浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1123民初1269号 原告（反诉被告）：叶桂武，男，1975年9月24日出生，汉族，住杭州市江干区,现住遂昌县。 委托诉讼代理人：朱浩松、翁勇勇,浙江浩平律师事务所律师。 被告（反诉原告）：衢州中博装饰工程有限公司，住所地衢州市柯城区白云中大道99号新城吾悦广场4幢320号，统一社会信用代码91330800MA29UQQ5XR。 法定代表人：涂友福，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李相俊,浙江诚源律师事务所律师。 原告（反诉被告）叶桂武与被告（反诉原告）衢州中博装饰工程有限公司（以下简称中博装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序由审判员杨全保独任审理，本院于2019年7月4日公开开庭进行了审理，原告叶桂武及其委托诉讼代理人朱浩松，被告中博装饰公司委托诉讼代理人李相俊到庭参加诉讼。庭后，原告叶桂武向本院申请对被告中博装饰公司施工部分工程量及工程造价进行鉴定，本院予以准许。鉴定报告出具后，本院分别于2020年5月18日（线上）和5月22日第二次公开开庭进行了审理。原告叶桂武（5月18日未参加）及其委托诉讼代理人朱浩松（5月22日未参加），被告委托诉讼代理人李相俊到庭参加诉讼。本案经庭外协商无果，现已审理终结。 原告叶桂武向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即撤离施工现场；2.被告返还原告超额支付部分的工程款333307元，并支付工程延期违约金（按合同金额万分之二点五计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月22日，原、被告就原告位于遂昌县资口村的自建房屋交由被告以“全装”方式装修，并签订装修工程承包合同，双方约定装修工程工期240天（2018年7月25日至2019年4月25日），工程款为1480000元，该价格包括房屋硬装工程和部分电器、家具及窗帘等，付款方式为合同签订后原告支付工程款的50%即740000元；木工环节进场支付工程款的30%即450000元；油漆进场支付20%即240000元；尾款50000元待工程验收合格7天内付清。合同签订后原告实际已经支付工程款940000元，现工期已经超出月余，但工程进度经计算只完成了606693元，且存在多处工程质量问题。为避免工期一再延误，原告已多次与被告协商，并两次向被告发送律师函，均无果。综上，恳请法院依法支持原告诉请。 被告中博装饰公司辩称，造成工程延误系因原告未按约支付工程款，根据《装修工程合同》第三条第二款约定“合同签订后甲方支付工程款的50%，740000元；木工进场环节，甲方支付工程款的30%，450000元；油漆进场支付20%，240000元；尾款50000元，工程竣工验收合格后7天内付清”，合同签订后，答辩人按时进场施工，原告仅在2018年8月5日支付完第一阶段款项740000元。答辩人木工于2018年9月11日进场，按照合同约定，原告应于2018年9月11日支付第二阶段款项450000元，但原告未按约支付，答辩人一边催讨一边施工，于2018年11月底双方进行木工安装工程验收，随后油漆等进场。经多次催讨，原告仅于2018年12月14日支付200000元。根据合同约定，原告未按合同约定时间和额度付款，工期相应顺延。综上，答辩人不存在违约行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告中博装饰公司提出反诉请求：一、判令解除反诉原告与反诉被告于2018年7月22日签订的《装修工程合同》；二、判令反诉被告叶桂武向反诉原告支付所欠工程款374754元及违约金（以本金1480000元以每日万分之二点五自2018年9月11日起计算至所有款项实际支付完成之日止）；三、本案本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年7月22日签订《装修工程合同》一份，合同约定，由反诉原告（乙方）承包反诉被告（甲方）位于遂昌县资口村自建房屋的装修工程，合同总价款为1480000元。合同第三条第二款约定“合同签订后甲方支付工程款的50%，740000元；木工进场环节，甲方支付工程款的30%，450000元；油漆进场支付20%，240000元；尾款50000元，工程竣工验收合格后7天内付清”。合同第十条第5款约定“甲方未按合同约定时间和额度付款的，每逾期一天，累计计算甲方应赔偿乙方合同金额万分之二点五每日的违约金，工期相应顺延。”合同签订后，反诉原告按时进场施工，反诉被告于2018年8月5日支付完第一阶段款项740000元。反诉原告木工于2018年9月11日进场，按照合同约定，反诉被告应于2018年9月11日支付第二阶段款项450000元，反诉被告未按合同约定支付工程进度款，反诉原告一边催讨一边施工，于2018年11月底双方对木工安装工程验收，随后油漆等进场。经过多次催讨，反诉被告仅于2018年12月14日支付200000元（即木工环节进场阶段部分款项），反诉被告未按合同约定支付工程进度款。根据合同约定，原告未按合同约定时间和额度付款，应按天支付违约金，工期相应顺延。经反诉原告核算，截止反诉之日，位于遂昌县资口村反诉原告自建房屋的装修工程进度款为1314754元，反诉被告仅支付940000元，尚欠工程进度款374754元未付。反诉原告认为，反诉被告未按合同约定履行支付义务，已构成违约，现反诉人为维护自己合法权益，特向法院提出反诉。第二次庭审中，反诉原告将第二项反诉请求变更为：判令反诉被告支付违约金（以本金1480000元以每日万分之二点五自2018年9月11日起计算至所有款项实际支付完成之日止，截止反诉日103230元），并赔偿预期可得利润损失（预期可得利润损失按照合同造价减去法院确定造价×10%）。 反诉被告叶桂武辩称，一、反诉原告在约定工期内无能力按合同约定保质保量完成施工。施工过程中，答辩人多次要求反诉原告对质量问题进行翻工以及催促工程进度。在工期即将到期前，答辩人两次向反诉原告发送律师函要求其前来协商处理或终止合同事宜，反诉原告每次口头承诺会处理好，但实际没有处理，导致工期延误。答辩人无奈之下在反诉原告的工程师和工作人员在场的时候，对反诉原告施工部分房屋状态进行了视频录像，要求反诉原告在规定期限内进行处理，但反诉原告仍然置之不理，答辩人只能委托他人对剩余工程进行施工。二、关于未按期付款问题，答辩人系基于以下原因：1.答辩人按照合同约定，在合同签订后支付了第一笔工程款740000元。但反诉原告并未按期施工，甚至拖延施工。木工进场时间不合理，正常工序是泥工完毕木工进场，但反诉原告在泥工才进行部分施工后就让木工进场，在木工开展小部分工程后就要求答辩人支付木工环节的工程款，显然不合理。同时，合同关于木工进场支付工程款的时间节点并不明确。反诉原告在木工验收环节的施工进度远远达不到要求支付第二期的付款条件。木工阶段存在质量问题尚未整改完毕。2.泥工施工过程中存在质量问题，反诉原告施工中将大理石主材进行了更换，且存在地砖空鼓、楼顶漏水等质量问题。3.答辩人不付钱的最大原因是春节前夕，因反诉原告未支付民工工资和材料款，导致民工和供应商到答辩人家催要款项。综上，答辩人认为，因反诉原告的根本性违约答辩人才未按期足额支付工程款，且答辩人已支付的工程款足以支付反诉原告已施工部分的款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告叶桂武提供的《环保个性全装（基装）报价书》，被告对真实性有异议，认为系原告单方另行制作，而非双方确认的报价书。因该证据未经对方签字确认，本院不予确认。2.原告提供的律师函，被告对内容有异议，本院对该证据的真实性予以确认。3.被告提供的销货清单，原告不予认可。本院对真实性予以认可，但并不能证实木工环节进场的时间。4.《环保智能全装报价书》，原告对真实性有异议，认为系被告单方另行制作，而非原始报价书。因该证据未经对方签字确认，本院不予确认。5.鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》及《补充说明》，原告对该组证据无异议，被告对该组证据部分内容有异议，该项证据本院在争议焦点中予以评析。 结合双方庭审陈述以及前述有效证据，本院认定如下本案事实：2018年7月22日，原告叶桂武（甲方）与被告中博装饰公司（乙方）签订《装修工程合同》一份，甲方将位于遂昌县资口村的自建别墅以全装方式承包给乙方施工。工期自2018年7月25日开工至2019年4月25日竣工，工期240天。工程款1480000元。付款方式：合同签订后甲方支付工程款的50%：740000元，木工环节进场，甲方支付工程款的30%：450000元；油漆进场支付20%：240000元，尾款50000元，工程竣工验收合格后7天内付清。关于材料供应，凡由乙方供应的材料、设备，乙方应交甲方验收，如不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。关于违约责任，合同约定：1.因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。2.因乙方原因造成逾期交付的，每逾期一天，累计计算乙方应赔偿甲方合同金额万分之二点五每日的违约金。3.乙方擅自拆改房屋承重结构或共用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款），由乙方负责并承担责任。4.由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、怠工等损失。每停工、呆工一天，甲方应赔偿给乙方200元／日。5.甲方未按合同约定时间和额度付款的，每逾期一天，累计计算甲方赔偿乙方合同金额万分之二点五每日的违约金，工期相应顺延。6.甲方未办理有关手续，强行要求乙方拆改原有房屋承重结构及共用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款）由甲方负责并承担责任。7.工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。关于合同的变更和解除，合同约定：1.合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，乙方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款10%支付违约金，办理终止合同手续。2.施工过程中任何一方提出终止，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同。在合同最后一页空白处，另增加内容：本合同除工程硬装外，另外包含的项目：1.全屋中央空调，品牌大金。2.全屋智能系统及室外监控。3.4张床，1张餐桌8把餐椅，全屋窗帘。4.三楼移合金封阳台，四楼阳光房，详见图纸。5.全屋筒灯，房间吊灯或吸顶灯。6.油烟机和燃气灶（老板牌）市场价5000元左右。 合同签订后，被告安排泥工进场施工。到2018年8月5日，原告支付了50%工程款计740000元。被告于2018年9月11日向建材商购买了木工所需的相关材料，被告认为木工在9月11日已进场，原告认为木工真正意义上进场在农历12月份即2019年1月份，并对木工吊顶工程进行了验收。被告认为油漆工在11月份已进场施工，原告认为油漆真正进场时间为春节过后。2018年12月14日原告向被告支付工程款200000元。2019年4月8日，原告向被告发送律师函一份，告知：1.要求被告自收到律师函之日起三日内派员与原告协商落实有关《装修工程合同》中具体的后续事宜。2.若被告未按上述期限处理相关事宜，原告因此所造成的损失将通过诉讼途径进行主张，届时由被告承担由此产生的全部法律责任。2019年4月30日，原告又向被告发送律师函，要求：1.双方于2018年7月22日签订的《装修工程合同》因约定的合同期限已届满且被告公司无意再继续完成剩余工程，故在此通知被告公司，该装修合同自收到律师函之日起终止履行。2.请被告在收到律师函之日起三日内派员与原告就已完工的具体工程量及工程内容进行核实确认，并就已付工程款及违约金进行多还少补结算；如届时仍未派员进行确认，原告将单方对被告公司已完成的工程内容通过视频、拍照等方式进行固定，并以此作为确定被告公司实际施工工程量的唯一计算依据。3.自被告公司收到律师函三日后，未完成的工程原告将另行委托第三方施工；届时被告公司如再派员组织施工，原告不再对相应的工程量进行确认。4.若被告公司未按上述期限处理相关事宜，原告将通过诉讼途径进行解决，届时将由被告公司承担由此产生的全部法律责任。2019年五一之后，原告对剩余工程进行了施工，主要施工内容为洁具、灯具、墙布，以及采购相关家具、家电，原告现已入住案涉房屋。原告认为，被告施工过程中存在质量问题和工期延误问题，故拒绝支付相应的工程款。被告认为，原告未按约支付工程款，导致工程相应顺延，构成违约。双方为此发生纠纷，诉至本院。 另查明，2019年12月9日，鉴定机构组织双方当事人到案涉工程现场勘验，并形成《现场勘验记录》，原告叶桂武、被告代表廖学斌在现场勘验记录表中签字确认。被告因对《工程造价鉴定报告书》部分内容有异议，申请鉴定机构工作人员出庭接受询问，本院通知鉴定机构工作人员在2020年5月18日出庭接受询问。之后，鉴定机构就被告提出的相关异议，出具了书面的《补充说明》。被告对《补充说明》提出意见后，鉴定机构就相关异议提交了书面答复。 本案争议焦点：1.案涉工程被告施工部分造价如何确定；2.原、被告是否存在违约以及如违约，违约金如何计算；3.反诉原告主张的预期可得利润损失是否支持。 关于争议焦点一，根据《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论，案涉工程被告施工部分确定的工程造价为741474元。尚有争议部分造价由14项组成：1.地面水电开槽造价1855元，原告予以确认，故计入工程造价。2.成套弱电箱安装造价435元，原告予以确认，故计入工程造价。3.材料搬运费7950元，原告认为已包含在其他施工费中。本院同意鉴定意见，故计入工程造价。4.二楼露台外围大理石贴面造价14337元，被告无异议，故计入工程造价。5.金刚钻孔54个造价1717元，原告认为这是安装空调的必经程序无需另外支付工程款。鉴定机构认为系隐蔽工程无法核实，故未计入造价，本院同意鉴定意见，对该项费用不予确认。6.隐蔽工程卫生间铲白灰造价954元，原告认为没有该项施工，被告亦未举证证实，该项费用，本院不予采纳。7.墙面乳胶漆漏算工序的费用28989元，被告认为漏算两道工序。根据现场勘验记录第四条“所有房间内1-4F地面做至地砖面完成（不含地板），墙面做至腻子面完成”，故该项费用，本院不予采纳。8.各楼层水管连接费用1336元，原告认为已包含在水电施工造价里面，不应单独计算。被告未提供相关证据证实该项目是必须单独计算，本院不予采纳。9.地下室工程造价12295元，被告认为除墙面油漆和地砖系原告自理外，其余施工内容均是被告完成。对此，原告予以认可。故将该项费用计入工程造价。10.空调、橱柜、智能家居项目管理费17940元，原告认为，合同没有约定该项目的管理费，不予认可。被告认为，其代购相关产品系公司进价，按照合同总价，这部分代购是有利润的，现在单独计算造价，需要按6%计算管理费。被告主张该部分管理费缺乏依据，本院不予采纳。11.庭院设计及效果图费用20000元，被告认为，庭院设计不包含在整个设计中，系被告委托第三方设计的，需要单独计算。案涉工程造价已将设计费计入造价，现无证据证实庭院设计费需要单独增加，本院不予采纳。12.远程施工费12000元，原告不予认可。被告认为，被告工作人员从衢州过来工作需要相关成本，类似于差旅费、加班费。被告主张该项费用缺乏依据，本院不予采纳。13.工地形象及现场放样费用5000元，原告认为，这是被告施工过程中必须的工序，已包含在其他施工费用中，不予认可。被告认为，案涉工程系全装方式约定工程价款。现在为了计算现有工程造价必须按每个工序计算造价。本院认为，施工放样在家装过程中是个极其重要的工序，事关整个装修工程质量的高低。对该项工序应予单独计费，本院酌定该项费用为3000元。14.设计跟踪费，被告认为是施工过程中设计发生调整所需。该项费用缺乏合理依据，本院不予采纳。 另，被告提出柜体背面墙面腻子、墙体膏、墙面网格防裂处理未计算，经鉴定机构核实仅会议包间固定柜体背后未计入，其余墙面已按照片计算在内，此项造价440元。原告认为柜体背后本无需做油漆，如被告进行相关施工则由被告自行承担该项成本。本院认同鉴定机构意见，对该项费用予以采纳。被告提出卫生间淋浴房大理石铺贴材料费未计算，鉴定机构核实后调整增加造价1272元，本院予以确认。被告提出客餐厅/玄关/过到地面大理石地面走边未计算，鉴定机构已解释该项工程量已计算在客餐厅/玄关/过道地面800*800地砖铺贴（拼花）项目中，不进行单独列项。鉴定报告补充说明亦能反证该项费用已包含在综合单价中。故对该项意见，本院不予采纳。 综上，《鉴定报告书》及补充说明中有争议的项目，应纳入本案工程造价的有：1.地面水电开槽人工费1855元；2.成套弱电箱安装费435元；3.材料搬运费7950元；4.二楼露台大理石贴面费用14337元；5.施工放样费3000元；6.卫生间大理石铺贴费用1272元；7.会议包间柜体背后油漆费用440元。加上可确定部分工程造价741474元，本案工程造价应为770763元。 关于争议焦点二，1.原告是否存在违约的问题，从本案查明的事实可以得知，被告木工至迟在2018年11月份已进场施工。油漆工至迟在2019年1月份已进场施工。根据合同第三条第三款约定的付款期间，原告应在木工进场环节支付30%的工程款计450000元，油漆进场支付20%计240000元。原告截至2018年12月14日支付940000元，剩余490000元未按约支付。原告未按约付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告提出系被告施工时私自更改用材且施工存在质量问题故拒绝支付工程款的抗辩意见，本院认为，根据合同约定，如被告施工存在质量问题可以要求免费维修或返工，但并不能成为拒绝支付工程款的理由。且原告亦未证明被告施工存在明显的质量问题。故对该项抗辩意见，本院不予采纳。2.被告是否存在违约的问题。原告认为被告未按约定工期完工，且施工过程中存在诸多质量问题，已构成违约。本院认为，根据合同约定，原告未按约定时间和额度支付工程款，工期相应顺延。关于质量问题，原告并未提供证据证实被告施工存在明显的质量问题，故本院认为被告不存在违约行为。 违约责任如何承担。根据合同第十条第五款约定：原告未按合同约定时间和额度付款的，每逾期一天，累计计算原告应赔偿被告合同金额万分之二点五的违约金，工期相应顺延。计算违约金应确定违约期限，结合原、被告关于木工进场的时间陈述以及原告在2018年12月14日付款情况，至少可以确定原告应在12月14日支付木工环节的工程款。故违约时间应从12月15日起计算。截止时间，反诉原告于2019年6月17日提出反诉请求解除案涉合同，本院于6月18日将反诉状送达原告。结合原告曾发律师函要求终止合同，且庭审中原告对解除合同的诉请无异议。故合同解除时间可以确定在2019年6月18日。违约金计算期限从2018年12月15日起计算至2019年6月17日止（185天）。故违约金=合同总价×违约期限×日万分之二点五，即1480000元×185天×0.025%=68450元。 关于争议焦点三，关于反诉原告主张的预期利润损失问题，反诉原告认为，案涉合同系固定总价，如反诉原告施工完毕，就能获得1480000元的工程款及包含其中的利润。现因反诉被告违约致使反诉原告未能全部完工，致使剩余工程款的利润无法获得。故反诉原告主张按照合同价减去法院确定的工程造价乘以10%计算预期可得利益损失。反诉被告认为，该项主张缺乏事实和法律依据。本院认为，根据《合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本案中，诚如反诉原告所言，如其正常施工完毕，便能足额获得工程款，从而获取相应利润。现因反诉被告违约致使反诉原告未能施工完毕，导致其不能获取剩余工程价款，相应的预期可得利益也受到损害。反诉原告关于存在可得利益损失的主张有事实和法律依据，应予支持。关于可得利益计算标准，反诉原告主张按照10%的管理费标准计算，本院认为以管理费作为反诉原告可得利益的计算方式符合实际，但计算标准应参照鉴定机构出具的6%管理费标准计算。故反诉被告应赔偿原告预期利润损失42554.2元（1480000元-770763元×6%）。 综上，本院认为，原、被告之间就案涉工程签订的《装修工程合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行。反诉被告叶桂武未按期和额度支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。本院结合鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》及补充说明确认被告施工部分工程造价为770763元，原告叶桂武已支付工程款940000元，故被告中博装饰公司对超额部分169237元应予返还。原告关于要求被告撤离施工现场的诉请，因起诉后被告已撤出施工现场，该项请求本院不予支持。对本诉原告以及反诉原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。鉴定报告出具后，反诉被告认为鉴定机构在现场勘验时测算不准确，根据现场勘验记录来看，被告方负责现场签字的系专业人士且委托代理律师均在现场，鉴定程序合法。故本院对被告要求重新勘验或重新鉴定的请求不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、原告（反诉被告）叶桂武与被告（反诉原告）衢州中博装饰工程有限公司于2018年7月22日签订的《装饰工程合同》于2019年6月18日解除； 二、被告衢州中博装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶桂武工程款169237元； 三、反诉被告叶桂武于本判决生效之日起支付反诉原告衢州中博装饰工程有限公司违约金68450元，并赔偿预期可得利润损失42554.2元，合计111004.2元；上述二、三项折抵后，被告衢州中博装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告叶桂武58232.8元； 四、驳回原告叶桂武的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告衢州中博装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案减半收取本诉案件受理费3315元，反诉案件受理费1186元，合计4501元，由原告叶桂武负担1501元，被告衢州中博装饰工程有限公司负担3000元。本案鉴定费10584元，由原告叶桂武负担2600元，由被告衢州中博装饰工程有限公司负担7984元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判员  杨全保 二〇二〇年六月十九日 书记员  何 祎