山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑终35号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王尚敏，女，1963年8月18日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，滕州市酿酒厂退休职工，户籍地滕州市，住滕州市荆河街道石油公司宿舍小区2-1-401室，2019年3月12日因涉嫌犯故意伤害罪被滕州市公安局监视居住。辩护人王尚义，男，1969年4月2日出生，汉族，济南创博有限公司职员，住滕州市。（系王尚敏之弟）上诉人（原审被告人）卢贵兴，男，1963年12月21日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，中共党员，中国石油化工股份有限公司山东枣庄滕州石油分公司职工，户籍地滕州市，住滕州市，2019年3月12日因涉嫌犯故意伤害罪被滕州市公安局监视居住。辩护人孙伟、庞博航，山东善国律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人王某、卢贵兴犯故意伤害罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鲁0481刑初201号刑事判决。原审被告人王某、卢贵兴均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王海云、代理检察员王慧出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人王尚义，上诉人卢贵兴及其辩护人孙伟、庞博航到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王某、卢贵兴之女卢某因家庭琐事与其丈夫张某发生纠纷。2018年9月23日8时许，被告人王某、卢贵兴至吕凤菊（张臣之母）、张臣居住的滕州市，与吕某、张某发生争执，继而相互厮打。在厮打过程中，吕某、张某摔倒在地，被告人王某使用膝盖等摁压在吕某胸部肋骨处，被告人卢贵兴摁压住张某并使用拳头殴打其面部及身体。同日8时40分许，滕州市公安局民警接报警后赶至案发现场，二被告人分别将摁压在地的吕某、张某松开，吕某、张某受伤，分别于同日11时16分和12时18分至滕州市工人医院救治。经鉴定，吕某、张某的损伤程度均为轻伤二级。另查明，2018年9月23日，公安民警在案发现场将二被告人口头传唤至公安机关，同年11月8日公安机关立案侦查，同月28日公安民警电话通知二被告人到案，在公安机关主持下，被告人和被害人达成和解协议，被告人王某、卢贵兴支付被害人吕某、张某医疗费等损失7万元，公安机关撤销该案。后某凤某以二被告人未完全履行和解协议为由，要求公安机关重新立案查处，2019年3月11日，滕州市公安局重新立案。上述事实，有经原审庭审出示、辨认、质证的下列证据证明：1、书证（1）电子户籍档案各一份，证明王某出生于1963年8月18日，卢贵兴出生于1963年12月21日。（2）滕州市公安局受案登记表一份，证明2018年9月23日8时许，卢某报警称其和母亲王某、父亲卢贵兴同婆婆吕某、丈夫张某在滕州市内发生纠纷，双方互相殴打。（3）公安机关出具的办案情况说明，证明2018年9月23日8时26分，滕州市公安局民警接报警后至滕州市，后在案发现场将被告人王某、卢贵兴口头传唤至公安机关。2018年11月8日公安机关立案侦查，2018年11月28日公安机关侦查人员电话通知二被告人到案，二被告人和二被害人达成和解协议，滕州市公安局撤销该案。后某凤某以王某、卢贵兴未完全履行协议为由多次上访，要求公安机关立案查处。2019年3月11日，滕州市公安局重新立案侦查。（4）和解协议书一份：2018年9月23日8时许，在滕州市，卢某及其母王某、其父卢贵兴和婆婆吕某、丈夫张某因琐事发生纠纷，后双方互相殴打。经鉴定，吕某、张某的损伤程度均为轻伤二级。卢贵兴、王某承认犯罪事实，向张某、吕某赔礼道歉，张某、吕某愿意和解，请求不再追究卢贵兴、王某的刑事责任；卢贵兴、王某赔偿张某、吕某住院费等7万元；张某与卢某协议离婚，婚生子归张某抚养，卢某支付张某1.5万元；卢贵兴、王某归还吕某借据二张（分别为5万元、3万元），如找不到借据，由卢贵兴、王某赔偿吕某19.5万元。（5）王某提交的借条、欠条、短信截图、通话记录截图，证明卢贵兴、王某给吕某发短信，邀吕某至滕州市龙泉派出所归还借据。（6）滕州市工人医院急诊科初诊病历记录二份记载：张某于2018年9月23日12时18分至滕州市工人医院急诊科救治，经颅脑CT、鼻骨拍片显示鼻骨骨折，初步诊断鼻骨骨折、多发软组织挫伤；吕某于2018年9月23日11时16分至滕州市工人医院急诊科救治，经检查胸部触痛明显，初步诊断胸痛待查。（7）滕州市工人医院住院病案二份，证明张某自2018年9月23日至同月27日在滕州市工人医院住院治疗，其入院及出院诊断均记载：鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、多发软组织伤；吕某自2018年9月23日至同年10月10日在滕州市工人医院住院治疗，其入院诊断记载：皮肤挫伤（胸部）、皮肤擦伤（双上肢）、左外耳道出血；其出院诊断记载：皮肤挫伤（胸部）、皮肤擦伤（双上肢）、左外耳道出血、多发性肋骨骨折（右侧第3、4、5、6肋骨及左侧第6肋骨）。2、鉴定意见（1）滕公物证鉴（伤检）字[2018]849号法医学人体损伤程度鉴定书：送检材料及样本显示：2018年9月23日吕某入院，体格检查：右胸部压痛明显，双上肢可见皮肤擦伤，左外耳道可见少量出血。诊断：皮肤挫伤（胸部），皮肤擦伤（双上肢），左外耳道出血；2018年9月28日就诊诊断：胸外伤，胸痛CT诊断：右侧第3、4、5、6肋骨及左侧第6肋骨骨折。根据送检材料及检查所见，吕某被他人打伤致右侧第3、4、5、6肋骨及左侧第6肋骨骨折，伤后到滕州市工人医院、人民医院住院治疗等情况确实存在，予以认定。其损伤构成轻伤二级。（2）滕公物证鉴（伤检）字[2018]881号法医学人体损伤程度鉴定书：送检材料及样本显示：2018年9月23日张某入院，体格检查：左面部疼痛，压痛明显，皮肤淤青，可触及反常活动及骨擦感。诊断：鼻骨骨折，上颌骨额突骨折，多发软组织伤；2018年9月26日CT诊断：双侧鼻骨及左侧上颌骨额突骨折；2017年9月27日入院，体格检查：左眼睑淤血，左侧鼻背部凹陷畸形，压痛，鼻中隔左偏。诊断：鼻骨骨折。2018年9月29日行鼻骨骨折闭合性复位术；2018年10月6日就诊，主诉：尾部疼痛十天。体格检查：尾部压痛。诊断：尾部外伤；2018年10月6日CT诊断：考虑第1尾椎骨折，请结合临床。2018年10月29日CT诊断：会诊意见：符合第一尾椎骨折。根据送检材料及检查所见，张某被他人打伤致左眼、左小腿及左外踝挫伤，双侧鼻骨及左侧上颌骨骨折，第1尾椎骨折，伤后到滕州市工人医院、人民医院住院治疗等情况确实存在，予以认定。其损伤构成轻伤二级。3、视听资料、电子数据（1）案发现场监控视频，显示：2018年9月23日08:18:17入门处右手边卧室内一女子（卢某）将抱着的小女孩放在床上开始收拾东西；08:25:19一男子（张某）进入该卧室；08:25:40一女子（吕某）也进入该卧室；08:26:13吕某抱着小女孩在最前边，张某、卢某随后走出卧室至客厅，后卢某在屋门处喊：“妈妈，他又揍我”；08:26:27张某向门外推搡人，并听到卢某喊叫；08:26:36吕某放下孩子，孩子回到进门右手边的卧室，吕某向外推搡人；08:26:50张某和卢贵兴推搡着进屋厮打在地，08:26:57张某拽着卢贵兴的头并拿杯子砸卢贵兴头部；08:27:04卢贵兴压到张某身上用拳头打张某头部；08:27:04王某、卢某推搡、撕扯吕某进屋，卢某拽吕某胳膊，王某用一个瓶子砸吕某，吕某倒地，王某压在吕某身上打其头部，卢某用手打吕某手部几下；08:28卢某打电话报警；卢贵兴一直压在张某身上至08:33:38张某挣扎坐起，两人言语争执，卢贵兴摁着张某胳膊不让其起身；王某一直压在吕某身上，摁着胳膊不让其反抗，吕某躺地上反复挣扎至08:36王某不再骑在吕某身上，但仍摁着其胳膊不让从地上起身；08:37:26民警至屋中，卢贵兴放开张某起身；08:37:34王某放开吕某起身。（2）2018年9月28日滕州市中心人民医院关于吕某的肋骨三维CT片，显示吕某肋骨骨折。（3）2018年9月23日滕州市工人医院关于张某的颅脑CT片、鼻部X光片，显示张某鼻骨骨折、上颌骨额突骨折。（4）光盘一张，显示王某向吕某求得谅解。4、证人证言（1）证人卢某证言：我和我丈夫张某关系不好，我住我娘家。2018年9月23日早上7点多，我去婆家接孩子，我爸妈不放心随后就跟过来了。因为孩子的事，我和吕某、张某发生争执。我在屋门口呼救，张某就从屋内向屋外拷我。我父母上来了，张某和我爸爸卢贵兴厮打，我妈妈王某和吕某厮打。我爸爸和张某先厮打到屋里，我和我妈妈、我婆婆撕扯，我婆婆掰我妈妈的手，我打我婆婆的头，我婆婆抓我妈，还用拳头拷我妈妈的头，我妈妈顺手拿起放在门口的空塑料瓶子砸我婆婆，接着把我婆婆压在身下用膝盖顶着不让她动，我爸爸这时也把张某压在地上不让他动。这时我就报警了，民警来后把我爸爸和我丈夫分开，把我妈妈和婆婆分开。（2）证人任某1（滕州市工人医院骨一科主任）证言：（出示张某的2018年9月23日滕州市工人医院住院病案、同日12时01分鼻部X光片、同日颅脑CT片）入院体格检查主要依靠医生视、触、扣、听判断，张某的入院记录体格检查中“鼻无畸形，通气好，无分泌物，各鼻副窦均无压痛”的记载可能是套用的模板，最终要以CT或X片检查为准。从张某鼻部的X光片上很明显看到鼻骨骨折，颅脑CT片上可看出鼻骨左侧颌骨断裂，因未进行三维CT检测，所以未能显示鼻骨正面及鼻骨右侧情况。（出示吕某的2018年9月23日滕州市工人医院住院病案、胸部X片及滕州市中心人民医院2018年9月28日肋骨三维CT片）如果断裂不明显，仅有细小的裂缝，从X片上可能看不出骨折。从住院病案医嘱上看出工人医院建议2018年9月26日给吕某做胸部全肋骨三维重建，后来取消了。从滕州市中心人民医院的肋骨三维CT片上可以看出肋骨骨折，工人医院病案上记载的多发性肋骨骨折是依据这个肋骨三维CT片得出的。5、被害人陈述（1）被害人吕某陈述：2018年9月23日早，我和儿子、孙女在家里，我儿媳妇卢某到家里接孩子，双方发生争执，张某把卢某往门外推，不让她进来，卢某在门口呼喊“妈妈，爸爸，有人揍我”。我当时也抱着孩子到门口把卢某往外推，但卢某顶着门不走。这时卢某的爸妈从楼下上来，看见我们正往外推卢某，卢某爸爸卢贵兴就对着张某拷了一拳，张某拽着卢贵兴，两人一起往我家里倒（退），然后一起摔倒在一进门的地方。我当时也想往家里进，卢某妈妈在身后抓着我不让我进，还拽我的头发，我也拽她的头发，我们俩互相拽着对方的头发，卢某在大门口往我头上打了好几下，接着我被卢某妈妈拽着头发进了屋里，然后卢某妈妈就把我往地上按，我一下摔地上，她拿起拖鞋往我头上砸，还拿一个大塑料瓶往我头上砸，我当时被砸蒙了，卢某妈妈骑在我身上用膝盖顶着我的胸口不让我乱动，我当时一直在地上没起来。我被打时看见张某被卢贵兴压在地上，还用拳头拷了张某几下，拷到脸部头部位置。我和张某被卢某妈妈和爸爸都按倒在地压着不让起来，卢某后来报了警。后经派出所调解，双方达成和解协议，卢贵兴、王某已经赔偿我和张某医疗费等7万元，卢某支付我儿子1.5万元，但约定的其他协议义务没履行，所以我要求重新立案侦查。（2）被害人张某陈述：2018年9月23日早上8点多，我妻子卢某来家里要把小孩带走，我和妈妈同她发生争执，她到门口喊有人打她，我和妈妈到门口往外推她，她父母当时可能在楼道里，听到后就上来了。我岳父卢贵兴上来后就用拳头朝我脸上拷，我往后退，他就跟着拷我，他可能用力过猛就倒在地上了，我从门口鞋柜上拿了一个喝茶的玻璃杯朝他头部砸了一下。接着我岳父从地上起来，把我摁倒在地上，用拳头朝我头部拷，随后用膝盖顶住我的肋部不让我起来，直到民警赶到他才松开，我才从地上起来。卢贵兴、王某已经赔偿我和妈妈医疗费7万元，卢某支付给我1.5万元。6、被告人供述和辩解（1）被告人王某供述和辩解：2018年9月23日早上8点多，我和我丈夫卢贵兴、女儿卢某一起到滕州市我女婿张某家中接我外孙女。卢某先上去，我和卢贵兴在楼下等着。没多长时间，我和卢贵兴听见卢某在楼上喊“妈妈，张某打我了”。我到楼上看到卢某躺在地上，张某骑在卢某身上，张某和他妈妈吕某在打卢某，张某打卢某的脸，吕某用手打卢某的脸和身上。张某看见我把我往后推，还骂我，我把卢某从张某身下拉出来。这时卢贵兴也上来了，看见卢某被张某和他妈妈打了，卢贵兴和张某就互相撕扯起来，互相把对方撂倒在屋里。我当时和吕某也打起来，刚开始互相抓着对方胳膊，接着互相薅对方头发，边薅边往屋里进，我薅吕某头发时她掰我的手，我就拿起屋里地上放着的拖鞋往吕某头上砸了几下，吕某才把我的手松开，我把吕某压在身下不让她起来。卢贵兴和张某倒地进屋后张某先拿一个茶杯之类的东西趁卢贵兴没起来时朝卢贵兴头上砸了一下，卢贵兴接着把张某按倒在地上，拷了张某一拳，之后卢贵兴抓着张某的手不放，把张某按地上不让他起来，我也压着吕某不让她起。我打了吕某的脸部和头部，后期我压在吕某的身上，用手压着吕某的肚子。卢贵兴让卢某报警，等民警来到后我才从吕某身上下来。2018年11月28日在公安机关我们双方达成和解协议，我们给付吕某、张某8.5万元后又准备将两张借据给吕某，吕某说不是协议中约定那两张借据，她不要，所以协议一直没履行完毕。（2）被告人卢贵兴供述和辩解：2018年9月23日早上8点30分左右，我和我妻子王某、女儿卢某一起到滕州市我女婿张某家中去接我外孙女。卢某先上去，王某在二楼楼梯间、我在楼下单元门口等着。过了没多长时间我听见卢某在楼上喊“妈妈，他又打我了”。接着我就上楼去看，我看到在张某家门口，张某拽着王某的头发，吕某拽着王某的胳膊，双方撕扯起来。我上前制止他们，然后我们一起到了屋内。张某拿了一个玻璃杯或者酒瓶朝我的后脑勺砸了一下，当时瓶子就碎了，我接着转身就照张某的面部打了一拳，把他的鼻子打出血了，我就拽着张某的胳膊，张某也拽我的胳膊都倒地上了。王某和吕某也都倒地上，我看到她们互相压着身体。后来卢某报警了，民警来了。原审法院认为，被告人王某、卢贵兴故意伤害他人身体，分别致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人王某、卢贵兴犯罪以后经公安人员电话通知自动到案，后在庭审中翻供，不能认定为自首，但在量刑时对其自动到案情节可酌情考虑；支付二被害人医疗费等损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十八条第一、三款之规定，判决：一、被告人王某犯故意伤害罪，判处管制一年。二、被告人卢贵兴犯故意伤害罪，判处管制一年。宣判后，王某、卢贵兴均不服，提出上诉。王某的上诉理由是：一、原审法院认定吕某是否肋骨骨折这一事实未达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准，上诉人请求重新鉴定的理由充分；二、证人任春雨证言不足以解释吕某住院病案、X片和CT片之间存在的矛盾，更不足以排除合理怀疑；三、对于滕州市工人医院在10月1日作出的“未见明显骨折征象”的DR诊断报告这一关键事实，一审法院未予认定，导致事实不清。王某的辩护人提出相同的辩护意见。卢贵兴的上诉理由是：一、原审法院认定被害人张某案发当天是否鼻骨骨折这一事实未达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准，上诉人请求重新鉴定的理由充分；二、证人任某1证言不足以解释张某住院病案以及CT片和X片之间存在的矛盾，更不足以排除合理怀疑；三、原审判决认定上诉人不构成正当防卫，系法律适用错误。卢贵兴的辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人王某、卢贵兴及二上诉人辩护人的上诉理由和辩护意见，总结本案争议焦点为：一、原审法院认定被害人吕某肋骨骨折、被害人张某鼻骨骨折的事实是否达到证据确实充分、排除合理怀疑的标准；二、上诉人卢贵兴的行为是否构成正当防卫。对此，本院综合评判如下：关于争议焦点一，首先，根据案发现场监控视频能够直观看出，上诉人王某、卢贵兴分别对被害人吕某胸腹部、张某面部实施了故意伤害行为，且二上诉人对此予以认可；其次，关于被害人吕某“右侧第3、4、5、6肋骨，左侧第6肋骨骨折”的CT诊断结论，虽然系被害人于案发5天后在滕州市人民医院所拍，但被害人于案发当日在滕州工人医院入院时的专科检查呈“右胸部压痛明显”症状，前后诊断能够合理印证，因此对这一损害事实能够充分准确认定；关于被害人张某鼻骨骨折的诊断结论，其案发当日在滕州工人医院的医师诊断中就已得出，并有后期鼻骨平扫CT检查予以印证，因此也能够足以认定；最后，滕州市公安局刑事科学技术室依据有关检材和鉴定标准，得出二被害人损伤程度为轻伤的鉴定意见，符合法律规定，可以作为定案的依据。综上，上诉人王某、卢贵兴的故意伤害行为致被害人吕某、张某轻伤后果，有鉴定意见、医院诊断病例等证据予以证实，二上诉人及其辩护人的有关上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人王某、卢贵兴及二上诉人辩护人提出的“证人任某1证言不足以解释吕某、张某的住院病历、X片和CT片之间存在的矛盾，更不足以排除合理怀疑”及上诉人王某及其辩护人提出的“对于滕州市工人医院在10月1日作出的‘未见明显骨折征象’的DR诊断报告这一关键事实，一审法院未予认定，导致事实不清”的上诉理由和辩护意见，经查，综合相关住院病历、X片和CT片中关于被害人伤情诊断的记载，以及被害人吕某的DR诊断报告，总体上能够得出二被害人轻伤的结论，其中差异部分，系由不同医学影像检查手段特点导致的，而非相互矛盾，能够排除合理怀疑，原审法院对二上诉人要求重新鉴定的申请不予采纳，并无不当，符合法律规定，因此对上述上诉理由和辩护意见不予支持。关于争议焦点二，经查，上诉人卢贵兴夫妻二人因见女儿卢某与被害人张某母子发生争执，继而与对方进行厮打，不具有正当防卫意图，不构成正当防卫，因此对上诉人卢贵兴及其辩护人提出的“原审判决认定上诉人不构成正当防卫，系法律适用错误”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。综上，上诉人王某、卢贵兴故意伤害他人身体，分别致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李勇审判员  杨光审判员  何伟二〇二〇年六月五日书记员  王莹