山东省冠县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1525刑初6号公诉机关山东省冠县人民检察院。被害人李某1，男，1982年12月7日出生，汉族，小学文化，个体，住山东省聊城市开发区。被告人王文新，男，1985年12月29日出生于山东省冠县，汉族，中专文化，原冠县清泉办事处综合行政执法大队副大队长，住冠县。2018年9月4日因犯盗窃罪被聊城市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元，刑期自2017年1月3日起至2027年8月14日止。因本案于2019年4月3日被冠县公安局从聊城监狱押回再审，现羁押于冠县看守所。指定辩护人许志昌，山东冠州律师事务所律师。山东省冠县人民检察院以冠检一部刑诉（2019）199号起诉书指控被告人王文新犯开设赌场罪、盗窃罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冠县人民检察院指派检察员沙宗超出庭支持公诉。被害人李某1，被告人王文新及其辩护人许志昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、开设赌场罪2011年6月19日至2011年11月3日，被告人王文新在冠县柳林镇西街村租赁房屋，放置老虎机、捕鱼达人等赌具开设赌场，吸引社会上不特定人员前来赌博，被告人王文新累计非法获利302574.80元。二、盗窃罪冠县柳林镇夫人寨村的李某1与被告人王文新的妻妹张某5有婚外情，2015年12月中下旬，李某1驾驶自家的解放牌新大威大车（冀Ｄ×××××）与张某5共同外出。2015年12月下旬，张某5的丈夫宋某、父亲张某1、二姐夫张某4及大姐夫被告人王文新安排的吴某、朱某共同驾车去寻找张某5。2015年12月30日凌晨3时许，在大广高速燕某服务区内，宋某、张某1等人发现了李某1、张某5。宋某对李某1进行了殴打，后被张某1制止。张某1让李某1继续驾驶其大货车回冠县，并安排吴某、朱某与李某1同车，后车辆行至湖北黄石高速出口时，李某1借故弃车逃跑。后被告人王文新雇人将李某1的大货车开到冠县定远寨镇魏庄村张某2的停车场。后李某1多次联系王文新要求返还车辆，王文新拒不返还。2016年1月17日，被告人王文新未经李某1允许，通过张某2的介绍，将李某1的解放牌新大威大车（冀Ｄ×××××）以38000元的价格卖给阳谷县寿张镇丁集村的王某2和阳谷县寿张镇马庙村的陈某1，并将车款据为己有。据被害人李某1陈述，该车当时价值约10万元。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实,认为应以开设赌场罪、盗窃罪追究被告人王文新的刑事责任，提请本院依法判处。被告人王文新在开庭时对开设赌场罪罪名无异议，但对违法所得和赌资数额有异议；对第二起犯罪事实没有异议，但对盗窃罪罪名有异议，辩称其构成侵占罪或者寻衅滋事罪，不构成盗窃罪。辩护人许志昌的辩护意见为：被告人王文新1.具有自首情节。2.主观恶性不大。3.没有秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。经审理查明：一、开设赌场罪2011年6月19日至2011年11月3日，被告人王文新在冠县柳林镇西街村租赁房屋，放置老虎机、捕鱼达人等赌具开设赌场，吸引社会上不特定人员前来赌博。经鉴定，开设赌场营利302574.80元。公安机关当场扣押赌资7520元（其中王某1的6300元是违法所得），被告人王文新在冠县公安局上缴违法所得20000元，冠县公安局扣押的11台老虎机已销毁。2011年11月16日被告人王文新到冠县公安局投案，对于开设赌场的事实予以认可，但是涉案数额方面不能如实供述。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据，证实本院予以确认。1.书证（1）户籍证明，证实王文新达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。（2）抓获经过，证实2011年11月3日下午16时，治安大队民警在冠县柳林西街游戏厅进行检查时，发现有人在游戏厅内利用电子游戏机（老虎机）聚众赌博，当场缴获赌资7520元、赌具（老虎机）一宗，抓获游戏厅管理员王某1，并于当天将王某1带至冠县公安局讯问。（3）代为保管委托书，证实治安大队委托柳林派出所代为保管扣押的用于赌博的老虎机11台（红色雄霸游戏机2台，红色无牌游戏机8台，主机1台）。（4）扣押物品、文件清单、情况补充说明2份及其销毁照片，证实扣押王文新老虎机11台、笔记本3本，扣押王某1笔记本1本。扣押赌资1150元（郭某），6300元（王某1），70元（邢化豹），共计7520元。王文新违法所得20000元已上缴冠县公安局，冠县公安局扣押的11台老虎机已销毁。（5）房屋出租合同一份，证实2011年4月30日承租人王文新与出租人马某签订合同，租赁房屋时间从2011年5月1日至2013年5月1日，租金每年4500元。2.检查笔录，证实2011年11月3日15时40分至16时10分冠县治安大队民警张某7、温某、柳林派出所民警曾某，在冠县柳林镇西街台球厅的检查笔录，发现“捕鱼达人”机器2台，老虎机15台，现场有8人（王某3、王某1、邢化豹、郭某、王某4、崔某1、王某5、范某），其中三四人坐在老虎机旁边用老虎机赌博，其他人围观。3.辨认笔录，证实崔某2辨认出了开游戏厅的王文新。4.鉴定意见，证实聊清苑会鉴字[2019］第4-001号，根据讯问笔录及三本记账薄整理得出自2011年6月19日至2011年11月3日开设赌场营利302574.80元；自2011年6月19日至2011年11月3日赌资最少308474.80元。5.证人证言（1）参赌人员王某3、崔某2、王之星等10人，均证实王文新游戏厅的基本情况，游戏厅内有游戏机十几台，还证实该10人在王文新的游戏厅玩老虎机进行赌博的情况，一百元一千分，猜老虎机里面的扑克牌，黑桃或者红桃，猜对了4倍赢钱，参赌人员在游戏厅内输钱数十元至上万元不等。（2）证人王某1，证实我在游戏厅干了一个月左右，每月1000元工资，管吃饭。游戏厅老板是王文新，王文新不在的时候我代替收钱。一共14台老虎机，可以供四五个人赌博。我负责在老虎机上分，一百元一千分，猜红桃黑桃，猜对了赢四倍的钱，猜不准钱就没了，如果想玩再交上钱上分。游戏厅一天的营业额都在黑色小本上记着呢。11月3日在我身上搜出的黑色小本是内容是我记得，黑色小本上记的“单”是老虎机游戏“单挑”的代号，“本7980元、本14770元”是指老板当天的本钱数，“实数26540、实数7600元、实10297元”是当天挣的钱加上本钱的总和，“新取20000元、新取15000元”是王文新当天从游戏厅取走的钱，“给新汇9000元，给新汇4000元”是指给王文新打到卡上的钱，“明欠200”是王某3欠200元玩老虎机的钱，“老黑欠100”是老黑玩老虎机欠100元，“飞开资1000元”是给我开的工资。另外三个账本是游戏厅以前的账本，不是我记得。（3）证人马某、穆某，均证实2011年4月30日，通过穆某的介绍，马某将房子出租给王文新，一年4500元。当时王文新没说干什么，一开始挂的是游戏城的牌子，后来挂的是台球室。6.被告人王文新的供述和辩解，证实王文新2011年11月16日到公安机关投案后对于开设赌场的事实基本予以供认，但是辩解涉案数额没有那么多，只有三四万元。二、盗窃罪冠县柳林镇夫人寨村的李某1与被告人王文新的妻妹张某5有婚外情，2015年12月中下旬，李某1驾驶自家的解放牌新大威大车（冀Ｄ×××××）与张某5共同外出。2015年12月下旬，张某5的丈夫宋某、父亲张某1、二姐夫张某4及大姐夫被告人王文新安排的吴某、朱某共同驾车去寻找张某5。2015年12月30日凌晨3时许，在大广高速燕某服务区内，宋某、张某1等人发现了李某1、张某5。宋某对李某1进行了殴打，后被张某1制止。张某1让李某1继续驾驶其大货车回冠县，并安排吴某、朱某与李某1同车，后车辆行至湖北黄石高速出口时，李某1借故弃车逃跑。后被告人王文新雇人将李某1的大货车开到冠县定远寨镇魏庄村张某2的停车场。后李某1多次联系王文新要求返还车辆，王文新拒不返还。2016年1月17日，被告人王文新未经李某1允许，通过张某2的介绍，将李某1的解放牌新大威大车（冀Ｄ×××××）以38000元的价格卖给阳谷县寿张镇丁集村的王某2和阳谷县寿张镇马庙村的陈某1，并将车款据为己有。关于被盗大货车的价值，被害人李某1称该车当时价值约十万元，但未能提供认定该车价值的有效凭证，购买该车用来拆解的陈某1、王某2评估该车当时价值四万二千元至四万五千元左右，且二人以三万八千元收购该车后通过拆解出售赚了三四千元，被告人王文新在庭审中认可该车价值四万左右，现该车已经拆解，无法作价值鉴定，根据有利于被告人的原则，认定该车价值为四万元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。1.书证（1）王桂强自书说明，证实2013年7月李某1将其2010年购买半挂挂靠在馆陶县华通汽车运输公司经营的冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××车，内部挂靠手续转移在王桂强名下，以王桂强的名义和公司签订挂靠协议。该车辆实际一直由李某1占用，使用经营。（2）车辆挂靠协议书，证实2013年7月3日于某与王桂强签订的挂靠协议书。（3）车辆买卖协议，证实2016年1月17日王文新以38000元的价格将一辆新大威汽车卖给王某2。（4）受案登记表，证实2015年12月30日15时接到报警，当日凌晨3时许，李某1驾驶货车在燕某服务区休息时，被宋某等数人在燕某服务区内殴打。（5）李某1的报案笔录二份，证实与李某1在侦查机关的陈述一致。2.鉴定意见，（2015）第0882号，证实被鉴定人李某1损伤程度为轻微伤。3.辨认笔录，证实贾某辨认出“河北二哥”陈某2，樊某辨认出河北馆陶的陈某2，陈某2辨认出停车场老板张某2。4.证人证言（1）证人张某2，证实大概在2015年底，通过魏道平介绍，王文新把一辆红色的新大威牌挂车放在我的停车场，过了两三天，王文新打电话，让我帮忙把车卖了。我把车卖给阳谷寿张的陈某1，陈某1来了两个人，开着一辆银灰色轿车来的。陈某1与王文新谈妥后，陈某1要求王文新把大车送出冠县界，王文新让我去送的。我和陈某1上了大车，另外与陈某1一块来的开着陈某1的小车，一个叫“飞”的开着一辆红色轿车拉着一个人，三辆车一直走到冠县和莘县的交界处。我把大车交给陈某1，就坐“飞”的车回来了。出去冠县后，陈某1给了“飞”余款，我不知道给了多少钱。王文新说，车是李某1的，李某1欠他的钱，王文新把车扣了，还说李某1同意卖的。卖车的时候李某1不在现场。如果李某1卖这辆车，能过户最多卖五六万元。当时陈某1和王文新谈的价格是三万多，陈某1给了我不是一千就是五百元。（2）证人陈某1、王某2，均证实2016年通过张某2介绍，他们从冠县闫营花了38000元买了一辆红色的解放牌大威汽车，没有手续，因为拆车要手续没有用。当时是王文新和王某2签的车辆买卖协议，对方把车开到冠县和莘县的交界处，陈某1开走的。他们估计该车价值在四万二千元至四万五六千元。该车辆现已拆解。二人将车拆解后卖废铁赚了三四千元钱。（3）证人樊某，证实2015年底到2016年初，王文新欠我五六千元的修车款，我找王文新要钱，王文新说有一辆大车卖了就给我钱。我就跟着王文新到了闫营下高速路口路东的一个停车场，那里停着一辆大货车。当天下午来了两个男子，拿着现金把车买走了，王文新随即把钱还给了我。王文新说，这辆红色新大威牌大挂车是别人欠他的钱，扣的车。卖车时，车主不在场，不知道谁是车主。（4）证人贾某，证实我是出租车司机，在冠县方英快餐附近被一个河北馆陶的“二哥”拦住，说要带着大车司机去湖北，后来我在馆陶金凤市场附近接的大车司机，来到了湖北黄石高速下道口，大车司机下来开大车，我的出租车拉着馆陶“二哥”和两个小孩，其中一个叫“三”的在清泉办事处上班，回到冠县后，王文新给了我一千多的租车费。（5）证人朱某、吴某，证实2015年，王文新让朱某、吴某跟着王文新的岳父张某1、宋某，还有一个开车的，五个人一块去湖北找王文新的小姨子。2015年12月29日下午五个人从冠县出发走高速到燕某服务区，宋某下车找到了张某5和大车，后宋某打了李某1，后来张某1安排朱某和吴某跟着李某1上大车，其他人上了他们来时开的江淮商务车。后来到了一个收费站时，李某1借故问路下车逃跑。吴某与王文新联系后，王文新安排出租车带着一个大车司机前来把大车开走，并把朱某、吴某接了回去。回来第二天，吴某打车去了河北馆陶，从大车上把上面的别克GL8汽车开回冠县，放在东三里小区张某1楼下。（6）证人于某，证实我是馆陶县华通汽车运输公司法人，李某1的大车挂靠在我的公司，是一辆解放牌汽车，车牌号是冀Ｄ×××××，挂车号是冀Ｄ×××××。（7）证人陈某2，证实我受王文新之托，帮王文新找了大车司机，将大车从湖北开回冠县，后来王文新将大车卖掉。（8）证人宋某，证实2015年冬天，张某5与李某1私奔后，我通过张某5的一个女同学张某3知道张某5和李某1去了南方。后我和岳父张某1以及王文新找的两个人一起坐着张某4的瑞风车去找李某1和张某5，在一个服务区遇到了李某1和张某5，我当时打了李某1几下子。后来我跟着张某1、张某5、两个孩子坐着瑞风车返回冠县了。第二天，有人把我的别克车送到了张某1家。（9）证人张某3，证实2015年年底左右，宋某持刀威胁张某3与李某1联系，但是电话没有打通。（10）证人张某4，证实2015年底宋某去南方找张某5，我开车拉着张某1和另外两个人。在燕某服务区找到了张某5和李某1，宋某打李某1了。后来我又开车拉着张某1、宋某、张某5和两个孩子回来的。途中张某1接了个电话，说李某1跑了。（11）证人张某1，证实两三年前，我女婿宋某说去南方找张某5，我让王文新找了两个人。后来张某4开车，拉着我们一共五人去了南方，在湖北一个服务区找到了李某1和张某5。宋某打了李某1。后来我安排王文新找的那两个人跟着李某1上了大车。其他人坐着张某4的车回来的。在回来的路上，“三”给我打电话，说李某1跑了。后来王文新找了个大车司机去开李某1的大车的。（12）证人张某5，证实2015年12月份李某1开着我的车，拉着我和两个孩子，和李某1的司机开着大车出门。后来在一个服务区，张某1、宋某和另外两个人找到了我和李某1。（13）证人李某2，证实2015年年底，我劝过张某5，不要与李某1处婚外情，后来听说，李某1与张某5跑了。（14）证人李某3，证实我与李某1是亲叔伯兄弟，2015年年底的一天凌晨三四点钟，李某5给我打电话，让我去湖北把李某1的大车开回来，我没空。后来李某1打电话说，先给王文新两万元，让我明天把车开回来，我第二天与王文新联系，王文新没空。（15）证人张某6、李某4，均证实2016年1月6日下午，李某1让张某6找王文新拿点东西，张某6和李某4去找王文新，在龙鼎发宾馆门口，王文新将李某1的身份证、驾驶证、银行卡给了他们，并说李某1的大车停在停车场，让李某1拿六万元，才能把车开走。（16）证人李某5，证实大约2016年1月份，李某1打电话说，他的一辆大车被张某1给扣了，对方要六万元。我给张某1打电话，张某1不让我管。之前一天夜里，张某1让我找司机到湖北，把李某1的大车开回来，我就给李某3说了，李某3说他管不了。5.被害人李某1陈述，证实因我与宋某的妻子张某5有不正当男女关系，我妻子王桂霞发现后和我生气。我开大车去南方跑运输，经征求张某5意见同意一块去，我和司机王桂其轮流开大车，张某5驾驶自己的小车跟在后面。2015年12月24日左右，在广东卸货返回冠县，司机王桂其看车上没货后就提前走了，张某5家里人一直跟张某5联系。因没有配上货，后来把张某5开的小车装到了我开的大货车上。12月29日夜间，我和张某5在大车上休息时，有人拍车门，张某5看到是父亲张某1带宋某和另外两个人来了，我下车后，遭到了宋某和另外两人的殴打，之后让我驾车载着他们回冠县，到了湖北黄石高速口，我借口问路逃跑。回到冠县后我通过李某5向张某1要车，张某1说要六万元，再后来有买车的向我打电话核实，我才知道王文新在卖我的车，于是与王文新联系，王文新说要车拿六万元，包括宋某去找我花的钱和回来时大车出交通事故赔偿的钱，王文新没说这六万元钱给谁。这辆车是2010年4月购买的，跑了不到20万公里，案发时大约值十万左右。6.被告人王文新的供述与辩解，证实因岳父张某1让我想法把李某1和张某5的车弄来，于是我雇人将大车开回冠县，在路上还发生了一次事故，我向李某1要七八千元（含路上费用和事故处理费），李某1不同意给，也不与我见面。后来我将李某1的大车卖掉，因我联系不上李某1，就占有了卖车款。被告人王文新在庭审中认可被盗大货车价值为四万多。本院认为，被告人王文新设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪；窃取他人车辆后，将车辆卖掉，并将卖车款据为己有，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人王文新所提其开设赌场的获利金额仅有三四万元钱的辩解意见，经查明，开设赌场罪的赌资及获利金额的鉴定意见，是结合账本、赌场管理员及参赌人员的证言进行鉴定的，内容客观真实，被告人王文新辩解账本记录的积分有部分是赠送的，没有证据支持，故对该辩解意见本院不予支持。关于辩护人所提被告人王文新具有自首情节的辩护意见，被告人王文新虽然主动投案，对于开设赌场的事实基本予以供认，但是对涉案金额不能如实供述，属于在供述中避重就轻，隐瞒犯罪事实中对定罪量刑有重大影响的情节，系主要犯罪事实不能如实供述，不构成自首，故对该辩护意见本院不予支持。关于被告人王文新及其辩护人辩解不构成盗窃罪的意见，经查明，车辆权利人李某1因害怕遭到殴打，而将车辆停靠在路边逃跑，其清楚的知道车辆的停放位置，并没有对该车辆放弃占有，或者委托他人代为保管的意思，被告人王文新违背他人意志，将车辆强行转移至自己占有继而出售，并将卖车款据为己有，是以非法占有为目的，窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。辩护人提出王文新的行为不属于盗窃罪中的“秘密窃取”的意见，经审理认为，盗窃罪中的秘密窃取是相对于被害人而言的，王文新在指使他人将车辆开走时，被害人李某1并不知情，对李某1而言是秘密的，应认定王文新的行为符合盗窃罪中的“秘密性”特征，故该辩护理由不能成立，本院不予支持。被告人王文新犯数罪，且在服刑期间被发现有漏罪尚未判决，应数罪并罚。根据本案犯罪事实，犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，结合被告人的认罪态度，认为公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。违法所得继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：一、被告人王文新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元；与原犯盗窃罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币19万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2031年2月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人王文新退赔被害人李某1经济损失人民币4万元。（限判决生效后10日内过付。）三、依法追缴被告人王文新开设赌场违法所得276274.8（302574.8-26300）元。冠县公安局扣押的26300（20000+6300）元由冠县公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  樊 斌人民陪审员  索书红人民陪审员  胡学敏二〇二〇年六月二日法官助理刘伟.书记员高群