贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1046号 上诉人（原审原告）：福泉市福润公共服务有限责任公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处葛镜西路安置区3号楼二楼，统一社会信用代码91522702MA6DJ8UG7M。 法定代表人：郑国玺，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张业琴，女，1964年5月1日出生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 委托诉讼代理人：王凤琴，福泉市中心法律服务所法律工作者。 上诉人福泉市福润公共服务有限责任公司（以下简称“福润公司”）因与被上诉人张业琴劳动争议纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院所作的（2020）黔2702民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人福润公司上诉请求：一、撤销（2020）黔2702民初144号民事判决；二、依法改判上诉人不予支付上诉人的任何费用；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、因被上诉人到上诉人处承包时，已经超过法定退休年龄，双方签订的是承包合同，且按照贵州省社保部门的相关规定，因被告已经达到法定退休年龄，上诉人无法为其缴纳工伤保险，所以被上诉人自然不能享受工伤保险待遇，其责任在于被上诉人。被上诉人承包时双方于2018年1月1日签订了《清扫保洁劳务外包》，确定双方系劳务外包关系并在该协议的第三条约定，可以证明双方系劳务关系，不是劳动关系。且在2018年5月18日，被告发生交通事故，经福泉市交警队认定，第三人承担此次事故的全部责任，那么被告所受的伤害应该按照人身损害进行赔偿，赔偿的费用依法应该由第三人负担，与原告无关；2、根据《贵州省关于贯彻实施新修建有关问题的意见》（黔人社厅[2011]27号）第七条的规定，被上诉人已达到法定退休年龄，不存在就业补助的问题，退一万步说，即使按上述规定，即“按照工伤职工距法定年龄的剩余月数计算…七级伤残最高12个月，最低4个月”，也只能按最低计算，不能按最高计算。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张业琴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告福润公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、判决原告不予支付被告工伤保险待遇，即发生交通事故后的治疗费、护理费、伙食补助费、鉴定费、一次性医疗补助、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资等。 一审法院审理查明:2018年1月1日，福润公司与张业琴签订《清扫保洁劳务外包协议》，约定福润公司将福泉市叠翠路承包给张业琴负责清洗保洁工作，被告对承包的工作向原告负责，并受原告监督，合同有效期为一年，即2018年1月1日至2018年12月31日，承包金额及付款方式为每月1500元，此承包金额包含工资、工具及社会保险费等费用。同时约定被告应按原告考核办法的考核要求开展工作，不定期对被告负责的工作范围进行检查，每月月底，原告将发现的问题及本级和上级有关部门的检查中通报的处罚情况通知被告，处罚金额从下月支付给被告的承包费用中扣除，被告必须服从原告管理人员工作调配及安排等。原告在中国人寿财产保险股份有限公司福泉市支公司为包括被告在内的51人购买了团体人身意外伤害保险。2018年5月18日上午8时左右，被告在福泉市新农贸市场路段进行清洁工作时，被案外人代诗敏驾驶的贵Ｊ×××××号小型轿车撞伤，该交通事故经福泉市公安局交通警察大队认定，代诗敏承担此次事故的全部责任。2019年4月1日，被告向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，黔南州人力资源和社会保障局于2019年4月9日作出黔南州人社工认字〔2019〕03029号工伤认定书，张业琴受到的事故伤害，属于认定工伤的范围，现决定认定为工伤。2019年6月12日，经黔南州劳动鉴定委员会检查及综合评定，张业琴右侧胫骨下段粉碎性骨折、右侧腓骨下段、外踝骨折内固定术后，遗留有右踝关节功能障碍，右踝关节背伸0度，跖屈5度，内外翻均为5度，Ｘ线片上可见胫骨远端关节面仍有少许不平整，患者右踝关节活动重度障碍伴有疼痛，根据七级第23条，评定为伤残七级。产生鉴定费320元。2019年11月12日，张业琴以福润公司为被申请人，向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；2、被申请人支付申请人医疗费57465.89元，停工留薪工资4个月×3334.8元／月＝13339.20元，一次性伤残补助金13个月×3334.8元／月＝43352.40元，一次性工伤医疗补助金12个月×5558元／月＝66696元，一次性伤残就业补助金12个月×5558元／月＝66696元，伤残鉴定费320元，护理费147天×106.5元／天＝15655.50元，伙食补助费147天×10元／天＝1470元，营养费147天×30元／天＝4410元，交通费1000元，共计203708.99元。2020年1月8日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案〔2019〕103号仲裁裁决书，由被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人出具《解除劳动关系证明书》，并支付申请人医疗费57460.59元、伙食补助费1470元、护理费15655.50元、鉴定费320元、一次性伤残补助金19500元、一次性工伤医疗补助金66696元、一次性就业补助金66696元、停工留薪期工资6000元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故向本院提起诉讼。 一审另查明，2019年8月20日，张业琴向本院提出诉讼，要求被告代诗敏，中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司赔偿其因交通事故造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院生活补助费等各项损失共计229,200.22元。经本院主持调解，中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司愿意赔偿张业琴医疗费57,465.89元、残疾赔偿金63,184元、误工费17,850元、护理费8,400元、住院伙食补助费14,700元、营养费2,400元、后续治疗费10,500元、住宿费和交通费1,100元、精神抚慰金3,000元、被抚养人生活费3,319.33元，抵扣保险公司支付40,000元支付余款。本院据此作出（2019）黔2702民初2329号民事调解书，确认一、被告中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司自愿在2019年11月10日以前一次性赔偿原告张业琴因此次交通事故而产生的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、住宿费和交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费等费用共计149002.22（此款已抵扣被告代诗敏垫付费用32,910元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司自愿在2019年11月10日以前一次性支付被告代诗敏垫付费用5,643.31元（此款为抵扣被告中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司支付代诗敏40,000元整后金额）。 一审同时查明，被告张业琴截止2020年4月8日未在福泉市社会保险事业局领取城镇职工基本养老保险待遇、机关事业养老待遇及城乡居民基本养老保险待遇。原告福润公司未为被告张业琴缴纳工伤保险费。 一审法院审理认为：本案争议焦点在于已达法定退休年龄，未享受养老保险待遇的被告与原告之间的用人关系是否为劳动关系。首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。第三，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分。本案被告张业琴与原告福润公司签订用工合同时虽已年满53周岁，但原告未提供证据证明被告法定退休年龄为50周岁，且被告未享受养老保险待遇或领取养老保险金，被告张业琴作为劳动者与用人单位福润公司就用工工资，按原告的考核办法开展工作及进行考核，服从原告管理等签订的《劳务外包协议》，实为劳动合同，即被告张业琴与用人单位福润公司的用人关系仍为劳动关系。 被告张业琴进行清洁工作时，被案外人撞伤，所受之伤经《工伤认定决定书》已认定为工伤，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的规定，当工伤与交通事故发生竞合时，伤者既可向肇事司机索赔又可享受工伤保险待遇补偿。故被告张业琴因受到第三人侵害获第三人赔偿的同时有权以其工伤致残提出解除劳动合同，并向原告福润公司主张工伤保险待遇补偿。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款规定，参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》，被告的工伤保险待遇本院确认如下：1、一次性伤残补助金，按七级伤残为13个月的本人工资标准为19,500元（1,500元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，即按2018年黔南州在岗职工月平均工资5,558元为基数，七级伤残12个月计算为66,696元（5,558元/月×12个月）；3、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残最高12个月计算为66,696元（5,558元/月×12个月）；4、鉴定费320元。原告福润公司应予以支付。被告张业琴主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、停工留薪期工资（即误工费）在张业琴提起的交通事故责任纠纷一案中已获赔偿，故本院不再予以支持。原告主张被告已达法定退休年龄，与被告所签订的合同系劳务合同，原、被告之间系劳务关系，被告所受之伤侵权人已赔偿，原告不应承担工伤赔偿责任的理由不充分，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告福泉市福润公共服务有限责任公司与被告张业琴的劳动关系；二、原告福泉市福润公共服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告张业琴一次性伤残补助金19,500元、一次性工伤医疗补助金66,696元、一次性伤残就业补助金66,696元、鉴定费320元，共计十五万三千二百一十二元（￥153,212元）；三、驳回原告福泉市福润公共服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告福泉市福润公共服务有限责任公司负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：2018年1月1日张业琴与福润公司签订《清扫保洁劳务外包协议》时及2018年5月18日发生事故时，均未达法定退休年龄，故上诉人福润公司主张不能为张业琴办理工伤保险不成立，不予支持。 张业琴与福润公司签订《清扫保洁劳务外包协议》，接受福润公司的安排、管理、考核，为其提供劳务，双方成立劳动关系。张业琴在工作中受伤，根据《工伤保险条例》第十四条之规定，属工伤。福润公司没有给张业琴办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由福润公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 张业琴虽然因第三人侵权而受伤害，但是，张业琴因侵权而受到伤害是在工作中，属于工伤，根据《工伤保险条例》第三十条和四十二条之规定，有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇。社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面有明显不同，不存在冲突。因此，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除；侵权第三人赔偿后，受伤劳动者仍可请求工伤保险待遇。 福润公司除对一次性伤残就业补助金提出异议外，对其他工伤保险待遇项目、费用未提出上诉，本院予以确认。一审根据《工伤保险条例》第三十七条之规定和张业琴伤残七级的事实，确定一次性伤残补助金为13个月本人工资，并无不当。本院予以确认。 综上所述，上诉人福润公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福泉市福润公共服务有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年六月十七日 法官助理何青峰 书记员齐雯