河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1949号上诉人(原审被告)：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路118号。统一社会信用代码：9141130073549884X8。法定代表人：鞠兰，任公司董事长。委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐国生，男，1955年3月26日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：薛甲枢，内乡县方正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：内乡县东兴建筑材料有限公司，住所地内乡县湍东镇工业园区312国道北侧。统一社会信用代码：91411325567288746H。法定代表人：裴天栓，任公司总经理。委托诉讼代理人：索光洲，系公司员工。原审被告：张丽，女，1974年12月6日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人南阳建工集团因与被上诉人徐国生、内乡县东兴建筑材料有限公司（以下简称东兴公司），原审被告张丽为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1325民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人南阳建工集团的委托诉讼代理人张华伟，被上诉人徐国生及其委托诉讼代理人薛甲枢，被上诉人东兴公司的委托诉讼代理人索光洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：1.撤销一审法院(2018)豫1325民初1651号民事判决书第二项，改判东兴公司向南阳建工集团工程款2649003.62元及利息，其中在工程款2394673.72元及利息范围内向徐国生承担付款责任(不服金额为550969.74元)；2.本案一、二审诉讼费用由徐国生、东兴公司负担。事实和理由：1.一审认定南阳建工集团与东兴公司之间人工费按每工日57元计算的约定对徐国生不产生法律效力，判令南阳建工集团按照鉴定意见中每工日69元支付人工费错误。本案工程系南阳建工集团承建的东兴公司的建设工程，徐国生从南阳建工集团处承揽工程的前提条件是接受南阳建工集团与东兴公司之间的大合同及所有约定，南阳建工集团与徐国生之间实施的合同也是在南阳建工集团与东兴公司合同及约定的框架下实施，徐国生对补充条款未提出异议，并将此作为证据提交，表明其接受该结算价款约定；但一审判决违背事实，以徐国生未在协议中签字为由，认定此约定对徐国生不产生法律效力，判决东兴公司不承担315574.29元的人工费差价，由南阳建工集团向实际施工人徐国生支付，属认定事实错误；2.一审不支持南阳建工集团与徐国生约定的总价款3％的管理费错误。徐国生从南阳建工集团处承揽部分项目工程，按照约定支付总价款3％的管理费是双方自愿约定，是各方真实意思表示，未违反法律规定。本案工程由南阳建工集团中标承建，并且支付了招投标过程中的相关费用，在合同履行过程中实施了管理行为，尽到了监督管理责任，建设工程经发包方竣工验收合格，后期的工程质量责任仍需承担；无论徐国生的承建行为有无瑕疵，均应按照或参照约定计管理费用。徐国生辩称，1.双方没有约定人工费，故一审按照鉴定意见支持人工费并无不当；2.承包工程时，双方没有约定管理费，只约定总造价扣6％的金额作为税后让利。东兴公司辩称，1.东兴公司与南阳建工集团签订《补充条款》约定人工费按每工日57元计算，徐国生当时也在场，对该事实清楚；2.南阳建工集团与是否徐国生是否也约定了该管理费不清。徐国生向一审法院起诉请求：1.请求南阳建工集团支付工程款5614500元，并自2016年6月1日至2018年8月1日以5614500元为基数，按月息3分利息计算逾期利息，共计4379310元；2.请求张丽、东兴公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由南阳建工集团、张丽、东兴公司承担。一审法院认定事实：2013年9月17日，东兴公司（甲方）与南阳建工集团（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：由乙方承包甲方位于内乡县工业园区的1#、3#、5#、6#、9#、10#标准化厂房和5栋廉租房；乙方同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣6％的金额归甲方（税后让利）。2013年9月27日，东兴公司与南阳建工集团签订《补充条款》，约定双方协商同意此项目人工费按每工日57元计算。2013年9月20日，南阳建工集团（甲方）的委托代理人张丽与徐国生（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：乙方承建东兴公司标准化厂房6#、9#、10#；乙方同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣9％的金额归甲方（其中6％作为税后让利，3％作为资质使用等管理费）；标准厂房（6#和9#同时开工）主体完工，经验收合格，拨付已经完成工程量价款的60％，内外墙粉刷全部完工，经验收合格，拨已经完成工程量价款的60％，余款待竣工结算审定完毕（审定时间自交验合格之日起不超过30天）后一个月内支付至工程总造价的60％，剩余工程款的40％（扣除质保金3％，一年后无质量问题，一次性付清）自工程竣工验收之日起一年内分4次付清，每季末付一次，若不能付款，甲方应支付乙方应付工程款利息，月息按同期银行贷款利率计息。2015年7月23日，徐国生以南阳建工集团内乡东兴建筑材料有限公司项目部的名义向东兴公司发出工程结算核对函，载明6#、9#、10#厂房建设工程已完工，交工手续已于2015年5月16日送交你处。东兴公司不认可该工程结算核对函。2016年1月29日，东兴公司（甲方）与南阳建工集团（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方在2016年4月2日之前把乙方所建工程6#、9#、10#厂房决算完毕，如果甲方推诿不进行决算，则以乙方决算为准；甲方在2016年4月2日至2016年6月1日前，一次性支付乙方所建6#、9#、10#厂房决算后剩余工程款，如果甲方不给乙方及时结算工程款，则按大合同违约责任来执行，并按3分月息支付乙方未结算的工程款。2019年12月20日，精诚工程管理有限公司出具精诚工程（2019）第401号《内乡东兴建筑材料有限公司的标准化厂房6号、9号、10号工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.无争议部分造价为8686574.72元，2.有争议部分造价为106663元。徐国生自认已收到南阳建工集团和东兴公司支付的工程款5320000元。一审法院认为，徐国生未提供证据证明其具有相应的建筑施工资质，南阳建工集团将其承包东兴公司标准化厂房分包给不具备相应资质条件的自然人徐国生，徐国生与南阳建工集团签订的《工程承包协议书》无效。虽然工程承包协议无效，但徐国生承接该工程后，组织工人进行施工，完成涉案工程的建设，是涉案工程的实际施工人。关于工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然涉案工程未经双方当事人验收，但工程竣工至今已多年，南阳建工集团未提供证据证明徐国生所建工程存在质量问题，徐国生请求南阳建工集团支付工程款，于法有据，应予支持。南阳建工集团辩称其不应支付工程款的理由不成立，不予采纳。《工程承包协议书》约定，徐国生同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣9％的金额归南阳建工集团，其中6％作为税后让利，3％作为资质使用等管理费。南阳建工集团违法分包向徐国生收取工程总造价3％的资质使用等管理费，于法无据，该部分费用不应从徐国生应收工程款中扣除；工程总造价的6％作为税后让利，系徐国生自愿处分自己的权利，于法有据，该部分费用应从徐国生应收工程款中扣除。经鉴定，涉案工程价款为8793237.72元（8686574.72元＋106663元），徐国生的应收工程款为8265643.46元（8793237.72元×94％）。徐国生自认已收到工程款5320000元，南阳建工集团的未付工程款为2945643.46元。关于欠付工程款的利息，《工程承包协议书》中工程价款支付方式约定，若不能付款，南阳建工集团应支付徐国生应付工程款利息，月息按同期银行贷款利率计息。南阳建工集团未按约定支付工程款，徐国生请求其支付欠付工程款利息的理由成立，应予支持。东兴公司与南阳建工集团签订的《补充协议》约定，东兴公司不能在2016年6月1日前支付剩余工程款，应向南阳建工集团承担违约责任，并按3分月息支付未结算的工程款。徐国生不是该补充协议的相对人，该约定对其不产生效力，其请求欠付工程款自2016年6月1日起计算利息的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条约定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程未进行竣工验收，徐国生未提交证据证明涉案工程的交付日期或提交竣工结算文件的日期，故欠付工程款的利息应从起诉之日即2018年5月7日起计算。双方约定的月利率是同期银行贷款利率，徐国生请求利率按月息3分计算的理由不成立，不予支持。欠付工程款利息应自2018年5月7日起至2018年8月1日按照中国人民银行同期借款基准利率计算。对于2018年8月2日之后的欠付工程款利息因徐国生在本次诉讼中未请求，不予处理，其可另行主张权利。关于鉴定意见中每工时按69元计算的问题，东兴公司与南阳建工集团签订《补充条款》，约定双方协商同意此项目人工费按每工日57元计算。该协议是东兴公司与南阳建工集团之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但徐国生不是该协议的相对人，且未在该协议中签字，对其不产生法律效力。该约定仅在东兴公司与南阳建工集团之间有效，在计算东兴公司欠付工程款时，应按每工日57元计算东兴公司的应付工程款。经鉴定，涉案工程价款为8793237.72元。鉴定意见是按每工时69元计算的人工费差价，依据东兴公司与南阳建工集团约定，此项目人工费按每工日57元计算，应从鉴定意见认定的工程价款中扣除每工日12元，即应从6#厂房工程款中扣除103155.73元（8596.311日×12元／日）、从9#厂房工程款中扣除97225.70元［（7358.121日＋744.021日）×12元／日］、从10#厂房工程款中扣除115192.86元（9599.405日×12元／日），以上合计315574.29元。东兴公司与南阳建工集团签订的《工程承包协议书》约定，南阳建工集团同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣6％的金额归东兴公司（税后让利），该约定是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故东兴公司向南阳建工集团的应付工程款为7969003.62元［（8793237.72元-315574.29元）×94％］。南阳建工集团对于徐国生自认的已收工程款532万元未提出异议，表明其认可东兴公司已付工程款532万元。东兴公司作为发包人辩称其已付工程款600万元，但未提供证据证明，该项抗辩理由不成立，不予采纳。故东兴公司欠付南阳建工集团工程款为2649003.62元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”东兴公司辩称其与徐国生未签订合同，工程没有结算，其不应向徐国生支付工程款的抗辩理由不成立，不予采纳。张丽是南阳建工集团与徐国生签订工程承包协议时南阳建工集团的委托代理人，徐国生请求张丽对欠付工程款承担连带责任的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、南阳建工集团于本判决生效之日起十日内支付徐国生工程款2945643.46元及利息，利息以欠付工程款2945643.46元为基数按照中国人民银行同期借款基准利率自2018年5月7日起计算至2018年8月1日止；二、内乡县东兴建筑材料有限公司在欠付建设工程价款2649003.62元范围内对上述款项向徐国生承担付款责任；三、驳回徐国生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81757元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计136757元，由徐国生负担68378元，由南阳建工集团、内乡县东兴建筑材料有限公司负担68379元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.人工费是按照每工日57元计算还是每工日69元计算；2.工程总造价3％的管理费是否应予支持。关于每工日人工费计算问题，东兴公司与南阳建工集团签订的《补充条款》中约定双方协商同意此项目人工费按每工日57元计算。但徐国生不是合同相对人，也未在该协议中签字认可，根据合同的相对性原则，该人工费的约定仅在南阳建工集团与东兴公司之间有效，对徐国生不产生法律效力，故一审法院依据合法有效的鉴定意见按照每工日69元计算人工费，于法有据，本院予以支持。关于总价款3％的管理费问题，南阳建工集团与徐国生签订《工程承包协议书》约定，徐国生同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣9％的金额归南阳建工集团，其中6％作为税后让利，3％作为资质使用等管理费。由于南阳建工集团违法将其承包的东兴公司标准化厂房分包给不具备相应资质的自然人徐国生，导致南阳建工集团与徐国生签订的《工程承包协议书》无效，因此该协议书中约定的向徐国生收取工程总造价3％的资质使用等管理费亦无效，不应得到支持，一审法院对此处理正确，本院予以采纳。综上所述，南阳建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9310元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年六月十日法官助理刁艳书记员马赟赟