辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2291号上诉人（原审被告）：大连交通大学国际文化交流中心，住所地大连市沙河口区黄河路794号。法定代表人：赵明亮，经理。委托诉讼代理人：王圣翔，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦贵平，男，汉族，1983年9月1日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市。委托诉讼代理人：于文君，辽宁宏都律师事务所律师。上诉人大连交通大学国际文化交流中心（以下简称交流中心）因与被上诉人秦贵平劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。交流中心上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人秦贵平的诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人实际加班时间远少于原判决认定时间。上诉人虽然承认被上诉人存在休息日及法定节假日加班的部分事实，但并不认可原判决对被上诉人加班天数的认定，根据上提供的考勤表、工资表等相关证据，足以证明被上诉人实际加班天数并未达到原判决认定的天数。原审判决仅依据被上诉人单方的意见就认定加班天数，违背事实。原审判决中将被上诉人认可的日期直接视为实际加班日期，欠缺其他关联证据支撑，属于认定事实不清，证据不足。2.被上诉人工资中实际包含已支付的加班费。上诉人提供了工资表用以证明被上诉人的工资标准，其中工资明细尤为清晰的列明按月向被上诉人支付加班费1500元，原审判决以工资表无被上诉人签字为由认定该份证据不予采信违背常理。根据劳动合同约定，被上述人月工资标准为3500元，而每月实际到账的平均工资却为5858元，显然有一部分工资为基本工资之外额外支付的，这其中就包含了应当给付被上述人的加班费。发放工资要求员工签字的说法严重偏离实际情况，用人单位依据劳动合同以及工资标准向劳动者支付工资不必然要求劳动者签字，也无劳动者签字的必要性。原审判决仅以工资表无劳动者签字确认就否定该份证据的效力，显然是违背客观事实的。此外，无论是原判决所称的“被上诉人不知晓加班费发放”，亦或是“被告本可以在银行转账时备注列明加班费”，与被上诉人工资中是否包含加班费的事实均不具备必然的关联性，不应成为认定被上诉人工资中不包含加班费的依据。秦贵平辩称，不同意上诉人的上诉请求，1.上诉人提供的考勤表工资表是上诉人单方制作的证据，缺乏真实性，被上诉人不认可。依据相关法律规定，本案中上诉人掌握员工的打卡记录，却至今未提供，依法应当承担不利的后果，依据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第48条的规定，因上诉人拒不提交打卡记录，一审法院依据上诉人认可的加班事实和被上诉人主张的加班事实计算加班时间正确。2.上诉人提供的工资表是上诉人单方制作的证据，缺乏真实性，被上诉人不可。被上诉人提供的2016年8月工资条可以证明被上诉人的工资组成包括基本工资、职务工资、技术工资、绩效工资等，并不包括加班工资，超过3500元的工资属于职务工资，技术工资和绩效工资的范畴，不是加班工资，上诉人从未向被上诉人支付加班工资，每月的加班时间不固定，法定节假日天数也不同，如果支付加班费，每月工资变化应该比较大，从而也可以证明上诉人从未支付加班工资，综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。秦贵平向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金32,218.78元；2.判令被告支付2016年10月23日至2018年10月22日加班费98,339.66元；3.判令被告支付2013年7月1日至2018年10月22日带薪年休假工资20,199.75元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告2013年7月19日到被告处从事厨师工作，双方2017年5月1日签署了劳动合同，约定原告在厨师岗位，从事厨师工作，工作地点在公司实际经营地。约定月工资为3500元。劳动合同书上表明为不定时工作制没经过行政审批，被告以银行转账方式按月向原告支付工资，原告离职前12个月正常发放工资月份的月平均工资为5858元，被告未出具过解除劳动合同证明书或相关解除文书。被告当庭认可每月休息4天（即每周休息一天）。原告的工资由被告押月支付，被告未给原告交纳社保，也未支付过加班费。另查，原告于2018年10月23日向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书，被告于2018年10月24日8时收到邮件。被告自2013年9月至2018年4月19日向原告支付工资，工资数额由每月4000元涨到每月5567元。原告在2018年11月15日收到被告给付的2018年10月份工资。庭审中，原告自认，每天早上8时打卡上班，早上8时0分至8时10分吃饭，中午13时至13时30分为吃饭时间，下午19时0分至19时30分吃饭。又查，原告2017年10月至2018年9月期间的工资：每月分别是5770元、5765元、5423元、5300元、856.6元、5567元、5513元、5873元、5963元、6305元、6503元、6455元，合计64437.6元。2016年9月工资为6305元，2016年10月工资为5405元，2016年11月工资为5405元，2016年12月工资为5405元，2017年1月工资为6410元。2018年10月工资为4540元。2017年9月工资为5738元，8月工资为5873元，7月工资为6179元，6月工资为5729元，5月工资为5333元，4月工资为5315元，3月工资为5405元，2月工资为3060元。原告加班时间如下：2016年10月23日至月末，有3天双休日，减去原告认可的1天休息，共2天双休日加班。2016年11月有8天双休日，原告认可4天休息，共4天双休日加班。2016年12月有9天双休日，减去原告认可4天双休日休息，共5天双休日加班。2017年1月，有1天法定节假日，5天双休日（18日放假，含调休1天），双方认可2天休息，共计1天法定节假日加班，3天双休日加班。2017年2月，双方一致认可放假。2017年3月，有8天双休日，双方一致认可4天双休日加班。2017年4月，有1天法定节假日，有10天双休日，减去原告认可的4天，有1天法定节假日加班，有6天双休日加班。2017年5月，有2天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有2天法定节假日加班，有4天双休日加班。2017年6月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年7月，有10天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有6天双休日加班。2017年8月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年9月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年10月，有4天法定节假日，有10天双休日，减去原告认可的4天，有4天法定节假日加班，有6天双休日加班。2017年11月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年12月，有10天双休日，减去原告认可的4天，有6天双休日加班。2018年1月1日至20日上班，21日放假，有1天法定节假日，有5天双休日，减去双方一致认可的3天双休日休息（工作不足月），有1天法定节假日加班，有2天双休日加班。2018年2月，双方一致认可没有加班。2018年3月，有9天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有5天双休日加班。2018年4月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年5月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年6月，有1天法定节假日，有9天双休日，减去双方一致认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有5天双休日加班。2018年7月，有9天双休日，减去原告认可4天休息，应认可原告5天双休日加班。2018年8月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2018年9月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年10月，有3天法定节假日，有8天双休日（截至24日），被告主张1日、2日、13日、21日休息，原告主张1日、2日没休息。因该月原告24日离职，应认可其有3天法定节假日加班，有6天双休日加班。双方认可的休息时间有的是工作日休息，视为被告对原告的补休，在计算加班时间予以扣除。再查，2019年4月10日，原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求被告支付解除劳动合同经济补偿金32218.78元；2.请求被告支付2016年10月23日至2018年10月22日加班费98339.66元;3.请求被告支付2013年7月1日至2018年10月22日带薪年休假工资20199.75元。2019年7月11日，该仲裁委作出沙劳人仲裁字（2019）第135号仲裁裁决书，裁决：一、被原告于本裁决生效后十日内向原告支付2016年10月23日至2018年10月22日期间加班费差额2185.56元。二、驳回原告的其他仲裁请求。后原告不服，诉至一审法院。被告未起诉。一审法院认为，关于请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金32218.78元，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案，被告未依法为原告缴纳社会保险费、加班费，因此原告解除劳动关系符合法律规定，且被告收到解除劳动关系通知，应支付原告经济补偿金。至于金额，原告自2013年7月19日至2018年10月24日在被告处工作，工作了5年零3个月，应获得5.5个月工资的经济补偿金。关于解除劳动关系前12个月的平均工资数额，原告主张按照2017年10月至2018年9月期间的工资计算（不含2018年2月份的856.6元），每月分别是5770元、5765元、5423元、5300元、5567元、5513元、5873元、5963元、6305元、6503元、6455元，合计64437.6元，原告对上述月工资金额无异议，主张2018年2月份的工资856.6元应计入。因该月工资低于大连市最低月工资标准1620元（全日制劳动者适用），计入对劳动者不公平，应扣除2018年2月份的856.6元。故，解除劳动关系前12个月的平均工资数额应按正常发放工资的月份的平均工资计算为5858元。被告应支付原告经济补偿金32219元（5858元×5.5个月）。关于请求判令被告支付2016年10月23日至2018年10月22日加班费98339.66元，其中法定节假日加班费为12928元，双休日加班费为56020元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。…”《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定：“除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资基数的150%支付；（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的200%支付；（三）法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的300%支付。”原告主张的延时加班时间，每天工作9小时，超出的1小时为延时加班时间，存在双休日及法定节假日加班时间，原告提供了厨房考勤表照片、打卡记录照片予以证明。被告对上述两份证据的真实性认为无法核实，但认可每月休4天的事实。另，被告主张不存在延时加班事实，打卡时间不等同于工作时间，打卡记录时间体现不清楚。因，被告存在考勤，有考勤记录、打卡记录，应提交只提交了考勤表，未提交打卡记录，应承担不利后果。此外，被告提供的考勤表，没有主管人员、领导签批，不予采信。一审法院根据原告对考勤表认可的部分予以确认原告加班时间。被告主张的不定时工作制，没有经过审批，视为施行标准工作时间制度。原告提交的打卡记录显示上班时间1天加班1小时，原告自认，早上8时0分至8时10分吃饭，中午13时至13时30分为吃饭时间，下午19时0分至19时30分吃饭，因打卡并没有付出劳动，应扣除上述吃饭时间，抵消原告主张的每天1小时吃饭时间，原告不存在延时加班事实，故，一审法院对原告主张的延时加班费不予支持。关于双休日及法定节假日加班时间，被告认可每月休息4天，可以推定原告在被告单位工作期间每周休息一天，确实存在周末休息日加班的情况，故对原告周末休息日加班的事实予以采信。同时，法定节假日加班与双休日加班并存。根据《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》规定的法定节假日有，元旦1天（1月1日），清明节1天，劳动节1天（5月1日），端午节1天，中秋节1天，国庆节3天（10月1日、2日、3日），春节3天。原告主张除春节外，其他法定节假日在加班。被告有打卡记录应提供而无合理理由不提供，一审法院采取除双方一致的外按原告主张加班日计算加班费。根据被告提供的考勤表和原告认可的部分，原告在工作日休息部分视为补休，认定原告加班时间如下：2016年10月23日至月末，有3天双休日，减去原告认可的1天休息，共2天双休日加班。2016年11月有8天双休日，原告认可4天休息，共4天双休日加班。2016年12月有9天双休日，减去原告认可4天双休日休息，共5天双休日加班。2017年1月，有1天法定节假日，5天双休日（18日放假，含调休1天），双方认可2天休息，共计1天法定节假日加班，3天双休日加班。2017年2月，双方一致认可放假。2017年3月，有8天双休日，双方一致认可4天双休日加班。2017年4月，1天法定节假日，有10天双休日，减去原告认可的4天，有6天双休日加班，1天法定节假日加班。2017年5月，有2天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有2天法定节假日加班，有4天双休日加班。2017年6月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年7月，有10天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有6天双休日加班。2017年8月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年9月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年10月，有4天法定节假日，有10天双休日，减去原告认可的4天，有4天法定节假日加班，有6天双休日加班。2017年11月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2017年12月，有10天双休日，减去原告认可的4天，有6天双休日加班。2018年1月1日至20日上班，21日放假，有1天法定节假日，有5天双休日，减去双方一致认可的3天双休日休息（工作不足月），有1天法定节假日加班，有2天双休日加班。2018年2月，双方一致认可没有加班。2018年3月，有9天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有5天双休日加班。2018年4月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年5月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年6月，有1天法定节假日，有9天双休日，减去双方一致认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有5天双休日加班。2018年7月，有9天双休日，减去原告认可4天休息，应认可原告5天双休日加班。2018年8月，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有4天双休日加班。2018年9月，有1天法定节假日，有8天双休日，减去原告认可的4天双休日休息，有1天法定节假日加班，有4天双休日加班。2018年10月，有3天法定节假日，有8天双休日（截至24日），被告主张1日、2日、13日、21日休息，原告主张1日、2日没休息。因该月原告24日离职，应认可其有3天法定节假日加班，有6天双休日加班。双方认可的休息时间有的是工作日休息，视为被告对原告的补休，在计算加班时间予以扣除。原告在上述期间双休日加班费和法定节假日加班费合计为66767元（5405元÷21.75天/月×2天×200%+5405元÷21.75天/月×4天×200%+5405元÷21.75天/月×5天×200%+6410元÷21.75天/月×1天×300%+6410元÷21.75天/月×3天×200%+5405元÷21.75天/月×4天×200%+5315元÷21.75天/月×1天×300%+5315元÷21.75天/月×6天×200%+5333元÷21.75天/月×2天×300%+5333元÷21.75天/月×4天×200%+5729元÷21.75天/月×4天×200%+6179元÷21.75天/月×6天×200%+5873元÷21.75天/月×4天×200%+5738元÷21.75天/月×4天×200%+5770元÷21.75天/月×4天×300%+5770元÷21.75天/月×6天×200%+5765元÷21.75天/月×4天×200%+5423元÷21.75天/月×6天×200%+5300元÷21.75天/月×1天×300%+5300元÷21.75天/月×2天×200%+5567元÷21.75天/月×5天×200%+5513元÷21.75天/月×1天×300%+5513元÷21.75天/月×4天×200%+5873元÷21.75天/月×1天×300%+5873元÷21.75天/月×4天×200%+5963元÷21.75天/月×1天×300%+5963元÷21.75天/月×5天×200%+6305元÷21.75天/月×5天×200%+6503元÷21.75天/月×4天×200%+6455元÷21.75天/月×1天×300%+6455元÷21.75天/月×4天×200%+5858元÷21.75天/月×3天×300%+5858元÷21.75天/月×6天×200%），上述法定节假日加班费为12709元，双休日加班费为54058元。原告在2018年10月劳动不足月，其月工资按之前12个月中正常发放工资的份的平均工资计算。故，被告应支付原告法定节假日加班费12709元，双休日加班费54058元，合计66,767元。关于周末加班费的支付问题双方争议的焦点是原告工资中是否包含已经支付的加班费，原告提供了银行流水证明工资标准，被告提供了工资表，列明按月向原告支付加班费。因原告月工资标准不固定，根据原告计算的离职前12个月正常发放工资月的平均工资标准为5858元，该金额与银行流水相互吻合，予以采信。被告在工资明细中列明按月向原告支付过加班费1500元/月，原告对该证据真实性有异议，认为没见过，没有签字。虽然被告对原告的工资采取银行转账方式支付，但没有在工资表签字不符合法律规定，且被告提供的薪酬管理办法没有经过民主程序制定，原告也没有收到被告签订的劳动合同，被告对没有发给原告书面劳动合同无异议。可见，原告本人并不知晓加班费发放。另，被告可以在给原告银行转账时备注列明加班费，实际并没有。因此计算原告加班费时不应从原告计算的平均工资中扣除1500元。关于请求判令被告支付2013年7月1日至2018年10月22日带薪年休假工资20199.75元诉求。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；…”本案，原告每年有40天左右的寒假已经超过法定的年休假时间，寒假期间属于劳动关系的持续，原告如认为未支付寒假工资，可另行申请仲裁。另，仲裁时效为1年，原告对2017年4月之前的带薪年休假未休假工资应在2019年4月之前提起仲裁，已超过仲裁时效。原告该项诉求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《辽宁省工资支付规定》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连交通大学国际文化交流中心于本判决生效之日起十日内支付原告秦贵平解除劳动合同经济补偿金32219元；二、被告大连交通大学国际文化交流中心于本判决生效之日起十日内支付原告秦贵平加班费66767元；三、驳回原告秦贵平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告大连交通大学国际文化交流中心负担，给付时间同上。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，秦贵平以交流中心未缴纳保险，未支付加班费为由要求与交流中心解除劳动合同并支付经济补偿金，因交流中心存在拖欠加班费的情形，故原审法院据此判令交流中心向秦贵平支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。关于交流中心主张秦贵平实际加班时间远少于原判时间一节，本院认为，因上诉人交流中心在存在打卡考勤记录而未能提交的情形下，原审法院依据双方的陈述、提交的证据，结合举证责任的分配，确认的休息日加班及法定节假日加班的天数并无不当，本院予以确认。关于交流中心主张其每月工资中包含1500元加班费，故虽认可秦贵平存在加班的情形，但已支付加班费一节，本院认为，因交流中心未能证明其已将劳动合同交给秦贵平，未能证明其提供的薪酬管理办法系经合法的民主程序制定且已经公示并告知秦贵平，且其提交的工资表未经劳动者签字，无法证明双方均同意劳动报酬中的1500元系加班费性质，对其此项主张，本院不予支持。综上，交流中心的上诉请求不能成立，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连交通大学国际文化交流中心负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  林荣峰二〇二〇年六月十九日书记员  苏 锐