宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0213民初673号 原告：应晓云，男，1966年9月12日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 原告：吕建华，男，1963年7月3日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 上述两原告共同委托诉讼代理人：张丽，浙江明州律师事务所律师。 被告：中建国燕建工有限公司。住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房。统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。 法定代表人：沈玉纯。 委托诉讼代理人：胡忠琪，男，系该公司工作人员。 被告：宁波金麻雀实业有限公司。住所地浙江省宁波市奉化区尚田街道岭下村20号。统一社会信用代码为91330203MA284WKE9D。 法定代表人：刘先俊。 原告应晓云、吕建华与被告中建国燕建工有限公司（以下简称“中建国燕公司”）、宁波金麻雀实业有限公司（以下简称“金麻雀公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告应晓云、吕建华及其共同委托诉讼代理人张丽、被告中建国燕公司的委托诉讼代理人胡忠琪到庭参加了诉讼，被告金麻雀公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告应晓云、吕建华向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建国燕公司、金麻雀公司归还原告应晓云、吕建华工程履约金250000元，并支付以250000元为本金自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.请求判令被告中建国燕公司、金麻雀公司支付原告应晓云、吕建华工程款2984911元，并支付以2984911元为本金自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3.请求判令本案诉讼费、保全费由被告中建国燕公司、金麻雀公司承担。原告当庭将第1项诉讼请求中归还250000元工程履约金及支付相应利息的责任主体由“被告中建国燕建工有限公司、宁波金麻雀实业有限公司”变更为“被告宁波金麻雀实业有限公司”。 被告中建国燕公司答辩称：被告中建国燕公司与两原告签订的《建设工程内部合作协议》不是能依法履行的合同，因为被告中建国燕公司自身没有施工资质，只能充当平台公司介绍业务，据此所签订的承包协议无效，案外人叶长春利用公司名义承接了位于宁波市奉化区风旅游度假区富硒谷景区项目工程，实质是帮助被告金麻雀公司在服务、拉施工队，被告中建国燕公司从中没有得益；原告应晓云、吕建华被迫停工，责任在于被告金麻雀公司手续不全之过。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因合同无效而承担原物返还责任的主体应该是被告金麻雀公司。两原告将保证金250000元交于被告金麻雀公司，钱给谁应当由谁承担退还责任。原告应晓云、吕建华建造的工程在被告金麻雀公司的地块上，应该向被告金麻雀公司主张权利。被告中建国燕公司认为自己也是受害者，也没有收到过作为开发商的被告金麻雀公司及两原告的任何款项，请求法院驳回两原告对被告中建国燕公司的诉讼请求，判令由被告金麻雀公司承担一切责任，诉讼费由被告金麻雀公司承担。 被告金麻雀公司未作答辩。 两原告为证明自己的主张，提供了如下证据，经质证，被告的质证意见和本院认证意见如下： 1.《建设工程施工合同》《建设工程内部合作协议》《装饰工程施工协议》各一份，用以证明被告金麻雀公司与被告中建国燕公司签订了《建设工程施工合同》；被告中建国燕公司又与原告应晓云、吕建华等人签订了《建设工程内部合作协》（以下简称“合作协议”）；原告应晓云、吕建华除自己施工一部分工程外，又与韩钢杰就部分工程签订了《装饰工程施工协议》。经质证，被告中建国燕公司的质证意见为对《建设工程施工合同》、合作协议没有异议，但认为《装饰工程施工协议》是原告应晓云、吕建华与案外人所签，与被告中建国燕公司无关。被告金麻雀公司未到庭视为放弃质证权利。本院认为，该组证据分别加盖了被告金麻雀公司、中建国燕公司的合同专用章，并有两原告及案外人韩钢杰等人的签字，具有真实性、合法性、关联性，故本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。 2.乡风旅游度假区富硒谷景区项目商务酒店装修工程年终结算书（以下简称“年终结算书”）、建筑工程分类分项工程量清单计价表（以下简称“工程量清单计价表”）各一份，用以证明两原告及案外人韩钢杰实际完成的工程，以及被告中建国燕公司、金麻雀公司应当支付的工程款数额。经质证，对年终结算书，被告中建国燕公司认为，该结算书上的章不能确定是否为被告中建国燕公司所盖，整个项目是被告中建国燕公司股东叶长春在负责。对工程量清单计价表的真实性、合法性，被告中建国燕公司没有异议，但认为该表上被告中建国燕公司盖的是技术资料专用章，不是用来确认工程量的公章，但是金麻雀公司作为发包方盖有工程专用章，它们发包方认可就行了。被告金麻雀公司未到庭视为放弃质证权利。本院认为，年终结算书（即建筑装饰工程年终请款联系单）已在本院（2019）浙0213民初2816号原告韩刚杰与被告应晓云、吕建华建设工程合同纠纷一案生效判决中予以采信，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。工程量清单计价表有部分数据涂改，不能确认数据的真实性，而且被告金麻雀公司在盖章处注明“同意，此单价作为核算基准，实际工程量现场核算”，说明该表中仅有单价是得到发包方认可，但工程量和工程款均未得到认可，故对该证据要证明的单价本院予以确认，其他要证明的事实本院不予采信。 3.中国建设银行业务回单一份，用以证明原告应晓云向被告金麻雀公司支付250000元保证金的事实。经质证，被告中建国燕公司认为保证金是打给被告金麻雀公司的，与被告中建国燕公司无关。本院认为，两原告提供的银行业务回单未注明款项的性质和用途，两原告也未提供其他证据证明该款与案涉工程具有关联性，故对该证据要证明的事实本院不予采信。 4.建筑装饰工程停工联系单复印件一份，用以证明案外人赵永辉系被告中建国燕公司在案涉工程中的代表。经质证，被告中建国燕公司认为该证据无法证明赵永辉是其公司的人，公司只承认叶长春的签字，不认可赵永辉的签字。本院认为，该份证据是复印件，两原告未提供原件，无法与原件核对一致，本院无法确认该证据的真实性，故对该份证据本院不予采信。 两被告均未提供证据。 本院经审理认定事实如下： 2018年10月18日，被告中建国燕公司与被告金麻雀公司签订了《建设工程施工合同》，就位于宁波市奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目工程（以下简称“案涉工程”）施工及有关事项达成协议，约定由被告中建国燕公司对案涉项目工程的临时建筑、土建装修围墙、白云山庄改建、山顶观海度假村、泰式度假酒店、别墅、寺庙、水上乐园、小木屋、景区道路、会所等总承包。签约合同价暂定约1988000000元，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；计划开工日期为2018年10月18日，计划竣工日期为2021年10月18日。 2018年11月5日，被告中建国燕公司与原告应晓云、吕建华等人签订了合作协议，将上述部分建设工程分包给不具备相应建设工程施工资质的原告应晓云、吕建华等人，合作协议约定的签约合同价暂定约人民币200000000元，以预算核定价作为付款依据，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；计划开工日期为2018年10月18日，计划竣工日期为2021年10月18日。 2018年10月25日，原告应晓云、吕建华与案外人韩钢杰签订了《装饰工程施工协议》，就上述案涉工程的商务宾馆装修工程的相关事项达成协议，约定由案外人韩钢杰对案涉工程的商务宾馆装修工程承包施工，签约合同价为2782392元，合同内工程量按实结算，施工承包形式为包工包料，开工期限自2018年11月12日至2019年3月28日。2019年1月18日、1月19日，被告中建国燕公司、金麻雀公司分别在年终结算书（即建筑装饰工程年终请款联系单）上加盖了中建国燕建工有限公司宁波尚田白云山庄项目部的印章和宁波金麻雀实业有限公司工程专用章，确认装饰工程进度款合计2687567.58元。本院在（2019）浙0213民初2816号案件生效判决中认定应晓云、吕建华已向韩钢杰支付装修工程款250000元，尚欠韩钢杰工程款2437567.58元。 本院认为，被告中建国燕公司将其承包的建设工程违法分包给不具备建设工程施工资质的原告应晓云、吕建华等人进行施工，双方为此签订的合作协议无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案有以下三个争议焦点： 1.关于原告要求被告金麻雀公司支付250000元工程履约金及利息的诉讼请求问题。因该项诉讼请求所依据的中国建设银行业务回单上未注明该笔250000元款项的性质和用途，原告也未提供其他证据证明该笔款项与案涉工程具有关联性，而且两原告与被告金麻雀公司也无直接的建设工程合同关系，故难以认定该笔250000元款项属于原告受被告中建国燕公司指定支付的工程履约金。退一步讲，即使该笔250000元款项确属原告所称的是受被告中建国燕公司指定支付的工程履约金，那么根据合同的相对性原则，也应当由合同相对方被告中建国燕公司承担返还责任，而非由非合同相对方的被告金麻雀公司承担返还责任。 2.关于支付工程款的责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”具有限制性条件，即要“在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后”才能突破合同相对性判决发包人对实际施工人承担支付工程款的责任。但是对本案被告金麻雀公司作为发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，均证据不足，无法查明，故对原告应晓云、吕建华突破合同相对性要求作为发包人的被告金麻雀公司支付工程款的诉请本院不予支持，但对于要求作为违法分包人的被告中建国燕公司支付工程款的诉请予以支持。 3.关于折价补偿的工程款金额及利息能否支付问题。两原告主张其诉请的工程款2984911元是有两部分组成，其中一部分2687567元工程款是原告将案涉的部分工程分包给案外人韩钢杰实际施工的装饰工程，另一部分297334元工程款是由两原告自行实际施工。对于其中的2687567元工程款，本院已在另案生效判决中确认由原告应晓云、吕建华支付给案外人韩钢杰，故该部分2687567元工程款应当作为已完工的工程折价补偿款由被告中建国燕公司支付给原告应晓云、吕建华。对于原告主张的该部分2687567元工程款的利息，因属于法定孳息，本院也予以支持。对于原告主张的另一部分297334元工程款，因原告所提供的工程量清单计价表中的数据有涂改痕迹，且又不能证明该表中载明的实际工程量和工程款的真实性，故对该部分297334元工程款，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告应晓云、吕建华支付工程款2687567.58元及以工程款2687567.58元为基数自2020年2月26日起诉之日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 二、驳回原告应晓云、吕建华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费32679元，减半收取16339.5元，由被告中建国燕公司负担13575元，由原告应晓云、吕建华负担2764.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审判员  何军 二〇二〇年六月十一日 书记员  周露 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。