辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1585号上诉人（原审原告）：丁炳新，男，1968年10月21日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：杨恒春，海城市正清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：深圳卓宏股权投资基金有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：李珂，董事长。委托诉讼代理人：赵铭，该公司员工。委托诉讼代理人：潘莉莉，辽宁盛同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳卓宏股权投资基金有限公司海城分公司，住所地海城市经济技术开发区二台子委希望宜城长江路205-S1号。法定代表人：卢世民，经理。原审第三人，吕静，女，1979年9月22日出生，汉族，住海城市。上诉人丁炳新因与被上诉人深圳卓宏股权投资基金有限公司（以下简称卓宏公司）、深圳卓宏股权投资基金有限公司海城分公司（以下简称卓宏海城分公司），原审第三人吕静买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁炳新上诉请求：撤销一审判决或依法改判，由卓宏公司和卓宏海城分公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审漏审漏判。1、丁炳新诉请卓宏公司、卓宏海城分公司违约，没有依据“卓宏贷”、“牌价回购”，要求退回购买40000元股份本金并承担违约责任，《预购股份协议》明确约定：卓宏海城分公司承诺，丁炳新本次所购买的邦同股份，丁炳新欲转让出售，在自寻找买家失败而无法转让时，卓宏海城分公司按照其市场价值进行回购，一审没有对此审理。2、丁炳新提出卓宏海城分公司是否具有相关资质问题，一审法院没有调查审理。根据法律规定受托投资基金管理业务属于特许经营行业的专项业务范围，从事此类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准方可进行，而卓宏海城分公司是否有权销售此类业务尚不得知，如没有相关资质其与丁炳新签订预购股份合同应属无效合同，理应返还购买股份本金并承担违约责任。二、一审法院认定事实错误。一审认定丁炳新的股权系卓宏海城分公司2017年10月17日在辽宁股权交易中心以每股2.7元购买解明柱卖出的邦同股份20000股，花费54000元是错误的，实际是卓宏海城分公司从卓宏辽阳分公司解明柱手中购买，此时邦同股份尚未在辽宁股权交易中心上市，谈何线上交易，邦同股份于2017年12月13日退市，上市十多天退市恶意欺骗股民，违反诚实信用原则。卓宏公司辩称，服从一审原判，《预购股份协议》并未实际履行，吕静任卓宏海城分公司负责人期间私自加盖公章是其个人行为，与卓宏公司无关，丁炳新自行在辽宁股权交易中心购买2万股邦同股份股票，并非基于预购协议从卓宏公司购买。丁炳新与吕静存在串通交易，隐瞒了2017年10月17日自己在辽宁股权交易中心购买的事实，丁炳新以其他方式达到了合同目的，因邦同股份退市受到损失，邦同股份退市并非是卓宏公司所致。卓宏海城分公司未到庭亦未答辩。吕静辩称，我担任卓宏海城分公司负责人期间，开展的业务均是总公司委派，盖章也系总公司同意，分公司进行的业务都是总公司派人传达宣传的，在任职期间分公司的经营都是在总公司的安排下进行，邦同股份突然退市自己不知情，没有接到通知的情况下总公司让我离职。丁炳新向一审法院起诉请求：判令卓宏公司和卓宏海城分公司退还购买股份40000元本金及违约金10000元，并从2017年8月30日起至给付之日止，按照银行同期同类贷款利率支付利息及承担诉讼费。一审法院认定事实：沈阳邦同科技有限公司(甲方)于2017年7月11日与吕静(乙方)签订非公开发行股票认购协议，协议约定：“1、乙方同意认购本次非公开发行的股票150万股，甲方同意乙方作为本次非公开发行特定对象之一，向乙方发行股票万股。2、每股价格为人民币1元。乙方同意认购股票的金额总计人民币150万元。4、本协议生效后，乙方向甲方指定的甲方帐户支付本协议约定认购款项”。丁炳新（乙方）于2017年8月30日与卓宏海城分公司(甲)签订预购股份协议，协议约定：一、预购标的：甲承销的沈阳邦同科技股份有限公司部分股份。二、出售价格：每股2元，共20000股，共计40000元，交易服务费2%共计800元，总合计人民币40800元。三、价款交付方式：现金支付。四、价款支付时间：2017年8月30日。五、价款支付地点：辽宁海城。甲乙双方当事人之间的权利和义务：一、乙方有权自愿决定是否向甲方预购沈阳邦同科技股份有限公司的股份。二、甲方有权决定是否向乙方预售沈阳邦同科技股份有限公司的股份。三、乙方应当根据自己的投资经验和股权投资的知识自行决定是否购买，股权市场的风险自行评估，自行承担股权市场的商业风险。四、甲方应向乙方提示股权投资有风险，告知预购方不要做超出自身承受能力的投资。五、乙方交付价款后，甲方应向乙方出具收款收据或由乙方自行留存银行收据的凭证。六、如果沈阳邦同科技股份有限公司没有在辽宁股权交易中心上市成功，甲方应向乙方退还已交付的钱款(包括同期银行利息)，但不视为甲方违约。七、在沈阳邦同科技股份有限公司没有在辽宁股权交易中心上市成功的情况下，乙方有权要求甲方退还已交付钱款及同期银行利息。八、沈阳邦同科技股份有限公司改制成功且挂牌上市后，甲方应将乙方预购的股份过户到乙方名下，甲方有义务帮助乙方在辽宁股权交易中心开立帐户，乙方应协助提供身份证明等材料。九、甲方承诺，乙方本次所购买的邦同科技股份，可以到甲方总公司按其牌价的50%申请“卓宏贷”(甲方总公司为解决客户资金紧张而设计的短期贷款产品)，年化利率7.99%，期限最长为1年。十、甲方承诺，乙方本次所购买的邦同科技股份，乙方欲转让出售，在自行寻找买家失败而无法转让时，甲方应按照其市值进行回购。十一、违约处理：1、在沈阳邦同科技股份有限公司改制成功且挂牌上市的情况下，即沈阳邦同科技股份有限公司具备出售股份的情况下，如甲方不按照此协议为乙方过户，致使乙方购买的股份的目的不能实现，甲方的行为构成违约，应向乙方支付违约金10000元。2、在沈阳邦同科技股份有限公司出售股份且甲方预购成功，乙方反悔而决定不购买时，乙方行为构成违约，应向甲方支付违约金2000元。3、乙方凭借本次购买的邦同科技的股份，向甲方总公司申请“卓宏贷”，若甲方总公司不予贷款或不按约定足额贷款，则甲方构成违约，应向乙方支付违约金12000元。4、乙方本次购买的邦同科技股份，欲转让变现而找不到接盘人时，向甲方申请回购，甲方不予回购或不按其市值牌价回购，则甲方构成违约，应向乙方支付违约金12000元。卓宏海城分公司时任负责人吕静与丁炳新在预购股份协议上签字。2017年8月30日，丁炳新将40000元通过孙元新帐户转帐至吕静银行帐户中。2017年9月29日辽宁尊赢律师事务所出具的关于沈阳邦同科技股份有限公司8名个人投资者出资情况的补充说明显示：“个人投资者吕静于2017年9月18日通过交通银行天津津南支行向公司帐号转入人民币100000元投资款，交易凭证号：899012731719”。2017年10月17日，丁炳新通过卓宏海城分公司于辽宁股权交易中心股份有限公司以每股2.7元，购买解明柱卖出的邦同股份20000股，花费54000元。2018年1月2日沈阳邦同科技股份明限公司发布进入退市公告，内容为：“鉴于沈阳邦同科技股份有限公司在辽宁股权交易中心终止挂牌，根据相关规定，公司股权将于2017年12月13日进入退市，公司股权在退市期间股价为每股2.7元，保持不变”。沈阳邦同科技股份有限公司于2019年6月填报的2018年度报告中显示丁炳新为公司股东之一。另查，卓宏公司于2017年8月5日经股东大会研究决定，任命吕静为卓宏海城分公司负责人，负责海城分公司的各项业务。一审法院认为，丁炳新与卓宏海城分公司签定《预购股份协议书》后，已实际取得了《预购股份协议书》中约定的邦同股份20000股，并于辽宁股权交易中心上市交易，卓宏海城分公司已依约履行了委托事项。虽邦同股份于2017年12月13日退市，但退市非因卓宏公司和卓宏海城分公司原因所致。丁炳新以邦同股份退市，即要求卓宏公司和卓宏海城分公司退还其购买邦同股份的40000元本金及违约金10000元的诉请无法律依据。关于卓宏股公司请求该院将案件移送至公安机关一节。因该院在审理过程中并未发现第三人涉嫌刑事犯罪，故对卓宏公司的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条之规定，判决：驳回丁炳新的诉讼请求。案件受理费1050元由丁炳新承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，丁炳新要求退还预购股款的理由是否成立。丁炳新与卓宏海城分公司签订的《预购股份协议书》系双方真实意思表示，合法有效。二审中，丁炳新主张退还预购股款的理由是其交完钱以后发现卓宏海城分公司没人了，丁炳新没有买成股票。其要求退还预购股款依据的是《预购股份协议》“违约处理”中第4项“乙方（丁炳新）本次购买的邦同科技股份，欲转让变现而找不到接盘人时，向甲方（卓宏海城分公司）申请回购，甲方不予回购或不按其市值牌价回购，则甲方构成违约，应向乙方支付违约金12000元”的约定。经查，在丁炳新与卓宏海城分公司签订《预购股份协议》，丁炳新交付了预购股款40000元后，卓宏海城分公司带丁炳新到沈阳为丁炳新开立了交易帐户。一审法院调取的关于沈阳同邦科技股份有限公司辽宁股权交易中心挂牌期间股权转让明细显示“丁炳新于2017年10月17日购入同邦股份股票20000股”。据此，丁炳新在与卓宏海城分公司签订《预购股份协议》后，丁炳新已经实现了在邦同股份上市期间购买该公司股票的行为。现丁炳新以交完钱后没有买成股票要求退还预购股款，无事实依据。其依据《预购股份协议》“违约处理”第4项约定的内容，要求退还预购股款的理由也不成立。故对丁炳新提出的此项上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于丁炳新上诉称卓宏海城分公司不具备相关资质，双方签订的协议应属无效一节。丁炳新未提供证据证明卓宏海城分公司的上述行为违反了法律、法规的禁止性规定，故对丁炳新提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，丁炳新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人丁炳新负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 滨二〇二〇年六月二十三日书记员 王 娇