文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终327号上诉人（原审被告）：重庆市第二交通技工学校，住所地：重庆市涪陵区聚贤大道21号，统一社会信用代码1250010245194377XY。法定代表人：袁甜桂，该校校长。委托诉讼代理人：王之福，重庆诚桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李仁明，男，1971年10月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：蔡德生，重庆峡阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：代光辉，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人重庆市第二交通技工学校（以下简称第二交通技校）因与被上诉人李仁明劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第二交通技校上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判按照仲裁委的裁决结果执行，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人支付解除劳动合同代通知金错误。1.被上诉人并未主张代通知金，属超诉求裁判；2.支付代通知金的前提是无过失辞退，但一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同，就不应再支付代通知金。二、一审判决计算平均工资数额和代通知金数额错误。被上诉人在仲裁庭审中已确认每个月实际到手的工资为6900多元，结合被上诉人的工资发放情况，仲裁委认定其解除劳动合同前12个月的平均工资为6950元是正确的。三、一审法院计算被上诉人应享受的年休假天数错误，不应将被上诉人在其他单位的工作年限一并计算，且平均工资计算错误，导致年休假补偿的数额计算错误。四、加班工资计算错误。双方在劳动合同中约定被上诉人的福利待遇参照在编职工陈久柱的标准执行，为28元/天，被上诉人的加班工资亦应照此标准计算。审理中，上诉人第二交通技校认可李仁明的加班工资按仲裁委的裁决标准6950元/月计算。李仁明辩称：1.上诉人向被上诉人发出解除劳动合同通知后，被上诉人仍工作到2019年6月30日，一审法院判决上诉人支付的6541元，实际是上诉人2019年6月工资。2.被上诉人在劳动争议仲裁阶段和一审诉讼中，均提供了解除劳动关系前12个月的银行工资流水交易明细，能证明被上诉人在解除劳动合同前12个月的平均工资为9863.47元。仲裁裁决的6950元是错误的，被上诉人不服该裁决才提起诉讼，应按照实际的平均工资数额计算各项损失。3.虽然被上诉人于2011年11月起才与上诉人建立劳动关系，但被上诉人在一审中提交了证据证明从1992年10月起连续工作的事实，直到2019年5月，被上诉人已连续工作27年，应按该累计工作时间计算年休假天数。4.被上诉人在一审中已提交证据证明有加班事实存在，一审法院据此计算上诉人应付的加班工资是正确的。5.被上诉人在一审中主张的绩效奖金因一审辩论终结时2019年度尚未结束，考核条件未成就为由不予审理。现2019年度考核已结束，据了解，其他职工奖金为2万元，被上诉人主张上诉人支付2019年1月至6月期间的绩效考核奖金1万元的条件已成就。李仁明向一审法院提出诉讼请求：判决第二交通技校支付其违法解除劳动合同赔偿金175308.8元、年休假待遇30228元（2017年度、2018年度）、加班工资12846.8元、2019年6月工资7379元、预留假工资2519元、2019年度上半年目标考核奖12971.5元、应调工资7300元、职业年金21600元。一审法院认定事实：第二交通技校为差额拨款事业单位。2011年11月1日，李仁明与第二交通技校签订《劳动用工合同》，约定，李仁明主要从事教学及该校临时安排的其他工作。李仁明工资福利待遇参照该校在编职工陈久柱之标准，享受基本工资和绩效工资，并按在编人员享受工资的晋级。李仁明每周所授课程达12课时时，享受绩效工资；李仁明平均每周上课达到12课时时，超出12课时部分，第二交通技校按在编在职人员标准发放课时津贴，若平均每周课时达不到规定12课时，按比例扣减相应的绩效工资，不享受当月课时津贴；若因第二交通技校的原因，不能满足李仁明平均每周12课时，该校不扣减李仁明的绩效工资；根据第二交通技校考核细则，经该校考核达标后，按月发放李仁明当月应得绩效工资的63%部分，余下的37%部分在年终根据考核的情况进行发放。李仁明当月在第二交通技校上班达到国家规定当月应出勤天数后，按该校同类人员标准享受当月住房公积金补贴。住房补贴标准，次月考核上月，随工资发放。当出现李仁明不服从第二交通技校的工作调整、工作安排，或不认真履行第二交通技校提出的工作内容及工作要求，或第二交通技校生源不足、业务萎缩，需要减员等情形时，第二交通技校可有权依法解除或终止劳动协议。第二交通技校每年对李仁明的德、勤、能、绩、廉进行考核，作为续聘和工资晋级的依据。第二交通技校按国家和重庆市的规定参加基本养老保险和基本医疗保险。若第二交通技校每年考核李仁明均在合格及以上等次，且没有协议解除协议的情形出现，则第二交通技校长期聘用李仁明。2019年5月31日，第二交通技校向给李仁明送达《关于解除劳动合同关系的通知》。载明：“你拒不接受学校的安排，根据劳动合同法和双方约定的有关规定，特通知你与我单位于2019年5月31日解除劳动合同关系，请你于2019年6月30日前来我单位结算领取应得工资，并办理有关手续”。通常情况下，李仁明当月的工资，第二交通技校以转款的方式于次月存入李仁明银行帐户。第二交通技校欠付李仁明于2019年6月期间的数额为6541元。2018年度，李仁明年度考核奖为25943元。2018年4月21日、29日，10月1日、2日、14日、21日，李仁明加班6天，第二交通技校按28元/天的标准支付了其加班工资。2019年4月13日、14日、20日、21日，李仁明加班4天，第二交通技校未支付李仁明加班工资。一审法院另查明：李仁明于1992年10月1日入职原重庆长江水运股份有限公司，双方于2005年4月30日解除劳动合同关系。2005年1月19日，李仁明与民生轮船股份有限公司签订无固定期限劳动合同。双方于2012年2月22日解除劳动合同关系。2017年度、2018年度，李仁明符合享受年休假待遇。第二交通技校未安排李仁明享受该期间年休假，亦未给予李仁明未休年休假相关待遇。李仁明收到第二交通技校于2017年1月至2019年5月工资、奖金等转款296841.76元。一审诉讼中，李仁明自愿放弃预留假工资之诉讼请求，并自愿以实收工资作为计算违法解除劳动合同赔偿金、年休假待遇、加班工资的依据。一审法院认为：李仁明与第二交通技校之间签订的《劳动用工合同》合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按法律法规及合同约定履行义务。1.关于李仁明应发工资的举证责任问题。第二交通技校作为用人单位，应当有完善的会计凭证管理制度，能够举证证明李仁明应发工资、奖金的会计原始凭证，证明李仁明的应发工资情况，故该举证责任在第二交通技校，而非李仁明。第二交通技校未举证证明李仁明应发工资情况，依法应承担举证不能的民事责任。需要说明的是，工资总额包括基础工资、奖金、津贴和补贴等。一审诉讼中，李仁明已举证证明自2017年1月起的实收工资奖金情况，并愿意以实收数据作为计算争议项目的依据，该院予以采纳。2017年度，李仁明实收月均工资为9793.15元（含奖金部分，下同）。2018年度，李仁明实收月均工资为11550.28元。2017年4月至2018年3月期间，李仁明月均工资为10527.42元。2017年10月至2018年9月期间，李仁明月均工资为11405.04元。2018年4月至2019年3月期间，李仁明月均工资为10594.48元。2018年6月至2019年5月期间，李仁明月均工资为9863.47元。2.关于第二交通技校欠付李仁明2019年6月期间6541元的属性问题。双方当事人均认可第二交通技校欠付李仁明数额为6541元，但双方对该数额的属性仍存在争议。因第二交通技校于2019年5月31日已与第二交通技校解除劳动合同关系，李仁明也未提供该期间正常劳动，不能认定为工资，故该院认定该数额为解除劳动合同代通知金。3.关于第二交通技校是否应当支付李仁明违法解除劳动合同赔偿金的问题。我国《劳动合同》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第二交通技校以李仁明不接受其工作安排解除双方劳动合同关系，但在诉讼中没有提供证据证明李仁明不服从工作安排的事实。第二交通技校辩称是其因生源不足根据劳动用工合同第三条第九项的约定解除双方之间劳动合同，其辩称理由与书面通知的解除劳动合同通知载明的内容不符，且未经过第二交通技校工会同意，故第二交通技校解除与李仁明之间的劳动合同关系，与该法第四十一条规定的用人单位经济性裁员不符。据此，该院认定，第二交通技校解除与李仁明之间的劳动合同关系属违法解除，应当支付李仁明赔偿金。李仁明在第二交通技校工作7年8个月，该校应当支付李仁明8个月的解除劳动合同前12个月平均工资的2倍赔偿金。因第二交通技校欠付李仁明2019年6月期间的6541元为代通知金，不能视为李仁明正常提供劳动后收入的总额。据此，该院以2018年6月至2019年5月期间李仁明实收月均工资计算违法解除劳动合同后的赔偿金，即赔偿金为157815.52元（9863.47元/月×8月×2）。4.关于第二交通技校是否应当支付李仁明2017年度、2018年度年休假待遇的问题。我国《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该条例第三条第一款规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。李仁明于1992年10月参加工作，截止2017年，其工作年期超过20年，应享受年休假为15天。该条例第五条第二款规定，对职工应休未休的年休假天数，用单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。诉讼中，第二交通技校未能举证证明已安排李仁明享受了2017年度、2018年度年休假待遇，也未能举证证明李仁明不符合享受年休假待遇的情形。据此，该院认为，李仁明主张的2017年度、2018年度年休假的理由成立，该院予以采纳；但李仁明日工资收入的300%内包括了正常收入部分，应按200%计算。据此，李仁明于2017年度未休年休假待遇为13507.79元（9793.15元/月÷21.75天/月×15天×200%），于2018年度未休年休假待遇为15931.42元（11550.28元/月÷21.75天/月×15天×200%），共计29439.21元。5.关于第二交通技校是否应当支付李仁明于2018年、2019年期间加班工资的问题。双方当事人在履行劳动合同中，执行的是标准工时制。我国《劳动法》第四十四条规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当按照不低于工资的百分之二百的工资报酬支付劳动者加班工资。本案中，李仁明提交了休息日加班的证据，第二交通技校未提交已全额支付加班工资或安排补休的证据。参照《原重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》的规定，职工加班加点工资计算基数的工资支付标准，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定。据此，李仁明于2018年4月21日、29日的加班工资为1936.08元（10527.42元/月÷21.75天/月×2天×200%），于同年10月1日、2日、14日、21日的加班工资为4194.96元（11405.04元/月÷21.75天/月×4天×200%），于2019年4月13日、14日、20日、21日的加班工资为3896.82元（10594.48元/月÷21.75天/月×4天×200%），第二交通技校已付2018年加班工资168元（28元/天×6）应予扣除，共计9859.86元。6.关于第二交通技校是否应当支付李仁明2019年度上半年目标考核奖的问题。双方当事人在用工合同中约定，第二交通技校按月发放李仁明当月应得绩效工资的63%部分，余下的37%部分在年终根据考核的情况进行发放，足以证明第二交通技校应对李仁明进行年度考核。双方之间劳动合同的解除，属第二交通技校违法解除，故该校应根据李仁明的工作时间对其进行年度考核，并根据考核情况发放奖金。从2017年度、2018年度年度考核奖金的发放情况来看，均为年度结束后次年发放。本案中，法庭辩论终结时，2019年度未结束，不具备考核条件。据此，李仁明的该诉求因条件不成就，该院不予审理。待条件成就时，李仁明可另行主张。7.关于第二交通技校是否应当支付李仁明应调工资及职业年金的问题。李仁明与第二交通技校之间属于劳动合同关系，本应在劳动合同中明确约定工资标准及增资调整方式。本案中，双方当事人之间的约定为参照事业单位在编人员陈久柱标准执行，因第二交通技校与陈久柱之间为人事关系，不具备可比性，故认定该约定属于约定不明确。李仁明在第二交通技校发放工资时，并未提出异议，证明李仁明认可第二交通技校计酬标准和发放金额。解除劳动合同后，李仁明提出第二交通技校应对其增加工资，但其提供的证据不能充分证明自己的诉讼主张，故该院不予采纳。同理，双方在劳动合同中约定第二交通技校为李仁明办理基本养老保险和基本医疗保险登记，未在合同中约定该校应为李仁明交纳职业年金，故李仁明主张的理由不能成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第二款之规定，并参照《原重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》之规定，判决：一、第二交通技校于判决发生法律效力后十日内支付李仁明代通知金6541元、赔偿金157815.52元、未休年休假待遇29439.21元、加班工资9859.86元，共计203655.59元。二、驳回李仁明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由第二交通技校负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人第二交通技校在二审中提交了该校职工加班费发放表，拟证明该校在编职工陈久柱的加班工资系按照28元/天标准发放，每个月的加班费都已发放，全校都是按照这个标准发放。被上诉人李仁明认为该证据系法定节假日和延长工作时间的加班工资，与本案无关联性，不能达到上诉人的证明目的；被上诉人的工资标准没有参照陈久柱的标准，即使按照上诉人的主张，该标准违反了关于加班工资的强制性规定，是违法的，应当按照法律规定计算。本院二审补充查明：1.第二交通技校向李仁明发出《解除劳动合同通知书》后，李仁明继续在该校工作至2019年6月30日。2.第二交通技校在编职工陈久柱的加班工资标准为28元/天。3.2018年7月至2019年5月，第二交通技校向李仁明支付工资共计107537.94元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于第二交通技校欠付李仁明6541元的性质问题。双方当事人对第二交通技校欠付李仁明6541元的事实无异议，但对该款项的性质有争议。二审中，李仁明陈述其在第二交通技校工作至2019年6月30日，第二交通技校未提出异议，故本院认定该款项为李仁明2019年6月工资。双方劳动关系于2019年6月30日解除。关于平均工资与违法解除劳动合同赔偿金数额。如前所述，第二交通技校与李仁明之间的劳动合同关系于2019年6月解除，李仁明解除劳动合同前12个月的平均工资计算周期为2018年7月至2019年6月，为9506.58元[（107537.94元+6541元）÷12个月]。第二交通技校主张应以李仁明在仲裁庭审中自认的6950元为平均工资，经查，李仁明在仲裁庭审中陈述其每月到手的工资为6900多元，其在诉讼中陈述该说法未包含第二交通技校向其支付的奖金，这一意见与其银行交易明细的内容相一致，故应以审理查明的李仁明实际发放工资数额为其平均工资。第二交通技校的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。因此，第二交通技校应当支付李仁明的违法解除劳动合同赔偿金为152105.28元（9506.58元×8个月×2）。关于未休年休假工资报酬。第二交通技校主张不应将李仁明在其他单位的工作年限一并计算，且计算基数应为6950元/月。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案，李仁明先后在重庆长江水运股份有限公司、民生轮船股份有限公司和第二交通技校工作，其在上述用人单位的工作时间应当累计计算。李仁明的累计工作年限已超过20年，其每年应当享受15天带薪年休假。如前所述，李仁明计算未休年休假工资报酬的基数应为其实际发放工资数额。因此，一审判决对此认定正确，应予维持。关于加班工资。第二交通技校与李仁明在劳动合同中约定，李仁明的工资待遇参照陈久柱，该校在二审中举示了陈久柱加班工资的发放依据，李仁明亦认可陈久柱系按照28元/天的标准领取加班工资。根据重庆市《关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号）规定，加班工资基数可以约定，但不得低于当地最低工资标准。本案，第二交通技校与李仁明关于加班工资基数的约定低于重庆市涪陵区最低工资标准，应当按照重庆市涪陵区当年最低工资标准计算李仁明的加班工资。第二交通技校在二审中认可按照6950元/月计算李仁明的加班工资，属于对自己权利的合法处分，本院予以确认。因此，第二交通技校应当支付李仁明的加班工资为6222.80元（6950元/月÷21.75天×10天×200%-已付168元）。第二交通技校在上诉状中认可支付8056元，不违反法律规定，本院予以确认。至于李仁明主张的绩效奖金问题，因其未提起上诉，本院二审对该项诉讼请求不予审理。综上所述，本案因二审中出现新证据和新事实，导致一审判决认定的事实发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初6604号民事判决；二、重庆市第二交通技工学校于本判决发生法律效力之日起十日内支付李仁明2019年6月工资6541元、违法解除劳动合同的赔偿金152105.28元、未休年休假工资报酬29439.21元、加班工资8056元，共计196141.49元；三、驳回李仁明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由重庆市第二交通技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 吴 聪二〇二〇年六月九日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮