辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终950号上诉人（原审原告）：黄向东，男，1987年6月12日生，蒙古族，无业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。上诉人（原审被告）：葫芦岛市龙坤运输有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街76-53号楼2单元502室。法定代表人：李鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李运伟，男，1981年3月19日，该公司职员，住绥中县。上诉人黄向东因与上诉人葫芦岛市龙坤运输有限公司（以下简称龙坤公司）合同纠纷一案，不服龙港区人民法院（2019）辽1403民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄向东，上诉人龙坤公司的委托诉讼代理人高铁成、李运伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄向东上诉请求：请求依法撤销一审判决第五项，改判龙坤公司返还挂斗车厢时一并返还黄向东于2018年7月17日购买的13条12R22.5型号稳路得轮胎；由龙坤公司给付违约金47138.00元，并承担黄向东的律师代理费6960元，两项计54098元。事实与理由：第一、一审判决未支持黄向东要求龙坤公司返还13条稳路得轮胎的请求是错误的。黄向东提交的收据能够证实其购买了23条稳路得轮胎，黄向东将提供发票，对一审提交的证据进行补强。第二、一审判决未支持黄向东要求龙坤公司给付违约金47138元及律师费6960元的请求是错误的。虽然合同中未对龙坤公司违约如何承担违约责任进行明确约定，但是，合同双方的权利、义务是对等的,龙坤公司违约，也应该受该合同违约条款的约束,否则该合同条款对黄向东显然不公平。黄向东在诉讼中所花费的律师费，系因龙坤公司的违约给黄向东造成的损失，按《中华人民共和国合同法》第107条、第112条之规定，龙坤公司应予以承担。龙坤公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、由黄向东承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、黄向东已构成根本违约，龙坤公司有权解除合同，取回案涉车辆。黄向东与龙坤公司签订的《汽车以租代购合同》第六条中的第2条规定，乙方拒不履约达10天，甲方则无须征得乙方的同意而有权决定终止本合同，有权收回租赁车辆并要求乙方承担违约责任，并每天按照拖欠租金金额的3%。收取滞纳金。第3条规定，甲方有权对租赁车辆的保养记录进行查询，若乙方未按本合同约定对租赁车辆进行保养，甲方无须征得乙方的同意而有权决定终止本合同，有权收回租赁车辆并要求乙方承担违约责任。按合同约定，黄向东应在每月15日前将租金支付到龙坤公司账户，拒不履行达10天，龙坤公司就有权终止合同，取回车辆，黄向东虽然在2018年9月2日支付租金，但已超过合同约定期限十日有余，甲方有权单方面终止合同，即使龙坤公司解除合同，黄向东也应当支付2018年8月份的租金，而不能因为黄向东迟延交付租金的行为就认定黄向东履行了合同义务，且黄向东多支付的200元也不足以支付迟延交付期间的滞纳金，按第3条规定，乙方未按本合同约定对租赁车辆进行保养，甲方有权终止合同，黄向东私自将案涉车辆的轮胎更换为磨损异常严重的轮胎，并非是龙坤公司交付车辆时的轮胎，黄向东的行为已构成根本违约，龙坤公司也有权解除合同。因此，龙坤公司取回车辆的行为并不违反合同约定，龙坤公司只是取回自己所有的车辆。二、龙坤公司不应返还黄向东辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢，也不应返还黄向东首付款5万元。黄向东与龙坤公司签订合同时，是以车头及挂斗共同作为合同内容，而不是单独以车头作为签订合同主体，一审法院将挂斗认定为黄向东单独购买是错误的，车头和挂斗均为龙坤公司所有。一审法院将5万元认定为保证金，既然是保证金，就应当作为赔偿龙坤公司损失的款项，本案中，根据双方合同第六条第2款、第九条的约定，黄向东应按上述约定赔偿龙坤公司各项损失共计201209.86元，因此，即使认定挂车及5万元应归还给黄向东，其价值也不足以支付应当赔偿龙坤公司的数额，因此，挂斗和5万元不应返还给黄向东。三、龙坤公司不应支付黄向东停运损失。停运损失是基于龙坤公司违约的前提下才产生的，但是本案中龙坤公司并未违约，黄向东先违反合同约定，龙坤公司才解除合同，取回车辆，龙坤公司不存在违约的行为，因此，也就根本不存在停运损失。黄向东向一审法院的诉讼请求：一、解除黄向东与龙坤公司于2018年3月12日签订的汽车以租代购合同。二、判令龙坤公司向黄向东返还其出资购买的辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢（轮胎为2018年7月17日购买的12R22.5型号23条稳路得轮胎），并将车厢运至内蒙古赤峰市元宝山区平庄镇。三、判令龙坤公司向黄向东返还5万元保证金。四、判令龙坤公司给付黄向东违约金47138.00元。五、判令龙坤公司承担黄向东的律师费代理费6960.00元。六、判令龙坤公司向黄向东给付龙坤公司将涉案车辆开走至合同解除之日期间的停运损失，待停运损失鉴定后增加诉讼请求。一审法院审理查明，2018年3月12日，黄向东作为乙方（承租方）、龙坤公司作为甲方（出租方）、王振伟作为丙方（担保方）签订《汽车以租代购合同》，内容为：“第一条租赁车辆甲方根据乙方要求提供二手汽车一辆，型号为：BJ4259SMFKB2、重体仓栏对开门挂斗，发动机号：1413J056324，车架号：LRD56PEBXDR022148，车牌号：冀Ｃ×××××。第二条租赁期限租赁期限为二十四期，从2018年4月15日起至2020年3月15日止。第三条车价、租金及支付1、车价：壹拾壹万陆仟元整。2、租金标准：第一期至第二十四期人民币6547元/月（大写：陆仟伍佰肆拾柒元整）。3、租金支付：乙方按月向甲方支付租金，即于每月15日前将月租金支付到甲方如下账户……，户名：……，开户行：……，或者采用信用卡扣款方式支付。第四条租赁车辆所有权及转移1、租赁期间，租赁车辆及号牌归甲方所有，甲方依法对该租赁车辆及号牌享有占有、使用、收益和处分的权利，租赁车辆及号牌的权属证明和相关资料由甲方保管。2、乙方租赁期届满且租赁期间未违反本合同约定的，甲方依约将租赁车辆的所有权转移给乙方所有。3、乙方租赁期限届满或租赁期限未届满但已满一年的，如乙方提出要求，可在双方对汽车价值达成一致的前提下，甲方对该车进行收购或以该车价值作价冲抵保证金重新制定并执行新的汽车以租代购合同。第五条租赁车辆保险……。第六条甲方权利义务……。第七条乙方的权利义务……。第八条丙方责任……。第九条违约责任1、甲、乙、丙三方均应全面遵守和履行本合同之全部条款。一方违反本合同条款应承担违约责任，守约方有权单方解除本合同，并要求违约方支付相应违约费用。2、若乙方因故要求退租，须向甲方提出书面申请，赔偿甲方损失，损失赔偿标准及计算方式：新车车辆价值-退车时车辆评估价值-已支付租金+总租金的30%，且经甲方书面同意后，双方办理退租手续，本合同终止。3、如乙方因故退租除违约金外，甲方还有权要求违约方承担因违约所产生的相关费用，（包括但不限于赔偿金以及因违约所产生的调查费、律师代理费、诉讼费、执行费、公告费、保全费、旅差费等），其中律师代理费按担保总金额的6%且不低于3000元/件计算；诉讼费、执行费、交通费以及为实现权利而产生的其他费用据实计算”。同日，双方又签订了《处理车辆授权书》。上述手续签订后，黄向东于当日交给龙坤公司现金20000.00元，通过转账给案外人吕俊杰94000.00元，吕俊杰于当日将黄向东给其转账的94000.00元转给龙坤公司的公司工作人员乔雨，其中64000.00元是购买辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢，另30000.00元连同交付的现金20000.00元计50000.00元，龙坤公司为黄向东出具了收据，载明：“2018年2月12日，今收到冀Ｃ×××××车交来首付款现金2万元+李航宇3万元，人民币（大写）伍万元，￥50000.00，收款单位盖有财务专用章，交款人黄向东”。龙坤公司将冀Ｃ×××××车辆交与黄向东使用。2018年9月2日，因黄向东未在8月15日前交付8月份的租金款，龙坤公司的工作人员李航宇与黄向东沟通租金及违约事宜。最后让黄向东于当日交付8月份的租金及违约金200.00元，合计6747.00元，龙坤公司于2018年9月2日17时28分领取了黄向东转款，后为黄向东出具收条一份，载明：“2018年9月2日，今收到黄向东交来第五期月还贷6547元，滞纳金200元，人民币（大写）陆仟柒佰肆拾柒元整，￥6747.00，收款单位盖章，收款人孙”。龙坤公司收款后，于2018年9月3日。在未通知黄向东的情况下，将冀Ｃ×××××车辆及辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢一起从黄向东处开回龙坤公司处。事后经双方协商未果，黄向东于2018年9月17日诉至法院，提出的诉讼请求为：1、判令黄向东、龙坤公司的车辆买卖协议有效，并要求龙坤公司归还黄向东车辆；2、要求龙坤公司赔偿黄向东经济损失14000元。3、由龙坤公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年3月12日，黄向东在龙坤公司处购买欧曼GRL重体仓栏双开挂斗一辆（以下简称车头），车牌号为冀Ｃ×××××，发动机号为1413J056324，成交价格14万元人民币，双方签订了汽车以租代购合同。合同约定，首付5万元，包括每一年的车辆保险2.6万元，其余车款分期付款每月还款6574元，分24期还清，每月15日前还款，当天首付5万元完毕。龙坤公司将上述车辆交付黄向东使用，黄向东按合同约定还款。此次购车一直是黄向东与该公司工作人员李航宇联系，2018年9月1日，黄向东因车辆运输生意不赚钱，与龙坤公司协商可以将车头开回去，龙坤公司称要按合同约定，如果终止合同，不仅将车头开回去，还要将车厢一并拉回公司。车厢辽Ｐ×××××是黄向东以6.7万元价格自己购买的，如果将车头和车厢拉回去，将给黄向东造成更大损失。最后，黄向东与龙坤公司协商并征得龙坤公司同意，延后几天还款，继续履行合同。2018年9月2日，黄向东将欠款和滞纳金共计6747元交给龙坤公司，而龙坤公司于9月3日将车头及车厢一并开走。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案庭审中，黄向东、龙坤公司双方均同意解除双方签订的《汽车以租代购合同》，故对黄向东的第一项诉讼请求应予支持，解除双方于2018年3月12日签订的《汽车以租代购合同》；对于黄向东要求龙坤公司返还其出资购买的辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗及23条稳路德轮胎的诉讼请求，对此黄向东提供了其给付龙坤公司购车款的相关证据，黄向东虽然将购车款汇入案外人吕俊杰的卡中，但吕俊杰于当日将黄向东的汇款转入龙坤公司工作人员乔雨的卡中，该汇款除购车款（挂斗）外，另有3万元首付款，对此，龙坤公司给黄向东出具了收条，通过上述事实及证据，能够证明挂斗系黄向东出资购买，解除合同后，龙坤公司应当将黄向东购买的挂斗予以返还并负责运回黄向东处；对于黄向东要求龙坤公司返还23条稳路德轮胎的请求，对此，黄向东虽然提供购买轮胎的收据，但未提供证实发票，收据上未载明轮胎名称及数量，同时未提供购买的轮胎就在双方争议的车上，故此对于黄向东的该项请求，证据不足，不予支持；由于在双方履行合同过程中，黄向东未按期交付2018年8月份的租金，后经双方协商达成一致意见，黄向东于2018年9月2日交付8月份租金并承担滞纳金200.00元，黄向东依约履行了义务，龙坤公司也为黄向东出具了收据，但龙坤公司于次日凌晨未通知黄向东，将所租车辆连同黄向东购买的挂斗开回，龙坤公司违反了双方约定，应当承担违约责任；由于双方签订的是以租代购合同，黄向东缴纳的首付款并不在购车款之中，属于保证金的性质，故龙坤公司应当返还黄向东车辆首付款50000.00元；对于黄向东要求龙坤公司给付违约金47138.00元及律师费6960.00元的诉讼请求，由于双方在合同中未对龙坤公司方违约如何承担违约责任进行明确约定，也未提供其他证据证明其主张成立，故黄向东的上述两项诉讼请求不予支持；对于黄向东要求龙坤公司给付停运损失的诉讼请求，由于龙坤公司违约，将车辆开回，造成黄向东无法从事营运，的确给黄向东造成经济损失，但是，如果诉讼期间的损失让龙坤公司来承担也显失公平，因此酌定黄向东的营运损失计算期限为从2018年9月至黄向东主张权利之日止即2019年1月间四个月的损失，该损失按照2018年度内蒙古自治区交通运输业的标准75801.00元进行计算，损失额为25267.00元（75801÷12个月×4个月）；对于龙坤公司辩解称黄向东被驳回起诉后，黄向东再次以同一事实起诉，违反法律规定，应予驳回的意见，从黄向东两次起诉的诉讼请求可以看出，两次起诉的诉讼请求不同，黄向东的再次诉讼未违反相关法律规定，故对龙坤公司的辩解意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除黄向东与葫芦岛市龙坤运输有限公司于2018年3月12日签订的《汽车以租代购合同》；二、葫芦岛市龙坤运输有限公司于本判决生效后十日内返还黄向东购买的辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢，并负责将该挂斗车厢运至内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇；三、葫芦岛市龙坤运输有限公司于本判决生效后十日内返还黄向东首付款50000.00元；四、葫芦岛市龙坤运输有限公司于本判决生效后十日内给付黄向东停运损失25267.00元；五、驳回黄向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1195.00元（已减半），由葫芦岛市龙坤运输有限公司承担。二审期间双方均未提供新证据，二审查明的案件与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于龙坤公司提出的本案的违约责任认定及其不承担违约责任的问题。虽然黄向东未按期交付2018年8月份的租金在先，但后经双方协商达成了一致意见，黄向东也于2018年9月2日按约交付了所欠的8月份租金和协商一致的滞纳金200.00元，龙坤公司亦为黄向东出具了收款收据。可见，黄向东未按约给付租金的问题龙坤公司已经谅解且双方已经处理完毕。后龙坤公司于次日凌晨在未通知黄向东的情况下，将所租赁车辆连同黄向东购买的挂斗一并开回公司的事实，能够认定龙坤公司构成了违约，应当承担违约责任，故一审判决龙坤公司返还黄向东5万元的保证金及其所购的辽Ｐ×××××重体仓栏对开门挂斗车厢，并赔偿黄向东的停运损失有事实及法律依据，对龙坤公司的上诉请求依法不予以支持。关于黄向东上诉要求龙坤公司返还其购买的13条稳路德轮胎的问题。因黄向东在一、二审中均未能提供充分证据证明2018年9月2日龙坤公司开回的租赁车辆及挂斗车中装有其主张的13条稳路德轮胎的事实，故因其举证不能，对其该上诉主张依法不能得到支持。关于黄向东上诉要求龙坤公司给付违约金及律师费的问题。双方签订的《汽车以租代购合同》是本案的主要裁判依据。经审查，该《汽车以租代购合同》中仅约定了乙方（黄向东方）的违约责任，并未约定龙坤公司的违约责任。故黄向东要求龙坤公司给付违约金及律师费的请求因没有合同依据，一审法院未予判决并无不当。综上，上诉人黄向东和龙坤公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，由上诉人黄向东承担1195元，由上诉人葫芦岛市龙坤运输有限公司承担承担1195元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年六月十五日法官助理郑佳木书记员张潇