河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫01民终4843号上诉人(原审原告)：北京金阳利康医药有限公司，住所北京市丰台区南四环西路188号五区22号楼二层（园区），统一社会信用代码91110106757712667M。法定代表人：李超，执行董事。委托诉讼代理人：黄志民，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕京晶，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南辅仁堂制药有限公司，住所河南省鹿邑县玄武经济开发区，统一社会信用代码914100007694925506。法定代表人：朱文亮，董事长。上诉人北京金阳利康医药有限公司因与被上诉人河南辅仁堂制药有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄志民、毕京晶到庭参加诉讼，被上诉人经本院合法传唤无正理由拒不到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。北京金阳利康医药有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，发回重审或在维持一审判决第一、二、三项的基础上，依法改判被上诉人向上诉人支付推广费用4128534.76元；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、“两票制”政策要求被上诉人与上诉人经经销协议合作模式进行调整，一审判决遗漏以上事实；2、一审判决认为被上诉人与上诉人之间不存在推广费的事实,属认定事实错误。双方之间存在推广费的约定，且存在推广费计算公式及具体金额可以认定；4、一审遗漏第三人，违反了法定程序。河南辅仁堂制药有限公司无答辩意见。北京金阳利康医药有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、解除原告与被告签订的三份经销协议（2017年度、2018年度、2019年度）；2、被告向原告支付销售差额返款、推广费用共计4476470.76元；3、被告向原告返还2736000元款项；4、被告向原告返还市场保证金20000元；5、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年5月18日，被告（甲方）与北京凯德思达医药生物技术有限公司（乙方）签订《河南辅仁堂制药有限公司产品经销合同书》一份，主要载明：甲方同意乙方作为辅仁堂产品在中国市场的总代理商，全权委托乙方进行国内市场的推广及销售工作。经销产品品种为降脂通便胶囊，规格为24粒、36粒；结算价5.5元/盒、7.5元/盒。为规范市场经营秩序，乙方按期完成本合同约定任务，自本协议签订之日起，交纳伍拾万元市场保证金等内容。2010年5月27日，北京凯德思达医药生物技术有限公司向被告转款500000元，用途为保证金。2015年，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经销协议》一份，主要载明：经友好协商，就乙方代理销售甲方产品事宜达成如下协议：经销产品为降脂通便胶囊，规格为0.5g*12粒*2板；经销期限为自2015年1月1日至2015年12月31日，经销期内协议销量为30万盒，协议供货价格为6元/盒；付款方式为款到发货；乙方向甲方提供市场保证金贰万元，以确保本协议条款的正常履行，协议期满，在同时符合以下条件时，甲方应在三个月内退还保证金给乙方：（1）协议期内，乙方完成协议量100%以上；（2）协议期内，乙方不存在任何违反协议行为；（3）协议期满，如果双方不再续签协议，乙方应积极配合甲方完成所代理地区市场的交接工作，无任何恶意破坏市场的行为等内容。2016年度，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经销协议》一份，主要载明：经销期限为2016年1月1日至2016年12月31日，其他内容同2015年度《经销协议》。2017年度，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经销协议》一份，主要载明：经友好协商，就乙方代理销售甲方产品事宜达成如下协议：经销产品品种为降脂通便胶囊，规格为0.5g*12粒*2板；经销期限为自2017年1月1日至2017年12月31日，经销期内协议销量为40万盒；协议供货价格为6元/盒；付款方式为款到发货；乙方向甲方提供市场保证金贰万元，以确保本协议条款的正常履行，协议期满，在同时符合以下条件时，甲方应在三个月内退还保证金给乙方：（1）协议期内，乙方完成协议量80%以上；（2）协议期内，乙方不存在任何违反协议行为；（3）协议期满，如果双方不再续签协议，乙方应积极配合甲方完成所代理地区市场的交接工作，无任何恶意破坏市场的行为等内容。2018年度，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经销协议》一份，主要载明：经友好协商，就乙方代理销售甲方产品事宜达成如下协议：经销产品品种为降脂通便胶囊，规格为0.5g*12粒*2板；经销期限为自2018年1月1日至2018年12月31日，经销期内协议销量为45万盒；协议供货价格为6元/盒；付款方式为款到发货；乙方向甲方提供市场保证金贰万元，以确保本协议条款的正常履行，协议期满，如果双方不再续签协议，乙方应积极配合甲方完成所代理地区市场的交接工作，无任何恶意破坏市场的行为，甲方应在三个月内退还保证金等内容。2019年度，被告（甲方）与原告（乙方）签订《经销协议》一份，主要载明：经友好协商，就乙方代理销售甲方产品事宜达成如下协议：经销产品品种为降脂通便胶囊，规格为0.5g*12粒*2板；经销期限为自2019年1月1日至2019年12月31日，经销期内协议销量为36万盒；协议供货价格为6.5元/盒；付款方式为款到发货；乙方向甲方提供市场保证金贰万元，以确保本协议条款的正常履行，协议期满，如果双方不再续签协议，乙方应积极配合甲方完成所代理地区市场的交接工作，无任何恶意破坏市场的行为，甲方应在三个月内退还保证金等内容。2017年9月，河南辅仁堂制药有限公司出具《更改说明》一份，载明：我公司销售的产品降脂通便胶囊，规格0.5g*24粒，原供货单位为辅仁药业集团医药有限公司，税率为14.53%，现执行国家两票制，供货单位更改为生产厂家：河南辅仁堂制药有限公司，税率为17%，望客户及时更改备案，给您带来不便请谅解。2017年12月13日，原告通过银行向被告转款218880元；2017年12月14日，原告通过银行向被告转款328320元；2017年12月27日，原告通过银行向被告转款2736000元。2018年1月20日至2019年7月5日，被告共向原告发货（降脂通便胶囊）数量为20000盒，其中2018年12000盒，2019年8000盒，开票单价为27.36元/盒，价值共计547200元。2019年11月22日，原告诉至本院主张权利。庭审中，被告认可2017年12月13日、12月14日，原告向其汇款二笔分别为20余万元和30余万元，被告按照27.36元/盒的价格，将对应的货物全部发货。原告主张的销售差额返款部分共计354576元，被告同意退还原告。但推广费用协议中并未约定，也无法律规定，被告公司与案外人的业务关系与原告无关。案件审理过程中，被告向法庭陈述，经核实原告诉请20000元保证金系从北京凯德思达公司转接过来的，目前在被告账户，尚未返还给客户。一审法院认为，本案系合同纠纷，原、被告之间签订的2017年度《经销协议》、2018年度《经销协议》、2019年度《经销协议》，均是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，均应认定为有效合同，双方当事人均应按约定履行各自的义务。被告明确表示同意解除上述三份《经销协议》，故原告要求解除原、被告之间签订的2017年度《经销协议》、2018年度《经销协议》、2019年度《经销协议》的诉讼请求，该院予以支持。关于保证金问题。原、被告之间签订的2017年度《经销协议》、2018年度《经销协议》、2019年度《经销协议》中均约定“原告向被告提供市场保证金20000元，以确保本协议条款的正常履行，协议期满，如果双方不再续签协议，乙方应积极配合甲方完成所代理地区市场的交接工作，无任何恶意破坏市场的行为，甲方应在三个月内退还保证金。”被告认可原告以从北京凯德思达公司转接的方式向其支付了协议约定的20000元保证金，现该保证金仍在被告公司账户内没有返还。被告同意解除与原告签订的协议，又未提供证据证明原告存在不应退还保证金的违约行为，故应依约向原告返还20000元保证金。关于原告要求被告返还2736000元款项的问题。原、被告对于双方在案涉协议履行过程中，因行业相关规定调整，双方对于原有的合作模式已进行相应的调整的事实没有异议。原告主张按照双方新的合作模式，已向被告支付货款3283200元，除去已发生的货款547200元，尚有余款2736000元被告应予返还，被告明确认可原告该项诉讼请求，同意向原告返还2736000元，故原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付差额费用、推广费4476470.76元应否支持的问题。其中，原告主张其向被告购货后，被告应支付其销售差额返款，被告亦认可双方约定该款项的事实，现原告主张应返款项为347936元，被告认可应返款项为354576元并愿意返款，故对于原告主张的此项费用，本院确认为354576元。另，原告主张经其介绍，被告向华润医药商业集团有限公司、国药控股北京有限公司、国药控股北京天星普信生物医药有限公司三家公司销售药品，故被告亦应按双方改变后的模式向其支付推广费4128534.76元的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，原告依法应对原被告之间存在被告向其支付推广费用、推广费计算标准的约定及具体数额承担举证证明责任。本案中，原、被告之间系买卖合同法律关系，双方之间签订的三份《经销协议》中均没有关于推广费用约定，原告提交的证据不能证明双方买卖合同法律关系之外，就原告为被告推销产品、拓展业务，被告向原告支付相关推广费用另行签订过书面协议，原告亦无证据证明双方对此存在口头约定，原告虽然提交了推广费票据、微信聊天记录、通话录音等证据，但在被告否认的情况下，现有证据不足以证明原告关于推广费的事实主张，原告的举证责任尚未完成，应依法承担举证不能的法律后果，故原告的该项诉讼请求缺乏事实根据，该院无法支持。如前所述，在原告提交的证据不能证明其与被告之间存在推广费的约定的情况下，原告提出追加华润医药商业集团有限公司、国药控股北京有限公司、国药控股北京天星普信生物医药有限公司为本案第三人的申请，对待证事实并无意义，该院不予准许。综上，原告的诉讼请求部分成立。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认解除原告北京金阳利康医药有限公司与被告河南辅仁堂制药有限公司分别于2017年1月1日签订的《经销协议》、于2018年1月1日签订的《经销协议》、于2019年1月1日签订的《经销协议》；二、被告河南辅仁堂制药有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京金阳利康医药有限公司已付货款2736000元、销售差额返款354576元；三、被告河南辅仁堂制药有限公司于本判决生效后十日内退还原告北京金阳利康医药有限公司市场保证金20000元；四、驳回原告北京金阳利康医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为31214元，由原告北京金阳利康医药有限公司负担17789元，由被告河南辅仁堂制药有限公司负担13425元；保全费5000元，由被告河南辅仁堂制药有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了关于推广费发票的微信截屏、辅仁堂支付款项的微信截屏、交通银行个人客户交易清单、确认四人收款账户的微信截屏、华润医药商业有限公司采购明细、辅仁堂要求金阳利康提供证明的微信截屏及证明。以上证据用以证明上诉人与被上诉人存在推广费的计算方式及相应金额。本院经审查认为，上诉人提交的以上证据不是新证据且与本案不具有关联性，不能实现其证明目的，本院不予采信。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人请求因向国药控股、华润医药、天星普信三家医药公司公司推广药品而要求被上诉人支付推广费，应当提供证据证明双方关于推广费计算内容、方式、数额等进行了约定，而从上诉人提供的三份《经销协议》及其他证据来看，均没有关于推广费用约定，且被上诉人在一审中对以上推广费亦不予认可，因此，上诉人应当承担证明不能的后果。上诉人也没有提供其与国药控股、华润医药、天星普信三家医药公司公司签订的相关合同等证据证明其存在向推广国药控股、华润医药、天星普信药品之行为。因此，一审也不存在遗漏第三人、程序违法的情形。综上所述，上诉人北京金阳利康医药有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39828元，由上诉人北京金阳利康医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  耿胜利二〇二〇年六月二十二日书记员  徐成龙