湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终266号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：张某甲，男，1982年8月3日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，住祁阳县。2019年8月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，经祁阳县人民检察院批准，同年9月30日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。辩护人：禹婷，湖南人和律师事务所律师。原审被告人：杨某甲，男，1955年12月31日出生于吉林省扶余县，汉族，高中文化，无业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2007年12月11日因犯运输毒品罪被云南省临沧市中级人民法院判处有期徒刑十二年，减刑五年五个月，于2014年5月9日释放。2019年8月28日因涉嫌犯非法持有毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，经祁阳县人民检察院批准逮捕，同年9月30日被祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人张某甲犯贩卖毒品罪、原审被告人杨某甲犯非法持有毒品罪一案，于二○二○年三月二十日作出（2020）湘1121刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，于2020年3月29日向本院提出上诉。本院2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年8月26日，被告人杨某甲到祁阳联系被告人张某甲购买毒品，当晚张某甲开车到祁阳锦时酒店接起杨某甲到外号“满哥”的家中看货并吸食毒品,由张某甲分别与购毒者杨某甲、贩毒者“满哥”约定交易的毒品麻古数量为1000粒，毒品的价格为18元一粒。杨某甲承诺交易成功后付给张某甲2000元好处费。2019年8月27日11时许，张某甲到祁阳锦时酒店接起杨某甲并联系“满哥”约定交易地点，杨某甲付给张某甲18000元现金后下车等待，张某甲带着18000元开车到祁阳县城燊车会对面的马路边付款给“满哥”购买了1000粒麻古,张某甲再与杨某甲见面，交付1000粒麻古给杨某甲。张某甲送杨某甲回锦时酒店，途中杨某甲付好处费2000元现金给张某甲,之后杨某甲携带毒品麻古回到了酒店520房间。随后祁阳县公安局禁毒大队民警接到报警在锦时酒店520房间现场抓获杨某甲，缴获疑似毒品红色颗粒5小包，经现场称重为97.64克。经鉴定:缴获杨某甲的疑似毒品红色颗粒中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。2019年8月28日,祁阳县公安局禁毒大队民警在祁××路口商店抓获张某甲。原审法院认为，被告人张某甲违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品，与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易，居间买卖毒品数量达到五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪；被告人杨某甲明知甲基苯丙胺是毒品，通过被告人张某甲居间介绍向他人购买并非法持有毒品，数量达到五十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。被告人张某甲在居间介绍买卖毒品过程中，为牟利介绍交易对象，直接交付毒品和现金，对交易的发起和达成起重要作用，应认定为主犯。被告人杨某甲因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。二被告人用于犯罪的工具及被收缴的毒品、违法所得应当依法予以没收。据此判决：一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万元；二、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；三、查获被告人杨某甲非法持有的毒品甲基苯丙胺97.64克、依法没收被告人张某甲现金2000元、手机2个、白色大众小轿车，由公安机关按规定处理。一审宣判后，原审被告人张某甲上诉及其辩护人辩护提出：一、原审判决认定事实不清：杨某甲支付给其的2000元并非“好处费”；“满哥”系公安的“耳目”，且有数量引诱情节；原审判决认定交易发起和达成前后矛盾。二、原判据以定罪的证据不足：系居间介绍并未实际牟利、也不存在变相加价，不应定贩卖毒品罪，更非主犯。三、被告人当庭认罪，且系初犯，涉案毒品没有流入社会造成实质性危害，原判量刑畸重。经审理查明，2019年8月26日，被告人杨某甲到祁阳联系被告人张某甲帮其从他人处购买毒品，杨某甲抵达祁阳后入住锦时酒店。当晚张某甲开车到酒店接杨某甲到“满哥”家中看货并吸食毒品，后杨某甲决定购买毒品麻古数量1000粒并问张某甲价格多少，张某甲联系“满哥”，“满哥”提出每粒18元，双方认可。2019年8月27日11时许，张某甲接上杨某甲并联系“满哥”约定好交易地点，杨某甲付给张某甲18000元现金后下车等待，张某甲带着18000元开车到祁阳县城燊车会对面的马路边付款给“满哥”购买了1000粒麻古后将麻古交付给杨某甲。在送杨某甲回锦时酒店途中杨某甲付给张某甲好处费2000元。杨某甲携带毒品麻古回到酒店520房间后，祁阳县公安局禁毒大队民警接到报警在锦时酒店520房间现场抓获杨某甲，缴获疑似毒品红色颗粒5小包，经现场称重为97.64克。经鉴定：缴获杨某甲的疑似毒品红色颗粒中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。2019年8月28日，祁阳县公安局禁毒大队民警在祁××路口商店抓获张某甲。证明上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书证明，2019年8月27日，祁阳县公安局在工作中发现本案，遂决定受案、立案。2、到案经过证明，2019年8月27日14时许，祁阳县公安局民警在祁阳县锦时酒店520房间抓获杨某甲并查获毒品疑似物红色颗粒净重97.64克，次日18时许在祁××路口处一商店将涉嫌贩卖毒品的张某甲抓获。3、被告人张某甲供述，2019年8月25日，杨某甲问他找不找得到指毒品，他就打电话给“满哥”，“满哥”回答有，然后他告诉了杨某甲。8月26日下午杨某甲说到了祁阳住在锦时宾馆并要他联系买东西，他同意了。晚上10时左右他开车到宾馆接起杨某甲到了“满哥”家，“满哥”和“明哥”过来后“满哥”拿出5、6粒麻古，他拿出事先准备好的一小包冰毒，4人共同吸食完后“满哥”和“明哥”就离开了。他问杨某甲东西怎么样，杨说红的还可以并问什么价格，他问杨拿多少？杨说拿1000多粒；他联系“满哥”问价格，“满哥”说每粒18元。杨说要1000粒并说给2000元好处费给他。27日中午11时许他开车接上杨某甲，杨给了他18,000元现金，他便联系“满哥”准备好东西，等“满哥”打电话过来时，他开车到了祁阳县城燊车会对面，杨某甲提出不一起去拿货便下了车。后他将车开到马路边，“满哥”抱着一个婴儿上了他的车，他告诉“满哥”钱放在副驾驶门的空糟里，“满哥”把钱拿出来看了一下后从一个黑色手提包内拿出毒品放在他之前放钱的地方就下车离开了。他返回去接上杨某甲回锦时宾馆，快到宾馆时把毒品交给杨某甲，杨将毒品放在小行李箱里给了他2000元好处费，然后两人就分开了。4、被告人杨某甲供述，2019年8月24日，“胖子”即张某甲打电话给他说有兄弟搞了些冰毒回来，要他过来祁阳拿点。26日下午2时他到了祁阳入住锦时酒店520房间，晚上10时许张某甲打电话给他说带他去吃个东西，张某甲开车接他到了附近一间屋子里，有两个男的拿出两包东西即冰毒和麻古，他们一起吸食了后张某甲问他东西怎么样，他说可以，并问了价格，张某甲说麻古18元一粒，冰毒330元一克，他说要买1000粒麻古，冰毒就不要了，之后那两个男的就离开了。他说这次没要冰毒过意不去，麻古加2元每粒的差价算2000元好处费给张某甲，张同意了。凌晨4时，张送他回到宾馆，27日早上9点多钟，张某甲打电话给他说准备去拿货，他就将18,000元100元面值的现金交给张某甲，张开车带着他在祁阳县城内绕，又到了一个镇上也没有看到货，回到县城到了一个小区，他们下车，张某甲一个人进到小区里，他坐在凳子上等，过了一会儿张出来要他上车，快到锦时酒店时，张将一个黑色包裹给了他，他接过后放到手提箱里，并给了张某甲2000元好处费，他回到宾馆，张某甲即开车离开，过了一个多小时公安机关将他抓获并缴获了从张某甲处购买的1000粒麻古。5、搜查证、搜查笔录、称量笔录、现场照片、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关在锦时酒店520杨某甲房间搜查出麻古若干，经称量，重97.64克。公安民警对上述毒品疑似物予以扣押。并对张某甲扣押了身份证1张、手机2台、人民币1470元、白色大众小轿车一辆。6、永州市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书证明，祁阳县公安局送检的从杨某甲处扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。7、湖南省毒品收缴专用收据证明，公安机关收缴杨某甲毒品97克。8、辨认笔录证明，杨某甲辨认出帮他购买毒品的张某甲，张某甲辨认出是杨某甲通过他购买了毒品麻古。9、现场检测报告书、提取笔录、检测照片证明，经检测，张某甲与杨某甲的尿检均呈阳性。10、调取证据通知书、张某甲的电话通话清单、监控视频光盘证明，张某甲手机的通话情况。11、现场勘验笔录、现场方位图证明，案发现场的情况。12、户籍证明，证明被告人张某甲、杨某甲的身份情况。13、前科资料、云南省临沧市中级人民法院（2007）临中刑初字第537号刑事判决书，证明杨某甲2007年因运输毒品被云南省临沧边防支队查获，同年12月11日被临沧市中级人民法院判处有期徒刑十二年。14、视频光盘，证明公安民警讯问二被告人的经过。另查明，上诉人张某甲在二审期间主动向法院缴纳罚金人民币四万元。本院认为，上诉人张某甲违反国家关于毒品的管理规定，居间介绍他人交易毒品“麻古”且数量大，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人杨某甲违反国家关于毒品的管理规定，非法持有毒品“麻古”数量大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出“1、原审判决认定事实不清：杨某甲支付给其的2000元并非‘好处费’；‘满哥’系公安的‘耳目’，且有数量引诱情节；原审判决认定交易发起和达成前后矛盾。2、原判据以定罪的证据不足：系居间介绍并未实际牟利、也不存在变相加价，不应定贩卖毒品罪，更非主犯。3、被告人当庭认罪，且系初犯，涉案毒品没有流入社会造成实质性危害，原判量刑畸重”的意见，经查，原审被告人杨某甲在与张某甲、“满哥”、“明哥”一起吸食毒品后，提出购买麻古1000粒并提出给付张某甲好处费2000元的事实有上诉人张某甲及原审被告人杨某甲的供述相互佐证，足以认定，故其中亦不存在数量引诱；上诉人张某甲同时接受毒品上线“满哥”及购毒者杨某甲的委托，居间介绍买卖毒品，为其联络、促成交易并获取好处费，在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人张某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，在二审期间主动缴纳罚金，认罪态度较好，根据其犯罪情节决定对其减轻处罚。故对其辩护意见予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121刑初6号刑事判决第一项中对被告人张某甲的定罪部分及第二、三项。二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121刑初6号刑事判决第一项中对被告人张某甲的量刑部分。三、上诉人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2029年8月28日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 卢 勇审判员 蒋胜毅审判员 黄 宁二〇二〇年六月十一日法官助理郑琳书记员刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。