贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)黔02行终129号上诉人（原审原告）罗儒君，男，1956年7月22日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）盘州市卫生健康局，住所地贵州省盘州市翰林街道江源路205号，统一社会信用代码证：11520202009465277R。法定代表人郑冬，系该局局长。原审第三人贵州省医学会，住所地贵州省贵阳市市北路。法定代表人朱光成。上诉人罗儒君因与被上诉人盘州市卫生健康局及原审第三人贵州省医学会要求履行法定职责一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审原告罗儒君诉称，卫生行政部门和医学会是国务院法规《医疗事故处理条例》和卫生部规章《医疗事故技术鉴定暂行办法》授权履行医疗事故技术鉴定、处理、监督相关职责的机关和社会团体组织。原告母亲刘凤廷在2003年一起纠纷案中受伤,当时在盘江投资控股(集团)总医院和曲靖解放军医院治疗过，查出胸脑外伤和右上肺影像异常等，后2006年在贵医附院查出右上肺肺癌晚期，2007年去世,本案外伤案鉴定扯皮多年。查出癌症后(癌症与胸外伤位置相同)要求外伤案补充鉴定，2017年公安机关首次同意委托，但鉴定没有委托出去,漏诊病名的伤情不能在人身伤害案鉴定中直接认定对受害人是不公平的。本想就近由法院委托医疗过错鉴定，因一些问题没有委托出去。所以后来听人建议委托医疗事故鉴定。本案原告申请医疗事故鉴定的鉴定要求为医疗事故等级和医方责任程度、影像和临床分别漏诊及涉嫌可能漏诊的病名、外伤与后来的肺癌是否存在一定关系、医院病情介绍中“治愈出院”结论是否正确，这些要求没有超出医疗事故技术鉴定范围和临床医生能力范围规定，应给记录和适当答复。原告对六盘水医鉴[2018]28号鉴定的异议：(1)鉴定书没有记录患方的鉴定要求，答复不全；(2)我们要求配胸外科专家但他们说一拳打不出肺阴影，我们认为胸痛肺阴影有肺挫伤炎症性质能打出来，他们说“不是你说了算”,终未配胸外科；(3)鉴定影像有硬脑膜下积液，未认定是否与本次外伤相关，缺脑外专家临床认定意见，认定肺部影像在临床有漏诊但没有结合病情治疗的因果关系鉴定涉嫌漏诊的病名；(4)认定为四级医疗事故，医方次要责任有误，没有认定肺癌损害与医疗漏诊相关等。原告当时没注意有重新鉴定规定，直接申请省级鉴定了。原告对首次鉴定异议申请省级鉴定，盘州市卫计局委托由贵州省医学会受理了再次鉴定，2018年9月11日再次鉴定完成后出具了“贵州医鉴[2018]69号”鉴定书，对鉴定结论也产生较强异议，后提出重新鉴定(卫计局要求书面申请)，盘州市卫计局审查同意后于2018年10月17日和2019年5月23日两次出具委托书要求省医学会重新鉴定，其中省卫健委认为盘州市卫健局第一次委托书没有尽到明确的审核义务，所以有第二次委托，2019年4月19日和2019年8月12日原告分别得到盘州市卫健局口头通知“省医学会不受理重新鉴定”并口头答复“我们该做的都做了，该找谁找谁”，无书面答复，其法制科告知可诉讼。对本案要求重新鉴定的这种处理结果,原告认为盘州卫健局和省医学会的处理都有违法之处，不符合《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定，被告以原告申请委托方式处理此事不合规范，省医学会不受理的理由实质不合法。省医学会答复的不受理重新鉴定的理由本质不合法，答复函说专家组成是事先征求意见医患双方无异议签字的，是有法律效力的，并且不是每个案例涉及多学科都要抽取专家，医学会要综合评判。原告的鉴定要求没有超出医疗事故临床医生的鉴定能力范围，对漏诊的病名能够按鉴定规则得出经验概率性的认定，医疗过程漏诊病名，属鉴定范围，不能在外伤案鉴定，衡量鉴定程序时间是否违规应该以规定7天以上为准，而不是以医学会惯常做法为准。医学会常规做法或许对病情单纯的病例鉴定影响不大，但违规引起争议应当负责，答复患方不服鉴定结论可申请中华医学会鉴定，这不是一码事。没谁会专门对程序时间不足或专家组成争议而要求重新鉴定，如果鉴定实施合法，不论对鉴定结论有无异议也都无权申请重新鉴定，规定中没有当事人申请重新鉴定的程序但可提出要求重新鉴定的意见，原告不愿意接受一个没有程序公正保障的鉴定结果，原告不愿意放弃每一次可能获得合法公正鉴定结论的机会。本次鉴定问题不说清楚就成为事实，对以后的鉴定结果也会影响很大。中华医学会鉴定不是法定受理程序，且费用较大。经行政部门审核要求重新鉴定的，医学会应当组织重新鉴定。医学会答复不受理的原因都实质偏离规定意思，所以应当依法受理。由于省医学会的不受理存在过错，原告为主张权益曾找过多处，有一定经济精神损失，要求赔偿。综上所述，请求法院判决盘州市卫生健康局尽责履职尽快作出符合程序规范形式的要求贵州省医学会组织重新鉴定的行政行为，确认第三人不受理重新鉴定的意见(行为)无效并在判决后尽快履行重新鉴定受理义务，判决被告赔偿原告相关损失1100元；诉讼费用依法处理。一审法院查明，2007年，原告罗儒君母亲刘凤廷因癌症医治无效死亡，原告认为是医院漏诊误诊的原因所致，向被告盘州市卫生健康局申请医疗事故技术鉴定。后被告盘州市卫生健康局于2018年3月6日委托六盘水市医学会进行医疗事故技术鉴定。2018年5月17日，六盘水市医学会作出六盘水市医鉴（2018）28号《医疗事故技术鉴定书》，结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。原告罗儒君对该鉴定有异议，认为鉴定程序时间短、专家组成员缺胸外科专家，鉴定不到位，提出重新鉴定申请。后被告委托第三人贵州省医学会进行重新鉴定。2018年9月11日，第三人贵州省医学会作出贵州医鉴（2018）69号《医疗事故技术鉴定书》，结论为根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。经被告于2018年10月17日委托，第三人贵州省医学会于2019年4月8日作出《关于罗儒君同志申请重新鉴定的答复》，告知被告委托的刘凤廷与盘江投资控股有限公司总医院的重新鉴定申请不予受理。原告罗儒君坚持对鉴定有异议，请求重新鉴定。经被告2019年5月23日再次委托第三人贵州省医学会鉴定。2019年8月8日第三人贵州省医学会作出《关于罗儒君同志申请重新鉴定的答复》，认为重新鉴定理由不成立，并告知被告对委托的刘凤廷与盘江投资控股有限公司总医院的重新鉴定申请不予受理，如果患方对鉴定结论不服，可申请到中华医学会。原告罗儒君认为被告未向第三人贵州省医学会完全规范履行审核和委托鉴定并要求重新鉴定的职责，遂向法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，根据《医疗事故处理条例》第三十八条第一款“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。…”之规定，被告盘州市卫生健康局有处理医疗事故争议的法定职责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款规定，第三人贵州省医学会经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相关诉讼权利，不影响本案的审理。根据《医疗事故处理条例》第三十九条的规定，被告自收到原告罗儒君医疗事故争议处理申请后，委托六盘水市医学会组织鉴定，后原告对六盘水市医鉴（2018）28号医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定，被告收到申请后委托第三人贵州省医学会组织再次鉴定。在第三人贵州省医学会组织鉴定时，已按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定就鉴定专家学科组成征求了医患双方意见，并随机抽取专家，且原告罗儒君在医疗事故技术鉴定工作办公室组织的专家鉴定组代码单上签字，视为对鉴定专家资格、学科无异议。在原告对第三人贵州省医学会作出贵州医鉴（2018）69号《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论不服申请重新鉴定的情况下，被告两次委托第三人贵州省医学会进行重新鉴定，但第三人均认为重新鉴定的理由不成立，不予受理，并告知患方对鉴定结论不服，可申请到中华医学会，后被告将贵州省医学会的答复意见告知原告，被告盘州市卫生健康局已履行了处理涉案医疗事故争议的法定职责。所以原告诉请要求被告尽责履职尽快作出符合程序规范形式的要求贵州省医学会组织重新鉴定无事实和法律依据，不予支持；因第三人贵州省医学会不是行政机关，其作出《医疗事故技术鉴定书》和对被告不予重新鉴定的答复，不属于行政案件的审理范围，故原告要求确认不予受理重新鉴定的意见无效，不予支持；请求赔偿损失，应以行政行为被依法确认违法或者请求行政机关履行法定职责诉讼请求成立为前提，故原告要求赔偿相关经济损失1100元的请求不能成立，不予支持。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如驳回原告罗儒君的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗儒君负担。上诉人罗儒君不服一审法院作出的判决，向本院提出上诉，请求：1、发回重审审法院开庭审理；2、撤销盘州市卫生健康局二次委托重新鉴定的行政行为，或确认其违法，判决盘州市卫生健康局进一步履行行政监督职责，对第三人不受理重新鉴定的答复意见作出审核意见，要求第三人启动重新鉴定受理程序，撤销第三人不受理重新鉴定的行政行为并依法履行重新鉴定受理义务，赔偿相关损失费1500元，诉讼费由被上诉人第三人承担。事实和理由：一、一审审理范围有误，审判职责履行不全，根据《行政诉讼法》第二十六条的规定，对行政机关委托的组织作出的行政行为产生的争议，以行政机关为被告，第三人省医学会虽不是行政机关，但行政主体资格，可以独立承担法律责任，上诉人一审将医学会列为被告，但被一审法院释明要求改正，而本案不审医学会的行为是非就不能查明事实，且民事诉讼已经告知本案属于行政案件。二、一审判决认为盘州市卫生健康局已经履行了相关的法定职责，属错误的认定。1、行政机关对重新鉴定程序有监督职责；2、行政机关应当对医学会不受理重新鉴定的理由是否合法进行审核，理由不合法的应当指出并督促其按法规办事履行受理义务；3、一审对卫生健康局处理审核监督提出重新鉴定要求的方式有轻微违法的事实没有认定，重新鉴定程序应按《医疗事故处理条例》第四十一、四十二条的规定办理，被上诉人的重新鉴定委托书以当事人申请的方式提出与规定不符，影响了第三人对重新鉴定的受理，如果行政机关以单独行政审核角度提出审核处理意见要求重新鉴定，就不会出现第三人针对当事人申请的答复方式。三、一审既判决第三人行为不属审理范围，又认定第三人已经对鉴定专家组安排等做了符合法规的处理，属认定不妥，适用法律规章错误。1、医学会不受理重新鉴定的答复中强调“专家组组成医学会要综合考虑”，表示专家组是医学会决定，医患双方签字不代表没有异议，签字的法律效力没有行政监督审核效力大；2、专家安排是否合法要以法规规定为准，本案医学会鉴定专家组学科安排有明显错误，与规定标准不符，患者2003年胸部病情与患者肺癌死亡后果的关系最明显，鉴定涉及的学科包括胸外伤、肿瘤、病理免疫演变过程相关专家，但本案进行鉴定的专家是2个脑外、2个影像、1个肿瘤，专家配备明显偏离鉴定争议最重要的问题，另外，公示的备抽专家名单中没有技术职务，没有随机编号，不符合规定；3、医学会许多做法违背规定，一是鉴定程序时间间隔短，暂行办法第二十九条、第三十条规定鉴定7天以前书面通知专家和医患双方当事人，本案只是6天，与规定不符，二是鉴定书对医患要求没有记录，答复不全或没有答复；4、本案鉴定程序时间短，缺乏胸外科及辅科专家对鉴定质量影响很大，提问与记录不搭配等均与程序时间短、专家鉴定准备仓促有关。综上，被上诉人盘州市卫生健康局对第三人再次鉴定第一轮鉴定程序审核监督提出重新鉴定要求基本到位，但向第三人提出审核意见和提出重新鉴定要求的方式与法规不相符；被上诉人对重新鉴定程序在医学会受理启动没有进行审核监督是行政不作为或者作为不到位，与《医疗事故处理条例》的行政监督范围规定不符；第三人在组织鉴定中专家组学科专业组成偏离法规规章规定，鉴定程序时间短，未记录医患双方鉴定要求等违背法规规章的行为，影响鉴定质量的合法公正性，其不受理重新鉴定的理由不正当，应当依法履行受理职责义务。被上诉人盘州市卫生健康局二审辩称，一、一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分。答辩人依法接受被答辩人的申请，并委托医学会进行医疗事故技术鉴定，符合法律程序。答辩人已依法完全履行行政职能，不存在不履行或不完全履行行政职能的情形。二、一审人民法院程序合法，适用法律、法规正确，答辩人与贵州省医学会不具有管理与被管理的关系，被答辩人因自身原因造成的相关损失应由其本人承担。答辩人已依法完全履行法定职责，不存在不履行或不完全履行法定职责的情形。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明：上诉人的母亲刘凤廷，于2003年2月14日入住盘江投资控股（集团）有限公司总医院，2003年3月26日出院；同年3月27日入住中国人民解放军昆明总医院曲靖分院住院治疗，4月18日出院；2006年4月24日入住贵州医科大学附院住院治疗，2006年5月4日出院；2007年2月13日死亡。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第三十八条关于医疗事故争议行政处理管辖方式的规定，发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理，但有患者死亡或可能为二级以上的医疗事故以及国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形的情况下，县级人民政府卫生行政部门应当自接到医疗机构的报告或者当事人提出医疗事故争议处理申请之日起７日内移送上一级人民政府卫生行政部门处理。本案中，首先，上诉人系因其母亲医治无效死亡而向被上诉人盘州市卫生健康局申请医疗事故行政处理。被上诉人属于医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门，在有患者死亡的情况下其应当在接到医疗事故争议处理申请后7日内移交六盘水市人民政府卫生行政部门处理，其无权直接受理及委托鉴定机构进行医疗事故技术鉴定。一审判决仅依照《医疗事故处理条例》第三十八条第一款关于属地管辖的规定即认定被上诉人有处理的法定职责，违反了《医疗事故处理条例》第三十八条第二款第（一）项关于级别管辖的特殊规定，本院予以指正。因被上诉人对本案医疗事故争议无管辖权，上诉人请求判决被上诉人作出要求第三人贵州省医学会组织重新鉴定的行政行为的诉请无法律依据，一审判决作出驳回诉请的结论并无不当。其次，案涉第三人作出不受理重新鉴定的答复不属于行政机关的行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，且上诉人一审时并未对被上诉人已实施的行政行为提起诉讼，已作出行政行为未被确认违法的前提下请求予以赔偿无事实及法律依据，一审判决驳回诉请亦无不当。综上，因被上诉人盘州市卫生健康局无权对上诉人的医疗事故争议处理申请进行处理，故上诉人要求被上诉人进一步履行行政监督职责，对第三人不受理重新鉴定的答复意见作出审核意见，以及要求第三人组织重新鉴定并予以赔偿等诉讼请求无法律依据，本院不予支持。上诉人罗儒君的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗儒君负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二〇年六月九日法官助理武静书记员姚梦龙附：本案适用的法律法规1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。2、《医疗事故处理条例》第三十八条发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。有下列情形之一的，县级人民政府卫生行政部门应当自接到医疗机构的报告或者当事人提出医疗事故争议处理申请之日起７日内移送上一级人民政府卫生行政部门处理：（一）患者死亡；（二）可能为二级以上的医疗事故；（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。