辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3909号上诉人（原审原告）：陈闯，男，1973年10月3日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人（原审被告）：刘怡，女，1973年7月26日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：华波（刘怡丈夫），男，1966年3月20日生，汉族，大连市中山区。上诉人陈闯因与上诉人刘怡民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈闯、上诉人刘怡及其委托诉讼代理人华波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈闯上诉请求：1、依法改判7万元借条中，借款日期从2017年10月17日开始计算；2、依法改判2.7万元借条中，借款日期从2017年10月1日开始计算；3、判令2张借条中利息按照年利率24%计算，即在原基础上增加2.4万元。事实与理由：1.7万元借条借款日期为2017年10月16日，还款日期应从2017年10月17日开始计算；2、2.7万元借条借款日期为2017年10月1日，还款日期应从2017年10月1日开始计算；3、从陈闯银行流水1—6中看，借款日期从2017年6月25日开始到2017年9月29日结束，理应认定两张借条的借款日期；4、利息在借条中已注明，银行流水、录音、人证均可以证明；5、陈闯与刘怡是一般业务关系，只有利益交往，不可能没有利息约定。刘怡对陈闯的上诉请求辩称：陈闯的经营行为是违法行为，不受法律保护，对陈闯的请求，应当不予支持。刘怡上诉请求：一、撤销一审判决，驳回陈闯的诉讼请求；二、上诉费由陈闯承担。事实与理由：一、一审法院在审查程序上有瑕疵，法庭调查阶段部分事实未按程序进行调查。陈闯提交的两张欠条，第一张2017年10月16日的欠条，由陈闯私自多处涂改，该条题头“欠条”两字，陈闯私自涂掉其中的“欠”字，书写上“借”字，变为“借条”；“…陈闯现金…”处“陈闯”是修改的，“利息5分每月”由陈闯事后私自书写。第二张2019年3月14日的借条中“利息5分每月，借款日期从2017年10月1日到2019年12月1日”系由陈闯事后私自书写。一审法院对陈闯私改题头“欠条”这一事实未予调查，回避了为什么将欠条改为借条，欠条是如何形成的事实。对现金如何交付，交付证据是什么等问题也回避未予调查，在程序上有瑕疵。二、陈闯提交法庭的所有证据均证明刘怡与陈闯之间无借贷合意，陈闯从未向刘怡交付过现金70000元和27000元。一审法院在未查清陈闯是否交付刘怡钱款的情况下，判定刘怡与陈闯之间是民间借贷关系，并据此作出一审判决，是事实不清。三、从陈闯提交一审法院的证据可以看出，陈闯给刘怡的欠款信用卡转入欠款数额，随即通过陈闯拥有的POS机，以虚构交易的方式刷出该卡可用额度内现金，该现金直接进入陈闯的银行账户内，收回转入款项，同时收取上诉人刘怡相应手续费。这是金融经营行为。陈闯的这种经营行为，垫付转款对象不确定，垫付行为具有反复性、经常性，垫付目的具有盈利性，属于非法放贷性质。该行为是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”制裁的行为，涉嫌刑事犯罪。刘怡只是陈闯从事的这项违法经营行为众多人员中的一个，垫付款项，是其违法经营行为的一个环节。陈闯以垫还信用卡欠款的名义，利用虚构交易的方式获取非法利益的行为，既是以合法形式掩盖非法目的的违法合同行为又是涉嫌非法经营罪的刑事犯罪行为，依法不受法律保护。陈闯对刘怡的上诉请求辩称：不同意刘怡的上诉请求，刘怡所说不属实，没有证据证明。刘怡自己写的借条上面载明的借款金额、时间都十分清楚，上诉人有微信和录音证明。刘怡是骗子，不光骗上诉人，还骗其他人，上诉人也有证据证明。陈闯向一审法院起诉请求：判令被告返还欠款97000元及利息（利息2017年12月1日起按月息5分计算）。一审法院认定事实如下：2017年起，原告多次为被告垫还信用卡透支款。2017年10月16日，被告为原告出具《借条》，内容为：“刘怡欠陈闯现金柒万元整，利息5分每月，2017年12月份还清。借款人：刘怡2017.10.16债权人：陈闯”。该借条中“…陈闯现金…”处有明显的涂改。庭审中，原、被告均认可“…陈闯现金…”处“陈闯”是原告修改的，“现金”二字是被告本人填写的，“利息5分每月”由原告书写。2019年3月14日，被告为原告出具《借条》，内容为：“今日，本人刘怡欠陈闯人民币贰万柒仟元整，计划2019年12月1日全部还清，特此证明。利息5分每月，借款日期从2017年10月1日到2019年12月1日。刘怡210204197307260104债权人：陈闯”。庭审中，原告自认该借条中“利息5分每月，借款日期从2017年10月1日到2019年12月1日”系由其本人书写。一审法院认为：自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。案涉借款系原告为被告垫还信用卡产生，对此双方无异议，原、被告之间的借贷关系存在。原告主张借款数额为借条所记载的97000元，被告对借条的真实性无异议，但提出该数额中包含原告收取的手续费，对此，被告未提供证据予以证明，故被告的该抗辩意见，证据不足，不予采纳，原告要求被告偿还借款97000元的诉讼请求，予以支持。关于借款利息。被告在其出具的2017年10月16日的借条中，承诺于2017年12月份还清70000元借款，在其出具的2019年3月14日的借条中，承诺于2019年12月1日还清27000元借款，被告未能在约定的期限偿还借款，应当承担逾期还款的利息。原告依据借条主张双方约定借款利息为每月5分，被告对借条中原告自行书写的利息及借款期限不予认可，因借条留存在原告手中，原告对其自行书写的利息及借款期限系双方合意未能提供证据，应承担举证不能的不利后果，故应认定双方就案涉借款未约定利息，被告应自逾期还款之日按年利率6%支付资金占用期间的利息。原告主张被告自2017年12月1日起按月息5分计算利息的诉请，无事实及法律依据，不予支持。被告应自2018年1月1日起，以借款本金70000元为基数，按照年利率6%计付逾期还款利息；自2019年12月2日起，以借款本金27000元为基数，按照年利率6%计付逾期还款利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：被告刘怡于本判决生效之日起十日内偿还原告陈闯借款97000元及逾期利息（逾期利息以70000元为基数，自2018年1月1日起至款实际还清日止；以借款本金27000元为基数，自2019年12月2日起至款实际还清日止，按照年利率6%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1113元（原告陈闯已预交），由被告刘怡负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：一审法院2020年4月3日法庭审理笔录第４页记载：“审：被告（刘怡），你主张第二张条是利息和手续费，是否有证据？被告：没有。审：被告，你向原告（陈闯）出具的两张欠条中的数额分别是７万元，2.7万元，欠款数额是否有异议？被告：没有异议，都是因为垫还信用卡导致的欠款”。一审法院2020年4月14日笔录第2页记载：“被告，两张欠条的数额分别是7万元、2.7万元，对此是否有异议？被告：没有异议。我不是想赖钱，但我现在没有能力偿还。有钱我就全给原告了”。本院认定上述事实有一审法庭审理笔录、询问笔录在案为凭。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，刘怡对陈闯提供的2017年10月16日借条中其本人签字的真实性以及借条内容“刘怡欠…柒万元整，12月份还清”系由其本人书写的事实予以认可；对2019年3月14日借条中本人签字的真实性以及借条内容“今日，本人刘怡欠陈闯人民币贰万柒仟元整，计划2019年12月1日全部还清”系由其本人书写予以认可；结合刘怡在一审法庭审理中对两张借条欠款数额7万元与2.7万元均予以认可，并确认都是“垫还信用卡导致的欠款”的事实，一审法院认定刘怡与陈闯之间的民间借贷关系成立，并判决刘怡偿还借款本金及相应利息事实和法律依据充分，本院予以确认。对刘怡提出其与陈闯之间不存在借贷关系，不应承担还款责任的上诉主张，本院不予支持。对刘怡提出案涉款项存在手续费的上诉主张，因刘怡未能提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于陈闯提出案涉借款的利息问题，首先，案涉两张借条均系刘怡向陈闯出具，主文内容亦应由刘怡书写。2017年10月16日7万元借条中的“利息5分每月”系陈闯书写，且该书写不符合上下文的书写顺序，2019年3月14日借条中的“利息5分每月，借款日期从2017年10月1日到2019年12月1日”系陈闯在刘怡书写的借条主文内容之后书写，且刘怡对上述两张借条中陈闯书写的关于利息部分的内容均不予认可。借条由陈闯持有，陈闯未向本院提供证据证明上述涉及利息部分的内容是在刘怡签字确认借条内容之前书写。因此，一审法院对两张借条中利息部分的内容均不予采信并无不当，本院予以确认。其次，陈闯提供的录音证据中并没有双方达成利息约定的内容，个人账户交易明细清单亦不存在双方之间存在利息约定的内容，陈闯提供上述两份证据不能证明两张借条存在利息约定，故一审法院认定案涉两笔借款不存在利息约定，并判决分别从两笔借款到期日的次日按照年利率6%计算利息适当，对陈闯提出本案借款利息应按照年利率24%计算以及借款利息从借款之日起计算的上诉主张，本院不予支持。刘怡及陈闯提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，陈闯及刘怡的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1513元（上诉人陈闯预交400元、上诉人刘怡预交1113元），由上诉人陈闯负担400元、由上诉人刘怡负担1113元。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年六月十二日书记员  徐蕴清