江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终720号上诉人（原审原告、反诉被告）：禹能（上海）流体技术有限公司，统一社会信用代码91310114MA1GT9TP52，住所地在上海市嘉定区真南路4268号2幢J852号。法定代表人：李勇辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光，上海知信律师事务所律师。委托诉讼代理人：檀文芳，上海知信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中安建设安装集团有限公司，统一社会信用代码91320106714116478J，住所地在江苏省南京市鼓楼区清江南路70号水资源科技大厦一楼西区。法定代表人：范浩松，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万世新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙斌，安徽天禾律师事务所律师。上诉人禹能（上海）流体技术有限公司（简称禹能公司）因与被上诉人中安建设安装集团有限公司（简称中安公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹能公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回中安公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由中安公司负担。事实和理由：1.禹能公司在合同签订前后均未收到案涉图纸，并已完全履行合同义务，不构成违约。中安公司既未提供发送图纸的电子邮件记录，也未提供电子版图纸。2.一审法院仅凭邵国良的电话录音及整改函，便认定中安公司提交的纸质图纸是合同约定图纸，认定事实错误。其一，邵国良在电话录音中并未明确其收到的图纸是案涉图纸，也未提及图纸大小、具体内容等详细信息，更未提到加装机械应急启动装置事宜。邵国良在与一审法官及与禹能公司的电话沟通中，均表示不记得是否收到过标有IP65字样的图纸，故其前后陈述矛盾，不能采信。其二，关于整改函，当时禹能公司已完全履行合同，但中安公司违约一直不支付尾款，故为尽快收回尾款及继续合作，禹能公司对整改函进行了回复，不能据此证明其此前收到过案涉图纸，且知晓防护等级为IP65以及需加装机械应急启动装置。另外，等级为IP65且加装应急启动装置的消防控制柜价格远远高于一般控制柜，故如需更换，双方应另议价格。3.案涉合同附件中未就三台消防控制柜作特殊要求，而消防控制柜的一般等级要求为IP30，IP65为最高等级，与加装机械应急启动装置均为特殊要求，如有该两项要求，必然会在合同附件中注明，案涉图纸也未作为合同的附件。禹能公司在签订合同之前会将产品送审材料提交给中安公司及业主审核，该材料中包含产品信息和图片（其中并未说明等级为IP65及加装机械应急启动装置），审核通过后双方才签订合同，在中安公司无特殊要求的情况下，禹能公司按照审核通过的送审材料中的标准提供产品。4.禹能公司并未违约，不应承担违约责任，且一审法院认定的1万元违约金过高。禹能公司当庭补充以下上诉理由：一审法院未查明图纸的交付时间，且该图纸未经业主确认。中安公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。禹能公司向一审法院起诉请求：1.中安公司支付货款12万元；2.中安公司支付违约金4万元；3.中安公司负担本案诉讼费用。中安公司向一审法院反诉请求：1.禹能公司支付延迟交货违约金4万元；2.禹能公司调换防护等级为IP65消防控制柜三台，并分别加装机械应急启动装置，自行承担调换而发生的费用；3.禹能公司向中安公司支付因产品规格、质量、功能不符合约定且逾期未完善处理的违约金4万元，并赔偿中安公司损失4万元；4.禹能公司负担反诉费用。一审法院认定事实：2017年12月7日，禹能公司（乙方，供货单位）与中安公司（甲方，购货单位）就合肥京东方医院消防系统项目签订《购销合同》一份，合同约定：订购内容见附件一，货款40万元，产品的技术标准及质量要求：1.按国家标准执行；2.按部颁标准执行；3.乙方供应的产品及配件均须是甲方指定之厂家生产、销售之产品，且符合国家或部颁标准及其质量、规格、性能与业主确认的规范、图纸及合同附件的报价单相符；交货时间为合同生效日起45个工作日，付款方式为合同生效后3日内预付合同总金额的30%，发货前付到70%，货到现场签收后2个月内付清；甲方在收货、安装或业主验收期间，如果发现乙方所供产品的品牌、型号、规格、质量功能不合规定，应在发现30天内向乙方提出书面异议，要求乙方换货或退货，在托收承付期内，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款，若货款已支付，则由乙方退回甲方所支付货款，并承担甲方损失；乙方在接到甲方书面异议后，应在5天内负责处理，否则即视为默认甲方提出的异议和处理意见，乙方逾期未处理完善或未处理，均以合同第十二条第一点（延迟交货）处以罚款；若乙方未经甲方同意延迟交货时间的，自约定交货日之第二日起至交货日止，每延迟一日按当批货款3‰处以罚款，总额不超过合同金额的10%；甲方需按合同约定期限付款，如果甲方未能在合同签订后三个工作日支付预付款，则交期顺延；甲方如未能按约定周期支付其他款项超过1日的，每超过一日应向乙方支付合同总价款每天3‰的违约金，总额不超过合同总金额的10%。合同附件一记载的买卖货物为消防设备共计20台，其中序号8、9、10的消防设备为三台消防水泵。上述合同签订后，中安公司于2017年12月15日付款12万元，2018年4月3日付款16万元，余款12万元尚未支付。禹能公司分别于2017年12月19日及2018年4月21日向中安公司提供了12万元及28万元的增值税发票。禹能公司分别于2018年3月21日、3月30日及3月31日通过运输公司向业主合肥京东方医院发货，中安公司确认于2018年4月10日收到全部货物。关于禹能公司交付的合同附件8、9、10三台消防水泵的防护等级是否应当达到IP65，是否应当安装机械应急启动装置的争议。中安公司提交《配电箱系统图（五）》一份，并认为根据该图纸，三台消防水泵的防护等级应当达到IP65，且应当分别安装机械应急启动装置。禹能公司对该图纸不予认可，认为其没有见过该图纸，图纸中的指标不是合同约定的内容。关于三台消防控制柜的价格，中安公司主张86037元，禹能公司认为此系合同优惠前的价格，优惠后的价格为75711元。就上述争议，中安公司提交其员工万世新与禹能公司合同代理人邵国良的手机通话录音，邵国良在通话中陈述，其当时对图纸没有拷贝，2017年10月份左右，中安公司将图纸发送至禹能公司的电子邮箱，图纸资料上是有IP65要求的。禹能公司对该段录音的真实性不予确认，并提供邵国良出具的《情况核实》一份，内容为：“我代表禹能公司与中安公司签订合同的时候，我当时没有拷贝过这个标有防护等级IP65图纸的电子版”。另查明，2018年6月14日，中安公司向禹能公司发出消防泵控制柜整改函，要求禹能公司更换消防水泵控制柜，将防护等级升级为IP65，并安装机械应急启动装置。邵国良于2018年7月5日通过电子邮件回复，重新更换柜门可以达到IP55等级，可以增加机械应急启动装置。中安公司为提起本案诉讼，共支付律师服务费3万元。一审法院认为，禹能公司与中安公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约履行合同义务。禹能公司作为出卖方，负有按约交付货物的义务。中安公司作为购买方，负有按约支付货款的义务。中安公司提供的手机通话录音显示，通话人系中安公司员工万世新与禹能公司合同代理人邵国良。禹能公司否认该通知录音的真实性，但未提供证据予以证明，一审法院对该通话录音的真实性予以确认。邵国良作为禹能公司签订《购销合同》的代理人，其对《购销合同》的履行情况应当知晓。虽然邵国良出具的《情况核实》中否认其拷贝标有防护等级IP65图纸的电子版，但其在手机通话中陈述，双方在签订《购销合同》之前，中安公司已将图纸通过电子邮件的形式发送给禹能公司，禹能公司对于消防控制柜防护等级应达到IP65的要求是知晓的。合同履行中，中安公司向禹能公司发出整改函，邵国良通过电子邮件回复重新更换柜门可以达到IP55等级，并同意增加机械应急启动装置。该回复表明，禹能公司并未对中安公司的整改要求提出异议，在未提出增加其他费用的情况下同意按照中安公司的要求进行整改。《购销合同》约定产品技术标准中，明确包括业主确认的图纸，禹能公司未提供证据证明存在其他图纸，故合同约定的图纸应当就是《配电箱系统图（五）》，该图中标注的指标属于《购销合同》约定的内容。禹能公司提供的三台消防控制柜防护等级虽然在整改后达到IP55标准，但仍未达到图纸中要求的IP65的防护等级，且未能安装机械应急启动装置，因此，中安公司要求更换防护等级为IP65的消防控制柜三台，并分别安装机械应急启动装置的诉讼请求，一审法院予以支持，更换及安装产生的相关费用由禹能公司承担。中安公司负有支付货款的义务，其尚欠禹能公司货款12万元应予支付。关于禹能公司主张的逾期付款利息。《购销合同》约定，货到现场签收后2日内付清全款。中安公司于2018年4月10日收到全部货物，其应于2018年4月12日付清余款。因禹能公司提供的货物不符合约定且未能整改，根据《购销合同》的约定，中安公司有权拒付不符合合同规定部分的货款。双方对于控制柜的价格均未能举证，一审法院以禹能公司认可的75711元为准，故中安公司可以在75711元范围内拒付货款。其余货款44289元，中安公司未能按期支付，应承担违约责任。《购销合同》约定，每延迟一日支付合同总价款3‰的违约金，总额不超过合同总金额的10%。在禹能公司并未举证证明中安公司逾期付款造成损失的情况下，禹能公司的损失应当为利息损失。合同约定的违约金标准过分高于禹能公司的实际损失，一审法院酌定按银行同期贷款利率1.3倍计算。因此，中安公司应支付自2018年4月13日起至实际付款之日止，以44289元为基数，按银行同期贷款利率1.3倍计算的逾期付款违约金（金额不超过4万元）。关于中安公司主张的延迟交货违约金。《购销合同》约定交货时间为生效后45个工作日，同时约定发货前款项付至70%。中安公司支付第二笔款项16万元的时间为2018年4月3日，而禹能公司已于2018年3月21日开始发货。在中安公司未能付清70%货款的情况下，禹能公司有权拒绝履行交货义务。因禹能公司的发货日期早于中安公司70%货款的支付时间，禹能公司并未延迟交货，故中安公司的该项主张，一审法院不予支持。关于中安公司主张的禹能公司提供产品不符合约定且未能及时处理的违约金及损失赔偿。根据《购销合同》的约定，禹能公司提供产品不符合约定未能及时处理，应按照延迟交货的违约行为承担违约责任。合同约定每延迟交货一日按3‰处以罚款，总额不超过合同金额的10%，该处约定的罚款实质为违约金。中安公司于2018年6月14日发函，要求禹能公司2018年6月26日前整改。禹能公司至今仍未能整改，应承担违约责任。除律师服务费损失外，中安公司未能提供证据证明禹能公司未及时整改给其造成的损失金额，而律师服务费损失并非合同约定的损失范围。综合考虑，一审法院酌定禹能公司支付中安公司违约金1万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十条之规定，一审法院判决：一、中安建设安装集团有限公司于判决生效之日起十日内支付禹能（上海）流体技术有限公司货款12万元，并支付违约金（违约金以44289元为计算基数，自2018年4月13日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算，金额不超过4万元）；二、禹能（上海）流体技术有限公司于判决生效之日起十日内为交付给中安建设安装集团有限公司的三台消防水泵更换三台防护等级为IP65的消防控制柜，并分别安装机械应急启动装置﹝更换及安装费用由禹能（上海）流体技术有限公司负担﹞；三、禹能（上海）流体技术有限公司于判决生效之日起十日内支付中安建设安装集团有限公司违约金1万元；四、驳回禹能（上海）流体技术有限公司及中安建设安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3500元，由禹能公司负担800元，中安公司负担2700元；一审反诉案件受理费1350元，由中安公司负担1000元，禹能公司负担350元。二审期间，双方当事人均未提交证据。对一审法院认定的事实，中安公司不持异议，禹能公司除了上诉理由所涉异议外，还提出以下异议：1.中安公司提出整改要求时已超过合同约定的30天异议期；2.2018年7月5日电子邮件并非是对整改函的回复，而是邵国良与禹能公司法定代表人沟通的内部邮件，该邮件抄送给了中安公司，因系内部沟通协调，故未提及费用问题；3.一审法院未查清案涉设备已经验收并交付业主使用，且业主未提出更换要求的事实。对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。双方当事人二审均确认，案涉合同附件第8-10项系消防水泵的控制柜。二审另查明，《购销合同》第十二条第1款约定，禹能公司所交产品品种、型号、规格、花色、厚度、质量不符合规定，如中安公司同意利用，应当按质论价，如中安公司不能利用的，应根据产品的具体情况，由禹能公司负责包换或者保修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。2018年7月5日，邵国良向Ｋｅｌ×××＠ｙｕｎｅｎｇｓｈ.ｃｎ、130×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送并抄送254×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮件载明：“李经理，您好！如昨日我们在项目现场和您沟通的关于消防水泵控制柜更改事宜，您所提出的几个问题：1.IP65防护等级：重新更换柜门可以达到IP55；2.做成组合控制柜：控制柜专业人员根据资料和经验说组合控制柜等级做不了IP55等级以上的柜体，因此建议做成分体式；3.主电源接线端与现场柜位一致：在整改之前我司会安排技术人员到现场根据现场情况来分析布线的位置；4.控制柜尺寸和现场机柜位子一致：在整改之前我司会安排技术人员到现场根据现场情况来分析布线的位置；5.补加机械应急设备：可以增加；6.完善巡检功能：巡检功能不在本次项目控制柜订货范围之内，所以我司不负责巡检功能。”经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.禹能公司所供三台消防控制柜是否符合约定；2.禹能公司应否支付违约金及金额认定。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中安公司主张禹能公司提供的三台消防控制柜不符合约定，即防护等级未达到IP65且未加装机械应急启动装置，进而主张禹能公司予以更换，应就该主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定中安公司的主张成立，主要理由是：第一关于双方约定的消防控制柜防护等级是IP30还是IP65以及应否加装机械应急启动装置的问题。首先，双方合同中并未就消防控制柜的防护等级作出约定，禹能公司主张其缔约前向中安公司提供的材料中可以看出防护等级为IP30，但其提交的检验报告中并未标明防护等级，亦无证据证明其中所载控制柜照片仅对应防护等级IP30的控制柜；其次，禹能公司经办案涉合同的工作人员邵国良虽然出具《情况核实》表示其未拷贝过标有防护等级IP65的电子版图纸，但其在同日与中安公司工作人员万世新的电话通话中表示“当时没有拷贝，但是你们邮件是有发过的”“是你自己的邮箱发给我们公司的邮箱”“大概就是17年10月份左右”“资料上是有IP65的”，而中安公司提供了合肥京东方医院项目的配电箱系统图，其中标有“IP65”“机械应急启动装置余同”字样，并对应为消火栓泵、喷淋泵等；再次，邵国良2018年7月5日抄送中安公司工作人员的电子邮件中，对于“IP65防护等级”问题的意见是“重新更换柜门可以达到IP55”，“补加机械应急设备”问题的意见是“可以增加”，并未就两问题不属于合同范围提出异议，而对于“完善巡检功能”问题则明确提出“不在本次项目控制柜订货范围之内，所以我司不负责巡检功能”。综合以上分析，一审法院认定禹能公司应提供防护等级为IP65并加装机械应急启动装置的消防控制柜，并无不当。禹能公司自认其提供的消防控制柜防护等级为IP30，且未加装机械应急启动装置，故中安公司主张禹能公司所供消防控制柜不符合约定，具有事实根据。第二禹能公司主张中安公司提出整改要求时已超过合同约定的30天异议期，本院认为，双方合同约定，中安公司在收货、安装或业主验收期间，如果发现禹能公司所供产品的品牌、型号、规格、质量功能不合规定，应在发现30天内提出书面异议，要求换货或退货。根据已查明事实，中安公司于2018年4月10日签收讼争控制柜，于2018年6月14日向禹能公司发出整改函，并未超出合理期间，故禹能公司的该项主张依据不足，本院不予采纳。第三，《购销合同》约定，禹能公司所交产品品种、型号、规格、花色、厚度、质量不符合规定，如中安公司同意利用，应当按质论价，如中安公司不能利用的，应根据产品的具体情况，由禹能公司负责包换或者保修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。虽然案涉项目已通过消防验收并投入使用，但至多证明消防控制柜符合消防要求，并不代表符合双方合同约定，也不代表中安公司同意利用禹能公司已供的消防控制柜。中安公司于2018年6月14日发出整改函提出防护等级及机械应急启动装置问题，禹能公司此后表示可以安装机械应急启动装置，但防护等级“重新更换柜门可以达到IP55”，即采取补救措施后仍达不到约定标准，在此情况下，中安公司主张禹能公司将三台控制柜更换为防护等级IP65的控制柜，并分别安装机械应急机动装置，具有合同依据，亦符合法律规定。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，禹能公司提供的三台消防控制柜不符合约定，且未在合同约定期限内处理完善，构成违约，应依法承担相应违约责任。案涉合同就此约定的违约责任为，每延迟一日按当批货款3‰处以罚款，总额不超过合同金额的10%。中安公司主张禹能公司支付违约金4万元，一审法院综合考虑合同履行情况，酌定禹能公司支付中安公司1万元违约金，并无不当。禹能公司主张其不应承担违约责任，且一审法院认定的1万元违约金过高，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，禹能公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1943元，由禹能公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年六月一日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎