浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初10445号 原告：陆洪全，男，1961年9月16日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：陆映青，浙江汉宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆林霞，浙江汉宁律师事务所实习律师。 被告：张剑，男，1981年10月13日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：郭向济，浙江国翔律师事务所律师。 原告陆洪全为与被告张剑合同纠纷一案，于2019年9月20日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员张燕适用简易程序独任审判。在答辩期间内，被告张剑向本院提出管辖权异议，本院于2019年10月18日作出裁定驳回被告张剑对本案管辖权提出的异议。被告张剑对该裁定不服提起上诉，金华市中级人民法院于2019年11月21日作出裁定驳回上诉，维持原裁定。在本案审理过程中，本院准许原告陆洪全提出的财产保全申请，裁定查封、冻结被告张剑所有的权利价值在360000元范围内的财产。本院分别于2020年1月7日、1月16日、6月5日三次公开开庭进行了审理。原告陆洪全到庭参加第一次庭审，原告陆洪全的委托诉讼代理人陆映青以及被告张剑的委托诉讼代理人郭向济到庭参加三次庭审。原告陆洪全申请的证人周某出庭作证。本案现已审理终结。 原告陆洪全起诉称，2016年5月18日，被告称自己有向横店集团浙江东磁房地产开发有限公司（以下简称东磁房开公司）认购的“南江风情排屋地块”转让，每幅地块加价150000元，原告愿意受让其中的A11东、A11西两地块，共支付给被告加价款300000元，被告则应将相应的“南江风情排屋地块”认购书原件交给原告。后东磁房开公司与被告解除了认购书，加息退回了被告已付款项，但被告未将原告支付给其的加价款退回原告。后经原告多次催讨，被告至今分文未支付。为此，诉请法院要求判令：被告立即退回原告300000元并支付利息损失（自2016年5月18日起按月利率5‰计算至实际付清之日止）。 针对其诉讼请求，原告向本院提供证据如下： 一、认购书两份，用以证明被告将其认购的两处南江风情排屋地块加价转让给原告及案外人周某的事实。 二、农业银行个人结算业务申请书一份，用以证明原告通过转账的方式支付给被告加价转让款300000元的事实。 三、录音两份，用以证明2017年7月8日下午，原、被告以及蒋云进、胡国栋、周某在被告位于东阳市南市内就本案300000元款项向被告进行催讨，被告承诺于2017年年底前返还原告的事实。 四、证人周某的证言，用以证明周某应支付给被告的150000元转让款实际系由原告支付给被告，因最终与被告的交易未完成，被告至今也未将原告支付的300000元款项返还，故在2017年7月8日协商时，原、被告及周某达成一致意见，由被告将300000元款项一并返还给原告。 被告张剑答辩称，一、被告系横店东磁集团公司的员工，2016年5月有机会以内部价购买东磁房开公司的房地产，并支付了首付款。后因被告投资海南房地产受损，资金有限，故在取得Ａ11东及Ａ11西两处地块受让资格后寻求转让。当时有多人上门购买该资格，因原告系被告朋友介绍故优先考虑。当时签订协议时约定原告及案外人周某每人各交付定金150000元，共计300000元，协议第七条明确约定“乙方交付购房定金后若中途毁约，甲方有权没收乙方交付的购房款，土地归甲方所有”。而原告在交付购房定金后没多久即反悔，最终没有购买涉案地块，被告此时也因投资海南房产受损，资金有限，无力购买，导致涉案地块被东磁房开公司回收。故涉案地块因原告违约导致合同无法继续履行，根据协议第七条的约定，被告有权没收300000元定金。二、涉案的300000元款项中的150000元系案外人周某委托原告代为交纳，故原告与被告、案外人周某与被告系两个独立的法律关系，二人不能作为共同原告，也不能由原告一人来主张300000元款项。三、涉案合同并未解除、撤销、终止或确认无效，目前合同还是持续状态，原告的诉讼请求中对此也没有明确，原告未诉请解除合同，故原告无权要求返还定金。四、原告提供的录音断章取义，存在疑点，并非被告的真实意思表示。被告的真实意思表示是：款项本来无需归还，既然是朋友出面说和，则多少要给点面子，如果海南投资的钱能部分返还的，则会考虑年底前将涉案款项返还原告。被告同意返还款项是附条件的，现所附条件未成就，被告投资海南房产的钱至今分文未曾收回，故无需返还原告款项。另外，原告未经被告同意私自录音，诱导性发问，录音的取得不合法，不能作为证据使用。五、涉案款项交付的时间为2016年5月18日，起诉时间为2019年9月20日，已过三年的诉讼时效。原告即便行使撤销权，也已超过一年的除斥期间。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告张剑针对其辩解，向本院提供证据如下： 一、土地权居间转让协议两份，用以证明1、涉案款项的性质为定金；2、周某应支付给被告的150000元系由原告垫付，原告无权以其自己的名义直接向被告主张周某支付的150000元；3、居间转让协议还处于持续状态，原告未主张解除合同，现仅要求返还定金于法无据；4、居间转让协议签订的时间为2016年5月22日，本案无论诉讼时效还是除斥期间均已过期。 二、通知及结算确认书各两份，用以证明东磁房开公司因政策原因收回地块，终止履行的时间节点在2017年6月5日，原告反悔时间远在此之前，应由原告承担违约责任的事实。 本院依职权向东磁房开公司调取土地使用权人为东磁房开公司的坐落于以及横店镇三景头小区的土地使用权证共四份。 对原、被告提供的证据以及本院调取的证据，本院认证如下：原告提供的证据一、二，本院对证据的真实性予以确认。证据三，被告认可两份录音内容的真实性，但认为在原告方录音之前在场的五人已就本案事宜商谈了一、两个小时，录音录制的是各方商谈的最后内容，并未体现商谈的全部过程。录音之前原告方承认系其违约在先，之后被告才说等海南投资的钱收回来后再返还原告和周某300000元。被告对录音的合法性也有异议，认为法律明确规定以侵害他人合法权益或法律禁止性规定的方式取得的证据不能作为定案依据，原告提交的录音系其未经被告许可而私自所作的录音，应作为非法证据予以排除。且被告在录音中一直陈述等海南投资的钱到位后会将涉案款项返还给原告，故被告对于本案款项的返还是附条件的。本院认为，虽然在录音之前原、被告等人有就本案事宜进行商谈，录音仅为商谈的最后内容，但因被告对两份录音中所载内容的真实性无异议，本院对录音的真实性予以确认。原告提供的录音虽系未经被告同意录制的，但该录音不属于以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据，故该录音可作为证据使用。至于录音能否达到原告的证明目的，本院将在后续说理部分一并阐述。证据四，被告认为证人与原告有利害关系，其证言不能单独作为定案依据，且证人也系居间转让协议的相对方，不适宜作为证人，其也不能要求被告直接将证人交纳的150000元款项直接返还给原告。证人也陈述居间转让协议的原件原先是在原告手中，故现在原告手中无原件，说明是因为原告违约在先所以由中间人胡国栋将原件取回。经审核，结合原、被告提供的证据，证人周某的证言可以证明2016年5月22日其与被告签订土地转让居间协议一份，并由原告为其垫付了协议中约定的应向被告支付的150000元转让款以及其于2017年7月8日下午与原告、被告、蒋云进、胡国栋一同就涉案款项的返还进行商谈，对上述事实本院予以确认。被告提供的证据一，原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为案涉的300000元不是定金，而是加价转让费。在周某作为乙方的土地权居间转让协议中周某的签名是原告代签的，该协议中周某应支付的加价转让费150000元也是原告代付的，周某同意由原告在本案中一并主张。且系被告违约在先，其已从东磁房开公司退回相应款项，其与东磁房开公司签订的协议无法继续履行，故原告与被告签订的转让协议也不可能再继续履行。因被告在原告的催讨过程中承诺于2017年年底前支付涉案款项，故原告提起本案诉讼未超过诉讼时效。证据二，原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据恰能证明被告已于2017年6月初从东磁房开公司退还土地款及利息的事实，原告正是听说被告已退款后合同无法履行，才于2017年7月8日向被告催讨并录音，录音中被告从未提及原告违约，且明确承诺于当年年底前付清涉案款项。因原告对被告提供的两组证据的真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。对本院依职权调取的证据，原、被告均无异议，本院予以确认。 经审理，本院查明本案事实如下：2014年3月15日，东磁房开公司取得包括涉案地块在内的坐落于以及横店镇三景头小区的国有土地使用权，土地性质为国有出让。2015年7月17日，被告向东磁房开公司认购“南江风情排屋”Ａ11东、Ａ11西两处地块，并由被告与东磁房开公司签订“南江风情排屋地块”认购书两份，两份认购书中均载明“本人已阅读过《南江风情排屋地块》认购须知，理解并接受所有条款；本人自愿交纳人民币五万元整的土地诚意金（不予退还），诚意金可转抵土地款；……本人愿意在2015年7月30日前付清全部土地款，如未付清或部分付清均视为放弃”。嗣后，被告分别就Ａ11东地块、Ａ11西地块先后向东磁房开公司交纳购买款255502元、308895元，并分别支付分期付款利息134160元、170222元。2016年5月22日，被告（甲方）与原告（乙方）签订土地权转让居间协议一份，就被告将位于东阳市地块（东磁房开公司土地指标权）转让给原告的事宜进行约定：土地总面积为1.37亩（具体以东磁房开公司确定的面积为准）；每亩1100000元整（具体价格以东磁房开公司确定的价格为准）；甲方已支付东磁房开公司255500元作为土地指标定金和三通一平等购买款；甲方现加价150000元转让给乙方；乙方与东磁房开公司签订购买协议或确定能到乙方名下时，乙方付购买款358700元（含10个月利息）给甲方；在乙方能与东磁房开公司签订《土地买卖合同》时，余款由乙方按东磁房开公司要求交付，签订合同的时间按东磁房开公司规定的时间办理。此外，双方还就违约责任等内容进行了约定。同日，被告（甲方）还与案外人周某（乙方）就东阳市横店镇中湖头三景头Ａ11西地块（东磁房开公司土地指标权）转让事宜签订土地权转让居间协议一份，协议约定：土地总面积为1.73亩（具体以东磁房开公司确定的面积为准）；每亩1100000元整（具体价格以东磁房开公司确定的价格为准）；甲方已支付东磁房开公司308895元作为土地指标定金和三通一平等购买款；甲方现加价150000元转让给乙方；乙方与东磁房开公司签订购买协议或确定能到乙方名下时，乙方付购买款439835元（含10个月利息）给甲方，协议的其余内容与原、被告签订的土地权转让居间协议内容一致。同日，案外人胡国栋作为见证人在上述两份协议中签字。2016年5月18日，原告通过银行汇款的方式向被告支付上述两份转让协议中约定的每块地块的转让费150000元，共计300000元。案外人周某自认其应支付给被告的150000元转让费系由原告垫付，其至今未将该款项归还原告。 2017年6月5日，东磁房开公司以东阳市委、市政府决定提升横店风貌，提高南江两岸的绿化率，对三景头地块红线进行了调整，不允许与业主合作建房为由，向被告发出通知两份，其中A11东地块通知载明：“一、因《合作建设三景头排屋协议》事实上已无法继续履行，决定终止该协议；二、你已支付的255502元并按年利率7.2%支付利息给你（利息计算至2017年6月9日）。如果向你收取过利息的，则该利息一并退给你，请你于2017年6月9日前来我司办理结算确认与退款手续。三、我司退还本金与利息后，双方不存在其他任何权利与义务关系”。A11西地块的通知中第二条载明的被告已支付的金额为308895元，其余内容与A11东地块的通知一致。2017年6月7日，被告前往东磁房开公司就上述两处地块的退款事宜进行结算确认，被告确认其已就A11东地块向东磁房开公司交纳购买款255502元及利息134160元，东磁房开公司应补偿其利息34130.93元，其已就A11西地块向东磁房开公司交纳购买款308895元及利息170222元，东磁房开公司应补偿其利息41419.12元。被告确认东磁房开公司已将其交纳的购买款、分期付款利息以及东磁房开公司应补偿的利息全部支付给其。 之后，原告及案外人周某从他人处知晓被告已从东磁房开公司退还涉案地块的相应款项，故于2017年7月8日前往东阳市南市路的一处酒庄与被告商谈其二人已支付给被告的共计300000元款项的返还事宜，参与谈话的还有案外人蒋云进、胡国栋。在商谈过程中，被告称“如果我要谋你们的这个300000元的话，我还会叫李总让你们来谈”、“年底之前我总给你解决掉”，原告、周某、蒋云进关于还款期限也多次提及“12月30日前好了”、“实在不行就12月30日”。 本院认为，原、被告签订的土地权转让居间协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告及案外人周某向被告支付涉案地块转让款各150000元，合计300000元的事实清楚、证据确实充分。本案的主要争议焦点为：一、被告是否应退还原告已支付的转让款？二、案外人周某支付给被告的150000元能否由原告在本案中一并主张？争议焦点一，虽然被告称原、被告及案外人周某、蒋云进、胡国栋就本案的商谈时间长达一、两个小时，原告提供的两份录音均录制的是商谈最后阶段的谈话内容，未体现全部的商谈内容，不能作为定案依据，且在东磁房开公司收回涉案地块前原告已向被告表示不想购买该地块，系原告违约在先，故被告无需返还任何款项。对此，本院认为，即使原、被告等人的商谈时长比录音时长要长，但从原告提供的两份录音来看，其中的内容已基本能够反映出原、被告等人最终的商谈成果。且被告也自认录音的内容即为商谈最后阶段的内容，而各方当事人在最后商谈所涉的内容才更能反映出双方最终的意思表示。根据录音显示被告已明确其不会赖该300000元不支付，并承诺在年底之前予以解决，且录音中并未体现被告所称的退还涉案款项系附条件的。故无论先前系何原因导致原、被告签订的居间协议无法继续履行，因被告与东磁房开公司关于涉案地块的协议已解除且东磁房开公司已退还被告所有款项，故实际上原、被告之间的关于涉案地块国有土地使用权转让协议实际已无法继续履行。在此情况下，被告在商谈最后阶段明确表示愿意退还原告及周某支付的共计300000元，应认定原、被告已于2017年7月8日就解除土地权转让居间协议达成一致意见。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措，并有权要求赔偿损失，被告应根据诚信原则遵守其所作出的口头承诺，即在2017年年底前退还其与原告签订的转让协议中所涉的150000元转让费。因被告已承诺于2017年12月底前返还涉案款项，原告于2019年9月20日提起本案诉讼要求被告予以支付，未超过法律规定的三年的诉讼时效，对于被告主张的本案已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。 争议焦点二，虽然案外人周某支付给被告的150000元系原告垫付，且周某亦确认其至今未将上述150000元归还原告，并同意由原告在本案中一并主张。本院认为，原告与被告、周某与被告签订的两份土地权转让居间协议所涉的主体不同，根据合同相对性原则，即使款项系从原告账户汇出，但该150000元仍属于周某支付，应由周某自行向被告主张。虽然周某在作证过程中明确表示被告应将150000元款项直接返还原告，但因被告本人未到庭，周某所作的债权转让的意思表示未通知到达被告，对被告不发生法律效力。故在本案中，原告无权就周某支付给被告的转让款向被告主张要求返还，至于原告为周某垫付的150000元，系其二人之间的债权债务，原告可另行主张。 综上，被告张剑尚欠原告陆洪全转让款150000元未返还的事实清楚，证据确实充分。被告未依约返还上述款项，属违约行为，依法应承担返还转让款并支付逾期利息的民事责任。因被告在录音中承诺于2017年年底前返还150000元转让款，原告亦表示同意，故应自2018年1月1日起计算逾期利息。现原告主张自2016年5月18日起计算逾期利息，于法无据，本院不予支持。原告的诉讼请求，大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张剑于本判决生效后十日内返还原告陆洪全150000元并支付逾期利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告陆洪全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6700元，减半收取3350元，由原告陆洪权负担1543元，由被告张剑负担1807元。财产保全申请费2320元，由原告陆洪权负担972元、被告张剑负担1348元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  张 燕 二〇二〇年六月五日 代书记员  许天瑶