广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终551号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫登培，男，1981年2月12日出生于广东省高州市，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省高州市。2009年7月10日因犯绑架罪被本院判处有期徒刑六年，2011年4月15日被假释，假释考验期限至2013年10月14日。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人田春、陈淅，广东南粤律师事务所律师。原审被告人陈江，男，1968年8月11日出生于广东省广州市，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省广州市天河区。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。原审被告人林伟，男，1992年12月30日出生于广东省始兴县，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省始兴县。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。原审被告人朱新宇，男，1986年10月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，文化程度初中，户籍所在地广西壮族自治区合浦县。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。原审被告人刘金萍，曾用名黎金萍，女，1964年3月22日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，文化程度初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦北区。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。原审被告人成彩燕，女，1972年10月29日出生于广东省阳山县，汉族，文化程度小学，户籍所在地广东省阳山县。因本案于2019年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕犯开设赌场罪、原审被告人莫登培犯开设赌场罪、故意伤害罪，于2020年1月19日作出(2019)粤0106刑初1758号刑事判决。原审被告人莫登培不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场罪2019年6月始，被告人陈江在广州市天河区员村三横路2-5号2楼其中一间房内开设赌场，以赌“三公”方式招揽他人赌博。被告人莫登培提供上述场地作为赌博窝点，被告人林伟受雇在赌场发牌、抽水，被告人朱新宇受雇在赌场开门禁接引赌客，被告人刘金萍、成彩燕在赌场放高利贷。2019年7月4日，公安机关在上述赌场抓获被告人陈江、莫登培、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕及参赌人员陈某1等21人，并从参赌人员身上共缴获赃款28610元，从被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕身上共缴获赃款人民币18340元，另缴获赌具扑克牌1副及作案工具手机7部。原判认定上述事实，有证人林某1、陈某1、陈某2、陈某3、罗某、李某3、熊某、谢某1、李某4、陈某4、程某、黄某、尹某、范某、阳某1、谢某2、左某、杨某、林某2、许某1、陈某5、陈某6的证言及辨认笔录，到案经过、破案报告，扣押笔录、扣押清单，现场照片、赌资照片、赌具照片、手机照片，监控录像及截图，短信截图、房屋租赁合同、借记卡账户历史明细清单，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，行政处罚决定书，情况说明，被告人陈江、莫登培、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕的供述及辨认笔录等证据证实。二、故意伤害罪被告人莫登培与被害人谭某1对位于广州市天河区员村万芳园山顶43号的宅基地使用权产生纠纷，双方在案发前曾数次争夺该宅基地的实际控制权。2017年11月12日17时许，同案人阮某、谭某3国（已判决）等人受被告人莫登培等人指使，伙同同案人李某5、谭某4等人（均另案处理）共同持铁棍等械具在上址追打此前到场欲控制上述宅基地的被害人谭某1、李某1、李某2，过程中阮某、谭某3国手持铁棍对被害人实施殴打，致使三名被害人身体各部位不同程度受伤（经鉴定，被害人谭某1、李某2的损伤程度属轻伤二级，被害人李某1的损伤程度属轻伤一级）。在本案审理过程中，被告人莫登培的家属代为赔偿被害人李某1人民币13万元，被害人李某1对被告人莫登培表示谅解。原判认定上述事实，有被害人谭某1、李某1、李某2的陈述及辨认笔录，同案人阮某、谭某3国的供述及辨认笔录，证人邱某、赖某、宁某、李某5的证言及辨认笔录，证人严某、李某6、李某7的证言，监控录像及截图，有偿转让宅基地使用权协议、见证书、村镇宅基地使用证，现场照片、车辆照片、病历复印件、汽车结算单及发票、鉴定书、价格认定标的明细表、结算单、普通发票，现场勘验检查工作记录，民事判决书，情况说明，收据暨谅解书，被告人莫登培的供述等证据证实。此外还有各被告人的身份材料、被告人莫登培的前科材料等综合证据。原判认为，被告人陈江、莫登培、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人莫登培结伙故意伤害他人身体，致三人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人莫登培一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人陈江是赌场发起者和主要获利者，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人莫登培、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，应当从轻处罚。被告人莫登培曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释考验期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人莫登培已赔偿被害人李某1并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕归案后供述主要罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的赌资、赌具、作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人莫登培犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人林伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人朱新宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。五、被告人刘金萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。六、被告人成彩燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。七、缴获的赌资人民币46950元、赌具扑克牌1副及作案工具手机7部，予以没收。上诉人莫登培提出：1.涉案赌场是案发前一天才搬到案发地的，其对赌场的存在并不知情；2.案发前其并没有与谭某1因争夺宅基地使用权发生过冲突，本次斗殴行为系因谭某1受严某指使，纠集多人到工地滋事而突发，其并没有指使同案人实施故意伤害被害人一方的行为；3.原判认定事实错误，且其已经赔偿了被害人的损失并取得谅解，另有检举揭发他人犯罪，原判量刑畸重。其辩护人提出，现有证据不足以证明莫登培的行为构成开设赌场罪，且本案的故意伤害行为与莫登培无关。理由如下：1.莫登培租赁涉案场地是为了从事合法经营，原审被告人陈江在莫登培不知情的情况下，将向其借用的场所用于赌博，在无证据证实莫登培参与赌博、到过赌博现场、参与赌场利益分配的情况下，应认定其不构成开设赌场罪，即使其构成开设赌场罪，亦是从犯，且参与程度极小；2.莫登培没有出现在本案的斗殴现场，也无证据证实莫登培有指使同案人去案发现场打架的行为。经审理查明，原判认定上诉人莫登培、原审被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕开设赌场的事实，以及上诉人莫登培指使同案人故意伤害他人身体，致三人轻伤的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人莫登培及其辩护人提出莫登培对同案人陈江等人在其租赁的场地内开设赌场并不知情的上诉、辩护意见，经查，原审被告人陈江等人的供述及其辨认笔录、部分参赌人员的证言及其辨认笔录、监控录像及其截图以及从原审被告人陈江、朱新宇的手机内提取的通信信息证实，该赌场荷手“陈某7”经由莫登培介绍给陈江认识，负责在该赌场楼下开门禁接引参赌人员的朱新宇是莫登培的员工；案发前，莫登培与陈江有过多次通话联系；案发当晚，莫登培与“陈某7”一同至该赌场所在的一楼门外，后朱新宇下楼，三人共同交谈，期间“陈某7”曾为一名参赌人员开门。现场勘验笔录、现场照片证实，涉案的赌场房间就在莫登培的办公室正对面。原审被告人朱新宇的供述证实赌场开赌期间，莫登培曾来过该赌场对面的其办公室一二次。莫登培在侦查阶段供认其经常去其在二楼的办公室喝茶，朱新宇有时也会过来一起喝。因此，从该赌场所在位置、莫登培与该赌场人员的关系，结合该赌场的存续时间等方面综合分析，上诉人莫登培不仅明知，而且有提供场地给陈江等人开设赌场的直接故意，该上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人莫登培提出其没有指使同案人殴打被害人的上诉意见，以及其辩护人提出无证据证实莫登培有指使同案人去案发现场打架的辩护意见，经查，被害人谭某1的陈述及其辨认笔录，证人严某、赖某、宁某、李某6、李某7、李某5的证言及其辨认笔录，鉴定书等证据证实，案发前，因涉案宅基地的控制权问题，谭某1与莫登培雇请看守该宅基地的人员之间已多次发生冲突；案发时，谭某1、李某1、李某2等人到达现场，又与当时在现场看守的莫登培一方的李某6等人发生冲突，后莫登培一方多人乘车到达现场，并手持铁棍等工具追打谭某1、李某1、李某2等人，致谭某1、李某1、李某2轻伤。证人宁某的证言及其辨认笔录还证实，冲突发生时，其见到李某6打电话给莫登培，叫人过去。同案人阮某、谭某3国的供述及其辨认笔录证实，莫登培指使同案人谭某4等四人去案发现场，期间谭某4等人让其二人一起乘车前往；到达现场后，其二人与谭某4等三人手持铁棍等工具下车并追打对方；案发后，莫登培为其二人提供藏匿处所。因此，现有证据足以证实，同案人阮某、谭某3国等人殴打被害人谭某1、李某1、李某2的行为系上诉人莫登培授意后所为，莫登培应对此承担相应的刑事责任，该上诉、辩护意见与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人莫登培、原审被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人莫登培指使同案人故意伤害他人身体，致三人轻伤，其行为又已构成故意伤害罪。上诉人莫登培一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，原审被告人陈江起主要作用，是主犯；上诉人莫登培、原审被告人林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人陈江、林伟、朱新宇、刘金萍、成彩燕归案后能供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人莫登培是累犯，依法应当从重处罚。上诉人莫登培已赔偿被害人李某1的经济损失并获得谅解，对其所犯故意伤害罪可酌情从轻处罚。关于上诉人莫登培提出其有检举揭发他人犯罪的意见，经查无证据证实，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  刘卫鸿审判员  黄敏洽审判员  王 婧二〇二〇年六月三日书记员  王诗婷