山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5340号上诉人（原审被告）：葛光水，男，1989年12月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尹琪，山东天齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖兆波，男，1974年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谭波，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈振，男，1989年2月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁琨，山东创鑫律师事务所实习律师。原审被告：山东三箭建设工程股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：焦勃，董事长。委托诉讼代理人：许金，男，1984年5月3日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：张勇，男，1982年3月17日出生，汉族，该公司员工，住济南市。原审被告：山东三箭劳务管理有限公司，住所地济阳区垛石镇镇前街28号。法定代表人：景天亮，董事长。委托诉讼代理人：张志慧，男，1995年1月8日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：陈霖，男，1982年9月1日出生，汉族，该公司员工，住济南市。上诉人葛光水因与被上诉人肖兆波、陈振及原审被告山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称三箭建设公司）、山东三箭劳务管理有限公司（以下简称三箭劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。葛光水上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审。2．一审、二审诉讼费由肖兆波、陈振承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．原审判决认定事实错误，葛光水与肖兆波之间不存在雇佣关系，葛光水非赔偿主体，不承担直接赔偿责任。葛光水已将涉案消防工程分包给陈振，陈振雇佣肖兆波从事工作，该事实有录音证据证明，且陈振对该证据真实性认可，一审法院在证据能够证实双方之间关系的情况下，没有认定葛光水与陈振之间的分包关系是错误的。葛光水与肖兆波之间不存在雇佣关系，陈振是肖兆波的雇主，陈振与肖兆波之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，陈振作为雇主应当承担赔偿责任。2．两份司法鉴定意见书相互矛盾，不能合理解释，鉴定程序违法，该鉴定意见书不应被采信。泰安正合司法鉴定所出具的泰司鉴所[2019]临鉴字第186号认为肖兆波右根骨粉碎性骨折畸形愈合构成伤残，泰安泽宇司法鉴定中心认为肖兆波左侧根骨符合畸形愈合的影像学表现，构成十级伤残，右侧根骨不构成伤残，两份鉴定意见书相矛盾，且无法作出合理解释，原审法院在证据存在明显矛盾的情况下，采信泰安泽宇司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在明显错误。泰安泽宇司法鉴定中心在鉴定当日要求肖兆波拍摄CT片、DR片，作出鉴定意见，葛光水并未在场监督，鉴定程序违法，且不能排除肖兆波在泰安正合司法鉴定所鉴定后遭受新伤的可能性。3.退一步讲，即使可以采信泰安泽宇司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原审判决适用城镇赔偿标准存在明显错误。肖兆波是农村居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，应当适用农村赔偿标准计算残疾赔偿。4．原审判决赔偿肖兆波被扶养人生活费适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，肖兆波是否构成十级伤残尚且存疑，即使肖兆波构成十级伤残亦未丧失劳动能力，根据司法惯例不应赔偿其被扶养人生活费。假设要支付被扶养人生活费，原审判决各被扶养人扶养年限相加达24年亦超出了法律规定最长时限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人抚养年限最高为20年。此外，肖兆波及其扶养人均为农村居民，原审判决按照城镇标准确定扶养人生活费存在明显错误。肖兆波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且依据鲁高法（2020）18号文件，自2020年3月12日起山东省内人身损害赔偿纠纷案件统一按城镇居民标准计算赔偿项目，请求驳回上诉，维持原判。陈振辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳上诉请求。三箭劳务公司辩称，坚持一审的答辩意见。三箭建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，在本案中三箭建设公司没有责任。肖兆波向一审法院起诉请求：1.判决葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司赔偿肖兆波医疗费9602.16元、误工费22,754.21元、护理费13,002.40元、交通费2000元、营养费3600元、残疾赔偿金79,098元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费59,515.20元；2.本案全部诉讼费用由葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司承担。诉讼中，肖兆波变更诉讼请求为：1.要求葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司另承担鉴定费用2900元；3.医疗费用由9602.16元变更为11,077.16元。一审法院认定事实：三箭劳务公司系经营范围含建筑工程的木工、砌筑、水暖电安装等劳务分包作业的有限责任公司。2018年6月10日，三箭建设公司与三箭劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承包的山东财经大学圣井校区扩建一期建设项目消防工程中部分劳务分包给三箭劳务公司，由三箭劳务公司朱凯明项目部施工。2018年6月27日，三箭劳务公司（朱凯明项目部）与葛光水签订《协议书》，将山东财经大学圣井校区扩建一期建设项目C-8、9、10、11#教学实验楼的劳务施工承包给葛光水。2018年7月15日，肖兆波在涉案工程11号楼安装消防喷淋头时摔伤。肖兆波受伤后被长清区人民医院诊断为左侧根骨骨折，并先后在长清区人民医院、肥城市骨科医院及长清区双泉乡卫生院门诊治疗。2019年3月31日，经肖兆波申请，泰安正合司法鉴定所对肖兆波的伤情进行了鉴定，后三箭劳务公司申请对肖兆波伤情重新进行鉴定，一审法院委托泰安泽宇司法鉴定中心对肖兆波的伤情进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见如下：1.肖兆波的伤残等级评定为十级；2.肖兆波的误工期限评定为210日；3.肖兆波的护理期限评定为90日，2018年7月15日至2018年8月15日护理人数评定为二人，其余时间护理人数评定为一人；4.肖兆波的营养期限评定为90日；5.肖兆波后续治疗费不予评定。庭审中，被告对该鉴定意见提出异议，称泰安正合司法鉴定所认为肖兆波右根骨粉碎性骨折畸形愈合构成伤残，泰安泽宇司法鉴定中心认为肖兆波左侧根骨符合根骨畸形愈合的影像学表现，构成十级伤残，右侧根骨不构成伤残，两份鉴定意见书相矛盾。一审法院经审查认为，泰安泽宇司法鉴定中心在鉴定当日即2019年7月30日要求肖兆波拍摄CT片、DR片，并结合肖兆波前期病历、检查报告及该CT、DR片作出该诊断，一审法院予以确认。另，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39,549元，城镇居民人均消费支出24,798元。2018年度山东省农村居民可支配收入标准16,297元。根据肖兆波提交的证据及各方质证意见，一审法院对肖兆波主张的各项赔偿金额认定如下。1.医疗费。根据肖兆波提交的医疗费单据，肖兆波在肥城市骨科医院花费门诊治疗费4082.96元，在山东省煤炭泰山疗养院花费检查费用1115元，葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司对此无异议，一审法院予以确认。双方有争议的医疗费为：1.2019年2月27日肥城市中医院的门诊收费票据，金额为360元，有相应X线检查报告单印证，一审法院对此予以确认；2.肖兆波提交的在药店购买药品的发票三张，总金额为3831.40元，结合肖兆波提交的门诊处方笺中用药清单及肖兆波的伤情等情况，一审法院对该费用与肖兆波伤情的关联性予以确认；3.双泉乡卫生院门诊处方笺一份，载明肖兆波在该卫生院花费1687.80元，并加盖由卫生院的收款专用章，一审法院予以确认。综上，一审法院认定肖兆波花费医疗费用为11,077.16元。2.误工费。诉讼中，肖兆波要求按照城镇居民收入标准计算误工费，并提交双泉镇大邹村村民委员会出具的证明，拟证实其长期从事水暖、消防设备安装。葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司虽提出异议，但未提交相反证明，且结合肖兆波是在工作中受伤这一事实，一审法院对肖兆波主张予以认定。肖兆波误工期限120日，一审法院计算肖兆波的误工费为22,754.22元（39,549元：365天×210天）。3.护理费。肖兆波护理期限90日，其中31天需二人护理，其余时间为一人护理。现肖兆波陈述系由其妻翟丽亚、其弟肖兆峰护理，二人户籍性质均为农村居民，故应按农村居民收入标准计算护理费为5402.57元（16,297元：365天×121天）。4.残疾赔偿金。肖兆波伤残等级评定为十级，按照城镇居民收入标准计算肖兆波的残疾赔偿金为79,098元（39,549元×20年×10%）。5.被扶养人生活费。肖兆波被评定为伤残，其劳动能力亦受部分影响，其主张被扶助人生活费，一审法院予以支持。根据肖兆波提交的证据，被扶助人为：肖兆波长子肖阳，2003年2月出生；次子肖子涵，2015年2月出生；父亲肖荣木，1952年11月出生；母亲陈秀娥，1956年11月出生。肖阳、肖子涵扶养人为肖兆波夫妇，肖荣木、陈秀娥扶养人为肖兆波及其弟肖兆峰。因肖兆波收入标准系按城镇居民收入标准计算，故对其被扶养人生活费标准应按城镇居民人均消费性支出标准计算。一审法院计算赔偿义务人应承担的肖阳的被扶养人生活费为2479.80元（24,798元x（18-16）年：2×10%）、肖子涵的被扶养人生活费为17,358.60元（24,798元x（18-4）年：2x10%）、肖荣木的被扶养人生活费为17,358.60元（24,798元×（20-6）年=2×10%）、陈秀娥的被扶养人生活费为22,318.20元（24,798元x（20-2）年：2×10%）。上述费用总计59,515.20元，该费用未超出法律规定的标准，一审法院予以支持。6.精神损害抚慰金。本次事故造成肖兆波伤残十级，一审法院酌定肖兆波的精神损害抚慰金1000元。7.鉴定费。2019年3月31日，经肖兆波申请，泰安正合司法鉴定所对肖兆波的伤情进行鉴定，肖兆波支付鉴定费用2900元，后因三箭劳务公司以未参与鉴材质证为由，要求重新鉴定，然本次鉴定未被采纳，非肖兆波之故，故肖兆波主张本次鉴定费用2900元，一审法院予以支持。8.其他费用。关于交通费，因肖兆波未提交证据，结合肖兆波受伤情况、就诊情况及就医医院，一审法院酌定肖兆波交通费为1000元；关于营养费，因肖兆波受伤确需加强营养，一审法院酌定营养费500元。一审法院认为，泰安泽宇司法鉴定中心在鉴定当日即2019年7月30日要求肖兆波拍摄CT片、DR片，并结合肖兆波前期病历、检查报告及该CT、DR片作出该诊断，一审法院予以确认。另，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39,549元，城镇居民人均消费支出24,798元。2018年度山东省农村居民可支配收入标准16,297元。根据肖兆波提交的证据及各方质证意见，一审法院对肖兆波主张的各项赔偿金额认定如下：1.医疗费。根据肖兆波提交的医疗费单据，肖兆波在肥城市骨科医院花费门诊治疗费4082.96元，在山东省煤炭泰山疗养院花费检查费用1115元，葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司对此无异议，一审法院予以确认。双方有争议的医疗费为：1.2019年2月27日肥城市中医院的门诊收费票据，金额为360元，有相应X线检查报告单印证，一审法院对此予以确认；2.肖兆波提交的在药店购买药品的发票三张，总金额为3831.40元，结合肖兆波提交的门诊处方笺中用药清单及肖兆波的伤情等情况，一审法院对该费用与肖兆波伤情的关联性予以确认；3.双泉乡卫生院门诊处方笺一份，载明肖兆波在该卫生院花费1687.80元，并加盖由卫生院的收款专用章，一审法院予以确认。综上，一审法院认定肖兆波花费医疗费用为11,077.16元。2.误工费。诉讼中，肖兆波要求按照城镇居民收入标准计算误工费，并提交双泉镇大邹村村民委员会出具的证明，拟证实其长期从事水暖、消防设备安装。葛光水、陈振、三箭建设公司、三箭劳务公司虽提出异议，但未提交相反证明，且结合肖兆波是在工作中受伤这一事实，一审法院对肖兆波主张予以认定。肖兆波误工期限120日，一审法院计算肖兆波的误工费为22,754.22元（39,549元：365天×210天）。3.护理费。肖兆波护理期限90日，其中31天需二人护理，其余时间为一人护理。现肖兆波陈述系由其妻翟丽亚、其弟肖兆峰护理，二人户籍性质均为农村居民，故应按农村居民收入标准计算护理费为5402.57元（16,297元：365天×121天）。4.残疾赔偿金。肖兆波伤残等级评定为十级，按照城镇居民收入标准计算肖兆波的残疾赔偿金为79,098元（39,549元×20年×10%）。5.被扶养人生活费。肖兆波被评定为伤残，其劳动能力亦受部分影响，其主张被扶助人生活费，一审法院予以支持。根据肖兆波提交的证据，被扶助人为：肖兆波长子肖阳，2003年2月出生；次子肖子涵，2015年2月出生；父亲肖荣木，1952年11月出生；母亲陈秀娥，1956年11月出生。肖阳、肖子涵扶养人为肖兆波夫妇，肖荣木、陈秀娥扶养人为肖兆波及其弟肖兆峰。因肖兆波收入标准系按城镇居民收入标准计算，故对其被扶养人生活费标准应按城镇居民人均消费性支出标准计算。一审法院计算赔偿义务人应承担的肖阳的被扶养人生活费为2479.80元（24,798元x（18-16）年：2×10%）、肖子涵的被扶养人生活费为17,358.60元（24,798元x（18-4）年：2x10%）、肖荣木的被扶养人生活费为17,358.60元（24,798元×（20-6）年=2×10%）、陈秀娥的被扶养人生活费为22,318.20元（24,798元x（20-2）年：2×10%）。上述费用总计59,515.20元，该费用未超出法律规定的标准，一审法院予以支持。6.精神损害抚慰金。本次事故造成肖兆波伤残十级，一审法院酌定肖兆波的精神损害抚慰金1000元。7.鉴定费。2019年3月31日，经肖兆波申请，泰安正合司法鉴定所对肖兆波的伤情进行鉴定，肖兆波支付鉴定费用2900元，后因三箭劳务公司以未参与鉴材质证为由，要求重新鉴定，然本次鉴定未被采纳，非肖兆波之故，故肖兆波主张本次鉴定费用2900元，一审法院予以支持。8.其他费用。关于交通费，因肖兆波未提交证据，结合肖兆波受伤情况、就诊情况及就医医院，一审法院酌定肖兆波交通费为1000元；关于营养费，因肖兆波受伤确需加强营养，一审法院酌定营养费500元。综上，肖兆波各项损失费用总额为183,247.14元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，肖兆波在葛光水承包的工程中从事安装工作时摔伤，葛光水虽否认双方存在雇佣关系，主张已将涉案工程分包给陈振，但未提交充分证据证实，一审法院不予认定。结合葛光水承包工程内容及肖兆波工作地点及内容，一审法院认定葛光水与肖兆波形成雇佣关系。现肖兆波在工作中受伤，葛光水作为雇主理应承担赔偿责任。肖兆波在施工中没有尽到安全注意义务，造成自身伤害，也应承担一定责任，综合考虑本案案情，葛光水应承担80%的赔偿责任，计款146,597元。三箭劳务公司将工程分包给无相应资质的葛光水，应与葛光水承担连带赔偿责任。三箭建设公司将涉案工程劳务分包给三箭劳务公司无过错，肖兆波要求三箭建设公司承担责任，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、葛光水于判决生效之日起十日内赔偿肖兆波各项损失共计146597元;二、山东三箭劳务管理有限公司对上述给付内容承担连带赔偿责任;三、驳回肖兆波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4279元，由葛光水、山东三箭劳务管理有限公司负担3232元，由肖兆波负担1047元。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肖兆波在葛光水承包的工程中从事安装工作时摔伤，葛光水主张已将涉案工程分包给陈振，否认与肖兆波存在雇佣关系，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予认定并无不当。泰安泽宇司法鉴定中心出具的鉴定意见，由三箭劳务公司申请经一审法院委托作出，在没有证据证明存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形的情况下，一审法院予以采信并无不当。葛光水关于不能排除肖兆波在泰安正合司法鉴定所鉴定后遭受新伤的可能性的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。关于赔偿标准问题，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，自2020年3月12日起，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。一审法院关于赔偿标准和被扶养人扶养年限的计算，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，葛光水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4279元，由上诉人葛光水负担。本判决为终审判决。审判长 郭  维  敬审判员 陈    勇审判员 赵  玉  兰二〇二〇年六月一日书记员 书记员侯新新