浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终328号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶庆芳，男，1976年3月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯绑架勒索罪、流氓罪、赌博罪，于1995年12月6日被判处有期徒刑十年，2002年11月19日刑满释放。因本案于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人叶庆芳犯诈骗罪一案，于2020年2月16日作出（2019）浙0381刑初2041号刑事判决。原审被告人叶庆芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：1、2017年8月份，被告人叶庆芳向被害人张某1隐瞒真相，虚构其已向中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称“七局”）承包了瑞安市万松东路延伸工程二期一工区塘渣购销项目和滨海新区围垦区华峰厂房的填方工程，骗取被害人张某1的信任，欺骗被害人张某1向其转账40万元“入资”该两个项目，后又通过陆续给付被害人张某1“分红”的方式，继续骗取被害人张某1的信任。2018年9月份，被告人叶庆芳应被害人张某1要求，退还被害人张某1人民币10万元。至案发，被告人叶庆芳共以“分红”的名义给付被害人张某1人民币10.85万元。被告人叶庆芳共从被害人张某1处骗取人民币19.15万元。认定上述事实的证据有：被告人叶庆芳的供述，被害人张某1的陈述，证人蔡某、张某3、杨某、叶某2、李某、刘某、潘某的证言，塘渣购销合同、保廉合同，入资合作协议书，收条，华峰合成树脂有限公司场地石料回填工程施工承包协议，章程，回填原料供应单等。2、2017年10月份至2018年1月份，被告人叶庆芳向被害人叶某1虚构其已向七局承包了瑞安市万松东路延伸工程二期塘渣购销项目，并伪造了与七局签订的《塘渣购销合同》，骗取被害人叶某1的信任，欺骗被害人叶某1“入资”该项目，后又通过陆续伪造与该项目经理部结算单、清算单及“分红”的方式，继续骗取被害人叶某1的信任，致使被害人叶某1就该项目先后共向其转账人民币30万元。2018年3月份至2018年6月份，被告人叶庆芳向被害人叶某1虚构其已向七局承包了瑞安市万松东路延伸工程二期石子购销项目，并伪造了与七局签订《石子购销合同》，骗取被害人叶某1的信任，欺骗被害人叶某1“入资”该项目，后又通过陆续伪造与该项目经理部对料单、定料单、材料结算单、材料入库单、收款收据、对账单及给付被害人叶某1“分红”的方式，继续骗取被害人叶某1的信任，致使被害人叶某1就该项目先后共向其转账人民币83.9636万元。2018年3月份至2018年5月份，被告人叶庆芳向被害人叶某1虚构其已向七局承包了瑞安市万松东路延伸工程二期钢筋及路面钢筋网等材料购销项目，并伪造了与七局签订《材料购销补充协议》，骗取被害人叶某1的信任，欺骗被害人叶某1“入资”该项目，后又通过陆续伪造和该项目经理部钢筋用料单及给付被害人叶某1“分红”的方式，继续骗取被害人叶某1的信任，致使被害人叶某1就该项目先后共向其转账人民币35万元。2018年5月份至2018年6月份，被告人叶庆芳向被害人叶某1虚构其已向中国中铁十局集团有限公司塘渣运输项目，并伪造了与中国中铁十局集团有限公司签订《塘渣运输协议书》，骗取被害人叶某1的信任，欺骗被害人叶某1“入资”该项目，后又通过陆续伪造与该项目经理部的收款收据、结算单及给付被害人叶某1“分红”的方式，继续骗取被害人叶某1的信任，致使被害人叶某1就该项目先后共向其转账人民币35万元。至案发，被告人叶庆芳共给付被害人叶某1“分红”人民币29.73万元。期间，因被害人叶某1就上述事实向瑞安市人民法院提起民事诉讼及经法院执行，被告人叶庆芳共返还被害人叶某1人民币28万元。被告人叶庆芳共从被害人叶某1处骗取人民币126.2336万元。认定上述事实的证据有：被告人叶庆芳的供述，被害人叶某1的陈述，证人刘某、胡某、的证言，塘渣购销合同、保廉合同，委托书，瑞安市万松东路延伸工程二期塘渣填筑台账，股份转让协议、入资合作协议书，石子购销合同、项目部对料单、定料单、对账单、项目部对料单、材料结算单、材料入库单、收款收据、材料购销补充协议、万松东路延伸工程钢筋用料单、中国中铁十局签订塘渣运输协议书、塘渣结算单，收款收据，微信聊天记录，民事调解书、民事裁定书、谈话笔录，公司登记基本情况，投资汇款明细，转账记录等。3、2017年12月份，被告人叶庆芳向被害人叶某1、孙某、王某虚构其已向七局承包了瑞安市万松东路延伸工程二期废土外运项目，并伪造了与七局签订的《协议书》，骗取被害人叶某1、孙某、王某的信任，欺骗被害人叶某1、孙某、王某共向其转账人民币15万元“入资”该项目，后又通过陆续给付被害人叶某1、孙某、王某“分红”的方式，继续骗取被害人叶某1、孙某、王某的信任。期间，被告人叶庆芳应被害人王某要求，退还被害人王某人民币5万元。至案发，被告人叶庆芳共以“分红”的名义给付被害人叶某1、孙某、王某人民币25735元。被告人叶庆芳共从被害人叶某1、孙某处骗取人民币74265元。认定上述事实的证据有：被告人叶庆芳的供述，被害人孙某、王某的陈述，证人林某的证言，协议书，入资合作协议书，收款收据、账单详情等。4、2017年11月份，被告人叶庆芳向被害人张某2虚构其已向七局承包了瑞安市万松东路延伸工程二期一工区塘渣购销项目，骗取被害人张某2的信任，欺骗被害人张某2向其转账20万元“入资”该项目，后又通过陆续伪造和该项目经理部结算单及给付被害人张某2“分红”的方式，继续骗取被害人张某2的信任。2018年9月份，被告人叶庆芳应被害人张某2要求，退还被害人张某2人民币4万元。至案发，被告人叶庆芳共以“分红”的名义给付被害人张某2人民币20168.88元。被告人叶庆芳共从被害人张某2处骗取人民币139831.12元。认定上述事实的证据有：被告人叶庆芳的供述，被害人张某2的陈述，证人林某的证言，入资协议书，中国农业银行转账记录，万松东路二期一工区塘渣结算单等。另有证实本案事实的综合证据有：受案登记表、立案决定书，证人戴某、吴某的证言，刑事判决书、罪犯档案资料，抓获经过、人口信息等。原审据此判决：一、被告人叶庆芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人叶庆芳退赔人民币166.793212万元，发还给被害人张某119.15万元、被害人叶某1126.2336万元、被害人孙某7.4265万元、被害人张某213.983112万元。被告人叶庆芳上诉及其辩护人辩称：（1）叶庆芳在取得被害人款项期间的2017年8月至2018年8月，在万松东路延伸工程二期一工区确有持续开展工程，并与承包单位有款项往来，原判仅以2017年8月29日旭泰公司与七局所签合同即认定9月9日至9月21日之外时段叶庆芳未履行与被害人约定，进而推定非法占有目的，属于事实认定错误。（2）叶庆芳取得各被害人入资后均及时保持沟通、结算利润，无法按期偿还部分或尚在民事诉讼或已立下欠条，属于民间借贷纠纷，无非法占有目的，原判事实认定错误。综上，请求二审宣告被告人无罪。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于叶庆芳是否具有非法占有目的。经查，在案证据证明，叶庆芳在取得被害人款项期间，从事工程规模较小，收入明显不足以支撑其偿还被害人本金及兑现约定利润，应当认定其对自身经济实力、入资预期利益存在夸大虚构；同时，叶庆芳为取得叶某1、孙某等人入资，在明知自身实力不足的情况下，仍以高额利润为诱饵，虚构工程业务、伪造合同单据，并将入资款项用于工程以外的个人用途，造成他人损失，应当认定其具有非法占有目的，原判定性准确。叶庆芳及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶庆芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。叶庆芳及其辩护人的相关上诉及辩护理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  吴 海审判员  胡海疆二〇二〇年六月十一日法官助理郑佳立书记员万立人