浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终333号 上诉人（原审原告）杨荣华，男，1977年12月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 上诉人（原审原告）杨荣道，男，1979年11月2日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 上列二上诉人的委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人王小莉，该局工作人员。 上诉人杨荣华、杨荣道因与被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初594号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：杨荣道于1999年购买取得坐落于温州市××街道（××街道）××号（征收公告中记载门牌为××）的房屋（以下简称涉案房屋），该房屋位于鹿城区葡萄村城中村改造工程房屋征收范围内，未领取房屋所有权证和土地使用证，也未取得建设工程规划许可证。温州市瓯海测绘工程院于2010年3月15日对涉案房屋丈量后出具《鹿城区旧村改造房屋拆迁情况调查登记表》（编号：Ｂ248），标注为：一层：①（面积为3.83㎡）、②（面积为182.81㎡）；二层：③（面积为101.25㎡），备注：图中阴影部分为2.2米以下建筑＝56.25平方米。2012年6月21日，杨荣道、杨荣华与温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处签订《南汇街道城中村改造房屋征收与补偿临时协议书》（档案号：Ｂ248＃），明确涉案房屋面积287.89平方米，其中未经登记建筑面积287.89平方米（今后以认定符合补偿规定的面积为准）。后涉案房屋被拆除，但至今未签订正式协议。2013年11月2日，温州市勘察测绘研究院出具判读意见，涉案房屋①为2000后建筑；②-1为2000后建筑；②-2在94段为简、2000段为砖混；③在2000段为砖混。2018年5月15日，温州市勘察测绘研究院出具判读意见：“Ｂ248杨荣华、杨荣道葡萄村①、②部位（蓝框处，现状为壹层）在1984年航拍影像上不存在建筑物影像；③部位（蓝框处，现状为贰层）在1984年航拍影像上不存在建筑物影像；①、②部位（蓝框处，现状为壹层）在1994年航拍影像上存在建筑物影像，屋面为简易性质；③部位（蓝框处，现状为贰层）在1994年航拍影像上不存在建筑物影像。”2019年1月25日，鹿城区执法局对涉案房屋进行立案调查，并于同日留置送达杨荣道。2019年4月17日，鹿城区执法局将温鹿综认告字［2019］第025-002号《违法建筑认定事先告知书》邮寄送达给杨荣华、杨荣道。杨荣华、杨荣道于同月19日提出陈述、申辩意见。鹿城区执法局经审查，决定不予采纳申辩意见，于2019年5月14日作出温鹿综认字［2019］第025-002号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉违建认定），并于次日送达杨荣华、杨荣道。杨荣华、杨荣道不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉违建认定。 另查明，2018年5月16日，鹿城区执法局向南郊街道办事处作出（2018）温鹿综法认字第010号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见书》。杨荣华、杨荣道不服，提起行政诉讼。后鹿城区执法局自行撤销上述认定意见书，杨荣华、杨荣道自愿申请撤诉。2018年10月19日，原审法院作出（2018）浙0302行初136号行政裁定，准许杨荣华、杨荣道撤回起诉。 原审法院认为：一、参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”另结合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办［2017］93号）第一点规定：“区政府成立未经登记房屋调查认定处理领导小组（以下简称领导小组），由区政府分管领导任组长，区政府办公室联系副主任、区综合行政执法局、规划鹿城分局分管负责人任副组长，区住建局、区××村改造办公室（××）、国土资源鹿城××、房管鹿城××以及相关街镇为成员单位。领导小组下设办公室在区综合行政执法局，负责未经登记房屋调查认定处理涉及的部门协调、指导监督、异议复查等日常工作。”市、县人民政府有权组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，领导小组实际系鹿城区人民政府组织有关部门成立的对未经登记建筑进行调查、认定和处理的机构，但因领导小组不具有法定主体资格，其下设办公室在鹿城区执法局，故应由该局承担法律责任。换言之，鹿城区执法局具有对未经登记的建筑进行调查、认定和处理的职责。 二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，涉案房屋在1984年航拍影像上不存在建筑物，在1994年航拍影像上涉案房屋部分部位存在建筑物，但屋面为简易性质。在2000段才出现砖混结构房屋，故涉案房屋是于1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，且该房屋建设未依法取得建设工程规划许可，又不符合第四条规定的任一情形，应属违法建筑。实践中，因年代久远，相应证据材料难以查找，且温州市无1990年航拍，故原则上以最接近1990年时点的1994年航拍图为认定依据，但不能就此认定1994年航拍图上有建筑的即为合法建筑，若有其他证据能够证明房屋建于第三条规定的时限之后，且不符合第四条规定的情形的，该房屋仍应认定为违法建筑。杨荣华、杨荣道主张涉案房屋在1994年航拍图上有影像，应属合法建筑，无事实和法律依据，不予支持。 三、参照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，鹿城区执法局于2019年1月25日向杨荣道直接送达《调查（询问）通知书》，因杨荣道拒收，故采用拍照方式记录送达过程，并在送达回证上记明情况，符合上述规定。杨荣华、杨荣道主张鹿城区执法局的上述送达程序违法，其未曾收到上述文书，无事实和法律依据，不予支持。 综上，被诉违建认定事实清楚、适用法律正确。杨荣华、杨荣道要求撤销被诉违建认定的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨荣道、杨荣华的诉讼请求。 杨荣华、杨荣道上诉称：1.鹿城区执法局超越职权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）和鹿城区政府《关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》的规定，应当由鹿城区政府组织对涉案房屋进行认定，鹿城区执法局的“三定方案”中没有违法建筑认定的相应职权。同时，鹿城区执法局既主张违建认定并非行政处罚，又援引《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，认为其具有违法建筑认定职权；原审法院既认定鹿城区政府设立未经登记建筑认定领导小组，又认为应当由鹿城区执法局承担相应法律责任，均属自相矛盾。2.被诉违建认定违法。涉案房屋在94航测图上已有显示，应当认定为合法建筑，被诉违建认定和原审判决对于涉案房屋建成时间的认定错误。同时，鹿城区执法局在涉案房屋被拆除后才作出被诉违建认定，违反了征补条例关于应当在房屋征收前进行未登记建筑认定的规定，所依据的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）也是在涉案房屋建成后才开始实施，违反了法不溯及既往原则。另外，鹿城区执法局提供的证据不足以证实已经依法送达调查通知书，该调查结果也未经公示；测绘人员缺乏相应资质；上诉人提出陈述申辩后，鹿城区执法局没有调查核实径行作出被诉违建认定。综上，请求撤销原判并发回重审。 鹿城区执法局答辩称：1.鹿城区执法局具有违建认定职权。根据《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定，鹿城区执法局依法具有鹿城区范围内城市管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权，且负责鹿城区范围内违法建筑的处置工作。鹿城区执法局具有违法建筑的行政调查权，有权对涉案房屋进行认定。“认定权”并非独立的行政职权，而是从属于调查权，是后者的具体化和细分化。2.原判认定事实清楚，适用法律正确。涉案房屋系上诉人从案外人陈斌新处购买，根据1993年陈斌新建房时的审批材料，涉案房屋系用于宰杀毛鸡的简易棚，临时用地年限为两年，且不准改变用途建设永久性建筑。1994年地形图和温州市勘测测绘研究院出具的航拍影像判读意见可以印证上述内容。上诉人在未取得规划审批手续的情况下，于1994年后对涉案房屋进行翻建，由一层简易棚改建为二层砖混结构房屋，结合《建设部办公厅关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函》，应当认定为违法建筑。因违建处于持续状态，鹿城区执法局适用城乡规划法作出被诉违建认定，并未违反法不溯及既往原则。3.被诉违建认定程序合法。鹿城区执法局工作人员到上诉人居住地送达时家中无人，电话联系后杨荣道来到小区外道路上，工作人员向其送达调查通知。杨荣华收下文书后拒绝签字，工作人员遂拍照记录过程，符合法律规定。另，对涉案房屋进行测绘时，其中一人具备专业资格，另一位不具有资质的人员仅从事辅助工作，不影响测绘结果的合法性。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人鹿城区执法局提交了资格证书，以证明涉案房屋调查登记表的核对人王德仁具有相应资质。经审查，该证书由主管部门核发，真实性无疑，可以证明待证事实，本院予以采信。原审判决认定的事实有相应证据为证，本院依法予以确认。 本院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门……，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据前述地方性法规，被上诉人具有负责鹿城区范围内违法建筑处置工作的职权，对特定房屋是否属于违法建筑进行调查认定亦属应有之义。本案中，被上诉人在对涉案房屋进行调查、认定后，作出被诉违建认定，符合法律规定。上诉人以被上诉人并非未登记建筑认定职权主体为由，主张被上诉人无权作出被诉违建认定，构成越权执法，但未登记建筑认定与违法建筑认定并非同一概念，两者亦不矛盾，上诉人的前述主张缺乏法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，根据在案的临时用地呈报表、航摄相片和地形图等证据，足以认定涉案房屋在1994年航拍时为一层简易棚，而现状为两层砖混结构，可见该房屋在1994年后进行了翻建，且未取得建设工程规划许可，违反了前述法律规定。上诉人未能举证证明涉案房屋符合《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》（温政办〔2012〕74号）第六条或《温州市区违法建筑认定标准》第四条规定的可视为合法建筑或不认定为违法建筑的情形，鉴于涉案房屋处于持续违法状态，被上诉人适用现行有效的城乡规划法，将涉案房屋认定为违法建筑，没有违反“法不溯及既往原则”，并无不当。上诉人仅以涉案房屋在1994年航拍时有建筑物影像，即主张该房屋为合法建筑，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据《浙江省行政程序办法》第六十七条的规定，行政机关可到受送达人的居住地直接送达行政执法文书；受送达人拒绝签收行政执法文书，行政机关采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程的，视为送达。本案中，被上诉人的工作人员到上诉人住处送达调查通知书时，因家中无人遂电话通知其领取，上诉人在其住宅小区外的道路上领取了调查通知书。因上诉人拒绝在送达回证上签字，被上诉人的工作人员以拍照方式记录送达过程，符合前述法律规定。况且送达调查通知书的目的在于告知上诉人，被上诉人已对涉案房屋启动调查程序，以充分保障其陈述申辩等程序性权利。现在案证据可证明上诉人已提出陈述申辩，其程序性权利并未受到侵害。同时，当事人书面申辩材料处理呈批表可证明被上诉人已对上诉人的陈述申辩意见进行审核，并决定不予采纳。上诉人主张被上诉人未经审核径行作出被诉违建认定，与事实不符，本院不予支持。另外，调查登记表显示涉案房屋的丈量人为吴文武和魏长忠，其中吴文武持有规划主管部门颁发的资格证书，魏长忠未取得相应的资质。但法律并未规定两名丈量人员均应当取得相应资质，故对上诉人关于房屋丈量不合法，调查登记结果无效的主张，本院亦不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人杨荣华、杨荣道负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸智影 审 判 员 戴华斌 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年六月二十四日 代书记员 裘方圆