浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初18858号原告：朱文斌，男，1957年12月4日出生，汉族，住义乌市。原告：朱艳萍，女，1965年2月3日出生，汉族，住义乌市。原告：朱艳红，女，1967年10月11日出生，汉族，住义乌市。被告：赖军明，男，1977年3月18日出生，汉族，住江西省万安县。委托诉讼代理人：郑康、张彩君（实习），浙江冠森律师事务所执业律师。被告：义乌市怡乐新村养老服务中心，住所地：义乌市宾王路C77号。法定代表人：蔡坚。委托诉讼代理人：傅雨苗，系被告员工。案外人朱中原为与被告赖军明、义乌市怡乐新村养老服务中心（以下简称怡乐新村）生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2019年10月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序审理。诉讼中，朱中原因故死亡，本院裁定中止审理。2019年12月12日，朱文斌、朱艳萍、朱艳红申请以原告身份参加诉讼，经审查，本院予以准许。后因疫情本案再次中止审理。本院于2020年1月21日、4月23日公开开庭进行了审理。原告朱文斌（第一次未到庭）、朱艳萍、朱艳红；被告赖军明的委托诉讼代理人郑康、被告怡乐新村的委托诉讼代理人傅雨苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱文斌、朱艳萍、朱艳红向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告赖军明赔偿医药费28868.8元、护工费2700元、残疾赔偿金21023元、护理费13500元、营养费5400元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助540元、鉴定费2600元，扣除已付9000元，尚需支付71131.8元；二、请求依法判令第二被告在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任。事实与理由：原告父亲朱中原与第二被告签订养老协议。第一被告是第二被告的员工。2018年11月7日，案外人朱中原正常在园区内行走，被第一被告驾驶的电动车撞伤。当时周围人员立刻报警，义乌市北苑交警大队出警后认定不属于交通事故，遂将案件转移至北苑派出所处理。撞伤之后，原告被送医治疗，住院18天，花费医药费共计28868.8元，护工费2700元等。2019年9月16日经过金华天鉴司法鉴定所鉴定，原告伤势已构成十级伤残，营养期间为90日，护理期间为90日。现原告已是九十岁高龄，受伤之后身心备受折磨。后原告及家属多次要求协商，被告赖军明支付9000元后，两被告就多次推诿。为了维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第108条之规定，特具状起诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告赖军明辩称：1、起诉状所陈述的并非事实，2018年11月7日事故发生时是凌晨5时40分，天色昏暗，还未天亮，朱中原并不是正常在园区行走，而是在园区内晨跑，并且在发生事故的地点是在拐角处，第一被告驾驶电动车经过拐角，朱中原突然窜出，是导致事故的主要原因。在晨跑时有四五个人一起晨跑，朱中原在最前面。第一被告不应当承担事故的责任。2、第一被告是第二被告的员工，早上在园区内是去上班进行工作，在工作过程中导致他人受损，应当由用人单位承担赔偿责任。3、起诉状列明的原告是朱中原，被告并未收到变更诉讼当事人的材料，本案应当由朱中原的继承人另外起诉。4、诉请一中的护工费、护理费重合且过高，营养费过高，精神损害抚慰金过高，不应得到支持。被告怡乐新村辩称：当天第一被告是休息的，我这边有派出所的询问笔录，第一被告做笔录时伪造了证据，朱中原从出事开始到后面110、120都是院内其他员工拨打的电话，联系家属也是院方工作人员第一时间联系的，院内是强调电瓶车一定要小心，平时也会有培训，实际上第一被告是属于逃逸，第二被告一直在配合警方、家属的工作，所以当天事故的主责在于第一被告。第二被告的工作人员在事后也有跟进且联系家属，有给到人道主义的慰问。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：证据1、义乌市怡乐新村养老协议书原件一份，证明朱中原与第二被告签署了养老协议书，第二被告对朱中原有安全保障义务。证据2、接警单原件一份，证明事故发生的事实。证据3、义乌市稠州医院医药费发票档案件一份，证明朱中原医药费花费、住院情况事实。证据4、护理费收据原件一份，证明朱中原住院期间护工费用事实。证据5、司法鉴定意见书及发票原件各一份，证明朱中原十级伤残、护理90天、营养90天，鉴定费2600元的事实。证据6、询问笔录（2018年11月7日）核对件一份，证明出警的事实。证据7、医疗费用汇总清单档案件一份，证明朱中原医药费花费事实。证据8、义乌稠州医院档案件一份，证明朱中原在该院住院治疗的事实。证据9、诊治证明书原件一份，证明朱中原事发后由医院建议手术，并休息三个月的事实，承受了很大的精神及身体伤害。证据10、遗体火化证明、死亡证明复印件各一份，证明朱中原于2019年11月15日死亡的事实。证据11、村委会证明原件、身份证复印件、户口本复印件各一份，证明朱中原生育有三个子女，继承人具有合法参与诉讼的权利。被告赖军明发表质证意见如下：证据1无异议，责任应当由第二被告承担。证据2真实性无异议，但是没有具体事故发生的内容，不能证明具体发生情况和责任分配。证据3无异议。证据4的护理费在诉请的护理费中应当予以扣除，不能重复计算，且应当以60元每天计算。证据5无异议。证据6真实性无异议，但是内容可以证明事故发生时间是5时40分，天色较黑，朱中原在路上行走，第一被告无法看清，另外当天第一被告是在工作上班的，也应当由第二被告承担雇主责任。证据7、8、9无异议，证据10与本案的事故责任没有关联性。证据11无异议，但应当以继承人的名义重新起诉。被告怡乐新村发表质证意见如下：证据1无异议，朱中原入住的时候是一个护理等级为介助的老人，对于其安全方面会起到提醒。证据2无异议，是我们员工报的警。证据3无异议。证据4有异议，护理费90元一天太高了。证据5无异议。证据6无异议，这份证据能证明第一被告的口供不真实，没有第一时间报警处理。证据7、8、9、10、11无异议。被告赖军明向本院提供如下证据：劳动合同原件一份，证明第一被告是第二被告的员工，应当由第二被告承担赔偿责任。原告质证意见：无异议。被告怡乐新村发表质证意见：无异议。被告怡乐新村向本院提供如下证据：考勤表一份，证明事故发生当天第一被告是休息并不是上班。原告质证意见：对该份证据持怀疑态度，第一被告说当天他是来上班的。被告赖军明质证意见：对证据的三性均有异议，因为当天第一被告五点多起床就去第二被告食堂工作，因为第一被告岗位就是食堂员工，如果不需要工作，是不需要五点多赶到食堂的。笔录中也提到是去工作上班的，而且发生事故后还进行了工作，在十一点钟派出所来人之后将第一被告带走，下午没有在工作，所以第二被告将其记为了休息，第一被告文化程度不高，对考勤表的意义并不清楚，用人单位发工资他就签字，并不能证明其当天没有工作，实际上考勤表的制作时间是在月底发工资的时间进行制作，并不能客观反映上班的情况。本院认证意见：被告对原告提供的证据真实性均无异议，本院对原告提供的证据的真实性均予以认定。被告赖军明提供的证据，原告和被告怡乐新村均无异议，本院予以认定。被告怡乐新村提供的证据，原告和被告赖军明均有异议，本院认为，被告赖军明上班与否，不是认定承担责任的依据，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。根据本院认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：原告朱文斌、朱艳萍、朱艳红系案外人朱中原的子女。被告赖军明系被告怡乐新村的食堂工作人员。案外人朱中原于2018年8月9日入住被告怡乐新村养老中心，首次评估的护理等级为介护轻度。护理内容主要为：提供24小时值班服务，做到两小时巡视一次；晨晚间协助老人完成洗漱等个人卫生；按规定协助老人洗澡，帮助老人擦身；提供送餐、发药、送药、协助吃药、床位及物品整理服务。2018年11月7日凌晨5时40分左右，被告赖军明在被告怡乐新村园区骑电瓶车时，撞上正在园区晨练的案外人朱中原。被告赖军明撞人后，离开了现场。后由他人报警，义乌市北苑交警大队出警后认定不属于交通事故，将案件转移至北苑派出所处理。案外人朱中原被撞伤后，被送往义乌稠州医院治疗，住院17天，出院诊断：左肱骨近端粉碎性骨折，左侧第3-8肋、右侧第4-7肋骨折，高血压病，左肩冈下肌、肩胛下肌肌腱损伤，左肩冈上肌、冈下肌、肩胛下肌、三角肌挫伤，双侧下肢动脉硬化伴多发粥样斑块形成，双侧颈动脉硬化伴粥样斑块形成。花费医药费共计28868.8元（其中护理费442元），另支付护工费2700元。2019年9月16日，金华天鉴司法鉴定所，做出金华天鉴司鉴所（2019）临鉴字第1652号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人朱中原左肱骨近端粉碎性骨折，左肩冈下肌、肩胛下肌肌腱损伤，左肩冈上肌、冈下肌、肩胛下肌、三角肌挫伤，现遗留左肩关节活动功能丧失25%以下，构成人体损伤十级残疾；左侧第3-8肋，右侧第4-7肋骨折，构成人体损伤十级残疾。2、被鉴定人朱中原左肱骨近端粉碎性骨折，左侧第3-8肋、右侧第4-7肋骨折，高血压病，左肩冈下肌、肩胛下肌肌腱损伤，左肩冈上肌、冈下肌、肩胛下肌、三角肌挫伤与本次事故存在完全作用关系。其中双侧下肢动脉硬化伴多发粥样斑块形成，双侧颈动脉硬化伴粥样斑块形成系自身因素。3、被鉴定人朱中原的护理期为90天，营养期为90天。另查明，案外人朱中原于2019年11月15日去世，其妻陈松琴于20世纪90年代去世。被告赖军明已支付9000元。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案案外人朱中原在被告怡乐新村园区晨练时，被被告赖军明所骑的电瓶车撞伤，由此引起的损害后果，作为侵害人的被告赖军明理应承担赔偿责任。被告赖军明辩称，案外人朱中原突然窜出，是导致事故的主要原因，但未提供证据，本院不予采信；其辩解是去工作过程中导致他人受损，应当由用人单位承担赔偿责任，于法无据。案外人朱中原入住被告怡乐新村时，已89岁高龄，对于如此高龄之人在晨练时却没有被告怡乐新村的工作人员陪同，被告怡乐新村作为养老中心的管理者，对案外人朱中原的损害后果也应承担一定责任。案外人朱中原在起诉后去世，作为继承人的朱文斌、朱艳萍、朱艳红享有原告的主体资格。根据原告的诉请，本院确认原告的合理损失为：1、医疗费28868.8元；2、医院护工费150元/天×17天＝2550元－442元（已记录在医疗费用部分）﹦2108元；3、残疾赔偿金45840元/年×5年×10％＝22920元；4、护理费150元/天×90天＝13500元；5、营养费90元/天×90天＝8100元；6、住院伙食补助30元/天×17天＝510元；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2600元，合计83606.8元。其中残疾赔偿金原告主张21023元，营养费原告主张5400元，不违反法律规定，故原告的各项损失合计为79009.8元。本院酌定由被告赖军明承担其中的70%，被告怡乐新村承担其中的30%。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告赖军明于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱文斌、朱艳萍、朱艳红医药费、护工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失共计79009.8×70%＝55306.86元－9000元（已支付部分）＝46306.86元；二、被告义乌市怡乐新村养老服务中心于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱文斌、朱艳萍、朱艳红医药费、护工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失共计79009.8×30%＝23702.94元；三、驳回原告朱文斌、朱艳萍、朱艳红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，由被告赖军明负担250元，由被告怡乐新村负担106元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  杨飞雄二〇二〇年六月十二日书记员  陈凯琳