山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民终1325号 上诉人（原审原告）：肥城市勤利德食品有限公司,住所地肥城市泰临路闽泰商场。 法定代表人：鲍志勇，经理。 委托诉讼代理人：崔维峰，山东华林律师事务所所律师。 委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东肥城农村商业银行股份有限公司,住所地肥城市泰临路078号。 法定代表人：刘贺磊，董事长。 委托诉讼代理人：王桂云，女，汉族，1988年1月9日出生。系该公司职工。 委托诉讼代理人：张兴东，山东卓知律师事务所律师。 上诉人肥城市勤利德食品有限公司因与被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院(2019)鲁0983民初2689号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人肥城市勤利德食品有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审裁定，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审审判严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。一、一审审判把未经质证的证据作为定案依据，剥夺了上诉人法定的诉讼权利，属严重违反法定程序。自2017年12月23日被上诉人损害上诉人财产，上诉人提起诉讼维权以来，该案历经原一审、二审和本案一审，被上诉人从未向法庭出示过2017年11月13日，肥城市规划局向肥城市治理违法建设行动指挥部出具的《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给与规划技术认定的复函》(以下简称复函)。该复函从未在本案的庭审过程中进行过质证，时至今日上诉人也未见过该《复函》。现在，一审法院把上诉人从未见过也未有质证过的《复函》直接作为本案的定案依据，剥夺了上诉人法定的诉讼权利，严重影响了公正审判，显然属于审判程序违法。二、一审裁定故意删减《认定交办单》中的部分交办内容，事实认定不清。一审裁定认为，2017年11月14日，肥城市治理违法建设行动指挥部向被告肥城农商银行下发两份《认定交办单》，交办内容分别是：“肥城市新城办事处，泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房。”“肥城市汽车站往西2公里左右，家具大世界南侧，砖混结构房体夹芯板房顶平房一处(约100间左右)，建设时间2000年左右，建筑面积7000-8000平方米，均已完工并租赁。”但是，编号为[2017]0410的《认定交办单》，交办内容中不仅有“肥城市新城办事处，泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房”字样，同时还有“户主为为解移、步霞、邱德平”的字样。编号为[2017]0402的《认定交办单》，交办内容中不仅有“肥城市汽车站往西2公里左右，家具大世界南侧，砖混结构房体夹芯板房顶平房一处(约100间左右)，建设时间2000年左右，建筑面积7000-8000平方米，均已完工并租赁”字样，在“砖混结构房体夹芯板”前面还有“解移建”的字样。该两份《认定交办单》中，并没有涉及户主是肥城市闽泰商场和上诉人的房产，该两份《认定交办单》与涉案房屋没有任何关系。直至今日，上诉人或肥城市闽泰商场没有收到过行政机关的任何书面通知或告知，行政机关也没有发布过任何关于涉案房屋为违建的公告或拆除公告。一审法院在裁定书中故意删减两份《认定交办单》中的部分交办内容，事实认定不清，上诉人当然不能信服。三、被上诉人的拆除行为没有法律依据，是民事侵权行为，其应当对自己的侵权造成的损害承担赔偿责任，本案属于民事诉讼案件受理范围。一审裁定书认为肥城农商银行具体实施拆除行为是受肥城市治理违法建设行动指挥部的指令而进行的，就认定本案不属于民事诉讼案件受理范围是错误的。首先，肥城市治理违法建设行动指挥部从没有向被上诉人下达过任何的拆除涉案房屋的指令。其次，在历次的庭审过程中，直至今日，被上诉人拿不出任何的拆除涉案房屋的法律依据，没有法律依据的财产破坏就是侵权损害，被上诉人就应当对自己的侵权承担赔偿责任。上诉人的私有的财产被被上诉人损害，时至今日，上诉人找不到任何的可以进行行政诉讼的法律依据。法律保护企业的财产不受侵犯，现在，被上诉人无端损害涉案房屋，损毁上诉人的财产，上诉人依法提起民事诉讼，依法有据。《宪法》第十三条、《民法通则》第七十五条都规定了公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人破坏。现在，被上诉人在没有法律依据的情况下，假借拆违之名，行侵权破坏上诉人财产之实，一审法院在没有任何法律依据的情况下，仅简单的依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，就驳回上诉人的起诉显然错误。综上，上诉人认为一审审判严重违反法定程序，对事实认定不清，适用法律错误，并进而做出错误的裁定。所以请求中级人民法院依法撤销一审裁定，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司辩称，一、肥城市规划局2017年11月13日出具的《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给予规划技术认定的复函》(以下简称复函)被上诉人在本案原一审、二审没有提交。在(2019)鲁09民终1789号案件审理中，被上诉人提交了该复函，泰安市中级人民法院依申请对相关人员进行调查。本案一审被上诉人已经在庭审过程中将复函及调查笔录一并作为证据提交法庭并在法庭主持下双方质证。上诉人称未见过该复函且未经质证并无事实依据。二、肥城市规划局出具的《复函》及肥城市治理违法建设行动指挥部向被上诉人下发的《认定交办单》已经证明被上诉人所拆除的上诉人的建筑物，经政府职能部门认定为违法建筑、且因建设在被上诉人的宗地范围内，被上诉人基于政府的指令进行拆除，针对肥城市规划局的调查笔录中明确了宗地图中J4-J5-J11-J4所圈的范围内建筑物没有取得规划许可手续，按照《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《泰安市违法建设处置指导意见》、肥城市人民政府肥政办发（2017）24号文件、《肥城市人民政府办公室关于转发泰安市违法建设处置指导意见的通知》等文件，认定为违法建设。被上诉人的建筑物在这一范围内，被上诉人仅是受行政机关的委托对其进行了拆除。三、被上诉人拆除涉案房屋系依据行政指令、本案应属于行政诉讼，不属于民事诉讼的受案范围。被上诉人拆除涉案房屋系根据肥城市治理违法建设行动指挥部下发的《认定交办单》，并且肥城市规划局2017年11月13日《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给予规划技术认定的复函》明确包括涉案房屋在内的肥城市鲁西家具大世界南侧所建砖混结构房体，夹芯板房顶平方建设项目，位于肥城市家具大世界院内，因此涉案房屋属于违法建设应予以拆除的性质明确。并且指挥部和肥城市规划局的调查笔录确认涉案房屋属于违法建设。而且指挥部明知道违建情况，仍然多次下发《交办单》让被上诉人拆除，因此属于行政委托行为，拆除行为不是发生在平等民事主体之间的民事行为。综上，上诉人上诉理由无事实和法律依据，被上诉人是受政府指令拆除的违法建筑，本案不属于民事诉讼的受案范围，请求依法驳回上诉，维持一审裁定。 肥城市勤利德食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告房屋财产损失人民币529350元，机器设备损失人民币455505元，公司搬迁补偿费人民币20万元，公司营运损失人民币350万元（并支付至赔偿款实际支付完毕之日止），合计赔偿损失（以上损失均以鉴定结论为准）4684855元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，2017年11月13日，肥城市规划局向肥城市治理违法建设行动指挥部出具《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给予规划技术认定的复函》，认定：“经现场勘查，所接投诉肥城市鲁西家具大世界南侧所建砖混结构房体，夹芯板房顶平房建设项目，位于肥城市，鲁西家具大世界院内，项目总建筑面积约7000—8000平方米。经调查核实，该建设项目未取得有关规划许可手续，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》的相关条款，属违法建设。”2017年11月14日，肥城市治理违法建设行动指挥部向被告肥城农商银行下发两份《认定交办单》，交办内容分别是：“肥城市新城办事处，泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房。”“肥城市汽车站往西2公里左右，家具大世界南侧，砖混结构房体夹芯板房顶平房一处（约100间左右），建设时间2000年左右，建筑面积7000—8000平方米，均已完工并租赁。”两份交办单认定结论均为拆除，承办单位是肥城农商银行。要求承办单位根据市治理违法建设行动指挥部认定组的认定结论予以处置，并将拆除完后的资料，以书面和电子版的形式，加盖公章上报指挥部。2017年12月18日、2018年1月26日肥城市治理违法建设行动指挥部两次向肥城农商银行下发督办单，限期对上述违法建筑拆除清理。可见，被告肥城农商银行具体实施拆除行为是受肥城市治理违法建设行动指挥部指令而进行的，拆除行为不是发生在平等民事主体之间的民事行为。故，本案不属于民事诉讼案件受理范围，据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告肥城市勤利德食品有限公司的起诉。 本院认为，肥城市治理违法建设行动指挥部是依据中共肥城市委办公室文件肥办发[2017]12号《市委办公室市政府办公室关于成立肥城市城市违法建设治理行为指挥部和肥城市城市违法建设处置评审工作委员会的通知》成立的，肥城市治理违法建设行动指挥部通过多次向被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司下发督办单的方式，要求对于《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给予规划技术认定的复函》中涉及的项目总建筑面积7000-8000平方米的违法建设进行限期拆除，对于该复函所涉及的违法建设的具体位置，在本院（2019）鲁09民终1789号案件审理过程中，曾对肥城市自然资源与规划局规划编研中心工作人员进行了调查，明确该7000-8000平方米的违法建设具体位置在《肥城市国有资产管理局宗地图》J4-J5-J8-J11-J4范围之内，上诉人主张的建筑物即在该范围之内，故一审法院认定本案中被上诉人具体实施的拆除行为系接受肥城市城市违法建设治理行动指挥部的指令而进行的，该拆除行为并不是平等民事主体之间的民事行为，不属于民事案件的受理范围是正确的，本院依法予以维持。至于上诉人肥城市勤利德食品有限公司所称的2017年11月13日肥城市规划局向肥城市城市违法建设治理行动指挥部出具的《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给与规划技术认定的复函》涉嫌伪证的主张，其并未提供充分证据推翻上述复函的内容，且本院在审理(2019)鲁09民终1789号案件中对该复函是否系肥城市规划局出具的问题向工作人员进行了调查，工作人员称该复函的形成系先由肥城市治理违法建设行动指挥部调查相关资料后交给肥城市规划局作技术认定，肥城市规划局在出具复函前曾去现场勘查并调阅相关资料后依据相关规定认定涉及建筑物没有取得规划许可手续，应认定为违法建设。故本院对上诉人肥城市勤利德食品有限公司的该项主张不予采信。 综上所述，上诉人肥城市勤利德食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月九日 书记员  马 鑫