山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民终1264号 上诉人（原审原告）：王仲波，男，1956年11月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：庄继常，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地泰安肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，经理。 委托诉讼代理人：尹赫，男，1981年1月4日出生，住山东省莱芜市莱城区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李万庆，男，1969年7月6日出生，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：程宝星，山东拓创律师事务所律师。 上诉人王仲波因与被上诉人山东宇兴建设有限公司、李万庆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5481号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王仲波上诉请求：依法撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5481号民事裁定书，发回重审，裁定指令泰安市岱岳区人民法院继续审理。事实与理由：一审法院认为上诉人提交的证据不能证明其与被上诉人存在合同关系，上诉人作为原告以山东宇兴建设有限公司、李万庆为被告提起诉讼，主体不适格，依法予以驳回。该认定是错误的。首先，上诉人虽然是以莱阳市永达地基与基础工程有限公司名义与被上诉人签订的建筑桩基施工合同，但实际是上诉人单独自行施工，并个人承担权利义务。上诉人与莱阳市永达地基与基础工程有限公司签订的协议书已明确载明，涉案工程由上诉人负责完成，一切质量、安全、经济等问题均与莱阳市永达地基与基础工程有限公司无关，该公司仅提供资质证书及管理人员证书给王仲波使用，并收取管理费。上述事实由桩基施工合、协议书、授权书及上诉人实际施工支出费用、租赁机械合同、被上诉人为上诉人出具的结算单予以证明，足以证明上诉人是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，本案上诉人为涉案建筑桩基工程的实际施工人，向被上诉人主张工程款符合法律规定。综上，上诉人虽然以莱阳市永达地基与基础工程有限公司名义与被上诉人签订的建筑桩基施工合同，但实际上莱阳市永达地基与基础工程有限公司并未施工，而是直接将工程转包给了上诉人，上诉人为实际施工人，一审驳回起诉是错误的。二审中，上诉人王仲波称上诉状中“直接将工程转包给了上诉人”有笔误，应为“直接将工程给了上诉人”。 被上诉人山东宇兴建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院查清事实，予以维持。上诉人对上诉状的修改并非对笔误的修改，而是对其陈述的事实和法律关系进行了反言。 被上诉人李万庆辩称，同宇兴答辩意见。本案王仲波实际为莱阳市永达地基与基础工程有限公司项目负责人，该公司出具了委托书和授权书，并且合同与宇兴公司签订时，也是代表莱阳市永达地基与基础工程有限公司签订的，其身份就是一个永达公司的职务人员，其协议书仅仅是其内部约定，不能对外，关于其施工问题，只能有莱阳市永达地基与基础工程有限公司施工，因地基施工需要有相应资质，而王仲波没有该资质，通过一审证据和庭前王仲波提交证据看，王仲波就不是本案实际施工人，并且其在诉状也称莱阳市永达地基与基础工程有限公司实际并未施工，关于工程具体施工的问题，应当由莱阳市永达地基与基础工程有限公司于宇兴公司进行当面核对对账确定后，再根据相关合同约定及权利义务来确定，本案上诉人王仲波作为上诉人和原告主体不适格，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 王仲波向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款430000元及滞纳金；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，王仲波提交的证据不能证明其与被告之间存在合同关系，王仲波作为原告以山东宇兴建设有限公司、李万庆为被告提起诉讼，主体不适格，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告王仲波的起诉。 二审中，上诉人王仲波提交《桩基础工程施工承包合同》一份，用以证实王仲波实际施工的部分工程承包给了一个叫韩敬好的施工，与一审时提交的《旋挖转机租赁合同》相互印证。上诉人还提交照片一份，用以证实涉案工程施工单位是山东宇兴建设有限公司。被上诉人山东宇兴建设有限公司对上述证据质证认为：1.对《桩基础工程施工承包合同》的真实性有异议，韩敬好系案外人，被上诉人山东宇兴建设有限公司并不认识，无真实的人员身份及相关材料予以印证，该份合同无法证明其真伪，从关联性上说，该合同的内容只能证实王仲波并非实际施工人，因为桩基础工程主要内容就是进行桩的挖钻成孔、浇灌成桩等内容，而该项工程应当由具有资质的专业公司进行，该工程签订合同的相对人为莱阳市永达地基与基础工程有限公司，该公司具有专业桩基础施工的三级资质，被上诉人山东宇兴建设有限公司仅认可该公司作为合同相对方与工程成果交付的相对方，通过本证据并结合一审证据来看，上诉人并非实际施工人，也没提交其在上诉状中所称的莱阳市永达地基与基础工程有限公司将工程转包给上诉人的相关证据。从合法性来说，不具备相应施工资质的个人之间进行的发承包不具有合法性。最后，该证据按其本身来看在2017年2月10日就已经形成，上诉人在一审时未提交，在二审中不应作为新证据；2.照片中的牌子被上诉人没见过，对真实性有异议，该工程施工单位确系我公司，桩基础的施工单位为莱阳市永达地基与基础工程有限公司。被上诉人李万庆对上述证据质证认为：对两组证据真实性均有异议，根据相关规定，该两组证据不是新证据，也不是一审庭审后形成的证据，但是山东宇兴建设有限公司与莱阳市永达地基与基础工程有限公司签订合同时间为2016年11月，工期只有28天，但是上诉人提交的承包合同时间是2017年2月10日，租赁合同时间是2017年4月2日，也就是说一共28天的工程，上诉人远远超出工期的时间才签订合同，明显是不合理的。并且违法承包这个合同本身就是不存在的，根据该合同内容，是将全部工程全都分包给了韩敬好，而不是部分，租赁合同是在2017年4月2日根据工程量只有28天，后期的租赁与本案也没有关系，退一步讲，即便根据上诉人的证据他也不是实际施工人，不具有主体资格，况且我方对几组证据有异议，也不具有真实性和合理性；关于照片，这也是早就形成的一个标牌，这个标牌与本案不存在关联性，也不能证明上诉人的目的。综上，上诉人提起诉讼明显违反合同约定和法律规定，应当驳回上诉请求。对于上诉人王仲波在二审中提交的证据，本院经审查认为，上诉人提交的其与案外人韩敬好2017年2月10日签订《桩基础工程施工承包合同》，因被上诉人山东宇兴建设有限公司、李万庆均不予认可，本院对该份证据的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。对于上诉人提交的照片，真实性无法确认，但是被上诉人山东宇兴建设有限公司认可系涉案项目施工单位的事实。二审还查明，被上诉人李万庆系山东宇兴建设有限公司关于泰安市经济开发区4号社区24号、30号楼施工的项目负责人。 本院认为：一审时上诉人提交的《桩基施工合同》的合同相对方为：甲方系山东宇兴建设有限公司，乙方系莱阳市永达地基与基础工程有限公司，该份合同落款处甲方有李万庆签名，加盖有山东宇兴建设有限公司公章，乙方有王仲波签名，并加盖有莱阳市永达地基与基础工程有限公司合同专用章，再结合《建筑工程项目负责人法定代表人授权书》记载上诉人王仲波被授权为泰安旅游经济开发区四号社区旧村改造桩基工程项目负责人，一审庭审中，上诉人王仲波亦自认其与两被上诉人之间以及与莱阳市永达地基与基础工程有限公司之间并没有转包或分包合同，其系代表莱阳市永达地基与基础工程有限公司与两被上诉人签订的合同，故应认定上诉人王仲波在上述《桩基施工合同》落款处的签名为职务行为。本案中，上诉人王仲波主张其为涉案桩基工程的实际施工人，在上诉状中主张系莱阳市永达地基与基础工程有限公司将工程给了上诉人，二审中又主张系被上诉人李万庆将工程给了上诉人，前后陈述自相矛盾，且其自认被上诉人已支付的80万元工程款均未经其手，其主张上述已支付的工程款均由其本人签字确认过但未提交证据证实其主张，且两被上诉人均不认可，现有证据不足以证实上诉人王仲波主张的系本案实际施工人的事实，故本院对其上诉理由不予支持。原审法院以现有证据不能证实上诉人王仲波与被上诉人山东宇兴建设有限公司、李万庆之间存在合同关系，其作为原告以两被上诉人为被告提起诉讼，主体不适格为由，驳回起诉并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人王仲波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月八日 书记员  许安冉