广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8875号上诉人（原审原告）：梁建均，男，1955年2月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：谢方玉，广东载信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申万宏源证券有限公司广州江南大道证券营业部，住所地：广东省广州市海珠区江南大道中108号。负责人：刘相怡，总经理。被上诉人（原审被告）：申万宏源证券有限公司，住所地：上海市徐汇区长乐路989号45层。法定代表人：杨玉成，总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：付婷，女，1985年2月10日出生，汉族，身份证住址：上海市浦东新区，系申万宏源证券有限公司员工。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖韵，女，1988年7月2日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市荔湾区，系申万宏源证券有限公司广州江南大道证券营业部员工。上诉人梁建均因与被上诉人申万宏源证券有限公司广州江南大道证券营业部（以下简称江南大道营业部）、申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源公司）合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初13624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁建均上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销梁建均与江南大道营业部签订的《证券交易委托代理协议》；3.判令江南大道营业部返还50万元本金及利息（利息按银行同期同类贷款利率自2018年6月4日起计算至2019年8月19日为人民币36250元，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失，暂计至2019年12月23日为人民币7260.42元)；4.判令申万宏源公司对江南大道营业部的上述责任承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费用由江南大道营业部、申万宏源公司承担。事实和理由：一审法院认定梁建均与江南大道营业部于2018年6月4日签订的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，是双方当事人真实的意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，属认定事实错误。首先，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第八条规定，“符合下列条件之一的是专业投资者：（五）同时符合下列条件的自然人：1.金融资产不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元；2.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于本条第（一）项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。”梁建均不符合专业投资者的认定，只是普通投资者且从未涉及过新三板。又，根据该管理办法第七条、第二十条、第二十二条及《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第五条规定，梁建均并不符合全国中小企业股份转让系统投资者的准入要求，江南大道营业部没有履行特别注意的告知义务，违反了该管理办法的规定为梁建均开立账户并在全国中小企业股份转让系统为梁建均申请参与挂牌公司股票公开转让。另根据《最高人民法院关于贯彻若干问题意见》第六十八条及《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，江南大道营业部存在欺诈行为，故意诱使梁建均作出错误的意思表示，该合同的签订并不是梁建均真实的意思表示，故梁建均有权请求法院撤销梁建均与江南大道营业部于2018年6月4日签订的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》。其次，江南大道营业部、申万宏源公司向一审法院提供了2018年5月9日至2018年6月4日开户名为梁建均的中国建设银行个人活期账户（账号62×××50）的交易明细以及《资产证明》，该证据并不是梁建均提供给江南大道营业部、申万宏源公司的，其载明的内容证明梁建均于2018年5月9日至2018年6月4日开户账户持有金融资产日均余额为人民币500万元属于虚假信息，其行为涉嫌造假。梁建均向一审法院提交的其名下2018年4月1日至2018年12月31日中国建设银行个人活期账户（账号62×××50）的交易明细才是真实的，梁建均已经把2018年4月1日至2018年12月31日期间的银行流水全部真实的打印出来。该明细显示2018年4月1日至2018年6月6日交易记录为零，且截止2018年6月6日账户余额为940.47元。由此可见，梁建均金融资产低于500万元，根本不达到新三板投资者资格。江南大道营业部、申万宏源公司提供虚假的资产证明并有意误导梁建均签署《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，导致梁建均所购股票被套造成严重的经济损失。一审法院没有对江南大道营业部、申万宏源公司提交该证据的真实性进行调查，便轻易给予采纳并据此作出裁判，有失公平。江南大道营业部、申万宏源公司共同辩称：请求驳回梁建均的所有上诉请求，维持一审判决，理由如下：第一，《证券交易委托代理协议》是双方签署的，是双方真实的意思表示，江南大道营业部、申万宏源公司没有欺诈，且梁建均也没有证据表明江南大道营业部、申万宏源公司存在欺诈的行为，故《证券交易委托代理协议》是合法有效的。第二，梁建均所谓的所购股票的损失，是股价波动的投资风险，江南大道营业部、申万宏源公司仅为投资者提供代理股票买卖的服务，而投资者应该对自身的投资风险承担相应的责任。梁建均作为一个有多年投资经验的老股民，对投资应承担赢亏自负的投资风险是明知的。梁建均向一审法院起诉请求：1.撤销梁建均与江南大道营业部签订的《证券交易委托代理协议》；2.江南大道营业部向梁建均赔偿100万元本金及利息（从2018年6月4日开始计算，直至本金付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，）；3.申万宏源公司对江南大道营业部的上述债务承担连带清偿责任；4.本案的全部诉讼费由江南大道营业部、申万宏源公司负担。一审法院认定事实：梁建均以其不符合新三板投资者资格，江南大道营业部违规为其开通新三板投资权限，导致其所购股票被套造成经济损失为由，于2019年6月13日向一审法院提起本诉。一审诉讼中，梁建均称其不符合新三板投资者资格，资金达不到要求，提交了其名下中国建设银行股份有限公司个人活期账户（账号62×××50，起止时间2018年4月1日至2019年8月3日）的交易明细予以证明。交易明细显示2018年4月1日至2018年6月6日前交易记录为零，截至2018年6月6日账户余额为940.47元。一审经质证，江南大道营业部、申万宏源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。梁建均为证明其在江南大道营业部申请开通的证券业务内容涉及虚假陈述及其在申万宏源证券的平台参与了挂牌公司股票公开的转让，提交了申万宏源公司业务凭证、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》及新三板A股交易系统截图予以证明。其中：业务凭证显示梁建均于2018年6月4日在江南大道营业部申请办理了专业投资者认定及签署了《客户账户开户协议》和《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，上述业务凭证的申请人处均有梁建均签名，梁建均在《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》上手写“本人确认已阅读并理解相关规则和上述风险揭示内容，具备相应的风险承受能力，自愿参与挂牌公司股票公开转让，并愿意承担相关投资风险和损失”，并在该揭示书投资者处签名。交易系统截图显示：证券代码为839213，证券名称为宏基管理，证券数量为42660，当前价及持仓价均为11.779，交易所名称为三板A股，股东代码为0248975639。一审经质证，江南大道营业部、申万宏源公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。江南大道营业部、申万宏源公司认为其对梁建均的资格审查是形式审查，梁建均在新三板开户时是符合要求的，梁建均也写了承诺书，证明资金来自梁建均的合法收入，也提供了银行的资产证明，梁建均对开通新三板是清楚知悉的，梁建均的投资行为是自主决定，江南大道营业部、申万宏源公司也提供了风险揭示书，向梁建均提示过新三板交易的风险，梁建均也签字确认过。江南大道营业部、申万宏源公司为证明其答辩意见，还提交了如下证据：1.户名为梁建均的中国建设银行股份有限公司个人活期账户（账号62×××50，起止时间2018年5月9日至2018年6月4日）交易明细及盖有中国建设银行股份有限公司广州大道南支行公章的《资产证明》，《资产证明》载明：兹证明梁建均先生于2018年5月9日止2018年6月4日期间在本公司开立账户62×××50内持有的金融资产日均余额为人民币500万元，等。2.《资金来源承诺书》，梁建均于2018年6月4日在该承诺书承诺人处签字。3.综合业务受理平台的截图，拟证明梁建均深沪证券账户首次交易日期为1997年7月11日。4.《专业投资者申请书》、《专业投资者告知及确认书》及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，梁建均均于2018年6月4日在上述文件签字。一审经质证，梁建均的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该证据非其提供给江南大道营业部，该证据与其提交的中国建设银行股份有限公司个人活期账户内的信息不符，涉嫌造假；对证据2的真实性予以确认，但该证据不能证明梁建均符合新三板投资者的门槛；对证据3无异议；对证据4的真实性予以确认，但关联性不予确认。一审另查，《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》主要内容：甲方（投资者）为梁建均，乙方为江南大道营业部；甲方向乙方承诺甲方具有合法的证券投资资格，不存在法律、法规和规章制度限制其从事证券投资的情形；甲方属于符合《适当性》规定的投资者；甲方保证在其与乙方委托代理关系存续期内向乙方提供的所有证件、资料均真实、准确、完整、合法、有效；甲方保证其资金来源合法，不存在任何第三方或共有人对此主张权利的情形；甲方已认真阅读乙方提供的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》，充分认识并愿意承担股票公开转让的投资风险；甲方已详细阅读本协议书所有条款，并准确理解其含义，特别是其中有关乙方的免责条款；甲方已认真阅读并承诺遵守《业务规则》和其他股票公开转让业务相关规定；乙方承诺遵守本协议，按本协议为甲方提供股票公开转让委托代理服务；甲方委托乙方代理挂牌公司股票公开转让业务前，必须设置交易密码，交易密码是甲方在乙方预留的重要印鉴，甲方必须牢记交易密码，并对交易密码负有保密责任；乙方接受甲方委托前，应充分了解甲方的财务状况和投资需求，可以要求甲方提供相关证明性资料，甲方应给予相应的配合；如甲方为不符合股票公开转让准入标准的投资者，其只能委托乙方买卖其持有或曾持有的挂牌公司股票；本协议自双方签署之日起生效，股票公开转让特别风险揭示书及甲方填写的申报文件均视为本协议附件，同时生效；等。附件《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》载明：挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，投资者应充分关注投资风险，本公司仅为投资者提供代理股票公开转让服务，对投资损失不承担任何责任；除全国股份转让系统公司规定的情形外，不符合股票公开转让准入标准的投资者只能买卖其持有或曾持有的挂牌公司股票，不得委托买卖其他挂牌公司的股票；参与挂牌公司股票公开转让，除股票投资的共有风险外，还应特别关注公司风险、流动性风险、信息风险、信用风险等风险；等。梁建均在《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》特别声明处手写“本人确认已阅读并理解相关规则和上述风险揭示内容，具备相应的风险承受能力，自愿参与挂牌公司股票公开转让，并愿意承担相关风险和损失”。梁建均表示：要求撤销其与江南大道营业部签订的《证券交易委托代理协议》的依据是江南大道营业部、申万宏源公司明知其不具备专业投资者资格诱导其开通新三板证券业务，致使其作出错误意思表示，属于欺诈；其要求江南大道营业部赔偿100万元本金及利息的依据是江南大道营业部帮其开通新三板业务通道，其投入502108.2元买入42660股宏基管理，但至今未能抛售，导致其经济损失，江南大道营业部有过错，需向其支付惩罚性赔款50万元，其选取整数100万元作为本案诉讼主张。一审法院认为：本案属于合同纠纷。综合双方的一审庭审陈述及质证意见，一审法院对梁建均提交的中国建设银行股份有限公司个人活期账户交易明细、申万宏源公司业务凭证、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》及江南大道营业部、申万宏源公司提交的《资金来源承诺书》、《专业投资者申请书》、《专业投资者告知及确认书》及综合业务受理平台的截图的真实性予以确认。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”一审法院认为，梁建均与江南大道营业部于2018年6月4日签订的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。首先，梁建均在本案中提交的证据不足以证明江南大道营业部与其签订《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》时存在《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定的“欺诈行为”；其次梁建均是具有完全民事行为能力的自然人，其从事深沪证券交易长达十多年，对证券交易的风险应当清楚明了，梁建均在《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》上签字并手写“本人确认已阅读并理解相关规则和上述风险揭示内容，具备相应的风险承受能力，自愿参与挂牌公司股票公开转让，并愿意承担相关风险和损失”，表明梁建均已清楚理解全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让相关规则及风险；再次梁建均在《资金来源承诺书》、《专业投资者申请书》、《专业投资者告知及确认书》上签字及对《专业投资者申请书》中选项的勾选，表明梁建均是自愿申请成为专业投资者及参与全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让交易业务。综上，梁建均申请撤销其与江南大道营业部于2018年6月4日签订的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让委托代理协议》，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，梁建均主张江南大道营业部赔偿经济损失100万元及利息，申万宏源公司对该债务承担连带清偿责任，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回梁建均的全部诉讼请求。本案一审案件受理费13800元由梁建均负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为梁建均与江南大道营业部之间签订的《证券交易委托代理协议》应否撤销，以及江南大道营业部与申万宏源公司应否连带向梁建均返还其投资本金50万元及利息。对此，本院认为，首先，梁建均并无举证证明江南大道营业部存在欺诈行为，应承担举证不能的不利后果。梁建均主张依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》及《中华人民共和国合同法》相关规定，涉案《证券交易委托代理协议》应予撤销，于法无据，本院不予支持。一审法院认定涉案《证券交易委托代理协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，是正确的，本院予以维持。其次，关于梁建均主张江南大道营业部未尽适当性义务的问题。江南大道营业部在与梁建均签订涉案《证券交易委托代理协议》时，审查了梁建均名下的银行账户明细、《资产证明》《资金来源承诺书》等材料，并向其提供了《专业投资者申请书》《专业投资者告知及确认书》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》等，梁建均在上述材料上均签名确认。梁建均作为1997年入市的投资者，有多年的证券投资经验，应知晓证券投资的风险。本院认为，江南大道营业部在与梁建均签订涉案《证券交易委托代理协议》的过程中，已履行适当性义务，梁建均主张江南大道营业部与申万宏源公司连带向其返还其投资款本金50万元及利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，梁建均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9235.1元，由上诉人梁建均负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇二〇年六月十九日书记员 肖 蓉黄小曼李小兵