青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终672号上诉人（原审原告）：胡成斌，男，汉族，1975年6月10日出生，公民身份号码：×××,江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司员工，住青海省互助土族自治县。委托诉讼代理人：姜新梅，青海盐成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司，统一社会信用代码：91320312789099123B，住所地：徐州市铜山区黄集镇工业园。法定代表人：袁仁义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：戚家果。委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。上诉人胡成斌因与被上诉人江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人胡成斌的委托诉讼代理人姜新梅，被上诉人江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司的委托诉讼代理人蒋艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡成斌上诉请求：1.依法撤销西宁市城中区人民法院(2019)青0103民初3175号民事判决书;2.依法改判江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付胡成斌工伤赔偿金667707.65元。（其中：一次性伤残补助金75159元、伤残津贴592814.40元、停工留薪工资50810.40元、医疗费6408.30元，共计725192.10元。减去已先行支付的伤残津贴53118.45元及医疗费4366元,江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司尚应支付667707.65元）。3.诉讼费由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担。事实及理由：一审法院以青海省2016年度职工平均工资的60%为基数，即5621元/月×60%=3372.60元作为江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司赔偿胡成斌一次性伤残补助金和伤残津贴的数额计算依据错误。根据《青海省实施办法》第四十五条之规定，以60%的比例计算应按照用人单位所在地区职工平均工资为基数，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司住所地为江苏省徐州市，该省2016年非私营单位职工年平均工资为71574元，月平均工资为5965元，胡成斌应享有的一次性伤残补助金应以此数额作为基数计算，即一次性伤残补助金为5965元/月×60%×21个月=75159元；伤残津贴为：2018年10月至2030年6月（退休时间为止）共计11年8个月×7057元/月×60%=592814.40元；停工留薪工资为：2018年度月工资7057元×60%×12个月=50810.40元，医疗费用以一审查明的6408.30元为准。以上合计725192.10元。减去已支付的伤残津贴53118.45元及医疗费4366元，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司合计应支付667707.65元。该请求的法律依据为《企业职工伤残工程保险试行办法》第二十七条领取伤残抚恤金的职工和因工死亡职工遗属，本人自愿一次性领取待遇的，可以一次性计发有关待遇并终止工伤保险关系，具体计发办法由各省、自治区、直辖市劳动行政部门规定。青海省相关部门对于本人自愿一次性领取相关待遇并无禁止性规定,且《工伤保险条例》第三十五条规定仅规范保险基金的支付方式为按月支付,并未明确用人单位承担给付的方式。故胡成斌所主张自愿一次性从用人单位江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司领取相关待遇,既不违背法律法规的强制性规定,亦利于节省司法资源和维权成本,避免多次发生诉讼主张伤残津贴的纠纷。胡成斌所主张的出院后发生的护理费及后续治疗费,待依法申请鉴定后另案主张。请求二审法院支持胡成斌的上诉请求。江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司辩称：胡成斌的上诉请求第二项与其在一审提出的诉讼请求不一致，其上诉请求属于新的诉讼请求，不属二审案件审理范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。胡成斌向一审法院起诉请求：1.依法判令江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付胡成斌工伤赔偿金796790.40元：具体为一次性伤残补助金126000元、按月支付的伤残津贴432000元、医疗费8894.4元、康复费50000元、营养费10000元、鉴定费6500元、检查费2396元、交通食宿费5000元、停工留薪工资72000元、护理费34000元、后续治疗费50000元。2.案件诉讼费由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担。一审法院认定事实：胡成斌自2017年3月起在江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承建的青海泰丰先行锂电池厂房建筑工地从事钢结构焊接工作，双方未签订书面劳动合同，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司作为用人单位在注册地和生产经营地均未给胡成斌办理工伤保险，胡成斌参加了原籍新农保、新农合。胡成斌在2017年4月17日工作时，从钢架上坠落受伤，被送往青海大学附属医院就诊，该院诊断为：颅内损伤、脑干损伤、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气、颅底骨折、肋骨骨折，住院治疗98天（2017年4月17日至7月25日），住院期间由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司派人护理，并已支付护理费18014元。2018年6月5日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2018]35号《认定工伤决定书》，认定胡成斌为因工负伤。江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司对此工伤认定决定不服，于2019年2月27日向西宁市城西区人民法院提起行政诉讼，该院经审理于2019年6月26日作出（2019）青0104行初14号《行政判决书》，判决驳回江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司的全部诉讼请求；江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司不服一审判决，向西宁市中级人民法院提起上诉，2019年8月26日西宁市中级人民法院作出（2019）青01行终62号《行政判决书》，驳回江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司的上诉请求，维持原判。2018年9月19日，胡成斌经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定致残等级为四级，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司对此鉴定结论不服，于2018年10月10日向青海省劳动能力鉴定委员会提出申请，但至今未进行重新鉴定。胡成斌、江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司工伤赔偿纠纷一案，胡成斌于2018年12月19日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，该委于2019年1月25日作出城中劳人仲案字（2019）第22号《仲裁裁决书》，先行裁决江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付胡成斌伤残津贴53118.45元、医疗费4366元，此款江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司已于2019年3月18日支付给胡成斌。2019年8月21日，西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会作出城中劳人仲案字（2019）第22-1号《仲裁裁决书》，裁决江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付胡成斌一次性伤残补助金70824.60元、鉴定费及检查费1193.50元、护理费16863元，胡成斌于2019年9月11日收到此《仲裁裁决书》，因对裁决不服于2019年9月24日提起诉讼。一审法院认为，劳动者在因工伤或者患职业病时，依法享受社会保险待遇。本案胡成斌系江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司雇佣人员，双方虽未签订书面的劳动合同，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司也未给胡成斌缴纳工伤保险，但胡成斌在江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司雇佣工作期间，在从事劳动过程中受到伤害，经西宁市人力资源和社会保障局作出认定，胡成斌所受伤害为工伤，并经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定胡成斌的伤残等级为四级。因江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司未给胡成斌缴纳工伤保险，故胡成斌相关的工伤赔偿费用应当由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担。有关胡成斌在申请劳动争议仲裁中申请的由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付的一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费、康复费、交通食宿费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费，属于工伤赔偿的范围，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司应当予以支付。因本案胡成斌、江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司双方均未提交证据证明胡成斌在江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司处工作时的工资数额，同时胡成斌到江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司工作时间较短，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司证明胡成斌按日计酬、每天200元。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”故西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会按西宁市在职职工月平均工资5621元认定胡成斌月工资为3372.60元（5621元/月×60%）并无不当。根据《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工伤致残被鉴定为四级伤残的，一次性伤残补助金为21个月的本人工资，故江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司应支付胡成斌一次性伤残补助金70824.60元（3372.60元/月×21个月）。根据《工伤保险条例》第三十五条规定从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%；根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定伤残津贴自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月开始计发；故江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司应支付胡成斌自2018年10月至2019年12月的伤残津贴37941.75元（3372.60元/月×75%×15个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，故江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司应支付胡成斌的停工留薪期工资为40471.20元（3372.60元/月×12个月）。医疗费系胡成斌检查治疗所花费用，经核算，予以支持6408.30元。鉴定费4800元系胡成斌按人身损害起诉江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司时缴纳的司法鉴定费，后胡成斌被认定为工伤后，胡成斌主动撤诉，故该司法鉴定费用不应由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担，对此费用诉求，不予支持；鉴定费1700元因胡成斌未提交票据，不予支持。关于交通食宿费，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第十一条第（三）项规定，应为转外就医的交通食宿费，现胡成斌不存在转外就医的情况，也未提交相关票据证明，对此项费用诉求，不予支持。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，本案中，胡成斌住院期间的护理费已由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司支付，其后的护理费因无劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，不予支持。康复费因无医疗机构或劳动能力鉴定委员会出具的需要进行康复治疗的意见予以证明，不予支持。关于检查费、营养费和后续治疗费，因法律无明确规定，胡成斌也未提供证据予以证明，不予支持。综上，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司应给付胡成斌一次性伤残补助金70824.60元、伤残津贴37941.75元、停工留薪期工资40471.20元、医药费6408.30，共计155645.85元；扣除江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司已先行给付的伤残津贴53118.45元、医疗费4366元，还应给付98161.40元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》、《青海省实施的＜工伤保险条例＞办法》，《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，遂判决：江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司给付胡成斌一次性伤残补助金、伤残津贴等合计98161.40元。案件受理费10元，减半收取计5元，由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担。二审中，胡成斌提交江苏省统计局发布的2016年江苏省平均工资网页截图一份，拟证明2016年江苏省职工年平均工资为71574元,胡成斌的年平均工资应参照此标准。江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司质证认为胡成斌在青海省内受伤，胡成斌的工资标准依法应采用青海省标准，江苏省的平均工资统筹标准与本案无关联性。本院认为，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司生产经营场所地在青海省内，且胡成斌在青海省内受伤，故对胡成斌提交江苏省平均工资网页截图的证明效力本院不予认定。对本案事实，本院认定如下：一审法院已查明事实属实，本院予以确认。本院认为，胡成斌在江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司雇佣其工作期间受到伤害后，经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定胡成斌的伤残等级为四级。胡成斌在申请劳动争议仲裁中属于工伤赔偿范围的一次性伤残补助金和伤残津贴应由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司向胡成斌赔偿。二审中，胡成斌诉称江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司住所地在徐州市铜山区，其一次性伤残补助金和伤残津贴、停工留薪工资等亦应按照江苏省标准计算赔偿。经查，胡成斌在一审中未主张一次性伤残补助金和伤残津贴应按照江苏省标准计算，且江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司住所地虽在徐州市铜山区，但其生产经营场所地在青海省，胡成斌在青海省西宁市××区受伤后，由西宁市人力资源和社会保障局对其作出宁人社认字（2018）35号《认定工伤决定书》，胡成斌的一次性伤残补助金和伤残津贴及其他赔偿费用均应按照青海省标准计算。另胡成斌主张其伤残津贴应由江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司向其一次性支付。但根据《工伤保险条例》第三十五条规定，工伤保险基金按月支付伤残津贴，故胡成斌的上诉请求均无据可依，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。胡成斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡成斌负担。本判决为终审判决。审判长 张洁琼审判员 王 鹏审判员 李 娟 二〇二〇年六月十七日书记员 姚燕燕附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。