辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终360号上诉人（原审原告）：辽宁东鹰电器集团有限公司，住所地：沈阳市于洪区沙岭街道金岭路区1号。法定代表人：秦尔东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳平，该公司法务专员。委托诉讼代理人：李英勇，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨贝特森自动化设备开发有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区湘江路13号。法定代表人：丁玉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：安洪刚，该公司员工。委托诉讼代理人：熊锦全，黑龙江广久律师事务所律师。上诉人辽宁东鹰电器集团有限公司因与被上诉人哈尔滨贝特森自动化设备开发有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，经网络开庭进行了审理。上诉人辽宁东鹰电器集团有限公司（以下简称东鹰电器）委托诉讼代理人刘艳平、李英勇、被上诉人哈尔滨贝特森自动化设备开发有限公司（以下简称贝特森公司）委托诉讼代理人安洪刚、熊锦全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东鹰电器的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人一审诉讼请求是有事实依据的。2013年6月，上诉人与被上诉人签订了《联合体协议》，以上诉人为主体投标九三集团铁岭大豆科技有限公司（以下简称九三集团）豆浆粉项目变配电设备采购、安装及电力外网工程项目。2013年8月18日，豆浆粉项目变配电设备采购、安装及电力外网工程项目中标后，上诉人与九三集团签订了变配电设备采购、安装及电力外网工程安装合同。合同签订后，上诉人从施工到结束工程，做了大量的工程工作，并且投入该项目资金共计4,897,758.28元，减去九三集团给付的335万元，上诉人垫付资金1,547,758.28元。2013年10月13日工程竣工验收合格并交付使用。2013年12月6日确认本项目工程结算造价为575万元，建设单位九三集团已经向上诉人支付了335万元，后将剩余的工程款240万元汇入被上诉人账户。上诉人多次找到被上诉人要求将投资款返还给上诉人，进行结算并按照取得的利润平均分配，被上诉人既不归还上诉人投入资金，也不对扣除投入资金后的盈余进行分配。庭审期间被上诉人承认了上诉人投入资金4,897,758.28元证据的真实性，被上诉人也没有进行任何投资。被上诉人提供法院的录音证据可以证明本合作协议的工程收益在70-80万元之间，完全有证据证明双方可以结算。故原审法院认定上诉人要求贝特森公司返还投资款及分配盈余的诉讼请求无事实依据错误。2、上诉人是实际施工主体单位，上诉人在工程中负责并实施了签订工程承包合同，工程款的垫付和支付开具发票、垫付税款、洽谈和签订购买电器合同，联系电力部门协调供电工作。被上诉人在庭审期间也承认了上诉人实施上述工程的具体工作，上诉人和被上诉人都是实际施工主体单位，一审法院称上诉人不是施工主体单位错误。3、根据联合体协议、联合体声明、付款通知、录音证据都可以证明上诉人和被上诉人之间是联营合同纠纷。双方虽然未约定盈余分配比例，但是并不代表不能分配盈余。合作双方即上诉人和被上诉人之间虽然书面没有约定盈余分配、利益分配，但上诉人和被上诉人之间早已口头约定平均分配盈余和利益，只不过被上诉人不承认口头约定而已。即使没有书面约定，还可以根据公平原则平均分配盈余。二、原审法院适用法律错误。本案应依据《民法通则》52条规定、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》，《合同法》及相关规定进行审理判决。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，同时存在认定的事实错误和法律适用错误的问题，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人贝特森公司辩称，上诉人与被上诉人不存在联营合同法律关系。上诉人提供的大量证据都是上诉人起诉九三集团索要所谓工程款的案件中，九三集团向法庭提交的。事实上上诉人就本案工程没有任何证据，更没有证据原件。证据原件均在被上诉人和九三集团处。上诉人与被上诉人虽然是联合招标并中标，但上诉人并没有实际履行联合招标义务，只是向被上诉人出售设备。上诉人未向该工程投资过任何款项，也未进行过任何施工。发包单位九三集团按照我公司要求已经向上诉人支付了335万元的设备价款。上诉人将上述款项接收后，却认定剩余工程款240万元之中有其投资款，并且要求分配剩余部分作为利润，既没有事实依据也没有法律依据。根据原审法院（2016）辽1221民初1096号民事判决书和二审法院（2017）辽12民终634号民事判决书及省高院（2018）辽民申73号民事裁定书的认定，被上诉人收取240万元工程款具有正当性。上诉人和被上诉人在2013年以联合体投标的形式向九三集团投标了大豆科技有限公司变配电项目。实际施工人为被上诉人、上诉人没有履行任何实际的工程义务，只是向被上诉人出售了部分工程所需的设备，在其无理诉求均得不到支持的情况下，转而又以联合体合同一方的身份诉请被上诉人支付其所谓的投资款并要求分配利润。首先双方之间没有任何的关于返还投资款的协议，上诉人也未投资一分钱，所有的投入均由被上诉人支出；其次，原告并未参与任何实际施工，在没有利润的情况下要求分配所谓的利润既没有事实依据也没有法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，请求维持原判。东鹰电器向一审法院起诉请求：一、判令返还被告截留原告的投资款1,547,758.28元及利息；二、判决被告截留款项扣除1,547,758.28元剩余的852,241.72元款项按照公平原则的50%，即426,120.86元及利息作为合作盈余归原告所有；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月24日原告东鹰电器应被告贝特森公司邀约与贝特森公司联合共同投标九三集团铁岭大豆科技有限公司招标的豆浆粉、动力项目变配电设备采购、安装及电力外网工程。在双方达成的《投标联合体声明》中明确了由贝特森公司牵头，东鹰电器参加，组成联合体进行投标并确认了贝特森公司为本次投标的主体单位，联合体以主体方的名义参加投标。在双方达成的《付款声明》中明确了由主体方交付投标保证金，若中标收款账号为主体方贝特森公司。在投标文件的《法定代表人授权书》中，原被告公司的法定代表人均授权贝特森公司的员工（销售代表）武博为投标联合体的合法代理人并对外处理一切与之有关的事务。在原告提交的一份未载明日期的《联合体协议》中原被告双方明确了在九三集团铁岭大豆科技有限公司豆浆粉、动力项目变配电设备采购、安装及电力外网工程项目中由贝特森公司和东鹰电器共同联合实施；其中贝特森公司为项目工程主体单位，其中对此工程中除高压部分的其余设备供货以及对此项目的整体质量负责。东鹰电器对此工程中的高压开关柜及需要与当地电业局相关的业务如图纸、送电、验收等环节负责。九三集团铁岭大豆科技有限公司与辽宁东鹰电器集团有限公司签订合同，收付款号为辽宁东鹰电器集团有限公司，由辽宁东鹰电器集团有限公司向九三集团铁岭大豆科技有限公司提供100％增值税发票。该项目中标后，贝特森公司派出该单位员工武博为委托代理人代表联合体招标双方于2013年8月18日以东鹰电器的名义与九三集团铁岭大豆科技有限公司签订《豆浆粉项目变配电设备采购、安装及电力外网工程安装合同》，该合同约定：工程价款为575万元，该项目于2013年10月13日取得《验收意见书》，综合评定为验收合格；双方于2013年12月6日办妥本项工程的竣工结算，确认本项工程的结算造价为575万元，其中九三集团铁岭大豆科技有限公司按照贝特森公司的付款通知支付给东鹰电器335万元，根据《付款声明》及《付款通知》九三集团向贝特森公司付款240万元，2016年东鹰电器认为该240万元款不应给付贝特森公司，故以九三集团铁岭大豆科技有限公司为被告，贝特森公司为第三人诉至法院，请求判令九三集团铁岭大豆科技有限公司向其支付工程款240万元，该案本院于2017年1月5日作出（2016）辽1221民初1096号民事判决驳回了东鹰电器的诉讼请求，并认定九三集团铁岭大豆科技有限公司向贝特森公司付款的正当性；东鹰电器不服判决上诉于铁岭中院，铁岭市中级人民法院于2017年7月5日以（2017）辽12民终634号民事判决书，驳回上诉、维持原判。后东鹰电器继续向省高院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2018年8月28日以（2018）辽民申73号民事裁定书驳回了东鹰电器的再审申请。现原告东鹰电器认为被告贝特森公司截留了这240万元工程款，请求贝特森返还投资款1,547,758.28元并要求与被告贝特森公司按照50%利润分成而诉来本院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告东鹰电器认为被告贝特森公司截留240万元工程款并要求其返还投资款并按照50%分配盈余无事实和法律依据，本院不予支持。理由如下：首先，原告东鹰电器与被告贝特森公司（投标主体单位）组成联合体共同投标九三集团铁岭大豆科技有限公司招标的豆浆粉、动力项目变配电设备采购、安装及电力外网工程，做为联合体原被告双方依据联合体协议联结在一起，双方的权利、义务和责任等问题以联合体协议为依据，按照协议的约定分享权利、分担义务；而该联合体协议只约定了双方各自的分工，即在九三集团铁岭大豆科技有限公司豆浆粉、动力项目变配电设备采购、安装及电力外网工程项目中贝特森公司为项目工程主体单位，其中对此工程中除高压部分的其余设备供货以及对此项目的整体质量负责；东鹰电器对此工程中的高压开关柜及需要与当地电业局相关的业务如图纸、送电、验收等环节负责；而在联合体协议中双方并未约定所谓的投资比例、利润分配等事宜。由此可以确定，本次原被告的联合投标系一种合作关系，而非一种合伙关系。本院认为，所谓合作关系指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标；而合伙关系是指各方共同出资，共同经营，按出资比例承担风险、享受利益；根据联合体协议表明本案中原被告之间的联合体投标系一种合作关系，所以在原告未提供证据证明双方之间有合伙协议或者投资盈余分配协议的前提下，要求被告贝特森公司按50%分配盈余的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。其次，原告东鹰电器称投入资金4,897,758.28元，其列举了八大项，六十余小项的付款，但该支出并非原告对该项目进行的实际投资而是双方按照联合体协议的约定由原告东鹰电器对外签订相关合同，后经过被告贝特森公司的授权和同意由东鹰电器进而向第三方支付而形成的。根据本院查明的事实，根据联合体付款声明中收款方为贝特森公司，故2013年8月12日贝特森公司向九三集团铁岭大豆科技有限公司出具《付款通知》，要求九三集团按照工程总造价的55%先支付给东鹰电器。后2013年8月19日九三集团依据贝特森公司出具的《付款通知》通过转账方式向东鹰电器支付工程款1,625,000元；2013年10月14日九三集团向东鹰电器支付第二笔款1,000,000元；2013年11月4日九三集团又向东鹰电器支付第三笔款725,000元；以上九三集团共向原告东鹰电器支付335万元，对此事实原告东鹰电器并无异议。而原告东鹰电器举证的款项支出，均由贝特森公司时任法定代表人安洪刚的签字同意和确认审批，能够印证贝特森公司所述其为联合体投标及施工的主体单位客观真实，也能够印证案涉工程的实际施工方和案涉工程对外向第三方给付款的决策方为被告贝特森公司；因双方在联合体协议中约定了由辽宁东鹰电器集团有限公司向九三集团铁岭大豆科技有限公司提供100％增值税发票，故根据贝特森公司的授权原告向第三方支付走账的行为亦符合联合体协议中双方的约定，所以不能因此认定为原告向涉案工程实际进行了投资。故原告东鹰电器要求被告贝特森公司返还投资款的诉讼请求因无事实依据，本院不予支持。最后，原告称被告贝森特公司截留了其240万元工程款是否有事实依据的问题。2016年原告东鹰电器认为该240万元款不应给付贝特森公司，故以九三集团铁岭大豆科技有限公司为被告，贝特森公司为第三人诉至法院，请求判令九三集团铁岭大豆科技有限公司向其支付工程款240万元，该案本院已于2017年1月5日作出（2016）辽1221民初1096号民事判决驳回了东鹰电器的诉讼请求，并认定九三集团铁岭大豆科技有限公司向贝特森公司付款的正当性；东鹰电器不服判决上诉于铁岭中院，铁岭市中级人民法院以于2017年7月5日以（2017）辽12民终634号民事判决书，驳回上诉、维持原判。后东鹰电器继续向省高院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2018年8月28日以（2018）辽民申73号民事裁定书驳回了东鹰电器的再审申请。关于被告贝特森公司接收240万元剩余工程款的正当性，三级法院的民事判决书认定事实清楚、证据确实充分，现判决书、裁定书均已经生效，且在原被告双方的联合体声明和付款声明中均明确收款账号为主体方被告贝特森公司。故原告东鹰电器认为被告贝特森公司截留了这240万元工程款无事实依据，本院不予支持。综上，原告东鹰电器在未举证证明与被告之间就联合体投标过程中约定了盈余分配、利益分配，也未举证证明其为实际施工主体单位的前提下，要求被告贝森特公司返还投资款及分配盈余的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告辽宁东鹰电器集团有限公司的全部诉讼请求。诉讼费22,565.00元，由原告辽宁东鹰电器集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合上诉人东鹰电器的上诉请求和被上诉人贝特森公司的答辩意见，本案争议的焦点为东鹰电器与贝特森公司之间是否为联营合同关系。首先，双方并未签订联营协议。东鹰电器主张双方签订的《联合体协议》为联营合同。东鹰电器依据该协议与九三集团签订了《九三集团铁岭大豆科技有限公司豆浆粉项目变配电设备采购、安装及电力外网工程安装合同》，并做了大量的工程工作，投入该项目资金共计4,897,758.28元。本院认为，根据双方签订的《联合体协议》，九三集团铁岭大豆科技有限公司招标的豆浆粉、动力项目变配电设备采购、安装及电力外网工程项目由贝特森公司和东鹰电器共同联合实施。贝特森公司为项目工程主体单位，其对此工程中除高压部分的其余设备供货以及对此项目的整体质量负责，东鹰电器对此工程中的高压开关柜及需要与当地电业局相关的业务如图纸、送电、验收等环节负责。联营合同关系是以联营协议为基础的，联营各方的权利义务关系都由联营协议作出安排。各方应对联营投资、盈余分配、联营事务的执行、违约责任、债务承担及亏损分担、联营协议退出和联营合同解除后的财产处理等进行约定。本案中，《联合体协议》并未对上述事项进行约定，东鹰电器主张的《联合体声明》、《付款通知》和录音证据等均没有对上述问题进行约定。故原审法院认定双方的联合投标为一种合作关系，而非一种合伙关系并无不当。其次，东鹰电器并未提供证据证明双方成立事实上的联营合同关系。关于东鹰电器是否进行联营投资和执行了联营事务的问题。根据联合体《付款声明》第三条约定：收付款账号为主体方贝特森公司。同时，《付款通知》中亦确认，鉴于该工程前期设备是由辽宁东鹰电器集团有限公司购置，故贝特森公司通知九三集团按工程总造价的55%先支付给东鹰电器。可见，上述款项并非为九三集团向东鹰电器支付的工程款，而是支付东鹰电器购买前期设备的款项，该部分款项并非是投资款。从东鹰电器原审中举证的款项支出情况看，均由贝特森公司当时的法定代表人签字审批，能够印证贝特森公司为联合体投标及施工的主体单位。同时，能够说明在联合体施工中，东鹰电器不能对款项的支付和收取、工程事务执行等进行独立决策和实施，不具有执行联营事务的平等权利，东鹰电器并非其所述的联营合同的联营方。关于贝特森公司收取240万元工程款是否有合法依据的问题。九三集团根据《联合体声明》、《付款声明》和《付款通知》向贝特森公司支付工程款符合上述约定，具有事实依据。在东鹰电器诉九三集团铁岭大豆科技有限公司、贝特森公司为第三人的建设工程合同纠纷一案中，原审法院作出的（2016）辽1221民初1096号民事判决书和本院（2017）辽12民终634号民事判决书确认了九三集团铁岭大豆科技有限公司向贝特森公司付款的正当性。后东鹰电器向辽宁省高级人民法院院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2018年8月28日以（2018）辽民申73号民事裁定书驳回了东鹰电器的再审申请。三级法院的裁判文书已经发生法律效力，均确认了贝特森公司收取工程款的合法性。综合以上，东鹰电器并未举证证明双方存在联营合同及事实上的联营合同关系，贝特森公司收取的九三集团支付的240万元工程款具有事实和法律依据，东鹰电器没有证据证明该部分工程款应进行分配。综上，东鹰电器的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,565元，由上诉人辽宁东鹰电器集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二〇年六月十二日法官助理张芃书记员常晓峰