辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2379号上诉人（原审原告）：姜明，女，汉族，1971年11月6日出生，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：姜勇，男，汉族，1973年10月14日出生，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人（原审原告）：张黎明，男，汉族，1962年11月16日出生，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人（原审原告）：姜娜，女，汉族，1976年4月12日出生，住辽宁省大连市甘井子区。四上诉人共同委托诉讼代理人：赵通，辽宁君连律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中融国控（辽宁）物流有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道吴家屯机场（大连金发地美食广场内）。委托诉讼代理人：赵玉枫，辽宁维谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石波，男，汉族，1976年11月8日出生，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：宫延成，辽宁朋达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫艳明，辽宁朋达律师事务所律师。原审第三人：程壮，男，汉族，1969年12月1日出生，住辽宁省大连市甘井子区。原审第三人：中融国控（辽宁）融资担保有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛康园13-3号1跃2层2号。法定代表人：王晶，董事。委托诉讼代理人：初少博，女，该公司员工。上诉人姜明、上诉人姜勇、上诉人张黎明、上诉人姜娜、上诉人中融国控（辽宁）物流有限公司（以下简称中融物流）因与被上诉人石波、原审第三人程壮、原审第三人中融国控（辽宁）融资担保有限公司（以下简称中融担保）案外人执行异议之诉一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，判决不追加姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流为被执行人及不对原审第三人程壮、原审第三人中融担保欠付被上诉人石波的1480万元应付款及利息承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.在一审庭审时，鉴于被上诉人的质证意见，各上诉人请求对中融担保进行司法审计，以证明各上诉人实际已经将超过注册资本的资金注入公司用于经营，并庭后各上诉人将书面申请递交法庭，但一审法院从未告知是否同意进行审计，更没有告知不同意审计的理由，这显然违反民事诉讼法的规定。2.在一审庭审后，根据原审的要求，各上诉人作为证据提交了18组数百页的代偿协议、银行水单和代交保证金的存款凭证、财务账册。原审应组织各方当事人进行质证，但原审收到上述证据后，未组织质证即径行判决，也未作出对证据审查采信评判意见，让人无法信服。二、一审法院遗漏案件重要事实，适用法律不正确，故导致错误裁判。最高人民法院在（2014）执申字第9号裁定书的审判指导意见中明确，所谓的股东抽逃出资应包括形式要件和实质要件，实质要件以损害公司或债权人的利益为前提，否则只是将公司注册资本转出并不构成抽逃行为。从各上诉人向法院提交的代偿协议、银行水单和代交保证金的存款凭证、财务账册，可以证明各上诉人投入超过公司注册资本的款项，并未抽逃出资，即本案各上诉人根据公司章程应缴纳的注册资本为3亿元，而作为股东的各上诉人为公司业务支付的代偿款和融资保证金达3.1亿元，还为公司运营支付了巨额的财务费用和管理费用。这些金额既在财务账簿上明确记载，又可以通过司法审计确认，但一审法院不查明、不审计，回避此节关键事实，显然不可能正确裁判。中融物流也以代偿中融担保的担保业务的形式缴纳了全部出资，因此也不存在需要再承担对被上诉人的给付义务。石波辩称，不同意各上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决事实清楚，程序合法，判决正确。1.关于各上诉人要求对中融担保进行司法审计的问题。被上诉人在执行异议及本案一审中提供的银行流水、交易明细及对账单、进账单、转账支票等证据经过庭审质证能够充分证明上诉人抽逃出资的事实，且各上诉人提供的所有证据均不能证明其与公司实际经营有关，其提出的审计要求根本没有必要性和实际可行性，审计只会拖延时间，浪费审判资源。2.关于各上诉人主张一审庭审后提交的证据2即18组证据未质证的问题。各上诉人庭审中向法院重新提供了一套证据2，与立案时提供给法院及法院送达给被上诉人的证据2完全不同。庭审时法院限各上诉人3日内将重新提供的证据2交被上诉人，双方对原件及复印件进行核对，各上诉人在10日内将证据2汇总交给法院，被上诉人在10日内将质证意见书面提交法院。而各上诉人于2019年10月15日即33天后才将证据2复印件交给被上诉人。经被上诉人核对，各上诉人提供的两次证据2完全不同，涉嫌提供伪造证据。各上诉人立案时提供的证据2是银行凭证，内容拟证明各上诉人代保管款项。而上诉人重新提供的证据2，内容为借款合同、最高额信贷合同、质押合同及银行账户历史明细清单流水。故被上诉人向一审法院提交书面的质证意见，对真实性、关联性均不认可，不能证明各上诉人将抽逃的出资款转回公司账户的事实，也不能证明各上诉人将抽逃的出资款用于公司经营。而各上诉人立案时提供的证据2，能够证明中融担保对外经济往来中大部分是代保管款项，进一步证明各上诉人抽逃出资后没有用于公司经营的事实。二、针对上诉人提出的一审法院遗漏案件事实，适用法律不正确的问题。被上诉人一审已提供充分证据证明各上诉人抽逃出资的事实，本案根本无需司法审计。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，各上诉人未经过法定程序将出资抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定上诉人构成抽逃出资，本案中融担保作为被执行人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，将抽逃出资的股东追加为被执行人符合法律规定，一审判决正确。中融担保述称，不同意一审判决，同意上诉人的上诉请求及依据的事实和理由。程壮未作陈述。姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流向一审法院起诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203执异45号执行裁定书，判决不追加姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流为被执行人及不对程壮、中融担保欠付石波的1480万元应付款及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：石波与程壮、中融担保(原名大连嘉明担保有限公司)借款合同纠纷一案，一审法院于2016年5月30日作出(2015)西民初字第4325号民事调解书，确认：“一、被告程壮于2016年9月30日前偿还原告石波借款本金1000万元及利息480万元，共计1480万元。二、如果被告程壮未按照上述约定还款，则自2016年10月1日起至实际清偿之日止，以1000万元为本金，按照年利率24%向原告石波支付借款利息。三、被告大连嘉明担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、案件受理费98040元（原告已预交），减半收取49020元，保全费5000元（原告已预交）合计54020元由被告程壮、大连嘉明担保有限公司连带负担，于2016年9月30日前给付原告石波”。调解书生效后，程壮、中融担保未按生效文书履行金钱给付义务，石波申请强制执行。2017年7月13日，因程壮、中融担保暂无可执行财产，一审法院作出(2017)辽0203执133号执行裁定，终结本次执行。2019年3月13日，石波申请恢复执行，本案执行案号为（2019）辽0203执恢114号案件。另查，中融担保于2009年10月28日成立，成立时的注册资本为5000万元，由姜娜出资人民币3000万元，姜明出资1000万元，姜勇出资1000万元。2009年12月22日，中融担保注册资金变更为1.1亿元，姜娜认缴增资人民币6000万元。2013年12月10日，中融担保股东出资变更为：1.姜勇出资1000万元；2.姜娜认缴1亿元；3.姜明的1000万元转让给姜娜；4.张黎明认缴出资9000万元。此后，该公司注册资本变更为3亿元，其中姜勇出资1000万元、姜娜2亿元、张黎明9000万元。2016年7月29日，该公司名称由大连嘉明担保有限公司变更为中融担保。2016年12月2日，该公司股东变更为中融物流和大连弘尚资产管理有限公司。2018年1月3日，该公司股东会决议，注册资本由3亿元变更为6亿元，中融物流增资人民币3亿元，出资时间为2018年1月2日。2018年1月4日，工商登记显示公司注册资本变更为6亿元。2009年10月27日，姜娜分别向姜明、姜勇账户各转款1000万元，此后姜娜、姜明、姜勇分别向大连嘉明担保有限公司银行账号尾号9167转账汇款3000万元、1000万元、1000万元。2009年10月28日，大连嘉明担保有限公司通过银行账号尾号8028向姜娜转账二笔汇款分别为3000万元、20000495.50元。2009年12月22日，姜娜向大连嘉明担保有限公司华夏银行存入投资款6000万元，当日大连嘉明担保有限公司发出转账支票一张，金额6000万元，用途为还款，收款人为姜娜。2013年11月25日，林璐璐建设银行尾号5636账户分三笔汇入张黎明工商银行尾号6898账户5000万元；王福州广发银行尾号3055账户汇入张黎明工商银行尾号6898账户4000万元，当日张黎明向大连嘉明担保有限公司转账存入9000万元；林云霞通过大连银行华昌支行账户尾号1239账户汇入姜娜工商银行尾号1669账户1亿元，姜娜向大连嘉明担保有限公司转账存入1亿元。2013年12月11日，大连嘉明担保有限公司将建行尾号2040账户清户，将出资款19000万元存入中融担保招商银行尾号0606账户。2013年12月12日，中融担保通过招商银行尾号0606账户分别向林璐璐建行尾号5636转账3000万元、向王福洲广发银行高新园区支行尾号3055转账6000万元。2013年12月13日，中融担保向林云霞大连银行华昌支行账户尾号1239转账1亿元。2018年1月2日，阳泉商贸有限公司向中融物流银行账户转款2000万元，中融物流向中融担保账户转款2000万元，中融担保将该2000万元转回中融物流公司账户，如此往来共计14次，最后该笔2000万元转入中融担保账户，中融担保将2000万元转入阳泉商贸有限公司。又查，2018年8月10日，石波与王军达成债权转让协议，石波将案涉债权全部转让给王军。在一审法院（2019）辽0203执异45号执行异议案件审理过程中，王军于2019年5月26日，向一审法院出具《情况说明》一份，称“原石波与本人的债权转让协议期限已过。该债权现全部是石波所有。该案的申请执行人是石波。权利全部是石波，与本人无关”。2019年6月4日，王军到一审法院接受询问，称“石波于2018年8月份将案涉债权转让给我，石波和我共同通知了被执行人，此后被执行人程壮向我偿还5万元，因我和石波有约定，六个月债权没有实现，解除协议，债权还给石波，因六个月后，没有实现债权，我将该债权还给了石波，因此向法院出具了一份《情况说明》”。2019年6月19日，一审法院作出（2019）辽0203执异45号执行裁定书，认为根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。认定姜娜抽逃出资1.9亿元、姜明抽逃出资1000万元、中融物流抽逃出资3亿元，裁定追加姜娜、姜明、姜勇、张黎明、中融物流为一审法院（2019）辽0203执恢114号案件的被执行人，姜娜在抽逃出资1.9亿元范围内、姜明在抽逃出资1000万元范围内、姜勇在抽逃出资1000万元范围内、张黎明在抽逃出资9000万元范围内、中融物流公司在抽逃出资3亿元范围内分别对被执行人中融担保在一审法院（2019）辽0203执恢114号案件中的法定义务承担连带清偿责任。一审法院认为，本案争议焦点为：1、石波是否具有追加被执行人的主体资格；2、姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流是否有抽逃出资行为。关于石波是否具有追加被执行人主体资格一节。《中华人民共和国合同法》第八十条第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案石波将案涉债权转让给王军，王军在另案中已于2019年5月26日向一审法院出具《情况说明》，同意撤销转让行为，并表示自2018年8月接受债权后，6个月没有实现，自2019年2月起已撤销债权转让，将债权还给了石波。受让人王军同意撤销所转让的债权的行为，符合上述法律规定，案涉债权人为石波。且被告石波将案涉债权转让给王军后，双方并未到一审法院变更申请执行人，本案的申请执行人仍然为石波。因此，石波具有追加被执行人的主体资格。关于姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流是否有抽逃出资行为一节。根据银行交易流水显示，1.中融担保分别于2009年10月27日、2009年12月22日向原告姜娜转账3000万元、6000万元，并于2013年12月11日将林云霞转入姜娜账户用于出资的1亿元转给林云霞，原告姜娜提供的证据不足以证明上述转款用于中融担保的经营，故上述转账行为足以证明原告姜娜抽逃出资共计1.9亿元。2.中融担保于2009年10月27日分别将姜明、姜勇从姜娜处转入的两笔1000万元出资款转给姜娜（实际转账20000495.50元），上述转款构成抽逃出资行为，故姜明、姜勇分别抽逃出资1000万元。3.张黎明的注册资金分别来源于林璐璐5000万元、王福州4000万元，共计9000万元。2013年12月12日，中融担保向林璐璐银行账户转入3000万元、向王福州银行账户转款6000万元，上述转款构成抽逃资金，张黎明抽逃出资9000万元。4.中融物流将从阳泉商贸有限公司转入的2000万元，于2018年1月2日通过与中融担保多次来回转账行为完成出资3亿元，最后将2000万元转回阳泉商贸有限公司，原告中融物流公司上述转账行为构成抽逃出资3亿元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持;(一)制作虛假财务会计报表虛增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司未经过法定程序将出资抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司构成抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。一审法院依石波的申请，裁定追加姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司为石波与程壮、中融担保借款合同纠纷执行一案的被执行人，符合法律规定，姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司的诉讼请求不成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决：驳回姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流的诉讼请求。案件受理费110600元，由姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流负担。本院二审期间，上诉人姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流与被上诉人石波未提供新证据。中融担保依法提交了以下证据：1.是一组证据，即记账凭证2份，用以证明出资款转出至姜娜账户，未转给姜明、姜勇和张黎明；2.是一组证据，即2010年至2016年年底银行对账单，用以证明中融担保年底账面余额大于石波债权，未损害作为债权人石波的合法权益；3.是一组证据，即2012年至2017年代偿明细，用以证明中融担保股东已将投资款全部投资回公司。本院组织当事人进行了质证。石波对中融担保提供的证据1有异议，认为款项的转出不能证明是与各上诉人之间的借款行为，且原审已经查明款项的来源、转入、转出过程，中融担保关于未转给姜明、姜勇、张黎明的主张不能成立；对证据2有异议，认为银行对账单截止时间为2016年底，并且不完整，而石波是在2017年申请强制执行，不能证明中融担保2017年年底结余大于石波的债权数额；对证据3有异议，认为与待证事实无关。上诉人姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流对中融担保提供的证据均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因原审第三人中融担保提供的前述证据与本案不具有关联性，且不能证明其与各上诉人之间存在借款合同法律关系，及其仍具有偿债能力，未损害债权人利益的事实，故依法不予采信。经审查，一审判决认定的事实属实，且各方当事人均无异议，故依法予以采信。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点仍为上诉人姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流将出资款转出的行为是否构成抽逃出资。首先，为适应修正的《中华人民共和国公司法》及司法审判实践，2014年4月20日，最高人民法院对《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》亦进行了相应的修正。鉴于新修正的《中华人民共和国公司法》将有限公司注册资本改为了认缴制，简化了登记事项和登记文件，尤其是公司登记时，不再需要提交验资报告，故最高人民法院对《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》的修正删除了第十二条原第（一）项，即将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为。那这是否意味着股东将出资款项转入公司账户后又转出的行为一律不再作为抽逃出资认定？本院认为恐怕不能形成绝对的答案，需结合个案仔细甄别、认定，主要理由在于:对于股东而言，遵守公司章程，按其认缴的出资额依约定期限向公司缴纳股款，并不得抽回出资是股东向公司负有的基本义务，其中足额缴纳所认缴的出资及不得抽回出资也是资本维持原则的内在要求。对公司资本制度改革取消了最低资本额的要求，但更多的是公司法自身的规制方式顺应商业实践发展而进行的调整，并非理所当然地反映“资本”本身对于公司不再重要，以禁止股东抽逃出资为核心的资本维持原则，仍是公司法功能的经典诠释。虽然新修正的公司法及司法解释作出了以上修改，但并不意味着股东对公司负有的以上义务也取消了，股东认缴出资后，仍负有足额缴纳出资及不得抽回的义务。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定:“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”股东将资金转入公司账户验资后，在无合法原因或正当交易关系的情况下又将出资转出的，系抽逃出资行为。该行为导致公司责任资产减少，损害了公司和债权人利益。公司债权人据此请求判令该股东在其抽逃范围承担责任的,人民法院应予支持。第三，本案各方当事人对一审判决查明的姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流，分别将2000万元、9000万元、1.9亿元、3亿元出资款通过金融手段频繁划转而出的事实均不持异议，且被上诉人石波一审中提供的银行流水、交易明细及对账单、进账单、转账支票等证据，能够证明其主张原审第三人中融担保的股东姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流将出资转出，已完成举证证明责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。据此，姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流主张相关款项的汇出行为不属抽逃出资，应就其行为具有合法原因和系与中融担保之间存在正当的交易关系承担举证责任。而姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流对将出资款转出是否系中融担保的经营行为，姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流与中融担保之间是否存在债权债务关系，该转款行为是否经法定程序而为，未能举证证明。且姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流二审诉讼中明确表示，其没有转款行为具有合法原因和系与中融担保之间存在正当的交易关系的证据。以基于此，原审判决认定“姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司未经过法定程序将出资抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流公司构成抽逃出资”，判决支持石波关于认定姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流抽逃注册资金的主张，具备事实和法律依据。综上所述，上诉人姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融物流的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110600元，由上诉人姜明、姜勇、张黎明、姜娜、中融国控（辽宁）物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇二〇年六月十七日书记员  姜 珊