辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6726号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳银球建筑工程集团有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡前民村。法定代表人：卜彪，该公司经理。委托诉讼代理人：张书剑、徐克楠，均为辽宁联润律师事务所律师。上诉人南通华新建工集团有限公司因与被上诉人沈阳银球建筑工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初8144号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:被上诉人未严格履行合同义务，偷工减料不符合设计要求提供虚假设计图。上诉人的索赔主张已完成举证责任。一审超审限办案。被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：要求被告支付剩余工程款168,000元、违约金8,953.8元，共计176,953.8元，承担诉讼费、保全费。同时，明确诉讼请求中的工程款168,000元中含质保金21,000元、工程款147,000元，2016年8月20日施工完毕，工程款2017年8月20日到期，按照约定，工程竣工验收时间是2017年4月27日，验收合格后3日内支付合同款额的95%，即399,000元，质保期验收合格之日2017年4月27日起2年内支付，到2019年4月27日到期，违约金以尚欠款147,000元为基数，从2017年8月18日（被告最后一次付款）起算，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止。反诉原告诉称：1、要求反诉被告退还反诉原告多支付的工程款52,824元；2、要求反诉被告因违反合同约定施工质量向反诉原告支付违约金84,000元；3、要求由于反诉被告擅自修改图纸，偷工减料，导致反诉原告多增加防水保护层造价211,900元，延期误工罚款135,000元。此部分经济损失合计346,900元，应由反诉被告承担；4、要求由于反诉被告擅自改变施工设计导致反诉原告在与业主结算时少结算，利润损失109,443元；5、反诉被告在反诉原告不欠工程款的情况下，申请法院查封反诉原告公司账户181,673.80元，应自查封之日起按照人民银行同期贷款利息进行赔偿至解封日止，造成损失目前是1,200元；上述合计594,367元。同时，明确反诉请求，用总造价420,000元除以钢材重量51.321吨，计算每吨钢材价格8,184元，单价乘以减少的钢材量26.983吨乘以8,184元/吨=220,828元；用420,000元减去220,828元等于实际应付款项199,176元，而现反诉原告实际支付给反诉被告工程款252,000元，减去实际应付款项199,176元，得出反诉原告多支付反诉被告款项52,824元；违约金按合同总造价420,000元的20%计算得出84,000元；增加的防水保护层造价依据反诉原告实际支出的人工和材料费计算211,900元；延期误工罚款按照每日5,000元乘以27天计算得出135,000元，合计损失为346,900元；反诉原告按照合同约定的用钢重量与业主结算，由于反诉被告用钢重量减少导致反诉原告结算时所得利润减少，依据反诉原告与业主签订的合同每吨12,240元/吨，而反诉原告与反诉被告签订的合同8,184元/吨，二者之差4,056元/吨乘以减少26.983吨得出109,443元。一审法院查明事实：原、被告于2016年7月30日签订建设工程专业分包合同，约定，项目名称为浑南区第二初级中学建设工程屋面网架结构工程，工程地点为沈阳市浑南区全运二西路与白塔一街交汇处的在建工地，承包范围是图纸范围内全部网架工程，包括网架制作安装、防火涂料喷涂等工程及提供所需资料，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包消防验收等，工期为30天，严格按照施工图纸和被告要求施工，逾期违约金每天5,000元，工程质量违约金按照合同总价的20%支付，工程价款及计价依据为本合同采用固定总价方式确定，总价款420,000元（含税价），由原告向被告开具税率17%的增值税专用发票，付款方式为合同签订3日内在原告提供增值税专用发票后支付预付款20%，工程竣工验收合格后支付至合同额95%，剩余5%作为质量保证金，质保金在竣工验收2年后无息返还，并由双方盖章及签字确认。在合同履行过程中，原告按合同约定在施工图纸范围内进行全部网架工程的施工，被告于2017年4月21日委托沈阳市建设工程质量检测中心对原告承建的涉案工程进行钢结构实体检验，出具的检验检测报告结论为符合设计及规范要求。原告于2016年8月13日、2016年9月28日分别向被告开具了总额为420,000元的增值税专用发票，被告陆续向原告支付了预付款和部分工程款。截止到2017年8月15日，被告向原告陆续支付工程款252,000元，尚欠工程款168,000元（含质保金）没有支付。由此，双方产生纠纷，原告诉至本院。另查明，原告于2016年7月11日向被告提交的涉案工程报价单中载明工程量是57.663，直接费用是422,669.79元，加上其他费用，总价是721,730.21元，并注明“按照实际发生量计算，付款方式为预付款30%，进场施工安装支付30%，安装完毕支付合同额35%，余5%为质保金，质保期1年。”一审法院认为：原、被告于2016年7月30日签订的建设工程专业分包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点是本诉被告是否拖欠本诉原告工程款（包括质保金）、本诉被告是否存在违约行为、是否应当向本诉原告承担违约金、反诉被告是否存在违约行为、是否应当向反诉原告承担违约金和因此产生的相应经济损失、是否应当退还多收取的工程款等。原告认为，按照建设工程专业分包合同的约定，工程为包死价，工程款为420,000元，原告按照合同约定于2016年8月20日施工完毕，工程款2017年8月20日到期，工程竣工验收时间是2017年4月27日，质保期验收合格之日2017年4月27日起2年内支付，到2019年4月27日到期，并经工程质量检测机构检验检测全部合格，该工程已经投入使用，被告已支付工程款252,000元，尚欠工程款168，000元（其中含工程款147,000元、质保金21,000元）尚未支付，所以，要求被告支付剩余工程款168,000元，承担违约金8,953.8元，共计176,953.8元。并提举了建设工程分包合同、检测报告、发票、被告向原告的打款记录、原告合同约定的联系人刘向阳与被告商务经理（也是此项目结算负责人）宫莹莹的E-MAIL的往来及宫莹莹发给原告2016年8月24日账务对账及付款确认书（ｌｘｙ×××＠163.ｃｏｍ为原告刘向阳的E-MAIL，174×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为被告宫莹莹的E-MAIL）电子邮件等。被告认为，原告私自修改图纸，将网架球径、连接杆直径擅自缩小尺寸，总用钢量由合同签订时下发的图纸量46,295kg，私自缩减到24,338kg，导致屋面承受荷载能力减小，被告只能在屋面防水上多施工一层带板岩的防水层，多增加防水面积2,300㎡，此部分造价多增加211,900元，并且，因为原告施工工期延误，给被告造成严重后果，按照合同约定用钢量46,295kg，原告擅自将用钢量缩减至24,338kg，合同价应调整为220,800元，被告已经超合同额多支付金额31,200元，并赔偿合同总价20%的质量违约金给被告，即84,000元，所以，要求原告退还被告多支付的工程款52,824元（用总造价420,000元除以钢材重量51.321吨，计算每吨钢材价格8,184元，单价乘以减少的钢材量26.983吨乘以8,184元/吨=220,828元；用420,000元减去220,828元等于实际应付款项199,176元，被告实际支付给原告工程款252,000元，减去实际应付款项199,176元，得出被告多支付原告款项52,824元）、支付违约金84,000元（按合同总造价420,000元的20%计算得出84,000元）、多增加防水保护层造价211,900元（被告实际支出的人工和材料费）、延期误工罚款135,000元（按照每日5,000元乘以27天计算），经济损失计346,900元，原告擅自改变施工设计导致被告在与业主结算时利润损失109,443元（依据被告与业主签订的合同12,240元/吨，而原、被告签订的合同8,184元/吨，二者之差4,056元/吨乘以减少26.983吨计算）、查封被告账户181,673.80元按照人民银行同期贷款利息损失1,200元，合计594,367元。经审查，从双方所提举的证据，结合本案已查明的事实，原告已按双方所签订合同的约定完成了涉案工程，并且，被告于2017年4月21日委托沈阳市建设工程质量检测中心对原告承建的涉案工程进行钢结构实体检验，出具的检验检测报告结论为符合设计及规范要求，视为原告所完成的涉案工程符合合同约定的标准，该工程已经实际投入使用至今，原告亦向被告开具了总额为420,000元的增值税专用发票，被告已接收，对此并未提出异议，视为认可合同约定的价款为固定价420,000元的标准。按照{最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释}第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，被告应于2017年4月21日支付全部工程款的95%，即399,000元，被告陆续向原告支付工程款252,000元，尚欠工程款147,000元；质保金5%，即21,000元，于2017年4月21日验收合格日顺延2年后无息返还，现已全部到期，被告应予给付，由于被告未能按约定的期限付清全部工程款，对此，应承担违约责任，在给付拖欠工程款的同时，亦应承担违约金。原告诉请的违约金起算的时间有误，但由于少于合同约定的期限，本院尊重原告的意愿。关于被告提出的涉案工程用钢量减少、施工工期延误等给被告造成经济损失，应由原告返还多支付的工程款、承担经济损失和违约金等反诉主张，因在双方所签订的合同中未对此明确约定，按照证据规则，谁主张谁举证的原则，被告应对此进行举证，而被告所提举的证据未能形成完整的证据链，以此充分证明其主张成立，故对被告的反诉请求，本院不予支持。一审判决：一、被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效后七日内付清拖欠原告沈阳银球建筑工程集团有限公司工程款168,000元（含质保金）；二、被告南通华新建工集团有限公司承担违约金，以欠款147,000元为基数，从2017年8月30日起至2019年4月21日止、以欠款168,000元为基数，从2019年4月22日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，于给付欠款时付清；三、驳回反诉原告南通华新建工集团有限公司的反诉请求。如果被告南通华新建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,660元、保全费1,428元及反诉费4,901元，均由被告南通华新建工集团有限公司承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人不按图纸施工，偷工减料问题，因工程已经竣工验收，质量合格，上诉人已经在竣工验收文件及竣工图纸上盖章，应当视为上诉人对被上诉人施工工程的认可，上诉人在工程已经交付使用后再行主张调整合同价款本院不予支持。综上所述，南通华新建工集团有限公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8561元，由上诉人南通华新建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 刘 冬审判员 王 纪二〇二〇年六月十日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；