青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终768号上诉人(原审被告)：青海宜化化工有限责任公司，统一社会信用代码：91630121679175017Q,住所地青海省大通回族土族自治县长宁镇新添堡村。法定代表人：彭贤清，该公司总经理。委托诉讼代理人：包统珍、王小青。被上诉人(原审原告)：西安市建筑工程机械施工公司青海分公司，统一社会信用代码91630103595020499E,住所地青海省西宁市城中区长江路91号24号楼632室。法定代表人：张伟先，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凯鸿、童守芸，青海海博律师事务所律师。原审被告：八治建设集团有限公司，统一社会信用代码91620300739622350L,住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：刘跃辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡旭志。上诉人青海宜化化工有限责任公司（以下简称宜化公司）因与被上诉人西安市建筑工程机械施工公司青海分公司（以下简称西安建筑公司）、原审被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青海宜化化工有限责任公司上诉请求：1、依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院作出的（2019）青0121民初3911号民事判决，并依法改判；本案诉讼费用及保全费由被上诉人承担。一、工程未完工、未进行验收。在一审庭审过程中，八冶公司对于未完成本案所涉及工程予以确认，且监理方所出具的《工程款支付证书》及宜化公司向八冶公司所发函件均证实，八冶公司完成工程量不足工程总量的50%。八冶公司向宜化公司开具增值税发票6863400元，可确定已向八冶公司付款6863400元。依据宜化公司与八冶公司所签订的《建设工程施工合同》第十三条，宜化公司是依据八冶公司所报工程进度及开具增值税专用发票后付款，八冶公司开票和宜化公司付款数额相对应，付款额约占合同价款的50%，再次应证了八冶公司未能完成合同约定工程量的事实。鉴于此本案所涉工程尚未完工，何谈验收？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条可以确定的是请求支付工程价款的前提是“工程已验收合格”，但本案所涉工程并未完工也未验收更未交付使用。被上诉人在一审过程中无任何证据证明案件所涉工程已竣工验收，因此根本不存在支付前提。二、宜化公司不存在欠付工程款的情形。根据宜化公司与八冶公司所签订《建设工程施工合同》第三条约定合同工期为70天（2018年9月6日至2018年11月15日）。截至2019年6月24日，监理方认定八冶公司仅完成了工程总量不到50%。在宜化公司多次发函催促工程进度后，2019年7月1日，因八冶公司拖欠劳务费致使施工现场全面停工。为保证国有企业建设项目整体建设目标，宜化公司只能在告知八冶公司后根据合同约定另行招标，由第三方接管施工。之后宜化公司多次催促八冶公司提交结算材料，但八冶公司一直拖延提交结算材料，至今未提交决算材料。据了解，八冶公司2018年先后收到宜化公司支付的6863400元工程款后，将大量工程款挪为它用，几乎未向劳务工及分包单位支付任何款项。目前，由于八冶公司恶意拖延提交结算资料，根本无法确定其所做工程量及决算金额，而合同项下其余部分工程（如烧成系统、上料系统等）已经过招标交由第三方建设施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案所涉工程尚未竣工、且无法确定八冶公司所做部分的工程量及结算金额，盲目判决宜化公司连带支付工程款及利息，过于武断。三、适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定该工程已竣工验收合格，实属适用法律错误。一审法院根据上述司法解释第十三条推定工程已投入使用，亦属适用法律错误。另，经上诉人在“天眼查”市场监督管理系统中的查询结果，八冶公司涉诉725条、开庭公告388条、被执行人32条、限制消费令1条。如此夸张的诉讼数据，从侧面反映八冶公司长期以来拖欠各种款项，公司诚信度极低。在本案所涉工程中，八冶公司的工程逾期时间较长且恶意拖延决算，导致宜化公司工程无法竣工，生产线无法安装并投产，损失巨大。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”应对八冶公司有失诚信恶意导致他人利息受损的行为，予以严惩。综上，一审法院审理此案，认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特诉至贵院，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人西安建筑公司辩称，我方承建的工程内容现已全面完工，作为项目基建部分，必须投入使用才能进行后续的工程建设，因此涉案项目已投入使用，上诉人在未举证证明已付清工程款的情况下，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人应该承担工程款给付责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告八冶公司对一审判决无异议，未发表其他意见。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宜化公司应否向西安建筑公司承担工程款给付责任。西安建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款153756元；2、请求依法判令二被告承担2018年9月29日至生效判决指定履行期限届满止的逾期付款利息（暂计至2019年11月1日利息为7394.38元）；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年9月7日被告宜化公司将青海宜化600T/d回转石灰窑项目土建工程土方及桩基工程发包给八冶公司，2018年9月15日八冶公司以承包人的身份将该工程分包给西安建筑公司，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，原告按照合同约定积极施工，但因施工现场客观原因以及被告八冶公司和宜化公司结算等原因产生的矛盾，西安建筑公司难以继续履行合同，经西安建筑公司与八冶公司协商于2018年9月29日解除合同，双方当事人对已完成的实际施工量进行结算，经结算原告已完工程价款为181756元。在此之后八冶公司通过微信转账支付28000元，剩余153756元工程款至今未支付。庭审中，八冶公司称对西安建筑公司剩余工程款予以认可，认为只是和宜化公司没有进行结算，等结算完成后予以支付。宜化公司称八冶公司未完成工程量，而宜化公司已支付6835940元，达到已付工程款50%，已完成工程款已付清，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，西安建筑公司与八冶公司签订分包合同，西安建筑公司依合同约定履行了部分合同义务，因其他原因导致合同不能继续履行，双方已协商解除合同，并且已经结算并支付了部分工程款。根据已查证的事实，西安建筑公司作为该涉案工程的实际施工人，向八冶公司主张工程款符合法律规定。宜化公司辩称其已结清八冶公司的已完成工程的工程款，但就此未提供相应证据加以证明。根据举证规则宜化公司应当承担举证不能的不利后果。对宜化公司的辩称理由一审法院不予认可，二被告至今未进行工程结算，不能以此对抗实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为发包方宜化公司应当在欠付工程款的范围内向西安建筑公司支付工程款。西安建筑公司要求二被告支付未付工程款的利息正当，其对利息的计算方法符合法律规定，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：八冶建设集团有限公司、青海宜化化工有限责任公司于本判决生效后十日内向西安市建筑工程机械施工公司青海分公司连带支付工程款153756元，并自2018年9月29日起以未付工程款153756元为基数按年利率4.345％向西安市建筑工程机械施工公司青海分公司支付利息至工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3524元减半收取1762元，由八冶建设集团有限公司、青海宜化化工有限责任公司负担。双方当事人对一审认定的事实均无异议，与本院审理查明一致，予以确认。本案二审期间，上诉人提交了三组新证据。第一组证据是工程现场照片，证明原由八冶公司施工的青海宜化600t/d回转窑项目土建工程仍在建设中，尚未竣工验收。第二组证据有《关于青海宜化600t/d回转窑项目工程量确定相关事宜的会议记录》、《建设工程结算资料整理要求》、宜化公司决算中心工作人员与八冶公司工程负责人联系工程结算事宜的通话记录以及短信截图，证明宜化公司作为项目发包方积极组织工程量确定，并连续催要工程结算材料的情况。第三组证据是关于八冶公司涉诉情况的信息查询材料，证明八冶公司长期拖欠各种工程款项，诚信度极低。针对上述证据，被上诉人综合发表质证意见认为，第一组照片的形成时间无法确定，不能直观反映是否为涉案工程的工程现场，对该组证据的证明效力不予认可。第二组证据属于宜化公司与八冶公司就600t/d回转窑项目整体进行的工程量结算相关事宜的交涉，与我方主张的涉案项目没有直接关联性，对该组证据的证明效力不予认可。第三组证据所证明的八冶公司涉诉情况，与本案无关联性，不予认可。本院认为，第一组证据可直观反映出涉案项目在内的青海宜化600t/d回转窑项目整体尚未完工的事实，对该证据的证明效力应予认定；第二组证据可以证明因八冶公司拖延提交结算材料，包括涉案工程在内的宜化公司600t/d回转窑项目整体尚未结算的事实，对该证据的证明效力予以认定。第三组证据仅反映八冶公司的涉诉情况，与本案所涉工程款支付无直接关联性，对该组证据不予认定。综上认定如下事实：涉案工程项目在内的青海宜化600t/d回转窑项目整体尚未完工，因八冶公司一方拖延提交结算资料，双方未进行工程量结算。本院认为，八冶公司与西安建筑公司签订《建设工程施工专业分包合同》，在项目停工后双方进行了合同项下工程量结算，双方对工程汇算形成的最终结算价181756元、已付工程款28000元均无异议，基于合同相对性原则，八冶公司应就剩余工程款153756元承担工程款给付责任，八冶公司对一审判定的工程款及利息的支付责任无异议，一审处理正确。关于宜化公司应否向西安建筑公司承担工程款给付责任的问题。经一审法院审理认定，八冶公司与西安建筑公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，因违反工程总承包合同关于禁止分包的约定，被依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条第二款之规定，西安建筑公司向发包人主张工程款的前提是，涉案工程在内的整体工程已竣工验收或投入使用，发包人存在欠付工程款的情形。就本案而言，涉案工程项目在内的青海宜化600t/d回转窑项目整体尚未完工，因八冶公司一方拖延提交结算资料，双方未进行工程量结算，难以查实是否存在欠付工程款的情形。西安建筑公司请求宜化公司支付剩余工程款153756元的诉讼请求，不具备发包人给付工程款的法定条件，八冶公司违反总包合同关于禁止分包工程的约定，与西安建筑公司建立分包合同关系，宜化公司作为发包人，不应就此承担八冶公司违反合同约定的法律后果，一审法院在未能查实是否存在欠付工程款的情况下，超越“在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的条件设置直接判决与西安建筑公司不具有合同关系的宜化公司承担全部工程款的连带给付责任处理不当，应予改判。宜化公司的上诉请求及理由成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初3911号民事判决；二、八冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内向西安市建筑工程机械施工公司青海分公司支付工程款153756元，并自2018年9月29日至工程款付清之日，以未付工程款153756元为基数，按年利率4.345%向西安市建筑工程机械施工公司青海分公司支付利息；三、驳回西安市建筑工程机械施工公司青海分公司对青海宜化化工有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3524元减半收取1762元，由西安市建筑工程机械施工公司青海分公司承担881元，由八冶建设集团有限公司承担881元，余1762元退回西安市建筑工程机械施工公司青海分公司。二审案件受理费3524元，由西安市建筑工程机械施工公司青海分公司承担。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 柳香芳审判员 马晓军 二〇二〇年六月十八日（法官助理 周 毛书记员 秦 悦附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。