山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再29号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：时永生，男，1981年4月19日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：石亚男，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，山东豪才律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：临邑县康民垃圾处理有限公责任公司，住所地山东省临邑县城北郊祥洼。法定代表人：魏勇，经理。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。再审申请人时永生因与被申请人临邑县康民垃圾处理有限公责任公司（以下简称临邑康民公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院作出（2018）鲁14民终2914号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年3月12日作出（2020）鲁民申620号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人时永生的委托诉讼代理人石亚男、被申请人临邑康民公司的委托诉讼代理人牟卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时永生再审请求：一、请求撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2914号民事判决书；二、请求确认时正华与临邑康民公司自2016年1月至2017年9月7日之间存在劳动关系。事实与理由：一、二审法院以《劳动合同法》第四十四条第六项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定时正华超过法定退休年龄时与用人单位的关系自动终止，之后再向用人单位提供劳动，与用人单位之间建立的是劳务关系，属于适用法律错误。1.《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但《劳动合同法实施条例》系行政法规，是对《劳动合同法》的解释和补充，《劳动合同法》是法律、上位法。根据下位法对上位法的立法精神，对于超过法定退休年龄的劳动者合同的终止或认定为劳务关系，应当以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准认定。二审法院仅以《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定片面认定超过法定退休年龄的劳动者与劳动关系之间的关系。二审法院适用《劳动合同法》第四十四条第六项及实施条例的规定，是下位法对抗上位法《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，属于适用法律错误。同时二审法院作出撤销一审判决的依据为《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，通过该规定也无法得出二审法院所认定的“超过法定退休年龄，劳动合同终止后继续提供劳动与用人单位建立的是劳务关系”的结论。本案时正华在达到法定退休年龄后，（2017年7月26日以后）并未享受养老保险待遇及领取退休金，故应当认定为劳动关系。2.《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已经达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时自动终止。时正华虽已经达到国家法定退休年龄，但临邑康民公司没有为其办理相应的退休手续，也未在达到法定退休年龄时，向其发出解除劳动合同的通知，时正华仍继续为临邑康民公司提供正常劳动，此种情况下，不能认定双方之间劳动关系已经消灭。二审判决认定双方之间的劳动关系自达到法定退休年龄时终止，属于适用和认识法律错误。二、二审法院以本案事由为确认之诉，认为适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条来确认时正华与临邑康民公司之间法律关系不准确为由，拒绝该条款在本案的适用属于适用法律错误。判断超过法定退休年龄的人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系，应当看劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，即已经享受养老保险待遇或领取退休金的，应当按照劳务关系处理，未享受的应当按照劳动关系处理。该条款属于最高人民法院对各法院正确审理劳动争议纠纷中关于是劳动关系还是劳务关系的认定所作的司法解释，二审法院以本案事由为确认之诉，并未阐述适用该条款并不准确的理由，并称适用该条款属于适用法律错误。临邑康民公司辩称，一、根据《劳动合同法实施条例》第二十一条以及人社部人社建字[2016]69号文件的规定，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间只能形成劳务关系，且超过法定退休年龄时劳动者与用人单位之间的劳动关系是自然终止。山东省高级人民法院在其微信公众号中也对上述情形予以确定。二、2017年7月26日，时正华已经达到法定的退休年龄，之后与临邑康民公司之间只能形成劳务关系，况且时正华一直隐瞒其在临邑县社保局参加了城乡居民养老保险的事实，时正华于2011年9月6日参加了临邑县城乡养老保险，并交纳了2011年至2017年的临邑县城乡居民养老保险费，2017年8月开始享受城乡居民养老保险待遇，2017年9月9日死亡，2019年10月终止城乡居民养老保险待遇。结合上述事实，2017年7月26日以后，时正华不可能与临邑康民公司形成劳动关系，只能形成劳务关系。综上，临邑康民公司请求驳回时正华的再审请求。时永生向一审法院起诉请求：要求依法确认时正华与临邑临邑康民公司自2016年1月至2017年9月7日之间存在劳动关系。一审法院认定事实：时正华系时永生之父，1957年7月26日出生。临邑康民公司于2005年12月20日成立，系有限责任公司，公司股东为临邑县城市管理局、临邑县发展计划局。自2016年1月时正华到临邑康民公司处从事看大门工作，自2016年2月至9月临邑康民公司每月以工资、网银形式向时正华银行卡内打款。临邑县城市管理局在2017年2月18日、2017年8月24日为时正华投保了团体意外及医疗保险。2017年9月7日11时时正华发生交通事故，经抢救无效死亡。时永生向临邑县劳动人事仲裁委申请仲裁，要求确认时正华与临邑康民公司自2016年1月至2017年9月7日之间存在劳动关系。临邑县劳动人事仲裁委于2018年5月14日作出临劳人仲案字[2018]第033号仲裁裁决书，确认时正华、临邑康民公司自2016年1月至2017年7月25日存在事实劳动关系，驳回时永生的其他仲裁申请请求。一审法院认为，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金。时正华在2017年7月25日虽已达到法定退休年龄，但其系农民，临邑康民公司也未提交时正华享受过养老保险待遇或领取退休金的相关证据，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件。从时永生提交的时正华活期账户明细、中国人寿保险股份有限公司团体保险个人凭证、证人证言、通话录音及其他证据所显示的内容，相互印证，形成一条完整的证据链，证实时永生在临邑康民公司的管理、安排下从事看大门工作，从临邑康民公司处获取劳动报酬，且时正华与临邑康民公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，双方之间构成劳动关系。临邑康民公司主张双方只存在临时性的劳务关系，未提交相关证据。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定，一审判决：时正华与临邑县康民垃圾处理有限公司自2016年1月至2017年9月7日之间存在劳动关系。案件受理费10元，由临邑康民公司承担。本院二审认定事实：时永生之父时正华于1957年7月26日出生。时正华自2016年1月到临邑康民公司处从事看大门工作，2017年9月7日11时时正华发生交通事故，经抢救无效死亡。时正华、临邑康民公司自2016年1月至2017年7月26日存在事实劳动关系。时永生、临邑康民公司均对以上事实无异议。二审中，临邑康民公司未提交新证据，时永生未提交新证据。本院二审认为，本案争议焦点问题为：时永生之父时正华生前与临邑康民公司之间的劳动关系存续期间。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定：企业职工退休年龄是男年满60周岁。劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》亦规定“国家法定的企业职工退休年龄为，男年满60周岁，女工人年满50周岁”。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。即如果劳动者在法定退休年龄之前和用人单位存在劳动关系,那么因劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系因此而终止，而超过法定退休年龄的个人向用人单位提供劳动,与用人单位所建立的关系是劳务关系。时正华于1957年7月26日出生，其法定退休年龄为2017年7月26日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定了：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案系确认之诉，一审适用该条来确认时正华生前与临邑康民公司之间的法律关系并不准确。一审适用法律不当，二审法院在此予以纠正。临邑康民公司上诉称时正华与临邑康民公司的劳动关系因其达到法定退休年龄而终止的上诉理由，有事实和法律依据，对临邑康民公司的上诉主张，二审法院依法予以支持。综上所述，临邑康民公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，二审法院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审判决：一、撤销临邑县人民法院（2018）鲁1424民初1478号民事判决。二、时永生之父时正华生前与临邑县康民垃圾处理有限公司自2016年1月至2017年7月26日期间存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由时永生负担。再审中，当事人围绕再审请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。再审申请人时永生提交了临邑县恒源街道办事处人力资源和劳动保障所出具的时正华缴纳新型农村养老保险及领取养老保险金的情况说明，该证据显示时正华于2011年-2017年缴纳了新型农村养老保险，于2017年8月、9月领取了养老保险金。临邑康民公司质证称，该证据与临邑康民公司提交的证据是一致的，能够证实时正华在达到退休年龄前投保过城乡养老保险，在达到退休年龄以后享受过城乡养老保险待遇。被申请人临邑康民公司提交了临邑县社会保障保险中心城乡居民养老保险处出具的证明，用以证实时正华参加了临邑县城乡居民养老保险并于2017年8月开始享受城乡居民养老保险待遇，即时正华到退休年龄后已经享受了临邑县的城乡居民社会养老保险待遇，2017年7月26日至2017年9月9日时正华与临邑康民公司只能形成劳务关系。时永生质证称，对该证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，该证据也不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》中的新证据；时正华缴纳过新型农村社会养老保险，但非以上证据中所述的城乡居民养老保险，也并未享受该证据中所述的城乡居民养老保险待遇，新型农村社会养老保险待遇与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条中所述的养老保险待遇或领取退休金不是同一概念，也并非是劳动合同法第四十四条第二项所述的享受基本养老保险待遇；从新型农村社会养老保险的支付情况看，农村农民每月领取的金额较少，与法律所规定的享受基本养老保险待遇相差甚远；即使时正华交纳了新型农村社会养老保险，也不能够认定时正华依法享受基本养老保险待遇。对当事人再审争议的事实，本院认定如下：时正华于2011年-2017年参加了临邑县城乡居民养老保险并缴纳了保险费用，并于2017年8月开始享受临邑县城乡居民养老保险待遇，至2017年10月该待遇终止。本院再审查明的其他事实与一、二审法院认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：时正华与临邑康民公司之间劳动关系的存续期间。原二审认定时永生之父时正华生前与临邑康民公司自2016年1月至2017年7月26日期间存在事实劳动关系，2017年7月26日之后时正华的年龄已经超过60周岁，不符合确认劳动关系的法定条件，据此直接否定时正华与临邑康民公司之间存在事实劳动关系确有瑕疵。时正华在临邑康民公司处从事看大门工作，在2017年7月26日之后年龄已经超过60周岁，原审并未查明时正华是否已经享有基本养老保险待遇。再审中时永生及临邑康民公司提交的证据材料，能够认定时正华虽未参加职工基本养老保险，但其已参加了城乡居民基本养老保险并于2017年8月开始享受居民基本养老保险待遇，至2017年10月该待遇终止。在劳动者已达退休年龄但未享受基本养老保险待遇的情况下，劳动者与用人单位的用人关系应认定为劳动关系。反之，因本案劳动者时正华已达退休年龄且已享受基本养老保险待遇，则其与用人单位临邑康民公司之间的用人关系不应再认定为劳动关系。故原审未将时正华与临邑康民公司之间在2017年7月26日之后的用人关系认定为劳动关系并无不当。综上所述，再审申请人时永生的再审理由不成立，本院不予支持。原二审认定本案事实的理由虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于使用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2018）鲁14民终2914号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  张忠星二〇二〇年六月九日法官助理胡雪书记员于岩