江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终596号上诉人（原审被告）：袁堂好，男，1977年11月20日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张鹏，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏国立联合工程有限公司，住所地江苏省苏州市园林路41号。法定代表人：彭宇杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:储敏，该公司项目部经理。委托诉讼代理人:王善涛，江苏登壹律师事务所律师。上诉人袁堂好因与被上诉人江苏国立联合工程有限公司（以下简称国立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人袁堂好上诉请求：撤销一审民事判决书，依法改判驳回或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定78#、79#塔基工程系上诉人施工是错误的。事实上涉案塔基工程系被上诉人鉴于工期紧迫将工程分包给多方施工的，上诉人仅承揽了84、89、94、95四个塔基的施工。双方没有书面的合同，被上诉人没有证据能够证实78#、79#塔基工程系上诉人施工。结合一审鉴定的79号塔基造价为168817.68元，且每个塔基造价基本相同，一审认定上诉人施工了62-95号塔基，将高达几百万元，远超被上诉人与连云港海连公司的合同金额，但上诉人仅收取了955000元的费用，这也与上诉人于2018年6月14日出具的证明确认收到劳务费用相互印证。可见一审明显矛盾且认定错误。二、一审法院采信证据错误，存在多处矛盾之处。上诉人在一审举证的证据一东辛牵引方量表，被上诉人未予认可，且一审法院也明确不予确认。但一审在第二个争议焦点却认为“根据袁堂好举证的东辛牵引方量表。已证明。”，明显又确认了上诉人举证的证据，明显矛盾。被上诉人在一审举证的袁堂好质量保证书中很明确上诉人确认收到劳务费用，且承担相应责任，并不能证明涉案塔基工程都是上诉人承揽施工。一审中被上诉人举证的施工图纸会议纪要为图纸会检，而签字方仅两人，但正常关于工程图纸会检是多方参与，且该纪要是会检并不是交接，并不能排除有其他人员和其他承揽方参与，不能证明涉案两塔基系上诉人承揽。另该会议纪要中明显确认了图纸以2017年7月份为准，也能够得知被上诉人在实际施工之前应该存在多份不一样的图纸，图纸在不断的完善和修改，即使上诉人承揽涉案两个塔基，也不能排除被上诉人将涉案两个塔基直线分坑调整为按角平线分坑。根据2017年《输变电工程施工合同》及2017年7月1日《输变电工程施工专业分包合同》中工期的约定与2018年4月14日电子邮箱中的《劳务分包合同》中工期的约定无法对应，事实是上诉人基于工程的特殊情况并没有承揽全部工程，否则肯定会签订书面合同。三、一审法院认定双方法律关系错误。结合总的塔基工程造价以及一审查明上诉人收到的费用，可以看出上诉人与被上诉人可能存在两种合同关系，一种是工程分包合同关系，另一种是劳务分包合同关系，一审法院未认定明显错误。四、即使两个塔基工程系上诉人施工，一审法院以每个基站168817.68元计算被上诉人损失并无依据。一审应对两个塔基的修复费用进行鉴定，且被上诉人也提出了鉴定申请，一审法院却对造价进行鉴定，明显虚高了被上诉人损失。五、即使两个塔基工程系上诉人施工，上诉人也不应该承担赔偿责任。根据法律规定及工程合同，发包人对工程施工由监督检查义务，被上诉人作为专业变电公司应会对工程的进度、实际施工情况进行跟踪监督检查，对于简单的直线分坑和按角平分线分坑没有发现不合常理，可见两个塔基按照角平线施工符合要求，且被上诉人可以随时检查施工情况并提出意见，而施工中被上诉人并未提出任何意见，可见施工时符合被上诉人标准的，事实上施工人每进行一项工艺发包人和承包人都会进行检查监督，都进行复尺检查。另合同约定了付款条件，工程验收合格后付一部分款项，结合被上诉人认为已经付清款项，也能够得出被上诉人对工程验收完毕，工程符合被上诉人要求。且被上诉人在本次起诉之前并未向上诉人提出任何告知施工问题或要求修复的通知，反而去找其他施工队伍进行修复，不符合常理。可见两个问题塔基不是上诉人施工，被上诉人应承担全部责任。被上诉人国立公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何法律及事实依据，应当予以驳回。国立公司向一审法院提起诉讼请求：请求法院判决袁堂好赔偿返工工程施工费用343456.63元，由袁堂好承担本案诉讼费用。在一审案件审理中，国立公司确认诉讼请求为：判令袁堂好承担施工费用337635.36元。一审法院认定事实：2017年4月18日，国网江苏省电力公司向连云港海连送变电工程有限公司（以下简称“连云港海连公司”）发出中标通知书1份，确定连云港海连公司为FB02线路分标，包05分包（连云港连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110千伏工程）的中标人。同年，连云港海连公司与国网江苏省电力公司连云港供电公司（以下简称“连云港供电公司”）签订《输变电工程施工合同》1份。合同中约定，连云港供电公司为发包人，连云港海连公司为承包人。工程名称为连云港连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110千伏工程-线路工程。工程地点为连云港市。工程规模为本工程新建架空线路19.3km,新建电缆拉管11孔280米，直线井3座，电缆沟20m，敷设电缆路径长约0.35km及南区220千伏变电站110千伏间隔扩建工程。本期施工图设计范围内所有工作量，包括但不限于：本工程新建钢管杆52基，其中直线杆40基，转角杆12基，角钢塔43基，其中直线塔28基，转角塔15基，新建架空线路19.37km。新建电缆拉管11孔280米，直线井3座，电缆沟20m，敷设电缆路径长约0.35km,排管内电缆敷设及南区220千伏变电站110千伏间隔扩建工程。计划开工日期：2017年6月18日。计划竣工日期：2017年12月27日。签约合同价为：21594867元。最终结算价以审计审定的价格为准。2017年7月1日，国立公司与连云港海连公司签订《输变电工程施工专业分包合同》1份，合同中约定，连云港海连公司为施工承包人，国立公司为专业分包人。工程名称：连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110kv线路62#-95#土建工程。承包范围为110kv铁塔基础施工。承包形式为专业。专业分包施工内容：1.灌注桩基础C401459.8立方；2.大开挖基础C401213.8立方；3.垫层包封C15148.12立方。工程项目期限为自2017年9月5日至2017年11月5日。合同总工期天数90天。合同价款金额为3105204元。其中包括灌注桩基础C401824750元、大开挖基础1213800元、垫层包封66654元。专业分包人不得将本专业分包工程转包。专业分包人不得将承包的专业分包工程的全部或者部分再次专业分包，如需要将部分劳务作业进行劳务分包时，应取得承包人、监理人或者发包人批准同意，且所选择的劳务分包人应为《国家电网公司合格分包商名录》中的劳务分包商。专业分包人未履行前款各项义务，造成承包人损失的，专业分包人赔偿承包人有关损失。2018年4月初，国立公司将连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路62#-95#塔基的土建工程分包给袁堂好。袁堂好开始进场施工，于2018年5月底完工。国立公司与袁堂好在庭审中一致认可的施工内容为国立公司提供混凝土和钢筋，袁堂好提供设备和辅材，袁堂好负责钻孔、钢筋笼焊接、吊装、混凝土灌注、材料的二次运输和看管等。国立公司确认袁堂好的施工内容还应包括技术分坑和倾斜角度，袁堂好不予认可。袁堂好在2017年6月1日的施工图会见纪要上签字，在该施工图会见纪要上写明78、79号DL电缆终端塔，以架空线路侧方向按直线分坑，基础不位移，建议架空线路侧预高40mm。2018年5月2日、2018年5月27日、2018年6月14日、2018年6月15日，国立公司分四次通过银行转账方式支付袁堂好工程款共计955000元。2018年5月16日，国立公司通过银行转账方式支付姜某1钢板押金款共计105000元。国立公司确认扣除支付给姜某1的钢板押金款100000元，结算给袁堂好的工程款为1055000元。2018年6月14日，袁堂好出具书面资料1份，其内容为：“南区东辛牵引站110KV线路工程（三标段）由于该工程劳务费用已全部结清，该工程后续验收存在的技术质量问题，由袁堂好承担，并承担相应的法律责任、经济责任。（注：由材料问题与袁堂好无关）袁堂好”同日，袁堂好出具证明1份，其内容为：“南区-东辛牵引站110KV线路工程劳务费用共计1055000元已全部结清，不存在任何经济纠纷。袁堂好18936717780”。袁堂好在庭审中认可上述费用中包含78#、79#塔基的费用。2018年6月中旬，国立公司在进行下一步施工立塔之前发现78#、79#施工错误，未按施工图会见纪要上的要求按直线分坑施工，便要求袁堂好进行修复，袁堂好不同意修复，国立公司遂自行安排施工人员修复完毕。另查明，2018年4月14日，国立公司通过电子邮箱将《劳务分包合同》1份电子版发送给袁堂好，合同中约定，国立公司为甲方，袁堂好为乙方。工程名称为连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路62#-95#土建工程。工程地点为甲方指定的工程范围内。承包内容为提供劳务配合工作。承包方式为工程劳务分包。甲方负责提供全套施工图一套。开工前组织甲、乙双方和设计单位及有关部门参加施工图交底会审，并做好会审纪要，分送有关单位。计划开工日期2018年3月26日，计划竣工日期2018年4月30日。根据双方确定的时间，由乙方组织，甲方应按时参加，并做好验收纪要。验收中发现的缺陷乙方应及时处理，重大缺陷未经处理，不得进行下一工序的施工。工程竣工后，乙方按规定对工程的质量保修一年。保修时间自试运行结束移交生产之日算起。因施工原因发生的质量问题，乙方负责及时无偿处理，并扣除施工总费用百分之十的年度保证金。材料供应由甲方提供所有材料。由于乙方管理不善造成的返工、停工、材料和构件倒运、人力、机械二次进场等费用，均有乙方自己负担，工期不得顺延。乙方必须保证工程质量，坚持按图施工，符合施工验收规范，如因乙方过失造成的质量事故，其损失由乙方承担。后国立公司与袁堂好双方未在该合同上盖章签字。在案件审理中，袁堂好申请追加姜某2为被告，理由是国立公司直接支付过工程款105000元给姜某1。经审查，首先袁堂好举证的东辛牵引方量表无国立公司盖章确认，不能证明涉案的62#-95#土建工程由国立公司分包给姜某1、姜某2等人；其次袁堂好收取了62#-95#的土建工程的全部工程款费用，并出具了质量保证书和证明，其陈述其他施工人没有银行卡不识字等观点亦不符合常理；再次袁堂好提供的证人姜某2、姜某1出庭作证，证明证人的施工都是由袁堂好雇佣的，105000元系钢板押金，并由袁堂好发放工资。故袁堂好要求追加袁堂好姜某2的申请一审法院依法不予准许。在案件审理中，因袁堂好对国立公司主张的塔基修复费用有异议，国立公司对78#、79#塔基的修复费用申请司法鉴定。为了减少诉讼成本，经一审法院释明并和国立公司与袁堂好谈话，国立公司与袁堂好一致确认两个塔基的工程造价费用相同，只鉴定其中79#塔基的工程造价费用。根据一审法院委托，江苏省先河工程咨询有限公司出具苏先司鉴字（2019）第07001号造价鉴定意见书1份，鉴定意见：连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路79号塔基工程的鉴定金额为168817.68元。国立公司支出鉴定费3000元。国立公司对鉴定结论无异议，并以鉴定结论为依据重新确认诉讼请求为要求袁堂好赔付337635.36元。袁堂好对该鉴定结论有异议，认为鉴定费用过高。经审查，首先本次鉴定是受法院委托，国立公司与袁堂好参与鉴定的全部程序，故鉴定程序应合法有效；其次袁堂好对其观点未提供证据证明；再次袁堂好在施工结束发现问题后被要求修复时，没有按照质量保证书的要求进行修复，现国立公司将两个塔基承包给他人施工，导致施工费用的增加，袁堂好应承担损失扩大的责任。综上，一审法院对上述造价鉴定意见书依法予以确认。在案件审理中，国立公司向一审法院申请保全袁堂好名下位于海州区的房产（不动产证号：苏（2018）连云港市不动产权第0088685号），并提供中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保。一审法院于2018年11月1日作出（2018）苏0703民初2357号民事裁定书，对袁堂好名下位于海州区的房产（不动产证号：苏（2018）连云港市不动产权第0088685号）予以查封，期限为一年。保全费用2220元，由国立公司预交。本案争议焦点为：1.本案国立公司与袁堂好之间是工程分包关系还是劳务分包关系；2.国立公司要求袁堂好赔偿修复费用是否有事实和法律依据，国立公司是否有过错，并应承担相应的法律责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为国立公司与袁堂好之间应为建设工程施工合同的工程分包法律关系。首先，虽然国立公司提供的合同为劳务合同，袁堂好也主张双方是劳务分包关系，但是根据国立公司与袁堂好双方认可的施工内容，可以看出合同的对象是62#-95#塔基的土建，并非只是劳务部分；其次袁堂好认可其提供设备和辅材，并负责钻孔、钢筋笼焊接、吊装、混凝土灌注、材料的二次运输和看管等，故完成的工程内容包括塔基土建的整套工序；再次根据鉴定报告显示塔基施工的内容应为塔基土建工程的全部内容，而非仅为劳务。综上，国立公司与袁堂好之间应为工程分包关系。关于第二个争议焦点，一审法院认为袁堂好应承担塔基的修复费用的责任，国立公司亦有过错，也应承担相应的民事责任。首先，国立公司与袁堂好之间虽然没有签订书面的合同，但根据袁堂好举证的东辛牵引方量表和其出具的质量保证书、证明等材料已证明其分包了连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路62#-95#塔基的土建工程；其次袁堂好认可在施工图会见纪要签字，其对纪要上写明的78、79号DL电缆终端塔应以架空线路侧方向按直线分坑的施工要求应知晓，且其出具的质量保证书也写明对工程的技术质量问题承担法律责任；再次国立公司将塔基的土建工程非法转包给个人施工，导致合同无效，施工中出现错误，其也有过错，应承担相应的民事责任。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，国立公司将连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路62#-95#塔基的土建工程转包给袁堂好施工，违反法律规定，国立公司与袁堂好之间的施工合同应属于无效合同。袁堂好在施工中未按要求将塔基位置施工错误，应承担相应的赔偿损失的法律责任；国立公司转包工程给个人施工导致施工错误，也应承担相应的民事责任。综合本案国立公司与袁堂好过错程度，一审法院酌情袁堂好承担70%的赔偿责任，即337635.36元*70%=236344.76元。关于袁堂好辩称国立公司只将部分灌注工程（82、89、94、95）承包给其施工，所诉的78、79号是国立公司承包给老姜施工的观点，经审查，袁堂好认可其收取了62#-95#塔基的土建工程的全部劳务费用，并出具了相应的证明，且袁堂好提供的证据不能证明国立公司将78#、79#塔基的土建工程直接转包给他人，故该观点一审法院依法不予采信；关于袁堂好辩称国立公司将部分工程分包给袁堂好，从开工到结束都是严格按国立公司指挥施工的，袁堂好施工的工程及另外三人每做一道工序都是通过国立公司验收后再做下一道工序，全部结束给国立公司验收合格，国立公司才将工程款发放支付给每个承包人，其质量问题都由国立公司负责的观点，经审查，首先袁堂好作为个人承接本案的塔基工程应有施工经验，施工前是知晓每个塔基的施工要求；其次袁堂好举证的照片不能证明其施工的每一道工序都要经国立公司的现场人员确认；再次袁堂好未举证证明国立公司验收合格是支付工程款的前提条件，且袁堂好出具了质量保证书。故袁堂好的观点一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：袁堂好于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿国立公司塔基工程施工费236344.76元。案件受理费6542元、保全费2220元、鉴定费3000元，由国立公司负担3530元，由袁堂好负担8232元（因国立公司已预交，袁堂好于支付上述款项时将该款项一并支付国立公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人是否施工涉案工程78、79号塔基土建工程；2.上诉人是否应当承担78、79号塔基土建工程的相应返工费用。本院认为，对于第一个争议焦点，袁堂好实际施工国立公司分包的连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路的塔基土建工程，虽然双方未签订书面合同，对于施工范围没有书面约定，但是袁堂好出具证明认可涉案南区-东辛牵引站110KV线路62#-95#塔基土建工程劳务费用1055000元已经全部结清，并承诺该工程后续验收存在的技术质量问题由袁堂好承担，袁堂好申请的证人姜某2、姜某1出庭陈述其工程款都是从袁堂好手里领取，是袁堂好找他们干活的，因此袁堂好的施工范围应包含连盐铁路东辛牵引站南区-东辛配套110KV线路的78、79号塔基土建工程。袁堂好上诉称78、79号塔基土建工程不在其施工范围与其出具的证明及证人证言不符，无事实依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，袁堂好施工涉案78、79号塔基土建工程，收取工程款并出具质量保证书，应对工程质量承担责任。根据2017年6月1日的涉案工程施工图会检纪要，78、79号塔基以架空线路侧方向按直线分坑法进行施工，袁堂好在该会检纪要签字，证明其知晓施工方法，但涉案78、79号塔基在实际施工时是按角平分线分坑法进行施工，施工方法错误，需要拆除重新施工，因此上诉人作为实际施工人应对工程施工错误造成的返工费用承担相应责任。国立公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的袁堂好施工，双方对施工错误均有过错，因此一审法院根据双方的过错程度，结合司法鉴定的工程造价，酌定袁堂好承担百分之七十的重新施工费用并无不当，本院予以维持。上诉人主张其不应承担返工整改费用无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人袁堂好上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6542元（袁堂好已预交），由上诉人袁堂好负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年六月十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。