辽宁省丹东市中级人民人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民再10号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:丹东绿城房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区浪头镇科技街24号。 法定代表人：吴胜义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王喜毓，辽宁同方律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：孙昌瑜，男，1980年2月27日出生，汉族，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。 再审申请人丹东绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）因与被申请人孙昌瑜劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）辽06民终289号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年11月29日作出（2019）辽民申4501号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿城公司的委托诉讼代理人王喜毓、被申请人孙昌瑜的委托诉讼代理人及磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿城公司申请再审称，请求1.撤销（2019）辽06民终289民事判决，改判绿城公司与孙昌瑜解除劳动合同系合法解除，加班费绿城公司仅承担10235元；2.本案一、二审诉讼费由孙昌瑜承担。事实及理由：1.绿城公司与孙昌瑜解除劳动合同，已经以通知工会函的方式通知了工会，并且工会以答复函的方式表示同意，这两份函证明绿城公司已将解除孙昌瑜劳动合同事先通知工会，该证据属于新证据，处理的决定在公司进行了公示，足以证明绿城公司与孙昌瑜解除劳动合同是合法的。2.孙昌瑜在仲裁及一、二审诉讼中并未以绿城公司未事先通知工会，违反法定程序的理由主张绿城公司支付经济补偿金。3.关于加班费认定的情况，应当自公司与孙昌瑜解除劳动合同之日倒推两年，这两年的加班费受法律保护，超过两年部分的加班费已过诉讼时效不应予以支持。 被申请人孙昌瑜辩称，1.本案二审时，法庭已经当庭询问了绿城公司对孙昌瑜解除合同的处理是否依据法律规定经过了工会程序以及是否有证据可以提供，但绿城公司并未做肯定的陈述；2.绿城公司在解除孙昌瑜劳动合同时，未履行工会程序。《解除劳动合同通知工会函》中载明让工会在五个工作日研究提出意见，而绿城公司工会没有告知孙昌瑜，也没有与孙昌瑜核实情况的前提下当天即出具了答复函。绿城公司没有将最终的解除劳动合同处理结果书面通知工会。3.绿城公司工会的产生是否合法也没有证据支持。没有对于工会委员会是否召开了会议研究解聘员工事宜，是否有会议记录、会议决定是由哪些参会人员表决、工会法人（或工会主席）对出具的工会决定是否有签字批阅等情形提供有效证据，不能说明工会符合《工会法》、《企业工会工作条例》的相关规定。4.即使绿城公司补充的证据真实有效，绿城公司并没有按照工会答复函中的要求向孙昌瑜发出书面的解除劳动合同通知书，更加证明绿城公司解除劳动合同中存在多处程序违法的事实。 孙昌瑜向一审法院起诉请求：绿城公司支付解除劳动合同赔偿金39200元、支付2016年10月1日以前加班费83677.75元、支付2016年和2017年带薪年休假工资3604元，合计126481.75元。 一审法院认定事实：孙昌瑜与绿城公司自2014年5月26日签订劳动合同，劳动合同期限自2014年5月18日起至2015年5月17日止。约定：双方采取综合计算工时工作制，孙昌瑜月工资5600元。劳动合同到期后，双方续订两次为期一年的劳动合同，即截至2017年5月16日。2017年5月24日，双方再次签订劳动合同，劳动合同期限自2017年5月17日起至2018年5月16日止。约定：双方采取综合计算工时工作制，孙昌瑜月工资2000元。 孙昌瑜2015年9月实发月工资3631.92元、10月至12月均为4640.72元、12月孙昌瑜外出旅游5天，2016年1月4597.07元、2月至6月均为4640.72元，7月4600元、8月至10月均为4640.72元、11月6179.9元、11月孙昌瑜外出旅游8天，12月5446.4元、2017年1月5397.8元、2月5446.4元、3月6316.3元、4月5869.4元、5月5842.4元、6月5869.4元。从绿城公司提供的孙昌瑜工资表显示，孙昌瑜2016年10月应发工资8657元、11月6816元、12月6806元、2017年1月6806元、2月7706元、3月7476元、4月7956元、5月7884元、6月7884元。孙昌瑜主张月工资5600元。 根据绿城公司提交的考勤表显示，孙昌瑜自2014年5月至2017年7月，实际工作日762天，其中除2016年7月至10月（实际工作日85天，10月1日前周末加班20天）每天8小时工时外，其余均为每天7.5工时，孙昌瑜实际工时总计5757.5小时（677天×7.5小时+85天×8小时）；这期间标准工作日为811天，标准工时总计6488小时（811天×8小时），差额730.5小时（6488小时-5757.5小时）。2014年5月至2016年9月周末上班116.5天，合计883.75小时（96.5天×7.5小时+20天×8小时）。因此周末加班天数为19.16天[（883.75小时-730.5小时）÷8小时]。孙昌瑜主张2016年10月1日前未按国家规定的工资支付标准支付加班费。孙昌瑜自2014年5月至2017年7月期间，共法定节假日加班14.5天，其中绿城公司支付孙昌瑜2014年端午、中秋、国庆节上班补助400元，2015年抗战纪念日、中秋节、国庆节上班补助360元，2016年清明节、中秋节上班补助110元，2016年国庆节加班费815元，绿城公司合计给付孙昌瑜加班费1685元。 2017年7月12日，绿城公司作出“关于对工程部土建工程师孙昌瑜的处理决定”，载明：2017年7月10日，我司开发建设的绿城紫金园28#、29#楼有3户房屋出现渗漏水质量事故，造成部分业主在网络等媒体上就此质量事故进行了大量负面宣传，给公司声誉造成了极其恶劣的影响，对经营销售工作产生了重大损害。经查：这起质量事故与工程部员工严重失职有直接关系。孙昌瑜作为28#、29#楼甲方代表和专业工程师，负有直接责任，予以辞退，解除劳动关系。 一审法院判决：一、被告丹东绿城房地产开发有限公司于本判决生效后5日内支付原告孙昌瑜19381元；二、驳回原告孙昌瑜的其他诉讼请求。 孙昌瑜、绿城公司均不服一审判决，向本院提起上诉。 孙昌瑜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持第一项；2.判令绿城公司支付解除劳动合同赔偿金39200元；3.本案诉讼费由绿城公司负担。事实和理由：绿城公司单方面解除劳动合同缺乏合法理由，且解除劳动合同程序违法。 绿城公司辩称，绿城公司解除与孙昌瑜的劳动合同，不存在违法解除事项，孙昌瑜的上诉请求应予驳回。 绿城公司上诉请求：撤销一审判决，改判绿城公司支付孙昌瑜加班费10235元。事实和理由：1.一审法院认定孙昌瑜的月工资标准5600元没有事实依据；2.一审法院关于加班费的计算期间认定错误，绿城公司仅需支付2015年与2016年的加班费。 孙昌瑜辩称，1.孙昌瑜请求的加班工资期限是2014年3月至2016年9月，此期间双方劳动合同约定月工资数额为5600元，其次从银行转账明细看，自2014年起至2017年7月解除劳动合同，孙昌瑜绝大多数月份实发工资都高于5600元。2.《劳动争议调解仲裁法》第27条规定劳动者请求工资所得不受一年诉讼时效规定的限制。 二审法院认定事实：二审审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，还查明：2014年12月20日，绿城公司在向丹东市人力资源和社会保障局申请实行特殊工时制度的《申请审批表》中工会或职工（代表）大会意见一栏中加盖有丹东市绿城房地产开发有限公司工会委员会的印章。二审庭审中绿城公司承认公司建立了工会组织。 本院二审认为，根据双方当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：1.绿城公司是否属于违法解除劳动合同，应否向孙昌瑜支付赔偿金；2.一审判决对加班费的计算有无事实和法律依据。 第一，绿城公司是否属于违法解除劳动合同，应否向孙昌瑜支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，绿城公司作为建立工会组织的用人单位在适用《劳动合同法》第三十九条规定的情形单方面解除劳动合同时，未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，且未在本案起诉前补正有关程序，故绿城公司属于违法解除劳动合同，孙昌瑜作为劳动者以绿城公司违法解除劳动合同为由请求绿城公司支付赔偿金的上诉请求，符合上述法律及司法解释的规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中孙昌瑜劳动合同解除前十二个月的平均工资高于孙昌瑜主张的月工资5600元，故绿城公司应向孙昌瑜支付赔偿金39200元（5600元/月×3.5月×2）。 第二，一审判决对加班费的计算有无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。绿城公司在仲裁及一审诉讼中均未提出孙昌瑜超过仲裁时效的抗辩意见，故绿城公司主张仅支付孙昌瑜2015年、2016年两年加班费的上诉理由，违反前述法律规定，本院不予支持。如前所述，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据绿城公司提供的孙昌瑜本人工资表显示，孙昌瑜自劳动合同被解除前十二个月的平均工资高于孙昌瑜个人主张月工资5600元的标准，故一审判决对于孙昌瑜月工资标准及加班时间的认定事实准确，本院予以维持。 二审判决：一、撤销丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初8号民事判决；二、上诉人丹东绿城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孙昌瑜解除劳动合同赔偿金39200元；三、上诉人丹东绿城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孙昌瑜加班费19381元；四、驳回上诉人孙昌瑜的其他诉讼请求；五、驳回上诉人丹东绿城房地产开发有限公司的上诉请求。 本院再审中，绿城公司提供两组新证据：证据一，工会函、工会答复函，证明：绿城公司已将解除孙昌瑜劳动合同事先通知工会。绿城公司仅有员工20余名，在2017年7月12日工会主席已经离职，工会的公章以及工会权力，都是办公室代为行使的，因此，在作出处理决定时，本身就是公司的办公室作出的，而且处理决定都在办公室存档。根据《劳动合同法》第四十三条规定，绿城公司解除劳动合同完全符合法律程序，作出处理决定前就已经征得了工会的同意，而且将处理的结果在全公司进行了公示。证据二，丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603执1515号执行裁定书，证明：原二审判决作出后绿城公司已经履行了法律义务。绿城公司申请执行回转程序。 孙昌瑜质证意见为，对于绿城公司提交的工会答复函、解除劳动合同工会函的真实性有异议。本案在原审诉讼的庭审询问中，对于解除合同是否依据法律规定经过工会，是否有证据提供，绿城公司没有做肯定的回复。绿城公司陈述，该份加盖工会公章的答复函实则不是工会作出，而是由绿城公司办公室代为行使了工会的权利，相当于绿城公司自行作出的，工会程序严重违法，该答复函中记载绿城公司应依照法定程序向孙昌瑜发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因，绿城公司并没有履行该程序，更能证明绿城公司解除劳动合同程序违法。 本院的认证意见为，第一组证据《解除劳动合同通知工会函》和《关于解除与孙昌瑜的劳动合同的答复函》，可以证明绿城公司已将解除孙昌瑜劳动合同事先通知工会，本院予以采信。第二组证据是法院制作的法律文书，可以证明绿城公司已经履行了二审判决，本院予以确认。 本院再审查明，2017年7月12日绿城公司向其工会发出《解除劳动合同通知工会函》，决定与孙昌瑜解除劳动合同。同日，绿城公司工会委员会向绿城公司办公室发出《关于解除与孙昌瑜的劳动合同的答复函》，同意公司解除与孙昌瑜之间的劳动合同，并提出建议：“1、向孙昌瑜发出书面的解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在为孙昌瑜办理离职手续时，依法及时足额支付有关离职工资。”本院再审查明其他事实与原一、二审一致。 本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、绿城公司解除与孙昌瑜的劳动合同是否合法。2、原判决认定的加班工资计算年限是否正确。 关于绿城公司解除与孙昌瑜的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案再审中，虽然绿城公司提交了两份新证据证明其履行了事先通知工会的义务，但绿城公司并未按工会的建议向孙昌瑜发出书面的解除劳动合同通知书，亦未及时足额支付离职工资并将处理结果再书面通知工会。因此，绿城公司单方面解除与孙昌瑜的劳动合同的行为，程序上仍不完备存在瑕疵，不完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。故原二审判决认定绿城公司违法解除劳动合同，判决绿城公司向孙昌瑜支付赔偿金并无不当。 关于原判决认定的加班工资计算年限是否正确的问题。绿城公司再审中提出自公司与孙昌瑜解除劳动合同之日倒推两年内的加班费受法律保护，超过两年部分的加班费已过诉讼时效不应予以支持。经查，绿城公司在仲裁及一审诉讼中均未提出孙昌瑜请求的加班费超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。故原二审判决对绿城公司的该项理由不予支持并无不当。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2019）辽06民终289号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  徐 蕙 审判员  张惠清 二〇二〇年六月二日 书记员  王月茜