北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民再50号抗诉机关：北京市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：杜雪，女，1976年11月7日出生，户籍地湖北省宣恩县，现住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张瑜，北京市万思恒律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：杜振增，男，1963年6月28日出生，户籍地河北省遵化市，现住河北省遵化市。委托诉讼代理人：金寅，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，北京市天元律师事务所律师。一审第三人：北京同晷永硕信息咨询有限公司，住所地北京市门头沟区龙兴路15号院1号楼1层109。法定代表人：张志强，总经理。委托诉讼代理人：何琦，男，该公司员工。申诉人杜雪因与被申诉人杜振增、一审第三人北京同晷永硕信息咨询有限公司（以下简称同晷公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）京03民终13285号民事判决，向北京市人民检察院第三分院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2019]11000000656号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2020）京民抗4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院指派北京市人民检察院第三分院检察员陈昕颖、检察员助理孙曼出庭。申诉人杜雪及其委托诉讼代理人张瑜，被申诉人杜振增之委托诉讼代理人金寅、王昊，一审第三人同晷公司之委托诉讼代理人何琦到庭参加诉讼，一审第三人同晷公司之委托诉讼代理人何琦未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。北京市人民检察院抗诉认为，北京市第三中级人民法院（2017）京03民终13285号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、原终审判决将诉争合同的违约责任归责于杜雪一方，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。现有证据不足以证明杜雪在履行《北京市房屋买卖合同》过程中存在违约行为。二、原终审判决认为杜雪消极协商过户时间，在诉讼期间未于合理期限内将剩余房款交至法院，以行为表示拒绝继续履行合同，导致合同目的无法实现。认定事实和适用法律存在错误。首先，原终审判决认定杜雪消极协商过户，缺乏证据证明。杜振增向杜雪发出的《催告函》均要求杜雪直接支付剩余款项，变更了原合同约定的付款方式。其次，原终审判决以杜雪未将剩余房款交至法院，作为认定杜雪以行为表示拒绝履行合同，导致合同目的无法实现的理由，适用法律错误。第三，原终审判决认定杜雪违约的依据不足。三、本案适用定金罚则的条件尚未成就，原终审判决判令杜振增有权将收取的344万元定金不予退还，认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。综上所述，北京市第三中级人民法院（2017）京03民终13285号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款、第二百零九条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。杜雪申诉称，同意检察机关的抗诉意见。请求撤销一、二审判决，改判：1.解除诉争房屋买卖合同；2.杜振增按照补充协议二第四条约定，支付全部装修费用、房屋溢价款、双倍购房款、违约金、物业费及其他的款项后，杜雪三个月内腾房；3.杜振增于判决生效后七日内，双倍返还杜雪定金344万元以及购房款156万元；4.杜振增承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、二审判决认定基本事实错误，缺乏证据证明，适用法律错误。一、杜振增于2016年1月19日通过诉讼的方式提出解除诉争房屋买卖合同时，杜雪履行合同的行为完全符合合同约定，曾出现违反合同约定行为的违约方是杜振增。杜雪不存在消极协商过户时间的问题，本案中过户时间根本不具有协商的必要性，杜雪的行为未影响合同的履行，不构成消极协商。诉讼期间法院要求杜雪将全款交至法院，实际上变更了原合同关于付款方式的约定，不能据此认为杜雪履行合同时没有支付能力，也不能认定杜雪在合同履行期间有违约行为、有过错。杜雪被动应诉，非恶意拒绝履行合同。（2017）京0113民初9505号生效判决未认定杜雪有过错，也不等于杜雪没有履行合同的支付能力。二、杜振增在法院解除诉争房屋查封手续时，杜雪的履约行为符合合同约定，杜振增却在达到可以继续履行条件时，未根据合同约定，且提出要求一次性支付房款，严重违反合同约定。三、定金是为履行合同而设立，杜雪在订立合同之初至杜振增提起诉讼之前，均按合同约定履行相应的义务。诉讼期间因客观情况发生变化，杜振增解除合同且继续履行需要付出巨大经济代价时，杜雪被迫选择不再继续履行合同，主动提出解除合同的是出卖方杜振增，而非杜雪。法院不能将这种诉讼风险全由杜雪来承担，不应适用定金罚则。四、法官不得违反规定强迫当事人撤诉或接受调解，二审法院强行要求杜雪和解，不同意和解就判决杜雪违约，损害杜雪利益。被申诉人杜振增辩称，不同意杜雪的申诉请求，不同意检察机关的抗诉意见，请求驳回杜雪的申诉请求。事实与理由：一、诉争房屋从网签至本案一审起诉期间近2个月时间，杜雪未履行告知义务，杜振增一直认为杜雪未办理批贷手续，且杜振增催告两次要求付款和过户，杜雪均未予理会，导致杜振增认为杜雪阻碍付款条件成就，因此才迫于无奈起诉。二、起诉后杜雪的一系列不履行合同行为最终导致合同解除。杜雪在管辖权异议期间不支付房款，不与杜振增协商付款和过户时间，反而通知银行停止批贷及付款，以自己的行为表示不再进行付款，杜雪一直未能证明具有支付能力和支付意愿，一直不履行告知义务，最终主动提出不愿继续履行合同，导致合同解除，生效判决认定了该事实，法院不能作出与生效判决认定事实相反的判决。三、杜雪是导致合同解除的违约方，应按照定金罚则承担赔偿责任。抗诉机关认为法院在未查明合同无法继续履行的主要原因下即认定违约方是杜雪、认为定金罚则条件未成就即判令杜振增有权扣除定金344万元不予退还，属于认定错误，没有依据且有悖事实。抗诉机关故意截取谈话笔录，曲解杜振增的意思表示，杜雪在前几次笔录中多次出尔反尔，且没有证据证明自己有付款意愿及付款能力。抗诉机关认为法院用调解行为改变合同约定，实际上不存在这种行为，法院是用询问谈话、调解方式查明双方是否有履行合同真实意思表示，抗诉机关理由不能成立。四、杜雪所提的第二、三、四项申诉请求，不属于本案审理范围，第一项诉求也不应在本程序中审理，杜雪对于腾房是认可的，本案只是围绕344万元定金是否予以返还的问题。杜振增两次发函催告是要求付款和过户，从未说不能贷款。法院要求杜雪把钱打到法院账户，而非杜振增个人账户，杜振增办理完过户才能把钱拿走，可见并不像杜雪声称的法院只处理付款不处理过户。（2017）京0113民初9505号判决已生效，如果杜雪能够在一审中支付款项，那么两案中的过户和付款是可以同时解决的。合同履行至杜雪履行付款义务时，杜雪没有告知杜振增办理批贷的具体进展，杜振增无法知道付款的时间，网签之后直到起诉时，杜振增都不知道批贷函的具体情况。一审第三人同晷公司提交书面意见述称，对本案无意见，同意法院审理结果。杜振增向一审法院起诉请求：1.解除杜振增和杜雪于2015年6月11日就北京市顺义区×园（×期2）2076号房屋签署的《房屋买卖合同》，并扣除定金450万元；2.杜雪向杜振增返还北京市顺义区×园（×期2）2076号房屋，并将房屋恢复至交付时的房屋状况；3.案件受理费由杜雪负担。一审法院认定事实：2015年6月12日，出卖人杜振增（甲方）委托代理人贾久凤与买受人杜雪（乙方）以及居间方同晷公司（丙方）签订《北京市房屋买卖合同》，该合同约定：“第一条房产成交：（二）房产位于北京市顺义区×（×期2）2076。（三）房屋建筑面积655.5平方米。第二条成交价格及付款方式：（一）成交价格：1、甲乙双方经协商一致，同意上述房产成交价格为人民币17200000元。3.办理产权过户手续中正常发生的相关税费及手续费，全部由乙方承担。（二）付款方式：甲乙双方经协商一致，采取以下第2种方式付款。2、银行贷款：（1）乙方在签订本合同当日，支付人民币500000元，甲方在收款后应开具相应的收款凭证。（2）甲方在收到乙方支付的伍拾万元整后，在8月底之前再向贷款银行申请银行还贷。待银行确定还款日期之后，提前个工作日通知乙方，由乙方进行还款。连同先前支付的伍拾万元一并作为双方履行合同的定金，共计4500000元。（4）剩余全部房款乙方应在银行批贷函下来十日内，产权过户时支付给甲方。第五条房屋交付：（一）甲乙双方同意，于2015年6月17日前甲方将房屋交付给乙方，并由丙方协助甲乙双方办理该房产的物业交割手续。（二）甲方承诺，自本合同签订之日起至该房屋物业交割期间，房屋各项装饰及附属设施为当前状况，不能被损坏或被拆除……（三）甲方自行承担该房产物业交割前所发生的，应由甲方承担的物业及相关费用，物业交割手续办理完毕后，上述费用由乙方承担。（四）甲乙双方同意在签订本合同后，于丙方协调进度时间，通知双方持本合同和相关证件共同到房地产交易管理部门办理产权过户手续。第七条乙方的权利和义务：（二）乙方的义务：1.乙方有按合同约定支付定金和房款的义务；2.乙方有如期配合甲方办理产权转移的义务；3.乙方有提供真实、完整和有效身份资料的义务。第十条乙方的违约责任：（一）因乙方提供的证件不真实、不完整或无效导致房屋产权无法转移的，乙方支付的定金，甲方有权不予返还；（二）乙方未按本合同约定期限付款或按时办理产权转移手续的，甲乙双方同意按1.每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期未付款部分的万分之二的违约金，合同继续履行。若超过60日，甲方有权单方解除本合同，并不予退还定金，若乙方由此给甲方造成的实际经济损失包括本房屋交房后的装修、房屋附属设施和设备改动损坏的，应据实际金额由乙方赔偿。”2015年6月12日，杜雪向杜振增转账给付房款500000元。2015年8月27日，杜雪向杜振增转账给付房款4500000元。2015年11月24日，出卖人杜振增与买受人杜雪签订合同编号为C1131455的《存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。2015年12月21日，杜雪向杜振增出具《催告函》，内容为：“按照卖方杜振增与买方杜雪签订的《房屋买卖合同》约定，杜振增将位于顺义区×园（×期2）2076的房产卖给杜雪。现该房产被法院查封，此事的发生完全是卖方的责任，与买方无关。特此催告卖方杜振增按照《房屋买卖合同》第九条第（三）款第2项的约定，于15日内保证该房屋出具无瑕疵的状况并为买方杜雪所接受，并继续履行合同。否则，卖方将对此房屋不能顺利得到银行批贷或不能顺利过户等不利后果承担全部法律责任，并按照因此造成的实际损失赔偿买方（包括但不限于买方已付的房屋装修款、房屋前期改造费用、双倍购房定金、房屋评估费）。特此函告。”2016年1月2日，杜振增委托卖房人贾久凤向杜雪发送《催告函》，内容为：“贵我双方于2015年6月11日签订《房屋买卖合同》，将位于北京市顺义区×园（×期2）2076号房产卖给你方，付款方式为银行贷款，由于你方原因导致银行贷款至今未批，2015年11月12日你方承诺于一个月之内在兴业银行办理完贷款并办理过户。但并未兑现承诺，此时距离《房屋买卖合同》签订半年有余，已经严重影响本人资金周转。2015年12月14日大连市中级人民法院将该房屋予以查封。因你方屡次拖延办理银行贷款导致房屋未过户被查封应承担主要责任。2015年12月23日接到你方发来催告函，要求15日内保证房屋处于无瑕疵状况，经与原告方和法院沟通，我方保证在约定期限内即2016年1月7日前满足过户要求。现我方正式发函通知你方：于房屋满足过户手续后5日内支付房屋全部剩余款项1220万元，否则本人将按照《房屋买卖合同》违约条款追究你方违约责任。特此函告。”2016年1月4日，辽宁省大连市中级人民法院出具（2015）大民三初字第474号民事裁定书，裁定解除对杜振增位于北京市顺义区康柏园（三期2）2076幢-1至2层房产的查封。2016年1月13日，杜振增公证委托人贾久凤向杜雪发送《催告函》，内容为：“贵我双方于2015年6月11日签订的《房屋买卖合同》，由我方将位于北京市顺义区×园（×期2）2076号房屋卖给你方。根据合同约定，你方需以银行贷款形式向我方支付剩余房款，但据我方了解，由于你方提供的贷款资料不完整，致使该笔银行贷款一直未获审批通过，导致我方至今未收到剩余房款。因你方自身原因导致贷款未获审批已致使你方剩余房款支付义务严重延迟，并致使我方资金周转出现了严重困难。现我方向你发函告知你方，北京市顺义区×园（×期2）2076号房屋不存在任何查封，完全具备过户条件，请你方于2016年1月18日之前支付剩余房款1220万元，否则即视为你方无意继续履行合同。特此函告！”2016年1月15日，兴业银行东四支行出具批贷函，内容包括：授权审批人意见同意在办妥房产抵押登记手续并取得他项权利证后，向借款申请人杜雪发放个人二手住房贷款600万元，利率按照人民银行公布的同期基准利率上浮10%执行，期限30年，采用等额本息还款法，以顺义区×园（×期2）2076作为抵押物，抵押率50%。此笔贷款风险敞口为600万元。杜雪就未获批的620万元，未申请其他银行贷款。双方没有就未获批贷款房款620万元如何给付进行过协商。诉争房屋坐落为顺义区×园（×期2）2076-1至2层全部，房屋所有权人为杜振增，于2015年10月19日办理抵押权注销登记。诉争房屋2015年12月15日被辽宁省大连市中级人民法院查封。该院于2016年1月6日解除查封。杜振增提交辽宁省大连市中级人民法院出具的（2015）大民三初字第474号民事调解书，拟证明杜振增为了解除查封，放弃了很多应该主张的权利，其在付款期间支付了600万元。杜雪认可该证据的真实性，但主张保障房屋过户是杜振增的义务，诉争房屋被查封说明杜振增因此出现履行房屋买卖合同义务的障碍。杜雪提交同晷公司出具的《情况说明》，内容为：“一、在2015年6月11日，出卖方杜振增的法定代表人贾久凤与买受方杜雪，签订了合同编号为×××号的《北京市房屋买卖合同》，该合同中第二条规定买受方的付款方式为：买受方以贷款的形式支付部分房款。二、在后期的合同履行中，买受方积极准备相关材料并向银行申请房屋按揭贷款。三、在2016-01-15日，兴业银行对×湖2077号房屋批准了银行贷款，并于2015-1-18日转达批贷函与丙方（居间方）。四、丙方于2016-01-18日当天告知买卖双方银行批贷结果，并正式电话通知双方准备过户事宜。说明人：王飞。”杜振增主张该证据不属实。杜雪提交中国建设银行和兴业银行的个人资信证明，截止至2016年9月22日，杜雪建设银行账户金额为7000000元。截止至2016年9月2日，杜雪兴业银行账户金额为5001396.13元。拟证明杜雪有继续履行合同的能力。杜振增表示对该证据的真实性不清楚。杜雪提交2017年5月23日锦州银行出具的金额为13000001元的《个人时点存款证明》，拟证明杜雪具备履行合同的能力。杜振增对该证据的真实性认可，证明目的不认可。同晷公司对该证据的真实性认可。审理过程中，法院向杜雪释明如判决继续履行合同，其是否同意将房款12200000元存至法院账户。杜雪未于指定时间答复法院。2017年5月19日，法院要求杜雪于2017年5月26日前将12200000元存至法院账户，逾期未存入视为其没有履行能力。杜雪未于该期间向法院账户存款。审理中，杜振增撤回要求杜雪恢复房屋原状的诉讼请求。审理中，经法院释明，杜雪表示如法院判决合同解除，则解除后的相关法律后果要求一并予以处理。2016年2月23日，杜雪在本案答辩期内对本案提出管辖权异议。2016年3月7日，法院出具（2016）京0113民初1497号民事裁定书，裁定驳回杜雪对本案管辖权提出的异议。该裁定书已经发生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人同晷公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加2016年10月24日的庭审，视为其放弃了于该次庭审中答辩和质证的权利。杜振增与杜雪签订的《北京市房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为诉争合同是否能够继续履行，合同目的能否实现。杜振增作为房屋买卖合同的出卖人，其设立合同的目的在于获取房款。双方于诉争房屋被查封时产生主要纠纷。杜振增于查封作出后，继续履行合同义务，于合理期间内使得大连市中级人民法院解除查封。在查封解除后，诉争合同即具备了继续履行的条件。双方均应依约履行合同。合同约定，剩余全部房款杜雪应在银行批贷函下来十日内，产权过户时支付给甲方。即使杜振增明确知晓600万元批贷函一节，其就未获批贷款620万元亦可行使不安抗辩权，故杜振增在解除查封后的合同履行过程不存在过错。而杜雪首先未足额获得合同约定的房屋贷款；其次，杜雪在法院向其释明不利后果后，未于法院指定的时间将未给付房款存入法院账户。综上，法院难以认定杜雪具有给付能力。因杜雪不具备给付能力，法院确认诉争合同目的难以实现，应予以解除。诉争合同解除，杜雪应将诉争房屋向杜振增腾退。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。双方于诉争合同约定杜雪未按照合同约定期限付款超过60日，杜振增有权单方解除本合同，并不予退还定金。双方约定杜雪给付的条件为：剩余全部房款乙方应在银行批贷函下来十日内，产权过户时支付给甲方。就该约定，法院认为系双方就给付时间约定不明。故难以认定杜雪未给付剩余房款，应认定其系超过合同约定60日未付。即法院难以认定定金罚则条件已成就，就杜振增诉请定金不予返还，于法无据，法院予以驳回。杜振增应将已收杜雪购房款五百万元，予以返还。考虑到诉讼效率及相关情况，就合同解除后的其他法律后果，双方应另行主张，本案中不予处理。一审法院判决：1.确认杜振增与杜雪于二〇一五年六月十二日签订的《北京市房屋买卖合同》于判决生效之日解除；2.杜雪于判决生效之日起十五日内将顺义区康柏园（三期2）2076-1至2层全部房屋腾退给杜振增；3.杜振增于判决生效之日起七日内将购房款五百万元返还杜雪；4.驳回杜振增的其他诉讼请求。杜雪、杜振增不服。杜振增上诉请求：同意一审判决第一、二项，不同意一审判决第三、四项，改判支持杜振增要求扣除杜雪定金450万元的诉讼请求；请求判令杜雪承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、杜雪未能积极的履行申请银行贷款的义务，致使诉争合同约定的剩余全部房款支付条件无法成就，存在严重违约行为，杜振增有权解除诉争合同并且不退还定金。一审已经认定杜雪没有履行能力，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，可以适用定金罚则，所以扣除杜雪的定金符合合同约定及法律规定。本案的批贷函1月18日已经作出，杜雪没有在10天内支付相应款项。杜雪在一审中没有任何付款表示，诉讼过程中也超出了合同约定的60天，杜振增有权利对定金予以扣除。二、杜雪的违约行为已经给杜振增造成了严重的经济损失，杜雪应予赔偿。杜雪实际给杜振增造成的损失远远超过合同标的的20%，杜振增卖房原因是缺钱，因为杜雪没有付款行为，所以杜振增还要另行筹钱。合同标的20%以内的定金，应当得到法院支持，超出的部分，按照《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人的实际损失超过违约金，可以就超出部分可以进行主张。本案的定金有一定违约金的性质，超出部分应当得到法院支持。杜雪辩称，正常情况下，超过20%应当按照《中华人民共和国担保法》相关司法解释进行调解，超过部分不能作为定金。同晷公司述称，针对杜振增的上诉意见没有答辩意见。杜雪上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回杜振增的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由杜振增承担。事实和理由：一审法院未依法查清案件事实，即认定杜雪不具备继续履行合同的能力，使得合同目的难以实现的判断，缺少事实和法律依据。第一，关于是否具有实际给付能力的问题。一审法院认为杜雪应当证明其具有履行能力，对此杜雪提交了银行账户存款证明，足以证明杜雪有继续履行合同的能力。一审法院于2017年5月19日要求杜雪将余款1220万元存入账户缺乏法律依据，且指定杜雪在指定期限将余款存入法院账户，否则视为没有履行能力，而是否有履行能力应当根据客观事实来判断，不能仅凭视为认定。因为视为只是一种根据假设的条件所作出来的推论。第二，关于诉争合同目的难以实现的问题。本案双方当事人签订的房屋买卖合同是双务合同，买受人的合同目的是取得诉争房屋的所有权，出卖人的合同目的是取得房款，出卖人协助办理过户、买受人支付房款的行为应当是同时履行，且不分先后顺序的。一审法院仅要求买受方支付购房款，未释明支付购房款时出卖方应当立即协助办理房屋过户，亦未明确在买受方支付购房款后将如何处理，对杜雪来说不公平。杜雪于一审中表示，可以一次性支付剩余房款，但是杜振增应当配合协助过户，一审法院表示目前针对的是解除合同问题，而非继续履行合同的案件，故杜雪就继续履行一事立即提起了诉讼，请法庭一并解决。第三，本案中出卖人有协助办理过户的义务，但是出卖人以诉讼方式明确表示拒绝履行办理过户的义务，杜雪作为买受人就未获批贷款620万元享有行使不安抗辩的权利，因此杜雪不存在过错。没有成功办理贷款是因为房屋被查封了。按照交易惯例杜雪同意在过户的同时一次性向杜振增支付未获批贷款620万元，没有损害出卖人的任何利益。第四，杜雪具备继续履行条件后，积极的作为，不构成违约。银行批贷行为即是杜雪继续履行合同的实际行为表现，只不过批贷下来以后杜振增以诉讼方式拒绝配合过户，故双方发生争议。在杜振增起诉前，杜雪履行合同的行为完全符合合同约定，不存在违约行为。第五，本案一审审理时间长达一年零七个月，超出法律规定的审理期限，程序违法。此外，为节约诉讼成本及各项资源，应当就解除后的问题一并解决。杜振增辩称，杜雪没有相应给付能力，其提交的银行账户某个时点的存款证明，真实性无法确认，且某个时点不能证明合同履行过程中有相应能力。无论账户中是否有钱、有无履行能力，体现在是否有相应的履行行为。对于剩余房款，杜雪没有打到法院账户，也没有将剩余款项给杜振增。所以一审法院认定杜雪没有履行能力是正确的。杜雪提交的银行批贷函额度只有600万元，批贷有一定期间，并且贷款额度也通常与申请额度一致。杜雪剩余房款1220万元没有支付，但仅申请了600万元贷款，其从未说过贷款金额不足。杜振增认为杜雪没有相应履行能力，合同目的不能实现，认可一审判决解除合同。同晷公司述称，同晷公司没有答辩意见。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院二审审理过程中，杜雪于2017年12月19日提出撤回上诉。法院认为，杜雪在本案审理期间提出撤回其上诉的请求，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，裁定准许杜雪撤回上诉。二审法院认为，本案二审争议焦点为，一、诉争房屋买卖合同能否继续履行以实现合同目的；二、如果合同不能继续履行，导致合同不能继续履行的违约方如何认定。诉争房屋买卖合同履行至完成网签合同后，出现诉争房屋被法院查封的情况。得知该查封情况后，杜雪于2015年12月21日发出《催告函》，催告要求杜振增在15日内保证诉争房屋无瑕疵状况并继续履行合同。杜振增于2016年1月2日回函表明可以在约定期限内消除查封的状态以满足过户条件，同时催告杜雪在满足过户条件后5日内支付全部剩余房款1220万元。后采取查封措施的法院于2016年1月6日解除了查封。2016年1月13日杜振增再次向杜雪发出《催告函》，表明诉争房屋已经不存在履行障碍，要求其于2016年1月18日前支付剩余房款1220万元。2016年1月15日，杜雪获得银行二手住房贷款600万元。根据上述已查明的事实，虽然合同履行过程中出现了交易房屋被法院查封的事实，但在合同约定期限及杜雪催告的期限内，杜振增消除了房屋瑕疵状态，且银行亦出具批贷函，截止至该时点，双方的合同仍处于可继续履行的状态。关于付款期限的约定，双方在合同中的约定是：剩余全部房款乙方应在银行批贷函下来十日内，产权过户时支付给甲方。由于双方合同中并未对过户时间再行明确约定，因此，双方应该在批贷函下来十日内，由买卖双方共同商定具体过户日期，并在过户的同时由买方向卖方支付剩余全部房款。本案杜振增在批贷函下来之前即要求杜雪在一定期限内支付剩余房款且告知可以办理过户，其指定的付款期限虽然在批贷函下来后三日内，但是杜振增表达了要求杜雪支付房款并要求过户的催告意思表示，而杜雪未予回应。一审诉讼期间，杜雪虽坚持要求继续履行合同，一审法院向杜雪释明应将剩余房款交至法院以证明其具有继续履行合同的付款能力，但杜雪仍不交纳；二审中，杜雪明确表示不再继续履行合同。故法院认为，按照双方合同第十条第（二）项第1款约定，乙方未按合同约定期限付款超过六十日的，甲方有权单方解除合同，并不予退还定金，即使双方未能最终协商确定过户时间，从而导致与此相关的剩余房款的支付时间无从确定，但在经过一段诉讼期间后，杜雪应付款的合理期限以及杜振增可行使合同解除权的时间早已超过，诉争合同目的无法实现。二审期间，杜雪申请撤回对本案的上诉，故双方对解除诉争房屋买卖合同、返还诉争房屋已经不存在争议。故此，法院认为，诉争房屋买卖合同应依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的情形予以解除。鉴于杜雪于二审期间撤回上诉并同意解除合同，法院对此不持异议，对一审判决第一项、第二项关于解除双方签订的《北京市房屋买卖合同》并判决杜雪向杜振增返还诉争房屋的处理结果，予以维持。关于本案的违约方认定问题，由于杜振增起诉要求解除诉争合同之时，合同中约定解除权的行使期限尚未到来，但是，由于杜雪消极协商过户时间，并且诉讼期间杜雪未于合理期限内将剩余房款交至法院，其以自己的行为表示拒绝继续履行合同，导致无法实现合同目的。此外，杜雪撤回其对北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初9505号民事判决的上诉，该一审判决已经生效，该判决中对因杜雪不具备付款能力以致合同目的不能实现作出了认定，同时该判决亦认定了杜振增在解除查封后的合同履行过程不存在过错。基于上述事实及理由，法院认为，诉争合同的违约责任应归责于杜雪一方，杜雪依法应承担违约责任。关于杜振增不予退还定金的上诉请求，第一，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，双方约定的定金不得超过合同标的额的百分之二十，因此，对超出部分不应认定为定金性质。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，由于杜雪违约导致合同解除，应当适用上述法律规定的定金罚则，故杜振增有权将其收取的不超过合同标的额20%的定金即344万元不予退还，其余付款应作为购房款退还杜雪。一审法院认定定金罚则的条件未成就，认定事实有误，应予纠正。二审法院判决：1.维持北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1497号民事判决第一项、第二项；2.撤销北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1497号民事判决第三项、第四项；3.杜振增于判决生效之日起七日内返还杜雪购房款一百五十六万元；4.驳回杜振增的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案再审期间，杜雪提交司法鉴定意见书作为新证据，证明补充协议二真实以及补充协议二中约定的腾房时间，应按照补充协议二第四条履行腾房。杜振增不认可该证据的真实性，认为与本案无关，不属于本案审理范围。杜振增提交杜雪于另案审理中提交的装修相关材料作为新证据，证明杜雪没有支付房款的意愿及支付行为，杜雪自称花费大量数额对房屋进行装修，又一直不支付房款。杜雪认可该证据的真实性，不认可证明目的，该证据证明杜雪有支付能力，不能证明没有支付意愿，没有支付剩余款项的原因是没有达到支付条件。同晷公司对上述证据未发表质证意见。由于上述证据与本案无直接关联性，无法达到证明目的，本院均不予采信。另查明，诉争合同中约定：“（5）如因乙方自身原因或其他任何原因不能取得银行贷款的，双方经协商，选择B方式解决：B.乙方独立或转托他人申请其他银行贷款，取得银行贷款后将款项支付给甲方，在此期间发生的各项费用由乙方承担；……”本院再审查明的事实与一、二审法院查明事实一致，予以确认。本院再审认为，关于合同不能继续履行的违约责任的认定问题。双方约定杜雪应在银行批贷函下来十日内，产权过户时支付给杜振增剩余全部房款。涉案银行批贷函下发后，未届至杜雪付款期限届满，杜振增于2015年1月19日提起本案诉讼，未达到合同约定解除权的行使期限和条件，杜振增称其不知晓批贷函相关情况而起诉。杜振增提起本案诉讼，不影响杜雪继续履行诉争房屋买卖合同，但杜雪通知银行停止支付获批贷款600万元，就未获批的620万元未申请其他银行贷款，在银行批贷函下来十日内及60日合理期限内未通过贷款或现金方式履行支付剩余房款义务，亦未在一审法院释明后积极履行支付剩余房款的合同义务，杜雪提交的证据不能证明其具有支付能力及支付意愿，其主观存有明显过错。因此，杜雪系诉争房屋买卖合同不能继续履行的违约方，一、二审法院认定正确。关于定金部分的处理问题，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，双方约定的定金不得超过合同标的额的百分之二十，因此，对超出部分不应认定为定金性质。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，并结合本案合同约定，杜雪逾期付款超过60日，杜振增有权单方解除诉争合同，并不予退还定金。由于杜雪违约导致合同解除，应当适用定金罚则，杜振增有权将其收取的不超过合同标的额20%的定金即344万元不予退还，其余付款应作为购房款退还杜雪。综上，二审法院关于定金部分的处理正确。关于杜雪的其他申诉请求，不属于再审审理范围，一、二审判决诉争房屋买卖合同解除，杜雪于判决生效之日起十五日内腾退房屋并无不当，关于装修费用、房屋溢价款、违约金等费用补偿可以另诉解决。综上所述，杜雪的申诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持本院（2017）京03民终13285号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张 明审 判 员  韩 静审 判 员  孙 栋二〇二〇年六月十日法官助理  宋 垚法官助理  高明正书 记 员  徐 曼