湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终773号上诉人（原审原告）：文阿鹏，女，1988年5月23日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人（原审被告）：湘潭运洁生态工程有限责任公司，住所地湘潭九华经开区奔驰西路78号。法定代表人：文清平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李志伟，湖南湘孟律师事务所律师。上诉人文阿鹏、湘潭运洁生态工程有限责任公司（以下简称运洁公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文阿鹏上诉请求：1、依法撤销原判，改判运洁公司向文阿鹏支付加班费共计32266.47元；2、一、二审诉讼费由运洁公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的加班时长远低于文阿鹏实际加班时长。1、一审法院对加班费举证责任分配显失公平，未责令运洁公司提交保存在其处的原始考勤材料，在认定事实不清的情况下判决加班费时长不当。本案中，文阿鹏提交了运洁公司《员工考勤表》，足以证明运洁公司存在考勤制度，且该证据经过领导审核及员工签字，充分证明运洁公司掌握了加班事实的证据，一审法院应当要求运洁公司提交。2、《员工考勤表》证明文阿鹏与运洁公司劳动关系存续期间长期存在周六、周日加班的客观事实，证明运洁公司“上六休一”的工时制度。文阿鹏自始至终按照运洁公司的要求，每周仅休假一天，由此导致文阿鹏存在长期按照每月休4天休息日的工时制度执行，该制度通过《员工考勤表》能够清晰明确的反映运洁公司实际安排工作时间的基本情况。3、一审法院对事实的认定未充分考量证据内容之间的相关性。文阿鹏提交的《员工考勤表》系连续的、不间断的证据材料，证明运洁公司的工时制度，一审法院将《员工考勤表》拆分为月度统计，忽视了该证据不同时间、不同年度之间的关联性、连续性、整体性，即哪份考勤表有签字即认定存在加班事实。这种逻辑与运洁公司作为单位在一定时期内执行的平衡的、稳定的工时制度的基本事实存在较大差异，此种错误的认定方式将导致文阿鹏长期加班而合法权益得不到保护，且助长了以运洁公司为典型的用人单位在劳动用工过程中安排劳动者加班只要采取不考勤或者考勤不签字的形式即可免除支付加班费的法定义务，使得《中华人民共和国劳动合同法》对关于加班费支付的内容流于形式。二、一审法院认定的文阿鹏月平均工资低于实际月平均工资。一审法院认定文阿鹏2018年10月至2019年9月期间12个月的平均工资为4189.76元，该工资标准并未包含如下社会保险个人承担部分：养老保险个人部分371.4元、医疗保险个人部分84.4元、失业保险个人部分33.08元，合计488.88元。该部分属于文阿鹏的工资组成部分，依法应作为计算平均工资标准的依据。三、一审法院计算加班费基数未依法使用法定月计薪天数核算加班费。法定月计薪天数21.75天系劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）明确的月计薪天数，该数字是法定的，不以当事人的意志为转移，一审法院因文阿鹏起诉状中错误的计算方式而认为其要求按照月22天计薪天数计算加班费，实属荒谬，应当予以纠正。运洁公司答辩称：一、坚持运洁公司的上诉意见。二、加班的举证责任应当由文阿鹏承担。三、关于文阿鹏的工资标准以及每个月按22天折算日工资都是按照文阿鹏自己的诉状所列请求以及计算方式计算的。运洁公司上诉请求：撤销原判，改判运洁公司无需支付文阿鹏周末及法定节假日加班工资。事实和理由：一审认定文阿鹏存在周六、日加班的事实错误。本案双方合同约定实行的是标准工时制，即周六、周日休息。文阿鹏主张其每周六上班，与合同约定不符。文阿鹏系管理人员，并非一线工作人员，无加班的必要。无论是劳动仲裁还是一审庭审，文阿鹏对于其加班的内容根本无法表述清楚，证明加班不存在。根据双方的劳动合同约定，文阿鹏如需加班，必须经公司事先批准，文阿鹏未能提供任何此方面证据。文阿鹏提供的证据都是复印件，且无其他证据可以佐证。加上文阿鹏对于加班内容、加班时间（几点到几点）、谁安排加班都无法陈述清楚，故对其加班的主张应不予采信。文阿鹏答辩称：运洁公司的上诉状没有站在加班事实的基础上，公司的管理人员与一线人员的划分并不是按职位划分的，统称为一线作业保洁人员，其他均为管理人员，文阿鹏提供新的证据可以佐证加班事实。文阿鹏向一审法院起诉请求：1、判令除仲裁委支持的2018年10月26日至2018年11月25日5个周六日加班外，被告还应支付原告2017年9月14日至2018年10月25日、2018年11月26日至2019年1月29日的64个周六日加班工资、4个法定节假日加班工资共计28772.73元〔4220元÷22天×（5天+64天）×200%+4220元÷22天×4天×300%〕；2、判令本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告提交《增加诉讼请求申请书》一份，要求增加如下诉讼请求：1、判令被告一次性支付违法解除劳动合同赔偿金25320元；2、判令被告一次性支付未付年休假加班工资3165元；3、判令被告出具劳动关系解除证明并办理失业保险、失业医保、养老保险接续手续等；4、判令被告一次性支付原告2017年9月至2018年12月私车公用租车费64000元。但在本案开庭时，原告文阿鹏又当庭申请撤回上述《增加诉讼请求申请书》及增加的4项诉讼请求。一审法院认定事实：被告曾名“湘潭启迪桑德环卫工程有限公司”。2017年9月14日，原、被告签订《劳动合同》约定：合同期限从2017年9月14日至2021年9月13日，原告在被告处从事再生资源分类主管岗位工作，被告对原告实施标准工时制，原告正常工作时间的工资发放标准按照《入职会知单》约定执行。被告因业务需要要求原告延长标准工时制规定的工作时间，或者安排原告在休息日或者法定节假日工作时，按照中华人民共和国相关法律规定安排补休或者支付相应的工资报酬。原告未经被告人事方先同意进行加班时，被告不负有安排补休或支付加班工资的义务。被告根据原告的实际工作能力、业绩及公司的经营状况自行决定是否发放奖金、奖金的数额及发放时间。被告根据工资管理规定和原告所承担的具体工作及工作能力决定原告的工资，被告有权根据考核管理规定及原告的工作能力、表现以及公司的经营效率对其工资做上下浮动的调整。如原告的工作任务或职责被调整或变更，按新工作任务或职责所对应的工资标准执行。上述劳动合同签订后，原告进入被告处工作。工作期间，被告安排原告进行再生资源分类主管等工作。因在工作期间，被告克扣原告2019年1月份绩效工资844元及未发放原告相应的周六、周日和法定节假日加班工资。原告遂于2019年11月20日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被告支付2019年2月克扣工资844元；2、被告支付2019年11月克扣工资422元；3、被告支付2017年9月14日至2019年1月29日加班工资28772.73元；4、被告提供原告两年内工资明细及扣款明细事由、考勤等由单位保管的资料。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日作出潭劳人仲案字（2019）第352号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告支付2019年2月工资差额844元；2、被告向原告支付休息日工资报酬1565元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，遂诉至法院，形成本诉。另查明，1、原告在2018年10月至2019年9月期间12个月的月平均工资（含2018年年终奖2400元）为4189.76元（四舍五入后）。2、2019年2月22日，被告实发原告2019年1月份工资3304.08元，其中扣减绩效差额844元。3、根据原告陈述，喻乾系被告公司经理，温坚、练亚棋、文彬彬（音）、戴宇则均是被告公司的历任运营经理。被告委托诉讼代理人认可喻乾系其公司经理，文彬彬（音）系其曾经的运营经理，但对练亚棋、戴宇是否是该公司曾经的运营经理则表示不清楚。4、本案审理过程中，原告提交了其在被告处工作期间2017年9月至2019年2月的员工考勤表复印件（部分则为打印件）；其中2017年9月至2017年12月及2018年2月员工考勤表均系打印件，既没有员工的签名，也没有被告管理人员的签名，2018年1月至2019年2月的员工考勤表（除2018年2月的之外）均系复印件，且2018年3月、4月、5月、6月及2019年2月的员工考勤表上均无原告本人签名。5、根据原告提交的员工考勤表，能确认原告自2018年1月至2019年1月的加班天数为：2018年1月周末加班4天、元旦节加班1天，2018年7月周末加班4天，2018年8月周末加班5天，2018年9月周末加班3天、中秋节加班1天，2018年10月周末加班3天、国庆节加班1天，2018年11月周末加班5天，2018年12月周末加班4天，2019年1月周末加班3天。6、被告未提供证据证实其对原告的加班安排了调休或补休。7、本案审理过程中，原告表示自愿放弃要求被告支付2019年11月克扣的工资422元及要求被告提供两年内工资明细及扣款明细、考勤等由单位保管的资料等原仲裁请求。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于原告提出的诉讼请求，作如下分析：一、关于原告要求被告支付2019年2月份克扣的工资844元的诉讼请求。根据查明的事实，被告于2019年2月22日实发原告2019年1月份工资3304.08元，另外因绩效差额扣减原告工资844元，但在本案审理过程中，被告并未提交证据证实其扣减原告该844元绩效工资存在合法理由，也就是说，被告克扣原告该844元绩效工资缺乏事实和法律依据，故对原告要求被告支付该844元工资的诉讼请求予以支持。二、对于原告要求被告支付2017年9月14日至2019年1月29日期间周末休息日及法定节假日加班工资28772.73元的诉讼请求。1、根据原告与被告于2017年9月14日签订的《劳动合同书》中的约定，双方对工作时间约定为标准工时制，被告因业务需要安排原告在休息日或者法定节假日工作时，应按照相关法律规定安排补休或者支付相应的工资报酬。2、根据前述查明的事实，原告在被告处的上述工作期间确实存在周末休息日和法定节假日加班的事实，且被告未提交证据证实其对于原告的加班进行了调休或者补休。3、根据原告提交的2017年9月至2019年2月的《员工考勤表》，其中2017年9月至2017年12月及2018年2月的《员工考勤表》，根据原告本人的陈述，上述月份的考勤表均系电子考勤表，但上述考勤表上既没有原告本人的签名，也没有被告管理人员的签名，且原告未提交其他证据佐证上述月份考勤表确系电子考勤表或者既不需要员工签名、也不需要被告管理人员签名；同时，2018年3、4、5、6月份的考勤表上也没有原告本人的签名。故对2017年9月至2017年12月以及2018年2、3、4、5、6月考勤表均不予认可；同时，结合原、被告双方在《劳动合同书》中关于“加班”的约定，对原告在2018年1、7、8、9、10、11、12及2019年1月的周末及法定节假日加班天数予以认定，即休息日加班天数为31天、法定节假日加班天数为3天。由此，结合原告在2018年10月至2019年9月期间12个月的月平均工资为4189.76元的事实，被告应支付给原告的加班工资为：13676.91元〔（4189.76元÷21.75×31×2）+（4189.76元÷21.75×3×3）〕（四舍五入后）；但由于原告在诉讼请求中只要求按照平均每月22天计算计薪时间，故被告实际应向原告支付的加班工资为：13521.5元〔（4189.76元÷22×31×2）+（4189.76元÷22×3×3）〕（四舍五入后）。三、对于原告在仲裁申请中要求被告支付2019年11月工资422元及要求被告提供工资明细、扣款明细、考勤等由被告保管的资料的诉讼请求。因在本案审理过程中，原告在本案起诉时并未进行主张，且在本案审理过程中，经法院释明后仍明确表示自愿放弃上述请求，故对上述请求不再予以审查。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决：一、被告湘潭运洁生态工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告文阿鹏支付工资差额844元和周末及法定节假日加班工资13521.5元，以上合计14365.5元；二、驳回原告文阿鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湘潭运洁生态工程有限责任公司负担。二审中，上诉人提交了如下证据：一、公司任命文件、项目总签字文件，拟证明：1、文阿鹏2017年9月-2019年2月劳动关系存续期间做六休一，周休一天，每周加班一天的工作状态长期稳定存在，且公司管理者签字确认。2、证明运洁公司存在考勤制度，且有考勤文件经过公司管理层审核签字及员工签字，原件存档于运洁公司。3、证明文彬彬、练亚棋为运洁公司历任项目负责人。二、个人参保证明，拟证明平均工资应包含公司代扣个人社保部分，个人平均工资应加上代扣部分。三、湘潭垃圾分类工作群、喻乾聊天记录截图，拟证明文阿鹏2017年9月-2019年2月劳动关系存续期间做六休一，周休一天的工作状态长期稳定存在。四、中国裁判文书网关于运洁公司劳动争议纠纷的案例，拟证明运洁公司长期存在做六休一的工作制度。运洁公司质证认为，证据一的真实性无法确认，合法性有异议，文阿鹏持有公司文件的行为违反法律规定，双方已经解除劳动关系，对证明目的有异议，不能证明文阿鹏加班的事实。对证据二的真实性、合法性没有异议，不能达到其证明目的，一审判决按照文阿鹏自己的主张和要求进行裁判，系尊重当事人的处分权。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，文阿鹏没有证明其微信聊天记录的完整性，同时根据这些资料说明文阿鹏自己就是安排调休的人员，微信内容体现了公司员工没有及时休息的都会安排调休。对证据四的真实性、合法性、关联性都有异议，文书中并没有确认公司每个人都需加班，一周只休一天的事实，即使单个劳动者存在加班的事实，也不代表所有的劳动者都需要加班。本院认证认为，上述证据并不能证实文阿鹏2017年9月-2019年2月与运洁公司劳动关系存续期间做六休一，周休一天，每周加班一天的工作状态长期稳定存在的证明目的，对该证明目的不予采信。运洁公司提交了文阿鹏微信朋友圈2020年3月26日晚上八点发的留言，拟证明文阿鹏领取一审判决后马上在朋友圈发布认为补偿的1万多元是横财。文阿鹏质证认为，对证据的真实性无异议，是文阿鹏买彩票发的，不是针对这个事情发的。本院认证认为，该证据与本案无关，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：文阿鹏2018年3月加班4天、2018年4月加班3天、2018年5月加班3天、节假日加班1天，2018年6月加班4天。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人运洁公司是否应支付上诉人文阿鹏加班工资以及加班工资的计算时间和依据。文阿鹏于2017年9月14日进入运洁公司工作，双方签订了《劳动合同书》，合同约定双方同意实行标准工时制，运洁公司因业务需要要求文阿鹏在休息日或者法定节假日工作时，应按相关法律规定安排补休或者支付相应的工资报酬。文阿鹏提交的部分《员工考勤表》中有运洁公司相关负责人员的签名，可以证实文阿鹏在双方劳动关系存续期间确实存在休息日或者法定节假日加班的事实，运洁公司未提供证据否定该事实，也未提交证据证实对文阿鹏的加班进行了调休或者补休，应当依据相关法律规定向文阿鹏支付相应的加班工资。运洁公司认为不应向文阿鹏支付加班工资的上诉理由不成立。文阿鹏提交的2017年9月至2017年12月及2018年2月的《员工考勤表》，根据其本人的陈述，系电子考勤表，上述考勤表的打印件上没有运洁公司相关管理人员的签名，文阿鹏也未提交其他证据佐证上述月份电子考勤表内容的真实性，故对文阿鹏请求的2017年9月至2017年12月及2018年2月的加班工资不予支持。2018年3、4、5月份的考勤表上均有运洁公司相关管理人员和文阿鹏的签名，2018年6月份的考勤表上虽没有文阿鹏的签名，但有运洁公司管理人员的签名，可以证实文阿鹏当月的实际出勤情况，一审法院以2018年3、4、5、6月份的考勤表上没有文阿鹏本人的签名，不支持上述月份的加班工资欠妥，本院予以纠正。虽然《劳动合同书》中未明确约定文阿鹏每月的劳动报酬，但其在二审中称双方当时口头约定的月工资为4220元，运洁公司对此也予以认可，一审以文阿鹏12个月平均工资4189.76元作为计算标准欠妥，本院纠正为以4220元月工资计算文阿鹏的加班工资。文阿鹏上诉认为应在4189.76元的基础上加上个人社会保险承担部分作为月工资标准来计算加班工资的依据不足，也与其在起诉时亦是以4220元的月工资标准来计算加班工资的请求不符，本院对此不予采纳。文阿鹏在一审诉讼请求中只要求按照平均每月22天计算计薪时间，系对自己民事权利的处分，不违背相关法律规定，文阿鹏上诉称应按21.75天计算加班工资超出其在一审中的诉讼请求，本院不予支持。综上，文阿鹏2018年1月、2018年3月至2019年1月共计休息日加班天数为45天（31天+14天），法定节假日加班天数为4天，运洁公司应支付文阿鹏的加班工资为19566元〔（4220元÷22×45×2）+（4220元÷22×4×3）〕。综上所述，文阿鹏的上诉请求部分成立，运洁公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初244号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初244号民事判决第一项为：上诉人湘潭运洁生态工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人文阿鹏支付工资差额844元和周末及法定节假日加班工资19566元，以上合计20410元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人湘潭运洁生态工程有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人文阿鹏负担5元，上诉人湘潭运洁生态工程有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇二〇年六月一日书记员 陈 石附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。