四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川07民终1415号 上诉人（原审原告）：冯天贵，男，汉族，1963年4月11日出生，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：刘晓燕（系冯天贵侄女），女，汉族，1979年10月8日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王君林，绵阳市游仙区新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李胜，男，汉族，1981年7月6日出生，住福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：李治成，男，汉族，1965年3月20日出生，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：付相菊，女，汉族，1972年11月2日出生，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：赵奇志，四川晓明维序律师事务所律师。 上诉人冯天贵因与被上诉人李胜、李治成、付相菊执行异议之诉一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初7442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯天贵及其委托诉讼代理人王君林、刘晓燕，被上诉人付相菊及委托诉讼代理人赵奇志到庭参加诉讼，被上诉人李胜、李治成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 冯天贵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持冯天贵在一审阶段提出的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费及保全费由三被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定“工商注册资料显示李胜、李治成、付相菊已按比例实际缴纳了出资款，及冯天贵称……驳回冯天贵的申请。”但（2018）川0703执异111号执行裁定和一审判决对于三被上诉人出资是否虚假和抽逃注册资本金的事实认定，应当将举证责任分配给三被上诉人，而不应分配给上诉人。一审法院在错误分配举证责任情况下做出审理结论，有违事实和法律。2.本案实体应当是股东是否承担了股东责任，是否依法履行清算义务。本案事实证实，三被上诉人未依法承担股东清算法定责任，又对上诉人合法债权客观上造成损害，上诉人对绵阳市顺鑫建材有限公司（以下简称顺鑫公司）申请执行长达七年，对自身权利不构成放任和超过法定诉讼时效。顺鑫公司是否被注销和何时注销不是上诉人制度或应当制定的情形。公司被吊销更非上诉人应当知道的情形。 付相菊辩称：付相菊不是原始股东，其股权系从原股东处转让而来，原股东是否出资到位付相菊并不清楚，也不应对此承担责任。付相菊作为公司小股东，未参与公司运营，且已将股权转让给了李胜。顺鑫公司的经营期限早已于2013年届满，此前冯天贵已申请保全公司财产，且冯天贵是公司执行董事，对经营期限届满是明知的，其诉请已过诉讼时效。 李胜、李治成未作答辩。 冯天贵向一审法院起诉请求:1.请求人民法院依法判令李胜、李治成、付相菊向冯天贵连带支付冯天贵（2010）涪执字第598号履行款455000元，(2010）涪民初字2077号民事判决案件受理费8000元；2.请求人民法院依法判令李胜、李治成、付相菊向冯天贵承担（2010）涪民初字2077号民事判决履行款、案件受理费共计463000元延迟履行利息（自生效日起到付清时止相应的延迟履行期间利息）；3.本案案件受理费、保全费、律师费由李胜、李治成、付相菊承担。 一审法院认定事实：2010年7月6日，一审法院受理冯天贵诉顺鑫公司、李胜买卖合同纠纷一案，经审理作出(2010)涪民初字2077号民事判决书，判决顺鑫公司向冯天贵返还砖款455000元，驳回对李胜的起诉，该案诉讼费8000元由顺鑫公司承担。该判决书生效后冯天贵申请强制执行。一审法院于2011年6月9日作出（2011）涪执字第598号执行裁定书，裁定对顺鑫公司的财产予以冻结、扣划、查封、扣押、扣留、提取。因顺鑫公司无可供执行的财产，致冯天贵的案涉权利未能实现。冯天贵即以李胜、李治成、付相菊未实际缴纳出资且抽逃出资，申请追加李胜、李治成、付相菊为被执行人。2018年9月20日，一审法院作出（2018）川0703执异111号执行裁定书，以工商注册资料显示李胜、李治成、付相菊已按比例实际缴纳了出资款，及冯天贵称三股东存在抽逃出资，但未提供证据予以证明，驳回冯天贵的申请。现冯天贵以顺鑫公司被吊销后，未在法定期限成立清算组对公司进行清算，主张李胜、李治成、付相菊对被执行人顺鑫公司的债务承担责任。 另查明，李胜、李治成、付相菊分别在顺鑫公司出资及持有股权为44万元、55%股份，16万元、20%股份，20万元、25%股份。顺鑫公司因两年未年检，于2016年6月24日被吊销。 一审法院认为，冯天贵依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，主张追加作为顺鑫公司股东的李胜、李治成、付相菊为执行案件的被执行人，对顺鑫公司债务承担连带责任，但顺鑫公司在2016年6月24日被吊销前，其已在2011年就是一审法院执行案件中的被执行人，冯天贵也在本案《民事起诉状》中称“在长达7年的执行过程，由于被告三人持股的顺鑫公司无可供执行的财产……”，即冯天贵案涉债权未得清偿，系因顺鑫公司无可供执行的财产，并非是因2016年6月24日顺鑫公司被吊销后，李胜、李治成、付相菊未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失所造成。同时，有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，顺鑫公司的工商注册资料显示李胜、李治成、付相菊已按比例实际缴纳了出资款。对冯天贵关于追加李胜、李治成、付相菊未执行案件被执行人，对顺鑫公司的债务承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条之规定的规定，判决：驳回冯天贵的诉讼请求。本案受理费9447元、保全费3520元，共计12967元，由冯天贵承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实和原审一致。本院予以确认。 本院认为，关于冯天贵请求三被上诉人就未及时对顺鑫公司清算造成的损失向其承担连带赔偿责任的上诉请求。对于该上诉请求，首先应厘清本案的审理范围。执行异议之诉的前置程序为执行异议，在程序设计上，执行异议对于异议事项的审理偏重于形式审查，执行异议之诉则是对争议的实质审理。在审理对象上，执行异议与执行异议之诉的法律基础和争议事实一致，审理范围上自然应当一致。对于本案变更、追加被执行人的执行异议，冯天贵依照以三被上诉人作为顺鑫公司股东，未实际缴纳出资且抽逃出资为由，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定，申请追加三被上诉人未被执行人。因此，本案执行异议之诉的审理范围亦应当是三被上诉人是否存在冯天贵在执行异议中诉称的、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》应当被追加为被执行人的情形。冯天贵关于三被上诉人违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，应当在造成损失范围内向顺鑫公司债权人冯天贵承担连带赔偿责任的上诉请求，不属于本案审理范围，针对该请求冯天贵可另行通过诉讼程序主张，本案不作处理。 关于冯天贵申请追加三被上诉人为被执行人的上诉请求。经查，冯天贵未向本院举证证实三被上诉人存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形，亦未向本院举证证实三被上诉人存在抽逃出资的情形。相反，三被上诉人的股权系从冯天贵处收购，冯天贵自认三被上诉人向其支付了对价，故三被上诉人不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于自己提出诉讼请求所依据的事实，冯天贵应当提供但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。冯天贵该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，冯天贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9447元，由冯天贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雨林 审判员  宋 岩 审判员  邱学南 二〇二〇年六月十五日 书记员  朱玲玲