新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终151号 上诉人（原审原告）：温州东大矿建工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县矾山镇高岚南路313号。法定代表人：朱善怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾克多，男，温州东大矿建工程有限公司驻新疆办事处温泉县北达巴特铜钼矿项目部负责人。委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温泉顺凯达矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县博格达尔镇孟克特街。法定代表人：张浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：林小伟，湖北云企会律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗炳，湖北云企会律师事务所律师。上诉人温州东大矿建工程有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人温泉顺凯达矿业有限责任公司（以下简称顺凯达公司）合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日开庭进行了审理。上诉人东大公司的委托诉讼代理人曾克多、李颖锐、被上诉人顺凯达公司的委托诉讼代理人林小伟、杨诗炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：维持一审判决第一项，改判支持东大公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审以双方未提出解除合同为由，要求东大公司提供证实顺凯达公司不愿续签合同的证据显失公平。（一）2015年双方均认为合同已经解除，只不过前案判决认为合同尚在延续中，并未对此诉请予以进一步审查或说理。一审认定双方尚在实际履行合同的《道轨清单》并未经过质证，也未被举证来证实合同是否履行的问题。双方均明确表示争议发生后东大公司再没有进场施工，且顺凯达公司已将工程另行发包给案外人，所以工程现场有人施工不代表是东大公司在施工。是否施工即履行合同应当结合其他证据，而不宜单纯以清单作为定案依据。（二）已生效的裁判文书可以证实顺凯达公司在合同履行中不予结算，致使合同目的无法实现，合同被解除，合同解除导致无法续签。一审认定顺凯达公司存在上述违约本身就是顺凯达公司不愿意续签合同的有利证据，又要求“东大公司举证证实顺凯达公司不愿续签合同”实属要求过苛，一审对于举证责任分配及双方之间合同履行情况理解不当。二、诉请资产权属清晰归东大公司所有，一审法院要求东大公司提供购置凭据分配举证责任不当、有失公允。（一）东大公司已经提交二份生效判决书，证实案涉合同的全部资产由东大公司提供。顺凯达公司提出存在其他主体，其提供两份合同仅能证实之前有过其他承包人，但不能证实案涉设备、资产是案外人提供。（二）东大公司是在2012年投入投资，时隔多年，常人不会妥善保存，即使没有凭证，在没有其他主体主张、或有证据证实存在其他主体情况下，不能推断出资产不属于东大公司所有。结合《井巷工程及矿石开采施工合同书》能够证实东大公司作为承包人有投入，认定东大公司就是资产的权属人。（三）依据（2019）最高法民申4264号民事裁定书认定，本案顺凯达公司也是提交与温州XXXX建设有限公司、浙江XX建设工程有限公司之间的合同，并未因此而改变赔偿的数额，即便温州XXXX建设有限公司、浙江XX建设工程有限公司后期主张，向东大公司主张要求分配即可，与顺凯达公司无关。三、2012年东大公司进行建设，因顺凯达公司拒不支付加工费导致停产，设备闲置至今，经评估价值2561052元，其中大部分按照折旧30%计算，而该折旧是因顺凯达公司违约所致，应当予以支持。而利息是设备等投入的实际损失，也应当予以支持。四、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，本案双方委托代理人超过法定上限，程序违法，应当发回重审。顺凯达公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，一审判决正确，驳回其全部上诉请求。一、关于举证责任分配问题。1、依涉案合同约定，顺凯达公司向东大公司支付补偿款的前提是合同已解除、因顺凯达公司原因不与东大公司续签合同。根据先案生效判决以及本案查明的事实可知，案涉合同东大公司提起本案诉讼之前一直处于持续履行状态。双方当事人均未明确提出解除合同或者通过协商、诉讼的方式解除合同。因此，案涉合同的效力自动延续至下一年直至2019年。一审法院根据东大公司在本案中的诉讼请求以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，将顺凯达公司是否存在不愿续签案涉合同的举证责任分配给东大公司，符合“谁主张，谁举证”之民事诉讼规则，未加重东大公司的举证责任。2、东大公司作为一审程序中主张权利的原告，有责任和义务对其所主张的资产权属进行举证，否则应当承担举证不能的后果。二、东大公司要求顺凯达公司对厂房、设施设备等进行补偿的条件未能成就，一审法院未支持东大公司关于补偿款等主张有事实根据和法律依据。双方均认可东大公司提起本案诉讼之前，案涉合同处于持续履行状态，不然东大公司在本案中也不会诉请解除案涉合同。此外，顺凯达公司虽在先案中存在逾期付款违约行为，但顺凯达公司已经承担了支付1800000元的违约金责任。由于合同解除权属于形成权的范畴，在双方当事人均未行使解除权的情况下，违约方承担了违约责任之后，东大公司也未举证证明顺凯达公司不愿意续签合同。由此可见，本案系东大公司单方主张解除案涉合同，并非顺凯达公司不与东大公司续签合同。三、先案的案由、案情以及争议标的均与本案完全不同，先案的生效民事裁判对本案无既判力，东大公司在本案中援引先案再审裁定无依据。案涉合同对矿石款、设施设备补偿款的争议处理均分别作出了不同的约定，不能依据先案的生效裁判对本案作出评判。四、东大公司关于补偿款的请求未获支持，自然无权主张该补偿款的占用利息孽息。五、一审程序中，顺凯达公司在诉讼期间申请变更了诉讼代理人，得到了一审法院的许可，且变更前后的诉讼代理人人数均为2人，符合法律规定，不存在程序违法的情形。代理人的数量不是影响本案实体处理的因素。本案程序合法，不符合发回重审的规定。东大公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》；2、判令顺凯达公司按原价7000000元对东大公司投入的厂房、地表设备、设施等资产及安装费进行补偿（具体以评估价值为准）；3、判令顺凯达公司支付在2013年3月28日至2018年8月28日的补偿款占用利息1649375元（700万元×4.35%/12个月×65个月）之后的利息按年息4.35%计算至实际支付日为止；上述各项诉讼请求合计8649375元。一审法院认定事实：2012年3月28日，东大公司（乙方）与顺凯达公司（甲方）签订《井巷工程及矿石开采施工合同书》，约定：顺凯达公司将位于博州温泉县北达巴特铜钼矿井巷工程施工及井下矿石开采承包给东大公司，明确了合同价款及支付方式。在合同违约责任部分约定：“（一）甲乙双方如有一方违反本合同的约定，应向对方承担违约责任和相应的经济损失。……（四）甲方如不按时结算工程款，应向乙方赔偿应结款项20%的违约金，连续一个月拖欠，乙方可以解除合同，并要求甲方赔偿（经双方协商同意除外）。”在合同的生产、变更、终止部分约定：“……（三）由于一方不履行本合同规定，另一方有权解除合同，并保留索赔的权利。（四）合同期满后，如因乙方不愿意续签合同，则甲方对乙方投入的设备、设施不予赔偿；如甲方原因不与乙方续签合同，则甲方对乙方投入的设备、设施给予原价补偿。在合同期限内因乙方原因，乙方要求退出，乙方应提前三个月提出申请，对乙方投入的设备、设施甲方不予赔偿，乙方应赔偿甲方损失。（五）乙方如能按本合同约定履行合同，合同期满后，如无其他情况变化，甲乙双方也未在合同到期后30天内提出解除或者变更合同的提议，则合同自动延续至下一年度。”东大公司签约委托代理人为曾克多（本案东大公司委托诉讼代理人）。2015年年初，顺凯达公司与曾克多施工队发生矛盾，经温泉县人民政府多次协调，双方无法达成一致意见。后东大公司将顺凯达公司起诉至本院，请求判令：1、顺凯达公司支付东大公司矿石款9000000元；2、顺凯达公司按原价补偿厂房、地表设施、设备共计7000000元；3、顺凯达公司支付拖欠的工程款2500000元（庭审中自愿放弃）；4、顺凯达公司支付违约金3200000元。经审理，本院于2015年12月16日作出（2015）博中民一初字第12号民事判决书，判决：1、顺凯达公司支付东大公司开采矿石款9000000元；2、顺凯达公司支付东大公司违约金1800000元；3、驳回东大公司其他诉讼请求。顺凯达公司不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2016年12月22日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民终218号民事判决书，判决驳回顺凯达公司的上诉，维持原判。一审庭审中，东大公司提交委托评估申请，请求对位于博州温泉县北达巴特铜钼矿井巷工地的厂房、地表设备、设施等资产价值及安装价格进行鉴定，一审法院委托至新疆国立资产评估有限责任公司。2019年11月12日，新疆国立资产评估有限责任公司作出资产评估报告，对本案涉及的厂房、设备及设施等资产的原值评估为7025974.29元，净值评估为2561052元（评估基准日为2019年1月30日）。东大公司未提供鉴定费票据。2007年8月21日顺凯达公司（甲方）与温州XXXX建设有限公司（乙方）签订《井巷工程及矿石开采施工合同书》，约定顺凯达公司将位于博州温泉县北达巴特铜钼矿井巷工程施工及井下矿石开采承包给温州XXXX建设有限公司，明确了合同价款、支付方式、双方的权利义务及违约责任。2010年7月20日顺凯达公司（甲方）与浙江XX建设工程有限公司（乙方）签订《井巷工程及矿石开采施工合同书》，约定顺凯达公司将位于博州温泉县北达巴特铜钼矿井巷工程施工及井下矿石开采承包给浙江XX建设工程有限公司，明确了合同价款、支付方式、双方的权利义务及违约责任。浙江XX建设工程有限公司签约委托代理人为曾克多（本案东大公司委托诉讼代理人）。2014年9月11日，乙方曾克多（签约单位为温州XXXX建设有限公司、东大公司及浙江XX建设工程有限公司等曾克多为矿山井巷实际承包人）与甲方顺凯达公司达成《矿山井下工程结算备忘录》，内容为：“乙方承包甲方多项井下工程，双方就乙方承包甲方井下工程工程款结算达成如下条款：1、截止2013年8月22日，甲方尚欠乙方全部各项工程款为4783253.60元。2、乙方尚有金额为50401666.76的工程款发票未向甲方提供。3、乙方尚有部分采出堆放在地表的落地矿石未结算，双方同意按照2013年6月20日签订的《关于对曾克多地表落地矿石进行估算的情况说明》相关约定执行。4、甲方与乙方结算堆放地表矿石价款时乙方向甲方提供上述税票。”一审庭审中，顺凯达公司称案涉合同系由案外人曾克多借用东大公司的资质所签订，应为无效合同，案涉合同目前仍处于持续履行状态，截止到东大公司起诉之日，双方均未提出解除合同。顺凯达公司提供的由东大公司盖章确认的一份《道轨清单》，其中明确记录了自2007年9月12日起至2011年5月3日止，涉案工地每年都在投入道轨以及投入道轨的吨位数。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否为有效合同？2、如涉案合同有效，是否符合解除条件？3、东大公司要求顺凯达公司补偿其投入的厂房、设备及设施款是否有事实及法律依据？4、东大公司要求顺凯达公司支付补偿款占用利息是否有事实及法律依据？关于争议焦点1，东大公司与顺凯达公司于2012年3月28日签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》，属双方真实意思表示，不违反国家法律法规规定，应为合法有效的合同，双方应按照合同约定履行义务。涉案合同约定“如无其他情况变化，甲乙双方也未在合同到期后30天内提出解除或者变更合同的提议，则合同自动延续至下一年度”，根据双方提供的证据及查明的事实，在此次诉讼之前双方均未明确地提出过解除合同，或者通过协商、诉讼的方式解除合同，故涉案合同的效力自动延续至下一年直至2019年。顺凯达公司辩称涉案合同系曾克多挂靠东大公司签订，应为无效合同，但未提供有效的证据予以证实，对顺凯达公司的该项辩称不予采信。关于争议焦点2，涉案合同约定：“甲方如不按时结算工程款，应向乙方赔偿应结款项20%的违约金，连续一个月拖欠，乙方可以解除合同”。顺凯达公司拖欠东大公司开采矿石款纠纷，本院已作出（2015）博中民一初字第12号民事判决书，判决顺凯达公司支付东大公司开采矿石款9000000元及违约金1800000元。故顺凯达公司存在违约行为，东大公司按照双方约定主张合同解除，证据充足，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点3，涉案合同约定：“如甲方原因不与乙方续签合同，则甲方对乙方投入的设备、设施给予原价补偿”。首先，顺凯达公司对东大公司投入的设备、设施给予原价补偿的前提是顺凯达公司不与东大公司续签合同，而顺凯达公司在一审庭审中明确表示合同仍在延续，东大公司亦未提供顺凯达公司不愿与其续签合同的证据。其次，顺凯达公司提供的其与温州XXXX建设有限公司、浙江XX建设工程有限公司签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》及《矿山井下工程结算备忘录》，可以说明在东大公司之前有其他公司在涉案工地施工。东大公司盖章的《道轨清单》中明确记载了自2007年9月12日起至2011年5月3日止，涉案工地每年都在投入道轨，而涉案合同系2012年3月28日签订。虽然涉案厂房、设备及设施的价值已经评估，但东大公司未提供该资产系其购置或者其有权主张的证据，故东大公司要求顺凯达公司对其投入的厂房、设备及设施给予补偿的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点4，因东大公司要求顺凯达公司对其投入的厂房、设备及设施给予补偿款的诉讼请求无事实和法律依据，故东大公司要求顺凯达公司支付补偿款占用利息的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。判决：一、解除原告温州东大矿建工程有限公司与被告温泉顺凯达矿业有限责任公司于2012年3月28日签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》；二、驳回原告温州东大矿建工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。东大公司提交证据：证据一、民事裁定书1份，拟证实一审判决驳回东大公司诉讼请求的一个理由是可能存在其他权利主体，该份民事裁定书认为即便存在其他主体也是另案问题，与东大公司和顺凯达公司之间的争议无关，且温州XXXX建设有限公司、浙江XX建设工程有限公司、东大公司的委托代理人都是曾克多，可见权利的同一性，与此案类似；证据二、增值税发票2份，拟证实经过法院委托的鉴定机构，何时开具发票东大公司无法控制，鉴定费数额为150000元。经质证，顺凯达公司对证据一的真实性认可，但从证据时间来看，该证据不属新证据，证明的问题不认可，与本案没有关联，且该民事裁定书针对案件是关于矿石部分，而本案是投入的设施设备纠纷；证据二的真实性不认可，不属于新证据，发票开票时间为4月20日，鉴定机构与东大公司之间是商业合同，双方之间是否开票是可以约定的，东大公司称无法控制鉴定机构何时开具发票是东大公司怠于行使权利，所以对该证据不予认可。对证据一的真实性本院予以确认；顺凯达公司对证据二不予认可，且东大公司未提出要求顺凯达公司承担鉴定费用的上诉请求，证据二的增值税发票本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:东大公司要求顺凯达公司按原价7000000元对其投入的厂房、地表设备、设施等资产及安装费进行补偿（具体以评估价值为准）、支付在2013年3月28日至2018年8月28日的补偿款占用利息1649375元（700万元×4.35%/12个月×65个月）之后的利息按年息4.35%计算至实际支付日为止的诉讼请求能否成立。双方签订的合同约定顺凯达公司将井巷工程施工及井下矿石开采承包给东大公司，本案系东大公司要求解除合同、对其投入进行补偿而引发的合同纠纷，本案案由应确定为合同纠纷，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。东大公司与顺凯达公司于2012年3月28日签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。一审认定该合同合法有效正确，本院亦予以确认。东大公司向一审法院提出解除双方签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》的诉讼请求，一审判决解除合同，顺凯达公司未对一审判决提出上诉，应视为其认可解除合同的事实，故双方对解除合同的事实没有异议，东大公司关于解除双方签订的《井巷工程及矿石开采施工合同书》的诉讼请求成立，应予支持。双方在合同中约定：“顺凯达公司如不按时结算工程款，应向东大公司赔偿应结款项20%的违约金，连续一个月拖欠，东大公司可以解除合同”，顺凯达公司在先案中存在逾期付款违约行为，生效判决已判决顺凯达公司向东大公司支付矿石款及违约金，但东大公司在先案中未依据合同约定主张解除合同，本案中顺凯达公司已不存在逾期付款情形，一审法院认定顺凯达公司存在违约行为，按照双方约定主张合同解除符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定错误，本院予以纠正。双方虽在合同中约定“合同期满后，如因东大公司不愿意续签合同，则顺凯达公司对东大公司投入的设备、设施不予赔偿；如顺凯达公司原因不与东大公司续签合同，则顺凯达公司对东大公司投入的设备、设施给予原价补偿”，东大公司提供的生效判决虽可以反映出由于顺凯达公司未按约定付款，其向东大公司支付违约金的事实，但合同解除，并非是由于顺凯达公司之前的违约行为所致，而顺凯达公司原价补偿的前提是由于顺凯达的原因不与东大公司续签合同，东大公司提供的生效判决不能证实不能续签合同系顺凯达公司的原因，不符合合同约定的原价补偿的条件，顺凯达公司依据合同约定主张原价补偿及补偿款利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于东大公司主张双方均违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，委托的诉讼代理人超过法律规定的人数，程序违法的问题，顺凯达公司虽在一审第二次开庭时变更了委托诉讼代理人，但一审两次开庭双方委托的诉讼代理人均符合法律规定的人数，东大公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对东大公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72345.63元，由上诉人温州东大矿建工程有限公司负担。本判决为终审判决。           审判长 骆玲          审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 六 月 十 一 日    法官助理 岳晓桐      书记员 王菁汝