重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2847号上诉人（原审被告）：王纯云，女，汉族，1971年06月03日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆鹏恒商业管理有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：陈璞，董事长。委托诉讼代理人：兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杨，重庆静昇律师事务所律师。上诉人王纯云因与被上诉人重庆鹏恒商业管理有限公司（以下简称鹏恒公司）租赁合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初18677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王纯云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鹏恒公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、鹏恒公司所提供的房屋在房屋面积、层高和防火墙方面存在不符合合同约定的情形，系鹏恒公司的违约行为，导致我方没有接收该房屋。首先，鹏恒公司出租的房屋面积不达合同约定的395平方米。因为鹏恒公司与李后红就同一房屋签订的《仁悦天地租赁意向协议》中载明的房屋面积为365.31平方米，而鹏恒公司与王纯云就同一房屋所签订的合同中约定载明的房屋面积是395平方米，说明鹏恒公司提供给王纯云的房屋面积并不能达到395平方米。其次，鹏恒公司出租的房屋层高不足合同约定的2.8米。王纯云承租的案涉房屋位于加层上，由于房屋的上端是冷水塔，在鹏恒公司改建中，房屋的大梁被加厚，导致层高大大降低。另外，空调管道等位于大梁的下面，使得层高多处少于2.8米。而鹏恒公司所称的梁下标高系未改造前的高度，未将安装在梁下的空调管等所占空间计算在内，不足以说明改造后的层高符合合同约定。最后，鹏恒公司在出租房屋时并未明确告知或标注隔断墙系防火分区隔离墙。依据《GB-50016-2014-建筑涉及防火规范2018修订版》第6.1.5的规定，防火墙上不应开设门、窗、洞口，确需开设时，应设置不可开启或火灾时能自动关闭的甲级防火门、窗。我方不可能拆除该墙，而满足上诉人对案涉房屋的使用。2、一审法院对于迟延履行违约金计算错误。一审法院并未支持鹏恒公司要求支付履约保证金的诉讼请求，故就不应将47400元计入应收迟延履行违约金的本金，即计算延迟履行违约金应将21100元（71100-50000元）作为基数计算，则按照43天，月息两分计算，违约金应为596.58元。3、一审对合同解除违约金计算错误。按照合同约定每季度71100元，每天的租金是779.18元，则从1月15日至3月1日的租金应为35063.1元。而一审法院认定我方已经支付了50000元，则14936.9元是实际违约金，加上一审认定的47400元，上诉人实际支付的违约金高达62336.9元。该金额是1月15日至3月1日的租金的1.78倍，违反了相关法律就违约金不能超过损失30%的规定。即便上诉人违约，违约金最多是10518.53元，加上35063.19元，则鹏恒公司还应退还我方4417.97元。4、一审法院举证责任分配错误。鹏恒公司应举证证明按约将租赁物交付给成王纯云，是否存在防火墙，是否符合合同约定，是否符合约定的餐饮用途。另外，鹏恒公司诉请解除合同，还应举示证据证明王纯云存在严重违约。一审法院未就鹏恒公司回复的层高3.3米进行质证，程序违法，不能作为认定事实的依据。鹏恒公司辩称，1、一审程序合法。我方认为层高3.3米不需要进行质证，因为上诉人已经在一审中陈述了层高不够的问题。2.上诉人完全可以举示证据证明层高是否符合合同约定，即使现在案涉房屋已经重新装修，但完全可以用测量高度加装修吊顶高度以及地砖的高度，计算出实际层高。且上诉人进场装修时，已经发现层高问题，其应该是有证据证明层高是否符合合同约定的。3、租赁合同后附有案涉商铺面积组成示意图，王纯云在签订合同时，可以看出商铺的组成部分，其签订该合同，说明其对此是无异议的。且案涉5007号商铺原规划是365.31平方米，正是应上诉人用于开设中餐厅的设计要求，坚持将中餐厅的厨房设计在防火区分线右侧。我方已经明确告知该墙为防火分区墙，无法拆除，仅允许安装甲级防火门，但上诉人坚持其设计，故将右侧商铺29.69平方米划给5007号商铺。且上诉人陈述的案涉商铺系加层和退还50000元并无事实依据。4、一审法院计算的两个违约金正确，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。鹏恒公司向一审法院起诉请求：1.确认鹏恒公司与王纯云签订的合同编号为5F-ZL20181122-097的《商铺租赁合同》已解除；2.王纯云向鹏恒公司支付履约保证金47400元，迟延履行违约金暂计22633元，计算方式：以未缴纳的所有费用为基数（71100元+47400元）×千分之一×延迟履行天数（从2019年1月14日起至2019年7月23日止，共190天）；因王纯云违约应支付合同解除违约金86422.5元；3.王纯云承担诉讼费，律师费4000元。一审法院认定事实：2018年4月27日，鹏恒公司作为乙方（承租方）与作为甲方（出租方）的重庆江厦徐汇置业有限公司签订《房屋租赁合同》，双方约定本案鹏恒公司承租位于重庆市高新区石杨路18号，本案鹏恒公司有权与第三方部分合作经营或分零转租。位于九龙坡区石杨路18号房屋产权人为重庆江厦徐汇置业有限公司。2019年1月11日，鹏恒公司作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）的王纯云就位于九龙坡区石杨路18号仁悦天地购物中心5层5007号商铺签订了《商铺租赁合同》，该合同还约定，承租房屋的计租面积为套内395平方米，租赁期为2019年4月29日至2025年4月28日止。本合同项下的交接房日为2019年1月15日（甲方有权对该日期进行调整），届时甲方按约定向乙方交付该房屋。乙方应当在交接房日自行前往商业广场与甲方或商业管理公司办理房屋交接手续，并签署附件之《房屋交接验收确认书》……。其中合同第4.3条约定：如乙方未在本合同约定或甲方调整后的交接房日接收该房屋，或拒绝、拖延签署《房屋交接验收确认书》或拒绝、延迟缴纳相关款项，视为乙方无理由延迟接房，交接房日、装修期、开业日不予顺延。如乙方自本合同约定或甲方调整后的交接房日起延迟接房超过20日，视为乙方违约。甲方有权单方解除合同，并已收取的款项不退还。合同同时约定：合同签署之日起3个工作日内，乙方应向甲方支付47400元作为履约保证金。租金标准为：第一租约年保底租金为71100元/季度……第六租约年为86422.5元/季度。本合同签订之日起3个工作日内乙方应当向甲方支付71100元，该费用将在计租日自动转为第一期租金，租金期间为2019年4月29日（即计租日）至2019年7月28日……。合同17.3条约定：乙方迟延交纳、补足本合同项下租金、保证金或商业管理费或能源费用或其他应付费用的，每延迟一日，乙方应当向甲方或商业管理公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金……乙方迟延交纳、补足本合同项下应由乙方支付的所有费用超过30日的，甲方有权单方解除合同，并由乙方承担导致合同终止的违约责任……。合同17.6条约定：因乙方违约导致甲方行使合同解除权，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金，并要求乙方承担最后一个租赁年度三个月租金作为违约金，因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金……。合同同时对其他事宜进行了约定。合同尾部手写部分备注：租赁房屋净层高应当不低于2.8米等。合同附件一为房屋位置示意图，该图显示：案涉商铺面积为395平方米，明显由大小两部分组成，两部分被墙分割开来。2019年2月28日，鹏恒公司向王纯云邮寄送达了解除合同与违约责任通知函，2019年3月1日，该函件妥投送达。解除合同与违约责任通知函主要载明：王纯云未按合同约定于2019年1月15日接房，也未在合同签署起3个工作日支付履行保证金、首期租金，故依据合同第4.3条、第17.3条、第17.6条约定解除双方之间的租赁合同等。诉讼中，王纯云举示了《仁悦天地租赁意向协议》及鹏恒公司出具的委托书一份，拟证明就案涉商铺鹏恒公司与案外人“徐胡子”（“李后红”）签订了意向协议，后来鹏恒公司将该意向协议交给了王纯云。其中该意向协议载明的租赁标的物为：位于重庆仁悦天地项目第5层5007号商铺，该商铺套内建筑面积为365.31平方米；该协议同时载明：本意向协议签署当日，乙方向甲方支付合作意向金五万元。双方签署正式租赁合同后，合作意向金自动转为租赁合同项下租金组成部分……；乙方应于2018年10月31日之前与甲方签订租赁合同（本意向协议不视为租赁合同）。本协议与租赁合同约定不一致的，以租赁合同为准。加盖重庆鹏恒商业管理有限公司合同专用章且标称时间为2018年11月9日的委托书则载明：“我司现委托陈璞（交通银行南坪支行：6222600510014456988）代收取徐胡子意向金。”鹏恒公司陈述该意向协议属实，但不存在一房多租。2018年11月19日，王纯云通过其中国光大银行6226620905713913账户向陈璞6222600510014456988账户转账50000元。王纯云认为该笔费用就是意向金，性质为保证金，因此未再支付履约保证金。鹏恒公司陈述未收到该笔款项，且未约定意向金的性质。关于未支付租金的原因。王纯云陈述是因为签订合同后，约定5月1日开业，设计单位要提前测量，因此发现面积不对就未支付，同时发现案涉商铺被防火墙分割两部分，防火墙也无法拆除；且案涉商铺交付时层高不足2.8米，违反了合同约定。鹏恒公司则认为王纯云逾期支付费用，构成违约；双方合同解除后，案涉房屋现已经另行对外出租，诉讼中鹏恒公司回复一审法院称案涉商铺梁下标高为3.3米。审理中，双方确认，案涉租赁合同签订时，案涉租赁房屋正处于装修施工改造阶段，现案涉房屋已不具备测量层高的条件。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。案涉合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，对合同双方均有约束力。本案中，结合鹏恒公司陈述，王纯云答辩以及查明的案件事实，本案的争议焦点主要在以下三个方面：一是王纯云向鹏恒公司法定代表人陈璞的账户支付50000元款项的性质如何认定；二是案涉租赁合同是否已经解除以及何人违约导致合同解除；三是违约责任如何承担。针对争议焦点一。本案中，依据查明的案件事实，鹏恒公司与王纯云双方虽未就案涉房屋签订租赁意向协议，但鹏恒公司将其与案外人“徐胡子”（“李后红”）就案涉房屋签订的《仁悦天地租赁意向协议》及委托书交予王纯云后，王纯云也按照该意向协议及委托书中载明的金额、付款方式等将50000元支付至鹏恒公司法定代表人陈璞的账户，后鹏恒公司与王纯云双方就该意向协议所指向的商铺签订了商铺租赁合同，王纯云以自身的行为表明其愿意并实际接受了该意向协议中关于合作意向金50000元内容的约定，故王纯云在租赁合同签订前向鹏恒公司法定代表人陈璞账户支付的50000元款项的性质应为上述意向协议中的合作意向金。依据该意向协议的相关约定意向金在双方签订正式合同后转化为租金，故应当视为王纯云就首期租金支付了50000元。王纯云虽辩称该50000元系其支付给鹏恒公司的合同履约保证金，但王纯云于2018年11月19日支付该款项时，鹏恒公司与王纯云双方尚未签订商铺租赁合同，双方之间对合同履约保证金的付款时间、金额等尚未明确约定，且鹏恒公司与王纯云双方于2019年1月11日签订商铺租赁合同时，约定的履约保证金金额为47400元，故对王纯云的该抗辩意见，一审法院不予采信。针对争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，首先，对于王纯云提出的案涉商铺面积、消防防火墙、层高与合同约定不符致使合同目的无法实现的问题。一审法院认为，鹏恒公司与王纯云双方均确认签订商铺租赁合同时，案涉商铺正处于装修施工改造阶段，说明王纯云在租赁案涉商铺时对房屋现状有一定的了解和认知。同时，案涉租赁合同对租赁的面积、商铺的位置以及组成均以合同附件也即房屋位置示意图的形式予以了固定，示意图中已明显载明了案涉商铺由大小两部分组成也即两部分被墙分割开来，故无证据证明鹏恒公司对租赁物状况进行了隐瞒或虚假陈述；且王纯云未举示证据证明其对案涉房屋的面积、净层高进行了测量，也未举示证据证明案涉房屋的实际面积及净层高不符合合同约定，对王纯云的该抗辩意见，一审法院不予采信。故王纯云未按合同约定日期接房，已经构成违约。其次，依据案涉租赁合同对于履约保证金和租金的约定，王纯云应当于合同签署之日起3个工作日也即2019年1月16日之前向鹏恒公司支付履约保证金47400元以及第一期租金71100元，但王纯云仅支付了5万元，故王纯云还应当在2019年1月16日之前向鹏恒公司支付68500元（47400元+71100元-50000元），王纯云未依约支付，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。现鹏恒公司依据合同约定行使解除权，解除通知已于2019年3月1日到达对方，且王纯云亦未在相应期间内提出异议，故对鹏恒公司主张确认案涉租赁合同已解除的诉讼请求，一审法院予以支持。针对争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，鹏恒公司与王纯云双方之间的商铺租赁合同已于2019年3月1日解除，且合同解除时，案涉商铺并未实际办理交接，故鹏恒公司要求王纯云支付履约保证金，一审法院对此不予支持。对于迟延履行违约金。依据案涉租赁合同约定，王纯云应当在合同签署之日起3个工作日也即2019年1月16日之前向鹏恒公司支付68500元（47400元+71100元-50000元），王纯云未依约支付，故王纯云理应支付相应的违约金。对于违约金标准，由于案涉合同约定的违约金计算标准为日息1‰明显过高，一审法院酌情调整为按年利率24%计算。故迟延履行违约金以68500元为基数，从2019年1月17日开始计算至合同解除之日止，违约金为2009.33元。对于鹏恒公司主张的合同解除违约金86422.5元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，王纯云违约导致合同解除，鹏恒公司主张合同解除违约金，并无不当，但鉴于案涉租赁合同约定的违约金标准过分高于出租人可期待的履行利益损失，同时考虑到违约金的目的以补偿为主，惩罚为辅，故一审法院酌情本案中，以两个月的租金作为合同解除违约金也即47400元。因案涉租赁合同对律师费的负担并未进行约定，鹏恒公司主张律师费由王纯云承担，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、确认原告重庆鹏恒商业管理有限公司与被告王纯云于2019年1月11日签订的合同编号为5F-ZL20181122-097的《商铺租赁合同》及补充协议已解除；二、被告王纯云于本判决生效之日起十日内支付原告重庆鹏恒商业管理有限公司延迟履行违约金2009.33元以及合同解除违约金47400元，上述款项合计49409.33元；三、驳回原告重庆鹏恒商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1715元，由被告王纯云负担”。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王纯云认为系因鹏恒公司提供的商铺不符合合同约定，违约在先，故其没有按约支付租金和履约保证金，并不存在违约行为，不应支付违约金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王纯云并未举示证据证明鹏恒公司出租的案涉商铺存在面积和层高不符合约定的证据。另外，租赁合同对案涉商铺的位置以及构成均在附件中以示意图的形式予以固定。示意图中已明显载明案涉商铺由大小两部分组成，且两部分被墙体分割开。在此情况下，王纯云自愿签署该合同，说明其已经对案涉商铺的情况有一定的了解和认知，且拆除或安装满足上诉人需求的防火门系上诉人的意愿，其并未举示证据证明拆除或安装满足上诉人需求的防火门已经获得了鹏恒公司的承诺。故此，王纯云并未举示证据证明鹏恒公司存在违约行为，应承担举证不能的不利后果。王纯云未按合同约定日期接房，也未按约定足额支付履约保证金和租金，已经构成违约，应承担违约责任。按照合同约定，王纯云应当在合同签署之日起3个工作日内向鹏恒公司支付履约保证金47400元和租金71100元，但王纯云只支付了50000元的租金，并未足额支付履约保证金和租金。虽然一审法院没有支持鹏恒公司支付履约保证金的诉讼请求，但只是认定王纯云在解除合同后不应再支付履约保证金，并不是认为王纯云从始至终不应该支付履约保证金。故一审法院计算迟延履行违约金的方式正确。由于王纯云的违约，致使合同被解除，导致鹏恒公司不能就案涉商铺及时出租他人而收取租金，势必会存在预期租金损失。鹏恒公司自认案涉商铺已在2019年6月或7月被其出租他人。因此，一审法院依据各方的过错，以及预期利益的损失等情况，酌情认定两个月的租金作为合同解除违约金合理且有法律依据。综上所述，王纯云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3430元，由上诉人王纯云负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 陈 华审 判 员 芦明玉二〇二〇年六月十九日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠