湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终935号上诉人（原审原告）：廖健波，男，1989年2月23日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：嘉禾县民政局，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇嘉禾大道迎宾路1号。法定代表人：李楚厚，该局局长。委托诉讼代理人：雷波，男，该局法律顾问。上诉人廖健波，上诉人嘉禾县民政局因劳动争议一案，均不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖健波上诉请求：1.撤销一审部分判决；2.依法改判确认廖健波与嘉禾县民政局自2008年3月至2019年7月存在劳动关系；3.依法判决嘉禾县民政局补发给廖健波同工同酬的工资差额254000元（2000元×127个月）；4.依法判决嘉禾县民政局给付廖健波未签订无固定期限的书面劳动合同的二倍工资的差额33000元（3000元×11个月）；5.依法判决嘉禾县民政局给付廖健波解除劳动关系经济补偿金12430元的基础上再增加20570元[（3000元-1130元）×11个月]，共计33000元；6.依法判决嘉禾县民政局补发廖健波2018年11月至2019年7月的工资27000元（3000元/月×9个月）；7.依法判决嘉禾县民政局补发给付2019年欠发的过节日费和年终奖金9500元（12500元-3000元）；8.依法判决嘉禾县民政局为廖健波补交应交的社会保险（补交未足额缴纳的养老保险金和职工医疗保险金）；9.本案一、二审诉讼费用由嘉禾县民政局承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.一审判决认定廖健波开始在嘉禾县民政局上班的时间正确。嘉禾县民政局根据嘉禾县委、县政府两办[2018]35号文件要求在10月16日至11月30日阶段清理清退机关事业单位编外人员的精神，从2018年11月起未再安排廖健波在原岗位上班，但直到2019年7月，廖健波向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时止，均未收到嘉禾县民政局的解除劳动合同书面通知，在此情况下，双方之间的劳动关系应至2019年7月终止，一审判决认定双方于2018年10月终止劳动关系错误。2.2018年11月至2019年7月，双方之间并未解除劳动合同，廖健波不在岗是嘉禾县民政局的原因造成，廖健波不存在过错，廖健波作为劳动者，是嘉禾县民政局的岗位人员，有劳动的权利，也享有获得劳动报酬的权利，但在长达9个月的时间，嘉禾县民政局均未发放工资给廖健波，应当予以补发。3.廖健波在一审时提供了与廖健波同一岗位、同一工作，同一工作业绩人员及工资标准，而一审判决以廖健波与嘉禾县民政局的工作人员岗位不同，工作内容、工作业绩也不同为由，未认定同工同酬工资至少每月3000元，属认定事实错误，对工资差额部分应当予以补发。二、一审判决适用法律错误。1.根据劳动法、劳动部关于劳动法若干条之说明以及劳动合同法的相关规定，廖健波与嘉禾县民政局未签订书面劳动合同，双方对廖健波的工资报酬约定不明，应按照集体劳动合同标准执行，没有集体劳动合同或未规定的，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，一审判决不以廖健波主张的3000元/月工资报酬判决，适用法律错误。2.根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，嘉禾县民政局未与廖健波签订劳动书面无固定期限劳动合同，嘉禾县民政局应每月支付二倍工资给廖健波。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，嘉禾县民政局掌控了与廖健波同工同酬人员的工资、过节费及奖金的具体金额的证据，但拒不向法庭提交，应承担不利后果，一审判决未采信廖健波主张的金额及依据，适用法律错误。4.根据劳动合同法第八十九条规定，嘉禾县民政局未书面通知廖健波解除劳动合同，应当补发廖健波2018年11月至2019年7月期间的工资。综上，请求支持上诉请求。嘉禾县民政局辩称：廖健波的上诉请求应当驳回。一、嘉禾县民政局与廖健波的关系不属于劳动关系，应当属于劳务关系，廖健波没有证据证明属于劳动关系。二、无编人员属于临聘人员，不需要考核，性质与在职员工不符，因此，廖健波要求与在职员工同工同酬不应支持。三、劳务关系不需要签订合同，不需要支付经济补偿，且超过了一年的仲裁时效期间。四、劳务关系不享受经济补偿。五、廖健波至今不能提供2018年11月之后仍在嘉禾县民政局上班的证据，不应支付其2018年11月之后的工资。六、双方没有约定过节费和年终奖金，且超出了申请仲裁请求的范围，不符合2012年10月8日国家人力资源部的规定。非在编的人员不能享受年终奖，节日补助。七、廖健波已经参加社会保险，不存在为廖健波办理相关的社会保险。综上，请求驳回廖健波的上诉请求。嘉禾县民政局上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回廖健波的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由廖健波承担。事实与理由：一、一审判决认定双方之间存在劳动关系错误，双方应系劳务关系。1.廖健波没有充分的证据证明其于2006年6月至2019年7月与嘉禾县民政局存在劳动关系。2.根据嘉禾县委、县政府两办[2018]35号文件精神，廖健波于2018年10月之后，不再到嘉禾县民政局上班。3.廖健波系托嘉禾县民政局原局领导的关系，而未通过合法渠道进入嘉禾县民政局从事临时勤杂工，并非从事与嘉禾县民政局工作人员相称的岗位，其身份与嘉禾县民政局的正式职工性质不同，待遇不同，甚至不能与其他职工一样参加局正式职工的活动且不参加嘉禾县民政局的考勤和考核，其待遇特定为每月工资1000元，同时也不须签订劳动合同。廖健波如认为待遇不适合，随时均可以离开嘉禾县民政局而另谋职业。实际上，廖健波也认可其与嘉禾县民政局之间的关系属于劳务关系。双方之间的法律关系并非劳动合同法调整的劳动合同关系范畴，嘉禾县民政局属于行政事业单位，廖健波不符合嘉禾县民政局的用工条件，同时也是国家禁止通过非合法的渠道进入嘉禾县民政局工作岗位，财政也不列其为发放工资对象，其月工资是占用嘉禾县民政局的办公经费和正式职工待遇发放，故一审判决嘉禾县民政局支付廖健波经济补偿金错误，其次，廖健波的诉请也超过了法定的一年仲裁时效期间。二、一审判决嘉禾县民政局支付廖健波失业保险损失错误。根据相关规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。同时，领取失业保险金应符合下列条件：1.按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行交费义务满一年的；2.非本人意愿中断就业的；3.已办理失业登记，并有求职要求的。本案廖健波请求给付失业保险金但未提交其2018年10月从嘉禾县民政局离开后至今失业的依据，况且廖健波已受聘于其他单位工作，自始至终未失业，且未办理失业登记并求职而符合领取失业保险金，也未申请和缴纳个人部分的失业保险金，同时按照已办理失业保险的人员失业登记后，也不可能得到23052元的失业保险损失。且同系列案件，法院已作出生效判决，不支持赔偿失业保险待遇损失。三、一审判决嘉禾县民政局补发廖健波工作差额1560元，不合情理，于法无据，应予纠正。双方之间系劳务关系，嘉禾县民政局根据廖健波的实际工作情况，一直发放给廖健波1000元每月的工资，廖健波也一直未提出异议，属于约定俗成的事实，一审判决嘉禾县民政局补发工资，有违客观事实和相关法律规定。综上，请求支持上诉请求。廖健波辩称：答辩意见同廖健波的上诉意见。另补充：一、一审判决认定双方成立劳动关系的事实正确，双方不是劳务关系。二、关于失业保险金，因为嘉禾县民政局没有依法为劳动者交纳失业保险，所以应当承担造成失业保险金损失的赔付。三、关于工资差额的问题，劳动法及相关法规定同工同酬，廖健波与嘉禾县民政局的在职人员从事的是一样的工作，应该享受同等的待遇，工资构成多样，虽然廖健波不是在职人员，但应该享受，同样的工种，廖健波要求3000元/月的工资是不高的，应该享有同工同酬的待遇，并在此基础上享受经济补偿金及解除劳动合同的待遇，嘉禾县至今没有出具解除劳动合同的书面通知给廖健波，在此期间没有发放的工资待遇，嘉禾县民政局应该补发。综上，请求驳回嘉禾县民政局的上诉请求。廖健波向一审法院起诉请求：1．依法确定嘉禾县民政局与廖健波2008年3月至2019年7月存在劳动关系；2．依法判决嘉禾县民政局补发给付廖健波同工同酬的工资差额254000元（2000元×127个月）；3．依法判决嘉禾县民政局给付廖健波未签订无固定期限的书面劳动合同的二倍工资的差额66000元（3000元×2×11个月）；4．依法判决嘉禾县民政局给付廖健波应享有而未享有的失业保险金损失23052元（960.50元×24个月）；5．依法判决嘉禾县民政局给付廖健波解除劳动关系经济补偿金33000元（3000元/月×11年）；6．依法判决嘉禾县民政局给付廖健波2018年11月至2019年7月的工资27000元（3000元/月×9个月）；7．依法判决嘉禾县民政局补发廖健波2018年过节费及奖金9500元（12500元-3000元）；8．依法判决嘉禾县民政局为廖健波补交应交的社会保险；9．诉讼费由嘉禾县民政局承担。一审法院认定事实：2008年3月至2018年10月底，廖健波一直在嘉禾县民政局办公室工作，双方未签订劳动合同，嘉禾县民政局为廖健波缴纳了养老保险，廖健波每月工资为1000元。2018年9月25日，中共嘉禾县委办公室、嘉禾县人民政府办公室联合下发了《关于印发〈嘉禾县机关事业单位编外人员清理清退工作方案〉的通知》，廖健波属于被清退的对象，2018年11月，嘉禾县民政局口头通知廖健波今后不用再来上班。2019年9月2日，廖健波向嘉禾县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法确定被申请人与申请人2008年3月至2019年7月存在劳动关系。二、依法裁定被申请人给付申请人解除劳动关系经济补偿金33000元（3000元/月×11年）。三、依法裁定被申请人给付申请人未签订无固定期限的书面劳动合同的二倍工资的差额66000元（3000元×2×11个月）。四、依法裁定被申请人给付申请人享有而未享有的失业保险金23052元（960.50元×24个月）。五、依法裁定被申请人补发给付申请人同工同酬的工资差额264000元（2000元×132个月）。六、依法裁定被申请人补发申请人2018年11月至2019年7月的工资27000元（3000元/月×9个月）。七、依法裁定被申请人补发为申请人应交而未交的社会保险。同年10月25日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字［2019］第0120号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人廖健波与被申请人2008年至2018年10月31日之间存在劳动关系。二、被申请人嘉禾县民政局在本裁决书生效之日起十日内应当支付给申请人廖健波10500元（1000×10.5个月）的经济补偿。三、驳回申请人的其他仲裁请求。廖健波不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，廖健波每月的工资为1000元，工资已发放至2018年10月。嘉禾县2018年的月平均最低工资为1130元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。本案中，廖健波的诉请共有八项。一、关于诉请一。廖健波自2008年3月起一直在嘉禾县民政局从事办公室工作，双方存在行政隶属关系，嘉禾县民政局为廖健波缴纳了养老保险，根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发［2005］12号），双方2008年3月至2018年10月期间存在劳动关系。嘉禾县民政局提出双方之间构成劳务关系而不是劳动关系的辩解意见与法相悖，应不予采信。二、关于诉请二。廖健波系嘉禾县民政局临时聘用的人员，与嘉禾县民政局正式的工作人员岗位不同，工作内容也不同，工作业绩也不同，故廖健波要求与嘉禾县民政局正式工作人员同工同酬的诉请无事实和法律依据，但低于最低工资的部分，嘉禾县民政局应当补发给廖健波，期限为一年，即2017年9月至2018年10月，每月130元，计1560元（130元/月×12个月）。三、关于诉请三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，嘉禾县民政局应当自2008年3月31日前与廖健波签订书面劳动合同而一直未签订，故嘉禾县民政局自2008年4月1日至2009年2月28日应当依法按照劳动合同法第八十二条的规定向廖健波每月支付两倍的工资，并视为已经与廖健波订立无固定期限劳动合同。故廖健波申请双倍工资的仲裁时效应自2009年2月28日起至2010年2月28日止。显然，廖健波要求嘉禾县民政局支付双倍工资的诉请已超过法律规定一年的仲裁时效。故对廖健波的该项诉请不予支持。四、关于诉请四。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。因此，用人单位为劳动者办理失业保险并缴纳失业保险费是其法定义务。嘉禾县民政局在廖健波入职后未为其办理失业保险，理应承担失业保险损失责任。根据《失业保险条例》第十七条、第十八条规定，嘉禾县民政局应向廖健波支付失业保险损失23052元（960.5元/月×24个月）。五、关于诉请五。廖健波于2008年3月至2018年10月在嘉禾县民政局连续工作，嘉禾县民政局依法应向廖健波支付11个月的经济补偿金。廖健波被解除合同前的工资为1000元/月，低于嘉禾县最低工资1130元/月的标准，故廖健波经济补偿金的标准应按1130元/月计算，计12430元（1130元/月×11年）。六、关于诉请六。嘉禾县民政局依国家政策原因于2018年10月31日单方解除与廖健波之间的劳动关系，自2018年11月1日起，廖健波已不在嘉禾县民政局上班，故廖健波要求嘉禾县民政局给付2018年11月至2019年7月的工资27000元无事实依据，应不予支持。七、关于诉请七。因双方均未向法院提供2018年嘉禾县民政局为本单位职工发放过节费及奖金的具体金额，以及发放人员的范围和对象的相关证据，双方之间的口头劳动合同也无约定，该项诉请超出了仲裁请求事项，故廖健波的该项诉请，证据不足，应不予支持。八、关于诉请八。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，廖健波要求嘉禾县民政局为其补交应交未交的社会保险的诉请，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、确认原告廖健波与被告嘉禾县民政局自2008年3月至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、被告嘉禾县民政局补发原告廖健波工资差额1560元；三、被告嘉禾县民政局支付原告廖健波失业保险损失23052元；四、被告嘉禾县民政局支付原告廖健波经济补偿金12430元；五、本判决上列第二、三、四项合计37042元，限被告嘉禾县民政局于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；六、驳回原告廖健波的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告嘉禾县民政局负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：嘉禾县民政局提交的本院（2019）湘10民终4180号民事判决，与本案的处理缺乏关联性，本院不予采信；工伤参保、社会保险单，无其他证据佐证，不足以证实廖健波已重新就业，本院不予采信；劳动仲裁申请书，廖健波对真实性未提出异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议，廖健波上诉要求嘉禾县民政局为其补交社会保险，不属于人民法院民事诉讼受案范围，本院不予审理。本案二审争议焦点为：一、廖健波与嘉禾县民政局之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系的存续期间如何认定；二、廖健波能否享受与嘉禾县民政局在岗正式职工同工同酬待遇；三、嘉禾县民政局否应支付廖健波未签订无固定期限的书面劳动合同的二倍工资差额；四、嘉禾县民政局是否应支付廖健波解除劳动合同经济补偿，如需支付，经济补偿数额如何确定；五、嘉禾县民政局是否应赔偿廖健波的失业保险金损失。关于争议焦点一。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，嘉禾县民政局聘用廖健波为该局临时工作人员，虽未签订书面劳动合同，但廖健波从2008年3月至2018年10月一直在嘉禾县民政局办公室上班，嘉禾县民政局亦按月为廖健波发放了工资，且购买了养老保险，一审判决认定双方存在劳动关系，符合上述规定。嘉禾县民政局认为其与廖健波之间系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。2018年11月，嘉禾县民政局根据中共嘉禾县委办公室、嘉禾县人民政府办公室联合下发的《关于印发〈嘉禾县机关事业单位编外人员清理清退工作方案〉的通知》，告知廖健波不用再来上班，廖健波亦未再到嘉禾县民政局上班，双方已实际解除劳动合同，廖健波上诉要求认定2018年11月至2019年7月双方仍存在劳动关系，并要求嘉禾县民政局补发该9个月的工资，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第4条的规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，不适用劳动法。嘉禾县民政局属于政府机关单位，其正式在编工作人员为国家公务员，工资待遇不受劳动法的调整。廖健波为嘉禾县民政局临聘人员，其工作内容、性质以及接受单位管理的方式均与正式在编工作人员不同，故其上诉要求享受与嘉禾县民政局的正式在编工作人员同等待遇（包括补发工资、过节费和年终奖），缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。廖健波的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。但嘉禾县民政局给廖健波发放的工资1000元每月，低于嘉禾县最低工资标准1130元/月，对低于的部分130元每月，一审判决嘉禾县民政局予以补发一年即1560元，合法合理，嘉禾县民政局上诉认为不应补发工资的理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动者申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，嘉禾县民政局应当自2008年3月31日前与廖健波签订书面劳动合同而一直未签订，故嘉禾县民政局应当按照劳动合同法第八十二条的规定，从2008年4月起至2009年2月每月向廖健波支付两倍的工资，并视为已经与廖健波订立无固定期限劳动合同。廖健波应在一年内即2010年2月28日前申请仲裁请求嘉禾县民政局支付双倍工资。廖健波于2019年7月申请劳动仲裁要求嘉禾县民政局支付双倍工资的诉请，明显已超过法律规定的一年仲裁时效期间，故一审判决对廖健波的该项诉请不予支持正确，本院予以维持。关于争议焦点四。廖健波从2008年3月起至2018年10月连续在嘉禾县民政局工作10年7个月，嘉禾县民政局通知廖健波2018年11月起不再上班，廖健波实际上亦未再去上班，应视为双方已达成了解除劳动合同的合意，嘉禾县民政局依法应当向廖健波支付11个月的经济补偿，因廖健波的工资低于嘉禾县当地最低工资1130元/月的标准，一审判决以当地最低工资标准计算廖健波的经济补偿并无不当。廖健波上诉要求按照3000元每月的标准计算经济补偿以及嘉禾县民政局上诉认为不应支付解除劳动合同经济补偿的理由，均不能成立，本院均不予支持。关于争议焦点五。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”之规定，用人单位有义务为劳动者办理失业保险并缴纳失业保险费。本案中，嘉禾县民政局在廖健波入职后未为其办理失业保险，导致廖健波失业后无法办理失业登记并享受失业保险待遇，理应承担廖健波的失业保险损失赔偿责任。一审法院根据《失业保险条例》第十七条、第十八条规定，判决嘉禾县民政局向廖健波支付失业保险损失23052元（960.5元/月×24个月）并无不当，嘉禾县民政局认为廖健波未实际失业，不符合领取失业保险金条件的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，廖健波、嘉禾县民政局的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已免予收取。本判决为终审判决。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年六月一日法官助理刘扬法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。