北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2071号上诉人（原审被告）：赵娜（笔名：潇湘冬儿）。委托诉讼代理人：麦晓燕，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭尚飞，北京市奕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄珊珊（笔名：萧如瑟）。委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，北京市中永律师事务所律师。原审被告：江苏凤凰文艺出版社有限公司，住所地江苏省南京市中央路165号。法定代表人：张在健。原审被告：北京世纪卓越信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路56号第11层1101。法定代表人：安军，董事长。上诉人赵娜因与被上诉人黄珊珊、原审被告江苏凤凰文艺出版社有限公司（简称凤凰文艺出版社）、原审被告北京世纪卓越信息技术有限公司（简称世纪卓越公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）（2018)京0105民初5492号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年8月23日、2020年1月8日，本院组织当事人进行了询问。上诉人赵娜的委托诉讼代理人麦晓燕、郭尚飞，被上诉人黄珊珊的委托诉讼代理人王韵、刘丹丹参加了询问。本案现已审理终结。赵娜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄珊珊的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，有违公平合理。1.一审法院认定的17处相似之处要么属于同类文学作品中常见描写手法，并非黄珊珊所独创，要么属于公共领域、通用和有限表达，一审法院对独创性的认定标准过低，对构成剽窃的相似之处认定过于牵强。2.单独截取小说作品中的一部分不能成为一部独立作品而单独享有著作权，故黄珊珊主张权利的17处内容只是其作品《九州·斛珠夫人》（简称《斛珠夫人》）的组成部分，不是受著作权法保护的17个单独的作品。3.判断两部作品之间是否存在剽窃，必须将两部作品进行整体比对。一审法院认定构成剽窃的描写字数仅约千字，比重很低，并散见于《11处特工皇妃》（简称《11处》）和《特工皇妃楚乔传》（简称《楚乔传》）中，不可能构成《斛珠夫人》的基本内容或实质性部分，因此不应认定为侵犯黄珊珊的著作权。《11处》《楚乔传》是赵娜独立完成的百万字长篇巨制，故事和人物都是独立构思和创作，《斛珠夫人》也长达十几万字，1千字的相似文字不可能导致读者对两部作品产生误认。4.赵娜没有侵犯黄珊珊的著作人身权，不应承担赔礼道歉的民事责任。5.一审法院判令停止销售《11处》《楚乔传》，显失公平，造成社会资源极大浪费。虽然黄珊珊的作品发表在先，但知名度远不及赵娜作品，尤其是赵娜作品改编成电视剧《楚乔传》播出后引起巨大反响，黄珊珊反而是通过赵娜积累起知名度，不仅不会给黄珊珊造成经济损失，而是增加其作品曝光度，提高其商业价值。即便赵娜行为被认定侵犯黄珊珊著作权，一审法院应当综合本案实际情况及公平原则，在已经判令赵娜承担经济赔偿的情况下，无必要判令停止销售已经出版的《11处》《楚乔传》。黄珊珊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄珊珊不同意上诉人的上诉请求和理由，请求法院予以驳回，维持一审原判。理由如下：黄珊珊主张的17处内容具有极高独创性，符合著作权法关于作品的规定，可以认定为是独立的作品。黄珊珊主张的是部分内容剽窃，与这17处内容占整部书的比例无关，赵娜的上诉主张缺乏事实和法律依据。世纪卓越公司提交书面意见，同意一审判决。凤凰文艺出版社未到庭，亦未向本院提交书面意见。黄珊珊向一审法院起诉请求：1.赵娜、凤凰文艺出版社、世纪卓越公司（简称赵娜等三原审被告）立即停止出版、发行、销售、传播含有剽窃及不正当竞争内容的《11处》《楚乔传》；2.判令赵娜、凤凰文艺出版社连续10日在赵娜的官方微博（微博名：潇湘冬瓜）上向黄珊珊赔礼道歉、消除影响；3.判令赵娜、凤凰文艺出版社共同赔偿黄珊珊经济损失97692元，其中著作权侵权部分与不正当竞争部分各占二分之一；4.判令赵娜等三原审被告共同赔偿黄珊珊维权支出，包括公证费4049元、侵权图书购买费用120.51元、律师费4万元。一审法院认定的事实：一、关于《斛珠夫人》创作出版等相关事实“九州”是今何在、江南等作家共同创造的拥有统一背景设定的东方奇幻小说体系，自2001年开始在《科幻世界》杂志连载，后续有多位作者加入进来。2004年12月，黄珊珊以萧如瑟为笔名在《科幻世界（奇幻版）》杂志上开始连载发表《斛珠夫人》，至2005年初连载完毕，共计约10万字。2006年1月，长篇小说《斛珠夫人》由新世界出版社出版发行，署名“萧如瑟著”，定价20元，总字数180千字。本案中，黄珊珊以此版本为基础主张赵娜构成著作权侵权。2016年5月，《斛珠夫人》由四川文艺出版社再次出版发行，署名“萧如瑟著”，字数310千字，定价38元。该版《斛珠夫人》在2006年版的基础上增加了“番外篇”内容。2017年9月，北京聚海文化传媒有限公司就电视剧《斛珠夫人》的拍摄制作向广电部门申请了备案登记，并予以公示，目前尚无拍摄进度及播出的相关证据。二、关于《11处》《楚乔传》创作出版等相关事实2009年5月，赵娜以潇湘冬儿为笔名在“潇湘书院”网站开始连载发表《11处》，于2009年12月连载完结。2011年5月，长篇小说《11处》由凤凰出版传媒集团、江苏文艺出版社联合出版发行，署名“潇湘冬儿著”，全书共970千字，定价74.8元。2017年5月，长篇小说《楚乔传》由凤凰出版传媒股份有限公司、凤凰文艺出版社再次出版发行，署名“潇湘冬儿著”，字数1000千字，定价108元。该版《楚乔传》在2011年版《11处》的基础上增加了“番外卷罂粟”“番外卷江湖”，其他内容基本与《11处》一致。在该版本的序言部分，赵娜表示“这本书在我如今看来问题多多，我曾尝试过做整体的修改，但是最后还是放弃了。如果修改了，楚乔可能就不是曾经的楚乔了，毕竟十年过去了，我也不是当年的我了”；并着重提到“当年在连载期间，此书有几处描述性文字，与《紫川》《九州》高度雷同，第一次出版时我已经做了改动，此次再版再次修改。在此，再次向两书的作者老猪先生和江南先生道歉。并为《暴君，我来自军情9处》中同样的问题，向《回到明朝当王爷》和《昆仑》的作者月关先生和凤歌先生道歉。”2017年6月，由赵娜担任编剧、以小说《楚乔传》为基础改编拍摄而成的同名电视剧在湖南卫视播出，并获得了较高的收视率。三、《11处》《楚乔传》被诉侵犯著作权的相关事实为证明《11处》《楚乔传》剽窃了《斛珠夫人》的部分内容，黄珊珊向一审法院提交了两部作品之间的对比，主要包括如下内容（粗体部分为黄珊珊主张著作权以及赵娜构成剽窃部分）：1.《斛珠夫人》第39页“那声音在身后如潮水一般越涨越高，然而仲旭什么也听不见。突入乱军丛中，手中弯刀刷地挥出，强悍凌厉的弧光，像是朝着命运的咽喉”。《11处》下册第864页、《楚乔传》下册第56页“他（诸葛玥）手中的弯刀不停地挥出，发出强悍而凌厉的弧光，朝着命运的咽喉，一次一次顽强地抗争着。温热的血覆盖住他的眼睛，他却从那浓稠的鲜血中看到了生命的真谛”。黄珊珊主张《楚乔传》中诸葛玥的人设使用的武器为破月剑，并非弯刀，此处系赵娜机械照抄。2.《斛珠夫人》第81页“草原的黄昏分外炽烈艳丽。天际垒起万状云堡，金乌未沉，冰轮已然东升，日月星辰皆明媚硕大，与关内所见的天穹竟似是全然两样。夏草芃茂，高与马背相齐，夕阳下，眼见得那离离之草如赤金的波涛，自广袤远方一浪浪涌动而来”。《11处》下册第833页、《楚乔传》下册第30页“淡青色的远山笼罩在白茫茫的雨雾之中，远江如链，蜿蜒流过，原野上的黄昏分外美丽，乌金微沉，大地铺金，冷月却已淡然初升。荒草繁盛，高高摇曳，与马背平齐，大风吹动之间，隐见那离离之草如赤金微波，自广袤的天际一波一波汹涌而至”。赵娜称该部分描写的系“大夏”本身的草木丰茂的的情景，属于对自然现象的一般性描述，系其根据自然场景进行的独立创作。黄珊珊称《斛珠夫人》此处描写的是八月黄昏草长天晴的金黄辉映景象，而《11处》《楚乔传》该部分系对隆冬下雨后草原的描写，不可能出现“大地铺金”之景，不合逻辑。3.《斛珠夫人》第87页“海市心血如沸，五内如煎，一股苦涩哽在喉间，稍有挑发，便要喷薄出来。握紧了拳，合上眼，用尽全部气力，将那一腔悲愤强咽下去”。《11处》下册第835页、《楚乔传》下册第33页“楚乔骤然间愣住了，心血沸腾，翻涌的念头从脊梁爬上腔子，一股苦涩哽在喉间，熔岩般滚烫，稍有缺口，便喷薄欲出。她闭上眼，用尽全部力气，才将那丝酸楚强咽下去”。4.《斛珠夫人》第96-97页“许多年来，他的瞳孔内仿佛始终有面镜子，隔绝内心，只是将外界投映的一切冷冷反射回去……她深刻清晰地望进了他的眼底，浓烈沉潜的窅黑在那双秀长的眼里沸腾翻搅着，却被死死按捺住，不能夺眶而出”。《11处》下册第834页、《楚乔传》下册第32页“朱红小马，白裘孩童，手提着雪白的兔子灯，跟在那个少年的身后，那人回过头来，眼睛是清凉凉的静寂。她一直以为那是冷漠无情的残忍，是毫无温度的寒冷，双眸中竖起一面镜子，无论何种目光望过去，都是冷冷地反射回来，以高高在上之姿，不屑地俯视着下面的芸芸众生。然而如今再一次回想当初，她却仿佛清晰地望到了他的眼底，看到了一丝隽永沉静在那双狭长的眸里，却被死死地压住，不能夺眶而出”。赵娜主张将眼睛比作镜子是通用的修饰方式，这种修饰系服务于诸葛玥清冷腹黑的人设，借助反射原理形容不被人接受的目光，体现诸葛玥高高在上的人物设定，属于其独创内容。黄珊珊主张二者在“冷冷反射回去……清晰地望进了他的眼底……却被死死按捺住，不能夺眶而出”这一系列的动作描写基本一致，赵娜属于对其表达改头换面的剽窃。5.《斛珠夫人》第97页“那表情，他无从形容。像沙漠旅人眺望海市蜃楼，又像孩子在送灯节的河川边追逐河灯。像一切遥不可及的幻象，渴望着，却也知道无论如何不能得到。唇角含着的一丝震颤，一点点扩大、勾起，几欲溃散，却又终于艰难地拼凑起来，成为一个凄凉的微笑。那微笑着的面庞上，两行泪毫无预兆地划然落下，在冷冽的空气中散成冰晶。”。《11处》下册第837页、《楚乔传》下册第34页“楚乔望着他，那目光是他从未见过的，他甚至不知该用何词语去形容。就像沙漠上的旅人仰望海市蜃楼，就像是被离弃的孩子于睡梦中遥望家乡，恍若不可相信的幻象，却又舍不碍移开目光，渴望着，却又知道无论如何都无法得到。那是六百多个夜晚的期许，却又在天光降临的那一刻将希望全盘打碎。她半启了唇，似乎想说什么，却终究开不了。朱唇边含着颤抖，一点点地扩大，勾起，蜿蜒，几欲破碎，却终究凝成一弯笑来。笑纹还没升到眼底，两行清泪就已落下，顺着颤抖的笑意，一行行的滚落尖尖的脸孔，眉宇间隆起欣慰和沧桑的悲欢。”赵娜表示该部分系人们对于沙漠中看到海市蜃楼的通感，对于生死离别后再重逢的场景描写并非黄珊珊一人所感之表达，主张该部分属于公知领域表达。黄珊珊认为两段内容中的语句转折、动作设计、情感表达均相同，词句高度重合，主张系对其表达的剽窃。6.《斛珠夫人》第105页“眼前世界无声崩坏、风化，雕梁画栋朽化成灰，珠白池水顷刻干涸，这世界离弃了她，留给她的是漠漠无尽的空白”。《11处》下册第836页、《楚乔传》下册第34页“世界在她的手上无声地崩溃，雕梁画栋腐朽成灰，珠玉锦绣干涸白地，生机早已离弃她了，留下的，只是苍茫的灰白和无尽的昏暗”。赵娜主张该部分系形容、修饰、衬托楚乔在经历国、家、战乱以后情绪的词语，属于其独立创作。黄珊珊认为两句的主干完全相同，系对其表达的剽窃。7.《斛珠夫人》第125页“黑白棋子错落于翡翠棋盘，势力消长，侵吞倾轧，永远困囿于经纬纵横之间，是命运巨手下朝生暮死的蜉蝣。半枰残棋间，数十年人生隐约峥嵘”。《11处》下册第832页“我们都是命运手下朝生暮死的蜉蝣，仓促之间，便隐现数十年峥嵘冷热。乔乔，但愿你能走得出去”。《楚乔传》就该部分段落已整体删除。黄珊珊主张此部分系赵娜直接照抄，后再版时进行了删除。8.《斛珠夫人》第129页“何尝不是呢。倘若只是生于市井人家的兄弟，或许孽缘便不会这样沉重；倘若只是乱世中的寻常男女，彼此的背弃与辜负，大约也不至于深到如此鲜血淋漓地步”。《11处》下册第829页、《楚乔传》下册第28页“她（楚乔）想，何尝不是呢？倘若真是寻常市井中的百姓，想必也不会有如此重的孽缘，不会有如此深的牵绊，即便是会有背叛和辜负、欺骗和离弃，也不会如现在这般撕心裂肺、鲜血淋漓”。赵娜主张该部分系楚乔对自己近年发生的事情的遐思，是楚乔人设正常的思考逻辑，属于其独立创作。黄珊珊称此处将楚乔与市井百姓进行对比不合逻辑，因为楚乔的人物设定也是奴隶出身，这两段内容的句式、逻辑和字句均高度重合，构成剽窃。9.《斛珠夫人》第129页“他亦从来不需要她知道。他愿将自己躺平成路，送她去到平安宁静的所在”。《11处》下册第826页、《楚乔传》下册第25页“他从来不需要她知道，如果可以，他愿意自己躺平成路，送她去平安宁静的所在”。10.《斛珠夫人》第132页“咸的风吹拂伤口，引动细微麻酥的痛痒，仿佛穿破僵死茧壳，令海市空前清晰地觉察到，自己是活着的”。《11处》下册第827-828页、《楚乔传》下册第26页“她缓缓坐起身子，身体像是刚被水泡过一样，出了一身的汗，风吹来，干涩的冷，像是穿透了僵死的躯壳，令她空前清晰地察觉到，自己还是活着的”。11.《斛珠夫人》第132页“他是她胸中一道长年不能愈合的伤，非死亡不能治愈”。《11处》中册第767页、《楚乔传》中册第323页“她是他心底一道常年不能愈合的伤，伤口里养着蛊，已然溃烂、腐败、深入骨髓血肉，非死亡不能治愈”。赵娜认为此处属于网络言情小说的常见表达，并非黄珊珊独创。黄珊珊则认为此处系以富有诗意的手法表达女主角矢志不渝的爱情和难以缓解的心里痛苦，符合女主角坚强善战的性格特征且具有独创性。12.《斛珠夫人》第132页“她合上双目，朝那死寂的坟场沉没下去”。《11处》下册第827页、《楚乔传》下册第26页“她疲惫无力，合上双目，朝着那漆黑冷寂的坟场一点点地沉没下去”。13.《斛珠夫人》第134页“那是景衡九年夏天，帝都正是柘榴如火的时节，焚风萧萧穿城而过，于青天之下扬起一地残红”。《11处》第826页、《楚乔传》下册第25页“那是七七八年九月二十九日，正是唐京菊花盛开的季节，风萧萧穿城而过，于青天白日下洒下一地金黄”。14.《斛珠夫人》第181页“……（王都景色）如一匹灿烂锦绣霍然抖开，世人想象得到的纹样与光色虹霓全数搅在一处，反复转折、盘曲扭结，不计其数的经纬上，密密织出泼天的奢华”。《11处》上册第63页、《楚乔传》上册第52页“盛世的夜景如一匹灿烂锦绣豁然抖开，世人所能想象的瑰丽锦绣全部混乱地搅在了一处，蜿蜒转折，你进我阻，在真煌城南北纵横的经纬上，洒下了铺天盖地的奢华”。赵娜主张该部分段落是汉语词汇及语法的常用表达，不具备独创性，并主张其与黄珊珊所描写的场景和角度均有所不同，否认构成侵权。黄珊珊则认为此处采用从静态到动态、从中景再到回归静态的含有内在逻辑顺序的描写，在50个字的篇幅内带来富有镜头调度感的阅读体验，具有独创性，且赵娜此处所用的语句逻辑和词汇选择均与黄珊珊主张权利的内容高度近似，构成剽窃。15.《斛珠夫人》第224页“年轻的武士猛然将她整个人揽紧了。那样凶狠的气力，几乎要将她节节捏碎，扬为齑粉，再和着自己的血肉塑出一个新的缇兰来。他的甲胄钢鳞边缘如无数粗钝的刀……缇兰合上眼睛，仿佛看见万千世界倾屺崩毁，星辰焚烧成灰，随着无休无止的雨瀑冲刷而下，黑暗中卷挟着火花，落向永不见底的地渊”。《11处》下册第822页、《楚乔传》下册第22页“银白的铠甲冲进大营，年轻的帝王猛然将她整个人揽紧了，力气那样凶狠，似乎要将她捏碎。他的甲胄冰冷如刀，气息沉重，带起大片的白气。喊杀声渐渐远去，周围安静得落针可闻，万千明亮的火把照在他们的身上，像是六月正午暖暖的太阳。……楚乔并不想哭，心底是大片大片苍茫的恍惚，好似一切都不是真的，可是她的眼泪却一滴滴地落下来，顺着李策胸前铠甲的纹路一路滚下去。她闭上眼睛，仿佛能看见万千山川迸溅摧毁，星辰陨落成灰，肆虐地燃烧着从天而降，大海中燃起了熊熊烈火，沸腾落下，涌入永不见底的深渊”。赵娜主张该部分系楚乔置身在战争中对周遭事物、现象的感受的一般性描述，采用的修辞手法亦非常普通，主张系其独立创作。黄珊珊则认为此处并非常见的上中下描写，而是采用了独特的中、上、下视角，且赵娜所用与黄珊珊在方位顺序、意象描绘均罕见的重合，构成剽窃。16.《斛珠夫人》第231页“她想起幼年时，每到盛夏，英迦舅舅总要遣人给她送冰盏来。是大块的冰，旋出琉璃一般的透薄碗盏，削下的碎冰砸成雪粉盛在里边，伴以各色珍果香蜜，在终年炎热的西陆是极希罕的玩意。她喜欢那凉滑的冰盏，总是捧着不肯放手，可是捧得越紧，化得越快，不过一刻工夫，全融成涓涓雪水从指缝里漏走了，刺骨寒痛。她的半生，不过是这样一只冰盏。父母、兄弟、挚友、恋人，所有她要挽留的人们，为着这样那样的缘由，都远离了她。每迈出一步，脚下都有无穷无尽的歧途，各往各的方向去了，到头来，每个人都孤身前行”。《11处》下册第814-815页、《楚乔传》下册第15-16页“她回来的时候已经很晚了，没有像往常一样教训他为何不早睡，而是神神秘秘地从背后拿出一件晶莹漂亮的冰碗放到他的手里。这是大块的冰雕成的小碗，两侧刻着繁复的琉璃花纹，中间盛着碎冰末和各色瓜果，凉丝丝的，像是燕北冬天的白雪。他当时捧着冰碗，依稀间想起了当年父母在世的时候，母亲总是会在夏日为他们亲手雕刻这样的冰碗，他总是喜欢得不行，就使劲捧着，二姐抢也抢不下来。可是越是握得紧，冰碗化得越快，很快就变成了一摊虚无的水……时间转瞬而过，岁月像是无情的手，轻而易举地淹没了他们曾经的那些回忆和誓言。他有时候觉得，他的人生或许就是那只融化了的冰碗，家园、父母、兄长、姐妹、恩师、战友、爱人，都因为这样那样的理由下渐渐远离了他，越是想要用力抓住，他们离去得越快，终究如那摊冰水一样，洒在地上，消失不见。……不过是两年之间，他就已经如此疲累了，他的一生似乎都在一条歧途上行走，每一步都有无穷无尽的岔路。渐渐地，身边的人各自上路，虽是同时结伴出发，却有着各自的方向”。赵娜主张该部分属于对北方冬天普通生活状态的描写以及普通物理现象的描述，属于公知性表达。黄珊珊称《11处》《楚乔传》中的人物燕洵回忆幼时捧冰碗场景对照自己一生珍贵东西流失的比喻并不恰当，因为燕洵的人物设定并未珍惜、挽留其周围的亲友，羽姑娘、乌先生、亲妹妹都是燕洵主动杀的；此外，两段描写的语句、比喻相似度极高，表达的情绪也极其近似，构成剽窃。17.《斛珠夫人》第233页“梦里有人牵着她的手，温暖坚定，仿佛一世都不肯放开。纵然此刻窗外莽原暮雪，关山如铁”。《11处》中册第668页、《楚乔传》中册第241页“楚乔再一次陷入梦里，梦是温暖甜蜜的，有人牵着她的手，那般坚定，仿佛一生都不会放开。她迷迷糊糊地想，这样的梦她好像做过，在哪儿呢？对了，是在卞唐，那是个温暖美丽的地方，繁花似锦，可是她却觉得那里没有燕北暖和，站在这片土地上，她的心是潮湿温暖的，纵然此刻外面关山如铁，莽原暮雪”。赵娜主张该部分属于汉语常见的表达，“关山如铁、莽原暮雪”属于汉语公共词汇，不具有独创性。黄珊珊主张本处其系对《斛珠夫人》中的人物缇兰预知命运梦的能力的描写，结尾借此预示美好的结局，描写的是黄昏日暮时的景象，而赵娜该处所描写的是楚乔收到燕洵送的戒指，在得到燕洵对她情谊的确认后做的温暖甜蜜的梦的场景，该处描写的时间点为夜晚，所以用“暮”字不合场景，属于逻辑错误。诉讼中，赵娜提出两部作品在故事背景、主题，人物设置、性格，情节、场景、语言风格以及小说题材、体量方面均有很大区别，被诉17处侵权内容无论在使用属性还是出处，都属于公有领域、有限表达、特定场景的经常性描写，并非黄珊珊独创，且被诉侵权内容总计约1000字，无论是在《11处》《楚乔传》还是在《斛珠夫人》当中所占比例均极低，并非作品的核心内容或基本内容，亦未形成独立情节或场景，属于思想范畴，故不构成剽窃和侵权。但是，赵娜并未提交有效证据证明在《斛珠夫人》发表之前，涉案17处内容的表达方式已经有其他人在先使用。四、《11处》《楚乔传》被诉不正当竞争的相关事实2006年1月，新世界出版社出版发行的《斛珠夫人》图书第四封面上引用了“天与地无边无际的绵绵飞雪里他于她身后挽圆弓弩那一箭，她不躲不避，不闪不藏眼睁睁看他射出这一往无回的命运从此，永失幸福”（简称2006版宣传文案）用于图书宣传，该段文字纵向自右向左排列，位置较为明显。黄珊珊表示，2006版宣传文案系知名作家“匪我思存”专门为《斛珠夫人》进行的评论和解读，经过其授权，用于图书封面的宣传。《11处》中册第766页、《楚乔传》中册第322页中有如下内容，“天与地都笼罩在茫茫无际的飞雪里，茫茫的白映衬着惨烈的红，像是炫目妖艳的花，冷冽地开在冰原上。风声在她的耳后响起，箭矢刺透了连绵的雪雾，她仓皇地回过头去，终于看到了燕询于她身后挽弓的臂膀，黄金之箭急速而来，依稀间甚至可以听到破空的声响，她无处躲闪，无法阻止，冷风吹透了她的衣衫，整颗心都是冰冷的，她眼睁睁地看着他射出这一往无回的命运，像是宿命的手，狠狠地抓在了那个漫天风雪之中的身影。”审理中，黄珊珊主张相关公众对2006版宣传文案熟知并认可，与《斛珠夫人》已形成唯一对应的联系，赵娜将2006版宣传文案加以改动后使用在《11处》《楚乔传》作品内容当中，容易造成相关读者的混淆和误认，违反了反不正当竞争法第六条第（四）项和第二条的规定，构成不正当竞争。经查，晋江文学网、“星文图书”微博、“京东图书文娱”微博、当当网、豆瓣网、电视剧《斛珠夫人》百度百科等在介绍2006版《斛珠夫人》时均使用了上述宣传文案。但2016年《斛珠夫人》再版时，并未使用2006版宣传文案，而是引用了小说中的内容“浩瀚的九州大地，日暮原野上少年纵马奔驰，鲜血浸染的土壤绽放蔷薇。黑暗中，有人轻轻拨动命运的弦索。于是，他成了她胸中一道常年不能愈合的伤，非死亡不能治愈”作为宣传文案。此外，黄珊珊提交的网页公证显示，有多名网友总结认为“如果可以，他愿意自己躺平成路，送她去平安宁静的所在”“她是他心底一道常年不能愈合的伤，伤口里养着蛊，已然溃烂、腐败、深入骨髓血肉，非死亡不能治愈”“我们都是命运手下朝生暮死的蜉蝣,仓促之间,便隐现数十年峥嵘冷热,乔乔,但愿你能走得出去”等语句，是《11处》作品中最能感动读者、受读者喜爱的语句，也是部分网友认为电视剧《楚乔传》中的经典台词，并且曾被用于电视剧《楚乔传》的推广宣传。据此，黄珊珊认为，赵娜剽窃《斛珠夫人》的17处文字均是代表其写作技巧与独特美学风格的重要内容，赵娜将这部分内容使用到《楚乔传》后成为读者总结该书中“精彩虐心内容”的重要组成部分，甚至在《楚乔传》演绎作品中被用作宣传推广；因此赵娜的剽窃行为除侵犯黄珊珊的著作权之外，还违反了公平、诚实信用原则，不正当谋取了商业机会并阻碍黄珊珊作品的开发，降低了黄珊珊作品的商业价值及社会美誉度，同时也损害了其他同行从业者的合法权益，构成不正当竞争。五、世纪卓越公司销售《楚乔传》图书及电子书的相关事实域名为“amazon.cn”的亚马逊网站系世纪卓越公司经营。2017年9月8日，登录前述网站，搜索“11处特工皇妃”，搜索结果中有名为“特工皇妃楚乔传（套装共3册）（热播剧《楚乔传》原著小说，原名《11处特工皇妃》）”的商品在售，定价69元，版次为2017年5月版，点击付费后完成购买。返回首页，商品类别选择“Kindle商店”，搜索“11处特工皇妃”，搜索结果中有名为“楚乔传原著：11处特工皇妃（合集）”的商品在售，系2017年5月版Kindle电子书，售价51.51元，商品基本信息中出版社及品牌均为“上海阅文信息技术有限公司（2017年5月版）”，下载Kindle客户端，完成支付后可以进行下载阅读。就上述网页搜索、购买、支付、下载等过程，黄珊珊的代理人申请了公证证据保全，并取得（2017）京长安内民证字第23999号公证书，为此支付公证费1741元。该公证内容中并未显示世纪卓越公司销售有2011年版《11处》图书及电子书。《楚乔传》Kindle电子书的内容与《楚乔传》纸质图书基本一致，但前述序号2、4、5、7、16中被诉剽窃的部分内容在电子书中已经删除。本案诉讼过程中，世纪卓越公司已将《楚乔传》纸质图书下架，《楚乔传》Kindle电子书尚未下架。另查，世纪卓越公司销售的《楚乔传》图书系由湖南魅丽文化传媒股份有限公司供货；《楚乔传》Kindle电子书系由上海阅文信息技术有限公司提供。2011年11月，赵娜曾与潇湘书院（天津）文化发展有限公司签订《文学作品独家授权协议》，将包含《11处》在内的多部作品（含电子形式）在全球范围内的信息网络传播权及汇编权、改编权、复制权、发行权及其他著作权财产权利等授权给潇湘书院（天津）文化发展有限公司独占使用，并允许其进行转授权。2017年5月，潇湘书院（天津）文化发展有限公司出具《权利证明》称，其将《楚乔传》包含信息网络传播权在内的数字版权及转授权的权利授予上海阅文信息技术有限公司行使，并同意上海阅文信息技术有限公司将授权作品的数字版权转授权世纪卓越公司使用。六、其他事实赵娜的微博昵称为“潇湘冬瓜”。诉讼中，黄珊珊向一审法院提交了百度百科、百度贴吧、知乎论坛、新浪微博等网站的截屏公证书，其中显示：赵娜曾于2011年表明其系《九州》系列的忠实读者，尤其喜欢其中的《缥缈录》和《斛珠夫人》，最初的文风中也有模仿痕迹；2015年，在网友质疑《11处》涉及剽窃其他作品的讨论中，赵娜曾经发布声明，认可模仿了其他作者的作品，承诺将进行修改，并对凤歌、月关、老猪等作者进行道歉，但道歉的对象不包含萧如瑟及《斛珠夫人》；2017年《楚乔传》再版后，有网友进行比对认为2017版与2011版相比仍有大量涉及剽窃的内容并未删除或修改，并发布对比表等。本案中，赵娜认可凤凰文艺出版社系《楚乔传》的合法出版单位。凤凰文艺出版社原名“江苏文艺出版社”，于2010年改制后使用现名称，系江苏凤凰出版传媒股份有限公司的全资子公司。另，黄珊珊主张为本案支付律师费40000元、公证费4049元并提交了相应发票。以上事实，有《斛珠夫人》两版图书、《11处》图书、《楚乔传》图书、公证书、证明、内容对比表、供货证明、权利证明、Kindle电子书销售协议、下架截图、购书发票、律师费发票、公证费发票、网页打印件、《文学作品授权协议》及当事人陈述等证据在案作证。一审法院认为：一、赵娜的被诉行为是否构成著作权侵权《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十七条第（五）项规定，剽窃他人作品构成侵犯著作权的侵权行为。根据“思想表达二分法”的原则，著作权仅及于思想观念的表达，而不及于思想观念本身；因此，著作权法中剽窃，应当是对他人思想观念表达的剽窃，而非剽窃思想观念本身。故而，在判断被诉侵权的某一处具体内容是否构成剽窃时，应当首先判断黄珊珊主张权利的内容是否超过了思想范畴，已经构成了有独创性的表达，属于著作权法保护的客体；再基于著作权侵权中“接触+实质性相似-通用表达”的判断规则，对被诉侵权的具体内容是否构成剽窃进行具体分析。首先，黄珊珊在本案中所主张权利的17处内容是否属于著作权法保护的客体。著作权法保护的客体是作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第二条的规定，独创性是构成作品的基本要素。本案中，涉诉双方的作品均是小说，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中可能出现个别情节和语句上的巧合，但不同作者创作的作品也不可能雷同。因此，一审法院认为，在无证据证明权利人主张权利的内容已经有其他作者在先创作的情况下，就可以认定该内容系权利人的独立创作，达到了著作权法要求的独创性高度，可以构成作品。本案中，《斛珠夫人》系长篇奇幻小说，属于著作权法保护的文字作品。黄珊珊系《斛珠夫人》的创作者，其在本案中主张权利的17处文字内容，融入了其独立的智力劳动，体现了其对于特定情节、意境、细节等的独特表达，具有一定的独创性，符合著作权法保护的客体标准，故涉案17处文字内容亦构成文字作品，黄珊珊有权就此主张著作权法保护。赵娜及世纪卓越公司虽提出黄珊珊主张的17处内容属于公有领域、通用、有限表达等，但未能提交有效反证，一审法院对其抗辩意见不予采信。其次，赵娜在《11处》《楚乔传》中的17处被诉内容是否构成剽窃。在判断是否构成剽窃之前，鉴于赵娜多次在网络中提到其创作的《11处》《楚乔传》受到过“九州”和《斛珠夫人》的影响，结合《斛珠夫人》的发表时间、知名度及影响力等因素，故一审法院认定赵娜在创作《11处》《楚乔传》之前已经接触过《斛珠夫人》，具备“接触”的事实基础。同时，前述已经认定，由于赵娜及世纪卓越公司并未提供涉案17处内容属于公有领域、通用、有限表达的有效证据，故如果赵娜的涉案文字内容与《斛珠夫人》构成相似，则并不能适用“通用表达”抗辩。在此基础上，一审法院将对二者的相似之处进行详细分析。一审法院认为，黄珊珊主张《11处》《楚乔传》图书中的序号1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、14、16、17中的粗体部分，以及序号15中前半部分的粗体文字，与《斛珠夫人》中对应序号的内容，虽然在个别用词、段落分布位置等方面进行了部分调整，但在具体描述中仍使用了与《斛珠夫人》中基本一致的具有独创性的表达方式，故一审法院认定前述内容与《斛珠夫人》中相应内容构成实质性相似，赵娜在其作品中使用上述内容构成对黄珊珊《斛珠夫人》的剽窃。例如序号1，对挥刀动作的描写可以有很多种方式，但赵娜却使用了与黄珊珊独创的“强悍凌厉的弧光”“朝着命运的咽喉”等极为近似的细节描写，同时考虑到诸葛玥的人物设定与该处所描写其使用的兵器不相符这一细节，一审法院认为赵娜此处构成剽窃。又如序号7，二者均是对人生短暂、命运无常的描写，将生命短暂比喻成“朝生暮死的蜉蝣”并非黄珊珊所独创，但综合全句的其他部分，“命运手下”“数十年人生隐约峥嵘”等均极为相似，难以仅用巧合来解释。再如序号16，将命运比喻成冰碗或冰盏本身属于思想范畴，但是黄珊珊在此处使用特定的词汇进行了较为详细的描写，赵娜此段描写与黄珊珊在句式的起承转合、具体词汇的选取、情感的描写方面均极为近似，对此其未能提出合理解释。并且，赵娜在2017年《楚乔传》电子书中已经将该段落整体删除。综合上述情形，一审法院认定赵娜此处构成对黄珊珊的剽窃。关于序号12，被诉侵权内容与权利内容均系对“闭眼”“沉没”这两个动作的连贯描写，单纯的动作一致属于思想范畴，不构成著作权法中的侵权。从该处使用的语句来看，“合上双目”“朝着坟场沉没下去”都属于较为有限的表达方式，但由于作者将二者连续使用且附加有独特选定的形容词“死寂”，因此而获得了一定程度的独创性，可以构成著作权法保护的作品。在此前提下，如果被诉侵权内容与权利内容完全一致，则构成侵权；在被诉侵权内容与权利内容并不完全一致的情况下，则需要结合其他因素综合判断。本案中，二者此处的语句主干一致，两个连续动作的动词选取一致，差别仅在于对于坟场的修饰次不同，然而“死寂”与“漆黑冷寂”从表达来看仍较为相似；同时，结合上下文来看，序号10、11、12这三处内容均在《斛珠夫人》第132页出现，而在《楚乔传》下册第26页中同时出现与序号10、12相似的两处文字，在中册第323页亦出现了与序号11相似的文字，再结合前述一审法院认定构成剽窃的其他文字，此处的相似未免过于巧合，故一审法院认为此处赵娜亦构成剽窃。对于序号6、13及序号15的后半部分，虽然被诉侵权内容与权利内容之间在句式的起承转合方面有相似之处，但具体表达中的词汇、内容、细节并不相同或实质性相似。例如序号13，两句的句式基本相同，都是对时间、地点和场景的描写，但前文已经论述，在汉语语言中句式属于思想范畴，某种句式即使包含了作者的创造性劳动，也不能成为某个作者可以享有独占性权利的作品，亦不能够受到著作权法的保护；而二者之中相似的部分“风萧萧穿城而过”，由于其过于短小，尚不能体现出作者思想的完整表述和著作权法对于作品独创性的最低要求，故不能受到著作权法的保护。基于上述同样原因，对于其他语句中相似的部分短语、词句，如序号6中“雕梁画栋朽化成灰”、序号15中“星辰焚烧成灰”等，亦不能受到著作权法保护。因此，对于黄珊珊认为赵娜上述部分构成剽窃的主张，一审法院不予支持。二、赵娜的被诉行为是否构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条、第六条第（四）项的规定，本案中，黄珊珊和赵娜均系从事文学创作的人员，二者创作的作品均属于小说这一文学体裁，在文学作品创作领域以及作品后续的商品化开发环节，二者存在竞争关系。一审法院认为，著作权法相较于反不正当竞争法而言属于特别法，在同一行为适用著作权法这一特别法进行规制的情况下，不应再次适用反不正当竞争法进行处理。一审法院在前述已经适用著作权法的规定，认定《11处》《楚乔传》存在对《斛珠夫人》中内容的剽窃，构成侵犯著作权的行为；况且，由于剽窃行为是将他人作品作为自己作品来使用的行为，本身即可能产生使读者误认作者的效果，故对该行为认定为剽窃，其中已经涵盖了对其误导读者方面的认定，因此对黄珊珊基于同一行为再次主张以反不正当竞争法进行保护的诉讼请求，一审法院不再支持。即使《11处》《楚乔传》与《斛珠夫人》存在部分相似之处，并不会因此而使赵娜不正当的获取更多的商业机会，也不会因此而造成社会公众对黄珊珊作品的评价降低，更不会因此影响《斛珠夫人》的商业开发。对于宣传文案一节，一审法院认定《斛珠夫人》与该图书宣传文案尚未形成长期稳定的关联关系，不能对《斛珠夫人》起到识别来源的作用，赵娜在《11处》《楚乔传》内容中使用与2006版《斛珠夫人》宣传文案部分词句相似的文字，并不会造成相关公众的混淆误认，亦未损害黄珊珊的竞争利益，不构成不正当竞争行为。关于赵娜涉诉行为是否违反反不正当竞争法第二条规定一节。一审法院认为，反不正当竞争法第二条属于原则性条款，在某一行为可以适用反不正当竞争法的其他具体条款进行规制时，不应当任意扩大原则性条款的适用范围。综上，对于黄珊珊主张赵娜违反反不正当竞争法第二条、第六条第（四）项的规定，构成不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院不予支持。三、赵娜、凤凰文艺出版社、世纪卓越公司的民事责任认定根据著作权法第四十七条第（五）项的规定，本案中，赵娜未经许可在其创作的《11处》《楚乔传》中使用了黄珊珊享有著作权的《斛珠夫人》中的部分内容，构成剽窃，其依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任。对于赔偿损失的具体数额。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权民事纠纷解释）第二十八条的规定，结合黄珊珊主张的作品独创性程度、知名度，赵娜的侵权字数、情节、主观过错程度，涉案侵权行为的性质、影响范围等因素，一审法院酌情确定赔偿数额。对于黄珊珊主张的公证费、律师费、购书费等，属于其为本案诉讼支付的维权开支，且有相应证据予以佐证，一审法院予以支持。凤凰文艺出版社系《11处》《楚乔传》图书的出版发行单位。根据著作权民事纠纷解释第十九条、第二十条的规定，凤凰文艺出版社是否承担赔偿责任的前提是其对作品的审查是否尽到了合理注意义务。本案中，被诉侵权作品属于长篇小说，被诉侵权内容所占侵权作品比重不到0.1%，在《斛珠夫人》所占比重也仅约0.5%，比例极小，且赵娜侵权使用《斛珠夫人》的部分内容的文字并非完全相同，作为出版者并不容易发现存在侵权内容。故一审法院认定，凤凰文艺出版社作为出版者尽到了合理注意义务，本案中凤凰文艺出版社应承担停止出版《11处》《楚乔传》的法律责任，不需承担赔偿责任。世纪卓越公司系《楚乔传》图书及Kindle电子书的销售商。根据著作权法第五十三条的规定，因世纪卓越公司已举证证明其销售的《楚乔传》图书及Kindle电子书有合法来源，故依法仅应承担停止销售的法律责任，不需承担赔偿责任。鉴于诉讼过程中世纪卓越公司已经将《楚乔传》纸质书下架，故对此部分一审法院不再处理。此外，黄珊珊并未举证证明世纪卓越公司销售了《11处》图书及Kindle电子书，故对于其提出的对应诉讼请求，一审法院不予支持。因赵娜行为不构成不正当竞争，故黄珊珊主张凤凰文艺出版社、世纪卓越公司共同构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。凤凰文艺出版社经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响一审法院在查明案件事实的基础上缺席判决。综上，依照民法总则第一百八十八条、第一百九十六条，著作权法第四十七条第（五）项、第四十九条、第五十三条，著作权法实施条例第二条，著作权民事纠纷解释第十九条、第二十条、第二十八条，反不正当竞争法第二条、第六条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、赵娜立即删除《11处》、《楚乔传》中的侵犯《斛珠夫人》著作权的内容，凤凰文艺出版社立即停止出版含有侵犯《斛珠夫人》著作权内容的《11处》《楚乔传》，世纪卓越公司立即停止销售含有侵犯《斛珠夫人》著作权内容的《楚乔传》Kindle电子书；二、赵娜连续十日在其官方微博（微博名：潇湘冬瓜）上刊登致歉声明，就其侵犯著作权的行为向黄珊珊赔礼道歉、消除影响；三、赵娜赔偿黄珊珊经济损失5000元；四、赵娜赔偿黄珊珊维权合理开支44169.51元；五、驳回黄珊珊的其他诉讼请求。案件受理费3140元，由赵娜负担。各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本案二审审理过程中，黄珊珊明确其主张权利的是17处完整段落，其中的粗体字是为了便于法院比对以认定赵娜剽窃。赵娜坚持17处段落属于古风言情小说常见描写手法、非黄珊珊所原创的证据为一审阶段提交的比对意见，以关于序号17的对比意见为例：“梦是人类常见的生理特性，梦见的事物总会林林总总，甚至周公解梦都有对‘梦里牵手’有所解答，更有《梦里也牵手》（阎维文）《梦里牵手都是你》（张杰）这样的歌曲。所以梦中牵手，梦想牵手，是常见的汉语表达，而非某一人独创。……诗词就有‘北望关山如铁，南写诗词几篇’（梦璟SAYA《崖山之前，江山一夜》）‘雄关漫道真如铁’（毛主席诗词《忆秦娥·娄山关》）；莽原暮雪是常用客观场景描写汉语，早有‘我就把这莽原暮雪，水静寒波，青山荒漠，棹桨船歌，放与你面前’（《中华遗产》杂志）‘临渊羡鱼倒不如临渊吃鱼，莽原暮雪必定少不了孜然烤羊’（《天下3》游戏）的各种说法。该两个词都是公共汉语词汇。”上述事实，有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点在于：一、黄珊珊主张的《斛珠夫人》中17处涉案文字段落内容是否构成作品；二、《11处》《楚乔传》中的被控侵权文字段落是否侵害了黄珊珊对《斛珠夫人》相应文字段落享有的著作权；三、一审法院认定赵娜承担的民事责任是否适当。一、黄珊珊主张的《斛珠夫人》中17处涉案文字段落内容是否构成作品著作权保护以文字等有形方式对思想的具体表达。如果一种独立完成的表达能够体现作者独特的智力判断和选择安排，就符合独创性要求，构成著作权法意义上的作品。针对小说这类文学作品，其具体情节、人物设置、人物关系、语句和台词，是对作者思想的具体表达形式，属于表达的范畴。如果其设置、编排、选择能够体现作者独特的智力判断和选择安排，则具有独创性，构成著作权法意义上的作品。本案中，赵娜上诉主张《斛珠夫人》的17处涉案段落为古风言情小说常见描写手法、并非黄珊珊所原创，且仅仅是《斛珠夫人》其中的短小片段，不构成著作权法意义上的作品。对此，本院认为，文字作品为表达作者的独立构思和创意，展示其对表达的选择、安排和设计，应具备传递一定量信息的功能。因此，作品需要具备起码的长度。个别字词或字词的简单组合是公众表达自己思想感情的基本工具，难以完整表达作者独特的思想感情、展示艺术美感或传递信息，因不具有独创性而不被视为作品。一般而言，展示作者独特创意的长篇小说能够成为著作权法意义上的作品，但不能当然认为小说中的一部分或某个段落仅因缺乏对人物的塑造或情节的完整架构而不构成作品。小说中凡是能够完整表达作者思想、体现作者独立构思的片段，都可以认定为是作品。本案中，黄珊珊主张权利的17处涉案文字段落虽然均为《斛珠夫人》的片段且较之全书篇幅相对短小，但均超出了字词的简单组合的程度，通过多种修辞手法对场景进行描写、对人物的情感进行刻画，融入了黄珊珊独立的智力劳动，体现了其对喻体的选择、对细节的设计以及对人物动态变化的安排，均构成独立的作品。以序号2为例，《斛珠夫人》写到：“草原的黄昏分外炽烈艳丽。天际垒起万状云堡，金乌未沉，冰轮已然东升，日月星辰皆明媚硕大，与关内所见的天穹竟似是全然两样。夏草芃茂，高与马背相齐，夕阳下，眼见得那离离之草如赤金的波涛，自广袤远方一浪浪涌动而来”。该段虽然并没有出现小说中的人物或展示一个完整的故事情节，但是在描写草原黄昏景色时选择了从天空到地面的由高至低的视角，在描绘云、月、草等草原黄昏景象常用元素时，使用了“垒起万状云堡”“金乌未沉”“冰轮已然东升”“夏草芃茂”“如赤金的波涛，自广袤远方一浪浪涌动而来”等修辞和细节描写，刻画了一个较为完整的黄昏草原景象，构成一段独立的文字作品。二、《11处》《楚乔传》中的被控侵权文字段落是否侵害了黄珊珊对《斛珠夫人》相应文字段落享有的著作权一般而言，以或多或少的变化的形式，在或多或少的场合，将他人作品全部或部分地作为本人的作品使用，构成剽窃行为。判断被告行为是否对原告作品构成剽窃，侵害了原告享有的著作权，一般遵循“接触+实质性相似”原则。如果被控侵权作品的作者接触了原告受著作权法保护的作品，同时该被控侵权作品与原告作品在内容上实质性相似，亦排除合理使用等法定抗辩事由，则可以认定被告的行为构成侵权。下面本院将针对赵娜的涉案行为是否构成侵权予以认定。（一）赵娜是否接触了黄珊珊享有著作权的作品《斛珠夫人》本案中，2004年12月，黄珊珊以萧如瑟为笔名在《科幻世界（奇幻版）》杂志上开始连载发表《斛珠夫人》，至2005年初连载完毕，共计约10万字。2006年1月，长篇小说《斛珠夫人》由新世界出版社出版发行，署名“萧如瑟著”。2009年5月，赵娜以潇湘冬儿为笔名在“潇湘书院”网站开始连载发表《11处》，于2009年12月连载完结。2011年5月，长篇小说《11处》由凤凰出版传媒集团、江苏文艺出版社联合出版发行，署名“潇湘冬儿著”。2017年5月，长篇小说《楚乔传》由凤凰出版传媒股份有限公司、凤凰文艺出版社再次出版发行，署名“潇湘冬儿著”。从上述事实可以看出，黄珊珊的作品《斛珠夫人》自2004年12月起进行公开传播，赵娜在创作《11处》《楚乔传》之前，具有合理接触黄珊珊作品《斛珠夫人》的机会，在赵娜对此未提出相反证据排除的情况下，本院推定赵娜接触了黄珊珊作品《斛珠夫人》。（二）一审法院对《11处》《楚乔传》中15处文字段落与《斛珠夫人》涉案文字段落构成实质性相似的认定是否正确实质性相似是指原、被告作品之间达到显著程度的相似性，进而在合理接触的可能性的基础上，能够认定两部作品之间存在事实上的复制或改编来源关系。在对两部作品进行实质性相似比对时，首先应当通过“思想/表达”的区分来剔除作品的思想成分，再过滤掉必要场景、有限表达等不受保护的惯常表达成分。本案中，如前所述，黄珊珊主张权利的17处涉案文字段落是对作者思想的具体表达形式，属于表达的范畴。其设置、编排、选择能够体现作者独特的的智力判断和选择安排，具有独创性，构成著作权法意义上的作品。赵娜主张《斛珠夫人》17处涉案文字段落为古风言情小说常见描写手法或公有领域范畴、并非黄珊珊所原创。对此，本院认为，文学创作，尤其是有着悠久历史的中国语言文学，离不开对前人智慧的学习和借鉴，不同作品中出现相同的成语典故、常见的修辞手法、语法句式及日常一般用语等内容并不鲜见。这些内容往往属于公有领域范畴，不应被一个作者所垄断。但是，字词、成语、修辞手法等仅仅是文学作品的构成元素，不同的作者仍然可以通过不同的构思和表达，创作出不同的作品。就本案而言，判断《斛珠夫人》17处涉案文字段落是否为古风言情小说的惯常表达或公有领域范畴，不应当仅仅以文字中出现的修辞手法、短语、成语、字词进行割裂的判断，应当结合修辞手法表现的内容，短语、成语构成的语句和段落内容，进行整体的判断。如黄珊珊主张权利的序号4段落，“许多年来，他的瞳孔内仿佛始终有面镜子，隔绝内心，只是将外界投映的一切冷冷反射回去……她深刻清晰地望进了他的眼底，浓烈沉潜的窅黑在那双秀长的眼里沸腾翻搅着，却被死死按捺住，不能夺眶而出”。将眼睛比喻成镜子，属于文学领域的惯常表达，但是该段落文字并非仅仅对“眼睛比喻成镜子”的简单描述，而是通过对眼睛以修辞的描述，反映人物冷漠的表情和翻涌的内心情感，超出了惯常表达的范畴。如黄珊珊主张权利的序号5段落，“那表情，他无从形容。像沙漠旅人眺望海市蜃楼，又像孩子在送灯节的河川边追逐河灯。像一切遥不可及的幻象，渴望着，却也知道无论如何不能得到。唇角含着的一丝震颤，一点点扩大、勾起，几欲溃散，却又终于艰难地拼凑起来，成为一个凄凉的微笑。那微笑着的面庞上，两行泪毫无预兆地划然落下，在冷冽的空气中散成冰晶”。生死离别后再重逢，系文学领域惯常的场景描写，但是对这一场景的具体描写，因人物、故事背景、故事情节等的不同，会有不同的表达方式。“像沙漠上的旅人仰望海市蜃楼”并非描述“生死离别后再重逢”场景的唯一表达或有限表达，不属于惯常表达或公有领域的范畴。再如黄珊珊主张权利的序号14段落，“……（王都景色）如一匹灿烂锦绣霍然抖开，世人想象得到的纹样与光色虹霓全数搅在一处，反复转折、盘曲扭结，不计其数的经纬上，密密织出泼天的奢华”。修辞系汉语语法的常用描写方法，但是在运用修辞手法描写具体场景时，短语、词汇的选择，句法的编排，有广阔的创作空间，即使相同场景的修辞描写，也因遣词造句的不同，呈现出不同的文字表达。故赵娜仅仅以使用了修辞手法，便主张该段落系汉语常用表达，缺少事实依据。综上，《斛珠夫人》17处涉案文字段落均有具体的表达内容，或对场景细节及变化进行描写，或对人物表情动作进行细节刻画，通过一定的修辞、比喻手法，描写了具体的情节故事内容，超出了惯常表达和公有领域的范畴，应当受到著作权法的保护。赵娜提供的证据不足以证明17处涉案文字段落非黄珊珊原创，系惯常表达或共有领域的内容，对其上述主张，本院不予采信。排除了《斛珠夫人》17处涉案文字段落系惯常表达或公有领域内容后，即应对《11处》《楚乔传》中的被控侵权文字段落与《斛珠夫人》17处涉案文字段落进行实质性相似的判断，因前述作品均为文字作品，故应对二者文字表达达到显著程度的相似性进行对比判断。在进行实质性相似判断时，不应将句子甚至短语或字词进行孤立看待和割裂对比，而是应当结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接，将被控侵权的语句进行整体认定和综合判断，例如是否使用了相同且独特的比喻或形容的具体表达，是否采用相同或类似的细节描写来刻画人物或场景，是否均采用大量常用语言的相似组合等。本案中，以序号17为例，《斛珠夫人》为“梦里有人牵着她的手，温暖坚定，仿佛一世都不肯放开。纵然此刻窗外莽原暮雪，关山如铁”，《11处》《楚乔传》为“楚乔再一次陷入梦里，梦是温暖甜蜜的，有人牵着她的手，那般坚定，仿佛一生都不会放开。……，纵然此刻外面关山如铁，莽原暮雪”。对此，赵娜抗辩主张“梦中牵手”“莽原暮雪”“关山如铁”均为常见表达，故《斛珠夫人》相关段落不具有独创性，但是其据以证明的证据或出处不明、或创作时间不明，且仅为个别词汇而非整体表达的在先使用，不足以证明《斛珠夫人》第17处整个段落构成通用表达。相反，《11处》《楚乔传》在此段落中使用了相同的细节描写来刻画人物或场景，如在描述“梦中牵手”时，《斛珠夫人》为“温暖坚定，仿佛一世都不肯放开”，《11处》《楚乔传》将“温暖坚定”拆分，把“一世”改为了“一生”；而为了比对“梦中牵手”的温暖，《11处》《楚乔传》也使用了与《斛珠夫人》相同的“莽原暮雪”“关山如铁”，只不过两个词的前后顺序进行了调换。类似的情形在一审法院认定剽窃的15处段落中均有体现。再如序号8，《斛珠夫人》为“何尝不是呢。倘若只是生于市井人家的兄弟，或许孽缘便不会这样沉重；倘若只是乱世中的寻常男女，彼此的背弃与辜负，大约也不至于深到如此鲜血淋漓地步”。《11处》《楚乔传》为“她（楚乔）想，何尝不是呢？倘若真是寻常市井中的百姓，想必也不会有如此重的孽缘，不会有如此深的牵绊，即便是会有背叛和辜负、欺骗和离弃，也不会如现在这般撕心裂肺、鲜血淋漓”。虽然此段落没有使用明显的比喻或形容，但是两段话的逻辑顺序、词汇铺陈高度雷同，只是个别词汇进行了简单的近义词替换或增减。通过对比可见，《11处》《楚乔传》中序号1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、14、16、17及15前半部分与《斛珠夫人》中相应段落在文字表达上达到显著程度的相似性，进而在赵娜合理接触《斛珠夫人》的可能性的基础上，能够认定两部作品之间存在事实上的复制或改编来源关系，二者构成实质性相似。一审法院关于《11处》《楚乔传》中序号1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、14、16、17及15前半部分与《斛珠夫人》中相应段落虽然在个别用词、段落分布位置等方面进行了部分调整，但在具体描述中仍使用了与《斛珠夫人》基本一致的具有独创性的表达方式，二者构成相同或实质性相似的认定正确，本院予以支持。关于赵娜主张17处相似段落字数仅约千字并散见于《11处》《楚乔传》中，未构成《斛珠夫人》的基本内容或实质性部分，不会导致读者混淆，故不应认定侵犯黄珊珊的著作权的上诉理由。本院认为，黄珊珊主张剽窃的仅为17处具体段落，并未主张《11处》《楚乔传》整部作品剽窃《斛珠夫人》，因此，读者是否会将两人的作品混淆，并非认定剽窃的要件。只要主张被剽窃的段落构成独立作品，黄珊珊就有权主张著作权保护，其是否属于所在长篇小说的基本内容，在所不问。综上，黄珊珊所列《11处》《楚乔传》中有15处段落与《斛珠夫人》中相应段落构成相同或实质性的主张成立，在《斛珠夫人》在先发表且赵娜曾多次认可其《11处》《楚乔传》的创作受到过《斛珠夫人》的影响的情况下，赵娜在后创作的小说《11处》《楚乔传》未经许可使用黄珊珊具有独创性的文字段落，并将该两部小说在网络上传播并出版的行为，构成对《斛珠夫人》相应段落的剽窃，一审法院的相关认定并无不当，本院予以支持。赵娜的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院认定赵娜承担的民事责任是否适当根据著作权法第四十七条第（五）、（七）项的规定，剽窃他人作品或使用他人作品、应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据著作权法实施条例第十九条的规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。本案中，赵娜未经许可在其创作的《11处》《楚乔传》中使用了黄珊珊享有著作权的《斛珠夫人》中的部分内容，构成剽窃，且没有为黄珊珊署名，依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任。一审法院判决赵娜立即删除《11处》《楚乔传》中的侵犯《斛珠夫人》著作权的内容、连续十日在其官方微博（微博名：潇湘冬瓜）上刊登致歉声明，就其侵犯著作权的行为向黄珊珊赔礼道歉、消除影响，并无不当，本院予以维持。关于赔偿经济损失的数额，一审法院结合黄珊珊主张的作品独创性程度、知名度，赵娜的侵权字数、情节、主观过错程度，涉案侵权行为的性质、影响范围等因素，酌情确定赔偿经济损失5000元，并无不当。关于赔偿合理开支的数额，黄珊珊主张的公证费、律师费、购书费等，属于其为本案诉讼支付的维权开支，且有相应证据予以佐证，一审法院据此酌情确定合理开支数额44169.51元，并无不当，本院予以维持。关于赵娜主张一审法院判令停止出版、销售《11处》《楚乔传》显失公平的上诉理由。本院认为，一审法院判决承担停止出版、销售《11处》《楚乔传》的责任主体为凤凰文艺出版社、世纪卓越公司，赵娜并非承担上述民事责任的主体，无权就上述判决内容提起上诉，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，赵娜的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一千零二十九元，由赵娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金山审 判 员 杨 洁审 判 员 李 洹二〇二〇年六月一日法官助理 麦 芽书 记 员 王丹妮书 记 员 姜棋文