湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂07刑终18号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张化亮，化名张伟，男，汉族，1982年2月1日出生于山东省德州市，中专文化，无固定职业，住山东省济南市天桥区。因本案于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。辩护人严本道，湖北涛实律师事务所律师。辩护人陈汉芹，湖北涛实律师事务所律师。上诉人（原审被告人）舒波，男，汉族，1989年6月16日出生于湖北省黄石市，中专文化，武汉逸顺航商贸有限公司（以下简称逸顺航公司）法定代表人，住黄石市阳新县。因本案于2018年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。辩护人刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师。辩护人李名升，湖北才俊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈占珍，女，彝族，1988年12月11日出生于贵州省毕节市，初中文化，湖北征航贸易有限公司（以下简称征航公司）法定代表人，户籍地鄂州市华容区，住鄂州市。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。上诉人（原审被告人）顾胜江，男，汉族，1988年4月18日出生于云南省昭通市，小学文化，征航公司员工，户籍地云南省昭通市镇雄县，租住鄂州市。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。辩护人汪涛，湖北伸道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢响，男，汉族，1986年2月19日出生于湖北省鄂州市，大专文化，征航公司员工，住鄂州市。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。上诉人（原审被告人）汪念，男，汉族，1983年8月8日出生于湖北省鄂州市，初中文化，征航公司员工，住鄂州市鄂城区。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。辩护人刘磊，湖北伸道律师事务所律师。原审被告人舒锋，男，汉族，1991年7月10日出生于湖北省黄石市，高中文化，征航公司员工，户籍地黄石市阳新县兴国镇莲花社区窑墩路19号，租住鄂州市黄金水岸小区10栋902室。因本案于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。上述上诉人、原审被告人现均羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人张化亮、舒波、陈占珍、舒锋、顾胜江、鄢响、汪念犯销售假药罪一案，于2019年9月26日作出（2019）鄂0704刑初1号刑事判决，除舒锋外的其他原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取检察机关及辩护人的意见，认为事实清楚，不是必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院审理期间，因不可抗拒的原因，本案于2020年2月25日中止审理、同年4月7日恢复审理。本案经报请湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：2015年5月，被告人张化亮与同案人王某3立（另案处理）冒用他人身份信息，注册山东古方医药科技有限公司（以下简称古方医药公司）经营保健食品等。2015年8月、2017年5月，被告人舒波、陈占珍先后成某顺航公司、征航公司，从事保健食品经营。2015年10月，张化亮开始通过物流向舒波、陈占珍销售“蚂蚁木瓜胶囊”、“葛根胶囊”等无保健食品批号商品，后应舒、陈某要求，将上述胶囊分别更换“百年李氏肾骨康蚂蚁木瓜胶囊”（简称“肾骨康”）、“百年吕氏溶糖一号葛根胶囊”（简称“溶糖一号”）品名外包装标识，包装盒上印制逸顺航公司销售电话。舒波、陈占珍先后招聘被告人舒锋、顾胜江、鄢响、汪念等征航公司员工20余人，进行培训后，宣传“肾骨康”“溶糖一号”能治腰椎病、风湿关节病、糖尿病等，夸大疗效，针对国内中老年人，采取印发宣传单、电话推销、赠送体验、快递寄售等手段，推销谋利。2016年1月9日至2018年1月25日，销售金额计3001780元。公安机关查扣部分“肾骨康”“溶糖一号”，经药监部门认定均为假药。案发后，张化亮、王某3立各退缴违法所得15万元，公安机关追缴销售货款75910.26元。上述事实，有物证、常住人口信息、到案情况说明、检验报告等书证，司法会计鉴定意见书、假药认定意见书及补充说明，证人丁某、许某1、江某1等的证言，辨认笔录，搜查笔录，电子数据及勘验笔录，被告人的供述和辩解等证据证实。鄂州市鄂城区人民法院认为，被告人张化亮、舒波、陈占珍、舒锋、顾胜江、鄢响、汪念销售以非药品冒充药品的假药，销售金额达300余万元，情节特别严重，其行为均已构成销售假药罪。张化亮、舒波、陈占珍在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。舒锋、顾胜江、鄢响、汪念在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。张化亮、舒波、陈占珍、舒锋、顾胜江、鄢响、汪念归案后如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚。陈占珍、舒锋、汪念自愿认罪，可以酌情从轻处罚。舒锋、汪念认罪认罚，依法可以从宽处理。张化亮退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出判决：（一）被告人张化亮犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人舒波犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（三）被告人陈占珍犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（四）被告人舒锋犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（五）被告人顾胜江犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（六）被告人鄢响犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（七）被告人汪念犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（八）继续追缴违法所得人民币2625869.74元。（九）涉案扣押物品由公安机关负责处理。上诉人张化亮及其辩护人提出：原判认定张化亮与王某3立假冒身份信息注册成古方医药公司不属实。认定其应舒波、陈占珍的要求，设计包装没有事实依据，主观上没有销售假药故意，与舒、陈没有共同的销售行为，不构成共同犯罪，更不是主犯。鄂州市食品药品监督管理局作出的假药认定意见书及情况说明，不能作为认定假药的依据。湖北盛德联合会计师事务所司法会计鉴定意见书，认定销售涉案产品的金额无事实和法律依据。上诉人舒波及其辩护人提出：舒波的逸顺公司所经营保健品未检出药物成分，其对张化亮的古方医药公司的虚假资料无法识别，没有销售假药故意，未实施销售假药行为，不符合“以非药品冒充药品”的特征，不构成销售假药罪。原判认定涉案产品的销售人次和数额与证据不符，司法会计鉴定缺乏真实性、客观性。《中华人民共和国药品管理法》已修订，假药认定意见书应重新审查。涉案产品未造成损害健康的不良后果，原判量刑过重。上诉人陈占珍上诉辩护提出：陈占珍为法定代表人的征航公司，是舒波授意设立，舒是实际负责人、决策者，陈是执行者，分红获利较少。原判认定的产品销售金额300余万元不属实。售出产品未造成损害健康的不良后果，原判量刑过重。上诉人顾胜江及其辩护人提出：原判对顾胜江量刑过重，认罪认罚，请求从宽处罚。上诉人鄢响上诉辩护提出：我是公司普通员工，对公司销售假药不知情，只负责发放宣传资料、管理日常开支、发放工资等，没有销售假药的故意，不构成销售假药罪。上诉人汪念及其辩护人提出：汪念是公司底层员工，不参与公司管理和销售，只负责仓库保管及发货等辅助性工作，在共同犯罪中作用最小，原判量刑未作区别。有认罪认罚等从轻情节，请求从轻量刑。经二审审理查明：2015年5月，上诉人张化亮、同案人王某3立（另案处理）冒用孙某2、赵某的身份信息注册古方医药公司，从事保健品经营，约定王某3立负责提供货物，张化亮负责销售、财务。2015年8月、2017年5月，上诉人舒波、陈占珍相继注册逸顺航公司、征航公司并共同经营，先后租用武汉市武昌区怡君苑小区、鄂州市鄂城区华堂景苑小区的房屋为经营场所。舒波负责联系货源、提供客户信息、广告宣传。陈占珍负责销售、财务。自2015年10月起，张化亮利用物流先后提供“蚂蚁木瓜胶囊”“葛根胶囊”等无保健食品批号的胶囊产品供舒波、陈占珍销售。其间，张化亮应舒、陈要求，将上述胶囊分别更名为“百年李氏肾骨康蚂蚁木瓜胶囊”（简称“肾骨康”）、“百年吕氏溶糖一号葛根胶囊”（简称“溶糖一号”），印制含有上述品名标识、“西藏蚁盛堂生物科技有限公司”“西藏百草生物科技有限公司”及逸顺航公司销售电话等内容的包装盒及说明书，以供推销。2016年，舒波、陈占珍先后聘用原审被告人舒锋、上诉人顾胜江、鄢响、汪念等公司员工20余名。舒、陈对员工进行话术、销售等培训，采取吹嘘宣传“肾骨康”“溶糖一号”有治腰椎病、风湿关节病、糖尿病等治疗功效，利用舒波提供的他人身份信息，采取印发宣传册、电话推销、赠送体验、快递寄售等手段，针对国内中老年人推销上述产品谋利。其中，舒锋、顾胜江负责销售，以“指导老师”名义接受客户电话咨询。鄢响负责寄送虚假宣传资料、赠送产品。汪念负责仓库保管，通过顺丰、圆通、邮政等物流方式邮寄发货。物流代收货款后定期汇入陈占珍银行账户。2016年1月9日至2018年1月25日，涉案假药销售金额共计3001780元。2018年1月26日至30日，公安机关共查获“肾骨康”5867盒、“溶糖一号”1559盒。经湖北省药品监督检验研究院检验，分别添加有格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、对乙酰氨基酚等药物成分。鄂州市食品药品监督管理局认定均为假药。案发后，张化亮、王某3立各退缴违法所得15万元，公安机关截获顺丰速运公司为陈占珍等代收的货款75910.26元。二审期间，上诉人顾胜江自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，请求从宽处罚，向检察机关具结认罪认罚。检察机关向本院提出量刑建议。上述事实，有经一审庭审质证、二审审查确认的下列证据证实：1.公安机关搜查笔录、查获的“肾骨康”5867盒、“溶糖一号”1559盒，包装盒、《老风湿老骨病秘方》《糖尿病患者给你一次新生》宣传册、扣押清单及相关照片等物证证据证明：公安机关与食品药品监督部门分别于2018年1月26、27日，对华堂景苑小区16栋1901室、世纪阳光小区11栋2单元1501室、新庙文塘村汪念家老宅、黄金水岸小区7栋2单元车库进行搜查，提取“溶糖一号”“肾骨康”快递包裹、用于销售业务的电脑主机、移动及固定电话、打印机、宣传资料册、销售表等物证、书证。2.电子数据光盘、电子数据勘验笔录证明：公安机关对上述搜查提取的电脑硬盘、手机进行电子数据检查，将相关文件压缩打包，刻录光盘。涉案电脑、手机等经电子数据勘验提取的相关数据信息制作光盘，并当庭播放销售表、话术等文档内容予以质证。3.湖北省药品监督检验研究出具的检验报告、补充说明证明：涉案“葛根胶囊”检出格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍成分，“蚂蚁木瓜胶囊”检出对乙酰氨基酚成分。岗位资格证及文件证明：上述检验专业技术人员具备药品检验资质。4.鄂州市食品药品监督管理局出具的假药认定意见书、情况说明证明：经该局组织相关专家讨论，依法认定“葛根胶囊”“蚂蚁木瓜胶囊”均为假药。鄂州市食品药品监督管理局关于成立假劣药品认定工作专家库的通知及首批成员名单等书证，证实该局具备认定假劣药品的职责。专业知识人员熊某出庭说明：涉案产品无批号，检验含有药物成分，不能认定为保健品。药品要经过临床试验，没有临床试验也没有药物批号，只能按假药认定。专业知识人员曾某出庭说明：判断假药主要是外包装标识和检验内在的属性，首先涉案产品名称明示或暗示有治疗作用，其次对应的检验报告也检测出药物成分，二者有对应关系。涉案产品含有药物成分，没有取得批准文号，属“以非药品冒充药品”。5.销售表书证及相应电子销售表证明：涉案“葛根胶囊”“肾骨康”“溶糖一号”的购买人姓名、联系方式、住所地、发书收货时间、快递单号及销售数量、销售金额等事实。鄂州市公安机关案件线索协查文书、上述购买人所在地公安机关协查情况反馈的协查报告、情况说明、户籍信息、调查记录等书证，印证上述销售表相关事实。上述销售记录、证人辛某的证言，上诉人陈占珍、汪念等的供述，结合湖北盛德联合会计师事务所出具的鄂盛（2019）会鉴字第6号司法会计鉴定意见书，证实2016年1月9日至2018年1月25日，陈占珍等销售涉案“葛根胶囊”“肾骨康”“溶糖一号”共计金额3001780元。6.鄂州市食品药品监督管理局协查函、西藏自治区拉萨市食品药品监督管理局复函证明：不存在西藏蚁盛堂生物科技有限公司，拉萨市食品药品监督管理局从未审批过“肾骨康”产品。7.营业执照、企业信息查询单、公司设立登记审核表、法定代表人信息等工商登记资料等书证证明：古方医药公司、逸顺航公司、征航公司的登记、设立情况。8.房屋租赁合同证明：2017年4月13日，逸顺航公司租用鄂州市鄂城区华堂锦苑16栋A座1901号房间。2017年3月1日，汪念租用鄂州市鄂城区竹林广场9栋3单元1401室的事实。9.代收货款服务合同、发货记录证明：2017年5月17日，陈占珍与中国邮政速递物流股份公司鄂州市分公司签订代收货款服务合同，约定由该公司代收货款，合同有效期为2017年5月11日至2018年5月10日等内容及发货的情况。10.情况说明、转账记录证明：鄂州市圆通速递有限公司（鄂州市明速快递有限公司）向鄢响转账的事实。11.银行流水证明：顺丰恒通支付有限公司于2016年1月至2017年8月向陈占珍尾号为0617工行卡转款共计600余万元；鄢响与李某2（张化亮之妻）、李某2与陈占珍的转账情况。12.常住人口信息、到案经过证明：上诉人、原审被告人身份情况及到案经过。13.湖北省非税收入缴款书证明：2018年4月18日，公安机关截获顺丰速运公司为陈占珍代收的货款75910.26元；2018年7月，张化亮、王某3立各退缴非法所得15万元的事实。14.证人丁某（鄂州市宇鑫物流公司员工）的证言：2017年10月、11月，我们公司向新庙文塘汪念家送货两次，此前他们有人直接到公司拿过货，货是从郑州市白沙水暖宇鑫分点发送过来的。15.证人许某1（顺丰鄂州营业点负责人）的证言：2017年5月，我接顺丰总公司的客服电话，有一客户从武汉搬到鄂州黄金水岸小区，让我们上门沟通发货的事情。联系人陈占珍，陈以个人名义与我公司签订月结协议，确定发货地址、发货信息，协议内容是保健品。二个月后，陈占珍联系我们，我将快递单和打印机送到新庙文塘汪念家，在汪的电脑下载“速运通”打印快递单软件。汪念仓库每天都要发出快递十几个。货款用舒波的账号结算了一个月，后来与陈占珍结算。陈的货款由顺丰代收，发货次月结算。16.证人江某1（圆通速递鄂州公司财务负责人）证言：2016年八九月，陈占珍联系我们发书，发书地点是黄金水岸小区。2017年4月，陈联系我们发保健品，我们在华堂景苑安装快递单打印机。2016年8月至2017年4月，发送的是免费的保健品宣传书籍。2017年8月，在世纪阳光小区，陈占珍的老公鄢响发货。我们代收货款，然后与陈占珍结算，后来陈让我直接找鄢响结算。17.证人周某1（中国邮政鄂州分公司员工）的证言：2017年5月，陈占珍要求签快递合同，她的公司在竹林广场小区，说发保健品到全国各地，主要寄往农村，针对老年人。我们为陈占珍代收货款，发货次月结算，货款打到陈占珍尾号0617的工行卡上。18.证人鄢某的证言：2018年1月26日晚，舒锋叫我用平板翻斗车将汪念家存的货转移出去。我开车到新庙文塘汪念家搬货，把车停在银龙大酒店附近的院子。后来，舒锋联系其他司机运货时，我带货车到银龙大酒店附近，卸货时被公安机关查获。19.证人胡某的证言：2018年1月29日晚上9时许，我到鄂州拉货，在鄂州收费站口遇到个年轻男子，他上车后把我带到鄂州银龙大酒店附近的院子搬货，是保健品包装的成品，刚出路口就被公安民警拦住，并扣押了我车上的货物。20.证人王某1的证言：2018年1月29日晚上，我和我哥王某2从阳新县浮屠街上车到鄂州帮人搬运，每人工钱150元。证人王某2的证言印证王某1所证情节。21.证人祝某的证言：2017年3月1日，汪念通过中介与我签订房屋租赁合同，租我位于鄂州市鄂城区竹林广场9栋3单元1401室的房子，月租金1300元，租期半年。汪念说做电商销售。22.证人周某2的证言：2017年4月13日，一位矮胖男子租我位于鄂州市鄂城区华堂锦苑16栋1901室的房子，承租方是逸顺航公司，月租金1800元，租期一年，说是做电商。辨认笔录证明：周某2辨认出鄢响就是以逸顺航公司名义签订房屋租赁合同的人。23.证人蔡某（武钢实业印刷总公司车间主任）的证言：2016年8月，鄢响让我印刷资料，提供电子版的《老风湿老骨病秘方》，共印刷两次。2018年1月，鄢响又提供电子版的《糖尿病患者给你一次新生》要求我印刷。24.证人孙某1的证言：古方医药公司是张化亮和孙某2成立，张化亮负责销售，公司主要卖降糖类、壮阳类、风湿骨病类的药品，产品上都是食证字号。我在网上没有查到。25.证人孙某2、赵某的证言证明：二人的居民身份证曾经丢失，均未注册成立过山东古方医药科技有限公司。26.证人辛某的证言：2015年10月，我应聘到逸顺航公司，当时公司销售部在武汉，鄂州是发书部，负责发放免费宣传资料。2017年5月，公司从武汉搬到鄂州华堂景苑16栋1901室。我职务是文员，陈占珍交让我具体负责销售统计和报表，表上有公司过去的销售记录，我就按销售表的格式继续记录。SGK代表“肾骨康”，RTYH代表“溶糖一号”。“肾骨康”销售热线是4006696232，“溶糖一号”销售热线是4006986239。销售最多的是“溶糖一号”和“肾骨康”。公司老板是陈占珍和舒波，主管是舒锋和顾胜江。汪念负责发货。鄢响是陈占珍的老公，负责用快递向病人发放宣传资料、发放员工工资。公司流程是舒波提供客户信息，文书组主动打电话，客户需求由伍某统计整理。陈占珍负责寄出书籍。客户回电话后张某1接听并记录，然后转顾胜江和舒锋解答。他们将客户的信息、数量给我统计汇总，我通知仓库的汪念发货。后期有专门负责销售的部门，共4人负责电话联系客户。他们会把继续购买产品的客户信息给我，由我统计后直接发给汪念。另四人追访客户。产品价格由顾胜江和舒锋定。快递公司代收货款。27.证人伍某的证言：2016年4月底，我经人介绍到逸顺航公司工作，地点在黄金水岸小区7栋502室，武汉还有总部，陈占珍、鄢响等人都在武汉那边上班。2017年4月，公司整体搬到华堂景苑，我才知道公司负责人是陈占珍和舒波，后来又改为征航公司。我主要负责统计发书的情况等。公司销售表由辛某负责。话术是公司培训的内容，资料由舒波编写。文员组3人，张某1负责接听咨询电话再转给销售人员。舒锋、顾胜江负责销售产品，二人是主管。辛某负责提供客户信息录入，发给仓库管理员汪念，产品由汪念邮寄。陈占珍和鄢响负责免费邮寄书籍。鄢响还负责日常开销、工资发放。“溶糖一号”于2017年4月28日开始销售，“肾骨康”于2016年1月11日开始销售，直至被公安查获。28.证人张某1的证言：2016年5月，我开始在逸顺航公司上班，公司先后在搬至鄂城的竹林广场、华堂景苑，改名为征航公司。我起先做文员，打电话、免费寄书。2017年五六月，我负责“溶糖一号”400电话咨询，再转给销售员。销售表由辛某负责录入，她不在时由伍某负责记录。辛某将购买顾客信息发给汪念，汪将快递单号报给辛某登记。伍某负责核算工资表格和录入发放宣传资料客户的信息。顾胜江、舒锋负责销售。鄢响向客户发放宣传资料、发放工资。29.证人李某1、梁某、许某2等的证言均证明购买“肾骨康”或“溶糖一号”的相关情况。30.另案被告人王某3立供述：2016年，我和张化亮办了个假公司，即古方医药公司，是借用孙某2、赵某的身份找人帮忙注册的。我负责进货、发货，张化亮负责销售、财务，盈利平分。“溶糖一号”“肾骨康”这两种药的成分都是一样的，只是包装和名称不同。我平常对外都是以孙某2身份，张化亮一直以为我叫孙某2。鄂州的销售是张化亮联系的，买方打款给张化亮。我收款后，提供收货地址，从郑州药交会上联系的“老王”处进“肾骨康”“溶糖一号”，“老王”通过物流直接从郑州发到武汉、鄂州。“肾骨康”“溶糖一号”，原名“蚂蚁木瓜胶囊”“葛根胶囊”，是武汉、鄂州的客户要用这个商标。31.原审被告人舒锋供述：2016年8月开始，我在逸顺航公司上班，陈占珍和舒波是老板。2017年四五月，公司搬到鄂州。舒波和陈占珍负责入职培训，话术是公司提供的。辛某是接手之前文员的销售表。舒波、陈占珍编辑、印制宣传资料，鄢响负责保管。我负责打电话介绍产品和传授销售组人员如何介绍产品。鄢响负责发货和发工资。汪念负责保管和发货。文员组有辛某、伍某、张某1。销售组是顾胜江和舒锋。“肾骨康”“溶糖一号”每盒售价50元，公司每月销售额二三十万元。产品由老板联系买回，存放汪念家里。我们介绍产品时，夸大治疗效果。2018年1月26日晚，我在华堂景苑见公司电脑、电话被搬空，就与鄢波、汪念一起将药品从汪念家转移到银海大酒店旁仓库。次日，舒波联系货车货运到阳新，后被公安机关抓获。32.上诉人汪念供述：2015年10月开始，我在逸顺航公司做文员。舒波想降低运营成本，逃避查处，才将公司转移到鄂州。2017年4月，租我老屋作仓库，我负责收发货。辛某每天用软件将表格发给我，她休息时伍某或张某1用辛的QQ发给我。表格上有收货人姓名、地址、联系方式、发货产品的种类和数量。我录入软件后自动生成快递单号，将快递单号发给辛某。快递发货方是逸顺航公司、征航公司，“陈乐”是假名字。鄢响在黄金水岸7栋的车库也发货。我只发顺丰，圆通和邮政快递单我打印出来交鄢响发货。2017年4月底，我知道是假药，公司宣传我们的产品可以治病，电视上也有这方面的新闻，公司大部分员工应该知道是销售假药，还有不少消费者电话投诉，我们私下议论过。2018年1月26日晚，舒锋通知公司出事了，我将电脑中QQ软件卸载。公安机关扣押了书籍、假药、电脑、打印机等。33.上诉人鄢响供述：2015年7月至8月，逸顺航公司在武昌区注册。2017年4月，从武汉搬到鄂州黄金水岸小区14栋，后又搬到华堂景苑。2017年6月成立的征航公司，与逸顺航公司结构和目的一样。文塘仓库是汪念的家。公司卖老年人保健品，其中“肾骨康”“溶糖一号”是舒波在淘宝上联系厂家直接发货至文塘仓库。公司共有26人。舒波负责购货源、广告，陈占珍负责管理。我负责发工资和日常采购、产品发货、黄金水岸仓库保管。退货直接退到我家，我负责退款。公司文员13人负责接听电话，办公室3人负责转电话给接线员，公司还有销售员6人。辛某主要是统计销售数量。顾胜江、舒锋是销售员，发货员是汪念。舒波负责公司分工。宣传资料由武钢实业印刷厂印刷。话术是公司根据相关产品研究后编辑的。2018年1月26日，我在家里包装药品时被公安机关抓获。34.上诉人顾胜江供述：2016年7月至10月，我在逸顺航公司上班，负责人是舒波。2017年4月开始，公司在鄂州华堂景苑。我和舒锋一样，400咨询电话由文员转给我们先处理，第一次在我们两人这里买，以后就在其他销售人员手上购买。2017年三四月开始卖“溶糖一号”“肾骨康”。同年10月起，我和舒锋各带一队，按照底薪加提成发工资。公司把话术印发给我们自学，话术以专家或主任自称，后以“指导老师”名义介绍产品，自称是中医馆的。辛某做的销售表是延续之前文员的销售表继续录入，她休息时伍某或张某1做。伍某负责收集和打印客户资料。35.上诉人陈占珍供述：我与舒波共同成某顺航公司，舒波是法定代表人。2017年4月后，公司从武汉搬到鄂州华堂景苑1901室。2016年11月至2017年2月，销售“肾骨康”，2017年10月至今，销售“溶糖一号”，都是联系张伟发货，售价20元至50元不等。“肾骨康”和“溶糖一号”批文批号都是张伟编造的，没有实际药效，通过包装和宣传让患者觉得有药品功效。宣传册是从别的公司拿来，我和舒波一起修改，变成我们公司的产品宣传书籍，再印上公司的400热线电话用于推销。公司员工分三组，文员接听组负责接听电话，发书组负责发书给顾客，销售组负责向收到书的顾客推销保健品，将有意向顾客转给销售组。顾客收货后，货款由快递公司代收，然后转账给我。客户信息都是舒波负责买来的，他联系传媒公司打广告。公司搬到鄂州后，鄢响来公司做事，负责发工资、帮忙收发公司快递。舒锋、顾胜江负责销售和管理发书组员工。汪念根据文员组统计的信息发货、电脑维护。产品放在鄂州市世纪阳光11栋二单元1501室、黄金水岸7栋的车库、公司员工张某2家中（后是汪念家中）。快递业务分别联系顺丰、圆通、邮政，签订代收协议。2017年4月后，销售表由辛某制作，表上SGK、RTYH分别代表“肾骨康”“溶糖一号”。辛某的销售表是延续前任文员的表，辛休假时由伍某或张某1负责。公司培训由舒波负责，他提供客户资料，培新员工，话术是培训内容。36.上诉人舒波供述：2015年后，我和陈占珍入股逸顺航公司，我是法定代表人，后陈占珍注册成立征航公司。2016年起公司销售“肾骨康”。2017年起销售“溶糖一号”。“溶糖一号”是陈占珍找张伟联系的货源。我们的宣传夸大产品效果，更改药品名称，病人只能和我们公司联系。公司年销售额300万元左右。我收集病人信息，负责报刊宣传，陈占珍负责公司的销售和财务管理。舒锋、顾胜江的销售组负责推销。文员组负责联系快递发货。产品由快递公司代收货款，结算是陈占珍负责。公司培训内容以公司印发的话术为主。我将客户信息发给伍某，辛某负责做销售表。37.上诉人张化亮供述：2015年10月，我在东方保健品网联系舒波，向他提供“蚂蚁木瓜胶囊”，产品包装名称为“蚁风康”。2016年上半年，舒波要求将“蚁风康”更名为“肾骨康”，并在包装上印制他们的销售电话。我们帮舒波重新设计包装，设计图片传给舒波，舒让我直接跟他公司的陈经理联系，我加陈微信，开始合作销售“肾骨康”。2016年底，陈经理联系要治疗糖尿病的产品，我说有藏百草“葛根胶囊”，我知道产品的资质过期了，但陈没要厂家资质，提出改名为“溶糖一号”。我将包装设计发给陈同意，就开始向她供货“溶糖一号”。“肾骨康”“溶糖一号”在国家食品药品监督管理局网站上查不到信息。我只与舒波和陈占珍联系，自称“张伟”。根据查明的事实和证据，结合法律、司法解释，本院对上诉人的上诉理由及辩护意见，综合分析评判如下：（一）对于上诉人张化亮及辩护人提出，鄂州市食品药品监督管理局认定意见书及情况说明，不能作为认定涉案产品是假药依据；上诉人舒波的辩护人提出药品管理法现已修订，对原认定意见应重新审查等上诉理由和辩护意。经查认为，湖北省药品监督检验研究出具的检验报告、补充说明证实，涉案“葛根胶囊”“蚂蚁木瓜胶囊”分别检出添加格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、对乙酰氨基酚等药物成分。鄂州市食品药品监督管理局是依法具有鉴别、认定假劣药品的法定职能机构，所出具假药认定意见书、情况说明，有专门知识的人熊某、曾某出庭作出说明，证实涉案“葛根胶囊”（“溶糖一号”）、“蚂蚁木瓜胶囊”（“肾骨康”）的名称、说明书，明示或暗示其具有治疗疾病的功效。刑法第一百四十一条所称“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》对于药品的界定，是指用于干预、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。本案胶囊产品符合该法关于“药品”的定义。本案审理期间，国家对《中华人民共和国药品管理法》修订实施，但认定假药的标准并无实质变化，“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形，均认定为假药。本案胶囊“药品”无批准文号且添加药物成分，属“以非药品冒充药品”“以他种药品冒充此种药品”的行为。原判采信的检验报告、假药认定意见书等定案证据，程序、来源合法，结论意见于法有据，具有合法性、客观性、关联性。该项上诉辩护意见理由不成立，本院不予支持。（二）对于上诉人张化亮及辩护人提出，原判认定张化亮与王某3立假冒身份信息注册成古方医药公司不属实，主观没有销售假药的故意；上诉人舒波及其辩护人提出，舒波经营保健品，对古方医药公司的虚假资料无法识别，主观没有销售假药的故意，行为不符合“以非药品冒充药品”的特征，不构成销售假药罪等上诉理由和辩护意见。经查认为，证人孙某3、孙某2、赵某的证言、同案人王某3立供述等证据证实，古方医药公司系张化亮、王某3立冒用孙某2、赵某的身份信息注册。张化亮、舒波、陈占珍供述印证证实，张化亮通过互联网联系，向舒波、陈占珍提供无批准文号的“蚂蚁木瓜胶囊”“葛根胶囊”产品，并根据舒、陈要求，将上述胶囊产品更换“肾骨康”“溶糖一号”名称，重新设计包装，在外包装上印注产品治疗功效、征航公司销售电话等，提供给舒波、陈占珍用于销售。张化亮与舒波、陈占珍之间，显然存在销售假药的意思联络。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“明知他人生产销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供广告宣传等帮助行为的。”故本案张化亮、舒波、陈占珍等的行为应以共犯论处。该项上诉辩护意见理由不成立，本院不予支持。（三）对于上诉人张化亮及辩护人提出，张化亮不是共同犯罪的主犯；上诉人陈占珍上诉辩护提出，其是公司执行者，地位作用低于舒波；上诉人鄢响上诉辩护提出，其是普通员工，负责发放宣资料、管理日常开支、发放工资等，主观没有销售假药的故意，不构成销售假药罪等上诉辩护意见。经查认为，上诉人张化亮、舒波、陈占珍、顾胜江、鄢响、汪念、原审被告人舒锋、同案人王某3立的供述，证人辛某、伍某、张某1的证言，相互印证证实，张化亮为舒波、陈占珍提供假药货源，积极为所销售假药变更品名、设计包装，印制药效说明、销售电话等内容，用以欺骗病患。舒波、陈占珍共同经营、各有分工，分别负责联系货源、收集客户信息、报刊宣传、员工培训、财务管理等核心事务，共同获取非法收益。张化亮、舒波、陈占珍在共同犯罪中均起主要作用，都是主犯。张化亮与舒波、陈占珍之间虽是假药销售链的上下线关系，但张化亮明知他人销售假药，按需求为其提供包装材料、标签、说明书；鄢响明知陈占珍等销售假药而积极参与发放宣传资料、管理日常开支等，还为掩饰隐瞒犯罪，伙同汪念运输、转移、藏匿涉案假药，依照上述“两高”司法解释，应以共同犯罪论处。该项上诉辩护意见理由均不成立，本院不予支持。（四）对于上诉人张化亮、舒波、陈占珍及辩护人提出，原审法院根据湖北盛德联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，认定涉案产品销售金额，缺乏事实和法律依据，实际销售金额没有3001780元等上诉理由和辩护意见。经查认为，公安机关在舒波、陈占珍公司租屋现场查扣作案所用电脑，对电脑硬盘存储的销售表等电子数据进行了勘验检查，还提取了纸质的销售客户信息、销售统计报表等书证，电子文档信息与纸质销售报表的信息一致，清楚记载了销售涉案产品的种类、数量、销售金额等。证人辛某、伍某、张某1的证言、原审被告人舒波、陈占珍、舒锋、顾胜江、鄢响、汪念的供述事实，与销售报表记载内容相符。代收货款的快递业务人员的证言及相关转账记录、银行流水明细等证据印证销售金额。湖北盛德联合会计师事务所接受侦查机关委托，审核相关账证报表材料，制作销售明细、汇总表格，综合分析出具的司法会计鉴定意见，认定涉案产品的销售金额为3001780元，对其中存在的赠品、退货、补发、重发等情形所涉及的金额已扣除。原审法院判决认定的销售金额，是上述书证、电子数据、证人证言等证据能够证明的事实，司法会计鉴定意见书的统计、分析过程、结论意见，对采信相关证据有参考价值，不是定案直接依据。该项上诉辩护意见理由不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人张化亮、舒波、陈占珍、顾胜江、鄢响、汪念、原审被告人舒锋销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。张化亮、舒波、陈占珍在共同犯罪中起主要作用，均是主犯；舒锋、顾胜江、鄢响、汪念在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人及原审被告人归案后均能如实供述自已的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。张化亮退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。张化亮、陈占珍、顾胜江、鄢响、汪念等对共同犯罪中各自的地位作用、危害结果、量刑情节、量刑幅度等提出的上诉辩护意见，经查，原审法院在量刑时对全案事实、量刑情节已予充分考虑；本案犯罪的成立，不以造成他人健康损害结果为构成要件。上诉人、辩护人的上诉辩护意见理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，犯生产、销售假药罪的，应当依法判处生产、销售金额２倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额２倍以上。故原判决对各被告人判处的罚金刑适用法律不当。根据上诉不加刑原则，本院对原判附加刑依法只能予以维持。舒锋、汪念、顾胜江某2承认指控的事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。其中，顾胜江是在二审期间具结认罪认罚，检察机关建议从宽处罚对其原判刑罚予以改判，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第八条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初1号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八、九项。即“（一）被告人张化亮犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人舒波犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；（三）被告人陈占珍犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（四）被告人舒锋犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（六）被告人鄢响犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；（七）被告人汪念犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（八）继续追缴违法所得人民币2625869.74元；（九）涉案扣押物品由公安机关负责处理”。二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704刑初1号刑事判决第五项，即“（五）被告人顾胜江犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元”。三、上诉人顾胜江犯销售假药罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人顾胜江的刑期自2018年1月27日起至2023年7月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  明延发审判员  洪玉颜审判员  柯 冰二〇二〇年六月十八日法官助理胡莉书记员梁丹