北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5563号上诉人（原审原告）：华星辉煌体育管理有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路1号一层127室。法定代表人：史源，执行董事。委托诉讼代理人：许明杰，华星辉煌体育管理有限公司员工被上诉人（原审被告）：安大鹏，男，1981年9月22日出生，汉族，北京华润置地五彩城华润俱乐部员工，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：葛传洪，北京市华宇律师事务所律师。上诉人华星辉煌体育管理有限公司（以下简称华星体育公司）因与被上诉人安大鹏劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华星体育公司之委托诉讼代理人许明杰，安大鹏及其委托诉讼代理人葛传洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华星体育公司上诉请求：一、撤销一审判决的第一、二、三项，并依法改判：1.华星体育公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金27916.63元；2.华星体育公司无需支付安大鹏2017年6月1日至7月1日期间基本工资差额2977元；3.华星体育公司支付安大鹏休息日加班工资32137.93元；二、依法判令安大鹏承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、安大鹏于2017年4月至2017年6月多次在工作日出境，未按照公司要求考勤，怠于提供劳动，旷工事实清楚，华星体育公司与其解除劳动合同系合法解除。安大鹏在2017年4月至2017年6月间多次在工作时间，无正当理由且未经公司同意，未按照公司规定提供授课，却私自多次工作日出境游玩。安大鹏在一审中提交的工资卡银行明细亦存在其出境期间在境外的消费记录（见其尾号7289建行工资卡消费明细，20170418至20170424期间多笔日本刷卡消费记录），故旷工行为属实。仲裁裁决(见裁决书第3页)及一审庭审(见一审判决第6页)中，安大鹏对上诉人提交的主张安大鹏存在旷工行为的考勤记录公证书真实性均予以了认可，然而一审法院在判决书法院认定部分(见第8页)，却错误的认定“安大鹏对考勤记录的真实性不予认可”，属于基本事实认定错误。仲裁中，安大鹏未对其2017年4月至2017年6月大量存在的未考勤事实部分作出任何合理解释。仲裁裁决(见第4页)明确，仲裁委对上诉人主张的安大鹏存在旷工行为予以采信，安大鹏亦未在此后对此提出异，华星体育公司在一审中按照法院要求提交了安大鹏2016年7月27日至2017年03月31日期间的考勤记录，一审法院在核算加班时长时亦是以该考勤记录为基础，故应视为一审法院已认可该考勤记录的真实性、合法性及关联性。那么经过公证且安大鹏在仲裁与一审中均认可真实性的，2017年4月至2017年6月考勤记录的真实性更应得到认可。故，应认定安大鹏存在2017年4月至2017年6月期间大量存在旷工行为的事实。另，根据2016年7月27日至2017年3月31日期间安大鹏的考勤记录，足以说明安大鹏是知道且一直是按照公司要求进行指纹打卡考勤管理的，是明知公司的教练考勤制度。因安大鹏存在长期旷工事实，华星体育公司按照《华星辉煌教练考勤管理办法》与安大鹏解除劳动关系，应属合法解除，不应承担违法解除赔偿金。二、安大鹏2017年6月份工资已足额发放，无需支付差额。安大鹏称华星体育公司2017年6月的只向其发送了3000元基本工资是与事实不符的。华星体育公司因其大量旷工无法胜任俱乐部教练职务，通知自2017年7月1日起其调岗至启蒙教练，自2017年7月1日起将按照3000元基本工资发放。2017年06月依然是按照10000元基本工资发放的。安大鹏认可公证考勤记录的真实性，且未对其缺勤做出合理解释，应认定为其缺勤事实存在，华星体育公司有权扣除其缺勤日工资。其2007年4月及5月工资明显低于往月，也是因为其相应月份存在大量缺勤行为扣除缺勤工资所致，这也是与公证的考勤记录吻合的，安大鹏在合同期内以及整个仲裁及诉讼过程中，从未对此提出过任何异议，足以说明其缺勤行为属实，其本人认可缺勤扣除工资事实。安大鹏在2017年6月期间存在缺勤天数达12天，华星体育公司应扣除其缺勤期间工资5517.24元(10000元÷2175×12天)，个人应承担的社保费用334.04元及个人应承担的公积金费用1200元后，向其支付2948.72元。华星体育公司向其支付了3081.28元，华星体育公司已按照10000元基本工资足额甚至超额发放了安大鹏2017年6月1日至年6月30日工资，不存在任何差额担过分苛求的举证责任。华星体育公司按照一审法院调查要求在庭审中后续提交的未经公证的2016年7月27日至2017年3月31日期间考勤系统记录(见上诉人一审证据8)与原公证部分的考勤记录出于同一系统，该系统数据出自第三方平台后台，华星体育公司是无法修改的，其中关于安大鹏休息日打卡的记载亦与安大鹏自述曾加班事实吻合，一审中安大鹏仅口头不认可该部分考勤记录真实性，却未给出任何证据（如行程记录等）对该部分考勤的真实性予以否认，也未对其具体加班天数提交任何证据。故亦应认定该部分考勤记录的真实性。一审法院在安大鹏未提交任何华星体育公司安排其加班或其曾向华星体育公司或其直属领导提交任何关于加班申请的证据的前提下，仅按照休息日有打卡记录则计取加班时长1天，而未具体核算打卡时长的算法既不符合事实，也是于法无据的。且一审法院错误的将无打卡记录期限内法定节假日(20160915-20160917，中秋节3天)计算在休息日内，以此计算休息日加班时长也是明显错误的。关于2016年7月27日至2016年9月30日期间，华星体育公司因尚未实行指纹考勤，故无安大鹏考勤记录具体信息，公司亦未查询到任何安大鹏加班申请或加班记载等信息，已穷尽举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条明确规定:劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果故，华星体育公司认为，华星体育公司已按照法院要求提供了安大鹏在职期间所有的考勤记录等证据，已对加班的具体时间进行举证，已穷尽用人单位应尽的举证责任，至于2016年6月27日至2016年9月30日期间的考勤情况，华星体育公司亦不掌握，不应被过分苛求、承担额外的不利责任，即使将有打卡则视为加班，亦应仅支付考勤记录明确记载打卡的34.95天加班费，即:32137.93元。安大鹏辩称：同意一审判决，不同意华星体育公司的上诉请求和理由。华星体育公司向一审法院起诉请求：1.华星体育公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金27916.63元；2.华星体育公司无需支付2017年6月1日至7月1日期间基本工资差额2977元；3.华星体育公司无需支付2016年7月27日至2017年3月15日期间休息日加班费60689元；4.华星体育公司无需支付2016年7月27日至2017年7月1日期间未休年休假工资报酬5134元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。安大鹏于2016年7月27日入职华星体育公司，担任冰球带队教练，双方签订了期限为2016年7月27日至2018年6月27日期间的劳动合同以及劳动合同补充协议，其中补充协议中约定安大鹏月工资为税前10000元。安大鹏实际工作到2017年6月30日。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于工资标准，安大鹏主张其月工资为基本工资10000元+提成（口头约定），每月15日发放上月整月基本工资和提成。安大鹏为证明其工资标准提交证据工资卡银行明细，交易明细显示对方户名“北京华星辉煌体育管理有限公司”2016年9月9日代发工资10485.77元（发放的是2016年8月工资）；10月10日代发工资8453.3元（发放的是2016年9月工资）；11月10日代发工资8987.77元（发放的是2016年10月工资）；12月9日代发工资8987.77元（发放的是2016年11月工资）；2017年1月16日代发工资8987.77元（发放的是2016年12月工资）；2017年2月16日代发工资18706.17元（发放的是2017年1月工资）；2017年3月15日代发工资24193.37元（发放的是2017年2月工资）；2017年4月17日代发工资23386.97元（发放的是2017年3月工资）；2017年5月15日代发工资4633.13元（发放的是其2017年4月工资）；2017年6月15日代发工资5305.14元（发放的是2017年5月工资）；2017年7月17日代发工资3081.28元（发放的是2017年6月份的工资）。另，银行交易明细显示在每月代发工资日期前后由对方户名显示为“刘力”、“单波”固定向安大鹏转账，金额不固定，安大鹏表示“刘力”、“单波”是公司的股东，转账金额是华星体育公司发放的提成。华星体育公司对工资卡银行明细的真实性无异议，认可交易明细当中对方户名显示为“北京华星辉煌体育管理有限公司”的是其公司向安大鹏发放的工资，但不认可对方户名显示“刘力”、“单波”的系其公司发放的提成。华星体育公司主张安大鹏月工资为税前10000元，偶尔有提成。庭审中，安大鹏提交了企业信息查询，显示刘力曾担任华星体育公司股东之一的北京华星联合文化发展有限公司的法定代表人。另查，根据工商信息查询，单波在2017年5月之前曾担任华星体育公司法定代表人。关于劳动关系解除，华星体育公司主张公司要求员工每天都需要打卡记录考勤，根据考勤记录安大鹏在2017年5月、6月期间存在旷工的行为，公司遂依据考勤管理办法及双方签署的劳动合同的约定于2017年7月1日与安大鹏解除劳动关系。华星体育公司就其主张提交了如下证据：1.劳动合同及补充协议，其中劳动合同第二十四条约定：“甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、人事管理制度、绩效考核制度、企业奖惩、安全卫生准则等）均属本劳动合同的附件，与本劳动合同具有同等法律效力”；2.《华星辉煌教练考勤管理办法》，第三页处有部分人员签字，华星体育公司认可其中没有安大鹏的签字，表示当时找了部分教练签字，教练之间可以互相通知。3.公证书，其中对考勤打卡记录进行公证；4.《关于解除劳动合同的通知》，内容显示“安大鹏先生：因您在我公司任职期间累计旷工5天以上，且不服从公司的调岗安排，现公司决定与您解除劳动合同。此决定自2017年7月1日起生效。”落款时间2017年7月1日；5.打卡记录截屏、统计表，其中统计表中显示安大鹏自2017年3月至6月均有不同天数未打卡情况。安大鹏对劳动合同及补充协议的真实性认可；对《华星辉煌教练考勤管理办法》表示从来没有见过该文件，没有其签字，真实性不认可；对考勤打卡记录公证书的真实性认可，证明内容、关联性不认可；对《关于解除劳动合同的通知》的真实性认可，认可该通知上其签字的真实性；对打卡记录截屏、统计表的真实性不认可。安大鹏主张公司并未要求每天必须打卡，公司从2017年6月1日开始要求指纹打卡，且规定只要未打卡时间间隔不超过4天，均可补打卡记录，公司并未说过对不打卡的员工会做出辞退处理，对公司提出的解除劳动合同的制度依据亦不认可。关于2017年6月份工资发放情况，安大鹏主张其实际工作到2017年6月30日，华星体育公司仅向其发放2017年6月份的基本工资3000元。安大鹏就其主张提交证据工资卡银行交易明细，该明细显示华星体育公司于2017年7月17日发放6月份的工资3081.28元。华星体育公司对工资卡银行明细的真实性认可，证明目的不认可。华星体育公司认可2017年7月17日发放了安大鹏6月份的工资3081.28元，计算依据是安大鹏存在旷工的行为，公司扣除安大鹏旷工的工资以及代缴的社会保险、公积金费用之后得出。经双方确认，华星体育公司于2017年6月为安大鹏代缴个人养老保险240元、失业保险6元、医疗保险88.04元、公积金1200元。关于2016年7月27日至2017年3月15日期间休息日加班情况，安大鹏主张从其入职开始每周六、周日都加班，在职期间从来没休息过，偶尔有事会休息。安大鹏就其主张提交证据华星冰球APP，华星体育公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。华星体育公司主张安大鹏休息日存在加班，但会安排调休，且安大鹏存在高额的提成，华星体育公司认可安大鹏在此期间加班34.95天，279.6小时，华星体育公司就其主张提交证据公证打卡记录、考勤统计表。安大鹏对上述证据的真实性均不认可。关于年休假情况，安大鹏主张其每年应享有5天年假，在职期间从未休过年假，由于其存在连续工作情况，因此从入职起就应当享有年休假。安大鹏就其主张提交“工作证明”及社保缴费记录，其中“工作证明”显示“兹证明安大鹏…自2008年6月1日起至2016年7月26日截止，在我公司任职冰球教练职位”，落款处盖有“北京浩泰冰尚体育发展有限公司”字样的公章，时间为2018年7月6日，社保缴费记录显示2011年11月至2016年6月“北京浩泰冰尚体育发展有限公司”为安大鹏缴纳了社会保险。华星体育公司对“工作证明”的真实性认可，对社保缴费记录的真实性认可。华星体育公司主张安大鹏到公司工作未满一年，不应享受未休年假工资。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资标准，双方均认可安大鹏基本工资为税前10000元，一审法院对此不持异议。关于银行交易明细中显示对方户名为“刘力”、“单波”的转账是否为华星体育公司发放一节，一审法院认为根据交易记录显示二人每月转账的时间均与华星体育公司发放工资的时间大体一致，且刘力在转账期间曾担任华星体育公司股东之一的北京华星联合文化发展有限公司的法定代表人、单波在转账期间担任华星体育公司的法定代表人，华星体育公司亦认可安大鹏除基本工资外存在提成，现华星体育公司未就刘力、单波转账款项的性质作出合理解释，故一审法院根据双方提交的证据以及本案具体情况，对安大鹏关于其二人转账的款项为华星体育公司发放的提成的主张予以采信。一审法院据此核算，朝阳仲裁委认定的安大鹏离职前月平均工资为13958.3元不高于安大鹏工作期间的月均工资数额，安大鹏亦无异议，一审法院予以确认。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，华星体育公司虽然主张安大鹏存在旷工行为，但是其提交的考勤记录没有原始载体，其上也没有安大鹏的签字确认，且安大鹏对考勤记录的真实性不予认可；同时，华星体育公司提交的解除双方之间劳动合同的制度依据《华星辉煌教练考勤管理办法》制定的时间晚于劳动合同签订时间，因此劳动合同第二十四条约定的合同附件并不包含该考勤管理办法，现该考勤管理办法中并无安大鹏签字确认，华星体育公司亦未提交证据证明该制度已向安大鹏公示，安大鹏对其真实性亦不认可，综上，一审法院对华星体育公司关于安大鹏存在旷工行为的主张不予采信，华星体育公司以安大鹏存在旷工行为解除与安大鹏劳动合同缺乏事实及制度依据，属于违法解除，应当支付安大鹏违法解除劳动关系的赔偿金。仲裁裁决以13958.3元作为安大鹏离职前12个月平均工资，并以此为基数计算违法解除赔偿金不高于法律规定，安大鹏对此亦无异议，故华星体育公司应支付安大鹏违法解除劳动关系赔偿金27916.6元（13958.3元×1个月×2倍）。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因一审法院对华星体育公司的关于安大鹏存在旷工情况的主张不予采信，故华星体育公司应当按照正常工资标准支付安大鹏2017年6月1日至2017年6月30日的工资差额，经核算，扣除华星体育公司代缴的社会保险及公积金外，仲裁裁决的金额不高于法律规定，安大鹏亦无异议，一审法院予以确认。关于2016年7月27日至2017年3月15日期间休息日加班费，本案中，双方均认可安大鹏存在休息日加班情况，对于具体加班天数，华星体育公司提交了考勤打卡记录公证书，其中显示了安大鹏存在休息日加班，安大鹏对该证据虽不予认可，但未就其具体加班天数提交相应证据，且其亦认可存在休息日休息的情形，故一审法院对打卡记录中显示的休息日上班情况予以确认，但因该打卡记录不完整，故一审法院对未正常显示打卡记录的部分采信安大鹏关于休息日均上班的主张。华星体育公司虽主张安大鹏存在调休，但就此未提交相应证据，故一审法院对其公司该主张不予采信。经核算，安大鹏存在休息日加班56天，华星体育公司应当支付安大鹏该期间的休息日加班工资51494.26元（10000元÷21.75天×56天×200%）。关于未休年休假工资，因安大鹏提交了“北京浩泰冰尚体育发展有限公司”出具的“工作证明”以及该公司为其缴纳社保的记录，可以证明其连续工作的情况，故一审法院对其关于入职后即可享受年休假的主张予以采信。经折算，安大鹏在2016年7月27日至2017年6月30日期间应当享有的年休假天数为4天，华星体育公司应当支付安大鹏此期间的未休年休假工资，仲裁裁决不高于法律规定，安大鹏亦无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、华星体育管理公司于一审判决生效后七日内向安大鹏支付违法解除劳动关系的赔偿金27916.6元；二、华星体育公司于一审判决判决生效后七日内向安大鹏支付二〇一七年六月一日至二〇一七年六月三十日期间工资差额2977元；三、华星体育公司于一审判决生效后七日内向安大鹏支付二〇一六年七月二十七日至二〇一七年三月十五日期间休息日加班工资51494.26元；四、华星体育公司于一审判决生效后七日内向安大鹏支付二〇一六年七月二十七日至二〇一七年六月三十日期间未休年休假工资5134元；五、驳回华星体育公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，上诉人提交了4张微信朋友圈截图，华星体育公司主张四张截图均来自安大鹏的朋友圈，可以证明安大鹏在2017年4月至2017年6月期间未正常提供授课服务，且未经上诉人的允许，多次在工作日旷工出入境，旷工的事实成立。安大鹏对四张朋友圈截图的真实性予以认可，但是对证明目的和关联性不予认可。安大鹏主张自己在4月份时的确存在出入境行为，但已经向总教练张时钢履行请假手续。就是否安大鹏存在旷工私自出境的行为，华星体育公司无法提供其他证据予以佐证，对此证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中华星体育公司对安大鹏是否存在旷工的行为应承担举证责任，华星体育公司提交的解除双方之间劳动合同的制度依据《华星辉煌教练考勤管理办法》制定的时间晚于劳动合同签订时间，因此在安大鹏与华星体育公司签订的劳动合同第二十四条约定的合同附件并不包含该考勤管理办法，公司无法提供证据证明安大鹏知晓并认可公司的考勤规定，应承担举证不利的后果。因此，一审法院对华星体育公司关于安大鹏存在旷工行为的主张不予采信的判决，并无不当。其次，基于对安大鹏存在旷工的情况的主张不予采信的前提，故华星体育公司应当按照正常工资标准支付安大鹏2017年6月1日至2017年6月30日的工资。最后针对休息日加班工资，庭审中华星体育公司亦认可安大鹏存在部分休息日加班的情况，但并未提出充分的相反证据，结合安大鹏的职业特点和现有证据，一审法院对于安大鹏休息日加班工资的判决并无明显不当，本院予以采纳。综上，华星辉煌体育管理有限公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华星辉煌体育管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年六月十日法官助理  王亚楠法官助理  张倩倩书 记 员  赵婷婷