广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3928号上诉人（原审被告）：广东天保新材料有限责任公司，住所地：广东省鹤山市鹤城镇鹤山新材料产业基地纬一街01号。法定代表人：王小亮，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广东新供销天保再生资源集团有限公司，住所地：广东省广州市番禺区大石街沿江中路26号101房。法定代表人：陈江强。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王辉，广东广信君达律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：谢佩雯，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾中华，男，1992年9月10日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：尧国林，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧冰，广东金领律师事务所实习律师。原审被告：广东中南再生环保科技有限公司，住所地：广东省鹤山市鹤城镇鹤山新材料产业基地创荣30号。法定代表人：刘文。原审被告：李毅，男，1964年5月25日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市荔湾区。原审被告：刘文，男，1967年10月20日出生，汉族，身份证住址：江西省抚州市东乡县。上诉人广东天保新材料有限责任公司（以下简称天保公司）、广东新供销天保再生资源集团有限公司（以下简称天保集团公司）因与被上诉人艾中华、原审被告广东中南再生环保科技有限公司（以下简称中南公司）、刘文、李毅民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天保公司、天保集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由中南公司偿还200万元借款本金及利息（利息从2018年11月1日起按月利率1.5%计算至清偿之日）；2.撤销一审判决第二项，改判由中南公司支付艾中华的律师费用；3.撤销一审判决第四项；4.本案一审、二审受理费、财产保全费由艾中华、中南公司、刘文、李毅共同承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定中南公司、天保公司向艾中华支付了2018年2月至11月的利息与事实不相符。据查，2018年2月至7月均是由中南公司向艾中华转账支付利息款，每月4.5万元。再结合艾中华补充提交的证据显示，中南公司于2018年9月3日、10月10日、11月1日分别汇款3万元给艾中华以清偿利息。据此，可以认定，天保公司并未向艾中华支付过任何借款利息。2.一审判决认定2018年7月31日天保公司向艾中华支付了100万元，并在业务交易详情中注明为还借款与事实不相符。该款是中南公司的借款，并非天保公司的借款，天保公司只是替中南公司向艾中华归还借款。3.一审判决对于《企业询证函》的函件性质认定错误。《企业询证函》只是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件。该征询函很清楚的注明是用于复核账目，并非结算。也就是说，《企业询证函》的意思表示不是对任何债权债务的结算，也不能作为借款依据或任何债权债务的凭证。二、天保公司不构成本案借贷关系的借款人。1.《借据》中仅有艾中华和中南公司，并无天保公司的签章。2.天保公司转账100万元给艾中华，虽然注明了还借款，但天保公司收取该款项在担保人刘文和李毅的指引下的被动收款，并未有借款行为，更不存在借款关系。同理天保公司还借款也是按照中南公司的意思指向所为，是替代中南公司偿还借款。3.《企业询证函》不能直接确认双方是否存在合同债权，其证据效力也与前文所述的中南公司与艾中华签订的《借据》等直接证据相矛盾。作为一项审计资料，发函人的行为并非权利主张或做出履行债务的意思表示，即天保公司并未对艾中华承诺履行债务或做出相关意思表示，仅是一个内部记账调账的相关时点信息而已，不能作为任何一方的债权债务的结算证据适用。一审判决认定的“债的加入”是不能成立的，“债的加入”的债必须是确定的，没有争议的，且加入方和债权人就确定的债形成加入的合意，否则不能构成债的加入。本案中，《企业询证函》只是一种财务时点复核资料，天保公司曾账上转入了艾中华的300万元，从账务凭证上讲，应当转出300万元才能平账。天保公司发出征询函时不确定200万元是应付款，艾中华收到后签名并不构成同一时点对债的确定和合意。至于是偿还谁的债务，应当以借款合同或借据为准。故该征询函不是结算凭证，更不是债权债务凭证。一审判决将《企业询证函》作为债的加入的证据适用是不能成立的。据此，天保公司不是本案的借款人，亦不承担本借款纠纷的本金、利息以及其他的律师费、受理费和财产保全费。三、天保集团公司与天保公司是相互独立的企业，不存在混同。天保集团公司和天保公司是财产（财务）独立、人员独立、机构独立的两个不同的法人企业，不存在人格混同。综上，请求二审法院予以改判。艾中华辩称：天保公司、天保集团公司认为其不承担一审判决中相关债务的偿还责任，无事实和法律依据。一审法院查明天保公司自愿加入本案债务，认可了中南公司的相关借款债务，并且出具《企业询证函》及银行转账归还本金人民币100万元，以及通过天保公司、天保集团公司的财务向艾中华发出了还款计划书等行为，以此作出的认定符合法律规定。因此，天保公司、天保集团公司在上诉主张的事实不符合一审法院的认定。同时天保公司、天保集团公司在一审庭审时的自认也与上诉状相违背。一审中，天保公司、天保集团公司多次表明该笔债务其应当承担归还的义务，而上诉状却否认了一审的自认，该行为违反法律规定。至于天保集团公司，由于天保集团公司是天保公司的百分之百控股股东，按照《中华人民共和国公司法》的规定，天保集团公司应当提供经审计的第三方审计财务报告、报表以证明其财务独立，但天保公司、天保集团公司在一审以及二审庭询都没有向法庭提交该材料。那么天保集团公司应当承担《中华人民共和国公司法》所规定的相关责任，对天保公司的债务承担偿还责任。综上，天保公司、天保集团公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。李毅述称：同意艾中华的答辩意见。中南公司、刘文经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面意见。艾中华向一审法院起诉请求：一、中南公司、天保公司立即归还艾中华借款本金人民币200万元及利息（自2018年11月1日起至全部清偿之日止以200万为基数，按照月利率1.5%计算，暂计至2019年9月1日利息为30万元）。二、中南公司、天保公司赔偿艾中华律师费16.95万元。三、刘文、李毅对上述中南公司、天保公司的第一、二项诉讼请求的债务承担连带保证责任。四、天保集团公司对天保公司的上述第一、二项诉讼请求的债务承担连带清偿责任。五、一审诉讼费用由天保公司、天保集团公司、中南公司、刘文、李毅承担。一审法院认定事实：2018年1月31日，中南公司向艾中华出具《借据》，内容为：借款人因资金周转需要，向艾中华借到现金共计人民币300万元，借款期限自2018年1月31日起至2018年4月30日止，一次性偿还。利息按每月人民币45000元计算，于每月5日前支付，借款地点：广州市白云区鑫文贷公司办公室。借款人逾期归还借款及利息的，除必须正常支付本借据约定利息外，每日按全部借款金额支付违约金直至借款人清偿实际全部债务之日止。上述《借据》落款处借款人盖有中南公司的印章。《借据》的下方还约定：本司自愿就上述借款提供连带担保责任，保证期间从借款之日起至借款到期后二年，担保范围包括：本金、利息、逾期费用、违约金、损失赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于催收费用、律师费、仲裁、诉讼费用、执行费、公告费、拍卖费、保全费、调查取证费、律师差旅费等）。刘文、李毅在上述担保方一栏处分别签名。同日，艾中华转账300万元给天保公司，在该转账的中国工商银行个人业务凭证的填单中填写有收款人户名：广东天保新材料有限责任公司；收款人卡号：74×××49；收款行行名：中国银行鹤山支行。一审庭审中，李毅、刘文确认，上述个人业务凭证填单上填写的收款人户名：广东天保新材料有限责任公司；收款人卡号：74×××49；收款行行名：中国银行鹤山支行的文字是由李毅填写。此后，中南公司、天保公司向艾中华支付了2018年2月至11月每月的利息，其中中南公司支付的利息为2018年9月至11月，每月30000元，在付款的凭证中，用途、附言填写有“报销”或“利息”。2018年7月31日，天保公司向艾中华支付了100万元，并在业务摘要及交易详情中注明为“还借款”。天保公司向艾中华出具《企业询证函》，内容；本单位聘请……审计，按照……的要求，应当询证本单位与贵单位的往来账项等事项。下列信息出自本单位账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列出此项目的金额及详细资料。回复请直接寄至广州岭南会计师事务所有限公司。1、本单位与贵单位的往来账项列示如下：截止日期2019年3月31日，经济业务内容借款，欠贵单位2000000元。艾中华于2019年7月24日在上述《企业询证函》结论：信息证明无误处签名确认。2019年6月5日，刘文向艾中华出具情况说明，证实艾中华于2018年1月31日向天保公司转账的300万系中南公司向艾中华借款的借款本金。艾中华拟证明中南公司、天保公司向艾中华作出还款计划承诺，提供了刘文与艾中华于2019年9月27日的微信聊天记录。中南公司质证认为，对该证据不清楚。天保公司、天保集团公司质证认为，该证据是诉讼期间，双方调解形成的协议，不能构成证据。刘文质证认为，对证据的真实性予以确认，聊天记录中显示的郑晓玲是天保公司的员工。李毅质证认为，对证据不清楚。天保公司、天保集团公司拟证明两公司分别是独立的企业法人，独立纳税，税号、财务负责人、办税人等均独立，提供了天保公司、天保集团公司的纳税人信息、核准变更登记通知书。艾中华质证认为，对证据真实性不予确认，根据相关司法解释，如果证明一人公司必须要有第三方的审计报告，否则应承担连带责任。中南公司质证认为，对证据予以确认。刘文质证认为，对证据予以确认。李毅质证认为，对证据予以确认。艾中华诉请支付律师费，提供了其为涉案诉讼与广东金领律师事务所签订的《民事委托合同》，并支付了50000元律师费的发票。《民事委托合同》第六条约定，律师费由基本费用和后期律师费两部分组成，一、基本费用为5万元；二、后期律师费为风险收费模式，即为追回款项部分按5%收取律师费，本案通过包括但不限于诉讼、和解、调解、强制执行等方式实现追款，若款项一次性追回的，则律师费在款项追回之日起三于内一次性支付；若款项系分期追回的，则在每期款项追回之日起三天内按该期追回款项的5%支付律师费。另，中南公司于2007年1月17日成立，类型为其他有限责任公司，公司法定代表人于2018年5月24日由陈江强变更为刘文，2019年2月26日由刘文变更为王小亮。天保公司于2012年5月4日成立，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为王小亮，股东为天保集团公司。以上事实，有借据、中国工商银行个人业务凭证（填单）、凭证、明细详情、《企业询证函》、企业信用信息公示、微信记录、民事委托合同、发票、情况说明、业务付款回单、纳税人信息、当事人陈述等证据证实。一审法院认为：根据查明及刘文、李毅一审庭审确认的事实，刘文在担任中南公司的法定代表人期间，与李毅作为中南公司的经办人与艾中华签订《借据》，并加盖了中南公司印章，因此艾中华与中南公司签订的《借据》合法有效。《借据》签订后，李毅在艾中华填写的工商银行个人业务凭证的汇款填单中，亲笔填写了收款单位、收款账号、收款金额。从上述事实可以认定，李毅的行为是代表中南公司指示艾中华将借款300万元划入其指定的天保公司账户。因此，艾中华已履行了出借人的义务。艾中华向中南公司出借款项后，对于中南公司如何使用借款是中南公司自行行使支配权，并不因此发生借款关系的变更，因此，中南公司抗辩，没有收到涉案借款，与艾中华没有借款关系，一审法院不予采纳。中南公司向艾中华借款后，通过天保公司向艾中华归还了100万元借款本金及支付了部分利息，不能当然认为涉案的借款关系不是发生在艾中华与中南公司之间，对于中南公司如何归还借款，并不影响艾中华与中南公司之间借款关系的存续。故中南公司、天保公司以借款归还为天保公司，中南公司不是借款的实际使用人的抗辩，一审法院不予采纳。中南公司向艾中华借款后，归还了借款本金100万元及截止2018年10月31日的利息，现艾中华主张中南公司归还尚欠的借款本金200万元及从2018年11月1日起按月利率1.5%计算利息至清偿之日，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。关于天保公司是否应承担归还借款的责任问题。根据天保公司出具的《企业询证函》，天保公司以欠款人的名义向艾中华表示，截止2019年3月31日欠艾中华200万元。从该确认行为，可以表明，天保公司同意加入到中南公司存在的债务中，与中南公司共同承担债务，是属于债务的加入。艾中华请求天保公司对本案中南公司的债务承担共同清偿责任，一审法院予以支持。由于上述已确认艾中华已履行了出借人义务，与中南公司发生借款关系，故刘文、李毅以中南公司未收到艾中华出借的款项作为抗辩理由，不同意承担担保责任，一审法院不予采纳。刘文、李毅作为中南公司向艾中华借款的担保人，其承诺对中南公司向艾中华的借款承担连带担保责任，故艾中华请求刘文、李毅对中南公司的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。刘文、李毅在承担保证责任后，有权向中南公司追偿。关于艾中华主张支付律师费的问题。根据《借据》约定，借款人逾期还款，应承担因涉案产生的律师费等费用。艾中华提供了《民事委托合同》，该合同约定律师费的收费的计算分为基本收费和后期收费，而后期收费即为风险收费，风险收费的计算是附条件的约定，需根据实际履行的情况而计算收费，故艾中华请求的风险收费部分并未实际发生，也非必然发生，故对该部分费用可待实际发生后另行主张，艾中华请求的律师费应以已支付的50000元为限，对超出50000元部分的律师费一审法院不予支持。天保公司为天保集团公司投资设立的独资公司，天保集团公司提供的天保公司、天保集团公司的纳税人信息、变更法定代表人、章程的核准变更登记通知书，不足以反映天保公司与天保集团公司的实际经营情况，因此在天保集团公司未能进一步举证公司的审计报告、财务会计报告、公司账户银行明细等证据的情形下，天保集团公司仅以纳税人信息、法定代表人变更、章程变更作为公司财产独立于股东自己的财产，证据不足。天保集团公司应对天保公司涉案的债务承担连带清偿责任。天保公司作为债务的加入方，中南公司与艾中华就涉案的借款约定了借款利息，故天保公司应对债务人中南公司的债务承担共同清偿责任，天保公司以与艾中华没有约定借款利息进行抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广东中南再生环保科技有限公司、广东天保新材料有限责任公司共同偿还艾中华借款本金200万元及利息（利息从2018年11月1日起按月利率1.5%计算至清偿之日）。二、广东中南再生环保科技有限公司、广东天保新材料有限责任公司共同支付艾中华律师费50000元；三、刘文、李毅对广东中南再生环保科技有限公司上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向广东中南再生环保科技有限公司追偿；四、广东新供销天保再生资源集团有限公司对广东天保新材料有限责任公司上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任；五、驳回艾中华的其他诉讼请求。一审案件受理费13278元，由艾中华负担643元，广东天保新材料有限责任公司、广东新供销天保再生资源集团有限公司、广东中南再生环保科技有限公司、刘文、李毅共同负担12635元；财产保全费5000元，由广东天保新材料有限责任公司、广东新供销天保再生资源集团有限公司、广东中南再生环保科技有限公司、刘文、李毅共同承担。二审期间，天保公司、天保集团公司以及艾中华均向本院提交了证据。天保公司、天保集团公司向本院提交了付款申请书、中国建设银行单位客户专用回单作为证据，拟证明2018年2月至7月间由中南公司向艾中华支付每月4.5万元的利息，并非天保公司支付利息。艾中华对该证据的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证实天保公司对债务不承担责任的主张，至于该证据是否属于二审新证据由法院确认。李毅对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。艾中华向本院提交了转账汇款单作为证据，拟证明艾中华向广东金领律师事务所支付律师费50000元。天保公司、天保集团公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。二审庭询后，艾中华还向本院补充提交了中南公司的企业信用信息公示报告作为证据，拟证明：中南公司的法定代表人于2020年1月19日由王小亮又变更为刘文。天保公司、天保集团公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。虽然天保公司、天保集团公司于二审期间才提供上述证据，但因该证据与本案基本事实相关，本院依法予以审核。鉴于双方当事人均对所出示的证据的真实性、合法性无异议，本院依法采纳作为认定事实的依据。二审另查明，案外人陈江强于2016年5月31日至2016年12月7日间担任天保公司的法定代表人兼董事长。之后从2016年12月7日至2018年11月28日间，由刘文担任该公司的法定代表人兼董事长。案外人陈江强担任中南公司的法定代表人，后于2018年5月24日至2019年2月26日间变更由刘文担任中南公司的法定代表人，之后又变更法定代表人为王小亮，于2020年1月19日再次变更法定代表人为刘文。天保集团公司的法定代表人由案外人陈江强担任。中南公司于2018年1月31日向艾中华出具《借据》借款300万元后，于同年2月至7月间每月向艾中华支付利息45000元；天保公司于2018年7月31日向艾中华归还100万元借款本金后，中南公司于2018年9月至11月间每月向艾中华支付利息30000元。一审开庭时，天保公司述称：“我们认为借款关系的主体并不发生在中南公司，而是发生在天保公司。”一审法官询问：“被告认为涉案借款是中南公司还是天保公司借的？”中南公司、天保公司、李毅及天保集团公司均答：“是天保公司借的。”刘文回答：“我认为书面上是中南公司的款项，资金打入了天保公司账户。”天保公司、天保集团公司答：“刘文的意思是名义上是中南公司借的，实际上是天保公司借的。”刘文答：“天保公司说的对。”一审法官询问：“为何不以天保公司的名义签订借据？”刘文回答：“两个公司的负责人都是我，当时我们借款的时候只带了中南公司的公章，款项的实际用途是天保公司使用的，所以就将款项转账至天保公司账户。”一审法官询问：“中南公司、天保公司有无告知艾中华涉案款项实际上是天保公司向艾中华借的？”刘文答：“已经告知艾中华了。借据上也说了款项用途。转账的时候艾中华也是知道并同意的。”一审法官询问：“借款发生时，刘文在中南公司与天保公司担任什么职务？”刘文回答：“中南公司担任总经理，天保公司担任的是董事长。”经二审审理查明，对于一审判决查明的事实中与前述事实不存在矛盾的部分，本院均予以确认。本院认为，本案属于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。本案二审的争议焦点为：第一，天保公司与艾中华就案涉借款是否存在借款关系；第二，天保集团公司是否需要承担连带清偿责任。结合查明的案件事实及双方当事人的诉辩意见，本院评析如下：一、关于天保公司就案涉借款与艾中华是否存在借款关系问题。天保公司上诉主张其与艾中华之间不存在借款关系，提出《借据》是中南公司与艾中华签订，并无天保公司的签章，借款是天保公司被动收取，还款更是依照中南公司的指示所为，《企业询证函》也只是审计资料而已，并非权利主张或履行债务的意思表示，不能证明天保公司与艾中华之间存在借贷关系。本院认为，虽然《借据》上仅有中南公司的签章，没有天保公司的签章确认，但是案涉借款在签订《借据》的当天就由中南公司指令艾中华汇入了天保公司账户，款项进入天保公司账户后，由天保公司使用并归还了其中的欠款100万元。天保公司进行财务审计时更是向艾中华发出《企业询证函》，要求艾中华对天保公司财务账项所列尚欠艾中华200万元借款的内容进行确认，由此可见，天保公司通过上述一系列的行为向艾中华表明，其是案涉借款的实际借款人。再结合借款时中南公司与天保公司之间存在关联关系，刘文在向艾中华借款时，既在中南公司任职，同时也担任天保公司的法定代表人兼董事长，且在一审庭时中南公司、刘文、李毅以及天保集团公司均确认案涉借款就是天保公司向艾中华筹借的，因此，一审法院认定天保公司需要对案涉借款承担还款责任具有事实依据，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。此外，在一审开庭时，天保公司也当庭自认其就是本案借款关系的主体，现于二审期间完全推翻，矢口否认其一审自认事实，且无提交任何证据证明其改变原一审陈述的理由，此显然违反了民事诉讼活动中关于诚实信用的原则，实属无理，本院不予支持。二、关于天保集团公司是否需要承担连带清偿责任的问题。根据天保公司的营业执照及《企业信用信息公示报告》显示，天保公司是法人独资企业，而天保集团公司是天保公司的唯一股东，即天保公司是一人有限责任公司。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，天保公司、天保集团公司提供的纳税人信息、核准变更登记通知书均不能证实天保公司、天保集团公司的实际经营状况及财务制度，在天保集团公司未能充分举证证明天保公司与天保集团公司的财产不存在混同的情形，天保公司的财产是独立于天保集团公司自己的财产的情况下，天保集团公司应对此承担举证不能的不利后果，即依照上述法律规定，天保集团公司应对天保公司的债务承担连带清偿责任。一审法院对此所作的分析论述详实有据，作出的实体处理恰当，本院依法予以维持。天保集团公司所提该项上诉主张，无事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，广东天保新材料有限责任公司、广东新供销天保再生资源集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12635元，由上诉人广东天保新材料有限责任公司、广东新供销天保再生资源集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  余锦霞审判员  邹迎晖审判员  吴 湛二〇二〇年六月十六日书记员  魏雨璇徐施阮