河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0802民初4582号 原告姚立斌，男，1971年8月28日出生，汉族，现住承德市双滦区。 委托代理人苏宝柱，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 委托代理人鞠潍，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司，住所地承德市双桥区美丰街77号，统一社会信用代码91130802601124340B. 法定代表人刘博心，职务总经理。 委托代理人肖毅，河北泉盛律师事务所律师。 被告承德城市燃气有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区牛圈子沟镇红石砬村，统一社会信用代码91130802768101036R。 法定代表人商海民，职务董事长。 委托代理人李春雨，河北博开律师事务所律师。 原告姚立斌与被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司、被告承德城市燃气有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，适用简易程序于2019年11月28日公开开庭进行了审理、后于2020年5月26日依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告姚立斌的委托代理人苏宝柱、鞠潍到庭，被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的委托代理人肖毅到庭，被告承德城市燃气有限责任公司的委托代理人李春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚立斌向本院提出诉讼请求，1、请求确认原告为被告承德城市燃气有限责任公司发包的系列燃气改造工程的实际施工人；2、判令被告承德城市燃气有限责任公司向原告支付工程款5,183,697.80元及利息（其中自2012年1月1日起以3,678,152.86元为本金计算至实际给付之日为止；自2012年8月31日起以1,505,544.94元为本金计算至实际给付之日为止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息）。3、就第一项诉讼请求被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司在欠付工程款范围内（全额）向原告承担连带给付责任。事实及理由：原告于2006年-2012年间，以被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司（原承德市龙乡工程设备安装有限责任公司）的名义实际施工被告承德城市燃气有限责任公司发包的燃气安装工程，到目前为止，被告承德城市燃气有限责任公司仍欠付工程款5,183,697.80元，既未向被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司支付，也未向原告支付。故诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司辩称，承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司不承担连带责任，另外，被告承德城市燃气有限责任公司尚欠被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司工程款744余万元，其中包含225万余元是被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的施工款，剩余是原告姚立斌施工部分工程款518余万元，因被告承德城市燃气有限责任公司尚欠744余万元工程款，所以我公司不能承担给付责任；原告姚立斌借用的是被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的资质，并不是给被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司施工，不应承担相应的给付义务。综上被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司不承担连带给付责任。 被告承德城市燃气有限责任公司辩称，一、不能认定原告具备实际施工人的身份。1、原告提供的挂靠协议未加盖被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司公章，且甲方徐振强的签字真实性不能确定，另外徐振强虽为股东，但并不是公司法定代表人，其对外签署的协议对被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司并不产生法律效力；协议中所指“龙乡公司”是否为本案中与被告承德城市燃气有限责任公司有合同相对性的承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司亦无法确定。该份合同不能证明原告与被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司之间具备挂靠关系。2、按照该份协议约定，原告如果确实挂靠被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司资质的话，则其应以“龙乡公司第一项目部”的名义签订合同以及领取材料，而原告所提供的全部合同中没有一份合同是以“龙乡公司第一项目部”名义所签署，与协议约定不符，无法证明该部分合同是原告作为所谓“实际施工人”所签订。原告提供的119份合同中，只有15份有原告作为委托人签字，且是否原告本人签署尚无法确定，其余合同与原告无任何关联性。3、原告仅提供工程施工合同及结算书并不能证明其实际履行了合同、对施工具备实际支配权，还应当提供施工图纸、与各施工班组签订的协议、供货协议、材料支付款凭证、全部的施工资料等可以证明其真实投入、组织工人进行施工等必备的证据。另外，根据《建设工程施工合同解释》的规定，借用资质也就是挂靠的合同无效，合同无效后承包人仍可取得工程款的唯一可能性为工程竣工验收合格，因此，原告必须提供工程竣工验收合格的相关证据。综上，不能认定原告具备实际施工人的身份。二、原告并没有可以突破合同相对性、直接提起以发包人燃气公司为被告的诉讼的法律依据。1、根据最高院《建设工程司法解释（一）、(二)》的理解与适用，《建设工程司法解释（一）》第26条规定的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。如上所述，《建设工程司法解释（一）》第26条使用实际施工人的本意是指代劳务分包合同中的劳务公司。《建设工程司法解释(二)》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及，也就是说解释一26条、解释二24条规定不适用于借用资质的实际施工人。2、即使是转包合同和违法分包合同的承包人，在适用《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款、解释二第24条规定时也是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同向对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人、或者总承包人为被告的诉讼难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。也就是实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼必须同时具备如下条件：（1）必须符合实际施工人的概念，特别是对于不涉及农民工利益的，不应纳入解释一第26条第2款、解释二24条的适用范围；（2）涉案工程必须竣工并验收合格或经修复竣工验收合格：（3）实际施工人的合同相对方有破产、下落不明、资信状况恶化、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；（4）发包人存在拒不结算、故意拖延付款的情形；（5）发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已支付案涉工程款，欠付的是其他工程款项的，则不属于解释一第26条第2款、解释二24条的适用范围。本案中，即使原告具备实际施工人的身份，其也不存在投诉无门的情况，其合同相对人承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司并没有破产、下落不明、资信状况恶化、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，也具备支付工程款的实力。由于发包人承德城市燃气有限责任公司与原告之间并不存在合同关系，发包人承德城市燃气有限责任公司只是将工程发包给了承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司，对于签署合同的履行情况并不知情，对于该工程是否被转包、分包、挂靠资质等并不知情，对具体的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。如果简单地认为凡是实际施工人起诉发包人的，发包人只要存在欠付工程款的事实，则其必须与承包人承担连带责任，这样的认识和做法既忽视了置于司法解释背后的司法价值和目的。长此以往更极易导致解释一第26条第2款、解释二24条这一补充性的特殊条款在适用中产生随意性和宽泛性，有悖于合同相对性这一基本原则，也可能进一步恶化建设工程市场，诉讼结果极有可能损害发包人利益。三、对于原告所主张的数份合同，发包人承德城市燃气有限责任公司已按合同约定对承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司支付了全部工程款，也就是说发包人承德城市燃气有限责任公司已支付了全部涉案工程款。综上，请求驳回原告对被告燃气公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实及证据，本院认定如下，2006年12月27日，被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司股东徐振强（甲方）与原告姚立斌（乙方）签订《协议》一份，载明：经甲、乙双方协商达成一致，就乙方挂靠甲方，在承德城市燃气有限公司承揽工程，达成如下协议：具体工程按甲方以龙乡公司第一项目部名义和承德城市燃气有限公司签订的合同为准，乙方在承德城市项目部的名称，材料发票按时返给甲方，乙方和承德城市燃气有限公司所发生的费用乙方结算后及时报送甲方，以便甲方财务对账。因乙方无偿挂靠，所以对所承揽工程的质量、工期、安全、工资等负全部责任，乙方在挂靠甲方时发生的经济、法律责任全部由乙方自己负责承担，甲方不承担连带责任。如对甲方利益造成损害，由乙方全额赔偿甲方。 原告遂于2006年-2012年间，以被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司（原承德市龙乡工程设备安装有限责任公司）的名义实际施工被告承德城市燃气有限责任公司发包的燃气安装工程，共计签订施工合同119份，总计工程款为26,055,464.00元，在施工中，被告承德城市燃气有限责任公司向原告支付预付款7,838,646.79元，为原告供应材料合款13,033,119.41元，尚欠付工程款5,183,697.80元。 本院认为，原告姚立斌作为无燃气工程施工资质的个人，挂靠被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司的施工工程资质，承揽了被告承德城市燃气有限责任公司发包的燃气部分工程，可以认定原告属于借用有资质的建筑施工企业名义与被告承德城市燃气有限责任公司签订并履行了部分建设工程施工合同，该部分合同无效。合同签订后，原告在独立于被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司自行完成的部分建设工程施工合同中，应认定其为实际施工人。现原告作为实际施工人已经完成了合同的施工义务，且该部分工程被告承德城市燃气有限责任公司已经接受并投入使用。 在审理中查明，被告承德城市燃气有限责任公司含原告应收工程款5,183,697.80元在内，尚有工程款7,441,331.37元未向被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司支付。原告作为实际施工人可以依据相关司法解释向被告承德城市燃气有限责任公司主张支付，并可以主张延期支付工程款的利息。利息的起算时间自原告向被告主张权利时为宜。另外，被告承德市龙乡建筑安装工程有限责任公司在本案中不再承担给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告承德城市燃气有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告姚立斌工程款5,183,697.80元，并自2019年9月11日至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息； 二、驳回原告姚立斌其他诉讼请求。 案件受理费48,646.00元，保全费5,000.00元，合计53,646.00元，由被告承德城市燃气有限责任公司承担。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间债务利息依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  樊晓军 人民陪审员  王殿祥 人民陪审员  王丽萍 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  赵子新