新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终698号 上诉人（原审原告）：方军，男，1964年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县东关街197（6-1-215）号。法定代表人：林伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆鸿新建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风路142号。法定代表人：梁成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。上诉人方军因与上诉人新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司（以下简称鸿新奇台分公司）、被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人方军的委托诉讼代理人严环，上诉人鸿新奇台分公司与被上诉人鸿新公司的共同委托诉讼代理人王建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方军上诉请求：撤销一审判决，改判鸿新公司及鸿新奇台分公司向上诉人给付剩余工程价款169900.3元。事实和理由：一审判决认定事实有误。首先，《塑钢门窗制作、安装合同》约定由方军为鸿新公司及鸿新奇台分公司施工的奇台县金鑫古城人家工程安装塑钢门窗，工程总价款为3398006元，方军向一审法院提供了双方签订的合同，质保金为总金额的5%，而一审法院则以二公司不认可工程总价款为3398006元，只认可一半工程价款为由，认定剩余质保金88876.79元未付属事实认定错误。其次，一审法院减去36574.51元无法律依据，上诉人已尽到了维修义务。另案中，一审法院委托鉴定后，二公司已经撤回要求上诉人给付维修费的诉讼，而一审法院依据撤诉案件的鉴定结果支持二公司的抗辩不当。鸿新奇台分公司辩称，方军主张的合同价款不属实。双方签订制作安装合同施工完毕以后经过对账确认了欠款数额，一审认定的事实是正确的，但是结果不正确。一审法院扣减鉴定书中的维修费用不正确，该鉴定书不是本案中做的鉴定，而是其他案件中做鉴定，上诉人认为本案中不能用另案的鉴定。综上，一审认定事实正确，上诉人方军的上诉请求不能成立。鸿新公司述称，同意鸿新奇台分公司的意见。鸿新奇台分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方军的一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人为上诉人安装的塑钢窗在质保期内出现质量问题，被上诉人本人也认可质量问题并出具两份承诺书，明确承诺维修完毕验收合格后再申请支付工程款。按照合同法规定，先履行义务一方未履行合同义务的，后履行一方有权拒绝其履行要求，现被上诉人拒不履行维修义务通过诉讼索要工程款，一审法院对此予以支持，违背了双方合同约定及法律规定。方军辩称，方军已经按照承诺书履行了维修义务，一审已经出示了相应的证据，已经对玻璃水气、质量问题进行了维修，并且安装工程已经过了质保期。鸿新公司述称：同意鸿新奇台分公司的上诉请求及理由。方军向一审法院起诉请求：被告立即向原告支付工程价款169900.3元。一审法院认定事实：2015年5月22日原告方军与被告鸿新奇台分公司签订《塑钢门窗制作、安装合同》，约定原告承包鸿新奇台分公司承建的古城人家项目一期塑钢制作、安装工程，合同对质量标准等内容作出了相应的约定，其中对付款方式的约定为：乙方（方军）在塑钢窗制作过程中，甲方鸿新奇台分公司给乙方支付总价款的30％，塑钢窗窗体安装完毕后甲方再付给乙方合同总价款的10％；工程整体验收合格后支付乙方合同总价的10％；剩余45％价款以该项目商品房予以折抵，甲方预留合同工程结算价款的5％作为质保金，质保金代质保期满无质量争议后支付。合同第十五条：质保期：为安装完毕，自所承担楼栋工程竣工验收合格之日起计算所供产品保修期两年。质保期满后无质量问题，甲方在30个工作日内支付所剩余5％的质保金。合同签订后，原告完成了相应的施工任务。2015年12月10日工程经四方验收合格。被告鸿新奇台分公司及建设方西域金鑫房产公司向原告支付部分工程款，2016年5月5日建设单位西域金鑫房地产奇台分公司出具一份《奇台县老方壳门窗制造有限公司付款情况》，主要内容为：“门窗工程总额为：3398006元；房产公司已付：1539450元、建筑公司已付408934元，已付合计1948384元，本次支付255000元新疆西域金鑫房地产开发有限公司奇台分公司2016.5.5”。2017年3月18日原、被告进行对账，并形成一份《方军塑钢门窗对账单》，其中载明5％的质保金为88876.79元。2017年6月1日被告鸿新奇台分公司再次出具对账单，显示5％的质保金为88876.79元。原告现诉至法院，要求被告支付工程质保金169900.30元。另查明，鸿新奇台分公司于2019年7月向一审法院起诉方军，要求方军赔偿工程返工费用一案，一审法院于2019年7月19日立案，案号：（2019）新2325民初1928号。在该案审理过程中，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对方军为鸿新公司安装的金鑫古城人家小区窗户玻璃夹层起雾问题的返工维修费用进行评估，鉴定结果为：36574.51元。该案鸿新奇台分公司于2019年12月30日撤诉。一审法院认为，本案争议的焦点问题：1．原告主张被告欠其工程质保金169900.30元是否属实？2．被告提出的原告须先履行承诺的维修义务后才能付款的理由能否成立？一审法院认为，原、被告之间自愿签订《塑钢门窗制作、安装合同》，合同内容不违反法律规定，故原、被告之间的承揽合同关系合法有效。关于焦点问题1，原告主张被告欠其工程质保金169900.30元是否属实？原告依据2016年5月5日新疆西域金鑫房地产开发有限公司出具的《奇台县老方壳门窗制造有限公司付款情况》，认为门窗工程总额为3398006元，按百分之五计算，质保金为169900.3元。被告不认可，认为质保金应为88876.79元，且认为按合同约定已给原告付清，不欠原告的质保金。一审法院认为，原告提供的两份对账单中均明确记载质保金为88876.79元，被告公司并未向原告出具总工程款为3398006元的对账结果，故对被告欠原告质保金的金额认定为88876.79元。关于焦点问题2，被告提出的原告先履行承诺的维修义务后才能付款的理由能否成立？原告认为自己已经履行了维修义务，但被告对原告的意见不认可。在（2019）新2325民初1928号案件审理过程中，经一审法院委托鉴定，的确尚需相应的鉴定费用。现原告不愿履行维修义务，故维修费用36574.51元应从质保金中予以扣减。综上，减去维修费用36574.51元，被告应承担向原告支付剩余52302.29元（88876.79元-36574.51元）工程款的民事法律责任。判决：一、被告新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司于本判决生效之日起十日内支付原告方军工程款52302.29元；二、新疆鸿新建设集团有限公司对上述第一项中鸿新建设集团有限公司奇台分公司不能履行的部分承担付款义务；三、驳回原告方军的其他诉讼请求。本院依职权向新疆新建联项目管理咨询有限公司发函，该公司回复说明一份，内容为：我公司对金鑫古城人家小区1-6号楼窗户玻璃夹层起雾问题返工维修费用共计18327.91元（此部分费用已包含相应楼号未入户房屋的维修费用）。上诉人方军对该说明无异议，上诉人鸿新奇台分公司、被上诉人鸿新公司对该说明不认可，质证意见是鉴定不是本案中委托的，鉴定程序不合法，对鉴定意见不认可。鸿新奇台分公司、被上诉人鸿新公司虽不认可该说明，但未提供足以推翻说明的证据，本院对该说明予以确认。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人方军及上诉人鸿新奇台分公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同》中约定的工程面积为“以住宅1#到6#楼图纸为准。再查明，《工程造价鉴定意见书》中涉及1#到6#楼塑钢门窗返修需要的费用为18327.91元（此部分费用已包含相应楼号未入户房屋的维修费用）。本院认为，本案方军与鸿新奇台分公司之间签订《塑钢门窗制作、安装合同》系双方真实意思表示，内容不违法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应遵照履行。本案的争议焦点为：1．鸿新奇台分公司、鸿新公司欠付方军工程价款的数额如何认定；2．方军主张的工程款中应否扣除维修费用；3．本案是否达到付款条件。关于争议焦点一：本案《塑钢门窗制作、安装合同》的相对方为上诉人方军及上诉人鸿新奇台分公司。2017年3月18日、2017年6月1日，上诉人方军与上诉人鸿新奇台分公司的对账单上均载明塑钢门窗的总价款为1777535.8元，扣减5%的质保金数额应为88876.79元。现上诉人方军依据新疆西域金鑫房地产开发有限公司奇台分公司与其对账的《奇台县方老壳门窗制造有限公司付款情况》向上诉人鸿新奇台分公司主张权利无事实及法律依据。故本院对鸿新奇台分公司欠付方军工程价款的数额认定为88876.79元。关于争议焦点二：上诉人方军不认可《工程造价鉴定意见书》，认为在涉及《工程造价鉴定意见书》的另案中鸿新奇台分公司已经撤回起诉，本案依据该《工程造价鉴定意见书》进行判决错误。但该《工程造价鉴定意见书》载明对涉案金鑫古城人家小区窗户玻璃夹层起雾问题的返工维修费用进行评估时，上诉人方军到达现场并签到，且该鉴定系在上诉人方军出具承诺书进行维修之后，可以证实上诉人方军承揽的涉案工程玻璃安装仍存在需要返修的事实，仍需维修费用。故本院对上诉人方军主张不应支付维修费用的理由不予采纳。上诉人方军与上诉人鸿新奇台分公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同》中约定的工程面积为“以住宅1#到6#楼图纸为准”，但《工程造价鉴定意见书》中鉴定范围还包含1#到6#楼之外的7#、9#、10#、11#楼，一审法院依据《工程造价鉴定意见书》计算36574.51元维修费用不当，本院予以纠正。对不属于《塑钢门窗制作、安装合同》中约定的1-6号楼栋维修所需的费用应当扣除，经新疆新建联项目管理咨询有限公司回复说明维修1#到6#楼的费用应为18327.91元（包含相应楼号未入户房屋的维修费用）。该款项与鸿新奇台分公司欠付方军的工程价款进行折抵后，鸿新奇台分公司应向方军支付工程款为70548.88元（88876.79元-18327.91元）。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，故被上诉人鸿新公司对上诉人鸿新奇台分公司不能履行的部分承担付款义务。关于争议焦点三：合同约定安装完毕，自所承担楼栋工程竣工验收合格之日起计算所供产品保修期两年。质保期满后无质量问题，甲方（鸿新奇台分公司）应在30个工作日内支付所剩余5％的质保金。涉案楼栋工程在2015年12月10日经验收合格，上诉人鸿新奇台分公司亦认可该事实，故涉案安装工程的质保期应到2017年12月9日届满。虽涉案楼栋安装玻璃工程尚存质量问题，但相应维修费已从上诉人鸿新奇台分公司应支付给方军的工程质保金中予以扣除，故付款条件应当视为已经成就。综上所述，方军的上诉请求部分成立，新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初1931号民事判决；二、上诉人新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司于本判决生效起十日内支付上诉人方军工程款70548.88元；三、被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司对上述第二项中上诉人新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司不能履行的部分承担付款义务；四、驳回上诉人方军一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1849元，二审案件受理费3760元，合计5609元，由上诉人方军负担3309元，上诉人新疆鸿新建设集团有限公司奇台分公司负担2300元。本判决为终审判决。                                                                 审判长 郑  洪  彪                                                                 审判员 庄艳梅                                                                 审判员 孙青莲二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日法 官 助 理 孟   颖书记员 俞   波