江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1604号上诉人（原审原告）：於鲸，女，1973年3月6日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人（原审原告）：尹欢欢，女，1985年12月19日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：孙友，江苏磐笃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京万达茂投资有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区西岗办事处摄山星城天佑路1号218室。法定代表人：于修阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宁华，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：武馨，江苏博事达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：李岩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯世卿，男，该公司员工。上诉人於鲸、尹欢欢因与被上诉人南京万达茂投资有限公司（以下简称万达茂公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）侵权责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初6689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人於鲸、尹欢欢的共同的委托诉讼代理人孙友，被上诉人万达茂公司的委托诉讼代理人张宁华、武馨，被上诉人中建八局的委托诉讼代理人李岩、侯世卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。於鲸、尹欢欢上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院关于妨碍通行期间为2018年10月4日至2018年11月5日的认定错误，2018年11月5日是拆除挂网围挡，同时竖立广告牌的时间。此时，道路绝大部分仍处于被封闭的状态，对上诉人房屋的影响仍在持续。围挡被完全拆除是2019年2月5日，故妨碍通行的期间系2018年10月4日至2019年2月5日。2.一审法院判决上诉人承担30%损失没有事实和法律依据。该损失是由被上诉人侵权行为导致，上诉人不存在过错，且评估机构己就该损失作出了无障碍通行情况下的评估意见。3.一审法院将评估费用50%由上诉人承担，有失公允。本案因被上诉人侵权行为而引发，上诉人不存在过错。上诉人一审主张按7元/天/㎡的市场价格赔偿损失，与评估机构作出的评估意见基本一致，但两被上诉人不认可。评估费用本可以避免，完全是由被上诉人的原因而造成。万达茂公司辩称，1.一审判决关于妨碍通行的时间认定正确，中建八局于2018年11月5日就已将挂网围栏拆除，此后在案涉现场留有4米宽的通道，满足正常通行需求，故一审法院认定妨碍通行的时间符合客观事实。2.一审判决关于租金损失的认定正确，商铺能否出租受多种因素影响，包括市场经济、环境、周边环境、交通、人流量、商业配套设施、租金价格等，围挡并非是导致案涉商铺不能出租的唯一原因，一审法院综合各种因素作出租金损失的认定，符合公平原则。3.关于评估费，我方认为评估费系一审法院依据实际情况酌情对各方如何承担进行分配，符合公平原则。中建八局辩称，同万达茂公司意见。於鲸、尹欢欢向一审法院起诉请求：1.判令两被上诉人上诉人停止侵权行为，恢复道路正常通行，连带赔偿损失63113元（自2018年10月4日起至2019年2月5日止）；2.诉讼费用由两被上诉人承担。经审理查明，一审法院对事实认定如下：2016年5月6日，於鲸、尹欢欢与万达茂公司签订了商品房预售合同一份，於鲸、尹欢欢购买位于南京市栖霞区间，建筑面积为76.02平方米。2018年10月3日，万达茂公司与於鲸、尹欢欢就合同约定的商铺进行了现场交付。房屋交付后，於鲸、尹欢欢发现进入该商铺的通道近广志路的北入口因中建八局正在施工无法正常通行，南入口在进至靠近涉案房屋处有脚手架挂网围挡，且因正在施工所留通道通行困难。遂与万达茂公司进行交涉，要求排除通行障碍。后中建八局于2018年11月5日前拆除了脚手架围挡，重新设立了固定广告围挡，预留出了宽度为4米的通行通道。后该广告围挡于2019年2月5日拆除。因双方对围挡期间所造成的於鲸、尹欢欢方损失协商不成，於鲸、尹欢欢诉至一审法院要求处理。审理中，於鲸、尹欢欢向一审法院提出申请，要求对因施工围挡期间造成的己方损失进行司法评估。江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司接受一审法院委托，于2019年11月5日出具了苏德道天诚房估字（2019）第110504号司法估价报告，评估结论为：1.建筑面积租金单价为人民币6.6元/㎡/天，2.2018年10月4日至2019年2月5日期间的市场租金总价值为63113元。於鲸、尹欢欢为本次评估支付了评估费16450元。对评估报告的评估结论，於鲸、尹欢欢没有异议；万达茂公司和中建八局对评估报告的真实性合法性没有异议，但对计算期限有异议，两被上诉人均认为，围挡期间截止期限应为2018年11月5日，而非广告围挡拆除的2019年2月5日。理由是广告围挡设立后已预留4米宽度的通行通道，对通行已完全没有影响，后期扩大的损失应由於鲸、尹欢欢自行负担。万达茂公司对损失的组成金额提出异议，认为损失应当是没有围挡情况下的租金计算数额减去於鲸、尹欢欢实际出租获得的租金之差，而非按无围挡情况下的租金标准全额计算损失。对于中建八局用脚手架挂网围挡是否影响通行问题，中建八局认为，挂网围挡并未全部围挡通行通道，在围挡与房屋主体建筑间尚预留了1-1.5米左右的通行空间，且围挡区域也有其他业主进行了装修，并未影响到业主的装修和通行；万达茂公司认为，在双方订立合同期间及现场交付房屋时，其公司已明确告知了於鲸、尹欢欢商铺系分期施工和分批交付，对房屋周边存在施工及不利影响已明示告知，於鲸、尹欢欢对情况是完全知情的。根据双方订立的补充协议第六条第九项规定，施工可能会对房屋的采光、噪音、通行、粉尘及业主方的使用产生影响，业主方无异议，且确认不因此而向出售方主张任何权利或责任。因此於鲸、尹欢欢主张损失违反约定，没有事实依据。於鲸、尹欢欢认为，补充协议的第六条第九项属于格式条款，免除了开发商的主要责任，排除了业主的权利，与侵权法的规定相冲突，因此不能作为本案裁判的依据。通行通道是公共通道，不能独占使用，从现场照片上可以看出，南北门面房中间的公共通道全部被挂网围挡封堵，留下的通道为房屋大门和房屋立柱之间不足1米宽度的走廊，且走廊上有立柱和其他业主堆放的杂物，通行极其困难，故我方认为施工围挡完全妨碍了业主的通行和装修，不属于部分影响范畴。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点有如下方面：一、中建八局在施工中实施的挂网围挡道路行为是否对道路通行权造成妨碍，是否构成侵权。依据本案相关证据，到达涉案房屋的通行通道有两个出入口，北出入口因处于施工区域内无法通行，南出入口可以通行，但在离於鲸、尹欢欢所购房屋处尚有一段距离的主通行通道被中建八局用脚手架挂网围挡，仅在门面房的门与立柱间留有走廊可以通行，且该走廊上建有体积较大的房屋支撑立柱，通行不畅。用作通行的街区内主通道为挂网围挡封堵，商业街区的通行通道属公共通道，占用通道应当给予相邻权利人通行的便利。中建八局对主要通行通道挂网围挡的行为妨碍了於鲸、尹欢欢的通行权，构成民事侵权，应承担相应责任。二、妨碍通行的期间如何确定。根据双方当庭陈述结合相关证据，案涉街区通行通道在房屋交付之日起至2018年11月5日止的期间挂网围挡直接影响到案涉区域内通行和房屋使用。在2018年11月5日，中建八局拆除挂网围挡完成广告围挡后，已预留了宽度为4米的通道，妨害通行的情形已消除，故一审法院认定妨碍通行的期间为2018年10月4日至2018年11月5日止，共计33天。三、关于於鲸、尹欢欢与万达茂公司所订立补充协议第六条第九项效力如何认定问题。该补充协议系由万达茂公司提供的统一打印好的格式文本模式，第六条第九项约定了“买方已知该房屋所在项目及小区为分期建设分期交付使用，相应的基础设施与公共配套建设也将分期建成交付，买方已知该房屋交付时及交付后项目及小区其他工程可能仍处于施工过程（包括改造、装修等），且该施工可能会对房屋的采光、噪音、通行、粉尘及买方的使用产生影响，买方对此无异议，买方确认不因此向卖方提出任何权利主张及索赔”。该约定中对产生的影响程度和范围约定不明。根据基本文义解释，影响存在一般影响、明显影响、严重影响等情形。如果影响达到了合同目的不能实现的程度，此条款的约定即属于排除相对方权利，加重相对方义务，也违反了法律规定。具体到本案中，於鲸、尹欢欢完全知情的应当是对自身物权的轻微或一般影响，并非是不能实现合同目的的重大影响，即不能正常通行和使用物权的影响。因此，万达茂公司以该条约定抗辩不应承担责任的辩解意见于法无据，一审法院不予采纳。故该条对影响的约定属约定不明，效力待定。四、关于租金损失问题。依照法律规定，侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。案涉主通行通道的围挡问题的确对於鲸、尹欢欢商铺出租有较为明显的影响，但并非导致其商铺不能出租的唯一或全部原因。理由是：1.位置的便利性并非商铺能够出租的唯一因素，经济形势及市场行情的变化对商铺租赁也存在重要影响。2.不同的租赁用途对商铺位置及通行便利性的要求也不尽相同。3.市场经济环境下，商铺出租与否与业主要求的租金价格是否合理、是否符合市场实际情况也有重要关联。4.周边环境、交通、人流量、商业配套等与业主商铺能否出租也存在一定关系。5.对案涉双方均认可的涉案商铺所在商业街区涉案时间段正在施工，尚未全部竣工交付使用的实际状况对商铺出租的影响也要纳入本案处理考量范围内。评估机构具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，评估结论未失公允。因评估机构的司法评估结论是基于无围挡全面通行的条件下作出的结论，而涉案时间段即使不存在挂网围挡情况，也会存在广告围挡的事实状况，且双方对该事实状态知情且无异议。因此，评估结论核定的损失标准不能作为认定损失的直接依据，但可作为认定损失的参考依据。综合上述理由，於鲸、尹欢欢商铺与案涉围挡通道的位置关系，受影响的程度及时间等因素，一审法院酌定於鲸、尹欢欢因围挡造成的损失为6.6元/天/㎡×76.02㎡×33天×70%=11590元。五、关于本案责任承担主体以及责任比例分配问题。一审法院认为，中建八局违规占用公共通道，妨碍了於鲸、尹欢欢的通行权和物权使用权，系本案直接侵权人，应承担主要责任。万达茂公司虽非本案直接侵权人，但其作为发包方对施工单位规范施工也负有监督管理的义务，其怠于履行义务，在管理和监督方面存在一定过失，对损害结果亦应承担一定责任。综合本案事实和证据，一审法院酌定中建八局对於鲸、尹欢欢上述损失承担80%的民事责任，万达茂公司承担20%的民事责任。因两被上诉人间无共同侵权的意思联络，故两被上诉人承担的责任为按份责任。因案涉通行通道已于2019年2月5日全程通行，妨碍已消除，且於鲸、尹欢欢当庭已撤回该项请求，故对於鲸、尹欢欢主张的排除妨碍诉讼请求不再处理。综上所述，中建八局应赔偿於鲸、尹欢欢损失9272元，万达茂公司应赔偿於鲸、尹欢欢损失2318元。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人名共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、《中华人名共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中国建筑第八工程局有限公司于判决生效之日起十日内赔偿於鲸、尹欢欢损失9272元；二、南京万达茂投资有限公司于判决生效之日起十日内赔偿於鲸、尹欢欢损失2318元；三、驳回於鲸、尹欢欢对两被上诉人的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中,当事人没有提交新证据。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。经查阅一审卷宗，中建八局提交的《现场签证联系、通知及确认单》载明：根据甲方工程部要求，在四五期交界处搭设广告牌围挡，内容如下：1、拆除原路边脚手架围护；2、搭设广告牌围挡；…现场已完成施工…。日期：2018.11.5。该《现场签证联系、通知及确认单》上有案外人施工监理单位盖章、施工及监理单位相关人员签字。中建八局陈述，2018年11月5日拆除原路边脚手架围护，留出了4米宽的通行通道，可以正常通行，不影响上诉人出租商铺。万达茂公司认可中建八局意见。於鲸、尹欢欢认为走廊那边还有1米的空间，所以大概只有3米宽通行，无法实现商铺的价值。於鲸、尹欢欢没有提供2018年11月5日至2019年2月5日案涉房屋通行受到影响的相关证据。上述事实，有现场照片、商品房预售合同及补充协议、施工图、围挡施工现场签证单、司法评估报告、双方当事人当庭陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.一审法院关于影响案涉房屋通行期间的认定有无不当；2.一审法院关于案涉房屋租金损失的认定有无不当。关于争议焦点1,本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中建八局于2018年11月5日拆除原路边脚手架围护，留出了4米宽的通行通道。一审法院根据中建八局提交的《现场签证联系、通知及确认单》等证据，认定影响案涉房屋通行的期间为2018年10月4日至2018年11月5日具有事实依据，於鲸、尹欢欢主张影响案涉房屋通行的期间应为2018年10月4日至2019年2月5日，但其在一、二审中均未能提供相应的证据，故本院对於鲸、尹欢欢的该项上诉意见不予采信。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司接受法院委托出具评估报告，评估结论载明：案涉房屋租金单价6.6元/天/㎡。虽然案涉通道的围挡影响通行对於鲸、尹欢欢房屋出租造成重大影响，但房屋能不能出租，出租要不要经过相应的等待期，除案涉通行问题外，也可能受到市场景气程度、人流量、商业配套设施等多种因素的影响。案涉房屋于2018年10月3日交付，於鲸、尹欢欢主张案涉房屋自2018年10月4日开始的租金损失，需要结合案涉房屋能否在2018年10月4日即能及时出租来考虑。一审法院依据案涉房屋与围挡通道的位置关系，受影响的程度及时间等因素，酌定於鲸、尹欢欢案涉房屋因围挡造成的损失，按6.6元/天/㎡的租金标准、计33天，由两被上诉人承担70%的赔偿责任并无不当，故本院对於鲸、尹欢欢主张应由两被上诉人全部予以赔偿的上诉意见，亦不予采信。关于评估费用的问题，本案纠纷之所以发生，主要源于两被上诉人的侵权行为，於鲸、尹欢欢基本不存在过错。一审起诉时於鲸、尹欢欢主张按7元/天/㎡计算损失，江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司评估结论为案涉房屋租金标准6.6元/天/㎡，与於鲸、尹欢欢一审主张大体相当。该评估费用应由两被上诉人负担更为适当，一审法院关于评估费用的处理不妥，本院予以调整。综上所述，於鲸、尹欢欢的上诉请求除评估费用分摊不当部分外不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费146元，由於鲸、尹欢欢承担100元，中国建筑第八工程局有限公司承担34元，南京万达茂投资有限公司承担12元（此款於鲸、尹欢欢已预交146元，法院退回於鲸、尹欢欢46元，两被上诉人应承担的部分于判决生效之日起五日内向法院直接交纳，逾期依法强制执行）；评估费16450元，由中国建筑第八工程局有限公司承担13160元，南京万达茂投资有限公司承担3290元（两被上诉人应承担的评估费于判决生效之日起十日内直接向於鲸、尹欢欢支付）；二审案件受理费146元，由上诉人於鲸、尹欢欢负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  沈廉审判员  朱莺二〇二〇年六月五日书记员  魏璇