山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终743号上诉人（原审原告）：聊城市御策房产咨询有限公司。住所地：山东省聊城经济开发区东昌东路当代国际广场核心商务区5号办公楼11419号。法定代表人：曹荣师，执行董事。委托诉讼代理人：张金辉，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周罡，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南融顺置业有限公司阳谷分公司。住所地：山东省阳谷县侨润办事处谷山路（建设银行对过）。主要负责人：侯纪营，总经理。被上诉人（原审被告）：河南融顺置业有限公司。住所地：河南省郑州市二七区大学路14号6层609号。法定代表人：侯纪营，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴利梅，河南国银律师事务所律师。上诉人聊城市御策房产咨询有限公司(以下简称御策公司)因与被上诉人河南融顺置业有限公司阳谷分公司（以下简称融顺阳谷分公司）、河南融顺置业有限公司（以下简称融顺公司）委托合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人御策公司的委托诉讼代理人张金辉、周罡,被上诉人融顺阳谷分公司、融顺公司的共同委托诉讼代理人吴利梅，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人御策公司的上诉请求：1.撤销阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初1996号民事判决；2.依法改判融顺阳谷分公司、融顺公司向御策公司支付代理费2265430元及逾期付款损失；3.全部诉讼费、保全费由融顺阳谷分公司、融顺公司承担。事实与理由：一、一审法院认定御策公司实际销售房屋286套，该认定事实错误。1、融顺阳谷分公司、融顺公司的证人证言不具有证明力。首先，融顺阳谷分公司、融顺公司的证人在本案立案前已经与御策公司解除劳动关系，实际与融顺阳谷分公司、融顺公司建立了劳动关系，受融顺阳谷分公司、融顺公司的支某。其次，证人证言与事实不符，其销售的房屋数量与实际数量不符。六名证人中有五名与御策公司存在劳动争议，并申请劳动仲裁，与御策公司、融顺阳谷分公司、融顺公司之间存在重大利害关系，证人证言之间存在明显的矛盾。以上事实充分证明证人证言不具备证明效力。2、银行流水与收据均系伪造，且不能证明199套房屋是融顺阳谷分公司、融顺公司自行销售。首先，融顺阳谷分公司、融顺公司提供的银行流水没有骑缝章，且不连续，系融顺阳谷分公司、融顺公司伪造，不具有证明力。融顺阳谷分公司、融顺公司提供的收据均为其单方制作，亦不具有证明力。其次，银行流水不能与收据一一对应。大部分收据上注明收款方式为“现金”，应不存在银行流水。融顺阳谷分公司、融顺公司主张银行流水与收据一一对应，显然违背客观事实，该两份证据系伪造。该两份证据显示的销售时间为2016年、2017年，当时融顺阳谷分公司、融顺公司尚未取得预售许可，也未取得土地使用权，甚至开发主体阳谷分公司尚未设立的情况下，根据法律规定和常理，融顺阳谷分公司、融顺公司不可能销售该199套房屋。一审法院不应采信该证据和非法行为。因此，融顺阳谷分公司、融顺公司提供的银行流水与收据均系伪造，一审法院采信该证据，明显认定事实错误。3、增值税专用发票不能作为结算依据。从逻辑上，增值税发票应在结算后，由销售方出具，而非依据开具的增值税发票的金额来作为结算依据。一审法院认为增值税发票金额能够印证御策公司实际销售房屋数量，显然认定事实错误。4、御策公司与融顺阳谷分公司、融顺公司主张的房屋销售数量有明显差距，一审法院未对该部分差额作以评判。御策公司主张代理期间销售房屋的总数为542套，并提供商品房预售备案申请表予以证明。而融顺阳谷分公司、融顺公司主张其自行销售了199套，御策公司销售了286套，其中仍有57套房屋的差额。该57套房屋由谁销售，一审法院未作以评判，径直认定御策公司仅销售了286套房屋，显然未查清事实。二、一审法院认定月费14万元，认定事实错误。合同约定，御策公司给与融顺阳谷分公司两个月的免月费期，如因融顺阳谷分公司的原因无法开盘，从第三个月起支付每月3万元月费，意味着从第三个月起，在支付月费时间节点上如未开盘，即支付整月月费。一审法院以实际未开盘服务期认定月费14万元，显然与事实不符。三、一审法院错误地分配举证责任，适用法律错误。合同约定：“委托御策公司独家代理销售融顺阳谷分公司开发的项目”、“在御策公司代理期内，融顺阳谷分公司不得自行销售或委托他人销售。若销售，均视为御策公司销售，并与御策公司结算销售代理费”。此约定意味着融顺阳谷分公司不具有销售权，如融顺阳谷分公司销售，均视为御策公司的业绩。据此约定，御策公司提供的房屋预售备案申请表证明，代理期限内销售542套的房屋，均为御策公司业绩，应予结算佣金。而融顺阳谷分公司、融顺公司依据合同6.2条“若御策公司未参与任何一环节，客户完全由于甲方自身原因成交，则不计御策公司业绩”的约定主张其销售了199套房屋，其应当举证证明融顺阳谷分公司具有销售权、御策公司未参与该199套房屋销售的任何一个环节，以及该房屋系融顺阳谷分公司自身原因成交的事实。但融顺阳谷分公司、融顺公司没有任何证据证明其主张。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当由融顺阳谷分公司、融顺公司承担举证不能的责任。综上，请求贵院依法查清事实，支持御策公司的上诉请求。融顺阳谷分公司、融顺公司辩称：一、一审法院认定御策公司实际销售房屋286套的事实正确。1、融顺阳谷分公司、融顺公司提交的证人证言具有证明力。首先，证人均当庭接受了法庭的发问、御策公司的质证。其次，御策公司在立案前并未与证人解除劳动关系，至今也未与融顺阳谷分公司、融顺公司建立劳动关系，也不受融顺阳谷分公司、融顺公司的控制与支某，融顺阳谷分公司、融顺公司与证人之间不存在利害关系。御策公司一审起诉状落款时间为2019年1月7日，御策公司应向法庭提交其与证人在2019年1月7日前解除了劳动关系以及与融顺阳谷分公司、融顺公司形成劳动关系的相关证据。最后，证人证言的内容与融顺阳谷分公司、融顺公司在一审时提交的《首付确认单》的内容能相互印证，即六位证人销售房屋总数量286套与首付确认单上数据286套相一致。一审法院将证人证言作为认定案件事实的依据正确。2、收据及银行流水客观真实地证明了融顺阳谷分公司、融顺公司自行销售了199套房屋，御策公司认为收据及银行流水均系伪造，未提交证据予以证明。首先，银行流水的真伪并非从有无骑缝章及连续性来判断，御策公司声称融顺阳谷分公司、融顺公司伪造银行流水，应提交相关证据予以证明银行流水系伪造，或者向法院申请调取融顺阳谷分公司、融顺公司提交的相关银行流水来推翻该证据的真实性。御策公司声称收据系单方制作，不具有证明力，收据本来就是单方制作，是融顺阳谷分公司、融顺公司收取客户房屋意向金后出具的收款证明，在没有其他证据推翻其真实性的前提下，不能因此就说是伪造的。御策公司在一审庭审时对收据的真实性提出异议，融顺阳谷分公司、融顺公司当庭建议御策公司申请对收据上笔迹形成时间进行鉴定，御策公司并未申请。其次，融顺阳谷分公司、融顺公司所述银行流水与《收据》一一对应，指的是在《收据》上注明为“刷卡”、“转账”、“存公户”字样的，在银行流水上就能找到相应的记录。另一个角度也证明了《收据》的真实性。再次，虽然融顺公司在未拿到预售许可证、土地使用权证时，就提前收取房屋意向金销售房屋，但本案争议的是房屋是谁销售的事情，与是否取得预售许可证、土地使用权证以及分公司是否成立没有关联。且御策公司与融顺阳谷分公司签订《项目营销代理合同》时也没有取得预售证，按照御策公司的观点，从融顺阳谷分公司与御策公司自2017年9月5日签订合同至2018年3月26日预售证下来之前也是不能销售房屋的，意味着御策公司在此期间销售房屋是非法行为，不能算取佣金。结合御策公司提交的其从阳谷县房管局调取的备案申请表上的业主名字与收据上的名字大概率一致，完全能够证明融顺阳谷分公司在与御策公司签订合同前的销售行为是真实存在的。3、御策公司提供的增值税专用发票就是在结算后开具。御策公司不认可发票上的金额是实际销售房产结算后的金额，存在自相矛盾。本案最后两次开具发票的时间、金额分别是2018年11月15日开具的40万、2018年11月29日开具的4万，故双方至少结算到了2018年11月29日。御策公司自2018年11月29日至2019年1月7日提起本次诉讼前若有销售房屋，融顺阳谷分公司、融顺公司没有与其结算，御策公司应提交证据证明。因此，一审法院结合证人证言、首付确认单、收据等证据认定开具的发票金额能够印证御策公司实际销售房屋数量，认定事实正确。4、一审法院认定御策公司销售了286套，剩余房产无需评判。根据“谁主张，谁举证”原则，御策公司作为原告，应当举证证明自己销售的数量。御策公司依据在房管部门己备案的542套房产作为其实际销售数量，但双方并未在《项目营销代理合同》中约定以备案房屋数量作为结算依据，御策公司应当承担举证不能的不利后果。且融顺阳谷分公司、融顺公司在一审中提交的证据证明了御策公司仅销售了286套房产，御策公司未提交证据证明其对剩余房产实际进行或参与了销售行为，故一审法院无需对剩余房产进行评判。二、一审法院认定月费14万元正确。合同仅约定若项目因预售证问题长时间无法开盘，从合同签订第三个月起每月支付3万元月费，并未约定不满一月的按照一月支付月费。一审法院查明融顺公司应支付月费的时间为2017年11月6日至2018年3月26日共计4个月20天，认定融顺公司应支付的月费为14万元合法有据。三、一审法院并未错误分配举证责任，适用法律正确。1、融顺阳谷分公司享有销售权。融顺阳谷分公司与御策公司在《项目营销代理合同》第5.1条中约定了在代理期限内融顺阳谷分公司不得自行销售或委托他人销售。但第5.2条中对在代理期限内若因御策公司未参与任何一环节，客户完全由于融顺阳谷分公司自身原因成交，则不计入御策公司业绩，融顺阳谷分公司不予结算此套房屋佣金。可知，融顺阳谷分公司在代理期限外是可以自行销售房屋的，即在代理期限内御策公司未参与任何销售环节，融顺阳谷分公司是可以销售且不用给御策公司结算佣金。2、一审法院分配举证责任正确。融顺阳谷分公司、融顺公司对自行销售的房屋已经进行了举证，但对未发生的事实无法举证（即御策公司对融顺阳谷公司销售的房屋没有任何参与行为）。御策公司主张其参与了，就应该举证证明其参与的过程及细节，否则应承担举证不能的责任。御策公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令融顺阳谷分公司、融顺公司共同支付销售代理服务费180万元及损失。2.本案诉讼费、保全费由融顺阳谷分公司、融顺公司承担。诉讼中，明确诉讼请求为：1.判令融顺阳谷分公司、融顺公司共同支付销售代理服务费2273948元及逾期付款损失暂计8597.39元（以2273948元为基数，自2019年1月1日按年息6%暂计算至清偿之日）。2.融顺阳谷分公司、融顺公司支付财产保全责任费用3600元。3.全部诉讼费用由融顺阳谷分公司、融顺公司承担。一审法院认定事实：2017年9月5日，聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司与融顺阳谷分公司签订《【融苑家园】项目全程营销代理合同》，融顺阳谷分公司委托聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司独家代理销售融顺阳谷分公司开发位于阳谷县的融苑家园项目，销售房源为西区住宅4栋，建筑面积6万m2，东区住宅楼2栋，建筑面积约3万m2。代理销售时间为2017年9月1日至2018年12月31日(或销售率达到95%为止)。聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司按合同总额的1.1%提取佣金用于人员工资、奖金、佣金等费用。若项目因销售证问题，长时间无法开盘，则从合同签订时间的第三个月起融顺阳谷分公司每月支付3万元月费作为前期销售、策划、设计的基本工资保障、前两个月由聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司承担。代理费服务费结算时间为聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司为该项目进行营销策划及广告策划，其将项目策划推广方案，阶段性方案及费用支出计划书面报被告批准后方可实施，每个月底前聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司应向融顺阳谷分公司提交书面营销推广费请款单，请款单应列明各项支付明细，融顺阳谷分公司审核通过后5日内付款，聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司整合的第三方制作公司提供相关票据。在聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司代理期内，融顺阳谷分公司不得自行销售或委托他人销售。若销售，均视为聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司销售，并与聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司结算销售代理费用。在销售过程中，如果聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司参与了客户的达到或成交，均视为聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司销售业绩；若聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司未参与任何一环节，客户完全由于融顺阳谷分公司自身原因成交，则不计聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司业绩，融顺阳谷分公司不予结算此套房屋佣金。在销售过程中由于融顺阳谷分公司原因给客户的优惠由融顺阳谷分公司负责，不影响聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司的结算；由于聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司给予客户的打折优惠，由聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司负责。聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司给融顺阳谷分公司提供增值税专用发票。本合同任何一方不履行协议规定义务或者违反协议而给对方造成损失的，须承担所造成的全部直接损失，并以书面方式将处理意见通报对方备查。融顺阳谷公司于2018年3月26日取得编号为阳谷房注字第××号、20××06号《商品房预(销)售许可证》，其中包含回迁房和对外销售房。聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司共销售286套，合计价款为160117424元。聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司自2018年3月31日至2018年11月29日期间共向融顺阳谷公司提供增值税专用发票178份，数额为1761247元，融顺阳谷公司于2018年3月12日支付代理费40万元，2018年7月31日支付代理费40万元，2018年8月14日支付代理费125361元，2018年9月21日支付代理费403157元，共支付代理费1328518元。聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司成立于2017年1月12日，于2018年9月6日更名为聊城市御策房产咨询有限公司。融顺公司成立于2012年3月8日，融顺阳谷公司是融顺公司下设分公司，成立于2016年10月24日。另查明，证人雷某、段某、付某、刘某、穆某、闫某均系御策公司的销售人员，在御策公司代理销售【融苑家园】项目期间，雷某销售48套，段某销售33套，付某销售57套，刘某销售57套，穆某销售40套，闫某销售51套，共计286套。一审法院认为，御策公司与融顺阳谷公司签订的营销代理合同，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据公司法第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，融顺阳谷公司作为融顺公司的下设分公司，领取了营业执照，其不具备法人资格，其与御策公司签订合同所产生的民事责任应由融顺公司承担。御策公司依据融顺阳谷公司在阳谷县房地产管理局预售备案申请表证明其销售房屋524套，融顺阳谷公司、融顺公司对此不予认可，称其已销售部分房屋，并提交了房屋定金收据及融顺阳谷公司2017年3月3日至2017年9月30日的银行流水予以证明。其提交的定金收据中记载的客户刷卡情况，与银行流水中显示的进账情况基本能够一一对应，可以认定融顺阳谷公司、融顺公司自行销售部分房源的事实。融顺阳谷公司、融顺公司提供的证人除付某以外，虽与御策公司存在劳动仲裁纠纷，但其在双方销售代理期间均为御策公司的员工，结合融顺阳谷公司、融顺公司提供的其他证据，一审法院确认上述证人证言的效力。根据融顺阳谷公司、融顺公司提供的首付确认单、证人证言，以及御策公司出具的增值税专用发票，能够印证御策公司实际销售房屋286套，价值为160117424元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，融顺阳谷公司作为融顺公司的下设分公司，领取了营业执照，其不具备法人资格，其与御策公司签订合同所产生的民事责任应由融顺公司承担。根据合同约定，融顺公司应按销售总额的1.1%支付御策公司代理费1761292元，扣除其已支付的代理费1328518元，其还应给付御策公司代理费432774元。关于月费问题，因合同签订日为2017年9月5日，而融顺阳谷分公司取得商品房预售许可证的时间为2018年3月26日，根据双方约定，融顺阳谷公司应自2017年11月6日起向御策公司支付月费，至2018年3月26日共有四个月20天，故融顺公司应支付御策公司月费14万元。融顺阳谷公司、融顺公司辩称“2018年2月4日取得了预售许可证，并于当日正式开盘”，但未提交相关证据，对其该辩称，一审法院不予采信。因融顺阳谷公司、融顺公司未及时结算代理费和月费，势必给御策公司造成一定的经济损失，故对御策公司要求其自2019年1月1日起按年利率6%计算逾期付款损失的请求，一审法院予以支持。对于御策公司要求融顺阳谷公司、融顺公司支付财产保全责任险费用的请求，因双方未有约定，且该项费用并非必需产生的直接损失，对其该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南融顺置业有限公司于本判决生效之日起给付聊城市御策房产咨询有限公司代理费、月费共计572774元及逾期付款利息损失(自2019年1月1日至实际清偿之日按年利率6%计算)。二、驳回聊城市御策房产咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25089元，由聊城市御策房产咨询有限公司负担15561元，河南融顺置业有限公司负担9528元。二审中，御策公司提交了如下证据：一、2019年1月份录制的视频两份及网站房产开发项目查询页一份，拟证明视频显示融顺阳谷分公司的证人穆某于2019年1月份已经在销售该公司开发的另外一个项目阳谷森林府邸项目，证人与融顺阳谷分公司之间有重大利害关系，其证言不应采信；二、2018年录制的视频十一份、视频中的截图十九页、汇总表两份，拟证明阳谷融顺分公司所称的其自行销售的199套房源中28套房源的购买人在御策公司处签到，六人购买了融顺公司销控表中的房源，十人出现在御策公司销售现场，意味着御策公司参与了该四十四人的销售过程。融顺阳谷分公司、融顺公司经质证认为：一、证据一不是新证据，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。该视频无法证明证人穆某在视频中对客户的接待行为是为融顺阳谷分公司所实施，证人与融顺阳谷分公司之间是否存在劳动关系，应依据劳动合同及工资、对证人支某、管某等进行判断。御策公司与证人之间存在劳动仲裁纠纷，御策公司应提交与证人穆某之间的仲裁裁决书，以证明御策公司与证人穆某之间解除劳动关系的时间；二、对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该视频是2018年2月4日盛大开盘的盛况，有主持人主持、表演、抽奖环节。前期融顺阳谷分公司自行销售的客户是来现场观看表演、参与抽奖，不能证明御策公司对前来的客户实施了销售行为，从视频中可以看出已销售房源，可以充分证明已销售的房源不再对外销售。销控表中显示融顺阳谷分公司前期销售的部分客户是因为当天人员太多，为了便于管理，视频中长桌子坐的是融顺阳谷分公司协助当天开盘的工作人员，不能证明御策公司提交的销控表中的部分人员是该公司销售的客户，不得作为结算的依据。二审查明：聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司与融顺阳谷分公司签订的《【融苑家园】项目全程营销代理合同》第三条第一款聊城市开发区御策锋行房地产咨询有限公司的责任及义务中第六项约定：“负责收集成交客户的具体情况：包括楼号、姓名、身份证复印件、电话号码、付款情况等。在购房合同或认购协议签署后报送甲方（融顺阳谷分公司），作为双方结算的依据，负责收集客户按揭贷款所需全部资料。（签署回执，最好卡章）”。本院二审查明的其他案件事实同一审法院认定的事实相同。本院认为，御策公司与融顺阳谷公司并未约定以在阳谷县房地产管理局备案的房屋数量作为双方结算代理服务费的依据，故御策公司提交的融顺阳谷分公司在阳谷县房地产管理局的预售备案申请表不能证明其实际销售房屋的数量。御策公司与融顺阳谷分公司签订的营销代理合同第三条第一款第六项约定了，御策公司负责收集成交客户的具体情况，并在购房合同或认购协议签署后报送融顺阳谷分公司，作为双方结算的依据。现双方对于御策公司销售房屋的数量产生争议，融顺阳谷分公司仅认可御策公司实际销售房屋286套，御策公司并未提交其按照合同约定将成交客户情况报送融顺阳谷分公司，融顺阳谷分公司已经签署回执的相应证据，故原审法院认定御策公司实际销售房屋286套，并据此认定融顺公司应向御策公司支付代理服务费432774元及逾期付款利息损失并无不当。关于月费的认定问题，在涉案营销代理合同中约定若项目因预售证问题，长时间无法开盘，则从合同签订时间的第三个月起融顺阳谷分公司每月支付3万元月费，并未约定不满一个月的按照一个月支付月费，故原审判决按照实际天数计算月费为14万元并无不当。御策公司主张应按整月支付月费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人御策公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24923元，由上诉人聊城市御策房产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年六月二日法官助理宋剑书记员杨炫