湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1066号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市云墅建材有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路三段36号喜盈门商业广场4、5、7栋1838房。法定代表人：朱巧玉，总经理。委托诉讼代理人：刘金辉，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨扬，女，1975年9月29日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：林玉宇，湖南恒昌律师事务所律师。上诉人长沙市云墅建材有限公司（以下简称云墅建材公司）因与被上诉人杨扬建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初11132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案案涉被拆除工程损失应为115万元，一审仅对被上诉人支付的75万元工程款及拆除费进行了审查，未对上诉人的损失进行审查。涉案工程已经完工，被上诉人未履行验收义务，应参照合同约定支付工程价款，应向上诉人支付剩余工程款40万元。即便被上诉人否认工程已完工，因其未经与上诉人确认完工量即自行单方面拆除亦应当承担不利后果。2、本案工程被定王台街道办事处通知拆除的原因、过错和责任属于被上诉人。上诉人仅于代理发包方办理的代理人地位，被上诉人作为工程所有人和发包人未能向规划部门申请规划许可并获得批准，导致无法办理城管手续。被上诉人收到定王台街道办事处拆除通知书后，未谨慎审查其有无强制拆除的效力和补救措施，且未经与上诉人沟通，未寻求救济途径，既未对工程履行验收义务也未经与上诉人确认工程完成量自行拆除，显然不当，结合因被上诉人未办理合法规划许可而被通知拆除的根本原因，因此造成的损失亦应由被上诉人承担。一审判决上诉人承担责任属于认定划分责任错误，被上诉人应承担全部责任。被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、双方在一审提交的证据足以证明涉案工程并没有完工。2、其工程没有完工即不存在上诉人提出的工程质量验收。3、合同无效，其法律后果自始无效，应相互返还，无法返还的按过错责任承担，一审法院判决依法有效。4、导致幕墙被拆除的原因已经被政府职能部门下达的限期拆除通知书表述的外墙未经合理审批无正规合法进窗手续确定。我方所在的建筑已经取得不动产产权证，其建设许可已经获得，本案上诉人认为拆除理由过错为并未向规划部门申请规划许可，但是对方没有证据证明自己去办理了城管手续，没有进一步举证证明没有办理规划许可导致不能办理城管手续，也没有举证证明需要办理建设工程许可证，即使要办理也应包括在合同约定的办理城管手续的范围内，该义务是上诉人的合同义务，该过错责任一审法院已经认定了。5、本案被上诉人的损失是陆续向上诉人支付的工程款累计75万元，包括责令自行拆除的实际支出3.5万元。杨扬向一审法院起诉请求：请求确认双方之间订立的《定王珠宝城外墙施工合同》无效；请求判令云墅建材公司赔偿损失39.25万元。云墅建材公司向一审法院提出反诉请求：请求判令杨扬支付剩余工程款40万元。一审法院认定事实：2016年6月23日，杨扬与云墅建材公司订立《定王珠宝城外墙施工合同》一份。合同约定，杨扬将长沙市建湘路定王珠宝城的铝单板外墙幕墙工程发包给云墅建材公司施工，承包范围包括铝板幕墙的施工和该工程城市管理相关手续的办理；施工期限为60天，自2016年7月5日至同年9月5日；工程总价款为150万元，在云墅建材公司办理好城市管理相关手续前预付40％，剩余款项按照工程进度进行支付。合同还就其他事项进行了约定。合同订立后，杨扬于同年6月28日预付工程价款60万元，之后又陆续将工程价款付至75万元。云墅建材公司亦进行了部分施工。2017年1月22日，双方又订立《补充协议》一份，将施工范围由1-4楼的外墙幕墙变更为1-3楼的外墙幕墙，将工程价款变更为115万元，约定云墅建材公司须于2017年农历2月25日前完成施工。协议还就其他事项进行了约定。2018年8月15日，定王台街道办作出定王台（2018）第08-02-001号《限期拆除通知》，认为上述幕墙工程未经合理审批，无城市管理相关正规合法进窗手续，存在违法建设问题，遂责令杨扬于2018年8月18日前自行拆除。杨扬收到通知后，自行将幕墙拆除。其主张，为拆除幕墙还支付了费用3.5万元，但未能提供充分证据证明。云墅建材公司主张，其已将全部工程施工完毕，但未能提供充分证据证明，也未能提供证据证明已竣工验收合格。杨扬主张，定王台街道办作出《限期拆除通知》的原因是，云墅建材公司未办理好案涉工程的城市管理相关手续。云墅建材公司抗辩称，其仅受杨扬委托办理城市管理相关手续，未办妥的原因是杨扬未办理建设工程规划许可。杨扬还主张，云墅建材公司也无相应的施工资质，故案涉合同均属无效。现双方均认可案涉工程未办理建设工程规划许可。同时查明，云墅建材公司的注册资金为50万元，其未能提供证据证明具有建筑幕墙工程施工企业资质。一审法院认为，本案所涉工程为建筑幕墙工程，而根据《建筑幕墙工程设计与施工资质标准》的规定，欲从事建筑幕墙工程施工的企业，必须具有建筑幕墙工程施工资质，而云墅建材公司却未能提供证据证明具有该资质。同时，《建筑幕墙工程设计与施工资质标准》规定的企业施工资质共有一级和二级两个级别，其中较低级别的二级资质，要求注册资本不少于500万元，而云墅建材公司的注册资金仅为50万元，连较低级别的二级资质所要求的注册资本都未达到，故应视为该公司不具有建筑幕墙工程施工资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，因云墅建材公司不具有建筑幕墙工程施工资质，故《定王珠宝城外墙施工合同》和《补充协议》均属无效。合同无效后，云墅建材公司并未能提供证据证明工程已竣工验收合格，故其要求杨扬支付剩余工程价款40万元的反诉请求无法得到支持。云墅建材公司明知自己不具有施工资质却仍承接案涉工程，明显具有过错。杨扬在发包时，对云墅建材公司是否具有施工资质未尽到合理审查的义务，也具有过错。同时，杨扬在委托云墅建材公司办理案涉工程的城市管理相关手续时，并未明确相关手续的具体内容，应视为概括性委托，系委托将法律所要求的建筑幕墙工程城市管理方面所有手续均办妥，而建设工程规划许可应属概括性委托范畴之列，可云墅建材公司在未办妥规划许可之前就开始施工，就此也具有过错。综合比较双方的过错大小，以云墅建材公司承担70%的责任、杨扬承担30%的责任为宜。案涉建筑幕墙工程因未经合理审批，无城市管理相关正规合法进窗手续，存在违法建设问题而被定王台街道办责令拆除。杨扬被迫拆除后，其损失为支付的75万元工程款。该损失本应由云墅建材公司承担70%，但杨扬仅主张39.25万元，故只需按此计算。杨扬主张，其为拆除幕墙还支付了3.5万元费用，但未能提供充分证据证明，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第三百九十九条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《建筑幕墙工程设计与施工资质标准》第一条第二款、第四款、第二条第二款第一项第二目、第三条第一款，《长沙市城市管理条例》第二十九条之规定，判决如下：一、确认杨扬与长沙市云墅建材有限公司之间订立的《定王珠宝城外墙施工合同》和《补充协议》无效；二、长沙市云墅建材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨扬赔偿损失39.25万元；三、驳回长沙市云墅建材有限公司的反诉诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7188元，由长沙市云墅建材有限公司负担。反诉费3650元，亦由长沙市云墅建材有限公司负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1、被上诉人是否需要向上诉人支付工程款；2、导致涉案工程被拆除的责任承担问题。上诉人提出涉案工程已完工，被上诉人未履行竣工验收义务，应参照合同约定支付工程价款，应向上诉人支付剩余工程款40万元。经审查，上诉人在一审诉讼过程中未提交充分的证据证明涉案工程已完工，该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人提出被上诉人未能向规划部门申请规划许可并获得批准，导致无法办理城管手续，涉案工程被通知拆除的原因、过错和责任属于被上诉人；上诉人仅仅是代理人，一审判决上诉人承担责任属于认定划分责任错误；接到拆除通知后，被上诉人未寻求救济途径，自行拆除涉案工程，显然不当，造成的损失亦应由被上诉人承担。经审查，双方合同中约定由上诉人办理涉案工程的城管手续。上诉人提出被上诉人未能向规划部门申请规划许可并获得批准，导致无法办理城管手续，但上诉人应当在办理城管手续取得施工许可后再进行施工，在未办理城管手续的情况下上诉人径行施工导致涉案工程被通知拆除，上诉人和被上诉人均应承担相应的责任，一审法院认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任并无不当，故对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。综上所述，云墅建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由长沙市云墅建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年六月十一日书记员  陈 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。