北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3799号上诉人（原审原告）：北京东方润泽节水科技有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1378号。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：田万勇，男，北京东方润泽节水科技有限公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：北京中徽康泰建设有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路5号4幢DY166。法定代表人：曹远林，总经理。委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦，北京周玉顺律师事务所实习律师。第三人：北京中城建建设监理有限公司，住所地北京市东城区东直门内大街177号。法定代表人：李耀刚，董事长。上诉人北京东方润泽节水科技有限公司（以下简称东方节水公司）因与被上诉人北京中徽康泰建设有限公司（以下简称中徽康泰公司）、第三人北京中城建建设监理有限公司（以下简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东方节水公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.中徽康泰公司没有按照合同约定时间竣工、违反合同关于施工方接受监理方对工程施工进行监督管理和执行监理方施工指令的约定、拒不执行监理方就工程瑕疵和违规施工作出的整改指令、不按时支付工人工资并策划煽动恶意讨薪、擅自撤场，存在严重违约，其作为违约方不享有合同解除权，本案不具备合同解除的法定或约定条件，在东方节水公司作为守约方要求继续履行合同的情况下，法院应当判决合同继续履行；2.中徽康泰公司部分工程量系在监理方不在场的情况下违规施工完成，东方节水公司要求其按照监理方要求对工程质量进行确认并实施整改或重做，既符合约定要求也符合法定要求；3.因中徽康泰公司存在严重违约行为，东方节水公司依据合同约定主张违约金，一审判决中徽康泰公司支付赔偿金，侵害了东方节水公司的合法权益；4.本案系建设工程施工合同纠纷，一审判决适用的却是合同法关于承揽合同的规定，两者之间存在本质区别，一审判决适用法律不当；5.因涉案工程剩余工程量不足300万元，如果双方合同解除，东方节水公司需对剩余工程重新组织招投标程序，且极有可能无人投标，将耗费大量人力、财力、物力和时间成本，后续工程资料移交、产权登记手续办理等工作将出现问题，亦可能导致后续诉讼，故本案合同不宜解除。中徽康泰公司辩称，同意一审法院判决，不同意东方节水公司的上诉请求及理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。1.工程不能如期竣工的原因是因为东方节水公司不同意复工，而非中徽康泰公司违约；2.东方节水公司因股东结构发生变化，不想继续投资涉案工程，故阻碍监理方对工程的正常监理工作及中徽康泰公司的施工；3.因东方节水公司未及时支付工程款项，导致中徽康泰公司无法及时支付工人工资，不存在恶意讨薪；4.工程停工后，中徽康泰公司多次发函要求复工，东方节水公司却阻挠复工，系以行为表明不再继续履行合同，故中徽康泰公司享有解除合同的权利；5.东方节水公司申请鉴定后撤回系为拖延诉讼进程，中徽康泰公司的施工不存在质量问题；6.建设工程施工合同本质上就是承揽合同，一审判决适用合同法关于承揽合同的规定并无不妥。中城建公司述称，尊重法院判决。东方节水公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决中徽康泰公司全面履行双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《工程施工总承包合同》）及《工程施工补充合同》所约定的合同义务，即依法依约完成合同项下剩余工程施工建设（剩余工程造价1542118.97元)；2.请求法院依法判决中徽康泰公司对合同项下未通过监理公司验收部分（即有争议部分）按照监理公司的要求进行整改/重做，直到达到监理公司的检测验收要求；3、请求法院依法判决中徽康泰公司支付违约金人民币4047400元。一审法院认定事实：2014年11月13日，中徽康泰公司通过招投标方式中标成为新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施工程的施工中标人，项目中标价格39982963.81元，中标工期450日历天，计划于2014年11月15日开工至2016年2月8日竣工。2014年11月14日，东方节水公司作为发包人与承包人中徽康泰公司就该中标工程签订《工程施工总承包合同》，合同约定主要内容：工程名称：金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）；工程地点：延庆县八达岭镇外炮村西；工程规模：新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施；合同价款：金额（大写）：叁仟玖佰玖拾捌万贰仟玖佰陆拾叁圆捌角壹分（人民币），小写：39982963.81元；合同工期：450日历天。计划开工日期：2014年11月15日；计划竣工日期：2016年2月8日；工程质量标准：合格；承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任；发包人承诺按照本合同约定条件、期限和方式向承包人支付合同价款。合同订立时间：2014年11月14日。订立地点：东方节水公司会议室。《合同条款通用部分》中部分条款对发包人、监理人、承包人的权利义务作出约定。其中暂停施工部分规定：承包人暂停施工的责任，因下列原因暂停施工增加的费用和（或）工期延误由承包人承担：（1）承包人违约引起的暂停施工；（2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必需的暂停施工；（3）承包人擅自暂停施工；（4）承包人其他原因引起的暂停施工；（5）专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。发包人暂停施工的责任，由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。监理人暂停施工指示，监理人认为有必要时，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工。不论由于何种原因引起的暂停施工，暂停施工期间内承包人应负责妥善保护工程并提供安全保障。暂停施工后，监理人应与发包人和承包人协商，采取有效的措施积极消除暂停施工的影响。当工程具备复工条件时，监理人应立即向承包人发出复工通知。承包人接到复工通知后，应在监理人指定的期限内复工。承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担；因发包人原因无法按时复工的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润……违约责任部分约定：在履行合同过程中发生的下列情况属于承包人违约：承包人私自将合同的全部或部分权利转让给他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人……承包人未能按合同进度计划及时完成合同的约定，已造成或预期造成工期延误……承包人无法继续履行合同或明确表示不履行或实质上已经停止履行合同。对承包人发生约定的违约情况时，发包人可以通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理……《合同条款专用部分》约定的部分内容：履约担保，担保的金额为中标合同额的10%金额。履约担保是本合同的附件；暂停施工后的复工，按照合同通用条款的约定，监理人发出复工通知后，监理人应和承包人一起对受到暂停施工影响的工程、材料和工程设备进行检查。承包人负责修复在暂停施工期间发生在工程、材料和工程设备上的任何损蚀、缺陷或损失，修复费用由承担暂停施工责任的责任人承担……发包人和承包人对工程质量有争议的，除可按合同条款办理外，监理人可提请合同双方委托有相应资质的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任人承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担……双方协商一致后可以签订补充合同进行变更……工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500）或其适用的修订版本。除合同另有约定外，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。采用综合单价合同形式通用合同条款约定的总价子目计量。进度付款跟计量周期对应，全部建筑物结构封顶，进度款拨付到已完成工程量合同额的45%；工程完工后支付到中标合同额的80%；待工程完工且竣工验收合格完成后30天内支付到中标合同额的95%……质量保证金按总额的百分之五扣留，直至质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的百分之五为止……本工程需要进行中间验收的部位如下：由发包方以工程实际施工情况确定。当工程进度达到本款约定的中间验收部位时，承包人应当进行自检，并在中间验收前48小时以书面形式通知监理人验收……争议的解决,因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，向延庆县人民法院提起诉讼。甲方东方节水公司与乙方中徽康泰公司另签订《工程施工补充合同》，显示乙方于2014年11月14日签字盖章，甲方于次日签字盖章。补充合同约定合同总价为25982672元（人民币贰仟伍佰玖拾捌万贰仟陆佰柒拾贰元整），乙方应在合同签订后3天内，向甲方提供合同总价10%的履约保证金。合同采用固定总价，除甲方或设计方的变更外，无工程变更洽商费用发生……总工期严格按乙方提供的总进度计划落实，包括法定节假日和人力不可抗的气候影响（甲方书面同意顺延的工期除外），保证在2016年02月08日前完成竣工验收工作。在履约过程中，由于设计变更影响工期或因甲方责任及不可抗力等包括但不限于以下因素所延误工期，双方签证认可后予以调整，以此顺延工期并确定新的完工日期……乙方须严格执行总进度计划，施工过程中由于乙方自身原因和过错等造成的工期延误，工期不予顺延，并承担甲方其他相关损失……在合同履行过程中，甲方确认乙方没有能力继续履约，甲方有权单方面终止本合同，并另行选定其它分包商完成施工。此时甲方应支付给乙方的全部价款的计算方法为：甲方同意接受的乙方完成工作量对应的金额减去甲方为重新选定其它分包队伍所需的管理费用支出，再减去因清退乙方和新施工队伍重新进场而发生的费用，再减去因此给甲方造成的所有损失费用……工程进度款，每个结算周期的当月20日，乙方上报自上个结算周期当月21日至本结算周期当月20日完成的工程量和完成金额的报表交由甲方现场代表进行一审，由甲方公司进行二次审核，审核后的工程量和完成金额即为乙方自上个结算周期当月21日至本结算周期当月20日完成的工程量和完成金额，进度工程款按甲方审核乙方完成工作量的45%支付，每次支付工程款时应扣除代扣代缴费用、工程相关费用和乙方确认的其他费用等。付款前乙方应及时向甲方提供与当月20日付款金额等额的正规发票……施工总承包合同及施工补充合同签订后，中徽康泰公司进场施工，并完成部分工作。受气候因素影响，工程于2015年11月13日暂停施工，并于2016年6月25日恢复施工。2016年12月1日，再次受到气候等因素影响，施工单位中徽康泰公司在征得建设单位东方节水公司及监理单位中城建公司同意后正式停止该工程施工。同时制作《建筑工程停工报告》，写明停工日期2016年12月1日，预计停工天数：120天，三方均签字并盖章。其后，东方节水公司与中徽康泰公司一直未就复工达成一致意见，工程停止施工至今。监理公司方面，2016年4月25日，中城建公司出具申请一份，要求解除其与东方节水公司签订的监理合同。主要内容：按双方签订监理委托合同，我公司按照合同履约派驻监理人员驻场开展监理工作，驻场阶段本项目工程质量合格同时得到建设单位大力支持与帮助。项目在后续进行过程中受到各种因素干扰，导致正常监理工作无法开展。现双方友好协商解除本项目监理合同，在此我公司向贵方提出解除该项目监理合同。中城建公司于同日向东方节水公司出具说明一份，主要内容：2015年10月14日，在监理工程师按规范要求不予见证取样复试正确做法情况下，现场施工人员辱骂、推搡、威胁监理人员。在此情况下经建设单位同意监理人员当日撤场。2015年10月27日，接到建设单位通知市监督总站网格组检查，建设单位要求项目总监及其他监理人员一行五人到现场迎检，市网格检查工作组刚工作就被施工人员干扰无法进行然后撤离。随即监理人员及甲方代表庄总无故被施工人员扣留不准离开，期间当地警方多次出警协调未果，一直扣留至第二天凌晨六点。甲方代表及监理人员身心及身体备受打击与折磨。撤场后我方一直未接到建设单位通知及指令要求监理单位驻场工作，所以至今未驻场工作，经双方友好协商现提出解除监理合同申请。2016年6月26日，中城建公司出具情况说明：建设单位：我单位监理工程师根据施工单位的申请和建设单位的要求，于2016年6月25日对金属车间等（4项）工程的二次结构及屋面部分的分项工程进行了全面检查，情况如下：一、抽检金属车间等（4项）工程的二次结构的工程资料有：1、加气块的检测报告（1份）；2、砌筑砂浆的实验报告（1份）；3、钢筋的复试报告（3份）；4、商砼的实验报告（2份）；5、施工检验批质量检验记录（10份）。二、屋面保温工作本次未予验收，相关质量问题已经通知施工单位，待整改完成后，再重新组织验收。三、从检查情况看，二次结构（砌体）工程从外观（感官）达到合格标准，同意复工并进行下道工序。惟中徽康泰公司认为：监理公司作出的情况说明，不是原件，真实性无法核实。东方节水公司陈述系其从电子邮箱打印，东方节水公司和监理公司可以任意生成，故该证据不具备合法性，亦没有关联性。为此，东方节水公司提供由监理方中城建公司盖章以及监理工程师签字的情况说明供法庭核对。庭审过程中，监理公司出庭人员表示，其不清楚事件具体情况，且对证据、案件事实未发表实质性意见。存在争议的证据和事实还有：2016年5月5日，东方润泽生态科技股份有限公司（以下简称东方生态公司）向其全资子公司东方节水公司发出[2016]东方生态0505-1号《关于督促“北京东方润泽节水科技有限公司如何正确处理位于北京八达岭经济开发区在建工程所产生的一系列问题及开工事宜”的指导原则与处理意见》，第一部分为指导原则；第二部分为指导处理意见：一、建议东方节水公司恳请总包方依法按照建委的整改要求，拆除其非法搭建的施工设备设施，以此保障施工安全；二、建议东方节水公司恳请总包方对施工人员非法辱骂、围攻、扣押监理人员，致使监理脱岗期间所施工的工程，委托建设单位认可的第三方对工程质量进行检测并承担工程检测费用，以此保障工程质量问题；三、建议东方节水公司恳请总包方提供所有施工人员的人事档案资料和向工人发放工资的凭证以及工人签署总包方不拖欠工资的《声明书》，以此保障工人的合法权益和社会的稳定；四、建议东方节水公司恳请总包方配合对施工团队（班组）的施工技能，守法、守约情况进行检查，决定是否要求对日前存在违法违纪辱骂、围攻、扣押监理及无端滋事的施工人员及施工班组进行更换，以此避免辱骂、围攻、扣押监理及无端滋事的类似事件再次发生，保障工程的有序进行。综合结论：在坚持本《指导原则及处理意见》第一部分拟定的原则基础上，并按照本《指导原则及处理意见》第二部分执行完毕后，由建设方法定代表人全权负责组织总包方、监理方、设计方、地勘方在7日内确定具体开工时间，并共同提交工程建设主管部门审批并书面获准后立即开工。2017年4月7日，东方生态公司发出[2017]东方生态0408-1号《关于责令“北京东方润泽节水科技有限公司严肃处理其公司位于北京八达岭经济开发区在建工程施工过程中存在有关问题”的通知与处理指导意见》，指出：一、施工方存在的问题：由于施工方未严格执行[2016]东方生态第0505-1号文件要求和严重违反其不拖欠工人工资的承诺，而屡次拖欠工人工资，致使2016年底讨薪事件再次发生，给工程所在地社会治安造成严重混乱，给工程主管部门及当地政府工作造成严重影响……二、施工方（总包方）履约能力极差，违反施工合同约定的合同义务，严重影响工程施工进度，致使工程竣工日期严重逾期，工程无法按时验收和交付使用，严重影响公司对办公楼的使用，给公司造成极大的损失。并责令东方节水公司强烈督促并要求施工方（总包方）向工人全面履行工资支付义务，绝不容许讨薪事件再次发生。中徽康泰公司认可存在此二份证据，但对其内容不予认可，认为该证据仅为东方生态公司单方阐述，不符合客观事实，且东方生态公司与东方节水公司系母子公司关系，可能基于自身的利益形成相关材料。有争议的主要证据和事实还包括：东方节水公司提供工程联系单、责令整改通知书以及行政执法约谈通知等证据证明中徽康泰公司未按合同约定和法律规定对工程进行施工，存在违约和违规操作，监理公司责令整改，行政机关约谈并要求整改，中徽康泰公司则认为工作联系单只是监理单位将其认为正确的方案提供给中徽康泰公司，要求按照其提及的方案进行施工，并不代表问题实际存在。即使问题存在，也不代表中徽康泰公司违反合同约定，只能说明在施工过程中，中徽康泰公司施工可能存在的问题，监理单位提示后，已经积极整改。中徽康泰公司认为，约定（第一次）复工时间为2016年3月20日，中徽康泰公司工作人员和设备已于此日做好准备，但东方节水公司不让其工作人员进场施工，导致工人无工可做，才出现讨薪的情况。东方节水公司提供中徽康泰公司于2015年10月、12月作出的承诺书，以此证明中徽康泰公司对监理人员和东方节水公司的驻地代表实施围攻、辱骂等非法行为并承诺不再发生此类事件，且证明中徽康泰公司以编造的谎言和捏造东方节水公司拖欠工程款的故事为借口，指使其施工人员到东方节水公司总公司和工程所在地政府部门聚众闹事，扰乱社会治安之情况。中徽康泰公司则认为因为施工过程中，砂浆、纤维网格布等材料需要送检之后才能使用，需要监理见证取样，但东方节水公司故意不让监理取样，导致无法对送检材料进行质量检验。导致双方在现场发生纠纷，中徽康泰公司出于无奈才在东方节水公司打印好的承诺书上签字，且作出承诺可以证明中徽康泰公司愿意承担责任，严格按照合同的约定施工。东方节水公司提供工程楼顶照片，证明中徽康泰公司于2015年10月将监理人员和甲方驻地人员驱赶出场后，强行施工，所建工程存在质量问题。即所建工程楼顶严重开裂，裂缝无数，中徽康泰公司严重违反合同约定。照片系东方节水公司于起诉前，在施工现场用手机拍摄后打印。中徽康泰公司则认为从照片上无法显示拍摄时间、地点。即使是从施工现场拍摄，也无法证明有质量问题。有些缝隙属于伸缩缝，防止混凝土热胀冷缩造成损坏，其余照片中细缝，是混凝土的正常龟裂，不属于质量问题。中徽康泰公司提供工作联系单，证明因天气原因申请停工，与东方节水公司达成停工合意。并提供录音笔录证明第一次停工时复工的艰苦历程，录音内容充分反映东方节水公司公司内部股东的变化、经营理念的矛盾、设计变更的延迟等问题是工程无法开展的主要原因。第二次停工后无法复工则是第一次原因的延续和扩大导致的，未能复工的原因是因为东方节水公司拒绝中徽康泰公司进入施工场所，东方节水公司以其行为明确拒绝履行合同，导致工地现场很多未完工、未及时覆盖裸露节点，导致了工程现场部分工作节点和工程出现质量问题。东方节水公司对录音证据不予质证，理由系其真实性无法核实。2017年5月23日，东方节水公司就中徽康泰公司《工程复工申请》出具回复，表示2017年5月21日中徽康泰公司邮寄至东方节水公司的《工程复工申请》已收悉，并请中徽康泰公司严格按照双方签订的《工程合同》及其作出的《保证、承诺与声明书》等约定或规定执行，尽快完工，不要再无限拖延工期。后因该工程一直未能复工建设，双方就工程是否继续履行以及工程款支付问题产生争议，中徽康泰公司于2018年2月1日向法院提起诉讼，提出诉讼请求：1.判令依法解除双方签订的《工程施工总承包合同》；2.判令东方节水公司依法退还扣留的中徽康泰公司履约保证金260万元；3.判令东方节水公司向中徽康泰公司支付工程款1万元(暂定)。东方节水公司于2018年4月12日收到起诉状副本。后中徽康泰公司变更诉讼请求为：1.判令依法解除双方签订的《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》；2.判令东方节水公司依法退还扣留中徽康泰公司的履约保证金260万元、用水用电保证金10万元；3.判令东方节水公司向中徽康泰公司支付工程款9354837.03元；4.判令东方节水公司支付机械设备、人员工资等窝工损失150万；5.本案诉讼费用、鉴定费由东方节水公司承担。中徽康泰公司于2018年5月10日向法院提出鉴定申请要求对其承包的“金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程价款进行评估”，法院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定。2019年3月29日，该咨询公司出具工程造价鉴定意见书。结论意见为北京市延庆区金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程造价鉴定结果为：无争议部分金额为14033486.34元，有争议部分金额为10407066.69元。中徽康泰公司为此次鉴定支付鉴定费227400元。东方节水公司则于2018年4月19日向法院提起本案诉讼。并于2018年6月14日申请对案涉工程质量进行鉴定。2019年8月6日，东方节水公司提出撤回工程质量鉴定申请，并申请追加中城建公司为第三人。同时将诉讼请求变更为：1.请求法院依法判决中徽康泰公司全面履行双方签订的《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》所约定的合同义务，即依法依约完成合同项下剩余工程施工建设（剩余工程造价1542118.97元)；2.请求法院依法判决中徽康泰公司对合同项下未通过监理公司验收部分（即有争议部分）按照监理公司的要求进行整改/重做，直到达到监理公司的检测验收要求；3.请求法院依法判决中徽康泰公司支付东方节水公司违约金人民币4047400元。经查明，东方节水公司已经支付中徽康泰公司工程款16565378.6元。2019年11月26日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《终止鉴定函》，载明：委托我中心对中徽康泰公司承建的涉案工程，即“对北京八达岭经济开发区生产与研发基地金属车间等工程中车间2个、实验楼1个、办公楼1个的主体结构，各个楼层防水进行质量鉴定并出具修复方案……根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的相关规定终止鉴定。一审法院认为，在本案中，中徽康泰公司与东方节水公司签订的《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方原本均应按照约定全面履行各自义务。分析建设工程施工合同的特征，常以房屋、构筑物等之建造为标的，具有较高的经济价值，关涉居住、通行、公共设施等生产、生活安全或利益。建设工程施工合同作为承揽合同中甚为重要的一脉，建造之标的物丝毫没有瑕疵或当事人之间配合完全默契却属罕见，因此当事人之间的协作尤为重要，否则施工合同之履行可能难以为续，本案即为适例。为使承揽人（承包方）能够完成其承诺的工作成果，定作人（发包方）于必要时应提供协助。对此，合同法第259条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。分析该规定可知，在定作人不给予协助的情形下，是否应赋予承揽人以替代给付的损害赔偿请求权并非明确。但可以肯定的是，经承揽人催告后定作人逾期不履行义务，承揽人可以解除（将此处的“解除”理解为“终止”或许更为妥适）合同。合同终止之后果：一方面，已发生的行为或结果既成事实，承揽人可以请求定作人支付与给付劳务和使用材料相对应部分的报酬或费用，此时虽不排除定作人以工作物存在瑕疵为由对承揽人主张不完全履行（违约）责任，但定作人是否已经实际使用或能否实际使用并非所问。另一方面，面向将来地使定作人和承揽人免受合同约束，合同没有履行之部分不再履行。恢复当事人寻找其他正当交易机会之可能，及时止损。法律亦赋予定作人在工作物完成之前可以随时终止合同（随时终止权或随时解除权），因为不能违背定作人的意志强加工作物于其身，但对于承揽人的履行利益亦应予以保护。对此，合同法第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。此时之赔偿损失，通常为定作人必须支付的全部报酬（合同另有约定的除外），而不问工作物完成到何种程度。惟承揽人因合同终止所节省的费用以及将劳动力移作他用而取得或应取得但故意不取得的利益应予扣除或抵充。正因如此，存在定作人故意不终止合同却不提供协助义务之可能，以此对承揽人形成压力，促使承揽人提出终止（解除）合同之请求或者满足定作人的其他要求。故相对而言，中徽康泰公司关于东方节水公司对复工未尽协助义务的陈述有一定的可信性。然未尽协助义务之原因甚是复杂，其中双方未能有效解决施工中的分歧（未必属于违约）尤为关键，且中徽康泰公司对建设方以及监理公司人员施加之行为存在明显之过错以及其工人要求支付劳动报酬之方式方法亦有不当之处，或许进一步化解了彼此信任、合作的基础，形成东方节水公司不履行协助义务或难以履行协助义务的重要原因。故中徽康泰公司对于工程未能复工亦有过错。案涉工程停工至今已近三年，双方继续履行合同的信任基础或复工条件未见恢复。且若案涉工程仍为东方节水公司生产经营所需或仍在其投资规划之列，其理应督促他方尽快完成施工工作并交付使用，但在本案中未见东方节水公司采取更为积极的行动，如及时行使合同解除权，抑或经过有效磋商、协助中徽康泰公司入场继续施工。故法院不宜判决中徽康泰公司继续履行《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》所约定的合同义务。如此，能够防止当事人之间再生嫌隙，造成心力、物力或资源不合理之耗费，亦可避免判决步入目的落空之境地。惟人心有如深渊无底，加之爱讲或爱听故事或许为人（法人亦是如此）之天性，真相意味着遮蔽。东方节水公司与中徽康泰公司双方就工程停工后至今未能复工以及违约情况提供了不同的故事版本，法院只能运用论理规则和经验法则，分析哪一个版本更接近于事实真相或者宣布真相无法近似复原，进而认定当事人主张的事实存在与否。就举证责任而言，当事人对主张有利于己之事实，应提供证据证明，惟还应有证明标准之前置性设定。在本案中，东方节水公司对停工后未能复工系中徽康泰公司的原因以及对中徽康泰公司交付工作（成果）存在违约情况的证明未达到高度盖然性或优势证据标准，更无法作出对其存在的合理怀疑都归于沉默的认定。在中徽康泰公司起诉东方节水公司一案中，中徽康泰公司要求东方节水公司支付机械设备、人员工资等窝工损失1500000元，中徽康泰公司对该损失系东方节水公司违约所致的证明同样未达证明标准，即中徽康泰公司没有提供充分的证据证明该损失产生的原因及计算依据；即使损失情况属实且能认定东方节水公司对复工未尽到协助义务，亦不能排除中徽康泰公司自身组织管理不善导致该损失产生或扩大，何况东方节水公司若有未尽之协助义务，中徽康泰公司亦有过错参与其中。故对于另案中中徽康泰公司要求东方节水公司支付机械设备、人员工资等窝工损失1500000元的诉讼请求，法院不予支持。但对于东方节水公司要求中徽康泰公司支付违约金人民币4047400元的诉讼请求，法院不欲全部驳回。其一、东方节水公司在起诉状中提出该项诉讼请求对应的事实和理由应为：“致使本合同项下的工程至今未能竣工，严重影响了东方节水公司对在建工程的投入使用，给东方节水公司造成了巨大的经济损失”，故东方节水公司主张的违约金实有损害赔偿之性质。其二，与停工后未及时复工造成施工方的损失相比，厂房延期建成亦将造成建设方相当之预期营业损失甚至损失更烈。其三，合同解除后，施工方摆脱合同项目的约束相对容易，因其已经离场，且其投入的人工、材料以及机械费用较能得到有效补偿。但建设方将遭受较为严重的损失，无论是停工期间节点裸露、设备、材料受到的侵蚀、损坏，还是寻找其他施工方的交易成本以及组织进场等费用的增加都不容忽视。若建设方有意放弃案涉工程项目，损失亦难以避免。且双方未能有效解决分歧导致工程延期或许是引发投资规划改变的原因之一。在本案中，对于建设方所受损失（尤指停工未复工对建设方造成的损失可能超出对施工方造成的损失以及因合同解除造成建设方之损失）之成因，难谓一方当事人完全清白无辜，另一方纯属咎由自取。其四，即使是世间最公正、最卓越的法官，只要他真正对法律存有敬畏，对人性保持警醒，每次审判对其而言都是一段艰难的心路历程。就算裁判者自身可以放下身外之物，他仍不得不依据法律对当事人的利益取舍进行审慎平衡，这是裁判者的宿命，但也正是裁判者全部的生命价值和使命所在。惟有裁判者潜心研究法律法理，务求公平公正审判，避免利益过度倾斜，并使有过错者原则上皆应受到不利评价，才能使社会逐渐摆脱欺骗、愚弄和暴力，才能真正走出治乱循环。在本案中，对于未能及时复工造成施工方和建设方的彼此相当之损失因双方互有程度基本一致之过错，可以不用为对方大致相等的损失承担责任。但对于因未及时复工可能造成建设方的超出损失（建设方损失与施工方损失相比之超出部分），以及因解除合同对建设方造成之各项损失，施工方对其有过错参与，故应承担相应的损害赔偿责任，即法院酌定中徽康泰公司赔偿东方节水公司损失1200000元。力图避免在双方互有相当程度之过错的情况下，仅有一方遭受重大损失，而另一方仍能获得可观利润之可能。亦可引导建设方与施工方之间开展积极、正向、合法之合作，有效协作则施工方、建设方皆能得利甚至能与监理方等其他主体之间实现多赢。分歧无法消弭者，各方甚至整个社会的利益均将受损，故让有过错者为自身之过错承担责任，无违公平公正。然我国合同法是否承认过失相抵规则，素有争议。如有观点认为我国合同法规定了减损规则和不可预见规则，立法者有意采取了否定过失相抵规则的立场。不规定过失相抵，可与我国合同法采取违约责任系无过错责任之基本立场保持一致，但立法者或学者并非全知全能，即使有其他先进立法经验可供借鉴，但在取舍上有时难免未尽合理。在某种意义上，实践才是最好的导师。即使认为立法者有意否认合同法上的过失相抵规则，其不构成法律漏洞，无须类推适用侵权责任的过失相抵规则。也不能否认就个案而言，对损害发生的原因与损害扩大的原因作出区分（对损害发生的原因采取过失相抵规则，对损害扩大的原因采取减损规则），裁判结果或许更为公正。弱化违约责任全有或全无之适用，尤其在建设工程领域对施工风险的合理分配、强化协助义务等具有积极意义。如果在本案中禁止类推解释，且一定要找到承担损害赔偿相应之法律依据，法院认为，《合同法》第120条可以适用。惟此时仍需对“当事人双方都违反合同的”作出扩大解释，不能仅狭义地解释为双方违约，还应包括双方对合同的履行都存在过错的情形。因为“违反合同的”不仅包括合同明确的约定或客观的责任，在特殊情况下主观的可归责性或过错亦应考虑。亦即，个案中双方当事人对履行合同都存在过错仍可能在“当事人双方都违反合同的”语义射程。惟应指出，严格适用法律不同于机械适用法律。机械适用法律者，不仅不能抑制人性之恶反为其所制，未解争议却暗生事端，遑论扬善。在本案中，东方节水公司一并请求法院判决中徽康泰公司对合同项下未通过监理公司验收部分（即有争议部分）按照监理公司的要求进行整改或重做，直到达到监理公司的检测验收要求。因为部分房顶裂缝若系混凝土表面裂纹，可能由于混凝土硬化期间温度变化在表面引起的拉应力所致，如属此种裂纹，未必构成严重瑕疵,需要进一步分析是否影响使用。至于防腐、防护工程，东方节水公司亦未明确指出缺陷之所在以及如何修复。东方节水公司对所有未通过监理公司验收部分（包括防腐、防护工程）的工程量及质量均不予认可，但鉴于建设方、监理方与施工方之间已产生分歧，监理公司提前撤场，一部分工程通过监理公司的验收在事实上难以实现。在本案审理过程中，监理公司虽到庭但未对争议部分的质量问题发表意见亦未提出整改或重做的具体方案和要求，且东方节水公司已撤回质量鉴定并出具修复方案之申请，故东方节水公司的该项诉讼请求于本案确认之事实，并无所凭，法院予以驳回。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（五）项、第一百二十条、第二百五十九条、第二百六十九条、第二百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京中徽康泰建设有限公司赔偿北京东方润泽节水科技有限公司损失1200000元（于本判决生效后七日内履行）；二、驳回北京东方润泽节水科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。合同法建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。本案中，《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。东方节水公司作为工程的发包方，负有协助中徽康泰公司履行合同的义务。虽然东方节水公司未能尽到协助义务的原因复杂，且不能完全归责于东方节水公司，但双方嫌隙已久，相互信任进而协助促进合同履行的基础已经丧失。另外，本案中中徽康泰公司的义务具有人身属性，该义务不适于强制履行。因此，东方节水公司与中徽康泰公司签订的《工程施工总承包合同》及《工程施工补充合同》应解除为宜。东方节水公司上诉主张剩余工程量较少及重新组织施工可能耗费较高成本等，并据此不同意解除合同，但双方合作的基础现已不存在，就合同解除及重新复工可能给东方节水公司造成的损失，本院将在认定损失赔偿额时予以考虑，东方节水公司据此不同意解除合同并要求中徽康泰公司继续履行合同，完成剩余工程施工建设，本院不予支持。关于东方节水公司要求中徽康泰公司对部分工程进行整改或重做的请求，本院认为，首先，东方节水公司提供的证据不足以证明中徽康泰公司的部分施工确实存在质量问题；其次，监理公司对有争议部分的工程并未提出整改或重做的具体方案和要求，东方节水公司亦在一审中撤回了质量鉴定及出具修复方案的申请；最后，如上所述，双方当事人已经丧失相互信任进而协助促进合同履行的基础，而工程的整改、重做亦具有人身属性，不适于强制履行。基于上述理由，对东方节水公司该项上诉请求，本院不予支持。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在本案合同履行过程中，东方节水公司与中徽康泰公司均有未按诚实信用原则履行相互协助义务之行为，双方都应当承担相应的责任。从双方过错来看，涉案工程因气候等因素停工之后，东方节水公司未采取积极有效的措施促进工程尽早复工；中徽康泰公司亦在合同履行过程中做出过扣留监理人员等不当行为。从双方损失来看，因涉案工程久未复工且现不存在继续履行的基础，双方合同解除，中徽康泰公司作为承包人的利润受损；而对发包人东方节水公司而言，停工期间施工现场可能发生节点裸露及设备、材料受到侵蚀、损坏，合同解除其另行组织施工存在交易成本、重新进场等费用损失，工程延期亦会影响其对厂房的经营使用。因此，相较而言，就双方合同无法履行，中徽康泰公司的过错更大，而东方节水公司遭受的损失则更为严重。考虑到上述因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院认为，一审判决酌情确定中徽康泰公司赔偿东方节水公司损失1200000元是适当的，应予维持。就工程逾期及合同解除给东方节水公司造成的损失，法院在认定中徽康泰公司的赔偿额时已经结合双方过错予以充分考虑，东方节水公司上诉坚持要求中徽康泰公司支付违约金4047400元，本院不予支持。综上所述，东方节水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50927元，由北京东方润泽节水科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 刘国俊审 判 员 范 磊二〇二〇年六月十一日法官助理 王湘羽法官助理 张宏宇书 记 员 赵梦芸