四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1251号 上诉人（原审被告）:鲜术林，男，1978年4月16日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审原告）：成都德和物业服务有限责任公司，住所地：四川省成都市锦江区顺城大街27号1栋15层1511号。 法定代表人：周兰英，总经理。 委托诉讼代理人：李斌，四川龙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪德君，成都德和物业服务有限责任公司员工。 上诉人鲜术林因与被上诉人成都德和物业服务有限责任公司（简称德和公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲜术林上诉请求：1.请求撤销（2019）川1321民初3067号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由德和公司承担。事实及理由：一审法院事实认定错误。四川和洋物业服务有限公司与德和公司签定《金茂苑项目物业转让协议》，系在未召开业主大会和业主委员会不知情下签订，一审法院认定德和公司根据该协议取得与鲜术林的债权错误。鲜术林系和四川和洋物业服务有限公司签订《前期物业服务合同》并未和四川鼎和房地产开发有限公司签定任何形式合同。德和公司未履行合同义务，未为小区办理任何实事。 德和公司答辩称，金茂苑小区未成立业主委员会，故无法将物业转让告知所有业主。从2016年至今，小区所有业主接受自己服务并未提出异议。鲜术林以漏水及大门通过性不好拒缴物业费缺乏法律依据。 德和公司向一审法院起诉请求：1、判令鲜术林支付物业费3,138元，审理时变更为3,661.19元（2016年1月18日至2019年6月30日）；2、判决鲜术林支付违约金和滞纳金。 一审查明：南部县金茂苑小区系四川省鼎和房地产开发有限责任公司开发。鲜术林购买了四川省鼎和房地产开发有限责任公司开发的位于金茂苑小区3A幢1单元5楼1号住房一套（面积为124.57平方米）。2014年1月18日，鲜术林从四川省鼎和房地产开发有限责任公司接收了该住房。同日，鲜术林与四川和洋物业服务有限公司签订了《前期物业服务合同》，约定由四川和洋物业服务有限公司为被告提供前期物业服务，物业按建筑面积0.7元/平方米·月收取，办理入住手续时预付12个月物业管理服务费，以后每季度交纳一次，鲜术林未按时交纳物业管理服务费及相关代收费用的，从逾期之日起，按未交费用的每天3%金额收取违约金。后鲜术林按约定交纳了两年物业费。自2016年1月18日开始未交纳物业费。2016年12月20日，德和公司与四川省鼎和房地产开发有限公司南部项目部签订《前期物业服务合同》一份，约定由德和公司为南部县金茂苑小区提供前期物业服务，物业按建筑面积多层住宅按0.8元/月·平方米收取，物业服务费按季交纳，业主或物业使用人前10日足额交纳，业主或物业使用人未按时足额交纳物业服务费，应按3%/天的标准向德和公司支付违约金。2016年12月22日，四川和洋物业服务有限公司与德和公司签订《金茂苑项目物业转让协议》一份，约定金茂苑小区业主所欠物业费1,016,163元，由德和公司收取，德和公司负责发放四川和洋物业服务有限公司欠付5月30日至10月30日工资121,200元。金茂苑小区至今未召开业主大会和成立业主委员会。 一审法院认为，四川和洋物业服务有限公司与鲜术林签订的《前期物业合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告鲜术林应当按约定对其自2016年1月18日至2016年12月19日之间欠付的物业服务费向四川和洋物业服务有限公司履行给付义务。因德和公司通过与四川和洋物业服务有限公司签订《金茂苑项目物业转让协议》取得了四川和洋物业服务有限公司向被告收取欠付物业费的债权，故德和公司向鲜术林主张原欠四川和洋物业服务有限公司的物业服务费959元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。德和公司与四川省鼎和房地产开发有限公司南部项目部于2016年12月20日签订的《前期物业服务合同》，符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同……对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，对全体业主和物业使用人均具有约束力。鲜术林作为小区业主之一，接受德和公司提供的物业服务后，应当履行合同约定的义务，缴纳物业服务费。故德和公司要求鲜术林缴纳拖欠的2016年12月20日至2019年6月19日的物业管理服务费2,616元（至2019年6月19日），符合《前期物业服务合同》约定，且计算标准未超过该合同约定，于法有据，本院予以支持。虽然《前期物业服务合同》约定了逾期支付物业服务费的违约金计算方法，但约定明显过高，本院依法酌情调整为按年利率6%的标准进行计算。经计算，截止2019年6月19日，鲜术林应负担违约金为320元。因鲜术林住房漏水的外墙属于小区物业共用部位，共用部位出现问题，在保修期内应由建设单位承担保修责任，保修期满后，应由业主按程序申请专项维修资金进行维修，故物业共用部位出现问题不属于物业服务公司的责任，鲜术林以此为由不交纳物业服务费的抗辩理由没有依据，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：被告鲜术林于本判决生效之日起十日内向原告成都德和物业服务有限责任公司支付物业服务费3,575元（截止2019年6月19日）和违约金320元（截止2019年6月19日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由鲜术林负担。 本院二审期间，鲜术林提供了证据，本院组织了当事人证据交换和质证。 本院二审查明的事实与一审无异。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕鲜术林的上诉请求进行审理。 南部县金茂苑小区系四川省鼎和房地产开发有限责任公司开发。鲜术林是该小区业主。鲜术林与四川和洋物业服务有限公司签订了《前期物业服务合同》，后鲜术林自2016年1月18日开始未交纳物业费。2016年12月20日，德和公司与四川省鼎和房地产开发有限公司南部项目部签订《前期物业服务合同》一份。2016年12月22日，四川和洋物业服务有限公司与德和公司签订《金茂苑项目物业转让协议》一份，约定金茂苑小区业主所欠物业费1,016,163元，由德和公司收取。金茂苑小区至今未召开业主大会和成立业主委员会。根据《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，四川省鼎和房地产开发有限公司南部项目部与德和公司签订《前期物业服务合同》对鲜术林具有约束力，故上诉人鲜术林关于“鲜术林系和四川和洋物业服务有限公司签订《前期物业服务合同》并未和四川鼎和房地产开发有限公司签定任何形式合同”的抗辩理由，本院不予支持。 四川和洋物业服务有限公司与德和公司签定《金茂苑项目物业转让协议》，是双方真实意思表达。通过该协议四川和洋物业服务有限公司将收取业主未缴物业费的权利转让给德和公司，德和公司亦公告通知了各业主。该债权的转让不需要征求各业主的同意。故上诉人鲜术林关于“四川和洋物业服务有限公司与德和公司签定《金茂苑项目物业转让协议》，系在未召开业主大会和业主委员会不知情下签订，一审法院认定德和公司根据该协议取得与鲜术林的债权错误”的上诉理由于法无据，本院不予支持。 根据鲜术林提供的照片，可以认定鲜术林住房漏水的外墙属于小区物业共用部位，共用部位出现问题，在保修期内应由建设单位承担保修责任，保修期满后，应由业主按程序申请专项维修资金进行维修，故物业共用部位出现问题不属于物业服务公司的责任，上诉人鲜术林关于“德和公司未履行合同义务，未为小区办理任何实事”的上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。 综上所述，鲜术林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人鲜术林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 莉 审 判 员  龙 燊 审 判 员  熊 东 二〇二〇年六月八日 法官助理  张孙昊 书 记 员  杜丝娅