广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5518号上诉人（原审被告）：广州市白云区石井哈嘻鞋行（个体工商户）。经营者：陈晓锋。上诉人（原审被告）：陈晓锋。被上诉人（原审原告）：大连南游国际贸易有限公司。法定代表人：鞠红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。上诉人广州市白云区石井哈嘻鞋行（以下简称哈嘻鞋行）、陈晓锋因与被上诉人大连南游国际贸易有限公司（以下简称南游公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。哈嘻鞋行、陈晓锋上诉请求：1.撤销一审判决，驳回南游公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由南游公司承担。事实与理由：第一，一审法院没有查清874双鞋子是否已实际履行，认定哈嘻鞋行只向南游公司交付172双鞋子与事实不符，明显错误。2018年9月1日，南游公司通过微信向哈嘻鞋行订制4552双鞋子，并通过银行转账2万元作为订金。哈嘻鞋行收到订单和订金后，向温州鞋厂支付7万元作为生产订金。同时，南游公司给温州鞋厂发送自己的专用鞋底3453双（56件）。温州鞋厂开始按要求生产鞋子，于2018年10月6日按哈嘻鞋行报单要求将1462双鞋子先生产完成。在发货前，哈嘻鞋行要南游公司打款发货，南游公司说先要874双，哈嘻鞋行为了把4552双鞋子顺利生产，后面还有补单，只好答应其要求。于是，南游公司总共付款128654元。哈嘻鞋行先发648双鞋子给南游公司，南游公司收货后以部分鞋品不符合要求发回，收取了172双鞋子。被发回的鞋子并不存在质量问题，南游公司的目的是想直接联系鞋厂发货，抢走其中的利润，故意不收货。以上事实，由微信聊天记录和南游公司提供的资料以及哈嘻鞋行的快递发货单可以证明。第二，南游公司故意不收货，还说只需要874双，而后在协商过程中，南游公司通过微信表示此事不要哈嘻鞋行参与处理，由该公司直接与鞋厂协商，并要哈嘻鞋行将7万元的订金转给该公司。上述情况也有微信聊天记录和录音为证。第三，法院认定的退还金额与事实不符。此次订货南游公司总共打款128654元，减去哈嘻鞋行向温州鞋厂支付的7万元订金，再减去南游公司已收172双鞋子金额25098.4元，应剩余33555.6元。而后，南游公司单方要求哈嘻鞋行不要参与此事，其私自去鞋厂发走哈嘻鞋行向鞋厂订购的4552双鞋子，还有很多补单。所以，南游公司说至今只收到172双鞋子不是事实。还有，南游公司在2018年6月就通过微信通知哈嘻鞋行做订单，哈嘻鞋行为了交易成功从该月就开始筹备，期间承担了较大费用和风险，付出了时间，包括旺季放弃广州档铺，到温州监督鞋子质量。付出应有回报，南游公司的余额远不够弥补哈嘻鞋行4552双鞋子订单的大约利润9万元。南游公司辩称，本案应驳回哈嘻鞋行、陈晓锋的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、哈嘻鞋行、陈晓锋未按约定向南游公司提供指定数量的货物，已构成根本违约。2018年10月，南游公司向哈嘻鞋行采购鞋子874双，支付货款128654元。2018年10月25日，南游公司收货后发现货物出现严重瑕疵，便将全部货物退回。哈嘻鞋行修理后，于11月将其中172双发回给南游公司，剩余货物经再三催告，哈嘻鞋行均未发货。南游公司多次要求哈嘻鞋行处理，对方要么不理会，要么就声称厂家骗钱。实质上，是哈嘻鞋行重复下载订单，导致工厂不发货，不存在哈嘻鞋行所称南游公司故意不收货的情况。以上事实，均由一审法院查明，哈嘻鞋行、陈晓锋均予以确认，故应认定哈嘻鞋行、陈晓锋构成根本违约。二、哈嘻鞋行、陈晓锋声称向工厂支付7万元定金，缺乏事实依据。根据南游公司在一审中提供的证据，南游公司在哈嘻鞋行、陈晓锋的指示下，于2018年10月11日向工厂负责人张海明支付2万元，而哈嘻鞋行、陈晓锋未提供证据证明其已向工厂支付7万元，故对其这一主张不予认可。综上，哈嘻鞋行、陈晓锋逾期未按约定向南游公司交付货物构成根本违约，应当将货款退还南游公司。南游公司向一审法院起诉请求：1.哈嘻鞋行向南游公司退还货款113376.6元及违约金（违约金以113376.6元为基数，按银行同期贷款利率1.5倍计算利息，从2018年11月12日起，计算至清偿之日）；2.陈晓锋对哈嘻鞋行的上述债务承担连带责任；3.哈嘻鞋行、陈晓锋承担本案诉讼费。一审法院查明事实：南游公司向哈嘻鞋行订购鞋子。2018年10月20日，南游公司向陈祥崇转账2万元，于2018年10月22日向陈祥崇转账44326元，于2018年11月12日向陈祥崇转账64327元。以上合计128653元。陈祥崇为陈晓锋的父亲。以上款项均是南游公司向哈嘻鞋行、陈晓锋支付的货款。2018年10月11日，南游公司向张海明转账2万元，张海明为温州鞋厂的员工，该2万元是南游公司根据陈晓锋的指示向鞋厂支付的货款定金，该2万元定金经抵扣后尚剩余9822元。关于南游公司订购的鞋子数量。庭审中，南游公司表示，上述128653元货款对应的鞋子共874双，均为“后丝带”短款和中款。陈晓锋主张南游公司共订购鞋子4700多双。围绕自身主张，双方均提交“广州哈嘻鞋业（7）”的微信聊天记录。该聊天记录显示，南游公司于2018年10月4日向陈晓锋发送“后丝带短款和中款每个颜色的567码各5双，8码3双，空运来悉尼，这个不包括在昨天的订货单里”，陈晓锋回复“收到，知道了”。2018年10月5日，南游公司向陈晓锋发送“收单730双”，并发送详情清单，该清单载明了丝带短款和中款的颜色、码数、数量，合计730双。陈晓锋回复“收到”。南游公司表示，2018年10月4日南游公司向哈嘻鞋行订购的鞋子共计144双，加上2018年10月5日提及的730双，合计874双（730双＋144双）即是南游公司共向哈嘻鞋行订购的鞋子数量，亦是南游公司向哈嘻鞋行支付货款128653元所对应的货物。另，2018年9月1日，南游公司向陈晓锋发送“闪电，牛皮，后面3000双下单的话，啥时候才能出来呀”，2018年9月5日，南游公司向陈晓锋发送“3000双的牛皮补货，麻烦先给我多长时间可以出货”。陈晓锋表示，因南游公司私下与温州鞋厂进行了联系，该3000双鞋子陈晓锋并未实际向南游公司交付。关于南游公司收到的鞋子数量。南游公司表示，南游公司于2018年10月25日收到向哈嘻鞋行订购的涉案874双鞋子中的512双，但因均存在质量问题，故南游公司按陈晓锋的要求均将鞋子发回温州鞋厂，陈晓锋从温州托运部拿到南游公司退回的512双鞋子后，将该批鞋子送至了温州鞋厂。后南游公司仅收到了修好的172双鞋子，哈嘻鞋行、陈晓锋既不向南游公司交付剩余鞋子，亦不向南游公司退回剩余货款，故成讼。另，南游公司收到的172双鞋子中，其中后丝带短筒97双、中筒75双，双方约定的短筒单价为145元/双、中筒165元/双，且涉案鞋子的鞋底是南游公司提供的，鞋底的单价为7.8元/双，故该172双鞋子的价值为25098.4元（97双×145元＋75双×165元－172双×7.8元）。因南游公司向温州鞋厂支付的定金2万元还剩余9822元，故哈嘻鞋行应向南游公司退还的货款为113376.6元（128653元－25098.4元＋9822元）。陈晓锋表示，其共向南游公司交付了八百多双鞋子，南游公司只收了172双，其余直接退回给了温州厂家修理，温州厂家修好后均直接寄回给了南游公司，陈晓锋并未向温州鞋厂主张。另，陈晓锋对于南游公司上述其他陈述均予以认可。另，“广州哈嘻鞋业（7）”微信群聊天记录显示，2018年11月12日，南游公司向陈晓锋发送“我在你那里还有702双后丝带”，陈晓锋回复“好，知道，我会按照你们码数”。2018年11月13日，南游公司向陈晓锋发送“剩余的昨天发了吗”，陈晓锋回复“昨天那个还没有呢，我等一下看看今天怎么说”。2018年11月14日，南游公司向陈晓锋发送“还没发货啊”“前天就付钱了”，陈晓锋回复称“我马上回你，马上回你，刚刚没听到手机静音的”。2018年11月15日，南游公司向陈晓锋发送“你最后的结果告诉我，你和工厂怎么协商的，我现在付款15万8，就收到100双鞋，要怎么处理，还是你都要回来，去做别的鞋！我得和公司有个回复”。另查，哈嘻鞋行为个体工商户，经营者为陈晓锋。以上事实，有银行转账记录、微信聊天记录、国家企业信用信息公示系统、协助查询复函及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：南游公司与哈嘻鞋行之间存在买卖合同关系。虽陈晓锋抗辩称南游公司向其订购的鞋子数量为4700多双，但其又表示微信聊天记录中的3000双牛皮款并未实际交易，且未能提供其他证据证实南游公司订购的鞋子数量，相反，南游公司关于其共向哈嘻鞋行订购874双后丝带鞋子和微信聊天记录相吻合，一审法院认定南游公司向哈嘻鞋行共订购了874双后丝带鞋子。本案的争议焦点是哈嘻鞋行向南游公司实际交付的鞋子数量。首先，陈晓锋确认南游公司从哈嘻鞋行实际收取了172双鞋子。其次，陈晓锋陈述称其共向南游公司发送了八百多双鞋子，但未能提供证据证实。同时，其又承认南游公司总共向温州鞋厂退回修理的鞋子数量为512双的陈述，故陈晓锋自身陈述前后矛盾。第三，“广州哈嘻鞋业（7）”2018年11月12日至2018年11月15日期间的微信聊天记录显示，陈晓锋承认尚欠南游公司702双鞋子，加上南游公司收到的172双，和南游公司陈述的874总数量相吻合。第四，陈晓锋虽主张退回给温州鞋厂的鞋子修理完善后，由温州鞋厂直接向南游公司进行了寄送，但未能提供相关证据予以证实，一审法院不予采信。综上，一审法院认定哈嘻鞋行共向南游公司交付了172双鞋子。关于哈嘻鞋行应向南游公司退还的货款金额。因南游公司共向哈嘻鞋行支付货款128653元，按照陈晓锋要求向温州鞋厂支付定金2万元，且双方确认172双鞋子的价值为25098.4元，2万元定金尚剩余9822元，故哈嘻鞋行应向南游公司退回113376.6元（128653元－25098.4元＋9822元）。关于违约金。哈嘻鞋行未能按照约定向南游公司交付鞋子，构成了根本违约，现南游公司要求其退回货款相当于解除双方之间的买卖关系。故双方之间的买卖合同关系自判决生效之日起予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因南游公司与哈嘻鞋行之间并未约定违约金，且未对退款时间进行约定，双方的买卖合同关系亦由法院判决解除，故哈嘻鞋行未构成逾期退款，南游公司要求哈嘻鞋行承担违约金没有依据，一审法院不予支持。关于陈晓锋的责任认定。因哈嘻鞋行属于个体工商户，其经营者为陈晓锋，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。故陈晓锋应对哈嘻鞋行的上述债务承担连带清偿责任。哈嘻鞋行经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃应诉抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年12月20日作出判决：一、于判决生效之日起十日内，哈嘻鞋行向南游公司退还货款113376.6元；二、陈晓锋对哈嘻鞋行的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回南游公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1372元，由哈嘻鞋行、陈晓锋共同负担。二审中，哈嘻鞋行、陈晓锋提交了如下材料：证据1.温州思腾瑞格鞋业有限公司于2020年4月15日出具的证明，内容为：“我司温州思腾瑞格鞋业有限公司于2018年10月收到陈晓锋为大连南游国际贸易有限公司定制鞋子2704对、丝带21500条共计总货款309145元（大写：叁拾万玖仟壹佰肆拾伍元整）的订单。收款明细如下：10月收陈晓锋定金70000元（大写：柒万元整），11月28日收大连南游工行20000元（大写：贰万元整），11月28日收大连南游开票付款132000元（大写：壹拾叁万贰千元整），12月10日收大连南游对公开票付款87145元（大写：捌万柒仟壹佰肆拾伍元整）。”陈晓锋以此证明其于2018年10月向温州思腾瑞格有限公司支付定金7万元；证据2.开单时间分别为2018年10月23日、10月24日、10月25日及11月10日并备注“补单”的物流单，用以证明陈晓锋曾经通过物流公司向南游公司交付674双鞋子。南游公司发表质证意见如下：关于证据1，对其真实性予以确认，关联性和证明对象不予确认，南游公司总共支付哈嘻鞋行、陈晓锋12万多，而对方只给了温州公司5万元；温州公司是陈晓锋直接对接的，如果陈晓锋没有把联系方式交给南游公司，南游公司是无法直接联系温州公司的；南游公司于2018年11月28日支付给温州公司的152000元，为南游公司另行向该公司订制货物的货款，与本案无关；南游公司已将案涉货款128654元支付给陈晓锋，其无需另行向温州公司支付任何款项，但哈嘻鞋行、陈晓锋始终未按约定向南游公司发送全部货物。关于证据2，对其真实性不予确认，物流单是连号的，并且备注注明“补单”，所以这些单据是后来补打的；2018年11月10日的物流单可以证明在退还给哈嘻鞋行、陈晓锋修理后，对方只把一部分的鞋子交付给南游公司。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案院认为：本案为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：哈嘻鞋行是否应向南游公司退还货款113376.6元。本案中，南游公司因订购鞋子向哈嘻鞋行支付货款128653元，哈嘻鞋行应当依约交付相应的货物。南游公司称曾收到哈嘻鞋行交付的512双鞋子，但因全部存在质量问题，其按陈晓锋的要求将鞋子发回温州鞋厂，后仅收到修好的172双鞋子。陈晓锋则称哈嘻鞋行共向南游公司交付八百多双鞋子，南游公司只收了172双，其余直接退回给了温州厂家修理，温州厂家修好后均已直接寄回给南游公司。根据以上陈述，买卖双方对哈嘻鞋行交付的鞋子曾因质量问题被退回以及南游公司已收取172双鞋子的事实不持异议，存在争议的是退回的鞋子在修理后有无交付给南游公司。哈嘻鞋行主张其已交付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应当提交证据予以证明。二审中，哈嘻鞋行、陈晓锋就此提交了2018年10月23日、24日、25日及11月10日的物流单，但结合“广州哈嘻鞋业（7）”2018年11月12日至2018年11月15日期间的微信聊天记录审查，上述物流单并不能证明其主张。因此，一审法院认定哈嘻鞋行仅向南游公司交付172双鞋子并无不当。因哈嘻鞋行未按约定数量交付货物，已构成根本违约，南游公司有权要求其退还多收的货款。对于哈嘻鞋行、陈晓锋上诉认为退款金额应扣除其支付给温州鞋厂的7万元订金，因该款属于其为履行与温州鞋厂的合同而支出的款项，根据合同相对性原则，本案不予处理。至于哈嘻鞋行、陈晓锋称其为案涉交易付出较多，因相关付出属于其经营成本，其据此主张无需向南游公司退还多收的货款无理，本院不予支持。综上所述，哈嘻鞋行、陈晓锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2744元，由上诉人广州市白云区石井哈嘻鞋行、陈晓锋负担。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  蔡粤海审判员  曹 玲二〇二〇年六月十九日书记员  袁绿凡赵智荣