新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终419号 上诉人（原审被告）：杨树峰，男，1968年6月6日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人：帅涛，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑良德，男，1971年11月19日出生，住新疆维吾尔自治区奇台县。 委托诉讼代理人：田延营，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 原审被告：侯俊，男，1973年12月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人杨树峰因与被上诉人郑良德、原审被告侯俊民间借贷纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、调查和询问当事人，二审没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨树峰上诉请求:一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案的事实是上诉人在借条签署后，被上诉人没有依约向上诉人提供借款200000元，也没有替上诉人向奇台县博鑫石业有限责任公司代付货款的事实存在。一审法院未对该笔货款所应对的货物是否交付的真实性进行调查，上诉人从未与奇台县博鑫石业有限责任公司签订过买卖合同，也从未接收到过该公司的板材材料；二、一审法院判决的证据不足。本案的案由定的是民间借贷，一审中，被上诉人表示该笔借款的形成是因为垫付货款，借款的形成是由货款转化而来的。民间借贷是一个实践合同，货款的交付才能构成民间借贷合同的生效，转化前的债权债务是否真实存在是转化的前提，相当于民间借贷中的真实交付。本案中，一审法院仅凭郑良德提供的两张记账凭证的收款收据并不能证明上诉人与奇台县博鑫石业有限责任公司存在着买卖合同关系、货物交付以及货款的数额。收款收据只是奇台县博鑫石业有限责任公司自制的一个记账凭证，并非原始凭证，该收款收据上根本没有杨树峰的亲笔签字。郑良德作为奇台县博鑫石业有限责任公司的董事长，身份混同，既是付款人也是收款人，由该公司所出具的收款收据，等于郑良德自己给自己写了一份证明，这种记账凭证完全可以根据郑良德的需要进行制作以证明杨树峰欠郑良德200000元。 郑良德辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分。杨树峰与郑良德之间是民间借贷关系，并且由担保人侯俊做担保，一审时，担保人侯俊对本案的借贷关系以及代付石材款的情况予以了如实陈述，在一审的庭审笔录中也进行了详细记载。杨树峰与侯俊合作承建了乌鲁木齐的华域龙湾小区，华域龙湾小区所需的石材在奇台县博鑫石业有限责任公司购买，因奇台县博鑫石业有限责任公司不允许欠款赊账，必须要进行先款现货或者是先款后货，当时是侯俊介绍洽谈的购买石材的具体的事项。因杨树峰缺乏一部分资金，无法及时立即支付石材款，故被上诉人郑良德同意以代付石材款的方式给其出借200000元。借条出具以后，杨树峰以及侯俊在奇台县博鑫石业有限责任公司采购石材，2016年11月29日和12月17日，郑良德将200000元借款代付给奇台县博鑫石业有限责任公司。本案的民间借贷关系是客观发生的，杨树峰迟迟不予偿还借款，被上诉人的合法利益应当受到法律保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑良德向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告偿还借款本金200000元，利息30000元【200000元×5‰/月×30个月（自2016年11月19日至2019年5月18日）】，合计230000元；2.第二被告对上述款项承担连带保证责任；3.本案的诉讼费、投递费等各项费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月7日，第一被告杨树峰向原告郑良德借款200000元，第二被告侯俊为上述款项提供连带保证责任，未约定保证期间。并由施良德书写借条一份，内容为“今向郑良德借到人民币贰拾万元整，还款期限自2016年11月7日至2016年11月18日止。若逾期没还，每日违约金是总金额的百分之十为违约金。注：担保人连带还款责任”。借条落款处有借款人杨树峰、担保人侯俊的签字及捺印。原告郑良德分别于2016年11月29日与2016年12月17日向奇台县博鑫石业有限责任公司代杨树峰支付板材款50000元及150000元。另查明，原告于2016年11月18日后未要求被告侯俊承担保证责任，被告侯俊于2017年5月19日后免除保证责任。一审法院认为，1.根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的数额偿还借款。本案中，被告杨树峰未按约定时间向原告郑良德偿还借款本金200000元，违反诚实信用原则，属于违约行为，理应按其约定向原告偿还借款本金200000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，原、被告未约定借期内利率，原告主张按5‰计算资金占用期间的利息30000元【200000元×5‰/月×30个月（自2016年11月19日至2019年5月18日）】，符合法律规定。故对原告郑良德主张被告杨树峰向原告郑良德偿还借款本金200000元及利息30000元的诉讼请求，予以支持；2.根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告郑良德有权自2017年5月19日之前要求被告侯俊承担保证责任，原告郑良德于2019年7月10日起诉至乌苏法院要求被告侯俊承担保证责任，被告侯俊应免除保证责任。故对原告郑良德要求被告侯俊承担保证责任的诉讼请求，不予支持。被告杨树峰辩称的内容与该院查明的事实不符，不予采纳。判决：一、被告杨树峰应当于本判决生效后十日内向原告郑良德偿还借款200000元、利息30000元，合计230000元；二、驳回原告郑良德的其他诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，投递费674元，合计3049元。由被告杨树峰负担（原告已交费用3049元）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了质证。上诉人杨树峰提供了奇台县博鑫石业有限责任公司2019年年度报告，用于证实郑良德在2013年10月12日实际出资12000000元，其身份为奇台县博鑫石业有限责任公司的股东并同时任该公司的董事长。奇台县博鑫石业有限责任公司出具的收款收据不能证实杨树峰与奇台县博鑫石业有限责任公司有供货关系，是伪造变造的证据。被上诉人郑良德对上述证据的真实性认可，被上诉人确系奇台县博鑫石业有限责任公司的董事长，但不认可其证明目的。虽然被上诉人郑良德是股东，但是本案切实发生的是民间借贷法律关系，不存在上诉人陈述的存在伪造证据这种情况，当时都是按照公司不允许赊销的制度规定，因上诉人急需石材，被上诉人郑良德才同意给其出借资金让其可以及时购买到石材。本院对该证据的真实性予以确认，但对其与本案的关联性不予确认，对该证据的证明目的不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：本案的借贷关系是否实际履行？ 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付，当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案中，上诉人主张借贷实际尚未发生，其理由是被上诉人郑良德系奇台县博鑫石业有限责任公司的董事长，故不认可被上诉人为上诉人向奇台县博鑫石业有限责任公司代付石材款的事实，该事实可以伪造。本院根据被上诉人郑良德从其个人账户取款150000元及50000元的银行流水，以及其公司出具的收款收据中载明的“代付杨树峰板材款”的内容，结合上诉人签字捺印的《借条》以及原审被告侯俊在一审庭审时作为借款的担保人对代付事实的陈述，能够证实本案借款已经以代付石材款的方式实际履行。上诉人称借款未实际履行，并称其向被上诉人索要《借条》但被上诉人拒绝退还，对此其未能提供证据证实，且其对已经形成的《借条》2016年至今也未提起撤销之诉，故该《借条》能够作为定案依据。上诉人杨树峰应当对本案的借款及利息承担偿还责任。 综上所述，杨树峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人杨树峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇二〇年六月二十三日 书记员  昂 草