新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终19号   上诉人（原审原告）：袁烽，男，1975年6月12日出生，住北屯市。   上诉人（原审被告）：北屯俊发房地产开发有限公司，统一社会信用代码9165900506883460XT，住所地新疆北屯市多尔布尔津街俊发金街二层32-36商铺。   法定代表人：马立新，经理。   委托诉讼代理人：刘应霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：李旺，男，1988年4月2日出生，住北屯市。   上诉人袁烽因与上诉人北屯俊发房地产开发有限公司（以下简称俊发房产公司）及原审被告李旺财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人袁烽、上诉人俊发房产公司的委托诉讼代理人刘应霞、原审被告李旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   袁烽上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初554号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由： 1、一审法院对上诉人安装引风机对损害的发生具有过错的认定有误。屋顶渗水的现象不只上诉一家，其他商户也存在渗水现象，包括涉案房屋的前承租人承租时也存在渗水情况，说明涉案房屋存在质量问题，而该房屋仍在层面防水工程渗漏的保修期内，俊发房产公司应承担修复责任，上诉人对屋顶渗水的结果不应承担责任；2、上诉人因屋顶渗水造成巨大损失，不仅包括鉴定书内的损失，还存在房屋石膏板损坏问题，上诉人的损失远大于鉴定事项，因此应将房屋石膏板损坏纳入赔偿项目；3、鉴定意见书已明确说明亚克力板需要更换，而更换、修复的过程必然无法营业，应更换修复导致的营业损失，一审应当支持，即使上诉人未能提供账目流水证明损失，但仍可参考同行业同期经营的平均营业额认定；4、上诉人申请鉴定时，除自负鉴定费10 000元外，还另支付鉴定人员差旅费1000元，该部分费用鉴定机构并未向上诉人出具相关票据，但系实际产生的费用，应予支持。综上，请求支持上诉人的上诉请求。   俊发房产公司辩称：1、袁烽是在承租使用涉案房屋过程中因房屋漏水受损，基于房屋租赁关系，袁烽应向出租人李旺主张损害赔偿，不应向俊发房产公司主张；2、袁烽在承租期间擅自在涉案房屋的屋顶搭建排油烟、换气装置，破坏了屋顶的防水层，所以才导致涉案房屋漏水，一审认定其仅承担10%的责任，明显不当；3、俊发房产公司在涉案房屋漏水后，及时进行了修复和相应的赔偿，但一审法院仍判令俊发房产公司承担责任，这样势必造成同一损害事实和结果，俊发房产公司进行了两次赔偿的结果，有失公平；4、袁烽上诉主张石膏板损坏赔偿以及鉴定费用、亚克力板更换导致的暂停经营损失等超出了其一审诉讼请求，应当予以驳回。   李旺述称：认为一审判决正确，涉案房屋在出租之前就存在漏水情况，俊发房产公司进行了大面积的维修，春天化雪以后，俊发的所有房屋都存在大面积漏水，2017年3月至4月、2017年9月俊发要求承建方进行了二次返工，返工也有照片，俊发房产公司也承认自己开发的房屋质量有问题，对涉案房屋进行了三次支票赔偿，收款方写的都是原始抓饭补偿费，收款是我收的，袁烽没有接收，两次维修都是俊发房产公司主动维修的，很多业主也找了俊发房产公司很多次，请求二审法院公正判决。   袁烽向一审法院起诉请求：被告俊发房产公司、李旺共同赔偿原告袁烽室内装修修复费83 320元、营业损失141 573元，合计224 893元。   一审法院认定事实：2013年11月17日、2013年11月18日，被告李旺之妻杨佳与被告俊发房产公司分别签订李旺购买俊发房产公司开发的位于北屯市天山路以南、文化路以东俊发金街29号、54号门面房的《商品房买卖合同》，均约定屋面防水工程防渗漏的保修期为五年。2015年3月27日，被告俊发金街将上述29号、54号门面房交付被告李旺。李旺将29号门面房与54号门面房之间隔墙拆除，两间门面房作为一间门面房使用。2016年11月1日，原告袁烽与被告李旺签订《房屋租赁合同》，约定袁烽租赁被告所有的29号门面房，实际为29号、54号门面房，租金每年78 000元，袁烽租赁门面房用于经营餐饮。原告当时接手门面房后开始装修。其装修过程中，在屋顶打两个孔安装引风机装置。2017年3月25日，涉案29号、54号门面房屋顶发生大面积渗水，造成室内装修受损。袁烽联系李旺及俊发房产公司协商赔偿一事，未达成一致意见。2017年9月，俊发房产公司未告知李旺及袁烽，对包含涉案门面房在内的俊发金街门面房屋顶进行重新铺设防水层。2017年9月19日、2017年10月19日、2017年11月20日，俊发房产公司分别向李旺支付涉案门面房因屋面渗水引起室内装修损坏的赔偿款11 575元、8 000元、11 500元，合计31 075元。李旺欲将上述赔偿款31 075元支付袁烽，袁烽拒绝接收。2018年至今，涉案门面房屋顶未出现渗水现象。经原告申请，2018年6月25日，本院委托新疆中远工程检测有限公司对涉案门面房于2017年3月25日屋顶渗水的原因、袁烽在屋顶打孔安装引风机与渗水是否具有因果关系、涉案门面房因屋顶渗水引起室内装修损失的修复费用、因室内装修修复的停运损失进行鉴定。2019年2月18日，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见：1、涉案门面房屋顶、引风机周围均有渗水现象；2、涉案门面房因渗水引起室内装修损失的修复费用30 670.16元；3、因室内装修修复的停运损失，停业7天损失8 590.40元。说明：1、因现场防水已修复且不渗水，无法进行现场实验观察渗水部位及具体渗水原因，需双方提交现场资料。2、原告现场陈述，除自家渗水外，其他商户也存在渗水现象，前承租户也存在渗水情况，需当事人向法庭举证。3、装修停业损失需原告提交2017年开业至2018年10月流水账单，核算平均值来计算。因该账单为原告单方提供，后期需向法院提交，由法院采信。原告袁烽支付鉴定费10 000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担责任的方式主要有返还财产、赔偿损失、恢复原状等。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，首先，涉案门面房屋顶、引风机周围均有渗水现象。因现场防水已被被告俊发房产公司修复，无法鉴定漏水原因及因果关系。因原告袁烽擅自在屋顶打孔安装引风机，对损害的发生具有过错，承担10%的赔偿责任，可以减轻侵权人被告俊发房产公司的责任。涉案门面房引风机以外的屋顶亦存在渗水现象，被告俊发房产公司在未告知涉案门面房所有权人被告李旺、涉案房屋承租人袁烽的情况下修复，修复后屋顶不再渗水，确定俊发房产公司存在过错，承担90%的赔偿责任。被告李旺关于其不应承担赔偿责任的抗辩理由，本院予以采纳。其次，涉案门面房经鉴定，因渗水引起室内装修损失的修复费用30 670.16元，袁烽主张室内装修修复费27 603.14元的请求，本院予以支持，超出部分不予支持。袁烽主张营业损失141 573元，未提供证据证明，本院不予支持。综上，判决：一、被告北屯俊发房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告袁烽赔偿室内装修修复费 27 603.14元；二、驳回原告袁烽的其他诉讼请求。   二审期间，袁烽围绕上诉人请求，提交如下证据：1、涉案房屋相邻用户出具的证明一份，用以证明俊发房产公司出售的其他房屋也存在漏水问题，从而证明涉案房屋因质量问题而渗水。经质证，俊发房产公司认为该证据属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，对该证据真实性、合法性均不予认可。李旺对该证据予以认可。本院经审查认为，该证明系证人证言，证人应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，故对该证据不予采信。2、涉案房屋2019年9月至2020年4月，月经营报表及交易明细一份，用以证明房屋维修期间的营业损失。经质证，俊发房产公司认为该证据反映的不是漏水发生时的营业额，且是袁烽个人制作的，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。李旺认为该证据属实，予以认可。本院经审查认为，该证据只是个人微信账目往来情况，并不能证明是袁烽的营业收入，故不予采信。   本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，造成涉案房屋渗水的原因及过错比例，因现场防水已被修复无法鉴定。被上诉人作为涉案房屋的开发商，具有保证房屋质量的义务，且被上诉人对涉案房屋进行过多次维修并赔偿，证明涉案房屋因质量问题是造成漏水的主因，对造成的损害，应承担赔偿责任。上诉人在涉案房屋屋顶打孔安装引风机，打孔的周围也存在渗水现象，证实上诉人对损害的发生亦具有一定过错。原审参考漏水的原因过错的比例确认被上诉人与上诉人各承担90%和10%的过错责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张其对损害结果不应承担责任的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。   上诉人提出鉴定书中遗漏赔偿项目，但并未提供足以反驳的证据，一审法院依据鉴定结论认定损失数额，符合法律规定，本院予以确认。上诉人对营业损失的主张证据不足，原审法院判决驳回其该项诉讼请求正确，本院予以支持。上诉人有新的证据后，可就该项损失另行主张。而关于鉴定人员差旅费，并不在上诉人一审诉讼请求范围内，故对该项诉请本院不予处理。   上诉人北屯俊发房地产开发有限公司，在收到本院催缴案件受理费的通知后仍未按期缴纳案件受理费，其上诉按撤回上诉处理，对此，本院在本判决中一并处理，不在另行制作民事裁定书。   综上所述，袁烽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、北屯俊发房地产开发有限公司的上诉按撤诉处理；   二、驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4673.4元，由袁烽负担。   本判决为终审判决。           审  判  长    徐  雷   审  判  员    蓝 文 瑜   审  判  员  刘 文 胜          二〇二〇年六月十八日       法官助理    常 亚 南   书  记  员  张  裴       1