湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3642号上诉人（原审被告）：长沙市共力商务服务有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银双路金色山庄13栋407房。法定代表人：颜灿华。上诉人（原审被告）：颜灿华，男，1979年6月30日出生，汉族，长沙市岳麓区银盆岭街道银双路金色山庄13栋407房。上诉人（原审被告）：颜要政，男，1953年3月10日出生，汉族，湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。上诉人长沙市共力商务服务有限公司（以下简称共力公司）、颜灿华、颜要政因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。共力公司、颜灿华、颜要政上诉请求：1.撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7104号民事判决第一、第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费、律师费等所有费用由垫富宝公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。垫富宝公司提交的证据无法证明在垫富宝公司平台上注册会员的行为系共力公司所为，垫富宝公司后台管理数据没有第三方监管，无法证明共力公司与案外人发生交易的真实性、客观性，共力公司从未听说过上述案外人主体。垫富宝公司未经批准非法从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放贷款的行为违反相关法律法规的强制性规定，已经有众多相关判例均驳回垫富宝公司的诉讼请求。垫富宝公司辩称：1.案涉“垫付宝会员”系长沙共力公司开通。2.垫富宝公司于《垫付宝（垫付卡）领用合同》中要求“垫付宝会员”交易的真实性，但不干涉、不审查会员之间的交易，卖方会员收款后可提现、转账、还款。3.本案中，对于共力公司与案外人之间交易的真实性，垫富宝公司提供了相关证据予以证明，共力公司应对垫富宝公司承担相应的偿还责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令共力公司偿还垫付款本金119982.34元；2.判令共力公司向支付利息40793.99元（以119982.34元为基数按年利率24%自逾期之日即2017年12月23日起计算至欠款还清之日止，暂计算至2019年5月23日）；3.判令颜灿华、颜要政对共力公司的还款义务承担连带担保责任；4.判令一审案件受理费、公告费等诉讼费用及律师费由共力公司、颜灿华、颜要政承担。诉讼中，垫富宝公司明确第4项诉讼请求中尚仅发生案件受理费及公告费。一审法院认定事实：2016年8月10日，共力公司注册成为垫付宝会员，并于2016年8月11日作为乙方与垫富宝公司作为甲方签订合同编号为垫000178361/湘长浏阳000184的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定：共力公司自愿在垫富宝公司指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，垫富宝公司向共力公司授予垫付宝账户及一定的信用额度，以供共力公司在垫付宝会员处消费使用；共力公司使用额度进行消费后，垫富宝公司替共力公司垫付消费款项给垫付宝卖方会员，共力公司按约将垫付款定期归还垫富宝公司，并按垫付宝网站上列明的服务费收费标准向垫富宝公司交纳服务费；如共力公司违约，垫富宝公司每扣留共力公司的抵押物一次，共力公司需向垫富宝公司交纳违约金10000元，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。共力公司应按其垫付宝账户账单日、还款日及垫付宝网站约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。该合约还约定，共力公司自愿向垫富宝公司申领具有消费垫付功能的垫付宝账户，并承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为共力公司亲自所为或其授权所为（包括但不限于操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户、通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等各项协议、规则、细则、条款等），因此产生的一切后果均由共力公司承担。合约还对其他事项进行了约定。合约尾部，共力公司在乙方处加盖公章并由其法定代表人即颜灿华签名捺印予以确认。同日，颜灿华、颜要政还分别向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，约定颜灿华、颜要政自愿为共力公司在与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务承担连带责任保证担保。保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。垫付宝网上管理系统确定共力公司的账单日为每月的14日，还款日为每月的22日，授信额度为120000元。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，共力公司多次在网站上进行交易。2017年11月22日，共力公司在同为垫付宝会员的苏蓉、皮理波、湖南兴达物流有限公司、唐华清、湖南新元鑫汽车部件服务有限公司处分别消费了8509.44元、10245.9元、771.3元、26192.68元、74280.68元，上述交易款项的账单日为2017年12月14日，还款日为2017年12月22日。交易发生后，垫富宝公司核减了共力公司与交易金额一致的信用额度，并增加了苏蓉、皮理波、湖南兴达物流有限公司、唐华清、湖南新元鑫汽车部件服务有限公司相应的信用额度，后皮理波、湖南兴达物流有限公司又将上述信用额度交易至苏蓉处并由苏蓉向垫富宝公司申请提现，唐华清、湖南新元鑫汽车部件服务有限公司亦将上述信用额度交易至其他会员处。垫富宝公司在向苏蓉等其他商户支付消费款时均扣除了按交易金额2.4%计算的服务费。垫富宝公司为共力公司垫付消费款后，共力公司偿还了17.66元，剩余款项经多次催问未及时偿还。另查明：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围包括：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为垫付宝的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫富宝公司为其注册会员提供消费垫付服务，即垫付宝会员向另一垫付宝会员购买商品或服务时，可由垫富宝公司先代消费会员垫付款项至提供商品或服务的会员的垫付宝账户，消费会员再一次性或分期向垫富宝公司还款。经在中国裁判文书网上检索“垫富宝投资有限公司”，截至2019年10月12日共找到20797个结果。共力公司成立于2011年2月28日，法定代表人为颜灿华，公司股东为颜灿华、颜要政。一审法院认为，关于垫富宝公司与共力公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效的问题。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同效力的请求，但人民法院仍应依职权进行审查。该案中，从检索结果来看，垫富宝公司开展名为垫付宝的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”的规定，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放贷款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故垫富宝公司与共力公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。关于共力公司应如何向垫富宝公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同无效，根据该案实际情况，共力公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，垫富宝公司主张的服务费、利息、违约金依法均不予支持。从该案查明的情况，虽然共力公司与苏蓉、皮理波、湖南兴达物流有限公司、唐华清、湖南新元鑫汽车部件服务有限公司的交易金额分别显示为8509.44元、10245.9元、771.3元、26192.68元、74280.68元，但垫富宝公司在垫付款项时预先扣除了交易金额2.4%的服务费，实际为共力公司垫付的消费款为117120元[120000元×（1-2.4%）]，垫富宝公司的此行为系通过正常的交易表象，规避法律的相关规定，属于变相预先扣除利息，与预先在本金中扣除利息的实质相同，一审法院依法认定该案实际借款金额为117120元。扣除已偿还的17.66元，共力公司尚欠款项为117102.34元，一审法院对垫富宝公司的诉求在上述范围内予以支持。关于颜灿华、颜要政应否承担保证责任的问题。虽颜灿华、颜要政自愿为共力公司向垫富宝公司所负的债务承担连带保证责任，但因共力公司与垫富宝公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》为无效合同，故根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，颜灿华、颜要政与垫富宝公司及共力公司之间形成的保证合同也无效。颜灿华、颜要政作为共力公司的股东，明知垫富宝公司与共力公司之间实质上形成的是借贷关系，且垫富宝公司并未取得经营放贷业务资质，故其主观上对于担保合同的无效存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，一审法院认定颜灿华、颜要政对共力公司不能清偿部分债务的三分之一承担偿还责任。一审审理中，共力公司、颜灿华、颜要政经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、共力公司于一审判决生效之日起7日内偿还垫富宝投资有限公司117102.34元；二、在共力公司不能清偿垫富宝公司上述债务时，颜灿华、颜要政对不能清偿部分债务的三分之一承担偿还责任；三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费3516元，公告费560元，合计4076元，由垫富宝公司负担1107元，共力公司、颜灿华、颜要政共同负担2969元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实均予确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据证明。在本案中，垫富宝公司主张其已经按合同约定向案外人苏蓉、皮理波等人支付了相应款项，但共力公司与颜灿华、颜要政上诉均认为垫付款项没有实际发生。经查，垫富宝公司虽然提供了公司电子平台转账记录在卷，但相关记录均系该公司内部记录，与苏蓉等人的银行转账记录无法一一对应；垫富宝公司主张其在交易过程中曾通过电子信息平台向共力公司所留手机号码发送了短信，相关交易系利用短信中提供的验证码完成，但共力公司一方仍予否认，目前垫富宝公司又不能打开其电子信息平台供法庭查询核实，且案涉交易涉及案外人苏蓉等5个民事主体，交易时间集中在2017年11月22日16时至18时之间，相关交易是否真实亦不能证明。故本院认为应当由垫富宝公司承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不能予以支持。综上所述，共力公司、颜灿华、颜要政提出的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初7104号民事判决；二、驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2643元，二审案件受理费2643元，共计5286元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  邓 安二〇二〇年六月八日法官助理刘聪书记员（兼）  刘 聪