广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1423号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西玉林交通投资股份有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市人民东路398号。注册号：450900000007045。 法定代表人：刘强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈天中，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁卫，广西国锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。统一社会信用代码：91360121158626855N。 法定代表人：聂吉利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓春光，广西益佳律师事务所律师。 上诉人广西玉林交通投资股份有限公司(以下简称玉林交通投资公司)因与上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室的委托代理人陈天中、梁卫，上诉人中恒建设集团的委托代理人邓春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人玉林交通投资公司上诉请求：1.维持(2017)桂0521民初1238号民事判决第一项；2.撤销(2017)桂0521民初1238号民事判决第二项、第三项、第四项，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求;3.本案受理费及鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决以超过诉讼时效为由，不支持玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室的延期损失赔偿金请求，明显不当。二、一审判决以本案工程的路面病害处理工程尚未开始，费用尚未实际发生为由，对玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室请求的路面病害处理预算工程款7625906.00元未予支持不当。该路面病害处理工程，为本案工程实现交工验收所必需，而交付质量合格工程是作为施工单位的中恒建设集团应履行的合同义务，即其应履行完成该路面病害处理以达到交工验收条件的义务，鉴于其拒绝履行，相应工程款当由其承担。该路面病害处理工程所需工程款，有广西交通科学院接受现场调查后形成的设计文件和预算、广西区交通厅作出的批复为据，金额确定，而不应以其是否实际发生为条件。并鉴于本案已判决解除合同，玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室的该项请求应予支持。三、一审判决支持中恒建设集团关于“主要材料差价调整费用”1217404.84元、管理（技术）人员工资补偿3556400.00元和场地费补偿160000.00元的反诉请求，依据不当。中恒建设集团主张的该三项费用，所依据的是广西公立天辰工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》的鉴定意见，而该鉴定意见所依据的材料明显不实、错误，与事实及合同的约定明显不符，计算方法明显不合理。对此，玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室向一审法院提供了详细的《工程造价鉴定报告质证意见》，后又对鉴定机构所作答复再次提供意见。一审判决对玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室的意见未予理会，未根据本案事实和证据对该鉴定意见作出审查即予以采信，明显不当。四、一审判决对于本案受理费及鉴定费的负担决定，明显不当。本案鉴定申请是中恒建设集团提出，且鉴定结果只是部分支持了其诉讼主张，一审判决对其大部分诉讼请求未予支持。但是，对于本案受理费和鉴定费，一审判决决定由玉林交通投资公司负担其中的大部分，而中恒建设集团仅负担其中的小部分，明显不公平、不合理。 被上诉人中恒建设集团辩称：一、一审判决以超过诉讼时效为由判决驳回交投公司、改建办公室请求的延期违约金是正确的，因为是交投公司的原因导致工期延期为由驳回延期损失违约金成立。二、认同一审驳回涉案工程路面病害处理预售工程款的问题，遗漏路面病害损失的原因是交投公司提交的证据《广西壮族自治区交通运输厅关于龙潭至山口公路改建工程水泥混凝土路面病害处理施工图设计及预算的批复》，病虫病害原因与中恒建设集团的施工无关。交投公司将路面修复擅自转包给合浦县公路局，路面修复的责任由合浦县公路局承担。三、一审判决支持工程造价报告的认定的损失是正确，但对于其中的两项未予认可，故中恒建设集团提出上诉。四、受理费、鉴定费不属于上诉范围。 上诉人中恒建设集团上诉请求：1.请求撤销判决书第二项并改判为：判令广西玉林交通投资股份有限公司支付中恒建设集团有限公司主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失、机械设备闲置、停滞损失和机械等价差损失、工人停工窝工工资的损失等合计：15481883.00元。2.请求撤销判决书第四项并改判为：(一）判令玉林交通投资公司向中恒建设集团退回被用于抵扣路面维修费用的质保金1939296.00元；(二）判令被上诉人向上诉人中恒建设集团支付欠付上述损失和费用的利息2308821.00元（自2015年3月15日暂计到2017年7月20日，最终以判决的损失和费用为基数，计算至实际付清之日）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。补充，司法鉴定报告中不否认机械设备闲置、停工损失、停滞损失和机械等价差损失、工人停工窝工工资的损失但因为资料不作出相应的司法鉴定，上诉人中恒建设集团在一审提交的评估具有事实基础和法律依据，也有社会的意义。事实与理由：一、原审判决拒绝上诉人中恒建设集团提交的《评估（估算）申请书》属于违反法定程序，并导致认定事实错误和适用法律错误。二、原审判决没有认定因被上诉人玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室的原因导致施工工期延迟六年之久是错误的。三、虽然原判决以超过诉讼时效为由驳回被上诉人玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室诉请的延期损失违约金，但正如上述，施工工期延迟是因被上诉人因导致的。故原审判决同时应以因被上诉人原因导致工期延期为由，驳回被上诉人关于延期损失违约金的诉请才符合法律规定。四、原审判决没有认定2014年12月底为涉案工程竣工日期是错误的。五、原审判决以上诉人违约导致被上诉人合同目的无法达到为由，认定被上诉人据此可以解除合同是错误的。六、原审判决以上诉人未能举证证明受到欺诈、胁迫的事实为由驳回上诉人诉请的退回质保金1939296.00元是违反法律规定的。七、原审判决认定上诉人一直怠于将涉案工程的交工、竣工材料向被上诉人提交，导致该工程一直未进行验收，进而不支持上诉人请求被上诉人支付损失的利息。 被上诉人玉林交通投资公司辩称：一、被答辩人主张对其所谓的“机械设备闲置、停滞损失和机械等价差损失”以及“工人停工窝工工资的损失”进行“估算”，没有任何法律依据。而且，事实上其也不存在该两项损失，没有应予“估算”的前提。二、征地拆迁工作在2014年5月25日结束，既有龙潭至改建项目征地拆迁领导小组《证明》，也有《合浦县人民政府关于要求督促加快龙潭至山口一级公路建设项目施工的函》及本案双方一系列往来函件等予以证实。三、客观而言，在2014年5月25日之前，确实存在当地政府征地拆迁进展缓慢因素（该因素并非答辩人所能控制），以及雨天天气等，在一定程度上影响着建设进度，但主要原因还是在于被答辩人在工程施工过程中资金、人员、机械等不到位，管理混乱，甚至违法转包等违约行为。四、被答辩人主张2014年12月底应为涉案工程竣工日期，称答辩人未经竣工验收就“擅自使用”涉案工程，毫无依据。五、如前第三点所述，一审判决认定被答辩人违约并导致答辩人合同目的无法实现，并无被答辩人所称的错误。被答辩人自行停工、拒不履行附属工程施工义务及路面修复施工义务而导致将该两部分工程交由合浦县公路管理局施工，不能因此免除被答辩人违约所应承担的责任。六、被答辩人无权要求答辩人返还已抵扣作为路面缺陷修复费用的质保金1939296.00元。根据合同约定（通用条款48.1条）及《公路工程竣（交）工验收办法》（第二章“交工验收”）的规定，工程质量经施工单位自检、监理单位评定、质量监督检测均为合格，是交工验收必须具备的条件，“对不合格工程认真返工重做或进行补救处理直至验收合格”是被答辩人作为施工单位应履行的义务，因此产生的费用，应由其承担，而没有理由让发包人承担其施工质量不合格的后果。事实上，对方也已对该路面修复工程的工程量（内容）、应付工程款予以签字确认、同意并开具了抵扣其质保金1939296.00元的收据。被答辩人现以其受欺诈、胁迫为由要求返还，没有任何依据。七、被答辩人从来没有，事实上也不能按合同约定及《公路工程竣（交）工验收办法》的规定向答辩人提交涉案工程完整的交工材料，更不用说竣工材料。被答辩人称其已经提交，答辩人拒绝签收，纯属狡辩。综上，被答辩人之上诉理由无一可以成立，请求二审法院驳回其上诉请求，同时，支持答辩人的上诉请求。 玉林交通投资公司向一审法院起诉请求：1.解除玉林交通投资公司与中恒建设集团于2009年1月20日签署的《龙潭至山口公路改建工程(K8+000-K12+153.7)NO.3合同段合同文件》，中恒建设集团退出该工程的建设施工；2.中恒建设集团支付延期损失赔偿金696000.00元给玉林交通投资公司（暂计至2017年5月31日，此后按500.00元/天计至龙潭至山口公路改建工程NO.3合同段交工验收之日）；3.中恒建设集团归还以借款形式预付的工程款2900000.00元并支付资金占用期间的利息给玉林交通投资公司（利息计算方法：以2900000.00元为基数，自玉林交通投资公司起诉之日起，按年利率6%计至还清之日止）；4.中恒建设集团归还玉林交通投资公司已代垫支付给合浦县公路管理局的龙潭至山口公路改建工程NO.3合同段路面缺陷修复工程款363600.00元；5.中恒建设集团支付尚应付给合浦县公路管理局的龙潭至山口公路改建工程NO.3合同段路面缺陷修复工程款（质量保证金）121205.00元给玉林交通投资公司；6.中恒建设集团支付龙潭至山口公路改建工程NO.3合同段路面病害处理预算工程款7625906.00元给玉林交通投资公司；7.本案诉讼费由中恒建设集团负担。 中恒建设集团向一审法院反诉请求：1.玉林交通投资公司向中恒建设集团支付停工、窝工、价差等各项损失和费用合计19730000.00元;2.玉林交通投资公司承担全部诉讼费用。诉讼中，其公司变更反诉请求为：1.玉林交通投资公司向中恒建设集团退回被用于抵扣路面维修费用的质保金1939296.00元；2.玉林交通投资公司向中恒建设集团支付停工、窝工、价差等各项损失和费用合计15481883.00元（具体项目：主要材料价差调整费用1217404.84元、管理技术人员补偿3556400.00元、场地费补偿160000.00元、机械价设备闲置、停滞损失和机械等价差损失6548078.16元、工人停工窝工工资的损失4000000.00元）；3.玉林交通投资公司向中恒建设集团支付欠付上述损失和费用的利息2308821.00元（自2015年3月15日暂计到2017年7月20日，最终以判决的损失和费用为基数，计算至实际付清之日）。 一审法院认定事实：龙潭至山口公路改建工程是经广西区发改委、交通厅批准建设的公路改建项目,资金来源于财政拨款、专项资金等,项目建设由玉林市负责。该工程共分三个合同段，涉案的N0.3合同段(K8+000-K12+153.7)全部位于合浦县境内。玉林交通投资公司于2008年11月5日经玉林市交通局批准成立了龙潭至山口公路改建工程建设办公室，行使代业主职责,全面负责该工程的建设管理工作。2008年12月12日,经依法招投标,中恒建设集团(原称江西中恒建设集团公司)成为N0.3合同段中标施工单位。2009年1月20日，以龙潭至山口公路改建工程建设办公室为业主与以中恒集团公司作为承包人签订《龙潭至山口公路改建工程(K8+000-K12+153.7)N0.3合同段合同文件》,包括合同协议书、补充协议书、中标通知书、投标书及其附录、合同专用条款及其数据表、合同通用条款、技术规范、图纸、标价的工程量清单、投标书附表等一系列合同构成文件,约定：合同总价为37638434.00元；合同工期为12个月，工期从开工期的最后一天算起(从监理工程师发出开工令后,在投标书附录中写明的开工期限内开工)；承包人在合同段工程的实施、完成和缺陷修复期间，按照投标书附件的主要施工机具在书面进场通知后7天内进场，在进场指定日期后10天内，承包人仍未进场工地，属违约，业主可无条件扣留承包人履约保证金作为违约金，并按合同通用条款63.1执行;合同通用条款63.1（11）承包人未按指令采取措施加快进行本工程或关键部分的施工，可处以1000.00元/天的业主延期损失；投标书附录中，中恒集团公司承诺拖期损失偿金500.00元/天，缺陷责任期2年；上述合同还约定了其他内容。2009年3月14日，龙潭至山口公路改建工程总监理工程师办公室(简称总监办)向各合同段项目经理部发布开工令,但因合浦县境内征地拆迁工作进度不理想，经中恒建设集团报告,玉林交通投资公司于2009年5月19日批复其安排一人留守,其他人员及机械等待征地拆迁工作正常推进后另行通知再进场。2011年2月25日,总监办重新向被告下发开工令,工期在接到开工令7日内算起12个月。龙潭至山口公路（合浦段）改建项目征地拆迁工作领导小组办公室于2017年1月4日出具《证明》，载明龙潭至山口公路（合浦段）改建项目征地拆迁工作于2010年4月20日开始至2014年5月25日结束。2014年8月7日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向中恒建设集团发函{龙山路函[2014]8号}，要求中恒建设集团在2014年9月份完工，2014年10月份交工。龙潭至山口公路改建工程建设办公室分别于2014年10月30日、2014年11月4日向中恒建设集团发送紧急通知{龙山路发[2014]19号、龙山路发[2014]20号}，要求中恒建设集团在2014年11月5日前完成工程项目主体工程的建设任务。2015年1月22日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向龙潭至山口公路改建工程NO.2、NO.3项目经理部发通知{龙山路发[2015]3号}，要求中恒建设集团在2015年1月份完成破损路面修复、标志、标牌、护栏、标线、排水沟等生产任务，不完成任务的，按合同专用条款63.1条规定，每标段处以1000.00元/天的业主延期损失赔偿金。2015年2月26日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向龙潭至山口公路改建工程NO.2、NO.3项目经理部发通知{龙山路发[2015]4号}，要求其于2015年3月5日前完成标志、标线等安全设施工程，于2015年3月10日前完成绿化工程，并于2015年3月10日前把交工验收资料送总监办检查。2015年3月24日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向龙潭至山口公路改建工程NO.3项目经理部发通知{龙山路发[2015]5号}，通知陈述其未按要求按时完成安全设施和绿化工程，也未提交交工验收的材料，要求其在2015年4月3日前完成项目的全部安全设施和绿化工程等附属工程，并告知如其不能按时完成，将终止合同，把剩余工程交给其他单位来施工。2015年3月24日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向龙潭至山口公路改建工程NO.3项目经理部发通知{龙山路发[2015]6号}，通知陈述其所施工的工程山口段（K8+000-K12+1537）的路面出现多处破损，达不到项目交工验收质量检测合格的要求，要求其在2015年3月27日前进场施工，于2015年4月15日前完成缺陷工程施工，如其未按时进场，玉林交通投资公司将另请其他施工单位对路面缺陷工程进行修复，所需费用从其质量保证金或补偿资金中支出。2015年9月2日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室向龙潭至山口公路改建工程NO.3项目经理部分别发了两份通知{龙山路发[2015]9号、龙山路发[2015]11号}，通知陈述因其没有按玉林交通投资公司要求完成工程项目的标志、标线等安全设施工程和绿化工程，也未进场对路面缺陷工程进行修复，决定将剩余的安全设施和绿化工程、路面缺陷工程移交给接管单位合浦公路管理局进行施工建设，并从其项目质量保证金中扣除修复路面缺陷工程费用3067868.00元。监理单位出具了2011年-2014年因施工单位原因自行停工时间合计为297天（法定节日）。涉案工程已于2014年12月底完成主体工程建设，但未进行交工、竣工验收。玉林交通投资公司与中恒建设集团也未就该涉案工程进行最终结算。2015年10月13日，龙潭至山口公路改建工程建设办公室（甲方）与合浦公路管理局（乙方）签订两份《施工合同协议书》，约定：龙潭至山口公路改建工程合浦县山口镇境内的K8+000～K12+153.7段剩下的绿化工程和部分交通安全设施等附属工程、主车道砼路面维修工程由乙方完成；附属工程的合同金额1237241.00元（以计量结算为准），主车道砼路面维修工程的合同金额1930213.00元（以计量结算为准）；时间为签订合同之日起1个半月内完成。上述工程于2015年12月完成后，工程结算为2424101.00元，玉林交通投资公司共向合浦公路管理局支付2302896.00元，尚有121205.00元未支付。2016年4月5日，被告的项目经理部出具两份《收据》，玉林交通投资公司所退给被告的质保金共计1936296.00元，直接付给合浦公路管理局用于支付主车道砼路面维修工程工程款。玉林交通投资公司于2014年5月至2014年10月期间，分别五次以借款形式向被告支付3650000.00元。截止2017年5月12日，玉林交通投资公司基于该涉案工程实际支付被告资金款项共计42020448.00元。诉讼中，因中恒建设集团申请对涉案工程的停工、窝工、价差等损失和费用进行司法鉴定，一审法院委托司法鉴定机构广西公立天辰工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年3月26日，广西公立天辰工程造价咨询有限公司作出桂天辰建审报字（2019）第302号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1.竣工工程量清单，造价38704876.33元；2.人工差价调整费用，造价-89986.42元；3.主要材料价差调整费用，造价1217404.84元；4.管理（技术）人员工资补偿，造价3556400.00元；5.场地费补偿，造价160000.00元；6.机械设备闲置、停滞损失和机械等价差损失，缺少资料，无法鉴定；7.工人停工窝工工资的损失，缺少资料，无法鉴定。总造价为43548694.75元。 一审法院认为，龙潭至山口公路改建工程建设办公室未经工商登记，不能作为民事主体独立承担民事法律行为中的权利义务，故其不能作为本案的原告向中恒建设集团主张权利，但其是由玉林交通投资公司于2008年11月5日经玉林市交通局批准成立的，并赋予其行使代业主职责,全面负责该工程的建设管理工作。2009年1月20日，以龙潭至山口公路改建工程建设办公室为业主与以中恒建设集团作为承包人签订《龙潭至山口公路改建工程(K8+000-K12+153.7)N0.3合同段合同文件》，玉林交通投资公司对上述的合同文件均认可，故上述合同文件的权利义务应由玉林交通投资公司承担。龙潭至山口公路改建办公室与中恒建设集团签订的涉案工程的施工合同系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同。玉林交通投资公司及中恒建设集团应按照合同的约定履行，违反合同相关约定应承担相应的违约责任。关于龙潭至山口公路改建办公室与中恒建设集团签订的涉案工程的施工合同是否应解除的问题。由于中恒建设集团未完成公路标志、标线等安全设施和绿化工程等附属设施工程，中恒建设集团在原告催促后，未完成附属设施工程。龙潭至山口公路改建办公室、中恒建设集团合同中约定了涉案工程的缺陷责任期为二年，中恒建设集团在工程完工后二年内承担该工程的缺陷修复合同义务，玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室按照合同约定催促被告完成缺陷工程修复后，中恒建设集团亦未完成，基于中恒建设集团的上述行为，玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室已将安全设施和绿化工程等附属设施工程、缺陷工程修复工作移交给合浦公路管理局完成，中恒建设集团的违约行为导致原告的合同目的无法达到，玉林交通投资公司要求解除合同，理由充分，一审法院予以支持。关于玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室诉请的延期损失违约金是否已超过诉讼时效的问题。根据龙潭至山口公路改建办公室与中恒建设集团签订的施工合同文件中合同通用条款部分的第47.1条规定“承办人未按规定的工期完成合同工程，须支付500.00元/天的拖期损失偿金。时间自预定的交工日期起到合同工程交工证书中写明的交工日期或已批准的延长工期止，按天计算……”，虽然玉林交通投资公司及龙潭至山口公路改建办公室与中恒建设集团对预定的交工日期意见不一致，但根据玉林交通投资公司于2015年3月24日向中恒建设集团发送两份通知，其中一份{龙山路发[2015]5号}的通知，催促中恒建设集团在2015年4月3日前完成安全设施和绿化工程等附属设施工程，另一份{龙山路发[2015]11号}的通知则催促中恒建设集团要在2015年4月15日前完成缺陷工程修复工作，二份通知是涉及附属设施工程及缺陷工程修复的，上述工程系整个涉案工程的组成部分，中恒建设集团应完成上述工程才可视为应全面履行合同义务，但中恒建设集团未进行上述工程的工作，而二份通知则可视为玉林交通投资公司作为业主，自动作出对中恒建设集团工期延长的调整，即玉林交通投资公司应在2015年4月16日起知悉中恒建设集团延期履行的事实。由于涉案的时效期间在《中华人民共和国民法总则》实施之前，故应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的二年诉讼时效的规定，现玉林交通投资公司于2017年6月9日诉至本院，要求中恒建设集团从开工时即2011年2月25日至竣工验收之日起，以每天500.00元支付延期损失赔偿金，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。中恒建设集团以玉林交通投资公司超过诉讼时效抗辩，理由充分，一审法院予以支持。关于中恒建设集团是否应支付玉林交通投资公司的借款及利息的问题。庭审中，玉林交通投资公司认为其以借款的形式实际预付了中恒建设集团工程款3650000.00元，中恒建设集团承认上述借款实际是预付工程款，并认为其已偿还了750000.00元，玉林交通投资公司也承认玉林交通投资公司与中恒建设集团通过工程款结算的方式将750000.00元进行了抵扣。故余下的2900000.00元应作为工程款，在玉林交通投资公司与中恒建设集团双方结算时进行相应扣减。由于该2900000.00元属于预付工程款的性质，不是借款，故该款项不应计算利息。关于缺陷修复工程款应由谁承担，中恒建设集团是否应归还玉林交通投资公司垫付的缺陷修复工程款，玉林交通投资公司是否应退回中恒建设集团已抵扣的质保金的问题。根据玉林交通投资公司与中恒建设集团在合同中的约定，工程的缺陷责任期为二年，玉林交通投资公司与中恒建设集团签订的施工合同文件中合同通用条款部分的第49.1条、第49.2条的规定，缺陷责任期应从工程签发交工证书之日算起二年，对工程存在缺陷的，中恒建设集团应尽修复等义务。由于中恒建设集团一直未履行交工手续，玉林交通投资公司也未签发交工证书给中恒建设集团，故该缺陷工程修复仍属于中恒建设集团的义务，因中恒建设集团在玉林交通投资公司的催促下未履行修复的义务，玉林交通投资公司将缺陷修复的工作移交给合浦县公路管理局完成。中恒建设集团在2016年4月5日由其工程项目经理部出具两份《收据》中，玉林交通投资公司所退给中恒建设集团的质保金共计1936296.00元，直接付给合浦公路管理局用于支付主车道砼路面维修工程款的事实进行了确认，且在2017年2月的中期支付证书（第28次支付）中中恒建设集团的工作人员进行了签字确认，中恒建设集团公司也盖章确认，该证书中注明有“已退还工程质量保留金1939296.00元”及备注“由合浦管理局实施的NO.3段路面维修结算款2424101.00元，此款由NO.3段负担，由建设办直接代支付给合浦管理局，从质保金支出1939296.00元，不足部分从NO.3的其他款项扣除”。从上述的两份《收据》及2017年2月的中期支付证书（第28次支付）可认定，玉林交通投资公司与中恒建设集团就修复工程的费用承担问题达成一致，中恒建设集团同意承担上述合浦县公路管理局对涉案工程缺陷修复费用，中恒建设集团已用质保金1939296.00元抵扣一部分，剩余484805.00元，中恒建设集团应支付予玉林交通投资公司。故玉林交通投资公司主张中恒建设集团支付其垫付的缺陷修复工程款363600.00元、121205.00元，理由充分，一审法院予以支持，中恒建设集团主张玉林交通投资公司退回其被玉林交通投资公司抵扣的缺陷修复费用质保金，无相关依据，一审法院不予支持。关于中恒建设集团是否应支付涉案工程路面病害处理预算工程款单位问题。庭审中，玉林交通投资公司自认该涉案工程路面病害处理工程尚未开始，也未实际产生路面病害处理的费用，故一审法院不予支持，如之后，确有该笔费用发生，玉林交通投资公司可再行主张权利。关于玉林交通投资公司是否应支付中恒建设集团停工、窝工、价差等各项损失及利息的问题。中恒建设集团在庭审中已明确上述项目包括：主要材料价差调整费用1217404.84元；管理技术人员补偿3556400.00元；场地费补偿160000.00元；机械设备闲置、停滞损失和机械等价差损失6548078.16元；工人停工、窝工工资的损失4000000.00元。路段征地、当地群众阻扰施工也是造成涉案工程逾期的一部分原因。从2009年3月14、2011年2月25日两次发布开工令，以及龙潭至山口公路（合浦段）改建项目征地拆迁工作领导小组办公室于2017年1月4日出具《证明》，载明龙潭至山口公路（合浦段）改建项目征地拆迁工作于2010年4月20日开始至2014年5月25日结束，均可说明上述事实。根据广西公立天辰工程造价咨询有限公司所作出的司法鉴定，该工程的主要材料价差调整费用1217404.84元；管理技术人员补偿3556400.00元；场地费补偿160000.00元，故中恒建设集团请求主要材料价差调整费用1217404.84元；管理技术人员补偿3556400.00元；场地费补偿160000.00元，理由充分，一审法院予以支持。由于资料缺失，该鉴定机构未对机械设备闲置、停滞损失和机械等价差损失及工人停工、窝工工资的损失作出鉴定结果，中恒建设集团亦无法举证证明该两项的损失情况，故对中恒建设集团的这两项请求，一审法院不予支持。由于中恒建设集团一直怠于将涉案工程的交工、竣工材料向玉林交通投资公司提交，导致该工程一直未进行验收，玉林交通投资公司与中恒建设集团也未进行最终的结算，故中恒建设集团请求玉林交通投资公司支付上述损失的利息无相关依据，一审法院不予支持。综上，根据鉴定机构广西公立天辰工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，该涉案工程总造价43548694.75元，玉林交通投资公司已支付42020448.00元（已包括以借款形式预付的工程款），剩余未付的1528246.75元应用于抵扣中恒建设集团余下的主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失。因中恒建设集团须支付玉林交通投资公司垫付的缺陷修复工程款484805.00元，而玉林交通投资公司应支付中恒建设集团余下的主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失1528246.75元，双方互负债务，可以相互抵销，为了履行的方便，经抵扣玉林交通投资公司最终应支付中恒建设集团余下的主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失1043441.75元。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，第一百零八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除龙潭至山口公路改建工程建设办公室与中恒建设集团有限公司于2009年1月20日签订的《龙潭至山口公路改建工程(K8+000-K12+153.7)NO.3合同段合同文件》；二、玉林交通投资公司支付中恒建设集团有限公司支付主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失合计1043441.75元；三、驳回玉林交通投资公司的其他诉讼请求；四、驳回中恒建设集团有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费92040.00元，反诉受理费70090.00元，鉴定费435480.00元，共计597610.00元，由玉林交通投资公司负担398493.00元，中恒建设集团有限公司负担199117.00元，玉林交通投资公司未支付的306453.00元在履行本判决义务时一并支付给中恒建设集团有限公司。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明，至2017年12月27日中恒建设集团变更诉讼请求之日，玉林交通投资公司及其建设办公室与中恒建设集团仍未有对解除合同或终止合同达成一致的意思表示，至本案二审，玉林交通投资公司及其建设办公室仍主张“解除合同”及“工程病害处理工程预算款”。双方当事人皆未申请一审法院对工程延误的原因、事件及时间（天数）进行司法鉴定。 本院认为，正如一审法院所认定，本案合同是合法有效的合同，但合同存在变更的内容，双方应全面诚实履行包括变更内容在内的合同义务。在合同履行过程中双方皆有违约事实，应按合同及法律规定承担违约责任。对变更后私力救济造成约定不明的事项，则应依照法律规定处理。 合同的变更表现在对完工期限的多次变更和对部分附属安全设施工程的变更。工期变更后的完工时间是2015年4月15日（除原定病害处理工程外）。附属工程先是一方私力救济后另一方予以认可；即由第三方完成而从原工程量的工程款中支付该项工程款。 玉林交通投资公司(以建设办公室名义)自行委托合浦公路管理局后完成单项工程的行为虽然基于对方的逾期，但也表现为私力救济，也是以行为表示不履行合同，并造成了病害产生原因的不明和该修治责任的无法确定。变更后约定不明则是病害修治、是否解除合同约定不明。综上几点，合同经历了订立、履行、变更、诉讼解除的过程。 玉林交通投资公司的义务是具备施工先决条件和支付工程款，中恒建设集团的义务是按变更后的内容完成工程设施建设。造成工期长期延误，玉林交通投资公司的违约事实是因征地未完成迟延交付施工场地，因此除支付工程款外应赔偿相应损失。对于该损失，一审法院已作鉴定，对于可确定的部分，玉林交通投资公司无相反证据予以推翻，中恒建设集团则无证据证实未确定的部分，本院认定鉴定结论而不支持双方主张。中恒建设集团的违约事实是在2015年4月15日前未完成相应工程，直至2015年10月13日由第三方代为开始履行义务，为此，中恒建设集团应承担该时段的迟延责任，并支付156天的迟延赔偿金78000.00元。监理单位出具的一方迟延的证明因其缺乏客观性、中立性，本院亦不予采信。 本案合同需经本案判决生效后方可解除，一审法院在合同未解除的条件下适用诉讼时效处理其中一项合同责任义务不妥当，本院予以纠正。 总而言之，龙潭至山口公路改建办公室的行为只能代表中恒建设集团，本院不将其作为独立的诉讼主体。在中恒建设集团已在先长期延误违约的条件下，双方对合同内容进行了工期和后续工程施工的两次变更，变更后双方对义务的履行仍存在违约事实，双方应按合同约定（法律规定）承担责任。基于当事人以自己的行为表明不履行合同和合同目的无法实现和一方的私力救济，合同应予解除。在合同未经司法解除之前，玉林交通投资公司要求对方承担违约赔偿的权利与合同其他权利一样，并未超诉讼时效行使，对方应当赔偿或履行义务。即中恒建设集团应支付相应的迟延履行赔偿金，并支付第三方完成的相应附属工程、缺陷修复工程的工程款。但其主张中恒建设集团归还借款与以借款形式支付部分工程款的事实不符，依法不应支持；玉林交通投资公司所主张的病害处理的工程款也因其自力救济后导致因果关系不明，变更后没有对此进行约定及未实际发生而不予支持。中恒建设集团有权要求玉林交通投资公司支付完工的工程款以及对方迟延造成的损失赔偿；工程款及各项损失已经鉴定，应按鉴定结果给付，其无证据证实超出鉴定结论部分的损失，依法应承担举证不能的后果；其所主张的对方应返还质保金与该笔款项用于支付相应附属工程、缺陷修复工程款的变更事实不符，不应支持。在债务不存在或未确定的条件下，双方主张相关的债务利息皆无法律依据，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但个别事项适用法律不当，故对上诉人玉林交通投资公司的部分上诉请求予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1238号民事判决第二项，即：上诉人（一审原告、反诉被告）广西玉林交通投资股份有限公司支付上诉人（一审被告、反诉原告）中恒建设集团有限公司主要材料价差调整费用、管理技术人员补偿、场地费补偿的损失合计1043441.75元； 二、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1238号民事判决第四项，即：驳回中恒建设集团有限公司的其他反诉请求； 三、变更广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1238号民事判决第一项为：解除广西玉林交通投资股份有限公司（以龙潭至山口公路改建工程建设办公室名义）与被告中恒建设集团有限公司于2009年1月20日签订的《龙潭至山口公路改建工程(K8+000-K12+153.7)NO.3合同段合同文件》； 四、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1238号民事判决第三项驳回上诉人（一审原告、反诉被告）广西玉林交通投资股份有限公司的其他诉讼请求； 五、中恒建设集团有限公司支付广西玉林交通投资股份有限公司延期损失赔偿金78000.00元； 六、驳回上诉人广西玉林交通投资股份有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉受理费92040.00元，反诉受理费70090.00元，鉴定费435480.00元（中恒建设集团有限公司已预付给鉴定机构），共计597610.00元，由广西玉林交通投资股份有限公司负担388493.00元，中恒建设集团有限公司负担209117.00元。 二审案件受理费162130.00元，由上诉人广西玉林交通投资股份有限公司负担48639.00元，上诉人中恒建设集团有限公司负担113491.00元。 上述金钱债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年六月八日 法官助理 韦惠敏 书 记 员 庞 桦