山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终809号上诉人（原审原告）：河北康源润生生物制品科技有限公司。住所地：河北省保定市蠡县蠡吾镇北高晃村。法定代表人：楚建芳，经理。委托诉讼代理人：杜汉启，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（聊城）有限公司。住所地：山东省聊城市经济开发区辽河路北159号。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：任晓晨，女，系该公司法务。委托诉讼代理人：卫东玲，女，系该公司法务。上诉人河北康源润生生物制品科技有限公司（以下简称为康源公司）因与被上诉人华润雪花啤酒（聊城）有限公司（以下简称为华润公司）合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康源公司的委托诉讼代理人杜汉启,被上诉人华润公司的委托诉讼代理人任晓晨、卫东玲，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康源公司的上诉请求：1.请求撤销聊城市东昌府区人民法院作出的(2019)鲁1502民初1508号民事判决，依法改判支持康源公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由华润公司承担。事实与理由：康源公司与华润公司签订的《啤酒糟销售合同》约定的价格275元/吨，主要参考依据是2015年的啤酒糟市场行情，但因2016年国家取消玉米临储政策及粮食扶持，致使啤酒糟价格明显下降，已超过了市场风险导致的下降范围。康源公司据此与华润公司就重新调整价格进行了积极沟通协商，意在继续履行双方的销售合同，华润公司亦明确表示同意重新招标，并约定了重新招标后继续履行合同的条件。而华润公司自2016年3月10日至2016年4月19日长达一个多月的时间迟迟未予答复，致使康源公司继续履行合同亏损严重。康源公司于2016年4月19日向华润公司发催款函，要求华润公司按原合同约定的价格275元/吨交纳三月份酒糟款。华润公司于2016年4月19日再次向康源公司发函：“因康源公司请求降价调整沟通未果，致使康源公司亏损严重，从明日起决定停止拉运酒糟并退出承包市场，请求康源公司全部退还合同履行金五十九万元”。华润公司始终未予答复，亦没有将履行金返还给康源公司，并且其在重新招标价格明显低于180元/吨的情况下，亦没有与康源公司继续履行合同，而是径直与案外人重新签订销售合同，其行为明显违背了合同法诚信原则，亦是对康源公司根本违约行为。原审对案涉违约金的性质认定错误，对华润公司的损失认定错误，适用法律错误。1、华润公司主张扣收的全部履约保证金作为违约金应为逾期付款违约金。根据我国现行《合同法》关于违约金的规定及原理，除非当事人明确约定为惩罚性违约金，否则约定的逾期付款违约金均是以赔偿性为主、以惩罚性为辅的赔偿性违约金，故本案双方约定的违约金应为赔偿性违约金。康源公司所承担的违约责任大小应与逾期付款损失相同，以体现违约金的损害补偿功能，而华润公司的逾期付款损失主要表现为利息损失，除非华润公司有证据证明除利息损失外还存在其他损失。2、依据《合同法司法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，以赔偿性为主的逾期付款违约金实际上是对逾期付款违约行为所造成的损失赔偿额的预先确定。由于是预先确定，则逾期付款违约金与逾期付款所造成的实际损失不一致便属常态，因此，法律允许当事人对约定的逾期付款违约金进行调整，是消除契约自由所带来的不公正后果、维护契约正义的必然要求。首先，依据《最高人民法院印发的通知》第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”，第7条“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”，违约方所应承担违约金责任应以违约造成的损失范围为限。其次，逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。逾期付款损失主要表现为借款接收方的利益损失，对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，即对于利息损失应以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准计算。最后，原审法院采信的华润公司提供的违约损失金额，主要是差价损失，该部分损失并非由康源公司逾期付款所致，不应由康源公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，对于华润公司所主张的该部分差价损失，并非康源公司延期付款的行为所致，该部分差价损失显属市场风险造成的收益损失，并非当事人双方所能预见，亦非康源公司过错所致，明显超过了康源公司订立合同之时预见到或者应当预见到造成损失的范围，且华润公司对此应负有减损的义务。综上，原审法院对案涉合同解除的行使方式适用法律错误，且并未考虑违约损害程度，亦有违合同法诚实信用原则，恳请贵院依法支持康源公司的上诉请求。被上诉人华润公司辩称：双方签订的合同及补充协议合法有效，为当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行权利义务。康源公司与华润公司就协商降价事宜并未达成一致意见，2016年4月19日康源公司发函给华润公司，表明不再继续履行合同。根据双方签订的合同第10.6款之规定，康源公司单方解除本合同或不能履行合同的，华润公司有权扣留全部履约保证金，康源公司应另行赔偿给华润公司造成的全部损失。康源公司主张的玉米价格下跌，该证据不足以证明啤酒糟价格必然受到影响。康润公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令华润公司返还康润公司已支付履约保证金共计201732.45元及相应利息(自2016年4月20日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息)；2.本案诉讼费由华润公司承担。一审法院认定事实：康源公司与华润公司就啤酒糟销售业务具有长期合作关系，由康源公司购买华润公司生产啤酒的副产品啤酒糟，双方啤酒糟销售合同一年一签。2016年1月1日之前，双方再次签订《啤酒糟销售合同》一份，约定：合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止；华润公司不得无故将副产物出售给第三方；康源公司提货必须及时，不得因副产物累积过多而影响华润公司正常生产，副产物存储设施或存储设备内的副产物不得超过其容积的四分之三；酒糟单价为275元/吨；每月7日前，双方对上月出售啤酒糟的数量进行确认，康源公司将货款支付给华润公司；康源公司在合同生效后3日内向华润公司交纳履约保证金59万元；合同第9条：甲方(华润公司)违约责任：9.1在本合同生效后，甲方不履行本合同的，由甲方赔偿乙方(康源公司)因此而致的直接损失；9.2甲方无故将副产物出售给第三方的，由甲方赔偿乙方因此而致的直接损失。合同第10条：乙方违约责任：……10.4乙方如违反本合同第7.3款规定(上述付款约定)，每逾期一日，由乙方按逾期付款部分的5%向甲方支付违约金，逾期达5日时，视为乙方不能履行本合同，由乙方按本条第10.6款规定承担违约责任；……10.6乙方单方解除本合同或不能履行本合同的，甲方扣留全部履约保证金，乙方须另行赔偿给甲方造成的全部损失；合同第11条：不可抗力：11.1本合同约定的不可抗力指甲乙双方任何一方在签订本合同时不可预见的、遭受影响的一方不能克服和不能避免的，并对本合同的履行产生影响的事件；……11.4若发生不可抗力，甲乙双方应就履行本合同或变更终止本合同达成协议；合同第13条：合同变更与转让13.1本合同一经生效任何一方不得随意变更，但甲乙双方就变更达成书面协议的除外等合同内容。合同签订后，康源公司分别于2015年11月24日、2016年1月30日分两次向华润公司缴纳了履约保证金共计59万元。合同履行至2016年3月份，因受经济形势等影响，酒糟原料价格大幅下降。2016年3月4日，康源公司向华润公司发出沟通函，内容为：鉴于2016年酒糟市场特大变化，导致康源公司承包华润公司的酒糟项目严重亏损，申请华润公司将承包价予以降价调整，康源公司的承受价为180元/吨。2016年3月10日，华润公司向康源公司发出沟通函，内容为：康源公司发出的调整酒糟价格的沟通函收悉，根据原招标文件约定招标价格为全年执行价格，期间不予调价，但鉴于当前市场发生重大变化，拟定处理方案为：华润公司重新进行公开招标，康源公司不得参与竞标；若重新招标价格不高于180元/吨，则视为流标，由康源公司继续承销，并将价格调整至180元/吨；若重新招标价格高于180元/吨，则视为康源公司违约并终止合同，由新的中标单位承销，同时康源公司需向华润公司支付违约金，金额按全年预计销售总金额的10%计算。并称上述为华润公司初步拟定处理方案，需经华润公司总部批准后方可实施，最终处理方式以华润公司总部指示为准。康源公司于当日同意并盖章确认上述方案。2016年3月22日，康源公司向华润公司发出沟通函，内容为：康源公司于2016年3月7日发给华润公司的沟通函，请华润公司尽快予以回复，否则康源公司可能无法正常履行双方签订的2016年酒糟销售合同规定的相关条款及内容。2016年4月19日，康源公司给华润公司发函，内容为：因酒糟市场发生重大变化，康源公司曾多次与华润公司沟通，要求华润公司做出降价调整，但至今未果，导致康源公司亏损严重，实在无法支撑，从明日起决定停止拉运酒糟并退出承包市场。并要求华润公司全部退还合同履约金59万元。2016年12月24日，康源公司向华润公司发出沟通函，内容为：因华润公司单方解除合同，请速将康源公司2015年11月24日、2016年1月30日交给华润公司的合同履约金分别为20万元、39万元，共计合同履约金59万元退至康源公司，否则华润公司将承担一切不良法律后果。该沟通函后附有盖有康源公司公章的表格一张，内容为：合同履约金590000(元)，应付账款388267.55(元)，应收款201732.45(元)。2016年5月16日，华润公司与保定润祥生物科技有限公司签订《啤酒糟销售合同》，该合同为双方签订的临时合同，期限自合同生效之日起至华润公司确定新的供应商之日止，合同约定啤酒糟的价格为100元/吨。2016年7月13日，华润公司经过招标的方式，由保定润祥生物科技有限公司中标，华润公司于当日与保定润祥生物科技有限公司签订《啤酒糟销售合同》，合同约定啤酒糟的价格为150元/吨。期限自合同签订之日起至2016年12月31日止。至康源公司起诉，华润公司尚欠康源公司2016年3、4月份的酒糟款共计388267.55元，华润公司就康源公司所交纳的涉案合同履约保证金590000元未退还康源公司。现康源公司要求在履约保证金中扣除所欠华润公司货款后，将剩余的履约保证金201732.45元退还康源公司并按银行同期贷款利率支付利息。另双方均认可康源公司自2016年4月20日未再拉运华润公司的酒糟。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案康源公司与华润公司签订的《啤酒糟销售合同》系双方的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。合同双方当事人均应当按照约定全面履行各自的权利与义务。本案根据双方陈述及一审法院认定的有效证据，可以证明在涉案合同履行中，康源公司以涉案货物的市场价格大幅下跌，导致康源公司严重亏损为由，于2016年3月4日向华润公司发出沟通函要求华润公司给予降价调整，华润公司于2016年3月10日给出重新招标后予以降价调整的拟定处理方案并明确说明需经华润公司总部批准后方可实施，康源公司予以同意确认。在华润公司总部尚未批准及重新招标尚未进行时，康源公司于2016年4月19日发函给华润公司称多次要求华润公司降价调整未果，康源公司亏损严重，无法支撑而告知从次日起决定停止拉运酒糟并退出承包市场。庭审中，双方均认可康源公司自2016年4月20日起未再履行拉运酒糟的合同义务。故康源公司于2016年4月19日发给华润公司的沟通函应视为康源公司单方要求解除涉案合同的意思表示，华润公司收到该沟通函未提出异议，应视为同意解除涉案合同。本案的争议焦点为康源公司诉称解除涉案合同的事项是否适用情势变更原则，双方在履行合同中哪一方的行为构成违约，康源公司要求的履约保证金应否退还。一审法院认为情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。而商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象，其属于从事商业活动的固有风险。本案中，康源公司作为一个商业主体，长期从事酒糟经营业务，其在参加华润公司的啤酒糟投标前应对该市场的供求关系、价格涨跌等作出合理判断，其在综合自己的抗风险能力后作出了选择，与华润公司签订了涉案合同。由于商业规律及市场规则本身并不能保证买卖合同当事人必然获利，涉案货物的市场价格存在波动是具有可预见性的，康源公司在签订涉案合同之时能够或者应当预见到将有可能会发生商业风险。如果发生了商业风险，应当由自己承担相关责任。故康源公司诉称的解除涉案合同的事项不应当适用情势变更原则。即使出现了需要变更或解除合同的法定事由，双方也应协商或通过法律途径予以解决。本案货物市场价格出现大幅度降价后，康源公司欲减少自己的损失应取得华润公司理解而就变更合同价格或解除合同达成协议。而康源公司于2016年3月10日同意华润公司给出重新招标后予以降价调整的拟定处理方案并需经华润公司总部批准后方可实施的情况下，在华润公司总部尚未批准及重新招标尚未进行时，康源公司又于2016年4月19日发函给华润公司并告知从次日起决定停止拉运酒糟并退出承包市场，此行为应视为康源公司擅自单方解除涉案合同，康源公司违约在先，其行为存在过错，其应当自行承担相应的法律后果。在康源公司单方解除合同并要求退出承包市场后，华润公司为生产需要及减少损失分别于2016年5月16日、7月13日与案外人签订了啤酒糟销售合同的临时合同及正式合同，并无过错，不构成违约。所以，按照双方合同10.6条的约定，康源公司单方解除合同，其无权要求华润公司返还其履约保证金201732.45元。故康源公司的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回河北康源润生生物制品科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2163元，由河北康源润生生物制品科技有限公司负担。二审中，康源公司提交了华润公司的催款函一份，证据来源为华润公司通过邮箱向其发送，并提交了接收邮件的录像光盘，拟证明双方就重新招标达成一致后，华润公司于2016年4月19日以原合同约定的价格及付款期限向康源公司进行催款，明显违背了双方就重新招标达成的约定，对华润公司构成违约。华润公司经质证认为，康源公司提交的视频资料不清楚。退一步讲，即使华润公司给康源公司发送过催款函，也不能证明华润公司违约。依据双方签订合同的约定，康源公司未在合同约定的期限被交纳货款，华润公司有权在任何时间催收货款。本院二审查明的案件事实同一审法院认定的事实相同。本院认为，2016年3月10日，华润公司在向康源公司发出的沟通函中已载明：“上述方案为初步拟定处理方案，需经华润公司总部批准后方可实施，最终处理方式以华润公司总部指示为准。”此后，华润公司总部并未批准上述沟通函中的方案，故2016年3月10日的沟通函不能证明双方就重新招标达成了一致。康源公司主张华润公司2016年4月19日以原合同约定的价格及付款期限向其催款，违背了双方就重新招标达成的约定，构成违约显然不能成立。康源公司与华润公司签订的《啤酒糟销售合同》依法成立,合法有效,依法应予保护。双方当事人均应按照约定全面履行各自的权利与义务。在涉案合同履行过程中,康源公司以鉴于2016年酒糟市场特大变化，导致其承包华润公司的酒糟项目严重亏损为由，申请将承包价格予以降价调整。后双方就酒糟价格并未达成一致，康源公司于2016年4月19日向华润公司发函，决定停止拉运酒糟并退出承包市场，且此后未在华润公司拉运酒糟，故双方之间的合同已无法继续履行，事实上已经解除。康源公司与华润公司签订的《啤酒糟销售合同》第8条对履约保证金进行了约定，第10条对于康源公司的违约责任进行了约定，从上述约定内容看，履约保证金系为保证合同履行的一种担保方式，用来约束康源公司依据合同的约定履行合同义务，不仅具有补偿性而且具有惩罚性，并非康源公司主张的违约金。《啤酒糟销售合同》第10.6条约定康源公司单方解除本合同或不能履行本合同的，华润公司扣留全部履约保证金，康源公司须另行赔偿给华润公司造成的全部损失，该条款是双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，故对双方均具有法律效力，原审法院据此认定康源公司无权要求华润公司返还履约保证金201732.45元并无不当。综上，康源公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由上诉人河北康源润生生物制品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年六月一日法官助理宋剑书记员杨炫