广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2217号上诉人（原审原告）：孙卓，男，1978年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区*********。被上诉人（原审被告）：广东衡德律师事务所，住所地广东省中山市东区*************办公室。主要负责人：陈文龙。委托诉讼代理人：李永发，广东衡德律师事务所律师。上诉人孙卓因与被上诉人广东衡德律师事务所（以下简称衡德律所）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。孙卓上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判衡德律所向孙卓支付2017年11月的工资差额6566元；2.改判衡德律所向孙卓支付解除劳动合同的经济补偿金33519元。事实和理由:孙卓于2015年9月16日入职衡德律所，从事授薪律师工作，劳动报酬包括底酬加绩效提成，月收入平均为11173元。入职初期，孙卓底薪为5000元，2016年底薪增加至6000元，2017年底薪增加至7000元。一审对工资标准认定错误，孙卓所发放11月工资内还违法扣除了底薪2000，也应当支付给孙卓。另外，衡德律所提交的证据并没有要求孙卓到岗的内容，也未显示出孙卓自行离职的内容，一审判决认定错误，应当依法改判。而且，衡德律所违法克扣孙卓的底薪和奖金，严重违反了劳动法的相关规定。衡德律所违法解除劳动合同，故孙卓有权要求衡德律所支付经济补偿金33519元。衡德律所辩称，坚持一审的意见，请求驳回孙卓的上诉请求。孙卓向一审法院起诉请求：1.判令衡德律所向孙卓支付2017年11月份的工资差额6566元；2.判令衡德律所向孙卓支付解除劳动合同的经济补偿金33519元；3.判令衡德律所向孙卓支付2015年9月16日至2017年12月1日的带薪年休假工资3362.34元。一审法院认定事实：孙卓于2015年9月16日入职衡德律所，任授薪律师。双方签订了授薪律师聘用合同，合同期限自2015年9月16日至2018年9月16日，合同约定孙卓薪酬为5000元，另根据孙卓的绩效提成薪酬制度领取绩效工资，孙卓底薪根据衡德律所薪酬体制规定可上调，孙卓不能擅自承接律师业务，不能擅自收受当事人任何的费用或回扣。双方确认孙卓的月工资由底薪及绩效提成组成。孙卓于2018年10月15日向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请仲裁，请求裁决衡德律所向其支付：1.2017年11月工资差额6566元；2.解除劳动合同的经济补偿金33519元（11173元×3个月）；3.2015年9月16日至2017年12月1日的年休假工资23116元（11173元÷21.75天×5天×3年×300%）。中山仲裁委于2019年5月30日作出中劳人仲案字[2018]4591号仲裁裁决，裁决衡德律所支付孙卓2017年11月薪金差额5394.80元、2017年带薪年休假工资3662.34元，并驳回孙卓的其余仲裁请求。孙卓不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院主张前述权利。孙卓提供的参保证明反映，2015年9月至2017年11月期间，衡德律所为其参加社会保险，其中2015年9月至12月的养老保险缴费基数为5000元，2016年1月至2017年4月的养老保险缴费基数为6000元，2017年5月至11月的养老保险缴费基数为7000元；个人所得税纳税清单显示，孙卓2016年1月至3月个人所得税申报收入额分别为5494.26元、7666.67元、6100元，2016年4月至2016年12月期间的个人所得税申报收入额均为6000元，2017年1月个人所得税申报收入额为12000元、17000元，2017年2月至5月期间的个人所得税申报收入额为6000元，2017年6月至10月期间的个人所得税申报收入额为7000元，2017年11月的个人所得税申报收入额为9957元。2018年5月2日，衡德律所出具执业表现鉴定意见，同意孙卓律师在本所执业期间的表现为称职，下方注明了仅用于办理孙卓律师的2017年度广州市律师执业年度考核工作。孙卓提交的中山农商银行账户800***********923账户明细查询反映，2016年12月12日、2017年1月17日、2月20日、3月10日、4月1日、5月12日、6月13日、7月13日、8月14日、9月12日、10月18日、11月13日，孙卓的账户分别转入工资5400.41元、10450.92元、5400.41元、5400.41元、5400.41元、6400.41元、6226.61元、6126.61元、6225.39元、6225.39元、6225.39元、8749.84元。2016年12月12日、12月16日、12月28日、2017年1月25日、2月28日、3月15日、4月19日、5月19日、6月1日、6月27日、7月26日、12月29日，孙卓的账户分别无折转入2003元、1088.50元、2561.70元、8656.18元、2797.50元、5576元、3291.50元、2682元、6616元、2224元、6985元。2017年8月25日、9月22日、10月26日，孙卓的账户分别通过网银转账入账1820元、4092元、584元。诉讼过程中，孙卓向一审法院申请调查取证，请求查明上述无折转入、网银转账记录的付款单位。一审法院经向中山农商银行查询，查明上述分别于2017年1月25日、2月28日、3月15日、4月13日、5月19日、6月1日、6月27日、7月26日无折转入的8656.18元、2797.50元、5676元、4804元、2682元、6616元、2224元、6985元，于2017年8月25日、9月22日、10月26日通过网银转账的1820元、4092元、584元，对方账户名称均是衡德律所。衡德律所陈述，2017年1月17日的10450.92元是孙卓2016年12月的工资，其他显示对方账户名称为衡德律所的款项，都是孙卓因业务报销而支出的费用。孙卓主张上述款项除2017年1月17日的10450.92元是2016年12月工资加年底双薪外，其他都是绩效奖金,2017年11月13日发放的8749.84元是底薪加绩效奖金。衡德律所提供的工资单反映，工资所属月份为11月，姓名为孙卓，基本工资为3229元，岗位工资为2000元，扣除个税34.24元及社保588.45元后实收工资为4607.20元，孙卓在签名栏签名确认。孙卓对上述工资单的真实性予以确认，但是认为该4607.20元只是2017年11月工资的底薪，并不包含绩效奖金，绩效奖金是另外以现金方式无折转入的。衡德律所陈述，其已足额支付孙卓2017年11月的工资，因孙卓出现了私自接案、私自收费的行为，其对孙卓当月的绩效核准为零，绩效工资是根据部门的收入情况，按照一定比例提取后作为整个部门各成员的一个基数，但并无相关书面规章制度。衡德律所提供的冯永坚（衡德律所律师）与孙卓于2018年1月8日电话通话录音载明，冯永坚：从12月开始你都没过来，那他们就问，你那边的交接也没过来办，都一个多月了。孙卓：是，然后我过两天去一趟吧，阿发问我就行了，我都跟他说了。2018年1月19日欧金龙（衡德律所律师）、张帆（衡德律所律师）与孙卓的现场谈话录音载明，欧金龙：老孙，有一个多月没见啦。孙卓：嗯，是，有一个多月，有一个半月了。欧金龙：最近在搞什么啊？不辞而别，走也不跟我说一下。孙卓：是啊，因为我也没有办法。欧金龙：那你现在有什么打算啊？孙卓：打算是，就上别的律所去工作，办转所。欧金龙：办转所是吧，那也行吧，这个转所的话呢，我和主任也商量过，也同意你的这个辞职的申请，就把后续的工作交接安排好，然后就办理转所的手续。孙卓：可以。孙卓确认上述录音的真实性。衡德律所认为其已统一安排员工休年休假，并提供微信截图予以佐证，微信截图反映衡德律所2017年及2018年春节放假通知，但并无提及年休假事宜。孙卓主张其在衡德律所工作至2017年12月5日，因衡德律所取消2017年年底双薪及不同意其办理自己的案件，双方就此产生矛盾，后由衡德律所向其提出解除劳动合同，至2018年3月才办妥离职及转所手续。衡德律所对此予以否认，认为孙卓于2017年12月1日擅自离岗，于2018年1月19日办理离职和交接手续。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，根据孙卓与衡德律所的诉、辩，分析如下：关于2017年11月工资差额的问题。衡德律所主张其已足额支付孙卓2017年11月的工资，称因孙卓私自接收案件，故其2017年11月份的绩效考核为零，衡德律所没有支付其绩效工资，并提供了工资单予以证实。虽然孙卓在工资单上签名确认收到2017年11月的工资4607.20元，但该部分工资并不包括绩效工资，衡德律所因孙卓私自接收案件而将其当月绩效考核计作零的做法并无相关的书面规章制度予以支持，故衡德律所应支付孙卓2017年11月的绩效工资。经向中山农商银行查询，2017年2月28日、3月15日、4月13日、5月19日、6月1日、6月27日、7月26日无折转入的2797.50元、5676元、4804元、2682元、6616元、2224元、6985元，于2017年8月25日、9月22日、10月26日通过网银转账的1820元、4092元、584元，对方账户名称均是衡德律所。衡德律所称上述款项均是孙卓报销的费用，但并无提供相关证据予以支持，亦无向一审法院提交工资台账，故一审法院对其陈述不予采信，认定上述款项均是绩效工资。因双方均无提供证据证明孙卓2017年11月的绩效工资，故一审法院依据孙卓2017年1月至9月期间的平均绩效工资予以计算。经核算，孙卓2017年1月至9月期间的绩效工资分别2797.5元、5676元、4804元、2682元、8840元、6985元、1820元、4092元、584元，故孙卓2017年1月至9月期间的平均绩效工资为4253.39元，但衡德律所未就涉案仲裁裁决起诉，依法视为其服从仲裁裁决，故衡德律所应按涉案仲裁裁决的金额向支付孙卓2017年11月工资差额5394.80元。关于解除劳动关系情况的问题。双方已确认孙卓已办理离职手续及转所手续，双方的劳动关系已经解除，但双方对解除劳动关系的原因产生争议。孙卓主张其在衡德律所工作至2017年12月5日，因衡德律所取消2017年年底双薪及不同意其办理自己的案件，后由衡德律所向其提出解除劳动合同，但并无提供相关的证据予以证实。衡德律所则认为是孙卓于2017年12月1日擅自离职，后经协商孙卓才回来办理相关手续，并提供了两份录音予以证实。孙卓确认录音的真实性，从录音的内容可知，自2017年12月起孙卓就没有在衡德律所上班，亦没有办理相关的离职手续，故一审法院认定孙卓于2017年12月自行离职。因此，孙卓主张衡德律所向其支付经济补偿金的诉求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于2015年9月16日至2017年12月1日应休未休带薪年休假工资的问题。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：……（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定，“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”因此，劳动者带薪年休假属于劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动报酬涉及争议的仲裁时效为一年。孙卓于2018年10月11日申请劳动仲裁，其所请求的2015年9月16日至2016年带薪年休假工资已超过仲裁时效，故一审法院不予支持。至于2017年的带薪年休假工资，依据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，应由衡德律所承担是否给付的举证责任。衡德律所陈述其已安排孙卓在春节期间休年休假，但其提供的微信截图只是反映春节休假的安排，并没有提及带薪年休假，故对其上述主张，一审法院不予支持，认定衡德律所没有安排孙卓休2017年带薪年休假，衡德律所应支付孙卓2017年应休未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，孙卓2017年1月1日至11月30日期间（334个日历天数）可享受的带薪年休假天数实际为4天（334个日历天数÷365天×5天≈4.57天，按4天计算）。经核算，孙卓2016年12月至2017年11月期间的工资分别为19107.10元、8197.91元、11076.41元、10204.41元、9082.41元、15066.61元、13111.61元、8045.39元、10317.39元、6809.39元、8749.84元、8860.59元，其2016年12月至2017年11月期间的月平均工资为10719.09元。衡德律所应支付孙卓2017年应休未休带薪年休假工资3942.65元（10719.09元÷21.75天×4天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、衡德律所于本判决生效之日起七日内向孙卓支付2017年11月工资差额5394.80元;二、衡德律所于本判决生效之日起七日内向孙卓支付2017年应休未休带薪年休假工资3942.65元；三、驳回孙卓的其他诉讼请求。案件受理费10元，由衡德律所负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为衡德律所是否克扣孙卓2017年11月底薪2000元以及是否需向孙卓支付解除劳动合同经济补偿金。关于衡德律所是否克扣孙卓2017年11月底薪2000元的问题。孙卓已签收2017年11月底薪工资单，工资单详细列明了底薪构成、扣款情况以及实收数额，孙卓签收工资单时明确知晓2017年11月底薪具体情况，但并未提出任何异议，应视为认可工资单上列明的底薪，其现又主张衡德律所克扣其底薪2000元，本院不予采信，并对其该诉讼请求不予支持。关于衡德律所是否需向孙卓支付解除劳动合同经济补偿金问题。双方对于解除劳动合同的原因各有主张，孙卓主张由衡德律所提出解除劳动合同，但未提供证据予以证明；衡德律所主张孙卓擅自离职，提供了录音证据予以证明。录音内容反映衡德律所员工提及孙卓不辞而别以及主任同意孙卓的辞职申请，孙卓则予以应允，未提出任何反对意见，由此可以看出孙卓确为自行离职。因此，孙卓主张衡德律所向其支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。综上，孙卓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙卓负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年五月二十九日书记员 李秀连