山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1638号 上诉人（原审被告）：高唐县勇峰玉米种植专业合作社，住所地：山东省高唐县姜店镇姜店村村委会办公室。 法定代表人：赵红，理事长。 委托诉讼代理人：**峰，男，1974年3月24日出生，汉族，该合作社经理，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：孙长民，山东天地长安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华盛绿能农业科技有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区普东镇太阳能产业基地。 法定代表人：李坚之，董事长。 委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。 上诉人高唐县勇峰玉米种植专业合作社（以下简称勇峰合作社）因与被上诉人华盛绿能农业科技有限公司（以下简称华盛公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 勇峰合作社上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉求，改判判令被上诉人承担违约金及损失。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，被上诉人的一审诉求应予驳回。上诉人的违约金及相应损失应予以一并解决。一、本案的相关事实。被上诉人的行为构成根本违约，应当承担违约责任。客观事实表明，被上诉人是一家专业承揽农业设施建设的单位。其与上诉人2017年3月签订了施工合同，该合同明确约定“一、工程项目4、承包方式：包括设计、施工、人工、材料采购、运输、管理等，同时在“二、工程期限”约定“二、总工期100天”，还在“五、工程价款支付及结算（一）乙方在完成两个样板棚后，甲乙双方应在5日内确定是否就剩余温室大棚建设进行合作，不能就剩余温室大棚建设达成合作的，甲方应在15内完成验收，并向乙方支付两个样板棚的全部工程款，甲方付款完成后本合同终止”、“（二）甲乙双方就剩余温室大棚建设继续合作的，按照如下方式进行付款”等内容。还得知，上诉人是农民专业合作社，为发展生产，建设种植大棚，拟种植反季节蔬菜，增加农民收入。被上诉人自始至终一个大棚也没有建完，却于2017年7月4日凌晨以非法方式单方面擅自丢弃施工现场逃离，再没回来。对于施工的状态也再不管不问，其违约行为是客观的，也是恶劣的，应当属于根本违约。上诉人所采取的措施是积极的，目的减少降低损失。上诉人已经向其支付了50万元，两个大棚是值不了这些钱的，一个大棚就是10万元左右，其他大棚的付款条件根本尚不具备，不存在违约欠款之事。在得知被上诉人不再回来的情况下，只好委托高唐县公证处对于施工状态（其中包含自己维修维护的部分）进行证据保全。并依法按约解除了施工合同。该解除合同的行为符合国家法律规定，也不违反合同约定。被上诉人不按合同履行，置合同信用于不顾，既不交接，也不打招呼的偷偷逃跑掉，其行为构成严重违约，应当予以惩处。客观上，相互抵顶抵销后上诉人不存在欠被上诉人款项问题，应该是被上诉人赔偿其违约给上诉人造成的巨大损失，这就是本案基本事实。二、关于本案的诉求案由。被上诉人的一审诉求理由与法相悖，应予驳回。合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，”由于上诉人已经依法按约解除了施工合同，被上诉人的一审诉求，应当是要求确认解除施工合同的行为是否有效，或者要求赔偿其损失，其现在的诉求是要求支付工程款，这明显不符合法律规定，其诉求根本不能成立，应予驳回。一审予以支持是错误的，违背民事诉讼法规定的“不告不理”原则。由于被上诉人没有向上诉人交付承揽成果，诉求主张既不合理，也不合法。“无成果就应无报酬”。被上诉人诉求支付工程款理由不当，不符合法律规定，且证据根本不充分，合同已解除，况且当时已经明确通知其来结算，自己不来，应属自愿放弃行为，上诉人不应当承担相应责任。三、关于鉴定报告结论。一审庭审期间，被上诉人对于上诉人单方事发当时的鉴定提出质疑，并要求重新鉴定。通过法庭委托，由法庭委托的鉴定机构进行重新鉴定，该鉴定结论数据基本吻合，但所采相应数据与客观事实存在明显不合理，不应采纳。所有钢结构柱梁下弦和拉花材质均不对，不是镀锌件，就是普通件，鉴定价格的依据采集使用均无客观合理来源，与当时的市场价格根本不符，例如角铁当时市场价为7元左右，报告中10.79元不知由何得来的；2.（8、9、10、11、13、14）#棚无立柱、保温被、缓冲间、卷杆、卷膜（器）机等物品，就仅是墙体加薄膜，铺加薄膜也为的是防止雨水进一步冲刷。公证书显示的也是上诉人自己在被上诉人撤离后陆续做的；通道也没有，有的话也是上诉人自行组织施工（挖通）的，证据为支出的（2017年7月4日-13日的）人工费支出单据为证。3.苇板价格市场价为6元（寿光中天公司报价），所说的22.18元不知由何而来。4.压膜槽市场价为1.85元，所说的11.32元不知由何而来。5.墙体单价也不符。6.所谓的材料价格也不知依据什么得出的。由此可知，该鉴定结论并不可信。上诉人在事发当时委托的鉴定（价格、用料、实际施工状态等）结论是客观的，应当予以采信。一审判决采信其委托的所谓鉴定是错误的。四、关于违约金与被上诉人的损失应予抵顶抵消，不能纵容和支持违约行为。被上诉人违约是本案发生的根本原因，加之该合同文本系其拟定提供，对于违约金的约定非常明确，应当按其约定承担违约金（仅根本违约金就是60万元），并以此抵顶抵消给上诉人造成的损失，不应当简单归于所谓反诉主张范围。由此造成的巨大损失，应当一并处理。对于违约不处理，仅抵顶部分垫付款和公证费又支持被上诉人诉求的做法明显不合理。适逢雨季，上诉人在合同履行过程中，无任何违约，所实施的对半拉子维修管护是客观的，支出费用也是合理的，被上诉人应当对此承担。五、关于上诉人损失范围及处理方案建议。上诉人作为一个农民主体的合作社，自身经验知识抗风险能力均较差，与被上诉人根本不对等。此次合同违约造成承包土地租金支付、半拉子大棚维护维修扩大的支出、他人接手价款的增加、借款利息、所定种苗毁损等直接损失非常巨大、非常可观，除此之外，还给被上诉人垫付人工、电费等款项，这些均应当由其承担责任。同时根据涉案施工合同约定，被上诉人也应当按约承担违约金，以违约金抵顶抵消被上诉人所谓的损失，合情合理合法。对此为减少讼累，真正做到案结事了，就此损失应当一并解决。对此最高人民法院发[2019]254号全国法院民商事审判工作会议纪要“49.[合同解除的法律后果]合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。”也作出要求，应当一并解决。 被上诉人华盛公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求无事实法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人上诉状所罗列的事实理由与一审答辩状完全相似。 华盛公司向一审法院提出诉讼请求：2.判令被告支付原告工程款人民币160万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告华盛公司（乙方）与被告勇峰合作社（甲方）于2017年3月17日签订施工合同，合同约定被告将位于高唐县的姜店镇高效集约蔬菜大棚项目发包给原告施工：承包价格为1000元/米（固定单价，不含税，暂定30个棚）；（备注：墙体内径长度）；总工期100天；结算时依据实际工程量来核算；工程价款支付及结算；乙方进场施工，完成两个样板棚施工及一期工程墙体后，甲方向乙方支付一期工程总造价的30%；全部温室大棚架安装完成后，甲方向乙方支付工程总造价的30%；乙方全部施工完成后通知甲方进行验收，甲方需在15日内进行验收，15日内不进行验收的，视为合格，验收合格后15日内支付至工程总造价的95%，剩余5%为质保金，质保期自验收后起12个月，质保期满后一次性结算剩余工程款。合同附施工明细及用材规格。合同签订后，原告进场施工，完成土建及部分大棚的钢结构骨架。被告于2017年6月9日支付原告工程款50万元。2017年6月29日、7月1日、7月2日、7月3日，原告的施工负责人叶吉禄在被告支出的工资款上签名按印，并注明该工资款在工程款中扣除，数额共计10450元。原告华盛公司于2017年7月4日在未通知被告的情况下，单方停止履行合同，强行撤离施工人员。被告勇峰合作社对施工现场进行了公证保全，支出公证费800元。被告多次与原告方工作人员联系，原告再未继续施工。被告为防止损失扩大，自7月4日起到7月14日，继续找工人进行部分施工，支出人工费12260元。被告于2017年7月8日向原告邮寄了解除合同通知书，原告于2017年7月10日签收。后被告于2017年7月15日与寿光市中天农业科技有限公司签订施工合同，对该工程继续进行建设，现该项目已竣工并投入使用。本案审理过程中，原告申请重新鉴定，法院委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司出具了山东鸿鹄基鉴字（2019）第17号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论为：原告实际施工完成无争议部分工程价款为900596.21元；存在争议的工程价款为223091.85元；现场剩余材料原告主张为77198.39元；维修造价部分，因无专业维修加固方案，该部分维修造价无法鉴定。原告缴纳鉴定费50000元。 一审法院认为，原告华盛公司与被告勇峰合作社签订的施工合同，是双方真实意思表示，均应按合同约定履行。双方对承包价格及付款结算均进行了明确约定，原告在施工过程中，完成部分工程量后，单方停止履行合同，撤出施工人员，未按合同约定事项完成施工。原告完成部分的工程价款，经鉴定无异议的部分为900596.21元，法院予以确认。对于有异议的部分，原告未提交充分证据证明其主张，法院不予采信。被告已支付原告工程款50万元，垫付工资款22710元，支出公证费用800元，应在工程款中扣除，剩余工程款数额为377086.21元。原告要求的鉴定费用50000元，因原告对被告提交的编制报告不予认可，且原告为证明自己的主张而进行的重新鉴定，该费用应由原告负担。原告要求被告承担该费用无法律依据，法院不予支持。被告反诉要求因原告违约给其造成的损失，因被告未在法院限定的期间内缴纳反诉费用，法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告高唐县勇峰玉米种植专业合作社于判决生效后十日内支付原告华盛绿能农业科技有限公司工程款377086.21元。二、驳回原告华盛绿能农业科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，减半收取9600元，由原告华盛绿能农业科技有限公司负担6122元，由被告高唐县勇峰玉米种植专业合作社负担3478元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，被上诉人华盛公司与上诉人勇峰合作社签订的施工合同，是双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行。双方对承包价格及付款结算均进行了明确约定，华盛公司在施工过程中，完成部分工程量后，单方停止履行合同，撤出施工人员，未按合同约定事项完成施工，后勇峰合作社与他人签订施工合同，对涉案工程继续建设，现该项目已竣工并投入使用。对华盛公司完成部分的工程价款，勇峰合作社应当支付。华盛公司完成部分的工程价款，经鉴定无异议的部分为900596.21元，勇峰合作社已支付华盛公司工程款50万元，垫付工资款22710元、支出公证费用800元，应在工程款中扣除，勇峰合作社还应支付华盛公司工程款数额为377086.21元。 上诉人勇峰合作社对山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具的山东鸿鹄基鉴字（2019）第17号司法工程造价鉴定报告有异议，但未提交证据推翻该鉴定报告，一审法院对该鉴定报告予以确认并作为定案依据并无不当。 上诉人勇峰合作社主张被上诉人华盛公司违约金及因华盛公司违约给其造成的损失，因勇峰合作社未在一审法院限定的期间内缴纳反诉费用，一审法院不予审理亦无不当，二审也不予审理。勇峰合作社可另行主张。 综上所述，上诉人勇峰合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6956元，由高唐县勇峰玉米种植专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 郭召勇 二〇二〇年六月二十二日 法官助理马征 书记员 王倩倩