浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1144号 上诉人（原审原告）：陈科玲，女，1983年12月7日出 生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：斯友全,浙江司正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：诸暨市壹木美容院，住所地诸暨市暨阳街道体育路3号。 经营者：杨杭燕，女，1987年3月27日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：金余一,浙江勤文律师事务所律师。 上诉人陈科玲与上诉人诸暨市壹木美容院服务合同纠纷一案，因不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈科玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：拔罐减肥系国家卫生行政部门（卫办医政发[2009]）220号）明确规定的医疗美容项目，一审判决只字未提该规定，却引用《国家中医药局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》作为否定依据。认定医疗美容的是卫生行政部门而非国家中医药局，诸暨市壹木美容院从事的是减肥行为而不是保健行为。诸暨市壹木美容院未与陈科玲签订知情同意书，有欺诈故意。一审法院未尽释明义务，一审时因陈科玲主张三倍赔偿、未主张退还服务费，但一审法院不支持三倍赔偿未向陈科玲释明可主张退还服务费，致使判决不公。一审判决未支持误工费，于法不符。 诸暨市壹木美容院辩称，一审判决明确拔罐系非侵入性并不属于医疗行为。虽然双方没有签订知情同意书，但是陈科玲对于价格以及治疗行为都是清楚的。拔罐要求美容院有张贴，不存在欺诈。对于赔偿部分，不存在故意隐瞒或者欺诈，所以三倍赔偿也不成立。黑色素的色素沉着对于劳动能力没有影响，而且激光治疗都是门诊，并没有住院治疗。 诸暨市壹木美容院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：清除大腿部色素沉着不必要采用激光治疗，普通医院同样可以治疗。皮肤色素沉着大部分可以逐渐消退。陈科玲的治疗行为扩大了损失。我方承担的损失比例不合理。出现皮肤色素沉着及水泡现象，与个体身体素质、生活习惯有关。拔罐后短期内不能洗澡，尤其是出现水泡要好好护理。请求减轻我方承担损失的比例。 陈科玲辩称，诸暨市壹木美容院对我方的伤害及治疗的合理性，已经过司法鉴定机构的鉴定，有明确的结论，且已经认定诸暨市壹木美容院的行为系医疗行为。 陈科玲于一审起诉时的诉讼请求：判令被告赔偿各项损失共计18574元（增加赔偿的费用11700元、医疗费5000元、误工费1674元、交通费200元），审理中，原告要求增加鉴定费5200元、交通费215元。 一审法院认定：2017年8月，诸暨市壹木美容院在筹备试运行期间，为陈科玲进行拔罐减肥，收费3900元，共两个疗程，拔罐治疗一个月后，拔罐处皮肤出现水泡，继续拔罐至疗程结束，腹部、腿部出现色素沉着。2017年10月30日，诸暨市壹木美容院正式注册成立，经营范围为服务：美容（公共场所经营）（具体经营项目以许可证或批准文件核准为准）、保健美生、非医疗性保健减肥；零售：化妆品、服装、鞋帽、饰品、日用品。2018年4月，陈科玲至诸暨市壹木美容院要求解决色素沉着问题，协商未果，陈科玲向诸暨市消费者协会进行投诉，协会经调解未果。陈科玲遂向诸暨市卫生和计划生育局投诉，诸暨市卫生和计划生育局调查后，发现诸暨市壹木美容院在给客户减肥过程中未使用器械，只使用了一种叫尚赫牌代谢膏，未取得医疗机构执业许可证，后未作处理。2018年9月5日，陈科玲前往维多利亚医疗美容医院，要求激光治疗祛色沉，告知需数次治疗；C6（激光），大腿色沉，11平方，2200元一次，陈科玲支付治疗费5000元。2019年3月，因双方对赔偿事宜协商未果，陈科玲向该院起诉，并提出上述诉请。审理中，陈科玲申请对诸暨市壹木美容院行为是否存在过错及过错与陈科玲的损伤后果的因果关系、医疗费的合理性进行鉴定。该院依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年11月26日出具鉴定意见书，鉴定结论为诸暨市壹木美容院在对被鉴定人陈科玲拔火罐减肥过程中存在未尽及时履行被鉴定人知情同意义务之侵犯被鉴定人“知情同意告知权”，留罐时间过长，拔罐频率过密，在出现水泡后仍继续拔罐等过错，与陈科玲腹部、双下肢皮肤水泡、色素沉着行激光治疗之间存在直接因果关系，美容院方承担主要责任（参与度为76%－95%）；被鉴定人目前双侧大腿及腹部色素沉着区色较淡，不存在明显的损伤后果；被鉴定人陈科玲双大腿内侧色素沉着，予C6激光治疗，存在治疗指征，与美容院拔罐减肥出现水泡直接相关，其治疗费用为合理。陈科玲支付交通费215元和鉴定费5200元。 一审法院认为，陈科玲在诸暨市壹木美容院接受美容服务，双方已经形成服务合同关系，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。本案中，诸暨市壹木美容院在给陈科玲进行拔罐减肥服务过程中，存在留罐时间过长，拔罐频率过密，在出现水泡后仍继续拔罐的行为，造成陈科玲腹部、双下肢皮肤水泡、色素沉着，故对陈科玲的损失应承担相应的赔偿责任。本案的焦点在于：1.诸暨市壹木美容院为陈科玲提供的拔罐减肥项目服务是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈情形而应承担惩罚性的赔偿责任；2、陈科玲主张的医疗费、误工费等损失的确定。关于诸暨市壹木美容院为陈科玲提供的拔罐减肥项目服务是否构成欺诈的问题。该院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，只有在经营者对消费者提供商品或者服务存在欺诈的情形，消费者才有权要求经营者赔偿购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因此，欺诈是消费者主张经营者承担赔三倍惩罚性赔偿的构成要件之一。首先，根据2016年1月13日《国家中医药局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》，中医养生保健机构对服务人群进行健康干预时可以使用按摩、刮痧、拔罐、艾炙、熏洗等中医技术及以中医理论为指导的其他养生保健方法及产品等。本案中，诸暨市壹木美容院以按摩、拔罐方式从事养生保健，未涉及医疗及使用针刺、发泡炙、中医微创类或其他具有创伤性、侵入性或者危险性的技术方法，属于国家允许的中医保健服务行为，故不应认定为未取得资质的机构实施医疗美容的欺诈行为；其次，陈科玲亦未提供证据证明诸暨市壹木美容院故意告知对方刮痧、拔罐虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使陈科玲作出错误的意思表示即接受减肥美容手术，故对陈科玲主张就减肥项目服务费用进行三倍赔偿的诉讼请求，因无相应的证据和法律依据，该院不予支持。对陈科玲主张的医疗费、误工费等审核认定：（1）维多利亚医疗美容医院医疗费5000元，诸暨市壹木美容院抗辩称陈科玲采用激光治疗不合理，激光治疗的合理性由该院委托的司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构具有相关资质，程序合法，诸暨市壹木美容院虽有异议，但未提供相应的反驳证据，故该院对陈科玲采用激光治疗的合理性予以确认，由此产生的治疗费亦属合理，该院予以支持。（2）误工费1674元（167.4元/天×10天），没有相应的依据，结合陈科玲的受伤程度及治愈情况，该院不予支持。（3）交通费415元，陈科玲在就医、鉴定过程中必然会产生一定的交通费用，该院酌情支持300元。（4）鉴定费5200元，系陈科玲为确认损伤原因及结果所支出的合理费用，该院予以支持。以上损失合计10500元。考虑陈科玲自身的参与度，该院酌定由诸暨市壹木美容院对陈科玲的损失承担85%的责任，即8925元（10500元×85%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三款、第四十九条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决一诸暨市壹木美容院应赔偿陈科玲医疗费、交通费、鉴定费等经济损失共计8925元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈科玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由陈科玲负担80元，由诸暨市壹木美容院负担120元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，陈科玲称其于2018年11月向当地卫生和计划生育局就涉案纠纷进行举报，该局至今也未对诸暨市壹木美容院的拔罐减肥进行定性处理，本案现有证据尚不能证明诸暨市壹木美容院的拔罐减肥属于医疗行为，也没有足够证据证明该美容院的行为存在欺诈情形。故陈科玲所主张的三倍赔偿，依据不足。对于陈科玲的损害，双方均负有责任。一审法院综合本案案情、参照温州医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定陈科玲的损害金额、责任比例，并无不当。诸暨市壹木美容院的拔罐导致陈科玲腿部色素沉着在相当长时间内未能消退，爱美之心人皆有之，陈科玲为此采取积极治疗措施，并未超过正常治疗范畴。综上，双方的上诉理由均不能成立，其诉求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，程序得当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人陈科玲、上诉人诸暨市壹木美容院各负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年六月十一日 书记员 叶 婷