河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终272号上诉人（原审被告）：刘文军，男，1974年4月7日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：郝伏喜，男，1964年6月16日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李帅，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：鹤壁市南凯置业有限公司，住所地鹤壁市山城区前进路东侧小巷街（煤管局家属院2号楼门面房）。法定代表人：张振军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁俊，男，该公司员工。代理权限为一般代理。原审被告：鹤壁市山城区长风中路街道办事处，住所地鹤壁市山城区朝阳街37号。代表人：秦国卫，该办事处主任。原审被告：河南开祥建筑集团有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。法定代表人：王长征，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭发生，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人刘文军因与被上诉人郝伏喜、原审被告鹤壁市南凯置业有限公司（以下简称南凯公司）、鹤壁市山城区长风中路街道办事处（以下简称长风办事处）、河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘文军的委托诉讼代理人任建文，被上诉人郝伏喜的委托诉讼代理人李帅，原审被告南凯公司的委托诉讼代理人袁俊，开祥公司的委托诉讼代理人郭发生到庭参加了诉讼。原审被告长风办事处经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文军上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回郝伏喜的原审诉讼请求，由刘文军承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定郝伏喜应得工程款的数额错误。郝伏喜完成工程价款为3806025.65元，扣除保修金190301.28元、未完成塑钢窗、保温涂料工程款395015.8元、塔吊租赁及拆装费54500元、工程总价款5.39%的税金为205144.78元、工程总价款1%的管理费为38060.26元，郝伏喜应得工程款为2923003.53元。二、一审判决认定已付工程款数额错误。刘文军、郝伏喜认可从南凯公司领取工程款1875930元。根据郝伏喜此前起诉状的内容，郝伏喜自认收到工程款2311500元，与本次庭审陈述相矛盾，刘文军支付给郝伏喜工程款应为1323718元。郝伏喜收到工程款应为3199648元。综上，刘文军已超付郝伏喜工程款276644.47元，应驳回郝伏喜的原审诉讼请求。郝伏喜辩称，一、刘文军对合同工程总面积、总价款无异议，总价款为3806025元。二、郝伏喜此前的起诉状金额为761549元的请求，是将未做门窗、外涂料等项目剔除后的金额，不能反推郝伏喜认可收到工程款为3035401元。应当结合双方所提交的证据确认已付工程款数额。三、塔吊、税金、管理费在合同中均未约定，不应当从工程款中扣除。四、塑钢窗和保温涂料由南凯公司施工，经南凯公司和办事处协商核算该部分工程款为322350元，不是刘文军自行计算的395015元。五、在南凯公司支付的1875930元工程款中的230000元包含在刘文军支付的工程款345609元中，不应重复计算。六、刘文军所列的证据清单存在重复计算问题实际支付工程款及其他费用为465069元。本案涉案工程已于2016年12月9日交付使用，实际入住至今已经三年有余，在双方没有约定具体的保修期限时，早已超过了法定的二年保修期限，不应再扣除质保金。刘文军欠付工程款的数额为1142706元。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。南凯公司述称，一、南凯公司与山城区政府通过BT模式合作，在鹤壁市山城区××路开发建设了南凯世纪城项目，本项目是棚户区改造项目。二、2013年8月5日南凯公司与开祥公司签订承包合同，由开祥公司负责建设部分工程，刘文军为开祥公司授权指派的项目负责人。郝伏喜与南凯公司无合同关系，郝伏喜所完成工程的收益与南凯公司无关，郝伏喜起诉南凯公司错误。三、刘文军所建工程已经交付使用，由政府作为安置房对安置户进行了分配，但目前并未完成交工验收手续，刘文军与南凯公司尚未决算。在刘文军与南凯公司决算后，由刘文军将所欠郝伏喜的工程款支付给郝伏喜。开祥公司述称，郝伏喜与开祥公司没有合同关系，请求依法查明欠付工程款的事实。原审被告长风办事处未作陈述。郝伏喜向一审法院起诉请求：判令刘文军支付郝伏喜工程款761549元，设计变更增加工程量工程款105000元，共计866549元并支付利息（自2016年12月9日计算至实际履行之日，利息按照银行同期贷款利率计算）；长风办事处、南凯公司、开祥公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：22013年8月5日，南凯公司与开祥公司签订建设工程承包合同，工程名称：仙鹤新城栖鹤苑小区，1号楼、5号楼。工程地点：鹤壁市山城区××路东城。开工及竣工日期：2013年8月6日——2014年6月6日。框架结构的合同价，议定工程合同价每平方米990元，议定商品房房价为每平方米890元，安置房价款为每平方米905元。地下室2.2米以内按1/2计算建筑面积，阳台按1/2计算面积（地下室超过2.2平方米按全面积计算）。图纸变更按2008定额后双方议价结算。开祥公司将部分工程分包给刘文军。2014年7月16日，刘文军、郝伏喜签订内部协议，双方约定：工程名称：栖鹤苑小区5号楼及商业用房。工程地点：鹤壁市山城区××路东侧。郝伏喜愿意议定框架结构的合同价每平方米950元，砖混结构商品房合同价为每平方米850元，安置房合同价为每平方米865元。地下室2.2米以内按1/2计算建筑面积，阳台按1/2计算面积（地下室超过2.2平方米按全面积计算）。图纸变更，按2008定额后双方议价结算。付款方式：二层主体结束通过验收合格后付总造价的20%层主体，五层主体结束经过验收后付总造价的20%，六层主体结束经过验收合格后付总造价的10%，水电安装内外粉刷结束付总造价的30%，竣工验收合格付造价的15%，下余的5%为工程保修款，按保修期限返还。2016年12月9日，涉案房屋交付南凯公司，已居住使用，涉案5号楼为3327.83平方米，每平方米865元，计2878572.95元。2016年10月26日，郝伏喜、刘文军、南凯公司签订协议书，约定刘文军（郝伏喜）承包施工的南凯世纪城A区C商业用房已完成主体结构，现处于停工状态，经双方协商同意，郝伏喜将总造价工程量的40%移交由南凯公司负责以后的组织施工。总造价工程量的主体结构工程按60%给郝伏喜结算，前期主体工程中所发生的费用由郝伏喜承担所有的债权债务（税金及管理费、资料费、交工验收费、按照比例分别承担）。南凯公司后期工程量对外承包时，超出40%的工程造价由南凯公司承担，涉案商业用房为1627.11平方米，每平方米950元。庭审中郝伏喜自认已收到工程款2311500元。一审法院认为，郝伏喜将涉案商住楼交付南凯公司，已居住使用，双方当事人未举出证据该工程存在质量问题，故郝伏喜的工程款应为3327.83平方米，每平方米865元，计2878572.95元；郝伏喜、刘文军、南凯公司协议约定：郝伏喜将总造价工程量的40%移交由南凯公司负责以后的组织施工，双方当事人也未举出证据证明该工程存在质量问题，南凯世纪城A区C商业用房工程按60%给郝伏喜结算，工程款为1627.11平方米，每平方米950元，计927452.7元，两项合计3806025.65元，按协议约定预留5%工程保修款190301.28元，刘文军应付工程款为3615724.37元，减去郝伏喜自认已收到工程款2311500元，刘文军应付1304224.37元，故郝伏喜请求支付866549元工程款及利息的请求予以支持，利息自2016年12月9日开始至2019年8月19日止，按年利率6%标准计算，之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郝伏喜要求长风办事处、南凯公司、开祥公司承担责任，既没有举出证据与其有合同关系，也没有举出证据证明存在欠付工程款等法定事由，故不予支持；郝伏喜认为已超过质保期，因未提供证据证明超过质保期，故其理由不予采纳；刘文军认为郝伏喜没有施工塑钢门窗、保温涂料、防水等、郝伏喜应当承担涉案部分的税金和管理费、资料费、交工验收费、使用刘文军塔吊的费用等，因《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”当事人均认可是南凯公司统一施工，故刘文军、南凯公司等应当另行主张郝伏喜的违约责任，但不能作为免除自己承担违约责任的理由；刘文军认为工程没有决算、没有竣工验收，应涉案商住楼已交付居住使用、A区C商业用房协议交付南凯公司，工程也未有质量问题，该理由不予采纳；刘文军主张已支付工程款3582869元，应当提供证据予以支持，因其提供的证据为复印件，郝伏喜认为重复计算不予认可，刘文军应当以提供原始的凭据等证据支持其主张，故其认为应按郝伏喜起诉书中自认为依据，不予采纳，应以庭审中的自认为依据。一审法院判决：一、刘文军于判决生效之日起十日内支付郝伏喜工程款866549元；二、刘文军于判决生效之日起十日内支付郝伏喜工程款866549元的利息，利息以欠付的工程款866549元为基数，2016年12月9日至2019年8月19日间的利率，按照年利率6%标准计算，自2019年12月9日起计算至本清息止之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回郝伏喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12465元，减半收取6233元，保全费4852元，共计11085元，由刘文军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘文军提交：1.南凯公司对开祥公司的《告知书》一份，2.《收据》一份。拟证明：郝伏喜所承包5号楼的外墙保温、塑钢窗、不锈钢栏杆、防盗门、上下水工程、防水工程郝伏喜没有施工，是南凯公司施工，挖槽的费用32000元应当扣除。3.刘文军与他人签订的《塔吊租赁合同》一份，《塔吊费用收据》一份，拟证明：塔吊租赁费、拆装费用共计54600元。4.郝伏喜出具的借据三份，拟证明：郝伏喜向刘文军借款及利息共计162000元。郝伏喜质证认为：对证据1、2的据真实性不认可。郝伏喜仅对塑钢窗及外墙保温、外墙漆没有施工，其他工程均已由郝伏喜完成的。未完成塑钢窗及外墙保温、外墙漆经郝伏喜与南凯公司核对金额是322350元。基槽是由郝伏喜施工，在一审提交基槽变更资料和签证可以证明；对证据3的内容不认可，塔吊是刘文军租赁的，但租赁费郝伏喜已经支付刘文军47500元，在已收款中已经列明；对证据4认为借款100000元包含在总收据350000元中，不应另行计息。南凯公司质证认为：对刘文军提交的证据1、2没见过，具体由谁施工需要刘文军与郝伏喜进行对账，对内容不知情；对证据3、4不清楚。开祥公司对刘文军提交的证据予以认可。郝伏喜提交：《对账单》一份，拟证明：刘文军的前妻刘向平在刘文军工地做会计，其出具的对账单所列的项目与刘文军一审提交的票据相对应。刘文军质证认为：对账单不清楚，内容相互矛盾。南凯公司、开祥公司质证认为对该证据不清楚。本院认为：刘文军提交提交证据1郝伏喜仅认可塑钢窗及外墙保温、外墙漆没有施工，该证据告知内容并非郝伏喜施工结束时间且与南凯公司相应证据内容不符，本院对该证据的证明力不予确认；证据2不符合证据形式，且与郝伏喜提交的挖槽资料内容不符，本院对该证据的证明力不予确认；证据3中塔吊由刘文军租赁，郝伏喜应负担塔吊的相关费用，本院对该证据的证明力予以确认；证据4借款与同日已付工程款内容一致，刘文军并未提交其他相应证据证明借款的给付情况，本院对该证据的证明力不予确认。郝伏喜提交刘文军会计刘向平出具《对账单》的内容与转账凭证、汇总收据相一致，经本院通知后，刘文军、刘向平不到庭核对相关账目，本院对其证明力予以确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，经核对南凯公司支付刘文军工程款为1645930元，刘文军给付工程款695609元。郝伏喜未完成的塑钢窗及外墙保温、外墙漆工程造价为395015.8元。刘文军代替郝伏喜租赁塔吊的租赁费、拆卸费等共计54500元，郝伏喜已经支付塔吊费用为47500元，尚欠塔吊拆卸费7000元未付。本院认为：关于上诉人刘文军所提出一审判决认定应付工程款数额错误的上诉理由。本案中，郝伏喜仙鹤新城栖鹤苑小区5号楼进行了施工，5号楼施工面积为3327.83平方米，每平方米865元，工程造价合计2878572.95元。郝伏喜未完成5号楼的塑钢窗及外墙保温、外墙漆工程的施工。诉讼过程中，刘文军主张郝伏喜未完成的5号楼塑钢窗及外墙保温、外墙漆工程造价为395015.8元。郝伏喜并未提交充分有效证据足以推翻该部分工程的计价，本院对刘文军主张郝伏喜未完成的5号楼塑钢窗及外墙保温、外墙漆工程造价为395015.80元予以确认。郝伏喜完成5号楼工程造价应为2483557.15元。根据刘文军、郝伏喜协议内容，郝伏喜完成南凯世纪城A区C商业用房工程按60%结算，工程款为1627.11平方米，每平方米950元，计927452.70元，上述两项工程造价合计3411009.85元。按协议约定预留5%工程保修款170550.49元，刘文军应付工程款为3240459.36元。根据郝伏喜、刘文军结算情况，郝伏喜已经支付租赁塔吊的租赁费用47500元，刘文军代替郝伏喜支付吊拆卸费用7000元应由郝伏喜负担。郝伏喜、刘文军在双方协议中并未明确约定税金、管理费的数额及负担。经核算，刘文军应付工程款数额为3233459.36元。刘文军的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。关于上诉人刘文军所提出郝伏喜认可从南凯公司领取工程款1875930元，依据郝伏喜此前起诉状的内容计算刘文军支付给郝伏喜工程款应为1323718元，刘文军超付276644.47元；郝伏喜应当给付借款及利息162000元的上诉理由。本案中，刘文军所提交的收据与银行转账凭证并未相互印证，其中2014年12月19日350000元的收据、2016年1月20日345609元的收据无银行转账凭证相互印证。2015年2月13日，刘文军、郝伏喜共同向南凯公司出具收据收取的230000元工程款与刘文军付款系重复计算。刘文军、刘向平经本院通知后，拒不到庭核对相关账目。刘文军依据郝伏喜此前起诉状的内容并不能推定刘文军支付给郝伏喜工程款为1323718元。结合刘文军、郝伏喜举证质证情况、给付款项计算数额及对账单的内容，刘文军给付工程款数额应为695609元，南凯公司支付刘文军工程款为1875930元，扣减与刘文军付款重复计算的230000元，共计付款2340999元。经重新核算，刘文军应付工程款数额为3233459.36元，扣减已付工程款2340999元，刘文军欠付数额为892460.36元。一审判决对郝伏喜请求支付866549元工程款及利息的请求予以支持并无不当。上诉人刘文军所提出郝伏喜借款162000元并未提交借款支付的相应银行转账凭证，对该主张可另行处理。刘文军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘文军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12466元，由刘文军负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月四日书记员  张亚楠