四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终1151号 上诉人（原审原告）：王忠，男，1974年12月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：郑绍勇，四川诚谐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都金凯亿劳务有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号3层。 法定代表人：李顺，总经理。 委托诉讼代理人：王家伟，四川舟度律师事务所律师。 上诉人王忠因与被上诉人成都金凯亿劳务有限责任公司（以下简称金凯亿公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认2019年5月25日至今王忠与金凯亿公司之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由金凯亿公司承担。事实和理由：一审法院确认王忠从事的工作属金凯亿公司业务范围，而且金凯亿公司按照王忠的劳动支付了报酬，双方的劳动关系已经成立。王忠仅系民工，工作需服从工长的安排，韩姓老板和胡姓工长是否属金凯亿公司员工，王忠无法举证证明，但韩姓老板和胡姓工长安排工作和管理，金凯亿公司事后均予认可，并向王忠支付了劳动报酬。 金凯亿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.答辩人已将宜宾市五粮液30万吨陶坛陈酿酒库一期项目木工班组的劳务工作转包给了自然人实际施工人，王忠不受金凯亿公司内部规章制度的约束以及考勤、人事制度等方面的管理；2.王忠系接受韩姓老板的邀约到案涉工地工作，接受韩姓老板和胡姓工长管理并安排工作。王忠从事的是木工工作，任二木班组长，其工资是按30元/平方米进行结算，其班组成员的工资由其确认签字和考勤，王忠赚取了二木班工人每平米2元的劳务费差价。金凯亿公司仅为实际施工人代付了王忠的劳务费及其班组成员的劳务费。因此，王忠与金凯亿公司之间不存在劳动关系。 王忠一审诉讼请求：1.请求撤销宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会翠劳人仲案（2019）279号仲裁裁决；2.确认2019年5月25日至今王忠、金凯亿公司之间存在劳动关系；3.本案诉讼费用由金凯亿公司承担。 一审法院认定事实：金凯亿公司从事建筑劳务分包等业务的有限责任公司。2019年1月20日，中恒建设集团有限公司（甲方，承包人，以下简称中恒建司）与金凯亿公司（乙方，分包方）签订了《土建劳务专业分包合同》，约定：甲方将宜宾五粮液股份有限公司30万吨陶坛陈酿酒库一期工程的1#-10#土建劳务分包给乙方，采用固定综合单价包干方式，即包工、包辅料、包质量、包安全、包进度的方式；同日，双方还签订了《建设工程农民工工资委托支付协议》，约定，乙方委托甲方代发农民工工资，承诺按月按时将农民工班组签字确认的农民工工资清单审核表上报甲方。 2019年，王忠经韩老板介绍到上述项目10#楼从事木工工作，任二木班组班长，由韩老板和胡工长安排其班组工作，并接受其管理。2019年7月10日8时35分许，王忠在10#做工时受伤，被送至在宜宾骨科医院住院治疗。金凯亿公司通过银行转账方式分别于2019年8月2日支付9669.99元、2019年8月27日支付11511.99元、2019年10月17日9926.33元。 2019年8月19日，王忠向宜宾市翠屏区人力资源和社会保障局提起工伤认定，该局于2019年10月12日作出翠人社工中字（2019）20号工伤认定时限中止通知书。 2019年11月，王忠以中恒建司为被申请人向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与中恒建司于2019年5月25日至2019年11月28日期间存在劳动关系，该委于2019年11月10日作出[2019]244号仲裁裁决书，裁决驳回王忠的仲裁请求。 2019年12月19日，王忠以金凯亿公司为被申请人向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与金凯亿公司于2019年5月25日至今存在劳动关系，该委于2020年1月21日作出[2019]279号仲裁裁决书，裁决驳回王忠的仲裁请求。王忠不服，诉至法院，请求判如所诉。 庭审时，王忠陈述，其工资是按30元/平方米进行结算，其班组成员的工资由其确认签字，中间有2元/平方米的差价，其工作由韩姓老板安排，并接受韩姓老板管理。王忠和班组成员一样，做一天就有一天的工天，没做工就不记工天。 一审法院认为，本案争议的焦点是王忠、金凯亿公司之间是否构成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，认定劳动关系要从劳动关系的基本特征入手，劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征。认定劳动关系须采取综合认定的方法，根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。 本案中，王忠系接受韩姓老板的邀约到案涉工地工作，从开始工作到受伤不足两个月，双方未订立劳动合同。王忠自述其工作内容由韩姓老板具体安排，并未接受金凯亿公司的劳动管理；王忠未能举证证实韩姓老板系金凯亿公司的管理人员，其与金凯亿公司未形成具有人身隶属性的管理与被管理关系，不能认定存在劳动关系。同时，王忠庭审陈述其做一天就有一天的工天，没做工就不记工天，说明其工作时间具有随意性，不受金凯亿公司内部规章制度的约束以及考勤、人事制度等方面的管理。双方不具有人身依附性，不符合劳动关系的特征。双方之间并未形成工作上的隶属关系和劳动报酬的支付关系，不具备劳动关系的长期、稳定性特征。故，一审法院认定2019年5月25日至今，王忠、金凯亿公司之间不存在劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下：原告王忠与被告成都金凯亿劳务有限责任公司于2019年5月25日至今不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王忠负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为王忠与金凯亿公司之间是否存在劳动关系。结合劳动争议仲裁、一、二审查明事实，本院确认王忠与金凯亿公司之间不存在劳动关系。理由如下： 一是从劳动关系认定的依据来看，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者但未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者都符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动系用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人王忠与被上诉人金凯亿公司之间在形式上既无建立劳动关系的合意，在事实上也无管理和被管理的人身隶属关系；承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律关系。 二是从查明事实来看，王忠经人介绍带领木工班组到案涉工地从事木工工作，王忠提供的银行流水载明中恒建设集团有限公司代为支付工资的情形，根据庭审查明事实来看，王忠介绍工资支付方式为：30元/平方米，每月按完成工作量的80%打款，最后外墙、架子全部做完才付20%。该支付方式不符合劳动报酬支付的交易习惯，结合王忠介绍其系受韩某等人雇请，其主张作为班组长带领工人劳动过程中，垫付了材料耗材、找人成本等来看应属劳务承揽中存在的交易习惯。 综上所述，上诉人王忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由王忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年六月十一日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧