北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终893号上诉人（原审原告）：马鞍山市庄芝耐磨合金有限公司，住所地安徽省马鞍山市。法定代表人：周明道，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：珠海仕高玛机械设备有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：孙守会，董事长。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仲秋，北京市铸成律师事务所实习律师，住北京市东城区。上诉人马鞍山市庄芝耐磨合金有限公司（简称庄芝公司）因与被上诉人国家知识产权局、珠海仕高玛机械设备有限公司（简称仕高玛公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1845号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：庄芝公司。2.注册号：7411389。3.申请日期：2009年5月20日。4.专用期限至：2020年8月27日。5.标志6.核定使用商品（第6类0601；0603群组）：合金钢；铸钢；锡合金；未加工或半加工铜；未加工或半加工黄铜；未加工或半加工普通金属；普通金属合金；普通金属锭；混凝土用金属加固材料；混凝土金属模板。二、诉争商标使用证据提交情况庄芝公司为证明诉争商标的使用情况，在行政阶段提交了以下主要证据：1.诉争商标的商标异议裁定书；2.诉争商标相关的行政判决书；3.诉争商标注册证、许可使用合同；4.诉争商标被许可人2012-2015年销售诉争商标品牌产品的照片和所开具的部分销售发票。三、其他事实2017年3月17日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第2867号关于第7411389号“SICOMA及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定）。被诉决定认定：本案程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）；在案证据未能证明诉争商标在2012年8月19日至2015年8月18日期间（简称指定期间）在核定使用商品上进行了商标法意义上的使用；决定诉争商标予以撤销。庄芝公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼阶段，庄芝公司补充提交了以下主要使用证据：1.诉争商标于2016年12月31日被安徽省工商行政管理局认定为“普通金属合金（0601群组）、混凝土金属模板（0603群组）”商品上的“安徽省著名商标”的相关材料；2.庄芝公司于2012年11月27日-30日参加中国国际工程机械、建材机械、工程车辆及设备博览会的照片、参展证、参展商名录、转账证明及发票；3.庄芝公司于2012年9月30日与南京茂华彩色印务有限公司签订的《印刷加工承揽合同》及收据、发票，企业宣传册样本，庄芝公司于2015年7月1日与南京孚嘉印刷有限公司签订的《设计印刷合同》及收据，手提袋照片；4.庄芝公司于2012年-2015年期间与中大公司签订的《工矿产品购销合同》、相关图纸、产品实物、转账证明、发票等；5.庄芝公司于2013年-2014年期间与陆德筑机公司签订的《工矿产品购销合同》、《采购协议》、转账证明、发票等；6.庄芝公司于2013年-2014年期间与鑫宇公司签订的《合金耐磨铸件及技术合作协议》，刮板叶片、抱箍及实物图、转账证明与发票等；7.庄芝公司产品化学成分表；8.庄芝公司于2012年-2015年期间购买生产诉争商标产品的原材料的相关发票；9.包装箱设计图及实物照片、庄芝公司采购包装箱的发票及转账记录；10.庄芝公司于2012年11月与马鞍山元一金属材料贸易有限公司签订的《商标使用许可合同》、被许可人2012年-2015年销售“未加工或半加工普通金属”的发票及产品包装袋；11.涉及诉争商标的商标异议裁定、行政判决书等，用以证明仕高玛公司存在恶意。仕高玛公司提交了以下证据：1.第3176283号商标及诉争商标注册信息；2.百度、搜狗搜索引擎关于主题词“SICOMA”的搜索结果。北京知识产权法院认为：本案程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法；庄芝公司提交的在案证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标于核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回庄芝公司的诉讼请求。庄芝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由为：一、庄芝公司提交的参加展会、“安徽省著名商标”证书等证据足以证明诉争商标在指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用；二、庄芝公司生产和销售的“叶片；半档圈；衬板”等商品属于诉争商标核定使用的商品；三、商标连续三年不使用撤销制度意在清理闲置商标，而庄芝公司有使用诉争商标的意图，且实际一直在使用诉争商标，充分发挥了诉争商标的功能和作用，应予维持注册。国家知识产权局、仕高玛公司均服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审审理中，庄芝公司向本院提交了以下新证据：1.（2019）京中信内经证字81234号庄芝公司的法定代表人QQ空间相册中关于庄芝公司参加baumaChina2012展会的相关照片，用以证明庄芝公司在指定期间内对诉争商标在核定商品上进行了公开、真实的使用和宣传；2.安徽省铸造协会关于诉争商标“SICOMA”使用情况的证明函（原件及复印件），用以证明庄芝公司标有诉争商标的叶片、衬板、半瓦等耐磨合金铸件商品在2012年至今持续使用；3.中大公司、鑫宇公司等合作方提供的关于诉争商标使用情况的书面证词（原件及复印件），用以证明2009年至2019年12月，上述公司在庄芝公司购买了叶片、衬板等商品，上述证据与销售证据相结合，可以证明诉争商标在指定期间进行了真实、公开的使用；4.行业内其他企业的商标注册信息一览，用以证明与庄芝公司从事相同业务的企业注册商标的类别和指定商品与诉争商标基本一致；5.庄芝公司实际使用的商品对应的国家标准和行业标准及相关期刊文章，如《一般工程用铸造碳钢件》国家标准、《球墨铸铁件》国家标准等，用以证明庄芝公司实际使用的商品属于核定使用商品的下位概念，属于在核定使用商品上的实际使用；6.（2018）京73行初284号、（2018）京行终1391号、（2016）京行终5724号行政判决书，用以证明在《类似商品和服务区分表》中没有与商标注册人实际使用的商品完全一致的项目时，实际使用的商品如果作为指定商品的下位概念，可以认定是在指定商品上的真实使用。7.庄芝公司2016-2017年的年度审计报告、2014-2017年的企业年度报告书；8.庄芝公司2014-2017年间与福建泉工股份有限公司（简称福建泉工公司）、鑫宇公司、中大公司的交易发票（原件及复印件）；9.庄芝公司在网络平台的部分宣传报道。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。本案中，庄芝公司在商标评审阶段提交的证据1、2诉争商标的异议裁定书、行政判决书，与诉争商标的使用无关；证据3商标许可合同等证据仅能证明存在商标授权使用的事实，仅凭许可使用合同不能直接证明诉争商标已使用。首先，庄芝公司在原审诉讼阶段提交的证据2参加baumaChina2012展会的合同书、转账证明、发票、参展证、参展照片等证据及二审阶段提交的证据1庄芝公司的法定代表人QQ空间参加展会照片的相关公证书显示“庄芝公司于2012年11月27日至30日参加baumaChina2012展会，并在该展会上展示了诉争商标标志及半挡圈等耐磨合金商品”，上述证据可以证明庄芝公司将诉争商标用于展览活动中。庄芝公司在原审阶段提交的证据4为陕西中大集团有限责任公司（简称中大公司）、郑州市鑫宇机械制造有限公司（简称鑫宇公司）、河南陆德筑机股份有限公司（简称陆德筑机公司）与庄芝公司2012年至2014年期间签订的购销合同、质量保证协议书、产品设计图纸、产品实物照片、支付凭证、增值税专用发票等，上述购销合同显示庄芝公司向中大公司、鑫宇公司、陆德公司提供的商品包括“叶片、半挡圈、衬板搅拌臂”等，其中中大公司的质量保证协议书中明确要求在上述铸件侧面标明中大和庄芝（SICOMA）标志，且产品实物照片上刻有中大及诉争商标标志；二审审理中，中大公司、鑫宇公司、陆德筑机公司分别提交了向庄芝公司采购商标为“SICOMA”的耐磨合金衬板、叶片、半挡圈、搅拌臂等商品的证明，上述证明显示的采购时间均处于指定期间内。结合上述一、二审阶段的证据可以证明庄芝公司于指定期间内对诉争商标在“叶片、衬板、半挡圈、搅拌臂”等商品上进行了实际使用。其次，根据庄芝公司在二审阶段补充提交的国家标准、行业标准及相关期刊文章的介绍，“衬板、搅拌臂”等商品可以认定为耐磨合金铸钢、耐磨合金铸铁件的范畴。考虑到耐磨合金衬板、叶片、半挡圈等商品并非《类似商品和服务区分表》列明的规范商品名称，且根据在案证据显示，诉争商标于2016年12月31日被安徽省工商行政管理局认定为“普通金属合金（0601群组）、混凝土金属模板（0603群组）”商品上的“安徽省著名商标”；根据在案证据显示，诉争商标于2016年12月31日被安徽省工商行政管理局认定为“普通金属合金（0601群组）、混凝土金属模板（0603群组）”商品上的“安徽省著名商标”；同时，2019年11月5日，安徽省铸造协会出具证明函显示“庄芝公司自2009年起一直在耐磨合金衬板、叶片、半挡圈等商品上使用诉争商标标志”；庄芝公司2016-2017年的年度审计报告、2014-2017年的企业年度报告书显示，庄芝公司2014-2017年的主营业务收入分别为1674.96万元、1216.13万元、1246.04万元、1490.19万元；上述证据结合庄芝公司提交的其2014-2017年间与鑫宇公司、中大公司、福建泉工公司的交易发票、网络平台部分宣传报道、产品实物图片、上述第三方企业出具的证明材料等，可以证明庄芝公司于2014年至2017年间在销售“衬板、叶片”等商品的过程中持续使用诉争商标，并获得了一定的知名度。在此基础上，在案证据可以证明庄芝公司在指定期间内对诉争商标在核定使用的“普通金属合金（0601群组）、混凝土金属模板（0603群组）”商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。鉴于本案结论系同时考虑庄芝公司在二审阶段提交的新证据作出，故本案诉讼费用应由庄芝公司承担。综上所述，庄芝公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1845号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第2867号关于第7411389号“SICOMA及图”商标撤销复审决定；三、国家知识产权局针对马鞍山市庄芝耐磨合金有限公司就第7411389号“SICOMA及图”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由马鞍山市庄芝耐磨合金有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年六月十日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇