山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终719号 上诉人（原审原告）：胡国强，男，1974年9月4日生，汉族，现住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：王国亮，山东沂川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地山东省济南市历下区文化西路13号海辰大厦706室。 法定代表人：朱卫昌，总经理。 委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会，住所地山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。 法定代表人：马玉国，主任。 委托诉讼代理人：宋峰，男，该居委会职工。 委托诉讼代理人：蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博兴业房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。 法定代表人：张耀坦，总经理。 上诉人胡国强因与上诉人山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称山东建工第四公司）、上诉人淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会（以下简称南域城社区居委会）、被上诉人淄博兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡国强上诉请求：1.撤销一审判决第六项、第七项，改判山东建工第四公司支付给胡国强有异议部分造价3228063.41元、垫付款11294546.36元，共计14522609.77元；并赔偿以此为基数自2017年6月26日起至结清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.南域城社区居委会、兴业房地产公司对上述款项承担连带清偿责任；3.胡国强对涉案建设工程折价、变卖价款或者拍卖成交价款享有优先受偿权；4.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费20万元、保全担保费58342元，由被上诉人山东建工第四公司、南域城社区居委会、兴业房地产公司负担。事实和理由：一、一审判决将鉴定报告中被上诉人有异议的3228063.41元直接扣除是错误的。启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定结果是：本案所涉已完成工程量造价为21872809.87元，一审法院应当直接予以适用并据此判决。之所以将被上诉人有异议部分单独列明，是因为在鉴定过程中多次组织当事人双方提出意见，对于被上诉人合理合法的意见已经从鉴定报告中扣除，但被上诉人仍对3228063.41元有异议。其并不能提供合法有效的证据（例如主张的临时设施、回填土、外墙防水等不是胡国强施工，但不能提供有效证据且与承包合同约定的施工范围不符；材料价格应按三方签字确认价格执行，但并未提供三方签字的证据等）。鉴定人员明确表示：该异议部分与合同约定的施工范围、计价方式和标准不符，鉴定部门无权也不能对其提交证据是否真实有效进行认定，这是法官的职责。因此鉴定结果是严格按照当事人双方合同约定的计价标准计算，不能从总造价中扣除。但因被上诉人坚持，最终鉴定部门将该异议部分的造价单独列明。至于是否应从总造价中扣除、扣除多少，应在开庭时由法官根据异议人所提交证据情况予以认定。有证据异议成立的，从异议部分价格明细中扣除。对于以上争议内容，鉴定人员出庭对鉴定结果作出说明，反驳了被上诉人的异议和疑问。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此，鉴定结果合法有效。此外，被上诉人提供的大量证据恰恰证明了胡国强的诉请（并不代表胡国强认可此类证据）。在对鉴定报告质证时，为证明报告中有异议部分不是胡国强施工，南域城社区居委会提交判决书一份，证明临时设施由他人施工因拖欠其工程款被起诉。然而该判决书结果是驳回另一施工人的诉讼请求，理由竟是南域城社区居委会提出“该工程由胡国强施工”。其在本案中又否认胡国强施工，自相矛盾，恰能证明异议根本不成立。二、认定南域城社区居委会已经支付工程款11294546.36元并全部扣除无事实和法律依据，是错误的。首先，南域城社区居委会无充分证据证实已经实际支付，以及就是支付的本案所涉工程款。1.对益杰商混公司的货款，南域城社区居委会提供了2017年3月1日胡国斌签字的欠1524349元的对账单，并提供了2017年3月28日的100万元银行转账。另一笔1982049元货款并未提供胡国强确认的对账单，更无银行支付凭证。民间借贷仅有欠条无银行转账都不能支持，如此大额的商业付款仅有一份手写的证明证实实际支付，明显证据不足。2.支付博山双峰物资公司的172万余元钢材款，购买合同第一条中标的、数量、价款、交货时间均空白，最后的签章日期担保人的竟比购买人还早，根本不符合一般合同的要求。且仅有该公司的证明，并无实际支付的银行凭证，无法证实实际发生。3.支付沂源富东商贸公司33万余元钢材款，供货清单上无胡国强签字确认，不能证实是胡国强购买。且收据是沂源富东商贸公司出具，而银行转账收款人是魏云富，证据之间并无关联性。销货单日期是2017年5月8日，收据和付款单也都是同一天，发包人比购买人付款还积极与常理不符。4.山东瑞正建筑劳务公司的劳务款，胡国强已经支付250万余元，剩余的劳务费并未对账结算。南域城社区居委会是如何与其结算，并支付505万元的？如此巨额付款，为何不能提供实际支付的证据，仅仅提供收款人的证明？因为所欠劳务费并没有那么高，南域城社区居委会也未实际支付这么多，因此不能提供付款的有效证据。5.方木及其他材料款20万余元，只有与胡国强无任何关系的几个证明人或经手人的签字，并无胡国强签字认可，根本无法证明所涉物资交给胡国强或者用在所涉工程中，与本案无任何关联性。6.南域城社区居委会提交的胡国斌、胡国强100万借条属于民间借贷，与本案不是一个法律关系，按支付工程款扣除于法无据。7.在胡国强被迫离场后，现场还留有价值70万元的钢材和40万余元的方木等物资，被上诉人私自占有使用，该项未从已付款中扣除。其次，南域城社区居委会所主张的付款时间均在胡国强施工期间，此时大部分材料款、劳务费等未经结算对账。发包方如真急于付款的话，应支付给总包方山东建工第四公司或者实际施工人胡国强。在未通知胡国强的情况下直接向第三方支付明显不合法。最后，被上诉人庭审时自认：9层以上的工程款已结清，9层以下未结算。假设上述款项存在真实支付，但支付的是9层以下还是9层以上工程款，被上诉人并未证明，一审法院也未查清。一审判决无视上述证据存在的严重瑕疵，在未查明欠款数额、是否真实付款、是否支付的本案所涉工程款、双方是否存在未结算问题等，仅仅依据南域城社区居委会的单方证据（部分仅有复印件）和主张，即将1100万余元全部扣除，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。该垫款应按垫款追偿纠纷另案起诉解决。三、胡国强申请财产保全，因标的额巨大无力提供财产担保，依法申请保险公司出具保函，因此产生58342元的保费。一审开庭时已将相关证据提交法庭，但一审判决对该费用未作任何认定，存在漏判。四、兴业房地产公司开庭时自认出借资质与南域城社区居委会联合开发，则构成发包共同体。其应与项目实际所有人南域城社区居委会在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。五、胡国强与山东建工第四公司签订内部承包合同，总承包了山东建工第四公司与发包人所签承包合同的全部工程。该内部承包合同第十条约定：胡国强享有总承包合同的所有权利和义务。胡国强作为实际总包方、施工人，履行了全部施工义务，而且法律规定优先受偿权的目的也是保护实际施工人的利益，不可能去保护出借资质未履行任何施工义务的顶名承包人的利益。一审驳回此诉请错误。六、本案是因发包人未能办理规划、施工手续被政府责令停工。胡国强被迫离场后，及时将工程结算书送给被上诉人，所列造价与鉴定造价基本一致。但被上诉人既不结算也不做任何回应，导致本诉讼发生。因此产生的鉴定费、保全担保费应由被上诉人全部承担。一审判决鉴定费胡国强承担一半，明显不公无法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 山东建工第四公司辩称，一、胡国强不具备实际施工人主体资格。二、根据我国民事诉讼法谁主张谁举证原则，胡国强应当就其施工内容进行举证，而一审中胡国强未提供任何证据证明其对涉案工程进行了施工与投资。应驳回胡国强的诉讼请求。 南域城社区居委会辩称，一、一审补充鉴定报告确定的工程价款对南域城社区居委会没有约束力。1.该鉴定报告的主要依据是胡国强与山东建工第四公司签订的内部承包合同，该合同是无效合同，据此作出的鉴定结论对南域城社区居委会没有约束力。2.南域城社区居委会的合同相对人是山东建工第四公司，双方建设工程施工合同及补充条款对工程计价标准和计价方法都有明确约定，该约定与鉴定依据的内部承包合同不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，鉴定报告没有将上述约定作为鉴定依据，该结论确定的工程价款对南域城社区居委会没有约束力。二、一审认定南域城社区居委会已经支付的工程价款正确。一审庭审中，山东建工第四公司对南域城社区居委会提供的证明对涉案工程已经支付工程款的证据均予以认可，对此事实一审予以确认是正确的。三、以违法转包的内部承包合同为依据确定南域城社区居委会应支付的工程款数额是不能成立的。同一建设工程项目因不同的工程计价标准和计价方法约定，其工程结算价款是不同的。本案中南域城社区居委会与山东建工第四公司签订了合法有效的建设工程承包合同，根据该合同结算的工程款才是南域城社区居委会应当支付的工程款。在该工程款范围内南域城社区居委会欠付部分才应当是南域城社区居委会在本案中应当承担的责任。一审第五项判决南域城社区居委会在欠付本案工程款范围内承担连带清偿责任，但并未查明南域城社区居委会欠付工程款的数额。 山东建工第四公司上诉请求：撤销一审判决第二项至第五项，依法改判或发回重审；一、二审全部诉讼费由胡国强负担。事实和理由：一、一审判决认定“其中双方无异议造价为18644746.46元”与事实不符，山东建工第四公司对该鉴定报告书已提出书面异议。在庭审中，山东建工第四公司对全部鉴定结论提出了多达十七处异议。一审法院在未审查核实的情况下，直接认定双方无异议与事实严重不符。各方当事人均对鉴定结论有多处异议，判决认定数额与涉案工程实际造价存在较大差距，不应当作为定案依据。二、山东建工第四公司在一审中提交的由山东建工第四公司直接支付的款项，合同中约定的相应扣除费用及各项补偿、胡国强所涉民间借贷费用，在本案中应当予以扣除。一审判决对山东建工第四公司提交的证据未予以审核确认，应当予以纠正。本案一审中，山东建工第四公司提交了该公司与供应商签订的供需合同书、买卖合同等材料，以及青岛李沧区人民法院执行裁定书和银行付款凭证，胡国强在庭审中均予以认可。上述材料均可证明该部分款项实际用于涉案工程，应当由胡国强支付。既然一审法院认定了胡国强的实际施工人身份，那么涉案工程的所有费用开支就应当由其支付。否则会存在山东建工第四公司重复支付款项的问题。山东建工第四公司已经支付了材料商、劳务队伍等诸多费用，现在又要再另行支付给胡国强；胡国强在工程施工中没有投入，到最后却可以把全部款项都拿走且不用支付任何费用，这显然是错误的。同时，双方在合同中约定了应当扣除管理费、税金、社会保障费、住房公积金等，一审判决书中亦未扣除。因胡国强对外借款导致山东建工第四公司被起诉，相应款项应当在工程款中一并扣除。以上所有应当扣除的费用共计7284888.52元，一审法院未予认定，应当依法纠正。3.一审法院判决自胡国强起诉之日计算利息没有依据。一审法院认定涉案工程施工合同为无效合同，那判定利息无任何事实和法律依据。同时涉案工程并没有竣工验收，也未交付使用，不符合相关司法解释对利息的规定。涉案工程由于胡国强的违约行为以及资金不足等原因，造成山东建工第四公司被起诉到法院，公司账户被查封，名誉受损，造成了极大的损失，山东建工第四公司保留诉讼索赔的权利。胡国强恶意诉讼，多次谎称调解言而无信，拖延时间，浪费司法资源，一审法院判决自起诉之日计算利息无任何依据。综上，一审法院认定事实不清。 胡国强辩称，一、鉴定机构经双方抽取、法院委托，程序合法，在做出结果前也通知各方到场充分发表意见。山东建工第四公司提出的异议已经从总造价中扣除，最终的结果是2187万余元，其中322万余元山东建工第四公司虽有异议但并不能提交充分证据，所以未予扣除。二、鉴定机构对当事人提供的证据无权审查，异议部分单独造价方便法院根据审理情况决定是否扣除及扣除数额。山东建工第四公司仅提出异议，未申请重新鉴定，一审将该鉴定报告作为判决依据正确。但仅以一方有异议，就将322万余元扣除是错误的。山东建工第四公司已将全部工程转包给胡国强，即没有再付款道理。提交法庭的青岛红星公司50万元付款，合同是由胡国强签字，达成调解后是胡国强通过山东建工第四公司支付，并非山东建工第四公司资金垫付，这在一审时山东建工第四公司自己提交的证据13的证明足以证实。该债权转让证明内容是因山东建工第四公司拖欠胡国强工程款而胡国强又从刘克处借款支付青岛红星公司工程款，将对山东建工第四公司的40万元债权转让给刘克。庭前我方已将刘克转账明细提交，足以证实不是山东建工第四公司垫付。三、合同无效是由于山东建工第四公司非法转包，且不能按约定和法律规定办理建设工程规划施工等手续，责任在山东建工第四公司。从开工至今，山东建工第四公司未支付任何工程款。胡国强向发包人借款垫资及以胡国强名义欠劳务费、材料款都是胡国强垫资的证明。合同约定了垫资利润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定第六条，我方有权主张利息。涉案工程在我方被迫退出后，由山东建工第四公司接受并继续施工完毕。山东建工第四公司承认9层以上工程款已经结算完毕，合同无效应立即结算，与是否竣工无关。山东建工第四公司主张没有法律依据。且根据上述司法解释第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条之规定，未竣工工程擅自使用的自转移占有之日视为竣工之日。该日期为应付工程款之日，利息应从次日计算。但一审未从其接收之日，而是从我方起诉之日计算利息，本就对山东建工第四公司有利。因此该判决合理合法。 南域城社区居委会辩称，同对胡国强上诉的答辩意见。 南域城社区居委会上诉请求：撤销一审判决并查明案件事实依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）涉案补充鉴定报告不能作为定案依据。第一，补充鉴定报告明确载明鉴定结论是依据内部承包合同约定作出的，该内部承包合同是胡国强与山东建工第四公司签订的无效合同，据此作出的工程造价鉴定结论对南域城社区居委会没有约束力。第二，一审法院认定补充鉴定报告中双方无异议造价18644746.46元、存有异议造价为3228063.41元与事实不符。存有异议造价3228063.41元部分仅仅是针对的实际工程量产生的工程造价，南域城社区居委会对鉴定人两次鉴定结论均有异议，直至最后庭审南域城社区居委会及申请的专业技术人员对工程类别、材料价格的合同约定、材料保管费、税金等取费标准及未实际施工部分都提出了异议，异议内容均与一审法院认定补充鉴定报告中双方无异议造价18644746.46元有关，因此，一审法院认定补充鉴定报告中双方无异议造价为18644746.46元与事实不符。第三，南域城社区居委会提出的18644746.46元工程造价胡国强未施工部分，胡国强没有提供其施工的证据，鉴定部门直接依据定额规定计入工程造价。其中包括：1.现场电梯井子脚手架胡国强未施工，鉴定部门仍按定额规定计取了费用（按80米计算，至9层顶为26.1米）；2.垂直运输机械费施工高度为2⒍1米，鉴定部门按80米计取费用；3.临时设施由杨为贵施工，审定造价527717元，对该部分异议鉴定部门只认定133279.42元工程造价存有异议，未扣减塔吊基础及现场配电箱等。（二）一审法院判决南域城社区居委会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实依据。第一，如前所述，胡国强与山东建工第四公司签订的内部承包合同是无效合同，据此作出的工程造价鉴定结论对南域城社区居委会没有约束力，判决南域城社区居委会对该工程造价承担责任不符合合同相对性原则。第二，南域城社区居委会与山东建工第四公司签订的合法有效的建设工程施工合同补充条款中对材料设备保管费用、安全文明施工费、人工工日单价、承包方供材的结算方式以及工程质保金等均作出明确约定，鉴定部门的补充鉴定报告没有将上述约定作为鉴定依据，直接依据定额规定、造价指南计取费用，违背了当事人意思自治的原则。据此要求南域城社区居委会承担相应责任，是不公平的。1.南域城社区居委会与山东建工第四公司对材料设备保管费用的计费标准和分配比例作出明确约定，补充鉴定报告依据定额规定进行计取；2.南域城社区居委会与山东建工第四公司对安全文明施工费的支付作出约定，山东建工第四公司未按规定办理，南域城社区居委会不应支付该费用，补充鉴定报告仍予计取；3.南域城社区居委会与山东建工第四公司约定预留5%的工程质量保证金至工程竣工验收合格24个月后支付，一审法院判决南域城社区居委会付款的期限为判决生效十日内等等。第三，涉案工程至今尚未竣工验收和全面交付使用，一审法院判决南域城社区居委会承担连带清偿责任没有事实依据，并且明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。第四，一审法院没有查清南域城社区居委会欠付山东建工第四公司工程价款数额。南域城社区居委会与山东建工第四公司之间的建设工程施工合同履行过程中，因施工工期问题双方对实际施工工程量、材料采购及价格、计费标准等都作了相应调整并达成一致意见，双方初步核算的工程价款与补充鉴定报告认定的工程价款出入很大。一审法院在没有查清南域城社区居委会欠付山东建工第四公司工程价款数额的情况下，判决南域城社区居委会承担连带清偿责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。二、一审法院程序违法。一审法院对本案的审理超出法定审理期限，受理胡国强的鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于当事人申请鉴定应当在举证期限内提出的规定。本案2017年10月26日立案，一审法院于2018年2月22日、2018年3月9日两次开庭后，又在2018年6月28日开庭。此后胡国强提出鉴定申请。2019年4月1日一审法院鉴定部门出具说明以补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。2019年4月9日一审法院组织对补充鉴定报告质证。在出庭鉴定人员对各方质证意见及专业人员提出的意见没有作出合理解释和答复的情况下，一审法院没有对此作出进一步认定，于2019年5月24日作出判决。一审法院对该案的审理期限违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于适用普通程序审理民事案件期限的规定。一审法院在第三次开庭以后受理胡国强的鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，属于程序违法。 胡国强辩称，一、鉴定报告系依法作出，南域城社区居委会只提异议，不申请重新鉴定，该报告足以作为定案依据。内部承包合同虽无效，但根据司法解释一第二条规定，不影响结算条款的效力。鉴定机构据此鉴定合理合法。鉴定机构选取程序合法，在做出结果前也通知各方到场充分发表意见。南域城社区居委会主张小部分工程不是胡国强施工，理由是胡国强没有证据，然而南域城社区居委会的发包合同和我方承包合同明确证明南域城社区居委会将全部工程整体发包，胡国强承接上述全部工程，已经包括南域城社区居委会所提未施工部分，该事实证据充分。南域城社区居委会如认为由他人施工或存在分包，举证责任在南域城社区居委会。二、发承包合同均约定垫资利息，南域城社区居委会明知我方垫资，这从我方向南域城社区居委会借款用于支付工程款的证据足以证实。南域城社区居委会一审承认早已施工完毕并支付9层以上工程款，根据司法解释一第六条、第十三条、第十七条、第十八条规定，应自接收之日承担工程款及利息，这与合同效力及是否竣工没有关系。南域城社区居委会主张应按其与山东建工第四公司后来补签协议约定标准计价不成立，因为山东建工第四公司承接了剩余工程，一审与南域城社区居委会是共同被告，属共同付款主体，有利害关系。上述证据无胡国强确认，可以随时伪造，证明力低。即使存在也对已完成工程没有效力，不符合证据客观真实性要求。三、胡国强在2017年立案时考虑双方对造价必有争议，已将书面造价鉴定申请同时提交法庭。庭审时因各方都同意调解，考虑高额的鉴定费，法庭并未立即委托鉴定。在调解不成时，为了查清争议造价事实委托进行司法鉴定完全合理合法。南域城社区居委会主张造价1100万元，那么其又主张支付了1200万元工程款如何解释。所以南域城社区居委会主张的造价不成立。 山东建工第四公司辩称，对南域城社区居委会的上诉无异议。 胡国强向一审法院起诉请求：1.判决解除胡国强和山东建工第四公司的建设工程施工合同；2.判决山东建工第四公司向胡国强支付工程款2182.3万元，垫款利润674.8万元，返还保证金60万元（在庭审过程中变更为返还保证金70万元），三项共计2927.1万元；3.判决山东建工第四公司向胡国强支付自2017年6月23日至实际付清工程款之日以工程款2927.1万元为基数按年利率4.35%计算的利息；4.判决胡国强在上述拖欠的工程款范围内，对涉案建设工程折价、变卖价款或者拍卖成交价款享有优先受偿权；5.判决兴业房地产公司、南域城社区居委会在欠付山东建工第四公司工程款范围内，对上述第2、3项工程款及利息承担清偿支付责任；6.诉讼费、保全费等全部费用由被告负担。 一审法院认定的事实： 2016年1月8日兴业房地产公司与山东建工第四公司签订建设工程施工合同，约定博山经济开发区南域城社区一期、二期工程以工程总承包的方式由山东建工第四公司承包建设，承包范围为设计图纸范围内的所有土建、装饰、安装及室外配套工程，包工包料，质量标准为合格。合同签订后，山东建工第四公司与胡国强于2016年8月29日签订内部承包协议，由胡国强承包上述工程。双方于同日签订补充协议，由胡国强将涉案工程履约保证金60万元打入山东建工第四公司的指定账号，签订合同3天内交纳合同履约保证金240万元，前期施工方产生的费用账目结出清单由胡国强出资，37号楼做垫层开始再交60万元保证金，二期保证金待二期具备挖土动工条件后缴纳。若胡国强未按合同约定交齐保证金，合同作废，乙方自动退场，保证金给予退还。2016年10月27日南域城社区居委会与山东建工第四公司就上述工程重新签订建设工程施工合同，将博山经济开发区南域城社区棚户区改造二期工程祥园35、36、37号居民楼建设工程发包给山东建工第四公司。合同签订后，胡国强缴纳70万元保证金并进场施工。2017年5月12日，淄博市住房和城乡建设局以涉案35号住宅楼招投标手续为开工后补办、未办理施工许可证、施工合同未经主管部门备案、施工单位使用无资质劳务队等为由责令对该项目立即停工整改，并针对以上问题依法进行处理。胡国强停止施工并随后撤场。现涉案工程项目已经由他方继续施工完成并交付使用。胡国强与山东建工第四公司在诉讼过程中确认的工程量为：1.35号楼九层砼浇筑完成，35号楼后浇带4—9层，止水带6—9层（未施工）；2.36号楼九层砼浇筑完成，36号楼后浇带4—9层，止水带3层、6—9层（未施工），3.37号楼八层墙柱钢筋绑扎完成（其余未施工），37号楼止水带3层、6—8层（未施工），35、36、37号楼负2后浇带（未施工）。胡国强申请对其已完成的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东启新国润工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定。该公司出具启新鉴字（2018）第69号《关于博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价鉴定》。双方当事人收到该鉴定报告后在法庭确定的异议期提出异议，该公司依据双方提出的异议对工程造价做出相应调整，作出《对关于博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价补充鉴定》。补充鉴定结果为：博山经济开发区南域城社区祥园35、36、37号楼地下两层以及地上九层已完成工程的工程造价21872809.87元，其中双方无异议造价为18644746.46元，被告存有异议造价为3228063.41元。一审法院鉴定部门出具说明以启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。鉴定费用为20万元。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：一、胡国强是否具有原告诉讼主体资格；二、涉案建设工程施工合同是否有效，应否解除；三、涉案工程价款是多少，包括工程款、保证金及垫付利润；四、山东建工第四公司应否支付利息；五、胡国强是否享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权；六、淄博兴业房地产公司、南域城社区居委会在本案中应承担何种责任。 关于胡国强是否具有原告诉讼主体资格问题。被告虽主张胡国强不具备诉讼主体资格，但是各方均认可本案所诉工程部分确系胡国强施工，胡国强据此作为实际施工人以原告身份提起本案诉讼，符合法律规定。 关于涉案建设工程施工合同是否有效、应否解除问题。山东建工第四公司与胡国强于2016年8月29日签订内部承包协议，胡国强据此进场施工，完成部分建设工程，直至有关行政管理部门查处，施工中止。该协议名为内部承包，实质为工程转包，违反建设工程管理的相关法律规定，应属于无效合同。无效合同自始无效，无需解除。 关于涉案工程价款、垫款利润、保证金以及利息等问题。涉案工程经鉴定机构鉴定和补充鉴定，结论为：已完成工程的工程造价21872809.87元，其中双方无异议造价为18644746.46元，被告存有异议造价为3228063.41元；一审法院鉴定部门出具说明以启新鉴字（2018）第69号鉴定报告的补充鉴定报告确定的鉴定结果为准。鉴于被告对于补充鉴定报告造价3228063.41元有异议，故本案涉案工程造价认定其双方无异议部分，即涉案工程造价为18644746.46元。南域城社区居委会共计支付涉案工程款及劳务费11294546.36元，尚余7350200.10元未付，应当承担未付部分款项的利息损失。山东建工第四公司收取胡国强的保证金70万元应予退还。对于胡国强所诉求的垫款利润问题，因本案内部承包合同实质为转包合同，属于无效合同，故胡国强有关垫款利润的诉讼主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于胡国强是否享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，胡国强作为实际施工人提起本案诉讼，依法不能享有涉案工程折价、变卖、拍卖优先受偿权。胡国强的该诉讼主张，一审法院不予支持。 关于淄博兴业房地产公司、南域城社区居委会在本案中应承担何种责任的问题。淄博兴业房地产公司在本案中虽然曾经就南域城社区居委会的涉案建设工程以自己的名义签订过合同，但在涉案工程项目的实际建设过程中并未实际进行过任何建设活动或其他与该工程项目有关的活动，故其在本案中不承担责任。南域城社区居委会作为涉案项目的实际发包人，始终参与工程建设各项事宜，依法应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、胡国强与山东建工第四公司就本案工程所签订的内部承包协议无效；二、山东建工第四公司在判决生效之日起十日内支付胡国强工程款7350200.10元；三、山东建工第四公司在判决生效之日起十日内返还胡国强保证金70万元；四、山东建工第四公司在判决生效之日起十日内支付胡国强利息（以工程款7350200.10元加保证金70万元为基数，自胡国强提起本案诉讼之日即2017年6月26日起，至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；五、南域城社区居委会对上述第二项款项、第四项款项中工程款部分的利息，在欠付本案工程款范围内承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清；六、兴业房地产公司在本案中不承担责任；七、驳回胡国强的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 胡国强提交以下证据：银行转账明细2张，均从刘克账户转给山东建工第四公司账户。共50万元分3笔：2017年3月24日30万元，2017年3月27日10万元，另外2017年4月6日10万元由胡国强转账给山东建工第四公司。证明：山东建工第四公司主张的给青岛鸿鑫闽商实业发展有限公司（以下简称鸿鑫公司）的50万元，是胡国强借刘克的钱支付的，不是山东建工第四公司垫付。 山东建工第四公司质证称，1.真实性不予确认。与本案没有关联性，有2份是刘克的转账流水却由胡国强提供，对该证据的合法性提出怀疑。2.据了解胡国强在淄博市博山区存在多笔民间借贷，其与他人的经济往来与山东建工第四公司无关。山东建工第四公司已将相应款项支付给材料供应商，该费用应当予以扣除。因该笔材料款欠款总额高达200万元，在2020年春节前山东建工第四公司又支付了20万元材料款，见我方证据。 南域城社区居委会：该证据与我方无关。对其真实性、合法性、关联性均无法发表意见。 胡国强补充提交以下证据：证据一、胡国强在涉案项目的投入974.2万元的明细，证明胡国强通过自己投入或借款融资的方式投入工程款的详细明细。这是工程中正常会产生的，不像山东建工第四公司所称没有任何能力和投入。之所以形成欠劳务和材料款，是因山东建工第四公司及发包单位不能提供建设施工手续，被政府责令停工退场后拒不结算，因此未来得及与相关材料商结算。 证据二、胡国校的农行交易明细6页，证明胡国强通过该专用账户支出涉案工程的工人工资、设备、材料、修理现场大门、招待等各项费用。收款账户基本都是淄博当地，退场后，该账户停用。此明细足以证明，其中涉及刘克2笔还款账号与上次调查提交的刘克建行账户完全一致，证明胡国强借用胡国校账户，用于工程款项支出。 证据三、山西文昌水利水电建设工程有限公司营业执照和工程资质证书各一份。证明胡国校是该公司法定代表人，公司具备较高的施工资质。该公司工商登记信息证明胡国强在2016年9月系该公司负责人，之后转给胡国校。证明胡国强虽以个人名义承接工程，但其公司具备完全的施工能力，也印证胡国校账户与该工程有关。 证据四、银行转账单3份，证明山东建工第四公司提到的鸿鑫公司的50万元付款是胡国强向刘克借款，与一审时山东建工第四公司和南域城居委会提交的胡国强出具的债权转让证明时间和数额完全一致。刘克的借款胡国强已经部分偿还。 证据五、天眼网公示的山东建工第四公司登记信息一份，淄博市博山区人民法院协助冻结通知书4份，证明该公司法律风险217条，诉讼82条，我方起诉时其账户已被多次查封，余额为零。证明不具备正常经营施工能力的是山东建工第四公司。 证据六、天眼网公示查询兴业房地产公司信息一份，证明该公司成立于居委会发包工程前期，公司地址也是南域城社区居委会。因此证明该公司与南域城社区居委会具有利害关系。一审时兴业房地产公司也承认与南域城社区居委会联合开发，因此应承担联合责任。 证据七、薛玉作为原告的案件一、二审民事判决书各一份，证明山东建工第四公司明确承认胡国强个人借款用于涉案项目周转，与其公司无关。薛玉证明胡国强从山东建工第四公司处承接工程，并作为胡国强的会计，将个人资金出借给胡国强用于涉案工程。判决结果仅是胡国强承担责任，山东建工第四公司不承担。现山东建工第四公司提出从应付款中扣除，与判决中自己的陈述相矛盾，已经构成虚假陈述。 证据八、刘伟作为原告、案号为（2019）鲁0304民初1049号民事判决书一份，证明山东建工第四公司主张扣除刘伟借款，但却被判决胡国强个人承担、山东建工第四公司不承担还款责任，因此其主张与之前判决相矛盾，构成虚假陈述。 山东建工第四公司质证称，证据一是单方制作，不予认可，并没有相关具体支付凭证或相对方的收款发票，无法体现与本案的关联性。对证据二真实性无异议，但仅仅是农行交易明细无法体现与本案的关联性，不予认可。证据三属于案外人公司的相关证件，无法体现与本案的关联性，山西文昌水利水电建设工程有限公司和山东建工第四公司的法定代表人在一审期间为了调解去找胡国强到这个公司去过，就是一间办公室，没有工作人员。证据四只是证明胡国强在工程中支付了部分费用，大额采购如钢筋劳务费、承担责任主体均为山东建工第四公司，其与刘克的借款属于个人民间借贷，与本案没有关联性。证据五与本案没有关联性。涉及诉讼对于公司是否能够正常经营无关，无法证明胡国强的证明目的。证据六与本案没有关联性。对证据七、证据八，在案件一审时这两个案子都没有出最终判决。胡国强在当地的民间借贷等行为是否与涉案工程的支出有关无法确认，无法证明与本案的关联性。 南域城社区居委会质证称，胡国强与山东建工第四公司对工程款的支付问题，由他们双方自行结算。我们只有按照与山东建工第四公司合同约定确定的工程价款支付相应工程款的义务。这些证据与我们无关。 本院认为，胡国强提交的上述证据不能证明其上诉主张。 山东建工第四公司提交以下证据：青岛银行电子回单一份、增值税专用发票2份。证明：山东建工第四公司2020年1月22日支付给鸿鑫公司货款20万元。 胡国强质证称，2张发票是2020年4月1日开具，银行回单是2020年1月22日，时间间隔较长。因剩余9层以上工程由山东建工第四公司承建，该证据不能确定地证实是胡国强所涉工程。山东建工第四公司主张所涉的鸿鑫公司案件经过青岛市李沧区人民法院出具（2017）鲁0213民初7号民事调解书，其一直未履行，现在双方争议未解决时突然支付有违常理。从发票内容看有具体名称、型号、数量和单价，明显是购销付款，并非履行执行案件过付款，因此该证据不能证明其主张。 南域城社区居委会未发表质证意见。 本院认为，鉴于胡国强同意对涉及鸿鑫公司的债务予以扣除，对山东建工第四公司提交的上述证据的证明力本院予以确认。 另查明，对于山东建工第四公司上诉主张应扣除的款项，胡国强同意对涉及鸿鑫公司的债务予以扣除。即在山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初7号《民事调解书》中确认，山东建工第四公司欠鸿鑫公司2028826.96元。除胡国强已支付50万元以外，剩余1528826.96元从本案山东建工第四公司欠付款项中予以扣除。对于山东建工第四公司上诉主张应扣除的其他款项，胡国强不予认可。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：一、胡国强上诉方面。1.有异议造价3228063.41元应否支持；2.南域城社区居委会已支付工程款数额认定；3.兴业房地产公司应否承担连带责任；4.胡国强主张的优先受偿权应否支持；5.鉴定费、保全担保费的负担。二、山东建工第四公司上诉方面。1.一审认定工程造价是否正确；2.山东建工第四公司主张的应扣除费用应否支持；3.一审自起诉之日计算利息是否正确。三、南域城社区居委会上诉方面。1.涉案补充鉴定报告可否作为定案依据；2.南域城社区居委会应否承担连带清偿责任；3.一审程序是否违法。本院依次分析如下： 一、胡国强上诉方面。关于焦点1，对于补充鉴定报告中的部分造价3228063.41元，南域城社区居委会提出异议，主要理由为有些施工内容系由案外人施工等。由于本案中胡国强未施工完毕即中途撤场，胡国强主张上述争议部分施工内容由其施工，应当负有举证证明责任。而胡国强所提交的证据不足以证明其主张，一审法院未予支持，本院认为并无不当。关于焦点2，南域城社区居委会主张其已支付涉案工程款及劳务费11294546.36元，胡国强不予认可。南域城社区居委会提交了其支付涉案工程款明细表以及相对应的7笔付款证据（包括材料款及劳务费）。对此本院认为，由于胡国强并未提交证据证明其已与益杰商混公司、博山双峰物资公司、沂源富东商贸公司、山东瑞正建筑劳务公司等结清上述工程款及劳务费，而南域城社区居委会向案外人支付相关费用后，即免除了胡国强的相应支付义务，所以，对于胡国强针对南域城社区居委会已付材料款及劳务费所提出的异议，本院不予支持。关于胡国强上诉主张南域城社区居委会提交的胡国斌、胡国强100万借条属于民间借贷，不应按支付工程款扣除问题。本院认为，鉴于胡国斌、胡国强向南域城社区居委会所打100万借条即便属于民间借贷，胡国斌、胡国强亦应负有向南域城社区居委会偿还的义务，所以，一审法院认定该款为南域城社区居委会已付款并从涉案工程款中予以扣除，并无不当。关于胡国强上诉主张其离场时现场还留有价值70万元的钢材和40万余元的方木等物资应从已付款中扣除问题，由于胡国强并未提交证据证明这一主张，山东建工第四公司不予认可，胡国强的这一主张证据不足，本院不予支持。一审法院认定南域城社区居委会已付款数额11294546.36元并从工程款中予以扣除，本院认为是正确的。关于焦点3，兴业房地产公司虽然自认出借资质与南域城社区居委会联合开发，并与山东建工第四公司签订过建设工程施工合同，但由于所签合同并未实际履行，本案实际履行的是山东建工第四公司与南域城社区居委会签订的建设工程施工合同，且胡国强并未提交证据证明兴业房地产公司实际参与过涉案项目的开发与建设，因此，兴业房地产公司在涉案开发项目上并不享有权利、承担义务。胡国强上诉主张兴业房地产公司与南域城社区居委会构成共同发包体，应承担连带清偿责任，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点4，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，由于胡国强只完成了部分工程后即撤场，并未施工完毕全部工程，其已施工的部分是否经竣工验收合格亦不能确定，所以，一审法院根据实际情况未支持其主张的优先受偿权，本院认为并无不当。关于焦点5，由于胡国强为申请财产保全提供担保是其自身义务，其因无力提供财产担保申请保险公司出具保函，因此产生的58342元保费应由其自行承担。胡国强主张应由对方承担，理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费的负担，本院认为一审法院认定亦无不当。 二、山东建工第四公司上诉方面。关于焦点1，对于胡国强已完成部分工程造价，经胡国强申请，一审法院委托进行了司法鉴定。鉴定机构出具鉴定报告后，各方当事人均提出异议。鉴定机构对异议进行审核后，出具补充鉴定报告。该补充鉴定报告经一审法院组织各方当事人进行了质证，鉴定人员并出庭接受了质询，当庭对所提异议进行了答复。在此基础上，一审法院对补充鉴定报告中确定的涉案工程造价18644746.46元予以采信并作为定案依据，本院认为并无不当。山东建工第四公司一审中并未提出重新鉴定的申请，其主张上述补充鉴定结论不应作为定案依据，但未提交充分证据予以推翻，对其这一上诉主张本院不予支持。关于焦点2，对于山东建工第四公司上诉主张的应扣除费用，其中涉及鸿鑫公司的债务部分，已经另案作出民事调解书，山东建工第四公司作为支付义务主体承担对案外人的付款责任。胡国强同意对其中除胡国强已支付的50万元以外的剩余款项1528826.96元从本案山东建工第四公司欠付款项中予以扣除，属于胡国强对其权利的自行处分，本院予以支持。即：山东建工第四公司欠付胡国强工程款数额为：5821373.14元（7350200.10元-1528826.96元）。对于山东建工第四公司上诉主张应扣除的其他款项，胡国强不予认可，山东建工第四公司亦未提交证据证明其已实际支付，对此可待实际发生后另行解决。由于山东建工第四公司与胡国强之间签订的内部承包协议无效，山东建工第四公司要求扣除管理费等，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点3，山东建工第四公司与胡国强之间的合同无效，但胡国强已投入人力、物力、财力等实际完成部分工程施工，南域城社区居委会亦认可村民安置部分已交付使用。因此，一审法院根据本案的实际情况，确定从起诉之日计算利息，本院认为并无不当。 三、南域城社区居委会上诉方面。关于焦点1，基于山东建工第四公司上诉方面焦点1的分析，南域城社区居委会一审中并未提出重新鉴定的申请，其主张上述补充鉴定结论不应作为定案依据，但未提交充分证据予以推翻，对其这一上诉主张本院不予支持。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，南域城社区居委会并未提交证据证明其与山东建工第四公司之间已经结算完毕且不存在欠付工程款，所以，一审法院判决南域城社区居委会承担连带清偿责任，符合上述规定，本院认为并无不当。关于南域城社区居委会上诉主张一审没有查清其欠付山东建工第四公司的工程款数额，以及补充鉴定报告是依据胡国强与山东建工第四公司签订的内部承包合同作出的，对其没有约束力问题。由于本案是围绕胡国强的诉讼请求进行审理，且南域城社区居委会与山东建工第四公司之间并未最终结算，如果南域城社区居委会与山东建工第四公司之间依据其双方之间的合同约定进行的结算结果与本案中认定的不一致，其可与山东建工第四公司另行解决。南域城社区居委会在本案中主张其不应承担连带清偿责任，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3，南域城社区居委会上诉主张一审判决超过法定审理期限以及受理胡国强的鉴定申请未在举证期限内提出问题，上述问题属于一审程序上存在瑕疵，但并不影响对案件事实的认定或造成事实认定不清，南域城社区居委会据此主张应将本案发回重审，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，山东建工第四公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。胡国强、南域城社区居委会的上诉请求皆不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初271号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项； 二、变更山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初271号民事判决第二项为：“山东省建设建工集团第四有限公司在本判决生效之日起十日内支付胡国强工程款5821373.14元”； 三、变更山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初271号民事判决第四项为：“山东省建设建工集团第四有限公司在本判决生效之日起十日内支付胡国强利息（以工程款5821373.14元加保证金70万元为基数，自胡国强提起本案诉讼之日即2017年6月26日起，至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、撤销山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初271号民事判决第五项； 五、淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会在欠付工程价款范围内对上述第二项、第三项款项承担连带清偿责任； 六、驳回山东省建设建工集团第四有限公司的其他上诉请求； 七、驳回胡国强的上诉请求； 八、驳回淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会的上诉请求。 二审案件受理费110486元，由胡国强负担44194.40元，由山东省建设建工集团第四有限公司负担33145.80元，由淄博市博山经济开发区南域城社区居民委员会负担33145.80元。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年六月十八日 书记员 赵 晶