四川省凉山彝族自治州中级人民法院   民 事 判决 书                          （2020）川34民终279号      上诉人（原审原告）：魏龙海，男，1977年2月2日出生，彝族，四川省金阳县人，村民，住四川省金阳县天地坝镇新营盘村新营盘组33号。   委托诉讼代理人（一般代理）：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人（一般代理）：解正军，四川鼎仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：蔡兴高，男，1968年9月18日出生，汉族，四川省金阳县人，居民，住四川省凉金阳县老农机公司背后农商行宿舍。   被上诉人（原审被告）：四川中天公路建设工程有限公司。住所地:四川省西昌市一环路与河东大道交汇处盛世建昌3幢1单元3-3-4。   法定代表人：孙俊，执行董事。   委托诉讼代理人（特别授权）：盛帮伟，该公司工作人员。   委托诉讼代理人（一般代理）：周扬，四川及第律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：美姑县公路管理局。住所地：四川省美姑县巴普镇美中路215号。   法定代表人：甲斯洛曲，系单位负责人。   委托诉讼代理人（一般代理）：龚平洪，男，该局工作人员。   上诉人魏龙海因与被上诉人蔡兴高、四川中天公路建设工程有限公司（以下简称中天公司）、美姑县公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省美姑县人民法院（2019）川3436民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   魏龙海上诉请求：一、撤销四川省美姑县人民法院(2019)川|3436民初275号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决采信证据部分错误。1.原审判决未对上诉人诉称的事实与理由作完整、准确的表述，这不仅违反了最高人民法院关于裁判文书制作的相关规则，而且直接影响了合议庭成员及审签本案判决书法官对案件事实的正确判断。2.原审判决未对上诉人提交证据的证明事项作完整、准确的表述，这不仅违反了最高人民法院关于裁判文书制作的相关规则，而且直接影响了合议庭成员及审签本案判决书法官对证据采信的正确判断。3.原审判决对上诉人提交的两份《情况说明》不予采信错误，因该两份《情况说明》完全符合证据“三性”，且能达到上诉人主张的证明目的。4.原审判决对上诉人提交的《银行流水》未作任何评判，未表明是否采信及其理由，系典型的审核认定证据错误，属民事诉讼禁止的拒绝裁判。二、原审判决认定事实及定性错误。1.原审判决认定案涉《油面施工承包合同》及《补充协议》系上诉人与蔡兴高签订错误，因为中天公司在协议及案涉两份《欠条》上加盖印章的行为及中天公司在庭审中对该两份《欠条》认可的行为，足以证明上述合同、协议就是中天公司及蔡兴高与上诉人所签订。并且与原审判决关于蔡兴高与中天公司系挂靠关系的认定完全矛盾。蔡兴高与中天公司的挂靠关系即说明挂靠者与被挂靠者，二者具有行为同一性，蔡兴高的行为就是中天公司的行为。2.原审判决最后认定公路局按合同要求全额支付工程款给中天公司，共计支付13 460 410.00元，及认定案涉工程至今未交付检测验收均错误。因为没有任何一份在庭审中出示并经质证的证据证明公路局按合同要求全额支付工程款及案涉工程未交付检测验收。3.原审判决将中天公司与公路局的承包合同作为定性依据错误。因该承包合同从未在法庭上出示，更未经各方当事人质证。4.原审判决认定案涉《油面施工承包合同》及《补充协议》违反法律强制性效力性规定错误。因案涉《油面施工承包合同》及《补充协议》，其性质系劳务分包合同，而非建设工程分包合同。5.原审判决认定上诉人的主张不具备法律规定的实质要件，混淆了不同的法律关系，不能成立。因为：(l)案涉中天公司与公路局之间的总承包法律关系与案涉中天公司、蔡兴高与上诉人之间的劳务分包法律关系，是两个不同的法律关系，不能混淆一体。(2)如前所述，没有任何证据证明上诉人施工的工程未竣工验收及存在质量问题。这样，原审判决作出该认定就丧失了最起码的客观事实基础与前提。(3)即便存在质量问题，即便未竣工验收合格，原审判决不支持上诉人的诉讼主张也错误，因为上诉人提供的劳务工程已经与中天公司及蔡兴高进行了结算，并确认了中天公司及蔡兴高欠付上诉人劳务工程款的具体金额。该结算及确认欠付金额的本身就足以证明，上诉人施工的劳务工程已经经过了签证、监理确认、验收，并且根本没有质量问题，上诉人已经完成了合同义务，其主张应当得到支持。即便因质量问题未竣工验收合格，那也无证据证明是上诉人提供劳务施工的部分质量不合格，因案涉工程除油面摊铺工程外还有水稳层工程、行道沟工程等。按照合同相对性原则，案涉劳务分包合同的合同相对双方是上诉人与中天公司及蔡兴高，在上诉人施工的劳务工程经监理签证验收，又经中天公司及蔡兴高与上诉人进行结算，并确认欠付金额且中天公司也当庭认可案涉欠条金额的情况下，作为合同相对方的中天公司及蔡兴高就应当履行上诉人欠付金额的主张。同时，案涉总承包合同的合同相对双方是中天公司与公路局，即便存在公路局与中天公司因质量问题未竣工验收合格，按照合同相对性原则，如何解决质量问题，如何进行竣工验收，也是公路局与中天公司之间的法律关系，而不是上诉人与公路局之间的法律关系，也应当由中天公司而不是由上诉人承担相应的法律后果。上诉人已经提供了劳务，并且上诉人提供的劳务经过了合同相对方中天公司及蔡兴高的确认，上诉人应当主张中天公司及蔡兴高欠付的劳务工程款。其四，上诉人主张公路局是在未付工程款的范围内承担责任，如果真存在未竣工验收，在中天公司与公路局进行竣工验收结算后，公路局如不再欠工程款，那就不承担责任。即便这样，也不能否定上诉人向中天公司及蔡兴高要求支付劳务工程款的主张。三、原审判决适用法律错误。正是由于原审判决采信证据、认定事实及定性均存在错误，因而必然导致原审判决适用《合同法》第五十二条第五项及《民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定错误。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，且采信证据、认定事实及定性、适用法律均存在错误，应当予以撤销，并依法改判。为维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提起上诉，请依事实和法律作出支持上诉人上诉请求的判决。   蔡兴高未到庭，也未作答辩。   中天公司辩称，1.被上诉人认为原审法院作出的判决格式上并无不当，符合法院裁判文书制作规定；在采信证据上也并无不当，符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》及其他相关法律法规中的证据采信规则，上诉人所提供的证据未被采信是因不符合上述证据规定，并非原审法院对证据的认定错误。2.被上诉人认为原审法院作出的判决中认定的事实及定性无误。上诉人与被上诉人蔡兴高所达成的油面施工承包协议及补充协议本身与我被告中天公司无关，从案件整体中也可看出，上诉人实际上是与被上诉人蔡兴高直接发生着关系，蔡兴高的行为并不能直接等同于被上诉人中天公司的行为，其二者并不具有同一性。3.案渉工程时日至今仍未完成验收，原审法院认定事实并无不当，并且上诉人提交的《油面施工承包合同》及《补充协议》本身就是建设施工合同，并非劳务分包合同，我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确规定了劳务合同的形式要求，而上述合同从形式到内容都不符合纯粹的劳务合同要求，因此原审法院认定其为建设施工合同并不不当，也未混淆法律关系。4.原审法院认为上诉人诉请支付条件未成就并不不当，上诉人与被上诉人蔡兴高进行的结算的依据为无效的施工合同，因此此结算也应归于无效，最终结算应该依据法律法规规定及整体工程竣工验收在进行整体结算，是否差欠工程款，也应依据合法结算手续。5. 按照合同相对性原则，上诉人应当只是要求被上诉人蔡兴高支付相应款项，而我公司并不应是案件适格主体。并且案渉工程是否完成交付验收对何时支付剩余工程款、支付多少、上诉人是否要承担路面质量不合格责任等情况都有着直接关系。并且我公司现今对魏龙海施工路面不合格地方进行修补费用已花费340 000.00元，因此原审法院对此认定并无不当。   公路局辩称，上诉人与其他人签订的合同，我局不知道，也与我局无关。我局已向中天公司支付了足额的工程款，中天公司至今未向我局提交第三方机构的检测质量书。   魏龙海向一审法院起诉请求：1.判令蔡兴高、中天公司向魏龙海连带支付工程款431 226.00元，违约金350 000.00元，合计781 226.00元，公路局在未付工程款范围内向魏龙海承担连带清偿责任；2.判令蔡兴高、中天公司、公路局承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年4月15日，公路局与中天公司签订施工合同，约定将美姑县X149线峨美路椅子垭口至戳豁觉段农村公路改善提升工程发包给中天公司承建。2017年7月2日，魏龙海与蔡兴高签订《油面施工承包合同》，约定蔡兴高将案涉路段油面层发包给魏龙海承建，并对承包单价、付款方式、双方责任等进行了约定；2018年7月16日，魏龙海与蔡兴高签订《补充协议》。2018年10月16日蔡兴高与中天公司项目部向案外人朱远华等九人出具121 851.00的欠条；2018年10月20日，蔡兴高与中天公司项目部向魏龙海以及案外人**等五人出具371 226.00元的欠条。另公路局按照合同要求全额支付工程款给中天公司，共计支付1 346 410.00元。另查明，案涉工程至今未交工检测验收。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”据此，明确了建设工程承包人应具有相应的资质。本案中，蔡兴高与中天公司并不能说明双方之间的关系，亦无证据显示二者之间存在劳动关系抑或者授权委托关系，但蔡兴高在对外签订合同及欠条中，均加盖中天公司项目部印章，均对外显示出二者之间的挂靠关系，而中天公司亦违反了其与业主公路局之间承包合同的第4.3.1等条款关于禁止转包、分包的约定。魏龙海与蔡兴高之间签订的合同就合同实质内容而言，系对涉案工程路面工程部分工程的分包合同，该合同性质为建设施工分包合同，而非劳务合同。蔡兴高与魏龙海就该工程的分包合同，亦因双方均无施工资质，合同违反法律强制性效力性规定，而为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持……”据此，实际施工人（即魏龙海）的施工合同被确认无效后，支付工程价款的前提应为建设工程经竣工验收合格。本案中，案涉工程因质量等问题，尚未进行竣工验收。因此，魏龙海要求被告支付工程价款的请求，不具备法律规定的实质要件。综上所述，魏龙海与蔡兴高签订的建设施工合同无效，其要求被告方支付工程款的请求，不符合法律法定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：驳回魏龙海全部诉讼请求。案件受理费5 806.00元，由魏龙海负担。   二审审理中，上诉人魏龙海、被上诉人蔡兴高、中天公司、公路局均未提交证据。   魏龙海对一审判决查明的事实有异议，认为与魏龙海签订合同及补充协议的是中天公司；一审判决认定公路局按照合同足额支付了工程款没有依据；认定案涉工程没有验收交工也无依据。   中天公司、公路局对一审判决查明的事实无异议。   二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。   二审审理查明，案涉工程系招投标工程，公路局与中天公司签订的《施工合同》约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包名义转包给第三人，不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。魏龙海与蔡兴高于2017年6月9日签订《油面施工承包合同》后开始施工，2018年7月16日蔡兴高与魏龙海于签订《补充协议》，协议载明：双方于由于甲方（蔡兴高）资金短缺导致工程于2017年12月15日停工，协议还载明魏龙海已收到工程款690 000.00元，协议签订后支付魏龙海500 000.00元，魏龙海收到该款后完成合同约定的油面铺设的劳务施工工作和材料工作，《油面施工承包合同》第四条作废。此后蔡兴高向魏龙海支付250 000.00元工程款。后因蔡兴高未再支付款项，双方对魏龙海完成的工程进行结算，蔡兴高于2018年10月16日出具欠条，载明欠朱远华、杨世明、舒道明、张浪、颜红文、吴次日、张华德、蓝波、李国庆工人工资121 851.00元，之后蔡兴高支付工人工资61 851.00元。2018年10月20日蔡兴高出具欠条，载明欠魏龙海、**、腾勇、杨世明、张浪沥青砼拌和站拆安装及沥青砼路面辅筑费371 226.00元，后魏龙海工程队退场。一审审理中，朱远华、杨世明、舒道明、张浪、颜红文、吴次日、张华德、蓝波、李国庆、**、腾勇向一审法院出具“情况说明”称其为魏龙海招的案涉工程民工，2018年10月中旬魏龙海、蔡兴高和中天公司就其施工的劳务工程进行了结算，蔡兴高、中天公司于16日向其出具了欠工人工资121 851.00元的欠条，之后只付了61 851.00元，剩余60 000.00元由魏龙海支付，由魏龙海向蔡兴高、中天公司收取。二审审理中，上述民工向本院说明上述“情况说明”是真实的，其不再主张上述工人工资60 000.00元及沥青砼路面铺筑费371 226.00元，同意由魏龙海主张权利。二审审理中，中天公司称蔡兴高与魏龙海签订《油面施工承包合同》、《补充协议》及欠条中天公司不知道，后来蔡兴高和魏龙海找到中天公司让中天公司在补充协议及欠条上盖的章。公路局称其与中天公司签订的合同明确约定案涉工程不得分包、转包，认可案涉工程系半封闭半通行项目，2018年就使用了。   本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、魏龙海请求蔡兴高、中天公司连带支付其工程款431 226.00元是否应予支持；二、魏龙海请求蔡兴高、中天公司连带支付违约金350 000.00元是否应予支持；三、魏龙海请求公路局对其工程款、违约金承担连带支付责任是否应予支持。   一、关于魏龙海请求蔡兴高、中天公司连带支付其工程款431 226.00元是否应予支持的问题。1.魏龙海请求支付工程款条件是否成就。案涉《油面施工承包合同》约定由魏龙海承包案涉公路的油面层工程，故魏龙海非单纯的劳务承包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因魏龙海系不具备建筑施工资质的个人，且经审理查明，案涉工程系招投标工程，公路局与中天公司签订的合同明确约定案涉工程不得转包、分包，故案涉《油面施工承包合同》、《补充协议》为无效合同。审理中查明，案涉工程已经交付使用，且魏龙海施工完成的工程已经进行结算，审理中朱远华等向法院说明同意魏龙海主张该工人工资、路面铺筑费共计431 226.00元，不再就上述款项主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，魏龙海请求依据欠条支付上述工程款应予支持。一审法院以案涉工程未竣工验收为由，认定魏龙海请求支付上述款项不具备实质要件不当，本院予以纠正。2.应由谁承担魏龙海工程款的支付责任。审理中查明，2017年7月2日签订的《油面施工承包合同》载明的甲方为蔡兴高，乙方为魏龙海，该合同由蔡兴高、魏龙海签字，但在签订该合同后双方于2018年7月16日签订的《补充协议》及2018年10月16日、10月20日欠条上加盖有四川中天公路工程有限公司美姑县X149线峨美路椅子垭口豁觉段农村公路改善提升工程项目经理部印章。中天公司认可上述印章系蔡兴高与魏龙海到中天公司加盖的。虽然中天公司辩称其在《补充协议》及欠条上盖章系见证行为，但中天公司称与蔡兴高系挂靠关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因中天公司认可与蔡兴高系挂靠关系，而蔡兴高一、二审均不到庭，魏龙海提交的证据证明中天公司认可蔡兴高与魏龙海签订的《油面施工承包合同》及《补充协议》，并对蔡兴高与魏龙海的结算予以认可，故魏龙海上诉请求蔡兴高、中天公司连带支付其工程款431 226.00元，有事实及法律依据，本院予以支持。   二、魏龙海请求蔡兴高、中天公司连带支付违约金350 000.00元是否应予支持的问题。因《油面施工承包合同》及《补充协议》无效，故其请求支付违约金，违反法律规定，本院不予支持。   三、魏龙海请求公路局对其工程款、违约金承担连带支付责任是否应予支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因审理中魏龙海未提交证据证明公路局欠付工程价款的数额，且魏龙海请求支付的违约金超出上述规定的工程款范围，故其请求公路局在欠付工程款范围内承担上述款项的给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。   综上，魏龙海的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：   一、撤销四川省美姑县人民法院（2019）川3436民初275号民事判决；   二、蔡兴高于本判决生效后十五日内支付魏龙海工程款431 226.00元，四川中天公路建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；   三、驳回魏龙海的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5 806.00元，由魏龙海负担2 806.00元，由蔡兴高、四川中天公路建设工程有限公司共同负担3 000.00元；二审案件受理费5 806.00元，由魏龙海负担2 806.00元，由蔡兴高、四川中天公路建设工程有限公司共同负担3 000.00元。   本判决为终审判决。      审  判  长    袁荃   审  判  员   陈慧玲   审  判  员   马俊         二〇二〇年六月一日       书  记  员    朱智鹏   附本判决适用的法律条文如下：   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。     当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；    （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。     原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。