北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1568号上诉人（原审原告）：江西思科防水新材料有限公司，住所地江西省九江市。法定代表人：郑华庆，总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人江西思科防水新材料有限公司（简称思科公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初6453号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：思科公司。2．申请号：29394834。3．申请日期：2018年3月1日。4．标志：5．指定使用复审服务（第37类，类似群3702）：仓库建筑和修理；商业摊位及商店的建筑等。二、引证商标1．注册人：思科技术公司。2．注册号：8438694。3．申请日期：2010年6月30日。4．注册公告日期：2011年10月21日。5．专用权有效期至：2021年10月20日。6．标志：7．核定使用服务（第37类，类似群3702；3706）：建筑；计算机网络用计算机硬件安装等。三、被诉决定：商评字[2019]第67256号《关于第29394834号“思科防水SKFS”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月2日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实思科公司在原审庭审过程中对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，思科公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。诉争商标由中文“思科防水”与英文“SKFS”组合而成，引证商标为纯中文文字商标“思科”。诉争商标与引证商标相对比，诉争商标的显著识别中文部分完整包含引证商标，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于思科公司主张其与引证商标权利人分属不同的行业领域，主营业务范围不同，由于思科公司与引证商标所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，故不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。关于思科公司主张国家知识产权局违反商标审查一致性原则问题，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，思科公司主张其他类似情形的商标已被核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。关于思科公司主张引证商标正处于撤销连续三年停止使用注册商标程序中，其权利状态不稳定，请求暂缓审理本案。因截至原审开庭审理时引证商标的撤销程序尚未终结，对于引证商标的稳定性尚无定论，不属于暂缓或中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍，思科公司的上述主张均缺乏法律依据，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回思科公司的诉讼请求。思科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、思科公司已针对引证商标提出连续三年不使用的撤销申请，恳请等待引证商标权利状态稳定再审理本案。二、诉争商标与引证商标在构成要素、整体外观、呼叫等方面区别明显，不构成近似商标。三、思科公司与引证商标权利人分属于不同的行业领域，双方的服务目的、内容、方式、对象等方面均不相同，不会造成相关公众的混淆误认。四、诉争商标来源于思科公司的企业字号，早于引证商标申请日投入市场，思科公司将其大量使用在“建筑物防水”等指定使用服务上，已形成了稳定的市场秩序，与思科公司建立了稳定的对应关系，足以与引证商标相区分，不会造成消费者混淆。五、在第37类服务上已经存在包含“思科”文字的商标与引证商标共存的情形，根据审查一致原则，诉争商标也应当予以初审公告。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标处于连续三年不使用的撤销复审程序中，引证商标为有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于思科公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由汉字“思科防水”与英文字母“SKFS”组成，汉字“思科防水”系其显著识别部分。引证商标为汉字“思科”。诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标，诉争商标与引证商标在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。思科公司还主张其与引证商标权利人的行业领域、主营范围不同，不会导致相关公众将诉争商标与两引证商标相混淆。对此，本院认为，依据2013年商标法第三十条的规定判断诉争商标的可注册性，是以该商标与同一种或类似商品上在先申请或注册的引证商标并存是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。思科公司主张与引证商标所有人的经营范围、业务领域是否相同，并非诉争商标与引证商标不会导致混淆误认的当然理由，反之，商标权作为财产权可经转让和授权，且随着经营者商业活动的扩展，其营业范围和业务领域亦非固定不变，故思科公司与引证商标权利人的经营范围、业务领域相同与否，并非诉争商标能否被核准注册的当然理由。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故思科公司关于诉争商标经使用已形成了稳定的市场秩序，与思科公司建立了稳定的对应关系，足以与引证商标相区分，不会造成消费者混淆的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。思科公司相关上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于思科公司要求中止审理的主张，截止本案二审审理时，引证商标目前仍为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。思科公司要求本案中止审理的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。思科公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由江西思科防水新材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月十一日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌