吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终570号上诉人（原审被告）：李吉星，男，1970年5月16日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：孙田，吉林睿旺律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：吉林市恒阳经贸有限责任公司高新恒阳酒店，住所地吉林省吉林市高新区。负责人：任福刚，总经理。委托诉讼代理人：**，女，该公司经理。委托诉讼代理人：韩冰，吉林证律律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：长春市国盛金属钢构制品有限公司，住所地吉林省长春市二道区。法定代表人：刘开普，经理。委托诉讼代理人：尹博鑫，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区恒通泰山金属制造加工厂，住所地吉林省吉林市龙潭区。经营者：魏光其，男，1985年6月16日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：刘继峰，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范立文，男，1971年9月16日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：杨丽美，吉林鸣正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张健，男，1980年8月22日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：牛元草，吉林万璋律师事务所律师。上诉人李吉星、吉林市恒阳经贸有限责任公司高新恒阳酒店（以下简称恒阳酒店）、长春市国盛金属钢构制品有限公司（以下简称国盛公司）因与被上诉人吉林市龙潭区恒通泰山金属制造加工厂（以下简称恒通制造）、范立文、张健侵权责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李吉星及其委托诉讼代理人孙田，恒阳酒店的委托诉讼代理人**、韩冰，国盛公司的委托诉讼代理人尹博鑫，被上诉人恒通制造的委托诉讼代理人刘继峰，范立文及其委托诉讼代理人杨丽美，张健及其委托诉讼代理人牛元草到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李吉星上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张健的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。（一）一审判决认定国盛公司与恒阳酒店签署的《水罐制作协议》的真实性，但将李吉星认定为实际承揽人，没有事实依据且自相矛盾。结合一审中的证据可以证明水罐制作的发包方为恒阳酒店，承包方为国盛公司，该协议双方已经实际履行，即视为两公司对李吉星代理行为的确认，李吉星的代理人身份与李吉星是否为国盛公司员工以及事前有无国盛公司的授权无关。因此，该协议权利义务的相对方为恒阳酒店与国盛公司，代理人李吉星的收益属于其应得的代理费用，其对张健的损害不应承担责任。（二）一审判决认定了恒通制造的经营者魏光其与李吉星签订的《水罐制作协议》的真实性，却又将恒通制造及魏光其排除在责任主体之外，该部分事实及法律关系认定有误。李吉星在一审庭审时已经明确表示该协议与本案无关，并且该协议内容与涉案水罐数量、型号等信息无法对应，但一审判决却认定“合同签订后，恒通制造实际制作了四个水罐”。一方面认定该合同的真实性，另一方面又认定与协议内容不符的“事实”，自相矛盾，应予纠正。（三）结合一审庭审中恒通制造提供的其给国盛公司出具的三张收据，以及恒通制造刘国清给李吉星的转账记录，一审判决认定李吉星为此次水罐制作的实际承揽人错误。多笔转账记录恰好可以证明是恒通制造与国盛公司有经济往来，国盛公司将制作费用支付给恒通制造，则恒通制造应为实际承揽人。若李吉星承揽了该项目并发包给恒通制造，则应当由李吉星向恒通制造支付相应制作费用。二、一审判决认定责任主体间的法律关系错误，责任划分不当。李吉星与范立文之间签署了承揽合同，作为代理人的李吉星可以以自己的名义或者以被代理人的名义与第三人签订合同，权利义务由被代理人国盛公司承受，国盛公司为该承揽合同实际的定作人，范立文为承揽人。无论张健与范立文劳动报酬如何结算，都不能否定范立文为承揽人的这一事实。而且，国盛公司称其将银行账户出借给了恒通制造，一审法院却认定“国盛公司出借银行账户，恒阳酒店将水罐制作款打入该账户，国盛公司给恒阳酒店出具增值税发票，直接促成李吉星为实际承揽人与恒阳酒店签订《水罐制作协议》，受益人为李吉星”，此种法律关系认定有误，直接导致责任主体间的责任划分比例有误。张健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李吉星的上诉请求。范立文辩称，范立文与李吉星之间不是承揽关系，不符合承揽合同的特征，范立文也是受害人，与四名受害人均是提供劳务。恒通制造辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2017年6月26日恒通制造与李吉星签订了水罐制作协议，协议中不含除锈、打磨、刷漆及内部结构制作安装。2017年7月4日，恒通制造将罐体制作完毕交付李吉星，李吉星验收合格后将罐体运送至恒通制造所属区域的围栏外部，至此，恒通制造与李吉星的承揽关系结束。2017年7月7日事故发生的场所并不在恒通制造院内，此次事故与恒通制造无关。国盛公司辩称，李吉星不是国盛公司的代理人，国盛公司未对李吉星的代理行为进行确认，也未向李吉星出借账户，国盛公司不应承担赔偿责任。一审判决认定李吉星为实际承揽人正确，李吉星为案涉罐体制作合同的实际承揽人，应对该起事故承担赔偿责任。恒阳酒店辩称，恒阳酒店与国盛公司之间成立合法有效的承揽合同关系，恒阳酒店与李吉星不存在承揽合同关系，对承揽人的选任没有过错，不应承担赔偿责任。恒阳酒店上诉请求：撤销一审判决，改判恒阳酒店不承担赔偿责任。事实与理由：一、恒阳酒店与国盛公司签订《水罐制作协议》，双方成立合法有效的承揽合同关系。协议第八条约定：“如代签，附代签人员身份证复印件，乙方附资质复印件。”李吉星向恒阳酒店提供的营业执照复印件、个人身份证复印件、银行账户账号等信息资料，均加盖国盛公司印章，故恒阳酒店完全有理由相信李吉星有权代表国盛公司与其签订《水罐制作协议》，李吉星亦认可恒阳酒店与国盛公司为案涉《水罐制作协议》的主体。协议签订后，恒阳酒店向国盛公司转款18.05万元以及国盛公司开具发票的事实，表明国盛公司认可李吉星有权代表其与恒阳酒店签订案涉《水罐制作协议》的效力，以及国盛公司接受恒阳酒店向其履行合同价款支付义务并履行合同附随义务的事实。至于国盛公司是否将承揽工作交由李吉星或者他人完成，均与恒阳酒店无关，不影响案涉《水罐制作协议》主体的认定。另外，国盛公司接受合同价款并开具发票以后，并未等额转款，而是留取差价，同时接受了恒通制造对应开具的收据。故国盛公司与恒阳酒店，以及恒通制造之间分别成立独立的法律关系。国盛公司的行为明显不属于出借银行账户供他人使用性质。一审法院对此认定显系错误。二、恒阳酒店与李吉星不存在承揽合同关系，对承揽人的选任没有过失，不应当承担赔偿责任。国盛公司具有案涉水罐加工制作的合法资质。案涉《水罐制作协议》中没有恒阳酒店许可国盛公司将承揽工作交由他人完成的约定，也不存在国盛公司在合同签订后，经恒阳酒店同意将承揽工作交与他人完成的事实。恒阳酒店与李吉星、恒通制造以及范立文之间不存在任何法律关系，至于国盛公司与李吉星、恒通制造以及范立文之间存在何种法律关系，均与恒阳酒店无关。恒阳酒店在与国盛公司签订合同和履行合同过程中均无过错。一审法院判决恒阳酒店对于张健的损害承担部分赔偿责任，没有事实和法律依据。张健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒阳酒店的上诉请求。范立文辩称，范立文认为恒阳酒店应该承担赔偿责任，一审判决并无不当，范立文虽然没有上诉，但范立文认为其与关英丽、张秀梅、张健、王秀华均是提供劳务获取报酬，不应该承担责任，只是不想将案件拖延太久，所以未上诉。恒通制造辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2017年6月26日恒通制造与李吉星签订了水罐制作协议，协议中不含除锈、打磨、刷漆及内部结构制作安装。2017年7月4日，恒通制造将罐体制作完毕交付李吉星，李吉星验收合格后将罐体运送至恒通制造所属区域的围栏外部，至此，恒通制造与李吉星的承揽关系结束。2017年7月7日事故发生的场所并不在恒通制造院内，此次事故与恒通制造无关。李吉星辩称，同意恒阳酒店的上诉意见，恒阳酒店与国盛公司是制作协议的主体，并且已经履行完毕该协议，李吉星为代理人，对涉案的损害不承担赔偿责任。国盛公司辩称，国盛公司不是《水罐制作协议》的一方主体，不应承担赔偿责任。《水罐制作协议》实际为恒阳酒店与李吉星达成的承揽合同。国盛公司上诉请求，撤销一审判决第二项，改判国盛公司不承担连带赔偿责任；一、二审案件受理费由张健、范立文、李吉星、恒通制造、恒阳酒店承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）国盛公司不是《水罐制作协议》的一方主体，不应承担赔偿责任。2017年6月18日签订的《水罐制作协议》是在国盛公司不知情的情况下签订的。第一，该份协议上的公章是李吉星私刻的，与国盛公司备案的公章不一致。一审审理中，国盛公司提供了真实的公章样本足以证明李吉星私刻公章的犯罪线索，依据法律规定，法院应当将犯罪线索移送至公安机关，不应要求国盛公司自行报案；第二，李吉星不是国盛公司的法定代表人，也不是国盛公司的员工，国盛公司不认识李吉星，也未授权李吉星代表国盛公司对外签署过任何协议和合同。故从公章的真伪、签订的代表人员均能看出该份协议与国盛公司无关，国盛公司不应承担责任。（二）一审判决认定国盛公司将银行账户出借给李吉星错误。第一，国盛公司不认识李吉星，不可能向李吉星出借银行账户。第二，从款项往来上看，恒阳酒店将钱款汇入国盛公司账户，国盛公司汇给魏光其，魏光其再汇给李吉星，自始自终国盛公司与李吉星都没有金钱往来，更谈不上借用银行账户。第三，本案所涉的水罐工程实际是李吉星与恒阳酒店自行洽谈的，洽谈成功后李吉星才找到本案所涉全部当事人完成后续的相关事项，国盛公司之所以介入本案只是因将银行账户借用给恒通制造，国盛公司与李吉星没有联系。（三）一审判决认定国盛公司出借银行账户是促成李吉星承揽到水罐制作工作的原因错误。李吉星在与恒阳酒店商谈完之后找到恒通制造，恒通制造找到国盛公司借用银行账户，且在整个施工过程中国盛公司从未参与也不知道具体情况。二、一审程序违法。一审法院在向张健释明其请求权基础与法院认定不一致时，张健表示不变更，故此应驳回张健起诉，而不是由法院自行变更。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院释明张健是否变更诉讼请求后，但未给对方当事人举证期和答辩期。一审法院释明的承揽、次承揽请求权基础与本案最后认定的侵权责任纠纷请求权不一致，释明错误。且其中存在法律关系竞合的情形，即张健有权作出对适用承揽加工合同纠纷还是侵权责任纠纷进行诉讼选择的权利，国盛公司也应按照张健的选择进行诉讼，但一审法院变更法律关系导致国盛公司及其他诉讼参与人的权利丧失，程序违法。三、一审判决适用法律错误。（一）承担连带赔偿的民事责任需要有明确的法律规定，而本案中一审判决依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》认定国盛公司承担连带赔偿责任错误。第一，该批复不是法律，不能作为认定国盛公司承担连带责任的依据；第二，该回复中没有明确可以追究出借银行账户方连带赔偿责任，甚至都没有对是否追究民事责任做明确规定。连带赔偿责任需有明确的法律规定才能适用，一审判决仅依据该批复对责任进行认定，属法律适用错误。（二）当法律关系存在竞合时，当事人有权选择其中一种法律关系进行诉讼，根据本案实际情况，如适用释明的承揽、次承揽法律关系，则应运用《中华人民共和国合同法》相关规定进行审理，按照法律规定及合同约定进行责任划分，李吉星作为承揽合同实际承揽人，其与恒阳酒店签订的协议与国盛公司无关，国盛公司不应承担责任；如适用侵权责任纠纷，则应运用《中华人民共和国侵权责任法》进行审理，该法规定的承担连带赔偿责任情形不包括借用银行账户一项，且国盛公司在本案中没有共同侵权行为，国盛公司也不应承担责任。张健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国盛公司的上诉请求。范立文辩称，范立文认为国盛公司应该承担赔偿责任，一审判决并无不当，范立文虽然没有上诉，但范立文认为其与关英丽、张秀梅、张健、王秀华均是提供劳务获取报酬，不应该承担责任，只是不想将案件拖延太久，所以未上诉。恒通制造辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2017年6月26日恒通制造与李吉星签订了水罐制作协议，协议中不含除锈、打磨、刷漆及内部结构制作安装。2017年7月4日，恒通制造将罐体制作完毕交付李吉星，李吉星验收合格后将罐体运送至恒通制造所属区域的围栏外部，至此，恒通制造与李吉星的承揽关系结束。2017年7月7日事故发生的场所并不在恒通制造院内，此次事故与恒通制造无关。李吉星辩称，国盛公司所述与事实不符，李吉星不存在私刻国盛公司公章的行为，该公章是恒通制造经营者魏光其提供并使用，李吉星从来没有接触过国盛公司公章。本案已无必要探究公章真假及盖章行为的合法性，因为国盛公司已经按照《水罐制作协议》实际履行了协议内容，该行为即为对此协议上所盖公章效力的认可，国盛公司目前仍以公章真伪及盖章效力抗辩属浪费司法资源。正如国盛公司所称，国盛公司并没有将账户出借给李吉星，国盛公司与恒阳酒店发生的财务行为可以证明国盛公司就是《水罐制作协议》的一方主体，并且已经实际履行了该协议，应承担相应责任，李吉星作为代理人不应承担责任。恒阳酒店辩称，除上诉意见外，如国盛公司认为李吉星伪造公章，应该通过公安机关处理，但是国盛公司未向公安机关报案，在一审审理提出鉴定申请后，又撤回鉴定申请，一审法院认定公章为国盛公司公章正确。张健向一审法院起诉请求：1.请求范立文、李吉星、恒阳酒店、国盛公司、恒通制造共同赔偿张健各项损失347,418.42元，其中医疗费103,276.79元、伙食补助费4800元、护理费9,715.80元、误工费14,573.70元、残疾赔偿金150,860元、被扶养人生活费25,192.13元、精神损害抚慰金3万元、营养费6000元、鉴定费3000元；2.诉讼费由范立文、李吉星、恒阳酒店、国盛公司、恒通制造共同承担。一审法院认定事实：一、2017年6月18日，恒阳酒店作为甲方（发包人）对外签订一份《水罐制作协议》，协议中乙方（承包方）为国盛公司，落款处盖有一枚“长春市国盛金属钢构制品有限公司”字样的印章，乙方“代表签字”处为李吉星签名。协议主要内容：工程地点：恒阳酒店；工程名称：制作碳钢储水罐，内衬三油两布，6101环氧树脂；承包范围及方式：提供材料并且制作成成品；甲方根据国家标准规定，向乙方提供施工所用的图纸，以及技术要求，图纸作为本合同附件，乙方签字确认；甲方向乙方提供安装过程中所用的水、电；乙方负责提供原材料并制作成成品，并且提供施工所需的一切设备，乙方应注意施工安全并委托专职安全检查员，在制作、运输过程中若发生一切安全问题由乙方负责；乙方负责制作4个同样大的储水罐；整个罐体防腐除锈；罐体内部防锈方式：环保环氧6101树脂工艺；乙方必须保证有施工资质，向甲方提供各种资质资料；乙方制作完成后负责将水罐运送至甲方指定地点；工程价款19万元（含17％增值税专用发票、建设工程安全作业环境及安全施工措施费用、人工费、材料费、机械费、管理费、劳保费、运输费、装卸费）。李吉星在签订该合同时未持有国盛公司的营业执照原本及资质资料，亦未提交其与国盛公司之间关系的任何证明。二、2017年6月22日，恒阳酒店向国盛公司长春发展农村商业银行股份有限公司大经路支行，账号0710618011015200002583账户内转入9.5万元、8月21日向该账户转入3.8万元、9月7日转入4.75万元，合计18.05万元。2017年9月7日，国盛公司为恒阳酒店开具了两张金额分别为86,365元的增值税专用发票，合计金额172,730元，其中税金25,097.52元。恒通制造的经营者魏光其分别于2017年6月25日给国盛公司开具9.5万元收据一张、8月23日开具3.8万元收据一张、9月10日开具16,815元收据一张，合计149,815元。恒通制造分别于2017年6月25日银行转账给李吉星3万元，转出人客户名称为刘国清；2017年8月24日手机转账给李吉星1万元、8月25日手机转账给李吉星1万元、9月14日手机转账给李吉星5000元、10月5日手机转账给李吉星1000元，合计5.6万元。李吉星当庭承认以上钱款系与水罐制作合同相关的款项。三、2017年6月26日，李吉星（甲方）与魏光其（乙方、恒通制造的经营者）签订《水罐制作协议》一份，约定罐体制作2台，价格5.3万元（不含税金）；产品制作要求：按照买方制作要求制作；乙方负责罐体制作及管口开设，不含除锈、打磨、刷漆、及内部结构制作安装；乙方罐体制作完成甲方如需制作内部结构（化学品）由甲方负责运输出乙方施工场地（由甲方另行制作）。合同签订后，恒通制造实际制作了4个水罐。四、2017年7月4日，李吉星（甲方）与范立文（乙方）签订《合同》一份，主要内容：乙方按施工相关防腐要求和施工程序组织力量进行施工；乙方负责对施工人员进行安全教育，对于从事有毒有害工种的人员进行个人防护和相关危险培训，并对参与施工人员的安全教育负有责任，遵守施工现场出入的有关规定，如发生有毒有害物体，自行操作不当发生意外伤害等事故均由乙方负责，甲方不承担任何责任；工期7天；甲方付乙方工程材料款5000元。对于此《合同》中没有约定的合同价款，范立文与李吉星庭审中一致陈述二人口头约定“为4个水罐做防腐工作，一次性结算报酬23,400元”。五、范立文与李吉星签订《合同》后，找到王秀华、张健、关英丽、张秀梅，告知了其与李吉星签订的合同项目及报酬给付情况。四人表示同意跟范立文一起完成工作，五人平分报酬。六、2017年7月7日18:20，五人在进行防腐作业时，发生火灾，王秀华、张健、关英丽、张秀梅被烧伤。事故发生后，龙潭区政府依法成立了由区安监局牵头，区纪委监察局、市公安局经济文化保卫支队、区总工会、区人力资源和社会保障局等有关负责人及专家，成立“707”生产安全事故调查组。调查组作出事故原因和性质认定如下：“事故责任人范立文及工人无工商营业执照，无专业施工资质，属于个人私自非法承揽项目，违规使用危险化学品，未采取防范措施，导致闪爆，造成伤害。”2017年11月23日，吉林市公安局龙潭分局以“范立文组织张健等四名工人使用其按照一定比例配比的环氧树脂、工业乙醇、固化剂，滑石粉等化学物质合成的防腐涂料对李吉星购买的4个铁罐进行防腐作业，在施工过程中发生爆炸，致4名工人意外烧伤”为由，给予范立文行政拘留10日的行政处罚。七、张健烧伤后于2017年7月7日21：18入住吉林市中心医院，于2017年8月24日出院，住院48天，花费医疗费93,025.79元。住院期间临时医嘱记录单显示，张健分别于7月12日、13日、14日、16日、17日静点自备白蛋白20g。出院诊断：全身多处烧伤、呼吸道烧伤轻度吸入性损伤、低蛋白血症、烧伤创面脓毒血症；出院医嘱：保护新生上皮、定期复诊。住院期间一级护理3天、二级护理26天、三级护理19天。张健分别在2017年8月26日、8月28日、8月30日、9月5日、9月8日门诊挂号换药，挂号费各3元，合计15元。2017年7月16日，张健依照主治医生张雪峰的医嘱，在辽宁涉案开发有限公司购买人血白蛋白14瓶，花费8470元；2017年9月4日，张健在上海涉案医疗器械销售中心购买新的肤医用弹力套，花费1,376.70元；2017年9月8日在吉林省涉案大药房有限公司吉林市涉案路中心店购买蛋白粉一桶，花费348元。2017年9月，经吉林市涉案区安全生产监督管理局委托，吉林博信司法鉴定中心对张健的损伤程度进行鉴定。鉴定意见：被鉴定人张健，全身多处火焰烧伤28％，深Ⅱ度23％，Ⅲ度5％，占体表面积16.44％，其中Ⅲ度烧伤为5％，其余均为Ⅱ度烧伤。评定轻伤一级。右手功能丧失10％，评定为轻伤二级。左手功能丧失54％，评定重伤二级。2019年8月，经一审法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心对张健的伤残等级、误工期限、营养期限、后续治疗费及护理期限进行了鉴定。鉴定意见：被鉴定人张健因工作中被火烧致躯干及双上肢皮肤损。烧伤致双手示、中、环、小指背侧瘢痕愈合，影响指间关节活动功能，评定为九级伤残。躯干及四肢皮肤瘢痕愈合，瘢痕绝对面积为3,444.83㎝，相对面积22.7％，评定为九级伤残。误工期评定为自受伤之日起48日；护理期评定为自受伤之日起30日；营养期评定为自受伤之日起30日；后续治疗费不予支持。八、张健与其妻子育有一女张欣璐，2010年7月31日出生。九、2017年10月，张健以李吉星、范立文、恒通制造为被告，向一审法院提起诉讼。诉讼请求：1.李吉星、范立文、恒通制造共同赔偿医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等损失135,512.69元；2.后续治疗费、残疾赔偿金以鉴定为准。后在庭审过程中，张健撤回了后续治疗费、残疾赔偿金两项诉讼请求。一审法院认为，本案为在完成承揽工作过程中发生的人身损害，各方当事人之间不具有雇佣关系，因此非提供劳务者受害责任纠纷，应为侵权责任纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此规定旨在有些情况下，当事人的诉讼请求因为人民法院的认定而发生改变，进而影响当事人在诉讼中实现相应的实体权利，以避免增加当事人另诉的诉讼成本。本案审理过程中，一审法院认定各方当事人不存在雇佣关系，而属于承揽、次承揽关系，并向张健释明，张健表示不变更诉讼请求。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十条，承揽工作中遭受人身损害亦可提起侵权责任纠纷诉讼，张健不变更诉讼请求，并不影响张健的实体权利的实现，不违反民事证据规定第三十五条。一、本案涉及的法律关系，以及各当事人的法律地位。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”2017年6月18日的《水罐制作协议》即为水罐定作承揽合同，定作人为恒阳酒店。该协议上虽然盖有国盛公司字样的印章，李吉星在代表签字处签名，恒阳酒店亦向国盛公司的账户付款，国盛公司为恒阳酒店出具了发票。但结合2017年6月26日，李吉星与魏光其签订的《水罐制作协议》，2017年7月4日，李吉星与范立文签订的《合同》，2017年6月25日，恒通制造于银行转账给李吉星3万元的事实，以及事故发生后李吉星在公安机关的询问笔录，足以认定李吉星为水罐定作承揽合同的实际承揽人。李吉星关于其是国盛公司的代理人，《水罐制作协议》系魏光其提供的公章，其在公安机关的陈述系魏光其请求其为恒通制造和国盛公司顶包所为的一系列抗辩，一审法院认为，事故发生在2017年7月7日，李吉星与魏光其签订《水罐制作协议》的日期为6月26日，与范立文签订合同日期为7月4日，6月25日恒通制造向其转账3万元，李吉星对以上事实均无异议，那么发生事故之前，恒通制造、国盛公司不可能预见到事故的发生，提前即做好转移事故责任的准备，李吉星的抗辩既不符合逻辑又缺乏证据支撑，不予支持。国盛公司以魏光其给其出具的收据，抗辩其没有将银行账户出借给李吉星，而是出借给了恒通制造，不予支持。因为恒阳酒店作为正规经营单位，经济往来要求有正规发票入账，一般不会与无法出具正规发票的李吉星个人签订合同，而国盛公司出借银行账户，恒阳酒店将水罐制作款打入该账户，国盛公司给恒阳酒店出具增值税发票，直接促成李吉星作为实际承揽人与恒阳酒店签订《水罐制作协议》，受益人为李吉星。因此，虽然其之后将钱款先是转给魏光其，魏光其扣除其加工水罐的价款，又将剩余钱款转给李吉星的行为，不影响对出借银行账户的借用人为李吉星的认定。国盛公司在庭审中曾提出对2017年6月18日签订的《水罐制作协议》上国盛公司印章进行鉴定，后又以其提供了本单位真实公章的样本，不应由其承担申请鉴定的举证责任为由，撤回鉴定申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”因此，出借公司印章与银行账户的法律后果相同，无需对印章的真实性进行鉴定。国盛公司如果认为有人伪造其单位公章，可以到公安机关报案。合同法第二百五十三条第二款规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。”李吉星与魏光其于2017年6月26日签订的《水罐制作协议》即为承揽人将主要工作交由第三人完成的合同，因本案事故并非发生在该合同约定的定作事项过程中，且防腐工作并非在其工厂院内进行，恒通制造与事故发生无关，不作赘述。合同法第二百五十四条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”李吉星与范立文签订的书面合同虽然欠缺一些主要条款，但双方当庭一致承认，双方约定由范立文为4个水罐做防腐工作，工作完成后李吉星一次性给付报酬。因为防腐工作系水罐制作的辅助工作，相对于整个水罐定作工作，范立文属于承揽人交由其完成辅助工作的第三人。同时，范立文也自认其做防腐工作的时长和天数与结算报酬无关，以最终完成防腐工作来一次性收取报酬，李吉星预付5000元材料款，防腐材料也是由范立文购买、调配。因此，虽然工作地点系由李吉星指定，李吉星亦提供了部分工具，但李吉星与范立文之间的《合同》系一次性提供工作成果，一次性以工作成果换取报酬，范立文与李吉星之间亦不存在控制、支配和从属关系，因此，李吉星与范立文之间并非雇佣关系，而是属于承揽人与第三人另行构成的二次承揽合同关系。相对于定作人而言，李吉星和范立文分别为实际承揽人和次承揽人。张健与范立文当庭陈述，范立文与李吉星签订《合同》后，找到张健等四人，说李老板有为4个水罐做防腐的活，做完一次性给付报酬23,400元，四人同意与范立文共同完成工作，平分报酬。因此，可以认定张健等四人对范立文与李吉星签订合同的认可，并加入共同工作。张健等四人与范立文应认定为个人合伙关系，张健、范立文等五人与李吉星之间为二次承揽合同的共同承揽人与定作人关系。张健、范立文主张其五人与李吉星属于雇佣关系，不予支持。二、应当承担责任的主体和责任承担比例。人身损害解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李吉星没有水罐制作包括水罐防腐工作的能力、技术以及安全生产条件，以国盛公司的名义，实际个人承揽水罐制作工作，然后又通过将承揽的主要工作及辅助工作再次与他人签订二次承揽合同的形式来完成本应由其完成的承揽工作，从中获利。次承揽人在完成辅助工作过程中受伤，李吉星作为实际承揽人以及二次承揽合同的定作人，既应承担承揽人的责任，又应当承担二次承揽合同选任次承揽人的责任，酌定李吉星承担张健损失的50％的责任为宜。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”国盛公司将银行账户出借给李吉星，促成了李吉星在没有相关资质和营业许可的情况下，承揽到水罐制作工作，国盛公司对于李吉星应当承担的赔偿责任，应当承担连带赔偿责任。恒阳酒店作为定作人，在签订合同时，明确约定乙方必须保证有施工资质，向甲方提供各种资质资料，但李吉星既未提交国盛公司的营业执照原件、资质材料及授权委托书，又没有提交其与国盛公司身份关系的任何证明，李吉星更不是国盛公司的法定代表人。因此，恒阳酒店在选任承揽人时，有疏于审查的选任过失，对次承揽人造成的损害，亦应当承担相应的责任，酌定恒阳酒店承担20％的赔偿责任较为妥当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张健既没有进行防腐施工的技能和专业上岗许可，更缺乏安全生产能力，其与范立文、张秀梅、关英丽、王秀华五人共同进行带有危险性，需要相关专业资质的防腐作业，违规使用危险化学品，在工作中亦未采取安全防范措施，最终导致闪爆，张健等五人对损害的发生也有过错，应当共同承担30％的责任。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》指出：“合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，作为合伙经营的受益人之一，给予适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。”本案虽然与最高法院作出批复所针对的辽宁省高院请示案件有所不同，但该批复可以作为本案判决的参考。范立文与张健等五人系合伙关系，范立文在明知自己以及张健等人均没有从事防腐工作的资质和安全生产能力的情况下，对外承接防腐工作，并购买危险化学品自行调配防腐材料，致使事故发生。范立文为合伙事务的负责人，其过错相对另四人更大，其应对五人合伙共同承担的30％责任，承担其中的50％责任。三、关于赔偿项目及金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”人身损害解释第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费，被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”1.关于医疗费，吉林市中心医院的住院费93,025.79元，各方当事人没有争议，予以认定；购买蛋白粉、新的肤医疗弹力套为正规发票，且张健出院诊断为低蛋白血症，出院医嘱有保护新生上皮的意见，因此认定张健购买蛋白粉348元、新的肤医疗弹力套1418元为合理费用；张健提供的人血白蛋白14瓶8470元的收据虽非正规发票，但该票据后有张健的主治医生张雪峰“建议外购白蛋白”的签名及盖章，住院期间临时医嘱记录单显示，张健分别于7月12日、13日、14日、16日、17日静点自备白蛋白20g。结合人血白蛋白每瓶的规格一般均为10g，张健每次静点20g，5次即为10瓶。张健出院诊断仍为低蛋白血症，出院后继续注射巩固治疗效果，亦合乎情理，故对张健购买人血白蛋白14瓶花费8470元，认定为合理费用；另外张健分别在2017年8月26日、8月28日、8月30日、9月5日、9月8日门诊挂号费各3元，合计15元，予以认定。张健医疗费总计103,276.79元。2.关于伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、营养费，人身损害解释第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案为再审发回重审案件，对于张健在原一审时主张过的以上赔偿款项的计算标准，应适用原一审法庭辩论终结时，即2018年2月26日的赔偿标准计算。张健住院48天，伙食补助费100元／天×48天=4800元。关于护理费，人身损害解释第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张健住院期间一级护理3天、二级护理26天、三级护理19天，根据相关规定，一级护理支持2人护理费、二级护理1人，三级护理不支持护理费。吉林鸣正司法鉴定中心鉴定意见张健护理期为30日，予以确认，张健主张护理期限60日，没有依据，不予支持。2017年9月1日至2018年8月31日期间执行的赔偿标准，居民服务、维修和其他服务业日平均工资为125.66元，125.66元／人／天×3天×2人＋125.66元／人／天×27天×1人=4,146.78元。关于误工费，人身损害解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资。”张健2017年7月7日受伤，2019年9月25日评定伤残等级为两个九级伤残，张健主张误工时间90日，符合法律规定，经计算为125.66元／天×90天=11,309.40元。吉林鸣正司法鉴定中心关于张健误工期为48日的鉴定意见，不予采信。关于营养费，人身损害解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”吉林鸣正司法鉴定中心作出张健营养期为30日的鉴定意见，酌情支持30元／天×30天=900元。关于精神损害抚慰金，张健因伤致两处九级伤残，精神上必然遭受损害，但因残疾赔偿金虽为对因残疾对今后收入减少的赔偿，但同时亦有一定的精神抚慰功能，故精神损害抚慰金不宜过高，酌定支持5000元。3.关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，原审时张健在提交起诉状中要求赔偿残疾赔偿金，但没有提出明确金额，在原审庭审时，张健又撤回了此项诉讼请求。再审发回重审后张健增加了此两项诉讼请求，虽然再审发回重审案件对当事人增加诉讼请求有一定的限制，但张健增加诉讼请求，各方当事人均没有提出异议，且合并审理可减少当事人诉累，因此，对于张健增加的诉讼请求予以合并审理，此两项诉讼请求的赔偿标准应按照本次法庭辩论终结时，即2019年11月22日的赔偿标准计算。人身损害解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”张健经评定为两个九级伤残，应以20％的赔偿比例为基数，增加3％，经计算为30,172元／年×20年×23％=138,791.20元。人身损害解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”张健的被扶养人为其女儿，现9周岁，应由其夫妻共同承担扶养费，经计算为22,394元／年×9年×23％×1／2=23,177.79元。综上，张健的损失金额应为医疗费103,276.79元、伙食补助费4800元、护理费4,146.78元、误工费11,309.40元、营养费900元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金138,791.20元、被扶养人生活费23,177.79元，合计291,401.96元。李吉星应当赔偿291,401.96元×50％=145,700.98元；恒阳酒店赔偿291,401.96×20％=58,280.39元；范立文赔偿291,401.96元×30％×50％=43,710.29元。伤残鉴定费，张健支出3000元，其中伤残程度评定700元、护理期限评定600元予以采信，该费用应由赔偿责任人按比例承担；误工期限不予采信，相关评估费600元、后续治疗评估费1100元，因鉴定结论为后续治疗费不予支持，故该两项费用由张健承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条、第二百五十二条之规定，判决：一、李吉星于判决生效后10日内，赔偿张健医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计145,700.98元；二、国盛公司就以上赔偿款项与李吉星承担连带赔偿责任；三、恒阳酒店于判决生效后10日内，赔偿张健医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计58,280.39元；四、范立文于判决生效后10日内，赔偿张健医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计43,710.29元；五、恒通制造不承担赔偿责任；六、驳回张健的其他诉讼请求。案件受理费6511元（张健预缴3010元），由张健负担1500元，李吉星、国盛公司共同负担2500元，恒阳酒店负担1300元，范立文负担1211元。鉴定费3000元，张健负担1700元，李吉星、国盛公司共同负担650元，恒阳酒店负担350元，范立文负担300元。鉴定人员出庭费250元由张健负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理，除“李吉星在签订该合同时未持有国盛公司的营业执照原本及资质资料，亦未提交其与国盛公司之间关系的任何证明”外，对一审审理查明的相关事实予以确认。本院另查明：恒阳酒店签订协议时，李吉星提交了国盛公司营业执照彩印件、《水罐制作协议》、李吉星身份证复印件及国盛公司银行账户信息，上述材料上均盖有国盛公司公章，李吉星本人在国盛公司代表处签字。本院认为，一、关于签订2017年6月18日《水罐制作协议》合同相对方问题。首先，恒阳酒店签订协议时，李吉星提交了国盛公司的相关材料，按照一般缔约习惯，在李吉星已提交上述材料的情况下，不应苛求合同相对人在签订协议时必须由各自的法定代表人签字，必须提交营业执照原件或授权委托书。故根据本案查明的事实，可以认定恒阳酒店有充分理由相信李吉星系国盛公司的合法代理人，其选任的合同相对方系有水罐制作专业资质的国盛公司。其次，从《水罐制作协议》的实际履行看，恒阳酒店在协议履行过程中，将制作款转入国盛公司账户，该款项后续转给何人，恒阳酒店不知情符合常理，亦可对恒阳酒店不知道李吉星是实际承揽人作出合理解释。再次，承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人以自己的技能、设施、知识承担经营风险，不接受用人单位的管理、约束、支配，承揽方的劳动具有相对独立性，在恒阳酒店将订做水罐工作交出后，不宜再对恒阳酒店苛以继续监督和管理由谁从事水罐制作工作的义务。国盛公司虽主张李吉星私刻国盛公司公章与恒阳酒店签订《水罐制作协议》，但国盛公司未能提供充足证据证明其主张，故国盛公司的主张不能成立。综上所述，签订2017年6月18日《水罐制作协议》合同相对方为恒阳酒店与国盛公司。二、关于恒阳酒店、李吉星、国盛公司责任承担问题。（一）恒阳酒店。本案的争议焦点问题之一是恒阳酒店在选任上是否具有过错。恒阳酒店与国盛公司签订《水罐制作协议》，国盛公司具备制作水罐的相关资质，如前所述，恒阳酒店在选任上不存在过错，故恒阳酒店在本案中不应承担赔偿责任。（二）李吉星。李吉星是否承担责任取决于其是否是国盛公司的实际代理人，现国盛公司否认李吉星系其代理人，李吉星亦承认其不是国盛公司员工，且无法提供国盛公司的授权委托，结合李吉星以个人名义与恒通制造签订协议定作水罐，与范立文签订合同定作水罐防腐，可以确认李吉星是履行2017年6月18日《水罐制作协议》的主体，是该承揽关系的实际承揽人。因李吉星与范立文签订合同，将水罐防腐工作交由不具备资质的承揽人完成，故李吉星作为水罐防腐工作的定作人，选任承揽人存在过错，理应承担张健损害的赔偿责任。（三）国盛公司。国盛公司具有水罐制作的相应资质，其将公司账户违法出借他人使用，同时亦未提交证据证明系李吉星私刻国盛公司公章承揽水罐制作工作，法律上虽无明确规定违法出借公司公章应当承担何种责任，但国盛公司出借公司账户、管理公章不当，直接促成李吉星成功获得恒阳酒店的水罐制作工作，结合本案事实，可参照有关挂靠关系中被挂靠人应承担何种法律责任的规定。另，国盛公司于本案中的过错不仅仅是出借账户。若无国盛公司允许李吉星借用资质或挂靠该公司，恒阳酒店不会误认为李吉星能代表国盛公司并签订案涉协议。恒阳酒店在协议履行过程中，也是按照协议将制作款转入国盛公司账户，国盛公司虽始终声称对案涉协议不知情，但其后续转款给恒通制造及向恒阳酒店开具发票的行为已显然自证其谬。因此，若无国盛公司前述行为，案涉协议不会签订与履行，故国盛公司于本案中的过错不仅仅是一审法院认定的出借账户，其应与李吉星承担连带赔偿责任。三、关于责任比例划分问题。各方当事人对一审判决认定张健经济损失的金额未提出异议，本院予以确认。张健、范立文对其应承担的责任比例未提起上诉，本院不再重复说明。结合上述分析，恒阳酒店在本案中不应承担赔偿责任，但一审法院酌定李吉星承担张健损失50%的赔偿责任不当，本院予以调整，结合李吉星在本案中的法律地位及其过错程度，李吉星应承担张健损失70%的赔偿责任，即291,401.96元×70％=203,981.37元。四、国盛公司上诉认为张健一审中不同意变更请求权基础，应驳回其起诉，且未重新指定举证期和答辩期。但无论张健与李吉星、范立文之间为何种法律关系，张健的诉讼请求均属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，一审法院为维护受害人合法权益，依法变更案由并无不当。本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条应当重新指定举证期限的情形，故国盛公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，李吉星、国盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。恒阳酒店的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条、第二百五十二条规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初911号民事判决；二、李吉星于本判决生效之日起10日内赔偿张健经济损失203,981.37元；三、长春市国盛金属钢构制品有限公司就本判决第二项与李吉星承担连带赔偿责任；四、范立文于本判决生效之日起10日内赔偿张健经济损失43,710.29元；五、驳回张健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6511元（张健预缴3010元），由张健负担1500元，李吉星、长春市国盛金属钢构制品有限公司共同负担3800元，范立文负担1211元。鉴定费3000元，由张健负担1700元，李吉星、长春市国盛金属钢构制品有限公司共同负担1000元，范立文负担300元。鉴定人员出庭费250元由张健负担。李吉星预缴的二审案件受理费3214元，由李吉星负担；长春市国盛金属钢构制品有限公司预缴的二审案件受理费3214元，由长春市国盛金属钢构制品有限公司负担；吉林市恒阳经贸有限责任公司高新恒阳酒店预缴的二审案件受理费1257元，由李吉星、长春市国盛金属钢构制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 李 洁审判员 于福超二〇二〇年六月八日书记员 徐俊茹