陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     （2020）陕02民终217号     上诉人（一审被告）：陕西柏纳建筑劳务工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：梁由虎，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：郝琳洁，该公司法律顾问。   被上诉人（一审原告）：张仕朋，男，1971年3月24日生，汉族，住陕西省南郑县。   委托诉讼代理人：陈峰，陕西汉廷律师事务所律师。    上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司（以下简称柏纳公司）因与被上诉人张仕朋诉被告劳动争议纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初974号民事判决，   向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人柏纳公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，向被上诉人支付停工留薪期工资3520元，伙食补助费80元，交通费100元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。停工留薪期工资为3520元，2017年10月9日，被上诉人在铜川市新区XX工地受伤，在医院治疗后，于2017年10月16日出院，于2017年10月25日上班。停工留薪期时间为16天，被上诉人日工资为220元，停工留薪期工资为3520元。交通费应酌定为100元，交通费的用途应为就医所需，被上诉人为汉中人，工地在铜川，即认定汉中前往铜川是合理的花费，其余票据均不应当得到支持。劳动仲裁中，仲裁委酌情认定交通费为100元较为合理。伙食补助费为80元，依据铜川市人力资源和社会保障局铜人社发（2011）217号文件规定的统筹地区住院治疗工伤的伙食补助费每人每天10元标准执行,被上诉人的伙食补助费应为80元。2.一审法院适用法律错误。被上诉人未解除或终止劳动合同，直接主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合法律规定。依据工伤保险条例第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金…。”之规定，被上诉人应当先行与单位解除合同，之后再行主张一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。本案中，根据案外人涂某某和提供的考勤表显示，被上诉人在出院后不久，也就是2017年10月25日一直在涂某某和的木工班组上班，合同并未解除，劳动仲裁程序、一审程序中被上诉人也均未主张解除合同或终止劳动合同，其主张不符合法律规定，不应得到支持。   张仕朋辩称，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是法律明文规定的，2017年底张仕朋已经不再涂某某和手下干活了，这一事实也是在仲裁和一审庭审中认定的事实。停工留薪工资是通过法院指定的专门鉴定机构鉴定的结果，并无不当。伙食补助费也是根据法定的数额计算的。交通费票据，因张仕朋家在汉中，路途遥远，从汉中到西安，西安到铜川，到鉴定中心及医院复诊、复查所产生的实际费用，一审认定并无不当。   原告张仕朋一审诉称，请求人民法院依法判令：被告支付原告护理费、停工留薪工资、营养费、二次手术费共计58784元。事实及理由：原告与被告工伤事故纠纷，经铜川市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，铜川市人仲裁字（2019）第7号裁决，现原告不服该裁决中对护理费、营养费、停工留薪工资及其康复费用（二次手术费）的裁决。原告认为裁决书中对护理期限8天，停工留薪期限16天，裁决的期限显然过短，对营养费未予支持、二次手术费因只是医嘱未予支持不适当。因工伤给原告造成十级伤残等级，其受伤部位又是在眼睛，其需适当的护理期、休息养伤的停工留薪期，是极其必要和必须的。又因原告受伤的眼睛红肿部分增大、时时流眼泪、进一步增大急需后续治疗，仲裁裁决书认为此部分后续治疗费用只是医嘱未予支持明显不合适。原告为维护自己的合法权益，依法向法院起诉，望贵院判如原告所请。   被告柏纳公司一审辩称：一、被告柏纳公司无需支付张仕朋护理费、营养费、二次手术费。本案已申请司法鉴定，依据陕西西咸新区华大法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为张仕朋无需护理和营养，也就不需要向其支付营养费、护理费。2019年8月22日，张仕朋出具情况说明，自愿放弃后续治疗费该项鉴定，表明其放弃该项鉴定，因此无权要求支付后续治疗费。张仕朋放弃该项鉴定的原因是已明知自己的受伤程度都不需护理和营养，就更不需要二次手术等后续治疗等费用。二、张仕朋的停工留薪期为16天，停工留薪期工资为2552元。依据考勤表可知，张仕朋在2017年10月9日受伤停工，于2017年10月25日复工上班，张仕朋的停工留薪期为16日。停工留薪期工资，按照原待遇计算，又据涂某某和提供的张仕朋本人工资为一天220元，则月工资为4785（220×21.75）元，停工留薪期认定16天，则工资应为2552（4785÷30×16）元。三、双方未解除或终止劳动关系，直接主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合法律规定。依据工伤保险条例第37条第二款规定：“劳动、聘用合同劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金......”之规定，张仕朋应当先行与单位解除合同之后，再行主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，根据涂某某和提供的考勤表显示，张仕朋在出院后不久，也就是2017年10月25日一直在涂某某和的木工班组上班。合同并未解除，仲裁中张仕朋也未主张解除合同或者终止劳动关系。其主张不符合法律规定，不应当得到支持。综上所述，张仕朋无权要求支付其护理费、营养费、二次手术费，且其停工留薪期工资应为2552元。因此，恳请法院驳回被答辩人的诉讼请求。   一审法院审理查明，2017年5月15日，柏纳公司作为发包人与承包人涂某某和签订《铜川景观360项目部末班工程分享承包合同书》。2017年8月15日涂某某和雇佣张仕朋在铜川景观360项目部工作，日工资为220元。2019年10月9日张仕朋在新区XX工地干活时摔倒，左眼撞到螺杆上受伤，受伤后被送往铜川市人民医院（南院）诊治，经诊断：左眼球钝挫伤，左眼角膜挫裂伤，左眼球结膜挫裂伤，住院治疗8天，于2017年10月16日出院，住院期间医疗费柏纳公司已经全部支付。2019年8月6日，张仕朋在三二零医院复查，支付医疗费177元。庭审中，张仕朋向本院申请对其误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定过程中张仕朋自愿放弃对后续治疗费的鉴定，2019年8月30日，陕西西咸新区华大法医司法鉴定所出具陕华大鉴（2019）临鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定结论为张仕朋的误工期为30日，无需护理和营养。张仕朋支付鉴定费1000元。   另查明， 2018年1月16日铜川市人力资源和社会保障局认定张仕朋为工伤，于2018年4月16日铜川市劳动能力鉴定委员会鉴定张仕朋的劳动功能障碍程度为十级。    一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。张仕朋在工作期间因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。张仕朋虽系涂某某和雇佣，但是柏纳公司违反法律禁止性规定，将模板工程分包给不具备资质的个人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项 “用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担保险责任的单位”的规定，以及《工伤保险条例》第六十二条第二款：“应当参加工伤保险而未办理工伤保险手续的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，柏纳公司未给张仕朋参加工伤保险，张仕朋发生工伤，依法由柏纳公司依照工伤保险待遇项目和标准支付张仕朋的工伤保险待遇费用。柏纳公司与张仕朋对于张仕朋日工资220元均无异议，本院予以确认。伯纳公司应支付张仕朋一次性伤残补助金 33495元（220元×21.75×7)。柏纳公司与张仕朋之间的用工关系于2017年12月实际已经终止。张仕朋主张的一次性工伤医疗补助金 、一次性伤残就业补助金应当予以支持。柏纳公司应当以所在地上年度职工月平均工资为基数向张仕朋支付六个月的一次性工伤医疗补助金 26826元（53652÷ 12×6）及一次性伤残就业补助金26826元（53652÷ 12×6）。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，张仕朋所受伤害（眼和眶损伤）对应的停工留薪期为1个月，柏纳公司抗辩张仕朋于2017年10月25日已经上班未提交有效证据证明，故柏纳公司应支付张仕朋停工留薪期工资4785元（220元×21.75天)。根据庭审查明，柏纳公司应支付张仕朋住院伙食补助费240元（30元×8天），护理费640元（80元×8天），交通费本院酌情认定500元。张仕朋主张的营养费因鉴定无需营养，不予支持。张仕朋主张的二次手术费，没有提供证据证明，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西柏纳建筑劳务工程有限公司于本判决生效后三十日内向张仕朋支付一次性伤残补助金33495元、一次性工伤医疗补助金26826元、一次性伤残就业补助金26826元、停工留薪期工资4785元、护理费640元、住院伙食补助费240 元、交通费500元，合计93312元。三、驳回张仕朋的其他诉讼请求。   如果陕西柏纳建筑劳务工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由张仕朋负担。   二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以认定。   二审双方均未提交新证据。   本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担保险责任的单位”。该条规定，从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任，不以是否存在劳动关系为前提。柏纳公司上诉称，应当先行与单位解除合同，之后再行主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的理由不成立，本院不予支持。  柏纳公司一审提交仅有张仕朋及其妻子张某某的考勤表，未有二人签字，未提交工资表予以印证，涂某某和也未出庭作证，张仕朋对考勤表也不予认可。一审法院参照《司法鉴定意见书》的误工天数，认定停工留薪期工资，并无不当。伙食补助金符合法律规定。一审根据张仕朋就医、鉴定等本案实际情况，酌定交通费500元，并无不当。   综上所述，柏纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长   郭玉荣   审判员   吴娜   审判员   康建军         二0二0年六月十五日     书记员   张诗悦            1