云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终109号原公诉机关云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨春雷，男，1972年12月31日生，汉族，云南省祥云县人,初中文化,农民，户籍所在地祥云县，住云南省祥云县祥城镇印象花园小区1栋2单元902室。因本案于2019年3月15日被祥云县公安局取保候审，同年6月11经祥云县人民检察院批准被逮捕。因患病不适合羁押，于2020年1月20日被祥云县人民检察院取保候审，同年2月10日被祥云县人民法院取保候审，现住本宅。辩护人苏能，云南善律律师事务所律师。原审被告人杨生，男，1975年4月5日生，白族，云南省祥云县人，小学文化，住云南省祥云县，因本案于2019年5月12日被祥云县公安局取保候审，同年6月11日经祥云县人民检察院批准被逮捕。现羁押于祥云县看守所。原审被告人刘亮，男，1997年11月17日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，农民，住云南省祥云县，因本案被祥云县公安局上网追逃，于2019年5月16日被广州铁路公安局惠州公安处小金口站派出所抓获，同年5月22日被祥云县公安局押解回祥云县看守所，经祥云县人民检察院批准于同年6月11日被逮捕。现羁押于漾濞县看守所。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院指控原审被告人杨春雷、杨生、刘亮犯开设赌场罪一案，于2020年3月27日作出（2020）云2923刑初19号刑事判决。原审被告人杨春雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉意见，依法讯问上诉人杨春雷，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2014年底至2016年7、8月间，被告人杨春雷在祥云县祥城镇宝龙投资有限责任公司内以远程投注百家乐方式开设赌场，赌场以每局庄家赢抽头5%为渔利，获取非法利益。2016年7、8月份，李泉春（另案）接手该赌场，并与被告人杨春雷共同经营，由杨春雷负责对赌场进行管理，同时还在赌场内投注、报注、发放赌场工作人员工资等，由李泉春安排人员到赌场从事记账、报注、采买、放哨等工作。赌场经营期间非法获利约人民币60万元，杨春雷获利人民币30万元。后又将赌场搬至祥城镇吉祥花苑小区三栋一单元十楼李泉春家中继续开设。2、2016年10月份左右至2017年正月十五期间，李泉春、杨富、杨某1、文金华（均另案）合伙入股，先后在祥云县杨生租住房内以远程投注百家乐方式开设赌场，以每局抽5%为渔利，获取非法利益，刘继春邀约被告人刘亮等人在上述赌场的出入路口处为赌场把风放哨，同时被告人刘亮还提供自己的银行账户给赌场进行资金结算。2016年11月间，文金华等人将北中街68号文金华女友租住房内的赌场转移至被告人杨生位于阳光城Ｃ区的租住房内开设十余天，之后又转移回北中街68号继续开设，在此期间，杨富、杨某1、文金华分给被告人杨生10%的股份。仅2016年11月22日至30日间，赌场非法获利240250元。2017年春节前夕，该赌场再次转移至吉祥花苑小区三栋一单元十楼李泉春家中开设，直至2017年农历正月十五结束。被告人杨生在本案中非法获利5000元，被告人刘亮在本案中非法获利人民币12000元。被告人杨春雷于2019年3月14日经祥云县公安局办案民警电话传唤到案；被告人杨生于2018年12月26日在其出租房内被祥云县公安局办案民警抓获归案；被告人刘亮于2019年5月16日在广东省东莞市公安局惠州公安处小金口站派出所办案民警抓获归案。被告人杨生、刘亮归案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。在侦查阶段，公安机关扣押了杨春雷的人民币15万元、杨生的人民币5万元及苹果5手机一部、刘亮的OPPO手机一部。上述事实，有受、立案文书，到案经过及抓获经过，归案情况说明，在逃人员登记表，异地羁押的情况说明，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及发还清单，释放通知、账户明细及情况说明等相关材料，祥云县从业人员年平均工资，证人杨某1、孙子堂、毕某、梁某1、朱某、杨某2、施某、杨某3、王某1、杨某4、杨某5、梁某2、袁某1、杨某6、鲁某、倪某、周某、袁某2、赵某、吴某、张某1、杨某7、段某、王某2、徐某、张某2、陈某、杜某、杨某8、丁某、王某3、刘某、郑某、饶某、张某3的证言，另案相关人员李泉春、杨富、文金华、张祥、刘继春、郭晓敏、杨果顺、郭超祖、王伟、杨强、张纯祖的供述,被告人杨春雷、杨生、刘亮的供述及辩解等证据证实。根据上述事实及证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人杨春雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、被告人杨生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4.5万元。三、被告人刘亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。四、扣押在案的杨春雷的犯罪所得人民币15万元、杨生的犯罪所得人民币5000元、手机二部予以没收并由扣押机关依法处置；尚未追回的杨春雷犯罪所得人民币15万元、刘亮的犯罪所得人民币1.2万元继续予以追缴。宣判后，原审被告人杨春雷以“原判认定情节严重的事实不清，适用法律错误，未认定其具有自首情节，请求改判3年以下有期徒刑并适用缓刑”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“原判认定非法获利60万元的事实不清，证据不足；杨春雷具有自首情节，且当庭认罪认罚，请求对其减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。经审理查明，原审被告人杨春雷与李泉春在祥云县祥城镇宝龙投资有限责任公司内、祥城镇吉祥花苑小区三栋一单元十楼李泉春家中开设远程投注百家乐赌场的时间、非法获利等事实以及2016年10月至2017年正月十五期间，李泉春、杨富、杨某1、文金华（均另案）合伙，先后在祥城镇吉祥花苑小区三栋一单元十楼李泉春家中、祥城镇北中街68号文金华女友租住房内、祥城镇银冠阳光城小区Ｃ区杨生租住房内开设远程投注百家乐赌场的参与人员、非法获利等事实、各被告人的归案经过与原判认定的一致。原判据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。原审被告人杨春雷提出“原判认定情节严重的事实不清”的上诉理由及其辩护人提出“原判认定非法获利60万元的事实不清，证据不足”的辩护意见，与审理查明的事实及证据不符，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨春雷无视国家法律，以营利为目的伙同他人以远程百家乐的形式开设赌场，招揽赌客赌博，并非法获利人民币60万元；原审被告人杨生明知他人开设赌场，仍以提供场地的形式入股并参与赌场利润分成，其间赌场非法获利人民币20万元以上；原审被告人刘亮明知他人开设赌场，仍为赌场放哨，并提供本人银行卡供赌场资金结算，三被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，均属情节严重，应依法处罚。上诉人杨春雷归案后积极退缴赃款，且当庭认罪认罚，有悔罪表现，可对其从轻处罚。本案原审被告人杨生、刘亮与相关涉案人员系共同犯罪，在共同犯罪中杨生为他人提供场地并获取非法利益，作用较小；刘亮受他人邀约为赌场实施帮助行为，起辅助作用，均系从犯，可从轻或者减轻处罚。归案后二被告人均能如实供述犯罪事实，有坦白情节和悔罪表现，且认罪认罚，亦可酌情从轻处罚。扣押在案的违法所得及供犯罪使用的本人财物，依法予以没收。根据被告人杨春雷、杨生、刘亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑及并处罚金并无不当，故上诉人杨春雷所提“原判适用法律错误，未认定其具有自首情节，请求改判3年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“杨春雷具有自首情节，且当庭认罪认罚，请求对其减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，无事实及法律依据，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当,审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建华审判员  和银芳审判员  高 翔二〇二〇年六月二日书记员  王 浩