江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2843号上诉人（原审原告）：马娟，女，1986年11月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：常家俊，上海申浩（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医学科学院皮肤病医院，住所地南京市玄武区蒋王庙街12号。法定代表人：顾恒，该医院副院长。委托诉讼代理人：王海，上海市康正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省人民医院，住所地南京市广州路300号。法定代表人：唐金海，该院党委书记。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人马娟因与被上诉人中国医学科学院皮肤病医院（以下简称皮肤病医院）、江苏省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初7425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。马娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.皮肤病医院隐匿了患者王翠兰的病历，一审对该事实未予认定。2.患者王翠兰所患疾病为“外阴癌”，南京金陵司法鉴定所认定皮肤病医院是否存在医疗过错所依据“皮肤癌”诊疗规范错误，本案具备法定的重新鉴定条件。3.皮肤病医院与省人民医院存在共同侵权行为。上诉人申请对皮肤病医院和江苏省人民医院共同侵权行为进行鉴定，一审不予准许错误。4.一审以王翠兰5年生存期来确定皮肤病医院的民事责任缺乏依据。5.一审未按照人身损害所有项目确定皮肤病医院应承担的民事赔偿错误。皮肤病医院辩称，1.上诉人提供的所谓新证据并不能证明其陈述的皮肤病医院隐匿患者门诊病历的事实。2.上诉人提供的诊疗规范不属于证据。司法鉴定意见书对上诉人提出的观点都予以充分和全面的阐述，一审庭审时鉴定专家也进行了解释。3.本案鉴定意见认定皮肤病医院在患者生存期缩短方面存在着同等责任，但是与死亡无因果关系。事实上，司法鉴定时有三个专家提出医方为次要责任，也就是说大多数人提出的是次要责任，但最终鉴定意见仍然认定为同等责任。该鉴定意见对皮肤病医院本身也不公平，但为了化解矛盾，皮肤病医院没有对鉴定意见提出异议。综上，皮肤病医院服从一审判决，请求维持原判。省人民医院辩称，本案是医疗损害纠纷案件，省人民医院在一审期间提供了相应病历，并配合进行医疗损害鉴定，因患方不同意对省人民医院、皮肤病医院的医疗行为进行鉴定，故一审没有启动鉴定程序，患方也没有要求继续单独就对省人民医院的行为进行第三方的评判。认可一审法院对省人民医院不承担责任的判决。马娟向一审法院提出诉讼请求：判令赔偿因医疗损害造成的损失的70%即865693.71元，包括医疗费132458.87元、护理费75720元、住宿费2600元、伙食补助费16700元、营养费18930元、交通费3000元、死亡赔偿金944000元、丧葬费43295元，以及精神损失费50000元、鉴定费12000元，合计927692.71元。一审法院认定事实：2015年6月24日，马娟之母王翠兰因外阴瘙痒，搔抓后局部破溃，至皮肤病医院就诊，诊断：1.湿疹，2.外阴白色病变？病至医方复诊。2016年2月18日至皮肤病医院复诊，活检，真菌涂层。2月24日至皮肤病医院复诊，作外阴良性肿物切除术，术后做病理检验。2月26日至皮肤病医院换药，复诊。4月2日、15日和19日至皮肤病医院（手术室）3次复诊。2016年5月3日王翠兰至中大医院复诊。2016年6月13日王翠兰再次至皮肤病医院复诊，皮肤病医院手术室张倩医生让王翠兰至皮肤病一楼大厅服务台拿2016年2月29日出具的病理检验报告单，病理检验报告单诊断鳞状细胞癌；6月19日，皮肤病医院将王翠兰收住入院诊治，入院诊断“会阴部鳞状细胞癌，会阴硬化萎缔性苔藓”；6月20日，术前B超示：双侧腹股沟均见几个肿大淋巴结；6月22日，皮肤病医院行手术局部切除肿瘤（会阴部鳞状细胞癌扩大切除术加mohs显微描记术加皮瓣成形术）；7月1日，王翠兰出院。2016年8月1日、2日、15日、9月19日王翠兰先后四次至江苏省肿瘤医院就诊，查体见：左侧腹股沟可及肿大淋巴结1枚，约1.5cm，8月2日接诊医生提出“补充手术”意见；9月14日，江苏省肿瘤医院对患者左侧腹股沟肿大淋巴结行针吸取材，细胞学诊断“少量异形细胞，疑癌”；9月19日，江苏省肿瘤医院建议王翠兰住院治疗。2016年5月25日、8月5日、8月11日、9月12日王翠兰先后四次来省人民医院就诊。5月25日门诊病历记载王翠兰的主诉、现病史、既往史、体格检查，诊断外阴硬化性苔藓，医嘱高锰酸钾粉坐浴，红霉素外涂患处。8月5日门诊病历记载外阴溃疡型鳞癌，行外阴癌病灶切除加mohs显微描记术加皮瓣成形术，体格检查：较好，创面愈合好，两侧腹股沟淋巴结未及肿大，处理：等待科室合作。8月11日出具病理会诊意见：（右阴唇）鳞形细胞癌，门诊病历记载“因外阴癌于外院行扩大切除术，现外阴愈合”;体格检查:右侧大阴唇可见切口愈合，余未见异常，右侧腹股沟未及明显肿大淋巴结，左侧可扪及肿大淋巴结;建议：切除肿瘤标本会诊以明确肿瘤大小及侵润深度。9月12日门诊病历记载“自诉淋巴结增大，右侧压痛”，体格检查：右侧腹股沟淋巴结可扪及增大压痛，左侧亦可扪及肿大，较右侧稍小，建议：右侧淋巴结穿刺活检+病理。2017年2月20日、2月27日及4月4日，王翠兰先后在南京市中西医结合医院、中大医院、北京丰台英博中西医结合医院等多家医院住院治疗。2017年7月11日至11月15日王翠兰先后七次入住南京医科大学附属第二医院，7月27日行双侧腹股沟溃疡创面扩大切除+左侧腹股沟创面缝降肌皮瓣修复+右侧创面KCI负压术。8月4日行右侧腹股沟区植皮术+取皮术。左侧腹股沟创面基本愈合。11月2日行右侧腹般沟区恶性溃疡创面清创术。11月16日7时患者呼之不应、昏睡、意识障碍、叹息样呼吸，……行CT检查时病情加重,09:30返回病房时出现呼吸心跳停止，予抢救措施,09:40出现无意识、无呼吸、无心跳。2018年2月28日，马娟将皮肤病医院起诉至南京市玄武区人民法院，要求其承担医疗损害赔偿责任。案件审理中，南京玄武区人民法院委托南京金陵司法鉴定所对皮肤病医院在王翠兰的诊疗过程中是否存在过错、过错与损害后果有无因果关系及原因力大小进行鉴定。经鉴定，南京金陵司法鉴定所于2018年8月8日出具金陵司法鉴定所[2018]医损鉴字第68号司法鉴定意见书。南京金陵司法鉴定所对皮肤病医院诊疗行为的评价为：医方2015年接诊患者不存在误诊漏诊行为；2016年1月至2月医方对患者的处理未违反医疗原则；2016年6月医方行手术治疗具有指征，术式选择“会阴部鳞状细胞癌扩大切除术+mohs显微扫描术+皮瓣成形术”未违反临床皮肤疾病诊疗原则和规范。但是，医方诊疗行为存在以下过错：1.2016年2月24日患者因会阴部破溃的病情未好转而再次就诊，虽然医方与患者术前签署《皮肤良性肿物手术知情同意书》，给予手术不违反医疗原则，但是此时距2015年6月19日已近八个月，仅凭当时的病理报告，在局部浸润麻醉下行外阴良性肿物切除术，欠谨慎。另外，现有送检材料尚不能证明医方在术前对患者就其病情、所行手术、手术目的等进行了详细客观的告知，让患者了解其病情、所行手术、手术目的等情况。故医方存在过错；2.2016年2月24日医方行手术治疗,2月29日出具的病理报告示：鳞状细胞癌。现有材料反映患者于6月13日前未取病理报告。患方陈述医方未归还门诊病历，多次索要未果；医方陈述门诊病历由患方保管，并称如何领取病理报告的告知单贴在门诊病历中；因现有鉴定材料中未见门诊病历，鉴于双方各执一词，无法评判门诊病历当时归属及现在何处，故无法评判患方未取病理报告的责任在医方或患方。但是，针对一个阳性结果（鳞状细胞癌）的病理报告于长时间内存于医方未取，医方理应及时通知患方取报告或告知其阳性结果及其严重性，医方的管理存在疏漏之处；另据送鉴材料反映，患者2月24日手术后的4月12日、4月15日和4月29日多次至医方皮外科复诊，对于一个病情延续、连续就诊的患者，医方接诊医师若能详细了解其病史及既往就诊过程，也应关注患者于2月24日在该院接受过手术治疗，进而应追问其病理结果。据此，对患方未能及时得知其鳞状细胞癌病理结果的实际情况，医方存在过错；3.患者入院后彩超检查提示：双侧腹股沟均见几个肿大的淋巴结。对此医方未能充分重视，未能在行“会阴部的扩大切除术”同时，行“双侧腹股沟淋巴结清扫术”；退一步讲，即使考虑双侧腹股沟肿大淋巴结的形态正常，暂可不行“双侧淋巴结清扫术”，医方也应当于术前履行充分告知义务，即在已经具体告知患者病情，其病情需行“会阴部的扩大切除术”，由患方签字确认的同时，告知其于手术后或在出院医嘱中明示“患者需到综合医院或肿瘤医院就诊，对肿大淋巴结进行观察、检查和确诊”，必要时行“双侧腹股沟淋巴结清扫术”。纵观医方的病历资料，其术前谈话、病程记录、出院小结等均未显示医方对患者尽到了充分的知情告知义务，未能让患者充分了解其病情的严重性、需到综合医院或肿瘤医院就诊、双侧腹股沟淋巴结清扫术的必要性，医方存在过错。南京金陵司法鉴定所对皮肤病医院过错与损害后果因果关系及原因力大小分析意见为，《妇产科学第八版》：外阴鳞状细胞癌：是最常见的外阴恶性肿瘤，主要发生于绝经后妇女，发病率随着年龄的增长而升高。外阴鳞状细胞癌诊断主要依据：①病史及症状结合妇科检查：早期可为外阴结节或小溃疡，晚期可累及全外阴伴溃疡、出血、感染。应注意病灶大小、部位、与邻近器官关系及双侧腹股沟淋巴结有无增大。②组织学检查：对一切外阴赘生物和可疑病灶，均需尽早做活体组织检查，病灶取材应有足够的深度，并避免误取坏死组织。活检时，为避免取材不准确而发生误诊，可用1%甲苯胺蓝涂抹外阴病变皮肤，待干后用1%醋酸液擦洗脱色，在蓝染部位做活检，或用阴道镜观察外阴皮肤定位活检，以提高活检阳性率。③影像学检查：B型超声、C、RI。④膀胱镜检查、直肠镜检等有助于判断是否有局部或远处转移。外阴鳞状细胞癌治疗：手术治疗为主，辅以放射治疗及化学药物综合治疗。1.手术治疗：IA期：行局部病灶扩大切除（切缘距肿瘤2-3cm，单侧病灶）或单侧外阴切除（多病灶者）通常不需切除腹股沟淋巴结。IB期：行广泛性外阴切除及腹股沟淋巴结切除，……外阴癌的预后与癌灶大小、部位、分期、肿瘤分化、有无淋巴转移及治疗措施等有关。其中以淋巴结转移最为重要，有淋巴结转移者5年生存率约50%，而无淋巴结转移者5年生存率为90%。治疗后应定期随访：术后第1年内1-2个月1次，第2年每3个月1次,3-4年可每半年1次,5年及以后每年1次。根据患者的病史、就诊过程和就诊主诉、临床表现和查体所见，结合病理专家复阅患者二次病理切片情况，患者患有“外阴部鳞状细胞癌”明确，此类疾病本身预后不佳；又因为患者于2016年7月01日出院后一个月余至外院就诊时，外院已明确告知需行“补充手术”，出院后约2个半月时外院建议“住院治疗”，但患者一直未能遵医嘱接受补充手术及入院诊治，直至半年后于2017年1月23日才至外院行腹股沟肿物切除治疗，患者于上述两阶段时间内丧失接受再次治疗的机会，故其自身原因对病情的延误治疗也极大地影响了其生命的延续及缩短了其生存期。据此，患者最终死亡系其外阴部鳞状细胞癌本身发生、发展的不良转归。当然，医方于2016年2月24日行外阴良性肿物切除术欠谨慎，于2016年2月29日出具的外阴部鳞状细胞癌病理报告未及时提醒并通知患者，未能在2016年2月24日和2016年6月22日两次术前对患者就其病情所行手术、手术目的等进行了详细客观的告知和让患者关注病理结果并了解其病情、所行手术、手术目的，2016年6月22日手术未能关注双侧腹股沟肿大淋巴结或未能同时行“双侧腹股沟淋巴结清扫术”，医方上述诊疗过错行为致患者未能做到早期足够重视自身的病情，失去了早期行双侧腹股沟淋巴结清扫术及其它早期针对外阴部鳞状细胞癌治疗的机会；鉴于患者于2016年6月22日接受第二次手术时，其双侧腹股沟肿大淋巴结的形态正常，不排除其外阴部状细胞癌仍然处于较早期的可能性。据此，医方的上述过错与患者死亡后果无因果关系，而与患者生存期的缩短之间存在因果关系。南京金陵司法鉴定所的鉴定意见为：患者死亡系外阴部鳞状细胞癌发生发展不良转归，与医方上述诊疗过错行为无因果关系；患者未能及时接受补充手术或住院诊治存在的自身医从性较差和医方上述诊疗过错行为共同导致疾病的延误治疗，医方诊疗过错行为的原因力大小为同等因素。2018年9月28日，南京市玄武区人民法院组织双方当事人对鉴定意见书发表质证意见，鉴定专家出庭，答复了皮肤病医院对外阴癌具有手术治疗的资质和能力等问题。马娟对鉴定意见不予认可，皮肤病医院基本认可鉴定意见。2018年10月18日，马娟向南京市玄武区人民法院申请撤诉，2018年10月19日，南京市玄武区人民法院作出（2018）苏0102民初1589号裁定书，准许马娟撤诉。2019年6月4日，马娟将皮肤病医院和省人民医院作为共同被告诉至法院。案件审理过程中，马娟要求对皮肤病医院和省人民医院的诊疗行为是否存在过错及与王翠兰的死亡有无因果关系进行鉴定，因马娟要求对两个医院的诊疗行为一并进行鉴定，不同意仅对省人民医院的诊疗行为进行鉴定，故法院未同意马娟的鉴定申请。另查，王翠兰于1960年1月出生，马娟系王翠兰的女儿和唯一第一顺序继承人。王翠兰自2016年2月24日至2017年11月16日共发生自负医疗费用132458.87元。一审法院认为，本案医疗纠纷经南京金陵司法鉴定所鉴定，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料客观真实，鉴定人员的专业资格能够保证本案病例的医学判断，法院对该鉴定意见予以采纳。根据鉴定意见，皮肤病医院存在的过错与患者王翠兰的死亡无因果关系，但皮肤病医院的诊疗过错行为导致王翠兰生存期的缩短，原因力为同等因素，故皮肤病医院应承担由此产生的赔偿责任。关于赔偿数额，王翠兰于2016年2月24日确诊为外阴部鳞状细胞癌，2017年11月16日去世，共生存21个月，与无淋巴结转移者通常5年生存率相比少生存39个月，结合上述事实和鉴定意见，法院酌情判决皮肤病医院赔偿马娟76700元（47200元×39/12×50%）。同时，皮肤病医院还应承担鉴定费用12000元以及精神损害抚慰金。关于精神损害抚慰金数额，皮肤病医院延误近四个月告知王翠兰病理检查结果，未尽到术后告知义务使王翠兰失去了早期治疗的机会，以及其他过错对患者及家属造成了严重的精神损害，法院酌情判令皮肤病医院赔偿精神损害抚慰金45000元。关于省人民医院的过错及责任，患者王翠兰前期主要在皮肤病医院就诊，后期主要在南京医科大学附属第二医院就诊，在省人民医院仅有四次门诊，2016年8月11日和9月12日的门诊均有相应的处理意见，但王翠兰并未按医嘱执行，马娟也不同意对省人民医院的诊疗行为进行鉴定，现有证据不能证明省人民医院存在过错，故对马娟要求省人民医院承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、中国医学科学院皮肤病医院于判决生效之日起十日内赔偿马娟133700元；二、驳回马娟的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人陈述，省人民医院门诊病历、鉴定意见书、医疗费票据、南京市玄武区人民法院开庭笔录等证据证实。本案二审的争议焦点为，1.金陵司法鉴定所的鉴定意见是否可以作为判决依据；2.一审认定皮肤病医院承担赔偿责任的比例是否适当；3.省人民医院是否应当承担赔偿责任。本院认为，关于争议焦点一，本案医疗纠纷经法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构聘请外部医学专家参与讨论，鉴定人员及外部专家的专业资格能够保证本案病例的医学判断，本次鉴定所依据的材料客观真实，综合以上事实，本院对该鉴定意见予以采纳。关于争议焦点二，根据金陵司法鉴定所的鉴定意见，患者死亡系外阴部鳞状细胞癌发生发展不良转归，与医方诊疗过错行为无因果关系；患者未能及时接受补充手术或住院诊治存在的自身医从性较差和医方诊疗过错行为共同导致疾病的延误治疗，医方诊疗过错行为的原因力大小为同等因素。据此，患者死亡的最终结果系自身疾病发展的不良转归，皮肤病医院对于死亡的结果不应当承担责任；但皮肤病医院的过错行为，导致患者疾病的延误治疗，从而缩短了患者的存活期。对于该损害后果，皮肤病医院应当承担相应的过错责任。根据鉴定意见，外阴癌的预后与癌灶大小、部位、分期、肿瘤分化、有无淋巴转移及治疗措施等有关。其中以淋巴结转移最为重要，有淋巴结转移者5年生存率约50%，而无淋巴结转移者5年生存率为90%。本案中患者的外阴癌已经淋巴转移，其5年生存率为50%。一审法院按照100%的5年生存率计算生存期间，并以此认定皮肤病医院承担50%的责任并无不当。对于患者门诊病历遗失问题，《医疗机构病历管理规定（2013年版》第十条规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已经建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代表人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。本案中，上诉人认为皮肤病医院隐匿患者门诊病历，但并未提供直接的证据予以证明。在金陵司法鉴定所的鉴定意见中，虽然未认定门诊病历遗失的直接原因，但就患方未取病理报告和患方未及时得知鳞状细胞癌病理结果的事实，鉴定机构已经认定皮肤病医院存在过错，一审法院亦据此对双方承担的责任作出认定。上诉人认为一审法院对皮肤病医院是否隐匿病历没有做出认定，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。据此，共同侵权行为的主要构成要件为侵权人需存在共同的意思表示，以及在共同意思表示下实施共同侵权行为。本案患者主要在皮肤病医院进行治疗，期间也在其他多家医院进行诊疗，其中在省人民医院门诊检查四次。省人民医院的医生基于自己的专业知识独立作出判断，现有证据不足以证明省人民医院与皮肤病医院存在共同侵权行为。对于上诉人主张的省人民医院医生明知患者应当进行腹股沟淋巴结清扫而不建议手术治疗，系与皮肤病医生联系后刻意而为，上诉人未提供证据证明两医院医生存在侵权的意思联络，该主张也明显不符合基本的日常经验法则和医疗伦理道德，本院对此不予采信。经一审法院向上诉人释明，上诉人拒绝就省人民医院是否存在医疗过错申请鉴定。现有证据不足以证明省人民医院存在医疗过错，一审法院认定省人民医院不承担责任并无不当。综上，上诉人马娟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元，由上诉人马娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 胡庆东二〇二〇年六月二十三日法官助理 王 千书 记 员 周艺文