安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终517号 上诉人（原审被告）：安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县泥河镇海神大道030号。 法定代表人：张旭东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师. 被上诉人（原审原告）：杨根生，男，1963年4月18日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审原告）：潘正云，男，1983年9月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：盛元林，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 原审第三人：宁国市文飞建筑劳务有限公司，住所地安徽省宁国市南山办事处双龙村渡口组。 法定代表人：杨文举，该公司经理。 原审第三人：杨文举，男，1976年4月21日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司（以下简称环宇建设工程公司）因与被上诉人杨根生、潘正云以及原审第三人宁国市文飞建筑劳务有限公司（以下简称文飞建筑劳务公司）、杨文举合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 环宇建设工程公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨根生、潘正云原审全部诉讼请求或将本案发回重审。 事实与理由：一、环宇建设工程公司和杨根生、潘正云之间缺少合同成立要件意思表示要素，双方不成立钢材垫资合同关系。 钢材垫资合同和钢筋台账确认单上加盖的是资料专用章，是专门用于在施工中与发包人联系办理施工技术资料使用，不产生对外签订经济合同效力，不能代表环宇建设工程公司的意思表示。在钢筋台账确认单上签字的是杨秀凤，其并非环宇建设工程公司员工，不能代表环宇建设工程公司真实意思表示。按照《合同法》、《民法总则》相关规定，钢材垫资合同缺少真实意思表示成立要件，双方之间不成立合同关系。 二、环宇建设工程公司未收取到杨根生、潘正云的资金，且杨根生、潘正云实际提供资金证据不足。 1.案涉项目实际施工人即本案第三人，向环宇建设工程公司领取工程款时须提供发票，于是将购买钢材的发票直接开给杨根生、潘正云，为了符合资金流和票据流相一致的开票规则，杨文举安排其胞妹杨秀凤将购买钢材款转付给杨根生、潘正云，经由环宇建设工程公司账户走账，再支付给钢材经销商。环宇建设工程公司按照杨文举的指示，在收到杨秀凤支付钢材款的当日，全部分文不少的支付给了供应商； 2.至于杨秀凤根据杨文举的安排，经由环宇建设工程公司账户支付给钢材供应商的资金是自有资金还是拆借资金，即便确实来自于杨根生、潘正云，亦与环宇建设工程公司无关。环宇建设工程公司既没有要求杨根生、潘正云将资金交付给杨秀凤，也没有授权杨秀凤收取杨根生、潘正云给付的资金； 3.杨根生、潘正云在原审提供证据主张，总共向项目部财务人员杨秀凤提供了140万元资金，其中60万元是银行转账，80万元是现金给付。杨根生、潘正云提供的60万元转账凭证没有原件，不应得到认定;以现金方式交付80万元给杨秀凤，亦明显不符合常理。实际上，杨根生、潘正云虽主张是钢材垫资合同关系，但本质上是民间借贷关系，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以及参照《最高人民法院关于当前审判工作中的若干具体》的有关规定，对杨根生、潘正云主张80万元资金以现金方式出借，在无其他证据证明情况下，借贷关系即本案的资金垫付关系亦不能得到认定。 三、实际施工人及其雇佣人员为案涉项目对外签订经济合同的行为，不能视为是对转包单位的职务代表或代理。原审判决以实际施工人即本案第三人签订钢材垫资合同行为构成对环宇建设工程公司职务代表，不符合法律规定。 1.案涉亚新科减振降噪品密炼中心土建工程项目由文飞建筑劳务公司实际施工，环宇建设工程公司未设立项目部，环宇建设工程公司在根源上就不可能要求杨根生、潘正云为案涉项目垫付钢材款。杨文举不是环宇建设工程公司的工作人员，也没有在环宇建设工程公司处担任职务，不具有任何职务权限。环宇建设工程公司也未给杨文举出具任何关于对外融资授权委托;也没有任何权利外观显示，杨文举可以代表环宇建设工程公司对外融资。况且，杨文举与杨根生、潘正云之间若真的发生钢材款垫付关系，也并非是为了环宇建设工程公司的利益而实施。按照《民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。因此，实际施工人即本案文飞建筑劳务公司及其雇佣人员杨秀凤，对外与相对人即本案杨根生、潘正云之间发生的民间借贷行为(资金垫付行为)，不能视为是对转包单位即本案环宇建设工程公司的职务代表或代理。环宇建设工程公司转包行为虽无效，但不影响实际施工人与杨根生、潘正云之间发生合同关系相对性原则的适用。况且，文飞建筑劳务公司为索要案涉项目工程款，已将环宇建设工程公司起诉到法院。 2.至于原审法院根据环宇建设工程公司向发包人亚新科噪声与振动技术（安徽）有限公司（以下简称亚新科公司）提交的《关于提前支付部分工程款的报告》，认定环宇建设工程公司对文飞建筑劳务公司之前的施工行为及后果自愿承受，故环宇建设工程公司为《钢材垫资合同》的买方。从证据的关联性上，原审法院认定的观点不能成立。环宇建设工程公司向发包人亚新科公司出具提前支付部分工程款报告，因为是环宇建设工程公司与发包人之间签订的建设工程施工合同，基于合同相对性原则，只能由环宇建设工程公司请求发包人付款。请求发包人支付工程款的报告，并不是出具给杨根生、潘正云的;且在出具时间上，是在杨根生、潘正云主张的钢材垫资款完成之后;在内容上，仅限于环宇建设工程公司请求发包人提前支付部分工程款，不涉及任何认可第三人对外融资或购买材料内容。环宇建设工程公司向发包人出具提前支付工程款报告背景，是因为在农历2018年底春节前，文飞建筑劳务公司以拖欠农名工工资名义上访，在政府协调下，环宇建设工程公司垫付了35万元，亚新科公司垫付了75万元。亚新科公司为在以后应付工程款中扣除，要求环宇建设工程公司出具的，与杨根生、潘正云之间无任何关联性。 杨根生、潘正云辩称，环宇建设工程公司与亚新科公司签订了建设工程施工合同，委派第三人杨文举作为该项目的负责人。杨根生、潘正云得知该项目负责人需要垫资购买钢材的消息后，共同出资140万元。其中80万元以汇款方式，60万元以现金交付的方式交给项目部，项目部出具了有关条据，项目部也将该款1385099.91元悉数转账给环宇建设工程公司财务人员张泽莲。张泽莲代表环宇建设工程公司接受1385099.91元的款项，并将该款项汇至钢材出售单位，钢材出售单位开具的增值税发票抬头为环宇建设工程公司。该事实清楚，足以证明杨根生、潘正云进行了垫资。综上，原审查明的事实清楚，请求维持原判。 文飞建筑劳务公司、杨文举述称，原审认定事实清楚。环宇建设工程公司当时与杨文举洽谈合作的时候，承诺只要不违背原则，现场一切交由杨文举全权负责，环宇建设工程公司也派遣了相关人员在现场监督。2017年12月7日，杨文举已经和亚新科联系妥当，工地现场已布置完毕，杨根生、潘正云去看现场时，环宇建设工程公司招牌已竖好。 杨根生、潘正云向原审法院起诉请求：判令环宇建设工程公司给付钢材垫付款、运费等共计1541343.96元，自2018年8月1日起按所欠款的月利率1.5%支付利息到付清时止。 原审法院认定事实：2017年12月28日，环宇建设工程公司与亚新科公司签订《建设工程施工合同》，约定由环宇建设工程公司承建亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目，该合同约定第三人杨文举为承包人指定的文件接收人。 2018年1月16日，环宇建设工程公司（甲方）与第三人文飞建筑劳务公司、杨文举签订《建设工程合作经营协议》，约定环宇建设工程公司对上述中标工程推行施工总承包，确定杨文举为承包人，承包人自主经营，自负盈亏；环宇建设工程公司计收管理费标准为工程决算价的2.3%（信用分70分以上优惠0.3%）；建设单位工程款一律转入甲方账户。同时，双方签订《安全生产、文明施工专项协议书》，指定第三人杨文举为项目部专职安全管理员。第三人文飞建筑劳务公司、杨文举向环宇建设工程公司出具“合作经营履约承诺书”，承诺“为了工程需要申请的亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目施工资料专用章，我将严格执行公司的项目部用章管理规定，所有加盖项目部公章的文件、合同等所引起的债权、债务及合同纠纷均由本人承担”。该承诺书上附有“安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目资料专用章”的印鉴。 2018年1月6日，第三人杨文举以亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目部名义与杨根生、潘正云签订《钢材垫资合同》，约定案涉工程项目所需钢材及数量由杨根生、潘正云垫资采购，并运送到亚新科工地，项目部在收到杨根生、潘正云运来的最后一批钢材后30天应结清垫付的钢材款，并按出厂价加垫资利润300元每吨和运费按150元每吨支付。逾期付款按所欠款月息1.5%支付，逾期付款利息付至垫资货款结清时止。合同上加盖了“安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目资料专用章”。 2018年7月30日，杨根生、潘正云与杨秀凤（第三人杨文举之妹）制作“亚新科密炼中心钢筋台账确认单”，确认杨根生、潘正云共计垫资采购钢材347吨、金额1385099.91元、利润104162.7元、运输费52081.35元，合计1541343.96元。另外，双方确认最后一次钢材供应时间为2018年7月5日。该确认单亦加盖了“安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目资料专用章”。 2018年12月3日，环宇建设工程公司向亚新科公司发出解除合同通知函，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。2019年1月18日，环宇建设工程公司向亚新科公司提交《关于提前支付部分工程款的报告》，要求提前支付75万元工程款，以支付农民工工资。2019年5月21日，杨根生、潘正云以农民工工资的名义分别领取8万元。 原审法院另查明，杨秀凤共计向环宇建设工程公司转账1385099.91元，环宇建设工程公司随即将该款转汇至钢材供应商，亦取得增值税专用发票。 原审法院判决认为：环宇建设工程公司辩称其未与杨根生、潘正云签订过钢材垫资合同，也没有授权杨秀凤和杨根生、潘正云办理过结算，故环宇建设工程公司不承担给付义务。综合全案考量：其一、《建设工程施工合同》系环宇建设工程公司与亚新科公司签订，为合同约定的施工单位，案涉钢材亦送至约定工地；其二、杨文举在《钢材垫资合同》、“亚新科密炼中心钢筋台账确认单”上加盖了“安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司亚新科年产300万套减振降噪制品密炼中心土建工程项目资料专用章”，对于杨根生、潘正云而言，杨文举的行为构成职务行为，其后果应由环宇建设工程公司承担。至于杨文举是否超过用章权限，与杨根生、潘正云无关；其三、环宇建设工程公司向亚新科公司提交《关于提前支付部分工程款的报告》，可视为其对之前施工行为及后果的自愿承受。因此，环宇建设工程公司为《钢材垫资合同》的买方，应承担相应付款义务。环宇建设工程公司、文飞建筑劳务公司以及杨文举均未能证明杨根生、潘正云在签订《钢材垫资合同》时即知《建设工程合作经营协议》的存在，故《建设工程合作经营协议》仅对签订方即环宇建设工程公司、文飞建筑劳务公司及杨文举具有拘束力，而不及于杨根生、潘正云。至于《建设工程合作经营协议》是否有效、环宇建设工程公司与文飞建筑劳务公司及杨文举之间法律关系之认定，与本案无关，不予评判，当事人可另行主张。综上，杨根生、潘正云诉请环宇建设工程公司给付钢材垫付款、运费、利润共计1541343.96元，在扣除其以农民工名义领取的16万元后，予以支持；杨根生、潘正云诉请环宇建设工程公司自2018年8月1日起按所欠款的月利率1.5%支付利息，虽符合合同的约定，但最后一次钢材供应时间为2018年7月5日，利息的起算点为2018年8月5日，另外，已领取的16万元亦应作相应利息扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司于判决生效之日起二十日内支付杨根生、潘正云钢材垫付款、运费、利润共计1381343.96元，并支付利息（其中1541343.96元的利息自2018年8月5日起按月利率1.5%计算至2019年5月21日；1381343.96元的利息自2019年5月22日起按月利率1.5%计算至本判决确定的给付之日）。二、驳回杨根生、潘正云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18672元，由杨根生、潘正云负担1672元，安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司负担17000元。 二审中，环宇建设工程公司为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.朱光寿诉环宇建设工程公司一审生效判决书、李成诉环宇建设工程公司二审生效判决书，拟证明：1.根据生效判决认定，资料专用章仅用于报送资料使用，不对外产生签订经济合同的效力；2.生效判决认定，高丰闪是文飞建筑劳务公司工作人员，其购买材料行为系代表文飞建筑劳务公司的职务行为，不具有对环宇建设工程公司产生表见代理效力；3.根据同案同判原则，在钢材垫资合同、台账确认单上加盖的资料专用章，也不发生签订经济合同效力。杨秀凤在台账确认单上签字行为，也不对环宇建设工程公司产生表见代理效力。 2.案涉工程造价审核报告、杨文举出具的借条、协议书、转账凭证、农民工工资发放明细，拟证明：1.文飞建筑劳务公司已完工部分的工程造价为408.466285万元；2.亚新科公司已支付进度款123.68万元，由杨文举以借款名义从环宇建设工程公司支取；3.农历2018年底，文飞建筑劳务公司以拖欠农民工工资名义上访，经协调，亚新科公司垫付75万元，环宇建设工程公司垫付35万元，按照杨文举提供的农民工名单、金额从监管账户发放；4.综上，亚新科公司总共付款198.68万元，尚欠工程款209.786285万元。环宇建设工程公司代文飞建筑劳务公司垫付农民工工资35万元。 3.民事保全裁定书、调解协议、转账凭证和撤诉裁定，拟证明亚新科公司因案涉工程停工，向环宇建设工程公司索赔各类损失合计682万元，经法院调解，环宇建设工程公司赔偿亚新科公司255万元。亚新科公司在扣除未付的209.786285万元后，还要求环宇建设工程公司赔付了45.213715万元。 杨根生、潘正云质证认为，证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。李成、朱光寿案件的材料款没有打入环宇建设工程公司账户，环宇建设工程公司对此也没有确认，也没有获得发票。证据2、3真实性不清楚，且与本案没有关联。 文飞建筑劳务公司、杨文举质证认为，李成、朱光寿的案件与本案情况不同，二人手续不齐全，并且没有通过环宇建设工程公司过账。证据2、3与本案没有关联。 文飞建筑劳务公司、杨文举向本院提交如下证据： 1.2017年12月7日《关于尽快确认亚新科联产300万套减震、降噪制品密炼中心土建工程项目合同条款的函》、2018年9月17日《关于明确基建工程结算审计验证并案表的通知》，拟证明杨文举是环宇建设工程公司委派的案涉项目全权负责人。 2.宁国市人民法院（2019）皖1881民初3421、34245号民事判决书，宣城市中级人民法院（2019）皖18民终684号民事判决书，拟证明环宇建设工程公司应该支付案涉工程所有材料机械费用，环宇建设工程公司是工程第一责任人。 环宇建设工程公司质证认为，证据1真实性无异议，但与本案没有关联性。《函》是出具给亚新科公司的，不是给杨根生、潘正云的。杨文举的职权不包括对外融资以及以环宇建设工程公司对外购买材料，如果代表环宇建设工程公司处理事项，合同相对方都会要求环宇建设工程公司出具书面委托书，而本案杨根生、潘正云并未提出该要求，很难说明杨根生、潘正云主观上是谨慎且善意的。《通知》的发出系因为案涉项目由杨文举实际施工，对已完工部分的工程价款进行确认必须要经其同意。对证据2真实性无异议，宁国市人民法院的两份判决尚未生效，且与本案没有关联。宣城市中级人民法院的生效判决也与本案没有关联。 杨根生、潘正云质证认为，对上述证据均无异议，杨根生、潘正云有理由相信杨文举是案涉项目负责人。之前并未见过《函》和《通知》。 二审中，为查明本案事实，本院要求杨根生、潘正云提供案涉钢材的发货、对账单据等。杨根生、潘正云向本院提交了一组发货码单、销售单、结算单、收据等。其中部分结算单、销售单仅加盖了案涉项目部资料专用章，并无任何个人经办签字。 环宇建设工程公司对上述单据真实性不认可。 文飞建筑劳务公司、杨文举予以认可，项目部确实收到了上述钢材。 本院审查认为，环宇建设工程公司在证据2中提供的协议书、转账凭证、农民工工资发放明细，能够佐证原审查明的杨根生、潘正云以农民工身份各领取8万元的事实，真实性予以确认。其余证据均与本案审理没有关联，不予审查；文飞建筑劳务公司、杨文举提交的证据1真实性予以确认，但《函》和《通知》均来往于环宇建设工程公司和杨文举、亚新科公司之间，杨根生、潘正云不知晓《函》和《通知》的存在，该二人不可能通过《函》和《通知》判断杨文举的真实性身份，故对该证据不予采信。证据2与本案没有关联性，不予采信；杨根生、潘正云提供的各类单据，部分单据仅为手写，并无签名或盖章，真实性不予确认。另有部分单据加盖了项目部资料专用章，对其真实性予以确认。 根据一、二审证据，结合当事人陈述，对原审查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为杨根生、潘正云是否履行了《钢材垫资合同》约定的义务。根据杨根生、潘正云的庭审陈述，二人到工业园区联系钢材厂家，完成钢材采购后，厂家直接将钢材运送到案涉项目工地。数额巨大的钢材采购合同，杨根生、潘正云不签订书面采购合同，明显与常理不符。二人向本院提交的案涉钢材发货单、销售单、结算单等，仅有项目部资料专用章签收，杨根生、潘正云作为中间商并未签字确认。通过上述证据，无法确认杨根生、潘正云参与了钢材的采购、运输以及对账等过程。关于本案钢材款的垫付问题。杨根生、潘正云主张已向杨秀凤支付垫资款140万元，其中汇款80万元，现金60万元。但二人提供的汇款凭证仅有60万元，尚有20万元无汇款凭证佐证，对60万元现金支付，杨根生、潘正云亦未提供提取现金的证据，无法证明余款已垫资到位。综上，杨根生、潘正云提供的证据不足以证明其钢材中间商的身份以及履行了合同确定的垫资义务，现二人要求环宇建设工程公司给付钢材垫付款及运费的诉讼请求无事实依据。环宇建设工程公司的上诉理由成立，杨根生、潘正云的原审诉请不应予以支持，原审判决不当，二审予以撤销。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初1106号民事判决； 二、驳回杨根生、潘正云原审全部诉讼请求。 原审案件受理费18672元，二审案件受理费19236.61元，合计37908.61元，均由杨根生、潘正云负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 萍 审判员 童晓梅 审判员 王 瑶 二〇二〇年六月十二日 法官助理朱林 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……