湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4002号上诉人（原审被告）:湖南豫园生物科技股份有限公司，住所地湖南浏阳生物医药园。法定代表人：肖谦，董事长。委托诉讼代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南博观豫园企业管理合伙企业（有限合伙），住所地湖南省长沙市芙蓉区火星街道马王堆新合四村B-6栋304房。执行事务合伙人：吴超。委托诉讼代理人：毛惠琳，湖南途顺律师事务所律师。原审被告：肖谦，男，1963年9月16日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市天心区。上诉人湖南豫园生物科技股份有限公司（以下简称豫园生物公司）因与被上诉人湖南博观豫园企业管理合伙企业（以下简称博观豫园管理企业）、原审被告肖谦合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0181民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豫园生物公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于“湖南豫园生物科技股份有限公司在肖谦不能清偿上述款项部分范围内承担30%的赔偿责任”的内容，确认豫园生物公司在本案中无需承担任何赔偿责任。事实与理由：一、肖谦担任法定代表人符合《公司法》、《公司章程》的规定，豫园生物公司不存在过错。二、豫园生物公司治理结构完善，对公司对外提供担保范围已有界定，不存在过错。三、肖谦以豫园生物公司名义签署《补充协议二》并非属于履行职务行为，而是越权。四、豫园生物公司对法定代表人肖谦不存在管理不到位。1.肖谦作为公司董事长，从其职位来源判断，对肖谦的管理不在豫园生物公司的权限之内。2.即便认为豫园生物公司有管理肖谦的责任，也不存在管理不到位。五、本案实为肖谦与博观豫园管理企业恶意串通，逃避豫园生物公司管理，损害豫园生物公司权益。肖谦与博观豫园管理企业恶意串通，逃避管理，不能仅以肖谦是豫园生物公司法定代表人为由额外增加豫园生物公司的责任。博观豫园管理企业辩称：一、豫园生物公司对担保无效，负有过错。豫园生物公司主张肖谦担任豫园生物公司法定代表人符合《公司法》、《公司章程》的规定，恰恰说明肖谦作为豫园生物公司法定代表人可以代表公司，其以豫园生物公司名义所从事的行为，应视为豫园生物公司行为。豫园生物公司在肖谦担任法定代表人期间的履行职务行为未尽管理责任，对上述担保无效，负有过错。二、肖谦以豫园生物公司名义签署《补充协议二》为法定代表人履行职务行为，豫园生物公司对肖谦存在管理不到位。博观豫园管理企业与肖谦、豫园生物公司三方共同签署了《补充协议二》，博观豫园管理企业、肖谦、豫园生物公司均为合同独立的民事主体。根据《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”肖谦作为法定代表人可以代表公司，其以公司名义进行的行为即履行职务行为，实际上正是由于豫园生物公司对肖谦管理不到位，才会出现肖谦并未完全按照《公司章程》的规定而以公司名义履行职务的情形。三、博观豫园管理企业不存在与肖谦恶意串通、逃避豫园生物公司管理、损害豫园生物公司权益。《认购协议》中不存在股权回购及担保事项而另行签署补充协议，是实际在一般股权投资及公司融资过程中的常规做法，股权回购及担保事项一般属于投资方与被投资方之间个性化约定，根据双方谈判情况另行约定，这符合一般商事活动的规则及行业惯例。时至今日，肖谦仍旧担任豫园生物公司法定代表人、董事长并持有豫园生物公司43.69%的股权其出资额为2,361.45万元为豫园生物公司的控股股东。博观豫园管理企业正积极向肖谦主张法律权利，不存在任何与肖谦串通的法律基础、事实基础、情感基础或物质基础。豫园生物公司无法按照《公司章程》规定进行公司治理导致其管理不到位，进一步导致肖谦代表其签订的担保条款无效，豫园生物公司对此应当承担责任。四、豫园生物公司存在过错需承担赔偿责任且一审法院已对赔偿责任予以调低。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条：“债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审法院已经根据实际情况及过错，酌定由豫园生物公司对肖谦不能清偿博观豫园管理企业债权部分的30%范围内承担民事责任，远远低于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的上限50%，符合法律法规的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。豫园生物公司的上诉理由不能成立，博观豫园管理企业恳请二审法院在审理后，驳回被上诉人湖南豫园生物公司科技股份有限公司的诉讼请求，依法维持原判。博观豫园管理企业向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖谦回购博观豫园管理企业持有的豫园生物公司全部股份，回购价格按照765万元×（1+8%×天数）的标准，自2016年12月21日起；2、豫园生物公司对肖谦的回购款项承担连带清偿责任；3、肖谦及豫园生物公司承担本案诉讼费，含保全、保险、执行、拍卖等费用。一审法院查明的事实如下：2007年1月22日，豫园生物公司经工商登记成立。2016年9月，豫园生物公司公开的章程第二节第二十二条规定公司的股份可以依法转让。第三十七条规定公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……（六）对股东、实际控制人及其他关联方提供的担保。2016年10月15日，豫园生物公司召开2016年第二次临时股东大会，会议决议非公开发行股份330万股，发行价格为15.151515元/股，本次发行所得资金人民币5000万元，其中330万元进入注册资本，4670万元进入公司资本公积。本次增资后，公司的注册资本由人民币4755万元增加至5085万元。2016年12月3日，豫园生物公司作为甲方与博观豫园管理企业作为乙方签订《豫园生物公司非公开发行股份认购协议》，约定由乙方认购甲方非公开发行股份200万股中的38.25万股，每股价格为20元，共计765万元。乙方应于被协议生效之日起10各工作日内，依据甲方本次定向发行股份的认购要求将认股筹人民币765万元及时、足额汇入甲方指定账户。甲方在收到乙方缴纳的本次发行的认股款后10个工作日内应当聘请具有证券相关从业资格的会计师事务所进行验资，并于验资报告出具之日起10个工作日内，办理完毕本次注册资本增加的工商变更登记手续，乙方应为此提供必要的协助。协议对甲方双方的权利义务，协议生效条件，协议附带的保留条款、前置条件，声明、承诺与保证，保密条款，违约责任，适用法律和争议解决，本协议的解除或终止，其它等条款均进行了约定。当日，豫园生物公司召开了第一届董事会第五次会议，会议决议公司非公开发行股份200万股，向博观豫园管理企业非公开发行38.25万股。同年12月5日，豫园生物公司召开2016年第三次临时股东大会，会议决议公司非公开发行股份200万股，发行价格为20元/股，本次发行所得资金人民币4000万元，其中200万元进行注册资本，3800万元进入公司资本公积。本次增资后，公司的注册资本由人民币5085万元增加至5285万元，其中向博观豫园管理企业非公开发行38.25万股。当日，豫园生物公司根据2016年第三次临时股东大会的决议，对公司章程进行了修正，其中内容为：公司章程第五条原为“公司注册资本为人民币5085万元”，现修改为“公司注册责任为人民币5285万元”，新增股东为深圳志展常立投资合伙企业（有限合伙）、博观豫园管理企业（有限合伙）、彭剑锐、王培钊、赵方、彭笑山、刘洁玉、陈曙光、周硕平。同年12月6日，肖谦作为甲方与博观豫园管理企业作为乙方签订《关于豫园生物公司非公开发行股份认购协议之补充协议》（以下简称补充协议），协议约定：甲方应当确保豫园生物于2017年6月30日前向中国证监会申报上市材料，并于2019年12月31日之前完成深圳证券交易所创业板上市。若因中国证监会或证券交易所等监管机构原因，导致首次公开发行股票受理、审核或发行事项普遍暂停或中止，则豫园生物申报上市材料时间自2017年6月30日按暂停受理的时间自动往后延续，上市时间自2019年12月31日按暂停审核或发行的时间期间自动往后延续。有下列情形之一的，乙方有权将所持有的豫园生物全部或部分股份回售予甲方，甲方有义务按照乙方要求以现金方式收购该部分股份。收购的价格为：乙方支付的股权认购价款再加上相当于每年单利8%的收益作为溢价，计算公司为：p=M+M*8%*T，其中：P为收购价格，M为乙方支付的股权认购价款，T为自乙方支付股权认购款之日至乙方选择执行回售权并收取全部价款之日的自然天数除以365。（1）某一年度豫园生物实际的净利润低于该年度承诺净利润的90%；（2）豫园生物未能在2017年6月30日前向中国证监会申报上市材料，或未能在2019年12月31日以前在深圳交易所创业板上市，因本协议第2.2条约定的情形及不可抗力原因导致的情形除外；（3）出现甲方失去豫园生物的实际控制权的任何情形；（4）豫园生物的核心管理层发生重大变化，且实质影响其上市时；（5）豫园生物的主营业务发生重大变化，且实质影响其上市时；（6）豫园生物后续融资估值低于乙方本次增资的估值时。乙方应在知道上述情形发生之日起六个月内，以书面方式告知甲方，如在甲方收到书面通知之日起30日内上述情形仍未纠正的，乙方应发出书面通知明示是否据此行使回售权。甲方应在收到股权收购的书面通知当日起两个月内付清全部收购款。协议第三条违约责任3.1甲方的违约责任3.1.2条约定若甲方未能按照本补充协议的约定履行有关付款义务的，每逾期壹天，应向乙方支付逾付金额0.5‰的违约金。协议对各方的陈述与保证，投资保障，违约责任，本补充协议的生效、修改与解除，其他等内容均进行了约定。2016年12月14日，博观豫园管理企业向豫园生物公司转账700万元。同年12月21日，博观豫园管理企业向豫园生物公司再次转账65万元。肖谦作为甲方，豫园生物公司作为乙方，博观豫园管理企业作为丙方签订了《关于豫园生物公司非公开发行股份认购协议之补充协议二》（以下简称补充协议二），协议约定：未经丙方同意，甲方不得转让、不得质押其所持有的豫园生物的任何股份（2769万股）和湖南豫景置业有限公司的任何股权（持股比例33%），否则甲方须自事实发生之日立即无条件、无偿地将所属全部的豫园生物股份和湖南豫景置业有限公司股权转让给丙方；乙方豫园生物对甲方肖谦与丙方分别签署的补充协议中约定的股份回购的款项（包括但不限于回购投资款、年化8%利息（收益）溢价、违约金等）承担担保责任。由肖谦，肖谦代表豫园生物公司并加盖豫园生物公司公章，吴超代表的博观豫园管理企业在协议末尾处签字盖章。肖谦作为甲方与博观豫园管理企业作为乙方签订《关于豫园生物公司非公开发行股份认购协议之补充协议之修订协议》，协议约定将补充协议中的5.2条款修改为“5.2争议的解决本补充协议履行过程中有关的任何争议，各方应本着事实就是的友好态度协商解决。协商一致的，再行签订补充协议，补充协议与本补充协议具有同等法律效力。”。2018年，肖谦，豫园生物公司，深圳盈运通贰号投资合伙企业（有限合伙），深圳志展常立投资合伙企业，赵方，彭笑山，博观豫园管理企业，吕庆丰签订《股份质押协议》，协议约定肖谦确认已收到各投资人的书面回购声明函或律师函，但尚未履行回购义务。豫园生物对肖谦与各投资人分别签署的投资协议中约定的股份回购的款项承担连带责任。因肖谦一直未履行回购义务，博观豫园管理企业于2019年1月7日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，博观豫园管理企业与肖谦及豫园生物公司签订的《股份质押协议》，系双方真实意思表示，部分内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按协议内容履行各自义务，故博观豫园管理企业要求肖谦及豫园生物公司收购博观豫园管理企业持有的豫园生物公司全部股份的诉讼请求，一审法院予以支持。博观豫园管理企业自2016年12月成为豫园生物公司股东后，应当知道豫园生物公司对股东进行担保的行为应当经过股东大会通过，而肖谦在未经股东大会通过而与博观豫园管理企业签订协议约定对肖谦回购股份承担担保责任的条款违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，应为无效，博观豫园管理企业在应当知道豫园生物公司章程对公司向股东担保的规定而仍与肖谦代表的豫园生物公司签订担保条款的补充协议，博观豫园管理企业有义务审查股东会的决议，以尽到善意人应尽的注意义务，但博观豫园管理企业没有尽到注意义务，对担保条款的无效，负有一定过错。肖谦与博观豫园管理企业签订补充协议二时，肖谦系豫园生物公司的法定代表人，其代表豫园生物公司与博观豫园管理企业签订协议的行为系履行职务行为，由此产生的法律后果应由豫园生物公司承担，豫园生物公司对肖谦在履行职务过程中，管理不到位，导致肖谦以豫园生物公司名义与博观豫园管理企业签订涉及对肖谦回购股份承担担保责任的条款，豫园生物公司对担保无效，负有一定的过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，一审法院根据本案实际情况以及各方的过错，酌定由豫园生物公司对肖谦不能清偿博观豫园管理企业债权部分的30%范围内承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、限肖谦于判决生效后之日起十日内，收购博观豫园管理企业持有的豫园生物公司股份38.25万股，并支付收购款765万元加以本金765万元自2016年12月21日起按照每年8%的标准计算至收购款付清之日止的溢价损失。豫园生物公司在肖谦不能清偿上述款项部分范围内承担30%的赔偿责任；二、驳回博观豫园管理企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73918元，保全费5000元，合计78918元，由肖谦负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”肖谦以法定代表人的身份代表豫园生物公司与博观豫园管理企业签订协议，约定豫园生物公司对肖谦回购股份承担担保责任，但并未经过豫园生物公司股东会或者股东大会决议，依法应认定担保无效。本案主合同有效而担保合同无效,债权人博观豫园管理企业未尽到审慎注意义务,对担保合同的无效存在过错,担保人豫园生物公司在对法定代表人履职过程中管理不到位，并因法定代表人的越权行为而导致担保合同无效,豫园生物公司对担保合同无效亦存在过错。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，酌情认定豫园生物公司对肖谦不能清偿博观豫园管理企业债权部分的30%范围内承担民事责任，并无不当，本院予以维持。豫园生物公司上诉称肖谦与博观豫园管理企业存在恶意串通，豫园生物公司在本案中无需承担任何赔偿责任，但未提交有效证据予以证实，其该点上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，豫园生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73918元，由上诉人湖南豫园生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年六月二十二日法官助理徐琳琳书记员何冰洁