山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2444号上诉人（原审原告）：马纪常，男，1966年8月17日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：鲍兴理（曾用名鲍兴礼），男，1959年3月10日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：彭东东，男，1991年4月18日出生，汉族，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：包兴本，男，1973年12月19日出生，汉族，住兰陵县。上诉人马纪常因与被上诉人鲍兴理、彭东东、包兴本追偿权纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2019)鲁1324民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马纪常上诉请求：撤销（2019）鲁1324民初1613号民事判决书；依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误。1、一审判决以2014年1月8日中国邮政储蓄银行股份有限公司苍山县支行将我方存款支走开始计算时效不符合法律规定。时效是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算。且2014年7月10日鲍兴理、彭东东及马杰出具借条一份，此时包兴国、包兴本知情且同意。一审中的证据不能证明上诉人知道苍山县支行将其存款支走的时间，以2014年1月8日中国邮政储蓄银行股份有限公司苍山县支行将我方存款支走开始计算时效不符合事实及法律规定。2、一审认为上诉人没有证据证明在时效内向被上诉人索要债务，与证据不符。上诉人在得知银行扣划其存款后，多次向包兴本索要，在多次追偿的情况下，鲍兴理、彭东东马杰出具借条一份，自愿加入债务的承担，这是上诉人索要的结果，后上诉人每年多次向被上诉人索要债务。在索要无果的情况下，上诉人被迫于2018年6月向兰陵县人民法院提起诉讼，不知什么原因，该案被撤诉。3、一审法院认定借条中的“三个月归还”从2014年7月10日开始，有失公平。借条中的“三个月归还”没有起止时间，既可以认定从2014年7月10日开始，也可以认定从索要之日起计算。补充称，当时借条被上诉人彭东东及马杰都承认，在上次诉状上都说了，彭东东是给马杰担保，上诉人一直找马杰，即被上诉人彭东东一直承认借条没有中断，借条没有超过3年诉讼时效，担保人有还款的义务。即使没有去找担保人，2018年开庭时法庭调解让被上诉人支付上诉人5万元，所以上诉人撤回起诉，当时让上诉人去彭东东家，但是被上诉人一直没有支付，因此上诉人再次起诉。彭东东让上诉人去他家就是对该借款和追偿权的认可，被上诉人应当还款。彭东东辩称，一审认定事实正确，本案诉讼时效已过。请求维持一审判决。鲍兴理、包兴本未到庭进行答辩。马纪常向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金28074元及利息13440元（利息算至2018年7月10日）共计41514元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年11月12日，原告作为担保人被告包兴本及案外人包兴国分别作为借款人与中国邮政银行股份有限公司苍山县支行签订了借款合同两份，借款数额均为70000元。因借款人未及时还款，中国邮政银行股份有限公司苍山县支行向法院提起诉讼，2013年11月28日原苍山县县人民法院分别作出了（2013）苍商初字第2731号、2730号民事判决书。之后，中国邮政银行股份有限公司苍山县支行向法院申请执行，2013年12月31日原苍山县人民法院将原告在原向城信用社存款10026.38元存款扣划至法院。之后，法院用原告的该笔存款分别支付中国邮政银行股份有限公司苍山县支行（2013）苍商初字第2731号民事判决标的款28074元，（2013）苍商初字第2730号民事判决标的款72189.83元、执行费548.83元。2014年7月10日，原告为追偿该笔还款，便找到当时让其作担保的被告马杰，让其还钱，并让被告马杰、彭东东、鲍兴理给其出具了一份十万元的借条，期限三个月，如被告马杰、彭东东、鲍兴理还清这100000元原告就不再向借款人即本案被告包兴本和案外人包兴国追偿。2018年6月份原告向一审法院对被告马杰、包兴本、鲍兴理、彭东东提起诉讼，之后撤诉。2019年3月12日，原告再次提起诉讼。一审法院认为，该案是原告基于追偿权形成的纠纷，并不是借贷纠纷，应该以追偿权纠纷审理，原告亦同意以追偿权纠纷定案审理。该案中原告确实作为担保人替被告包兴本及案外人包兴国分别偿还了借款28074元及792189.83元，原告对被告包兴本及案外人包兴国享有追偿权。被告马杰、鲍兴理、彭东东愿意就原告对被告包兴国及案外人包兴本享有的追偿权为被告包兴本及案外人包兴国偿还100000元，应视为其对原告追偿债务的加入。但原告行使追偿权应当及时。本案中，被告对原告行使追偿权提出了诉讼时效的抗辩，原告应当提供证据证明没有超过诉讼时效。本案中2014年1月8日中国邮政银行股份有限公司苍山县支行将原告存款支走，此时，原告即对被告包兴本享有追偿权。被告鲍兴理、马杰、彭东东于2014年7月10日给原告出具100000元借条一份，期限三个月，愿意替被告包兴本还该笔钱。因此，原告对被告包兴本的追偿权的诉讼时效应从2014年1月8日开始计算，被告对被告马杰、鲍兴理、彭东东追偿的诉讼时效应从2014年10月10日开始计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定，民法总则施行前诉讼时效已届满的，不得再适用民法总则规定诉讼时效三年的规定。该案中原告没有提供证据证明其在2016年1月8日前对被告包兴本及2016年10月10日前对被告鲍兴理、彭东东主张过权利，民法通则规定的两年的诉讼时效已届满。庭审中，原告虽主张曾在2016年6月份向被告马杰主张过权利，被告马杰支付其一万元，但未提供证据证明，且原告撤回了对其起诉。因此，原告未在法定的诉讼时效内行使权力，其诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回原告马纪常的诉讼请求。案件受理费838元，由原告马纪常负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”本案中被上诉人鲍兴理、彭东东及马杰向上诉人出具的借条已经明确了借款时间和还款时间，上诉人主张对该借条的还款时间可以从索要之日起计算，无合同及法律依据，本院不予支持。同时各方均认可在2014年1月8日中国邮政储蓄银行股份有限公司苍山县支行将被上诉人方存款支走以承担保证责任，此时上诉人应当知道该事实。即便上诉人确实不知，亦是上诉人自身过失所致，不属于中断追偿权诉讼时效的法定理由。另，上诉人虽于2018年6月向兰陵县人民法院提起诉讼，但是当时起诉已经超过诉讼时效，且上诉人无证据证明在2018年6月份，被上诉人方曾经认可继续承担该债务，且该案最后亦是上诉人一方撤诉。因上诉人对自己的主张均未提交有效的证据予以证明，一审法院认定上诉人的起诉超过诉讼时效，不予支持上诉人请求于法有据，并无不当。综上所述，上诉人马纪常的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838元，由上诉人马纪常负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  李璐彤