山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3113号上诉人（原审被告）：李海珠，男，1982年4月21日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：孙仅结，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郯城县建筑安装工程总公司,住所地郯城县郯西路174号。法定代表人：高希胜，经理。委托诉讼代理人：高鹏,郯城县建筑安装工程总公司职工。上诉人李海珠因与被上诉人郯城县建筑安装工程总公司（以下简称建安总公司）追偿权纠纷一案，不服郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李海珠的委托诉讼代理人孙仅结、被上诉人建安总公司的委托诉讼代理人高鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李海珠上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审中上诉人称一审原被告双方互负债务，且种类相同，属于法定抵消的范围，为此上诉人包括被上诉人在一审中提供了双方互负债务的证据，且双方对总工程款数额，发包方郯城街道办拨付款项、以及被上诉人支付给上诉人方的款项均没有异议，但一审法院对涉及双方对账的证据没有评价，且对双方互负债务的事实不予审查，也不进行认定，一审法院对本案事实认定不清。二、一审法院对法律的适用与理解存在错误。上诉人一审中主张互负债务抵消，一审法院不予支持理由是因案由不同，一审法院理由为：本案案由为追偿权纠纷，而上诉人与被上诉人双方互负债务属于工程挂靠纠纷，故一审被告主张抵销抗辩意见不予采纳。根据合同法第九十九条的规定，均可以抵销。三、上诉人不应承担被上诉人应承担的违约金、诉讼费。建安总公司辩称，一、上诉人认为本案应抵销不能成立。本案是追偿权纠纷，上诉人作为实际施工人，借用被上诉人资质承建工程。施工中，虽以被上诉人名义与天元公司签订合同，但实际使用混凝土的是上诉人。上诉人认定由实际施工人支付垫付款合理合情。上诉人称未结清工程款，属于建设工程合同法律关系，与本案不属于同一法律关系。且在支付工程款数额等内容，双方存在争议。二、违约金、诉讼费的产生，是上诉人拖延不支付款项从而违约造成的，应由其承担。建安总公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还公司为其垫付的混凝土等款项共计900180元；2、本案诉讼费、保全费、保函保险费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月10日，原告建安总公司与郯城县人民政府郯城街道办事处签订《建设工程施工合同》，原告承包郯城街道办事处初级中学（郯城县西联中）教学楼建设施工工程。该涉案工程为被告李海珠借用原告建安总公司名义承包，被告李海珠系实际施工人。2015年6月18日，原告建安总公司与临沂天元混凝土工程有限公司签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由临沂天元混凝土工程有限公司为郯城街道办事处初级中学（郯城县西联中）教学楼建设施工工程提供混凝土。2018年9月7日经对账，原告建安总公司在工程施工过程中共欠临沂天元混凝土工程有限公司混凝土款项788195元。2019年1月20日，临沂天元混凝土工程有限公司将上述债权转让给徐祗广并书面通知了原告建安总公司，债权转让通知由被告李海珠签收。2019年2月2日，案外人徐祗广向一审法院起诉要求建安总公司与李海珠向其支付债权转让款788195元及违约金。2019年5月16日一审法院依法作出（2019）鲁1322民初850号民事判决，判决原告建安总公司偿付徐祗广788195元并支付违约金（以788195元为基数计付，自2018年9月7日起至实际付清之日止）。建安总公司不服上述判决向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，经审理后，山东省临沂市中级人民法院作出维持原判的终审判决。后原告建安总公司依法共向徐祗广支付混凝土款本金788195元、违约金100300元、一审诉讼费11685元，总计900180元。另，原告建安总公司在本案中支出保全费3020元、保全保函费1500元。一审法院认为，追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿权利。本案中，原、被告之间系借用资质关系，被告李海珠系涉案工程的实际施工方，被告作为实际施工人，因工程建设所发生的债权债务应由其承担。虽然根据合同的相对性，被告李海珠不负有向徐祗广支付混凝土款的义务，但该混凝土款项系被告李海珠建设工程应实际支出的费用，原告建安总公司作为出借资质的单位在实际履行完毕一审法院作出的（2019）鲁1322民初850号民事判决书中确定的义务后，理应依法取得向实际施工人暨被告李海珠进行追偿的权利。原告行使追偿权的权利范围应为一审法院所作出的（2019）鲁1322民初850号民事判决书中确定的义务范围，即本金788195元、违约金100300元、一审诉讼费11685元，总计900180元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告建安总公司允许被告李海珠个人使用资质证书以其名义承揽工程，存在过错，故本案的诉讼费以及原告支出的保全费、保全保函费可由被告李海珠按照50%比例负担，剩余50%比例由原告自行负担。对于被告在庭审中主张原、被告双方有未结清工程款，双方互负债务应在本案中抵销的抗辩意见，一审法院认为审理的本案的争议内容系因原告代替被告履行义务所产生的追偿权纠纷，而并非原、被告之间因挂靠关系所产生的挂靠纠纷，且原、被告双方对于往来款的金额等内容存在争议，原告与被告之间因挂靠关系所产生的债权债务纠纷与本案审理的争议并非同一法律关系，因此挂靠纠纷不属于本案的审查范围，故对被告主张折抵的抗辩意见不予采纳，被告李海珠可就与原告之间的挂靠纠纷另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，判决：一、被告李海珠于判决生效之日起十日内向原告郯城县建筑安装工程总公司支付900180元；二、被告李海珠于本判决生效之日起十日内按照50%比例赔偿原告郯城县建筑安装工程总公司所支出的保全费、保全保函费2260元；三、驳回原告郯城县建筑安装工程总公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12085元，由原告郯城县建筑安装工程总公司负担6042.5元、由被告李海珠负担6042.5元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于上诉人主张诉未结清工程款是否在本案中抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案系因被上诉人代替上诉人履行义务所产生的追偿权纠纷，而上诉人所称的未结算工程款系建设工程施工合同法律关系，与本案的追偿权纠纷不属于同一法律关系，且双方在支付工程款数额等内容方面还存在争议，挂靠纠纷亦不属于本案的审查范围，故一审对上诉人主张抵销的抗辩意见不予采纳并无不当。一审对于被上诉人行使追偿权的权利范围应为一审法院所作出的（2019）鲁1322民初850号民事判决书中确定的义务范围符合相关法律规定，本院予以支持。综上所述，李海珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12805元，由上诉人李海珠负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月十七日书记员  李璐彤