辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终29号上诉人（原审被告）：辽宁中润生态农业有限公司，住所地鞍山市岫岩县农高区滨河路68号。法定代表人：高忠文，该公司经理。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫连清，男，1970年2月9日出生，汉族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁弘扬律师事务所律师。原审第三人：钱兴华，男，1960年8月13日出生，汉族，住鞍山市铁东区。原审第三人：鞍山市铁西区鸣金物资经销处，住所地鞍山市铁西区九道街150-4。经营者：钱兴华。上诉人辽宁中润生态农业有限公司(以下简称中润公司)因与被上诉人闫连清、原审第三人钱兴华、鞍山市铁西区鸣金物资经销处(以下简称鸣金经销处)建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2018）辽0323民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中润公司的委托诉讼代理人于正良、被上诉人闫连清及其委托诉讼代理人杨凯、原审第三人钱兴华、原审第三人鸣金经销处经营者钱兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中润公司上诉请求：1.依法撤销岫岩满族自治县人民法院(2018)辽0323民初3464号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定是错误的，被上诉人不具备原审原告主体资格。1.被上诉人与上诉人之间没有合同关系，被上诉人是与原审第三人鸣金经销处签订的建筑工程施工合同，基于合同相对性被上诉人应当直接向原审鸣金经销处主张权利而无权向上诉人主张权利。原审第三人在工程施工过程中未向上诉人通知其所承包工程已转包给被上诉人，且工程施工过程中所涉及的委托付款函、收条、收据等处均由原审第三人签字或盖章，因此上诉人有理由认为被上诉人代表原审第三人对厂房拆改工程施工，上诉人并不知道被上诉人与原审第三人又签订了一份施工合同。2.原审判决中认定被上诉人基于债权转让取得了向上诉人主张给付工程款的合同债权，债权转让根据《合同法》第七十九条和第八十条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。原审中被上诉人是起诉之后第三次开庭时经法官询问才当庭表示可以转让。被上诉人起诉上诉人时并未进行债权转让，因此被上诉人不具有原审原告诉讼主体资格。3.被上诉人与第三人签订的合同，上诉人与第三人签订的合同，这两份合同内容并不一致，第三人并不是原封不动地将与上诉人所签合同的权利义务转给了被上诉人，而是又单独签了一份合同，而被上诉人又依据与第三人新签合同向上诉人主张权利，这就不是权利转让的问题，而是产生了新的合同权利义务，因此，一审法院基于债权转让认定被上诉人具备原告的主体资格是错误的，判决上诉人给付被上诉人工程款更是错误的。二.被上诉人与原审第三人鸣金经销处签订的建筑工程施工合同是无效合同，一审认定上诉人违约是错误的，被上诉人不具备主张工程款的必要条件，无权主张工程款。被上诉人不具有建筑施工企业资质，根据《合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条的规定，被上诉人与原审第三人之间签订的建筑工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条的规定，被上诉人只有在证明其所施工的工程经竣工验收合格才能请求参照合同约定支付工程价款，一审法院将证明工程质量是否合格的证明责任推定给上诉人，并且让上诉人承担举证不能的不利后果，是错误的。被上诉人签订了无效施工合同，在合同无效的情况下，依据司法解释的规定，被上诉人若要主张工程款，则必须具备两个条件，一是证明所施工的工程已经竣工，二是要证明已经验收合格，如果没有竣工验收，无效合同的实际施工人无权主张工程款。法院不但没有认定合同无效，反而认定上诉人违约更是错误的。无效合同本身就不存在违约问题，更何况按照上诉人与第三人签订的合同，约定的厂房拆改工程造价为600,000元，无工程预付款，工程施工单项完成后付给进度款的65%，工程验收结算完成后再付给25%，工程验收合格后，一年内分期付至95%，留5%验收合格后两年内一次付清。被上诉人在庭审中承认未全部完成厂房拆改工程，因此上诉人并没有违约之处，第三人的施工根本没有达到付款节点，上诉人按合同约定付款，而不是按所谓实际工程量付款，并没有违约行为。三、一审判决上诉人以评估价为基础给付全部工程款是错误的。被上诉人和原审第三人签订的转包合同与上诉人和原审第三人签订的承包合同约定的内容不一致。上诉人与原审第三人签订的承包合同约定的厂房拆改工程总造价为600,000元，各项工程总造价为6,500,000元，并且约定了严格的付款条件。被上诉人与原审第三人签订的转包合同未就厂房拆改工程等单项工程约定价款，只是约定了一个工程总价款为7,000,000元，付款条件也进行了变更，其转包合同改变了原承包合同约定的内容。因此上诉人不应就转包合同改变约定部分承担给付工程款责任，就算上诉人承担责任，在被上诉人完成厂房改造并验收合格的情况下，上诉人支付的工程款也不应超过600,000元。因此在本起针对上诉人的诉讼中，工程造价报告确定的864,008.55元对上诉人是没有意义的，一审脱离了上诉人所签合同的约定，判决上诉人以评估价为基础给付全部工程款是错误的。对于第三人与被上诉人转包合同改变约定部分的工程付款义务，被上诉人可以向第三人主张。闫连清辩称：服从一审判决，闫连清为实际施工人具备主体诉讼资格，案涉工程已经交由上诉人使用，其应支付拖欠的工程款。双方申请，已经法院依法委托进行最后造价结论，对双方均具有约束力，应驳回上诉人的上诉请求。钱兴华、鸣金经销处述称：钱兴华为鸣金经销处负责人，均为第三人，我二者意见一致，以后均以第三人陈述，服从一审判决。闫连清向一审法院起诉请求：判令被告给付欠款464,229.55元。一审法院认定事实：2015年5月16日，被告辽宁中润公司和第三人鸣金经销处签订“承包协议书”一份。双方约定，甲方(即本案被告)将中润公司坐落在岫岩食品工业园的工厂中的一栋产品展示厅及专家楼，原六栋厂房中的拆改，办公楼宿舍楼的拆改及装饰工程，室外道路硬化广场，室外给排水、雨水、电气工程承包给乙方(即本案第三人)施工。工程总造价：6,500,000元。乙方确保在2015年05月20日开工，于2015年08月09日完工，工程标准达到合格等级。2015年5月29日，原告同鸣金经销处订立“建筑工程施工合同”。合同约定，岫岩县食品工业园区内中润生态农业有限公司厂房维修，改造及室外附属工程包括辽宁中润生态农业有限公司产品展示厅及专家楼，原六栋厂房中的拆改；办公楼、宿舍楼的拆改及装饰工程；室外道路硬化广场；室外给排水、雨水、电气工程，由原告包工包料，工程造价7,000,000元。上述协议签订后，由原告实际施工。原告实际施工范围有厂房拆改工程协议约定造价约600,000.00元，以及办公室及宿舍楼的部分工程。现双方对工程造价产生纠纷，原告认为上述工程造价为1,093,023.98元，而被告认为上述工程造价为594,774.31元。诉讼中，依据原告的申请，鞍山市中级人民法院委托辽宁博众工程造价咨询有限公司作出辽宁博众咨字201904132号鉴定意见，上述工程造价864,008.55元。被告认为2号库房没有SBS防水，而鉴定意见书中对2号库房按有SBS防水作出了造价评估，故被告对此部分评估产生质疑。对此，辽宁博众工程造价咨询有限公司出具复函“针对2#库房屋面防水事项，如双方有不同意见，我公司给出如下三种情况下的数据供法院参考使用：(1)扣减掉2#库房SBS防水层做法的鉴定总额为787,227.36元；(2)扣减掉2#库房丙纶做法的鉴定总额为857,304.65元；扣减掉2#库房SBS防水层和丙纶做法的鉴定总额为780,523.47元。”从被告提供的现场照片和原告自行提供的有宋作岩以及田姓工作人员签字的“1#-5#冷库已完成工程项目”清单来看，2#库房无SBS防水，故应按扣减掉2#库房SBS防水层做法的鉴定总额为787,227.36元确认原告施工工程造价。涉案厂区现已转让给他人。2015年7月13日，第三人鞍山市铁西区鸣金物资经销处向被告出具“付款委托函”记载“兹有我司为贵司施工的岫岩食品工业园区厂房改造工程，本次付款伍拾万元整(500,000元)，请贵司把人工工资直接支付给工人，余款打入钱兴华农业银行卡。”2015年7月14日，被告通过中信银行向钱兴华转账100,000元，标注：中润工厂改造人工工资。2015年7月15日，被告直接向工人发放工资399,779元。2015年7月15日，第三人鸣金经销处向被告出具收款收据500,000元，收款事由：中润工厂改造人工工资。上述款项收据虽为500,000元，实际为499,779元。2015年7月17日，被告通过中信银行向钱兴华转账35,000元，标注：中润工厂改造人工费。2018年11月1日，钱兴华出具的“结算依据”中载明自有钱兴华给辽宁中润(岫岩工厂)拉砂石料铺设路面及部分“库存”，经双方协商，由辽宁中润一次性付给钱兴华材料及工时费35,000元，辽宁中润已给25,000元，剩余款2018年12月末付清。中润公司给付钱兴华部分款项后，钱兴华于2018年11月20日出具“承诺书”记载，在辽宁中润岫岩项目中公司欠钱兴华砂石料款7000元，现经协商一次性结款5000元，其余2000元作为利息，钱兴华自愿放弃，全部结清。钱兴华于同日出具5000元收据一张。综上，被告中润公司共计给付工程款569,979元，抵顶后尚欠工程款217,248.36元。诉讼中，原告向该院提出财产保全申请，要求冻结被告存放在岫岩经济区开发管理委员会的卖房款。经查，该款并未存放在上述部门，原告对此予以确认，并表明先不保全。故该院未采取保全措施。一审法院认为：被告与第三人签订的“承包协议书”中部分工程由原告实际施工，施工完毕后，被告未能按实际工程量完全给付第三人工程款系合同违约，第三人取得了向被告主张给付工程款的合同债权。又因原告是实际施工人，依据合同相对性原则，原告取得了向第三人主张给付工程款的合同债权。第三人在诉讼中确认其自愿将对被告的合同债权转让给原告，并向被告即时告知。综上，原告作为实际施工人向被告索要剩余的工程款，符合法律规定，该院予以支持。因涉案工程已由发包方即本案被告使用，现又转让给案外人，涉案工程视为施工结束。被告辩称原告所施工工程不合格一节，其向该院提交了工程质量鉴定申请，经鞍山市中级人民法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司评估。因被告未在指定期限内提交有关材料，导致鉴定工作无法进行，该单位退回了上述工程质量评估申请。又因被告不能提供充分证据证明涉案工程质量不合格，故对其该项主张，该院不予采纳。被告在第一次庭审中对原告提交的“工程草图”的质证意见是“草图上这些活已经干完了”，说明被告在本次诉讼之初对原告的工程量未提出异议，只是对工程造价提出质疑，原告又提供了有被告的工程监理宋作岩和田姓工作人员签字的“1#-5#冷库已完成工程项目”清单，可以说明原告的现场施工已经得到被告的确认。关于2号库房是否存在SBS防水一节，原告提供的“1#-5#冷库已完成工程项目”清单中2号库房未记载有SBS防水，又有被告提供的现场照片可以佐证，故该院采纳被告的该项抗辩。扣除2号库房SBS防水造价后，原告实际施工造价为787,227.36元，有鉴定意见书为凭，该院予以确认。被告先后支付工程款569,979元有收款收据、银行转账凭证、工资发放清单、结算依据、承诺书等证据在案为凭，该院予以确认。抵顶后被告尚欠付工程款217,248.36被告应在该范围内履行给付义务。原告的其它工程款项，应向其他付款义务人主张。第三人辩称，被告支付的工人工资36万余元，但其未提供证据证明，而原告确认了被告支付了工人工资399,779元，故对第三人的该部分抗辩主张，该院不予采纳。第三人辩称，2015年7月17日被告通过中信银行向其转账35,000元包含在2015年7月15日其向被告出具收款收据500,000元的范围内一节，被告予以否认，而上述35,000元的转账发生在500,000元收据之后，且500,000元中包含了被告直接向工人发放的工资399,779元以及被告向钱兴华转账的100,000元，该两笔款项总额已近500,000元，第三人又未能提供证据证明自己的抗辩主张，故对该主张，该院不予采纳。第三人辩称其于2018年收取的35,000元与涉案工程无关，系给其个人的生活费一节，被告予以否认，第三人向被告出具的“结算依据”和“承诺书”中明确记载为“辽宁中润岫岩项目中公司欠钱兴华砂石料款”而未记载是给第三人个人生活花销，又因第三人未能提供证据证明自己的抗辩主张，故对该主张，该院不予采纳。涉案当事人间未约定违约利息，故应自原告向被告主张权利之日起，被告应给付原告资金占用期间的债务利息，利率按年利率6%计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、被告辽宁中润生态农业有限公司于该判决生效后15日内给付原告闫连清欠付的工程款217,248.36元并自2018年10月22日起至清偿之日止给付原告资金占用期间的利息，利率按年利率6%计算。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费11,000元，减半收取5500元，由原告负担942元，由被告负担4558元；鉴定费16,000元，由原告负担4800元，由被告负担11,200元；保全费4170元，退回。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人中润公司与原审第三人鸣金经销处签订的《承包协议书》，原审第三人鸣金经销处与被上诉人闫连清签订的《建筑工程施工合同》，因原审第三人鸣金经销处与被上诉人闫连清不具有案涉工程所需的相应资质，故上述两份合同无效。因涉案工程现已投入使用，且上诉人没有提供证据证明案涉工程存在质量问题，故依据上述规定，上诉人应参照合同的约定支付工程价款。依据辽宁博众工程造价咨询有限公司作出的辽宁博众咨字201904132号鉴定意见，被上诉人实际施工工程造价为787,227.36元，扣除上诉人已支付工程款569,979元，上诉人尚应支付工程款217,248.36元及逾期利息，故一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人不具备原告主体资格一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人闫连清作为案涉工程的实际施工人，向案涉工程的发包人即上诉人中润公司主张权利符合上述规定，其作为本案原告并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张一审判决认定被上诉人基于债权转让取得了向上诉人主张给付工程款的合同债权错误一节，因本案系实际施工人向发包人主张拖欠的工程款，不存在债权转让问题，上诉人此节主张有理，本院予以支持。一审判决认定被上诉人与原审第三人鸣金经销处为合同债权转让关系不当，本院予以纠正。关于上诉人主张其与原审第三人鸣金经销处约定厂房拆改工程总造价为600,000元，上诉人支付的工程款不应超过600,000元一节，经查，上诉人与原审第三人鸣金经销处签订的《承包协议书》中第2条第3款中约定：“厂房的拆改工程约为600,000元”，而该协议条款的约定并非是固定价款，双方应按实际发生的工程量计算工程价款，故上诉人的此节主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，中润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4559元，由上诉人辽宁中润生态农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年六月一日法官助理王盛楠书记员姜珊