江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1980号上诉人（原审原告）：司吾燕，女，1992年10月15日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：曹超（系司吾燕丈夫），住安徽省来安县。委托诉讼代理人：王卫，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滁州玛利亚妇产医院，住所地安徽省滁州市会峰中路1228号。法定代表人：秦雷，该医院院长。委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。委托诉讼代理人：张衡，江苏金路律师事务所实习律师。上诉人司吾燕与上诉人滁州玛利亚妇产医院（以下简称玛利亚医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人司吾燕的委托诉讼代理人曹超、王卫，上诉人滁州玛利亚妇产医院的委托诉讼代理人孙军、张衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司吾燕的上诉请求：1.改判原审判决第一项，玛利亚医院赔偿其损失金额由73849.15元为86053.15元（增加数额为司吾燕的护理费损失即其丈夫的误工费30509.5元×40%=12204元）；2.改判原审判决第二项，玛利亚医院赔偿其精神抚慰金由3000元为30000元；3.玛利亚医院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、司吾燕的护理费（即其丈夫的误工费部分）损失，玛利亚医院应予以赔偿。根据玛利亚医院承担40%的赔偿责任计算，该部分赔偿金额为：30509.5元×40%=12204元。该赔偿项目及金额，司吾燕在一审中已明确主张，请求二审法院依法予以支持。二、一审判决精神损害抚慰金3000元过低，司吾燕主张30000元精神损害抚慰金完全合理。司吾燕做试管婴儿充满艰辛，身体和心理承受着常人既不了解、也无法承受的压力和痛苦。怀孕后身体不能劳累，不能感冒、发热，保胎期间的三个月，每天都要去打针，定时吃药。司吾燕流产前已怀孕24周，且为双胞胎。因医疗事故流产，司吾燕精神遭受了严重打击，引发抑郁症，记忆力减退、掉头发严重、月经不正常，白天经常自言自语，晚上又被噩梦惊醒，无法正常上班，情况严重，正接受心理治疗。玛利亚医院辩称，一、一审判决对于司吾燕的丈夫曹超的误工费不予支持是正确的。司吾燕二审提出护理费实质上是增加上诉请求，并不在一审审理范围内。护理期应当根据医嘱或鉴定，对于年终奖的诉请等损失应不予支持。二、关于精神损害抚慰金，一审法院酌定3000元，应当在3000元中再进行责任划分。司吾燕的上诉请求不成立，二审应不予支持。玛利亚医院的上诉请求：1.依法改判玛利亚医院赔偿司吾燕各项损失合计975.7元；2.本案诉讼费由司吾燕承担。事实理由：一、本案作为医疗事故纠纷，请求权基础为侵权之债，人民法院应当根据侵权过错、损害结果、因果关系综合认定，医疗事故技术鉴定书分析，试管婴儿比正常妊娠流产率增高，是流产的因素，并作出医方负次要责任的鉴定结论。玛利亚医院所做检查等医疗措施并非导致司吾燕流产的直接和必然的原因，存在的因果关系明显较弱，司吾燕作为患者远比医务人员对自身的健康和病情负有较高的注意义务及选择治疗义务，玛利亚医院应承担本起医疗事故10%的责任，一审法院确定40%的责任缺乏事实和法律依据。二、一审法院对医疗费、误工费、精神损害抚慰金存在事实认定和法律适用错误。关于医疗费，司吾燕在医疗事故前所产生的医疗费用，包括人工授精、试管婴儿、基因检测、健康咨询、检测等费用均应由司吾燕自行负担，与本次医疗事故侵权行为不具有直接的因果关系。该前期60025.48元的医疗费用不应作为本起侵权行为的直接损失。关于误工费，根据法律规定，应当是因流产而产生的误工损失，结合司吾燕提供的两份单位证明和当庭陈述，存在明显的前后矛盾，司吾燕一审当庭陈述（见庭审笔录第4页），其因“试管婴儿治疗被迫离职”，而年终奖的单位证明记载为“请假”，工资扣发的单位证明记载为“离开公司”。是离职还是病假的描述前后矛盾，即使是病假，依法应当由用人单位发放病假工资，并非分文不发，无论是离职还是病假，用人单位均不可能计发年终奖。司吾燕并未提交医疗事故前后的用人单位工资发放银行交易记录，未能提供社保缴纳记录等必要证据，对于是否存在误工及天数，平均工资及扣发金额等待证事实，仅凭两份证明和劳动合同并不能予以充分证明，其应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人所主张的117841元并无事实和法律依据，不应当支持。关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金应当按照责任比例进行划分，一审法院酌定3000元，但未按照混合过错等因素进行责任划分比例。玛利亚医院认为应以3000元为基数，按照10%责任比例计算。司吾燕辩称，一、对于责任比例，事故鉴定医院承担次要责任，一审法院认定医院承担40%的赔偿责任合理。二、关于医疗费。首先，司吾燕的怀孕与正常人的怀孕完全不同的，是在付出了极大的身体创伤、经济成本、时间、精力耗费、精神煎熬等多方面的代价才换来了怀孕的成功喜悦，医院作为侵权方应赔偿受害方为成功怀孕所付出的成本。其次，司吾燕产检的目的是希望胎儿健康，产检前司吾燕将做试管婴儿这一情况如实告知了医院，医院在明知其做试管婴儿的情况进行违规操作，使用扩张器、使宫口提前打开，导致了悲剧的发生，故医院应对此承担相应的责任和后果。关于误工费。误工费以实际减少的收入为准，一审法院认定合理。司吾燕属于长期请假，而非辞职，一审时提供的劳动合同、单位证明，形成了完整的证据链，能够证明该损失。关于精神损害抚慰金。该精神损害抚慰金赔偿数额是对方应承担的数额，而范围双方分担的数额。司吾燕向一审法院起诉请求：1.判令玛利亚医院赔偿其各项费用损失合计93072元；2.判令玛利亚医院赔偿其精神损害抚慰金30000元；3.判令玛利亚医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月开始，司吾燕在南京市妇幼保健院进行人工授精治疗前检查并接受治疗，失败后转入试管婴儿治疗。后司吾燕成功怀孕，经查为双胞胎。2018年9月18日，已怀孕24周的司吾燕到玛利亚医院进行产检并签订预约分娩协议。因玛利亚医院产检操作不当，导致司吾燕身体不适。司吾燕出现下腹坠痛伴随少量阴道流血，属于先兆流产。玛利亚医院的门诊医生未及时发现。2018年9月19日司吾燕症状加重，于当天再次前往玛利亚医院就诊，玛利亚医院医生未引起重视，误认为是便秘导致，且未加处理。之后司吾燕至滁州市第一人民医院就诊，因情况严重，当即被送至南京市妇幼保健院住院治疗。2018年9月20日司吾燕在南京市妇幼保健院流产。滁州市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，认定本次事故属于四级医疗事故，玛利亚医院负次要责任。对于双方当事人有争议的事实及证据，一审法院查明并认定如下：1.关于责任比例。根据医疗事故技术鉴定书，考虑司吾燕的备孕过程、玛利亚医院的诊治情况、错误程度等综合因素，法院酌情认定玛利亚医院承担40%的赔偿责任。2.关于司吾燕的各项损失。（1）医疗费：司吾燕主张64781.88元，玛利亚医院认为与做试管婴儿相关的53965.48元不应包括在内。法院认为，该损失应包括与做试管婴儿相关的费用及基因检测、健康咨询费用，故认定医疗费64781.8元。（2）误工费：司吾燕主张误工费共计117841元，其丈夫误工费30509.5元。法院认为，司吾燕提交了其劳动合同及单位证明材料，可以证明司吾燕的误工费为117841元；司吾燕要求赔偿其丈夫误工费，但其丈夫的误工费不属于直接经济损失，故不予认定。据此，认定误工费为117841元。（3）交通费：司吾燕主张交通费3550元，但未提交证据。考虑司吾燕必然发生交通费，根据就医次数、距离，法院酌定交通费为2000元。（4）住宿费：司吾燕主张房屋租赁费16000元。法院认为，司吾燕根据“忌劳累颠簸”而就近租房居住，是为了增加试管婴儿成功率，该损失不属于医疗事故的直接损失，故不予判赔。（5）精神损害抚慰金：司吾燕主张30000元，玛利亚医院认为过高。法院认为，考虑司吾燕通过试管婴儿技术已经怀孕24周，流产对其造成的精神痛苦较大，故酌情判赔3000元。以上医疗费、误工费、交通费共计184622.88元，由玛利亚医院承担40%的赔偿责任，计为73849.15元。玛利亚医院还应赔偿司吾燕精神损害抚慰金3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、滁州玛利亚妇产医院应于判决生效之日起十日内赔偿司吾燕各项损失共计73849.15元；二、滁州玛利亚妇产医院应于判决生效之日起十日内赔偿司吾燕精神损害抚慰金3000元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有病历、出院记录、医疗费票据、劳动合同书、证明、医疗事故技术鉴定书以及当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定的责任比例有无不当；2、一审认定的各项费用是否正确。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，滁州市医学会于2019年1月10日作出的医疗事故技术鉴定书分析意见载明，患者孕双胎，试管婴儿，孕妇属于高危妊娠，2018年9月18日出现下腹坠痛伴随少量阴道流血，属于先兆流产，到医院就诊，门诊医生未能及时发现，未予及时处理。9月19日症状加重，门诊医生仍未引起重视，误认为是便秘引起，也未加以处理。试管婴儿比正常妊娠流产率增高，也是导致患者流产的因素。结论为：本案例属于四级医疗事故，医方负次要责任。司吾燕、玛利亚医院对医疗事故技术鉴定书没有异议，一审法院据此认定玛利亚医院对司吾燕的损害后果承担40%的赔偿责任并无不当。玛利亚医院主张40%责任过高，其只应承担10%赔偿责任的上诉意见没有依据，本院对此不予采信。关于争议焦点2，关于医疗费，玛利亚医院认为，司吾燕在医疗事故前所产生的医疗费用，包括人工授精、试管婴儿、基因检测、健康咨询、检测等费用均应由司吾燕自行负担，与本次医疗事故侵权行为不具有直接的因果关系。该前期60025.48元的医疗费用不应作为本起侵权行为的直接损失。本院认为，司吾燕的损失应当包括前期人工授精、试管婴儿、基因检测、健康咨询等相关费用，该损失系司吾燕直接损失，一审法院认定医疗费64781.88元正确。关于误工费，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。误工期限应当以受害人伤后之日起计算。虽然司吾燕提供了劳动合同及单位证明材料，但其未能提供工资发放凭证等相关证据，不足以证明其实际误工损失，一审法院认定司吾燕误工费117841元不当，二审予以纠正。考虑司吾燕人工受孕试管婴儿流产，确实存在误工，根据司吾燕提供了劳动合同记载的月工资5000元，本院酌定司吾燕的误工期为6个月，司吾燕的误工费为30000元，玛利亚医院关于误工费的上诉部分成立，本院予以支持。关于护理费，司吾燕虽然在一审中主张赔偿其丈夫的误工费，但实际上该项费属于护理费范畴，司吾燕不过是以其丈夫的误工费的形式主张。司吾燕因医疗事故流产，精神遭受打击，确实需要家人陪伴，存在护理。一审法院对此未予认定不当，本院予以改判。司吾燕主张护理费30509.5元缺乏依据，根据司吾燕的实际情况，本院酌定司吾燕护理费为1200元（200元/天×6天）。关于精神损害抚慰金，本院认为，司吾燕属于非正常受孕，对做人工受孕试管婴儿充满艰辛和期待，流产前已怀孕24周，且为双胞胎。此次因医疗事故流产，其精神必然遭受一定痛苦，一审法院认定司吾燕的精神损害抚慰金3000元过低，二审予以调整，本院酌定司吾燕的精神损害抚慰金为20000元。经计算，司吾燕的总损失为97981.8元（医疗费64781.88元+误工费30000元+护理费1200元+交通费2000元），根据责任比例，玛利亚医院应赔偿39192.72元（97981.8元×40%），加上精神损害抚慰金20000元，玛利亚医院应实际赔偿司吾燕59192.72元。综上，一审判决关于误工费、护理费、精神损害抚慰金认定有误，二审予以改判，司吾燕、玛利亚医院部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6640号民事判决；二、滁州玛利亚妇产医院应于本判决生效之日起十日内赔偿司吾燕59192.72元；三、驳回司吾燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1015元，由司吾燕负担390元，滁州玛利亚妇产医院负担625元；二审案件受理费1015元，由司吾燕负担390元，滁州玛利亚妇产医院负担625元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇二〇年六月十日书记员 张可欣