广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初903号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人余飞燕，女，1993年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省茂名市化州市，在本市无固定住所及职业。因本案，于2017年1月8日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人邱日华，广东国晖律师事务所律师。辩护人孙逸婷，广东国晖律师事务所实习律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2017）1043号起诉书指控被告人余飞燕犯诈骗罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2018年9月15日作出（2017）粤0304刑初1594号刑事判决书。深圳市中级人民法院于2019年5月31日作出（2018）粤03刑终2826号刑事裁定书，以原审判决事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2019年10月23日、2020年5月13日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员黄培波出庭支持公诉，被告人余飞燕及其辩护人邱日华、孙逸婷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2013年被告人余飞燕在本市福田区福华一路免税商务大厦三楼注册成立深圳市自由飞科技有限公司，其为该公司的法人代表，其在免税商务大厦组织社会人员进行商务培训。2014年9、10月份，被告人余飞燕以公司需银行资金流水、出租汽车等借口，向几十个学员借款几百万人民币，在被害人的钱到账后即搬离了公司，并且不接被害人打来的电话，被害人再也无法找到被告人余飞燕，直到2017年1月8日公安民警在本市福田区中心书城将被告人余飞燕抓获。被告人余飞燕涉嫌诈骗的案件如下：1、被告人余飞燕假称有一部“卡宴”轿车可以租给被害人郑某1，但要收取人民币50万元的保证金，被害人郑某1于2014年9月18日将人民币300500元打款至被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40），但被告人余飞燕一直未租车给被害人郑某1，钱仅仅归还7万元人民币。2、2014年9月24日，被告人余飞燕让被害人张某1打款到其账号过账，到银行打交易流水，并答应很快归还，当日被害人张某1将人民币10万元存入被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40），收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。3、2014年9月26日，被告人余飞燕让被害人梁某1打款到其账号过账，到银行打印交易流水，并约好在同年9月29日归还，当日被害人梁某1将人民币140008元打入被告人余飞燕的招商银行账号（62×××79），收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。4、2014年9月26日，被告人余飞燕让被害人张某2打款到其账号过账，到银行打交易流水，并约好在当日归还，当日被害人梁某1将人民币30200元打入被告人余飞燕的招商银行账号（62×××79)，收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。5、2014年9月26日，被告人余飞燕让被害人凌某1打款到其账号过账，到银行打交易流水，并约好在当日归还，当日被害人凌某1将人民币10万元打入被告人余飞燕的招商银行账号(62×××79)，收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。6、2014年9月26日，被告人余飞燕让被害人罗某打款到其账号过账，到银行打交易流水，并约好在当日归还，当日罗某将人民币104360元打入被告人余飞燕的招商银行账号(62×××79)，收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。7、2014年9月22日，被告人余飞燕向被害人潘某1称需人民币30万元资金周转，当日被害人潘某1在本市福田区车公庙招商银行通过网银将人民币30万元转入被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40），转账后当天下午被害人就再也无法联系被告人余飞燕。8、被告人余飞燕向被害人陈某假称其父亲在龙某的酒店即将装修需资金，让被害人陈某投资。2014年9月24日被害人陈某在家中（福田区福荣路鸿景湾名苑）向被告人余飞燕的账号转款人民币100018元，后被害人陈某再也无法联系到被告人余飞燕。9、被告人余飞燕向被害人周某假称其父亲在龙某的酒店即将装修需资金，让被害人周某投资，2014年9月18日被害人周某向被告人余飞燕的账号转款人民币49998元，后被害人周某再也无法联系到被告人余飞燕。10、被告人余飞燕向被害人王某1假称其父亲在龙某开酒店，让被害人王某1投资入股，2014年9月19日被害人王某1向被告人余飞燕的平安银行账号（62×××70)转款人民币159889元，后被害人王某1再也无法联系到被告人余飞燕。11、被告人余飞燕向被害人黄某假称其父亲在龙某开酒店，让被害人黄某投资入股，2014年9月16日被害人黄某向被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币100000元，后被害人黄某再也无法联系到被告人余飞燕。12、被告人余飞燕向被害人李某假称其父亲在龙某开酒店，让被害人李某投资入股，2014年9月18日被害人李某向被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币120800元，后被害人李某再也无法联系到被告人余飞燕。13、被告人余飞燕向被害人李某假称其父亲在龙某开酒店需要资金周转，2014年9月被害人李某将人民币5万元给被告人余飞燕，后被害人李某再也无法联系到被告人余飞燕。14、被告人余飞燕向被害人袁某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人袁某4峰入股，2014年9月10日被害人袁某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币128910元，后被害人袁某3也无法联系到被告人余飞燕。15、被告人余飞燕向被害人王某2称其父亲在龙某开酒店，让被害人王某6军入股，2014年9月26日被害人王某3被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币5万元，后被害人王某4也无法联系到被告人余飞燕。16、被告人余飞燕向被害人董某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人董某4娟入股，2014年9月23日被害人董某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币80014元，后被害人董某3也无法联系到被告人余飞燕。17、被告人余飞燕向被害人叶某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人叶某4文入股，2014年9月23日被害人叶某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币80000元，后被害人叶某3也无法联系到被告人余飞燕。18、被告人余飞燕向被害人陈某假称其父亲在龙某开酒店，让被害人陈某入股，2014年8月23日被害人陈某向被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币99997元，后被害人陈某再也无法联系到被告人余飞燕。19、被告人余飞燕向被害人倪某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人倪某4群入股，2014年9月26日被害人倪某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币301980元，后被害人倪某3也无法联系到被告人余飞燕。20、2014年9月26日被告人余飞燕向被害人杜某1假称酒店装修需向银行贷款，银行需查看流水决定是否贷款，让被害人杜某1打钱到其账户过账，当日就还，当日被害人杜某1将人民币20011元打入被告人余飞燕的招商银行账号（62×××79），收到钱后被告人余飞燕一直未予归还。21、被告人余飞燕向被害人邓某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人邓某4玲入股，2014年9月25日被害人邓某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币5万元，后被害人邓某3也无法联系到被告人余飞燕。被告人余飞燕在本市其他地区还有如下涉嫌集资诈骗的违法犯罪行为：22、被告人余飞燕向被害人何某1称其父亲在龙某开酒店，让被害人何某4杰入股，每月可提供3%的回报。2014年8月1日被害人何某2被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币108888元，后被害人何某3也无法联系到被告人余飞燕。23、被告人余飞燕向被害人彭某1假称其父亲在龙某开酒店，让被害人彭某1投资入股保本保息，2014年9月26日被害彭某1人向被告人余飞燕的招商银行账号（62×××79)转款人民币138105元，后被害人彭某1再也无法联系到被告人余飞燕。24、被告人余飞燕向被害人刘某1假称其父亲在龙某开酒店，让被害人刘某1投资入股保本保息，2014年9月28日被害人刘某1向被告人余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款人民币102607元，后被害人刘某1再也无法联系到被告人余飞燕。25、被告人余飞燕向被害人王某5称其父亲在龙某开酒店，让被害人投资入股，年回报12%，2014年9月18日被害人向余飞燕的平安银行账号（62×××40）转款408755元人民币，后被害人再也无法联系到余飞燕。26、被告人余飞燕向被害人林某1假称其父亲在龙某开酒店，让被害人林某1入股，每月可提供3%的回报。2014年9月4日被害人林某1通过招商银行账号（62×××49）分十三笔向被告人余飞燕平安银行账号（62×××40）转款人民币648914元，后被告人余飞燕在2014年9月18日还了被害人林某1人民币17400元，2014年9月24日还了被害人林某1人民币92550元，还有538964元没有归还给被害人林某1。公诉机关认为，被告人余飞燕的行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任，并诉请本院依法判处。被告人余飞燕当庭否认控罪，辩称其没有以租车的名义收保证金，也没有以其父亲有酒店需要资金等名义，让被害人投资入股，其收过被害人的钱，但只是为了“漂流水”，不是诈骗，其行为应构成非法吸收公众存款罪。辩护人发表如下辩护意见：被告人没有非法占有的目的，也没有隐瞒真相。本案被害人报案内容非常统一，存在互相串通的嫌疑，可信度不高。被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，鉴于被告人系初犯，且大部分被害人出具了谅解书，请求法庭从轻处罚。经审理查明：自2013年开始，被告人余飞燕在本市福田区福华一路免税商务大厦三楼以“金朝阳财富商学院”营业网点的名义举办财商培训课程，培训内容主要是以“漂流水”的方式虚增现金流，使银行征信最大化，再利用金融杠杆投资。其在“漂流水”过程中承诺支付高额利息，在一定期限内还本付息，发展投资客户，吸收社会资金。2014年9月至10月份期间，被告人余飞燕宣称保证资金安全，承诺支付高额利息，与借款人以手机短信签订借条，并约定月息2分或日息千分之一、期限为数天至数月不等，向社会公众吸收资金。被告人余飞燕在此期间向涉案26名集资参与人吸收资金共计3694004元人民币。案发前，被告人余飞燕退还集资参与人郑某1人民币7万元。2017年1月8日，公安民警在本市福田区中心书城将被告人余飞燕抓获。另查明，被告人余飞燕的家属在案发后代为赔偿25名集资参与人部分资金并取得谅解，该25名投资参与人出具了《刑事谅解书》，请求对被告人从轻处罚。以上事实，有控辩双方提交并经庭审质证的如下证据证实：1.书证：被告人身份材料、微信聊天记录、转账汇款业务回单、通话记录、情况说明、支付业务回单、抓获经过、辩方提交的短信截图、还款记录、刑事谅解书等；2.证人证言：证人詹某某、马某1、林某2、陈某某、梁某2等人的证言；3.被害人陈述：被害郑某2某、梁某2、张某3某、凌某2某、罗某、潘某1、周某、林某2等人的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人余飞燕的供述与辩解；5.鉴定意见：司法会计鉴定意见书。针对控辩双方的争议焦点，综合本案事实及证据，本院综合评判如下：原审时辩方提交了多份被告人余飞燕的短信截图，相关证据已经当庭出示并质证，其中关于转账金额、转账时间、转入转出账号等内容均能够与侦查机关调取的银行流水相对应，本院对该组证据的真实性予以确认。本案26名集资参与人在报案时仅提交了转账记录，并未提交其他证据佐证各自的报案事由；在本案补充侦查时，仍无法补充相关证据。根据辩方提交的短信聊天记录可知，被告人余飞燕向郑某1借款时承诺高额利息并在一定期限内还本付息，后其欲利用卡宴轿车的使用权抵消利息，并非其报案时所述的租车诈骗；且根据广东省深圳市公安局交通警察支队车辆管理所出具的材料，被告人余飞燕父亲名下确有卡宴汽车，初次登记日期为2013年1月10日，早于涉案时间。集资参与人凌某3珠、潘某2、杜某3与被告人余飞燕之间虽系第一次转账，但相关陈述及短信记录能够证实双方系通过培训结识，相关转账系“漂流水”。其余集资参与人与被告人余飞燕之间存在大量、频繁的大额转账记录，且与被告人余飞燕之间的转账差额远高于报案金额，其等仅针对少量金额报案明显与常理不符，能够推知被告人余飞燕已通过他人账户将资金转回，符合金朝阳财富商学院宣传的“漂流水”行为特征。本院认为，现有证据不足以证实被告人余飞燕存在虚构事实、隐瞒真相的行为。根据广东广深司法会计鉴定所司法会计鉴定意见书（粤广深[2017]会鉴字第015号）的鉴定意见及侦查机关调取的银行流水，被告人余飞燕无正常经营业务，其涉案账户在较长时间段内频繁与大量、不特定第三人转账，明显与正常经济往来规律不符，本院认为其行为符合“漂流水”特征。2014年9月26日，被告人余飞燕在微信群内以“漂流水”名义收取了人民币150万元，通过其实际控制的叶永辉名下的平安银行账户共转入马某2账户151.5万元，马某2账户收款后将150万元转入证券账户，其余部分用于消费、取现；根据双方短信记录显示，被告人余飞燕试图要求马某2予以返还。被告人余飞燕在收到其他涉案款项后均在较短时间内转出，其中40.88万元经余喜林账户在深圳市鑫地置业有限公司POS机刷卡消费，其余涉案资金也均已向第三人账户转出，被告人余飞燕涉案账户资金余额为7.39元。综上，本院认为现有证据不足以证实被告人余飞燕具有非法占有涉案款项的主观故意。综上，本院认为，被告人余飞燕未经国家批准，通过举办培训班、公开推介的方式向社会公众宣传，承诺保本付息、给予高额回报，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余飞燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月8日起至2020年7月7日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)二、继续追缴被告人余飞燕的违法所得，发还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  慕 锋人民陪审员  张青叶人民陪审员  谭文英二〇二〇年六月十一日书 记 员  周芝芳钟佳汝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。