山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁15刑终118号原公诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈栋华，曾用名陈冬华，男，1985年1月6日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，农民，住江苏省阜宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月29日被抓获，2018年12月3日被冠县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人黄海玲，山东智祥律师事务所律师。辩护人张刚，山东瑞文律师事务所律师。原审被告人陈健，女，1988年6月12日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，住江苏省兴化市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月29日被抓获，2018年12月3日被冠县公安局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。原审被告人王娟，女，1989年6月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省亳州市涡阳县，住浙江省舟山市滨海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月16日被抓获，2019年1月17日被冠县公安局取保候审，2019年10月12日被冠县人民法院取保候审。山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人陈栋华、陈健、王娟犯非法经营罪一案，于2020年1月3日作出（2019）鲁1525刑初276号刑事判决。原审被告人陈栋华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月至2018年11月，被告人陈栋华在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：英雄，全国收代理）、sevendance8(昵称：英雄)从其上线微信号为×××（昵称：大轩）、da-ge666666(昵称：达哥发图号不接单不回复)等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查，陈栋华通过此种方式在微信上售卖香烟金额共计390680元。2017年9月至2018年11月，被告人陈健在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：小师妹-潮男老仓妙单秒物流）、jsyc3933148(昵称：诚信-全能招代理)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给陈栋华等人（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查，陈健通过此种方式在微信上售卖香烟金额共计398510元。2017年7月至2019年1月，被告人王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信号×××（昵称：A娟娟女神国烟厂家老上家细枝10送1）、GuanyanNushen(昵称：AA卷卷此号接单号细枝10送１)从陈栋华等人处购买假烟，并在微信上发布售卖假香烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查，王娟通过此种方式在微信上售卖香烟金额共计104322元。原审判决认定上述事实的证据有：物证冠县公安局民警扣押陈健手机2部，扣押陈栋华银行卡四张、手机5部、笔记本电脑1台，扣押王娟手机四部；书证户籍证明材料、抓获经过、银行流水、冠县人民法院刑事判决书；证人张某、柳某、苏某、唐某、王某的证言；鉴定意见；电子数据陈健发货明细、陈栋华发货明细、王娟发货明细、关于陈栋华微信转账记录来源情况说明及明细、冠县公安局通过腾讯公司调取微信号×××财付通转账明细、关于王娟发货记录明细、关于王娟微信转账记录来源说明及明细；被告人陈栋华、陈健、王娟的供述等。原审法院认为，被告人陈栋华、陈健、王娟在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假烟，其行为已构成非法经营罪。被告人陈健当庭认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人王娟到案后认罪态度较好，自愿认罪认罚，其儿子刚满半岁，其仍在哺乳期，判处缓刑更有利于家庭和社会稳定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，以被告人陈栋华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；以被告人陈健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万元；以被告人王娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；作案工具陈健手机2部，陈栋华手机5部、王娟手机4部由山东省冠县人民法院予以没收，上缴国库；Lenovo100S笔记本电脑1台，香烟20.3条，由扣押机关冠县公安局予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈栋华不服，提出上诉，理由如下：1.原审判决认定其销售金额错误。2.其到案后如实供述主要犯罪事实，且具有认罪等情节，应从轻处罚，原审量刑重。其辩护人黄海玲提出以下辩护意见：1.在案证据不足以认定陈栋华的销售金额为390680元。2.陈栋华认罪，只是要求核实数额，仍属于认罪，在量刑时应予以考虑，原审量刑重。其辩护人张刚提出以下辩护意见：1.侦查机关统计的销售清单发货来源不明，也无其他证据印证，不能作为定案的依据。2.陈栋华认罪、悔罪，原审量刑重。二审期间，侦查机关对扣押的陈栋华手机内部数据进行了提取，并制作了（冠）公（网）检（电）字平[2020]002号、003号电子数据检查笔录，证实原审判决认定的陈栋华发货明细确系来源于侦查机关扣押的陈栋华手机。上述证据已经上诉人陈栋华、辩护人质证，本院予以确认。经二审审理查明的事实和其他证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于上诉人陈栋华所提“原审判决认定其销售金额错误”的上诉理由及其辩护人所提“侦查机关统计的销售清单发货来源不明，也无其他证据印证，在案证据不足以认定陈栋华的销售金额”的相应辩护意见。经查，上诉人陈栋华在侦查阶段多次供认其手机微信里存有销售假烟的记录，涉案电子数据陈栋华发货明细系侦查人员从陈栋华被扣押的手机中提取，每条明细中详细记录有销售假烟的种类、数量、价格等信息，事实清楚，证据确实、充分，足以认定系陈栋华的销售金额。因此，上诉人陈栋华及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈栋华所提“其到案后如实供述主要犯罪事实，且具有认罪等情节，应从轻处罚，原审量刑重”的上诉理由及其辩护人所提“原审量刑重”的相应辩护意见。审查认为，上诉人陈栋华到案后对所犯非法经营罪的罪名无异议，可予以从轻处罚，且相对于同案犯的量刑，原审判决对陈栋华的量刑偏重，应予以纠正。因此，上诉人陈栋华及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈栋华，原审被告人陈健、王娟违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假烟，其行为均已构成非法经营罪，其中陈栋华、陈健情节特别严重，王娟情节严重，均应依法予以刑罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，对陈健、王娟的量刑适当，但对陈栋华的量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2019）鲁1525刑初276号刑事判决第一项的定罪部分及第二、三、四项，即被告人陈栋华犯非法经营罪；被告人陈健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四万元；被告人王娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；作案工具陈健手机2部，陈栋华手机5部、王娟手机4部由山东省冠县人民法院予以没收，上缴国库；Lenovo100S笔记本电脑1台，香烟20.3条，由扣押机关冠县公安局予以没收，上缴国库。二、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525刑初276号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人陈栋华有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）陈栋华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2024年10月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年六月二十二日书记员  郝喜坤