安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终498号 上诉人（原审被告）：严书文，男，1965年7月9日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：熊宁峰，安徽地益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁国市佳辰汽车维修有限公司，住所地安徽省宁国市青龙西路金山维也纳名郡小区2号楼1001至1008号。 法定代表人：陈周，经理。 委托诉讼代理人：王成林，宁国市南山街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈荣海，男，1969年4月28日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：谭尚军，安徽凤形山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谈太平，男，1975年12月14日出生，汉族，住安徽省宁国市。 上诉人严书文、宁国市佳辰汽车维修有限公司（以下简称宁国佳辰公司）与被上诉人陈荣海、谈太平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 严书文上诉请求：请求撤销宁国市人民法院(2019)皖1881民初4195号民事判决，改判支持上诉人一审答辩请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决对本案法律关系认定不清，致判决结果错误。1、严书文和谈太平之间不是代理关系。首先施工工人均系谈太平以个人名义找来，这些工人不知严书文何人，以为谈太平是老板;其次，对钢棚屋面彩钢瓦的施工，无论是从工人的雇请、如何施工及进度安排、材料的购买、工资的发放等，都是谈太平一人经手，与严书文无丝毫关系。严书文只是负责钢棚的土建，钢棚的屋面由谈太平负责施工;再次，陈荣海出事受伤后，在场其他工人第一时间通知谈太平，谈太平又垫付四万余元医药费。2、严书文与谈太平之间系承揽关系。一审判决对本案客观事实认定基本正确。宁国佳辰公司将一简易钢棚的施工工程承揽给严书文，严书文又将该工程中的彩钢瓦屋面工程承揽给了谈太平，谈太平雇请的工人在施工中受伤，对此后果严书文只应承担选任过失责任。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用律若干问题的解释》第二十八条规定:被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。这里的“丧失劳动能力程度”是需要专门的司法鉴定的，不能简单参照伤残等级进行认定，在陈荣海未提供劳动能力丧失程度鉴定情况下，其主张的被抚养人生活费不应支持。二、原审适用法律错误。1、《最高人民法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是适用于标的额比较大的工程中的人损纠纷。本案这样简易房屋的建造包括农村房屋等低层建筑，《建筑法》等法律、法规并未要求“雇主”需要具有什么资质或者具体明确的安全生产条件，本案不能适用该条规定。2、根据严书文在一审中的答辩意见，因为承揽中的选任过失，严书文最多承担陈荣海合法损失的15%。本案当事人的归责建议是：宁国佳辰公司、严书文、谈太平、陈荣海在本案中各自应承担的比例应为15%、15%、50%、20%。 宁国佳辰公司上诉请求：请求撤销宁国市人民法院(2019)皖1881民初4195号民事判决，依法改判宁国佳辰公司不承担赔偿责任。事实与理由:一、原审判决认定的事实错误。其因业务发展需要承建一简易的彩钢瓦屋面工棚，经人介绍，由严书文包工包料来承建，陈荣海不慎从彩钢屋面上滚落下来受伤后被送往医院治疗，谈太平支付了住院期间的医疗费用，原审法院认定为建设工程合同关系错误。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，工程量大，工期时间较长，而且在通常情况下要求通过招投标的方式来签订协议，而承揽合同的标的一般较小，工期较短，可以书面签订协议，也可以口头协议，因此为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人修建或装修房屋而与其他自然人或单位订立的合同就属于承揽合同。故其与严书文之间形成了承揽关系。陈荣海是严书文雇请的，其工资是谈太平领发的，其不清楚严书文与谈太平之间是什么关系。陈荣海与宁国佳辰公司并没有直接的法律关系，陈荣海的各项经济损失应由雇主来承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，宁国佳辰公司不应承担赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实错误，判决理由与判决结果的错误导致适用法律错误。 陈荣海辩称：宁国佳辰公司与严书文之间是建筑合同施工关系，陈荣海和严书文之间是雇佣关系，原审判决认定事实清楚，责任比例划分适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谈太平辩称：其只是一名普通工人，严书文的上诉没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈荣海向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带赔偿因人身损害所造成的经济损失共计189616.71元[医疗费37297.01元、误工费32040元（180日×178元/日）、护理费8055元（3750元+35日×123元/日）、交通费600元（酌定）、住院伙食补助费450元（25日×18元/日）、营养费1080元（60日×18元/日）、被抚养人生活费17930元（10年×12748元/年×10%/2人+8年×12748元/年×10%/2人+6年×21523元/年×10%/2人）、残疾赔偿金75664.6元（34393元/年×20年×11%）、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费2000元，合计为189616.71元。 一审法院认定事实：宁国佳辰公司将其汽车车间的彩钢瓦屋面工程（含土建和钢棚）发包给严书文，向其支付工程款51000元。双方未签订书面承包协议。严书文将其中的钢棚工程请谈太平施工，并向其支付相应的工程款，谈太平找到陈荣海等人施工，施工事宜由谈太平负责，工资由谈太平发放。2019年3月19日下午1时40分，陈荣海在搭建工棚时从五米高的屋面滚下摔伤（现场无相应的安全防护设施）。 陈荣海受伤后即被送至宁国市人民医院住院治疗，被诊断为：多发伤、左桡骨远端粉碎性骨折，左髂骨骨折、左侧多发肋骨骨折、肺挫伤、全身多处软组织挫伤，于2019年4月12日出院。2019年9月2日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定，陈荣海因外力作用致左桡骨粉碎性骨折经手术治疗后，左腕关节功能丧失大于25%，其伤残等级评定为十级；陈荣海因外力作用致左侧5-10肋骨骨折，其伤残等级评定为十级；陈荣海因外力作用致左侧桡骨及左侧髂骨骨折经手术内固定治疗，待骨折完全愈合后需取出内固定物，后续治疗费约人民币9000元或以实际支出的医疗费用为准；误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。 陈荣海因受伤共造成如下经济损失：医疗费37297.01元(医疗费据实计算为37855.31元，陈荣海诉请数额较低，系对其诉讼权利的处分，予以认定)、后续治疗费（取内固定）9000元（根据伤情并参照鉴定意见予以认定）、住院伙食补助费432元（24日×18元/日）、营养费1080元（60日×18元/日）、误工费17820元（180日×99元/日，陈荣海未提供事故前的实际收入证据予以佐证，故参照安徽省上一年度相近行业标准予以计算）、护理费7291.2元（60日×121.52元/日，对于超出标准的费用由陈荣海自行承担）、交通费200元（根据治疗天数酌定）、鉴定费2000元、残疾赔偿金87137.8元（34393元/年×20年×11%+被抚养人生活费11473.2元（10年×12748元/年×10%/2人+8年×12748元/年×10%/2人，陈荣海事故前在城镇居住满一年，故可参照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，陈荣海的父母均年满六十周岁，无收入来源，陈荣海的儿子系未成年人，三人均系被抚养对象，但三人的总抚养费已超出上一年度人均消费性支出总和，故对其子的被抚养人生活费不予重复计算）、精神损害抚慰金3850元（因受伤构成二处十级伤残，给其今后的生活带来不便，故对其精神损害抚慰金予以认定，数额参照当地生活水平及被告的过错等因素认定），合计为166108.01元。谈太平已支付医疗费37297.01元及25天的护理费3750元（按核算的标准折算为3038元），合计为40335.01元，均包含在上述费用范围内。 一审法院认为，本案中，宁国佳辰公司将工程发包给无施工资质的严书文，严书文将其中部分项目交由谈太平施工，陈荣海系谈太平请来的施工人员之一，其施工行为受谈太平的指示，其工资向谈太平领取，但实际支付人并非谈太平，谈太平系转发了严书文交付的工程款，故实际支付陈荣海工资的是严书文，结合当地惯例综合认定谈太平的行为属于代理行为，代理人是谈太平，被代理人是严书文。陈荣海实际是为严书文提供劳务，即陈荣海的实际雇主是严书文，谈太平与陈荣海之间无直接法律关系。陈荣海作为雇员，其在从事雇佣活动中受伤所造成的各项经济损失，严书文作为雇主应当承担民事赔偿责任，宁国佳辰公司应与严书文承担连带赔偿责任。陈荣海在雇佣活动中，应当知道其在劳务活动中的危险性，但其未尽充分注意义务，具有过错，可依法减轻其赔偿责任并根据事故事实认定其赔偿比例为70%。陈荣海的各项经济损失，以核算的为准，超出部分的，无证据佐证，不予支持。谈太平垫付的40335.01元，予以认定，此款应予以返还。综上，严书文、宁国佳成公司应连带赔偿的数额为117430.6元[（166108.01-3850）×70%+3850]，其中支付给谈太平40335.01元，余款77095.59元支付给陈荣海。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条]、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁国佳辰公司、严书文于判决生效之日起十日内，赔偿陈荣海受伤所造成的各项经济损失共计117430.6元，其中支付给谈太平40335.01元，支付给陈荣海77095.59元；二、驳回陈荣海的其他诉讼请求。案件受理费4092元，减半收取2046元，由陈荣海负担246元，严书文负担900元，宁国佳辰公司负担900元。 二审中，当事人没有提交影响事实认定的新证据。结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明：谈太平以140元/㎡的价格承揽了宁国佳辰公司汽车车间的彩钢瓦屋面工程中的钢棚工程，严书文支付谈太平相应的工程款20000元。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、宁国佳辰公司与严书文之间、严书文和谈太平、陈荣海之间是何种法律关系？2、赔偿责任比例应该如何划分？ 关于宁国佳辰公司与严书文之间、严书文和谈太平、陈荣海之间是何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”结合本案中双方虽未签订合同，但根据查明的事实，宁国佳辰公司以51000元的价格将彩钢瓦屋面工程整体发包给严书文，双方的行为符合承揽关系的构成要件，故严书文与宁国佳辰公司属于承揽关系。原审查明的事实为：严书文将其中的钢棚工程请谈太平施工，并向其支付相应的工程款，谈太平找到陈荣海等人施工。对于钢棚工程，严书文与谈太平构成承揽关系，原判认定严书文与谈太平之间系代理关系没有事实以及法律依据。陈荣海接受谈太平的工作安排、指示及发放报酬提供劳务，陈荣海与严书文之间不具备雇佣关系的成立条件，谈太平与陈荣海等施工人员形成雇佣关系。 关于本案的责任如何划分的问题。根据国家有关规定，在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业属于高处作业，具有相当的危险性，而陈荣海又确系从五米高的屋面滚下摔伤。宁国佳辰公司作为定作人仍需要选任具有一定安全保障条件的施工人员进行施工。由于宁国佳辰公司一方选任不具有相应资质条件和安全保障条件的人员从事高处作业，即对承揽人的选任有一定的过失，应承担一定的赔偿责任。 严书文明知谈太平没有相应资质或者安全生产条件，将彩钢瓦屋面工程中的钢棚工程分包给谈太平，谈太平作为承揽人，明知自己没有相关的从业资质，仍承揽该项工程，并且在施工时未采取安全防范措施，盲目进行作业，导致事故发生。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，严书文、谈太平应承担一定的责任。陈荣海作为长期从事钢棚工程工作的成年人，明知自己无相应资质，施工现场也无装修安全防护措施和设备，且在操作过程中未尽谨慎注意义务，疏忽大意，对造成自身的损害存在一定过错。原审确定其自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认。 综上，根据本案的事实以及法律规定，对于陈荣海因摔伤而造成的损失，本院酌定由宁国佳辰公司承担20%的责任，由陈荣海自负30%的责任，由严书文和谈太平连带承担50%的责任。 原审对于陈荣海的损失计算符合相关法律规定及标准，且双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。陈荣海的损失为：166108.01元。上述损失宁国佳辰公司需赔偿的数额为33221.6元；严书文、谈太平需赔偿的数额为83054元，扣除谈太平已支付的医疗费37297.01元及护理费3750元，严书文、谈太平尚需赔偿42007元。对于谈太平已经支付的3750元护理费，该费用由谈太平实际足额支出，原审核算为仅支出3038元显然没有事实以及法律依据，本院予以纠正。 综上所述，严书文的上诉请求部分成立，宁国佳辰公司的上诉请求不能成立。一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初4195号民事判决； 二、宁国市佳辰汽车维修有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿陈荣海各项损失33221.6元； 三、严书文、谈太平于本判决生效之日起十日内，赔偿陈荣海各项损失42007元； 四、驳回陈荣海的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费4092元，减半收取2046元，由陈荣海负担1228元，由宁国市佳辰汽车维修有限公司承担360元，由严书文、谈太平共同承担458元；二审案件受理费2648元，由宁国市佳辰汽车维修有限公司承担1165元，由上诉人严书文、谈太平共同承担1483元。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年六月十五日 法官助理秦炜 书记员赵建坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……