云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初3292号原告：汤顺宏，男，1965年7月16日生，汉族，高中文化，云南省禄丰县人，个体工商户经营者，住云南省楚雄市。被告：李显文，男，1963年3月9日生，彝族，初中文化，云南省禄丰县人，住云南省禄丰县。原告汤顺宏与被告李显文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤顺宏到庭参加诉讼，被告李显文经本院依法公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汤顺宏向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告补齐合同保证金10万元，支付税费17923元、未拉走的公分石和石粉折价款777940元、工期延误罚款30万元、原告垫付给后续施工队的工程款15900元、违约金30万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告受云南昊航建筑工程有限公司委托，于2015年3月26日代表该公司与大过口乡人民政府签订了《大过口乡人民政府与云南昊航建筑工程有限公司关于扶贫整乡推进村内户外道路硬化合同协议》，实施大过口乡磨刀箐村委会、杞叉拉村委会、野猪塘村委会、依齐么村委会、碧鸡村委会、大野鸡村委会、蚕豆田村委会、立白所村委会、西康郎村委会共九个村委会的村内户外道路硬化项目，工程量约为10万立方米，单价以300元／立方米计。云南昊航建筑工程有限公司为实施上述工程，由大过口乡人民政府指定并经过楚雄市人民政府相关部门审批，设立了云南昊航建筑工程有限公司野猪塘村石场，专门生产大过口乡扶贫整乡推进村内户外道路硬化工程所需石料。2015年3月28日，原告接受云南昊航建筑工程有限公司授权，负责完成大过口乡扶贫整乡推进村内户外道路硬化项目，并负责经营野猪塘村石场。二、2015年6月15日，原、被告经友好协商，在平等、自愿的前提下签订了《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》，原告将大过口乡磨刀箐村委会十五个村民小组和杞叉拉村委会五个村民小组的硬化路面工程交由被告来完成，双方约定工程量暂定1万立方米，单价按照300元／立方米计，工程总造价300万元。根据《大过口乡人民政府与云南昊航建筑工程有限公司关于扶贫整乡推进村内户外道路硬化合同协议》，原告所承包的工程单价按照300元／立方米计，原告分包给被告的工程单价也是按照300元／立方米计，原告主要是靠售卖砂石料来获取利润。三、根据《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》第一条，被告应向原告支付工程总造价10%的保证金，应为30万元，作为被告履行合同、工程管理、工程质量的保证金，如被告在合同期内不能履行合同，没有进行工程管理，工程质量达不到要求，原告有权不退回被告保证金，且被告实际只付了20万元的保证金。四、被告在履行合同过程中，挑三拣四，对其工程队管理不善，导致工人严重流失，多数时间处于停工状态，经大过口乡人民政府扶贫办和原告多次催促无效，由于被告方面的原因致使原告与大过口乡人民政府约定的工程量不能按时完工，工程量上不去，被告一直拖到2016年12月中旬才完成了杞叉拉村委会五个村民小组的施工，完成的工程量只有2141.86立方米，且没有实施磨刀箐村委会十五个村民小组的工程，被告已构成严重违约。五、根据《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》第四条，工程所产生的税费应由被告承担。六、根据《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》第五条，被告开工时间2015年6月20日，竣工时间应为2015年9月30日，工期100天，如被告延误工期的，原告有权按照工程总造价的10%对被告进行罚款。七、为确保被告顺利实施1万立方米工程量，原、被告在野猪塘村石场办公室商定，被告向原告订购石料和石粉，由原告为其生产1万立方米工程量所需的石料和石粉，公分石单价以70元／方计、石粉单价以60元／方计；原告保障被告的所有机械用油，可以随时到石场加用；原告为被告生产沙石料和所提供的油料，用来充抵合同约定的启动资金。根据上述商定内容，原告已经为被告其生产了1万立方米工程量所需的石料和石粉，即按国家标准每方0.9方公分石、0.6方石粉为其备料，原告共生产了公分石9000方总价63万元、石粉6000方总价36万元。这些公分石和石粉可以随时提供给被告使用。被告在实施工程的过程中，也没有向原告付过任何石料款。现在，野猪塘村石场上仍然堆放着被告没有拉走的公分石和石粉，其中公分石7072方、石粉4715方。八、《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》第一条中存在手写添加内容，事情经过是这样的：被告与他认识的一个叫李国波的人在签订合同之前就多次到大过口乡各村委会进行实地考察，最后决定实施大过口乡磨刀箐村委会十五个村民小组的工程，合同签订后，被告经与李国波商量，又提出来还要实施杞叉拉村委会五个村民小组的工程，当时原告还问他们能不能在100天内完工，被告拍着胸脯说：“汤总，你放心，完成这点工程量没有问题，你把心放在肚子里吧！”有被告的保证，原告也就同意了，由李国波在合同上补充手写了“在杞叉拉村委会五个小组内”字样，并由被告按上了手印。后来，原告才知道原因是磨刀箐村委会距离楚雄市酒房村委会沙石料厂较近，杞叉拉村委会距离原告开的野猪塘村石场较近。在工程具体实施过程中，由于楚雄市酒房村委会沙石料厂生产的沙石料硬度不达标，大过口乡人民政府不允许使用该厂生产的沙石料。被告因为磨刀箐村委会各村民小组距离野猪塘村石场较远，一直拖延着不去实施磨刀箐村委会十五个村民小组的工程，只实施了杞叉拉村委会五个村民小组的工程。大过口乡人民政府相关领导、工作人员和原告多次催促被告去实施磨刀箐村委会十五个村民小组的工程，但被告仍是拖延不去。并且，在实施杞叉拉村委会五个村民小组的工程过程中，被告管理不善，工人大量流失、工程长期处于停工状态，2015年6月15日签订的合同，2015年6月20日开工，被告一直拖延到2016年12月底才结束。被告完成的工程量中，有90立方米的工程，系在大过口乡人民政府相关领导、工作人员多次催促下，经被告同意，原告于2015年11月中旬找了一个施工队负责人凡超带领其施工队进场顶替被告施工，施工费单价110元／立方米，故被告完成的工程量2141.86立方米中有90立方米应该算给后面的施工队负责人凡超。由于原告已经垫付凡超工程款9900元（110元／立方米×90立方米），并垫付凡超沙石料、施工机械搬运费6000元，该两笔款项合计15900元，被告应当归还原告。九、工程结算后，被告实际完成工程量2141.86立方米，工程款为应642558元（还必须扣除保修金64255.80元，待大过口乡人民政府审计过后一年内没有质量问题再支付）。但是，在被告实施工程过程中和工程结算后，原告已经逐笔支付被告工程款和退回其交纳的保证金共计673558元（其中，有2万元系原告通过银行转账方式支付被告但被告没有出具收条，待查）。综上所述，原告认为，根据被告的违约事实，被告应当支付原告保证金10万元（合同第一条约定被告应支付原告保证金30万元，但被告实际只支付了20万元，还应再付10万元），并按照合同第四条支付原告税费17923元，按照合同第五条支付原告工期延误罚款30万元，按照合同第九条支付原告违约金30万元。同时，由于被告的原因，被告未完成的工程量为7858.14立方米，导致原告应完成的工程总量不能如期完成，原告为被告生产的7072方公分石、4715方石粉未经被告允许又不能擅自卖出，一直拖到现在，被告应当按照向原告的订购价（即公分石单价以70元／方计、石粉单价以60元／方计）计赔原告经济损失777940元（7072方公分石×70元／方＋4715方石粉×60元／方）。此外，被告还应当支付原告为其垫付的工程扫尾款15900元。据此，请求人民法院判如所请。被告李显文未到庭参加诉讼，未向本院提交书面答辩意见。原告汤顺宏针对其诉讼请求向本院提交了以下证据：1.云南昊航建筑工程有限公司向汤顺宏出具的《授权委托书》；2.大过口乡人民政府与云南昊航建筑工程有限公司《大过口乡人民政府与云南昊航建筑工程有限公司关于扶贫整乡推进村内户外道路硬化合同协议》；3.云南昊航建筑工程有限公司与汤顺宏《工程施工合同》；4.汤顺宏与李显文《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》；5.2017年1月23日汤顺宏与李显文的对账清算材料、汤顺宏向李显文出具的《欠条》；6.李显文向汤顺宏出具的《收条》；7.杞叉拉村委会和楚雄市共同出具的《汤顺宏、李显文延误工期及完成项目工程方量证明》；8.《关于李显文到楚雄市九房村委会沙石料厂订购沙石料的事实证明》；9.云南路桥试验检测有限公司出具的编号ＹＬＳＪ-2015314《试验检测报告》；10.凡超出具的《收条》2份。被告李显文未到庭质证，未向本院提交书面质证意见，未向本院提交证据。本院经审查，对原告汤顺宏提交的证据认定如下：证据1-3系原告汤顺宏与案外人的合同关系，证据8和证据9根据内容属于被告李显文向案外人订购沙石料的合同关系，与本案无关联性，本案中不予采纳；原告汤顺宏提交的证据10，其欲证明被告李显文完成的工程量2141.86立方米中有90立方米的工程量系案外人凡超完成，并代被告李显文垫付给凡超工程款合计15900元，但根据该《收条》内容“今收到杞叉拉村委会塔底本村民小组道路硬化未做完工程90ｍ3”，在杞叉拉村委会和楚雄市共同出具的《汤顺宏、李显文延误工期及完成项目工程方量证明》中已写明“汤顺宏、李显文在杞叉拉村委会完成工程量为：塔底本村民小组623.04立方;河边村民小组433.29立方；为依哼村民小组704.01立方；闪片房村民小组381.52立方。共计完成工程方量2141.86立方”的情况下，不能确认凡超完成的工程及出具的《收条》2份与本案有关联，对该证据本案中不予采纳；原告汤顺宏提交的其余证据，能够证明其与被告李显文签订《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》及合同履行相关情况，本院对证据的三性予以确认并在卷佐证。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2015年6月15日，李显文（乙方）与汤顺宏（甲方）签订《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》，约定：“甲乙双方当事人经友好协商，将大过口乡磨刀箐村硬化路面工程分包给乙方施工，双方达成以下协议：一、甲方承诺扶贫整乡推进村内户外道路硬化工程分包给乙方，工程量暂定壹万立方米，工程单价为300元／ｍ3，工程总造价300万元，双方合同签订，乙方必须按合同总价10%支付给甲方，甲方考虑到乙方进场的实际困难，同意乙方先支付人民币20万元，余额质量保证金10万元在第二次付款给乙方之日扣除。该30万元作为管理合同、质量保证金，工程结束不再退给乙方，结算按合同约定，按300元／ｍ3结算（注：小路不能超过2000ｍ3左右）。二、甲方负责提供道路硬化村组的组织、矛盾调处，并保证做好道路平整、挡墙支砌、涵管埋没（即三通一平）给乙方提供施工条件。三、甲方负责提供村组道路硬化施工用水泥、规划图纸（注：水泥在各个村委会拉运，运费由乙方自理）。四、施工用公分石、沙，由乙方自理，经甲方同意使用的砂石料，税费由乙方自理。（注：税费按每立方米160元工程造价上税），如工程量不足10000立方的，甲方应双倍退合同保证金给乙方。五、开工时间2015年6月20日，竣工时间2015年9月30日，工期为100天，如果100天完工不了，延误工期，将按工程总价的10%罚款，如遇天阴下雨，下一天雨按二天延长工程，如甲方原材料供应不够，工人务工按150元／天／人计算。六、工程管理。由甲方聘请工程管理与村组对工程的进度、质量、技术、时限进行监督，乙方必须按质按量完成施工任务，如有不明之处的向甲方监理技术员咨询，否则造成的经济损失均由乙方负责。七、工程款付款方式。1.工程开工后，乙方机械设施、人员进场，并做好所有施工准备，拨付工程款的30%作为启动资金。2.每月月底按实际完成工程量并经甲方监理签证验收，确认后甲方支付至合同总价款的80%。3.剩余款项待甲方工程竣工验收、审计后一个月内结算，结算出的金额双方签字盖章后，扣除10%作为保修金和税款，剩余尾款一次性付清。（注：税款待上税发票交齐5%退给乙方，保修金在一年内无做工质量再退给乙方，自然质量与乙方无关）。八、安全、质量责任。甲方负责质量监管责任，乙方负责质量施工主体责任，发生任何质量生产由乙方负责，甲方一概不负责。如因甲方原材料出现质量问题，一切后果由甲方负责。（注：如在施工过程中发生不可抗拒的一切安全事故，由甲乙双方共同承担）。九、违约责任。合同经双方签字盖章后生效，如有一方违约，按工程总造价的10%作为违约金。十、未尽事宜，双方协商解决，如双方协商解决不了的，由当地法院执行解决，法律是公正的，裁决是终决的。十一、此合同共计三页壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字生效，款项付清自动失效。”该合同的第一条尾末，有“在杞叉拉村委会五个小组内”手写添加字样并加盖了指印。合同签订后，李显文通过银行转账的方式将保证金20万元转到汤顺宏的个人账户，汤顺宏出具收条给李显文收执。李显文组织工人对的村内户外道路硬化项目工程进行了施工，完成的工程量为2141.86立方米。2017年1月23日，汤顺宏与李显文对账清算：李显文完成的工程量2141.86立方米应得工程款651223.80元（1708.57立方米×300元/立方米+433.29立方米×320元/立方米），加上李显文已支付的合同保证金20万元，两项合计851223.80元，扣除汤顺宏供给李显文施工期间的油料和砂石料折价款145149元、其他已付款41万元，汤顺宏还欠李显文296074.80元（851223.80元-145149元-41万元）；汤顺宏出具《欠条》给李显文，内容为“今欠到李显文大过口乡道路硬化工程款人民币小写，大写贰拾玖万陆仟元正”，该《欠条》左下位置还写有“其中，2016年10月15日转款20000元对不上号，待查。双方订2017年3月30日前一次付清”字样。2018年3月22日，李显文向汤顺宏出具《收条》：“今收到汤顺宏大过口乡道路硬化工程预付款，共付人民币107000元整，大写壹拾万零柒仟元整，截止到2018年3月22日以前的汤顺宏的转款票据遗失，以后出现的转款票据作废。”2018年3月30日，李显文依据《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》、完成工程量2141.86立方米个人统计、汤顺宏向李显文出具的《欠条》等，以楚雄市吕合镇拖木古石场（经营者：汤顺宏）、汤顺宏为被告，向本院提起民事诉讼，本院以（2018）云2301民初1122号建设工程施工合同纠纷一案立案受理。李显文的诉讼请求为：判令楚雄市吕合镇拖木古石场、汤顺宏（双倍）退回李显文合同保证金40万元，支付李显文工程欠款款209000元、违约金30万元。汤顺宏在该案中辩解楚雄市吕合镇拖木古石场与双方争议无关，其在该案中提交的证据与其在本案中提交的证据相同。本院经依法审理该案，作出（2018）云2301民初1122号民事判决：一、汤顺宏在本判决生效后30日内支付李显文工程款189000元；二、楚雄市吕合镇拖木古石场在本案中不承担责任；三、驳回李显文的其他诉讼请求。李显文不服，向楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉，楚雄彝族自治州中级人民法院以（2018）云23民终807号建设工程施工合同纠纷一案立案受理。汤顺宏在二审答辩中提出，应付李显文的工程欠款中，还应当扣除其代李显文交的税款17923元、垫付给后续施工队（凡超）的款项15900元。楚雄彝族自治州中级人民法院经依法审理，作出（2018）云23民终807号生效民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明。首先，本案原告汤顺宏诉请要求被告李显文支付未拉走的公分石和石粉折价款777940元，但根据双方签订的《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》以及原告汤顺宏提交的全部证据，均未见被告李显文应对原告汤顺宏生产的砂石料承担付款责任或者赔偿责任相关约定。原告汤顺宏主张，“为确保被告顺利实施1万立方米工程量，原、被告在野猪塘村石场办公室商定，被告向原告订购石料和石粉，由原告为其生产1万立方米工程量所需的石料和石粉……原告为被告生产沙石料和所提供的油料，用来充抵合同约定的启动资金”。原告汤顺宏陈述，与被告李显文的上述商定内容系口头协议。但本案无法查明双方口头协商的真实性，且以口头协议确定大宗交易的方式亦不符合一般交易习惯。同时，如若原告汤顺宏主张的上述商定内容为真，其既已经生产了足够被告李显文完成1万立方米工程量所需的砂石料，但在被告李显文实际完成的工程量仅为2141.86立方米的情况下，其与被告李显文在2017年1月23日清算时，结算被告李显文的工程款中，仅扣除了已实际供给李显文施工期间的油料和砂石料折价款145149元，而对仍大量剩余的砂石料的折价款777940元未予处分，明显不符合常理。其次，原告汤顺宏诉请要求被告李显文支付工期延误“罚款”30万元、违约金30万元，实质是主张被告李显文的工期违约责任和工程量违约责任。虽然根据原告汤顺宏提交的杞叉拉村委会和楚雄市共同出具的《汤顺宏、李显文延误工期及完成项目工程方量证明》，原告汤顺宏与被告李显文未按照约定的工期和工程量在2015年9月30日前向甲方业主完成工程施工属实，但在原告汤顺宏与被告李显文工程分包关系内部，在合同明确约定“小路不能超过2000ｍ3左右”之工程施工限制条件以及原告汤顺宏负有拨付工程款的30%作为“启动资金”之先履行义务的情况下，本案不足以依据工期事实和工程量事实认定被告李显文应当向原告汤顺宏承担工期违约责任和工程量违约责任。第三，原告汤顺宏诉请要求被告李显文补齐合同保证金10万元，但双方早已在2017年1月23日对被告李显文完成的工程进行“砍工结算”，并将被告李显文已支付的合同保证金20万元用于抵充工程款，现原告汤顺宏主张被告李显文继续支付合同保证金没有正当性，并与《扶贫整乡推进村内户外灌通硬化工程合同》约定的剩余保证金10万元的支付方式“余额质量保证金10万元在第二次付款给乙方之日扣除”不符。综上，对于原告汤顺宏的上述诉讼请求，本院均不予支持。另外，原告汤顺宏在本案中诉请要求被告李显文支付的税费17923元、垫付给后续施工队（凡超）的工程款15900元，其已经在（2018）云23民终807号生效民事判决中主张抵扣应付被告李显文的工程欠款，未获得生效民事判决支持，本案中不予重复处理。被告李显文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使的权利，应承担由此产生的法律后果，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百四十七条规定，判决如下：驳回原告汤顺宏的诉讼请求。案件受理费18406元，公告费250元，由原告汤顺宏负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  余红萍人民陪审员  李华美人民陪审员  段福斌二〇二〇年六月一日书 记 员  倪晓燕