陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终115号 原公诉机关兴平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕某某，男，1974年8月15日出生，公民身份号码：61048XXXX408155416，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省兴平市店张街道办事处，农民，住陕西省兴平市，2019年6月4日因涉嫌盗窃罪向兴平市公安局投案，同日被兴平市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于兴平市看守所吕某某。 上诉人（原审被告人）张某某，绰号虎子，男，1981年5月5日出生，公民身份号码：61272XXXX105052417，汉族，初中文化，户籍地所在地陕西省西安市雁塔区鱼化寨街道办事处，居民，住陕西省西安市雁塔区，2019年6月6日因涉嫌盗窃罪经兴平市公安局传唤到案，同日被兴平市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于兴平市看守所张某某。 辩护人王宝辉，陕西同顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕某某，男，1976年11月17日出生，公民身份号码：61042XXXX611175416，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省兴平市店张街道办事处，农民，住陕西省兴平市，2019年6月6日因涉嫌盗窃罪，经兴平市公安局传唤到案，同日被兴平市公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于兴平市看守所吕某某。 辩护人王雅，陕西泽城律师事务所律师。 辩护人张雅，陕西泽城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某某，曾用名马飞，男，1987年2月19日出生，公民身份号码：61048XXXX702196213，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省兴平市南市，住陕西省兴平市南市，2019年6月6日因涉嫌盗窃罪经兴平市公安局传唤到案，同日被兴平市公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于兴平市看守所马某某。 陕西省兴平市人民法院审理的兴平市人民检察院起诉指控的原审被告人吕某某、张某某、吕某某、马某某犯盗窃罪一案，于二〇二〇年三月二十五日作出（2019）陕0481刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某、张某某、吕某某、马某某均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2011年9月始，被告人吕某某、吕某某等人长期在兴平市XX层XX城通过赌博机赌博，并在此期间结识了赌博厅工作人员李某甲（另案起诉）。吕某某向吕某某提出以在酷酷龙游戏厅赌博机上安装作弊分机片的方式，盗取赌博机分值，然后以分值换取现金，吕某某答应后，二人为使该方案顺利实施，欲拉拢时任酷酷龙游戏厅总机修的李某甲合作，并多次约李某甲吃饭，并与之商议由李某甲利用其总机修的身份，将作弊分机片安装在赌博机上（该作弊分机片为集成线路板，写入了特定程序，安装在“狮子机”上，通过输入预先设置的密码，即可控制“狮子机”只赢不输）盗分赢钱事宜。后李某甲答应与吕某某、吕某某合作，随后吕某某联系被告人张某某，由张某某通过网络联系购买作弊分机片，然后由李某甲利用其工作的便利，将作弊分机片安装在“酷酷龙”动漫城的“狮子机”上，实施盗分赢钱。2012年12月份左右，吕某某、张某某在兴平市中心大街附近，将三个作弊分机片交给李某甲，李某甲利用检修赌博机的机会，将三个作弊分机片分别装在三台“狮子机”上，在试运行后，确定作弊分机片不影响赌博机正常的运行，李某甲将装有作弊分机片的三台“狮子机”的位置告诉吕某某等人，同时，李某甲根据这三台赌博机前一天的盈利总钱数的情况，确定一个盗分赢钱的数额，规定吕某某等人盗分赢钱的钱数。吕某某、吕某某、张某某等人在安装有作弊分机片的赌博机上，按照李某甲所确定的盗分赢钱数额进行盗分赢钱。吕某某、张某某负责在装有作弊分机片的赌博机上输入作弊器密码，然后由吕某某、张某某、吕某某轮流操作赌博机，剩余人员在周边望风。因盗分次数多，在赌博厅吧台兑换分值赢钱量较大，为避免引起吧台服务员及赌博厅其他赌客的怀疑，一个月后又叫来被告人马某某参与盗分赢钱。2012年12月至2015年3月期间，李某甲、张某某、吕某某、吕某某、马某某等人以上述方式共计盗窃300余次，盗窃累计总金额260万元。按照吕某某等人事先商定后的分成比例，每次盗窃赃款李某甲分得32%，吕某某、吕某某、张某某、马某某各分得17%。吕某某、张某某、吕某某、马某某多以现金方式分赃，给付李某甲的分赃款大多是由吕某某通过兴平市槐里路建行、西大街建行、金城路建行等银行ATM机存入李某甲名下指定的银行卡（建设银行卡尾号3822）账户中。经核实确认，李某甲共分得赃款856800元，张某某、吕某某、吕某某各分得45万元、马某某分得赃款40万元。被告人吕某某、张某某、吕某某、马某某将所得赃款均挥霍一空。 依据以上事实，原审判决认为，被告人吕某某、张某某、吕某某、李某甲等人经预谋，以非法占有为目的，与被告人马某某采用在赌博游戏机内安装作弊分机片的方式，盗取赌博游戏机分值，再以所盗取的分值在赌博游戏厅前台换取相应价值的现金，盗窃累计总金额260万元，属数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪的共同犯罪。被告人吕某某系该案犯意的提出者，张某某系该案作弊分机片的提供者，吕某某、马某某在犯罪过程中与吕某某、张某某在装有作弊分机片的赌博机上轮流操作盗取分值，根据四名被告人在犯罪过程地位、作用及实施的犯罪行为、参与分赃的比例，均系主犯。被告人吕某某提出犯意时的作案方式符合盗窃罪的犯罪构成，张某某为该犯罪提供了作弊分机片，李某甲作为酷酷龙游戏厅的总机修，虽利用其职务便利在其负责管理的赌博机上安装作弊分机片，但其行为并不能直接导致侵占其所在游戏厅的财物，其行为系为了实施该盗窃犯罪在准备阶段的一个环节，且李某甲作为酷酷龙游戏厅的总机修，并不具有直接管理或占有酷酷龙游戏厅财物的工作职责。被告人吕某某在案发后主动向公安机关投案，并如实供述了自己及同案其他人员的同宗罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人吕某某、马某某在案发后，经公安机关传唤到案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可从轻处罚。被告人张某某在公安机关在其家中对其抓获未果后，根据民警要求，主动在其小区门口等候民警的行为，可认定为自首，可以从轻处罚。被告人吕某某在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，可以在认定自首的从轻幅度内从宽处罚；被告人马某某相较于其他同案犯参与时间相对较短，在量刑时，酌情予以考虑。原公诉机关对被告人吕某某、张某某、吕某某、马某某的建议刑期适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第五十五条、第五十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，遂判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元，附加剥夺政治权利三年；被告人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元，附加剥夺政治权利三年；被告人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元，附加剥夺政治权利三年；被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币8万元；附加剥夺政治权利三年；对被告人吕某某的犯罪所得人民币45万元、被告人吕某某的犯罪所得人民币45万元、被告人张某某的犯罪所得人民币45万元、被告人马某某的犯罪所得人民币40万元予以追缴，上缴国库。 上诉人吕某某提出：原判定性错误，他系利用软件骗取积分获得现金，而不是秘密窃取现金，其行为不符合盗窃罪的犯罪特征，应当以诈骗罪追究其刑事责任。他具有自首情节，原判量刑畸重，据此，请求二审法院予以改判。 上诉人张某某上诉及其辩护人辩护提出：原判适用法律错误，上诉人张某某行为不构成盗窃罪，仅涉嫌职务侵占罪的协助犯，上诉人张某某协助李某甲利用职务便利，将本单位财物占为己有的。上诉人张某某在本案中系从犯，又系初犯、偶犯，应当从轻或减轻处罚，据此，请求二审法院予以改判。 上诉人吕某某及其辩护人辩护提出：原判认定罪名错误，上诉人吕某某通过同案人员李某甲的职务行为取得游戏厅的财物，李某甲的行为系职务侵占罪，吕某某与李某甲系共同犯罪，所以吕某某的行为成立职务侵占罪。上诉人吕某某在本案中起辅助作用，系职务侵占罪的从犯，主观恶性小，对社会危害性小，原判量刑偏重，据此，请求撤销原判发回重审或依法改判。 上诉人马某某提出：原判认定罪名错误，本案系李某甲利用其担任动漫城机修的职务之便，在赌博机安装作弊分机片，使盗分赢钱得以实施，李某甲的行为是犯罪实施的关键，本案应当认定为职务侵占罪非盗窃罪。他系从犯，且中途加入犯罪活动，参与次数也少，作用较小，原判量刑畸重，请求二审法院予以改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）吕某某、张某某、吕某某、马某某犯盗窃罪的事实、情节清楚、正确，认定以上事实的主要证据有： 1、受案登记表、立案决定书。2、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、权利义务告知书。3、户籍证明。4、到案经过、情况记录。5、协助查询财产通知书、李某甲建行卡交易明细。6、被告人张某某的微信账号、聊天记录、转账记录、短信记录、淘宝店铺信息。7、指认犯罪现场照片。8、被告人吕某某的供述和辩解。9、被告人吕某某的供述和辩解。10、被告人张某某的供述和辩解。11、被告人马某某的供述和辩解。12、同案人员李某甲的供述和辩解。 以上证据，经原审庭审举证、质证、来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，本院均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕某某、张某某、吕某某、马某某伙同李某甲以非法占有为目的，采取在赌博游戏机内安装作弊分机片盗分换金的方式，秘密窃取财物260万元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪的共同犯罪，原判认定事实与罪名均成立。在共同犯罪中，被告人吕某某系犯意的提出者，张某某系作弊分机片的提供者，吕某某、马某某在装有作弊分机片的赌博机上轮流操作盗取分值，根据四名被告人在犯罪过程地位、作用及实施的犯罪行为、参与分赃的比例，均系主犯。被告人吕某某在案发后主动向公安机关投案，如实供述罪行，系自首，可从轻处罚，自愿认罪认罚，可在认定自首的从轻幅度内从宽处罚；被告人张某某在公安机关抓获未果后，根据民警要求，主动在其小区门口等候民警的行为，可认定为自首，可从轻处罚；被告人吕某某、马某某案发后，经传唤到案，如实供述自己的罪行，可认定为自首，可从轻处罚；被告人马某某相较于其他同案犯参与时间相对较短，可酌情从轻处罚。关于上诉人张某某、吕某某、马某某及上诉人张某某、吕某某的辩护人所提原判定性错误，罪名不当，李某甲利用职务之便伙同他人套取本单位的财务，应当定为职务侵占罪，而不是盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关法律及司法解释，职务侵占罪是行为人利用其对本单位财产具有的管理职责，在实际控制、处置单位财产时非法占有的行为，本案中，李某甲虽为酷酷龙游戏厅的总机修,但其未实际控制该赌博游戏机上的财物,未利用职务便利进行非法占有，而是与四上诉人密谋并采取秘密手段窃取巨额财物，因此该节上诉人上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，不予采纳，上诉人吕某某提出本案构成诈骗罪的辩解理由亦不能成立，不予采信。关于上诉人吕某某、张某某、吕某某、马某某及上诉人张某某、吕某某的辩护人所提原判量刑畸重、上诉人张某某、吕某某、马某某在本案中系从犯，且四人均有不同的从轻、减轻情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕某某、张某某、吕某某、马某某在2012年12月至2015年3月期间，共实施盗窃达300余次，盗窃金额达260万元，数额特别巨大，被告人吕某某系犯意的提出者，张某某系作弊分机片的提供者，吕某某、马某某在装有作弊分机片的赌博机上轮流操作多次盗取分值，四上诉人均为主犯，原审判决根据四上诉人的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及认罪、悔罪态度等进行综合评判后定罪量刑，并无不当，因此该节上诉人上诉理由及辩护人辩护意见亦不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二〇年六月十日 法官助理  葛建宏 书 记 员  任 丛