呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1519号上诉人（原审原告）：乐志威，男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：程杰，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古星烨商业运营管理有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路闻都世界城1号商业3层306室。法定代表人：王辉宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：布乃文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人乐志威因与被上诉人内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）定金合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐志威上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2019)内0104民初3977号民事判决,查明事实返还乐志威定金或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费由星烨公司承担。事实和理由:一、一审法院认定部分事实有误,未依职权查明主要事实,理由如下:1.乐志威的一审代理律师工作严重失职,一审开庭后法院要求代理律师庭后确认乐志威是否委托代理人黄瑛代为办理撤场申请的事实。不论庭前还是庭后,乐志威多次明确告诉代理律师从未委托过黄瑛办理过此事,代理律师未在庭上回复,庭后也未答复法院,导致一审法院作出确认撤场申请是乐志威意思表示的错误认定。2.通过庭审记录、一审判决、星烨公司自认等事实，法院、涉案双方都已认定撤场申请不是乐志威本人签字，已经能够证明乐志威对撤场申请明确作出否定的意思表示,不必要再追认该事实。3.撤场申请的签名人是黄瑛，与乐志威并不认识，非亲非故，乐志威并未给黄瑛任何授权让其代为签字。二、撤场申请中黄瑛是否有代理权应当由星烨公司承担举证责任,否则将承担不利后果。根据法律规定和通过庭审记录中第10页法院查明事实中,黄瑛是否有代理人权限应当由星烨公司举证,否则将由星烨公司承担不利后果。庭审至今,星烨公司未提交任何证据证明,因此应当由星烨公司承担举证不能的不利后果,应当返还乐志威定金。三、星烨公司未按约定提供可正常经营使用的租赁商铺,造成乐志威无法入场装修使用,无法达到合同目的。1.星烨公司提供的商铺未取得商铺建筑工程消防验收合格证,未达到开业标准即开始计租,违反事先承诺和定金协议约定。乐志威与星烨公司在2018年5月23日签订《闻都家居建材城二期铺位铺位定金协议》,定金协议中第四条约定:若遇乙方选定的铺位,因客观原因甲方无法租赁给乙方,或因消防、规划等原因修改设施,改变走道需调整乙方原定铺位,乙方需给予配合,同时乙方有权与甲方另行协商调整更换铺位置,协商不成的,乙方可向甲方要求退还定金。2018年6月5日星烨公司通知乐志威入场装修并开始计租,但当时根本不具备入场条件和开业标准。首先,星烨公司未取得商铺建筑工程消防验收合格证;其次,商场内部仍在大规模装修,铺内暖气等硬件设施未达到开业标准;而且，主要通行道路没有施工完毕,导致乐志威无法入场实际经营。2.《定金协议》第六条约定:在闻都世界城工程结束后,星烨公司通知乐志威进场装修。在签订《定金协议》后,星烨公司的商铺工程还未结束就通知乐志威进场,并要求先行缴纳各种押金,无故增设签约条件,违反协议约定。四、星烨公司的行为违反《定金协议》约定和相关法律规定，乐志威既不能取得租赁权，也不能收回已付定金，其合法权益无法得到保障。《定金协议》第九条约定，自协议签订之日起，星烨公司半年内不得转租。双方在2018年5月23日签订《定金协议》，之后不久星烨公司在未征得乐志威同意的情况下，违反约定将商铺转租第三方，造成乐志威无法取得该商铺的租赁权，《定金协议》的合同目的根本无法实现。五、星烨公司应按《定金协议》约定退还乐志威定金。根据《定金协议》中第十三条明确约定:如果由于星烨公司原因导致乐志威无法经营的,星烨公司将无息退还定金。双方签订协议时该商铺多项硬件设施及消防验收均无法达到开业标准,存在严重安全隐患,乐志威无法入场并经营。星烨公司应按《定金协议》的约定退还乐志威定金。综上所述,星烨公司存在明显违约的过错行为,极大地损害了乐志威的合同权益,而在这种情况下一审法院却判决星烨公司不承担任何违约责任,明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则,损害了当事人的合法权益。请二审法院对本案依法改判或发回重审。星烨公司辩称，乐志威的上诉请求违反诚信原则，请求驳回上诉请求，维持原判。首先，乐志威委托黄瑛办理撤场申请的事实，星烨公司在一审庭审中已经提交应由乐志威持有的定金协议及收据原件证明，对委托关系的存在履行了举证义务。其次，乐志威称未委托黄瑛办理撤场事宜，然而黄瑛却拿着乐志威的定金协议及收据原件去星烨公司处办理撤场申请。黄瑛向星烨公司提交的定金协议及收据原件是如何取得？黄瑛是如何知道要拿着定金协议及收据原件去星烨公司处办理撤场申请？星烨公司在与另案当事人马莉沟通撤场事宜时，马莉称因自己在外地，委托二姨黄瑛代办撤场事宜。马莉委托黄瑛代办时，乐志威也将定金协议及收据原件交给黄瑛，并委托黄瑛去星烨公司处办理撤场事宜。最后，自签订定金协议之后星烨公司从未收到过乐志威遗失定金协议及收据原件的通知。2018年10月15日黄瑛办理撤场申请后乐志威也一直未向星烨公司提出异议。综上，乐志威委托黄瑛代办撤场事宜是客观事实，而乐志威时隔一年后提出返还定金的请求，违反诚信原则。一审法院认定事实清楚，请求驳回乐志威的上诉请求。乐志威向一审法院起诉请求：1、判令解除乐志威、星烨公司之间签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议书》；2、判令星烨公司向乐志威返还定金6万元；3、本案诉讼费及其他相关费用由乐志威承担。一审法院认定事实：乐志威围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.诚意金协议、银行流水、进场通知、照片、户口簿，拟证明乐志威、星烨公司于2017年12月29日签订诚意金协议，乐志威、星烨公司签字盖章，系有效合同。2018年5月23日向星烨公司支付6万元，用于履行定金协议的义务，2018年7月3日星烨公司通知乐志威进场装修，双方签订的定金协议合法有效。星烨公司将17号楼D1032、1033号商铺转租给他人，该行为在乐志威不知情的情况下完成，违反双方订立合同的合意与合同法的规定，星烨公司通知乐志威进场时消防验收未合格，根据消防法的规定，未经消防验收不得经营，根据《闻都家居建材城二期铺位定金协议》第十三条：如果由于星烨公司原因，导致乐志威无法正常营业，星烨公司将无息退还定金，因此，星烨公司应向乐志威退还定金6万元。户口簿证明乐志威与乐林是父子关系，乐志威于2018年5月23日支付6万元定金，是其父亲乐林代为支付。2.（2019）内0104民初825号民事判决书，拟证明星烨公司与乐志威签订定金协议后，根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定，星烨公司逾期，乐志威进场装修签订合同时并未经过消防安全验收，不具备正常营业条件。因此，根据定金协议第十三条规定，由于星烨公司原因，导致乐志威无法经营，星烨公司将无息退还定金。星烨公司提交了撤场申请书，拟证明2018年10月15日，因乐志威自身原因，向星烨公司提出撤场申请书，同意星烨公司收回摊位另行出租，缴纳的定金6万元不予退还，乐志威不再追要。同时向星烨公司交回了定金协议和收据原件，乐志威是自愿向星烨公司提出撤场申请，因此无权要求星烨公司退还定金。庭后星烨公司补交了乐志威向星烨公司交回的《定金协议》和收据原件。经审查，上述证据符合真实性、合法性、关联性的要求，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：乐志威与星烨公司签订《闻都家居建材城二期铺位定金协议》（以下简称《定金协议》），约定向星烨公司租赁闻都家具建材城17D号楼1032、1033号铺位。《定金协议》签订后，乐志威通过其父亲乐林的银行卡转账交纳定金6万元。2018年10月15日，乐志威向星烨公司申请撤场，称由于市场大环境低迷，加上个人原因，同时为配合商场招商，向星烨公司申请撤场，同意商场收回摊位另行出租，之前交纳定金6万元商场了不予退还，并向商场交回《定金协议》原件及收据原件。一审法院认为，经法庭归纳双方确认，本案争议焦点为：1、《定金协议》是否应解除；2、星烨公司是否应退还乐志威定金6万元。对此，一审法院分析如下：乐志威主张星烨公司提交的撤场申请中非乐志威签名，庭审中询问乐志威是否委托代理人黄瑛代为办理此事，乐志威代理人称需庭后核实，但庭后未答复，结合乐志威已将《定金协议》和收据原件交回星烨公司处的事实，可以确认乐志威的撤场申请系其真实意思表示，乐志威委托代理人黄瑛代办。关于《定金协议》是否应解除一节，因乐志威已于2018年10月15日向星烨公司提交撤场申请，就双方签订《定金协议》交纳定金6万元一事进行了协商处理，故《定金协议》应视为已履行完毕，无解除之必要，故乐志威要求解除双方签订的《定金协议》，一审法院不予支持。关于星烨公司是否应退还乐志威定金6万元一节，因乐志威已向星烨公司提交撤场申请，双方已就撤场一事协商完毕，乐志威同意星烨公司不退还定金6万元应视为对其权利的处分，其在出具撤场申请后又要求星烨公司退还定金违反诚信原则，故该诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告乐志威的诉讼请求。案件受理费650元（已减半收取），由原告乐志威负担。本院二审期间，乐志威举示四组新证据。第一组新证据：1.定金协议（复印于一审时星烨公司提交的证据），2.借记卡账户历史明细清单，3.收据、手机转账微信截图（复印于一审时星烨公司提交的证据），4.现场施工的照片，5.短信通知，6、（2019）内0104民初826号民事判决，拟共同证明：第一，乐志威和星烨公司在2018年5月23日签订了闻都家居建材城二期铺位定金协议。订金协议上分别约定了乐志威租赁的铺位是17D号楼1032、1033号，面积分别是120.86平方米，铺位的租金是每月75元每平米，两个铺位每月租金合计18129元，乐志威共支付6万元定金。第二，星烨公司短信通知乐志威从2018年6月5日开始计租，按协议约定乐志威1032、1033号铺位付的6万元定金在2018年9月13日全部消耗完毕。而当时商场大部分商铺主要通行道路都没有施工完毕，各项硬件设施均没有达到开业的标准，商铺无法交付使用，乐志威根本不可能进入商场进行装修和营业。第三，通过（2019）内0104民初826号民事判决查明星烨公司是在2018年11月29日消防验收合格。就算是2018年11月29日验收合格，那从签订之日5月23日起到消耗完毕之日2018年9月8日，在这期间现场无法进行交付使用，未进行消防验收不具备正常营业标准，乐志威无法正常营业，完全属于定金协议中第十三条约定，由于星烨公司原因导致无法正常营业的，应当无息退还定金。第四，乐志威与（2019）内0104民初826号民事判决中的原告刘宏是在同一时间，同一地点与星烨公司签订的定金协议，而且后期的事实和理由都是相同的，呼和浩特市玉泉区人民法院判决退还刘宏定金12万元，同样判例星烨公司应当返还乐志威6万元定金。第二组新证据：1.乐志威两个商铺被转租照片，2.星烨公司与张杰的租赁合同（复印件），拟共同证明：第一，在定金协议合法有效期间，星烨公司将乐志威租赁的两个商铺均租给第三人。第二，星烨公司与第三人张杰的租赁合同中约定的商铺是17D1032号，其中的租金和面积均与星烨公司与乐志威签订的定金协议中约定的一致，租期是从2018年10月18号一直到2020年10月17日，该租赁合同在星烨公司处保管，庭前已向法院提交调取证据申请书。第三，星烨公司与第三人签订租赁合同导致星烨公司与乐志威签订的定金协议不具有履行的可能性，星烨公司应当退还乐志威定金6万元。第四，星烨公司严重违背合同法基本原则及公平原则、诚信原则，实际客观情况是乐志威在交付了6万元定金后，商铺现场还在施工，大量商铺租户都不能正常入场装修和使用，同时星烨公司也未取得消防验收许可证。按照法律规定，商铺也不能投入使用。而此时星烨公司单方已经开始计收租金，为此引发大批量的诉讼。乐志威交付了定金后刚满三个多月，星烨公司在未经得乐志威同意，就已将该商铺转给了第三人，又获取了新的收益。星烨公司的行为严重损害乐志威的合法权益。一方在未取得消防验收和不具备租赁条件的时候，提供的这个商铺又同时赚起双倍收益，而另一方则要无辜损失6万元定金，星烨公司的行为明显显失公平，违背诚信，损害了社会公共利益。第三组新证据：1.（2019）内0104民初3899号开庭笔录（复印件），2.撤场申请书（复印件），3.调解协议书，4.招商银行账户历史交易明细表，拟共同证明：在开庭笔录第11页，星烨公司已经自认撤场申请不是乐志威本人签字，而是黄瑛代签，在开庭笔录第11页法庭要求星烨公司举证，证明乐志威授权黄瑛的证据，逾期则要承担不利的后果，星烨公司也同意，但庭后至今都未提供该证据证明。因此，星烨公司应当承担举证不利的后果。第二，一审判决在开庭笔录上明确庭后核实星烨公司是否授权黄瑛代为办理此事，而乐志威已经明确告诉一审律师没有授权过黄瑛代签的事实，而且从来不认识黄瑛这个人。是因为律师个人原因没有及时回复，晚了一会法庭就已经先下判决了，但是法庭没有依职权查明事情经过，因为未回复而视为是有授权，对此乐志威也发表了异议。因此，以上证据证明是律师失职没有及时回复法庭，但是乐志威已经通过这些证据明确告诉律师没有授权黄瑛。第四组新证据：（2019）内0104民初820号民事判决，拟证明：业主刘某某起诉星烨公司返还诚意金胜诉。星烨公司的质证意见为：对于第一组新证据：对乐志威提交的定金协议及收据复印件三性不认可，可以证明乐志威已将定金协议及收据原件交回，乐志威申请撤场。所以说撤场申请是乐志威对自身权利的处分，属于乐志威的意思表示。对施工照片三性不认可，无法显示是哪个工程。短信通知截图认可。判决书真实性认可，但是证明问题不认可，因为这个判决书和乐志威没有任何关系。对于第二组新证据三性均不认可。乐志威提交的是复印件，无法核实真实性。2018年10月15日乐志威已向星烨公司提交撤场申请书，该撤场申请书是其真实意思表示，因此依据撤场申请书，2018年10月15号以后，星烨公司有权将商铺另行出租。对于第三组新证据三性均不认可。乐志威提交的呼和浩特市玉泉区人民法院的开庭笔录及撤场申请均是复印件，调解协议书及招商银行账户历史明细表与本案无关。对第四组新证据的真实性认可，证明问题不认可。定金和诚意金的协议及收据是分别订立和出具的。本院二审查明的其他证据与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案《定金协议》是否应解除，并由星烨公司退还乐志威定金。星烨公司称2018年10月15日乐志威委托他人代办撤场事宜并代签《撤场申请书》，同时交回《定金协议》及收据原件。乐志威一方对代办事实不予认可，并称系为退还诚意金才按对方要求将《定金协议》及收据原件系交回。因乐志威与星烨公司均认可针对诚意金，双方另行签订协议并出具收据，故乐志威所称将《定金协议》及收据原件交回系为退还诚意金的意见本院不予采纳。对于星烨公司主张的前述事实本院予以确认。因乐志威提交《撤场申请书》，双方对《定金协议》中交纳6万元事宜已进行协商处理，《定金协议》视为履行完毕，已无解除必要。《撤场申请书》上写明乐志威不再追要6万元定金应视为其对自身权利的处分，故其在出具《撤场申请书》后又要求星烨公司退还定金违反诚信原则，对退还定金的诉求本院不予支持。对于乐志威申请调取星烨公司与现承租人的租赁合同，因已无调查收集必要，本院不予准许。综上所述，乐志威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由乐志威负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 姜 怡审 判 员 蔡世杰 二〇二〇年六月八日法官助理 齐兴宇书 记 员 翟 玥