山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终736号 上诉人（原审被告）：都俊彪，男，1993年7月17日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：牛传利，山东君在律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志勇，山东君在律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡迟平，男，1970年11月12日出生，汉族，农民，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秋华，山东智祥律师事务所实习律师。 原审被告：都芳震，男，1970年2月2日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 上诉人都俊彪因与被上诉人蔡迟平、原审被告都芳震建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人都俊彪上诉请求：撤销一审判决，改判都俊彪支付给刘景全、徐军武的款项从应付款中扣除或发回重审。事实与理由：一、都俊彪支付给刘景全工程款71万元合法，应从应付款中扣除。一审判决认定涉案款项实际是工程款，都俊彪签订的《建筑工程承包合同书》的相对人是蔡迟平、刘景全，而且刘景全是工地实际施工人，都俊彪将工程款支付给合同相对人刘景全并无不当。从《建筑工程承包合同书》到《楼房抵顶工程款合同》再到《还款协议》相对人均是蔡迟平、刘景全二人，之前都俊彪向二人均支付过工程款，二人并无异议。因此，都俊彪支付给刘景全工程款71万元合法，应从应付款中扣除。二、一审判决认定“还款协议”中有汇款账号，不能向刘景全支付是错误的。《还款协议》中没有约定仅能向该账号打款才算还款，不能向刘景全支付的约定。双方仅约定给蔡迟平付款向账号打款，并没有约定给刘景全付款也向账号内打款，更没有约定向账号之外付款不算支付。一审的认定没有尊重事实，也没有证据支持，是错误的。还款协议之前都俊彪多次向刘景全支付工程款，蔡迟平均是认可的。况且，刘景全本身就是合同相对人，是当事人，向刘景全支付工程款并无不当。因此，一审判决认定错误。三、一审判决漏列当事人，程序违法。一审时，都俊彪提出原告诉讼漏列了当事人，刘景全应当列为原告，一审法院对此没有处理，属漏列当事人，程序违法。在涉案的三个合同中，刘景全均是合同相对人，仅有蔡迟平一人主张合同权利，显然漏列了当事人，违背了案结事了的基本原则，日后容易出现累诉。都俊彪提出后，一审法院未做处理，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，应当依法改判或发回重审。 被上诉人蔡迟平辩称，一、都俊彪向刘景全支付71万元并不属实，请二审法院查清事实，依法对都俊彪妨碍民事诉讼的行为进行追究。案外人刘景全是涉案工程的介绍人，并受蔡迟平雇佣在工地负责进料和管理工作，对于刘景全的报酬，蔡迟平己于2018年2月13日将抵账的一套房产给了刘景全，因此蔡迟平与刘景全之间并不存在合伙关系，也没有债权债务关系。《建筑工程承包合同书》以及后续签订的证明、《楼房抵顶工程款合同》、还款协议等都可充分证明合同的主体是都俊彪和蔡迟平，不能因为刘景全在部分手续中签过字，就推定刘景全是合同的相对人。都俊彪给付蔡迟平的工程款，均是通过转账方式支付，从未直接给付过现金，而本案都俊彪所谓的71万元，只有刘景全签字的收据，并没有提供任何转账凭证加以证明，且刘景全也未出庭作证。蔡迟平有充分的理由相信是都俊彪与刘景全恶意串通，目的就是通过虚假的收据来瓜分蔡迟平的工程款。二、一审法院认定事实正确。2018年2月13日签订还款协议的主体是都俊彪和蔡迟平，都俊彪持有的还款协议中刘景全的签字，是都俊彪、刘景全恶意串通后补签的，并不具有法律效力。还款协议中约定的非常清楚，欠付的280万元工程款应支付到蔡迟平指定账户中，而实际上工程款也是支付到了蔡迟平账户中，例外是在2018年12月29日经蔡迟平授权后，付给了刘景全5万元，2018年12月29日的收据可以充分证明。而在一审庭审时都俊彪突然拿出众多的刘景全出具的虚假收据，并且不能提供转账凭证，因此一审法院认定的事实是正确的。三、一审判决程序合法，并未漏列当事人。通过上面的答辩意见，可确定刘景全并不是合同的相对方，不是本案的适格原告，且刘景全明知本案正在审理中，也未申请参加本案的审理，因此本案并未漏列当事人，程序合法。综上所述，一审判决都俊彪承担还款责任正确，请二审法院依法驳回都俊彪的上诉请求。 蔡迟平向一审法院起诉请求：1.判令都俊彪、都芳震共同支付工程款190万元，并支付利息。本案诉讼费用、保全费用由都俊彪、都芳震承担。 一审法院认定的事实：涉案工程位于临清市。都芳震和都俊彪系父子关系。2014年7月19日，蔡迟平（乙方）与都俊彪（甲方）签订了《建筑工程承包合同书》，合同约定工程名称为天宇轴承办公楼，承包范围为包工包料，单价为每平方米1100元，付款方式为“乙方在甲方规定的时间内施工，楼体起来后开始售楼，售楼的款项全部交付给乙方，若出现争议，甲乙双方经协商后共同解决。竣工后甲方付乙方总价的百分之九十五，其余款项在施工完毕后一年内付清”。该合同首页为都俊彪、蔡迟平签名按手印，第二页乙方签字处由刘景全、蔡迟平、乔风杰签名按手印。2017年7月11日蔡迟平（乙方）与都俊彪（甲方）签订《楼房抵顶工程款合同》，载明“因甲方欠乙方工程款，经甲乙双方公平协商，自愿就甲方位于临清市新都庄园的楼房抵顶乙方工程款一事达成如下协议：一、经甲乙双方核对，截止2016年10月31日，甲乙共欠乙方施工工程款大写：肆佰壹拾肆万元整（￥4140000.00元）。工程完工后，甲方于2016年10月31日至2017年7月8日期间，甲方支付乙方工程款壹拾伍伍仟元整，总计下欠工程款。二、甲方用以抵顶工程款的房产位于新都庄园，数量为大写：壹拾玖套，具体楼房房号为：见附件……”该合同首页为都俊彪、蔡迟平签名按手印，第二页乙方签字处由蔡迟平、刘景全签名按手印。 双方对于都俊彪、都芳震应否承担向蔡迟平支付欠付工程款的责任存有争议。蔡迟平称，2014年经熟人介绍，认识都芳震，都芳震想以天宇轴承办公楼名义建设住宅小区，地址在西头，名为新都庄园小区。后双方于2014年7月19日签订建筑工程承包合同书并开始施工，2016年六七月份施工完毕，现在已经竣工验收并投入使用。2016年10月31日，蔡迟平与都芳震签订协议，都芳震认可拖欠蔡迟平工程款414万元。2017年7月11日，蔡迟平与都芳震签订清帐补充协议，都芳震认可拖欠蔡迟平工程款378.5万元，并承诺将建设楼房19套抵顶给蔡迟平作为工程款，每套抵顶价格20万元；当日蔡迟平与都芳震同时签订楼房抵顶工程款合同，都俊彪同意都芳震的意见将19套楼房抵顶给蔡迟平。该19套楼房一直未售出。2018年2月13日，在蔡迟平多次催促的情况下，经都芳震同意，蔡迟平与都俊彪签订还款协议，协议约定，将抵顶给蔡迟平的19套楼房中的一套抵帐给商砼站，另一套给刘景全，剩余17套由都俊彪以低价回购，回购价格为每套16.5万元。总计欠款280万元。并承诺自2018年2月份起每月还款14万元，至今都俊彪未按约定还款。都俊彪已付90万元，尚欠190万元。 都俊彪、都芳震称，涉案工程由都俊彪开发，都俊彪有集体土地使用权证，工程承包合同由都俊彪和蔡迟平、刘景全、乔风杰共同签订的承包合同，实际管理施工的是刘景全，因为蔡迟平没有能力按合同履行，后又改变了合同的施工方式。2017年7月11日签订抵顶合同，约定都俊彪以19套楼房抵顶了欠蔡迟平及刘景全的工程款。2018年2月13日，蔡迟平及刘景全将抵顶的17套楼房以每套16.5万元的价格卖给了都俊彪，数额共计280万元，约定由都俊彪每月给付14万元，分20个月付清。都俊彪已支付蔡迟平100万元、刘景全71万元、徐军武3万元，总共付款174万元。 蔡迟平称，刘景全系受蔡迟平委托在工地负责进料和管理工人，二人之间是雇佣关系，刘景全并非涉案建设工程合同的当事人，虽然合同上有其签字，只是刘景全受蔡迟平委托，对合同中约定的事项进行核算认可，并不能证实其与该合同的权利有任何关系。徐军武与蔡迟平是亲戚关系，徐军武与本案无关，不是施工方，因徐军武曾借给蔡迟平10万元，蔡迟平多次带着徐军武到都俊彪处要钱，给徐军武的3万是都俊彪与徐军武的个人行为，未经蔡迟平的确认，不认可，不能算作给蔡迟平的工程款。乔风杰是蔡迟平雇佣的，负责楼房主体工程。蔡迟平与乔风杰、刘景全之间没有协议。 一审法院认为，首先，蔡迟平与都俊彪签订了《建设工程承包合同书》，并按照协议约定进行了施工，现该工程已投入使用，故都俊彪应向蔡迟平支付工程款。2017年7月11日，都俊彪与蔡迟平、刘景全签订《楼房抵顶工程款合同》，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。涉案房屋是在集体所有的土地上开发建设的，蔡迟平并非该村村民，故《楼房抵顶工程款合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。后都俊彪与蔡迟平签订了《还款协议》，虽协议内容载明系购楼款，但应视为双方对于工程款的数额及支付方式作出约定，现蔡迟平依据《还款协议》主张都俊彪支付工程款，法院予以支持。 对于都俊彪欠付蔡迟平工程款数额的问题，法院评析如下：双方均提交了2018年2月13日签订的《还款协议》，内容一致，都俊彪应付蔡迟平的工程款数额为280万元，法院予以采信。都俊彪称向蔡迟平付款100万元，并提交证据证明，蔡迟平予以认可，法院予以采信。故双方争议焦点应为都俊彪是否应支付蔡迟平180万元工程款。都俊彪方提交的《还款协议》下部“乙方”处有刘景全签名按手印，都俊彪称刘景全系实际施工人，已将71万元工程款支付给刘景全、将3万元支付给徐军武。法院认为，首先《还款协议》已明确载明280万元的支付方式为“自2018年2月起，每月还款￥140000元，大写：壹拾肆万元整，20个月分期还完，每个月的30日支付款项。汇款账号……（蔡迟平）”，该付款条款系合同各方当事人的真实意思表示，对于当事人具有约束力，各方当事人应按照约定履行，不得擅自变更，都俊彪应将款项支付至指定账户；其次，都俊彪方提交的仅为有刘景全签名的收款收据，并无相应的银行转账明细予以佐证，在刘景全本人未到庭确认的情况下，法院不予采信；再次，即使都俊彪已向刘景全及徐军武支付款项，因协议条款并未明确约定款项可以支付蔡迟平以外的其他人，在协议没有明确约定，且无授权委托书的情况下，都俊彪将协议所载款项支付给刘景全及徐军武，亦明显存有不当。因还款协议已约定了付款方式及数额，至本判决作出之日，已满20个月，故都俊彪应支付蔡迟平所欠工程款180万元。 对于都芳震应否支付蔡迟平工程款的问题，蔡迟平提交的有都芳振（震）签字的《证明》及《清账补充协议》均为复印件，无原件予以核实。而《建筑工程承包合同书》及确定付款数额及付款方式的《还款协议》均系都俊彪与蔡迟平签订，都俊彪提交的蔡迟平出具的收款收据均载明收到都俊彪的付款，故该协议系都俊彪签订并履行，蔡迟平主张都芳震支付其工程款，证据不足，法院不予支持。 对于蔡迟平要求都俊彪支付欠付工程款利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。蔡迟平主张都俊彪支付利息，法院予以支持，因其未明确利息的计算时限及计算方式，法院支持自还款协议约定付清全部款项之日即2019年9月30日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、都俊彪于本判决生效后十五日内一次性支付蔡迟平工程款1800000元及利息（利息从2019年9月30日起算，至被告实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回蔡迟平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10950元，由都俊彪负担10500元，由蔡迟平负担450元。 二审中，上诉人都俊彪提交刘景全出具的证明一份，拟证明刘景全和蔡迟平合伙经过。被上诉人蔡迟平的质证意见是：该证据属于证人证言，依照法律规定，证人必须出庭接受质证，证人未到庭无法确定证言的真实性和合法性，因此该证言不具有法律效力。另外，证言中的内容不是真实的。蔡迟平提交2018年1月-2019年12月中国农业银行银行卡交易明细清单一份，拟证明都俊彪每次还款均是通过银行转账的方式支付的，对于都俊彪主张的付给刘景全的71万元也应提供相应的转账凭证。为查清事实，本院对刘景全进行了调查，刘景全称和蔡迟平是合伙关系，蔡迟平对此不予认可。本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是案外人刘景全是否是本案工程款的权利人，上诉人是否给付了刘景全部分工程款，是否应当从应付工程款中扣除。 案外人刘景全称与被上诉人蔡迟平系合伙关系，蔡迟平不予认可。双方也没有书面的合伙协议。亦其他证据证实合伙出资、利润分配等情况。因刘景全不是本案当事人，本院对于双方是否是合伙关系不做评价，双方之间的法律关系和权利义务由其自行解决。 上诉人都俊彪和被上诉人蔡迟平签订的建筑工程承包合同书、楼房抵顶工程款合同、还款协议中的甲方均为都俊彪，乙方均为蔡迟平。合同内容中对权利义务的约定也是表述为甲方、乙方。虽然案外人刘景全在建筑工程承包合同书、楼房抵顶工程款合同的尾部签字，但不能据此认定其是合同的一方当事人。根据上诉人都俊彪和被上诉人蔡迟平签订的还款协议，上诉人都俊彪应当按照合同向被上诉人蔡迟平支付剩余工程款。上诉人都俊彪向他人付款，未经被上诉人蔡迟平授权，事后也未经被上诉人蔡迟平追认，一审对此不予认定是正确的。 综上所述，上诉人都俊彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人都俊彪承担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年六月三日 法官助理崔欣欣 书记员郑银银