湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3624号上诉人（原审原告）：湖南小黑文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路192号第12栋403房。法定代表人：李军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：余铭娜，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小雨，女，1993年3月22日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：罗静萍，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：黑龙江众行者互娱科技有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区西头道街2号恒祥凯悦1、2单元2层7号(住宅)。法定代表人：俞帅，执行董事兼总经理。上诉人湖南小黑文化传媒有限公司（以下简称小黑公司）因与被上诉人刘小雨及原审第三人黑龙江众行者互娱科技有限公司（以下简称众行者公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小黑公司上诉请求：1.撤销一审第二项判决；2.判决刘小雨赔偿小黑公司为培训、宣传、推广刘小雨支出的各项费用12.22万元；3.判决刘小雨向小黑公司支付违约金60万元；4.判决刘小雨向小黑公司返还合作期间小黑公司为刘小雨申请的直播账号。事实和理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误。一、一审判决书第七页所述“另查明：（一）庭审中，小黑公司撤回了第1项诉讼请求”，该诉讼请求的撤回是一审承办法官劝导和利诱的结果，并非小黑公司自行撤回。二、刘小雨签署的两份《网络视频直播艺人经纪合约》均是与小黑公司签署的，郑浴浏是代小黑公司进行签署，两份合约的履约主体均是小黑公司，一审以刘小雨不认可和小黑公司未提交书面的授权材料为由，认定该协议是郑浴浏与刘小雨之间的协议是不当的。三、小黑公司第2项诉讼请求主张的是60万元的违约金，并不是损失赔偿，小黑公司的实际损失与刘小雨的收益所得也不能混为一谈，一审将这些问题搅和在一块，说理不能成立，本案中的违约金不应适用一审判决所援引的司法解释，即便是适用，60万元违约金也没有超出损失的30%。四、奇秀平台支付给小黑公司的转会费71××××7.72元解决的是平台与公会之间的关系，与刘小雨无关，该费用不能认定为刘小雨支付的解除合同的违约金，小黑公司接收该费用的行为也不能视为同意解除小黑公司与刘小雨之间的合同。五、一审判决将上述转会费71××××7.72元既认定成了刘小雨向小黑公司支付的违约金，又成了买断小黑公司的款项不当。刘小雨辩称：一、小黑公司在没有任何证据佐证的情况下，对一审承办法官进行侮辱和诽谤，侵犯了一审承办法官的名誉权，损害了司法机关的权威和公信。二、2017年5月31日，案外人郑浴浏实质是代表湖南乐鱼传媒有限公司与刘小雨签署《网络视频直播艺人经纪合约》，该公司已经决议解散，并进行了清算，办理了注销登记，该经纪合约因一方主体资格不存在，权利义务归于消灭。2017年12月31日，小黑公司与刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》系小黑公司的公司行为，前后两个合同之间没有法律上的联系。三、小黑公司提供的证据不能证明因刘小雨解除合同导致其产生了直接损失及损失的金额，也没有相关证据证实刘小雨离开后从事网络直播活动获得了收益，故小黑公司主张的违约金没有任何事实和法律依据。退一步说，即使刘小雨存在违约情况，小黑公司主张的违约金亦过高。四、刘小雨征得小黑公司同意后才转到嘤嘤传媒直播公司，小黑公司也接收了嘤嘤传媒直播公司的转会费用共计人民币71××××7.72元，双方已经协商解除2017年12月31日签署的《网络视频直播艺人经纪合约》（合同编号：ＹＲ044），故刘小雨不应承担任何违约责任。小黑公司向一审法院起诉请求：1.刘小雨赔偿小黑公司为培训、宣传、推广刘小雨等支出的各项费用122200元；2.刘小雨向小黑公司支付赔偿金600000元；3.刘小雨依合同约定返还小黑公司、刘小雨合作期间小黑公司为刘小雨申请的直播账号；4.刘小雨向小黑公司支付律师服务费30000元；5.该案的诉讼费、保全费全部由刘小雨承担。一审法院认定事实：2017年5月31日，郑浴浏（甲方）与刘小雨（乙方）签订《网络视频直播艺人经纪合约》（合同编号：ＺＢ066）1份，合同约定：“（一）甲方为乙方的唯一签约的网络视频直播秀经纪公司，在合同期间由甲方全权代理安排乙方的网络视频直播活动，以及与乙方在各网络视频平台的公众形象有关的活动。（二）合同期限为3年，即2017年6月1日至2020年5月31日，自签约后立即生效。合同期满，双方应提前6个月确认是否续签，否则视为自动续签。（三）乙方在甲方安排的各视频平台进行网络直播活动时的账号归甲方所有，解除合同后乙方应将账号移交给甲方。（四）合同期间，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为擅自违约。（五）乙方从事网络视频直播工作及有关活动之酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取并支付相关个人所得税。（六）违反合同义务的，违约方应承担违约金，违约金额按照签约以来历年累计收入总额的300%计算，且在承担违约责任后应继续履行合同。如在合同期内发生乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期月平均收入的10倍向甲方进行赔偿（月均收入不足35000元的按35000元计算）。”刘小雨与郑浴浏在《网络视频直播艺人经纪合约》中还约定了其他事项。合同签订后，刘小雨按郑浴浏的要求，在案外人奇秀直播平台以11×××00和11×××87两个账号从事直播工作，双方均从案外人奇秀直播平台获得收益。2017年12月31日，小黑公司（甲方）与刘小雨（乙方）签订《网络视频直播艺人经纪合约》（合同编号：ＹＲ044）1份，合同约定：“（一）甲方为乙方的唯一签约的网络视频直播秀经纪方，在合同期间由甲方全权代理安排乙方的网络视频直播活动，以及与乙方在各网络视频平台的公众形象有关的活动。（二）合同期限为3年，即2017年12月31日至2020年12月30日，自签约后立即生效。合同期满，双方应提前6个月确认是否续签，否则视为自动续签。（三）乙方在甲方安排的各视频平台进行网络直播活动时的账号所有权归甲方，如双方合同到期或者合同解除后乙方应将账号移交给甲方，如不移交，由此给甲方造成的所有损失包括但不限于既得利益损失全部由乙方承担。（四）合同期间，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为擅自违约。同时，乙方在其他平台所获之收益应全部交由甲方，由此给甲方造成的其他全部损失亦由乙方承担。（五）乙方从事网络视频直播工作及有关活动之酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取，在抵扣甲方为乙方宣传以及推广所使用的一部分费用并支付相关个人所得税后将相应比例支付给乙方。（六）违反合同义务的，违约方应承担违约金，违约金额按照签约以来历年累计收入总额的300%计算，且在承担违约责任后应继续履行合同。如在合同期内发生乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期月平均收入的10倍向甲方进行赔偿（月均收入不足35000元的按35000元计算）。因一方违约，造成合同不能履行的，应赔偿给另一方造成的所有损失，包括但不限于人工工资、甲方给乙方宣传、推广、培训产生的费用、可得利益损失、诉讼费、律师费。”小黑公司、刘小雨在《网络视频直播艺人经纪合约》中还约定了其他事项。合同签订后，刘小雨按小黑公司的要求，在案外人奇秀直播平台继续以11×××00和11×××87两个账号从事直播工作，双方均从案外人奇秀直播平台获得收益。小黑公司、刘小雨以及第三人和案外人奇秀直播平台共建了1个ＱＱ群，其中小黑公司在ＱＱ群中的名称为“3828亚鱼传媒禹智”，刘小雨在ＱＱ群中的名称为“我叫渔网”，第三人在ＱＱ群中的名称为“嘤嘤传媒”，案外人奇秀直播平台在ＱＱ群中的名称为“奇秀转会”。2018年1月30日，刘小雨在ＱＱ群发出1条信息，内容为：“主播老号ＩＤ：11×××00名字：沐子木，主播新号ＩＤ：11×××87名字：渔网，要强制解约转入嘤嘤传媒，同意结算。”第三人在ＱＱ群回复：“同意主播转入”。案外人奇秀直播平台在ＱＱ群通知：“11×××00沐子木11×××87渔网，这位主播转会费71××××7.72元，麻烦3828亚鱼传媒禹智提供下收款账户”。小黑公司在ＱＱ群回复：“62×××831313674，郑浴浏，中国农业银行湖南省长沙工大支行”。随后第三人将支付给郑浴浏的71178元的电子银行转账凭证发到ＱＱ群，小黑公司回复“收到”。之后，刘小雨转入第三人处从事网络视频直播活动。另查明：（一）庭审中，小黑公司撤回了第1项诉讼请求，并明确第2项诉讼请求中的违约金计算过程为：小黑公司、刘小雨合作期间（2017年6月1日至2018年1月31日），刘小雨总创收794792元。根据合同约定，赔偿金为总创收的300%，金额为2384376元，小黑公司只主张600000元赔偿金。小黑公司还明确第3项诉讼请求中的直播账号为11×××00和11×××87。（二）庭审中，小黑公司陈述：1.郑浴浏系小黑公司的股东；2.郑浴浏于2017年5月31日代表小黑公司与刘小雨签订《网络视频直播艺人经纪合约》。但小黑公司的企业登记信息显示小黑公司的股东为李军和田婵娟，小黑公司亦未提交小黑公司授权郑浴浏与刘小雨签订《网络视频直播艺人经纪合约》的证据材料，刘小雨对此均不予认可。（三）长沙市中级人民法院裁定一审法院继续审理本案之前，一审法院的欧阳毅法官曾组织小黑公司、刘小雨进行了1次庭审，当时的庭审笔录载明：“1.刘小雨对小黑公司提交的关于郑浴浏与刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》有异议，刘小雨认为该合同系郑浴浏与刘小雨签订，与小黑公司、刘小雨的涉案纠纷无关。2.小黑公司陈述郑浴浏系小黑公司的隐名股东。3.欧阳毅法官询问刘小雨为什么后来与小黑公司签订合同，刘小雨陈述‘当时说之前合同作废，用新的合同替代了旧的合同，如果不作废就不跟我签第二份合同，也无法发工资’”。（四）庭审中，小黑公司主张2017年6月至2018年1月期间其向刘小雨支付了共计407890.61元的工资收入，其中刘小雨强制解约后，案外人奇秀直播平台扣留了29079.90元，并将该29079.90元直接支付给刘小雨。对此，刘小雨表示只收到了378810.71元（407890.61元-29079.90元）的工资收入，并未收到案外人奇秀直播平台发放的29079.90元，其中2017年6月至2017年12月的工资收入并非小黑公司支付的工资收入，而是郑浴浏以个人名义支付的工资收入。（五）2017年9月1日，郑浴浏与小黑公司签订《劳动合同》1份，合同约定：“合同期限为2017年9月1日至2021年9月1日，郑浴浏在小黑公司处从事运营工作，基本工资3000元／月，岗位工资500元／月”。（六）小黑公司与湖南天地人律师事务所签订《委托代理合同》1份，湖南天地人律师事务所指定曾秀伟、余铭娜律师作为小黑公司的委托代理人，小黑公司向湖南天地人律师事务所支付律师费30000元。因认为刘小雨存在擅自转会的违约行为，小黑公司遂诉至法院。一审法院认为，小黑公司、刘小雨于2017年12月31日签订的《网络视频直播艺人经纪合约》（合同编号：YR044）系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，小黑公司为刘小雨在提供了直播平台，并由刘小雨自行确定直播内容进行直播，双方在实际履行合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，不具有劳动合同的主要特征，双方形成的是合同关系，不是劳动关系，故本案案由应变更为合同关系。小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》（合同编号：ＹＲ044）约定的合作期限为2017年12月31日至2020年12月30日。刘小雨在合作期间于2018年1月30日，通过小黑公司、刘小雨以及第三人和案外人奇秀直播平台共建的ＱＱ群，发出要求“强制解约转入第三人，同意结算”的通知，第三人在ＱＱ群表示同意刘小雨转入。案外人奇秀直播平台在ＱＱ群通知小黑公司转会费为71××××7.72元，并要求小黑公司提供收款账户，然后第三人向小黑公司提供的账户支付转会费71××××7.72元。小黑公司提取转会费的行为可以认定同意被刘小雨提前解约，合同已实际解除。小黑公司主张郑浴浏系代表小黑公司与刘小雨签订了《网络视频直播艺人经纪合约》，但郑浴浏仅是小黑公司的员工，小黑公司未提交证据证明其授权郑浴浏与刘小雨签订了合同，且刘小雨亦未在原欧阳毅法官主持的庭审中认可郑浴浏代表小黑公司与被刘小雨签订了合同，故对小黑公司的该主张不予支持。故小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》实际只履行了一个月，即使如小黑公司所述郑浴浏系代表小黑公司与刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》期间以及小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》期间，小黑公司于2017年6月至2018年1月向刘小雨支付了共计378810.71元的工资收入（除该378810.71元外，小黑公司主张案外人奇秀直播平台扣留了29079.90元的工资收入，并直接支付给刘小雨，但小黑公司未提交证据证明，刘小雨亦不予认可，一审法院对小黑公司主张还支付了刘小雨29079.90元的工资收入不予支持），但该378810.71元的工资收入远远低于合同约定的违约金，亦低于小黑公司的诉讼请求主张的600000元赔偿金，而该600000元的赔偿金远超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，依法应予以调整。根据该案的实际情况，第三人支付给小黑公司的转会费71××××7.72元符合该法条规定的违约金标准。据此，一审法院认定第三人支付给小黑公司的71××××7.72元转会费包含了解约时刘小雨应支付给小黑公司的违约金，对小黑公司第2项诉讼请求主张的赔偿金不予支持。小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》虽约定刘小雨在小黑公司安排的各视频平台进行网络直播活动时的账号的所有权归小黑公司，合同解除后，刘小雨应将账号移交给小黑公司，但第三人支付给小黑公司的转会费71××××7.72元实际买断了刘小雨在案外人奇秀直播平台使用的直播账号11×××00和11×××87，小黑公司已丧失该两个直播账号的所有权对小黑公司的第3项诉讼请求不予支持。小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。此外，小黑公司、刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》约定因一方违约，造成合同不能履行的，应赔偿另一方诉讼费和律师费等费用。故小黑公司第4、5项诉讼请求要求刘小雨支付律师费损失30000元以及案件受理费11322元符合法律规定和合同约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘小雨于判决生效之日起7日内支付小黑公司律师费损失30000元；二、驳回小黑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11322元，由刘小雨负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院二审均予确认。另，本院经庭询与阅卷查明，一审开庭过程中，合议庭询问小黑公司是否变更诉讼请求，小黑公司表示：撤回第一项诉讼请求。本院认为：本案当事人对刘小雨提出解除合同并无异议，但就刘小雨应否承担违约责任，双方存在争议。经查，刘小雨在合同约定期限内通过案外人奇秀直播平台共建的ＱＱ群发出解除合同和同意结算的通知，案外人嘤嘤传媒在群里表示同意刘小雨转入，奇秀直播平台即通知转会费71××××7.72元，并要求小黑公司提供账户，小黑公司即提供收款账户，随后嘤嘤传媒即支付了转会费。本院认为，各方上述行为即为解除案涉合同的行为，小黑公司收取转会费的行为应视为因提前解约各方进行的结算，现小黑公司再起诉要求刘小雨承担违约责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。小黑公司上诉称其曾在微信中表示走法律程序维权，经查该微信聊天记录在前，各方在ＱＱ群内就转会协商在后，协商过程中小黑公司并未提出异议，也未申明另行向刘小雨个人另行主张权利，故小黑公司的主张不能成立，本院不予支持。因直播账号11×××00和11×××87系由刘小雨的个人身份资料注册，且第三人已支付给小黑公司转会费71××××7.72元，故刘小雨转会后，该账号应一同转让，否则转会之目的就无法实现。至于小黑公司撤回部分诉讼请求的问题，目前该公司并未提供一审法院违反法定程序的相关证据，故本院不予支持。综上，小黑公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11322元，由湖南小黑文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  邓 安二〇二〇年六月八日法官助理刘聪书记员（兼）  刘 聪