浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终690号 上诉人（原审原告）：邱鑫渊，男，1977年4月29日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 上诉人（原审原告）：宋国琴，女，1977年9月16日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邱鸣,浙江浔溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：农工商房地产（集团）湖州投资置业有限公司，住所地湖州市吴兴区太湖路633号，统一社会信用代码：91330500090998774J。 法定代表人：李伟民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：应朝阳、沈仪宾，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人邱鑫渊、宋国琴为与被上诉人农工商房地产（集团）湖州投资置业有限公司（以下简称农工商公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖州南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过调查、阅卷和询问当事人，并于2020年6月3日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 邱鑫渊、宋国琴上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请，本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案第一个争议焦点：被上诉人交付的房屋在2019年7月9日之前是否具备通气的条件。上诉人一审提交的证据三为2019年7月6日湖州港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）客服的电话录音，录音中港华燃气公司客服答复在6月8日申请开通燃气的业主光明御品小区因“地下管网还没有通”，所以要7月10日才能通气。一审判决称“客服人员的口头答复属于证人证言”，录音里的客服正在答复申请通气的业主为什么不能及时通气的原因，并不是以证人身份向法院陈述与案件有关的情况，该录音证据整体属于视听资料。因此，一审判决中“未到庭接受询问的证人证言可信度较低……本院对原告提交的该证据证明效力不予确认”的认定错误。二、关于一审法院认为结合被上诉人一审提交的证据一，相关机关出具的材料具有更高的可信度，据此对证据三的证明效力不予确认的意见。证据三是2019年7月6日形成的视听资料，被上诉人对该证据的真实性无异议，对该证据的质证意见是“港华燃气的客服人员胡乱答复的”。被上诉人一审提交的证据一是2017年12月21日形成的《港华燃气有限公司函》以及2019年1月17日形成的《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》。上诉人对该证据的真实性无异议，对该证据的质证意见为关于《港华燃气有限公司函》书面意思为港华燃气公司自认到2017年12月21日由其承建的管道燃气通过验收，与一年多之后即2019年1月26日被上诉人交付给上诉人的房屋是否具备通气条件之间没有必然的因果关系，后期还可能出现例如后期的与燃气管道的对接工程是否合格、由被上诉人办理的后期通气手续是否完备、被上诉人后期的施工是否影响了港华燃气公司已经验收的管道工程等问题。《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》是对双方《商品房买卖合同》第九条第一项的履约证明，与第九条第三项没有必然的证明关系。《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》内容中没有明确相关工程具备用水、用电、用气的条件，被上诉人自行推定赋予其有默认通气的内容并以此为由抗辩称交付的房屋没有违约。按照被上诉人的逻辑，《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》也可默认相关工程具备用水、用电的条件，但事实是在之后被上诉人的陈述中承认了因其自身原因交付的房屋在2019年1月26日至同年3月14日之间没有通水、通电，因此支付了相应的违约金。也就是说被上诉人以其当庭的陈述和支付违约金的实际行为，自行否定了《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》的证明效力。从时间线上来说，证据一发生在房屋交付前，证据三（包括证据五）发生在房屋交付近半年后，证据三更具证明力；从质证意见的合理性来看，被上诉人认为港华燃气公司客服编造燃气不能按时开通的理由答复客户，上诉人则从各个方面论证了证据一与本案没有关联性，上诉人的质证意见更具有说服力；从证据证明力来看，《港华燃气有限公司函》的形式简单，不明确出具的理由和目的，2017年燃气管道通过验收与2019年是否能通气没有必然关系。证据三内容清晰明确，针对燃气不通给出了“地下管网不通”的明确答复。《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》则由于被上诉人用自己的陈述和支付违约金的行为摧毁了其证明力，其证明力约等于零。三、证据五系被上诉人法定代表人与业主协商时的视听资料，被上诉人对于该证据的真实性没有异议，质证意见是“我方的法定代表人不懂法律，对业主的答复应以公司出具的《回复函》为准”。被上诉人表示的意思是视频里的事件是真实的，其法定代表人的答复也是真实的，但法定代表人的答复与被上诉人出具的《回复函》不一致，原因是法定代表人不懂法，答复错了。结合证据三、证据四和相关常识，已交付房屋在7月10日之前到底是否具备通气条件，不通的原因是否归咎于业主这一事实很容易还原。至于交付房屋是否符合用气这一正常使用条件的标准，一审法院枉顾双方当事人之间的《商品房买卖合同》，偷换概念自行编造以开发商是否完成了管道燃气配套设施的建设为标准。根据《商品房买卖合同》第十五条第二项的约定，用气条件是否具备应该以买受人能否通过正常流程开通并使用燃气为标准，而证据三港华燃气公司的答复正是“因地下管网不通，不具备通气条件”。四、被上诉人的交房日期不能顺延到3月15日。第一，《商品房买卖合同》第九条规定了交房时间和条件，第十五条规定了基础设施、配套设施的条件和违约责任，第十条规定了出卖人逾期交房的违约责任。其中第十五条与第十条的违约责任相同但违约原因不同，一个是基础设施、配套建筑承诺不达标的违约，另一个是逾期交房的违约，二者不能混淆。第二，被上诉人一审提交的证据二《收据》中的备注内容如果一定要认为是合同条款，只能是格式条款。如认为备注内容不是格式条款，备注中所引用的《商品房买卖合同》第十条是格式条款，且备注中未写明第十条标题是“出卖人逾期交房的违约责任”。同时备注总括的两句话是“鉴于买受人购买了光明御品X幢X号房屋，该房屋已交付使用。该房屋因出卖人和有关部门的原因，房屋配套设施没有及时到位”。综合以上内容，备注中被上诉人先表示房屋已交付，又表示违约金的支付是以“房屋配套设施没有及时到位”为缘由，后又笼统引用没有写明标题的“《商品房买卖合同》第十条约定”把配套设施不到位的违约等同于逾期交房的违约，再配以一审法院的解读，才完成所谓交房时间的顺延。第三，即便《商品房买卖合同》第九条、第十条、第十五条和《收据》之间有一丝混淆的余地，其也与《商品房买卖合同》第十六条关于产权登记逾期的违约责任之间没有任何实质影响。被上诉人在1月26日正式通知业主办理交房手续，1月26日就是第十六条中的“房屋交付之日”，该“房屋交付之日”一旦发生就不会顺延，否则被上诉人只要先交房之后一直触发第十条的违约责任就可以一直顺延交房日期，而一直不触发第十六条的违约责任。综上所述，一审法院对证据的认定存在常识性错误，结合证据的方式方法违反基本法律逻辑，超范围使用自由裁量的权力，以错误导向作出判决，故上诉人提起上诉。 农工商公司辩称，一、就“被上诉人交付的房屋在2019年3月15日前是否已经具备商品房正常使用的基本条件”这一争议焦点，被上诉人提交的证据已经充分证明了房屋具备通气条件，而上诉人提交的证据无法证明该房屋不具备通气条件。1.被上诉人提交的港华燃气公司出具的《港华燃气有限公司函》和湖州市住房和城乡建设局出具的《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》能够证明被上诉人交付的房屋具备通气条件。港华燃气公司作为燃气的主管单位，其出具的函已经确认“御品二期”B地块民建小区配套项目管道燃气已通过综合验收。湖州市住房和城乡建设局作为房地产开发项目的主管部门，其出具的验收意见书已经确认经建设局和各有关单位竣工联合验收，已具备交付条件。上述两份证据是第三方出具的，湖州市住房和城乡建设局更是主管部门，其出具的验收意见书更具权威性。2.上诉人提交的证据三“管道燃气报装申请表”和“港华燃气公司客服电话录音”并不能证明被上诉人交付的房屋不具备通气条件。被上诉人在一审庭审中对该证据三已进行质证，认为对管道燃气报装申请表、港华燃气公司客服通话的真实性没有异议，但对客服通话内容的真实性有异议，对该组证据的证明目的有异议。（1）上诉人提供的仅仅是其中一个业主的管道燃气报装申请表，并不能代表整个小区业主申请开通天燃气的情况，不能以一概全。（2）客服的通话内容仅仅是港华燃气公司员工的个人说辞，且客服并不了解案涉小区的通气情况，其说辞不符合事实情况，也并不代表港华燃气公司的意思，且一个人的口头回复无法推翻具有合法验收资格的燃气公司和湖州市建设主管部门的书面证明。（3）天然气从开户、挂表、点火有一个常规的流程，且需每个流程都符合燃气公司的要求。上诉人提交的报装申请表上明确了6月8日仅是申请开户和申请报装。因此，上诉人提交的证据无法证明房屋不具备通气条件。二、一审法院认定被上诉人在2019年6月4日取得初始权属证书并未超过合同约定的期限，该认定符合本案事实。《商品房买卖合同》第十六条约定，“出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于房屋交付之日起60个工作日内，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。”根据上述约定，被上诉人负责办理初始登记证，在房屋交付之日起60个工作日内取得初始登记证。事实上，被上诉人于2019年4月3日通知上诉人办理房屋交付手续，上诉人至今未办理。即使将2019年4月3日视为交付的时间来计算，被上诉人于2019年6月4日取得初始权属证书的期限并未超过60个工作日的约定。因此，上诉人主张逾期办证违约金没有事实和法律依据。综上，被上诉人已经按照合同履行了交付房屋、交付权属证书的合同义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 邱鑫渊、宋国琴向一审法院起诉，请求判令：一、农工商公司支付给邱鑫渊、宋国琴因未按约交付具备正常使用条件的商品房而产生的违约金93429.18元（按每日798.54元，自2019年3月15日起计算至同年7月9日，共计117日），支付因未按约办理出相应商品房权属证书而产生的违约金39926.94元，两项共计133356.12元；二、农工商公司承担案件诉讼费用。 一审法院审理查明，2017年10月，邱鑫渊、宋国琴与农工商公司签订《商品房买卖合同》，由邱鑫渊、宋国琴向农工商公司购买位于湖州市的商品房，该房屋房款总计为3992694元，合同约定的交房时间为2019年1月30日前。合同签订后，邱鑫渊、宋国琴向农工商公司支付全部房屋价款。2019年1月26日，农工商公司向案涉楼盘业主交房，同年3月，有装修业主发现小区内水、电未通，小区业主遂要求农工商公司赔偿逾期交房的违约金。经农工商公司与小区业主代表协商，违约金按《商品房买卖合同》第十条的约定，按已付房款的万分之二每日自2019年1月30日起至2019年3月14日止计算。邱鑫渊、宋国琴认为农工商公司的房屋不符合交付条件，一直未办理房屋交付手续，应当计算逾期交房的违约金。邱鑫渊、宋国琴同时认为农工商公司交付房屋权属证书时间超过合同约定，应当支付违约金。双方协商未果，以致纠纷成诉。 另查明，湖州市商品房于2019年3月15日正式开通水电。 再查明，农工商公司于2019年6月4日取得初始权属证书。 一审法院认为，本案有两个争议焦点：一、农工商公司交付的房屋在2019年3月15日前是否已经具备商品房正常使用的基本条件。二、农工商公司是否存在逾期交付产权证书的行为。 关于争议焦点一。《商品房买卖合同》第九条第3款“用水、用电、用气、道路、X等，具备商品房正常使用的基本条件”此处对开发商在用气条件的设定是具备商品房正常使用的基本条件，而非要求开发商代为申请开通天然气，装表到户。按照湖州地区的天然气供用情况，天然气的使用由业主自行与相应燃气公司签订供用气合同，由燃气公司完成相关审核手续并开通天然气，故开发商在交付房屋时，完成管道燃气配套设施的建设即为完成了商品房用气项目的交付。农工商公司提交的《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》、《港华燃气有限公司函》已能够证明农工商公司在2019年1月30日前已经完成小区管道燃气配套项目。邱鑫渊、宋国琴认为农工商公司交付的房屋在2019年7月10日前尚不能达到天然气通气的条件，交付的房屋无法正常用气，农工商公司交付的不具备商品房正常使用的基本条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，邱鑫渊、宋国琴应当提交相应的证据予以证实其主张，但邱鑫渊、宋国琴目前尚未能提交相应的证据证明农工商公司交付的房屋尚不能达到天然气通气的条件。 关于争议焦点二。《商品房买卖合同》第十六条约定：“出卖人承诺于房屋交付之日起60个工作日内，取得前款规定的土地、房屋权属证书……”，邱鑫渊、宋国琴一直未办理房屋交接手续，按合同第十二条约定，房屋不存在质量问题的，出卖人书面通知的交付日期视为交付。现农工商公司于2019年4月3日书面通知邱鑫渊、宋国琴办理交付手续，故房屋交付日期应视为2019年4月3日。农工商公司取得初始权属证书的时间应自2019年4月3日起计算60个工作日，农工商公司于2019年6月4日取得初始权属证书未超过约定的期限。 综上，邱鑫渊、宋国琴对自己的主张应当承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实主张的，应当承担不利后果。现邱鑫渊、宋国琴提交的证据不足以证明农工商公司交付的房屋在2019年3月15日至2019年7月9日期间不符合商品房基本用气条件，故对邱鑫渊、宋国琴要求农工商公司支付因未按约交付具备正常使用条件的商品房而产生的违约金的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，该院判决驳回邱鑫渊、宋国琴的诉讼请求。 二审中，本院根据农工商公司申请，向港华燃气公司调查案涉房屋在2019年3月15日前是否具备通气条件情况，港华燃气公司委派负责市场发展与客户服务，全面了解相关业务流程及用户管理的市务总监郑婕接受询问，并向本院出具了《有关管道天然气安装用气相关情况说明》。对上述证据，本院组织双方进行了质证。 邱鑫渊、宋国琴质证认为，对于询问笔录，第一，这份笔录不是港华燃气公司加盖公章所出具的书面证明，且接受询问的对象，其市务总监的身份不足以否认港华燃气公司唯一官方客服电话所陈述的内容。结合上诉人一审提交的证据五，即业主与被上诉人法定代表人之间的谈话视频资料，以及业主方多次多人向港华燃气公司电话咨询，港华燃气公司的客服回答前后是一致的，实际情况与该份询问笔录中所述内容不同。这份询问笔录其实是港华燃气公司的市务总监与港华燃气公司的客服对同一事件作出了不同表述，上诉人认为应以客服意见为准。第二，该份询问笔录系相关人向法庭陈述案件有关情况，属于证人证言，该市务总监应到庭接受双方的质证，否则该份意见不具有法律效力。对于情况说明，对其内容的完整性、专业性、真实性均不认可。首先，情况说明第一条提到的2017年12月21日的安装施工验收就是被上诉人一审提交的证据一，上诉人在对证据一的质证中已经指出2017年12月的验收与2019年1月的交房时间间隔巨大，期间存在多种情况导致可能后期管道通气条件不具备，港华燃气公司在2019年7月通气前如何检测、何时检测、结果如何？情况说明中均未涉及，内容上有缺失。第二，情况说明第二条介绍了开户用气流程，其中第一点是由开发商提供小区地名办编号等信息，由港华燃气公司录入客户管理系统，生成所在房产项目管道天然气项目信息。该项手续应在什么时间点办理、办理需要多少时间、不办理是否同样造成该小区业主申请也无法办理通气手续、不办理是否就是该小区实际上不具备通气条件等问题都与本案有直接关系，且属于港华燃气公司的专业工作范围，而情况说明中均没有说明，故该情况说明不完整、不专业。第三，情况说明第二条第二点介绍到“在挂表及通气”前需要对小区地下管网进行吹扫置换等安全技术处理，该所谓的“吹扫置换等安全技术处理”应在具体什么时间点完成？完成需要多少时间？最早受理申请在2019年4月19日，最早通气时间在2019年7月10日，排除业主自身安全规范因素（港华燃气公司的说明没有提及该小区申请通气业主有自身安全规范不合格被通知需要整改的情况），该时间跨度是否合理合规？第四，该情况说明的真实性存在问题。根据情况说明，燃气管道于2017年12月21日完成施工安装通过验收且被上诉人同时结清了工程款项，直到2019年4月19日才有该小区第一家用户申请通气，6月有业主因被港华燃气公司答复因“地下管网不通”无法通气而向被上诉人反映情况，再由被上诉人与港华燃气公司沟通。那么理论上在2017年12月至2019年6月期间港华燃气公司与被上诉人是没有关于通气问题的交集的，但事实是根据一审提交的证据五，在被上诉人法定代表人李伟民与业主们的对话中多次提到：“那么现在这个煤气呢，我们是从过年到现在一直在盯着他们，也是跟煤气公司在交涉”、“作为我们来说，我们真的是花了很多心思，派人去解决煤气的事情，特别是三月份以后，那么煤气公司呢一直跟我们扯”、“现在这个情况呢，煤气公司很坚决，我们是三月份一直扯到七月份，每个星期……”。也就是说，明显至晚从2019年1月起特别是3月份起被上诉人与港华燃气公司就小区通气条件是有问题没有解决的，而那时根本没有业主申请通气，所谓的业主对开通燃气流程有误解的说法是完全不成立的，所谓的小区燃气已经具备通气条件的说法也是彻底的谎言。同时2019年4月19日就有业主申请开通燃气，到了同年7月6日，港华燃气公司客服还在答复业主因“地下管网不通”所以无法通气，而现在市务总监解释为公司内部网络更新问题显然也违背常理，将近两个半月时间港华燃气公司内部应该把信息沟通好了。综上，该份情况说明内容不完整，阐述流程不专业，且明显与上诉人收到的答复和被上诉人自述的情况存在多处矛盾，不应被认定为有效证据。 农工商公司质证认为，结合一审庭审提供的证据，即港华燃气公司出具的《港华燃气有限公司函》及《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》来看，法庭向港华燃气公司市务总监所做的询问笔录的内容与港华燃气公司盖章的函的内容是一致的，都证明了案涉房屋的燃气在2017年12月21日已经通过综合验收。市务总监所做的询问笔录中，对相关的天然气管道的情况作出了详细的解释，这也是燃气公司专业人员所做的解释，更是了解案涉地块天然气管道项目人员所做的解释。从专业性的角度来讲，市务总监对情况的了解及所做的解释，比不了解情况的客服所做的答复更符合客观事实。情况说明的内容符合客观事实，没有异议。 本院认定如下，上述证据与湖州市住房和城乡建设局出具的《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》、港华燃气公司出具的《港华燃气有限公司函》可以相互印证，已形成证据链，可以证明农工商公司向邱鑫渊、宋国琴交付的案涉房屋已具备用气的正常使用基本条件，本院予以采信。 一审查明的事实有相关证据支持，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、农工商公司交付的房屋在2019年3月15日是否具备用气的正常使用基本条件；二、农工商公司是否存在逾期办理商品房产权证书的情形。 关于焦点一。邱鑫渊、宋国琴以案涉房屋直至2019年7月9日才具备通气条件为由主张案涉房屋在3月15日交付时不具备正常使用条件，并进而主张3月15日至7月9日期间的违约金。但其在一审中提交的港华燃气公司的客服电话录音、农工商公司给业主的回复函及农工商公司法定代表人的视频录音不能达到其证明目的，具体理由如下：1.关于港华燃气公司的客服电话录音。该证据为视听资料，一审错误认定该项证据为证人证言，本院在此予以指正。港华燃气公司市务总监郑婕已解释前台客服对情况不了解，只是依据尚未实时更新的系统查询所作的答复，且客服的答复显然与湖州市住房和城乡建设局出具的《湖州市房地产开发项目竣工联合验收意见书》、港华燃气公司出具的《港华燃气有限公司函》关于案涉房屋在2019年3月15日前在用气方面已具备正常使用基本条件的证明内容不符，且无其他证据佐证，故一审对该证据不予采信并无不当。2.关于农工商公司给业主的回复函。该回复函已经明确案涉房屋“已通过验收，达到开通条件。燃气公司的通气条件是必须厨房装修完成并符合燃气公司的要求，如业主装修进度未达到燃气公司装表通气条件，则无法开通……”故回复函内容显然不能达到邱鑫渊、宋国琴的证明目的。3.关于农工商公司法定代表人李伟民在答复业主过程中被拍摄的视频录像。李伟民在答复中陈述其并非具体经办人，对具体情况不清楚，且也未自认过业主申请开户后，港华燃气公司没有及时挂表、点火的原因是由于农工商公司造成的，结合港华燃气公司市务总监郑婕在询问中关于“开户和供气是两个概念，只要我们与开发商燃气工程结束，工程款结清就能来申请开户，供气（安装表和供气）要用户家庭内部符合各项安全用气标准才能供气。”和“已结清款项（燃气项目款项）。必须付清款项才能出具这个函”的陈述，该证据也不能达到其证明目的。综上，邱鑫渊、宋国琴对其该节上诉主张不能提交证据予以证明，应承担不利的后果，故一审对其主张不予支持并无不当。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”和《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”之规定，买受人只有在交付的房屋不符合合同对交付使用的约定或交付的房屋存在影响合同目实现的瑕疵、质量问题时才具有拒收房屋的正当理由。现农工商公司于2019年4月3日书面通知邱鑫渊、宋国琴办理交付手续，邱鑫渊、宋国琴拒绝接收房屋，但未举证证明其具有拒收房屋的正当理由，故该时应视为房屋交付之日。根据案涉合同第十六条规定“出卖人承诺于房屋交付之日起60个工作日取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人”，自2019年4月3日至农工商公司取得初始权属证书即同年6月4日，并未超过合同约定的期限，故邱鑫渊、宋国琴上诉主张农工商公司逾期办理商品房产权证书，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人邱鑫渊、宋国琴的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2967元，由上诉人邱鑫渊、宋国琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  项炯 审判员  沈杰 审判员  朱芸 二〇二〇年六月十七日 法官助理孟寅 书记员步佳雯