西安铁路运输中级法院     行  政  判决  书     （2020）陕71行终816号     上诉人（原审原告）卓某某，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住XXXXXX，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告）西安市公安局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人肖西亮，局长。   委托代理人武肃，该局工作人员。   委托代理人吴志广，该局工作人员。   上诉人卓某某因与被上诉人西安市公安局不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3540号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开听证审理了本案。上诉人卓某某，被上诉人西安市公安局委托代理人武肃、吴志广到庭参加听证。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告在人民网“地方领导留言板”留言，反映自己户籍年龄登记错误，请求西安市政府函告被告处理。2018年8月13日，被告对其作出回复：“经公安长安分局户政大队、马王派出所调查核实，您的户籍档案无误，无法更改年龄。您本人不服，向长安区人民法院起诉，经长安区人民法院（2013）长行初字第00029号行政裁定，依法裁定驳回起诉。您仍不服长安区人民法院裁定，后又向西安市中级人民法院上诉，经西安市中级人民法院行政裁定书（2013）西行终字00155行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。”原告认为被告未履行法定职责，诉至一审法院，诉请判令西安市公安局限期履行法定更正公民户籍出生日期的职责。   另查明，原告于2013年向西安市长安区人民法院起诉要求西安市公安局长安分局撤销将其户籍出生日登记为1990年8月20日的具体行政行为，并限期将其户籍出生日期更正为1993年8月8日。西安市长安区人民法院审理认为原告出生日期为1990年8月20日的户口行政登记，是西安市公安局长安分局于1991年5月6日根据原长安县灵沼乡卫生院0014068号“长安县人口出生报告单”依法办理的，原告于2013年7月29日所提起的行政诉讼已超过5年法定起诉期限且无正当理由，裁定驳回原告起诉。原告不服，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）西行终字第00155号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点有三，一是原告要求被告履行法定职责有无法律依据；二是原告的申请事项有无事实依据；三是被告是否构成行政不作为。关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”以及《中华人民共和国户籍管理条例》第三条：“户口登记工作，由各级公安机关主管。城市和设有公安派出所的镇，以公安派出所管辖区为户口管辖区；乡和不设公安派出所的镇，以乡、镇管辖区为户口管辖区。乡、镇人民委员会和公安派出所为户口登记机关”之规定，被告西安市公安局并非作出涉案户籍年龄登记的行政机关，也不是原告户口所在辖区的派出所，因此原告直接要求被告履行更正户籍年龄登记的申请没有法律依据。关于焦点二，根据西安市长安区XX室XX号“长安县人口出生报告单”显示，原告的出生年月为1990年8月20日，与其户籍登记的年龄一致。本案中原告虽提交有村委会证明、学校档案等欲证明其实际出生年月为1993年，XX村委会XX学校都不具有年龄认定、登记的职能，该证据的证明力明显弱于XX室XX号“长安县人口出生报告单”，原告提交的村委会证明、学校档案等，因与本案无关，不予认证。因此，原告的申请没有事实依据。关于焦点三，被告在收悉原告申请后，在原告申请的人民网“地方领导留言板”留言处对原告做了回复，已经明确告知了其对原告申请事项的处理结果，原告认为被告不履行法定职责的理由不能成立。另外，本案虽是不履行法定职责案件，但究其实质，原告系要求被告更正对其年龄的错误登记，属于撤销或变更行政行为，而根据已生效的西安市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）西行终字第00155号行政裁定书，原告的该实质性主张已超过法定起诉期限。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告卓某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卓某某负担。   上诉人卓某某不服一审判决上诉称，一、原审法院违反最高人民法院回避规定，审理本案的审判人员应当回避而未回避。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条、第六条规定，原审法院审判人员参与过本案（2019）陕7102行初219号行政错案的审判，不得参与本案其他程序的审理。应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。二、原审法院审理上级法院指令再审的案件未另行组成合议庭审理，导致原合议庭人员的先入为主和排斥情绪，作出对上诉人不利判决。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，原审法院审判人员与本案有利害关系，上诉人在原审法院开庭当日依法提出审判人员的回避申请，应由院长决定，原审法院的审判长无权当庭决定自己不回避，原审法院审判长当庭口头驳回回避申请，明显违反上述法律规定。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条规定，本案的实质并非属于原审法院认定的撤销或者变更行政行为。原审法院混淆了司法权和行政权。五、根据司法权与行政权的分工原则，本案中西安市公安局和下属分局混淆了二者的法律规定。西安市公安局在收到上诉人的更正户籍年龄请求后，没有根据公安部的相关规定认真调查核实上诉人反映的年龄登记错误相关情况，反而以一份未进入实体审判的法院驳回起诉的裁定，拒绝履行调查核实处理的法定职责，西安市公安局构成不履行法定职责的情形。六、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人现在的户籍主管机关为西安市公安局高新分局（以下简称高新分局）。高新分局属于西安市公安局直属分局，与本案有着法律上的利害关系，原审法院应依职权追加其为被告，但原审法院未依法追加。七、本案中上诉人要求西安市公安局履行法定职责有事实依据。上诉人当年属于接生婆接生，派出所存档的人口出生报告单涉嫌造假是事实。上诉人提交的村委会证明，具有相当高的证明效应。八、本案中原审法院查明事实不清。法律并没有规定在家里出生，接生婆接生的人出生时间以什么证据为准。法律规定，公民户籍年龄问题上，人口出生报告单涉嫌造假的情况下，公民可以依法提出骨龄鉴定申请，上诉人在原审法院开庭前依法提交过申请，原审法院无正当理由拒绝委托司法鉴定机构对上诉人做骨龄鉴定，导致查明案件事实不清。九、原审法院适用法律错误。根据公安部公通字（1998）56号《办理户口、居民身份证工作规范》第二条第二款规定，西安市公安局享有法律规定的审批更正公民出生日期的职权和权限。法律法规只授予公安派出所登记公民出生日期的权限，并没有授予派出所更正公民出生日期的权限。原审法院认定的公安派出所有变更权限，显属错误认定。十、原审法院存在违法认定证据的情形。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第三十九条，西安市公安局当庭作出所有证据与本案无关不予质证的回答，明显违反上述规定，且上诉人向原审法院提交的第一、四、五、六、八、十组证据与本案案情密切相关，原审法院并未依法认定。十一、西安市中级人民法院（2013）西行终字第00155号行政裁定属于明显的行政错案。该行政裁定无任何事实和法律效应。2013年更改公民年龄的权限在西安市公安局，长安分局当时根本没有权限，该案以长安分局为被告明显属于错案。另，法律规定派出所以自己的职权作出的行政行为具备行政诉讼的主体资格。派出所依法可以成为该案行政诉讼的适格被告。但当时长安法院立案后，以派出所不具备行政诉讼主体资格，要求上诉人撤诉，另行起诉长安分局，后以该理由裁定准许上诉人撤回对派出所的起诉，显然属于错误的违法裁定。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，违反最高人民法院回避制度，遗漏诉讼当事人，违法认定证据。请二审法院依法公正审理本案，维护上诉人合法权益。上诉请求：1.请求判决撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3540号行政判决，发回原审法院重审或依法改判；2.请求判决被上诉人西安市公安局针对上诉人要求更正户籍年龄的请求重新作出调查处理，依法履行解决公民户籍年龄登记错误问题的法定职责；3.请求判决被上诉人西安市公安局承担本案一、二审诉讼费用。   被上诉人西安市公安局答辩称，一、上诉人提供的证据都不是直接证据，上诉人在人民网上的留言不是一个规范的申请程序，而且被上诉人工作人员也对上诉人的留言及时进行了回复。二、上诉人所述公安局没有进行调查，事实上公安长安分局进行了调查，有调查书证等。三、根据《中华人民共和国户口登记条例》的规定，公民所有户口登记的申请在所在派出所登记、受理，上诉人要求被上诉人对他的出生年月日进行更改与户口登记条例规定相违背。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为上诉人要求被上诉人履行法定职责有无法律依据、事实依据和职权依据。关于法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。被上诉人西安市公安局并不是作出涉案户籍年龄登记的行政机关，上诉人直接要求被上诉人履行更正户籍年龄登记的做法没有法律依据。关于事实依据。上诉人现在的户籍登记的年龄与西安市长安区XX室XX号长安县人口出生报告单之间可以相互印证。上诉人虽主张该报告单涉嫌造假，但上诉人提交的各种证明、学籍档案等证据的证明力均明显低于该报告单，故一审法院认可该报告单的真实性并无不当。关于职权依据。针对上诉人在人民网“地方领导留言板”要求函转西安市公安局处理其户籍年龄问题的留言，被上诉人西安市公安局已在规定时限内作出明确回复，告知其申请事项的处理结果，故被上诉人西安市公安局在其职权范围内履行了法定职责。另外关于上诉人提出的一审回避的问题。上诉人在一审中申请回避被驳回，后申请复议，一审作出复议决定并送达上诉人，因此不存在回避程序违法的问题。关于上诉人提出指令继续审理的案件应当另行组成合议庭的问题。继续审理不是发回重审也不是再审，我国现行法律并没有明确规定指令继续审理的案件应当另行组成合议庭进行审理，故一审法院未另行组成合议庭审理并不违反现行法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人卓某某负担。   本判决为终审判决。         审判长 胡雁   审判员 柴苗        审判员 陈泉池     二〇二〇年六月十八日     法 官助 理  李至慧                            书 记 员 陈思雨            1