山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终496号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐治福，男，1976年11月25日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫相荣，男，1967年11月15日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：张法忠，山东杰盟律师事务所律师。 上诉人徐治福因与被上诉人闫相荣居间合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐治福上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人返还上诉人2万元居间费用，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人并未按照双方签订协议内容履行合同义务，泰安市力神机械科技有限公司、河北光源科技有限公司以及广东海威博热能科技有限公司三家公司均未入围淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉(燃气采暖热水炉)项目采购的供应商名单，上诉人没有义务向被上诉人支付居间费，一审法院对该事实认定不清，作出错误的判决结果。结合上诉人与被上诉人签订的《居间协议》以及壁挂炉行业招投标入围的交易惯例，所谓的“招标入围”，实际上就是报名单位入围采购项目的供应商名录，也就是“中标入围”。二、本案被上诉人并未履行提供居间服务的义务，一审法院判决上诉人承担支付居间费、驳回上诉人反诉请求，该判决明显错误，二审法院应当予以改判。三、双方签订的《居间协议》，协议中明确约定了被上诉人提供的居间工作主要是采取“招待费”、“礼物”等方式，采取行贿、请客吃饭等不正当、不合法的行为，明显是违背法律规定，本案双方签订的《居间合同》应为无效合同，上诉人没有义务支付居间费，已支付的费用被上诉人也应当返还。四、本案涉及的居间合同与法院另案处理的刑事案件有直接的关联关系，本案涉嫌违法犯罪，应当依法中止本案审理，并将本案移送至公安机关。 闫相荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 闫相荣向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告的居间报酬54000元；2、诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。 徐治福向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人居间费用2万元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院查明，2018年8月11日，甲方徐治福与乙方闫相荣签订《居间协议》一份，就甲方所在（或者指定的）泰安市力神机械科技有限公司[德国贝尔]壁挂炉或河北光源科技有限公司[光源春]壁挂炉在淄博市政府采购燃气壁挂炉招标入围事宜，约定由乙方负责淄博市燃气壁挂炉招标入围的工作；待甲方指定或者所在的公司入围后，甲方共支付乙方居间费用（税后）7万元，在招标前，甲方预付乙方居间费用1万元，待入围后2日内支付剩余款项；支付方式以现金形式；如招标不入围，甲方扣除招待费和礼物等必要的费用后（以税务发票为准）退还给乙方。协议还约定了其他相关事项。2018年8月13日，徐治福出具承诺书一份，将《居间协议》约定的河北光源科技有限公司变更为广东海威博热能科技有限公司海威博壁挂炉品牌。《淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉（燃气采暖热水炉）供应商入围项目采购招标公告》中明确的报名时间2018年7月27日8:30至2018年8月3日17:00，递交投标文件时间（投标截止时间）2018年8月17日9时0分。庭审中，闫相荣与徐治福均认可协议约定的招标入围系投标入围。庭后，徐治福提交书面说明，主张其未进行任何的招投标报名，未提交任何招投标材料，其庭审中陈述的招标入围系投标入围有误，应为中标入围，认为招标公告明确的报名最晚期限为2018年8月3日，但双方签订协议的时间为2018年8月11日，报名已完成。闫相荣主张已收取徐治福居间费用16000元。徐治福主张已支付闫相荣居间费20000元。以上事实有双方当事人的陈述、《居间协议》、承诺书、《淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉（燃气采暖热水炉）供应商入围项目采购招标公告》、《淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉（燃气采暖热水炉）供应商入围项目采购中标公示》、《淄博市公共资源交易中心政府采购项目未中标（成交）通知书》等在案证实。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。闫相荣与徐治福签订的《居间协议》就协议约定公司品牌壁挂炉参与淄博市政府采购燃气壁挂炉招投标事宜进行了约定，后徐治福出具的承诺书对《居间协议》约定的拟参标公司之一的河北光源科技有限公司变更为广东海威博热能科技有限公司，徐治福虽主张闫相荣在居间活动中存在行贿、请客吃饭等不正当行为，违反了法律规定，居间协议无效，但未提供证据予以证实，故对其该抗辩主张，一审法院不予采纳。徐治福庭审中认可协议约定的招标入围系投标入围，庭后提交书面说明，主张其未进行任何的招投标报名，未提交任何招投标材料，协议约定的招标入围系中标入围，且协议签订时间在招投标报名最晚期限之后，但结合徐治福提交的《淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉（燃气采暖热水炉）供应商入围项目采购招标公告》中明确的报名时间2018年7月27日8:30至2018年8月3日17:00、递交投标文件时间（投标截止时间）2018年8月17日9时0分、双方签订的《居间协议》及其后徐治福出具的承诺书、徐治福支付闫相荣部分居间费用，以及闫相荣提供的《淄博市公共资源交易中心政府采购项目未中标（成交）通知书》，可相互印证徐治福指定的参与招投标公司之一的广东海威博热能科技有限公司参与淄博市燃气壁挂炉投标活动的事实，应认定双方《居间协议》中约定的招标入围系投标入围，闫相荣已履行了协议约定的义务，徐治福应按照协议约定支付闫相荣剩余居间费用。徐治福虽主张已支付闫相荣居间费用共计20000元，但亦未提供证据予以证实，故对徐治福的该主张，一审法院不予支持。对闫相荣自认的已收取徐治福居间费16000元，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐治福于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）闫相荣居间费54000元；二、驳回被告（反诉原告）徐治福的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费575元（已减半收取），反诉案件受理费150元（已减半收取），由被告（反诉原告）徐治福负担。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、上诉人与广东海威博热能科技有限公司在淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉（燃气采暖热水炉）项目采购负责人黄建军微信聊天记录8页，被上诉人闫相荣与黄建军聊天记录3页。证明内容：上诉人本案的招投标均是由上诉人与黄建军直接对接，被上诉人并未履行居间服务，并且根据黄建军与被上诉人的微信聊天记录也可以说明被上诉人参与本项目的目的是该公司中标，并非投标。证据二、录音光盘及文字记录一份，证明根据上诉人与黄建军的通话，本案投标过程均是由黄建军所在公司自行投标，被上诉人没有提供任何帮助。证据三、淄博市冬季清洁取暖燃气壁挂炉招标公告及入围中标公示各一份，证明根据招标公告，投标报名需要自行注册账号，并且与证据二黄建军的陈述相吻合，被上诉人没有履行居间义务。证据四、入围通知书两份，证明根据行业的约定，所谓的招标入围就是中标入围。 被上诉人闫相荣对上述证据质证称：对证据一，该微信这两个人无法确认，他们所谈的内容也不能证明与本案有关联，如果按上诉人所提供的淄博工程闫总就是本案的被上诉人的话，按照上诉人的说法，擎邑高山戏流水也是本案被上诉人的话，这本身就讲不通，从这个微信记录上看，被上诉人已经尽到了居间义务，并且上诉人已经投标入围，排在第39位，只是上诉人对名次不大满意，又重新确认了，看还有无转机的空间。因此这个内容证明被上诉人尽到了居间义务，而且已经按照约定投标入围成功，完成了自己的居间义务，上诉人就应当按照居间合同支付居间费，而且在一审的时候主审法官明确问上诉人招标入围指的是什么，上诉人的回答就是投标，在判决书中也明确认定。对证据二首先真实性及证明内容均有异议，同样录音中被上诉人无法确认，另外从其谈话中讲到了两个入围，一个是投标入围，一个是中标入围，本案双方当事人所签署的居间合同约定的投标入围，并非中标入围，因此上诉人所举的证明不能证明其主张的内容。对证据三对真实性及证明内容均有异议，来源不清，看不出与本案有什么关联。假设是政府公布的话，也是政府行为，与本案无关。对证据四，这两个通知与本案无关，另一个证明了确实存在一个招标入围和一个中标入围，均与本案事实无关，不能以此证明上诉人所谓的招标入围就是中标入围，这是上诉人对招标入围的一个曲解。事实上这个招投标是先海选，经过海选以后入围叫招标入围，才能投标，投标以后经评标委员会评估才能决定是否中标，上诉人委托被上诉人进行的就是第二步，先海选脱颖而出即招标入围，然后再投标，被上诉人的工作已经完成，上诉人所举的证据也足以证明，所以上诉人的上述证据均不能证明其主张。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院根据本案事实依法认定双方当事人签订的居间协议有效正确，上诉人关于本案居间协议无效的上诉理由不能成立。双方当事人现对居间协议中“招标入围”到底是指投标入围还是中标入围各执一词，对此本院认为，双方的居间协议对此约定不明确是导致该问题产生的根本原因，对此双方均有过错。根据本案实际情况，本院认为由上诉人支付给被上诉人双方协议约定居间费用的一半即3.5万元较为公平。去除已经支付的1.6万元，上诉人还应支付给被上诉人1.9万元。另，上诉人没有证据证明本案纠纷涉嫌犯罪，本案也并非必须以其他刑事案件的处理结果为依据，因此上诉人关于本案应当中止审理并移送公安机关的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初4928号民事判决第二项； 二、变更泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初4928号民事判决第一项为：徐治福于本判决生效之日起十日内支付给闫相荣居间费19000元。 一审本诉案件受理费575元由闫相荣负担，反诉案件受理费150元由徐治福负担。 二审案件受理费1450元，由徐治福负担700元，由闫相荣负担750元（闫相荣应负担部分已由徐治福预支，待执行时一并计算执行）。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱惠东 二〇二〇年六月二十二日 书记员  马 鑫