新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终778号   上诉人（原审原告）：刘学兵，男，1962年12月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。   委托诉讼代理人：谷轶博，新疆金扬律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：龙博海，男，1966年6月6日出生，汉族，乌鲁木齐市天山区金誉法律服务所法务工作者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：湖北恒丰建设有限责任公司，住所地湖北省孝感市城站路特9号北大鸿城16栋20层2012室。   法定代表人：刘广才，该公司董事长。   委托诉讼代理人：许新明，男，湖北恒丰建设有限责任公司新疆分公司负责人。   上诉人刘学兵因与上诉人龙博海、被上诉人湖北恒丰建设有限责任公司（以下简称恒丰建设公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘学兵的委托诉讼代理人谷轶博、上诉人龙博海、被上诉人湖北恒丰建设有限责任公司的委托诉讼代理人许新明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   刘学兵上诉请求：请求二审法院依法改判一审判决第三项，支持我方的一审诉讼请求。事实及理由：龙博海未按双方所签《乌鲁木齐县甘沟乡“两居”工程房屋建设协议书》（以下简称《协议书》）中的约定，按期完工，致使我一直无法居住，造成严重的经济损失。根据《协议书》第七条第二款的约定以及相关法律规定，龙博海违约事实成立，故其应当承担相应的违约责任。请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判支持我方主张的违约金损失。   龙博海辩称，不同意刘学兵的上诉请求，刘学兵第一次给我付款的时间是2015年8月18日，我与刘学兵在2015年6月27日签订的住房协议，在这期间我们把主体地基已经干完了，2个月就给我们付了2万元，按着合同进度应该给我付30%，对方没有支付到位，我们作为施工方，对方不给钱，我们没有办法继续施工，就因为刘学兵的违约行为给我们造成了很大的损失；刘学兵违约在先，目前为止，刘学兵还有7万多元没有支付，是对方违约在先。   恒丰建设公司辩称，龙博海私刻我公司公章对外承揽工程，我公司并不知情，该工程与我公司无关。   龙博海的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并改判不予支付刘学兵44,950.96元，或发回重审。事实及理由：新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）所作的天丰基鉴字【2019】第111号《工程造价鉴定意见书》违反了《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条，第5.2.6条之规定，不能作为本案的定案依据。天丰公司在出具鉴定意见书之前，未向我发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，亦未对我提出的异议进行答复。另外，注册造价工程师未按《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1的规定，参加现场勘验，对在建工程进行造价鉴定，此鉴定意见为不具有鉴定人资格的刘汉平一人所作，故该鉴定意见书缺乏真实性和客观性，不应当作为定案依据。其次，鉴定机构在计算工程实际发生额时缺乏重要依据，对施工材料等计算方式有误，鉴定机构采用定额价格套取工程总量得到造价比例方式的计算方法是错误的。综上，一审判决将鉴定意见作为本案的定案依据没有法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法支持我方上诉请求。   刘学兵辩称，龙博海的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院委托鉴定，鉴定人员进场勘验等，均符合法定程序，不存在鉴定人员没有资质、程序错误的问题，请求二审法院依法驳回刘学兵的上诉请求。   恒丰建设公司辩称，对于涉案工程，我公司并不知情。   刘学兵向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令解除我与龙博海于2015年6月27日签订的《协议书》；2．请求判令龙博海、恒丰建设公司返还超付工程款61,481元；3．请求判令龙博海、恒丰建设公司支付违约金20,000元。   一审法院认定事实：2015年6月27日，龙博海冒用恒丰建设公司的印章与刘学兵签订《协议书》，约定于2015年10月15日竣工，房屋总工程款163,150元，实际施工人为龙博海。刘学兵共计向龙博海支付建房款58,000元。龙博海分别领取政府补贴款40,000元，以上共计支付建房款98,000元。房屋建设过程中，因双方对付款和工程进度产生争议，龙博海未进行后续的施工。施工过程中，龙博海增加了地下室。经刘学兵申请，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程已完工部分的造价进行评估，天丰基鉴字［2019］第109号工程造价鉴定意见书认为，按照定额价格套取涉案工程总价为220,714.04元，已完工程量造价为78,515.23元，未完工程量造价为142,198.81元，已完成造价占总造价比例35.57%，合同约定总造价为163,150元，已完工程造价比例乘以合同约定价得出本案已完工程造价58,032.46元，已完工程价款与已付工程款的差价为39,967.54元。涉案工程已由第三方施工完毕。   一审法院认为，本案的《协议书》签字虽加盖恒丰建设公司的印章，但系龙博海冒用，该印章并非恒丰建设公司的真实印章，龙博海对此予以认可，合同的实际履行人即实际施工人系龙博海，对此确认该合同系刘学兵与龙博海之间的真实意思表示。不违反法律规定，是合法有效的合同，双方应该按照合同约定履行义务和行使权力。   一、刘学兵要求解除与龙博海签订的《协议书》的诉讼请求，双方所签订的该合同因纠纷长期未履行完毕，已无法实现合同目的，且刘学兵已将该涉案工程交由第三人施工完毕，该合同已无履行的前提和必要，故应予解除；二、对于刘学兵要求龙博海返还超付工程款49,055元的诉讼请求，因该合同实际的签订人为刘学兵与龙博海签订，恒丰建设公司对此并不知情，亦未加盖该公司真实印章，合同所加盖印章系龙博海冒用该公司的印章所为，不存在借用资质和挂靠的问题，故恒丰建设公司不应承担本案合同责任，因双方对已完工程量的价款产生争议，一审法院委托评估后实际已完的工程量造价为58,032.46元，刘学兵已支付98,000元，超付的部分确认为39,967.54元，超出部分不予支持。对龙博海认为天丰基鉴字［2019］第109号工程造价鉴定意见书中的工程师无相关鉴定资质，造价计算单价与事实不符，该鉴定意见系评估机构工作人员到现场进行勘验后双方确认签字后形成的，且评估机构采用了按比例折算的方式对已完工程量进行评估，较为客观、公正，该鉴定意见书后附有相关工程师的资格证书和该评估机构的相关证照，鉴定程序和资质符合法律规定，鉴定所采用的价格符合涉案工程的实际情况，故对其辩解意见不予采纳；三、对于刘学兵要求龙博海支付违约金20,000元的诉讼请求，合同中对违约金未作明确约定，刘学兵对违约金的计算方式并未明确，故不予支持。遂判决：一、解除刘学兵与龙博海于2015年6月27日签订的《乌鲁木齐县甘沟乡“两居”工程房屋建设协议书》；二、龙博海于本判决生效之日起十日内返还刘学兵建房款39,967.54元；三、驳回刘学兵的其他诉讼请求。   二审期中，当事人均未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查，在本案鉴定期间，天丰公司曾短信通知龙博海到鉴定机构来交换意见，但龙博海并未按时前往，而龙博海向天丰公司提交鉴定异议的时间已超过法院规定的异议期间，且龙博海仅对造价评估的单价提出异议。二审期间，本院通知鉴定人员出庭，鉴定人员对龙博海提出的鉴定异议进行了当庭答复，鉴定人员称双方所签《协议书》约定的是固定总价，因龙博海并未施工完毕，故本次鉴定采用定额标准，计算涉案工程的已完工程量造价和总造价的比例，再用合同约定总造价乘以该比例折算出本案工程造价。刘学兵认为龙博海提交的施工材料单据均为收据和白条，且龙博海负责施工的工程不止其一家，故不能证明上述单据所载费用全部用到本案工程之中。   本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，龙博海冒用恒丰建设公司名义与刘学兵签订《协议书》，因恒丰建设公司不予认可，且《协议书》中加盖的公章亦并非恒丰建设公司真实公章，故该协议对恒丰建设公司依法不产生法律效力，因此而产生的责任应由龙博海自行承担。   对于刘学兵主张龙博海承担违约金20,000元的上诉请求。本院认为，违约金的主张应当以事先约定或者法律规定为前提。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。依据上述法律规定，违约金的适用应当以双方当事人达成合意为前提。因本案双方对违约金并未作出相关约定，且现有法律对此亦无相应的规定，故本院对刘学兵的该项上诉请求不予支持。   对于龙博海上诉认为负责本案工程造价评估的天丰公司未向其发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，亦未对其提出的异议进行答复，鉴定人员未到现场进行勘验，工程单价计算与事实不符等问题，因其所提问题均未达到严重违反程序，需要重新鉴定的法定情形，且上述问题与本院所查明事实相悖，故本院不予采纳。由于双方所签《协议书》中明确约定了固定总价，而龙博海仅施工了部分工程，故鉴定机构按照承包人已完工程造价占总造价比例，采用了按比例折算的方式对已完工程量进行评估，较为客观、公正，一审法院采信该鉴定意见并无不当。   综上所述，上诉人刘学兵及龙博海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费1，099.19元（龙博海已预交799.19元，刘学兵已预交300元），由龙博海负担799.19元，刘学兵负担300元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎 剑   审  判  员   谭建艳   审  判  员   柳 燕   二 〇 二 〇 年 六 月 十 五 日   书  记  员   刘 晓