湖南省新晃侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1227刑初9号 公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。 被告人杨慎辉，男，1972年8月2日出生，侗族，高中文化，农民，住湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2019年5月25日被执行逮捕，2019年6月20日被新晃侗族自治县公安局变更强制措施为监视居住。现在家。 指定辩护人杨民炜，男，新晃侗族自治县法律援助中心律师。 被告人杨泽华，绰号“大昌”，男，1990年6月1日出生，侗族，初中文化，农民，现住湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2019年5月25日被执行逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。 指定辩护人姚敦华，男，湖南西南律师事务所律师。 被告人袁有菊，女，1969年4月5日出生，侗族，小学文化，农民，住湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月20日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2019年5月25日被执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。 指定辩护人刘列，男，北京博陆律师事务所律师。 湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2020）7号起诉书指控被告人杨慎辉犯非法经营罪、非法持有枪支罪，被告人杨泽华、袁有菊犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭审理本案。审理期间受新冠肺炎疫情影响，本案于2020年2月25日对本案中止审理，中止审理的原因消失后，本院于2020年6月3日恢复审理，并于2020年6月17日公开开庭进行了审理。湖南省新晃侗族自治县人民检察院指派检察员姜绍军、助理检察员向东出庭支持公诉，被告人杨慎辉及其辩护人杨民炜、被告人杨泽华及其辩护人姚敦华、被告人袁有菊及其辩护人刘列到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控： 一、非法经营罪 2018年3月至2019年4月，被告人杨慎辉、袁有菊、杨泽华在新晃侗族自治县凉伞镇花园村非法销售地下六合彩。其中，被告人袁有菊、费锡美（尚未归案）、吴配文（尚未归案）等人负责接受投注登记、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况在开奖前通过微信向被告人杨慎辉、杨泽华汇报，被告人杨慎辉、杨泽华再将销售情况录入电脑报给上线。被告人杨慎辉按每天100至200元人民币雇请被告人杨泽华帮助其接受投注并帮其将收到的地下六合彩销售情况和投注情况录入电脑。被告人杨慎辉给被告人袁有菊、费锡美、吴配文等人按特码销售额的10%和按生肖、平码、尾数销售额的2%进行提成返利。当期开奖后就通过微信和支付宝与被告人杨泽华、袁有菊、费锡美、吴配文等人进行结算。其中被告人杨慎辉的非法经营数额为人民币706623元，非法获利人民币7000余元，被告人袁有菊的非法经营数额为人民币260488元，非法获利人民币10082元，被告人杨泽华的非法经营数额为人民币510773元，非法获利人民币2000余元。 二、非法持有枪支罪 2019年4月18日21时许，新晃侗族自治县公安局侦查人员对被告人杨慎辉家中进行现场检查，并在其卧室床头柜查获一把改装后的射钉枪。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人杨慎辉非法持有的一支疑似枪支认定为枪支。 公诉机关就上述指控的事实提供了相应的证据予以证明，认为被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊三人非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨慎辉非法持有枪支一支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊均起主要作用，系主犯；被告人杨慎辉一人犯二罪，应当数罪并罚，特提请法院依法判处。 被告人杨慎辉、袁有菊均辩称：对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人杨泽华辩称对起诉书指控其非法经营的数额五十多万有异议，其只接收过“三穗大娘”、吴配文的报单和一两期袁有菊的报单，总共的金额应该只有二十多万，其自愿认罪。 辩护人杨民炜的辩护意见是：1、被告人杨慎辉销售“六合彩”抽取佣金的行为宜定性为赌博罪；2、被告人杨慎辉具有自首情节，且自愿认罪认罚，可以从轻减轻处罚；3、被告人杨慎辉没有前科，且身患重疾，家庭条件困难，建议对其宣告缓刑。 辩护人姚敦华的辩护意见是：1、公诉机关起诉被告人杨泽华犯非法经营罪的罪名不当，应以赌博罪定罪处罚；2、被告人杨泽华受雇于杨慎辉，并按照杨慎辉的指示从事录单等工作，在共同犯罪中应为从犯。 辩护人刘列的辩护意见是：1、被告人袁有菊贩卖“六合彩”收取佣金的行为应当以开设赌场罪定罪处罚；2、被告人袁有菊主动投案，并如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从宽处理。 经审理查明：一、赌博罪 2018年3月至2019年4月，被告人杨慎辉为获取非法利益，在新晃侗族自治县凉伞镇花园村进行地下“六合彩”接单，组织他人对香港“六合彩”摇出特别号码进行竞猜赌博，从中赚取利益。被告人杨慎辉将当期所销售金额录入电脑跟上家结算，可以得到特码销售额的11%和按生肖、平码、尾数销售额的3%提成返利。同时以1:42的赔率接受投注并向下线按照销售额的10%的提成和按生肖、平码、尾数销售额的2%的提成返利。被告人杨慎辉作为上家接受被告人袁有菊、费锡美（尚未归案）、吴配文（尚未归案）等人向其投注。杨慎辉在经营地下“六合彩”期间共接受他人投注金额共计706623元，获利7000余元。 2018年9月至2019年4月，因被告人杨慎辉身患疾病眼睛看不见，便雇请被告人杨泽华负责接收投注并将销售情况录入电脑报给上线，每期支付被告人杨泽华100至200元不等的工资。期间被告人杨泽华接收费锡美（微信名为“三穗大娘”）、吴配文等人投注地下“六合彩”赌博资金共计250285元，从被告人杨慎辉处获得工资2000余元。 被告人袁有菊自2019年2月起至2019年4月，采取电话报单、微信转账等方式进行地下“六合彩”接单。袁有菊以1:42的赔率报单给上线杨慎辉，并可以得到按特码销售额的10%和按生肖、平码、尾数销售额的2%进行提成返利。经查，被告人袁有菊接收他人投注地下“六合彩”赌博资金共计人民币260488元，获利10082元。 在本案审理期间，被告人杨泽华的家属代其向本院退缴违法所得2000元。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明： 1、接报案登记表，证明2019年4月18日21时许，有群众向新晃侗族自治县公安局凉伞派出所匿名报警称凉伞镇花园村杨慎辉家有人非法经营六合彩，接警后公安民警立即赶赴现场，发现杨慎辉家中有人在购买地下六合彩，当即将涉案人员口头传唤至公安局接受调查，本案案发。 2、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关接到匿名举报后依法对凉伞镇杨慎辉的住房进行检查，在杨慎辉的家中发现有疑似非法经营地下六合彩的账本、电脑等物品，公安民警依法对杨慎辉持有的标有“三穗县长天电脑城”标签的白色电脑主机1台、银行卡6张、账本3本、手机3台予以扣押。 3、提取笔录，证明公安机关依法对杨慎辉持有的3台手机、杨泽华的手机、杨绍峰的手机中涉案的微信聊天记录、支付宝聊天记录、转账记录等予以提取。 4、微信聊天记录、转账记录 （1）杨泽华微信名为“贵州杨先生”与杨慎辉微信名为“忍为上，和为贵”、“追梦人”的微信聊天记录、微信转账记录，证明杨泽华收单后向杨慎辉报单的记录及结算记录； （2）袁有菊微信名为“贵州妹”、“袁妹”与杨慎辉微信名为“忍为上，和为贵”、“追梦人”、“飞哥”的微信聊天记录，证明袁有菊收单后通过微信的方式向上家杨慎辉报单的具体金额及赔付情况，两人之间有多笔微信转账记录； （3）杨泽华微信名为“贵州杨先生”与袁有菊微信名为“贵州妹”的微信聊天记录、微信转账记录，证明袁有菊向杨泽华报单第44期，报单金额为15745元； （4）杨慎辉微信名为“忍为上，和为贵”、“飞哥”与费锡美微信名为“从容面对”、“三穗大妹”、“执着”的微信聊天记录、微信转账记录，证明费锡美收单后通过微信的方式向上家杨慎辉报单的具体金额及赔付情况； （5）杨慎辉微信名为“忍为上，和为贵”、“飞哥”与吴配文的微信聊天记录及支付宝聊天记录，证明吴配文收单后通过支付宝的方式向上家杨慎辉报单的具体记录、报单金额。 5、户籍证明，证明被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊犯罪时已年满十八周岁，已达到完全刑事责任年龄。 6、到案情况说明，证明被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊均系公安民警口头传唤归案。 7、证人刘某敏的证言，证明杨慎辉无正当职业，主要经济来源是经营地下六合彩和麻将馆。“袁妹”和“杨大昌”帮杨慎辉接单，杨慎辉本人也用微信接单。2019年一月份左右，杨慎辉转账2000元给他要他帮忙购买手机，后他帮杨慎辉买了一台华为手机、一张电话卡并向杨慎辉提供了一张建行的银行卡，他不知道杨慎辉用来干什么。 8、证人刘某妃的证言，证明2019年过年的时候她开始在微信上找“袁妹”买码，杨慎辉也卖六合彩，但她没在杨慎辉处买过。 9、证人袁某英的证言：证明她是2018年七八月份知道杨慎辉处有地下六合彩，一般都是向杨慎辉投注买码，也有向“贵州妹”投注买码。一般是以微信下单、红包支付的方式投注买码，兑奖也一般是微信支付的方式。 10、证人杨某英的证言，证明杨慎辉和“袁妹”农历2018年过年前开始经营买码接单。她是从2019年正月开始参与买码，向杨慎辉和“袁妹”都下注过，一般都是口头下注，没有码单。期间她买码总计输了三四千元。 11、证人姚某军的证言，证明他从2018年下半年开始在袁有菊处买码，杨慎辉是老板，袁有菊是帮杨慎辉收单的人。杨泽华帮杨慎辉做什么工作不清楚，但杨泽华经常在杨慎辉家，对杨绍锋并不了解。村子里有一部分人买，还有其他打工的也有通过微信向袁有菊买的。 12、证人申某妹的证言，证明她从2018年八九月份开始到袁有菊那里买码，袁有菊是收单的人，收单后报给老板杨慎辉，杨慎辉下面还有杨泽华和杨绍峰，杨泽华是算账的，杨绍锋也是做事的，具体做什么事他不清楚，花园村也有老百姓跟袁有菊买码。 13、证人李某香的证言，证明她于2018年6月开始在花园村玩的时候看到有人在袁有菊处买六合彩，自己也跟着买。袁有菊跟杨慎辉是一个村的，袁有菊负责收单，收单之后就报给杨慎辉。周边的村民也向袁有菊买码。 14、被告人杨慎辉的供述与辩解，其供认：他是2001年开始在深圳的时候帮别人经营过地下六合彩，2016年10月份左右回到家中，开始在凉伞花园村经营地下六合彩，袁有菊负责接单。由于他眼睛看不见，先后叫杨绍锋、杨泽华帮忙做事，负责将每期购买的数字对应的金额录入网上的平台。杨绍锋拿固定工资每期150元，杨泽华固定工资每期200元。码单基本上都是杨泽华和袁有菊上报，他相当于上家。每期开奖的时候，他和杨泽华一起把接的单和钱统计好，把该结付的账算清楚，再和袁有菊通过微信结算。他还有上家，之前是一个潮汕人，其与潮汕人合作的时间大约是从2016年至2018年6月份，第二个上家是贵州省天柱人，与天柱人合作是从2018年9月份开始的。 15、被告人杨泽华的供述与辩解、辨认笔录，其供认：2018年9月份开始帮杨慎辉录单接码，每录入一期获利150至200元不等。其从袁有菊和“三穗大娘”处接单较多，也会接一些零散的小单，袁有菊和“三穗大娘”会获得销售额10%的返利。接单都是通过微信的形式购买，不开码单，收到的码单由他与杨绍锋录入电脑，开奖后再由收单的人与买单人进行结算，买单的人输了，收单的人就要把钱转给杨慎辉，买单的人赢了，杨慎辉就会转钱出来赔付。但买单的人只知道袁有菊和“三穗大娘”，只和她们进行结算。每期结算后，他通过微信转给杨慎辉合计206960元，杨慎辉也转给杨泽华83640元用于赔付赔付给下面买码和收单人的钱。经过混合辨认，杨泽华能辨认出杨慎辉、杨绍峰。 16、被告人袁有菊的供述与辩解、辨认笔录，其供认农历2018年过年后开始接单并报给杨慎辉，约定每单返报码单金额的9%作为好处费返还。所报单码的总金额多余中奖金额时，在扣除好处费之后，再除去兑奖后剩下的钱就转给杨慎辉，要是中奖的金额大于报单的金额，杨慎辉会把奖金不足部分和好处费补齐，与杨慎辉之间有时候微信方式结算，有时候用现金结算。其知道杨泽华在帮杨慎辉做事。在袁有菊手中下注“买码”的主要是花园村和旁边三穗县雪洞镇的人，其从年初至案发获利有一万余元。经过公安机关核算，其向杨慎辉报单金额为260488元。经过混合辨认，袁有菊能辨认出杨慎辉、杨泽华。 17、同案人杨绍锋的供述与辩解及辨认笔录，其供认是2019年1月初左右开始帮杨慎辉录单，大概录了十六七期的样子，录了约9、10万元的码单，杨慎辉每期给其100-150元的现金作为报酬，共获利1900余元。除了录单外其也向杨慎辉、杨泽华买码，一般是通过微信交易。经过混合辨认，杨绍峰能辨认出杨慎辉、杨泽华。 二、非法持有枪支罪 2019年4月18日21时许，新晃侗族自治县公安局侦查人员对被告人杨慎辉家中进行现场检查，并在其卧室床头柜查获一把改装后的射钉枪。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人杨慎辉非法持有的一支疑似枪支认定为枪支。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明： 1、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、枪支照片，证明公安机关接到匿名举报后依法对凉伞镇花园村高寨组杨慎辉的住房进行检查，在杨慎辉的住宅二楼卧室内发现一支黑色的枪支疑似物，遂依法扣押了手柄处印有“渝星”字样，全场约80CM的枪支疑似物一把。 2、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（痕检)字【2019】0022号鉴定书，证明公安机关送检的疑似枪支各件性能正常，能有效击燃射钉弹底火，其发射原理与前装填式的非制式枪支一致，认定为枪支。 3、被告人杨慎辉的供述与辩解，其供认公安机关在其家中搜查出的枪支是其于2013年左右在贵州省三穗县雪洞镇从一个叫“王老东”的人手里买过来的，枪是用射钉枪加装钢管改装的，以火药为动力，至今还有击发功能。最近一次用此枪是2018年11月份到山上打野鸡。 本院认为：被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊以营利为目的，利用地下“六合彩”招引他人聚众赌博，三人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的行为构成非法经营罪不当。经查，三被告人接受他人投注后，庄家利用香港“六合彩”中奖号码自行设定中奖规则、赔率，并未采用香港“六合彩”彩票那种固定格式的书面凭证形式，而是通过电话、微信或者是一些特殊符号接受投注，收到的投注资金也未流入香港“六合彩”机构，而是以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，并未真正发行、销售彩票。因此，三被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，应以赌博罪定罪量刑。辩护人刘列称被告人袁有菊的行为构成开设赌场罪的辩称与事实不符，本院不予采纳。被告人杨慎辉违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。 在赌博共同犯罪中，被告人杨慎辉、杨泽华、袁有菊均起主要作用，均为主犯。辩护人姚敦华称被告人杨泽华受雇于被告人杨慎辉，按其安排从事录单工作，应为从犯。经查，被告人杨泽华明知杨慎辉利用地下“六合彩”招引他人聚众赌博而受杨慎辉的雇请从事接收投注资金、录单等工作，被告人杨泽华所从事的工作是利用地下“六合彩”进行赌博的核心环节，其在整个共同犯罪中起主要作用，应为主犯，但其作用较被告人杨慎辉小。案发后被告人杨慎辉、袁有菊能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人杨慎辉、袁有菊承认公诉机关指控的犯罪事实，并自愿认罪认罚，可以从宽处理；被告人杨泽华归案后能如实供述犯罪事实，虽其庭审中有部分事实与其在侦查机关的供述不一致，但其在庭审中的辩解能与被告人杨慎辉、袁有菊的供述相吻合，本院采信其在庭审中的供述，依法可以认定为坦白，可以从轻处罚。辩护人称被告人杨慎辉、袁有菊有自首情节，自愿认罪认罚可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。被告人杨慎辉一人犯二罪，应当数罪并罚。三被告人的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人杨慎辉犯赌博罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨泽华犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月20日起至2020年6月19日止。罚金已缴清。） 三、被告人袁有菊犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月20日起至2020年6月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人杨泽华退缴的违法所得2000元，依法予以追缴，上缴国库；继续对被告人杨慎辉的违法所得7000元、被告人袁有菊的违法所得10080元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  杨立英 审 判 员  杨 阳 人民陪审员  唐 华 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  申 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。 数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。