河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民特6号申请人：河南基兆建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市桂林镇行政街1号。统一社会信用代码：91410581596260478H。法定代表人：郝晓辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘垚，该公司副经理。委托诉讼代理人：郝晓亮，该公司副经理。被申请人：汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司，住所地：河南省汝州市汝南办事处张吾庄村西1000米。统一社会信用代码：91410482569813954K。法定代表人：张向锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘源源，男，该公司员工。申请人河南基兆建筑工程有限公司（以下简称基兆公司）与被申请人汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称同鑫公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审查。申请人基兆公司的委托诉讼代理人刘垚、郝晓亮，被申请人同鑫公司委托诉讼代理人樊建成、刘源源等均到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。基兆公司申请请求：1、撤销平仲裁字(2019)第098号仲裁裁决；2、申请费用由同鑫公司承担。事实与理由：一、仲裁裁决所根据的主要证据是伪造的。（1）本案的《商品混凝土采购合同》（以下称简称案涉合同）及《授权委托书》是伪造的。基兆公司从未与同鑫公司签订过案涉合同，也从未对康欣华出具过《授权委托书》，康欣华并非基兆公司“工作人员”，案涉合同及《授权委托书》上的“河南基兆建筑工程有限公司”印章及《授权委托书》上基兆公司法定代表人郝晓辉的“签名”是伪造的。（2）本案的八份混凝土“对账单”是伪造的。该八份对账单上加盖的“河南基兆建筑工程有限公司汝州溪风林工程项目部”印章，基兆公司从未刻制、备案及使用过，也未设立过所谓的“河南基兆建筑工程有限公司汝州溪风林工程项目部”；该八份对账单上“确认人”签章一栏中的个人签名不是基兆公司的“工作人员”，也未取得基兆公司的合法代表权或代理权。二、本案仲裁庭的组成或者裁决的程序违反法定程序。一是本案仲裁庭的组成违反法定程序。本案涉案工程的施工人郝向阳、同鑫公司均在汝州市，仲裁庭首席仲裁员王炳育的河南神鹰律师事务所也在汝州市。故仲裁委员会主任指定汝州市本地人王炳育担任首席仲裁员，属于本案仲裁庭的组成违法。二是仲裁庭终结鉴定程序违法。基兆公司申请仲裁庭对案涉合同及《授权委托书》上的基兆公司印章、郝晓辉“签名”的真伪进行司法鉴定，仲裁庭下达的《司法鉴定通知书》，未通知基兆公司缴纳鉴定费数额、时间以及提交相关材料的时间，故裁决书认定的“在限定的时间内检材欠缺达不到鉴定的要求”缺乏依据。在仲裁庭工作人员调取基兆公司备案印章时，林州市公安局答复需要鉴定机构前来调取。在仲裁庭未通知协调鉴定机构调取检验材料的情况下终结鉴定程序属于程序违法。三是仲裁庭不接受基兆公司追加郝向阳为被申请人的申请属违反法定程序。涉案工程系郝向阳挂靠基兆公司进行施工，郝向阳应该在案涉合同上签字，其他人签字应由郝向阳授权或认可。故郝向阳参加仲裁程序，才能查明本案事实。仲裁裁决以“郝向阳不是案涉合同当事人，没有与同鑫公司签订仲裁协议”为由，不接受基兆公司追加被申请人申请，亦属违反法定程序。三、本案实质上没有“订有仲裁条款”。因案涉合同及《授权委托书》上基兆公司的公章、法人“郝晓辉”的“签字”均系伪造，所谓“代理人”康欣华并未取得基兆公司的合法授权，故不能认定案涉合同成立，该合同所谓的“仲裁条款”亦自始不成立，故本案实质上没有订立“仲裁条款”。同鑫公司辨称：一、仲裁裁决所根据的主要证据均系同鑫公司合法取得，并非伪造。1、涉案工程由基兆公司分包施工。基兆公司许可郝向阳挂靠其公司施工。2、涉案合同、《授权委托书》及8份《对账单》均系同鑫公司合法取得，并非伪造。建设项目开工后，康欣华以基兆公司现场委托代理人的身份与同鑫公司联系、接触、协商洽谈价格，向同鑫公司提供加盖“河南基兆建筑工程有限公司”公章的案涉合同及《授权委托书》，并提供基兆公司营业执照复印件等材料。同鑫公司向基兆公司供应价值2345442.72元的商品混凝土，期间双方八次对账形成了8份《对账单》。该8份《对账单》由工程项目部的孙义春、秦志刚签字并加盖该项目部印章。3、涉案建设项目对外公示的承建公司是基兆公司，基兆公司在承建过程中使用同鑫公司供应的商品混凝土，故同鑫公司有理由相信案涉合同上基兆公司的印章及8张《对账单》上的基兆公司项目章系真实有效的。4、在仲裁程序中，仲裁庭对康欣华进行了调查询问，康欣华证实了其代表基兆公司签订合同的过程。5、基兆公司应当证明其在承包建设过程中大批量使用混凝土来自何处。汝州市顺安工程机械设备有限公司是为同鑫公司所供应混凝土提供泵送服务的公司，基兆公司曾依照合同约定，直接向汝州市顺安工程机械设备有限公司支付16000元泵送费。6、虽然基兆公司主张涉案合同上印章系伪造，但至今公安机关没有立案查处。二、本案仲裁程序不存在违反法定程序的情形。1、本案仲裁完全遵循仲裁法规定的程序。2、2019年12月13日仲裁开庭笔录的最后一页，仲裁员询问对庭审程序有无异议时，双方均回答无异议。3、基兆公司所提的鉴定申请无法进行，是因为基兆公司不能提供鉴定样本所致。该鉴定样本，不属于仲裁庭调取的范畴。4、郝向阳不是合同相对方，其无权作为被申请人参加仲裁程序，仲裁庭不予准许基兆公司申请追加郝向阳为被申请人并不违反仲裁法的相关规定。三、本案仲裁庭组成并未违反法律规定，不属于仲裁程序违法。平顶山仲裁委依法受理同鑫公司的仲裁申请后，依法向基兆公司送达仲裁手续，由同鑫公司选定的仲裁员崔迎周、基兆公司选定的仲裁员胡书良及仲裁委主任指定的首席仲裁员王炳育等组成仲裁庭。仲裁庭在三次开庭审理过程中，基兆公司均未对仲裁庭的组成提出异议，且仲裁委主任指定汝州市本地人担任首席仲裁员并不违反法律规定。故基兆公司的主张不能成立。四、本案应认定双方当事人存在仲裁协议。涉案合同第十二条约定“发生争议后，双方当事人首先协商解决，协商不成时，提交平顶山仲裁委员会进行仲裁”，所以本案合同双方存在仲裁协议。此外，《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。在本案仲裁庭首次开庭前，基兆公司并没有对仲裁协议的效力提出异议，也没有申请仲裁委员会或者人民法院确认仲裁协议的效力，所以基兆公司提出的“仲裁条款自始不成立”的理由，人民法院应不予审查。本院经审查查明：一、同鑫公司与基兆公司买卖合同纠纷一案，同鑫公司于2019年7月18日申请平顶山市仲裁委员会进行仲裁。2019年12月31日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字〔2019〕第098号裁决书，裁决：1、基兆公司于裁决书送达之日起10日内清偿同鑫公司货款2245442.72元及利息，利息自2019年4月6日起按年利率6.09%计算，计算到基兆公司将下欠的货款本金还清之日止；2、驳回同鑫公司的其他仲裁请求。本案仲裁受理费25229元、处理费7569元，财产保全费5000元，三项共计37798元，由基兆公司承担。裁决认定主要事实：2018年5月6日同鑫公司（乙方）与基兆公司（甲方）签订《商品混凝土采购合同》，在《商品混凝土采购合同》尾页“甲方”加盖有“河南基兆建筑工程有限公司”印章，“授权委托人”有“康欣华”签署名字，“乙方”有同鑫公司加盖其合同专用章。康欣华在签订涉案《商品混凝土采购合同》时向同鑫公司提交一份《授权委托书》，内容为：“本人郝晓辉（姓名）系河南基兆建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托康欣华（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署溪风林项目（项目名称）签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。附：法定代表人身份证明。投标人：河南基兆建筑工程有限公司，委托代理人：康欣华，2018年5月6日”，在投标人一栏后边有“河南基兆建筑工程有限公司”的行政公章，“委托代理人”一栏后面由康欣华签署名字。涉案《商品混凝土采购合同》第一条约定由同鑫公司向基兆公司的汝州市溪风林住宅小区工程项目供应商砼，工程地点位于汝州××××段。《商品混凝土采购合同》第十条违约责任第9款约定：“甲方应按合同约定付款节点及时付款，如甲方不能按合同约定付款，为保证乙方利益，甲乙双方应协商解决，如甲乙双方协商不成，参见本合同第十二条（争议解决）解决”，第十二条约定：“发生争议后，双方首先协商解决，协商不成时，提交平顶山仲裁委员会进行仲裁”。该《商品混凝土采购合同》还对供货名称及数量、综合单价、结算及支付方式、质量保证期等进行了约定。同鑫公司自2018年5月11日——2019年1月4日向基兆公司的汝州市溪风林住宅小区工程项目供应商品混凝土，期间双方八次对账并形成8份《商砼对账单》，合计供应商砼价款2345442.72元，该8份对账单上均加盖“河南基兆建筑工程有限公司汝州溪风林工程项目部”印章。由于基兆公司未按约完全支付货款，同鑫公司根据涉案的《商品混凝土采购合同》中约定的仲裁条款，向该会申请仲裁。另查明：该汝州市溪风林建设项目主体工程系中国有色金属工业第六冶金建设有限公司总承包，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司以“受委托管理方”的身份与基兆公司签订《建设工程施工总承包合同》，将该建设项目的1#、2#、3#、4#楼及地下车库分包给基兆公司。本案所涉溪风林项目的泵送业务系汝州市顺安工程机械设备有限公司所提供，2019年4月26日从基兆公司账户转入汝州市顺安工程机械设备有限公司账户16000元的汽车泵送费。裁决主要理由：1、涉案《商品混凝土采购合同》为合法有效的合同。涉案《商品混凝土采购合同》由同鑫公司加盖合同专用章，由基兆公司加盖行政公章，涉案《商品混凝土采购合同》成立，合同内容亦不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故涉案合同合法有效。2、基兆公司应承担下欠货款2245442.72元的清偿责任。依据同鑫公司所提供的的8张对账单，能够证实同鑫公司自2019年1月4日之前向基兆公司的汝州市溪风林住宅小区工程项目供应了2345442.72元的商品混凝土。涉案合同约定了付款方式，同鑫公司与基兆公司最后一次对账的时间为2019年1月5日，截止该时间段基兆公司与同鑫公司之间的货款金额依据8张对账单核算为2345442.72元。3、同鑫公司诉请的利息，对其合理部分予以支持。4、基兆公司所提出的涉案《商品混凝土采购合同》中的公章不是其公司同一时期在林州市公安局备案公章，故其公司不应承担责任的抗辩理由，仲裁庭不予支持。（1）基兆公司虽辩称涉案《商品混凝土采购合同》上的印章并非其本公司的真实印章，但在本案辩论终结前没有鉴定机构的鉴定意见证实该《商品混凝土采购合同》上的公章与基兆公司同时期使用的公章不一致；基兆公司也没有提供基兆公司向公安机关的报案记录或者控告记录，公安机关也没有对该“公章伪造”立案侦查；故基兆公司的关于其印章系他人或他单位伪造或变造的辩称无证据证实；（2）仲裁庭对康欣华的调查询问笔录能够证实涉案《商品混凝土采购合同》中的“河南基兆建筑工程有限公司”的行政公章是基兆公司平顶山市分公司所加盖，该公章亦不存在基兆公司所辩称的伪造或变造情形；（3）仲裁庭注意到，基兆公司2019年8月26日授权委托书上基兆公司印章的编号为4105810008504，基兆公司2019年9月20日鉴定申请书上基兆公司行政章的编号为4105810047861，即在不到一个月的时间内基兆公司使用的公章就不相同，所以即若涉案《商品混凝土采购合同》上的公章与基兆公司同时期公安机关备案公章不一致，也不能认定涉案《商品混凝土采购合同》上的公章就系其他单位或个人伪造或变造；（4）根据基兆公司的辩称及其提供的《建设工程施工总承包合同》，涉案的工程项目系郝向阳挂靠基兆公司进行施工，该建设项目对外而言，仍是基兆公司所承建的工程，同鑫公司有理由信赖涉案《商品混凝土采购合同》和《授权委托书》中含有“河南基兆建筑工程有限公司”字样的行政章就是基兆公司的真实印章，特别是在同鑫公司商品混凝土已使用并物化到该建设项目，与该建设项目成为一体无法取回的情形下，同鑫公司的合理信赖利益应当受到保护，所以本案即若存在基兆公司公章有与其形成挂靠关系的单位或个人伪造或变造的情形，基兆公司在本案中作为涉案建设项目的承建方仍应承担向同鑫公司清偿下欠货款本息的民事责任。（5）况且，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，基兆公司作为设立多年的建筑施工企业，明知“挂靠承揽工程”为我国法律所明令禁止，却基于利益关系仍然同意其他单位或者个人挂靠，基兆公司应对其违法行为承担代价，即只要挂靠单位或个人以被挂靠单位基兆公司的名义所形成的与工程有关的合法债务，在债权人向基兆公司和挂靠单位或个人共同主张权利的，基兆公司和挂靠单位或个人共同承担清偿责任，在债权人仅向基兆公司主张权利的，基兆公司应先承担清偿责任。至于基兆公司的“损失”问题，可在承担清偿本案货款本息的民事责任后依据基兆公司与挂靠单位或个人之间的约定另案处理。二、仲裁程序中，仲裁庭对基兆公司申请鉴定的事项委托北京天平司法鉴定中心对基兆公司的申请事项进行鉴定，基兆公司未能提交在公安机关备案的印章印模，与仲裁庭工作人员共同到林州市公安局调取时也未能调取该鉴定材料。仲裁庭在第三次（2019年12月13日）开庭时，以基兆公司未能在规定期限内提交鉴定材料、致使鉴定程序无法进行为由，视为基兆公司放弃鉴定。基兆公司当庭提出异议，认为不进行鉴定属于程序违法，但表示尊重仲裁庭的决定而继续参加仲裁程序，在辩论终结前未再提出书面异议。三、仲裁过程中，平顶山仲裁委员会于2019年9月20日第一次开庭时，仲裁秘书当庭向双方当事人介绍了仲裁庭组成情况，仲裁庭询问当事人对仲裁庭组成有无异议、是否申请仲裁庭组成人员回避时，双方当事人均答复对本案仲裁庭组成没有异议、不提出回避申请，之后的仲裁程序中，双方当事人也未对仲裁庭组成人员提出回避申请。四、在本案仲裁程序及本院审查程序中，基兆公司未提供郝向阳否认案涉《商品混凝土采购合同》和《授权委托书》的真实性以及相关合同履行、拖欠款项等真实性的证明材料。基兆公司也没有向仲裁庭及本院提供因案涉印章涉嫌伪造问题的控告材料以及公安机关受理证明。五、在本案仲裁庭首次开庭前，基兆公司没有对仲裁协议的效力提出异议，也未申请仲裁委员会或者人民法院确认仲裁协议的效力。以上事实，有平仲裁字（2019）第098号仲裁卷宗、仲裁裁决书及庭审笔录等予以证明。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者裁决的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。本案中，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷的争议焦点为：1、本案裁决所根据的证据是否伪造；2、本案仲裁仲裁庭的组成或者裁决的程序是否违反法定程序；3、本案仲裁有无仲裁协议。关于本案裁决所根据的证据是否伪造问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。伪造证据通常是指通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或获取的不真实证据，其内容与客观情况不相符合。本案中，基兆公司认可案涉工程由基兆公司分包并由“郝向阳”挂靠该公司实际施工。同鑫公司主张其与基兆公司签订合同后，向基兆公司分包施工的项目工地供应了部分商品混凝土，并提交了供货对账单，基兆公司以现金支付方式支付货款100000元，基兆公司还以银行转账方式支付为同鑫公司提供混凝土泵送服务的汝州市顺安工程机械设备有限公司泵送费16000元。基兆公司虽否认案涉合同和对账单的真实性，并认为其向汝州市顺安工程机械设备有限公司转账支付的16000元泵送费与本案无关，但其未提供证据证明为其分包施工的工程项目供应商品混凝土的供应主体，不能合理解释其向汝州市顺安工程机械设备有限公司转账支付16000元泵送费的原因，而且，基兆公司未提供其与“郝向阳”的挂靠协议，也未提供挂靠人“郝向阳”否认同鑫公司为案涉项目工地供应商品混凝土的证据。故基兆公司认为本案裁决所根据的《商品混凝土采购合同》、《授权委托书》及《对账单》等证据存在伪造问题无证据证明，本院不予支持。关于本案仲裁仲裁庭的组成或者裁决的程序是否违反法定程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定:仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”,是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。首先，本案仲裁庭的组成问题。基兆公司认为，涉案工程的施工人郝向阳、商砼混凝土供应人同鑫公司均在汝州市，仲裁庭首席仲裁员王炳育的河南神鹰律师事务所也在汝州市，而本案仲裁开庭却在平顶山仲裁委员会所在地，仲裁委主任指定汝州市本地人王炳育担任首席仲裁员，属于本案仲裁庭的组成违法。本院认为，本案仲裁过程中，平顶山仲裁委员会于2019年9月20日第一次开庭时，仲裁秘书当庭向双方当事人介绍了仲裁庭组成情况，仲裁庭询问当事人对仲裁庭组成有无异议、是否申请仲裁庭组成人员回避时，双方当事人均答复对本案仲裁庭组成没有异议、不提出回避申请，之后的仲裁程序中，双方当事人也未对仲裁庭组成人员提出回避申请，而且，仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则，并未规定当事人所在地的仲裁员不能参加仲裁庭或者担任首席仲裁员。故基兆公司认为本案仲裁庭组成违反法定程序的理由不能成立。二是仲裁庭终结鉴定程序问题。基兆公司申请仲裁庭对案涉合同及《授权委托书》上的“河南基兆建筑工程有限公司”印章、郝晓辉“签名”的真伪进行司法鉴定，因基兆公司未提交相关鉴定材料，仲裁庭以基兆公司在限定的时间内检材欠缺达不到鉴定要求为由视为基兆公司自动撤回鉴定申请。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款规定:仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。可见是否需要鉴定或终结鉴定程序,可由仲裁庭结合案情及案件证据进行综合判断,此为仲裁庭依职权所作之判断,仲裁庭对是否需要进行鉴定的判断是对案件实体的处理,不属于《仲裁法》五十八条申请撤销仲裁裁决的理由。而且，基兆公司对仲裁庭终结鉴定程序虽然当庭提出异议，但又表示尊重仲裁庭的决定而继续参加仲裁程序，在辩论终结前未再提出书面异议。故基兆公司认为本案仲裁庭终结鉴定程序属于违反法定程序的理由不能成立。三是仲裁庭不接受基兆公司追加郝向阳为被申请人问题。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”本案中，基兆公司主张的涉案工程挂靠人郝向阳，没有与同鑫公司签订仲裁协议，仲裁庭不应超出仲裁协议范围追加被申请人参加仲裁。故仲裁庭不接受基兆公司追加被申请人申请，并不违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则。综上，基兆公司认为本案仲裁仲裁庭的组成或者裁决的程序违反法定程序，请求撤销本案仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。关于本案仲裁仲裁协议问题。基兆公司认为，案涉合同及《授权委托书》上基兆公司的印章、法定代表人“郝晓辉”的“签字”均系伪造，本案所谓的“仲裁条款”自始不成立，故本案实质上没有订立仲裁协议。本院认为，《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”本案中，基兆公司在仲裁庭首次开庭前没有对没有申请仲裁委员会或者人民法院确认仲裁协议的效力，所以基兆公司提出的本案没有仲裁协议、请求撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。综上，基兆公司申请撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的法定情形，其申请撤销仲裁裁决的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回河南基兆建筑工程有限公司撤销平仲裁字（2019）第098号仲裁裁决的申请。案件受理费400元，由河南基兆建筑工程有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  窦士报审判员  邢智慧审判员  张培培二〇二〇年六月十五日书记员  杨晓飞