新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终710号   上诉人（原审被告）：杨文明，男，1969年10月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：申阳，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。   法定代表人：耿君彩，该公司总经理。   原审被告：陕西富安汽车销售服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区天台路93号。   法定代表人：刘飞，该公司总经理。   原审被告：刘飞，男，1974年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人杨文明因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）、原审被告陕西富安汽车销售服务有限公司（以下简称富安公司）、刘飞民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   杨文明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回创金公司全部诉讼请求；请求法院判令创金公司承担本案的一、二审诉讼费、邮寄送达费、公告费等相关费用。事实和理由：原判决认定借款已经交付错误。746,000仅为双方在互联网账户中设定的虚拟额度，并非现实中可供流通的货币，上诉人提供了富安公司2016年2-3月的银行流水单，流水单显示账户中并未收到746,000元的借款；被上诉人系职业放贷人，借款及担保合同无效，担保人不应当承担担保责任；《不可撤销连带担保承诺函》的签订时间早于原告主张的提供借款的时间10个月，显然不合常理。《不可撤销连带担保承诺函》为格式条款，被上诉人未尽到提示义务，担保人不应当承担担保责任。   被上诉人创金公司经本院合法传唤未到庭，未发表答辩意见。   原审被告富安公司、刘飞未提交陈述意见。   创金天地投资有限公司向一审法院起诉请求：1．判令刘飞偿还借款746,000元及利息31,705元；2．判令刘飞支付违约金576,658元（欠款额10%的当月违约金74,600元，及按欠款数额日千分之一计算从2016年8月30日至2018年7月4日的迟延履行违约金502,058元，并要求计算至实际付清之日止）；3．判令以上所列其他被告对刘飞的还款义务承担连带担保责任；4．判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。   一审法院认定事实：2015年5月2日，轻易科技有限公司（下称轻易公司）与刘飞签订《个人借款服务合同》一份，约定由刘飞通过轻易公司运营的轻易贷网络平台申请一定额度的借款，刘飞委托出借人将借款金额支付到刘飞委托的垫付卡账户中（用户名：陕西富安汽车销售服务有限公司，垫付卡卡号：×××），当刘飞委托垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“轻易贷额度”时，即视同刘飞收到出借人支付的对应金额的借款。之后，创金公司（甲方）、刘飞（乙方）、富安公司（丙方）、轻易公司（丁方）签订《借款及担保协议》一份，约定：甲方借给乙方本金746，000元，借款利率为4.25%/180天，折合借款年利率约为8.62%；借款期限为180天，自2016年3月1日至2016年8月28日止；乙方未按时足额偿还甲方款项，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。2016年3月1日，轻易贷网络平台中，富安公司垫付卡卡号×××中显示收到垫富宝投资有限公司支付的746，000元款项。2015年5月2日，富安公司向创金公司出具《担保函》，承诺对刘飞在轻易贷网络平台签订的《个人借款及担保协议》形成的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满后5年。杨文明向创金公司出具《不可撤销连带担保承诺函》一份，承诺对刘飞在轻易贷网络平台签订的《个人借款及担保协议》形成的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满后5年。庭审中，刘飞未就履行涉案借款还款义务向法庭举证，创金公司自认被告刘飞偿还了本金7.20元。   一审法院认为，创金公司与刘飞签订借款合同，并出借746,000元款项，双方形成借款合同关系。刘飞应当按照约定期限向创金公司偿还借款。现刘飞逾期未还款，构成违约，依法应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。鉴于刘飞已经偿还7.20元借款本金，刘飞现应当向创金公司偿还借款本金为745,992.80元。借期内利息为31,704.69元（745,992.80元×4.25%）。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故刘飞应当支付的违约金应为330,117.14元（2016年8月30日至2018年7月4日共计673天，745,992.80元×24%÷365×673=330,117.14元）。创金公司并未就案件保全费、鉴定费、律师费提供有效证据，相应诉讼请求，不予支持。创金公司诉讼请求金额中超出本院确认金额的部分，依据不足，不予支持。富安公司、杨文明系涉案借款关系连带责任担保人，依法应当承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘飞偿还创金天地投资有限公司借款本金745,992.80元；二、刘飞支付创金天地投资有限公司借款利息31,704.69元；三、刘飞赔偿创金天地投资有限公司违约金330,117.14元；四、刘飞就745,992.80元借款自2018年7月5日至款项实际付清之日按照每年24%的标准向创金天地投资有限公司支付违约金；五、陕西富安汽车销售服务有限公司、杨文明就上述第一、二、三、四项债务与刘飞向创金天地投资有限公司承担连带保证责任；六、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人出示（2020）辽02民终1037号民事裁定书，证明轻易贷公司涉嫌犯罪，被上诉人创金公司和轻易贷公司是合作方。本院对该民事裁定书的真实性认可，该裁定书认为有线索证明轻易贷公司涉嫌犯罪，创金公司是轻易贷公司的合作方，创金公司是否涉嫌犯罪应当查清。该裁定对创金公司是否涉嫌犯罪并未作出认定，与本案的关联性不予确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人杨文明是否应就刘飞向创金公司的借款承担保证责任。   杨文明主张其不应承担担保责任，因为借款实际上并没有交付，款项并未实际打入刘飞指定的陕西富安汽车销售服务有限公司账户。本案争议的借款发生在2015年，杨文明作为刘飞指定收款的陕西富安汽车销售服务有限公司股东及监事，相关款项是否到账杨文明理应清楚。在借款发生至本案提起诉讼期间杨文明从未主张借款并未实际履行。杨文明向创金公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对刘飞在轻易贷网络平台签订的《个人借款及担保协议》形成的债务承担连带保证责任是其真实意思表示。杨文明主张其不承担担保责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。杨文明系涉案借款连带责任担保人，依法应当承担连带保证责任。   综上所述，杨文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,770.33元，由杨文明负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蔡 联   审  判  员   王朋坤   审  判  员   张 睿   二 〇 二 〇 年 六 月 十 五 日   书  记  员   袁 洁