江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终733号上诉人（原审被告）:高传斌，男，1973年2月19日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：张玉好，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:李承华，男，1984年9月18日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：程海兵，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟国，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侍克会，男，1972年7月15日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所。上诉人高传斌、李承华因与被上诉人侍克会建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高传斌、李承华上诉请求：1.撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7679号民事判决，依法改判上诉人不承担担保及支付590480元的责任，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人侍克会承担。事实与理由：一、一审部分认定事实错误，适用法律不当。1.一审认定涉案的建设工程合同无效，李承华与侍克会的协议行为是无效行为。2.协议书将工程转给李承华承建，并没有约定李承华施工的工程款及工程款支付方式，只要求李承华支付前期投资款，并没有约定工程价款及侍克会转让后对工程款的支付方式。根据合同法第269条，建设工程合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同，因此该协议本身违反公平等价有偿原则，属于无法履行相关权利义务的协议，是无效协议。3.协议书中约定的付款期限、条件，因该工程没有经过审批属于违章建筑，以不可能完成的事项作为约定条件，约定条件违法，以违反法律强制性规定的违法行为作为合同付款条件，导致逾期付款增加利息，前期投入款违建本身违法，返还款及约定的付款条件同时存在违法条件。对于担保人而言明显存在欺诈，因该协议属于无效协议，担保人不应承担担保责任，更不应当支付利息。4.协议中明确约定保证金10万元被董某使用，且该保证金也是违法的，一审法院仅以没有到庭的案外人备注而判决明显不当。二、本案担保人不应承担担保责任，协议书无效，建设及投入违法，结算及支付条款违法，担保人不应承担担保责任。被上诉人侍克会辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间就协议内容的约定并不存在重大误解，也不存在显失公平。担保人自愿在协议上签字担保，应当对其担保行为承担责任。一审法院适用法律正确，请求依法驳回二上诉人的上诉请求。侍克会向一审法院起诉请求：1.判令高传斌、李承华连带给付工程投资款38.4万元及保证金10万元和约定利息（从2018年10月2日签订协议起至立案时，共11个月，按协议约定月息二分计算，为10.65万元），同时承担本案诉讼费、保全费、律师费。一审法院经审理查明：2017年6月29日，案外人董某与连云港市泰骏建筑工程有限公司（以下简称泰骏公司）签订《建筑工程施工协议书》，约定泰骏公司将浦南镇月光公寓发包给董某施工，工程造价约530万元。2017年7月11日，董某与侍克会签订《协议书》，约定双方合作海州区浦南镇月光公寓总承包总建筑，双方遵照董某与泰骏公司签订的《建筑工程施工协议书》履行施工。董某关于此工程现金投资20万元人民币，侍克会关于此工程现金投资15万元保证金及运作资金35万元。董某与侍克会经双方达成协议让侍克会在平安银行贷款64万元用来此工程资金周转，经双方同意由工程款抽付利息及本金，待工程结束经双方协商达成以下利润分红比例为董某享受工程利润的总款30%，侍克会享受工程利润的总款70%。2017年8月6日，侍克会与董某再次签订《协议书》，约定2017年6月29日由董某和泰骏公司签订月光公寓建筑商品房项目施工投资总承包合同，现由董某和侍克会两人共同现金投资进行施工，决定按照董某和泰骏公司签订的总承包合同的工程付款方式，将该款项打入侍克会银行账号。上述协议签订后，侍克会投资了部分款项用于购买材料、支付人员工资并由董某安排人员施工了月光公寓一楼基础工程。2018年10月2日，李承华（甲方）与侍克会（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方就浦南镇邮电局北约200米处幸福路路东旁，约5680平方的房屋工程建设（月光公寓小区）达成如下协议：原董某与侍克会合伙投资建设，侍克会于2017年7月11日投入现金肆拾贰万肆仟元（￥：424000元），现乙方将该工程转让给甲方承建进行达成如下协议，在签定本协议时甲方付给乙方肆万元（￥40000元），剩余叁拾捌万肆仟元（￥384000元），甲方于五楼封顶后一个星期内付乙方贰拾万元（￥200000元），剩余款项于六层主体封顶后二十天内付清（五层封顶后二十天内甲方补偿叁万元付给乙方、六层封顶后二十天内甲方补偿壹拾万元整给乙方）。甲方保证五层封顶后二十天内启动六层施工，如启动不了六层，甲方立即将余款付清给乙方。在双方签定本协议书之后，乙方如在甲方施工期间阻碍正常施工，甲方有权不付乙方剩下余款。如甲方不按时付款给乙方，则应支付乙方全部款项的利息（利息按照月息2分计算）从本协议签字之日起计算，到实际付清之日止，并承担乙方因主张权利所产生的包括但不限于诉讼费、律师费等费用。原侍克会另外支付的工程保证金（100000元）被董某已使用，现由甲方负责承担付给侍克会，保证金（甲方不按本协议约定付款时间，那么壹拾万元甲方按照本协议签定之日起按月息2分计算付给侍克会）和余款一起付清。如甲方向董某追偿壹拾万元保证金，乙方必须全力配合甲方，但追偿该壹拾万元所产生的一切费用由甲方承担。（注）该房屋假如因政府行为造成的只能建到第四层封顶后七天内付给乙方贰拾万元，在四层封顶后二十日把所有剩余款项（包括全部款项产生的利息）由甲方付清给乙方。如果浦南镇月光公寓小区的建设到五层封顶甲方不付款给乙方，那么甲方自愿停止施工，造成的损失由甲方承担。不论该工程将来出现任何情况（包括不可抗拒、政府行为、工程无法继续进行等），甲方保证付清给乙方所投资的全部金额（包括全部款项产生的利息），甲方保证在签定本协议之日起半年内付清乙方所有工程投资款（包括全部款项产生的利息）。以上所有事项和款项产生的诉讼费及律师费均由甲方承担。高传斌在甲方付款担保人处签名并按印。在该协议书的背面，董某签字同意，同时备注：10万元保证金用于工地买钢筋，并非董某本人使用。同日，董某出具《关于浦南镇月光公寓承建事项侍克会和李承华签定的转让李承华付款给侍克会的协议书附件》，载明：董某同意侍克会在2018年10月2日和李承华签订的浦南邮电局北侧200米处月光公寓楼房承建转让由李承华承建。同时备注：协议中所提到的侍克会支付保证金壹拾万元（100000元）已被李承华购买钢筋使用，与董某个人无关。侍克会与李承华签订协议书后，李承华向侍克会支付了4万元，并进场施工，月光公寓于2019年7月21日五楼封顶。此后，侍克会向李承华索要款项未果。2019年7月25日，侍克会与董某签订《关于李承华付款给侍克会的协议书附件》，载明：一、李承华在2018年10月2日签订付款给侍克会的协议书中所有款项归属权归侍克会所有，协议中显示的所有款项与董某没有关系，同意人董某。二、协议书中所提到的侍克会支付工程保证金壹拾万元（100000元）已被李承华购买钢筋使用，与董某个人没有关系。侍克会在第二条内容证明人处签名并按印，董某在第一条内容同意人处签名并按印。当天，侍克会与董某还签订了内容与上述协议书附件相一致的协议。另查明，月光公寓未取得建设工程规划审批手续。一审法院认为，发包人未取得建设工程规划许可证与施工人签订的建设工程施工合同为无效合同。涉案月光公寓小区工程未取得建设工程规划审批手续，且泰骏公司将工程施工发包给无施工资质的自然人董某，泰骏公司与董某之间的施工合同为无效合同。侍克会作为董某的合伙人，将工程交由李承华实际施工的行为也为无效行为，但侍克会与李承华签订的《协议书》主要内容是对侍克会前期工程投资款的确认，是对侍克会退出工程投资、李承华接手工程后前期投资款返还的约定，属于单独的工程结算与支付条款，该部分内容不违反法律规定。2019年7月21日，月光公寓五楼已经封顶，且已超过协议书中不论出现任何情况，李承华保证在签订协议书之日起半年内付清款项的约定期限，故侍克会有权要求李承华按协议书约定给付工程投资款384000元、保证金100000元及利息。侍克会主张2018年10月2日起至2019年9月2日止共11个月，按月息2分计算利息，未超过协议书约定和法律规定，经计算为106480元。高传斌作为付款担保人，应对上述款项承担连带给付责任，担保人在承担保证责任后，依法有权向债务人追偿。侍克会主张律师费，因未提供证据证实，一审法院不予支持。对于李承华、高传斌辩称的协议书的签订是重大误解、显失公平，因未提供证据证实，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、李承华于判决发生法律效力后十日内给付侍克会投资款384000元、保证金100000元、利息106480元，共计590480元；二、高传斌对上述款项承担连带给付责任。案件受理费9705元、保全费3742元，共计13447元（侍克会已预交），由李承华、高传斌连带负担。二审期间，上诉人高传斌提交以下证据：停工通知书和拆除通知书四张、被拆现场的照片三张，证明2017年11月10日起因该建筑工程属于违章建筑，需要拆除，被上诉人以不可建的违章建筑转给李承华，明显存在欺诈行为。被上诉人侍克会对证据发表质证意见：对证据的三性均不予认可。该证据是复印件，只有两份是原件，该证据显示的时间是在2017、2018、2019年，该证据在一审期间上诉人就应当向法院进行出示，不应当作为二审新的证据，而且该份证据与本案无关联性。2020年的证据上面显示单位是月光公寓，具体的名称及施工单位均不清楚。上诉人是否对该拆除通知提出异议，被拆除通知是否要求听证或者通过行政诉讼，维护自身权利，被上诉人不知情。上诉人李承华对证据发表质证意见：对证据的三性无异议，该组证据能证实涉案建筑为违章建筑，且已经被主管机关要求限期拆除。因此涉案工程实际施工人不具备要求支付工程款的条件，涉案工程没竣工也没有达到验收合格的条件。如果据此请求发包人支付赔偿损失，结算的标准仅为人工材料和机械的相关费用，实际施工人不能因工程获利。月光公寓是否为本案涉案工程一审判决已经认定，被上诉人的诉状中也已经明确了月光公寓为涉案工程。经审查，本院对以上证据认证如下:对证据真实性及证明目的予以确认，能够证明涉案工程因未取得建设工程规划审批手续而被连云港市海州区浦南镇城市管理行政执法中队通知拆除。本院经审查认为，一审查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.对于被上诉人侍克会主张的投资款、保证金及相应的利息，上诉人李承华是否承担给付责任；2.上诉人高传斌是否应对上述款项承担连带给付责任。本院认为，对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”本案中被上诉人侍克会从泰骏公司处承包涉案工程后，将工程转让给李承华承建，系合同权利义务的概括转让，因双方均系无施工资质的自然人，属于法律规定不得转让的情形，双方的转让协议应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李承华在侍克会将工程转让给其后又进行后续施工，故侍克会施工部分已无法返还。而涉案工程未取得建设工程规划审批手续，已被相关部门通知拆除，故李承华与侍克会均应就其实际施工部分向发包人主张相关权利，侍克会无权依据无效协议要求李承华给付投资款、保证金等款项。对于第二个争议焦点，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中因侍克会与李承华之间的协议书无效，高传斌的的保证也无效，高传斌对于合同无效没有过错，其不应承担连带给付责任。综上，上诉人李承华、高传斌的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7679号民事判决；二、驳回侍克会的诉讼请求。一审案件受理费9705元、保全费3742元，共计13447元（侍克会已预交），由侍克会负担。二审案件受理费9705元（李承华已预交），由侍克会负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年六月十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。