辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3390号上诉人（原审原告）：范惠新，男，1974年8月15日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：管圣峰，辽宁政德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连德泰控股有限公司，住所地大连经济技术开发区辽河西路128号工业团地管理中心北四楼。法定代表人：宋振民，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟志伟、庞伟，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人：大连筑成建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区南松路1号。法定代表人：徐淑清，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姚梦川、刘硕，辽宁怀瑾律师事务所律师。上诉人范惠新因与上诉人大连德泰控股有限公司（以下简称德泰公司）、原审第三人大连筑成建设集团有限公司（以下简称筑成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范惠新上诉请求:撤销一审判决第三项，判令德泰公司支付上诉人配合费人民币20万元。事实及理由：原审判决以配合费不在本案审理范围为由，不予支持上诉人的该项诉讼请求显属错误。配合费约定在上诉人与被上诉人的建设工程施工合同中，根据合同相对性的原理，双方不应约定案外人的义务，且被上诉人在原审时拒绝提供其与案外人签订的外委工程合同及结算价款，导致上诉人的该笔配合费无从主张。因此，原审法院不予支持上诉人的诉讼请求是错误的，请求二审法院依法予以改判。综上所述，上诉人认为：原审法院不支持上诉人的配合费明显不当，故上诉人依法向贵院提起上诉，望公正裁判。德泰公司辩称，不同意范惠新的上诉请求。理由：因为双方在建设工程施工合同中第51条补充条款3已经明确约定，总包配合费2%由分包单位支付给承包人，因此该合同约定的很明确，配合费由分包单位支付，而不是发包人德泰公司支付，所以德泰公司没有义务支付范惠新或筑成公司总包配合费。筑成公司述称，同意范惠新的上诉请求。德泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审应以财政审核的工程价款为依据，而不应该以司法鉴定的工程价款为依据。1.合同约定工程价款的结算方式为财政审核。《招标文件》约定工程价款结算方式为：审定的最终结算值乘以（1-中标下浮率）。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第32.2条关于工程款的支付约定为：按照已完工工程进度70%支付进度款，竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后，支付至审定值（下浮后）的95%，审定值（下浮后）5%作为质量保修金。上诉人为国有企业，案涉工程属于国家拨付资金建设的民生工程，上诉人的资金主管部门为开发区财政局，相关资金的监督、管理、使用均是开发区财政局负责，因此，开发区财政局对案涉工程作出的工程造价审核即是《招标文件》及《建设工程施工合同》约定的审核部门，也是工程价款确认的部门。2.筑成公司在签订合同以及履行合同过程中，均认可以财政审核作为工程价款的结算依据。第一、筑成公司在招标时的《投标函》中承诺：我方愿按照审定的最终价款，在此基础上下浮3.5%的投标报价并按上述合同条款，工程建设标准的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何是缺陷保修责任。第二、筑成公司向开发区财政局报送了相关的结算数，表明其认可财政局作为工程价款的审核部门。第三，上诉人的资金主管部门开发区财政局委托大连正融工程造价咨询有限公司审核案涉工程造价为170348800元，筑成公司对财政局的审核结果不满意，期间向财政局提出过复议，上诉人向财政局请示后，财政局认为筑成公司的请求不合理，遂坚持财政审核结果。故合同双方一直是认可工程的结算方式为财政审核。3.根据最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中认定财政评审中心出局的审核结论问题的答复》：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”因此，本案应当以财政局审核的报告为工程确认的依据，而不应当以司法鉴定意见作为案涉工程款的结算依据。综上，被上诉人范惠新是通过受让方式取得该债权，其不能改变上诉人与筑成公司之间的结算方式，其主张按照司法鉴定意见作为结算依据是没有事实和法律依据的。因此，一审法院以司法鉴定意见作为案涉工程的结算依据是错误的。二、一审判决工程款质保金利息的起算时间错误。1.在工程结算过程中，上诉人不存在违约行为。筑成公司上报工程结算书后，上诉人按照财政局的审核结果，多次通知筑成公司办理结算手续，但筑成公司不肯与上诉人办理结算手续。上诉人在工程结算过程中积极履行了自己义务，不存在违约行为，因此并未支付工程款利息。2.工程款确定之日为利息起算之日。涉案工程以司法诉讼的形式确认工程价款，如果法院经过审理认为，应该按照司法鉴定意见作为案涉工程价款的结算依据，那么法院以判决的形式确认工程款数额的时间为工程价款确定日，故法院判决生效之日为利息起算之日。3.工程款及质保金的利息起算时间都应以法院判决生效之日为准。如果按照法院判决确认的工程价款为案涉工程的结算价款，那么在工程款没有确定之前不存在利息之说，因为工程款究竟是多少还没有确定，何谈利息？那么剩余工程款和质保金都不存在计算利息问题，质保金在没有确定的情况下，更不能按照质保期届满之日计算利息。三、一审法院适用法律错误。一审法院无视《最高人民法院关于在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，没有看到财政投资项目的特殊性，仅以审理一般工程的方式来审理政府投资项目，适用一般工程价款确定的标准来对待政府投资项目，本身政府建设的民生工程不同于一般工程，承包人的建设利润也较其他项目利润低，筑成公司在投标时就已经知道该项目的特殊性，知道涉案工程的结算方式应该是财政审核而且财政审核也具有自己的特殊性，与第三方中介机构的司法鉴定存在差异，故筑成公司在财政审核报告出具之后，又不认可财政审核结果，单方提起司法鉴定。如果财政投资项目都无视财政审核，那么《招标文件》和《建设工程施工合同》约定的审核还有什么意义？最高院关于财政审核项目的司法解释还有什么适用价值？因此，一审法院适用法律错误。综上，一审法院证据采信错误，认定事实错误，没有适用正确的法律，上诉人提起上诉，请求二审法院依法改判。另外，一审判决适用法律错误，1.一审适用的《建设工程质量保证金办法》认为案涉工程缺陷责任期是2年属于适用法律错误，《建设工程质量管理条例》第40条约定（内容略），该建设工程质量管理条例是国务院颁发的行政法规，《质量保证金办法》属于部门规章，《管理条例》的效力高于管理办法，因此工程保修期应按照建设工程质量管理条例按5年计算，质保金的利息起算时间为法院生效之日，如果法院认为质量保证金的起算时间按照工程竣工验收之日，那么按照大连金州新区建设工程竣工验收备案表记载的本工程的竣工时间为2013年12月18日，同时根据双方签订的建设工程施工合同第32.2条，工程支付的时间和数额约定，保修期满后30日无息返还，建设工程施工合同附件3，关于工程质量缺陷保险书第2条也约定了，屋面防水等为5年，因此建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，时间为2013年12月19日，保修期为5年，终止时间应当为2018年12月18日，而一审法院计算错误。范惠新辩称，不同意德泰公司的上诉请求，请求人民法院依法判决驳回其上诉请求，维持一审判决的第一项和第二项。同时支持上诉人范惠新的上诉请求。理由：一、首先需要纠正两个问题，一是德泰公司多次强调的《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》并非是最高人民法院的司法解释，只是对福建省高级人民法院的个案答复，不具有普遍适用的效力。二是德泰公司提出的应以正融公司的审定值作为价款的结算依据，一审法院对其主张给予了支持。在一审判决书第14页上数第12行、第13行中予以了表述。所以，德泰公司主张的上诉理由失去了争辩的意义。一审判决认为审定值存在漏项，在此之外司法鉴定意见可以作为审定值的补充。在客观上一审判决并没有完全否定德泰公司坚持的财政审核结论，而是认为该审定值存在漏项和瑕疵应予补正。而补正的依据恰恰是由上诉人范惠新申请、由大连德利工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定意见。二、司法鉴定意见本身就弥补了审定结论中的漏项和错误，一审法院没有将审定结论作为工程造价的唯一依据，对本案的处理是客观、公正的。一审法院结合上诉人德泰公司坚持的审核报告以及司法鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据，客观真实，请求二审法院予以维持。1、一审判决支持的人工费客观正确，请求二审法院予以维持。审核报告仅仅支持每日增加5元计算，而2011年1月28日，辽宁省住房和城乡建设厅再次下发《关于调整辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》，载明：在2010年《关于调整2008年辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》文件基础上，再调增8元/工日，具体调整方法如下：一、本次人工日工资单价调整，从文件发布之日起执行。2011年9月28日，辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》载明：一、本通知从2011年10月1日起执行。执行之日以后实际完成的工程量按本通知的规定调整人工费。二、在施工期内的人工费指数与基准日前发布的人工费指数的差，超过人工费风险幅度时，可对人工费超过部分进行调整。辽宁省规定人工费风险幅度为基期价格的±10%；2011年10月8日，辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发（2011）20号《关于发布2011年第四季度建设工程人工费指数的通知》，根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》辽住建（2011）380号文件精神，现将我省2011年第四季度的建设工程人工费指数及相关事宜发布如下：一、2011年第四季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为23%。二、人工费指数是用于2008年辽宁省建设工程计价定额，即2010年辽宁省房屋修缮工程计价定额。本文件从2011年10月1日起执行。凡在执行日以后实际完成的工程量可按本文件规定的人工费指数进行调整。鉴定机构依据上述通知，人工费在审核报告的基础上调增8元/日工及按照人工费动态调整指数进行调整，审核报告没有按照后续人工费继续调增及人工费动态指数调整，属于漏算，审核报告应与鉴定意见相结合，作为人工费计算的依据。2、一审判决支持的材料费差价合理有据，请求二审法院依法予以支持。审核报告中审核原则是按照合同开工日期即2010年6月份的辽宁工程造价信息网刊的价格及同期市场价格计算。招标文件中对材料价格确定为，“以当期大连市网刊价格开发区部分或甲方指定的价格为准结算”。《建设工程施工合同》第31.1条亦约定，“材料及人工费价格执行施工期间大连市工程造价信息网价格，如网刊没有价格按市场综合价确定”。鉴定意见是按照招标文件和施工合同约定的施工当期的《大连工程造价信息网》和市场价格信息及现行建经政策及有关规定确定的，因此，鉴定意见符合招标文件及合同约定，于法有据。审核报告中仅执行2010年6月《辽宁工程造价信息》网刊价格及同期市场价格，不符合招标文件及合同约定，所以，一审判决结合审核报告和鉴定意见，作为案涉工程材料费的结算依据完全符合法律的规定。3、一审判决支持的社会保障费符合政策法律的规定，审核报告的审核原则规定，社会保障费计取按照（人工费+机械费）*14.55%核定，招标文件中投标须知前附表（三）第21条规费税金约定，规费按税前造价之和乘以规定费率计取，系数执行大连开发区规定，其中社会保障费率为税前总造价的3.2%计取。《大连市建设工程劳动保险费管理办法》大连市人民政府大政发（2002）20号，第五条规定，劳保费根据“以支定收，留有积累，以丰补歉”的原则测算计提，标准为建设工程总造价（不含营业税）的3.2%，由建设单位直接向建设行政主管部门缴纳。鉴定意见按照税前总造价的3.2%计算的案涉工程社会保障费，与认可的社会保障费差价于法有据，一审判决予以确认完全正确。一审判决采信的商用细石混凝土与现场搅拌细石混凝土的差价，完全正确，请求二审法院依法支持。鉴定意见是在审核报告的基础上，对商用混凝土的价格与现场搅拌混凝土的差价进行的鉴定。根据2004年4月30日实施的《大连市城乡建设委员会关于在我市禁止现场搅拌混凝土的通知》（大建质发【2004】72号）的规定，现场搅拌混凝土早已不再使用。综上，在审核报告确实存在瑕疵的情况下，一审判决结合司法鉴定意见作为本案工程款的结算依据，更客观真实地反映案涉工程的造价结算结果。三、一审判决确定的利息支付金额及时间均正确，请求二审法院依法予以维持。1、关于起算时间：案涉工程于2012年8月30日竣工验收并交付使用。鉴于建设工程的特殊性，虽然在诉讼中才计算出工程的实际价款，但施工人的劳动和建筑材料早已物化在建筑工程中，质保金在2014年8月30日符合支付条件，德泰公司未予支付，应承担利息。2、一审判决认定关于利息的计算基数，虽然鉴定差价于2019年11月29日作出，但该差价并非此时才产生，其价款已含在交付给被告的全部工程中。所以，应当计入全部工程造价中作为计算利息的基数。扣除质保金剩余为拖欠的工程款。此种算法对上诉人范惠新都不算公平，但考虑各种因素，范惠新没有就此部分提出上诉。关于质保金的起算时间，上诉人德泰公司混淆了质保金与建设工程的质量保证期限，实际上根据建设工程质量保证金管理办法的规定，质保金的性质是缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，而并非对应质量保证期，责任缺陷期限最长为2年，所以一审法院支持从2012年8月30日交工之后，后延2年，要求支付质保金的起点是2014年8月30日，范惠新认为是正确的。筑成公司述称，同意范惠新的上诉请求，不同意德泰公司的上诉请求。范惠新向一审法院起诉称：1、判令被告向原告支付工程款20,442,720元;2、判令被告向原告支付逾期利息(自2012年10月31日起至2018年6月1日止,以40,369,201元为基数,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为12,903,454.10元;自2018年6月2日起至2019年8月19日止,以20,442,720元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为1,194,905.38元;自2019年8月20日起至2019年12月13日止,以20,442,720元为基数,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率核算为274,500.27元,合计为14,345,859.65元,原告仅主张其中的911万元利息,其余利息放弃;自2019年12月14日起至款项付清之日止,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率核算);3、判令被告承担本案鉴定费24万元;4、判令被告向原告披露案涉工程中被告外委的电梯工程、正式电力施工工程、燃气施工工程的分包施工单位名称及三项工程的最终结算价款,否则判令被告赔偿原告的配合费损失20万元(1000万元×2%)。一审法院认定事实：2010年4月,大连市建设工程邀请施工招标文件载明：一、投标须知前附表(一)第4条,合同价款约定方式:固定费率:投标报价文件中的投标费率为合同费率,合同费率在招标文件及施工合同约定的招标内容(工程内容)及相应风险范围之内不可调整。工程造价执行2008年辽宁省建设工程定额,材料价格以当期大连市网刊价格开发区部分或甲方指定的价格为准结算。取费标准:暂定二类工程取费,最终以造价管理中心确定的工程类别为准。审定的最终结算值乘以(1-中标下浮率)。第8条资金来源:自筹资金,投资额约为15000万元。第11条投标报价方式:下浮率。其他说明:1、报价采用下浮率形式,报价下浮率采用百分比,数值保留到小数点后一位;工程价款为审定的最终结算值乘以(1-中标下浮率);2、报价以审定的最终结算值下浮3%作为上限,8%为下限,否则按废标处理；3、任何有选择的报价将不予接受;4、投标报价应综合考虑招标范围内全部工程内容的费用,保修期间的费用及不可预见的风险费用等。二、投标须知前附表(三)第20条工程款支付方式:结算款:工程全部完工后,支付合同价款的70%;竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后,支付至审定值(下浮后)的95%。保修金:审定值下浮后的5%作为质量保修金,保修期满后全部结清(无息)。第21条规费税金约定,1、规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用,包括社会保障费等;2、规费按税前造价之和乘以规定费率计取,系数执行大连开发区规定,其中社会保障费率为税前总造价的3.2%计取。2010年4月8日,第三人筑成公司建设工程投标函载明:经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、工程建设标准及其他有关文件后,我方愿按照审定的最终结算价款,在此基础上下浮3,5%的投标报价并按照上述合同条款、工程建设标准的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2010年6月2日,被告与第三人签订《建设工程施工合同》,约定:工程内容:被告将通过招投标的大连开发区44号小区保障性住房项目一标段1#、2#、3#、4#、9#、10#、11#楼工程,框架剪力墙结构,总建筑面积72000平方米工程发包给第三人施工,承包范围为土建主体、给排水、暖通、电气及配套设施等施工图纸包含的全部内容。合同工期总日历天数447天,自2010年6月10日至2011年8月30日。合同价款:合同总价(大写)∶柒仟万元整(暂定值,最终以审定值下浮3.5%为准)。资金来源:发包方自筹。合同30条约定,合同价款的方式为可调价格合同。采用可调价格合同时,合同价款调整方法为执行2008《辽宁省建筑工程计价定额》,取费为三类取费。工程量确认约定,工程量计算规则采用《建设工程工程量清单计价规范》、执行2008《辽宁省建筑工程计价定额》、2008《辽宁省装饰装修工程计价定额》,取费为三类取费。31.1条约定,材料及人工费价格执行施工期间大连市工程造价信息网价格,如网刊没有价格按市场综合价确定第32条工程款支付中第32,2条约定,工程款支付按照已完工程进度70%支付进度款,竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后,三十日内支付至审定值(下浮后)的95%,审定值(下浮后)的5%作为质量保修金,保修期满后三十日内无息返还。合同第38条关于违约约定,如发包方未按约定支付竣工结算款,每逾期一天,承担工程结算款0.5‰的违约金及银行同期贷款利息。第51条补充条款第二项约定,工程竣工验收合格后30日,双方办理结算,在此结算值基础上下浮3.5%,作为发、承包双方最终的决算付款价。第三项约定总包配合费2%,由分包单位支付给承包人，承办人需为分包单位进场施工提供必要服务。2011年8月1日,被告与第三人签订补充协议,约定合同工期变更为2011年8月2日开工,2012年12月31日竣工。原告提交的工程质量竣工验收记录载明,44号小区保障性住房项目1#楼(于2012年8月27日)、2#楼、3#楼、4#楼、9#楼、10#楼及11#地下车库工程(于2012年8月30日)经建设、施工、监理、设计单位验收合格。竣工验收备案表载明工程于2013年12月18日竣工验收合格。2016年6月23日,第三人(合同甲方)与原告(合同乙方)签订《工程确认协议书》,约定:一、已完但未结算的工程包括发包人德泰公司的44号小区体障性住房项目;二、双方确认第一条所述工程继续由乙方以甲方名义施工及后续工作,双方的管理费等税费按双方以往管理继续执行。三、双方确认第一条中所述工程的全部投资均由乙方出资。乙方实行独立核算、自负盈亏、风险自担,与甲方无关。四、第一条所述工程价款由乙方以甲方名义与建设单位结算。甲方为名义债权人,实际债权人为乙方,故甲乙双方共同决定,同意将建设单位未付的全部债权转让给范惠新(转让通知另行制发)。乙方应向甲方交纳的费用,含甲方开票税金及管理费等由范惠新向甲方缴纳。2016年6月23日,第三人对被告的债权转让通知书载明:根据贵公司与我公司2010年6月2日签订的《44号小区保障性住房项目建设工程施工合同》,该项目范惠新为实际控制人,并具体实施实际投资施工。我公司同意将该项目后续尚欠的工程款(含保修金等)直接支付给范惠新。本债权转让通知书不可撤销。第三人于2016年10月11日通过EMS向被告发送邮件,但邮件上未载明邮寄文件的名称。《邮件全程跟踪查询结果》载明,2016年10月12日10时16分36秒,该邮件妥投,由被告单位收发章签收。被告不认可收到该通知。2018年6月1日,被告与第三人达成抵房《协议书》,约定被告就保障房项目未付第三人工程款暂定为2923万元。被告用商品房及车库抵顶第三人工程款1992.6481万元。2018年6月22日,被告向第三人出具《关于44#小区保障性住房项目结算相关事宜的函》,载明:贵公司承建的44号小区保障性住房项目一二标段项目竣工后,贵公司将工程结算审核材料通过我公司上报给财政局进行审核,经财政局审核后审定值为26736.91万元。根据该项目中标通知书,一标段下浮率为3.5%,二标段下浮率为4%,下浮后审定值为25755.70万元。该公司取得财政局审核结果后,对该结果提出复议,经我公司研究后认为贵公司的复议要求没有依据。44号小区保障性住房项目一、二标段仍需按照财政局审核结果进行结算。我公司再次通知贵公司请尽快与我公司办理结算确认手续。原告于2018年8月1日向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中,大连正融工程造价咨询有限公司于2018年11月29日出具《44号小区保障性住房项目(一标段)土建装饰工程结算审核报告》(以下简称审核报告)。审核报告载明审核依据:招标文件、投标文件、建设工程施工合同、人工费调整执行住建(2010)36号文件、《辽宁工程造价信息》网刊,辽建价发(2012)4号《关于调整建设工程安全文明施工措施费率标准的通知》等。审核原则:1、一标段费用计取分别为总包及专业承包三类取费;2、人工费调整执行开工日期，每工日增加5元；3、材料价格执行合同开工日期6月份《辽宁工程造价信息》网刊的价格及同期的市场价格;4、规费计取:社会保障费计取(人工费+机械费)×14.55%。审定金额为170348706,30元。本案在审理过程中,原告申请对工程施工中产生的人工费、材料费用、安全文明施工措施费用、税金费、场地土石方费用、配合费、工程检验试验费及原材料化验费、社会保障费、高层建筑脚手架卸载使用工字钢、楼地面商用细石混凝土等10项工程内容与被告审定的上述项目的差价进行鉴定。一审法院提请本院司法技术处委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定,鉴定机构于2019年11月29日出具《工程造价鉴定意见书》(以下简称鉴定意见)。司法鉴定的计价依据:1、2008年辽宁省建设工程计价依据;2、辽宁省建设工程费用标准;3、大连工程造价信息网,即市场价格信息;4、现行建经政策及有关规定。鉴定意见为:1、工程施工产生的人工费用与被告审定的人工费用差价,鉴定造价为7344326元;2、原告主张的材料费用,被告审定的材料费用差价,鉴定造价为7,344,326元;3、原告主张的安全文明施工措施费用与被告认定的安全文明措施费用差价为0元;4、原告主张的税金费与被告审定的税费差价为0元;5、原告主张的场地、土石方费用与被告审定的场地上石方费用差价已分别含在第一项、第二项鉴定造价中,不再单独列项;6、原告主张的配合费的造价,因提供的鉴定资料中未含该项内容的取费基数,鉴定人无法计算,该项未进行鉴定;7、工程检验试验费及原材料化验费的造价,鉴定造价为0元;8、原告主张的社会保障费费率为税前总造价的3.2%,与被告审定的社会保障费差价,鉴定造价为659139元;9、高层建筑脚手架卸载使用工字钢,鉴定造价为0元;10、原告主张的楼地面商用细石混凝土与被告签订的地面现场搅拌细石混凝土差价,鉴定造价为700887元。上述差价总计19,892,786元。鉴定费24万元由原告支付。庭审中，原、被告及第三人确认被告已付第三人工程款现金149872385.29元、用商品房及车库抵顶工程款19926481元,共计支付工程款169,798,866.29元。一标段欠付工程款549934元。一审法院认为,被告与第三人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按照合同约定履行各自的义务。案涉工程经被告竣工验收合格并交付使用,被告应当支付工程价款。根据诉辩双方的意见,本案的争议焦点:焦点一、第三人将案涉债权转让给原告,对被告是否发生效力。合同法第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。本案中,第三人与原告达成协议,将第三人对被告的债权转让给原告。第三人通过邮政EMS的方式向被告邮寄送达《债权转让通知》。被告虽否认收到债权转让通知,但邮政部门的物流跟踪查询结果回执单可以证明被告收到第三人向其发送的邮件。在被告持有邮件且不出示具体内容的情况下,推定第三人的举证义务已经穷尽,其主张成立。被告不能举证证明收到的邮件并非是债权转让通知,应承担举证不能的法律责任。因此,认定第三人已经将债权转让通知送达给被告。且本案在审理过程中,一审法院依法向被告送达了起诉书。起诉书载明了债权转让的内容起到通知被告的作用。故被告关于没有收到债权转让通知,对被告不发生效力的抗辩意见,没有事实及法律依据,不予采纳。在债权转让已经通知被告的情况下,原告基于受让债权取得对被告的债权请求权。焦点二、本案工程价款的结算依据。一、招标文件载明的工程结算款为:“竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后,支付至审定值(下浮后)的95%”。第三人筑成公司建设工程投标文件载明:“我方愿按照审定的最终结算价款,在此基础上下浮3.5%的投标报价”。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》第32.2条的约定,“竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后,三十日内支付至审定值(下浮后)的95%”。所以招投标文件及建设工程施工合同第32.2条的约定对被告及第三人具有法律约束力。结算价款报送相关部门审核的审定值应当作为案涉工程结算价款的依据之一。二、审核报告是否存在瑕疵,鉴定意见能否作为补充依据。1、关于人工费。审核报告按照2008定额,并结合辽宁省住房和城乡建设厅2010年1月21日下发的关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》(辽住建12010136号)规定,人工费每日增加5元计算。2011年1月28日,辽宁省住房和城乡建设厅再次下发《关于调整辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》,载明:在2010年《关于调整2008年辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》文件基础上,再调增8元/工日,具体调整方法如下:一、本次人工日工资单价调整,从文件发布之目起执行。二、文件执行之日起以后实际完成的工程量,没有按2010年《关于调整2008年辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》(辽住建【2010】36号)文件规定调增5元/工日的,调增13元/工日;已调整5元/工日的,按照文件规定调整8元/工日。三、机械台班中的人工日工资单价也按本文件规定调整纳入机械费。四、本次调整后的人工、机械费作为各项费用的取费基数。五、本文件执行之日以前已完成的工程量不得按本文件规定调整。因案涉工程在2011年1月28日《关于调整辽宁省建设工程计价定额人工日工资单价的通知》施行时尚在建设中,人工费的计算应适用该通知的规定。2011年9月28日,辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》载明:一、本通知从2011年10月1日起执行。执行之日以后实际完成的工程量按本通知的规定调整人工费。二、在施工期内的人工费指数与基准日前发布的人工费指数的差,超过人工费风险幅度时,可对人工费超过部分进行调整。三、按人工费指数调整后的人工费增减部分不作为除税金以外的各项费用的取费基数。机械费台班中的人工费也按本通知规定执行。四、人工费风险应由建设工程发承包双方共同承担,禁止单方承担无限风险。我省规定人工费风险幅度为基期价格的±10%;五、发承包双方应在合同中约定人工费的风险幅度,但最高不得超过本通知规定的风险幅度。如果合同没有约定或约定不明确的,由双方协商确定。协商不能达成一致的,承包人投标报价时的人工费视为已按基准日前发布的人工费揖数进行了调整,并考虑了±10%的人工费风险。六、人工费指数由省建设工程造价管理机构按季度在《辽宁省工程造价信息》网上向社会发布。2011年10月8日辽宁省建设工程价管理总站(2011)20号《关于发布2011年第四季度建设工程人工费指数的通知》,根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》辽住建(2011)380号文件精神,现将我省2011年第四季度的建设工程人王费指数及相关事宜发布如下:一、2011年第四季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为23%。二、人工费指数是用于2008年辽宁省建设工程计价定额,即2010年辽宁省房屋修缮工程计价定额。三、房屋修缮工程人工费(略)。四、招标工程投标人在投标报价时,非招标工程在签订施工合同时应按基准日发布的人工费指数调整人工费进行报价,并考虑风险因素。本文件从2011年10月1日起执行。凡在执行日以后实际完成的工程量可按本文件规定的人工费指数进行调整。鉴定机构依据上述通知,人工费在审核报告的基础上调增8元/工日及按照人工费动态调整指数进行调整,于法有据。审核报告在审核原则中关于人工费只增加了5元/工日,没有按照后续规定调增人工费,属于漏算。鉴定意见结合审核报告得出人工费差价7344326元,于法有据,予以确认:2、关于材料费。审核报告中审核原则是按照合同开工日期即2010年6月份的辽宁工程造价信息网刊的价格及同期市场价格计算。招标文件中对材料价格确定为“以当期大连市网刊价格开发区部分或甲方指定的价格为准结算”。《建设工程施工合同》第31.1条亦约定“材料及人工费价格执行施工期间大连市工程造价信息网价格,如网刊没有价格按市场综合价确定”。鉴定意见按照招标文件和施工合同约定的施工当期的《大连工程造价信息网》和市场价格信息及现行建经政策及有关规定确定,于法有据。审核报告执行2010年6月《辽宁工程造价信息》网刊价格及同期市场价格,不符合招标文件及合同约定。鉴定意见结合审核报告得出材料费差价11,188,434元,于法有据,予以确认。3、关于社会保障费。审核报告的审核原则规定,社会保障费计取按照(人工费+机械费)×14.55%审定。《大连市建设工程劳动保险费管理办法》大连市人民政府大政发(2002)20号,第五条规定,劳保费根据“以支定收,留有积累,以丰补歉”的原则测算计提,标准为建设工程总造价(不含营业税)的3.2%,由建设单位直接向建设行政主管部门缴纳。招标文件中投标须知前附表(三)第21条规费税金亦约定,规费按税前造价之和乘以规定费率计取,系数执行大连开发区规定,其中社会保障费率为税前总造价的3.2%计取。鉴定意见按照税前总造价的3.2%计算案涉工程社会保障费,结合审核报告得出社会保障费差价659139元,于法有据,予以确认。4、关于商用细石混凝土与现场搅拌细石混凝土的差价。2004年4月30日实施的《大连市城乡建设委员会关于在我市禁止现场搅拌混凝土的通知》(大建质发【2004】72号)规定,“商务部、公安部、建设部、交通部联合下发《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》,我市已列入禁止在城市城区现场搅拌混凝土的124个城市之一”。鉴定意见按照上述规定,结合审核报告得出商用混凝土的价格与现场搅拌混凝土的差价700887元,于法有据,予以确认。综上,在审核报告确实存在瑕疵的情况下，应当结合司法鉴定意见作为案涉工程款的结算依据,从而确定双方的权利义务,更能客观、真实地反映案涉工程造价结算结果,故本案的鉴定意见应当作为结算工程款的补充依据。焦点三、被告应向原告支付款项的数额。一、工程款。依据审核报告、鉴定意见及被告当庭认可的一标段欠款数额549.934元,加上鉴定差价19,892,786元,被告还应支付原告20,442,720元。故原告要求被告支付工程款20,442,720元,于法有据,予以支持。二、利息。合同第38条约定,如发包方未按约定支付竣工结算款,每逾期一天,承担工程结算款0.5‰的违约金及银行同期贷款利息。原告主张按照银行同期贷款利率计算利息,于法有据。1、关于利息的计算基数。虽然本次鉴定差价于2019年11月29日作出,但该差价并非此时才产生,其价款已包含在交付给被告的全部工程中,应当将鉴定的差价计入全部工程造价,其中质保金为9,512,074.6元[(170,348,706.3元+19,892,786元)×5%]、剩余工程款为10,930,645.40元(20,442,720元-9,512,074,6元)作为计算利息的基数。2、关于利息的起算时间。(1)质量保证金的利息起算时间。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定,本办法所称建设工程质量保证金是指发包人和承包人在建设工程承包合同中约定,从应付工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。第八条规定;缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。根据上述规定,质量保证金的性质为缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。质量保证金对应缺陷责任期。缺陷责任期最长为二年。缺陷责任期满后,发包人应当将质量保证金退还承包人。招标文件规定“保修期满后全部结清(无息)”,保修期超过二年期限的部分,不能认定为缺陷责任期,对超期部分不予采纳。招标文件规定“审定值下浮后的5%作为质量保修金,保修期满后全部结清(无息)”。建设工程施工合同约定“审定值(下浮后)的5%作为质量保修金,保修期满后三十日内无息返还。在返还质量保证金期限上,建设工程施工合同约定与招标文件不一致,应以招标文件为准。案涉工程于2012年8月30日经建设、施工、监理、设计单位验收合格。缺陷责任期至2014年8月30日届满,被告具备返还质量保证金的条件。被告逾期返还,应当自2014年8月31日起支付质量保证金的利息。(2)剩余工程款的利息起算时间。被告共欠工程款20442720元，扣除质量保修金9,512,074.6元后,剩余工程款10930645.40元,应于“竣工验收合格后且结算价款报送相关部门审核完成后,三十日内支付”。审核报告于2018年11月29日作出,被告于2018年12月29日具各支付该工程款的条件。被告逾期支付,应当自2018年12月30日起支付剩余工程款的利息。综上,利息的计算方式为:以质保金9,512,074.6元为基数,自2014年8月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算为2,354,095.13元;自2019年8月20日起至款项实际履行完毕之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以工程款10,930645.40元为基数,自2018年12月30日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行艮期贷款利率计算为303,527.55元;自2019年8月20日起至款项实际履行完毕之日止)按照全国银行银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。超出部分,不予支持。三、鉴定费。鉴定意见一审法院予以采纳,鉴定费24万元应当由被告承担。四、配合费。原告要求被告披露案涉工程中被告外委的电梯工程、正式电力施工工程、燃气施工工程的分包施工单位名称及三项工程的最终结算价款,否则要求被告承担配合费20万元的诉讼请求,根据合同第51条约定,配合费2%,由分包单位支付给承包人,承包人需为分包单位进场施工提供必要条件。鉴于该配合费可能涉及第三方利益，故原告可以另行主张,在本案中不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第八十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、于判决生效后十日内,被告大连德泰控股有限公司给付原告范惠新工程款20,442,720元及利息(以9,512,074.6元为基数,自2014年8月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算为2,354,095.13元;自2019年8月20日起至款项实际履行完毕之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以10,930,645.40元为基数，自2018年12月30日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算为303527.55元;自2019年8月20起至款项实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、于判决生效后十日内,被告大连德泰控股有限公司给付原告范惠新鉴定费24万元;三、驳回原告范惠新的其他诉讼请求;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191,764元,由原告负担42,533元,由被告负担149,231元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、对财政审核案涉工程造价中存有争议的项目是否应以司法鉴定结论为依据；二、案涉工程款及质保金利息的起算时间的认定；三、本案应否审理配合费的诉请。一、（一）案涉工程约定工程价款的结算方式为财政审核，但当事人不必然丧失否定财政评审结论并申请司法鉴定的权利。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。具体本案，案涉结算方式为财政审核，大连市开发区财政局委托大连正融工程造价咨询有限公司对案涉项目进行审核，并出具《结算审核报告》，比照上述法律规定的精神，一方当事人对诉讼前形成的建设工程造价结论有异议申请鉴定的，人民法院应予准许,且财政审核报告亦不属于最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条规定的具有法定证明效力的免证事实，故当筑成公司及范惠新对财政审核提出异议时，本案应对结算报告进行实质审查。其次，案涉合同事先约定愿受财政审核的约束，一定暗含着审核结论具有充足且正确的依据、内容正确合理的前提条件，而本案当事人认为审核报告与工程实际情况不符或与合同约定不符的情况下，如不准许异议人申请司法鉴定有违法律的公平原则。（二）一审判决并没有全盘否定德泰公司坚持的财政审核结论，而是认为根据司法鉴定意见对审定值存在漏项和瑕疵应予补正，具体而言，一审判决采纳司法鉴定意见对诉争人工费材料费、社保费等项予以认定的理由正确，二审不再赘述，德泰公司称审核报告审定的工程造价单项即有高的也有低的，但工程总体的造价数额上没有影响，范惠新只对审核报告认为低的数额提出异议一节，本院认为，德泰公司对财政审核结论不持异议，当范惠新所持异议之项经司法鉴定为法院支持情形下，德泰公司所述理由并无事实依据相佐证，故本院对其持有工程款支付依据的异议观点不予采纳。二、案涉工程已于2012年8月30日验收合格，基于前述，筑成公司对案涉工程结算所持异议具有事实依据，无据认定筑成公司存有违约或延期结算工程款的行为。虽然本案以司法鉴定途径甄别了诉争工程款结算项的差价等事宜，但德泰公司因此主张按法院判决生效之日为利息起算之日不具有事实依据，理由如下：首先，关于质保金的利息。质保金的性质是缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，对应缺陷责任期，责任缺陷期限最长为2年，所以一审判决认定的质保金利息的起始计算时间正确。其次，虽然诉争工程款在本案诉讼中得以确认，但该差价并非此时才产生，其价款已含在交付给德泰公司的全部工程中，也即施工人的劳动和建筑材料早已物化在建筑工程中，从本案查明的事实可见，范惠新及筑成公司对德泰公司主张工程造价所持异议具有法律事实依据，并非是其违约拒绝与德泰公司进行工程款结算而致工程款迟延支付，故一审法院认定工程款的起始时间并无不妥，本院应予维持。三、所谓配合费为双方在《建设工程施工合同》第51条“总包配合费2%由分包单位支付给承包人”的约定，据此约定，配合费由分包单位支付，本案对此进行处理可能涉及第三方利益，有鉴于此，一审判决由范惠新另行主张没有剥夺范惠新的实际权益，故关于配合费所涉事实本案不予审理。综上所述，上诉人范惠新、上诉人大连德泰控股有限公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153,531元（范惠新预交4300元、大连德泰控股有限公司预交149,231元），由上诉人范惠新负担4300元、由上诉人大连德泰控股有限公司负担149,231元。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  张 钱审判员  范瑞瑶二〇二〇年六月十六日书记员  杜玉洁