江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终377号上诉人（原审被告）：王能林，男，1969年5月23日出生，汉族，住江西省瑞昌市。上诉人（原审原告）：荀旭光，男，1971年3月12日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。委托诉讼代理人：荀月，女，汉族，1993年8月7日出生，河北省安平县人，住河北省衡水市安平县。被上诉人（原审被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地：湖北省大冶市罗家桥街道办事处马家塘殷组古建办公大楼，统一社会信用代码91420281788168721L。法定代表人：曹继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯刚胜，该公司员工。上诉人荀旭光、王能林因与被上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称“殷祖园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王能林、上诉人荀旭光及其委托诉讼代理人荀月、殷祖园林公司委托诉讼代理人柯刚胜到庭参与诉讼，本案现已审理终结。王能林上诉请求：1、依法撤销江西省瑞昌市人民法院做出的（2019）赣0481民初1347号民事判决，改判上诉人支付荀旭光工程尾款66270元，2、一、二审诉讼费用由荀旭光承担。事实和理由：一审可以确认的三维网面积为6521平方米×75元/平方米，水泵2900元，共计款项371345元；上诉人已支付170000元，代为支付工人工资16450元；共计支付186450元；根据双方协商，井盖的单价应当为55元/片，井盖为1000片，共计55000元。因本案工程存在质量问题，上诉人多次要求返工无效的情况下，王能林自行安排工人进行返工，通过一审提交的证据可以确认返工费为68625元，然而一审法院酌定20%，明显低于上诉人的损失。因为荀旭光不愿意返工导致上诉人赔偿违约损失85000元，该费用应当由荀旭光承担。另外殷祖园林公司对上诉人罚款20000元，同样硬蛋共有荀旭光承担。因此王能林仅欠荀旭光66270元。因为工程质量不达标，王能林保留向荀旭光进行索赔的权利。综上请求二审法院支持上诉人王能林的上诉请求。荀旭光上诉请求：1、改判王能林向荀旭光支付货款及施工费318765元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月23日起起算）；2、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为施工面积仅案三维网纯挂网面积计算，违背合同本意与合同目的，本案施工面积应按三维网撒播种草护坡面积来计算。双方合同为“三维网”只是简写，全程交“三维网施工撒播种草护坡”。之所以简写，一是为了方便，二是因为图纸也是这样标注的。图纸简化标注三维网施工的地方，实际指的是“三维网施工撒播种草护坡”。同意简写为三维网施工。因此，合同本意是指“三维网施工撒播种草护坡”。从双方履行来看，虽然合同为了与图纸一致简写成三维网施工，但双方对实际应按“三维网施工撒播种草护坡”。计算，而且2019年王能林微信发来的单方结算也是以护坡植草面积为计算依据、而且王能林提交的证据15项也能证明植草面积。因此，本案合同中约定的三维网面积即为“三维网施工撒播种草护坡”。2、王能林主张返工及返工费，不是事实。一审的证人称重新铺草皮不是荀旭光的施工范围。与上诉人无关。如果真要返工，王能林应该把整改通知给上诉人，上诉人在不修复的情况下再去找别人返工。而且事实上，我方没有撤场，由车票、大车行驶记录为证。3、《最高人民法院关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付彪悍尊由约定的，按照约定处理，没有约定的，案中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”综上，请求二审法院支持上诉人荀旭光的诉请。荀旭光辩称：1、首先案涉施工工程的施工面积的结算方式有异议，本案中一审时王能林提交了先后制作了两份结算单，均是按照“三维网喷播植草面积”结算，双方合同也是这样签订的，在双方合同备注一栏非常详细地写明了是含施工费、肥料、草种，并且合同第五条写明等喷播施工完工植草后就把剩余货款全部付清，可见，合同约定的施工范围为挂网铺设与喷播植草这个整体施工，合同项三维网施工只是简写，结合上下文以及王能林两次制作的结算单均可以看出施工面积应按“三维网喷播植草面积”结算。2、关于沟盖板的单价，王能林在一审中已经认可并且王能林亲自发了微信截图确认了这一款项。3、关于王能林主张的所谓的返工与返工费一事，不属实，经我方询问业主方告知我方与我方无关，并且我们从来没有收到过所谓的整改通知，王能林只是自己私自做了几张工资表，并找了几个长期的工人给他作证，说这是帮我方返工，我方从根本上不认可，建设工程施工中，发包人主张返工与质量问题，有非常明确的程序性要求，但要证明是承包人原因导致还必须要将整改通知给承包人，这不但是法律的规定，更是最起码的常识，但我方从始至终没有接到返工的通知，一审庭审期间证人无法证明施工内砼返工。4、王能林提交的扣除违约金一项，首先所谓的违约金损失只是一种预期扣款，并非实际损失，双方合同中也从来没有约定违约金条款，该违约金是由于殷祖园林公司承包的整个工程严重拖延工期，业主单位对古建园林公司的扣款，根本与我方无关，王能林也无法证明该违约金扣款与我方有关。王能林辩称:1、施工面积的计算标准以一审法院的审计认定为准，不需要再重新计算。2、返工费用有监理通知单，通知函、催交违约金通知函、一审法院的庭审中提供的证人证言、工资表为依据，一审中提交的证人证言和工资表可以体现出我方证据的真实性，不是弄虚作假的。3、工程款不存在支付利息，合同中没有约定利息，且不是我们不支付工程款，而是双方的工程价款无法确定而无法支付，2017年底我向荀旭光提供了一个大概的工程款，但荀旭光不同意。由于荀旭光的施工质量问题导致项目到现在还没有竣工验收，无法进行结算，所以由于施工方质量问题后期产生的返工、业主方对我方的罚款、承建公司对我负责人的罚款，必须由荀旭光承担。殷祖园林公司辩称：同意王能林的上诉意见。荀旭光在履行合同过程中质量存在问题是主要原因，应当承担违约责任并赔偿损失。关于施工面积，王能林提交了有业主方、监理方和施工方验收的确认建筑面积为6521平方米。荀旭光的主张没有依据。因荀旭光违约，应当承担违约责任，返工费用也应由荀旭光承担。一审中，通过《监理通知单》、《通知函》、《催缴违约及通知函》用以证明荀旭光的工程存在质量问题，需要返工，遭到荀旭光的拒绝。荀旭光在诉讼中没有提出要求承担利息，合同也没有约定。王能林与荀旭光签订的合同，与殷祖园林公司无关，殷祖园林公司不承担连带责任。发包方与我公司签订的合同专项条款第11页第九条第一款约定“乙方不按期完成合同约定的内容，应当向甲方支付违约金；第二款乙方的施工质量不符合设计规范要求的，应按甲方要求的时间进行返工并承担返工费用，工期不予顺延；第三款…”主要证实荀旭光工程质量存在问题造成的损失以及发包方的违约赔偿，在工程款中已扣除，因此返工与违约所造成的损失应当全部由荀旭光承担，在后期结算予以扣减。荀旭光向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款及施工费36.59万元及按照银行同期贷款利率计算利息；2、本案诉讼费、保全费、差旅费等为实现债权所发生的费用由被告承担。一审法院认定事实：被告王能林挂靠被告殷祖园林公司承做瑞昌市铜岭铜矿遗址古采矿区抢险加固保护工程，被告王能林与原告荀旭光于2017年11月23日签订产品购销合同，合同约定，原告向被告提供SNS防护网三维网等货物，并负责SNS边坡防护网三维网、草种、施工费、运费、肥料5吨、机器、及钢筋锚杆的弯制等，锚杆制作及剩余工序确保合格，合同中单价已经确定，施工面积按照实际施工方量计算，待原告草籽喷播施工完工后草籽发芽，被告即付清所有货款及施工费。原告依照合同约定进场施工，施工后期因天气雨水原因，原、被告协商一致，将合同中的草种施工变更由被告铺盖草皮，每平方米费用扣减5元。施工期间，被告王能林向原告购买井盖1000片及水泵一个。2018年6月份，原告施工完毕，交付被告后，原告撤离施工场地。2018年6月23日，该工程业主方、监理方、施工方到工程处验收，经测量，挂三维网的面积为6521平方米。2018年7月15日，工程监理方书面通知被告殷祖园林公司，被告王能林承做的该工程的三维网、铺草皮、种植土、铜草花、截水沟盖板等项目未按图纸上要求执行，要求被告进行整改，因原告已撤场，被告王能林聘请其他员工返工施工，支付工资款68625元，2018年11月3日，被告王能林完成全部项目。该项目发包方因被告延期完成工程85天，决定对被告的延期工期行为予以处罚违约金85000元。2019年1月份，原告向被告催讨工程款，被告王能林以业主方没有付款为由，对原告的货款及施工费余款至今未付。一审法院认为，原告荀旭光与被告王能林签订合同，被告王能林将三维网、防护网工程承揽给原告，原、被告应当按照合同约定履行义务。原告提供合同约定的货物并进行施工，被告王能林应支付相应的货款及工程款，对原告要求被告支付货款及工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告荀旭光提供的货款及施工费合计为429345元，扣除被告已付的工程款、代付工资款、返工损失费用，其应向原告支付的款项为429345元-200175元=229170元。关于原告主张交通费、逾期付款利息的诉请，原、被告合同中未有关于交通费、逾期付款的约定，本院不予支持。王能林作为没有资质的实际施工人挂靠被告殷祖园林公司承包边坡防护工程，对外以被告殷祖园林公司的名义进行施工管理，被告殷祖园林公司主观上存在过错，应对被告王能林所欠的货款及工程款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王能林于本判决生效之日起十日内向原告荀旭光支付货款及施工费229170元；二、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告荀旭光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6789元，由原告荀旭光负担2537元，由被告王能林负担4252元。本院二审期间，上诉人荀旭光提交两组证据。第一组证据：古采矿区排水措施平面图一份。证明合同项虽简写为“三维网”但结合图纸、该合同备注栏（备注含肥料、草种）及合同第五条来看，可以肯定上诉人施工范围是“三维网喷草籽”这整个施工项。王能林先后两次制作的单方结算单上也正是按“三维网植草”的植草面积来结算的，双方一直说的也是按植草面积结算；包括其一审提供的证据第15项即植草面积数据8207㎡以及双方第一次庭审就植草面积的争执来看，也均能证明上诉人实际所做的是“三维网植草”这一整体施工。第二组证据：微信聊天记录2张、撤场照片2张，公路收费票据复印件4张。证明不存在拒绝返工，反而是我方一直在配合对方办理竣工手续，上诉人的工人为了等结款在工地等了好几个月才撤场，不存在我方早就撤场的事实。王能林质证称，图纸有涂改，对图纸上的面积不认可，工程结算单是估算，没有实际测量面积。荀旭光的工人在工地直到2018年9月，但是让其返工，其并未返工。殷祖园林公司质证称，图纸由修改，达不到荀旭光的证明目的。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、荀旭光的施工面积如何认定？2、返工费是否属实？3、本案工程款是否应该计算利息？4、荀旭光是否应该支付违约金、罚金？关于争议焦点1，荀旭光认为合同约定的三维网施工面积为三维网施工喷播护坡种草面积，荀旭光在一审中提交了一份由他自己制作的工程量说明，但该说明没有王能林的签字确认，仅为荀旭光单方制作，不能作为本案定案依据。王能林在一审中提交四张由业主方、监理方、施工方三方签字确认的挂三维网面积的现场测量的记录。荀旭光对该四张现场测量记录的范围并无异议，只是对测量数据有异议，认为其施工的喷播护坡种草面积不等于三维网面积，但其未能提供相关证据予以佐证，因此一审法院采纳三方签字确认的现场测量记录来计算荀旭光施工的面积并无不当，本院予以维持。关于井盖的单价，荀旭光提供了井盖收据予以证明其单价为58元/片，王能林认为口头约定为55元/片，但其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。关于争议焦点2，关于返工费，从2018年6月23日由业主方、监理方、施工方签字确认的现场测量记录中，备注有：“200平虚方后来又补铺种了三维网”，而且在监理通知单中也说明了三维网辩解部分需要重新打桩填土，可以看出返工的事实存在。荀旭光在一、二审均陈述了不知晓返工的事情。王能林提供的返工损失中也未能明确属于荀旭光施工范围的返工损失，因此一审法院酌定荀旭光承担20%的返工损失并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，王能林与荀旭光的合同中没有工程款计算利息的相关约定，且双方就本案工程款并未达成一致意见，也没有进行结算，因此，上诉人荀旭光要求计算本案工程款利息的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点4，王能林未提交其向发包单位支付了违约金、罚金的相关证据，王能林未证明违约金、罚金实际发生，因此，本院对王能林的此项上诉请求不予支持。综上所述，王能林、荀旭光的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10819元，由上诉人王能林负担4738元，上诉人荀旭光负担6081元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年六月二日法官助理晏晨思书记员马善盈