河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4314号 上诉人（原审原告）：王彦红，女，1976年6月17日出生，汉族族，住元氏县。 委托诉讼代理人：赵永哲，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹乐平，男，1984年1月22日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：曹景云（系曹乐平父亲），男，1961年9月10日生，汉族，住石家庄市元氏县。 原审第三人：闫竹良，男，1976年7月20日出生，汉族，住元氏县。 上诉人王彦红因与被上诉人曹乐平及原审第三人闫竹良案外人执行异议之诉一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王彦红及其委托诉讼代理人赵永哲、被上诉人曹乐平及其委托诉讼代理人曹景云、原审第三人闫竹良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王彦红上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0132民初3143号民事判决书或者发还重审；二、判决停止对第三人闫竹良名下坐落于元氏县新城区人民法院双龙花园（房权证元房字第××号）房产一套的拍卖和执行；三、依法确认上诉人王彦红、第三人闫竹良系第三人闫竹良名下坐落于元氏县新城区双龙花园（房权证元房字第××号）房产共有权人；四、依法确认离婚协议书合法有效，并确认上诉人王彦红系第三人闫竹良名下坐落于元氏县新城区双龙花园（房权证元房字第××号）房产的产权人；五、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人王彦红与第三人闫竹良于2000年12月16日在元氏县民政局登记结婚；双方在婚姻存续期间，共同出资购买了坐落于元氏县新城区双龙花园（房权证元房字第××号）房产一套，双方于2016年5月26日在元氏县民政局协议离婚，约定由上诉人抚养婚生子、女两个孩子，双方婚后财产归上诉人所有。该离婚协议中充分考虑到上诉人作为妇女且没有工作，而且还要抚养两个孩子，因此闫竹良承担子女抚养费并按月支付，同时将共同财产包括房子分配给上诉人，保障上诉人和子女的生活和居住。该协议合理合法并得到民政局的认可和确认。第三人闫竹良在未知会上诉人、未征求上诉人意见、未与上诉人协商的情况下，于2015年12月2日私自借被上诉人20万元用于经营饭店，同时第三人闫竹良用本村本人所有的停车场及停车场建筑物为被上诉人作担保；2016年1月5日第三人闫竹良亲戚王少明向被上诉人借款3万元，闫竹良提供担保，后该借款被上诉人与第三人闫竹良达成协议由闫竹良偿还；2016年2月4日第三人闫竹良又以资金紧张为由再次向被上诉人借款20万元。第三人闫竹良所借40万元债务及其代偿王少明的3万元债务，均系其个人行为，且没有用于家庭生活，依法应由闫竹良个人承担。同时第三人闫竹良为向被上诉人借款提供了其本村本人所有的停车场及停车场建筑物为被上诉人作担保，显然执行原属于夫妻共同财产的房屋、现属于上诉人个人财产的房屋于法无据，于理不合，且严重侵犯了上诉人的个人财产权和上诉人子女居住的合法权益。贵院根据被上诉人与第三人闫竹良达成的还款协议作出的（2018）冀0132民初1183号民事调解书，其确认还款数额具体如下：一、（2018）冀0132民初1183号民事调解书所涉三笔借款数额如下：1、2015年12月2日借款20万元；2、2016年1月5日第三人闫竹良亲戚王少明向被上诉人借款3万元；3、2016年2月4日借款20万元；三笔借款本金共计43万元。二、调解书中2019年3月30日前给付上诉人曹乐平283000元和到期利息94600元；2020年5月28日前给付曹乐平283000元和到期利息60200元。另闫建清作为担保人，于2018年1月份偿还了借款人（上诉人）利息7万元。意味着第三人闫竹良到2019年3月30日前应付本息合计：283000元＋94600元＋283000元＋（案外人闫建清偿还借款人）70000元＝730600元。加上2020年5月28日前给付被上诉人到期利息60200元，按调解书最终应付790800元。这是按调解书应当再付的本息，其中没有计算第三人闫竹良已实际支付给被上诉人304400元（根据第三人闫竹良的还款记录和证据，第三人闫竹良实际还款304400元）,加上第三人闫竹良实际还款304400元的话，在第三人闫竹良实际借款430000元（包括代案外人代偿的30000元）,最终应还款（790800元＋304400元）1095200元。实际借款430000元，最终应还款1095200元，这个事实情况严重违反了国家关于利息及其他费用合计不得超过24%的规定。同时2016年2月4日第三人冯素英实际向第三人闫竹良转账194000元，并不是被上诉人主张的实际出借款20万元，应当按实际出借194000元计算借款本金。第一次借款实际到账数额也是在扣除了利息和手续费用后提供给第三人借款的。根据相关法律规定，在预先扣除利息的情况下，应按实际借款到账数额计算。根据（2018）冀0132民初1183号民事调解书确认的最终计算的应还款数额720800元或者是第三人闫竹良银行流水明细计算出的最终应还款数额1095200元远远超过了本金和法律许可的年息24%的界限标准，属于显失公平；同时本案在调解过程中，没查明实际借款金额及具体还款情况，所作出的调解书与事实有出入，有失公允与合法性；第三人闫竹良、被上诉人曹乐平在本借款纠纷案件中存在恶意串通、故意损害第三人合法权益的情况。故（2019）冀0132执468号之二执行裁定书和其执行依据（2018）冀0132民初1183号民事调解书均应当依法予以撤销。上诉人与第三人夫妻关系存续期间所购房屋，根据《婚姻法》的规定，系法定夫妻共同财产。一审法院依据《物权法》第九条之规定，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。一审法院却忽视了本条的但书。本条的但书就属于法律另有规定的除外情况（《婚姻法》规定的法定夫妻共同财产）。法定的共同财产系法定的物权，且系原始取得的物权，而被上诉人的权利系继受取得的权利，物权优于债权，原始取得的权利优于继受取得的权利。一审判决系适用法律错误，一审法院执行无视他人法定原始取得的物权而侵犯了上诉人的合法权利。一审法院根据《最高院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条适用法律错误，该条规定的是可以查封、扣押、冻结并没有规定对他人共同财产可直接执行。综上所述，第三人与被上诉人债权存在抵押权、抵押物的情况下，应当优先行使抵押权，执行抵押物；同时（2018）冀0132民初1183号民事调解书中的当事人即第三人闫竹良、被告曹乐平属于恶意串通、故意损害第三人合法权益的情况。其调解的方案严重侵犯了上诉人的合法权益。故其执行依据、方案、标的错误，依法应当予以撤销。执行异议之诉的立法目的和设置，就是对案外人共同财产设定的救济途径，按一审法院的判决怡怡驳夺了上诉人法定的救济途径。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百条之规定，和有错必纠的原则，故上诉于贵院，恳请贵院依法判决。 曹乐平答辩称，二审法院应当驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。被上诉人曹乐平与闫竹良债权早于上诉人与闫竹良的离婚协议，该离婚协议系夫妻之间内部约定，曹乐平不知道该约定，因此该约定对夫妻以外第三人不发生法律效力。另依据物权法第九条规定，涉案房产没有发生物权变动，不具有对抗第三人的法律效力。综上，曹乐平与闫竹良的债权早于上诉人享有的过户请求权的债权。因此涉案房产作为闫竹良的债务财产，应当对其债务负清偿义务，故二审法院应依法维持原审判决，驳回上诉。 第三人闫竹良陈述称，我中间也给被上诉人付过钱，反正对这个钱的数额上有点异议。 王彦红向一审法院起诉请求：1、依法撤销（2019）冀0132执468号之二执行裁定书；2、停止对第三人闫竹良名下（房权证元房字第××号）房产的拍卖和执行；3、依法确认原告王彦红、第三人闫竹良系房权证元房字第××号房产共有权人；4、依法确认离婚协议书合法有效，并确认原告王彦红系房权证元房字第××号房产的产权人；5、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告王彦红与第三人闫竹良于2000年12月16日在元氏县民政局登记结婚。在婚姻存续期间，购买了坐落于新城区，房权证元房字第××号。2016年5月26日双方于在元氏县民政局协议离婚，约定由原告抚养婚生两个孩子，双方婚后财产包括本案房产归原告所有。第三人闫竹良因与被告曹乐平借款发生纠纷，由本院作出（2018）冀0132民初1183号民事调解书。调解书生效后，第三人闫竹良没有履行义务，被告曹乐平向本院申请强制执行。本院作出（2019）冀0132执468之二号执行裁定书查封拍卖第三人闫竹良名下本案争议房产。原告向本院提出执行异议，本院审查后对其异议予以驳回。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”规定，原告提交的离婚协议的财产分割并不能直接发生所有权变动，在办理产权变更前，其享有的权利是要求第三人闫竹良办理过户登记的物权请求权，系债权。故原告主张涉案房产为个人所有权，本院不予采纳。该房产系婚姻存续期间取得，除另有约定的之外，一般为共同所有，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结”，因此本案房产即使是第三人闫竹良与原告的共同财产，也不足以排除本案的执行。原告要求确认共同财产，其实质是确认房产的财产份额，不属于执行异议之诉审理范围，其可以根据法律规定，另案寻求解决。原告主张的确认离婚协议效力合法有效，同样不属于本案执行异议之诉审理范围，其应当另案解决。被告曹乐平与第三人闫竹良的债权早于原告享有的过户请求权的债权，因此涉案房产作为闫竹良的债务财产应当对其债务负清偿义务，故原告对涉案房产的过户债权请求权不足以排除本案的执行。被告主张涉案债务，属于原告婚存续期间的共同债务，因共同债务的认定属于审判部门的审判权，不属于执行异议审查范围，其同样可以通过另案解决。原告对调解书的异议，属于对执行依据的异议，应当通过另案解决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，一审法院判决如下：驳回原告王彦红的诉讼请求。案件受理费80.0元，由原告王彦红负担80.0元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。离婚协议对财产的分割，本质上是夫妻双方为妥善处理婚姻、子女、财产等问题而达成的夫妻财产约定，离婚协议中对房屋权属的约定不直接产生物权变动的法律效力。本案中，上诉人王彦红与原审第三人闫竹良于2016年5月26日在元氏县民政局协议离婚，协议第二条约定：“双方婚后共同的财产归女方所有”。但直至2019年5月31日，河北省元氏县人民法院在执行生效的（2019）冀0132民初1183号民事调解书过程中，拍卖被执行人闫竹良名下坐落于元氏县新城区双龙花园（房权证元房字第××号）房产时，该房产仍登记在闫竹良名下。王彦红与闫竹良的离婚协议虽约定案涉房产归王彦红所有，但一直未办理过户登记，离婚协议的约定不能对抗登记的公示公信效力，根据离婚协议，王彦红享有要求闫竹良协助办理变更物权登记的请求权，在完成不动产登记之前，该请求并不足以形成优先于一般债权的利益，且闫竹良与被上诉人曹乐平的债权早于王彦红享有的过户请求权的债权，故王彦红请求停止对涉案房产的执行不成立，本院不予支持。关于上诉人王彦红要求确认其为涉案房产共有权人以及离婚协议的效力问题，因本案属于执行异议之诉，上诉人该项诉求并不属于执行异议审查范围，上诉人可另行解决。 综上所述，王彦红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人王彦红负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年六月十日 法官助理王琪 书记员崔娇娇 ——