湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1528号上诉人（原审被告）：罗志邦，男，汉族，1976年6月30日出生，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焯，湖南海天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏裕高，男，汉族，1975年1月12日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：李凑兴，湖南汉昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱盛金，湖南汉昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司，住所地：湖南省汨罗市瞭家山社区原药监局办公楼一楼，统一社会信用代码：91430681M85EP5Y。法定代表人：徐智，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，女，汉族，1975年10月18日出生，住湖南省汨罗市，系该公司工作人员。上诉人罗志邦与被上诉人苏裕高、湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人罗志邦及其委托诉讼代理人王振宇、王焯，被上诉人苏裕高及其委托诉讼代理人朱盛金、湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗志邦上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回苏裕高对罗志邦的诉讼请求；2、案件诉讼费用由苏裕高承担。事实和理由：1、嘉树公司并未将工程发包，广告材料都是嘉树公司提供，罗志邦是受嘉树公司的指示，邀请苏裕高一起为嘉树公司提供劳务，嘉树公司支付的款项是劳务费而非工程款；2、一审对护理费和误工费计算标准过高，苏裕高的母亲为退休职工，不应当计算赡养费；3、苏裕高没有高空作业资质，酒后作业，忽视安全，其损失应由其自己和嘉树公司承担。苏裕高答辩称，1、一审认定事实清楚；2、一审认定的损失合理，一审判决可能是笔误，计算的是苏裕高父亲的赡养费；3、罗志邦邀请苏裕高做事的时候并没有提出需要高空作业资质，苏裕高中午12点为了暖身喝的酒，下午5点左右出事，楼梯滑倒不是因为操作不当，而是因为下雨楼梯靠在墙上滑倒了，苏裕高自负30%的责任都不合理。湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司答辩称，公司把广告业务交给罗志邦做，当时他是有相关证件的，至于他再请谁做事，公司不知道也不管，苏裕高摔伤的事情公司也不知情，公司认为没有关联性，故一审没有派人出庭，收到一审文书后也没有太理会这件事，由于法盲，错过了上诉期，请求驳回上诉，改判公司不承担连带责任。罗志邦向一审法院诉讼请求：1、请求依法判决苏裕高及湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司赔偿人身损害各项损失共计251,700.2元；2、判令苏裕高及湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司承担连带赔偿责任；3、判令苏裕高及湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司承接了汨罗市弼时镇青山铺工业园的部分广告业务，并将部分业务交罗志邦施工，罗志邦雇佣苏裕高等为其工作，2019年1月19日，苏裕高午饭喝酒后继续施工，下午5点左右在安装广告时，不慎从楼梯上（约3米高）摔下受伤，被送往汨罗市人民医院救治，因伤势严重，转往湘雅二医院住院手术治疗，后再转至湖南省人民医院住院、平江县人民医院住院治疗。2019年9月20日经岳阳市民声司法鉴定所评定伤残等级为九级伤残，误工120日、护理期30日、营养期60日、后续医疗费12,000元。在此期间罗志邦支付医药费8,000元，鉴定费及其他费用2,140元。在审理过程中罗志邦申请对苏裕高的伤情重新鉴定，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见认定苏裕高受伤构成玖级伤残。另查明，苏裕高母亲为退休职工，其父亲75岁、其子16岁需抚养，双方因赔偿不能协商一致，导致纠纷。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因安全生产事故遭受人身损害，发包人将工程发包给不具备相应资质的雇主的，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任，雇员在雇佣活动中有过错的应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，从罗志邦提供的聊天记录以及转账记录来看，可以认定湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司将广告工程发包给罗志邦，在与苏裕高的关系中湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司为发包方，罗志邦为雇主，苏裕高为雇员。苏裕高作为具备完全民事行为能力的自然人，在从事高空作业时饮酒施工、未注意安全，存在一定过错，应当自身承担部分责任；罗志邦作为雇主对苏裕高在雇佣活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任；湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司作为发包人将工程发包给不具备相应资质的罗志邦，应当与其承担连带赔偿责任。核定本次事故苏裕高的损失如下：1、医疗费：5,457.8元+后续12,000元共计17,457.8元；2、住院伙食补助60元/天＊7天=420元；3、营养费：30元/天＊30天=900元；4、交通费：酌情认定1,500元；5、残疾赔偿金：36,698元/年＊20年*0.2=146,792元；6、护理费：61,227元/年计算30天为5,032元；7、误工费：按照职工平均工资计算120日为24,098元；8、鉴定费2,140元（重新鉴定的费用由罗志邦承担）；9、精神损害抚慰金10,000元；10、被抚养人生活费计算苏裕高母亲5年，儿子2年为17,544.8元合计：225,884.6元。根据本案责任，分配给罗志邦除支付8,000元医疗费和2,140元鉴定费外，另行支付苏裕高各项费用150,000元。综上所述，苏裕高的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、罗志邦除已经承担的10,140元外，赔偿苏裕高因事故所造成的各项损失150,000元，限判决书生效后15日内履行；二、湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司对罗志邦的赔偿义务承担连带责任；三、驳回苏裕高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,359元，由罗志邦负担1,000元，苏裕高负担359元。二审中，罗志邦提交了一组广告画布的照片，拟证明广告画布都是嘉树公司提供好了的，罗志邦只是负责安装，故与嘉树公司系提供劳务的关系。湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司对照片的真实性无异议，但该组照片中的画布是否为罗志邦所制作和安装还需要进一步核实；苏裕高对该组证据有异议，认为出事的时候并没有涉及到画布中这些广告的安装，与本案没有关联性。本院认为，该组照片不是本案事发时安装的广告，与本案无关，无法达到其证明目的，本院不予采信。湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司提交了两组新证据：1、汨罗市罗城志邦广告设计制作中心营业执照副本，2、湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司与汨罗市罗城志邦广告设计制作中心的结算发票及明细，拟证明罗志邦系承揽加工广告业务，且其有个体工商户的营业执照。罗志邦对营业执照的真实性无异议，对关联性有异议，对结算发票及明细有异议，认为均系嘉树公司单方面制作，并没有罗志邦的签字确认，只能证明提供过劳务，不能证明系承揽关系。苏裕高对营业执照无异议，对结算发票及明细不清楚，不发表质证意见。本院认为，汨罗市罗城志邦广告设计制作中心营业执照各方均无异议，本院予以采信，同时确认以下事实：2018年12月12日，汨罗市罗城志邦广告设计制作中心注册个体工商户，经营者为罗志邦，经营范围为：广告设计、制作。湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司与汨罗市罗城志邦广告设计制作中心的结算发票及明细，发票上注明的是广告制作设计服务费用，明细表上虽无罗志邦个人签名，但加盖了汨罗市罗城志邦广告设计制作中心的发票专用章，可以较为客观的反映出双方之间有过多次业务往来。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审认定各方的法律关系是否正确？责任承担是否正确？比例划分是否恰当？二、一审认定的护理费、误工费以及被扶养人生活费是否正确？关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，罗志邦认为，自己与苏裕高都是为湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司提供劳务，但依据各方提供的证据及庭审查明的事实，苏裕高受罗志邦邀请，工作听其安排，报酬由罗志邦按天结算，苏裕高与罗志邦之间形成劳务关系。罗志邦作为个体工商户汨罗市罗城志邦广告设计制作中心的经营者，与湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司长期有业务往来，有结算发票及结算明细，汨罗市罗城志邦广告设计制作中心经营范围为：广告设计、制作，但没有广告安装及高空作业的资质，一审法院结合双方的过错程度，酌情认定赔偿数额，并认定由湖南嘉树文化广告传媒有限责任公司对罗志邦的赔偿义务承担连带责任，并无不妥。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，并无不妥。一审法院参照当地服务业上一年度职工的平均工资计算误工费，并无不妥。一审查明苏裕高的母亲为退休职工，父亲75岁，在认定被扶养人生活费时，计算母亲5年，未计算父亲，应为笔误，应予纠正，但对判决内容无实质影响，故对罗志邦该上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人罗志邦的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人罗志邦负担。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年六月十五日书记员  陈 苗附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。