江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1628号上诉人（原审原告）：汤俊，男，1989年2月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县石杨镇中山村委会王烘自然村56号，现住江苏省南京市浦口区。上诉人（原审原告）：汤璇，女，1990年10月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：许丹凤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴冷凡，男，1991年11月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：伏劲达，江苏斐多律师事务所律师。上诉人汤俊、汤璇因与被上诉人吴冷凡生命权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤俊及其与汤璇的共同委托诉讼代理人许丹凤，被上诉人吴冷凡的委托诉讼代理人伏劲达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤俊、汤璇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令吴冷凡承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.汤祖林与吴冷凡系雇佣关系，一审判决认定事实错误。从支付劳动报酬的标准来看，汤祖林与吴冷凡是按天计算劳动报酬。从对劳动人员安排来看，本案劳动人员的聘请与决定权均由吴冷凡决定。另一木工系由汤祖林介绍吴冷凡同意雇佣后一起与汤祖林进行木工作业。从支配关系上看，汤祖林的工作系在吴冷凡的指示、支配下进行；2.吴冷凡应对汤祖林的受伤死亡承担赔偿责任。汤祖林系吴冷凡雇佣，在安装门头时摔下受伤死亡，吴冷凡应承担赔偿责任；3.即便汤祖林与吴冷凡之间系承揽关系，吴冷凡亦应承担主要责任。吴冷凡在装修涉案门面房时，交由无资质的汤祖林施工，且吴冷凡提供的脚手架过低，导致汤祖林对于门头进行安装时不慎摔倒受伤后死亡，应承担主要责任。综上，请求二审法院查清事实予以改判。吴冷凡答辩称，汤祖林与吴冷凡之间系承揽关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤俊、汤璇一审诉讼请求：1.判令吴冷凡赔偿医疗费、伙食补助费、死亡赔偿金等费用合计1511567.76元；2.判令本案诉讼费用由吴冷凡承担。一审法院认定事实：2018年6月30日，汤祖林在为吴冷凡的门面房装修时，从高处坠落后昏迷，后被送往南京市浦口医院治疗，并于同日进行了左侧颅内血肿清除和去骨瓣减压术，后于2018年7月26日出院，出院诊断为极重型颅脑损伤：左额颞顶部创伤性硬膜下血肿、创伤性脑疝、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞枕骨骨折、右侧颅底骨折伴气颅、右枕部头皮裂伤、脑内血肿清除+去骨瓣减压术后；双侧多发肋骨骨折、右侧液气胸、两下肺挫伤、吸入性××；多发性骨折：T9、L1-5椎体右侧横突骨折、腰4椎体压缩骨折、右侧肩胛骨骨折；应激性溃疡伴出血；休克：神经源性休克、创伤性休克；高血压病2级（高危）；2型糖尿病；双下肢神经脉血栓形成、下腔静脉滤器置入手术后。汤祖林在南京市浦口医院共花费医疗费181340.19元。2018年7月26日至2018年8月23日，汤祖林转院至南京建宁康复医院接受治疗，期间共花费医疗费78215.91元，出院诊断为重型颅脑损伤术后神志浅昏迷：左额颞顶部创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞枕骨骨折、右侧颅低骨折伴气颅、右枕部头皮裂伤；肺部感染气管切开手术后；多发性骨折：T9、L1-5椎体右侧横突骨折、腰4椎体压缩性骨折、右侧肩胛骨骨折、双侧多发肋骨骨折；高血压病2级（高危）；2型糖尿病；双下肢深静脉血栓形成、下腔静脉滤器置入手术后。2018年8月23日至2018年10月27日，汤祖林转院至第二军医大学长征医院南京分院接受治疗，期间共花费医疗费52366.1元，出院诊断为左侧脑外伤手术后、双侧基底节区腔梗、脑积水；肺部感染、右侧胸腔积液、气管切开术后、右侧多发肋骨骨折；L1-5椎体右侧横突骨折、L4椎体压缩性骨折；高血压病2级（极高危）；2型糖尿病；双侧中耳炎；结肠息肉；尿路感染。2018年11月6日，汤祖林进入南京市浦口医院接受治疗，后于2018年11月15日出院，期间共花费医疗费7782.3元，出院诊断为肺部感染、极重型颅脑损伤术后、双侧多发肋骨骨折、多发性骨折（胸椎、腰椎、肩胛骨）、高血压病2级（高危）、2型糖尿病、双下肢深静脉血栓形成下腔静脉滤器置入术后。2018年12月12日，汤祖林向一审法院起诉，要求吴冷凡承担赔偿责任，并对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限和护理依赖程度申请鉴定。后经南京江北人民医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人汤祖林颅脑损伤（左额颞顶部硬膜下出血，左额颞顶叶脑挫伤，右侧额颞部硬膜下积血，蛛网膜下腔出血、右侧颞枕骨骨折等）、胸部损伤（双侧多根肋骨骨折，右侧液气胸，两下肺挫伤，右侧肩胛骨骨折等）、脊柱损伤（第9胸椎右侧横突骨折，第1-4腰椎右侧横突骨折，第4腰椎椎体压缩性骨折等）及留有肢体瘫（3肢体肌力2级以下），鉴定意见为：1.被鉴定人汤祖林颅脑损伤后留有肢体瘫（3肢体肌力2级以下）构成一级残疾；2.被鉴定人汤祖林所需误工、护理及营养期限分别给予360日、180日及180日；3.被鉴定人汤祖林在护理期限结束后所需护理依赖程度为全部护理依赖。汤祖林为本次鉴定支付鉴定费2820元。2019年7月19日，汤祖林在家中死亡。和县石杨镇中旬卫生院于2019年7月20日出具安徽省居民死亡殡葬证-2019一份，载明汤祖林的死亡原因为脑出血。另查明，汤祖林系汤俊、汤璇之父，汤祖林的父母已去世，汤祖林与张传兰于2017年10月11日离婚。汤祖林自2015年10月31日起居住在南京市浦口区。2018年7月1日，汤俊与吴冷凡因医疗费问题发生纠纷，汤俊向泰山新村派出所报警，民警到达现场后了解到汤祖林在给吴冷凡的门面房装修时从脚手架上摔下受伤，现在医院抢救。后吴冷凡向汤俊支付30000元。汤俊、汤璇陈述汤祖林是帮吴冷凡店铺做装修的，其与吴冷凡约定的工资为200多元一天，汤祖林在店铺干干停停一共工作了十几天。汤祖林开始是一个人工作，后因忙不过来，在告知吴冷凡后又带了一个木工帮忙，木工的工资也由吴冷凡支付，但汤祖林和该木工的工资至今未付。后汤祖林带的木工因有事回家，瓦工又安排了一个木工帮忙，事发当日瓦工在室内工作。汤祖林踩的脚手架是吴冷凡提供的，装修工具是汤祖林自带的，吴冷凡未提供。吴冷凡陈述其将店铺的装修包给了瓦工，该店铺在事发时未对外营业。汤祖林是帮店铺安装门头的，每天何时安装、如何安装、工期多长均由汤祖林自行安排。汤祖林在开始装修前就向吴冷凡要求加一个木工，吴冷凡同意并表示所有费用在装修结束一起结算。汤祖林踩的脚手架是瓦工的，事发时瓦工在店内干活，吴冷凡不清楚有无其他木工。瓦工孙玉喜在谈话笔录中陈述，汤祖林是2018年5月份到吴冷凡处工作的，做的是木工，汤祖林做木工的工具都是自己带的，装修用的材料是吴冷凡提供的。汤祖林的工作时间和工作内容是自己安排的，但是吴冷凡会到店里告诉具体某个位置应如何装潢。汤祖林在吴冷凡处一共工作了十几天，但不是每天都在干活，中间有段时间不在，后来又回来接着干。汤祖林开始是一个人工作，后又带了一个木工帮忙，该木工走后，自己又帮忙找了一个木工，这个木工吴冷凡知道，其工资是干完活后一起结算的。事发当时自己在室内工作，汤祖林踩的脚手架是吴冷凡租的。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，汤祖林在为吴冷凡经营的宠物店安装门头时坠落受伤，对此事实，双方均无异议，一审法院予以确认。关于吴冷凡作为本案被告是否适格的问题，因本案的受害者汤祖林系在为吴冷凡的店铺装修门头时，从高处坠落后受伤昏迷，吴冷凡亦认可该店铺系其所有，且事发时未对外营业，故吴冷凡作为本案被告适格。关于汤祖林与吴冷凡之间存在的是雇佣关系还是加工承揽关系。首先，从行为目的看，在加工承揽关系中，定作人要求的除了承揽人应该以自己的技能、设备为一定的工作之外，还要求承揽人的工作有成果，并将该工作成果交付给定作人。而雇佣关系中，受雇人提供的仅是劳务本身，受雇人只要按照约定的要求完成劳动即可，无需有特定的劳动成果。雇佣人也只能要求受雇人依约定提供劳务，而不能要求受雇人的劳动必须有成果。本案中，吴冷凡委托汤祖林对店铺进行装修，其注重的是汤祖林的劳动成果，而非汤祖林的劳动过程。而汤祖林行为目的亦是完成吴冷凡店铺的装修，并从中获得相应的报酬，而非仅为吴冷凡提供劳务。其次，从人身依附性看，定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，定作人虽然可以检查、督促承揽人的工作，但也只能是防止承揽人将主要工作交由他人完成或不依约进行工作等违约行为发生，而并非直接指挥承揽人为或不为某些行为。而雇佣关系中的受雇人处于从属地位，要听从雇佣人的指挥，雇佣人与受雇人之间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系，而不是一种完全平等的关系。本案中，汤祖林在与吴冷凡口头约定装修事宜后，又带了一个木工共同参与施工，且汤祖林在装修的过程中，自带劳动工具，无须服从吴冷凡的管理、支配，每日工作的时间、何时完成工作均由其自行决定，双方之间的法律地位平等，不存在人身控制、支配关系，该事实符合加工承揽关系的法律特征。最后，从报酬给付方式看，雇佣关系中雇主是定期给付报酬的，加工承揽关系则以工作成果一次性计酬。本案中，汤俊、汤璇虽主张约定按日支付工资，但并未有证据予以证实，且综观本案，如果双方之间约定按天计算报酬，则吴冷凡势必会对汤祖林的每日的工作时间及工作量提出要求，而根据汤俊、汤璇及瓦工所述，汤祖林的装修工作干干停停，并非每日定时工作，由此可见，吴冷凡实际上对汤祖林的出勤情况、劳动过程及每日工作量并无要求，故双方之间报酬给付更符合加工承揽关系的法律特征。综上，一审法院认定汤祖林与吴冷凡存在的是加工承揽关系。关于汤俊、汤璇亲属汤祖林在从事加工承揽过程中受伤死亡所造成的经济损失责任承担问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，吴冷凡将店铺木工装修交由汤祖林完成，并无选任方面的过失，但店铺门头位置距地面有一定的高度，安装门头系高空作业，吴冷凡作为定作人，应对汤祖林进行必要的安全提醒，并为汤祖林准备或要求汤祖林准备必要的防护措施，但吴冷凡并未尽到应有的安全保障义务，故应承担一定的责任。综合本案案情，一审法院酌定吴冷凡承担10％的民事赔偿责任。关于本案汤俊、汤璇因亲属汤祖林在承揽活动中受伤死亡所造成的经济损失，一审法院根据相关法律规定认定如下：1.医疗费318593.8元，根据汤俊、汤璇提供的相应医疗收费票据，汤祖林的医药费合计为319704.5元，现汤俊、汤璇主张318593.8元，一审法院对此予以确认。吴冷凡抗辩称医疗费应扣除高血压药，但对于相关用药的具体金额并未举证予以证明，故对次辩解意见不予采信；2.营养费3600元（20元/天×180天）；3.住院伙食补助费3810元（30元/天×127天）；4.死亡赔偿金944000元（47200元×20年）；5.护理费30700元（住院期间200元/天×127天+出院期间100元/天×53天）；6.误工费56493.37元（57278元÷365天×360天）；7.精神损害抚慰金，根据定作人的选任过失过错程度，酌情认定10000元为宜；8.丧葬费36342元（72684元/年÷2）；9.汤俊、汤璇办理丧葬事宜费用，考虑到被害人亲属为处理善后事宜必然存在误工费、交通费等费用，故一审法院酌定该项费用为2000元；10.鉴定费2820元。上述合计人民币1408359.17元，吴冷凡承担140835.92元的赔偿责任，扣除吴冷凡已支付的30000元，其应向汤俊、汤璇赔偿经济损失110835.92元。吴冷凡虽主张汤祖林的死亡结果与该起事故无直接因果关系，但根据汤祖林的诊断证明及鉴定报告，其自事故发生后，一直患有左额颞顶部硬膜下出血等颅脑损伤，且和县石杨镇中旬卫生院出具的证明亦载明汤祖林的死亡原因为脑出血，故对吴冷凡的此点辩解，不予采纳。一审法院判决：一、吴冷凡于判决生效后十日内赔偿汤俊、汤璇经济损失人民币110835.92元；二、驳回汤俊、汤璇的其他诉讼请求。二审中，汤俊、汤璇申请证人陈某,4和出庭作证。陈某,4和陈述，其经瓦工孙玉喜介绍去吴冷凡处干活认识了汤祖林，汤祖林让其做什么就做什么，其给汤祖林打下手，汤祖林是木工大工，其是木工小工。事发当天，汤祖林站在脚手架上贴门头的铝塑板，脚手架是两层摞起来的，上面又架了个小凳子，脚手架之前就在吴冷凡店里，要用的话直接拿到外面自己搭起来用。其是做点工的，每天350元，其总共干了7天活，干完之后吴冷凡进行了支付。其听汤祖林说，汤祖林也是干点工的，每天350元。对此，汤俊、汤璇质证称，1.陈某,4和证言明确说明汤祖林和吴冷凡之间是雇佣关系，工资按天结算，陈某,4和与汤祖林之间没有任何关系，陈某,4和的工资是和吴冷凡直接结算的；2.吴冷凡提供的脚手架高度不够，吴冷凡对于提供的设备没有尽到安全审慎义务，所以吴冷凡应对汤祖林的死亡承担雇主赔偿责任。吴冷凡质证称，从证人证言可以看出吴冷凡对汤祖林及证人的工作没有任何指示及具体要求，均由汤祖林和证人自行完成，吴冷凡只要求最后的工程成果。证人陈述的每天350元工作报酬，也是工程全部结束之后一并结算，并不是按天支付。证人不是由吴冷凡直接招聘的，而是由瓦工孙玉喜介绍而来的。因此吴冷凡与汤祖林之间仅是承揽关系，并非雇佣关系。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行。经向汤俊、汤璇释明，其表示变更死亡赔偿金为973090.4元[（21948+5386）×20年×1.78]，吴冷凡同意在二审中对汤俊、汤璇变更的死亡赔偿金数额进行审理。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有证明、监控录像、急诊病例、出院记录、医疗费发票、死亡证明、火化证明、居住证、鉴定报告、谈话笔录、证人证言、当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为，吴冷凡与汤祖林之间系承揽关系还是雇佣关系；吴冷凡对于汤祖林的死亡应承担多少责任。本院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。雇佣关系，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系双方之间具有较强的从属关系，雇员长期受雇于雇主，接受雇主直接监督指导，使用雇主提供的工作工具，完成雇主分配的非固定工作。承揽关系双方之间不存在明显的从属关系，承揽人仅在特定时间内，按照定作人的要求，使用自己的劳动工具，完成特定的劳动成果。本案中，吴冷凡因其经营的宠物店需要安装门头，找来汤祖林自带工具进行安装。即使吴冷凡按照每天350元计算报酬，吴冷凡对汤祖林的门头安装进行过指示，但是汤祖林并非长期受雇于吴冷凡，双方之间不具有从属关系，汤祖林仅在特定的时间内将其安装好的门头交付给吴冷凡。吴冷凡未提供劳动工具，汤祖林安装门头使用的是其自带工具。综合考虑上述事实，一审法院认定吴冷凡与汤祖林之间系承揽关系并无不当，汤俊、汤璇该项上诉请求缺乏依据，本院不予采信。承揽人在完成工程过程中造成损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据汤俊、汤璇二审中申请的证人陈某,4和证言以及双方当事人的庭审陈述，吴冷凡作为涉案门面房的业主，将存在高空作业危险的门头安装承揽给不具备安全保障能力的汤祖林个人施工，在选任方面存在过失。另外，涉案事故发生时汤祖林使用的脚手架系吴冷凡店里的，汤祖林将两层脚手架摞起并在上面搭设小凳进行门头施工，对此吴冷凡作为定作人未能尽到必要的安全提醒防范义务。有鉴于此，一审法院认定吴冷凡承担10%的责任过低，考虑到吴冷凡在选任及指示方面存在过错，本院认定吴冷凡承担20%的赔偿责任。据此，汤俊、汤璇的损失总额为1437449.57元，吴冷凡应赔偿287489.9元，扣除吴冷凡已支付的30000元，其还应向汤俊、汤璇给付257489.9元。综上所述，汤俊、汤璇关于责任比例的上诉请求于法有据，应予支持。因二审中出现新证据，一审判决关于责任比例的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9463号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9463号民事判决第一项为，吴冷凡于本判决生效后十日内赔偿汤俊、汤璇经济损失人民币257489.9元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费700元，鉴定费2820元，由汤俊、汤璇负担2816元，吴冷凡负担704元；二审案件受理费700元，由汤俊、汤璇负担560元，吴冷凡负担140元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇二〇年六月十一日书记员 张可欣