文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终583号上诉人（原审原告）：刘邦超，男，1976年8月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：代远洋，重庆琪杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈忠洪，男，1967年10月3日出生，汉族，居民，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：胡丽霞，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦科全，男，1983年7月14日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟业，重庆中力律师事务所实习律师。上诉人刘邦超因与被上诉人陈忠洪、韦科全建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘邦超上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付工程劳务费869100.68元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定20万元工期损失费系双方结算的附条件价格条款，并非违约条款错误。合同原条款约定：“2.承包价：本工程食堂及倒班楼按建筑面积包干承包单价为360/㎡，工程建筑面积为5680800元（不含基础及临时设施）。结算时以实际面积为准。如乙方原因未在2015年2月19日前封顶和2015年6月28日前完工，甲方将扣除乙方20万元作为工期损失费。”根据该条款显示，该条显然为违约条款，根据合同约定，若因乙方原因导致工程未按期完工，乙方应承担违约造成的20万元损失费，甲方主张扣除，应举证证明是乙方原因导致违约。一审中甲方未举示任何证据证明，乙方举示了2015年6月以后仍在提供材料让乙方进行施工，足以证明该工程未按时完工完全是因为甲方未按时供应材料所致，并非乙方原因。一审中上诉人申请证人廖某出庭作证被法庭拒绝。一审判决扣除20万元工期损失费没有任何事实和法律依据。2.一审法院认定合同外零星签证劳务费由刘邦超结算后报博鹏实业有限公司确认，并非刘邦超与陈忠洪之间合同义务错误。在《三爱海陵食堂及倒班楼建筑劳务承包合同》第一条第8款约定：劳务计时工工日单价按附表执行。该合同附件二：《其他约定劳务单价》经刘邦超和陈忠洪签字确认了零星工程的计价标准。证明零星工时劳务费在合同约定范围之内。《劳务承包结算会议备忘录》虽然约定由刘邦超自行清理结算后报重庆博鹏实业有限公司确认，但并没有约定零星劳务费由重庆博鹏实业有限公司承担，且刘邦超也未在该备忘录认可由重庆博鹏实业有限公司承担。并且该备忘录中，陈忠洪只是授权零星劳务费由重庆博鹏实业有限公司确认，并没有约定债务转让，一审法院如此判决无事实和法律依据。3.一审法院认定情况说明系陈忠洪证明刘邦超与重庆博鹏实业有限公司项目之间的权利义务错误。《情况说明》经过陈忠洪签字确认，说明陈忠洪同意在合同约定的单价上增加费用，且模板材料、制模人工工资本就属于陈忠洪分包给上诉人刘邦超的合同内容。上诉人与重庆博鹏实业有限公司没有合同关系，重庆博鹏实业有限公司未在《情况说明》上签字盖章，一审法院主观臆断为上诉人与重庆博鹏实业有限公司的权利义务错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人陈忠洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人所有上诉请求，维持原判。第一，上诉人在一审中并未否认工期损失费的约定是对单价约定，该条为价格结算条款，并非违约条款。因上诉人原因未按期完工导致被上诉人陈忠洪、韦科全结算，被上诉人仅按照375元每平方米进行结算，陈忠洪承担了206425.44元工期损失费用，20万元工期损失费应当上诉人承担。第二，即使上诉人举证证明存在零星工程，也不属于上诉人与陈忠洪的合同义务。不认可上诉人一审提供零星工程相关证据的三性，陈忠洪并未授权任何人员对零星工程量进行确认，上诉人要求陈忠洪支付该部分费用无事实法律依据。第三，上诉人与陈忠洪签订劳务分包合同，合同第1页是劳务分包，第2页看得出来是包括辅材。陈忠洪作为劳务方见证人身份在《情况说明》签字确认，且能够证明是由刘邦超与博鹏公司进行协商。即使存在该部分费用也不应由陈忠洪支付，上诉人要求陈忠洪支付该部分费用无事实法律依据。被上诉人韦科全辩称，一审认定事实中除已付款部分应该比一审认定金额要多31.5万元外，其他没有异议。刘邦超向一审法院起诉请求：判决陈忠洪支付工程尾款2084100.68元；韦科全在未付工程款范围内承担支付责任。一审法院认定事实：2014年10月26日，三爱海陵与重庆博鹏实业有限公司签订了《建设工程施工合同》约定，三爱海陵将其公司食堂和倒班楼发包给重庆博鹏实业有限公司承建，施工期限为2014年10月28日至2015年8月28日，工程建筑面积约为15780平方米。2014年10月28日，重庆博鹏实业有限公司与韦科全签订了《三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务承包合同》约定，重庆博鹏实业有限公司将其承建的三爱海陵食堂和倒班楼工程的室内涂料及主体土建安装等劳务分包给韦科全具体实施，包干单价为454.15元/平方米，工程期限为2014年10月28日至2015年8月28日，工程建筑面积约为15780平方米。2014年11月19日，韦科全与陈忠洪又签订了《三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务承包合同》约定，韦科全将其承包三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务中不包括室内涂料和消防设施外的主体部分土建安装劳务再次分包给陈忠洪实施完成，工程期为2014年10月28日至2015年6月28日，工程单价为包干单价388元/平方米，如未在2015年2月19日封顶和2015年6月28日前完工，则按375元/平方米的单价进行结算，工程建筑面积约为15780平方米。2014年11月29日，陈忠洪与刘邦超签订了《三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务承包合同》约定，陈忠洪将向韦科全分包的不包括室内涂料和消防设施外的主体部分土建安装劳务转包给刘邦超施工作业；工程期限为2014年10月28日至2015年6月28日；合同质量满足设计施工图、设计变更资料及现行建筑质量验收规范和总包方现场质量管理制度要求；工程价款为360元/平方米包干计价，施工过程中未出现重大安全事故每平方米增加1元工程款，若因刘邦超原因未在2015年2月19日前封顶和2015年6月28日前完工则应扣除200000元工程款作为工期损失费；建筑面积约定为15780平方米，结算时以实际面积为准；同时约定，刘邦超在签订合同时向陈忠洪交纳履约保证金100000元，主体封顶后退还。合同签订后，刘邦超遂组织人员进场施工，但未在约定工期内完工，至2015年12月8日仍因未按合同约定期限完成施工任务，该工程监理单位重庆建发工程建设监理有限公司向总承包单位下发了工期延误监理通知单，并限期在2015年12月12日前整改完成，2016年3月15日该工程顺利完工并交付使用，整个工程未出现重大安全事故。事后，经发包方、总承包方、陈忠洪、韦科全及刘邦超共同最终确认该工程量为15878.88平方米，其中倒班楼建筑面积为13394.39平方米，食堂建筑面积为2484.49平方米。工程完工后，经重庆博鹏实业有限公司、韦科全、陈忠洪及刘邦超一起对合同外的基础和临时设施工程劳务费进行结算，并达成一致意见，确认由重庆博鹏实业有限公司支付给韦科全520000元，韦科全支付给陈忠洪486000元，陈忠洪最终支付给刘邦超420000元。对合同外的零星签证工程量由刘邦超清理结算并提交给重庆博鹏实业有限公司，由重庆博鹏实业有限公司最终确认。2015年1月24日，陈忠洪作为劳务方签字作出了情况说明，证明刘邦超曾与重庆博鹏实业有限公司多次协商，重庆博鹏实业有限公司同意增加食堂模板材料和制模人工工资43400元。因双方对工程结算发生争执，刘邦超遂起诉来院。诉讼中，刘邦超认可陈忠洪已实际支付工程款5380000元，并退还了履约保证金100000元。另查明，刘邦超未提供没有按约定期限封顶和完工系陈忠洪的原因的充分证据，也未提供合同外零星签证工程系陈忠洪认可的行为。一审法院认为，刘邦超、陈忠洪签订的《三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务承包合同》系涉案工程肢解后分包转包所形成，该合同违反了国家强制性规定，属无效合同。但该工程已经验收合格，实际施工人请求按合同约定支付工程价款的主张应予支持。刘邦超按合同约定完成了施工任务并经发包方、总包方及分包、转包方共同验收合格并确定了总工程量为15878.88平方米，且工程单价为360元/平方米包干价，故刘邦超完成的工程量计工程款5716396.8元，对合同外基础和临时设施工程款双方一致确认为420000元，该工程未出现重大安全事故，刘邦超应享有1元/平方米的奖励工程款15878.88元，但双方约定未在约定期限内封顶和完工应扣除200000元工程款作为工期损失，该条规定在双方结算条款内，且刘邦超并未否认该条系对单价的约定，故该条应视为双方结算的附条件价格条款，并非违约条款，加之刘邦超虽主张未按期完工系陈忠洪的原因，但未提供充分证据证明，其主张不应减少工程款的理由不能成立，为此，陈忠洪应付刘邦超总工程款为5952275.68元，陈忠洪已实际支付刘邦超5380000元，尚欠572275.68元。对于刘邦超主张的合同外零星签证劳务费，按《劳务承包结算会议备忘录》意见，由刘邦超自行清理结算后报重庆博鹏实业有限公司确认，由此可见，该部分内容并非刘邦超与陈忠洪之间的合同义务，该款刘邦超要求陈忠洪支付无事实和法律根据，该院不予支持。对刘邦超举示的陈忠洪签字证明的情况说明，从内容上看系陈忠洪证明刘邦超与重庆博鹏实业有限公司项目之间的权利义务，且刘邦超与陈忠洪之间的合同约定模板及架料、辅材以外的工作内容另计价，该约定证明模板已包括在合同包干价之中，故刘邦超向陈忠洪主张增加的模板材料及人工工资费用的理由不能成立，该院不予采纳。刘邦超与韦科全双方未签订任何合同，彼此之间无合同权利义务关系，且韦科全也并非涉案工程的发包人，故刘邦超请求韦科全在未付工程范围内承担支付责任，属于适用对象错误，故其请求该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、陈忠洪在判决生效后十日内支付刘邦超工程尾款572275.68元。二、驳回刘邦超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23474元，减半收取11737元，由陈忠洪负担4761元，由刘邦超负担6976元。本院二审期间，上诉人申请证人廖某出庭作证，拟证明因被上诉人陈忠洪未按时提供材料导致未按期完工。陈忠洪质证认为，第一，证人系上诉人雇佣，上诉人向其发放工资，有利害关系，其证言不能作为证据使用。第二，证人是孤证，证言不能作为证据使用。第三，其证言不能充分证明其清楚整个领材料程序，证人甚至不知晓向谁领取材料，上诉人没有提供书面证据证明要求提供的材料。第四，韦科全将案涉工程分包给陈忠洪，陈忠洪全部分包给刘邦超，在7083号判决书已认定陈忠洪应扣除206425.44元工期损失费用，充分证明系因上诉人原因导致工期延误，故应扣除上诉人20万元工期损失费用。韦科全质证认为，与陈忠洪代理人发表的第一、二点意见一致。补充，证人出庭作证期间对法庭的询问及被上诉人2位代理人的询问前后回答的问题矛盾，如何申请材料，回答法庭时是书面申请，回答韦科全的时候是口头，询问向谁申请，证人在陈述回答法庭是陈忠洪申请，证人在回答韦科全代理人相同问题时不清楚，后变为项目部材料员。在回答相同问题及另一扩大证明的事实，其扩大证明的内容，陈述身份为水电安装工，其负责领料范围是水电相关的，但当庭陈述先入为主的概括钢筋砖等建筑材料包括水电，说明有充分理由怀疑证人基于与上诉人雇主雇员关系明显偏向上诉人，没有如实陈述其知晓的内容。所以，证言不能作为本案认定事实依据。上诉人称证言印证2015年6月有大量领料单存在，用证言足以印证系甲方材料供应原因误工，无逻辑性，原因是，6月有领料单存在即证明6月仍然在施工，仍然使用材料，是施工误工还是材料误工是待证事实，不是设定事实为材料误工。结合本案另一证据，7083号判决书认定的施工业务，可以证明是施工人原因导致工期延误，本次项目唯一施工人是上诉人，陈忠洪、韦科全的身份被生效判决书认定违法转包人。本院审核认为，上诉人的主张除证人廖某的证言外，无其他证据予以佐证，故本院对证人证言不予采信。庭审过程中，陈忠洪、韦科全提出，韦科全曾代陈忠洪向刘邦超支付31.5万元工程款。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、20万元工期损失费应否在工程款中予以扣除；二、陈忠洪应否支付刘邦超零星签证劳务费用53425元；三、陈忠洪应否支付刘邦超模板材料费、制模人工工资费用43400元。关于20万元工期损失费应否在工程款中予以扣除的问题。根据（2017）渝0102民初7083号生效判决书认定的事实，陈忠洪与韦科全约定工程包干承包单价为388元/平方米，因工程未按期完工，只能以375元/平方米结算，结算面积为15878.88平方米，即陈忠洪、韦科全约定的工期损失费为206425.44元。刘邦超、陈忠洪在涉案合同中约定了20万元工期损失费，与陈忠洪承担的工期损失费数额相近，且该20万元工期损失费系在结算条款中约定，故关于工期损失费的约定应视为附条件的价格结算条款，并非违约条款。涉案工程因故延期，刘邦超虽主张未按期完工系陈忠洪的原因，但未充分举证证明，二审中申请证人廖某出庭作证，但并无其他证据予以佐证，故本院不予采信。因此刘邦超应当承担相应工期损失，一审法院在工程款中扣除20万元工期损失费，并无不当。关于陈忠洪应否支付刘邦超零星签证劳务费用53425元的问题。对于涉案工程零星签证劳务相关问题，经查，《劳务承包结算会议备忘录》第2条约定：2016年1月15日刘邦超清理及提供合同外的变更及签证的依据汇总给韦科全，韦科全在收到当日递交给皮睿（重庆博鹏实业有限公司），皮睿在10天内（2016年1月15日）回复确认。皮睿、韦科全、刘邦超、陈忠洪均在该备忘录上签名。刘邦超就涉案工程与重庆博鹏实业有限公司、韦科全均无合同关系，根据合同相对性原则，相对方应当为陈忠洪，刘邦超就零星签证劳务工程量、劳务费用金额等相关问题并未与陈忠洪进行结算，而是直接与重庆博鹏实业有限公司进行确认，与常理不符。现刘邦超请求陈忠洪支付零星签证劳务费用53425元，无事实和法律依据，在刘邦超未充分举证证明其主张的情况下，一审法院不予支持，并无不当。关于陈忠洪应否支付刘邦超模板材料费、制模人工工资费用43400元的问题。经查，陈忠洪与刘邦超签订的《情况说明》载明：“重庆三爱海陵退城进园食堂项目，为了完成节点、加快工程进度，经施工方和项目部多次协商，食堂增加了模板材料费34400元，增加制模的人工工资9000元。劳务方：陈忠洪施工方：刘邦超2015年1月24日”。据刘邦超陈述，该份情况说明中施工方系刘邦超，项目部系重庆博鹏实业有限公司成立的项目部。首先，刘邦超、陈忠洪签订的《三爱海陵食堂和倒班楼建筑劳务承包合同》中约定工程单价为360元/平方米包干价，并未对模板材料费、制模人工工资作出额外约定，且刘邦超、陈忠洪在该情况说明中并未明确约定由陈忠洪承担支付模板材料费、制模人工工资的义务。其次，陈忠洪作为合同相对方，若有增加的模板材料费、制模人工工资，应当由刘邦超与陈忠洪进行协商确定，而该情况说明显示系刘邦超与重庆博鹏实业有限公司进行协商。再者，刘邦超未举示证据证明陈忠洪与韦科全就增加的模板材料费、制模人工工资进行了结算。刘邦超请求陈忠洪支付模板材料费、制模人工工资费用43400元无事实和法律依据，故一审法院未支持刘邦超该项诉讼请求，并无不当。关于31.5万元款项的问题。庭审过程中，陈忠洪、韦科全提出，韦科全曾代陈忠洪向刘邦超支付31.5万元工程款，已付款部分应该比一审认定金额要多31.5万元。因被上诉人在一审中并未提出该项事实，也未提起上诉，且上诉人不同意将该项请求在本案中一并处理，故本院不予处理，被上诉人可另案解决。因刘邦超与韦科全并无合同关系，刘邦超请求韦科全承担连带支付责任，无事实和法律依据，一审法院未支持其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人刘邦超上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5752元，由上诉人刘邦超负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 张海瑞二〇二〇年六月五日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰