江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2720号上诉人（原审原告）：李振勇，男，1975年9月19日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：崔海伟，江苏荆澜德律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷瑞，江苏荆澜德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海浩沙健身服务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区户部街29号4-5层。法定代表人：张金利。被上诉人（原审被告）：上海浩沙健身服务有限公司，住所地上海市闵行区光华路598号2幢AE4105室。法定代表人：张金利。被上诉人（原审被告）：郑州浩沙健身俱乐部有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路39号2号楼3单元1203室。法定代表人：张金利。被上诉人（原审被告）：天津好康健身服务有限公司，住所地天津市河西区东海街双水道30号增一号。法定代表人：施基智。被上诉人（原审被告）：晋江浩沙健身俱乐部有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳街道陈村社区宝龙城市广场三层。法定代表人：施基智。被上诉人（原审被告）：浩沙实业（福建）有限公司，住所地福建省泉州市晋江市深沪镇华山工业区。法定代表人：施洪流。上诉人李振勇因与被上诉人上海浩沙健身服务有限公司南京分公司（以下称上海浩沙南京分公司）、上海浩沙健身服务有限公司（以下称上海浩沙公司）、郑州浩沙健身俱乐部有限公司（以下称郑州浩沙公司）、天津好康健身服务有限公司（以下称天津好康公司）、晋江浩沙健身俱乐部有限公司（以下称晋江浩沙公司）、浩沙实业（福建）有限公司（以下称浩沙实业公司）侵权责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上海浩沙南京分公司退还服务费1980元及损失5940元；2.依法改判其他被上诉人承担连带责任。事实和理由：1.一审判决出现“飞来”证据。一审判决认定案外人上海金吉鸟企业投资管理有限公司发布《致南京浩沙健身会员的一封信》、南京浩沙公司发布《致歉信》、金吉鸟公司发布《致南京浩沙健身会员的第二封信》，浩沙健身与金吉鸟公司达成协议、组建了善后工作小组。本案审理过程中以上事实和证据从未提及、未质证。2.一审对于“5个被上诉人”不承担连带责任的认定，违背事实，且与判决书中的事实认定自相矛盾。上海浩沙南京分公司不具备独立经营权、人事权、财务权，其法定代表人系浩沙实业公司的员工，上海浩沙南京分公司由浩沙实业公司经营管理；该事实在上诉人提交的“南京综合执行大队的笔录”中已充分证实，在全体被上诉人缺席、未对上述证据提出异议的情况下，上述证据和事实，理应被采信。一审法院确定的飞来证据“致歉信”，落款为“南京浩沙健身管理有限公司”；而与上诉人签订健身服务合同的是“上海浩沙健身服务有限公司南京分公司”；一审法院认定事实时，将“南京浩沙公司”等同于“上海浩沙公司”；但在认定债务连带责任时，却认为各浩沙公司独立承担责任；同一判决书中出现自相矛盾的认定；3.浩沙公司欺诈消费者，是铁打的事实，根本不存在上诉人被安置一说。一审法院认定“浩沙健身对消费者做了妥善安排”，不符合基本事实，没有任何证据；上海浩沙南京分公司关店后，人去楼空，本案2018年11月立案以来，诉讼材料无法送达，被迫全部采用公告送达。4.根据揭开公司面纱法律制度，被上诉人理应承担连带责任。被上诉人滥用公司独立法人地位，在上海浩沙南京分公司未清算、未破产、未注销的情况下，被上诉人无办公地址、无办公人员、无任何资金，依据法律规定，理应由其出资股东和实际控制人承担连带责任。上海浩沙南京分公司、上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司均未作答辩。李振勇向一审法院起诉请求：1.解除李振勇、上海浩沙南京分公司之间的《浩沙健身南京区健身服务交易合同》。2.上海浩沙南京分公司退款1980元、利息（从起诉之日起至还清之日止，以1980元为基数，按照银行同期贷款利率计算）及损失5940元（按1980元的3倍计算），上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司承担连带责任，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月12日，李振勇与上海浩沙南京分公司升州路分公司签订了《浩沙健身南京区健身服务交易合同》，合同号0156115，健身项目为不限次基础健身，期限自2018年10月31日至2021年10月30日止,同时李振勇缴纳了费用1980元。此后，李振勇去进行过3、4次健身，2018年11月13日，李振勇发现上海浩沙南京分公司几家门店关闭停业，无法联系负责人。2018年11月16日，案外人上海金吉鸟企业投资管理有限公司（以下简称金吉鸟公司）发布《致南京浩沙健身会员的一封信》，声明即日起在就近的指定门店无偿接收南京区域四家浩沙健身会员，浩沙会员可凭有效证明至金吉鸟健身旗下指定门店就近办理转籍手续，会员卡的卡种和剩余有效时间保持不变。2018年11月22日，南京浩沙公司发布《致歉信》，称因总部资金链断裂，无力继续经营南京市场，故做出关闭南京区四家门店的决定，同时组建了善后工作小组，处理后续事宜，浩沙健身已与金吉鸟健身公司达成协议，浩沙会员可以在金吉鸟健身继续使用原有的会员卡。次日，金吉鸟公司发布《致南京浩沙健身会员的第二封信》，称已于2018年11月19日开始接受南京浩沙健身的会员转籍，另开放6家指定接收门店，原浩沙四店通用卡会员可在金吉鸟健身指定11家门店的任意四店通用，原浩沙会员已购私教课程（仅限2017年1月1日以后购课并未上完的课程，私教赠课除外）也可办理无偿接收手续。2018年11月27日，李振勇诉至一审法院，起诉时被告为上海浩沙南京分公司。诉讼中，根据李振勇的请求追加了上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司参加诉讼。庭审中，李振勇陈述要求六被告承担连带赔偿责任的理由为：根据企业工商登记资料和从南京综合执法大队调取的材料看出：上海浩沙公司没有独立的经营权，人事权，财务权，是浩沙的总部（福建公司）对资金进行控制和转移，人员也是福建的公司派过来的。上海浩沙公司南京分公司不具备独立的法人资格，应该由上海浩沙公司来承担责任；追加郑州浩沙公司是因为其是上海公司的唯一股东；追加天津好康公司是因为天津公司是郑州公司的唯一股东；追加晋江公司是因为天津公司的2个股东和晋江公司的2个股东是完全一致的，存在关联公司之间转移资产的情形。这4家公司都是隶属于浩沙福建总公司管理，天津、晋江两公司的股东同时是福建总公司的高管。以上各相应的股东应该根据公司法第二十、二十一条的规定承担连带责任。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此可见，在当违约责任与侵权责任存在竞合的情况下，当事人应选择其一进行主张。本案中，李振勇明确以侵权之诉主张三倍赔偿损失，故根据侵权纠纷对本案进行审理。李振勇诉请的依据为：1.《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。2.《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条规定，经营者未事先通知已交预付款的消费者并作出妥善安排，不提供或者不按照约定提供商品、服务又无法联络的，视为欺诈行为。本案中，根据现有证据来看，李振勇与上海浩沙南京分公司签订了健身服务合同并缴纳了费用，上海浩沙南京分公司应按约履行合同义务，提供相应的服务，现浩沙健身所有门店停止营业，已构成根本违约并侵害了消费者的权利，应该赔偿损失退还费用。故对于李振勇要求返还费用1980元的诉请予以支持。上海浩沙南京分公司无法继续履行合同后应及时将费用退还给李振勇，未能及时返还的应该赔偿因此给李振勇造成的资金占用损失，李振勇主张自起诉之日按照年利率6%的标准计算上述资金占用损失至实际退还之日止，未违反法律的禁止性规定，故对于该项诉请亦予以支持。停业后南京浩沙公司发布《致歉信》，并与金吉鸟公司达成协议，浩沙会员可以在金吉鸟健身继续使用原有的会员卡，这可以视为浩沙健身对消费者会员卡的后续使用作了妥善安排，其行为尚不构成欺诈，李振勇主张三倍赔偿损失的请求，不予支持。法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。与李振勇签订合同的浩沙公司南京分公司系上海浩沙公司的无独立法人资格的分支机构，故上海浩沙公司应当对浩沙公司南京分公司上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司均为具有独立法人资格的企业，现有证据尚不足以证明这些公司之间有互相转移资产的情形，承担连带责任的依据不足，不予支持。上海浩沙南京分公司、上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和相关证据，视为其放弃举证质证的权利，应承担不利的法律后果。一审法院判决：一、上海浩沙健身服务有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内向李振勇退还1980元并赔偿损失（以1980元为基数自2018年11月27日起至实际付清之日止，按照年利率6%的标准计算）。二、上海浩沙健身服务有限公司对上海浩沙健身服务有限公司南京分公司上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回李振勇的其他诉讼请求。二审中，上诉人李振勇提供上海浩沙南京分公司、上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司以及福建省晋江市浩沙制衣有限公司的工商信息，该证据系全国企业信息系统下载打印件。证明全部被上诉人在人员以及业务上存在混同。上海浩沙公司的唯一法人股东为郑州浩沙公司，郑州浩沙公司的唯一法人股东为天津好康公司。要求晋江浩沙公司、浩沙实业公司承担责任的依据是公司法第20条以及2019年11月最高人民法院印发的全国法院民商事审判工作会议纪要的相关规定，各被上诉人存在关联公司混同的情况。被上诉人上海浩沙南京分公司、上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司均未作质证。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，在2018年11月30日南京市商务行政执法约谈笔录中，被约谈人浩沙总部运营总监孟琥陈述：“我公司积极对接金吉鸟健身品牌，恳请该品牌接纳我公司有效会员和有效私教课程，经过多次沟通，我公司于11月23日对全体会员公告致歉信，可凭有效会员凭证转入金吉鸟健身品牌。同时，也向南京市商务局执法支队递交了整改方案。”“目前因为公司的资金链断裂，没有钱履行退款责任。如果实在不愿意办理转会籍的方案只能走诉讼程序。”另查明，一审法院于2019年5月29日作出的已经生效的（2018）苏0104民初12811号民事判决中查明：“2018年11月16日，案外人上海金吉鸟企业投资管理有限公司（以下简称金吉鸟公司）发布《致南京浩沙健身会员的一封信》，声明即日起在就近的指定门店无偿接收南京区域四家浩沙健身会员，浩沙会员可凭有效证明至金吉鸟健身旗下指定门店就近办理转籍手续，会员卡的卡种和剩余有效时间保持不变。2018年11月22日，南京浩沙公司发布《致歉信》，称因总部资金链断裂，无力继续经营南京市场，故做出关闭南京区四家门店的决定，同时组建了善后工作小组，处理后续事宜，浩沙健身已与金吉鸟健身公司达成协议，浩沙会员可以在金吉鸟健身继续使用原有的会员卡。次日，金吉鸟公司发布《致南京浩沙健身会员的第二封信》，称已于2018年11月19日开始接受南京浩沙健身的会员转籍，另开放6家指定接收门店，原浩沙四店通用卡会员可在金吉鸟健身指定11家门店的任意四店通用，原浩沙会员已购私教课程（仅限2017年1月1日以后购课并未上完的课程，私教赠课除外）也可办理无偿接收手续。”且该案认定的上述事实，来源于该案原告提供的南京浩沙公司发布的《致歉信》、金吉鸟公司发布的《致南京浩沙健身会员的一封信》、《致南京浩沙健身会员的第二封信》等证据。上述事实，有健身服务交易合同、浩沙健身俱乐部入会协议和浩沙门店的销售单、南京浩沙公司发布《致歉信》，金吉鸟公司发布《致南京浩沙健身会员的一封信》、《致南京浩沙健身会员的第二封信》、南京市商务行政执法约谈笔录以及当事人陈述等证据予以证明。本案二审争议焦点为：一、上诉人李振勇认为被上诉人上海浩沙南京分公司提供服务行为存在欺诈，主张三倍惩罚性赔偿是否应予以支持。二、被上诉人郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，李振勇与上海浩沙南京分公司签订了健身服务合同并缴纳了费用，李振勇在接受几次健身服务后发现上海浩沙南京分公司关闭门店，停止营业。一审法院认定上海浩沙南京分公司构成根本违约并侵害了李振勇的权利，应当返还费用1980元、赔偿利息损失，并无不当。李振勇主张根据《江苏省消费者权益保护条例》第二十八条规定，经营者未事先通知已交预付款的消费者并作出妥善安排，不提供或者不按照约定提供商品、服务又无法联络的，视为欺诈行为。但根据查明的事实，浩沙健身停业后，南京浩沙公司发布《致歉信》，并与金吉鸟公司达成协议，浩沙会员可以在金吉鸟健身继续使用原有的会员卡，一审认定此安排可以视为浩沙健身对消费者会员卡的后续使用作了相应安排，其行为尚不构成欺诈，对李振勇主张三倍赔偿损失的请求不予支持，并无不当。李振勇的此项上诉请求，依据不足，本院不予支持。李振勇上诉认为一审认定的南京浩沙公司发布的《致歉信》、金吉鸟公司发布的《致南京浩沙健身会员的一封信》、《致南京浩沙健身会员的第二封信》等证据未经质证，系“飞来”证据，与事实不符，一审直接引用已经生效的关联案件认定的事实，并无不当。且上述事实，与李振勇调取的南京市商务行政执法约谈笔录可以相互印证。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，与李振勇签订合同的浩沙公司南京分公司系上海浩沙公司的无独立法人资格的分支机构，故一审认定上海浩沙公司应当对浩沙公司南京分公司不能清偿的债务承担补充清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。李振勇上诉认为，上海浩沙公司的唯一法人股东为郑州浩沙公司，郑州浩沙公司的唯一法人股东为天津好康公司。晋江浩沙公司、浩沙实业公司与上述公司存在关联公司混同情况，据此主张各被上诉人均承担连带责任。对此，本院认为，虽然郑州浩沙公司系上海浩沙公司的独立法人公司，天津好康公司系郑州浩沙公司的独立法人公司，但因上海浩沙公司、郑州浩沙公司、天津好康公司、晋江浩沙公司、浩沙实业公司均为具有独立法人资格的企业，李振勇并未提供证据证明上述公司之间有互相转移资产或财产混同的情形，一审法院对李振勇的该项主张不予支持，并无不当。关于李振勇要求追加金吉鸟公司为本案第三人的上诉请求，因金吉鸟公司并非案涉服务合同相对方，且李振勇在本案中要求解除案涉服务合同，并未要求将其浩沙公司的会员转入金吉鸟公司，因此李振勇此项上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，李振勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李振勇负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年六月十八日书记员  陈思羽