重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1121号上诉人（原审原告）：管俊鑫，男，1975年12月18日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨永志，重庆三真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巫溪县田坝镇人民政府，住所地巫溪县田坝镇田茶街12号，统一社会信用代码11500238745336609Q。法定代表人：吴成林，镇长。上诉人管俊鑫因与被上诉人巫溪县田坝镇人民政府（以下简称田坝镇政府）劳动争议一案,不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。管俊鑫上诉请求：1.撤销重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4237号民事判决,改判田坝镇政府支付管俊鑫工资及津贴582340元、违法解除劳动关系的经济赔偿金122120元、未参加失业保险的赔偿金34992元、带薪年休假工资21906元以及加班工资36000元；2.本案一、二审诉讼费由田坝镇政府承担。事实和理由：1.一审认定田坝镇政府支付管俊鑫的临时人员补助费为工资及津贴错误。工资应按月发放，田坝镇政府支付的补助费是每年年底发放，属福利待遇并非工资及津贴；2.田坝镇政府未为管俊鑫缴纳社会保险，且违法解除与管俊鑫的劳动关系，根据法律规定应按经济补偿的双倍支付经济赔偿金。因田坝镇政府未支付管俊鑫工资，故经济赔偿金标准应以重庆市职工月平均工资6814元计算，一审法院以每月2500元计算无事实依据；3.田坝镇政府未为管俊鑫缴纳失业保险，应当承担管俊鑫未参加失业保险的赔偿责任；4.管俊鑫加班的证据在田坝镇政府处，田坝镇政府拒不提供，一审应支持管俊鑫主张加班工资的诉请。田坝镇政府在二审中未答辩。管俊鑫向一审法院起诉请求：1.判令田坝镇政府支付其工资及津贴582340元（根据同工同酬，参照张鸿工资标准5294元/月，共110个月）;2.判令田坝镇政府支付其违法解除劳动关系的赔偿金122120元;3.判令田坝镇政府支付其未参加失业保险的赔偿金34992元;4.判令田坝镇政府支付其带薪年休假工资21906元；5.判令田坝镇政府支付其加班工资36000元；6.判令田坝镇政府为其足额缴纳2009年10月1日至2018年12月31日的五险一金。一审法院认定事实：2009年10月，管俊鑫到田坝镇政府从事安排的各类行政事务工作，非田坝镇政府的行政或事业编制人员，也一直未签订书面劳动合同。管俊鑫与巫溪县田坝卫生院签订2011年1月1日至2012年1月1日的《劳动用工协议》，但未实际履行。2015年2月12日，管俊鑫领取2014年1-12月工资及津贴30000元。2016年2月3日，田坝镇政府向管俊鑫支付2015年临时补助金31800元。2017年1月23日，田坝镇政府向管俊鑫支付2016年工资31800元。2018年2月12日，田坝镇政府向管俊鑫支付2017年工资16800元和津贴15000元，体检费2000元。2019年2月20日，田坝镇政府向管俊鑫支付临时人员补助30000元。田坝镇政府一直未为管俊鑫缴纳五险一金。管俊鑫于2018年12月31日离职。管俊鑫在田坝镇政府工作期间，享受了带薪年休假15天。管俊鑫于2019年4月26日向巫溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求田坝镇政府支付劳动合同解除后的相应费用。2019年11月19日，巫溪县劳动人事争议仲裁委员会作出“溪劳人仲案[2019]第10号”仲裁裁决书。在该案仲裁过程中，又应管俊鑫的申请，巫溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出“溪劳人仲案[2019]第9号”仲裁裁决书，认定管俊鑫与田坝镇政府自2009年10月起至2018年12月31日劳动关系成立。还查明，田坝镇政府于2018年4月5日通知次日有帮扶任务的单位和个人不放假；2018年7月26日通知本周末全体职工一律无假。一审法院认为，管俊鑫与田坝镇政府自2009年10月起至2018年12月31日具有劳动关系已经仲裁裁决确定，双方也均予以认可，故劳动合同解除后，田坝镇政府应当按照法律规定向管俊鑫支付应得的经济待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，管俊鑫主张田坝镇政府足额缴纳2009年10月1日起至2018年12月31日的五险一金，不属于劳动争议受案范围，故本案不予处理。关于劳动合同期间工资津贴是否应得支持的问题。《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第三条确定工资为用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，依据田坝镇政府提交2014年至2019年向管俊鑫发放工资等的财务记录，田坝镇政府按年发放给管俊鑫的收入为30000元或31800元。虽部分年份批注临时人员补助，或工资，或工资、津贴，但金额较同一。且管俊鑫在田坝镇政府领取的收入也不属于《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第十一条确定的范围。故认定管俊鑫在田坝镇政府按年领取的30000元或31800元为工资收入。由于双方未签订书面劳动合同，管俊鑫并非田坝镇政府的在编职工，且田坝镇政府向管俊鑫发放的工资也不低于重庆市最低工资标准，故对管俊鑫要求参照他人工资标准计算并要求田坝镇政府支付工资的诉讼请求，不予支持。关于本案劳动合同的解除是否违法解除，田坝镇政府是否应向管俊鑫支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项和第四十六条第一项的规定，田坝镇政府未为管俊鑫参加社会保险，管俊鑫作为劳动者可以解除劳动合同并要求田坝镇政府给予经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方劳动合同解除，田坝镇政府向管俊鑫发放2018年工资30000元，管俊鑫月工资2500元，管俊鑫在田坝镇政府处工作9年3月，故田坝镇政府应向管俊鑫支付经济补偿金23750元（2500元/月×9.5月）。本案系管俊鑫自动离岗，田坝镇政府并未主动违法解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定的双倍支付经济赔偿金的条件，故对管俊鑫主张按经济补偿的双倍标准支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于管俊鑫主张的失业保险金是否应得支持的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。田坝镇政府作为用人单位未为管俊鑫参加失业保险，且本案系管俊鑫自己离岗解除劳动关系，不属“非因本人意愿中断就业”，故对管俊鑫主张失业保险金的诉讼请求，不予支持。关于管俊鑫主张的带薪年休假工资是否应得支付的问题。田坝镇政府系机关，管俊鑫在田坝镇政府连续工作9年3月，按国务院《职工带薪年休假条例》第三条和《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第二条的规定，管俊鑫共计应享受带薪年休假45天。双方当事人均认可管俊鑫尚有带薪年休假30天未享受，每应休未休1天，按本人应休年休假当年日工资收入的300%支付，其中包括工作人员正常工作期间的收入。《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第八条规定，工作人员应休年休假当年日工资收入的计算办法是：本人全年工资收入除以全年计薪天数（261天）。管俊鑫已于2018年休假15天，故确定其已休最初两年和2018年的年休假，故管俊鑫在2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年的带薪年休假未休。2012年、2013年和2014年的年工资按30000元计算，带薪年休假工资应该为3448.28元（30000元÷261天×5天×200%×3年）；2015年、2016年和2017年的年工资为31800元，带薪年休假工资应该为3655.17元（31800元÷261天×5天×200%×3年）。故管俊鑫应得带薪年休假工资为7103.45元。关于管俊鑫主张的加班工资是否应得支持的问题。管俊鑫提交微信图片证明单位就扶贫事宜于群发通知加班事宜，田坝镇政府对其真实性无异议。但4月5日通知有帮扶任务单位（个人）不放假，管俊鑫并非单位正式职工，亦无证据证明其有帮扶任务，故对其主张的该项加班工资，不予支持。7月26日通知全体职工周末一律无假，管俊鑫已提供初步证据证明加班事实的存在，田坝镇政府应对是否加班及加班的内容承担举证责任，但经一审询问，田坝镇政府表示无加班签到或记录，故应当承担举证不能的法律后果。故认定管俊鑫在2018年7月28日、29日存在加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，田坝镇政府应向管俊鑫支付2日的工资报酬，即459.77元（2500元÷21.75天×2天×200%）。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：1.田坝镇政府于本判决生效后十日内给付管俊鑫经济补偿金23750元、带薪年休假工资7103.45元和加班工资459.77元，共计31313.22元；2.驳回管俊鑫的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序收取5元，由田坝镇政府负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。另查明，重庆市巫溪县2019年失业金领取标准为1620元/月。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同。本院认为，管俊鑫的上诉理由部分成立，具体事实与理由如下：《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险费，享受其他失业保险待遇。其中，非本人愿意中断就业的是指下列人员：……；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形的之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……。”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”本案中，田坝镇政府未为管俊鑫参加社会保险，管俊鑫因此解除与田坝镇政府之间的劳动关系属于《失业保险金申领发放办法》第四条规定的非本人愿意中断就业的情形。因田坝镇政府未为管俊鑫参加失业保险导致管俊鑫不能享受失业保险待遇，田坝镇政府应比照管俊鑫工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。由于管俊鑫工作年限为9年，应享有的失业保险金为十八个月，故田坝镇政府应赔偿管俊鑫失业保险待遇为34992元（1620元/月×18个月×120%）。管俊鑫上诉主张田坝镇政府赔偿其失业保险待遇34992元的理由成立，本院予以采纳。至于管俊鑫上诉主张改判田坝镇政府向其支付工资及津贴582340元、违法解除劳动关系的赔偿金122120元、带薪年休假工资21906元以及加班工资36000元。由于一审对该部分认定事实清楚，适用法律正确，本院不再赘述。管俊鑫的上诉主张缺乏相应的法律依据和事实根据，上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，管俊鑫的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，由于本案二审出现新证据致使一审适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初4237号民事判决；重庆市巫溪县田坝镇人民政府于本判决生效十日内支付管俊鑫经济补偿23750元、带薪年休假工资7103.45元、加班工资459.77元及赔偿失业保险待遇34992元，共计66305.22元；驳回管俊鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由重庆市巫溪县田坝镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄文革审 判 员 杨继伟审 判 员 杜抗洪二〇二〇年六月三日法官助理 韦 玮书 记 员 魏椿林