湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘10刑终546号 原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵水平，男，1967年1月6日出生于江苏省徐州市鼓楼区，汉族，大专文化，案发前系永兴众鑫商混凝土有限责任公司总经理，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，现住地湖南省永兴县（众鑫商公司）；因涉嫌犯挪用资金、对非国家工作人员行贿罪，于2017年2月22日被永兴县公安局刑事拘留，同年4月25日被永兴县公安局取保候审；同年12月8日被永兴县人民检察院取保候审，2018年6月20日被逮捕。2019年12月11日被本院取保候审。 上诉人（原审被告人）张兰凤，女，1971年11月17日出生于江苏省徐州市鼓楼区，汉族，初中文化，案发前系永兴众鑫商混凝土有限责任公司出纳，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，现住地湖南省永兴县（众鑫商公司）；因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年3月16日被永兴县公安局刑事拘留，同年4月18日被永兴县公安局取保候审；同年12月8日被永兴县人民检察院取保候审，2018年6月19日被逮捕。2019年11月15日被永兴县人民法院取保候审。 湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人赵水平、张兰凤犯职务侵占罪一案，于2019年1月15日作出（2018）湘1023刑初107号刑事判决，原审被告人赵水平、张兰凤不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日作出（2019）湘10刑终149号刑事裁定：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023刑初107号刑事判决；二、发回湖南省永兴县人民法院重新审判。永兴县人民法院依法重新立案，另行组成合议庭，于2019年10月30日作出（2019）湘1023刑初110刑事判决。原审被告人赵水平、张兰凤不服，又向本院提出上诉。2019年11月18日，湖南省永兴县人民法院将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，于2019年12月11日通知湖南省郴州市人民检察院阅卷一个月，因本案案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延期审理二个月，2020年4月2日，因不能抗拒的原因中止审理，2020年6月3日恢复审理。本案现已审理终结。 永兴县人民法院认定，永兴众鑫商混凝土有限责任公司（以下简称“众鑫商公司”）于2011年4月12日成立，公司先后历经五次投资人（股权）变更，其中在2014年12月1日，投资人变更为赵水平、陆某1、俞某，认缴出资额分别为465万、500万、235万；2016年8月25日，投资人变更为陆某1、赵水平、俞某、唐进民、江冲、李久星、张某1，认缴出资额分别为500万、465万、20万、50万、30万、100万、35万。 2013年下半年起，被告人赵水平为众鑫商公司总经理，负责公司的全盘管理；被告人张兰凤为该公司出纳，负责公司的收款、付款、保管公司的现金、银行账号等。 2015年2月25日，众鑫商公司在南通赛博通信有限公司办公室举行全体股东大会，形成了股东会议纪要，包含由股东赵水平承办经营等内容。2015年8月8日，在未通报及经得时任股东俞某同意的情况下，赵水平（乙方）和众鑫商公司（法定代表人陆某1，甲方）签订承包经营协议，约定主要内容为：①甲方将其生产经营权发包给乙方经营，提供现有的厂房、土地、机器、设备及人员，乙方自承包之日起对甲方的生产经营负全责，自担经营风险；②承包期为三年（自2015年4月1日起至2018年3月31日止），乙方每年上缴承包金人民币贰百万元。③承包前公司己形成的债权、债务均由甲方承担，承包期内公司形成的债权、债务由乙方承担。④承包期内，各项经营支出均由乙方承担。⑤为确保乙方上交三年的承包金人民币600万元，乙方自愿以其在公司的股本金600万元（已注册股本金465万元，已入账但未注册登记的135万元）以及上海市区住宅壹套作为抵押担保。2018年4月16日经湖南省郴州市中级人民法院二审判决，该承包经营协议无效。 1、2015年，被告人赵水平为了从公司提取资金，安排管明（另案处理）向河沙供应商曹某欢要求，在结算的时候多开一些税务发票，众鑫商公司按照发票上的金额将货款支付给曹某欢，再让曹某欢提供一张银行卡，结算的时候除去正常的货款后多出的金额转到曹某欢的这张卡上，之后曹某欢将其名下的一张中国银行卡交给被告人张兰凤。2015年7月13日、9月21日，众鑫商公司分别支付208,000元、108,343元至曹某欢名下银行卡，随后赵水平安排张兰凤持曹某欢名下银行卡陆续将这316,343元转出至张兰凤个人银行账户。2016年10月31日，应赵水平安排，张兰凤从其个人银行账号转出38.5万元至上海地区的马小华，用于为赵水平的儿子赵民华购买轿车。 2、2015年4月24日，被告人赵水平让朱某虚构了一张“新工地业务费”的白条报销单，从众鑫商公司套取现金46230元，后赵水平将该笔钱自己用掉。 3.2015年8月13日，被告人赵水平利用白条费用报销单从众鑫商公司提取现金2万元，借给李志刚，2016年下半年李志刚将这2万元还给赵水平，赵水平未将此款归还给公司而是自己用掉。 原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，永兴众鑫商混凝土有限公司内资企业登记情况表，营业执照，公司章程，股东会议纪要，承包经营协议，股东大会会议纪要，民事判决书，审计报告，证人陆某2、俞某、陆某1、张某1、朱某、张某2等人的证言，司法鉴定意见书，交易流水，被告人赵水平、张兰凤的供述等。 永兴县人民法院认为，被告人赵水平单独或伙同被告人张兰凤利用职务上的便利，将众鑫商公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；公诉机关指控两被告人犯职务侵占罪第二、三、四起的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；但指控两被告人犯职务侵占罪中第一起的事实及犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，不予支持；在共同犯罪中，被告人赵水平起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张兰凤起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人赵水平、张兰凤到案后如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚；据此，对被告人赵水平适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款；对被告人张兰凤适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，经审判委员会讨论决定作出判决：一、被告人赵水平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人张兰凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；三、继续追缴被告人赵水平、张兰凤违法所得人民币三十八万二千五百七十三元返回被害单位。 上诉人赵水平、张兰凤提出，赵水平、张兰凤在承包期内有权支配公司财产，两人的行为不构成职务侵占罪。 经审理查明：湖南省永兴县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举证据予以确认。在二审审理期间，上诉人赵水平、张兰凤均表示认罪、悔罪，并主动退缴违法所得3万元。 本院认为，上诉人赵水平单独或伙同上诉人张兰凤利用职务上的便利，将众鑫商公司财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，赵水平起主要作用，系主犯；张兰凤起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于赵水平、张兰凤提出“赵水平、张兰凤在承包期内有权支配公司财产，两人的行为不构成职务侵占罪”的上诉理由。经查，众鑫商混凝土公司是依法成立的独立法人，其具备法律拟制的人格，股东的投资和公司日常经营收入都是公司的财产，赵水平、张兰凤采取虚列支出等方式占有公司财产，其行为均构成职务侵占罪，故赵水平、张兰凤的上诉理由不成立，本院不予采纳。鉴于在二审审理期间，赵水平、张兰凤主动认罪、悔罪，并退缴部分非法所得，可以对赵水平从轻处罚。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023刑初110刑事判决第二、三项； 二、撤销湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023刑初110刑事判决第一项； 三、上诉人赵水平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2017年4月25日止，自2018年6月20日起至2019年12月11日止，共折抵刑期1年7个月26日，剩余刑期自2020年6月11日起至2020年6月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 刘继根 审判员 段贤礼 二〇二〇年六月十一日 法官助理唐俊宇 书记员雷丰源 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。