃花源工程分部分项报价表（装饰装修），报价表包含内容：拆除工程，室内装饰（墙面、地面、天花工程），厨房间（墙面工程、地面工程、天花工程），室外工程（墙面工程、天花工程、水电工程、其他），报价表总金额为435702元，其中，入口处小景、招牌为甲供，并向孙亚南发送报价。2017年10月初，范国庆进场开始装修施工。施工中，2017年11月8日，陈晓燕以甲方名义、范国庆以乙方名义签订一份协议书，协议约定甲方承包给乙方（然世外桃源日本料理）总工程价为人民币肆拾伍万元整，工程款项已被乙方提取人民币叁拾叁万元整。现经甲方与乙方协商，由甲方代发乙方（水电工工资）为人民币贰万元整。同日，陈晓燕以甲方名义、范国庆以乙方名义签订一份协议书，协议约定甲方承包给乙方（然世外桃源日本料理）总工程价为人民币肆拾伍万元整，工程款项甲方已支付乙方人民币叁拾伍万元整。现经甲方与乙方协商，由甲方代发乙方（木工工资）为人民币叁万元整，总支付项目款项为叁拾捌万元整，剩余款项至工地验收合格，支付剩余的10%（维修工的5%金额除外，维修时长为一年，一年后支付）。萌猫分公司合计支付范国庆工程款386500元，其中2017年9月26日支付4万元；2017年9月28日支付5万元、5万元、1万元；2017年10月16日支付5万元、5万元、5万元；2017年11月31日支付3万元，2017年11月6日支付6500元，还依协议书支付给范国庆的木工3万元，水电工2万元。萌猫分公司提供微信聊天记录、与上海天艺建筑装饰工程有限公司（以下简称天艺公司）签订的工程合同、附件预算表、付款凭证，证明：1.在装修工程中陈晓燕提出由其购买软装材料，产生的费用是30228.78元，应由范国庆承担。2.范国庆装修中垫资垫不动了，做不了。陈晓燕表示你们没钱我可以垫钱，找人来做。3.有一些装修工程没干完，因拖不起才从外面找人来做。4、范国庆未施工部分，萌猫分公司另行找天艺公司施工，产生费用47510.31元，应由范国庆承担。范国庆认为总价45万元是对原工程施工范围的约定，实际履行过程中存在增项。萌猫分公司未提供完整的聊天内容，范国庆可以提供完整的记录，可以显示45万元造价针对的施工范围和内容。对萌猫分公司主张代为购买材料明细及订单，均是陈晓燕在微信的单方陈述，相关内容不是原合同施工范围内的。对涉及合同外的增项，萌猫分公司要求范国庆在已垫资进行增项施工后，继续垫资，继续增补其他内容，遭到范国庆拒绝，但该部分不属于原合同内容。有关合同及附件、付款凭证真实性无法确认，所涉内容是否实际施工，需结合工程现场实际确认，该部分内容不是原合同范围内的。范国庆还认为双方在微信中关于价格的约定是针对施工范围作出的价格约定。实际履行过程中，孙亚南要求了诸多的增项，且拒绝办理增项手续。工程现状已远超报价内容。故原价款不能作为工程最终结算依据。一审另查明，2017年，萌猫分公司主张与天艺公司签订一份工程合同，合同约定甲方（发包人）：上海萌猫餐饮管理有限公司，乙方（承包人）：天艺公司。一、工程名称：然世外桃源日本料理店厨房漏水返修及零星增补工程（工程量详见附件预算表）。二、工程地址：江苏省常州市天宁区延陵西路1号常州购物中心4楼。三、承包方式：1.乙方包工包料，包质量、包工期、包安全；2.本工程不允许转包、分包。四、合同金额：1.本合同为以下第1种合同：（1）总价固定合同。本合同总价为9万元整（大写：玖万元整）此价格已包含材料费、人工费、加工费、机械设备费、运费、杂费等为完成本合同项目相关所有费用。如工程量不变，总价亦不变，如甲方变更工程量的，最终总价根据实际工程量结算。2.甲方有权委托第三方审计公司对本工程进行结算审核，如核减额超过5%，超出部分的审计费乙方同意由乙方承担，甲方可以从工程款中直接扣除。五、工期：1.开工日期：2017年11月13日，以甲方开工通知为准；2.竣工日期：2017年11月23日；3.工期共计：10天，非因甲方原因及不可抗力外，未经甲方同意，工期不得顺延。本合同一式四份，甲乙双方各执二份，经双方盖章后生效。该合同还约定其他事项。该合同只有天艺公司加盖印章，甲方未加盖印章及签名。附件预算表中工程项目有厨房、前厅、其他项目。萌猫分公司陈述上述工程合同涉及到范国庆没有完成装修施工（详见附件预算表），萌猫分公司另行找人施工的部分费用是47510.31元，因范国庆未按规定施工导致厨房漏水，萌猫分公司另行找人维修产生的费用是46468.14元。萌猫分公司提供支付给天艺公司合同签单人万华合计9万元的付款凭证。萌猫分公司提供常州百货大楼股份有限公司工作人员出具的情况说明，内容：“萌猫分公司是我公司招商引进的餐饮品牌，该公司前期委托施工队装修阶段，因厨房防水施工不到位，致使厨房漏水渗入楼下其他经营者仓库。其他经营者向我公司反映后，我司约谈萌猫餐饮的负责人，后萌猫餐饮又重新找了施工队伍返修防水施工，经返修后恢复正常，后续未出现漏水现象。特此说明！”萌猫分公司还主张范国庆未完成装修范围中的广告店招、监控设备加工安装，而将萌猫分公司的广告店招委托上海航帆广告有限公司加工安装，其中包含装修项目中的刺身吧2541元。将萌猫分公司的监控设备委托上海凯道电子科技有限公司加工安装。萌猫分公司提供上海航帆广告有限公司、上海凯道电子科技有限公司的收据。范国庆认为上述广告店招、监控设备不包含在报价45万元总金额中。2017年11月15日，萌猫分公司经常州市天宁区市场监督管理局核准设立成立。萌猫分公司负责人为孙亚南，萌猫分公司的营业场所在常州市天宁区延陵西路1号、3号、5号、7号、9号，即在常州购物中心四楼然世外桃源日本料理即萌猫分公司。2017年11月17日，萌猫分公司开始营业。孙亚南系陈晓燕的配偶，萌猫分公司表示陈晓燕是萌猫分公司的现场负责人之一，陈晓燕负责然世外桃源门店装修的相关事宜，由此产生的责任由萌猫分公司承担。一审还查明，因范国庆、萌猫分公司对案涉装修工程施工范围、工程价款存在争议，范国庆向法院申请对案涉工程总价款进行鉴定。2019年10月30日，常州金诚造价师事务所有限公司作出司法鉴定书，工程造价司法鉴定书中，一、鉴定内容：根据常州市天宁区人民法院（2018）苏0402法鉴委字第362号委托函，本工程司法鉴定的主要内容为：范国庆诉陈晓燕、萌猫分公司装饰装修合同纠纷一案装修部分的工程量及造价。根据法院、范国庆及我司相关人员现场实际勘探，主要完成的工程量及内容如下：装饰部分：1.地面装修范围及做法说明：（1）餐厅地面：贴600×800地砖156.8㎡(含3cm干硬性砂浆层)；砼找平5cm厚；（2）厨房间、刺身吧台地面:300×300地砖贴面114.56㎡（含3cm干硬性砂浆层）；（3）包房间复合地板：59.76㎡；（2cm室内砂浆找平层+复合地板）；（4）地面铺白色鹅卵石3cm厚44.88㎡。（5）刺身吧地面抬高砼4cm；（6）厨房间地面：回填碎砖垫层16cm、砼垫层10cm；JS防水涂膜。2.天棚吊顶：（1）榻榻米、包房间、进门口顶棚吊顶：轻钢龙骨、纸面石膏板、批腻子+乳胶漆；（2）包房间处走道吊顶：木纹铝合金格栅吊顶；（3）厨房间吊顶：600×600成品铝扣板吊顶；（4）细木工板廊檐、蝴蝶瓦、滴水花沿（镀锌钢龙骨+木椽子+12厚阻燃板+木制瓦+花沿+油漆）。3.墙柱面：（1）轻钢龙骨+纸面石膏板+油漆（店主贴墙纸部位算至墙纸黏贴胶）；（2）吧台后墙面：九厘板+铝塑板贴面；（3）木制格栅按现场及图纸做法进行测算；（4）刺身吧、收银台按现场实测数据及做法计算；（5）厨房间墙面：贴300+600墙砖。4.其他部分说明：（1）所有拆除工程、铲除墙面粉刷及重新粉刷未计算；（2）所有涉及返工增加的项目费用未计算。安装部分：安装工程造价：根据原报价单，按建筑面积380㎡×450元/㎡=171000元。二、鉴定依据：1.常州市天宁区人民法院（2018）苏0402法鉴委字第362号委托函；2.《江苏省建筑与装饰工程计价定额2014版》及《江苏省建设工程费用定额》；3.材料价格：按2017年8—9月信息指导价（或市场行情价）进行材料价格的调整；4.按苏建函价【2016】570号文件人工工资调整：107元/工日；5.工程量法院提供的装饰图纸及3次（2018年7月3日—2019年1月4日—2019年7月2日）现场查勘工程量计算；6.采用增值税一般计税计价方法；税金按11%计取；7.相关间接措施费计取费率：夜间施工费0.08%、冬雨季施工费0.09%、成品保护费0.1%、临时设施费1.0%。三、鉴定方法：因为本工程无合同，故我司按行业规定，套用《江苏省建筑与装饰工程计价定额2014版》及《江苏省建设工程费用定额》：工程量结合图纸与现场实际施工情况，仅对施工完成的工程量进行计价。四、鉴定意见及结果：根据法院提供的相关资料、图纸及现场实际勘察情况，按照上述鉴定方法及依据，范国庆诉陈晓燕、萌猫分公司装饰装修合同纠纷案已完工的装饰工程造价总价为658939.74元，其中装饰装修工程487939.74元，安装工程171000元。范国庆支出鉴定费9000元。范国庆认可该司法鉴定意见，但鉴定意见对现场施工项目的分类与双方微信聊天时报价单中的分类方法不同，鉴定意见最终反映现场施工内容，与双方微信沟通时的初始报价表存在诸多增减项及施工内容的变更，鉴定意见是装修工程目前的总价格，且没有计算空调、热水器和反复施工的部分，是涉案工程造价的最低值。相同类别的项目鉴定意见确定的综合单价，也低于双方签订合同时报价表中的单价。萌猫分公司、陈晓燕对该司法鉴定意见的合法性持有异议，认为1.因为鉴定依据有误，鉴定机构未将固定价的依据2017年11月8日的协议书及2017年9月17日微信聊天记录、庭审笔录作为鉴定依据，而是直接采用按实结算的方式进行造价鉴定。2.计价标准前后矛盾，鉴定机构以双方没有签订书面合同为由，套用了定额，依据信息指导价对材料价格进行了调整，依据苏建函价对工人工资进行了确定。但对安装工程却又直接采用了范国庆提交的报价单中450元/平方米×380平方米的审价方法，鉴定方法有误。3.鉴定机构所述现场勘察时询问双方当事人对水电没有异议，所以直接采用了范国庆提供的报价单中的价格作为鉴定的依据，萌猫分公司、陈晓燕是没有陈述对水电无异议。鉴定意见造价金额中需要扣除陈晓燕采购的砖5870.27元。本案范国庆系个人承包装修工程，没有相应资质，所以双方之间的装修合同是无效的，对应的管理费、规费因其未缴纳，也应予以扣除；税金因其未开票也应扣除；萌猫分公司、陈晓燕代施工的部分及代采购材料及店招监控费用应予以扣除。范国庆提供送货单，证明海尔牌空调、海尔牌热水器、空调用的铜管没有在司法鉴定意见的造价中体现，这部分价值45999元，其中海尔牌多联机五匹一拖五空调35000元、空调用铜管8400元，海尔牌热水器2599元。萌猫分公司、陈晓燕认为送货单显示时间是2018年10月15日，是后补的。空调是含在原来的报价中的，范国庆的施工范围也不是鉴定意见中所含的范围。萌猫分公司在司法鉴定书出具后，提供然桃花源的装饰工程图纸、租赁合同（常州百货大楼股份有限公司与上海木介餐饮有限公司确定的合同），证明按租赁合同萌猫分公司使用面积为288平方米，装饰工程图纸也能反映水管、电线的用量。萌猫分公司询问了其他装修公司是按120元/平方×288平方米=34560元计算水电部分安装的费用。范国庆认为租赁合同显示的使用面积288平方米，在所有建筑工程领域里，计算水电安装全部以建筑面积来计费的。萌猫分公司要求按实际使用288平方米计算水电安装的费用，是没有法律依据。萌猫分公司所称市场价120元/平方米是不存在的价格，450元/平方米是目前工装市场最低的价格，鉴定机构也是在确认报价的情况下，采用了范国庆报价表中的数据，萌猫分公司的陈述没有事实、法律依据。分部分项报价表项目类别就是原装修工程的施工范围，但鉴定过程中萌猫分公司认为所有的装修工程都在报价表范围内，现鉴定意见反映的装修工程现状是实际装修施工的内容，因多次变更已经与报价表中的施工类别完全不同，价格也发生了变化。如报价仅有胡桃木木门，鉴定测量现场仅保留了部分的木质门，其他都变成了钢质防火门，木质门的规格也与报价不符。木隔断原报价表中仅有20多平方米，最终实际现状已经有几百平方米。报价表中墙面都是粉刷，鉴定时都已经变成了墙纸。萌猫分公司实际持有工程图纸，但在鉴定过程中拒不提交，导致鉴定机构无法判断原工程的范围和变更增补的范围，最终采用以现状工程量为准，以实测数据为准，从而得出工程实际造价。结合萌猫分公司提供的情况说明只反映厨房防水存在问题，防水部分产生的费用在鉴定意见中有的，范国庆同意扣除，其他萌猫分公司主张的费用没有依据。萌猫分公司提交自认厨房重新施工的类别为地面砂浆找平、水泥砂浆地面铺设地砖、单边长度20-60、专用勾缝剂勾缝、室内地面防水、不锈钢排水沟、50及以下ppc排水管及配件，应在鉴定意见中找出对应反映的价格。范国庆在一审庭审中同意扣除按鉴定意见确定的单价乘以萌猫分公司自认的面积（工程合同附件预算表）计算的费用：1.地砖（含刺身吧地面）费用为135.96×93.26=12679.63元。2.厨房间地面加墙面的防水费用为93.26×35.77=3335.91元。3.墙纸费用为50.9×45.58=2320.02元。一审法院认为，因陈晓燕是萌猫分公司的现场负责人之一，又与萌猫分公司负责人孙亚南系配偶关系，因此，陈晓燕负责然世外桃源门店装修行为系职务行为，由萌猫分公司承担，范国庆与萌猫分公司存在装修法律关系，范国庆与陈晓燕不存在装修法律关系，陈晓燕既不需支付范国庆工程款，又不享有向范国庆主张装修的权利。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。当事人另有约定的除外。根据萌猫分公司、孙亚南提供的微信聊天记录，虽然萌猫分公司主张范国庆与陈晓燕之间签订的协议中45万元系包干价，但该价格是范国庆按照装修方案而作出常州然世外桃花源工程分部分项报价表（装饰装修），这是45万元的装修范围。又根据微信聊天记录，可以证明范国庆最终未完成整个装修工程，之后萌猫分公司与天艺公司订立合同，由天艺公司按萌猫分公司的要求完成装修工程。因而现有装修工程是既包含范国庆的装修内容，又包含萌猫分公司委托天艺公司的实际装修内容。在装修工程造价鉴定中，萌猫分公司认为现有所有工程均在报表范围内，对范国庆陈述其实际施工范围不认可。萌猫分公司实际持有全部装修工程图纸而不提供，导致鉴定机构面对装修工程现状，无法判断哪些是原装修工程范围和增项范围，最终鉴定机构采用以现状工程量和实测数据，得出工程实际造价。萌猫分公司持有全部装修工程图纸而不提供，其不利后果应由萌猫分公司承担。通过鉴定机构对装修工程造价鉴定，从司法鉴定书记载的装饰项目以及数量已与原范国庆出具的装修报价表相比，无论从项目、数量看，造价变化较大。因而以实际造价鉴定更能体现装修工程现有状况，以及造价实际的情况。虽然范国庆系个人承包装修工程，但是装修合同并不无效。即使装修合同无效，范国庆在履行装修合同过程中，会产生相应的管理费、规费，也必须要开具发票，何况萌猫分公司、陈晓燕反诉范国庆，要求开具发票。因此，萌猫分公司主张要求扣除司法鉴定意见中的管理费、规费、税金无法律依据。因司法鉴定机构直接将范国庆原报价表中水电安装171000元（按380平方米，450元/平方米计算）列入造价鉴定意见中。而本次鉴定是依据现场查勘工程计算，故不宜直接套用范国庆原报价表中水电安装171000元，应按照萌猫分公司提供租赁合同中面积288平方米，按450元/平方米计算，确定水电安装造价为129600元。关于萌猫分公司主张通过陈晓燕为范国庆代购材料，以及范国庆没有完成装修施工，未按规定施工导致厨房漏水，萌猫分公司另行找人维修施工产生的费用。因最终整个装修工程不是范国庆单独完成，萌猫分公司将剩余装修工程委托天艺公司施工。在施工前，萌猫分公司并未对范国庆单独完成的装修项目、范围、工程量进行测算证据保全，天艺公司的附件预算表是依据萌猫分公司的要求作出，不能证明附件预算表内容等同范国庆未完成的装修部分。如萌猫分公司主张上述事实实际发生，也必定会在司法鉴定有关项目、数量、金额中体现。况且范国庆在庭审中同意扣除有关项目的费用，法院结合萌猫分公司提供的依据、司法鉴定意见，酌情认定代购材料、另行找人施工的部分费用合计为35000元，酌情认定因范国庆未按规定施工导致厨房漏水，萌猫分公司另行找人维修产生的费用为31000元。关于海尔牌空调、空调用的铜管、海尔牌热水器，以及广告店招、监控设备是否在范国庆原报价范围。根据范国庆与孙亚南之间微信聊天记录、范国庆作出常州然世外桃花源工程分部分项报价表内容，报价表金额只有435702元，协议确定总价45万元，之间的差额只有14298元。范国庆提供的海尔牌空调、空调用的铜管价值合计43400元，海尔牌空调、空调用的铜管应包含在45万元中。报价表中的项目不包括广告店招、监控设备。萌猫分公司主张广告店招、监控设备价值应由范国庆承担无事实依据，范国庆要求将海尔牌热水器2599元列入装修工程造价有事实依据。按照上述认定，经计算本案范国庆装修工程总价为585138.74元。扣除萌猫分公司已支付范国庆工程款386500元，萌猫分公司还应支付范国庆工程款198638.74元（含剩余的5%）。因范国庆未提供相应依据证明本案工程竣工时间、交付时间，但萌猫分公司在本案庭审中认可本案装修的萌猫分公司在2017年11月17日开始营业。可认定本案装修工程已竣工、且工程视为合格。从2017年11月17日开始营业到至今已超过付清工程款的时间，付清全部工程款条件成就。萌猫分公司还应支付范国庆工程款198638.74元及利息损失（其中工程款188706.80元，自2018年4月4日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；工程款9931.94元，自2018年11月17日起付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。由于协议书中未约定工程款是含税价，还是不含税价，法院认定是含税价。本案范国庆装修工程总价为585138.74元，范国庆应向萌猫分公司开具585138.74元的普通发票。范国庆还应支付给萌猫分公司返修款31000元及利息（自2018年4月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。综上，萌猫分公司对本诉提出的辩称合理部分，法院予以采纳，不合理部分，法院不予采纳。范国庆提出的本诉诉讼请求合理部分，法院予以支持。范国庆对反诉提出的辩称合理部分，法院予以采纳，不合理部分，法院不予采纳。萌猫分公司提出的反诉请求合理部分，法院予以支持。判决：一、上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给范国庆工程款198638.74元及利息损失（其中工程款188706.80元，自2018年4月4日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。工程款9931.94元，自2018年11月17日起付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、范国庆于判决发生法律效力之日起十日内支付给上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司返修款31000元及利息（自2018年4月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、范国庆于判决发生法律效力之日起十日内开具给上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司585138.74元的普通发票；四、驳回范国庆的其他本诉诉讼请求；五、驳回上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费10390元，评估费9000元，反诉案件受理费1060元，合计20450元。由范国庆负担8244元，上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司负担12206元（本诉案件受理费10390元，评估费9000元已由范国庆交纳，反诉案件受理费1060元已由上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司、陈晓燕交纳，上海萌猫餐饮管理有限公司常州分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给范国庆11146元）。二审中，萌猫分公司提交以下证据：证据1.《账单详情》，是转给颜骊锟的22200元，颜骊锟是上海凯道电子科技有限公司的经办人，我们案涉工程的监控是交给该公司做的，总计费用24630元，一审中提交了2000元的收据，加上这次的22200元，我们费用已经付清。证据2.转账记录2张，是转给谢凤刚的，谢凤刚是上海航帆广告有限公司的工作人员，萌猫分公司把案涉工程的店招交给该公司做，一审中有个收据1000元，二审中提交3笔转账记录共计21100元。以上证据证明店招和墙纸的钱已经付清。范国庆质证认为，上述证据不属于新证据，萌猫分公司主张的监控和店招都不在鉴定报告的范围内，鉴定时只对范国庆施工的部分进行鉴定。双方约定的施工范围不包含监控，萌猫分公司所指的店招是整体外墙外面的，不是微信聊天时效果图指明的店招，因此也不在双方洽谈的施工范围内。墙纸部分在鉴定报告分部分项的29项，总价款6369.12元，应当扣除的部分在一审中都已经做了处理，也是在萌猫分公司指明了自己施工部分的面积结合鉴定报告确定的价款依法扣去的。上述转账无法证明是针对的哪个费用，不应当在二审中再做处理。二审查明，一审法院依据范国庆的申请，委托常州金诚造价师事务所进行鉴定，委托事项为：室内装修工程中申请人施工部分（包含增项工程）。因缺少区分增项部分的相关鉴定资料，鉴定机构退回鉴定资料。此后一审法院再次委托鉴定时，委托鉴定事项为涉案装修部分的工程量及造价，去除了增项部分的鉴定。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，萌猫分公司主张涉案工程为固定总价工程，范国庆则主张在施工中存在增项部分。范国庆与陈晓燕签订的协议书中，虽约定了总工程价款为45万元，但未约定具体施工范围，而范国庆提供的常州然世外桃花源工程分部分项报价表所列项目与实际施工项目相比较，差异较大，故常州然世外桃花源工程分部分项报价表不能反映真实的施工情况，一审采信范国庆的申请对涉案整体工程的造价进行鉴定并无不当。在鉴定中，一审前后两次委托鉴定的事项基本相同，后次鉴定事项去除了前次鉴定事项中的增项部分，一审法院在鉴定机构前次鉴定事项并未实际进行的情况下，仍委托该鉴定机构进行鉴定并无不妥。对于萌猫分公司就鉴定范围、计价方法、取费标准、代购材料等提出的异议，一审判决已作了充分的论述，二审不再重复阐述。综上，萌猫分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11450元，由萌猫分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  王 莹审判员  袁海燕二〇二〇年六月四日书记员  邹 静