山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民终1519号 上诉人（原审原告）：李平，男，1955年12月18日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：崔维峰，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东肥城农村商业银行股份有限公司，住所地肥城市泰临路078号。 法定代表人：刘贺磊，董事长。 委托诉讼代理人：马山子，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡本杰，北京德恒（济南）律师事务所律师。 上诉人李平因与被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初6122号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李平上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审裁定，指令肥城市人民法院重新审理或依法判决支持上诉人的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院无视上诉人的申请，把涉嫌伪证的证据作为定案依据，审判程序违法。 自2017年12月23日被上诉人损害上诉人财产、上诉人提起维权诉讼以来，该案历经原一审、二审和本案一审，被上诉人从未向法庭出示过2017年11月13日肥城市规划局向肥城市治理违法建设行动指挥部出具的《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给与规划技术认定的复函》(以下简称复函)的原件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”。对于该证据，上诉人有理由怀疑该证据的制作人员涉嫌作伪证。首先，从2017年11月13日至原一审诉讼终结，被上诉人从未出示过该证据，直至2019年8月14日在原二审庭审中才以新证据出示。其次，上诉人在原二审向法庭出示的是复印件，且该证据上没有单位负责人和制作人员的签名，虽然原二审法院向原肥城市规划局的武鸢进行了调查，但武鸢并没有出庭接受质证。再次，该证据是原二审法院把本案发回重审的主要依据被上诉人在本案一审庭审中仍没有出示原件，且没有作出合理解释 由于上诉人怀疑该证据的制作人员涉嫌作伪证，故向一审法院递交了《调取证据申请书》，但是，一审法院既没有依法调取该证据，也没有对上诉人的该申请作出任何回应。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之规定，一审法院在被上诉人没有提供证据原件，且未查证属实的情况下，就把被上诉人提交的仅有复印件且存有瑕疵的证据予以认定明显违反法定程序，审判程序严重违法。原审裁定故意删减《认定交办单》中的部分交办内容，事实认定不清。原审裁定认为2017年11月14日，肥城市治理违法建设行动指挥部向被告肥城农商银行下发两份《认定交办单》，交办内容分别是：“肥城市新城办事处，泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房。”“肥城市汽车站往西2公里左右，家具大世界南侧，解移建砖混结构房体夹芯板房顶平房一处(约100间左右)，建设时间2000年左右，建筑面积7000-8000平方米，均已完工并租赁。”但是，编号为[2017]0410的《认定交办单》，交办内容中不仅有“肥城市新城办事处，泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房”字样，同时还有“户主为为解移、步霞、邱德平”的字样。该两份《认定交办单》中，并没有涉及户主是上诉人的字样，时至今日，上诉人也没有收到过行政机关的任何书面通知或告知，行政机关也没有发布过任何关于涉案房屋为违建的公告或拆除公告。一审法院在裁定书中故意删减《认定交办单》中的部分交办内容，事实认定不清，上诉人不能信服。3.被上诉人的拆除行为没有法律依据，属于民事侵权，其应当对自己的侵权造成的损害承担赔偿责任，本案属于民事诉讼案件受理范围。原审裁定书认为肥城农商银行具体实施拆除行为是受肥城市治理违法建设行动指挥部的指令而进行的，就认定本案不属于民事诉讼案件受理范围是错误的。首先，肥城市治理违法建设行动指挥部的交办单不能成为被上诉人实施违法行为拆除涉案房屋的理由。拆除别人的房屋是一种行政强制措施，《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定行政强制措施只能由行政机关且具备资格的行政执法人员实施，不得委托。故，无论涉案房屋是否是违建，无论肥城市治理违法建设行动指挥部是否出具过交办单，被上诉人都无权拆除涉案房屋，被上诉人拆除涉案房屋没有法律授权，其行为就是违法侵权。其次，在历次的庭审过程中，直至今日，被上诉人拿不出任何的拆除涉案房屋的法律依据，没有法律依据的财产破坏就是侵权损害，被上诉人就应当对自己的侵权承担损害赔偿责任。法律保护公民的财产不受侵犯。现在，被上诉人无端拆毁涉案房屋，损毁上诉人的财产，上诉人依法提起民事诉讼，依法有据。《宪法》第十三条、《民法通则》第七十五条都规定了公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人破坏。现在，被上诉人在没有法律依据的情况下，假借拆违和政府交办之名，行侵权破坏上诉人财产之实，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用 被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司未作答辩。 李平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告财产损失1940918元；2、判令被告支付鉴定费72000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，2017年11月13日，肥城市规划局向肥城市治理违法建设行动指挥部出具《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给予规划技术认定的复函》，认定：“经现场勘查，所接投诉肥城市鲁西家具大世界南侧所建砖混结构房体，夹芯板房顶平房建设项目，位于肥城市，鲁西家具大世界院内，项目总建筑面积约7000—8000平方米。经调查核实，该建设项目未取得有关规划许可手续，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》的相关条款，属违法建设。”2017年11月14日，肥城市治理违法建设行动指挥部向被告肥城农商银行下发两份《认定交办单》，交办内容分别是：“肥城市新城办事处，老泰临路路南，家具大世界商场四周有大量简易板房和瓦房。”“肥城市汽车站往西2公里左右，家具大世界南侧，解移建砖混结构房体夹芯板房顶平房一处（约100间左右），建设时间2000左右，建筑面积7000—8000平方米，均已完工并租赁。”两份交办单认定结论均为拆除，承办单位是肥城农商银行。要求承办单位根据市治理违法建设行动指挥部认定组的认定结论予以处置，并将拆除完后的资料，以书面和电子版的形式，加盖公章上报指挥部。2017年12月18日，肥城市治理违法建设行动指挥部向肥城农商银行下发督办单，限期对上述违法建筑拆除清理。可见，被告肥城农商银行具体实施拆除行为是接受肥城市治理违法建设行动指挥部指令而进行的，拆除行为不是发生在平等民事主体之间的民事行为。故本案不属于民事诉讼案件受理范围，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告李平的起诉。 本院认为：上诉人李平上诉主张2017年11月13日肥城市规划局向肥城市城市违法建设治理行动指挥部出具的《关于鲁西家具大世界南侧违法建设给与规划技术认定的复函》涉嫌伪证，但其并未提供充分证据推翻上述复函的内容，且本院在审理(2019)鲁09民终1789号案件中对该复函是否系肥城市规划局出具的问题向工作人员进行了调查，工作人员称该复函的形成系先由肥城市治理违法建设行动指挥部调查相关资料后交给肥城市规划局作技术认定，肥城市规划局在出具复函前曾去现场勘查并调阅相关资料后依据相关规定认定涉及建筑物没有取得规划许可手续，应认定为违法建设。故本院对上诉人李平主张上述复函涉嫌伪证的上诉理由不予支持。肥城市治理违法建设行动指挥部是依据中共肥城市委办公室文件肥办发[2017]12号《市委办公室市政府办公室关于成立肥城市城市违法建设治理行为指挥部和肥城市城市违法建设处置评审工作委员会的通知》成立的，2017年12月18日肥城市治理违法建设行动指挥部向被上诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司下发督办单，限期对上述违法建筑拆除清理，故本案中被上诉人具体实施的拆除行为系接受肥城市城市违法建设治理行动指挥部的指令而进行的，该拆除行为并不是平等民事主体之间的民事行为，不属于民事案件的受理范围，原审法院驳回上诉人李平的起诉并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人李平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月五日 书记员  张 倩