湖北省武汉市青山区人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂0107执异6号异议人（申请执行人）：武汉市惠祥盛市政工程有限公司，住所地武汉市东西湖东山经济小区。法定代表人：叶盛锦，执行董事。委托诉讼代理人：胡文彬，湖北普明律师事务所律师（一般代理）。被执行人：武汉市晨之阳建设工程有限公司，住所地武汉市江汉区常青路125号天嘉园小区8栋4单元3层7室。法定代表人：魏顺花，该公司经理。委托诉讼代理人：李文专，上海建纬（武汉）律师事务所律师（一般代理）。在本院执行武汉市惠祥盛市政工程有限公司与武汉市晨之阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案中，异议人武汉市惠祥盛市政工程有限公司于2019年6月17日对本院的执行行为提出书面异议，本院于2019年6月20日作出（2019）鄂0107执异18号执行裁定，驳回异议人武汉市惠祥盛市政工程有限公司的异议申请。异议人武汉市惠祥盛市政工程有限公司不服上述裁定，向武汉市中级人民法院提出复议申请。2019年12月27日，武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01执复148号执行裁定，撤销武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107执异18号执行裁定；发回武汉市青山区人民法院重新审查。本院于2020年5月22日受理后，依法组成合议庭进行审查并于2020年5月30日进行了听证。异议人武汉市惠祥盛市政工程有限公司的法定代表人叶盛锦及委托诉讼代理人胡文彬、被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司的委托诉讼代理人李文专参加了听证。现已审查终结。异议人武汉市惠祥盛市政工程有限公司称，撤销贵院作出的（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书；继续依申请人的《申请执行书》请求的全部内容执行。事实与理由：一、民事调解书中申请人义务有两项即涉案破损路段的修补及保质期延长到2019年3月31日或城管接管之日（以先到为准）。此为新的实体权利与义务，应由被申请人向申请人发出履行请求或提出新的诉讼来解决。贵院作出的（2019）鄂0107执84号执行裁定书，驳回被申请人的执行申请，即认同了申请人的意见，质保期及质保维修义务须另案解决；二、申请人申请执行（2018）鄂0107民初2970号民事调解书符合法律规定；三、裁定书“本院认为”部分违背法律；四、裁定书“本院认为”部分，涉嫌以执行对抗生效法律文书，同时涉嫌以执行代审；五、即便顾忌被执行人所称先履行抗辩权之类理由，且不说生效法律文书的执行并不适用抗辩，民事调解书也未赋予其抗辩权，即使抗辩也只能对抗质保金部分，而不能不执行工程款部分，驳回执行申请全部毫无道理。被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司称，贵院作出的（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，驳回申请执行人的执行申请正确，应当驳回申请执行人的申请。本院查明，关于武汉市惠祥盛市政工程有限公司与武汉市晨之阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月21日作出（2018）鄂0107民初2970号民事调解书，调解内容如下：一、被告武汉市晨之阳建设工程有限公司确认差欠原告武汉市惠祥盛市政工程有限公司工程款779,717.97元，其中于2018年12月31日前支付679,717.97元，余款100,000元作为质保金于2019年3月31日前付清，若武汉市青山区城市管理委员会于2019年3月31日前向被告武汉市晨之阳建设工程有限公司接管案涉建设工程道路，则被告武汉市晨之阳建设工程有限公司需将尾款支付时间提前至接管完成之日；二、若被告武汉市晨之阳建设工程有限公司未按上述约定履行付款义务，则原告武汉市惠祥盛市政工程有限公司可就其未付余款全额申请强制执行并要求被告武汉市晨之阳建设工程有限公司另行支付违约金12,000元；三、原告武汉市惠祥盛市政工程有限公司承诺于2018年11月31日前完成对案涉建设道路中破损路段的修补，并将案涉工程质保期延展至2019年3月31日或武汉市青山区城市管理委员会接管之日止（以先到为准）；四、原告武汉市惠祥盛市政工程有限公司放弃其他诉讼请求；五、本案减半收取案件受理费6,049元，由原告武汉市惠祥盛市政工程有限公司自愿承担。申请执行人武汉市惠祥盛市政工程有限公司于2019年2月15日向本院申请执行上述调解书第一、二项内容，本院于同日依法立案执行。2019年4月3日，被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司向本院提交书面意见称其对武汉市惠祥盛市政工程有限公司享有先履行抗辩权，在申请执行人武汉市惠祥盛市政工程有限公司未将破损路段修好之前，依法有权拒绝向武汉市惠祥盛市政工程有限公司支付剩余工程款。武汉市青山区第一医院、青康居等海绵改造工程监理部分别于2018年11月20日、2018年12月28日、2019年3月3日连续发出监理通知，该通知载明内容如下：经现场巡视发现，你部承建的建设一路（武科大-友谊大道）、三弓路（全线）人行道改造工程彩色沥青施工后，彩色沥青层存在局部段面骨粒暴露、松散、蜂窝、坑洞，部分段面盲道砖存在严重破损、错位、松动、塌陷、高低不平等质量问题。针对上述工程质量问题，现要求对已施工的人行道改造工程进行全面的自查、自检。对此类似工程质量立即采取措施，组织整改，确保海绵工程施工质量。申请执行人武汉市惠祥盛市政工程有限公司系三弓路段的施工单位，在其拒绝返修的情况下，被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司已按监理部的要求于2019年4月3日组织施工队伍对三弓路和平大道口人行道工程垫支进行返修，该工程至今尚未通过验收。2019年4月15日，本院作出（2019）鄂0107执274号之一执行裁定，该裁定书认为，在本案涉及的三弓路（全线）人行道改造工程存在监理部门要求整改、双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议且申请执行人未能向本院提供已将三弓路破损路段修补至符合质量标准的证据的情况下，申请执行人武汉市惠祥盛市政工程有限公司请求被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司支付工程款的请求没有事实基础，据此裁定驳回武汉市惠祥盛市政工程有限公司的执行申请。另查明，武汉市晨之阳建设工程有限公司已于2019年1月1日向本院申请执行上述调解书第三项内容，本院同日立案执行，执行案号为（2019）鄂0107执84号。本院经审查认为因武汉市晨之阳建设工程有限公司与武汉市惠祥盛市政工程有限公司并未就道路修补问题达成补充协议，现双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议，无法达成一致意见，本案执行标的无法明确，故于2019年4月15日作出（2019）鄂0107执84号执行裁定，驳回武汉市晨之阳建设工程有限公司的执行申请。本院在审理武汉市惠祥盛市政工程有限公司与武汉市晨之阳建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案中，多次组织双方进行调解。2018年10月25日的调解笔录中，双方均确认案涉合同所涉破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行道街面整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部。具体破损面积以实地勘测为准。对上述路段破损成因，约定由第三方权威机构居中评判，由双方共同委托武汉市政工程质量检测中心出具评估意见。如上述路段系因施工质量导致破损，则维修成本及相应工作由武汉市惠祥盛市政工程有限公司承担。2018年11月21日的调解笔录记载，双方委托第三方就案涉工程中路面摊铺破损情况进行了评估，双方基于评估意见现已初步达成和解方案，武汉市惠祥盛市政工程有限公司自愿承担破损路段的维修施工及相应成本（具体修补路段及施工面积详见双方庭下和解协议附表），拟定于明日开始施工，于本月底前完成。武汉市晨之阳建设工程有限公司认可双方业已达成的和解方案，确认并同意支付所欠工程款779,717.97元，其中于今年年底前支付679,717.97元，余款作为质保金延展至明年3月底支付，若在此之前，武汉市青山区城市管理委员会接管案涉建设工程道路，则我公司将尾款支付时间提前至接管完成之日；但要求原告将案涉工程作相应顺延，延长至明年3月31日或青山城管委接管案涉工程道路之时（以先到为准）。同日，本院根据该调解笔录制作调解协议，并依据调解协议内容作出（2018）鄂0107民初2970号民事调解书。在2020年5月30日的听证会中，双方明确认可以下内容：1、涉案破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行街道整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部，具体面积以实地勘测为准；2、武汉市惠祥盛市政工程有限公司于2018年12月初对南干渠街建设三路工业路南侧人行街道修补完毕，武汉市晨之阳建设工程有限公司认可修补的质量；3、武汉市惠祥盛市政工程有限公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补；4、双方对维修施工成本达成一致，维修的费用不包括在调解协议的工程款779,717.97元中，由武汉市惠祥盛市政工程有限公司另行承担。本院认为，双方在执行异议中的争议焦点为申请执行人是否完成了破损路段的维修义务及本院驳回申请执行人的执行申请是否符合法律规定。第一，被执行人认为申请执行人没有完全履行义务，只有申请执行人履行了修复义务，才能得到工程款。根据双方签订的调解笔录及听证会调查的情况，涉案破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行街道整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部，具体面积以实地勘测为准，武汉市惠祥盛市政工程有限公司于2018年12月初对南干渠街建设三路工业路南侧人行街道修补完毕，武汉市晨之阳建设工程有限公司认可修补的质量，武汉市惠祥盛市政工程有限公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补，因此，即便被执行人存在先履行抗辩权，在申请执行人已履行部分义务的情况下，被执行人不能拒绝支付全部的款项，且双方对维修费用另有约定；第二，双方明确认可维修的费用不包括在调解协议确定的工程款779,717.97元中，由武汉市惠祥盛市政工程有限公司另行承担，现武汉市惠祥盛市政工程有限公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补，武汉市晨之阳建设工程有限公司可以另案主张或在执行过程中委托他人完成，并由武汉市惠祥盛市政工程有限公司承担相关费用；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条的规定：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。武汉市惠祥盛市政工程有限公司申请执行符合上述法律规定，本院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定认为申请执行人武汉市惠祥盛市政工程有限公司请求被执行人武汉市晨之阳建设工程有限公司支付工程款的请求没有事实基础，不符合上述法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，裁定如下：撤销武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省武汉市中级人民法院申请复议。审判长  刘均审判员  李丽审判员  黄莹二〇二〇年六月五日书记员  龚晗