山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1028号上诉人（原审原告、执行案外人）：贾洪江，男，1970年2月8日出生，汉族，农民，住山东省莘县。上诉人（原审原告、执行案外人）：贾宏亮，男，1973年8月23日出生，汉族，农民，住山东省莘县。被上诉人（原审被告、申请执行人）：高腾，男，1986年12月7日出生，汉族，居民，住山东省莘县。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东莘县农村商业银行股份有限公司。住所地：山东省莘县振兴街92号。法定代表人：曹磊，董事长。委托诉讼代理人：吕洪涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。原审被告（申请执行人）：王丁臣，男，1948年12月15日出生，汉族，住山东省莘县。原审第三人（被执行人）：莘县洪亚数控科技有限公司。住所地：山东省莘县商业街西首路南。法定代表人：贾洪全，经理。上诉人贾洪江、贾宏亮因与被上诉人高腾、山东莘县农村商业银行股份有限公司（以下简称莘县农商行）、原审被告王丁臣、原审第三人莘县洪亚数控科技有限公司（以下简称洪亚公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾洪江、贾宏亮上诉请求：1.依法撤销莘县人民法院（2019）鲁1522民初82号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：位于莘县洪亚公司综合楼西半部四楼全部房产（约750平方米），不符合执行条件，不应予以执行，应解除查封房产价值1310300元。1.涉案房产没有办理任何行政许可手续，无法办理不动产登记手续，属于违章建筑，不属于合法财产，不能执行拍卖。2.即使是合法财产，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，涉案房产也不能强制执行。3.上诉人对涉案房产享有所有权。2015年8月30日前洪亚公司从上诉人处累计借款1310300元。因洪亚公司无现金偿还，经与上诉人协商，2015年8月30日双方签订房屋抵顶借款协议书。根据该协议，洪亚公司将涉案房产约750平方米抵顶了上诉人上述借款，同时约定该房产占有范围内及附属土地（楼前至公路，楼后10米）一并归属上诉人。2015年8月30日洪亚公司将涉案房产交付给上诉人，上诉人因此实际占有并使用，洪亚公司也因此不再对涉案房产享有任何权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，上诉人对涉案房产拥有所有权。综上所述，一审法院在没有对上述事实予以审查的基础上作出了错误判决，请求二审法院依法撤销该判决，并在查清事实的基础上予以改判。被上诉人高腾辩称，应驳回上诉人的上诉请求，不得中止执行，应继续执行。第一，涉案房产归洪亚公司所有，可供执行。涉案房产所在的整栋楼房没有进行不动产登记，其土地使用证即莘国用（2013）第34号国有土地使用权证登记在洪亚公司名下，由洪亚公司持有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条以及《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，包括涉案房屋在内的整栋楼房应依法根据其土地权利人确定归洪亚公司所有。第二，上诉人所称抵顶协议及所涉债权，可能不存在，没有充分证据支持，有与被执行人串通规避执行的嫌疑。上诉人就其主张的债权应当提供借款合同、银行转账凭证、洪亚公司账目记录和财务凭证，仅提供房屋抵顶借款协议书，不具有真实性。第三，根据上诉人所诉，上诉人是以房抵债，不是正常的房屋买卖，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，不能排除强制执行。第四，其他债权人王丁臣对涉案楼房享有优先受偿权，莘县农商行对涉案楼房占用范围内的土地享有优先受偿权。综上，上诉人不享有排除强制执行的民事权益。被上诉人莘县农商行辩称，一、上诉人以洪亚公司邻街楼未办理建设所需的有关行政许可为理由，认为属于违章建筑，不属于合法财产，不能执行拍卖。这一理由根本不能成立。其一，是否属于违章建筑及违章建筑的处理，应当由行政机关予以认定，不是本案认定的范围。其二，违章建筑只要不影响社会公共利益或侵犯他人利益，可以补办相关手续。其三，法律并未规定违章建筑不得进行司法拍卖。二、上诉人所诉事实和理由根本不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是买受人在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人因洪亚公司欠款而通过以房抵债方式占有或使用房屋，这种占有不符合上述28条规定的排除执行的合法依据与理由。其一，按照上诉人所称涉案的房屋没有建设工程规划许可证等属于违章建筑，加之洪亚公司没有开发商品房的资质以及销售资格，再加上城市房地产管理法规定的未取得房产登记的房屋不得转让的规定，上诉人的以房抵债合同应属于无效合同。其二，上诉人房屋系抵债取得，并未支付房款，上诉人应当按照民间借贷的有关规定对上诉人与洪亚公司之间是否存在真实的借贷关系予以举证证明。其三，房屋所占用土地使用权在建房之前已经抵押给了答辩人并办理了抵押登记，因此上诉人应当知道房屋建成后未解除抵押之前洪亚公司不可能取得房产所有权的登记，上诉人更不可能因抵债行为而取得所有权。另外，上诉人对洪亚公司无建设工程规划许可证、开工许可证等行政许可、根本不可能办理房产登记的事实也是明知的，其对于不能办理过户登记存在明显的过错，不能办理过户确有上诉人本身的原因。因此说，上诉人在土地已经抵押、地上房屋也未取得所有权登记的情况下，通过以房抵债或其他方式进行的房屋所有权转让行为不受法律保护，均不能取得合法的权利，不符合排除执行的规定要求。三、上诉人的房屋抵顶借款协议本身依法并不涉及物权效力，不能作为其享有房屋的所有权的依据，不能排除强制执行。原审被告王丁臣未答辩。原审第三人洪亚公司未答辩。贾洪江、贾宏亮向一审法院起诉请求：判决不得执行位于莘县洪亚公司综合楼西半部四楼全部房产（约750平方米），并解除查封房产价值1310300元。一审法院认定事实：涉案房产所属综合楼共计六层，面积约8300平方米，由洪亚公司建设。洪亚公司对包括该楼房占用土地在内共计19076平方米国有土地持有莘国用（2013）第034号国有土地使用权证。2014年6月20日洪亚公司将该土地使用权抵押给莘县农商行，同日，莘县农商行取得了莘他项（2014）第041号《土地他项权利证书》。2017年11月11日莘县人民法院作出（2017）鲁1522民初1400号民事判决，判决莘县农商行对该土地享有优先受偿权。2013年至2016年底原告贾洪江通过莘县农商行账户向贾洪全、巨桂英汇款517000元，2014年9月30日、2015年3月9日贾宏亮通过其妹贾丽平给洪亚公司会计李雪梅汇款两笔共计50000元。2012年7月30日、2014年8月18日贾宏亮给洪亚公司会计巨桂英及贾洪全汇款290000元、100000元、30000元。洪亚公司给贾洪江出具借款手续两张，分别为借款2015年3月16日借款800000元,2015年5月21日借款227700元。2015年8月30日原告贾洪江、贾宏亮与洪亚公司签订《房屋抵顶借款协议书》，约定洪亚公司综合楼西半部四楼全部房产（约750平方米），抵顶其对贾洪江、贾宏亮2015年8月30日前洪亚公司从原告处累计借款1310300元。2016年7月26日莘县人民法院（2016）鲁1522民初757号民事判决判令贾洪全偿还高腾借款本金90万元及利息、洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产占有土地在内的莘国用（2013）第034号国有土地使用权证项下的19076平方米土地。2016年7月26日莘县人民法院（2016）鲁1522民初770号民事判决判令贾洪全偿还高腾借款本金162万元及利息、洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述土地。2016年7月28日莘县人民法院（2016）鲁1522民初243号民事判决判令邵兵偿还高腾借款本金270万元及利息、洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产在内的整栋楼房。2016年7月28日莘县人民法院（2016）鲁1522民初242号民事判决判令邵兵偿还高腾借款本金80万元及利息、洪亚公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述楼房及土地。2017年8月14日莘县人民法院（2017）鲁1522民初2927号民事判决判令洪亚公司偿还王丁臣工程款及无效合同所产生的经济损失，王丁臣在洪亚公司拖欠工程款的范围内对包括涉案楼房在内的整栋综合楼享有优先受偿权。一审法院认为，本案旨在审查原告排除强制执行的主张能否成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。因涉案房产占有范围内的土地使用权被抵押给莘县农商行，故应视为涉案房产被一并抵押给莘县农商行。本案涉案房产及其占有范围内的土地使用权抵押在先，无论原告就涉案房产是否与洪亚公司进行以房抵债，原告均不能排除莘县农商行就涉案房产的强制执行，原告的诉讼请求依法不能被支持。鉴于法院已对原告的诉讼请求依法作出处理意见，故对另二被告的反驳意见无需再行审查。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告贾洪江、贾宏亮的诉讼请求。案件受理费16593元，由原告贾洪江、贾宏亮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾洪江、贾宏亮向本院提交了莘县人民法院（2019）鲁1522执恢328号之一执行裁定书一份（复印件），拟证明莘县农商行对案涉土地使用权的抵押权已经由莘县人民法院处理完毕，该单位对案涉土地不再享有抵押权。被上诉人高腾对上诉人提交的上述证据质证认为：对该执行裁定书的真实性无异议，但对证明目的不认可。该裁定书最后一页第五项写明了莘县人民法院（2017）鲁1522民初2927号民事判决书未履行的部分继续履行，这说明王丁臣的债权并没有全部清偿。据我方了解，王丁臣并未根据该裁定书向莘县农商行涤除抵押权689578.44元，因此莘县农商行债权并未得到实现。我方有权在查封被执行人相关财产的范围内享有依法执行的权利。被上诉人莘县农商行对上诉人提交的上述证据质证认为：对该执行裁定书的真实性无异议，但上诉人的证明目的不能成立。该裁定首先要求王丁臣是提存689578.44元给付莘县农商行，才涤除相应的抵押权，但是王丁臣没有支付分文，莘县农商行也不可能解除该抵押权，王丁臣也不可能进而享有裁定书所载明的相关房屋的所有权。即使王丁臣提存了裁定书载明的数额，该部分金额只是抵债给王丁臣的房屋所对应的土地使用权的价值，并不包含上诉人所主张的相关房屋对应的土地使用权价值。上诉人在没有向莘县农商行支付相关土地使用权价款之前，也不可能依法得到房屋的所有权。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，莘县人民法院在执行申请执行人王丁臣与被执行人洪亚公司建筑款纠纷一案中，于2019年6月10日作出（2019）鲁1522执恢328号之一执行裁定书，裁定内容载有“申请执行人王丁臣提存689578.44元，给付抵押权人莘县农商行，涤除相应抵押权，享有临街楼所占的土地面积60.3%的按份共有份额”等内容，但因王丁臣至今尚未提存相应款项，莘县农商行的抵押权并未实际涤除。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，上诉人贾洪江、贾宏亮应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利所依据的事实承担举证责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其二人承担不利后果。首先，关于上诉人贾洪江、贾宏亮对执行标的即涉案房产是否享有所有权的问题。所有权为最典型的物权，本案所涉执行标的系不动产，不动产物权的取得和行使，应当遵守法律的规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权的取得以不动产权属登记机关进行产权登记为要件，未经依法登记，不产生法律效力。从本案查明的事实来看，涉案房产当前并未办理权属登记手续，因此，贾洪江、贾宏亮主张按照房屋抵顶借款协议的约定及其实际占有使用该房产的事实，二人即对涉案房产拥有了所有权，缺乏法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，关于上诉人贾洪江、贾宏亮对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。根据本案查明的事实，在二上诉人与洪亚公司就涉案房产签订房屋抵顶借款协议书之前，该房产占有范围内的土地使用权已被洪亚公司抵押给莘县农商行。依据上述法律规定，包括涉案房产在内的地上建筑物应视为一并抵押。一审法院在执行申请执行人王丁臣与被执行人洪亚公司建筑款纠纷一案中，虽然裁定王丁臣提存689578.44元给付莘县农商行，以涤除相应抵押权，但因王丁臣未提存上述款项，故莘县农商行的抵押权并未实际涤除。基于此，二上诉人认为其享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，事实证据不足，本院不予支持。另，关于贾洪江、贾宏亮主张涉案房产属于违章建筑，不能执行拍卖的上诉理由，因不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予涉及。综上所述，贾洪江、贾宏亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16593元，由贾洪江、贾宏亮负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  李中栋审判员  张 磊二〇二〇年六月一日法官助理梁春梅书记员王泽杰