湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终30号上诉人（原审原告暨被告）：武汉永康船舶有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区乔木湾特1-10-12号。法定代表人：王永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：任林华，湖北獬志律师事务所律师。委托诉讼代理人：田奉民，湖北獬志律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：唐红星，男，1975年9月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：陈晓华，湖北良朋律师事务所律师。上诉人武汉永康船舶有限责任公司（以下简称永康船舶公司）与上诉人唐红星劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3987号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永康船舶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永康船舶公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由唐红星承担。事实与理由：1.唐红星违反公司规章制度，公司对其规劝，唐红星因此自动离职，不应该支付经济补偿金。2.永康船舶公司足额支付了唐红星的工资，不存在欠发其工资的情形。3.唐红星已经享受了年休假，不存在支付未休年休假工资的情形。唐红星辩称，永康船舶公司陈述的事实不属实，应该驳回其上诉请求。唐红星上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持唐红星一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由永康船舶公司承担。事实与理由：1.一审法院认定唐红星的月平均工资不正确。2.一审法院只支持唐红星2017年11月-2019年3月双休日的加班工资，与实际加班的时间不符，明显少计算了加班时间。3.因永康船舶公司未与唐红星协商，单方面降低唐红星工资标准，永康船舶公司依法应支付工资差额5,847.22元。永康船舶公司辩称，唐红星是上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。加班应按合同约定认定，唐红星存在怠工的情形，唐红星是自动离职，不应支付经济补偿金。永康船舶公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求法院依法判决永康船舶公司不支付唐红星解除劳动关系经济补偿金45,783.72元、工资差额8,219.86元、未休年休假工资2,806.66元；2.判令唐红星承担本案诉讼费用。唐红星向一审法院提出的诉讼请求：1.判令永康船舶公司支付唐红星2010年9月20日-2019年3月26日加班工资145,350元；2.判令永康船舶公司支付唐红星2014年1月1日-2019年3月26日少发的年休假工资12,114.9元；3.判令永康船舶公司支付唐红星2010年9月20日-2013年12月31日未休年休假工资17,103元；4.判令永康船舶公司支付唐红星2019年2月1日-2019年2月19日放长假20天期间少发的工资3,135元；5.判令永康船舶公司支付唐红星2019年2月20日至2019年2月28日、3月1日-3月26日工资差额5,847.22元；6.判令永康船舶公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月2日唐红星与案外人武汉世纪长立机电设备有限公司签订2010年11月2日-2012年10月31日劳动合同，约定唐红星从事质量检测工作。2012年11月1日永康船舶公司与唐红星签订2012年11月1日起始的无固定期限劳动合同，约定唐红星从事的生产副总工作。该合同第四条第三款约定乙方（即本案唐红星）的月薪酬结构为：基本工资、绩效工资、岗贴及社保等。乙方（即本案唐红星）有权获得相应劳动报酬，所在岗位执行薪酬计发形式为计时形式：从2013年11月起，乙方（即本案唐红星）的薪酬结构合计为4,700元/月。2014年11月4日永康船舶公司作出关于唐红星等同志的任免决定，任命唐红星为公司常务副总经理。2019年1月30日永康船舶公司作出关于公司管理人员免除的通知，载明“一、免除公司所有管理人员职务：副总经理、生产副总、技术部安全部长、生产主管、办公室主任等职务；二、公司管理由王永生总经理主持全面工作，由陶正勇协助总经理工作；3、以上任免职务从2019年2月1日起不再享受所有职务津贴、通讯费等费用。”同日永康船舶公司作出关于2019年春节放假通知，载明“办公室和车间人员2019年1月31日-2019年2月19日放假20天，2月20日正式上班。”2019年1月31日永康船舶公司作出关于公司管理人员绩效调整的通知，载明“所有管理人员从2019年2月1日起绩效工资一律按照900元/月发放，待公司业务发展、经营良好再另行调整。”2019年3月26日唐红星以永康船舶公司违反劳动法相关规定，长期未支付加班工资和年休假工资为由向永康船舶公司邮寄解除劳动合同通知书。永康船舶公司与唐红星均认可双方劳动关系在2019年3月26日解除。2019年6月24日唐红星向武汉市青山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月7日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2019]157号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人（即本案唐红星）与被申请人（即本案永康船舶公司）2019年3月26日解除劳动关系；二、被申请人（即本案永康船舶公司）自本裁决生效之日起十日内向申请人（即本案唐红星）支付经济补偿金45,783.72元；三、被申请人（即本案永康船舶公司）自本裁决生效之日起十日内向申请人（即本案唐红星）2019年2月1日-2019年2月19日期间工资差额2,419.86元；四、被申请人（即本案永康船舶公司）自本裁决生效之日起十日内向申请人（即本案唐红星）支付未休年休假工资2,806.66元；五、被申请人（即本案永康船舶公司）自本裁决生效之日起十日内向申请人（即本案唐红星）支付2019年2月20日-2019年3月26日工资差额5,800元；六、驳回申请人（即本案唐红星）的其他仲裁请求。”永康船舶公司与唐红星均不服，诉至一审法院。另查明，武汉世纪长立机电设备有限公司与永康船舶公司系关联公司，两家公司统一管理。2018年3月-2019年2月，永康船舶公司支付唐红星工资合计58,526元。永康船舶公司支付唐红星2019年2月7个工作日工资1,030元、2019年3月1日-26日工资2,083元。2019年2月春节放假时间2月4日-2月10日，其中2月5日-7日属于法定节假日。再查明，2019年8月23日一审法院立案受理的原告唐红星与被告永康船舶公司（2019）鄂0107民初4016号劳动争议一案，与本案互为原、被告，2019年9月10日裁定将该案并入本案审理。一审法院本院认为，关于永康船舶公司要求不支付唐红星解除劳动关系经济补偿金45,783.72元、工资差额8,219.86元、未休年休假工资2,806.66元的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”永康船舶公司主张因康红星上班时间未认真履行劳动义务，违反劳动合同约定和规章制度，从2019年2月的开始扣减其绩效工资，但永康船舶公司未提交有效证据予以证明，不予支持。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。永康船舶公司在1月30日免去康红星的副总职务，在1月31日发文降低全体职工的绩效工资。但永康船舶公司在未与唐红星协商一致的情况下，单方降低唐红星的工资，永康船舶公司仅支付唐红星2019年2月工资1,030元、3月工资2,083元，与离职前12个月的平均工资、劳动合同中约定的月工资标准4,700元均相差很大。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停用、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供给了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”永康船舶公司在2019年2月1日-2月19日期间放假超出了国家关于春节的放假安排，应视对公司职工的福利，但永康船舶公司不能以此不发放职工放假期间的工资。永康船舶公司存在拖欠支付劳动报酬的事实。永康船舶公司应支付唐红星2019年2月1日-2月28日工资差额3,670元（4,700元/月-1,030元），2019年3月1日-3月26日工资差额1,806.66元（4,700元÷21.75天×18-2,083元），以上合计5,476.66元。唐红星在2019年3月26日以拖欠工资报酬为由向永康船舶公司提出离职申请符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于用人单位支付经济补偿金的规定，故永康船舶公司应支付唐红星经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”永康船舶公司认可唐红星在武汉世纪长立机电设备有限公司工作经历和年限，在计算经济补偿金时唐红星在武汉世纪长立机电设备有限公司的工作年限应该连续计算。永康船舶公司应支付唐红星经济补偿金44,055.5元[（58,526元+3,670元）÷12个月]×8.5年。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个人商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入。”永康船舶公司与唐红星在2012年11月1日-2019年3月26日存在劳动关系，唐红星应从2013年11月1日开始享受带薪年休假待遇。永康船舶公司主张唐红星在2017年-2018年已休年休假，但提交的年休假汇总表上并无唐红星本人签名，也未提交唐红星申请年休假的审批单，对该证据真实性不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，唐红星在2017年应享受5天年休假，在2018年应享受5天年休假，2019年应享受1天年休假，故永康船舶公司应支付唐红星2017年-2019年未休年休假工资5,242.57元[（58,526元+3,670元）÷12个月÷21.75天×11天×200%]。关于唐红星要求永康船舶公司支付2010年9月20日-2019年3月26日双休日加班工资145,350元（6,200元÷21.75天×5×12×9）的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利法律后果。”因唐红星在2010年9月20日-2012年10月31日与永康船舶公司不存在劳动关系，唐红星要求永康船舶公司支付2010年9月20日-2012年10月31日加班工资无事实依据，不予支持。唐红星并未提交2012年11月-2017年10月的考勤表，无法证明其存在加班的事实。永康船舶公司庭审中认可保留有2017年-2019年3月的考勤表，但是庭后经法院多次催促后提交2017年3月-2019年3月电脑上制作的考勤表，与唐红星提交的2017年11月-2019年3月手写的考勤表不一致。永康船舶公司庭后提交的考勤表天数与其提交的相应月份的工资条上的考勤天数不一致。对永康船舶公司提交的考勤表真实性不予采信。唐红星提交的手写考勤表虽然系复印件，但考勤表的原件应在永康船舶公司保管，永康船舶公司未提交手写考勤表的原件，应承担举证不能的法律后果。永康船舶公司认可手写考勤表上考勤员系该公司员工，故对唐红星提交的考勤表予以采信。永康船舶公司与唐红星提交的工资条上金额不一致，永康船舶公司提交的工资条虽然没有唐红星本人的签字，但是其提交的支出证明单上有唐红星本人的签字，且有相应的银行转账客户回单相印证。唐红星提交的工资条与支出证明单上金额不一致且其提交的银行流水不完整，故对永康船舶公司提交的工资条中的工资金额予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，根据唐红星提交的2017年11月-2019年3月考勤表，扣除调休及请假的天数，统计唐红星双休日加班天数，2017年11月1天，2017年12月3天，2018年1月2天，2018年2月1天，2018年3月4天，2018年4月2.5天，2018年5月4天，2018年6月6天，2018年7月6天，2018年8月3天，2018年9月5天，2018年10月5.5天，2018年11月5天，2018年12月7天，2019年1月4天，2019年3月2.5天。永康船舶公司应支付唐红星双休日加班工资26,703.86元（5,428元÷21.75天×1×200%+5,475元÷21.75天×3×200%+4,472元÷21.75天×2×200%+3,549÷21.75天×1×200%+5,238÷21.75天×4×200%+4,728元÷21.75天×2.5×200%+4,785元÷21.75天×4×200%+4,550元÷21.75天×6×200%+4,847元÷21.75天×6×200%+5,234÷21.75天×3×200%+5,785元÷21.75天×5×200%+5,157元÷21.75天×5.5×200%+5,892元÷21.75天×7×200%+5,445元÷21.75天×4×200%+4,700元÷21.75天×2.5×200%），超出部分，不予支持。关于唐红星要求永康船舶公司支付2014年1月1日-2019年3月26日少发的年休假工资12,114.9元的诉请，永康船舶公司应支付唐红星未休年休假工资5,242.57元，超出部分，不予支持。关于唐红星要求永康船舶公司支付2010年9月20日-2013年12月31日未休年休假工资17,103元的诉请，2010年11月2日唐红星与武汉世纪长立机电设备有限公司签订了2010年11月2日-2012年10月31日劳动合同，因唐红星在2010年9月20日-2012年10月31日与永康船舶公司不存在劳动关系，唐红星要求永康船舶公司支付2010年9月20日-2012年10月31日未休年休假工资无事实依据。唐红星要求永康船舶公司支付2012年11月1日-2013年12月31日之间的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，不予支持。关于唐红星要求永康船舶公司支付2019年2月1日-2019年2月19日放长假20天期间少发的工资3,235元的诉请以及关于唐红星要求永康船舶公司支付2019年2月20日至2019年2月28日、3月1日-3月26日工资差额5,847.22元的诉请，永康船舶公司应支付唐红星2019年2月1日-2月28日工资差额3,670元（4,700元/月-1,030元），2019年3月1日-3月26日工资差额1,806.66元（4,700元÷21.75天×18-2,083元），以上合计5,476.66元，超出部分，不予支持。永康船舶公司与唐红星均未对青劳人仲裁字[2019]157号仲裁裁决书中第一项裁决项“一、确认申请人（即本案唐红星）与被申请人（即本案永康船舶公司）2019年3月26日解除劳动关系”在规定时间内向法院起诉，视为认可该裁决项内容，予以照准。综上，永康船舶公司的诉请，不予支持，唐红星的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，一审法院判决如下：一、确认永康船舶公司与唐红星2019年3月26日解除劳动关系；二、永康船舶公司自判决生效之日起十日内支付唐红星经济补偿金44,055.5元；三、永康船舶公司自判决生效之日起十日内支付唐红星未休年休假工资5,242.57元；四、永康船舶公司自判决生效之日起十日内支付唐红星2017年11月-2019年3月双休日加班工资26,703.86元；五、永康船舶公司自判决生效之日起十日内支付唐红星2019年2月1日-3月26日工资差额5,476.66元；六、驳回永康船舶公司的诉讼请求；七、驳回唐红星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。永康船舶公司与唐红星案件受理费10元，减半收取计5元，由永康船舶公司负担；唐红星与永康船舶公司案件受理费10元，减半收取计5元，由唐红星负担，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对双方当事人争议的焦点问题，评判如下：一、按照法律规定唐红星离职前的平均工资应该按唐红星离职前12个月的平均工资计算，唐红星2019年3月离职，一审法院以唐红星2018年3月-2019年2月唐红星的工资收入为基数，计算唐红星离职前的平均工资符合法律规定。二、永康船舶公司上诉请求按唐红星实际上班天数计算2019年2-3月份的工资，不符合劳动合同约定和法律规定。唐红星认为上述两个月的工资应该2018年的平均工资计算，也不符合劳动合同约定和法律规定。一审法院按照劳动合同约定的4700元计算唐红星2019年2-3月份的月工资并无不当。三、由于永康船舶公司和唐红星对唐红星离职前的平均工资提出的异议不能成立，其对一审法院关于唐红星经济补偿金、未休年休假工资因计算工资基数原因提出的上诉请求均不能成立。四、永康船舶公司欠发唐红星的工资，唐红星据此被迫提出解除劳动合同，符合应支付经济补偿金的情形。永康船舶公司上诉称已经安排唐红星休年休假，不应支付未休年休假工资，但没有提交安排唐红星年休假的证据，该上诉请求本院不予支持。一审法院根据永康船舶公司和唐红星提交的考勤表、工资条等证据，对唐红星加班费的计算查明事实清楚，论理充分，判决正确，本院不再赘述。综上，永康船舶公司与唐红星的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉永康船舶有限责任公司负担10元；由唐红星负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年六月十九日法官助理胡博书记员胡博