湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终333号上诉人（原审被告）：湖南好忙零食有限公司，住所地湖南省益阳市资阳区资江明珠3栋601。法定代表人：钟荣锋，该公司总经理。上诉人（原审被告）：益阳市资阳区果果好忙零食店，经营场所湖南省益阳市资阳区致富北路188号。经营者：罗少波，男，1988年11月5日生，汉族，住桃江县。上诉人（原审被告）：钟荣锋，男，1985年3月23日生，汉族，住益阳市资阳区。上诉人（原审被告）：罗少波，男，1988年11月5日生，汉族，住桃江县。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：曹义军，湖南万维律师事务所律师。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：郭彬熠，湖南义剑（安化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙零食很忙食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段469号圭水大厦1802房。法定代表人：晏周，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊海波，湖南元端律师事务所律师。委托诉讼代理人：向洛孜，湖南元端律师事务所律师。上诉人湖南好忙零食有限公司（以下简称好忙零食公司）、益阳市资阳区果果好忙零食店（以下简称果果好忙零食店）、罗少波、钟荣锋因与长沙零食很忙食品有限公司（以下简称零食很忙公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2019）湘09知民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人好忙零食公司的法定代表人钟荣锋、果果好忙零食店的经营者罗少波、钟荣锋、罗少波及共同委托诉讼代理人曹义军、郭彬熠，被上诉人零食很忙公司的委托诉讼代理人熊海波、向洛孜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好忙零食公司、果果好忙零食店、罗少波、钟荣锋上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三项，依法改判驳回零食很忙公司的诉讼请求；2.零食很忙公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.罗少波、钟荣锋并非适格被告；2.被诉侵权行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争；3.一审判赔有失公正；4.零食很忙公司的维权费用应当由其自行承担。零食很忙公司辩称，1.被诉侵权标识“零食好忙”与涉案商标“零食很忙”仅一字之差，二者表达的含义、字形和字体颜色等均相同，容易造成误认，构成商标侵权；2.果果好忙零食店的装潢包括门头招牌、海报、灯箱广告以及张贴的宣传标语等与其门店装潢相同或几乎一致，构成不正当竞争；3.一审法院以好忙零食公司的加盟费作为赔偿标准并无不当。零食很忙公司向一审法院起诉请求：1.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波立即停止侵犯零食很忙公司第31008854号、第22521788号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；2.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波立即停止在其店内外的招牌、广告牌、海报、灯箱广告、食品袋等载体上使用含有“零食好忙”的字样，以及立即停止使用与零食很忙公司门店近似的装饰、装潢（含构成近似的广告宣传标语，以及构成近似的文字、图片和颜色组合等）；3.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波立即删除于2019年7月9日、8月29日、9月29日、10月5日、10月9日、10月11日、11月3日等在微信公众号“果果零食好忙”中发布的7篇有关零食好忙门店开业的文章，并更改微信公众号名称中的“零食好忙”文字；4.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波在“果果零食好忙”微信公众号、《潇湘晨报》刊登声明向零食很忙公司赔礼道歉；5.钟荣锋、罗少波、好忙零食公司共同向零食很忙公司赔偿经济损失300000元，果果好忙零食店向零食很忙公司赔偿经济损失50000元；6.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波共同向零食很忙公司赔偿合理维权费用29000元；7.好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波承担本案的全部诉讼费用。其在一审庭审中主张好忙零食公司新增了两家门店，微信公众号新增了2篇文章。一审法院认定事实：零食很忙公司于2016年11月4日成立，经营范围包括预包装食品、散装食品销售；广告制作服务；企业管理咨询服务；企业营销策划；软件开发；商业活动的组织、策划；连锁企业管理。具有商业特许经营备案资质。持有第22521788号、第31008854号、第31008223号等多个注册商标，其中第22521788号“零食很忙”的注册商标核定类型为第35类：广告宣传；特许经营的商业管理；市场营销；替他人推销；通过网站提供商业信息；货物展出等，注册日期2018年2月14日，有效期至2028年2月13日；第31008854号“零食很忙”注册商标的核定类型为第29类：冬菇；木耳；发菜；干实用菌；豆腐；豆腐制品；腐竹；天然或人造的香肠肠衣；腐皮（截至）；注册日期2019年4月14日，有效期至2029年4月13日。第31008223号男性卡通人物图像的注册商标核定类型亦为第35类，注册日期2019年4月14日，有效期至2029年4月13日。零食很忙公司在长沙、湘潭、株洲、岳阳、常德等多个地区开设直营和加盟门店200余家，且许多门店通过大众点评、美团等网上平台销售，具有一定的市场知名度。零食很忙公司的门头广告作品“零食很忙SNACKISBUSY”、半脸及全身卡通人物LOGO、由卡通人物图像和“低价=让利、量贩=让利、让利≠低品质、全年不打折、不设门槛、不做充值会员、不喊口号、真量贩、零食很忙”等文字组成的海报、由卡通人物图像和文字“我们微利润很便宜”组成的灯箱广告、由卡通人物图像和文字“真改变、创新、量贩”组成的灯箱广告、“长沙，我们很便宜”“因为便宜所以很忙不喊口号真量贩”等10幅海报、灯箱广告等图案获得国家版权局颁发的作品登记证书。果果好忙零食店成立于2019年5月23日，系个体工商户，经营者为罗少波，经营范围包括食品、卷烟、雪茄烟、日用品零售。该门店招牌由“果果零食好忙”、“SNACKSOBUSY”、“微利润超便宜的零售店”、黄色的门头底色和女性“卡通人物”组成，与零食很忙公司门店的门头男性卡通人物+零食好忙+英文SNACKISBUSY在图案、文字、颜色及组合顺序上高度相似。果果好忙零食店的门店整体装饰、装潢以及宣传海报、标语，如“零食好忙超微利润真量贩的零食店”“我们微利润超便宜”“益阳我们很便宜”“真创新、实惠、量贩”“零食好忙”“低价=让利、量贩=让利、让利≠低品质、全年不打折、不设门槛、天天都是会员价我们是零食好忙”等等宣传标语与零食很忙公司的门店高度近似。2019年8月27日，好忙零食公司成立，经营范围：营养和保健品零售；预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、散装食品（不含冷藏冷冻食品）、婴幼儿配方乳粉、政策允许经营的农副产品销售；饮料、酒批发；市场营销策划；物流信息服务与咨询。股东钟荣锋担任法定代表人，股东罗少波担任监事。好忙零食公司成立后，通过微信公众号果果零食好忙、湖南好忙零食对外宣传，进行加盟店招商，以每家10000-20000元不等的价格收取加盟费，共收取7家加盟店加盟费100000元，加盟店按好忙零食公司提供的图纸进行装修。好忙零食公司成立前后，钟荣锋、罗少波均通过微信公众号、朋友圈等途径实施加盟推广活动，先后发布了7篇文章对“果果零食好忙”门店开业进行推广宣传，文章内容涉及门店的门头招牌、标识、装饰装潢等照片。好忙零食公司成立前，钟荣锋、罗少波发展了3家加盟店。零食很忙公司曾委托律师向果果好忙零食店等发送律师函，并与钟荣锋、罗少波沟通，要求停止侵权行为，钟荣锋、罗少波等遂将“零食好忙”字样改为“果果零食好忙”。零食很忙公司为保全证据花费公证费4000元，委托律师代理本案诉讼花费律师代理费25000元。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。一审争议焦点为好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波是否构成商标权侵权及不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，零食很忙公司系第22521788号商标注册人，核定类型为35类广告宣传、特许经营的商业管理、市场营销等范围，在湖南拥有200余家店铺，有一定的市场知名度和影响力。经对比，被诉侵权标识“零食好忙”及后来更改的“果果零食好忙”用于其食品经营销售和加盟的广告宣传，见于海报、招牌、灯箱广告、购物袋以及电脑小票中，与“零食很忙”的字体、颜色高度相似。在装饰装潢中，被诉侵权门店招牌由女性“卡通人物”“果果零食好忙”、英文“SNACKSOBUSY”“微利润超便宜的零售店”组成，与零食很忙公司门店的门头招牌标识男性“卡通人物”“零食很忙”、英文“SNACKisBUSY”在文字及颜色组合上相似。且被诉侵权海报、宣传标语以及收银台招牌等均与零食很忙公司构成高度近似，系明显抄袭而成，足以造成公众混淆，侵犯了零食很忙的商标专用权及构成不正当竞争。钟荣锋、罗少波在好忙零食公司成立前后，均通过微信公众号、微信朋友圈等方式进行“零食好忙”加盟店的招商，好忙零食公司成立前，其二人的招商行为并非为成立好忙零食公司的筹备行为，而是与好忙零食公司共同侵犯零食很忙公司合法权益的行为，应共同承担责任。果果好忙零食店未经许可，实施上述同类行为，亦构成侵权。零食很忙公司没有举证证明其损失大小，但好忙零食公司获取了100000元加盟费，该款为非法所得，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，应以该数额作为赔偿的依据。果果好忙零食店未经许可，实施以上类似侵权行为，可参照加盟费的标准予以赔偿，一审法院酌定为20000元。好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波的侵权行为的目的是误使消费者认为其提供的服务系由零食很忙公司提供或与其有关从而获得更大利益，但在客观上并未产生贬损、诋毁零食很忙的商品或服务声誉的结果，零食很忙公司要求刊登声明赔礼道歉的诉讼请求无法律依据。另外，第31008854号“零食很忙”注册商标的核定类型为第29类：冬菇；木耳；发菜；干实用菌；豆腐；豆腐制品；腐竹；天然或人造的香肠肠衣；腐皮（截至），好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波并未在上述核定的范围内实施侵权，故没有侵犯第31008854号“零食很忙”注册商标专用权。零食很忙公司为保全证据、委托律师代理本案诉讼，其花费的调查、取证及律师代理费共计29000元属于制止侵权的合理开支，应纳入赔偿范围。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条规定，判决：一、好忙零食公司、果果好忙零食店、罗少波、钟荣锋立即停止侵犯零食很忙公司第22521788号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，停止在其店内外的招牌、广告牌、海报、灯箱广告、食品袋等载体上使用含有“零食好忙”字样，停止使用与零食很忙公司门店近似的装饰、装潢（含构成近似的广告宣传标语，以及构成近似的文字、图片和颜色组合等），删除在微信公众号“果果零食好忙”中发布的有关零食好忙门店开业的文章，更改微信公众号名称中的“零食好忙”文字；二、钟荣锋、罗少波、好忙零食公司共同赔偿零食很忙公司经济损失100000元，果果好忙零食店赔偿零食很忙公司经济损失20000元；三、好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波共同赔偿零食很忙公司合理的维权费用29000元；四、驳回零食很忙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，由零食很忙公司负担3975元，好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波负担2575元。二审期间，好忙零食公司、果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波提交了三组证据：第一组证据，“果果零食好忙”商标初审公告，拟证明被诉侵权行为不构成商标侵权；第二组证据，果果好忙零食店与零食很忙公司门店的对比照片，拟证明两者装潢不一致；第三组证据，好忙零食公司加盟店的现场照片，拟证明其加盟店的装潢与零食很忙公司门店装潢不一致，不构成不正当竞争。对于上述证据，零食很忙公司发表如下质证意见：对第一组证据真实性无异议，关联性及证明目的有异议，商标侵权认定应以法律规定为依据；对第二组证据真实性、关联性有异议，且该组证据并非二审新证据，与本案无关；对第三组证据的真实性、关联性有异议，与本案无关。本院经审查认为，上述证据均与本案无关，不予采信。对一审法院认定的事实，钟荣锋提出一项异议，其主张7家加盟店一共只收取了80000元加盟费。经审查，钟荣锋在一审庭审中认可有3家加盟店各收取了20000元，其他4家加盟店各收取了10000元加盟费，还有1家系自营，故对其该项异议，本院不予支持。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，根据零食很忙公司2019品牌加盟手册的记载，零食很忙公司进行专业化品牌运营，包括店铺设计、统一装修等。根据2019“零食很忙”老门店升级方案的记载，零食很忙公司自2017年3月开放加盟以来，截至2019年1月25日已经发展加盟店120余家，其中老门店约40家左右，从2019年3月初启动老店升级，每月升级2家，升级主要表现形式之一为在现有门店基础上进行新版装修升级。截至本案起诉前，零食很忙公司开设门店共计207家。根据零食很忙公司的陈述、涉案公证书所附其门店装潢照片及其2019年品牌加盟手册，零食很忙公司门店的装修基调为暖色系黄色；门头招牌由“男性卡通人物形象”“零食很忙”“SNACKISBUSY”组成；店门上方装有由“长沙，我们很便宜！”文字组成的灯箱广告；门店墙体装有由“男性卡通人物图像”“超微利润真量贩的零食店”以及零食图案组成的大型灯箱广告；收银台背景墙上装有由“男性卡通人物形象”“零食很忙”“SNACKISBUSY”组成的长条形灯箱广告；店内摆放有一面由“男性卡通人物形象”“低价=让利量贩=让利让利≠低品质全年不打折不设门槛不做充值会员不喊口号，真量贩！我们是‘零食很忙’”等文字以及零食图案，另一面由部分产品图案以及价格组成的宣传海报；店内靠墙零食柜台上方由“男性卡通人物图像”以及零食图案组成的灯箱广告与“我们微利润很便宜”“真改变、创新、量贩”“因为便宜所以很忙”“不喊口号真量贩”等文字组成的灯箱广告环绕一圈。果果好忙零食店门头招牌由“女性卡通人物”“果果零食好忙”“SNACKSOBUSY”“微利润超便宜的零售店”组成；门口摆放有一面由“女性卡通人物形象”“低价=让利量贩=让利让利≠低品质全年不打折不设门槛天天都是会员价不喊口号，真量贩！我们是‘零食好忙’”等文字以及零食图案，另一面由部分产品图案以及价格组成的宣传海报；门店一面玻璃外墙装有由“女性卡通人物图像”“超微利润真量贩的零食店”以及零食图案组成的灯箱广告；收银台背景墙上装有由“女性卡通人物”“零食好忙”“SNACKSOBUSY”等组成的长条形灯箱广告；店内靠墙零食柜台上方由“女性卡通人物图像”以及零食图案组成的底色为黄色的灯箱广告与“我们微利润超便宜”“真创新、实惠、量贩”“因为便宜所以好忙”等文字组成的灯箱广告环绕一圈；上述门头招牌、宣传广告、灯箱广告均选用黄色作为底色。二审庭审中，钟荣锋认可，截至目前，好忙零食公司一共经营有11家店铺。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了零食很忙公司第22521788号商标专用权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、责任的承担。一、被诉侵权行为是否侵害了零食很忙公司第22521788号商标专用权。零食很忙公司主张果果好忙零食店在招牌、广告牌、海报、灯箱广告、食品袋上以及微信公众号文章中使用含有“零食好忙”字样的行为构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，果果好忙零食店的服务种类与第22521788号商标核定使用的服务范围为同一种；被诉侵权标识“零食好忙”与第22521788号“零食很忙”文字商标在含义、字数及发音上高度近似，构成近似商标；更改后的被诉侵权标识“果果零食好忙”的核心及中文呼叫部分均为“零食好忙”，同理亦与第22521788号“零食很忙”商标构成近似；基于涉案商标的知名度，容易导致相关公众混淆，该行为侵害了零食很忙公司第22521788号商标专用权。二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。零食很忙公司主张果果好忙零食店与零食很忙公司门店的装潢相同或高度近似，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……。”本案中，零食很忙公司在湖南的实体店铺数量多达两百多家，线上店铺数量多达一百多家，虽然其实体门店存在新老两种版本装修，但老门店的数量只有四十家左右，且已在逐步升级为新版装修，故根据使用新版装修的门店数量、时间，本院认定零食很忙公司门店新版装修具有一定的影响。钟荣锋辩称零食很忙公司门店的装修风格有四、五种，但其并未举证证明。果果好忙零食店与零食很忙公司门店的门头招牌、收银台背景墙上的灯箱广告在卡通人物图像、文字及颜色的排列、组合、比例大小上高度近似；被诉侵权海报、灯箱广告的内容、颜色、形状、布局等组合形成的整体装潢，与零食很忙公司门店整体装潢构成高度近似，容易引人误认为果果好忙零食店与零食很忙公司存在特定联系，构成不正当竞争。三、责任的承担。好忙零食公司、果果好忙零食店、罗少波、钟荣锋主张罗少波、钟荣锋并非本案适格被告。经查，钟荣锋系好忙零食公司的法定代表人，股东罗少波担任监事；在好忙零食公司成立之前，罗少波、钟荣锋就已通过微信公众号等途径实施加盟推广活动，并成立部分加盟店，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，好忙零食公司、罗少波、钟荣锋构成共同侵权，应承担连带责任，即停止侵权及赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，零食很忙公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度；2.好忙零食公司所收取的加盟费；3.好忙零食公司加盟店的数量，对零食很忙公司门店的冲击；4.果果好忙零食店系好忙零食公司旗下门店之一，果果好忙零食店与零食很忙公司门店的宣传海报、灯箱广告、整体装潢等高度近似，其侵权故意明显；5.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；6.权利人合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额及合理维权开支并无不当，本院予以维持。综上所述，好忙零食公司、果果好忙零食店、罗少波、钟荣锋的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3280元，由湖南好忙零食有限公司、益阳市资阳区果果好忙零食店、钟荣锋、罗少波共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年六月三日法官助理王慧芳书记员田明钰