辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2636号上诉人（原审被告）：王左红，男,1965年11月27日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：李刚，系辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王利，男，1957年4月17日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：苏华君，系辽宁王善忠律师事务所律师。上诉人王左红因与被上诉人王利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王左红上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人没有证据证明双方间是雇佣关系，更不能证明其是在为上诉人干活期间受伤的事实。根据被上诉人的出院记录，被上诉人是在其家里受伤，不是在为上诉人干活时受伤。被上诉人右眼白内障不是外伤引起的。被上诉人是在伤后第二天才到医院治疗，说明其受伤时并无大碍，其存在虚假诉讼；2、即使能够证明被上诉人是在为上诉人干活时受伤，一审也应当查明被上诉人是否有过错，并依据过错程度来判决；3、上诉人为被上诉人垫付了29000元，而被上诉人仅承认10000元。二、一审程序违法。1、被上诉人提供的证据未经过质证，不能作为鉴定和审判的依据；2、鉴定程序违法。法院未通知上诉人到场参加鉴定机构的摇号选择，也没通知鉴定机构是哪一家；3、本案应当让鉴定人员出庭质证；4、鉴定时未通知上诉人到场，违反鉴定程序；5、一审第三次开庭时，未按照规定通知上诉人，程序违法。王利辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。双方为雇佣关系，一审多次开庭上诉人都对雇员关系未否认。被上诉人是外伤性白内障，是因本次受伤所致。病志上的“家里”是指给干活的“东家”。上诉人主张垫付医疗费29000元不属实，被上诉人一共发生医疗费15000多元，扣除医保，上诉人只承担了9000元，这9000元中还有“东家”给的4000元。鉴定机构具有资质，鉴定程序合法。鉴定人员出庭不是必要程序，上诉人未申请鉴定人员出庭。王利向一审法院诉称：2018年11月12日，原告受雇于被告在五间房村为他人修建鸡舍时，被铁丝击中右眼，于第二天到大连市第三人民医院住院治疗，经诊断为右眼球破裂伤，右眼内容物脱出，右眼外伤性白内障、右眼眼内炎。伤中被告支付了住院费用，现原告提起诉讼，请求被告赔偿医疗费9096.49元、伤残赔偿金34395.7元、误工费30000元、陪护费6750元、伙食补助费1500元、营养费3000元、鉴定费1990元。交通费22元，现在原告能收集到的交通费票据只有22元打车票，但原告实际发生的交通费有500多元，具体交通费请法庭酌定。以上合计86734.19元。被告已付9000元医疗费，1000元伙食补助费。现主张76754.19元并由被告承担诉讼费用。一审法院审理查明：2018年11月12日，原告王利受雇于被告王左红在五间房村为他人修建鸡舍时，被铁丝击中右眼，原告王利伤后在大连市第三人民医院住院治疗13天。经原告、被告协商，同意摇号选择鉴定机构，一审法院委托大连市中级人民法院通过摇号选定辽宁学苑司法鉴定中心对原告的是否构成伤残及等级、合理休治时间、陪护时间及人数、是否需要加强营养等进行法医学鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心鉴定认为:被鉴定人王利右眼外伤致右眼内容物脱出，右眼外伤性白内障，右眼眼内炎，经手术治疗，现人工晶状体在位构成十级伤残；伤后误工时限为150日(含住院时间)；伤后设1人陪护45日(含住院时间)；营养补偿30日(含住院时间)。原告王利户籍性质为农村户口。依据国家统计局大连调查队公布的2018年相关数据，据此，原告王利合理医疗费为9096.42元、护理费6750元(150元/天×45天)、营养费3000(100元/天×30天)、伙食补助费1300元(100元/天×13天)、残疾赔偿金32585.4元(18103元×18年×10%)、交通费200元(酌定)、鉴定费1920元，合计54851.82元。被告王左红已给付原告王利10000元。一审法院认为，被告王左红雇佣原告王利为他人出劳务，原告王利被铁丝击中右眼，原告王利作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告王左红作为雇主应当承担赔偿责任。因原告王利已超过60周岁，请求误工费一审法院不予支持。本案被告王左红对原告王利的诉讼请求赔偿明细有异议，不同意赔偿相关损失，自称已给付原告王利医疗费29000多元。被告王左红无正当理由拒绝到庭陈述自己主张，也在自己要求的举证期间未提供相关证据证明自己的主张，对被告王左红的抗辩理由一审法院无法支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院作出判决。一审法院判决:一、被告王左红于本判决生效后赔偿原告王利医疗费9096.42元、护理费6750元、营养费3000、伙食补助费1300、残疾赔偿金32585.4元、交通费200元、鉴定费1920元，合计人民币54851.82元(含被告王左红已给付10000元)；二、驳回原告王利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1519元，由被告王左红承担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，本案二审中双方争议的焦点为：1、双方间是否存在雇佣关系，上诉人是否应承担赔偿责任；2、被上诉人是否有过错；3、鉴定程序是否合法；4、上诉人为被上诉人支付的医疗费金额如何认定；5、一审诉讼程序是否合法。关于焦点1，一审先后进行三次开庭，上诉人出庭参加了第一次和第二次庭审，两次庭审中，上诉人对被上诉人主张双方为雇佣关系均未提出异议。且在事发后，上诉人为被上诉人支付了部分医疗费。如双方间不存在雇佣关系，被上诉人是在自己家受伤，则上诉人在其与被上诉人居住地不同，且被上诉人受伤与其无关的情况下，为被上诉人支付医疗费，显然与常理不符。故应认定双方间为雇佣关系，被上诉人系在从事雇佣活动中受伤。根据医院的诊断意见及鉴定意见，被上诉人右眼白内障为外伤性白内障，系外伤所致，故上诉人主张被上诉人右眼白内障不是外伤所致不成立；关于焦点2，上诉人虽主张被上诉人存有过错，但其未提供证据证明，故其该主张不成立；关于焦点3，根据本院于2019年7月16日向一审法院发送的《鉴定、评估（拍卖）机构选定确认书》内容，上诉人未按规定的时间到本院选择鉴定机构，故应视为上诉人放弃了选择鉴定机构的权利。在一审第三次开庭时，被上诉人提供了鉴定所依据的相关证据，但上诉人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，故被上诉人所提供的证据可以作为本案鉴定的依据。关于鉴定人员是否应当出庭问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费”的规定，鉴定人只有在当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为有必要出庭的情况下，才需要出庭，而不是必须出庭作证。本案上诉人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了质证权利，视为对鉴定意见无异议，故鉴定人未出庭不违反法律规定。综上，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为本案认定事实的依据；关于焦点4，上诉人虽主张其实际支付的医疗费为29000元，且称支付凭证保存在医院，当时患者使用的名字不是上诉人，并口头申请法院调取该证据。但因上诉人自述支付凭证不是被上诉人的名字，且其未提供证据证明被上诉人系使用他人名字入院治疗，故不能认定该支付凭证与本案有关。另外，即使存在该费用，但按照上诉人的主张，其是向医院支付的，而被上诉人对该部分医疗费未主张权利，故该证据没有调取的必要。关于焦点5，根据一审法院送达记录单记载，一审法院曾按照上诉人户籍所在地多次向其送达开庭传票，上诉人的哥哥告知送达人员上诉人不在此处居住，故送达人员电话联系上诉人，上诉人同意由其哥哥代收，但一直拒绝提供其实际居住地址。2019年11月12日，送达人员再次电话联系上诉人，上诉人仍拒绝提供其居住地址，送达人员电话告知其开庭时间。同月13日、14日，送达人员再次到达上诉人户籍所在地，因家中无人，送达人员将开庭传票张贴于门上。另外，一审法院承办人及被上诉人的诉讼代理人苏华君均向本院出具情况说明，在第二次开庭时，因被上诉人申请10日举证期限，故一审法院宣布休庭，并告知下次开庭时间，但上诉人既未提交证据，也未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，因受送达人自己拒不提供送达地址，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，视为送达。本案因上诉人一直拒绝提供居住地址和送达地址，导致一审法院既无法直接送达，也无法邮寄送达，故一审法院在其户籍所在地张贴开庭传票即视为送达，一审程序合法。综上，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1519元（上诉人王左红已预交），由王左红负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年六月十九日书记员  罗蔓兰