山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终866号 上诉人(原审被告)：山东信联建设集团有限公司，住所地山东省济南市莱芜区育红街6号。 法定代表人：黄诗银，总经理。 委托诉讼代理人：黄书成，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：常昕，男，1991年6月24日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：曹学梅，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告）：王为峰，男，1991年7月14日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：曹学梅，新泰青云街道法律服务所法律工作者。 原审第三人：泰安中联混凝土有限公司新泰分公司，住所地新泰市城区新技术开发区。 负责人：齐勇，经理。 委托诉讼代理人：于军，山东森昌律师事务所律师。 上诉人山东信联建设集团有限公司（以下简称信联公司）因与被上诉人常昕、王为峰、原审第三人泰安中联混凝土有限公司新泰分公司（以下简称中联新泰分公司）委托合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人信联公司的委托诉讼代理人黄书成、张宪明，被上诉人王为峰及两被上诉人的委托诉讼代理人曹学梅，原审第三人中联新泰分公司的委托诉讼代理人于军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信联公司上诉请求：撤销原判第一、二项，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法。一、原审法院认定“两原告共从第三人处向被告的山水文园18#楼工地供送各种型号混凝土4332立方米，总价款1404560元”错误。被上诉人提供的混凝土确认书五期复印件均是王为峰签名，没有上诉人签名，调解书仅能证明上诉人使用了1144655元的混凝土。原审法院认定被上诉人向第三人垫付货款390000元错误，且相互矛盾。被上诉人从第三人处购买混凝土还供应其他单位施工的楼房，也供应王永山等人，第三人和被上诉人串通将货款强加到上诉人。被上诉人与第三人均认可130095元是发到18号楼相邻的工地，一审法院却没有从390000元款中减出该部分款项。被上诉人支付的混凝土款39万元中的9万元是替程国强支付的。原审法院认定“原被告之间按每立方混凝土加价70元的价格进行结算”错误。买卖混凝土均有单价，特别是抗渗混凝土、细石混凝土单价均高，合作协议与买卖合同之间的差价并不是70元。2017年4月1日上诉人与第三人签订预拌混凝土买卖合同，而被上诉人提供的五份确认书最早一次时间是2017年3月30日至2017年4月28日，2017年3月30日和31日的混凝土不应计到上诉人使用混凝土的数量中。原审法院认定“第三人向被告信联公司工地供送混凝土的截止时间为2017年8月底”错误。2017年7月10日新泰市建筑工程管理局责令停工。2017年8月1日，上诉人作出与开发商景丰置业有限公司解除施工合同通知书。2017年8月1日至2017年8月31日期间所送的货不能认定为上诉人使用的混凝土。泵送费108300元认定错误，仅有高鹏二份收到条且上诉人不认可，上诉人施工中是自己找的其他泵送人。二、原审法院认定上诉人支付被上诉人利润提取款84199.5元错误，利润不属于民法总则中规定的普通债权，不属于债权债务纠纷。三、上诉人与被上诉人签订的合作合同没有履行，因合同第二条约定上诉人支付混凝土款时用建设单位景丰置业抵房时以均价4600元/平方米的价格抵顶给被上诉人。若被上诉人替上诉人垫付混凝土款，上诉人只能用楼房抵顶给被上诉人垫付款和利润款。四、原审法院程序违法。一审法院在第二次开庭法庭辩论终结后，于2019年11月28日在被上诉人又提出证据的情况下又再次开庭，程序违法，且超审限。五、原审法院认定“案外人(实际施工人)王永山、程国强”错误。上诉人施工的工程不是王永山、程国强施工，当时只是程国强介绍上诉人去景丰置业承包工程。上诉人和景丰置业解除合同后，王永山、程国强认为有利可途，挂靠新浦建安公司施工的架空层以上工程。上诉人所施工的架空层及以下工程是上诉人自己组织施工。 常昕、王为峰辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中联新泰分公司述称，一审判决认定第三人与上诉人之间的混凝土价款以及垫付款是正确的，双方的纠纷已经通过法院调解解决，并已实际履行完毕，上诉人与被上诉人之间的纠纷与第三人无关，请求依法判决。 常昕、王为峰向一审法院起诉请求：被告支付垫付款项390000元、泵送费108300元、应提取利润303240元（每方提取70元，共4332方），合计801540元，并赔偿经济损失（要求从起诉之日起按同期人民银行贷款利率计算）；诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年4月，被告信联公司与开发商新泰市景丰置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建该置业公司开发的山水文园三期18#楼。2017年4月1日，被告信联公司作为买受人与第三人中联公司作为出卖人签订“预拌混凝土买卖合同”，合同相关内容：“工程名称：山水文苑（园）三期工程18#楼；施工单位：山东信联建设集团有限公司；规格和单价分别为：C15为250元/立方米、C20为270元/立方米、C25为290元/立方米、C30为310元/立方米、C35为330元/立方米、C40为350元/立方米、C45为370元/立方米、C50为390元/立方米；单价不包括泵送费，汽车泵送费每立方米25元……”。当月10日，被告信联公司作为甲方与原告王为峰、常昕作为乙方签订了“合作合同”，主要内容为：“甲方承建了山水文园三期18#楼，建设单位以山水文园楼房抵顶工程款，为缓解资金压力，同时乙方赚取一定利润，达到双方合作共赢，达成如下协议：1、针对上述工程，甲方与中联公司签订的预拌混凝土买卖合同内容双方已充分认识清楚，乙方按该买卖合同中的结算价格、用量、付款方式承担起信联公司对中联公司的结算付款义务；2、当建设单位新泰市景丰置业有限公司给甲方抵顶房款时，甲方按建设单位的拨款比例，以均价每平方米4600元的价格抵顶给乙方……3、甲方与乙方的结算价格：C15为320元/立方米、C20为340元/立方米、C25为360元/立方米、C30为380元/立方米、C35为400元/立方米、C40为420元/立方米、C45为440元/立方米、C50为460元/立方米（即甲乙双方的结算价格系在被告信联公司与第三人中联公司预拌混凝土买卖合同约定价格的基础上，每立方米加价70元）；以上价格均不含泵送费，泵送费按中联买卖合同执行。”被告作为甲方在合作合同抬头和落款处盖章，案外人（实际施工人）王永山、程国强在合作合同落款甲方后签名按手印。以上买卖合同、合作合同签订后，两原告开始组织从第三人中联公司处为被告信联公司的山水文园18#楼工地供送混凝土。2017年7月10日，因山水文园三期18#楼未办理施工许可证，被新泰市建筑工程管理局责令停工。2017年8月1日，被告作出与开发商景丰置业有限公司解除施工合同通知书。此后，被告信联公司通过原告王为峰向第三人中联公司发出停止供送混凝土的“通知函”，并为第三人邮寄“通知函”，通知第三人从8月10日停止供送混凝土，该“通知函”的落款日期为2017年8月10日。关于“通知函”的送达时间，原告王为峰及第三人均称收到时间为2017年8月底，被告则称“通知函”送给王为峰的时间是2017年8月10日、邮寄第三人的时间是2017年8月9日，但三方均未提交能够证明收到“通知函”具体时间的有效证据。2017年8月，被告信联公司退出山水文园三期18#楼工地后，案外人王永山、程国强以个人名义继续施工（后续施工与被告信联公司无关），两原告亦曾向王永山、程国强个人提供了另一家混凝土供货商华信公司的部分混凝土。经原告王为峰与第三人中联公司分五期对账确认，两原告共从第三人处向被告的山水文园18#楼工地供送各种型号混凝土4332立方米，总价款1404560元。其中，五期对账确认书分别载明：2017年3月30日至2017年4月28日期间，供货1182方，价款316020元；2017年4月29日至2017年5月31日期间，供货168方，价款46720元；2017年6月1日至2017年6月30日期间，供货67方，价款22030元；2017年7月1日至2017年7月31日期间，供货2229方，价款774110元；2017年8月1日至2017年8月31日期间，供货686方，价款245680元。期间，原告于2017年8月28日替被告信联公司向第三人支付混凝土款90000元，后又分两次替被告信联公司向第三人支付混凝土款300000元，累计支付390000元，下欠货款1014560元。为被告工地供送混凝土期间，原告租用车主高鹏的泵车现场泵送，并替被告向高鹏支付泵送费108300元（共泵送4332方，每方25元）。原告王为峰与第三人中联公司的一次总对账中另将并非被告工地使用的款额130095元的混凝土调入被告账下，并出具信联公司下欠第三人货款1144655元的总对账确认书。2018年10月26日，第三人曾以此总对账确认书及上述五份分期对账确认书为依据起诉信联公司，索要混凝土款，原审法院以（2018）鲁0982民初8127号民事调解书调解结案，双方协议由信联公司偿还第三人货款1144655元。一审法院认为，①被告信联公司承建山水文园三期18#楼工程后，需要向第三人中联公司购买混凝土，为缓解资金压力，被告与两原告签订合作合同，约定先由两原告承担起买受人被告信联公司对中联公司的结算付款义务，其后原被告之间再按每立方混凝土加价70元的价格进行结算。该合作合同实为委托合同，出自双方真实意思表示，并不违反法律规定，系有效合同，原被告应当自觉履行。②经原告王为峰与第三人中联公司分五期对账确认，两原告共从第三人处向被告的山水文园18#楼工地供送各种型号混凝土4332立方米，总价款1404560元，其间两原告履行合作合同义务代被告向第三人垫付货款390000元，该基本事实清楚。冲减两原告垫付的390000元后，被告实下欠第三人货款1014560元，但因原告王为峰与第三人中联公司的一次总对账中另将并非被告工地使用的款额130095元的混凝土调入被告账下，并出具信联公司下欠第三人中联公司货款1144655元的总对账确认书，才导致（2018）鲁0982民初8127号民事调解书所确认的信联公司欠中联公司货款1144655元与实际不符。③关于被告信联公司退出山水文园18号楼工地前，向第三人（或通过王为峰向第三人）发出停止供送混凝土“通知函”的具体时间，原被告存在2017年8月底和8月10日之争，该时间点关乎被告对王为峰与第三人的五期对账确认书中其中一期所记载“2017年8月1日至2017年8月31日期间，供货686方，价款245680元”的合理性怀疑。但原被告双方均未提交能够证明收到“通知函”具体时间的有效证据，结合（2018）鲁0982民初8127号案件审理过程中，被告信联公司对比实际欠款数额1014560元多出130095元的所谓“欠款数额1144655元”仍予认可的事实，原审法院采信原告和第三人的主张，即第三人接到停止供送混凝土的“通知函”时间为2017年8月底，也即第三人向被告信联公司工地供送混凝土的截止时间为2017年8月底。④两原告共从第三人处向被告工地组织供送混凝土4332立方米，总价款1404560元，因两原告并未代被告向第三人垫付全部价款，而只是垫付了其中的390000元，按照比例计算，该390000元的混凝土对应的方量应为390000/1404560*4332=1202.85方，再按照“原被告按每方加价70元进行结算”的约定，被告应向两原告支付利润70元*1202.85=84199.5元。原告请求按全部4332平方量计算利润款，不符合合作合同约定，不予支持。两原告请求泵送费108300元，符合合同约定的计算办法，且有实际支出的收款收据、证人证言等证据证明，予以支持。⑤本案原告提出的垫付款、泵送费、利润提取款三项请求，基于同一合同，且相互关联，合并审理并无不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告山东信联建设集团有限公司向原告常昕、王为峰支付混凝土垫付款390000元、泵送费108300元、利润提取款84199.5元，合计582499.5元；二、被告山东信联建设集团有限公司赔偿原告常昕、王为峰经济损失（以582499.5元为基数，按人民银行同期同类贷款基准利率自起诉日2019年3月19日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际履行之日的利息）；以上款项均限于判决生效后十日内付清；三、驳回两原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11815元、保全费5000元，由被告信联公司负担14625元，两原告负担2190元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明，新泰市人民法院（2018）鲁0982民初8127号民事调解书中确认的上诉人欠付原审第三人的货款数额为1144655元，其中价值130095元的货物被上诉人认可系被上诉人2016年自己从原审第三人处购买使用的混凝土款调账到上诉人欠付原审第三人的货款中，该130095元混凝土并非被上诉人为上诉人购买。该调解书确认的欠款债务上诉人已向原审第三人履行完毕。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于被上诉人为上诉人代垫货款的数额，上诉人委托被上诉人从原审第三人处为上诉人购买混凝土用于上诉人工程的施工，被上诉人以上诉人的名义从原审第三人处购买混凝土，并先行代上诉人支付混凝土款。上诉人与原审第三人之间的混凝土货款纠纷经过新泰市人民法院（2018）鲁0982民初8127号案件调解，确认了上诉人与原审第三人之间混凝土货款的支付及欠款情况。该调解案件中认定的已支付混凝土货款系由被上诉人实际支付。上诉人认可（2018）鲁0982民初8127号民事调解书确认的欠款数额1144655元，而该欠款数额1144655元是以被上诉人向原审第三人支付货款39万元为基础得出的。故被上诉人先行支付货款的数额为39万元。但同时，被上诉人认可民事调解书确认的欠款数额1144655元中130095元系被上诉人2016年自己从原审第三人处购买使用的混凝土款调账到上诉人欠付原审第三人的货款中的，该130095元混凝土并非被上诉人为上诉人购买。所以，在（2018）鲁0982民初8127号民事调解书确认的欠款金额1144655元已由上诉人向原审第三人实际履行完毕的情况下，该130095元不能认定为被上诉人为上诉人垫付的货款，应系被上诉人自己购买混凝土支付的货款。故该130095元应从被上诉人付款数额39万元中扣除。被上诉人在本案二审庭审中也同意扣除该130095元。被上诉人为上诉人向原审第三人代垫的货款数额应为259905元（390000-130095=259905）。上诉人主张被上诉人垫款数额中有9万元是代程国强支付的，并非为上诉人垫付，被上诉人对此不予认可，并陈述：被上诉人给程国强购买的混凝土不是从原审第三人处购买的，是从华信商混有限公司购买的，其所诉的39万元垫款中不包括被上诉人给程国强代购混凝土的款项。上诉人的上述主张并未提交充分的证据证实，本院不予采纳。关于上诉人主张2017年3月30日、2017年3月31日以及2017年8月1日至2017年8月31日期间的混凝土不能认定为上诉人使用的问题，上诉人与原审第三人之间混凝土买卖的供货期间、货物数量、货款数额、支付情况已由生效的（2018）鲁0982民初8127号民事调解书认定，上诉人并未提交充分的证据证实其主张，本院不予采纳。 关于上诉人应支付给被上诉人的混凝土提成数额，依据上诉人与被上诉人签订的合作合同以及上诉人与原审第三人签订的混凝土买卖合同约定的混凝土价格，被上诉人提成的单价为每立方米70元的差价。上诉人主张有些型号的混凝土差价不是70元，被上诉人对此不予认可。上诉人与原审第三人签订的混凝土买卖合同中约定有些型号混凝土在单价基础上加价每立方米20元的，故被上诉人应取得的提成数额还应按照每立方米70元差价来认定。上诉人主张不能全部按每立方米70元的标准计算提成，并未提交充分的反驳证据，亦未明确其主张应支付的提成款计算数额，故上诉人的该主张本院不予采纳。因被上诉人为上诉人代垫货款的数额前已认定为259905元，按照一审法院计算提成款的方式，被上诉人应取得的提成数额为56112.7元（259905/1404560*4332*70=56112.7）。上诉人主张被上诉人代垫货款及提成款按合同约定应以楼房抵顶支付，但上诉人并未按约定实际履行，被上诉人要求上诉人支付垫付货款及提成款并无不当。上诉人以此为由拒付被上诉人代垫货款及提成款不能成立，本院不予采纳。 关于被上诉人垫付的泵送费108300元有泵送人出具的收条予以证实，上诉人主张是自己找的其他泵送人并未提交证据，本院不予采纳。上诉人应向被上诉人支付代垫的泵送费108300元。上诉人主张原审法院程序违法不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人山东信联建设集团有限公司的上诉请求部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2440号民事判决第三项； 二、变更新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2440号民事判决第一项为：上诉人山东信联建设集团有限公司向被上诉人常昕、王为峰支付混凝土垫付款259905元、泵送费108300元、利润提取款56112.7元，合计424317.7元； 三、变更新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2440号民事判决第二项为：上诉人山东信联建设集团有限公司赔偿被上诉人常昕、王为峰经济损失（以424317.7元为基数，按人民银行同期同类贷款基准利率自起诉日2019年3月19日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际履行之日的利息）；以上款项均限于判决生效后十日内付清； 四、驳回常昕、王为峰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11815元，由常昕、王为峰负担5560元，山东信联建设集团有限公司负担6255元；一审保全费5000元，由常昕、王为峰负担2358元，山东信联建设集团有限公司负担2642元。二审案件受理费9625元，由上诉人山东信联建设集团有限公司负担7011元，被上诉人常昕、王为峰负担2614元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年六月八日 书记员 张甜甜