湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终35号原公诉机关鹤峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨杰，男，1992年3月12日出生于湖北省鹤峰县，苗族，初中文化，住鹤峰县。因本案，于2018年7月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。上诉人（原审被告人）向奎，男，1983年9月7日出生于湖北省鹤峰县，土家族，小学文化，住鹤峰县，司机。因吸食毒品，于2018年7月4日被抓获，次日被鹤峰县公安局行政拘留15日。因本案，于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。原审被告人黄健，绰号健哥，男，1975年5月11日出生于湖北省荆州市，汉族，大专文化，住荆州市荆州区，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年5月10日被荆州市荆州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金3000元，2016年1月26日刑满释放。因本案，于2018年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。原审被告人李虎军，绰号虎子，男，1976年2月10日出生于湖北省鹤峰县，土家族，小学文化，住鹤峰县，无业。因本案，于2018年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。原审被告人李林星，男，1997年12月6日出生于湖北省鹤峰县，土家族，住鹤峰县，学生。因本案，于2018年7月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月18日被执行逮捕，经鹤峰县人民法院决定，于2020年1月13日对其取保候审。鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人黄健、李虎军、杨杰、向奎、李林星犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂2828刑初52号刑事判决。原审被告人杨杰、向奎不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，核实了全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，被告人黄健、李虎军、杨杰、向奎、李林星均系吸毒人员，五被告人贩卖毒品的具体犯罪事实如下：一、被告人黄健的犯罪事实2018年1月以来，被告人黄健在其位于荆州市荆州区荆北路38号家中、荆州市沙市区鄂中南机电大市场唐某经营的鑫运物流公司等地点，向李虎军、唐某等人贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）8次，共计201.5克，收毒资46500元（以下币种均为人民币）。具体犯罪事实如下：1.2018年3月的一天，黄健在荆州市沙市区鄂中南机电大市场唐某经营的鑫运物流公司二楼一房间内，向李虎军贩卖甲基苯丙胺100克，收取毒资20000元；2.2018年6月13日，黄健在其位于荆州市荆州区荆北路38号家中，向李虎军贩卖100克甲基苯丙胺，通过微信收取毒资25000元；3.2018年1月9日至2018年3月31日，吸毒人员唐某向黄健购买甲基苯丙胺，通过微信给黄健转账1500元，黄健在收取毒资后，在荆州市沙市区鄂中南机电大市场鑫运物流公司向唐某贩卖甲基苯丙胺6次，共计1.5克。2018年7月26日，鹤峰县公安局民警将李虎军押解至荆州市荆州金龙大酒店一房间，李虎军通过微信向黄健购买甲基苯丙胺。当日20时许，黄健在准备进入房间进行交易时，被公安民警抓获。到案后，黄健如实供述了犯罪事实。另查明，2018年7月27日，公安机关对黄健位于荆州市荆州区荆北路38号住宅进行了搜查。在黄健的住宅里搜出疑似甲基苯丙胺晶体、疑似甲基苯丙胺片剂，经称重，疑似甲基苯丙胺晶体净重7.62克、疑似甲基苯丙胺片剂5.26克。公安机关对上述疑似物品进行扣押，经鉴定，均检出“甲基苯丙胺”成分。公安机关还扣押了黄健的苹果手机两部，电子秤两个，玻璃瓶一个，铁盒一个，黑色帆布腰包一个。还查明，2011年5月10日，被告人黄健曾因贩卖毒品罪，被湖北省荆州市荆州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金3000元，于2016年1月26日被释放。二、被告人李虎军的犯罪事实2016年12月以来，被告人李虎军从被告人黄健等人手中购买的甲基苯丙胺，一部分用于自己吸食，一部分用塑料袋分装成小包，再进行贩卖。李虎军贩卖甲基苯丙胺有两种方式，一是进行当面交易毒品；二是采取俗称“丢包”的方式，即将小包的甲基苯丙胺藏匿于鹤峰县容美镇城区华龙半岛楼梯间消防栓后、华荣酒店消防栓后、卫生间洗手台下及空调外机下、林业小区A栋消防栓后及白色水管内、杨柳湾巷子棺材底部及房檐下、容阳半岛B栋鸿鸿宾馆消防栓后、连升桥两侧公共厕所等各种不为人注意的地方，由购毒者微信联系李虎军，李虎军将藏毒地点用短信、微信小视频或微信语音告知购毒者自行取货，购毒者将毒资通过微信转给李虎军。李虎军采取上述方式，向杨杰、唐某、覃某某、鲁某、张某1、张某2、向奎等人贩卖甲基苯丙胺285次，共计136.5克，收毒资123823元。具体犯罪事实如下：1.2017年8月14日至2018年6月27日，被告人杨杰向李虎军211次购买甲基苯丙胺，通过微信共向李虎军转账77123元，李虎军在每次收取毒资后，以“丢包”的方式向杨杰贩卖甲基苯丙胺，共计77.1克；2.2018年2月13日、2月14日，吸毒人员唐某2次（每次200元）向李虎军微信转账400元，李虎军在收取毒资后，以“丢包”的方式向唐某贩卖甲基苯丙胺0.4克；3.2016年11月13日至2018年6月24日，吸毒人员覃某某61次向李虎军购买甲基苯丙胺，通过微信共向李虎军转账31800元，李虎军在每次收取毒资后，以“丢包”的方式向覃某某贩卖甲基苯丙胺共计31.8克；2018年3月16日，覃某某通过微信联系李虎军购买甲基苯丙胺并按照要求来到宏平物流院内，李虎军将0.8克甲基苯丙胺装在芙蓉王烟盒内从楼上扔给覃某某，覃某某得到甲基苯丙胺后通过微信给李虎军转账800元；4.2018年5月31日至6月14日，吸毒人员鲁某5次向李虎军购买甲基苯丙胺，其通过微信共向李虎军转账4700元，李虎军在每次收取毒资后，以“丢包”的方式向鲁某贩卖甲基苯丙胺共计2.4克；5.2018年6月12日，吸毒人员张某1通过微信联系李虎军购买甲基苯丙胺，李虎军通过微信小视频将冰毒放置位置发送给张某1，张某1据此在溇水大桥靠近海通大市场清水走廊旁的公共厕所女卫生间洗手池底部将李虎军“丢包”的甲基苯丙胺1克取走，并通过微信向其转账1000元；6.2018年3月24日、3月27日、3月31日，被告人向奎和吸毒人员张某2共同出资，由向奎分3次（每次1000元）向李虎军微信转账3000元。李虎军每次将甲基苯丙胺放置地点告知向奎，向奎再转告张某2，由张某2在容美镇林业小区“威廉酒吧”外的楼道一灭火箱内、步行街外贸二楼楼梯拐角处墙角上的一个三通水管内、杨柳湾移动营业厅外的自助缴费机上面将李虎军“丢包”的3克甲基苯丙胺取走；7.2018年6月李虎军在恩施州中心医院住院治疗期间，一男子通过他人介绍找李虎军购买甲基苯丙胺，李虎军与该男子见面后按每克250元的价格向其贩卖甲基苯丙胺20克，收毒资5000元。另查明，2018年7月9日18许，公安机关将住在湖南省张家界市永定区子午路华都山庄华都国际6栋1单元1602室的李虎军抓获，并对该房屋进行了搜查。在李虎军一黑色帆布腰包内搜出疑似甲基苯丙胺白色晶体、疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。经称重，可疑白色晶体净重43.95克，疑似甲基苯丙胺片剂净重0.25克。2018年7月10日，公安机关对李虎军在鹤峰县容美镇城区可能“丢包”藏匿毒品的华荣宾馆、林业小区等地进行现场勘验，查获疑似甲基苯丙胺晶体。经称重，可疑白色晶体净重16.21克。2018年7月11日，公安机关对李虎军在鹤峰县容美镇后坝宏平物流院内的租住屋进行搜查，搜出疑似甲基苯丙胺白色晶体，经称重，可疑白色晶体净重2.82克。公安机关对上述疑似物品进行扣押，经鉴定，均检出“甲基苯丙胺”成分。公安机关还扣押里李虎军使用的vivo牌白色手机一部、黑色帆布腰包一个。再查明，2018年7月26日，鹤峰县公安局民警将被告人李虎军押解至荆州市荆州金龙大酒店一房间，李虎军通过微信向被告人黄健购买甲基苯丙胺。当日20时许，黄健在准备进入房间进行交易时，被公安民警抓获。三、被告人杨杰的犯罪事实2017年8月以来，被告人杨杰从被告人李虎军、“阿斌”等人手中购买冰毒后，将购买的甲基苯丙胺或加价转卖，或从中截取一部分，或分成小包进行贩卖，向汪某、陶某、李林星、陈某、“小黑”等人贩卖甲基苯丙胺133次，共计49.04克，收毒资49192元。具体犯罪事实如下：1.2017年8月14日至2018年6月24日，杨杰将在李虎军手中购得的甲基苯丙胺，或加价转卖，或从中截取一部分，或分成小包向吸毒人员汪某、被告人李林星等人贩卖130次，共计48.59克，收取毒资48592元；2.2018年7月12日，吸毒人员陶某电话联系杨杰购买甲基苯丙胺，并通过微信向杨杰支付200元。杨杰将从“阿斌”处购得的0.15克甲基苯丙胺交给李林星，叫李林星将毒品放置在某一地点。李林星将毒品放在容美镇华龙半岛二号楼负一楼消防通道的消防栓顶部，李林星将毒品放置位置告诉杨杰，杨杰遂通知陶某自行取走；3.2018年7月13日，吸毒人员“小黑”联系杨杰购买甲基苯丙胺，并通过微信向杨杰支付200元，杨杰将从“阿斌”处购得的0.15克甲基苯丙胺给李林星，叫李林星将毒品放置在某一地点。李林星将毒品放在容美镇华龙半岛二号楼负一楼消防通道的消防栓顶部，李林星将毒品放置位置告诉杨杰，杨杰遂通知“小黑”自行取走；4.2018年7月13日，陈某（吸毒人员）电话联系杨杰购买甲基苯丙胺，并通过微信向杨杰支付200元，杨杰在将从“阿斌”处购得的0.15克甲基苯丙胺交给了陈某。2018年7月13日，公安机关在鹤峰县容美镇华龙半岛二栋1802室将被告人杨杰抓获，到案后，杨杰如实的供述了贩卖毒品的犯罪事实。公安机关扣押了杨杰的白色苹果手机一部。四、被告人向奎的犯罪事实2018年3月以来，被告人向奎将从他人手中购买的甲基苯丙胺分成小包进行贩卖。购毒者通过手机联系向奎，并以微信转账的方式将毒资转入向奎账户，由向奎在容美镇桂花桥廉租房、容美镇益通车站、“恒隆宾馆”2098房间、“平静客栈”408房间等地点向张某2、姜某、向某等人贩卖甲基苯丙胺64次，共计34.5克，收毒资25865元。具体犯罪事实如下：1.2018年3月1日至2018年4月14日，吸毒人员张某2找向奎购买甲基苯丙胺，通过微信给向奎共转账13595元，向奎在收取毒资后，将甲基苯丙胺送至容美镇“恒隆宾馆”2098号、“平静客栈”408号等张某2所开的宾馆房间，向张某2贩卖甲基苯丙胺31次，共计23.7克；2.2018年3月12日至2018年6月9日，吸毒人员姜某给向奎通过微信转账11370元，向奎在收取毒资后以“丢包”的方式向姜某贩卖甲基苯丙胺30次，共计10克；3.2018年7月3日，吸毒人员向某电话联系向奎购买甲基苯丙胺，向奎在容美镇桂花桥廉租房将0.2克冰毒贩卖给向某，并通过微信支付收取200元毒资；同日，向某再次电话联系向奎购买甲基苯丙胺，向奎在容美镇益通车站外将0.3克甲基苯丙胺贩卖给向某，并通过微信支付收取300元毒资；7月4日，向奎在华龙半岛大门口将0.3克甲基苯丙胺贩卖给向某，并通过微信支付收取400元毒资。2018年7月4日，公安机关在金倡宾馆进行检查时，发现入住该宾馆的被告人向奎涉嫌吸食毒品，遂口头传唤向奎到鹤峰县公安局容美派出所，在审查中，向奎如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。在向奎随身携带的手包中，查获疑似甲基苯丙胺晶体，经称重，可疑白色晶体净重1.48克。公安机关对上述疑似物品进行扣押，经鉴定，均检出“甲基苯丙胺”成分。公安机关还扣押了向奎手机一部。后鹤峰县公安局以向奎吸食毒品为由，对其行政拘留15天，并对向奎涉嫌贩卖毒品进行立案侦查。2018年7月20日，向奎被刑事拘留。五、被告人李林星的犯罪事实被告人李林星经常与被告人杨杰一起吸食毒品。2018年5月以来，李林星四次应杨杰的要求，将杨杰贩卖给吸毒人员的甲基苯丙胺藏于容美镇华龙半岛，后将具体位置告知杨杰，杨杰遂通知购毒者取走毒品。1.2018年5月的一天，购毒者找杨杰购买甲基苯丙胺，李林星按照杨杰的要求，将约0.2克甲基苯丙胺藏于容美镇华龙半岛2号楼负一楼消防栓顶部，后将具体位置告知杨杰，杨杰遂通知购毒者取走毒品；过了没几天，李林星再一次按照杨杰的要求，将约0.2克甲基苯丙胺藏于容美镇华龙半岛1号楼一楼消防通道墙角地面上，后将具体位置告知杨杰，杨杰通知购毒者取走毒品；2.2018年7月12日，吸毒人员陶某找杨杰购买甲基苯丙胺，李林星按照杨杰要求，将0.15克甲基苯丙胺藏于容美镇华龙半岛2号楼负一楼消防通道一消防栓顶部，后将具体位置告知杨杰，杨杰遂通知陶某取走毒品；3.2018年7月13日，吸毒人员“小黑”找杨杰购买甲基苯丙胺，李林星应杨杰要求，将杨杰用卫生纸包着的0.15克甲基苯丙胺藏于华龙半岛2号楼负一楼消防通道一消防栓顶部，后将具体位置告知杨杰，杨杰遂通知“小黑”取走毒品。2018年7月13日，公安机关在华龙半岛汪某家抓捕被告人杨杰时，将与杨杰一起吸食毒品的李林星抓获。公安机关在审查时，李林星如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（照片形式）等物证。2.身份证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单，微信转账记录（截图），现场检测报告，行政处罚决定书、生效刑事判决书等书证。3.证人唐某、覃某某、鲁某、张某1、张某2、覃某2、汪某、陈某、姜某、向某等证言。4.鉴定意见。5.搜查、称量、取样、辨认、现场勘验等笔录。6.监控录像、审讯录像等视听资料。7.五名被告人的供述与辩解。关于被告人李虎军的辩护人提出的公诉机关指控李虎军贩卖甲基苯丙胺192.7克、毒资123823元证据不充分的辩护意见。经查，在毒品买卖过程中，李虎军和购毒人员并没有对毒品进行精确的称量，购毒人员依据支付的毒资来推断购买毒品的数量，一般在1000元1克以上；李虎军在公安机关供述，有大约1000元1克的，也有1000元1克以上的，但当庭供述为1000元1克。公诉机关指控李虎军贩卖毒品的数量依据的是购买毒品人员的证言，绝大多数按1000元1克以上来计算。根据有利于被告人的原则，对李虎军贩卖毒品的数量，应当按照李虎军到庭确认的每克1000元来计算其贩卖毒品的数量。经按此标准计算，李虎军贩卖毒品数量为136.5克。李虎军贩卖毒品收取毒资123823元的事实有购毒人员的证言、李虎军的供述、微信转账记录等予以证实，证据确实、充分。故对辩护人的辩护意见予以部分采纳。对李虎军贩卖甲基苯丙胺的数量调整为136.5克。关于被告人李虎军的辩护人提出的李虎军具有立功表现的辩护意见。经查，2018年7月26日，鹤峰县公安局民警将李虎军押解至荆州市荆州金龙大酒店一房间，李虎军通过微信向被告人黄健购买甲基苯丙胺。当日20时许，黄健在准备进入房间进行交易时，被公安民警抓获。李虎军的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，应当认定具有立功表现。对辩护人的该辩护意见予以采纳。关于被告人杨杰的辩护人提出的指控杨杰贩卖冰毒数量中有100.7克没有依据的辩护意见。经查，公诉机关指控2017年8月14日至2018年6月27日杨杰211次向李虎军购买甲基苯丙胺共计103.8克，除2018年6月27日、2018年2月7日两次购买的3.1克杨杰吸食外，其余100.7克为贩卖数量。公诉机关是以杨杰购买毒品的数量来认定其贩卖毒品的数量。本案在前查明李虎军的贩卖毒品数量时，认定2017年8月14日至2018年6月27日，杨杰向李虎军购买甲基苯丙胺211次，共计77.1克。杨杰211次向李虎军购买毒品均有微信转账记录。吸毒人员向杨杰购买毒品每次都是通过微信转账给杨杰后，杨杰再转给李虎军。公诉机关提交的杨杰的微信转账记录给李虎军转出211次中，只有130次（2018年6月27日、2018年2月7日两次除外，这两次公诉机关认定是杨杰吸食的）有其他人员给杨杰的微信转入记录。杨杰系吸毒人员，其向李虎军购买的毒品有部分为自己或和他人共同吸食。杨杰向李虎军微信转账购买的毒品中，将没有他人微信给杨杰转入的部分，也认定为杨杰贩卖的毒品，证据不充分。故对该部分毒品认定为杨杰吸食的毒品，不应该计入贩卖数量。对辩护人的该辩护意见予以部分采纳，对杨杰贩卖毒品的数量予以调整。根据给杨杰微信转入130次的转账金额，结合前面对李虎军给杨杰贩卖毒品的数量，杨杰在李虎军手中购买毒品后，又贩卖的数量为48.59克。关于被告人向奎的辩护人提出向奎向证人张某2和姜某贩卖毒品的数量不能确定的辩护意见。经查，证人张某2、姜某向向奎购买毒品的数量，公诉机关提供了微信转账记录、证人张某2、姜某的证言、向奎在公安机关的供述等证据予以证实，向奎当庭的供述与上述证据能够相互印证，可以证实向奎向证人张某2和姜某贩卖毒品的数量。对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人李林星的辩护人提出的2018年5月李林星两次放置毒品的事实存疑的辩护意见。经查，公安机关在处理李林星吸食毒品案件中，李林星如实供述了自己按被告人杨杰要求放置毒品的犯罪事实，在公安机关的随后几次讯问时，均供述稳定，且与李林星当庭供述一致。杨杰在公安机关的供述及当庭供述、证人汪某的证言与李林星的供述相互印证，能够证实李林星2018年5月两次放置毒品的事实。对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人向奎、李林星自首的问题。经查，被告人向奎、李林星均是在因吸食毒品被公安机关审查时，如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。向奎、李林星的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自首的规定，应该认定为自首。一审法院审理认为，被告人黄健、李虎军、杨杰、向奎、李林星违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公安机关查获并扣押的黄健的甲基苯丙胺7.62克、甲基苯丙胺片剂5.26克；李虎军的甲基苯丙胺62.98克，甲基苯丙胺片剂0.25克；向奎的甲基苯丙胺1.48克，根据“武汉会议纪要”（法[2015]129号）精神，应认定为三被告人贩卖的毒品，但上述毒品尚未流入社会，可在量刑时酌情予以从轻处理。故黄健贩卖毒品8次、贩卖甲基苯丙胺209.12克、甲基苯丙胺片剂5.26克；李虎军贩卖毒品285次，贩卖甲基苯丙胺199.48克、甲基苯丙胺片剂0.25克；杨杰贩卖毒品次数133次，贩卖甲基苯丙胺49.04克；向奎贩卖毒品次数64次、贩卖甲基苯丙胺35.98克；李林星贩卖毒品次数4次，贩卖甲基苯丙胺0.7克。公诉机关指控的各被告人贩卖毒品的数量和次数与审理查明不一致的予以调整。杨杰与李林星系共同犯罪，在共同犯罪中，杨杰起主要作用，系主犯，李林星起次要作用，系从犯。黄健三次以上贩卖毒品，应从重处罚；黄健曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；黄健到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；黄健系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚，根据黄健的犯罪次数、犯罪数额、社会危害程度、认罪悔罪表现，对黄健应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项处罚。李虎军向三人以上或者三次以上贩卖毒品，应从重处罚；李虎军到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功表现，可以从轻或者减轻处罚；李虎军系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚，根据李虎军的犯罪次数、犯罪数额、社会危害程度、认罪悔罪表现，决定对李虎军减轻处罚。杨杰向三人以上或者三次以上贩卖毒品，应从重处罚；杨杰到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，杨杰系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚，根据杨杰的犯罪次数、犯罪数额、社会危害程度、认罪悔罪表现，决定对杨杰从轻处罚。向奎向三人以上或者三次以上贩卖毒品，应从重处罚；向奎系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；向奎系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处；向奎在庭审时，表示认罪认罚，可以从宽处理，根据向奎的犯罪次数、犯罪数额、社会危害程度、认罪悔罪表现，决定对向奎从轻处罚。李林星三次以上贩卖毒品，应从重处罚；李林星系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；李林星系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；李林星系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚，根据李林星的犯罪次数、犯罪数额、社会危害程度、认罪悔罪表现，决定对李林星减轻处罚。各被告人的辩护人提出的与上述评判一致的辩护意见予以采纳。公安机关扣押在案的含有甲基苯丙胺成分的毒品，依法予以没收，并由扣押机关依法处理；李虎军违法所得123823元、向奎违法所得25865元，杨杰违法所得49192元，黄健违法所得46500元，依法予以追缴。公安机关扣押在案并随案移送的被告人的手机、电子称等物品，系作案工具，应依法予以没收。向奎系吸毒人员，以贩养吸，在贩卖毒品的犯罪工程中，伴有吸食毒品的违法行为，故向奎因吸食毒品被行政拘留的15天，应当折抵贩卖毒品犯罪的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第四款、第七款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十五条、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元；二、被告人李虎军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人杨杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人向奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人李林星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；六、被告人黄健违法所得46500元，被告人李虎军违法所得123823元，被告人杨杰违法所得49192元，被告人向奎违法所得25865元，依法予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的被告人李虎军的甲基苯丙胺62.98克，甲基苯丙胺片剂0.25克；被告人向奎的甲基苯丙胺1.48克；被告人黄健的甲基苯丙胺7.62克、甲基苯丙胺片剂5.26克，依法予以没收，并由扣押机关依法处理；公安机关扣押并随案移送的作案工具李虎军的vivo牌白色手机、黑色帆布腰包，被告人向奎手机一部，被告人杨杰的白色苹果手机一部，被告人黄健的苹果手机两部、电子秤两个、玻璃瓶一个、铁盒一个、黑色帆布腰包一个，依法予以没收。杨杰上诉提出：一审认定上诉人贩卖毒品数量为48.59克是推定的，没有事实依据。1.杨杰被抓获现场没有发现毒品。2.对他人给杨杰转账是基于什么目的，侦查机关没有对转账的人调查核实，其中给杨杰转账的夏某、军军（君君）、如妖、田某、猴子、李某（李某儿）是不吸食毒品的，所以不能因为有他人转账而认定是杨杰给他人贩卖毒品。杨杰给李虎军转账也存在多种情形，是不是贩卖毒品需要用证据说话。一审虽然对杨杰吸食的毒品给予了扣减，但数量的认定仍没有依据。本案中除陶某、小黑、陈某购买的0.45克毒品外，对其他转账人是否系购买毒品没有查明。请求撤销原判并依法改判。向奎上诉提出：1.原判缺乏对上诉人所贩卖毒品克数的认定事实和依据。2.同案人杨杰所贩卖毒品为133次，共计49.04克，毒资49192元，判刑13年6个月，上诉人当庭认罪认罚，且有自首、立功等法定减轻和从轻量刑情节的前提下判11年6个月，量刑不平衡。请求撤销原判决予以改判。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对上诉人杨杰、向奎提出的上诉理由，本院评判如下：杨杰提出一审认定上诉人贩卖毒品数量为48.59克是推定的，没有事实依据。本案中除陶某、小黑、陈某购买的0.45克毒品外，对其他转账人是否系购买毒品没有查明。根据相关法律、司法解释的规定，在贩卖毒品犯罪案件中认定毒品数量时，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。经审查，杨杰到案后多次接受公安机关讯问，并有讯问的同步录音录像光盘在卷，其供述过程自然、内容稳定，一审庭审时杨杰对公诉机关出示的相关供述等证据亦无异议，且其供述能与李虎军供述、手机转账记录等其他证据相吻合，该部分证据均应当作为定案证据采信。一审判决据此认定2017年8月14日至2018年6月27日期间，杨杰向李虎军购买甲基苯丙胺211次，共计77.1克，扣除其中没有他人给杨杰微信转账所对应的次数、毒品数量后，确定杨杰贩卖的该部分毒品为130次，共计48.59克的事实清楚，证据确实、充分，且关于杨杰贩卖冰毒数量认定的分析符合相关法律规定，本院予以确认。杨杰提出的该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。向奎提出原判缺乏对其所贩卖毒品数量的认定事实和依据。经审查，向奎给吸毒人员张某2、姜某、向某1贩卖毒品的数量，在案有微信转账记录、吸毒人员的证言及向奎在公安机关的供述等证据予以证实，且在一审庭审时向奎对起诉指控的事实、罪名和相关证据均无异议，足以认定。向奎所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨杰、向奎、原审被告人黄健、李虎军、李林星违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任。其中黄健贩卖毒品8次、贩卖甲基苯丙胺209.12克、甲基苯丙胺片剂5.26克；李虎军贩卖毒品285次，贩卖甲基苯丙胺199.48克、甲基苯丙胺片剂0.25克；杨杰贩卖毒品133次，贩卖甲基苯丙胺49.04克；向奎贩卖毒品64次、贩卖甲基苯丙胺35.98克；李林星贩卖毒品4次，贩卖甲基苯丙胺0.7克。黄健曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；三次以上贩卖毒品，应从重处罚；到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。李虎军多次向多人贩卖毒品，应从重处罚；到案后，协助公安机关抓获同案犯，应当认定为立功表现，可以从轻或者减轻处罚；系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。杨杰与李林星系共同犯罪，在共同犯罪中，杨杰起主要作用，系主犯，李林星起次要作用，系从犯；杨杰多次向多人贩卖毒品，应从重处罚，其到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。向奎多次向多人贩卖毒品，应从重处罚；系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚；一审庭审时能认罪认罚，可以从宽处理。李林星多次参与贩卖毒品，应从重处罚；构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；系有吸毒情节的贩毒人员，可酌情从轻处罚。公安机关办案过程中查扣的毒品尚未流入社会，可在量刑时酌情予以考虑。一审判决根据上述量刑情节，决定对李虎军、李林星减轻处罚，对杨杰、向奎从轻处罚符合法律规定，判处的刑罚适当，体现了不同量刑情节在刑罚量上的区别，本院予以认可。向奎所提原判量刑不平衡及向奎、杨杰所提请求改判的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。公安机关扣押在案的毒品，依法应予没收；公安机关扣押在案并随案移送的手机、电子称等物品，系作案工具，应依法予以没收；李虎军、向奎、杨杰、黄健的违法所得亦应依法予以追缴。一审对上述涉案物品和财物的判决适当。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年六月十二日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰