安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终365号 上诉人（原审原告）:饶余君，男，汉族，1980年11月19日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:吴广，男，汉族，1989年7月1日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：吴来宝（系吴广父亲），住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：唐义旺，安徽安池律师事务所律师。 上诉人饶余君因与上诉人吴广建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭于2020年5月25日公开开庭进行了审理。饶余君及委托诉讼代理人何振国、吴广及委托诉讼代理人吴来宝、唐义旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 饶余君上诉请求：1、请求在原审判决给付工程款709007元基础上增加抹灰工程价款52709元;2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人原审提交的工程审核结算书已明确：池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房A标12#、17#、18#、25#、32#、34#楼保温工程款结算包含了层面保温、墙面保温、抹灰这三部分工程量。因此，上诉人分包施工的案涉保温工程结算价款中包含抹灰工程量；2、《饶余君保温工程统计表》对抹灰工程单价没有约定，可参照工程审核结算价款支付上诉人抹灰工程款。原判以2018年6月23日《饶余君保温工程统计表》作为双方保温工程决算依据与事实不符，该统计表记载的保温工程与本案所涉的工程无关，且该统计表中没有抹灰的单价规定。因此，可以参照工程审核结算书载明的抹灰单价26.49元计算上诉主张的抹灰工程款。 吴广辩称，1、关于抹灰工程量，上诉人所称的涉案工程6栋楼保温工程并非饶余君施工，也不是饶余君从吴广处承包，而是由案外其他人承接施工。对于该6栋楼的工程款，无论屋面、墙面、抹灰部分，都不属于饶余君，其要求支付的这6栋保温工程价款无事实依据；2、饶余君与吴广之间双包和单包合同项下的保温工程工程款包括屋面、墙面、抹灰部分，吴广已经实际计算了饶余君应得的工程款；3、针对抹灰工程单价，虽然审计时对其单价有表述，但属于综合价格，包含了人工、材料等，并不是单纯的抹灰价格。上诉人的上诉请求无事实依据，请求予以驳回。 吴广上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、吴广系池州市广润防水保温工程有限公司法定代表人,一直从事建设工程屋面、外墙保温系统工程的施工作业。自2011年始,吴广以池州市广润防水保温工程有限公司名义与安徽省池州市第三建筑工程有限公司（以下简称池州三建公司）就池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房4＃-9＃楼、Ａ标段1-3＃楼、12＃楼、13＃楼、17-30＃楼、32＃楼、35＃楼、综合楼;与池州华东建筑安装工程有限公司就池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ｂ标段8-12＃楼、25＃楼、与安徽谢垅建设工程有限公司就池州市贵池区东部经济服务区50万平方米安置房、廉租房Ｂ标段Ｂ1＃-Ｂ30＃楼、幼儿园;郭港2幢安置房以及与安徽金桥建设有限公司就乌沙安置房（10幢）的屋面、外墙保温系统工程等施工签订了《保温系统施工工程合同》,约定了由吴广以“包工包料”的形式进行施工。因吴广与被上诉人饶余君系朋友关系,吴广遂将承接的上述工程中的Ａ标段21-24＃楼、Ｂ标段8--11＃楼的工程分包由饶余君以双包形式（包工包料）进行施工,将Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ13、Ａ19、Ａ20、Ａ30＃楼;Ｂ27＃楼;Ｅ1--Ｅ30＃楼（廉租房Ｂ标段）;综合楼和乌沙安置房（10幢）工程由饶余君以单包形式（包工）进行施工,其他所涉保温系统工程系由吴广自己或交由他人（包括徐某、胡明亮、胡根富等）进行了施工,与被上诉人饶余君无关；2、吴广与饶余君就被上诉人自行施工部分的工程量已作结算,不存在漏计情形。其一,上诉人吴广所有承接的工程不代表都实际分包交由被上诉人施工。其二,从吴广向一审法庭提供的证据（包括证人出庭作证的情况）等足以说明饶余君向法庭主张的漏计工程量的事实不能成立,证人证言部分明确了样板房5、7号楼以及平天湖幼儿园塑胶场地工程和Ａ标、Ｂ标中的部分工程等系由徐某、胡根富等进行施工。另从吴广之前起诉要求饶余君返还不当得利案件中,包括此次法庭举证的情况,能证实在吴广自己组织施工的过程中,确有饶余君代为支付材料款等事实,吴广对此予以认同并就饶余君代付的材料款等已作了扣减。其三，结合吴广此前向法院起诉要求饶余君返还不当得利款项的一审、二审判决情况看,两级法院均认为饶余君未能向法庭提供证据证明自己所主张的漏计工程量的事实存在,故对其主张未予以支持,其在本案一审期间提供的所谓证人姜某的证言、池州市东城投资发展有限公司监理会议纪要等证据材料,在该案二审期间均已提供,二审法院对该些证据材料未予采信,对其诉讼主张未予支持。本案庭审过程中,饶余君所提供的证据材料与前案二审提供的证据材料如出一辙,并无新的证据材料证明自己即是所谓漏计工程量部分的工程的实际承包人和施工人,其主张不能成立。其四，饶余君承包施工的工程量（工程款）双方已于2018年度进行了统计和决算,双方签字确认,饶余君就此未提出任何异议。如饶余君果真认为自己存在160余万元的工程量和工程价款未计入,没有理由不提出异议；3、关于乌沙安置房项目,被上诉人提出其中存在漏项,认为双方在制作《饶余君工程量统计表》时,仅提到6＃、14＃、15＃和22＃楼,对7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃工程量及价款未计入,实与事实不符。如饶余君所说属实,仅计算了其中四幢,则案涉6＃、14＃、15＃和22＃楼的工程量及相应工程价款为122459.27元,但上诉人在计算和给付工程款时已按照10幢即包括7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃所涉的工程量和相应工程款在内共计人民币338659.2元并支付,且此款项上诉人在前案【（2018）皖1702民初1923号】中已给付款项和要求返还的款项中如实作了计算和扣减。 饶余君辩称，1、原审认定案涉保温工程由饶余君分包正确。乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼系饶余君分包，吴广已经认可。Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，由案涉工程总包单位池州三建公司的技术负责人姜某的证言证明，且吴广提供的王江南于2011年12月22日出具的7000元借支单也能证明。样板房5＃、7＃已由证人桂某出庭证明，徐某的证言亦能印证。Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼也是饶余君施工，有Ｂ标安全检查汇报、建筑节能分部工程Ｂ8＃-Ｂ12＃、25＃楼专题监理例会、Ｂ标第十二次监理会议纪要等工程会议记录及证人张某、夏某、吴某的证言证明，吴国海证言亦能印证；2、本案诉权由生效法律文书赋予。（2019）皖17民终352号民事判决告知饶余君可另行诉讼。据此，饶余君就本案重新起诉；3、吴广一开始说与饶余君是委托关系，后来又承认双方是分包关系，其陈述前后不一，严重浪费司法资源；4、吴广称乌沙安置房均已在前案计算不能成立。前案判决认定饶余君应得工程款数额是依据吴广代理人确认的造价数额。（2018）皖1702民初1823号一、二审判决均确认对7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃保温工程款未纳入饶余君应得工程款的事实，并给予饶余君另案诉讼的权利。在2019年1月10日第二次庭审笔录中，吴广代理人明确：单包的工程为东部经济服务区50万平方米安置房40栋及乌沙安置房4栋，工程款为1937226元，不含本案争议乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼，上述事实系吴广自认事实，应当予以确认。 饶余君向原审法院起诉请求：1、依法判令吴广支付工程款1617620元；2、案件诉讼费用由吴广承担。 原审法院查明：2011年至2012年期间，吴广以池州市广润防水保温工程有限公司的名义，承建贵池区迎宾花园楼房8楼、贵池区东部经济服务区53栋、贵池区乌沙安置房10栋、池州市江南产业集中区郭港公租房四期楼房2栋的保温系统施工工程，并将上述工程转包给饶余君实际施工。其中迎宾花园8栋楼为“包工包料”，其余房屋的保温工程为“包工不包料”。双方未签订书面的转包、分包合同。饶余君完成施工后，保温工程项目交付使用。2018年6月23日，吴广与饶余君就贵池区迎宾花园楼房8栋、贵池区东部经济服务区50万平方米安置房40栋、贵池区乌沙安置房4栋的保温工程进行了决算，并形成《迎宾花园饶余君保温工程决算表》、《饶余君保温工程量统计表》，池州市江南产业集中区郭港公租房四期楼房2保温工程比照同期同类“包工不包料”价格进行了决算，总工程款为3417428.05元。2018年6月25日，吴广与饶余君就转包工程的资金支付情况进行结算，饶余君从吴广及上游发包人处领取工程款计4786540元，并形成《吴广与饶余君资金往来统计清单》。2018年10月26日，吴广向原审法院起诉，案号为（2018）皖1702民初1923号，以工程款多付为由，要求饶余君返还工程款1530032元。前案认定吴广应当支付给饶余君工程款及垫付的材料款共计4397228.05元，认定吴广已支付工程款5061260元，吴广多支付664031.95元，判决由饶余君返还。饶余君在前案中抗辩《饶余君保温工程量统计表》中漏列了安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程，前案经审理认为上述工程如有证据证明系双方的转包项目，且工程款未计入该案认定的工程款之列，可另行决算，向吴广主张权利。前案判决后，吴广、饶余君均向池州市中级人民法院上诉，二审中，饶余君提交保温系统施工合同、补充协议、监理会议纪要、姜某证言及证明、张某证明、工程结算审核汇总表旨在证明贵池区东部经济服务区50万平方米安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程均由其施工。二审法院认为一审判决给予了上诉人饶余君应有的诉权，对该部分未予处理，二审不能直接予以处理；如若双方协调未果，可凭据另行诉讼。遂判决“驳回上诉，维持原判”。2019年8月16日，饶余君向一审法院起诉，要求吴广支付《饶余君保温工程量统计表》中漏列的安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程工程款880103.7元。 原审法院认为，饶余君主张漏列的安置房12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程系吴广转包的“包工不包料”工程项目，有其提交的保温系统施工合同、内部发包协议、监理会议纪要、姜某证言及证明、桂某证言及证明、徐某证言以及本院生效的（2018）皖1702民初1923号判决书认定原、被告之间系工程分包关系足以证明，予以认定。吴广抗辩乌沙安置房10栋楼的保温工程款已全额结算并在前案中作了扣减，其未提交证据证明，原审法院对此抗辩意见不予采纳。吴广以池州市广润防水保温工程有限公司的名义，承建上述楼房的保温系统施工工程，又将工程项目劳务分包给饶余君施工，违反法律规定，属违法分包，原、被告之间的建设工程施工合同无效。由于饶余君作为实际施工人已经完成施工，工程项目交付使用，双方形成事实上的权利和义务关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程价款。因双方未形成书面形式的分包合同，应付工程价款以事后的决算计价。参照《饶余君保温工程量统计表》，饶余君主张漏列的安置房Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼，乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼的保温工程价款为709007元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对原告撤回要求被告支付幼儿园操场附属工程工程款的诉求，依法予以准予。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴广于判决生效之日起十日内支付原告饶余君工程款709007元；二、驳回原告饶余君其它的诉讼请求。案件受理费19359元，由被告吴广负担15000元、饶余君负担4359元。 二审期间，吴广申请证人徐某出庭作证，并提交以下证据：1、（2018）皖1702民初1923号民事判决书及《乌沙安置房保温工程应付工资》、《吴广与饶余君保温工程资金一览表》，证明案涉乌沙安置房10栋楼的保温工程款均已在（2018）皖1702民初1923号案件中计算，不存在漏计。2、徐某与吴广案涉保温工程人工费统计表、收款领款凭证，证明案涉5＃、7＃、8＃楼样板房及Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃的保温工程系徐某施工，并非饶余君施工。经审查，（2018）皖1702民初1923号民事判决仅对4栋乌沙安置房的工程款进行确认，《乌沙安置房保温工程应付工资》、《吴广与饶余君保温工程资金一览表》系手写件，无本案双方签字确认，不能达到其证明目的，不予确认。徐某个人出具的人工费统计表不符合证据形式，不予确认。徐某领款凭证所载内容与其原审证言不相符，又未作出合理解释，亦不予确认。 饶余君为证明其主张提交以下证据：1、（2018）皖1702民初1923号案件第二次庭审笔录复印件（第3页-4页），证明吴广确认工程分包项目为：决算表无争议的东部经济服务区50万平方米安置房Ａ标21＃-24＃楼、Ｂ标8＃-11＃楼保温工程双包部分；2018年6月23日双方签字确认的统计表所载明的东部经济服务区50万平方米安置房40栋保温工程、乌沙安置房四栋的保温工程，还有郭港公租房四期工程19＃、20＃楼保温工程为单包工程项目。吴广确认饶余君的应得价款为：双包价款1192160.05元、单包价款1937226元、郭港公租房价款288042元、单包部分代购材料款979800元；以上合计4397228.05元。2、（2020）皖1702民初4072号案件第一次庭审笔录复印件（第8页），证明吴广已自认保温工程包括外墙墙面、屋顶、线条、抹灰四项。3、徐某领款收条两张，证明徐某分别于2011年12月19日从饶余君领款2万元、2013年2月7日领款8万元，合计从饶余君处领款10万元。4、胡明亮领款收条三张，证明：胡明亮于2011年12月22日从饶余君领款1万元（备注：Ｂ标12＃保温工程款）、2013年2月6日领款7万元（备注：Ｂ标保温工资）、2014年1月28日领款1万元，合计从饶余君处领款9万元。5、王江南借支单一张，证明吴广在起诉要求饶余君返还多支付89万元工资案件中，其提供的王江南于2011年12月22日出具7000元借支单中明确备注“15＃、34＃楼生活费”其中的15＃楼在（2018）皖1702民初1923号案件已确认为饶余君单包工程项目，从而印证了Ａ标34＃楼同样也属于饶余君分包的工程。经审查，吴广对庭审笔录真实性不持异议，予以确认。徐某领款收条未注明系本案工程，与本案关联性不能确认，不予采信；胡明亮领款收条注明系Ｂ标保温工程款，予以确认。王江南借支单备注“15＃、34＃楼生活费”，予以确认。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、案涉A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼，样板房5＃、7＃楼，B标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼保温工程是否系饶余君施工；2、乌沙安置房7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼保温工程款是否结算完毕；3、案涉A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼的抹灰工程款应否支持。 关于争议焦点一，结合池州三建公司签订的《保温系统施工工程合同》、《外墙外保温系统施工工程合同》及吴广本人陈述可知，吴广先后以池州市广润防水保温工程有限公司 名义，从池州三建公司处承包池州市贵池区东部经济开发区50万平方米安置房4＃-9＃楼及案涉的Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃楼外墙保温工程，姜某在（2019）皖17民终352号案件中出庭作证，证明案涉Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃楼、34＃楼保温工程均由饶余君施工。由于姜某系总包单位池州三建公司该标段技术负责人，熟知工程建设的具体情况，且吴广对其身份权限未提出异议，亦未提供充分证据证明系他人施工，一审法院认定Ａ标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃楼、34＃楼系饶余君施工并无不当。关于样板房5＃、7＃楼保温工程，桂某的一审证言表明7＃楼等两栋样板房保温工程系饶余君承包，徐某出庭时亦确认饶余君承接样板房的事实，且姜某在（2019）皖17民终352号案件中出庭证明上述样板房系饶余君施工，其作为总包方技术负责人所作证言，具有较强的客观中立性，应作为认定案件事实的依据。吴广认为上述样板房工程系徐某施工。徐某一审出庭时表示其施工了三栋样板房，但楼号不清楚，二审再次出庭作证时又认为其施工了Ａ标5＃、7＃、8＃楼保温工程，其证言前后不一致，故证明效力不足，不予确认。综合以上证据，饶余君主张5＃、7＃样板房保温工程款予以支持。关于Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃楼保温工程。经查，胡明亮于2011年12月22日的领条载明“今领到饶余君Ｂ标12＃楼保温工程款壹万元整”，故可以认定饶余君系Ｂ标12＃楼施工人。根据张某在（2019）皖17民终352号案件中出庭证言，Ｂ标26＃、28＃、29＃楼保温工程系饶余君施工，其作为Ｂ标26＃-29＃楼土建工程的施工人，所作证言具有证明效力。池州市东城投资发展有限公司的的监理例会纪要中，饶余君多次作为Ｂ标8＃-12＃，25＃-29＃楼保温班组代表参加会议。二审庭审过程中，徐某承认Ｂ标25＃楼系饶余君施工，Ｂ标26＃、28＃楼保温工程款系饶余君支付，其作为吴广申请出庭的证人，作出有利于饶余君的证言，依法应予采信。结合前述监理纪要及借支单等证据，可以认定Ｂ标12＃、25＃、26＃、28＃、29＃均属饶余君施工。吴广认为上述工程系他人施工的证据不充分，故不予采纳。 关于争议焦点二，吴广对包括7＃、13＃、16＃、21＃、23＃、24＃楼在内的10栋乌沙安置房均系饶余君施工并无异议，但其主张上述工程款已经另案结算完毕。经查，2018年6月23日出具的《饶余君保温工程量统计表》载明的乌沙安置房为4栋，分别为6#、14#、15#、22#楼，楼号面积和单价具体确定，并不包含上述6栋乌沙安置房，（2018）皖1702民初1923号生效判决查明案件事实后，确认《饶余君保温工程量统计表》载明的该4栋楼保温工程款，吴广上诉称10栋乌沙安置房工程款均包含在《饶余君保温工程量统计表》中与现有证据不符，不予采信。 关于争议焦点三，饶余君上诉称A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼的抹灰工程款应当支付。吴广对保温工程包含抹灰工程未提出异议，但其认为工程审核结算书的抹灰单价包括人工费和材料费。由于饶余君采取清包工方式承包案涉A标12＃、17＃、18＃、25＃、32＃、34＃楼保温工程，而工程审核结算书确定的抹灰单价系综合单价，包含人工和材料费等。因此，根据现有证据不能拆分抹灰人工费，饶余君主张上述款项的证据不足，其应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 综上所述，吴广和饶余君的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计12007元，由吴广负担10890元，由饶余君负担1117元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年六月十七日 法官助理夏国栋 书记员刘铮