新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终562号 上诉人（原审被告）：叶城县金秋实业生物肥有限公司，住所地叶城县轻工业园区经纬路6号。法定代表人：刘志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：张翠，女，1978年4月21日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区疏勒县。被上诉人（原审被告）：王新波，男，1979年1月1日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。被上诉人（第三人）：和田开元建筑安装工程有限责任公司，住所地和田市乌鲁木齐北路175号。被上诉人（第三人）：山东起凤建工股份有限公司喀什分公司，住所地疏勒县上海假日花园4幢4单元501室。上诉人叶城县金秋实业生物肥有限公司（以下简称叶城县金秋公司）因与被上诉人张翠、王新波、和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称和田开元公司）、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司（以下简称山东起凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2019）新3126民初241号民事判决，向本院提出上诉。本院与2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶城县金秋公司的委托诉讼代理人李永、被上诉人张翠、王新波及其共同委托诉讼代理人陈一纲到庭参加诉讼。被上诉人和田开元公司、山东起凤公司经本院依法传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶城县金秋公司上诉请求：请求依法改判，驳回被上诉人的起诉。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅对被上诉人张翠与第三人和田开元公司、山东起凤公司成立挂靠合同关系及施工过程予以调查。对于上诉人提出的未办理移交验收手续、未按合同提供建筑工程发票这一事实未做任何调查，且被上诉人并未向一审法院提交任何关于竣工验收的任何手续及发票。故一审法院认定事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，认定了第三人和田开元公司、山东起凤公司与被上诉人签订的合同无效。但并未对合同无效后被上诉人应尽的义务，予以处理。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效。且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。但依据上述人与第三人和田开元公司、山东起凤公司签订的建筑工程施工合同均约定，工程竣工验收合格后，乙方需要及时办理竣工验收手续，将工程移交给甲方管理。本案中，被上诉人并没有提供关于其承包工程验收合格的相关证据，其工程亦未被验收，其不具备索要工程款的权利。两份合同均约定，工程含税，乙方即第三人应向我公司出具建筑工程发票，但乙方至今未向上诉人提供任何发票，上诉人有权行使顺序履行抗辩权，拒付工程款。一审法院仅用该解释第二条，对第三条视而不见。2、一审法院违反该解释基本原则精神。依据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》明确规定，对于建筑工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，一审法院却随意扩大上诉人责任范围，违反该解释基本原则精神。张翠、王新波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对上诉人的事实理由部分，根据建设工程施工合同解释第的规定，该工程已竣工验收并且上诉人已实际使用。和田开元公司、山东起凤公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。张翠、王新波向一审法院起诉请求：判决由被告向原告支付剩余工程款851143.80元及逾期付款违约金613383.19元（合计1464526.99元）。一审法院认定事实：2012年10月3日，原告张翠挂靠在第三人和田开元公司，借用和田开元公司的资质与被告叶城县金秋公司签订了建筑工程施工合同，约定由原告张翠对被告公司的生产车间及场地，道路硬化项目工程进行施工。合同中均对工程造价、付款方式、工期、质量等权利义务做了约定，同时双方约定违约责任按照每日工程总造价的千分之一支付违约金。合同签订后，原告张翠按照合同约定进行施工，在施工过程中，被告叶城县金秋公司按照合同约定陆续向原告张翠支付部分工程预付款。2013年7月18日，原告张翠挂靠在第三人山东起凤公司，借用山东起凤公司的资质又与被告叶城县金秋公司签订建筑工程施工合同，约定由原告张翠继续对被告公司的生产车间工程进行施工。工程完工后，经原告与被告公司共同结算：合同内工程价款为3465704元，合同外工程价款为485439.8元，合计总工程价款3951143.80元。2011年至2014年期间，被告公司已分多次向原告张翠支付合同内工程款2900000元，合同外工程款200000元，支付工程款合计3100000元，尚欠款项合计851143.8元未予支付。一审法院认为，根据原告提交的建设工程施工合同书、和田开元公司工程款支付审批表及山东起凤公司出具的证明、支付工程款的收款收据、银行转账明细单等证据，可以证明原告张翠系借用第三人和田开元公司、山东起凤公司的资质与被告叶城县金秋公司签订建设工程施工合同，原告张翠向第三人交纳一定比例的管理费，工程实际由原告张翠承接并进行施工，被告公司向原告张翠支付工程款项。故原告张翠与第三人和田开元公司、山东起凤公司成立挂靠合同关系。关于原告王新波是否为实际施工人的问题，虽工程完工后，原、被告双方在进行工程结算过程中，王新波对结算单进行签字确认，第三人山东起凤公司出具证明认可王新波为实际施工人，但因原告王新波在该项工程的合同签订、实际履行及付款过程中，均未实际参与其中，亦未提供其他有效证据充分予以证实其系该项工程实际施工人，故对原告王新波称自己系该工程的实际施工人的意见，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同认定无效。本案中，第三人与被告公司之间的建设工程施工合同因系原告张翠借用第三人名义而签署，应认定为无效合同。虽合同无效，但该建设工程施工合同的义务都是由实际施工人即原告张翠履行的，实际施工人张翠与发包人叶城县金秋公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实权利义务关系，原告张翠作为挂靠人向发包人叶城县金秋公司直接主张工程款，是基于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，且本案中，被告公司已陆续向原告张翠履行了3100000元的付款义务，被告公司对原告张翠挂靠第三人进行施工是知情的，并未作否认表示，应视为同意。故对被告公司称张翠不是本案适格原告的辩驳意见，本院不予采纳。原告张翠主张由被告叶城县金秋公司支付剩余工程款851143.8元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。对原告王新波主张由被告叶城县金秋公司支付其剩余工程款851143.8元的诉讼请求，本院不予支持。对原告张翠要求被告公司支付逾期付款违约金613383.19元的诉讼请求，由于被告未能按照合同约定向原告张翠支付剩余工程款项，应当按照合同约定承担违约责任，合同中约定逾期付款违约责任按照工程总造价每日千分之一计付违约金过高，原告张翠自愿调整为按照年利率24%计付违约金851143.80元×24%÷365天×1096天（2014年1月1日至2019年1月1日）=613383.19元，已超过按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息的规定，本院部分予以支持。对原告王新波要求被告公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告叶城县金秋实业生物肥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张翠工程款851143.8元；二、被告叶城县金秋实业生物肥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张翠逾期付款违约金155475.60元。（自2014年1月1日至2019年1月1日，年利率：6%）三、驳回原告王新波要求被告叶城县金秋实业生物肥有限公司支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17980.74元，原告张翠、王新波负担5610.04元，被告叶城县金秋实业生物肥有限公司负担12370.70元。本院二审期间，被上诉人张翠、王新波提交新证据一份：对方签字确认的竣工验收资料，拟证实：其是竣工验收的参加者，竣工验收资料张翠、王新波已经提交给上诉人。叶城县金秋公司质证认为，对此证据的真实性、合法性、关联性均不能确定，因为没有见过张辉本人。本院认证如下：上述证据的落款处系案外人张辉签字且上诉人提出异议，故对该证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合叶城县金秋公司的上诉请求和张翠、王新波的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案争议焦点有二：一是张翠、王新波是否应当向上诉人提供涉案工程发票；二是张翠、王新波是否提供竣工验收的相关资料能否成为上诉人支付相应工程款的阻却事由。对上述争议，本院认为，一、根据本案已查明的事实，因本案涉案合同为建设工程施工合同，鉴于涉案工程已经交付并使用，张翠、王新波作为实际施工人，依法有权主张相应的合同价款。经审查双方当事人的上诉理由及答辩内容，可以认定双方当事人对原审判决认定的合同总价及已付款数额并无争议，对此本院予以确认，不再予以赘述。二、关于叶城县金秋公司提出的张翠、王新波应当向上诉人提供涉案工程发票的问题。因涉案两份合同依法属于无效合同，且合同中并未明确约定由张翠、王新波先交付发票。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。因此，叶城县金秋公司提出的被上诉人不提供发票，其有权行使顺序履行抗辩权，拒付工程款的上诉理由，于法无据，本院不予支持。当然，如果张翠、王新波应当向叶城县金秋公司开具发票或者叶城县金秋公司对涉案工程因纳税产生的税款应当由张翠、王新波承担，叶城县金秋公司除了可另行向法院起诉要求对方履行外，还可向税务机关投诉。三、关于叶城县金秋公司提出的张翠、王新波应当向上诉人办理竣工验收手续的问题。因涉案两份合同依法属于无效合同，因此合同中对工程竣工验收相关条款的约定亦属无效。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，本案施工人张翠、王新波对涉案工程施工完成后已将该工程交付叶城县金秋公司进行占有和使用。故叶城县金秋公司提出的被上诉人应向其办理竣工验收手续的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，叶城县金秋公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13859.57元，由叶城县金秋实业生物肥有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   张 鹏二 〇 二 〇 年 六 月 九 日（法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹