天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终387号上诉人（原审被告）：天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司，住所地天津市南开区东马路138号4层-011。法定代表人：张中义，总经理。委托诉讼代理人：周家奇，广东德纳（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4号楼136室。法定代表人：钱铖，总经理。委托诉讼代理人：吴新国，天津善智律师事务所律师。上诉人天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司因与被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司侵害作品放映权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司的委托诉讼代理人周家奇，被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司的委托诉讼代理人吴新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法。被上诉人享有著作权的补充证据未经质证，亦未做任何比对，即作出认定被上诉人享有涉案作品著作权。2.上诉人没有任何使用作品著作权的行为，不构成侵权。被上诉人未提交任何证据证明侵权行为。上诉人已提交相反证据证明用户是通过K米系统导入的链接,仅在上诉人系统上临时播放，是一次性使用，不构成对作品的使用，更不构成侵犯放映权。通过K米小程序导入的是来源于正版平台的涉案链接，在正版平台上，涉案作品的点播已获得著作权的许可。上诉人无侵权的故意，上诉人在起诉前对K米系统中有第三方导入功能并不知悉，即使用户实施了导入链接的行为，由于本地服务器并无存储，上诉人根本不知道发生过这些点播。3.上诉人已按国家版权局的规定缴纳了作品许可费，且中国音像著作权集体管理协会每年的分配报告中已经对非会员作品稿酬进行了预留，更证明了上诉人已经支付了相关作品报酬，不构成侵权，且一审法院酌定的赔偿数额过高。天津沐松音乐文化发展有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人已提交证据证明享有涉案作品的著作权。被上诉人已当庭播放了相关视频。公证书已载明是采用现场点歌方式，并未载明使用K米点歌。被上诉人认为一审法院酌定赔偿数额符合法律规定。天津沐松音乐文化发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失8039元及维权合理开支1961元（其中公证费200元，律师费1000元，取证消费261元，差旅材料费500元），上述费用共计10000元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中国科学文化音像出版社有限公司出版名为《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）沐松音乐群星流行歌曲原人原版卡拉OK合集》（ISBN978-7-7986-5774-6），该合集封套背面印有“著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司，声明：本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究”字样。该合集包括A、B、C、D四盘，其中涵盖本案涉案作品《不会再记得》《别错过》《进退》《慷慨》《甜苦》《恋爱那些年》《落空》《可爱的小孩》《盲目》《空想家》。被告提交了福建省高级人民法院（2019）闽民终1004号民事裁定书，对此被告表示，该裁定书中查明的中国科学文化音像出版社有限公司ISBN备案编号与原告提交的出版作品上的备案编号不一致。对此，原告提交了中国科学文化音像出版社出具的《出版证明》，证明涉案合集的著作权人为原告。另查明，原告作为申请人向天津市滨海公证处申请了证据保全，根据其申请，公证员崔某与公证人员邢某申请人的代理人袁永达于2019年5月9日来到位于天津市南开区，由该ＫＴＶ的工作人员安排在818房间。申请人的代理人袁永达点播相关歌曲（具体歌曲详见《歌曲清单》），其并使用本处摄像机对歌曲播放的内容及现场情况进行了摄像。袁永达向商家索取了盖有“天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司”发票专用章的发票号为41841559，金额为261元的《天津增值税普通发票》一张，标有“中国农业银行”字样的消费票据一张、该ＫＴＶ名片一张。保全证据工作结束后，本公证员将现场摄像的视频刻录成光盘附于本公证书后。2019年5月28日，天津市滨海公证处出具（2019）津滨海证经字第506号《公证书》，该公证书所附的照片打印件系现场拍照后打印所得；公证书所附《歌曲清单》内歌曲系根据现场点播所得。此外，公证书还附了《天津增值税普通发票》、标有“中国农业银行”字样的票据、该ＫＴＶ名片复印件及光盘二张。庭审中，经当庭播放公证封存光盘，被告表示该录像显示的地点确实为被告的包房，但是该录像并未显示其以何种方式进行点播的涉案曲目，其不能证明涉案录像内容是由被告的点播系统直接点播的。同时，被告提出，被告的点歌系统中存在了“视易K米系统”，其可通过手机点歌的方式从互联网中将任意一首曲目导入被告的点歌系统中播放，被告作为经营者只是提供作品展示的显示器功能。此外，涉案曲目仅是歌手演唱片段的拼接，大量场景及画面都是反复使用，该曲目缺乏作品的独创性，属于录像制品，而非类电影的音乐作品，故被告认为其并不存在着侵权行为。经核对，公证封存的光盘中录制的涉案歌曲与原告权属光盘《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》中相应歌曲的词、曲、演唱者、画面等方面内容基本一致。另查明，被告提交了《星网视易KTV点播娱乐系统购销合同（米乐星KTV）》、星网视易公司官网对魔云系统、米乐星VOD点播视频（时间戳认证）及照片、K米点歌系统的介绍，以及通过“K米”网络点播，放映涉案曲目的视频（时间戳认证），上述证据表明被告经营场所中的点歌系统，即米乐星VOD系统是由案外人福建星网视易信息系统有限公司提供，该点歌系统为该公司开发的“魔云互联网云娱乐系统”，该系统自带了K米手机点歌系统，通过该系统功能，可以实现网络点歌、云点播，包括导入KTV本地曲库没有的曲目。在被告提交的K米点歌系统的介绍中表明：K米作为一款基于KTV娱乐的手机应用软件，支持iphone及安卓全部智能手机，其不仅实现了在KTV内手机点歌、包厢互动、录音下载、微博分享、参加KTV活动。同时，K米用户在离开KTV还能够继续获取KTV优惠信息，进行包厢预定与支付，练歌评分等。被告通过当庭显示上述时间戳认证的视频显示了在被告点歌系统的屏幕上存在手机点歌的二维码，通过微信扫一扫，进入该程序的导入歌单功能，该功能要求粘贴网络歌单的链接，歌单可以是单曲，也可以是一个专辑。通过在网易云音乐网站搜索相关专辑，选择分享链接功能，粘贴到K米小程序的导入歌链接框中，点击导入。导入成功后显示了该专辑的所有曲目，然后直接点播，被选曲目在被告的KTV操作平台上就可以进行演唱了。另查明，被告提交了《著作权许可协议》、《著作权许可合同》及被告缴纳的著作权许可费发票，该证据显示了其向中国音像著作权集体管理协会及中国音乐著作权协会缴纳了相关音乐作品的版权使用费。但原、被告当庭确认，原告非上述协会的会员。对此被告表示根据《中国音像著作权集体管理协会2016年度卡拉OK著作权使用费分配公告》及其细则表明，被告缴纳的版权费分配涵盖了全部作品，包括非会员作品，故被告向音集协按照固定费率支付的著作权许可费，已涵盖了全部作品。另查明，原告提起本案诉讼的同时，就被告以（2019）津滨海证经字第506号《公证书》载明的侵权事实共提起另9件诉讼。原告提交的公证费票据表明其为涉案证据保全，共支出了公证费2000元，原告为维权支出了公证取证的消费支出及律师费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案作品类型以及原告是否为涉案作品的著作权人；2、被告是否实施了侵害原告涉案作品放映权的行为；3、被告如若构成侵权，应承担的责任认定。1、涉案作品类型以及原告是否为涉案作品的著作权人根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，原告提供光盘并非歌手现场表演，还包括场景转换、多镜头的切换连接等内容，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，而录音录像制品是机械录制他人的现场表演等，故本案涉案作品应认定属于著作权法规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提供的包含有涉案作品在内的《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》专辑外包装标注著作权人为原告。且原告提交了中国科学文化音像出版社出具的《出版证明》，证明原告享有涉案音乐作品的著作权，经一审法院进行对该《出版证明》与原告庭后提交的相关公证书相核实，一审法院确定了其证据的真实性。故此，一审法院认定原告对涉案作品享有著作权，原告为涉案作品的著作权人。2、被告是否实施了侵害原告涉案作品放映权的行为根据原告提交的涉案《公证书》表明，公证处是在被告经营场所点播相关歌曲，并对歌曲播放的内容及现场进行了摄像。其内容未显示相关使用手机点歌功能，通过K米小程序导入涉案曲目进行点歌的过程。对此，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括下列人身权和财产权，其中第（十）项：放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。故此，被告通过点歌系统这种类似放映机的技术设备放映了涉案曲目，属于侵犯原告涉案作品放映权的行为。至于被告提出涉案曲目是通过K米手机点歌系统点唱的，被告不存在提供、复制涉案曲目的行为，被告并不构成涉案侵权的相关抗辩理由，对此即使公证处存在使用涉案手机程序进行点歌的情形，但该程序为被告购买的点歌系统自带的小程序，是专门为KTV对外经营进行设计，属于被告作为经营者为顾客提供的一项服务；其次，根据被告提供的该小程序的介绍资料表明，该程序实现的是音乐下载功能；且通过当庭演示公证处的录像，其画面并非显示是在互联网环境下，他人域名的网站页面中存在着涉案曲目，故被告不能证明其是作为网络服务商，仅提供了一般链接的服务行为。综上，被告作为KTV的经营者使用多种点歌方式向其顾客提供点歌服务，其都是由自己的点歌设备向顾客提供放映服务的，该曲目是由设备提供商存入系统中，亦或由顾客将涉案曲目导入其系统中的，并不影响被告对侵犯原告涉案作品放映权行为的构成。故此，被告未经原告许可，在其经营场所内通过点唱系统放映涉案10首歌曲，其行为侵害了原告涉案作品的放映权。至于被告主张其已向音像著作权集体管理协会支付使用费、不应再承担侵权责任的相关意见，因被告与音集协的相关约定并不能对抗善意第三人，被告的该抗辩理由于法无据，一审法院不予采信。3、被告如若构成侵权，应承担的责任认定根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原告未举证证明其因被告侵权导致其遭受的损失或被告的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度，被告侵权行为的性质、后果、侵权持续时间，并考虑原告为包括本案在内的共计10案支出了公证费、场所消费等合理费用，酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理支出共计1500元。对于原告诉请的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、被告天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿天津沐松音乐文化发展有限公司经济损失及维权合理费用共计1500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认定事实如下：二审庭审中，本院当庭拆封一审卷宗中的证物袋，该证物袋内装有《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）沐松音乐群星流行歌曲原人原版卡拉OK合集》（ISBN978-7-7986-5774-6），该合集并未拆封。本院当庭拆封该合集后，其内装有4张光盘。在庭审中，双方均登录中国国家图书馆网站，在馆藏目录检索中在ISBN项下搜索9787798657746，显示的内容与该合集的内容一致。双方对上述搜索过程并无异议，上诉人仍坚持对被上诉人涉案作品的独创性提出质疑，认为不应认定为作品。经查一审庭审笔录，未记载庭审中双方将权属光盘与对公证取证封存的光盘进行比对的过程。双方在二审中均认可在一审庭审中未当庭播放公证取证封存的光盘，而是播放了被上诉人提供的硬盘内的内容。被上诉人自述其在一审庭审中当庭播放硬盘内的内容与公证取证封存的光盘内容一致。上诉人认可公证封存光盘内容中可以显示是在上诉人经营场所内进行拍摄的事实。上诉人提交的经时间戳认定的视频中显示，在复制其他音乐平台上的作品链接后，使用导入歌单功能复制至K米软件时，在K米软件上显示“临时歌单（有效期12个小时）”。本院查明事实与一审法院查明的其他事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否享有涉案作品的著作权；二、上诉人是否侵犯被上诉人作品放映权，如构成侵权，侵权责任如何认定。关于争议焦点一，被上诉人的权属光盘中每一首曲目均由一系列有伴音的画面组成，具有创造性，应认定为以类似摄制电影的创作方法创作的作品。因作品的独创性体现在多个方面，不能以画面重复就否定具有独创性，不同曲目中画面的转换方式亦体现创造性，故对上诉人提出不同曲目中的画面有重复，不具有独创性、不构成作品的上诉理由，本院不予支持。二审庭审中，双方均通过中国国家图书馆网站对权属光盘的内容进行查询，可以认定被上诉人的权属光盘属于合法出版物。上诉人以案外人的相关裁判文书质疑被上诉人的权属光盘不属于合法出版物的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。被上诉人提交的权属光盘上已注明著作权人为被上诉人，故被上诉人是涉案作品的著作权人，被上诉人享有涉案作品的著作权。关于争议焦点二，上诉人的点歌系统是“魔云互联网云娱乐系统”，并自带K米点歌系统。消费者在上诉人经营KTV中获取作品的方式实际上包括三种方式，一是调取存储在“魔云互联网云娱乐系统”的本地服务器获取作品，二是调取K米点歌系统中的云端远程服务器获取作品，三是K米点歌系统通过导入其他音乐平台上的链接获取作品。上诉人提交经时间戳认证的视频显示被上诉人经营KTV中本地服务器曲库以及K米应用软件中的云端远程服务器中均未存储涉案作品，只能通过K米应用软件中导入歌单功能复制已上传至其他音乐平台中的涉案作品链接的方式，才能实现在上诉人经营的KTV处点播涉案作品。即判断本案是否构成侵权的问题实质上转变为，如果在本地服务器曲库以及云端远程服务器曲库中未储存涉案作品，那采取复制其他音乐平台的作品链接，导入至K米应用软件进行点播播放是否构成侵犯放映权的行为。随着互联网的不断发展，消费理念与消费习惯均有所变化，点歌系统亦随之发生变化，从而导致获取作品的方式亦发生变化。传统点歌方式是消费者通过搜索KTV本地存储歌曲获取歌曲，KTV经营者实际上是在既直接提供作品的同时又提供了公开放映作品的服务。而本案K米点歌系统提供了通过网络获取作品的方式，是有别于传统点歌方式，这种方式虽然符合互联网的发展趋势，亦有助于提升消费者娱乐体验的满意度，但互联网却使得提供作品的方式更加复杂化。本案K米软件通过复制其他音乐平台的曲目链接而导入到K米软件，通过K米软件的显示可以发现复制链接后产生的存储是临时存储，并非通过链接而直接存储至K米云端远程服务器或是KTV本地服务器中。这种点歌方式已经远远超出KTV经营者可以控制作品的范围，亦不可能主动停止使用此种点播方式或者监督、制止消费者采用此种点播方式。因此，在导入歌单形式的点播方式下，KTV经营者并非提供作品的主体，而是仅仅提供了放映作品的设备。相较于在本地曲库或者存储于云端远程服务器曲库直接进行点播的便捷性，导入歌单的点播方式涉及到不同音乐平台之间的切换，其操作方法更加复杂，用时更长。放映权是公开再现的方式，作品放映的对象是不特定的公众。考虑到不同音乐平台涉及到海量作品以及导入歌单点播的复杂性，且通过复制其他音乐平台的作品链接导入的作品只是临时保存在点歌系统中，本院认为消费者采用导入歌单点播方式进行点歌，其放映作品的行为并不针对不特定的公众，故本院认定该放映行为是一种个人放映行为，而不是公开放映的行为。因此，结合放映权提供作品以及公开放映两个方面的分析，本院认定在KTV经营场所中，复制其他音乐平台的作品链接，导入至K米应用软件进行点播播放的行为不构成侵犯放映权。因上诉人举证证明导入歌单的点播方式并不构成侵权，而被上诉人提交的取证公证书中又未明确记载被上诉人是以何种点播方式在上诉人经营场所内点播放映涉案曲目，故被上诉人未能举证证明上诉人存在侵权行为。被上诉人关于上诉人构成侵权并要求其赔偿损失的主张，因证据不足，本院不予支持。对一审法院关于上诉人存在侵权行为以及酌定赔偿数额的认定，本院予以纠正。综上所述，天津嘉乐汇歌舞娱乐有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初5860号民事判决；二、驳回被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由天津沐松音乐文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑腾审判员  刘 艳审判员  白俊勇二〇二〇年六月十日法官助理周航书记员刘勇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……