辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终87号上诉人（原审原告）：江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区下泉水峪300-1号。法定代表人：黄晓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振学，该公司员工。委托诉讼代理人：张志密，辽宁公理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁凯德基业房地产开发有限公司，住所地盘锦市大洼区田家镇高家村。法定代表人：马忠良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。原审第三人：孙玉祥，男，1956年6月12日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司（简称金陵建工集团）因与被上诉人辽宁凯德基业房地产开发有限公司（简称凯德基业公司）、原审第三人孙玉祥建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2016）辽11民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法进行了公开询问审理。上诉人江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司委托诉讼代理人李振学、张志密，被上诉人辽宁凯德基业房地产开发有限公司委托诉讼代理人王方皓，原审第三人孙玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判:在给付金陵建工集团工程款3,888,974.67元基础上增加：1、剩余材料按照实际数量1,667,863.6元记取；2、核实36、37、38号楼金陵建工集团施工部分工程款，并给付本公司；3、迟延履行违约金按照日千分之一，从2014年3月8日起计算；三、凯德基业公司承担涉诉费用。事实与理由：一、一审法院判决剩余材料按照80万记取没有事实依据。1、剩余材料在未清点前，双方于2012年7月15日签订解除合同的《补充协议》，约定按照实际数量记取；双方清点后，7月21日凯德基业公司要求金陵建工集团签订《材料交接清单》、单方提出以80万收购剩余材料。凯德基业公司如此变化，就是想捡便宜，趁着实际施工人李振学被采取强制措施期间，妄图侵占其财产。2、双方没有就2012年7月21日的《材料交接清单》达成一致意见，该协议无效。合同内容有效的前提是双方真实意思表示一致，《材料交接清单》中凯德基业公司的本意是以80万元收购剩余材料。李振学是金陵建工集团的项目经理即实际施工人，李振学将“80万元”变更为“以实际发生为主”，代表金陵建工集团要求按照实际数量计算，双方没有达成新的意见，应该还是按照《补充协议》约定的实际数量计算。3、《材料交接清单》是否有两个版本不影响金陵建工集团要求按照实际数量计算剩余材料的意思表示。“以实际发生为主”和“价格以实际发生为主”虽然差了两个字，但表达的意思是一致的。一审论述了很长的篇幅，也没有得出有无“价格”二字、含义就发生差别的结论，转而又称金陵建工集团未申请撤销《材料交接清单》。金陵建工集团表明态度是以实际数量记取剩余材料，没有撤销该协议的必要。4、双方均未对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（简称渤海造价咨询公司）关于剩余材料价值1,667,863.6元的结论提出异议，该结论应为剩余材料的最终价值。凯德基业公司要以80万元收购166万元的剩余材料，不只是显失公平，更是强买强卖。按照实际数额记取，对双方都公平，一审非要打破公平、制造矛盾。二、一审将凯德基业公司支付辽宁广安建设有限公司（简称辽宁广安公司）的2,771,000元工程款从应付金陵建工集团工程款中扣除，导致金陵建工集团无法取得36、37、38号楼施工工程款。1、一审错误认定孙玉祥挂靠金陵建工集团名义施工36、37、38号楼部分工程。事实是孙玉祥先挂靠辽宁广安公司施工了36、37、38号楼部分工程，辽宁广安公司也只干了这部分工程。这三栋楼还没完工，辽宁广安公司就与凯德基业公司解除了合同。而后由金陵建工集团承建这三栋楼，但也没干完。而孙玉祥又挂靠金陵建工集团名义承建了除36、37、38号楼以外的其他工程。一审论述称“金陵建工集团不同意孙玉祥越过自己直接与凯德基业公司结算”是指孙玉祥挂靠金陵建工集团名义施工的非36、37、38号楼的其他工程必须有金陵建工集团统一结算工程款。而孙玉祥挂靠辽宁广安公司施工的36、37、38号楼部分工程怎么结款与金陵建工集团无关。依据《关于36、37、38主体工程节点确认单》、《皇家御品D组团别墅建设工程施工合同的补充协议》、《关于36、37、38楼工程移交函》，证明36、37、38号楼工程量中，金陵建工集团施工前的工程量，是辽宁广安公司施工；金陵建工集团与凯德基业公司解除合同后的部分，是凯德基业公司另行发包他人，掐头去尾，金陵建工集团只施工了中间部分（李振学带队施工）。一审认定第三人孙玉祥借用金陵建工集团名义施工36、37、38号楼，属事实认定错误。2、核对鉴定报告，36、37、38号楼，辽宁广安公司和金陵建工集团加一起总工程款为2,723,001.4（初次鉴定2,723,365.01-补充鉴定363.57）。而凯德基业公司拨付辽宁广安公司的2,771,000元工程款（工程款拨付汇总表显示支付给辽宁广安公司），整体超额付款47634.99元不说，还把金陵建工集团的工程款（约50万元）给了辽宁广安公司。一审就应该进一步区分开，毕竟是两个施工合同、两个施工主体。一审中金陵建工集团建议依据《关于36、37、38主体工程节点确认单》，鉴定机构可以在较短时间内就能划分辽宁广安公司与金陵建工集团的工程量，鉴定所的工作量不是很大，但一审没有同意。辽宁广安公司与金陵建工集团分别施工，各领各的工程款，凯德基业公司明知施工合同、解除合同、工程节点情况下，未经金陵建工集团同意将金陵建工集团工程款付给了其他施工主体，不能免除凯德基业公司向金陵建工集团支付该部分工程款的义务。三、一审计算凯德基业公司违约金的起始日期认定错误。1、按照日千分之一标准计算违约金得到了一审支持。约定的日千分之一迟延履行违约金是合同双方真实意思表示，符合司法自治原则。一审判决第一项中已经对迟延履行违约金的日标准予以支持，即日千分之一。2、从凯德基业公司不核对工程量开始就已经违约。2012年7月15日，双方协商达成了《终止施工合同协议书》，该协议第2条就要求凯德基业公司7日内确定工程量、7日内确定工程款、15日内付款。在约定时间内，凯德基业公司没有与金陵建工集团进行任何的决算，严重违反了《终止施工合同协议书》中29天付款的约定，已经构成违约，金陵建工集团完全可以按照该协议约定的时间主张计算违约金。考虑到2013年9月27日，在多个政府部门的主持下，达成了《关于解决工程款纠纷问题的会议纪要》，约定共同委托渤海鉴定所就工程造价进行鉴定。所以，金陵建工集团就违约金起算时间适当放宽，要求凯德基业公司支付违约金的起算时间从渤海鉴定送达后15日即2014年3月8日开始计费。3、一审判决第二次鉴定结论产生之日为双方工程结算完毕时间、从2017年11月17日起按照日千分之一计算违约金没有事实依据。一审为了论述第二次鉴定结论产生之日是工程结算完毕之日，首先认定第一次鉴定结论未被采纳的原因在金陵建工集团，实在太牵强。一审称“金陵建工集团未就具体工程量进行有效固定，不能及时提供相关手续，致使第一次鉴定意见不能被有效使用”，金陵建工集团真是冤枉。首先，渤海鉴定所是政府部门出面协调，双方同意的，可不是金陵建工集团单方委托。其次，金陵建工集团撤场时，双方又是录像、又是记录，工程施工节点明确，提供给了渤海鉴定所。再者，之所以重新鉴定，是凯德基业公司提出渤海鉴定所没有司法鉴定资质，一审同意了该意见。但是盘锦市中级法院技术处上墙公示的备选鉴定机构中，渤海造价鉴定所恰恰就在其中。最后，第二次鉴定过程中，迟迟不能顺利进行的原因是双方封存在大洼县劳动监察局的原始工程施工档案大量丢失，金陵建工集团提交复印件，凯德基业公司对复印件不予认可，造成第二次鉴定多次开庭。一审调取该档案，是知道的。金陵建工集团向纪委部门举报，已经立案。但是档案丢失是在渤海鉴定之后，不影响渤海鉴定结论的真实性。最关键的是档案丢失责任不在金陵建工集团。渤海鉴定所具有鉴定资质、依据的鉴定材料真实，得出的鉴定结论理应被采纳，一审没有理由同意重新鉴定，更不能把重新鉴定的责任推给金陵建工集团。在大量原始材料缺失情况下，第二次鉴定还有什么意义。如果法院允许第三次、第四次鉴定，金陵建工集团的工程款还能拿到吗？法院始终以最后鉴定结论为工程款结算完毕日，那最初设置违约责任目的还能实现吗。案件终归要结，虽然第二次鉴定数额少了一些，金陵建工集团可以接受，但不能就此将违约金起算日后延。我方强调的是：凯德基业公司掌握结算材料而不核对工程量，约定鉴定后付款，也不履行，就已违约。辽宁凯德基业房地产开发有限公司答辩称：一、关于材料交接清单中80万元的理解。关于这个问题，一审凯德基业公司已经进行了充分的阐述，实无必要在此过于赘述。凯德基业公司与金陵建工集团之间的纠纷本身就是基于凯德基业公司不满金陵建工集团方现场实际施工人的施工质量和进度而起，在双方已经明确金陵建工集团终止施工、进行撤场的情况下，涉及到金陵建工集团现场剩余的建筑材料问题，当时凯德基业公司根本不想接收，只是在政府组织协调下，为了解决金陵建工集团遗留的材料不易处理的问题，凯德基业公司才勉强同意接收。但是因为金陵建工集团所购的很多材料本身就是经二手倒买，质量差异明显，所以经双方协商最终才确定基本价格为80万，凯德基业公司这才同意接收。如果金陵建工集团高于此价格，凯德基业公司完全有权利拒绝接收，因为凯德基业公司没有义务必须接收。如果金陵建工集团容易处理，也没有必要非卖给凯德基业公司不可。上诉状中称“强买强卖”，其实本案金陵建工集团先让凯德基业公司接收材料，然后再漫天要价，这才是对凯德基业公司的“强卖”。所以金陵建工集团的理由牵强而且违反逻辑，不能成立。至于在材料交接清单上实际施工人手写的“以实际发生为主”内容，本身就是金陵建工集团后添加的，其内容也是在固定80万价格之后所写。对于该内容凯德基业公司理解现场交接时依据现场货物与清单存在的数量差，应再做调整的意思，故未再质疑。因此该内容对清单及双方的交接并不产生实质性影响。不曾想金陵建工集团为了达到其调高价格的目的，之后再次伪造该内容，又在“以实际发生为主”前面加上“价格”两字。对于这种后期伪造证据的行为，凯德基业公司认为恰恰使金陵建工集团篡改双方原意的企图昭然若揭，不攻自破。对于两份字样不一致的证据，一审法官多次向金陵建工集团释明金陵建工集团可以申请撤销，但金陵建工集团在一审中明确表示“不申请撤销《材料交接清单》”，在这种情况下法院根据双方的举证质证做出相应判断，完全无可厚非。所以关于此问题无需凯德基业公司再做多余的反驳，相信法官洞若观火，一看便知。二、关于第三人孙玉祥挂靠的工程款扣除。对于上诉状中有关这一问题的描述，凯德基业公司反复多次梳理总算看明白金陵建工集团想表达的意思。金陵建工集团的观点似乎在自说自话，把案件的审理完全当成了可以怎么方便自己怎么来的自家事。从上诉状中的表述可以看到，金陵建工集团也不否认一审时法官又征询了金陵建工集团的意见，“对第三人孙玉祥所施工的工程是否在本案中一并计入金陵建工集团的总工程款中”，金陵建工集团非常坚决地要求一并鉴定、一并结算。这就意味着，金陵建工集团坚持以自己为唯一的施工主体与凯德基业公司核算工程量，计算工程款，同时凯德基业公司也只能与金陵建工集团一方进行结算。这样坚持的结果致使凯德基业公司原来与孙玉祥累计付款330万元的数额，因此而只被认定277万多元，遭受了损失。但是金陵建工集团坚持把挂靠在自己名下的孙玉祥所施工的部分囊括在内，凯德基业公司也无从反对。而一旦包括在内就不可能再去区分孙玉祥前期又挂靠在他人名下施工了哪个工程，因为无论孙玉祥之前如何挂靠，在金陵建工集团参与施工后，孙玉祥只以金陵建工集团的名义继续施工，挂靠主体关系完成了衔接和转换。在金陵建工集团坚持全部囊括的情况下，36、37、38号楼应视同为金陵建工集团施工，怎么可能再单独划出？对于金陵建工集团工程量中所包含的孙玉祥施工部分，凯德基业公司怎么能再去区分孙玉祥曾经挂靠在别人名下施工了多少？而孙玉祥与金陵建工集团之间应另案处理的工程款纠纷当然也就不应在本案中再去鉴定，何况鉴定涉及到辽宁广安公司，而其又不是本案当事人，且凯德基业公司也未与之前的辽宁广安公司进行结算，因此既然金陵建工集团要求以自己为结算主体，这本身就意味着孙玉祥与金陵建工集团之间的账只能由他们双方自行清算，与凯德基业公司无关。可见，金陵建工集团的单方想法过于简单和牵强。三、关于违约金的起算时间。双方在《终止施工合同协议书》中约定“待工程结算完毕后十五个工作日内支付工程款，逾期支付承担工程款额日千分之一的违约金”，由于双方始终在结算问题上产生严重分歧，并因此产生前后两次鉴定，因此严格来说在本案发回重审这次鉴定完成前，并未出现约定中“结算完毕”的情形，自然也就不存在违约金的起算。对于第一次渤海鉴定所的鉴定报告不能使用的原因，凯德基业公司在本案第一次上诉及发回重审时已经阐述的十分清楚，在此不再赘述。由于金陵建工集团在上诉状中最后也承认第二次鉴定的数额虽然少了一些但“可以接受”，这不但说明重新鉴定是双方共同的选择，也证明了重新鉴定结果的客观性，这不但反映出重新鉴定的必要，也说明了原来鉴定的不可取。既然第一次渤海鉴定所被证明是不可取的，鉴定结论是不能成立的，那么金陵建工集团主张自渤海鉴定所送达后15日起算违约金当然也就不能成立。另外，发回重审一审判决是2017年11月17日作出的，从这个日期开始违约金是按千分之一计算的，在当时判决15日之后我们积极与金陵建工集团联系，因为金陵建工集团上诉也拒绝接收我们给付的工程款，从2017年到现在过去了630多天，按千分之一的违约金累计达到63%，明显高于法律规定的违约金上限，明显高于金陵建工集团的损失，我方认为金陵建工集团恶意诉讼，用违约金达到其之前未达到的诉讼目的。希望二审判决对违约金有相应的限制。综上所述，凯德基业公司认为重审后一审判决公正客观，经得起推敲，虽然凯德基业公司在一审也存在主张未被认可而产生的损失，但凯德基业公司认为重审历经七次复庭，可以说细到不能再细的程度，对于这个判决结果再挑三拣四，实在是吹毛求疵，故能够接受这个判决结果，请求维持一审判决。孙玉祥陈述称：我干的工程结算应该归金陵建工集团名下，利息应当从2012年7月12日计算，凯德基业公司应该提供支付给我330万元的证据。江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司向一审法院起诉请求：凯德基业公司给付拖欠的工程款6,071,189.56元及自2014年3月11日起至全部给付之日止按日千分之一计算的违约金。一审法院认定事实：2011年8月25日，金陵建工公司与凯德基业公司签订《皇家御品别墅D区、C9#及36#-38#楼建设工程施工合同》，凯德基业公司将上述工程发包给金陵建工公司。施工过程中，双方又签订了《皇家御品别墅区入户大堂、会所工程建设工程施工合同》和《皇家御品D区别墅建设工程施工合同的补充协议》。2012年7月15日签订《终止施工合同协议书》和《补充协议》，约定双方解除全部施工合同。《终止施工合同协议书》第二条约定：“以单位工程为单位，自乙方交付完毕结算所需一切资料的次日起七个工作日内就单位工程结算完毕，并自结算完毕次日起十五个工作日内支付对应的单位工程工程款”。第十条约定：“甲方不按本协议第二条约定的时间支付工程款，承担应付工程款额每天千分之一的违约金”。《补充协议》第二条：“未使用木方、未使用模板、未使用的脚手板、砂子、水泥、砌块等材料，由甲方双方共同清点数量后，由甲方按照2012年6月辽宁省网刊信息价格收购”。第三条：“上述收购款项待甲方支付完毕全部工程款后的次日起15个工作日内支付完毕”。2012年7月21日,双方签订《材料交接清单》，记载：双方就剩余材料全部清点完毕，凯德基业公司以80万元价格收购金陵建工集团现场剩余材料。该《材料交接清单》上有金陵建工公司、凯德基业公司的公章，有大洼区公安局田家派出所公章、大洼区田家镇人民政府公章。2013年9月27日，在大洼县公安局田家派出所的调解下，双方委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（简称渤海造价咨询公司）进行鉴定。渤海造价咨询公司鉴定后出具《工程造价咨询成果文件》，认定工程价值为12,882,683.56元。在省法院审理过程中和本次辽意达鉴字（2017）4011工程造价司法鉴定补充意见书作出前，双方均未对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司关于水电费认定为88,754.34元提出异议。重审中，凯德基业公司提出重新鉴定申请，一审法院2016年11月17日依法委托辽宁意达工程造价咨询有限责任公司（简称意达造价咨询公司）鉴定。意达造价咨询公司作出《工程造价鉴定意见书》，初步认定涉案工程价值为13,668,924.64元。一审法院组织三方当事人几次质证后，于2017年10月12日作出《工程造价司法鉴定补充意见书》，鉴定涉案工程价值为13,415,223.01元。2017年10月26日，一审法院开庭组织三方当事人对《工程造价司法鉴定补充意见书》进行了质证，该鉴定开始能作为结算依据时间，故为工程结算完毕之日。第三人孙玉祥和金陵建工公司均为涉案部分工程的实际施工人，孙玉祥与发包人凯德基业公司之间均没有签订书面的建设施工合同，其是广安建设公司名义进行的施工。孙玉祥在一、二审庭审中认可共收到凯德基业公司涉案工程款2,771,000元。意达造价咨询公司《工程造价司法鉴定意见书》中包括第三人孙玉祥施工的工程价款。凯德基业公司垫付金陵建工集团水电费88754.34元。凯德基业公司已直接向金陵建工集团支付工程款7,466,494元；直接向孙玉祥支付工程款2,771,000元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案金陵建工集团与凯德基业公司经协商后，自愿签订的《终止施工合同协议书》、《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。关于涉案工程价款数额问题。意达造价咨询公司在多次要求三方当事人提供证据和充分听取各方意见后，综合本案的实际情况做出的《工程造价司法鉴定补充意见书》程序合法，客观公正，三方当事人均未提出实质性异议且均表示可以作为结算参照依据，故该鉴定意见应作为认定本案涉案工程价值的定案依据，即涉案工程价款为13,415,223.01元。关于剩余材料价款确定问题。《终止施工合同协议书》、《补充协议》均对剩余材料款如何处置进行了约定。金陵建工集团和凯德基业公司在《材料交接清单》形成前对剩余材料进行了清点，有双方有关人员进行签字确认。《材料交接清单》形成时间在双方清点剩余材料后，约定清楚，内容合法。该《材料交接清单》上加盖了金陵建工集团和凯德基业公司公章，有大洼区公安局田家派出所和大洼区田家镇人民政府的相关人员佐证，并加盖了大洼区公安局田家派出所和大洼区田家镇人民政府公章。因此，应认定《材料交接清单》合法有效，对双方当事人具有约束力，剩余材料款数额应以《材料交接清单》约定的80万元为准。根据双方签订的《终止施工合同协议书》、《补充协议》的相关条款，结合该材料已被凯德基业公司实际使用和金陵建工集团实际投入以及凯德基业公司同意支付该材料款等实际情况，确定涉案材料款应从双方同意委托鉴定部门做出鉴定之日2014年2月14日起向后计算15个工作日的次日，即2014年3月8日为利息的起算日期。关于涉案利息及违约金问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案金陵建工集团与凯德基业公司之间签订《终止施工合同协议书》第2条、第10条约定：金陵建工集团提供结算所需材料，待工程结算完毕后十五个工作日内支付工程款，逾期支付承担工程款额每天千分之一的违约金。同时约定乙方（金陵建工集团）原因导致的除外。但双方当事人对如何确定工程结算完毕时间存在争议，金陵建工集团认为第一次鉴定结束之日就是工程结算完毕时间，凯德基业公司认为应当从第二次鉴定后被法院依法确定有效之日才算是工程结算完毕时间。首先，本案金陵建工集团对自己主张第一次鉴定结束时间就是工程结算完毕时间的事实应当提供证据加以证明。但作为施工主体的金陵建工集团，在其未完工就撤离施工现场时，未就具体工程量进行有效固定，不能及时提供相关手续，致使第一次鉴定意见不能被有效使用，故其主张第一次鉴定结束之日就是工程结算完毕时间的理由不成立。其次，《终止施工合同协议书》第2条约定：“以单位工程为单位，自乙方交付完毕结算所需一切资料的次日起七个工作日内就单位工程结算完毕，并自结算完毕次日起十五个工作日内支付对应的单位工程工程款”。由此约定可知，金陵建工集团应当提供结算所需一切资料，但金陵建工集团在第二次鉴定过程中仍不能及时提供准确的工程量数量、节点及结算所需材料，导致多次开庭和鉴定工作一直不能顺利进行。第三，《终止施工合同协议书》第10条约定：“甲方不按本协议第二条约定的时间支付工程款，承担应付工程款额每天千分之一的违约金（乙方原因导致的除外）”。该条中明确约定因金陵建工集团的原因导致除外。综上所述，结合《终止施工合同协议书》中注明金陵建工集团未按施工合同约定施工的事实，同时考量凯德基业公司实际占有使用应付工程款至第二次鉴定结束等多种因素，认为第二次鉴定意见被采用之日为工程结算完毕之日，凯德基业公司占有使用工程款期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，以双方均同意委托鉴定部门第一次作出鉴定意见之日2014年2月14日起向后计算15个工作日的次日即2014年3月8日，为利息起算时间。以各方当事人均认可鉴定意见能作为结算依据时间即2017年10月26日，为工程结算完毕之日；以2017年10月26日至2017年11月16日的15个工作日期间，为给付工程款时间；以2017年11月17日为计算日千分之一违约金的起始时间。关于水电费数额问题。凯德基业公司垫付了水电费用是各方没有争议的事实，但凯德基业公司对自己主张实际支出水电费数额有责任提供证据加以证明，如提供的证据不足以证明事实主张，其将要承担举证不能的不利后果。锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见中已明确水电费数额为88,754.34元，凯德基业公司在原一审和二审中均未提出异议。第二次鉴定意见中增加了孙玉祥工程量，水电费自然要增加，但凯德基业公司在申请第二次鉴定过程中并未就水电费单独提出重新鉴定。第二次鉴定结束后，凯德基业公司才提出水电费应变更为130,379.91元，其又不能提供水电费130,379.91元的相关票据加以佐证。综上，涉案工程水电费数额暂定为88,754.34元，凯德基业公司待取得证据后可另行主张。关于杨峰人工费问题。案外人杨峰与凯德基业公司之间无书面建设施工合同，杨峰本人和金陵建工集团均不同意杨峰与凯德基业公司之间进行单独结算，凯德基业公司与杨峰之间的已付工程款数额不清，且杨峰与金陵建工集团之间关于管理费数额及人工费数额均未解决。因此，杨峰的人工费不宜由凯德基业公司与杨峰直接结算。关于孙玉祥工程款问题。实际施工人孙玉祥以金陵建工集团名义施工，金陵建工集团的合同相对人系凯德基业公司，即孙玉祥与凯德基业公司之间没有书面建设施工合同关系。截止最后一次庭审结束时，金陵建工集团与孙玉祥之间的工程款尚未结算，工程数额不清，金陵建工集团不同意孙玉祥越过自己直接与凯德基业公司结算，且孙玉祥也未向一审法院交纳诉讼费。因此，根据合同相对性原则，结合本案实际，孙玉祥要求凯德基业公司直接给付工程款的请求，一审法院不予支持，孙玉祥可另行主张。另，凯德基业公司已向杨峰和孙玉祥支付部分款项是客观事实，孙玉祥认可收到凯德基业公司工程款2,771,000元，金陵建工集团并未否认该付款事实，同时认可孙玉祥施工部分工程款在本案鉴定意见中，故应认定凯德基业公司已向孙玉祥付款2,771,000元（暂定数额），该款应从金陵建工集团总工程款中扣除。凯德基业公司辩称向孙玉祥付款330万元，但因各方当事人之间存有纠纷，均未进行最终结算，凯德基业公司也未提供有效证据证明向杨峰和孙玉祥付款的具体数额，故其在本案中应承担举证不能的不利后果，但凯德基业公司可凭实际付款凭证另行主张。综上所述，凯德基业公司应向金陵建工集团支付3,888,974.67元（工程价值数额13,415,223.01元+剩余材料款80万元-已付金陵建工集团工程款7,466,494元-水电费88,754.34元-已暂付孙玉祥款2,771,000元）。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、凯德基业公司于判决生效后15日内给付金陵建工集团工程款和剩余材料款3,888,974.67元、利息及违约金（利息以3,888,974.67元为基数，从2014年3月8日起至2017年11月16日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；违约金以3,888,974.67元为基数，从2017年11月17日起至实际付清之日止，按《终止施工合同协议书》约定的日千分之一利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回金陵建工集团的其他诉讼请求；三、驳回孙玉祥的诉讼请求。案件受理费54,998元，第一次鉴定费100,000元，第二次鉴定费157,000元，合计311,998元。由金陵建工集团负担117,087元，凯德基业公司负担194,911元。二审期间，金陵建工集团与孙玉祥共同向本院提交了一份新证据，本院提交凯德基业公司进行了质证。金陵建工集团和孙玉祥提交的新证据为：2019年10月20日由金陵建工集团盖章、孙玉祥签字的《施工节点及产值确认单》。该确认单记载：依据双方施工交接节点，现就皇家御品36#、37#、38#楼主体及二次结构、水电安装等工程，我单位施工部分和孙玉祥根据第三方审算，共同达成一致，以便共同遵守：一、江苏金陵施工部分从36#、37#、38#楼整体预算中剥离，各自结算；二、依据双方施工节点，江苏金陵施工部位为：整体砌筑、烟道安装、栏板浇筑、装饰外檐浇筑、水暖电安装；三、江苏金陵施工价值为：676,843.17元，同意从结算中扣除。拟证明：金陵建工集团与孙玉祥根据一审法院委托意达造价咨询公司所做《工程造价鉴定意见书》审算结果，划定金陵建工集团在皇家御品36#、37#、38#楼施工部位为整体砌筑、烟道安装、栏板浇筑、装饰外檐浇筑、水暖电安装，施工价值为676,843.17元。凯德基业公司质证意见：因本公司通过微信接收的照片,显示为复印件，且所加盖的金陵建工集团公章防伪码不清，对该证据真实性不予认可。孙玉祥与金陵建工集团共同划定的金陵建工集团在36#、37#、38#楼施工价值676,843.17元,有恶意串通,迫使其另行额外支付676,843.17元的目的,不予认可。本院审查认为，该《施工节点及产值确认单》系金陵建工集团与孙玉祥双方自行确认而出具的，并非人民法院委托的原鉴定机构所确认和出具的，不具有程序合法性与结论权威性，不予采信。本院审理查明，一审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，案涉皇家御品36#、37#、38#楼最先由本案原审第三人孙玉祥带队以辽宁广安公司名义施工，完成基础、结构、封顶、回填土等大部分工程。在孙玉祥施工队撤出后，由李振学带队以金陵建工集团名义继续施工，完成36#、37#、38#楼的砌筑、水暖、电器及后续工程。一审法院委托意达造价咨询公司所做金陵建工集团施工工程造价司法鉴定，系对辽宁广安公司和金陵建工集团先后施工36#、37#、38#楼工程价款的总体造价鉴定，未对辽宁广安公司与金陵建工集团对此三栋楼先后各自施工的造价金额加以区分，未对金陵建工集团对此三栋楼施工造价做出结论。还查明，孙玉祥签收的凯德基业公司支付涉案工程款2,771,000元由三笔汇款组成：1、2011年10月凯德基业公司向辽宁广安公司汇款990,000元；2、2011年11月凯德基业公司向辽宁广安公司汇款1,466,000元；3、2012年1月凯德基业公司向辽宁广安公司汇款315,000元。该三笔汇款均由辽宁广安公司接收，并由辽宁广安公司为凯德基业公司开具了《专用收款收据》，金陵建工集团未接收此款。又查明，为确定金陵建工集团施工的案涉36#、37#、38#楼工程价款，本院于2020年4月20日委托一审原鉴定机构辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对案涉36#、37#、38#楼工程总价款及金陵建工集团在这三栋楼中施工的那部分工程价款进行了补充评估鉴定。意达造价咨询公司于2020年5月11日做出辽意达鉴字（2020）4004号《皇家御品小区36#、37#、38#楼工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：1、皇家御品小区36#、37#、38#楼鉴定工程总价款为2,961,721.08元；2、皇家御品小区36#、37#、38#楼金陵建工集团施工部分鉴定工程价款为585,535.26元。依据一审法院委托意达造价咨询公司作出的评估鉴定结论和二审委托该造价咨询公司作出的补充鉴定结论，本案凯德基业公司尚欠金陵建工集团工程款应当重新计算为：一审鉴定的含36#、37#、38#楼的全部工程款13,415,223.01元+剩余材料款800,000元-补充鉴定意见书确定的36#、37#、38#楼总工程款2,961,721.08元+补充鉴定意见书确定的金陵建工集团施工的36#、37#、38#楼工程款585,535.26元-凯德基业公司已付金陵建工集团工程款7,466,494元-凯德基业公司垫付水电费88,754.34元=4,283,788.85元。上述事实，有《终止施工合同协议书》、《皇家御品小区项目（金陵公司施工）工程造价鉴定意见书》、《关于皇家御品小区项目（金陵公司施工）质询答复及工程造价修正》、《专用收款收据》、《皇家御品小区36#、37#、38#楼工程司法鉴定意见书》及二审询问笔录、质证笔录在卷，可资采信。本院认为，本案系建设工程施工合同欠款纠纷，二审争议的焦点为：一、一审判决认定剩余材料款按80万元记取是否有充分有效依据；二、一审判决从应付工程款中扣除已给付孙玉祥的2,771,000元是否有充分有效依据；三、一审判决从2017年11月17日起计算违约金是否有充分有效依据。一、关于一审判决认定剩余材料款按80万元记取是否有充分有效依据的问题。双方就签订《终止施工合同协议书》后余存在施工现场的剩余材料处理问题，于2012年7月21日签署了一份《材料交接清单》，载明：双方就剩余材料全部清点完毕（详见清单）。凯德基业公司以80万元价格，收购金陵建工集团在皇家御品项目现场内的全部钢材、水泥、砌块、沙子、石子等补充协议中约定的全部材料。此款在工程结算后再行支付。本院认为，该《材料交接清单》系本案双方当事人协商后，共同签字盖章确认，并有大洼县公安局、劳动监察、田家镇政府代表在场签字见证，具有买卖契约性质，应为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，属合法有效契约。金陵建工集团上诉提出定价80万元价格过低，显失公平，因该价格系协议双方共同协商确定的价格，是双方对各自买卖权利的意思自治处分，对双方具有法律拘束力，不予支持。金陵建工集团上诉提出应以渤海造价咨询公司得出的1,667,863.6元鉴定结论为依据，重新确定这些剩余材料价格，因本案一审法院未确认渤海造价咨询公司鉴定结论的合法效力，未采信渤海造价咨询公司的鉴定结论，而是委托意达造价咨询公司重新进行了司法鉴定，该主张证据不足。金陵建工集团上诉提出凯德基业公司在收购过程中存在强买强卖问题，主张剩余材料按80万元记取无效，因无充分有效证据证明，证据不足，不予支持。二、关于一审判决从应付工程款中扣除已给付孙玉祥的2,771,000元是否具有充分有效依据的问题。现查明:在案涉皇家御品36#、37#、38#楼施工中，孙玉祥带队施工的是以辽宁广安公司名义施工的基础、结构、封顶、回填土等工程，凯德基业公司所给付的2,771,000元工程款全部被辽宁广安公司收取。一审法院将孙玉祥以辽宁广安公司名义带队施工的36#、37#、38#楼部分工程认定为以金陵建工集团名义施工，判决将凯德基业公司给付辽宁广安公司的2,771,000元工程款从金陵建工集团应收工程款中扣减，系认定事实错误。而且，一审法院委托意达造价咨询公司所做工程造价鉴定意见书未对孙玉祥以辽宁广安公司名义施工的基础、结构、封顶、回填土等工程与李振学以金陵建工集团名义施工的砌筑、水暖、电器等后续工程这两部分工程款加以划分，合并鉴定为金陵建工集团施工的工程款，在鉴定方法上存在错误。二审委托一审原鉴定机构对案涉36#、37#、38#楼工程总价款及金陵建工集团在这三栋楼中施工的那部分工程造价进行了补充评估鉴定，结论为：1、36#、37#、38#楼工程总价款为2,961,721.08元；2、36#、37#、38#楼金陵建工集团施工部分工程价款为585,535.26元。本院认为，本案凯德基业公司尚欠金陵建工集团工程款应当重新计算为：一审鉴定的含36#、37#、38#楼的全部工程款13,415,223.01元+剩余材料款800,000元-补充鉴定意见书作出的36#、37#、38#楼工程款2,961,721.08元+补充鉴定意见书作出的金陵建工施工的36#、37#、38#楼工程款585,535.26元-已付金陵建工集团工程款7,466,494元-凯德基业公司垫付水电费88,754.34元=4,283,788.85元。金陵建工集团上诉提出一审判决从应付工程款中扣除已给付孙玉祥的2,771,000元没有依据，判定凯德基业公司欠付工程款本金3,888,974.67元计算有误，证据充分，予以支持。本院对一审判决凯德基业公司欠付工程款本金数额予以更正。凯德基业公司已支付，并由辽宁广安公司接收的2,771,000元工程款与本案付款无法律关系，如有争议由相关各方另行处理。三、关于一审判决从2014年3月8日计付利息和从2017年11月17日起计算违约金是否具有充分依据的问题。对于案涉工程欠款的给付，本院认为双方虽然未在《终止施工合同协议书》中约定给付利息，但在双方签订的《终止施工合同协议书》中约定金陵建工集团交付完毕结算所需一切资料次日起7个工作日内就单位工程结算完毕，自结算完毕次日起15个工作日内支付对应工程款。金陵建工集团在一审起诉前将结算所需全部资料交给与凯德基业公司共同委托的渤海造价咨询公司进行鉴定，渤海造价咨询公司做出相应的《工程造价鉴定报告书》，虽因双方对该鉴定结果争议较大，达不成一致意见，一审法院重审时未予采信，但是双方所共同实施的该评估鉴定行为可以视为双方对案涉工程款具体金额正式进行的最初结算行为。一审判决以该《工程造价鉴定报告书》作出之日2014年2月14日起向后计算15个工作日的2014年3月8日作为案涉工程欠款本金的利息起算时间，符合《终止施工合同协议书》的付款起算时间约定，具有事实依据，本院予以确认。一审法院重审时虽委托意达造价咨询公司进行了司法评估与鉴定，但因该评估鉴定存在结构性缺陷与错误，二审不得不委托该鉴定机构于2020年5月11日做出补充《司法鉴定意见书》，至此才最终确定案涉金陵建工集团施工的工程欠款本金为4,283,788.85元。此前，凯德基业公司一直无法准确履行给付工程欠款义务，人民法院依法不应认定凯德基业公司存在拖延或拒付欠款问题而违约。一审判决以意达造价咨询公司在作出有效鉴定结论时间2017年10月26日为基础，后数15个工作日的2017年11月16日作为给付工程款时间，自2017年11月17日起按协议约定的日千分之一计算违约金，因为本案不能完全依据一审司法鉴定结论计算工程欠款本金，如此起算依据不足。本院认为，本案应自二审委托一审法院原鉴定机构做出补充《司法鉴定意见书》的2020年5月11日次日起，往后数15个工作日的2020年6月1日前作为凯德基业公司应当全额准确给付工程款欠款本金时间。自2020年6月2日起未支付欠款本金，开始依协议约定按日千分之一比率支付逾期付款违约金。在2014年3月8日至2020年6月1日期间，凯德基业公司一直占有使用金陵建工集团应当获得的案涉工程欠款本金，依法应当按中国人民银行同期同类贷款利率向金陵建工集团支付相应利息。一审法院判决的利息、违约金起算、截止时间有误，二审予以更正。金陵建工集团上诉提出应以渤海造价咨询公司2014年2月24日作出《工程造价鉴定报告书》时间为依据，自2014年3月8日起计付违约金，证据不足，不予支持。综上所述，一审判决认定凯德基业公司尚欠金陵建工集团工程款本金数额，凯德基业公司应当支付欠款利息及违约金的起始、截止时间均存在错误，二审予以纠正。金陵建工集团上诉提出一审判决将凯德基业公司给付孙玉祥及辽宁广安公司的2,771,000元工程款从应付其工程款中扣除没有依据，一审判决工程欠款数额错误的主张，证据充分，予以支持。金陵建工集团上诉提出剩余材料款应以渤海造价咨询公司得出的1,667,863.6元为依据，及违约金起算以渤海造价咨询公司作出的鉴定结论时间为依据，自2014年3月8日起算，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持盘锦市中级人民法院（2016）辽11民初39号民事判决第三项；二、撤销盘锦市中级人民法院（2016）辽11民初39号民事判决第二项；三、变更盘锦市中级人民法院（2016）辽11民初39号民事判决第一项内容为：辽宁凯德基业房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司工程款和剩余材料款4,283,788.85元、利息及违约金（利息以4,283,788.85元为基数，从2014年3月8日起至2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类借贷利率计付；2019年8月20日之后至2020年6月1日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；违约金以4,283,788.85元为基数，从2020年6月2日起至实际付清之日止，按双方在《终止施工合同协议书》中约定的日千分之一计付）；四、驳回江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54,998元，第一次鉴定费100,000元，第二次鉴定费157,000元，合计311,998元，由江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司负担117,087元，辽宁凯德基业房地产开发有限公司负担194,911元。二审案件受理费54,298元，由江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司负担13,227.69元，辽宁凯德基业房地产开发有限公司负担41,070.31元。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇二〇年六月十八日法官助理王军书记员李婷（代）