湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终408号上诉人（原审被告）：武汉高能激光设备制造有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸经济开发区九康大道79号管委会209。法定代表人：尹锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王超，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亮，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳鑫特热能工程技术有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇洞庭村杨家组。法定代表人：雍浩军，总经理。委托诉讼代理人：周兴文，湖南金鹗律师事务所律师。上诉人武汉高能激光设备制造有限公司（以下简称高能公司）因与被上诉人岳阳鑫特热能工程技术有限公司（以下简称鑫特公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高能公司的委托诉讼代理人王超、陈亮，被上诉人鑫特公司的委托诉讼代理人周兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高能公司上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回鑫特公司的诉讼请求；2、由鑫特公司承担案件诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。关于激光切割头的首次发货、更换及最终交付都经过了鑫特公司的同意，且最后高能公司也按约提供了RAYTOOLS瑞士品牌的切割头。高能公司的行为符合合同约定，不存在合同欺诈。1、根据鑫特公司收货负责人及技术员在服务单和验收单的签名及鑫特公司2019年1月1日的回函，可以证明关于涉案切割头的更换均是应鑫特公司的要求进行的。2、高能公司交付的包括切割头在内的整机设备经过鑫特公司的检视并验收通过，激光切割头品牌所载位置明显，高能公司在鑫特公司在场的情况下曾数次上门维保打开整机设备，且在验收通过后长达十六个月期间内，尤其在更换了万顺兴品牌后，鑫特公司仍支付全部货款。由此从常理推断，鑫特公司在2018年9月前不可能不知道切割头曾被更换为深圳万顺兴品牌。3、鑫特公司执意认为合同约定的“RayTools瑞士”应为瑞士原装进口的RayTools品牌切割头，而非经瑞士锐拓股份公司（RayToolsAG）授权由上海嘉强自动化技术有限公司独家销售的RayTools品牌切割头。存在瑞士原装进口的RayTools品牌切割头的举证责任应在鑫特公司，但鑫特公司未能证明存在所谓原装进口的同品牌产品。二、一审判决回避鑫特公司主张的欺诈事实，而单方面认定高能公司构成违约，判令高能公司承担赔偿损失的违约责任，违反不告不理的原则。一审中，鑫特公司基于欺诈事由要求高能公司退款并赔偿损失，主张的是合同缔约过失责任，而一审判决依据的是基于合同合法有效的违约责任，在鑫特公司未增加或变更诉讼请求，也未明确赔偿损失具体金额的情况下，直接认高能公司构成违约并承担赔偿责任，明显超出鑫特公司的诉求。三、即便高能公司赔偿损失，也应基于实际损失、过错大小、公平诚信原则等因素合理确定。一审判决在认定违约损失赔偿金额及损失承担比例上，均存在认定事实和适用法律上的明显错误。在鑫特公司未举证证明因违约行为造成实际损失的情况下，一审法院根据未经公开开庭质证的主动调查收集的证据即报价单核定损失，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。且激光切割头属于切割机的一个易耗损的小配件，单价不到5万元，占据整机设备价值不到5%，一审判决认定损失近合同总价的30%，明显不合理。另外，在合同履行过程中，高能公司不存在过错，至多仅为过错瑕疵，一审法院按照90%确定高能公司的责任，显然过重。鑫特公司辩称，一、一审判决未超出鑫特公司的诉求。鑫特公司的诉求中包含赔偿损失，一审判决据此认定高能公司承担损失赔偿责任没有违反不告不理的原则。至于损失大小，鑫特公司已举证，高能公司也认可，而且高能公司在庭审中也承认一审法院曾多次找过高能公司就其在岳阳市销售同类产品进行过仔细比对，因此，一审判决以高能公司在岳阳地区售出的同类产品售价为比对依据并无不妥。二、高能公司未曾及时按约提供过“RayTools瑞士”品牌的专用激光切割头，存在极不诚信的欺诈行为。高能公司在其网站和业务推广中，明确载明配置的是RayTools原装进口的切割头，合同中也对此进行了明确约定。鑫特公司也从未承诺过可更改为上海嘉强自动化技术有限公司（以下简称嘉强公司）生产的RayTools或其他如深圳万顺兴等品牌产品。鑫特公司于2018年12月发现高能公司提供的品牌产品不符合合同要求后，态度消极甚至百般抵赖。直至一审诉讼时，高能公司才承认市场上根本不存在“RayTools瑞士”，可见高能公司利用自身优势地位欺诈鑫特公司，已构成根本性违约。三、嘉强公司是一家对机械设备拥有“RAYTOOLS”商标的企业，其生产的产品不可能标明“RayTools瑞士”。高能公司交付的是由嘉强公司生产的“RAYTOOLS”商标的切割头，与瑞士、“RayTools瑞士”专用激光切割头毫无法律关系。且高能公司明确表明根本无法提供“RayTools瑞士”专用激光切割头，也就不存在更换、继续履行的可能，一审判决认定按比例分担损失，兼顾了公平原则，合理合法。四、高能公司应赔偿鑫特公司损失40.2万元。鑫特公司基于高能公司广告宣传、合同约定的原装进口、质量性能优良的产品，才以高于市场价即1320000元的价格购买涉案产品。而高能公司至今未按约提供产品，鑫特公司有权就该欺诈行为主张三倍赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高能公司向一审法院起诉请求：撤销高能公司与鑫特公司的《产品购销合同》，要求退回货款1320000元并赔偿损失。一审法院认定事实：2017年3月，高能公司、鑫特公司经过多次洽谈，于同年3月21日签订了《产品购销合同》一份，合同约定鑫特公司向高能公司购买激光切割机（CN-CFD6020-3000W）一台套，共计货款1320000元；3000W的激光器为德国通快SPI、专用激光切割头为RAYTOOLS瑞士、齿轮和齿条均为德国ATLANTA。合同中第十条第3项约定自设备运抵需方所在地之日起，供方对所售设备的激光器保修期为两年，保修期内激光器、主体设备出现故障由供方负责免费维修。合同第九条第4项约定若需方从安装调试完成后15日内未向供方提出异议，则供方所交设备已达到合同目的并确定验收合格。合同签订后，鑫特公司则按合同约定的付款方式和期限共付给高能公司货款132万元。同年4月29日，鑫特公司将外包围切割机、3000W激光器、制冷机、变压器、稳压器各一台运抵鑫特公司所在地并进行安装调试，调试结果是合同规定的部件不符合合同要求，需要更换；气压力及流量无数据显示，需要增加改造；合同签订后未及时沟通设备布局及所发布局图与基础图不符合。同年5月21日，高能公司在对设备进行售后服务时发现变焦过程异常，工作台交换不到位，保护镜环不严实；售后所需配件为万顺兴切割头一套。后鑫特公司便对该设备进行运行，在运行过程中经常出现减速机烧坏、冷却系统不工作、切割头不按图纸进行切割及切割头发热现象。到2018年9月，因该设备再次出现故障，鑫特公司便雇请专业人员对设备进行全面检查，发现原合同约定的激光切割头RAYTOOLS瑞士被高能公司变换为深圳万顺兴品牌。鑫特公司多次与高能公司沟通，高能公司一直没有解决切割头问题。2018年12月28日，鑫特公司以书面形式向高能公司告之并未按合同要求使用RAYTOOLS瑞士而是使用国产深圳万顺兴品牌。2019年1月8日，高能公司向鑫特公司就设备切割头品牌作出回函。内容是合同中约定的是RAYTOOLS瑞士，但在设备交付前，高能公司售后部陆续收到几个客户反馈近期此款切割头故障率较高，于是工艺部对切割头进行了测试，发现切割过程中长期有发锈现象，同时高能公司与切割头厂家进行了沟通，直到发货前该问题仍未得到解决。在交付此台设备时，装配的虽是此款切割头。交机测试过程中，担心因切割头问题而影响设备性能，影响公司品牌形象便将切割头更换为深圳万顺兴的自动变焦切割头。后因高能公司没有向鑫特公司提供按合同约定的RAYTOOLS瑞士的切割头而酿成本案纠纷的发生。另查明，高能公司所出售同类产品中在岳阳地区的售价为918000元（切割头为自动变焦的万顺兴切割头）。一审法院认为，鑫特公司与高能公司所签订的产品购销合同是双方真实意思的自愿表示，未违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。双方均应当严格按照合同的约定全面履行合同。鑫特公司按照合同约定先后支付高能公司货款132万元，已全面履行了自身义务，没有违约行为。高能公司作为设备供应企业，没有按照合同约定向鑫特公司提供ＲＡＹＴＯＯＬＳ瑞士切割头，而在未经鑫特公司的同意下擅自更换供应深圳万顺兴切割头已构成违约，应当承担相应的违约责任。现因高能公司不能提供ＲＡＹＴＯＯＬＳ瑞士切割头，故应当赔偿鑫特公司损失。同时因为鑫特公司在运行一年多后才发现高能公司所提供的产品不符合合同的约定，故对其所造成的损失也应当承担相应的责任。酌定双方对鑫特公司所造成的损失承担比例分别为10%、90%。鑫特公司所造成的损失总额为40.2万元（132-91.8），故高能公司应当赔偿鑫特公司的损失为36.18万元（40.2×90%）。鑫特公司诉请撤销双方所签订的产品购销合同，因鑫特公司所主张的撤销权已超过法定的撤销期间，对鑫特公司这一诉请不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条第一款、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：由高能公司赔偿鑫特公司的损失361800元。上述款项限高能公司于判决发生法律效力后五日内支付至指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号：80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付从判决生效之日起迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由鑫特公司负担1668元，由高能公司负担15012元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高能公司提供的出货单、货物照片、快递回执、光纤激光切割系统使用手册，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，《产品购销合同》中约定，专用激光切割头的品牌为“RayTools瑞士”；需方收货后应与供方安装调试人员共同开箱查验设备及配件、附件资料等，查验无误后由需方书面认可。2017年4月29日，鑫特公司作为收货单位在《高能激光设备收货清单》上盖章，并由其法定代表人签字确认。其中，交付的涉案设备装配的是RayTools切割头。同日，高能公司在《设备安装调试客户服务表》中“客户对我公司及公司设备的意见和建议”栏目中载明：“公司规定的部件有部分不符合合同要求，需要更换”。鑫特公司技术人员出具的工作记录中载明：“5.20日上午，合同维宏付工、万顺兴聂工到达现场，进行如下工作……”，鑫特公司技术员金伟在该记录中落款签字。2018年1月15日，《高能激光上门售后服务单》“更换器件”栏目中品名标注为“WSX切割头电机线”，鑫特公司技术人员柳金波在该服务单上签字确认。2019年1月8日，高能公司向鑫特公司邮寄RayTools光纤切割头（变焦）一个。本院认为：本案焦点在于：一、高能公司是否因未按约向鑫特公司提供“RayTools瑞士”切割头而构成违约并承担相应赔偿责任；二、一审判决是否因超出诉讼请求而存在程序违法。关于焦点一，高能公司与鑫特公司在《产品购销合同》中约定，作为涉案产品配置之一的专用激光切割头品牌为“RayTools瑞士”，高能公司于2017年4月29日向鑫特公司交付产品时配置的是RayTools切割头。按照合同约定，鑫特公司在收货时应与高能公司安装调试人员共同开箱查验设备及配件、附件资料等，当日，鑫特公司收货后在《高能激光设备收货清单》签字确认，同时对相关部件的更换提出建议，但并未对包括切割头在内的产品配件等提出异议，视为对高能公司所交付产品的认可。2017年5月21日，高能公司在对涉案设备进行售后服务时，明确载明售后所需配件为“万顺兴切割头一套”，鑫特公司技术人员对此进行了相关记录，即鑫特公司对涉案产品配件切割头更换为“万顺兴”切割头知情。2018年1月15日由鑫特公司技术人员签字确认的《高能激光上门售后服务单》中标注更换器件中亦涉及“万顺兴”切割头，结合高能公司于2019年1月8日就设备切割头品牌作出的回函内容，可以确认高能公司与鑫特公司曾就涉案切割头的品牌及更换进行沟通协商，鑫特公司对涉案切割头的品牌及其更换过程明知且认可，鑫特公司称在2018年12月28日以前对高能公司所交付产品的切割头品牌及其更换过程不知情的抗辩理由与事实不符，一审判决据此认定高能公司在未经鑫特公司同意的情况下擅自更换供应万顺兴切割头构成违约错误，本院依法予以纠正。故高能公司称其不应就涉案产品切割头的交付与合同约定不符而承担违约赔偿责任的上诉理由成立。鑫特公司称高能公司应提供原装进口的“RayTools瑞士”切割头，但《产品购销合同》并未就原装进口的切割头进行明确约定，至于高能公司是否曾在相关宣传资料中明确系原装进口的切割头，与涉案产品并无必然联系，鑫特公司亦未举证证明在签订合同时双方曾针对涉案产品就此进行协商并达成相关协议，故鑫特公司称高能公司构成欺诈应予赔偿的抗辩理由因缺乏事实依据不能成立。关于焦点二，鑫特公司诉请撤销合同的同时主张赔偿损失，其请求权利救济的最终目的是挽回损失，无论是认定合同撤销赔偿损失还是要求违约方承担违约责任，均由法院裁量，因此一审法院认定涉案合同不予撤销而判决高能公司承担违约责任并未超出鑫特公司的诉讼请求，故高能公司以此为由主张一审判决程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，高能公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初585号民事判决；二、驳回岳阳鑫特热能工程技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16680元，二审案件受理费16880元，共计33560元，由岳阳鑫特热能工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年六月八日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。