浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终593号上诉人（原审被告）：金爱微，女，1984年4月20日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：仇冰晶、叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：金登旭，男，1980年11月18日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：张汝怡、叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨磊，男，1986年9月30日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：尚文化，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人金爱微、金登旭因与被上诉人杨磊代位权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金爱微、金登旭上诉请求:1、依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由杨磊承担。事实与理由：一、金爱微与金登旭之间不存在债权债务关系。涉案提及的（2016）浙0832民初10313号民事判决书所涉及的150万元贷款实际借款人是金登旭，而非金爱微，该笔款项只是金登旭以金爱微的名义向中国建设银行股份有限公司乐清支行（以下简称建行乐清支行）贷款，所贷的款项也是金登旭用于偿还自己向案外人***的借款。金登旭于2012年、2013年都是以自己的名义向建行乐清支行贷款，后来因为金登旭信用出现问题，才在2014年度、2015年度以金爱微的名义贷款，而金爱微因为是金登旭的亲妹妹，又因为金登旭以其和妻子周洁共有的位于乐清市维也纳皇家花园的房产为该笔贷款提供抵押担保，才同意以自己的名义贷款，所贷的款项都是金登旭支配使用。后因金登旭无力偿还该贷款，法院拍卖了金登旭和周洁的房产，归还了该笔债务，可见，金登旭和金爱微之间不存在任何债权债务关系。二、涉案款项金登旭已经偿还了8万元，杨磊在庭审中也予以认可金登旭已偿还过部分款项。金登旭因所办的卡在外地且已注销无法向法院提供银行转账明细。如果杨磊不提交收到款项的明细，那么就应当作出对金登旭有利的认定，认定已经归还了8万元。三、金登旭的房产被拍卖用于偿还涉案的银行贷款是替自己偿还债务，不存在对金爱微怠于行使其到期债权，对杨磊造成损害。杨磊不符合代位权的条件，无权要求以自己的名义代为行使债务人的债权。四、即使金爱微、金登旭之间存在合法债权债务，本案中也不符合行使代位权的法律要件。（2017）浙0382执603号执行裁定书内容显示金爱微名下拖欠的建行乐清支行贷款未全部清偿，根据金登旭、周洁与建设银行乐清支行签订的《个人助业借款最高额抵押合同》第九条第七项第一条规定，金登旭、周洁尚不能行使追偿权，故债务人的债权未到期，本案不符合行使代位权的法律要件。杨磊辩称，一、金登旭和金爱微之间因抵押物受清偿而产生债权债务关系。根据(2016)浙0832民初10313号民事判决书内容，金爱微是主债务人，金登旭和案外人周洁是抵押担保人。（2017）浙0382执603号之五执行裁定书显示乐清法院于2017年上半年拍卖了金登旭、周洁共有的房产，所得款项全部用于清偿抵押权人的债权。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第三款，金登旭的房产被拍卖后便产生了与债务人金爱微的债权债务关系，且属即时到期的债权，金登旭有权随时追偿。二、关于金登旭已还款项的问题。借款发生后，金登旭仅支付了部分利息，本金均未归还。支付的部分利息已经在公证处出具的《执行证书》中结算清楚。金登旭、金爱微上诉主张已偿还8万元缺乏依据，举证责任由金登旭、金爱微承担。三、金登旭怠于行使到期债权，损害了杨磊利益，杨磊有权行使代位权。根据合同相对性，并无证据证明(2016)浙0832民初10313号案件中金登旭系借用金爱微名义贷款而成为主债务人。正因为金登旭是担保人，而非债务人，才对金爱微享有随时追偿权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，杨磊有权行使代位权。杨磊向一审法院起诉请求：1、金爱微对金登旭拖欠杨磊借款本金30万元及利息承担连带清偿责任（暂算至2019年5月9日利息为349500元）；2、金爱微、金登旭共同承担本案杨磊律师代理费4000元、公证费300元、公告费200元；3、本案诉讼费由金爱微、金登旭共同承担。一审法院认定事实：2014年3月5日，金登旭向杨磊借款30万元，双方签订了《抵押借款合同》，并于当日由浙江省温州市华东公证处办理了（2014）浙温华证内字第003244号具有强制执行效力的债权文书公证书。2015年3月25日，因金登旭逾期偿还本息构成违约，浙江省温州市华东公证处给杨磊出具（2015）浙温华执字第7号《执行证书》，《执行证书》确认：截至2015年3月9日，金登旭尚欠杨磊借款本金30万元、利息48600元、违约金900元，合计349500元。杨磊向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年4月15日立案，并分别作出“（2015）温乐执民字第1948号”和“（2015）温乐执民字第1948-1号”执行裁定书，对金登旭名下的车牌号为浙Ｃ×××××奥迪小客车和位于乐清市的房产进行了查封。后来，金登旭名下的小客车下落不明，无法查扣，一审法院于2015年8月7日作出（2015）温乐执民字第1948-2号”执行裁定书，裁定（2015）温乐执民字第1948号案终结本次执行程序。一审法院另查明：一审法院于2016年10月24日立案受理建行乐清支行与金爱微、金登旭、周洁金融借款合同纠纷一案，并于2016年11月24日作出（2016）浙0382民初10313号民事判决书，判决：一、金爱微应偿还建行乐清支行借款本金150万元及利息等；二、金爱微应向建行乐清支行支付其实现债权的律师代理费1500元；三、若金爱微逾期偿还上述第一、二项债务，则建行乐清支行对金登旭、周洁提供抵押的坐落于乐清市的房产在拍卖、变卖后所得价款对上述第一、二项债务享有优先受偿权，但建行乐清支行对包括上述第一、二项债务在内的与合同编号为330027527-9430-20140088627的《个人助业最高额抵押合同》项下所有债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额215万元为限。判决生效后，建行乐清支行申请执行，一审法院于2017年1月19日立案执行，案号为（2017）浙0382执603号，依法拍卖了金登旭、周洁上述抵押的共有房产，以175.5万元拍卖成交，并于2017年10月9日作出（2017）浙0382执603号之三执行裁定书进行确认。拍卖款全部由建行乐清支行优先受偿。杨磊因本案支付了律师代理费4000元、公证费300元、公告费200元。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人有权向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，债权人提起代位权诉讼。本案中，双方当事人主要争议在于金登旭对金爱微是否享有到期的债权。杨磊认为在一审法院（2016）浙0832民初10313号案件中，金爱微作为该案的主债务人，而金登旭和案外人周洁为主债务以共有房产为借款提供抵押担保，由于金登旭和案外人周洁的共有抵押房产被法院拍卖以175.5万元拍卖成交用于清偿金爱微所欠建行乐清支行借款本息后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条规定，金登旭和案外人周洁在承担抵押担保责任后，即享有对金爱微的追偿权。而金登旭怠于行使追偿权，损害杨磊债权实现债权的利益，故杨磊代位行使其到期债权，符合我国《合同法》第七十三条规定。而金登旭、金爱微提出（2016）浙0832民初10313号民事判决书所涉及的150万元实际是金登旭借用金爱微名义贷款，且该笔款项都是金登旭所用，现金登旭提供抵押的共有房产被拍卖用于偿还借款后，金登旭、金爱微之间不存在债权债务关系，故杨磊代位行使不符合法律规定应当具备的条件。一审法院认为，生效的民事判决书已确认金爱微为借款人即系主债务方、金登旭为抵押担保人之一，根据《中华人民共和国担保法》第五十七条规定“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”，因此，在金登旭的共有抵押房产被拍卖成交时，金登旭即对金爱微享有到期的追偿权，金登旭不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向金爱微主张权利，故杨磊提起代位权诉讼，符合法律规定，予以支持。金登旭、金爱微抗辩抵押的共有房产被拍卖用于偿还借款后，双方不存在债权债务，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，杨磊对金登旭的债权（借款本息合计349500元等）经公证机构具有强制执行效力的债权文书予以确认，因此，杨磊对债务人金登旭享有的债权合法。现由于金登旭怠于行使对金爱微因承担抵押担保责任后而产生的到期追偿权，且不是专属于债务人自身的债权，对杨磊债权的实现造成损害，因此，杨磊请求代位行使追偿权，符合提起代位权诉讼所应具备条件，应予以支持。本案中，由于金登旭提供抵押担保房产系与案外人周洁的共同共有，因此对房产拍卖款175.5万元，有二分之一应当系案外人周洁所享有的请求权，杨磊请求代位行使追偿金额以房产拍卖款的二分之一即87.75万元为限。庭审中，金登旭提出借款已偿还近8万元，但未能提供相应证据加以证明，不予采信。杨磊主张的律师代理费4000元，并非合理、必要，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条之规定，判决：一、金爱微偿付杨磊借款本金300000元、利息48600元（已计算至2015年3月9日，自2015年3月10日以本金300000元为基数按月利率2%计算至判决实际履行之日止）、违约金900元、公证费300元【限在87.75万元范围内承担清偿责任】。二、驳回杨磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10388元、公告费200元，合计10588元，由金爱微、金登旭共同负担。二审期间，金登旭、金爱微提供金爱微2014-2015年期间建行流水明细、2014年5月5日金爱微个人贷款支付凭证，拟证明如下事实：2012年、2013年金登旭与前妻周洁均以自己名义向建行乐清支行借款150万元，后因金登旭信用出现问题，便以金爱微名义贷款；2014年5月5日金爱微的贷款按照银行要求，只能转给金登旭、周洁以外的人，故支付至周洁表弟徐超账户，该款同日又转至金登旭账户；2015年5月4日，金登旭向永邦担保公司借款150万元存入金爱微账户偿还贷款，2015年5月5日，金爱微转账给担保公司员工***150万元；该笔贷款本息全部是金登旭偿还，贷款实际是金登旭所用。金登旭另提供农行转账记录，拟证明金登旭分别于2014年4月22日偿还2万元、2014年5月6日偿还1.4万元。杨磊质证认为，金登旭、金爱微提供的证据中建行流水明细不属二审新证据，金爱微贷款的去向、用途与本案没有关联，资金流向记录无法证明150万元属于金登旭贷款，根据合同相对性原则，金爱微属贷款人，金登旭属担保人。对金登旭提供的证据，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该两笔转账均发生在2014年，系支付利息，已经在公证执行文书中结算清楚。金爱微对金登旭提供的证据三性无异议。杨磊未提供新证据材料。本院认为，金爱微、金登旭提供的证据结合本案其他证据，能够证明待证事实具有高度盖然性，金登旭提供的证据能够证明待证事实，本院均予以采信。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。另查明:1、2012年4月24日、2013年4月17日，金登旭作为借款人两次与建行乐清支行签订《个人消费借款合同》，各向建行乐清支行借款150万元，借款期限分别为2012年4月28日至2013年4月28日、2013年4月26日至2014年4月26日；同日，金登旭、周洁作为抵押人两次与建行乐清支行签订《个人消费借款抵押合同》，以共有的位于乐清市的房产为金登旭上述150万元借款提供抵押担保。2014年5月4日，金爱微与建行乐清支行签订《个人助业借款合同》，建行乐清支行向金爱微提供循环支用借款额度150万元，借款额度有效期间自2014年5月4日至2016年5月4日；同日，金登旭、周洁作为抵押人与建行乐清支行签订《个人助业借款最高额抵押合同》，以共有的位于乐清市的房产为上述金爱微借款提供215万元最高额抵押担保。2014年5月5日，金爱微向建行乐清支行贷款150万元，款项支付至案外人徐超账户，同日，金登旭账户收到案外人万呈娜支付的150万元。2015年5月4日，金爱微账户收到现金存入150万元，同日，该150万元用于清偿建行贷款本息。2015年5月5日，金爱微向建行乐清支行贷款150万元，款项支付至案外人***账户。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，本案杨磊主张以自己的名义代位行使金登旭对金爱微的债权，应当举证证明金登旭怠于行使其对金爱微的到期债权，对杨磊造成损害。虽一审法院（2016）浙0832民初10313号生效判决确认2015年5月5日建行乐清支行根据其与金爱微的借款合同向金爱微指定的账户发放贷款150万元，金登旭、周洁以共有房产提供215万元最高额抵押的事实，并判决金爱微应偿还建行乐清支行150万元借款本息，金登旭、周洁承担215万元限度内的最高额抵押担保责任，但并未确认金登旭承担抵押担保责任后有权向金爱微追偿。从金爱微贷款发生的历史延续性看，2012年、2013年金登旭均以自己的名义向建行乐清支行贷款150万元，并以金登旭、周洁共有的房产提供抵押，2014年、2015年以金爱微名义向建行乐清支行贷款150万元，金登旭、周洁仍以相同房产提供抵押，可见2015年贷款与前三年贷款存在密切关联，符合银行贷款到期续贷特征。从金爱微贷款的资金流向看，2014年5月5日，金爱微贷款150万元支付至案外人徐超账户，同日，金登旭账户收到150万元款项，该贷款被金登旭实际使用较为可信；2015年5月4日金爱微账户收到150万元现存款用于偿还原贷款，2015年5月5日金爱微新150万元贷款支付至案外人李德胜账户，符合过桥资金转贷特征。综上考虑，金登旭、金爱微上诉所称金登旭因信用问题以妹妹金爱微名义向建行乐清支行贷款150万元，款项实际为金登旭所用，2015年5月5日贷款系偿还金登旭向案外人所借150万元转贷资金具有较高的可信度，根据民事诉讼高度盖然性原则，本院对金登旭、金爱微的该上诉主张予以采信。因金登旭系金爱微贷款的实际用款人，其房产被拍卖用以清偿债务后不能向金爱微主张权利。杨磊提供的证据不足以证明金登旭对金爱微享有合法到期债权，其主张代位行使金登旭对金爱微的债权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金登旭、金爱微的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5349号民事判决；二、驳回杨磊的诉讼请求。一审案件受理费10338元、公告费200元，合计10538元，由杨磊负担。二审案件受理费10298元，由杨磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年六月二十四日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基