山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终555号上诉人（原审原告、反诉被告）：晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦，住所地：山西省晋城市城区新市西街873号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵某，任公司经理。委托诉讼代理人：李某、张某1，山西健杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西思想者企业管理咨询有限公司，住所地：山西省阳泉市平定县东升花园19-02-501，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某2，任公司总经理。委托代理人：马某，北京市中勤（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2，男，1981年9月3日出生，汉族，河北省邯郸市魏县人，现住河北省邯郸市魏县。上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦（以下简称“大华商厦”）因与上诉人山西思想者企业管理咨询有限公司（以下简称“思想者管理公司”）、被上诉人张某2委托合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人大华商厦的委托诉讼代理人张某1、上诉人思想者管理公司的委托诉讼代理人马某、被上诉人张某2到庭参加询问。本案现已审理终结。大华商厦的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人各项经济损失3000000元；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、张某2未能履行受托人和董事长的职责，却非法获取上诉人1750000元委托费，开业面积很小，故对方应按未开业面积退还委托费1498000元；2、根据上诉人财务凭证可以证实，上诉人支出货款2511026元，但对方系统入库货款显示只有2393249.41元，差额117776.69元，对方应当返还；另外，对方受托期间营业亏损9248848元，对方应当承担赔偿责任。3、对方管理团队突然撤出后，上诉人到供货商处了解到有三笔货款共计31946.6元退到了对方管理团队个人微信账户，对该三笔货款对方应予赔偿。4、对方团队中有四对夫妻，涉嫌冒充公司高管，且该团队所领薪酬是山西省商务服务业平均工资的几倍，而对方团队经营期间领取的工资为1307671元，应退还上诉人一半即653835.5元。思想者管理公司辩称：大华商厦的上诉请求不能成立，应予驳回。理由：1、大华商厦构成违约且违约持续。2、大华商厦所列损失与我方无法律上的关联性。（1）被上诉人张某2按照合同履行了合同中的义务，收取的委托费用是基于合同的约定；（2）大华商厦所述我方侵占货款不是事实，我方在一审中提交的微信转账截屏可以证实我方并未侵吞货款。我方与大华商厦负责人的录音中明确账目已经对清；（3）大华商厦所诉我方管理团队突然撤出与事实不符，真实情况是合同签订后我方积极履行合同义务，但是大华商厦因资金无法到位产生后续问题，我方经与大华商厦协商同意后才撤离；（4）我方提供的管理团队人员系经与大华商厦协商后确定，管理人员是否为夫妻并不影响合同的履行，大华商厦以此为由主张退还一半工资没有法律依据。张某2辩称：1、大华商厦未按约定支付委托费构成违约。造成未全面开业的原因不是我方造成的，而是大华商厦未提供足够的运营资金。2、大华商厦认为财务凭证存在差额117776.69元没有事实依据，大华商厦负责人赵某在录音资料中表示，双方账目不存在问题。我方多次催促交接，大华商厦表示不需要交接。3、大华商厦未提供足够的证据证明我方团队侵占货款，一审中我方提供证据证明已经及时将相应款项退给财务人员。4、我方派出的管理团队系经大华商厦同意后选定，双方没有约定夫妻不得共同成为管理团队成员，故上诉人以此为由要求退还团队一半工资的理由没有依据。思想者管理公司的上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判大华商厦支付拖欠上诉人的委托费1152200元和团队人员工资515083元；2、本案一、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、双方所签《晋城市大华商厦委托管理及运营合同》（以下简称《托管合同》）对委托费的数额计算是以时间为依据的，本案中既然能够确认起算日期为2018年8月1日，中止日期为2019年5月29日，那么上诉人主张的1152200元委托费就应当得到支持。2、上诉人主张的团队及人员工资证据充分。（1）已经结算的工资和工资标准，能够和考勤表吻合，相互印证；（2）大华商厦已经自认上诉人撤出的时间并提供了退出宾馆居住的证据，印证管理团队的工作时间截止到2019年5月29日；（3）考勤表是内部管理文件，加盖内部印证即可，无需加盖公章；（4）录音证据证明管理团队坚守岗位，直到2019年5月29日。大华商厦辩称：1、合同约定2018年11月底开业，后双方共同约定改为2019年4月28日开业，委托期限变更，视为双方均同意向后顺延5个月，相当于暂停5个月；另外，张某2除开业在场外，均不在大华商厦处，未能实际履职；开业面积只占总面积的14.4%。故思想者管理公司主张的1152200元委托费不仅不能成立，反而应赔偿大华商厦委托费损失费1498000元。2、首先，思想者管理公司提供的4、5月份出勤表系其自己制作，公章也是其自己加盖，大华商厦未盖章确认，不应作为定案依据；其次，思想者管理公司拒不提供管理团队从业经历，不能证明管理团队人员符合高管待遇。况且，大华商厦因思想者管理公司管理混乱造成巨额亏损，即使按照公平原则，也应相应减少工资数额。大华商厦同意按照山西省统计局公布的租赁和商务服务业年平均工资46928元计算管理团队的工资，故思想者管理公司主张的管理团队工资515083元的理由不能成立。张某2认同思想者管理公司的上诉理由。大华商厦向一审法院提出的诉讼请求：1、依法解除原告同被告山西思想者企业管理公司2018年7月30日签订的《托管合同》；2、判令二被告共同赔偿原告各项经济损失3000000元；3、本案诉讼费由二被告承担。思想者管理公司向一审法院提出的反诉请求：1、请求法院依法确认双方于2018年7月30日签订的《托管合同》于2019年5月29日已解除；2、判令被反诉人支付拖欠的委托管理及运营费用1167000元，后当庭变更为1152200元；3、判令被反诉人向反诉人支付拖欠团队人员工资515083元，以上合计1682083元，后当庭变更为1667283元；4、本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：被告思想者管理公司作为乙方与原告大华商厦作为甲方于2018年7月30日签订《托管合同》，约定：甲方委托乙方管理及运营晋城市大华商厦，甲方为大华商厦完全的产权所有人，委托乙方对大华商厦整体完整独立运营，包括但不限于资金使用、开业筹备、布局规划、装修设计、商品进货及商品管理、物业采购、库存调整、干部及人员安排等所有经营管理工作；双方确认大华商厦的建筑面积为43000平方米，甲方每年向乙方支付委托管理及运营费为350万元，六层开业后追加管理费50万元（委托费用标准为税后标准，税费由甲方承担）；委托费用在签订合同时由甲方向乙方支付半年的委托费用，乙方团队进驻前支付完毕第一年剩余的委托费用，本年度合同到期前三个月一次性支付下一年度委托费用；双方合作期限为2018年8月1日至2028年7月31日，并保证合同签订后于2018年11月底全面开业运营；乙方团队包含董事长一名、总经理一名、楼层经理若干、商品部经理若干、柜组主任若干、人力资源部经理一名、财务管理室经理一名、物业部经理一名、业务部经理一名、培训讲师一名、公关部经理一名、督查办工作人员若干、综合部经理一名等，乙方团队工资由甲方负责，双方约定工资标准为：董事长年薪24万元，总经理年薪40-50万元，楼层经理、人力资源部经理、财务管理室经理、业务部经理、物业部经理、公关部经理、综合管理部经理年薪15-20万元，商品部经理、培训讲师年薪10-12万元，柜组主任、督查办工作人员年薪4-6万元（该标准为税后标准，税费由甲方负担）；甲方负责为乙方提供团队住宿，取暖费及物业费由甲方负责缴纳、水电费由乙方团队人员自己承担；乙方团队人员每月有5天的带薪公休、甲方向乙方团队人员每月报销一次往返路费；乙方团队人员参照行业标准享有出差补助、电话补助、节假日福利等各项福利；双方对财务管理约定由甲方负责管理现金及银行资金，具体使用及分配由乙方决定，进货、退货、装修、工资发放、福利发放等各项因公需要的资金使用由乙方决定，甲方对商厦财务有知情权，且每个季度可以对所有账务进行一次审计；关于甲方义务双方约定甲方为乙方运营大华商厦提供充足的运作资金（不低于3000万元），且保证在乙方团队进驻前将资金全部到位，甲方承诺按照约定及时向乙方支付委托费用，如甲方拖欠委托费用达10日以上，乙方有权随时解除本合同；关于乙方义务双方约定乙方及团队不得存在贪污挪用公款、收受回扣及大额财务、贪污公司财务等严重的廉洁问题，如乙方存在此类严重行为，甲方有权要求乙方弥补因此而给甲方造成的损失并有权解除合同；双方对其他条款及违约责任均进行了约定。合同签订前，原告于2018年7月17日向被告张某2的银行账户汇入款项1750000元委托费用，被告对此予以认可。另查明，被告思想者管理公司成立于2018年8月2日，类型为有限责任公司，法定代表人为被告张某2，经营范围为企业管理咨询服务、策划创意服务、企业营销及形象策划服务、人力资源服务等经营活动。再查明，庭审中，原、被告双方均认可双方2018年7月30日签订《晋城市大华商厦委托管理及运营合同》于2019年5月29日已经解除。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”原告与被告思想者管理公司2018年7月30日签订《托管合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，形成了委托合同关系，双方均应按照约定履行各自的义务。后双方因合同履行期间的各种问题，导致合同无法继续履行，庭审中双方认可已于2019年5月29日解除了该合同，对此本院予以认定。关于本诉原告请求判令二被告共同赔偿原告各项经济损失300万元的问题。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其损失有：1、委托管理及运营费用1498000元，2、侵占款117776.69元，3、退货款31949.6元，4、营业亏损9248848元，5、赔偿管理团队的工资653835.5元，共计11550409.79元；但原告当庭称其损失合计10052559.6元，仅主张300万元元。本院认为，原告未对损失具体数额提供明确具体的证据予以证明，双方解除合同后，原告未对被告经营管理期间的账目进行清算，导致其自身对其损失无明确计算数额，且部分主张不能作为损失予以认定，故原告应当承担举证不利的法律后果，本院对原告的该项请求不予支持。关于被告（反诉原告）请求判令原告支付拖欠的管理及运营费1152200元及团队人员工资515083元的问题。本院认为，原、被告签订委托合同后，均应按照合同约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；据此，被告山西思想者企业管理公司主张已经全面履行合同，应当提供证据证明，否则，应当承担不利后果。但综合本案被告所提供证据，无法达到其证明目的，故对被告主张原告支付其拖欠的管理及运营费1152200元的请求，本院不予支持。另被告主张团队及人员工资515083元，因被告所提供的考勤表系其单方制作，且未加盖公司公章，原告对此亦不认可，故对此项请求本院亦无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、本院确认原告（反诉被告）晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦与被告（反诉原告）山西思想者企业管理咨询有限公司2018年7月30日签订《晋城市大华商厦委托管理及运营合同》于2019年5月29日解除；二、驳回原告（反诉被告）晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山西思想者企业管理咨询有限公司的反诉请求。本案受理费15400元，由原告（反诉被告）晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦负担；反诉费9970元，由被告（反诉原告）山西思想者企业管理咨询有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据且对一审认定的事实均无异议，故本院对一审认定的事实予以确认。二审中，上诉人大华商厦撤回其上诉状中所列第二项中营业亏损9248848元的请求，并将其主张的3000000元损失变更为2301561.79元（具体为：委托费1498000元＋货款差额117776.69元＋三笔退款31946.6元＋团队一半工资653835.5元）。另外，上诉人大华商厦二审期间认可上诉人思想者管理公司管理团队自2018年8月进驻大华商厦至2019年5月29日撤离期间，一直在大华商厦工作。针对双方当事人的上诉请求，本院论证如下：（一）关于上诉人大华商厦所提要求思想者管理公司和张某2共同赔偿2301561.79元（委托费1498000元、货款差额117776.69元、三笔退款31946.6元、团队一半工资653835.5元）的理由是否成立的问题。1、关于思想者管理公司和张某2应否退还委托费1498000元的问题。上诉人大华商厦认为，思想者管理公司和张某2未能按照合同约定履行受托事项，故应按照开业面积退还委托费1498000元。本院认为，首先，签订《托管合同》的是大华商厦和思想者管理公司，张某2作为思想者管理公司董事长，是否应当坐镇大华商厦从事具体的管理工作，合同中并没有约定，故上诉人大华商厦以张某2仅在开业之日露面、其余时间未履行委托事务为由要求其退还委托费的理由不能成立，本院不予采纳；其次，《托管合同》对委托费的约定为“甲方（大华商厦）每年须向乙方（思想者管理公司）支付的委托管理及运营费用为350万元……”、“委托费用的支付：签订合同时由甲方向乙方支付半年的委托费用，乙方团队进驻前支付完毕第一年剩余的委托费用，本年度合同到期前三个月一次性支付下一年度委托费用”，即委托费用系按时间支付而非按照开业面积支付，故上诉人大华商厦以开业面积小为由要求思想者管理公司退还已支付的委托费的理由不能成立，本院不予采纳。2、关于思想者管理公司和张某2应否退还货款差额117776.69元的问题。上诉人大华商厦认为，其财务凭证显示，其支出的货款为2511026元，但思想者管理公司系统入库货款显示只有2393249.41元，差额117776.69元由思想者管理公司侵占，故其应当返还。本院认为，双方均认可截止到目前为止未进行过财务清算和交接，因此，对于造成货款出现差额的原因因未进行清算和交接而无法证实，大华商厦在没有其他证据印证的情况下认为思想者管理公司和张某2侵占货款的理由没有事实依据，本院不予采纳。3、关于思想者管理公司和张某2应否赔偿三笔退货款31946.6元的问题。上诉人大华商厦认为，供货商有三笔货款退到了思想者管理公司管理团队个人微信账户上，被该团队人员侵吞，应予赔偿。本院认为，大华商厦提供的微信聊天截屏仅能证实供货商给思想者管理公司相关人员转款的事实，无法证实该款项的性质及上述人员侵占货款的事实，且双方均认可截止到目前为止未进行过财务清算和交接，故大华商厦的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于思想者管理公司和张某2应否返还团队人员一半工资653835.5元的问题。上诉人大华商厦认为，思想者管理公司管理团队中有四对夫妻，涉嫌至少4人冒领公司高管薪酬且其拒不提供管理团队人员从业经历及结婚证、该团队所领薪酬是山西省商务服务业平均工资的几倍，故要求退还已支付给思想者管理公司管理团队人员工资的一半即653835.5元。本院认为，首先，双方在合同中并未对管理团队人员是否为夫妻作禁止性规定，故大华商厦以对方管理团队中有夫妻从而怀疑有人冒领高管薪酬、并要求对方提供结婚证的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳；其次，思想者管理公司管理团队从2018年8月进驻后，大华商厦一直支付工资至2019年3月份，期间对管理团队人员资质从未提出异议，且《托管合同》中也未对管理团队人员的从业经历进行约定，现大华商厦以对方拒不提供管理团队人员从业经历为由要求对方退还已支付工资的一半的理由不能成立，本院不予采纳；第三，《托管合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规规定，该合同合法有效，双方均应按约履行。在该合同中，双方对管理团队薪酬标准做了明确约定，且该合同第4.3条还明确约定，“乙方管理团队的工资标准参照行业标准但是要高于行业标准”，现大华商厦又以合同约定的薪酬标准超过山西省商务服务业平均工资几倍为由要求对方退还已支付工资一半的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于上诉人思想者管理公司所提要求大华商厦支付拖欠的委托费1152200元和团队人员工资515083元的理由是否成立的问题。1、关于大华商厦应否支付拖欠的委托费1152200元的问题。上诉人思想者管理公司认为，根据《托管合同》的约定，大华商厦每年应支付委托费3500000元，实际支付1750000元，大华商厦应按实际委托期限支付剩余委托费1152200元。本院认为，根据《托管合同》对委托费的约定，“甲方（大华商厦）每年须向乙方（思想者管理公司）支付的委托管理及运营费用为350万元……”、“委托费用的支付：签订合同时由甲方向乙方支付半年的委托费用，乙方团队进驻前支付完毕第一年剩余的委托费用……”。合同签订后、思想者管理公司进驻前，大华商厦仅按合同约定支付了思想者管理公司半年的委托费1750000元，其余委托费并未按约支付，其行为已构成违约，故思想者管理公司要求大华商厦按照实际履行合同期限支付剩余委托费的请求符合法律规定和合同约定，本院予以支持。思想者管理公司实际履行合同期限为10个月（2018年8月1日至2019年5月29日），委托费用应为1166667元（3500000元÷12个月×10个月－1750000元＝1166667元），而思想者管理公司仅主张1152200元，本院予以支持。大华商厦以张某2没有履行委托事务及开业面积小为由所提不应支付剩余委托费的辩解，如前所述，不能成立，本院不予采纳；其又辩称，双方约定开业日期推迟5个月，相当于管理团队暂停工作5个月，故不应支付剩余委托费。本院认为，虽然双方约定开业日期推迟，但大华商厦二审期间自认思想者管理公司管理团队人员自2018年8月进驻大华商厦至2019年5月29日撤离期间，一直在大华商厦工作，故大华商厦的该辩解亦不成立，本院不予采纳。2、关于大华商厦应否支付拖欠的管理团队人员工资515083元的问题。上诉人思想者管理公司认为，根据《托管合同》的约定，大华商厦每月应按时支付管理团队工资，但事实上，大华商厦仅支付管理团队工资到2019年3月份就不再支付，尚欠管理团队人员4、5月份工资及董事长张某2工资200000元，共计515083元。本院认为，《托管合同》第4.3条约定，“乙方团队的工资由甲方负责承担，由乙方管理人员每月5号前负责发放”，根据双方均认可的事实可以证实，大华商厦工资发放至2019年3月份，4、5月份的工资并未支付，其行为已构成违约，故思想者管理公司要求大华商厦支付剩余工资的请求成立，本院予以支持。另外，根据合同约定，董事长张某2的工资标准为年薪240000元，大华商厦并未支付，故思想者管理公司要求大华商厦支付董事长张某2工资的请求成立，本院予以支持。由于思想者管理公司实际履行委托事务10个月，故张某2的工资应按10个月的标准即200000元支付。大华商厦辩称，上诉人提供的4、5月份考勤表系其自己制作，仅加盖自己公司公章，大华商厦未盖章确认，不能作为定案依据。本院认为，根据《托管合同》7.2.4条约定，“甲方承诺在当地为乙方提供一切必要的帮助，但对乙方经营及管理工作不进行任何干涉，保证乙方团队能够独立自主的开展工作”。具体到本案中，对团队人员的考勤属于思想者管理公司内部管理工作，由其制作考勤表并加盖本公司公章予以确认并不违反上述合同约定，且上述合同明确约定作为甲方的大华商厦“对乙方经营及管理工作不进行任何干涉”，现大华商厦以考勤表未加盖其公司公章进而否定考勤表的效力没有事实和法律依据，且思想者管理公司之前也是采用相同方式即将加盖有本公司公章的考勤表提供给大华商厦作为支付工资的依据，大华商厦并未提出异议并据此支付工资，故大华商厦的辩解不能成立，本院不予支持。大华商厦还辩称，思想者管理公司管理混乱，给其造成巨额亏损，故不应支付其工资。本院认为，双方在合同中并未对经营利润和亏损的分担进行约定，故大华商厦以此为由不予支付管理团队工资没有事实和法律依据，本院不予支持。至于大华商厦所提管理团队工资薪酬标准超过同行业标准的理由，如前所述亦不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人大华商厦的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人思想者管理公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2873号民事判决第一项、第二项，即本院确认原告（反诉被告）晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦与被告（反诉原告）山西思想者企业管理咨询有限公司2018年7月30日签订《晋城市大华商厦委托管理及运营合同》于2019年5月29日解除；驳回原告（反诉被告）晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦的诉讼请求；二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2873号民事判决第三项，即驳回被告（反诉原告）山西思想者企业管理咨询有限公司的反诉请求；三、上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦自判决生效之日起三十日内支付上诉人山西思想者企业管理咨询有限公司委托费1152200元；四、上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦自判决生效之日起三十日内支付上诉人山西思想者企业管理咨询有限公司管理团队人员工资515083元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元（已减半收取），由上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦负担；反诉费9970元（已减半收取），由上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦负担；二审案件受理费45018元（晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦预交30800元、山西思想者企业管理咨询有限公司预交19806元），由上诉人晋城市云鹏商贸有限公司大华商厦负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年六月十七日书记员 任雅茹