广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4954号上诉人（原审原告）：广州市白云区客家王沐足桑拿中心，住所地广东省广州市白云区广州大道北1923号二、三层。投资人：张秋织。委托诉讼代理人：张旭熙，广东方源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州友航贸易有限公司（原名称为广州友航消防科技有限公司），住所地广东省广州市天河区迎龙路5号6楼6A017房。法定代表人：唐仁苟。委托诉讼代理人：梁慧熙，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢东材，男，1971年1月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：谢绍进，男，1973年5月4日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州市白云区客家王沐足桑拿中心（以下简称客家王中心）因与被上诉人广州友航贸易有限公司（以下简称友航公司）、谢东材、谢绍进建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初27456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人客家王中心向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初27456号民事判决第二项；2.改判友航公司返还工程款人民币150万元；3.改判谢东材、谢绍进对本案第二项诉请承担连带责任；4.改判友航公司、谢东材、谢绍进承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案一审法院篡改了客家王中心的请求权基础，本案客家王中心的诉请非常清晰，是依据《中华人民共和国合同法》第五十八条要求友航公司退回未完成工程那一部分的已付款，而不是工程质量纠纷。客家王中心诉状清晰表示“被告在进行部分工程施工后，声称已报验，随后告知原告，需要整改。”“鉴于被告已完成部分消防工程，原告同意该部分折价30万元。”一审法院却以“原告以被告未取得涉案工程通过消防部门验收合格及建筑工程消防验收意见书为由”进行审理，审非所请。二、一审认定事实错误，案涉工程并没有全部完工，只完成客家王中心室内部分，其他的消防完善工程没有完工。未完成的工程对应的工程款，友航公司应当返还。1.本案案涉工程含客家王中心室内装修部分及案涉工程所在的广州市白云区广州大道北1923号怡兴大厦整个大厦的消防完善工程，友航公司提供了设计图及广州市消防局穗公消审字【2015】第0556号《建设工程消防设计审核意见书》，该审核意见书的明确消防工程建设单位为广州市同和实业公司及客家王中心，充分证明了消防工程的范围，其中客家王中心室内专有部分友航公司已完工，室外部分一直没有完工。2.怡兴大厦完善工程包含在友航公司的预算中。友航公司在签订合同前做了预算，客家王中心室内装修部分及案涉工程所在的广州市白云区广州大道北1923号怡兴大厦整个大厦的消防完善工程在内200万元，友航公司提供的2014年9月1日《工程预算书》(证据六）也证实了这一点。3.对客家王中心室内部分友航公司以客家王中心进行了竣工验收申报，但对室外部分并没有以广州市同和实业公司的名义进行申报。可见室外完善工程并未完工。4.友航公司应该对已完成的工程量负举证责任，在案涉工程室内部分已经有过消防验收申报的情况下，友航公司拒不提交竣工图，因此造成的已完工程的工程量无法核算的结果应该由友航公司承担举证不能的不利后果。以完成的工程量，我们经多方询价，及本案实际施工方广东穗安消防工程有限公司案涉工程项目经理李愉快的证言，已完成工程客家王中心认可为30万元。三、一审法院作为定案依据的《白云区客家王沐足桑拿中心商住楼土建及内部装修验收消防存在问题》是友航公司的单方陈述，客家王中心对此质证时明确表示对三性不予认可。只有这份孤证的情况下，将友航公司的陈述作为本案的定案依据不符合相关的证据规则。实际上，本案当中的消防验收不合格的最主要原因是友航公司承诺的完善消防工程并没有完工,也没有做。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人友航公司辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。涉案工程已经完工交付给客家王中心，客家王中心在尚未取得消防验收合格情况下，擅自使用涉案工程，不应退还工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”以及双方签订的《建筑安装工程承包合同》第七条“1、甲方责任（A）工程未经验收，甲方擅自使用，由此产生的质量或其他问题，由甲方承担。（B）所有装修设计、施工、物料必须符合国家有关规范规定要求，如装修施工及土建方面的问题或其他问题造成消防不能通过验收由甲方负责。”涉案工程已经完工且交付使用五年，客家王中心一审诉请退还工程款并没有事实与法律依据，一审法院判决驳回诉讼请求合法合理。二、一审认定事实正确，客家王中心混淆诉请事实，上诉主张并没有事实与法律依据，应当驳回。一审法院认定友航公司已竣工完成涉案工程施工，客家王中心按照友航公司施工进度支付相应的工程款项，视为对施工行为的认可，且客家王中心已经实际使用长达五年。客家王中心依据合同法第五十八条主张合同无效，返还合同未履行款项的诉讼请求，没有事实与法律依据。另外，客家王中心混淆竣工事实与验收事实，客家王中心将消防验收不及格事实混淆为友航公司尚未竣工，实属错误认识。根据《中华人民共和国消防法》相关规定，客家王中心作为案涉项目工程的建设单位，负有申请消防验收的法定义务，未取得消防验收的责任在客家王中心。客家王中心错误混淆事实，上诉主张并没有事实与法律依据，应当驳回。三、客家王中心陈述称验收工程不及格的主要原因是友航公司未完成施工，工程并未完成，但是根据[2015]第1962号《建设工程消防验收意见书》显示，涉案工程消防验收不及格的原因是建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符。该原因并未显示是友航公司未做完工程所导致。故客家王中心陈述的事实并不存在。综上，友航公司已经完成涉案项目施工工作，且交付客家王中心使用长达五年之久，一审法院认定事实正确，适用法律正确，恳请二审法院驳回客家王中心的上诉请求，维持一审判决。被上诉人谢东材、谢绍进共同辩称，同友航公司的答辩意见一致。谢东材、谢绍进与友航公司是相互独立的主体，款项已用于涉案项目当中，并未与谢东材、谢绍进有关，也未损害客家王中心与友航公司的任何利益，故依法无需承担相应责任。客家王中心向一审法院起诉请求：1.确认客家王中心与友航公司双方2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；2.判令友航公司返还工程款150万元；3.判令谢东材、谢绍进对本案第二项诉请承担连带责任；4.判令友航公司、谢东材、谢绍进承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年4月16日，广州市公安消防局出具穗公消审自[2015]第0556号《建设工程消防设计审核意见书》显示：我局对你单位报送的商住楼土建及内部装修工程（穗公消审凭自[2015]第0436号。广东名都设计有限公司、广东穗安消防工程有限公司设计）消防设计进行了审核。该工程位于广州市白云区广州大道北1923号。经审核，认为该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，并提出意见如下：一、人员密集场所室内装修、装饰，应当按照消防技术标准的要求，使用不燃、难燃材料。装修、装饰施工过程中，室内装修防火材料应当按照国家消防技术标准的要求进行见证取样和抽样检验。二、工程建设中使用的消防产品应选用具备消防产品市场准入要求的合格产品。三、经此次审核同意的消防设计不得擅自修改，确需修改变更的，应重新向我局申请消防设计审核。四、未尽事宜，建设、设计、施工单位应按国家消防技术标准执行；该工程竣工后，应向我局申报消防验收、桑拿沐足开业前需经消防安全检查，合格后方可投入使用。2015年4月18日，客家王中心（甲方）与友航公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定：一、工程名称：客家王室内装修消防工程；工程地址：广州市白云区蟹山村牌坊边；工程建筑面积约3000平方米；工程造价为2000000元。二、承包范围为自动报警系统、自动喷淋灭火系统、安装调试以及消防工程设计、出图等。三、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包办理消防报建、报验手续的形式来总承包。四、自甲方通知进场之日起，乙方在90个工作日内完成施工，工程竣工后并由乙方送消防部门申请验收。六、工程价款的支付与结算：合同签订后，甲方支付乙方合同总价50%的备料款100万元人民币。工程进度达到50%时，甲方再支付合同总价30%的工程款60万元人民币。余额20%的工程款40万元人民币。待工程全部通过消防部门验收合格及取得建筑工程消防验收意见书后付给乙方。甲方付清合同内的工程款给乙方同时，乙方必须一同交付建筑工程消防设计审核意见书及建筑工程消防验收意见书的原件给甲方。七、1、甲方责任（A）工程未经验收，甲方擅自使用，由此发生的质量或其它问题，由甲方承担。（B）所有装修设计、施工、物料必须符合国家有关规范规定要求，如装修施工及土建方面的问题或其它问题而造成消防不能通过验收由甲方负责。2、（A）因工程质量不合规范，造成工程未能通过验收，乙方无偿返工。九、工程验收。（b）工程竣工质量经消防验收合格。十、工程质量保修期为1年，从消防验收合格证发证日期计起。2015年12月14日，广州市公安消防局出具穗公消验字[2015]第1962号《建设工程消防验收意见书》显示：该工程位于广州市白云区广州大道北1923号。经资料审查，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在下列问题：建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，资料审查不合格，依据《建设工程消防验收评定规则》（GA836-2009）第5.2条、第6.4条规定，综合评定为消防验收不合格。你单位应组织有关单位对上述存在问题进行整改，整改完毕后重新申报验收。该工程未经消防验收合格不得投入使用。根据《白云区客家王沐足桑拿中心商住楼土建及内部装修验收消防存在问题》显示：1、未设置消防控制中心；2、防火间距不足，南北两侧为4.7米和3.2米，未作防火处理。3、登高操作面宽度设置不足。4、四至九层住宅楼（二类高层）设置的为敞开楼梯，且九层住宅天面有加建住宅使用。另查，根据企业信用信息公示报告显示，谢绍进与谢东材系友航公司的股东，实缴出资额分别为40万和10万。客家王中心、友航公司均确认客家王中心向友航公司支付了180万的工程款，结合客家王中心提交的代付款证明书与转账凭证，客家王中心分别通过公司员工罗燕虹的账户于2014年11月28日向谢东材支付50万元，通过公司员工唐望的账户于2015年4月27日向谢东材支付80万元，2015年8月4日向谢东材支付50万元。庭审中，客家王中心提交：1、通话记录查询单，拟证明客家王中心员工持续、多次与友航公司负责本合同的谢东材对合同履行、退款事宜进行沟通；2、与本案实际施工工人李愉快的通话记录及光盘，拟证明客家王整个工程由广州市铭轩建筑装饰工程有限公司安装施工，施工负责人为李愉快，全部价款为29万元。友航公司提交：1、客家王消防验收申报材料与怡兴大厦消防验收申报材料，拟证明友航公司为客家王中心寻找了具备消防设计施工资质单位对项目消防工程进行设计施工，且友航公司实际设计施工面积为整栋怡兴大厦。2、截图、施工结算清单，拟证明友航公司已经按照约定竣工完成，实际施工面积为整栋怡兴大楼。且友航公司已将工程交付给客家王中心验收而客家王中心对工程质量没有异议，项目工程已经被实际使用。目前，涉案工程已完工并交付客家王中心使用至今，涉案工程仍未经消防部门验收合格并取得建筑工程消防验收意见书。一审法院认为：鉴于友航公司并未取得相应的施工资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效的情形，客家王中心与友航公司于2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》应认定为无效合同。现客家王中心主张确认其与友航公司签订的《建筑安装工程承包合同》无效的诉请合法合理，一审法院予以支持。虽客家王中心与友航公司签订的《建筑安装工程承包合同》系无效合同，但涉案工程已完工并交付客家王中心使用，且客家王中心亦向友航公司支付工程款共计180万元，该行为可视为客家王中心对友航公司的施工行为予以认可。现客家王中心以友航公司未取得涉案工程通过消防部门验收合格及建筑工程消防验收意见书为由，要求友航公司返还支付工程款于法无据，一审法院不予支持。对于客家王中心陈述因友航公司的行为导致涉案工程未通过消防部门验收合格及取得建筑工程消防验收意见书的理由，一审法院认为，首先，根据2015年12月14日广州市公安消防局出具的穗公消验字[2015]第1962号《建设工程消防验收意见书》显示，涉案工程消防验收不合格的原因为：建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，并未称是友航公司的施工原因导致，且建筑平面布置竣工图由业主即客家王中心提供，不排除建筑平面布置竣工图本身存在问题导致涉案工程无法取得验收合格证明；其次，该《建设工程消防验收意见书》系2015年12月14日出具，在涉案工程未取得消防验收合格的情况下，客家王中心擅自使用该涉案工程至今，现又以涉案工程未经消防验收合格为由主张友航公司返还工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，客家王中心该主张一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认客家王中心与友航公司于2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；二、驳回客家王中心的其他诉讼请求。本案一审受理费11400元，由客家王中心负担。经二审审理，本院对一审法院查明的主要事实予以确认，只对其中采信的书证《白云区客家王沐足桑拿中心商住楼土建及内部装修验收消防存在问题》记载的相关事实，因该书证不完整且制作人不明，证明力不足，不予确认。另查明，各方当事人均确认，案涉工程的施工范围除客家王中心使用的怡兴大厦二三层室内装修消防工程外，因客家王中心消防报建需要，还包含了服务于客家王中心使用的怡兴大厦二三层的怡兴大厦消防完善工程，具体的施工范围则以《工程预算书》（2014年9月1日）确定的内容为准。2015年8月，案涉工程由友航公司移交客家王中心后一直使用至今。上述事实有各方当事人在一审庭审、二审庭询时的陈述在案为证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对客家王中心提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，案涉的工程是否未竣工的问题。经查，第一，案涉工程由友航公司负责设计、出图，广州市公安消防局对设计审核同意后，由友航公司按其与客家王中心签订的《建筑安装工程承包合同》约定按包工、包料、包质量、包安全、包工期、包办理消防报建、报验手续的形式总承包。案涉工程施工后，已由友航公司于2015年8月移交客家王中心后一直使用至今，超过五年。第二，按广州市公安消防局对案涉工程的设计审核意见的要求：工程竣工后，应向该局申报消防验收、客家王中心的桑拿沐足开业前需经消防安全检查，合格后方可投入使用。客家王中心接收案涉工程后，客家王中心及怡兴大厦业主广州市同和实业公司均同意由友航公司向广州市公安消防局办理消防验收手续。即客家王中心在友航公司代理申报消防验收时，对案涉工程已竣工且符合验收条件并无异议。第三，2015年12月4日，广州市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》，虽然评定案涉工程验收不合格，但未以该工程未竣工为由认定其不合格。第四，根据友航公司与客家王中心签订的合同约定，工程进度达50%时，客家王中心支付80%的工程款共计160万元给友航公司，20%的余款40万元待工程验收合格取得验收意见书后支付。但案涉工程款的实际支付情况却是，在案涉工程未验收合格的情况下，客家王中心已超过约定的支付进度，将约定的200万元工程款中的90%即180万元支付给友航公司。客家王中心称其因友航公司以不多付款便不办理消防报建为由威胁，其被迫超工程进度付款的抗辩意见，缺乏证据支持，本院不予采信。综上，因案涉工程已由客家王中心接收使用达五年之久，客家王中心与所在物业怡兴大厦业主在将案涉工程向广州市公安消防局申请验收时，并未提出工程未竣工的异议，且客家王中心还自愿地超过合同约定的付款进度向友航公司支付大部分工程款180万元，足见客家王中心主张案涉工程未竣工的相关上诉理由与上述证据显示的案件相关事实矛盾，本院不予采纳。另外，客家王中心与友航公司在上述合同中约定，案涉工程内容除消防工程施工外，还包括消防工程设计、出图、报建和报验等工作，按照固定价200万元结算工程价款，并未就工程设计、出图、施工、报建和报验等各项服务约定具体价款。因本案存在的上述特殊情况并不适宜进行工程量、工程造价鉴定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，故本院对客家王中心以《工程预算书》及客家王中心和怡兴大厦消防设计文件为据在二审庭询后所提的工程量及工程造价鉴定，拟证明案涉工程未竣工及实际工程造价的申请，不予准许。争议焦点之二，关于友航公司收取的案涉工程款180万元是否应当返还客家王中心150万元的问题。经查，第一，对于返款依据是否充足问题。因友航公司与客家王中心签订的合同约定，友航公司以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包办理消防报建、报验手续的方式承包案涉工程，此外还负责案涉工程的设计、出图工作，故客家王中心仅以实际施工人所称的案涉工程施工方面的造价只有29万元为据，主张友航公司应返还已付工程款150万元，理据明显不足，本院不予支持。第二，对于验收不合格可否成为返款的合理理由问题。首先，因案涉工程经广州市公安消防局消防验收，以“建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，资料审查不合格”为由，被评定消防验收不合格。而建筑平面布置竣工图由客家王中心及怡兴大厦业主提供，不能排除建筑平面布置竣工图本身存在问题导致涉案工程无法取得验收合格证明，故验收合格责任难以归责于友航公司一方；其次，涉案工程未取得消防验收合格的情况下，客家王中心擅自使用该涉案工程至今长达五年多，现又以涉案工程未经消防验收合格为由主张友航公司返还工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对于客家王中心的该主张，本院不予支持。第三，根据对前述争议焦点的分析结论，客家王中心主张案涉工程未竣工的相关上诉理由不成立，故客家王中心以此为由，主张友航公司及谢绍进、谢东材返还工程款的相关上诉请求，本院也不予支持。综上，客家王中心的相关返还工程款150万元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，客家王中心的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人广州市白云区客家王沐足桑拿中心负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年六月九日书记员  林丽敏