安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终22号 上诉人（一审原告）徐萍霞，女，1964年7月22日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托代理人邵振光，男，汉族，1964年8月16日出生，住安徽省黄山市屯溪区，系徐萍霞丈夫。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区屯光镇人民政府，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光镇社屋前1号，统一社会信用代码11341002003143293H。 法定代表人袁进，镇长。 委托代理人张开，该政府工作人员。 委托代理人苑振江，安徽一飞律师事务所律师。 一审第三人黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。 法定代表人蒋波，局长。 出庭负责人伍长春，副局长。 委托代理人鲍永卉，该局工作人员。 委托代理人洪徽，安徽道同律师事务所律师。 上诉人徐萍霞诉被上诉人黄山市屯溪区屯光镇人民政府（以下简称屯光镇政府）、一审第三人黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称屯溪区城管局）确认强制拆除行为违法一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2019)皖1002行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人徐萍霞及其委托代理人邵振光，被上诉人屯光镇政府的委托代理人张开、苑振江，一审第三人屯溪区城管局的副职负责人伍长春及委托代理人鲍永卉、洪徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2011年7月11日，屯溪区城管局立案查处屯溪区屯光镇上草市村邵振光（徐萍霞）户擅自在其住房楼顶及院内违法搭建一案。2011年9月16日，屯溪区城管局作出屯城管（规划）罚决字〔2011〕016号行政处罚决定书，并于次日向邵振光户送达。该处罚决定中认定该户于2010年在未取得建设工程规划许可证的情况下，在其自家房屋上加层及院内搭建，面积约80平方米。该户的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，构成未取得建设工程规划许可证进行违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《黄山市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则及标准》第三十七条的规定，决定限该户在收到处罚决定书之日起三日内自行拆除违法建设。2011年9月19日，屯溪区城管局向黄山市屯溪区人民政府请示对邵振光户违法建设实施行政强制拆除。2011年9月28日，黄山市屯溪区人民政府审批同意实施。2012年9月13日，屯溪区城管局在违法建设现场张贴公示屯城管（规划）限告字〔2012〕078号限期拆除公告，责令邵振光户自公告之日起七日内自行拆除违法建筑物。2012年9月21日，屯溪区城管局作出并送达屯城管催告字〔2012〕078号行政强制催告书，催告该户自催告书送达之日起十日内自行拆除违法建筑物。2012年10月17日，屯溪区城管局作出屯行强决字〔2012〕017号强制拆除决定书，并于2012年10月19日向邵振光户送达，决定自2012年10月21日起对该户的违法建筑物依法组织强制拆除。2016年3月25日，屯溪区城管局对邵振光户的违法建筑物组织实施行政强制拆除，因受到阻挠未拆除完毕。2016年4月15日，屯光镇政府向该户发出限期拆除通知书，限其三日内自行拆除违法建筑物。2016年4月27日，屯溪区城管局再次对邵振光户的违法建筑物组织实施了行政强制拆除。徐萍霞不服该强制拆除行为，诉至法院，请求：确认屯光镇政府2016年4月27日的拆除行为违法。 一审法院认为，根据《黄山市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第三条、第十八条的规定，屯溪区城管局对辖区内违反城乡规划管理的违法建设行为有权行使行政处罚权。屯溪区城管局对邵振光户未经规划许可的建设行为作出并送达行政处罚决定后，该户未在期限内履行自行拆除义务，屯溪区城管局报经屯溪区人民政府审批同意实施强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定。屯溪区城管局实施强制拆除过程中，作出并送达了催告书、强制拆除决定书及张贴公示限期拆除公告，履行了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条规定的事先催告程序、行政强制执行决定程序及拆除违法建筑的公告程序。邵振光户未在法定期限内对行政处罚决定和行政强制执行决定申请行政复议或者提起行政诉讼，也未拆除违法建筑物，屯溪区城管局采取强制执行措施，对违法建筑物予以强制拆除符合法律规定，程序合法。徐萍霞认为屯光镇政府限期拆除通知书送达程序违法，以屯光镇政府为被告对2016年4月27日的强制拆除行为提起诉讼，因屯光镇政府确有通知限期拆除的行为，故屯光镇政府应作为本案被告接受对其行为的司法审查。但屯光镇政府的通知行为没有改变屯溪区城管局系本次强制拆除行为的实施主体，也不影响该局对邵振光户违法建筑物实施强制拆除行为的合法性。综上，徐萍霞要求确认屯光镇政府于2016年4月27日的拆除行为违法，没有事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告徐萍霞的诉讼请求。案件受理费50元，经审批决定准予原告免交。 宣判后，徐萍霞不服，向本院提起上诉称，一、2016年4月27日拆除行为的实施主体是屯光镇政府。（一）（2017）皖1002行初23号行政裁定书载明，屯溪区人民政府审批同意屯光镇政府实施。（二）（2018）皖10行终64号行政裁定书载明，2016年3月25日，屯溪区城管局会同屯光镇执法中队对邵振光户的违法建筑物组织实施行政强制拆除。（三）屯光镇政府确有通知限期拆除的行为。（四）2019年12月17日一审庭审时，屯溪区城管局辩称“没有砸坏原告的合法财产，只是派了两个人去维持秩序”，言下之意即屯光镇政府实施了拆除行为。（五）（2016）皖1002行初49号行政裁定书上载明，“屯光镇政府工作人员有砸毁门窗镜子等财产的行为”。（六）屯光派出所称因是政府行为，而不立案调查。（七）拆除现场有周易峰及屯光镇政府工作人员（程青松、程丽宾）。二、案涉拆除行为违法。2016年4月27日，屯光镇政府用挖机拆除了徐萍霞的院子、停车库、大门楼，上述建筑均是合法财产，有建房许可证、电子分布图及评估图为证。就算屯光镇政府要拆违，也不能将上述合法建筑和财产损毁，况且里面有大量商品。徐萍霞的房屋属拆老建新，1998年开始拆建，2001年竣工，旧房宅基地面积是180平方米，新建房已经通过5个政府部门审核，建房许可证上的示意图也十分明确。2008年12月，徐萍霞给阳台装修。2010年4月26日，屯光镇政府以租房做拆迁办公室为由，将徐萍霞房屋4楼楼顶拆了部分。徐萍霞重建后在2013年被吹倒，已经没有违法建筑可拆。一审判决也没有提到徐萍霞的院子、门楼及停车库是合法的，因此判决失当，适用法律错误。综上，请求：1.撤销一审判决；2.确认屯光镇政府2016年4月27日的拆除行为违法。 屯光镇政府辩称，对徐萍霞的违法建筑拆除行为，不是屯光镇政府实施，而是屯溪区城管局行使法律赋予的权力进行依法拆除，对违法建筑物予以强制拆除符合法律规定，程序合法。屯光镇政府并没有实施具体的拆除行为，徐萍霞没有证据证明强制拆除行为是屯光镇政府实施。屯光镇政府的通知行为没有改变屯溪城管局系本次强制拆除行为的实施主体。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 屯溪区城管局辩称，2011年7月11日，屯光镇政府向屯溪区城管局举报该镇邵振光户涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，屯溪区城管局当即受理并着手立案调查，经询问证人、调取相关证据、现场勘查等调查取证工作后，于2011年7月17日报黄山市城乡规划局认定，该局于2011年8月15日复函认定该户搭建属违法建设，屯溪区城管局在书面告知该户有权陈述、申辩和申请听证而其在法定期限内未要求陈述、申辩和听证情况下依法作出了屯城管（规划）罚决字〔2011〕016号行政处罚决定书，限该户在收到处罚决定书之日起三日内自行拆除违法建设，逾期将依法强制执行。该处罚决定书送达后，该户未按期履行拆除义务，也未在期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2012年10月17日，屯溪区城管局依法作出屯行强决字〔2012〕017号强制拆除决定书，决定自2012年10月21日起对该户违法建筑物依法组织强制拆除。该强制拆除决定书送达后，该户在期限内未依法申请行政复议或提起行政诉讼。根据工作需要，屯溪区城管局于2016年3月25日和4月27日，对该户违法建筑物实施了行政强制拆除。综上，屯溪区城管局的上述拆除违法建筑物的行为符合相关法律规定，且程序到位，请求驳回上诉，维持原判。 一审中，徐萍霞提交了以下证据：1.黄政复决〔2016〕31号行政复议决定书，证明合法建筑被拆除；2.现场照片四张，证明拆除现场情况；3.限期拆除通知书，证明徐萍霞仅收到该份通知书，没有其他任何材料，拆除行为程序违法；4.建房审批表，证明被拆除的仓库是合法建筑。 屯光镇政府一审未提交证据、依据。 屯溪区城管局提交了以下证据： 一、程序方面证据。1.请求调查函、受理（举报）案件登记表，2.立案审批表，以上证明案件来源及受理情况；3.案件调查报告，证明调查案件情况；4.案件审议笔录，证明集体审议情况；5.案件处理审批表，证明案件审批情况；6.行政处罚告知书及送达回证，证明履行了行政处罚告知程序；7.行政处罚听证告知书及送达回证，证明履行了听证告知程序；8.行政处罚决定书及送达回证，证明行政处罚决定的内容及被处罚人的相关权利义务；9.行政强制拆除的请示及强制拆除审批表，证明行政强制拆除的报批程序合法；10.限期拆除公告及照片，证明对限期拆除决定进行了公告；11.行政强制催告书及送达回证和照片，证明催告该户履行限期拆除决定；12.强制拆除决定书及送达回证和照片，证明强制拆除决定的内容及相关权利义务；13.强制执行笔录，证明2016年4月27日组织实施强制拆除的具体情况。 二、事实方面证据。1.询问调查笔录两份，证明违法搭建形成时间、过程情况；2.现场勘查记录，证明违法搭建面积80平方米；3.现场照片四张，证明违法搭建状况；4.停止违法建设通知书，证明院内及楼顶违法搭建时间为2010年5月；5.电子平板测图（截图），证明2008年院内没有仓库，楼顶也未有任何搭建设施。6.移送认定违法建设的函及复函，证明院内及楼顶搭建部分均属违法建筑。 三、法律规范性文件。1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十八条；2.《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十七条、第四十四条；3.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十二条；4.《黄山市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第三条、第十八条；5.《黄山市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则及标准》第三十七条；以上证明屯溪区城管局的强制拆除行为符合法律法规。 当事人向一审法院提交的上述证据已随案移送本院。 二审庭审中，徐萍霞提交以下证据：1.分户图，2.航拍图，3.照片两张；证明院子、两层仓库是合法的，屯光镇政府是实施主体。4.《关于对上草市中村邵振光户建房认定的复函》，复函上盖的是技术章，没有法律效力。5.照片十六张，证明屯光镇政府是实施主体。6.受案回执及终止案件调查决定书，证明屯光镇政府拆除房屋时，徐萍霞报案及公安机关的处理过程。 经庭审质证，屯光镇政府对上述证据的质证意见为：均不属于新证据，但为查明事实，我们逐一进行质证。对于前三组证据的三性均有异议，证明目的不能成立；复函真实性无异议，证明徐萍霞户在院内搭建违法建筑；照片看不清楚，三性均不予认可；受案回执和调查决定书只能证明派出所对他的报案进行了回复，不能达到徐萍霞的证明目的。 屯溪区城管局对上述证据的质证意见为：从证据形成的时间来看，不属于新证据。为查明事实，我们逐一进行质证。分户图没有出处，真实性无法确定；航拍图恰恰证明了案涉拆除建筑范围原是空地，属违法建筑；照片是真实的，证明2009年的房屋没有加建违法建设部分；复函是基于规划局出具的违法建筑的认定函而作出的，并非是屯溪区城管局单方面作出，规划局使用技术章，屯溪区城管局也无权干涉，我们认为鉴定是否是违法建筑属于技术层面，盖技术章具备效力；对照片十六张的三性均持异议，形成时间、具体人员都看不清，即使现场有屯光镇政府人员，也是屯溪区城管局要求他们协助参与，不能证明他们就是实施主体；受案回执及终止调查书与本案没有关联性，达不到徐萍霞的证明目的。 本院对上述证据认证如下:徐萍霞在二审中提交的材料，不属于新证据，且真实性无法确认，本院不予采信。 二审中查明，2016年3月25日，徐萍霞户住宅一至四楼门窗及卫生间镜子被强制拆除；4月27日，徐萍霞户院内建筑被强制拆除。徐萍霞认为上述强制拆除行为的实施主体均为屯光镇政府，遂于2016年9月22日以屯光镇政府为被告向屯溪区法院提起行政诉讼，要求确认上述行为违法并提起行政赔偿。屯光镇政府申请追加屯溪区城管局作为本案被告但徐萍霞不同意，屯溪区法院通知屯溪区城管局作为本案第三人参加诉讼。屯溪区法院于2016年12月8日分别作出（2016）皖1002行初49号、48号行政判决。其中，（2016）皖1002行初49号案的判决结果为：确认屯溪区城管局于2016年3月25日毁坏徐萍霞户住宅一至四楼门窗及卫生间镜子的行为违法；（2016）皖1002行初48号案的判决结果为：徐萍霞要求确认屯光镇政府于2016年4月27日的拆除行为违法，没有事实和法律依据，驳回原告徐萍霞的诉讼请求。徐萍霞不服上述判决，提起上诉。本院于2017年5月22日分别作出（2017）皖10行终14号、13号行政裁定，以原审判决认定事实不清且违反法定程序为由，裁定发回重审。屯溪区法院重审后，以屯光镇政府不是本案适格被告，徐萍霞拒绝变更被告为由，分别作出（2017）皖1002行初24号、23号行政裁定，驳回徐萍霞的起诉。徐萍霞不服，再次提起上诉，本院于2018年12月21日分别作出（2018）皖10行终64号、63号行政裁定，以一审裁定对2016年3月25日、4月27日，实施强制拆除的主体及相关事实认定不清为由，裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。 屯溪区法院继续审理后，于2019年12月26日作出（2019）皖1002行初2号行政判决，该判决现已生效。该判决在查明事实部分载明：……2016年3月25日，屯光镇政府工作人员毁坏了邵振光户住宅一至四楼的门窗及卫生间镜子。在法院认为部分认定屯光镇政府无权采取强制执行措施，屯光镇政府工作人员拆除徐萍霞住宅一至四楼门窗及卫生间镜子的行为违法，故判决确认屯光镇政府2016年3月25日拆除徐萍霞户住宅一至四楼门窗及卫生间镜子的行为违法。2020年4月29日，屯溪区法院作出（2017）皖1002行赔初3号行政赔偿判决，判决结果为：一、屯光镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿徐萍霞户住宅一至四楼门窗及卫生间镜子和其他财产损失共计79700元，二、驳回徐萍霞的其他诉讼请求；该判决亦已生效。2019年12月26日，屯溪区法院作出（2019）皖1002行初3号行政判决，认为徐萍霞要求确认屯光镇政府于2016年4月27日的拆除行为违法，没有事实和法律依据，判决驳回徐萍霞的诉讼请求。徐萍霞不服，向本院提起上诉，即为本案诉讼。 另查明，2016年4月15日，屯光镇政府作出《限期拆除通知书》，内容为：徐萍霞户，你户未经批准，擅自在院内搭建钢构棚建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，属违法建设。限你户于三日内将棚内物品清理干净，并自行拆除钢构棚，逾期不能拆除的，镇执法中队将会同有关部门依法予以强制拆除，未搬离物品由此造成的损失自行承担。 再查明，黄山市人民政府于2016年9月13日作出黄政复决〔2016〕31号行政复议决定，其中“经审理查明”部分载明：2016年3月24日至4月28日期间，屯光镇政府组织工作人员对徐萍霞等户的违法建筑进行拆除。4月27日，屯光镇执法中队工作人员在对位于屯光镇上草市村徐萍霞户院内搭建的简易棚进行拆除时，……根据调查情况，黄山市公安局屯光派出所认为屯光镇政府指派工作人员对徐萍霞户进行拆违，属于职务行为，不违反治安管理……。“本机关认为”部分载明：屯光镇执法中队工作人员受镇政府指派，对徐萍霞户的违法建筑进行拆除，属于职务行为。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、如何正确认定本案适格的被告。二、案涉强制拆除行为是否合法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，徐萍霞认为屯光镇政府系2016年4月27日实施案涉强制拆除行为的主体，以屯光镇政府为被告向法院提起行政诉讼，请求确认案涉拆除行为违法。结合在案证据及查明事实，本院分析如下：首先，屯溪区城管局自认案涉强制拆除行为系其所为，亦提交了相关证据，但该证据系屯溪区城管局在2011-2012年间，对案涉建筑查处过程方面的证据，而案涉强制拆除行为发生在2016年，且屯溪区城管局在2016年间对徐萍霞户未作出任何决定或通知，故该部分证据不能当然证明屯溪区城管局系案涉强制拆除行为的实施主体。在此情形下，对强制拆除行为系何主体所为，应结合相关证据予以认定。其次，徐萍霞向法院提交了黄山市人民政府黄政复决〔2016〕31号行政复议决定、屯光镇政府《限期拆除通知书》等证据。根据黄政复决〔2016〕31号行政复议决定书中查明以及认定的事实：2016年3月24日至4月28日期间，屯光镇政府组织工作人员对徐萍霞等户的违法建筑进行了拆除。2016年4月27日，屯光镇执法中队工作人员受屯光镇政府指派，对徐萍霞户的违法建筑进行拆除。同时，结合屯光镇政府于2016年4月15日向徐萍霞户发出的《限期拆除通知书》，上述证据相互印证，可以认定屯光镇政府是案涉2016年4月27日强制拆除行为的实施主体。再次，屯光镇政府认为自己不是强制拆除的主体即被告主体不适格，但在诉讼过程中其并未提交相关证据。结合以上分析，屯光镇政府关于其不是适格被告的主张，与事实不符，本院不予支持。另外，根据二审查明事实，屯溪区法院（2019）皖1002行初2号生效判决已认定2016年3月25日强制拆除行为的实施主体系屯光镇政府，并确认该强制拆除行为违法。根据黄山市人民政府行政复议决定关于“2016年3月24日至4月28日期间，屯光镇政府组织工作人员对徐萍霞等户的违法建筑进行了拆除”的事实认定，2016年3月25日与4月27日两次强制拆除行为均发生在上述时间段，因此，可以认定案涉强制拆除行为的实施主体是屯光镇政府。 关于争议焦点二。本案涉及违法建筑的强制拆除程序，根据《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，建设工程所在的市县级以上人民政府责成的有关部门，有权按照行政强制法的规定强制拆除违法建筑；强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求相对人在合理的期限内自行拆除。本案中，根据现有证据不能证明屯光镇政府实施强制拆除行为履行了上述程序，而是在下达《限期拆除通知书》后，就直接实施了强制拆除行为，违反了相关法律法规规定。 综上，徐萍霞的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决驳回徐萍霞诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002行初3号行政判决； 二、确认黄山市屯溪区屯光镇人民政府于2016年4月27日实施的强制拆除行为违法。 一、二审案件受理费各50元,由黄山市屯溪区屯光镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  秦 峻 审判员  方惠灵 二〇二〇年六月一日 法官助理汪权峰 书记员王阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。