湖北省长阳土家族自治县人民法院执 行 裁 定 书(2020)鄂0528执异7号异议人（被执行人）:方钦，男，汉族，1988年12月26日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：向亚丽，湖北真誉律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（原申请执行人）：湖北银行股份有限公司长阳支行，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟大道27号。统一社会信用代码91420528055429699E。负责人：裴志红，该行行长。委托诉讼代理人：覃红波，男，1973年6月28日出生，系湖北银行股份有限公司长阳支行员工。一般授权。被申请人（变更后的申请执行人）:宜昌市海纳资产管理有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-5号。统一社会信用代码91420500MA48B8X2XG。法定代表人:江海，董事长。委托诉讼代理人:覃孙琼，湖北普济律师事务所律师。特别授权。被申请人（被执行人）：湖北长阳清江古城文化旅游有限公司，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组。统一社会信用代码91420528788173248B。法定代表人：陈亮，总经理。委托诉讼代理人：熊佳，系破产管理人工作人员，湖北百思特律师事务所律师。一般授权。被申请人（被执行人）：宜昌市中小企业担保投资有限公司(现变更登记为宜昌市中小企业融资担保有限公司)，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道57-5号。统一社会信用代码91420500770797394F。法定代表人：江海，董事长。委托诉讼代理人：姚香伊，宜昌市中小企业融资担保有限公司员工。特别授权。被申请人（被执行人）：湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司，住所地武汉市东湖开发区狮子山王家湾118号澜花语岸11栋2层01号。统一社会信用代码91420000722030981C。法定代表人：张鸣，董事长。本院在执行湖北银行股份有限公司长阳支行与湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业融资担保有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红金融借款合同纠纷一案中，异议人方钦对本院在执行中冻结其所有银行卡存款的行为不服，向本院提出执行异议。在执行异议审查期间，宜昌市中小企业担保投资有限公司变更登记为宜昌市中小企业融资担保有限公司；宜昌市海纳资产管理有限公司的法定代表人由杜承浩变更登记为江海,宜昌市中小企业融资担保有限公司的法定代表人由周菊芝变更为江海。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审理终结。异议人方钦称，本案在执行中冻结方钦所有的银行卡存款的执行行为违法，理由为：1、异议人方钦在本案中是保证人，对湖北长阳清江古城文化旅游有限公司的债务提供了保证担保，宜昌市中小企业融资担保有限公司在本案中既是保证人又是出质人，其既提供了保证担保，又提供了以其在湖北银行股份有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账户资金为质押担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，现申请执行人即债权人湖北银行股份有限公司长阳支行在执行过程中完全放弃了宜昌市中小企业融资担保有限公司提供的质押担保，异议人方钦作为该债务的保证人应在放弃范围内免除担保责任，故执行法院在执行过程中不应再冻结异议人的银行存款；2、执行法院冻结异议人的银行存款属超标的冻结，且没有依法送达执行裁定书，执行法院在执行中查封了刘小明（本案另一被执行人）在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权，并扣留、提取收益及应得拆迁补偿款600万元，故不应再冻结异议人的银行存款；3、执行法院裁定变更宜昌市海纳资产管理有限公司为本案申请执行人是错误的，解除宜昌市中小企业融资担保有限公司的银行存款5087825.08元的冻结是错误的；4、执行法院冻结异议人所有的银行存款，没有保留异议人及其所扶养家属的生活必需费用，违反法律规定。宜昌市海纳资产管理有限公司答辩称，应驳回异议人的异议申请，继续依法执行，扣划被执行人的存款，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖异议人的财产。理由如下：1、法院已生效的判决书已经发生法律效力，执行有依据，执行措施合法，异议人的异议申请无事实依据，申请人的申请和法院的执行无违法行为；2、执行法院采取的财产保全中，对被执行人湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司不动产、对刘小明的股权进行的保全查封均属于轮候查封，且对他人提供有担保，如抵押、质押等，宜昌市中小企业融资担保有限公司的保证金账户是保证金池，是为湖北银行与宜昌市中小企业融资担保有限公司签订的担保合同的保证金池，在所有在担保的客户资金池清算分担之前无法扣划，前期我公司提交解封该账户的申请，并不代表放弃对宜昌市中小企业融资担保有限公司担保责任的主张，是为了宜昌市中小企业融资担保有限公司参与市政府担保集团公司的重组扫清司法查封的障碍，而且该账户资金也未发生任何变化；3、异议人的执行异议申请无法律依据。异议人在申请中依据担保法第二十八条主张物保优先，该条款规定现已因担保法司法解释和物权法的出台（物权法第176条）已失效，而且在湖北银行长阳支行在与担保人签订的保证合同中第六条第二款中有约定，担保权人可直接向担保人主张担保责任；4、《最高人民法院关于办理执行异议、复议案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人提出的执行行为异议是执行行为违法，但本案执行行为没有违法；5、异议人提交的保留必要生活费的申请，若基本生活需要，法院可依职权预留；6、本案没有超标的执行的情形。宜昌市中小企业融资担保公司答辩称：1、本案程序违法，本案不属于民事诉讼法第225条、227条规定的执行异议的立案条件，人民法院不应当受理；2、本案申请执行异议的申请时间是2019年11月13日，宜昌市中小企业融资担保公司在2019年12月24日第一次收到听证通知，在2019年12月26日收到本案异议人的申请书及证据材料。根据相关规定人民法院应在收到异议申请后3日内向当事人提供异议材料，本案没有给被申请人足够的答辩准备时间；3、请法院驳回异议人的全部请求，执行法院变更本案申请执行人的裁定，本案异议人没有举证证明债权转让不合法，无权申请驳回该裁定；4、没有证据证明执行法院对宜昌市中小企业融资担保有限公司账户采取了冻结措施，且该账户是湖北银行与宜昌市中小企业融资担保有限公司协议签订的保证金池，根据相关规定，不得随意扣划；5、另外，异议人与担保公司签订有反担保合同，如果先执行担保公司的财产，担保公司再向异议人追偿，会造成诉累，且申请执行人有权选择执行担保人的财产，执行异议人的财产不违反法律规定。湖北长阳清江古城文化旅游文化有限公司答辩称：1、本案各方债权债务关系已经人民法院生效判决确认，人民法院依据生效判决采取的执行措施并无不当；2、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司已经长阳土家族自治县人民法院受理破产申请，进入破产重组程序，依照《中华人民共和国破产法》第十九条规定，对湖北长阳清江古城文化旅游有限公司的执行应当中止，对保全查封的三处房产应当解除查封；3、异议人的异议申请是否成立，由法院依法审查认定。异议人方钦的诉讼代理人后补充提交代理意见称，方钦的保证期间已过，不应再承担保证责任。本院查明：湖北银行股份有限公司长阳支行与长阳清江古城公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红金融借款合同纠纷一案，经本院审理作出（2017）鄂0528民初1054号民事判决，判令：一、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司在判决生效后30日内返还湖北银行股份有限公司长阳支行借款本息5016749.08元（本金4748000元+截止2017年7月28日的利息301825.08元+7月29日至8月1日的利息7179元+8月2日至8月21日的利息35745元-已还利息76000元），2017年8月22日之后的利息以4748000元为基数按照年利率13.5%计算至清偿之日止；二、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红对上述借款本息承担连带保证责任；三、湖北银行股份有限公司长阳支行对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金享有优先受偿权；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费47415元、保全费5000元、公告费800元，由湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红共同负担。本院作出的（2017）鄂0528民初1054号民事判决书于2018年6月30日生效后，湖北长阳清江古城文化旅游有限公司、宜昌市中小企业担保投资有限公司、湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张梦琳、方钦、杨传喜、刘小明、张红未按生效判决履行，湖北银行股份有限公司长阳支行于2018年9月11日向本院申请执行，后湖北银行股份有限公司长阳支行向本院申请撤回执行申请，本院于2019年1月3日作出（2018）鄂0528执559号执行裁定书，终结了案件执行。2019年6月5日，湖北银行股份有限公司长阳支行向本院申请恢复执行，本院立案受理，同日申请人宜昌市海纳资产管理有限公司向本院申请变更为本案申请执行人，本院经审查于2019年7月8日作出（2019）鄂0528执恢129号执行裁定书，裁定变更宜昌市海纳资产管理有限公司为本案申请执行人。在首次执行中，本院于2018年11月8日和2018年11月9日通过网络查控，冻结了宜昌市中小企业担保投资有限公司在浦发银行宜昌分行营业部的对公定期保证金账户（开户账号11×××59、11×××61、11×××83、11×××46、11×××35、11×××47、11×××85）和对公活期账户（11×××62）、冻结了张红、杨传喜的银行存款。于2018年12月10日划拨宜昌市中小企业担保投资有限公司在浦发银行宜昌分行营业部的对公定期保证金账户11×××59，反馈未能控制成功，原因为:“内部错误,该账户存在特殊账户标识，请维护后再进行操作!”，本院于2019年1月3日解除了对宜昌市中小企业担保投资有限公司账户的冻结。本院于2018年7月4日裁定查封了湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、于2018年12月10日裁定冻结了刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权，并扣留、提取收益及应得拆迁补偿款600万元。在恢复执行中，本院于2019年6月26日通过网络查控冻结了被执行人张红在中国建设银行股份有限公司北京西直门北大街支行的银行存款2500000元，另冻结了方钦等其他被执行人的银行账户及存款。依变更后的申请执行人宜昌市海纳资产管理有限公司于2019年6月12日向本院提交的书面申请，本院解除了对宜昌市中小企业担保投资有限公司银行账户的冻结。另本案在诉讼中，本院依湖北银行股份有限公司长阳支行申请，作出（2017）鄂0528执保75号执行裁定书，查封了湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组66号的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）和湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）。上述查封、冻结的财产，对湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组的房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）查封是首先查封，但该房产对他人设有抵押。对湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组66号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）的查封、对刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权或收益、拆迁补偿款的冻结均属于轮候查封或轮候冻结。本案的争议焦点在于：本院在执行中能否冻结、扣划保证人方钦等人的银行存款，该争议焦点涉及以下几个问题：1、本院在执行中查封、冻结保证人方钦等人的账户是否属于超标的冻结，2、宜昌市海纳资产管理有限公司是否放弃了宜昌中小企业担保公司在湖北银行东山支行开立的账户为68×××74的资金的质押担保，若属于放弃，保证人方钦等人能否在放弃范围内免除保证人的责任。本院认为：1、本院在诉讼中本院依湖北银行股份有限公司长阳支行申请，保全查封的湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组66号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）和湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号），依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十八条之规定，自动转入执行中的查封。本院在执行中查封的湖北长阳清江古城文化旅游公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组66号房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号）的查封、对刘小明在宜昌富江南食品有限责任公司价值600万元的股权或收益、拆迁补偿款的冻结均属于轮候查封或轮候冻结。依照《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。所查封的股权，扣留、提取的应得拆迁补偿款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。本院查封的湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司所有的位于长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组房产（房产证号：长阳房权证龙舟坪镇字第××号），虽为首先查封，但该房产对他人设有抵押，且其价值显然不足以能够完全执行本案。综上异议人方钦认为本院冻结、扣划保证人方钦等人的银行存款属于超标的执行的主张不能成立。2、异议人方钦认为原申请执行人行湖北银行股份有限公司长阳支行于2018年12月28日将享有的长阳清江古城文化旅游有限公司的债权经湖北省资产管理有限公司、湖北瑞珩资产管理有限公司转让给宜昌市资产管理有限公司，是对湖北银行长阳支行对其享有的宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权的放弃，据此依照《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”、“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，认为本院不应再执行担保人方钦等人的财产，被申请人宜昌市海纳资产管理有限公司认为没有证据表明原申请执行人湖北银行股份有限公司长阳支行或现申请执行人宜昌市海纳资产管理有限公司放弃了宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权，异议人异议申请所依据的《中华人民共和国担保法》第二十八条已因《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的修改而失效。本院认为依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”、第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定是对中华人民共和国担保法》第二十八条规定的修改，依照《中华人民共和国立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》均是全国人民代表大会制定，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定相对《中华人民共和国担保法》第二十八条属于新的规定，所以对物的担保与人的担保关系和质权人放弃质权后其他担保人责任承担的规则，应适用新法《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和第二百一十八条的规定，本案没有证据证明债权人放弃了对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押权。申请执行人对宜昌市中小企业担保投资有限公司在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金享有优先受偿权，但依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，保证人为担保的债权提供的人的担保与第三人为担保的债权提供的物的担保具有同等效力，第三人为担保的债权提供的物的担保并不优先于担保人为主债务人提供的人的担保，在本案中宜昌市中小企业担保投资有限公司为担保的债权提供的以其在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号的资金质押担保为物的担保，在履行顺序上，并不先于方钦等担保人为担保的债权提供的人的保证，所以本院在执行中并不是必须要先执行宜昌市中小企业担保投资有限公司为担保的债权提供的以其在湖北银行有限公司宜昌东山支行开立的账号为68×××74的账号内的质押资金，执行保证人方钦等人的银行存款或其他财产并无不当。异议人方钦在异议申请中提出的其他主张不是本案的争议焦点，本院简述如下：1、在执行中若存在执行文书送达瑕疵问题可由承办人补救，但并不是异议人异议成立的理由；2、本院依申请执行人申请裁定变更申请执行人和解除对宜昌市中小企业融资担保有限公司银行存款的冻结并不违反法律规定；3、异议人认为本院冻结其银行存款没有保留异议人及其所扶养家属的生活必需费用，可向本院提交申请，由承办人审查后对需合理支出部分予以预留；4、异议人认为保证期间已过的意见本院不予支持，本案原债权人湖北银行股份有限公司长阳支行已于2017年依法向法院提起诉讼，并经法院依法判决，保证人方钦对债务承担连带保证责任。5、湖北长阳清江古城文化旅游有限公司称湖北长阳清江古城文化旅游有限公司已经长阳土家族自治县人民法院受理破产重整申请，依照《中华人民共和国破产法》第十九条规定，对湖北长阳清江古城文化旅游有限公司的执行应当中止，对查封的湖北长阳清江古城文化旅游有限公司的房产应当解除查封，本院认为主债务人湖北长阳清江古城文化旅游有限公司进入破产程序的，不能免除保证人的清偿责任，湖北长阳清江古城文化旅游有限公司认为应中止对其执行并解除对其房产查封的主张，由承办执行案件的合议庭审查后对查封房产的处置权移送承办破产案件的合议庭处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人方钦的异议申请。申请人对本裁定不服的，可以自本裁定送达之日起十日内向宜昌市中级人民法院申请复议。审判长 何 斌审判员 胡仁勇审判员 李俐雄二〇二〇年六月九日书记员 梁为标