山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2691号上诉人(原审原告)：马建卿，女，1977年10月15日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：亢献东，山西·明晟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山西美特好连锁超市股份有限公司，住所地太原市迎泽区太榆路2号。法定代表人：储德群，董事长。委托诉讼代理人：卢怡莹，女，系上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司员工，住太原市小店区坞城路92号。委托诉讼代理人：刘宇，男，系上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司员工，住太原市迎泽区太榆路2号。上诉人马建卿(原审原告)因与上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司(原审被告)买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马建卿的委托诉讼代理人亢献东，上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司的委托诉讼代理人卢怡莹、刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马建卿上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院（2019)晋0106民初6486号民事判决第二项;2、判令被上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付上述货款从2015年7月1日至还清之日的利息（截至2020年1月9日利息为11万元整）;3、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：太原市迎泽区人民法院(2019）晋0106民初6486号民事判决书第6页第2段以被告管理不善,原告违反公序良俗,双都有过错,依据合同法第五十八条之规定,对原告的利息请求不予支持。事实上,本案中，上诉人马建卿没有实施过违反公序良俗的行为,也没有证据证明马建卿实施了违反公序良俗的行为。退一步，即使按照判决书认定的美特好超市管理不善,马建卿违反公序良俗,双方都有过错,那么按照合同法五十八条的规定,(对损失)应当各自承担相应的责任,而不是由上诉人单方承担。本案中,利息当然是损失(事发至今已四年六个月)。因此，无论从事实证据的角度,还是从法律适用而言,一审驳回上诉人马建卿的利息请求都是不当的。故,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定上诉至贵院,恳请依法改判。山西美特好连锁超市股份有限公司的答辩意见：1、太原市小店区人民法院刑事判决书已经明确责任人是彭涛，彭涛应该退赔马建卿的货款金额；2、马建卿在交易的过程也存在过错，所以一审法院判决驳回利息请求合法合理。山西美特好连锁超市股份有限公司上诉请求：1、依法撤销原审第一项判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、从行为出发点、实施手段、造成结果等角度可知,案外人彭涛并非以单位名义与被上诉人签订经济合同,其行为属于个人行为,上诉人不应为其行为承担民事责任,一审法院认定事实及适用法律均存在错误。虽然案外人彭涛是上诉人的客诉主管,但事发时彭涛并非以上诉人美特好超市的名义实施行为,太原市小店区人民法院(2016)晋0105刑初166号刑事判决书查明“2015年6月19日,被告人彭涛因外欠债务需要偿还”可知其行为的出发点系为自己牟取利益;判决书同时查明“彭涛向马建卿谎称有顾客以8.5折的低价出售美特好购物卡”可知从实施手段上看,彭涛在实施诈骗时,是虚构了顾客低价售卡的事实,并没有说是上诉人美特好超市要售卡,并不是以美特好超市的名义出售卡。判决书再查明“彭涛收到马建卿85万元后全部用于归还个人债务”,可知从行为结果看,美特好超市并未取得任何财产,全由彭涛非法占有。综上,从行为出发点、实施手段、造成结果可知,彭涛并非以单位名义对外签订合同,不应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条,单位也不应对其行为承担民事责任。二、马建卿的损失系案外人彭涛的犯罪行为、被上诉人存在疏忽大意的重大过失、上诉人管理不善等综合因素造成,上诉人不应对马建卿的损失承担全部责任,一审判决在上诉人与被上诉人之间的责任比例分担显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,合同无效,因合同取得的财产,应当予以返还;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。一审判决认可合同无效,也查明上诉人美特好超市并未因该合同取得任何财产,同时认可被上诉人存在过错,却要求上诉人返还40万元显失公平,也有违法律规定。三、被上诉人马建卿存在疏忽大意的重大过错,且该过错与造成损失之间存在主要因果关系,应对自己的损失承担主要责任。即使上诉人承担责任,也应承担与过错程度相适应的次要责任。付款之前,被上诉人应对彭涛所述事实进行核实确认,在付款之时,彭涛要求被上诉人将货款分别付到不同的账户,其中37万刷POS机小票,45万付到金龙鱼公司梁改萍的个人账户,3万付到彭涛的妹妹彭英的账户上,彭涛要求支付到不同的付款账户甚至是个人账户,马建卿理应尽到高度注意义务,却未尽到合理注意和审慎义务,存在疏忽大意的重大过失,且该过失直接造成了自己的损失。虽然上诉人建立了完善的规章制度,但正如再完备的法律也无法杜绝犯罪行为一样,再完善的制度也无法防范人心的贪婪和道德风险,且上诉人已经将同等金额的购物卡和货物交付出去,已经造成了巨大损失,如果再要求上诉人全部承担被上诉人的损失,明显有违公平正义原则。综上,一审法院对行为定性、双方过错、承担何种责任及责任比例方面认定错误,导致适用法律错误,为维护上诉人合法权益,贯彻民法公平原则,请求二审法院依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人仅对被上诉人的损失承担次要民事责任。马建卿的答辩意见：一、针对美特好超市上诉状第一点，1.我想强调的是以单位名义并不意味着实际上为了单位或者说是以单位怎么样，既然谈到名义了，那么跟实际也许相符也许相悖。但是根据法条上只要求是以单位名义；2.我将37万元是打入了美特好的公司账户，这是客观事实；3.如果不是美特好，如果彭涛不是美特好的工作人员，不是他的客服主管，作为被上诉人马建卿来说，绝不可能付那么多钱；二、针对对方上诉人第二、第三点，1.对方说是被上诉人马建卿存在重大过错，我方认为马建卿没有任何过错，需要阐明的是这其中提到了37万刷的pos机，刷45万元付到金龙鱼，与3万付给彭涛的妹妹，这个从表象上看上去确实稍微有点杂乱，但被上诉人马建卿没有任何过错，还有其中的45万元已经解决，其中梁改萍的个人账户就是金龙鱼公司的对外账户，至于剩下的3万元打到彭涛妹妹彭英的账户上，是因为当天也就是2015年6月19日下午17:00左右，这个钱陆续付完之后还差3万块钱，被上诉人马建卿这个钱已经不足以支付，其后是20号、21号、22号，是山西省中考，马建卿的儿子要参加中考，因为第二天就要中考，连续三天的中考，在中考完毕之后的第二天也就是23号，马建卿赶紧跟彭涛联系说这3万块钱怎么付，彭涛说这3万块钱他已经用他妹妹朋友的卡帮他给刷了，所以马建卿就把这3万付到了彭涛妹妹彭英账户上，马建卿并无过错，不需承担相应的责任；2.上诉人马建卿没有拿到一分钱的储值卡和粮油，马建卿的钱至少37万是毫无疑问的进入美特好的公司账户，那我不知道美特好的所谓巨大损失如何造成的。原审原告马建卿向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告货款本金40万元；2．判令被告按中国人民银行同期贷款利率支付上述货款从2015年7月1日至还清之日的利息；3．案件受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月，案外人彭涛被被告山西美特好连锁超市股份有限公司任命为被告平阳店客诉主管，主要负责大客户的接待、销售、发货、资金结算、超市购物卡的销售等工作。太原市小店区人民法院于2018年1月18日作出的（2016）晋0105刑初166号刑事判决书查明“2015年6月19日，被告人彭涛因外欠债务需要偿还，便向被害人马建卿谎称有顾客以8.5折的低价出售美特好超市购物卡，再用购物卡用来购买美特好超市粮油，收取马建卿共计85万元货款，马建卿将货款中的37万元按照彭涛安排在美特好超市平阳店POS机刷卡，将45万元货款按照彭涛安排打入金龙鱼公司梁改萍农业银行账户，将3万元按照彭涛安排转给彭涛的妹妹彭英民生银行账户，彭涛在收到上述85万元后并未给付被害人马建卿购物卡也未安排美特好供货商发货给被害人马建卿，而是将85万元货款全部用于归还个人债务”；认为“被告人彭涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人马建卿850000元人民币，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪”；判决“被告人彭涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；责令被告人彭涛退赔被害人马建卿850000元人民币”。太原市小店区人民法院于2018年8月8日作出的（2018）晋0105执1937号执行裁定书，其中载明“本院依据已经发生法律效力的（2016）晋0105刑初166号刑事判决书于2018年4月27日立案执行，在执行过程中，对被执行人采取了纳入失信名单和限制高消费措施，并对被执行人的银行账户、不动产、车辆、工商等进行了核查，未发现被执行人有可供执行财产。一审法院认为被执行人目前无可供执行的财产，应当终结本次执行程序。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：终结本次执行程序。本案终结执行后，以后若发现被执行人有可供执行财产的，随时恢复执行”。因刑事案件被告人彭涛无可供执行的财产，原告于2019年4月9日向一审法院提起本案民事诉讼。后因与案外人山西金龙油脂有限公司就45万元货款达成和解，原告申请撤诉，一审法院裁定予以准许。就剩余的40万元货款，原告于2019年10月10日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中原告支付货款的事实虽发生在2015年6月19日，但因涉嫌刑事犯罪，太原市小店区人民法院作出刑事判决书的日期为2018年1月1日、作出终结执行程序裁定书的时间为2018年8月8日，原告于2019年10月10日向一审法院提起民事诉讼，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案未过诉讼时效。案外人彭涛系被告的客诉主管。原告为了从被告处购买金龙鱼粮油，按照被告的客诉主管彭涛的安排将37万元在被告超市平阳店POS机刷卡、将3万元转给彭涛的妹妹彭英民生银行账户，应认定为原告与被告之间已口头订立了买卖合同，且原告已支付了货款40万元。案外人彭涛以被告名义通过向原告出售低价美特好超市购物卡的方式收取40万元货款并用于归还个人债务的行为已被太原市小店区人民法院以诈骗罪追究刑事责任，现因案外人彭涛经执行仍不能退赔，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，被告应对原告的损失承担民事责任，被告承担责任后可向案外人彭涛追偿。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，限于被害人单独向刑事案件的被告人另行提起民事诉讼的情形，并不包括被害人基于民事法律关系向被告人之外的其他责任主体另行提起民事诉讼。对被告认为不应起诉被告以及一事不再理的辩称意见，一审法院不予采纳。对原告请求判令被告返还原告货款本金40万元的诉讼请求，一审法院予以支持。太原市小店区人民法院生效的刑事判决书已经认定彭涛收取原告货款的事实构成诈骗，所以原告与被告之间的买卖合同无效。被告管理不善、原告违反公序良俗，双方都有过错，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对原告请求判令被告美特好按中国人民银行同期贷款利率支付上述货款从2015年7月1日至还清之日的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：一、被告山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马建卿货款40万元；二、驳回原告马建卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元（原告已预交），全部由被告山西美特好连锁超市股份有限公司负担。二审中，上诉人马建卿提交的证据有：1.张耀龙的常驻人口登记卡，用于证明张耀龙是马建卿的儿子；2.马建卿的常驻人口登记卡；3.初中阶段义务教育证书；4.2015年中考工作安排证据。证据2-4用于证明2015年6月20日、21日、22日，张耀龙在参加中考。本院认为，案外人彭涛系山西美特好连锁超市股份有限公司的客诉主管，其以山西美特好连锁超市股份有限公司名义对外订立合同，合同相对人马建卿在美特好超市通过超市POS机将37万元打入美特好超市账户，其有理由相信案外人彭涛的行为属于代理权限内的行为，故对马建卿请求判令山西美特好连锁超市股份有限公司返还其货款本金40万元的诉讼请求予以支持。而上诉人马建卿在案外人彭涛要求将剩余的3万元货款转入彭英银行账户时，其未引起足够的警觉，在合同订立过程中未尽到审慎义务，一审法院对其利息主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人马建卿、山西美特好连锁超市股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由山西美特好连锁超市股份有限公司负担7300元，由马建卿负担2500元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年六月十二日书记员 王 峥