天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1688号上诉人（原审被告）：天津中冶和苑置业有限公司，住所地天津市红桥区勤俭道200号区建委大楼东南角204号。法定代表人：邓洪青，董事长。委托诉讼代理人：汪川，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡钦，北京市环球律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天津市红桥区住房和建设委员会，住所地天津市红桥区邵公庄大街5号。法定代表人：于鹏洲，主任。委托诉讼代理人：刘宏，男，该单位干部。委托诉讼代理人：李家泰，天津中宏律师事务所律师。原审第三人：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道街办事处北侧。法定代表人：李福山，总经理。委托诉讼代理人：邢香玉，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王佳星，男，该公司职员。上诉人天津中冶和苑置业有限公司（以下简称中冶和苑公司）因与被上诉人天津市红桥区住房和建设委员会（以下简称区住建委）、原审第三人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司）合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中冶和苑公司委托诉讼代理人汪川、被上诉人区住建委委托诉讼代理人刘宏、李家泰，原审第三人二十二冶公司委托诉讼代理人邢香玉、王佳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶和苑公司上诉请求：1.依法撤销天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初3446号民事判决，改判驳回被上诉人区住建委一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人区住建委承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，存在严重事实认定错误。1.一审判决未查明和苑居住区起步区B区定向安置房项目第三组团施工楼第16、17、18、19号楼（以下简称涉案项目）的具体施工履行情况。在上诉人建设施工的涉案项目是否存在延期问题以及延期天数均未查明的情况下，一审法院简单依据被上诉人提交的一份汇总表格认定2013年11月为打桩时间并据此推算完工时间及违约金的计算期限，明显缺少事实依据；2.一审判决未查明涉案项目工期延误存在被上诉人的过错因素。被上诉人在合同履行过程中存在拆迁滞后、相关证照办理进度迟缓、资金回款滞后、平改坡的重大设计变更、第三方干扰以及因施工噪音引发扰民等项问题，导致上诉人根本无法按照原计划正常施工，并导致施工发生延误，前述原因皆非上诉人自身的原因，不应由上诉人承担因此导致的工期延误的责任和后果，一审法院将工期延误的责任全部归咎于上诉人，属于认定事实错误；3.一审判决未查明被上诉人所主张违约金的前提条件尚未成熟，亦未查明违约金的计算依据。依据双方回购协议第11.2条的约定，上诉人承担责任的前提条件是“导致甲方对第三方违约或造成损失的”，上诉人方才承担违约责任，本案中，被上诉人未举证证明因上诉人的违约行为导致其对第三方违约或遭受损失，被上诉人无权依据合同的约定向上诉人主张权利，更无权向上诉人索赔延迟60天以后的违约金；一审法院判决上诉人支付被上诉人全额违约金没有合同依据。二、根据法律规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审中，上诉人已经明确向一审法院提出违约金过高的抗辩意见，但一审法院未查明被上诉人是否存在实际损失以及实际损失金额，更未对约定的违约金是否过高作出认定。区住建委辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.一审判决确认涉诉楼房打桩时间正确。上诉人一审期间未提交涉诉楼房的具体打桩时间，而施工人二十二冶公司明确表示涉案楼房具体的打桩时间、封顶时间等材料均交付给上诉人，在上诉人不提交相应证据的情况下，一审法院依法认定2013年11月为打桩时间并无不当；2.上诉人上诉称工程延期并非其自身原因造成无事实依据；3.涉诉楼栋至今未能竣工交付的真实原因是上诉人的原股东和新股东都拒绝向涉诉楼栋投资，导致目前工作无法推进，亦造成涉诉楼房延期交付的主要原因；4.上诉人延期交付涉诉楼房，给被上诉人造成巨大的经济损失。①涉案楼房未交付，上亿元销售额无法回笼，造成巨额利息损失。②涉诉工程系安居工程，关系民生问题，为妥善解决拆迁居民早日搬入新房，被上诉人为此垫付了巨额资金，至2019年11月26日，被上诉人已经支付27栋楼的全部工程款17.648亿元，按照协议约定已经多支付回购款约2.9亿元，包括10%尾款和40%五栋楼的工程款，被上诉人提前支付的回购款产生巨大的财务费用。③因上诉人延期竣工交付，未完成B地块建设的全部规划项目，导致B地块经济房至今无法办理产权证等相关手续，被上诉人遭受的损失不言自明；5.涉诉楼房自2015年1月份进入收尾阶段，因上诉人内部原因，导致工程长期拖延五年之久，期间上诉人不采取任何积极的补救措施，造成被上诉人损失不断扩大，其行为实属恶意，应承担违约责任。二十二冶公司述称，同意被上诉人的答辩意见。区住建委向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付违约金35684812元（自2015年5月2日至2019年5月31日，共计1491天），以及自2019年6月1日起至标的项目竣工交付之日止的违约金（36662.8平方米×6528元×0.01%×天数）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月17日原告（作为甲方）、被告（作为乙方）签订《天津市和苑居住区起步区B区定向安置房经济适用房项目授权开发建设和回购协议书》（以下简称回购协议）。该协议第一条为释义，对协议中所使用的词语的含义进行了明确。其中第1.1条，标的项目指天津市和苑居住区起步区定向安置房经济适用房项目B区项目，其四至范围为东至营雅路，南至鸿明路，西至营洁路，北至大明道。第1.2条，回购指乙方完成标的项目开发建设并向甲方移交时，基于乙方对标的项目的投入所形成的相关财产权利和利益，甲方根据本协议约定的回购价款向乙方支付对价，以使甲方获得标的项目相应财产权利的行为。第1.7条，综合竣工验收指标的项目某个或某个建筑组团竣工入住条件的验收。第1.9条，建筑组团：指标的项目划分的若干个建筑组团。其中第三组团位于轴承总厂、院里综合加工厂地块内，用于定向安置西站拆迁居民。该协议第二条为项目概括，第2.2条，标的项目总投资为暂定23.055亿元。第2.4条，标的项目规划指标为：总建筑面积约43.92万平方米，可销售住宅面积约35.32万平方米。第2.6条，标的项目建设期限：以建筑组团为单位，计算标的项目建设工期，每个组团建设期限为18个月，即自项目组团正式打桩之日起至其综合竣工验收合格之日止。该协议第五条为回购价款和定价标准。第5.1条约定：回购总价的计算方式为按照《回购单价明细表》中计算的回购单价6528元每平方米，乘以可销售住宅面积（以有权机关实测为准）。住宅地下室、地下机动车停车库、营业性公建及相关配套项目等为无偿移交。该协议第七条为回购和担保。第7.4条，甲方以每一建筑组团/楼栋为回购价款的计量和结算支付点。（1）首次付款：B区项目每一建筑组团/楼栋，其打桩开始后十日内，甲方应保证支付回购款达到对应款项的20%；（2）第二次付款：B区项目每一建筑组团/楼栋，其主体结构封顶之日起10日内，甲方应保证支付回购款达到对应款项的50%；（3）第三次付款：B区项目每一建筑组团/楼栋，其建安竣工验收和非营业性公建意外的小区内配套验收合格后10日内，甲方应保证支付回购款达到对应款项的90%；（4）第四次付款：B区项目每一建筑组团/楼栋，其竣工验收备案且取得准许使用证之日起10日内，甲方应保证支付回购款达到对应款项的剩余10%。该协议第八条为甲方权利义务。第8.6条，甲方配合乙方实施标的项目开工前所需要办理的拆迁补偿、立项、规划、环评等全部前期工作，并配合乙方取得标的项目的“五证”。该协议第九条为乙方权利义务。第9.1条，在本标的项目拿到相关部位施工许可证10日内，乙方应立即开工。该协议第十一条为违约与赔偿。第11.2条，乙方因自身原因不能按照本协议之规定按期完成标的项目的建设并导致甲方对第三方违约或遭受损失的，每迟延一天，应按照迟延部分所对应回购价款万分之一向甲方支付违约金，并赔偿损失。2015年1月16日被告中冶和苑公司向原告区住建委出具《承诺函》一份，内容为：和苑B区1-4期项目27栋楼，约27万平方米，已进入收尾阶段。我司承诺收到贵委支付本次的回购款后，确保于2015年6月30日前完成B区1-4期全部项目建设及相关配套建设，达到入住条件并同期交付使用。如逾期交房，由此产生的延期周转金及相关赔偿由我司全部承担。当日被告中冶和苑公司还出具《承诺函》一份，内容为：和苑B区项目因各种原因已经延期入住，至2015年6月，延期入住20个月。本着合作的态度，我司承诺，承担应该承担的被拆迁安置居民延期入住赔偿费用，待项目结算时一并计算。2016年11月10日被告中冶和苑公司向原告区住建委出具《关于解决我公司资金困难的函》，大致内容为：原告暂支付给被告2.8亿元，此款冲抵和苑起步区B、C地块协议回购款总额，但不视为贵委超进度支付。我公司积极组织施工单位完成B地块5栋楼及其他未解决相关问题，并于2017年6月30日前确保完成。原告自2011年6月30日至2017年8月4日累计向被告中冶和苑公司支付涉诉楼栋所在地块的回购价款1759661120元。本案涉诉的16号、17号、18号、19号楼，规划楼号为17号、18号、19号、20号，规划建筑面积36662.8平方米，系上述项目标的第三组团中的建设楼栋。2013年11月该楼栋进行打桩施工，该楼栋的建设工程目前仍在建设中，尚未完成综合竣工验收，未向原告交付。第三人二十二冶公司庭前向一审法院提交了其与被告中冶和苑公司就涉诉楼栋所订立的《天津市建设工程施工合同》，双方约定的开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2016年3月31日。其中本案涉诉四栋楼约定建筑面积42288.94平方米。层数为26层。被告提交证据证实包含涉诉四栋楼在内的建设工程于2014年6月13日取得《建设用地规划许可证》，编号为2012红桥地证0003号。2014年12月31日上述工程取得《建设工程规划许可证》，编号为2014红桥住证0001号。上述工程的《建筑工程施工许可证》于2015年8月17日取得。关于B地块屋顶平改坡问题，天津市规划局红桥区规划分局曾于2013年8月17日向红桥区政府出具《关于和苑B地块屋顶平改坡的情况说明》，内容为：2013年8月16日市领导对和苑B地块的建筑立面审查整改方案，进一步优化屋顶形式，由平屋顶调整为坡屋顶。按照政府部门机构改革调整，原红桥区建设管理委员会于2019年3月22日更名为天津市红桥区住房和建设委员会。第三人二十二冶公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理。一审法院认为，原、被告系房屋买卖合同关系，双方所签订的《回购协议》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。现原告主张被告支付迟延履行的违约金，并按照合同约定的计算方式确定违约金的数额。被告持有异议。本案的第一个争议焦点：被告是否存在迟延履行的情形。按照《回购协议》第2.6条约定，标的项目建设期限为18个月，自项目标的正式打桩之日起开始计算至综合竣工验收合格之日止。被告中冶和苑公司认可建设周期为18个月，但对原告主张的打桩时间为2013年11月持有异议。原告所主张的该时间节点，是基于被告中冶和苑公司在与原告沟通工程进度时所提交的B区（1-4期）完成情况汇总表中所标明的日期。并且被告作为涉案工程的发包人应该掌握工程进度时间节点，但其虽表示持有异议，却未提供证据证实确切打桩时间，故一审法院依法确认打桩时间为2013年11月，并以此确定按照《回购协议》约定，本案涉诉楼栋的完工时间为2015年5月。现原、被告均确认涉诉楼栋目前尚未综合竣工验收合格，故被告中冶和苑公司迟延履行合同义务，应该承担相应的违约责任。被告抗辩迟延履行并非被告自身原因造成。其抗辩理由一：涉诉楼栋的拆迁滞后。原告主张的履行期限起点为打桩时间。打桩意味着建设用地平整完毕，开始桩基施工，此时拆迁工作必然已经完成，滞后与否与打桩后的建设施工并无关联。抗辩理由二：涉案项目相关证照办理进度迟缓。按照《回购协议》第8.6条约定，原告配合被告取得标的项目的“五证”。“配合”二字说明取得“五证”是被告应承担的合同义务，是否迟缓与原告无关。抗辩理由三：资金回款滞后。按照原告提交的证据，其对B地块整体回购款的给付义务在总量上已经完成。《回购协议》约定付款的时间节点为打桩、主体结构封顶、建安竣工验收和非营业性公建以外的小区内配套验收合格，现被告作为发包人不能举证证实上述确切时间节点，故在原告总量已经支付到位的现状下，被告主张原告存在迟延付款，依据不足。抗辩理由四：平改坡的重大设计变更。依照双方的往来函件可知，被告回复原告同意平改坡的时间为2015年，而在2016年11月10日被告中冶和苑公司在《关于解决我公司资金困难的函》及附件中，明确写明涉案楼栋的施工计划，其中坡屋顶及外檐施工工期为53天，施工起止时间为2017年2月15日至4月8日。由此可以看出被告公司平改坡之时，工期早已延误，平改坡并非工期延误的原因。抗辩理由五：周围居民干扰。按照《回购协议》的约定，第三组团应该整体施工，工程进度应保持一致。因被告迟延建设涉案楼栋，使得该楼栋在周边楼栋已经交付使用后仍长期未完成施工，产生了上述问题。该问题系因其自身违约所导致的，与原告无关。故被告的上述抗辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院均不予采纳。本案的第二个争议焦点：被告支付违约金的条件是否成就，以及违约金如何计算，是否存在过高的情形。按照《回购协议》11.2条约定，乙方因自身原因不能按照本协议之规定按期完成标的项目的建设并导致甲方对第三方违约或遭受损失的，每迟延一天，应按照迟延部分所对应回购价款万分之一向甲方支付违约金，并赔偿损失。被告抗辩原告依据11.2条主张违约金的前提条件是要证实其对第三方违约或遭受损失。一审法院认为，涉案工程系安居工程，系红桥区棚户区改造的定向安置用房，并非按照一般商品房交易市场定价，依照争议焦点一的分析，涉案工程应于2015年5月完工，但时至今日该工程仍然尚不具备交付的条件，同时因涉案楼栋建设延期，导致整个B地块至今无法办理产权登记等手续，原告所遭受的损失不言自明，原告依据上述违约金条款主张违约金，合理合法，一审法院予以支持。对于违约金的计算问题：按照《回购协议》11.2条的约定，违约金=迟延部分（涉诉楼栋的可销售面积）×回购单价（6528元）×0.01%×天数。双方对回购单价为6528元不持异议。对涉诉楼栋的可销售面积，依照原告提交的《房产测绘成果报告书》房产面积预测，按照双方约定，涉诉楼栋的总建筑面积扣减地下负一层面积，得出可销售面积为36662.8平方米。天数自应完工之日次日起算，原告主张从2015年5月2日计算，其主张至2019年5月31日止的违约金35684812元，并主张自2019年6月1日起至综合竣工验收合格之日止，按照《回购协议》的约定计算方式计算违约金，符合双方合同约定，应予支持。对于是否存在违约金过高的问题：按照合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合争议焦点二的分析，涉案楼栋系安居工程，迟延交房涉及到民生问题，老百姓广泛关切。现涉诉楼宇的施工还未完成，原告为妥善解决民生问题，使拆迁居民早日搬入新居，已为中冶和苑公司垫付巨额工程款，由原告直接支付给总包方进行施工。被告中冶和苑公司在迟延履行后，仍不积极采取补救措施，导致损失仍在不断扩大，其系恶意违约。其抗辩应该调减违约金，但并未对此提供相应证据予以证实，故对其该项主张，一审法院不予支持。被告抗辩11.2条系解除合同的违约金，即如原告选择继续履行合同的，无权依照该条主张违约金，该抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。第三人二十二冶公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、被告天津中冶和苑置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告天津市红桥区住房和建设委员会迟延履行违约金35684812元；二、被告天津中冶和苑置业有限公司于本案诉争B地块16号、17号、18号、19号楼综合竣工验收合格之日起十五日内一次性支付原告天津市红桥区住房和建设委员会自2019年6月1日起至本案诉争B地块16号、17号、18号、19号楼综合竣工验收合格之日止的迟延履行违约金，具体计算方式为：可销售建筑面积36662.8平方米×回购单价6528元/平方米×实际违约天数×0.01%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费253141元，保全费5000元，由被告天津中冶和苑置业有限公司负担。二审中，上诉人提交四份证据，作为一审证据的补充，具体是：证据一、人民网领导留言板，有天津市建委的答复；证据二、工程招标公告；证据三、收款台账；证据四、拆迁明细表。上述证据证明目的为：1.涉案地块在施工过程中存在道路建设未完成情况，导致施工迟缓；2.上诉人在2016年11月23日进行了统计，被上诉人存在迟缓付款的情形；3.涉案项目施工中，有一些拆迁地块未完成征收及拆迁，也是导致项目建设的一个迟缓原因，因此，上诉人不应该承担违约责任。被上诉人区住建委的质证意见为：对证据一、2015年7月27日上诉人已经严重违约了，按照协议约定，涉案5栋楼应该在2015年5月1日前完工，拆迁工作没有完成与工程没有任何关联性；对证据二、与本案没有关联性，5栋楼的打桩时间是上诉人提供的，都是2013年，道路施工是在2015年2月底，不会影响到建设施工；对证据三、台账是上诉人自己统计的，上诉人本次庭审提到的回购款支付迟延和一审的抗辩事由不一致。按照协议，5栋楼全部竣工交付之后，按照90%计算，上诉人明显计算错误，我方按照对方的计算金额，还多支付了5000多万元，再者这些证据并不是新证据，上诉人单方制作的证据不具有证明力；对证据四、该证据更说明上诉人存在违约情形。综上，上诉人提交的上述证据，不能实现上诉人的证明目的，且证据均为复印件，真实性不予认可。二十二冶公司同意被上诉人区住建委的质证意见。被上诉人区住建委及原审第三人二十二冶公司未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。案经调解，双方未能达成一致意见。本院认为，本案系合同纠纷。上诉人中冶和苑公司与被上诉人区住建委签订的《回购协议》不违反法律强制性规定，且系当事人真实意思表示，应为有效，双方当事人均应依约履行相应的义务。现双方当事人在合同履行过程中，就涉诉楼栋是否存在迟延履行的违约情形以及应否支付违约金等事项发生争议，本案就此焦点问题评述如下：关于迟延履行的问题。回购协议第2.6条约定：“标的项目建设期限：以建筑组团为建设单位，计算标的项目建设工期，每个组团建设期限为18个月，即自项目组团正式打桩之日起至其综合竣工验收合格之日止”。本案涉诉楼栋属于第三组团内的4栋楼栋，应于打桩之日起18个月完成竣工验收。被上诉人主张涉案楼栋的打桩日为2013年11月，上诉人对此不予认可，但上诉人未就此提供证据予以反驳，且上诉人将涉案工程发包给二十二冶公司进行施工，被上诉人有理由相信上诉人持有涉案楼栋打桩日期的相应材料，在上诉人不予提供相应证据的情形下，一审法院认定打桩之日为2013年11月并以此为起算点计算上诉人应于2015年5月完成竣工验收，符合客观事实，本院予以确认。关于上诉人主张非因自身原因造成工期延误，包括上诉人主张的涉案项目相关证照办理进度迟缓、资金回款滞后、平改坡的重大设计变更、周围居民干扰等原因所致一节，一审法院就上诉人的上述理由和涉及的相关问题已经给予了充分的注意和详细的论述，本院不再赘述。二审期间，上诉人提交的补充证据不能证明上诉人的主张成立，故本院依法认定上诉人迟延履行合同约定的相关义务，构成违约。关于应否支付违约金的问题。回购协议第11.2条约定，乙方（上诉人）因自身原因不能按照本协议之规定按期完成标的项目的建设并导致甲方对第三方违约或遭受损失的，每迟延一天，应按照迟延部分所对应回购价款万分之一向甲方（被上诉人）支付违约金，并赔偿损失。本案涉诉的B地块工程，系天津市红桥区定向安置房项目，属于安居工程，关系民生问题，因上诉人迟延履行的违约行为，导致涉诉楼栋不能按时安置拆迁居民，亦不能为已经入住的居民办理产权证等相关手续，给被上诉人造成一定的影响和损失，同时也导致了被上诉人先期投入的回购款不能及时回笼，给被上诉人带来巨额利息损失。因此，一审法院依据回购协议的约定，确定上诉人支付被上诉人违约金，并无不当。上诉人主张未给被上诉人造成损失，理据不足，本院不予支持。关于一审法院确定的违约金是否过高的问题。本院前述已经论述了涉案工程系民生工程，因上诉人迟延交付涉诉楼栋，导致被上诉人不能按时安置还迁居民，造成的经济损失和后果是明显的，在此情形下，一审法院依照回购协议的约定，确定上诉人就迟延部分所对应回购价款的万分之一承担违约金，并无不当，上诉人主张违约金过高的上诉请求，本院不予支持。综上所述，天津中冶和苑置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费253141元，由上诉人天津中冶和苑置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年六月二日法官助理孔娇阳书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……