江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终592号上诉人（原审被告）:彭广耀,男,1982年7月10日出生,汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：陈立新，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐春成，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨乔,男,1969年1月11日出生,汉族,住射阳县。委托诉讼代理人：薛志娟，臻孚格律师事务所律师。原审被告:施超,男,1982年8月5日出生，汉族,住滨海县。上诉人彭广耀因与被上诉人杨乔、原审被告施超民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭广耀上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨乔的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉借款利息为年利率15%，借款本息共计29.77万元，一审判决称按照上诉人陈述月息为1.5%，借款本息合计31.152万元，认为这与施超转账的30万元不符，认定上诉人主张30万元汇款系还款不能成立，该认定明显错误。2.刘术荣的委托书及承赤高速公路施工合同复印件，至多证明刘术荣委托杨乔负责承赤高速公路施工，不能证明杨乔、彭广耀、施超三人合伙，更不能认定案涉30万元汇款系返还垫付合资款，杨乔未向法院提供合伙协议、合伙结账手续等证实杨乔、刘术荣、施超和上诉人四人存在合伙关系。3.一审证人李某自称是杨乔的会计，却没有提供账册凭证证明存在合伙关系及合伙投资分配的事实，证言可信度极低。4.上诉人在一审阶段因父亲病危需要处理丧事，委托了律师代理未参加庭审，一审判决强调上诉人未到庭，明显不具有公平态度，未秉持公正立场。杨乔辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。1.借条中并未约定利率，案涉本金是22万元，上诉人只需要偿还22万元，上诉人为何要加重自己的负担，非说年利率为15%，是因为他们发现两笔向杨乔的转账金额为30万元，但即使按照上诉人的计算方式，也与30万元本金对不上。2011年6月25日，施超除了给杨乔汇款10万元之外，还有一笔50万元的汇款，当日施超总计汇给杨乔60万元，因为网银有最高汇款限额，故才分两次转账。2.一审庭审期间，杨乔向法庭提交的证据能够形成证据链，可以证实施超汇给杨乔30万元是杨乔退伙后应当得到的合伙垫资款的一部分，与案涉借款无关。本案是发回重审案件，在之前多次开庭中法庭要求上诉人及施超到庭接受质询，也给了合理的期限，但上诉人与施超都未到庭，应当承担不利的法律后果。请求法庭驳回上诉。施超书面述称，我在2011年和刘术荣在承赤二标合伙做工程，刘术荣、彭广耀、杨乔三人在十三标合伙做工程，因他们项目部发生火灾，5月份的时候杨乔要求退伙。大概在6、7月份时，我接到刘术荣通知去替刘术荣打钱还给杨乔，前后打款和现金约一百多万元。同时我又接到彭广耀的通知说杨乔退场，替他还30万元给杨乔，是彭广耀个人借杨乔的借款。杨乔向一审法院起诉请求：1.判令彭广耀偿还杨乔借款22万元，并承担从起诉之日起实际给付之日止，以22万元本金为基数，按年利率6%计算的利息；2.施超对上述还款义务中的10万元承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由彭广耀、施超负担。一审法院认定事实：2009年1月26日，彭广耀立据向杨乔借款10万元,施超签字担保；同年3月10日，彭广耀又立据向杨乔借款12万元，由田中友签字担保；两张借条中均未约定利率和还款时间。庭审中,施超向一审法院提交了银行转账交易单2张，分别是施超于2011年6月25日向杨乔转款10万元，于2011年7月1日向杨乔转款20万元。杨乔在2张转账单上签名确认。彭广耀称这30万元是其委托施超代为偿还给杨乔的。杨乔对施超提交的30万元转账凭证认为,该30万元转账记录是杨乔、施超、彭广耀三人合伙搞工程时，是杨乔在合伙时投入的103万余元,在双方结账后还给杨乔投资款的一部分,与案涉借款无关。为此,杨乔提交了案外人刘术荣的委托书,载明：我刘术荣以江苏省瑞晨市政建设有限公司和中铁十四局集团第二工程有限公司承赤高速公路十三合同项目部所签的承赤高速公路第十三合同段（合同编号：LJGC－001）路基施工工程现全权委托杨乔同志代我对此项目进行施工，中期付款和最终决算等内容。江苏瑞晨市政建设有限公司在委托上加盖了印章；刘术荣于6月20日(该清单上无年份)所立现金投入1041867元的清单明细各一份，以及施超在汇20万元、10万元的同时,还分别汇款50万元，2011年7月6日施超又向杨乔账户存款23万元，加上施超在庭审中提交的10万元和20万元,共计103万元，该103万元是四人合伙搞工程时，杨乔的入伙垫资款，杨乔退伙后，施超予以了归还。所以，施超归还的30万元并非案涉22万元借款。杨乔还提交了承赤高速公路施工合同复印件一份，该合同签订时间是2011年1月5日，证明杨乔、刘术荣当时合伙借用江苏瑞晨市政建设有限公司的资质承接的该工程，后杨乔退伙，所以施超转账给杨乔的30万系退还的入伙垫资款的一部分。杨乔提供了证人李某到庭作证。李某证实,他于2011年3月11日至6月25日期间由杨乔雇佣他为刘术荣、彭广耀、施超合伙搞工程的会计，后来杨乔退出合伙，双方于20号结账，结账时他也在场，结账结果是刘术荣要退100多万给杨乔，施超把钱转到杨乔账户的。结账时就没有借款的内容,也没有22万元这笔借款。一审审理中，多次通知彭广耀、施超到庭，但两人本人均未到庭。一审法院认为：1.杨乔与彭广耀自然人之间的借款合同及杨乔与施超之间的保证合同不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。彭广耀、施超对借款未履行还款义务，属违约行为，应承担归还借款22万元的违约责任;2.案涉借款既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，杨乔要求彭广耀承担从从起诉之日起实际给付之日止，以22万元本金为基数，按年利率6%计算的利息,不违反法律规定,一审法院予以支持;3.当事人对保证方式没有约定或约定不明的，保证人应当依照连带责任保证承担保证责任。案涉的22万元借款中施超对10万元借款提供了担保,但双方未约定保证方式，施超依法应承担连带保证责任;4.对彭广耀、施超辩称借款已偿还的辩解。一审法院认为,施超虽然在2011年6月25日和2011年7月1日向杨乔转款10万元和20万元,施超的解释是应彭广耀的要求，代为偿还杨乔借款本息30万元。由于借款时约定利息是月利率1.5%，算到2011年7月1日，利息是7.75万元，加上本金是22万元，合计29.75万元，所以分两次打了30万元给杨乔。其辩解理由不能成立,⑴双方对借款并未约定利率,而按照被告的计算方式利息为9.152万元,而不是7.75万元,本息相加为31.152万元,与施超陈述的30万元的转账不吻合;⑵杨乔提交的银行流水与证人证言以及刘术荣出具的资金投入清单等证据,可以相互印证施超所汇给杨乔的30万元系杨乔退伙后,合伙体退给其垫支款的一部分,而不是施超代为偿还的借款本息;⑶彭广耀、施超在一审及中院二审和本次重审中,虽经法院多次通知要求本人到庭,但彭广耀、施超均拒绝到庭,彭广耀、施超应承担对其不利的法律后果。综上,杨乔的诉讼请求应予支持。判决：一、彭广耀在判决生效后十日内偿还杨乔借款22万元，并承担从起诉之日起实际给付之日止，以22万元本金为基数，按年利率6%计算的利息；二、施超对彭广耀上述还款义务中的10万元借款承担连带清偿责任。案件受理费4600元由彭广耀负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人彭广耀提交了与刘术荣的通话录音一份。刘术荣在通话录音中提及施超和其提过替彭广耀偿还杨乔二、三十万的事，并称施超替其还杨乔100多万，其中有部分是现金。上诉人彭广耀提供该录音拟证明：刘术荣承认施超并未和杨乔存在合伙关系，当时刘术荣退还给杨乔的投资款还有部分现金，本案中施超汇款的30万元系替彭广耀还款。被上诉人杨乔质证认为，对录音证据三性均不认可，内容与客观事实不相吻合，同时与本案无关联性。本院经审查认为，刘术荣在通话中仅是表明听过施超提及替彭广耀偿还杨乔二、三十万的事，该表述说明刘术荣对于该事实仅是听闻并未实际参与，不能直接证实施超所汇30万元款项系还款；刘术荣另称施超替其向杨乔还款100多万，其中有部分是现金，该陈述一方面无相应证据证实，另一方面其与杨乔之间的具体债务数额不详，不能仅凭该陈述推断出施超所汇的103万元中有30万元系替彭广耀还款的结论，故对该证据的证明效力本院不予认定。对于一审查明的事实，有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。二审中，彭广耀向本院出具《情况说明》一份，载明：当时杨乔说退伙，刘术荣接手，杨乔要求返还借款，要求刘术荣退还投资款，我当时身边没钱，就让施超代为偿还30万元。当事人刘术荣和施超在另一个工程合作，由施超管钱，就让施超代他支付退伙款100多万，其中现金大概有30万左右。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于案涉借款是否已偿还的问题。经查，根据彭广耀、施超的相关陈述，彭广耀、施超对施超受托需向杨乔返还合伙垫资款100多万元的事实无异议。杨乔主张施超向其所汇的合计103万元即为返还的合伙垫资款。彭广耀、施超则主张该103万元中的30万元系偿还案涉借款，其余60余万元系施超替刘术荣返还的合伙垫资款，另通过现金给付方式返还了30多万元合伙垫资款，但彭广耀、施超未能提供通过现金返还合伙垫资款的充分证据。2011年6月25日，施超除向杨乔汇款10万元外，还向杨乔汇款一笔50万元；后施超又于2011年7月1日、7月6日分别向杨乔汇款20万元、23万元。彭广耀从施超短期内的多次汇款中指定不同日期的2笔汇款组成30万元主张系偿还借款，不符合偿还借款正常惯例。且案涉借款金额为22万元，彭广耀主张30万元系偿还案涉借款，但所汇款的金额与借款金额不符，其主张案涉借款利率为年利率15%，无相应证据证实，即便按照年利率15%计算，借款本息之和也与30万元不完全相符。上诉人彭广耀现提供的相关证据不能证实施超两次汇款的30万元系偿还案涉借款，一审法院在杨乔仍持有借条作为债权凭证的情形下，认定彭广耀尚欠借款22万元，并无不当。综上所述，彭广耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人彭广耀负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  吕伟平审判员  朱 倩二〇二〇年六月五日书记员  袁佳丽