广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4689号上诉人（原审原告）：常玉芳，女，1935年2月26日出生，汉族，身份证住址：江苏省靖江市。委托诉讼代理人：黄建新，男，1970年3月26日出生，汉族，身份证住址：江苏省靖江市，系常玉芳的儿子。被上诉人（原审被告）：李国中，男，1973年6月19日出生，汉族，身份证住址：湖南省嘉禾县。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司东莞中心支公司。住所地：广东省东莞市南城区元美路段金海大厦B701。负责人：常双喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李泰利，该公司员工。上诉人常玉芳因与被上诉人李国中、华安财产保险股份有限公司广东分公司东莞中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15008号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。被上诉人李国中经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、华安财产保险股份有限公司东莞中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿常玉芳8450元（已包含先予执行款项）；二、华安财产保险股份有限公司东莞中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿常玉芳40349.89元；三、驳回常玉芳的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费6300元，减半收取计3150元（常玉芳已预交），由常玉芳负担2689元，华安财产保险股份有限公司东莞中心支公司负担461元。本案诉前财产保全费1520元（常玉芳已预交），由李国中负担1520元。上诉人常玉芳不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持常玉芳的原审诉讼请求（争议金额278252元）；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决不支持受害人家属的误工费赔偿诉请错误。（一）国家和社会正强烈倡导孝道，国家亦立法规定子女必须定期探视父母，常玉芳已是85岁高龄，因交通事故受伤遭受巨大的伤痛煎熬，其子去医院探视和陪护因交通事故受伤的老母亲是人伦常理，也是相关法律规定的应尽义务。（二）常玉芳的子女产生误工损失是事实。其儿子黄建新在交通事故当日、两次手术当日及手术第二天，均全天请假，节假日全天去医院探视，平日早上上班前和下午下班后均去医院探视，产生了误工。其女儿黄爱萍不远千里，请假15天，从无锡前来广州探视、陪护受严重伤痛煎熬的母亲，有15天的误工。以上误工均因李国中交通肇事过错导致，李国中及承担保险责任的华安财产保险股份有限公司广东分公司东莞中心支公司（以下简称保险公司）应给予经济补偿。二、基于上述第一项第（一）点理由，作为常玉芳女儿的黄爱萍，在老母亲遭受严重伤痛折磨时从无锡前来广州探视、陪护是必要的，故黄爱萍往返无锡至广州的交通费用应予以支持。三、原审判决被上诉人支付常玉芳精神损害抚慰金3000元与常玉芳及其家属遭受的巨大肉体和精神创伤极不对等，令常玉芳受到二次精神伤害，显失公平正义，请求二审法院改判被上诉人支付100000元精神损害抚慰金。常玉芳年老体弱，自2019年10月19日至第二次手术后的一个星期约20天里，左上肢自肩部至手指末端肿胀至皮肤透明，肌肉组织呈黑色状，面临因肿胀截肢的风险，痛得整日哀号，彻夜无法入眠，家属见之亦心酸不已，暗自垂泪，常玉芳遭受了巨大的肉体创伤，其及其家属遭受了巨大的心理创伤。医疗完结出院后，常玉芳至今每时每刻都在承受伤痛折磨，同时因伤长时间无法生活自理亦给其造成巨大心理阴影，且预计在今后较长时间(甚至终身)都会受到伤痛折磨。四、原审判决常玉芳住院期间给予20元/天营养费计算27天共计540元，计算标准太低、时间太短。应结合目前社会物价水平（其住院期间猪肉达48元/斤、苹果17元/斤），按60元/天的标准给予营养费赔偿。住院期间和出院后，医嘱常玉芳需营养支持。俗语说“伤筋断骨一百天”，原审判决仅给予常玉芳住院期间27天的营养费显见时间过短，请求按132天(住院期27天+康复期90天+后续医疗15天)给予营养费赔偿。五、关于护理费。（一）稍具基本生活常识的人都知道，骨折手术后至少3个月相关部位功能将受限，都需要护理。常玉芳已85岁高龄，且有两处骨折，《出院诊断证明书》医嘱“出院后全休3个月”，全休期间需要护理，上诉人年岁已高，恢复很慢，可能终身都无法完全恢复，更需要较长的护理时间。（二）常玉芳出院后，家属曾尝试聘请护工，但4500元/月另包食住也无人愿意护理。无奈，常玉芳的儿子黄建新对常玉芳进行护理。常玉芳平时生活起居均需家属协助料理，其中艰辛不一而足。结合常玉芳年老体衰、受伤严重及常玉芳家属耗费巨大时间和精力护理的事实，常玉芳请求法院加判自出院日起赔偿一年的护理费。六、功能恢复费用和康复费，《出院诊断证明书》，医嘱“术后每月定期复诊”，“注意左腕关节、肩关节功能锻炼”，结合常识及司法解释规定，上述费用是必然发生的，应与已发生的医疗费用一并予以赔偿。七、利息的诉请应予以支持。（一）被上诉人先行支付受害人的医疗费用是基本做人道义，是被上诉人施害后应尽的基本责任。而常玉芳家属为避免拖欠医疗费延误医治，应医院要求先行垫支了医疗费，避免了损害扩大，有向被上诉人请求补偿的权利。（二）常玉芳代理人黄建新以电文方式(微信)向被上诉人明确表示上诉人家属代垫支的医疗款将按月利率2％、日利率0.07％向张国中计收利息，张国中未表示异议。《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条规定“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效”，常玉芳向张国中作出计收利息的意思表示在进入微信系统时已经生效。（三）常玉芳的利息诉请是因被上诉人的过错造成的，根据过错与责任相当的原则，同时常玉芳的家属行为避免了因被上诉人过错而导致损害扩大化的后果，张国中对常玉芳代其支付医疗款应给予补偿。（四）常玉芳要求张国中按月利率2％、日利率0.07％支付利息合乎法律规定。八、律师服务费3000元应予以支持。（一）律师服务费是必要支出。对于非法律专业人士，处理法律专业事务，其能力必然不足以应付，聘请专业律师是理所当然且是必要的。（二）律师服务费虽然未在相关法律文件中明确作为赔偿项目，但也没有明确是非赔偿项目。作为司法实践，有些省市在交通事故案中已有过错方承担律师服务费的判例。（三）张国中和保险公司在处理本交通事故事件的过程中缺乏诚意，显失诚信，导致常玉芳无奈提起诉讼，被上诉人应承担过错责任。九、后续医疗费、后续医疗伙食费、后续医疗营养费、后续医疗陪护探视误工费、后续医疗交通费、后续医疗护理费应予以支持。（一）具基本生活常识的人都知道，骨折后的钢板固定手术后，若不取出钢板，接受钢板固定手术入相关部位的功能将受损受限，同时会有伤痛，所以后续一般需进行钢板取出手术。《出院诊断证明书》亦医嘱“可行内固定取出术”。（二）是否进行钢板取出手术是常玉芳的自主决定权，不会因常玉芳的自主决定权而免除被上诉人的损害赔偿责任。若常玉芳决定不取出钢板，常玉芳将一直承受功能受损受限和伤痛，精神受到长期损害，亦可相应将后续医疗费用折抵为精神损害赔偿。（三）《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费用一并予以赔偿，以上费用是必然发生的，常玉芳请求法院判决被上诉人将上述费用与已发生的医疗费用一并赔偿。十、为诉前财产保全担保而支付保险机构出具保函的1500元费用应予以支持。（一）常玉芳在不违反法律规定的前提下选择何种担保方式是常玉芳的自主选择权，法院不应因可能产生担保费用而限制常玉芳选择担保方式。（二）即使常玉芳选择其他担保方式，如选用自有房产担保，需进行财产价值评估，亦会产生评估费用。（三）常玉芳一直在催促被上诉人先行支付医疗费用，但张国中先是寻找借口百般推托，后是冷漠处之，不予回应；保险公司明确拒绝先行支付。在张国中和保险公司均拒绝承担先行支付医疗费责任的情况下，为维护自身合法权益，常玉芳一方无奈于2019年11月1日决定申请诉前财产保全，此时交警通知将于五日内释放张国中的肇事车辆，时间非常紧迫，常玉芳已来不及对房产进行资产评估，只得紧急向保险公司申请出具保函。十一、功能恢复或功能辅助的辅助器具费和残疾赔偿金应予以支持。（一）常玉芳提交的证据《出院诊断证明书》载明：“目前左腕部、肩部活动受限”证明常玉芳需要进行功能恢复或功能辅助的辅助器具。（二）常玉芳年岁已高，骨折后极难恢复，一般都会造成功能受损或功能受限，即产生残障，这亦是基本生活常识可推断的事实。而且常玉芳是一次伤害造成了两处骨折，伤情严重，所受伤害较大。目前的情况已可确认产生残疾。（三）《最高人民法院关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费用一并予以赔偿”。常玉芳因受伤必然产生肢体功能受损受限，且目前已事实造成功能受损受限。常玉芳请求在未进行伤残等级鉴定前，暂按九级伤残判令被上诉人先行支付残疾赔偿金，待进行伤残等级鉴定后再据实赔偿，这样才能体现法律对受害人的救济措施。十二、常玉芳原诉请判令保险公司和张国中承担连带责任，原审判决未说明理由驳回了常玉芳的诉请。由于张国中和保险公司拒绝履行应尽责任，缺乏基本诚信，互为推诿责任，且张国中和保险公司对常玉芳承担同等赔偿责任，故请求法院判决保险公司和张国中互为承担连带责任。十三、原审案件受理费3150元是基于原审的上述不当判决而作出的，请求改判全部由被上诉人负担。十四、由于原审判决不当，令常玉芳权益受损，为维护自身权益，常玉芳提起上诉。因此，应由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人保险公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回常玉芳的上诉请求。被上诉人李国中经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，原审法院已查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于护理费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据常玉芳提供的病历显示，事故导致常玉芳左侧尺桡骨远端骨折及左侧肱骨近端骨折等伤情，共住院27天，医嘱住院期间需陪护一人。常玉芳主张按照150元每天的标准计算27天的医疗期间护理费共计4050元，原审法院予以支持正确。对于出院后的护理费，并无证据证明常玉芳已经构成伤残，也没有明确的医嘱证实出院后的护理期限，原审法院对此未予以支持符合上述规定，本院予以维持。关于常玉芳亲属探视的误工费并无法律规定，亲属陪护产生的误工费以护理费方式予以补偿，原审法院对常玉芳误工费的请求未予以支持结论正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，暂无充分证据证明常玉芳因本次事故构成伤残，原审法院根据事故导致常玉芳的伤害后果及过错程度酌情支持3000元数额适当，本院予以维持。关于营养费，本次事故发生在2019年10月，应根据当时的相关规定处理，原审法院根据常玉芳的伤情及医嘱酌情确定540元并无不当，本院予以维持。关于功能恢复和康复费，二审庭审中，常玉芳表示其原审中主张残疾生活辅助器具和功能恢复器具费10000元，实际支出300元但没有具体的证据证实，原审法院以依据不足为由，对其主张康复期间的费用不予支持并无不妥，本院予以维持。关于利息的问题，常玉芳的代理人通过微信方式向李国中发送医疗费利息的要求，属于常玉芳自身的意思表示，李国中对此没有予以回复，原审法院认定该行为属于沉默，不构成《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定的默示行为，不构成李国中同意支付利息的意思表示，故对于常玉芳关于利息的诉讼请求未予以支持正确，本院予以维持。关于后续医疗费、后续医疗伙食费、后续医疗营养费、后续医疗陪护探视误工费、后续医疗交通费及后续医疗护理费问题，常玉芳表示该费用属于拆除内固定物产生的费用，因该费用尚未实际发生，原审法院判令待实际发生后再行主张符合法律规定，本院予以维持。常玉芳主张若不行取出钢板手术，后续医疗费可折抵精神损害抚慰金，对此主张并无相应法律依据，其的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于残疾赔偿金和残疾辅助器具费，常玉芳受伤后未经鉴定机构确定构成伤残等级，其主张可确认产生残疾事实依据不足，其按照伤残等级计算残疾赔偿金及相应的残疾辅助器具费事实法律依据均不足，原审法院对此不予支持正确，本院予以维持。关于律师服务费、黄爱萍往返无锡至广州的交通费及因保单保函而支付的保险费用，原审法院已做充分论述，论理充分、结论正确，本院不予赘述。关于李国中和保险公司的责任问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，李国中驾驶的机动车在保险公司购买了交强险和商业三者险，原审法院核定李国中应赔偿的损失数额未超出保险公司承保的保险责任限额范围，故原审法院判令保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，符合上述司法解释规定，常玉芳主张应判令李国中和保险公司承担连带赔偿责任法律依据不足，本院不予采纳。关于原审及二审诉讼费用问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院按照常玉芳、保险公司及李国中的胜败比例分配相应的诉讼费用，符合上述规定，本院予以维持。因常玉芳的上诉理由不成立，故应由其负担二审上诉费用。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。常玉芳的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5474元，由上诉人常玉芳负担。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二〇年六月十一日书记员  卢燕清李霞妹