吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1241号上诉人（原审被告）：中新吉林食品区开发管理有限公司，住所地吉林省永吉县。法定代表人：孙竹刚，董事长。委托诉讼代理人：董立军，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：梁冬寒，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：关瑜，女，锡伯族，1985年2月28日出生，无职业，住吉林省吉林市船营区。上诉人中新吉林食品区开发管理有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人关瑜劳动合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中新公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判中新公司不承担责任；二、诉讼费由关瑜负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）中新公司以关瑜2019年9月28日、29日，10月8日至12日无故旷工7天，违反公司规章为由，视为关瑜自动离职，与中新公司2019年9月12日作出关瑜离职的决定并不矛盾。关瑜与中新公司正式解除劳动合同的时间为2019年10月12日，而非一审法院认定的2019年9月12日。中新公司2019年9月12日通过电子邮件的形式向关瑜的电子邮箱发送公司的拟处理决定，告知其“现通知你，公司将按你离职处理，正式通知时间为2019年9月12日”，此电子邮件所载拟处理决定为公司解除劳动合同的要约行为，9月26日关瑜休假后上班称其并未收到公司的邮件，对中新公司的拟处理决定并不知情，故要约并未到达受要约人，要约未生效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立。”双方并未就解除劳动合同关系达成一致的意思表示，中新公司与关瑜的劳动合同关系未解除。但2019年9月29日、30日及10月8日至12日，关瑜连续旷工7天，根据中新公司的规章制度，中新公司对其作出辞退的处理决定合法有效。一审法院认定劳动合同解除时间为2019年9月12日错误，应为10月12日。（二）一审法院对于认定关瑜于9月29日开始未到中新公司上班的行为不属于旷工错误。关瑜正式离职时间应为10月12日。（三）关于代通知金和2019年10月份工资是否应给付给关瑜的问题，一审法院认定错误。截止2019年10月12日，关瑜的工资已经汇入至其工资卡内，10月份的“五险一金”业已缴纳完毕，说明双方劳动合同终止于2019年10月12日。（四）中新公司对关瑜拟作出解除劳动合同关系处理决定是基于以下两个原因，且已提供证据证明两个原因客观存在，并非一审法院认定的不胜任工作的原因。首先，自2019年3月开始，关瑜通过内部竞聘担任贸易子公司市场开发部经理一职，因其之前系利用其优越的外语专长从事招商业务，对市场业务所涉知识、业务习惯及经验等知之甚少，故从其履职开始中新公司为其先后安排了两位直属领导教授其日常工作，以期达到对其进行培训并能胜任本职工作的目的。在关瑜履职6个月的时间内，出现了泄露公司敏感信息、延误路演活动等工作失误，并受到了客户的投诉。关瑜在与其直属领导沟通过程中抵触情绪严重，中新公司因此为其更换直属领导。其次，关瑜原所在的贸易子公司市场部因组织架构调整的原因已撤销，中新公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，通过口头及电子邮件的方式与关瑜进行了沟通，给予其调整岗位或离职的选择，但关瑜一直未予明确答复，故公司限定其于9月12日下班之前给予明确答复，如未答复视为其同意离职。9月12日中新公司通过邮件、电话及联系其紧急联系人等形式一直联系关瑜未果，故公司拟作出对其按照离职并给予其经济补偿金的处理决定。中新公司对其进行调岗或离职的沟通及9月12日拟作出的解除劳动合同关系的决定是基于上述两个原因，而非一审法院认定的不胜任工作。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于上述事实，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，认定中新公司存在违法解除劳动合同的情形。从中新公司提供的证据可知中新公司与关瑜正式解除劳动合同的时间为2019年10月12日，而非一审法院认定的9月12日，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定，认定9月12日双方尚未就解除劳动合同事宜达成一致意见，与关瑜的劳动合同并未解除。10月12日解除原因系因关瑜连续旷工7天，严重违反中新公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，中新公司对关瑜予以辞退且不予经济补偿的处理决定合理合法。一审法院认定中新公司违法解除错误。请二审法院查清事实，支持中新公司的上诉请求。关瑜辩称，中新公司主张关瑜因旷工自动离职与事实不符。2019年9月12日收到中新公司通知离职的电子邮件时，关瑜正在休假期间，中新公司在邮件中特意强调休假后第二天到单位的人事部找总监办理离职手续，同日，中新公司的员工均收到关瑜离职的邮件。9月18日，关瑜被中新公司从所有的业务群中移出。关瑜于9月26日与中新公司人事总监沟通，该人事总监表示中新公司9月12日已通知其离职并办理相关手续，因双方对赔偿金数额有争议，中新公司未与关瑜签订离职协议。之后关瑜与中新公司法定代表人商谈未果，后要到劳动仲裁部门提起仲裁。10月12日，在关瑜向劳动仲裁部门提出申请后，中新公司向关瑜发出催告函，才提出关瑜连续旷工多日的事由，中新公司以此不想向关瑜支付经济赔偿金。10月16日关瑜收到劳动仲裁部门不予受理通知书，次日，关瑜向人民法院提起诉讼。中新公司无理由与关瑜解除劳动合同，且没有支付任何赔偿金或补偿金。关瑜不存在无故旷工的情形。关瑜向一审法院起诉请求：一、解除关瑜、中新公司2018年签订的劳动合同；二、中新公司给付关瑜赔偿金101,900元，代通知金10,190元，并支付十月份工资10,190元，以上合计122,280元；三、诉讼费由中新公司承担。一审法院认定事实：关瑜自2015年3月2日到中新公司担任招商引资办公室职员工作，双方签订了三年的书面劳动合同。2018年3月2日，双方续签劳动合同，自2018年3月2日至2021年3月1日止，关瑜担任该公司投资促进部经理一职。2019年5月开始，中新公司针对关瑜工作中的表现进行反馈，关瑜未予回应。同年9月3日、9月6日中新公司组织架构调整，将关瑜等三人所在的部门撤消，对关瑜等三人的岗位重新调整。9月10日，中新公司找关瑜谈话，征求其调整后的意见，如不同意调整即作辞退处理。关瑜于即日提出休假申请，被批准后，关瑜在同年9月11日至9月25日期间休假。中新公司在此期间，多次发电子邮件催促关瑜答复调岗一事，在联系关瑜未果的情况下，于9月12日作出关瑜离职的安排，并给关瑜发电子邮件通知公司决定按其离职处理，公司支付离职补偿金，并在休假后的次日办理相关手续。9月15日中新公司再次给关瑜发邮件催促其次日到公司协商此事。关瑜于当日21时11分回复称自己休假不在本地，不能去公司，因此事涉及自己切身利益，需要时间考虑，待休假结束后才能去公司进一步沟通。9月26日关瑜休假结束到公司上班，被通知办理离职手续，关瑜不服，于9月30日到吉林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。后中新公司以关瑜在2019年9月28日、29日，10月8日至12日无故旷工为由，于10月12日向关瑜出具《催告函》，内容为“根据公司的管理规定，公司视为您已自动离职，根据劳动合同的约定及相关法律规定，您应履行相应的义务，即您须及时办理离职交接手续，归还公司财产并于公司结清相关账务。”10月16日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲不字［2019］第1375号不予受理通知书，对关瑜的申请决定不予受理。关瑜不服，诉至一审法院。关瑜在中新公司2018年10月份应发工资为8,940元，11月份应发工资为8,940元，12月份应发工资为11,940元，2019年1月份应发工资为8,940元，2月份应发工资为23,940元，3月份应发工资为8,940元，4月份至9月份应发工资均为8,440元。一审法院认为，关于是否应当解除关瑜与中新公司劳动合同问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案双方均同意解除涉案合同，故解除劳动合同的诉讼请求予以支持。关于中新公司是否需向关瑜支付赔偿金101,900元的问题。中新公司主张其与关瑜解除劳动合同系因关瑜不能胜任工作，但其提供证据表明此次工作调整系因组织架构调整，相关部门被解散是导致关瑜转岗的根本原因，故不能证明关瑜系不能胜任工作而转岗。因此，中新公司主张关瑜因不能胜任工作而转岗的依据不足，且中新公司未提供关瑜不胜任工作，对其进行培训的证据，应承担举证不能的不利后果；中新公司据此即以关瑜不能胜任工作，经过培训仍然不能胜任工作为由，单方作出与关瑜解除劳动合同的决定，且该决定是在关瑜休假期间作出，有悖常理，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同规定的条件，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向关瑜支付经济补偿标准二倍的赔偿金，即关瑜在中新公司工作了四年六个月，应当支付五个月的经济补偿金的二倍，月工资标准系关瑜被解除劳动合同前12个月的平均工资，计：（8,940元＋8,940元＋11,940元＋8,940元＋23,940元＋8,940元＋8,440元＋8,440元＋8,440元＋8,440元＋8,440元＋8,440元）÷12＝10,190元。5个月的经济补偿金的二倍，计：10，190×5×2＝101,900元。故对关瑜的该项诉讼请求，予以支持。关于代通知金和2019年10月份工资问题，中新公司已于2019年9月12日作出关瑜离职的处理意见，违法解除劳动合同在先，关瑜于9月29日开始即未到中新公司上班，故关瑜的请求即无事实依据，又无法律依据，不予支持。关于中新公司以关瑜2019年9月28日、29日，10月8日至12日无故旷工7天，违反公司规章为由，视为关瑜自动离职的问题，与中新公司2019年9月12日作出关瑜离职的决定相互矛盾，且关瑜休假结束上班以后，对公司的离职决定不服，为了维护自身的合法权益，于9月30日到吉林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故中新公司认为关瑜此期间旷工不符合客观事实，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、解除关瑜与中新公司之间的劳动合同；二、中新公司于判决生效后立即给付关瑜赔偿金101,900元；三、驳回关瑜其他诉讼请求。案件受理费5元，由中新公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中新公司提交证据如下：证据一、关瑜2019年10月工资审批表，证明：关瑜10月份工资的审计过程及涵盖区间，关瑜的工资发放至2019年10月12日，涵盖区间为10月1日至12日，扣除“五险一金”及旷工工资后为17.33元。证据二、上海浦东发展银行业务凭证回单，证明：关瑜的10月份工资17.33元已于10月25日通过银行转账的形式发放至其个人账户。证据三、《解除终止劳动合同证明书》《解除终止劳动合同信息备案名册》《缴费人员减少确认单》，证明：与关瑜解除劳动合同时间为2019年10月12日，办理减员手续的时间为10月23日，保险缴费时间截至2019年10月12日，即关瑜的10月份保险缴纳完后办理的停保手续。关瑜质证称，对证据一有异议，是中新公司单方制作，无关瑜本人签字确认，2019年9月之前的工资表均是以邮件的形式确认，10月份的工资表从未交给关瑜确认。对证据二有异议，10月份的17.33元工资的发放情况并没有任何人告知关瑜。对证据三有异议，《解除终止劳动合同证明书》《缴费人员减少确认单》《解除终止劳动合同信息备案名册》是中新公司单方制作的。关瑜提交证据：“中新食-上横町大米订购群”、“新加坡产品直邮群”、“吉林团队业务沟通交流群”、“光合北纬-凯德星线上商城群”微信聊天记录截图4张，证明：2019年9月12日中新公司通知全体工作人员关于关瑜离职的事宜，随即将关瑜从相关的业务群移出，导致关瑜无法正常工作，关瑜离职成为事实。中新公司质证称，该证据只能证明关瑜被移出群，无法证明双方之间解除劳动关系，如单位对员工进行岗位调换，也有可能被移出相关微信群。本院经审查认为，中新公司提交的证据一、证据三是中新公司单方制作，且未经关瑜签字确认，不予采信。关瑜对中新公司提交的证据二的真实性未提出异议，予以采信。中新公司对关瑜提交的证据的真实性未提出异议，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年9月12日、13日、18日，关瑜被移出相关业务微信群。2019年10月25日，中新公司通过上海浦东发展银行为关瑜发放工资17.33元。本院认为，2019年9月12日17时，中新公司人事行政部向关瑜发出电子邮件“现通知你，公司将按你离职处理，正式通知时间为2019年9月12日，公司会支付离职补偿金，并请在休假结束第二天办理相关手续”。同日17时19分，中新公司人事行政部向相关领导、员工发送电子邮件“关瑜：离职……以上调整自2019年9月12日开始执行”。关瑜自2019年9月12日在中新公司没有工作岗位并相继被移出业务群，属于中新公司单方解除与关瑜之间的劳动合同，此后关瑜因中新公司取消其工作岗位等行为无法到岗上班，双方于2019年9月12日已解除劳动关系。后中新公司以关瑜无故旷工属自动离职，并于2019年10月12日作出解除与关瑜之间的劳动合同的决定已无法律意义。中新公司在关瑜休假期间单方作出与关瑜解除劳动合同的决定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定用人单位单方解除劳动合同的情形，属于违法解除，应当依法向关瑜支付经济补偿标准二倍的赔偿金。一审判决中新公司向关瑜支付经济赔偿金正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对中新公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中新吉林食品区开发管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年六月十五日书记员 李玉娇