山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2185号 上诉人（原审被告）：单传财，男，1952年5月29日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴鹏，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：赵宏伟，男，1972年4月4日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴鹏，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨跃臣，男，1970年2月2日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭兆卫，男，1979年9月14日出生，汉族，居民，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：新泰市新兴建筑工程有限责任公司，住所地新泰市谷里镇北谷里村村民委员会办公楼（谷里镇人民政府东180米处）。 法定代表人：周霖，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：泰安鲁岳房地产开发有限公司，住所地：泰安市岱岳区开元路。 法定代表人：吕士全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱玉芳，该公司员工。 上诉人单传财、赵宏伟因与被上诉人杨跃臣、郭兆卫、新泰市新兴建筑工程有限责任公司（以下简称“新兴公司”）、泰安鲁岳房地产开发有限公司（以下简称“鲁岳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 单传财、赵宏伟上诉请求：请求撤销（2019）鲁0982民初7005号民事判决书，并发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人单传财与赵宏伟是被上诉人新泰市新兴建筑工程有限责任公司的项目部负责人员，两上诉人与被上诉人杨跃臣约定的10号楼铝合金门窗施工合同及出具收据的行为均为履行职务行为。两上诉人作为个人，既无建设工程的资质，也没有承包建设工程的经济能力，在给被上诉人杨跃臣出具的收据也是让其向被上诉人新泰市新兴建筑工程有限责任公司主张，其行为也是职务行为，故两上诉人不是本案的适格被告。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但新泰市青云街道办事处南关社区城阳铭座10号楼虽然已经竣工，但未经相关部门的验收合格，其工程款不应予以支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，望贵院予以查清事实,依法作出公正判决，维护当事人的合法权益。 杨跃臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，要求中院驳回上诉，维持原判。 郭兆卫辩称，同意上诉人的上诉意见。 新泰市新兴建筑工程有限责任公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求中院驳回上诉，维持原判。新泰市青云街道办事处南关社区城阳铭座10号楼住宅楼及地下车库的建设工程，被上诉人新泰市新兴建筑工程有限责任公司中标后，将该部分工程包给单传财和赵宏伟。而且，被上诉人新泰市新兴建筑工程有限责任公司已将发包方鲁岳公司拨付的全部工程款扣除税金后，已全部支付给上诉人单传财和赵宏伟。二、上诉人单传财和赵宏伟和被上诉人杨跃臣之间的合同关系，被上诉人新泰市新兴建筑工程有限责任公司一无所知，因此杨跃臣和新泰市新兴建筑工程有限责任公司无合同相对性，杨跃臣的债务与新泰市新兴建筑工程有限责任公司无关。 杨跃臣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款514000元及利息（自2018年3月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：被告鲁岳公司将新泰市青云街道办事处南关社区城阳铭座6#、9#、10#住宅楼与中标的被告新兴公司签订建设工程施工合同。2015年11月3日被告新兴公司与被告单传财、赵宏伟签订一份项目合作协议书，将新泰市城阳铭座10#住宅楼及地下车库的建设工程转包给被告单传财、赵宏伟施工。被告新兴公司将鲁岳公司拨的工程款在扣除税金后全部支付被告单传财、赵宏伟，提供两公司之间收款的凭证及新兴公司向施工方支付工程款的证据，但原告未能提供被告鲁岳公司与新兴公司关于合同价款及履行情况的证据。在施工过程中，被告单传财、赵宏伟的施工负责人郭兆卫与原告杨跃臣口头约定了新泰市城阳铭座10号住宅楼的铝合金门窗施工合同，工程价款110万元。被告郭兆卫支付原告部分工程款后，2019年3月15日被告郭兆卫为原告出具一份交款单位为被告新兴公司的收据，事由为城阳铭座10#楼工程款，金额为514000元。原告杨跃臣提供城阳铭座10#楼工程竣工标志牌，上面注明开工时间2015年5月16日，竣工时间为2017年5月31日。原告提供的城阳铭座10#楼的照片，照片中显示该住宅楼部分楼房中有灯光。被告新兴公司主张该楼因消防原因未能验收合格。被告新兴公司提供原告向案外人周凯的借条，未能证明与本案有关联。被告单传财、赵宏伟与原告、新兴公司的周凯进行协商将原告的工程款转由新兴公司支付，原告已为被告单传财、赵宏伟出具了收款收据，但三方未能达与一致协议。原告为诉讼保全需要，支出泰安市瑞恒非融资性担保有限公司担保费3000元。以上事实，有原告提供的当事人身份信息、企业信息、照片、增值税发票、银行交易明细、担保费收据、录音资料，被告单传财、赵宏伟提供的原告书写的收款收据、项目合作合同书，被告新兴公司提供的借条、与鲁岳公司的收款凭证、与单传财、赵宏伟的付款凭证、工程造价咨询核定总表、汇总表、郭兆卫的证明等证据在卷佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为，关于本案的案由问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，完成的工程构成了不动产，即合同的标的物是不动产物。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同完成的工作不构成不动产，即标的物是动产。原告与被告单传财、赵宏伟的施工负责人郭兆卫订立涉案的城阳铭座10号楼的铝合金门窗施工合同，原告经过施工将铝合金门窗添附在该楼上，并最终形成了与不动产物为一体、不可拆分、不可分割或者拆分会损害不动产价值的一部分，工程施工完成后，构成了不动产物，原告的实际施工行为并不符合承揽合同的特征、要件，因此，原告与单传财、赵宏伟的施工负责人郭兆卫之间的口头协议应为建设工程施工合同，而非承揽合同；被告单传财、赵宏伟与新兴公司之间的项目合作合同书也应为建设工程施工合同。关于五被告应承担的责任问题。依照法律规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。而住房城乡建设部关于印发《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知中明确规定，对于金属门窗工程，施工总承包企业进行专业工程分包时，应分包给具有一定经济实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案中，新兴公司将涉案工程承包给单传财、赵宏伟，单传财、赵宏伟由其施工负责人郭兆卫将涉案工程的铝合金门窗的施工承包给原告，郭兆卫系履行工作职务行为，责任应由被告单传财、赵宏伟承担。因原告和被告单传财、赵宏伟均系个人，故两份建设工程施工合同均为无效合同。建设工程施工合同虽无效，原告施工的工程竣工并已交付被告单传财、赵宏伟之后双方确定了工程款，基于合同的相对性，原告要求被告单传财、赵宏伟支付工程款514000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告单传财、赵宏伟应自为原告出具欠款证明的2019年3月15日起按银行同期贷款利率赔偿原告损失。关于原告要求新兴公司、鲁岳公司支付工程款的诉讼请求，一审法院认为，合同具有相对性，原告与鲁岳公司、新兴公司并无合同关系，不是合同相对人，且未提供被告新兴公司、鲁岳公司未按合同履行支付工程款义务的证据，对原告主张被告新兴公司、鲁岳公司承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。原告请求的担保费3000元并非被告造成的直接损失，一审法院不予支持。综上所述，对于原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告单传财、赵宏伟于本判决生效之日起十日内支付原告杨跃臣工程款514000元，并赔偿原告杨跃臣损失（以本金514000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年3月15日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告杨跃臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4470元，财产保全费3170元，均由被告单传财、赵宏伟负担。 二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：单传财、赵宏伟与杨跃臣签订施工合同是否履行职务行为。本院认为，单传财、赵宏伟与新兴公司并无劳动关系，且二审审理期间，单传财、赵宏伟认可曾与杨跃臣签订施工合同，基于合同的相对性，单传财、赵宏伟是本案的合同当事人，应承担相应责任。杨跃臣在一审中提供的证据足以证实涉案工程已交付使用，单传财和赵宏伟主张涉案工程未经相关部门验收合格不应支付工程款，但未提供相应证据，本院不予支持。 综上所述，单传财、赵宏伟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由上诉人单传财、赵宏伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年六月八日 书记员 王 琳