江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终334号上诉人（原审原告）：汤太阳，男，1967年11月12日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：袁宏祥，南京市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区人民政府湖南路办事处，住所地南京市鼓楼区青云巷27号。负责人：金学春，南京市鼓楼区人民政府湖南路办事处主任。委托诉讼代理人：余燕，江苏朗宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乾乾，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人汤太阳与上诉人南京市鼓楼区人民政府湖南路办事处（以下简称湖南路办事处）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤太阳及其委托诉讼代理人袁宏祥，上诉人湖南路办事处委托诉讼代理人余燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤太阳上诉请求：依法改判湖南路办事处支付其2017年10月至2018年10月31日期间被克扣、拖欠的工资54461元以及2017年10月至2018年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额73095元、2017年年终奖7000元及相应利息。上诉及辩称事实、理由：2017年10月，湖南路办事处安排汤太阳至大方巷社区工作，故应自2017年10月起算汤太阳在社区工作的工资。并且，汤太阳在本案一审中已提出其2017年9月份工资还有通过银行发放的300元，其只是认可2017年10月份工资数额2390元的真实性，没有认可其合法性。由于双方均未能对汤太阳2017年10月至2018年10月31日期间工资数额进行有效举证，依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款的规定，应按照2017年江苏省在岗职工月平均工资6645元的标准确定湖南路办事处应予支付汤太阳2017年10月至2018年10月31日期间被克扣、拖欠的工资54611元。其次，虽然视为双方于2017年10月1日至2018年10月31日期间已订立无固定期限劳动合同，但并不代表湖南路办事处已经与汤太阳签订了劳动合同，双方未签订书面劳动合同的事实仍然存在。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款及相关规定，湖南路办事处应向汤太阳支付二倍工资差额合计73095元。第三，年终奖属于劳动报酬，由此引发的争议属于劳动争议。湖南路办事处只向汤太阳发放了2017年年终奖1000元，而汤太阳的同事告知其应是8000元，但该同事不愿意出庭作证。2017年社工年终奖发放明细由湖南路办事处掌握管理，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由湖南路办事处提供此证据。湖南路办事处未能举证，应由其承担不利后果。故湖南路办事处应向汤太阳支付2017年年终奖7000元及利息。综上，请求二审法院依法改判支持汤太阳的上诉请求。上诉人湖南路办事处上诉请求：依法改判其不予支付汤太阳2017年11月至2018年10月份工资差额11806.8元。上诉及辩称事实、理由：湖南路办事处并非强制安排汤太阳至社区工作，其有拒绝的权利。汤太阳去社区工作之前，就无故不上班，也不履行请假手续。城管科领导遂找汤太阳谈话，其表示不愿在城管科工作，故安排其至社区工作。2018年8月10日，汤太阳因对其在社区工作期间的工资不满而提出异议，城管科领导再次找其谈话，其还是表示愿意到社区工作。因此，湖南路办事处是迫于汤太阳的行为而调动其工作岗位，不是强制调动。如果汤太阳当时认为其社区工作的工资低于其在城管科上班时的工资标准，其完全可以回城管科工作。其次，一审判决认定汤太阳在城管科工作期间的工资水平未扣除其加班工资，属事实认定错误。汤太阳在社区主要从事前台接待、接送材料等工作，不存在加班情形；并且湖南路办事处已按最低工资标准加补贴的形式向其发放了工资。汤太阳在社区工作一年之久，也未对工资提出异议，应视为其认可上述工资标准。汤太阳到社区工作后，其基本工资与之前相比没有降低，不存在补足其工资的情形。即使存在需要补足的情形，也应在扣除加班工资后重新计算汤太阳在城管科工作期间的工资水平。另汤太阳在城管科上班时间处理私事，未向单位履行任何请假手续，湖南路办事处不仅未对其处罚，还足额发放其工资。2017年至2019年期间，汤太阳多次提起仲裁、诉讼，上述期间均是上班时间，但湖南路办事处也从未扣减其工资。综上，湖南路办事处不应补足汤太阳工资差额，请求二审法院依法改判。汤太阳向一审法院起诉请求：依法判决湖南路办事处按社工待遇支付其2017年10月1日至2018年10月31日期间的工资36516元、2017年10月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额65000元、2017年年终奖8000元及相应利息；撤销宁鼓劳人仲案字[2019]第20号仲裁裁决。一审法院认定事实：汤太阳系南京微分电机有限公司下岗职工，其社会保险由原单位办理。2002年2月21日，汤太阳至工作，双方未签劳动合同。汤太阳的月工资组成为基本工资（最低工资标准）、加班工资、绩效、奖金或补贴。2017年10月28日，汤太阳被安排至大方巷社区工作。2018年7月24日，汤太阳至南京市鼓楼区投诉湖南路办事处，主张湖南路办事处支付其2017年10月至2018年6月的工资及2017年年终奖；与其签订书面劳动合同并发放工资单。2018年9月27日，湖南路办事处通过银行转账支付汤太阳2017年10月至2018年8月份工资16084.04元；后分别于2018年10月16日、11月12日向汤太阳发放了2018年9月、10月工资2320元、2020元。2018年11月23日，汤太阳向南京鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年1月18日作出仲裁裁决：对汤太阳的仲裁请求不予支持。后汤太阳向法院起诉。一审中，湖南路办事处述称，汤太阳在大方巷社区工作时，其还是城管科的人，被派至社区工作后，其工资由城管科发放。一审法院认为，关于2017年10月1日至2018年10月31日的工资差额问题。汤太阳于2017年10月28日被安排至社区工作，并非通过社工招聘程序入职，其亦未取得社工资质；其主张按照社工月工资标准5000元发放其工资，既未提供证据，也没有事实依据。但从汤太阳的工资数额来看，其在从事社工工作时的工资相比协管员而言明显降低。因湖南路办事处确认汤太阳在社区工作期间仍隶属于城管科，其仅是被安排至社区工作，故其工资标准应当与从事协管员工作时一致。汤太阳从事协管员工作期间月平均工资为3158.40元，从事社工工作期间月平均工资为2174.50元，差额为983.90元，湖南路办事处应当予以补足。汤太阳于2017年10月28日被派往社区工作，故其计算社区工作的工资应从2017年11月计算至2018年10月31日。湖南路办事处应当补发其工资差额11806.8元（983.9元/月×12个月）。关于未签劳动合同二倍工资差额问题。湖南路办事处与汤太阳自2005年2月份建立事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，但2017年10月1日至2018年10月31日期间，依法已经视为双方签订了无固定期限劳动合同。故汤太阳主张湖南路办事处支付其未签订劳动合同二倍工资差额，没有依据，不予支持。关于年终奖8000元的问题。汤太阳对其此项主张没有提供证据证明，湖南路办事处按照原协管员标准发放其奖金，符合法律规定，故对汤太阳该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、湖南路办事处于判决生效之日起10日内支付汤太阳2017年11月至2018年10月工资差额11806.8元；二、驳回汤太阳的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会宁鼓劳人仲案字[2019]第20号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、湖南路办事处应否补发汤太阳2017年10月1日至2018年10月31日期间的工资及2017年年终奖；二、湖南路办事处是否应支付汤太阳未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于本案争议焦点一即湖南路办事处应否补发汤太阳2017年10月1日至2018年10月31日期间的工资及2017年年终奖的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，汤太阳称其自2017年10月28日被安排至大方巷社区工作，并诉称其自进入社区工作后，湖南路办事处未足额支付其劳动报酬。故汤太阳上诉主张湖南路办事处自2017年10月1日起补发其工资，与事实不符，本院不予支持。汤太阳上诉主张应依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款的规定，按照2017年江苏省在岗职工月平均工资6645元的标准确定湖南路办事处补发其工资的数额。本院经审查认为，汤太阳系由湖南路办事处安排至大方巷社区工作，但其并没有社工资质，其亦未举证证明湖南路办事处决定其在大方巷社区工作期间按社工工资待遇支付其劳动报酬。湖南路办事处于本案一审中认可汤太阳还是城管科工作人员，其工资仍由城管科发放。据此，能够认定汤太阳至大方巷社区工作期间的工资待遇仍应按原标准执行。汤太阳以双方均不能证明其工资数额为由，主张适用上述条例第五十一条第二款的规定确定湖南路办事处应予支付其工资，依据不足，本院不予支持。湖南路办事处虽上诉主张汤太阳在城管科工作期间的工资含加班工资，但其于本案一、二审中均未能提交充分的证据以证明其主张的事实成立，故对其上诉主张不予补发汤太阳工资的请求，本院亦不予支持。一审法院按照有利于劳动者的原则，依据汤太阳原工资标准确定湖南路办事处应予补发其2017年11月至2018年10月31日期间的工资差额11806.8元，依据充分，本院依法予以维持。另汤太阳还主张湖南路办事处补发其2017年年终奖7000元，并支付相应的利息。经本院审查，汤太阳于本案一、二审中就其此项主张所依据的事实均未能举证证明；其请求支付相应的利息，亦没有事实与法律依据，故对其此项上诉请求，本院不予支持。关于本案争议焦点二即湖南路办事处是否应支付汤太阳未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。经查，汤太阳于2002年2月21日即已入职湖南路办事处工作。依据上述法律规定，湖南路办事处自用工之日起满一年不与汤太阳订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。且依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。双方于2017年10月至2018年10月31日期间依法视为已经订立了无固定期限劳动合同，汤太阳上诉主张湖南路办事处支付其此期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，与上述法律规定不符，故对其此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，汤太阳、湖南路办事处的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤太阳与上诉人湖南路办事处各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月十二日书记员 尹 琪