青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终25号 上诉人（原审原告）：都兰县双庆矿业有限责任公司。住所：青海省都兰县香加乡艾力斯台村北湾。 法定代表人：唐春铁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李勤，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海众和矿业有限公司。住所：青海省西宁市城西区西关大街16号。 法定代表人：何敦清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨向利，男，该公司员工。 上诉人都兰县双庆矿业有限责任公司（以下简称双庆公司）因与被上诉人青海众和矿业有限公司（以下简称众和公司）合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人双庆公司的委托诉讼代理人李勤、郭鹏，被上诉人众和公司的委托诉讼代理人杨向利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双庆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持双庆公司的一审全部诉讼请求；2.本案上诉费由众和公司承担。事实与理由：一、一审判决“以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务以及合同不能履行承担违约责任的约定，因众和公司尚未取得采矿许可证，属于无效条款”的认定明显错误，适用法律明显错误，应予纠正；二、应付款28000000元有明确的来源出处及支付凭证应受保护，但一审判决仅认可债权债务确认书里的部分债务是错误的，应予纠正；三、违约金5340000元是公平合理的，但一审判决直接核减336万余元，明显不当，应予纠正；四、担保款3000000元合法有效，但一审判决未予认定，明显不当；五、双方的合同解除之后，众和公司应当一并返还双庆公司垫付各项费用2350000元，但一审判决未支持其中的700000元，明显不当，应当一并处理，由众和公司返还700000元；六、众和公司未全面履行合同义务，已经构成根本性违约，合同只能解除，否则将给双庆公司造成更大的损失。众和公司除应当返还双庆公司资金28000000元外还应按照合同约定承担违约金10000000元并赔偿投资直接损失8038660元，但一审判决对此认定错误，应予纠正；七、双庆公司拉走的6500吨废矿石不应计价，计价每吨最多100元，但一审判决按照每吨350元计算了2275000元，明显不当，应予纠正；八、为节省诉讼司法资源，一审判决未认定原债权人群英多杰对众和公司的250000元债权转让，明显不当，应予纠正。 众和公司辩称，一、认可一审判决对于合同无效条款的认定，案涉《矿山开采承包合同》没有生效或者说此合同是无效合同；二、虽然案涉合同涉及金额是28000000元，但不能说明众和公司实际收到双庆公司的28000000元，双方对资金数额争议较大。案涉合同第二条第一款涉及的10680000元由以下三笔款项协商构成：第一笔6000000元货款本金及该项货款合同的违约金2600000元，第二笔1300000元货款本金及该项货款合同的违约金1552460元，第三笔加工费、运费与销售等折价432822元，对以上违约金均不认可。不认可第四笔5340000元违约金，不认可第五笔3000000元担保金，认可第六笔2800000元购买黄金款，认可第七笔双庆公司支付给众和公司的6000000元承包费；三、认可双庆公司垫付款2350000元中的1650000元，不认可700000元；四、案涉《矿山开采承包合同》条款无效，故众和公司不承担10000000元违约金，双庆公司主张的投资损失8038660元属于捏造事实；五、关于6500吨矿石折价款，双庆公司没有证据证明拉走的矿石是废矿石不应计价；六、认可412500元转让款中的162500元，不认可剩余的250000元；七、双庆公司实际汇入众和公司款项合计17750000元；八、双庆公司需退还众和公司费用合计3586117元，众和公司实际欠双庆公司14163883元（17750000元-3586117元=14163883元）。对于其他应扣款项服从一审判决。 双庆公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年10月12日签订的《矿山承包开采合同》；2.众和公司立即退还双庆公司资金28000000元；3.众和公司承担违约金10000000元；4.众和公司退还双庆公司垫付费用2350000元；5.众和公司赔偿双庆公司矿山投资损失8038660元，以上合计48388660元；6.众和公司立即支付转让款412500元及利息；7.本案诉讼费用、保全费及因保全而支付的保险费用由众和公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年2月16日，双庆公司与众和公司签订《购销协议》，约定双庆公司向众和公司定购铅、金、银粉，干重不低于1500吨，结算金额不低于15000000元，交货时间为2015年3月5日。2015年4月22日，双方签订《补充协议》，约定双方就2015年2月16日《购销协议》达成《补充协议》，约定将交货时间延长至2015年6月15日。2015年12月23日，双方及众和公司法定代表人何敦清签订《债权债务结算对账确认单》，约定：双方自2015年合作以来，经双方财务对账明确以下债权债务关系，并由何敦清对双方债权债务关系承担连带清偿责任。第一，关于定金、订货款、补偿款。1.截至2015年7月1日，双庆公司共支付众和公司订货款及定金共计6000000元，因众和公司无法履行合同义务，同意补偿双庆公司2600000元，以上合计8600000元。2.2015年9、10两个月双庆公司向众和公司支付订货款1300000元，因众和公司无法执行合同，承诺补偿双庆公司1552460元，以上合计2852460元。第二，代加工、销售费用。1.众和公司委托双庆公司加工原矿石，数量9803.62吨，已加工6691.08吨，每吨加工费180元，共计加工费1204394元，双庆公司为众和公司垫付运费566158元，以上两项合计1770552元。2.双庆公司代众和公司销售金额1337730元。3.以上1、2项相抵，众和公司欠双庆公司432822元。第三，总金额、还款日期。1.根据以上所有统计，截至2015年12月20日，众和公司欠双庆公司总计11885282元。2.经双方协商，众和公司应在本账单确认后于2016年1月30日前履行还款义务，还款总金额10680000元，若众和公司不能在约定的还款期限内履行还款义务，则每月应支付双庆公司总金额5%的违约金。3.何敦清自愿为上述债务承担连带保证责任，保证期间为十八个月。2016年10月12日，众和公司作为甲方，双庆公司作为乙方，签订《矿山承包开采合同》约定：1.甲方合法拥有青海省都兰县哈西哇金多金属矿的矿产资源，并取得相关合法行政审批手续；2.为了合理提高矿业资源利用率，并进一步清理甲乙双方债权债务关系：就乙方以承包的方式，承包甲方矿山贰号点的一号洞竖井生产开采一事，在甲乙双方平等协商，互惠互利的基础上，协商一致，达成本协议，以便共同遵守。一、甲方矿山二号点一号洞位于甲方公司有效的矿权范围内，具体区域坐标中心点为：二、甲乙双方的债权债务结算信息为：1.截至2016年10月22日，其中本金为：10680000元；违约金总计为：534000元；为方英杰担保金额：3000000元；在众和公司购黄金金额：2800000元；甲方共欠乙方购矿款、担保金、购黄金本金和违约金共计：21820000元，三、乙方承包方式：1.甲方将矿山二号点一号洞的所有开采权分给乙方承包，乙方自主生产；2.本合同生效之日为：甲方向乙方提供所有相关部门批准同意开工生产的手续之日。合同生效后在三个工作日内，乙方支付甲方开工资金共计人民币4000000元，乙方正常开工后20天内再付2000000元。折合以上金额按总金额28000000元，甲、乙双方约定按本协议甲方以80000吨矿石量来充抵以上欠款，双方确定在此之前所有的债权债务全部结清，以本协议结算数字为准。四、承包期限和计价方式：1.乙方承包甲方矿山的开采期间以生产出矿总数量原则上以80000吨为准，自本协议签订之日起开始，直至乙方在甲方矿山二号采矿点采矿数量80000吨有效计价品味矿石产品，其计量原矿产品品味金含量不低于2克／吨，且甲方承诺每吨矿石乙方所产生的利润不低于400元，如达不到甲方以补足乙方利润，其补足方式双方共同协商确定。2.若乙方因生产开采出来的原矿石品味，低于上述标准，不计算在乙方开采总数量内，该产品计价方法甲乙双方另行协商确定。3.乙方生产出来的所有原矿石充抵甲方所欠乙方全部债务，乙方开采数量达到本协议约定有效计价和有效品味的80000吨原矿石之后，甲乙双方之间的债权债务清算完毕；若乙方在生产过程中，甲方向乙方发生新的债权债务关系，双方协商另行签订合同。4.乙方开采出来的原矿产品，优先结算乙方投入生产成本，再折抵甲方欠款债务，直至甲乙双方债权债务清偿完毕之日止。乙方开采数量完成约定标准，本合同履行终止。五、权利、责任、义务及其他事项约定。1.本协议签订生效之后，甲方应向乙方提供公司相关的所有行政审批的有效性证件的复印件，并积极配合乙方办理矿山生产交接工作，保证乙方承包该矿山开采的合法性和开采的顺利进行。2.乙方应服从甲方管理并合理有序展开开采工作，不得乱挖滥采，严格执行“一矿一口”布置方案，如有需要，甲方应为乙方制定矿山开采方案和应急开采方案。3.甲方负责向公安部门申领爆破物品，保证乙方生产的顺利进行，购买爆破物品费用由乙方按市场审批价格承担；乙方必须配备持有公安机关颁发的有效爆破资格证书爆破作业人员。4.矿山生产过程中的所有人工工资、机械费用等均由乙方自行承担。5.乙方承包期间，甲方不得再与任何第三方签订矿区内一号点竖井的矿山开采或者矿石分销协议，本合作协议届满时乙方有优先承包的权利，乙方需提前一个月，向甲方申请，重新签订承包合同。6.乙方矿山内作业发生的一切事故，由乙方自行处理，并承担相应责任，若该事故的发生是因为甲方矿山未尽到安全保障措施，不符合国家规定的标准设置，该事故的责任由甲方承担。六、担保责任。为实现本协议的经济目的，丙方为甲方的所有债务及甲方履行本协议的职能承担连带担保保证责任，若因甲方的原因致使本协议履行不能，丙方应向乙方承担赔偿责任，担保范围，包括但不限于甲方欠乙方债务本金、违约金及履行本协议的所有经济损失，以及乙方为实现债权的所有费用（如律师费、诉讼费等等）。七、违约责任。1.本协议签订之后，若甲方违反本协议的约定，则向乙方承担违约责任，具体承担方式为：若因甲方的原因致使合同不能履行或甲方私自将矿山承包权签给其它第三方，乙方不能正常承包生产，则甲方应一次性向乙方承担违约金10000000元。2.本协议签订之后若乙方不能按本合同相关约定，按时向甲方支付货款，则视为乙方违约，并承担违约责任，向甲方支付拖欠货款总额的20%违约金。3.本协议甲乙双方应当对本协议严格保密，除因诉讼原因或国家强制性要求外，不得对第三方泄露。如泄露合同内容及相关秘密则视为违约，泄密方承担相应违约责任。本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，本协议从甲乙双方签字或盖章之日起生效。4.本协议未尽事宜由双方协商解决，以达成补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；若如协商不成，甲乙双方任何一方均可向合同签订地人民法院提起诉讼。 另查明，一、双庆公司主张的28000000元。构成如下：1.2015年12月23日的《债权债务结算对账确认单》载明的10680000元，包括：第一笔，双庆公司支付的货款6000000元，众和公司自愿补偿的2600000元；第二笔，双庆公司支付的货款1300000元，众和公司自愿补偿的1552460元；第三笔，加工费、运费与销售款折抵后，众和公司尚欠双庆公司432822元；2.按照《债权债务结算对账确认单》约定每个月承担总金额5%的违约金计算的5340000元违约金，计算方式为：10680000元×5%×10个月（2015年12月23日签订《债权债务结算对账确认单》至2016年10月12日签订《矿山开采承包合同》期间，共计10个月）；3.众和公司双庆公司为方英杰承担的保证债务3000000元；4.双庆公司为购买黄金支付的货款2800000元；5.双庆公司为履行《矿山开采承包合同》支付的承包费6000000元。对双庆公司主张的28000000元，众和公司意见如下：1.双庆公司支付的货款6000000元认可，2600000元补偿款过高不认可；2.双庆公司支付的货款1300000元认可，补偿款1552460元过高不予认可；3.加工费、运费与销售款折抵后，众和公司尚欠双庆公司432822元认可；4.违约金5340000元不认可，一是《债权债务结算对账确认单》约定的每月承担总金额5%违约金，约定过高，请求法院予以调整，二是计算时间应当是八个半月而非十个月；5.为方英杰担保的3000000元债务，保证方式为一般保证，按照法律规定，双庆公司应当就3000000元向方英杰提起诉讼或仲裁，并就方英杰的财产依法强制执行仍不能履行债务前，众和公司可以拒绝承担保证责任；6.双庆公司购买黄金支付货款2800000元认可；7.为履行《矿山开采承包合同》支付的承包费6000000元予以认可。二、双庆公司主张的垫付款项2350000元。众和公司对其中700000元，认为是事故赔偿款应由双庆公司承担外，其余1650000元借款认可。三、双庆公司主张的通过债权转让方式获得的债权412500元。众和公司认可162500元律师代理费，群英多杰转让的250000元债权不予认可。2016年10月12日的《矿山承包开采合同》载明的为方英杰担保的3000000元，系2015年8月8日双方及方英杰签订的《保证合同》产生的债务。该合同约定，众和公司为方英杰履行购销合同提供一般保证，保证期间二十四个月，保证金额3000000元，双庆公司庭审自认就该债权未向方英杰主张过权利。 对于众和公司抗辩的应核减的价款。一、双庆公司开采的矿石数量，双方均认可为6500吨。关于矿石价款，双庆公司认为每吨最多100元，众和公司认为每吨350元（28000000元÷80000吨=350元）。二、众和公司购买爆破器材费用105813元，双庆公司同意扣减。三、众和公司抗辩的爆破服务费、三员工资、配送费用911000元，双庆公司同意扣减455500元。四、众和公司抗辩的三员工资49000元，双庆公司同意扣减。五、众和公司抗辩已偿还500000元，双庆公司予以认可。六、众和公司抗辩已偿还200000元，双庆公司予以认可。七、众和公司抗辩的爆破器材销毁费用80804.30元，双庆公司不同意扣减。 再查明，《矿山开采承包合同》涉及的青海省都兰县哈西哇多金属矿，众和公司只取得矿产资源勘查许可证，至今尚未取得采矿许可证。双庆公司此次诉讼，产生保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费144000元、律师代理费400000元。 一审法院认为，双方签订的《债权债务结算对账确认单》涉及债务确认、违约责任的承担、付款期限等内容。其中的补偿款实质上是对众和公司无法履行合同义务应承担的违约金所做的约定。该确认单系当事人真实意思表示，众和公司无证据证实签订确认单时存在胁迫、欺诈以及显失公平等情形，故《债权债务结算对账确认单》合法有效。双方签订的《矿山开采承包合同》涉及债务确认、债务抵销、付款期限、违约责任、以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务等内容。其中，涉及债务确认、债务抵销、付款期限的内容系当事人真实意思表示，合法有效。以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务以及合同不能履行承担违约责任的约定，因众和公司尚未取得采矿许可证，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条“……勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”以及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，属于无效条款。 一、关于本案债权涉及多重法律关系，双庆公司是否有权一并主张的问题 双庆公司主张的28000000元、违约金10000000元，虽涉及买卖合同、采矿权承包合同、担保、加工承揽等多重法律关系，但上述债务已通过双方协商的方式，在《债权债务结算对账确认单》和《矿山开采承包合同》中进行了约定，法律并不禁止当事人通过协商，对涉及多重法律关系的债务进行一并确认以及约定一并偿还，因此，双庆公司有权对上述债权在本案中一并主张。双庆公司主张的8038660元损失赔偿款，虽未在《债权债务结算对账确认单》和《矿山开采承包合同》中予以约定，但与《矿山开采承包合同》的履行密不可分，可一并主张。双庆公司主张返还垫付费用2350000元以及支付转让款412500元及利息的主张，虽涉及民间借贷、债权转让、人身损害赔偿等法律关系，但其中的1650000元和162500元众和公司予以认可，本着减少当事人诉累，提高诉讼效率的原则出发，本案中应一并解决，剩余的700000元及250000元，涉及债权转让、人身损害赔偿等法律关系，与本案合同纠纷系不同法律关系，双庆公司可另行主张。 二、关于双方争议的债务数额如何确定的问题 1.关于28000000元。第一笔货款6000000元和补偿款2600000元以及第二笔货款1300000元和补偿款1552460元，众和公司认可货款6000000元和1300000元，对补偿款2600000元和1552460元，认为没有法律依据和约定的计算标准，不予认可。补偿款是双方在《债权债务结算对账确认单》中进行的确认，是对众和公司不能履行合同承担违约责任的约定，是双方当事人真实意思的表示，予以确认。第三笔加工费、运费与销售款折抵后，众和公司尚欠双庆公司432822元，众和公司认可，予以确认。第四笔违约金5340000元，计算依据是《债权债务结算对账确认单》第三条第2项约定。众和公司认为每月承担总金额5%的违约金过高，且计算时间应为八个半月而非十个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。每月承担总金额5%的违约金确实过高，酌情调整为按照24%的年利率计算。关于计算时间，应按照《债权债务结算对账确认单》约定的付款期限即2016年1月30日届满之日起计算至《矿山开采承包合同》签订之日即2016年10月12日。计算方式为：10680000元×24%÷365天×282天=1980335.35元。第五笔为方英杰担保形成的债务3000000元。2015年8月8日签订的《保证合同》约定保证方式为一般保证，保证期间二十四个月至2017年8月8日届满，《矿山开采承包合同》签订时间为2016年10月12日，尚在保证期间内。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。双庆公司至今就该债权未向主债务人方英杰主张过权利，众和公司在保证期间内享有先诉抗辩权，除非明示放弃该权利。众和公司拒绝承担保证责任的抗辩理由予以采纳。第六笔为双庆公司购买黄金支付众和公司的货款2800000元，众和公司认可，予以确认。第七笔双庆公司为履行《矿山开采承包合同》支付的承包费6000000元，众和公司认可同意返还，予以确认。 2.关于违约金10000000元。因《矿山开采承包合同》以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务以及合同不能履行承担违约责任的条款无效，双庆公司该项诉讼请求，不予支持。 3.关于垫付的2350000元及债权转让款412500元。其中的1650000元借款和162500元律师代理费众和公司予以认可，本案一并解决。 4.关于损失8038660元。首先，双庆公司实际进行了开采，其次，双庆公司主张的费用系矿山开采支出的必要费用，第三，双庆公司支付的6000000元承包费众和公司同意返还。基于以上三点理由，双庆公司的该项诉讼请求，不予支持。 三、关于核减的费用如何确定的问题 1．双庆公司开采的矿石数量及如何计价问题。数量双方均认可为6500吨，予以确认。关于矿石价款，双庆公司认为每吨最多100元，众和公司认为每吨350元（28000000元÷80000吨=350元）。《矿山开采承包合同》约定的矿石数量为80000吨，抵偿的金额为28000000元，折合每吨矿石价格350元。双庆公司不予认可，但只提交了证人书面证言，证人未出庭作证，证言效力无法核实，应承担举证不能的法律后果。 2.众和公司购买爆破器材费用105813元，双庆公司同意扣减。 3.众和公司支付的爆破服务费、三员工资、配送费用911000元，双庆公司同意扣减455500元。 4.众和公司支付的三员工资49000元，双庆公司同意扣减。 5.众和公司已偿还的500000元，双庆公司予以认可。 6.众和公司已偿还120000元，双庆公司认可。 7.众和公司抗辩的爆破器材销毁费用80804.3元，双庆公司不同意扣减。此项费用，众和公司只提交了清单，未提交相关票据，不足以达到证明效力，应承担举证不能的法律后果。 四、关于诉讼费、保全申请费、律师代理费、因保全支出的保险费如何承担的问题 诉讼费、保全申请费属于诉讼费用的范畴，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定进行承担。因保全支出的保险费系双庆公司支出的合理必要费用，由双方按责任分担。律师代理费若双方明确约定承担方式，从其约定。本案中，《矿山开采承包合同》和《债权债务结算对账确认单》，只约定为实现债权的所有费用（律师费、诉讼费、保全费、调查费等）由保证人承担，并未约定上述费用由主债务人即众和公司承担，双庆公司关于律师代理费由众和公司承担的诉讼请求，无法律依据及合同依据，不予支持。 综上所述，双庆公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、众和公司返还双庆公司货款10100000元（包含双庆公司购买矿石款7300000元、购买黄金款2800000元）、承包费6000000元、借款1650000元，支付双庆公司补偿款4152460元、债务抵偿后的欠款432822元、律师代理费162500元、违约金1980335.35元，以上合计24478117.35元；扣除矿石款2275000元、爆破器材费用105813元、爆破服务费、三员工资、配送费用455500元、三员工资49000元、还款620000元，以上合计3505313元；余款20972804.35元限众和公司于判决生效之日起十日内付清；二、驳回双庆公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费285806元，由双庆公司负担162909元，众和公司负担122897元；保全申请费5000元，由众和公司负担；诉讼财产保全责任保险费144000元，由双庆公司负担82080元，众和公司负担61920元。 当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双庆公司针对其主张的8038660元损失补充提交证据《矿山机械设备转让协议》、网上银行电子回单、发票、网上银行转账截图，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 综合各方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点并分析认定如下： （一）关于案涉《矿山承包开采合同》的效力问题。 本院认为，双庆公司与众和公司签订的《矿山开采承包合同》涉及债务确认、债务抵销、付款期限、违约责任、以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务等内容。其中，涉及债务确认、债务抵销、付款期限的内容系当事人真实意思表示，合法有效。以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务以及合同不能履行承担违约责任的约定，因众和公司尚未取得采矿许可证，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条“……勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，属于无效条款。一审判决此节认定正确，应予维持。 （二）关于双庆公司主张的28000000元应否退还的问题。 1.关于其中5340000元违约金是否应予核减的问题。本院认为，计算违约金的依据是《债权债务结算对账确认单》第三条第二项约定。众和公司认为，每月承担总金额5%的违约金过高，且计算时间应为八个半月而非十个月，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，每月承担总金额5%的违约金明显过高，一审按照年利率24%计算，并无不当。关于计算时间，应按照《债权债务结算对账确认单》约定的付款期限即2016年1月30日届满之日起计算至《矿山开采承包合同》签订之日即2016年10月12日。计算方式为10680000元×24%÷365天×256天=1797751.23元。一审认定违约天数为282天，计算违约金数额有误，但众和公司对此并未提起上诉，本院不予核减。 2.关于其中3000000元担保款的承担问题。本院认为，该笔款项系为方英杰债务担保而形成的担保债务。2015年8月8日签订的《保证合同》约定保证方式为一般保证，保证期间二十四个月，至2017年8月8日届满，《矿山开采承包合同》签订时间为2016年10月12日，尚在保证期间内。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。双庆公司无证据证明就该债权向主债务人方英杰主张过权利，众和公司在保证期间内享有先诉抗辩权，除非明示放弃该权利。众和公司拒绝承担保证责任的抗辩理由应予采纳。一审判决此节认定正确，应予维持。 （三）关于双庆公司主张垫付的2350000元中700000元如何处理的问题。 本院认为，根据查明的事实，700000元系处理安全事故产生的费用，涉及人身损害赔偿法律关系，与本案合同纠纷属不同法律关系。双方当事人对于该笔费用如何承担争议较大，本案中不宜处理，且在二审阶段处理会影响当事人的上诉权利，故双庆公司可另行主张。一审判决此节认定正确，应予维持。 （四）关于双庆公司主张的10000000元违约金是否成立的问题。 本院认为，因《矿山开采承包合同》以采矿权承包方式开采矿石抵偿债务以及合同不能履行承担违约责任的条款无效，双庆公司该项上诉请求不成立。一审判决此节认定正确，应予维持。 （五）关于双庆公司主张的8038660元损失是否成立的问题。 1.关于工资发放950000元的问题。双庆公司主张工资发放950000元，并提交以下证据：《2017年众合2号矿点工资发放表》，表中三人系双庆公司员工，2017年12月31日《领款单》欲证明向唐龚预支工资30000元，2019年2月2日银行转账截图欲证明向王新华支付30000元，2018年7月10日银行转账截图欲证明向唐龚支付280000元，2018年8月29日银行转账截图欲证明向唐龚支付100000元。众和公司认可银行转账截图的真实性，但认为发放工资系双庆公司的内部事务，与众和公司无关。 本院认为，《2017年众合2号矿点工资发放表》中的三人系双庆公司员工，且该表仅是工资数额的汇总。2017年12月31日《领款单》中并无现金支付的表述，亦无银行转账凭证予以佐证，因此对《领款单》的30000元不予认可。对于2019年2月2日向王新华支付30000元、2018年7月10日向唐龚支付280000元、2018年8月29日向唐龚支付100000元的转账事实有银行转账凭证截图予以证明，且众和公司认可银行转账凭证截图的真实性，故上述三笔款项的真实性本院予以确认。但该工资系双庆公司在达成《矿山开采承包合同》后派遣其公司人员对矿山项目进行施工管理应承担的必要费用，故对双庆公司主张的工资950000元本院不予支持。 2.关于设备款630000元的问题。双庆公司主张众和公司旧设备的折旧款为630000元，其提交证据《矿山机械设备转让协议》欲证明设备款为650000元，并提交《网上银行电子回单》欲证明双庆公司于2018年9月1日支付20000元。众和公司认为，设备款630000元尚未支付。 本院认为，根据查明事实，双庆公司未向众和公司支付设备款630000元，该损失尚未实际发生，故本院不予支持。 3.关于众合2号矿点工程验收款2362000元的问题。双庆公司主张此笔款项，由2016年井下工程验收940800元、2017年井下工程验收1313200元、山下转弯处扩建马路78000元、竖井边储矿槽30000元组成。其提交证据2016年12月31日《众合2号矿点2016年工程验收单》、2017年12月30日《众合2号矿点2017年工程验收单》、2016年12月31日《工程结算单》、2017年12月30日《工程结算单》欲证明2016年和2017年井下工程已经结算，2016年11月20日《领款单》欲证明以现金方式支付78000元，2017年9月10日《工程结算单》欲证明支付工程款30000元，补充证据2017年11月6日《网上银行电子回单》欲证明2016年和2017年向柯尚车转账1210000元，2017年7月25日《领款单》欲证明支付工程款500000元，2017年12月30日《领款单》欲证明支付工程款650000元。2016年10月21日双庆公司与柯尚车签订《矿山采掘承包合同》，欲证明柯尚车系双庆公司井下巷道掘进工程承包人。众和公司认可2016年和2017年井下工程、山下转弯处扩建马路、竖井边储矿槽由双庆公司施工，但认为上述工程是与众合2号矿点的井下施工有关，施工是必需的，已付工程款1210000元，不是工程验收款，众和公司不应承担相关费用。 本院认为，根据《矿山采掘承包合同》第1-1条约定：“工程施工顺序及进度由甲方（双庆公司）以生产计划书形式下达”，证实施工是根据开采进度进行的，且已经开采6500吨矿石，开采的矿石应与施工进度相适应，因此对2016年井下工程验收940800元和2017年井下工程验收1313200元不予支持。山下转弯处扩建马路、竖井边储矿槽属于基础工程可为后续开采继续使用，且工程款已经支付，因此对山下转弯处扩建马路78000元和竖井边储矿槽30000元应予支持。 4.关于彩钢房180000元的问题。双庆公司主张此笔款项，其提交证据2017年11月1日《工程结算单》欲证明众合2号矿点职工宿舍、绞车房、发电机、空压机房合计面积254平方米，2017年11月1日《收款收据》欲证明其支付180000元。众和公司认可双庆公司搭建彩钢房的事实。 本院认为，众和公司对于搭建彩钢房的事实认可，且彩钢房可为后续开采继续使用，因此对彩钢房180000元应予支持。 5.关于众合2号矿点材料设备1142080元的问题。双庆公司主张其于2017年购买500千瓦发电机一台、矿用绞车一台、斜井做扶手井下支护用材料、风管、水管、风机、钻机、水泵、矿用提升罐笼，材料设备款合计1142080元。众和公司认为，采购上述材料设备系开采前期的必要准备或开采过程中的正常支出，众和公司不应承担。 本院认为，双庆公司主张的材料设备部分系可移动设备，部分系其开采6500吨矿石过程中的必要支出，因此对于众合2号矿点材料设备1142080元不予支持。 6.关于铲车、抽水、误工费2774580元的问题。双庆公司主张此笔款项由竖井抽水人工加柴油费用、众合2号矿点工人误工费、铲车租赁费组成，其提供证据《结算单》《领款单》《证明》。众和公司认为，竖井抽水人工加柴油费用、租赁铲车系开采过程中的正常支出，不存在误工费，众和公司不应承担。 本院认为，双庆公司提供的证据不足以证实已经实际支付铲车、抽水、误工费2774580元，即便存在上述费用，竖井抽水人工加柴油费用、租赁铲车费、工人工资及误工费均系开采6500吨矿石过程中的必要支出，因此对于上述费用不予支持。 （六）关于双庆公司拉走的6500吨矿石如何计价的问题。 本院认为，案涉《矿山开采承包合同》约定的矿石数量为80000吨，抵偿金额为28000000元，折合每吨矿石价格350元。双庆公司不予认可，但仅提交证人书面证言，证人未出庭作证。双庆公司认为，拉走的矿石为废矿石，每吨最多计价100元，但未提交相应证据，其应承担举证不能的法律后果，且拉走的6500吨矿石已由双庆公司使用。双方当事人对6500吨矿石数量无异议，一审判决按每吨矿石350元计价，认定应扣除矿石款2275000元并无不当，应予维持。 （七）关于群英多杰债权转让款250000元及利息如何处理的问题。 本院认为，根据查明的事实，众和公司对债权转让款412500元中162500元认可，为了减轻当事人的诉累，提高诉讼效率，可以在本案中一并解决。众和公司对债权转让款中的250000元及利息不认可，认为已在群英多杰与众和公司的另案中调解处理，该笔款项涉及债权转让，与本案合同纠纷系不同法律关系，双庆公司可另行主张。 综上所述，上诉人双庆公司的部分上诉请求成立。双庆公司主张的8038660元损失中山下转弯处扩建马路78000元、竖井边储矿槽30000元、彩钢房180000元证据充分本院予以支持，众和公司应向双庆公司支付损失合计288000元。一审判决此项不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初35号民事判决第一项； 二、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初35号民事判决第二项； 三、青海众和矿业有限公司于本判决生效后十日内向都兰县双庆矿业有限责任公司支付损失288000元； 四、驳回都兰县双庆矿业有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费285806元，由双庆公司负担161280元，众和公司负担124526元；保全申请费5000元，由众和公司负担；诉讼财产保全责任保险费144000元，由双庆公司负担82080元，众和公司负担61920元。二审案件受理费283743元，由都兰县双庆矿业有限责任公司负担282041元、青海众和矿业有限公司负担1702元。 本判决为终审判决。 审 判 长 强文静 审 判 员 杨旭东 审 判 员 周 蔚 二〇二〇年六月十八日 法官助理 师永佳 书 记 员 江如冰