湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1087号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市元泰房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区赤岗北路166号205房。法定代表人：席远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡灿，湖南成法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市东岸供销商贸有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸乡东屯村路（远大一路1177号）。法定代表人：张伟建，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祺，湖南金州律师事务所律师。上诉人长沙市元泰房地产开发有限公司（以下简称元泰公司）因与被上诉人长沙市东岸供销商贸有限责任公司（以下简称东岸公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回东岸公司的诉讼请求，支持元泰公司的反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由东岸公司承担。事实与理由：一、东岸公司作为原告，前后五次开庭和质证均不能举证证明其诉讼请求的具体金额和金额来源，庭后多次逾期反复举证的行为直接导致本案变更诉讼程序，直至更换合议庭和承办人后，东岸公司第二次开庭仍然不能正常举证，庭审是以审判长告诉东岸公司如何举证，直至重新再次整理出具一本证据，一审法院审理明显程序违法，司法不公。一审法院在东岸公司第一次开庭拿不出所有经济往来凭证的原件，明确放弃对原件举证，无法证明其诉请的情况下，庭后法庭又两次在东岸公司没有提交证据的情况下，以质证的名义组织谈话，程序违法不公。一审法院将和东岸公司代理律师调查取得的《询问笔录》等证据故意隐瞒，且不予质证，剥夺了元泰公司的质证和辩论权利，其程序违法行为实属罕见。而一审承办法官当庭告知东岸公司重新举证，实则充当一方当事人的代理人，程序违法不公。本案更换合议庭后，东岸公司庭后两次举证，一审法官不依法组织质证，再次剥夺了元泰公司质证和辩论权利，程序违法。一审判决只字不提更换审判人员、本案多次开庭时间、法院调查取证等审理经过，一审法院明知其程序超期、程序不公、程序违法，故意偏袒一方当事人；二、东岸公司不参与经营管理、不承担投资和建设、不承担风险和亏损，至拿巨额固定回报，一审法院错误支持了东岸公司的请求，适用法律错误。一审法院仅依据无效的意向书，违法认定本案为房地产合作开发合同，认定法律关系错误。一审法院以东岸公司提供了土地使用权、收取的不是固定利益、共担风险且承担合作开发义务为由，认定本案系房地产合作开发法律关系，缺乏事实根据，适用法律错误，本案应为房屋买卖合同关系；三、一审法院明知案涉土地使用权系元泰公司从国土局竞拍所得，东岸公司支付元泰公司的是资金，却认定案涉土地使用权是东岸公司提供，明显违背基本事实，混淆法律概念。东岸公司只收取固定数量的房屋，也不承担经营风险，一审法院认定元泰公司与东岸公司共同承担合作开发风险，与客观证据、合同约定不符，明显不能成立。一审法院以东岸公司承担土地拆迁、平整、供水供电等前期工作为由认定东岸公司承担合作开发义务，与客观事实证据不符，东岸公司没有参与合作开发。东岸公司的诉状和提交的证据、一审法院查明的事实以及二审生效裁定认定的事实均证实本案系房屋买卖合同纠纷，一审法院认定本案系房地产合作开发纠纷错误；四、元泰公司退还给东岸公司的65.305万元应当扣减，一审判决没有扣减该笔费用错误。东岸公司支付的154.8185万元是退给元泰公司的保证金，是东岸公司应当负担的费用，一审法院没有将其计入东岸公司应负担的费用错误。元泰公司代东岸公司支付的3年物业管理费共计30.3381万元，一审法院认定元泰公司支付2年物业管理费20.2254万元错误。一审判决没有查明120万元的来龙去脉，计算时直接剔除认定事实不清。一审法院查明商业房屋面积总价值为1547.5031万元，计算所谓销售环节税费时却否认该事实，认定商业房屋销售收入为811.6125万元错误。一审法院虽认定本案系房地产合作开发合同，但没有将案涉土地交易中产生的契税39万元、土地款违约金7117元判决由东岸公司负担系事实上否认房地产合作开发的事实；五、一审判决遗漏了公证书附件中土地增值税、企业所得税、税务注销预留税收、商业空置房等内容，也遗漏了东岸公司对于公证书附件提出的异议函件，以事实否定合作开发的存在；六、一审法院一方面违反认定本案系所谓的房地产合作开发合同，一方面又不判令土地增值款166.8825万元归元泰公司所有，再次证实本案不是房地产合作开发纠纷；七、一审法院认定东岸公司支付的案涉土地出让返还款实际是往来款错误，认定东岸公司向长沙市财政局缴纳381.9259万元，但该笔款项是长沙市土地拍卖有限公司代东岸公司缴纳；八、东岸公司支付的1265.269836万元是2011年9月至2012年6月期间东岸公司员工陆续向元泰公司支付的部分购房款，再次证明东岸公司员工与元泰公司之间存在房屋买卖合同关系；九、元泰公司基于双方之间实际履行的房屋买卖合同关系，结合东岸公司支付的房屋价款和获得的房屋面积、借款等相抵，东岸公司尚欠元泰公司购房款957.877147万元，元泰公司的反诉请求合理合法，一审判决驳回反诉请求错误。东岸公司辩称，一、东岸公司与元泰公司在平等、自愿的前提下签订了《土地合作开发意向书》，约定由东岸公司负责土地和前期工作，元泰公司进行建设的商业运作，共同分配开发成果，经过多年的建设，项目已成功建成并售罄，进入结算阶段，双方也多次开会和发送往来函件沟通结算金额，仅由于个别金额计算存在分歧，元泰公司一直拖延支付结算款。由于本案需要对双方十年来的往来进行结算，证据复杂琐碎，双方在庭审中均被审判长要求按照其归纳的思路举证。东岸公司首次开庭提交了大部分证据原件，部分财务票据原件由于财务资料装订问题不便于携带，当庭向法庭说明可以随时配合核对，在后续的谈话中，东岸公司一直配合提供证据及证据原件核查，完全不存在元泰公司所说的情形。由于元泰公司完全否定之前双方所做的结算工作，导致项目结算难度增大，为证实结算金额的由来，东岸公司向法院举证元泰公司委托第三方审计公司向东岸公司发送的结算邮件，并申请法院调查取证，法院为查明事实，向第三方审计公司工作人员作了《询问笔录》，并通知双方进行质证，以上程序合法合理。在变更审判人员后，东岸公司按照第一次庭审同样形式进行举证，证据有明确的编号、分组和证明目的，证明内容清晰明了，但为了方便书记员进行记录，法庭要求东岸公司按照指定规则进行陈述。东岸公司依法提交的新证据不属于逾期提交证据，对于补充证据也只需补充质证，不需要进行辩论，元泰公司的理由不成立。在重新组成合议庭后，由于东岸公司提交的证据材料经过多次复印，有部分内容无法看清，故重新进行了复印和装订，不属于重新提交证据。《公证书》所公证内容是元泰公司向东岸公司发送的结算邮件，包含双方关于各项费用承担的明细，东岸公司向法院提交了该明细，但由于元泰公司应诉过程中完全不讲诚信，否定其作出的结算明细，东岸公司不得不申请法院调查取证以及向公证处申请公证，以证明事实，不属于逾期举证，在公证书作出后，东岸公司立即提交法院，不存在故意逾期提交。二、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产要求“共同投资、共享利润、共担风险”，而不是元泰公司所谓的参与经营、管理、建设，东岸公司以土地出资，承担了开发风险，双方之间存在合作开发房地产关系，元泰公司上诉状中提出双方签订的合同无效，但其在诉讼请求中并未请求确认合同无效，且双方所签订的合同也不符合法律规定的合同无效情形，元泰公司的上诉理由毫无依据。本案双方在订立合同时约定了东岸公司提供土地，由于东岸公司土地性质为商业、工业用地，需要变更为住宅、商业用地，因此必须重新签订《土地使用权出让合同》，东岸公司将土地交由国土局挂牌交易，由元泰公司竞摘牌取得土地，双方依约完成了土地权属的转移，东岸公司承担了全部土地成本，元泰公司实际上未承担任何土地成本，无论从约定上还是实际履行上，都可以认定东岸公司提供了土地，双方是房地产合作开发关系。东岸公司向元泰公司支付土地成本仅仅是其提供土地行为的一部分，其提供土地行为还包括了将土地挂牌交易、解决土地上房屋拆迁问题、解决土地平整问题等，而元泰公司故意避而不谈上述行为，恶意将一个完整的交易割裂为片面行为，其定性也当然错误。元泰公司在上诉状中对于“保底条款”的观点完全错误，在开发失败的情况下，东岸公司根本无法取得一定比例的房屋，即使项目成功建设，东岸公司所获得的房屋是否能够销售出去，房屋的价值是否高于其承担的土地成本，这些情况都影响着东岸公司的盈亏，东岸公司承担着合作开发风险。是否承担了风险应当从合作的分配模式进行判断，而不是事后通过收益情况来判断，东岸公司实际提供了价值千万的土地，所获得的房屋价值按照交易给职工的价格也仅仅约三千万元，元泰公司的算法完全是在信口雌黄。三、东岸公司承担拆迁、平整、供水供电等前期工作是合同中的约定，如元泰公司认为东岸公司未履行约定，应当举证予以证明。东岸公司已将前期土地工作做完，才将土地挂牌交易，前期费用包含在土地费用当中，而东岸公司已经将土地费用返还给元泰公司，实际上就是东岸公司承担了土地前期工作。无论双方签订的合同、合同履行的过程、结算谈判过程等方面，双方一直以房地产合作开发关系在进行，从未提及房屋买卖关系，元泰公司的这一观点违背基本的商业诚信。四、关于经济往来和数据，双方基本达成一致，仅仅对于款项性质存在争议，由于元泰公司反诉请求法院未支持，其主张已退还款项应当由其另案主张。1548185元是东岸公司职工购房所支付的款项，无论是保证金或是购房款，元泰公司均应予以退还，一审法院处理正确。元泰公司一审提交的证据10，双方约定元泰公司代付2年物管费，且实际代付2年物管费，故元泰公司的意见毫无依据。会议纪要系双方共同自愿签署，当时东岸公司正陆续向元泰公司支付土地成本，由于土地性质改变的原因，元泰公司虽支付了975万元土地出让金，但国土局须扣除契税、土地增值税、城市配套费等费用，实际支付给东岸公司不足300万元，由于东岸公司须全额支付元泰公司土地成本，需要自筹资金支付，经过协商，元泰公司同意免除东岸公司120万元应付款，该约定是双方真实意思，应当予以免除。第三层商业房屋的合同价格为14300元/平方米，但双方约定的计税价格为7500元/平方米，有元泰公司给东岸公司的函件和邮件中明确约定。双方未约定土地交易中的税费由东岸公司承担，东岸公司仅承担土地价款成本，税费应当按照法律承担，实际上东岸公司已经承担了其转让土地的契税272355元，元泰公司购买土地的契税390000元应当由其自行承担。违约金7117元是由于元泰公司自身逾期支付土地款导致，也应当由元泰公司承担。根据2013年12月11日《会议纪要》，约定东岸公司承担住宅26%部分的销售环节税费，元泰公司所述企业所得税、土地增值税等费用本身就与东岸公司无关，是其公司自身经营费用，应由元泰公司承担。土地增值归元泰公司所有，增值税当然也归其缴纳，一审判决正确。东岸公司员工购买了东岸公司分配部分房屋，但由于按照房屋预售的相关规定，购房款需要支付至开发商账户，故东岸公司员工将购房款部分支付给了东岸公司，部分支付给了元泰公司，元泰公司虽与东岸公司员工存在房屋买卖关系，但其应将销售东岸公司分配部分房屋的售房款支付给东岸公司。请求二审法院驳回元泰公司的上诉。东岸公司向一审法院起诉请求：1、判令元泰公司支付东岸公司6580004.12元；2、判令元泰公司承担本案诉讼费、保全费。元泰公司向一审法院反诉请求：1、判令东岸公司支付元泰公司购房款及往来款9492507.47元；2、判令东岸公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年7月21日，东岸公司（甲方）与元泰公司（乙方）签订《土地合作开发意向书》，双方就东岸公司“位于浏阳河以东，远大路以北临芙蓉区人武部，土地面积3424.97平方米，约5.145亩（最终面积以国土局测量面积为准）”的土地达成合作开发该宗土地的协议。其中约定：“一、合作开发的基本原则：甲方以本宗土地入股合作开发项目，乙方承担开发项目除土地相关费用外的其他全部投资并独立经营开发项目。项目开发完毕后，甲方按双方约定在开发项目中得到一定比例的房屋面积。二、合作开发的方式：1、由甲方出地、乙方出资合作开发。在项目建成后，甲方获得的面积约定如下：①项目规划容积率为5.0时，甲方获得总产权面积的28%；②项目规划容积率为6.0时，甲方获得总产权面积的26%；③项目规划容积率高于6.0时，甲方在超过容积率6.0的产权面积中获得12%；④按约定甲方所得面积的分割方式为从一层到顶层每层按比例分割，剩余面积由乙方自主对外销售得利。2、土地的规划调整：本宗土地出让前需完成土地变性、规划指标调整等前期工作，该项工作由乙方负责完成，甲方应予全力配合。3、土地的挂牌转让：①甲方配合乙方将本宗地在长沙市国土局挂牌出让，土地交易中的各项应交费用由甲方承担。②若乙方竞得本宗土地，甲方应在得到乙方交付的土地价款后七个工作日内将此款退还给乙方。③若甲方未退还土地交易中的地价款，本协议将转为甲方按土地交易价款出让本宗土地给乙方，协议中甲方以土地入股的约定同时失效。④为了确保乙方在本宗土地交易中顺利获得该宗土地使用权，双方约定该宗土地在交易过程中的土地增值款归乙方所有。⑤本协议签订五日内，乙方向双方共设账户中付款伍拾万元，在土地成交前五日向该账户付款壹佰伍拾万元。在土地成交后三日内向该账户付款壹佰万元，以上款项按施工进度逐步返还给乙方。4、腾地拆迁和交地：①本宗土地的腾地拆迁人员安置等事宜由甲方负责完成。②从乙方在市国土局竞得本宗地之日起90日内，甲方将完成在人员安置和腾地拆迁后的土地交给乙方。5、项目工程建设和房屋销售：①本项目于2007年底全面启动；②本开发项目的全过程由乙方负责，在办理项目报建手续和缴纳各种费用时，如需甲方出具报告或证明，甲方应予全力配合；③本开发项目完成后的房屋销售工作由乙方负责。三、双方责任和义务：1、甲方负责协调处理单位内部及周边的关系；2、甲方负责本宗地内人员安置及房屋腾空和拆除；3、甲方负责协调与相邻产权人在供水、供电、道路使用、排水等方面的关系，费用由乙方负担；4、乙方负责对土地进行规划调整；5、乙方负责办理土地转让的手续；6、乙方负责报建、建设和销售等工作；7、乙方负责筹措项目所需资金；8、甲方按约定所得面积的产权的办理工作和各项费用由乙方负担”。2007年7月26日，元泰公司向东岸公司支付保证金50万元。2008年8月，案涉土地挂牌在长沙市国有建设用地网上出让，元泰公司以975万元竟得该宗土地，挂牌公告中载明：案涉土地的国土证编号分别为长国用（2007）第058264号、长国用（2007）第××号，土地总面积为5184.5平方米，出让面积3424.97平方米，土地权属单位为东岸公司，土地使用权类型为国有出让地，转让前用途为综合（商业、工业），规划用途为办公、住宅。2008年11月10日，元泰公司与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定由元泰公司受让位于长沙市芙蓉区（宗地总面积为5184.50平方米）的土地，其中出让土地面积为3424.97平方米，该宗地的土地使用权的成交款为每平方米2846.74元，总额为975万元；容积率不高于6.9。此后，元泰公司分别于2009年4月21日和2010年4月15日向长沙市财政局缴纳地价款3819250元和5930750元，共计975万元。东岸公司分别于2010年4月12日、2010年8月30日及2011年1月25日向元泰公司支付案涉土地出让返还款2941120元、5755456元和1051863.32元，共计为9748439.32元。东岸公司另分别于2010年5月6日缴纳土地产权转移印花税4875元，于2010年5月7日代元泰公司补缴土地款违约金7117元，两项共计为11992元。此外，元泰公司于2010年2月2日支付案涉土地拍卖费90375元，于2010年4月15日代东岸公司支付案涉土地契税272355元，于2010年4月15日缴纳案涉土地契税390000元。2010年6月9日，长沙市人民政府向元泰公司颁发了长国用（2010）第034478号《土地使用权证》。元泰公司就上述地块于2010年6月21日取得《建设用地规划许可证》，于2010年8月23日取得《长沙市建设工程规划许可证》，并对案涉土地进行了开发建设。2011年1月20日，东岸公司与元泰公司签订《“岸芷汀兰”项目会议纪要》，其中载明：“一、经结算，东岸公司应剔除与元泰公司土地往来款中（含税收、土地增值税、城市配套费等）120万元，含有关费用30万元，具体结算将以财务计算为准，其余部分由东岸公司于2011年1月25日前付清。二、根据房产市场情况，考虑东岸公司职工购房困难，经双方协商超面积团购优惠价为5648元／平方米，超面积的办证费用由东岸公司负责，东岸公司订购住房115套，职工购买的超面积部分待东岸公司2月底前申报面积为准。三、东岸公司职工团购房需交定金5万元／户，在2011年2月25日前由东岸公司代收交付元泰公司”。2011年2月28日，东岸公司向元泰公司支付往来款300万元。2011年8月5日，东岸公司向元泰公司支付往来款1548185元。2011年9月至10月，东岸公司共计向元泰公司支付往来款12652698.36元，元泰公司记账为“东岸乡往来款”、“其他应付款-长沙市东岸供销商贸有限责任公司”。2013年4月10日和2014年1月9日，元泰公司分别退还东岸公司员工购房款384000元和269050元。东岸公司、东岸公司股东长沙市供销社社有资产经营管理有限公司与元泰公司以签订买卖合同的形式购买了面积为759.14平方米的住宅，东岸公司员工共计向元泰公司购买了58户住房，合同面积5618.15平方米，实测产权面积5609.51平方米，元泰公司为东岸公司58户业主办理了《房屋产权登记证》，合同总房款为20741010元。2013年12月11日，东岸公司与元泰公司再次签订《会议纪要》，约定：“1、双方同意住宅以3600元／平方米的价格备案，并加快手续的办理，争取2013年12月31日之前交房。2、长沙市东岸供销商贸有限责任公司同意长沙市元泰房地产开发公司以其应收职工“岸芷汀兰”（现名“元泰大厦”）住宅总建筑面积26%房款，抵销应付长沙市东岸供销商贸有限责任公司原拆除的内职工宿舍的安置补偿款，并开具收据。3、长沙市东岸供销商贸有限责任公司同意以“岸芷汀兰”门面总建筑面积26%作为原办公用房及商业门面的置换补偿，在备案金额确定后再开具收据。4、长沙市东岸供销商贸有限责任公司同意承担“岸芷汀兰”住宅总建筑面积26%销售环节的所有税费。5、原合同应补偿给长沙市东岸供销商贸有限责任公司“岸芷汀兰”商业门面总建筑面积26%销售环节的所有税费问题另行商议”。2014年2月27日，元泰公司代东岸公司支付上述58户房屋契税共计303166元。2015年2月9日，元泰公司代东岸公司支付上述58户房屋2年物业费共计202254元。2015年7月1日、2015年7月8日，东岸公司与元泰公司签订了七份《长沙市商品房买卖合同》，合同约定东岸公司购买元泰公司位于芙蓉区1173号1栋3层301号-307号建筑面积共计1082.17平方米的房屋。东岸公司未就该部分房屋向元泰公司支付房款。元泰公司代东岸公司支付登记费共计3850元、转让手续费40582元、印花费4058.20元、维修基金129924.63元，上述房屋现已办理产权证书。2016年8月24日至2016年9月7日，元泰公司职工廖阳、王超、周希、黄琼、张伟建（张璇）、黄芳、朱丽莎、周小媛、毛孟佳、李建英10人分别与元泰公司签订《元泰大厦地下停车位使用权转让合同》，东岸公司代元泰公司收取了职工购买车位费872000元。2016年12月26日，东岸公司向元泰公司作出《关于“元泰大厦合作项目结算”的异议》，载明：长沙市元泰房地产开发有限公司：根据贵司所提供的元泰大厦合作项目我司应承担税金明细及分成面积计算表，我司按照合作协议和相关会议纪要的约定，经核对计算，提出以下异议：一、住宅部分面积计算（土地面积：3424.97平方米）。1、按照6.0容积率计算，建筑面积应为：20549.82平方米，其中：住宅17644.6平方米，商业面积2095.22平方米（2007年7月21日合作开发意向书）。2、按照6.0以上容积率计算，增加住宅面积：3426.92平方米。3、按照6.0容积率计算我司应分得住宅部分面积为：17644.6平方米×26%＝4587.6平方米（2007年7月21日合作开发意向书）。4、按照6.0以上容积率计算，我司应分得增加的住宅面积为：3426.92平方米×12%＝411.23平方米（2007年7月21日合作开发意向书）。5、6.0容积率住宅面积＋6.0以上容积率住宅面积，我司应分面积为4998.83平方米。6、物业用房不纳入分成，我司应承担26%部分面积即：135.15×26%＝35.14平方米。应分面积-物业用房面积部分＝4998.83-35.14＝4963.69平方米，我司应分住宅面积为：4963.69平方米，元泰公司计算我司住宅分成面积为：5004.95平方米，多出我司计算面积41.26平方米。二、商业面积计算：1、一层面积：740.88平方米，按照26%分成比例，我司应分面积为：192.63平方米。2、二层面积：1082.17平方米，按照26%分成比例，我司应分面积281.36平方米。3、三层面积：1082.17平方米，按照26%分成比例，我司应分面积281.36平方米。4、一、二、三层面积为2905.22平方米，按照26%分成比例，我司应分面积为：2905.22×26%＝755.36平方米。三、我司一、二、三层应分面积置换三层整层面积价值补差：1、一层分成面积是：192.63平方米，按照35200元／平方米计算，价值6780576元。二层分成面积是：281.36平方米，按照15400元／平方米计算，价值4332944元。三层分成面积是：281.36平方米，按照14300元／平方米计算，价值4023448元。一、二、三层总面积是：755.36平方米，总价值15136968元。三层整层面积是：1082.17平方米，单价：14300元／平方米，总价值：15475031元，根据分成面积和价值，我司三层整层面积大于一、二、三层分成面积，总价值超过一、二、三层价值，我司需向元泰公司补差价：338063元。元泰公司计算我司商业面积分成：一层面积是：740.88平方米，分成比例是24.06%，分成面积是178.26平方米，单价是35200元／平方米，价值是6274752元；二层面积是1082.17平方米，分成比例是24.06%，分成面积是260.37平方米，单价是15400元／平方米，价值是4009698元；三层面积是1082.17平方米，分成比例是24.06%，分成面积是260.37平方米，单价是14300元／平方米，价值是3723291元。一、二、三层分成面积是699平方米，总价值是14007741元。东岸公司用一、二、三层分成面积置换三层整层面积小于三层面积，价值低于三层整层价值，应向元泰公司补差价1467290元。主要异议：1、6.0容积率面积应分为住宅面积和商业面积两部分，二者相加等于6.0总面积。2、6.0以上容积率面积，增加的是住宅面积，应根据增加面积，按照协议约定的分成比例计算。3、元泰公司综合分成面积计算式，把6.0容积率和6.0以上容积率面积加权平衡计算，降低了我司商业面积分成比重和减少了商业面积。4、元泰公司计算我司商业面积分成是699平方米，总价值14007741元，与我司根据协议计算的分成面积755.35平方米相差56.35平方米，价值相差1029227元。5、我司分成的面积所承担税金应根据双方合作协议和会议纪要约定，按照26%承担税赋，并由元泰公司提供完税票据，以便日后我司税务清算备用。6、三层置换面积按7500元／平方米计税，住宅超过分成面积的按5648元／平方米计算，我司不再承担税金。7、120万元土地往来款（含税收返还，土地增值款，城市配套费等）应纳入结算之内（见2014年1月20日“岸芷汀兰项目会议纪要”）。50万不可预见费和30万税收注销预留，不在协议和会议纪要约定之内，应由元泰公司负责。2017年1月10日，元泰公司向东岸公司发出《关于“元泰大厦合作项目结算”异议回复函》，载明：长沙市东岸供销商贸有限责任公司：对贵司《关于“元泰大厦合作项目结算”的异议》的函件所提出的异议，我司按照合作协议和相关会议纪要的精神，答复如下：一、贵司一、二、三层应分面积置换三层整层面积价值补差计算，因容积率以“元泰大厦”为一个整体计算的，在计算双方分成面积时理应按我司提出的商业和住宅加权数来计算各自分成面积，我司不同意贵司把增加的容积率全部计入住宅的算法。二、贵司分成的面积所承担税金应根据双方合作协议和会议纪要约定，按照26%承担税赋，我司提供完税票据复印件。三、三层置换面积按7500元／平方米计税，经双方多次沟通确认，贵司同意以7500元／平方米计税并由贵司承担相关税金。四、住宅超过分成面积的按5648元／平方米计算，我司“元泰大厦”开盘最低价6100元／平方米，在价格上已给予贵司很大力度的优惠，其税金理应由贵司承担。五、120万元城市配套费等属于土地出让金中不可分割的一部分，根据合作协议约定，该项支出不由我司承担。六、因贵司配合不及时，导致税务结算周期延长，实际发生处理相关事宜开支30万元应由贵司承担。2017年3月2日，东岸公司向元泰公司发出《关于元泰公司“项目结算”复函的答复》，载明：长沙市元泰房地产开发有限公司：贵司关于“元泰大厦”合作项目分成面积和税收承担的复函，我司于三月一日已收悉，根据合作协议和会议纪要的约定，本着求同存异、平等互利的原则，现就分成与税收承担的相关事项提出以下异议：一、一、二、三层应分面积置换为三层整层面积不持异议。分成方式应根据合作协议和会议纪要的约定，按照商业和住宅分成比例，分开计算面积，平衡各方利益。二、分成面积的税金负担。应按照合作协议和会议纪要的约定承担，未约定的双方另行协商解决，贵司所代缴纳的税金应是本项目完税或结算的凭证，完税票据需提供原件和复印件并加盖公章，作为我司入账凭证。三、住宅超过分成面积的部分，按照5648元／平方米计算。双方已经会议纪要约定，我司以团购优惠价受让，其所产生的税金由贵司承担，办证费用则由我司负责。四、120万元的城市配套费和税金减免及协调费用已经会议纪要约定，并经双方法定代表人及相关人员签字确认，贵司应无条件承担。五、纳税主体为元泰公司，我司按照合作协议和会议纪要约定承担分成面积税金，30万元费用开支不在合作协议和会议纪要约定之内，我司不予承担。六、为尽快启动和加快项目建设，我司在项目前期投入近200万元用于安置职工、土方施工和协调有关部门及四邻关系，确保了项目建设的顺利进行。该费用单方面由我司承担，充分体现了我司真诚合作的良好愿望和严格执行合同的具体表现。七、双方应根据合作协议和会议纪要的约定，各自履行相应义务，在协商解决的基础上列出结算明细和资金返还的时间表。2017年5月10日，元泰公司向东岸公司发送电子邮件，邮件包含附件文档《5.10长沙市东岸供销商贸有限责任公司往来2》，载明了元泰公司要求东岸公司承担住宅房屋税费的开票价格为20772744元，承担商业房屋税费的开票价格为8116125元以及税率标准；邮件包含附件文档《5.10东岸乡应承担税金明细》，载明了元泰公司收到东岸公司支付的往来款、退还保证金、代缴印花税、代缴土地违约金共计26992092.88元，东岸公司应向元泰公司支付保证金、土地出让金、代垫契税款、土地拍卖工作费、土地出让金、契税、代东岸公司付税费、代东岸公司付自来水费、往来款、退个人往来款、代付58户契税、代付58户物管费、收回代收车位费、超面实价、商业补差价、税收、三楼商业房屋维修基金、商业空置费、三楼转让费、登记费、印花税、代付58户物管费共计26188249.97元。东岸公司于2018年5月10日向一审法院起诉，元泰公司在于2018年8月27日提出反诉。“岸芷汀兰”项目（后改名为元泰大厦）建设面积28356.67平方米，物业用房135.15平方米，其中地下2层为汽车库和设备用房，地上1层为商业，地上2-3层为办公，地上4-27层为住宅，容积率为6.9%。东岸公司及其职工购买的住宅部分面积共计为5609.51平方米，商业部分面积为1082.15平方米，两者的交房时间均为2013年9月30日。根据东岸公司提供的《长企改（2006）15号文件》、长沙市财政局呈批件及《长沙市国有建设用地网上挂牌交易宗地出让方案》等资料确认，东岸公司企业改制时遗留了企业经营性负债、职工经济补偿金等问题，长沙市企业改革和发展领导小组办公室将包括案涉地块在内的四宗土地由行政划拨地转变为国有出让地拨付给东岸公司，以弥补东岸公司资产不足的问题。2010年至2018年期间，元泰公司向东岸公司出借或以往来款的方式支付了多笔款项，具体包括：2010年5月6日，元泰公司向东岸公司出借445709.32元；2012年10月17日，元泰公司向东岸公司出借20万元；2012年12月6日，元泰公司向东岸公司出借5万元；2014年1月23日，元泰公司向东岸公司出借90万元；2015年2月11日，元泰公司向东岸公司支付往来款150万元；2016年3月18日，元泰公司向东岸公司支付往来款40万元；2016年3月31日，元泰公司向东岸公司支付往来款40万元；2017年1月19日，元泰公司向东岸公司支付往来款50万元；2018年2月14日，元泰公司向东岸公司支付往来款20万元；以上共计4595709.32元。一审法院认为，关于东岸公司与元泰公司之间就“岸芷汀兰”项目签订的《土地合作开发意向书》的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，元泰公司虽系直接与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，但根据东岸公司提供的证据显示，案涉土地确系政府为解决东岸公司企业改制后所面临的困境而给予东岸公司的国有出让地，性质原本为商业、工业用地，因与元泰公司合作开发而需转变为办公、住宅用地，故无法直接进行转让，而只能通过长沙市国土资源局挂牌出让，该客观事实与双方在《土地合作开发意向书》中关于“东岸公司配合元泰公司将本宗地在长沙市国土资源局挂牌出让”的约定一致，且东岸公司将该土地挂牌转让的时间也是在双方签订《意向书》之后。此外，东岸公司也将基于该土地转让所获得的对价款及政府补偿款9748439.32元退还给了元泰公司，并实际负担了土地出让阶段的土地产权转移印花税4875元，并为代元泰公司补缴土地款违约金7117元，东岸公司实际负担的数额与元泰公司为取得案涉土地所支付的对价9750000元基本一致，符合意向书之约定，故可认定元泰公司用于开发的“岸芷汀兰”项目土地实际系基于东岸公司所提供。另一方面，双方在意向书中并未明确约定东岸公司只收取固定利益，不承担经营风险，而是约定项目开发完毕后，东岸公司按约定分得一定比例的房屋面积，且东岸公司获得的房屋面积需以项目规划容积率为依据；双方对于合作项目开发失败的情况下东岸公司的利益保障问题未进行约定，即意向书中并未约定“保底条款”，故实际上东岸公司与元泰公司是共同承担了“岸芷汀兰”项目的合作开发风险。意向书约定“土地交易中的各项税费由东岸公司承担，东岸公司负责协调处理单位内部及周边的关系，负责本宗地内人员安置及房屋腾空和拆除，负责协调与相邻产权人在供水、供电、道路使用、排水等方面的关系”，充分体现了东岸公司与元泰公司双方系合作开发。从东岸公司提交的证据显示，东岸公司也实际参与了该项目前期工作，承担了合作开发的义务。综上，针对“岸芷汀兰”项目，东岸公司与元泰公司之间系共同投资，共享利润、共担风险，双方之间应为房地产合作开发关系，故双方所签订的《意向书》应认定为房地产合作开发合同。关于东岸公司应分配房屋面积及实际取得房屋价格的核算。（一）关于东岸公司可取得房屋面积及其价款的核算。根据《土地合作开发意向书》及东岸公司与元泰公司双方往来函件的约定，东岸公司在6.0容积率时应获得面积为3424.97平方米×6×26%=5342.95平方米，6.0以上应获得面积为（23842.31平方米-3424.97平方米×6）×12%=395.09平方米，故东岸公司每层应获得面积比例为24.06%［（5342.95平方米＋395.09平方米）/23842.31平方米］。因物业用房135.15平方米不参与分配，故东岸公司应获得商业面积为699平方米，应获得住宅面积为5004.95平方米。（二）东岸公司实际取得商业房屋面积及应补偿元泰公司的差额。在实际分配过程中，根据东岸公司与元泰公司签订的《土地合作开发意向书》、《“岸芷汀兰”项目会议纪要》、2013年12月11日《会议纪要》及其他交易和往来记录，可以认定双方对分配房屋的形式进行了变更，在商业房屋部分，东岸公司未按照逐层按比例分配的方式，而是仅分配三层的房屋。东岸公司实际获得商业部分房屋为第三层共计1082.17平方米，按照东岸公司提供的《关于“元泰大厦合作项目结算”的异议》中房屋单价，第一层单价为35200元/平方米，第二层单价为15400元/平方米，第三层单价为14300元/平方米，东岸公司应获得房屋价值为14007741元，东岸公司已获得第三层总价值为15475031元，东岸公司应向元泰公司支付差额1467290元，与元泰公司在结算过程中向东岸公司发送的邮件一致，予以认定。（三）东岸公司实际取得住宅房屋面积及应补偿元泰公司的差额。按照上述计算，东岸公司应获得住宅房屋面积5004.95平方米。根据《“岸芷汀兰”项目会议纪要》、2013年12月11日《会议纪要》及其他交易和往来记录，东岸公司直接取得了一部分房屋产权，其余部分住宅房屋由东岸公司的股东、员工取得。东岸公司共计取得房屋5609.51平方米，其中东岸公司及其股东长沙市供销社社有资产经营管理有限公司共计获得房屋759.14平方米，东岸公司员工取得房屋4850.37平方米，超出应分配面积604.56平方米，按照原元泰公司双方《“岸芷汀兰”项目会议纪要》约定，超面积部分按照5648元/平方米计算，东岸公司还应向元泰公司支付超面积房款3414554.88元（604.56平方米×5648元/平方米）。关于东岸公司与元泰公司双方各自应承担费用计算。（一）东岸公司应负担的销售环节的税费承担问题。根据双方2013年12月11日签订的《会议纪要》约定，东岸公司承担住宅总面积26%部分销售环节的税费，商业门面部分销售环节税费另行约定。另结合元泰公司在结算过程中向东岸公司发送的邮件，在住宅房屋部分，东岸公司应按照其取得房屋面积承担销售环节税费；在商业房屋部分，由于东岸公司直接分配取得房屋且未实际支付房款，结合交易习惯，应当自行承担销售环节的税费。在东岸公司与元泰公司合作开发过程中，按照销售收入计算的税费包括营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加、印花税。根据元泰公司向东岸公司发送的邮件以及法律规定，东岸公司在商业部分应按照8116125元销售额计算税费，营业税税率5%，金额为405806.25元；印花税税率0.05%，金额为4058.06元；城建税税率为营业税金额的7%，金额为28406.44元；教育费附加税率为营业税金额的3%，金额为12174.19元；地方教育附加税率为营业税金额的2%，金额为8116.13元；以上总计458561.07元。东岸公司在住宅部分应按照20772744元销售额计算税费，营业税税率5%，金额为1038637.2元；印花税税率0.05%，金额为10386.37元；城建税税率为营业税金额的7%，金额为72704.6元；教育费附加税率为营业税金额的3%，金额为31159.12元；地方教育附加税率为营业税金额的2%，金额为20772.74元；以上总计1173660.03元。另外，按照《“岸芷汀兰”项目会议纪要》的约定，东岸公司可在上述应负担的款项中剔除120万元。（二）关于东岸公司支付的2010年5月6日产权过户印花税4875元的承担问题。东岸公司提交的《税收通用缴款书》上记载的纳税人为东岸公司，故东岸公司要求元泰公司支付该款项不予支持。（三）关于东岸公司支付的2010年5月7日补缴土地违约金7117元承担问题。东岸公司提交了《湖南省非税收入一般缴款书》，证明缴款义务单位为元泰公司，东岸公司代其支付该违约金后要求返还，予以支持。（四）关于代付物业管理费问题。根据元泰公司提交的证据，东岸公司委托元泰公司代付两年物业管理费，每年物业管理费金额为101127元，东岸公司予以认可，予以支持。元泰公司主张超出两年的物业费没有证据证明，不予支持。结合东岸公司与元泰公司双方陈述及相关转账凭证，双方对于东岸公司已支付给元泰公司的款项金额能够达成一致，自2010年4月至2011年11月，东岸公司共计向元泰公司支付26949322.68元（9748439.32元＋300万元＋1548185元＋12652698.36元），以及代为补缴土地违约金7117元，共计26956439.68元，扣除东岸公司应负担费用，其余部分应由元泰公司向东岸公司返还。结合东岸公司与元泰公司双方陈述及相关证据，东岸公司应负担的费用包括：保证金500000元、土地出让金9750000元、土地拍卖费90375元、案涉土地契税272355元、商业房屋价格差额1467290元、住宅房屋超面积差额3414554.88元、借款及往来款4595709.32元、商业房屋销售环节税费458561.07元、住宅房屋销售环节税费1173660.03元、代收10户车位费872000元、58户房屋交易契税303166元、58户房屋2年物业费202254元、第三层房屋维修基金登记费3850元、转让手续费40582元、转让印花费4058.2元、维修基金129924.63元，共计23278340.13元，按照双方约定，以上费用剔除1200000元，东岸公司应承担费用为22078340.13元（23278340.13元-1200000元）。元泰公司应向东岸公司返还4878099.55元（26956439.68元-22078340.13元）。关于元泰公司提出的反诉请求。如上所述，东岸公司与元泰公司之间并非房屋买卖合同关系，东岸公司向元泰公司已付往来款及元泰公司向元泰公司支付的款项均应认定为双方为履行《土地合作开发意向书》支付的款项，且扣除元泰公司已向东岸公司支付的款项，元泰公司尚需向东岸公司付款，故元泰公司提出的反诉请求并无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、元泰公司在判决生效之日起十内支付东岸公司4878099.55元；二、驳回东岸公司的其他诉讼请求；三、驳回元泰公司的反诉请求。案件受理费57860元、保全费5000元，合计62860元，由东岸公司负担10000元，元泰公司负担52860元；反诉费39124元，由元泰公司负担。二审中，元泰公司提交了谭露自书的证据材料，欲证明一审法官早期调查并且获取双方当事人获取往来明细表的证据，谭露通过微信发送给一审法官，明确东岸公司代理律师陪同调查，一审法官发现明细表不一致，并且要求东岸公司核实明细表的真实情况，一审法院调查举证的材料及一审法官收集了明显不一致的往来明细表没有给双方当事人质证。东岸公司在一审开庭后又补充了公证书，公证书中有往来的明细，该明细作为定案的依据，故一审调查取证的材料没有经过质证作为了定案根据，一审程序违法。东岸公司质证称，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据不是二审可以提交的新证据，证人没有在二审中出庭，不能核实证人证言的真实性。该证据内容大部分均无依据，但元泰公司认可其工作人员给东岸公司发送邮件的邮箱，证明了公证书中关于结算的表格是元泰公司发给东岸公司。东岸公司在一审中提交了元泰公司作出的结算表格，元泰公司否认，东岸公司申请法院调查取证，后一审法院与审计公司联系进行调查取证，由于在质证过程中，审判人员与元泰公司发生争论，元泰公司不配合法庭调查，后法官决定自行回避，故一审更换了合议庭人员，一审程序并不存在违法。本院对上述证据经审查认为，元泰公司提交的证据无其他证据佐证，不能达到其证明目的，依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一审判决元泰公司支付东岸公司4878099.55元并驳回元泰公司的反诉请求是否正确。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，东岸公司提交的证据能够证明案涉土地系人民政府为解决东岸公司企业改制时遗留的企业经营性负债、职工经济补偿金等问题拨付给东岸公司，元泰公司虽与长沙市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，但东岸公司已将案涉土地转让所获得的款项退还了元泰公司，该事实与双方签订的《土地合作开发意向书》的约定一致，故案涉项目的土地实际系由东岸公司提供。双方签订的《土地合作开发意向书》约定东岸公司所获得的房屋面积需以项目规划容积率为依据，并由东岸公司承担土地交易中的各项税费，并负责协调处理单位内部及周边关系，负责土地内人员安置及房屋腾空和拆迁，负责协调与相邻产权人在供水、供电、道路使用、排水等方面的关系，该意向书并未明确约定东岸公司仅收取固定利益，不承担风险，对案涉项目开发失败的情况下东岸公司利益保障问题双方在意向书中并未进行约定，元泰公司虽主张与东岸公司系房屋买卖合同关系，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院据此认定该意向书系合作开发房地产合同并无不当，元泰公司主张一审法院将本案定性为房地产合同开发法律关系缺乏事实依据，适用法律错误的上诉理由不能成立，依法不予支持。东岸公司一审提交的《公证书》系最后一次庭审之后取得，一审法院调查取得的《询问笔录》亦未作为本案的证据进行提交，而东岸公司在一审中所提交的证据元泰公司已在庭审中进行了质证或提交了书面的质证意见及代理意见，一审法院并未剥夺元泰公司质证和辩论的权利，且一审法院对开庭时间、合议庭成员变更等情况在判决中未予列明并不属于程序违法，元泰公司主张一审法院程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，元泰公司已提交证据证明其公司于2013年4月10日和2014年1月9日分别退还东岸公司员工购房款384000元、269050元，东岸公司在起诉状中对该事实亦予以认可，故该653050元应从元泰公司应支付的款项中予以核减，一审法院未予扣减该笔费用不当，依法予以纠正。同时，元泰公司主张东岸公司于2011年8月5日支付的1548185元往来款的来源系保证金，其公司并未提交其他证据证明该款项系应由东岸公司负担，一审法院未将该费用计入东岸公司应负担的费用并无不当。对于元泰公司代付的物业管理费的问题，东岸公司2015年仅委托元泰公司代付两年物业管理费，元泰公司并未举证证明其公司实际已代付了三年的物业管理费，一审法院认定东岸公司支付元泰公司两年的物业管理费并无不当。东岸公司与元泰公司签订的《土地合作开发意向书》约定案涉土地交易中的各项应交费用由东岸公司承担，土地在交易过程中的土地增值款归元泰公司所有，东岸公司按约定所得面积的产权的办理工作和各项费用由元泰公司承担，故元泰公司于2010年4月15日缴纳案涉土地契税390000元应由东岸公司负担，但逾期支付土地款产生的违约金系元泰公司原因造成，应由元泰公司承担。东岸公司与元泰公司在2011年1月20日签订的《“岸芷汀兰”项目会议纪要》中约定东岸公司应剔除与元泰公司土地往来款中（含税收、土地增值税、城市配套费等）120万元。双方于2013年12月11日签订的《会议纪要》约定东岸公司承担住宅总建筑面积26%部分销售环节的所有税费，商业门面总建筑面积26%部分销售环节的所有税费另行商议。一审法院根据双方约定在东岸公司应承担的税费中剔除120万元并无不当。东岸公司与元泰公司就案涉土地交易及项目开发的税费负担等问题进行了协商，而案涉土地的增值款已包含在土地交易价款中，东岸公司已将该土地价款返还给元泰公司，元泰公司虽对东岸公司返还的土地价款不予认可，但其未提交相反证据予以证明，亦未提交有效证据证明案涉项目的土地增值税、企业所得税等其他费用应由东岸公司负担，故元泰公司要求东岸公司承担上述费用的理由不能成立，依法不予支持。现东岸公司已向元泰公司支付及代付各项费用共计26956439.68元，东岸公司应负担的费用为：保证金500000元、土地出让金9750000元、土地拍卖费90375元、案涉土地契税662355元（272355元+390000元）、商业房屋价格差额1467290元、住宅房屋超面积差额3414554.88元、借款及往来款4595709.32元、商业房屋销售环节税费458561.07元、住宅房屋销售环节税费1173660.03元、代收10户车位费872000元、58户房屋交易契税303166元、58户房屋2年物业费202254元、第三层房屋维修基金登记费3850元、转让手续费40582元、转让印花费4058.2元、维修基金129924.63元、元泰公司退购房款653050元（384000元+269050元），剔除税费1200000元，东岸公司应承担的费用共计为23121390.13元，故元泰公司应向东岸公司返还3835049.55元。此外，元泰公司并未提交充分有效证据证明其与东岸公司之间系房屋买卖合同关系，且元泰公司在本诉中仍需向东岸公司支付款项，其公司主张东岸公司应支付购房款及往来款无事实和法律依据，一审法院据此驳回元泰公司的反诉请求并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人元泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初3739号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初3739号民事判决第一项、第二项；三、长沙市元泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付长沙市东岸供销商贸有限责任公司3835049.55元；四、驳回长沙市东岸供销商贸有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费共计101984元，由长沙市元泰房地产开发有限公司负担77847元，长沙市东岸供销商贸有限责任公司负担24137元；二审案件受理费96984元，由长沙市元泰房地产开发有限公司负担89945元，长沙市东岸供销商贸有限责任公司负担7039元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月九日书记员  叶慧灵