湖南省常德市鼎城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0703刑再2号原公诉机关常德市鼎城区人民检察院。原审被告人覃腾旋（曾用名覃吉明），男，33岁，湖南省常德市鼎城区人，汉族，高中文化，经商，现住湖南省常德市鼎城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪（另案处理），于2019年4月13日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2019年5月15日被常德市鼎城区公安局执行逮捕，现羁押于湖南省汉寿县看守所。指定辩护人唐辉，湖南宏声律师事务所律师。常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人覃腾旋犯非法占用农用地罪一案，本院于2016年5月15日作出（2016）湘0703刑初91号刑事判决，该判决已发生法律效力。因本院院长发现原审判决错误，经本院审判委员会讨论，于2020年1月20日作出（2020）湘0703刑监2号再审决定，决定本案由本院另行组成合议庭再审。再审决定作出后，常德市鼎城区人民检察院于2020年2月19日以常鼎检刑检刑变诉[2020]1号变更起诉决定书变更指控被告人覃腾旋犯包庇罪。本院于2020年3月12日再审立案，依法另行组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。常德市鼎城区人民检察院指派检察员高晨宇出庭履行职务，原审被告人覃腾旋及其指定辩护人唐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定的事实、证据：2014年11月13日，被告人覃腾旋在常德市鼎城区石公桥镇××村8组、9组与当地村委会及村民签订租用“乌龟山”取土的协议，在其租用土地上取土销售，将“乌龟山”上的土用作常德市“梦幻桃花岛”的填土工程。2014年11月18日至2015年4月期间，被告人覃腾旋在未经国土资源部门的批准、未依法办理相关合法手续的情况下在“乌龟山”非法取土。经常德市鼎城区国土资源局现场勘测，被告人覃腾旋所占用的土地权属性质为王家桥村集体土地，土地地类为旱地。经常德市鼎城区国土资源局现场测绘，被告人覃腾旋在“乌龟山”非法取土，破坏农用地面积为11597.72平方米（17.4亩）。上述事实，有经庭审举证、质证的证人孙某1、孙某2、王某、罗某、贾某、杨某、钟某等人的证言，土地买卖合同、国土部门现场勘查笔录及测绘图、被告人覃腾旋及证人的户籍资料等证据证实。原审判决理由和判决结果：常德市鼎城区人民检察院指控被告人覃腾旋犯非法占用农用地罪罪名成立，被告人覃腾旋违反国家土地管理法规，未经国土主管部门批准，未依法办理相关手续，非法取土，造成17.4亩农用地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪；被告人覃腾旋到案后如实供述自己的犯罪事实，可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，认定被告人覃腾旋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人覃腾旋服判、未上诉，于2016年6月24日缴纳罚金人民币一万元，于2016年6月13日至2017年6月12日实行社区矫正，已执行完毕。因本院院长发现原审判决错误，经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款的规定，启动再审程序。再审中公诉机关的指控意见是：被告人覃腾旋明知贾某（另案处理）等人涉嫌犯罪，而为其顶包，作虚假供述，包庇贾某等人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以包庇罪追究其刑事责任，并建议判处被告人覃腾旋六个月至一年有期徒刑。再审中原审被告人覃腾旋辩称：其在第一次被调查时如实供述后，贾某给其打电话，要其把非法占用农用地的事认下来，其以为没有多大事就认了，后来2017年底贾某通过贾灿给了其28000元的好处费；对变更指控事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。再审中原审被告人覃腾旋的指定辩护人唐辉提出的辩护意见是：再审过程中，覃腾旋自愿认罪认罚，认罪悔罪态度良好，愿意自愿退赃，且系自动投案自首，建议对覃腾旋从轻处罚，并判处缓刑，以体现惩罚与教育相结合的原则、宽严相济的刑事政策，让其早日回归社会，报效社会和家人。经再审查明：2014年11月13日，案外人贾某（另案处理）租用常德市鼎城区石公桥镇××村8组、9组的“乌龟山”取土，为规避法律责任，贾某指使覃腾旋代其在租山取土合同上签名，在未经国土资源部门批准许可也未依法办理任何合法手续的情况下，贾某非法在“乌龟山”取土、卖土，造成11597.72平方米（17.4亩）集体所有的耕地（旱地）达到特别严重损毁程度。2015年12月贾某非法取土一事案发后，贾某指使覃腾旋帮其顶包将此事承担下来，并承诺如果覃腾旋被公安机关抓获，会想办法让覃腾旋早点放出来，不会亏待覃腾旋。此后覃腾旋在鼎城区执法人员调查、公安机关讯问时，均作虚假陈述、供述，包庇贾某等人，谎称该取土场是其一个人办的，与贾某、杨某（另案处理）无关；在原审审理过程中，覃腾旋对原公诉机关指控其犯非法占用农用地罪自愿认罪，对贾某等人的犯罪行为予以包庇，作虚假供述。原审判决作出后，覃腾旋于2016年6月24日缴纳罚金人民币10000元，贾某等人非法占用农用地的犯罪事实因覃腾旋的包庇行为长期未被追究，覃腾旋原审缓刑考验期间届满后，贾某向覃腾旋兑现了承诺,覃腾旋于2017年腊月的一天收到了贾某通过贾灿给其的28000元好处费。另查明，覃腾旋因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月8日被常德市鼎城区公安局列为网上逃犯；2019年4月13日覃腾旋在其父亲覃艾华的陪同下主动到鼎城区公安局投案，后如实供述了其包庇贾某非法占用农用地的犯罪事实和与他人共同寻衅滋事的犯罪事实。原判中覃腾旋因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年3月23日被刑事拘留，于2016年4月5日被取保候审，共先行羁押14日。上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.本院（2016）湘0703刑初91号刑事判决书，证明覃腾旋明知贾某等人涉嫌犯非法占用农用地罪而为其顶包，在原审审理过程中对原公诉机关指控其犯非法占用农用地罪自愿认罪，做虚假供述，原审判决覃腾旋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2.常德市鼎城区国土资源局地籍管理股于2016年1月14日出具的“覃腾旋取土场违法用地可能性、地类汇总”，证明经现场调查，贾某等人非法占用的王家桥村“乌龟山”农用地11598平方米，土地地类为旱地，权属性质为集体，权属单位是石公桥镇××村。3.覃腾旋与王家桥村8组、9组、村委会分别签订的合同书，证明覃腾旋受贾某指使，替贾某签订租山取土合同。4.覃腾旋等人的身份信息表，证明覃腾旋在作案时系完全刑事责任能力人。5.证人孙某1的证言，孙某1是王家桥村9组的村民，证明乌龟山归王家桥村8组、9组共同所有，贾某、杨某、覃腾旋以签订合同形式租赁该组13亩乌龟山的土地取土，自2014年11月18日开始取土，在国土资源局责令贾某等人不准拖土后，仍趁国土资源局工作人员不在时继续取土，乌龟山的土取走了一大部分，共取走约几千车土。6.证人王某的证言，王某是王家桥村8组村民，证明乌龟山归王家桥村8组、9组共同所有，贾某等几人以签订合同形式租赁该组10亩乌龟山的土地取土，自2014年11月18日开始取土，在国土资源局责令贾某等人不准拖土后，仍趁国土资源局工作人员不在时继续取土，乌龟山的土取走了一大部分，共取走约几千车土。7.证人孙某2的证言，孙某2是王家桥村9组组长，证明乌龟山那块地是王家桥村8组、9组的村民自留地，是集体土地，2014年下半年，贾某找到孙某2和罗某，想承租乌龟山取土取沙砾，前期商谈和出钱的都是贾某，按12000元／亩租了组里13亩乌龟山的土地，共156000元，只是在合同上签字的是贾某安排的一个叫覃腾旋的年轻人，覃腾旋没有参与乌龟山取土搞事，贾某还安排杨某具体负责土场取土卖土，罗某在土场“记码”；在取土之前，孙某2和罗某都跟贾某讲过“能不能取土我们说了不算，你自己要去办手续”，后来这个取土场被国土局叫停了，应该是没有办好手续。8.证人罗某的证言，罗某是王家桥村8组组长，证明乌龟山土地是王家桥村8组、9组的村民自留地，是集体土地，当时贾某出面和罗某、孙某2谈价后，以12000元／亩的价格将组里的乌龟山土地租给贾某，2014年11月，贾某要跟着他的一个叫覃腾旋的伢儿在租山取土合同上签字，不久贾某就给罗某支付了10万元；从签订合同后不久就开始取土，断断续续取土几个月，经征得贾某同意，罗某在取土场“记码”登记车数，一共取了至少有八千车土。9.被告人覃腾旋的供述与辩解，证明2014年11月的一天晚上，在石公桥镇××村一村民家里，王家桥村8组、9组的组长和部分村民都在，贾某也在场，覃腾旋按照贾某的意思在租用乌龟山取土的合同上签了字，之后的取土卖土覃腾旋都没有参与，只是中途受贾某的安排去石公桥国土所、鼎城区国土局办过临时取土的证明，但是国土部门没有批准，还参与了国土部门到乌龟山取土现场测绘的事情，关于乌龟山取土这件事，贾某才是真正老板，杨某从土场开业第一天到最后被查获，都一直负责土场的管理；2016年3月底，覃腾旋得知自己因涉嫌非法占用农用地一事被公安机关列为网上逃犯，就联系了贾某，贾某就要覃腾旋把这个事一个人承担下来，并承诺会想办法把覃腾旋捞出来；考虑到贾某的交代和贾某在社会上的威名，覃腾旋被公安机关抓获后直至案件审结，均作虚假供述称乌龟山取土场是其一个人搞的，贾某、杨某只是在其购买乌龟山时帮他出面协调了一下和村里的关系，帮贾某顶了包，2017年腊月二十几，贾某安排贾灿给了覃腾旋28000元作为顶包的补偿；2019年4月13日在其父亲覃艾华的陪同下，覃腾旋到公安机关投案自首，如实供述帮贾某顶包、包庇贾某非法占用农用地的事实及与他人共同寻衅滋事的犯罪事实。10.同案人贾某的供述与辩解，证明2014年在石公桥镇××村××土、卖土是贾某为主搞的，贾某找王家桥村8组、9组村民和村委会联系签合同，以12000元／亩买的山，合同签字是贾某要覃腾旋背个名签的，贾某再联系当时搞“梦幻桃花岛”项目的天鹰公司的戴总卖土，请杨某具体负责卖土的事实；覃腾旋因为取土场的事坐牢完全是帮贾某顶的包，覃腾旋被公安机关上网追逃后，覃腾旋打电话告诉贾某，贾某当时要覃腾旋一个人把这个事担起，等贾某回来会帮他，当时国土部门调查这个事时，贾某就按照之前约定的，把事情推到覃腾旋的身上，跟覃腾旋交代把这个事担下来，不要把贾某和杨某讲出来，后来国土部门调查时，覃腾旋开始讲的是事实，贾某交代覃腾旋后，覃腾旋就改口了；后来覃腾旋被判了缓刑，之后为了补偿覃腾旋，贾某安排人跟覃腾旋给了几万元钱（具体多少钱不记得了）。11.常德市鼎城区农业农村局出具的耕地质量损毁鉴定意见书，证明案发的石公桥镇××村8组、9组“乌龟山”17.4亩地块，为挖山取土形成深坑，田间基础设施全部遭到损毁，排灌功能丧失，土体移除，丧失基本耕作能力，经专家组综合评定，被损毁的17.4亩耕地，达到特别严重损毁程度。12.现场勘测笔录及勘测现场照片、测绘图，证明2016年1月14日，鼎城区国土资源局执法大队工作人员钟志强、郑治政对石公桥镇××村8组、9组“乌龟山”被破坏土地进行了现场勘测，经测绘，该取土场面积为11597.72平方米。本院认为，被告人覃腾旋明知贾某等人是实际非法占用农用地的行为人且涉嫌犯非法占用农用地罪，而作虚假供述为其顶罪，包庇贾某等人，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人覃腾旋犯包庇罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人覃腾旋包庇行为完成后，自动投案，并如实供述自己包庇贾某等人非法占用农用地罪的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人覃腾旋的包庇行为直接导致贾某等人长期逃避法律制裁，造成较为恶劣的社会影响，且被告人覃腾旋除犯包庇罪外，还涉嫌犯寻衅滋事罪，故对其不适用缓刑，本院对指定辩护人唐辉的缓刑辩护意见不予采纳；公诉机关提出判处被告人覃腾旋六个月至一年有期徒刑的量刑建议适当，本院予以采纳。原审中被告人覃腾旋缴纳的罚金10000元，属于覃腾旋供包庇犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库,因该款已于2016年6月24日上缴国库，可视为在本案中已没收上缴国库；被告人覃腾旋因包庇行为实际获得贾某给予的28000元好处费，该款属于覃腾旋的违法所得，应当予以追缴；原审被告人覃腾旋因作假证包庇导致其涉嫌犯非法占用农用地罪被先行羁押，系其自己的包庇行为导致，应自行承担该后果，不予折抵本案执行刑期。对指定辩护人唐辉提出的覃腾旋构成自首，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳，对其他从轻处罚的辩护意见不予采纳。综上，因被告人覃腾旋的虚假供述、故意包庇，导致原审对非法占用农用地罪犯罪事实认定错误，继而导致原审适用法律错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第四十五条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703刑初91号刑事判决；二、被告人覃腾旋犯包庇罪，判处有期徒刑九个月；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算）。三、对被告人覃腾旋违法所得人民币28000元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗尚春审 判 员  夏 霜人民陪审员  胡中琴二〇二〇年六月十一日法官助理曹灿书记员陈红附判决引用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。