陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书(2020)陕01民终4036号    上诉人(原审原告)：祖某某之，男，1984年8月12日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘珊珊，国浩律师(西安)事务所律师。上诉人(原审被告)：翟映涵，男，1979年4月27日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。上诉人(原审被告)：巩雪，女，1984年6月24日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。共同委托诉讼代理人：李汝峰，陕西云德律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：孙彦臣，陕西云德律师事务所律师。上诉人祖某某之因与上诉人翟映涵、巩雪追偿权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初8978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人祖某某之上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.改判翟映涵、巩雪连带向祖某某之支付439588元及相应利息(利息以439588元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.一、二审诉讼费及保全费由翟映涵、巩雪承担。事实和理由：祖某某之一审提交的《欠条》系翟映涵于2014年3月9日向祖某某之出具，载明了祖某某之占西安曲江新区XX居体验馆(以下简称：赛亚体验馆)30%份额并承诺退还其30万元。根据招行卡银行流水，巩雪分别于2014年10月9日和2015年12月31日向祖某某之退还20万元、5万元，在2017年1月25日又退还2万元后，《欠条》原件被收回，故祖某某之一审提交的《欠条》系复印件。因祖某某之退伙后再未参与过赛亚体验馆的经营和管理，且其与翟映涵、巩雪之间再无其他债权债务关系，《欠条》是其退款的唯一依据。在《欠条》出具后陆续归还的27万元实际上是履行《欠条》所载明的退款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条之规定，银行流水及退款事实能够印证《欠条》内容的真实性，故祖某某之与翟映涵、巩雪二人所占份额应为30%和70%，则祖某某之应承担赛亚体验馆债务金额为627984×30%＝188395元，翟映涵、巩雪应承担赛亚体验馆债务金额为627984×70%＝439588元。翟映涵、巩雪应向祖某某之退还的款项为439588元及利息。陕西基泰投资集团有限公司（以下简称：基泰公司）诉赛亚体验馆诉讼中，祖某某之已退伙，翟映涵、巩雪代表赛亚体验馆对外委托代理人参与一、二审诉讼及执行时，从未告知祖某某之赛亚体验馆涉诉一事。因二人的拖延和故意隐瞒，导致该案利息、诉讼费等各项费用巨额增加。祖某某之与二人多次沟通无果，代替赔偿后二人又拒不承担应承担份额，导致本案涉诉。翟映涵、巩雪对本案发生有直接过错，应承担全部诉讼费及保全费。一审法院判令祖某某之承担部分诉讼费及保全费错误。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人翟映涵、巩雪答辩称，一审认定的祖某某之与翟映涵、巩雪的合伙比例是正确的。祖某某之退伙的事实并不存在，退伙理由不能成立，因《欠条》系复印件，无法与原件核对，且一审中翟映涵明确表示从未出具过该《欠条》。祖某某之称《欠条》被收回原件亦非事实，钱未还完就收回欠条与社会常理不符。祖某某之不能提供《欠条》原件，故不能将《欠条》作为认定案件事实的依据。同时，祖某某之退伙与一审判决认定的合伙比例没有任何关系。祖某某之并未提供证据证明翟映涵、巩雪对合伙经营存在过错，相反翟映涵、巩雪为维护合伙事务积极应诉、减少损失，翟映涵、巩雪并不存在过错。祖某某之作为合伙人不积极应诉反而逃避自身责任，存在过错，应承担更多的合伙亏损责任，其主张由翟映涵、巩雪承担全部诉讼费用及保全费，明显对翟映涵、巩雪不公平。请求二审法院驳回上诉。上诉人翟映涵、巩雪上诉请求：1.撤销一审民事判决并发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费及公告费由祖某某之承担。事实和理由：依据法律规定，并非只要是合伙债务都应当由各合伙人按照出资比例承担。合伙债务应当是合伙经营的亏损，若不是则应当首先使用合伙经营的财产予以偿还，一审判决对于是否存在合伙财产并未予以查明，便直接认定合伙人按照出资比例承担责任，缺少前提条件。当合伙人退伙时，退伙人才需按照约定承担合伙债务。一审判决对祖某某之是否退伙未做认定，便直接判决各合伙人用个人财产对外承担债务，明显缺少前提条件。一审判决回避祖某某之起诉时所称的27万元的性质，导致本案事实认定不清。如果27万元真如祖某某之所称的退伙款，那么关于基泰公司案的损失款应当优先扣除该27万元后，再按照本案一审判决所认定的比例进行分担和追偿。本案被认定为追偿权纠纷，并非借贷、欠款关系，祖某某之也未提供书面协议，因此在没有生效判决确定翟映涵、巩雪有付款义务之前，翟映涵、巩雪并不对祖某某之承担付款义务。作为追偿权纠纷，追偿权是法律直接规定的权利，合伙关系是基础的事实关系，二者具有明显的区别，且合伙关系具有身份属性，一审判决不应适用《合同法》第六十条之规定认定翟映涵、巩雪应向祖某某之支付利息。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人祖某某之答辩称，承担合伙债务应以合伙人各自的财产为依据，是否存在合伙财产不影响债务的清偿，故一审法院无需对是否存在合伙财产进行认定。基泰公司案的债务系祖某某之与翟映涵、巩雪合伙经营期间产生，依据《民通意见》第五十三条之规定，祖某某之是否退伙，都应当对该笔债务承担连带责任，故一审法院无需对祖某某之是否退伙进行认定。27万元款项系翟映涵、巩雪向祖某某之支付的退伙款，祖某某之入伙时出资30万元，于2014年3月9日退伙后再未参与赛亚体验馆的经营管理，其与翟映涵、巩雪之间也无任何业务和经济往来。结合巩雪向祖某某之转款的三笔款项金额，翟映涵、巩雪除向祖某某之支付退伙款外，没有理由向祖某某之进行大额转款。赛亚体验馆的合伙财产并非全部由祖某某之一人分割，三人各自分得相应份额，基泰公司的债务由三人按各自出资比例承担即可，无需将已分割的合伙财产扣除，更没有理由只扣除祖某某之一人的退伙款。祖某某之作为赛亚体验馆合伙人之一，全额承担基泰公司债务后，有权就超额承担部分向翟映涵、巩雪追偿。作为合伙关系，一审法院参照适用《合同法》相关规定并无不当。祖某某之向翟映涵、巩雪行使追偿权并要求支付起诉之日起至全部清偿完毕期间的利息，属于对损失的合理主张且未超过必要限度，一审判定翟映涵、巩雪支付利息合法、合理。请求二审法院驳回上诉。上诉人祖某某之向一审法院起诉请求：1.翟映涵、巩雪共同向祖某某之支付490027元及利息(利息按照同期人民银行贷款利率计算，从起诉之日起计算至本息全部偿还完毕之日止)；2.本案诉讼费、保全费等费用由翟映涵、巩雪承担。一审法院认定事实：(2017)陕01民终10294号民事判决书，判决赛亚体验馆（工商登记经营者系祖某某之）退还基泰公司459856.02元，并以459856.02元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，支付基泰公司自2015年6月13日至履行完毕之日止的利息。一审案件受理费、鉴定费由赛亚体验馆负担17206元。后经强制执行，祖某某之作为赛亚体验馆的经营者负担了前述判决确定的赛亚体验馆承担的责任，共计支付执行案款619390元，另承担执行费8594元。另查明，祖某某之、翟映涵、巩雪和案外人周某某约定合伙经营赛亚体验馆，起初合伙份额为祖某某之、翟映涵、案外人周某某均为30%，巩雪为10%。后周某某退伙。祖某某之、翟映涵、巩雪均确认，案涉赛亚体验馆与基泰公司的纠纷是周某某退伙后发生，与周某某无关。祖某某之与翟映涵、巩雪均认为应当按照三人合伙比例承担相关费用，但对周某某退伙后的各人的合伙比例各执一词。祖某某之认为，周某某退伙后其合伙份额为30%，翟映涵、巩雪为70%。翟映涵、巩雪认为，祖某某之和翟映涵各占比43%，巩雪占比14%。祖某某之称翟映涵、巩雪明确说其二人购买周某某的30%份额。翟映涵、巩雪则称，钱虽然是其支付，但祖某某之称想要周某某股份但没有钱，因此由翟映涵、巩雪先行垫付。对此，双方均未提交证据证明各自主张。经询，周某某称当时退伙时并未提及转让合伙份额，退伙款是从巩雪通过其母亲账户全额退给她的，至于是巩雪个人退给她还是替赛亚体验馆退给她，其不清楚。另，祖某某之认为对装修款459856.02元按三人合伙比例分担，其余利息等费用应由翟映涵、巩雪全部承担，翟映涵、巩雪对此不予认可。还查明，翟映涵、巩雪于2010年9月21日登记结婚。庭审中，祖某某之主张保全保险费由翟映涵、巩雪承担。一审法院认为，依据查明事实，祖某某之、翟映涵、巩雪对合伙经营赛亚体验馆无异议，对应当按照三人合伙比例承担涉基泰公司案相关费用认可，但对周某某退伙后各人的合伙比例各执一词。就周某某退伙后的合伙份额，双方对各自的主张均未提交充分证据证明。周某某称当时并未提及其份额转让事宜。故一审法院结合双方举证及各方初始比例，确定祖某某之按照43%、翟映涵按照43%、巩雪按照14%的比例承担上述执行款和执行费共计627984元。具体为，祖某某之和翟映涵各承担270033.12元，巩雪承担87917.76元。对祖某某之要求翟映涵、巩雪共同承担责任的请求，因翟映涵、巩雪系夫妻关系，案涉债务系翟映涵、巩雪夫妻共同债务，该请求一审法院予以支持。对祖某某之要求翟映涵、巩雪从起诉之日2019年4月23日起按照同期人民银行贷款利率支付利息的请求，合法有据，一审法院予以支持，唯在2019年8月20日后的计算标准应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。祖某某之主张对装修款459856.02元按三人合伙比例分担，其余利息等费用应由翟映涵、巩雪全部承担，与查明事实不符，一审法院不予支持。祖某某之主张保全保险费由翟映涵、巩雪承担，无相关依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、翟映涵、巩雪于本判决生效之日起十日内支付祖某某之357950.88元，并支付相应的利息(具体计算为：以357950.88元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从20195年4月23日起算至2019年8月19日；以357950.88元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际清偿之日)；二、驳回祖某某之的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9081元，由祖某某之承担2412元，翟映涵、巩雪承担6669元。因祖某某之已预交，由翟映涵、巩雪在履行上述金钱义务时一并给付祖某某之6669元。本案保全费3161元，由祖某某之承担1359元，翟映涵、巩雪承担1802元，因祖某某之已预交，由翟映涵、巩雪在履行上述金钱义务时一并给付祖某某之1802元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人祖某某之提交了录音一份，用以证明祖某某之在赛亚体验馆占30%的份额，翟映涵、巩雪占70%份额的事实。上诉人翟映涵、巩雪对该证据的真实性、证明目的均不予认可，该证据反映不出聊天的主体，亦没有时间显示，并不属于二审新证据。该份录音证据，翟映涵、巩雪虽不认可，但是未提交反驳证据，同时该录音内容与诉争案件事实具有关联性，本院对该录音证据的真实性予以确认。另查明，赛亚体验馆已于2018年注销。本案的争议焦点是如何确定祖某某之、翟映涵、巩雪的具体合伙份额比例。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中案外人周某某从赛亚体验馆退伙后，巩雪通过其母账户向周某某退还30万元退伙款，结合一审、二审祖某某之提供的欠条、民事判决、银行流水、录音等证据，能够确信翟映涵、巩雪受让周某某持有的30%份额的案件事实具有高度可能性。翟映涵、巩雪虽然称30万元系赛亚体验馆向巩雪母亲所借，是翟映涵、巩雪替祖某某之垫付的股权款，但负有举证证明责任的翟映涵、巩雪未提供任何相关证据加以证明，可以认定该事实不存在。本院确认祖某某之占赛亚体验馆30%的份额，翟映涵、巩雪占赛亚体验馆70%份额。一审法院对合伙份额认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务通常超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”祖某某之已对基泰公司案所涉的执行案款及执行费予以负担，其有权向翟映涵、巩雪追偿超过其承担部分的款项，故按照出资比例，翟映涵、巩雪需承担70%份额的债务，即439588.8元(627984元×70%)。翟映涵、巩雪未及时支付该笔款项，应偿付因其迟延履行而使祖某某之遭受的资金占用损失，故祖某某之主张翟映涵、巩雪从起诉之日起的利息损失符合法律规定，本院予以支持。基泰公司案所涉债务发生于三方合伙经营期间，祖某某之是否退伙，与确定债务分担并无关系。巩雪向祖某某之三次转款27万元的性质与本案中债务的分担无关联性，本案不予涉及。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”祖某某之一审中交纳的保全费3161元属于诉讼费用，应当由败诉方翟映涵、巩雪承担。综上所述，祖某某之的上诉请求成立，应予支持。翟映涵、巩雪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初8978号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初8978号民事判决第一项为翟映涵、巩雪于本判决生效之日起十日内支付祖某某之439588.8元及利息（利息以439588.8元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回祖某某之的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9081元，由祖某某之负担1816元，翟映涵、巩雪共同负担7265元。一审保全费3161元，由翟映涵、巩雪共同负担；二审案件受理费5279元，由翟映涵、巩雪共同负担。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年六月九日 书  记  员   汪靖朝     1