北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5708号上诉人（原审原告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区五号。法定代表人：庄大刚，总经理。委托诉讼代理人：付宇辰，北京易聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康晓辉，男，1980年5月13日出生，蒙古族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）因与被上诉人康晓辉劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员蒙瑞独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人建峰建设公司的委托诉讼代理人付宇辰，被上诉人康晓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建峰建设公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判建峰建设公司无需向康晓辉支付2019年3月1日至2019年7月17日工资59129元；3.改判建峰建设公司无需向康晓辉支付解除劳动合同经济补偿金133262元；4.本案诉讼费用由康晓辉承担。事实和理由：一、2019年3月1日到2019年7月17日期间，康晓辉工作态度消极，经常旷工、迟到、早退，建峰建设公司无需向康晓辉支付2019年3月1日至2019年7月17日工资。二、一审法院关于双方劳动合同已经解除的认定缺乏事实和法律依据，且违背了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于通知解除的规定和民事诉讼法的处分原则。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。在司法实践中，当事人通过提出判决解除或者确认解除效力的诉讼请求解除合同的，法院也可以直接判决解除合同。而本案康晓辉既未通知建峰建设公司解除合同，亦未在其向仲裁委提交的《仲裁申请书》中提出解除劳动合同的仲裁请求，甚至未作出任何解除合同的意思表示，双方劳动关系仍处于存续状态。一审法院却将康晓辉“因拖欠工资提起劳动仲裁”直接等同于“其系不愿意继续履行劳动合同的意思表示”并将此视为解除合同的意思表示和行为。一审法院的该项认定缺乏事实和法律依据。三、即使康晓辉在其《仲裁申请书》中曾提出了解除劳动合同的仲裁请求，一审法院所认定的解除日期2019年9月11日也存在错误。根据《合同法》第九十六条的规定，当事人解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。即使康晓辉在其《仲裁申请书》中曾提出了解除劳动合同的仲裁请求，解除也应当在《仲裁申请书》副本送达至建峰建设公司之日发生法律效力，而并非在康晓辉提起劳动仲裁的2019年9月11日。四、即使一审法院认定的解除事实成立，一审法院计算的经济补偿金数额也存在错误。2019年7月17日，康晓辉在未经建峰建设公司许可的情况下，擅自以治疗胃病为由回国，在此之后再未返回柬埔寨的工作岗位工作，也未到建峰建设公司公司出勤。经建峰建设公司书面催告返岗后，康晓辉仍未予理睬。据此应当认定康晓辉2019年7月17日至2019年9月11日期间没有为建峰建设公司提供劳动，应当扣除其全部工资，一审法院在计算康晓辉离职前十二个月平均工资基数的时候，并未扣除此期间工资存在错误。康晓辉答辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。建峰建设公司所述迟到、旷工不成立。在2019年9月11日之前康晓辉从未收到返岗通知书。建峰建设公司向一审法院起诉请求：1.建峰建设公司不支付康晓辉2019年3月1日至2019年7月17日工资59129元；2.建峰建设公司不支付康晓辉解除劳动合同经济补偿金143000元。一审法院经审理认定：康晓辉于2008年9月2日入职建峰建设公司，担任外派会计，每月固定工资13000元。因身体不适、胃疼，康晓辉自2019年7月14日起请病假至8月24日，并于7月17日从工作地点柬埔寨返回国内。建峰建设公司于9月26日作出《限期返岗通知书》，内容为“康晓辉员工：经查，你自2019年7月17日起未经公司批准，从柬埔寨擅自决定回国，至今尚未返回柬埔寨工作岗位，已经脱岗长达两个月之久。根据公司规章制度规定，你的行为已构成旷工，严重违反了公司的规章制度。根据公司相关制度规定，旷工3天以上，公司有权解除劳动合同。现通知你在2019年9月30日前返回柬埔寨工作岗位报到，逾期不返岗者，公司有权根据公司规章制度及《劳动合同法》第三十九条解除与你的劳动关系。”建峰建设公司将上述《限期返岗通知书》及公司规章制度寄送给康晓辉，康晓辉于10月3日签收。建峰建设公司向康晓辉支付工资至2019年2月。康晓辉曾于2019年9月11日向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.支付2019年3月1日至2019年8月14日工资73273元；2.支付2008年9月2日至2019年9月9日解除劳动合同经济补偿金143000元；3.支付2019年7月17日回国机票1800元。怀柔仲裁委于2019年11月29日作出京怀劳人仲字[2019]第2185号裁决书，裁决建峰建设公司支付康晓辉2019年3月1日至2019年7月17日工资59129元、解除劳动合同经济补偿143000元，驳回康晓辉的其他申请请求。建峰建设公司不服裁决诉至本院。庭审中，关于双方劳动关系的存续状态，建峰建设公司主张双方至今仍存在劳动关系，康晓辉主张劳动关系于2019年9月9日解除，是公司通知康晓辉去办理离职手续，因此康晓辉提起劳动仲裁。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。康晓辉主张公司于9月9日通知其办理离职手续，就此未向法庭提供充分证据，但其因拖欠工资提起劳动仲裁系不再愿意继续履行劳动合同的意思表示，一审法院认定双方劳动关系于2019年9月11日解除。根据审理查明的事实，建峰建设公司欠付康晓辉2019年3月之后的工资，康晓辉在这种情形下解除劳动合同并要求支付经济补偿金符合法律规定，经济补偿金数额经一审法院核算为133262元。建峰建设公司应及时足额支付欠付工资，现康晓辉同意裁决数额，一审法院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、建峰建设集团股份有限公司于判决生效后七日内支付康晓辉欠付工资59129元；二、建峰建设集团股份有限公司于判决生效后七日内支付康晓辉解除劳动合同经济补偿金133262元；三、驳回建峰建设集团股份有限公司的诉讼请求。如果建峰建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，建峰建设公司提交仲裁阶段的出庭通知书，举证通知书，用于证明建峰建设公司于2019年9月19日才收到申请书等材料，用于证明2019年9月11日解除劳动合同是不成立的。康晓辉对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。鉴于康晓辉认可上述证据的真实性，本院对其真实性不持异议，其证明目的将于本院认为部分予以评断。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据二审双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、建峰建设公司主张无需向康晓辉支付2019年3月1日至2019年7月17日工资是否成立；二、建峰建设公司主张无需向康晓辉支付解除劳动合同经济补偿金是否成立。关于争议焦点一。建峰建设公司上诉主张无需向康晓辉支付2019年3月1日至2019年7月17日工资。对此，本院认为根据查明事实，康晓辉出勤至2019年7月17日，建峰建设公司确实欠付康晓辉自2019年3月1日至2019年7月17日期工资，建峰建设公司虽主张因康晓辉在上述期间经常旷工、迟到、早退无需发放工资，但并未提交证据予以证明，亦无证据证明其曾将上述未发工资的事由告知康晓辉，因此，一审法院判决建峰建设公司向康晓辉支付2019年3月1日至2019年7月17日工资并无不当，一审数额符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点二。建峰建设公司上诉主张无需向康晓辉支付解除劳动合同经济补偿金，并主张康晓辉未提出解除劳动合同，双方未解除劳动合同，且一审认定的解除日期存在错误。对此，本院认为康晓辉因建峰建设公司拖欠工资提起劳动仲裁，请求建峰建设公司支付解除劳动合同经济补偿，系其不再愿意继续履行劳动合同的意思表示，建峰建设公司上诉主张康晓辉未明确表示解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位（二）未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，本案中，根据查明事实，建峰建设公司确实存在拖欠康晓辉工资情况，康晓辉以其为由提出解除劳动合同于法有据，一审法院以康晓辉提出仲裁时间认定双方劳动关系解除并无明显不当，因此建峰建设公司应当向康晓辉支付解除劳动合同经济补偿金，一审判决数额符合法律规定，本院予以确认。综上，建峰建设公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建峰建设集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  蒙 瑞二〇二〇年六月十日法官助理  郑 浩法官助理  张倩倩书 记 员  赵婷婷