海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终751号 上诉人(原审被告)：李某，男，汉族，1967年1月1日出生，现住海南省万宁市。 委托诉讼代理人：符某，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈某，男，汉族，1971年1月5日生，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：乔某，海南大弘律师事务所律师。 原审第三人：杨某，男，1987年10月10日生，汉族，现住海南万宁市。 上诉人李某因与被上诉人陈某、原审第三人杨某合伙协议纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人李某上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实理由：1.原审法院判决上诉人返还被上诉人8000元及投资利润25万没有事实与法律依据，属于认定事实错误与适用法律错误。被上诉人投资73万元是事实，但由于被上诉人并未按合同约定出资300万元，中途单方退出合作，上诉人已于2017年11月10日将被上诉人的73万元退还被上诉人，被上诉人也承认已收回全部投资款；2.原审法院以第三人杨某投资66万元分得利润25万元从而推定被上诉人也该分得25万元是一种推理，没有任何事实与法律依据，虽然上诉人同意给第三人25万元的利润，但该承诺是上诉人给第三人的单方法律行为，该协议与被上诉人没有任何的法律关系。3.上诉人与被上诉人签订《集资建房合作协议》并不假，双方协议的利润分成也是事实，但被上诉人并未按双方的协议约定出资300万元，仅仅出资73万元，而且在工程没有完成的情况下，私自退出合作，违约责任在于被上诉人，被上诉人要求上诉人平分利润显失公平；4.被上诉人要求上诉人支付25万元利润没有事实与法律依据，上诉人与被上诉人投资建房没有结算与评估，无法确定投资的项目是赚还是亏本，利润多少无法确认，在没有评估鉴定的情况下，原审法院判决上诉人支付被上诉人25万元利润没有任何法律依据；5.原审法院判决案件受理费6840元由上诉人负担5170元没有任何法律依据。该案件受理费是依据被上诉人主张的73万元投资款，25万元是利润及10万违约金而收取的，但在原审判决书中，原审法院作出不支持被上诉人73万元投资款及10万元违约金的判决，被上诉人已是败诉人，根据法律规定被上诉人应承担其败诉数额所交的案件受理费，原审法院判决上诉人负担5170元无法律依据；6.第三人主体资格不适格。 被上诉人陈某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1.答辩人按照原合伙协议履行了全部义务。答辩人按照与上诉人签订的合伙建房协议及时全部支付了建房投资款，上诉人也给答辩人出示了出资的证据收条。答辩人没有因出资影响建房，保证了出资及时并足额。在此基础上也完成了其他义务，及时按照三个合伙人的意见把项目发包给其他人进行建设施工，并且工程完工验收合格交付职工使用，没有任何违反合伙协议的行为；2.答辩人没有退出原合伙建房事宜。答辩人从未作出退出合伙建房的意思表示，也没有任何退出合伙建房的具体行为。答辩人从来没有同上诉人及第三人谈论过退伙事宜，合伙人三人也从来没有签订过任何退伙协议。上诉人所讲的退伙只是不想分利润给答辩人的一面之词，只是个人一厢情愿；3.一审中的证据及第三人的证言也证实答辩人没有退出合伙建房。一审中出示并经法庭调查认定的证据显示，2015年5月16日上诉人返还答辩人的第一笔建房投资款10万元，这笔款其中有第三人杨某2万元，说明上诉人返还第一笔建房投资款时房子已经建好，资金已经回笼，同时开始给合伙人返还建房投资款，并非是退伙的钱。同一笔款中不可能有一部分是返还建房投资款，另一部分是退伙款，自相矛盾；4.上诉人与答辩人、第三人签订的合伙协议是在平等自愿的基础上签订的协议，双方应当遵守。故此，上诉人应按合伙协议返还8千元建房投资款并支付相应的利润25万元给答辩人。 原审第三人杨某述称，一审法院认定事实清楚，判决正确，其对一审法院的判决没有意见。 陈某向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付建房投资款8000元，利润25万元，违约金10万元；二、判令本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年4月6日，被告李某作为甲方，原告陈某和第三人杨某作为乙方，甲、乙双方签订了《集资建房合作协议》。协议约定：双方合作的项目是在万宁市东兴农场礼兴路的东兴农场职工集资建房，该工程共有17间商住楼，建筑面积约4046㎡。协议约定：乙方出资140万元拥有本项目50%股权。工程完工，销售清盘后，双方各取回所投入项目成本，及项目运作、建造成本利润双方平分。合同签订后，原告于2014年4月6日、2014年4月18日两次分别给被告李某支付投资款34万元和39.8万元，共计73.8万元；第三人杨某于2014年4月6日向被告李某支付投资款66万元。原告和第三人共向被告支付了涉案工程投资139.8万元。2014年4月18日，原、被告和第三人通过《建筑工程包清工合同》将涉案工程承包给他人进行施工。被告于2015年5月份开始陆续向原告和第三人返还投资款，至2018年2月10前被告已全部支付完毕第三人的66万元投资款及25万元的利润款。至2017年11月10日被告累计向原告返还投资款73万元，尚有8000元投资款被告未向原告返还及未向原告支付投资利润。原告在多次追讨未果后，于2019年10月10日向该院提起民事诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，本案诉讼争议的焦点问题，一是被告是否尚欠原告合作工程投资款8000元和利润25万元；二是被告应否向原告支付10万元违约金。首先，本案系合伙协议纠纷案件，原、被告及第三人签订的合伙协议《集资建房合作协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，原告和第三人依约向被告支付了涉案工程投资款139.8万元，可被告并未按照约定向原告完全返还投资款，至今尚欠原告部分投资款及相应的投资利润。因此，原告关于被告应支付其尚欠部分工程投资款及投资利润的诉求符合事实根据和法律依据，予以支持。被告关于原告与其协商，要求退还投资款后双方不再是合伙关系，也不再有包括利润在内的任何未解决问题的辩解意见，由于没有证据支持，不予采纳。其次，根据本院对各方当事人提供证据的分析、认定，被告尚欠原告投资款8000元事实清楚，证据确凿，对原告关于被告应返还其投资款8000元的诉求予以支持。第三，根据原、被告及第三人订立的《集资建房合作协议》关于“工程完工，销售清盘后，双方各取回所投入项目成本，及项目运作、建造成本利润双方平分”的约定，及被告与第三人于2017年11月14日签订的工程利润书关于第三人杨某投资66万元分得利润为25万元的约定，说明涉案工程项目已经完工且销售清盘，工程利润书实际上是被告与第三人进行的合伙结算。因此，根据被告与第三人进行的合伙结算可知，原告凭其73.8万元的投资在该合伙项目中亦应获得25万元的利润分成。原告关于被告应向其支付25万元投资利润的诉求符合案件事实，予以支持。第四，原告根据工程利润书中被告和第三人关于“逾期未付清将偿还杨某拾万元违约金”的约定，诉请被告应向其支付10万元违约金。工程利润书中关于违约责任的约定属于被告和第三人之间的约定，原告未能举证证实其与被告之间存在有相同的约定，故原告关于被告应支付其10万元违约金的主张没有事实根据，不予以支持。综上所述，依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李某于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性返还原告陈某的投资款8000元及支付原告陈某的投资利润25万元(共计258000元)。二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6840元(已由原告陈某预付)，由原告陈某负担1670元，被告李某负担5170元。 二审期间，上诉人提交一组新证据，证据1、《万宁北大页岩建材有限公司销售凭据》，证明2015年5月16日李某退给陈某的10万元投资款是陈某中途退伙李某分期退还投资款的行为。证据2、《和家乐佳发建材专卖店货单》，证据3、《东兴工程铝合金货单和收据》，证明截止到2018年3月项目还未全部完工，没有达到《集资建房合作协议》的回收投资款和分配利润的条件。证据4、《收据》，证明自2015年5月至2016年7月陆续向砌砖工人支付了部分工钱、东兴农场建房项目还一直在建造施工。经过质证，被上诉人认为这些证据不能证明所购买材料用于涉案项目，同时这些证据不能证明被上诉人已经退伙。原审第三人认为，2015年8月份以后，上诉人开始卖房，从未见到这些证据，也不清楚证据中的材料是否用于项目建设。 经审查，本院认为上诉人提供的证据不能证明被上诉人中途退伙，对上诉人提供的证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案是合伙协议纠纷，争议焦点是上诉人是否应向被上诉人返还投资款0.8万元及支付利润款25万元。 上诉人、被上诉人及原审第三人于2014年4月6日签订的合伙协议《集资建房合作协议》（简称合作协议）约定：被上诉人、原审第三人出资140万元，拥有本项目50%股权。工程完工，销售清盘后，双方各自取回所投入的项目成本及项目运作、建造成本，利润双方平分。该合作协议系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合作协议签订后，被上诉人向上诉人支付了投资款73.8万元、原审第三人依约向上诉人支付了投资款66万元。上诉人依约于2015年5月至2018年2月10日向原审第三人返还投资款66万元及支付利润款25万元，于2015年5月至2017年11月10日向被上诉人返还投资款73万元。至今上诉人尚欠0.8万元投资款及利润款未支付给被上诉人，上诉人应予以支付。上诉人主张被上诉人于2015年5月已退伙，其不应支付利润款却未能提供证据证明，其主张没有依据。而上诉人与原审第三人于2017年11月14日签订的《工程利润书》确认原审第三人投资66万元分得利润25万元，《工程利润书》实际上是上诉人与原审第三人对合伙进行的结算。《工程利润书》说明涉案工程项目已经完工且销售清盘。由于上诉人拒绝与被上人结算，一审法院根据合作协议的约定：利润平分，参照上诉人与原审第三人的结算情况，认定被上诉人投资73.8万元也应分得利润款25万元，并无不当。因此，上诉人应向被上诉人返还投资款0.8万元及支付利润款25万元。 综上所述，上诉人李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10340元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  林 珍 审 判 员  白玉琳 二〇二〇年六月十日 法官助理  顾悦希 书 记 员  吴 灿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。