天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终515号上诉人（原审原告）：天津市顺发捷机电设备安装有限公司，住所地天津市津南区八里台镇南义村四区41号。法定代表人：董克义，经理。委托诉讼代理人：崔红章，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张宁，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：天津亿联创展置业有限公司，住所地天津市东丽区湖景荟路1号东丽湖总部经济大楼二层209-5室。法定代表人：张强，董事长。委托诉讼代理人：王琦，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地广州市越秀区农林下路83号广发金融大厦15-16楼。法定代表人：陈鹏，董事长。委托诉讼代理人：司马静，广东红棉律师事务所律师。上诉人天津市顺发捷机电设备安装有限公司（以下简称顺发捷公司）、天津亿联创展置业有限公司（以下简称亿联公司）因与被上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初8139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺发捷公司上诉请求：改判一审判决第三项为广安公司和亿联公司连带给付利息及违约金共计982255.28元，二审诉讼费由广安公司和亿联公司承担。事实和理由：广安公司系总承包单位，其为亿联公司开发的恒大绿洲公建区酒店的动力机电房消防系统进行施工工程。顺发捷公司与广安公司口头约定进行2014-2015年度冬季防护工程，顺发捷公司施工完成后，广安公司和亿联公司互相推诿不支付该部分工程款。广安公司和亿联公司应向顺发捷公司支付工程款，并根据合同约定支付利息及违约金。亿联公司辩称，不同意顺发捷公司的上诉请求，亿联公司不应承担给付责任。广安公司辩称，不同意顺发捷公司的上诉请求。案涉工程在没有结算之前，结算款没有确定，不存在支付结算款及利息、违约金的问题。亿联公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判亿联公司不承担给付责任，一、二审诉讼费由顺发捷公司和广安公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。亿联公司与广安公司签订的建设工程施工合同中明确约定了冬季防护工程，计价方面是约定了一个标准值即“先按一个采暖季记取”。工程结算时广安公司并没有上报2014-2015年度冬季防护工程，足以证明是其明示自行放弃权利，故亿联公司并不欠付广安公司该部分工程款。广安公司明知一个采暖季不能完工却不上报该工程量，也不与顺发捷公司签订施工合同，其行为存在恶意，广安公司不能因其恶意而产生对亿联公司的追索权。案涉工程存在虚报工程量及过度施工的现象，实际产生的工程款远低于一审判决的数额。顺发捷公司辩称，不同意亿联公司的上诉请求。广安公司辩称，广安公司和亿联公司的建工合同约定先按一个采暖季冬季防护施工费用记取，而案涉工程为第二个采暖季冬季防护施工，不属于总包干价范围，如果要继续施工应由亿联公司发出指令。案涉工程准备进行时，广安公司曾向亿联公司口头反映该情况，但未获亿联公司肯定答复。亿联公司已经支付了案涉工程18万元尾款，该款项并没有从工程结算款中扣除，说明案涉工程并不包括在总包干价内。顺发捷公司向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告共同给付原告在天津恒大绿洲公建区酒店及三大中心消防防护工程款1688693元，评估费76800元；2．要求二被告给付工程款1688693元本金的利息，从2015年7月15日至2019年10月15日，按银行同期贷款利率5%，共计358847.22元，及至付清欠款项时利息；3．要求二被告给付工程款1688693元按日0.05%的违约金（从2015年7月15日至2019年10月15日）1291850元，及至付清欠款时的违约金；4．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：经审理查明，2013年1月15日，广安公司与亿联公司签订工程施工合同，亿联公司将天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统工程发包给广安公司施工，合同固定包干总造价为9999035元，该合同造价中包含一个采暖季的冬季防护工程。后广安公司完成了工程，并与亿联公司就该工程结算完毕。2013年4月10日，顺发捷公司与广安公司签订建设工程施工劳务分包合同，广安公司将天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统施工工程劳务分包给原告；合同价款为2093486.76元，分包工作期限为2013年4月12日至2013年7月1日。合同签订后，顺发捷公司进场施工。后顺发捷公司与广安公司就工程分包费及部分2013年冬季防护工程费用进行了结算，广安公司已将上述费用结清。2014年7月顺发捷公司与广安公司就2014年-2015年冬季防护工程进行了口头施工约定，后由顺发捷公司进行了施工。期间顺发捷公司因未收到工程款而出现停工。后天津市弘庄建筑安装工程有限公司对上述工程进行了施工，亿联公司就后续工程款进行了结算并已支付完毕。该工程已全部验收合格并交付亿联公司使用。原一审中，顺发捷公司就2014年-2015年冬季防护工程施工造价申请鉴定，天津泰达工程管理咨询有限公司于2019年1月25日，作出天津恒大绿洲公建区酒店、饮食、娱乐、运动中心、动力机房消防系统施工工程-后期冬季防护工程结算书，确定工程造价为1688693元。一审法院认为，广安公司与顺发捷公司就2014年-2015年冬季防护工程施工虽然没有签订书面施工协议，广安公司亦否认系己方委托顺发捷公司进行了施工，但是并未就此提供相应证据予以证明。因此，应当认定双方存在施工协议合同，广安公司并应支付工程款。此项工程经鉴定造价为1688693元，该工程款应当由广安公司承担。鉴于此项工程发包人为亿联公司，因此亿联公司应在欠付广安公司工程价款范围内承担支付责任。本案中，亿联公司除支付天津市弘庄建筑安装工程有限公司工程款外，对于广安公司委托顺发捷公司完成的2014年-2015年冬季防护工程前期款项1688693元并未支付给广安公司，因此承担支付相应义务。顺发捷公司要求利息和违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告广东省工业设备安装有限公司于本判决书生效后十日内给付原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司工程款1688693元，鉴定费76800元，共计1765493元。二、被告天津亿联创展置业有限公司在欠付被告广东省工业设备安装有限公司工程款1688693元范围内对本判决书第（一）项承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34129元，由原告天津市顺发捷机电设备安装有限公司负担13440元，被告广东省工业设备安装有限公司负担20689元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广安公司与顺发捷公司就2014年-2015年冬季防护工程施工虽然没有签订书面施工协议，但顺发捷公司确已施工完毕并交付，广安公司系案涉工程承包方即承担相应管理职责，其虽不认可委托顺发捷公司施工，但未能提供充分证据予以证明，故一审法院认定双方存在施工协议，广安公司应支付工程款，并无不当，本院予以维持。案涉工程经一审法院委托鉴定造价为1688693元，亿联公司对该数额不认可，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持。亿联公司认为其与广安公司就案涉工程已经结算完毕，广安公司对此不认可，广安公司认为案涉工程并不包括在广安公司和亿联公司的建工合同总价款中。案涉工程的发包人系亿联公司，鉴于在广安公司和亿联公司所签建工合同中对采暖施工费的约定为先按工程所在地一个采暖季记取，且亿联公司对于广安公司委托顺发捷公司完成的案涉工程款1688693元并未支付给广安公司，综上，一审法院认定亿联公司对该款项承担相应支付义务，并无不当，本院予以维持。关于顺发捷公司主张利息和违约金的问题，顺发捷公司并未提交案涉工程的书面施工协议，相关事实系在案件审理过程中予以认定，案涉工程款亦不是广安公司和亿联公司所签建工合同中约定的采暖工程款，故该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人顺发捷公司、亿联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33621元，由上诉人天津市顺发捷机电设备安装有限公司负担13623元，由上诉人天津亿联创展置业有限公司负担19998元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年六月九日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……