江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1391号上诉人（原审原告）：侯广志，男，1982年1月15日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常州市中大建设工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新龙路。法定代表人：王坚和，该公司总经理。委托诉讼代理人：田若尘，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人侯广志因与被上诉人常州市中大建设工程有限公司(以下至判决主文前简称中大公司)劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯广志上诉请求：1、撤销一审判决，改判中大公司支付侯广志2018年10月23日至2019年1月6日工资18980元、2019年1月6日至2019年2月20日生活费2147元、经济赔偿金5655元、交通费500元、一次性伤残补助金54600元。事实和理由：双方于2018年4月19日建立劳动关系，但未签订劳动合同，未缴纳保险，日工资为260元。2018年5月23日，侯广志因工受伤住院11天（至6月4日），医嘱休息138天（至10月22日）。后侯广志被认定为工伤。2019年1月6日，经劳动能力鉴定，侯广志构成工伤10级伤残。医嘱停工留薪期于2018年10月22日结束。2018年10月21日，侯广志患脑出血住院16天，康复后仍重度残疾，如果不生病，侯广志会去复查办理工伤医嘱休息期限延长手续，生病住院期间必然包含了停工休息期间。2019年2月7日，侯广志向中大公司发函要求签订劳动合同，安排力所能及的工作岗位，并要求限期内给予书面回复，否则视为中大公司违法解除劳动关系。中大公司未在规定期限内回复，应当视为违法解除劳动关系。2019年1月6日，劳动能力鉴定结束，故应当支付2018年10月23日至2019年1月6日期间的73天工资，2019年1月6日至2019年2月20日之间的待岗生活费2147元，经济赔偿金5655元。侯广志虽然没有到统筹地区以外就医，但是住院及复查肯定会产生交通费，根据侯广志住院天数和复诊次数要求支付500元交通费属于合理要求。侯广志属于农民工，没有正常的休息日，且工作期间已满一个月，超过了每月30天的工作日，故一次性伤残补助金应按照30天进行计算。中大公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人主张的工资18980元、生活费2147元及交通费500元无事实及法律依据。上诉人在受伤后没有到统筹地区以外就医治疗，停工留薪期满后，上诉人因脑出血治疗及康复没有继续提供劳务，因此，双方的劳动关系在停工留薪期届满后已终止，故中大公司不应支付其工资、生活费及交通费。2、一审中上诉人提交的相关证据不足以证明中大公司存在违法解除劳动关系的情形，且未收到上诉人邮寄的解除劳动合同通知书。上诉人要求继续上班的相关通知，中大公司也没有收到。3、上诉人的日工资为260元，结算方式为按日结算，上诉人要求按照每月30天计算，但未提供证据证明其每天均到工地上班的事实。一审判决月工资按照21.75天计算符合法律规定。侯广志向一审法院起诉请求：1、支付伤前2018年4月19日至2018年5月23日工资9100元，伤后2018年5月24日至10月11日停工留薪期工资35880元，2018年10月12日至2019年1月6日劳动能力鉴定结束前85天原工资福利待遇22360元，住院期间护理费1309元，住院伙食补助费550元，交通费500元，门诊复诊医疗费1410元，劳动能力鉴定检查费115元，一次性伤残补助金54600元，合计125824元；2、支付停工留薪期间患病住院合作医疗未报销医疗费8148.25元；3、签订劳动合同，安排力所能及的工作岗位，按保障工资标准支付2019年1月6日至解除劳动关系之日未安排工作岗位期间生活费用1376元/月；4、支付2018年5月9日至2019年1月6日未签订劳动合同双倍工资66820元；5、在中大公司拒绝与侯广志签订劳动合同、安排工作岗位情况下,判令中大公司支付解除劳动合同经济补偿金7800元、赔偿金15600元、一次性伤残就业补助金13500元、一次性工伤医疗补助金27000元。以上合计267444.25元。一审诉讼中，侯广志放弃签订劳动合同、安排力所能及工作岗位及赔偿因脑出血第二次住院医疗费用损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月20日，中大公司（甲方）与案外人高浩勤（乙方）签订《工程施工劳务分包协议》，将淮安新城吾悦广场项目7#、9#、10#楼所有木工模板制作等劳务承包给案外人高浩勤。2018年5月23日，侯广志在淮安新城吾悦广场项目从事木工工作中受伤致左侧第五、七、八肋骨骨折，被高浩勤等工友送至淮安市第一人民医院生态新城分院住院治疗，2018年6月2日出院。2018年6月3日、7月3日、8月3日、9月11日，该院分别出具疾病诊断书、医嘱，分别建议休息一月。2018年6月20日至2018年9月11日，侯广志出院后共花去门诊检查费用1410元。2018年8月24日，淮安市人力资源和社会保障局作出淮人社工认字第290号《认定工伤决定书》，对侯广志受到的事故伤害认定为工伤。2019年1月6日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初[2019]201号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定侯广志致残程度为拾级，鉴定期间侯广志花去鉴定检查费用115元。2018年8月2日，侯广志向一审法院提起诉讼，请求确认其与中大公司存在劳动关系，双方在诉讼中达成调解协议，一致确认侯广志自2018年5月15日至2018年5月30日期间与中大公司之间存在事实劳动关系，2018年9月19日，一审法院作出（2018）苏0891民初2964号民事调解书，确认双方上述调解协议。2018年9月12日，侯广志因脑出血、高血压病在淮安市第一人民医院住院治疗，2018年9月27日出院，出院医嘱卧床2周，住院医疗费用16181.67元，其中居民医保统筹基金支付8252.82元，侯广志自费支付7928.85元。2018年10月21日，侯广志因脑出血后遗症、高血压病三级（极高危组）在淮安市淮阴区王营社区卫生服务中心住院治疗，2018年11月4日出院，住院医疗费用3722.60元，其中居民医保统筹基金支付2520.42元，侯广志自费支付1202.18元。2019年2月7日，侯广志向中大公司邮寄通知书，要求与中大公司签订劳动合同，安排力所能及工作岗位。2019年2月11日，侯广志与中大公司因工资、工伤保险待遇产生争议，向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月15日作出淮劳人仲不字[2019]第17号《不予受理通知书》，侯广志在规定期限内提起诉讼。另查明，中大公司没有为侯广志缴纳工伤、基本医疗等社会保险。侯广志受伤前在淮安新城吾悦广场项目从事木工工作，日工资为260元。侯广志自受伤后一直未到中大公司继续工作。上述事实有双方当事人及证人的庭审陈述、工伤认定决定、医疗费用票据等载卷为证，一审法院予以确认。一审法院认为：该案的争议焦点为：1、中大公司应否支付侯广志因工伤产生的工伤保险待遇；2、中大公司应否支付侯广志生活费用、双倍工资、经济补偿金、经济赔偿金；3、中大公司应否支付侯广志因未缴纳基本医疗保险产生的医疗费损失。争议焦点一即中大公司应否支付侯广志因工伤产生的工伤保险待遇。一审法院生效民事调解书已确认侯广志和中大公司自2018年5月15日至2018年5月30日存在事实劳动关系，侯广志在此期间受伤，并被认定为工伤，经劳动能力鉴定致残程度为拾级，根据侯广志的主张，侯广志依法可以享受以下工伤保险待遇：1、治疗工伤的医疗费用和劳动能力鉴定检查费用：根据侯广志提供的医疗费票据，治疗工伤的医疗费用为1410元，劳动能力鉴定检查费用为115元；2、住院伙食补助费和护理费：侯广志因工伤住院治疗11天，住院伙食补助费为440元，住院期间护理费为1100元；3、一次性伤残补助金：侯广志经鉴定致残程度为拾级，每日工资260元，一次性伤残补助金为7个月工资39585元；4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：侯广志庭审中已主张解除与中大公司的劳动关系，放弃要求中大公司签订劳动合同、安排力所能及工作岗位的诉讼请求，且经鉴定致残程度为拾级，故一次性工伤医疗补助金为2.7万元，一次性伤残就业补助金为1.35万元；5、治疗工伤期间的工资福利：侯广志因工伤住院治疗11天，出院后为其治疗工伤的医疗机构四次提出意见，分别建议休息一个月。侯广志主张停工留薪期138天，侯广志的工资为260元/日，在上述建议休息期间，停工留薪期工资福利为35880元。以上工伤保险待遇合计119030元，因中大公司未为侯广志缴纳工伤保险，依法应由中大公司向侯广志支付上述工伤保险待遇。中大公司认为与侯广志不存在劳动关系的主张，因一审法院生效民事调解书已确认双方存在事实劳动关系，故其主张不能成立，一审法院依法不予采纳。侯广志要求中大公司支付交通费500元及停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇22360元的诉讼请求，因侯广志没有到统筹地区以外就医，停工留薪期满因脑出血治疗和康复，没有回中大公司上班，没有为中大公司提供劳务，故其上述请求不能成立，一审法院依法不予支持。争议焦点二即中大公司应否支付侯广志工资、双倍工资、生活费用、经济补偿金、经济赔偿金。1、工资。侯广志和中大公司的劳动关系已经一审法院生效调解书确认，中大公司申请到庭作证的二名证人，在庭审中陈述侯广志的工资是每日结算，每日工资260元，截止侯广志受伤当日的工资已全部结算，侯广志认可证人陈述的每日工资260元，否认结算过工钱。一审法院认为，二名证人当庭陈述的事实能够相互印证，侯广志亦认可其中对其有利的事实，否认对其不利的事实，且没有提供证据证明其否认的事实，故其要求中大公司支付受伤前2018年4月19日至2018年5月23日工资9100元的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持；2、双倍工资和生活费用。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方虽未签订书面劳动合同，但根据一审法院生效调解书确认侯广志与中大公司建立劳动关系至侯广志受伤没有超过一个月，中大公司在侯广志受伤后的停工留薪期内无法及时与其签订劳动合同，应属确系不可归责于中大公司的原因所致。侯广志在停工留薪期满后应回中大公司上班，但其因脑出血住院治疗和康复，没有回中大公司上班，没有为中大公司提供劳务，双方劳动关系在停工留薪期满已终止，故侯广志要求中大公司支付2018年5月19日至2019年1月6日未签订劳动合同双倍工资差额66820元及2019年1月6日至解除劳动关系之日未安排工作岗位期间生活费用1376元/月的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持；3、经济补偿金和经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位只有在违法解除或者终止劳动合同且劳动合同已经不能继续履行的情况下，用人单位才应当支付赔偿金。本案中，侯广志没有提供充分证据证明中大公司存在违法解除或者终止劳动合同的情形，中大公司不应支付侯广志经济赔偿金，但应当依法支付经济补偿金2827.50元。因此，中大公司应向侯广志支付经济补偿金2827.50元。中大公司抗辩案外人高浩勤已向侯广志支付1000元生活补偿费，请求在本案中一并处理的主张，因该款系案外人支付，并非中大公司支付，与本案不是同一法律关系，一审法院依法不予采纳。争议焦点三即中大公司应否支付侯广志因未缴纳基本医疗保险产生的医疗费用损失。侯广志在停工留薪期因脑出血住院治疗，中大公司没有为其缴纳基本医疗保险，应赔偿其医疗保险待遇损失。侯广志因脑出血二次住院治疗，侯广志实际支付的费用是为其治疗的医疗机构按居民医保结算的，侯广志同意如按职工医保结算，支付类别及自理比例均按该费用票据及费用结算单中的支付类别及自理比例进行结算，且放弃对第二次住院治疗费用损失的赔偿请求。侯广志在一个结算年度内的医疗费用总额在2万元以下，根据本市职工医疗保险和城乡居民基本医疗保险市级统筹管理相关规定，侯广志2018年9月12日至9月27日住院治疗，按职工医保结算从统筹基金支付的比例为90%，按居民医保结算从统筹基金支付的比例为65%，据此支付比例，中大公司应赔偿侯广志医疗费用损失3174.16元。综上所述，中大公司应向侯广志支付工伤保险待遇损失119030元、经济补偿金2827.50元、未缴纳基本医疗保险医疗费用损失3174.16元，合计125031.66元。经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二条、第四条、第二十一条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条的规定，判决中大公司应于判决发生法律效力之日起十日内向侯广志支付工伤保险待遇损失119030元、经济补偿金2827.50元、未缴纳基本医疗保险医疗费用损失3174.16元，合计125031.66元；二、驳回侯广志其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中大公司负担。二审审理期间，中大公司未提交新证据。侯广志提交了邮寄通知书的快递回单1份。中大公司质证意见：对该回单的真实性无异议，但该快递所指向的内容不明确具体，且其公司也没有收到该快递，即使该快递是同事代收的，也不具有法律效力，该快递单载明的内容为通知书，但并不能反映其通知书所载明的具体内容。此外，该回单应在一审中提交，现在二审中提交已经超过了举证期限。本院认证意见：该通知书虽由他人进行代收，但无法反映所邮寄的通知书的具体内容。即使侯广志一审中提交的通知书已由中大公司签收，但该通知书已明确中大公司应在2019年2月20日前回复是否同意与侯广志签订劳动合同，安排侯广志力所能及的工作，而侯广志在2019年2月11日已申请仲裁，2019年2月19日已就本案向一审法院起诉。同时，中大公司未要求与侯广志解除劳动关系，故该回单无法证实中大公司存在违法解除劳动合同的行为，本院对该证据不予采信。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2019年2月11日，侯广志向中大公司邮寄了通知书1份，2019年2月12日该通知书由他人（同事）代收。二审审理中，上诉人侯广志认为2019年2月7日其已向中大公司邮寄通知书，要求中大公司与其签订劳动合同，安排力所能及工作岗位，并在2019年2月20日前书面回复，而中大公司未能安排工作岗位，故中大公司应支付其2019年1月6日-2019年2月20日期间的生活费。根据当事人的上诉请求和答辩情况，本案争议的焦点为：上诉人侯广志请求支付的工资18980元、生活费2147元、经济赔偿金5655元、交通费500元及一次性伤残补助金54600元是否有事实及法律依据。本院认为：就上诉人侯广志主张的2018年10月23日-2019年1月6日期间的工资问题，侯广志的停工留薪期已在2018年10月23日前届满，且该停工留薪期也未经本市劳动能力鉴定委员会确认可以延长，侯广志在停工留薪期满后没有复工，未为中大公司提供劳动，故根据《工伤保险条例》的相关规定，中大公司不应支付上诉人侯广志上述期间内的工资。就上诉人侯广志主张的2019年1月6日-2019年2月20日期间的生活费问题，侯广志停工留薪期满后并未回中大公司上班，且2019年1月6日侯广志的伤残等级已评定，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，并享受相关的伤残待遇，故侯广志要求支付此期间的生活费无法律依据，本院不予支持。就上诉人侯广志主张的经济赔偿金问题，侯广志停工留薪期满后未到中大公司上班，且其邮寄给中大公司的通知书中已明确中大公司应在2019年2月20日前回复是否同意与其签订劳动合同，安排力所能及的工作，而侯广志在2019年2月11日已申请仲裁，2019年2月19日已就本案向一审法院起诉，而中大公司并未要求与其解除劳动关系。同时，侯广志在一审中已要求与中大公司解除劳动关系。再者，侯广志也未举证证明中大公司存在违法解除劳动关系的情形。故侯广志要求中大公司支付经济赔偿金无事实与法律依据，本院不予支持。就上诉人侯广志主张的交通费问题，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工经相关经办机构同意后到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位支付相应的费用，本案中侯广志并未到统筹地区以外就医，故其主张的交通费无法律依据，本院不予支持。就上诉人侯广志主张的一次性伤残补助金问题，侯广志的工资是按照日工资260元进行计算的，而不是按照月工资进行计算的，且侯广志自与中大公司存在劳动关系至受伤时仅有几天时间，不足一个月，一审判决按照每月工作21.75天计算其工资并无不当，故本院对侯广志的该上诉请求不予支持。综上,侯广志的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年六月九日法官助理 潘华乐书 记 员 潘春节