浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民再4号 抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。 原审原告：徐海，男，1949年10月23日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：林金宏，浙江中汇律师事务所律师。 原审被告：薛燕芬，女，1964年12月13日出生，汉族，住宁海县。 原审被告：金跃进，男，1958年3月21日出生，汉族，住宁海县。 原审原告徐海与原审被告薛燕芬、金跃进民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月10日作出（2017）浙0226民初4424号民事判决，已经发生法律效力。2019年6月19日，浙江省宁波市人民检察院以甬检民（行）监[2019]33020000056号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。2019年6月27日，浙江省宁波市中级人民法院作出（2019）浙02民抗9号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月6日第一次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派宁海县人民检察院检察员王长河出庭支持抗诉。原审原告徐海及其委托诉讼代理人林金宏、原审被告薛燕芬到庭参加诉讼，原审被告金跃进经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后经审批本案延长审理期限6个月。本院于2020年3月10日第二次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派宁海县人民检察院检察员王长河、检察员助理叶凯文出庭支持抗诉。原审原告徐海及其委托诉讼代理人林金宏到庭参加诉讼，原审被告薛燕芬、金跃进经本院合法传唤未到庭参加诉讼。诉讼过程中，因工作等原因，本案合议庭组成人员进行了变更。本案现已审理终结。 2017年6月19日，原审原告徐海向本院提出诉讼请求：1.判令薛燕芬、金跃进共同归还借款本金5750000元，并支付利息898508.34元（暂算至2017年8月7日），支付律师费200000元，之后的利息以5750000元为基数，按照月利率1.7%计算至款项还清之日止；2.依法确认徐海对宁房他证宁海字第××号房屋他项权证项下的坐落于宁海县的抵押房屋享有优先受偿权。 原审经审理查明，2016年5月3日，徐海与薛燕芬、金跃进签订一份借款合同，合同约定借款金额为7000000元，借款期限自2016年5月3日起至2017年5月2日，月利率为1.7%，如违约发生诉讼，由借款人承担诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。借款人提供宁海县的房地产抵押担保，并于同日签订了抵押合同一份，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及诉讼费、执行费、律师费、调查费、保全费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用，并办理了他项权证。合同签订之后，徐海于2016年5月4日向薛燕芬账户转账1500000元，于2016年5月5日分三次转账5500000元，合计7000000元。2016年5月27日，薛燕芬、金跃进归还借款本金1250000元，尚欠徐海借款本金5750000元。自款项交付之日起至2017年8月7日，薛燕芬、金跃进应当支付徐海的利息为1508750元，扣除已支付的利息613500元，尚欠895250元。 本院原审认为，徐海与薛燕芬、金跃进之间的民间借贷关系，主体适格，内容合法，意思表示真实，应认定有效，薛燕芬、金跃进借款后理应承担还本付息的责任，徐海要求薛燕芬、金跃进归还借款本金并支付利息的请求，本院予以支持。徐海自认薛燕芬、金跃进已归还借款本金1250000元并支付利息613500元，经本院核算，自交付款项之日起至2017年8月7日止，薛燕芬、金跃进尚欠徐海利息895250元，故薛燕芬、金跃进应当归还徐海借款本金5750000元并支付利息895250元。借款合同中明确约定徐海为实现债权支付的律师费由薛燕芬、金跃进负担，徐海要求薛燕芬、金跃进支付律师费的诉讼请求，本院予以支持，经本院核实，薛燕芬、金跃进应当支付徐海律师费199357.5元，超出部分，本院不予支持。薛燕芬、金跃进为上述借款提供宁海县的房地产抵押担保，薛燕芬、金跃进未能履行还本付息义务时，徐海有权就该房地产折价、拍卖或变卖该财产所得价款优先受偿。薛燕芬、金跃进经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。本院于2017年8月10日作出（2017）浙0226民初4424号民事判决：一、薛燕芬、金跃进限于本判决生效后十日内归还徐海借款本金5750000元，支付利息895250元（暂算至2017年8月7日），并支付律师费199357.5元，合计6844607.5元，之后的利息以5750000元为基数，按照月利率1.7%计算至款项还清为止；二、如薛燕芬、金跃进未能履行上述付款义务，徐海有权就薛燕芬、金跃进为借款设定抵押的坐落于宁海县的房地产（房屋他项权证：宁房他证宁海字第××号）折价、拍卖或变卖该财产所得价款优先受偿；三、驳回徐海的其他诉讼请求。如果薛燕芬、金跃进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案诉讼费59388元，由金跃进、薛燕芬负担。 原审判决后，双方当事人均未上诉。 2019年6月19日，浙江省宁波市人民检察院提出抗诉称，宁海县人民法院作出的（2017）浙0226民初4424号民事判决事实认定有误，本案所涉借款及相应抵押权应为4500000元。理由如下：现有新证据表明，本案借款合同中2500000元借款及相应的抵押权应为无效。宁海县人民检察院向徐海、薛燕芬等人所作的询问笔录显示，本案所涉借款实际为4500000元。徐海在上述询问笔录中陈述：“实际上薛燕芬借款4500000元就够了，怕后续资金要用，所以，多借2500000元，借款合同是写7000000元借款，他项权证也是做7000000元抵押。……5月5日这天，储功林确实转给我二笔钱，因为我当时没有准备7000000元钱，所以通过储功林转给我4000000元后，我又转给薛燕芬。这样，我名义上就成为借款给薛燕芬7000000元的事实”。薛燕芬亦在询问笔录中陈述：“.…..我当时与徐海讲借款4500000元，但徐海要求合同签订借款为7000000元，今后利息等没有付的话也好作为担保清偿。而实际上徐海通过银行给我是7000000元，同时我又通过储功林将2500000元还给徐海。这样我实际借款只是4500000元”。储功林在对其的询问笔录中亦证实本案实际借款为4500000元，结合徐海、薛燕芬、储功林等人的银行转账情况，均表明本案实际借款及相应的房屋抵押应为实际交付的4500000元，徐海、薛燕芬为增加房屋抵押责任，通过银行走账，虚构了2500000元借款。此外，徐海于2016年5月27日、6月30日分别出借给薛燕芬的1000000元、250000元款项，应为徐海与薛燕芬之间的借款，并非本案薛燕芬、金跃进的共同借款，与本案借款系不同的法律关系，应另案理直。徐海在原审中自认薛燕芬已归还1250000元，虽然徐海先后两次分别出借给薛燕芬、金跃进及薛燕芬个人借款的总额为5750000元，与徐海在原审中诉请的借款数额相同，但其目的是将之后出借给薛燕芬的个人借款1250000元纳入本案借款的抵押担保中，系虚构部分借款事实，该行为客观上侵害了其他债权人的合法权益。民间借贷合同属于实践性合同，我国《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。新证据表明本案借款的实际交付金额为4500000元，因此借款合同中约定的7000000元只是实际交付的4500000元成立借贷关系，本案虚构的2500000元借贷关系并不成立。同时，根据我国《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，涉案借款合同中2500000元借款系虚增，相应的该部分的抵押合同应属无效。综上所述，宁海县人民法院作出的（2017）浙0226民初4424号民事判决，存在当事人虚假陈述导致原审错误认定本案事实的情形，客观上损害了他人的合法权益，扰乱了正常的司法秩序，妨碍了司法公正。现提出抗诉，请依法再审。 为证明上述事实，抗诉机关提供如下证据予以证实： 1.检察机关于2019年2月25日对徐海作的询问笔录两份、于2019年2月27日对朱开浓作的询问笔录、于2019年3月20日对薛燕芬作的询问笔录、于2019年3月21日对储功林作的询问笔录、徐海银行账户交易明细、薛燕芬银行账户交易明细、储功林银行账户交易明细各一份，用以证明薛燕芬、金跃进实际向徐海借款4500000元，另2500000元系双方虚构银行流水以满足形式上借款7000000元的事实； 2.朱开浓与徐海于2016年5月27日签订的《合资借款协议》复印件一份，用以证明徐海诉求中1000000元借款与涉案借款合同项下的借款并非同一法律关系，该笔借款月利率为3.5%的事实。 原审原告徐海称，首先，抗诉机关指控本人虚构2500000元借款事实不成立。借款合同明确约定借款金额为7000000元，本人也实际向薛燕芬交付7000000元，至于薛燕芬向徐海归还2500000元系双方意思自治的民事行为，之后，薛燕芬继续向本人借款1250000元，总欠款金额与本人起诉的金额一致，并不存在虚构借款的情形，本人在原审中未详细陈述借款事实，系因薛燕芬对后续借款1250000元未出具借条，本人存在举证困难，故将7000000元减去1250000元得出实际欠款金额5750000元，本人的本意是主张实际的欠款。其次，抗诉机关主张后续借款另案理直无法律依据。理由如下：一是本案所涉三笔借款系连续借款行为，属于同一民间借贷关系；二是本人向薛燕芬出具的证明，表明后续借款1000000元受涉案借款合同与抵押合同约束；三是薛燕芬与金跃进原系夫妻关系又系同一公司股东，借款主要用于处理宁波传世健身器材有限公司债务，故本人有理由相信薛燕芬借款具有代理权，薛燕芬实施的后续借款行为对金跃进具有法律约束力，原审判决后，金跃进也未提出异议，应视为其认可原审判决。再次，本人对薛燕芬的后续借款1250000元就抵押房地产享有优先受偿权。双方约定的借款期限表明抵押担保的对象是该期限内发生的借款，根据民事审判实质大于形式的原则，本案抵押担保应认定为最高额抵押担保，本人享有优先受偿权。最后，本案抗诉程序不具有正当性。现无证据表明抗诉申请人宁波大洋实业发展有限公司对薛燕芬、金跃进享有合法债权，该公司与原审判决并无利害关系，本案也不存在可以提起抗诉的法定情形，该公司无权就本案申请抗诉。综上，请依法维持原审判决。 为证明上述事实，徐海提供如下证据予以证实： 1.借款合同一份、转账凭证四份、收款确认函一份，用以证明薛燕芬、金跃进向徐海借款7000000元，双方约定月利率1.7%，借款期限为12个月，自2016年5月3日至2017年5月2日，如违约发生诉讼，由借款人承担诉讼费、律师费等实现债权的一切费用，后徐海于2016年5月4日交付借款1500000元、于2016年5月5日交付借款5500000元的事实； 2.抵押合同一份、房屋所有权证、国有土地使用权证及他项权证一组，用以证明薛燕芬、金跃进提供宁海县房地产作为抵押担保的事实； 3.借条、业务凭证各一份，用以证明薛燕芬于2016年6月30日向徐海借款250000元的事实； 4.法律服务委托合同书、律师费发票各一份，用以证明徐海为实现债权支出律师费200000元的事实。 原审被告薛燕芬称，当时因倒贷急需资金，本人经储功林等介绍向徐海实际借款4500000元；上述借款用于还本付息后所剩无几，故本人又向徐海借款1000000元，当时承诺月利息按1.7%计算，当月增加一个月的利息即按3.5%计算，并由徐海向本人后补了一份证明，确认实际借款5500000元；又过一个多月，本人急需资金再次向徐海借款250000元，当时承诺短期借款月利息按3.5%计算，借款超过三个月如无法支付利息，月利息还是按1.7%计算。原审中，本人因患病所以未参加庭审，判决后，本人认为本金就是那么多，故未提出异议。 为证明上述事实，薛燕芬提供如下证据予以证实： 徐海于2016年6月27日出具的证明一份，用以证明截止2016年6月27日，薛燕芬向徐海实际借款5500000元的事实。 原审被告金跃进经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。 经庭审质证，本院认证如下： 一、抗诉机关提供的证据1，徐海对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为双方通过签订借款合同达成借款合意，并由徐海实际交付借款7000000元，薛燕芬、金跃进提供房地产作为抵押担保，借款合同和抵押合同均真实有效，对双方具有法律约束力，并未损害他人及公共利益；薛燕芬无异议。本院对该组证据真实性、合法性予以认定； 二、抗诉机关提供的证据2，徐海对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该证据并不能证明该笔1000000元借款与涉案借款合同项下借款属于同一法律关系，需结合庭审及其他证据综合认定；薛燕芬无异议。本院对该证据真实性、合法性予以认定； 三、徐海提供的证据1，薛燕芬对证明目的有异议，认为其第一次实际向徐海借款4500000元。经审查，本院对该组证据真实性予以认定； 三、徐海提供的证据2，薛燕芬无异议，本院予以认定； 四、徐海提供的证据3，薛燕芬对真实性无异议。本院对该组证据真实性予以认定； 五、徐海提供的证据4，薛燕芬无异议，但认为如法院认定徐海虚假诉讼，其不愿承担该笔费用。本院对该组证据真实性予以认定； 六、薛燕芬提供的证据，徐海无异议，本院予以认定。 经再审，本院认定事实如下： 薛燕芬、金跃进原系夫妻关系。2016年5月3日，徐海与薛燕芬、金跃进签订一份借款合同，合同约定借款金额为7000000元，借款期限自2016年5月3日起至2017年5月2日，月利率为1.7%，如违约发生诉讼，由借款人承担诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。薛燕芬、金跃进为上述借款提供宁海县的房地产抵押担保，并于同日签订了抵押合同一份，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及诉讼费、执行费、律师费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用，并于同日办理了他项权证，他项权证号为宁房他证宁海字第××号。2016年5月4日，徐海向薛燕芬的银行账户转账1500000元。2016年5月5日，徐海分三次向薛燕芬的银行账户转账5500000元，期间，薛燕芬通过案外人储功林账户转回给徐海2500000元。借款后，薛燕芬、金跃进未足额还本付息。2017年5月10日，徐海与浙江京衡（宁波）律师事务所签订一份法律服务委托合同，委托该律师事务所处理其与薛燕芬、金跃进之间的民间借贷纠纷，双方约定律师费现付100000元，执行款到位再付100000元，后徐海支付律师费100000元。诉讼过程中，徐海自认分别于2016年5月5日、5月27日、6月3日、6月29日、6月30日、7月14日、7月31日、8月4日、8月8日、8月28日、10月19日、11月23日收到利息76500元、28750元、76500元、35000元、8750元、50000元、50000元、40000元、36500元、35000元、100000元、50000元，合计613500元。 另查明，2016年5月27日，薛燕芬向徐海借款1000000元，未出具借条，亦未书面约定借款利息及期限。同年6月27日，徐海向薛燕芬出具一份证明，确认实际借款5500000元。同年6月30日，薛燕芬再次向徐海借款250000元，并出具借条一份，双方书面未约定借款利息及期限。 本院再审认为，根据各方诉辩主张，本案主要争议焦点为：一是2016年5月27日、6月30日的借款与本案借款应否在本案中合并审理；二是本案借款本金金额认定问题；三是薛燕芬、金跃进尚欠借款本息问题。 关于争议焦点一，徐海主张的2016年5月27日、6月30日借款与涉案借款合同项下的借款并非同一笔借款，即属于不同的民间借贷关系，当事人就该两笔借款在本案中一并主张权利，属于增加诉讼请求的范畴，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。徐海可就上述两笔借款依法另行提起诉讼。 关于争议焦点二，徐海于2016年5月5日向薛燕芬转账5500000元，薛燕芬于此期间便通过案外人返还2500000元，故徐海于2016年5月5日实际交付3000000元。薛燕芬于2016年5月5日支付的利息76500元，在扣除2016年5月4日交付的借款1500000元首日利息850元后，余款75650元应认定为预先在本金中扣除的利息，故本院依法认定徐海实际出借金额为4424350元。 关于争议焦点三，结合徐海银行账户交易明细、《合资借款协议》及徐海、薛燕芬的诉辩主张，本院对涉案三笔借款的利息均按照月利率1.7%计算。因徐海在出借款项后实际收到过多笔款项，且其与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序未明确约定，故本院根据以下规则予以抵充：款项先抵充借款利息再扣除本金；若不足以清偿对同一债权人所负的数笔借贷债务的，且几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。计算方式如下：2016年5月27日的28750元，以4424350元为基数自2016年5月5日至该日的利息为54253元，故，该款应视为支付上述利息，且尚欠利息25503元；同年6月3日的76500元，以5424350元为基数自2016年5月27日至该日的借款利息为21164元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，余款29833元应抵扣缺乏担保的2016年5月27日借款本 金；同年6月29日的35000元，以5394517元为基数自2016年6月3日至该日的借款利息为78176元，故，该款应视为支付上述利息，尚欠利息43176元；同年6月30日的8750元，以5394517元为基数自2016年6月29日至该日的借款利息为3007元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，尚欠利息37433元；同年7月14日的50000元，以5644517元为基数自2016年6月30日至该日的借款利息为44046元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，尚欠利息31479元；同年7月31日的50000元，以5644517元为基数自2016年7月14日至该日的借款利息为53484元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，尚欠利息34963元；同年8月4日的40000元，以5644517元为基数自2016年7月31日至该日的借款利息为12584元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，尚欠利息7547元；同年8月8日的36500元，以5644517元为基数自2016年8月4日至该日的借款利息为12584元，故，该款应视为支付上述利息及结欠利息，余款16369元应抵扣缺乏担保的后两笔借款本金；之后的款项185000元，系以5628148元为基数自2016年8月8日计算至2016年10月6日的利息。综上，本院认定薛燕芬、金跃进尚欠徐海本金4424350元及2016年10月7日之后的利息，经核算，计算至2017年8月7日的利息为754613元。 综上，合法的借贷关系受法律保护。薛燕芬、金跃进在借款后，应按约及时还本付息，现其拖欠不还，显属违约，应承担相应的民事责任。徐海要求薛燕芬、金跃进归还借款本金4424350元，并支付相应利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，超出部分不予支持。借款合同中明确约定徐海为实现债权支付的律师费由薛燕芬、金跃进负担，故本院综合薛燕芬、金跃进尚欠的本案借款金额、徐海主张其为数笔借款实际支出的律师费等因素，对徐海诉请的律师费损失酌情认定78611元。薛燕芬、金跃进将其名下的涉案房地产为该笔借款提供抵押担保，其未能履行上述义务时，徐海有权对该抵押财产在借款合同约定的范围内（包括本金、利息、律师费）享有优先受偿权。针对徐海关于宁波大洋实业发展有限公司并无资格向人民检察院申请检察抗诉的意见，本院认为，以何名义申请检察抗诉，非本案审理范围，故不予审查。本院原审根据徐海提供的证据及其当庭陈述，作出原判。现有证据证明徐海虚假陈述事实，致使原审判决认定事实有误，实体处理不当，依法应当纠正。金跃进经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销（2017）浙0226民初4424号民事判决； 二、原审被告薛燕芬、金跃进于本判决生效之日起十日内归还原审原告徐海借款本金4424350元，支付利息754613元（计至2017年8月7日，之后的利息以4424350元为基数按月利率1.7%计算至款清之日止），并赔偿律师费损失78611元； 三、如原审被告薛燕芬、金跃进未能履行第二项付款义务，原审原告徐海有权就两原审被告为该借款设定抵押的坐落于宁海县的房地产（房屋他项权证：宁房他证宁海字第××号）折价、拍卖或变卖该财产所得价款优先受偿； 四、驳回原审原告徐海的其他诉讼请求。 如果原审被告薛燕芬、金跃进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费59740元，由原审原告徐海负担13878元，原审被告薛燕芬、金跃进负担45862元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 长 蒋欣欣 审 判 员 水俊涵 审 判 员 魏 巍 二〇二〇年六月十日 代书记员 陈丽妮 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。