天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7942号上诉人（原审被告）：天津鑫创元房地产经纪有限公司，住所地天津市武清区豆张庄镇世纪中路8号305室-4（集中办公区）。法定代表人：郝波,该公司总经理。委托诉讼代理人：崔如彬，河北孙福江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦新春，女，1987年3月3日生，汉族，住天津市武清区。上诉人天津鑫创元房地产经纪有限公司因与被上诉人秦新春劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初14137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津鑫创元房地产经纪有限公司上诉请求：一、撤销原审（2019）津0114民初14137号判决第二项；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：第一,原审法院事实认定错误。一、原审法院关于提成佣金的发放条件事实认定错误，在被上诉人离职时，上诉人与被上诉人双方签订了离职协议书。且被上诉人离职时所售房屋未完成签约手续，依照该协议内容并不符合提成发放条件，原审法院事实认定错误，且在原审中上诉被上诉人就其佣金问题并未提交任何证据。原审关于“草签、网签”均应属于“完成签约”的事实认定错误：上诉人在一审开庭时已向法院表明被上诉人在上诉人公司只上了两个月的班，就要求给奖金和提成。提成是基于房子卖出去，手续办理完成后才给真正服务完毕才能给。原审法院在审理时也认可了上诉人关于房屋销售出去后还有一定的服务工作的观点，但原审法院在进行事实认定时仍为被上诉基础事实做出了原告销售七套房草签、网签均属于完成签约的错误认定；原审法院所有的奖金离职时已经结清，原审关于奖金发放的情况事实认定错误：在被上诉人离职时，上诉人已支付了被上诉人1000元奖金。被上诉人离职时无异议。原审法院却忽略了该客观事实。二、原审法院适用法律不当：依据相关司法解释，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负责举证证明责任的当事人承担不利后果。一审时被上诉人并未向原审法院提供其符合提成佣金发放条件的证据材料。上诉人依法向原审法院提交了公司提成佣金的发放条件证据即双方签订了离职协议书，但原审法院忽视上诉人已经举证的事实错误适用法定诉讼程序中关于证明责任承担的规定，直接推定对上诉人的证据材料不予采信，该行为违法。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当。秦新春辩称，首先关于佣金的发放条件，我已经提供了跟开发商聊天记录。上面写的是不管是草签还是网签都是可以结佣金的，都是可以给公司结佣。所以不管怎样公司都应当给我结佣金。开发商结佣这一块，因为我不负责跟开发商结佣金，公司负责跟开发商结佣金，开发商给他结不结，我不知道，我也没法去求证，是需要他提供的这些东西。我跟同事的聊天记录，也是上个月卖完了，下个月就给结佣金了。只要我卖完这个房子了，下个月就应该给我结佣金。我当时入职的时候也是这样跟我说的，只是没给我签合同。第二点，草签、网签，跟开发商的聊天记录都有显示，开发商的意思就是不管草签和网签都是等于签约了。第三，关于奖金离职时已结清，上次已经提供证据了，他7月份给我发了一个1000元钱奖金，说发给你5月份的奖金，我5月份就卖了一套房子所以说的那一套房子给我发了1000元钱奖金，已经证明每一套房子是1000元，不存在什么未转正是500元这一项。因为我一入职也没说什么转正不转正，都是按30%提的。第四点，关于上诉人所述适用法律不当，离职协议书上面写的那些东西，签署这些的时候他给我签的本身就不合法，既没有给我写金额，我应当提多少钱，而且写得等开发商结佣，这一点我后来已经说了，我已经不认可了。因为上诉人跟开发商结没结佣，我这个是无法知晓的，开发商也不会告诉我，因为开发商不负责给我结佣金，他跟同事转账都是只要卖完房下个月就可以结，因为法律也是规定。秦新春向一审法院起诉请求：1.2019年6月11日至7月24日未订立劳动合同双倍工资3500元；2.2019年5月11日至2019年7月24日应得售楼提成55175元及成交奖金6000元。一审法院认定事实：一、原告于2019年5月11日入职被告处，从事房产销售工作，2019年7月24日离职，双方未签订劳动合同。二、原告工作期间，在诉状中主张7套房屋销售的情况，被告认可；原告主张7套房屋的提成、奖金情况，被告不认可。三、被告经营房产销售业务，属于自然人独资公司。四、劳动仲裁情况。2019年8月14日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会（武清区仲裁委）受理原告仲裁申请，请求：1、2019年6月10日至7月24日未订立劳动合同双倍工资3750元。2、2019年5月10日至2019年7月24日提成52690元。3、2019年5月10日至2019年7月24日成交奖金4500元。仲裁裁决书中被告辩称，第一项请求不认可，因为原告没有转正；第二项不认可；第三项有奖金这项，金额不认可；被告有提成及奖金的标准，原告不符合提成及奖金的条件，如果交易完成，有提成没有奖金；被告是代理公司，要等开发商结款后才可以发放提成和奖金。2019年9月18日，武清区仲裁委作出“津武劳人仲裁字【2019】第897号”裁决书，裁决：被告支付原告2019年6月11日至7月24日未订立劳动合同双倍工资3750元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。五、离职申请书情况。双方签订的《离职协议书》载明：原告因个人原因与被告协商一致于2019年7月24日解除劳动关系；原告在职期间认购项目及房号共7套（除“碧桂园云河上院5-1-702”与原告诉状中的“碧桂园云河上院5-1-802”不一致外，其余6套房均一致），原告必须配合客户完成签约、开发商结佣后，佣金发放，如不配合签约罚没全部佣金；及保密等内容。六、双方庭审举证质证情况。原告如下举证，为证明被告应给其主张的提成、提成比例、奖金的事实：1.被告售房员王浩提成微信转账截屏、本人与王浩通话录音、线上经理杜某在工作群里发的王浩卖房工作战报，证明本人提成的比例和奖金金额；大都会售楼处对接人员郭亚男和本人聊天记录，证明大都会开发商给被告提成金额，总房款的2%-6%发票点位。2.介绍本人入职的穴金贵介绍公司底薪、提成的比例情况的微信聊天记录。3.本人和法人代表微信聊天记录，证明有提成和成交奖。4.七套房屋的销售手续、和对接人员的微信聊天记录、和客户的微信聊天记录，证明销售情况属实。5.与远洋悦光年客户陈某电话录音，证明客户已完成网签。及公司开的离职协议书等证据。被告质证认为，王浩已离职、录音不认可，战报跟这事没关系，是王浩为处理家庭矛盾本人借给他的钱；穴金贵没有任何职务，不能代表公司，原告发票点的说法前后矛盾；证据3是本人的聊天记录，认可提成、不认可成交奖；七套房手续都认可；客户陈某没办完贷款，不符合结算佣金条件，公司未拿到开发商的钱，不能给结提成；离职协议书等认可，给原告的提成条件写的很明确，原告也签字了。被告举证，提交其手机微信转账给王浩5000元及王浩感谢内容的记录，证明王浩是借款不是提成。本院核实被告微信转账有附言“支佣金”；原告质证认为，转账记录明显写着“支佣金”三字，就是给了提成了。一审法院认为，一、关于提成、奖金的标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。被告在仲裁中认可公司有提成和奖金标准，原告也主张此事实，再结合双方举证及陈述情况，本院对被告有提成和奖金标准的事实予以确认；被告主张原告未转正不给提成或奖金的理由，没有劳动合同依据，也没有其他事实和法律的依据，本院不予确认；依据上述规定，被告不提供提成和奖金标准，应承担不利后果。综上，本院对原告主张的提成和奖金标准予以采信。二、是否符合给付原告提成、奖金的条件。1、双方签订的《离职协议书》载明，“原告必须配合客户完成签约、开发商结佣后，佣金发放”，但对“完成签约”的标准、“开发商结佣后”如何确认，没有明确，故本院认定原告销售七套房的草签、网签均应属于“完成签约”；2、关于如何确认开发商结佣，根据结佣属于被告与开发商之间的交易，原告很难知悉，故该举证责任应当由被告承担，被告在仲裁时就与原告争议“开发商结佣”问题，至今未举证证明哪一套房未结佣，再结合王浩领取的5000元并非借款，而是“支佣金”，及其他双方举证、陈述情况，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条规定，被告应当承担不利后果，故本院认定原告请求给付提成、奖金符合条件；3、本院根据签约后确实还有一定的服务工作，双方解除劳动关系后再进行后续服务也难以履行等情况，根据公平原则、结合社会经验，本院酌情确定原告已经销售的七套房提成和奖金比例为：完成草签合同的给付70%，完成网签合同的给付80%，完成网签并支付全款的给付100%。三、原告提成、奖金数额的计算。根据原告销售七套房的签约、付款情况，依照原告主张的提成和奖金数额，计算如下：1.鑫苑汤泉世家两居，已交齐30%首付并草签。原告主张被告应给付提成29100元×30%=8730元+奖金1000元=9730元，按70%计算，合款6811元。2.鑫苑汤泉世家三居，已交齐30%首付并网签。原告主张被告应给付提成48500元×30%=14550元+奖金1000元=15550元，按80%计算，合款12440元。3.远洋悦光年商铺，已交齐50%首付并网签。原告主张被告应给付提成3万元×30%=9000元+奖金1000元=10000元，按80%计算，合款8000元。4.碧桂园云河park2-1.4-315,已交清全款并网签，原告主张被告应给付提成13372元×30%=4011元+奖金1000元=5011元，按100%计算，合款5011元。5.碧桂园云河上院5-1-701，已草签并交齐毛坯总价的30%首付款以及全部装修款，原告主张被告应给付提成22272元×30%=6681元+奖金1000元=7681元，按70%计算，合款5376.7元。6.碧桂园云河上院5-1-702，已草签并交齐30%首付款以及全部装修款，原告主张被告应给付提成26726元×30%=8017元+奖金1000元=9017元，按70%计算，合款6311.9元。7.桔子公寓902，已交齐全款并网签，原告主张被告应给付提成13955元×30%=4186元+奖金1000元=5186元，按100%计算，合款5186元。以上合计，被告应给付原告49136.6元，被告已给付原告奖金1000元，再应给付原告提成和奖金48136.6元。四、原告请求给付未订立劳动合同双倍工资3500元，仲裁裁决为3750元，被告未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，故本院对原告该项请求予以支持。综上，原告的诉讼请求予以大部支持。判决：一、被告天津鑫创元房地产经纪有限公司于本判决生效后3日内给付原告秦新春未订立劳动合同双倍工资3500元；二、被告天津鑫创元房地产经纪有限公司于本判决生效后3日内给付原告秦新春提成和奖金48136.6元；三、驳回原告秦新春、被告天津鑫创元房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，原告未请求，承担责任不予确定。二审中，上诉人提交支付佣金情况说明两份，欲证明销售一套房佣金提成一万不是给员工的，是给上诉人的佣金。目前由于房屋资质问题，佣金未达到支付标准，未给上诉人支付。证据二、协议书。欲证明上诉人履行义务未完成，不存在给被上诉人佣金问题。被上诉人质证意见：真实性无法确认，我认为他应该提供的是跟开发商签订的合作协议，因为协议上都会注明结佣的条件还有时间，这个东西我认为不可信。他盖的这个章是真是假我也不清楚。而且时间是12月5日，那时候没结不一定现在没结。而且他上面写的云合上院两套房子一共1万元，这个根本是不可能的，我上次也提供了跟开发商对接的记录，很明确的告诉我，入接点位是两个点，不可能是1万元，他提供的这些证据我不认可。上诉人员工证人杜某欲证明五套房子都没有结佣金。被上诉人质证意见为：他说他是负责梳理客户，我们每天对于客户的联系方式都要报给他，一开始对方承诺结佣是很快的，我认可确实是上一级要给上诉人结佣，上诉人才能给我结佣，我认为上诉人已经结佣，所以应当给我结佣。上诉人员工证人于飞欲证明云合上院有两个客户因为没有资质，现在项目降价，所以要退房。被上诉人质证意见为：客户的情况领导都是知道的，我和他确实是有过小争吵，据我了解，这七套房子确实都已经结佣，一审时候我提交过微信截屏。被上诉人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，被上诉人秦新春于庭审后递交材料中自认碧桂园云河上院两套房屋现存在售房纠纷。本院认为，上诉人与开发商之间佣金交易，应由上诉人举证证明，上诉人未有确切证据证明哪一套房未结佣，一审法院认定被上诉人请求给付提成、奖金符合条件并无不当。本案依现有证据，碧桂园云河上院两套房屋确存在售房纠纷，本案不予处理，待纠纷平息后是否具备结佣条件再行认定。本案减除金额为：11688.6元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初14137号民事判决书第一、三项及诉讼费部分；二、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初14137号民事判决书第二项；三、天津鑫创元房地产经纪有限公司于本判决生效后3日内给付秦新春提成和奖金36448元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人天津鑫创元房地产经纪有限公司负担7.57元，由秦新春负担2.43元。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  姜海宽二〇二〇年六月十日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；