辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终1188号上诉人（原审原告）：大石桥市自然资源局，住所地大石桥市哈大路26号。负责人：张伟，该局局长。委托诉讼代理人：梁寿江，该局工作人员。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口弘泰祥格房地产开发有限公司，住所地大石桥市沟沿镇沟沿村。法定代表人：陈锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。上诉人大石桥市自然资源局因与上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大石桥市自然资源局的委托诉讼代理人梁寿江、刘爽，被上诉人营口弘泰祥格房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵长书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大石桥市自然资源局上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人迟延缴纳土地出让金的违约金5839311元；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。首先，违约金日1‰比例的约定不应予以调整。上诉人与被上诉人签订的《国有土地建设用地使用权出让合同》合同第30条明确约定“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金”，上诉人要求被上诉人按照日1‰缴纳违约金是基于合同约定。同时，根据最高人民法院（2019)最高法民申1451号指导性案例裁判规则，本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志。因此，上诉人要求被上诉人按照日缴纳违约金于合同有约、于法有据，一审法院认定违约金过高并予以调整是认定事实错误。其次，被上诉人支付的利息1252800元不应从违约金中扣除。被上诉人缴纳的利息1252800元是基于双方在合同中对分期支付出让金的利息约定。根据合同第10条约定，被上诉人支付土地出让金分二期支付完毕，第一期付款时间是2013年10月9日前，第二期付款时间是2014年9月9日前，分期支付国有建设使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。被上诉人向上诉人支付的1252800元系其按照合同约定支付的分期付款产生的利息，而非违约金。尽管被上诉人支付了该利息，但不能排除其违约的事实，其违约行为依据合同仍应承担违约金。故利息不应在违约金中予以扣除，一审法院认定事实错误。综上所述，合同约定的违约金日1‰比例不应予以调整，且不应将1252800元从违约金中扣除，请求上级法院查清事实并依法改判，支持上诉人的诉请。营口弘泰祥格房地产开发有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚,判决正确无误。上诉人依据的国有土地建设用地使用权出让合同第30条的“每日按迟延支付款项1‰向出让人缴纳违约金”条款属于格式条款,此条款未有向被上诉人明确提示，此条款非双方当事人约定的条款。依据《合同法》第40条“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任加重对方的责任，排除对方主要权利的该条款无效。”，《合同法》解释(二）第六条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任内容,在合同订立时釆用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“釆取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”依据《合同法》解释（二）第六条原告在本案中：一是未有依据《合同法》39条采取合理的方式对所提供的格式条款进行提示及说明的法定义务的任何证据；二是此格式条款加重了被告的义务，依法此格式条款无效。二、一审判决被上诉人支付的利息1252800元从违约金中扣除符合客观事实。上诉人引用（2019)最高法民申1451号裁判实例，与本案当中的客观事实不同，该案例只约定不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金。而本案中即约定了利息，又约定了违约金，本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系。而本案中双方在《国有建设用地使用权出让合同》第10条已约定分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，同时已经约定了第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款是按中国人民银行公布的贷款利率支付利息。依据合同法解释29条2款:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条2款规定的“过分髙于造成的损失”。如按照违约金计算违约金也仅为1,025,564元（3，418，800元×3%),而非原告诉称的5,839,311元，按此规定原告多计算违约金4，813，747元。依据《合同法》第114条“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审判决从1‰违约金中扣除已支付的利息1252800元的判决，即有事实根据，亦有法律依据。敬请二审法庭依据本案事实、法律规定、证据,依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，体现法律的公平与公正。大石桥市自然资源局向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付因迟延缴纳土地出让金产生的违约金5839311元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月2日，营口弘泰祥格房地产开发有限公司在营口市土地储备交易中心举办的国有建设用地使用权网上挂牌出让活动中，以6848800元竞得编码2013-38号宗地的国有建设用地使用权。2013年9月10日，大石桥市国土资源局（2019年机构改革更名为大石桥市自然资源局）作为出让人，营口弘泰祥格房地产开发有限公司作为受让人，签订了《国有建设用地使用权出让合同》，》（合同编号：2108822013A40），该合同约定：出让宗地位于沟沿镇立志村、岫水公路北侧，宗地编号为2013-38，面积9784平方米，用途为中低价位、中小套型普通商品住房用地，出让金6848800元，出让期限为70年；同时约定：该出让金分两期缴纳，第一期于2013年10月9日前缴纳3424400元；第二期于2014年9月9日前缴纳3424400元。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。合同第三十条约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日的，经催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。另查明，2013年8月8日，营口弘泰祥格房地产开发有限公司按期向原告支付了土地出让金3430000元，之后被告一直拖延没有缴纳出让金。自2015年9月25日至2019年4月24日，原告多次向被告下发关于缴纳土地出让金的通知催缴土地出让金。2019年5月16日，被告向原告支付了尚欠的土地出让金3418800元及利息1252800元。再查明，2019年2月26日，原大石桥市国土资源局机构改革变更为大石桥市自然资源局。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》属双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，被告虽辩称其迟延给付土地出让金系因市政府拖欠工程款造成的，但市政府拖欠其工程款与本案不是同一法律关系，故被告的抗辩理由不能成立。营口弘泰祥格房地产开发有限公司未按合同约定时间缴纳土地出让金的行为构成违约，应当承担违约责任。原告主张按照合同第三十条约定，即每日按迟延支付款项的1‰计算违约金，而营口弘泰祥格房地产开发有限公司主张不支付违约金。就本案而言，原、被告双方是平等的民事主体，签订的合同适用《中华人民共和国合同法》的调整。违约金的计算不能过分高于违约方给非违约方造成的损失，原告在庭审中并没有举证证明自己的涉案损失，其损失只有土地出让金利息损失。所以综合考虑合同的履行情况，营口弘泰祥格房地产开发有限公司确实违约在先，结合原告的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金本院确定从2014年9月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2019年5月16日之日止，但应扣除已经支付的1252800元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告营口弘泰祥格房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告大石桥市自然资源局支付违约金（以3418800元为基数，从2014年9月10日起至2019年5月16日之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算），并扣除1252800元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大石桥市自然资源局的其他诉讼请求。案件受理费52676元,由被告营口弘泰祥格房地产开发有限公司负担。二审期间，被上诉人提供合同协议书、工程结算协议等证据，证明不存在是恶意拖欠土地出让金行为，逾期缴纳是有原因的，因为尚有政府的工程竣工后，没有支付工程款导致本案的逾期缴纳土地出让金行为的存在。上诉人认为该组证据与本案没有任何关联性。不能因为交通局欠款就拒绝交付土地局的出让金。也没有任何法律规定平行的其他行政机关有欠款就可以延期支付另一机关的出让金。法律没有规定没有恶意拖欠出让金就可以不交或少支付违约金。被上诉人提供生效判决三份，证明三份判决均未有按照日千分之一进行判决，都改变了日千分之一的违约金的比例。用此认证案涉的一审判决按人民银行同期贷款利息1.5倍进行判决，既有事实根据也有判例予以认证。上诉人认为，证据的真实性无异议。被上诉人的证明目的有异议。三份证据都是基层法院做出的判决。我们国家不是判例法国家，基层法院作出的判决不具有指导性意义。不能作为证据使用。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人提出本案应根据最高人民法院2019最高法民申1451号指导性案例裁判规则判决本案。本案系建设用地使用权纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志。因此上诉人要求被上诉人按照日1‰缴纳违约金，是合同有约于法有据。一审法院认定违约金过高并予以调整是认定事实错误。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。根据《合同法》第114条第2款和《合同法解释（二）》第28条和第29条之规定，当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的，当事人可以请求适当减少，当违约金数额低于因违约造成的损失的，当事人可以请求增加。因此违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。《合同法解释（二）》第29条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法材料重要因素为主，以一定的比例为辅构成。主要标准是指该条第1款规定的标准，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，所谓次要标准是指该条第2款，即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。同样当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长，仍进一步参照《合同法解释（二）》第29条第1款，“关于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定。本案双方虽然是建设用地使用权出让合同纠纷，但双方是平等主体之间的法律关系，双方因合同的履行产生的纠纷，应当适用合同法的相关规定，并按照合同法的相关规定承担责任。经庭审调查，被上诉人并非是恶意违约不交纳土地出让金，且被上诉人已经按照合同约定，按银行贷款利率交纳了利息，上诉人已经接收。之后，上诉人又以被上诉人违约请求支付违约金，属于双重性惩罚，超过了日1‰的违约金和上诉人的正常存款利息的损失。又查，上诉人提供的最高人民法院2019最高法民申1451号民事裁定书并非是最高人民法院指导性案例，同时被上诉人亦向本院提供了全国各地法院多份相关类型案件的案例判决，这些判决均未采纳最高法院民事裁定的相关观点和结论。因此，最高人民法院2019最高法民申1451号民事裁定书并非是最高人民法院指导性案例，不能作为指导性案例裁判规则使用。同时本案的事实，即合同内容与最高法院裁定一案的合同内容并不完全相同，因此该裁定的结论意见亦不能作为本案的证据案例使用。本案的实际情况是，上诉人的损失，即为被上诉人未缴纳土地出让金的存款利息损失。而双方已经在协议中约定了被上诉人按照银行的贷款利率交纳利息。按贷款利率给付利息已经是带有惩罚性质的利息，双方又约定违约给付日1‰的违约金，二者叠加，远远超过了上诉人的存款利息损失。因此一审法院根据本案的实际情况，考虑到被上诉人未按时交纳土地出让金是事出有因，并非是恶意违约不交纳土地出让金，既没有保护被上诉人按照贷款利息给付上诉人利息损失，又充分考虑了被上诉人未按1‰交纳违约金的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。综上，上诉人大石桥市自然资源局的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52675元，由上诉人大石桥市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年六月十七日法官助理任研研书记员孙玲