四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终806号 上诉人（原审原告）：王玉兰，女，1949年1月28日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告）：宜宾市第二人民医院。住所地：宜宾市翠屏区北大街96号，组织机构代码证号：45206697-5。 法定代表人：韩平，该医院党委书记。 委托诉讼代理人：郭远丽，女，该单位员工。 委托诉讼代理人：古吉敏，女，该单位员工。 被上诉人（原审被告）：四川省肿瘤医院。住所地：成都市人民南路四段55号。 法定代表人：郎锦义，该医院党委书记。 委托诉讼代理人：鄢良平，女，该单位员工。 王玉兰与宜宾市第二人民医院（以下简称二医院）、四川省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，一审法院于2017年11月10日作出（2016）川1502民初5030号民事判决，王玉兰不服，提出上诉，本院于2018年4月9日作出（2018）川15民终246号民事裁定，裁定撤销本院（2016）川1502民初5030号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审后作出(2018)川1502民初5612号民事判决。王玉兰仍不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王玉兰向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人共同承担赔偿王玉兰医疗费及多项费用400922万元。2.本案二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人自行委托鉴定，是合法合规，有四川最高权威资质的专家病理诊断进行鉴定的，一审法院应当依法采信。2.原一审法院二次委托鉴定未果，告知不再委托鉴定，这不是上诉人的原因，原审法院判决上诉人承担因果关系的举证责任，上诉人才自行委托鉴定。3.一审法院重新委托西南医科大学鉴定，上诉人一直没有到场，也不知晓，该鉴定不客观，是有偏见的，其鉴定程序违法。请求二审法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。 二医院辩称：1.对王玉兰没有误诊，有切片11-9209为证，病理诊断查见高分化鳞状细胞癌。2.这个案子经过西南医科大学重新鉴定，鉴定结果二医院对王玉兰的诊疗没有过错。3.二医院不应承担任何赔偿责任。请求驳回王玉兰的诉讼请求。 肿瘤医院辩称：1.王玉兰无证据证明其主张，其以非医学专业的理解任意解释三家医院的病理报告，本身无医学依据。2.肿瘤医院医疗行为没过错。3.经过重新鉴定，鉴定意见书也显示肿瘤医院对王玉兰的诊疗没有过错。4.希望尽快解决此事。请求驳回王玉兰的诉讼请求。 王玉兰向一审法院起诉请求：1.判令二医院、肿瘤医院赔偿其损失400922.2元（其中宜宾市第二人民医院医疗费28658.78元、成都肿瘤医院医疗费121259.52元、护理费15700元、住院生活补助费4710元、一次性伤残赔偿金169443.30元、会诊费5138元、鉴定费12530元、交通住宿费5718.6元、诉讼费7764元、精神抚慰金30000元），其中由二医院承担5%-15%；肿瘤医院承担85%-95%。2.诉讼费由二医院、肿瘤医院承担。 一审法院认定事实如下：2011年7月21日，王玉兰因右颊部反复溃疡6年，发现新生物1月半到二医院住院治疗，入院后查体见王玉兰右侧面部肿胀明显，皮肤色稍红，压痛明显，口腔内见右侧颊部一巨大新生物，覆盖右侧整个颊部，分叶状，红，表面为白色假膜，质韧。住院期间二医院对王玉兰病变组织进行活检，2011年8月3日，活检组织病理诊断为：（右颊部新生物）符合鳞状细胞癌。二医院工作人员将结果与王玉兰家属沟通后，建议家属将王玉兰转到上级医院作进一步治疗，其家属同意并于次日出院。2011年8月8日，王玉兰入住肿瘤医院。住院后，该院对王玉兰面部查体如二医院查体所见，新生物触之易出血，并对王玉兰进行了相关辅助检查，彩超示：双颌下、双上颈淋巴结长大，考虑反应性；MRI右侧口颊癌颌面、颈部MRI增强扫描示：1.右侧面颊部肿块，符合肿瘤所致，右下牙龈外侧及右下牙槽骨外侧受侵。2.右侧颈部淋巴结肿大，转移可能，余双侧颈部1、2组小至稍大淋巴结显示。肿瘤医院在综合评估王玉兰的临床表现及各项辅查结果等各项指标后，对王玉兰进行了化疗，在排除手术禁忌后，于2011年9月3日在全麻下行手术，术中见肿瘤位于右侧口颊，右颈Ⅰ、Ⅱ区有多个肿大淋巴结。扩大切除右口颊肿瘤，行上下颌骨部分切除，右颈清扫、缺损用左侧前臂皮瓣修复。后手术切除的组织病理诊断为：“（右口颊）大片角化物质及退变坏死伴组织细胞反应。送检“右舌下腺”“下唇边缘”均未见癌。0／30／60／9反应性增生，未见癌。”术后给予相应治疗后，好转出院。此后，王玉兰因继续化疗分别于2011年9月22日、2011年11月24日在肿瘤医院住院治疗，于2013年4月2日、2015年8月31日入住二医院继续化疗。2015年9月，王玉兰怀疑二医院、肿瘤医院对其诊断有误。2016年5月25日将其病理切片（四川省肿瘤医院编号：S11-12061，宜宾市第二人民医院编号：9209-11）拿至四川大学华西医院进行会诊，该院于次日出具会诊病理报告示：送检HE染色切片（编号：S11-12061）一张，疑有上皮性肿瘤，但形态不清；(编号：9209-11）小活检，少许鳞状上皮被覆的粘膜，及散在的形态不典型鳞状细胞。2017年8月23日，王玉兰将其在肿瘤医院的病理切片（12073-11，2号、3号、5号）切片送至四川大学华西口腔医院会诊，该院于当日出具病理诊断报告示：（2号切片）粘膜上皮轻度异常增生，固有层纤维结缔组织增生，少许浆细胞、淋巴细胞、中性粒细胞浸润，肌层周及肌纤维束间可见一些不定型物（生物材料？）；（3号切片）腺体组织未见特别；（5号切片）淋巴结反应性增生。王玉兰认为二医院、肿瘤医院对其诊疗有过错，应承担赔偿责任，遂提起诉讼。 一审审理过程中，王玉兰申请对二医院、肿瘤医院在诊疗过程中是否存在医疗过错及因果关系、参与度等进行鉴定，一审法院依照法定程序委托西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政鉴定中心）进行了鉴定，后该中心以申请人不缴费为由退案。此后，一审法院再次委托，经双方当事人协商确定四川西南司法鉴定中心对前述鉴定事项进行鉴定。2017年8月9日，该中心根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，不予受理该案鉴定，一审法院终结鉴定。并于2017年11月10日作出（2016）川1502民初5030号民事判决，驳回了王玉兰的诉讼请求。王玉兰对该判决不服，提起上诉。宜宾市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）川15民终246号民事裁定书，裁定：撤销了（2016）川1502民初5030号民事判决书；发回四川省宜宾市翠屏区人民法院重审。 王玉兰于2017年9月30日委托四川中证法医学司法鉴定所对其进行伤残等级进行鉴定。四川中证法医学司法鉴定所于2017年10月18日出具川中证鉴［2017］临鉴字第373号法医学鉴定意见书：被鉴定人王玉兰因右侧上颌骨缺损达1/4，评定为七级伤残；面部植皮瘢痕面积达16.2㎡，评定为九级伤残；舌部分缺失，评定为十级伤残；下颌骨缺损并牙齿缺失（6枚）评定为十级伤残。王玉兰又于2017年11月22日委托四川中证法医学司法鉴定所对二医院和肿瘤医院在对王玉兰的诊疗过程中是否存在过错,如有过错，其过错参与度分别是多少进行鉴定。四川中证法医学司法鉴定所于2017年11月30日出具川中证鉴［2017］临鉴字第453号法医学鉴定意见书：二医院在对王玉兰的诊疗过程中存在过错，其过错的参与度为5%-15%；肿瘤医院在对王玉兰的诊疗过程中存在过错，其过错的参与度为85%-95%。 重审中，二医院、肿瘤医院对四川中证法医学司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，申请对二医院、肿瘤医院在王玉兰的诊疗过程中是否存在过错，如有过错参与度分别是多少进行鉴定。经一审法院依法准许并委托西南医科大学司法鉴定中心对此进行鉴定。西南医科大学司法鉴定中心于2019年12月19日出具西南医科大司鉴［2018］临鉴字第901号司法鉴定意见书：二医院及肿瘤医院在被鉴定人王玉兰的诊疗过程中，无明确的诊疗过错，不应承担医疗过错责任。 一审法院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗机构承担赔偿责任的前提是对患者的诊疗过程中有过错，二医院、肿瘤医院是否应当承担赔偿责任在于对王玉兰的诊疗过程中是否有过错。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王玉兰主张由二医院、肿瘤医院对其受到的损害承担赔偿责任，应对二医院、肿瘤医院在对其诊疗过程中的诊疗行为存在过错，且过错行为与王玉兰的损害后果存在因果关系承担举证证明责任。无证据或证据不足，应承担不利后果。三、本案争议的焦点是二医院、肿瘤医院在对王玉兰的诊疗过程中是否有过错。对此，四川中证法医学司法鉴定所和西南医大鉴定中心均进行了鉴定并出具了鉴定意见书。一审法院审查认为：（一）四川中证法医学司法鉴定所于2017年10月18日作出的川中证鉴［2017］临鉴字第373号法医学鉴定意见书，系王玉兰在原一审判决后自行委托鉴定，鉴定材料未包括王玉兰在二医院、肿瘤医院住院治疗的主观病历、王玉兰组织病理切片、王玉兰住院期间的影像学资料，鉴定材料不完整，且所有鉴定材料均未经过二医院、肿瘤医院质证，二医院、肿瘤医院未参与鉴定过程，也没有提交陈述材料，二医院、肿瘤医院对鉴定意见均不认可并重新申请了鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可以采信，故对该鉴定意见不予采信。（二）西南医科大学司法鉴定中心于2019年12月19日作出的西南医科大司鉴［2018］临鉴字第901号司法鉴定意见书，系在本案重审过程中，经二医院、肿瘤医院申请，法院准许并依法委托西南医科大学司法鉴定中心鉴定，鉴定材料包括了王玉兰在二医院、肿瘤医院治疗的主观病历和客观病历、王玉兰组织病理切片25张、王玉兰住院期间的影像学资料、四川中证法医学司法鉴定所川中证鉴［2017］临鉴字第373号法医学鉴定意见书，全部鉴定材料经过了双方当事人质证，王玉兰和二医院、肿瘤医院均提交了书面陈述材料。王玉兰虽对该鉴定意见不认可，但该鉴定意见是一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员对鉴定事项作出的，鉴定材料全面、完整，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，予以采信。二医院、肿瘤医院在王玉兰的诊疗过程中无明确的医疗过错。王玉兰提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，对王玉兰的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回王玉兰的诉讼请求。案件受理费7314元，由王玉兰负担。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.一审法院委托鉴定机构的鉴定是否违法。2.二医院、肿瘤医院在对王玉兰的诊疗过程中是否存在过错及过错大小。 针对焦点1，一审法院重审本案期间，二医院、肿瘤医院对王玉兰提交其第一次上诉前，于2017年11月22日自行委托四川中证法医学司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，申请一审法院对二医院、肿瘤医院在王玉兰的诊疗过程中是否存在过错，如有过错参与度分别是多少进行鉴定。一审法院依照法定程序准许并委托了西南医科大学司法鉴定中心进行了鉴定。西南医科大学司法鉴定中心的鉴定材料包括了王玉兰在二医院、肿瘤医院的全部住院治疗病历材料，以及四川中证司法鉴定所的鉴定意见书、双方当事人的陈述意见，且该鉴定材料在鉴定前经过双方当事人的质证。而王玉兰自行委托的四川中证法医学司法鉴定所的鉴定材料未包括王玉兰在二医院、肿瘤医院治疗的主观病历、客观病历、王玉兰的组织病理切片25张、王玉兰住院期间的影像学资料。因此，王玉兰自行委托鉴定机构作出的鉴定意见不客观、不全面，一审法院未予采信符合法律的规定。一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员对鉴定事项进行鉴定，其鉴定材料全面、完整，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，不存在违法情形。 针对焦点2，西南医科大学司法鉴定中心的鉴定意见认为二医院、肿瘤医院在被鉴定人王玉兰的诊疗过程中，无明确的诊疗过错。由于西南医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见是由一审法院依照法定程序委托，其鉴定材料全面、完整，鉴定结论客观、真实。且王玉兰未提供充分的证据证明西南医科大学司法鉴定中心的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。一审法院采信西南医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定。 综上所述，上诉人王玉兰的上诉理由不成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7314元，由上诉人王玉兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年六月八日 书记员  刘 芳