北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1634号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：广州市萤光虫服饰有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：毛盾，总经理。委托诉讼代理人：王永先，北京商专律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3579号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：广州市萤光虫服饰有限公司（简称荧光虫公司）。2.申请号：27412627。3.申请日期：2017年11月10日。4.标志5.指定使用服务（第43类4301-4302；4306群组）：餐厅；快餐馆；备办宴席；流动饮食供应；咖啡馆；餐馆；提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；自助餐厅。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：商丘蓝山食品有限公司。2.注册号：6351872。3.申请日期：2007年10月31日。4.专用期限至：2020年6月13日。5.标志6.核定使用服务（第43类4301群组）：咖啡馆；自助餐厅；酒吧；饭店；茶馆；餐厅；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务（住宿）；备办宴席。（二）引证商标二1.注册人：北京中科望园餐饮管理中心。2.注册号：7247143。3.申请日期：2009年3月11日。4.专用期限至：2021年2月20日。5.标志6.核定使用服务（第43类4302群组）：提供野营场地设施；帐篷出租。（三）引证商标三1.注册人：凯撒里兹（海南）饭店管理有限公司。2.注册号：13764759。3.申请日期：2013年12月19日。4.专用期限至：2025年8月20日。5.标志6.核定使用服务（第43类4306群组）：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。（四）引证商标四1.注册人：广州市状元桥餐饮管理有限公司。2.注册号：14978183。3.申请日期：2014年6月24日。4.专用期限至：2025年10月27日。5.标志6.核定使用服务（第43类4306群组）：烹饪设备出租。（五）引证商标五1.注册人：丁聪。2.注册号：15176540。3.申请日期：2014年8月18日。4.专用期限至：2025年10月6日。5.标志6.核定使用服务（第43类4301群组）：备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应。（六）引证商标六1.注册人：邓辽荣。2.注册号：25954971。3.申请日期：2017年8月21日。4.标志5.核定使用服务（第43类4301-4306群组）：餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；酒吧服务；旅馆预定；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。（七）引证商标九1.注册人：云南至尊现代物流产业投资有限公司。2.注册号：11055806。3.申请日期：2012年6月11日。4.专用期限至：2023年10月20日。5.标志6.核定使用服务（第43类4301-4306群组）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；酒吧服务；茶馆；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租。三、其他事实在商标评审阶段，荧光虫公司提交了部分诉争商标的商标档案信息、部分诉争商标的权利人工商信息查询页、商标使用授权书、租赁合同、店面照片、菜单照片、工作服照片等证据。2019年1月9日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第7064号关于第27412627号“至尊比萨ZHIZUNPIZZA”商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标与引证商标一至五、九构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。荧光虫公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，荧光虫公司提交了店面照片、菜单照片、工作服照片等证据，用以证明诉争商标经过使用与其形成了相互对应关系，不会造成相关公众混淆。此外，荧光虫公司还提交了商标撤三字[2019]第W020536号《关于第6351872号第43类“至尊二十一；ZZCOFFEE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年7月6日第1654期送达公告、2019年9月27日第1665期注册商标撤销公告；商标撤三字[2019]第W020320号《关于第7247143号第43类“至尊烤翅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年8月20日第1660期注册商标撤销公告；商标撤三字[2019]第W020534号《关于第11055806号第43类“ZHIZUN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年7月13日第1655期送达公告、2019年9月6日第1662期注册商标撤销公告，用以证明引证商标一、二、九已被撤销。原审庭审中，荧光虫公司明确表示放弃诉争商标指定使用的与引证商标二、三、四冲突的服务项目“提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”，并明确认可诉争商标指定使用的复审服务与除引证商标二、三、四以外的其他引证商标指定使用的服务构成同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，因引证商标一、二、九已被撤销，故不再构成诉争商标获准注册的权利障碍；诉争商标在“提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”服务上与引证商标二、三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；诉争商标与引证商标五不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；商标评审委员会未对诉争商标是否与引证商标六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述，程序违法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标五均含有显著识别中文“至尊”，且图形部分构成要素、设计风格、视觉效果相近，二者构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。荧光虫公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的情形。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成2013商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。首先，根据查明的事实可知，引证商标一、二、九在原审诉讼阶段已被撤销并公告，故不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。原审判决并无不当，本院予以确认。其次，虽荧光虫公司在原审诉讼阶段明确表示放弃诉争商标指定使用的与引证商标二、三、四冲突的服务项目“提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”，但并不影响被诉决定关于诉争商标在上述服务上与引证商标二、三、四构成2013年商标法第三十条规定情形的认定结论的正确性，本院予以确认。再次，诉争商标由文字“ZHIZUNPIZZA至尊比萨”及图构成，引证商标五由文字“至尊PS庞氏ZZPS”及图构成，二者虽均含有“至尊”二字，但在整体外观、文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成近似标志。故原审判决认定诉争商标与引证商标五不构成2013年商标法第三十条规定的情形并无不当，本院予以支持。国家知识产权局的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，根据查明的事实可知，被诉决定作出时，引证商标六尚处于驳回复审程序中，可以作为本案引证商标，且荧光虫公司在复审申请中明确表示诉争商标与引证商标六不构成近似商标，但商标评审委员会未对诉争商标与引证商标六是否构成同一种或类似服务上的近似商标进行评述，程序违法。原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年六月十六日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇