浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5578号 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海蓉申建筑劳务有限公司。住所地：上海永冠经济开发区（崇明区向化公路1702号101室）。 法定代表人：李铁刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭仁望，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓何骏，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建二局安装工程有限公司上海分公司。住所地：上海市金山区朱泾镇亭枫公路4575号4105室。 负责人：张军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄胜军，上海段和段律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何锦秀，上海定达律师事务所律师。 上诉人上海蓉申建筑劳务有限公司因与被上诉人中建二局安装工程有限公司上海分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2019年10月24日作出的（2018）浙0281民初6807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上海蓉申建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人无须返还被上诉人垫付工程款项354344.58元；2.支持上诉人一审反诉请求；3.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人不存在工程款项超支的问题。上诉人按照被上诉人施工工长陈阳、邹聪签字的签证单计算，实际工作量为：风系统现场签单2124028.43元，水系统现场签单1772102.59元，合计3896131.02元,扣除被上诉人已支付的劳务报酬2811924.74元，被上诉人尚欠上诉人劳务报酬1084206.28元。2.一审法院对被上诉人已支付工程款金额的认定错误。（1）王红星队实际并非上诉人的施工班组，其系受被上诉人的指示在余姚万达广场进行抢工。因王红星与被上诉人之间无相关协议，被上诉人无法支付其抢工工程款，故要求由上诉人方的彭仁望施工队代为签订了赶工协议，让王红星挂靠到上诉人名下，以便直接把工程款支付给王红星。后被上诉人以建设银行现金支票237871元支付给王红星的工程款项。该抢工协议涉及的施工范围为步行街通风空调，不在上诉人与被上诉人签订的合同项下。因此该笔款项不能从上诉人彭仁望队中扣除。（2）一审判决认定2014年1月16日经上诉人彭仁望确认的工程款471897元，该认定与事实存在出入。被上诉人签字确认是对金额的确认，并非对列表中列明的工人是否取得工资的确认。表格中的工资由工人现场签字领取,该表格中张清杰（59500元）和魏银平（64650元）并未签字，故该两名工人并未当场领取工资。事后张清杰和魏银平从被上诉人处各领取了3万，共垫付6万元，剩下的共计64150元由彭仁望支付。故被上诉人于2014年1月16日实际垫付407789元。（3）一审判决认定,2014年1月27日,上诉人法定代表人张巍、被上诉人项目负责人黄登辉与上诉人施工班组代表顾金星三人签订《情况说明》一份，约定由被上诉人垫资6万元，顾金星承诺不再有上访等情况发生。事实上，上诉人的法定代表人系李铁刚，从未更换，上诉人余姚万达项目部劳务分包合同内项目一直都是由彭仁望具体负责,故前述三人签订的《情况说明》对上诉人不具有法律效力，不能认定该6万元确由被上诉人支付给顾金星。并且，顾金星于2014年1月27日向彭仁望出具《承诺书》，称其“在余姚万达广场通风所做工程量及工人工资已经全部结清，如有工人工资没有付清，到处上访等情况发生，我愿承担全部法律责任”，因此，上述6万元不应由上诉人承担。综上所述，被上诉人已支付的劳务报酬为2811924.74元，并非一审法院认定的3173946.74元。3.双方合同约定，每次支付工程款是按照被上诉人的施工工长提供的完成工程量的80%支付，故被上诉人施工工长陈阳和邹聪签字的签证单为本案的关键证据。但一审法院却在陈阳和邹聪对大部分签证单的真实性不予认可、也未向上诉人释明是否申请鉴定的情况之下，即以被上诉人于2016年10月10日出具的函件所自认的工程价款为基础进行裁判，没有事实和法律依据。 中建二局安装工程有限公司上海分公司辩称：1.一审判决对被上诉人已经支付的工程量的认定是正确的。被上诉人已将抢工工程量记录到上诉人整体施工的工程量之中，被上诉人向上诉人支付的抢工费应当记录在被上诉人向上诉人支付的总价款之内。2.上诉人将金华市中级人民法院作出的（2018）浙07民终6016号民事判决书套用在本案是混淆视听。上诉人未能正确理解该判决对抢工问题的处理思路，也没有证据佐证。上诉人用一份和本案没有关联的判决反驳本案一审判决，没有法律依据。本案的判决应该以本案事实为依据，相关法律为准绳。3.一审判决认定，2014年1月16日经上诉人及彭仁望的确认被上诉人垫付工资合计471897元，与事实相符。笔迹鉴定是工程量鉴定的一个环节，举证责任在上诉人。一审法院多次和上诉人就笔迹鉴定和工程造价鉴定进行沟通，但上诉人并未行使该项权利。根据2012月4月5日浙江省高级人民法院作出的建设工程疑难问题解答，本案无需进行鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中建二局安装工程有限公司上海分公司向一审法院起诉请求：1.被告即时返还工程款1768843元；2.本案诉讼费用由被告负担。 上海蓉申建筑劳务有限公司反诉请求：原告支付被告工程款1084206.28元，并支付以此为基数自2013年11月1日起按银行贷款利率计算的逾期付款利息损失。 一审法院认定事实：2012年12月6日，原告作为甲方与被告作为乙方签订施工合同一份，约定原告将余姚万达广场通风空调工程施工部分分包给被告。分包方式：包人工、甲指乙供材料和辅材，包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工，分包范围：余姚万达广场地下超市空调风管、空调水管［含百货制冷机房设备管理安装（出机房外管理除外，界面是进机房1米）、含空调机组安装］，防排烟，国美空调风管（含空调机组安装）及防排烟、娱乐楼三层四层五层空调风管及防排烟、地下室一层1-18轴空调风管及防排烟（含空调机组安装），合同暂定总价1000000元，其中暂定安装费部分920000元，暂定材料费80000元，上述分配的各暂定价仅作为参考，不作为工程付款比例及结算的依据。合同价款的确定与结算中约定，采用固定综合单价包干合同。工程竣工完成后，待甲方与总包方结算完成后，乙方在30天内向甲方提供乙方按图实际完成工程量的结算书及结算书编制依据和相关原始资料，在经甲方项目经理部初审后，报甲方主管部门进行审核确认。甲方将依据乙方按图实际完成的工程量乘以综合单价清单中相对应的综合单价，再加上乙方工程变更/签证单价（工程变更/签证以甲方确认的数量及价格为准），扣除违约罚款及种类扣款后计算出合价，作为乙方本工程施工的最终结算价，一旦双方无异议，甲乙双方须签署结算确认书。对于乙方工程变更/签证费用，以甲方最终核定为准，对于业方未确认的变更/签证项的部分，结算时乙方不计取费用。乙方每月30日向甲方项目部申报当月完成量，经甲方项目经理部初审后报甲方主管部门经理审核（审核期为15天），批准后15天内付款（此期间乙方不得以资金不到位为由拒绝施工或消极怠工），形象进度款的比例暂按经审批后的当月完成形象工程量80%支付（此款仅作为甲方对乙方过程完成工程量的形象付款时参考，不作为结算依据）。全部工程竣工验收合格、交付完毕后，待甲方与业主结算完毕后，甲乙双方在30日完成结算，且双方签署结算确认书后15天内支付乙方至结算总价的95%，预留5%作为工程质量保证金，本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，经甲方确认后应与上述劳务报酬同期调整支付。甲方委托朱立成负责施工现场管理工作。乙方委托彭仁望负责现场施工管理工作。在乙方工作职责中约定乙方必须保证施工人员工资正常发放，乙方每月须向甲方提供乙方项目负责人及施工人员本人签字认可的当月份考勤表、工资发放明细，否则甲方有权拒付工程款，当乙方不能按时足额发放施工人员工资导致民工上访、闹事、诉讼等事件时，甲方有权在不征得乙方同意的前提下，直接从乙方的各类款项上优先解决施工人员工资，不论最终何种结局，均视为乙方认可，无有疑议。乙方人员不得发生任何形式的员工寻找甲方项目部人员或者公司领导纠缠，无理取闹事件，不得发生无理的围攻总包/监理/业主影响其正常工作的行为发生，否则甲方在对乙方办理结算时将扣减，从乙方结算价中扣减30%，若发生拖欠施工人员工资导致上访事件的，每发生一件上访事件，罚款5000元。双方对相关的工程量作了清单附合同。合同签订后，原告公司指派彭仁望为施工组长的班组进场施工。 2012年12月25日，被告作为甲方与杭州羸天下建筑有限公司作为乙方签订施工合同，约定乙方分包余姚万达广场通风空调工程，分包范围为余姚万达广场步行街空调风管，步行街空调水系统（仅指风机盘管供回水）为每层出管井1米至风机盘管，含风机盘管安装，含步行街空调机组安装，及步行街防排烟。合同暂定造价800000元。后杭州羸天下建筑有限公司部分施工后中途撤场，后续工程由被告继续施工，但双方未签订书面合同。余姚万达广场工程实际于2013年11月1日验收。因双方对案涉工程劳务结算无果，原告于2016年10月10日发函给被告，认为审核的结算价为2819601.16元，要求被告于2016年11月12日前完成王平光队的结算工程，否则将按照被告公司项目部审核的结算书进行结算和确认，一切后果由原告承担，并要求被告派预算/商务人员与原告项目部立即联系并积极配合同，做好核对确认工作，要求被告在2016年10月30日前提供签章的结算书给原告项目部。但被告未提供相应的结算书。2018年1月，双方经过对账，但因对工程实际施工量等存在争议，导致双方结算无果。原告于2018年4月4日再次发函给彭仁望，认为结算总价为2007289元。 另查明，双方无异议的价款，原告支付如下：于2012年12月25日支付382000元，于2013年2月1日支付出453000元，于2013年5月24日支付882900元，2014年1月28日支付386277.74元。另因抢工需要，案涉工程彭仁望队承包的室内步行街通风空调施工的范围内引进被告下属王红星队进场协助抢工，抢工费用为237871元，彭仁望队同意一次性支付给王红星队，由王红星于2013年11月28日出面向原告领取了237871元。2013年11月7日，因魏考坤等人工资问题，彭仁望作为被告公司委托代理人向原告出具承诺一份，同意发放的工资在结算款及工程款中扣除。因顾金星及通风班共38人与彭仁望队发生工资争议。2014年1月16日，经被告公司彭仁望确认，原告垫付工资合计471897元。2014年1月27日，经被告法定代表人张巍、原告工作人员黄登辉、被告施工班组顾金星三人签订情况说明一份，约定由原告公司垫资60000元，顾金星承诺不再有上访等情况发生。2014年1月27日，彭仁望出具收条一份，载明收到余姚万达项目黄登辉汇款300000元的空调工程款。综上，原告总计付款3173946.74元。 双方经对账，并于2018年1月9日、10日对双方确认及争议的工程量进行了汇总。主要争议是截面的划分和各个工位的工程量。 2018年6月13日，原告以多付工程款及被告存在违反合同约定，需加扣30%的工程款为由提起诉讼，要求被告返还多付工程施工款1768843元。被告主张实际工程施工款为3896131.02元，以原告少付工程款1084206.28元为由提起反诉。本案在一审审理中，双方均未申请进行鉴定。 一审法院认为：民事诉讼中，当事人有责任对自己的主张提供证据加以证明，举证不足或者不能，则应承担不利的法律后果。本案为建设工程施工中的劳务分包合同，双方于2012年12月6日签订了施工合同一份，合同施工范围为地下超市空调风管、空调水管及防排烟，国美空调风管及防排烟，娱乐楼三层、四层、五层空调风管及防排烟，地下室一层1-18轴空调风管及防排烟。后原告又将发包给案外人的未完工部分工程交由被告所属彭仁望队继续施工，但双方未签订书面合同。在施工结束后，双方经多次核对，不能进行有效结算。双方主要争议的是续建部分的工作截面划分和签证的真实及有效性的争议。根据双方所签订的合同约定来看，双方结算的方式为原告作为甲方（下同）与总包方结算完成后，被告作为乙方（下同）在30天内向甲方提供乙方按图实际完成工程量的结算书及结算书编制依据和相关原始资料，在经甲方项目经理部初审后，报甲方主管部门进行审核确认，甲方将依据乙方按图实际完成的工程量乘以综合单价清单中相对应的综合单价，再加上乙方工程变更/签证价款（工程变更/签证经以甲方所确认的数量及价格为准），扣除违约罚款及各类扣款后计算出合价，作为乙方本工程施工的最终结算价，一旦双方无异议，甲、乙双方须签署结算确认书，对于乙方工程变更/签证费用，以甲方的最终核定为准，对于业主未确认的变更/签证项部分，结算时乙方不计取费用。根据上述结算方式的约定，被告至今未向原告提交相应的结算书及结算书编制依据及相关的原始资料，双方尚停留在工程量核算且争议过程中。根据原告的付款情况，对于原告支付的471897元是以彭仁望为负责人的施工班组以出勤日乘日工资计算的民工劳务报酬，并非双方合同约定的工程价款计算方式，对于原告于2014年1月27日支付的60000元款项为垫付款项。除上述二笔外，对于原告支付的其他款项，应当认为是按形象进度款在支付，虽然不能作为结算依据，但应当予以认定。2016年10月10日，原告向被告发函，认为该公司项目部审核的结算为2819601.16元，此后又以实际结算价为2007289元为由提起诉讼，均未提供相应的结算依据，故难以采信原告2007289元的结算价主张。原告要求扣减被告根据《施工合同》8.12条款约定的30%结算价，但原告在向被告发函时确定的结算价中，未援引上述条款扣减款项，且大部分涉案工程并非案涉合同的承包范围；同时也注意到，原告也存在长期未按约定支付进度款的情形，故难以认同原告的该主张。本案在双方陈述及工程施工量真伪不明的情况下，争议双方均未申请鉴定，难以认定双方实际工程价款，故以原告于2016年10月10日出具的函件所自认的工程价款为基础，并结合原告所支付款项的性质进行区别处理。对于超过原告上述结算价外的工程款项，被告可按双方合同约定，编制结算书后据实另行理直。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、被告上海蓉申建筑劳务有限公司返还原告中建二局安装工程有限公司上海分公司垫付款项354344.58元；上述应履行的款项，限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告中建二局安装工程有限公司上海分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告上海蓉申建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉案件受理费20720元，财产保全费4520元，由原告中建二局安装工程有限公司上海分公司负担16333元，被告上海蓉申建筑劳务有限公司负担8907元。 二审中，上诉人提交浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07民终6016号民事判决书一份、《金华万达广场机电施工抢工协议书》四份、魏银平和张清杰出具的《情况说明》各一份、彭仁望和黄登辉的通话光盘和书面记录二份，并申请黄登辉出庭作证。本院经审查，上诉人提供的证据不属二审新证据，本院不予接受。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一审中,被上诉人提供了由彭仁望（甲方）和王红星（乙方）于2013年11月签订的《余姚万达广场暖通施工抢工协议书》，其中载明：“由于甲方人力不足，引进乙方（王红星队）进场抢工。经核算抢工费用为237871元……甲方（彭仁望队）同意一次性支付乙方（王红星队）抢工工程款：237871元……”据此，因彭仁望系上诉人的现场施工管理负责人，故王红星于2013年11月28日向被上诉人领取的237871元，应当被视为被上诉人向上诉人支付的工程款。上诉人主张的王红星系受被上诉人指示进行抢工的问题，并不影响上述认定。上诉人主张上述抢工协议涉及的施工范围不在上诉人与被上诉人签订合同项下，但未能举证证明，本院难以采信。 一审中，被上诉人提供了《余姚万达广场暖通彭仁望施工队人工工资表》一份，证明被上诉人垫付彭仁望施工队工人工资471897元的事实。该工资表中的张清杰、魏银平虽没有签字，但在备注栏有彭仁望的签字确认，且彭仁望在表格的下面签字确认工资总额471897元，据此，一审法院认定被上诉人垫付上诉人工人工资471897元的事实，并无不当。上诉人称张清杰、魏银平从被上诉人处各领取了3万，剩下的共计64150元由彭仁望支付，但没有提供证据证明，本院亦难采信。 一审中，被上诉人提供了由上诉人公司的张巍、被上诉人公司的黄登辉和上诉人施工班组代表顾金星签署的《情况说明》一份，其中载明：“为了春节前和谐稳定，项目部与上海蓉申劳动协商一致，由项目部代付人民币陆万元整……收到款项后顾金星承诺所带38个工人不发生民工上访、闹事等对蓉申公司、二局安装公司有任何不利影响的事件。特此说明和承诺。”一审中，上诉人对该证据的真实性没有异议，故按照禁止反言原则一审法院对该笔6万元垫付工资予以认定并无不当。上诉人以其法定代表人一直是李铁刚、其余姚万达项目部劳务分包合同都是由彭仁望负责为由，认为上述三人签署的《情况说明》对其没有约束力，该6万元不能被认定为被上诉人垫付的工资。对此，因顾金星班组系上诉人在涉案工程的施工班组，顾金星已认可工人工资全部结清，故上诉人的该项主张理由不足，本院不予采信。 一审中，被上诉人本诉主张其多付给上诉人工程款,要求上诉人返还；上诉人则反诉主张被上诉人尚欠工程款，要求上诉人支付；为此，本案的处理须以工程造价为依据。但经一审法院释明后，双方当事人均未申请对涉案工程造价进行鉴定，故一审法院以被上诉人于2016年10月10日出具的函件中，认可的较高金额的工程造价作为本案的处理依据，并无不当。上诉人主张的风系统现场签单、水系统现场签单，属于工程造价的鉴定内容，因上诉人并未申请工程造价鉴定，故其该项主张的理由不足，本院不予采信。 综上所述，上海蓉申建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20720元，由上诉人上海蓉申建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年六月十五日 书记员  桂红艳