山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁15行终52号 上诉人（原审被告）：聊城市住房和城乡建设局。住所地：聊城市东昌路西首建设大厦。 法定代表人：张学宏，局长。 委托代理人：郭仲选，聊城市住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人：黄萍，山东万航律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：聊城荣盛房地产开发有限公司。住所地：聊城市新区街道水岸花语小区24号办公楼。 法定代表人：王晓辉，执行董事兼经理。 委托代理人：赵春军，山东万航律师事务所律师。 委托代理人：甄天伦，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晨，女，汉族，1978年12月31日出生，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市住房和城乡建设局（市住建局）、聊城荣盛房地产开发有限公司（荣盛公司）因与被上诉人张晨不履行工程质量监管法定职责一案，不服聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定：原告因认为其于2018年1月1日购买的第三人开发的东昌首府D5—12幢—1—2层A座、B座房屋存在严重质量问题，多次向被告反映，后又于2019年6月3日书面向被告举报，要求被告对第三人进行调查处罚。被告收到原告举报材料后于2019年6月17日致函原告，称对工程存在的质量问题已责令第三人进行整改。原告认为被告只是责令第三人进行整改，并未对第三人存在的质量问题进行调查处罚，于2019年7月22日向法院提起行政诉讼，请求确认被告对荣盛公司将存在严重质量问题的东昌首府小区不合格工程作为合格工程验收交付的违法行为未依法处罚行为违法，并责令被告对相关责任主体依法处罚。 原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。第七十六条规定，本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。《建设工程质量管理条例》第四条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。第四十三条规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。根据上述规定，被告市住建局作为县级以上建设行政主管部门，原告申请对存在房屋严重质量问题的第三人的违法行为进行处罚，属于对建设工程质量问题的监督管理范围，属于上述法律、法规规定的被告应依法行使的职责。 被告市住建局称根据《聊城市城市管理局三定规定》第十一条，聊城市城区范围内城乡建设行政处罚权已由聊城市人民政府划归聊城市城市管理局行使，自三定方案确定之日起，被告不享有对开发企业涉嫌违法行为实施行政处罚的权力。根据聊城市城市管理局针对该问题作出的《关于张晨诉聊城市住房和城乡建设局履行行政处罚法定职责一案的答复函》，在现实工作中，住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，市住建局并未向聊城市城市管理局移交，仍由被告市住建局行使。故市住建局是本案的适格被告。 《中华人民共和国建筑法》第七十一条规定：建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中原告认为其购买的第三人建设的东昌首府D5—12幢—1—2层A座、B座房屋存在严重质量问题，多次向被告进行投诉、举报。虽然第三人施工建设的涉案房屋所在的工程项目已经经过了验收，但原告提交的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5141号公证书、（2019）鲁聊城鲁西证民字第1348号公证书显示涉案房屋的确存在质量问题，《鉴定报告》中认定“剪力墙露筋及外表缺陷、钢筋锈蚀现象，不能满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；所检一层轴间楼板、二层轴间楼板及地下一层剪力墙构建尺寸偏差不符合设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求”，该鉴定虽系原告单方委托所作，但可以证明原告购买的涉案房屋的确存在质量问题，且第三人荣盛公司也承认房屋存在部分质量问题。被告将该问题交由第三人自行整改，在问题未得到及时处理的情况下，被告应当根据原告的投诉、举报及要求被告对第三人进行处罚的主张，对原告反映的问题积极进行调查核实，对房屋质量问题是否属于结构安全隐患作出认定，并根据调查、核实、认定的结果，作出相应的处理意见或处罚。 综上，原告请求确认被告市住建局未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责的行为违法，并要求责令被告市住建局针对原告的申请履行法定职责，其起诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第(一)项之规定，判决：一、确认被告未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责的行为违法；二、责令被告于本判决生效之日起二个月内针对原告的申请履行监管查处的法定职责。案件受理费50元，由被告聊城市住房和城乡建设局负担。 上诉人市住建局上诉称：一、原审判决认定上诉人未依法履行法定职责属认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、涉案房屋已经通过竣工验收。2017年1月16日，涉案房屋经建设、施工、勘察、设计、监理五方责任主体验收，评定为合格工程。五方主体是法定的工程验收主体，经过五方主体验收的工程应当作为本案认定房屋质量标准的有效证据。2、被上诉人委托鉴定机构作出的《鉴定报告》虽认定涉案工程存在“剪力墙露筋及外表缺陷、钢筋锈蚀，剪力墙构建尺寸偏差”等现象，但未认定涉案房屋为不合格工程或存在机构安全隐患的工程。根据《建设工程成量管理条例》第三十九条“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙的的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”之规定，《鉴定报告》中所指质量问题，属于第三人负责保修的范围，而非上诉人应对荣盛公司实施行政处罚的情形。二、原审判决认定上诉人应当对涉案房屋是否存在结构安全隐患作出认定并对荣盛公司给予行政处罚没有法律依据。首先，针对被上诉人和荣盛公司就涉案房屋质量存在的争议，上诉人受理投诉后，多次向荣盛公司下达整改通知书，要求其对涉案房屋存在问题出具整改意见和维修方案，荣盛公司也按照上诉人通知要求制定出维修整改方案和整改措施，但因被上?人拒绝而导致无法实施整改维修。在被上诉人提起诉讼之前，上诉人已依法履行调查、监督、督促整改的法定职责。针对被上诉人要求上诉人按不合格工程进行处罚的要求，也给予书面回复，其次，上诉人作为国家行政管理机关，没有对建设工程质量和结构安全问题进行认定的职责。《建设工程质量检测管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量检测(以下简称质量检测)，是指工程质量检测机构(以下简称检测机构)接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。”第四条“检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事本办法附件一规定的质量检测业务，应当依据本办法取得相应的资质证书。”据此，原审判决书判令上诉人对涉案房屋质量进行检测认定违反法律规定。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请二审人民法院查明事实，撤销一审判决驳回被上诉人诉讼诉求。 上诉人荣盛公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、《聊城市城市管理局三定规定》作出后，市住建局已无权再继续行使城乡建设方面的行政处罚权。一审判决要求其履行相应的监管查处职责无法律依据。根据法律规定，行政主体的权力来源为法律、法规、规章授予，该权力应在相关法律、法规、规章颁布实施起便产生。《聊城市城市管理局三定规定》的作出，既符合《中华人民共和国行政处罚法》第16条关于集中行使行政处罚权的规定，也是完全按照党中央、国务院关于转变政府职能、深化放管服改革要求作出的积极部署。因此，三定规定作出后，住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权均由聊城市城市管理局行使，市住建局已不再享有相关职责，行使相关权力无法律依据。一审判决确认市住建局未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责违法并判令其履行前述职责违反了《中华人民共和国行政处罚法》第15条的规定。2、被上诉人自上诉人处购买的商品房通过了竣工验收，对上诉人进行行政处罚无法律依据。首先，被上诉人购买的商品房已通过建设、施工、监理等五方竣工验收，建设工程竣工验收记录显示，该商品房不存在影响结构安全和主要使用功能的质量问题。被上诉人所提交的其单方委托制作的鉴定报告及公证书均不能否定竣工验收的合法性和客观性。其次，被上诉人购买的商品房已经交付，假设存在质量问题，也应在保修期限和范围内进行处理。根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，对于因质量保修引发的纠纷，原则上通过处理民事纠纷的方式解决，只有在施工单位拒绝履行保修义务时，相关部门可对其进行处罚，但该办法并无对建设单位进行行政处罚的规定。事实上，上诉人也与被上诉人进行过多次沟通，并承诺如商品房存在质量问题，会按规定履行保修义务，但对此双方未达成共识。在此情况下，被上诉人要求对上诉人进行行政处罚既无事实依据，也无法律根据。再次，无论是《中华人民共和国建筑法》还是《建筑工程质量管理条例》等，所列法条中均没有列明对被投诉人投诉事项应对建设方予以处罚的明确规定，按照行政执法“法无明文规定不得为”的执法原则，假设市住建局仍可行使城乡建设方面的行政处罚权，亦无权违法行政，对上诉人滥行处罚权。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决援引《中华人民共和国建筑法》第七十一条的规定确认市住建局未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责违法并判令其履行前述职责，在适用法律及对该法条的理解上出现了严重错误。首先，该条款适用的对象系建筑施工企业而非建设方。其次，被上诉人投诉事项不构成建筑安全事故隐患。最后，该条款规定监管部门采取的措施可为“责令改正，可以处于罚款”，而并非“责令改正并处于罚款”，因此假设该条款适用的对象包括建设方且应当进行处罚，市住建局实施责令整改的行为也完全符合法律规定。2、按照《中华人民共和国行政诉讼法》第72条的规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。而《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第2款第(3)项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，人民法院才判决确认违法。故该两条并不能在同一判决主文中适用。一审判决确认市住建局未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责违法的同时判令其履行前述职责违反了法律规定。三、一审判决违反了法定程序。被上诉人一审诉求要求确认市住建局对上诉人将存在严重质量问题的东昌首府小区不合格工程作为合格工程验收交付的违法行为未依法处罚的行为违法，责令市住建局对相关主体依法处罚。但一审判决主文却突破被上诉人一审诉求，判令确认市住建局未依法履行对房屋质量问题进行监管查处的法定职责违法，并责令其在判决生效之日二个月内针对被上诉人的申请履行监管查处的法定职责。显然存在诉外裁判情形，因民事诉讼中的不告不理制度同样适用于行政诉讼，一审判决严重违反了法定程序。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉求。 被上诉人张晨未提交书面答辩状。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为：《聊城市城市管理局三定规定》第十一条规定，聊城市城区范围内城乡建设行政处罚权已由聊城市人民政府划归聊城市城市管理局行使。《中共聊城市委、聊城市人民政府关于印发的通知》聊发(2019)2号规定，行政处罚权划出部门要主动向城市管理行政执法部门移交执法制度规范、执法文书、执法档案、监管台账等。工作交接未完全到位前，原部门仍要履行原有职责，工作交接到位后，城市管理行政执法部门要迅速履职到位，确保工作的连续性和稳定性。根据聊城市城市管理局针对该问题作出的《关于张晨诉聊城市住房和城乡建设局履行行政处罚法定职责一案的答复函》，在现实工作中，住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，市住建局并未向聊城市城市管理局移交，仍由市住建局行使。据此，在市住建局未将该项权利移交到位前，市住建局仍是本案适格被告。 《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的”。本案中，被上诉人认为其购买的上诉人建设的东昌首府D5—12幢—1—2层A座、B座房屋存在严重质量问题，提交了（2018）鲁聊城鲁西证民字第5141号公证书、（2019）鲁聊城鲁西证民字第1348号公证书和《鉴定报告》，并多次向上诉人市住建局进行投诉、举报，要求市住建局对荣盛公司及施工企业进行处罚。住建局称荣盛公司施工建设的涉案房屋所在的工程项目已经过了五方验收，不存在质量问题。对涉案房屋所在的工程项目是否存在被上诉人所称的将不合格工程作为合格工程验收交付的问题，上诉人市住建局应积极进行调查核实，并根据调查、核实、认定的结果，依法作出相应的处理。 综上，原审法院判决理由不当，但判决结果正确，依法可予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人聊城市住房和城乡建设局、聊城荣盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二〇年六月十五日 法官助理高世宁 书记员路普光