辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终323号 上诉人（原审原告）：吕永全，男，1968年7月14日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：**虎，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宝良，男，1971年10月29日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：杨世彬，东港市新兴法律服务所法律工作者。 原审被告：东港市城市建设综合开发有限公司，住所地东港市新兴区云鼎家园1号楼。 法定代表人：张其伟，该公司总经理。 原审被告：东港市名城建筑工程有限公司，住所地东港市云鼎家园5号楼102室。 法定代表人：张其伟，该公司总经理。 上诉人吕永全因与被上诉人刘宝良、原审被告东港市城市建设综合开发有限公司（以下简称城市开发公司）、原审被告东港市名城建筑工程有限公司（以下简称名城工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕永全的委托诉讼代理人**虎、被上诉人刘宝良的委托诉讼代理人杨世彬到庭参加诉讼。原审被告城市开发公司、原审被告名城工程公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕永全上诉请求：1.撤销东港市人民法院（2019）辽0681民初193号民事判决；2.依法改判刘宝良、原审被告城市开发公司与名城工程公司按照80%以上的责任比例，连带赔偿吕永全合理损失470045.28元（因刘宝良已给付163782.87元），应赔偿306262.41元。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担50%的责任与客观事实不符。吕永全作为提供劳务者，不存在故意和重大过失。损害事实的发生是由于刘宝良没有尽到安全防护义务，违反国家规定没有架设防护网造成。按照通常惯例，吕永全承担的责任应不超过30%的过错责任。二、一审法院未采信丹东市第三医院出具的【2019】精鉴字第48号司法鉴定意见系错误。该鉴定中心及鉴定人员具有相关资质，且鉴定时机符合相关规定，该鉴定意见与治疗癫痫病无关。癫痫病具有反复发作性，治疗癫痫病是否终结与智商受损程度的鉴定无关。所以，该鉴定意见应当作为认定吕永全智力伤残等级的依据。 刘宝良辩称，一审判决正确，吕永全的上诉请求不能成立，应维持一审判决。 城市开发公司与名城工程公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 吕永全向一审法院起诉请求：刘宝良、城市开发公司与名城工程公司连带赔偿吕永全经济损失869932.1元。 一审法院认定事实：名城工程公司从城市开发公司承包了西湖城小区的施工工程，刘宝良从名城工程公司分包了部分施工工程，刘宝良雇佣吕永全在涉案工地从事木工工作。2018年3月20日，吕永全在工作时不慎坠落受伤。吕永全受伤后先后三次在东港市中心医院住院治疗，治疗天数共计75天(67天+5天+3天)，出院医嘱休治6周，吕永全花费门诊及住院医疗费合计211207.67元，其中吕永全认可刘宝良支付医疗费163782.87元。吕永全提供的9张收据不符合证据的形式要件，亦无法体现该费用与本案是否具有关联，刘宝良亦不予认可，故该院对上述证据不予采信。刘宝良对吕永全主张的护理费标准不予认可，吕永全亦未提供相应的医嘱或诊断书证明吕永全住院期间需二人以上护理，亦未提供相应的证据证明吕永全出院后仍需护理，故该院依法按照一名护理人员标准参照居民服务和其他服务业每日144.4元计算吕永全住院期间护理费。吕永全申请出庭作证的两位证人在事发四年前已经不与吕永全一起工作，故其二人的证言无法证实吕永全的工作及收入情况，刘宝良认可按照每日200元计算吕永全误工费，故该院依照上述金额计算吕永全住院及休治期间误工费。吕永全申请对其肢体损伤是否构成伤残、护理依赖及智力损伤是否构成伤残进行鉴定，后申请撤回对护理依赖程度的鉴定。经吕永全申请，该院依法委托丹东市第一医院法医司法鉴定所对吕永全肢体损伤程度进行鉴定，委托丹东市第三医院精神疾病法医司法鉴定所对吕永全智力损伤是否构成伤残进行鉴定。丹东市第一医院法医司法鉴定所于2019年4月30日作出丹一医司法鉴定所[2019]临鉴字第096号司法鉴定意见书，认定吕永全构成拾级伤残两处。吕永全支出鉴定及检查费1635.2元。刘宝良对吕永全上述鉴定意见书予以认可。丹东市第三医院精神疾病法医司法鉴定所于2019年7月25日作出丹三司法鉴定所[2019]精鉴字第48号司法鉴定意见书，认定吕永全脑外伤所致精神障碍，器质性智能损害(轻度)，按照《人体损伤致残程度分级》属于五级伤残。吕永全支出鉴定及检查费4205.6元。吕永全代理人在庭审时陈述吕永全在治疗未终结时进行了伤残鉴定，同时吕永全在最后一次伤残鉴定作出后2019年8月2日进行了检查及治疗，亦印证吕永全在两次伤残鉴定时未达到在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定的鉴定时机条件，该院在庭审时向吕永全释明上述情况，吕永全代理人明确表示放弃对智力损伤重新鉴定或补充鉴定的权利，同时鉴于刘宝良不认可吕永全智力损伤的鉴定意见书，故该院对丹东市第三医院精神疾病法医司法鉴定所作出的鉴定意见不予采信，对在该所鉴定时产生的鉴定及检查费不予保护。刘宝良对丹东市第一医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见予以认可，故该院对该鉴定意见书予以采信，对该鉴定所产生的鉴定及检查费1635.2元予以保护。 吕永全，1968年7月14日出生，户籍地东港市，系农村家庭户口。吕永全未提供证据材料证明其事发前在城市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故该院依据吕永全的户籍性质计算吕永全相关赔偿费用。 依上述已查明事实及相关法律法规，该院对吕永全在本案中合理损失核定如下： 1、医疗费211207.67元； 2、住院伙食补助费3750元(50元×75天)； 3、护理费10830元(75天×144.4元)； 4、误工费23400元[200元×(75天+42天)]； 5、交通费2000元； 6、残疾赔偿金58624元(14656元×20年×20%)； 7、精神损害抚慰金8000元(4000元×2)； 8、鉴定及检查费1635.2元。 以上损失合计319446.87元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案刘宝良雇佣吕永全在工地从事木工工作，双方之间形成劳务合同关系。吕永全在工作时不慎坠落受伤，对其自身损害存在一定过错，刘宝良作为雇主未尽到相应的安全防护义务，对损害的发生亦具有一定过错。结合本案实际情况该院认为吕永全对其自身损害承担50%的责任，刘宝良对吕永全的各项损失承担50%的责任较为公平合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中城市开发公司将西湖城小区施工工程发包给具有资质的名城工程公司，故吕永全要求城市开发公司承担赔偿责任的请求不符合法律规定，该院不予支持。名城工程公司将涉案工程分包给没有资质的刘宝良，依据上述法律规定应与刘宝良承担连带赔偿责任。吕永全在本案中的合理损失该院已依法进行了核定，刘宝良应给付吕永全各项经济损失159723.44元(319446.87元×50%)。因刘宝良已给付吕永全163782.87元，故刘宝良现阶段在本案中无需再赔偿吕永全经济损失。吕永全可待原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后申请智力伤残鉴定。判决：驳回原告吕永全的诉讼请求。 本院二审期间，吕永全围绕上诉请求依法提交了照片两张，证明吕永全伤情严重，丹东市第三医院评定为五级伤残正确。 刘宝良的质证意见为，该证据与本案不具有关联性。 经吕永全书面申请，本院依法通知丹东市第三医院精神疾病法医司法鉴定所的鉴定人员，对其所作的[2019]精鉴字第48号司法鉴定意见到庭接受质询。 吕永全对鉴定人员接受质询证言的质证意见为，两位鉴定人员所陈述的鉴定过程合法，所依据的鉴定规定适用本案，且也证实了该份精神类鉴定意见书与吕永全治疗癫痫病无关联。 刘宝良对鉴定人员接受质询证言的质证意见为，鉴定人员解释了从受伤之日起至鉴定之日达到六个月，就可以进行鉴定，但其并未审查吕永全的治疗是否终结，一审期间法院曾向吕永全的委托诉讼代理人询问吕永全在鉴定时是否治疗终结，上诉人委托诉讼代理人明确陈述没有治疗终结，尚在治疗中。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，吕永全提供的照片仅能体现吕永全头部受损的外观状况，但不能证明[2019]精鉴字第48号鉴定意见书的内容，故本院对该证据不予采信。通过对二位鉴定人员的当庭询问，二位鉴定人员陈述了[2019]精鉴字第48号鉴定意见的鉴定过程，并对吕永全所作鉴定时机的选择作出了解释且提供了相关规定，故本院对二位鉴定人员接受质询的证言予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对吕永全在本案中合理损失数额重新认定如下： 1、医疗费211207.67元； 2、住院伙食补助费3750元(50元×75天)； 3、护理费10830元(75天×144.4元)； 4、误工费23400元[200元×(75天+42天)]； 5、交通费2000元； 6、残疾赔偿金181734.4元（14656元×20年×62%）； 7、精神损害抚慰金13630.08元（14656元×3年×62%×50%）； 8、鉴定及检查费5542.4元（1635.2元＋3907.2元）。 除上述事实及对吕永全精神伤残程度的认定外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、一审判决确认的赔偿责任比例是否适当；二、丹东市第三医院作出的[2019]精鉴字第48号司法鉴定意见能否作为认定吕永全精神损伤程度的依据。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吕永全在提供劳务过程中因劳务受到损害，根据上述法律规定，应根据其与雇主各自的过错承担相应的责任。虽吕永全主张损害事实的发生是由于刘宝良没有尽到安全防护义务，雇主应承担主要责任，但因吕永全摔伤当时无其他人员在场，故其摔伤过程及原因无证据可以证明，且吕永全也未能提供其他证据可以证明摔伤主要由雇主过错造成，故吕永全提出刘宝良承担主要赔偿责任的上诉主张不能成立。 关于第二个焦点问题。《人体损伤致残程度分级》总则4.2鉴定时机规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”经对鉴定人员询问，其陈述根据中国精神障碍分类与诊断标准第三版对鉴定时机的建议，一般应在损伤6个月以后方可实施鉴定，如果伤情严重或者估计致残等级较高者，可视情况延长至受伤9-12个月后进行。本案中，吕永全受伤时间为2018年3月20日，出院时间为2018年5月26日，2019年7月25日丹东市第三医院对吕永全精神损伤程度作出[2019]精鉴字第48号鉴定意见，2019年8月2日吕永全因癫痫症状到东港市中心医院作CT复查。首先，关于涉案精神损伤程度鉴定时机是否符合规定的问题。根据上述鉴定标准规定及鉴定人员到庭对吕永全鉴定时机的陈述，吕永全自出院至鉴定的时间已超过12个月，符合上述鉴定时机的建议时间。其次，关于吕永全在鉴定意见作出后又对癫痫症状进行复查是否属于治疗未终结的问题。第一，经询问，鉴定人员表示癫痫已不属于精神类损伤鉴定范围，其属于神经内科鉴定范围，且吕永全并不属于癫痫原发疾病引起的精神损伤。故根据鉴定人员陈述结合该鉴定意见，本院认为吕永全对其癫痫症状复查的行为不属于其精神损伤鉴定程度的影响因素。第二，虽吕永全在一审庭审中陈述其治疗未终结，但二审期间吕永全对该陈述解释为因癫痫具有反复发作特性，所以其自认为对癫痫的复查行为就是未治疗终结。而关于吕永全对癫痫复查行为是否属于原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗是否终结的问题。应结合被鉴定人的具体治疗情况及鉴定依据分析认定，并不能仅凭当事人的陈述就作出认定。本案中，被鉴定人吕永全系脑外伤后出现精神、人格、记忆和智能改变，系脑外伤直接后果，故鉴定意见为：“1、脑外伤所致精神障碍；2、器质性智能损害（轻度）。按照《人体损伤致残程度分级》，其目前伤残程度应属于五级。”所以，结合吕永全治疗脑外伤的情况及该鉴定作出时间，本院认为吕永全对其癫痫病的复查行为并不属于其原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗未终结的情形，故[2019]精鉴字第48号司法鉴定意见可以作为吕永全精神损伤程度的认定依据，本院予以采信。 根据本院二审期间对吕永全合理损失重新核定的数额，并结合对吕永全和刘宝良认定的过错责任比例，刘宝良应给付吕永全医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定及检查费、精神损害抚慰金，各项合计232862.32元[（211207.67元＋3750元＋10830元＋23400元＋2000元＋181734.4元＋5542.4元）×50%＋13630.08元],因刘宝良已给付吕永全163782.87元，故还应给付吕永全69079.45元。一审法院认定名城工程公司对刘宝良承担连带赔偿责任，各方二审期间对此均未提出异议，故本院认为名城工程公司仍应对刘宝良赔偿吕永全69079.45元承担连带赔偿责任。 综上所述，吕永全的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销东港市人民法院（2019）辽0681民初193号民事判决； 二、刘宝良于本判决生效后十日内给付吕永全69079.45元，东港市名城建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。 三、驳回吕永全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12500元，由吕永全承担11507.4元，由刘宝良与东港市名城建筑工程有限公司共同承担992.6元；二审案件受理费5894元，由吕永全负担4564.6元，由刘宝良与东港市名城建筑工程有限公司共同承担1329.4元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月八日 书记员 张东明