呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1450号上诉人（原审被告）：吴福全，男，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：张吉胜，内蒙古云浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李靖，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李晶，内蒙古典诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小清，内蒙古典诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄凯，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：西建辉，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史春雷，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：西建辉，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。上诉人吴福全因与被上诉人李靖、黄凯、史春雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初7013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴福全及其委托诉讼代理人张吉胜，被上诉人李靖及其委托诉讼代理人李晶、王小清，被上诉人黄凯、史春雷及二被上诉人共同委托诉讼代理人西建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴福全上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判；2.判决李靖、黄凯、史春雷三方各承担相应的李靖人身损害的赔偿责任；3.一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。黄凯是租赁他人的房屋装修后再出租盈利。该房屋为毛坯房，未进行装修；黄凯雇佣了吴福全刮家，雇佣了李靖铺地、做下水。吴福全与李靖同属于被雇佣人。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条将吴福全认定为侵权第三人明显错误。吴福全与雇主黄凯已经形成了雇佣关系，并非独立于雇佣关系之外的第三人。判决书第4页查明事实如下写道：2019年5月4日，同为该房屋装修工人的吴福全拧动卫生间墙上的螺丝致热水器掉落，将正在工作的李靖砸伤。可见吴福全与黄凯的雇佣关系成立。《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”根据以上法律规定，本案应当根据李靖、黄凯、史春雷的行为及过错，按比例承担相应的责任。而决不能雇主不承担赔偿责任，而让其中一个雇员承担全部赔偿责任，一审判决适用法律错误。二、黄凯的行为存在严重过错，应承担主要赔偿责任。1、黄凯雇佣吴福全与李靖是从事房屋装修装饰工程，因为该房系毛坯房，所以，黄凯应当雇佣有装修工程资质的施工单位进行施工，否则因此造成的一切损失应由雇主承担。2、因为黄凯违反装饰装修工程的法律法规，所以黄凯不能向被雇佣人提供必要的安全生产条件，不能提供安全的生产场地，不能配备安全生产管理人员，不能提供安全保障设施与条件，发生事故，黄凯当然应承担责任。3、本案发生事故的原因是房屋卫生间里曾草率地违反规范地安装了一个热水器，该热水器并没有按照规定用膨胀螺丝装在混凝土墙上，而是用两个长螺丝横穿餐厅与卫生间的隔断墙，在餐厅一方用螺母固定。黄凯让吴福全拧下所有螺丝，补石膏，刮腻子。黄凯未在吴福全施工前拆除热水器，也未告知吴福全以上情况，所以，致使吴福全不知情拧下螺母后，热水器跌落砸伤在卫生间的李靖。所以，黄凯存在极其严重的过错行为。4、事故发生时，黄凯不在现场监管，也未委派他人管理。5、黄凯与史春雷安排油工吴全福与瓦工李靖同时交叉施工，以致发生事故。6、黄凯没有尽到合理的注意义务，当时水箱里装满水，黄凯在此之前未放水，也未告知吴福全与李靖具体情况。7、黄凯在李靖受伤住院后，逃避责任，致使李靖及其家属无法找到黄凯。为了及时给李靖治疗伤病，吴福全不得已四处借贷，为李靖垫付医疗费及医疗器具费共计97415元。综上所述，依法黄凯在本案中应承担主要赔偿责任。三、李靖应承担相应的责任。1、吴福全是刮家的工人，根本没有拆除热水器的义务，也无此工具，所以吴福全向李靖借了钳子来拧螺母，当时李靖还到餐厅看了具体情况，所以李靖知道或者应当知道热水器有坠落的可能，李靖没有采取相应的措施，而仍在热水器下工作，以致发生事故，李靖应承担相应的责任。2、李靖与吴福全不应当同时在同一区域内交叉施工，其行为有过错。3、李靖明知自己没有施工资质和资格，仍同意受雇于黄凯并为其工作。4、李靖在施工期间，没有尽到合理的注意保障义务，其行为有过错，依法应承担相应的责任。5、李靖在没有安全生产条件的场地内作业，其行为不符合技术操作规范。四、史春雷应承担相应的责任。史春雷与黄凯是朋友，二人经营同样的项目，即租赁房屋装修后出租，吴福全是史春雷介绍为黄凯工作。同期史春雷也租赁了该小区1号楼一单元1004号房屋进行装修。1、是史春雷指挥吴福全和李靖同时去给黄凯装修房屋，当时史春雷租赁的房屋正在木工施工期间。所以，史春雷也应承担不同工种交叉作业的过错责任，对此吴福全有证据予以证明。2、史春雷明知吴福全与李靖没有施工资质和资格，仍介绍他二人给黄凯装修房屋，其行为有过错。所以史春雷应承担本案相应的赔偿责任。五、一审判决错误。1、李靖治疗伤病时吴福全共支付医疗费96515元（包括内蒙古国际蒙医医院支出1105元，内蒙古医科大学第二附属医院支出95410元），均有票据证明，一审时吴福全未提供以上证据，法院也未做提醒。该费用应按比例由责任者分别承担。2、本案李靖为农村户口，其残疾赔偿金计算应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，按居民年人均可支配收入标准13803元计算。李靖提供的居住证明不符合法律规定，不应按人均可支配收入计算残疾赔偿金。3、李靖之女的被扶养人生活费应按照居民人均年生活消费支出12661元计算，判决其被扶养人生活费按照居民人均消费性支出计算缺乏证据与法律依据。4、一审判决吴福全承担最终赔偿责任错误，侵权人并非吴福全，吴福全并非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的第三人，一审判决断章取义。该条法律规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条法律明确规定是“雇佣关系之外”的第三人，而吴福全是双方雇佣关系之内的另一个雇工。从黄凯提供的《事情经过》及本案的事实可知，首先史春雷介绍吴福全为黄凯刮家并谈好价格，2019年5月4日8点吴福全代黄凯购买材料后由黄凯开门并作交待后吴福全开始工作，当日9时许发生事故。完全可认定，黄凯同时雇佣了吴福全和李靖。依据以上法律的规定，李靖受伤，则应由雇主黄凯承担赔偿责任，而不能由雇员在内的吴福全承担最终赔偿责任，更不能赋予雇主向雇员追偿的权利。一审判决曲解了法律规定，以致形成错误判决。请二审法院依法予以纠正，还吴福全以公道，切实维护一个劳动者的合法权益。李靖辩称，一、对于吴福全上诉请求部分，吴福全的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二、对于吴福全的事实与理由部分。首先吴福全对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中的第三人理解错误，第三人不是针对雇主本身而言，而是针对李靖与黄凯的雇佣关系而言的，所以一审法院适用法律正确。本案形成的是两个劳务关系，分别适用人身损害赔偿司法解释与侵权责任法，二者适用的规定并不冲突，所以在对李靖的赔偿问题上，二者可以同时适用。其次，李靖并不存在过错，吴福全与李靖的工种不同，李靖并没有义务去确认热水器拆卸是否安全，同时吴福全作为经验丰富的工人，在其拆卸热水器时，理应想到热水器有坠落的可能，却未在拆卸时找李靖帮忙，说明当时其有一定的判断，认为不会发生问题，对于并不与吴福全在同一房间施工的李靖而言，就更不应需要知道热水器有坠落的可能，吴福全的理论完全错误。最后，本案是个人之间发生的劳务关系，不存在施工资质的问题，而且李靖即使仅是提供人工服务性质为家装中的铺砖工人，而并没有因自己直接拆卸热水器受伤，所以不存在安全生产条件场地问题及技术操作的问题。残疾赔偿金、被抚养人生活费的赔偿应按照居民标准计算。黄凯辩称，驳回吴福全的上诉请求。史春雷辩称，驳回吴福全的上诉请求。李靖向一审法院起诉请求：1.判令黄凯、史春雷、吴福全连带赔偿李靖医疗费968元、住院伙食补助费2200元、交通费700元、误工费90000元、营养费9000元、护理费11835元、伤残赔偿金229830元、鉴定费2950元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费36131.85元、后续治疗费45000元、残疾辅助器具费70元,合计437684.85元。2.黄凯、史春雷、吴福全支付本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：李靖受雇于黄凯为其位于××区房屋从事铺地砖工作。2019年5月4日，同为该房屋装修工人的吴福全拧动卫生间墙上的螺丝致热水器掉落，将正在工作的李靖砸伤。李靖受伤后于内蒙古医科大学第二附属医院治疗，被诊断为：创伤性颈椎间盘破裂、胸椎骨折、腰椎脱位等，行颈前路C3/4、C6/7间盘切除、植骨融合内固定术，住院22天。2019年11月8日，经李靖申请该院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费鉴定，结论为：李靖三个以上椎体骨折，评定为八级伤残；误工165-180日、护理期60-90日、营养期60-90日、后续治疗费35000-45000元。一审法院认为，李靖在黄凯指定的××区房屋)从事地砖铺设工作，听从其管理、指挥、安排，双方形成以劳务为标的的雇佣关系，因李靖、黄凯在工作中存在支配及服从关系，二者构成承揽关系与事实和法律不符，该院对黄凯辩称与李靖构成承揽关系的答辩意见不予采纳，对李靖与黄凯间存在雇佣关系的事实予以确认。李靖于工作时间、工作地点执行工作任务时受伤，雇主黄凯应对李靖损失承担赔偿责任。李靖受伤系吴福全松动螺丝致热水器掉落所致，吴福全在工作时未观察周围环境并尽谨慎注意义务，此为导致李靖受伤的直接原因，吴福全亦应对李靖受伤承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故雇主与侵权第三人间系不真正连带责任，李靖有权选择雇主或侵权人承担赔偿责任，现李靖将二者共同诉至该院，该院判定侵权人吴福全承担最终赔偿责任，黄凯作为雇主与吴福全就李靖损失承担连带责任，黄凯赔偿后可向吴福全追偿。另吴福全亦为黄凯雇员，雇员在雇佣活动中因重大过失致人损害，雇主与该雇员承担连带责任，雇主赔偿后可向该雇员追偿，亦与上述判决相符。李靖未举证史春雷对其受伤存在过错，其亦非雇主，该院对李靖请求史春雷承担责任的主张不予支持。该院依李靖提交的证据对其损失认定如下：医疗费580元(黄凯提供总额25760元的票据，证明其为李靖垫付25760元，李靖对此认可并于诉请中核减了垫付费用)、住院伙食补助费2200元(22日×100元/日)、交通费600元(系就医必然支出，该院酌情支持)、误工费21821.64元(李靖从事室内装修工作，其未举证其收入状况，该院依建筑业标准计算误工损失，为172日×126.87元/日)、营养费7500元(75日×100元/日)、护理费6870元(75日×91.6元/日)、伤残赔偿金229830元(38305×30%×20)、鉴定费2950元、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费25658.85元(李靖之女于2008年3月23日出生，被抚养人生活费为24437×30%×7÷2；李靖未提供其父母无其他生活来源及抚养义务人数的证据，该院对该部分被抚养人生活费不予支持)、残疾辅助器具费65元，李靖主张后续治疗费，在其已评定伤残的情形下该院对其后续治疗费予以保留，待实际发生后可另行主张权利，合计307075.49元。李靖未申请保全，其请求黄凯、史春雷、吴福全支付保全费的主张该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、黄凯、吴福全连带赔偿李靖各项损失共计307075.49元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回李靖的其他诉讼请求。本案受理费7866元(李靖已预交)，由李靖承担2347元，吴福全承担5519元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，吴福全提交证据“事情经过”、“2019年5月20日吴福全与李靖的电话录音”、“医院住院预交金凭证转账凭证”、“国际蒙医院收费票据”、“医院出具的医药费、医疗费”，拟证明黄凯与吴福全是雇佣关系，也应承担相应的责任；李靖承认黄凯应承担民事责任；吴福全垫付的费用。李靖对“医院住院预交金凭证转账凭证”、“国际蒙医院收费票据”、“医院出具的医药费、医疗费”真实性认可，证明问题及关联性不认可，对其他证据不认可。黄凯、史春雷共同质证，对“2019年5月20日吴福全与李靖的电话录音”不认可，认为没有关联性，对其他证据均认可。李靖二审中提交“房屋转让协议、收条”，拟证明李靖的伤残赔偿金及被抚养人生活费。吴福全、黄凯、史春雷对该证据均不认可。黄凯提交证据“医院住院预交金凭证”，吴福全不认可该证据。李靖认可，认为已经在诉请中核减。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定吴福全、李靖、黄凯、史春雷四方责任承担的数额和比例是否有事实和法律依据。黄凯雇佣吴福全和李靖装修房屋，吴福全拧动卫生间墙上的螺丝导致热水器掉落砸伤李靖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，吴福全操作不慎导致热水器掉落存在重大过失，雇主黄凯应与吴福全承担连带赔偿责任，黄凯承担责任后可以向具有重大过失的吴福全追偿，即吴福全是最终的责任承担者。吴福全提交了黄凯一审对事情经过的书面陈述，拟证明李靖知道拧螺丝并向吴福全提供钳子，该份证据是黄凯听吴福全事后描述整理的个人陈述，属于传来证据，且没有其他证据佐证当时的情况，不能作为认定案件事实的依据，故不能认定李靖具有过错。李靖和吴福全提交的证据不能证明史春雷是二人的雇主并且有过错，吴福全要求史春雷承担赔偿责任没有事实和法律依据。李靖起诉时就医疗费只主张了968元，根据其一审提交的医疗费票据，均为出院后支出的治疗费，吴福全二审提交垫付的各项费用均为李靖住院期间产生的费用，吴福全主张以其在李靖住院治疗期间垫付的各项费用抵顶一审法院判决李靖各项损失的数额，没有事实和法律依据，本院不予支持。李靖一审时提交了在呼和浩特市新城区居住的证明，二审提交了“房屋转让协议”和“收条”，可以证明李靖自2007年在新城区毫沁营镇毫沁营村居住，2019年11月14日在呼和浩特市舜和曼城小区居住至今，残疾赔偿金和被抚养人生活费应按照城镇居民标准赔偿。综上所述，吴福全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7866元，由吴福全负担。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年六月十一日法官助理 樱 子书 记 员 白智辉