河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3398号 上诉人（原审原告）：唐山丰南睿帝商贸有限公司，住所地：唐山市丰南区湖岸龙城C区友谊大街3段商业楼2号楼1层。统一社会信用代码：91130282MA0CG2N15K。 法定代表人：牛睿，该公司董事长。 委托代理人：牛爱华，女，1963年1月18日生，汉族，该公司员工，现住唐山市路北区。 委托代理人：侯连福，河北源唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京佰益堂保健食品有限公司，住所地：北京市昌平区兴寿镇兴寿村20号。统一社会信用代码：91110114571249053X。 法定代表人：卢敏，该公司总经理助理。 委托代理人：汤业超，男，1966年2月14日生，汉族，该公司员工，现住北京市宣武区。 委托代理人：李雪朋，北京市中业江川律师事务所律师。 上诉人唐山丰南睿帝商贸有限公司因与被上诉人北京佰益堂保健食品有限公司加工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山丰南睿帝商贸有限公司上诉请求：1.撤销丰南区人民法院（2019）冀0207民初2485号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决中认定“上诉人将产品从被上诉人产区拉回，视为其对产品进行了验收”错误。上诉人从被上诉人产区拉回产品的行为，仅是对其交付产品的数量与外观的验收，不意味对产品质量进行验收，也不意味被上诉人交付了符合合同要求的产品。因为《生产加工合同》中“付款”部分的约定均是涉及生产数量的内容，其中规定的“验收”也是对数量和外观的验收。涉案产品是否合格不能靠肉眼判断，而应靠专业检测机构检测。2．双方签订的加工合同虽然没有对淀粉的含量以及产品的口味进行约定，但生产前，双方是有对即将生产的产品进行确认的，有上诉人认可的样品。被上诉人没有生产出上诉人认可的、与样品品质完全相同的产品，样品与交付产品的差异被上诉人在一审中也认可，此种差异是严重违约行为。被上诉人在发现上诉人提供的原料不符合约定时，在形状、口感存在差异时，并未通知上诉人也未采取补救措施，也是违约行为。3.一审法院认定本案“无双方共同认可的参照物”错误，被上诉人交付的产品是存在的，法院在认为无法查清事实的情况下，也可以依职权对被上诉人提交的成品的成份是否与配方一致进行鉴定。4、本案应由被上诉人承担举证责任。本案无证据证明诉争产品是合格产品。请二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人北京佰益堂保健食品有限公司答辩称：1、被上诉人不存在上诉人所称的违约行为，上诉人认为被上诉人违约事项有二，1、擅自添加淀粉导致产品质量不合格；2、未贴密封签。在一审诉讼中，针对上述二事项一审法院进行了详细的调查：首先查明没有贴密封签是因为上诉人自身未依照合同约定提供相应密封物料导致。其次，所谓擅自添加淀粉，上诉人并未提交任何有效证据予以证明，而被上诉人提交了由有国家检验资质的机构，对涉案产品及所有产品原料进行了淀粉检测，该证据证明上诉人提供的产品原料中均含有淀粉，成品中的淀粉含量完全来自于上诉人提供的原料而并非被上诉人添加，被上诉人也不可能做这种即违约又增加成本的行为。被上诉人的证据足以证明上诉人主张的所谓的违约行为均不存在。2、合同中验收条款约定清晰，由于未对产品质量、口感汤色等进行约定，一审判决认定上诉人完成验收并接受交付，有事实和法律依据。3、为了配方保密，小样产品的原料是上诉人混合后交给被上诉人的，被上诉人在小试阶段根本不知道该产品的原料组成及配比，上诉人未提交任何证据证明小试阶段的样品与交付产品之间存在差异，更不能证明被上诉人在加工过程中有任何过错，对于其负有举证责任但未提交证据予以证明的事项，显然上诉人应承担举证不能的不利后果。另外，不论是小试阶段的样品，亦或者大生产产品，其原料均是上诉人提供，被上诉人的合同义务，就是依照合同约定的物理加工方式，对产品原料粉碎、混合、制粒等，就产品自身的特征及质量标准，在合同中未予以任何约定，完全是由上诉人自身提供原料所决定。上诉人未能就主张被上诉人存在擅自添加淀粉、未履行产品密封义务的诉求有效举证，上诉人直至本案诉讼一审开庭，一直未依照合同约定取得相应的食品经营资质证书，即本案涉及产品上诉人是没有资质将产品推向市场的，显然由此造成的损失应由上诉人自行承担。请二审法院依法维持原判。 唐山丰南睿帝商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告损失共计402952.2元。2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：1.2018年12月11日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《生产加工合同》，约定：“对甲方委托乙方生产的玫瑰茯苓袋泡代用茶事宜达成以下协议，以供双方共同遵守。第一条合同日期1、合同有效期1年，2018年12月6日至2019年12月5日；2、甲乙双方资质作为本合同的附件；3、合同期满，本合同自动终止。甲乙双方如需继续合作，经双方协商同意后重新签订合同。第二条产品、工艺、产量1、协议生产品种：袋泡代用茶1.1品牌：睿帝儿庄园1.2名称：玫瑰茯苓袋泡代用茶1.3配料：玫瑰花（重瓣红玫瑰）、茯苓、黄精、枸杞子、玉竹、龙眼肉（桂圆）、葛根、橘皮1.4规格：1盒×32袋×3.5克2、工艺流程：混料、粉碎、制粒、制袋、装盒、喷码、封口、装盒3、产盒：3000盒。......第七条结算方式、供货时限及其他一、产品费用及计费方式：玫瑰茯苓袋泡代用茶--生产费用18000元，玫瑰茯苓袋泡代用茶--原料前处理18000元，合计金额36000元（叁万陆仟圆整）。二、付款1、自甲乙双方签订合同且生产订单下单之日起三日内付清；2、生产完成后，甲方在乙方产区对产品验收，并根据实际生产数量结清余数费用后方可提货......第八条违约责任1、以上条款甲乙双方必须遵守，凡违约者，按照本合同条款处罚，未尽之处，双方另行协商；2、违约之处罚原则：违约者无条件赔偿因违约给对方造成的直接损失。”上述合同有原告睿帝商贸盖章及牛爱华签字，被告佰益堂公司盖章及龙宇飞签字。2．2018年12月19日，原告按照被告的要求向李兵账户转款18000元，向被告账户转款18000元。2018年12月12日、12月20日、2019年1月25日原告分三次共计向亳州市京皖中药饮片打款23933元购买加工玫瑰茯苓袋泡代用茶所需原材料即玫瑰花44kg、枸杞子27kg、龙眼肉2kg、葛根58kg、黄精68kg、玉竹44kg、茯苓79kg、陈皮17kg,并将上述原材料发货至被告处。2019年1月26日原告派人自被告处拉回玫瑰茯苓袋泡代用茶2574盒。 一审法院认为：本案原、被告争议的焦点为被告是否按照双方签订的《生产加工合同》中约定的条款为原告加工玫瑰茯苓袋泡代用茶。首先，原告主张被告所加工的玫瑰茯苓袋泡代用茶淀粉含量超标，口感不对，但在双方签订的《生产加工合同》中只约定了生产加工流程，对于加工后产品的淀粉含量并无约定且原、被告双方对对方当庭所提供的玫瑰茯苓袋泡代用茶均不予认可，无双方共同认可的参照物。其次，按照《生产加工合同》约定“生产完成后，原告在被告产区对产品验收，......”，原告于2019年1月26日派人将产品从被告产区拉回,其对产品已经进行了实际接收，视为其对产品进行了验收。综上，原告提供的证据材料不足以支持其主张，本院不予支持。遂判决：驳回原告唐山丰南睿帝商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7344元，由原告唐山丰南睿帝商贸有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为：上诉人唐山丰南睿帝商贸有限公司与被上诉人北京佰益堂保健食品有限公司签订的《生产加工合同》只约定了生产加工流程，对于加工后产品的淀粉含量、产品质量、口感汤色均未进行约定，因生产涉案产品的原料全部由上诉人提供，被上诉人采用物理的粉碎、混合、治粒的方式生产“玫瑰茯苓袋泡代用茶”，上诉人以被上诉人加工的产品淀粉超标为由向被上诉人主张损失，未提供充份证据予以证明淀粉超标原因是被上诉人在加工过程中存在问题，上诉人主张被上诉人违约的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7344元，由上诉人唐山丰南睿帝商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高贺莉 审判员  许永委 审判员  姚春涛 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王 玫