浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1351号 上诉人(原审原告、反诉被告):绍兴水街文化创意有限公司，住所地绍兴市越城区树下五路15号7幢101室。 法定代表人：杨杰，系董事长。 委托诉讼代理人：金立君、赵雨涵，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：绍兴仁本保安服务有限公司，住所地绍兴市越城区天姥路1号1幢201-1、201-2室。 法定代表人：单建忠，系总经理。 委托诉讼代理人：丁飚、应佳奇，浙江震天律师事务所律师。 上诉人绍兴水街文化创意有限公司（以下简称水街公司）因与上诉人绍兴仁本保安服务有限公司（以下简称仁本公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人水街公司的委托诉讼代理人金立君、被上诉人仁本公司的委托诉讼代理人丁飚到庭应询。本案现已审理终结。 水街公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持水街公司一审诉讼请求。事实与理由：一审酌情确定减少的服务费为20万元，明显过低，理应予以调整，水街公司主张扣减的金额765000元合情合理。1.仁本公司实际已认可其长期减少9名保安人员，水街公司主张的765000元正是基于该事实得出。首先，仁本公司明确表示其将原有的三班倒变成二班倒，即减少9名人员。其次，所谓人减少岗不缺，是一面之词，且该调整不符合合同约定也未经水街公司同意，属于根本违约行为。再次，仁本公司的调整行为未增加费用，仅为减少支出。2.一审在酌定金额时，除了应考虑水街公司因此受到的服务受损情况，亦需考虑仁本公司因此获益情况，其不应因违约而获益。一审酌定的金额明显低于仁本公司违约而获得的收益。3.仁本公司提供的保安大部分没有保安证，不符合强制性要求，也应减少服务费。二、服务费减少和违约责任承担两者并不冲突。一审在判定服务费减少同时理应一并支持违约金。违约金是双方合同的约定，水街公司实际也存在损失，水街公司多付服务费，本身也存在利息损失。减少服务费和承担违约金，两者并无关联。减少服务费也并非是弥补损失，这是两个概念。 仁本公司答辩称，其并未违约，水街公司没有损失，本案无证据证明其损失，水街公司也没有权利要求解除合同，其上诉理由不能成立。 仁本公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.对于应派遣几名保安的问题，在合同履行过程中，双方已对原合同加以变更。首先，2018年8月后，水街公司应当知晓仁本公司未按合同约定派遣保安，但水街公司仍按约定价款支付。其次，仁本公司已及时回复，说明派遣人数变动，只需确保24小时6名在岗人员即可。水街公司在长达7个月内从未提出异议。第三，水街公司填写的客户满意度调查表显示，水街公司认为基本满意，可见服务质量并未下降。2.水街公司发出的《关于限期整改安保服务质量和约谈的函告》，载明缺编为4人，并非一审认定的缺岗9人，一审混淆了缺编和缺岗的概念。二、一审适用法律错误。一审酌情扣减服务费20万元，但缺编不等于缺岗，水街公司需就缺编影响服务质量承担举证责任。1.双方签订的合同对违约责任的设定是缺岗的情形，而非缺编，一审裁判依据不当。2.本案水街公司并未举证证明其实际损失，从现有证据看，其并无损失，一审直接酌情扣减服务费20万元，适用法律不当。 水街公司答辩称，按照合同约定，酬金根据配备人员数量计算，仁本公司履行合同过程中，没有配备相应人员，理应承担违约责任。因配备人员不足，导致服务质量下降，损失可根据仁本公司的获利情况认定，仁本公司的上诉理由不能成立。 水街公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告双方之间签订的安保服务合同于2019年6月26日解除，2019年6月26日之后被告不得再向原告主张服务费；二、判令被告支付给原告违约金453600元，并返还给原告服务费765000元（自2017年10月26日起按45000元/月计算）；扣除原告应支付给被告的截止到解除之日的服务费227000元（前一个月按18人计8.1万，后两个月按16人计7.3万×2），被告尚应支付给原告991600元；三、本案诉讼费用由被告承担。 仁本公司向一审法院提出反诉请求：一、判令双方解除《绍兴水街文化创意有限公司》安保服务合同；二、判令反诉被告向反诉原告支付合同履行期间拖欠的2019年4月至合同解除之日的服务费（暂计算至2019年7月15日服务费344700元），并支付违约金453600元，暂合计为798300元；三、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月17日，原告（反诉被告）水街公司（甲方）与被告（反诉原告）仁本公司（乙方）、绍兴市环城河管理委员会办公室（丙方）签订《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》1份，约定：乙方为甲方位于绍兴市树下王路15号园区提供安保服务。3.1在服务期限内，乙方向甲方派驻安保服务人员18名，其中9名为从丙方转移至甲方的安保人员，其中设队长或组长一名。3.2经甲、乙双方商定，服务酬金按以下方式结算：a、从丙方转移至甲方的9名安保人员：人民币5000元/人/月，总费用按45000元人民币/月，年总额共计540000元。b、另外派驻的18名安保人员：其中9名人民币4000元/人/月，总费用按36000元人民币/月，年总额共计432000元，另9名人民币5000元/人/月，总费用按45000元人民币/月，年总额公积540000元，共计费用1512000元/年。以上5000元、4000元/人/月标准的服务酬金仅作为甲方支付服务酬金的计算方式，并不是支付给安保人员的报酬，具体安保人员的报酬由乙方按照实际情况及丙方的监督意见自行决定。（丙方9名人员的总收入人均应不低于5万元）。以上服务酬金理应包含但不限于安保人员的基本工资、人工餐费补贴、加班费、国定节假日加班费、福利、年休假费用、社保费用等一切乙方作为用人单位所应支付给安保人员的费用，以及乙方为履行安保义务而须支出的服装费、装备工具费、物料消耗费等一切运营成本，除本合同另有约定之外，甲方无须再向乙方支付服务酬金以外的其他费用。服务时间乙方安保人员的服务时间为24小时。4.1甲方有权要求乙方在甲方的区域、时间内做好园区物业秩序维护服务，如乙方安保人员缺岗或服务不到位造成有效投诉，甲方有权根据每次缺岗（每人缺岗一小时按一天计，并算一次）情况及每次服务不到位的情况对乙方处以100元-1000元不等的罚款；甲方作出的处罚，乙方必须在收到甲方的处罚决定后三天内向甲方提出异议，甲方在收到异议报告后认为异议成立的则撤销处罚，乙方逾期未提出的则视为无异议；罚款甲方有权在支付给乙方服务酬金时直接予以扣除。乙方人员一个月缺岗次数达5次或有效投诉达3次的，甲方有权解除本合同并拒付尚未支付的服务酬金。5.1乙方依照甲乙双方核定的岗位向甲方派安保服务人员，乙方负责对派驻人员的培训和管理，若甲方需要增加或减少人员，应提前一周向乙方提出计划并讨论协商，增减的费用按第3.2条约定的服务酬金计算方式予以核实。5.3乙方派员工工作班次按照甲方要求进行。5.5乙方有权对派驻甲方的上岗人员作出必要调整后替补，但所调整和替补人员的基本情况应提前七天通知甲方，调整或替补前甲方有否决权。第七条，费用结算时，乙方须向甲方开具符合国家规定的等额正规发票，甲方收到发票后15个工作日内，向乙方支付服务酬金。8.2本合同期限为2017年10月26日至2019年10月26日止。第九条，甲乙双方必须忠实履行合同所规定的各项条款。一方如有下列情况之一的，守约方有权解除合同，且违约方按合同全年服务酬金的30%向对方支付违约金，违约金少于实际损失的，按实际损失予以赔偿。1、乙方派出人员给甲方造成经济损失（1000元以上）和不良社会影响的。2、乙方人员经常缺岗，且经甲方书面告知，仍无明显改善。3、甲方无正当理由未按时支付服务费，经乙方书面告知，在七个工作日仍拒绝支付。 上述合同签订后，仁本公司开始为水街公司提供安保服务。2019年4月3日，水街公司向仁本公司发出《关于限期整改安保服务质量和约谈的函告》，载明：根据《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》的相关约定，2019年4月1日18:10-18:35时，我司组织了部分管理人员，对贵司在绍兴水街文创园区的保安服务进行了现场检查和巡视，发现如下问题：一、保安服务人员严重缺编。合同约定编制的27人，根据贵司的排班表，实际在岗人员15人，加上河道办的8名工作人员，实际在编人员23人，缺编4人。二、现场保安服务人员未实际安排到岗。据查，当日白天在岗8人，夜班在岗8人，按惯例轮休3人，尚有8人未在岗。三、现场的管理人员疏于对人员的管理，出现了人员数量较多的聚岗在监控室、监控岗无证上岗、不着工作服、班次不统一、岗位形象差（坐岗抽烟）。四、人员脱岗现象严重，且没有巡逻记录等资料备查。鉴于上述情况，根据《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》第四条、第九条等相关约定，我司要求：1、扣回已支付给贵司的服务费22000元，请于街道本函后3日内将22000元服务费退还给我司并出具书面回复。2、缺编问题由于2018年8月开始就长期存在，贵司至今未改正，2018年8月至今的服务费理应按比例予以扣除，具体比例请贵司给出方案。2019年4月7日，仁本公司向水街公司发出《仁本公司关于贵司要求限期整改保安服务有关问题的符合》，载明：1、关于保安服务人员严重缺编、缺岗的问题，2018年8月贵司发给我司的函中同样都提到了，我司收函后已于2018年及时回复说明过。现我司愿再次说明，根据双方签订的劳务派遣合同第三条规定，我司派遣18名保安服务人员，加原从丙方转移9名，共计27名，我司根据贵司的要求服务时间为24小时计算，在当时贵司要求该9名人员（原丙方移交9名人员）每人每周服务时间为40小时的基础上（还享受年休假），我司接管后根据新签订的合同中我司再派9名队员，24小时保持3名在岗（可查阅2017年再增加9名队员的补充协议中说明每班人数为3人），由此已可以说明我司派出的18名队员，是按照每班共6名队员，也就是确保24小时6名在岗即可，与我司实际编制是否超出18名或少于18名无关。所有贵司提出的第一、二个问题是因为不了解，所有才会出现重大误解之说。2018年我司回函后直到贵司再次发函也未向我司提出异议，所有无需我司给出服务费扣除方案的必要。2、关于保安人员疏于对人员管理问题，是因为巡逻人员是步行按时巡逻打点，允许每次打点后需要适当休息，我司曾有多次向贵司口头简易，应分段打点，就近修整（收费岗附近设置值班室，更有利于配合收费岗）以方便再次巡逻打点，贵司都以设置休息点会增加配套设施费用为由，让我司继续按原来休息方式，统一回总值班室（监控室处）休息。关于监控岗无证上岗问题，我司做如下说明，原丙方转交人员的上岗证于2012年就已经失效，我司2015年接管后，都已重新组织考证，并取得合法上岗证，所有并不存在无证上岗的说法。至于班次不统一，不着工作服，形象差问题，实际原因都是出在贵司转交9名队员上，上班时间每周40小时，无法和我司后增人员班次对接，而且9名人员中的王关新是原队长，服装由我公司所有队长统一配西装工作服，至于形象问题，我司更无法对他们进行挑选录取，我司是按照贵司要求无条件接受转交。3、根据双方签订的劳务派遣合同第四、第九条的规定，贵司提出的对我司处以22000元的罚款决定，显然没有任何依据。理由一，合同第四条规定如乙方安保人员缺岗或服务不到位造成有效投诉，甲方有权根据每次缺岗情况及每次服务不到位的情况对乙方处以100-1000元不等的罚款。第九条规定，一方如有下列情形之一的，守约方有权解除等……1、乙方派出人员给甲方造成较大经济损失（1000元以上）和不良社会影响。2、乙方人员经常缺岗，且经甲方出面告知，仍无明显改善。故贵司对我司处以22000元的罚款即不符合合同第四条、第九条的约定亦无事实凭证，恕我司不予结仇。4、关于贵司所说的人员严重脱岗，且没有巡逻记录等资料备查问题。应贵司要求我司委派相关领导至贵司商谈强化保安服务内容，标准，质量，考核考评细则事实，我司议定委派彭艮财同志于2019年4月8日上午前往贵司洽谈有关事宜。我司愿在原合同条款内，积极配合贵司的合理提议，强化保安队伍的建设。 2019年4月18日，水街公司又向仁本公司发出《关于减少保安人员的工作联系函》，载明：根据《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》的约定和现有岗位闲置浪费的实际情况，我司决定并通知贵司如下：1、自2019年4月30日24:00时起，请贵司将原派驻的18名保安服务人员减少为9名，减少的9名保安服务人员为薪酬为5000元/人/月的9人。2、自2019年5月1日0时起，按照《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》第3.2条的约定，贵司的服务酬金依约将减少54万元/年，我司在贵司支付服务酬金时蒋予以调整。3、若贵司在2019年5月1日前未减少我司要求减少的9名保安的，则因贵司未按我司要求减少人员所给贵司造成的损失由贵司自行承担。2019年6月27日，水街公司与上述9名安保人员另行签订了《用工协议书》。 2019年6月14日，水街公司向仁本公司发出《关于解除安保服务合同的通知书》，载明：由于贵司经常性缺岗问题长期存在，派驻人员长期和合同约定的不一致，经本司多次书面告知贵司，贵司至今仍无明显改善且故意找借口拒不改正，为此，我司现决定解除与贵司之间签订的安保服务合同，并通知如下：一、依据安保服务合同第九条第2项的约定，我司与贵司之间于2017年10月17日签订的《绍兴水街文化创意有限公司》安保服务合同于2019年6月26日起正式解除。二、请贵司于2019年6月26日前与我司办好交接手续，并自行清退处理现场遗留人员及财物。2019年6月26日之后我司会自行安排人员接手安保事务，贵司届时如现场仍遗留相关人员，则视为贵司在合同解除后的资源免费服务行为，我司将拒绝支付贵司任何服务费。三、由于贵司接受安保服务以来，缺岗、缺人现象长期存在，我司虽已支付给了贵司服务费，但服务费金额理应予以扣回，且按照安保服务合同第九条第2项的约定贵司理应支付给我司违约金453600元。具体应付我司金额在扣减我司尚应付款项与贵司协商不成的，则我司将依法诉讼解决。仁本公司于2019年6月18日收到该通知书。 一审法院认为，原告（反诉被告）水街公司与被告（反诉原告）仁本公司签订的《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应按约履行合同义务。根据合同约定，仁本公司应当派驻27名安保人员（其中包括从绍兴市环城河管理委员会办公室转移的9名安保人员）为水街公司提供安保服务，但根据原、被告提供的证据及庭审查明，仁本公司实际安排的安保人员仅为18名，不符合双方合同约定的27名安保人员名额，仁本公司的行为构成违约。对仁本公司关于其只需确保24小时6名在岗人员即可，与实际编制是否少于18名无关的抗辩，该院评判如下：一、双方从未就安保人员只需确保24小时6名在岗人员达成过相关的约定。仁本公司称其与水街公司于2017年4月8日签订的《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同补充协议》中约定每班人数为3人。首先，该补充协议中表述为“每班次增加3名”，而并未约定每班次仅需要6人在岗；其次，该协议签订时间为2017年4月8日，系对双方2015年10月26日至2017年10月26日的安保服务合同的补充约定。本案案涉安保服务合同签订时间为2017年10月17日，故补充协议在前，本案案涉服务合同在后，补充协议内容不能溯及本案案涉安保服务合同。二、案涉《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》中关于人员配备明确约定，仁本公司派驻安保服务人员为从绍兴市环城河管理委员会办公室转移9名安保人员，另外派驻18名安保人员，即合计27人。双方就服务酬金的计算方式为按照安保人员人数按月进行结算，而非依照班次进行结算。仁本公司以安保服务班次不变为由，增加安保人员人均排班，从而减少安保人员的行为，实际上是变相地降低了安保服务的质量，既不符合双方合同约定的人员配备，也违反了《合同法》关于诚实信用原则的规定。三、案涉《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》第5.5约定，仁本公司虽有权对派驻的上岗人员作出必要调整，但需要有相应的替补，且所调整和替补人员的基本情况应提前通知水街公司，调整或替补前水街公司有否决权。即使仁本公司认为安保人员班次没有减少，其减少相应的安保人员人数亦应事先通知，而水街公司按合同约定支付服务报酬的行为不能认为水街公司对仁本公司的行为已经知悉，更不能视为水街公司对仁本公司调整人员行为的认可。综上，该院对仁本公司的上述抗辩不予采纳。根据案涉《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》第4.1条约定：乙方人员一个月内缺岗次数达5次的，甲方有权解除本合同。仁本公司减少安保人员的行为应当视为一种缺岗行为，水街公司于2019年4月发函予以告知，但仁本公司复函认为不存在缺编问题而未予整改。仁本公司的上述违约行为符合合同约定的解除条件，水街公司有权解除案涉安保服务合同。关于合同解除时间，水街公司于2019年6月17日向仁本公司邮寄《关于解除安保服务合同的通知书》，要求双方之间的安保服务合同于2019年6月26日解除，仁本公司于2019年6月18日收悉，应当视为水街公司要求解除合同的通知已到达被告，故该院确认原、被告之间的安保服务合同于2019年6月26日解除。关于原告水街公司主张的违约金及返还服务费的诉讼请求，根据《合同法》第一百一十一条之规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。案涉《绍兴水街文化创意有限公司安保服务合同》第九条约定，乙方人员经常缺岗，且经甲方书面告知，仍无明显改善，甲方有权解除合同，且违约方按合同全年服务酬金的30%支付违约金，违约金少于实际损失的，按实际损失予以赔偿。如前所述，因仁本公司未按合同约定的人数派驻安保人员，实际上属于缺岗行为，经水街公司书面告知后，仁本公司未予整改，故水街公司有权解除合同并主张违约责任。根据合同约定的安保人员人数及仁本公司实际派驻安保人员人数，仁本公司自2017年10月至2019年4月缺岗人数为9人，原告主张按减少人数比例扣减服务费用765000元，该院认为仁本公司未按合同约定派驻安保人员的人数的行为虽然对其安保服务的质量有所影响，但影响程度未到达水街公司主张的严重程度，综合考虑仁本公司为水街公司提供安保服务的情况，该院酌情确定扣减服务费200000元，对水街公司主张合理部分，该院予以支持。根据合同约定，水街公司原应向仁本公司支付2017年10月26日至合同解除之日即2019年6月26日服务费共计2431627.4元（其中2019年5月1日至2019年6月26日期间的服务费因水街公司要求减少安保人员予以相应调整），扣除上述扣减部分，水街公司应向仁本公司支付服务费2231627.4元，因水街公司已向人保公司支付服务费共计2142000元，故水街公司尚应向仁本公司支付服务费89627.4元。同时，该院认为上述扣减的服务费已足以弥补水街公司的损失，在水街公司未提供证据证明其存在其他损失的情况下，对水街公司主张的违约金，该院不再支持。关于反诉原告仁本公司主张解除合同及支付违约金的反诉请求，如前所述，因仁本公司违反合同约定在先，水街公司有权扣减相应的服务费并主张解除合同，故对仁本公司以水街公司违约为由要求解除合同及支付违约金的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十一条之规定，判决：一、原告绍兴水街文化创意有限公司与被告绍兴仁本保安服务有限公司于2017年10月17日签订的《安保服务合同》于2019年6月26日解除；二、驳回原告绍兴水街文化创意有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告绍兴水街文化创意有限公司应于本判决生效之日起三十日内向反诉原告绍兴仁本保安服务有限公司支付服务费89627.4元；四、驳回反诉原告绍兴仁本保安服务有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费13716元，财产保全费5000元，合计18716元，由原告绍兴水街文化创意有限公司负担。反诉诉讼费减半收取5892元，由反诉原告绍兴仁本保安服务有限公司负担5230元，由反诉被告绍兴水街文化创意有限公司负担662元，上述款项于判决生效之日起七日内向该院结清。 二审中，仁本公司向本院申请证人钱某出庭作证，证明合同履行过程中，并不存在缺岗情况。水街公司质证不予认可。本院认为，双方签订的合同约定按27人在编计算酬金，仁本公司履行合同中实际在岗人数少于27人，对服务质量存在影响，因此证人证言不能证明仁本公司完全按约定履行合同。水街公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的合同按安保人员27人计算酬金，但根据查明事实，仁本公司实际在编人员明显少于合同约定人数。仁本公司认为其通过轮休等方式使得实际在岗人数不违反合同约定，但在编人数减少客观上对服务质量存在影响，一审据此认定仁本公司未完全按合同约定履行，故存在违约行为，法律适用正确。水街公司在合同履行的一定时间内未对仁本公司减少安保人员的行为提出异议，并不能认为双方实际已变更了合同约定。仁本公司关于其并未构成违约的上诉理由不能成立，其依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故根据法律规定，减少价款或报酬本身可以作为承担违约责任的方式。本案中仁本公司减少在编人数，客观上对服务质量存在影响，但本案并无充分证据证明水街公司因此而受到的实际损失，水街公司要求直接按减少人数计算其可减少支付的服务费的上诉理由并不能成立。一审根据本案情况，酌情确定水街公司可减少支付服务费20万元，并无不当。减少服务费后，水街公司再要求仁本公司另外承担违约金，事实依据及法律依据不足，本院不予支持。 综上，水街公司、仁本公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13750元，由绍兴水街文化创意有限公司负担9450元，绍兴仁本保安服务有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年六月十日 书记员  陶钿钿