山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1043号 上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市晋盛节能技术服务有限公司，住所地：河北省廊坊市安次区龙河工业园纵三路西侧、横三路南侧（夏荣道29号） 法定代表人：赵引德，执行董事。 委托诉讼代理人：张承富，男，汉族，1962年7月16日出生，住址山东省肥城市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：垣曲县五龙镁业有限责任公司，住所地：垣曲县低碳循环经济产业聚集区。 法定代表人：董康典，董事长。 委托诉讼代理人：潘小平，男，汉族，1965年9月6日出生，住址山西省垣曲县。 上诉人廊坊市晋盛节能技术服务有限公司（以下简称廊坊晋盛公司）因与被上诉人垣曲县五龙镁业有限责任公司（以下简称垣曲五龙镁业公司）合同纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2019）晋0827民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廊坊晋盛公司及其委托诉讼代理人张承富，被上诉人垣曲五龙镁业公司的委托诉讼代理人潘小平，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人廊坊晋盛公司上诉请求：1、撤销垣曲县人民法院作出的（2019）晋0827民初850号民事判决；2、查清事实后改判支持上诉人的本诉全部请求、驳回被上诉人的反诉全部诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一审（本、反诉）及二审全部诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程2017年1月建成，2017年3月8日通过垣曲县环保局的环保验收，并通过了运城市特种设备监督检验所进行的余热锅炉的安全验收，上诉人已经按照合同的约定完成了全部任务。2、被上诉人向垣曲县环保局提交的材料里面包括《申请验收报告》、《烟气脱硫系统整套启动调试报告》及其他相关验收材料，且在垣曲县环保局出具该《验收意见》之前，被上诉人代表、相关专家及上诉人代表已经就涉案工程进行了验收，并形成同意对涉案工程通过验收的验收意见，即本案涉案工程是在被上诉人验收后才进行的环保部门的验收。3、涉案工程在经垣曲县环保局验收后，被上诉人已经实际从2017年3月开始占有并使用涉案工程，涉案工程即应被视为被上诉人验收合格。4、被上诉人在签订合同后未按照合同约定及时、足额支付款项。在合同履行中，被上诉人并未按照合同约定的交钥匙工程来管理，未给予上诉人相应的总承包自主权，而是深入到工程建设的各个环节中进行干涉。5、被上诉人焦炉使用原煤的含硫量也远远超标，直接导致项目在调试阶段其烟气在进入涉案工程时的S02含量有时高达1600mg，远高于涉案工程的设计的500mg指标，更是远远高于行业标准200mg的数倍，在这种情况下上诉人完成的涉案工程仍然能够将S02的排放指标降到50mg以下符合当时的国家标准。（有环保验收报告直接证据）已经实属不易，也充分证明涉案工程质量无缺陷。6、被上诉人实际使用了涉案工程，以“涉案工程质量不符合约定、无法交付使用”为由要求上诉人承担赔偿责任没有事实与法律依据。7、被上诉人与启源公司所签合同内容及工程量系被上诉人增容扩建，与上诉人所签工程内容完全是内容不同的两类型合同，不能作为被上诉人的反诉依据。7、一审法院判决认为的“原告工程中的余热锅炉部分设计缺陷，无法正常运营，烟气余热无法回收，不能按照合同约定产生蒸汽，被告不得不另行使用煤气产生蒸汽，该部分损失亦累计超过壹仟万元”无任何事实依据且为错误的认定。关于一审法院认定的上诉人违约并承担责任，而未认定被上诉人违约在先的严重错误问题。8、关于一审法院认定的上诉人违约并承担责任，而未认定被上诉人违约在先的严重错误问题。 被上诉人垣曲五龙镁业公司答辩称：驳回上诉人的上诉。事实和理由：1、案涉工程2016年1月签订合同至2018年7月，整体工程没有按合同要求完工。期间，2017年6月6日我公司书面通知上诉人加快余热锅炉工程进度；2017年7月7日我公司对烟气在线监测超标情况通报给上诉人要求整改；2017年9月22口对烟气脱硫系统停车情况通报给上诉人。2018年3月上诉人作为整改主体与我方又签订了《五龙项整改修复补充协议》从3月到7月先后邀请七家施工单位参与项目修复整改，费用达789775元，但最后仍未达到合同要求。2018年5月29号我公司2号焦炉55万吨／年焦炉建成运营，烟气却无法进入系统，严重影响到了生产，无奈我公司找到具有一级资质的中国启源工程设计研究公司（简称启源公司），查找原因，确认系原告设计和施工都出现了问题，需要彻底改造。上诉人却拒不改造，也无能力改造，此后干脆撤人离走，我方多次通知，其不再理会。所以，纵观合同履行过程，该工程至2018年7月仍在施工中，最终也没有竣工验收。2、2018年10月23日我公司再次通过公证机关给上诉人邮寄整改通知，要求其在7日内明确整改方案，但上诉人仍不予回复。3、按照《技术协议》工程范围6.8条约定，该工程调试、试运行由上诉人负责；《技术协议》七第4项约定，由上诉人向环保、安全部门提出验收申请，组织验收，费用由上诉人负责。2017年2月，鉴于环保政策压力，我公司申请环保部门暂对1号焦炉的55万吨／年焦炉烟气排S02指标进行验收，其他两项指标暂未检测验收，该次检测S02排放均值为39mg/Nm3，虽达到了当时国家规定的S02 上诉人廊坊晋盛公司原审诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告剩余工程款2410225元；二、依法判令被告支付原告逾期付款期间的资金占用费（自合同约定的付款节点至付清全部款项为止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，暂计算至2019年6月30日为242252.11元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 被上诉人垣曲五龙镁业公司原审反诉请求：一、要求反诉被告赔偿反诉原告损失500万元;二、由反诉被告承担案件诉讼费用。 原审查明,2016年1月18日，原、被告就垣曲县五龙镁业有限责任公司110万吨/年焦化项目签订了《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘（脱硝预留）工程技术协议》，协议约定：该工程为固定总承包交钥匙工程，包括工程设计、制造、安装、调试、土建施工、人员培训、交付使用、环保验收等。设计要求：两座55万吨/年焦炉共用一座大烟囱，新建配套烟气脱硫、除尘、脱硝工程。设计目的：余热回收生产蒸汽、除尘、脱硫、脱硝。设计参数：烟尘≤30mg/Nm3，SO2≤30mg/Nm3，氮氧化物≤500mg/Nm3，生产的蒸汽为1.0Mpa,179.8℃的饱和蒸汽，产气量：14T/h,同时还约定，工程全部完工后，由原告向当地环保、安全等部门提出验收申请，待验收合格后将整体工程移交给被告。2016年1月31日，双方签订《焦炉烟气余热回收及脱硫除尘(脱硝预留)工程商务合同》，对项目内容、地点、双方的权利义务、承包费与支付方式、违约责任等内容进行了约定，其中明确合同总价款为1280万元，建设期限至2016年4月20日。非因甲方（即本案被告）原因出现项目功能、技术要求等达不到双方技术合同要求，且经两次整改仍达不到要求的，责任全部由乙方（即本案原告）承担。合同签订后，原告即着手开始施工，由于各方面的原因，项目工程直至2017年1月才基本完成，但原告并未按合同约定向当地环保、安全部门申请验收。被告无奈，为企业生存发展，经与政府协调，申请环保部门对垣曲县五龙镁业有限责任公司焦炉烟气脱硫提标改造工程（55万吨/年的1号焦炉）焦炉烟气SO2的排放指标进行环保验收。2017年3月8日，垣曲县环保局《关于垣曲县五龙镁业有限责任公司焦炉烟气脱硫提标改造工程验收意见》中，经验收监测：脱硫塔烟气出口SO2排放浓度为36-42mg/m³，均值39mg/m³，达到国家SO2≤50mg/m³的限制要求，同意通过环保验收。另，由于原告余热锅炉工程进度缓慢，被告于2017年6月6日书面通知催促，要求原告在2017年6月10日前运行余热锅炉，否则每天罚款10万元。2017年7月7日，烟气在线监测超标，9月22日烟气脱硫系统停车，被告均向原告通报并要求整改，原告也同意整改，但一直无法整改到位。2018年3月，鉴于原告承建的余热回收及镁法脱硫项目需整改修复，原、被告签订《五龙项目整改修复补充协议》，约定：原告是此次整改修复的实施主体，为确保专款专用，由被告提供本次整改的全部费用，最终款项从原告剩余工程款中扣除。后被告先后与其他7家单位合作，共支付整改费789775元，然而整改修复后，设备仍不能正常使用，被告再次催促，原告未予理睬。2018年5月29日，被告55万吨/年2号焦炉建成运营，烟气却无法进入系统，严重影响到了生产，在原告置之不理的情况下，被告只好另找其他公司（中国启源工程设计研究公司）查找原因，确认系原告在设计和施工上均存在问题，需要彻底改造，被告将这一情况向原告通报并要求拿出整改方案，未收到原告回复。为减少损失，尽快完成环保设施，早日投产运营，被告只好将工程交由启源公司重新拆除改造。2018年9月5日，被告与启源公司签订《110wt/a焦炉烟道气工程脱硫脱白除尘与风机等系统改造及新建脱硝系统EPC总承包工程合同书》，合同总价款2658万元，除去原告可使用设备、新建脱硝工程及新增脱白部分的设备与改造价格外，脱硫除尘与风机系统改造价格为1192万元。 另查明，截至2017年1月25日，被告共向原告支付工程款960万元，2018年支付整改费789775元，两项共计10389775元。此外，原告所建余热锅炉虽经整改仍达不到合同要求，致使焦炉烟气余热无法回收，被告只好使用煤气生产蒸汽，造成损失一千余万元。 原审认为,依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案作为建设工程施工合同纠纷，争议焦点主要有二：一、原告的诉讼请求应否支持；二、被告的反诉请求应否支持。关于焦点一，原告要求支付剩余工程款的主要理由和依据是，原告已按合同约定全面履行自己的义务，通过竣工验收，并最终经垣曲县环保局验收合格。但事实上，该工程并未经过竣工验收，直到2018年7月，该工程还在依据原、被告签订的《五龙项目整改修复补充协议》进行整改修复，而且2017年3月8日垣曲县环保局出具的验收意见，仅仅是对55万吨/年的1号焦炉烟气的SO2进行的验收监测，对合同中约定的其他设计参数指标并未验收，即使是SO2的监测，也未达到合同约定的≤30mg/m³的指标，更不用说是应该对两座55万吨/年的焦炉的各项指标进行验收监测，原告仅凭垣曲县环保局的验收意见，不能证明其施工工程经竣工验收合格，其要求支付剩余工程款项，法律依据不足，本院不予支持。关于焦点二，根据原、被告双方所签合同约定，该工程属于固定总承包交钥匙工程，应当是在工程全部完工后，由原告向当地环保安全部门提出验收申请，待验收合格后将整体工程移交给被告，这里的验收应是指对整个工程的验收，而不仅仅是对其中一项SO2指标的验收，原告显然没有履行此合同义务，更重要的是，原告所建工程不能满足合同要求，虽经整改仍无法正常使用，环保指数不达标，烟气余热无法回收，在被告再次要求原告整改得不到回复的情况下，被告另找其他公司重新拆除改造，除去原告可用设备及新建部分，另增加费用一千余万元，该费用属于因原告所建工程质量不符合约定又拒绝返工改建所产生，系原告违约给被告造成的损失，理应赔偿。此外，因原告工程中的余热锅炉部分设计缺陷，无法正常运营，烟气余热无法回收不能按合同约定产生蒸汽，被告不得不另行使用煤气产生蒸汽，该部分损失亦累计超过一千万元。按照双方合同的约定，因项目功能、技术要求达不到双方技术合同要求，经两次整改仍达不到要求的，责任全部由乙方也即本案原告承担。故，对于被告的上述损失，原告理应赔偿，现被告考虑到现实情况，仅要求赔偿500万元的损失，明显没有超过因原告违约给被告造成的实际损失，故对被告的这一反诉请求本院予以支持。另，关于被告所述的5000元借款应抵顶工程款的问题，因被告提供的证据不足以证明与工程有关，该意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项之规定，判决如下：一、驳回原告廊坊市晋盛节能技术服务有限公司的诉讼请求；二、原告廊坊市晋盛节能技术服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿因违约给被告垣曲县五龙镁业有限责任公司造成的各项损失500万元。本诉案件受理费28019元，反诉案件受理费23400元，共计51419元，由原告廊坊市晋盛节能技术服务有限公司承担。 二审查明：2016年1月31日上诉人廊坊晋盛公司与被上诉人垣曲五龙镁业公司签订《垣曲县五龙镁业有限责任公司110万吨/年焦化项目焦炉烟气余热回收及脱硫除尘(脱硝预留)工程商务合同》4.3.2约定主要设备（余热锅炉、风机及脱硫塔体材料）发货前经甲方验收合格3—7日内付至合同总价的60%（即再付现金384元）。4.3.3约定调试前付至合同总价的75%，（即再付现金192万元）安装验收、试运行，经环保局及质监部门验收合格，达到合同要求的指标后3—7日内，乙方须出具全额发票后付至合同总价的90%。 同时查明：上诉人廊坊晋盛公司至今未向垣曲五龙镁业公司提供余热锅炉通过质检、安监部门验收的凭证。 上述事实有：《垣曲县五龙镁业有限责任公司110万吨/年焦化项目焦炉烟气余热回收及脱硫除尘(脱硝预留)工程商务合同》、当事人陈述，在卷佐证。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，合同双方应全面履行各自的合同义务。本案中，上诉人廊坊晋盛公司与被上诉人垣曲五龙镁业公司签订的关于垣曲县五龙镁业有限责任公司110万吨/年焦化项目焦炉烟气余热回收及脱硫除尘(脱硝预留)所有合同当事人意思表示真实，合同不违反法律、行政法规的强制性的规定，均属有效合同。垣曲五龙镁业公司主要履行义务是支付该环保项目价款，在实际付款过程中虽迟延履行，但该公司现已经支付的工程款达到总工程价款的75%，符合合同约定的在工程经验收达到合同要求即该环保工程脱硫≤30mg/m³的指标之前的付款比例，垣曲五龙镁业公司以继续履行的方式承担了迟延支付工程款的违约责任，履行了其公司的合同义务。廊坊晋盛公司所承揽的涉案环保工程仅在运行一座焦炉时脱硫效果达到当时的环保要求，但未能符合脱硫≤30mg/m³的合同约定。廊坊晋盛公司通过对项目整改、修复后仍然没有提供证据证实垣曲五龙镁业公司两座焦炉脱硫效果符合合同约定。同时，余热锅炉属于压力容器廊坊晋盛公司至今未向垣曲五龙镁业公司提供相关行政部门的许可，导致垣曲五龙镁业公司不能合法合规使用该设备。廊坊晋盛公司二审中所提供实用新型专利、焦炉烟气脱硫验收报告等证据均不能证实其公司承揽的环保项目最终符合合同约定，该证据本院不予采纳。廊坊晋盛公司经垣曲五龙镁业公司多次催告仍然不采取更换、重做等继续履行的方式采取补救措施，以行为明确表示不履行合同义务，构成根本违约。廊坊晋盛公司作为违约一方向垣曲五龙镁业公司主张履行对待给付义务时，垣曲五龙镁业公司依法享有抗辩权。由于廊坊晋盛公司拒不履行合同义务导致垣曲五龙镁业公司对涉案环保项目重新建设所产生的损失，廊坊晋盛公司亦应依法承担违约的损害赔偿责任。根据垣曲五龙镁业公司与案外人就该项目签订的合同价款及付款情况，该公司只主张500万元损失系对自己权利的处分，依法应予支持。合同违约责任属无过错责任即发生违约行为无论是否具有过错均应承担相应的民事责任。廊坊晋盛公司二审认为垣曲五龙镁业公司煤焦化生产过程中，原煤燃烧硫化氢超标系导致二氧化硫超标的原因，由于廊坊晋盛公司负有该环保项目设计的义务，其公司在设计环节未考虑到垣曲五龙镁业公司生产使用原料特性的客观情况，没有采取更合理的设计方案解决硫化氢超标问题。廊坊晋盛公司关于原煤燃烧硫化氢超标致使二氧化硫超标的抗辩不是其公司免除违约责任的法定事由。廊坊晋盛公司与垣曲五龙镁业公司签订的合同属于交钥匙总承包合同，合同包括买卖、承揽、建设施工、技术服务等多重法律关系，应适用合同法总则及相关合同的法律规定，廊坊晋盛公司关于本案应适用建设工程施工合同的法律规范即垣曲五龙镁业公司使用该项目就应视为涉案工程质量合格，系对合同法律关系的错误理解，该上诉理由不能成立。廊坊晋盛公司的其他上诉理由均无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65367元，由上诉人廊坊市晋盛节能技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 李满良 审判员 张山平 二〇二〇年六月十九日 书记员 邢 明