天津市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）津03民终1552号上诉人（原审原告）：穆鲲，男，1976年10月3日出生，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：李哲，天津民合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，天津民合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津开发区华都房地产开发有限公司，住所地天津市南开区南开三马路175号华都大厦。法定代表人：夏珂庭，总经理。被上诉人（原审第三人）：天津市凯兴房地产开发公司，住所地天津市南开区城厢中路城厢嘉园44、45号一层。法定代表人：穆怀胜，经理。被上诉人（原审第三人）：天津渤凯房地产经纪咨询有限公司，住所地天津市南开区三马路华都大厦5层05号。法定代表人：宋立明，执行董事、经理。被上诉人（原审第三人）：于健有，男，1984年10月4日出生，住所地天津市西青区。被上诉人（原审第三人）：柴昊，男，1978年10月15日出生，住所地天津市河东区。上诉人穆鲲因与被上诉人天津开发区华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）、天津市凯兴房地产开发公司（以下简称凯兴公司）、天津渤凯房地产经纪咨询有限公司（以下简称渤凯公司）、于健有、柴昊房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（以下简称滨海法院）（2019）津0116民初81276号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。穆鲲上诉请求：1．撤销一审民事裁定，指令滨海法院实体审理本案；2．本案一、二审诉讼费用由华都公司、凯兴公司、渤凯公司、于健有、柴昊承担。事实与理由：一、滨海法院认定穆鲲的权利诉求属于执行异议之诉的审查范围，裁定驳回起诉，明显适用法律错误。穆鲲曾向天津市南开区人民法院（以下简称南开法院）立案，未被受理，南开法院指导穆鲲在滨海法院立案，滨海法院又将本案移送至南开法院，南开法院报请天津市第一中级人民法院（以下简称一中院）指定管辖，后被其上级法院移送天津市第二中级人民法院（以下简称二中院），最终二中院裁定本案由滨海法院管辖。本案历时近一年半，最终被滨海法院驳回起诉。滨海法院采取推、拖，驳回起诉的手段，使本案人为复杂化，衍生出新案件造成当事人的诉累。穆鲲在等待中，发现涉案房屋被南开法院执行局公告拍卖，提起执行异议，被驳回后，又提起执行异议之诉，并依法提出停止执行该执行标的诉讼请求。滨海法院却多次要求穆鲲撤诉被回绝。随后，滨海法院认定穆鲲应于执行异议之诉中一并提起确认物权的诉讼请求，而此时南开法院的庭审已经结束。滨海法院裁定驳回穆鲲的起诉，于法有悖。穆鲲作为案外人提起的执行异议之诉，并无法律强制性规定必须同时提出确认物权的诉讼请求。相反，依据民诉法解释第三百一十二条规定，案外人是否提出确认权利的诉讼请求，是有自由选择权的。穆鲲没有在执行异议之诉中提出物权请求权，出于两点考虑。一是本案早于执行异议之诉立案受理，诉讼请求及事实理由有事实及法律依据，穆鲲没有必要在执行异议之诉中重复提出确认物权的请求权；二是涉案房屋存在抵押权，为保护本案第三人（另案申请执行人）的合法权益，穆鲲于本案中提出行使涤除权，更有利于保护各方当事人的合法权益，能做到案结事了。滨海法院要求穆鲲本案撤诉，于执行异议之诉中主张确认物权的要求，并未考虑另案中，穆鲲无法行使涤除权。最为关键的是，本案属于合同之债，具有债权属性，若穆鲲不能于执行异议之诉中行使涤除权消灭申请执行人的抵押权，穆鲲将无法用合同之债对抗具有物权属性的抵押权，诉请无法被支持。执行异议之诉无法解决法律关系的竞合，无法解决并维护各方主体的合法权益。若执行异议之诉中法院认定穆鲲所述事实及举证不足以排除强制执行，判决驳回穆鲲诉讼请求，穆鲲撤回本案诉请或者被滨海法院审理后依法驳回诉讼请求也并无不当。但若执行异议之诉中，法院最终认定穆鲲享有足以排除强制性执行的民事权益，判决不得执行该执行标的，滨海法院裁定驳回穆鲲的起诉，将使穆鲲的实体权利无人问津。当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利，滨海法院裁定驳回穆鲲的起诉，明显适用法律错误。二、滨海法院认定本案根本上属于产权归属问题，存在明显错误。首先，穆鲲曾在南开法院提起诉讼，立案时立案庭确认，本案并非确权之诉。穆鲲在滨海法院提起诉讼，滨海法院将本案裁定移送南开法院处理，仍然认为本案并非确权之诉，而系房屋买卖合同纠纷，经一中院与二中院协调，二中院作出裁定，认定本案系房屋买卖合同纠纷，其基础法律关系为双方签订的《天津市商品房买卖合同》产生的债权纠纷。滨海法院现认定本案属于产权归属问题，存在明显错误。其次，本案立案受理后，无端拖延，引发本案的第三人申请南开法院拍卖房产，严重激化当事人的对立情绪，致使法律关系错综复杂。让第三人即涉案房屋的承租人，银行出让债权的受让人，企图以区区数额的债权对抗物权。依据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的规定，发现涉案房屋已经被执行局查封、扣押、冻结的，也应该是中止审理本案，等待执行异议之诉的结果后再做出裁判，绝不能裁定驳回起诉。综上，滨海法院对于本案的法律关系、诉权属性的认定存在明显错误。为维护穆鲲的合法权益，望二审法院依法支持穆鲲的上诉请求。穆鲲向一审法院起诉请求：1．判令华都公司将坐落于天津市南开区房屋产权过户给穆鲲；2．穆鲲向法院提存诉争房款770000元，代为华都公司向于健有、柴昊清偿借款本金。一审法院查明，案外人中国农业银行天津市南开支行与华都公司因借款合同纠纷诉至南开法院，该院作出（2008）南民三初字第0078号民事调解书。华都公司未履行给付义务，中国农业银行天津市南开支行于2008年1月31日向南开法院申请执行，执行案号为（2008）南执字第364号。2016年8月29日，该院作出（2008）南执字第364号执行裁定书，查封了《天津市房屋权属登记申请书》登记在华都公司名下的涉案房屋，查封期限至2019年8月28日。后该案件恢复执行，案号为（2018）津0104执恢215号。2018年5月9日，该院作出（2018）津0104执恢215号执行裁定书，裁定查封涉案房屋，期限至2021年5月8日，并于2019年3月29日裁定对涉案房屋依法进行公开拍卖。另查，中国农业银行天津市南开支行于2016年将上述债权转让给苏州璞信二号投资中心（有限合伙），后该企业又将该债权转让给于健有、柴昊，并经该院作出的（2017）津0104执异76号执行裁定书，裁定“变更于健有、柴昊为（2008）南执字第364号案件申请执行人”。穆鲲于2019年6月10日就涉案房屋向南开法院提出执行异议，该院作出（2019）津0104执异165号裁定书，认定了前述事实，并驳回了穆鲲的异议请求。之后，穆鲲向该院提起执行异议之诉，目前处于审理过程中。一审法院经审查认为，穆鲲的主张在根本上属于涉案房屋的产权归属问题，在涉案房屋已被人民法院查封的情况下，穆鲲的该权利诉求应属于执行异议之诉的审查范围。相关法律对执行异议之诉专门作出了规定，穆鲲应按照相应规定主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回穆鲲的起诉。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，另案中，穆鲲就涉案房屋即另案执行标的曾向南开法院提出执行异议，南开法院驳回了穆鲲的异议请求，并赋予当事人提起执行异议之诉的权利。之后穆鲲向南开法院提起执行异议之诉，目前案件正在审理过程中。本案中，穆鲲的主张实质涉及到权属变更。因涉案房屋已被南开法院查封，穆鲲的主张，应以执行异议及执行异议之诉的方式予以解决。滨海法院据此驳回穆鲲的起诉，并无不当，本院予以支持。综上所述，穆鲲的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张晓彤审判员  王 晶审判员  薛东超二〇二〇年六月一日法官助理郑昌明书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。