江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终180号 上诉人（原审原告）吕小虎，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人张美红（系上诉人吕小虎之妻），××族，户籍地南京市白下区，现住南京市。 委托代理人刘东，江苏金宪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市江宁区土地储备中心，住所地南京市江宁区双龙大道1200号。 法定代表人冒炳华，南京市江宁区土地储备中心主任。 委托代理人谢凯，南京市江宁区土地储备中心工作人员。 委托代理人倪菁华，江苏法德东恒律师事务所律师。 原审第三人南京市江宁区人民政府东山街道办事处，住所地南京市江宁区东山街道上元大街229号。 负责人许守江，南京市江宁区人民政府东山街道办事处主任。 委托代理人孙念，南京市江宁区人民政府东山街道办事处工作人员。 委托代理人王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 原审第三人吕小龙，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人邢海连，住南京市江宁区。 上诉人吕小虎因诉被上诉人南京市江宁区土地储备中心（以下称江宁区土储中心）、原审第三人南京市江宁区人民政府东山街道办事处（以下称东山街道办）、吕小龙行政赔偿一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人吕小虎的委托代理人刘东、张美红，被上诉人江宁区土储中心的委托代理人倪菁华，原审第三人东山街道办的委托代理人王正伊、孙念，原审第三人吕小龙及委托代理人邢海连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，本案案涉房屋原位于南京市江宁区××泥塘社区××家村，《村镇房屋所有权证》证号为宁上私字第030504010号，所有权证载明该房屋为四间，建筑面积115.44平方米，该证由吕小虎于1992年3月9日取得并持有。吕小虎与案外人吕小龙、张跃系兄弟关系。因城市规划建设需要，江宁区土储中心根据江宁政发〔2005〕166号文，于2013年3月10日、2013年3月13日就案涉房屋与吕小龙、张跃分别签订了面积为37.73平方米(以各自持有的土地使用权证为依据)的《房屋拆迁补偿安置协议书》。后江宁区土储中心对案涉房屋实施全部拆除。吕小虎以案涉房屋系其所有为由，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2015年4月15日作出（2014）江宁行初字第87号行政判决，确认江宁区土储中心在未核查案涉房屋所有权证且未与案涉房屋产权人达成一致的情况下，对案涉房屋实施的拆除行为违法。判决生效后，吕小虎于2015年8月19日向江宁区土储中心提出行政赔偿申请。因江宁区土储中心在法定期限内未作出是否赔偿的决定，亦未给予答复，吕小虎不服，在法定期限内诉至原审法院。 另查明，因案外人吕小龙、张跃与吕小虎就案涉房屋的权属存在争议，吕小龙、张跃于2015年12月8日将吕小虎诉至原审法院，要求各自继承案涉房屋中的37.73平方米。后吕小龙、张跃撤回了诉讼。2016年5月，吕小龙、张跃再次向原审法院提起民事确权之诉，要求确认吕小龙、张跃、吕小虎对案涉房屋各享有三分之一的相关权益。2017年2月27日，原审法院作出（2016）苏0115民初6441号民事判决，确认案涉房屋由吕小龙、张跃与吕小虎各享有三分之一的相关权益。吕小虎不服，提起上诉。上诉案件审理过程中，吕小虎于2017年2月24日申请撤回上诉。2017年2月27日，本院作出（2017）苏01民终289号民事裁定，准许吕小虎撤回上诉。 又查明，吕小龙、张跃与江宁区土储中心签订《房屋拆迁补偿安置协议书》后，约定各安置一套60平方米安置房，于2017年4月27日各自领取了拆迁安置房（按每平方1425元计算），在扣除拆迁补偿款后，吕小龙补交房款差价7860元，张跃补交房款差价27925元。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下称《国家赔偿法》）第四条第（三）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，江宁区土储中心对案涉房屋实施的拆除行为违法，依法应当承担赔偿责任。但各方当事人就赔偿范围、赔偿标准、物品损失等问题存在较大争议。（一）关于赔偿范围问题。也即江宁区土储中心是对案涉房屋全部抑或三分之一部分承担赔偿责任。吕小虎虽然对分家房屋处理意见书的真伪存有异议，但在原审法院（2016）苏0115民初6441号民事确权纠纷案件审理中，原审法院征询其对分家处理意见书是否要进行鉴定时，其明确表示不要求鉴定。原审法院对该民事案件相关事实进行全面审查后，依法作出了（2016）苏0115民初6441号民事判决，确认吕小龙、张跃与吕小虎对案涉房屋各享有三分之一的相关权益。因此，江宁区土储中心对吕小虎承担的赔偿责任应当以吕小虎对案涉房屋享有的三分之一权益为基础。（二）关于赔偿标准问题。被拆除案涉房屋属于征地拆迁范围，且江宁区土储中心办理了征地房屋拆迁方案批准通知书，故应当参照房屋拆迁规范性文件的规定，及江宁区土储中心与吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》及其实际履行情况予以确定。关于案涉房屋实际拆迁面积的确定问题。因案涉房屋产权证（证号：宁上私字第030504010号）载明的面积为115.44平方米，东山办在庭审中提供的《现状调查表》记载的案涉房屋实际丈量面积为116.66平方米，东山办提供的《现状调查表》虽存在瑕疵，但江宁区土储中心在实际拆迁过程中也确认以该116.66平方米面积履行拆迁安置，该实际丈量面积大于案涉房屋所记载的面积，并未损害吕小虎的合法权益，在吕小虎未提供相应证据的情况下，原审法院以江宁区土储中心和东山办在庭审中自认的案涉房屋实际丈量面积即116.66平方米予以确定。关于房屋拆迁过渡费的计算问题。应按照相关拆迁政策规定的标准，自2013年3月至本案判决确定的期限进行计算。故吕小虎享有的赔偿权益分别为：房屋拆迁补偿款50470元、附属房屋及装修补偿款29299元（案涉附属房屋及装修总补偿款87897元的三分之一）、搬家费400元、过渡费63000元（计算至2019年12月），合计143169元；根据案涉房屋拆迁过程中的实际丈量面积，以及江宁区土储中心与吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》的实际履行情况，根据公平原则，应由江宁区土储中心在江宁区东山泥塘社区同区域安置吕小虎60平方米的拆迁安置房一套，由吕小虎根据安置房屋的实测面积，按照多退少补原则以赔偿获取的拆迁补偿款等交纳拆迁安置房的房款。（三）关于物品损失问题。根据相关法律法规规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。现人民法院生效行政判决确认江宁区土储中心强拆案涉房屋行政行为违法，且江宁区土储中心未能举证证明拆除案涉房屋时依法对案涉房屋内物品予以登记保全，亦未制作物品清单并交吕小虎签字确认，致使吕小虎无法对房屋内物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由江宁区土储中心承担举证责任。吕小虎主张的屋内物品系日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，且江宁区土储中心亦未提供证据证明这些物品不存在，结合吕小龙和张跃拆迁补偿情况，故对吕小虎主张的屋内物品种类、数量及价值予以部分支持，酌定价值为18500元。根据《国家赔偿法》第三十六条第（一）、（三）项之规定，违法征收、征用财产的，返还财产。应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。由于案涉房屋已经被拆除且原址已有新的规划建设，故无法返还或恢复原状，吕小虎要求在南京市××××街道主城区范围内类似地段重新建造房屋的诉讼请求，于法无据，原审法院依法不予支持。综上，依照《国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（一）及（三）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，判决：一、江宁区土储中心于判决发生法律效力之日起30日内赔偿吕小虎房屋拆迁补偿款143169元及物品损失费18500元，合计161669元。同时在南京市××××街道泥塘社区同区域安置原告吕小虎60平方米的拆迁安置房一套（根据拆迁安置房实测面积，每平方米1425元的标准，以吕小虎获取的拆迁补偿款及物品损失费161669元，按多退少补原则交纳拆迁安置房房款）；二、驳回吕小虎的其他赔偿请求。案件受理费50元，由江宁区土储中心负担。 上诉人吕小虎上诉称，原审判决未查清事实。上诉人在2019年5月16日已经申请鉴定，但原审法院未对土地证的鉴定申请准许或不准许做出说明；在原审法院庭审中，原审第三人吕小龙称房屋处理意见是上诉人父母去世后找人代写的，而原审判决对此项事实并未表述。据此，上诉人请求二审法院查明事实并依法改判。 被上诉人江宁区土储中心未提交书面答辩意见，当庭辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 原审第三人东山办未提交书面陈述意见，当庭述称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有新的证据予以证明，请求二审法院维持原审判决。 原审第三人吕小龙未提交书面陈述意见，当庭述称同意被上诉人江宁区土储中心及原审第三人东山办的意见。 原审原告、原审被告及原审第三人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。在（2014）江宁行初字第87号行政判决已经生效且已确认江宁区土储中心对案涉房屋实施的拆除行为违法、江宁区土储中心与吕小虎至今仍未签订房屋拆迁补偿安置协议的情况下，江宁区土储中心应当依法赔偿违法拆除行为造成吕小虎的合法财产损失。 一、关于赔偿范围、标准 本案中，根据吕小虎的诉讼请求，其主张的损失包括以下三部分：一是被强制拆除房屋的安置补偿部分损失；二是因强制拆除房屋造成的财产部分损失；三、精神损失。 （一）案涉房屋的安置补偿部分损失 本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法拆迁和违法拆除行为的惩诫，并有效维护吕小虎的合法权益，对吕小虎房屋安置补偿部分的赔偿不应低于因依法拆迁所应得到的补偿。具体包括：1.房屋拆迁补偿款。在案证据表明，原审法院（2016）苏0115民初6441号民事生效判决确认吕小龙、张跃、吕小虎对案涉房屋各享有三分之一的相关权益；吕小龙、张跃与江宁区土储中心签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》中实行产权调换的住宅面积均是37.73平方米，补偿单价1225元/平方米，均可分别购买产权调换房小套（约60平方米）一套；案涉房屋产权证记载面积115.44平方米，《现状调查表》记载其实际丈量面积116.66平方米，江宁区土储中心认可按116.66平方米安置补偿。由此，吕小虎可实行产权调换的住宅面积41.2平方米（116.66平方米-37.73平方米-37.73平方米=41.2平方米），房屋补偿款50470元（1225元/平方米×41.2平方米=50470元）。2.附属设施及装修补偿款。《泥塘顾家张跃、吕小龙、吕小虎户拆迁补偿明细》载明附属物补偿13416元，装修补偿74481元，按照吕小虎对案涉房屋享有三分之一权益计算，其可获得附属设施及装修补偿款（13416+74481）÷3=29299元。3、搬家费、过渡费。经江宁区土储中心与东山办确认，结合拆迁政策，比照吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，吕小虎自2013年3月起至一审判决时（2019年12月）止，可获得搬家费400元，过渡费及超期过渡费63000元（过渡费按300元/月计算18个月，超期过渡费按900元/月计算64个月）。关于吕小虎提供的赔偿明细中要求赔偿提前搬家奖励费的问题，根据《房屋拆迁补偿安置协议书》中的约定，被拆迁人只有在拆迁人规定的期限内签订协议并按期搬家交钥匙的，被拆迁人才可获得搬家奖励费。本案中，拆迁人与吕小虎曾就案涉房屋拆迁问题多次协商但未能达成协议，不符合获得搬家奖励费的条件，对于吕小虎的该项赔偿请求本院不予支持。综上，原审判决就案涉房屋安置补偿部分判决江宁区土储中心赔偿143169元（50470元+29299元+400元+63000元=143169元），并无不当。 （二）因拆除案涉房屋造成的财产部分损失 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，江宁区土储中心组织拆除涉案房屋时，未依法对案涉房屋内的物品登记保全，未制作物品清单并交吕小虎等人签字确认，致使吕小虎无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应当由江宁区土储中心承担举证责任。吕小虎主张的屋内物品包括家具一套（10000元）、彩电两台（共3000元）、空调两台（共3000元）、宽带网络（500元）、厨房灶具一套（2000元）等，均系日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，且《东山农户房屋及附属物拆迁补偿费用表》及《房屋、地表物、附着物勘误调查表》中亦未对上述物品、附属物进行登记、补偿，故对吕小虎主张的上述屋内物品种类、数量予认定。在吕小虎主张的物品价值方面，均未超出正常、合理的市场价范围，一审判决酌定物品损失价值18500元，本院予以支持。因上诉人吕小虎在赔偿明细中提出的猪圈、水井、水泥场地、沼气设备、太阳能热水器、树木等已经计入附属物补偿内容，原审判决未予另行列明并无不当。 （三）关于吕小虎要求赔偿精神损失费的问题。 《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》第三条、第十七条均是针对侵犯人身权的情形作出的赔偿规定。本案中，江宁区土储中心在违法拆除案涉房屋过程中并未侵犯吕小虎的人身权，故对吕小虎请求精神损害赔偿的诉讼请求，不予支持。 综上，原审法院支持吕小虎可获得房屋拆迁补偿款143169元、物品损失费18500元，合计161669元，并无不当。 二、赔偿方式 《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已被江宁区土储中心拆除，案涉房屋所在地已经另有新的规划建设，故对吕小虎要求恢复房屋原状或者在类似地段重新建造房屋的赔偿请求，原审法院不予支持并无不当。 在案材料显示，案涉房屋所在区域拆迁适用的是《南京市江宁区征地拆迁补偿安置办法》（江宁政发〔2005〕166号），该办法第三十五条载明：被拆迁人居住房屋建筑面积小于或等于60平方米的，可按产权调换房的建筑面积60平方米套型购买。结合吕小龙、张跃签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》中产权调换房在原泥塘电镀厂地块、吕小龙、张跃各自可购买产权调换房面积约60平方米一套（按1425元/平方米预留购房款、分房时重新结算）等约定，原审法院判决江宁区土储中心在东山泥塘社区同区域安置吕小虎60平方米拆迁安置房一套，并根据拆迁安置房实测面积，按照每平方米1425元的标准，以吕小虎获取的拆迁补偿款及物品损失费161669元为基础，根据多退少补原则由吕小虎交纳拆迁安置房房款，并无不当。 需要指出的是，原审法院判决吕小虎可获得的赔偿为60平方米（以实测面积为准）产权调换房一套，并以吕小虎应当获得的赔偿款为基础、按照多退少补原则据实结算差价，而非货币补偿款161669元，更非货币补偿款161669元与产权调换房（60平方米）均包括，为防止原审判决的判项使各方当事人产生歧义，本院特予以说明。此外，根据相关行政案件的裁判情况及吕小虎的诉讼请求，本案实质上属于行政赔偿案件，按照《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项规定，行政赔偿案件不交纳案件受理费，原审法院收取的案件受理费50元，应当予以退回。 此外，对于吕小虎在原审法院审理中提出的对土地证、房屋处理意见书等进行司法鉴定的申请，考虑到生效民事判决已经确认吕小虎、吕小龙、张跃对案涉房屋各享有三分之一的相关权益，相关人员就土地证的涂改问题也出具了书面说明，是否进行鉴定不影响本案的处理，故原审法院对于该鉴定申请未予准许并无不当，但需要指出的是，原审法院应将不予准许鉴定的决定告知当事人。 综上，上诉人吕小虎的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 洪 途 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二〇二〇年六月十二日 书记员 刘晓春