辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终200号上诉人（原审被告）：左玉红（董利妻子），女，1968年8月13日出生，汉族，现住阜蒙县。委托代理人：源朝君，辽宁乐成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董宏鹏（董利儿子），男，1999年12月5日出生，汉族，现住阜蒙县。上诉人（原审被告）：董红阳（董利女儿），女，1995年6月15日出生，汉族，现住阜蒙县。上诉人（原审被告）：马素贤（董利母亲），女，1945年6月2日出生，汉族，现住阜蒙县。被上诉人（原审原告）：阜新四方建设工程有限公司，住所地阜新市海州区经纬路2号。法定代表人：崔良大，男，公司董事长。委托代理人：刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。原审第三人：王国波，男，1981年1月14日出生，汉族，现住阜新市太平区。上诉人左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤因与被上诉人阜新四方建设工程有限公司、原审第三人王国波劳动争议纠纷一案，不服辽宁省阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、死者董利没有受雇于王国波，虽然被上诉人阜新四方建设工程有限公司(以下简称四方建设)与王国波签订了分包协议，但实际上董利与四方建设建立了事实上的劳动关系。事实上，王国波也是受雇于阜新四方建设工程有限公司，虽然协议约定工程人工费部分分包给王国波，实际是王国波替四方建设找的工人干零活，王国波是带班班长，王国波也是和董利一样按日领取工资，每日的工资比董利高一些，董利的工资是被上诉人给王国波后，再通过王国波转发给包括董利在内的工人手中，并不是王国波直接支付董利劳动报酬，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给其他不具备用工主体资格的组织和个人”。被上诉人通过王国波转发劳动报酬给董利等工人的行为本身就违反法律、法规、部门规章的规定。2、王国波作为带班班长代替公司进行管理，王国波和董利一样都是遵守施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。并不是王国波雇佣的董利，王国波仅是代四方建设进行招工人干活，其对董利等工人的管理可以视为代表施工单位四方建设进行的管理行为。而根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然董利与四方建设没有签订书面的劳动合同，但根据事实，董利在工地干活期间的事实属于上述第一条、第二条、第三条规定的情形。一方面四方建设为王国波、董利等工人提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件。另一方面施工工人仍要遵守施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制，四方建设对施工现场各项规章制度很显然适用于现场干活的王国波、董利等工人，而董利也直接从事被上诉人安排的有报酬的劳动。无论从工资发放还是对于施工现场的管理，王国波均是作为带班班长代四方建设进行管理，一审法院认定第三人王国波雇佣董利系事实认定不清。董利与被上诉人四方建设存在事实上的劳动关系。3、四方建设将人工费部分转包给不具有用工资质的自然人王国波，其行为违反法律强制性规定，系非法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条均禁止建设公司将工程分包给不具备相应资质条件的单位，而原告明知王国波没有用工资质仍与其签订分包合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属于合同无效的情形。其签订的分包合同因违法分包无效。被上诉人在违反分包的情况下，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被上诉人作为发包人应当承担有关用工主体的责任。而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也规定了“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。四方建设将建筑工程人工部分违法分包给不具有用工资质的自然人王国波，对于王国波介绍一起务工的董利，应由具备用工主体资格的四方建设承担用工主体责任，可见，四方建设才是用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其承担。因此，董利在工地工作时突发疾病当日身亡，构成工亡。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”综上，董利与被上诉人存在事实劳动关系符合法律、法规、规章规定，被上诉人四方建设应当依法承担工伤保险责任。为了正确适用法律，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院依法查清事实，依法改判。阜新四方建设工程有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，特别是在第三人王国波到庭参加审理的情况下，一审查明事实王国波与被上诉人单位的项目经理签订了分包工程施工承包合同书，并认定了人工费分包的事实和法律关系，进而认定了董利系一审第三人王国波雇佣的人员，所以才能得出董利与被上诉人不存在劳动关系的事实结论。2、一审判决适用法律正确，根据劳动法的相关规定，上诉人主张的劳动关系不符合法定条件，依法不能成立。另外，上诉人在上诉状中引用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也不能在本案中适用，因为董利并非是因工伤亡，而是突发疾病，综上，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审第三人王国波辩称，听从法院判决，不发表意见。阜新四方建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告与董利（被告的近亲属）不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实，物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#—13#楼）工程由原告单位侯振纯项目部具体施工，侯振纯与第三人王国波于2019年4月25日签订《分项工程施工承包合同书》，内容为，“……分包分项：土建施工（含外墙文化砖粘贴、护坡混凝土浇筑等），分包形式：人工费，工程价款：约100000元（壹拾万元整）以实际工程量结算……”。2019年4月28日，董利（男，1970年10月24日出生）经人介绍至第三人负责承建的物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#—13#楼）工程工地从事零工工作。2019年5月5日上午9时许，董利在工地工作时突发疾病，经抢救无效于当日死亡。阜新市第二人民医院出具的医学死亡证明书注明，董利的直接死亡原因是心源性猝死。2019年5月原、被告因确认劳动关系及追索死亡待遇问题发生争议向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，阜新市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出阜劳人裁字[2019]139号仲裁裁决书认定，董利与原告2019年4月28日至2019年5月5日期间存在事实劳动关系。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告左玉红系董利的妻子，被告董宏鹏系董利的儿子，被告董红阳系董利的女儿，被告马素贤系董利的母亲。原审法院认为，劳动关系的成立，须一方为具备用工主体资格的用人单位，另一方为劳动者。建立劳动关系应具备的基本要素为，劳动者为用人单位招录，受用人单位各项管理制度的约束，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位为劳动者支付劳动报酬。本案中，原告将工程的土建施工（含外墙文化砖粘贴、护坡混凝土浇筑等）分包给第三人，第三人雇佣董利在工地从事零工，其日常工作安排和管理由第三人负责，是第三人招用的劳动者。董利与原告之间不具备劳动关系的本质特征，双方之间不具有劳动关系，原告的诉请于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，原审法院判决如下：董利与原告阜新四方建设工程有限公司2019年4月28日至2019年5月5日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元（原告已交纳），由被告左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提需要从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性等方面进行判断。关于上诉人提出根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认为董利符合该条款规定，其与被上诉人之间存在事实劳动关系。但在没有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，上诉人主张董利与阜新四方建设工程有限公司存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。根据现有证据，仅能证明董利经人介绍进入第三人负责承建的物业（建筑）改造工程—发电厂片区创业家园小区（创业家园10#—13#楼）工程工地从事零工工作的事实，其与原审第三人王国波之间形成雇佣关系，不能证明被上诉人阜新四方建设工程有限公司对董利进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为的事实，因此无法认定董利与被上诉人之间存在事实劳动关系。关于上诉人提出根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关法律规定，应由具备用工主体资格的单位承担相应的赔偿责任，但条文中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”等规定仅是关于责任承担的论述，并不能据此认定为可以直接确认建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人左玉红、董宏鹏、董红阳、马素贤负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  黄 华二〇二〇年六月五日书记员  马雨佳