辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1293号上诉人（原审被告）：华润建筑有限公司，住所地北京市东城区建国门北大街8号华润大厦4层407室。统一社会信用代码911101017109278399。法定代表人：孙永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭柏然，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲜盛，男，1977年8月12日生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：王利军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆飞腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科二路13号附1号。统一社会信用代码915001127907406514。法定代表人：熊迎春，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓竹，辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘绍奎，男，1973年12月3日生，汉族，住重庆市大足县。被上诉人（原审被告）：刘绍高，男，1978年1月2日生，汉族，住重庆市大足县。原审被告：华润建筑有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区文体西路25号（102）。统一社会信用代码91210102696505890T。负责人：陈敬文。委托诉讼代理人：郭柏然，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人华润建筑有限公司（以下简称“华润公司”）因与被上诉人重庆飞腾建筑劳务有限公司（以下简称“飞腾公司”）、鲜盛、刘绍奎、刘绍高、原审被告华润建筑有限公司沈阳分公司（以下简称“华润沈阳公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人鲜盛要求上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。事实与理由：一、原判关于欠付工程款事实认定不清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程施工合同司法解释二》）第二十四条之规定，在实际施工人向发包人主张权利时，法院不仅要查明发包人对转包人或者违法分包人是否欠付工程款，还应当查明欠付工程款的具体数额。本案中，上诉人与飞腾公司关于考拉二期的工程款尚未结算，并且上诉人基于履行法院协执义务，已向原审法院划转了165万元。原审法院既未进一步查明上诉人是否还存在欠付工程款的情况，又未查明欠付的具体数额，因此无从确定未付工程款数额范围，原判认定鲜盛诉请的工程款数额系在华润公司认可的未付工程款数额范围内，属于事实认定不清。所谓欠付的前提是该款项的付款条件已达成，根据上诉人与飞腾公司《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段施工合同》通用条款及专用条款的约定，竣工结算尾款的支付条件包括分包方向总包方报送完整的结算资料，双方对结算量、结算价的签认，扣取保修金及其他应扣款项，以及总包单位达到合同载明的条件等。即便上诉人对飞腾公司存在应付款项，但在付款条件未成就的情况下，也不属于司法解释所规定的欠付工程款。二、原判关于协执款项的归属项目认定错误。根据民事诉讼法的有关规定，协助配合法院强制执行，是协助执行单位和个人的法定义务，拒不执行将承担相应的法律责任。履行协执义务不同于民事债权转让行为，并不依托于债权人的通知才发生法律效力。自2018年2月1日一审法院向上诉人下达协执起，上诉人就有义务汇总到期工程款，直至达到协执要求的数额。上诉人已在提交款项前的合理时间，向被上诉人飞腾公司进行了书面告知，告知其法院截留款项的数额及上诉人提取的项目，而直至转款前并无证据显示被上诉人飞腾公司提出过异议。因此，165万元协执款应归属于考拉二期项目。三、原判认定被上诉人鲜盛系实际施工人，适用法律错误。本案中的各施工合同、分包合同都是合法有效的，而建设工程施工合同司法解释第二十六条适用的前提应是实际施工人与发包人或承包人等之间形成的施工合同无效的情况下方能援引该条款。在合同有效的前提下，应根据合同相对性原则直接向对方主张权利。案涉工程约四千多万，鲜盛只是从事案涉工程相当微小部分，并非对整个工程自负盈亏，不是真正意义上的实际施工人。该第二十六条仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，并无关于承包人需在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任的法律规定。上诉人并非案涉项目的建设单位，而是总包单位，不属于该规定所指的“发包人”。鲜盛辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。华润公司和飞腾公司在一审庭审阶段均称没有进行结算，华润公司自行提供结算明细称，除质保金外，自行结算未支付工程款数额是1,969,608.67元，足以证明华润公司存在拖欠飞腾公司工程款的事实，并足以证明飞腾公司拖欠鲜盛的工程款。关于华润公司上诉称其与飞腾公司付款条件未成就的问题，华润公司认可案涉工程已投入使用，因工程已投入使用，证实案涉工程已通过相关部门验收，质量合格。华润公司称未达到其与飞腾公司合同约定的付款条件，但被上诉人起诉华润公司索要工程款是基于法律规定，而非约定。华润公司与飞腾公司约定的结算条件根据合同相对性，只在华润公司和飞腾公司之间发生法律效力，对鲜盛没有约束力。上诉人主张协执款项归属案涉项目是错误的，建设工程施工合同司法解释二第二十四条规定的立法目的是保护实际施工人的利益，进而保护农民工的利益。华润公司将扣划款项转移至案涉项目的理由是自身利益的考虑，没有任何事实和法律依据。本项目工程款首先支付本项目实际施工人的工程款才符合立法目的。实际施工人的定义是在合同无效的情况下，实际组织工程建设的合同主体。华润公司称在刘绍高处发生了断裂，不影响认定鲜盛为实际施工人。因鲜盛无施工资质，应认定鲜盛与飞腾公司签订的分包合同无效。刘绍高并未实际施工，但鲜盛参与了施工，应认定鲜盛为实际施工人。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定包括总包人、转包人、违法分包人，依据该规定，上诉人应承担给付责任。飞腾公司辩称，同意上诉人的上诉请求，原审判决认定上诉人承担连带责任没有法律依据。飞腾公司对原审认定的拖欠工程款的数额有异议，欠鲜盛工程款数额应为123,752元。一审已经调取了银行流水证明飞腾公司付款。华润沈阳分公司辩称，其与本案无关。刘绍奎、刘绍高未到庭，未提交书面答辩意见。鲜盛向一审法院起诉请求：1.被告飞腾公司、刘绍高、刘绍奎共同给付工程款133,752元及违约金191,971元；2.被告华润沈阳公司、华润公司在欠付被告飞腾公司工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：1、被告华润公司提供其与被告飞腾公司于2015年9月所签订的《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》，记载：被告华润公司将大连考拉二期项目中的结构工程、粗装修工程及其他工程分包给被告飞腾公司，被告飞腾公司在合同中盖章确认，同时有“刘绍高”作为法定代表人（委托代表人）签字。关于该合同项下工程款结算，被告华润公司庭审中提交《关于华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同的结算结果告知函》（2018年11月9日）其中记载：“根据贵我双方于2015年9月签订的《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段》（合同编号：G383/200/013，合同金额：人民币44,404,825.42元）；在2018年8月中旬，贵我双方就贵司报送的结算资料已核对完毕，并确定了结算金额，结算金额为人民币42,834,439.1元。具体内容详见附件结算书。在此期间，多次催促贵司前来办理签字，盖章确认手续，但贵司至今未来办理。……”被告华润公司另提供一份账目明细，其中记载“按合同约定扣质保金2,141,721.96元（2年后支付）、结算完毕后应支付金额1,969,608.67元”。庭审后，被告华润公司另提供情况说明，称：“经我司查明情况并对账后，截至目前为止，在经执行（2017）辽0211执5933号执行裁定书和（2018）辽0211民初4289号协助执行通知书，我司对重庆飞腾在大连考拉二期项目的工程款已严重超付，双方之间已无债权债务关系。具体情况如下：2018年2月1日，贵院依据大连市中级人民法院（2017）辽02民终8371号民事判决书、（2017）辽0211执5933号执行裁定书，要求我司截留重庆飞腾在我处应付工程款165万元，我司依据贵院裁定书要求依法予以截留；2018年6月22日，贵院再次依据（2017）辽0211执5933号执行裁定书，要求我司在收到本执行裁定书、协助执行通知书之日起3日内，将上述款项汇至贵院指定账户，我司已执行贵院裁定书，同时重庆飞腾为我司出具了委托付款函。2018年6月1日贵院委派战靖玲、张颖两位同志依据（2018）辽0211民初4289号民事裁定书，到我处送达了（2018）辽0211民初4289号协助执行通知书，要求我司截留重庆飞腾在我处的工程款300万元，我司按贵院要求冻结了重庆飞腾所承接的海原希望小镇项目工程款300万元。综上，我司大连考拉二期项目，我司对重庆飞腾已无债权债务关系，并无付款义务。”被告华润公司另提供被告飞腾公司于2018年7月26日向其出具的《委托付款书》，主要内容为：“现委托华润建筑有限公司于我司在建项目海原华润希望小镇项目工程款中扣除1,650,000.00元，用于支付我司与甘井子区革镇堡街道楷瑞建筑工程设备租赁部一案的法院执行金额[大连市甘井子区人民法院协助执行通知书（2017）辽0211执5933号；大连市甘井子区人民法院执行裁定书（2017）辽0211执5933号]。现委托贵司将上述款项1,650,000.00元汇至大连市甘井子区人民法院指定账户，贵司将该165万元款项支付至大连市甘井子区人民法院指定账户后……，即视为对我司海原华润希望小镇项目的付款，我司保证继续保质保量完成海原华润希望小镇项目，由此造成的一切法律责任由我司承担。”2、根据原告提交的《建筑工程工种施工合同书（钢筋工》（发包方为“重庆飞腾劳务有限公司大连考拉项目部”、承包方为原告，签订时间为2016年5月13日），约定由原告承包位于甘井子区宗地考拉二期部分楼主体结构施工图钢筋制安工程，合同约定工程单价及付款时间。该合同发包人处由被告刘绍奎签字。原告另提供其与被告刘绍奎所签订的《补充协议》。原告提供《钢筋班组（鲜胜）》，其中记载：“鲜胜钢筋班组总收663,752.11元（陆拾陆万叁仟柒佰伍拾贰元贰角整）”，其上有“刘绍奎、2017年9月3日”签字字样。原告另提供《承诺书》，主要内容为：“本公司系重庆飞腾建筑劳务有限公司，就本公司在大连市甘井子区华润置地考拉二期项目钢筋班组劳务费结算付款相关事宜作出如下承诺，并愿意承担相应法律责任。本公司承诺：截止2017年1月25日前付到鲜盛班组总劳务费的85%-90%。（组长鲜盛身份证号码5129271977××××××××，劳务费以最终双方确认结算额为准）剩余尾款截止2017年8月30日全部付清。如我司未按以上约定执行，本公司愿意承担总劳务费的5%作为违约金。如我司按时履约付款，本承诺书自动失效。”该份《承诺书》中，被告飞腾公司加盖公章，且被告刘绍奎作为项目负责人签字。根据被告华润公司提供的《付款委托函》（2018年2月10日，由被告飞腾公司出具给被告华润公司）中记载：“我司（重庆飞腾建筑劳务有限公司）与贵司签订《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》劳务合同(合同编号：G383/200/013)，《皇姑华润置地广场?紫云府一期B1标段土建劳务及粗装修劳务分包工程》劳务合同（合同编号：G347/200/013），由于我司在贵司的华润大连考拉二期项目尚未结算完成，而我司在贵司的皇姑华润置地广场?紫云府一期项目己结算完成，结算尾款金额合计2,307,162.10元，由于我司尚欠农民工工资未支付，现我司委托贵司将我司在皇姑华润置地广场?紫云府一期项目的结算尾款代付华润考拉二期项目李明等15个班组工程款共计人民币2,307,162.10元（大写：贰佰叁拾万柒仟壹佰陆拾贰元壹角整）。……”该委托函中所附班组明细中包括原告鲜盛，付款金额为400,000元。被告华润公司另提供领款明细表等以证明其已支付原告该部分款项。原告认可取得该款，亦认可由被告刘绍高、刘绍奎在2017年9月4日至2018年2月12日期间付款130,000元，故其称未付工程款为133,752元。一审法院认为，原告与各被告间的法律关系为本案裁判的基础。关于被告刘绍高、刘绍奎及飞腾公司，被告飞腾公司认可其与原告间形成建设工程分包合同关系。原告则认为被告刘绍奎是被告飞腾公司的项目负责人及案涉工程的实际承包方且是刘绍高找的原告。一审法院认为，虽然原告称被告刘绍奎系实际承包人并由被告刘绍高转包工程，但并无具体证据证明，且根据被告华润公司提供的其代被告飞腾公司付款的相关材料及《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》等所载，被告刘绍高的身份被记载为被告飞腾公司的代表人、授权人、代理人；被告刘绍奎的身份则被记载为授权委托人。故此在原告并未否认其系与被告飞腾公司形成建设工程分包合同关系且被告飞腾公司亦认可的情况下，原告系与被告飞腾公司形成建设工程分包合同关系，被告刘绍奎、刘绍高所从事的与原告诉请相关的行为应视为对被告飞腾公司的代理行为，故原告对被告刘绍高、刘绍奎的诉请，不予支持。关于被告华润沈阳公司，原告并未提供证据证明被告华润沈阳公司与其形成任何法律关系，应自程序上驳回原告对被告华润沈阳公司的起诉。关于被告华润公司，其作为总包人将工程项下部分劳务工程分包给被告飞腾公司，被告飞腾公司又将其分包到工程交由原告实际施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告华润公司虽辩称其与原告并未合同关系，但原告作为实际施工人可向作为发包人的被告华润公司主张欠付工程款。关于原告向被告飞腾公司主张欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原告并未提交证据证明其具有劳务作业法定资质，故其与被告飞腾公司间就案涉工程所形成的劳务分包合同应为无效。被告飞腾公司虽辩称原告的施工质量不达标及存在弃管情况，但并未提供充分证据证明且被告华润公司认可工程已竣工验收，现被告飞腾公司并未向法院明确欠付工程款的具体数额，故对于原告向被告飞腾公司主张欠付的工程款133,752元，予以支持。关于违约金，原告虽按照《承诺书》的约定主张违约金191,971元，但原告提供的《钢筋班组（鲜胜）》中无法明确总工程款数额，且原告无法明确被告飞腾公司已支付款项的具体时间，同时考虑到该违约金标准过高，现未支付工程款为133,752元，同时承诺书载明被告飞腾公司应在2017年8月30日前支付全部款项，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判令被告飞腾公司按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月1日起支付未付工程款133,752元的利息损失。关于原告主张被告华润公司在未付工程款范围内承担给付责任。庭审中，被告飞腾公司及被告华润公司均辩称双方并未进行结算，同时被告华润公司提供结算明细称除质保金外其自行结算后确认未支付工程款数额1,969,608.67元，被告飞腾公司则对该数额不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条虽规定应查明欠付工程款数额，本案中被告飞腾公司及被告华润公司虽未进行结算，但原告诉请的工程款数额确系在被告华润公司认可的未付工程款数额范围内，同时参考故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条之规定，对于原告主张由被告华润公司对被告飞腾公司欠付的工程款133,752元承担给付责任，予以支持。对于被告飞腾公司所另外承担的违约金，并无明确法律规定发包方亦应承担给付责任，不予支持。关于被告华润公司庭后辩称其对于被告飞腾公司就案涉工程已超付工程款一节，因其所提供的情况说明及委托付款书中均载明法院扣划及冻结的工程款系另一工程海原希望小镇的工程款，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，对被告华润公司否认其庭审中的自述事实不予采纳。关于被告华润公司与被告飞腾公司间未结算具体欠付工程款一节，如被告华润公司因本案的裁判及执行程序实际给付了被告飞腾公司欠付原告的工程款，被告华润公司可在与被告飞腾公司结算时抵消相应的应付工程款或另行向被告飞腾公司主张返还。关于原告诉请被告飞腾公司承担给付责任，被告华润公司承担连带给付责任一节，一审法院认为，被告飞腾公司系基于合同关系向原告承担责任，而对被告华润公司的诉请亦基本符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，故对于诉请中责任的承担方式予以调整。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告重庆飞腾建筑劳务有限公司给付原告鲜盛欠付工程款133,752元及逾期付款利息损失（自2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款实际给付之日止）。二、被告华润建筑有限公司对第一判项的工程款133,752元与被告重庆飞腾建筑劳务有限公司承担共同给付责任。如果被告重庆飞腾建筑劳务有限公司、被告华润建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鲜盛的其他诉讼请求。案件受理费6190元（原告按照325,723元诉请及普通程序预交），由被告重庆飞腾建筑劳务有限公司、华润建筑有限公司共同负担2975元（按照工程款133,752元计算）；由被告重庆飞腾建筑劳务有限公司负担80元（利息部分，暂按照4.75%计算至判决书作出日），由原告自行承担3135元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：华润公司应否承担案涉工程款的给付责任。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该处的发包人应指工程的建设单位，而华润公司系案涉工程的总承包人。2015年9月签订的《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》明确记载华润公司系总包方，飞腾公司系分包方。该司法解释第二十六条及《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条明确规定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非总承包人，故鲜盛主张突破合同的相对性，请求总承包人华润公司承担案涉工程款的给付责任，不符合该规定，亦无相应法律依据，本院不予支持。原审依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条、《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定，判决华润公司对案涉工程欠款承担共同给付责任，系适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，华润公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11018号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11018号民事判决第二项、第三项；三、驳回鲜盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6190元，由鲜盛负担3135元，由重庆飞腾建筑劳务有限公司负担3055元；二审案件受理费2975元（上诉人已预交），由鲜盛负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 陈 伟审判员 王迎春二〇二〇年六月十五日书记员 王 亮