山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4202号 上诉人(原审原告)：青岛中观设计工程有限公司,住所地青岛市市南区南京路100号A座1401室。 法定代表人：韩雨春，执行董事。 委托诉讼代理人：李北平，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永久，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：薛伟，男，1973年11月5日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：刘阿辉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛中观设计工程有限公司（以下简称中观公司）因与被上诉人薛伟劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中观公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由薛伟负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案纠纷的发生系薛伟拒绝签订劳动合同，要求解除劳动关系，其依法无权要求任何经济补偿金，故一审判决中观公司支付薛伟二倍工资差额及经济补偿金欠妥。一审认定事实错误，自2018年4月30日劳动合同期满后，薛伟受到公司处分，蓄意不签订劳动合同，中观公司已在2018年4月30日前将劳动合同发给薛伟，但薛伟一直以各种借口蓄意拖延，未将劳动合同返还中观公司，以达到索取赔偿金的目的。薛伟以实际行动拒不续签劳动合同，不续签劳动合同的原因在薛伟。根据权利义务对等原则，中观公司有为员工缴纳社保及工资的义务，员工亦需履行为公司提供劳动的义务。因薛伟一去不复返，不再为中观公司提供劳动，故中观公司在2018年10月暂停给其缴纳社会保险，至今未与薛伟解除劳动关系，故中观公司不应支付薛伟任何经济补偿金及工资差额。二、薛伟拒不上班，恶意不续签劳动合同，提交虚假证据要求补偿金，不应获得支持。1、薛伟擅自离岗，中观公司无奈之下停发工资，薛伟到仲裁、法院要求解除劳动合同，至今中观公司的钥匙、门禁卡等物品仍然在薛伟的手中，由此也表明薛伟也认为未离开公司。2、薛伟提交的社保及银行流水证明，虽然其在2018年9月14日之后就未回公司上班，但中观公司在2018年9月30日仍然为薛伟正常发放工资及福利待遇，缴纳社保。但薛伟在2018年10月19日就申请仲裁主张赔偿、补偿，可以证明薛伟蓄意拒绝与中观公司续签劳动合同，以实现自己离职之前拿到赔偿的目的。3、薛伟提交虚假证据证明兹在2008年1月1日到中观公司工作，中观公司的员工在2010年5月之前从未见过薛伟。经代理人提醒，中观公司到青岛市市南区社保局查询的《基本养老保险关系转移接续信息表》载明，薛伟于2010年9月之前一直在北京某公司工作，2010年9月10日，薛伟将其社保关系从北京市朝阳区转往青岛市市南区。故2008-2009年，薛伟以中观公司的名义个人补缴的社保，与中观公司无关。双方在2010年5月之前不存在任何劳动关系，双方签订的劳动合同和市南区社保局的记录都可以证明。三、一审对薛伟离职前12个月的月平均工资计算错误。薛伟的合同工资为每月2000元，岗位补贴及绩效工资等按照劳动法的规定不应作为平均工资的计算依据。四、中观公司的规章制度对职工轻微过失、重大过失、出勤、法定假期等都有详细规定和处理意见，薛伟在工作期间数次违反公司规章制度，并在2018年4月受过警告处分且警告其“如继续出现上述违反公司规定的情况，公司将视情节严重，对其进行严肃处理至辞退”。2018年9月，薛伟有严重违反公司规章制度，不服从安排，吵骂威胁公司主管领导，公司总经理韩雨春适逢在国外出差，为了避免发生过激行为，给薛伟发信息让其回家冷静反省一周后等韩雨春会来到公司处理，但薛伟借机自此一去不返，公司多次联系不上薛伟，造成被公司除名的假象以达到获取赔偿的目的。综上，请求依法改判支持中观公司的诉讼请求。 薛伟书面辩称，一、双方劳动合同于2018年4月30日期满后，薛伟继续为中观公司提供劳动，但中观公司未续签劳动合同，应依法支付薛伟未签订劳动合同的二倍工资差额。二、中观公司未与薛伟签订劳动合同，也未及时为薛伟缴纳社会保险费，根据劳动合同法第三十八、四十六条的规定，中观公司应向薛伟支付经济补偿金。在仲裁庭审中，中观公司自认薛伟每月工资数额4500元，一审法院根据银行流水实发记录计算出薛伟离职前12个月平均工资作为计算经济补偿金的基数，符合法律规定，依法应予维持。综上，薛伟的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中观公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认双方自2018年4月30日劳动合同届满后不存在劳动关系；2、判令中观公司无需支付2018年6月1日至2018年9月30日期间的二倍工资差额14485元；3、判令中观公司无需支付2016年至2018年9月14日期间未休带薪年休假工资5575.8元；4、判令中观公司无需支付经济补偿金36422.83元；5、判令中观公司无需支付防暑降温费940.37元；6、本案诉讼费由薛伟承担。诉讼期间，中观公司变更第1项诉讼请求为：确认其与薛伟从未解除劳动关系，并增加第7项判令薛伟返还公司钥匙、门禁卡等物品。 薛伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认双方劳动关系于2018年9月30日解除；2、判令中观公司支付2015年10月至2018年9月14日期间拖欠工资15092.5元；3、判令中观公司支付2018年5月31日至2018年9月14日期间未续签劳动合同二倍工资差额30620.68元；4、判令中观公司支付2015年4月3日至2018年9月14日休息日及法定节假日加班费9517.24元；5、判令中观公司支付2008年1月1日至2018年9月14日未休年休假工资53793.1元；6、判令中观公司支付经济补偿金49500元；7、判令中观公司支付2008年1月1日至2018年9月14日防暑降温费4360元。 一审法院认定事实:2010年5月1日，薛伟与中观公司签订《劳动合同》，工作期限自2010年5月1日至2011年6月30日，试用期间工资标准为每月1200元；2011年7月1日，双方又签订《劳动合同》，工作期限自2011年7月1日至2014年4月30日，工资标准为每月1400元；2014年4月30日，双方再签订《劳动合同》，工作期限自2014年5月1日至2018年4月30日，工资标准为每月2000元。 另查明，薛伟自2007年9月即缴纳社会保险费，除2009年6月和2009年7月社会保险费由案外人缴纳外，2007年10月至2018年9月期间社会保险费由中观公司缴纳。中观公司自认工资发放至2018年9月。 还查明，薛伟参加工作时间为1993年12月1日，单位缴费时间为139个月。 后双方发生争议，薛伟于2018年10日19日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方劳动关系于2018年9月30日解除；2、裁决中观公司支付2015年10月至2018年9月14日期间拖欠工资15092.5元；3、裁决中观公司支付2018年5月31日至2018年10月26日期间未续签劳动合同二倍工资差额30620.68元；4、裁决中观公司支付2015年4月3日至2018年9月14日休息日及法定节假日加班费9517.24元；5、裁决中观公司支付2008年1月1日至2018年9月14日未休年休假工资53793.1元；6、裁决中观公司支付经济补偿49500元；7、裁决中观公司支付2008年1月1日至2018年9月14日期间防暑降温费4360元。该委审理后于2019年3月20日作出南劳人仲案字[2018]第1124号裁决书，裁决：1、确认双方劳动关系于2018年9月30日解除；2、中观公司支付2018年6月1日至2018年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额14485元；3、中观公司支付2016年至2018年9月14日期间未休带薪年休假工资5575.8元；4、中观公司支付经济补偿金36422.83元；5、中观公司支付2016年至2018年9月14日期间防暑降温费940.37元；5、驳回薛伟的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别于2019年6月17日和2019年5月27日向一审法院提起诉讼。诉讼中双方确认未办理解合手续。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下： 1、薛伟提交微信截图，证明其于劳动合同期限届满后，继续提供劳动至2018年9月14日，并证明被辞退；中观公司则提交《关于员工薛伟予以警告处分的通知》、微信截图等证据，证明薛伟自2018年4月28日起即无故不上班，但公司希望其继续工作，并发放工资至2018年9月，社会保险亦缴纳至该月。一审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”中观公司虽主张薛伟自2018年4月28日起未工作，但从其答辩状、证人证言、微信截图看，均载明薛伟于2018年9月14日因工作曾与公司管理人员发生争执，进而自2018年9月15日起未到公司工作，结合工资发放和社会保险缴费记录，薛伟主张其提供劳动至2018年9月14日具有事实依据，一审法院予以采信。 2、薛伟提交银行交易明细，证明其月工资标准为4500元，中观公司存在未足额发放事实；中观公司则提交公共就业网页打印件，证明薛伟2017年平均工资为2686元，2018年平均工资为2946元，银行实际发放数额含工资、外勤补贴、交通补贴等。仲裁期间，中观公司提交工资表，认为2018年1月至2018年9月期间月应发工资为4500元，扣除缴纳社保后，每月实发4147元。一审法院认为，该交易明细客观反映工资发放情况，对其真实性一审法院予以采纳。其中，薛伟2017年10月至2018年9月每月实发工资为4147元、4147元、4147元、4147元、4197元、4197元、4197元、4197元、4049元、4172元、4172元、2092元，而2017年10月至2017年12月社保费用为每月303.44元，2018年1月至2018年9月社保费用为每月328.06元。 3、中观公司提交《出入门禁领用表》，证明其未打算与薛伟解除劳动关系，未要求薛伟返还门禁卡；薛伟不予认可。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，中观公司诉求未经仲裁裁决，对该证据一审法院不予采纳。 一审法院认为，薛伟要求确认双方劳动关系于2018年9月30日解除；而中观公司要求确认双方未解除劳动关系。一审法院认为，一审法院已经认定薛伟劳动合同期限届满后仍提供劳动至2018年9月14日，结合中观公司发放工资至2018年9月及社会保险费缴纳至该月之事实，可认定双方劳动关系至2018年9月30日，一审法院对薛伟该项诉求予以支持，对中观公司该项诉求不予支持。 薛伟要求按照月应发工资4500元之标准，判令中观公司支付2015年10月至2018年9月14日期间拖欠工资15092.5元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括:支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”薛伟应对2015年10月至2016年9月期间工资发放情况承担举证责任，但依据2014年5月1日至2018年4月30日期间劳动合同，双方约定每月工资为2000元，除此薛伟未提交有效证据证明该期间应发工资为4500元/月，应承担举证不能的法律责任。而2016年10月至2018年9月期间的工资发放情况，中观公司应承担举证责任，结合劳动合同约定2000元/月之标准及发放情况，尚不能确认中观公司存在未足额发放之事实，一审法院对薛伟该项诉求不予支持。 薛伟要求支付2018年5月31日至2018年9月14日期间未续签劳动合同二倍工资差额30620.68元；中观公司则要求不予支付2018年6月1日至2018年9月30日期间二倍工资差额14485元。一审法院认为，中观公司主张薛伟自2018年4月28日起未上班，且在合同到期后多次通知其续签劳动合同，但现有证据不足以认定上述事实，故双方于劳动合同期限届满后即2018年5月1日至2018年9月30日期间形成事实劳动关系。《山东省劳动合同条例》第五十七条规定：“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中观公司应向薛伟支付2018年6月1日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15797.24元[4049元+4172元+4172元+2092元+328.06元(社保)*4个月]，一审法院对薛伟该项诉求予以部分支持，对中观公司该项诉求不予支持。 薛伟要求支付2015年4月3日至2018年9月14日休息日及法定节假日加班费9517.24元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”薛伟虽提交微信截图、考勤表影印件等证据，但该证据尚不足以认定其加班事实，应承担举证不能的法律责任，一审法院对该项诉求不予支持。 薛伟要求支付2008年1月1日至2018年9月14日未休年休假工资53793.1元；中观公司要求不予支付2016年至2018年9月14日期间未休带薪年休假工资5575.8元。一审法院认为，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括:支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”薛伟应对2008年至2016年休假情况承担举证责任，因其未提交有效证据加以证明，应承担举证不能的责任。关于2017年、2018年休假情况，中观公司虽主张薛伟已进行休假，但并未提交有效证据证明，一审法院不予采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”结合其投保情况，薛伟2017年应休假天数为10天，2018年为7天，而薛伟2017年平均工资为4439.44元，2018年平均工资为4494.06元，中观公司应向薛伟支付2017年未休带薪年假工资4082.24元（4439.44元/21.75天*10天*200%），2018年未休带薪年休假工资2892.73元（4494.06元/21.75天*7天*200%），两项合计7332.17元，一审法院对薛伟该项诉求予以部分支持，对中观公司该项诉求不予支持。 薛伟要求支付经济补偿金49500元；中观公司要求不予支付经济补偿金36422.83元。一审法院认为，双方书面劳动合同于2018年4月30日届满后，至2018年9月30日期间未续签合同，中观公司虽主张薛伟拒签劳动合同，争议发生后薛伟存在拒不沟通等行为，但未提交有效证据加以证明，故中观公司不能证明停止缴纳社保并停止安排工作系因薛伟原因所致，应承担劳动关系解除之责任。薛伟自2010年5月1日即与中观公司签订合同，至2018年9月30日共8年零5个月。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”薛伟离职前12个月平均工资为4310.32元，则中观公司应支付经济补偿金36637.72元（4310.32元*8.5月）。一审法院对薛伟该项诉求予以部分支持，对中观公司该项诉求不予支持。 薛伟要求支付2008年1月1日至2018年9月14日防暑降温费4360元；中观公司要求不予支付防暑降温费940.37元。一审法院认为，中观公司未提交有效证据证明发放防暑降温费，应予以支付。依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”中观公司应支付1044.37元（560元+420元+140元/21.75天*10天），一审法院对薛伟该项诉求予以部分支持，对中观公司该项诉求不予支持。 中观公司还要求薛伟返还钥匙、门禁卡等物品，因该诉求未经仲裁裁决，一审法院不予支持。 综上，案经本院调解无果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、确认青岛中观设计工程有限公司与薛伟之间的劳动关系于2018年9月30日解除；二、青岛中观设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向薛伟支付2018年6月1日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15797.24元；三、青岛中观设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向薛伟支付2017年、2018年未休带薪年假工资6158.52元；四、青岛中观设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向薛伟支付经济补偿金36637.72元；五、青岛中观设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向薛伟支付防暑降温费1044.37元；六、驳回青岛中观设计工程有限公司的诉讼请求；七、驳回薛伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由青岛中观设计工程有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，薛伟与中观公司签订的劳动合同于2018年4月30日期满后，薛伟在中观公司继续工作至2018年9月14日，中观公司未依法与薛伟续签2018年5月1日之后的劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令中观公司支付薛伟相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。中观公司主张薛伟因受公司处分蓄意不签订劳动合同，其在一审中申请出庭作证的证人林某、杜某均系中观公司工作人员，与本案当事人存在利害关系，其未提交其他证据予以佐证，本院不予采信，中观公司上述主张证据不足，本院不予支持。中观公司未为薛伟连续缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，薛伟有权解除劳动关系，一审据此判令中观公司支付薛伟相应的解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥。关于薛伟的月平均工资，一审按照薛伟解除劳动关系前12个月的月平均工资认定薛伟的月平均工资数额，正确。中观公司主张应按照合同约定的每月工资2000元认定薛伟的月平均工资，不应包含岗位补贴及绩效工资，无法律依据，本院不予采纳。中观公司未提交有效证据证明薛伟存在伪造证据的事实，薛伟是否因违纪被处分不影响中观公司承担本案相应法律责任。 综上所述，上诉人中观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中观设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月一日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹