江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2167号上诉人(原审被告)：标力建设集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区凤台路富丽城3号商业楼115室。负责人：沈华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日生，汉族，标力建设集团有限公司员工，住浙江省临海市。上诉人(原审被告)：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路398号。法定代表人：金晓宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日生，汉族，标力建设集团有限公司员工，住浙江省临海市。被上诉人(原审原告)：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市亿丰国际建材城3幢402室。负责人：何洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。上诉人标力建设集团有限公司徐州分公司（以下简称标力建设集团徐州公司）、标力建设集团有限公司（以下简称标力建设集团）因与被上诉人浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称浙江有色湖州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。标力建设集团公司、标力建设集团徐州公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人不存在违约付款行为。案涉合同第五条第1款第(1)项约定“本合同工程暂估合同总价为1000万元”。上诉人在工程总造价未确定前已支付该等额款项，并不存在违约付款行为。假设上诉人违约付款事实清楚且双方当事人对违约金计算方式亦有明确约定，一审法院也存在事实认定错误问题。案涉项目工程造价曾介入司法审计程序，其中2174205.51元为损失费，并非工程款本金。被上诉人以包含损失费的3858895.12元作为计算违约金基数显属错误，应当扣除2174205.51元，即违约金计算基数应当为1684689.61元。二、法律适用错误。案涉合同对于逾期支付的违约金并未约定，即使上诉人存在违约行为，一审法院据此认定违约金亦缺乏合同依据，违背民商案件意思自治原则。浙江有色湖州公司答辩称：1.上诉人就案涉合同解除应承担违约责任，已由生效判决予以认定，故上诉人应承担违约责任。2上诉人欠付款项3858896.12长达数年，应以该金额作为依据。3.上诉人应赔偿逾期付款的损失。案涉合同第八条约定“本合同涉及而建设工程规范合同有规定的通用条款，均作为本合同有效条款，并与本合同具有同等效力”。根据该贵方问题第十章违约、索赔和争议第35.1条款约定，发包人不按合同约定支付工程款，导致无法进行或者无正当理由不支付工程竣工结算价款以及不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均应当承担违约责任，赔偿所造成的经济损失。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对欠付工程款应支付利息有明确规定。因此，一审按照同期同类贷款利率6%计算欠付款项的损失有法律和事实依据。浙江有色湖州公司一审诉讼请求：支付合同违约金1015576.62元。一审法院审理查明：标力建设集团徐州公司作为发包人（甲方），于2011年5月19日与作为承包人的浙江有色湖州公司（乙方）签订黄河景园桩基工程施工承（分）包合同，约定：承包内容为合同项下施工承包范围为约360根抗压桩，设计增加或变更其他桩型及工程内容的，双方另行签订补充协议；工程承包方式为包工包料；工程工期以现场实际并经相关各方责任主体签证为准，因建设开发方重大工程量变化和设计变更、施工现场不具备施工条件、不可抗力、建设开发方同意工期顺延的其他情况等原因造成的工期延误，经甲方并建设开发方确认后工期相应顺延；因乙方自身原因不能按期开工、施工力量不足、管理不善或无故中途停工而影响工期的，或因乙方原因造成工程质量问题需要返修或返工的，工期不予顺延；工程质量须符合设计施工图纸及相关技术文件要求，并符合与国家现行各安装专业工程相关的规范、规程和验收标准的要求，确保达到合格工程质量标准；关于承包施工价款及工程结算，双方约定工程暂估合同总价为10000000元，实际工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工签证单等按实结算；全部工程结算按施工总承包合同第七条第4款第（1）项规定执行，相关定额标准无相应子目的，套用浙江2003版相应定额子目；乙方向甲方交纳结算总价7.5%的管理费（含税金）。关于“工程款支付方式”，双方约定乙方进场并开工后，甲方借款2000000元给乙方，乙方完成50%工程量后，甲方再借款2000000元给乙方，乙方完成全部工程量后，甲方再借款1000000元给乙方，上述借款甲方按月利率1.2%向乙方计息；全部工程承包内容完成或现场已完全不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，甲方按工程结算价支付至70%（并相应冲抵前期借贷款，冲抵借贷款部分不再计取利息），之后十个月后付清全部余款。2016年8月23日，浙江有色湖州公司向一审法院提起民事诉讼，要求判令依法解除其与标力建设集团徐州公司签订的黄河景园桩基工程承（分）包合同，判令标力建设集团徐州公司、标力建设集团向其支付工程款、工程联系单确定增加相关费用及停工费用等共计15287096元，并承担本案的诉讼费用。该院经审理于2018年6月12日作出（2016）苏0311民初5096号民事判决，判决：一、解除浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司于2011年5月19日签订的黄河景园桩基工程承（分）包合同；二、标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计6038095.12元；三、驳回浙江有色湖州公司其他诉讼请求。宣判后，标力建设集团徐州公司、标力建设集团不服，提出上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2019年5月28日作出（2018）苏03民终5424号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第一项，即“解除浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司于2011年5月19日签订的黄河景园桩基工程承（分）包合同”；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第三项，即“驳回浙江有色建设湖州公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第二项，即“标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计6038095.12元”为“标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计3858895.12元”。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据生效法律文书确认的事实，浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司签订黄河景园桩基工程施工承（分）包合同，在合同履行过程中，涉案工程自2014年1月7日最后一次施工后，因不具备施工条件未能继续施工而停工，生效法律文书业已确认系标力建设集团徐州公司原因导致的违约，浙江有色湖州公司也以无法实现合同目的为由而通过诉讼的方式解除双方所签合同，故标力建设集团徐州公司应承担违约责任。因浙江有色湖州公司在已经审结的（2016）苏0311民初5096号案件的法庭辩论结束后主张违约金，且明确告知其另行主张权利，故浙江有色湖州公司另行提起本案诉讼，主张违约金，有事实和法律依据。根据浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司在2011年5月19日黄河景园桩基工程施工承（分）包合同中承包施工价款及工程结算的约定，在不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，之后十个月后付清全部余款，故自涉案工程停工的2014年1月7日计算12个月，标力建设集团徐州公司应当自2015年1月8日支付工程款及停工损失。支付工程价款是标力建设集团徐州公司应当履行的合同义务，虽然浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司因工程价款的数额产生争议，并经诉讼解决，但自2015年1月8日标力建设集团徐州公司应当履行付款义务是明确的，通过徐州市中级人民法院的终审判决，业已确定标力建设集团徐州公司应当支付工程款、停工损失的数额为3858895.12元，故浙江有色湖州公司以该数额为基数，自2015年1月8日至2019年5月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%，计算延付款违约金计1015576.62元，符合法律规定。标力建设集团徐州公司为标力建设集团依法设立的有限责任分公司，不具有独立的法人资格，故浙江有色湖州公司要求标力建设集团共同承担责任，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：标力建设集团徐州公司、标力建设集团于判决生效后十日内向浙江有色湖州公司支付违约金1015576.62元。案件受理费13940元，减半收取6970元，由标力建设集团徐州公司、标力建设集团共同负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：2016年8月23日，徐州市泉山区人民法院立案受理浙江有色湖州公司诉标力建设集团徐州公司、标力建设集团建设工程施工合同纠纷一案。浙江有色湖州公司在该案中主张，1.依法解除双方签订的黄河景园桩基工程承分包合同；2.支付工程款、工程联系单确定增加相关费用及停工费用等共计15287096元，在案件审理过程中，增加诉讼：支付工程款8200924.36元，并支付迟延付款违约金3869578.07元（自2015年1月8日起计算至2018年4月18日，按照月息1.2%计算，实际计算至实际履行之日止）。该院经审理查明，泰山房产开发公司因开发建设徐州市黄河景园二期住宅，将黄河景园二期工程发包给标力建设集团，由其以包工包料方式总承包。2011年4月7日，泰山房产开发公司（发包人）与标力建设集团（承包人）签订黄河景园二期桩基础工程建设工程施工合同，约定标力建设集团承包泰山房产开发公司发包的黄河景园二期（黄河景园居住区）桩基础工程，工程地点位于徐州市处，工程内容为黄河景园二期桩基础工程，承包范围为本工程设计施工图范围内的桩基础工程所包含的所有分部、分项工程；开工日期以建设单位或监理单位的开工通知为准，合同工期总日历天数为80天，合同价款暂定10600000元。双方就相关权利义务进行了约定。该合同标注发包人派驻的工程师为张允生，负责监督整个工程的施工进度、质量、安全及现场文明等，控制投资，协调各方关系，管理并协调总承包、分包、监理等各参建单位，行使发包人赋予的管理职责。标力建设集团承包上述工程后，标力建设徐州公司又作为发包人、甲方，于2011年5月19日与浙江有色湖州公司（承包人、乙方）签订黄河景园桩基工程施工承（分）包合同，约定：承包内容为合同项下施工承包范围为约360根抗压桩，设计增加或变更其他桩型及工程内容的，双方另行签订补充协议；工程承包方式为包工包料；工程工期以现场实际并相关各方责任主体签证为准，因建设开发方重大工程量变化和设计变更、施工现场不具备施工条件、不可抗力、建设开发方同意工期顺延的其他情况等原因造成的工期延误，经甲方并建设开发方确认工期相应顺延；因乙方自身原因不能按期开工、施工力量不足、管理不善或无故中途停工而影响工期的，或因乙方原因造成工程质量问题需要返修或返工的，工期不予顺延。工程质量须符合设计施工图纸及相关技术文件要求，并符合与国家现行各安装专业工程相关的规范、规程和验收标准的要求，确保达到合格工程质量标准。关于“承包施工价款及工程结算”，双方约定工程暂估合同总价为10000000元，实际工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工签证单等按实结算；全部工程结算按施工总承包合同第七条第4款第（1）项规定执行，相关定额标准未相应子目的，套用浙江2003版相应定额子目；乙方向甲方交纳结算总价7.5%的管理费（含税金）。关于“工程款支付方式”，双方约定乙方进场并开工后，甲方借款2000000元给乙方，乙方完成50%工程量后，甲方再借款2000000元给乙方，乙方完成全部工程量后，甲方再借款1000000元给乙方，上述借款甲方按月利率1.2%向乙方计息；全部工程承包内容完成或现场已完全不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，甲方按工程结算价支付至70%（并相应冲抵前期借贷款，冲抵部分借贷款不再计取利息），之后十个月后付清全部余款。上述合同中，标力建设徐州公司（甲方）与浙江有色湖州公司（乙方）还约定，甲方责任义务为：“1、指定赖在华为工程总负责人，并负责本合同的履行；2、向乙方提供施工期间材料仓储和施工场地，以及临水、临电等施工条件（水电费用由乙方自理）；3、负责技术、质量、安全、文明标化的总体管理和协调；4、配合做好施工中相关施工单位交叉施工等的协调工作；5、按规定要求及时组织并办理隐蔽工程和中间工程检查验收；6、由于甲方未按照约定的时间和要求提供施工场地、或重大设计变更等原因致使工期延误的，均由甲方承担相应责任，本合同签订前，因非乙方原因造成的乙方前期费用，经双方实际结算后，计入工程结算总价；7、甲方应按本合同规定及时支付工程款。”乙方责任义务为：“1、指派邹柳权为乙方本合同工程总负责人（项目经理），负责本合同的履行，统筹负责本合同工程施工组织实施和管理协调工作，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2、乙方代表甲方工程承建项目部，负责与建设开发方、监理公司、设计单位等相关单位，协调本合同项下工程技术、施工、经济、结算、工期等相关事宜；3、参加由甲方（或建设开发方）组织的设计施工图会审和现场技术交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定并报送监理公司和建设开发方；4、乙方应按经各方批准的设计施工图、相关技术要求、规范规定，以及经批准的施工方案自行组织施工；5、乙方应自觉服从甲方对安全、现场、标化及其他相关事项的管理和协调，并自行承担其相应的责任；6、乙方应服从建设开发方和监理公司等的工程管理和监督。”浙江有色湖州公司实际于2011年3月组织设备进场，并于2011年4月11日开始施工，至2011年6月25日，完成35根桩。后因泰山开发公司通知暂停施工，浙江有色湖州公司为减少损失，陆续安排设备和人员退场。2013年3月13日，浙江有色湖州公司接通知恢复施工，至2013年8月25日，完成321根桩；2013年10月9日至2014年1月7日，完成150根桩。此后因拆迁、道路影响等原因，无法继续施工。浙江有色湖州公司安排设备及值班人员等待处理，至当年5月，为减少损失，经与泰山房产开发公司协商后设备陆续退场，但仍安排有值班人员。2014年12月27日，浙江有色湖州公司就2011年3月10日至2013年9月19日期间及2014年施工班组设备及人员误工费用、钢筋进出场损失、水电费等额外费用、税金规费等损失进行核算，并以标力建设徐州分公司黄河景园项目部的名义向泰山房产开发公司申报。泰山房产开发公司派驻的工地负责人张允生经核算后，签字确认上述费用为2216587.04元。该案审理过程中徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定报告书及补充鉴定意见，案涉徐州市黄河景园二期桩基工程已施工部分工程造价为18075049.61元（其中调增555264.47元），另有争议项目造价113231.77元；停工费用鉴定为2174205.51元。该院经审理后认为，案涉工程自2014年1月7日最后一次施工后，因不具备施工条件未能继续施工，至今已四年有余。而未能继续履行合同系因拆迁、道路影响等非浙江有色湖州公司的原因，现合同目的无法实现，应解除合同。对于增加诉讼请求、主张迟延付款违约金问题，因该诉讼请求系在法庭辩论结束后提出，故在本案中本院不予理涉，可另行主张。综上，标力建设徐州公司应支付工程款18075049.61元、停工期间各项损失2174205.51元，合计20249255.12元；已付工程款5900000元，应冲抵借款本息8311160元（7640000元+671160元），合计14211160元，还应支付6038095.12元。2018年6月12日作出（2016）苏0311民初5096号民事判决，判决：一、解除浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司于2011年5月19日签订的黄河景园桩基工程承（分）包合同；二、标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计6038095.12元；三、驳回浙江有色湖州公司其他诉讼请求。标力建设集团徐州公司、标力建设集团不服上述民事判决，提出上诉。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认，于2019年5月28日作出（2018）苏03民终5424号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第一项，即“解除浙江有色湖州公司与标力建设集团徐州公司于2011年5月19日签订的黄河景园桩基工程承（分）包合同”；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第三项，即“驳回浙江有色建设湖州公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第二项，即“标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计6038095.12元”为“标力建设集团支付浙江有色湖州公司工程款、停工损失合计3858895.12元”。本院认为：首先，根据浙江有色湖州公司在本案中的诉讼主张，实质上是要求赔偿逾期付款的利息损失。因此，浙江有色湖州公司虽然将主张的逾期利息损失以违约金名义提出不当，但在诉讼主张明确具体的情况下，应根据其诉讼主张进行审理。其次，根据双方当事人签订的黄河景园桩基工程施工承（分）包合同的约定，在不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，之后十个月后付清全部余款，因此，在不具备施工条件后，双方应及时进行结算。虽然对于应付款工程款及赔偿停工损失的数额，系通过诉讼予以确定，但根据上述约定，付款期限是在不具备施工条件后的12个月。在没有证据证明浙江有色湖州公司对未结算存在过错的情况下，一审判决确定自2014年1月7日最后一次施工作为双方结算的起始时间并无不当。结合上述约定，支付工程款及赔偿停工损失的时间节点为2015年1月7日前，逾期应承担赔偿损失的违约责任。再次，根据生效民事判决确定的事实，非浙江有色湖州公司的原因导致施工不能继续，因此，在不具备施工条件后，如双方按照约定进行结算，应包括工程款、停工损失等所有款项。故在确定逾期付款利息损失的范围时，应包括上诉人应付未付的所有的款项，本案中，一审判决确定上诉人对未付工程款、停工损失承担赔偿利息损失的违约责任亦无不当。综上，上诉人的上诉主张均不能成立。本院根据浙江有色湖州公司的诉讼主张，将所主张的违约金变更为逾期付款利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：将江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6673号民事判决内容调整为：标力建设集团徐州公司、标力建设集团于本判决生效后十日内向浙江有色湖州公司赔偿逾期利息损失1015576.62元。一审案件受理费13940元，减半收取6970元，由标力建设集团徐州公司、标力建设集团共同负担。二审案件受理费13940元，由标力建设集团徐州公司、标力建设集团共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月十七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅