山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1689号上诉人（原审原告）：袁文玲，女，1939年4月12日出生，汉族，住山东省平原县城区。委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，平原张华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：平原县第一人民医院，住所地山东省平原县城西街路209号。法定代表人：李恩，该院院长。委托诉讼代理人：贺兴国，山东公浩律师事务所律师。上诉人袁文玲因与上诉人平原县第一人民医院（以下简称平原医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁文玲上诉请求：1.请求依法撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1699号民事判决，依法改判或发回重审，支持袁文玲的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由平原医院承担。事实与理由：一、山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号鉴定意见书不应成为一审认定责任比例的唯一依据。鉴定机构建议医方过错参与度约为45%-55%，一审法院依据鉴定意见，认定被上诉人承担50%的赔偿责任，没有全面地查明案件事实，致使平原医院承担的赔偿责任过轻，系认定事实不清。二、一审判决认定的护理期限与营养期限过短，护理费、营养费的计算过低，与事实严重不符。一审判决认定的护理期限与袁文玲的实际病情护理花费严重不符；一审判决认定护理期限不应包括第一次在平原医院住院的时间，缺乏事实依据；关于护理费的计算，袁文玲向法庭提交的山东旬彩养老服务有限公司入住协议及发票，要求平原医院依据上述证据赔偿护理费，有充分的事实与法律依据。关于营养期限与营养费的计算，袁文玲术后的几天是最需要补充营养的时间，且该段时间的营养补充与平原医院的错误诊疗行为存在因果关系，一审法院将这段时期忽略有违常理。三、一审判决仅支持医保报销后的医疗费，适用法律错误。一审法院计算医疗费错误地将袁文玲医保报销的部分予以剔除，减轻了侵权人的赔偿责任，违反了相关的法律规定，适用法律错误。四、一审法院违反法定程序，影响了案件正确判决，未经法庭质证的证据错误的被法庭采信，致使袁文玲的程序性权利、实体权利均无得到保障。综上，鉴定意见书只能作为法院审判的参考，是否采信，应当综合全案审理决定。五、一审判决对精神损害抚慰金认定数额过低，袁文玲已逾80高龄，在这样的年纪因医院诊疗过错而遭受痛苦，对其人身心理都是一种严重的不可挽回的打击，对袁文玲的子女而言更是无法理解和接受。平原医院辩称，袁文玲的上诉请求不成立，请求人民法院驳回袁文玲的上诉请求，支持平原医院的上诉请求。平原医院上诉请求：1.请求撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1699号民事判决，依法改判平原医院不承担赔偿责任，驳回袁文玲的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由袁文玲承担。事实与理由：一、山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号鉴定意见书所提出的平原医院存在三个方面的医疗过错，明显依据不足。鉴定意见建议医方的医疗过错参与度约为45%-55%是不成立的，鉴定意见书中提出的平原医院对肱骨近端骨折处置不当、在患者术后部位感染的发生与治疗方面存在过错、延误对患者心脏疾病的诊断与治疗均不正确，该鉴定意见不应采信，应准许平原医院的再次鉴定申请。二、山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第706号司法鉴定意见书的鉴定意见认定被鉴定人袁文玲左肱骨近端骨折遗留骨折端错位等致左关节功能障碍构成九级伤残，明显依据不足。被上诉人袁文玲是80岁高龄的老年人，肢体功能已经减退，认定九级伤残是不正确的。鉴定意见建议的被鉴定人袁文玲护理期、营养期过长。三、一审法院认定的袁文玲损失数额不正确，其中医疗费计算有误，护理费过高，伙食补助费计算不正确，精神抚慰金过高。请求本案再次鉴定，支持平原医院的上诉请求。袁文玲辩称，山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号鉴定意见书，虽然不应成为一审认定责任比例的唯一依据，但该鉴定意见书鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，平原医院要求重新鉴定的申请依法不应予支持。结合山东金正法医司法鉴定所鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第706号司法鉴定意见书的鉴定意见，平原医院在患者第一次住院期间就已存在医疗过错，且手术失败出现在患者第一次住院期间，故在计算患者相应损失时，应当将第一次住院的各项费用计算在内。袁文玲向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告医疗费、护理费、精神抚慰金等各项损失计50000元（暂），庭审中变更为要求被告赔偿原告各项损失共计175567.55元，其中医疗费36679.85元、护理费35444.75元、交通费165元、住院伙食补助费5115元、营养费9405元、残疾赔偿金23280.95元、精神抚慰金55000元、鉴定费6677元、律师费8800元；2、要求被告查明实情后向原告监护人阐明并道歉；3、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月10日，原告袁文玲因伤在平原县第一人民医院进行治疗，2019年4月18日出院。于4月20日又回医院住院治疗，至7月14日出院。2019年8月4日到6日在平原龙门医院住院治疗。该案经山东金正司法鉴定中心出具司法鉴定书，鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号鉴定书鉴定意见为：被告平原县第一人民医院在对袁文玲的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与袁文玲心脏疾病发展为心衰继发急性肾损伤及左肱骨近端骨折严重错位、成角畸形未能矫正存在因果关系，建议医方过错参与度约为45%-55%。鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第706号鉴定书鉴定意见为：1、袁文玲伤残等级为九级伤残；2、建议护理期、营养期均为第二次到平原县第一人民医院住院至本次评残前一日，其中在平原县第一人民医院住院期间二人护理，自平原县第一人民医院出院后需要一人护理。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。原告主张的各项合理合法损失应予保护。山东金正法医司法所鉴定中心出具的鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号鉴定书，程序合法，事实清楚，予以采信，因此平原县第一人民医院承担50%的责任。关于原告索赔的数额问题，关于医疗费，袁文玲已经在平原县城乡合作医疗处报销，因此对已经报销部分的医疗费不具备相应的求偿权利，经计算袁文玲自己实际支付医疗费额为1866.21+400+2812.22+10942.91=16021.34元；关于护理费，原告主张的在被告处第一次住院期间3200元，根据鉴定意见不应支持。第二次住院30600元，期间每天有按190元计算的，有每天200元计算的，有夜间按140元计算的，虽然略高于当地护工平均数，但是考虑到原告年龄等因素又原告实际已经支出，故此予以认可，原告出院后的护理费按当地护工标准每天120元计算，按山东金正司法鉴定中心出具的鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第706号鉴定书的鉴定意见，计算到评残前一天，为192天，共计23040元。关于营养费按每天30元计算，根据鉴定书意见，共计（85+192）天，计8310元；关于精神抚慰金，根据原告的伤残程度等因素，酌定为20000元；原告主张的交通费300元、住院伙食补助费9300元、伤残赔偿金42329元、鉴定费12140元，证据充分，合理合法，予以认可。关于原告主张的律师费，根据目前法律规定之精神，不予保护。综上，被告平原县第一人民医院应赔偿原告袁文玲各种损失：（16021.34元+53640元+300元+9300元+8310元+42329元+12140元）X50%+20000=91020.18元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，一审法院判决：一、被告平原县第一人民医院赔偿原告袁文玲各种损失共计91020.18元。二、驳回原告袁文玲其他诉讼请求。以上款项于判决生效后五日内过付。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1906元，由平原县第一人民医院负担1060元，袁文玲负担846元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，司法鉴定意见书是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位运用专业知识和技术依照法定程序作出的鉴别和判断。本案系医疗损害责任纠纷，涉及医学专业问题,一审法院依照袁文玲的申请，两次委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所分别出具了鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第Y054号、鲁金正司鉴所（2019）临鉴字第706号司法鉴定意见书，一审中，当事人虽然对鉴定意见持有异议，但并未提出重新鉴定的申请，鉴定机构也针对袁文玲提出的异议给予了书面答复。二审中，平原医院向本院提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，因平原医院未能提交相应的证据证明一审鉴定中存在上述情形，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。关于袁文玲主**原医院应当赔付其已经报销的部分医疗费的上诉理由,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费等费用，赔偿义务人应当予以赔偿。由此可见，赔偿义务人予以赔偿的医疗费应当是因就医治疗实际支出的各项费用。本案中，对于医保报销的医疗费，袁文玲并未实际支出，故不属于其实际损失范围，一审法院予以扣除并无不当。关于袁文玲主张一审判决认定的护理期限与营养期限过短，护理费及营养费的计算过低的问题，本院认为，一审法院依据司法鉴定意见书确定的护理期限与营养期限计算的赔偿金额，在袁文玲未提供足以反驳鉴定意见证据的情况下,该鉴定意见应当作为本案定案的依据,一审法院据此计算确定赔偿金额并无不当。关于精神损害抚慰金，一审法院根据袁文玲的伤残程度、综合精神抚慰金兼具补偿、抚慰功能等因素,酌情确定20000元,有事实和法律依据,本院予以维持。关于袁文玲称一审法院违反法定程序的上诉请求，没有事实和证据支持,本院不予采纳。一审法院认定双方过错按50%的比例承担责任判决平原医院赔偿袁文玲各种损失共计91020.18元合法有据，本院予以支持。综上所述，袁文玲、平原县第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3812元，由袁文玲负担1906元，由平原县第一人民医院负担1906元。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月十七日法官助理齐凤鸣书记员张晓