山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0911民初7579号原告（反诉被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司。住所地，泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。法定代表人：赵晓琴，总经理。委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：查忠辉，该公司员工。被告（反诉原告）：山东亿邦建设工程有限公司。住所地，山东省滕州市南沙河镇北古石村村西400米。法定代表人：崔增，总经理。委托诉讼代理人。葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。原告泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告山东亿邦建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于国晶、查忠辉，被告委托诉讼代理人葛萍萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。泰安泰山城乡建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除原被告双方于2019年7月16日签订的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程(一标段)补充协议；二、请求法院依法判令被告向原告支付苗某补植（更换）费用748491.92元；三、请求法院依法判令被告向原告支付违约金202000元；四、请求法院依法判令被告承担本案的案件受理费、保全费、财产保全责任保险费、公证费等实现债权的费用。事实和理由：原告泰安泰山城乡建设发展有限公司发包的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程设施一标段确定由被告山东亿邦建设工程有限公司中标后，2017年2月，双方正式签订了建设工程施工合同，工程内容包括铺装、小品、绿化等，双方在施工合同中对合同工期、工程价款、工程款支付方式、质量保修期、违约责任等进行了明确约定。2017年10月5日，涉案工程通过竣工验收，根据建设工程施工合同的约定，被告必须在两年的质量保修期内履行涉案工程的保修义务。因被告在质量保修期（苗某养护期）内养护不当，导致养护期内草皮、乔木、灌木球类等大量死亡。为了解决该问题，原被告双方于2019年7月16日签订了泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程（一标段）补充协议，补充协议约定：被告必须在签订合同之日起七天内将死亡及不合格的苗某更换完毕，达到结算时苗某的规格要求，否则承担2000元/天的违约金；新更换绿化苗某的养护期，自更换完成且验收合格之日起计算24个月，养护期内违约责任执行既有合同。但补充协议签订后，被告并未按照补充协议的约定履行更换补植等义务，原告于2019年8月17日再次督促被告于2019年9月1日前补植完成，但被告并未采取行动，导致苗某死亡现象大量存在，被告已经以其行为表明不再履行合同义务，原告有权与被告解除补充协议并要求被告承担相应的法律责任。为了维护原告的合法权益，原告诉至贵院，请判如所诉。山东亿邦建设工程有限公司答辩并反诉称，同意按原告起诉的时间作为解除补充协议的时间，但应退还我方质保金339000元并承担反诉费用，原告所诉违约金不应予以支持，其与要求我方承担的补植费相冲突，即便有违约行为，约定每日2000元违约金过高，违反法律规定，原告要求的其实现债权的费用，协议中并无约定，我方不应支付。经审理查明，原被告于2017年2月签订建设工程施工合同，约定原告发包的泰安京沪高铁南片区E3棚户区住房改造室外配套工程施工一标段，由被告进行施工建设，工程内容包括铺装、小品、绿化等，双方对工期、价款、工程款支付、质保期、违约责任等进行了明确约定，并在专用合同条款第15.3.1约定，被告提供工程款5%作为质量保证金。合同签订后，被告根据原告指令进行施工，2017年10月5日，双方共同出具工程竣工验收证明书，核验意见为绿化达不到设计要求，并一致同意部分绿化苗某按60%进行结算。在苗某养护期内，因出现死亡现象，原告于2018年4月6日至2019年7月6日，向被告发出六份业主指令，要求其继续整改，更换苗某，并于2019年7月16日，双方签订补充协议，约定自协议签订之日起七天内，承包人（被告）按既有合同完成竣工验收时最佳绿化效果的更换，更换规格必须满足原结算规格要求，树叶均匀丰满、树形优美、无枯退、全冠苗，禁止截冠，出现逾期的，承包人按2000元/天向发包人缴纳违约金。2019年8月17日，原告再次向被告发出业主指令，要求其在9月1日前更换完成，逾期完不成，建设单位将安排人员进行更换，并对承包人提起诉讼。因被告未达到原告要求，原告申请山东省泰安市泰山公证处于2019年10月9日会同相关部门人员对被告绿化苗某及绿化草皮进行证据保全，由该公证处出具了（2019）鲁泰安泰安证民字第153号公证书，2019年10月30日，原告委托山东东岳项目管理有限公司出具被告施工标段绿化苗某补植编制说明，结论为E3室外绿化不合格苗某价值748491.92元。为此，原告诉至我院，诉讼中被告申请对需补植苗某价值重新进行评估，经我院委托泰安市和平价格评估有限公司进行苗某补植费用价格评估，结论为截止评估基准日期2020年4月7日，苗某补植费用为人民币123662元。庭审中，原被告双方均认可实际施工总造价为6782737.84元，以此推知原告扣留的被告质保金为339136.89元，原告认为被告未履行合同义务，无权主张退还该质保金。以上事实，有原被告陈述，建设工程施工合同，竣工验收证明，业主指令、补充协议、公证书、工程量签证单、绿化苗某补植编制说明、价格评估报告等证据证实。本院认为，原被告签订的建设工程合同，形式要件完备，意思表示真实，内容不违反法律法规规定，属有效合同，双方均应认真遵守履行。原告已按约履行义务，被告所施工的工程，在质保期内未达合同要求，原告多次向其发出指令并共同签订补充协议，被告未按补充协议要求完成整改，已构成违约，应予承担违约责任。原告要求被告自2019年7月16日签订补充协议之日起，7日内完成苗某更换，被告未能完成整改。理应自2019年7月25日起承担违约金，鉴于原告于2019年8月17日又向被告发出业主指令，要求其在9月1日前更换完成，应视为原告对被告整改日期的宽展，故被告违约计算时间可自2019年9月2日起至原告要求的2019年11月2日止，共计61天，按约定2000元/天，违约金为122000元。原告同时诉求被告支付苗某补植费，经法院委托评估，该费用为123662元，原告虽对评估提出异议，但未提供充分证据足以推翻，本院采信该评估结论，故对原告诉求的超出该额度补植费数额，本院不予支持。承担补植费，系被告对履行合同采取的赔偿损失的补救措施，该费用承担后，即视为合同已履行完毕，原被告双方对解除补充协议均无异议，则该补充协议即已解除。被告要求原告退还质保金的条件已经成就，原告应予同时履行该义务，对被告反诉请求退还质保金339000元，本院予以支持。依照法律规定，赔偿损失亦属承担违约责任的一种形式，当违约金不足以弥补经济损失时，还应当承担其他实际损失。本案中，原告依据合同要求被告承担违约金并同时要求被告承担给其造成的补植费经济损失，原告主张的损失费经被告提出异议后，法院委托原被告认可的具有资质的评估机构进行评估，程序正当，可以作为定案依据，该确定的损失数额已超过了违约金数额，故本院支持原告对该损失费的诉讼请求，但其再同时主张违约金，依法应属重复计算，本院不再予以支持。原告要求对方承担的除诉讼费用之外的实现债权的其他费用，因系其为达到自己诉讼目的所支出的费用，且无合同约定，应由其自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第第（二）项、九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东亿邦建设工程有限公司赔偿原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司苗某补植费损失123622元。二、原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司退还被告（反诉原告）山东亿邦建设工程有限公司质保金339000元。三、综上一至二项相抵后，原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司给付被告（反诉原告）山东亿邦建设工程有限公司款项215378元，限自本判决生效后十日内付清。四、驳回原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13306元，减半收取计6653元，财产保全费5000元，反诉案件受理费3192.50元，共计14845.50元，由原告负担13459.50元，被告负担1386元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  王德强二〇二〇年六月十日书记员  孟 珂