湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终536号上诉人（原审被告）：湖南瑞家智能家居有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路46号铭城大厦408号。法定代表人：朱旭林。委托诉讼代理人：袁尚，湖南和一律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蓉蓉，湖南和一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶山金福广告有限责任公司，住所地湖南省韶山市朝磨路水果市场8栋3号。法定代表人：龙福良，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙先强，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵敏，湘潭市岳塘区法律援助中心律师。上诉人湖南瑞家智能家居有限公司（以下简称“瑞家公司”）因与被上诉人韶山金福广告有限责任公司（以下简称“金福公司”）租赁合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞家公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回金福公司对瑞家公司的全部诉讼请求。二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、瑞家公司与金福公司通过协商变更了《广告合同》约定的内容，从第2016年度开始取消“京港澳K1519+820M”广告牌的广告，金福公司的实际履行行为印证了这一事实。1、双方经协商一致，金福公司从2016年度起取消在K1519广告牌上发布瑞家公司的广告。瑞家公司提交的公司员工何静与金福公司龙先强的微信聊天记录、金福公司开具的请款收据及请款所需的广告位检测照片等证据，清晰的证明了：2016年瑞家公司提出调整广告位，同年8月双方就调整广告位进行了协商，金福公司同意由瑞家公司选择京珠高速和长株高速其中一个广告牌进行调整，其后，金福公司在向瑞家公司提前开具的2016年度、2017年度广告发布费的《收据》中主张的费用只包括五块广告牌，未主张K1519广告牌的费用；相应的，在2016年度、2017年度结束前提交瑞家公司的监测照片中，仅提供了五块广告牌发布广告的照片，未提供K1519广告牌的照片，《收据》的记载和广告位监测照片中载明的广告位一一对应，瑞家公司按金福公司开具的收据金额支付广告费，金福公司从未提出异议。以上事实说明，金福公司在与瑞家公司协商一致后，已取消了K1519广告牌的广告发布。2、金福公司与瑞家公司的履行行为均印证了《广告合同》已经双方协商变更（减少一块广告牌）的事实。《合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”；最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》总第53辑（2013年第1辑）认为“一方当事人实际履行的内容与合同约定的内容不一致，对方明知此事实并认可和接受的，表明双方已以事实行为变更了合同的该项约定。案件审理中，当事人主张另一方履行行为违反合同约定，应承担违约责任的，审理机构对此不应予以支持。”一审法院无视本案的证据，单纯以双方未就广告牌变更、减少事宜签订书面协议为由，认定《广告合同》未变更，判决瑞家公司在2016年度及以后的年度内仍支付六块广告牌的费用明显属于歪曲事实和适用法律错误。二、《广告合同》已于2018年9月26日由瑞家公司通知金福公司提前解除，金福公司以实际行为对合同解除予以了确认。1、金福公司在庭审中自认2018年9月26日收到了瑞家公司解除《广告合同》的书面通知，《广告合同》已提前解除。本案一审中，瑞家公司表示2018年9月26日，金福公司的负责人来瑞家公司协商广告合同提前解除事宜。金福公司特别代理人龙先强自认“我是去了，对方（指瑞家公司）也提出了（提前解除合同），但是我们没有签订协议，他们发给我的也不是协议，而是单方面的通知……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，……当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”一审中金福公司已自认瑞家公司向其送达了解除通知，金福公司如有异议，应当在收到通知后三个月内起诉，金福公司未在法定期限内起诉，应视为其对解除通知没有异议。2、金福公司以实际行为表明对解除合同通知的接受和认可，该合同属于双方协商解除的情形。在瑞家公司通知金福公司解除合同以后，金福公司在2018年9月26日后没有再向瑞家公司出具《收据》，主张第五年的广告发布费，同时也未再向瑞家公司提供广告位的监测照片，其以实际行为履行了瑞家公司提出的解除通知，进一步说明了该合同已经双方协商解除的事实。一审法院认定“被告瑞家公司主张本案合同已经在最后一年履行期前由被告单方解除，但未能提供解除合同的依据，故本院对被告主张合同已经提前解除的答辩理由不予支持”，与一审查明的瑞家公司向金福公司发送了解除《广告合同》的通知，且自通知后双方均未履行合同的事实相矛盾，认定事实明显错误。金福公司要求瑞家公司支付2018年度，即2018年9月至2019年9月期间内的广告费用没有依据。三、金福公司没有对其全面、适当地履行合同的事实进行举证，一审判决对金福公司要求瑞家公司支付全部合同价款予以支持没有依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“在合同纠纷案件中，……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”1、《广告合同》中金福公司的义务是为瑞家公司在特定的广告牌上发布“天力管”广告，金福公司完成广告发布后，瑞家公司按实际发布广告的广告牌数量及广告实际发布的时间支付对应费用。《广告合同》第五条第2项约定，金福公司负责办理广告牌的相关行政审批手续并承担费用，确保广告正常发布。第四条第2项约定，金福公司办理好广告牌发布工商审批手续后，瑞家公司按金福公司已办理广告发布工商手续的广告牌所对应的第一年租金付清租金，第七条第1项约定，金福公司因广告牌审批或广告牌质量问题，导致广告不能正常发布，金福公司按实际发布时间计算租金，未发布时间的租金金福公司无条件返还瑞家公司。第九条第4项约定，已建广告牌实景照片均为合同附件。2、金福公司主张瑞家公司按照合同约定支付全部广告费用，相应地负有举证证明其全面履行了《广告合同》项下全部义务的责任。对于存在争议的实际发布广告牌数量和实际履行合同的期间问题，金福公司必须提交K1519广告牌在2016年度、2017年度发布了瑞家公司广告以及含K1519广告牌在内的六面广告牌在2018年度发布了瑞家公司广告的证据，比如工商行政机关的审批或备案手续和广告牌发布广告的检测照片等，以证明其全面履行了《广告合同》项下全部义务。但金福公司提交的拟证明其履行了合同约定义务、广告牌上发布了瑞家公司广告的证据“广告位监测照片”经质证，因缺乏真实性未被法庭采纳。即金福公司没有提供证据证明其全面履行了合同约定的义务。一审法院在此情况之下仍判决瑞家公司按合同约定支付全部广告费用没有依据。四、《广告合同》约定的逾期付款违约金过高，瑞家公司提出异议后一审法院应当依法定标准予以调整。一审判决在金福公司没有提供损失依据的情况下采用年利率24%的标准计算违约金，存在明显错误。《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”。最高人民法院在（2013）民提字第145号民事判决中明确，“逾期付款损失为款项接收方的利息损失。”。撇开金福公司要求瑞家公司支付广告费是否成立的问题，金福公司没有举证证明其因逾期付款受到的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，金福公司的逾期付款违约金的计算标准，最高不能超过中国银行同期同类贷基准利率（即“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”）的30%。一审法院判决逾期付款违约金按年利率24%计算，显著高于金福公司逾期付款损失，违反了合同法及合同法司法解释二的规定，存在明显错误。基于以上事实和理由，恳请贵院依法撤销原判，依法改判驳回金福公司的全部诉讼请求。金福公司答辩称：一、一审判决认定答辩人与上诉人在履行《广告位租赁合同》过程中没有对租赁广告位分布进行过变更是正确的。没有任何证据证明答辩人与上诉人就租赁广告位分布调整变更达成了一致意见。在合同履行中，双方就广告位的分布调整问题进行过洽谈，上诉人提供的与答辩人微信聊天记录显示答辩人对此明确表示“此次的调整我们取得一致意见后须签一个补充协议再实施”。此后因双方对调整广告牌问题意见有分歧，双方没有签订任何变更协议，实际履行中也没有进行调整，K1519广告牌继续由上诉人租赁使用。2016年、2017年答辩人向上诉人收取相应年度的广告位租金时明确要求上诉人付清全部六块广告牌的租金，但上诉人总是拖欠，答辩人也只能根据上诉人实际付款数额开具收据。二、《广告位租赁合同》没有提前解除，上诉人应按合同约定租期支付租金。答辩人从未自认收到了上诉人解除合同通知。答辩人2018年9月26日到上诉人处是为了追讨上诉人拖欠的租金，催款过程中上诉人曾流露出希望提前解除合同的意愿，但答辩人明确告知上诉人除非上诉人能找到第三人继续余下的租期，否则不能提前解除合同，希望上诉人按合同办事，此后上诉人再未提及提前解约之事。上诉人在上诉状中依据《最高人民法院关于适用(合同法）若干问题的解释（二)》第二十四条认为上诉人可以行使合同解除权是完全错误的。该司法解释法条针对的是合同附条件解除及合同一方严重违约另一方行使解除权的情形，本案中答辩人全面履行了合同义务，不存在上诉人可以行使合同解除权的任何情形发生。合同法第八条明确规定“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”上诉人不能单方提前解除本案合同。本案也没有任何证据证明答辩人以实际行为对合同提前解除予以了确认，答辩人在合同到期前后多次要求上诉人付清租金，只有持续不断的向上诉人追债的实际行为。上诉人至2019年9月租期届满之时持续在承租广告牌上发布天力管广告充分说明合同事实上也并未提前解除。上诉人所谓答辩人以实际行为对合同解除予以确认的观点纯属主观臆断，不合常理。三、答辩人一审中已提交证据证明全面履行了合同义务，上诉人应按合同约定支付租金，逾期支付应依法按约承担违约责任。本案是租赁合同纠纷，一审中答辩人已提供充分证据证明自己全面履行了合同义务，按约定向上诉人交付了租赁物，并在租赁期内对广告牌进行安全养护，没有出现任何质量问题，一审判决对此进行了认定。至于何时及怎么发布广告是上诉人自己的事，与答辩人无关，提供广告牌监测照片不是答辩人的合同义务，是应上诉人的要求进行的。上诉人逾期支付租金按合同约定应支付每日1%的违约金，答辩人主动降低为月利率2%，已在法律规定的利率范围内，一审对此进行认定保护是正确的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。金福公司一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付广告位租金489000元，违约金167400元（按月息2%，从欠款之日起计算至起诉时止），广告画面拆除费用5000元；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2014年6月，原告金福公司就被告瑞家公司租赁原告整体经营的高速公路广告牌进行广告宣传事宜协商一致，双方于2014年6月18日至2014年6月22日（双方异地签快递寄送）签订了一份《广告位租赁合同》，合同约定，被告瑞家公司（合同一方）租赁原告金福公司（合同甲方）已建成的京港澳株洲段Ｋ1568＋800Ｍ、京港澳长沙、京港澳衡阳段Ｋ1591＋320Ｍ、沪昆湘潭段Ｋ1072＋800Ｍ等四个广告牌及待建的京港澳长沙-岳阳段、机场或长株、长潭西长沙段、长张宁乡段等四个广告牌，用于发布被告瑞家公司经销的产品广告，已建成的广告牌租赁期自2014年7月1日起至2019年6月30日止，待建的广告牌建一个租一个，发布一个，租赁期自甲方建成并由甲乙双方共同书面确认广告发布时间开始，租5年；租金在第一年的基础上每年增加一千元，第一年的租金除京港澳长沙、京港澳衡阳段Ｋ1591＋320Ｍ两处广告牌为40000元以外，其余已建和待建的广告牌租金均为75000元；付款时间：甲方办理本合同广告牌广告发布工商审批手续后，乙方按甲方已办理广告发布工商手续的广告牌所对应的第一年租金总和付清租金，以后每年租金到期前15日内支付；逾期付款违约责任：逾期支付租金，每逾期一日则支付应付租金总额1‰的滞纳金；合同终止后七日内，乙方应拆除其在广告牌上安装的所有广告画面等。被告瑞家公司于2014年10月15日向原告金福公司发函确认承租的京港澳株洲段Ｋ1568＋800Ｍ、京港澳长沙、京港澳衡阳段Ｋ1591＋320Ｍ、沪昆湘潭段Ｋ1072＋800Ｍ、长潭西长沙段、长株高速Ｋ17＋500Ｍ等六处广告位广告发布时间，即承租起始时间，分别为京港澳株洲段Ｋ1568＋800Ｍ、京港澳长沙、京港澳衡阳段Ｋ1591＋320Ｍ、沪昆湘潭段Ｋ1072＋800Ｍ等四处为2014年8月1日，长潭西长沙段为2014年9月1日，长株高速Ｋ17＋500Ｍ为2014年10月1日。在合同履行期间，合同前两年双方均按合同履行了义务。2016年8月，被告瑞家公司要求对广告位的数量进行调整，原告金福公司副总经理龙先强通过微信回复被告，同意在京港澳长沙或长株高速Ｋ17＋500Ｍ两个广告位中由被告任选一个做调整，调整出来的一个调到长益高速宁益段，调整须签一个补充协议再实施。此后，双方未就广告位调整事宜达成补充协议。从2016年度起，被告未再支付京港澳长沙广告位的租金，且被告以已经提前解除租赁合同为由拒绝支付合同最后一年的租金。原告金福公司多次催讨未果，遂诉至法院。一审法院认为，本案原、被告双方协商一致签订的《广告位租赁合同》系当事人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的规定，依法具有法律效力，合同双方应按合同约定履行义务。本案争执的焦点之一是合同在履行中双方是否对租赁广告位数量进行了变更。被告瑞家公司主张在合同履行的第三年双方协议将租赁广告位由六处变更成了五处，对此原告金福公司不予认可。从双方提交的经双方质证认可的微信聊天记录内容显示，双方确实对广告位的调整有过协商，但原告表示“此次的调整我们取得一致意见后须签一个补充协议再实施”。被告未能提供合同变更的补充协议，故被告主张合同已变更的答辩理由依据不足，法院不予支持。本案争执的焦点之二是合同是否已经提前解除。被告瑞家公司主张本案合同已经在最后一年履行期前已经由被告单方解除，但未能提供解除合同的依据，故该院对被告主张合同已经提前解除的答辩理由不予支持。关于合同约定的逾期付款违约金按每日1‰计算确实过高，但原告金福公司在诉讼请求中已将每日1‰调整为每月2%，该院认为该计算标准已在合理范围内，不再作出调整。另外因被告未履行合同终止后七日内拆除其在广告牌上安装的所有广告画面的义务，原告要求其承担5000元拆除费用亦在合理范围内，予以支持。综上，原告金福公司要求被告瑞家公司支付所欠广告位租金489000元、违约金167400元及广告画面拆除费用5000元的诉讼请求依法成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，遂判决：被告湖南瑞家智能家居有限公司在本判决生效后十日内支付原告韶山金福广告有限责任公司广告位租金489000元、违约金167400元、广告画面拆除费用5000元，合计661400元。被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，减半收取5210，由被告湖南瑞家智能家居有限公司承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案法律关系是否为租赁合同关系。上诉人与被上诉人签订的《广告位租赁合同》约定，被上诉人金福公司负责提供广告位以及办理广告发布的工商审批手续，按约收取租金；上诉人瑞家公司负责广告画面的设计、制作、喷绘和安装并承担费用，按约支付租金。从上述合同内容可以看出，双方形成的是广告位租赁合同关系。上诉人瑞家公司主张双方不是租赁合同关系而是广告发布关系与合同内容不符，本院不予支持。二、京港澳长沙广告位是否在合同履行的第三年予以取消。根据双方提交的微信聊天记录内容显示，双方对广告位位置的调整有过协商，但并无取消京港澳长沙广告位的内容，并且金福公司明确表示“此次的调整我们取得一致意见后须签一个补充协议再实施”，但双方没有就此签订补充协议。故瑞家公司以从第三年起没有支付过Ｋ1519＋820Ｍ广告位租赁费，该广告位实际已经于第三年取消的理由不成立，本院不予采纳。三、合同是否已经提前解除。瑞家公司没有提交充分证据证明金福公司同意提前解除合同，本案双方没有达成提前解除合同的合意，也没有出现合同约定的或法律规定的解除合同之情形，在此情况下，即便瑞家公司单方通知金福公司解除合同，金福公司也无须在三个月内提出诉讼表达异议。上诉人瑞家公司认为合同已经提前解除的理由不成立，本院不予采纳。四、一审法院判决的逾期付款违约金计算标准是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案双方合同约定的违约金计算标准为每日1‰（3%每月），该计算标准明显过高，应予以调整。2%每月的计算标准是法律规定的民间借贷利率的上限，一审法院支持金福公司自行调整后的该计算标准仍然过高。鉴于双方均未向法庭举证证明损失的数额，综合考虑本案合同的实际履行情况，本院酌情将违约金计算标准调整为1%每月。瑞家公司该项上诉请求部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初4248号民事判决为：上诉人湖南瑞家智能家居有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人韶山金福广告有限责任公司广告位租金489000元、违约金83700元、广告画面拆除费用5000元，合计577700元。二、驳回被上诉人韶山金福广告有限责任公司其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费10420元，由上诉人湖南瑞家智能家居有限公司负担10000元，被上诉人韶山金福广告有限责任公司负担420元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年六月十日书记员  胡佩佩附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。