江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终159号上诉人（原审被告、原告）：徐州中林路桥工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区黄河北路兵魂广场北侧。法定代表人：高雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：周欢，男，1989年8月21日出生，汉族，住徐州市经济开发区。上诉人徐州中林路桥工程有限公司（以下简称中林公司）因与被上诉人周欢劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中林公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人之间的基础法律关系认定错误，两者之间根本不存在有效劳动合同关系。1、上诉人对被上诉人的实际雇佣关系违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条、《特种设备安全法》第十四条、国务院《特种设备安全监察条例》第三十八条，对特种设备操作人员作业资格都作了强制性规定。《劳动合同法》第二十六条第三项明确规定：劳动合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。违反的劳动合同无效。2、被上诉人不具备事实劳动合同主体资格。上诉人雇佣被上诉人的目的是开胶轮车。胶轮车是场(厂)内属于专用机动车辆，属于《特种设备安全法》第二条规定的“特种设备”。根据该法第十四条，作业人员必须取得国家规定相应许可证才能从事操作工作。仲裁庭审中已载明上诉人招工的目的和被上诉人已承认没有资格的证据。2005年人力资源和社会保障部(劳社部发(2005)12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项规定：劳动者符合法律法规规定的主体资格，劳动合同才能成立。综合1、2可知，上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系。二、上诉人已经支付了被上诉人相关报酬，上诉人不负劳动合同责任。根据《劳动合同法》第二十八条，劳动合同无效的，劳动者已经付出的劳动，用人单位支付相应的报酬。一审双方已经认定上诉人已经全额支付了被上诉人的报酬。根据第八次全国民商事审判会议纪要(民事部分)第六条，审理劳动争议案件要坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位合理生存发展的原则，严格区分劳动关系和劳务关系，严防劳动关系认定泛化的精神，理应认定上诉人对被上诉人不负劳动合同责任。周欢辩称，共事的同事好多都没有特种机械操作证书。面试入职的时候，公司没有要操作证书，入职以后也没有要求提供操作证书。周欢每天上下班都要考勤打卡。周欢与公司之间是劳动关系。周欢向一审法院提出诉讼请求：1.判令中林公司支付经济赔偿金7962元；2.判令中林公司支付未签订书面劳动合同双倍工资26800.5元；3.判令中林公司支付加班费5000元；4.判令中林公司支付拖欠工资加付赔偿金13650元。中林公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方已签订劳动合同，判决驳回周欢要求中林公司支付二倍工资差额26800.5元的诉讼请求；2.诉讼费由周欢承担。一审法院认定事实：2018年3月，周欢进入中林公司工作，从事焦轮机操作。周欢工作期间，双方未签订书面劳动合同。2018年11月初，周欢从中林公司离职。关于离职原因，双方陈述不一致，周欢主张系中林公司口头将其辞退；中林公司在仲裁庭审中主张，因周欢不具有操作资质造成设备损坏，且不服从工作安排指挥，作出与其解除劳动关系的决定并通知了周欢。庭审中双方对各自主张均未向法庭提交证据。周欢自入职至离职期间，中林公司发放其工资金额如下：1733元、3867元、4000元、4000元、4000元、4000元、4000元、4000元、667元。2019年，周欢将中林公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，其仲裁请求为要求中林公司支付经济补偿金8000元、二倍工资差额32000元、加班费5000元、拖欠工资8800元，后周欢撤回拖欠工资诉请。2019年4月3日，该委作出铜劳人仲案字【2019】第89-1号（终局裁决）、铜劳人仲案字【2019】第89-2号（非终局裁决）仲裁裁决书，周欢及中林公司均不服诉至法院。一审法院认为，一、关于周欢主张的经济赔偿金，其在仲裁时主张的为经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。经济补偿金及经济赔偿金的区别在劳动关系的解除方式不同，周欢本案中直接主张经济赔偿金与其仲裁中主张的经济补偿金具有不可分性，应合并审理，不应要求周欢再行仲裁。关于周欢的劳动关系解除方式，周欢主张中林公司口头告知其解除，中林公司虽然在本案庭审中主张“在5号的时候原告与代班的负责人发生争吵，要求原告在驾驶车辆中下来，随后原告下来后就离开单位就没来上班”，但在其起诉周欢案件的诉状中明确：因周欢入职后不听从指挥，多次违反公司章程违规作业，给公司造成了重大的财产损失。根据劳动合同法、公司规章制度，中林公司做了与解除与周欢劳动关系的决定并通知了周欢。在仲裁庭审时中林公司主张因周欢存在上述情形，“被申请人单位的几位领导共同商议后，作出与其解除劳动合同的决定，并由申请人的负责人通知了申请人”，但并未向周林送达书面解除通知书。中林公司前后陈述明显不一致，应当作出对其不利的推定，法院认定双方劳动关系系中林公司单方解除。从其解除的方式及程序看，其仅通过单位领导协商后即作出解除决定，并未履行向工会的告知义务，且其并未将解除通知书及理由送达周欢，故应当认定其解除系违法解除。根据周欢的工作年限，中林公司应当支付其经济赔偿金7962元（3981元*2倍）。二、关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中林公司虽主张与周欢签订职工登记表，但职工登记表并非劳动合同，且其也未提交职工登记表，故应当认定双方未签订书面劳动合同。关于周欢入职时间，周欢主张其2018年3月13日入职，中林公司主张其3月19日入职，因考勤记录、工资发放凭证等材料均属于用人单位保管证据，在其未提供证据证明的情况下，法院认定周欢3月13日入职。因此，中林公司应当从4月13日开始支付双倍工资，故法院支持周欢双倍工资差额26800.5元（3867元÷21.75天*12天+4000元*6月+667元）。三、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周欢作为劳动者应当提供初步证据证明加班事实的存在，只有其完成初步举证责任后，举证责任才转移至中林公司处。周欢庭审中未提供任何证据证明加班事实存在的证据，故应当承担举证不能的风险，对其该请求法院不予支持。四、关于周欢主张的拖欠工资赔偿金，劳动争议案件应当经过仲裁前置程序，因周欢该请求并未经过仲裁前置程序，故法院对此不予实体审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中林公司于判决生效之日起十日内支付周欢经济赔偿金7962元、双倍工资差额26800.5元，合计34762.5元；二、驳回周欢、中林公司其他请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人在本案二审中争议的是中林公司与周欢之间达成的劳动合同是否有效。中林公司上诉主张，周欢无特种设备操作证书，不具备劳动合同主体资格，中林公司与周欢达成的劳动合同内容因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，但上述法律、行政法规强制性规定应为影响合同效力的强制性规定。《特种设备安全法》要求特种设备的作业人员必须取得国家规定相应许可证才能从事操作工作，该规定是管理性规定，并不影响到劳动合同的效力。用人单位可以在劳动合同订立后，通过培训等方式让劳动者依法取得相应许可证，消除合同履行障碍。因此，中林公司有关劳动合同无效的主张不能成立，本院不予采纳。中林公司与周欢之间为劳动关系，中林公司应依法承担用人单位的法定义务。综上，中林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年六月十五日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥