湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终7号上诉人（原审原告）：但坚光，男，1968年9月24日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉永宏机电设备有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山九支沟107国道B楼2-6号。法定代表人：熊志刚，总经理。委托诉讼代理人：姚小波，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。上诉人但坚光因与被上诉人武汉永宏机电设备有限公司返还原物纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终结。但坚光上诉请求：撤销原判第二项，改判永宏机电公司赔偿但坚光损失35.2万元，并由其承担一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一审法院错误的适用了民事诉讼证据规则。但坚光提供了一系列确实充分的证据证实挖掘机的损失标准，永宏机电公司没有提供具有说服力的证据反驳，也没有申请对市场价格进行鉴定，应当由永宏机电公司承担举证不能的法律后果。永宏机电公司非法占有但文强挖掘机一年半之久，应当赔偿但文强的损失。永宏机电公司辩称，永宏机电公司为但坚光垫付了按揭贷款，永宏机电公司按照约定有权拖回挖掘机，不应赔偿但坚光损失。但坚光向一审法院起诉请求：1、判令永宏机电公司返还HD820R型号挖掘机（机编号16E7367）；2、判令永宏机电公司赔偿因扣留挖掘机而造成但坚光的损失35.2万元（按每月2.2万元自2018年2月13日起，暂计算至2019年6月12日止）；3、由永宏机电公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月6日，但坚光与永宏机电公司签订一份《工程机械买卖合同》，约定：按下列条款和条件，买方（但坚光）同意向卖方（永宏公司）购买下列货物：一、货物：加藤挖掘机（ＨＤ820Ｒ型号）一台，机价100万元……四、价款及支付：首期先付机价中的20%即201000元，余款为机价中的80%即799000元在湖北银行宜昌胜利支行办理3年银行按揭贷款……七、货物所有权保留：1.在买方未按照本合同第四条的约定支付全部货款的情况下，货物所有权仍属于卖方。2、如果买方不能按照约定支付合同价款，经卖方给予合理期限后仍不能履行合同义务，卖方有权收回货物……十、违约责任：……3、如本合同买方在银行办理抵押贷款并由卖方提供担保，在卖方向银行履行了担保义务时，卖方有权向买方追偿并对抵押物享有抵押物权……双方就质量标准、交货、验收异议期等进行了约定。同日，双方及湖北信源投资管理有限公司签订了一份《补充协议》，约定：……7.根据《工程机械买卖合同》约定，卖方应支付首期付款31万元（见费用确认表），实际支付11万元，下欠款20万元，按照如下时间偿还……如买方不能按照合同约定按时足额还款，卖方随时有权将本合同中所购买的一台Ｈ×××××拖回……补偿卖方的损失。但坚光支付了合同约定的相关款项后，永宏机电公司依约向但坚光交付了加藤挖掘机（型号为ＨＤ820Ｒ；机编号为16Ｅ7367）一台。为支付加藤挖掘机的货款，但坚光向湖北银行宜昌支行申请贷款。2015年3月5日，但坚光、永宏机电公司及湖北银行宜昌分行签订一份《个人借款（担保）合同》，约定：本合同贷款品种为工程机械按揭贷款，贷款金额为1598000元；贷款期限为36个月，预计自2015年3月5日起至2018年3月5日，实际贷款起始日期以贷款借据记载的日期为准；每月还贷本金为44387元；但坚光以挖掘机为本次贷款提供了抵押担保，永宏机电公司为该借款提供连带责任保证，担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金等费用。合同签订后，湖北银行宜昌支行于2015年3月6日按约向但坚光的账户发放了贷款，但坚光同日将该款转入永宏机电公司账户。自2015年3月份首次还款，但坚光均是通过转账给永宏机电公司或者该公司工作人员焦亚杰付款，再由永宏机电公司向还款账户转款以偿还但坚光的按揭贷款。后永宏机电公司认为但坚光在履行《个人借款（担保）合同》过程中未依约及时还款，由该公司垫付了款项且向但坚光催讨仍无果，2018年2月12日凌晨，案涉挖掘机被人从湖南省华容县工业园山拓机械院内拖至永宏机电公司，该挖掘机现存放于该公司处。另查明，永宏机电公司认为但坚光未及时偿还按揭款而由该公司向湖北银行宜昌支行垫付了但坚光购买案涉挖掘机的按揭款，于2018年6月8日向湖北省崇阳县人民法院提起追偿权纠纷之诉，要求但坚光偿还垫付款240132.46元、逾期利息163117.16元，拖车费、劳务费、交通费86000元。诉讼过程中，但坚光申请财产保全，请求冻结永宏机电公司银行存款80万元。一审法院于2019年7月4月作出（2019）湘0623民初1318号民事裁定书，裁定：冻结永宏机电公司名下银行存款80万元，并已保全完毕。但坚光交纳保全费2520元。一审法院认为，本案争议焦点在以下两个方面，现分述如下：一、案涉挖掘机是否应予返还。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立与转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定了所有权保留中出卖人的取回权和损害赔偿请求权，第三十六条第一款规定了取回权的限制，即：“受让人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”故当事人关于保留所有权的约定不得违反上述法律的禁止性规定。本案中，挖掘机系动产，经交付时发生所有权的转移。但坚光已全额支付了总价款，永宏机电公司不得自行行使取回权。双方签订的《工程机械买卖合同》中有关所有权保留条款中，约定在买方未按照本合同第四条的约定支付全部货款的情况下，货物所有权仍属于卖方，违反了法律禁止性规定，应属无效，但坚光应为案涉挖掘机的所有权人。永宏机电公司为但坚光垫付银行按揭款的行为，系该公司作为保证人履行担保义务，属另一法律关系，永宏机电公司已另行向起诉主张追偿权，不影响案涉挖掘机的所有权归属问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，即使永宏机电公司事后以追偿权纠纷提起了诉讼，亦不能免除本案所应承担的法律责任。永宏机电公司在未经但坚光许可的情形下对案涉挖掘机进行存放保管，侵犯了但坚光财产权，依法应予返还。二、永宏机电公司是否应当赔偿损失。诉争的挖掘机系在施工现场使用的特殊标的物，该挖掘机自2018年2月12日起被人拖走在永宏机电公司私自存放至今不予返还，永宏机电公司应赔偿但坚光丧失对该挖掘机占有、使用、收益期间的损失。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，但坚光应对自己在丧失涉案挖掘机期间造成的经济损失予以举证证明，但但坚光并未提交充分的证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。故但坚光请求永宏机电公司赔偿因扣留挖掘机造成35.2万元的损失，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，对但坚光的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、永宏机电公司于判决生效后十日内向但坚光返还型号为ＨＤ820Ｒ、机编号为16Ｅ7367的加藤挖掘机一台；二、驳回但坚光的其他诉讼请求。本案案件受理费3290元,保全申请费2520元，共计5810元，由但坚光负担3290元，武汉永宏机电设备有限公司负担2520元。本院二审期间，永宏机电公司向本院提交了下列证据：证据1[湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民终1035号民事判决书]，拟证明永宏机电公司代但坚光、但文强垫付按揭款109万元；证据2[湖北省崇阳县人民法院（2020）鄂1223执118号执行裁定书]，拟证明HD820R、HD1638R挖掘机被崇阳县人民法院现场查封、扣押在永宏机电公司。但坚光质证对证据的真实性无异议。本院对永宏机电公司提供的两份证据予以采信。本院二审查明：2017年1月15日，永宏机电公司（甲方）与但坚光（乙方）签订一份《垫付款偿还协议书》，约定“乙方因在甲方以银行按揭方式购买加藤挖掘机叁台，机编号分别为10E5126、16E7367、16E7399。截止目前为止乙方因为经济困难，共计欠逾期款70余万元，且均由甲方担保、垫付，为此双方达成垫付款分期偿还协议如下：1.乙方保证于2017年4月10日之前一次性偿还20万元；2.乙方保证于2017年5月10日、6月10日每月分别偿还15万元；3.乙方保证于2017年7月10日之前一次性偿还25万元；4.乙方保证在2017年7月之后每月10日偿还25万元以上。总之，2017年之内乙方彻底偿清甲方给其垫付的资金。5.若乙方不按以上第一条履行义务，则乙方保证主动将以上二台820设备交给甲方，待乙方偿清后返还；6.若乙方不按以上第四条履行义务，则乙方主动配合将1638机子交甲方处置，保留期为三个月……”此后，但坚光于2017年4月3日向永宏机电公司支付了20万元，于同年6月25日、7月29日各支付了5万元。永宏机电公司诉但文强、但坚光追偿权纠纷一案，湖北省崇阳县人民法院作出（2018）鄂1223民初898号民事判决：一、由但文强、但坚光于判决生效之日起十五日内向永宏机电公司支付垫付款61542.56元，并按月利率9.34‰支付自2017年11月30日起至清偿之日止的利息；二、由但文强于判决生效之日起十五日内向永宏机电公司支付垫付款385819.22元，并按月利率9.34‰逐月支付利息至清偿之日止，但文强于2017年9月15日支付的85917.84元在执行中抵充；三、由但坚光于判决生效之日起十五日内向永宏机电公司支付646725.32元，并按月利率9.34‰逐月支付利息至清偿之日止，但坚光于2018年3月5日支付的114400元在执行中抵充；四、驳回永宏机电公司的其他诉讼请求。但文强、但坚光不服上诉。2019年11月14日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2019）鄂12民终1035号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年3月9日，湖北省崇阳县人民法院作出（2020）鄂1223执118号执行裁定书，裁定查封但坚光所有的加藤牌挖掘机一台（型号HD820R，机编号16E7367）；查封但文强所有的加藤牌1638挖掘机一台（型号HD1638R，机编号10E5126）。该查封财产由永宏机电公司负责保管，保管人不得使用。查封期限为两年，自2020年3月9日起至2022年3月8日止。二审查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，但坚光在其二审代理词中提出增加一审诉讼请求，不符合程序规定，二审不予审查。二审双方争议的焦点是：但坚光请求永宏机电公司赔偿损失应否支持？但坚光的损失应如何计算？《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，永宏机电公司在案涉《工程机械买卖合同》未约定该公司行使追偿权、抵押权时可以自行拖回型号为HD820R的加藤挖掘机，案涉《垫付款偿还协议书》第五条约定的“乙方（但文强、但坚光）保证主动将以上二台820设备交给甲方（永宏机电公司），待乙方偿清后返还”的条件并未成就，且永宏机电公司已就垫付款另行提起追偿权纠纷之诉的情况下，该公司未经但坚光许可自行拖回但坚光享有所有权的案涉挖掘机，已经超过自力救济的合理范围，构成了侵权，永宏机电公司应向但坚光返还原物并赔偿但坚光的损失。但是湖北省崇阳县人民法院已于2020年3月9日作出（2020）鄂1223执118号执行裁定书，裁定查封、扣押但坚光所有的案涉挖掘机，故永宏机电公司应当于湖北省崇阳县人民法院解除查封、扣押后及时予以返还。但坚光系通过转账给永宏机电公司或者该公司工作人员，再由永宏机电公司向还款账户转款以偿还银行按揭贷款的方式偿还银行贷款，对自己尚欠银行按揭贷款是明知的。但坚光未按案涉《垫付款偿还协议书》的约定全面履行还款义务，致使永宏机电公司以行使追偿权、抵押权为由拖走案涉挖掘机，但坚光对损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以适当减轻永宏机电公司的侵权赔偿责任。但坚光在一审中提交了湖南省挖掘机租赁指导报价表、同等型号挖掘的租赁合同以证明自己的损失标准，永宏机电公司没有提供证据反驳，故但坚光提供的上述证据可以作为确定本案损失的参考依据。但坚光在一审中并未就其损失申请鉴定，其在二审中申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款有关“申请人鉴定的事项与待证事实无意义的,人民法院不予准许”的规定,本院对但坚光的鉴定申请不予准许。根据本案实际情况，本院酌情确定由永宏机电公司按照每月5000元的标准，赔偿但坚光自2018年2月12日起计算至湖北省崇阳县人民法院裁定查封、扣押案涉挖掘机之日，即2020年3月9日止的损失124500元（5000元/月×24.9个月）。综上，但坚光的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初1318号民事判决第二项；二、变更湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初1318号民事判决第一项为：武汉永宏机电设备有限公司于湖北省崇阳县人民法院解除查封、扣押后十日内向但坚光返还型号为HD820R、机编号为16E7367的加藤挖掘机一台；三、由武汉永宏机电设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿但坚光损失124500元；四、驳回但坚光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3290元,保全申请费2520元，共计5810元，由但坚光负担3690元，武汉永宏机电设备有限公司负担2120元；二审案件受理费3290元，由但坚光负担2260元，武汉永宏机电设备有限公司负担1030元。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年六月一日书记员  夏 琦附有关法律条文：《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……