辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终63号 上诉人（原审被告）：董强，男，1987年7月4日出生，汉族，辽宁虎森建筑工程有限公司项目经理，住盘锦市双台子区。 被上诉人（原审原告）：丹东盛泰建筑工程有限公司，住所地丹东市宽甸满族自治县宽甸镇东桥头小区。 法定代表人：冯贵平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伊雪梅，辽宁昭然律师事务所律师。 原审被告：辽宁虎森建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区杨郊乡叶屯村。 法定代表人：聂虎森，该公司经理。 委托诉讼代理人：董强，男，该公司项目经理。 上诉人董强因与被上诉人丹东盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰公司）、原审被告辽宁虎森建筑工程有限公司（以下简称虎森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人暨原审被告虎森公司的委托诉讼代理人董强、被上诉人盛泰公司的法定代表人冯贵平及委托诉讼代理人伊雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董强上诉请求：撤销宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初3273号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律条款错误及认定事实错误。本案在第一次诉讼时经过一审二审多次开庭，经现场人员出庭作证后，证明了现场，二审中冯贵平已经明确只为被告现场搭建过两次脚手架，都已经由付景涛及公建侠付款。二、被告申请的公章鉴定是由法院鉴定科说超过一年以上无法鉴定，不是被告不想鉴定，而冯贵平撤诉又起诉正好把公章可鉴定时间拖过去了。三、两份视频第一份里面冯贵平明确了现场搭建脚手架的情况，第二份视频证明了：冯贵平去现场对告示作假等(告示已经在外面悬挂近1年时间破旧不堪，而公章明显是新的)。四、一审法院只采纳原告的不合理证据，不采纳任何被告的合法证据，明显有失公允。 盛泰公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决清楚，适用法律正确，应予以维持。 虎森公司述称，同意上诉人的上诉请求。 盛泰公司向一审法院起诉请求：被告立即支付工程款56800元及逾期付款违约金17040元，共计73800元。 一审法院认定事实：2017年10月2日，被告虎森公司作为甲方，原告盛泰公司作为乙方，双方签订工程承包合同，约定：一、工程地点：兴隆欢乐城S1商网工程内容：脚手架施工（包人工费）范围内容：1、搭拆S1商网门市外墙保温项目脚手架2、搭拆S1商网外墙喷刷涂料脚手架项目……三、结算方式：1、外墙保温脚手架搭建工程按计价建筑面积总大包人工费，保温按楼梯建筑面积计价每平方米2元×11400m2；2、涂料脚手架按楼梯建筑面积计价每平方米2元×11400m2；3、楼顶造型楼梯北侧用钢管搭拆脚手架大包人工费8000元。合计总人工费53600元。……五、付款方式：乙方主体保温架子拆出完工，甲方支付乙方全部人工费。迟延一月内给付人工费（材料费）按拖欠余款总额每日千分之三计算，迟延一年加倍支付履行期间利息。……甲方处加盖被告虎森公司项目专用章以及被告董强名章，乙方处加盖原告盛泰公司合同专用章及冯贵平名章。2017年11月12日，被告虎森公司出具兴隆欢乐城S1商网临时增项结算单，临时施工金额为3200元，并加盖被告虎森公司项目专用章。 案外人付景涛承包的工程为兴隆欢乐城外墙脚手架施工，公健侠承包的工程为外墙保温。付景涛与公健侠均采用原告脚手架施工，并已结清相应款项。 另查，原告盛泰公司诉被告董强建筑工程施工合同纠纷一案，该院于2018年7月18日作出（2018）辽0624民初1192号民事判决，判决被告董强给付原告丹东盛泰公司工程款56800元及违约金17040元，共计73840元。被告董强对判决不服，上诉于丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院认为被告董强在二审提交了新证据并申请司法鉴定，致一审判决认定事实可能发生变化，并于2018年11月9日作出（2018）辽06民终1425号民事裁定书，裁定：一、撤销宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初1192号民事判决；二、发回宽甸满族自治县人民法院重审。在重审过程中，原告于2019年6月27日撤回起诉，该院作出（2019）辽0624民初2206号民事裁定书，准许原告撤回起诉。 2019年7月10日，原告将虎森公司及董强作为共同被告，再次向该院提起诉讼，要求判令二被告给付工程款56800元，违约金17040元，共计73800元。 庭审中，被告董强认可门市外墙保温项目和喷刷涂料工程利用的是原告盛泰公司搭建的脚手架完成，但认为该工程款已由案外人付景涛、公健侠给付完毕。被告董强对原告提供的工程承包合同不予认可，并申请对该合同中公章及名章形成时间进行司法鉴定，后被告董强撤回鉴定申请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供与被告虎森公司于2017年10月2日签订的工程承包合同，证明与被告虎森公司之间存在工程承包合同关系，被告欠付其工程款，被告虎森公司及董强对该份合同均不予认可，并申请进行司法鉴定后又撤回，被告未能提供相关证据对原告的该份证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。依据双方签订的工程承包合同，原告搭拆S1商网门市外墙保温项目脚手架及搭拆S1商网外墙喷刷涂料脚手架项目，总人工费为53600元。原告按约完成合同约定的内容，被告应及时履行给付义务。关于原告主张临时增项内容一节，该结算单中有项目经理确认，故对该部分予以支持。关于原告主张违约金17040元一节，原、被告双方在合同中约定“迟延一月内给付人工费（材料费）按拖欠余额总额每日千分之三计算，延迟一年加倍支付履行期间利息”，该约定金额过高，应予以调整，原告主张的数额未超出被告所欠工程款的30%，未违反法律规定，故对此予以支持。上述款项共计73840元，原告主张金额为73800元，未超过其总数额，故予以支持。 关于被告辩称该工程款已经由案外人支付完毕，且原告未重新拆搭脚手架的意见，经查，根据双方签订的工程承包合同，原告完成门市外墙保温项目脚手架和外墙喷刷涂料脚手架项目，被告给付工程款，本案中，原告已经按照合同约定完成了其工程项目，且庭审中被告亦认可采用原告搭建的脚手架完成合同约定的工程内容，现被告怠于履行给付义务，应承担相应违约责任。 一审法院判决：一、被告辽宁虎森建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告丹东盛泰建筑工程有限公司工程款及违约金共计73800元；二、被告董强对上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1645元，由被告辽宁虎森建筑工程有限公司和董强共同负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提供：证据1、工程承包合同，证明：此合同和第二次起诉的时候合同内容基本一致，合同中公章不一样，时间相同，这两份合同都是假的。证据2、客户通行记录查询（ETC）、微信截图、盘锦禹戈科技服务有限公司出具的消费证明，共同证明：10月2日当天上诉人不在宽甸。证据3、光盘一张，证明：冯贵平在上一次二审庭审中承认和付景涛说的现场搭建脚手架情况一致。证据4、（2018）辽06民终1425号民事裁定书，证明：被上诉人与上诉人搭建两次脚手架的情况双方都认可。 被上诉人质证意见：1、对承包合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是照片，没有出处，无法证明真实性，与本案无关，工程承包合同在原审卷宗有原件。2、客户通行记录查询是复印件，并且不属于新证据，该记录只有车辆通行，并不能证明是谁开车。消费证明应该属于证人证言，根据相关规定，证人应到庭作证。微信截图无法证明上诉人要证明的问题，无法看出转账是否是上诉人本人。3、对裁定书真实性、合法性没有异议，裁定书是发回重审的案件，需要经过一审法院重新审查，该裁定不能作为本案的定案依据。 原审被告质证意见：同意上诉人的观点。 本院的认证意见：上诉人提供的几组证据与本案缺乏关联性，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。 本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点是：1、原审被告虎森公司是否欠付被上诉人盛泰公司工程款及违约金73800元。2、上诉人董强应否对上述款项承担连带清偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现有的证据能够证明虎森公司与盛泰公司于2017年10月2日签订了工程承包合同，双方之间存在工程承包合同关系，且该合同不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。盛泰公司已经完成了合同约定的全部工程，履行了合同义务。在合同履行过程中盛泰公司又实际施工了临时增加的工程项目，双方进行了结算。故虎森公司应当按照合同约定和临时增项工程结算单给付盛泰公司工程款。虎森公司虽然否认与盛泰公司之间存在工程承包合同关系，但没有提供有效证据证明其主张，故其应承担对己不利的后果。董强作为虎森公司的项目经理，在案涉工程承包合同上加盖个人名章，并承诺对虎森公司在案涉项目中出现的一切债权债务承担责任，故一审法院判令董强对案涉工程款及违约金承担连带清偿责任并无不当。董强上诉提出的一审法院适用法律条款错误，认定事实错误等理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，董强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1645元，由上诉人董强负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇二〇年六月二日 书记员  刘 杨