湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1302民初1093号原告：旷建良，男，汉族，1966年11月26日出生，户籍登记地湖南省娄底市娄星区。委托代理人：梁文，湖南梁文律师事务所律师。被告：湖南恒鑫输变电工程有限公司，公司住所地娄底市经济开发区太和路以西创一电子以北0001幢。法定代表人：殷裕捷，该公司董事长。委托代理人：肖沈文，湖南岳隆律师事务所律师。原告旷建良与被告湖南恒鑫输变电工程有限公司（以下简称恒鑫公司）社会保险纠纷一案，于2020年3月16日诉至本院。本院受理后依法适用简易程序，对本案公开开庭进行了审理。原告旷建良以及其特别授权委托代理人梁文，被告恒鑫公司的特别授权委托代理人肖沈文均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告旷建良向本院提出诉讼请求：一、判令解除或者终止原、被告的劳动关系；二、判令被告支付原告医疗费、继续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计261,044.14元；三、诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2018年1月26日下午，按被告工程返修要求，原告和杨泽红乘坐李雄清驾驶的车辆从洞口回娄底接返修技工和返修工具，在途经上海至昆明高速公路1280km+970m路段高架桥时发生交通事故受伤。先后在隆回医院、娄底市中心医院住院18天，因被告不支付费用，伤未愈便被迫出院。2018年6月1日，娄底市星罡司法鉴定所鉴定为：1、工伤玖级；2、受伤日至鉴定日前的医疗费用凭医疗发票由调处部门审定，继续治疗费在7000元左右使用；3、误工期肆个月，护理壹人贰个月，营养期叁个月。2018年7月31日，邵阳市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并评定为玖级伤残。被告对工伤认定和评定不服，提起行政诉讼。2019年7月10日，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为玖级。但是被告拒不赔偿原告工伤待遇，原告向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年10月8日受理并且在2020年1月14日开庭审理此案，但是至今没有裁决。为此原告为维护自己的合法权益，特诉至人民法院请求依法作出判决。被告恒鑫公司辩称，一、原告与被告不存在劳动合同关系，不存在解除或终止劳动关系一说。通过之前的工伤认定诉讼程序，经过两次行政判决，对本案工伤产生的事实均进行了认定。原告与被告从未签订劳动合同，承担工伤的责任是承担用工主体责任。涉案的工程是被告违法转包给了案外人李雄清，其系原告的直接雇主，在原告受伤后，李雄清承担直接雇主责任，被告承担用工主体责任。二、各项损失当中，原告的医疗费用已由李雄清赔付完毕，不应由被告承担。一次性伤残、医疗、就业补助金、停工留薪期工资等4项均不应该按照电力行业的平均工资计算，应当由原告对其受李雄清雇请时的工资来进行核定，或者按农业标准的平均工资进行计算，其他赔偿项目请求法院依法核定。三、被告不应当承担律师费用。审理查明的事实根据当事人的诉辩主张以及庭审举证、质证的情况，本院确认以下基本案件事实：2017年5月24日，以被告恒鑫公司为甲方，以案外人李雄清为乙方，双方就湖南省洞口县水东镇杨湾村和石江镇贤竹村的农配网改造项目签订了一份《承包协议书》。该协议书的主要内容为：甲方对乙方采取劳务聘请方式，工程自购材料由乙方自行购买使用，并按照比例各自收取单项结算工程款和承担需要缴纳的税金，乙方结算款中包含了劳务工资、生活费、结算资料等开支。案外人李雄清又雇请了原告旷建良作为工地负责人，雇请周仲仁、彭喜明等为技工，杨泽红为工地炊事员。2017年10月开始，李雄清组织的施工队在洞口县石江镇贤竹村进行施工。2018年1月26日，因工程需要返修，李雄清驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的轻型普通货车，搭载旷建良和杨泽红从施工工地出发，沿上海至昆明高速公路1280ｋｍ＋970ｍ路段时，发生交通事故致旷建良受伤。湖南省高速公路交通警察邵阳支队隆回大队于2018年3月14日作出《道路交通事故认定书》认定：旷建良不负此次交通事故责任。2018年6月6日，旷建良向邵阳市人社局申请工伤认定。同年7月31日，邵阳市人社局作出邵工伤认字【2018】02075号《认定工伤决定书》，内容为：“旷建良在恒鑫公司承建的邵阳市洞口县石江镇贤竹村农网改造工地施工，于2018年1月26日下午5点与李雄清、杨泽红因返修工作需回家接技工和拿工具。下午18点25分左右，在上海-昆明高速公路湖南段1280km+970m（西往东）路段发生一起旷建良不负责任的交通事故，造成旷建良右锁骨骨折、右第3、4、5肋骨骨折、头部外伤、全身多处皮肤软组织损伤。旷建良所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。”被告恒鑫公司不服，向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼，请求撤销邵阳市人社局作出的邵工伤认字【2018】02075号《认定工伤决定书》。邵阳市北塔区人民法院经审理后作出（2018）湘0511行初55号行政判决书，判决认为：恒鑫公司与旷建良未签订劳动合同，但其将承包的洞口县农配网改造业务转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故恒鑫公司应当承担李雄清雇用旷建良的工伤保险责任。为此驳回了恒鑫公司要求撤销邵阳市人社局作出的邵工伤认字【2018】02075号《认定工伤决定书》的诉讼请求。恒鑫公司对判决不服上诉至邵阳市中级人民法院。邵阳市中级人民法院经二审审理后，判决驳回上诉，维持原判。还查明，2018年5月28日，旷建良委托娄底市星罡司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人旷建良所受损伤评定为玖级伤残；2、受伤日至鉴定日以前的医疗费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在柒仟元左右使用（主要用于取内固定）；3、误工期肆个月，护理壹人贰个月，营养期叁个月。2019年4月10日，邵阳市劳动能力鉴定委员会对旷建良的伤残鉴定为伤残玖级。因被告不服邵阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结果，2019年7月10日，湖南省劳动能力鉴定委员会对旷建良伤残情况再次进行鉴定，并作出省劳鉴2019年19071020号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：旷建良的伤残情况，符合伤残玖级标准，故为伤残玖级。旷建良受伤后先后在隆回县人民医院住院治疗7天（2018年1月26日至2018年2月2日），在娄底市中心医院住院治疗11天（2018年2月2日至2018年2月13日，所用去的医疗费用36,293元均系由案外人李雄清承担支付。旷建良未参入投保工伤保险。2019年10月8日，原告旷建良向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委依法予以受理。2020年3月16日，原告旷建良以仲裁部门超期未予裁决为由，向本院提起诉讼要求判决如上所请。裁判理由及结果根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审调查的基本事实，本案争议的焦点主要有：一、原告旷建良与被告恒鑫公司之间是否存在事实劳动关系？对此经审查后本院认为，邵阳市北塔区人民法院以及邵阳市中级人民法院在审理恒鑫公司诉邵阳市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案中，所作出的（2018）湘0511行初55号行政判决书和（2019）湘05行终43号行政判决书，均认定恒鑫公司与旷建良未签订劳动合同，还认定恒鑫公司将承包的洞口县农网改造业务转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《湖南省实施办法》第三十二条明确规定，用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。由此确认李雄清所雇请人员的工伤保险责任应由恒鑫公司承担，上述一、二审行政判决已发生法律效力。本院在审理本案的过程中所查明的案件事实与上述一、二审行政判决认定的事实基本一致，对上述一、二审行政判决所确认的案件事实本院予以采信。综上，因原告旷建良与被告恒鑫公司之间不存在事实劳动关系，现原告旷建良诉讼提出，要求解除或者终止与被告恒鑫公司之间劳动关系的主张，与所查明的案件基本事实不符，故本院对原告该主张不予支持。二、原告旷建良诉讼提出，要求被告恒鑫公司支付其工伤保险待遇各项损失能否得到支持？对此经审查后本院认为，虽然原告旷建良与被告恒鑫公司之间不存在事实劳动关系，但根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第三十二条第三款的规定“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。”因被告恒鑫公司将承包的农网改造业务违法转包给不具备用工主体资格的自然人李雄清，故李雄清所雇请人员的工伤保险责任依法由恒鑫公司负责承担。综上，原告诉请由被告恒鑫公司支付其工伤保险待遇各项损失，于法有据，本院予以支持。现原告旷建良经邵阳市人社局认定为工伤，其伤情经湖南省劳动能力鉴定委员会以及娄底市星罡司法鉴定所鉴定为九级伤残，应当按照《工伤保险条例》以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定计算其工伤保险待遇。但原告未能提交其本人具体月工资的相关证据，根据上述条例以及办法的相关规定，应当按照原告旷建良受伤时本统筹地区上年度职工平均工资计算工伤保险待遇的各项补助金，即应按照娄底市统计局所发布的2018年度本市在岗职工月平均工资4,044元为基数，来计算原告旷建良工伤九级的保险待遇赔偿数目如下:1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：25个月*4,044元=101,100元（九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资；九级伤残的一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资；九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资）。2、住院伙食补助费：100元*18天=1,800元（按照地方规定标准乘以住院天数）;3、交通食宿费酌定：2000元（到统筹地区以外就医：即在隆回县人民医院住院7天）；4、停工留薪期工资：4,044元*4个月（司法鉴定误工期间）=16,176元；5、护理费：10,204.5元【61,227元（其他服务业）÷12个月*2个月】；6、康复费：7,000元（司法鉴定确认主要用于取内固定物）；7、劳动能力鉴定费：400元。以上1-7项共计：138,680.5元，应当由被告恒鑫公司负责支付与原告。另原告的医疗费用均已由本案交通事故的肇事者和原告的实际雇佣人李雄清负责承担支付完毕，故在本案中原告无权就此方面再向被告方主张权利。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第三款、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告旷建良支付各项工伤保险待遇赔偿金共计138,680.5元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告旷建良其他的诉讼请求。案件受理费10元，按法律规定减半收取5元，由被告湖南恒鑫输变电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审判员  石婕二〇二〇年六月十日法官助理肖海纯书记员廖伟豪附：本判决所适用的法律条款---《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一级至四级工伤人员伤残津贴；（八）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性医疗补助金；（九）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防宣传和培训费用。第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第三十二条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。职工在两个以上用人单位就业的，工伤保险责任由职工受到事故伤害时为之工作的用人单位承担。个人挂靠其他单位且以挂靠单位名义经营的，工伤保险责任由挂靠单位承担。原用人单位被依法注销的，工伤保险责任由清算组织或者清算报告中确定的权利义务承受人承担。第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。