四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终611号 上诉人（原审被告）：绵阳同城房产经纪服务有限公司，住所地：绵阳市游仙区滨江东路南段9好1幢1号，注册号：510704000040148（1-1）。 法定代表人：杨帆，系公司总经理。 委托诉讼代理人：黄明钢，四川平戈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胥晓芬，女，汉族，生于1975年4月4日，户籍地四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：陈祖文，四川守信律师事务所律师。 原审被告：绵阳同城房产经纪服务有限公司经开区分公司，住所地：绵阳市经开区红桥西路66号一楼，统一社会信用代码：91510700326994340P。 负责人：赵修艳，分公司经理。 上诉人绵阳同城房产经纪服务有限公司（以下简称同城房产公司）因与被上诉人胥晓芬、原审被告绵阳同城房产经纪服务有限公司经开区分公司（以下简称同城房产经开区分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省涪城区人民法院（2019）川0703民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人同城房产公司的法定代表人杨帆及其委托诉讼代理人黄明钢，被上诉人胥晓芬及其委托诉讼代理人陈祖文到庭参加了诉讼。原审被告同城房产经开区分公司经本院合法传唤，未到庭参加，本院缺席审理。本案现已审理终结。 同城房产公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回胥晓芬的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由胥晓芬承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，导致判决错误。1.一审认定事实部分错误，胥晓芬是独立房产经纪人，与上诉人之间是平等民事主体之间的合作关系而非劳动关系，胥晓芬自行安排工作时间及接待客户，不受上诉人的劳动管理。上诉人无法安排具体工作内容，不能以公司规章制度要求胥晓芬的行为，上诉人只是提供品牌和接待场所。2.双方不是劳动关系，不存在享有年休假。且根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，胥晓芬的时效已过，不应支付未休年休假工资。即使劳动关系成立，胥晓芬的工资含加班费，计算标准有误。 胥晓芬辩称，1.一审法院通过近十个月的时间研讨案情及确认相关的证据，依法查清了本案的基本事实是劳动关系，并作出了判决，一审认定事实清楚，没有错误。2.一审法院适用法律，依法适用劳动合同法，社会保险法，公司法等，均是本案应当使用的法律，使用法律没有错误。本案被上诉人主张的年休假工资也没有超过诉讼时效，应当得到支持，经济补偿金、加班工资主张也是正确的。3.请求依法驳回上诉人的上诉。 胥晓芬向一审法院起诉请求：依法裁决二被告向其支付未休年假工资15172.41元、克扣商业保险工资900元、拖欠工资3750元、解除劳动合同经济补偿金38500元，共计58322.41元。 一审法院认定事实：胥晓芬于2014年11月到同城房产经开区分公司处工作，胥晓芬在工作期间接受同城房产公司的考勤管理并由其以底薪加提成的模式支付工资；同城房产公司于2015年9月7日至2017年9月6日间，连续两年为胥晓芬购买了600元/年的雇主责任险，费用由胥晓芬、同城房产公司各承担一半。2018年3月10日，胥晓芬从同城房产公司处离职，离职前12个月平均工资收入为9564元/月。 另查明，胥晓芬在同城房产经开区分公司处工作期间，未休年休假。 一审法院认为：本案的争议焦点在于胥晓芬是否与同城房产经开区分公司或同城房产公司建立了劳动关系。庭审中，同城房产公司辩称双方一直是合作关系，并非劳动关系，但是在仲裁程序中，其又辩称双方是劳务关系而非劳动关系。同城房产公司在两次庭审中作出了不同的表述，违反了诚实信用原则。同时，在房产中介行业工作的特殊性，不应当以工作时间内人身相对自由以及值班时间的长短来判定双方是否存在劳动关系。劳动关系的确定应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。庭审查明，胥晓芬在同城房产公司工作，且同城房产公司的规章制度适用于胥晓芬，胥晓芬受其管理，并有相关报酬，且胥晓芬从事的劳动是同城房产公司的业务组成部分，故对同城房产公司关于双方之间是合作关系并非劳动关系的辩解意见，一审法不予采纳，同时确认胥晓芬与同城房产经公司建立了劳动关系。 胥晓芬自2014年11月入职，2018年3月10日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，胥晓芬2015年11月开始享受带薪年休假，2015年度带薪年休假天数为0天（60天÷365天×5），2016、2017年度带薪年休假天数合计10天，2018年度带薪年假天数为0天（69天÷365天×5）。根据《企业职工带薪年假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，同城房产公司应当支付胥晓芬未休年休假工资13191.72元（9564元／月÷21.75天／月×10天×300%），胥晓芬要求同城房产公司支付未休年假工资15172.41元，一审法不完全支持。 关于退还商业保险900元的诉讼请求，同城房产公司当庭认可了为胥晓芬购买雇主责任险的事实，胥晓芬提交了保险单予以佐证。一审法院认为，购买商业险系自愿行为。同城房产公司为胥晓芬购买商业保险，双方各承担一半的费用属实，但胥晓芬未提交证据证明同城房产公司在告知其要支付300元／年购买商业险时提出过异议，现胥晓芬要求同城房产公司退还其支付的300元/年保险费用，有违诚实信用原则，对胥晓芬关于要求同城房产公司退还其保险费用900元的诉求，一审法院不予支持。 关于拖欠工资3750元的诉讼请求，胥晓芬提供2份工资明细，明确记载底薪500元、业绩、提成工资等基本信息，同城房产公司在劳动仲裁提交的工资明细附件4。同城房产公司对该组证据真实性予以认可，以上证据能够证明胥晓芬工资提成比例的情况。对胥晓芬关于同城房产公司应当向其支付提成工资3750元的诉求，一审法院予以支持。 关于经济补偿金的诉讼请求。胥晓芬诉称同城房产公司克扣工资、拒不为胥晓芬办理社会保险，被迫离职。同城房产公司辩称单位打算购买社保，但胥晓芬拒绝，同时单位也没有拖欠工资。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十条之规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”为员工缴纳社会保险是企业的义务，是属于法律强制性规定，企业在员工个人缴纳部分也有代扣代缴义务。企业的义务不因个人与公司的约定而免除。同时在被告同城房产公司提交的微信聊天中也能够证明其知道或者应当知道相关法律法规。根据《劳动合同法》三十八条之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经纪补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作期间为2014年11月至2018年3月10日，共计满3年又4个月，可以计算3个半月工资的经济补偿金。原告离职前12个月平均工资为9564元/月，故经济补偿金应当计算为33474元，对胥晓芬要求同城房产公司支付解除劳动合同经济补偿金38500元的诉求，一审法院不完全支持。 同城房产经开区分公司系同城房产公司设立的分公司。按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”上述民事责任均应当由同城房产公司承担，对胥晓芬要求同城房产经开区分公司承担给付未休年假工资、克扣商业保险工资、拖欠提成工资、解除劳动合同经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《劳动合同法》三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条之规定，遂判决：一、绵阳同城房产经纪服务有限公司在本判决生效之日起十日内向胥晓芬支付未休年假工资、提成工资、解除劳动合同经济补偿金合计50415.72元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回胥晓芬的其他诉讼请求。案件减半收取受理费5元，由绵阳同城房产经纪服务有限公司承担。 本院二审期间，同城房产公司提交了胥晓芬个人所得税缴纳的初步计算表，拟证明如果劳动关系成立，根据个人所得税法的规定，上诉人作为扣缴义务人，有义务向缴纳机关缴纳税费。胥晓芬质证称与本案无关。本院认为该证据与上诉的争议焦点不具有关联性，故不予认定。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为,本案的上诉争议焦点一、胥晓芬与同城房产公司之间是否建立了劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意,劳动者给用人单位提供劳动,用人单位向劳动者支付劳动报酬,劳动者必须服从用人单位安排,遵守用人单位规章制度,双方之间存在管理与被管理关系。胥晓芬受同城房产公司管理，取得报酬，且胥晓芬从事的劳动是同城房产公司的业务组成部分，胥晓芬与同城房产公司的关系均符合上述劳动法律关系的特征，故胥晓芬与同城房产公司之间形成了劳动关系，同城房产公司上诉称双方之间是合作关系的请求本院不予支持。 二、未休年休假工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定,因未休年休假工资系劳动者休息权不能享有而转化的经济补偿,非劳动者固有劳动报酬的一部分,故劳动者主张未休年休假工资,应在其权利受到侵害的一年内提出。胥晓芬于2018年3月10日离职，2018年10月提起仲裁，故其要求同城房产公司支付2018年之前未休年休假工资的请求已超过了申请仲裁的法定期限。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，经折算,胥晓芬2017年度应休年假5天,2018年应休年假0天。同城房产公司应当支付胥晓芬未休年休假工资6595.86元（9564元／月÷21.75天／月×5天×300%）。 三、经济补偿金计算基数的认定问题。从胥晓芬工资构成明细上不能认定工资中含了加班费，同城房产公司亦未举证证明胥晓芬工资中含加班费，故上诉人要求扣除加班费重新计算经济补偿金基数的上诉请求本院不予支持。 综上，同城房产公司的部分上诉请求予以支持，同城房产公司应向胥晓芬支付未休年休假工资6595.86元+提成工资3750元+经济补偿金33474元=43819.86元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省涪城区人民法院（2019）川0703民初943号民事判决； 二、绵阳同城房产经纪服务有限公司在本判决生效之日起十日内向胥晓芬支付未休年假工资、提成工资、解除劳动合同经济补偿金合计43819.86元； 三、驳回原审原告胥晓芬的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元由绵阳同城房产经纪服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 罗 琴 二〇二〇年六月十一日 书记员 郧咏宏