江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2879号上诉人（原审原告）：解小梅，女，1968年1月25日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：王恺，江苏建康律师事务所律师。委托诉讼代理人：范俊杰，江苏建康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区（原中国人民解放军第三五九医院），住所地江苏省。法定代表人：何咸兵，该医院院长。委托诉讼代理人：杨英，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丰生，江苏当代国安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军东部战区总医院，住所地江苏省南京市玄武区中山北路305号。法定代表人：苏皖，该总医院院长。委托诉讼代理人：朱武生，该总医院主任医生。委托诉讼代理人：施清远，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人解小梅因与上诉人中国人民解放军第三五九医院、被上诉人中国人民解放军东部战区总医院（以下简称东部战区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1310号民事判决，向本院提起上诉。根据中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区于2020年1月2日出具的《证明》：原番号“中国人民解放军第三五九医院”从即日起不再使用，变更为“中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区”。本院二审依法变更上诉人中国人民解放军第三五九医院为上诉人中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区（以下简称镇江医疗区）。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人解小梅的委托诉讼代理人王恺、范俊杰，上诉人镇江医疗区的委托诉讼代理人杨英，被上诉人东部战区总医院的委托诉讼代理人施清远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解小梅上诉请求：1.撤销原判，依法改判镇江医疗区赔偿解小梅下列各项费用总和的40%，共计646650.45元。医疗费46307.85元、住院伙食补助费2100元（100元/天×21天）、护理费499357.63元、交通费5000元、营养费10950元、误工费182745.99元及残疾赔偿金（含被扶养人生活费）870164.65元，合计1616626.12元。镇江医疗区支付精神损害抚慰金30000元，东部战区总医院支付精神损害抚慰金20000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.误工费，上诉人一审提供华阳街道下甸村村民委员会证明，可以证实上诉人自原单位离职后，一直在家休养，没有办理退休手续。虽然女职工法定退休年龄为50周岁，但上诉人情况特殊，确实没有办理退休手续，应按照鉴定意见计算至鉴定前一日，一审法院将误工期计算至2018年1月25日，少计算误工期612天，误工费91776.83元。2.护理费，上诉人认为定残前护理及长期护理为同一性质的护理，护理费计算标准应统一，均应按照120元/天计算。3.被扶养人生活费，应按照2018年江苏省城镇常住居民人均生活消费支出29462元计算，一审法院按照2018年江苏省农村常住居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费，属适用法律错误。4.精神损害抚慰金，结合被上诉人过错程度及上诉人损害后果（三级伤残、长期护理、大部分护理依赖），精神损害抚慰金赔偿数额明显过少。镇江医疗区辩称，1.关于误工期限，一审法院认定误工期至2018年1月25日，根据三期认定标准，原则上不超过两年，该期限应当予以调整。2.关于护理费，认可长期护理费80元/天的标准。3.关于被扶养人生活费，解小梅主张按照江苏省高级人民法院苏高法[2020]第43号《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》计算残疾赔偿金，但根据该规定，被扶养人生活费不应当作为赔偿项目。同意按照新的规定计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。4.关于精神损害抚慰金，认可一审法院认定金额。东部战区总医院辩称，对一审判决没有异议，同意按照新的标准依法判决。镇江医疗区上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判。2.诉讼费由解小梅承担。事实和理由：1.东南司法鉴定中心[2019]医损鉴字第96号《司法鉴定意见书》，鉴定结论明显依据不足，符合重新鉴定情形。案涉司法鉴定结论中“不能完全排除”用词模糊，不够准确，不能证明上诉人的诊疗行为引发了患者解小梅臂丛神经损伤的损害后果。上诉人因自身医疗条件所限不能提供PET-CT检查的情况下（PET-CT设备不属三级医院必须配置设备），诊断过程应属规范，上诉人提交了《体部伽玛刀治疗同意书》和《月亮神全身伽马刀》证据，可以证明尽到了合理的告知义务和该患者具备放疗适应症。上诉人的诊疗行为不存在过错。放射性臂丛神经损伤是由剂量、靶点造成的，司法鉴定意见认为上诉人行伽马刀放射治疗选用剂量、靶点没有违反临床操作规范。上诉人的上述诊疗行为与患者臂丛神经的损伤无因果关系。患者臂丛神经损伤的原因是其疾病转归所致，淋巴结肿大导致了其臂丛神经损伤。司法鉴定意见主观判断多、缺少客观证据。《医疗事故分级标准（分级）》不能作为伤残等级认定的依据，鉴定机构关于伤残等级认定依据错误。2.一审认定解小梅的医疗费、交通费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失错误。解小梅在上诉人处治疗疾病实际支出的医疗费29514.72元，是治疗原发性疾病，该费用不应当纳入赔偿范围。其他医院的医疗费用274元中，南京南中医国医堂门诊部有限公司发票200元，不是正规发票，该费用也不是必须发生的费用，不应当予以支持。一审法院认定交通费1200元过高，解小梅没有提供正规发票，不能证明交通损失实际发生，不应当支持。司法鉴定意见认定误工费、营养费和护理费期限错误。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.8周围神经损伤10.8.1臂丛及其重要分支神经损伤，误工期180-365日，护理30-150日，营养期为30-60日，该规范附录A.6也规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。该鉴定意见关于“三期”认定违反了上述规范。一审认定解小梅的误工费损失标准和残疾赔偿金标准按照城镇标准计算系适用法律错误。解小梅不能举证其在城镇生活，不应当适用城镇标准。解小梅辩称，1.案涉鉴定意见认为“不能完全排除”，是因果关系司法鉴定中的常用且规范用语，表示过错与损害后果之间存在高度盖然性，因此鉴定意见用语准确严谨，应当予以采纳。2.一审法院是否准许重新鉴定系事实认定问题，并非程序问题。南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见已作出充分详实的论述，且鉴定意见是由具有相应资质的鉴定人以及鉴定机构所聘请的医疗损害鉴定咨询专家合议讨论后作出的，鉴定委托及实施程序均符合法律规定，镇江医疗区未能提供证据证明该鉴定意见明显依据不足，案涉鉴定意见应当被采纳。医方申请重新鉴定明显缺乏依据。依据江苏省高级人民法院苏高法（2017）728号文件，江苏省医疗损害责任纠纷案件的伤残等级鉴定继续沿用《医疗事故分级标准（试行）》，镇江医疗区的上诉理由显然不能成立。3.医疗费的发生与鉴定意见认定的医疗过错密切关联，应当由镇江医疗区承担。交通费是实际产生的费用，虽遗失相应票据，但就医事实可由病历证明，一审法院依据就诊事实，酌定交通费用符合司法实践。关于三期鉴定，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可至伤残评定前一日。鉴定意见据此认定误工期、护理期、营养期符合规范。关于误工费，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，按照江苏省2018年城镇私营单位制造业从业人员平均工资标准认定误工费，符合法律规定。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，同意依据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》进行相应变更。综上所述，镇江医疗区的上诉请求没有法律依据，请求二审法院予以驳回。东部战区总医院辩称，同意镇江医疗区的上诉意见。解小梅向一审法院起诉请求：1.判令镇江医疗区赔偿下列各项费用总和的40%，共计643875.2元，即医疗费46307.85元、住院伙食补助费2100元、护理费499357.63元、交通费5000元、营养费10950元、误工费182745.99元、残疾赔偿金755200元、被扶养人生活费108027.33元。2.判令镇江医疗区赔偿精神损害抚慰金30000元，东部战区总医院赔偿精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实：2013年3月28日，解小梅因左侧乳腺包块至句容市人民医院，行左侧乳腺包块切除术，病理示：左侧乳腺粘液癌。同年4月11日，解小梅入住东部战区总医院诊治，初步诊断为“左侧乳腺癌”。同年4月16日行“左侧乳腺癌改良根治术”，病理示：乳腺手术残腔周围大量多可巨细胞及泡沫样组织细胞反应伴急慢性炎症浸润，未见癌组织残留，乳头及基底部未见癌组织累及，腋窝淋巴结（0/17）未见癌转移。同年4月22日解小梅出院，术后化疗4个周期。2014年11月20日，解小梅至句容市人民医院行腋窝及颈部彩超检查，结果显示右侧腋窝见一低回声结节，左侧腋窝及颈部见数个低回声结节。2015年3月13日，解小梅入住镇江医疗区诊治，入院诊断为“左侧乳腺癌术后腋窝淋巴结转移”，查体示：左侧腋窝及双侧颈部触及数个大小不等的淋巴结，较大额约黄豆大小，质地韧，移动度差，轻触痛，边界尚清，其余浅表淋巴结未触及肿大。入院查肿瘤相关抗原八项结果正常。同年3月13日起予伽马刀放射治疗10次，同年3月28日出院。2016年10月21日，解小梅因“渐进性双上肢麻木、无力4个月”入住东部战区总医院诊治，初步诊断为“双上肢麻木、无力待查：双侧臂丛神经受压？副肿瘤综合征？乳腺癌术后复发，卵巢囊肿术后”，予营养神经及对症治疗后好转不明显，于同年10月27日出院，出院医嘱为普外科诊治，必要时行腋窝淋巴结清扫手术治疗。2017年4月13日，解小梅至华山医院手外科就诊，诊断为“放射性臂丛神经炎”，考虑目前无好方法治疗。2019年2月11日，解小梅提起本案诉讼。本案审理过程中，解小梅向法院提出司法鉴定申请，鉴定事项为：1.东部战区总医院、镇江医疗区的诊疗行为是否存在过错；2.如有过错，医疗行为与解小梅损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；3.解小梅的伤残等级；4.解小梅的误工期限、营养期限、护理期限、护理人数及护理依赖程度。一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。解小梅为此支出鉴定费15800元。南京东南司法鉴定中心于2019年9月30日出具东南司鉴中心［2019］医损鉴字第96号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定书分析认为：（一）镇江医疗区的诊疗行为存在过错，该过错行为与解小梅双侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小以次要原因为宜。医方未对患者双侧腋窝、双侧颈部肿大的淋巴结进行详细的检查（如PET-CT、淋巴结活检等）、分析，仅根据患者2014年11月20日外院的检查资料等，即判断患者为“左侧乳腺癌术后并多发淋巴结转移”，医方诊断过程欠规范，行伽马刀放射治疗适应症把握不严，存在过错。在《体部伽马刀治疗同意书》中，虽然有“放射性神经损伤”的表述，但未明确、详细告知患者及家属具体损伤部位、性质、损害后果等，未尽到充分的告知义务，以供患者及家属进行选择，也未将患者及家属的表态及沟通情况予以明确的记载，医方存在过错。医方病历书写欠规范，如入院记录中“过去史：在镇江市第一人民医院行结肠癌根治术”、3月14日病程中“此次针对脑转移瘤行伽马刀治疗”，与事实不符，存在不足。解小梅在镇江医疗区放疗后约一年零三个月逐渐出现双侧臂丛神经损伤症状，不能完全排除放疗所致臂丛神经损伤。（二）东部战区总医院的诊疗行为存在严重瑕疵，但与解小梅目前的损害结果之间无明显因果关系。2016年10月21-27日，患者至医方门诊就诊，入院后予以营养神经及对症治疗。医方在出院记录中详细记载“建议普外科诊治，必要时行腋窝淋巴结清扫手术治疗”，尽到了病情告知义务，符合诊疗规范，但在患者住院期间未及时院内会诊，存在严重瑕疵。（三）关于解小梅的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限。根据病历资料记载、体格检查，解小梅目前遗留左肩肌力3级，右肩肌力4级，双肘肌力0级，双手呈垂腕状，双手鱼际肌萎缩，双腕、指肌力0级。参照《医疗事故分级标准（试行）》二级乙等医疗事故等相关规定，解小梅目前情况构成医疗事故三级伤残。解小梅损伤后，因治疗和康复的需要而无法参加工作，需要休息，存在误工；短期内生活不能完全自理，需要他人帮助，并且需加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体康复。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）等相关规定，建议解小梅的误工期限以出现双上肢麻木、无力之日起（约2016年6月）至鉴定前一日止为宜，护理期限以出现双上肢麻木、无力之日起（约2016年6月）至鉴定前一日止为宜（护理人数以住院期间两人，出院后一人为宜），营养期限共计以十二个月为宜。解小梅目前存在大部分护理依赖，需长期护理。经质证，解小梅对东南司鉴中心［2019］医损鉴字第96号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》所作鉴定意见不持异议。镇江医疗区认为，该鉴定结论不准确、误工期、护理期、营养期三期认定错误。在解小梅入院治疗前，镇江医疗区已安排影像科和肿瘤科的主任会诊过片子，事实上履行了多学科会诊的程序，伽马刀放疗治疗适应症包含淋巴结转移癌，患者符合伽马刀适应症。鉴定意见书第12页第16行明确“医方行伽马刀放射治疗选用剂量、靶点等，没有明显违反临床操作规范”，即肯定了该院伽马刀治疗符合诊断规范，不存在过错。该鉴定意见中“不完全排除放疗导致臂丛神经损伤”的意见极其不准确，因果关系认定模糊不清，如不是镇江医疗区存在过错的放疗行为导致损伤，原因力大小认定无从谈起。该鉴定意见认为镇江医疗区未明确、详细充分告知患者存在过错，但未提供充分告知的具体要求和规范文件依据，故该认定无依据。关于伤残等级认定，该院认为鉴定意见依据的《医疗事故分级标准（试行）》已于2018年1月19日由国家卫生计委发布2018-1号公告不再生效，故应当适用《人体损伤程度鉴定标准》。关于误工期、护理期、营养期认定，该院认为依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该规范10.8周围神经损伤10.8.1臂丛及其重要分支神经损伤，误工期180-365日，护理30-150日，营养期为30-60日，该规范附录A.6也规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。综上，镇江医疗区请求重新鉴定。东部战区总医院认为，该院在解小梅住院期间事实上积极及时给予了院内会诊，不存在严重瑕疵。解小梅于2016年10月21日入东部战区总医院神经内科治疗，医方给予营养神经等对症治疗同时积极预约包括肩部MRI在内相关检查。10月25日肩部MRI检查提示：腋窝淋巴结肿大。因为院内普通会诊一般在三天以内，神经内科朱武生主任立即与普通外科顾军主任联系，沟通患者病情，并给患者解小梅写了字条，让其携带字条和影像资料至顾军主任处会诊，以节省患者时间。顾军主任会诊后建议患者普外科门诊就诊，必要时行腋窝淋巴结清扫手术治疗。对朱医生写了字条给顾主任会诊的事实，解小梅委托诉讼代理人庭审中表示并不清楚，法院要求其与当事人核实并提供书面意见，但解小梅在法院指定期限内未提交书面意见。关于解小梅主张的各项费用，双方举证、质证情况如下：1.医疗费30468元。解小梅提供证据一句容市崇明社区卫生服务中心2016年01月合作医疗市外住院报销审批表，内容为镇江医疗区医药总费用41906.74元，实报金额12392.02元，不报金额30150元。证据二中国人民解放军医疗门诊收费票据4张，拟证明解小梅4次前往南京军区南京总医院（即东部战区总医院）挂号诊疗，挂号费用每次22元，共计88元。证据三华山医院门诊收费票据，拟证明解小梅前往该院手外科挂号费用30元。证据四南京南中医国医堂门诊部有限公司发票2张，拟证明解小梅前往该院挂号费用共计200元。经质证，镇江医疗区对证据一的三性认可，但认为其主张的医疗费30150元系治疗原发性疾病。对其他票据真实性不认可。东部战区总医院认为证据二中两张票据是2018年在耳鼻喉科看病而不是治疗臂丛神经损伤，不予认可。对其他医院票据没有异议。2.住院伙食补助费2100元（21天×100元）。镇江医疗区无异议。3.交通费5000元。解小梅称为治疗臂丛神经损伤前往各个医院，一般坐高铁、大巴、出租车，票据未保留。镇江医疗区认为交通费过高且没有相关票据，请求法院酌定予以减少。4.误工费182745.99元。解小梅主张误工期共计1215日，参照2018年城镇私营单位制造业从业人员平均工资标准，54899元/年÷365日×1215日=182745.99元。解小梅举证句容市社会保险参保缴费证明，内容为2012年12月至2015年6月解小梅正常缴纳了社会保险基金。解小梅另举证句容市华阳街道下甸村村民委员会证明，内容为解小梅自2015年3月从镇江医疗区出院后因身体原因从原单位离职，一直在家休养，没有办理退休手续。镇江医疗区认为，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》三期不超过24个月，误工期限最长不超过两年。解小梅工作单位注册地不在句容市区不应按城镇标准，解小梅系农村户口可参照2018年农村居民可支配收入计算误工费。对村委会证明的真实性不予认可。5.营养费10950元（30元/天×365天）。镇江医疗区认为根据评定规范营养期应为30-60天，且营养费30元/天过高，请求予以减少。6.护理费499357.63元。解小梅主张，根据鉴定意见护理期限共1215日，其中住院21日需要2人护理，其余1194日需要1人护理，参照2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资标准，43856元/年÷365日×（21日×2人+1194日）=148509.63元。解小梅目前存在大部分护理依赖，需长期护理，根据《人身损害护理依赖程度评定》，43856元/年×10年×80%=350848元。镇江医疗区认为，根据评定规范护理期时间不超过两年，对护理费标准不认可，请求法院酌定减少至80-100元/天；长期护理费的护理期应当扣除鉴定已计算的期限，即解小梅计算的10年应该扣除1215天。7.残疾赔偿金755200元。解小梅为三级伤残，年龄为51岁，解小梅主张按照江苏省2018年城镇居民可支配收入47200元/年计算20年，47200×20×0.8=755200元。镇江医疗区认为，因鉴定依据的《医疗事故分级标准（试行）》已于2018年1月19日由国家卫生计委发布2018-1号公告不再生效，故不认可定残等级标准。此外解小梅系农村户口，可参照2018年农村居民可支配收入计算残疾赔偿金。8.被扶养人生活费。解小梅父母分别为78岁和75岁，共有3个子女，29462元/年×5年×2人÷3=98206.67元。解小梅提供句容市华阳街道村民委员会证明，内容为解发贵、李淑清为解小梅的父母，现两老无劳动能力，需解小梅赡养。土地承包证一份，拟证明其父母为农民不能独立生活需赡养。常住人口登记表一份，证明解小梅有兄弟姐妹三人。镇江医疗区认为，解小梅父母为农村户口，被扶养人生活标准应该按照2018年农村生活消费标准计算。9.镇江医疗区精神损害抚慰金30000元、东部战区总医院精神损害抚慰金20000元。镇江医疗区未对此项费用发表意见，东部战区总医院认为该院诊疗行为不存在严重瑕疵，且鉴定意见认为诊疗行为严重瑕疵与患者后果无因果关系，故该院不应承担精神损失费。一审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。认定医方存在的过错及其行为与解小梅损害后果之间的因果关系的重要依据系东南司鉴中心［2019］医损鉴字第96号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，解小梅对该鉴定意见无异议，东部战区总医院、镇江医疗区均对该鉴定结果不服，镇江医疗区申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提供证据证明存在特定情形的，人民法院应予准许。该条文规定的特定情形有：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用。镇江医疗区提出鉴定意见依据的《医疗事故分级标准（试行）》已于2018年1月19日由国家卫计委发布2018-1号公告不再生效。经查明，国家卫计委通过2018年第1号公告将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录，该文件虽已不再是部门规章，但作为规范性文件仍然现行有效，故南京东南司法鉴定中心据此文件作出鉴定结果并无不当。镇江医疗区提出《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.6规定误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。经查明，该规范附录A.5规定，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。综上，镇江医疗区不能提供证据证明本案存在以上需要重新鉴定的情形，故对其提出重新鉴定的申请，不予准许。镇江医疗区亦未提供充分证据推翻该鉴定意见，综合举证质证情况，结合全案证据，对该鉴定意见予以采信。根据［2019］医损鉴字第96号《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》，解小梅在镇江医疗区放疗后约一年零三个月逐渐出现双侧臂丛神经损伤症状，不能完全排除放疗所致臂丛神经损伤。镇江医疗区诊断过程欠规范，行伽马刀放射治疗适应症把握不严，未尽到充分的告知义务，上述过错行为与解小梅目前的臂丛神经损伤损害结果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要原因。东部战区总医院尽到了病情告知义务，符合诊疗规范，在患者住院期间未及时院内会诊，存在严重瑕疵，但与解小梅目前的损害结果之间无明显因果关系。综合东部战区总医院、镇江医疗区各自诊疗行为对解小梅损害后果的实际影响，及解小梅自身病情的实际情况，酌情认定由镇江医疗区对解小梅损害后果所致损失承担30%的责任，东部战区总医院不承担责任。关于解小梅主张的医疗损害后果导致的各项费用，认定如下：1.医疗费。经审查，医方所提异议的两张票据，解小梅无证据证明与治疗损害后果存在关联性，故对该两张票据所载明的金额44元，不予确认。解小梅在镇江医疗区的医疗费用经报销后，实际支出费用应为29514.72元，加上在其他医院的医药费用274元，合计29788.72元。2.住院伙食补助费2100元，因镇江医疗区对此费用无异议，予以确认。3.交通费。根据解小梅提交的诊疗资料所反映的医疗机构所在地、就诊次数，解小梅住所地距离医疗机构的距离，以及车站距离医疗机构和解小梅住所地的距离等因素，酌定解小梅的交通费损失为1200元。4.误工费。解小梅举证的社保缴纳记录能够证明其从事非农业工作，故应按城镇标准计算解小梅的误工损失。医方未对解小梅提交的村委会证明提供反驳证据，对解小梅的误工事实予以认定。因解小梅在企业工作，亦缴纳社会养老保险，故解小梅误工期限应自鉴定意见确认的2016年6月1日至解小梅达到法定退休年龄时止，即2018年1月25日。据此，酌情按照江苏省2018年城镇私营单位制造业从业人员平均工资标准，确定解小梅误工费损失为90969.16元。5.营养费。根据鉴定意见，营养期限以十二个月为宜，按照30元/天计算营养费为10950元。6.护理费。解小梅住院21日需要2人护理，按照每人120元/天计算住院期间的护理费共计5040元。解小梅目前存在大部分护理依赖，需1人长期护理，酌情按照80元/天计算十年护理费为292000元。护理费合计297040元。7.残疾赔偿金。解小梅为三级伤残，按照江苏省2018年城镇居民人均可支配收入标准47200元/年计算20年，确认残疾赔偿金为47200×20×0.8=755200元。8.被扶养人生活费。解小梅所举证据可以证明其存在需要赡养的被扶养人。根据解小梅父母子女人数，按照2018年江苏省农村常住居民人均生活消费支出16567元/年标准计算，酌定该项费用为55223元。以上各项损失共计1242470.88元，根据镇江医疗区对解小梅损失承担30%的赔偿比例，应赔偿解小梅损失372741.26元。关于解小梅的精神损害抚慰金，一审认为，精神损害的赔偿数额需结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，镇江医疗区的诊疗行为过错与患者损害后果存在一定因果关系，原因力为次要原因，据此，酌定镇江医疗区赔偿解小梅精神损害抚慰金10000元。因东部战区总医院过错与解小梅损害后果不存在因果关系，故对解小梅要求东部战区总医院承担精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、中国人民解放军第三五九医院于判决生效之日起十日内赔偿解小梅382741.26元。二、驳回解小梅的其他诉讼请求。二审中，解小梅陈述，针对误工期，其在一审中提供了村委会的证明，证明解小梅没有办理过退休手续，一审法院认为证据不够强，解小梅到社保局开一个证明邮寄给一审法院，然而一审法院还没有收到该证明就判下来了。该证明系句容市社会保险基金管理中心于2019年12月30日出具，内容为：“经核查，姓名：解小梅，身份证号码：，目前未在我市办理职工养老保险退休手续。”一审中没有进行质证，二审中作为证据提交。镇江医疗区质证认为，对该证据真实性认可，对关联性不予认可。该证据只是证明解小梅没有办理养老保险退休手续，其自身原因未办理正常退休手续，误工期限应当按照法律规定予以裁判。东部战区总医院质证认为，同意镇江医疗区的质证意见。经查阅一审卷宗，句容市社会保险基金管理中心于2019年12月30日出具了《证明》，一审判决日期为2019年12月30日。因此该证明虽然邮寄给一审法院，存放于一审卷宗，但未经质证，一审也未作认定。二审中，该证明按解小梅提交的证据处理。因其他当事人对其真实性不持异议，该证明加盖有句容市社会保险基金管理中心公章，本院对该证据真实性予以确认。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有解小梅的出院小结复印件、门诊病历、医疗费、挂号费收据、摄片32张、句容社会保险参保证明、社会医疗保险证、社保缴费记录、未办理职工养老保险退休手续证明、句容市华阳街道村民委员会证明、常住人口登记卡、户口本复印件及证明、土地承包证复印件、会诊专家费、鉴定费发票、镇江医疗区的病历资料、伽马刀放射方案、手术同意书、MRI诊疗报告单、放射性臂丛神经损伤的文献打印件、医护人员资质证书、大型医用设备资质证书、月亮神y刀临床诊疗指标、东部战区总医院的出院记录、诊断报告、句容医院CT或彩超检查报告单以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.案涉司法鉴定意见应否采信，一审法院认定的责任比例是否适当；2.解小梅各项损失认定是否妥当。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，案涉司法鉴定系经当事人申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心作出，鉴定材料已经各方当事人质证，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。镇江医疗区虽对该鉴定意见有异议，但其未能提供充分证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。案涉司法鉴定意见认为，镇江医疗区的诊疗行为存在过错，该过错行为与解小梅双侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小以次要原因为宜。据此，一审法院认定镇江医疗区对解小梅的损失承担30%赔偿责任，并无不当。镇江医疗区关于其不应当承担赔偿责任以及申请重新鉴定的上诉意见，依据不足，本院不予采信。解小梅关于要求镇江医疗区承担40%赔偿责任的上诉意见，依据不足，本院亦不予采信。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，南京东南司法鉴定中心于2019年9月30日出具案涉司法鉴定意见，建议解小梅的误工期限以出现双上肢麻木、无力之日起（约2016年6月）至鉴定前一日止为宜。一审法院认定解小梅误工期限应自鉴定意见确认的2016年6月1日至解小梅达到法定退休年龄时止，即2018年1月25日。酌情按照江苏省2018年城镇私营单位制造业从业人员平均工资标准，确定解小梅误工费损失为90969.16元。镇江医疗区上诉认为，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.6规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。而解小梅上诉认为，误工期应从2016年6月1日计算至鉴定前一日即2019年9月29日，认为少计算了612天。二审中，解小梅提供的句容市社会保险基金管理中心出具的《证明》显示，截止2019年12月30日，解小梅未办理职工养老保险退休手续。由此可见，解小梅达到50周岁法定退休年龄后，并未领取养老金。考虑到解小梅自2015年3月从镇江医疗区出院后因身体原因从原单位离职，以及如果其在未受到案涉医疗损害的情况下，仍应具有劳动能力，本院按照最低工资2020元/月标准，认定解小梅2018年1月26日至2019年9月29日的误工损失为40643.5元。解小梅2016年6月1日至2018年1月25日的误工损失，一审认定为90969.16元，并无不当，本院予以维持。解小梅的误工费损失合计为131612.66元（90969.16元+40643.5元）。关于解小梅的医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金，一审法院认定并无不当，解小梅以及镇江医疗区的上诉意见，依据不足，本院均不予支持。关于解小梅的残疾赔偿金、被扶养人生活费，因法律适用发生变化，经本院释明，各方当事人均同意按照一审法庭辩论终结前上一年度（2018年度）新标准计算死亡赔偿金、被扶养人生活费，本院依法予以支持。解小梅主张变更残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为870164.65元，计算金额不当，本院依法认定为（21948元+5386元）×1.78×20年×80%=778472.32元。解小梅的各项损失为医疗费29788.72元、住院伙食补助费2100元、交通费1200元、误工费131612.66元、营养费10950元、护理费297040元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费83356元）778472.32元，以上损失共计1251163.7元。镇江医疗区对解小梅的上述损失承担30%赔偿责任，即赔偿375349.11元。镇江医疗区应赔偿解小梅精神损害抚慰金10000元，镇江医疗区赔偿解小梅各项损失合计385349.11元。综上所述，一审判决认定事实清楚，镇江医疗区的上诉请求不能成立，解小梅的上诉请求部分成立，因法律适用发生变化，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1310号民事判决第二项；二、变更南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1310号民事判决第一项为：中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区于本判决生效之日起十日内赔偿解小梅385349.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3739元，鉴定费15800元，合计19539元，由解小梅负担12737元，由中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区负担6802元（该费用解小梅已预交，中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区在履行判决义务时加付此款）；二审案件受理费3739元，由中国人民解放军东部战区总医院镇江医疗区负担1879元，由解小梅负担1860元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年六月十八日书记员  陈思羽