北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2410号上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：徐逸，首席执行官。委托诉讼代理人：张迪，上海力帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。上诉人上海幻电信息科技有限公司（简称幻电公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7227号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：幻电公司。2.申请号：28264497。3.申请日期：2017年12月22日。4.标志：5.指定使用服务：第41类“教育，组织教育或娱乐竞赛，安排和组织大会，流动图书馆，提供在线电子出版物（非下载），广播和电视节目制作，娱乐信息，在计算机网络上提供在线游戏，提供在线录像（非下载）”。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳博林集团有限公司。2.注册号：14621928。3.申请日期：2014年6月23日。4.专用权期限至2025年7月27日。5.标志：6.核定使用服务：第41类“教育，培训，游乐园，安排和组织会议，组织教育或娱乐竞赛，俱乐部服务（娱乐或教育），提供卡拉OK服务，健身俱乐部（健身或体能训练），书籍出版，电视文娱节目”。（二）引证商标二1.注册人：北京博历维咨询有限公司。2.注册号：19956969。3.申请日期：2016年5月13日。4.专用权期限至2027年9月13日。5.标志：6.核定使用服务：第41类“流动图书馆，提供在线电子出版物（非下载），培训，辅导（培训），教育，安排和组织会议，安排和组织专家讨论会，安排和组织专题研讨会，组织文化或教育展览，电子书籍和杂志的在线出版，翻译，书籍出版，录像带录制”。三、被诉决定：商评字[2019]第93930号《关于第28264497号“BLG”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月6日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实幻电公司在原审庭审中对诉争商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务构成类似有异议，对诉争商标指定使用服务与引证商标二核定使用服务构成类似无异议。本案商标申请驳回复审行政程序中，引证的第28080571号“BLG”商标的注册申请被驳回，且决定已经生效。北京知识产权法院认为，幻电公司对诉争商标指定使用服务与引证商标二核定使用服务构成类似无异议，经审查予以确认。但幻电公司对诉争商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务构成类似有异议，对诉争商标与引证商标一、二构成近似商标均有异议。关于诉争商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务是否构成类似的问题，根据《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》），诉争商标指定使用服务分别属于第41类4101-4104类似群，引证商标一核定使用服务分别属于第41类4101、4102、4104、4105类似群。因此，诉争商标指定使用服务中属于第41类4103类似群项下的流动图书馆服务与引证商标一核定使用服务不构成类似，诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标一核定使用服务构成类似。同时，需要指出的是，虽然诉争商标指定使用的流动图书馆服务与引证商标一核定使用服务不构成类似，但是其仍然与引证商标二核定使用服务构成类似。幻电公司于原审庭审中主张诉争商标指定使用的在计算机网络上提供在线游戏服务与引证商标一核定使用服务不构成类似，却未能提供充分理由及证据证明二者未构成类似，因此国家知识产权局依照《区分表》认定二者构成类似并无不妥。关于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标的问题，本案诉争商标“BLG”与引证商标一、二在字母构成、呼叫等方面相近。故诉争商标与引证商标一、二均构成近似商标。本案诉争商标同他人在同一种或者类似服务上已经注册的商标近似，国家知识产权局对于诉争商标在指定使用服务上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。至于幻电公司主张诉争商标经过幻电公司的使用，特别是在第41类服务上的使用，已具有较高的知名度，具有一定的商业价值，诉争商标的注册不会造成市场的混淆，因在对引证商标缺乏充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有幻电公司提交证据试图证明诉争商标知名度高，而诸引证商标持有人并未参与进来。因幻电公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与诸引证商标相区分。故幻电公司的上述主张不能成立，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回幻电公司的诉讼请求。幻电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、幻电公司已于2019年7月19日对引证商标一提起了撤销复审申请，恳请暂缓审判，待引证商标一撤销复审决定作出后再进行审理。二、诉争商标经过幻电公司的使用，特别是在第41类服务上的使用，已具有较高的知名度，具有一定的商业价值，产生了能够与引证商标一、二相区分的显著性，相关公众能够将幻电公司与诉争商标进行一一对应，诉争商标的注册不会造成市场的混淆。原审判决认定仅有幻电公司的诉争商标知名度强不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标一、二相区分错误。诉争商标经过幻电公司的长期使用形成了较高的市场声誉、自身相关的公众群体、稳定的市场秩序以及幻电公司及其许可人在诉争商标上多年的经营成果应该得到法律保护。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标一处于撤销复审程序中，引证商标一仍为有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于幻电公司对诉争商标指定使用复审服务与引证商标一、二核定使用服务构成类似无异议且对于诉争商标与引证商标一、二构成近似商标亦无异议，本院经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。截止本案二审审理时，引证商标一目前仍为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，考虑到本案的审理期限，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。幻电公司要求本案暂缓审理的主张，于法无据，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故原审法院的相关认定并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。幻电公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海幻电信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月十二日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌