湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘07民终874号 上诉人（原审原告、被告）：徐明芳，女，汉族，1968年9月27日出生，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：桃源县花源大酒店有限公司，住所地湖南省桃源县漳江街道（原漳江镇）莲花湖社区二组漳江中路44号。 法定代表人：赵志群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李协华，湖南天思律师事务所律师。 上诉人徐明芳、桃源县花源大酒店有限公司（以下简称花源酒店）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐明芳的委托诉讼代理人童云清、花源酒店的委托诉讼代理人李协华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐明芳上诉请求：1.维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持徐明芳的全部诉请；2.本案一、二审受理费由花源酒店承担。事实与理由：1.一审法院认定徐明芳工资中包含加班工资、节假日加班工资事实错误，徐明芳已经提交了部分工资表和考勤表，其证据已形成完整的证据链，完成了举证责任，考勤表、工资表由花源酒店掌握，其拒绝提供应当承担不利的后果。工资表上加班费一项注明是超时加班的报酬，说明不是双休日加班工资也不是节假日加班工资。年底发放的加班费实际是发给员工的年终奖。2.一审判决适用法律错误，将一年的诉讼时效适用于年休假工资的支付错误。3.养老保险费应当补缴。 花源酒店辩称，请求驳回徐明芳的上诉请求。主张加班工资应当由提出主张的人证明加班事实，徐明芳在一审中没有提供充分的证据予以证明。酒店因经营不善将员工安排至其他地方工作是属于临时性过渡，不构成违法解除，不应支持赔偿金。年底发放了年底加班费，其中包括了未休年休假工资报酬，对此应不予支持。补缴社保问题应由行政部门管理，不属于法院受理范围，徐明芳已在鼎城区人民法院提起行政诉讼。 花源酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回徐明芳的全部诉讼请求；2.诉讼费由徐明芳承担。事实与理由：1.一审法院判决对本案事实认定错误，判令花源酒店为徐明芳支付赔偿金依据严重不足，一审法院认定安排徐明芳过渡性工作属于“调岗”是对本案基本事实认定错误。花源酒店主要经营酒店业务，因连年亏损，公司股东拟追加投资将酒店升级改造，在升级改造期间将员工安排到其他企业工作具有临时性特征，系花源酒店经营管理的需要，且接收企业并非岗位空缺，并不构成对原劳动合同的变更。其次花源酒店安排员工的过渡性工作不需要协商，花源酒店作为用工主体，有决定自己经营管理的权利，安排员工至本单位其他行业工作属于情理之中，并不构成违法。徐明芳拒不服从工作安排，长期未报到，严重违反了公司的规章制度。解除合同时，徐明芳已达到法定退休年龄，双方的劳动合同已终止，不存在违法解除合同。2.一审法院关于年休假事实不清，2018年花源酒店支付了年加班费，每月工资表中也发放了加班费，年加班费应该属于年休假报酬。一审法院计算年休假报酬基数时没有依法将加班工资予以剔除。3.一审法院判决支付停工津贴依据不足，没有未安排劳动者工作的情形。4.失业保险领取必须符合法律规定，徐明芳自动放弃工作，不符合领取失业保险的情形，是否缴纳失业保险对徐明芳的权益不产生实际影响。 徐明芳辩称，酒店解除劳动合同不符合劳动法规定，解除劳动合同时酒店并未通知工会，属于违法解除。 徐明芳向一审法院起诉请求：1.花源酒店支付二倍经济补偿的赔偿金39520元；2.花源酒店按200%支付双休日工资114376.09元；3.花源酒店按300%支付节假日工资30984.83元；4.花源酒店按300%支付年休假工资12910.34元；5.花源酒店支付失业保险金20480元；6.花源酒店支付停工期生活费2560元；7.花源酒店补缴欠缴的养老保险。 花源酒店向一审法院提出诉讼请求：1.确认不存在经济补偿；2.确认申请年休假工资不成立；3.确认无需支付停工津贴、失业保险金。 一审法院认定事实：徐明芳于2010年6月4日进入花源酒店工作，月工资标准2080元，签订书面劳动合同，合同约定：第二条第二款“甲方（花源酒店）有权根据经营需要及乙方的能力、表现等调整乙方的工作岗位”；第六条第二款“乙方的工作岗位变动时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整”；第八条第四款“乙方违反劳动纪律和甲方的规章制度，甲方可按奖惩规定给予批评、教育等直至解除劳动合同”。工作岗位为餐饮部服务员，2019年9月合同期满。2018年4月至2019年3月，徐明芳月平均工资为2080元，花源酒店未为其缴纳养老保险、失业保险。花源酒店2017年12月31日前实行每月休息3天，2018年1月1日之后实行每月休息4天，当月未休完的余假可以累积至下月。2019年4月15日，花源酒店因整体升级改造停业，2019年4月16日，花源酒店通知徐明芳到桃源好润佳超市上班，徐明芳拒绝，花源酒店以不服从工作调动，违反了劳动合同第二、八条规定为由，没有事先通知工会并征求意见，于2019年6月15日短信通知解除与徐明芳的劳动合同。花源酒店没有支付停工津贴。 另查明，花源酒店月工资表中包含了加班工资，另发放了2018年加班费。工作期间，花源酒店未安排徐明芳休年休假，也未支付年休假工资。 再查明，徐明芳系城镇居民,被解除劳动合同后至今未再就业。桃源县2019年10月1日前失业保险金标准为每月1088元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、花源酒店解除劳动合同是否合法；二、花源酒店是否应当支付徐明芳的各项主张。 一、花源酒店解除劳动合同是否合法 一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。花源酒店因整体升级改造停业，将徐明芳调整至另一单位好润佳超市上班，但未与徐明芳协商取得一致意见。花源酒店与好润佳超市虽属同一家集团公司，但均属独立的企业法人，且两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异，花源酒店在未与徐明芳协商一致自行安排徐明芳到好润佳超市上班，而徐明芳拒绝去超市上班的情况下，没有事先通知工会并征求意见，就单方解除与徐明芳的劳动合同，属于违法解除。 二、花源酒店是否应当支付徐明芳的各项主张 花源酒店违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，花源酒店应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因徐明芳已在花源酒店工作9年余，故赔偿金应为39520元（2080元/月×9.5个月×2）。 关于双休日、节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，花源酒店证明了月工资支付表中已包含有加班工资，另外年度发放了加班费，徐明芳不能证明支付双休日、节假日加班工资的诉讼请求成立，不予支持。 关于年休假工资。花源酒店提供的工资表中未体现有支付带薪年休假工资，不能证明徐明芳已享受年休假或者已经获得未休年休假工资，花源酒店应当依法支付年休假工资，但本院认为年休假工资报酬属于职工福利，应当适用诉讼时效，花源酒店抗辩理由成立，对支付2018年之前的年休假工资报酬主张，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”规定，徐明芳2010年6月4日入职，2019年6月15日被解除劳动合同，工作时间已满9年，2018年可以享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”规定，徐明芳2019年可享受2.3天[5天×（165天÷365天）]，故花源酒店应当支付徐明芳年休假工资1339元[（2080元/月÷21.75天/月×7天）×（300%-100%）]。 关于失业保险金。根据《失业保险条例》第十七条、第十八条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放”规定，徐明芳系城镇居民，在花源酒店工作时间为9年余，花源酒店未为徐明芳购买失业保险，所以花源酒店应当支付徐明芳的失业保险金21760元（1088元/月×20个月），但徐明芳仅请求20480元，一审法院予以确认。 关于停工期生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”规定，花源酒店应当支付徐明芳停工津贴2176元（1088元/月×2个月）。该规定中的安排劳动者工作，应当是原劳动合同继续履行或者与劳动者变更合同后的履行。 关于补缴欠缴养老保险。花源酒店未为徐明芳购买养老保险，该争议属于行政管理的范畴,徐明芳可以依法向社会保险经办机构申请处理，该诉讼请求不属民事诉讼调整范围。 综上，对徐明芳的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对花源酒店的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，判决：桃源县花源大酒店有限公司支付徐明芳违法解除劳动合同赔偿金39520元、年休假工资1339元、失业保险金20480元、停工津贴2176元，共计63515元，此款限于判决生效后十日内给付，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）；驳回徐明芳的其他诉讼请求；驳回桃源县花源大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、花源酒店解除合同是否属于违法解除；二、徐明芳的各项损失是否应当得到支持。 关于争议焦点一，花源酒店称徐明芳已达到退休年龄，合同已经终止，不存在违法解除。本院认为，徐明芳在2018年9月达到退休年龄，因徐明芳未享受养老保险待遇，已达到退休年龄后仍应构成劳动关系，故合同并未终止。用工单位调整劳动者岗位应当具备以下条件：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）符合用人单位生产经营的客观需要；（三）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当；（四）调整的岗位不具有歧视性、侮辱性；（五）不违反法律法规的规定。本案中，花源酒店因整体升级改造停业，通知徐明芳到桃源好润佳超市上班。花源酒店与好润佳超市虽属同一家集团公司，但均属独立的企业法人，两者在工作性质、工作环境及工资待遇上均存在较大差异。故花源酒店调整劳动者岗位不是对内部经营进行调整，不符合上述调整岗位的条件，徐明芳有权拒绝调岗，花源酒店因此解除劳动合同属于违法解除。 关于争议焦点二，1、关于赔偿金：花源酒店违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，一审法院支持赔偿金并无不当。2、关于双休日、节假日加班工资:花源酒店提供证据证明了月工资中包含加班工资，且年底还发放了年度加班费，徐明芳称年底发放的加班费系年终奖，对此未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审法院未支持双休日、节假日工资并无不当。3、关于未休年休假工资报酬：花源酒店未提供证据证明支付了未休年休假工资报酬，也不能证明徐明芳已享受年休假，应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。徐明芳称未休年休假工资报酬不应适用一年仲裁时效限制，本院认为，未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），徐明芳所追索的是法定补偿部分，该部分属于福利待遇，不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效规定。花源酒店称一审法院在计算该项时没有扣除加班工资，本院认为，因花源酒店未提交徐明芳未休年休假工资前12个月的所有工资组成情况，应承担举证不能的后果，故一审法院按照徐明芳的月平均工资2080元计算并无不当。4、关于失业保险金：花源酒店未为徐明芳购买失业保险，现因违法解除导致徐明芳失业无法领取失业保险金，故花源酒店应当赔偿徐明芳失业保险金损失，一审法院支持失业保险金并无不当。5、花源酒店因升级改造已停工超过一个月，未安排劳动者继续履行原劳动合同或者与劳动者变更合同后履行，应当支付停工津贴，一审法院支持停工津贴并无不当。6、关于养老保险金：花源酒店未为徐明芳购买养老保险，徐明芳要求补缴欠缴养老保险属于行政管理的范畴，不属于民事诉讼调整范围，其可以依法向社会保险经办机构申请处理。 综上所述，徐明芳和花源酒店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件徐明芳上诉受理费10元，由徐明芳负担。桃源县花源大酒店有限公司上诉受理费10元，由桃源县花源大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于前军 审判员  蒋晓玲 审判员  涂江波 二〇二〇年六月九日 书记员  余 芳 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。