河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7088号上诉人（原审原告）：王振卫，男，1969年4月27日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳承大旅游资源开发有限公司，住所地河南省孟津县小浪底镇柏崖山。法定代表人：刘畅，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：伊川县福利建筑工程公司，住所地河南省伊川县鸦岭乡政府院内。法定代表人：王献国。被上诉人（原审被告）：刘峡彬，男，1958年11月16日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘聚辉，男，1992年3月28日出生，汉族，住河南省伊川县。系刘峡彬之子。上诉人王振卫因与被上诉人洛阳承大旅游资源开发有限公司（以下简称承大公司）、伊川县福利建筑工程公司（以下简称福利公司）、刘峡彬合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王振卫及其委托诉讼代理人莫宏洛，被上诉人承大公司的委托诉讼代理人刘洋，刘峡彬的委托诉讼代理人刘聚辉到庭参加诉讼。被上诉人福利公司经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王振卫上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判承大公司、福利公司、刘峡彬承担偿付工程款责任或发回重审；3.承大公司、福利公司、刘峡彬承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实缺乏证据证明且与客观事实相违背。1.7份证人证言真实性、有效性不容置疑，且系分别亲自书写。一审判决仅以形式方面的瑕疵否认王振卫系实际施工人雇佣工人包工包料施工的事实错误。2.郭继田系洛阳承大房地产有限公司编制决算书的审核人，其证言中说明王振卫系涉案房车、管理房、公厕、淋浴房等分包项目的实际施工人。刘侠宾与刘峡彬系同音不同字，且一审认定刘峡彬曾挂靠福利公司，承包承大公司小浪底房车基地旅游项目工程，与证人所说的刘侠宾能够对应，证明系同一人的事实。3.建筑工程决算书系王振卫从洛阳承大房地产有限公司复印，王振卫提交的目的就是说明各施工项目的真实性，并申请一审法院依法调取核实，一审法院未予调取，且未询问郭继田或尚俊应。4.关于资产评估报告书的认定问题，王振卫申请一审法院进行鉴定后，因一审法院不予答复，由王振卫委托代理人的律师事务所委托鉴定机构对案涉工程价值进行了评估鉴定。一审法院在对方缺席未质证的情况下应当确认其证明力。且建筑工程决算书虽系复印件，但一审法院未向洛阳承大房地产有限公司调取证据原件，应认定该证据的真实性。（二）一审法院审理程序违法且未依法履行调集证据、委托评估职责。1.一审法院开庭时只有一人，判决书中还有两名人民陪审员署名。且转为普通程序未告知当事人。2.未依法调取证据以核对证据真实性。（三）一审判决适用法律错误。1.对于建筑工程决算书、建筑工程结算书、施工合同、付款凭证均由对方当事人持有，王振卫已经提交了复印件，一审法院应依据相关法律规定支持王振卫的诉求。2.王振卫已依法申请鉴定的情况下，一审法院未依据法律规定组织进行鉴定，导致一审判决错误。3.刘峡彬在一审法院询问时表示还欠王振卫2万多元，但账一直没对成，并称承大公司还欠其工程款但数目不详，故剩余未支付的工程款应由承大公司在欠付工程款范围内支付，且直接导致福利公司和刘峡彬拖欠王振卫工程款。承大公司辩称，1.承大公司从未同意任何人分包案涉工程，王振卫自述其未签订过施工合同，也不具备建筑资质。2.承大公司并未实际参与施工，对王振卫所述事实不知情，且案涉工程已与刘峡彬、福利公司结算完毕，不存在拖欠工程款。刘峡彬辩称，2013年案涉工程没有分包且工程承包需要资质。从施工开始，王振卫带着几个人都是按每人每天200元结算。承大公司与刘峡彬的账已经结清，刘峡彬与王振卫的账也已经结清。福利公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。王振卫向一审法院起诉请求：1.依法判令福利公司、刘峡彬连带偿付拖欠王振卫的水电工程款336010元，并偿付自实际竣工之日至全部偿还完毕之日的利息损失。2.依法判令承大公司在欠付工程款范围内承担补充偿付责任。3.承大公司、福利公司、刘峡彬承担本案诉讼、鉴定等费用。一审法院认定事实：刘峡彬曾挂靠福利公司，并以其名义承包承大公司的小浪底房车基地旅游项目工程，王振卫曾带领工人若干在该项目进行水电施工，但未与承大公司、福利公司、刘峡彬签订任何书面合同。施工过程中，刘峡彬向王振卫付过部分款项，双方在王振卫所在村进行过算账，但未形成书面凭证。就上述事实，因承大公司、福利公司并未实际参与施工且未到庭参加诉讼，故一审法院结合王振卫、刘峡彬陈述，依法予以确认。庭审中，王振卫为证明其诉求，共提供四组证据证明，现就除关于当事人基本身份信息的第一组证据外的其他证据，分析、认证如下：第二组，本组证据为7份证人证言、1份郭某出具的证明复印件、1份建筑工程决算书复印件，拟证明王振卫包工包料负责小浪底旅游项目中房车、管理房、公厕、淋浴房水电施工，但承包方即福利公司、分包方刘峡彬拒不与王振卫签订协议和决算，也未履行分文的工程款偿付义务。一审法院对此分析：关于证人证言，王振卫称该7人均为跟随其在涉案项目施工的工人，并因证明方向一致，仅申请一人出庭作证，但从证言内容来看，除工人名称及个别工资数额不同外，其他部分及落款时间均高度雷同或完全相同，7人证言全为手写，由于每个独立主体的思维方式、书写习惯、记忆能力、文化程度、表达技巧都有其独特性，故最终在同一天形成如此整齐划一、高度一致的证言，不能排除串供或按统一模板、指令制作完成的合理怀疑，同时，证言中一直均称在一起干活的只有几个人，与王振卫自称的20余人相互矛盾，故不能对拟证明对象起到预期证明作用；关于郭某证明，因该证据为复印件，且王振卫未能举证证明郭某与承大公司、福利公司、刘峡彬及项目之间的关系、所担任职务，同时未说明证明中的“刘侠宾”与刘峡彬的关系，故一审法院对其真实性、关联性依法不予认可；关于建筑工程决算书，因该证据为复印件，且未加盖关联单位公章，仅有郭某签字，且王振卫同样未能举证证明郭某与承大公司、福利公司、刘峡彬及项目之间的关系、所担任职务，故一审法院对其真实性、关联性亦依法不予认可。第三组，本组证据为天幸评报字【2019】第017号资产评估报告书，虽该报告书称王振卫安装施工的小浪底房车项目、公厕及淋房等项目水电工程按成本法评估的市场公允价值为33.601万元，且王振卫在庭审中将起诉时的467353.33元诉求数额变更地与此一致，但该评估报告仍存在以下采用障碍：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，其针对的客体是当事人存有争议的具有专业性的客观事实，本案王振卫提供的评估报告中不但对被鉴定工程的价值进行了评估，还认定了“此次委评的王振卫安装施工的小浪底房车项目、公厕及淋房等项目水电工程，系王振卫在小浪底房车基地工程项目中承包福利公司承建的房车、管理房、淋浴房、公厕等项目的水电安装工程”，至于王振卫与福利公司之间是否具有承包法律关系、此种法律关系是否合法有效及此法律关系中各自权利义务即王振卫承包的工程范围，属人民法院审查各方当事人证据、结合案件实际、根据法律规定依法进行认定和裁判的范畴，鉴定机构没有法律依据亦无权对此进行认定；司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查，本案评估报告的重要依据为《建筑工程结算书》复印件，而该复印件经法庭上述审查，其真实性、关联性无法被认定，故评估结果确定的33.601万元亦或丧失基础依据及证据支撑；本案评估报告一再强调评估的前提是“假设王振卫所施工的工程项目在评估基准日能正常使用”，此种出于假设得出的结论难免有失严谨科学、客观公正。综上，本评估报告最终确定的数额本身即存有瑕疵，退一步讲，即便数额真实，也无法确定与本案承大公司、福利公司、刘峡彬之间的关联性，故不可草率认为承大公司、福利公司、刘峡彬缺席即视为对自身诉讼权益的放弃，而直接作为对其不利的裁判依据。第四组，王振卫庭审时提供的鉴定机构出具的评估费收据一张（金额为2800元）、庭后提供的未经质证的评估费收据一张（金额为1200元）。一审法院依法对其第一次提供的票据真实性予以确认。另，王振卫除上述证据外，未就其与刘峡彬之间究竟是何种法律关系、各自权利义务内容、履行程度、刘峡彬欠其工程款的数额、承大公司欠刘峡彬工程款的数额等重要案件事实进行充分举证。王振卫庭前提交的调取证据申请，因其未举证证明相应证据由其列明的被调查人持有、实际有过调取行为但因为客观原因未果，而不符合申请人民法院调取证据的条件，一审法院依法未予准许。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王振卫作为提起民事诉讼的主体，应当对其与承大公司、福利公司、刘峡彬之间的法律关系性质、内容、履行程度、结果承担举证责任，由此来确定承担责任的主体、各主体承担责任的范围和比例、承担责任的形式和期限，但其却未能对此充分举证，一审法院本着公平、公正的基本原则，认为不可仅以承大公司、福利公司、刘峡彬未到庭参加诉讼为由，错误地将本应由王振卫承担的诉讼风险直接转由承大公司、福利公司、刘峡彬承担，因此，王振卫的举证因未能达到民事诉讼所要求的“高度可能性”之证明标准，而依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王振卫的诉讼请求。案件受理费6341元，由王振卫负担。本院二审期间，王振卫提交证据一，郭继田于2019年8月7日出具的证明一份。拟证明刘峡彬承建土建工程，水电工程等由王振卫施工，王振卫是实际施工人。证据二，供料款的凭据一组共41页。拟证明王振卫垫付材料费122952元及工人工资42040元。证据三，2013年王振卫在实际施工时垫付工资40720元。承大公司质证称，证据一真实性有异议，该证明系复印件，不知道郭继田为甲方项目负责人，证明说具体刘峡彬与王振卫是怎么搞的不清楚。证据二王振卫仅提供材料清单，不能证明是其垫付。证据三真实性不清楚，证明方向有异议。证明王振卫在工程中是劳务人员，按天计算工资，不可能是劳务分包和大包。刘峡彬质证称，证据一不认识郭继田。证据二系王振卫单方制作，不予认可。证据三有异议。刘峡彬提交证人证言一份，拟证明王振卫在施工时是劳务费。王振卫质证称，王志刚是刘峡彬的女婿，本人没有出庭作证，不符合证据形式。结清工资没有凭据和签字手续，不予认可。承大公司质证称，未参与施工，对分包不清楚。王振卫并申请证人王某1、王某2出庭作证。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王振卫上诉主张其与刘峡彬之间形成分包合同关系，但其提交的工资单显示其系按天计算工资，王振卫已实际领取该工资。即使王振卫提交了建筑工程决算书、郭继田的证明及购买材料的清单，但均不能证明其与刘峡彬之间形成分包合同关系，因此，其要求刘峡彬支付工程款的意见，本院不予支持。关于王振卫上诉主张一审法院程序违法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院审理程序符合法律规定，并无不当。综上，王振卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6341元，由上诉人王振卫负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月十日书记员  麻琳娜