湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初1527号原告：恩施州鸿宇建设工程有限公司，住所地:恩施市燕建路天成大厦1幢701室。统一社会信用代码91422800579861917U。法定代表人：黄燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文、邓霖，湖北铄观律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：恩施渝景房地产开发有限公司，住所地：恩施市小渡船街道办事处大桥路社区1幢。统一社会信用代码91422800070764153Q。法定代表人：冯腾云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊向忠，重庆鼎圣律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：恩施城市建设投资有限公司，住所地：恩施市施州大道222号。统一社会信用代码914228017674068745。法定代表人：万述平，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌章余、曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：林辉琴，女，生于1966年12月30日，汉族，户籍住址：重庆市壁山区。委托诉讼代理人：樊向忠，重庆鼎圣律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：刘治奇，男，生于1963年6月29日，户籍住址：湖北省恩施市。委托诉讼代理人：樊向忠，重庆鼎圣律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告恩施州鸿宇建设工程有限公司（以下简称鸿宇公司）诉被告恩施渝景房地产开发有限公司（以下简称渝景公司）、恩施城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、林辉琴、刘治奇建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成由审判员陈勇军担任审判长，审判员粟敦燕、人民陪审员黄汉卿参加的合议庭适用普通程序于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告鸿宇公司的法定代表人黄燕及其委托代理人谭文、邓霖，被告渝景公司、林辉琴、刘治奇的委托代理人樊向忠，被告城投公司的委托代理人曾凡衍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告渝景公司退还原告履约保证金500万元并支付自2017年7月17日起至付清之日按月息2%计算的资金占用利息，被告城投公司、林辉琴、刘治奇承担连带保证清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月13日，恩施市政府召开了关于虎民路BT开发工程专题协调会，经原、被告商议由原告缴纳500万元履约保证金承包恩施市虎民路改扩建工程暨棚户区改造建设项目50000平方米的工程。2017年6月14日、7月19日，原告分两次将500万元支付至被告指定的账户。2017年7月17日，原告与被告渝景公司签订了《意向性协议书》。根据协议第八款第一、四条约定，被告渝景公司须退还原告保证金并支付资金占用利息；被告城投公司是实际收取原告500万元保证金的单位，故应承担返还保证金的责任；被告林辉琴、刘治奇对该合同的履行事项承担连带担保责任。原告多次找被告协调无果，特依法提起诉讼，望判如所请。被告渝景公司辩称，原告诉称的意向性协议书约定原告承包虎民路改扩建工程暨棚户区改造建设工程项目50000平方米，该协议对工程内容、工程造价、工程质量、建设工期等建设工程施工合同的主要条款进行了明确具体约定，故该协议名为预约性质的合同，实际已具备正式施工合同的性质，但该协议无效。因为该工程系恩施市政府采用BT模式投资的集贸市场和安置房建设，属于国有资金投资项目，按相关法律规定，该项目必须招标；原告超越二级资质承包范围承包工程，按住建部的相关规定，二级资质企业只能承包4万平米以下工程，但意向性协议约定的是5万平米的工程；案涉工程至今未取得土地使用权证、建设工程许可证等证书，按最高院的司法解释，此时签订施工合同应无效。基于前述理由，意向性协议关于履约保证金按2%月息支付利息的约定无效，故原告的该项诉请没有事实和法律依据。被告没有直接收取原告所述500万元履约保证金，该事实是否成立尚待原告举证证明。被告城投公司辩称，公司与原告不存在合同关系，原告基于渝景公司的委托向城投公司转账，渝景公司系BT项目投资建设协议书》的约定支付虎民路道路改扩建工程国有土地上房屋与土地征收补偿款，该款已实际支付给被征收人，城投公司未收取原告的保证金，其作为本案被告主体不适格，请求依法驳回原告对城投公司的起诉。被告林辉琴、刘治奇辩称，该二被告没有对原告诉称的履约保证金及利息提供过连带责任保证担保，原告要求二被告承担保证责任没有事实依据，其请求应予驳回。经审理查明，原告鸿宇公司为参与恩施市虎民路改扩建工程暨棚户区改造项目建设而与拟投资该项目的被告渝景公司协商，渝景公司于2017年6月14日向原告出具《支付委托书》一份，载明：依据我司与贵方（黄燕）所签相关合作协议，为确保资金优先用于虎民路BT开发工程，请贵方将应付我司的合同款项支付到如下指定账户（该账户为BT业主方与我司所设共管账户），款项支付到账视同我司收款。户名：恩施市城市建设投资有限公司账号：19×××18。即日，原告以其法定代表人黄燕的名义向该账户转款200万元。2017年7月17日，原告鸿宇公司与被告渝景公司签订《意向性协议书》一份，渝景公司欲将恩施市虎民路改扩建工程暨棚户区改造建设项目部分工程发包于鸿宇公司施工，双方对工程造价、工程款支付周期及质保金的退还、工程履约保证金及违约责任进行了约定，计划2017年12月17日开工。《意向性协议书》第八条第1项约定：“甲（渝景公司）乙（鸿宇公司）双方自协议签订之日起乙方向甲方缴纳500万元履约保证金，甲方需支付以500万元为基数月息2%的资金占用利息，该利息算至办理完毕施工许可证后截止。第4项约定：如甲方本协议签订后6个月内没有开工及达不到工程开工必要条件，甲方必须在15日内全额退回乙方所缴纳履约保证金，同时按该协议第八条第一项约定支付乙方资金占用利息”。依据上述约定，原告于2017年7月19日向被告渝景公司转账300万元，收款人为“恩施城市建设投资有限公司”。审理中，原告称此系按照渝景公司的指定转款至该账户。原告分两次共计向渝景公司转账500万元，两次转账申请人、收款人及账号均一致。两次转账当日，即2017年6月14日、2017年7月17日，被告渝景公司分别向原告出具《借据》一张，载明“今借到黄燕（身份证号：）人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）、贰佰万元整（￥2000000.00元），并委托黄燕支付到恩施城市建设投资有限公司与我司所设共管账户，用于虎民路BT开发工程；借款利率2%/月，到账之日起计算利息；借款期限及还款方式双方另行签订合同或协议约定”。协议签订后，案涉工程未如期开工建设。2018年12月26日，原告鸿宇公司与被告渝景公司签订《解除的协议》一份，担保方分别为张杰、刘治奇、林辉琴。协议约定：一、甲（渝景公司）乙（鸿宇公司）双方同意原协议（即2017年7月17日《意向性协议书》）于2018年12月12日解除；二、甲方退还乙方交付的截止2018年12月12日的履约保证金本息758.2万元，前述履约保证金是指依据原协议的约定，由乙方向甲方（包含甲方指定的恩施城市建设投资有限公司等收款主体）支付的款项；三、本协议签订后，由甲方（或者甲方委托的支付主体）于甲方或甲方与其他人合作设立的项目公司在恩施××××路安置房工程暨小渡船集贸市场建设工程BT项目土地使用权摘牌成功并签订土地使用权出让合同后2个月内向乙方支付上述履约保证金及利息；四、本协议签订后，若甲方未按本协议约定的时间向乙方支付款项，担保方负连带清偿责任至甲方完全支付该款项为止，利息按月息2%计算；五、本协议生效时间：甲方付清全部款项生效。除张杰外，协议各方均在该解除协议上盖章、签名捺印。另查明，2013年6月29日，被告城投公司作为回购人与投资人被告渝景公司签订《恩施市虎民路改扩建工程暨棚户区改造工程BT项目投资建设协议书》，渝景公司作为该项目的建设主体，有权选定施工单位。审理中，原、被告均陈述被告渝景公司已于2019年7月4日与恩施市人民政府签订案涉工程地块的《国有土地使用权出让合同》。因被告渝景公司未按解除协议约定期限退付原告履约保证金本息，致原告诉至本院，请求判准如上诉讼请求。对于解除协议中载明的截止2018年12月12日履约保证金本息758.2万元，原告称其中包括按原协议约定月利率2%计算的利息，再加上因渝景公司为了不让原告再做工程而解除协议按月利率1%计算的违约损失。被告渝景公司对此不予认可；关于解除协议中约定的协议生效时间，原告解释为系笔误，应为“甲方付清全部款项失效”；被告渝景公司则当庭解释为：原告恐解除协议签订后不能再根据意向性协议实施工程，故以渝景公司付清全部款项作为解除意向性协议书的条件，以达到其只有在领取款项后才能放弃实施工程的目的。本院认为，涉案《意向性协议书》系原告拟参与承建案涉工程而于工程开建前与被告渝景公司进行磋商而形成，该协议为预约协议，有待于形成正式建设工程施工合同；在预约协议订立之时，招投标程序尚未进行、建设范围尚未最终确定的情形下，不能否定预约协议的效力；且预约协议未违反法律、行政法规的禁止性规定，故案涉《意向性协议书》有效。被告关于该协议无效的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于原告鸿宇公司向被告渝景公司转款500万元之事实，意向性协议及银行转款凭证、支付委托书、借据、解除协议均能证明，据此能够认定被告渝景公司因欲发包工程于原告从而占有原告公司资金之属实。被告渝景公司现已取得案涉工程建设权，但并未将该工程实际承包于原告，故被告继续占有原告资金缺乏事实及法律依据，理应承担返还义务。案涉款项非工程垫资，故不适用“约定利息不能超过银行同期贷款利率”之规定，被告应按《意向性协议书》的约定承担利息支付责任。原告鸿宇公司与被告渝景公司所签订的《解除的协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，对双方具有约束力。原告陈述该协议计算至2018年12月12日的利息包含了1%的违约损失缺乏证据支持，本院不予认定；按照解除协议约定的付款期限，被告渝景公司应于2019年9月4日前退付原告已缴纳履约保证金本息。渝景公司的行为构成违约，原告诉请被告渝景公司退还履约保证金500万元并按月利率2%支付资金占用利息至退付完毕之日止的请求成立，本院予以支持。但原告第二期转款时间为2017年7月19日，原告自7月17日起算有误，应予纠正；第一期转款时间虽为2017年6月14日，但原告主张自意向性协议书签订之日即2017年7月17日作为利息计付起算时间系原告对自身权利的处分，本院不予干涉。原告按照被告渝景公司的指定将应付款项转至被告城投公司银行账户，城投公司系受托而成为原告向渝景公司支付履约保证金的收款方，其在本案中不承担责任。原告请求由其承担连带偿还责任之理由不成立，本院不予支持。关于解除协议约定的生效时间问题，被告渝景公司的解释符合情理，亦应属签订解除协议各方当事人之本意，本院予以采信。该协议已经实际成立，是否生效非被告林辉琴、刘治奇免除保证责任的前提条件，该二人为渝景公司退还原告履约保证金本息承担连带责任保证，其意愿明确，责任清楚，亦不违反法律规定，原告的该项请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告恩施渝景房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告恩施州鸿宇建设工程有限公司履约保证金500万元，并按照月利率2%支付资金占用期间的利息直至500万元退付完毕之日止（其中200万元自2017年7月17日起计付利息，300万元自2017年7月19日起计付利息）。二、被告林辉琴、刘治奇对上述款项承担连带支付责任。三、被告恩施城市建设投资有限公司在本案中不承担责任。四、驳回原告恩施州鸿宇建设工程有限公司的其它诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起诉算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费46800元，由被告恩施渝景房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施自治州中级人民法院，开户银行：农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 陈     勇     军审 判 员 粟     敦     燕人民陪审员 黄汉卿二〇二〇年六月十五日书 记 员 刘     九     江书 记 员 刘           枚