江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终466号上诉人（原审被告）：江苏海洋大学，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路59号。法定代表人：宁晓明，该校校长。委托诉讼代理人：丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天成建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市健康西路85号。法定代表人：李维宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：闫留所，男，汉族，1966年3月6日出生，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：周伟，江苏众昇律师事务所律师。上诉人江苏海洋大学因与被上诉人江苏天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、原审第三人闫留所建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏海洋大学上诉请求：撤销一审判决并改判江苏海洋大学支付天成公司工程款875537.11元，驳回天成公司的其他请求。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程江苏海洋大学东院学生区B2公寓楼质保期从2012年9月1日开始计算，进而认定“故涉案工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期至2017年9月1日届满”，该认定错误。1.一审判决认定“另外双方约定涉案工程质保期从2012年9月1日开始计算”没有任何事实依据。在《工程质量保修书》中双方明确约定了质量保修期“二、质量保修期从工程实际竣工之日起算”，而一审判决同时又认定“涉案工程于2016年4月8日完成竣工验收。”因此涉案工程质保期应从2016年4月8日开始计算，其质保期至2021年4月7日届满。因此，天成公司有义务承担涉案工程消防改造费用104447.13元、卫生间防水维修改造费用540835.55元。2.即使涉案工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期至2017年9月1日届满，天成公司仍有义务承担涉案工程消防改造费用104447.13元、卫生间防水维修改造费用540835.55元。2017年6月16日，江苏海洋大学向某公司发出东院学生区B2公寓楼《建设单位工程联系单》，要求天成公司在同月23日派人维修涉案工程，否则，上诉人将按照《工程质量保修书》的约定委派其他单位维修涉案工程，发生的费用将从涉案工程剩余的工程款中扣除。但是，无论是天成公司还是实际施工人闫留所均未派人维修涉案工程。此后，江苏海洋大学通过招投标方式与南京高科消防机电工程有限公司（以下简称南京高科公司）签订DY-20171215《淮海工学院东院一期消防系统工程施工合同》，合同价119494.69元，及DY-20171215-1《淮海工学院东院一期消防系统工程补充协议书》，合同价待竣工验收后确定；与江苏拓亚建筑装饰工程有限公司（以下简称拓亚公司）签订《淮海工学院东区宿舍卫生间防水维修改造工程B2(D9、D10)标段施工合同》，合同价551830.99元。显而易见的是，DY-20171215《淮海工学院东院一期消防系统工程施工合同》、DY-20171215-1《淮海工学院东院一期消防系统工程补充协议书》、《淮海工学院东区宿舍卫生间防水维修改造工程B2(D9、D10)标段施工合同》是2017年6月16日《建设单位工程联系单》的延续。因此，涉案工程的消防维修改造、卫生间防水维修改造工程并没有超出涉案工程的质保期。涉案工程的消防维修改造、卫生间防水维修改造工程通过竣工验收，DY-20171215《淮海工学院东院一期消防系统工程施工合同》与DY-20171215-1《淮海工学院东院一期消防系统工程补充协议书》于2019年12月4日通过审计，审计价分别为183686.53元、39000元，合计222686.53元。其中涉案工程东院学生区B2公寓楼分摊的费用为104447.13元；《淮海工学院东区宿舍卫生间防水维修改造工程B2(D9、D10)标段施工合同》审计价为540835.55元。二、一审判决认定连云港市中级人民法院依据（2017)苏07执259、260号协助执行通知书从江苏海洋大学账户中划扣的65万元不予从应付工程款中抵扣，该认定错误。连云港市中级人民法院的（2017)苏07执259、260号协助执行通知书确认划扣的是天成公司、闫留所在江苏海洋大学处的工程款，因此，在没有撤销该两份通知书之前，该两份通知书的认定是有效的，那么一审法院就应当认定该两份通知书的效力，从江苏海洋大学账户划扣的65万元应当从应付天成公司的工程款中予以抵扣。被上诉人天成公司答辩称：一、关于质保期，江苏海洋大学和天成公司在第一次诉讼时双方庭外达成和解，天成公司撤诉，双方签订了东院学生区B2公寓工程款决算事宜协议书，第七条规定了质保期是自2012年9月1日起算，到2017年9月1日结束。故一审法院认定事实正确。二、2017年6月16日的建设单位工程联系单，天成公司不知晓。江苏海洋大学要求的消防系统改造和卫生间漏水维修都是发生在质保期之外，故我方不应承担维修责任。江苏海洋大学在工程没有经竣工验收擅自使用，根据省高院纪要第七条和建设工程司法解释的规定，发包人擅自使用的，如果不是出现地基基础和主体结构之外的质量问题，天成是不应该承担维修责任的。三、关于抵扣工程款的问题，1.江苏海洋大学提及的两项抵扣款项，涉及的都是闫留所个人债务，和工程没有关系。天成公司和闫留所是两个主体，代表不同的权利，故闫留所对外欠债，法院从江苏海洋大学划走的款项不能和欠付天成公司的工程款相抵销。2.根据建设工程司法解释第26条和第24条的规定，闫留所和天成公司是挂靠关系，挂靠人是不能突破合同的相对性向发包人主张权利。本案中法院的执行行为是以执代审。江苏海洋大学应该对法院的执行提出异议。原审第三人闫留所答辩称：一、江苏海洋大学的第一个上诉理由不能成立。涉案工程保质期应当从其实际使用之日2012年9月1日开始计算，江苏海洋大学和天成公司约定的起算日期也是这一天，同时江苏海洋大学要求卫生间和消防工程维修改造费用由天成公司承担也是不成立的，首先保质期已经届满；其次消防工程改造费用并不能证明是涉案建设项目产生，且消防工程验收也是在江苏海洋大学投入使用后长达五年多时间，是否因为其实际使用造成验收不合格都不能确定。二、关于江苏海洋大学的第二个上诉理由，该65万元确是我方因涉案工程中对外欠债所致，对于该款项应当在江苏海洋大学应付工程款中扣除。天成公司向一审法院起诉，请求判令：1.江苏海洋大学给付工程款2501036.87元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至实际给付之日）；2.由江苏海洋大学承担本案的诉讼费用、保全费。闫留所向一审法院起诉，请求判令：1.江苏海洋大学直接向闫留所支付剩余工程款3200000元（包括工程履约保证金500000元）；2.诉讼费由江苏海洋大学承担。一审法院查明事实：闫留所借用天成公司的资质，参与江苏海洋大学东院学生生活区B2学生公寓土建、水电工程招投标，天成公司于2011年1月5日中标。2011年1月11日，江苏海洋大学（发包人）与天成公司（承包人）签订建设工程施工合同，将江苏海洋大学东院学生生活区工程B2学生公寓工程发包给天成公司施工，签约合同价为17205481.14元，承包人项目经理王某，承包人应按照监理人指示开工，工期为290日历天。双方在合同第5页第六条合同价款与支付约定：“26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据工程形象进度按月支付工程款，支付至合同价款70%（含工程预付款），在工程竣工验收合格交清完整竣工资料后六个月内完成审计，审计结束后付至审计确定价的95%（凭承包方开具的全额发票），工程通过竣工验收二年内无质量问题付至审计确定价的98%，余款5年后无质量问题一次付清”。天成公司与江苏海洋大学签订合同附件3《工程质量保修书》，约定：“一、工程质量保修范围和内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。二、质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。（五）其他约定无。三、质量保修责任1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。……四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人现发包人支付工程质量保修金金额为（大写）。质量保修金银行利率为0。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满（5年）后14天内，将剩余保修金返还承包人”。2015年9月15日，天成公司向连云港市海州区人民法院起诉江苏海洋大学，要求支付剩余工程款。2016年1月10日，江苏海洋大学（甲方）与天成公司（乙方）签订《关于东院学生区B2学生公寓工程款结算事宜协议书》，双方约定“甲方东院学生区B2学生公寓工程系由天成公司建设施工，该工程因学生生活需要，经由双方协商同意，在竣工验收前先期于2012年8月底投入使用，因该工程未经竣工验收备案，亦未经过甲方和江苏教育厅两级审计，无法进行竣工结算，现双方就该工程结算事宜达成如下协议。一、本协议生效之日起一周内，乙方就其在连云港市海州区人民法院对甲方提起的建设工程施工合同纠纷诉讼一案〔案号为（2015）海民初字第04247号〕予以撤诉。二、甲方必须在收到连云港市海州区人民法院就（2015）海民初字第04247号案撤诉裁定书后，于一周内将乙方原交付给甲方的东院学生区B2学生公寓工程履约保证金50万元退还给乙方指定的账户：淮安市建行营业部，账号32×××03。三、乙方必须维修完成东院学生区B2学生公寓工程尚未符合竣工验收要求的房间及外墙面的防水、卫生间防水、消防设备、屋面防水（若是甲方原因造成房间及外墙面的渗漏水、卫生间漏水、消防设备损毁或不能正常使用、及屋面漏水，则由甲方负责维修）。四、乙方必须配合甲方完成东院学生区B2学生公寓工程所有剩余项目竣工验收，特别是消防项目验收，并协助甲方完成竣工验收备案事宜。五、乙方必须向甲方提交东院学生区B2学生公寓工程竣工验收并备案的资料，且要规范，符合法律法规要求；需要监理签字部分的资料甲方有义务协助乙方。六、在乙方完成本协议第三条、第四条、第五条中应由乙方完成的任务之日起甲方须按原建设工程施工合同项下的有关条款完成审计，并按原建设工程施工合同规定在约定的期限内向乙方指定的账户：淮安市建行营业部，账号32×××03付清工程款，否则视为甲方违约。七、质保金按照原建设施工合同约定处理，质保期从2012年9月1日开始计算”。天成公司于2016年1月13日向连云港市海州区人民法院撤诉，江苏海洋大学于2016年3月2日将保证金500000元退还天成公司账户。涉案工程于2016年4月8日完成竣工验收。2018年1月15日，江苏富华工程造价咨询有限公司对涉案工程作出《关于B2学生公寓工程结算的审核报告》，送审工程结算造价为20857516.33元，核定结算价为17732735.15元，核减额为3124781.18元，核减率14.98%。建设单位江苏海洋大学，施工单位天成公司、第三人闫留所在工程结算审定单签章确认。江苏海洋大学向江苏富华工程造价咨询有限公司支付审计费用200217.08元。天成公司向江苏海洋大学出具的《淮海工学院建设工程结算审计承诺书》第4点第（一）项：“（一）单项工程核减率（该核减率按审计最终核定额与我单位申报的结算额之间的差额计算）超过10%的，其审计费用全部由我单位承担，并由建设单位从施工单位工程款中扣除”。对于江苏海洋大学付款，双方没有争议部分合计15561915.36元，具体如下：1、江苏海洋大学向某公司转账15次支付工程款金额合计14760000元。2、天成公司的袁某向江苏海洋大学出具《关于公寓楼安装纱窗事宜》，天成公司决定由连云港赣榆邦泰建筑装饰有限公司负责施工，请江苏海洋大学暂付部分工程款。江苏海洋大学于2013年8月9日向连云港赣榆邦泰建筑装饰有限公司转账支付130000元。另，连云港赣榆邦泰建筑装饰有限公司于2016年10月8日向连云港市海州区人民法院起诉江苏天成建设集团有限公司、江苏海洋大学、闫留所建设工程施工合同纠纷，经连云港市海州区人民法院作出（2016）苏0706民初7013号民事判决书，该判决生效后江苏海洋大学被执行扣划471698.28元。3、天成公司向江苏海洋大学出具的《淮海工学院建设工程结算审计承诺书》，承诺工程核减率超过10%的，审计费用全部由天成公司承担，并由建设单位从施工单位工程款中扣除。涉案工程核减率14.98%，江苏海洋大学向江苏富华工程造价咨询有限公司支付审计费用200217.08元，要求天成公司承担，天成公司及第三人均无异议同意承担。对于江苏海洋大学付款，双方有争议部分具体如下：1.天成公司举证连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02324号民事判决书，唐某与闫留所劳务合同纠纷，在该案中审理查明“2005年至2013年期间，唐某一直组织人员为闫留所承包的工地提供劳务。2013年12月7日，闫留所出具结算单一份，确定闫留所应付唐某劳务费为741588元。诉讼中，经本院组织对账，唐某确认闫留所已付劳务费为439110元，闫留所为唐某垫付材料款69000元，该材料款唐某同意在本案中一并处理”。该判决书判决闫留所给付唐某劳务费178598元。江苏海洋大学举证连云港市中级人民法院（2017）苏07执259号执行裁定书、协助执行通知书，2017年12月27日通知江苏海洋大学冻结应付天成公司、闫留所工程款500000元。天成公司举证连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03894号民事判决书，杨某与闫留所建设工程施工合同纠纷，在该案中审理查明“2009年2月27日，杨某与闫留所签订《安装工程承包协议》，约定由杨某对连云港市交通技工学校教学楼的水电安装进行施工，承包形式为包工包料，总价款502964.79元，双方还对其他事项进行了约定。2014年8月17日，闫留所向杨某出具《结账单（水电工程）》，载明：连云港市技工学校教学楼工程总价为￥50.734万，伍拾万柒仟叁佰肆拾元，已付￥30.542万，叁拾万伍仟肆佰元，扣除3万元配合费，含税收管理费7%￥3.55。50.734-3-3.55-30.542=13.644，余款为壹拾叁万陆仟肆佰元整。杨某称，闫留所向其出具《结账单（水电工程）》后未支付其任何款项。另查明，杨某、闫留所均不具备水电安装工程施工资质，涉案工程已交付使用”。该判决书判决闫留所给付杨某工程款136440元及利息。江苏海洋大学举证连云港市中级人民法院（2017）苏07执260号执行裁定书、协助执行通知书，2018年3月27日通知江苏海洋大学冻结应付天成公司、闫留所工程款150000元。2018年3月27日，连云港市中级人民法院作出（2017）苏07执259、260号协助执行通知书，通知江苏海洋大学划拨应付天成公司、闫留所工程款650000元，并于2018年5月10日从江苏海洋大学账号划拨650000元。2.连云港市海州区人民法院于2018年6月26日作出（2018）苏0706民初3788号民事调解书，胡某与闫留所买卖合同纠纷案件，胡某诉称于2014年1月9日帮闫留所代购白酒，共计9万元，闫留所向胡某出具了欠条。胡某与闫留所达成调解协议，闫留所于2018年7月20日前一次性给付胡某66000元。2018年10月9日，连云港市海州区人民法院作出（2018）苏0706执2977号之一执行裁定书、协助执行通知书，执行闫留所对江苏海洋大学到期债权，从江苏海洋大学账户扣划67028.60元。3.2018年7月7日，贺某与闫留所买卖合同纠纷案件，连云港市海州区人民法院作出（2018）苏0706民初5011号民事裁定书、协助执行通知书，冻结闫留所在江苏海洋大学工程款120000元。2018年7月20日，及生友与闫留所民间借贷纠纷案件，连云港市海州区人民法院作出（2018）苏0706民初4941号民事裁定书、协助执行通知书，冻结闫留所在江苏海洋大学处工程款60000元。2018年8月6日，张某与闫留所民间借贷纠纷案件，连云港市海州区人民法院作出（2018）苏0706民初5908号民事裁定书、协助执行通知书，冻结闫留所在江苏海洋大学处建设工程款260000元。4.江苏海洋大学举证与案外人南京高科公司于2017年12月23日签订的《淮海工学院东院一期消防系统维修工程施工合同》，于2018年5月26日签订的《淮海工学院东院一期消防系统维修工程补充协议书》，要求天成公司承担消防改造等费用。5.江苏海洋大学举证与案外人拓亚公司于2018年7月6日签订的《淮海工学院东区宿舍卫生间防水维修改造工程B2（D9、D10）标段施工合同》、工程验收表、财政直接支付入账（退回）通知书、工程款支付审批单、验收表、审计意见，要求天成公司承担东区宿舍卫生间防水维修改造工程等费用。一审法院另查明，案外人江苏永超建设有限公司承包江苏海洋大学发包的东院学生生活区工程的A3学生公寓工程，之后将该工程转包给闫留所实际施工。永超公司与闫留所就A3学生公寓工程建设工程纠纷，向连云港海州区人民法院提起诉讼，经连云港海州区人民法院作出（2017）苏0706民初2026号民事判决，闫留所对该判决不服，向连云港市中级人民法院提起上诉。一审法院认为，天成公司、江苏海洋大学签订建设工程施工合同，各方均应按照合同约定全面履行己方义务。天成公司已经完成涉案工程的施工，工程于2012年8月底投入使用。涉案工程经结算审定价为17732735.15元，江苏海洋大学已向某公司支付工程款15561915.36元，剩余款项应及时向某公司支付。对于江苏海洋大学辩称闫留所是涉案工程实际施工人，江苏海洋大学因唐某、杨某、胡某与闫留所纠纷案件被法院扣划工程款合计717028.60元要求抵扣。一审法院认为，唐维富与闫留所劳务合同纠纷连云港市海州区人民法院作出（2015）海民初字第02324号民事判决书，杨波与闫留所建设工程施工合同纠纷连云港市海州区人民法院作出（2015）海民初字第03894号民事判决书，胡尊铃与闫留所买卖合同纠纷连云港市海州区人民法院于2018年6月26日作出（2018）苏0706民初3788号民事调解书，从三份法律文书被告均为闫留所个人，不涉及天成公司，且从审理查明案件事实反映均系闫留所欠付的个人债务，与涉案工程没有关联，与天成公司没有关联。天成公司作为被挂靠单位，与闫留所之间没有进行结算，天成公司就涉案工程向闫留所支付工程款或被执行扣划款项，天成公司是否欠付闫留所工程款尚未确定。根据合同相对性原理，因闫留所个人债务被扣划款项不能视为江苏海洋大学对天成公司的给付，且因江苏海洋大学未及时向某公司付款导致款项被扣划，江苏海洋大学要求该部分抵扣一审法院不予采纳。对于江苏海洋大学辩称闫留所是涉案工程实际施工人，天成公司因贺某、及生友、张某与闫留所纠纷案件被法院冻结工程款合计440000元要求抵扣。一审法院认为，上述款项没有被实际扣划或执行，不能视为江苏海洋大学对涉案工程款的给付，江苏海洋大学要求该部分抵扣一审法院不予采纳。对于江苏海洋大学辩称2017年12月23日与案外人南京高科公司签订《淮海工学院东院一期消防系统维修工程施工合同》及补充协议，要求天成公司承担相关费用；江苏海洋大学另辩称2018年7月6日与案外人江苏拓亚建筑装饰工程有限公司签订《淮海工学院东区宿舍卫生间防水维修改造工程B2（D9、D10）标段施工合同》，要求天成公司承担东区宿舍卫生间防水维修改造工程等费用。2016年1月10日，江苏海洋大学（甲方）与天成公司（乙方）签订《关于东院学生区B2学生公寓工程款结算事宜协议书》，约定天成公司必须维修完成东院学生区B2学生公寓工程尚未符合竣工验收要求的房间及外墙面的防水、卫生间防水、消防设备、屋面防水，配合淮海工学院完成剩余项目竣工验收，特别是消防项目验收，并在完成前述任务淮海工学院按原施工合同完成审计。一审法院认为，涉案工程于2018年1月15日完成结算审定，应认定天成公司已完成消防项目及防水等维修工作，且江苏海洋大学没有提供证据证明已向南京高科公司支付款项，没有提供证据证明消防改造等费用已实际发生。另外双方约定涉案工程质保期从2012年9月1日开始计算。天成公司、江苏海洋大学签订合同附件3《工程质量保修书》，约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质量保修期为5年”。故涉案工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期至2017年9月1日届满，保质期届满后江苏海洋大学要求天成公司承担消防改造、卫生间防水维修改造等费用，一审法院不予支持。综上，江苏海洋大学应向某公司支付工程款2170819.79元（17732735.15元-15561915.36元）。对于天成公司要求江苏海洋大学支付利息的诉讼请求，一审法院认为，涉案工程经结算审核后，江苏海洋大学应及时向某公司支付工程款，江苏海洋大学拖欠至今给天成公司造成损失，现天成公司要求江苏海洋大学从起诉之日2018年6月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏海洋大学于判决生效之日起十日内向某公司支付工程款2170819.79元及利息（利息计算以2170819.79元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年6月7日起计算至实际给付之日）；二、驳回天成公司其他诉讼请求。案件受理费26808元（天成公司已预交），保全费5000元，由江苏海洋大学负担。二审期间，上诉人江苏海洋大学提供了以下证据：1.连消验字[2019]第0039号建设工程消防验收意见书1页、江苏海洋大学审基字[2019]74号审计意见书1页、工程结算审定单1页、记账凭证1页、增值税发票1页，证明涉案B2楼是在2019年3月12日进行第一次消防验收，此前涉案工程未进行消防验收，天成公司承建的工程在质保期内进行维修连同案外工程发生维修费222686.53元，涉案工程应分摊104447.13元。2.淮海工学院审基字[2019]006号审计意见书1页、工程结算审定单1页、记账凭证3页、增值税发票4页证明被上诉人建造的涉案工程B2楼在质保期内防水维修改造发生费用540835.55元。3.江苏海洋大学出具的《关于我校东院一期B2学生公寓消防工程改造费情况说明》，证明B2楼和A3楼共发生消防维修改造费222686.53元，其中A3楼13528平米，B2楼11950平米，由此B2楼分摊消防维修改造费104447.13元。4.江苏海洋大学审基字[2019]37号审计意见书,此证据和证据一相配合证明B2和A3楼除了证据一的造价外另发生了39000元费用，因此B2楼和A3楼消防维修共发生222686.53元。被上诉人天成公司质证认为：1.关于证据1，涉案工程建设单位是江苏海洋大学，其对建设工程有验收义务，验收时间是2019年3月1日，该验收意见书和本案没有关联性，只能说明江苏海洋大学申请验收的时间是3月1日，下发通知的时间是3月12日，根据江苏海洋大学和天成公司签订的2016年1月10日结算事宜协议书，第三条是约定了天成公司对消防设备进行维修，而不是消防工程改造。第四条天成公司是协助江苏海洋大学进行消防项目验收。协议签订后在2016年4月8日我方就完成了整个工程且通过了竣工验收，2018年1月15日通过了江苏海洋大学和省教育厅的审计，在此之前包含消防设备维修和协助消防验收，天成公司义务已经完毕。2.关于证据2，工程审定单审定的维修项目和内容天成公司不认可，这是江苏海洋大学和第三方的维修项目，很多项目没有经过天成公司的认可，且维修价格也是江苏海洋大学和第三方之间的价格，对该证据真实性关联性是不认可的。房屋卫生间防水维修天成公司已经修复完毕，在质保期外产生的卫生间渗漏问题对方也没有证据证明是天成公司施工中造成的问题，故天成公司不应当承担责任。3.关于证据，情况说明属于江苏海洋大学的陈述而已不应当算作证据。4.证据四同以上质证意见。原审第三人闫留所质证认为：以上证据的真实性无法考证，与涉案工程也无关联性。江苏海洋大学未能举证证明涉案工程消防如果没有通过验收是天成公司或者闫留所造成的。同时该消防改造也是在涉案工程投入使用多年后才进行的，故消防改造和闫留所、天成公司无关，也不应承担相应费用。关于卫生间防水维修改造，江苏海洋大学和天成公司签订的协议中明确江苏海洋大学于2012年8月底对涉案工程投入使用，所以在工程被投入实际使用之日起就应该计算保修期，超出保修期外的维修费用应当是江苏海洋大学自行承担，和天成公司、闫留所无关。本院认证意见为：对证据的真实性均予以确认。被上诉人天成公司、原审第三人闫留所二审期间均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，淮海工学院于2019年6月22日经江苏省人民政府研究报教育部批准，更名为江苏海洋大学。还查明，上诉人江苏海洋大学在二审诉讼中明确放弃向被上诉人天成公司主张承担消防维修责任及消防维修费用。又查明，一审法院作出（2018）苏0791民初970号之三民事裁定，裁定驳回闫留所的起诉。本案二审争议焦点为：1.涉案工程质量保修期起算点如何确定，上诉人江苏海洋大学主张质量保修期内为被上诉人天成公司施工工程垫付的维修费用能否从其欠付工程款中扣除；2.本院依据（2017）苏07执259号、（2017）苏07执260号协助执行通知书从上诉人江苏海洋大学处划扣的65万元是否应当计入其支付给天成公司的已付款。关于第一个争议焦点，本院认为，根据双方在2016年1月10日《淮海工学院于天成公司关于东院学生区B2学生公寓工程款结算事宜》第七条明确约定，质保金按照原建设施工合同约定，质保期从2012年9月1日开始计算。因此，按照双方当事人的约定，从2012年9月1日开始计算防水工程5年质量保修期至2017年8月31日截止，在此期间，江苏海洋大学于2017年6月16日向某公司发出B2工程房间漏水问题的建设单位工程联系单，天成公司应当对防水质量问题进行维修。但从江苏海洋大学与维修第三方拓亚公司签订的合同看，拓亚公司的施工范围，不仅仅包括维修还包括了大规模的改造，例如卫生间地面拆除、卫生间墙面块料拆除、天棚面饰面层拆除及恢复、天棚面饰面层拆除和更换、卫生间吸顶灯拆除及恢复、现有工程所有项目成品保护等，而且江苏海洋大学也未能举证证明540835.55元工程款所对应的工程量以及工程款中哪些费用的支付是维修发生的、哪些费用的支付是升级改造发生的，江苏海洋大学对维修费用的具体数额负有举证证明责任，在其不能举证证明的情况下应当承担不利的法律后果，因此其上诉要求天成公司负担该部分维修费用的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，根据（2017）苏07执259号、（2017）苏07执260号协助执行通知书载明，划拨江苏海洋大学应付天成公司、闫留所（实际施工人）工程款65万元。因江苏海洋大学与天成公司之间系涉案工程的发承包关系，涉案工程已经验收合格并交付使用、工程款也已经审计完毕，江苏海洋大学已经支付了部分工程款，但尚有部分未支付完毕，在江苏海洋大学已经为天成公司支付了第三人对天成公司享有的到期债权65万元的情况下，江苏海洋大学可以要求将65万元在应付天成公司的工程款中予以扣除。至于该65万元是闫留所个人债务还是天成公司债务，如果是闫留所个人债务能否在江苏海洋大学应付天成公司工程款中予以扣除的问题。本院认为，（2017）苏07执259号、（2017）苏07执260号协助执行通知书上载明划拨的是江苏海洋大学应付天成公司及闫留所的工程款，对于江苏海洋大学而言，其被划扣的就是应付天成公司的工程款，又因本院已经认定涉案工程是闫留所挂靠天成公司实际施工，在天成公司与闫留所就涉案工程款还尚未进行结算的情况下，该65万元最终由谁负担可以在天成公司与闫留所结算时一并进行解决。因此，一审法院未将江苏海洋大学被划扣的65万元计入江苏海洋大学对天成公司的已付款不当，本院依法予以纠正。江苏海洋大学应付天成公司工程款1520819.79元及利息（2170819.78-650000）。综上，江苏海洋大学的部分上诉请求及理由能够成立，本院对成立部分予以支持，一审法院认定事实清楚，使用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持连云港市经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初970号民事判决第二项；二、变更连云港市经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初970号民事判决第一项为：江苏海洋大学于判决生效之日起十日内向江苏天成建设集团有限公司支付工程款1520819.79元及利息（以1520819.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月7日起计算至2019年8月19日止；以1520819.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；一审案件受理费26808元（江苏天成建设集团有限公司已预交），保全费5000元，合计31808元，由江苏天成建设集团有限公司负担11000元，由江苏海洋大学负担20808元；二审案件受理费26808元（江苏海洋大学已预交），由江苏海洋大学负担14000元，由江苏天成建设集团有限公司负担12808元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年六月三日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×