湖北省广水市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1381民初2219号原告：黄天虹，男，1955年8月27日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。代理权限：全权代理，代为放弃、变更诉讼请求，进行调解或者和解。被告：欧阳少伟，男，1954年4月10日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为调查取证，提起反诉、应诉、开庭、承认诉讼请求，调解、和解，代签收法律文书。第三人：聂光历，男，1964年6月8日出生，汉族，住广水市。第三人：聂川越（曾用名聂启军），男，1966年10月2日出生，汉族，住广水市。第三人：聂启强，男，1973年5月10日出生，汉族，住广水市。原告黄天虹与被告欧阳少伟、第三人聂光历、第三人聂川越、第三人聂启强合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄天虹及其委托诉讼代理人汪思恩，被告欧阳少伟及其委托诉讼代理人李强，第三人聂光历，第三人聂川越均到庭参加诉讼，第三人聂启强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。被告欧阳少伟于2019年9月18日向本院提出反诉请求，本院经审查认为被告欧阳少伟提起的反诉不成立，应另行起诉，2020年6月2日本院作出（2017）鄂1381民初2219号民事裁定书，裁定对欧阳少伟的反诉，本院不予受理。本案现已审理终结。原告黄天虹向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付合伙经营利润177634.60元及延期付款利息。2、诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年5月，广水市天鸿土建工程有限公司将承接的麻竹高速第八、九标段的砂石料供应项目交由原告黄天虹、被告欧阳少伟及第三人聂光历、聂川越、聂启强合伙经营。约定合伙期间共同出资，共享利润，共担风险，原、被告及第三人聂光历、聂川越投资各占22.5﹪，第三人聂启强投资占10﹪，由被告欧阳少伟负责管理财务账目，合伙收入、支出及广水市天鸿土建工程有限公司收入到账以合伙体名义交由被告欧阳少伟管理。合伙人出资均已到位，工程完工经结算尚有1500000元利润由被告欧阳少伟持有，在履行结算协议时，被告欧阳少伟将广水市富康社区渡槽两处房产作为应分利润抵偿第三人聂光历、聂川越，并以现金方式向第三人聂启强支付了应分利润，尚剩原告利润未予支付，由此成诉。被告欧阳少伟辩称，原告黄天虹起诉已超过2年诉讼时效期间，依法丧失胜诉权；合伙期间砂石料采购项目的工程款鉴定报告存在误算和漏算，依法不应当作为定案依据，在鉴定报告利润基数1642820.43元上，如核增砂石料采购成本，利润应核减，实际利润为947726.43元，按出资比例，原告黄天虹实际应得利润款213238.45元，其实际领取292000元，应退还78761.55元，原告及第三人应向答辩人返还利润196512.02元；原告黄天虹起诉答辩人主体不适格，因合伙人间未进行清算，原告未提供证据证明答辩人欧阳少伟占有利润款项，原告起诉没有事实和法律依据，依法应当驳回起诉。第三人聂光历、聂川越庭审时辩称，原告黄天虹陈述的事实属实，合伙期间账目由被告欧阳少伟持有，被告欧阳少伟侵害了合伙人的共同权益。第三人聂启强未予答辩亦未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年9月，广水市天鸿土建工程有限公司（原告黄天虹及妻子冯荣芳为公司股东）将承接的随岳高速第八、第九标段的砂石料供应项目交由原告黄天虹、被告欧阳少伟及第三人聂光历、聂川越、聂启强合伙经营，合伙人以广水市天鸿土建工程有限公司名义与湖北兴达路桥股份有限公司、江西省公路机械工程局签订沙石料供货合同，原、被告在公司代表栏签字。合伙人口头协议共同投资，合伙经营，自负盈亏，盈亏按第三人聂启强10﹪、原告黄天虹22.5﹪、被告欧阳少伟22.5﹪、第三人聂光历22.5﹪、第三人聂川越22.5﹪分成和承担。原告黄天虹负责催要货款、安排发货事宜，被告欧阳少伟负责收支款项支付、记录账目等财务管理，第三人聂光历、聂川越、聂启强负责建设工程项目协调工作。合伙期间随岳高速第八、第九标段项目部结算的砂石料款项均汇至广水市天鸿土建工程有限公司银行账户（开户行：中国农业银行股份有限公司广水市支行营业部，账号17×××99），提取现金后交由被告欧阳少伟对外予以支付。合伙人均已出资到位，施工过程中投资款均已陆续返还合伙人，工程按期完工。2012年腊月，被告欧阳少伟将其管理期间的账目封存后交由第三人聂启强负责保管。2014年1月17日，合伙人经算账拟定内部结算通知一份，除被告欧阳少伟以外其他合伙人均在该通知上签名，其后，被告欧阳少伟以广水市富康社区渡槽第二层、第六层房屋作价及现金支付方式向第三人聂光历、聂川越、聂启强支付了各自应得利润，但未向原告黄天虹支付利润。诉讼过程中，对黄天虹、欧阳少伟合伙期间收入、成本、利润、合伙各方投资款、应分得利润进行鉴定，2019年8月8日，湖北弘信会计师事务有限公司出具鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告书，鉴定结论为截止鉴定基准日，投资人合伙经营期间：1、销售沙石料138743.95立方米，销售收入9448836.54元；2、销售成本及税费开支7806016.11元；3、实现利润1642820.43元；4、聂光历投资48335元，聂川越投资45000元，黄天虹投资100000元，欧阳少伟投资50000元；5、聂启强应分配利润164282.03元，聂光历应分配利润369634.60元，聂川越应分配利润369634.60元，黄天虹应分配利润369634.60元，欧阳少伟应分配利润369634.60元；6、聂启强应领款164282.03元（其中应分配利润164282.03元），已领款145000元，应补领款19282.03元、聂光历应领款417969.60元（其中应分配利润369634.60元，投资款48335元），已领款354000元，应补领款63969.60元、聂川越应分配利润及应收回投资414634.60元（其中应分配利润369634.60元，投资款45000元），已领款140000元，应补领款274634.60元、黄天虹应领款469634.60元（其中应分配利润369634.60元，投资款100000元），已领款292000元，应补领款177634.60元、欧阳少伟应领款419634.60元（其中应分配利润369634.60元，投资款50000元），未领款，应补领款419634.60元。重要说明：1、由于大部分领款单领款事由仅写为领到“现金”，未注明领款事由，致使原、被告及鉴定人无法确认所领款项是运费还是沙石料款，因此，鉴定报告无法确认每台车辆多领或少领运费的情况及成本支出中运费、黄沙、石料款各为多少金额；因此，成本支出中未对运费、黄沙、石料款的金额进行分类。2、送鉴的资料未提供合伙终止后应付未付、应收未收款项情况。原告黄天虹用去鉴定费20000元。2019年9月18日，被告欧阳少伟向本院提出补充鉴定申请，要求对鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告中销售砂石料的成本（2010年1月17日由吴某经手材料款538644元、2010年3月29日吴某经手结算金额65628元、天成碎石厂材料款520481元、广华碎石厂结算金额60416元、长岭碎石厂结算金额13380元）进行计入成本补充鉴定。2020年1月8日，湖北弘信会计师事务有限公司出具鄂弘会鉴（2020）01号鉴定报告，内容为因移送鉴定资料无法满足鉴定条件的基本要求，本鉴定人无法对委托事项进行客观、公正的鉴定，本鉴定人决定不受理上述委托鉴定事项”。另查明，原、被告及第三人合伙关系终止后无应付未付、应收未收款项。2016年3月4日,本院受理原告黄天虹与被告欧阳少伟、第三人聂光历、聂川越、聂启强合伙协议纠纷一案,2016年9月8日、2017年5月15日、2017年6月21日组织各方当事人进行证据交换并制作质证笔录三份，2017年9月5日，原告黄天虹提出撤诉申请，本院于2017年9月5日作出（2016）鄂1381民初537号民事裁定书裁定准予原告黄天虹撤回起诉。其后，原、被告因利润分配多次协商未果，再次向法院提起诉讼。本院认为，原告黄天虹与被告欧阳少伟及第三人聂光历、聂川越、聂启强达成共同经营随岳高速第八、九标段的砂石料供货的口头协议，双方已形成合伙关系，本院依法予以确认。合伙期间原告黄天虹投资100000元，被告欧阳少伟投资50000元，第三人聂光历投资48335元，第三人聂川越投资45000元,在合伙期间均已返还，第三人聂启强未出资。合伙约定按第三人聂启强10﹪、原告黄天虹22.5﹪、被告欧阳少伟22.5﹪、第三人聂光历22.5﹪、第三人聂川越22.5﹪的比例分配利润和承担风险。原告黄天虹已领款292000元，被告欧阳少伟未领款，第三人聂光历已领款354000元，第三人聂启强已领款145000元，第三人聂川越已领款140000元。原告黄天虹用去鉴定费20000元，原、被告及第三人对上述事实无异议。双方争议焦点为：1、关于诉讼时效期间。被告欧阳少伟委托诉讼代理人在代理词中提出原告黄天虹起诉已超过2年诉讼时效期间而丧失胜诉权。本院认为被告欧阳少伟在庭审结束后提交的代理意见中提出诉讼时效的抗辩理由与法不符，本院不予支持。2、关于被告欧阳少伟诉讼主体资格是否适格。被告欧阳少伟在庭审辩论过程中提出被告诉讼主体不适格，认为原、被告及第三人为合伙合同关系，应以欧阳少伟和其他三名合伙人聂光历、聂川越、聂启强为共同被告，要求驳回原告起诉。本院认为2014年1月17日，合伙人经算账拟定内部结算通知一份，除被告欧阳少伟外其他合伙人均在该通知上签名，其后，被告欧阳少伟以房屋作价、现金支付等方式向第三人聂光历、聂川越、聂启强支付了各自应得利润，并已履行完毕，但未向原告黄天虹支付利润，故原告黄天虹以欧阳少伟为被告提起诉讼属诉讼主体资格适格，对被告欧阳少伟该项抗辩理由本院不予支持。3、关于2016年9月8日应山法庭质证笔录认定。原告黄天虹提交（2016）鄂1381民初537号案件质证笔录复印件一份，证明被告欧阳少伟持有合伙资金及利润，合伙经营麻竹高速8-9标段砂石料供应工程结束后经全体合伙人结算达成内部结算通知一份，并经原告黄天虹、第三人聂光历、聂川越、聂启强签字确认，被告欧阳少伟按内部结算通知确定的金额分别向三名第三人支付合伙利润但未向原告黄天虹支付利润的事实。第三人聂光历、聂川越对证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。被告欧阳少伟有异议，认为证据形式不合法，法院质证笔录不能作为证据，且未经盖章。本院认为本院于2016年3月4日受理原告黄天虹与被告欧阳少伟、第三人聂光历、聂川越、聂启强合伙协议纠纷一案,在审理过程中对相关证据进行举证、质证制作的质证笔录经各方当事人签字确认，经核对与原件无误，对质证笔录载明被告欧阳少伟按合伙人达成的内部结算通知向第三人聂光历、聂川越、聂启强支付工程利润的事实予以采信。4、关于吴某经手各碎石厂碎石结算单金额538644元是否计入工程成本。被告欧阳少伟在鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告的初稿形成后提交2010年1月12日吴某经手各碎石厂碎石结算书面材料及证人吴某出庭作证证言各一份，证明由吴某经手经结算天成碎石厂、新华碎石厂、山口碎石厂拖运碎石总计748车，金额为538644元，上述单据经黄天虹审核、并经原告黄天虹、证人吴某签名确认，应计入工程成本。原告黄天虹、第三人聂光历、第三人聂川越认为鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告中有吴某领款546700元已计入成本与被告欧阳少伟提交由吴某经手结算金额538644元应为同一笔结算款项，不应再重复计入成本。本院认为鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告第5页中凭证号17载明“领款人吴某，摘要吴某支款，金额546700元。”时间和车号填写处均为空白，鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告的鉴定人员出庭证明鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告中吴某领款546700元没有领款单、结算单等任何领款单据，只在封面注明吴某领款546700元字样，经向全体合伙人询问并经同意将该笔由吴某经手的结算款项作为工程支出，在对鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告初稿的质证过程中，被告欧阳少伟提交吴某经手538644元结算单因无法核实是否是546700元的附件，故未予鉴定。本院认为鉴定时对只有封面无相关领款单据等附件的546700元结算款，原告及第三人均表示因吴某实际发生拖运砂石料的事实故对证据形式不完善的546700元结算款予以认可，均同意计入工程成本。被告欧阳少伟在举期限届满后即对鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告初稿质证过程中才向法庭补充提交538644元结算单一份，经各方当事人质证均认为“吴某经手各碎石厂碎石结算”单据应为546700元结算款的附件内容，与已计入工程成本的546700元属同一笔结算款与事实相符，本院予以支持，对被告欧阳少伟要求将538644元结算款计入工程成本的证明目的不予采信。5、关于2010年1月10日发货单金额65628元、广华石材公司销售单金额60416元、长岭采石厂出料单金额13380元、天成碎石厂销售单金额520481元（其中含天成碎石材料款410687元）、杨甫国经手结算金额453932元是否计入工程成本。被告欧阳少伟在鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告初稿质证过程中向法庭补充提交2010年1月10日广水市十里龙兴沟精华采石场发货单一份，金额为65628元；广华石材公司碎石销售单90张，金额为60416元；长岭采石厂出料单12张，金额为13380元；天成碎石厂销售单656张，金额为520481元（其中含天成碎石材料款410687元）；证人吴某证言及杨甫国经手81832碎石运费结算单（含82685号）一份，金额为453932元，证明上述五笔款项均应从工程总支出中扣减。原告黄天虹、第三人聂光历、聂川越对证据真实性、关联性均有异议，认为上述证据材料未在举证期限内提交，除65628元已包含在鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告销售成本及税费开支7806016.11元中以外，其余均未经合伙人结算签字确认，被告欧阳少伟已对上述五笔款项申请补充鉴定，鉴定部门已作出无法鉴定说明，不能作为证据使用。2019年9月18日，被告欧阳少伟向本院提出补充鉴定申请，要求对鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告中销售砂石料的成本即上述五笔款项进行计入成本补充鉴定，鄂弘会鉴（2020）01号鉴定报告载明“因移送鉴定资料无法满足鉴定条件的基本要求，本鉴定人无法对委托事项进行客观、公正的鉴定，本鉴定人决定不受理上述委托鉴定事项。”本院认为广水市十里龙兴沟精华采石场65628元经原告黄天虹签字确认已计入鄂弘会鉴（2019）06号鉴定报告的工程成本，其余四笔款项均为未经合伙人签字确认的销售单、发货单、出料单，单据未核算程序，不能作为结算凭证，无法计入工程成本，故本院对被告欧阳少伟要求将广水市十里龙兴沟精华采石场65628元、广华石材公司60416元、长岭采石厂13380元、天成碎石厂520481元（含天成碎石材料款410687元）及杨甫国经手453932元从工程总支出中扣减的抗辩理由不予支持。综上所述，原告黄天虹要求被告欧阳少伟支付工程利润177634.60元、逾期付款利息及鉴定费20000元的请求与法相符，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第三十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告欧阳少伟向原告黄天虹支付合伙期间利润177634.60元及逾期付款利息（自本判决生效之日起按年利率6﹪计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告欧阳少伟向原告黄天虹支付鉴定费20000元。上述给付内容，应在本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1020元由被告欧阳少伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于随州市中级人民法院。审 判 长  吴世峰审 判 员  魏丽萍人民陪审员  潘冬梅二〇二〇年六月八日法官助理李军书记员卢耀辉