山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1101号上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区住房和城乡建设局，住所地山东省枣庄市山亭区府前路19号。法定代表人：周升民，局长。委托诉讼代理人：刘志珠，男，该单位员工。委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高安泉，男，1961年3月3日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵智超，山东君雅律师事务所实习律师。原审被告：枣庄市星辰建工有限公司，住所地山东省枣庄市山亭新城府前路22-1号。法定代表人：张伟，经理。上诉人枣庄市山亭区住房和城乡建设局(以下简称山亭区住建局)因与被上诉人高安泉及原审被告枣庄市星辰建工有限公司(以下简称星辰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山亭区住建局的委托诉讼代理人刘志珠、满建峰以及被上诉人高安泉及其委托诉讼代理人孙涛、赵智超到庭参加了诉讼。原审被告星辰公司经本院传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。山亭区住建局上诉请求：1.撤销(2019)鲁0406民初1204号民事判决，判决驳回高安泉要求山亭区住建局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由高安泉承担。事实和理由：一、山亭区住建局与星辰公司不存在建设工程承包合同关系。1.山亭区住建局从未与星辰公司签订过《建设工程承包合同》。2.星辰公司一审中向法庭提交的《建设工程承包合同》不足采信。首先，《建设工程承包合同》第5页发包人处加盖了“枣庄市山亭区建设局城市建设科”的公章，不存在城市建设科的工作人员在该合同上加盖公章的事实。其次，法律上，在订立合同时加盖单位行政公章、合同专用章能证明该合同为法人的真实意思表示，科室公章则是单位内部职能部门印章，不能代表单位的意志，更不能直接确认该职能部门所在的单位同意合同所设定的内容，或为合同的当事人。再次，该《建设工程承包合同》第5页的发包人处无法定代表人或者委托代理人的签字，合同并未生效。二、高安泉一审中提交的与星辰公司签订的《建设工程承包合同》不能作为定案的依据。1.高安泉与星辰公司签订的《建设工程承包合同》和星辰公司提交的与“枣庄市山亭区建设局城市建设科”签订的《建设工程承包合同》相互矛盾。首先，星辰公司与“枣庄市山亭区建设局城市建设科”签订的《建设工程承包合同》的签订日期为2008年10月6日，开工日期为2008年的10月9日，竣工日期为2009年的3月9日。其次，高安泉与星辰公司签订的《建设工程承包合同》的开工日期却是2008年10月4日，也就是说，高安泉与星辰公司签订《建设工程承包合同》时，星辰公司尚未与“枣庄市山亭区建设局城市建设科”签订《建设工程承包合同》，这显然极不符合常理。2.从两份《建设工程承包合同》的内容来看，星辰公司与“枣庄市山亭区建设局城市建设科”签订的《建设工程承包合同》和高安泉与星辰公司签订的《建设工程承包合同》不是同一工程。前者工程地点为北京西路两侧、新城医院以西。而后者的工程地点为北京西路路南，玄武路以西。补充：高安泉不是实际施工人，双方间的合同系土方运输合同和机械租赁合同，不能形成建设工程施工分包合同，因此，上诉人不应承担连带责任。高安泉辩称，1.尽管合同在形式上有瑕疵，但双方按照约定实际履行了合同，该合同已生效。在一审庭审中，山亭区住建局对将案涉工程发包给星辰公司这一事实是认可的，且在庭审中主动提供工程款支票存根和收据，这说明山亭区住建局作为发包方，履行了部分支付工程款的义务，现山亭区住建局又否定将案涉工程发包给星辰公司这一事实，违反诚实信用原则。2.合同落款处显示，星辰公司和高安泉之间的发包合同是在2009年1月5日补签的，签订时间晚于山亭区住建局和星辰公司之间的合同，至于两合同在开工日期有出入，我们认为高安泉作为实际施工人是提前进场安排施工设施，装备施工器材，属于客观实际，并不矛盾。关于工程地点不一致的问题，山亭区住建局和星辰公司之间的合同系发包合同，而星辰公司和高安泉之间的合同系分包合同，即施工单位将承包的工程肢解，将其中的一部分分包给高安泉，因此工程地点必然不可能完全一致，山亭区住建局和星辰公司之间的合同施工内容包含星辰公司和高安泉之间的合同施工内容。综上，山亭区住建局的上诉理由不能成立，上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。星辰公司未到庭陈述意见。高安泉向一审法院起诉请求：1.判令被告星辰公司偿还工程款1287253.62元并支付利息（以11287253.62元为基数，按年利率6%自2009年2月9日起计算至实际清偿之日止）。2.被告山亭区住建局在欠付工程数范围内承担连带清偿责任。3.案件受理费、保全费、保全担保费均由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月6日两被告签订了建设工程承包合同，发包人：山亭区住建局；承包人：星辰公司；工程名称：山亭区北京路人行道工程；工程地点：北京西路两侧、新城医院以西；工程内容：人行道改造、管道敷设、土方挖运整平等辅助工程；承包工程总造价约300万元；承包方式包工包料。2009年1月5日星辰公司与高安泉签订了建设工程承包合同，合同约定工程名称：北京路人行道工程；工程地点：北京西路路南，玄武路以西；工程内容：人行道改造、雨水管道敷设等辅助工程；工程总造价约：24万元（结算以实际工程量为准）；开工日期：2008年10月4日；竣工日期：2009年2月9日；工程款的支付：按月拨付，每月5号前拨付完成量的75%，工程全部完成后付至总造价的85%，余款留5%的保修金，其余在竣工后一年付清。保修金在保修期满一个月付清。工程保修期为工程竣工验收合格后一年。原告按照合同约定履行了义务，涉案工程已交付使用。2016年星辰公司出具证明，证明内容：星辰公司承建的山亭区住人行道工程由高安泉承建部分，根据上报山亭区住建局预算书及实际工程量，应欠星辰公司高安泉1287253.65元。由于星辰公司及高安泉多次递交预算书（包括申请决算）山亭区住建局一直借口不予审计，导致星辰公司无法向高安泉付款。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”原告没有向该院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件，故，星辰公司与高安泉签订的土方工程承包合同无效。合同虽然无效，但原告已经依约履行了自己的义务，且按要求完工并交付使用，双方达成的结算有效。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从星辰公司出具证明之日即2016年12月27日起计算为宜。被告山亭区住建局应在欠付工程价款范围内对高安泉承担责任。因被告山亭区住建局向该院提交的证据不能证明给付星辰公司涉案工程款的数额，应承担举证不能的责任。综上所述，原告的诉讼请求于法有据，该院大部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市星辰建工有限公司于本判决生效后十日内给付原告高安泉工程款1287253.65元及利息（利息以1287253.65元为基数，自2016年12月27日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局在欠付被告枣庄市星辰建工有限公司工程款1287253.65元范围内对原告高安泉承担连带清偿责任。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16385.28元，减半收取8192.64元，由被告枣庄市星辰建工有限公司负担。二审中，山亭区住建局提交如下证据：山亭区人民政府的专题会议纪要一份，拟证实：星辰公司的资产和债权债务于2009年1月全部由山东华邦集团公司接管，而高安泉在一审提交的落款日期为2008年10月6日的山亭区住建局和星辰公司之间的建设工程施工合同的尾部有抄报集团公司的字样。该合同落款时间早于星辰公司交由山东华邦集团公司接管的时间，证实该合同不具有真实性。高安泉对该合同的质证意见为，案涉合同已经履行完毕，一审中山亭区住建局对此未提出异议，无论签订合同的时间是否存在瑕疵，均不能否定星辰公司与山亭区住建局之间存在建设工程施工合同关系，且高安泉已经实际施工完毕。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一审法院认定山亭区住建局在欠付工程款范围内承担责任有无事实及法律依据。首先，山亭区住建局上诉主张其与星辰公司之间不存在建设工程施工合同关系，但是山亭区住建局在一审庭审发表辩论意见时对于双方之间的合同予以认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。山亭区住建局对其推翻一审陈述的行为未能作出合理解释，故本院依法认定其该项上诉主张不能成立；其次，山亭区住建局以高安泉与星辰公司之间合同的签订时间以及工程内容与《建设施工合同》不符为由否定高安泉的实际施工行为，缺乏事实及法律依据，本院对其上诉主张亦不予支持。最后，山亭区住建局系涉案工程发包人，其不能举证证明其已向星辰公司结清涉案工程款，故一审法院认定其在欠付星辰公司工程款范围内对涉案债务承担连带清偿责任，有事实及法律依据，本院依法予以确认。综上所述，山亭区住建局的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16385.28元，由上诉人枣庄市山亭区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年六月三日书记员 吴 凡