江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终575号上诉人（原审被告、反诉原告）:青岛捷能发电设备成套有限公司，住所地山东省青岛市北区瑞昌路168号汇通大厦1803室。法定代表人：张文荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陶连宁，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代理人：赵永鹏，国浩律师（青岛）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川中建上城建设工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道27号5号楼3单元601室。法定代表人：杨继，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴绵才，该公司职工。委托诉讼代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。上诉人青岛捷能发电设备成套有限公司（以下简称捷能公司）与被上诉人四川中建上城建设工程有限公司（以下简称中建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人捷能公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中支付逾期付款利息的判决；2、撤销一审判决第二项，改判“被上诉人支付逾期竣工违约金20.2万元（自2015年5月10日至2015年8月19日，参照合同按2000元/天计算）、工程维修费14.5万元”；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院非法剥夺上诉人工程质量鉴定申请权，违反法律规定，建筑工程存在质量问题的基本事实未查清。1、本案中绝不存在发包人擅自使用建筑工程的情况。根据付款协议的约定，被上诉人应在2015年7月30日前向上诉人提供相关资料，完成工程验收，但上诉人在工程验收时提出的工程缺陷，需要在8月30日前处理完毕。但是上诉人在验收过程中发现工程存在多处质量问题并发函要求维修，被上诉人却推卸责任，置之不理，导致工程不能完成验收，庭审过程中被上诉人对工程存在质量问题且未履行维修义务的事实已经自认。上诉人是在工程存在质量问题且被上诉人怠于履行维修义务、怠于提供验收资料的情况下，无奈之下只能使用未经验收的工程，不存在提前擅自使用的客观情况，也不存在擅自使用未验收工程的主观故意。2、工程未经验收亦不能免除承包人对工程质量承担的责任。根据最高法院建设工程司法解释第十三条的规定，即使涉案工程未经验收也不能免除被上诉人对工程质量承担的责任。3、一审法院“被告未能提供相关证据证明存在的问题均系由原告的原因所致”的说法逻辑错误，不能令人信服。上诉人已经就工程存在的质量问题向法院提交双方函件等证据，且被上诉人已经对工程存在的质量问题自认，法院同意对工程质量进行鉴定才能查清工程质量的相关问题，而不是剥夺上诉人申请工程质量鉴定的权利使本案事实处于无法查清的状态。二、一审法院擅自将被上诉人“支付违约金”的诉讼请求调整为“支付逾期利息”，违反法律规定。三、涉案建设工程施工合同无效，违约金不应得到支持。四、双方对于涉案建设工程施工合同无效均有过错，一审法院判决上诉人承担利息损失适用法律错误。五、本案中反诉未超过诉讼时效，法院认定事实错误。上诉人在发现工程存在质量问题后及时向被上诉人发函说明并要求维修，但被上诉人未到场维修，并于2015年8月26日发函同意上诉人另行找人维修，到2019年5月29日上诉人提起反诉之前，被上诉人于2017年就本事件向法院提起诉讼，上诉人与被上诉人在2017年法院立案之前和立案以后，一直就工程质量及工程价款问题进行磋商，上诉人通过公司发函及工作人员沟通的方式不断就工程质量问题向被上诉人主张权利，上述行为导致诉讼时效中断，故上诉人的反诉请求没有超过诉讼时效。六、一审法院对上诉人要求被上诉人提供竣工验收手续及资料不予支持违反法律规定。七、一审法院在上诉人上诉请求尚未明确的情况下，在一审判决书中直接列明需要缴纳诉讼费的金额违反法律规定。被上诉人中建公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中建公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令捷能公司支付工程款85.2万元及违约金（其中违约金1以42.6万元为基数，从2015年9月16日起按照银行同期同类贷款利率的二倍计算至付清欠款之日止；违约金2以42.6万元为基数，从2017年5月1日起按照银行同期同类贷款利率二倍计算至实际给付之日止）；2、由捷能公司承担本案诉讼费用。捷能公司向一审法院提出提起反诉请求：1、请求判令中建公司支付逾期竣工违约金20.2万元（从2015年5月10日至2015年8月19日止，按2000元/天计算，从2015年8月19日起至实际竣工之日仍按2000元/天计算）；2、判令中建公司对承接的连云港亚新钢铁有限公司烧结余热发电项目工程出现的质量问题进行免费整改直至达到建筑行政主管部门及捷能公司的验收合格为止，并承担因工程质量产生的维修费用14.5万元；3、判令中建公司按照合同约定尽快提交工程竣工验收手续及资料；4、由中建公司承担本案诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：捷能公司就其承包连云港亚新钢铁有限公司工程中的烧结余热发电工程转包给中建公司施工，双方于2014年8月7日签订《连云港亚新钢铁有限公司烧结余热发电建筑工程施工合同书》。2015年2月9日、2015年5月17日又分别签订《连云港亚新钢铁有限公司烧结余热发电建筑工程施工补充合同书》，约定，工程价款分别为506万元、202万元、137.8万元，发包方按月进度的85%支付工程进度款，工程竣工且机组通过72小时运行验收合同支付工程进度款至90%，竣工结算完成后3个月付款至结算价款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金于保修期满后退回，并留下防水工程部分的3%款项，三年保修期满后付清款项；发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担给付承包方进度款同期银行贷款双倍的利息的违约金。工程范围：本工程内的建筑、装饰、装修工程。包括但不限于以下内容：全厂建筑工程；厂区道路、沟道、空洞、盖板、窖井等工程；厂区和建筑物照明工程、道路照明；给排水、雨水排水；建筑物室内外装修、装饰工程；建筑物水消防系统和建筑灭火器材；建筑室内的采暖通风空调及其管道系统；全厂设备基础及管道的混凝土支架；冷却塔等混凝土结构；施工临建和临时道路（包括全场路面的全部硬化）。合同签订后，捷能公司于2014年8月7日预付给中建公司工程款56万元，中建公司随即开始组织施工，由于在施工过程中，捷能公司要求增加工程量，中建公司按捷能公司的要求进行施工，在施工结束后，双方就增加的工程量签订补充合同。2015年6月16日，中建公司（乙方）、捷能公司（甲方）就该项目签订《建筑工程结算及付款协议书》，该协议约定：1、本工程决算合同总额为845.8万元。2、甲方与2015年5月底以前已支付给乙方640.6万元。3、甲方于2015年6月16日再支付120万元给乙方，乙方须结清所有施工人员的欠款，确保不再影响甲方投资的电厂生产不受影响，如因此造成损失全部由乙方承担，余款支付按照原合同执行。4、乙方于7月20日前提供给甲方全额的工程发票，如不及时提供给甲方，因此造成损失由乙方承担，并拒付合同余款。5、本工程的质保期从甲方组织验收（最迟不能超过2015年7月30日），乙方需提供相关资料后开始计算，但在甲方工程验收时提出的工程缺陷，需在8月30日前处理完毕，如不能及时处理，质保期顺延，并赔偿给甲方造成的直接间接损失。如不安排施工，甲方有权更换施工单位并扣除相关费用。协议签订后，捷能公司按协议约定向中建公司支付120万元工程款。2015年8月19日，捷能公司就中建公司承建的工程中存在的缺陷和尾工发函给中建公司称：“1、高低压配电室的电缆沟道积水严重，电缆长期泡在水中，有重大安全隐患；2、汽机房沟道盖板不全，影响运行人员的通道；3、汽机房部分窗户、门变形严重；门与墙体有裂缝；4、1#烧结锅炉出口烟道支架基础下沉严重；5、水处理室内的2只过滤器基础下沉严重；6、汽机房屋面漏水，墙角漏水；7、循环水冷却塔的上部封闭选用空心砖加混凝土抹面的形式，时间稍久，特别是经过冬天后，会出现爆裂和掉落的风险；8、汽机房3.4米层的混凝土地面质量差，需要重新处理。9、环冷和烧结锅炉的排水沟道未按图纸施工，排水不畅，造成附近设备和管架基础下沉；10、汽机房北侧的散水坡度未按设计施工，造成路面积水严重；11、高低压配电室的地面没有按设计要求铺设地砖”。中建公司于2015年8月26日复函称：“1、高低压配电室电缆沟图纸上未设计防水处理，在施工中我司技术负责人向贵公司现场负责人提出建议增加积水坑，但未得到贵公司批准，导致积水。2、汽机房沟道板不全的原因是被贵司的安装人员无意中损坏，我司曾补过两次，并向贵公司说明。3、门与墙体有裂缝的原因是在养护期间过早进入吊车安装，运营是产生巨大振动力，导致门与墙体裂缝。4、原因是在变更后，未采取做设备基础，导致烟道支架基础下沉。5、原因是在我司施工结构完成后，才变更设备基础，设备未放置在地梁中心，导致下沉。6、屋面漏水，我司尽量安排人员修复。7、双方认可施工。8、地面质量差，我司尽量安排人员修复。9、我司已按图施工，面积加大，只有中间一条排水沟。而两边宽度大，未设计排水沟，水往外乱流，导致附近基础下沉，在施工中与甲方提出了建议，未得到认可。10、坡地面积较大，无图未设计排水沟，双方技术负责人现场认可施工。11、据现场多人讲，贵公司在会议上讲不铺砖。我司在七天内未到场修复时，同意贵公司找人修复，据双方技术人讲，修复人工费和材料费在陆仟元左右，我司认可壹万元内费用修复，在我司质保金中扣除”。2015年8月29日，捷能公司针对中建公司的回复情况再次发函称：“一、贵公司在复函1、2、7、9、10、11项中，提出该6项缺陷当时施工时已与我司项目现场技术人员沟通、确认，现我司要求贵公司出具相关书面材料，予以证明。二、贵公司在复函3、4、5项中，提出该3项缺陷是由于设备过早进场、基础变更等原因引起，现我司要求贵公司出具相关书面材料，予以证明。三、贵公司在复函6、8项，贵公司安排人员修复，我公司要求贵公司确认修复人员到场具体时间”。嗣后，中建公司未对捷能公司提出的相关问题进行整改修复，捷能公司亦未能按协议约定支付余款。一审另查明，捷能公司就转包的工程曾于2014年11月9日与连云港捷达新能源有限公司签订《连云港亚新钢铁集团有限公司2*180平烧结机余热+炼钢、轧钢蒸汽综合利用发电项目总承包合同》，约定，捷能公司接受连云港捷达新能源有限公司委托，以EPC总承包方式建设连云港捷达新能源有限公司投资的连云港亚新钢铁2*180平烧结机余热+炼钢、轧钢蒸汽综合利用发电项目，负责完成本项目全部工程设计、设备和材料的成套采购和全部工程的土建、安装、调试及达产达标工作。本项目工程总价6700万元，其中建筑工程费900万元，设备购置费4640万元，安装工程费1100万元，设计费60万元，开具相应发票。工期自签订合同之日起到2015年3月10日止。一审法院认为，本案双方争议的焦点：1、捷能公司是否应当给付中建公司工程款85.2万元；2、捷能公司是否应当承担逾期支付工程款的违约金；3、中建公司是否存在竣工延期，是否应当承担因竣工延期的违约金；4、中建公司是否应当向捷能公司提供竣工验收时需提供的相关资料；5、捷能公司是否应当承担因施工存在质量问题而另行支付的维修费用14.5万元。一审法院认为，捷能公司在未能提供其承包建设的工程经相关部门审批的情况下将其承包的工程部分转包给中建公司施工，与中建公司签订的施工合同及补充合同属无效的，不受法律保护。合同虽然无效，但不影响双方对工程款的结算，根据双方于2015年6月16日签订的《青岛捷能亚新钢铁余热发电项目建筑工程结算及付款协议书》来看，双方认可本工程决算合同总额为845.8万元，扣除捷能公司已支付640.6万元及签订协议当日支付的120万元，剩余工程款85.2万元一直未予给付，双方约定中建公司于2015年7月20日前提供给捷能公司全额的工程发票，如不及时提供给捷能公司，因此造成损失由中建公司承担，捷能四并拒付合同余款。根据该约定，中建公司现已履行出具全额工程款的发票，捷能公司即应按协议约定支付工程余款85.2万元，对此，捷能公司应承担给付责任，故对中建公司要求捷能公司支付工程款85.2万元的诉讼请求应予支持。对中建公司主张的要求捷能公司支付逾期支付工程款的违约金的问题，因双方于2015年6月16日已完成结算，捷能公司自该日起应支付工程款803.51万元（845.8万元*95%），扣除已支付的款项，捷能公司还应支付42.91万元（803.51万元-640.6万元-120万元），由于双方签订的合同属无效合同，根据法律规定，合同无效的，一方当事人请求对方赔偿损失，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任，现中建公司按有效合同主张违约金，一审法院认为根据有关法律规定，该损失为逾期支付工程款的利息部分，根据双方的约定：竣工结算完成后3个月内付款至结算价款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修就于保修期满后退回，并留下防水工程的3%价款，三年保修期后付清款项，及双方于2015年6月16日签订的付款协议书约定被告应于2015年7月30日组织验收，工程款42.91万元（845.8万元*95%-640.6万元-120万元）的利息应从2015年11月1日起按年利率6%计算至给付之日止；对余款42.29万元，其中包含质量保证金，根据中建公司自认承担捷能公司维修费用10000元，应从质保金中扣除，故捷能公司尚欠余款41.29万元（85.2万元-42.91万元-10000元）的计算时间应从2018年8月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止，故原审法院将中建公司的该项请求调整为捷能公司应向中建公司承担逾期付款的利息。对于捷能公司抗辩中建公司承建的工程存在质量并对维修费用要求申请鉴定的问题，捷能公司称对中建公司承建的工程因存在质量问题曾发函告知中建公司进行整改修复，中建公司虽承认存在部分问题，但对其他的问题存在非中建公司的原因未提供相关资料加以证明。中建公司对存在的问题于2015年8月26日发函通知捷能公司其在7天内还未到场修复时，同意中建公司找人修复，并表示认可10000元的修复费用。捷能公司在收到中建公司的复函及中建公司未在指定的时间内到场修复的情况下，未及时对存在的问题进行修复，而在事隔三年之久的2018年11月由总发包方连云港捷达新能源有限公司与他人签订施工合同，但从双方签订的合同看工程内容是配电室框架封闭，支付相应费用14.5万元，捷能公司现向原审法院提供要求对中建公司施工存在的问题申请鉴定。根据有关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且捷能公司未能提供相关证据证明存在的问题均系中建公司的原因所致，故对捷能公司该项请求不再予以采纳。对捷能公司要求中建公司支付逾期竣工违约金20.2万元的问题，合同虽约定“承包方无法按照施工合同的工期完成工程，每迟延一天罚款2000元”。但从双方当事人的陈述、双方签订合同（2015年5月17日签订合同，合同载明竣工日期为2015年5月10日）及履行合同情况来看，双方为了便于结算，在施工结束后对工程量、工程价款进行确认补签合同，故捷能公司称中建公司未按工期完工的辩解理由不予采信，故对其这一反诉请求不予支持。对捷能公司要求中建公司提供竣工验收手续及资料的问题，因捷能公司未能提供双方在签订建筑工程施工合同后向中建公司提供哪些资料，且中建公司称施工图纸系捷能公司单方制作，无设计单位、审核单位签章，且现已提供该图纸、工作联系单及财务凭证。另外，从双方于2015年6月16日签订的付款协议书中看，双方约定只是要求中建公司于2015年7月20日前向捷能公司提供全额的工程发票，并未要求中建公司履行其他义务，故对捷能公司这一请求不予支持。对捷能公司要求中建公司承担因工程质量产生维修费用14.5万元，由于捷能公司在中建公司未按复函履行的情况下及时修复，在涉案工程使用长达三年之久之后，由连云港捷达新能源公司与他人签订就配电室框架封闭工程合同来看，并不能证明就中建公司施工存在的问题进行修复，且该费用系连云港捷达新能源公司支出，捷能公司亦未能提供就本案工程与连云港捷达新能源公司进行结算的相关证据，故对捷能公司要求中建公司承担该费用的请求不予支持，鉴于中建公司已表示同意认可10000元的费用，故对中建公司的意见予以准许。对中建公司辩称捷能公司的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效的问题，根据双方的付款协议及从双方之间多次就中建公司承建的工程存在缺陷进行发函联系的情况来看，双方虽多次进行磋商均无结果的情况下，中建公司也承诺如在七日内还未到场修复时，并于2015年8月26日发函同意捷能公司另行找人修复。但捷能公司未对施工中存在的问题进行修复，其称在2018年11月由总发包方自行找人修复，但直至2019年5月29日提起反诉请求，已超过法律规定的诉讼时效，故对中建公司这一辩解理由予以采信。综上，为了保护当事人的合法权益不受侵犯，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》（二）第二条、第三条之规定，遂判决：一、捷能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中建公司工程款85.2万元及逾期付款利息（其中工程款42.91万元的利息应从2015年11月1日起按年利率6%计算至给付之日止；工程款41.29万元的利息应从2018年8月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止。二、驳回中建公司的其他诉讼请求。三、中建公司于判决生效之日起十日内赔偿捷能公司维修费用10000元。四、驳回捷能公司的其他反诉请求。案件受理费12320元，反诉费3238元，合计15558元，由中建公司负担3558元（已交纳），捷能公司负担12000元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、中建公司要求捷能公司支付剩余工程款的条件是否成就；二、一审法院将中建公司主张的“支付违约金”的诉讼请求直接调整为“支付逾期利息”是否违反程序；三、捷能公司是否应当向中建公司支付利息；四、本案是否应当启动工程质量司法鉴定程序；五、捷能公司要求中建公司承担逾期竣工违约金的反诉请求是否应当得到支持；六、捷能公司要求中建公司承担维修费的反诉请求是否应当得到支持。一、关于中建公司要求捷能公司支付剩余工程款的条件是否成就的问题；本院经审查认为，捷能公司将未取得建设工程规划许可手续的案涉工程违法分包给中建公司，违反了国家法律强制性规定，双方签订的案涉施工合同及补充合同均应认定为无效合同。因中建公司已经实际完成案涉工程的施工，且双方于2015年6月16日就案涉工程价款的结算及付款等事项达成了协议，故案涉施工合同虽然无效，但不影响该份结算协议的效力。该协议的第3条约定：“余款支付按照原合同执行”，关于双方在原施工合同中对于付款时间的约定，本院经审查，双方在施工合同中约定：“工程竣工且机组通过72小时运行验收合同支付工程进度款至90%，竣工结算完成后3个月付款至结算价款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金于保修期满后退回，并留下防水工程部分的3%款项，三年保修期满后付清款项；发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担给付承包方进度款同期银行贷款双倍的利息的违约金。”本院认为，案涉工程已经捷能公司验收，虽然捷能公司在工程验收后提出一系列的质量问题，但在双方对于质量争议尚未明确责任及解决的情况下，案涉工程已经由捷能公司接收并交由建设方实际使用，故捷能公司不得以工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款。至本案诉讼时，双方约定的质保金退还时间均已届满，故捷能公司应当支付中建公司剩余工程款85.2万元。二、关于一审法院将中建公司主张的“支付违约金”的诉讼请求直接调整为“支付逾期利息”是否违反程序的问题，本院经审查认为，中建公司在一审起诉时主张施工合同有效并要求捷能公司支付合同约定的逾期付款违约金，一审法院虽然没有向中建公司释明合同无效并询问其是否将违约金请求变更为利息损失的讼请求，而直接判决捷能公司支付利息，但因中建公司对此并未提上诉且在二审中认可一审法院的该项调整，故从减少当事人诉累、尽可能一次性解决纠纷的角度而言，一审法院的该项判决并无不当。三、关于捷能公司是否应当向中建公司支付利息的问题；本院经审查认为，捷能公司存在逾期支付工程款的行为，故应当向中建公司承担支付利息的责任，一审法院对于利息的计付时间及标准均认定正确。四、关于本案是否应当启动工程质量司法鉴定程序的问题；本院经审查认为，案涉工程已经由捷能公司接收并交由建设方实际使用，捷能公司不得以工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款，本院在上述焦点一的分析中已经认定捷能公司应当承担支付工程余款的责任，故本案中再启动工程质量司法鉴定程序已无实际意义，本院对捷能公司的该点上诉理由不予支持。五、关于捷能公司要求中建公司承担逾期竣工违约金的反诉请求是否应当得到支持的问题；本院经审查认为：首先，因案涉合同无效，故双方在施工合同中所约定的逾期完工违约金条款亦应认定无效。其次，双方在2015年6月16日已经达成了工程款结算及付款协议，捷能公司在协议中并未提出要求中建公司承担逾期完工违约责任的相关内容，应当视为捷能公司放弃追究中建公司逾期完工违约责任的权利。再次，案涉工程从交付给捷能公司实际使用至捷能公司提起本案反诉已经三年多，故捷能公司的该项反诉已经超出了法定的诉讼时效，本院不予支持。六、关于捷能公司要求中建公司承担维修费的反诉请求是否应当得到支持的问题；本院经审查认为：捷能公司提供的2018年11月14日由连云港捷达新能源有限公司与赵自勇签订的《工程施工协议》，并不能充分证明该工程的施工以及发生的费用系中建公司当时施工存在质量问题所导致，同时捷能公司亦无充分证据证明其实际支出了该项费用，故本院对捷能公司主张的该项维修费用亦不予支持。综上所述，上诉人捷能公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15558元，由上诉人青岛捷能发电设备成套有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 淼审判员 程 艳审判员 吴雪莹二〇二〇年六月十二日书记员 祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。