江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3341号上诉人（原审原告）：成芳，女，1976年10月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张亮，南京市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：南京润通广告有限公司，住所地南京市鼓楼区云南路20号1204室。法定代表人：杨晓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱建梅，江苏斯维斯律师事务所律师。上诉人成芳、南京润通广告有限公司（以下简称南京润通公司）因双方间劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2020年1月10日作出的（2019）苏0106民初12436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成芳上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，依法改判南京润通公司支付赔偿金8125元×13×2=211250元。事实与理由：2005年9月1日成芳到南京润通公司处从事财务工作，双方签订劳动合同，成芳月平均工资为12000元，2018年8月21日南京润通公司解除劳动关系，没有任何补偿。一审法院认为，双方实际系协商一致解除劳动合同，成芳对此不认可。2018年8月20日双方签订《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》第一条约定，将杭州德润有限公司原法定代表人及各分公司的负责人等关系由成芳变更为他人，变更后当月解除与成芳在南京润通广告有限公司的劳动关系。南京润通公司没有在公司变更后就解除劳动关系，违反了双方的约定，属于违法解除，应当支付赔偿金。一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院在查明案件事实依法判决。南京润通公司辩称，认可双方系协商一致解除劳动合同，不构成违法解除。附条件的解除劳动合同，不能认为条件没有达成所以系违法解除。之前上海工商局办理变更必须要成芳本人到场，但是成芳不到场也不提供相关的证件配合，因此一直未办理。后由于市场监督部门不再要求成芳本人到场，所以单位才前往办理，公司不构成违法解除。成芳应当举证证明配合公司变更。具体的变更时间是2019年的3月在上海工商局办理的。2018年8月底杭州德润广告有限公司（以下简称杭州德润公司）就已经进行了变更。故成芳的上诉请求不应予以支持，南京润通公司属于合法解除，不应支付赔偿金。南京润通公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回成芳的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审基本事实认定不清，主要事实错误。1、一审判决未认定成芳从2015年12月以后即从杭州德润公司领取工资。南京润通公司与成芳均认可从2015年12月后，成芳未在南京润通公司处获取过任何劳动报酬。2、一审判决对于“原被告双方存在劳动关系”的认定不能成立。本案中，南京润通公司在2015年12月以后，仅仅是帮成芳代缴社保，如果认定南京润通公司与成芳有劳动关系，勉强可以参照的原上世纪80年代的国企固定工的停薪留职，而一审判决遗漏了这一事实，错误判决。3、一审判决将杭州德润公司向成芳发放的工资，混同成南京润通公司发放的工资。一审庭审中成芳已自认“其自从2015年12月以后的工资己全部由案外人杭州德润广告有限公司发放”，杭州德润公司与南京润通公司之间并无隶属关系，公司的投资人与股东也不同，杭州德润公司是成芳与其它三个自然人创业成立的公司，而成芳是杭州德润公司的股东和法定代表人，成芳在杭州德润公司处有工资收入和分红。杭州德润公司发放的工资不能视同南京润通公司发放的工资。4、关于劳动合同解除时间，原审判决中“2017年9月至2018年8月期间后仍在南京润通公司工作”事实认定错误，也与一审查明的事实不符。一审判决中成芳所罗列的证据，只能证明其处理杭州德润公司的事务，与南京润通公司无关。南京润通公司也没有支付过成芳的工资，该公司早就处于歇业状态，其存续也仅仅是代缴社保。二、原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本案中南京润通公司并未向成芳发放工资，其劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资也就不存在，故南京润通公司不应当支付经济补偿金。另补充，成芳自行签订的2010年的无固定期限劳动合同使用的版本是2015修订版，即使一审法院认定该劳动合同成立，南京润通公司也没有发放成芳工资，一审法院应当按照南京市的最低工资标准进行判决，而不应该以杭州德润公司发放的工资标准来计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护自己的合法权益，请贵院依法支持南京润通公司的上诉请求。成芳辩称，双方于2010年9月1日签订了无固定期限劳动合同，自2005年9月起南京润通公司一直为成芳缴纳社保，签订劳动合同以及缴纳社保的行为足以证明劳动关系的存在。2018年8月20日成芳和南京润通公司签订了解除协议，庭审时，南京润通公司也承认了解除协议的效力，解除协议足以证明成芳和南京润通公司存在劳动关系。南京润通公司和杭州德润公司都是法定代表人杨晓开设的关联公司，成芳原在南京润通公司工作，后根据杨晓的安排到杭州德润公司工作。劳动合同和社保均由南京润通公司签订和缴纳。2017年9月-2018年8月，成芳仍然为南京润通公司和杭州德润公司提供劳动。为杭州德润公司进行竞标活动，为南京润通公司进行日常出纳报税工作，提交工作统计。一审中成芳提交了微信、邮件，可以证明成芳为南京润通公司工作的事实。成芳在两公司工作，不管工资由谁发放，均听命于法定代表人杨晓的安排。劳动合同签订后双方对用工关系均没有异议，劳动关系的解除也是双方协商一致，足以证明劳动关系在发生争议前是没有任何争议的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回。成芳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令南京润通公司支付2017年9月至2018年8月期间的工资共计97500元；2.判令南京润通公司支付违法解除合同的赔偿金211250元；3.判令确认2005年9月1日至2018年8月期间双方存在劳动关系。事实和理由：2005年9月1日成芳到南京润通公司处工作，从事财务工作，双方签订劳动合同，成芳月平均工资为12000元，2018年8月21日，南京润通公司解除劳动关系，无任何补偿。为维护自身合法权益，成芳遂诉至法院。一审法院认定事实如下：2005年9月1日，成芳与南京润通公司签订《劳动合同书》，约定南京润通公司招用成芳为单位职工，在财务岗位从事出纳工作，自2005年9月1日起至2007年8月31日止等等。期限届满后，双方先后签订两份劳动合同，期限自2007年9月1日起至2010年8月31日止，后双方签订无固定期限劳动合同。南京润通公司自2005年9月起为成芳缴纳社会保险至2018年8月。2016年10月31日，成芳向南京润通公司的法定代表人杨晓发送邮件，称因个人家庭原因，申请从2016年10月底辞去杭州德润公司总经理及法定代表人职务、南京瑞丽阳广告有限公司（以下简称南京瑞丽阳公司）负责人及股东职务，上述邮件抄送案外人梅隽（系南京润通公司及杭州德润公司的股东）。2018年8月20日，成芳、南京润通公司签订《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》（以下简称解除协议），主要内容为：关于与成芳解除劳动关系，经双方协商，一致达成如下协议：1）与成芳解除劳动关系事宜。确定立即将杭州德润公司原法定代表人及各分公司的负责人等关系由原成芳变更为他人（此变更将从即日起一个月内变更结束）。变更后当月解除与成芳在南京润通公司所有劳动关系；2）成芳立即移交在上述公司工作期间所使用的相关电脑及其资料（包括相关财务凭证及资料）以备查，同时承诺配合公司审计；3）按照原杭州德润公司与成芳的借款协议，公司已将借款本金全部归还给成芳，利息部分18750元在归还电脑及财务数据时支付给成芳。2018年8月21日，南京润通公司为成芳办理失业手续并停止缴纳社保，失业原因为“单位提出”。2018年9月开始，成芳以个人身份缴纳社保。2019年3月7日，杭州德润公司上海分公司的负责人由成芳成芳变更为梅隽。成芳银行流水显示：2016年10月21日，成芳向其个人账户转账18000元，备注为9月份工资及周爽还款，成芳称其中6000元为周爽还款；2016年11月5日，成芳向其个人账户转账12000元，备注为10月份工资；2016年12月3日，成芳向其个人账户转账7851.1元，备注为报销款，成芳称其中328元系11月工资，12月5日，成芳向其个人账户转账三次，分别为3272元、4900元（备注均为工资）及3500元（备注为11月工资）；2017年1月5日，杭州德润公司向成芳转账3500元，梅隽先后向成芳转账5000元、3500元，合计12000元；2月8日，梅隽先后向其转账3500元、5000元，杭州德润公司向其转账3500元，合计12000元；3月5日，杭州德润公司向其转账3500元，梅隽向其转账1500元，合计5000元；4月5日，杭州德润公司向其转账3500元，梅隽向其转账1500元，合计5000元；5月5日，杭州德润公司向其转账3500元，梅隽向其转账1500元，5月15日，梅隽向其转账3500元（备注借款-东雪招标），合计8500元；6月5日，杭州德润公司向其转账3500元，梅隽先后向其转账1500元、2000元，合计7000元；7月5日，杭州德润公司向其转账3500元，梅隽向其转账1500元，7月8日，梅隽向其转账1000元（备注5008上市会活动奖励），合计6000元；8月5日，杭州德润公司向其转账3000元，9月5日杭州德润公司向其转账3000元。案件审理过程中，南京润通公司称，对于2016年10月至12月期间发放的款项不予核实；对2017年1月至9月期间的款项，除2017年5月15日的3500元及7月8日的1000元外，均予以认可，但该款项并非成芳的工资，仅仅是成芳在辞职后进行交接时，杭州德润公司给的生活补助，并向一审法院提交了2017年1月至9月期间转账凭证及银行流水。鉴于南京润通公司提交的上述证据中，除其不认可的两笔数字外，其余款项均标注为工资，故对于南京润通公司称款项并非工资而系补助的抗辩意见，一审法院不予认可。根据成芳、南京润通公司提交的证据，一审法院认定，除2017年5月15日的3500元备注为借款不宜认定为工资外，其他款项均为成芳的工资性收入，故成芳2016年9月至2017年8月的工资收入为94000元，月均工资7833.33元。2018年9月4日，成芳向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鼓楼仲裁委）提起仲裁申请，后因需要进一步调查取证，成芳申请撤诉，鼓楼仲裁委于2018年10月26日出具仲裁决定书，同意其请求。2019年9月2日，成芳再次向鼓楼仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年9月10日出具仲裁申请时间确认书，成芳遂诉至法院。一审法院认为，成芳与南京润通公司自2005年9月1日起签订劳动合同，在该公司财务岗位担任出纳，南京润通公司为其缴纳社保，双方形成劳动关系。虽存在补签劳动合同的情形，但南京润通公司自2005年9月起一直为成芳缴纳社保直至2018年8月21日办理停缴手续，且解除协议中双方对于存在劳动关系这一事实并无异议，故对于南京润通公司认为其主体不适格，本案不适用劳动合同法的抗辩意见，一审法院不予采信。2005年9月1日至2018年8月21日期间，成芳、南京润通公司双方存在劳动关系，对于成芳的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于欠付工资的问题。成芳主张其在2017年9月至2018年8月期间后仍在南京润通公司工作，且时不时到杭州配合税务稽查和银行签约工作、为杭州德润公司进行竞标统计、活动等工作，为南京润通公司进行日常银行出纳的工作、报税工作，为两家公司处理日常事务等等。为证明其仍在遵守工作安排，成芳向一审法院提交工作统计、邮件、微信聊天记录等证据，一审法院依法予以认定。2017年9月至2018年8月期间，成芳未收到任何工资，故南京润通公司应向成芳支付该期间的工资94000元（7833.33元×12月）。关于劳动关系解除时间的问题。成芳认为，解除关系的时间是协议中约定的变更杭州德润公司法定代表人及分公司负责人的时间，即最后杭州德润公司上海分公司负责人变更结束的时间，具体为2019年3月7日。南京润通公司认为成芳2014年8月份去杭州后，事实上就与南京润通公司解除了劳动合同。一审法院认为，双方于2018年8月20日签订了关于解除劳动关系的协议，南京润通公司于8月21日为成芳办理了失业手续，双方之间的劳动关系实际于2018年8月21日解除。关于解除协议履行过程中双方认为对方存在违约的情形，成芳、南京润通公司可另行主张对方的违约责任，不影响劳动关系实际解除的时间。关于赔偿金问题。鉴于解除协议中明确载明“关于与成芳解除劳动关系，经双方协商，一致达成如下协议……”，双方实际系协商一致解除劳动合同。案件审理过程中，南京润通公司对办理失业手续的时间作出解释称，成芳2018年8月份的社保已经全部缴清，实际停缴的为2018年9月份的社保，符合协议的约定；杭州德润上海分公司的负责人因成芳拒到上海导致无法变更，直到2019年上海政策变化后才变更完毕。南京润通公司主张成芳并未在签订解除协议时要求任何补偿，但并未向一审法院提交成芳明确表示放弃赔偿或补偿的相应证据，自行承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，南京润通公司应向成芳支付经济补偿金101733.29元（7833.33元×13）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、成芳与南京润通公司于2005年9月1日至2018年8月21日期间存在劳动关系；二、南京润通公司在一审判决生效之日起十日内支付成芳2017年9月至2018年8月期间欠付工资94000元；三、南京润通公司在一审判决生效之日起十日内支付成芳经济补偿金101733.29元；四、驳回成芳的其他诉讼请求。如果南京润通公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一审法院予以免收。二审中，成芳未提交新证据。南京润通公司向本院提交2016年2月杭州德润公司的股东变动情况报告表以及2016年3月杭州德润公司的公司章程，用以证明杭州德润公司和南京润通公司没有关系，成芳主张杭州德润公司的法定代表人为杨晓不属实，实际上成芳就是杭州德润公司的法定代表人和股东，杭州德润公司发放的钱与南京润通公司无关。成芳质证认为，对其真实性予以认可，对其证明目的不予认可，成芳虽然是股东身份，但成芳并没有实际出资，也没有享受股东分红，成芳是根据原法定代表人杨晓要求签订的代持协议，成芳并不享有法定代表人的权利。成芳对一审查明的事实没有异议。南京润通公司对一审查明的下列事实异议称：一审判决书第五页载明“被告称，对于2016年10月至12月期间发放的款项不予核实”有异议，该期间内南京润通公司没有发放工资，故无法核实，杭州德润公司发放的工资与南京润通公司无关，举证责任不在南京润通公司。南京润通公司对一审查明其他的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。关于成芳提出的南京润通公司违反了《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》第一条的约定，属于违法解除劳动合同，需要支付经济赔偿金的上诉理由。本院认为，本案中，综合考量南京润通公司和成芳在《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》中已经达成了解除劳动关系的一致意思表示，并于2018年8月21日即签订协议次日为成芳办理了失业手续，该公司就双方未能及时办理完毕杭州德润公司工商变更事宜的原因作出了相关陈述，成芳未能提供证据证明该公司故意拖延办理，以及杭州德润公司案涉工商登记事项业已实际变更等因素，一审法院对成芳以南京润通公司违法解除劳动合同为由提出的要求该公司支付赔偿金的诉请未予支持，并无不当。故对于成芳的该部分上诉理由，本院不予采信。关于南京润通公司提出的其在2015年12月以后未向成芳发放工资，杭州德润公司发放的钱款与南京润通公司无关，其与成芳并无劳动关系，一审认定的劳动合同解除时间错误的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据成芳和南京润通公司签订的《劳动合同书》以及双方于2018年8月20日签订的《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》，可以确认成芳和南京润通公司之间就双方劳动关系的成立和解除时间均达成了一致意见，结合成芳的实际工作情况以及南京润通公司一直为成芳缴纳社保至2018年8月份，一审法院认定2005年9月1日至2018年8月21日成芳和南京润通公司之间存在劳动关系，具有事实和法律依据。虽然南京润通公司认为在2015年12月以后杭州德润公司发放的钱款与其无关，但是南京润通公司未能提交证据证明在此期间其与成芳已经解除劳动关系，且根据双方提交的证据，南京润通公司和杭州德润公司的股东、业务、资金具有关联性，一审法院根据双方提交的证据及质证意见计算的成芳前十二个月平均工资，并无不当。在2018年8月20日的《关于与成芳解除劳动关系的相关事项协议》中，南京润通公司与成芳对劳动关系的解除达成一致意见，一审法院认定次日即南京瑞通公司为成芳办理失业手续为双方劳动关系解除日，亦无不当。故对于南京润通公司的该上诉理由，本院不予支持。综上，成芳、南京润通公司的上诉请求均不能成立，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年六月二十二日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳