山东省武城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1428民初583号 原告：黄铁福，男，1964年出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许林禁，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告：殷玉强，男，1963年出生，汉族，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：张华，山东恒信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历下区经十路14677号，统一社会信用代码913701008630656270。 负责人：李军凯，总经理。 委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。 原告黄铁福与被告殷玉强、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（下简称平安财险山东公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年4月13日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄铁福的委托诉讼代理人许林禁、被告殷玉强的委托诉讼代理人张华、李孟、被告平安财险山东公司的委托诉讼代理人王金鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄铁福向本院提出诉讼请求：1.判令殷玉强赔偿黄铁福因诉讼、财产保全错误造成的损失159518.33元（以被冻结存款1200000元为基数，自2017年11月27日起至被保全的银行存款1200000元解除冻结之日止，按年利率6%与中国人民银行同期活期存款0.35%之差计算的存款冻结期间的损失，暂计算至2020年3月23日为159518.33元）；2.判令殷玉强赔偿黄铁福支出的律师费35000元及差旅费5000元；3.判令平安财险山东公司对殷玉强的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；4.判令殷玉强、平安财险山东公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年11月21日，殷玉强向武城县人民法院起诉福建联丰机械有限公司（案号：2017鲁1428民初2110号），请求判令福建联丰机械有限公司支付货款人民币935700元及利息（未确定利息数额）。2017年11月27日，殷玉强在未任何证据证明黄铁福存在出资不实的情况下，申请追加黄铁福、陈青松等人参加诉讼，并且提出财产保全申请，武城县人民法院于当日作出（2017）鲁1428执保557号之一民事裁定书，裁定查封保全陈青松、陈安南、陈青廉、黄铁福银行存款1200000元或同等价值的财产，平安财险山东公司为殷玉强上述保全措施提供担保。 2019年3月5日，武城县人民法院作出（2017）鲁1428民初2110号民事判决书，判决福建联丰机械有限公司支付货款408600元及利息，驳回殷玉强对黄铁福的全部诉讼请求。殷玉强不服该判决，于2019年5月17日提起上诉，要求黄铁福等人在其应出资范围内承担补充赔偿责任。2019年11月5日，德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终3033号民事判决，驳回殷玉强的上诉，维持原判。 因殷玉强的诉讼保全，黄铁福的银行账户自2017年12月27日起被冻结存款1200000元。诉讼中黄铁福提供验资报告、审计报告等证据证明已出资到位，对保全措施提出异议，并申请解除冻结；但殷玉强未申请解除查封，反而恶意申请续保权，武城县人民法院继而裁定继续保全黄铁福1200000元银行存款，黄铁福银行账户存款1200000元至今未解除冻结。 殷玉强在无证据证明黄铁福存在出资不实的情况下，滥用诉权，且恶意保全黄铁福银行存款1200000。为此黄铁福委托律师代理应诉，支出律师费35000元及差旅费5000元。黄铁福被冻结的银行存款1200000元，是生产经营的流动资金，保全错误给黄铁福造成重大经济损失。为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定，特此具状起诉，望判如所请。 被告殷玉强辩称：原告所诉没有事实和法律依据。原告在与殷玉强买卖合同纠纷一案中所提交的审计报告、验资报告均能够证实原告没有出资到位。并且原告也没有提交福建联丰机械有限公司的财务账本，以证明原告出资到位的事实。因此根据公司法解释三第二十一条的规定原告应当就其已经履行出资义务承担举证责任，原告没有履行其举证责任，因此应当根据公司法解释三第十三条的规定在出资范围内承担补充赔偿责任。虽然（2019）鲁14民终3033号民事判决书维持原判没有判决原告承担责任，我们对此判决不服已经向山东省高院申请再审，被告殷玉强申请财产保全有合理的理由，没有重大过失，没有恶意，是为了维护被告殷玉强的合法权益，请求法庭查清事实驳回原告的诉讼请求。 被告平安财险山东公司辩称：1.本案为损害责任纠纷，也就是侵权责任纠纷，被告保险公司不是侵权人，不应当成为本案的被告。两被告之间的保险合同关系不能与本案的侵权责任纠纷合并审理；2.根据两被告之间的保险条款约定，经法院判决第一被告承担赔偿责任的，第一被告可以向第二被告申请理赔，所以在没有确定第一被告是否成案赔偿责任之前，我公司不能赔偿，也不能作为本案的被告；3.申请财产保全错误属于侵权责任纠纷，保全是否错误不能只看申请人的诉讼请求是否得到支持，而且要结合申请人是否存在故意或者重大过失。结合其诉讼请求是否合理，在原告与第一被告的纠纷中，第一被告的诉求虽然没有得到法院的支持，但诉求是合理的，没有故意或重大过失，不应当承担侵权责任。 经审理查明，2017年11月27日，被告殷玉强因与福建联丰机械有限公司（下简称联丰公司）买卖合同纠纷一案，以黄铁福作为联丰公司股东出资不实为由，将黄铁福追加为（2017）鲁1428民初2110号案件的被告，并向本院申请对黄铁福的财产采取保全措施；本院作出（2017）鲁1428执保557号之一裁定，于2017年12月27日冻结黄铁福银行存款1200000元；黄铁福对保全措施申请复议，本院裁定驳回其复议请求。平安财险山东公司为殷玉强的前述财产保全提供了1200000元的担保，约定如财产保全申请人殷玉强申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人在限额内进行赔偿。2019年3月5日，本院作出（2017）鲁1428民初2110号民事判决“被告福建联丰机械有限公司于本判决生效后十日内偿还原告殷玉强货款408600元及利息……；驳回原告殷玉强的其他诉讼请求”；殷玉强不服判决，提出上诉。山东省德州市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）鲁14民终3033号民事判决“驳回上诉，维持原判”。2019年10月9日申请续行冻结。 还查明，2002年11月28日，南安德信有限责任会计师事务所为联丰公司的设立登记出具的南德会所验字[2002]第375号《验资报告》载有“截至2002年11月27日止，以实物资产出资的产权、数量及价值已经南德会所评报字[2002]第217号资产评估报告书评估并经全体股东确认，尚未办理产权过户手续，但出资者与贵公司（筹）已承诺按照有关规定在公司成立后半年内办妥所有权过户手续，并报公司登记机关备案”；2004年4月14日，南安德信有限责任会计师事务所为联丰公司的变更登记增加注册资本实收情况出具的南德会所验字[2004]第200号《验资报告》载有“截至2004年4月7日止，以实物资产出资的产权、数量及价值已经南德会所评报字[2004]第85号资产评估报告书评估并经全体股东确认，尚未办理产权过户手续，但出资者与贵公司已承诺按照有关规定在公司成立后半年内办妥所有权过户手续，并报公司登记机关备案”“由于贵公司未能提供前期验资的相关资料及完整的财务资料，我所未能对前期实收资本是否抽逃情况进行审核……”。 上述事实有原告提交的原告黄铁福的身份证复印件、国家企业信用信息网公示信息、（2019）鲁14民终3033号民事判决案件的《民事起诉状》《追加被告申请书》、（2017）鲁1428执保557号之一《民事裁定书》、财产保全复议申请书及《民事裁定书》、被告提交的《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函》、南德会所评报字（2004）第085号《陈青松、黄铁福、陈安南、陈清廉资产评估报告书》、南德会所验字（2004）第200号《验资报告》、2110号案件卷宗中南德会所验字[2002]第375号《验资报告》、南德会所评报字（2004）第085号《陈青松、黄铁福、陈安南、陈清廉资产评估报告书》、南德会所验字（2004）第200号《验资报告》、原被告提交的（2017）鲁1428民初2110号民事判决书、（2019）鲁14民终3033号民事判决书、当事人当庭陈述相互印证，在案佐证。原被告提交的其他证据不能够证明本案相关事实，本院不予采信。 本院认为，申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,其目的是保障判决得以执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此,关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷,属于侵权损害赔偿,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则,即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,其目的是保障判决得以执行。从设立财产保全制度的目的考量,认定申请财产保全错误与否不能简单地以诉讼请求能否得到支持为判断依据。殷玉强申请对黄铁福的银行存款进行财产保全是基于黄铁福作为股东的联丰公司与殷玉强之间存在的买卖合同关系,且黄铁福等人作为联丰公司的股东，在公司设立登记及此后近一年半的变更增资登记中均未对实物出资在承诺的期限内办理产权过户手续，不能排除各股东对前期实收资本抽逃的合理怀疑，故殷玉强的财产保全申请符合《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第二十条的规定,其主观上不具有通过财产保全侵害黄铁福权益的故意和重大过失，其向各股东主张在出资不实或抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求并提出财产保全申请并无不当。殷玉强对黄铁福提起民事诉讼并申请财产保全,有事实依据,其主张承担补充赔偿责任的诉讼请求未得到支持，系其对事实和法律适用的认识问题,并非故意滥用诉讼权利。原告所诉侵权不成立，因而被告平安财险山东公司无需对该涉案保全行为承担保险责任。综上，因殷玉强提起民事诉讼及申请保全主观上不存在故意或者重大过失,原告所诉侵权不成立，原告黄铁福以殷玉强滥用诉权、且恶意保全为由要求赔偿损失的诉讼请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告黄铁福的诉讼请求。 案件受理费减半收取2145元，由原告黄铁福负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  吕延东 二〇二〇年六月十八日 法官助理齐晓阳 书记员宋翠丽