四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4701号 上诉人（原审被告）：许军民，女，1969年5月2日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：杨天府，四川盛豪（中江）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：但汉明，男，1967年6月4日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：罗莉，四川顶泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何胜平，四川顶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王仕林，男，1969年9月24日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：张小洪，四川律大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王泽奎，男，1989年10月19日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 被上诉人（原审被告）：芶崇坤，男，1963年6月19日出生，汉族，住四川省都江堰市。 原审被告：章建明，男，1968年10月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：杨天府，四川盛豪（中江）律师事务所律师。 上诉人许军民因与被上诉人但汉明、王仕林、王泽奎、芶崇坤，原审被告章建明提供劳务者受害责任责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人许军民上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.但汉明受伤并非王泽奎造成，王泽奎作为承揽人也非伤者，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即使上诉人存在选任过失，也不应承担赔偿责任。2.本案施工面积小，属于家庭住宅内部搭建，承揽人不需要装修资质，也不需要高空作业资质，上诉人已尽到合理注意义务，没有选任责任。3.王泽奎明知王仕林没有相关资质，仍将工程转承揽给王仕林，双方均应单独承担责任，故即使上诉人应承担责任，也应当减轻。 被上诉人但汉明辩称，1.一审适用法律正确，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条包括承揽人因承揽活动造成聘用人员损害。2.但汉明从10米高处坠落，需要相应的高空作业资格，上诉人将案涉工程承揽给王泽奎时未审核承揽人的资质问题，存在选任过失。3.上诉人办理了装修许可证并不是行政部门的批准，不能证明上诉人尽到了选任责任。 被上诉人芶崇坤辩称，当时王仕林需要工人，芶崇坤就介绍但汉明去施工，但受伤时芶崇坤并不在现场。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人王仕林辩称，1.许军民系违法分包，对但汉明的受伤存在过错，一审法院认定许军民应承担部分责任正确，请求维持原判。2.王仕林、王泽奎为支付但汉明医疗费已导致家庭负债累累，许军民作为业主应予担责。 被上诉人王泽奎未发表答辩意见。 原审被告章建明未发表陈述意见。 但汉明向一审法院起诉请求：1.判令王仕林、王泽奎、章建明、芶崇坤、许军民赔偿但汉明各项损失1129496元（清单明细为：医疗费用：0元、伤残赔偿金：614540元、护理费：401510元、误工费：35846元、住院伙食补助费：5200元、营养费：5200元、交通费：5000元、精神抚慰金50000元、后续医疗费：12000元、鉴定费3200元，合计1129496元）；2.判令王仕林、王泽奎、章建明、芶崇坤、许军民承担诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：位于都江堰市的住宅（以下简称“案涉房屋”），建筑面积为55.66平方米，于2018年3月27日由许军民购得并取得相关不动产权证书，证书编号为川（2018）都江堰市不动产权第0009316号。 2018年6月18日，许军民就案涉房屋的施工合同特委托章建明代为签订。后，章建明（合同中代表许军民，为甲方、发包方）与王泽奎（合同中“乙方、承包方）签订《钢结构工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），双方约定：“一、工程施工概况：1、工程名称：清芳园钢结构搭建工程；2、钢结构施工面积：约35平方米；3、工程地点：都江堰市青城山镇清芳园19-1-5；4、承包范围及内容：钢结构搭建、混凝土地平；5、承包方式：包工包料，预计工期1个月；6、工程造价：约19250元。二、双方工作职责：（一）甲方1、向乙方提供经确认的施工图及施工文件，并向乙方进行技术交底，及时协助乙方搞好施工资料。2、向乙方提供正常的施工条件，提供施工所需的水电，确保施工道路畅通、施工场地平整结实，协调乙方与其他交叉施工单位的关系，确保施工不停顿。……（二）乙方1、参加甲方组织的施工图会审及现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。收集做好工程施工资料，按时送交甲方。……五、工程价款结算方式及工程款支付1、本工程总价19250元，计价面积35平方米，单价550元每平。……3、工程款支付：合同签订三天内付50%；施工结束即付40%，余款完工后二个月10%付清。……六、其他约定：1、槽钢材料为12cm国标钢槽壁厚5mm；2、屋面瓦棱板1.5mm厚；3、6cm厚钢筋混凝土。……”。 上述《施工合同》签订后，王仕林（王泽奎之父）即组织相关人员芶崇坤及女婿就案涉工程进行施工。因芶崇坤女婿未能如约到案涉工地做工，在王仕林的授意下，芶崇坤找到但汉明请求其一起到案涉房屋做工，但汉明表示同意。2018年7月25日，但汉明与芶崇坤一起来到案涉房屋，王仕林亦在现场，当场并未明确表示拒绝但汉明做工。当日，但汉明在拆除案涉房屋平台旧钢架时不慎失足从高处跌落。跌落后，王仕林将但汉明送往本市医疗中心进行抢救，并于当天以雇主的身份向但汉明及家属出具《关于但汉明治病协议书》：“1、2018年7月25日但汉明在王仕林的工地做工（地点：都江堰市清芳园）在工作时从大概10米高的地方不小心掉落。2、王仕林将但汉明送入都江堰市医疗中心救治。在入院后医院立刻下达病危通知书。经过协商雇主将支付所有治疗费用。”，芶崇坤作为证人亦在前述《关于但汉明治病协议书》中签字。王仕林在本市医疗中心为其垫资2200元。 事发当日晚，但汉明即被转送至四川大学华西医院进行救治，并于2018年8月6日出院（共计12天），出院时诊断为：1、颈4-6椎屈曲牵张骨折伴四肢瘫；2、胸3、4椎屈曲牵张骨折；3、左侧锁骨远端骨折；4、双侧肩胛骨骨折；5、右侧第3、10、11肋骨骨折；6、双肺挫伤伴感染；7、双侧胸腔少量积液；8、右侧少量气胸；9、双肾挫伤；10、右小腿皮肤挫裂伤（已缝合）；11、全身多处软组织擦伤。出院医嘱告知其回当地医院继续予颅骨牵引、控制肺部感染、营养神经等治疗等。共计花费30166.01元（门诊费6385.4元，住院费23780.61元）。 2018年8月6日，但汉明转入本市四川省地矿局四〇五医院住院治疗，并于2018年11月5日出院（共计91天），出院时诊断为：1、颈4-6椎爆裂性骨折伴高位截瘫；2、胸3、4椎爆裂性骨折；3、左侧锁骨远端骨折；4、双侧肩胛骨骨折；5、右侧第3、10、11肋骨骨折；6、双肺挫伤伴感染；7、双侧胸腔少量积液；8、右侧少量气胸；9、双肾挫伤；10、右小腿皮肤挫裂伤术后；11、全身多处软组织擦伤。出院医嘱告知其应继续加强护理，可佩戴颈部支具适当坐立，预防压疮形成。共计花费39663.21元（门诊费650元，住院费39013.21元）。 2019年3月4日，四川科博司法鉴定所对但汉明进行相关项目的鉴定，鉴定意见为：但汉明的致残程度为一级，需完全护理依赖；但汉明后续治疗费用约需人民币12000元。此次鉴定费用为3200元。 一审庭审中，章建明申请证人谢某出庭，其证实案涉的微信聊天记录是王泽奎与谢某之间发生的。 一审法院另查明，一、2019年10月16日，一审法院前往但汉明家中了解情况并形成相应询问笔录和照片；因一审法院在2019年7月18日首次公开开庭时芶崇坤本人未到庭参加诉讼，2019年10月17日，一审法院通知芶崇坤作相关询问，并形成相应询问笔录。但汉明与芶崇坤的陈述能够相互印证，即但汉明并非受芶崇坤的雇佣，二人均是受王仕林雇佣，在2019年11月7日的庭审中，王仕林亦承认芶崇坤是自己喊来在案涉工程做钢结构的拆除和搭建，王泽奎也陈述其父王仕林告诉他，其父本意是找芶崇坤和其女婿做的，但是因其女婿没有来才叫芶崇坤去另外找个人来做。 二、第一次庭审休庭后，经王仕林申请，为进一步查明案件事实，一审法院同意其就但汉明的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。一审法院委托第三方鉴定机构四川福森特司法鉴定所重新鉴定，该机构于2019年9月3日作出新的鉴定意见，即但汉明伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖。此次鉴定费用为2300元，由王仕林支付。但汉明在四川大学华西医院住院期间使用职业陪伴员护理共计12天，150元/天，共计1800元。 三、但汉明在一审法院于2019年10月16日对其进行的询问中承认事发当时自己并未系带安全绳，自己具有20余年的焊工资质并于2017年9月19日取得焊工四级的资质。 四、一审诉讼中，各当事人对案由为提供劳务者受害责任纠纷均表示无异议。2019年3月22日，都江堰市崇义镇双土社区村民委员会出具《外出务工证明》，证明但汉明自2007年1月1日起至2018年7月一直在外务工，自2016年起已将其承包土地流转他人从事经营，本人未从事农业耕种。2019年3月25日，都江堰市公安局奎光路派出所出具《证明》，证明但汉明与其妻郭秀平在本市华侨商业城37栋6单元6号房屋居住。 五、王仕林、王泽奎在事故发生后已垫付了各项费用合计130700元（包括向四川大学华西医院刷卡垫付的40000元、）向本市医疗中心支付的2200元以及向但汉明家属转账的88500元），对该金额但汉明亦表示无异议。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、事发现场照片、但汉明家属的收款记录、王仕林垫付的医疗费票据、《外出务工证明》《证明》《房屋信息查询记录》《不动产权证书》《授权委托书》、微信聊天记录、鉴定费发票、《治病协议书》《钢结构工程施工合同》《病情证明书》《司法鉴定意见书》、各项费用的票据、但汉明的焊工资质证书、一审法院询问笔录及结婚证信息、身份信息、询问照片、证人谢某的陈述及当事人的庭审陈述等证据。 一审法院认为，该案的审理焦点为承担责任的主体问题以及但汉明自身是否存在过错。 一、关于审理焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，具体到本案中，王仕林在一审庭审中已认可找芶崇坤是到案涉工地进行搭建、拆除钢结构，因此王仕林与芶崇坤之间形成劳务关系，一审法院对王仕林辩称的已将案涉工程发包给芶崇坤的意见不予支持。再结合已查明的事实，王泽奎在一审庭审中的陈述能够与芶崇坤、但汉明的陈述相印证，即但汉明是因人手不够经王仕林同意由芶崇坤找来做工的，《治病协议书中》也明确了王仕林雇主的身份，因此，但汉明与王仕林之间亦形成劳务关系，而但汉明根据《案涉合同》的约定，接受王仕林的安排，在拆除案涉房屋内的旧钢架时失足跌落，由此所产生的损害应由接受劳务一方王仕林承担责任。 另外，虽王泽奎与王仕林在一审庭审中均陈述王泽奎仅是代表王仕林签订的《案涉合同》，与本案无关。但综合全案证据和各当事人、证人谢某的陈述，王泽奎虽辩称自己从事卖保险的工作，但没有其他证据加以佐证，且从其与证人谢某的微信聊天记录内容看，王泽奎并非如其所说仅是帮王仕林签订《案涉合同》，而是一直在跟进与案涉工程相关的事宜，签订《案涉合同》时也并未向章建明表明自己仅是代表人的身份以及出示相关的授权手续。因此，王泽奎与王仕林的该辩解意见一审法院不予支持，王泽奎作为《案涉合同》的签订方，应视为是案涉工程的承包人，其应对但汉明的伤害后果与王仕林共同承担赔偿责任。 最后，在一审庭审中许军民出具了《授权委托书》以证明是其委托章建明签的《案涉合同》，结合案涉房屋的所有权人并非是章建明，且在《案涉合同》的头部处已明确载明了业主方、发包方是许军民，能够与《授权委托书》相互印证，而王泽奎作为签字方，应当知晓前述事实，因此一审法院对章建明辩称是许军民的代理人的意见予以支持。另，案涉房屋所涉及的钢结构搭建工程虽不属于《中华人民共和国安全生产法》第一百条的需要特定施工资质的建筑活动，且从事该活动亦不需要《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》所规定的建筑施工资质，但案涉的钢结构搭建工程为具有从高处坠落风险的作业，而对王仕林、王泽奎是否具有高处作业的资质以及相关装修资质发包方未进行审查，且直至一审辩论终结时止，王仕林、王泽奎均未出具前述相关证据，而章建明在代表许军民与王泽奎签订《案涉合同》时，亦未尽到足够的审查义务，主观上存在选任过失，增加了事故发生的风险。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”以及第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，前述已认定章建明系许军民的代理人，从双方签订的《授权委托书》内容看，章建明的权限为代签《案涉合同》，故因此合同产生的法律后果应由被代理人许军民承担，故许军民应对但汉明承担与其过错相应的赔偿责任。 如前所述，王仕林、王泽奎、许军民应作为该案承担责任的主体，一审法院对但汉明请求由芶崇坤、章建明承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 二、关于审理焦点二。一审庭审中但汉明已经证实自己具有焊工四级的资质。在一审法院于2019年10月16日对但汉明的询问中，其陈述自己平时从事做窗子、栏杆、装修等工作，有二十余年的样子，但在事发当天其并未配备相应的安全措施进行作业。对此一审法院认为，但汉明作为一名具有多年从业经验且具有完全民事行为能力的提供劳务者，应当知晓在进行高空作业时应当配备相应的安全保护措施，而配备安全保护措施并不只是接受劳务一方的义务，在接受劳务一方未提供上述设施的情况下，但汉明应对自己的安全问题起到足够的注意义务，在进行案涉工程作业时，配备相应的绳索以固定自身，以防意外，但但汉明并未有上述行为，因此但汉明对该案的发生存在一定过错，依法可减轻王仕林、王泽奎、许军民的责任。 三、各项费用的具体金额。（一）医疗费：以但汉明提交的书面医院发票为准：1、2018年7月25日（事发当日）：都江堰市医疗中心2200元；2、2018年7月25日-2018年8月6日：四川大学华西医院30166.01元（门诊费6385.4元，住院费23780.61元）；3、2018年8月6日-2018年11月5日：四川省地矿局四〇五医院：39663.21元（门诊费650元，住院费39013.21元），以上三项合计72029.2元（2200元+30166.01元+39663.21元），予以确认；（二）伤残赔偿金：在案证据可以确认但汉明主要收入来源于城镇并在城镇生活，应以城镇标准予以计算。因但汉明定残时不满六十周岁，且残疾等级经鉴定为一级伤残。四川省高级人民法院于2019年6月17日下发了《关于印发四川省2018年度有关统计数据的通知》（以下简称“《通知》”），该案一审辩论终结在此之后，故应适用该《通知》中确认的2018年度四川城镇居民人均可支配收入计算，即33216元×20年×100%=664320元，一审法院予以确认；（三）护理费：1、住院期间的护理费：但汉明两次住院共计103天（成都主城区12天、都江堰91天），因其病情特殊，长期卧床不能行动，需特级护理。但汉明在成都主城区住院12天，特级护工应以200元/天计算，但但汉明仅要求以150元/天计算，一审法院予以确认，即150元/天×12天=1800元；在都江堰住院91天，因未提交相应票据，以120元/天计算，即91天×120元/天=10920元，前述两项合计12720元（1800元+10920元），一审法院予以确认；2、出院后的护理费：医生确有医嘱要求其加强护理，虽未明确具体期限，但鉴于但汉明身体的特殊情况，出院后确无法进行生活自理，在出院后至首次鉴定护理依赖程度前一日期间（2018年11月5日-2019年3月3日，共118天）的护理费予以支持，共计14160元（120元/天×118天）；3、护理依赖：经鉴定，但汉明的护理依赖程度为完全护理依赖，应以2018年度服务行业的平均工资（2018年度居民服务、修理和其它服务业的平均工资为39249元）予以计算，该部分费用以首次鉴定作出时即2019年3月4日起计算五年，届满后但汉明可另行主张，即39249元×5年×100%=196245元，故护理费共计223125元（196245元+12720元+14160元）；（四）误工费：因但汉明事发当日即开始住院，住院天数共计103天（成都12天、都江堰91天），出院后因全身无法行动，误工事实持续至现在，但但汉明首次定残日为2019年3月4日，一审法院将误工天数认定至定残前一日，共计221天（2018年7月25日-2019年3月3日），以2018年度服务行业的平均工资（2018年度居民服务、修理和其它服务业的平均工资为39249元）予以计算，即39249元÷365天×221天=23764元；（五）住院伙食补助费：但汉明住院103天，每天以40元计算，即4120元（103天×40元/天）；（六）营养费：但汉明住院103天，每天以20元计算，即2060元（103天×20元/天），但结合但汉明身体的实际情况，一审法院除前述营养费予以支持外，再酌情认定1000元，营养费合计3060元；（七）交通费：因但汉明未提交相应票据，一审法院结合实际情况，酌情认定500元；（八）后续医疗费：根据四川科博司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，载明但汉明后续医疗费为12000元，对该笔费用，王仕林、王泽奎表示无异议，许军民、章建明虽表示有异议，但并未提出相反证据以及申请重新鉴定，故一审法院确认但汉明的后续医疗费为12000元；（九）鉴定费：发票载明3200元，一审法院予以确认；（十）精神抚慰金：但汉明因本次务工造成了严重的伤害后果，但因其本身对事故的发生存在过错，故酌情认定精神抚慰金为40000元。以上十项费用共计1046118.2元。 四、各责任主体赔偿的比例。结合前述已认定的事实，该案适用过错归责原则，各赔偿义务主体应根据各自过错承担相应责任，但鉴于在确定精神抚慰金时已考虑了但汉明的过错，故该部份费用不再进行责任划分，由王仕林、王泽奎、许军民根据各自的责任比例承担。但汉明在实际操作中自身未能尽到足够的安全注意义务，承担40%的责任即418447.3元（1046118.2元×40%）；而王仕林、王泽奎作为接受劳务的一方，承担40%的责任即418447.3元（1046118.2元×40%），加上承担60%的精神抚慰金，即24000元（40000元×60%），共计442447.3元，除去其已垫付的医疗费130700元和2300元的鉴定费，还应向但汉明支付309447.3元（442447.3元-130700元-2300元）；许军民作为存在选任过失的业主方，承担20%的责任即209223.6元、（1046118.2元×20%），加上承担40%的精神抚慰金，即16000元（40000元×40%），共计225223.6元（209223.6元+16000元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王仕林、王泽奎于判决生效之日起十日内向但汉明支付人身损害赔偿款309447.3元；二、许军民于判决生效之日起十日内向但汉明支付人身损害赔偿款225223.6元；三、驳回但汉明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14965元，补交案件受理费541元，合计15506元，减半收取7753元，由但汉明承担3101.2元，王仕林承担3101.2元，许军民承担1550.6元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为许军民是否应对但汉明的损害后果承担相应的赔偿责任。对此，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，适用过错归责原则，各侵权主体应根据各自过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，许军民系案涉房屋业主，其委托章建民就案涉房屋钢结构搭建工程与王泽奎签订施工合同，许军民作为被代理人应承担施工合同产生的法律后果，且许军民也是案涉工程实际利益的享有者，故许军民的法律地位为定作人。案涉房屋所涉及的钢结构搭建工程虽不需要建筑施工资质，但案涉工程包括钢结构的拆除与搭建，涉及高空作业内容，故许军民或章建明应审核王仕林、王泽奎是否具有高处作业的资质，但本案现有证据显示王仕林、王泽奎并无相关资质，许军民对承揽人的选择有过错，导致承揽人在执行承揽事务中致但汉明损害，定作人许军民应承担相应的责任。上诉人认为只有在王泽奎造成但汉明受伤或王泽奎自身受伤的情况下，许军民才应承担定作人的选任过失责任是对法律理解的错误。关于王泽奎与王仕林的关系及责任承担方式，结合全案证据及王泽奎与王仕林的父子关系，王泽奎与王仕林共同在管理案涉项目，一审法院认定王泽奎与王仕林就但汉明的损害后果共同承担赔偿责任并无不当。综上，一审法院结合各侵权人的过错程度及本案的实际情况，认定许军民承担但汉明损失20%的责任并无不当。上诉人许军民主张不应承担赔偿责任和责任比例不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 此外，本案需要指出的问题是，王仕林作为案涉项目的实际施工人接受但汉明提供劳务是生产经营活动，并非因生活需要接受他人提供劳务，王仕林作为雇主，对雇员因劳务受到的伤害，承担侵权责任的归责原则为无过错责任，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，一审判决适用侵权责任法第三十五条规定不当，本院予以纠正。因但汉明在提供劳务过程中自身存在过错，故一审虽适用法律不当，但处理正确。 综上所述，上诉人许军民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4678元，由上诉人许军民负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年六月一日 书记员  吴 双