北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1347号上诉人（原审原告）：刘慧，女，1987年11月16日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：徐丽华，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：张艳成，经理。委托诉讼代理人：付卓，北京嘉润律师事务所律师。上诉人刘慧因与被上诉人沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司（以下简称沃姆雷公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘慧上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判沃姆雷公司支付：1.2018年11月1日至11月30日期间工资6000元；2.违法解除劳动合同赔偿金31500元；3．2018年6月、8月至11月绩效工资22500元；4．2018年7月、8月提成工资66696元；5．2018年5天未休年假工资5250元。事实与理由：我于2017年10月23日入职中经方略（北京）咨询有限公司（以下简称中经方略公司），2018年8月1日用人单位变更为沃姆雷公司。根据相关微信聊天记录和往来电子邮件，我在中经方略公司工作期间的大部分工作任务均涉及沃姆雷公司，且在中经方略公司工作期间的差旅费也是在入职沃姆雷公司后报销的，两家公司均委托同一第三方为我缴纳社会保险，两家公司存在关联关系。在重新签订劳动合同时，公司要求我签订《员工离职再入职知情同意书》，其中明确原劳动合同中所有权利义务全部转移给沃姆雷公司，公司亦同意我的工作年限连续计算。我没有理由去伪造该同意书，且沃姆雷公司不能出示我的新入职表和薪资协议，我的薪资标准仍和在中经方略公司时一致，一审仅以该同意书没有公司印章为由未予采纳并没有考虑劳动者的弱势地位及客观情况。我的入职时间为2017年10月23日，违法解除劳动合同赔偿金应自该日起算，我应享受5天年休假。我2018年11月工资应为基本工资4500元＋11.5天岗位工资＋11.5天福利补助，共计6000元。沃姆雷公司还应支付2018年6月、8月至11月绩效工资22500元，2018年7月、8月提成工资66696元。一审判决认定事实不清，适用法律错误。沃姆雷公司辩称，同意一审判决，不同意刘慧的上诉请求。刘慧向一审法院起诉，请求判令沃姆雷公司支付：1.2018年11月1日至11月30日期间工资6000元；2.违法解除劳动合同赔偿金31500元；3．2018年6月、8月至11月绩效工资22500元；4．2018年7月、8月提成工资66696元；5．2018年5天未休年假工资7241.38元。一审法院认定事实：沃姆雷公司于2018年4月28日注册成立。2018年8月1日，刘慧与沃姆雷公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2018年8月1日至2021年8月1日，试用期2018年8月1日至2019年2月1日。刘慧岗位为销售，月薪为基本工资4500元、岗位工资5250元、浮动工资4500元及福利补助750元。2018年12月14日，沃姆雷公司向刘慧出具《解除劳动合同通知书》，以其2018年11月旷工半个月，到岗10个工作日中有8个工作日迟到，严重违反公司规章制度为由，对其作出解除决定。刘慧不认可该解除事由，遂向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方在2017年10月23日至2018年12月14日期间存在劳动关系，并要求裁决沃姆雷公司支付：1.2018年11月1日至11月30日期间工资6000元；2.违法解除劳动合同赔偿金45000元；3.2018年6月、8月、9月、10月、11月绩效工资22500元；4.客户提成66696元；5.2017年10月23日至2018年12月14日期间5天未休年假工资10345元。2019年4月2日，该仲裁委员会裁决：1.确认刘慧与沃姆雷公司在2018年8月1日至2018年12月14日期间存在劳动关系；2.沃姆雷公司支付刘慧2018年11月1日至11月30日期间工资4665元；3.沃姆雷公司支付刘慧2018年8月1日至12月14日期间未休带薪年假工资965.5元；4.驳回刘慧的其他申请请求。刘慧不服裁决，提起诉讼。刘慧主张2018年8月1日，中经方略公司人事要求所有员工重新与沃姆雷公司签订劳动合同，变更劳动关系主体，其在变更劳动合同主体前后工作内容、岗位及地点均未发生变化。为证明上述主张，刘慧提交《员工离职再入职知情同意书》（复印件），其中载明“因业务发展原因，现就中经方略（北京）咨询有限公司员工劳动合同主体进行变更，员工（以下简称‘乙方’）劳动关系由原中经方略（北京）咨询有限公司（以下简称‘甲方’）转入沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司（以下简称‘丙方’）”“二、甲、乙、丙三方同意原合同做如下变更：1.原合同主体变更：三方同意用人单位由甲方变更为丙方”等，末端“员工确认签字”处签有“刘慧”字样，日期未填写，无中经方略公司或沃姆雷公司印章。沃姆雷公司不认可真实性，称没有其公司印章确认。同时，沃姆雷公司不认可其公司与中经方略公司存在关联关系，不认可劳动合同主体变更一事，辩称中经方略公司与其公司无关，其公司于2018年4月28日成立，刘慧主张其在中经方略公司工作期间以沃姆雷公司名义对外宣传、推广没有依据；主张双方劳动关系建立的时间为2018年8月1日，认可与刘慧在2018年8月1日至12月14日期间存在劳动关系。关于出勤情况，刘慧主张其2018年11月1日外出会见客户，11月2日、6日至9日、26日、30日半天请事假6.5天，11月12日、20日至22日请病假4天，剩余11.5天正常出勤。沃姆雷公司不予认可，辩称刘慧11月1日外出没有外出单，算旷工1天；11月2日向总裁请假未获得批准，也未向部门领导请假、未填写事假单，算旷工1天；11月6日至9日、26日、30日跟部门领导微信请假，但没有填写事假单，算旷工6天；11月12日、20日至22日微信向部门领导请病假，但没有填写病假单，算旷工4天。刘慧提交的微信截图显示11月2日其向总裁“任总”请假，但对方未回复，之后其向人事陆瑶发送了请假微信。关于病假，刘慧提交北京市大兴区人民医院出具的《门诊病历》及《诊断证明书》，《门诊病历》显示就诊日期为2018年11月12日16：56，主诉显示“要求取药”，《诊断证明书》显示就诊日期为2018年11月20日，处理意见显示“建议休息三天”。沃姆雷公司认可上述两份证据的真实性，但辩称刘慧虽有就诊记录但并没有回公司履行请假手续，故不认可病假情况。刘慧2018年12月6日向沃姆雷公司发的微信截图记载，刘慧2018年11月出勤情况，1号外出见客，2号事假，6至9号事假，12号病假有证明，20至22日病假有假条，26号事假，30号事假半天。刘慧称没单子都是直接请的。沃姆雷公司提交《员工手册》及《沃姆雷各项制度签收表》，《员工手册》病假部分规定：员工因病可以请病假，每月可享受1天带薪病假，且需要提供二级以上公立医院提供的病假条或诊断证明，公司根据规定当日工资100%发放；事假部分规定：员工1天以下请休假（含全部假期类别）直属领导审批，员工2天以上、3天以下（含3天）请休假由总裁审批，并交人事行政部归档、备案；事假未经公司和部门事先批准，而擅自不到岗上班者，按旷工处理；辞退部分规定：休假未事先通知主管或不具备公司可以接受的理由，将被视为旷工或擅自离职，如员工发生此类事宜，公司可按规定辞退该员工。《沃姆雷各项制度签收表》显示“在本表中确认签字，表示已经阅读并同意沃姆雷公司薪酬绩效考核管理办法、沃姆雷员工手册、沃姆雷财务制度中的相关条款和规定”，确认签字中有刘慧签名。刘慧认可《员工手册》《沃姆雷各项制度签收表》的真实性。刘慧提交2018年12月10日沃姆雷公司张楠给其发的电子邮件，催促办理离职通知内容：“刘慧：由于你之前未能按照公司要求完成每月对应的绩效任务，所以根据公司销售部绩效考核管理办法，公司将与你解除劳动合同，上周微信已和你本人沟通确认过，止薪日为2018年11月30日，另加五天年假，你已确认且无异议。请本周五（2018年12月14日）前尽快办理离职相关手续，做好交接工作，逾期不办，公司将按照有关规定处理。特此通知。”对于张楠发完邮件沃姆雷公司为什么又发解除劳动合同通知，沃姆雷公司称，刘慧表现不好，公司就想跟她解除，张楠给刘慧发完解除之后公司再发解除就是完善一下，公司发的是正式的，刘慧绩效任务也没完成。双方均认可刘慧工资构成中浮动工资4500元即为绩效工资，根据考核结果发放。刘慧每月考核目标任务为开单并完成10个点的考核任务，刘慧在2018年8月开过1单，完成2个点任务，9月至11月均未开过单。刘慧称绩效任务基本没有完成的，考核定的点高，不合理。沃姆雷公司称刘慧在2018年8月至11月均未达到考核目标任务，故不应获得绩效工资，同时2018年6月双方未建立劳动关系，刘慧要求支付绩效工资无依据。沃姆雷公司认可刘慧提交的《沃姆雷公司业务人员薪酬绩效管理办法》。该办法规定，提成发放分两次：第一次为客户签署咨询服务协议，缴纳咨询服务费，并且签署房产预定协议，客户缴纳购房定金2万欧元以上的次月发放50%；第二次为客户签署正式购房合同并且付完全款的次月发放剩余50%提成。刘慧主张其在2018年7月27日完成了董某、冷某、彭某三个美国房产中介项目，房价均为505990美金，应按照0.75%的比例获得提成；2018年8月14日完成张某某美国房产中介项目，房价为571990美金，应按照0.75%的比例获得提成；2018年7月19日完成程某希腊房产中介项目，购房金额为25万欧元，沃姆雷公司收取3万元服务费及定金16万元，其应获得定金的10%及购房款的1%作为提成。沃姆雷公司不予认可，主张董某、冷某、彭某及程某的业务均非其公司业务，且刘慧自述上述四个项目的时间双方尚未建立劳动关系，故不应向其公司主张提成。刘慧主张美国项目在客户交纳购房金额的20%时发放一半提成，美国的四个项目中客户均已交齐购房金额的20%。沃姆雷公司虽认可张某某项目为其公司业务，但辩称公司既未收到张某某交纳的预定金也未收到佣金或购房款，故不同意支付张某某项目的提成。刘慧提交《沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司费用报销单》复印件及与陆瑶的微信聊天记录截图，主张沃姆雷公司承诺以交通费的方式支付其上述五个项目提成的一半，即27755.12元，但该报销单无原件，亦无沃姆雷公司印章或相关人员签字确认；微信聊天记录截图内容为陆瑶与刘慧沟通项目提成，其中最后一部分沟通陆瑶表示其已算好提成金额，但需要与“任总”确认金额及发放方式，表示确定后会通知刘慧。沃姆雷公司认可微信聊天记录的真实性，但不认可费用报销单复印件的真实性，辩称陆瑶仅为公司人事，其对提成是否发放及金额没有最终的确认权限，该聊天记录仅能证明刘慧与陆瑶之间的费用沟通，无法证明其应获得提成及金额。双方均认可仲裁裁决第一项，即刘慧与沃姆雷公司在2018年8月1日至12月14日期间存在劳动关系；沃姆雷公司为刘慧缴纳社会保险至2018年11月，刘慧在入职沃姆雷公司前缴纳社会保险已满一年，截止至2018年12月，刘慧累计工作年限为7年；解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资计算基数按10500元计算。沃姆雷公司认可刘慧在2018年8月1日至12月14日期间未休年假。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。2018年12月10日，沃姆雷公司通过其工作人员给刘慧发出的是催促办理离职通知，解除劳动合同的理由是刘慧未能按照公司要求完成每月对应的绩效任务，并要求刘慧于2018年12月14日前办理离职相关的手续。2018年12月14日，沃姆雷公司又以刘慧2018年11月旷工半个月，到岗10个工作日中有8个工作日迟到，严重违反公司规章制度为由，对刘慧作出解除决定，沃姆雷公司作出解除劳动合同关系的理由前后不一致。应以最初的刘慧未能按照公司要求完成每月对应的绩效任务为由解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案沃姆雷公司未按上述规定解除劳动合同，属于违法解除，刘慧要求沃姆雷公司支付违法解除劳动合同赔偿金，法院予以支持。关于该赔偿金的起算时间，刘慧提交的证据不能证明其主张的2017年10月23日起在其他单位的劳动关系时间并入沃姆雷公司，也不能证明非因本人原因从原用人单位被安排到沃姆雷公司工作，其仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为沃姆雷公司，故违法解除劳动合同赔偿金应按刘慧与沃姆雷公司存在劳动关系期间计算。关于未休年休假工资。双方均认可截止至2018年12月刘慧累计工作年限为7年，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，刘慧每年应享受5天带薪年假。双方自2018年8月1日至12月14日存在劳动关系，刘慧应享受带薪年假1天，沃姆雷公司应支付刘慧2018年8月1日至12月14日期间未休年假工资965.5元。关于2018年6月、8月至11月绩效工资。双方均认可该绩效工资即为刘慧工资构成中4500元/月的浮动工资，浮动工资需根据考核目标任务情况发放，2018年6月刘慧与沃姆雷公司尚未建立劳动关系，故其向沃姆雷公司要求支付2018年6月绩效工资的请求无依据，法院不予支持。刘慧认可其每月考核目标任务为开单并完成10个点的考核任务，且在2018年8月开过1单，完成2个点任务，9月至11月均未开过单，其在2018年8月至11月均未达到考核任务目标，故对于刘慧的该项主张，法院不予支持。关于2018年11月1日至30日工资。根据刘慧的出勤情况及《员工手册》中考勤的规定，认定刘慧在2018年11月1日至30日期间的出勤情况为事假2天、病假3天、因公外出1天、旷工6天，正常出勤10天，沃姆雷公司应支付刘慧该月工资4665元。关于2018年7月、8月提成工资。刘慧自述董某等四人项目均是在2018年7月完成，但此时刘慧与沃姆雷公司尚未建立劳动关系；刘慧提交的微信记录并不能证明达到给付2018年8月提成的条件，故刘慧主张提成工资，法院不予支持。双方认可刘慧与沃姆雷公司在2018年8月1日至2018年12月14日期间存在劳动关系，法院予以确认。一审法院判决：一、确认刘慧与沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司在2018年8月1日至2018年12月14日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司支付刘慧2018年11月1日至30日工资4665元；三、自判决生效之日起7日内，沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司支付刘慧2018年8月1日至12月14日期间未休年假工资965.5元；四、自判决生效之日起7日内，沃姆雷联合（北京）信息咨询服务有限公司向刘慧支付违法解除劳动合同赔偿金10500元；五、驳回刘慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘慧虽主张其在中经方略公司的工作年限沃姆雷公司同意连续计算，但沃姆雷公司不认可，刘慧现提交的证据不足以证明该主张，亦不足以证明其在中经方略公司的工作年限应合并计算为沃姆雷公司的工作年限，故刘慧主张违法解除劳动合同赔偿金应从2017年10月23日起算，缺乏依据，本院不予采纳。刘慧主张沃姆雷公司应支付5天未休年休假工资，亦缺乏依据，本院亦不予采纳。一审判决确定的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2018年11月工资数额，并无不当。刘慧于2018年8月1日入职沃姆雷公司，其要求沃姆雷公司支付2018年6月绩效工资、2018年7月提成工资，但未就此提交充分依据，一审未予支持并无不当。刘慧认可请求的绩效工资即为其工资构成中4500元/月的浮动工资，其在2018年8月至11月均未达到考核任务目标，故一审驳回该请求并无不当。刘慧2018年8月虽完成张某某美国房产中介项目，但提交的证据并不能证明已达到《沃姆雷公司业务人员薪酬绩效管理办法》中规定的提成发放条件，故一审驳回该请求亦无不当。综上所述，刘慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘慧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇二〇年六月九日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖