文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终319号上诉人（原审原告）：刘祖亮，男，1974年8月1日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：赵俊智，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖光林，男，1963年7月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：张耀，重庆万忠律师事务所律师。原审第三人：重庆市涪陵区民用爆破器材专营有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路24号，统一社会信用代码91500102711612994D。法定代表人：李益山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：向勇，男，1967年10月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。原审第三人：重庆市中大建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区新城区鹤凤大道35号，统一社会信用代码91500102711612687L。法定代表人：李泽兵，该公司总经理。原审第三人：张云胜，男，1963年6月21日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。第三人：曹君，男，1975年12月22日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。上诉人刘祖亮、肖光林因与第三人重庆市涪陵区民用爆破器材专营有限公司（以下简称民爆公司）、重庆市中大建设集团有限公司（以下简称中大建司）、张云胜、曹君建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘祖亮上诉请求：撤销原判，依法改判：肖光林按施工图载明的工程量与刘祖亮进行结算。理由为：一审法院以双方确定的暂估工程量作为最终结算工程量，而未按工程施工图载明的工程量进行裁判，认定事实错误，请求二审法院依法纠正。肖光林答辩称，每张工程施工图载明的工程范围，在具体施工过程中，均有一些是实际完成，一些是不完成的，因此，不能按施工图进行工程量结算，通常以实际工程量来进行结算。刘祖亮的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖光林上诉请求：撤销原判，发回重审。理由为：一、因肖光林与刘祖亮对工程量的计算方式约定不明，一审判决按施工图计算工程量不当。1.虽然双方于2013年8月29日签订的《爆破施工补充合同》是对2011年10月21日签订的《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》所约定的结算方式的变更，但该补充协议对该事项的约定不清，存在歧义，应推定为未变更。因此，刘祖亮主张按施工图载明的固定工程量进行结算的理由不能成立。2.虽然《爆破施工补充合同》第二条载明了“工程量按业主发包给甲方（指肖光林）的施工图计算”，但该条款的本意不是按施工图所标注的固定工程量进行结算，因为这样的计算方式属固定价款方式，交易习惯一般都不会这么写，通常写成总包干价，因此，该条款的本意应当是按施工图所示的对已完成的实际施工量进行结算，也即按肖光林与工程业主方实际结算的方量计算。3.在约定不明的情况下，按行业惯例也是以实际工程量进行结算。二、从刘祖亮自己出示的与冯进签订的《爆破班组路基土石方总量工程量计算》来看，双方的本意仍然是按实际工程量进行结算。三、一审判决确认从2019年7月29日起计算诉讼时效错误。根据《爆破施工补充合同》第三条“不管甲方与业主是否完成结算事宜，待爆破施工班组工作全面完成，甲方于60日内给爆破施工班组结清工程款”的内容，刘祖亮于2015年12月底退场，加上60天的付款期限，则刘祖亮于2019年7月29日起诉，已超过诉讼时效。四、一审判决确认张云胜、曹君与刘祖亮签订的《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》的法律效力不当。如果法院认为张云胜、曹君与刘祖亮签订协议的行为是经过肖光林授权，则应当查清二人为有权代理的依据。如果认定二人属表见代理，则应查清二人有表见代理的事实。但一审法院在未查清该部分事实的基础上直接认定为代理有效，法律适用不当。刘祖亮答辩的主要理由为：一、《爆破施工补充合同》第二条“工程量按业主发包给甲方（指肖光林）的施工图计算，如因发生变更而产生的爆破施工，该爆破施工工程量也应纳入工程量结算之外”的文义非常明确，即按施工图计算工程量，如发生变更另行计算工程量。该合同第3条同时约定“不管甲方（肖光林）与业主是否完成结算事宜，待爆破施工班组工作全面完成，甲方于60日内给爆破施工班组结清工程款”，进一步说明双方结算不需以肖光林与业主结算为依据，60日内结算的依据是施工图，而不是竣工图，因为该图不可能在60日内通过审核并备案。二、根据实际履行情况来看，双方是按施工图计算工程量。因为施工中变更产生的工程量，双方制作了签证单，减少工程量则没有任何资料。如果双方是据实结算，则双方应对施工方案、工程量单，竣工资料等须分阶段制作并由双方签字确认。本案中，双方均未提交工程签证单，也无双方签字认可的分阶段竣工资料。三、刘祖亮的起诉未超过诉讼时效。2016年8月10日，刘祖亮与肖光林的现场代表冯进进行了结算，如果算作与肖光林进行的最终结算，此时作为诉讼时效的起算点，刘祖亮的起诉仍未超过诉讼时效。四、一审认定张云胜、曹君有权代表肖光林签订承包合同正确。张云胜、曹君二人系肖光林的合伙人，张云胜也在双方认可的补充协议上签字，证明了张云胜有权签订该合同。刘祖亮向一审法院起诉请求：判决肖光林支付刘祖亮工程款1295230.77元。一审法院认定事实：2011年10月21日，刘祖亮借民爆技术分公司的名义与肖光林挂靠的中大建司签订《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》，约定中大建司将李渡新区环城东路一期和府院路二期以及府院路一期遗留段道路工程土石方爆破承包给民爆技术分公司，爆破范围为环城东路一期和府院路二期以及府院路一期遗留段道路工程土石方爆破，路基爆破土石方量按与项目业主结算方量计算。府院路二期和府院路一期遗留段道路工程爆破综合单价为每立方人民币4.4元（此单价不包括税费），以上各单价包括人工费、机械费、购买爆炸物品费、爆破器材费、电费和爆破所需的一切费用。结算方式为：中大建司每月按照民爆公司实际完成工程量支付90%爆破进度款，并扣除全部垫付费用，余款在全部爆破工作结束后1个月内全部付清。民爆技术分公司承担爆破作业中所需炸药、雷管及油料等费用，可由中大建司为其垫付后，在结账时从进度款中扣除。协议签订当日，中大建司与民爆技术分公司、肖光林又签订了《关于的补充协议》，约定中大建司与民爆技术分公司所签订的《爆破施工合同》只为民爆技术分公司办理爆破手续之用，所签订的合同所有工程内容及合同内容，以及发生的所有债务均由肖光林承担，中大建司与民爆技术分公司无任何经济责任及法律责任。补充协议优于主合同，若补充协议与主合同条款有矛盾时，以补充协议为准。协议签订后，刘祖亮组织人员进场施工。2013年8月29日，刘祖亮与肖光林签订《爆破施工补充合同》，约定双方根据现场实际情况，以主合同为基础，就环城东路、府院路、府院路遗留段的爆破施工事项达成补充协议，对主合同中的相应条款修改为：1.爆破施工单价调整为4.7元/立方米；2.工程量按业主发给肖光林的施工图计算，如因发生变更而产生的爆破施工，该爆破工程量也应纳入工程量结算之列；3.不管肖光林与业主是否完成结算事宜，待爆破施工班组工作全面完成，肖光林于60日内给爆破施工班组按图结清工程款；4.爆破施工使用证以后延期及重新办理的所有费用由肖光林负责。2016年8月10日，刘祖亮与肖光林派驻施工现场的工作人员冯进签订《爆破班组路基土石方总量工程量计算》载明：“……3、兰桂园路口借方（增加工程）7000立方米；府院路一期遗留段路基土石方设计工程量55454.7立方米（已完工验收）；府院路二期路基土石方设计工程量252015立方米（已完工验收）；环城东路一期路基土石方设计工程量286560立方米，根据第三方测绘单位提供成果计算实际完成201953.4立方米；妙音路一期路基土石方（原环城东路一期设计变更后更名为妙音路）设计工程量690000立方米，暂计609000立方米（已完工验收）。4、沟槽爆破土石方以结账单为准。以上路基土石方汇总暂估量1125423立方米（土石设计工程量1206423.1立方米），综合考虑建议爆破班组暂按108万立方米完成量作中间支付……”。《施工图》中载明:”兰桂园路口借方7432.02立方米；府院路一期遗留段路基土石方55580.14立方米；府院路二期路基土石方252015立方米；环城东路一期路基土石方286560立方米；妙音路一期路基土石方661376.46立方米”，上述土石方量共计1262963.62立方米。按《爆破班组路基土石方总量工程量计算》记载的路基土石方汇总暂估量，计算路基土石方爆破的工程款为5289488.10元（1125423立方米×4.7元/立方米）。肖光林已支付给刘祖亮工程款543万元。一审法院另查明，张云胜与曹君均系肖光林聘请到施工现场的管理人员。2011年10月17日，张云胜和曹君（甲方）与刘祖亮（乙方）签订《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》，约定爆破范围为环城东路一期和府院路二期以及府院路一期遗留段道路工程土石方爆破，包括排水管沟土石爆破、路基爆破，土石方量按甲方与项目业主结算方量计算，管沟土石方按实际收方结算。府院路二期和府院路一期遗留段道路工程爆破综合单价为每立方4.4元，管沟爆破页岩为每立方米20元，管沟爆破砂岩为每立方米25元，以上各单价包括人工费、机械费、爆破器材费、电费和爆破所需的一切费用。2012年12月31日，肖光林聘请的施工现场管理人员在给刘祖亮的结账单中签名确认炸管沟页岩3500m³，单价18元/m³；炸管沟坚石730m³，单价24元/m³。2014年9月23日，肖光林聘请的施工现场管理人员在给刘祖亮结账单中签名确认府院路管网爆破（页岩）7723.7m³，单价18元/m³；府院路管网爆破（石方）850.5m³，单价24元/m³。2014年11月28日，肖光林聘请的施工现场管理人员在给刘祖亮结账单中签名确认妙音路管网爆破（页岩）2324m³，单价18元/m³；妙音路管网爆破（石方）6757m³，单价24元/m³。2015年2月11日，肖光林聘请的施工现场管理人员在给刘祖亮结账单中签名确认妙音路沟槽爆破（页岩）7882.2m³，单价18元/m³；妙音路沟槽爆破（砂岩）7051.1m³，单价24元/m³。上述管网（沟槽）施工工程款共计755064.60元[385738.2（21429.9立方米×18元/立方米）+369326.4（15388.6立方米×24元/立方米）]。一审中，刘祖亮认可其雇请的机手唐晋、朱奉均、张建强、肖翔均、霍佳欢加油的油费共183576.93元（25391升×7.23元/升）是由肖光林垫付，否认雇请了机手周顺、刘佳林，故不同意承担二人加油18072升的油费130660.56元，肖光林对此未举示证据证明周顺、刘佳林是由刘祖亮雇请。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.刘祖亮施工的工程量是按施工图结算还是按竣工图结算；2.管网工程是否应当另行结算工程款；3.肖光林为刘祖亮垫付的油费是多少；4.刘祖亮的起诉是否已经超过诉讼时效期间。1.对刘祖亮施工的工程量是按施工图结算还是按竣工图结算问题。刘祖亮举示的与肖光林于2013年8月29日签订的《爆破施工补充合同》中明确约定工程量按业主发给肖光林的施工图计算，肖光林并未举示证据证明该约定有违背其真实意思的情形。因此，刘祖亮施工的工程量应按施工图结算。对具体方量，刘祖亮所举示的《施工图》中载明的方量多于其举示的《爆破班组路基土石方总量工程量计算》中的方量，刘祖亮要求按《爆破班组路基土石方总量工程量计算》中记载的方量作为结算方量，并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。2.管网工程是否应当另行结算工程款问题。肖光林在庭审中提出管网工程款包含在路基工程款中，不应另行计算。虽然刘祖亮与肖光林的《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》中的施工范围并无管网工程，但刘祖亮与曹君、张云胜签订的《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》中既约定了管网爆破工作，又约定了各自的计算单价，且《爆破班组路基土石方总量工程量计算》中明确沟槽爆破土石方以《结账单》为准,而《结账单》中均有肖光林聘请的管理人员签字确认方量及单价。因此，管网工程应当按照《结账单》中的方量及单价另行结算工程款。3.肖光林为刘祖亮垫付的油费是多少的问题。肖光林未举示证据证明周顺和刘佳林是刘祖亮雇请的机手，故二人签名确认的油费不应由刘祖亮承担。4.刘祖亮的起诉是否已经超过诉讼时效期间的问题。因肖光林不认可其管理人员与刘祖亮于2016年8月10日签订的《爆破班组路基土石方总量工程量计算》属结算，即刘祖亮与肖光林一直未就本案工程进行结算，则刘祖亮于2019年7月29日起诉请求肖光林支付结算工程余款，并未超过3年的诉讼时效期间。综上，肖光林现应支付给刘祖亮的工程款为430975.77元（5289488.10元+755064.60元-5430000元-183576.93元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肖光林于判决生效后10日内支付刘祖亮工程款430975.77元；二、驳回刘祖亮的其他诉讼请求。一审案件受理费16458元，由刘祖亮负担8693元，肖光林负担7765元。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘祖亮与肖光林之间的爆破合同法律关系应当以哪份合同为依据的问题。二、案涉工程量应以实际工程量还是以施工图所载明的工程量计算的问题。三、工程量数额及工程价款如何确定的问题。四、刘祖亮的诉讼请求是否超过了诉讼时效。关于争议焦点一。中大建设公司（甲方）与民爆公司工程技术分公司（乙方）于2011年10月21日签订了《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》，但双方又在同日签订的《补充协议》载明“甲方与乙于年月日签订的《爆破施工合同》只为乙方办理爆破手续之用；所签订的合同所有工程内容及合同内容，以及发生的所有债务均由丙方（肖光林）承担。与甲方与乙方无任何经济责任及法律责任”，且双方当事人在诉讼中均认可该合同是办理爆破手续之用的事实，因此，该合同不是双方真实的意思表示，不能作为界定双方权利、义务合同依据。肖光林、张云胜与刘祖亮于2013年8月29日签订的《爆破施工补充合同》，双方均认可该合同的真实性、有效性，经本院审查，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该补充合同载明的内容，签订该合同的基础是此前签订的主合同，即《爆破施工合同》。本案中，刘祖亮举示了其于2011年10月17日与张云胜、曹君签订的《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》，拟证明该合同为双方签订的主合同。而肖光林否认该合同的真实性及有效性，理由为其并未授权张云胜、曹君签订该合同。本院认为，该合同应认定为双方签订的主合同。理由如下：1.肖光林认可张云胜、曹君系其现场施工人员，即张云胜、曹君对建设工程事务有一定管理职权。2.肖光林于2013年8月29日签订《爆破施工补充合同》时，张云胜也在该补充合同上共同签字，印证了其认可张云胜有代理签订合同的职权。3.肖光林在诉讼中，并未举示其与刘祖亮签订其他爆破合同的证据。4.在本案工程款数额达数百万之巨的情形下，双方未实际签订主合同的可信度较低。综上，双方的合同权利义务应当以2011年10月17日《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》及2013年8月29日的《爆破施工补充合同》为依据。关于争议焦点二。如何结算工程量，应当以前述认定的两份合同作为依据。根据该《环城东路一期和府院路二期土石方爆破合同书》第一条协议爆破作业范围“……包括排水管沟土石爆破，路基爆破土石方量按甲方与项目业主结算方量计算，管沟土石方按实际收方结算”的约定，路基土石方、管沟土石方均应按业主收方量结算。但双方又在《爆破施工补充合同》中第2条约定“工程量按业主发包给甲方（指肖光林）的施工图计算，如因发生变更而产生的爆破施工，该爆破施工工程量也应纳入工程量结算之列”以及合同第3条“不管甲方（肖光林）与业主是否完成结算事宜，待爆破施工班组工作全面完成，甲方于60日内给爆破施工班组结清工程款”，根据这两个条款的文义，应当得出以下涵义：1.工程量按施工图计算；2.施工图变更产生的工程量应当另外计算；3.爆破作业完成60日后，肖光林应向刘祖亮结算工程款；4.肖光林与业主是否完成结算，与其向刘祖亮结清工程款无关。因此，《爆破施工补充合同》对工程量的约定是按施工图结算，变更部分另外计算。由于主合同约定是按业主收方量结算，补充合同是按施工图计算，两者出现矛盾的情况下，按合同条款解释规则，补充合同形成在后，且其订立目的是对主合同相应条款的变更与补充，因此，补充合同条款优于主合同的相应条款，故本案的工程量结算应当按业主发给肖光林的施工图，结合变更部分的确认方量一并结算。肖光林主张工程量应当按实际施工量或竣工图来确定的理由不能成立。理由为：1.双方在合同实际履行过程中，并未按行业惯例以签证单或其他方式对实际施工量进行确认。诉讼中，肖光林也未提交工程量签证单；2.肖光林主张按竣工图结算工程量，没有提交相应的合同依据，其认为《爆破施工补充合同》中有按竣工图来结算工程量的意思，无相应的事实依据。关于争议焦点三。诉讼中，刘祖亮提交了于2016年8月10日与肖光林派驻施工现场人员冯进签订的《爆破班组路基土石方总量工程量计算》（清单）、《府院路二期管爆破工程量》（清单），拟证明完工后，双方对路基土石方工程量、管网爆破工程量进行了初步结算。肖光林对这两份结算单不予认可，理由为冯进为其聘请的一般工作人员，无权进行工程量结算并签字确认。本院认为，上述两份结算表载明的内容真实有效，应作为结算依据。理由如下：1.诉讼中，双方对于《爆破班组路基土石方总量工程量计算》中载明的施工图各个部分的设计工程量无异议。根据该清单记载的内容显示：其中对府院路一期遗留段路基、府院路二期路基均是以设计工程量作为结算工程量；环城东路一期路基土石方因设计发生变更，采用第三方测绘结果作为结算工程量；对于妙音路一期路基土石方部分，亦载明了设计工程量为69万m3，暂计60.9万m3作中间支付，因此，案涉工程范围均是以设计工程量作为结算依据并根据设计变更情况作出增减，亦印证了前述《爆破施工补充合同》第2条、第3条的内容。2.《府院路二期管爆破工程量》（清单）中载明的工程量及单价有肖光林现场施工人员签字确认的4张《结账单》予以印证。3.肖光林否认其现场施工人员对工程量的核对行为，但又未提交中间支付工程款前派员或者亲自与刘祖亮核对工程量的证据。而对本案工程量巨大，总价款高达五、六百万元的工程，肖光林在未对工程量进行核实的情形下，却支付了高达500余万元工程款的理由，违反常理。根据上述认定，本院对《爆破班组路基土石方总量工程量计算》“兰桂园路口借方7000立方米；府院路一期遗留段路基土石方设计工程量55454.7立方米（已完工验收）；府院路二期路基土石方设计工程量252015立方米（已完工验收）；环城东路一期路基土石方实际完成201953.4立方米”认定为结算工程量。因肖光林在诉讼中未提交证据证明妙音路一期路基土石方因设计变更导致工程量变更，《爆破班组路基土石方总量工程量计算》（清单）中对该部分的计量亦为“暂计609000立方米（已完工验收）”，本院认为以该部分的施工图上载明的设计工程量作为结算工程量较为适当，本院确认路基土石方结算方量为：7000+55454.7+252015+201953.4+690000=1206423.10m3。刘祖亮上诉认为应以施工图载明的设计工程量作为结算的理由成立，本院予以支持。该部分的工程款为：1206423.10m3×4.7元/m3=5670188.57元。对于管网部分工程量及价款，双方当事人在二审中对一审法院认定的数额无异议，本院确认该部分的价款为755064.60元。综上，刘祖亮应得的工程款为：5670188.57元+755064.60元=6425253.17元。原审判决以《爆破班组路基土石方总量工程量计算》中载明的妙音路一期路基土石方暂计工程量60.9万立方米作为结算工程量，认定事实错误，应予以纠正。肖光林已付款543万元，给刘祖亮垫付了油款183576.93元，故肖光林尚欠刘祖亮工程款：6425253.17-5430000-183576.93=811676.24元。刘祖亮在一审中仅请求811653.77元，故本院对其请求予以支持。关于争议焦点四。在工程完工后，刘祖亮与肖光林的现场施工人员于2016年8月10日作了初步结算，并支付了大部分工程款项，但双方因分歧较大，未完成最终结算。即使此时认定双方作了最终结算，诉讼时效开始起算，而刘祖亮于2019年7月29日提起诉讼，仍未超过三年诉讼时效。肖光林上诉认为刘祖亮的合同债权已超过诉讼时效的理由，与查明的事实不符，对其这一上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘祖亮的上诉请求成立，本院予以支持。肖光林的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5856号民事判决；二、在本判决生效后10日内，肖光林向刘祖亮支付工程款811653.77元；三、驳回刘祖亮的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费16458元，由刘祖亮负担6145元，肖光林负担10313元；二审案件受理费16458元，由刘祖亮负担6145元，肖光林负担10313元。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  李 勇审判员  陈胜泉二〇二〇年六月八日书记员  赵许梅