辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终40号原公诉机关营口市老边区人民检察院。上诉人（原审被告人）房修豌，男，1971年7月30日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学本科，无业，户籍所在地及捕前住沈阳市和平区。因本案于2018年1月22日在沈阳市大东区看守所临时羁押，同年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人高强，辽宁碧玉石律师事务所律师。上诉人（原审被告人）靳春玲，女，1963年12月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及捕前住沈阳市铁西区。因本案于2018年3月4日被刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人刘培方、徐艳华，辽宁方圣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董伟，男，1954年6月25日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住沈阳市铁西区。曾因犯诈骗罪于1986年11月20日被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑两年；因犯诈骗罪于1997年10月13日被沈阳市中级人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币七万元；因犯贩卖毒品罪于2010年11月26日被沈阳市沈北新区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2018年3月13日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。营口市老边区人民法院审理营口市老边区人民检察院指控原审被告人房修豌、靳春玲、董伟犯合同诈骗罪一案，于2018年8月8日作出（2018）辽0811刑初39号刑事判决，宣判后，原审被告人房修豌、靳春玲、董伟提出上诉。本院于2018年12月26日作出（2018）辽08刑终380号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。营口市老边区人民法院于2019年10月29日作出（2019）辽0811刑初15号刑事判决，宣判后，原审被告人房修豌、靳春玲、董伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院认定，2015年6月24日，被告人房修豌作为实际控制人，成立以被告人董伟为法定代表人的沈阳亿弘建筑工程有限公司，经被告人靳春玲介绍，被告人房修豌向张某1、方某（与李某系一股）、陈某合伙经营的沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心租赁架子管用于沈阳市华尔街建筑工地，双方业务结束后，2015年6月，被告人房修豌和董伟再次从沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心租赁价值510万元的架子管和扣件用于沈阳市创建大厦工地，因被告房修豌、董伟一直未能偿还该批架子管及扣件，张某1找到靳春玲帮助向房修豌索要架子管和扣件；2016年5月份，李某、方某与段某的沈阳市新民恒丰扬翔种猪场的建筑工地签订了架子管、扣件租赁合同，因张某1、方某、陈某合伙经营的沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心无法满足供货需要，方某、陈某多次向房修豌、靳春玲索要架子管和扣件未果。2016年6月，因刘某2承建的盖州水月湾小镇工程，被告人靳春玲通过被告人房修豌向刘某2供应木方和大板，刘某2拖欠靳春玲货款60余万元。被告人房修豌与靳春玲商议“让刘某2给租赁架子管，被告人靳春玲也想以刘某2租赁的架子管支付租赁费抵顶刘某2所欠的货款，如果将来再给刘某2供货，刘某2不给钱就可以用加子管及扣件顶账”，二人商议好后找到刘某2，靳春玲说“如果刘某2不给我们租赁架子管就不再给刘某2供应材料，同时告诉刘某2租赁费由刘某2承担，将来再供货刘某2不给钱就用租赁的架子管及扣件抵顶”，刘某2表示同意。2016年6月3日，被告人房修豌找到被告人董伟，让他拿沈阳亿弘建筑公司的营业执照及公章找刘某2，虚构承包沈阳恒丰肉联厂建筑工程的事实，与营口宏鑫建筑器材租赁站法人被害人刘某1签订《建筑器材租赁合同》，共计骗取刘某1的架子管及扣件，其中直径4.8厘米，壁厚3毫米的6米长架子管9000根，计54000米；5米长架子管3000根，计2000米；4米长架子管3000根，计12000米；3米长架子管7200米，计2400根；2米长架子管2010根，计4020米，扣件33.4吨，接头10500个，转扣7900个，十字扣15000个。从2016年6月3日至6月12日，其中被告人董伟接受被告人靳春玲的电话和信息指示，将其中的一车38.8吨偿还给王某1，其中四车拉到沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心在新民的沈阳恒丰肉联厂的建筑工地，另一车拉至沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心院内，以抵偿之前所欠沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心的架子管等。经过营口市老边区价格认证中心认定两次价格认定（首次认证时见到了部分实物），最后认定被诈骗的架子管及扣件价值人民币672202元。案发后，被骗物品被公安机关追缴并返还被害人。上述事实，有案件来源，抓捕经过，户籍证明，羁押证明，扣押物品清单及照片、发还清单，记账单，施工协议，送货单，施工合同，亿弘建筑工程有限公司档案，建筑器材租赁合同，提货单，证人王某1、张某1、曹某、付某、李某、陈某、方某、孙某1、刘某2、王某2、段某、宋某、马某、孙某2、万某、王某3、张某2、赵某、叶某、张某3的证言，鉴定意见，辨认笔录，被害人刘某1的陈述，被告人房修豌、靳春玲、董伟的供述等证据证实。原审法院认为，被告人房修豌为了偿还沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心的架子管及扣件，与被告人靳春玲共同唆使刘某2（未到案）帮助签订租赁架子管合同，然后又指使被告人董伟与被害人营口宏鑫建筑器材租赁站签订不具有实际偿还能力的租赁合同，租赁架子管和扣件，骗取他人财物价值人民币672202元，数额巨大，三被告人的行为已共同构成合同诈骗罪。其中被告人房修豌在共同犯罪中起指挥和策划的主要作用，系主犯，被告人董伟听命于被告人房修豌的指挥，实施具体的合同诈骗行为，起次要和辅助作用，系从犯，被告人靳春玲在被告人房修豌和被告人董伟的合同诈骗行为中起到了促进和帮助作用，属从犯中的帮助犯。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。鉴于案发后，涉案物品已经全部追赃、返还被害人，依法酌情对被告人房修豌、靳春玲、董伟从轻处罚。被告人房修豌、董伟如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，当庭认罪，依法酌情对其从轻处罚。被告人董伟、靳春玲未直接获得利益，依法酌情从轻处罚，同时二人又系从犯，予以从轻处罚。被告人董伟有前科，依法酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第三十二条，第三十三条第（三）项，第三十四条第（一）项，第四十七条，第五十二条、第五十三条第一款，第六十一条之规定，判决：一、被告人房修豌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月；并处罚金人民币二万元（已缴纳）；二、被告人董伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月；并处罚金人民币一万元；三、被告人靳春玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币一万元。上诉人房修豌及其辩护人的辩解、辩护意见：①上诉人没有虚构事实，是刘某2提供的虚假房产担保，其没有非法占有故意，如果将其作为合同诈骗的参与谋划者追究刑责，其并非在本案中起指挥策划作用，并非主犯，综上，上诉人靳春玲不构成合同诈骗罪；②上诉人房修豌缺少录音录像的供述及价格认定书系非法证据，应予以排除；③量刑过重。上诉人靳春玲及其辩护人的辩解、辩护意见：①对未能出示上诉人靳春玲录音录像的供述及价格认定书系非法证据，应予以排除而没有排除，且证人方某等关键证人未能够出庭，原审程序违法；②上诉人对董伟签订租赁合同的事实既不知情也未参与，且没有指使任何人进行诈骗；其中有四车管件已经拉到沈阳恒丰肉联厂的工地内，与董伟与被害人签订的租赁合同的约定地点和用途完全一致，该四车架子管应当在总价值672202元中扣除，原审认定事实错误。综上，上诉人靳春玲不构成合同诈骗罪。上诉人董伟的辩解意见：其没有参与合同诈骗，只是给房修豌打工，没有共同犯罪，不构成合同诈骗罪；量刑过重。经二审审理查明，原审法院认定上诉人房修豌、靳春玲、董伟的犯罪事实清楚，证据均经原审法院庭审举证，质证。在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新证据，本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人房修豌、靳春玲、董伟及其辩护人提出的不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，上诉人房修豌为了偿还沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心的架子管及扣件，指使其实际控制的沈阳亿弘建筑工程有限公司挂名法定代表人、上诉人董伟，与被害人营口宏鑫建筑器材租赁站刘某1签订租赁合同，租赁的架子管和扣件直接偿还沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心、王某1，不履行租赁合同的返还义务，具有非法占有目的。在此过程中，上诉人靳春玲明知房修豌拖欠沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心架子管，并经多次催要后无偿还能力的事实，仍积极帮助房修豌找到刘某2帮助房修豌签订租赁合同，其后又指使董伟将租赁来的五车架子管送交沈阳市于洪区金源丰建筑机具租赁中心，一车偿还给王某1，帮助房修豌处置骗取的财物，虽有四车运送的地点与租赁合同的约定地点一致，但均为被害人基于错误认识而进行的财产转移，均应计入犯罪数额，综上，三上诉人的行为均已符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人房修碗在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对该辩解、辩护意见不予采纳。对于上诉人房修豌、靳春玲及其辩护人提出的缺少录音录像的供述系非法证据，应予以排除的辩解、辩护意见，经查，两辩护人因讯问过程缺少同步录音录像而非两上诉人遭受刑讯逼供为由要求非法证据排除，不符合排除非法证据的法律规定，且上诉人房修豌、靳春玲在侦查机关有数份供述，并且都签字捺手印，形式上符合相关法律规定，并与在卷的其他证据能够相互印证，故对该辩解、辩护意见不予采纳。对于上诉人房修豌、靳春玲及其辩护人提出的价格认定书系非法证据，应予以排除的辩解、辩护意见，经查，价格认定相关法律法规均未规定价格认定人员应当在价格认定结论书上签字，且《价格认定规定》中规定“价格认定机构作出的价格认定结论，经提出机关确认后，作为纪检监察、司法和行政工作的依据”，营口市老边区价格认证中心在查验部分种类物后依法进行鉴定符合相关法律规定，故对该辩解、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人房修豌、靳春玲、董伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 杨薏擎二〇二〇年六月四日法官助理王晓龙书记员王晓彤