湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1499号上诉人（原审原告）：周某。委托诉讼代理人：赖银花，长沙市岳麓区岳麓山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南牙翌医疗器械有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区汇智中路169号金导园一期工业厂房A区8栋104、204号。法定代表人：张海福。委托诉讼代理人：刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。上诉人周某因与被上诉人湖南牙翌医疗器械有限公司（以下简称牙翌公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由被上诉人为上诉人补缴自2007年11月至2019年7月31日期间的各项社会保险费；3.依法改判被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金4000元*12个月=48000元；4.依法改判由被上诉人支付因未能享受失业保险待遇而造成损失24*1580元*80%=30336元；5.依法改判由被上诉人支付上诉人法定节假日24天（3年）*184元/天*3倍=13248元；双休日加班工资156天（3年）*184元/天*2倍=57408元；6.依法改判由被上诉人支付年休假工资115天*184元/天*3倍=57408元；7.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对于事实认定及法律的适用完全错误，造成上诉人的基本权益无法得到保障，应当依法改判。一、上诉人于2007年11月进入被上诉人处上班，从事医疗器械（手钳）的制作工作，每月工资大约在4000元。期间，被上诉人没有给上诉人缴纳社保，也没有给予安排年假休息，双休日每周也只安排休息一天，法定节假日也未完全享受，尤其自2018年下半年上诉人每月的工资开始明显下降了一两千元，加上自入职起从未给上诉人缴纳社保，且上诉人曾多次要求购买或补缴均遭拒绝，导致上诉人被迫于2019年7月31日因未缴社保及工资下降等事由解除双方之间的劳动关系。现上诉人已达到退休年龄，本应安享晚年，因被上诉人未依法为上诉人办理社会保险导致上诉人无法享受养老保险待遇，给上诉人造成巨大的损失。被上诉人的行为严重违反了劳动法的相关规定，侵犯了上诉人的合法权利。二、上诉人与被上诉人存在劳动关系而非劳务关系。一审法院错误认定上诉人自2010年与被上诉人存在劳动关系，直至2015年4月7日，上诉人年满60周岁已达到法定退休年龄，劳动合同已终止，2015年4月7日之后与被上诉人之间为劳务关系而非劳动关系。一审法院作出劳务关系事实的认定错误，严重违背事实及缺乏法律依据。本案中，上诉人并没有领取过任何养老保险待遇，一直靠自己就业才能有基本的生活来源，目前我国法律对达到法定退休年龄后劳动者继续在用人单位工作是否属于劳动关系已作出具体明确的规定，不应排除虽达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇、领取退休金的劳动者与用人单位建立劳动关系的权利。上诉人虽已达到退休年龄，但被上诉人无证据证明上诉人已享受职工养老保险待遇或领取退休金，事实上诉人也并未享受职工养老待遇或领取退休金，故上诉人已满退休年龄后仍在被上诉人处提供劳动，应认定上诉人与被上诉人构成劳动关系，而非劳务关系。三、上诉人主张所有权利并没有超过法定的仲裁时效。一审法院认定上诉人与被上诉人成立劳动关系，上诉人自始也一直是认为与被上诉人存在劳动关系，主观上并不清楚劳动关系的终止也不存在劳动关系的终止，不能理解为上诉人自2015年4月7日直到或者应当直到在一年内主张权利，而应理解为自清楚确认得知劳动关系终止时一年内主张权利。上诉人于2019年9月2日主张经济补偿金等权利并没有超出仲裁一年的时效。一审判决有失公平，也明显不当。牙翌公司答辩称：第一，关于社保费用的补缴及社会保险待遇损失的诉求缺乏法律依据。周某称其一直在我司工作直至达到法定退休年龄，那么其在退休前从未失业，其要求失业损失赔偿没有事实和法律依据。第二，周某没有提供其加班的证据，我司提供了相应考勤记录证明周某是计件工资，不存在加班的事实。第三，劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动合同依法终止。周某在与我方解除劳动合同时已年满65周岁，不是提前解除劳动合同，其要求经济补偿的诉求没有法律依据。第四，周某的相关诉求超出了诉讼时效。周某向一审法院起诉请求：1.请求牙翌公司为周某补缴自2007年11月至2019年7月31日期间的各项社会保险费；2.请求牙翌公司支付解除劳动关系的经济补偿金48000元（4000元／月×12月）：3.请求牙翌公司赔偿因未能享受失业保险待遇而造成的损失24×1580元×80%=30336元:4.请求牙翌公司支付法定节假日24天(3年)×184元／天×3倍=13248元，双休日加班工资156天(3年)×184元／天×2倍=57408元：5.请求牙翌公司支付年休假工资115天（11.5年）×l84元/天×3倍=63480元；6.本案诉讼费用由牙翌公司承担。一审法院认定事实：周某自述自2007年起至牙翌公司处工作，牙翌公司认可周某自2013年9月起至牙翌公司工作。周某、牙翌公司双方均认可周某从事车间生产工人一职，报酬按件计发。后周某于2019年8月1日起未到牙翌公司上班，牙翌公司认可周某离职前12个月的平均工资为2426元。后周某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求牙翌公司补缴社保、支付经济补偿金、失业保险待遇损失、加班工资、年休假工资，仲裁委以“不属于劳动人事争议仲裁受案范围”为由出具长劳人仲不字（2019）第213号不予受理通知书，周某不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.周某、牙翌公司之间的劳动关系是否存续；2.周某的诉讼请求是否应予支持。关于周某、牙翌公司之间的劳动关系存续问题。周某与牙翌公司于2010年即存在劳动关系，双方当事人并未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。周某于2015年4月7日年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。参照《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)款规定,法定退休年龄是男年满六十周岁,女年满五十周岁。周某已达到退休年龄，劳动合同关系已终止。周某不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然周某所从事的工作属于用人单位的业务组成部分，接受用人单位的监督管理，并由用人单位支付相应报酬，但其与用人单位之间不能形成劳动关系。对于周某提出的诉讼请求，一审法院认定如下：1.周某要求牙翌公司为其补缴社会保险，不属于人民法院民事案件的受理范畴,对该项诉讼请求一审法院不予处理。2.周某主张经济补偿金和失业保险待遇损失，周某、牙翌公司之间的劳动关系已于2015年4月7日终止，周某主张经济补偿金和失业保险待遇损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。3.周某主张牙翌公司支付法定节假日加班工资、双休日加班工资、年休假工资，牙翌公司以周某的该项主张已超过诉讼时效，不应受到法律保护进行了抗辩。一审法院认为，周某与牙翌公司终止劳动关系的时间为2015年4月7日，在此后一年内，周某并未向牙翌公司主张权利。周某亦未举证证明期间内存在诉讼时效中断、中止的情形，故一审法院对牙翌公司的抗辩理由予以采信。至于2015年4月7日之后周某继续在牙翌公司上班所产生的加班工资,应当按照劳务关系有关规定进行处理，不属于本案调整范围，周某应另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)款之规定，判决如下：驳回周某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由周某承担。二审中，周某提交了一份社会保险个人账户单信息表（打印件），拟证明周某在牙翌公司处工作期间，牙翌公司没有为周某购买社保，导致周某在达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇。周某当庭演示网上查询过程，显示其在长沙市社保中心的养老账户未查到任何缴费信息，其在湖南省社保中心网站未查询到开户信息。牙翌公司质证称：对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。周某入职时间应当是2013年，周某2015年就已经年满60周岁，其未能享受到养老保险待遇的原因不单是其牙翌公司没能为其购买社会保险，还在于周某在入职前没有购买社会保险。双方的劳动关系于2015年终止，上诉人至少于2013年就知晓牙翌公司没有为其购买社会保险，但其怠于行使，周某的相应诉求已超过法定诉讼时效。本院二审查明：周某到了法定退休年龄后未享受养老保险待遇。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、周某和牙翌公司之间法律关系以及存续时间的认定问题；二、周某的上诉请求是否应得到支持。一、周某和牙翌公司之间法律关系以及存续时间的认定问题。关于周某进入牙翌公司工作的开始时间，周某称系2007年11月开始进入牙翌公司工作，牙翌公司称其2013年9月开始进入公司工作。本院结合周某的陈述、银行流水并考虑到举证责任分配等认定周某自2010年1月起进入牙翌公司工作。关于双方法律关系的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，并参照【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，周某和牙翌之间并未签订书面合同，周某于2010年1月入职牙翌公司，直至2019年8月1日离职.在此期间周某向牙翌公司提供劳动并接受其管理，牙翌公司向周某发放工资。周某入职时尚未达到法定退休年龄，双方之间形成劳动关系，虽然其在2015年4月7日直至2019年8月1日的期间达到并超过了法定退休年龄，但因周某未享受养老保险待遇，故双方之间事实劳动关系持续存续至2019年8月1日。一审法院认定双方之间自周某达到法定退休年龄后劳动关系终止，系适用法律错误，本院予以纠正。二、周某的上诉请求是否应得到支持。关于补缴社会保险费问题，因周某未提交社会保险经办机构不能为其补办社会保险而导致其无法享受社会保险待遇的证据，其不符合人民法院应予受理的条件。一审法院未予处理其该项主张并无不当，本院予以认可。关于其主张的经济补偿金、失业保险待遇、节假日和双休日加班工资以及年休假工资问题，牙翌公司在一、二审中均提出时效抗辩。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，2019年8月1日是双方解除劳动关系之日，依照前述法律规定应视为劳动争议发生之日，周某于2019年8月申请仲裁及提起诉讼，并未超过时效。牙翌公司在双方劳动关系存续期间，一直没有为周某依法缴纳社会保险。周某以此为由解除双方劳动关系，牙翌公司依法应支付经济补偿金。本院参照周某的工资银行流水、牙翌公司的自认等认定周某离职前12个月的平均工资为2426元。本院结合其工作年限、工资标准和法律规定，认定牙翌公司应支付周某经济补偿金24260元（2426元×10）。因周某系主动离职且未提交证据证明其已办理失业登记，故对其关于失业保险待遇损失的主张，本院不予支持。另周某主张法定节假日、双休日加班工资以及年休假工资，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，周某的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12417号民事判决；二、限湖南牙翌医疗器械有限公司自本判决生效之日起十日内支付周某经济补偿24260元；三、驳回周某的其他诉讼请求。如果湖南牙翌医疗器械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南牙翌医疗器械有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖南牙翌医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年六月五日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。