江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终526号上诉人（原审被告）：郜于忠，男，1966年2月3日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：杨明，金湖县塔集法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张巨坤，金湖县金南法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：季勋涛，男，1967年5月20日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：张居宽，江苏柏玉潭律师事务所律师。原审被告：金湖县振达交通工程有限公司，住所地金湖县顺河路12号。法定代表人：孙达海，该公司总经理。上诉人郜于忠因与被上诉人季勋涛、原审被告金湖县振达交通工程有限公司（以下除判决主文外简称振达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郜于忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回季勋涛一审诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案表面上看是建设工程施工合同纠纷，但实际是合伙经营关系，本案应按合伙关系的法律规定处理，一审判决认定转包关系错误；2、一审认定季勋涛是涉案工程的实际施工人错误。涉案公路工程主要由路基灰土层、水稳碎石层、沥青封层构成，季勋涛在一审庭审中自认其施工了除水稳、沥青封层外的其他工程，说明季勋涛仅仅从事了路面的清理表层以及路基开挖部分工程，但一审却判决郜于忠给付季勋涛551764.61元的工程款没有事实依据；3、郜于忠与季勋涛之间发生的70万元账务与本案存在关联，一审法院未予理涉不当；4、已付款838700元是郜于忠长子郜建东根据季勋涛的要求打款，并不是郜于忠打款给季勋涛，一审无证据证明季勋涛收取郜建东该838700元的正当性和合法性；5、一审期间季勋涛提供的垫资证据，仅能证明其在2016年1月15日至2017年1月18日期间的61300元费用，其余款项均是季勋涛收到郜建东838700元之后的支出，并非季勋涛个人资金垫资；6、一审审理中季勋涛对郜于忠欠付其工程款金额前后陈述不一，且判决金额中没有考虑税费、配合费等费用，另季勋涛要求给付利息不应支持；7、一审程序违法。一审庭审未归纳争议焦点及举证规则、未依法释明举证权利及义务。季勋涛答辩称，双方不存在合伙事实，一审时郜于忠主张双方为雇佣关系，现又主张是合伙关系，根据季勋涛一审提供的大量证据可以证明季勋涛全程参与管理、支出费用、人员招用、物资调配等工作，一审认定季勋涛为实际施工人正确。对于838700元是郜于忠还是其子郜建东的付款，本质上没有区别，季勋涛均认可是给付的涉案工程款，对于郜于忠其他上诉理由与本案无实质性关系，亦不符合事实，不应采纳，请求驳回上诉，维持原判。振达公司未到庭陈述亦未提供书面陈述意见。季勋涛一审诉讼请求：1.依法判决郜于忠立即给付季勋涛工程款853512.8元及自郜于忠实际领取工程款之日起按年利率6%计算至实际付款之日的利息，振达公司在欠付郜于忠工程款范围内对季勋涛承担责任。2.原审被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认下列事实：郜于忠是振达公司员工。2015年9月，振达公司中标承建金湖县荷花荡旅游公路西接线建设工程（以下简称西接线工程）。2015年9月15日，振达公司、郜于忠订立工程联合施工管理合同一份，约定振达公司将西接线工程委托郜于忠施工，管理模式为包工包料、自负盈亏；费用目标为：郜于忠按实际完成计量金额的5%上缴管理费，剩余作为成本自负盈亏，工程成本包括本项目招投标代理和交易费摊销、工程税金（4.98%）、施工直接成本和间接成本、甲方成本税票等。合同还约定了违约金等其他内容。2015年9月16日，郜于忠按照合同约定缴纳保证金210000元。2016年7月，工程完工交付并通过竣工验收。2017年1月18日，郜于忠向季勋涛付款838700元。工程最终审定价为2171236元；其中沥青砼由振达公司委托苏州凯达路材股份有限公司金湖分公司施工，工程价款为249200元；水稳碎石层由振达公司施工，工程价款为258490元；徐亚封层由振达公司施工，价款17000元。振达公司已将保证金210000元退还郜于忠。在运作本案所涉工程前，季勋涛与郜于忠曾合伙投标农业开发项目，季勋涛向郜于忠汇款700000元，至本案所涉项目投标前，郜于忠尚欠季勋涛部分款项。因季勋涛未对郜于忠和振达公司提交的荷花荡西接线收付款表提出明确的反对意见，对该工程收付款情况予以认定，即：发包人已付款1954112.4元，振达公司扣除水稳碎石层施工费232641元、沥青砼施工费249200元、摊销费用19500元、管理费及税费62306.79元后向郜于忠付款1390464.61元。一审审理中，郜于忠与季勋涛之间存在以下争议：1、关于郜于忠与季勋涛在运作涉案工程之前的往来情况。双方对季勋涛向郜于忠汇款700000元，郜于忠还款490000元无异议，但郜于忠认为投标农业开发项目存在一定的成本，故其欠季勋涛的钱不是210000元，而是161000元。季勋涛主张未还的210000元系本案所涉工程的保证金，该主张没有双方形成合意的证据，不确认本案所涉保证金是用郜于忠尚欠季勋涛款项支付的事实；因双方合伙期间的账目与本案所涉工程项目无关，季勋涛收到838700元后扣除210000元保证金的计算方式不予确认，双方可另案处理双方的合伙问题，本案不予理涉。2、关于季勋涛与郜于忠之间的关系。季勋涛主张郜于忠将案涉工程转包给其施工，其系工程实际施工人；而郜于忠则主张其雇佣季勋涛在工程上负责管理。因双方均未提交直接证据证明自己的主张，故只能从谁对工程进行了实际管理和资金支出进行判断。根据现有证据，工程于2016年7月竣工，振达公司2017年1月才向郜于忠支付工程款，郜于忠于2017年1月18日才向季勋涛付款838700元，但季勋涛在施工期间有大量的支出，如2016年4月25日开票1500000元支付税金55950元，在2017年1月18日前向高海军、华向洪、潘宝峰等人均有付款情况；工程上的零星支出郜于忠虽予以否认，但郜于忠亦未证明其支出了相应的款项，而这些支出是必然发生的，上述事实一方面证明在工程产生收入前系季勋涛垫资，另一方面季勋涛学习施工、受雇佣还垫付资金与常理不符，且从季勋涛提交的证据看，其带领一些管理人员对工程进行了大量的实际管理，金湖县塔集镇农村公路管理服务站的证明也能够说明季勋涛对工程进行了实际管理；郜于忠提交的证据仅反映茆永年、华向红、高海军、马标、沈保祥五人由郜于忠、郜建东父子安排在工程上施工或供应材料，但不能反映该五人接受谁管理、款项由谁支付，实际上该五人的款项均由季勋涛支付，即郜于忠未提交其对工程进行实际管理的证据。综上，应认定郜于忠将案涉工程转包给季勋涛，季勋涛为案涉工程的实际施工人事实。一审法院认为，郜于忠将工程转包给不具施工资质的季勋涛施工，该转包行为无效，但因工程已经竣工验收合格，故季勋涛有权要求郜于忠支付工程价款。振达公司已将收到的工程款全额支付给郜于忠，故季勋涛要求振达公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。季勋涛与郜于忠对工程款支付时间及利息没有约定，应自季勋涛起诉之日起按逾期付款的规定处理。综上所述，季勋涛的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审作出判决：一、郜于忠于判决生效后十日内给付季勋涛工程款551764.61元（1390464.61元-838700元）及利息（自2019年7月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回季勋涛的其他诉讼请求。案件受理费12335元，诉讼保全费3020元，合计15355元，由季勋涛负担5421元，郜于忠负担9934元。二审审理中，郜于忠补充提供：1、财务支付报表，证据来源发包方，其中包含了支付证书、付款申请、清单支付月报表、合同工程月计量申报表、计量支付数量汇总表、工程计量表、相关的发票保险单凭证、工程增加路基费用的报告变更情况表、工程量变更审核备案表实际图纸以及变更设计单、工程量变更设计单变更情况表等复印件。证明建设单位是金湖县农村公路建设指挥部，监理单位是江苏安达工程咨询监理有限公司，承包单位是振达公司，郜于忠与振达公司共同订立了一份承包合同与该组证据相关联，证明郜于忠实际独立完成施工涉案的大部分工程，履行了合同相关权利和主要义务，从而证明季勋涛不是涉案整个工程的实际施工人，也没有完成案涉工程的大部分施工义务，不应当享有一审判决的50多万元工程款。2、投标报价汇总表以及工程量清单表四份，证明案涉工程是郜于忠承包除灰土层与季勋涛合伙施工外，其他工程都是由郜于忠独立施工完成。3、振达公司出具的情况说明两份，书面证明一份以及与郜于忠订立的沥青砼施工合同一份，证明案涉工程公路的项目总长度是1.177公里，路基土方工程由郜于忠与该单位共同合作施工，同时涉案工程审定价格为2171236元，其中因承担的工程税金为4.98%,企业所得税为2%，成本税票为3%，一审法院判决支付给季勋涛款项中并未扣除上述的税金和管理费，同时证明涉案工程中的水稳碎石层是由振达公司组织施工，在2016年6月15日，由振达公司、郜于忠与苏州凯达路材股份有限公司金湖分公司订立的沥青砼施工合同，证明郜于忠是合同的相对方而不是季勋涛，一审认定案涉工程转包给季勋涛，认定事实错误。季勋涛质证称：对于证据1、2的真实性、关联性予以认可，对其证明目的不予认可，该份证据与我方提供的工程联合施工合同相互印证，仅仅证明郜于忠与总包单位存有联合施工合同关系，而涉案工程是由季勋涛独立完成，从郜于忠举证的证据来源，充分说明郜于忠就实际施工涉案工程无任何证据。证据3一审已提供，对第三方施工的内容和工程款项均没有异议，不属于新证据。本院审查认为郜于忠二审提供的证据不能证明其实际施工及合伙事实。就合伙关系，郜于忠陈述在涉案工程之前双方曾经合伙招投标其他工程，在涉案工程中双方均有投入，其中郜于忠儿子郜建东垫付了838700元，季勋涛也受郜于忠指令支付高海军等人工资，郜于忠和郜建东均在工程上参与管理。由于季勋涛年龄较大，故财务由其把关支付，亦有部分款项是郜建东支付的，未留存票据，但承认双方对合伙利润分配没有约定。季勋涛对郜于忠陈述不予认可，其主张涉案工程之前双方共同招投标农业开发项目，其投入70万元，因该工程未实际施工，其投入的资金存在损失，郜于忠遂将涉案工程给季勋涛施工作为补偿，838700元是工程进度款，郜建东是工程部人员，工资由其发放，有郜于忠与其结算时写的说明可以证明。本院经审理确认一审法院查明的事实。本案二审争议焦点：郜于忠与季勋涛在涉案工程中的关系；季勋涛完成工程量及完成的工程造价应如何认定；双方前期合伙往来应否在本案中合并处理，收取的郜建东838700元应否退还，税费、规费应否扣减，利息能否支持。本院认为，上诉人郜于忠承认涉案工程由其委派被上诉人季勋涛管理，本院认定被上诉人实际完成了该工程施工内容的事实，由于双方当事人未履行书面上的手续，导致彼此对各自在工程中的身份陈述不一，一审法院根据实际管理和资金支出的事实进行判断甄别，符合证据规则中人民法院对证据的认证原则。此外，根据工程款均采取由振达公司给付上诉人再给付被上诉人的付款事实，更具有工程转包的特征；其次，从涉案工程造价层面考量，涉案工程审定价为2171236元，扣减振达公司自行施工部分和其他费用，尚有160余万元，上诉人给付的838700元发生在工程竣工之后，即工程施工期间实际施工人存在垫资的事实，由此可见，被上诉人垫资了较大比例的费用，包括材料费、人员工资等。上诉人主张被上诉人仅有6万余元的垫资，与客观实际不符，还主张其在工程施工中亦有零星支出，但未提供证据证实。诉讼中，上诉人先主张被上诉人系其雇佣人员后又称双方为合伙关系，前后陈述不一，违反了禁止反言原则，且其主张的合伙关系，无合伙投资、结算、盈亏分担事实佐证，不符合“共享利润、共担风险”的合伙基本特征，故本院对双方之间转包关系事实予以认定。鉴于被上诉人是实际施工人，涉案工程造价已经审计确认，上诉人主张其完成了部分工程量，应适用谁主张谁举证和因举证不能承担不利后果的原则。诉讼中，上诉人并未能就其主张提供证据，却采取被上诉人自称未做的工程，反推被上诉人完成的工程量计算被上诉人的工程造价，而忽略了被上诉人系实际施工人的事实，故该结算方法本院不予采纳。双方当事人虽然均承认在涉案工程前曾合伙投标农业开发项目，但因该合伙投资与本案不属同一法律关系，本案依法不予理涉。对于通过郜建东支付给被上诉人的838700元，被上诉人承认是给付的涉案工程款，上诉人虽予以否认，但亦未能举证证明郜建东与被上诉人之间还存在除涉案工程之外的其他经济往来，故该笔款项应在欠付的涉案工程款中予以抵扣。对上诉人欠付被上诉人工程款数额，一审以振达公司已付上诉人工程款总额进行确认，且扣减了上诉人承担振达公司的相关规费、税费，未加重上诉人的负担，不违反法律规定。利息的计算从被上诉人起诉开始起算，符合法律规定，应予支持。综上所述，上诉人上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费12335元，由上诉人郜于忠负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年六月三日书记员  葛凤凤