浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终902号 上诉人(原审原告)：绍兴新世界家居城有限公司，住所地绍兴市越城区灵芝镇家私工贸园区。 法定代表人：张皓洋，系公司经理。 委托诉讼代理人：蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：浙江舜业建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环镇北路77号一楼。 法定代表人：陶文海，系公司经理。 委托诉讼代理人：陶荣斌，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：张银华，浙江龙山律师事务所律师。 原审被告：徐樑，男，1976年10月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人绍兴新世界家居城有限公司（以下简称新世界公司）因与被上诉人浙江舜业建设有限公司（以下简称舜业公司）、原审被告徐樑建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人新世界公司的委托诉讼代理人蔡乐平、被上诉人舜业公司的委托诉讼代理人陶荣斌、张银华、原审被告徐樑到庭应询。本案现已审理终结。 新世界公司上诉请求：撤销一审判决第二项，追加判决被上诉人返还工程款40.305万元。事实与理由：一审以借用资质为由认定上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，是错误的。1.上诉人与被上诉人签订有施工合同，除非有法律特别规定，合同相对性及效力应予认定。2.本案不存在借用资质签订施工合同的情形。原审被告徐樑系以被上诉人项目经理身份参与工程施工管理。3.退一步讲，如认定本案存在挂靠，则上诉人对此并不明知，本案亦无证据证明上诉人明知。4.被上诉人与原审被告徐樑之间内部结算不影响被上诉人向上诉人承担合同解除后返还工程款的责任。 舜业公司答辩称，一审判决正确，二审应予维持。徐樑是工程的实际施工人，新世界公司与徐樑在会议纪要中已作结算，徐樑已承诺退款，舜业公司不应承担返还工程款责任。 徐樑答辩称，其与舜业公司是挂靠关系，其在施工中也存在损失，要求赔偿。 新世界公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告舜业公司于2016年12月14日签订的《梦享城G1G2G3＼Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程施工合同》；2.二被告共同退还工程款44.32万元；3.被告徐樑另行退还工程款29.1万元；4.本案诉讼费用等均由二被告承担。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求金额为40.305万元；第三项诉讼请求金额为16.1万元。 一审法院认定事实：2016年12月14日，原告新世界公司（甲方）与被告舜业公司（乙方）签订《梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程施工合同》1份，约定甲方将梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程发包给乙方，承包方式为包工包料、安装、调试、检测、验收、开通、服务、及完工后的保修的交钥匙承包方式。本工程施工工期应服从总包单位与外墙施工单位工期，暂定开工时间为2016年4月25日（具体开工时间以监理报告为准），所有单体泛光照明工程到2017年1月20日前安装调试完毕并验收合格。甲方原因工期顺延。工程总造价为67.9万元（含3%发票税）。甲乙双方签订合同后支付总价的80%，付人民币54.32万元。工程完工，验收合格后付至95%，付人民币10.185万元。余下5%即人民币3.395万元整，作为工程质保金，质保期为验收合格后2年。2年保修期满后7天内付清。每次付款前乙方向甲方提供正式发票。双方还约定了其他合同内容。2016年12月22日，原告向被告舜业公司转账44.32万元。被告徐樑收到该44.32万元。 2016年4月25日，原告（甲方）与案外人绍兴市恒业房地产营销策划有限公司（以下简称恒业公司，乙方）签订与上述合同内容基本一致的施工合同1份，并于2016年5月10日向恒业公司转账29.1万元。2016年12月14日，原告（甲方）与恒业公司（乙方）签订终止协议1份，约定双方签订的梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程合同协商一致解除，乙方在前期施工中收取的预付款与工程量相当于已经结算完毕。后期施工交由舜业公司重新签约完成。 2018年10月17日，原告向被告舜业公司发送《关于要求限期开始施工的函》，要求被告舜业公司对涉案工程进行施工。被告舜业公司已收到该函件。2019年1月11日，原告向被告舜业公司寄送律师函，要求解除合同并返还工程款。被告舜业公司已收到该函件。 2018年10月23日，原告方与被告徐樑签订《会议纪要》1份，载明原告与实际施工承包人即被告徐樑签订二份施工合同（合同抬头先后分别为恒业公司与被告舜业公司），合同总价为97万元。前一份合同已支付29.1万元，后一份合同已支付44.32万元，累计已付73.42万元。目前为止，只有住宅Z5#屋顶四周泛光照明完成，其余未施工。经双方开会协商，合同施工内容作变更，现只需要施工Z4#、Z5#、Z6#楼这三幢屋顶泛光照明工程，工程造价按实结算。其余单体不再施工，款项从已付工程款中扣除。同时载明，Z4#、Z6#楼这二幢楼泛光照明工程徐樑承诺在2018年11月底前完成。已支付的73.42万元工程款扣除三幢住宅Z4#～Z6#工程款，余款在2018年底前全部退还给原告。因工程变更导致，退款税点金额按双方财务相关规定处理。如逾期未完成，徐樑承诺把上述这二份合同名下已收到的73.42万元工程款全部退还甲方，已安装材料及人工费用由徐樑本人自行承担。 另，本案于2019年6月27日启动鉴定，对原告与舜业公司签订的合同项下Z4～Z6号楼外立面泛光照明工程实际工程量造价进行鉴定，后因未缴纳鉴定费而退回。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据本案查明的事实，被告徐樑作为实际施工人先后借用恒业公司、舜业公司名义与原告新世界公司签订建设工程施工合同，虽原告认为被告徐樑系项目经理，显然与原告提交的两份施工合同、会议纪要内容及本案事实不符，故该院确认原告新世界公司与被告舜业公司签订的合同无效，经该院释明，原告对诉讼请求不作变更，故对于原告要求解除双方之间合同的诉请该院不予支持。对于原告要求被告徐樑返还工程款40.305万元与16.1万元，因被告徐樑对该两项金额予以认可，故该院予以支持。对于原告要求被告舜业公司承担共同返还义务的诉请，该院认为，本案所涉合同无效，根据会议纪要载明的内容，被告舜业公司并非涉案工程施工人，亦非款项收取人，故对于原告要求被告舜业公司承担还款义务的诉请该院不予支持。对于被告徐樑认为其存在损失，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告徐樑应于判决生效之日起三十日内返还给原告新世界家具城有限公司工程款人民币564050元；二、驳回原告新世界家具城有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9441元，由被告徐樑负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，本案各方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案新世界公司先与恒业公司签订施工合同，后又与舜业公司签订施工合同，实际施工人均为徐樑，且根据新世界公司方与徐樑签订的《会议纪要》相应内容，一审认定徐樑挂靠舜业公司，新世界公司与舜业公司签订的施工合同无效，并无不当。且，根据新世界公司方与徐樑达成的《会议纪要》，徐樑已承诺如工程未按该纪要约定的时间完工，其将把本案工程款全部退还给新世界公司，故一审判决徐樑向新世界公司返还工程款，亦无不当。综上，新世界公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4323元，由绍兴新世界家居城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年六月十一日 书记员  陶钿钿