山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1141号上诉人（原审原告）：崔某，女，汉族，2008年10月21日出生，住山东省禹城市。法定代理人:唐富梅，女，汉族，1973年2月18日出生，住址同上，系崔某之母。委托诉讼代理人：周峰，山东金锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东乐璇旅游开发有限公司。地址:禹城市文化街洛北花园北门西50米。法定代表人:谢宏谅，职务总经理。委托诉讼代理人：姜鹏、王蕾，山东禹鼎律师事务所律师。上诉人崔某因与被上诉人山东乐璇旅游开发有限公司公共场所管理人责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。崔某上诉请求：一、请求依法撤销禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2345号民事判决书，依法予以改判或将本案发回重审。二、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审法院对案件的事实理由和责任分配认定错误。本案的事实是上诉人购票进入被上诉人经营的游乐场游玩并在游乐场摔伤，这一受伤地点已被一审法院予以认定，并适用侵权责任法第37条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、游乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务造成他人损害的，应当承担侵权责任。并且一审法院在判决书第三页倒数第三行又写道，因被告经营的游乐场为游乐场所允许未成年人进入其应承担更多的注意保障义务。出现本次事件后，更应加强防护措施，防止此类事件的再次发生，但是在认定侵权地点及被上诉人承担更多义务后，却判决被上诉人只承担20%的责任。二、一审中错误的将受伤过程作为案件审理的重点及依据。在本案中，无论是上诉人自述的受伤过程，还是证人的询问笔录中，均明显显示为上诉人是在玩被上诉人的拓展项目中受的伤，这就能充分说明被上诉人未尽到安全保障义务。众所周知，牙齿属于人体最坚硬的部分，非坚硬的物体不会导致牙体牙齿折断，甚至裸露牙髓，如果不是磕碰到被上诉人，人的坚硬的设备是不会出现此类伤情的，进一步说明被上诉人未尽到安全保障义务。三、一审法院举证责任分配错误，上诉人已经承担了在被上诉人处游玩以及在被上诉人处受伤的举证责任。可是一审法院却因没有录像证实受伤过程为由无法认定上诉人尽到了安全保障义务。四、被上诉人的游乐园是以营利为目的的公共场所，其对消费者的安全保障义务应当重于非营利场所。上诉人作为经营者和管理者最了解其控制场所内设施设备的情况，知晓任何设备可能存在的风险情况，除采取必要硬件措施防止损害发生外，还应当承担软件上的安全保障义务。对场所内出现的各种危险情况，如发现未成年人游客违反游乐设施的使用规范，攀爬的注意事项，游玩的先后顺序等危险行为时要及时制止，劝阻并给予帮助。如果没有相关的提示义务或者未发现，都应属于安全管理措施，执行不到位。五、被上诉人向法庭陈述因报案时间长无法调取监控录像，可是上诉人的母亲在报案的前三天就去找过被上诉人。这一点已经在公安机关的询问笔录中可以证实。可是工作人员却说没有发生过这种事，我们什么也不知道，这更能说明其并未配备安保人员，管理十分混乱，并且当要求看监控时，对方的回答是我问问工作人员，看能否看到监控，到时候联系你，因此当时被上诉人应该掌握有监控，并且一直未联系上诉人，也未公布相关的监控录像。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。六、判断行为人是否尽到侵权责任法第37条规定的安全保障义务，应当根据以下宗标准综合认定。1.安全保障义务人是否获利；2.风险和损害行为的来源及强度；3.安全保障义务人控制防范危险和损害的能力；4.受害人参加经营活动或者社会活动的具体情况。一审法院适用法律不充分，上诉人购票进入被上诉人处游玩消费，双方之间已经建立起了合同关系。根据合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第35条，合同中的下列免责条款无效。造成对方人身伤害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的，又根据中华人民共和国消费者权益保护法第七条规定，消费者在购买使用商品和接受服务时，享有人身财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身财产安全的要求。第11条规定，消费者因购买使用商品或者接受服务受到人身损财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第18条，经营者应当保障其提供的商品或者服务符合保障人身财产安全的要求，对可能危及人身财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法，以及防止危害发生的方法。结合侵权责任法的相关规定，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。山东乐璇旅游开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。本案中答辩人的伤势完全是因为其自己的行为所致，与答辩人没有任何关系。答辩人作为面向大众公开的娱乐场所，其受相关执法部门的管理，所有的娱乐设施都会定期接受管理部门的检查，答辩人的娱乐设施不存在任何的缺陷和损坏，所以被答辩人的受伤与答辩人无关。被答辩人的受伤不属于法律规定的责任倒置的情形，所以被答辩人的受伤主张答辩人存在过错，应当承担举证责任。如果举证不能应当承担举证不能的后果。一审法庭对其被答辩人的受伤过程进行审理是查清事实的过程，是对双方当事人负责的表现。根据一审庭审了解的事实，其证人温某1在公安机关所陈述的受伤过程较为客观真实，其是在场的见证人亲眼目睹，能证实被答辩人的受伤与答辩人无关。答辩人的场所，每天都有大量的游客游玩，被答辩人的受伤是意外，之所以说是个意外，其受伤是个人行为所造成。答辩人因同学过生日来答辩人处游玩，答辩人虽是未成年人，但其所有玩的项目与其年龄相符，且有部分家长陪同，所以答辩人尽到了安全保障义务。崔某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医药费、后续治疗费用、营养费、护理费、交通费、鉴定费的损失共计31789.33元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年6月7日上午，原告崔某应同学邀请与十多个同学一起去禹城市大禹公园内被告经营的游乐场内游玩，期间受伤，致使双侧上前门牙折断。当时有三位同学的家长陪同，原告的监护人未在场。原告法定代理人接到原告后于当日去济南市口腔医院就诊，诊断结果为：粘膜挫伤，11冠折（露髓），21冠折（牙本质折断），12、22牙震荡。2019年6月24日原告法定代理人去禹城市公安局城关派出所报案，公安机关依法调取监控录像时，因间隔时间过长，已经覆盖，无法调取。经原告申请，德州禹城市人民医院司法鉴定所于2019年8月18日出具禹司鉴【2019】临鉴字第82号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人崔某外伤致11、21牙齿折断、露髓，愈后种植义齿费用二万四千元。2、被鉴定人崔某伤后营养期20天，护理期15天，一人护理。2019年9月3日原告诉来本院，请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费、后续治疗费用、营养费、护理费、交通费、鉴定费的损失共计31789.33元。2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应当承担责任，如果承担责任，承担责任的大小；二、原告各项损失的确定。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，有第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，结合公安机关的询问笔录及相关证据，基本可以确定原告在被告经营场所受伤的事实。但关于原告受伤的过程，原告在庭审时描述受伤过程是“原告脚漏到了网子下面，牙齿正好磕到横梁上”，在公安机关对证人温某2的询问笔录中，证人描述的是“从拓展项目上往上爬的时候摔了下来”，在济南市口腔医院门诊病例中描述为“患者于4小时前不慎摔倒至双侧上前牙折断”。又因原告间隔时间过长才报案，无法调取监控录像，致使无法还原原告受伤过程，无法认定被告是否尽到安全保障义务，庭审中被告主张可能系他人侵权，虽然不能确定但也无法排除。因被告经营的游乐场所允许未成年人进入，其应承担更多的注意、保障义务，出现本次事件后，更应加强防范措施，防止此类事件的再次发生。因此，综合考虑双方的过错，本院酌情认定被告山东乐璇旅游开发有限公司对原告受伤造成损失承担20%赔偿责任。关于焦点二，本院作如下认定：1、医疗费。本院依据医疗机构出具的医疗费票据，费用明细等相关证据，对原告主张的医疗费3704.08元，予以支持。2、种植义齿费用。结合司法鉴定意见书确定的结论，支持原告主张的种植义齿费用24000元。3、营养费。本院根据原告的伤情及鉴定意见确定的20天营养期，按30元/天的标准，支持原告主张的营养费600元（30元/天×20天）。4、护理费。本院根据原告的伤情结合鉴定意见确定的护理期限15天，参照本地护工院内护理108.35元/天，本院认定护理费为1625.25元〔108.35元/天×15天〕。5、交通费。本院结合原告的伤情、就医地点、住所地等，支持原告主张的交通费660元。6、鉴定费。原告支出的鉴定费有鉴定费发票证明，本院认定鉴定费为1200元。综上，确定原告的各项损失为：医疗费3704.08元、种植义齿费用24000元、营养费600元、护理费1625.25元、交通费660元、鉴定费1200元，共计31789.33元。由被告山东乐璇旅游开发有限公司承担20%的赔偿责任，即6357.87元（31789.33元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告山东乐璇旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔某各项损失共计6357.87元；二、驳回原告崔某的其他诉讼请求。案件受理费297元，由原告崔某负担237元，被告山东乐璇旅游开发有限公司负担60元。对原审查明的事实和证据，本院予以确认。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、录像光盘一份，取证内容为在被上诉人处即事故发生地进行的录影录像，拍摄时间为2020年4月5日下午14:37，证实被上诉人处经营的娱乐场所没有安全装置以及警示提示，并且从录像中可以看出被上诉人处根本没有监控录像，被上诉人应当承担全部的安全保障义务（录像的原始存储在代理人的手机上）；证据二、照片四张，照相地点和证明内容同证据一；证据三、证人证言四份及同步某，证实崔某在被上诉人处受伤的情况。被上诉人质证认为，上诉人只是拍摄了一小部分的娱乐场所，安全提示标志一般都是在场所的外面，在其视频拍摄中进入该小范围的门口明显的标有安全提示的警示牌，另外，是否安装监控设备与上诉人受伤没有关联性，上述证据无法证实被上诉人存在过错。被上诉人提交如下证据：证据一是安全管理人员资格证书一份，证实事发设施有安全管理人员；证据二安全须知一份，证实该须知张贴在游乐场门口，其没有过错。本院认为，上述证据是关于事发场所的影像和图片，可以部分反映事发地及崔某受伤的情况，可作为认定案件事实的依据。本院认为，根据《侵权责任法》第三十七条的规定，公共场所的管理人承担的是安全保障义务，对于未成年人案件应采用严格审查标准，要求经营者必须尽最大限度采取措施消除活动风险，避免出现安全事故。本案中，被上诉人提交了游乐场门口张贴的安全告示及安全管理人员资格证书等证据，可以证实其尽到了部分的安全注意义务，但无法证实事发时安全管理员是否在场，且根据证言其未提供任何的安全防护设备或措施，另外，公安去调取监控时被上诉人称被覆盖，其亦未及时保全固定证据。综上，现有证据并不能证实其尽到了相应的安全保障义务，其应对上诉人的损失应承担主要责任，本院酌定为55%，数额为17484.13元。综上所述，上诉人崔某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2345号民事判决；二、被上诉人山东乐璇旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人崔某各项损失共计17484.13元；三、驳回上诉人崔某的其他上诉请求。一审案件受理费297元，由上诉人崔某负担137元，被上诉人山东乐璇旅游开发有限公司负担160元。二审案件受理费436元，由上诉人崔某负担200元，由被上诉人山东乐璇旅游开发有限公司负担236元。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年六月一日法官助理董国通书记员夏青