江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终259号 原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖捡长，男，1990年4月8日出生于江西省安远县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省安远县，现住赣州经济技术开发区。因赌博、吸毒，于2014年被信丰县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 上诉人（原审被告人）何小红，男，1992年10月19日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省信丰县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 上诉人（原审被告人）周源清，曾用名周森亮，绰号“鸭腿”，男，1987年9月16日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省信丰县。因犯盗窃罪，于2005年10月17日被信丰县人民法院判处有期徒刑二年，并罚金5000元；因犯故意伤害罪，于2008年5月28日被信丰县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2009年6月30日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2011年1月28日被信丰县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年8月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 辩护人董声令，江西南芳律师事务所律师。 原审被告人钟平，男，1991年5月16日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省安远县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被赣州市公安局取保候审，同年8月23日被赣州经济技术开发区人民检察院取保候审，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 原审被告人邹宝利，男，1992年8月4日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省信丰县。因吸毒，于2017年11月14日被信丰县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 原审被告人邹剑，男，1991年8月20日生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省信丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被赣州市公安局取保候审，同年8月22日被赣州经济技术开发区人民检察院取保候审，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 江西省赣州经济技术开发区人民法院审理江西省赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人廖捡长、周源清、邹宝利、何小红、钟平、邹剑犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出(2019)赣0791刑初386号刑事判决。原审被告人廖捡长、何小红、周源清不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人廖捡长、何小红、周源清，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人廖捡长自2016年3月至2019年4月，担任“惠豊国际”赌博网站的一级代理，期间先后在信丰县和赣州经济技术开发区，并以月薪5000元陆续聘请被告人何小红、钟平、邹剑为工作室员工，负责帮其为赌客上下分及结算赌资。廖捡长还先后发展周源清、郭宁（另案处理）、廖飞（另案处理）、何铭杰（在逃）等人为该赌博网站的二级代理并接受投注，在互联网上累计招揽赌客100余人；经鉴定，廖捡长共收到赌客赌资（含线下收到的赌资）299257868元、非法获利1795547元。被告人周源清自2016年5月成为廖捡长名下的二级代理，并先后发展邹宝利、何小红、钟平为三级代理并接受投注，并使用其本人支付宝、银行卡并借用他人银行卡与赌客结算赌资；经鉴定，周源清共收到赌资15702265元（含下线收到的赌资）、非法获利80782元。被告人邹宝利于2018年5月至2019年4月担任周源清下线三级代理，先后招揽赌客15人左右参赌，使用本人支付宝、银行卡与参赌人员结算赌资；经鉴定，邹宝利共收到赌资10707594元、非法获利96368元。被告人何小红于2017年8月至2019年4月受聘在廖捡长的赌博工作室上班，协助廖捡长经营管理网络赌博平台，负责平台客服、帮助赌客开户、充值及赌资结算等事宜，并使用本人支付宝、银行卡等金融交易工具为赌博网站提供资金支付结算服务；于2018年6月至2019年4月担任周源清下线三级代理，先后招揽赌客10余人参赌；经鉴定，何小红经手收到赌客赌资135490089元（含何小红自己的赌客赌资66667000元、廖捡长赌客赌资128823389元），参与网络赌博非法获利165000元。被告人钟平于2017年6月至2019年4月受聘在廖捡长的赌博工作室上班，协助廖捡长经营管理网络赌博平台，负责平台客服、帮助赌客开户、充值及赌资结算等事宜，并使用本人支付宝、银行卡等金融交易工具为赌博网站提供资金支付结算服务；于2017年10月至2019年4月担任周源清下线三级代理，先后招揽赌客4人左右参赌；经鉴定，钟平经手收到赌客赌资108677927元（含钟平自己的赌客赌资500万元、廖捡长的赌客赌资103677927元），参与网络赌博非法获利150000元。被告人邹剑于2019年3月至2019年4月受聘在廖捡长的赌博工作室上班，协助廖捡长经营管理网络赌博平台，负责平台客服、帮助赌客开户、充值及赌资结算等事宜，并使用本人支付宝、银行卡等金融交易工具为赌博网站提供资金支付结算服务；经鉴定，邹剑经手收到廖捡长的赌客赌资6037824元，参与网络赌博非法获利5000元。 2019年4月17日，赣州市公安局特警支队民警在赣州市章贡区沃尔顿国际酒店将廖捡长、邹宝利抓获归案，在赣州经济技术开发区邹剑抓获归案，在瑞金市正装修的“潮流前线”将周源清、何小红抓获归案。到案后，廖捡长向公安机关退缴违法所得1290160元、周源清向公安机关退缴违法所得30612元、钟平向公安机关退缴违法所得150000元、邹剑向公安机关退缴违法所得5000元。 2019年12月14日，被告人廖捡长、何小红、周源清、邹宝利分别向赣州经济技术开发区人民检察院出具了一份《认罪认罚具结书》，认可赣州经济技术开发区人民检察院指控的犯罪事实和罪名，以及判处廖捡长有期徒刑五年九个月，并处罚金十万元；判处何小红有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处周源清有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；判处邹宝利有期徒刑三年五个月，并处罚金三万元。2019年12月18日，被告人钟平向赣州经济技术开发区人民检察院出具了一份《认罪认罚具结书》，认可赣州经济技术开发区人民检察院指控的犯罪事实和罪名，以及判处被告人钟平有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元。2019年12月19日，被告人邹剑向赣州经济技术开发区人民检察院出具了一份《认罪认罚具结书》，认可赣州经济技术开发区人民检察院指控的犯罪事实和罪名，以及判处被告人邹剑有期徒刑二年，并处罚金一万元的量刑建议，自愿认罪认罚。 原审判决认定上述事实的证据有：1、扣押的手机、台式电脑硬盘、银行卡等物证；2、受案登记表、立案决定、常住人口信息、刑事判决书等书证；3、证人吴某、张某等人的证言；4、被告人廖捡长、何小红、钟平、周源清、邹宝利、邹剑的供述与辩解；5、勘验、辨认、搜查、提取等笔录；6、赣东司会字（2019）第28号鉴定意见书；7、视听资料、电子数据：支付宝电子数据光盘1张、电子数据现场提取笔录Ｕ盘1个等。 原审法院认为，被告人廖捡长为赌博网站担任一级代理，招募下级代理、会员，并接受下级代理、会员投注，情节严重。被告人何小红、钟平明知是赌博网站，仍为其提供资金支付结算服务，帮助收取赌资20万元以上，且担任三级代理，招募会员并接受投注，情节严重。被告人周源清为赌博网站担任二级代理，招募下级代理、会员，并接受下级代理、会员投注，情节严重。被告人邹宝利为赌博网站担任三级代理，招募会员并接受投注，情节严重。被告人邹剑明知是赌博网站仍为其提供资金支付结算服务，帮助收取赌资20万元以上，情节严重。被告人廖捡长、何小红、钟平、周源清、邹宝利、邹剑的行为已构成开设赌场罪。被告人何小红、钟平、周源清、邹宝利、邹剑归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。公诉机关指控被告人廖捡长、周源清、邹宝利、何小红、钟平、邹剑犯开设赌场罪，建议判处被告人廖捡长有期徒刑五年九个月，并处罚金十万元；被告人何小红有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处被告人周源清有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；判处被告人邹宝利有期徒刑三年五个月，并处罚金三万元；判处被告人钟平有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元；判处被告人邹剑有期徒刑二年，并处罚金一万元的量刑建议，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人廖捡长犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金十万元。二、被告人何小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。三、被告人钟平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元。四、被告人周源清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。五、被告人邹宝利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金三万元。六、被告人邹剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。七、被告人廖捡长退缴的违法所得1290160元、被告人钟平退缴的违法所得150000元、被告人周源清退缴的违法所得30612元、被告人邹剑退缴的违法所得5000元，予以没收，由扣押机关依法处理。八、继续追缴被告人廖捡长的违法所得505387元、被告人何小红的违法所得165000元、被告人周源清的违法所得50170元、被告人邹宝利的违法所得96368元，予以没收，上缴国库。九、随案移送的U盘1个、手机13台、台式电脑硬盘5个、笔记本电脑3台、小霸王1台，予以没收。 上诉人廖捡长、何小红上诉提出，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。 上诉人周源清上诉提出，其收到的赌资数额没有这么多，非法获利也不到三万元；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。 其辩护人提出，现有证据不足以认定钟平、邹宝利、何小红是周源清发展的下线；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人周源清的辩护人提出，现有证据不足以认定钟平、邹宝利、何小红是周源清发展的下线的问题。经查，1、上诉人廖捡长供述，钟平、邹宝利、何小红是周源清下面的三级代理。2、上诉人周源清供述，廖捡长招揽他成为了网络赌博的二级代理，他成为二级代理后陆续招揽了钟平、邹宝利、何小红为三级代理。3、原审被告人邹宝利供述，他的上线是周源清，何小华、钟平也是周源清的三级代理。4、上诉人何小红供述，他和邹宝利都是周源清下面的三级代理。5、原审被告人钟平供述，周源清问他要不要开个代理账户赚点返水，他让周源清给他开了一个三级代理账号，成为了周源清下面的三级代理。何小红、邹宝利也是周源清下面的三级代理。上述证据可以相互印证，证实钟平、邹宝利、何小红均是周源清发展的三级代理，是周源清的下线。上诉人周源清辩护人提出的该点辩护意见与查明的事实、证据不符，不能成立。 关于上诉人周源清上诉提出，其收到的赌资数额没有这么多，非法获利也不到三万元的问题。经查，1、上诉人廖捡长供述，他给周源清的返水是按照他代理赌客在网站上总投注额的千分之四。多的时候，周源清每天有20万左右的投注额，少的时候也有3万元左右的投注额，平均下来一天有十万元左右的投注额。2、上诉人何小红供述，他成为周源清下线后获取的代理返点是千分之三。3、原审被告人钟平供述，他成为周源清的下线后，获取的代理提成是按照赌博网站累计投注额的千分之三来计算的。4、原审被告人邹宝利供述，他代理的返水是按他名下赌客在赌博网站的累计投注额的千分之三来计算。5、上诉人周源清供述，他按照赌客累计下注额获得千分之一的返点。6、赣州东升会计司法鉴定所的司法鉴定意见书证实，周源清作为网络赌博二级代理，收到赌客下注赌资（含下线收到的赌资）共计15702265元，周源清参与网络赌博非法获利80782元。综上，上诉人周源清收取赌资的数额有周源清的支付宝、银行卡流水及下线何小红、钟平、邹宝利的支付宝、银行卡流水予以证实，且经过了会计司法鉴定所鉴定，应予采信。根据上诉人廖捡长、何小红、周源清及原审被告人邹宝利、钟平的供述可知，周源清是廖捡长的下线，何小红、邹宝利、钟平是周源清的下线，周源清从廖捡长处获得赌客累计下注额千分之四的返水，如果系下线何小红、邹宝利、钟平收取的赌资则周源清给予下线千分之三的返水。赣州东升会计司法鉴定所按照千分之四的标准计算周源清自己收取赌资获得的返利，按照千分之一的标准计算其收到下线赌资获得的返利，与各被告人供述的计算方法一致，应予采信。上诉人周源清的该点辩解意见与查明的事实、证据不符，不能成立。 本院认为，上诉人廖捡长为赌博网站担任一级代理，招募下级代理、会员，并接受下级代理、会员投注；上诉人何小红、原审被告人钟平明知是赌博网站，仍提供资金支付结算服务，且担任赌博网站三级代理，招募会员并接受投注；上诉人周源清为赌博网站担任二级代理，招募下级代理、会员，并接受下级代理、会员投注；原审被告人邹宝利为赌博网站担任三级代理，招募会员并接受投注；原审被告人邹剑明知是赌博网站仍提供资金支付结算服务，帮助收取赌资；上诉人廖捡长、何小红、周源清、原审被告人钟平、邹宝利、邹剑的行为均已构成开设赌场罪，且均属于情节严重的情形，依法均应予惩处。上诉人何小红、周源清、原审被告人钟平、邹宝利、邹剑归案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。关于上诉人周源清及其辩护人、上诉人廖捡长、何小红提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人廖捡长、何小红、周源清的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其在共同犯罪中所起作用等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖捡长、何小红、上诉人周源清及其辩护人的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  禄旭阳