河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1492号 上诉人（原审原告、反诉被告）：翟忠良，男，1969年9月20日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：尚卫国，河北朗泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吕明，男，1988年3月26日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：宋杰，女，1991年9月18日出生，住址同上，系被上诉人之妻。 上诉人翟忠良因与被上诉人吕明农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟忠良的委托诉讼代理人尚卫国、被上诉人吕明及其委托诉讼代理人宋杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟忠良上诉请求：1.依法撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1256号民事判决，2.改判被上诉人给付上诉人工程款232916元或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决依据的鉴定意见错误，导致错误判决。首先，高碑店市人民法院依据上诉人的申请对争议工程己完工部分的工程量进行鉴定，而鉴定机构却依据定额预算对未完工部分进行鉴定，明显错误；其次，上诉人与被上诉人对工程总价进行了约定，该工程总价并非定额预算，上诉人一审要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人明某程造价系用双方约定的总价减去未完成项目价格等于工程造价。既然鉴定机构依据定额预算对未完成部分的工程量进行鉴定，那么对已完成部分的工程量也应当按照定额预算予以鉴定才不会显失公平。根据众所周知的事实，定额预算远远超过民房双方的约定价款，鉴定机构将未完成部分按照定额鉴定，对已完成部分按照约定价款扣减，显失公平。二、对附加50000元，一审法院认定为附生效条款错误。双方约定因上诉人垫资施工，附加50000元，该款项应认定为双方对垫资利息的约定。上诉人已按照约定将大部分工程施工完毕，也实际垫付了工程款，对于上述50000元应依法予以支持。 吕明答辩称，不认可上诉人的上诉理由。被上诉人认为鉴定结论是正确的，所依据的协议总价也正确。上诉人与被上诉人签订的协议中附加的50000元是附加条款，协议未完全履行，附加条款不能成立。 翟忠良向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即偿还原告工程款232916元及利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月6日，原告（反诉被告）翟忠良与被告（反诉原告）吕明签订《协议书》，约定：“今有吕明津保公路边一套门脸房，由乙方翟忠良垫资承建约贰拾捌万陆仟捌佰元（286800元），主体结构楼板，在施工期间，给乙方拾贰万元整（120000元），其他由乙方垫付，其余款项，在建成之后，由乙方出租，到建筑工程款结清为止。附加伍万元整（50000元）。经双方协议，不能违约”。此协议由原、被告双方签字予以确认。 协议签订后一周左右，原告（反诉被告）开始进行施工建设。被告（反诉原告）分别于2018年4月16日、2018年4月28日、2018年5月29日给付原告（反诉被告）工程款80000元、20000元、20000元，合计120000元。之后被告（反诉原告）再未向原告（反诉被告）支付过任何工程款。现涉案房屋已交付给被告（反诉原告）使用，被告（反诉原告）庭审中认可已将房屋对外出租。 原告（反诉被告）称工程现已全部施工完成，因物价、材料费上涨，被告为原告建房共花费302916元，减去被告（反诉原告）已支付的120000元，被告（反诉原告）仍欠原告（反诉被告）工程款182916元，加上协议中约定的附加50000元（垫资的利息），被告（反诉原告）还需支付原告（反诉被告）232916元。因原告（反诉被告）未能提交证据证实建房已花费302916元，故经原告（反诉被告）申请，一审法院委托河北恒辉工程造价有限公司对原告（反诉被告）施工的工程量进行鉴定。该公司于2019年7月1日出具恒辉基价鉴［2019］第108号鉴定意见书，涉案工程已完工程工程造价为166534.16元。鉴定人薛某庭作证证实勘测现场时原、被告均在现场且对勘测的未完工项目包括室内地面、北立面墙、台阶、一部分门、窗户、地暖、楼梯进行确认并在勘测笔录中签字。未完工项目价格为120265.84元；用双方约定的总价286800元减去未完工项目价格120265.84元即为原告（反诉被告）已完工工程造价166534.16元。 反诉原告称双方约定工程总价为286800元，认可已经支付给反诉被告工程款120000元。但因反诉被告对安装窗户、铺地砖、上下水、地暖楼梯、后墙的抹灰、延伸到公路的抹灰、大门的抹灰、大门、卷帘门、二层的后窗户等工程均未完成，且已完工项目存在质量问题，故反诉原告要求反诉被告将房屋建设完成并交由反诉原告验收通过、对房屋质量问题进行维修并承担相应费用、给付违约金10000元。但对施工是否存在质量问题反诉原告未申请进行质量鉴定。 上述事实有2018年4月16日原、被告签订的《协议书》复印件一份、收条3张、恒辉基价鉴[2019]第108号吕明自建房已完工程工程造价鉴定意见书、鉴定人庭审陈述及庭审笔录在卷证实。 一审法院认为，本案本诉中，原告翟忠良与被告吕明签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。原告已按照协议书约定完成大部分施工项目，被告理应按原告已完工工程造价支付相应工程款。经司法鉴定，已完工程造价为166534.16元，减去被告已经支付的120000元，被告尚欠原告46534.16元工程款。另原告主张被告应支付附加款50000元，鉴于双方签订协议中约定房屋建成之后由原告出租到建筑工程款结清为止，附加50000元，此50000元为附条件生效条款，双方在房屋未完工即产生纠纷，且现房屋系由被告对外进行出租，故支付50000元的条件并未成就，对原告主张50000元附加款不予支持。 本案反诉中，反诉原告吕明要求反诉被告翟忠良继续履行合同义务，尽快将房屋建设完成竣工并向反诉原告交付验收通过，鉴于协议书中并未明确约定具体施工期限及竣工验收条款；且协议中约定的反诉被告出租房屋至建筑工程款结清为止条款，双方亦未能实际履行；加之反诉原告已就未完工的部分项目另行委托他人施工完成；综上，双方签订的协议现存在事实上的履行不能，且鉴定时已将反诉原告未完工项目的价款从总工程款中予以扣除，故对反诉原告此项诉请，不予支持。 另反诉原告称已完工项目存在质量问题需反诉被告进行维修并承担相应的费用及违约金，但并未向法庭提供充分有效的证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果，故此项诉请，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吕明于本判决生效后十日内给付原告翟忠良工程款46534.16元及利息（自起诉之日即2019年4月8日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率的标准计算）。二、驳回反诉原告吕明的诉讼请求。案件受理费4794元，由被告吕明承担964元，由原告翟忠良承担3830元。反诉费50元，由反诉原告吕明承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案所涉工程造价鉴定系上诉人提出申请，由一审法院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司鉴定后作出，一审法院对其结论予以采信，并无不当。根据一审法院对鉴定机构工作人员进行的询问可知，该鉴定系在双方约定的工程总价减去经鉴定的未完工项目造价的基础上得出。因双方就工程总价有明确约定，且在鉴定过程中双方签字确认了未完工程项目的内容，故鉴定机构通过工程总价扣除未完工项目造价的方式得出上诉人实际施工的工程部分造价，并无不当。上诉人主张上述鉴定结论显失公平，缺乏明确依据，本院对上诉人就鉴定结论提出的上诉主张，不予支持。关于附加50000元的认定问题。上诉人主张该款双方约定为垫资款的利息，对此被上诉人并不认可，二人的协议书中对此亦未作出明确。根据协议书的记载，该款系记载于房屋建成并由上诉人出租到工程款结清为止之后。上诉人并未完成全部工程施工且房屋现由被上诉人出租，故一审将该款认定为附条件支付的款项且所附条件并未成就，更为符合双方订立协议书的真实意思表示，本院对上诉人就该50000元提出的上诉理由，不予支持。 综上所述，翟忠良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4844元，由上诉人翟忠良负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  康珍惠 审判员  王明生 二〇二〇年六月一日 法官助理王晓林 书记员李思奇