江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终382号上诉人（原审原告）：南京溧水百顺机械制造有限公司，住所地南京市溧水区柘塘街道。法定代表人：童蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐传义，男，1972年9月3日生，汉族，住南京市溧水经济开发区。上诉人南京溧水百顺机械制造有限公司（以下简称百顺公司）因与被上诉人徐传义工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。百顺公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于赔偿金的内容，改判百顺公司不支付徐传义赔偿金7974元，对一审判决第一项中关于一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资及第二项内容不持异议。事实与理由：百顺公司未成立工会，解除与徐传义之间的劳动合同时提前三十日书面形式通知，该解除行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述条款可看出，支付赔偿金的前提条件是单位建立了工会，而本案中百顺公司没有工会，一审法院以百顺公司解除与徐传义的劳动合同未通知工会为由，认定百顺公司解除劳动合同违法，该认定明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持百顺公司的上诉请求。徐传义辩称，百顺公司没有提前一个月通知解除劳动合同，且当时徐传义处于工伤休养期间，百顺公司的解除行为违反了劳动合同法的相关规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回百顺公司的上诉，维持原判。百顺公司向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决认定的赔偿金以及对徐传义主张的停工留薪期工资根据其实际工资进行认定。一审法院经审理查明：2018年2月26日，徐传义到百顺公司工作。双方签订了劳动合同，百顺公司给徐传义缴纳社会保险至2018年12月。2018年6月29日，徐传义在车间焊接发泡炉时，因铁梯滑落不慎跌落受伤，后被认定为工伤，经鉴定为九级伤残。徐传义受伤后住院治疗22天。2018年11月1日，徐传义到百顺公司原岗位继续工作一周，后被调整至保洁岗位。2018年11月9日，百顺公司通告徐传义未到保洁岗位工作，扣除当日工资。2018年11月10日，百顺公司通告徐传义未到岗，扣除当日工资并罚款50元。徐传义在保洁工作岗位工作至2018年11月18日。当日，因受伤部位疼痛，徐传义到溧水区人民医院就医，医生建议休息1个月。2018年12月19日，徐传义到百顺公司要求回原岗位继续工作。2018年12月21日，百顺公司单方解除与徐传义之间的劳动关系。徐传义受伤后，百顺公司共发放其工资8875元。2019年6月4日，徐传义向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、百顺公司一次性支付徐传义一次性伤残就业补助金25000元、护理费7700元、营养费660元、停工留薪期工资22449元、解除劳动合同赔偿金11000元；2、百顺公司一次性支付徐传义二次手术费10000元、二次手术期间的停工留薪期工资6000元；3、百顺公司协助徐传义办理领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。2019年7月9日，该仲裁委作出宁溧劳人仲案字（2019）第131号仲裁裁决：一、百顺公司一次性支付徐传义一次性伤残就业补助金25000元、护理费2200元、停工留薪期工资11648元、赔偿金7974元，合计46822元；二、对申请人徐传义的其他仲裁请求不予支持。百顺公司不服，于2019年7月25日提起诉讼。一审开庭审理过程中，双方对仲裁裁决结果中的一次性伤残就业补助金25000元、护理费2200元均予认可。双方对医疗机构开具的建议休息4个月零10天的休假证明均无异议。百顺公司陈述：百顺公司没有工会，解除与徐传义的劳动合同没有通知工会。一审法院认为，徐传义于2018年2月26日到百顺公司工作，双方即建立劳动关系，应当按照合同约定及国家规定享受权利、履行义务。徐传义在工作中遭受事故伤害并经劳动行政部门认定为工伤，依法有权按照《工伤保险条例》规定的项目和标准享受工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金25000元、护理费2200元双方均无异议，一审法院予以认定。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，徐传义住院治疗22天，医疗机构建议其休息4个月零10天，停工留薪期应确定为5个月零2天。工资标准按2018年度南京地区职工平均工资的60%即每月3987元计算。因此，停工留薪期工资确定为20302元（3987元×5+3987元÷21.75×2）。该款扣除社保1968元（328元×6）、已发放工资8875元后，尚有9459元百顺公司应予支付。百顺公司解除与徐传义的劳动合同，未通知工会，构成违法，应当向徐传义支付赔偿金。徐传义坚持仲裁裁决，且仲裁裁决的赔偿金7974元符合法律规定，故一审法院认定违法解除劳动合同的赔偿金为7974元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，江苏省人民政府令第103号《江苏省实施办法》第二十七条规定，一审法院判决：一、南京溧水百顺机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付徐传义一次性伤残就业补助金25000元、护理费2200元、停工留薪期工资9459元、赔偿金7974元，合计44633元；二、南京溧水百顺机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内协助徐传义向社会保险经办机构办理工伤保险待遇申领手续。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：百顺公司是否应支付徐付义赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。2018年12月21日，百顺公司作出解除劳动合同通知书，未事先将理由通知工会。2019年7月24日，百顺公司向一审法院起诉，百顺公司未提交证据证明其已经补正有关程序；因此，一审法院认定百顺公司解除与徐传义之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合徐传义的工作年限，一审法院判决百顺公司支付徐传义违法解除劳动合同赔偿金7974元，并无不当。百顺公司主张其无需支付徐传义赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，百顺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年六月三日书记员 顾 欢