湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1358号上诉人（原审被告）：常宁东方华美装饰工程有限公司被上诉人（原审原告）：白勇上诉人常宁东方华美装饰工程有限公司（以下简称东方华美公司）因与被上诉人白勇装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方华美公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回白勇的全部诉讼请求。事实和理由：本案不是承揽合同，而是建设工程合同。白勇的违约行为给公司造成了巨额损失，应予赔偿。白勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。东方华美公司的上诉理由不能成立，请依法驳回。白勇向一审法院起诉请求：1.解除白勇与东方华美公司于2019年10月19日签订的《装饰装修工程施工合同》；2.判决东方华美公司返还白勇工程款10万元。一审法院认定事实：自2019年9月26日起，白勇与东方华美公司的法定代表人张小军一直就白勇的房屋装修一事通过手机微信进行沟通。期间，东方华美公司曾去白勇的房屋现场勘查测量。2019年10月15日，白勇[甲方（委托方）]与东方华美公司[乙方（承接方）]签订《装饰装修工程施工合同》。合同约定：工程名称为别墅装修；工程地址为常宁市胜桥镇；总计：施工层数为三层，施工面积1050平方米；施工内容：详见本合同附件《装修工程预算书》和施工图；承包方式为乙方包工，部分包料，甲方提供部分材料（乙方负责材料详见预算书）；工程开工日期和工程竣工日期均未约定；工程总天数为180天。施工图纸由甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，甲方乙方各一份（详见装饰装修工程设计图纸）。同时就甲方、乙方义务、工程变更、工期延误、工程价款及结算、违约责任、补充条约及其他方面进行了约定。其中第七条关于工程价款及结算约定1显示“工程价款总计352888元，付款分四次进行，第一次：签订本装修合同时甲方支付1万元定金给乙方。（如甲方毁约，此1万元定金，乙方不予退还给甲方。）；第二次：开工前三天，甲方应支付清工程价款的60%给乙方（含1万元定金）。”第九条违约责任约定显示“1.本合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。......3.因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。”当天，白勇用现金向东方华美公司支付了定金1万元后，东方华美公司在《装饰装修工程施工合同》上盖章予以确认。2019年10月19日，白勇用现金向东方华美公司支付了9万元装修工程款后在《装饰装修工程施工合同》上签字予以确认。东方华美公司向白勇出具了内容为“收据今收到胜桥镇大塘村白家组白总别墅交来装修工程款壹拾万元整（现金）”的收据。东方华美公司的法定代表人张小军在收据上签字并盖公章予以确认。尔后，东方华美公司就涉案工程项目制作了《白勇别墅装饰工程施工方案》、《室内设计方案》及效果图。但东方华美公司一直未进场进行实际施工。2019年11月7日，白勇向东方华美公司提出解除《装饰装修工程施工合同》并多次与东方华美公司电话沟通未果。2020年1月2日，因双方无法达成协议，白勇向该院起诉。一审法院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.涉案合同是否应予解除？2.白勇主张东方华美公司应向其返还装修工程款10万元是否应当得到支持？本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。同时依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方的行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中,东方华美公司为白勇装修房屋,双方之间形成承揽合同关系。结合本案情况，白勇与东方华美公司于2019年10月19日签订《装饰装修工程施工合同》，白勇履行了支付工程款10万元的义务，东方华美公司按照合同约定对装饰装修工程进行了部分施工准备工作，合同依法成立并生效。白勇于2019年11月7日，通知东方华美公司解除合同，白勇在履行合同过程中，存在一定程度的违约行为，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。故违约金的数额应以实际损失为基础，兼顾惩罚功能，并结合个案进行调整。白勇的行为致使合同目的已无法实现。白勇主张解除双方于2019年10月19日签订《装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，依法予以准许。鉴于东方华美公司在履行双方签订的《装饰装修工程施工合同》过程中虽未实际进场施工，白勇主张解除《装饰装修工程施工合同》确实给东方华美公司造成了一定的经济损失，但东方华美公司请求白勇因违约应当赔偿其经济损失92000元明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌情确定由白勇赔偿东方华美公司5000元经济损失为宜。同时，按《装饰装修工程施工合同》双方约定，因白勇的原因终止合同，白勇于2019年9月15日所支付的1万元定金，依法无权要求返还。故对白勇请求判决东方华美公司返还工程款10万元，该院予以部分支持。同时，对白勇未得到支持的诉讼标的，应由白勇承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（二）（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百五十一条第一款、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除白勇与东方华美公司于2019年10月19日签订《装饰装修工程施工合同》。二、东方华美公司于本判决生效后十日内返还白勇装修工程款85000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回白勇的其他诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取1150元，由白勇负担300元，东方华美公司负担850元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：案涉《装饰装修工程施工合同》的性质应如何认定，白勇诉请解除该合同有无依据，如果有，其已付工程款项可否诉请返还以及应如何返还。分述如下：关于合同性质及解除合同的问题。合同法第十五章承揽合同中的第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失；第十六章建设工程合同中的第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案中，双方因《装饰装修工程施工合同》发生纠纷的案由为装饰装修合同纠纷，该案由虽列在《民事案件案由规定》中的建设工程合同纠纷项下，但因建设工程合同对发包人是否有权随时解除合同未作规定，一审适用承揽合同中关于“定作人可以随时解除合同”的规定处理本案，不违反上述法律规定，且并无不当。关于已付合同款项返还的问题。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，白勇有权依据合同法第二百六十八条规定解除案涉《装饰装修工程施工合同》，东方华美公司亦有权根据该条要求白勇赔偿损失。白勇为履行该合同已支付定金1万元与工程款9万元，因东方华美公司尚不能证实其为履行该合同支出的具体费用，一审综合双方履行合同的实际情况，酌情认定东方华美公司的本案损失为5000元并有权对其已收定金1万元不予返还，亦无不妥。综上，东方华美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人常宁东方华美装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年六月十七日法官助理  陈海岚书 记 员  刘婉君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。