江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终132号 上诉人（原审原告）王传根，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人施宏亮（系王传根同事），性别，××族，南京市高淳区润丰法律咨询服务所员工，住南京市高淳区。 被上诉人（原审被告）南京市高淳区城市管理行政执法局，住所地南京市高淳区淳溪镇汶溪路181号。 法定代表人周小雨，南京市高淳区城市管理行政执法局局长。 出庭负责人甘叔新，南京市高淳区城市管理行政执法局副局长。 委托代理人蒋新荣，南京市高淳区城市管理行政执法局工作人员。 上诉人王传根因诉被上诉人南京市高淳区城市管理行政执法局（以下简称高淳区执法局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2019)苏8602行初992号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。因当事人申请协调，扣除审理期限30日，现已审理终结。 原审法院经审理查明，王传根在南京市××区淳溪镇××翡翠××小区××室房屋（以下简称涉案房屋）东侧绿化草坪用砖砌墙体施工建设，高淳区执法局认为王传根违法建设，于2019年6月24日组织执法人员对该砖砌墙体予以拆除。 涉案房屋系王传根和案外人陈丽琴共同共有。2019年5月18日，高淳区执法局发现王传根安排工人在涉案房屋室外东侧的绿化草坪内正在进行砖砌墙体的施工建设，有违法建设的嫌疑，遂于当日向王传根送达《责令停工核查通知书》，告知王传根，其行为已涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令其立即停工，在接到通知之日起三日内携带与该建设相关的材料和对上述情况的书面说明到淳溪城管中队接受调查处理。王传根拒签该通知书。 2019年5月22日，高淳区执法局发函商请规划部门对涉案房屋东侧砖墙是否属于违法建设及对规划影响程度等予以规划认定。2019年5月28日，原南京市规划局高淳分局（以下简称原高淳规划分局）作出《关于商请对翡翠星城52幢101室东侧砖墙进行规划认定的复函》（以下简称复函），告知高淳区执法局，经规划核实，该局未核发13#楼东侧砖墙规划许可，来函所述部分为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属违法建设。 2019年6月1日，王传根继续对违建进行施工，高淳区执法局于6月3日再次向王传根送达《责令停工核查通知书》，王传根仍拒签。2019年6月21日，因王传根违建仍未停工，高淳区执法局执法人员于当日下午再次至王传根办公场所口头告知。2019年6月24日，高淳区执法局拆除王传根在涉案房屋东侧自建的砖砌墙体。王传根认为高淳区执法局拆除行为违法，诉至原审法院，请求：1.依法确认高淳区执法局强行拆除王传根的涉案房屋东面院落围墙（长33米×高60公分）的行政行为违法；2.高淳区执法局承担本案的诉讼费用。 另查明，王传根因在涉案房屋外围多处、多次违建，高淳区执法局多次予以拆除，王传根对高淳区执法局的拆除行为已向法院提起多达十余件行政案件。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》、《江苏省政府法制办公室关于南京市扩大城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》及《关于印发的通知》的规定，高淳区执法局作为高淳区城市管理行政机关，具有对在本行政区域内有关城市治理违法行为进行查处的法定职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。涉案房屋室外东侧绿化草坪属于业主共有部分，王传根破坏绿化草坪，并在该绿化草坪内自行用砖砌墙体，将公用绿地占为私用，损害了业主公共利益，还改变了小区原有设计规划，未经规划的建筑还可能造成安全隐患。根据规划部门的复函，王传根在涉案房屋东侧绿化草坪内砖砌墙体的建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属违法建设。王传根认为复函中针对的是其尚未建成时的“7”字型的围墙，而其最终建设的墙体是包括但不限于复函中的“7”字型墙体，故不能认定为违建。对此，原审法院认为，王传根该理由明显逻辑错误。王传根“7”字型的墙体已被认定属于违建，王传根在高淳区执法局多次责令停工核查并告知系违法建设的情况下，无视高淳区执法局执法行为，仍继续建设违建，在此基础上建成的墙体因无合法性基础，必然属于违法建设，王传根继续建设违建的行为并不能使其成为合法建设，也不能成为否定规划部门认定的理由。综上，高淳区执法局认定王传根在涉案房屋东侧绿化草坪内用砖砌墙体的行为违法，具有充分的事实和法律依据。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”南京市人民政府文件《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》（宁政发[2014]263号）中同样要求，新发生违法建设行为的，由执法部门依照下列规定查处：……（二）发现违法建设行为正在进行的，执法部门应当责令当事人立即停止或拆除，并采取当场查封施工现场等措施，当事人不履行义务的，实施强制拆除。且根据南京市高淳区人民政府作出的《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》，南京市高淳区人民政府同意授权高淳区执法局从2018年11月1日起对南京市××区在建违法建设可以采取现场拆除的强制措施。根据上述规定，高淳区执法局有权对王传根在建违建进行拆除。本案中，高淳区执法局已分别于2019年5月18日和2019年6月3日向王传根制作并送达《责令停工核查通知书》，向王传根明确示明该搭建涉嫌违建，应予停止，并提供相应说明材料。王传根对行政执法行为不理不睬，明知建设行为违法，仍继续施工，高淳区执法局执法人员发现后于2019年6月21日再次口头告知后，于2019年6月24日对王传根在涉案房屋东侧绿化草坪内建设的墙体进行拆除，程序并无不当。结合双方多起诉讼情况看，王传根对于涉案房屋多处违法建设在行政机关已作处理的情况下，明知故犯、屡拆屡建，高淳区执法局对此及时作出处理，符合法律规定。 综上，高淳区执法局对王传根在涉案房屋东侧绿化草坪内建设的墙体进行拆除，具有事实和法律依据，程序亦无不当。王传根诉请确认该拆除行为违法，原审法院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王传根的诉讼请求。案件受理费50元，由王传根负担。 上诉人王传根上诉称，原审法院认定事实错误，本案为确认强拆房屋东面院落围墙（长33米X高60公分）的行政行为违法，而被上诉人提交的高城法（2019)26号函和高规发（2019)124号复函认定的是“7”型墙体没有经过规划。涉案墙体与被上诉人所认定的墙体没有任何关联性，被上诉人不能以此认定上诉人所建围墙系违建。因此，被上诉人的强行拆除行为违法。综上，请求：1.依法撤销（2019)苏8602行初992号行政判决，并依法支持上诉人在一审中的诉求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。 被上诉人高淳区执法局未在法定期限内提交书面答辩状，在二审审理中辩称，上诉人所砌墙体在规划部门已认定系违建的情况下，高淳区执法局多次责令停工核查并告知上诉人所砌墙体是违建，上诉人无视行政机关执法行为，仍然继续搭建违建，在被认定为违建的“7”型墙体基础上继续建设的墙体因没有合法性的基础，必然属于违建，其继续建设的行为并不能改变其所砌墙体违法建设的本质，更不能成为否定规划部门认定意见的理由。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，原审法院从真实性、关联性、合法性三个方面对提交的证据予以审核认证，符合法律规定。本院对一审法院查明的事实，予以确认。 二审审理中，上诉人提交两组照片作为新证据，第一组照片有2016年、2017年左右购买涉案房屋时的照片、2020年5月13日的涉案房屋照片及2019年6月24日经高淳区执法局拆除涉案围墙后的现场照片；第二组照片系2020年5月13日的同小区另外4家房屋照片。本院经审查认为，上诉人二审中要求提交的上述证据形成时间均早于一审庭审之前，不属于新证据。上诉人未在一审交换证据之日及庭审调查结束前提交，且未能说明在一审审理中未提交上述两组照片的正当理由，故上诉人在二审中要求提交上述证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。 本院认为,根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》、《江苏省人民政府法制办公室关于南京市扩大城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》及《关于印发〈高淳区政府各部门行政权力清单〉的通知》的规定，高淳区执法局对于其辖区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的行为，有权按照法律法规的规定进行查处，有权责令停止建设或限期拆除。涉案违法建设位于南京市××区，高淳区执法局具有对其进行查处的法定职权。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城镇规划区内进行工程建设必须取得建设工程规划许可证，否则即为违法建设，由城乡规划主管部门给予相应的行政处罚。原高淳规划分局对高淳区执法局作出的复函认定，涉案建设为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属违法建设。高淳区执法局据此结合调查情况作出《责令停工核查通知书》并多次向上诉人送达，责令其停工核查，上诉人拒签，期间一直未对涉案违法建设停工。高淳区执法局作出《责令停工核查通知书》时，涉案违法建设已在建设过程中，上诉人并无建设工程规划许可手续，依法应立即停止施工。高淳区执法局多次告知上诉人涉案建设系违法建设，上诉人不予理睬并继续施工，在此情况下，高淳区执法局对在建涉案违法建设进行拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及南京市人民政府《关于进一步加强违法建设监管执法的实施意见》（宁政发［2014］263号）的规定，程序亦无不当。对于上诉人认为涉案建设非复函认定的“7”字型违法建设之主张，涉案建设系在“7”字型违建基础上继续建设的墙体，在无合法性建设基础上形成的建设亦属违法建设，故上诉人的上述主张，本院不予支持。 综上，上诉人王传根的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王传根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆俊騑 审 判 员 谢宇飞 审 判 员 李伟伟 二〇二〇年六月二日 书记员代 雪 姣