新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终449号 上诉人（原审原告）：孙传友，男，1968年10月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 委托诉讼代理人：毕光伟，新疆天擎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：景大勇，男，1965年12月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市铁克其乡喀拉苏路38号京龙美湖小区6栋。 主要负责人：邱进卿，该公司总经理。 上诉人孙传友因与上诉人景大勇及原审被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙传友及其委托诉讼代理人毕光伟，上诉人景大勇到庭参加诉讼。原审被告平安保险公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 孙传友上诉请求：请求二审法院支持一审法院未判决支持的诉讼请求各项损失合计121,389.08元。庭审中，孙传友增加诉讼请求，将诉讼请求各项损失合计变更为143,325.91元。事实和理由：1．营养费一审请求24,000元（200天×120元），有医院医嘱证明休息并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法医鉴定200天，一审酌情认定3,250元（50元×65天）偏低，上诉人坚持24,000元；2．误工费77,700元（388.5天×200元），有医嘱证明休息并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法医鉴定370天，一审酌情认定50,438.79元（210元×240天）偏低，上诉人坚持77,700元；3.参照2018年城镇居民可支配收入计算八级伤残赔偿金为196,584元（32,764元×20年×30%），按照30%计算为58,975.2元；4．精神损失费20,000元，上诉人仍然坚持；5．后期治疗费12,000元上诉人仍然坚持根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿；6．护理费18,000元（90天×200元），有医嘱证明休息期间护理一人并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法医鉴定140天，一审酌情认定13,660.5元（210元×65天）偏低，上诉人坚持18,000元。上诉人认为一审少判决了143,325.91元。 景大勇辩称，不认可孙传友的损失，我不应赔偿。 平安保险公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 景大勇上诉请求：1．变更一审判决，减少上诉人赔偿额12,077元；2．两审诉讼费按一审诉求获得支持的比例由双方分担。事实和理由：一审判决责任划分不当、认定数额失真，导致上诉人多赔了12,077元。一、被上诉人三个严重违法行为，与上诉人一个轻微违法行为导致本案事故，按照“违法行为与责任程度相一致的原则，被上诉人应承担九分责任，上诉人只承担一分责任，一审判决让上诉人承担三分责任，不符合事实和法律”。一审查明，被上诉人以下三种严重违法行为是导致本案事故的主要原因：1．无证驾驶；2．驾驶无牌照机动车；3．压实线拐弯，转弯时未避让直行车辆。上诉人仅有一个超速不到10%的轻微违章（事故路段限速八十，上诉人车速八十二）。根据严重违法、一般违法和轻微违法的三级划分，被上诉人应承担十分之九的责任，其余十分之一由上诉人承担，即按9：1的比例分担。一审让上诉人承担十分之三的责任，显然与事实和法律不符。二、被上诉人第三次住院的花费不应由上诉人承担。被上诉人的前两次病历载明：骨折对接手术良好，复位正常；但第三次住院病历清楚的记载：骨折处“不连接”，这说明该次住院所治疗的伤病不是涉案事故直接造成，是其他原因导致。据此，该次治疗费908,649元，不是上诉人应当承担的范围，一审判决让上诉人承担其30%计302,843元，也不符合事实和法律。同时，一审判决赔的16,739.01元，减去第三次住院的302,843元剩余的17,311.5元，按9：1的责任分配，还应减少三分之二，即90,486元，连同上述302,843元，共计12,077元。上诉人与被上诉人一样，都是内地来疆务工人员，经济条件都不好，希望二审法院据实依法公平裁判。 孙传友辩称，一、库尔勒市法院判决景大勇承担损失的30%答辩人不同意，答辩人要求景大勇承担40%的赔偿责任；二、答辩人孙传友的住院花费应当由景大勇承担，景大勇二审上诉提出第三次医疗费不承担，没有相反的证据，景大勇上诉理由不能成立。综上所述，请求二审查明事实，驳回景大勇的上诉请求，支持孙传友的各项诉讼请求。 平安保险公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 孙传友向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告保险公司在交强险范围内赔偿原告各项损失478,784元中的120,000元。二、依法判令被告景大勇承担由保险公司赔付后剩余的143,514元（358,784元×40%），以上合计263,514元。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月22日20时45分，原告孙传友驾驶无牌照“大阳牌”普通两轮摩托车由北向南行驶至库东路（塔指）9公里＋100米右转弯时，与由东向西行驶的被告景大勇驾驶的×××号“江淮牌”小型轿车相撞，造成摩托车驾驶人孙传友受伤、两车损坏的交通事故。塔里木公安局交警支队做出道路交通事故认定书认定，孙传友承担此事故的主要责任，景大勇承担事故的次要责任。事故发生后，孙传友于当日入住新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院住院治疗，住院65天，医院诊断为：右胫骨开放性骨折、右腓骨骨折；医生医嘱：每2天创面换药一次，每日进行骨搬运调整，每2周复查拍片，避免负重活动，加强营养，陪护1人，休息2月。2019年2月25日，孙传友第二次入住上述医院，住院7天，主要诊断为：右胫骨骨折外固定装置的调整；医生医嘱：定期3周拍片复查，每日进行外固定架调整，每日进行钉道护理，预防钉道感染。2019年4月15日，孙传友第三次住院，住院7天，主要诊断为：右胫骨骨折不连接；医生医嘱：每日调整外固定支架，待骨端对合后拍片检查并我科随诊，创口换药处理。原告三次住院共花费医疗费105,334.09元。被告景大勇认可原告花费交通费300元。原告认可被告景大勇给原告支付2,000元费用。被告景大勇的×××号“江淮牌”车辆在平安保险支公司投保了机动车交通强制保险，平安保险支公司于2018年9月4日和2019年11月1日将保险金额120,000元支付给了原告孙传友。原告系非农业户口。 另查，原告当庭提交了新疆康正司法鉴定所的鉴定意见书，证实其构成八级伤残等内容，被告认为原告的伤情未治疗终结，不符合鉴定条件，故申请对原告是否具备伤残鉴定条件及伤残等级进行鉴定，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于2019年11月28日出具“终止鉴定工作告知书”，写明：我中心决定终止此次鉴定工作，建议临床骨折愈合后，再行伤残等级鉴定。 一审法院认为，原告在驾驶机动车中违反相关交通法规，无牌证驾驶摩托车，在通过无交通信号灯交叉路口避未让直行车辆先行，是造成本次事故的主要原因。被告景大勇违反相关交通法规，未确保安全，超速行驶，是造成发生本起交通事故的次要原因，双方在此次交通事故中均存在过错。根据塔里木公安局交警支队的事故责任认定，孙传友承担此次事故的主要责任，景大勇承担事故的次要责任，一审法院予以认定，并依法确定原告孙传友承担70％的事故责任，被告景大勇承担30％的事故责任。对于原告的各项损失，扣除平安保险支公司支付的120,000元费用外，不足部分，由原告孙传友和被告景大勇按各自责任比例承担。原告三次共住院79天，花费医疗费105,334.09元，有病例、用药清单及医疗票据予以证实，予以采信。原告共住院79天，原告主张的住院伙食补助费应为9,480元（120元×79天）。根据原告第一次住院时关于加强营养、陪护1人和休息2月的医院医嘱，予以采信。结合原告的疾病证明书，原告的营养费每天酌情按50元计算，为3,250元（50元×65天）。因原告未提供护理人员的收入状况，参照受诉法院所在地2018年度职工的平均工资76,709元计算，原告的护理费应为13,660.5元（76,709元÷365天×65天）。被告景大勇认可原告花费交通费300元，予以采信。对原告主张的误工天数，结合疾病诊断证明书和医嘱，一审法院酌情从原告于2018年8月22日住院计算至其第三次住院的出院时间即2019年4月22日，为240天，参照受诉法院所在地2018年度职工的平均工资76,709元计算，原告的误工费应为50,438.79元（76,709元÷365天×240天）。扣除平安保险支公司已支付的120,000元赔偿费和被告景大勇给原告支付的2,000元，被告景大勇应承担16,739.01元［（105,334.09元＋9,480元＋3,250元＋13,660.5元＋300元＋50,438.79元-120,000元）×30％-2,000元］。根据疆恒正司法鉴定中心于2019年11月28日出具的“终止鉴定工作告知书”载明的内容：“决定终止此次鉴定工作，建议临床骨折愈合后，再行伤残等级鉴定”，一审法院予以采信，故对原告主张的八级伤残等级不予支持。结合原告的疾病证明书和病历等证据，对原告主张的精神抚慰金和后期治疗费，不予支持。综上所述，遂判决：一、被告景大勇于本判决生效后五日内支付原告孙传友各项赔偿费16,739.01元；二、驳回原告孙传友其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙传友提交疾病诊断证明书12份。证明：1.陪护1人12个月，加强营养12个月，休息12个月，营养费请求24,000元（200天×120元）有医院医嘱证明休息并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法医鉴定200天，一审酌情3,250元（50元×65天）偏低，上诉人坚持24,000元。2．误工费实际570天（19个月×30天）一审请求77,700元（388.5天×200元）有医院医嘱证明休息并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法院鉴定370天，一审酌情认定50,438.79元（210元×240天）偏低，上诉人坚持77,700元。3．护理费实际570天，一审请求90天的护理费18,000元（90天×200元），有医院医嘱证明休息期间护理一人并且加强营养从2018年8月22日至2020年3月22日，570天（19个月×30天）和法医鉴定140天，一审酌情认定13,660.5元（210元×65天）偏低，上诉人坚持18,000元。景大勇质证称，对于孙传友的该组证据不予认可。本院依职权函询新疆生产建设兵团第二师库尔勒医院（以下简称农二师医院）十二张疾病诊断证明书的真实性、每月开具一份是否符合医学文书开具要求、后期补开是否合理、是否符合客观事实。农二师医院对本院函询进行了回复，出具了《关于巴州中院协助调查函的回复》。孙传友质证称：这个是真实的。景大勇质证称：这么大个医院不应该是这样的，应该病早就治好了，我对这个证据不认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据农二师医院回函称，经过核实，回复如下：1．经过核实患者因车祸外伤于2018年8月22日至10月26日、2019年2月25日至3月4日、2019年4月15日至4月22日曾三次在我院骨二科住院治疗，从治疗及复查的结果反馈，目前该患者仍处于治疗期，目前在医院的治疗还未完全终结；2．经过医院对孙传友病情的评估，及对我院开具疾病诊断证明书的核查，12份诊断证明书真实有效，结合病情需要每月开具一份也符合医学文书开具要求；3．该疾病诊断证明书开具是根据患者需要，分阶段性给予开具，结合每次复查的具体情况来确定开具的内容，经过我院核查该12份疾病诊断证明书部分为后期补开，经核实虽然是补开但与患者当时的病情吻合，开具内容符合客观事实。故本院对12份疾病诊断证明书的真实性、合法性及关联性均予以确认。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，对一审认定的其他各项损失金额，各方当事人没有提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、一审判决划分责任孙传友为70%、景大勇30%是否恰当；二、孙传友主张一审判决少计算的营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金有无事实和法律依据。三、孙传友主张应由景大勇承担精神损失费、后期治疗费有无事实和法律依据，孙传友的第三次医疗费应否由景大勇承担。 一、孙传友在驾驶机动车中违反相关交通法规，无牌证驾驶摩托车，在通过无交通信号灯交叉路口未避让直行车辆先行，是造成本次事故的主要原因。景大勇违反相关交通法规，未确保安全，超速行驶，是造成发生本起交通事故的次要原因，虽然景大勇辩称其是轻微违章行为，但不能否认其违章的过错行为，且孙传友已经因为其多项违章行为被认定为承担此次事故的主要责任，双方在此次交通事故中均存在过错是一个事实。根据塔里木公安局交警支队的事故责任认定，孙传友承担此次事故的主要责任，景大勇承担事故的次要责任，一审法院予以认定，并依法确定孙传友承担70％的事故责任，景大勇承担30％的事故责任并无不当，本院予以确认。 二、（一）关于营养费的问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十四条规定，营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。孙传友出具的有医疗机构记载加强营养的诊断意见为2018年10月26日、2019年3月1日及2019年4月22日至2020年3月22日开具的诊断证明书共计十四份，确定加强营养期限为548天（2018年8月22日至12月25日共126天，2019年2月25日至2020年4月21日共422天，合计548天），营养费每天酌情按50元计算，合计为27,400元（548天×50元），原告主张24,000元低于27,400元，视为其对自身权利的处分，其主张金额符合法律规定，故本院确定营养费金额为24,000元；（二）关于误工费的问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。孙传友出具的有医疗机构记载休息的诊断意见为2018年10月26日、2019年3月1日及2019年4月22日至2020年3月22日开具的诊断证明书共计十四份，确定误工期限为548天（2018年8月22日至12月25日共126天，2019年2月25日至2020年4月21日共422天，合计548天），参照受诉法院所在地2018年度职工的平均工资76,709元计算，孙传友的误工费应为115,168.5元（76,709元÷365天×548天）。孙传友主张77,700元低于115,168.5元，视为其对自身权利的处分，其主张金额符合法律规定，故本院确定误工费金额为77,700元；（三）关于残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。孙传友在起诉前委托了新疆康正司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，景大勇庭审中提出异议，一审法院又委托了新疆恒正司法鉴定中心重新进行鉴定，根据新疆恒正司法鉴定中心于2019年11月28日出具的《终止鉴定工作告知书》载明的内容：“被鉴定人2018年8月22日交通事故致伤，经住院手术治疗，至今右胫骨骨折不连接，仍需进行治疗，其临床治疗未终结，未达伤残评定时机。故无法满足鉴定要求条件致使鉴定工作无法继续实施。现根据《司法鉴定程序规则》第二十九条第（一）款‘鉴定要求不符合相关技术规范的’之规定，经与委托方沟通后，我中心决定终止此次鉴定工作，建议临床骨折愈合后，再行伤残等级鉴定”，结合农二师医院的回函所述，孙传友目前仍处于治疗期，目前在医院的治疗还未完全终结，故本院对新疆康正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不予采信，对新疆恒正司法鉴定中心出具的《终止鉴定工作告知书》的意见予以采信，因孙传友治疗尚未终结，无法对伤残等级作出鉴定，故对孙传友主张的依据八级伤残等级赔偿残疾赔偿金的诉讼请求不予支持，孙传友可在具备鉴定条件后再行起诉其该主张。（四）关于护理费的问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。孙传友出具的有医疗机构记载陪护一人诊断意见的为2018年10月26日及2019年4月22日至2020年3月22日开具的诊断证明书共计十三份，确定护理期限为492天（2018年8月22日至12月25日共126天，2019年4月22日至2020年4月21日共366天，合计492天），庭审中并未提交护理人员收入情况证明，根据参照受诉法院所在地2018年度职工的平均工资76,709元计算，孙传友的护理费应为103,399.53元（76,709元÷365天×492天），孙传友主张18,000元低于103,399.53元，视为其对自身权利的处分，其主张金额符合法律规定，故本院确定营养费金额为18,000元。 三、（一）精神损失费问题。根据《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：1．致人残疾的，为残疾赔偿金；2．致人死亡的，为死亡赔偿金；3．其他损害情形的精神抚慰金。孙传友因治疗未结束，无法确定伤残等级，残疾赔偿金金额无法确定，且其是此次事故的主要责任人，其主张的精神损害抚慰金本院不予支持；（二）后期治疗费的问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。孙传友在起诉前委托了新疆康正司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，景大勇庭审中提出异议，一审法院又委托了新疆恒正司法鉴定中心重新进行鉴定，根据新疆恒正司法鉴定中心于2019年11月28日出具的《终止鉴定工作告知书》载明的内容：“被鉴定人2018年8月22日交通事故致伤，经住院手术治疗，至今右胫骨骨折不连接，仍需进行治疗，其临床治疗未终结，未达伤残评定时机。故无法满足鉴定要求条件致使鉴定工作无法继续实施。现根据《司法鉴定程序规则》第二十九条第（一）款‘鉴定要求不符合相关技术规范的’之规定，经与委托方沟通后，我中心决定终止此次鉴定工作，建议临床骨折愈合后，再行伤残等级鉴定”，结合农二师医院的回函所述，孙传友目前仍处于治疗期，目前在医院的治疗还未完全终结，故本院对新疆康正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不予采信，对新疆恒正司法鉴定中心出具的《终止鉴定工作告知书》的意见予以采信，因孙传友治疗尚未终结，后期治疗费用并未实际发生，治疗实际费用无法确定，故对孙传友主张的后期治疗费的诉讼请求本院不予支持，孙传友可在实际发生该费用后再行起诉其该主张。 经本院核算确认，上诉人孙传友因本案交通事故造成的损失为：医疗费105,334.09元、营养费24,000元、住院伙食补助费9,480元（120元×79天）、交通费300元、误工费77,700元、护理费18,000元，合计234,814.09元。扣除平安保险公司已支付的120,000元赔偿费和被告景大勇给原告支付的2,000元，按照责任比例承担后，被告景大勇应承担32,444.23元［（105,334.09元＋24,000元＋9,480元＋300元+77,700元+18,000元-120,000元）×30%-2,000元］。 综上所述，一审法院认定事实错误，本院予以纠正，上诉人孙传友的上诉请求部分成立，上诉人景大勇的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初5634号民事判决； 二、上诉人景大勇于本判决生效后五日内支付上诉人孙传友各项赔偿费32,444.23元； 三、驳回上诉人孙传友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,626.36元，由上诉人孙传友负担1,107元，由上诉人景大勇负担1,519.36元；二审案件受理费3,268.45元，由上诉人孙传友负担2,449.72元，由上诉人景大勇负担818.73元。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 刘 燕 审判员 邓晓辉 二〇二〇年六月二十日 书记员 吴沛敬