山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终928号 上诉人（原审原告）：吴呈功，男，1966年4月20日出生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：祝德宝，男，1974年12月2日出生，汉族，居民，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：白广伟，山东君在律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田宝春，男，1976年9月22日出生，汉族，居民，原籍黑龙江省牡丹江市爱民区，现住山东省青岛市黄岛区。 上诉人吴呈功因与被上诉人祝德宝、田宝春建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴呈功上诉请求：撤销一审判决，依法改判祝德宝、田宝春支付上诉人工程款75842元；一审及二审诉讼费用由祝德宝、田宝春承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。上诉人提起诉讼并申请人民法院委托专门鉴定机构对涉案工程量进行鉴定，是因为祝德宝、田宝春拒不配合上诉人按照实际施工量结算。上诉人无法通过私力救济保护合法权益，并且确因客观原因无法取得证据，因此在诉讼期间依法申请一审法院委托专门鉴定机构对涉案工程中上诉人的实际施工的工程量进行鉴定。本案涉案工程现场一直存在，且祝德宝、田宝春对于上诉人施工的位置及具体工作在（2018）鲁1581民初3640号民事案件中已经查明，并不需要再提供其他证据予以证实。因此，在祝德宝、田宝春未提交其他证据的情况下并不影响鉴定的进行及案件的审理。一审法院以上诉人未提交必要证据为由不予准许上诉人的鉴定申请，认定事实及适用法律错误。 被上诉人祝德宝辩称：（一）我方与吴呈功就涉案工程的所有工程款已于2018年3月16日进行结算，截止该时间尚欠吴呈功29000元，吴呈功予以确认。同时该欠款已在临清市人民法院（2018）鲁1581民初3640号生效判决中得到确认和作出处理。故吴呈功无权再向答辩人及田宝春主张权利，答辩人和田宝春也不应再向吴呈功承担任何责任。吴呈功的一审诉求无事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。（二）因双方就涉案工程所有的工程款已结算，且经生效判决确认和作出处理，无论吴呈功是否提交鉴定所需的必要证据，均不存在鉴定的必要性，不应同意其鉴定申请。故一审法院不准许吴呈功的鉴定申请符合法律规定。 被上诉人田宝春辩称：（一）我方与吴呈功就涉案工程的所有工程款已于2018年3月16日进行结算，截止该时间尚欠吴呈功29000元整，双方都有欠条，欠条上有结款时间，吴呈功予以确认。同时，该欠条已在临清市人民法院（2018）鲁1581民初3640号生效判决中得到确认和作出处理。故吴呈功无权再向答辩人主张权利，答辩人和祝德宝也不应再向吴呈功承担任何责任。（二）因双方就涉案工程所有的工程款已结算，且经生效判决确认和作出处理，无论吴呈功是否提交鉴定所需的必要证据，均不存在鉴定的必要性，不应同意其鉴定申请。故一审法院不准许吴呈功的鉴定申请符合法律规定。 吴呈功向一审法院起诉请求：判令祝德宝、田宝春立即支付工程款75842元，诉讼费用及实际支出费用由祝德宝、田宝春承担。 一审法院认定事实如下： 中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司自大唐临清热电有限公司承包了配套热网东线工程AB标段的建筑安装工程，中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司又与黑龙江省建筑安装集团有限公司签订了建筑安装工程劳务分包合同，约定施工范围包括配套所有土建施工、管道及附件到场卸车、运输、吊装、金属监督检测、管道及附件组合焊接、焊口检测、保温等。 田宝春系黑龙江省建筑安装集团有限公司职工，分包负责涉案热网东线A段的保温防腐等工程。祝德宝系田宝春雇佣的人员，在工地负责施工和安全。 祝德宝将保温、包铁皮的工程发包给吴呈功。2018年3月16日，祝德宝为吴呈功书写欠据，载明：“今欠吴成功工程款29000元，贰万玖仟元整（其中包含三轮车租赁费3000元叁仟元整），还款定于电厂给电建一公司结算完支付。”吴呈功在欠条上签同意，并签字。 就同一工程，李德发曾向法院起诉吴呈功、祝德宝、田宝春、中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司、大唐临清热电有限公司，要求支付劳务费75842元。法院作出（2018）鲁1581民初3640号判决：“吴呈功于判决生效后十日内支付李德发劳务费75842元，田宝春在所欠吴呈功29000元的范围内承担连带责任。”该判决已生效。在审理该案过程中，祝德宝、田宝春、中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司、大唐临清热电有限公司对李德发主张的欠款75842元，始终未予认可。 祝德宝将保温、包铁皮的工程发包给吴呈功，吴呈功将工程发包给李德发，均未签订书面合同。2018年10月17日，吴呈功为李德发出具证明一份，记载：我受祝德宝委托，为他找加工热电厂的热电保温管铁皮的工人，在2017年11月11日，我和李德发协商，由李德发来完成，当时祝德宝说每米30元，完成到100米时一结算。但是，由于钣金工和岩棉工分段进行作工，没有按时完成100米结算，我受祝德宝委托，支付给李德发16000元。 本案在一审审理过程中，吴呈功对于工程量提出了鉴定申请，对此吴呈功提供了（2018）鲁1581民初3640号判决书。未提供其他证据。 一审审理过程中，根据吴呈功的财产保全申请，冻结了祝德宝、田宝春的银行存款。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。经审查吴呈功提交的（2018）鲁1581民初3640号判决书，并不能证明祝德宝、田宝春欠吴呈功工程款75842元的事实，在该案中祝德宝、田宝春始终未认可该欠款数额。吴呈功以此要求祝德宝、田宝春还款，证据不足，法院不予支持。对于吴呈功的工程量鉴定申请，因未提交必要的证据，法院不予准许。据此，田宝春经传票传唤无正当理由未到庭，本案按缺席进行审理，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告吴呈功的诉讼请求。案件受理费减半收取1696元，保全费920元，由原告吴呈功负担。 二审中，田宝春提交了账本照片打印件8份，证明其向吴呈功支付工程款的事实，同时证明吴呈功未干完涉案工程，涉案工程还有其他人进行施工，故吴呈功要求支付工程款75842元没有事实依据。田宝春认可欠吴呈功29000元，此笔款项的欠条载明了结款时间，并有祝德宝的签名。吴呈功对该证据的质证意见是：对于其真实性、证明目的以及与本案的关联性均不予认可，即便照片打印件是拍摄的实物，该账本也是由田宝春单方书写，并不能作为证据使用，更不能证明涉案的工程有其他人与上诉人共同施工。事实上，涉案工程是由吴呈功和李德发共同带领工人进行施工，祝德宝、田宝春此前确曾向上诉人支付过部分款项，但是该款项是铁皮内岩棉施工的款项，祝德宝、田宝春为上诉人出具欠据显示的29000元，是大唐公司院内施工所欠的工程款，本案诉争的铁皮款并不包含在29000元内。根据上诉人方实测大唐公司外侧管道，祝德宝、田宝春仍应支付上诉人工程款总金额75842元。本院认为，上述证据系田宝春个人制作，吴呈功对此不予认可，且账本内容无法直接体现与本案具有关联性，故不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题有两个：一是一审法院对吴呈功提出的工程量鉴定申请未予准许是否违反法定程序；二是吴呈功要求祝德宝、田宝春支付其工程款75842元是否应予支持。 关于第一个焦点问题。2017年7月31日，中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司之间签订《劳务分包合同》，合同中约定工程管线总长度2860米左右。祝德宝将保温、包铁皮的工程发包给吴呈功，双方之间未签订书面合同。双方当事人对于包铁皮的单价为30元/米无异议，对于欠付吴呈功的工程款数额有争议。二审庭审中，吴呈功认可其未完成全部的涉案工程，其在一审中要求鉴定总工程量中哪些部分是由其实际施工的申请，不具有可鉴定性。一审法院未予准许，并无不当。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人均认可吴呈功对涉案工程进行了施工，但对吴呈功所施工工程量的多少存在争议。吴呈功主张涉案工程的95%由其施工完成，实测为3061.4米；祝德宝、田宝春则主张根据2017年7月31日的《劳务分包合同》，管线总长度才2860米左右，吴呈功只完成一部分，只认可欠付吴呈功29000元。吴呈功主张其施工了大部分涉案工程，但未能提供与涉案工程相关的施工单据、工程量确认单、结算单等相关证据，其应承担举证不能的不利后果。另外，（2018）鲁1581民初3640号生效民事判决书中，已判决田宝春在所欠吴呈功29000元的范围内承担连带责任，故吴呈功主张祝德宝、田宝春应支付其工程款75842元，缺少事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吴呈功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1696元，由上诉人吴呈功负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年六月二日 法官助理马征 书记员刘琦萌