西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2020）陕71行终96号     上诉人（原审原告）白国召，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市高陵区。   委托代理人白维选，男，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区，系上诉人白国召之父。   委托代理人张彩琴，女，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区，系上诉人白国召之母。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处，住所地陕西省西安市灞桥区。   法定代表人刘建峰，主任。   委托代理人刘凯，该街办工作人员。   委托代理人毋盼盼，陕西秦原律师事务所律师。   上诉人白国召因与被上诉人西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处（以下简称新筑街办）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初916号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告户口登记为居民户口，并非西安市灞桥区XX街道XX村村民，2005年在XX村XX组XX号宅基地上盖有房屋（与另案原告白肖冰在XX村XX组XX号XX房XX幢房屋），该房屋没有办理任何行政审批手续。2016年5月4日，西安华南城项目启动，经陕西省人民政府批准，对包括新寺村在内的相应村庄进行拆迁并对外进行搬迁工作的通告，涉案房屋在西安华南城项目拆迁范围内。2018年11月6日，被告向白国召作出《限期搬离告知书》，认定涉案房屋属于危房，依法应当责令拆除，限白国召于该告知书送达之日起三日内搬离所在房屋。2018年11月16日，被告对涉案的房屋进行了强制拆除。原告不服诉至本院，诉请如上。   原审法院认为，本案的争议焦点为1.原告对涉案房屋及土地是否拥有合法的权利。2.被告的强制拆除行为是否符合行政强制法的规定。关于争议焦点1，根据《土地管理法》第九条、第六十二条的规定，宅基地属于农民集体所有，即宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，且农村村民一户只能拥有一处宅基地。XX街XX村村民，对涉诉宅基地及房屋并未能提交合法取得及依法建设的证据。在此情况下，原告擅自在该村修建自住房屋，不符合法律规定。XX村XX组签订的协议书，约定将本组闲置地承包给原告使用，而根据《土地管理法》第十三条之规定，承包地应当以经营的方式使用，包括种植业、林业、畜牧业、渔业生产。但原XX村XX组签订过土地承包协议，不能证明其对土地具有宅基地的相应权利。因此，对原告认为其在新寺村拥有合法宅基地的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告应当向原告发出书面的催告通知,听取原告的陈述和申辩，公告或催告书，催告履行的期限届满之后,原告仍拒不履行拆除义务的,被告才能实施强拆。被告提供的证据不能证明其在强制拆除中履行了上述程序，其行为违反了上述法律规定，其所实施的强拆行为依法应确认违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决：确认被告西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处2018年11月16日对原告修建的位于西安市灞桥区XX街道办事处XX村XX号（与49号为同一幢房屋）房屋的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处负担。   上诉人白国召不服一审判决上诉称，一、原审被告无任何正当手续，假借危房之名拆除上诉人合法房屋，而一审判决未查明该情况，原审被告也未提供上诉人房屋为危房的相关证据。二、农田转为建设用地须由国务院审批，华南城项目无国务院的批文违法。另外，2017年的物权法与2017年5月13日中纪委和监察部的通知文件对征地拆迁有明确规定，一审判决引用已作废的2016年5月4日的文件，适用法律错误。特提起上诉，请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初916号行政判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人负担。   被上诉人新筑街办答辩称，一、因西安华南城项目的需要，西安国际港务区土地储备中心作为搬迁XX村XX组进行拆迁，项目进行满足公众需求，符合公共利益。为了促进地区经济发展，提高辖区内居民生活水平，经陕西省人民政府批准，西安国际港务区XX城XX村XX组房屋征收，广泛征求群众意见，反复讨论修改，结合村情实际和货币安置政策，制定出台了《搬迁安置实施方案》。西安国际港务区管理委员会2016年5月5日发布《灞桥区XX街道XX城XX村XX组（自然村）搬迁安置实施方案》，此后，XX村XX组房屋征收工作，征收工作符合公众利益。二、上诉人涉案房屋系违法建筑，且在拆迁范围内，对于上诉人要求被答辩人修复其被强拆所破坏的房屋、围墙、通水、通电、恢复原状这一诉讼请求应不予支持。本案上诉人并非本村村民，其在庭审中也没有提交对涉诉宅基地拥有合法使用权及涉诉房屋为合法建筑的证据。因此，一审法院依据《国家赔偿法》第三十二条之规定判令赔偿方式为支付赔偿金合法且合理。三、上诉人要求被告赔偿抢走的和强拆砸坏的物品总计54321元以及精神伤害、金钱损失等40万元的诉讼请求不予支持。本案涉诉房屋为违法建筑，针对答辩人拆除行为进行赔偿，不能按照拆迁安置标准取得相应赔偿，仅能针对上诉人的房屋、房屋附属物及地面附着物的成本价予以赔偿。依据2018年11月1日的搬迁评估报告以及各个因素，一审法院认定答辩人对上诉人房屋损失赔偿为158228.1元，酌定上诉人屋内物品损失为34800元，总计赔偿款为193028元。现上诉人既要求答辩人对涉案房屋恢复原状，又要求支付各项损失40万元的上诉请求明显不符合事实及法律规定，且无证据支撑，依法应当不予支持。综上所述，涉案房屋系违法建筑，且在拆迁范围内，被答辩人实施拆除行为符合公共利益的需求，一审法院依法参考搬迁评估报告并考虑多个因素，根据公平、合理的原则判令答辩人对上诉人依法进行赔偿符合相关事实及法律的规定。因此，请求二审法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。   上诉人二审中提交了证据：1、协议书；2、新寺3组土地承包合同。证明上诉人的宅基地合法。被上诉人对上诉人二审中提交的上述证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为不是原件且与本案无关，根据这两份证据内容表明签订承包合同为了发展养殖业，与宅基地无关，且这两份合同的所有人也与上诉人无关。本院认为，这两份证据中载明的承包人均不是上诉人，不能证明上诉人的证明目的，且这两份证据并非二审新证据，上诉人在一审中未予提交而在二审中提交，本院不予采纳。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人白国召并非西安市灞桥区XX街道XX村村民，但在XX村XX组XX号宅基地上建有房屋，被上诉人新筑街办在搬迁征收过程中，因拆除上诉人白国召的上述房屋而发生本案的行政强制争议，本案审查的行政行为是2018年11月16日的强制拆除行为。被上诉人新筑街办以上诉人白国召的房屋没有宅基证、没有土地部门的审批手续，是不合法宅基地建的房屋为由，对涉案的白国召房屋进行了拆除，但上诉人白国召持相反意见，认为根据其提交的协议书能够证明其是村民，村上都没有发宅基证，当时盖房不要手续，所以没有办手续。对此，本院认为，由于农村发展及行政管理的实际情况，农村集体土地上房屋存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况。被上诉人新筑街办在推进搬迁过程中，未与上诉人白国召签订协议，未遵循法定的组织实施程序，而以上诉人白国召的房屋是不合法宅基地建的房屋为由，将涉案房屋强制拆除，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，鉴于被诉强拆行为不具有可撤销内容，故被上诉人新筑街办所实施的强拆行为依法应确认违法。另，关于上诉人白国召主张其宅基地系合法宅基地的问题，并非本案的审查范围，本院不予涉及。综上，一审认定事实清楚，结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人白国召负担。   本判决为终审判决。         审判长 张君   审判员 辛晶   审判员 左昆       二〇二〇年六月十六日       法 官助 理 李小凤   书记员 刘梦蝶              1