辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民再18号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：华润雪花啤酒（鞍山）有限公司，住所地：鞍山市鞍山经济开发区。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆贵名，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴哲，辽宁保兴律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：袁长胜，男，1980年1月23日出生，满族，住海城市。再审申请人华润雪花啤酒（鞍山）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）因与被申请人袁长胜劳动争议纠纷一案，不服本院(2019)辽03民终430号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年3月23日作出（2019）辽民申5605号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人雪花啤酒公司的委托诉讼代理人陆贵名、吴哲、被申请人袁长胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雪花啤酒公司申请再审称，原审判决应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款而非适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、八十七条，应予纠正。一、雪花啤酒公司解除劳动合同原因在于袁长胜长期旷工，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定：劳动者由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的，而非袁长胜不能胜任其本职工作。袁长胜存在旷工行为，违反了单位《员工守则》第3.2.2.8条的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定。雪花啤酒公司针对袁长胜长期旷工行为与其解除劳动合同，行为合法、有效。二、原审在雪花啤酒公司已经尽到举证责任的情况下，在袁长胜无任何证据证明其签署《转岗审批表》不是其真实意思表示的情况下，原审法院推定袁长胜与雪花啤酒公司对袁长胜转岗的确定的意思表示不真实，因而认定雪花啤酒公司作为用人单位应对袁长胜不能胜任本职工作承担举证不能的诉讼后果，这样的审理思路是混淆了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条即过失性辞退及第四十条即无过失性辞退的内容，应在查明本案案涉争议焦点的基础上，依法予以纠正。综上，雪花啤酒公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，请求撤销原审判决，本案诉讼费用由袁长胜承担。袁长胜辩称：服从二审法院判决。雪花啤酒公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金18480元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决结果认定事实及适用法律、法规错误。仲裁裁决认为“依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定，如申请人不能胜任工作，被申请人可进行培训，但本案中，被申请人无证据证明申请人不能胜任工作且培训内容与岗位无关，并按待岗标准支付工资。申请人拒绝并无不当，不属于无故旷工，被申请人据此解除与申请人的劳动合同显系违法。”其设论依据为公司对员工的培训仅为“不胜任工作”，鞍山公司不能证明袁长胜不胜任工作，所以就不需要培训，袁长胜也就可以拒绝培训，也就不属于无故旷工，鞍山公司实在不清楚仲裁设论的法律依据是什么？《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；雪花公司并没有依据该条款解除与袁长胜的劳动合同，而是依据公司规章制度要求袁长胜上岗并参加上岗培训，无论其是否胜任工作，雪花公司均可要求员工参加培训。《劳动法》第六十八条，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。事实上，袁长胜在接到公司上岗通知并参加公司举行的上岗培训半天后就擅自离开，并多次拒绝恢复参加培训，雪花公司认为其拒绝参加公司安排的培训活动的行为属于“无故旷工”，依据《员工守则》及“《劳动合同法》第三十九条，(二)严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，鞍山公司解除袁长胜劳动合同。二、鞍山公司解除袁长胜劳动合同，有事实与法律依据。袁长胜于2011年4月19日与鞍山公司签订劳动合同，2016年8月8日双方协商一致签订《变更合同相关内容》1、“啤酒销售工作”变更为“待岗”；2、“不定时工作制度”变更为“标准工时制度”。其待岗一年有余后，2017年11月2日鞍山公司根据工作需要及制度规定，通知袁长胜上岗并参加上岗培训，2017年11月3日起，袁长胜至公司参加培训，但其仅参加半天的培训就擅自离开，拒绝进行上岗考核。此期间，公司工作人员通过短信屡次告知其按时上班参加上岗考核及旷工后果等，但其自认为公司培训无用，要求直接“上岗”，并从2017年11月4日至今拒绝到公司培训，公司多次要求其上班参加上岗培训，其均不予理睬，对其故意旷工行为，鞍山公司在征求工会意见后，依据《员工守则》第3.2.2.8第一款之规定“员工连续旷工超过五天或年度内累计旷工达十天者，属于严重违反规章制度”决定从2017年12月15日起解除与其劳动合同关系，后向袁长胜送达书面通知，2017年12月22日袁长胜本人签收确认。1、袁长胜故意旷工行为事实清楚，证据确实充分。通过由其本人确认的《变更合同相关内容》，其待岗状态及标准工时要求很明确，依据《鞍山公司非在岗人员管理制度》第10.5款分配上岗，对于符合岗位需求条件的待岗员工，公司有权分配其从事临时性或固定岗位工作，不服从分配者按《员工守则》及相关规定处理或解除劳动合同。第10.6款规定“待岗员工重新上岗工作，实行考核期制度。考核期为一个月，考核期满由用人部门提出考核意见。考核期满且经用人单位考核合格上报公司审批后，由人力资源部办理正式调入手续；不合格者视为不胜任本岗位工作，上交公司人力资源部，转至待岗，按相关规定管理。”所以，公司有权根据需要安排其进行上岗培训，培训内容是公司根据工作需要及培训计划安排，培训完成后进行考核，公司依据考核结果决定其是否办理正式手续。而袁长胜主观认为“应直接上岗”无视公司规章制度。虽经反复告知，但从2017年11月4日袁长胜至今拒绝到公司培训，我们认为其行为已构成旷工。2、《员工守则》、《鞍山公司非在岗人员管理制度》经民主程序制定，符合法律规定的生效条件，并履行了法定公示程序。3、袁长胜存在故意旷工的事实，公司依据《员工守则》第3.2.2.8第一款之规定“员工连续旷工超过五天或年度内累计旷工达十天者，属于严重违反规章制度”解除与袁长胜劳动合同关系，并依法进行了送达，程序合法并无不当。综上，仲裁裁决认定事实及适用法律、法规错误。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决！一审法院认定的事实，被告于2011年4月19日与原告签订劳动合同，工种为销售。2016年8月8日，双方签订《变更合同相关内容》，变更岗位为待岗，每月1320元支付工资。2017年11月2日，原告给被告下达上岗通知书，被告到原告处报到后，原告拒绝为被告安排岗位，要求被告每日到鞍山公司进行培训，内容为背员工手册，仍按待岗标准支付工资，被告多次请求原告安排岗位，原告以没有岗位为由拒绝了被告请求。被告于2017年11月7日以书面形式向原告处致函，要求原告处给其安排岗位，之后未到原告处工作。2017年12月22日，原告以被告旷工为由给被告下发了解除劳动关系通知。被告不服，于2017年12月29日向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，海城市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月27日作出了海劳人仲字（2017）1783号仲裁裁决，原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判决原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金18480元。一审法院判决：一、原告华润雪花啤酒（鞍山）有限公司于判决生效后五日内支付被告袁长胜违法解除劳动合同赔偿金18480元；二、驳回原告的诉讼请求。案件受理费5元，由被告华润雪花啤酒（鞍山）有限公司承担。此款原告已垫付，被告华润雪花啤酒（鞍山）有限公司在履行本判决所确定的给付义务时加付5元给原告。如果华润雪花啤酒（鞍山）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。雪花啤酒公司不服一审判决，提起上诉称：1、请求撤销海城市人民法院作出的（2018）辽0381民初5389号判决。2、请求依法判决上诉人无需支付袁长胜违法解除劳动合同赔偿金18480元。3本案诉讼费用由袁长胜负担。事实与理由：1、一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决中经审理查明的部分“2017年11月2日，原告给被告下达上岗通知书，被告到原告处报到后，原告拒绝为被告安排岗位，要求被告每日到鞍山公司进行培训，内容为背员工手册，仍按待岗标准支付工资，被告多次请求原告安排岗位，原告以没有岗位为由拒绝了被告的请求”。鞍山公司是依据公司《非在岗管理制度》10.5款要求袁长胜上岗工作，并按10.6款规定对其进行上岗考核，考核内容中包括对公司规章制度的学习。我们认为，公司无论对“待岗”人员或是“上岗”人员都有安排必须的学习和培训，企业安排员工进行支付工资的学习和培训和员工参加该学习和培训是公司管理的需要，是企业经营自主权的体现，不存在“拒绝安排岗位”。袁长胜2017年11月2日收到《上岗通知》，11月3日仅到公司学习《员工守则》半天即擅自离岗回家，认为学习《员工守则》无用，并且拒绝继续参加。明显属于不服从公司管理的擅自旷工行为，培训内容不仅为员工守则，但因袁长胜仅参加半天，所以无法继续安排。由于袁长胜仅到公司“上岗”半天即开始旷工，公司继续发放待岗工资，并不违反法律规定，也并不能成为袁长胜旷工的理由。一审法院认定鞍山公司以没有岗位为由拒绝袁长胜安排岗位的请求没有事实依据，一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条判决鞍山公司支付违法解除赔偿金适用法律错误。2、袁长胜故意旷工行为事实清楚，证据确实充分。袁长胜于2011年4月19日与鞍山公司签订劳动合同，2016年8月8日双方协商一致签订《变更合同相关内容》，（1）、“啤酒销售工作”变更为“待岗”；（2）、“不定时工作制度”变更为“标准工时制度”。其待岗一年有余后，2017年11月2日鞍山公司根据工作需要及制度规定，通知袁长胜上岗，2017年11月3日，袁长胜至公司参加培训，但其仅参加半天的培训就擅自离开，拒绝进行上岗考核。公司多次要求其上班参加上岗培训，其均不予理睬，对其故意旷工行为，鞍山公司在征求工会意见后，依据《员工守则》第3.2.2.8第一款之规定“员工连续旷工超过五天或年度累计旷工达十天者，属于严重违反规章制度”决定从2017年12月15日起解除与其劳动合同关系，后向袁长胜送达书面通知，2017年12月22日袁长胜本人签收确认，程序合法并无不当。综上，一审法院认定事实及适用法律、法规错误，请求依法判决。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，关于上诉人主张其与袁长胜解除劳动合同系合法解除，不应支付经济赔偿的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，上诉人作为用人单位应对袁长胜不能胜任本职工作负有举证责任，并提供充分证据证明其作出解除劳动合同行为的合法性。上诉人在一、二审审理中称袁长胜绩效考核结果为D，即为袁长胜不能胜任本职工作的证据。袁长胜对此不予认可。同时，上诉人还存在培训中仅是让袁长胜背诵《员工手册》的行为，虽然上诉人称培训只是第一天背诵《员工手册》，后续还有其他内容的培训，但未能就培训涉及其他内容进行相关举证，理应承担举证不能的诉讼后果。综合考虑本案，绩效考核的结果缺乏对于袁长胜在劳动关系存续期间内表现的客观记录，不足以证明袁长胜具有不能胜任本职工作的事实。对于上诉人安排仅仅背诵《员工手册》为内容的培训，袁长胜亦有权利拒绝。因此，原审判决认定上诉人系违法解除劳动合同并判令其支付袁长胜赔偿金18480元并无不当，应予以维持。故上诉人雪花啤酒公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华润雪花啤酒（鞍山）有限公司负担。本院再审查明，2017年11月2日，雪花啤酒公司给袁长胜下达上岗通知书，袁长胜到雪花啤酒公司处报到后，雪花啤酒公司要求袁长胜每日到鞍山公司进行上岗前培训，仍按待岗标准支付工资。袁长胜对上岗前培训有异议，于2017年11月7日以书面形式向雪花啤酒公司致函，要求雪花啤酒公司给其安排岗位，次日至同年12月15日便不再参加上岗培训，亦未到岗待岗工作。对此，袁长胜予以确认。其他事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，本案争议焦点是雪花啤酒公司作出与袁长胜解除劳动合同的处理决定是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中，雪花啤酒公司作出与袁长胜解除劳动合同的理由是袁长胜严重违反用人单位的规章制度。袁长胜与雪花啤酒公司于2011年4月19日签订劳动合同，期限为2011年4月19日至2014年5月20日，2014年4月19日续订劳动合同，续订期限从2014年5月21日至2019年4月18日。2016年8月8日袁长胜与雪花啤酒公司签订《变更合同相关内容》协议书，将袁长胜的工作岗位变更为非在岗待岗工作，工作期间执行标准工时制度。2017年11月2日，雪花啤酒公司根据工作需要及制度规定，通知袁长胜上岗并参加上岗培训，次日袁长胜到公司参加培训并签到。同月8日至12月5日，袁长胜既未参加培训，亦未到岗待岗工作。2017年12月15日，雪花啤酒公司以袁长胜自2017年11月8日至12月8日连续旷工超过5天，严重违反公司《员工守则》3.2.2.8条第一款“员工连续旷工超过五天或年度内累计旷工十天者，予以解除劳动合同”的规定为由，作出解除与袁长胜劳动合同的决定。因袁长胜严重违反用人单位的规章制度，雪花啤酒公司作出以上决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，其决定合法有效。因此，对雪花啤酒公司的再审请求，本院予以支持。综上所述，原一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院(2019)辽03民终430号民事判决及海城市人民法院（2018）辽0381民初5389号民事判决；二、华润雪花啤酒（鞍山）有限公司无需支付袁长胜赔偿金18480元；一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由袁长胜负担。本判决为终审判决。审判长 曹 允 志审判员 梁 常 莉审判员 张   宇二〇二〇年六月十日书记员 刘露(代)