北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5575号上诉人(原审原告、被告）：田勇，男，1982年6月22日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘凤娜，天津捍正律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区9号楼15层1501号。负责人：刘非非。委托诉讼代理人：代莉，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：淘宝（中国）软件有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。法定代表人：张勇。上诉人田勇、淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司（以下简称淘宝朝阳分公司）因与被上诉人淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初26220号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田勇上诉请求:1.请求撤销朝阳区人民法院作出的(2019)京0105民初26220号民事判决中第二、三、五项,改判:一、淘宝(中国)软件有限公司北京朝阳分公司支付田勇二〇一六年五月七日至二〇一七年四月五日期间工资损失299777元;二、淘宝(中国)软件有限公司北京朝阳分公司支付田勇劳动合同到期终止经济补偿96162.5元;三、淘宝(中国)软件有限公司北京朝阳分公司支付田勇竞业限制补偿金164850元。四、淘宝(中国)软件有限公司北京朝阳分公司支付田勇二〇一六年到二〇一七年年假工资60634.5元。增加一项上诉请求：五、淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司支付田勇终止劳动合同未提前通知的三十日工资28965.5元。事实理由：1.一审法院计算的田勇工资标准错误。田勇2016年4月是有奖金的,田勇主张是2.7个月奖金,其中18000的奖金是有淘宝朝阳分公司提交给社保稽核科的工资明细作为证据的,法院认定2015年到2016年没有奖金是认定事实不清。2.一审法院认定工资数额时适用法律错误。淘宝朝阳分公司未向法庭提交工资台账,依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定,淘宝朝阳分公司应承担不利后果,依法应采信作为劳动者的田勇的主张。故一审法院认为田勇未能举证不能采信其主张是错误的。双方均认可在田勇入职时双方签有保密及竞业限制协议,约定田勇在离职之日起六个月内,应当继续履行竞业限制义务。依据法律规定在解除劳动关系时,如果用人单位认为不需要劳动者再继续履行竞业限制义务的,应当明确告知。北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第37条亦认为用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款,用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的,应当明确告知劳动者。淘宝朝阳分公司向田勇发送的解除劳动关系通知书已经被认定为违法解除,另外,在其中也并没有明确告知田勇可以不再继续履行竞业限制义务,反而在要求田勇继续履行的各项义务后加注了“等”的字样足以说明淘宝朝阳分公司有要求田勇继续履行竞业限制义务的意思表示。田勇也实际履行了竞业限制义务,在离职后一直没有从事竟业限制的工作。《保密与竞业限制协议》中规定的淘宝朝阳分公司有权要求田勇遵守竞业限制协议中的条款也不能与现有法律法规相违背。依据《中华人民共和国劳动合同法》第28条的规定,竞业限制期限内应当按月支付补偿,淘宝朝阳分公司向田勇支付竞业限制补偿金的标准应该是六个月平均工资。如果法院认为违法的解除劳动关系通知同时也解除了竞业限制协议,则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。所以根据基本工资数额计算出工资损失金额为29977元,年假工资应为60634.5元,竞业限制补偿金164850元,劳动关系终止补偿金为96162.5元。三、关于责任主体问题。淘宝朝阳分公司是淘宝公司的分公司,不具备独立法人资格。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定,本案应由淘宝公司承担责任,或者由二者共同承担责任。一审法院认定只有淘宝朝阳分公司承担责任是错误的。淘宝朝阳分公司辩称：1.不同意支付工资，其没提供劳动。2.不同意支付到期经济补偿，我们认为劳动合同是判决认定解除的，不符合支付经济补偿金的规定。3.不同意支付竞业限制补偿金，认可一审判决认定的事实；4.不同意支付年假工资，认可一审判决认定的事实及理由及判决结果。5.关于未提前三十日通知的工资，如果超过上诉期的话，我们认为不属于本案的受理范围；如果在上诉期，我们不同意支付，认可一审认定的事实理由及裁判结果。淘宝朝阳分公司上诉请求：1.请求依法改判淘宝朝阳分公司与田勇自2017年4月3日至2017年4月5日期间不存在劳动关系；2.请求依法改判淘宝朝阳分公司无需向田勇支付2016年5月7日至2017年4月5日期间工资损失212277.6元；3.请求依法改判淘宝朝阳分公司无需向田勇支付劳动合同到期终止经济补偿金68042.08元；4.请求依法改判淘宝朝阳分公司无需向田勇出具终止劳动合同的证明。事实理由：一、基本事实情况，双方因劳动争议产生多轮劳动仲裁和诉讼。二、田勇劳动合同于2017年4月2日到期终止,田勇提交病假证明时不处于工作状态,根本不需要请病假,不适用病假和医疗期的有关规定,不能顺延劳动合同期限至2017年4月5日终止,一审判决认定事实及适用法律错误,依法应予改判。本案中田勇提交病假证明时不处于工作状态,双方就是否继续履行劳动合同问题仍处于争议解决中,田勇根本就不需要请病假,病假证明不能作为顺延劳动合同期限的依据。同时(2018)京03民终5049号终审生效判決认定田勇与公司劳动合同于2017年4月2日到期终止,2017年4月2日后双方无需继续履行所签的劳动合同,故应以在先生效判决认定终止时间为准。另外,田勇主张的请病假的行为发生在(2018)京03民终5049号终审判决作出前,因此不属于新发现的事实或证据,不能推翻在先生效判决认定的事实。三、2016年5月7日至2017年4月5日期间田勇没有向公司提供劳动,不应向田勇支付工资损失212277.6元,一审判决认定事实及适用法律错误,依法应予改判。首先,我们坚持认为2017年4月3日至2017年4月5日期间公司与田勇不存在劳动关系,不应向其补发工资。其次,2016年5月7日至2017年4月5日期间,田勇未向公司提供劳动,公司不应向田勇全额补发工资及十三薪。最后,退一步说,即便公司需要向田勇补发工资,补发数额也应是扣除五险金个人缴费部分及个人所得税之后的数额,而不应全额补发。四、一审判决认定事实及适用法律存在错误,公司不应向田勇支付劳动合同到期终止补偿金。2016年5月6日公司以不胜任工作为由解除劳动合同后引发纠纷,2016年5月6日至2018年4月23日双方处于继续履行劳动合同争议处理中,期间田勇未向公司提供劳动,并且存在求职行为,主观上己无继续履行劳动合同的意愿。最后经(2018)京03民终5049号终审判决认定双方劳动合同到期后无需继续履行,所以田勇的劳动合同并非正常履行自合同期满而自然终止,不属于《劳动合同法》第四十四条规定的终止情形,因此不能依据该法第四十六条的规定要求公司向田勇支付终止劳动合同经济补偿金。五、公司曾向田勇开具离职证明,但田勇未接受。2016年5月6日公司解除员工劳动合同时曾向田勇出具离职证明,由于田勇不认可解除决定,因此没有接受。2019年1月25日,因田勇向劳动监察投诉,公司向员工出具离职证明,载明劳动合同终止时间为2017年4月2日,即生效判决认定终止日,但田勇不认可终止日期,未接受该离职证明。另,如法院认为淘宝朝阳分公司应支付工资及补偿金,也请法院明确淘宝朝阳分公司有权从工资中依法代为扣缴田勇社保、公积金、税款中的个人缴费部分,田勇依法无法获得全部判决款项，以免在履行环节再次出现争议，或因此出现诉讼，无法案结事了。田勇辩称，1.关于劳动关系存续期间，我方提交了相关的证据证明，在继续履行期间，没有其他的情况下，应该是有效的，是持续的。2.关于工资损失，相关判决也明确了田勇可以要求支付相关期间的损失，工资损失应得到支持。3.经济补偿金，本案是因为到期后公司没有与田勇续签劳动合同。4.不管之前公司是不是向田勇出具终止劳动合同证明，但是这是公司的义务，他应该出具离职证明。他陈述的2016年给我出具的离职证明是他给监察大队的，说是邮寄给我的他没有任何证据证明。淘宝公司未出庭应诉，亦未发表答辩意见。田勇向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令淘宝朝阳分公司支付2016年5月7日至2017年4月5日工资299777元；2．支付终止劳动合同未提前通知的三十日工资28965.5元；3．支付劳动合同有效期间的带薪年假工资60634.5元；4．支付劳动合同到期终止经济补偿金96162.5元；5.支付竞业限制补偿金164850元；6.赔偿未开具离职证明导致的2017年4月6日至2017年10月5日的失业保险损失7950元。淘宝朝阳分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决确认我公司与田勇之间2017年4月3日至2017年4月5日之间不存在劳动关系；2.判决我公司无需支付2016年5月7日至2017年4月5日期间工资损失216284.18元；3.判决我公司无需向其支付劳动合同到期终止经济补偿73927元；4.判决我公司无需为田勇出具离职证明。一审法院认定事实：田勇于2014年4月3日入职淘宝朝阳分公司，担任高级研发工程师，双方签订了期限至2014年4月3日至2017年4月2日的劳动合同。2016年5月6日，淘宝朝阳分公司对田勇作出《解除劳动合同通知书》，以田勇不胜任工作为由与其解除劳动合同。田勇不同意解除劳动合同，因此向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年9月7日作出京朝劳人仲字［2016］第11209号裁决书，裁决淘宝朝阳分公司与田勇继续履行期限为2014年4月3日至2017年4月2日的劳动合同。淘宝朝阳分公司不服裁决诉至一审法院，一审法院于2018年2月6日作出（2017）京0105民初368号民事判决书，其中认定：“现因双方所签合同于2017年4月2日到期，原告亦无续签劳动合同的意思表示，故一审法院认为2017年4月2日后原告无需继续履行双方所签的劳动合同。对于双方劳动合同到期之前的相关权益，被告可另行向原告予以主张”，判决淘宝朝阳分公司与田勇无需继续履行期限为2014年4月3日至2017年4月2日的劳动合同。双方均不服判决上诉至本院，本院于2018年4月23日作出（2018）京03民终5049号民事判决书，载明田勇上诉的事实和理由为：“认可一审法院认定违法解除，但在判决结论中明确：虽然劳动合同因过期不能再继续履行，淘宝朝阳分公司应承担合同到期前的相关责任，田勇有权另行向淘宝公司主张2014年4月3日至2017年4月5日期间劳动合同相关权益”，且载明田勇提交了病假证明书、电子邮件、短信，以证明其于2017年4月1日请病假，病假时间至4月5日。另判决书“一审法院认为”部分写明，因双方所签合同于2017年4月2日到期，淘宝朝阳分公司亦无续签劳动合同的意思表示，故一审法院认为2017年4月2日后淘宝朝阳分公司无需继续履行双方所签的劳动合同并无不当，判决驳回上诉，维持原判。2018年田勇再次申请劳动争议仲裁并因对裁决不服诉至一审法院，要求淘宝朝阳分公司给付500股阿里巴巴股票，赔偿未开具离职证明导致其不能就业造成的工资损失、归还个人物品、不能归还照价赔偿。一审法院于2018年10月10日作出了（2018）京0105民初54505号民事判决书，判决认定田勇关于交付股票的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予审理，淘宝朝阳分公司与田勇解除劳动合同后，在（2018）京03民终5049号民事判决作出之前，双方一直处于劳动争议的仲裁及诉讼阶段，田勇的诉讼请求系要求继续履行劳动合同，在此期间淘宝朝阳分公司无法为其出具离职证明，田勇要求淘宝朝阳分公司支付2017年10月至2018年4月23日期间因未开具离职证明产生的工资损失的请求并无依据，一审法院不予支持。驳回了田勇的全部诉讼请求。田勇不服判决上诉至本院，本院于2019年1月25日作出（2019）京03民终619号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月2日田勇再次申请劳动争议仲裁，要求淘宝朝阳分公司支付工资、竞业限制补偿金、劳动合同到期终止经济补偿、终止劳动合同未提前1个月通知的1个月工资、2016年5月7日至2017年4月5日期间的带薪年假工资、赔偿未开具离职证明导致的失业保险损失、确认劳动关系、出具离职证明。该仲裁委裁决出具了确认田勇与淘宝朝阳分公司2014年4月3日至2017年4月5日期间存在劳动关系、支付2016年5月7日至2017年4月5日期间工资损失216284.18元、劳动合同到期终止经济补偿73927元、为田勇出具终止劳动合同证明，驳回了田勇的其他请求。田勇及淘宝朝阳分公司均不服裁决诉至一审法院。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.田勇主张其工资由基本工资＋十三薪＋年终奖＋饭补构成，其入职基本工资时为16000元，每年4月涨薪，2015年4月涨到18000元，2016年4月涨到21000元，年终奖为3-6个月的奖金，要求按照21000×15.7个月÷12个月的标准补发工资。淘宝朝阳分公司称田勇解除劳动合同前的月基本工资为18000元，另有餐补及十三薪，离职前12个月的平均工资为19761元，工资构成中没有年终奖。后淘宝朝阳分公司又称2014年未发放田勇年终奖，2015年发放年终奖53967元、2016年发放年终奖和十三薪共计18000元。田勇称2015年2月所发5万余元为2014年年终奖，为2.7个月的工资，2016年应在4月发放2015年年终奖，但当年仅在2月发放了十三薪18000元。双方认可年终奖系按照当年4月至次年3月为一财年计发。本案审理中，淘宝朝阳分公司表示不提交工资表。田勇提交了工资卡交易明细、税收完税证明、《田勇工资明细表》（田勇称该工资明细表系淘宝朝阳分公司向北京市朝阳区社保局稽核科提交的证据复印件），工资明细表显示，2015年田勇1月至3月工资为16000余元（每月金额不等）、4月至12月为18000余元，年终奖为53967元，2016年1月至3月工资为18000余元、4月为17064.62元、5月为4144.91元，年终奖为18000元，田勇称其中2016年5月工资4144.91元实为2016年4月工资，2016年5月工资并未发放，淘宝朝阳分公司为其申报了该笔工资的个人所得税且归属时间为2016年4月的事实即可证明。田勇的2016年完税证明显示，2016年5月11日淘宝朝阳分公司为田勇申报了两笔个人所得税，金额分别为1480.38元及540元，税款所属时期均为2016年4月，此前2016年2月至4月每月的申报金额均为1800元左右。关于年终奖，田勇主张淘宝朝阳分公司在入职offer中承诺为3-6个月的工资，提交了淘宝朝阳分公司向其发送offer的电子邮件予以证明，其附件为offer，田勇称已无法打开，要求淘宝朝阳分公司提供，该公司未予提供。2.田勇主张2017年4月1日生病，已向淘宝朝阳分公司请休病假至4月5日，因此双方劳动合同应顺延至2017年4月5日终止，就此提交了向淘宝朝阳分公司请病假的短信截图、电子邮件、医疗机构出具的建议休病假5天的诊断证明及门诊手册予以证明。淘宝朝阳分公司对其证据真实性不予认可，主张依照生效的民事判决书，双方劳动合同应至2017年4月2日终止。3.田勇主张2016年未休年假，淘宝朝阳分公司主张田勇2016年已休年假4.5天，不存在未休年假，且田勇关于2016年1月1日至5月6日年假工资的请求于本案审理中才提出，超过了仲裁时效。4.2014年4月3日，田勇与淘宝朝阳分公司签订了《保密及竞业限制协议》，其中第二条“竞业限制”的第3项约定：“甲方有权在乙方因任何原因离职时告知乙方，其在自离职之日起6个月内应当继续履行竞业限制义务，则乙方应当在此期间继续履行本协议项下的竞业限制义务。甲方需就此另向乙方支付与乙方离职前3个月基本工资金额相当的补偿。”在淘宝朝阳分公司2016年5月6日向田勇发出的《解除劳动合同通知》中写明：“公司特别提醒您，您需要在离职后继续履行您曾签署的有关协议中关于商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等事项的约定。”其中未提及田勇需履行竞业限制的约定。本案审理中，田勇主张淘宝朝阳分公司已与其约定了竞业限制义务，离职时无需另行通知，且《解除劳动合同通知书》中写明要求其履行的约定有“等”字，未说明不需要履行竞业限制义务，其曾在公司违法解除劳动合同时就此询问淘宝朝阳分公司，该公司未作出答复，因此其履行了竞业限制义务，淘宝朝阳分公司应支付竞业限制补偿金。5.关于离职证明一节，田勇称2019年劳动监察部门经其投诉曾责令淘宝朝阳分公司出具离职证明，该公司才出具了2017年4月2日终止劳动关系的离职证明，该终止时间与事实和裁决不符，其未同意领取。淘宝朝阳分公司认可2019年为田勇出具了离职时间为2017年4月2日的离职证明，田勇未领取。一审法院认为，1．关于田勇与淘宝朝阳分公司终止劳动关系的时间，一审法院认为，田勇提供了2017年4月1日医疗机构出具的病休的诊断证明及向淘宝朝阳分公司请病假的短信及电子邮件，淘宝朝阳分公司对其真实性不予认可，但未提供相反证据反驳，故一审法院对其真实性予以认定。依据法律规定双方劳动合同应当顺延至2017年4月5日，因此一审法院确认田勇与淘宝朝阳分公司于2014年4月3日至2017年4月5日期间存在劳动关系。2．因一审法院生效判决认定淘宝朝阳分公司与田勇违法解除劳动合同，其应赔偿田勇劳动合同到期前的工资损失。关于工资标准，田勇于本案劳动争议仲裁阶段主张其月工资为18000元，年底奖金21132元，月平均工资标准为21122元，在本案中主张2016年4月起月基本工资调整为21000元，淘宝朝阳分公司工资表中载明的2016年5月工资4144.91元实为补发的4月工资。但在此前的诉讼中田勇曾认可工资已支付至2016年5月6日，对此一审法院生效判决予以了认定，因此关于2016年4月工资调整的主张，田勇应承担举证责任，提供证据予以证明。田勇就此仅提交了完税证明予以证明，其中确显示淘宝朝阳分公司于2015年5月11日为田勇代扣代缴了两笔2015年4月个人所得税，其不足以证明淘宝朝阳分公司所付的最后一笔工资4144.91元为2016年4月工资，5月11日代扣代缴的第二笔个人所得税即为该笔工资的税款。且田勇并未陈述淘宝朝阳分公司曾与其约定2016年4月涨工资，淘宝朝阳分公司在决定与田勇解除劳动合同的同时单方决定为田勇涨工资亦不不具有合理的可能性，因此一审法院对田勇关于工资调整至21000元的主张不予采信。另田勇主张应将十三薪及2.7个月的年终奖计入平均工资作为支付工资损失的标准，对此一审法院认为，淘宝朝阳分公司认可田勇工资构成包括十三薪，应当予以支付，但该公司否认田勇每年均享有年终奖，其2014年仅支付田勇2.7个月的工资作为年终奖，2016年2月所付18000元淘宝朝阳分公司主张为2015年的十三薪及年终奖，田勇主张仅为十三薪，根据其金额，一审法院采纳田勇的意见，即淘宝朝阳分公司并未支付田勇2016年年终奖，因此一审法院无法采信田勇关于每年应发年终奖的意见。且2016年5月6日后田勇未上班，其仍要求获得2016年终奖缺乏合理性，一审法院不予支持。淘宝朝阳分公司应支付田勇2016年5月7日至2017年3月31日的工资损失（包括十三薪）18000×11＋18000÷21.75×17=212069元，2017年4月1日至5日田勇休病假，应支付病假工资1890÷21.75×3×0.8=208.55元。以上总计应支付田勇工资损失212277.6元。3．田勇与淘宝朝阳分公司的劳动合同系到期终止，淘宝朝阳分公司应支付田勇终止劳动合同的经济补偿（17064.62＋4144.91＋212069）÷12×3.5=68042.08元。4.因双方劳动合同终止时双方处于劳动争议诉讼期间，对于劳动合同的解除是否合法、是否到期终止双方均存在争议，淘宝朝阳分公司无法提前通知田勇劳动合同到期终止，因此一审法院不支持田勇要求淘宝朝阳分公司支付未提前通知终止劳动合同的一个月工资的请求。5.关于年假工资，其中2016年1月1日至5月6日期间未休年假工资报酬田勇于本案审理中方提出要求淘宝朝阳分公司支付，已超过一年的仲裁时效，淘宝朝阳分公司提出了相应的抗辩意见，一审法院对田勇的此部分诉讼请求不予支持。2016年5月6日后田勇未上班，其要求淘宝朝阳分公司支付此后的未休年假工资报酬于法无据，一审法院不予支持。6.关于竞业限制补偿金一节，田勇与淘宝朝阳分公司在《保密及竞业限制协议》中约定如离职时淘宝朝阳分公司通知田勇需履行竞业限制义务，田勇才需要履行该义务，淘宝朝阳分公司将就此支付补偿金。淘宝朝阳分公司在双方劳动合同终止时未通知田勇履行竞业限制义务，因此一审法院不支持田勇要求支付竞业限制补偿金的请求。7.关于离职证明，依据法律规定淘宝朝阳分公司应当为田勇出具，一审法院不支持淘宝朝阳分公司要求不出具离职证明的诉讼请求。但关于田勇要求淘宝朝阳分公司赔偿2017年4月6日至2017年10月5日期间未出具离职证明造成的失业保险损失的请求，因上述期间双方关于淘宝朝阳分公司与田勇解除劳动合同是否合法、是否应继续履行劳动合同的劳动争议案件尚在审理过程中，且田勇曾起诉要求淘宝朝阳分公司赔偿2017年10月至2018年4月23日期间因未开具离职证明产生的工资损失，一审法院在（2018）京0105民初54505号民事判决书中判决驳回了田勇的该项请求，并写明：“双方一直处于劳动争议的仲裁及诉讼阶段，田勇的诉讼请求系要求继续履行劳动合同，在此期间淘宝朝阳分公司无法为其出具离职证明”，该判决已生效。同理，一审法院亦无法支持田勇要求淘宝朝阳分公司赔偿2017年4月6日至2017年10月5日期间未出具离职证明造成的失业保险损失的请求。因田勇系与淘宝朝阳分公司存在劳动关系，上述应付款项应由淘宝朝阳分公司承担。淘宝公司经传票传唤未到庭，一审法院将依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条第五项、第五十条规定，判决：一、确认田勇与淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司于二〇一四年四月三日至二〇一七年四月五日期间存在劳动关系；二、淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司于判决生效后七日内支付田勇二〇一六年五月七日至二〇一七年四月五日期间工资损失212277.6元；三、淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司于判决生效后七日内支付田勇劳动合同到期终止经济补偿68042.08元；四、淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司于判决生效后七日内为田勇出具终止劳动合同的证明；五、驳回田勇的其他诉讼请求；六、驳回淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一、关于田勇与淘宝朝阳分公司终止劳动关系的时间。淘宝朝阳分公司上诉主张田勇劳动合同于2017年4月2日到期终止,田勇提交病假证明时不处于工作状态,根本不需要请病假,不适用病假和医疗期的有关规定,且(2018)京03民终5049号生效判决已经认定双方劳动合同于2017年4月2日到期终止，故劳动合同期限不能顺延至2017年4月5日。本院认为，首先，(2018)京03民终5049号案件系田勇与淘宝朝阳分公司因劳动合同是否继续履行产生的纠纷，该案中双方并未就认定劳动关系存续期间提出诉请，该判决亦未对此进行认定。判决中关于双方签订的劳动合同于2017年4月2日到期，系对劳动合同签订截止期限客观事实的陈述，并不影响本案对双方劳动关系存续期间的认定。本案中，田勇请求确认双方之间的劳动关系存续期间，提供了2017年4月1日医疗机构出具的病休的诊断证明及向淘宝朝阳分公司请病假的短信及电子邮件，淘宝朝阳分公司未提供相反证据反驳，一审法院对田勇提交的上述证据真实性予以认定，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。鉴于田勇存在自2017年4月1日至4月5日休病假的事实，故一审法院认定田勇与淘宝朝阳分公司劳动合同应当顺延至2017年4月5日，亦无不当，本院予以确认。淘宝朝阳分公司关于田勇提交病假证明时不处于工作状态,不适用病假和医疗期的有关规定的上诉主张，于法无据，本院不予采信。二、关于淘宝朝阳分公司是否应当支付田勇工资损失及工资损失计算标准。淘宝朝阳分公司上诉主张，2017年4月3日至2017年4月5日双方不存在劳动关系,2016年5月7日至2017年4月5日,田勇未向公司提供劳动,公司不应向田勇全额补发工资及十三薪，且即便公司需要向田勇补发工资,数额也应是扣除五险金个人缴费部分及个人所得税之后的数额,而不应全额补发。田勇上诉主张一审法院计算的田勇工资标准错误，田勇2016年4月是有奖金的,田勇主张是2.7个月奖金,其中18000的奖金是有淘宝朝阳分公司提交给社保稽核科的工资明细作为证据的,法院认定2015年到2016年没有奖金认定事实不清；淘宝朝阳分公司未向法庭提交工资台账，应自行承担不利后果，一审法院认定工资数额时适用法律错误。对此，本院经审查认为，首先，根据本案焦点一的论述，双方劳动关系延续至2017年4月5日，故淘宝朝阳分公司以2017年4月3日至2017年4月5日期间双方不存在劳动关系为由主张不予支付该期间工资，于法无据，本院不予采信；其次，淘宝朝阳分公司虽上诉主张2016年5月7日以后田勇未提供劳动，故不应支付工资，但鉴于生效判决已经认定淘宝朝阳分公司系违法解除与田勇的劳动合同，田勇未提供劳动并非个人原因，故淘宝朝阳分公司应赔偿田勇工资损失，本院对淘宝朝阳分公司该项上诉主张不予支持。关于工资损失构成，鉴于淘宝朝阳分公司认可田勇工资构成包括十三薪，故一审法院认定田勇工资损失包含十三薪并无不当，淘宝朝阳分公司关于应当扣除五险金个人缴费部分及个人所得税部分的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。田勇虽上诉主张2016年4月起月基本工资调整为21000元，且存在年终奖，但本院经审查认为，田勇于本案劳动争议仲裁阶段主张其月工资为18000元；其虽主张淘宝朝阳分公司工资表中载明的2016年5月工资4144.91元实为补发的4月工资，但在此前的诉讼中田勇曾认可工资已支付至2016年5月6日，对此一审法院生效判决予以了认定，因此关于2016年4月工资调整的主张，田勇应承担举证责任，提供证据予以证明，但田勇就此仅提交了部分完税证明，其并不足以证明淘宝朝阳分公司所付的最后一笔工资4144.91元为2016年4月工资。且田勇并未举证淘宝朝阳分公司曾与其约定2016年4月涨工资，淘宝朝阳分公司在决定与田勇解除劳动合同的同时单方决定为田勇涨工资亦不不具有合理的可能性，因此一审法院对田勇关于工资调整至21000元的主张不予采信，并无不当。关于年终奖，淘宝朝阳分公司否认田勇每年均享有年终奖，主张其2014年仅支付田勇2.7个月的工资作为年终奖，2016年2月所付18000元为2015年的十三薪及年终奖，田勇主张该笔款项仅为十三薪，并不包含应当发放的2015年年终奖。一审法院根据淘宝朝阳分公司实际发放的金额数，认定了淘宝朝阳分公司发放的该笔款项性质为十三薪，并不包含2015年年终奖，并无不当。且考虑到年终奖的发放属于企业自主经营决策的范围，田勇并未提交充分证据证明年终奖系淘宝朝阳分公司承诺固定发放的劳动报酬及有明确固定发放的标准，故一审法院未予采信田勇关于每年应发年终奖的意见，并无不当。2016年5月6日后田勇未上班，其仍要求获得2016年终奖缺乏合理性，一审法院不予支持，亦无不当。综上，关于工资损失一节，本院对淘宝朝阳分公司及田勇的上诉主张均不予采信。本院对一审法院核算淘宝朝阳分公司应当支付田勇的工资损失数额予以确认。三、关于终止劳动合同的经济补偿。淘宝朝阳分公司上诉主张2016年5月6日以后双方处于继续履行劳动合同争议处理中,期间田勇未向公司提供劳动,并且存在求职行为,主观上己无继续履行劳动合同的意愿。最后经生效判决认定双方劳动合同到期后无需继续履行,所以田勇的劳动合同并非正常履行至合同期满而自然终止,不属于《劳动合同法》第四十四条规定的终止情形,因此不能依据该法第四十六条的规定要求公司支付终止劳动合同经济补偿金。田勇上诉主张一审法院根据基本工资数额计算出的劳动关系终止补偿金金额错误，应为96162.5元。对此，本院经审查认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，生效判决已经确认双方签订的劳动合同因期满终止，符合上述支付经济补偿的法律规定。且生效判决亦认定淘宝朝阳分公司系违法解除与田勇的劳动合同，故田勇未提供劳动并非个人原因，淘宝朝阳分公司以此为由主张不应支付劳动合同终止经济补偿，于法无据，本院不予采信。关于田勇上诉主张的一审计算经济补偿金额错误，缺乏事实与法律依据，对此本院在焦点二中已论述，不再赘述。一审法院核算金额无误，本院予以确认。四、关于竞业限制补偿金。田勇上诉主张其入职时双方签有保密及竞业限制协议,淘宝朝阳分公司向田勇发送的解除劳动关系通知书已经被认定为违法解除,在其中也没有明确告知田勇可以不再继续履行竞业限制义务,反而在要求田勇继续履行的各项义务后加注了“等”的字样足以说明淘宝朝阳分公司有要求田勇继续履行竞业限制义务的意思表示，田勇也实际履行了竞业限制义务,故淘宝朝阳分公司应当支付竞业限制补偿金。对此，本院经审查认为，田勇与淘宝朝阳分公司在《保密及竞业限制协议》中明确约定如离职时淘宝朝阳分公司通知田勇需履行竞业限制义务，田勇才需要履行该义务，淘宝朝阳分公司将就此支付补偿金。淘宝朝阳分公司在双方劳动合同终止时未通知田勇履行竞业限制义务，因此一审法院不支持田勇要求支付竞业限制补偿金的请求，并无不当，本院对此不持异议。田勇关于淘宝朝阳分公司向其发送的解除劳动关系通知书中要求田勇继续履行的各项义务后加注的“等”字足以说明淘宝朝阳分公司有要求田勇继续履行竞业限制义务的意思表示的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院难以采信。五、关于未提前通知终止劳动合同的一个月工资请求。本院认为，因双方劳动合同终止时双方处于劳动争议诉讼期间，对于劳动合同的解除是否合法、是否到期终止双方均存在争议，淘宝朝阳分公司无法提前通知田勇劳动合同到期终止，因此一审法院不支持田勇要求淘宝朝阳分公司支付未提前通知终止劳动合同的一个月工资的请求不予支持，并无不当，本院对此不持异议。六、关于未休年假工资。本院认为，其中2016年1月1日至5月6日期间未休年假工资，田勇于本案审理中提出已超过一年的仲裁时效，淘宝朝阳分公司提出了相应的抗辩意见，一审法院对田勇的此部分诉讼请求不予支持，并无不当；2016年5月6日后田勇未上班，其要求淘宝朝阳分公司支付此后的未休年假工资报酬，于法无据，一审法院不予支持，亦无不当。综上，田勇关于支付未休年休假工资的上诉主张，本院不予支持。七、关于离职证明。淘宝朝阳分公司上诉主张，其曾向田勇开具离职证明,但田勇未接受，故无需再向田勇出具离职证明。对此本院认为，根据查明事实，淘宝朝阳分公司曾向田勇出具的终止劳动关系离职证明显示的劳动关系终止时间与本院确认的双方劳动关系终止时间不符，田勇拒绝领取具有合理理由。故本院对淘宝朝阳分公司不予出具离职证明的上诉主张难以采信。八、关于责任主体。田勇上诉主张淘宝朝阳分公司是淘宝公司的分公司,不具备独立法人资格。依据法律规定,本案应由淘宝公司承担责任,或者由二者共同承担责任。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，淘宝朝阳分公司依法取得了营业执照，且与田勇签订了劳动合同，故相应用工责任应由淘宝朝阳分公司承担。田勇关于本案应由淘宝公司承担或由两公司共同承担的上诉主张，本院不予采信。综上所述，田勇和淘宝朝阳分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司负担5元（已交纳），由田勇负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年六月九日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华