辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终502号 上诉人（原审原告）：李树权，男，1970年10月7日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市盘山县。 被上诉人（原审被告）：王钰乔，男，1988年11月11日出生，汉族，盘锦市大洼区高级中学教师，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：杨国地，辽宁盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1979年8月20日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人李树权因与被上诉人王钰乔，张鹏提供劳务者受害纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李树权，被上诉人王钰乔及其委托诉讼代理人杨国地，被上诉人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李树权向本院上诉请求：1、请求撤销盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初1575号民事判决书，发回重审。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决事实不清证据不足，判决错误。一、程序违法，上诉人申请重新鉴定应该获得准许。首先，虽然右环指离段再植但是失去功能，并影响降低了右手整体功能，因此在司法鉴定评价时需要对右手的小指离断、右环指离断尖去全部功能的伤残等级进行整体评价。但是，在辽河油田总医院法医到法鉴定所【辽油总医鉴(2019)司鉴临字第377号】司法鉴定意见书在司法评价时按照右小指离断、右环指远指间关节强直、近指关节活动受限，进行司法评价不符合申请人右手(小指、右环指)功能受伤的事实。其次，上诉人是在工作中受到伤害，根据《辽宁省高级人民法院印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知辽高法【2009】120号》第12。雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照通用工伤标准。根据《司法鉴定程序规则》第29条第一款第四项、第二款之规定，申请另行委托其它鉴定机构重新鉴定，符合法律规定。一审判决不同意重新鉴定裁决错误。二、事实错误。一审判决认定上诉人存在过错是不正确的。上诉人在工作中尽心尽力尽职尽责工作，上诉人之所以受伤是由于被上诉人的板材问题造成。因此上诉人无过错。一审判决将上诉人认定20%过错错误，于法无据。三、误工费计算错误。上诉人的误工时间应自受伤之日起算到2019年10月13日，一审少计算32天，误工费少计算10656元；另外在第5页“被告已经给付原告24241.48元(医疗费19241.48元+支付原告5000元)”，事实上上诉人通过微信和现金只收到4000元。综上，请求上级人民法院支持上诉人的诉讼请求。 王钰乔、张鹏辩称，1、原审程序合法，鉴定已经完毕，不应该再重新鉴定。第二，原审查明的事实是正确的。至于百分比我方认为原审偏向了上诉人，上诉人应承担30%的比例才是正确的，可原审按20%让上诉人承担，偏向了上诉人。第三个关于误工费的问题，由于上诉人鉴定没有评定为伤残，那么他的误工费用截止计算到出院时候为止，所以上诉人上诉理由不成立，应当维持原判，驳回上诉。 李树权向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被上诉人给付护理费、营养费、伙食补助费、误工费（暂定）、交通费等73240元；2、请求法院判令被上诉人给付伤残赔偿金，二次手术费、抚养费、精神损害赔偿金（具体数额以鉴定伤残等级为准计算）；3、被上诉人承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月26日，李树权在王钰乔和张鹏合伙开的鱼缸厂做木工时，被电锯伤至右手指。事故发生后，李树权被送往盘锦市大洼区人民医院住院治疗，诊断为手指开放性损伤，共住院治疗18天。住院期间均为二级护理，医嘱普食，支付住院费19241.48元。李树权住院期间其他经济损失有：伙食补助费1800元（100元/天×18天）、护理费2599.25元（李树权住院期间由梁静护理，按照居民服务业标准计算52707元/年÷365天×18天）、交通费200元、误工费6000元（每月工资10000元÷30天×18天），以上经济损失总计29840.73元。本案在审理过程中，李树权向本院提出伤残鉴定申请，经盘锦市中级人民法院依法对外委托，2019年11月25日，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人外伤致右小指毁损离断伤，右环指不全离断，手术治疗，现右小指远、中节及近节大部分缺失，右环指远指间关节强直，近指间关节活动受限，功能丧失分值5分，评定为伤残等级的依据不足。另认定，李树权住院期间的住院费19241.48元由王钰乔垫付，王钰乔通过微信转账和现金方式向李树权支付10000元（其中包括李树权半月工资5000元）。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,本案被上诉人未能在李树权从事劳务过程中提供相应的安全防护措施,而李树权从事木工工作对其自身安全亦未能尽到谨慎注意义务,应对其自身损失承担相应责任,上诉人、被上诉人双方均应按照其过错程度承担相应的责任。根据双方的过错程度,本院酌定被上诉人应承担损失的80%,李树权自行承担损失的20%。关于李树权提出被上诉人应赔偿其营养费的诉讼请求，因李树权住院医嘱为普食，无加强营养等相关医嘱，为此，李树权该项诉讼请求无事实和法律依据。关于李树权提出被上诉人应支付其被扶养人生活费的问题，因李树权经司法鉴定未构成伤残，即李树权未丧失相应的劳动能力，为此，李树权该项诉讼请求无事实和法律依据。关于李树权提出被上诉人应当赔偿其残疾赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求，因李树权经司法鉴定未构成伤残，为此，李树权该项诉讼请求无事实和法律依据。关于李树权提出被上诉人应支付其交通费的问题，因李树权未提供交通费票据予以佐证，结合李树权居住地与救治医院的距离，本院酌定原告交通费为200元。关于李树权提出重新委托鉴定的请求，因本次鉴定系由盘锦市中级人民法院依法对外委托第三方鉴定机构对李树权伤情进行鉴定，不存在鉴定机构不具备相应的鉴定资格，鉴定程序严重违法等情形，为此，李树权要求重新委托鉴定的请求无事实和法律依据。关于被上诉人提出应当按照农村常住居民收入标准支付护理费的抗辩观点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，李树权未提供证据证明护理人员的收入情况，为此，应按照居民服务业标准支付其护理费，故被上诉人该项抗辩观点本院不予采纳。关于被上诉人应当赔偿李树权损失的具体数额，因李树权在本次事故中经济损失总计29840.73元（住院费19241.48元+伙食补助费1800元+护理费2599.25元+交通费200元+误工费6000元），被上诉人按照其责任比例应承担赔偿部分为23872.58元（29840.73元×80%），因被上诉人已经给付李树权24241.48元（医疗费19241.48元+支付李树权5000元），为此，被上诉人不应再承担赔偿责任。综上所述，李树权的诉讼请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：驳回李树权的诉讼请求。一审案件受理费1631元（李树权已预交），减半收取815.50元，由李树权负担。 二审中，上诉人提供盘锦市大洼区人民医院疾病诊断书一份。证明一审认定的误工天数为18天是不正确的，应该计算到2018年10月13日。经质证，二被上诉人对该证据有异议。二被上诉人认为，1、该诊断书出现了勾抹的痕迹，说明该诊断书存在瑕疵；2、该诊断书只有医院的专用章，但是没有大夫的签名，形式不合法；3、该诊断书应该在一审中出示，不应在二审中出示，所以我方不认可该份证据。经审查，该份诊断书虽有勾抹，但该诊断书中有大洼区人民医院的公章及医生签名，处理意见也明确写明休息4周，自2018年9月13日至2018年10月13日，故对上诉人提供的该份证据本院予以采信，上诉人的误工天数应增加31天，即上诉人李树权的误工天数应为49天。本案二审认定的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人主张重新鉴定问题。经审查，该鉴定意见书是双方当事人经摇号选定的鉴定机构，通过法院委托作出的，鉴定程序合法。虽上诉人对鉴定结论提出异议，但未能提供确实有效的证据推翻该鉴定意见。故上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予支持。关于一审认定的责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李树权受二被上诉人雇佣，在二被上诉人合伙开的鱼缸厂做木工时受伤，一审法院认定二被上诉人未能在上诉人从事劳务过程中提供相应的安全防护措施,同时上诉人从事木工工作对其自身安全亦未能尽到谨慎注意义务,故根据双方各自的过错程度，判令二被上诉人承担80%的责任,上诉人自负20%的责任，并无不当，应予维持。关于误工费问题。上诉人李树权的住院天数为18天，加上盘锦市大洼区人民医院出具的诊断书中建议休息31天（自2018年9月13日至2018年10月13日），误工天数合计49天；关于赔偿标准，因上诉人从事木工工作,应参照制造业城镇在岗职工平均工资计算误工费，即误工费为9338.86元（69565元/365天*49天）。故李树权在本次事故中经济损失总计33179.59元（住院费19241.48元+伙食补助费1800元+护理费2599.25元+交通费200元+误工费9338.86元），被上诉人按照其责任比例应承担赔偿部分为26543.67元（33179.59元×80%）。上诉人李树权虽不认可收到王钰乔另外给付的5000元。但上诉人在一审庭审笔录中认可收到王钰乔1万元，其中有5000元为给付的半个月的劳动报酬，故一审认定除医疗费和劳动报酬外，王钰乔多支付上诉人5000元，并在应赔偿数额中予以扣除，并无不当。因此，被上诉人王钰乔已经给付李树权24241.48元（医疗费19241.48元+支付李树权5000元）。二被上诉人还应给付上诉人李树权2302.19元。 综上所述，上诉人李树权的上诉请求部分成立，部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初1575号民事判决； 二、王钰乔、张鹏于本判决生效后十日内给付李树权人民币2302.19元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费1631元减半收取815.50元，由李树权负担790.50元，由王钰乔、张鹏负担25元；二案审件受理费1631元，由上诉人李树权负担1581元,由王钰乔、张鹏负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年六月十六日 书记员 宋 扬