辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1963号上诉人（原审原告）：季科彬，男，1968年5月18日生，汉族，住黑龙江省克山县。委托诉讼代理人：郭玉坤、郭银龙，均系北京融商（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程小丰，男，1984年8月24日生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：刘广山，辽宁拓衡律师事务所律师。原审第三人：梁学峰，男，1973年3月27日生，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：方春福、姜仁孝，均系辽宁法大律师事务所律师。上诉人季科彬因与被上诉人程小丰、原审第三人梁学峰承揽合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。季科彬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人雇佣合同关系依法成立。上诉人与被上诉人在工程施工中认识。2015年间，被上诉人雇佣上诉人为其承揽的金城联郡、国宝星月湾等项目装修工程进行防火、防盗门施工安装。2016年1月，被上诉人出具工程量及款项核算单据三份，对工程量及工程总价款予以确认。庭审过程中，被上诉人对该事实确认没有异议，只是以其系第三人雇佣其在工地负责施工，工程款应由第三人给付为由拒绝支付工程款项。一审判决以上诉人提供的证据无法确认双方存在承揽关系，系认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据上述规定，应由被上诉人举证证明双方不存在雇佣关系，举证不能，应依法采信上诉人的观点。一审判决判由上诉人承担举证责任，系适用法律错误。上诉人相信法律，相信自己的辛勤付出应该获得相应的回报，相信能够通过法律途径讨回上诉人的血汗钱。上诉人没有捏造事实，虚假诉讼。请求依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。程小丰不同意上诉人的上诉请求，服从一审法院判决。其辩称：程小丰不应该承担给付责任。程小丰对季科彬的工程量进行核算，只是按照梁学峰的安排进行工程量的核算，在施工现场进行施工管理，履行的是职务行为。一审庭审时，程小丰已经向法庭提交相关的录音证据，能够证明程小丰受雇于梁学峰，梁学峰也在录音证据中认可其应当给付季科彬相应的工程款。梁学峰述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、第三人与被上诉人之间不存在加工承揽法律关系。第三人与被上诉人程小丰之间没有任何的加工承揽合同，也没有任何的加工承揽事实，并且在一审的庭审中，程小丰本人阐述和梁雪峰是朋友关系是帮忙的，足以证明双方不存在加工承揽法律关系；2、上诉人提交的三张结算单是复印件，没有原件，不具有真实性。所记载的内容是上诉人与被上诉人之间签署的，与第三人梁学峰无关。据程小丰本人对上诉人的证据发表质证意见时所述，三张结算单是程小丰本人在离职后签署的。国宝星月湾工程施工时，程小丰中途就已经离开了，所记载的工程量与单价不能作为结算的依据，还需要其他方来做最终的认定。综合程小丰上述的陈述，可以认定程小丰的签字仅仅代表其个人，并不是所谓的职务行为。即使上诉人的施工事实真实，但工程量单价等计算工程款的数据应当以发包方、承包方、监理确认的验收单记载为准；3、关于被上诉人在一审中提交的录音，该录音并非是第三人梁学峰所陈述的，并且该录音并不是完整的录音，存在截取的成分，并不能完整的体现通话中双方当事人的全部的交流的过程，不能证明案件事实。在录音中双方也没有对双方存在加工承揽关系进行过确认。季科彬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款人民币162269元及利息（自2017年2月27日起至付清款项之日止按照年利率6%计算）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告出具三份工程量确认单复印件，分别为“九重门业在金城联郡的安装合计22564元”、“国宝星月湾工地安装费总计77705元，去年欠我5000元，亿达修门20000元，总计102705元”、“通辽工地上管道门防火门安装工程款总计27000元。景山安闭门器5000元，国宝安闭门器5000元，总计162269元。”三份确认单上落款处签字均为程丰，但被告程小丰自认其于2016年1月2日与原告进行过工程款核对并签字。对确认单内容的真实性，被告表示第三份确认单上关于闭门器的安装由原告私自添加，未经被告认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中原告主张被告雇佣原告为其承揽项目进行施工安装，被告应支付工程款。经查认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中原告提交的证据仅有工程量确认单复印件，仅凭被告在确认单上签字的行为确认被告为合同相对人不符合民事证据高度盖然性原则，原告提供的证据无法确认被告和原告存在承揽合同关系，原告也并未提供其他证据证实其主张成立，应承担举证不利的责任，故原告的诉讼请求不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：驳回原告季科彬的诉讼请求。案件受理费1770元（原告已预交），由原告季科彬负担。二审时，被上诉人程小丰提交了一份本院（2017）辽02民终9707号民事判决书，拟证明梁学峰从事过门窗加工行业，其否认是违背事实真相的。经质证，第三人梁学峰认为该证据缺乏与本案的关联性，不予认可。本院认为，该份证据与本案无关，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另需补充的事实是：1、一审中，被告程小丰申请追加梁学峰为被告，理由是：在合同履行过程中，浙江九重门业有限公司将相关防盗、防火门等安装过程发包给梁学峰，梁学峰安排程小丰负责项目管理，组织人员施工，程小丰依法不应承担给付责任，故申请追加梁学峰为被告参加诉讼。一审法院对此未予准许，但依职权追加梁学峰为本案的第三人参加诉讼；2、程小丰一审辩称本案应判由梁学峰给付工程款，认为：程小丰给原告进行工程量及工程款的核算是履行职务行为。程小丰是受梁学峰的安排对施工现场进行施工管理，履行的是职务行为；3、2019年10月22日一审庭审时，在被问及季科彬在干本案这些活之前是否结算过？程小丰答：结算过……问：“钱是怎们给季科彬的，是你给的吗？”程小丰答：“钱一般都是梁学峰给我的，让我帮付下去的。”在法庭辩论中被告方陈述：“原告到工地干活时通过了梁学峰的明确确认，而且单价工程款的结算，都是按照梁学峰的要求与原告进行结算。被告在向法庭提交的录音证据中已经由第三人梁学峰明确予以确认。梁学峰在录音证据里明确认可由被告与原告的账对清楚，以后该给他多少就多少，可以证明被告受雇于第三人梁学峰。”；4、对比季科彬提交的复印自一审法院档案室的三份工程量确认单复印件和本次诉讼其提交的三份工程量确认单复印件，金额为102705元和22564元的两张单据是一致的，但金额为27000元的工程量确认单复印件与上次提交的相比，添加有“景山安闭门器500个*10=5000元”、“国宝安闭门器500个*10=5000元”字样；5、原告于2019年8月29日提起诉讼。本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本证据规则。本案中，季科彬提交的三份工程量确认单虽然是复印件，但程小丰认可其中签字是本人所签，也认可双方进行了工程量核算的事实，故本院确认三份工程量确认单复印件的证明效力。尽管程小丰否认确认单具有欠据性质，但三份工程量确认单上除了工程量外，对项目、单价、款额等都做了列明，故本院确认三份工程量确认单复印件可以作为结算依据。据此，季科彬已完成了其请求事项的举证责任，则程小丰应对其是受梁学峰指派进行工程量的核算，履行的是职务行为，其不应承担给付责任，应由梁学峰承担款项给付责任承担举证责任，显然，程小丰未完成上述举证责任，只能承担不利于其的诉讼后果。事实上，从诉讼中程小丰的陈述可以看出，其抗辩主要集中在究竟谁应承担款项给付责任上，而不是债权债务关系的成立上，故一审驳回季科彬的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于欠款数额，如前所述，金额为102705元和22564元的两张单据是一致的，本院予以认定；但金额为27000元的工程量确认单复印件与上次诉讼提交的相比，添加有“景山安闭门器500个*10=5000元”、“国宝安闭门器500个*10=5000元”字样，诉讼中，程小丰曾主张原告有事后添加行为，故据此其主张成立，本院确认款额为27000元，则程小丰应给付的款额为102705+22564+27000元=152269元。因双方对给付时间未做约定，则本院确定利息从起诉之日即2019年8月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。综上所述，上诉人季科彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初6129号民事判决；二、被上诉人程小丰于本判决生效之日起十日内向上诉人季科彬支付欠款152269元及利息（自2019年8月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。三、驳回原审原告季科彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，二审案件受理费3540元，均为季科彬预交，由季科彬负担500元；程小丰负担4810元。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二〇年六月二十三日书记员 张文秀