贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2180号上诉人（原审原告）：孔向阳，男，1975年10月26日生，汉族，住贵州省修文县扎佐镇学苑路41号。上诉人（原审原告）：吴桂香，女，1955年8月8日生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区金狮小区二期顺海苑13栋2单元3楼1号。上诉人（原审原告）：胡涛，男，2003年3月24日生，苗族，住贵州省天柱县凤城镇永华街1号。法定代理人：胡廷周，男，1973年9月26日生，苗族，住贵州省天柱县凤城镇永华街1号。三上诉人共同委托诉讼代理人：张其春，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州省肿瘤医院，住所地：贵州省贵阳市北京西路1号。法定代表人：罗开俭，该院院长。被上诉人（原审被告）:周波，男，1983年10月7日生，仡佬族，住贵州省贵阳市金阳新区金阳南路6号龙贤苑15幢2单元18层1号。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡霞，贵州道卫律师事务所律师。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢盼，贵州道卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：程思豪，男，1992年12月12日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区中天花园紫薇园A座2单元6楼1号。上诉人孔向阳、吴桂香、胡涛因与被上诉人贵州省肿瘤医院、周波、程思豪医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔向阳、吴桂香、胡涛上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，现有证据不能证明周波具有为死亡患者孙宗梅实施手术的合法资格条件，程思豪作为尚未取得执业医师资格的非医务人员实际为孙宗梅实施麻醉手术。根据卫计委办公厅印发的《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2009年版）的规定，周波作为妇科内镜诊疗医师需要“有5年以上妇科诊疗工作经验，具有主治医师以上专业技术职务任职资格”，周波作为2012年8月13日才注册执业的医师，在2016年12月1日为孙宗梅实施手术时，其执业年限显然不足5年，在本案诉讼期间，周波和贵州省肿瘤医院也没有提供周波的职称资格证书证明其已经取得主治医师以上职称的任职资格条件。依据本案事发当时从贵州省肿瘤医院处得到的没有封存在病历档案中的没有武毅久手写签名的《麻醉记录单》，上诉人认为武毅久虽是孙宗梅的麻醉医师，但实际并没有实施麻醉手术，实际实施的人是没有执业医师资格的程思豪，违反《医疗机构管理条例》第二十八条的规定。武毅久在《麻醉记录单》上并没有签名，在抢救记录上也没有武毅久的名字，贵州省肿瘤医院提供的多张反映武毅久在手术室参加抢救的现场照片，没有提供原图，且图像中其他医务人员均戴口罩，唯独武毅久不戴口罩，存在电脑合成嫌疑，一审法院对上述照片是否客观真实没有作出事实认定。二、一审判决责任认定、适用法律错误，证据不足。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定判决被上诉人承担医疗损害的赔偿责任，应是在有医疗损害鉴定意见的情况下，本案中不应适用上述规定。因本案中两份《麻醉记录单》存在记录内容不一致的问题所产生的真实性争议，是导致本案医疗过错鉴定不能的直接原因，证明贵州省肿瘤医院存在伪造《麻醉记录单》的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）、（三）项的规定，应依法推定贵州省肿瘤医院为孙宗梅实施的医疗行为存在过错，该过错与孙宗梅的死亡后果之间存在直接的因果关系，过错参与度为全部原因力，被上诉人承担100%的医疗过错赔偿责任。一审判决没有讲清楚30%的民事赔偿责任是医疗过错责任还是鉴定不能的过错责任，也没有提供证据证明。三、一审判决驳回上诉人相关费用的诉请无法律依据，一审判决没有证据证明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费损失不存在；公墓费、公墓维护费、误餐费等财产损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，依法也应由贵州省肿瘤医院承担；上诉人办理丧葬事宜支付的合理交通费、住宿费、误工费，是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定的赔偿费用，依法应该得到酌情支持；一审将上诉人主张的精神抚慰金100000元写作30000元有误。由二审法院依法确定支持的金额。此外，一审法院也没有查清死者发生空气栓塞时进入人体的空气量有多少，上诉人有没有隐匿和拒绝提供与纠纷有关的病历资料的问题；请求二审法院责令周波提供其中级职称资格证书。被上诉人贵州省肿瘤医院辩称：一、为孙宗梅实施麻醉手术的医生是武毅久，并不是程思豪，被上诉人也并未伪造《麻醉记录单》。上诉人主张为孙宗梅实施麻醉手术的是程思豪属主观推断，其依据的是其不知在哪里取得的《麻醉记录单》中没有武毅久医生的签名，但从上诉人与被上诉人所持两份《麻醉记录单》记载的数据来看，仅仅是在患者出现生命体征异常之前有差异，出现异常之后的数据是一致的，且上诉人所持的《麻醉记录单》中只有开始时间未记载结束时间，进一步证明上诉人所持的《麻醉记录单》是不完整、不客观的。上诉人向法庭提供的显示屏数据照片是患者每一分钟变化的数据，而被上诉人提交的《麻醉记录单》上记载的数据是间隔时间为每五分钟所测的数据，再加上显示屏显示时间与北京时间有差异，因此显示屏数据与上诉人持有的《麻醉记录单》数据有出入。根据贵州省卫生计生委卫生计生监督局对上诉人孔向阳投诉被上诉人的调查情况，在孙宗梅手术当天没有确凿证据证明武毅久不在现场，结合被上诉人提供了8张武毅久在现场的手术室照片，以及封存的病历中武毅久签字的两份表，足以证明手术时武毅久在现场实施了麻醉手术。根据《法医病理司法鉴定意见书》，明确孙宗梅的死因是空气栓塞引起急性呼吸循环衰竭而死亡，属于手术的并发症，本案与《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的内容并不相符，不应适用上述规定。二、关于上诉人主张的赔偿费用，被上诉人认为无事实和法律依据，均不予认可，依法应驳回其主张。医疗费、住院伙食补助费、营养费系孙宗梅正常治疗发生的费用，不应由被上诉人承担。关于患者的误工费、护理费，上诉人并未举证患者收入情况、护理人员工资情况，且患者也不属于需要护理的情形。对于公墓费、公墓维护费，不属于法定赔偿项目，且已包含在丧葬费中；办理丧葬事宜支付的交通费、住宿费、误工费30000元，已包含在丧葬费中，上诉人并未提供相应证据佐证；精神抚慰金10万元过高无法律依据。被上诉人周波辩称：本案中周波是行使职务行为，相应的法律后果应该由贵州省肿瘤医院承担。被上诉人程思豪未答辩。孔向阳、吴桂香、胡涛向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费2000元、误工费514.45元、护理费514.45元、交通费1401元、误餐费102元、住院伙食补助费300元、营养费150元、被抚养人生活补助费200088.66元，丧葬费31295.5元，死亡赔偿金631840元，公墓费48442元，公墓维护费5180元，办理丧葬事宜支付的合理交通费、住宿费误工费30000元，精神抚慰金100000元，共计1051828.06元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：孙宗梅的母亲吴桂香，女，1955年8月8日生，住贵州省天柱县凤城镇锦绣花园D1座；胡涛，男，生于2003年3月24日，住贵州省天柱县凤城镇永华街1号，系孙宗梅与胡廷周之子。孙宗梅与孔向阳于2015年12月18日登记结婚。天柱县公安局2017年2月21日出具证明证实孙宗梅的父亲孙定松已病故。天柱县公安局翁洞派出所出具《证明》证实孙定松与吴桂香系夫妻关系，二人夫妻关系存续期间共生育二女一男，长女孙利花、二女孙宗梅，长子孙宗奇。贵阳市云岩区黔灵镇金海居民委员会出具《居住证明》证实吴桂香2016年10月居住在金狮小区二期顺海苑13栋2-3-1,已在本居委会进行登记。吴桂香的《居住证》显示吴桂香居住在金狮小区二期顺海组团13栋2单元301号，签发日期是2017年2月6日，有效期为一年。2016年11月29日孙宗梅因间歇性下腹痛3+月，不规则阴道流血1+月到被告处妇瘤外科26床住院治疗，初步诊断：1.盆腔炎性疾病；2.宫腔占位，鉴别诊断：1.子宫粘膜下肌瘤或内膜息肉：多表现为月经过多及经期延长，及时行分段刮宫、子宫镜检查及B型超声检查等，病理可辅助诊断。2.胆囊炎：患者多为右上腹疼痛，可伴右肩部放射痛，多伴恶心、呕吐，查体：莫菲氏征（+），白细胞及中性粒细胞升高，可伴胆红素升高。该患者莫菲氏征（-），无右肩部放射痛，暂不考虑。入院后积极完善相关检查，行血常规，血生化，凝血功能、尿常规、心电图、胸片、白带常规等相关检查未见明显异常，与患者及家属术前进行充分沟通，签订手术相关知情同意书，完善术前准备，于2016年12月1日在全麻下行“宫腹腔镜联合探查术+盆腔粘连分解术+双侧输卵管插管通液术+宫腔内赘生物摘除术+纹饰美容缝合术”；手术顺利完成后，在缝合腹壁切口穿刺点结束时，麻醉医生立即检查通气回路及麻醉机，无异常，潮气量及呼吸频率正常，立即呼叫请示主任医生，查看患者麻醉监护仪显示脉搏氧饱和度监测不出，血压监测不出，麻醉科考虑为心跳骤停，立即开始CPR及相关抢救措施，患者大动脉脉搏消失，双侧瞳孔散大，对光反射消失，心电图显示心脏停搏，无心电活动于14:20临床判定死亡。2016年12月1日15点45分对患者孙宗梅的病历进行了封存，麻醉记录未封存。2016年12月5日贵州中一司法鉴定中心受理了贵州省肿瘤医院，孔向阳共同委托对孙宗梅的死因鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2016年12月29日出具的贵中一司鉴（2016）病鉴字第2345号法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见为死者孙宗梅的死亡原因为空气栓塞引起急性呼吸循环衰竭死亡。案件在诉讼过程中原告申请被告对死者孙宗梅的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。2018年6月27日湖南省湘雅司法鉴定中心向一审法院出具《鉴定终止函》，终止了孔向阳与贵州省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案鉴定，理由是医患双方对病历资料未达成一致意见。2018年12月7日昆明医科大学司法鉴定中心向一审法院出具了回函，决定不予受理孙宗梅一案的鉴定，理由是该鉴定中所涉及的专门性问题超出了中心技术条件及鉴定能力。2019年3月7日，法大法庭科学技术鉴定研究院向一审法院出具了《不予受理函》，对一审法院委托孙宗梅医疗过错鉴定不予受理，理由是所需技术要求超出我所技术条件和鉴定能力。原告孔向阳向贵州省卫生计生委卫生计生监督局进行了投诉，贵州省卫生计生委卫生计生监督局经过调查于2017年8月7日出具了文号为黔卫计监督函（2017）28号《关于孔向阳对贵州省肿瘤医院投诉举报的回复》，第二条第（十）、第（十一）项载明“手术室麻醉电脑时间误差问题：经现场核实，贵州省肿瘤医院手术室内麻醉机用电脑时间显示与实际时间确不一致。投诉人孔向阳提供一份打印有武毅久、程思豪名字的《麻醉记录单》（无手写签字）的复印件，并称是2016年12月2日省医调委李银红副主任提供。经向医调委李银河副主任本人进行核实，李银红予以否认，并另行提供了一份有武毅久手写签名的《麻醉记录单》”。调查结论为“综合上述调查结果，我局认为2016年12月1日孙宗梅手术当天，没有确凿证据证明武毅久不在现场”。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。案件在诉讼过程中原告申请被告对死者孙宗梅的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。2018年6月27日湖南省湘雅司法鉴定中心向一审法院出具《鉴定终止函》，终止了孔向阳与贵州省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案鉴定，理由是医患双方对病历资料未达成一致意见。原告对病历资料提出异议，导致不能进行医疗过错鉴定，原告不能举证证实被告贵州省肿瘤医院存在过错。原告是否应当承担举证不能的后果应当审查原告对病历资料提出异议的理由是否成立，如理由不成立原告应当承担举证不能的后果，如果理由成立则要考虑是谁的原因造成病历资料存疑，再根据过错大小承担相应的赔偿责任。2016年12月1日15时45分，患方家属和被告贵州省肿瘤医院同时在场的情况下封存了病历，同一台手术的《麻醉记录单》和《手术记录》，《手术记录》完成了医师签名并封存，《麻醉记录单》却未完成医师签名及封存，虽然《麻醉记录单》在麻醉医师未签名的情况下未进行封存并未违反相关规定，但难免让人生疑。两份《麻醉记录单》，一份有武毅久签名，一份无签名，原被告双方均未举证否定其真实性，有签名的《麻醉记录单》记载手术时间为10:50-11:15，麻醉时间为10：31-11:08，无医师签名的《麻醉记录单》记载手术时间为10:50-11:03，麻醉时间为10:31-，从两份《麻醉记录单》生命体征中“无创收缩压”、“无创舒张压”、“心率”“脉搏”的数值图形不完全一致，其中无签名的《麻醉记录单》“心率”“脉搏”在11:15时为50，有签名的《麻醉记录单》“心率”“脉搏”在11:15时为120，从两份《麻醉记录单》记载的内容有较大的差异，按照被告贵州省肿瘤医院的陈述无签名的《麻醉记录单》是原告在手术室取得，可知两份《麻醉记录单》都由被告贵州省肿瘤医院制作，被告贵州省肿瘤医院并不能否定无签名《麻醉记录单》的真实性。考虑到无签名《麻醉记录单》与有签名《麻醉记录单》的较大差异，同时贵州省卫生计生委卫生计生监督局2017年8月7日出具了文号为黔卫计监督函（2017）28号《关于孔向阳对贵州省肿瘤医院投诉举报的回复》，第二条第（十）、项载明“手术室麻醉电脑时间误差问题：经现场核实，贵州省肿瘤医院手术室内麻醉机用电脑时间显示与实际时间确不一致”的事实，让原告对被告贵州省肿瘤医院认真、严谨的工作态度产生了合理的怀疑，进而产生对《麻醉记录单》真实性的怀疑，一审法院认为原告对麻醉记录的真实性提出异议有一定的事实依据，且符合一般常理。被告贵州省肿瘤医院应当对不能进行医疗过错鉴定承担过错责任。显然，在这种情况下让原告承担举证不能的后果会造成举证责任分配不公和事实上的不公，有违公平正义。综合本案中孙宗梅的死亡原因及被告贵州省肿瘤医院在诊疗行为中的过错，一审法院认为被告贵州省肿瘤医院应当承担30%的赔偿责任为宜。原告主张医疗费2000元，医疗费是孙宗梅用于治疗疾病，与被告贵州省肿瘤医院在治疗行为中的过错无关联性，对该项诉请不支持。原告主张误工费514.45元，误工费是指受害人因为对方侵权而不能正常工作的损失，显然本案不存在这样的情况，故对原告的该项诉请不予支持。原告主张护理费514.45元，护理费是指受害人住院期间需要护理的，向对其进行护理的人员支出的费用，原告主张该项诉求是基于孙宗梅治疗自身疾病与被告贵州省肿瘤医院在治疗行为中的过错无关联性，对该项诉请不支持。原告主张误餐费102元，于法无据，不予支持。原告主张住院伙食补助费300元，住院伙食补助费是指受害人因侵权而受伤住院治疗期间的伙食补助，原告主张该项诉求是基于孙宗梅治疗自身疾病与被告贵州省肿瘤医院在治疗行为中的过错无关联性，对该项诉请不支持。原告主张营养费150元，营养费是指受害人遭受人身伤害而确需补充营养食品，有治疗机构或者鉴定机构根据受害人伤情提出意见，作为辅助治疗手段支出的费用，原告主张的营养费是基于孙宗梅治疗自身疾病与被告贵州省肿瘤医院在治疗行为中的过错无关联性，故对该项诉请不支持。原告主张交通费1401元一审法院酌情支持1000元。原告主张被扶养人生活费200088.66元，按照上一年度城镇居民人均消费性支出及被告贵州省肿瘤医院应当承担的30%的过错比例计算，（胡涛20788×5÷2＝51970元，吴桂香20788×19÷3＝131657.33元）×30%＝55088.2元，被告贵州省肿瘤医院应当赔偿原告被扶养人生活费55088.2元。原告主张丧葬费31295.5元，按照上年度职工月平均工资×6个月及被告贵州省肿瘤医院应当承担的30%的过错比例计算31462÷12×6＝15730.99元×30%＝4719.3元，被告贵州省肿瘤医院应当赔偿原告丧葬费4719.3元。原告主张死亡赔偿金631840元，按照上一年度城镇居民人均可支配收入及被告贵州省肿瘤医院应当承担的30%的过错比例计算31592×20年＝631840元×30%＝189552元，被告贵州省肿瘤医院应当赔偿原告死亡赔偿金189552元。原告主张精神抚慰金30000元，一审法院酌情支持2000元。原告主张的公墓费、公墓维护费，办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费属于丧葬费的赔偿范围，原告已主张丧葬费属于重复主张，故一审法院不予支持。关于原告要求周波和程思豪承担赔偿责任的诉求，被告周波是被告贵州省肿瘤医院的医师，被告程思豪与被告贵州省肿瘤医院签订有相应的工作合同，周波、程思豪对孙宗梅的诊疗行为是行使职务行为所产生的法律后果应当由被告贵州省肿瘤医院承担，故对原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审判决：一、被告贵州省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告孔向阳、吴桂香、胡涛被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、精神抚慰金共计人民币252359.5元；二、驳回原告孔向阳、吴桂香、胡涛的其余诉讼请求。案件受理费14266元，原告孔向阳、吴桂香、胡涛负担10843.23元，被告贵州省肿瘤医院负担3422.77元（该款已由原告预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人贵州省肿瘤医院、周波提交如下证据：1、周波《中级专业技术职务聘任证书》、《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版）、国家卫生计生委办公厅下发的国卫办医发〔2013〕44号文件，拟证明周波在本案中是主治医师，且具有内镜诊疗医师的资格。上诉人孔向阳、吴桂香、胡涛质证认为，《中级专业技术职务聘任证书》是伪造的，该证据只是聘用证书，没有提供资格证书，该证据不能起到证明周波在该时间范围内已经取得中级职称的任职资格。对于《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版）和国家卫生计生委办公厅下发的国卫办医发〔2013〕44号文件不持异议。2、周波《专业技术资格证书》，何丽萍医师《医师执业证书》、两份《高级专业技术职务资格证书》，拟证明周波具有中级专业技术资格，何丽萍于2002年取得医师执业证书，2004年获得副主任医师的高级专业技术任职资格，于2014年12月取得主任医师任职资格，结合手术记录中已载明何丽萍是周波的上级医师、指导医师，体现了周波是在何丽萍的指导下完成手术，何丽萍具有主任医师高级专业技术任职资格，能实施四级手术，而本案实施的是二级手术，周波具有实施二级手术的资质。上诉人孔向阳、吴桂香、胡涛质证认为，对于该组证据的三性无异议，但达不到证明周波具有为死者实施本案手术合法资质的目的，虽然死者的《手术记录》上的记载的手术指导是何丽萍，但实际的独立实施者是周波，在手术医师的签名上只有周波而没有何丽萍的签名，证明何丽萍指导周波实施手术不是事实。根据《妇产科手术分级目录》的规定，该手术属于腹腔镜下其它复杂手术，属于四级手术，根据《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2009年版）规定，不能证明周波具有实施本案手术合法资质，贵州省肿瘤医院、周波没有提供本案手术属于几级手术的证明材料，即使是妇科内镜三级手术周波也不具有合法手术资质，根据该规定，上述证据也不足以证明何丽萍具有从事妇科内镜四级手术的资格。另查明，国家卫生计生委办公厅于2013年12月27日下发国卫办医发〔2013〕44号文件，通知印发《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版），2009年印发的《妇科内镜诊疗技术管理规范》同时废止。《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版）规定：“开展妇科内镜诊疗技术的医师，应当同时具备以下条件：（1）取得《医师执业证书》，执业范围为妇产科或妇科。(2)有5年以上妇科诊疗工作经验，或具有主治医师以上专业技术职务任职资格。（3）经过妇科内镜诊疗技术培训并考核合格。”，本案中所涉手术不包括在上述规定的附件《四级妇科内镜诊疗技术目录》中。上诉人在上诉状中认可本案事发当时其从贵州省肿瘤医院处得到没有封存在病历档案中的没有武毅久手写签名的《麻醉记录单》。2016年11月29日，孙宗梅向贵州省肿瘤医院支付了2000元住院预交款。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、一审认定贵州省肿瘤医院应当承担30%的赔偿责任是否适当；二、一审判决对各项赔偿费用的确定是否有误；三、周波、程思豪在本案中应否承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，本案中医患双方对提交医疗过错鉴定的病历资料未达成一致意见，导致不能进行医疗损害鉴定，原告不能举证证实被告贵州省肿瘤医院存在过错。两份《麻醉记录单》由上诉人与被上诉人双方分别持有，其中的部分内容存在差异，不能仅以此认定贵州省肿瘤医院存在伪造《麻醉记录单》的事实，双方均未能举证否定对方所持《麻醉记录单》的真实性，其主要原因系医患双方封存本案病历资料时未将手术中产生的《麻醉记录单》进行封存所致。贵州省肿瘤医院作为专业医疗机构在抢救结束后未及时完成《麻醉记录单》内容及签名，且存在手术室麻醉电脑时间误差问题，存在明显过错。一审中上诉人称其所持的无手写签名的《麻醉记录单》系贵州省医疗纠纷人民调解委员会提供，省医调委相关人员已予以否认。二审中上诉人已自认其在本案事发当时即从贵州省肿瘤医院处得到没有封存在病历档案中的没有武毅久手写签名的《麻醉记录单》，但其在事发当时却未及时提出主张以便及时封存，因此对于《麻醉记录单》未封存，上诉人与贵州省肿瘤医院均具有过错，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”之规定，贵州省肿瘤医院的过错应大于上诉人方。对于周波的手术资质问题，本案手术不属于妇科内镜四级手术，应属于三级及以下手术，但根据《妇科内镜诊疗技术管理规范》（2013年版）规定，贵州省肿瘤医院、周波并未提交周波曾经过妇科内镜诊疗技术培训并考核合格的证据，因此周波实施本案手术的资质存在瑕疵。对于武毅久是否系本案手术的麻醉实施者，根据贵州省卫生计生委卫生计生监督局《关于孔向阳对贵州省肿瘤医院投诉举报的回复》中的调查结论，结合孙宗梅病历资料以及手术室现场照片，武毅久是本案手术的麻醉实施者。上诉人主张本案手术中武毅久没有实施麻醉，实际实施的人是没有执业医师资格的程思豪没有足够证据予以证明，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”之规定，适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定并不以存在医疗损害鉴定意见为必要前提，综合本案事实，本案中贵州省肿瘤医院应当承担赔偿责任应改判为60%为宜。对于第二个争议焦点，关于上诉人主张赔偿的医疗费2000元，该款系住院预交款，因未有证据证明本案的实际医疗费用或本案手术前贵州省肿瘤医院对孙宗梅的诊疗存在过错，本院不予支持，上诉人可待上述费用结算后另行主张；关于孙宗梅的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，同样因未有证据证明本案手术前贵州省肿瘤医院对孙宗梅的诊疗存在过错，本院亦不予支持；关于公墓费、公墓维护费，属于丧葬费的赔偿范围，一审已支持丧葬费，本院不予重复支持；上诉人主张误餐费没有相关法律依据，本院不予支持；关于上诉人主张的办理丧葬事宜支付的合理交通费、住宿费、误工费30000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”之规定，本院参照当前贵阳市社会客观实际酌情支持办理丧葬事宜的合理费用10000元；关于上诉人主张的精神抚慰金100000元，一审仅支持2000元过少，本院综合考虑各方过错等实际情况，酌情支持20000元；一审酌情支持的交通费1000元，未案责任比例分担，各方均未对此提出异议，本院不再改变。因此，本案中被扶养人生活费为51970＋131657.33=183627.33元、丧葬费为15730.99元、死亡赔偿金为631840元、办理丧葬事宜的合理费用为100000元，上述费用按贵州省肿瘤医院承担60%责任计算应为﹙183627.33＋15730.99＋631840＋10000﹚×60%=504718.99元，加上交通费1000元、精神抚慰金20000元，贵州省肿瘤医院应赔偿费用总计为525718.99元。对于第三个争议焦点，周波是贵州省肿瘤医院的医师，程思豪与贵州省肿瘤医院签订有相应的工作合同，周波、程思豪对孙宗梅的诊疗行为是行使职务行为，所产生的法律后果应当由贵州省肿瘤医院承担，周波、程思豪不应承担赔偿责任。综上所述，孔向阳、吴桂香、胡涛的上诉请求部分成立，对该部分应予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1103号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1103号民事判决第一项为：贵州省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告孔向阳、吴桂香、胡涛被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、办理丧葬事宜的合理费用、精神抚慰金共计人民币525718.99元；三、驳回孔向阳、吴桂香、胡涛的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14266元，由孔向阳、吴桂香、胡涛负担7136元，由贵州省肿瘤医院负担7130元；二审案件受理费10843元，由孔向阳、吴桂香、胡涛负担7135元，由贵州省肿瘤医院负担3708元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  汪 静审判员  喻 兰二〇二〇年六月十日法官助理陶海峰书记员冷冬莉