湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4327号上诉人（原审原告）：张新平。委托诉讼代理人：刘绍生，湖南华方律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡才军，湖南华方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南苏源绿色建材工程有限公司。法定代表人：苏周，该公司经理。委托诉讼代理人：谢阶汴，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云胜。被上诉人（原审被告）：雷国军。上诉人张新平因与被上诉人刘云胜、湖南苏源绿色建材工程有限公司（以下简称苏源公司）、雷国军买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0105民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张新平提出上诉请求：1、请求撤销(2019)湘0105民初3324号民事判决第二项、第三项；2、改判并支持张新平一审的全部诉讼请求；3、本案一审、二审所产生的诉讼费全部归苏源公司、刘云胜、雷国军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。《石材供应合同》履行不能原因是甲方未承接到此石材供应项目,而非乙方原因拒不履行合同。张新平在2017年10月份曾亲自到“宁乡空军1121工程项目部”咨询得知,苏源公司并未实际承接到该项目部的石材供应合同,其与张新平签订合同,交纳合同定金,就有合同缔约违约赔偿责任。双方签订合同后,苏源公司在知悉其未承接到石材供应合同的情况下,还故意隐瞒情况,导致张新平继续组织货源、车队、人员,造成较大合同损失。二、张新平支付给刘云胜10万元定金事实清楚,而一审判决却未予以支持,以未载明收款人为理由驳回,明显不妥当。张新平按苏源公司的指示向刘云胜支付10万元定金。刘云胜也承认收到此款项,并承认是受公司的委托所收受。关于张新平前期银行流水证据为什么对方账号为“null”,这是因为null是隐藏保密的意思。张新平庭后补强了此转账账号问题证据,但一审法院却不予采纳,明显具有偏袒苏源公司的行为,造成张新平的证据不被采信,驳回此项请求理由不充分,不合理,应当予以合法支持。三、张新平为预备履行合同,组织货源、车辆、人员等所造成经济损失,应当由违约方赔偿,而一审法院却未予以支持。2016年9月9日签订《石材供应合同》以后,张新平积极筹备履行合同义务,于2019年10月9日与湘潭市雨湖区白冲片石场签订《片石购销合同》并交纳定金5万元,组织石材运输车辆预开支3万元,人员工资约2万元,以及可预期的投资利益。而一审判决只是单纯的解除《石材供应合同》,而对张新平因履行合同产生的损失未予支持。这使认真履行合同的守约方蒙受经济损失,而违约方却不承担任何责任,明显不利于经济合同的履行,也违反合同基本契约精神与权利义务责任承担相对应的准则。四、本案合同的签约方为苏源公司,其与刘云胜、雷国军应共同承担退还定金的责任,否则显失合同公平正义。张新平给予苏源公司合同定金是基于《石材供应合同》的存在,没有《石材供应合同》的签订,张新平不可能无故向合同案外人支付定金。这是本案基本事实,也是张新平为什么会根据口头指示向刘云胜、雷国军付款的基本逻辑。因此,解除合同后苏源公司应当与刘云胜、雷国军共同承担退款的责任。综上所述,请求二审法院依法改判支持张新平一审的全部诉讼请求。苏源公司辩称：一、一审判决合同解除，苏源公司没有异议，但对于合同解除原因有异议。苏源公司认为是张新平认为自身成本过高，所以合同解除。二、刘云胜在苏源公司与张新平签订合同之前就与张新平是朋友关系。张新平向刘云胜支付10万元或其他款项与本案无直接关系，其没有提供任何证据证明刘云胜受苏源公司指示。三、合同因具体的原因导致合同解除，张新平主张缔约损失是间接损失，其未提交任何证据证明其损失，其主张无事实依据。四、合同签约方为苏源公司，张新平主张其向案外人交定金是基于合同存在，这与常理不合。刘云胜和雷国军未予答辩。张新平向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除张新平与苏源公司于2016年9月9日签订的石材供应合同；2、判令苏源公司、刘云胜、雷国军返还合同保证金l0万、介绍费5万，以及因缔约过失责任经济损失赔偿10万元整，共计25万元整；3、判令本案产生诉讼费用全部由苏源公司、刘云胜、雷国军承担。一审法院查明：2016年9月9日，苏源公司（甲方）与张新平及案外人冉少庭（乙方）签订《石材供应合同》（以下简称《合同1》）约定的主要内容为：1、乙方向甲方提供片石300万吨（四年），碎石200万吨（以实际供货量为准）用于“宁乡空军1121工程”片石填方、碎石。2、片石单价每吨包运至工地为每吨32元（不含税），碎石每吨58元（不含税）。3、工期要求。片石和碎石数量由甲方根据施工进度提前5天告知乙方，乙方应按合同单价和数量供货，保证不延误甲方的施工进度，否则承担相应的责任。4、结算方式。乙方将片石和碎石运至甲方工地，每10000吨结清一次材料款以转账方式支付。5、保证金及约定。本工程保证金人民币20万元，签订合同后3日内付清，片石工程量完成50%后一周内退还。6、双方责任。甲方负责与上游合同负责人及业主联络，保证乙方可以顺利按计划供货；甲方负责派人现场对接车辆过磅、工程量统计签证及结算工作，并按时给乙方付款；乙方负责派人现场与甲方联络，对接车辆过磅、工程量统计签证及结算工作；乙方负责所有施工组织、运输安全、道路维护维修及协调工作和费用；因甲方原因导致合同不能执行（非人力不可抗拒），甲方退还乙方保证金，并赔偿乙方订货、施工准备等费用；因乙方原因不能按时保质保量供应石材（非人力不可抗拒），甲方有权终止合同，并没收保证金；因业主政策原因、道路管制、山体开采限制或其他市场变化等甲乙双方不能控制的原因导致合同不能继续执行，经双方协商可以解除合同，甲方退还乙方保证金等。苏源公司作为甲方在该《合同》上盖章确认；张新平与案外人冉少庭作为乙方在该《合同》上签字确认。对于《合同1》的履行问题，张新平当庭提出：1、苏源公司因并未实际承接“宁乡空军1121工程”，故《合同1》未能实际履行系因苏源公司的原因；2、2016年8月14日，张新平按照苏源公司的指示，由冉少庭通过其银行卡向刘云胜转款10万元（分两笔，每笔为5万元）作为履行《合同1》的保证金，但张新平提供的转账凭证未能显示的对方账号为“null”。对此，苏源公司认为，1、苏源公司已实际承接“宁乡空军1121工程”，《合同1》未能实际履行系因为石材成本价格增加，张新平不愿履行合同义务，所以《合同1》未能实际履行。2、刘云胜、雷国军均不是苏源公司的员工，与苏源公司没有关系。张新平提交的转款凭证并未显示对方的信息，也未证明张新平向刘云胜已实际转款。即使实际转款也与苏源公司没有关系。2016年9月26日，雷国军向张新平出具《收条》载明：今收到张新平交来湖南苏源绿色建材有限公司与张新平、冉少庭签订的宁乡机场1121工程片石供应合同的介绍费30000元，下次20000元今晚12点之前必须到位，否则合同作废，30000元没收。收到5万元钱之后，马上安排进场，一切事由按原合同执行。对此，苏源公司不予认可，苏源公司认为，张新平并未举证证明雷国军与苏源公司存在隶属关系，亦未证明该款系经苏源公司指示支付。张新平称，为履行《合同1》，张新平及案外人冉少庭（甲方）于2016年10月9日与案外人湘潭市雨湖区白冲片市场（乙方，代表人为喻建军）签订《片石购销合同》（以下简称《合同2》），《合同2》约定，甲方支付5万元保证金给乙方；张新平为此存在10万元的损失（保证金5万元，3万元运输车辆费用、2万元其他工作费用）。对此，苏源公司不予认可。2019年3月28日，张新平（甲方）与案外人冉少庭（乙方）签订《合伙权属分配协议书》（以下简称《协议书》）约定，1、甲乙双方于2016年9月9日与湖南苏源绿色建材工程有限公司签订《石材供应合同》，甲乙双方为实现合同履行目的，双方按各占50%份额比例投资，并以乙方冉少庭个人名义向湖南苏源绿色建材工程有限公司等合同主体指定的账户、人员共计支付投资款20万元整。2、因合同相对方湖南苏源绿色建材工程有限公司原因造成合同履行不能，按合同约定合同相对方需退还工程保证金及赔偿损失，但却被以各种理由拖延至今，甲乙双方均未拿到任何款项。3、现甲乙双方针对此合伙不良资产，双方结算协商如下：甲乙双方同意将上述合伙财产收益全部转让给甲方张新平，以后上述合伙财产收益全部由张新平以个人名义对上述合伙债权债务进行承继，由张新平个人行使诉讼或非诉讼等清收权益。4、甲方张新平同意对上述合伙财产收益，待全部清收回来以后，由甲方直接给付乙方人民币20万元整及利息。甲方清收过程中所产生的维权费用等开支成本先由甲方垫付，维权成功以后将全部从合伙收益中予以扣除，并支付前期用于工程的保证金等，剩余款归甲方所有。5、本协议书一式三份，甲乙双方各一份，交由本案代理维权的刘绍生律师一份，双方签字盖章后均具有同等法律效力。另查明，庭审后，案外人冉少庭向一审法院陈述，其与张新平签署的《协议书》系双方的真实意思表示，其与张新平就《合同1》系合作关系，其同意由张新平全权处理此事，不管结果怎样，均由张新平承担。再查明，张新平与苏源公司对于《合同1》已无实际履行的可能的事实均表示认可；苏源公司对于张新平提出解除合同当庭表示同意。一审法院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，案外人冉少庭向一审法院说明其已将《合同1》的权利义务交由张新平主张并向一审法院提交了《协议书》，故对于张新平请求作为《合同1》的当事人主张权利的请求，一审法院予以支持。张新平与苏源公司签订的《合同1》经双方确认已无实际履行的可能，双方当庭同意解除合同。故双方签订的《合同1》自本判决生效之日解除。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对于张新平返还保证金10万元、介绍费5万元，赔偿损失10万元的请求。张新平称已向刘云胜支付10万元，张新平仅提交了银行转账凭证，且该凭证上并未载明收款人为刘云胜，且张新平并未举证证明刘云胜受苏源公司接收了该笔转款，故对于张新平要求返还10万元保证金的请求，一审法院不予支持。对于介绍费5万元，张新平提交的证据证明雷国军收到3万元并向张新平出具了收条，虽然该收条载明与《合同1》相关，但张新平并未举证证明该款系雷国军受苏源公司的指示收取，该款仅在张新平与雷国军之间产生约束力，雷国军未到庭说明收取该3万元的依据，故应由雷国军向张新平返还。对于介绍费中的2万元，张新平并未举证证明其已向雷国军实际交付，故对于张新平要求雷国军支付该2万元的请求，一审法院不予支持。对于张新平提出要求苏源公司赔偿损失10万元的请求。张新平提出《合同1》未能履行系因苏源公司未实际承接“宁乡空军1121工程”但未举证予以证明，苏源公司不予认可。另外，张新平虽提交了与案外人签订的《合同2》，苏源公司不予认可，张新平并未充分举证其损失的范围以及损失与本案之间的因果关系，故张新平应承担举证不能的不利后果。故对于张新平的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、刘云胜、雷国军经本院传票传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证、不辩论等法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决：一、张新平与湖南苏源绿色建材工程有限公司于2016年9月9日签订的《石材供应合同》于本判决生效之日解除；二、雷国军于本判决生效之日起10日内向张新平退还款项3万元；三、驳回张新平的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，张新平承担4444元，雷国军承担606元；公告费560元，由雷国军承担。二审中，苏源公司、刘云胜、雷国军未提交新证据。张新平向本院提交如下证据：证据一、刘云胜在郴州市苏仙区法院书面答辩状；证据二、在场证人张某的证词。拟证明：1、张新平因本案合同确实向建材公司会计雷国军支付了5万元。2、雷国军系建材公司的财会管理人员。证据三、喻建军收取5万元定金的情况说明；证据四、建设银行付款喻建军合同定金流水。拟证明张新平在签订《片石购销合同》后，为积极筹备履行合同义务，向案外人喻建军交纳合同定金5万元。因苏源公司不履约造成了经济损失。证据五、中国银行高桥支行尾号16×××31转账5万元流水；证据六、同时间段取款及转账共10万元银行流水。拟证明张新平的合伙人基于合同义务，于2016年8月14日向刘云胜个人卡号转账及现金支付合同保证金10万元的事实成立。证据七、南昌包大人餐饮公司出具的证明。拟证明张新平的合伙人通过ＡＴＭ转账5万元给刘云胜所有的卡号为62×××31事实成立。证据八、刘云胜向郴州中院举证证据目录；证据九、刘云胜向郴州中院举证电话录音。拟证明刘云胜自认收到过张新平的合伙人冉少庭支付的10万元后又转账给他人的基本事实。证据十、刘云胜向郴州中院举证微信记录。拟证明刘云胜再次自认确实收到冉少庭10万元，只是认为这10万元已经转账给他人。张新平申请证人张某出庭作证，拟证明：1、2016年9月26日，张新平叫张某拿2万元当场交付给雷国军，张某在场也是经手人；2、2016年10月10日，张某受张新平的委托向喻建军转账合同定金5万元的事实，张某是经办人。苏源公司质证称：对证据一的真实性存疑，对合法性有异议。对关联性有异议，与本案没有关联。刘云胜与张新平是朋友关系。张新平提到的另案郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1026号民事判决，判决刘云胜返还张新平20万元。郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2917号对一审判决予以维持原判。对证据二张某的证词结合出庭证言一起质证，苏源公司认为与本案没有关联性，张某、张新平与雷国军在一起，并非与苏源公司的人在一起。对证据三张某出具的情况说明和证据四转账凭证的关联性有异议，与本案无任何关联性。对证据五、证据六、证据七、八、九的关联性有异议，与本案没有关联性。对证据十微信录音有异议，真实性存疑，且与本案不具有关联性。刘云胜、雷国军未予质证。本院认证如下：证据一系复印件，无原件出处，加之，刘云胜未出庭，无法核实其真实性，对该证据不予采信。证据二、证人张某出庭的证言能证明张新平共计向雷国军支付5万元，对该证言予以采信。对证据三和证据四的真实性予以采信，因无其他证据证明该笔费用的支出系为履行其与苏源公司的合同，故对其关联性不予采信。虽然证据五、六、七、八、九、十能够相互印证张新平以现金方式和转账方式向刘云胜支付了100000元，但该款项的支付与涉案合同是否具有关联性，因刘云胜未出庭无法查实，故对该组证据的关联性不予采信。本院二审查明：2016年9月26日，张新平向雷国军转账30000元。当晚，张新平与张某至雷国军家，将20000元现金交给雷国军。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、苏源公司应否向张新平返还保证金10万元并赔偿损失10万元；二、刘云胜应否向张新平返还10万元；三、雷国军向张新平返还款项的具体数额。关于苏源公司应否向张新平返还保证金10万元并赔偿损失10万元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张新平主张其与苏源公司签订合同后，按照苏源公司的指示向刘云胜支付履约保证金10万元，则其应当举证证明其主张的事实。现张新平提交的证据仅能证明其与刘云胜之间有10万元的往来，但该往来与苏源公司是否有关并无证据证明，因此，一审法院对张新平要求苏源公司返还10万元保证金的诉请未予支持，并无不当，应予以确认。张新平诉请苏源公司赔偿10万元损失，则其应当提供证据加以证明。现张新平虽提交其与案外人湘潭市雨湖区白冲片市场签订的《片石购销合同》和转账记录，但该合同未提及片石供应项目，涉及的片石数量远多于案涉《石材供应合同》，因此，在无其他证据佐证的情况下，不宜认定张新平与案外人湘潭市雨湖区白冲片市场签订的该合同与本案相关，因此，一审法院未将张新平向案外人支付的合同履约金5万元认定为本案的损失，并无不当。关于张新平主张的3万元运输车辆费用、2万元其他工作费用，因无证据证明，一审法院未予采信，并无不当。关于刘云胜应否向张新平返还10万元。本院认为，虽然张新平主张其系基于涉案合同向刘云胜支付10万元保证金，但结合张新平提交的证据，仅能证明张新平、刘云胜和雷国军之间有关于10万元的往来，无法证明该款项的往来与本案相关，加之，张新平主张刘云胜付款10万元定金的时间早于涉案合同的签订时间，又因刘云胜、雷国军均未到庭，10万元的用途与去向无法查明，因此，该款项不宜在本案中进行处理，张新平可另行起诉。关于雷国军应返还款项的数额。本院认为，证人张某二审出庭的证言能证实2016年9月26日晚由张某经手将2万元现金交给雷国军，故雷国军因涉案合同共向张新平收取了介绍费5万元。因合同未能履行，雷国军应当向张新平返还该笔款项，故本院对张新平要求雷国军返还5万元的诉讼请求予以支持。综上所述,因张新平在二审中提交新证据，其上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3324号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3324号民事判决第二项、第三项；三、雷国军于本判决生效之日起10日内向张新平退还款项5万元；四、驳回张新平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5050元，由张新平承担4000元，雷国军承担1050元；公告费560元，由雷国军承担；二审案件受理费5050元，由上诉人张新平承担4750元，由雷国军承担300元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年六月八日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。