重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终284号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）王华兵，男，1975年3月16日出生于陕西省西安市碑林区，户籍地陕西省西安市碑林区。因犯诈骗罪，于2012年8月3日被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2018年2月17日因涉嫌诈骗犯罪被陕西省西安市公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年3月19日变更为取保候审，同日移交重庆市南岸区公安机关。2018年3月20日因涉嫌组织、领导传销活动犯罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人李高飞，重庆军航律师事务所律师。上诉人（原审被告人)邱勇，男，1986年7月26日出生于重庆市江津区，户籍地重庆市江津区。2018年2月10日经公安机关电话通知主动到案，次日因涉嫌组织、领导传销活动犯罪被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人胡美燕，重庆君策律师事务所律师。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人王华兵、邱勇犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月26日作出(2019)渝0108刑初172号刑事判决。王华兵、邱勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：2017年2月，被告人邱勇与王某(另案处理)在重庆市江津区注册成立重庆三角几何网络科技有限公司（以下简称：“三角几何公司”），法定代表人王某。2017年8月，被告人王华兵以2万元的价格收购三角几何公司，之后王华兵指使找人并最终由杨某（另案处理）出任该公司名义上的法定代表人。王华兵收购三角几何公司后，担任公司董事长。公司在重庆和深圳分别设立西南运营中心、华南运营中心，其中西南运营中心位于重庆市南岸区江南大道8号1栋15层4号，运营总监邱勇。华南运营中心位于深圳市龙岗区布吉中安大厦1802，运营总监李某(另案处理)。王华兵对外联络招商引资，对公司重大事项、人事任免等有决策权，并提出新的运营模式。三角几何公司虚构与国内多家知名珠宝经销商合作，上海辰贝基金有限公司向三角几何公司注资一亿元以及盈利前景等事实，通过网络和会议宣传模式，以微信公众号“洛贝集”平台为依托，要求参加者在平台购买任意一款2980元等积分商品即可成为会员，会员选择发货，可获得分销资格，且每单每天获得7积分；选择退款并每单保留80元分销服务费，不获得积分但可获得分销资格；分销商可利用平台提供的二维码发展下级会员：下级会员（即二级分销商）选择发货，一级分销商每天每单获得15积分、10%-20%佣金奖励，二级会员每天每单获得7积分，同时该下级会员获得分销权利；二级会员选择退款并每单保留80元分销服务费，一级分销商每天每单获得15积分，同时该二级会员获得分销权利；二级会员全额退款，一级分销商和该二级分销商不获得任何积分和权利。积分只奖励直接推荐人，二级分销商发展三级及以下分销商，一级分销商将不再获得积分奖励。平台承诺返还积分一年，1积分可兑换1元。同时，分销商还可以获得团队奖励，分销商向下发展的3级团队全体成员的消费订单总业绩达到500万，奖励2%；达到1000万，奖励3%；达到1500万，奖励4%；达到2000万，奖励5%；达到3000万以上奖励6%。另外，三角几何公司还在全国发展省级分公司及区域代理商并有团队奖励制度。目前，已在北京、河北、四川、辽宁、海南等17个省市设立分公司，共69个代理商。截止2018年2月10日，三角几何公司共有注册会员111819名，收取会员费、经销商代理费共计722370297.42元，无其它收入来源，资金缺口115770929元。王华兵本人从中非法获利180万元。被告人邱勇加入“洛贝集”后，积极发展下线，下线层级20层，直接下线会员数共26个，总下线会员数共20186个，邱勇共非法获利100余万元。案发后，侦查机关扣押了三角几何公司在九龙坡区尚未营业的店铺内的黄金珠宝等首饰，冻结了三角几何公司在工商银行、建设银行、银联商务、财付通的账户和被告人王华兵、邱勇以及相关人员刘某等人的账户(未随案移送)。2018年2月10日，被告人邱勇经公安机关电话通知到案，如实供述了部分事实。2018年2月17日，被告人王华兵因涉嫌诈骗犯罪被陕西省西安市公安机关抓获，同日被刑事拘留，同年3月19日变更为取保候审，同日移交重庆市南岸区公安机关。2018年3月20日因涉嫌组织、领导传销活动犯罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。认定上述事实的证据有：到案经过、三角几何公司工商登记及股权转让资料、“洛贝集”平台宣传资料、三角几何公司年会合同书、冻结及扣押文书、提取笔录、辨认笔录、汽车销售合同及发票、司法鉴定意见书、司法会计鉴定报告等书证;证人王某、游某、赵某、等人的证言;被告人王华兵、邱勇的供述等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人王华兵、邱勇伙同他人，依托“洛贝集”平台，以要求他人购买珠宝、黄金或付款后申请退款时保留一定金额的方式获得会员资格，以会员能够从下一级会员中获得积分、佣金奖励和从下三级团队中获得团队奖励为手段，引诱参加者继续发展他人参加，形成上下级关系，并以下一级会员消费和下三级团队的业绩为依据计算和支付上级的报酬，注册会员多达10余万人，收取参与者缴纳的传销资金累计达7亿余元，从中骗取钱财，导致资金缺口达1亿余元，扰乱经济社会秩序，情节严重，社会影响恶劣，其行为均构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，被告人王华兵作为三角几何公司的实际控制人，提出传销模式，对公司重大事项行使管理、决策，安排邱勇、游某、赵某等人实施传销活动并从中获取利益;被告人邱勇作为公司的主要负责人，具有管理、决策权力，指使多人并具体实施传销行为，从中获取利益,二被告人均系主犯。被告人王华兵有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人邱勇虽经公安机关电话通知到案，但仅供述了部分犯罪事实，对安排于君强用三角几何公司多支付的会务费用，分别给其同伙共计数百万元以及于君强为其购买宝马轿车的事实拒不认罪，故不具有坦白和自首情节。王华兵有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人王华兵犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金120万元;二、被告人邱勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金100万元;三、对本案非法所得予以没收。原审被告人王华兵上诉提出：1.没有收购三角几何公司，不是三角几何公司的实际控制人，对三角几何公司无决策权和人事任命权;2.没有为三角几何公司制定传销模式;3.三角几何公司通过转账给他的180万元是其向邱勇的借款;4.原判量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定王华兵收购三角几何公司，是三角几何公司的实际控制人、决策者与事实不符;2.三角几何公司的传销经营模式不是王华兵提出制定;3.原判对王华兵量刑过重。原审被告人邱勇上诉提出：1.司法鉴定意见书和司法会计鉴定报告不准确，存在严重失实，不应当作为证据采信;2.未非法获利100余万元。其辩护人提出邱勇系从犯、具有自首情节的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人王华兵、邱勇及其辩护人均未提交新的证据,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人王华兵、邱勇伙同他人依托“洛贝集”平台，以要求参加者购买黄金、珠宝或付款后申请退款时保留一定金额的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员数量和销售业绩作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，收取参与传销活动人员缴纳的传销资金累计达7亿余元，从中骗取财物，造成资金缺口达1亿余元，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，王华兵、邱勇起主要作用，均是主犯。王华兵有诈骗犯罪前科，可酌情从重处罚。关于上诉人王华兵及其辩护人提出王华兵没有收购三角几何公司，不是三角几何公司的实际控制人，对三角几何公司无决策权和人事任命权，三角几何公司的传销模式不是王华兵提出制定的辩解、辩护意见。经查，证人王先和、张某、杨某的证言和上诉人邱勇的供述证实，2017年8月王华兵以2万元的价格收购三角几何公司，之后王华兵安排张公得找杨德宝出任该公司名义上的法定代表人;证人赵某、田某、游某、刘某等人的证人证言和邱勇的供述证实，王华兵是三角几何公司的董事长、公司实际控制人，掌控公司的人事任免权、制定公司传销模式、有权决定公司账户资金的支出等。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王华兵提出三角几何公司通过转账给他的180万元是其向邱勇借款的辩解意见。经查，证人傅某、刘某的证言和邱勇的供述及银行交易明细证实，王华兵安排傅某通过使用新星公司和茂陵厂银行账户收取三角几何公司转账资金共计180万元，而非王华兵向邱勇的借款。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于王华兵的辩护人提出原判过重的辩护意见。经查，原判根据王华兵犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，结合其在本案中的地位、作用及犯罪数额、曾有犯罪前科等，对其判处的刑罚并无不当。该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人邱勇提出司法鉴定意见书和司法会计鉴定报告不准确，存在严重失实，不应当作为证据采信的辩解意见。经查，重庆市公安局南岸区分局依法委托持有司法鉴定许可证的重庆市科信电子数据司法鉴定所、重庆华西会计师事务所有限公司及具有电子数据司法鉴定资质、司法会计鉴定资质的司法鉴定人，依据公安机关提供的三角几何公司相关账户电子明细资料，对三角几何公司涉嫌非法传销活动等情况进行电子数据司法鉴定和司法会计鉴定，鉴定程序合法。现无证据证实司法鉴定意见书和司法会计鉴定报告存在相互矛盾、不合理之处，因此，本案司法鉴定意见书和司法会计鉴定报告的鉴定内容和结论客观、真实，应当作为定案的证据采纳。该辩解意见本院不予采纳。关于上诉人邱勇提出未非法获利100余万元的辩解意见。经查，证人于某、王某、游某、赵某、刘某、李某等人的证言及汽车销售合同、支付购车款交易记录证实，邱勇与王某等人通过三角几何公司以多支付给于某会务费的方式，再由于某出资93万余元以邱勇前妻的名义为邱勇购买了一辆宝马轿车;司法鉴定意见书证实邱勇从“洛贝集”平台所属会员账号提现总金额7万余元，故一审判决认定邱勇非法获利100余万元并无不当。该辩解意见本院不予采纳。关于上诉人邱勇的辩护人提出邱勇系从犯、具有自首情节的辩护意见。经查，邱勇系三角几何公司西南运营中心运营总监，积极组织、指挥他人并具体实施传销犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯;邱勇虽接公安机关电话通知主动到案，但仅供述部分犯罪事实，其行为不符合自首关于自动投案、如实供述自己罪行的构成要件，不能认定邱勇构成自首。该辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 余 勇审判员 卢俊莲审判员 唐龙飘二〇二〇年六月三日书记员 傅亚男