青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终75号 上诉人（原审原告）：江苏扬州建工建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区浦江路55号。 法定代表人：张慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱晓宏，男，该公司青海分公司负责人。 委托诉讼代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：门源回族自治县教育局。住所地：青海省海北藏族自治州门源回族自治县浩门镇北环街1号。 负责人：乌兰巴特，该局局长。 委托诉讼代理人：孔庆东，男，该局副局长。 委托诉讼代理人：贾芝翠，青海树人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：门源回族自治县人民政府。住所地：青海省海北藏族自治州门源回族自治县浩门镇锦绣大道。 负责人：马晓峰，该县县长。 委托诉讼代理人：马生贵，男，门源回族自治县司法局副局长。 委托诉讼代理人：贾芝翠，青海树人律师事务所律师。 上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）因与上诉人门源回族自治县教育局（以下简称门源教育局）、门源回族自治县人民政府（以下简称门源县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行审理。上诉人扬州建工公司委托诉讼代理人朱晓宏、杨亚西，上诉人门源教育局委托诉讼代理人孔庆东，上诉人门源县政府委托诉讼代理人马生贵，上诉人门源教育局、门源县政府的共同委托诉讼代理人贾芝翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬州建工公司上诉请求：1.依法改判二被上诉人支付上诉人工程垫资款利息16,100,975.09元；2.改判二被上诉人按中国人民银行同期贷款年利率4.35%（剩余工程款13,813,746.94元为基数），支付2018年7月30日起至全部付清款项之日的利息；3.二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决二被上诉人支付5,939,339.57元工程垫资款利息，与客观事实不符，应予以纠正。一审法院按照中标价核算上诉人在工程中的垫资金额与事实不符，双方虽在《门源回族自治县教育布局调整项目垫资代建意向协议书》（以下简称垫资协议）中约定由上诉人垫资中标价的70%，但中标价并非建设工程的最终造价，每一项工程都会产生工程量增减，应以最终工程结算价认定垫资金额。上诉人在案涉项目中是按工程总造价的70%进行垫资，两个项目垫资金额高达73,073,746.96元，一审法院认定垫资款仅为37,587,159.28元，利息为5,939,339.57元，垫资利息差额约600余万元，明显过低，有失公允。2.一审判决二被上诉人承担逾期付款利息的起算时间错误，致使无法弥补上诉人实际损失。上诉人请求二被上诉人承担工程款垫资利息，截止时间为2019年6月30日，主张2019年7月1日至付清工程款之日利息按日承担。一审法院将垫资利息计算至2018年1月29日，将管网工程的垫资利息计算至2015年8月14日，判决二被上诉人按中国人民银行同期贷款年利率4.35%(剩余工程款13,813,746.94元为基数)，支付2019年7月1日起至全部付清款项之日的利息。对2018年1月29日以后未付校舍工程款以及2015年8月14日以后未付管网工程款的逾期付款利息未作处理。工程款逾期付款利息至少应按2018年8月5日双方在对账函中确定的未付款时间进行认定。 门源教育局、门源县政府辩称，1.扬州建工公司主张按照工程最终结算价认定垫资金额并确定垫资利息的请求不能成立。首先，案涉两份垫资协议均约定：由扬州建工公司垫资中标价70%的建设资金，其余30%建设资金由政府自筹。协议内容是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。其次，2012年3月28日以及2013年4月26日扬州建工公司与门源教育局签订的两份《建设工程施工合同》项下，截止工程实际竣工之日，扬州建工公司实际垫资20,453,689.7元，门源教育局共计支付100,151,200.4元，较之两份施工合同的总中标价90,748,359.54元，门源教育局超付9,402,840.87元，即使门源教育局应当承担垫资利息，那么超付的金额已足以偿还垫资利息。2.一审中扬州建工公司并未主张工程款利息，一审判决违反不告不理原则。扬州建工公司一审诉讼请求共三项，仅主张的是“垫资款利息”并未主张“工程款利息”，诉讼过程中，并未向法院申请变更诉讼请求，一审法院超出诉讼请求裁判的行为，违反了民事诉讼不告不理原则，严重违反法定程序。 门源教育局上诉请求：1.撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初10号民事判决；2.改判驳回扬州建工公司的全部诉讼请求；3.一、二审全部诉讼费用由扬州建工公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的工程款本金已发生变化，门源教育局已于2019年12月19日将一审判决的工程款13,813,746.94元付清。2.一审法院判决内容超出扬州建工公司诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理原则，审理程序严重违法。一审法院不仅判决承担工程垫资款利息5,939,339.57元，还超出扬州建工公司请求判决以剩余工程款13,813,746.94元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%承担自2019年7月1日起至全部付清款项之日的工程款利息，属超出诉讼请求裁判。3.扬州建工公司实际并未按照协议约定履行垫资义务，一审法院认定事实错误。“垫资施工”是指工程建设单位不向施工承包单位预付以及支付工程进度款，而是由施工承包单位先行垫付工程款，待工程竣工后再行由建设单位结算支付工程款。案涉两份垫资协议均约定扬州建工公司垫资工程中标价70%的建设资金，其余30%的建设资金由政府自筹，据此约定，扬州建工公司至少自工程开工之日起应先行垫付中标价70%的工程款。事实上，教育布局调整工程2012年4月20日开工，2013年12月16日竣工，门源教育局2012年5月8日至2012年9月7日已累计支付工程款27,734,200.26元。校园管网工程亦存在门源教育局在扬州建工公司未履行垫资义务前就付款的事实。4.即便认定扬州建工公司存在工程垫资，工程垫资款本息均已还清，一审法院认定事实错误，适用法律错误。教育布局调整工程中标价为69,335,500.85元，中标价的70%为48,534,850元，实际竣工日期为2013年12月16日，扬州建工公司应在前述日期前完成48,534,850元的垫资，此笔款项门源教育局应五年内还本付息。事实上，截至竣工验收之日，门源教育局已累计支付工程款44,661,200.26元，占中标价的64.41%；截至2018年1月29日，已累计支付工程款70,361,200.41元，占中标价101.45%，超付工程款1,025,699.56元，扬州建工公司未履行垫资义务，教育布局调整工程中的垫资款本息早已还清。管网工程的中标价为21,412,858.69元，中标价的70%为14,989,000元，工程于2013年4月26日开工。门源教育局自2013年8月21日至2013年9月30日，累计支付工程款4,835,023.69元，占中标价的22.58%，即便认定扬州建工公司实际垫资工程款为中标价的77.42%，即16,577,835.2元，该笔本息的偿还日期为2013年9月30日至2018年8月31日。2015年8月14日，门源教育局除已支付的30%工程预付款之外，已累计向被上诉人支付款项16,881,143元，较之扬州建工公司实际垫资16,577,835.2元，超付303,307.8元，至此实际垫资工程本金偿还完毕，超额支付部分应视为偿还部分利息。2013年9月30日至2015年8月14日，以垫资16,577,835.2元为基数，按照人民银行一年至三年中长期贷款利率6.15%计算，若按照两年计息，利息共计2,039,073.79元，扣减已超付部分，门源教育局应付利息为1,735,765.93元。2016年12月5日门源教育局再次支付2,440,000元，利息超付70余万。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定以及扬州建工公司垫付资金、门源教育局支付款项等实际情况，教育布局调整工程和管网工程涉及的工程垫资款本息已付清。5.一审法院未查明并认定因扬州建工公司逾期交工，违反合同约定，应当扣减工程款的事实，违反审理程序，显失公平。根据施工合同约定，教育布局调整工程开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年9月10日，工程实际竣工时间为2013年12月16日，工期逾期462天，每天至少扣除中标价的5‰，即346,677.5元，合计160,165,006.96元。管网工程开工日期为2013年4月26日，竣工日期为2013年8月20日，实际竣工时间为2013年9月30日，工期逾期41天，每天至少扣除中标价的5‰，即107,064.29元，合计4,389,636元。两项工程合计产生违约金164,554,643元，依据垫资协议约定可直接从垫资还款资金中扣除。一审法院未查明并认定以上事实，请求二审法院依法裁判减少工程价款164,554,643元。 门源县政府的上诉请求与门源教育局相同，事实和理由：扬州建工公司主张工程款以及工程垫资利息的基础系与门源教育局签署的《建设工程施工合同》，门源县政府并不是《建设工程施工合同》的当事人。虽然门源县政府与扬州建工公司签署了垫资协议，但该协议的签署也只是基于当地政府对案涉工程特殊政策倾斜，案涉工程的建设主体依然是门源县教育局，并不能因该协议的签署而改变建设主体，且垫资协议中也并未约定门源县政府对于案涉工程款以及工程垫资款、利息承担给付义务或者连带责任。在法律没有规定，合同亦无约定的情况下，案涉《建设工程施工合同》只对门源教育局及扬州建工公司产生法律约束力，并不能约束门源县政府。一审法院突破合同相对性原则，要求门源县政府对门源教育局建设的工程承担工程款及工程垫资利息给付义务，无法律及事实依据，属于事实认定错误，法律适用错误。其他事实与理由与门源教育局相同。 扬州建工公司辩称，门源教育局、门源县政府的各项上诉理由均不能成立。1.原审法院程序合法，不存在超出一审诉求裁判的情形。第一，垫资工程款利息和工程款逾期付款利息都是工程款利息。第二，答辩人对垫资款利息请求有两项，主张利息是在挽回我方的经济损失的基础上提出的。2.关于是否垫资及金额认定是否正确的问题。双方签订的垫资协议中约定了垫资方式，30%是工程预付款。3.关于是否逾期交工以及构成违约的问题，本案不存在工期延误，一审时已提交相关证据，门源县政府、门源教育局没有反驳证据。4.工程款本金数额问题，一审判决正确，一审庭审后门源教育局支付了一审判决的工程款，涉案工程款本金已经全部付清。5.对于案涉工程款利息及垫资利息门源县政府不承担，答辩人不认可。垫资协议约定明确，由甲方（门源县政府）承担垫资还款义务。门源教育局和扬州建工公司签订合同时，在合同中对垫资协议进行了多次确认，门源教育局与门源县政府应当共同承担支付工程款及利息的责任。 扬州建工公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告工程款13,813,746.94元；2.支付原告工程款垫资利息17,162,642.51元，支付2019年7月1日至付清全部工程款之日每日5,203.29元的垫资款利息，并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2011年12月27日，扬州建工公司与门源县政府签订垫资协议，约定由扬州建工公司垫资承建门源县教育布局建设工程，垫资金额为工程价款的70%，30%由政府自筹，垫资利息按2012年银行同期利率支付，自工程交付使用之日起五年内付清本息。2012年3月28日招标后，扬州建工公司与门源教育局签订《建设工程施工合同》，约定将门源县第一、第二小学、麻莲、阴田、泉口寄宿制小学建设工程发包给扬州建工公司施工。施工期间，门源教育局又将这几所小学园林景观及校园管网发包给扬州建工公司。2013年4月26日，扬州建工公司与门源教育局签订了《建设工程施工合同》，后与门源县政府签订了垫资协议。庭审中，双方对涉案建设工程总价款113,964,947.2元，欠付工程款13,813,746.94元的事实无异议，予以确认。 一审法院认为，两份垫资协议明确了扬州建工公司垫资工程中标价70%的建设资金，其余30%的建设资金由政府自筹，按2012年和2013年银行同期利率计算并按年还本付息，从工程竣工交付之日起五年还清，该协议书中对垫资款计算方式，计息方式有明确约定。原告中标的门源县第一、第二小学、麻莲、阴田、泉口寄宿制小学建设工程中标总价为69,335,500.85元，原告于2013年12月16日竣工交付工程，依据被告提交的《工程垫资款及工程款支付情况表》，被告于2013年12月16日前共支付44,661,200.26元，按垫资协议约定，原告垫资金额为69,335,500.85元-44,661,200.26元=24,674,300.59元。被告于2014年5月20日支付5,000,000元，2014年6月23日支付300,000元，2015年8月14日支付2,230,000元，2016年12月5日支付5,340,000元，2016年12月9日支付980,000元，2017年12月27日支付3,100,000元，2018年1月23日支付7,350,000元，2018年1月29日支付1,400,000元后，被告支付工程款超过该项目中标价款，其余价款不计算垫资利息。按被告支付时间分段计算垫资利息（以中国人民银行2012年同期贷款利率6.65%计算），至2014年5月20日垫资利息为706,473.2元，至2014年6月23日垫资利息为123,565.54元，至2015年8月14日垫资利息为1,492,386.21元，至2016年12月5日垫资利息为1,516,961.03元，至2016年12月9日垫资利息为8,722.07元，至2017年12月27日垫资利息为765,804.22元，至2018年1月23日垫资利息为38,524.95元，至2018年1月29日垫资利息为414.85元，该工程垫资利息共计4,652,852.07元。原告中标的门源县第一、第二小学、麻莲、阴田、泉口寄宿制小学园林景观及校园管网工程中标价为21,412,858.69元，2013年9月30日原告完成该工程，截止2013年9月30日，被告共支付给原告工程款8,500,000元，原告垫资金额为21,412,858.69-8,500,000=12,912,858.69元。被告于2014年9月5日支付530,000元，2014年10月28日支付3,000,000元，2014年10月29日支付1,500,000元，2015年1月29日支付300,000元，2015年2月2日支付200,000元，2015年8月14日支付8,470,000元后，支付款项超过中标工程价款，其余价款不计算垫付利息。按被告支付时间分段计算垫资利息（以中国人民银行2013年同期贷款利率6.4%计算），至2014年9月5日，垫资利息为780,510.54元，至2014年10月28日垫资利息为116,674.04元，至2014年10月29日垫资利息为1,668.06元，至2015年1月29日垫资利息为128,928.53元，至2015年2月2日垫资利息为5,392.25元，至2015年8月14日垫资利息为253,314.07元。该项目合计垫资利息为1,286,487.50元。原告案涉两个合同垫资利息共计5,939,339.57元。综上，一审法院认为，原告与被告门源县政府签订了两份垫资协议，与门源教育局签订了两份《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，是合法有效的合同，双方应按合同约定全面履行合同义务。对原告主张的剩余工程款13,813,746.94元，双方均无异议，故被告应予支付。对原告主张自2019年7月1日起每日5,203.29元的垫资款利息，至付清工程款，因原告现已付清垫资款，故对此不予支持。应以剩余未付工程款13,813,746.94元为基数，自2019年7月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%支付利息至实际付清工程款之日。对原告主张的垫资利息，双方在垫资协议中有明确约定，应按约履行，以工程竣工之日起，按中标价款中被告未付款部分为基数，以中国人民银行同期贷款利率分段计算，门源县第一、第二小学、麻莲、阴田、泉口寄宿制小学建设工程垫资利息为4,652,852.07元，门源县第一、第二小学、麻莲、阴田、泉口寄宿制小学园林景观及校园管网工程垫资利息为1,286,487.5元，合计垫资利息应为5,939,339.57元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、门源教育局、门源县政府于判决生效之日起三十日内支付扬州建工公司剩余工程款13,813,746.94元；并按中国人民银行同期贷款年利率4.35%（剩余工程款13,813,746.94元为基数），支付自2019年7月1日起至全部付清款项之日的利息；二、门源教育局、门源县政府于判决生效之日起三十日内支付扬州建工公司工程垫资款利息5,939,339.57元；三、驳回扬州建工公司的其他诉讼请求。案件受理费196,682元，由扬州建工公司负担78,672.8元，门源教育局、门源县政府负担118,009.2元。 经二审审理查明，截至2019年12月19日，欠付工程款13,813,746.94元已全部付清。二审查明的其他事实与一审法院判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下。 一、关于欠付工程款13,813,746.94元逾期利息的问题 本院认为，人民法院审理案件，应当围绕当事人的诉讼请求，逾期支付工程款的利息必须由债权人主张，人民法院不能主动审查。一审中，扬州建工公司的诉求为要求门源教育局、门源县政府支付其工程款、工程垫资款利息、至付清全部工程款之日的工程垫资款利息以及诉讼费、保全费，对欠付工程款逾期付款利息，其并未提出主张。一审判决门源教育局、门源县政府支付扬州建工公司以剩余工程款13,813,746.94元为基数自2019年7月1日起至全部付清款项之日的利息（年利率4.35%），超出了扬州建工公司的一审诉求，本院予以纠正。扬州建工公司上诉认为一审此节认定起算时间有误，二审上诉要求门源教育局、门源县政府支付以剩余工程款13,813,746.94元为基数自2018年7月30日起至全部付清款项之日的利息（年利率4.35%），亦超出其一审诉求，本院不予审理。 二、关于扬州建工公司主张的垫资利息的问题 2011年12月27日，扬州建工公司与门源县政府签订垫资协议约定：扬州建工公司垫资工程中标价70%的建设资金，其余30%的建设资金由政府自筹；对于扬州建工公司垫付的工程款，按2012年银行同期利率计算并按年还本付息，从工程竣工交付之日起分五年还清，若县财力允许，可提前还款，若扬州建工公司垫资项目的国家、省州专项资金到位，门源县政府应及时还款。具体还款数额、还款日期以及相关要求待工程招投标完成后，扬州建工公司与门源县财政局签订《垫资还款协议书》。门源县政府待扬州建工公司正式中标后，与其签订《建筑施工合同》，明确双方权利义务及违约责任。施工合同签订后，扬州建工公司要及时组织材料入场，2012年4月15日前开工建设，2012年8月20日前全部竣工并一次性交付使用，以确保2012年秋季学生入学。若不能按期交工，则视为违约，门源县政府将按照每推迟一天按总工程价款的5‰的数额在垫资还款资金中扣除违约金。遇不可抗拒的自然灾害则工期顺延。2012年3月11日，扬州建工公司以中标价69,335,500.85元中标门源县麻莲、阴田、泉口寄宿制小学、第一小学、第二小学布局调整工程。2012年3月28日，扬州建工公司与门源教育局签订《建设工程施工合同》，承建上述中标工程，合同价款与中标价相同，并约定工程款支付方式按《垫资代建协议》规定执行。 2013年4月22日，扬州建工公司以中标价21,412,858.69元中标门源县第一小学、第二小学、麻莲、泉口、阴田寄宿制小学园林景观及校园管网工程。2013年4月26日，扬州建工公司与门源教育局签订《建设工程施工合同》，承建上述中标工程，合同价款与中标价相同，并约定工程款支付方式按实际完成的工程量支付进度款，工程竣工后工程结算经发包方审计部门审定后扣除30%预付款和3%的质量保修金，余款在1个月内结清。2013年8月19日，扬州建工公司与门源县政府签订垫资协议。 二审庭审中，双方均认可《门源县五所学校校舍、校园景观项目工程款支付明细表》。 本院认为，2011年12月27日，门源县政府在案涉五所小学布局调整工程未进行招投标的情况下，预先与扬州建工公司签订垫资协议，约定由扬州建工公司中标后垫资对案涉五所小学布局调整工程进行建设，并预先对开、竣工日期以及逾期交工违约责任作出约定。该垫资协议实为门源县政府与投标方扬州建工公司之间的串通，侵害了其他投标人的公平竞争权等合法权益，招标投标活动的公平、公正及诚实信用原则未得到保障。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一、二款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第二、五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，教育布局调整工程垫资协议以及2012年3月28日门源教育局与扬州建工公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同，合同中有关垫资利息的约定亦属无效。无效的合同自始无效，扬州建工公司主张门源县政府、门源教育局支付五所小学布局调整工程垫资利息的请求不能成立。 2013年4月22日，扬州建工公司中标五所小学园林景观及校园管网工程，并于2013年4月26日与门源教育局签订《建设工程施工合同》，约定了工程款支付方式按实际完成的工程量支付进度款，合同签订后，又与门源县政府签订垫资协议，约定对五所小学总图工程垫资建设，双方均认可该协议是为园林景观及校园管网工程所签订。本院认为，工程价款支付方式作为中标合同的实质性内容，在中标合同有明确约定的情况下，垫资协议另行对此作出约定，结算工程价款时，应以中标合同的约定作为确定支付工程价款方式和时间的依据。2018年8月5日，扬州建工公司与门源教育局签订的《对账函》中，确定欠付工程款时，也是依据审计金额，与中标合同约定工程款支付方式相印证，故本案结算工程价款及利息时应当以中标合同为依据，而不是以垫资协议为依据。即使按照垫资协议约定的方式计算垫资及垫资利息，垫资款及利息也已付清。垫资协议约定扬州建工公司垫资工程中标价21,412,858.69元的70%，按2013年银行同期利率计算并按年还本付息，从工程竣工交付之日起分五年还清。截止工程2013年9月30日竣工验收前，门源教育局付款2,500,000元，扬州建工公司实际垫资18,912,858.69元，若以此为基数按2013年同期银行贷款利率（3至5年期利率）6.4%计算，结合《门源县五所学校校舍、校园景观项目工程款支付明细表》，垫资以及垫资利息也已于2016年12月5日付清，扬州建工公司此节垫资利息的请求亦不能成立。 综上，布局调整工程垫资协议无效，扬州建工公司不能依据该协议向门源教育局、门源县政府主张垫资款利息，校园景观及管网工程应按《建设工程施工合同》约定结算工程价款及利息，且垫资利息按照垫资协议约定已经付清。一审法院此节认定事实不清，本院予以纠正。 三、关于是否逾期交工以及应否扣除违约金的问题 本院认为，门源教育局、门源县政府对扬州建工公司逾期交工以及支付违约金的请求，二上诉人一审并未提起反诉，一审法院不予审理正确。 综上，扬州建工公司的上诉请求不能成立，门源教育局、门源县政府的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初10号民事判决； 二、驳回江苏扬州建工建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费196,682元，由门源回族自治县教育局、门源回族自治县人民政府负担86,540.08元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担110,141.92元。二审案件受理费307,296元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  刘宵笑 审 判 员  王依沙 二〇二〇年六月十一日 法官助理  范中瑄 书 记 员  王立婷