山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2064号上诉人（原审被告）：山东鸿硕橡塑制品有限公司，住所地宁津县香江大街与省道249交叉口南100米路西。法定代表人：张春松，总经理。委托诉讼代理人：刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。上诉人（原审原告）：艾明忠，男，1969年6月2日出生，汉族，住宁津县。上诉人山东鸿硕橡塑制品有限公司、艾明忠因劳动争议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山东鸿硕橡塑制品有限公司（以下简称鸿硕公司）上诉请求：1、依法撤销宁津县人民法院(2020)鲁1422民初305号民事判决书，查明案件事实依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。(一)一审判决认为原告与被告之间为劳动关系，实际应为加工承揽关系。一审判决认为“原告艾明忠到被告鸿硕公司处从事劳动，双方没有签订书面劳动合同，但是，被告鸿硕公司对原告的工作进行考勤和记工，已经对原告实施管理。根据劳动合同法第七条的规定，原告艾明忠与被告鸿硕公司之间应为劳动关系”事实错误，一审法院要求上诉人提供证据证明双方系承揽关系属分配举证责任错误，本案应由原告承担双方存在劳动关系的证据。(二)在双方不存在劳动关系的情况下，一审法院判决上诉人支付经济补偿金和赔偿金是错误的。(三)即使一审法院认定双方存在劳动关系，因被上诉人并未主张赔偿金，而一审法院赔偿支付赔偿金违反了处分原则。(四)依据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同依照《劳动合同法》第八十七条的规定，支付了赔偿金的不再支付经济补偿金。艾明忠答辩称,公司在第6天就开始辞退我但没辞了。艾明忠上诉请求：一、要求依法维持一审判决第一项、第二项、第四项、第五项。二、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人给付试用期违法解除劳动关系的两个月的经济赔偿金8466元给上诉人。三、要求被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由2019年3月23日，上诉人在找工作时，看见被上诉人门口有招聘焊工的招工牌，上诉人便通过门卫允许与被上诉人的负责人厚雷雷主任面谈，厚主任便以150元1天的日工工资试用期限7天以后按计件工资的说法与上诉人建立了劳动关系，在七天的试用期间，上诉人都按计件工资达到180元1天的工资完成了自己的工作，到了第六天的时候，厚主任及其会计闫秀梅就对上诉人说在7天试用期间被厂方辞退一分钱也不给，上诉人据理力争，在一开始建立劳动关系时没有提前说明7天试用期被厂方辞退不给工资，到现在才说这分明是骗取上诉人的7天试用期工资，一开始这样说我也不给你试用这7天，再说上诉人的工作能力完全超过试用期工资，厂方不能辞退我，就这样上诉人以7天试用期通过的标准继续在被上诉人处工作，7天以后和其他工人一样厂方给我发了记工本，在以后的工作时间，厂方的活根本不忙，一天干半天或一两个小时的事情经常发生，其间有两天干了不到一个小时的活，实在没活厚厂长就让上诉人练习焊油箱，练习焊油箱成品时没有工资虽然说和其他工人一起上下班，一起打卡报到，还有几天因为没活上诉人干了几个小时或半天就打卡下班了，有电子打卡考勤为证，和被上诉人为上诉人开的工资单为证，证明上诉人的工资1731.35元不是上诉人这工作15天的全天工资，所以说一审判决中的违法解除劳动关系的经济赔偿金3462.70元的计算依据，日工资1731.35元除以15天等于115.423元计算标准不是上诉人的日平均工资，7天试用期的日工工资141.1元／天是按厂方的说法一天150元9个小时计算，实际工作上午4个小时，下午4.5小时，全天8.5小时计算的，在上诉人工作的15天时间里其他工人都是8.5小时／天，所以上诉人请求中级人民法院按7天试用期的日工资141.1元／天8.5小时的厂方给开的工资单计算，一审判决中的日工资115.423元／天的计算标准不合法，上诉人几个小时或半天的工资平均到15天的日工资里违背了事实，在试用期日工7天的第一天23日是5.5小时91.3元，是上诉人找工作时到了被上诉人处已是23日上午10点了，在上诉人与被上诉人咨询其厂规以及约定上诉人与被上诉人自己的工作条件时也用了些时间，实际工作时间己到11点了，唯有24日-29日六天的日工资141.1元／天最合理合法，故请求中级人民法院以141.1元／天的标准判决上诉人被违法解除劳动关系经济赔偿金的日工资为基本计算方式。上述事实不难看出，被上诉人招聘上诉人时，安排上诉人干的工作根本没有那么多活，是依靠7天试用期为名，然后找借口辞退工人不给工人发工资的违法行为，应负法律责任，依据《劳动合同法》十九条规定，试用期最短不能低于一个月，望中级人民法院依法判决被上诉人解除上诉人的行为是试用期解除劳动关系的行为，一审判决依据四十七条规定所作判决与事实脱节，请求依据《劳动合同法》二十一条、四十条、四十六条第三款，八十五条第四款，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条的规定，依法判决被上诉人试用期违法解除上诉人劳动关系的二个月以141.1元／天为计算标准的8466元的经济赔偿金给付上诉人，撤销一审判决中所依据《劳动合同法》四十七条一个月以115.423元／天为标准的赔偿金3462.70元的说法，因为15天工作时间没超出试用期一个月的期限，115.423元不是上诉人15天的日平均工资，再加上1731.35元拖延上诉人工资的经济赔偿金共计10197.35元给付上诉人。鸿硕公司答辩称：艾明忠曾在我公司打工十几天，这在考勤表上有记录，双方都认可，工资数额在艾明忠提交的工资单上也有记录，对其他的陈述不认可。艾明忠向一审法院起诉请求：一、依法判决被告支付无故克扣原告的400元工资。二、依法判决被告支付原告无故克扣、拖延原告工资，应按应发工资100％的标准1731.35元的经济赔偿金。三、依法判决被告支付原告在试用期违法解除与原告的劳动关系的两个月的工资经济补偿金8466元。四、依法解除原告与被告的劳动关系。五、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月23日,原告艾明忠开始到被告鸿硕公司处进行工作,双方没有签订书面劳动合同或者承揽合同,被告鸿硕公司对原告艾明忠的工作进行考勤和记工,2019年3月份工作9日,工资1115.9元,2019年4月份工作6日,工资615.45元,合计实际工作15日,工资1731.35元。2019年4月7日之后,原告艾明忠离开被告鸿硕公司。2019年7月19日,被告鸿硕公司通过银行转帐向原告支付工资1372元,扣原告工资359.35元。原告曾经几次给被告方打电话索要工资。另外,原告艾明忠2019年2月20日到宁津县烨鲁木业公司工作,2019年6月23日离开宁津县烨鲁木业公司,在此期间,其中3月20日至4月19日原告艾明忠没有在宁津县烨鲁木业公司上班。一审法院认为，原告艾明忠到被告鸿硕公司处从事劳动,双方没有签订书面劳动合同,但是,被告鸿硕公司对原告的工作进行考勤和记工,已经对原告实施管理。根据劳动合同法第七条的规定,原告艾明忠与被告鸿硕公司之间应为劳动关系。被告鸿硕公司抗辩双方是承揽关系,因没有承揽合同,其抗辩理由,不能成立。关于原告艾明忠诉讼请求第一项,即依法判决被告支付无故克扣原告的400元工资。原告在本案不再请求,本案不予审理和判决。关于原告其他请求的问题,根据劳动合同法第三十条的规定,用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案被告鸿硕公司未及时足额向原告艾明忠支付劳动报酬,原告艾明忠请求解除劳动关系、支付经济补偿符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定,原告的该两项请求,应当予以支持;支付经济补偿的数额,根据劳动合同法第四十七条的规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告艾明忠在被告公司工作15日,工资为1731.35元。关于原告请求被告违法解除劳动合同支付赔偿金问题,本案原告艾明忠2019年4月7日之后离开被告鸿硕公司,在诉讼中,被告鸿硕公司没有提供证据,证明原告艾明忠具有劳动合同法第三十九条规定的情形,被告鸿硕公司解除或者终止劳动合同,应当按照劳动合同法第八十七条的规定,依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者原告艾明忠支付赔偿金。被告鸿硕公司抗辩不支付经济补偿和赔偿金的理由,不能成立,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第一款第二项、第三十九条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、解除原告艾明忠与被告山东鸿硕橡塑制品有限公司的劳动关系。二、被告山东鸿硕橡塑制品有限公司于本判决生效后十日内,支付原告艾明忠经济补偿1731.35元、赔偿金3462.70元,合计5194.05元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东鸿硕橡塑制品有限公司承担。二审中，上诉人艾明忠变更上诉请求，去掉上诉状第一项，保留第二项，第三项。上诉人鸿硕公司提交补充上诉意见，认为双方属于劳务关系，不存在鸿硕公司向艾明忠支付经济补偿金的问题。双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系的问题；二、鸿硕公司应否向艾明忠支付经济补偿金的问题；三、鸿硕公司应否向艾明忠支付赔偿金及金额的问题。针对第一个焦点问题，根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”和第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，虽然双方没有签订书面劳动合同，但是鸿硕公司符合法律规定的用工主体,在其没有提供证据证明双方存在劳务关系的情况下鸿硕公司自用工之日起即与艾明忠建立劳动关系，一审判决双方存在劳动关系，符合法律规定。针对第二个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十六条第一项和第三十八条第二项的规定，用人单位没有及时支付劳动者劳动报酬的，用人单位应当依法支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，鸿硕公司超过一个工资支付周期向艾明忠支付劳动报酬，属于未及时支付劳动报酬，鸿硕公司应当向艾明忠支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，艾明忠实际为鸿硕公司提供劳动15天，结合艾明忠在一审提交的基于非劳动者的原因不能足时工作，按照艾明忠主张的日工资141.1元计算，艾明忠的经济补偿金为2116.5元（141.1／天×30天×0.5个月）。针对第三个焦点问题，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即二倍经济补偿金。关于对用人单位违反解除合同的理解，双方均认可存在试用期，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中，鸿硕公司未提供证据证明艾明忠在试用期间不符合录用条件，权力的行使需要谦抑性，任意辞退员工的行为构成权力的滥用，也不符合现代企业制度的要求，故鸿硕公司解除与艾明忠的劳动关系，属于违法解除劳动合同，符合向艾明忠支付赔偿金即两倍经济补偿金4233元的法律构成要件。艾明忠在仲裁和诉讼中，既要求鸿硕公司向其支付经济补偿金，又要求向其支付赔偿金，按照《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不能同时主张经济补偿金和赔偿金，只能择一主张。一审既判决鸿硕公司向艾明忠支付赔偿金，又判决鸿硕公司向艾明忠支付经济补偿金，属于适用法律错误。另外《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按照用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该条的涵义是只有经过劳动行政部门处理以及“责令支付”这一前置条件，用人单位才会产生加付赔偿金的义务。本案中，艾明忠没有提交证据证明选择行政救济，存在劳动行政部门“责令支付”这一前置条件，故其不能适用《劳动合同法》第八十五条的规定主张鸿硕公司向其加付赔偿金。综上所述，一审判决适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初305号民事判决第一项即：一、解除原告艾明忠与被告山东鸿硕橡塑制品有限公司的劳动关系；二、变更山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初305号民事判决第二项为上诉人山东鸿硕橡塑制品有限公司于本判决生效后十日内,支付上诉人艾明忠赔偿金4233元；三、驳回上诉人艾明忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人山东鸿硕橡塑制品有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山东鸿硕橡塑制品有限公司和上诉人艾明忠各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年六月二十二日法官助理刘亮书记员吴婷