江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终635号上诉人（原审原告）：上海展序网络科技有限公司，住所地：上海市嘉定区陈翔路88号6幢4楼A区4156室，统一社会信用代码：91310114332777916G。法定代表人：张峙磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙奇亮，该公司员工。委托诉讼代理人：魏小叶，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西大正智能工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区高新二路创业服务中心409室，统一社会信用代码：91360100799454061N。法定代表人：陈长海，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚兵，江西人民律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪安鹏，江西人民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京东大智能化系统有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区玄武大道699-27号，统一社会信用代码：91320102249825139M。法定代表人：苏利亚，该公司总经理。上诉人上海展序网络科技有限公司、江西大正智能工程有限公司因与被上诉人南京东大智能化系统有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海展序网络科技有限公司的上诉请求：撤销原判，改判江西大正智能工程有限公司支付工程欠款247115元及利息。事实与理由：我司施工的案涉工程总价款应为937990元。南京东大智能化系统有限公司对拖欠的工程款应承担相应责任。江西大正智能工程有限公司辩称：2017年10月26日双方还在进行施工、签证，不能将万达广场开业作为交付使用的依据。本案无证据证明展序公司的工程验收合格。关于东大公司是否承担责任，原审判决适用法律正确，应予以维持。上诉人江西大正智能工程有限公司的上诉请求：撤销原判，依法驳回上海展序网络科技有限公司的全部诉讼请求。事实与理由：万达广场开业并不意味着案涉工程的交付使用，更不意味着案涉工程验收合格。案涉项目至今均为通过慧云验，对方主张工程款及质保金的前提不存在。业主罚款132000元因对方原因造成，该罚款应从结算款当中扣除。上海展序网络科技有限公司辩称：万达广场的开业视为涉案工程验合格，一审法院以此认定应支付工程欠款合理合法。一审法院对于上诉人大正公司主张业主罚款应由我方承担不予支持，该项认定事实清楚，应予维持。原审原告上海展序网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告向原告支付工程欠款人民币315140元及利息34035.12元，共计349175.12元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起计算至欠款全部还清之日止，暂计算至2019年10月30日）。2、请求依法判令本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定的事实：2016年12月29日，被告江西大正智能工程有限公司与原告上海展序网络科技有限公司签订《智能化施工合同》一份，合同约定的工程名称为九江万达广场大商业慧云智能化工程，承保范围是管道敷设、线缆敷设、接续、标签、设备安装、材料搬运、卫生、测试、调试、半成品及成品保护、材料领用及计划、售后工作等，承包方式为原告包工以及自备工具及必须的耗材，合同约定了开工日期为在原告收到被告江西大正智能工程有限公司《进场施工通知书》或《开工通知书》之日起计算，如遇特殊情况，被告江西大正智能工程有限公司可以通过其他形式通知原告进场施工，施工期限以建设方要求的期限为准。合同约定的总价为655000元，付款方式为：1、本次工程决算以实际数量为准，单价不变，无预付款。2、工程实施阶段每月按照经核实的工程实际进度的65%支付工程进度款。3、分部分项工程经被告江西大正智能工程有限公司、监理、业主验收合格后，按经核实的合格工程量的75%支付工程进度款。4、开业验收合格后支付至已完实际工程量的95%。5、开业后180天慧云验收合格后支付剩下的5%款。······。合同签订后，原告依约进行了施工，2017年7月8日，九江万达广场正式开业。而被告江西大正智能工程有限公司从2017年1月25日至2017年11月2日陆续支付原告工程款共计669980元，2017年10月25日，被告江西大正智能工程有限公司向原告发出《结算通知书》，要求原告申报结算增补资料以便完成结算审核。后因双方因工程款金额发生分歧，故原告诉至法院。另查明，由原告承包的工程中有部分工程交由案外人谢晋等人施工，故该部分工程款28650元被告江西大正智能工程有限公司直接支付给了谢晋等人，但原告与被告江西大正智能工程有限公司已约定就该部分工程款另行补给原告7755元。此外，被告江西大正智能工程有限公司与被告南京东大智能化系统有限公司于2016年11月23日签订《建设工程施工劳务分包合同》。一审法院认为，2016年11月23日，被告南京东大智能化系统有限公司将承包的工程包给被告江西大正智能工程有限公司时，已经在双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确禁止被告江西大正智能工程有限公司将工程转包或再分包，故被告江西大正智能工程有限公司后将工程分包给原告上海展序网络科技有限公司，违反合同约定，故被告江西大正智能工程有限公司与原告上海展序网络科技有限公司就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。考虑在2017年7月8日，九江万达广场已经正式开业，涉案工程实际上已交付使用，故原告参照施工合同主张工程款的诉讼请求，予以支持。关于工程款及是否应支付的问题。根据原、被告提供的相关证据，庭审陈述及其代理意见。最后的合同金额应为704086.5元（大商业607586.5元、宝贝王48000元、影城48500元），增补总共分三项，分别为95000元、13650元、以及10月27日提交的增补6700元，现场未完成及施工不规范造成的返工应扣除24200元，最终的金额为795236.5元。但因有部分工程由案外人谢晋等人施工，故有28650元应支付给案外人谢晋，同时被告江西大正智能工程有限公司应补偿原告7755元，故被告江西大正智能工程有限公司应支付原告工程款774341.5元，庭审中，被告江西大正智能工程有限公司提出于2017年11月10日支付给原告40000元，因未提供充分证据，原告对此亦不认可，故对被告江西大正智能工程有限公司提出的支付给原告的该笔40000元工程款不予支持。原告对被告江西大正智能工程有限公司支付了669980元予以认可，予以采纳。故被告江西大正智能工程有限公司欠付工程款金额为104361.5元。被告江西大正智能工程有限公司提出时至今日，被告江西大正智能工程有限公司都还没有通过慧云验收。业主单位还在向被告江西大正智能工程有限公司以工作联系函、律师函的形式要求施工整改，且被告提前退场，没有履行完合同约定的义务。在2017年7月8日，九江万达广场已经正式开业，涉案工程实际上应已交付使用，庭审中查明，2017年10月25日，被告江西大正智能工程有限公司向原告发出结算通知书要求结算，且被告江西大正智能工程有限公司亦当庭表示与被告南京东大智能化系统有限公司款项已经支付完毕，亦能表示涉案工程实际已经交付使用，故对被告江西大正智能工程有限公司提出的原告要求被告江西大正智能工程有限公司支付包括最后一笔5%工程款在内的全部工程款前提不具备的辩解，不予支持。关于原告上海展序网络科技有限公司是否有过错问题。被告江西大正智能工程有限公司提出原告中途离场，案涉项目至今未通过慧云验收，存在“施工少量”、“未按图纸施工”、“施工质量不合格”等诸多问题，现在仍在施工、整改当中。被告江西大正智能工程有限公司未提供充分证据予以证明，亦未有证据证明其向原告提出相关要求，且九江万达广场于2017年7月8日开业，被告江西大正智能工程有限公司提出的慧云验收完成应在开业后180天完成，即在2018年1月5日之前要验收完成，被告江西大正智能工程有限公司称该项目至今未通过慧云验收，但被告江西大正智能工程有限公司未提供充分证据予以证明，亦未有证据证明其向原告提出相关要求，而且被告江西大正智能工程有限公司在庭审中明确表明被告南京东大智能化系统有限公司已按照双方合同约定支付完毕全部款项，这很清楚表明该工程已经完工，不存在仍在施工、整改当中，故对被告江西大正智能工程有限公司该项辩称不予支持。此外，被告江西大正智能工程有限公司提出因原告过错导致被罚款132000元，要求从合同结算款中扣除的辩称。被告江西大正智能工程有限公司提供的证据显示被处罚主体是被告南京东大智能化系统有限公司，且处罚金额是否已经支付，被告江西大正智能工程有限公司及被告南京东大智能化系统有限公司均没有提供证据证明，故对被告江西大正智能工程有限公司该项辩称不予支持。关于连带责任问题。被告江西大正智能工程有限公司因转包、违法分包导致涉案工程无效，原告上海展序网络科技有限公司要求被告江西大正智能工程有限公司对工程欠款承担支付责任的，应予支持。而被告南京东大智能化系统有限公司在将工程包给被告江西大正智能工程有限公司时已经在合同中明确禁止被告江西大正智能工程有限公司将工程转包或再分包，且被告江西大正智能工程有限公司亦在庭审中明确表明被告南京东大智能化系统有限公司已按照双方合同约定支付完毕全部款项，故被告南京东大智能化系统有限公司不应承担责任。对原告要求被告南京东大智能化系统有限公司承担连带责任的主张，不予支持。关于本案利息如何计算问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条第一款：建设工程已交付，为交付之日。就本案而言，被告江西大正智能工程有限公司称项目至今未通过慧云验收，但被告江西大正智能工程有限公司未提供充分证据予以证明，且万达广场开业已经两年多，被告江西大正智能工程有限公司亦在庭审中明确表明被告南京东大智能化系统有限公司已按照双方合同约定支付完毕全部款项，故认为涉案工程实际上已交付使用，被告江西大正智能工程有限公司付款时间应为万达广场开业后180天，即2018年1月5日，故原告资金占用期间的利息损失的计算时间应从2018年1月6日开始计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告江西大正智能工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海展序网络科技有限公司工程款104361.5元及利息（利息以欠工程款104361.5元为基数，自2018年1月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告上海展序网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3269元，诉讼保全费2310元，由原告上海展序网络科技有限公司负担3912元，被告江西大正智能工程有限公司负担1667元。上海展序网络科技有限公司在本院二审期间提交如下证据：一、东大九江大商业项目微信群聊天截图一组及结账单，拟证明工程现场签证中的人工工资每人280元符合实际。二、会议纪要、工程联系函，拟证明南京东大公司是九江万达项目的分包单位，魏齐、张玮均系该单位员工。三、九江万达智能化弱电施工增补项费用申请表，拟证明张玮确认上诉人施工的非合同范围内增加用工款34500元。江西大正智能工程有限公司经质证后认为：这三组证据都不属于民事诉讼法的新证据。证据二、三没有原件不予质证，证据一的微信聊天记录三性均有异议，对有一份盖章不清楚的记账单真实性有异议，对另外一张2017年1月19日的对账单存在涂改，不能体现与本案的关联性，而且改动前的时间是2016年1月19日，案涉工程还没有开始不能体现与本案的关联性。本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为，2017年7月8日，九江万达广场已经正式开业，涉案工程实际上应已交付使用。2017年10月25日，江西大正智能工程有限公司向上海展序网络科技有限公司发出结算通知书要求结算，且江西大正智能工程有限公司当庭表示与南京东大智能化系统有限公司款项已经支付完毕，亦能表明涉案工程实际已经交付使用。一审法院据此认定江西大正智能工程有限公司应支付上海展序网络科技有限公司包括最后一笔5%工程款在内的全部工程款，符合事实和法律规定，本院予以确认。上海展序网络科技有限公司二审提交的证据真实性存疑，本院不予采纳。其主张涉案工程总价款应为937900元，没有事实和法律依据，本院不予支持。江西大正智能工程有限公司提供的证据显示132000元罚款的处罚主体是南京东大智能化系统有限公司，且处罚金额是否已经支付，江西大正智能工程有限公司、南京东大智能化系统有限公司均无证据证明，故江西大正智能工程有限公司主张上海展序网络科技有限公司承担132000元罚款，缺乏事实依据，本院不予支持。连带责任的承担必须有法律的明确规定。上海展序网络科技有限公司和南京东大智能化系统有限公司没有合同关系，其主张南京东大智能化系统有限公司对其承担共同还款等民事责任，于法无据，本院不予支持。综上，上海展序网络科技有限公司、江西大正智能工程有限公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11907元，由上诉人上海展序网络科技有限公司负担5369元，上诉人江西大正智能工程有限公司负担6538元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年六月二日书记员  陈 昕