湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终66号上诉人（原审原告）广东郴建建设有限公司，住所地广州市番禺区钟村街钟三村大地塘商铺自编3号A座2楼201B。法定代表人刘志立，总经理。委托代理人李盛，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市人力资源和社会保障局，住所地湘潭市岳塘区芙蓉中路157号。法定代表人陈铁平，该局局长。委托代理人郑辉，湘潭市人力资源和社会保障局工作人员。原审第三人蔡征兵，男，1969年1月13日出生，汉族，湖南省湘潭县人，泥工，住湘潭县。委托代理人姜鑫，湖南伏龙律师事务所律师。原审第三人广东蕉岭建筑工程集团有限公司，住所地广东省梅州市蕉岭县蕉城镇奥园广场21栋207室。法定代表人高传玉，总经理。委托代理人王誉，男，1991年10月1日出生，汉族，湖北省咸宁市人，该公司员工，住广州市番禺区。上诉人广东郴建建设有限公司（以下简称广东郴建公司）因与被上诉人湘潭市人力资源和社会保障局（以下简称湘潭市人社局）、原审第三人蔡征兵、原审第三人广东蕉岭建筑工程集团有限公司（以下简称广东蕉岭建筑公司）工伤认定决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302行初484号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，2017年11月28日，第三人广东蕉岭建筑公司为湘潭奥园冠军二期施工中标人，并于2017年12月1日签订建筑施工合同。2018年，第三人广东蕉岭建筑公司与原告广东郴建公司签订湘潭奥园冠军城三期1标段高层±0以下《模板工程分包合同》。该合同约定，由原告广东郴建公司施工湘潭奥园冠军城主体工程（高层31＃、32＃、43＃、45＃、46＃±0以下）模板制安工程；工期500天，从2018年8月1日起至2019年12月14日止；……。2018年1月8日，原告广东郴建公司将湘潭奥园冠军城11-13＃栋砼浇筑与砖砌筑作业劳务分包给汤某某、朱某某，并签订《劳务分包合同》。2018年7月19日，第三人蔡征兵经曾某某介绍来原告广东郴建公司承包项目上从事泥工工作（负责11-13号栋）。其工资支付方式为：广东郴建公司按完成工程量支付给汤某某、朱某某分包工程款，汤某某、朱某某按第三人蔡征兵工程完成量支付计量工资。2018年8月14日04时45分许，第三人蔡征兵在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶湘Ｃ×××××号二轮摩托车前往湘潭奥园冠军城工地上班，并沿本市雨湖区沿江路由三大桥往四大桥方向超速行驶，至的交叉路口时，因对前方道路状况观察不够，不慎掉入由湖南省第三工程有限公司为承包项目所建的渣土车清洗池排水沟槽内，导致第三人蔡征兵受伤、摩托车受损的交通事故。第三人蔡征兵经湘潭市中心医院诊断为急性重型颅脑损伤等。2018年10月10日，湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队对本次交通事故作出潭公（交）［2018］第0063号《道路交通事故认定书》，认定湖南省第三工程有限公司、第三人蔡征兵承担本次道路交通事故同等责任。2018年11月16日，第三人蔡征兵之女蔡柳以第三人蔡征兵为原告广东郴建公司职工为由，向被告湘潭市人社局递交编号［2019］0221《工伤认定申请表》等资料。2018年11月19日，被告湘潭市人社局受理了第三人蔡征兵之女蔡柳的申请。2018年11月20日，被告湘潭市人社局向原告广东郴建公司邮寄潭工伤调字［2018］64号《湘潭市工伤认定协助调查通知书》。2018年12月3日，被告湘潭市人社局向第三人蔡征兵送达《工伤认定申请受理决定书》。2018年12月4日，原告广东郴建公司以第三人蔡征兵非公司员工等为由，向被告湘潭市人社局提交答辩状。2018年12月10日，原告广东郴建公司委托李盛律师办理工伤认定协助调查事宜，并以第三人蔡征兵非公司员工等为由，再次向被告湘潭市人社局提交补充答辩意见，认为双方不存在劳动关系，不能认定工伤。2019年1月31日，被告湘潭市人社局根据调查取证的情况，根据湖南省人民政府令第267号《湖南省实施办法》第三十二条第三项以及劳社部发［2005］12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认定第三人蔡征兵为原告广东郴建建设有限公司所属工程项目提供劳动，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，向原告广东郴建公司、第三人蔡征兵作出潭工伤认字［2019］0221号《工伤认定决定书》并送达。2019年8月12日，原告广东郴建公司向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告湘潭市人社局于2019年1月31日作出的潭工伤认字［2019］0221号《工伤认定决定书》。原审判决认为，本案争议的焦点是：被告湘潭市人社局于2019年1月31日作出的潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”因此本院对被告湘潭市人社局于2019年1月31日作出的潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》所适用程序是否合法、事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。一、对程序是否合法进行审查。《湖南省行政程序规定》以及《中华人民共和国工伤保险条例》已就行政机关实施行政行为的程序作出了明确的规定，从被告湘潭市人社局提供的案件办理程序部分的证据来看，均符合上述法规及规章的规定，故被告湘潭市人社局于2019年1月31日作出的潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》符合法定程序。二、对认定的事实是否清楚、适用法律、法规是否正确进行审查。根据《工伤保险条例》第二条第二款规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，湖南省人民政府令第267号《湖南省实施办法》第三十二条第三项规定，“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”。从上述条文来看，工伤认定的前提条件应该首先确立双方是否建立劳动关系。本案中，由于原告广东郴建公司承包了第三人广东蕉岭建筑公司的部分建筑施工工程项目，且签订《模板工程分包合同》。事后原告广东郴建公司将承包的部分建筑施工工程项目的劳务分包给汤某某、朱某某，并签订《劳务分包合同》。第三人蔡征兵作为农民工，经人介绍来原告广东郴建公司承包的建筑施工工程项目上从事泥工工作，虽第三人蔡征兵与原告广东郴建公司没签订书面的劳动合同，但第三人蔡征兵的工资均由劳务承包人按实际的工程量计算后，实际由原告广东郴建公司支付给分包人汤某某、朱某某，汤某某、朱某某再支付给第三人蔡征兵，因此原告广东郴建公司是第三人蔡征兵的用人单位，双方建立了劳动关系。另外，原告广东郴建公司诉称，对第三人蔡征兵于2018年8月14日04时45分许发生的交通事故，是否是在上班途中发生存疑，因原告广东郴建公司未提供证据证明，相反被告湘潭市人社局提供了第三人蔡征兵于2018年8月14日04时45分许发生的交通事故，是在上班途中发生的证据，故原告广东郴建公司请求撤销潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》的理由不成立。综上所述，被告湘潭市人社局作出的潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广东郴建建设有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告广东郴建建设有限公司负担。一审判决宣告后，广东郴建公司不服该判决向本院提起上诉，请求撤销原判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要理由是：一、被上诉人作出的[2019]0221号《工伤认定决定书》程序违法。被上诉人受理蔡征兵工伤认定的时间应为《工伤认定申请书》上由被上诉人签字盖章确认的时间。行政机关签字盖章是审查通过的具体行政行为，申请人具有法律效力。被上诉人受理蔡征兵工伤决定的时间应为2018年11月19日，作出工伤认定决定书的时间为2019年1月31日，已超过法律规定的60日。二、上诉人非用工主体，非责任主体，上诉人不应当承担原审第三人蔡征兵的工伤赔偿责任。1.湖南省现强制规定要求施工单位在工地开工前必须在当地劳动局购买工伤保险，其目的是为了更好的保障劳动者的权益及明确工地责任主体和用工主体，便于劳动行政机关确定劳动关系。奥园工地是广州蕉岭县建筑工地公司的总包单位，工地开工前工伤保险已由其购买，其才是奥园工地的责任主体和用工单位。2.上诉人在开工前到劳动局进行过工伤保险的购买，但得到劳动局的明确答复“该工地蕉岭公司已经购买，你公司无法再行购买，也无需再行购买”。蕉岭公司购买的工伤保险覆盖整个奥园工地的所有工伤事故，也包括本案。故在该工地发生的工伤均应由蕉岭公司承担。3.在本案发生之前奥园工地多次发生工伤事故，伤者都是以蕉岭公司为用工单位向被上诉人报工伤保险，被上诉人均认定蕉岭公司承担工伤保险责任。三、蔡征兵系上班途中受伤认定事实错误，证据不足。能够证明蔡征兵在奥园工地上班及上班途中受伤的只有证人证言，无其他任何证据可以佐证。由于证人均是蔡征兵的朋友或者同村村民，与其有直接的利害关系，所以证人证言的证明效力极低。另外，蔡征兵没有在奥园工地上过班。四、被上诉人适用法律错误。被上诉人在《工伤认定决定书》既引用了“用工单位”的法律条文，又引用了“用人单位”的法律条文，明显错误。被上诉人湘潭市人社局答辩称，一、广东郴建公司应为蔡征兵的受伤承担工伤保险责任。经查明，广东郴建公司将其承包的湘潭奥园冠军城项目的11-13＃栋主体劳务工程的砖砌体与混凝土浇筑分项工程分包给自然人朱起毕等，朱起毕又将之分包给朱铁军，朱铁军雇佣曾煌鑫后，曾煌鑫又叫蔡征兵过来做事。蔡征兵虽不属广东郴建公司直接聘用的员工，但根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第三款，法释［2014］9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）以及原劳社部发［2005］12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有资质的单位或自然人的，工伤保险责任由用人单位承但。二、蔡征兵发生交通事故时是在上班途中。经查明，蔡征兵住所地为湘潭县，距湘潭奥园冠军城项目工地约40公里，无论单位是否给其安排了宿舍，其回家居住是其合理的生活需求。2018年8月14日，蔡征兵从家里骑摩托车上班，于4时45分左右在雨湖区的交叉路口发生交通事故，从其行进的方向和路径上来看，都处在合理路线上，用人单位无权要求其选择所谓的最近路径。而蔡征兵的工作是以完成工作量来计算报酬，没有固定的上下班时间要求，在天气炎热的季节里，他可以选择提早来工地进行工作前的准备，且用人单位也没有提供证据证明他提早来工地有其他的目的，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。因此，广东郴建公司应当承担举证不能的责任。三、答辩人作出的工伤认定决定事实清楚、证据确凿、程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人蔡征兵陈述称，1.蔡征兵被认定为工伤，具有事实和法律依据；2.蔡征兵是工地上的农民工，工地项目由总包单位蕉岭公司进行分包给具有劳务资质的广东郴建公司，然后广东郴建公司再分包给相应的包工头，包工头最终引荐第三人前往该项目工地上从事泥工工作，层层分包给没有资质的个人是违反法律的强制性规定，该种分包是无效的分包，所以最终承担工伤保险责任的应由有资质的合法分包的主体广东郴建公司承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。原审第三人广东蕉岭建筑公司陈述称，广东蕉岭建筑公司与上诉人广东郴建公司之间是合法的劳务分包关系，原审第三人蔡征兵的用人单位是上诉人广东郴建公司，受其雇佣，工资由其发放，所以其工伤保险责任主体是广东郴建公司。一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，一、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。湖南省人民政府令第267号《湖南省实施办法》第三十二条第三项规定，“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”。本案中，上诉人广东郴建公司与原审第三人广东蕉岭建筑公司签订《模板工程分包合同》，承包了该公司的部分建筑施工工程项目。事后广东郴建公司将其承包的部分建筑施工工程项目的劳务分包给没有经营资质的自然人汤某某、朱某某，并签订《劳务分包合同》，而原审第三人蔡征兵经人介绍来广东郴建公司承包的建筑施工工程项目上从事泥工工作，工资由劳务承包人按实际的工程量计算后，实际由上诉人广东郴建公司支付给承包人，承包人再支付给原审第三人蔡征兵。虽然原审第三人蔡征兵与上诉人广东郴建公司未签订书面的劳动合同，但从本案的事实及上述规定可以得出，应当由具有用工主体资格及经营资质的单位即上诉人广东郴建公司承担工伤保险责任。二、《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。上诉人广东郴建公司对原审第三人蔡征兵于2018年8月14日04时45分许发生的交通事故，是否是在上班途中存疑，但其并未提供证据证明，相反被上诉人湘潭市人社局提供了证据，故广东郴建公司应承担举证不能的法律后果。三、《工伤认定条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。本案中，原审第三人蔡征兵于2018年11月16日提出工伤认定申请，2018年12月3日，被上诉人湘潭市人社局作出并送达《工伤认定申请受理决定书》，于2019年1月31日作出被诉工伤认定决定。根据上述规定，本案被诉的工伤认定决定作出在60日的规定期限内，未超期作出，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。但应当指出，在原审第三人蔡征兵提出工伤认定申请后，被上诉人湘潭市人社局未按照《工伤认定办法》第八条的规定在15日内及时作出受理决定，工作存在不规范之处。综上所述，被上诉人湘潭市人力资源和社会保障局作出的潭工伤认字[2019]0221号《工伤认定决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。上诉人广东郴建公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人广东郴建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年六月二十四日代理书记员  刘宇瑶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……