浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终750号 上诉人（原审被告）：台州大丰建设有限公司。住所地：浙江省玉环市城关玉城街道榴岛大道261、263号。 法定代表人：沈祖海，执行董事兼经理。 被上诉人（原审原告）：姜斌，男，1981年9月16日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：施友根，浙江新平律师事务所律师。 原审第三人：郭新海，男，1984年7月28日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 上诉人台州大丰建设有限公司（以下简称大丰公司）因与被上诉人姜斌劳动争议一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大丰公司上诉请求：1、依法撤销玉环市人民法院（2019）浙1021民初5990号民事判决；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审程序严重错误。1、上诉人并未收到开庭传票，一审法院径行作出判决，剥夺了上诉人的举证权、答辩权，程序严重违法。2、被上诉人到庭变更诉讼请求，也未给上诉人合理举证期和让上诉人行使抗辩权，使上诉人的诉讼权利严重受损。由于一审法院未依法进行副本送达、权利告知，使上诉人丧失了举证权、抗辩权，被上诉人当庭变更诉讼请求，剥夺了上诉人就新变更的请求要求延期举证和抗辩的诉讼权利，也使一审法院依照被上诉人提交的单独“证据”错误进行了认定、判决。3、一审法院在明知未进行有效送达的情形下，仍径行作出判决，所作出的判决未能保证程序公正，使上诉人无法行使诉讼权利，上诉人请求二审法院查明一审送达的相关事实，纠正一审法院程序严重违法行为。 二、一审认定事实不清，被上诉人并非上诉人招用的劳动者，上诉人不应对被上诉人姜斌的受伤承担赔偿责任。1、上诉人与郑金祥等35人签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为玉环市龙溪大厦建设工程，工程地点为玉环市龙溪镇SLX011单位（龙溪中心区）SLX011-0916b地块。上诉人承包该工程后，并未将工程中桩基工程分包给第三人所说的“叶”个人施工（打桩工程不在我们工程的业务承包范围，甲方直接分包给打桩人的）。上诉人与“叶”、第三人及被上诉人并不相识。据上诉人事后了解，桩基工程系“叶”单独从发包人处承包，且第三人、被上诉人都是由“叶”招用，并听从他的指挥、安排，由“叶”向第三人、被上诉人发放工资报酬，上诉人对此并不知情。上诉人认为一审认定“被告大丰公司将该工程的桩基基础施工部分工程进行分包，第三人郭新海系桩基基础施工工程的实际管理人，其招用原告姜斌到该工地从事钻孔灌注桩基施工工作，由其支付工资”，是错误的。上诉人不是本案赔偿主体，也不是本案唯一的赔偿主体。2、根据法律法规规定和合同约定，上诉人为其工地上的工人向当地社保机构购买工伤保险时，获知无法参保，原因是发包人为自然人的施工合同无法为工地工作人员办理工伤保险参保事宜，于是上诉人为工作人员购买了商业保险。龙翔大厦的实际出资是以个人名义建设的，所以社保只能走商业保险，不能走社保。而姜斌是在受伤之后才把个人资料拿过来想投保的。 综上，一审认定事实不清、程序严重错误，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人所举示的证据不足以证明上诉人应承担本案的赔偿责任，请求撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。 姜斌答辩称，上诉人将该桩基基础施工工程分包给没有相应施工资质的原审第三人郭新海。2019年6月2日，姜斌受郭新海招用在该桩基基础工程工地上工作，工资为每天500元。2019年6月20日上午，郭新海指令姜斌在上述工地现场进行钻孔灌注桩施工，因泥浆泵的三脚架突然倒塌导致姜斌严重受伤，依法应享受工伤的相关待遇。大丰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人郭新海未陈述意见。 姜斌向一审法院起诉请求（当庭变更后）：1、判令被告大丰公司赔偿原告因工伤而产生的护理费3276元（182元/天×6天+182元/天×50%×24天）、停工留薪期工资30000元（500元/天×60天）、交通费1000元、一次性伤残补助金135000元（九级伤残，15000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金22144元（5536元×4个月）、一次性伤残就业补助金22144元（5536元×4个月），以上合计213564元；2、判令被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：玉环市龙溪镇SLX011地块龙翔大厦业主郑金祥等35人将该工程的土建及安装工程发包给被告大丰公司承建，双方订立《建设工程施工合同》。合同约定施工工期、工程造价等内容。尔后被告大丰公司将该工程的桩基基础施工部分工程进行分包施工，第三人郭新海系桩基基础施工工程的实际管理人，其招用原告姜斌到该工地从事钻孔灌注桩基础桩基施工工作，工资由其支付。2019年6月20日，原告姜斌在该工地上施工时受伤，第三人郭新海将其送往玉环骨伤医院就诊，住院6天。出院时第三人郭新海支付住院医药费2559.70元，后又陆续支付医药费，约共计3700元。玉环骨伤医院诊断证明书上医师意见为：伤后休息捌周。原告姜斌受伤出院后在工地休息50天，后到台州路桥的工地做工，原告在休息期间曾与第三人郭新海协商解决该次受伤赔偿事项，第三人郭新海已支付赔偿款12000元。原告的伤情经鉴定为九级伤残。2019年10月18日，原告向玉环市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委不予受理。 一审法院认为，被告大丰公司系本案所涉工程的总承包方，依法应对工程的施工负责。被告大丰公司承揽工程后转包给没有施工资质的自然人，依照最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。另参照浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答意见：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持”。本案原、被告之间虽然不存在劳动关系，但被告为具备合法用工主体资格的工程建设施工单位，原告在建设施工过程中受伤，现主张参照工伤保险条例的规定要求被告大丰公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》的规定，被告应当赔偿原告医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及必要的交通费、住宿费、鉴定费等。 对原告主张的赔偿项目及金额，一审法院认定如下：1、护理费。原告姜斌实际住院6天，按182元/天计算1092元。2、停工留薪期工资。按照工伤保险条例规定，工伤职工停工留薪期内工资福利待遇不变。原告受伤后住院6天，另医师建议休息捌周，故一审法院酌定停工留薪期60天。原告要求按照每天500元计算60天，依据不足，且原告的收入并不固定，一审法院参照2018年浙江省职工月平均工资5536元计算60天，认定为11072元。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告构成九级伤残，按照工伤保险条例规定，一次性伤残补助金为本人9个月的工资，鉴于原告的工资并不固定，参照浙江省2018年职工月平均工资5536元计算9个月为49824元。另根据浙江省工伤保险条例的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为解除或终止劳动关系前一年在岗职工平均工资分别计算4个月。原告2019年受伤后即未在被告承包的工程中工作，应当按照2018年浙江省在岗职工月平均工资5536元计算，均为22144元，两项共计44288元。4、交通费。原告住院6天，主张交通费1000元，没有提供发票等证据，一审法院不予支持。综上，原告请求的合理损失金额为106276元。原告受伤后收到第三人郭新海的赔偿补助款12000元，应当对原告的赔偿金作相应扣减，故被告大丰公司应赔偿原告94276元。被告大丰公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告大丰公司于判决生效之日起十日内赔偿原告姜斌各项损失94276元；二、驳回原告姜斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告姜斌负担（已预交）。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、一审审理程序是否合法，有无驳夺上诉人大丰公司的举证权和答辩权？2、上诉人大丰公司是否须赔偿给被上诉人姜斌各项损失计94276元？ 对于争议焦点1，一审审理程序是否合法，有无驳夺上诉人大丰公司的举证权和答辩权？上诉人大丰公司主张，在明知未进行有效送达的情形下，一审法院仍径行作出判决，使上诉人无法行使诉讼权利，程序不公正，请求纠正一审法院严重程序违法行为。本院认为，上诉人大丰公司和原审第三人郭新海在一审期间均同意以电子送达方式接收诉讼材料，一审法院适用简易程序审理本案时在庭前已通过电话和短信息途径将开庭传票内容告知各方当事人。上诉人大丰公司在本院二审期间承认“当时我征询过相关人员，他们说打桩不是我承包的，而是分包给打桩老板，我认为自己与本案并无利害关系，所以并没有出庭，再加上当时也在出差。”据此，上诉人大丰公司称一审法院驳夺其举证权和答辩权、程序严重错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 对于争议焦点2，上诉人大丰公司是否须赔偿给被上诉人姜斌各项损失计94276元？上诉人大丰公司主张，被上诉人姜斌不是上诉人招收聘用的，上诉人不应按照无参保人员的标准予以赔偿。被上诉人姜斌辩称，上诉人将该桩基基础工程分包给没有相应施工资质的个人，姜斌受郭新海招用在该桩基基础工程工地上工作；因泥浆泵的三脚架突然倒塌导致姜斌严重受伤，姜斌依法应享受工伤保障待遇。本院认为，上诉人大丰公司承包本案所涉工程后，将部分工程交由他人实际施工，原审第三人郭新海在管理工程期间雇佣了被上诉人姜斌。因用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工在从事承包业务时因工受伤的，则视该用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案上诉人大丰公司与被上诉人姜斌之间虽然不存在劳动关系，但大丰公司系具备合法用工主体资格的工程建设施工单位，姜斌确实在建设施工过程中受伤，当然有权要求承包单位参照工伤保险条例的规定承担赔偿责任，一审法院对姜斌的合理诉请（赔偿94276元）予以支持，并无不当。上诉人大丰公司称案涉桩基工程不属上诉人承包范围而是系叶继法单独从发包人处承包，缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，大丰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人台州大丰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 陈永领 审 判 员 徐黎明 二〇二〇年六月十六日 代书记员 王钟音