湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终162号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）李智冰，男，1965年11月1日出生，湖南省湘乡市人，汉族，小学文化，务农，住湘乡市。2005年12月31日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑二年。因非法储存危险物质于2019年7月2日被湘乡市公安局处以行政拘留15日;因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法储存爆炸物罪于同年7月17日经湘乡市公安局决定被取保候审，于同年10月9日经湘乡市人民法院决定被取保候审。辩护人曾锡兰，湖南湘晋律师事务所律师。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人李智冰犯非法制造枪支罪、非法储存爆炸物罪、非法持有枪支罪一案，于二〇二〇年三月三日作出（2019）湘0381刑初401号刑事判决。原审被告人李智冰不服，提出上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成由审判员米朝晖担任审判长，审判员李晖、夏文成参加的合议庭进行了审理，唐玉露担任法官助理，代理书记员吴浩伟担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、非法储存爆炸物的事实被告人李智冰从他人处买来一箱黑火药一直储存在家中，想在其母亲去世时放铳用，直至2019年7月1日被公安机关查获。经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检测：被告人李智冰非法储存的一箱黑色颗粒（毛重25.37kg，净重24.97kg）为黑火药，具有燃烧爆炸性。二、非法持有枪支的事实被告人李智冰在他人手中购买一支气枪和二支鸟铳，用于驱赶田间的鸟类，之后被告人李智冰将该一支气枪和二支鸟铳藏于家中，直至2019年7月1日被公安机关查获。经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定：被告人李智冰非法持有的二支鸟铳认定为以火药为动力的枪支，非法持有的一支气枪不能确定是否为枪支。2019年7月2日，被告人李智冰经口头传唤到案。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证到案经过，证明被告人李智冰系传唤到案。证据保全清单，证明公安机关于2019年7月2日从被告人李智冰家中依法扣留黑火药、气枪一支、鸟铳二支等物品。湘乡市人民法院（2005）湘刑初字第263号刑事判决书，证明被告人李智冰的前科情况。户籍资料，证明被告人李智冰作案时已成年的事实。户籍资料，证明李春期（“大脑壳”）已死亡的事实。2、证人证言证人李某的证言，证明被告人李智冰持有枪支的事实。证人陈某的证言，（2019年7月15日的证言）证明被告人李智冰持有枪支和火药的事实，其中两支枪和火药是李智冰多年前买来的，一支鸟铳是李智冰制造的。（2019年9月6日的证言）证明2019年7月1日晚上，公安机关来她家，她和她丈夫都慌了，她丈夫连忙把气枪和鸟铳放在床上用被子盖住，当民警查获卧室床铺上的枪支时，她丈夫就讲鸟铳是他自己制的，所以到后面民警来询问她的时候，就讲鸟铳是她丈夫制的。3、鉴定意见湘潭市公安局物证鉴定所潭公物证（痕迹）字（2019）24号鉴定书，证明从李智冰家中搜查出的两支鸟铳和一支气枪中，两支鸟铳被鉴定为以火药为动力的枪支。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验报告WJ20191243号，证明从李智冰家中搜查出的疑似黑火药物品被检验为黑火药（样品净重24.97kg），具有燃烧爆炸性。4、辨认笔录，证明被告人李智冰辨认出“大脑壳”李春期（已死亡）。5、检查笔录，证明公安机关对位于湘乡市李智冰家进行检查，检查出枪支和黑火药的情况。6、被告人李智冰的供述与辩解被告人李智冰于2019年7月17日的供述与辩解，证明2019年7月1日晚民警在他家里查获两支鸟铳和一支气枪、一箱黑火药、一个瞄准镜及一些铁子，其中一支鸟铳是他从一个收废品的人手中买来的，另一支鸟铳是他自己制作的，一箱黑火药是他多年前从一个叫“大脑壳”的放铳的男子手中买的，铁子是他六七年前从一个做液化气钢瓶生意的人那里拿的，瞄准镜不记得怎么来的了。制作鸟铳是他先在湘乡市化工厂的一些杂货店内买一根不锈钢钢管，再砍一棵山茶树做枪身（包括枪托），再买点不锈钢敲打成击发装置。先从枪管口填入火药，再填入铁子就可以使用击发装置击发了。当时在家里制造了好几天才制造成功的，妻子陈某还责怪他制造枪。当时他收两支枪就是为了打猎。被告人李智冰于2019年9月6日的供述与辩解，证明他家里的两支鸟铳其中一支鸟铳是他多年前从收购废品的人手中买来的，另外一支鸟铳是七八年前，两个外地人开车到他家附近打鸟，他看到有人用枪打鸟很好奇他买下来的，当时他讲自己制的是因为他怕买枪的罪更大，所以才讲是自己制的。湘乡市人民法院于2019年11月21日建议公诉机关湘乡市人民检察院补充侦查关于被告人李智冰非法制造枪支及是否系累犯的证据，但公诉机关未能及时补充相关证据。经湘乡市人民法院审查，关于被告人李智冰系累犯的证据不足，本案现有证据不能查实被告人李智冰前罪刑满释放的时间与非法持有枪支、非法储存爆炸物具体相隔的时间，故原审法院对于指控被告人李智冰系累犯的事实不予认定；关于被告人李智冰非法制造枪支的相关证据不足，现有证据中仅有被告人的供述和辩解、证人证言且均出现前后不一致的情形，并无其他证据证明被告人李智冰制造枪支的事实，故原审法院认为该行为应以非法持有枪支的事实认定。原审判决认为，被告人李智冰非法储存爆炸物，其行为构成非法储存爆炸物罪；被告人李智冰违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支二支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人李智冰储存爆炸物的目的是用于丧事放铳，属于刑法意义上的“生产、生活之需”，可以不认定为“情节严重”；公诉机关指控被告人李智冰犯非法制造枪支罪及系累犯的事实不清、证据不足，依法不予支持。被告人李智冰到案后前后供述不一致，不认定为自首；被告人李智冰非法储存爆炸物，未造成严重社会危害，且有悔改表现，依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第三十七条，第四十五条，第四十七条，《最高人民法院＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第五条第二款第（二）项，第一条第一款第（六）项，第九条第一款、第二款之规定，遂判决：被告人李智冰犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人李智冰不服，以“一、原审判决认定事实不清、证据不足，鉴定意见的鉴定方法存在重大缺陷，其不构成非法持有枪支罪；二、其构成自首，应从轻或者减轻处罚”为由提出上诉，请求从轻处罚。上诉人李智冰的辩护人提出“鉴定意见不客观，原审判决认定事实错误；李智冰系自首，对其应减轻或者免除处罚；李智冰现实表现好，对其应准予适用缓刑”的辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）李智冰非法储存爆炸物，其行为构成非法储存爆炸物罪；违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支二支，其行为构成非法持有枪支罪。鉴于上诉人李智冰非法储存爆炸物是用于丧事放铳及驱赶农田鸟类等“生产、生活之需”，且未造成严重后果，依法可以不认定为“情节严重”。上诉人李智冰非法储存爆炸物，未造成严重社会危害，且有悔改表现，依法可以免予刑事处罚。对于上诉人李智冰提出的“一、原审判决认定事实不清、证据不足，鉴定意见的鉴定方法存在重大缺陷，其不构成非法持有枪支罪；二、其构成自首，应从轻或者减轻处罚”的上诉理由，及其辩护人提出“鉴定意见不客观，原审判决认定事实错误；李智冰系自首，对其应减轻或者免除处罚；李智冰现实表现好，对其应准予适用缓刑”的辩护意见，经查，湘潭市公安局物证鉴定所所出具的潭公物鉴（痕迹）字[2019]24号鉴定意见书经过了鉴定、复核两个步骤，鉴定人、复核人具有鉴定资质，鉴定程序合法。对以火药为动力的非制式枪支，能发射制式弹药的，认定为枪支；对鸟铳类枪支，其枪管、传火孔贯通，且能实现发射功能的，认定为枪支，鉴定结论客观，本院依法予以认定。上诉人李智冰系被民警传唤至公安机关，其并非主动投案，其依法不能认定为自首。上诉人李智冰的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖审 判 员  夏文成二〇二〇年六月十二日法官助理唐玉露代理书记员  吴浩伟附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……