江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1129号 上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码：91360000550860697P。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：刘永安，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师，执业证号：13601201870057823。 委托诉讼代理人：陈永欣，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师实习律师。 被上诉人（原审被告）：章友祥，男，1969年3月23日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 被上诉人（原审被告）：游俊，男，1965年1月11日生，汉族，户籍所在地：江西省南昌市青山湖区，现住江西省南昌市红谷滩区。 被上诉人（原审被告）：张格，男，1969年12月2日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：魏省明，男，1958年5月15日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审被告）：周顺昌，男，1981年10月1日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上述五原审被告共同委托诉讼代理人：胡欣，江西人民律师事务所律师。 上述五原审被告共同委托诉讼代理人：黄河，江西人民律师事务所实习律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工二建公司）因与被上诉人周顺昌、游俊、张格、魏省明、章友祥合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，因双方同意书面审理，本院通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西建工二建公司上诉请求：1.请求依法撤销南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1247号民事判决；2.查清事实后依法改判章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌五名被上诉人连带偿还上诉人代支付的318100元及利息、被冻结资金利息2095.6元；3.本案的一审、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院抛开上诉人提供的《装修装饰分公司内部经营合同》、《装饰装修分公司承包补充协议》以及关于周顺昌出具的报告书、工程借款使用表的效力，对本案径直作出判决，使本案判决出现根本性错误。上诉人已在一审提交了充分的证据证实上诉人是与装饰装修分公司合作，涉案项目由建筑装饰装修分公司承包：（1）五名被上诉人合伙成立装饰装修分公司，共同与上诉人签订《装修装饰分公司内部经营合同》、《装饰装修分公司承包补充协议》。（2）报告中周顺昌已明确释明其受第十七分公司《建筑装饰装修分公司》领导委托担任涉案项目实际承包人。（3）工程借款使用表中周顺昌亦在分公司一栏签字。（4）根据被上诉人提供的章友祥明细信息显示，可见上诉人只是按照合同约定将相应的万达城酒店群三星B酒店工程款项打入五名被上诉人之一的账户，至于五名被上诉人对利益的划分，上诉人并不知情。（5）另外从上诉人提供的《江西建工二建装饰装修分公司资金结算表》显示，五被上诉人之一章友祥从中参与了万达城酒店群三星B酒店工程项目的资金管理，并不是被上诉人章友祥、游俊、张格、魏省明所叙述的没有参与项目管理（并不是庭审中叙述的帮上诉人与周顺昌之间过账），而是从中获取利益，属于事实上的参与承包了万达城酒店群三星B酒店工程项目管理。（6）根据被上诉人提供的周顺昌2019年9月8日《承诺》以及公章交换记录显示，仅是单方制作，上诉人并不知情。因此，鉴于五名被上诉人合伙关系且自始至终以装修装饰分公司的名义与上诉人接洽涉案项目事宜，上诉人有理由相信周顺昌代表建筑装饰装修分公司。另外，建筑装饰装修分公司是否登记以及章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌五名合伙人之间内部关于约定对外责任如何划分的问题仅约束该五名被上诉人之间，对上诉人不产生约束力。因此，因章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌五名被上诉人在经营装饰装修分公司期间给上诉人造成的损失由该五名合伙人连带偿还。2.一审法院以上诉人并未提供相应的证据证实双方关于借款利息以及赔偿被冻结资金利息为由，认定上诉人承担举证不能的法律后果，对上诉人该项诉请不予支持属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。从双方签订的《建筑装饰装修分公司内部经营公司》而言，已明确约定如司法部分对甲方账户划扣或冻结资金的，除需支付相关利息外，并按官司标的加收5%管理费。周顺昌出具的报告中也明确约定愿意按公司规定承担借款利息。从建筑行业交易习惯而言，实际承包人管理项目时因资金周转等问题与建筑企业借款时一般约定月息2分。从理论上而言，为占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，从价值追求及审判理念，即使市场价格难以确定，至少可以参照同期人民银行贷款基准利率确定。且根据《最高人民法院发出通知要求依法妥善审理民间借贷纠纷案件》规定：“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利息，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”因此，一审法院对上诉人关于利息的诉讼请求不予支持，明显违背了上述法律规定。另外，因五名被上诉人在承建涉案项目给上诉人造成损失，上诉人多次要求五名被上诉人及时偿还代付的款项，未果才引起的诉讼，理应由过错方即该五名被上诉人承担保全费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 游俊、张格、魏省明、章友祥答辩称：1.从法律角度上说，游俊、张格、魏省明、章友祥以及装饰装修分公司并没有就案涉项目与江西建工二建公司签订任何合同协议等有效法律文件，反而在案涉项目合同附件七授权委托书中表明是由江西建工二建公司直接授权周顺昌个人承包案涉工程的施工。2.游俊、张格、魏省明、章友祥与周顺昌之间也不是合伙关系，装饰装修分公司的分包协议以及补充协议没有周顺昌的名字。3.从事实角度上来说，游俊、张格、魏省明、章友祥在案涉工程没有获得任何利益，只是江西建工二建公司的授意下给周顺昌过账，江西建工二建公司转的每笔项目都被游俊、张格、魏省明、章友祥悉数转给周顺昌，这点我方在一审时已经提交了相应的银行转账记录。 周顺昌答辩称：1.对于一审判决中关于江西中科新建材料股份有限公司货款6万元，我方已经向江西建工二建公司支付过2.5万元。2.针对江西建工二建公司上诉的利息部分，我方认为一审判决并无错误，我们不是一个民间借贷的关系，不适用审理民间借贷的司法解释。 江西建工二建公司向一审法院起诉请求：1.判令章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌连带偿还江西建工二建公司代支付的318100元及利息66502.65元（其中以248118元为基数从2015年8月7日起按中国人民银行同期贷款利率标准暂计至起诉之日，利息为62653.59元，以10000元为基数从2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率标准暂计至起诉之日，利息为1493.33元；以60000元为基数从2018年10月10日起按中国人民银行同期贷款利率标准暂计至起诉之日，利息为2355.73元）；2.判令章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌连带赔偿江西建工二建公司被冻结资金利息2095.6元（以冻结的8.5万元为基数，自2018年4月13日至2018年10月16日按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息为2095.60元）；3.本案的诉讼费和保全费由章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌共同承担。 一审法院认定事实：2012年11月12日，以江西建工二建公司为发包方（甲方），以章友祥、游俊、张格为承包方（乙方），双方签订《建筑装饰装修分公司内部经营合同》一份，约定：甲方同意乙方以模拟股份合作的形式对甲方所属的建筑装饰装修分公司实行全额风险承包经营。乙方以15万元作为风险金向甲方作抵押经营。乙方采用模拟股份制对分公司进行运行，则必须形成模拟股份制分公司章程，由各股东签字认可后交甲方审批备案。承包期间，甲方不作除无形资产以外的任何形式的资产投入。乙方必须将模拟股份股本金进入甲方财务公司为乙方开设的专门账户。承包期内，乙方依法自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税，确保上交甲方的利费。盈亏部分，乙方可按章程自主支配。承包期限为自2012年12月1日至2015年12月31日。乙方承担承包经营所产生的一切债权、债务和亏损，承担因乙方所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。如因乙方债权而给甲方造成损失和开支（包括甲方应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支）。乙方原则上不得以甲方的名义赊购、赊欠材料与物品和拖欠人工工资等费用，由此产生的责任全部由乙方承担。如遇特殊情况要以甲方名义签订采购合同的必须报请甲方同意备案并自觉履行合同，未经甲方同意，并给甲方造成经济损失，将依法追究经济及法律责任。2012年11月29日，以江西建工二建公司为发包方（甲方），以章友祥、魏省明、张格为承包方（乙方），双方还签订《装饰装修分公司承包补充协议》一份，约定双方经营范围涵盖公司资质范围内所有资质，公司有特殊规定的除外。但建筑装饰装修分公司并未依法办理注册登记。 2014年，案外人中国建筑第八工程局有限公司将南昌万达城酒店群工程三星B酒店施工主体劳务工程分包给江西建工二建公司，江西建工二建公司授权周顺昌以其公司的名义参加中国建筑第八工程局有限公司工程活动，周顺昌在合同谈判、施工管理及结算所签署的一切文件和过程中处理与之有关的一切事务，江西建工二建公司均予以承认。2015年8月6日，周顺昌向江西建工二建公司报告称：本人周顺昌受第十七分公司（建筑装饰装修分公司）领导委托担任南昌万达酒店群三星B酒店施工主劳务分包项目经理，是该项目实际承包人。为解决木工涂浪平班组欠薪及两起工伤补偿费用，现申请向公司借款人民币248118元。并请公司财务代为支付。本人愿意按公司规定承担借款利息并承诺该借款于2016年2月1日前本利全部归还。后江西建工二建公司将借款支付给了工伤人员桂祖运、董金叶和木工班组成员涂浪平。另外，江西建工二建公司还代周顺昌支付了罗火明人工工资10000元。并且因为周顺昌在承包经营南昌万达城酒店群工程三星B酒店施工主体劳务工程期间，向案外人江西中科新建材股份有限公司购买材料未付货款，导致江西建工二建公司被案外人江西中科新建材股份有限公司起诉至南昌经济技术开发区人民法院，后该案经江西建工二建公司与案外人江西中科新建材股份有限公司于2018年8月28日达成调解，约定由江西建工二建公司向案外人江西中科新建材股份有限公司支付货款60500元了结此案。2018年10月10日，江西建工二建公司通过银行转账向案外人江西中科新建材股份有限公司支付了60000元。并且因为与案外人江西中科新建材股份有限公司的货款纠纷，江西建工二建公司的银行账户被南昌经济技术开发区人民法院冻结85000元。 2019年9月8日，周顺昌出具《承诺》一份载明：本人于2014年2月10日承接的南昌万达城三星酒店B主体劳务项目，根据江西二建总公司的管理需要，该项目由装饰分公司代为管理，项目合同总金额为人民币6600000元。该工程于2014年2月20日开始施工，于2015年8月20日竣工，工程验收合格，工程竣工资料已于2016年10月移交给江西二建。该工程的决算已于2016年12月30日办理完毕，工程最终的决算金额为人民币6930000元，截止到2019年8月30日，该项目收到甲方工程款总计6570000元。本人承诺：该项目为本人独立承接、独立承包、独立施工、独立核算、自负盈亏，独立承担该项目的维保责任至维保结束；本人承担该项目所有债权、债务以及相关的法律责任，与装饰分公司没有任何经济、法律关联。江西建工二建公司主张南昌万达城三星酒店B主体劳务项目系建筑装饰装修分公司内部承包，除了周顺昌出具的承诺书、报告书中载明的事实之外，并无其他证据予以证实，且章友祥、游俊、张格、魏省明并没有因南昌万达城三星酒店B主体劳务项目与江西建工二建公司签订相应的合同或者出具相应的材料文书。 一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，周顺昌因为承包江西建工二建公司从案外人中国建筑第八工程局有限公司处承接的南昌万达城酒店群工程三星B酒店施工主体劳务工程，导致江西建工二建公司为其垫付人工工资、工伤赔偿费用258118元、支付案外人江西中科新建材股份有限公司货款60000元，根据周顺昌自愿出具的承诺书和报告书，且承诺书和报告书的内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，故周顺昌应偿还江西建工二建公司代垫的318118元，现江西建工二建公司仅诉请周顺昌归还318100元系其权利的自我处分行为，故一审法院予以照准。但对于江西建工二建公司要求计算利息的诉讼请求，由于江西建工二建公司方并未提供相应的证据证实双方关于借款利息存在明确的约定，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。对于江西建工二建公司要求周顺昌赔偿被冻结资金利息的诉讼请求，由于江西建工二建公司针对该项诉讼请求并未提供相应的证据证实江西建工二建公司因为资金被冻结产生了利息，理应由江西建工二建公司承担举证不能的法律后果，故一审法院对其该项诉讼请求亦不予支持。对于江西建工二建公司要求章友祥、游俊、张格、魏省明承担连带责任的诉讼请求，由于江西建工二建公司提供的证据并不能证实系建筑装饰装修分公司内部承包了南昌万达城酒店群工程三星B酒店施工主体劳务工程，周顺昌在报告书、承诺书中载明的事项对于章友祥、游俊、张格、魏省明并不产生法律效力，且章友祥、游俊、张格、魏省明并没有因南昌万达城三星酒店B主体劳务项目与原告签订相应的合同或者出具相应的材料文书，故一审法院对于江西建工二建公司要求章友祥、游俊、张格、魏省明承担连带责任的诉讼请求不予支持。周顺昌经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，其自行放弃答辩权、举证权、质证权产生的法律后果由其自行承担，不影响本案的审理。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、由周顺昌在本判决发生法律效力之日起七日内支付江西建工第二建筑有限责任公司代垫款318100元；二、驳回江西建工第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7100元，财产保全费用2520元，以上共计9620元（江西建工第二建筑有限责任公司已预交）由周顺昌负担，此款限周顺昌于一审判决生效后七日内支付。 本院二审期间，江西建工二建公司提供补强证据：装饰装修分公司资金结算表三张，中国建设银行单位客户专用回单三张，欲证明其中合伙承包人章友祥实际参与了万达城酒店群三星B酒店工程的经营及项目管理，章友祥、游俊、张格、魏省明、周顺昌作为该项目的合伙承包体对江西建工二建公司应当承担连带清偿的内部承包经营责任。五被上诉人质证认为，对方提交的证据并不是新证据，对江西建工二建公司提交的结算表及银行专用回单的真实性、合法性无异议，关联性有异议。因为在其一审提交的银行转账及流水记录已经证明该三笔款项先由江西建工二建公司转给章友祥的账户上，章友祥等四人悉数转给周顺昌，恰恰证明章友祥、游俊、张格、魏省明并未从中获利。本院对上述证据的真实性、合法性本院予以确认，对关联性将在本院认为中予以阐述。 江西建工二建公司对一审判决书第七页第3行关于“2015年8月6日，周顺昌向江西建工二建公司报告称：周顺昌……是该项目实际承包人”有异议，该报告载明内容属实，但是对于江西建工二建公司而言，该项目的承包主体为五被上诉人。对第八页第14行“且章友祥、游俊、张格、魏省明并没有因南昌万达……出具相应的材料文书”有异议，从案涉项目的资金使用和收支情况，均可以证实章友祥、游俊、张格、魏省明参与了案涉项目的经营和管理。本院认为，江西建工二建公司异议内容无证据证实，异议内容不成立，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：章友祥、游俊、张格、魏省明、是否承担连带清偿江西建工二建公司代为支付款项及利息、被冻结资金利息的责任？江西建工二建公司主张，江西建工二建公司与章友祥、游俊、张格、魏省明签订了《建筑装饰装修分公司内部经营合同》，而案涉工程系由建筑装饰装修分公司内部承包。本院认为，由于建筑装饰装修分公司未成立，且江西建工二建公司与章友祥、游俊、张格、魏省明签订《建筑装饰装修分公司内部经营合同》中并未明确签订内部经营合同系为了承包案涉工程，故无法证明章友祥、游俊、张格、魏省明与周顺昌合伙承包案涉工程。章友祥、游俊、张格、魏省明并没有因南昌万达城三星酒店B主体劳动项目与江西建工二建公司签订相应的合同及出具相应的材料。《建筑装饰装修分公司内部经营合同》中合伙人并未包含周顺昌，因此周顺昌与章友祥、游俊、张格、魏省明并未形成合伙关系。且江西建工二建公司明确授权委托周顺昌为其公司代理人，以江西建工二建公司名义参加中国建筑第八工程局有限公司工程活动。再结合周顺昌向江西建工二建公司出具的报告中明确表明其系案涉工程的实际施工人，故章友祥、游俊、张格、魏省明与案涉工程无关。对于章友祥在案涉工程资金结算表中分公司经理一栏中签字，章友祥辩称其在二建公司的授意下给周顺昌过账，二建公司转的每笔项目款都悉数转给周顺昌，并提交相应的银行转账记录。本院认为，江西建工二建公司未能提供证据证明章友祥与周顺昌合伙承包案涉工程，也无证据证明章友祥向江西建工二建公司借款，章友祥代周顺昌收取二建款项后将款项悉数转给周顺昌，其代收工程款的行为并不能证明章友祥参与了案涉工程合伙，故一审法院判决章友祥、游俊、张格、魏省明不承担连带责任并无不当，本院应予维持。由于周顺昌未与江西建工二建公司签订《建筑装饰装修分公司内部经营合同》及《装饰装修分公司承包补充协议》，故协议中约定的内容对周顺昌不产生法律效力。江西建工二建公司与周顺昌借款利息没有约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，人民法院应予支持”。周顺昌承诺借款248118元于2016年2月1日前本利全部归还，故对于江西建工二建公司主张自逾期之日起至起诉之日，以248118元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的诉请本院予以支持，对于其余部分主张的利息，无事实和法律依据，本院不予支持。关于冻结资金的利息无证据证明，故对于一审法院对冻结资金的利息未予支持并无不当，本院予以维持。周顺昌对于江西建工二建公司代为向中科建材公司支付货款60000元予以认可，并抗辩其已支付25000元，但未提供证据证明，故周顺昌该抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，江西建工二建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1247号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1247号民事判决第二项； 三、周顺昌在本判决生效之日起七日内支付江西建工第二建筑有限责任公司利息，利息以248118元为基数，自2016年2月1日起至2019年6月21日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算； 四、驳回江西建工第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费及财产保全费按一审判决执行，二审案件受理费7100元（江西建工第二建筑有限责任公司已预交），由江西建工第二建筑有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 馨 审 判 员  钟 情 审 判 员  周中瑞 二〇二〇年六月一日 法官助理  李 璇 书 记 员  万志新