湖南省洞口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0525刑再2号 原公诉机关：湖南省洞口县人民检察院。 原审被告人：胡三建，男，1973年9月12日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，农民，住洞口县。因范盗窃罪，于2002年7月10日被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元，2009年1月15日减刑释放；于2014年6月24日被认定犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；于2015年5月14日被认定犯滥伐林木罪，与开设赌场罪数罪并罚，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万二千元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月15日被刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕。现押洞口县看守所。 辩护人：王凯，湖南湘涛律师事务所律师。 原审被告人胡三建开设赌场一案，本院于2014年6月24日作出（2014）洞刑初字第101号刑事判决，该判决已发生法律效力。本院发现新的犯罪证据后，于2020年5月11日启动审判监督程序，2020年5月14日对本案决定再审，依法另行组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。洞口县人民检察院检察员肖冬梅出庭履行职务，原审被告人胡三建及其辩护人王凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2013年10月2日至10月22日，原审被告人胡三建和梁恩明在洞口县开设赌场抽水钱，王洪开以该村支部书记的身份要在其中占股，否则不准在该村开设赌场。该赌场在经营期间，共计抽取水钱23600元。案发后，原审被告人胡三建能如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，因原审被告人胡三建在开庭审理过程中对所指控的犯罪事实没有异议，公诉人在庭审中进行了综合举证。有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：1、胡三建、梁恩明、王洪开的供述；2、证人邱某、曾某1、王某1、王某2、曾某2、王某3的证言及户籍资料等证据证明。 原判决认为：原审被告人胡三建以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人胡三建起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪进行处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。原审被告人胡三建到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处理。据此，对被告人胡三建适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：胡三建犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 洞口县人民检察院认为，原判决量刑明显不当，适用缓刑错误。理由如下：1、证据收集程序合法，内容客观真实，证据已形成完整的证据链条，原审被告人胡三建以营利为目的，开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；2、原审被告人在有期徒刑刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，不能适用缓刑，且应当从重处罚，原判决适用缓刑错误，应该撤销缓刑，判处实刑。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，请依法判处。 原审被告人胡三建未提出辩解意见，申请由其辩护人代为发表辩护意见。 辩护人王凯辩护提出，1、原审被告人胡三建因开设赌场罪所犯罪总金额只有23600元，并且被告人只是开设赌场成员中的一员，所得利润极少，犯罪情节轻微，因此建议人民法院在量刑时从轻处罚；2、尽管胡三建构成累犯，但是他所犯的开设赌场罪也没有更大的社会危害性，因此建议人民法院在撤销缓刑的同时适用原判，不另行增加刑期。 经再审审理，辩护人王凯未提供新的证据，出庭的检察机关向本院提供了两份证据，1、广东省佛山市中级人民法院裁定书；2、湖南省星城监狱狱政科开具的释放证明。经本院依法组织双方进行了质证，原审被告人胡三建及其辩护人王凯对检察机关出示的两份新证据均无异议，且双方对原审中提供的证据亦无异议。 再审查明，经本院发现原审被告人胡三建因范盗窃罪，于2002年7月10日被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元，2009年1月15日减刑释放。2013年10月2日胡三建、梁恩明、王洪开在洞口县开设赌场抽水钱，该赌场在经营期间，共计抽取水钱23600元。案发后，原审被告人胡三建能如实供述自己的犯罪事实。于2014年6月24日经本院判决胡三建犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 本院认为，原审被告人胡三建以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪进行处罚。公诉机关指控的罪名成立。经查，原审被告人胡三建因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯开设赌场罪，构成累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第七十四条的规定，累犯应当从重处罚，且不适用缓刑。原判决定罪准确，但认定事实有遗漏，适用法律错误，量刑不当，应当撤销原判决，依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2014）洞刑初字第101号刑事判决的第六项，即被告人胡三建犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）； 二、被告人胡三建犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审判长  唐贤朝 审判员  杨中德 审判员  兰柳林 二〇二〇年六月十二日 法官助理肖龙飞 书记员汪文慧 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十四条对于累犯，不适用缓刑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确。量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。 （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。