四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终804号 上诉人（原审被告）：四川省佳宇建设集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区大石西路239号康河郦景小区1栋3单元2A。 法定代表人：张霞，董事长。 委托诉讼代理人：范倩兰，四川东烜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴婧雯，四川东烜律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王贵兵，男，1967年6月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：黄平（系王贵兵之妻），住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：廖鑫彬，四川元绪律师事务所律师。 原审第三人：乐山市置恒房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路。 法定代表人：孔庆平，董事长。 委托诉讼代理人：候李平，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：余学民，四川中豪律师事务所律师。 上诉人四川省佳宇建设集团有限公司（以下简称佳宇公司）、上诉人王贵兵因与原审第三人乐山市置恒房地产开发有限公司（以下简称置恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2018）川1112民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日、2020年6月9日公开开庭进行了审理。佳宇公司委托诉讼代理人范倩兰、吴婧雯，王贵兵委托诉讼代理人廖鑫彬、黄平，置恒公司委托诉讼代理人余学民、候李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳宇公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，并依法改判；二、一审、二审案件受理费由王贵兵承担。事实与理由：一、王贵兵未按约提供发票，因其作为个人施工，也无法提供发票，由此给佳宇公司造成了税金损失，对于该部分的损失应当在王贵兵应收价款中扣除。佳宇公司与王贵兵签订的《安装工程施工合同》第十八条第4款规定，王贵兵每次收款均需出具正规的发票（材料、劳务人工），税金由佳宇公司代扣代交。王贵兵承认已收到佳宇公司工程款4,290,000元，但未予提供任何发票。根据大约13%的税率计算，现佳宇公司已支付税金约80余万元，而在后期佳宇应支付给王贵兵的剩余工程款中也须扣除相应税金（具体金额以最终实际核算为准）。一审法院简单将343,994.95元认定为总安装工程的税金予以扣除系事实认定错误。 二、一审法院事实认定错误，王贵兵并未完成案涉工程项目的全部工程量。一审法院以鉴定报告书确定的数额确定工程量，没有对王贵兵擅自停工导致的未施工部分的工程量进行减扣，系工程量认定错误，应当扣减王贵兵未施工部分的工程量。根据王贵兵2016年12月19日向佳宇公司发送的《催款函》，以及2016年12月23日佳宇公司给置恒公司发送的《关于安装组催款单的回复函》，以及2016年12月27日置恒公司给佳宇公司发送的《关于要求尽快完成工程实体的函》的内容可知，王贵兵擅自停工，造成部分工程量如地下室穿线、楼梯口、照明灯等工程未予实际施工，对于该部分的工程量应当在王贵兵的应收工程款中予以扣除。但一审法院计算佳宇公司应付王贵兵工程款时并未扣除此部分，属于事实认定错误。 三、《鉴定报告书》中关于安全文明施工费482,744.22元、规费387,735.19元等项目的费用应当予以扣除。本案中，佳宇公司与王贵兵之间的分包合同系违法分包，安装施工主体王贵兵作为个人不具有安全文明施工条件，同样也不存在规费的支出，王贵兵不具有相应资质，也没有相应的支出，不应收取的费用，规费取费证也来源于佳宇公司，佳宇公司才是支付主体，《鉴定报告书》中的工程款中包含了安全文明施工费、规费，此两部分的费用应当全部予以扣除。 四、佳宇公司已支付给王贵兵的4,290,000元工程款外，王贵兵委派的驻工地代表王辉还向佳宇公司的代表董进义出具借条，借到四万五千元，该款项属于工程款，应当予以扣除。另，根据银行流水，王贵兵还收取了部分工程款，也应当在其应收工程款中予以扣除。 五、重审中，一审法院未对佳宇公司提出的反诉请求进行审理，属于遗漏佳宇公司的诉讼请求。佳宇公司在第一次诉讼中向法院提出反诉，因二审法院撤销了（2017）川1112民初991号民事判决书，并发回一审法院重新审理。则重审一审法院应当对佳宇公司提出的反诉进行审理并作出判决，但在（2018）川1112民初607号民事判决书中，法院并未对此进行判决，属于遗漏诉讼请求。遗漏诉讼请求实际上是对当事人受到侵害的权利不予救济，致使当事人的权利得不到保障，不能实现民事诉讼定争止纷的目的（二审诉讼过程中，佳宇公司撤回该项上诉理由）。 六、本案案涉工程未经实际结算，利息的支付时间应当自案涉工程实际结算之日开始计算。一审法院判决自2017年1月1日开始计算利息系事实认定错误，法律适用错误。本案中，王贵兵主张2017年1月1日开始计算利息，没有事实和法律依据。王贵兵与佳宇公司之间的《安装工程施工合同》第八条关于工程款支付办法第2条第C项规定，工程竣工验收合格后28日内付至完成工程总价款扣除25%后的70%……第十二条规定，竣工结算由王贵兵以佳宇公司名义与置恒公司办理结算。即合同中对工程进度款及工程价款的支付时间有明确约定，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中关于付款时间没有约定或约定不明确的规定。故，利息的支付时间应当自工程实际结算开始计算。乐山市中级人民法院在2018年5月18日作出的（2018）川11民终281号民事裁定书中，认定案涉工程尚未办理工程结算，王贵兵已完工程造价基本事实存疑，因而发回一审法院重新审理。由此可知，本案在2018年5月18日都未进行结算。再审一审法院判决佳宇公司自2017年1月1日起承担利息系事实认定错误，法律适用错误。 王贵兵上诉请求：一、改判佳宇公司在本判决生效后十日内支付王贵兵工程价款5,944,098.05元。（比原判决金额2,953,076.05元增加2,991,022元），并支付从2017年1月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、维持四川省乐山市五通桥区人民法院（2018）川1112民初607号民事判决书的第二项判决；三、本案的一、二审案件受理费、鉴定费、保全申请费由佳宇公司承担。事实和理由：一、一审判决书中表述的王贵兵主张“被告不应当按照合同约定收取并扣除安装工程总价25%的管理费”是错误的。合同中约定扣除的25%是包括管理费和税金两项的合计，王贵兵在一审中的主张是合同约定扣除的25%中，只同意扣除3.4%的税款。由于佳宇公司没有参与管理，不应当扣除剩余21.6%的管理费。根据双方签订的《安装工程分包合同》第八条第2款“安装工程总承包价以甲方与建设单位竣工结算（安装工程总价扣除25%甲方管理费、税金）后的价格作为甲方对乙方的合同总价”和之后的工程款支付办法，以及第十五条竣工结算部分的“2.结算金额：按建设单位审定决算定额扣除25%后作为甲方向乙方的结算金额”等约定，清楚地表明双方约定的扣除25%是包括管理费和税金两项之和，并没有约定管理费和税金的具体比例，而非一审判决中理解的25%的管理费再加上税金。本案于2017年10月19日立案后，双方在原一、二审中对于合同约定按照结算价格一共扣除25%没有争议。在原一审（2017）川1112民初991号判决书中审理查明部分记载“原被告双方共同确认本安装工程经建设单位对工程价款部分进行进度核定，工程价款为8,239,550元。按双方约定应扣除25%管理费和税金后，被告应支付原告6,179,662.5元，2017年1月前，被告已支付工程价款共计4,290,000元，尚欠1,889,662.5元”，其中6,179,662.5元=8,239,550元×75%，清楚地表明双方合同中约定的是包括管理费和税金一共扣除25%。因此，王贵兵在一审中的诉讼主张是在合同约定扣除的25%中，税款只占3.4%，同意扣除。由于佳宇公司没有参与管理，不应当扣除剩余21.6%的管理费。二、一审判决书中认为支付给王贵兵的工程款中应当按照合同约定扣除管理费是错误的。（一）双方签订的《安装工程分包合同》是无效合同，佳宇公司不能根据合同约定取得管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，佳宇公司不能在非法转包中获得额外的利益。王贵兵是案涉工程的实际施工人，完成了整个工程项目的施工，承担了全部的材料、人工、施工机具使用费、管理等费用，应当取得相应的工程款。虽然佳宇公司和王贵兵在合同中约定扣除25%的工程款作为管理费和税费，但由于该合同是无效合同，该项约定属于无效约定。因此，佳宇公司不能仅仅根据合同约定取得管理费，否则法院认定非法转包合同无效对非法转包人毫无影响，不符合上述司法解释的规定。（二）司法实践中，法院均不支持违法分包、转包单位的管理费主张。最高人民法院的多个判例均不支持按照合同约定向违法分包单位支付管理费，其目的是为了平衡双方的利益，保证建设工程质量和保证班组的合法权益。司法实践中法院均不支持按照合同约定向违法分包单位支付管理费，只有部分判例中按照法院酌定比例支付。最高人民法院在（2014）民抗字第10号案件中判决违法分包方全额返还已收取的管理费，最高人民法院认为“二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。检察机关上述抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持”。最高人民法院在（2014）民申字第861号案件中载明：“本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。”，认可了法院酌定管理费支付比例的判决。因此，司法实践中，法院均不支持按照合同约定向违法分包单位支付管理费。（三）一审判决书中认定佳宇公司履行了基本的管理义务是错误的，事实上，佳宇公司没有参与任何案涉项目工程的管理工作。在一审中佳宇公司没有提供任何证据证明其履行了基本的管理义务，也没有提供任何证据证明其支付了相关的管理费用，不应当取得任何管理费。按照双方签订的《安装工程分包合同》第三条分包范围第2款“乙方必须安排现场经理、水施工工长、电施工工长、技术负责、内业技术、内业资料、造价员、安全员、质量管理人员驻工地现场负责指挥并服从甲方人员安排”的约定，整个水电安装工程的管理均是由王贵兵安排人员负责。在整个项目实施过程中，从图纸会审，组织施工人员，垫付资金购买施工生产机具设备以及施工需要的材料，与业主方代表直接对接工作，进场的所有材料报审，对农民工安全文明施工培训教育，对工程进度工程质量严格监管，每月计量报量，上下协调，配合质检部门监理单位及其他相关部门进行检查验收，现场施工组织管理到竣工决算办理均是王贵兵负责，佳宇公司完全没有参与任何管理。在项目过程中，均是置恒公司向王贵兵提供的图纸，也是置恒公司现场负责人通知的工程变更、上报和审核工程量，佳宇公司没有提供任何证据证明其履行了基本的管理义务，也没有提供任何证据证明其支付了相关的管理费用。在案件审理过程中，当法院询问项目情况和审查项目相关证据时，佳宇公司均表示只要置恒公司认可就认可，充分证明了佳宇公司事实上没有参与分包项目的管理，故不应当取得管理费。（四）佳宇公司在与置恒公司签订的合同中同意下浮1.77%，并未计取部分费用，严重损害了王贵兵的合法利益。一审中出具的《工程造价鉴定报告》第五条特殊说明第（4）（5）（6）（7）等内容，说明由于佳宇公司没有提供相应资料，别墅区原食堂、办公区、售楼部等项目没有被鉴定机构认可，也没有计取按照造价规范应当计取且已实际发生的夜间施工费、二次搬运费、雨季施工费、高程建筑增加费、脚手架搭拆费等，并且在合同中同意总价下浮1.77%，严重损害了王贵兵的合法利益。另外，在施工过程中，由于佳宇公司对整个项目工地管理不善，发生火灾，班组库房里的所有材料，生产机具工具，以及农民工生活用品全部被大火烧毁，给王贵兵班组造成了严重的经济损失。另外，从工程开工到竣工，佳宇公司以各种理由不按照约定支付工程进度款，恶意拖欠，千方百计要求王贵兵垫资施工，把所有风险让王贵兵承担，同时王贵兵还要承担资金压力及精神压力（农民工追讨薪酬和供货商讨要货款），佳宇公司收取高额的管理费、不履行管理责任义务获取利润价差。因此，一审判决书在佳宇公司没有提供任何证据的情况下认定佳宇公司履行了基本的管理义务，支付给王贵兵的工程款中应当按照合同约定扣除管理费是错误的，既不符合法律规定，也不符合施工实际情况，严重损害了王贵兵的合法利益。三、一审判决支付王贵兵工程款2,953,076.05元是错误的，应当支付王贵兵工程款5,948,898.48元。（一）王贵兵和佳宇公司的结算总价应当是鉴定价格10,116,028元加上被鉴定机构少计的安全文明施工费483,245.79元，共10,599,273.79元。在佳宇公司和置恒公司签订的《施工合同》第68页明确约定“（5）措施费用调整：承包人根据施工图和招标清单进行综合考虑，措施费已包含在投标报价中，包干使用不作调整”，而在投标报价清单中清楚地列明了“环境保护1%、文明施工13%、安全施工19%、临时设施19%、费率包干不作调整”，但由于佳宇公司没有提供《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，导致鉴定机构按照基本费率进行了计算。按照合同计算的安全文明施工费应当是966,491.58元，而鉴定报告金额为483,245.79元，少计了483,245.79元安全文明施工费。按照王贵兵和佳宇公司签订的《安装工程分包合同》第三条第2款“工程造价：详2009定额清单报价书”的约定，双方的结算价格应当是按照投标报价书确定。由于佳宇公司未提供《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，少计的483,245.79元安全文明施工费应当计入双方的结算总价，故双方的结算总价应当是10,599,273.79元。（二）佳宇公司应当支付王贵兵的工程款是5,948,898.48元。由于不应当扣除25%中的管理费部分，同时应当加上少计的483,245.79元，因此，支付给王贵兵的工程款应当是：10,599,273.79-4,290,000-343,944.95-16,430.36（483,245.79部分税款）=5,948,898.48元。 佳宇公司针对王贵兵的上诉辩称，双方合同虽然无效，但参照合同约定应当扣除25%工程款以及税费，对规费、安全文明施工费的计算的答辩意见同佳宇公司上诉意见。 王贵兵针对佳宇公司的上诉辩称，对于工程造价问题一审法院经委托鉴定作出，佳宇公司和置恒公司在整个鉴定中不积极配合鉴定程序，二审中提出的异议不应被采纳。对于税费的问题，佳宇公司也没有举证证明实际产生的税费是多少，安全文明施工费、规费的问题，同王贵兵上诉意见一致。对于佳宇公司向案外人支付的45,000元，不是支付的案涉工程款，与本案无关。对于利息的起算点问题，王贵兵自工程竣工验收后多次请求佳宇公司结算并支付工程款，佳宇公司拖延不支付，一审法院对利息起算点的认定符合法律规定。 置恒公司述称，同意佳宇公司的上诉意见，不同意王贵兵的上诉意见，另外认为置恒公司与佳宇公司之间没有结算，不能明确欠付工程款具体金额，故一审判决发包人置恒公司承担支付责任不符合法律规定。 王贵兵向一审法院起诉请求：1．判令佳宇公司立即支付安装工程已审核部分工程价款1,950,000元；2．判令佳宇公司支付上述款项的利息损失，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2017年1月1日起至实际付清之日止；3．判令佳宇公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，王贵兵变更诉讼请求第一项内容为“判令佳宇公司立即付清安装工程工程欠款6,714,023.7元”，变更第三项为“本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费由佳宇公司和置恒公司承担”。庭审中，王贵兵根据鉴定结果当庭变更诉讼请求第一项金额为“5,928,389.54元”；补充请求“置恒公司在未付工程款范围内承担连带责任”。 一审法院认定事实：2013年3月1日，佳宇公司与置恒公司签订《四川省建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定：由佳宇公司承包置恒公司发包的位于乐山市五通桥区的置恒新天地房屋建筑项目一期工程，总价150805476元。合同第二部分通用合同条款约定：工程进度款：发包人应在监理人收到进度付款清单后28天内，将进度应付款支付给承包人；竣工结算：发包人应在监理人出具竣工付款证书后14天内，将应支付款支付给承包人。合同第三部分专用合同条款约定：工期680天；缺陷责任期为除防水为5年、其余均为2年；合同价款与调整：本合同价款采用固定单价合同方式确定；本合同价款结算方式：实际完成的工程量与工程量清单有差值的增项工程，以发包人、承包人、监理方三方签证为根据，以结算后的金额为最终结付总额；计量与支付：工程量的确认：承包人递交后7日历天内应得到监理工程师、发包人的认定；工程进度付款：室内±0.00以下部分完工后（7号楼对应地下室除外）在两个月内支付进度款的70%，室内±0.00以上部分按月进度款的80%支付，本项目所有单体项目主体封顶后支付至进度款的85%，全部工程竣工验收合格后支付至进度款的90%，办完决算手续后支付至进度款的97%，余下3%作为质保金，质保金在保修期满后14日内无息退还；所有增量和增项工程和工程款同期支付；施工单位在每月25日前上报当月完成工程量，经监理、发包方审核后次月5日进行支付；竣工结算：工程竣工验收合格后40天内，承包人向发包人提交监理人、发包人现场代表认可的工程完整、有效的竣工结算资料，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后办理决算，承包人在工程竣工验收合格后按发包人要求将竣工工程交付发包人，办理结算时限、支付时间，按国家相关规定执行；工程质量保修期限：电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。 2013年6月8日，王贵兵与佳宇公司签订《安装工程施工合同》一份。合同约定：佳宇公司将其承建的置恒公司开发的乐山新天地一期工程项目（乐山市五通桥区）中的地下室及地上建筑给排水、空调水、室外电缆等安装工程包工包料分包给王贵兵施工；甲方工作及责任，甲方为乙方创造必要的施工条件，提供现场用水、用电接驳点，起吊服务，一间办公室、住房四间，施工图、部分临时住宅和办公室，按约定支付工程款，及时通知设计变更等。安装工程总承包以佳宇公司与建设单位置恒公司竣工结算（安装工程总价扣除25%佳宇公司管理费、税金）后的价款作为佳宇公司对王贵兵的合同总价；办理完工程结算及财务预算后28日内支付到工程结算价的95%，余工程结算价的5%作为质量保修金；保修期限及保修条款按佳宇公司与建设单位置恒公司签订的总合同执行。 合同签订后，王贵兵按约组织建筑材料并进场施工。施工过程中，佳宇公司向王贵兵提供施工图纸、通知工程变更、上报和审核工程量进度等，履行了基本的管理义务，2014年3月6日和5月15日，经置恒公司签证，停止未完成部分的安装。2016年10月17日，乐山新天地一期工程项目经竣工验收合格，并交付使用。2016年12月19日，王贵兵向佳宇公司发出《催款单》要求佳宇公司于2016年12月31日前支付拖欠的工程款。 2019年3月18日，四川万信工程管理有限公司出具《工程造价鉴定报告》对置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程进行了工程造价鉴定。鉴定结论，置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程完成工程量共计10,116,028元；其中，安全文明施工费482,744.22元，规费387,735.19元。鉴定费202,320元。 审理中，佳宇公司与王贵兵一致确认佳宇公司已付王贵兵工程款项为4,290,000元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；违反法律、行政法规的强制性规定签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，佳宇公司与置恒公司于2013年3月1日签订《四川省建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律约束力。合同签订后，佳宇公司与王贵兵于同年6月8日签订《安装工程施工合同》，将其承建的置恒公司开发的乐山新天地一期工程项目（乐山市五通桥区）中的地下室及地上建筑给排水、空调水、室外电缆等安装工程包工包料违法分包给没有资质的实际施工人王贵兵，双方签订的《安装工程施工合同》依法应当认定为无效合同。但是，置恒新天地房屋建筑项目一期工程（包含王贵兵组织施工完成的安装工程工程量）自2016年10月17日竣工验收合格起至今，保修期限已届满，王贵兵请求佳宇公司付清安装工程欠款，并支付从2017年1月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，符合原双方的约定和相关司法解释规定，应予支持。置恒新天地房屋建筑项目一期王贵兵组织施工完成的安装工程经鉴定工程量造价共计10116028元，参照佳宇公司与王贵兵签订的安装工程施工合同约定，佳宇公司应当向王贵兵支付安装工程余款为2953076.05元（10116028元-佳宇公司已付王贵兵工程款4290000元-管理费10116028元×25%-税金10116028元×3.4%）。同时，置恒公司在未付工程款范围内对佳宇公司应付王贵兵工程余款承担连带责任。 综上，王贵兵关于佳宇公司未尽到管理义务，不应该按照约定扣除25%的管理费的诉讼主张，与该院查明事实及合同约定不符，该院不予支持；关于鉴定金额少计462,015元的安全文明施工费和规费的诉讼主张，由于其在鉴定中未提供《安全文明施工措施评价及费率测定表》，鉴定机构按基本费率计算并无不妥，因此，该院不予支持；关于要求佳宇公司支付剩余工程款，并支付从2017年1月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算欠款利息，置恒公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼主张，符合法律及相关司法解释的规定，该院予以支持。佳安建筑公司关于王贵兵的现场代表王辉向其借款95,000元，实际支付工程款应为4,385,000元的辩解意见，证据不足，该院不予采纳；关于工程未竣工结算，不应计算利息的辩解意见，不符合法律规定，该院不予采纳。置恒公司关于认为工程未竣工结算，不应承担连带责任的辩解意见，由于未举证证明相关分部分项工程未完工及工程款项支付具体情况，其理由不成立，该院不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、佳宇公司在本判决生效后28日内支付王贵兵工程价款2,953,076.05元，并支付从2017年1月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、置恒公司在未付工程款范围内对佳宇公司上述应付款项承担连带责任；三、驳回王贵兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,350元，保全申请费5,000元，鉴定费202,320元，共计229,670元，由佳宇公司负担。 二审中佳宇公司提交以下证据：1．案涉工程现场照片、浙江平安物业管理有限公司乐山市五通桥区分公司的营业执照、情况说明、与开发商的书面报告，（2019）川1112民初643号案件受理通知书、传票。拟证明案涉工程并未实际竣工验收，交付使用是出于维稳目的政府干预，王贵兵负责的已完工程存在大量质量问题和未完工部分，现佳宇公司已就王贵兵施工的工程存在质量问题并要求王贵兵承担质量损失向乐山市五通桥区人民法院提起诉讼，故王贵兵请求支付工程款的条件不成就，本案的审理须依据（2019）川1112民初643号审理结果。2．建设工程技术联系单、《置恒新天地一期水电安装收尾工程劳务分包合同》、置恒新天地一期总包水电未施工部分工程竣工结算总价。拟证明置恒公司对案涉工程进行了部分施工，一审中鉴定机构出具的《鉴定报告书》应当扣除置恒公司自行施工部分的工程量，不应将置恒公司施工工程量计为王贵兵工程量中。王贵兵称电缆被盗，导致置恒自行购买材料安装，系王贵兵作为实际施工人管理失职，应当承担赔偿责任，此部分款项应当从王贵兵工程款中予以扣除。3．董进义与王贵兵现场负责人王辉的银行转账记录、工资表及转账记录、部分税票，拟证明佳宇公司向王贵兵的项目负责人王辉支付的工程款应当在王贵兵应收工程款中扣除；佳宇公司实际安排多名人员对项目进行管理，并缴纳相关税费，佳宇公司已经履行管理义务，应当收取管理费。 王贵兵对上述证据发表质证意见：对上述证据的质证意见同答辩意见，佳宇公司起诉王贵兵质量问题的案件已经审理完毕，一审法院驳回了佳宇公司对王贵兵的诉讼请求，案涉工程不存在质量问题。对于工程量的证据，双方同意进行补充鉴定予以确认。佳宇公司提交的证据不足以证明尽到了管理义务，也不能证明实际税费支出；向案外人转账支付的金额不属于支付本案工程款。 置恒公司对上述证据发表质证意见：同意佳宇公司的证明目的。 对以上证据是否采信，本院将在本院认为部分予以评判。 各方当事人对四川万信工程管理有限公司受一审法院委托于2019年3月18日出具的《工程造价鉴定报告》争议巨大，经各方当事人同意，由四川万信工程管理有限公司在多次踏勘现场、本院重新组织质证、各方当事人对工程量等部分争议进行协商的基础上，对置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程进行了补充工程造价鉴定。在鉴定过程中，四川万信工程管理有限公司两次出具《征求意见稿》，供各方当事人提出异议，四川万信工程管理有限公司在综合鉴定材料及充分考量各方当事人意见后，于2020年5月20日出具《工程造价鉴定（补充鉴定）报告》。该鉴定意见作出后，本院组织对鉴定意见进行质证，并且鉴定人员出庭接受质询，四川万信工程管理有限公司于2020年6月15日作出《补充鉴定报告疑问回复函》。本院认为，四川万信工程管理有限公司作出的《工程造价补充鉴定报告》及《补充鉴定报告疑问回复函》，系建立在四川万信工程管理有限公司在多次踏勘现场、本院重新组织对鉴定依据的充分质证、各方当事人对工程量等部分争议进行协商的基础上，对置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程进行的补充工程造价鉴定，鉴定资质符合、鉴定程序合法、鉴定依据充分，对该《工程造价补充鉴定报告》及《补充鉴定报告疑问回复函》，本院予以采信。 本院二审经审理查明的案件事实除以下事实外，与一审法院一致，本院予以确认。 另查明，2019年3月27日经四川省市场监督管理局核准，四川省佳宇建筑安装工程有限公司企业名称变更为四川省佳宇建设集团有限公司。四川万信工程管理有限公司于2020年5月20日出具的《工程造价鉴定（补充鉴定）报告》，载明：置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程，原鉴定总价10,116,028元，补充鉴定后总价为9,441,749元。补充鉴定主要扣减了王贵兵未作部分，如4#1区空调冷凝管主管未做（冷凝支管并入雨水管排出）、各楼栋电表箱、各楼栋未安装完毕的入户配电箱等。其他说明，（1）工程量根据竣工图和各方当事人在调解过程中约定的实际完成内容计算；（2）投标清单中未计取夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、高层建筑增加费、脚手架搭拆费、工程超高增加费等费用，以上费用不计取；（3）委托人提供的资料中无别墅区原食堂、办公区及售楼部相关工程内容图纸及签证资料，此部分不计入鉴定范围；（4）根据投标总价与合同总价下浮比例对本工程进行总价下浮，投标总价153,527,078元，合同价150,805,476元，下浮比例1.77%；（5）安全文明施工费根据合同约定取费，合计859,599.3元；（6）规费根据规费取费证取费，合计342,186.62元；（7）本工程税金按3.48%计取，税金为317,523.06元。 经鉴定人员出庭接受质询后，四川万信工程管理有限公司于2020年6月15日作出《补充鉴定报告疑问回复函》，载明：关于置恒新天地房屋建筑项目一期安装工程的川万信2019（024）号补充鉴定报告依据为：1．现场签证单；2．材料设备价格确认表；3．四栋一区、二区、五栋、七栋、地下室电施和水施竣工蓝图（含电子版）；4．变更图纸1套（共30张）；5．置恒公司与佳宇公司签订的施工合同、补充协议；6．佳宇公司与王贵兵签订的分包合同；7．投标清单（电子版）；8．佳宇公司规费取费证；9.2019年10月22日四川省乐山市中级人民法院询问笔录；10.2019年11月8日现场勘查笔录；11.2019年11月28日四川省乐山市中级人民法院询问笔录；12.2019年11月28日现场踏勘记录表；13.2020年3月17日现场复勘记录；14.2020年3月18日补充鉴定对量记录。一、关于王贵兵对鉴定报告提出的疑问回复如下：（一）地下室电气工程。关于强电桥架接地跨接线，属于已标价工程量清单项目，其项目特征描述包含“接地”，所以桥架接地跨接线的相关费用已计入综合单价，不再单独计取费用。清单体现在地下室电气工程清单项第24至第36项；（二）所有的地下室给排水工程。地下室排水管道安装所需的脚手架搭拆费，属于单价措施费。投标清单中无此清单项，视为已包含在相应清单综合单价中，不再单独计取；地下室给水管道安装所需的脚手架搭拆费，属于单价措施费。投标清单中无此清单项，视为已包含在相应清单综合单价中，不再单独计取；（三）七栋电气工程。关于强电桥架接地跨接线，属于已标价工程量清单项目，其项目特征描述包含“接地”，所以桥架接地跨接线的相关费用已计入综合单价，不再单独计取费用。清单在七栋电气工程清单项第23至第26项和第29至第31项；住户室内电气配管穿线，无相关证据，不予计算；（四）七栋给排水工程。给水工程PPR冷水管DN70分户管管件，无证据，不予计算；水表连接管，已包含在相应管道工程量中，不再另外计算；（五）五栋电气工程。关于强电桥架接地跨接线，属于已标价工程量清单项目，其项目特征描述包含“接地”，所以桥架接地跨接线的相关费用已计入综合单价，不再单独计取费用。清单在五栋电气工程清单项第16至第21项；住户室内电气配管穿线，无相关证据，不予计算；（六）五栋给水工程。给水工程PPR冷水管DN70分户管管件，已包含在相应管道工程量中，不予计算。水表连接管，已包含在相应管道工程量中，不再另外计算；（七）四栋一区电气工程。关于强电桥架接地跨接线，属于已标价工程量清单项目，其项目特征描述包含“接地”，所以桥架接地跨接线的相关费用已计入综合单价，不再单独计取费用。清单在四栋一区电气工程清单项第19至24项；酒店室内电气配管穿线，无证据，不予计算；（八）四栋一区给水工程。日丰PPR给水管管件无认价单，视为相应管件材料价格不变。（九）四栋二区电气工程。关于强电桥架接地跨接线，属于已标价工程量清单项目，其项目特征描述包含“接地”，所以桥架接地跨接线的相关费用已计入综合单价，不再单独计取费用。清单在四栋二区电气工程清单项第8项至第16项；（十）配电箱ALK计价方式依据为2019年10月22日四川省乐山市中级人民法院询问笔录。二、关于佳宇公司提出对鉴定报告提出的疑问回复如下：配电箱ALK计价方式依据为2019年10月22日四川省乐山市中级人民法院询问笔录；根据施工合同第16.3.1条约定合同价款采用固定单价合同（采用工程量清单综合单价法）方式确定。本次补充鉴定报告采用的就是投标综合单价，工程量采用对量后双方同意的结算工程量，与投标清单项下组成定额工程量无关。五栋ZR-BV-10mm2电线材料单价：补充鉴定报告是根据合同结算方式的有关约定，采用了已标价工程量清单项目的综合单价。由于此项材料单价在双方对量时另有约定，故五栋ZR-BV-10mm2电线材料单价按双方约定进行修正，即4.07元/m计算，该清单项共核减18,374元；五栋、七栋“电气设备安装避雷网安装--柱主筋与圈梁钢筋焊接”由于计算方式出现偏差，应予修正。五栋由561处调整为231处；七栋由378处调整为85处。修改后该清单项共核减16,545元；五栋、七栋电气工程未做BVR-4mm2接地线，无相关证据；不予扣减。五栋给排水第13项PPR塑料阀门DN25材料单价计取依据详见施工同期（2016年3月）乐山市信息价；五栋给排水工程PVC-U硬壁内螺旋降噪管，采用已标价工程量清单，不存在多套定额的情况。安全文明施工费是根据置恒公司与佳宇公司签订的施工合同专用条款16.3.2条第（5）项，以及佳宇公司与王贵兵签订的分包合同第8条第2项约定该项费用为总价包干，所以不做调整。三、经上述调整后，补充鉴定总价由9,441,749元，调整为9,402,238元。调整后税金为316,194元，安全文明施工费为856,773元，规费为341,061元。 另查明，双方无争议的已付工程款4,290,000元中最后一笔45万元工程款于2017年1月20日支付。庭审中，王贵兵同意第一笔欠付工程款的利息起算点为2017年1月20日。王贵兵在二审庭审中，放弃要求置恒公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，各方当事人无异议。王贵兵同意本案税金按鉴定机构确定的比例扣除，同意佳宇公司在总工程造价中扣除不超过6.52%作为管理费。 再查明，佳宇公司诉王贵兵、置恒公司建设工程合同纠纷一案，佳宇公司向一审法院诉请王贵兵赔偿因案涉工程不符合合同约定质量标准质量不合格导致佳宇公司损失费用80万元，该案经一审法院审理后作出（2019）川1112民初643号民事判决驳回佳宇公司诉讼请求。佳宇公司不服向本院提起上诉，本院作出（2019）川11民终1309号民事判决驳回其上诉，维持原判。 以上事实有庭审记录、会见记录、现场踏勘记录、《工程造价鉴定（补充鉴定）报告》《补充鉴定报告疑问回复函》、（2019）川1112民初643号民事判决书、（2019）川11民终1309号民事判决书等证据在卷为证。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程结算价如何认定？二、佳宇公司欠付王贵兵工程款具体金额及利息如何认定？ 一、案涉工程结算价应当如何认定？依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止违法分包、非法转包，违反法律、行政法规的强制性规定签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案中，佳宇公司与王贵兵签订《安装工程施工合同》，将其承建的置恒公司开发的乐山新天地一期工程项目中的地下室及地上建筑给排水、空调水、室外电缆等安装工程包工包料违法分包给没有资质的王贵兵，双方签订的《安装工程施工合同》依法应当认定为无效合同。案涉工程于2016年10月17日经竣工验收合格，并交付使用。佳宇公司在诉讼中称工程存在质量问题，只是形式竣工而未实质竣工，不应当支付工程款，但该主张没有事实依据，且其请求王贵兵因工程质量不合格赔偿损失的主张已被另案生效文书驳回。故对佳宇公司该主张本院不予采纳。佳宇公司应当对已竣工验收合格的案涉工程参照合同约定支付工程款。 四川万信工程管理有限公司于2020年5月20日出具的《工程造价补充鉴定报告》及6月15日出具的《补充鉴定报告疑问回复函》，载明案涉工程造价为9,402,238元，其中安全文明施工费856,773.3元、规费341,061元。本院认为，对于安全文明施工费的认定问题，考量安全文明施工费之目的系保障安全生产、保护劳动者权益，结合建设工程施工中必然产生相应的安全文明施工费及规费。在佳宇公司和置恒公司签订的《施工合同》中约定“（5）措施费用调整：承包人根据施工图和招标清单进行综合考虑，措施费已包含在投标报价中，包干使用不作调整”，在案涉投标报价清单中列明“环境保护1%、文明施工13%、安全施工19%、临时设施19%、费率包干不作调整”，王贵兵与佳宇公司签订的《安装工程分包合同》第三条第2款约定“工程造价：详2009定额清单报价书”。由于佳宇公司未提供《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，鉴定机构依据上述合同约定取费，确定安全文明施工费856,773.3元、规费341,061元符合法律规定和合同约定。佳宇公司与王贵兵之间的合同无效，各方当事人均存在导致合同无效的过错，安全文明施工费、规费包含在总工程造价中，现案涉工程已然竣工验收合格，王贵兵主张已完成工程价款的权利，理应获得保护，佳宇公司认为王贵兵不具有相应资质，也没有相应的支出，应当在总工程款中扣除安全文明施工费、规费的主张于法无据，也没有合同约定在工程结算价款中扣除上述两项费用，故本院对佳宇公司的该项上诉主张不予支持。 经鉴定涉案工程税金按工程造价3.48%计为316,194元，参照佳宇公司与王贵兵合同约定，工程税金由佳宇公司代扣代交，佳宇公司虽认为经鉴定确定的税金不能证明涉案工程产生的税金的实际金额，但亦未提供充分有效证据证明佳宇公司代扣代交的涉案工程具体税金金额，故本院以四川万信工程管理有限公司于2020年6月15日出具的《补充鉴定报告疑问回复函》为据，认定涉案工程的税金为316,194元。 关于管理费的问题。本院认为，佳宇公司提交的证据，不足以证明其在涉案工程中充分尽到了管理义务进而有权主张提取高达工程造价25%的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”佳宇公司作为违法分包人的违法分包行为，本应当依法收缴其非法所得，但综合考虑双方合同约定、工程建造、结算、诉讼等情况，加之王贵兵在二审中明确表示认可佳宇公司获得不超过总工程造价6.52%的管理费，为妥善解决本案纠纷，平衡各方利益，本院酌情认定总工程造价的6.52%作为佳宇公司管理费从工程总造价中扣除。 综上，本院认定的涉案总工程造价为9,402,238元，应扣除税金3.48%及管理费6.52%，合计总工程造价的10%，涉案工程结算价为8,462,014元（9,402,238元×90%）。 二、佳宇公司欠付王贵兵工程款具体金额及利息如何确定？首先，佳宇公司上诉称，除已支付给王贵兵的4,290,000元工程款外，王贵兵委派的驻工地代表王辉还向佳宇公司的代表董进义出具借条，借到45,000元，本院认为，佳宇公司提交的证据不足以证明董进义向案外人支付的45,000元系支付王贵兵涉案工程款，对佳宇公司的该项主张本院不予支持，对佳宇公司已支付王贵兵工程款4,290,000元的事实予以确认。综合上述第一争议焦点的评判，佳宇公司应当向王贵兵支付工程款8,462,014元，佳宇公司已付王贵兵工程款4,290,000元，故佳宇公司尚欠工程款为4,172,014元（8,462,014元-4,290,000元）。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。佳宇公司主张未付工程款的利息应当自工程款本金确定之日起支付，不应按王贵兵主张的2017年1月1日起算。本院认为，置恒新天地房屋建筑项目一期工程（包含王贵兵组织施工完成的安装工程部分）自2016年10月17日竣工验收合格并交付使用，工程保修期已于2018年10月16日届满，王贵兵请求佳宇公司付清欠付工程款并支付利息的请求，符合双方的约定和法律规定，应予支持。置恒新天地房屋建筑项目一期王贵兵组织施工完成的安装工程经鉴定工程造价9,402,238元，佳宇公司应付王贵兵工程结算价8,462,014元，参照佳宇公司与王贵兵签订的安装工程施工合同约定，佳宇公司应当于2016年11月14日（竣工验收合格后28日）向王贵兵支付工程结算价的70%，计为：5,923,410元（8,462,014元×70%），截止到2017年1月20日，佳宇公司共计支付工程款429万元，故利息计算的基数应当为1,633,410元（5,923,410元-4,290,000元）。王贵兵自愿放弃主张2017年1月20日前欠付工程款的利息，故佳宇公司应当以欠付工程款1,633,410元为基数，自2017年1月20日起至下一支付节点止按照同期中国人民银行贷款基准利率计算。 由于涉案工程一直未完成结算，王贵兵于2017年10月23日向一审法院提起诉讼，本院认为，参照双方合同约定“办理完结算后28日支付到工程结算价的95%，余5%作为质量保修金，保修期满扣除相关费用后28天内无息支付”，自2016年11月15日至2017年11月20日（起诉后28天期满）期间佳宇公司未再付款，故佳宇公司应当自2017年11月20日起支付王贵兵工程款3,748,913元（8,462,014元×95%-4,290,000元）及利息（以欠付工程款3,748,913元为基数，自2017年11月20日起至下一支付节点止按照同期中国人民银行贷款基准利率计算）。 涉案工程保修期限已于2018年10月16日届满，自2017年11月20日至2018年11月13日（保修期届满28天）期间，佳宇公司未再付款。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故佳宇公司应当于2018年11月14日起支付王贵兵工程款4,172,014元（8,462,014元-4,290,000元）及利息（以欠付工程款4,172,014元为基数，自2018年11月14日至2019年8月20日按中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 综上，由于涉案工程造价经补充鉴定出现变化，本院据此纠正一审认定的相关事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下： 一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2018）川1112民初607号民事判决； 二、四川省佳宇建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付王贵兵欠付工程款4,172,014元及利息（其中以欠付工程款1,633,410元为基数，自2017年1月20日起至2017年11月20日止按照同期按中国人民银行贷款基准利率计算；以欠付工程款3,748,913元为基数，自2017年11月21日起至2018年11月13日止按照按中国人民银行贷款基准利率计算；以欠付工程款4,172,014元为基数，自2018年11月14日至2019年8月20日按中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月21日至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22,350元，财产保全费5,000元，鉴定费202,320元，共计229,670元，由四川省佳宇建设集团有限公司负担（限于本判决生效后三十日内向一审人民法院缴纳）；二审案件受理费63,090.15元（其中四川省佳宇建设集团有限公司已缴纳32,361.97元；王贵兵已缴纳30,728.18元），由四川省佳宇建设集团有限公司负担32,361.97元，王贵兵负担30,728.18元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 周文勤 审 判 员 刘一铭 二〇二〇年六月十七日 法官助理 王 琦 书 记 员 黄学勤 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。