大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书(2019)辽0211刑初333号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人沙泽涛，男，1992年10月1日出生，汉族，初中文化，无职业。户籍所在地辽宁省大连市甘井子区，住辽宁省大连市甘井子区。2017年12月14日因非法销售危险物质，被大连市公安局沙河口分局行政拘留七日，因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人李杰，辽宁华夏律师事务所律师。被告人于双彬，男，1995年7月29日出生，汉族，初中，无职业。户籍所在地辽宁省大连市庄河市，住辽宁省庄河市。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月27日被监视居住，2019年3月26日被取保候审，2019年5月5月被本院取保候审，2020年5月5日被本院监视居住。辩护人苏环海，大连甘井子区法律援助中心指派辽宁利金律师事务所律师。被告人**，男，1992年2月15日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省吉林市舒兰市，住吉林省舒兰市。2018年7月11日因殴打他人被大连市公安局中山分局行政拘留十五日，2018年8月9日因非法储存危险物质被大连市公安局甘井子分局行政拘留七日。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，2018年9月27日被监视居住，2019年3月26日被取保候审，2019年5月5月被本院取保候审，2020年5月5日被本院监视居住。辩护人刘丹，大连甘井子区法律援助中心指派谨思律师事务所律师。被告人华思意，女，1992年3月7日出生，汉族，大学本科，无职业。户籍所在地辽宁省大连市西岗区，住辽宁省大连市西岗区。因本案于2018年9月6日被监视居住，2019年3月6日被取保候审，2019年5月5月被本院取保候审，2020年5月5日被本院监视居住。辩护人刘和友、刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。被告人尹新坤，男，1983年8月20日出生，汉族，初中文化，系大连裕汇隆方能源有限公司员工。户籍所在地辽宁省大连市西岗区，住大连市开发区。2013年2月7日因违反规定买卖液化气，被大连市公安局中山分局行政拘留二日。因本案于2018年9月11日被监视居住，2019年3月7日被取保候审，2019年5月5月被本院取保候审，2020年5月5日被本院监视居住。辩护人张奇权，辽宁傲智律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉（2019）337号起诉书指控被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤犯非法经营罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市甘井子区人民检察院指派检察员张少文出庭支持公诉，被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤及其各自辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，2018年1月至9月间，被告人沙泽涛在大连市甘井子区仓库内非法从事向车辆加油活动，被告人尹新坤为被告人沙泽涛供给价值人民币563125元的油品供其销售，在2018年8至9月间被告人沙泽涛使用被告人华思意的微信二维码从事非法加油活动的收款和转账业务，由被告人华思意进行油款结算和支付，发放雇佣人员费用，被告人华思意涉及非法经营金额为199719元，被告人于双彬从事加油、收款，被告人**从事望风，其中被告人于双彬涉及非法经营金额为199719元，被告人**涉及非法经营金额为173679元。案发后被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤被抓获归案，被告人华思意主动到公安机关投案。公诉机关在开庭审理过程中，向本院提供了相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤违反国家规定，从事未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤系共同犯罪，被告人沙泽涛主犯，建议对其判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人尹新坤系从犯，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，可适用缓刑；被告人华思意系从犯，建议对其判处有期徒刑一年至一年四个月，并处罚金人民币1万元，被告人于双彬系从犯、认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年至一年四个月，并处罚金人民币6000元，可适用缓刑；被告人**系从犯、认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年至一年二个月，并处罚金人民币5000元，可适用缓刑。提请本院依法惩处。被告人沙泽涛对起诉指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，辩解其没有在尹新坤处购买50余万元的汽油，仅购买20余万左右的汽油，给尹新坤转账款中存在套现，收取加油款时也存在套取的情况。沙泽涛辩护人提出，1、认定案件事实的证据不足。案涉油品不能证实是汽油。2、关于犯罪数额，根据尹的供述可以证实，双方有债权债务关系。应当认定犯罪数额为20万元左右。被告人于双彬对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚，同意缴纳罚金。被告人于双彬的辩护人提出，同意被告人意见，缴纳罚金，请求法院对其判处缓刑。被告人**对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚，同意缴纳罚金。被告人**的辩护人提出，同意被告人意见，缴纳罚金，请求法院对其判处缓刑。被告人华思意对公诉机关指控事实及罪名均有异议。辩解其在不知情的情况下将二维码借给沙泽涛，其没有获利，没有参与非法经营。公安机关对其讯问时有刑讯逼供行为，沙泽涛没有胁迫其，其是配合调查，不是投案。被告人华思意的辩护人提出，华思意的行为不构成犯罪。华思意系美国留学归国人员，对国内法律淡然不知，其虽然知道自己的二维码与汽车加油有前，但没想到是倒卖，没有非法经营的主观故意；公安机关对其讯问过程中存在辱骂等指供、诱供行为，应对公安机关华思意的到案经过、笔录给予排除。被告人尹新坤对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚，同意缴纳罚金。被告人尹新坤的辩护人提出，被告人系初犯，认罪态度好，系从犯，请求法院对其判处缓刑。经审理查明，2018年1月至9月间，被告人沙泽涛在大连市甘井子区仓库内非法从事向车辆加油活动，被告人尹新坤明知被告人沙泽涛属于非法经营，仍为其提供价值人民币563125元的油品供其销售，在2018年8至9月间被告人沙泽涛使用被告人华思意的微信二维码从事非法加油活动的收款和转账业务，由被告人华思意进行油款结算和支付，发放雇佣人员费用，被告人华思意非法经营金额为199719元，被告人于双彬从事加油、收款，被告人**从事望风，其中被告人于双彬非法经营金额为199719元，被告人**非法经营金额为173679元。另查，被告人沙泽涛非法获利2万余元，被告人尹新坤非法获利1万余元，被告人于双彬非法获利3150元，被告人**非法获利2000余元。在本院审理期间，被告人尹新坤主动退缴违法所得人民币1万元，主动缴纳罚金人民币5万元；被告人于双彬主动退缴违法所得人民币3150元，主动缴纳罚金人民币6000元；被告人**主动退缴违法所得2000元，主动缴纳罚金人民币5000元。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的抓捕经过、前科查询证明、行政处罚决定书、华思意、沙泽涛、于双彬、尹新坤、**人口信息、转账记录、盘锦天策石油化工有限公司营业执照、危险化学品登记证、远东页岩炼化责任公司页岩油化工产品销售合同、辽宁省增值税专用发票、尹新坤平安银行信息清单、尹新坤、何某回单、沙泽涛个人账户信息、于双彬微信号和支付宝账户、于双彬加油收款转账微信号、于双彬微信提现交易记录、华思意微信账号、尹新坤支付宝记录、王某微信账号、支付记录、牟某微信账号、支付记录、过磅单记录、扣押清单等书证；证人都某、牟某、王某、孙某、岳某、何某等的证言；被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据：讯问录像等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意、尹新坤违反国家规定，未经行政主管部门许可，无汽油经营许可证，非法销售不合格汽油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。在本案中，被告人沙泽涛、于双彬、**、华思意系共同犯罪，沙泽涛系主犯，于双彬、**、华思意系从犯，对于从犯，根据各自在共同犯罪中地位、作用，分别给予以处罚，并依法从轻处罚。被告人尹新坤、沙泽涛、**均有劣迹，酌情从重处罚。被告人尹新坤、于双彬、**认罪认罚，均主动退缴违法所得，主动缴纳罚金，均依法从轻处罚，并可适用缓刑。关于被告人沙泽涛的辩解及其辩护人的意见，经查，1、关于犯罪金额，根据被告人尹新坤、于双彬的当庭供述，不存在购买油品提现或加油提现的事实，尹新坤与沙泽涛银行交易记录及尹新坤多次在公安机关稳定的供述，能够证实尹新坤卖给沙泽涛汽油的金额；2、关于是否为汽油，尹新坤、沙泽涛在公安机关均曾供述过二人购买的是汽油，且根据检测报告该油品符合汽油成分特征，加入私家车内能正常运行，能够证实案涉油品为汽油。故对沙泽涛的辩解及辩护人意见，不予采纳。关于被告人华思意及其辩护人的辩护意见，经查，根据华思意在公安机关的讯问录像，未发现公安机关对其有刑讯逼供行为，且其在公安机关有稳定的供述，能够证实其参与收款结算的事实，对其在公安机关的供述不作为非法证据予以排除。故对华思意辩解及辩护人意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人沙泽涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（公安机关扣押现金人民币29962元，未移送本院）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2022年3月4日止。罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）被告人尹新坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）被告人华思意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，判处并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）被告人于双彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）被告人**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）二、被告人沙泽涛违法所得人民币二万元，依法予以没收，并上缴国库（公安机关扣押现金人民币29962元，未移送本院）；被告人尹新坤已退缴至本院的违法所得人民币一万元，依法予以没收，并上缴国库；被告人于双彬已退缴至本院的违法所得人民币3150元，依法予以没收，并上缴国库；被告人**已退缴至本院的违法所得人民币2000元，依法予以没收，并上缴国库。三、公安机关扣押的作案工具油箱二个，加油机二个，手机七部，汽油1.12吨，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 金 华人民陪审员 孙 燕人民陪审员 邢爱娟二〇二〇年六月十日书 记 员 孙 巍本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。