重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1097号上诉人（原审被告）：徐武，男，1969年3月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：邓红波，重庆谦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：左志凌，重庆谦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓有珍，女，1966年9月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：万蜀川，重庆四正律师事务所律师。上诉人徐武因与被上诉人邓有珍确认合同无效纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐武上诉请求：1.撤销一审判决，或改判驳回邓有珍的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由邓有珍承担。事实和理由：一、《房屋联建房协议》系双方当事人基于各自真实意思表示而签订，不违反国家法律规定，且邓有珍一审中陈述有参与修建房屋，一审认定为买卖合同，属于定性错误。二、案涉地块性质虽仍为宅基地，但鉴于目前城镇化的发展趋势，案涉地块已成为国有土地，一审适用《土地管理法》的规定，仍以宅基地对待处理，适用法律错误。三、一审采信鉴定意见错误，因上诉人并未参与现场查勘评估，鉴定依据不充分，鉴定基准日系委托人确定，但委托鉴定书并未确定评估基准日，采用的评估基准日错误，评估价格与客观不符。四、一审将鉴定费纳入本案处理错误，在一审法庭辩论终结之后，邓有珍才向一审法院提交鉴定费发票，首先超过了举证期限，并且邓有珍在一审庭审中并未提出变更或增加诉讼请求，故一审不应直接处理。邓有珍辩称，一、《房屋联建房协议》实为买卖协议，房屋占用的土地性质并未变化，仍为宅基地，而双方并非同一集体经济组织成员，故买卖协议依法应为无效，一审定性准确。二、一审程序并不违法，因鉴定机构没有直接向一审法院提供鉴定费发票，是法院与鉴定机构联系后获得发票，并经再次开庭审理。三、对房屋装修残值进行评估鉴定时，一审法院通知了上诉人到场，是上诉人及其委托诉讼代理人拒不参加。综上，请求驳回上诉，维持原判。邓有珍向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《房屋联建房协议》无效；2.判令被告返回原告购房款26万元，并从2019年6月10日起以26万元为基数按年利率6%支付资金占用费至还清为止；3.判令被告赔偿原告房屋装修费19.35万元；4.诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告增加一项诉讼请求：对鉴定费8000元请求根据过错原则一并处理。一审法院认定事实：邓有珍系云阳县江口镇皂坪村村民。2014年10月2日，徐武（甲方）与邓有珍（乙方）签订《房屋联建房协议》，约定甲乙双方共同出资在胜元社区联建房两栋，乙方自选联建清水住房三楼，作价26万元。签订协议后，邓有珍陆续支付26万元房款，徐武于2015年8月14日交房，邓有珍装修后入住。另查明，该讼争房屋位于云阳县，土地权利人是徐武，土地使用权类型为批准拨用宅基地。双方当事人在签订《房屋联建房协议》前并不认识，协议中对出资、收益、亏损等问题均未约定；邓有珍除支付26万元房款外，在房屋建设过程中未参与经营管理。本案在审理过程中，邓有珍申请对讼争房屋装修附和物现有价值进行鉴定，重庆大华资产评估土地房地产估价有限公司于2019年10月30日作出鉴定意见，认定本案讼争房屋装修的附和物现有价值为74937元。邓有珍为此支付鉴定费8000元。另外，邓有珍在诉讼中对徐武的财产申请了保全，缴纳保全费1820元。一审法院认为，当事人订立的合同，不能违反法律、法规的强制性规定，否则当属无效合同。对双方于2014年10月2日签订的《房屋联建房协议》，邓有珍主张该协议事实上是房屋买卖合同，徐武辩称该《房屋联建房协议》系双方合伙建房，双方是合伙关系，现合同已经履行完毕，但从本案查明的事实上看，邓有珍除了缴纳26万元房款外，并未参与房屋建设的经营管理，亦未分配建房的收益或承担亏损，该协议是房屋买卖的可能性远大于合伙建房，故《房屋联建房协议》实应为房屋买卖合同，双方是房屋买卖关系而非合伙关系。本案所涉及的法律关系虽然在形式上为房屋买卖，但实际按照我国现行的房地产制度，出卖农村房屋的，宅基地使用权也应当一并转移。依据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，农村宅基地属于集体经济组织所有，该集体经济组织内部成员可享有占有、使用的权利，非本集体经济组织成员不得享有宅基地使用权。向本集体经济组织以外的农村村民转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效。本案双方当事人并非同一集体经济组织成员，所签订的《房屋联建房协议》不具备宅基地转让的有效条件，系无效协议。合同无效后，应该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案徐武共收取了邓有珍购房款26万元，在《房屋联建房协议》确认无效后，依法应当返还。对邓有珍主张的资金占用损失，因其在占有徐武的房屋时获得了利益，根据现有证据无法判断该利益的大小，故对资金占用损失不予支持。对于本案双方的过错，徐武明知其所建房屋土地使用权类型为批准拨用宅基地，其转让仅能发生在同村同组成员之间，而邓有珍与徐武非同村同组村民的情况下仍将房屋出售，存在过错，应当承担赔偿责任；邓有珍在购买房屋时，并未对该房屋的土地使用权类型进行审查，亦存在过错，应适当减少徐武的赔偿责任。根据鉴定意见，目前该房屋装修的附和物现有价值为74937元，根据双方的过错大小，认定由徐武赔偿邓有珍装修损失50000元，邓有珍自行承担24937元。对鉴定费8000元，由邓有珍承担2500元，由徐武承担5500元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、原告邓有珍与被告徐武于2014年10月2日签订的《房屋联建房协议》无效；二、被告徐武于判决生效后十日内返还原告邓有珍购房款26万元；三、被告徐武于判决生效后十日内支付原告邓有珍装修损失5万元；四、被告徐武于判决生效后十日内支付原告邓有珍鉴定费5500元；五、驳回原告邓有珍的其他诉讼请求。案件受理费4051元，保全申请费1820元，合计5871元，由原告邓有珍负担1857元，被告徐武负担4014元。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经本院二审查明的基本事实与一审查明事实一致。本院认为，鉴于上诉人徐武坚持主张案涉《房屋联建房协议》有效，未提出返还房屋或支付房屋占有使用费的请求，也未提出过错责任划分不当的主张，故本院依法只围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点有二，一是案涉《房屋联建房协议》的性质，二是案涉《房屋联建房协议》的效力，三是一审程序是否违法。对此，本院分别评析如下：一、关于《房屋联建房协议》的性质问题根据《房屋联建房协议》的内容以及双方当事人实际履行协议的情况分析，邓有珍除了支付26万元房款给徐武并取得对案涉房屋的占有使用之外，并未参与房屋建设的经营管理，亦不承担房屋建设过程中及房屋建成后的各种风险，也不享受房屋建成后的利益分配，且邓有珍本身也不具有特定的身份。因此，就双方当事人之间的实际权利义务关系而言，更符合房屋买卖关系的法律特征，所谓的《房屋联建房协议》名为联建实为买卖，一审对此认定正确。二、关于《房屋联建房协议》的效力问题源于房屋与其所占用的土地不可分离的自然属性，在“房地一体”原则下，在房屋转让时，房屋所有权和房屋所占用的土地使用权必须一同转让。案涉房屋所占用的土地性质目前仍为宅基地，上诉人徐武主张其已成为国有土地，明显与查明的客观事实不符。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地…”因我国法律对于农村宅基地使用权的流转限制，农村宅基地使用权目前只可以在同一集体经济组织成员之间流转。本案中，邓有珍和徐武并非同一集体经济组织成员，故双方之间签订的名为《房屋联建房协议》实为房屋买卖的协议因违反法律的强制性规定而无效。三、关于一审程序是否违法的问题经审查，2019年11月26日，一审第二次开庭审理，在此之后，邓有珍取得鉴定费发票，请求将鉴定费的负担问题纳入本案一并处理。一审向双方当事人有效送达了开庭传票，定于2019年12月23日再次开庭审理。徐武一方经合法传票传唤，无正当理由并未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审依法缺席审理，根据邓有珍的诉讼请求，将鉴定费纳入本案一并处理，并无不当。关于评估报告，现并无证据证明其存在不具有合法性的情形，徐武也未申请重新鉴定，故一审经组织质证后作为证据采信，亦无不当。综上所述，徐武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6033元，由上诉人徐武负担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  黄文革审判员  杨继伟二〇二〇年六月五日书记员  李 蕾