云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1003号上诉人（原审被告）：贾会琼，女，汉族，1984年8月20日出生，住会泽县。被上诉人（原审原告）：曲靖市东鼎房地产开发有限公司。地址：曲靖市麒麟区环城东路花柯村。统一社会信用代码：91530302709789301A。法定代表人：赵军辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。上诉人贾会琼因与被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾会琼上诉请求：撤销一审民事判决书中第一、二项判决；改判由上诉人向被上诉人支付被上诉人代其向曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社支付的借款本息人民币153791.98元；改判一审诉讼费由被上诉人承担；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《经济适用住房购销合同》中的第十条关于“乙方违约，甲方有权对该房屋另行出售”的约定显失公平，一审法院依据此约定判令解除上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同显失公平。首先，在本案商品房买卖关系中，上诉人通过支付首付及按揭贷款的方式向被上诉人购买房屋，在按揭贷款支付到达被上诉人时，上诉人的购房款已全额支付完，上诉人已履行了合同约定的主要义务，上诉人不存在根本违约。其次，上诉人与被上诉人之间关于接房的约定，接房是上诉人的一项权利并不是义务，被上诉人提供格式合同约定上诉人不履行自己的权利而据此要求解除合同显然有失公允。再次，一审判决在平衡双方利益时，根本没有考虑涉案房屋增值的因素（房屋的增值不仅让上诉人弥补了违约损失，甚至还获得了较大的利益），导致判决结果偏向被上诉人，对上诉人显失公平。最后，一审判决依据约定解除双方之间的商品房买卖合同后，还判令上诉人支付违约金，同样导致判决结果对上诉人显失公平。二、一审程序违法。首先，一审原告诉讼请求第二项诉请“请求判令被告于合同解除后向原告支付违约金，偿还原告代为其代偿的相关款项，由双方债权债务相互冲抵后，被告还需向原告支付18992.98元。”一审被告的诉请包含了两个法律关系，其一是商品房买卖合同，其二是追偿权，在一审庭审中，一审法院没有向一审原告释明，要求其择一诉请起诉，而就两个法律关系在一个案件中一并审理，并作出相互矛盾的判决，一审程序违法；其次，一审原告就其与一审被告之间的民间借贷法律关系一并在一审中提起诉讼，同上所述，民间借贷系单独的民事法律关系，一审原告应该另案起诉，而一审法院在一审中同样作出审理，并作出判决，同样程序违法。三、上诉人已经履行了自己的主要义务，合同目的已经实现,本案也没有法定解除合同的事由出现，被上诉人要求解除合同没有法律规定及事实依据；在上诉人因未按期偿还银行借款，导致被上诉人承担连带责任，那被上诉人应根据法律规定向上诉人行使追偿权。被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司答辩称，上诉人未按照合同约定履行偿还按揭贷款的义务，未按约定的时间和方式接房，已构成违约，根据合同第十条的约定，被上诉人有权收回房屋另行出售，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。曲靖市东鼎房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告所签订合同编号为东鼎雍景湾201310515号《经济适用住房购销合同》，由原告收回曲靖市麒麟区房屋。二、判令被告于合同解除后向原告支付违约金，偿还原告为其代偿的相关款项，由双方债权债务相互冲抵后，被告还需向原告支付18992.98元。三、本案案件受理费、公告费600元由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月27日，被告贾会琼与原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司签订合同编号为东鼎雍景湾201310515号的《经济适用住房购销合同》，合同约定：被告贾会琼购买原告开发位于曲靖市麒麟区房屋。该房屋建筑面积为81.94平方米，建筑面积单价为2866.35元／平方米，房屋价款总计234869元，买受人首期支付金额70869元，其余价款164000元向曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社在十日内贷款支付，甲方应于2016年3月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该经济适用房交付给乙方。甲方应当以媒体公告形式通知乙方办理交接手续。由于乙方原因，未能按期交接的责任由乙方承担，乙方超过交房期限7日后仍未交接，视为甲方已履行交房义务，乙方认可并接受交付，7日后乙方应按50元／天向甲方支付逾期交房违约金，超过交房期限60日仍未办理交房手续的，视乙方违约，甲方有权对该房另行出售。被告贾会琼未接房产生的违约金57750元（自2016年5月1日起至2019年7月1日止：50元／天×1155天＝57750元）。被告贾会琼支付了首付款47869元后资金不足，向原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司借款23000元用于支付首付款，被告贾会琼签订了《借款协议》，被告贾会琼在借款协议上签字按手印，协议约定“今借款人用所购房屋为抵押物向曲靖市东鼎房地产开发有限公司借款人民币23000元，于2015年12月30日前无息归还。如本人未按协议规定的时间还款，逾期在30天之内，自本协议规定的应还款期限之第二天起至实际全额付清还款之日止，借款人按日向曲靖市东鼎房地产开发有限公司支付逾期还款金额的3‰为违约金，逾期超过30天的，本人自愿放弃上述所购房屋的全部权利”。余下的164000元被告贾会琼向曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社申请购房按揭贷款，2015年4月24日，被告贾会琼与曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社签订《个人购房借款合同》，借款金额为164000元，借款期限180个月，自2015年4月24日起至2030年4月24日止，按月等额本息还款，原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司为该笔借款提供连带责任保证。2015年12月28日，原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司按合同约定在《曲靖日报》刊登交房公告。经原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司催促，被告贾会琼至今未接房，也未按照《个人购房借款合同》的约定按时还款。因被告贾会琼偿还部分贷款后未如约按期偿还贷款本息，截止2017年12月21日已违约7次，违约贷款本金149278.38元、利息4513.60元，合计153791.98元。曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社于2017年12月21日依照合同约定，从原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司保证金账户中扣划因被告贾会琼违约所欠的贷款本金149278.38元，利息4513.60元，合计153791.98元。原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司用去公告费600元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，双方自愿签订了《经济适用住房购销合同》。双方当事人均应履行双方共同约定的义务，原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司按合同约定在《曲靖日报》刊登交房公告。被告贾会琼至今未依约办理接房手续已经构成违约，应当依约承担违约责任，原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司要求解除双方签订的《经济适用住房购销合同》并由被告贾会琼承担未接房产生的违约金57750元诉讼请求符合双方约定，予以支持。被告贾会琼因资金不足，向原告借款23000元用于支付首付款，签订了《借款协议》,原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司未经中国人民银行依法批准经营贷款业务，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其向社会公众经营贷款业务违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，故《借款协议》无效，被告贾会琼应当向原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司返还取得的款项23000元。被告贾会琼与曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社签订《个人购房借款合同》，被告贾会琼在偿还了部分贷款后未依约按期偿还贷款本息，曲靖市麒麟区农村信用合作联社建设分社从保证人原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司保证金账户中扣划因被告违约所欠的贷款本金149278.38元，利息4513.60元，合计153791.98元，保证人原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司有权向被告贾会琼追偿。商品房买卖合同被确认解除后，出卖人应当将收受的购房款分别返还买受人。被告贾会琼向原告支付了首付款47869元，故解除双方签订的《经济适用住房购销合同》，相互冲抵后被告贾会琼还应该向原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司支付（借款23000元+未接房违约金57750元+原告垫付款153791.98元+公告费600元）-房屋总价款234869元=272.98元。该房未实际交付，故原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司其他的诉讼请求不能提供相关证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司与被告贾会琼共同签订合同编号为东鼎雍景湾201310515号的《经济适用住房购销合同》。二、由被告贾会琼于判决书生效后十日内向原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司支付下欠款项272.98元。三、驳回原告曲靖市东鼎房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费274元（原告预交），由被告贾会琼承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，上诉人贾会琼与被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司签订的房屋购销合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务；关于涉案的房屋价款，除上诉人贾会琼已支付的首付款外，其余款项系通过银行按揭贷款的方式进行支付，案涉房屋也依法到当地房管部门进行了备案登记；但上诉人贾会琼并未按贷款合同的约定按时履行偿还贷款本息的合同义务，导致作为该贷款合同保证人的被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司履行了保证义务，代上诉人贾会琼偿还了相应的银行贷款，并且上诉人贾会琼亦未按照双方房屋买卖合同的约定按时接房；根据双方当事人房屋买卖合同的约定，被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司可解除其与上诉人贾会琼签订的房屋买卖合同，将本案诉争房屋另行出售。上诉人贾会琼未按合同约定全面履行其与被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同，已构成违约，依法应承担相应的违约责任；一审法院据此依法判决解除上诉人贾会琼与被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同，并由上诉人贾会琼限期给付被上诉人曲靖市东鼎房地产开发有限公司的下欠款项并无不当。综上所述，上诉人贾会琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274元，由上诉人贾会琼承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年六月八日书记员  叶雪玉