山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终796号 上诉人（原审被告）：马新军，男，1954年10月26日出生，汉族，建筑工，住东昌府区。 委托诉讼代理人：魏斌，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张春友，男，1973年8月18日出生，汉族，农民，住冠县。 委托诉讼代理人：卢光峰，冠县冠中法律服务所法律工作者。 上诉人马新军因与被上诉人张春友建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 马新军上诉请求：依法撤销冠县人民法院作出的(2019)鲁1525民初4179号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回张春友的诉讼请求；本案一审和二审诉讼费由张春友承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决错误。理由如下：第一，一审法院没有将单玉乔等四人的人工费认定在总人工费里面是错误的，应该按照马新军提交的其四人收到人工费数额在未付人工费中给予扣除。因为在证明条中明确记载张春友在金德工地25、37号楼共计所有人工费40万元整，特别标注了单玉乔四人的人工费找马新军支付。如果单玉乔等人和张春友没有任何关系，也不会在该证明中给予注明。并且，马新军于2014年4月29日出具的是证明，而不是欠条，只是证明张春友分包金德工地25、37号楼人工费总额、支付数额和支付的数额中不含罚款及单玉乔等四人的人工费。第二，关于罚款，马新军虽然提交的6张单据均为复印件，一审法院认为，马新军未就罚款原因及数额提供有效证据，从而马新军要求在未付的人工费中予以扣除罚款的意见无法认定，这也是认定事实错误。因为在马新军提交的徐某的询问笔录中，徐某已经明确了该6张罚款单据出具的时间、理由和罚款数额，虽然这6张单据是复印件，但既然有复印件，那原件也必然是存在的，且徐某在询问笔录中已经说明该单据原件由其保存，复印件都是真实的。并且，在马新军出具的证明中也可看出，并未扣除15000元的罚款。第三，关于10000元收条，原审法院认为，该收条时间发生在马新军向张春友出具证明即两人结算之前，又因马新军在原审答辩时认可写“证明”时将手中张春友给马新军打的条全部销毁，而不应再扣除该10000元，也是认定错误。在马新军提交的询问笔录中，已经明确说明，这一张收条原件在被询问人徐某处，所以在和张春友结算时，因该张收条不在马新军手中，所以在马新军出具证明时并未予以扣除。原审法院关于该10000元已经扣除的认定是错误的。从对徐某的询问笔录中还可以看出，在涉案工程施工过程中，因张春友不按时安排人员施工，为了赶工期，项目部又重新找人施工，支付了33000元的人工费。该支付的人工费也应在未付给张春友的人工费中给予扣除。综上所述，张春友实际领款323000元，加上应该扣除的罚款及项目部垫付的人工费和马新军支付的单玉乔四人的人工费，已经远远超过张春友应得的40万元人工费。原审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院查明事实，依法支持马新军的上诉请求。 张春友辩称，（一）对于单玉乔等四人的人工费在马新军书写的证明条中明确记载（单玉乔、牛德广、于清新、高欢人工费找马新军付），这明确证实马新军为张春友书写的证明条中的人工费根本不包括单玉乔等四人的人工费，因此，马新军认为单玉乔等四人的人工费应从张春友的人工费中扣除没有任何事实依据，根本是不成立的，该证明条中人工费如果包括单玉乔等四人人工费，证明中绝对不会写找马新军的事实，所以，马新军的该上诉理由没有任何事实依据，不能成立。（二）关于罚款，马新军提交的六张复印件与张春友不具有关联性，一审法院不予采信是正确的。（三）对于10000元收条，首先时间发生在马新军书写证明之前，且张春友认可马新军书写证明时已经将所打的收条全部销毁，因此，该10000元收条不应在书写证明人工费中扣除，一审法院对此认定是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。 张春友向一审法院提出诉讼请求：依法判令马新军向张春友支付人工费77000元及利息（自诉讼之日起按照银行同期贷款利率计算至给付之日），诉讼费由马新军承担。 一审法院认定事实如下：2013年8月16日张春友（乙方）和马新军（甲方）签订一份书面《合同书》，合同约定：甲方马新军将五星金桂园25#、37#两楼的砌体工程承包给乙方张春友。合同签订后，张春友进行了施工。2014年4月29日，经张春友、马新军结算，马新军给张春友出具了一份“证明”：“今证明，张春友在金德工地25、37#楼付楼共计所有人工费（400000元）肆拾万元整，（支款308000元，叁拾万另捌仟元），没扣罚款和徐经理协商好后分期付清。（单玉乔、牛德广、于发新、高欢人工费找马新军付）。马新军2014年4月29日。”之后马新军又给付张春友15000元，尚有77000元至今未付。 一审法院认为，张春友按照合同约定完成了劳务施工，且马新军对于张春友完成的劳务人工费及已付款予以确认并出具了书面证明，应认定是马新军的真实意思表示。施工合同当事人就工程价款及与之相关的费用等问题经协商后形成的协议，具备共同确认的意思表示，应当作为结算协议对待。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于“证明”中括号内“单玉乔、牛德广、于发新、高欢人工费找马新军付”是否应在欠付张春友的人工费中予以扣除的问题，马新军提供的证据不能证明四人属于张春友的工人，马新军的该项答辩意见法院不予认定。关于10000元的收条，法院认为，该收条时间发生在马新军向张春友出具证明即张春友、马新军结算之前，且马新军在答辩时认可写“证明”时将手中张春友给马新军打的条全部销毁，故该10000元收条，不应再扣除。关于马新军辩称张春友未完成砌体工程的问题，马新军未提供证据，法院不予认定。关于罚款，提交的6张单据均为复印件，真实性无法确认，马新军未就罚款的原因及数额提供有效证据予以证明，故马新军要求在欠付的人工费中予以扣除的答辩意见法院无法认定。张春友要求偿付利息的请求未超出双方的合同约定及法律规定，法院予以支持。综上，张春友要求马新军支付人工费及利息的请求应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：马新军向张春友支付人工费77000元和利息，（利息自起诉之日即2019年7月23日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日），自判决生效后的五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取863元，由马新军承担。 二审中，马新军提交罚款单原件6张、张春友打的收到条原件1张、扣款证明原件2张，拟证明在张春友所施工的工地，因工人违反规章制度而对其进行了罚款，共计15000元；收到条证明张春友施工过程中给其支付的工程款10000元，原2014年4月29日证明条中的工程款308000元中不含这10000元；另外的两张证明，张春友在施工过程中，对于所干的工程后期没有再继续履行，剩余的工程又找的他人继续施工，所支出的费用，共计33000元，该款应在马新军于2014年4月29日所写的证明条400000中扣除。张春友质证称，第2、3张（3月26日和4月10日）中，可以明显看出楼号25号、37号，5和7都是后来添加上去的，明显存在造假的嫌疑，该6张罚款单中，均记载了罚款事由，但是该罚款事由均不符合2013年8月16日张春友和马新军签订的合同书第7条之规定，罚款单上的事由与第7条管理制度中约定的5条罚款事由均不相符，再者既然是马新军对张春友的罚款，那么在当时出具该罚款条时，应当由张春友签字确认，该6张罚款单没有一张经过张春友签字确认，张春友对此事从来不知情因此该罚款条不符合双方合同中的管理制度的约定，不应作为证据使用；对马新军提交的收到条原件1张，该收款条时间是在2013年，而马新军为张春友出具证明条是在2014年4月29日，很明显马新军提交的收条在该证明条之前，该证明条中已将之前的收款条予以去除，马新军仅提供证明条之前的一张收款条，根本不能证实马新军的证明意向；对于其他工人书写的证明条中，明确记载是金桂园小区地下室工程，与张春友和马新军签订的合同书中的工程无关，对于马新军找其他工人操作的其他施工工程应由马新军另行支付，与本案所诉没有任何关系。 马新军申请证人徐某、于某、单某、张某出庭作证。徐某出庭作证称，马新军是其在冠县金桂园小区25号楼和37号楼瓦工班组的班组长。6张罚款单中只要有其签字便是真的罚款了；马新军提交的证据均属实；张春友于2013年9月25日打了收到条，当时是张春友向马新军要钱，马新军从徐某处拿了钱，并把条子给了徐某，徐某就放到财务下账了；两张扣款是因为37号楼地下室没有人施工，徐某所在的项目部安排了施工人员，花费26000余元，该款项从马新军的总付款额中扣除，因为这个工程应该是由马新军干的，另外一张扣款证明，因马新军未组织人员对25号楼和37号楼室外台阶、37号楼室内台阶施工，徐某所在的项目部安排人员进行了施工，花费7000元，该笔款项应在马新军班组费用中扣除；六张罚款单所涉及的罚款事项有马新军所施工的25号楼和37号楼的10层到12层，有浪费砂浆、砌块、墙垒错的、不垂直、不平整的等。徐某并不清楚马新军和张春友之间约定的罚款制度，这6张罚款单是对马新军班组的罚款，因为徐某只对马新军。徐某并不清楚张春友在这个楼上砌体工程具体施工了几层，大概是一个楼是10层，一个楼是12层，地下室是最后施的工，不清楚张春友是否施工完毕。马新军与张春友之间的合同中包括地下室，应该是全楼。马新军与张春友合同约定中具体为砌体工程，台阶也属于砌体，因为台阶也需要砌筑。不清楚10层到12层的工程款具体多少钱。张春友确实没做完，至于张春友所说霸王条款，徐某不清楚。马新军给张春友出具的证明条中是已经施工的工程款。张春友找徐某打电话要过钱，但未提具体数额，徐某让其找马新军队长，后来就没再联系。徐某见过一审卷宗第21页的证明条，但对里边的事并不清楚。马新军所出具的证据原件是从徐某所在的财务处取得。 于某出庭作证称，于某于2015年2月3日向马新军出具了收到条，证明收到了13000元，但该笔款项并非一次性付清的，之所以给马新军该笔钱是应为马新军将该工程包给了张春友。于某当时是负责往楼层上拉砌块，该笔款项应该向张春友主张，但是因为联系不上张春友，所以马新军就把剩下的款项向于某支付了。于某施工的是冠县金桂园25号楼和37号楼，大约干到11-12层，未施工完毕。13000元之前是张春友给开工资，具体数额记不清了。按照马新军为张春友出具的证明条，于某的人工费应该是张春友支付。2014年4月29日的证明条之所以写人工费找马新军索要是张春友和马新军商量好的。还卖给张春友两辆三轮车，价值1000余元，也没给。单某出庭作证称，单某确实于2014年8月11日向马新军出具了14120元的收到条，原因是马新军雇佣了单某在冠县金桂园25号楼和37号楼打扫卫生、找补。单某不认识于某和张春友。 张某出庭作证称，张某确实于2014年向马新军出具了8500元的收到条，原因是马新军雇佣了张某找补墙体，张某不认识张春友、于某、单某、牛德广。 马新军对上述证人证言质证称，四位证人所说属实，徐某的证言能够证明张春友所承包的工程未施工完毕，致使马新军又替张春友完成工程，并替其支出了相应的费用，在施工过程中，所出现的罚款也是在实际施工中所出现的常规问题。 张春友对上述证人证言质证称，马新军在第二次开庭时申请证人出庭作证不符合法律规定。对徐某的证人证言有异议，徐某证实的罚款事由与马新军、张春友之间签订合同书中第七条严重不符，因此该罚款不符合合同约定，对张春友没有约束力，不应在工程款中将该笔罚款扣除。对证人于某所说的张春友为其发过工资有异议，于某连发多少钱的数额都说不清楚，更不能解释马新军书写的证明条中于某等四人人工费找马新军付，就盲目证实马新军欠张春友的工程款中包括于某的人工费，该证人证言与马新军本人书写的证明条严重不符。另外，单某与张某说清了本案的事实，两人均是马新军雇佣的，人工费也应由马新军支付，两位证人陈述的事实可以证明于某做了虚假证人证言，因此恳请法院以单某和张某的证人证言为准，法院不应支持马新军将这四人的人工费应予扣除的主张。 张春友在二审中未提交新证据。 本院二审查明：甲方马新军与乙方张春有（友）签订的合同书约定，因乙方原因造成质量不合格，乙方负全部责任；乙方进入施工现场必须佩带安全帽，若发现不戴安全帽罚款50元每人次；所有落地灰必须及时清理，若发现不清理或清理不及时罚200元每处；对水平缝、竖缝必须达到横平竖直，砂浆饱满，垂直平整达到规范要求；工程质量符合国家验收要求进行施工，必须有班组内自检员检查合格后，再接受甲方及监理技术人员的检查，并提供便利的检查条件，若发现不合格之处乙方必须通知施工人员及时维修，因质量造成的返工费用、材料浪费均由乙方承担。新军提交的6张罚款单显示，其中5张抬头为“今赔偿到”，赔偿原因是砌筑时不服从管理、浪费材料、落地灰成堆、质量不符合标准返工等，1张抬头为“今罚到”，罚款原因为无视管理规定多人不戴安全帽、不系安全带。 本院认为：双方当事人未履行完签订的合同，张春友中途退出，后马新军于2014年4月29日为张春友出具案涉证明条，载明了人工费总额、已支付款数额及如何付清剩余款等结算的基本内容，该条应作为双方的结算依据。证明条约定尚未扣除罚款，该数额应与马新军的发包方徐某协商后扣除，据此根据徐某的出庭证言、双方当事人之间的合同约定、罚款或赔偿收条，应将上述罚款或赔偿款总计15000元在尚欠人工费中扣除。张春友主张罚款或赔偿没有合同依据、其未在收条上签名不应扣除，与双方合同及证明条约定不符，本院对该主张不予采信。 关于张春友收到的10000元是否计入已付款问题。本院认为该收款时间在马新军为张春友出具证明条之前，马新军未提交充分证据证实该10000元未计入已付款数额，应承担举证不能的责任。 关于证明条中记载的张某、于某、单某、牛德广的人工费是否包含在张春友40万元人工费中的问题。本院认为，证明条对此问题表述不清楚，该条由马新军出具，应作出对其不利的解释，且证人于某证实的砌块费不属于人工费，而单某、张某证实不认识张春友，故一审认定该四人人工费未包含在张春友的40万元人工费中并无不当。 另外，因金融政策调整，一审判决的利率标准应予调整，利息计算标准应纠正为：自起诉之日即2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付。 综上所述，马新军的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初4179号民事判决； 二、马新军于本判决生效后十日内向张春友支付人工费62000元和利息（以62000元为基数，自起诉之日即2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付）； 三、驳回马新军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取863元，由马新军负担695元，由张春友负担168元；二审案件受理费1726元，由马新军负担1390元，由张春友负担336元。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年六月五日 法官助理刘豪 书记员姚迪