浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终35号 原公诉机关浙江省开化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈夫廷，男，1985年4月10日出生于广东省潮阳县，汉族，初中文化，驾驶员，住广东省汕头市金平区。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，2018年2月8日、2019年3月12日被取保候审，2019年4月12日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 辩护人张神兵，广东惟通至道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）倪海祥，男，1987年12月15日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，初中文化，农民，住杭州市余杭区。2018年7月27日因犯赌博罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。因本案于2019年1月2日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 辩护人徐宁，浙江无剑律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人楼文斌，男，1991年2月7日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，高中文化，个体户，住杭州市余杭区。2018年12月29日因犯危险驾驶罪被杭州市余杭区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年1月2日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 原审被告人操佳敏，男，1992年7月14日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，小学文化，农民，住杭州市余杭区。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏、倪海祥犯非法经营罪一案，于2019年10月22日作出（2019）浙0824刑初202号刑事判决。原审被告人陈夫廷、楼文斌、倪海祥均不服，分别提出上诉。本院于2020年12月24日以事实不清、证据不足，裁定撤销（2019）浙0824刑初202号刑事判决，发回开化县人民法院重新审理。开化县人民法院经重新审理，于2020年4月3日作出（2020）浙0824刑初3号刑事判决。原审被告人陈夫廷、倪海祥均不服，分别提出上诉。本院于2020年4月23日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2018年1月8日，被告人陈夫廷与杨某2等人在未办理任何证照情况下驾驶浙Ａ×××××的货车为他人运输卷烟。1月9日早上杨某2将货车开至汕头市金湖路新乡学校门口，在陈夫廷的带领下前往新乡仓库内装载卷烟。之后陈夫廷携带四部手机，随车押送该车卷烟前往浙江。2018年1月10日凌晨，车辆经过浙赣收费站时被江西省玉山县烟草专卖局工作人员当场查获，检查时发现车上装有13个品种共计25395条卷烟。经鉴定，涉案卷烟中的2000条玉溪（硬细支）卷烟为假冒伪劣卷烟，价值294060元，其余的卷烟则为真品卷烟，价值3439766.85元。 2.2018年11月初至2019年1月1日，被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏在未办理烟草专卖许可证情况下商议共同销售卷烟。先由陈夫廷负责在广东省汕头市收购专供出口的卷烟，后楼文斌、操佳敏装车运至浙江省杭州市余杭区，将卷烟销售给王某、谢某等人（均另案处理），并在收到卷烟货款后通过银行转账支付给陈夫廷指定账户。楼文斌、操佳敏雇佣被告人倪海祥帮助运输、销售卷烟。其中楼文斌、操佳敏汇入陈夫廷指定账户的烟款共计3640000元。2019年1月1日，操佳敏和匡某驾驶车辆在前面“探路”，楼文斌和倪海祥驾驶货车跟随其后运输卷烟，在经过杭新景高速公路银岭关卡点时，楼文斌和倪海祥被当场查获。经清点，该货车运输卷烟共11138条。经鉴定，该11138条卷烟均是真品卷烟（专供出口），以实际销售价格计算，该批卷烟价值1500000元。被告人陈夫廷获利60000元，被告人楼文斌获利25000元，被告人操佳敏获利25000元。 2019年1月4日，被告人操佳敏被抓获归案，同年3月12日，被告人陈夫廷自动投案，到案后均能如实供述自己的罪行。 原判还认定，被告人楼文斌因犯危险驾驶罪于2018年12月25日被刑事拘留，并于2018年12月29日被判处拘役一个月，缓刑二个月，宣判当天被释放，案件未生效被告人楼文斌又因本案被刑事拘留。被告人倪海祥因犯赌博罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审，被抓获时处于缓刑考验期。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人陈夫廷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币200000元；二、被告人楼文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；原犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币41000元（已缴纳人民币1000元）；三、被告人操佳敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；四、被告人倪海祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；原犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币17000元（已缴纳人民币7000元）；五、扣押在案的被告人陈夫廷的违法所得人民币60000元由扣押机关予以没收；被告人楼文斌的违法所得人民币25000元、被告人操佳敏的违法所得人民币25000元予以继续追缴，追缴后予以没收。扣押在案的作案工具金色苹果5手机一部、金色苹果6手机一部、金色苹果6S手机一部、深蓝色vivo手机一部予以没收。上述物品没收后均上缴国库；六、扣押在案的卷烟由扣押机关依法予以处理。 上诉人陈夫廷及其辩护人上诉、辩护称，原判将2018年1月陈夫廷、杨某2等人共同运输卷烟的事实，认定为陈夫廷雇佣杨某2等人实施，证据不足；陈夫廷与楼文斌、操佳敏、倪海祥不构成共同犯罪，即使认定共同犯罪，陈夫廷也是从犯；陈夫廷有自首、积极退赃情节。请求减轻处罚。 上诉人倪海祥上诉称，其于2018年12月15日才开始帮助他人运输，不应对参与运输前的事实负责;不明知所运输的货物是卷烟；不属犯罪情节特别严重。辩护人辩护称倪海祥是从犯；原判量刑过重，罚金过高。请求改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈夫廷、倪海祥和原审被告人楼文斌、操佳敏非法经营的事实，有经原审庭审举证、质证的证人杨某1、杨某2、倪某1、朱某1、倪某2的证言，证人匡某、王某、谢某、朱某2、周某、方某的证言及辨认笔录，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、委托保管财物书、卷烟鉴别检验报告、涉案卷烟申请价格认定明细表、情况说明、电子数据检查工作记录、手机取证报告、监控视频、房地产租赁合同、收款收据、银行交易明细、笔记本、抓获经过、到案经过、刑事判决书、缴款书、户籍证明及被告人陈夫廷、楼文斌、操佳敏、倪海祥的供述和辩解、辨认笔录予以证实，本院予以确认。 关于上诉、辩护意见，经查，1.原判查明2018年1月运输卷烟的事实中，并未认定系陈夫廷雇佣杨某2等人所实施，就此所提上诉、辩护意见，误解了原判认定的内容，故不予采信。2.倪海祥在参与运输卷烟前已多次帮助楼文斌非法销售卷烟，且在参与运输卷烟前后，还有其大量涉及销售卷烟内容的微信聊天记录在案，其所提不明知运输的是卷烟以及不应对参与运输前的事实负责的上诉理由，均与在案证据不符，不予采信。 本院认为，上诉人陈夫廷与原审被告人楼文斌、操佳敏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟，上诉人倪海祥明知楼文斌、操佳敏非法经营卷烟仍提供帮助，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。倪海祥所提不属情节特别严重的上诉意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。陈夫廷与楼文斌、操佳敏经商议后实施非法经营卷烟活动，并确定由陈夫廷负责收购卷烟，楼文斌、操佳敏负责运输、销售，在具体实施过程中，楼文斌、操佳敏又雇佣倪海祥提供帮助，各被告人的行为都指向同一犯罪，并相互联系，相互配合，形成一个统一的犯罪活动整体，应当认定为共同犯罪，犯罪后赃款分配方式的不同，不影响共同犯罪的构成。所提陈夫廷与楼文斌、操佳敏、倪海祥不构成共同犯罪的上诉、辩护意见，不予采纳。陈夫廷、楼文斌、操佳敏在共同犯罪中起主要作用，是主犯。所提陈夫廷是从犯的上诉、辩护意见，与其积极组织货源，实施了非法经营犯罪关键行为的事实不符，亦不予采纳。倪海祥在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法可以对倪海祥予以减轻处罚。陈夫廷在犯罪以后自首，可以从轻处罚。陈夫廷及其辩护人所提予以减轻处罚的上诉、辩护意见，依据不足，不予支持。楼文斌、操佳敏到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。楼文斌在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，倪海祥在缓刑考验期间内犯新罪，均应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人陈夫廷、倪海祥的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 郑 飞 审判员 罗志刚 审判员 周永敏 二〇二〇年六月八日 法官助理张旭 书记员卢万芳