湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终256号上诉人（原审被告）：施迎风，男，1979年9月19日出生，汉族，江苏省涟水县人，住江苏省涟水县，委托诉讼代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾敏，湖北谦顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑小红，男，1980年11月29日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。上诉人施迎风因与被上诉人郑小红民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2785号民事判决，上诉至本院。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问。上诉人施迎风的委托诉讼代理人黄艳明、贾敏，被上诉人郑小红的委托诉讼代理人周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施迎风上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郑小红的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由郑小红负担。事实和理由：一审认定事实错误。一审仅仅凭转账记录以及公安机关出具的一份询问笔录证明本案的借款事实是错误的。因为施迎风在东宝分局泉口派出所所做的询问笔录是不具有法律效力的。这份笔录询问人并非警察，而是一名协警。另外，这份笔录是派出所工作人员在向施迎风做刑事案件调查的时候，施迎风为了规避刑事责任风险所做的有关陈述，该陈述内容未经司法机关最终予以确认，其真实性存疑。另外，东宝分局泉口派出所同时也对报案人郑小红做了报案笔录，郑小红在报案笔录里面指控施迎风涉嫌刑事诈骗，诈骗金额高达47万元，实际损失35万元，其所述事实与施迎风的陈述有较大的出入，两份笔录之间存在较大的矛盾，因此，施迎风的陈述不能作为本案民事案件的定案依据。需要说明的是，其中仅仅郑小红所述曾向施迎风转账两笔20万，共计40万，但是施迎风陈述该两次转账，第一次对公转账20万没有成功，第二次转账20万系对第一次转账的补办，也就是说两次总共只转20万。由此可见，郑小红的陈述和施迎风的陈述之间存在巨大的差距，一审法院不能仅凭施迎风的不利陈述作为对郑小红有利的民事证据。2、施迎风和郑小红之间所有的争议，包括本案郑小红主张的5万元，系施迎风以及相关公司与郑小红之间的建设工程施工合同关系发生的款项，该5万元不应作为民间借贷，而且郑小红的证据除了转账凭证5万元，没有任何其他的债权凭证（借据、借条、借款合同）等直接证据，一审法院认定郑小红主张的5万元系民间借贷，证据不足。3、一审法院根据禁止反言规则，认为施迎风在东宝分局泉口派出所自认案涉5万元属于向郑小红的借款，事后在本案中作出相反的陈述，认为违反了禁反言规则，所以不予采信施迎风在本案中的陈述。一审法院适用禁止反言规则，系片面的，没有正确适用反言规则，根据有关规定，禁止反言规则是在民事活动中或者民事诉讼程序中，当事人不得作出前后相反的陈述。本案中，施迎风的不利陈述不是在民事活动中或者民事诉讼程序中所作，而是在本案郑小红要求公安机关追究施迎风诈骗罪刑事责任的情况下所做的陈述，该陈述主要目的是为了避免遭受刑事责任的追究，所以对有关民事责任的陈述不具有客观性和真实性。民事诉讼中施迎风一直主张本案的5万元并非借贷，原来在公安机关所做的陈述是不真实的，所以一审法院应根据郑小红有效的债权凭证来审理案件，而不应该以施迎风在公安机关的询问笔录作为认定案件事实的证据。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人在法庭辩论终结前，撤回承认并经对方当事人同意或有证据证明其承认行为存在重大瑕疵，不能免除对方当事人的举证责任。也就是说在民事诉讼中当事人可以有条件的撤回承认，反过来说，当事人不能撤回承认也应该是在该案件的民事诉讼程序中，而不能以当事人在其他场合或者其他行政刑事程序中所做的不利陈述，认为在民事案件中不能撤回前述不利陈述。况且，东宝分局泉口派出所在询问施迎风的时候，询问人并不具有合法的身份，而且询问人、记录人在询问笔录上均没有签名，该询问笔录具有非法性。综上，一审法院根据施迎风在公安机关的陈述以及转账凭证综合认定本案的民间借贷关系成立，系事实认定和适用法律错误，请求二审法院依法审理并予以纠正。郑小红答辩称，１、其不同意施迎风撤回自认，施迎风也没有证据证明其自认存在重大瑕疵，比如威胁、利诱等等。２、关于案涉５万元属于借款。施迎风的自认，是其真实意思表示，且与郑小红的陈述一致，借款发生的时间、转账账户、金额都一致。在两份询问笔录中，针对该５万元，施迎风陈述“我个人找郑小红借的５万元，郑小红转到我的农业银行，尾号为１６７３的账户上。”郑小红说“施迎风跟我说工程上需要钱，要我转１０万元给他，我只通过银行转账了５万元给施迎风了。”结合一审郑小红提交的５万元的银行转账流水足以认定案涉５万元为借款关系。施迎风作为完全民事行为能力人，其在公安机关所做的询问笔录上签字，理应承担相应的法律后果。３、关于法律关系问题，双方当事人之间虽然存在多种民事法律关系，但是关于这５万元属于借款民事法律关系事实清楚，证据充分。原审原告郑小红向一审提出诉讼请求：判令施迎风偿还郑小红借款本金50000元，并按照年利率6%的标准向郑小红支付逾期还款利息（从2019年5月1日起计算至本金还清之日止）。一审认定事实如下：2015年上半年，郑小红与施迎风通过他人介绍认识。2015年8月13日，郑小红向施迎风的银行账户（账号：62×××73）转款50000元。2019年4月17日，施迎风在泉口派出所的询问笔录中自述系“我个人找郑小红借了5万元，郑小红转到我的农业银行62×××73，武汉新华支行的账户上”，并自认“2015年底的时候我跟郑小红说剩下的50000元，等我有钱的时候给你，没有跟郑小红说具体时间，郑小红表示同意，并说你什么时候有什么时候给我就行。之后跟郑小红一直保持联系，郑小红说他老婆最近跟他闹离婚，所以过来报案找我要钱”。一审认为，虽然郑小红、施迎风在公安机关陈述的债务总额并不一致，但对于2015年8月13日发生的这一笔5万元转款的陈述基本相同，郑小红陈述系“施迎风跟我说工程上需要钱要我转10万元给他，我通过银行转账只转了5万元给施迎风了”，施迎风陈述系“我个人找郑小红借了5万元”，即双方均认可该5万元系施迎风向郑小红借款而发生，且郑小红已履行了出借义务，故双方之间民间借贷关系成立，对郑小红关于施迎风偿还借款5万元的主张，一审予以支持。施迎风代理人在庭审中辩称5万元系保证金或工程费用，但未能提交相应证据予以证明，亦与施迎风本人在公安机关的陈述相违背，对其该项抗辩一审不予支持。关于利息，因郑小红、施迎风并未约定借款期限和利息，结合双方提交的证据，郑小红最早系在2019年3月7日向公安机关报案主张债权，现郑小红主张施迎风自2019年5月1日起按照年利率6%的标准支付利息符合法律规定，一审予以支持。因此，施迎风应偿还郑小红借款本金5万元，并按照年利率6%的标准自2019年5月1日起支付利息至清偿之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院》第二十九条第二款第一项之规定，判决：施迎风于判决生效之日起十日内偿还郑小红借款50000元，并按照年利率6%的标准自2019年5月1日起支付利息至清偿之日止。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由施迎风负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。施迎风对一审查明的事实无异议，但认为一审遗漏了部分事实，遗漏了施迎风将沙洋经济开发区的相关工程发包给郑小红，郑小红向施迎风（以及有关公司）支付工程保证金以及相关费用。事后，双方发生了退款、结算纠纷，双方已经实际履行完毕。案涉５万元，包含在该合同费用里面，亦已经履行完毕。郑小红于2019年3月7日向公安机关报案，报案称施迎风诈骗其３５万元，该报案因缺乏相关事实，公安机关并未立案。经审核，郑小红在一审中申请一审法院向东宝分局泉口派出所调取了两份笔录，郑小红在2019年3月7日的报案笔录中陈述为“2015年4月份，我通过朋友认识了一名叫施迎风的男子，施迎风就跟我说准备在荆门市××××湖北省荥阳国际高新技术产业园，当时承诺说将这个产业园的土石方、钢构、道路管网、绿化、安防总造价一亿元的工程给我做，5月初的时候施迎风就带我到沙洋县××开发区一块空地指着说‘这块空地就我这个项目的工程地点’，还说这个产业园的各种政府手续都是齐全的，2015年8月18日必须开工。我于2015年5月17日，与施迎风签订了湖北省沙洋兴洋国际高新技术产业园项目建设意向协议书，签了协议书后施迎风就要我给他转300万元的工程保证金，我于5月18日和5月19日分两次通过银行转账共给施迎风转了40万元，之后我就一直等着项目开工。8月13日施迎风跟我说工程上需要钱要我转10万元给他，我通过银行转账只转了5万元给施迎风了……2016年3月份左右，我又去找施迎风问他怎么还没开工，当时施迎风说跟政府还在协商，要我继续等下去，当时我就觉得不对劲，之后多次找施迎风要他把钱退我……至今施迎风也没有给我钱了，所以我就报警了”。施迎风在公安机关所做的询问笔录陈述为“2015年，我在沙洋投资了一个工业园的开发，5月初，郑小红通过荆门市市委办公室党史办主任刘福生认识了我，他说想在我这里接点工程，当时刘福生叫他先付点定金，5月18日上午9时许，郑小红给我的……转账成功了。后来工程没有做成，我再……并还给他了10万元”。从二人在公安机关的陈述来看，双方对于郑小红从施迎风处承包沙洋经济开发区的相关工程的陈述一致，虽对保证金的支付数额以及退还数额的表述不一，但对于存在保证金（定金）的约定亦无异议，故对双方当事人针对该部分的陈述内容予以采纳。可以证明，2015年5月，施迎风将沙洋县经济开发区的相关工程发包给郑小红，郑小红向施迎风（以及有关公司）支付工程保证金（定金）相关费用。后双方产生纠纷，郑小红于2019年3月7日向公安机关报案，报案称施迎风诈骗其３５万元，公安机关未予立案。一审认定事实有遗漏，本院补充查明上述事实。至于案涉5万元是否为借款涉及本案争议焦点，在判决理由部分详述。施迎风主张一审遗漏的其他事实，本院认为，本案当事人系以民间借贷纠纷起诉，案涉借款为2015年8月13的5万元，因此该笔款项性质是否为借款为本案的审理范围。至于双方是否就建设工程施工合同发生了退款、结算纠纷，以及双方是否已经实际履行完毕，与本案的审理无关联性，本院不予审查。综上，本院对一审查明的事实予以确认。二审另补充查明：2015年5月，施迎风将沙洋经济开发区的相关工程发包给郑小红，郑小红向施迎风（以及有关公司）支付工程保证金以及相关费用。后双方产生纠纷，郑小红于2019年3月7日向公安机关报案，报案称施迎风诈骗其３５万元，公安机关未予立案。二审中的争议焦点为：郑小红与施迎风就案涉5万元是否存在借贷关系。本院认为，郑小红基于民间借贷法律关系主张施迎风返还案涉5万元本金及利息，不仅应对款项交付的事实承担举证责任，还应对双方存在借贷合意的要件事实承担结果意义上的证明责任。在双方缺乏借贷合同，仅有金融机构转账凭证的案件中，借款人否认借贷关系成立或抗辩存在其他法律关系，并提出证据足以对借贷关系的真实性产生合理怀疑的，应由出借人就双方存在借贷合意进一步提供证据。本案中，郑小红主张系民间借贷关系，其在一审中提交的证据为金融机构转账凭证以及施迎风在公安机关的询问笔录。对于施迎风在公安机关的询问笔录中关于对案涉5万元的陈述部分能否作为本案定案依据，施迎风认为其在公安机关的陈述是建立在有可能被追究刑事责任的情况下而作出，不能作为本案定案证据。郑小红则主张该陈述属于证据中的当事人陈述，构成当事人自认，一审依据禁反言规则采纳该证据判定借贷关系成立正确。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，可见，自认是指当事人对不利于自己事实的承认，具有民事证据法意义上的自认必须发生在诉讼过程中，诉讼外的自认则与证明责任无直接关联。本案中公安机关对施迎风的询问笔录不是在民事诉讼过程中作出，因此，施迎风在询问笔录中关于案涉5万元的陈述，不应被当作民事诉讼中的当事人自认。因此，郑小红主张施迎风在公安机关的陈述为当事人自认，并以此证明案涉5万元系借款的理由不能成立。施迎风在诉讼中否认双方存在借贷关系，并主张其郑小红之间系建设工程施工合同关系，案涉5万元系工程保证金。其依据为郑小红在公安机关的报案笔录。本院认为，郑小红在双方产生纠纷后先向公安机关报案，而后才提起诉讼。从时间上来看，其在报案笔录中的陈述距离双方发生纠纷的时间更近，因此能客观反映当事人的真实意思表示，故对于案涉5万元的性质是否属于借款应依报案笔录中郑小红的陈述来判断。根据郑小红的陈述可知，施迎风承诺将沙洋县经济开发区部分建设工程施工合同项目交由其承包，并约定郑小红支付300万元的工程保证金，之后郑小红分次向其转账，对于案涉5万元系应施迎风的要求，为工程需要而转账。郑小红在报案时亦未明确表示案涉5万元为借款。因此，郑小红在公安机关的陈述足以使人对其主张的借贷关系产生合理怀疑。郑小红应就其主张存在借贷合意承担进一步的举证责任。因郑小红未能进一步提交证据证明，应承担举证不利的后果。综上，一审认定部分事实不清，适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2785号民事判决；二、驳回郑小红的诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由郑小红负担。二审案件受理费1050元，由郑小红负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年六月十七日书记员  刘琼祎