山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1369号 上诉人（原审原告）：周遵生，男，1963年12月12日出生，汉族，农民，住福建省福清市。 上诉人（原审被告）:刘现超，男，1979年1月25日出生，汉族，农民，住山东省聊城市莘县。 被上诉人（原审被告）：山东东方建业有限公司，住所地：山东省聊城市莘县东鲁街道办事处创业街004号。 法定代表人：念丁勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。 上诉人周遵生、刘现超因与被上诉人山东东方建业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 周遵生上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判刘现超、山东东方建业有限公司支付周遵生施工费111148元（上诉金额73000元）；2.一、二审诉讼费均由刘现超、山东东方建业有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，未将上诉人完成的涉案10号楼5层卫生间反梁，厨房、阳台、楼梯间木工工程进行认定。上诉人施工完成了涉案10号楼5层卫生间反梁，厨房、阳台、楼梯间木工工程，共花费3000元，并且有证人证言予以证实，而一审法院对此未予认定。二、刘现超银行转账支付的70000元包含在周遵生出具的104000元的收据中。刘现超所述上诉人出具的104000元收据不包括银行转账款70000元明显不符合客观事实。首先，双方在结算工程款的过程中均是以上诉方的收据作为结算凭证，施工过程中刘现超多次支付工程款，但无论是现金交付还是银行转账，最终都要求上诉人出具收据，收据是对一阶段多次付款的汇总确认。这也符合实际施工中的一般交易习惯。之前所有的付款均有上诉人方出具的收据，为何单单这70000元转账后不要求出具收据？一审庭审时，审判员询问刘现超当时上诉人出具104000元收据时的现场情况及当时给付了多少工程款，而刘现超对此迟迟不能作出明确说明，对出具收据时的在场人员及钱款交付情况含糊其辞。其关于当时给了上诉人不超过50000元现金，其余部分是回收了上诉人之前的小额收据才形成的104000元收据的说法明显不成立，既然回收了之前的小额收据，那只要提交出其持有的之前小额收据即可，既然回收收据，却不将上诉人的其余收据一并回收而出具总收据，明显不符合常理。其次，上诉人出具该104000元收据后，因仍被拖欠十几万元的工程款，无法发放工人工资，无奈之下上诉人和工人才停工到莘县住建局清欠办多次反映寻求帮助，清欠办工作人员核实情况后屡次要求刘现超、山东东方建业有限公司支付欠付工程款，安抚工人。如果70000元不包含在104000元收据中，那么按照当时出具的时间计算，以上诉人的实际施工进度，刘现超不仅不拖欠，反而还超付了工程款，上诉人和施工人这些外地人又怎会无故停工而三番五次找清欠办处理？清欠办更不会要求刘现超、山东东方建业有限公司再支付工程款。最后，上诉人提交的李大喜记账记录更能够证实收据包含转账的事实。李大喜先是为上诉人干活，上诉人被拖欠工程款后无奈停工，无法为李大喜发放工资，此后刘现超继续施工，又让李大喜继续为其施工，并向李大喜支付工资34000元。上诉人在出具104000元收据的当时并未收到任何工程款，该104000元只是对之前70000元转账及李大喜工资34000元的确认，李大喜本人对此有明确的书面记录，一审法院对这一明显的事实未予认定，以致判决错误。 被上诉人山东东方建业有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持，判决驳回周遵生对我公司的诉讼请求。二、周遵生在其民事上诉状中上诉请求和事实理由部分均未对我公司提出上诉请求，应该视为对一审判决认可。 上诉人刘现超经本院依法传唤无正当理由既未到庭参加诉讼，也未针对周遵生的上诉提交书面意见，本院视其撤回上诉，对其上诉请求及理由不再审查处理。 周遵生向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘现超给付所欠工程款132296元、原材料使用费54886.04元，共计187182.04元及利息，利息以187182.04元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日开始计算至实际支付完毕之日；2.山东东方建业有限公司对上述工程款承担连带责任；3.刘现超、山东东方建业有限公司承担诉讼费及鉴定费。庭审过程中，周遵生撤回对原材料使用费的主张。 一审法院认定事实：2017年7月21日刘现超作为甲方、周遵生作为乙方，双方签订《木工施工协议书》。双方约定：1、甲方承建的莘县飞泰棚户区改造项目10#以及附属车库主体木工支模分包给乙方。2、工程地点：莘县健康路以东，振兴路以北飞泰棚户区改造项目；主建单位：东方建业有限公司。3、承包方式：木工大包（自带木工工具，自带耗材）。4、承包价格：按照图纸的建筑面积计算；10#及附属车库九十二元/㎡。5、乙方要按照项目部规定的进度施工，同时在施工中保证质量，严禁出现跑模，张模现象，如果出现该类情况而影响质量问题，对乙方作出相应处理，并且返工，剔凿费用由乙方承担，同时注意安全。6、乙方在做10#及车库模板到十#楼正负零，拨款百分之八十，到十#楼三层，拨款百分之八十，到封顶，拨款百分之九十。7、因甲方原因造成的工期拖延的，由甲方承担费用，因乙方造成的工程延期，由乙方赶回工期并承担费用，如果造成不可挽回的工期延误，一切后果由乙方承担。8、甲方负责技术交底。9、乙方所用的材料方木，钢管，扣件等在甲方指定的地点堆放，做好落手清，支模当中一定按照项目部规范要求进行施工，因乙方未按照规范要求施工造成的一切后果由乙方全权负责承担。10、安全施工方面严格按照项目部的安全施工制度，如在施工过程中产生的安全事故所产生的经济费用8000元以内由乙方承担，8000元以上由甲方承担。 莘县2016年飞泰棚户区改造项目10#-12#住宅楼施工图载明“莘县2016年飞泰棚户区改造项目10#、11#、12#住宅楼项目地下建筑面积744㎡……地下建筑面积/地上建筑面积=744㎡/4417㎡=0.17≥0.05”。 协议签订后，周遵生即雇佣工人施工，但最终未施工完毕。刘现超给付周遵生一定数额款项，但双方未最终结算。 周遵生施工后，刘现超共计给付周遵生28.3万元。经周遵生申请、法院委托，山东中泰项目管理有限公司就周遵生一至四层及地下室未施工部分的施工费出具鉴定意见“（1）第1层3个楼梯口：建筑面积15.34㎡*92元/㎡=1411.28元；（2）1-3层共18个阳台压顶：模板面积25.7㎡*43.8元/㎡=1125.66元；（3）第3层12个卫生间门口过梁和6个厨房门口过梁模板面积19.08㎡*43.8元/㎡=835.70元；（4）第四层模板拆除：建筑面积738.79㎡*20元/㎡=14775.80元。以上木工支模施工费共计18148.44元”。周遵生为此支付鉴定费2000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。 从周遵生与刘现超签订的《木工施工协议书》内容看，该协议是关于分包工程的合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，上述协议不具有法律效力，周遵生与刘现超之间的《木工施工协议书》无效。 上述《木工施工协议书》虽然无效，但周遵生已经进行大部分施工，且周遵生、刘现超双方对协议约定的工程价款的计算无异议，因此刘现超应参照该约定支付周遵生相应施工费用。根据涉案工程施工图,每层建筑面积为4417㎡÷6=736㎡，地下室建筑面积为744㎡。同时，根据周遵生提供的诉讼请求数额清单，其从地下室往上施工至涉案楼房第四层，所涉建筑面积共计为736㎡/层×4层+744㎡=3688㎡，共计施工费用为3688㎡×92元/㎡=339296元，扣除其中周遵生未完成部分施工费用18148.44元后，周遵生已进行的施工费用为339296元-18148.44元=321148元。对该部分施工费用，刘现超应予支付，扣除其已支付部分，尚需支付321148元-283000元=38148元。另周遵生要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日即2019年1月21日起至实际给付之日的利息及鉴定费，符合法律规定，应予支持。 本案周遵生关于山东东方建业有限公司是发包方的主张不成立，其要求该公司承担连带责任，没有事实根据及法律依据，依法不予支持。 综上，周遵生的诉讼请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告刘现超于本判决生效之日起十日内支付原告周遵生施工费38148元及利息（自2019年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告刘现超于本判决生效之日起十日内支付原告周遵生鉴定费2000元；三、驳回原告周遵生其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2022元，原告周遵生负担1620元，被告刘现超负担402元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于刘现超尚欠周遵生款项数额的问题。（一）周遵生主张其完成了涉案10#楼5层卫生间反梁、厨房、阳台、楼梯间木工工程，共计3000元；刘现超对此不予认可，其主张是由冯姓木工完成。一审中，周遵生申请的证人杨某、刘某、白某均未对上述工程进行陈述，其也未提交其它相关证据证明其完成了10#楼5层卫生间反梁、厨房、阳台、楼梯间木工工程，故对其此项主张，本院不予支持。（二）关于2018年3月29日周遵生出具的104000元欠条中是否包含2018年2月14日刘现超向其银行转账的70000元的问题。周遵生主张104000元的收据是对此前70000元银行转账和刘现超支付给李大喜工资款34000元的汇总确认；刘现超主张104000元收据和70000元银行转账是两笔钱，70000元因有银行转账记录，所有没有要求周遵生出具收据。刘现超提交了2018年2月14日其向周遵生银行转账的70000元的凭证、2018年3月29日周遵生向其出具的104000元的收据，证明其向周遵生支付款项的事实。周遵生对此不予认可，其主张104000元的收据中包含有银行转账的70000元，故其应对其主张承担举证责任。周遵生提交了李大喜的日记欲证明104000元收据的款项组成，刘现超对此日记的真实性不予认可，李大喜亦未出庭作证，另外70000元银行转账与周遵生书写104000元收据的时间不具有关联性，无法认定收据中书写的数额包含有银行转账的款项。周遵生待有充分证据后，可另行主张。 综上所述，上诉人周遵生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2027元，由上诉人周遵生负担1625元，由上诉人刘现超负担402元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 郭召勇 二〇二〇年六月四日 法官助理马征 书记员王倩倩