湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终923号 上诉人（原审原告）：桃江县曾建辉养殖场，住所地湖南省。 经营者：曾建辉，男，1966年12月3日出生，汉族，住桃江县。 经营者：李文芳，男，1967年3月10日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：向放中，桃江县振兴法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：湖南畅达电力建设有限公司，住所地湖南省。 法定代表人：刘建华，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈苏仪，湖南真理律师事务所律师。 上诉人桃江县曾建辉养殖场（以下简称曾建辉养殖场）与上诉人湖南畅达电力建设有限公司（以下简称畅达公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于2019年7月30日作出（2019）湘0922民初1468号民事判决。畅达公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日作出（2019）湘09民终2218号民事裁定，以认定基本事实不清为由发回重审。湖南省桃江县人民法院于2020年4月1日作出（2020）湘0922民初103号民事判决，曾建辉养殖场和畅达公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人等方式进行了审理。上诉人曾建辉养殖场之经营者曾建辉、李文芳及其委托诉讼代理人向放中,上诉人畅达公司之委托诉讼代理人陈苏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾建辉养殖场上诉请求：撤销一审判决，判令畅达公司赔偿全部经济损失229342.6元并由畅达公司承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实错误。第一，防护尼绳网损毁的时间是2019年4月16日下午4时左右，曾建辉养殖场获知该情况的时间是当天下午7时左右，当时已经天黑，且当地停电，曾建辉养殖场因客观原因无法获知防护尼绳网损毁的程度；第二，养殖场建在水面上，水中央的防护尼绳网是否损毁需要专业的涉水工具，且事发当晚无电照明，补救措施超出了曾建辉养殖场的能力范围；第三，畅达公司损毁防护尼绳网的时间在白天，完全有能力查知防护尼绳网损毁的情况，有义务采取必要的补救措施。2、一审判决曾建辉养殖场承担30%的责任明显不当。第一，本案中，畅达公司没有证据证明受害人曾建辉养殖场对防护尼绳网的损毁有故意或重大过失，一审判决受害人曾建辉养殖场承担部分责任，减轻畅达公司责任违反法律规定；第二，根据相关法律规定，及时发现防护尼绳网损毁情况并采取补救措施是畅达公司的法定义务而非曾建辉养殖场的义务，不应将侵权行为人的义务强加给受害人。 畅达公司辩称：本案案涉黑水鸡的数量未查清，且畅达公司已经采取了补救措施。曾建辉养殖场应当对黑水鸡的损失承担60%的责任，其上诉理由不成立。 畅达公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、依法认定曾建辉养殖场是违法建筑物，曾建辉养殖场是本案的主要过错方并正确认定案涉黑水鸡飞走的数量；三、由曾建辉养殖场承担本案诉讼费。事实与理由：1、曾建辉养殖场建在高压线下，根据相关法律规定，该养殖场系违法建筑物，一审法院应当主动适用相关法律规定予以认定；2、曾建辉养殖场在事发前养殖的黑水鸡数量未查清。曾建辉养殖场2018年7月引种黑水鸡1160只，经过9个月的养殖是否死去或买卖无证据证明。且一审判决中的第6组证据（桃江县畜牧水产局兽医师殷某某证明、殷某某工作证、殷某某身份证复印件、出库单、桃花江镇证明）在多次庭审中曾建辉养殖场均未提供，该组证据未经质证，一审法院据此认定事实错误；3、曾建辉养殖场在事发后三个小时已经知道了防护尼绳网被损毁，但在此后的十七个小时未采取任何修补措施。曾建辉养殖场应在本案中承担主要责任；4、黑水鸡的损失清点程序不合法，清点结果不可信。防护尼绳网损毁于2019年4月16日，而直到2019年5月9日才对黑水鸡数量进行清点，间隔时间过长。残疾人联合会不具有鉴定能力，其工作人员清点的数据不能作为证据使用，曾建辉养殖场应委托合法的鉴定机关并通知畅达公司共同到场进行清点或申请人民法院采取诉前保全措施。5、一审程序违法。第一，曾建辉养殖场经营者李某某严重违反法庭纪律，一审未及时制止，未对其进行司法处罚；第二，一审法院在2020年3月10日开庭时已宣布闭庭，庭审已终结。一审在没有说明再次开庭的原因，没有对陈苏仪递交的《延期开庭申请书》作出答复的情况下于2020年4月1日再次开庭并于当日制作邮寄一审判决书，系程序违法。综上，本案发回重审后，事实仍没有查清，判决结果显失公正，认定事实不客观，判决错误，请求撤销原判，依法改判。 曾建辉养殖场辩称：曾建辉养殖场不是建筑物，对电力设施未造成损害，养殖场建在高压线下不违反法律规定。本案是高度危险活动损害责任纠纷，畅达公司的施工行为造成养殖场损害，对防护尼绳网修补的责任在畅达公司一方，畅达公司应当对曾建辉养殖场的损失承担全部责任。一审程序合法，请求驳回畅达公司上诉请求，支持曾建辉养殖场的上诉请求。 曾建辉养殖场向一审法院起诉请求：判令畅达公司赔偿曾建辉养殖场224342元并由畅达公司承担本案评估费及诉讼费。 一审法院认定事实：曾建辉养殖场系个体工商户，于2018年7月27日登记注册，经营范围为：白骨顶鸡、红骨顶鸡驯养繁殖销售。营业执照登记的经营者为曾建辉，实际经营者为曾建辉、李某某，两人均为残疾人。李某某和曾建辉从湖北长湖生态园股份有限公司孝感市群众湖养殖专业合作社引种，于2018年7月6日引种红骨顶鸡（小黑水鸡）800只，于2018年7月18日引种白骨顶鸡（大黑水鸡）共360只，共计1160只，养殖场开办在桃江县桃花江镇近桃村石坝子组的曾建辉养殖场内，养殖场地围网棚合计面积为630平方米，上方设有防止逃逸的防护尼绳网。2019年3月31日，曾建辉养殖场为其所养殖的1160只黑水鸡在桃江县畜牧水产局进行了疫苗接种。畅达公司承建了110KV桃肖线改迁工程项目。2019年4月16日下午4时左右，在畅达公司撤换8#-9#塔基导线施工过程中，一根边导钢缆线在离地面5米的高空掉落在曾建辉养殖场的防护尼绳网上，形成长80公分、宽20公分左右的裂口三处。当日19时47分，曾建辉养殖场向桃江县公安局桃花江派出所报警。民警赶到现场后联系畅达公司进行协调未果。在审理中曾建辉养殖场自述，防护尼绳网于2019年4月16日下午4时被损坏，至2019年4月17日上午9时被修复。经曾建辉养殖场申请，2019年5月9日桃江县残疾人联合会委派该单位就业服务所所长张麟，对曾建辉养殖场内的黑水鸡进行了清点，证明在清点之日曾建辉养殖场尚存黑水鸡（含死伤）118只。2019年5月9日，桃江县振兴法律服务所委托长沙市天时价格评估事务有限公司对曾建辉养殖场逃逸黑水鸡1042只的损失进行价格评估。2019年5月25日长沙市天时价格评估事务有限公司作出价格评估结论：委托评估事项在评估基准日的价格为224342.60元，曾建辉养殖场花费评估费5000元，以上两项共计经济损失为229342.60元。 另查明，黑水鸡又名骨顶鸡，已被列入中国国家林业局发布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。 一审法院认为：本案曾建辉养殖场系起字号的个体工商户，应以营业执照上登记的经营者为当事人，经审查，李某某与曾建辉系曾建辉养殖场的实际共同经营者。依照法律规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故曾建辉、李某某应列为共同诉讼人。本案系高度危险活动损害责任纠纷，适用无过错责任原则。畅达公司在从事电缆施工高空作业时，边导钢缆线掉落划破曾建辉养殖场的防护尼绳网，导致曾建辉养殖场的黑水鸡从裂口处飞出，造成了曾建辉养殖场的经济损失，畅达公司应当承担侵权责任。在审理中，畅达公司提出本案系意外事件的诉讼主张，与本案基本事实不相符，且于法无据，不予采信。曾建辉养殖场系黑水鸡养殖户，应熟知所养殖的黑水鸡生活习性，如果防护尼绳网被划破后处理得当，损失应当能更有效控制。但曾建辉养殖场在持续近十七小时的时间内，对防护尼绳网未仔细进行排查并妥善进行修补、处理，故曾建辉养殖场对损失的形成也存在过错，可以相应减轻畅达公司的赔偿责任。根据双方的过错程度，依法确认曾建辉养殖场承担30%的责任，畅达公司承担70%的责任。畅达公司在诉讼中辩称，曾建辉养殖场不应建在高压线旁，但其未提供相关的法律依据，故畅达公司的抗辩主张不能成立，不予支持。关于畅达公司在诉讼中对曾建辉养殖场黑水鸡损失1042只的数量提出的异议，曾建辉养殖场于2019年3月31日为其所养殖的1160只黑水鸡进行疫苗接种，事故发生在2019年4月16日，距离疫苗接种日仅16天，畅达公司在诉讼中无证据证明在此期间曾建辉养殖场所养殖的黑水鸡有进行过销售或死亡等导致黑水鸡数量发生变化的证据，故畅达公司的异议不能成立，不予支持。因畅达公司的侵权行为造成的曾建辉养殖场的经济损失共计为229342.60元，应由畅达公司按70%的责任比例赔偿曾建辉养殖场经济损失160539.82元，其他经济损失由曾建辉养殖场自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、畅达公司于判决生效后十日内赔偿曾建辉养殖场经济损失共计160539.82元；二、驳回曾建辉养殖场的其他诉讼请求。案件受理费2385元，由曾建辉养殖场负担518元，由畅达公司负担1867元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、案涉黑水鸡的损失数量；2、一审判决划分责任是否恰当；3、一审程序是否合法。 一、关于案涉黑水鸡的损失数量问题。桃江县畜牧水产局于2019年3月31日为曾建辉养殖场养殖的1160只黑水鸡进行疫苗接种，而事故发生在2019年4月16日，距离疫苗接种日仅16天，故一审依据曾建辉养殖场接种疫苗的黑水鸡数量认定事故发生之时的黑水鸡总数量并无不当。畅达公司主张黑水鸡存在死去或买卖等导致黑水鸡数量发生变化的情况，但其未提供证据证明其主张，本院不予支持。黑水鸡的剩余数量118只系由本案当事人以外的第三方桃江县残疾人联合会组织工作人员进行清点得出，能够较为客观的反映案涉黑水鸡的剩余情况，故一审法院将案涉黑水鸡的损失数量认定为1042只并无不当。 二、关于一审判决划分责任是否恰当的问题。本案中，曾建辉养殖场的黑水鸡从裂口飞出的主要原因是畅达公司在从事电缆施工高空作业时，边导钢缆线掉落划破曾建辉养殖场的防护尼绳网，造成了曾建辉养殖场的经济损失，畅达公司应当承担主要赔偿责任，一审认定畅达公司承担70%的责任并无不当。曾建辉养殖场系黑水鸡养殖户，如果防护尼绳网被划破后处理及时恰当，损失就更能有效控制。而曾建辉养殖场在持续近十七小时的时间内，对防护尼绳网未仔细进行排查并妥善进行修补、处理，故曾建辉养殖场对损失的扩大存在过错，对其损失应当承担次要责任，故一审法院认定曾建辉养殖场承担30%的责任并无不当。 三、关于一审程序是否合法的问题。本案中，一审法院定于2020年4月1日再次开庭的传票已依法送达畅达公司，畅达公司虽递交《延期开庭申请书》，但其申请延期开庭的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条之规定，在未经一审法院准许延期的情况下，畅达公司应当到庭参加诉讼。经一审法院依法传票传唤,畅达公司拒不到庭参加诉讼，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席审判并无不当。一审庭审中，一审法院已对李文芳违反法庭纪律的行为进行了处理。现畅达公司以一审法院没有对李文芳进行司法处罚、在没有对《延期开庭申请书》作出答复的情况下于2020年4月1日再次开庭为由，主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人桃江县曾建辉养殖场与上诉人湖南畅达电力建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4770元，由上诉人桃江县曾建辉养殖场负担2385元，上诉人湖南畅达电力建设有限公司负担2385元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 孟 雨 书 记 员 余培义