河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民再6号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会，住所地安阳县伦掌镇西柏涧村。法定代表人：王三元，该村委会主任。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南紫通建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市龙安区华祥路南段路西东风商务中心办公楼203。法定代表人：王荣香，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘海涛，男，1973年5月16日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：武民只，男，1975年7月15日出生，汉族，系该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李保富，男，1962年7月1日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：赵伟华，河南至尊律师事务所律师。再审申请人安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会(以下简称西柏涧村委会)、河南紫通建筑工程有限公司(以下简称紫通建筑公司)因与被申请人李保富建设工程合同纠纷一案,不服本院（2018)豫05民终4738号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年11月25日作出（2019）豫民申3705号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。西柏涧村委会申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判驳回李保富对西柏涧村委会的诉讼请求。事实和理由：1、西柏涧村委会与紫通建筑公司签订建设工程施工合同，西柏涧村委会与李保富没有合同关系，李保富不具备主体资格，其无权起诉西柏涧村委会。西柏涧村委会已经支付紫通建筑公司工程款12804315.88元（合同价11278529.32元）。李保富主张紫通建筑公司将工程转包给其施工，其只能向紫通建筑公司主张权利。李保富无权取得建设工程的间接费用（管理费等）及利润，西柏涧村委会不应当支付利息和鉴定费。2、原判决不应当认定原投标清单项目中缺项造价42192.81元和原投标清单少量工程造价523121元。该工程价款是固定价款，明确为图纸范围的所有工程，而非工程量清单中的工程量。3、合同之外的变更签证工程价款村委会与紫通建筑公司已经协商确定，紫通建筑公司也已实际领取，法院重新按照定额鉴定没有依据。紫通建筑公司申请再审称，李保富借用其公司资质施工，签订有《施工内部承包责任合同》，原审认定紫通建筑公司与李保富是转包法律关系系认定事实错误。紫通建筑公司起诉李保富追偿权案件中，生效判决已经认定李保富是借用紫通建筑公司的资质进行施工，即双方是挂靠的法律关系。原判决判令紫通建筑公司直接向李保富支付工程款没有法律依据。请求撤销一、二审判决，改判驳回李保富对紫通建筑公司的诉讼请求。李保富辩称，1、西柏涧村委会与紫通建筑公司签订的施工合同中约定的关于合同价款“一次性包死，不再调整”的约定，因与招标文件载明的工程范围价款不一致，应当将招标文件作为结算价款的依据。2、根据招标文件的内容足以认定涉案工程采用的工程量清单计价方式，且结合相关规范的规定和实际施工情况，是允许在招标工程量清单之外出现加量、加项的情形的，相应的应当调整并增加工程价款，而招标工程量的准确性和完整性应由招标人负责。西柏涧村委会与紫通建筑公司2015年9月26日签订了《建设工程施工补充协议书》，双方对增加的建设规模、建筑面积和合同价款均予以确认。双方此举已经以实际行动突破了之前一次性包死不再调整的约定。而在一审诉讼中鉴定机构更是对工程量的增量、增项作出了客观、准确的认定。施工补充协议书与鉴定机构的鉴定意见为李保富作为实际施工人因工程量增量增项而应该增加的价款提供了事实依据。建设工程规范为李保富作为实际施工人因工程量增量增项而应该增加的价款提供了法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。李保富向一审法院起诉请求，1、判令被告紫通建筑公司立即给付原告工程款1627926.94元，并从2015年9月30日起按银行同期贷款利率支付利息直至付清工程款止；2、被告西柏涧村委会在欠付被告紫通建筑公司工程款本息范围内承担连带责任；3、诉讼费及鉴定费10000元由被告承担。一审法院认定事实，2013年11月1日，西柏涧村委会作为发包方与紫通建筑公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：“工程名称：安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区（一期）第三标段建设项目。承包范围：施工设计图纸范围全部建筑安装工程项目（不包括住宅进户防盗门、塑钢窗、阳台推拉门）。开工日期：二〇一三年十一月五日，竣工日期：二〇一四年十月五日，合同工期总日历天数330天。合同价款：金额（大写）：壹仟壹佰贰拾柒万捌仟伍佰贰拾玖元三角贰分，（人民币）￥：11278529.32元。”合同签订后，紫通建筑公司与李保富签订内部承包合同一份，将上述工程承包给李保富施工，紫通建筑公司按工程总价1%收取项目承包管理费。该工程实际由李保富施工完成，于2015年9月30日交付西柏涧村委会。原、被告无争议增加的工程量为：新增7户（造价为1273382.34元）、毛石挡土墙（造价为78703.85元）。原、被告有争议增加的工程量经原告申请，本院依法委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对争议工程量进行鉴定，鉴定结论为：1、原投标清单差量造价523121.00元（根据合同约定，由法庭辩论是否计取）；2、原投标清单缺项造价421924.81元（根据合同约定，由法庭辩论是否计取）；3、安装签证造价49595.33元（应计取）；4、基础土方签证造价208405.23元（应计取）；5、拆除护坡签证造价11149.34元（签证单只有施工方签字，建设单位及监理单位均未签字或盖章）；6、错台签证造价21004.74元（应计取）；7、围墙错台签证造价10129.65元（签证单只有施工方签字，建设单位及监理单位均未签字或者盖章）；8、土质变更造价6052.76元（此项依据提供的19户验槽报告显示内容计算）。原告为此支付鉴定费10000元。经原、被告双方对账，西柏涧村委会称已支付工程款共计12804315.88元（其中包含62000元修房用款）。李保富认可收到工程款总额为12522617.88元，对西柏涧村委会代扣的62000元修房用款不认可。紫通建筑公司称在西柏涧村委会支付的工程款中扣除了112786元管理费和代扣税款106912元。李保富对112786元管理费无异议，对代扣税款106912元不认可。一审法院认为，李保富作为安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区（一期）第三标段建设工程的实际施工人，二被告均无异议。2015年9月30日，涉案建设工程已经交付使用。紫通建筑公司作为转包方、西柏涧村委会作为发包方应在法定范围内承担相应工程款给付义务。本案双方争议的核心在于增加工程量范围、金额以及已付工程款数额。关于增加工程量金额新增7户（造价为1273382.34元）、毛石挡土墙（造价为78703.85元），原、被告双方均无异议，本院予以确认；原投标清单差量造价523121.00元，原投标清单缺项造价421924.81元，均在工程招标清单项目中未显示，被告未提供证据证明已进行充分提示和风险告知，且清单缺项、差量金额较大，因此应计入增加工程量范围；安装签证造价49595.33元，基础土方签证造价208405.23元，错台签证造价21004.74元，有四方签字予以确认，应计入增加工程量范围；土质变更造价6052.76元属于实际发生的工程量变更，应计入增加工程量范围；拆除护坡签证造价11149.34元，围墙错台签证造价10129.65元，原告未提供属于双方认可变更范围的充分证据，被告又不予认可，不应计入增加工程量范围。综上，原告增加工程量范围、金额应为新增7户（造价为1273382.34元）、毛石挡土墙（造价为78703.85元）、原投标清单差量造价523121.00元、原投标清单缺项造价421924.81元、安装签证造价49595.33元，基础土方签证造价208405.23元，错台签证造价21004.74元，土质变更造价6052.76元，共计2582190.06元。西柏涧村委会辩称该工程为固定价格合同，工程承包范围内一次性包死。本院认为固定价格合同以明确的工程量范围为基础，即应在招标工程清单中对工程范围予以明确说明。由于涉案工程招标工程量清单存在较大缺项、差量，对于被告上述辩解不予支持。关于已付工程款数额问题，西柏涧村委会修房用款62000元票据上没有原告签字，事后原告也不认可，因此，该笔费用不应计入工程款。西柏涧村委会实际支付工程款金额为12804315.88元-62000元=12742315.88元。紫通建筑公司在上述工程款金额中扣除112786元管理费原告未提异议，应计入原告已收工程款范围；紫通建筑公司代扣106912元税款，属于实际发生的费用，应计入原告已收工程款范围。综上，原告已收工程款金额应为12522617.88元+112786元+106912元=12742315.88元。本案涉案工程款总金额应为：合同约定价11278529.32元+增加工程量金额2582190.06元=13860719.38元，扣除二被告已付工程款12742315.88元，被告未付工程款金额为1118403.50元。紫通建筑公司作为转包方，对涉案工程量变更也有签章确认，未提异议，因此应对上述未付工程款承担给付义务。西柏涧村委会作为发包方尚未付清涉案工程款，应在未付工程款1118403.50元范围内承担给付义务。原告要求被告按照银行同期贷款利率支付逾期利息的诉讼请求，逾期利息属于原告合理损失予以支持，在双方未明确约定支付日期情况下，上述利息应从原告主张权利之日计算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南紫通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李保富剩余工程款1118403.50元及利息（利息从2017年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；被告安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会对上述债务中的1118403.50元在未付工程款范围内承担清偿责任；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19451元，由原告李保富负担6088元，被告河南紫通建筑工程有限公司、安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会负担13363元；鉴定费10000元，由被告河南紫通建筑工程有限公司、安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会负担。二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，被上诉人紫通建筑公司将涉案工程转包给被上诉人李保富个人施工，双方之间的建设工程施工合同应认定为无效合同。但涉案工程已于2015年9月30日交付上诉人使用，李保富作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程款。一审判决计算工程款时，已将管理费和税款作为李保富已收工程款计算。上诉人认为涉案工程未经验收，质量不合格，李保富无权取得工程管理费、规费及利润的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人认为建设工程施工合同约定的工程造价是一次性包死价，鉴定意见中的原投标清单差量造价及缺项造价等费用不应支持的上诉理由，上诉人与紫通建筑公司签订的建设工程施工合同中虽然约定了采用固定价格合同，工程承包范围内一次性包死，不再调整，但双方签订的合同中组成合同的文件包括图纸、工程量清单等内容，上诉人二审时不认可双方签订的合同中附有工程量清单，但一审庭审时上诉人认可招投标时有工程量清单，被上诉人李保富也提交了工程量清单，一审法院已告知上诉人如有异议应于七日内提交书面意见及依据，否则视为放弃，上诉人并未提交书面意见。因此，虽然上诉人与紫通建筑公司签订的合同为固定价格合同，但该合同的固定价格是建立在图纸、工程量清单等合同文件基础上的。鉴定意见中的原清单差量、缺项费用，均在工程招标清单项目中未显示，且清单缺项、差量金额较大；安装签证造价49595.33元，基槽土方签证造价208405.23元，错台签证造价21004.74元，有四方签字予以确认；土质变更造价6052.76元属于实际发生的工程量变更，一审判决对上述造价予以记取并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立不予采纳。上诉人认为涉案工程质量严重不合格，上诉人多次通知被上诉人解决质量问题，被上诉人均不到场，上诉人自行或交由第三人维修的费用应予扣除的上诉理由，上诉人提交的照片及部分村民签字的证明，无法证明涉案工程存在质量问题及上诉人通知李保富维修而李保富不予维修的事实，故上诉人认为维修费用应予扣除的上诉理由不能成立不予采纳。综上所述，西柏涧村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13363元，由上诉人安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会负担本院再审查明，2015年9月26日，西柏涧村委会作为发包人与紫通建筑公司作为承包人签订《建设工程施工补充协议书》，协议内容为：承包人承建的安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区(一期)第三标段建设项目，工程建设期间因工程建设规模、建筑面积，根据现场实际情况进行了局部调整，原订合同价款相应发生变化，经双方协商达成如下补充协议：一、建设规模：原合同62栋，调整为69栋；二、建筑面积：原合同13120.44平方米，调整为14601.78平方米；三、合同价款：原合同价款金额大写壹仟壹佰贰拾柒万捌仟伍佰贰拾玖元叁角贰分(人民币)￥11278529.32元调整为大写壹仟贰佰伍拾伍万壹仟玖佰壹拾壹元陆角陆分(人民币)￥12551911.66元。其它查明事实与二审查明事实一致。本院再审认为，本案系建设工程合同纠纷。2013年11月1日，西柏涧村委会与紫通建筑公司签订有《建设工程施工合同》，紫通建筑公司承包工程后又与李保富签订《内部承包责任合同》，李保富在履行合同过程中因工程款问题诉至法院。紫通建筑公司主张李保富是借用其公司资质承包工程，不是紫通建筑公司把工程转包给李保富。从本案的基本事实看，西柏涧村委会系将工程款拨付至紫通建筑公司账户，紫通建筑公司自认李保富是实际施工人，故紫通建筑公司负有支付李保富工程款的义务。对于投标清单差量和缺项部分价款，因紫通建筑公司与李保富签订的《内部承包责任合同》，未明确工程范围是否为“图纸范围全部安装工程项目”，李保富对该工程实际施工，生效判决判令紫通建筑公司向李保富支付该差量、缺项价款并无不当。同时，一审判决后，紫通建筑公司未提起上诉，视为认可该判决认定的事实和判决结果，在二审判决未改变一审判决内容的情况下,其不能对此申请再审,该部分内容亦非再审案件的审理范围，再审请求撤销其不应承担责任的请求，本院依法不予支持。紫通建筑公司与西柏涧村委会签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款采用固定价，承包范围是施工设计图纸范围全部建筑安装工程，一次性包死，不再调整。紫通建筑公司与西柏涧村委会之间的工程款结算依据其双方签订的合同约定，根据合同相对性原则，西柏涧村委会应在与紫通建筑公司约定的合同约定工程款范围内承担相应的责任，对其认可的合同外增加工程量工程款部分应承担责任。关于西柏涧村委会与紫通建筑公司应结算工程款及尚欠工程款问题，西柏涧村委会再审认为已与紫通建筑公司协商确定、紫通建筑公司也已实际领取、法院重新按照定额鉴定没有依据，后西柏涧村委会又以没有协商确定签字的书面证据撤回该再审请求，本院依法确认西柏涧村委会与紫通建筑公司的应结算工程款为双方认可的增加工程量价款共计12915673.57元（合同约定工程款12551911.66元＋合同外增加工程量工程款363761.91元），扣除西柏涧村委会实际支付工程款金额12742315.88元，西柏涧村委会欠付紫通建筑公司工程款金额为173357.69元，西柏涧村委会应在欠付紫通建筑公司工程款173357.69元及利息范围内承担连带责任。综上，西柏涧村委会的再审理由成立，其部分请求予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)豫05民终4738号民事判决及河南省安阳县人民法院(2017)豫0522民初3600号民事判决；二、河南紫通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付李保富剩余工程款1118403.50元及利息（利息从2017年7月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会对上述债务在欠付河南紫通建筑工程有限公司工程款173357.69元及利息范围内承担连带清偿责任；三、驳回李保富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19451元，由李保富负担6088元，河南紫通建筑工程有限公司负担12000元，安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会负担1363元，鉴定费10000元由河南紫通建筑工程有限公司负担。二审案件受理费13363元，由安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会负担1363元，由河南紫通建筑工程有限公司负担12000元。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  马 越审判员  段合林二〇二〇年六月十一日书记员  崔江梅