辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终287号上诉人（原审被告）：刘保国，男，汉族，1977年12月30日出生，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：李岩，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树强，男，汉族，1966年10月28日出生，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：高丹，女，汉族，1986年11月3日出生，住址：辽宁省大洼县。系刘树强侄女。委托诉讼代理人：陈玉军，辽宁泰来律师事务所律师。上诉人刘保国因与被上诉人刘树强海上人身损害责任纠纷一案，不服大连海事法院（2019）辽72民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法组成合议庭，并对当事人进行了询问。上诉人刘保国的委托诉讼代理人李岩，被上诉人刘树强的委托诉讼代理人高丹、陈玉军到庭接受了询问。本案现已审理终结。刘树强向原审法院提出诉讼请求：判令刘保国支付医疗费4587.52元、营养费49天×30元=1470元、伙食补助费49天×50元=2450元、护理费7天×2人×144.4元＋42天×1人×144.4元=8086.4元、误工费228天×500元=114000元、残疾赔偿金37342元×20年×26%=194178.4元、交通费500元（住院）+3次×300元（立案、开庭）+2次×800元（鉴定）=3000元、精神损失费20000元、鉴定费1000元、拖欠的工资2天×1000元+8天×900元=9200元、复印费40元，合计358012.32元。事实和理由：2019年2月20日左右，刘树强经刘保国的弟弟刘志国介绍到刘保国的船上做工，工种为起网工，日工资为900元。2019年3月20日下午3时左右，刘树强等人应船主的要求开始起网作业，在前面人工整理网具，在未得到通知的情况下，不知谁启动起网机，将连同网具一同卷入起网机，后经船主弟弟刘志国及刘树强亲属，将刘树强送至盘锦市屮心医院，住院49天，诊断为肝挫裂伤、胃、十二指肠球部破裂、14根肋骨骨折等，为此垫付医疗费4000元。刘保国原审辩称，首先，雇员在从事雇佣活动期间受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但雇员有故意或者重大过失行为的，应减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案发生的直接原因是刘树强在受雇佣期间违纪私自过量饮酒，对神经中枢系统产生了影响，致使在起网时，由于操作不当加之酒精的麻醉作用，网没有挂到起网机上，导致身体扑空从而卷入起网机中造成胸腹部联合挤压的事实。自身应负担一定的责任。其次，雇佣实际天数为9天，口头约定按天雇佣，日工资为800元，并不是所述日工资为900元。第三，仅垫付3000元医药费，非4000元。原审法院审理查明：2019年3月20日，刘树强在刘保国船上从事起网作业时受伤，送至盘锦市中心医院救治，经诊断为：胸腹部联合挤压伤、急性弥漫性腹膜炎、肝挫裂伤、胃十二指肠球部破裂、肝十二指肠韧带破裂、横结肠浆肌层破损、左侧第34567910肋骨骨折、右侧第1234567肋骨骨折、创伤性胸腔积液、右侧肺挫伤。于2019年5月8日出院，共计住院49天。其中一级护理7天，二级护理42天。住院期间，刘树强自行垫付医疗费4000元。庭审期间复查，发生复查费用587.52元。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所于2019年11月8日出具【2019】第744号司法鉴定意见书，认定：1.刘树强因外力作用致左侧第5、7、9-10及右侧第1-3、5-7、9-10肋骨骨折，其中右侧第5-6肋骨骨折断端错位愈合，按照《人体损伤致残程度分级》，构成九级伤残；2.因外力作用致胸腹部联合挤压伤、肝挫裂伤，行剖腹探查、肝破裂修补术，按照《人体损伤致残程度分级》，构成十级伤残；3.因外力作用致胸腹部联合挤压伤、胃破裂，行剖腹探查、胃破裂修补术，按照《人体损伤致残程度分级》，构成十级伤残；4.因外力作用致胸腹部联合挤压伤、十二指肠球部破裂、横结肠浆肌层破损，行剖腹探查、十二指肠破裂、横结肠浆肌层破损修补术，按照《人体损伤致残程度分级》，构成十级伤残；5.余损伤，不构成伤残。本次鉴定费用1000元，发生复印病历费40元。另查明，刘树强，居住地辽宁省大洼县二界沟镇海隆村书城镇性质。刘树强常年从事渔业捕捞工作。2016年、2017年、2018年工作于案外人高某渔船上，年平均收入九万到十万。事发当年，在刘保国船上工作，约定日工资800元。刘树强在刘保国船上工作9天，工资尚未支付。刘树强住院期间，刘保国给过其3000元慰问金。另查明，刘树强在事发当日饮过酒，具体数量未知。原审法院认为，本案系海上人身损害责任纠纷。争议焦点：1.刘树强在从事雇佣活动中受伤，自身是否存在故意或重大过失的行为；2.刘树强主张的赔偿项目及标准是否合理。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条也规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条规定：“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，刘树强在从事起网作业前饮酒的行为仅构成一般过失，不能因此减轻刘保国的赔偿责任。因为饮酒发生于起网作业的一个小时或一个半小时前，且摄入量未知，刘保国没有证据证明刘树强存在大量饮酒且在饮酒一个小时后，酒精仍然对起网作业行为造成了影响，从而导致事故的发生。因此，刘保国的证据不足以证明刘树强对损害的发生具有重大过失，也因此不减轻刘保国的赔偿责任。关于争议焦点二，主张判令刘保国支付医疗费4587.52元、营养费49天×30元=1470元、伙食补助费49天×50元=2450元、护理费7天×2人×144.4元＋42天×1人×144.4元=8086.4元、误工费228天×500元=114000元、残疾赔偿金37342元×20年×26%=194,178.4元、交通费500元（住院）+3次×300元（立案、开庭）+2次×800元（鉴定）=3,000元、精神损失费20000元、鉴定费1000元、拖欠的工资2天×1000元+8天×900元=9200元、复印费40元，合计358012.32元。1.关于医疗费，刘保国主张刘树强仅垫付了3000元，但是从刘树强提交的预交费票据来看，其共垫付了5000元，除去其中1000元系刘保国微信转账委托缴纳的外，能够认定垫付了4000元医药费。对于案件审理期间发生的复查费用587.52元，双方无争议，原审法院予以认定。综上，获得支持的医疗费金额为4587.52元。2.关于营养费、伙食补助费、护理费，主张营养费49天×30元=1470元、伙食补助费49天×50元=2450元、护理费7天×2人×144.4元＋42天×1人×144.4元=8086.4元，符合法律规定，予以支持。3.关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘树强因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天。鉴定机构于2019年11月8日作出伤残鉴定，刘树强于2019年3月20日因事故受伤，误工时间应为234天，刘树强主张228天，是对自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。关于日工资，刘树强属于无固定收入者，需举证证明其最近三年的平均收入状况，其所提交的证据能够证明其最近三年均从事渔业捕捞工作，年收入9万到10万元，平均日工资最低为90000元÷365天=247元。因此，认定刘树强的误工费应为228天×247元=56316元。4.关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起案二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”刘树强，53周岁，城镇居民，本次事故共形成一个九级残、三个十级残，应按照辽宁省2018年度城镇居民人均可支配收入37342元计算20年，系数为23%。综上，残疾赔偿金应为37342元×20年×23%=171773.2元。5.关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”刘树强未向法庭提交相关凭据，考虑到刘树强居住于盘锦大洼县，就医地点为盘锦市中心医院，往来区间不长，酌定因就医所发生的交通费为1000元。6.关于精神损失费，刘树强系基于雇佣关系向刘保国提起赔偿之诉，刘保国对刘树强不存在侵权行为，对所受之伤害无过错，因此对于该主张不予支持。7.关于鉴定费1000元和复印费40元，双方无争议，予以支持。8.关于拖欠的工资，本属于不同的法律关系，但考虑到原双方当事人一致，为切实减轻当事人的诉累，同意合并审理。主张欠资数额为2天×1000元+8天×900元=9200元，缺乏证据支持。刘保国认可与刘树强约定的日工资为800元，欠薪日期为9天，对于自认的部分，原审法院予以支持。即刘保国拖欠刘树强7200元，负有支付义务。上述金额合计253923.12元，刘保国在刘树强住院期间已支付了3000元，应予扣除。对余下的250923.12元负有赔偿义务。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十五条规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，刘保国向刘树强支付赔偿金250923.12元；二、驳回刘树强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670.18元，刘保国负担4675元，刘树强负担1995.18元。宣判后，刘保国不服原审判决上诉称：1.原审法院适用法律错误。通过原审查明事实，刘树强系受雇于刘保国从事船舶起网作业，双方之间形成的是劳务关系。2019年3月20日下午2时左右，刘树强曾在船上独自饮用白酒，本案事故发生时间距离刘树强饮酒时间间隔为1小时左右，且造成刘树强受伤的起网机系小型起网机并由刘树强单独控制，无他人协助操作，因此此次事故的发生与刘保国的自身过错具有直接的因果关系。事故发生后，刘保国从未推脱自身责任，并及时为刘树强缴纳了7万多元的治疗费用。刘树强作为完全民事行为能力人，明知海上作业风险大，而忽视对自身安全的注意义务，在距离起网作业不到1个小时左右的时间，还饮用白酒加大了事故发生的危险系数，导致刘树强在酒精的麻痹下，将本可以避免的事故因人为原因而引发，其自身对事故的发生具有不可推卸的责任。刘树强也应对此次事故承担相应的责任。2.原审法院认定部分事实存在错误。原审法院认定刘树强受伤前曾连续三年受雇于证人高某，该证人证言与客观事实严重相悖。通过庭审调查，证人（高某）曾陈述刘树强在其船上工作10年，可证人却连刘树强的名字都无法记住，而是在女儿高丹的提醒下才回答出刘树强的名字，刘保国对其证人证言的真伪性存在严重质疑。除了为刘树强缴纳过意外保险外，无其他证据可以证明刘树强为其工作过。因船员本身流动性大，为其缴纳保险并不意味着刘树强一直在证人处工作，由于船上人手不够，临时雇佣均是较为常见的客观情形。并且在一审中证人并未出具为刘树强开具工资的相关凭证，也无法证明每月为其出具工资的具体数额，而出海捕鱼直到2019年，根据其工作性质日工资才增长到平均700至900之间，原审法院以捕鱼期年收入9万到10万之间来判定刘树强的误工费，不符合渔业捕捞最近三年来的平均收入状况。另高某与刘树强存在亲属关系，高某系刘树强侄子的老丈人，与本案存在利害关系可能作虚假陈述。综上所述，刘树强对此次侵权行为的发生具有不可推卸的责任，应当根据自身的过错承担相应的责任比例。据此，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决发回重审或对一审判决直接予以改判。刘树强二审答辩称：1.刘树强没有任何过错。首先，刘树强当日并没有饮酒，一审的四个证人中有三个为刘保国的老雇员，另外一个是刘保国的亲哥哥，而刘树强是2019年第一年到刘保国船上打工，与其他四个证人都某，因此，四个证人也不可能向着刘树强说话，也不可能实事求是说话。其次，刘树强本身工种是起网工，而且受伤也是在操作起网机的时候所造成的。起网工是一个高危的行业，一不小心就可能四肢卷入机械当中。因此，刘树强的起网过程和操作的机械都是本人负责的，没有任何过错。2.关于误工费问题。北方冬季1、2月份无法捕鱼作业，5到9月份属于法律禁止的休渔期，因此一年的实际工作也就是半年180天左右。而证人高某也证实了半年的收入在9-10万左右，因此，刘树强日平均工资应为500元。因此，恳请二审法院驳回刘保国的上诉，维持原判。原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系刘树强要求刘保国支付人身损害赔偿费用和工资产生的纠纷，故本案为海上人身损害责任纠纷。结合各方的诉辩主张，原判判令刘保国承担全部赔偿责任及认定刘树强的误工费标准是否妥当为本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据前述规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，刘树强系按照刘保国要求在刘保国的船舶上从事打鱼生产工作，听从刘保国的管理与指挥，故刘树强与刘保国之间为雇佣关系。刘树强在从事雇佣工作过程中受伤，刘保国作为雇主应当承担相应的赔偿责任。原判根据刘树强的主张判令刘保国赔偿刘树强因负伤产生的各项费用及赔偿金和误工费符合法律规定，并无不当。至于刘保国上诉所提，刘树强对其负伤存在过错，应当承担责任；原判认定刘树强的误工费错误的理由。因刘树强即使存在饮酒行为也无证据证明刘树强的醉酒程度，亦无证据证明刘树强的饮酒行为对起网作业工作造成了影响，且刘树强在船上工作受刘保国的指挥和管理，刘保国应当对刘树强在船上的饮酒行为进行规范和管理，而刘保国并未阻止刘树强的饮酒行为，亦未阻止刘树强在饮酒后继续从事起网作业，故原判认定刘树强的饮酒行为并非重大过失并无不妥。对于刘树强的误工费问题。因刘树强原审提供的证据能够证明其一直从事船员工作，年收入9万到10万元，故原判认定刘树强的平均日工资最低为90000元÷365天=247元并无不妥。虽然刘保国二审提供盘锦市人力资源社会保障局文件和盘锦市中心医院的收据证明2018年度盘锦市职工年平均工资50514元、刘保国为刘树强先期缴纳医疗费70728.42元，但该证据并不能否定刘树强的实际收入和其自行交付的医疗费用，故本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。刘保国的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由刘保国负担。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  金 莹审判员  张岩松二〇二〇年六月十八日法官助理冯万平书记员林斌