河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终100号 上诉人（一审被告）：湖州织里诗尔雅制衣厂，住所地浙江省湖州市织里镇利达路11号。 投资人：沈惠中，男，汉族，1970年8月8日出生，住址浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：李国栋，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩强，河北乾骥律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：高邑县乐嘉商厦，住所地河北省石家庄高邑县凤中路与中兴大街交叉口西北角乐嘉商厦。 经营者：任泓旭，男，汉族，1992年10月3日出生，住址河北省石家庄高邑县。 委托诉讼代理人：王现平，男，1971年2月28日出生，高邑县乐嘉商厦工作人员，住河北省石家庄高邑县。 被上诉人（一审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。 法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文胜，山东成思律师事务所律师。 上诉人湖州织里诗尔雅制衣厂（以下简称诗尔雅制衣厂）、高邑县乐嘉商厦（以下简称乐嘉商厦）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人诗尔雅制衣厂上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初618号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由斐乐公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实严重错误，涉案产品并非诗尔雅制衣厂生产，其商标中产品名称等均与涉案产品不一致，诗尔雅制衣厂从未向乐嘉商厦、飞云超市供货。斐乐公司亦不能举证证实涉案产品为诗尔雅制衣厂生产销售，二审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，驳回斐乐公司起诉。斐乐公司提供的证据中唯一能够与诗尔雅制衣厂产生联系的为涉案产品T恤衫上的吊牌，而该吊牌显示信息中没有任何一处信息与该T恤衫产品真实信息相符，也就是俗称的“货不对板”，即不排除该吊牌为实施销售者私自添加组合和伪造的可能，仅凭该吊牌还无法证实产品系诗尔雅制衣厂生产。针对销售方面，诗尔雅制衣厂与乐嘉商厦不存在任何业务往来，从未向其销售过任何产品，被上诉人对此无任何证据证实。二、即使涉案产品为诗尔雅制衣厂生产，一审法院严重违反商标法第六十三条规定，直接判罚诗尔雅制衣厂赔偿斐乐公司75,000元属于适用法律严重错误，二审法院应当以其被侵权所受到的实际损失2,606元来确定赔偿数额。首先，斐乐公司因被侵权所受到的实际损失在本案中可以确定，乐嘉商厦及飞云超市销售的涉案产品T恤衫价值为239元，涉及数量为四件，该部分的损失为956元，其维权损失为公证费1,600元、诉讼费50元，合计为2,606元，故只能在2,606元范围内主张权利。其次，即使斐乐公司损失难以计算，其他可通过侵权人因侵权所获得的利益确定。根据斐乐公司提交的公证书可知，乐嘉商厦及飞云超市共销售涉案产品贴单四件，获得销售收入195元，故其只能在195元范围内主张。最后，本案不属于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情形，不能由人民法院根据侵权行为的情节确定，故一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审或者查清事实后依法改判。 被上诉人斐乐公司未提交书面答辩意见。 乐嘉商厦提交的书面答辩意见称：乐嘉商厦守法经营，涉案产品都有合法的进货手续和供货单位，有供货单位的执照、发票等均可以证明商品合法来源，因此乐嘉商厦不应承担赔偿责任。一审斐乐公司诉称涉案产品为三无产品，但在一审出示的产品均有厂名、厂址等，而且斐乐公司在认定侵权产品上没有任何的事实依据和标准。斐乐公司提供的公证文书及庭审提供的公证证据无法达到客观公正，一审庭审中出示的涉案产品无法证明侵权事实，斐乐公司的诉求不应得到支持。即使法院认定乐嘉商厦已构成商标侵权，一审法院判决的赔偿数额也明显过高，乐嘉商厦销售的产品量小，受众极少，影响力极为有限，对斐乐公司带来的损害几乎可以忽略不计，一审法院判赔8000元明显过高，有悖公平公正的原则。综上所述，请依法撤销一审判决，依法改判驳回斐乐公司的诉讼请求或撤销原审判决，发回重审。 上诉人乐嘉商厦上诉称：1、请求二审法院依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初618号民事判决第一项、第三项；2、依法改判驳回斐乐公司对乐嘉商厦的诉讼请求或撤销原判发回重审；3、判决斐乐公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、乐嘉商厦自成立以来守法经营，并没有侵害斐乐公司的注册商标权，斐乐公司的相关诉求不应得到法律支持。乐嘉商厦销售的商品均有合法的供应商，有供货单位的执照、发票等均可以证明商品合法来源。庭审中斐乐公司公证购买的产品公证过程存在比较重大瑕疵，无法达到客观公正，无法证明庭审公证的产品就是从乐嘉商厦处购买。一审法院认定乐嘉商厦侵害斐乐公司商标权事实不清，证据不足。斐乐公司提供的公证文书及庭审提供的公证证据无法达到客观公正，一审庭审中涉案产品无法证明侵权事实，乐嘉商厦认为斐乐公司的诉求不应得到支持。2、即使法院认定乐嘉商厦已构成商标侵权，一审法院判赔数额也明显过高。乐嘉商厦的产品量小，受众极少，影响力极为有限，对斐乐公司带来的损害及几乎是可以忽略不计的。一审判法院判决8000元过高，有悖公平公正的原则。 斐乐公司向一审法院起诉请求：1．请求判令诗尔雅制衣厂、乐嘉商厦立即停止生产或销售侵犯斐乐公司注册商标专用权商品的行为；2．判令乐嘉商厦就其销售案涉商品的侵权行为赔偿斐乐公司经济损失人民币30,000元；3．判令诗尔雅制衣厂就其生产并销售案涉商品的侵权行为赔偿斐乐公司经济损失人民币150,000元；4．判令诗尔雅制衣厂、乐嘉商厦带赔偿斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理开支，共计人民币14,100元，其中公证费1,600元，律师费12,500元；5．判令本案诉讼费用全部由诗尔雅制衣厂、乐嘉商厦承担。 一审法院查明：1982年10月15日，菲拉毛纺兄弟公司（意大利）取得第163333号“”注册商标证，核定使用商品（第53类）：衣服；续展核定使用商品：衣服、鞋、帽、手套、围巾、短筒袜、长筒袜。2008年3月7日，该商标转让满景（IP）有限公司（FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD）。2014年7月14日，满景（IP）有限公司取得第8801339号“”注册商标证，核定使用商品/服务项目（第25类）：服装、T恤衫、童装、鞋、帽等。有效期限2014年7月14日至2024年7月13日。2016年6月10日，满景（IP）有限公司确认授权许可斐乐公司自2008年以来其在中国大陆的经营活动中以独占方式使用该公司拥有的“”“”、“斐乐”系列商标。2019年3月20日，国家知识产权局商标局对“”、“”、“FILA”商标予以驰名商标扩大保护。 2018年7月27日，山东省济南市长清公证处公证员李某公证处工作人员邱学军及申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李康来到石家庄新乐市的“飞云超市飞云万汇城鞋服”二楼购买了Ｔ恤3件。共取得凭证号为001410的“通联支付ＰＯＳ签购单”商户存联一张；“飞云万汇城鞋服”电脑小票（小票上商品品名为：雅欣潮牌832）一张。购买结束后，公证人员随李康携所购物品及购物所得票据离开，公证处人员对该经营场所的外部情况进行了拍照，对所购商品进行了封存，对收据及所购买商品的封存情况进行了拍照，出具了（2018）鲁济南长清证经字第624号公证书。 2018年7月28日，山东省济南市长清公证处公证员李某公证处工作人员邱学军及申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李康来到石家庄市高邑县角的“乐嘉商厦”购买了Ｔ恤1件、童鞋1双。共取得凭证号为007168的“河北省农村信用社”持卡人存联一张；“乐嘉商厦”电脑小票（小票上商品品名为：064945潮牌圆领832夏款；064146吉吉兔25081夏款）一张；编号为2021176的“高邑县乐嘉商厦销售凭证”（凭证上印章为：高邑县乐嘉商厦现金收讫）一张。购买结束后，公证人员随李康携所购物品及购物所得票据离开，公证处人员对该经营场所的外部情况进行了拍照，对所购商品进行了封存，对收据及所购买商品的封存情况进行了拍照，出具了（2018）鲁济南长清证经字第635号公证书。 庭审中对公证处封存的商品当庭解封进行比对，（2018）鲁济南长清证经字第624号公证书封存三件T恤，颜色分别为黑色、白色、橙色。T恤吊牌显示商品的品名为雅欣宝贝，厂家为诗尔雅制衣厂，地址湖州织里精品童装园利达路11号；产品合格证上显示品名为潮牌短袖，商标为雅欣宝贝，建议零售价228元；T恤上有大面积“”字母图案，分别呈纵横向排列，背面有“”字母图案。三件T恤除颜色存在差别，其他与上述描述一致。（2018）鲁济南长清证经字第635号公证书封存的T恤与第624号公证书封存三件T恤比对意见一致。第635号公证书封存的童鞋正面位置使用“”图案，童鞋外包装盒显示“米芭童鞋”。 以上事实有（2019）闽泉海证内字第2914、2915、2916、2917、2918号公证书、（2018）厦鹭证内字第11784号公证书、（2018）厦鹭证内字第38818号公证书、（2018）厦鹭证内字第38819号公证书、国家知识产权商标局商标驰字［2019］87号批复、（2018）鲁济南长清证经字第624、635号公证书及封存物品等证据予以证实。 一审法院认为，斐乐公司获得涉案注册商标权利人的授权许可，其有权以自己的名义提起侵害商标诉讼，其对涉案商标享有的独占使用权依法应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，已核准注册的商标和核定使用的商品为限。该法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（三）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（四）销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权；……。本案中，诗尔雅制衣厂生产和销售T恤上，突出使用了“”标识，会使相关公众误认为其商品来源于斐乐公司或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系，容易导致混淆。诗尔雅制衣厂未经涉案商标注册人的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标近似的商标，构成商标侵权，其应当承担停止侵权赔偿损失的民事责任。诗尔雅制衣厂否认被控侵权的T恤为其生产和销售，被控侵权的T恤吊牌上印有其公司名称、详细地址、电话等，诗尔雅制衣厂并未提供他人生产的相反证据，仅进行言辞抗辩，法院不予采纳。乐嘉商厦销售的被控侵权商品“米芭童鞋”正面上突出使用“”标识，亦会使相关公众误认为被控侵权商品来源于斐乐公司或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系，容易导致混淆，构成商标侵权，乐嘉商厦销售行为亦属侵权，应当承担停止侵权赔偿损失的民事责任。关于乐嘉商厦称其销售的被控侵权商品不知道侵权，且有合法来源，不应承担赔偿损失的民事责任问题，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据上述规定，有合法来源不承担赔偿责任前提是不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。本案中，乐嘉商厦销童鞋的鞋盒上印有“米芭童鞋”与童鞋正面有“”标识明显不一致，“”注册商标作为知名品牌，被告高邑县乐嘉商厦称不知道其销售的“米芭童鞋”是侵权商品的理由，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、（四）项、第六十三条的规定，判决如下：一、被告高邑县乐嘉商厦立即停止销售侵犯“”注册商标专用权商品的行为；二、被告湖州织里诗尔雅制衣厂立即停止生产、销售侵犯“”注册商标专用权商品的行为；三、被告高邑县乐嘉商厦于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失8000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、被告湖州织里诗尔雅制衣厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告斐乐体育有限公司经济损失75,000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；五、驳回原告斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,182元，由被告高邑县乐嘉商厦负担172元，被告湖州织里诗尔雅制衣厂负担1,616元，原告斐乐体育有限公司负担2,394元。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据诗尔雅制衣厂的上诉意见，本院确定本案争议的焦点为：一、被控侵权产品是否为诗尔雅制衣厂生产销售。二、乐嘉商厦销售的被控侵权产品是否有合法来源。三、一审判决确定的赔偿数额是否妥当。 本院认为：斐乐公司向法院提交的（2018）鲁济南长清证经字第635号公证书形式完备，系已发生法律效力的公证文书。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，应当被用于本案事实的认定。乐嘉商厦对该公证书有异议，但无相反证据予以反驳，其异议本院不予支持。该公证书可以证明，被控侵权产品购自乐嘉商厦，该产品的T恤吊牌上明确显示的生产厂家、地址等信息，全部指向诗尔雅制衣厂。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，斐乐公司向法院提交了该吊牌证据后，已初步证明其有关诗尔雅制衣厂为被控侵权产品生产者的主张成立，斐乐公司已经完成了自己的举证义务，此后的举证责任则转移至诗尔雅制衣厂和乐嘉商厦。诗尔雅制衣厂上诉称其与乐嘉商厦之间没有业务关系，吊牌标注信息为销售者私自添加或伪造。但市场经济中商品的进货销售渠道是多元的，可以是厂家直销的形式，还可以有多层批发零售等其他途径，这就导致乐嘉商厦销售的被控侵权产品并非仅能从诗尔雅制衣厂直接购进。因此，即便诗尔雅制衣厂与乐嘉商厦没有直接的业余往来，也不能证明被控侵权产品与诗尔雅制衣厂无关。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，诗尔雅制衣厂应当对其吊牌标注信息为他人添加或伪造的主张负有举证责任，因诗尔雅制衣厂未能提交反驳证据，其上述主张本院不予采信。乐嘉商厦主张所销售的产品有合法来源，但依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，合法来源应当包含有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可等情节，而乐嘉商厦在原审中提交的阳环童鞋批发部出具的《订货清单》、《订货清单（收条）》不能满足上述规定的全部条件，其合法来源的主张本院不予采纳。 依据《中华人民共和国商标》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，权利人的实际损失、侵权人获得的利益、商标许可使用费、权利人维权的合理开支等因素，均是法院确定赔偿数额时应当考虑的情形。斐乐公司的实际损失是通过其正常市场被侵权产品挤占而体现的，但对于一个生产企业来说调查的手段有限，其被侵权所导致的市场份额变化无法用具体的量化指标来显现。因此，本案中斐乐公司受到的实际损失无法确定；诗尔雅制衣厂所称乐嘉商厦销售涉案产品T恤衫价值为239元、涉及数量为四件的主张，斐乐公司不予认可，且乐嘉商厦销售的数额并不等于诗尔雅制衣厂生产被控侵权产品的数量，诗尔雅制衣厂以此证明其侵权获利数额或者斐乐公司的损失情况与事实不符。另外，制止侵权行为的合理开支也属于诗尔雅制衣厂或乐嘉商厦应当赔偿的范围，所谓合理开支，包含权利人用于维权的律师费、差旅费、公证费等开支中的合理数额。据此本院认为，一审法院根据现有证据确定被控侵权产品的生产者诗尔雅制衣厂赔偿75,000元（包括各项维权费用）、销售者乐嘉商厦赔偿8000元（包括各项维权费用）并无不当，应予维持。 综上，诗尔雅制衣厂的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1,675元，由湖州织里诗尔雅制衣厂负担1625元，高邑县乐嘉商厦负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  梁贤勇 审判员  邢会丽 二〇二〇年六月三日 书记员  王 浩