浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终82号 原公诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马利涛，男，1979年7月30日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，务工，住云和县。曾因犯故意伤害罪，于2001年6月11日被云和县人民法院判处有期徒刑五年；因犯非法持有枪支罪，于2012年9月7日被云和县人民法院判处有期徒刑一年，于2013年4月25日刑满释放。因结伙殴打他人，于2016年5月20日被云和县公安局行政拘留14日；因殴打他人，于2017年5月23日被云和县公安局行政拘留9日，并处罚款500元；因赌博，于2019年3月27日、2020年3月13日被云和县公安局分别行政拘留13日、罚款人民币300元。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，同年11月29日被取保候审，2020年4月23日被逮捕。现羁押于云和县看守所。 指定辩护人钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人马利涛犯开设赌场罪、赌博罪一案，于2020年4月23日作出（2020）浙1125刑初21号刑事判决。原审被告人马利涛不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场的事实 2016年5月至6月，被告人马利涛伙同彭海丰、潘伟峰（均已判决）在景宁畲族自治县民族中心附近山上、景宁县民族小学附近简易棚、景宁县石牛山山上等多个地方摆设赌场，彭海丰占赌场股份的50％，马利涛占股30％，潘伟峰占股20%。三人召集赌博人员雷某1、沈某、潘某、季某1等三四十人利用骨牌以“天地罡”的形式进行赌博，并雇佣叶英慧（另案处理）负责放哨。赌场采用“抽头”方式营利，由彭海丰负责抽头，庄家上庄每万元抽头600元，赢钱再每万元抽头800元。赌场开设20天左右，期间，赌场抽头渔利共计40万余元，除去赌场开销，彭海丰按照各自所占的股份比例分配给马利涛、潘伟峰，其中被告人马利涛获利6万余元，彭海丰获利10万余元，潘伟峰获利4万余元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人马利涛及同案犯彭海丰、潘伟峰的供述与辩解，证人沈某、季某1、雷某1、潘某、叶某、张某、李某1、钟某、季某2的证言，辨认笔录、现场辨认笔录、照片、视频，（2019）浙1181刑初140号、（2019）浙1181刑初205号刑事判决书等。 二、赌博的事实 2018年8月至9月27日，被告人马利涛伙同陈宏俊（已判决）以营利为目的，通过建立“房号688699进来授权”等多个微信群，召集魏某、吴某、雷某2等20余名参赌人员在“绿谷在线”手机游戏平台上以“十三水”的方式进行赌博，以游戏分数1分按约定的30元，10小局为1场进行结算，每场向最大赢家抽取头薪20元。该群由被告人马利涛负责购买赌博所需的房间“钻石”和收取房费，陈宏俊负责招揽参赌人员，王广光（已判决）受雇佣负责收取房费，并约定除去马利涛、王广光日工资各200元和300元后马利涛与陈宏俊四六分成。其间，共计抽头13万余元，扣除购买“钻石”11625元费用后，共同非法获利11.8万余元，其中被告人马利涛非法获利4.8万余元，陈宏俊非法获利5.5万元，王广光非法获利1.5万元。 2018年9月27日，被告人马利涛被公安机关抓获归案，马利涛的黑色IphoneX手机一部被一并扣押。马利涛归案后如实供述了自己及同案犯犯赌博罪的事实，承认指控的犯赌博罪事实并自愿接受处罚。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人马利涛的供述与辩解、手机1部、同案犯陈宏俊、王广光的供述与辩解、证人林某1、周某、许某、林某2、徐某1、王某、练某、夏某、何某、柳某、廖某、吴某、林某3、赖某、高某1、施某、李某2、魏某、黄某、赵某、项某、季某3、雷某2、徐某2、高某2的证言、“钻石”充值记录、扣押决定书、扣押清单、认罪认罚具结书、微信交易记录、电子证据检查工作记录、抓获经过、人口信息、行政处罚决定书等。 证明本案事实的其他证据还有：证实马利涛前科情况的刑事判决书和行政处罚决定书、释放证明、羁押证明等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人马利涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元；犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币110000元；二、扣押在案的作案工具黑色iphoneX手机一部（IMEI码356721083200320）予以没收；三、被告人马利涛的违法所得予以追缴，上缴国库。 被告人马利涛的上诉理由和辩护人的辩护意见：1.认定马利涛伙同彭海丰、潘伟峰于2016年5月至6月期间在景宁开设赌场并占股30%的事实不清，证据不足。认定该事实的在案证据只有彭海丰、潘伟峰的供述，其他证据均不能证实马利涛参与开设赌场，彭海丰、潘伟峰二人与案件存在重大利害关系，不能作为定案的唯一依据，且在案证据存在诸多合理怀疑，相互不熟悉的人合伙进行违法犯罪活动、不能带来利益的人参与开设赌场共同犯罪等情况均不合常理；马利涛于2016年5月20日被行政拘留，6月初才恢复自由，合伙人彭海丰、潘伟峰居然对此不知情，违背常理；马利涛未参与2016年5月至6月的开设赌场犯罪。2.即使认定马利涛构成开设赌场罪，生效判决对同案犯彭海丰、潘伟峰的量刑均轻于马利涛，一审对马利涛量刑畸重。请求二审改判。 二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.认定被告人马利涛于2016年5、6月期间伙同彭海丰、潘伟峰在景宁县多个地方开设赌场，共获利40万余元，马利涛获利6万余元的事实，有同案犯彭海丰、潘伟峰的供述，证人沈某、季某1、雷某1、潘某、叶某、张某、李某1、钟某、季某2等人的证言证实，被告人马利涛在侦查阶段第一次供述的开设赌场时间与彭海丰、潘伟峰的供述能相互印证，其推翻第一次供述无合理理由，且翻供后供述的作案时间与在案的其他证据不符，其本人对参与开设赌场的时间在之后的几次供述中也前后不一致；出庭作证的毛小波、潘某、敖海波的证言不能否定在案证据证实的马利涛于2016年5、6月期间参与开设赌场共同犯罪的事实，反而能与在案其他证据相互印证证实马利涛参与案涉开设赌场共同犯罪的相关事实；马利涛于2019年5月20日被行政拘留与其于2016年5、6月间参与开设赌场共同犯罪二十天左右的时间并不冲突，据此不足以推翻在案证据证实的事实；马利涛伙同彭海丰、潘伟峰开设赌场共获利40万余元，综合马利涛本人供述的分红情况及彭海丰、潘伟峰的占股和获利分配情况，原判对公诉机关指控的马利涛获利约6万元的事实予以认定，并无不当。被告人及辩护人就案涉开设赌场犯罪事实提出的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。2.案涉开设赌场犯罪系马利涛、彭海丰、潘伟峰三人共同实施的犯罪，在该共同犯罪中，三人分工配合实施犯罪，无主、从之分，均应当按共同犯罪所涉的全部犯罪处罚，原判按开设赌场共同犯罪获利40万余元的事实及马利涛系累犯、有前科劣迹等情节对马利涛所作的量刑，与其罪责相适应。 本院认为，被告人马利涛伙同彭海丰等人以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人马利涛伙同陈宏俊等人以营利为目的，聚众赌博并抽头获利13万余元，参赌人数累计达20余人，其行为构成赌博罪。被告人马利涛在案涉的两起共同犯罪中均起主要作用，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人马利涛系累犯且有前科劣迹，应当从重处罚；其归案后如实供述自己及同案犯犯赌博罪的犯罪事实，自愿认罪认罚，对赌博罪可以从轻处罚。被告人马利涛在判决宣判以前犯数罪，应当实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。唯对出庭作证的证人证言与在案证据能相互印证的部分不予采信不当，本院予以纠正。被告人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年六月十日 代书记员 郭 慧