宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终365号 上诉人(原审原告)：姚振科，男，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：刘波，宁夏法思成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张翥，男，现住宁夏回族自治区中宁县。 被上诉人(原审被告)：宁夏东杰建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：姚玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏兵，男，系该公司员工，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 被上诉人(原审被告)：中宁联华投资有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：廖沛华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘培根，广东秦仪律师事务所律师。 上诉人姚振科与被上诉人张翥、宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）、中宁联华投资有限公司（以下简称联华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理，上诉人姚振科及其委托诉讼代理人刘波，被上诉人东杰公司的委托诉讼代理人李宏兵，被上诉人联华公司的委托诉讼代理人刘培根到庭参加了诉讼。被上诉人张翥经本院送达开庭手续未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人姚振科上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持姚振科的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用及诉讼保全费用由张翥、东杰公司、联华公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、联华公司和东杰公司应承担连带付款责任。联华公司是涉案工程的业主方和发包方，东杰公司是承包方，联华公司通过招标方式将中宁枸杞商贸街C、D区外墙干挂花岗岩工程发包给东杰公司。2014年4月4日，联华公司与东杰公司签订了《中宁枸杞商贸街C、D区外墙干挂花岗岩工程施工合同》。根据最高法院建设工程司法解释(一)和(二)的相关规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明向承包人支付的工程款数额，发包人未能举证证实已付工程款数额的，应与承包人在欠付工程款范围内承担连带责任。而且涉案工程被迫停工是因联华公司资金断裂所致，一审庭审中联华公司未能举证证实其已付工程款数额，应与东杰公司对欠付工程款以及因合同没有履行所造成一切损失承担连带责任。2、张翥以东杰公司委托代理人身份在涉案工程的《施工合同》、《承接工程承诺书》、《投标总价》中签字，东杰公司在上述合同上盖章确认，但东杰公司之后并没有组织施工完成该合同，而是由东杰公司的代理人即张翥将涉案工程转包给姚振科。2014年4月28日，姚振科组织工人进场施工，并按照约定完成了中宁枸杞商贸街C区工程和D区大部分工程，工程进行过程中因联华公司未按照合同约定及时支付工程款，导致工程被迫停工。东杰公司作为承包人对欠付工程款以及因合同没有履行所造成一切损失应承担连带责任。3、张翥、东杰公司、联华公司应按结算清单向姚振科支付工程款、材料款、人工费及与工程有关的所有费用3352530元。2016年2月5日，经过姚振科与张翥结算，双方签订了《中宁枸杞商贸街C区张翥给姚振科结算清单》。该结算单是双方真实意思表示，确认由张翥向姚振科支付3352530元，而且2016年12月5日张翥对该结算单再次签字捺印确认，证实该结算单对涉案工程全面进行了结算，结算工程总价款为3352530元。第一次庭审中张翥本人出庭对该事实予以认可，原审法院判决应按结算清单上的工程款3352530元计算，但原审依旧错误地按照原一审的认定再次作出了错误的判决。4、张翥、东杰公司、联华公司应连带支付误工费。涉案工程是由于联华公司的原因被迫停止施工的，姚振科在涉案工程项目中投入了大量人力物力，工程被迫停工后导致大批工人长时间窝工，大量工人在工地上等待施工和拿工资，造成了误工损失，按照合同法相关规定，误工费应当由张翥、东杰公司、联华公司承担。5、张翥、东杰公司、联华公司应连带支付工程款利息。涉案工程是在2016年2月5日进行结算并交付的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条第一款之规定，张翥、东杰公司、联华公司应当自20l6年2月5日起支付相应的利息。6、本案保全费、保全担保费应由张翥、东杰公司、联华公司承担。二、一审法院在认定了错误的案件事实的基础上适用了错误的法律依据，做出了错误的判决，二审法院应当依法予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人东杰公司答辩称，东杰公司没有将工程以任何形式转包给姚振科，工地现场看不到姚振科进行了实质性施工，楼体墙面上看不到大理石砖，该工程的实际施工人是张翥不是姚振科，姚振科施工的工程量应通过鉴定来认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人联华公司答辩称，一、没有任何法律规定发包人对实际施工人承担连带责任，姚振科请求联华公司承担连带责任缺乏法律依据。发包人对实际施工人承担支付工程款的责任法律依据来源于《建设工程司法解释(一)》第二十六第二款和《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定，但该两条规定的法律原理来源于代位权，无发包人承担连带责任的规定。发包人欠付工程款是发包人向实际施工人承担责任的前提，也是承担责任的范围即代位支付责任。二、姚振科在一审中当庭拒绝合议庭对工程造价进行鉴定的提议，其应承担联华公司是否欠付工程款举证不能的后果，即丧失请求联华公司在欠付工程款范围内支付工程款的权利。而且姚振科没有在一审法庭辩论终结前将诉讼请求改为由联华公司在欠付工程款范围内承担责任，姚振科的上诉还请求联华公司承担连带责任，凭此上诉请求也应判决驳回姚振科的请求。一审中合议庭调查清楚联华公司与东杰公司未完成结算，因此合议庭询问姚振科是否申请对工程造价进行鉴定，姚振科明确拒绝，理由是其与张翥进行了结算。一审时联华公司询问姚振科何时施工何时停工，姚振科给出的期间与联华公司发包的施工合同约定期间比例远远低于其与张翥结算工程款与合同约定总工程款的比例，再结合东杰公司于一审开庭前几天到现场工地拍摄的照片，姚振科与张翥的结算与实际施工情况远远不符，现场工地的形象进度根本达不到姚振科与张翥结算的工程造价应有的形象。三、姚振科与张翥的结算行为对联华公司不发生法律效力，姚振科无权根据该结算行为向联华公司主张任何请求。就建设工程施工合同领域，存在诸多背靠背条款的协议，没有任何法律承认非合同当事人因合同当事人的行为减损权利，增加责任，这是社会秩序的应有之意。四、案涉工程施工合同因存在挂靠、转包等违法情形属无效合同，且工程至今质量不明。根据建设工程施工合同司法解释一的规定，姚振科无权依据该司法解释的规定主张请求支付工程款。施工合同无效、施工质量不合格的后果应当是实际施工人请求支付人工费、材料费因合同无效造成的损失，而非请求支付工程款。五、案涉施工合同由张翥挂靠东杰公司承包，而建设工程施工合同司法解释一第二十六条第二款有权向发包人主张工程款的实际施工人应为转承包、违法分包的实际施工人，不包含借用资质的挂靠人。因此张翥都无权依据该条司法解释的规定向发包人主张权利，而作为从张翥处承包工程的姚振科更无权根据该条款向发包人主张权利。 上诉人姚振科向一审法院起诉请求：1、判令张翥、东杰公司、联华公司连带向姚振科支付工程款2832530元、误工损失10万元，共计2932530元；2、判令张翥、东杰公司、联华公司连带向姚振科支付债务利息246430元（按照3352530元核减已支付的520000元，下剩2832530元，按年利率4.35%自2016年2月5日计算至2018年1月25日），并按年利率4.35%计算至工程款本金还清为止；3、案件受理费、保全费由张翥、东杰公司、联华公司承担。 一审法院查明事实：2014年4月4日，张翥挂靠东杰公司的资质与联华公司签订《中宁枸杞商贸街CD区外墙干挂花岗岩工程施工合同》，对施工名称、地点、承包方式、质量标准、施工期限、工程造价、计价方式、工程款支付方式等进行约定，该工程预算总价格为6937478.74元，经双方协商后最终定价为630万元。后张翥将该工程转包给无施工资质的姚振科施工。2014年4月28日，姚振科组织工人进入施工现场开始施工，施工一个多月后工程停工。姚振科于2014年6月初撤离了涉案工地。2016年2月5日，姚振科与张翥对已完工工程进行结算并签订结算清单，确认姚振科完成的中宁枸杞商贸街C区的工程面积为10650元，单价定为220元/平方米，工程款共计2343000元。后张翥仅向姚振科支付工程款52万元。涉案工程至今未竣工验收。联华公司与东杰公司、张翥均未完成结算。 一审法院认为，张翥挂靠东杰公司的资质与联华公司签订工程施工合同承包涉案工程，又将该工程转包给姚振科实际施工的事实清楚，证据确实充分。张翥未取得承包工程的资质承包工程后又将工程转包给姚振科的行为构成违法分包，其与姚振科之间形成的工程承包合同无效。涉案工程至今未完工且未经竣工验收，联华公司也未与东杰公司、张翥完成结算，姚振科亦无证据证实联华公司是否欠付张翥工程款，故姚振科与张翥之间的结算无第三方参与，对联华公司不具有约束力，姚振科主张联华公司承担连带支付工程款的诉讼请求不予支持。因姚振科系包工包料的形式承包涉案工程，张翥按照工程量支付工程款，故张翥应按照结算清单第1项支付姚振科工程款2343000元，第2至第14项费用不予支持，因张翥已经支付姚振科工程款52万元，尚欠姚振科工程款1823000元；姚振科无证据证实其误工损失以及与张翥就垫资利息进行过约定，故主张误工损失以及利息的诉讼请求不予支持；姚振科无证据证实东杰公司系涉案工程款的支付责任主体，故对要求东杰公司连带支付工程款的诉讼请求不予支持；姚振科主张的保全担保费不是必要支出，且本案并未进行诉讼保全，故对其要求张翥及东杰公司、联华公司承担保全费的诉讼请求不予支持。联华公司辩解姚振科与张翥的建设工程施工合同系无效合同的意见成立，予以采信；辩解姚振科与张翥的结算不对联华公司产生法律效力的意见成立，予以采信；东杰公司辩解与张翥系挂靠关系，其不应支付工程款的意见成立，予以采信，其余辩解意见不成立，不予采信。张翥经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款、第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张翥于判决生效之日支付姚振科工程款1823000元；二、驳回姚振科的其他诉讼请求。案件受理费32232元，由张翥负担。 二审期间，上诉人姚振科与被上诉人东杰公司、联华公司均未提交证据。 被上诉人张翥未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2016年2月5日，经姚振科与张翥结算，双方签订了《中宁枸杞商贸街C区张翥给姚振科结算清单》一份，该结算清单载明的结算总价款为3352530元，分项包含14项，分别为1、C区1号：3600平米；C区2号：3850平米；C区3号：3200平米；C区总计：10650平米，单价为220元，合计人民币2343000元；2、吊篮总费用：2014年6月-2014年8月，20台，总计天数为1200天，2014年10月-2016年3月，10台，总计天数为5100天，总计6300天，每台每天45元，合计人民币283500元；3、剩余钢材：65吨，每吨单价当时为3800元，合计人民币247000元；4、挂件挑件：6000个，每个1.3元，合计人民币7800元；5、不锈钢挂件挑件：5000个，每个3元，合计人民币15000元；6、150*250预埋钢板：1500块，每块12元，合计人民币18000元；7、化学锚栓：6000套，每套1.2元，合计人民币7200元；8、大理石定金：30000元；9、保险19600元；10、脚手架：4400元；11、现场干挂石材：29平米，每平米270元，合计人民币7830元；12、看工地工人工资：19个月，每月1800元，合计人民币34200元；13、误工费320000元；14、钢管架拆卸和运费：15000元。同日，张翥向姚振科出具承诺一份，该承诺书载明“由于姚振科垫资过多，本人及姚振科多次向联华公司及政府讨要无果，现本人将《中宁枸杞商贸街C、D区外墙干挂花岗岩工程施工合同》交给姚振科代为保管，并将向联华讨要工程款的权利交付给姚振科，本人只负责从旁协助，工程款走张翥账号”。 本院认为，本案中，对于张翥是东杰公司的委托代理人还是张翥挂靠东杰公司承包涉案工程后又转包给姚振科的事实，中宁县人民法院审理的（2018）宁0521民初1371号民事判决书中东杰公司提交了挂靠协议及张翥与姚振科签订的《劳务施工合同》及双方当事人的陈述予以证实，故本案的基础法律关系应为张翥挂靠东杰公司承包涉案工程后又转包给姚振科进行施工。张翥与姚振科之间的转包行为因挂靠资质及姚振科为无施工资质自然人而归于无效，但在姚振科完成部分工程，双方签订的《劳务施工合同》因种种原因不能继续履行下去的时候，张翥与姚振科对已完工程进行了结算。虽然涉案工程整体未进行竣工验收，但时至今日已过去六年，经当庭核实涉案工程仍然处于烂尾状态，不论是联华公司与东杰公司之间的承、发包大合同还是张翥与姚振科之间的分包合同均不存在继续履行的可能，故该结算单系双方真实意思表示，在没有确实充分的证据推翻该结算单的前提下，对于张翥向姚振科支付的工程款数额应以此为据，原审仅以第一项核计姚振科的工程款不当，本院予以纠正，对于张翥向姚振科支付的工程款经核为2832530元（3352530元-姚振科自认张翥付款520000元），对姚振科上诉认为应以双方的结算单为判决依据的意见予以采纳。对于东杰公司及联华公司是否应对张翥欠付姚振科的工程款承担连带支付责任，在张翥与姚振科关于涉案工程的来往过程中，张翥均是以自己的名义与姚振科签订合同、进行结算、作出承诺，支付款项，东杰公司未参与，故该民事行为产生的后果应由张翥本人承担，东杰公司作为被挂靠单位不对张翥的债务承担连带责任；联华公司作为发包方，就已完工程其与东杰公司未进行结算，对于责任的承担法律规定也仅是针对其在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，姚振科起诉要求联华公司承担连带责任缺乏依据，故对上述请求本院均不予支持。 对于逾期付款利息，因结算后张翥支付姚振科520000万元工程款后对剩余款项再未支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，姚振科主张按照年利率4.35%以2832530元为基数计算自2016年2月5日至2018年1月25日的利息符合法律规定，经核，张翥向姚振科支付的逾期付款利息为243007元【2832530元×4.35%÷12个月×23个月+2832530元×4.35%÷12个月÷30天×20天】，2018年1月25日之后的利息按照年利率4.35%计算至工程款本金付清为止，对姚振科的该部分诉讼请求本院部分予以支持。 对于保全费与保全担保费因双方对此无约定，故对姚振科上诉要求张翥承担该费用的请求不予支持。对姚振科上诉要求支付误工费的请求，因双方的结算单中对误工费已经进行了计算，现姚振科再行要求计算误工费缺乏事实及法律依据，对该请求亦不予支持。 综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，应予以纠正。上诉人姚振科的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初5602号民事判决； 二、被上诉人张翥于本判决生效之日起十日内支付上诉人姚振科工程款2832530元，逾期付款利息243007元，以上本息合计为3075537元，2018年1月25日之后的利息按照年利率4.35%计算至工程款本金付清为止； 三、驳回上诉人姚振科的其他上诉请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32232元，由上诉人姚振科负担1049元，被上诉人张翥负担31183元；二审案件受理费32232元，由上诉人姚振科负担1049元，被上诉人张翥负担31183元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文普 审 判 员 孙 静 审 判 员 杨 涛 二〇二〇年六月十六日 法官助理 谈 雪 书 记 员 李佰平 本案适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。