山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2878号上诉人（原审原告）：山东三和药品有限公司，住所地济南市。法定代表人：许陆，总经理。委托诉讼代理人：孟宪芝，山东丰浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）:许陆，男，1971年12月31日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜彬，女，1973年1月2日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。上诉人山东三和药品有限公司（以下简称三和公司）、许陆因与被上诉人姜彬损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我公司在一审的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由许陆、姜彬承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、许陆作为三和公司的法定代表人，应对以单位名义取得的全部虚开增值税发票所造成的损失承担赔偿责任。1.根据一审中三和公司提交的证据及一审判决所依据的生效刑事判决书中的表述可证明：三和公司实行总经理负责制，许陆作为公司法定代表人、总经理，控制公司公章、法人章，实际控制公司的经营。本案所涉及的全部虚开增值税发票所产生的“开票费”，全部是由许陆安排公司员工王平以现金形式存入曹县仁和药业有限公司（以下简称曹县仁和公司）法定代表人吴进良名下。同时为掩盖虚开的事实而开给曹县仁和公司的多份银行汇票、转账支票亦全部是许陆签字同意后开出的。整个虚开增值税发票的过程中，无论是接收增值税发票并支付“开票费”的员工王平，还是将虚假支付的银行汇票、转账支票送至曹县仁和公司的员工张朋均证实，其二人均是受许陆、姜彬的指使而从事，与他人无关。而负责虚开并接受“开票费”的吴进良也证实其只认识许陆。因此，许陆对全部虚开的62份增值税发票均是明知的。其不仅应对刑事判决查明认定的其实际参与虚开的41份增值税发票承担法律责任，而对于剩余21份虚开增值税发票，虽然刑事判决中未能认定许陆为实际参与人，但其作为公司法定代表人，安排员工支付“开票费”并签字同意的行为,亦为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第149条规定的执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为，即许陆应对全部的虚开增值税发票所产生的损失承担赔偿责任。2.背书至王俊忠及其关联单位山东益仁堂药业有限公司名下的银行汇票，系王俊忠自有业务应得的货款，王俊忠只是接收公司给其的汇票，至于是由谁背书的，王俊忠并不关心，也与其无关。通过员工张朋的证言可知，汇票背书的内容皆是曹县仁和公司会计与三和公司财务负责人姜彬通话后确定的。以上事实，王俊忠在刑事案件侦查阶段已向侦查机关说明并得以证实。二、许陆、姜彬应对补缴的税款承担赔偿责任。补缴税款虽为公司的法定义务，但因抵扣的税款收入均被许陆、姜彬占有，并未成为公司应得收益。因此，虽然是以公司名义补缴的税款，但实际仍为许陆、姜彬给公司造成的实际损失。三、许陆、姜彬应对公司产生的全部滞纳金承担赔偿责任。三和公司实行总经理负责制，许陆作为公司总经理，未按时缴纳税务机关的罚款，导致公司产生滞纳金，许陆、姜彬系产生滞纳金损失的直接责任人。四、姜彬系公司财务部负责人，系公司高级管理人员，应对其违法行为给公司造成的损失承担赔偿责任。税务机关认定的违法事实发生在2008年1月至12月期间，而该期间三和公司的财务实际由姜彬个人负责，姜彬为公司财务的实际负责人。该事实在刑事案件侦查期间，公司员工均给予了明确的证实。刑事判决书中虽未在查明事实中明确表述，但在刑事案件侦查期间，侦查机关曾对姜彬采取监视居住的强制措施，足以证明姜彬系财务部负责人的事实。至于公司会计武宏博，通过侦查机关对公司员工做的多份询问笔录中均证实，武宏博系2009年初才入职三和公司工作，无论其是否为公司财务部负责人，虚开增值税发票的行为均与其无关。而在生效的刑事判决书中，无视员工的证实，仅凭一份许陆、姜彬单方制作的岗位调整通知书即认定武宏博的任职时间是2008年3月，该认定系对武宏博任职时间的错误认定。而本案一审判决亦无视三和公司提交的多份证据，直接根据生效刑事判决查明认定的歪曲事实，而进一步认定姜彬非三和公司财务部负责人，明显与事实不符。五、在刑事案件中，姜彬并非刑事案件的被告人，因此刑事判决中并未认定其是否为公司财务负责人。但根据刑事案件中侦查机关对三和公司员工王平、张朋、余满莉的询问笔录可以证实，姜彬在虚开增值税发票期间为公司财务负责人，并实际参与实施了虚开增值税发票的违法行为。以上三名员工与姜彬无任何利害关系，因此根据民事诉讼证据高度盖然性原则，足以认定姜彬财务负责人的身份，应对其给公司造成的损失承担赔偿责任。刑事判决书对虚假支付给曹县仁和公司的250万元银行汇票所对应的21份增值税发票的认定为：无证据证明许陆参与了上述银行汇票的背书行为，证人张朋亦没有指认上述银行汇票包含在许陆安排其办理的银行汇票范围内，“王永峰”未到案，无法查清许陆是否参与该部分增值税专用发票，认定许陆明知该部分资金所对应的增值税专用发票系虚开的证据不足，许陆在虚开该部分增值税专用发票中实施的行为及应负的责任不清。因此，未判决许陆对21份应承担刑事责任。但根据民事诉讼证据高度盖然性原则，通过证人王平、张朋以及吴进良的询问笔录足以认定许陆、姜彬实际参与了全部虚开的62份增值税发票。因此，许陆、姜彬应对全部损失承担赔偿责任。对于补缴税款问题，因公司只有许陆和另一挂靠公司的王俊忠经营业务，抵扣税款所得利益均由许陆、姜彬以自己业务提成的方式提取，公司并未受益。因此，对于补缴部分的税款亦为公司损失，应由许陆、姜彬对公司承担赔偿责任。许陆辩称，因为许陆与三和公司均上诉，许陆对于三和公司上诉的答辩意见同许陆的上诉意见。姜彬辩称，关于姜彬不是公司高级管理人员的问题，刑事判决及一审法庭调查均已调查清楚，反而武建及王俊忠以公司大股东身份违法参与增值税发票的行为在一审过程中提供了相关的证据材料，其中，公安机关询问笔录材料中，有武建丈夫王俊忠亲口承认参与违法事实的记载，在此情况下，姜彬就责任承担的主体问题申请追加被告，一审法院未予准许程序违法。综上，请求驳回三和公司的全部诉讼请求，支持许陆的上诉请求。许陆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回三和公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用均由三和公司承担。事实和理由：一、三和公司提起诉讼主体不适格，三和公司已于2016年被工商机关吊销营业执照，依据《公司法》的相关规定，公司应当在出现吊销事由之后进行公司清算，原有的董事、监事、法定代表人等设置人员机构均丧失原有职权。济南市中级人民法院原二审民事裁定书虽赋予武建代表公司起诉的权利，但并未考虑公司已被吊销营业执照事实，对此一审法院应当重新予以评判。所以本案应当先行进行公司清算，本案涉案事由应当在清算过程中一并予以解决。二、三和公司诉称税务违法问题是许陆作为无任何事实依据，武建是三和公司大股东，其与王俊忠（其丈夫）共同参与公司经营，所发生的被税务机关查处、罚款等涉及的相关增值税发票的业务，都是由王俊忠亲自经办，济南市中级人民法院刑事判决书也明确记载上述事实。此外一审法院认定各股东约定公司正常管理、经营所需费用由各股东按入股比例分摊，股东对各自经营的业务负责，因股东的违法经营行为所造成的损失亦由该股东负责，既然如此许陆有充分的证据证明王俊忠及武建参与了违法业务，对此一审法院也应当予以认定并确定三和公司自身应当承担的法律责任。三、许陆在一审诉讼中，提出申请追加武建、王俊忠，还有当时公司任命的财务负责人武宏博（武建之妹），作为被告或第三人参加诉讼，以有利于查明事实正确裁判，但一审法院并未准许。许陆认为一审法院未追加王俊忠等人作为本案被告或第三人无法查明案件事实，所以从本案审理程序来看一审明显属于遗漏必须参加诉讼的主体，因而程序违法。四、许陆虽然被判决承担刑事责任，但刑事责任并不等同于民事责任，即使是许陆承担了虚增值税专用发票的刑事责任也并不等同认定许陆属于在执行职务时违法法律、行政法规或公司章程的规定给公司造成损失应当承担责任的民事责任的情形。姜彬辩称，关于姜彬在本案中的身份已经查清，对于三和公司主张的任何违法事实，姜彬不应承担法律责任。对于武建以公司诉讼代表人身份向许陆、姜彬主张赔偿责任，程序不合法，主体不适格。同意许陆的上诉请求。三和公司辩称，许陆所述与事实不符，无事实及法律依据。1.本案一审以三和公司为原告，监事武建作为诉讼代表人身份提起诉讼，是根据济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终1418号民事裁定书的认定内容而提起的。因此并不存在主体不适格的问题，且在二审1418号案件审理中及本案一审审理中均对三和公司已被吊销营业执照的事实予以审查。2.三和公司股东情况、股份构成以及公司经营管理情况等均在（2016）鲁01刑终190号刑事判决中予以查实，因许陆违法行为给公司造成损失的事实，证据确凿、事实明确。且在刑事审查中，整个虚开增值税发票过程中除许陆及其妻姜彬外的所有人，均未提及有王俊忠、武建参与的任何行为。其中三和公司员工更进一步证明，其所有的行为均是按照许陆、姜彬的安排进行的。因此，许陆、姜彬应对其给公司造成的损失承担相应的赔偿责任，其余答辩意见同三和公司的上诉意见。三和公司向一审法院起诉请求：1.判令许陆、姜彬向三和公司赔偿2355294.85元及利息损失（自2009年9月16日起至实际支付之日止，以2355294.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令许陆、姜彬承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、三和公司状态。三和公司成立于1996年11月1日，股东分别为武建、许陆、山东省生化制药行业协会，许陆为法定代表人董事长兼总经理。2016年12月5日，工商机关以公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或开业后自行停业连续6个月以上为由，吊销三和公司营业执照。该公司未成立清算组清算。二、税务机关对三和公司违法事实的认定处理。2009年8月28日，济南市国家税务局稽查局对三和公司下达了【济国稽处（2009）228号】税务处理决定书。载明：一、违法事实：你单位2008年1月-12月共计接受曹县仁和公司开具增值税专用发票69份，价税合计金额7384055.56元，税额1072896.99元，已全部申报抵扣税款。经对你单位法人及有关人员进行询问调查，并对账簿记录进行核对，发现你单位与曹县仁和公司货物交易的业务共计六笔，涉及增值税专用发票6份，价税合计金额142900.80元，税额20763.37元，业务正常；其他从曹县仁和公司取得的63份增值税专用发票，价税合计金额7241154.76元，税额1052133.62元，经对你单位货物流、资金流的落实，该63份发票是在无真实货物交易，无资金往来的情况下取得的，属虚假业务。根据国税发[1995]192号文件规定，你单位取得的增值税专用发票不得作为增值税合法的抵扣凭证，抵扣的税款应作进项税额转出，应补缴增值税1052133.62元。二、处理决定：以上共计补缴增值税1052133.62元。根据《中华人民共和国税收征管法》第三十二条规定查补税款自税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。2009年8月28日，济南市国家税务局稽查局对三和公司下达了【济国税稽罚（2009）181号】税务行政处罚决定书。载明：一、违法事实：你单位2008年1月-12月共计接受曹县仁和公司开具增值说专用发票69份，价税合计金额7384055.56元，税额1072896.99元，已全部申报抵扣税款。经对你单位法人及有关人员进行询问调查，并对账簿记录进行核对，发现你单位与曹县仁和公司货物交易的业务共计六笔，涉及增值税专用发票6份，价税合计金额142900.80元，税额20763.37元，业务正常；其他从曹县仁和公司取得的63份增值税专用发票，价税合计金额7241154.76元，税额1052133.62元，经对你单位货物流、资金流的落实，该63份发票是在无真实货物交易，无资金往来的情况下取得的，属虚假业务。根据国税发[1995]192号文件规定，你单位取得的增值税专用发票不得作为增值税合法的抵扣凭证，抵扣的税款应作进项税额转出，应补缴增值税1052133.62元。二、处理决定：以上共计补缴增值税1052133.62元。根据《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款规定，上述违法事实属偷税，决定对你单位所偷税款给以一倍罚款即1052133.62元。2009年9月15日，三和公司向税务机关缴纳税款1052133.62元、罚款1052133.62元、滞纳金251027.61元，滞纳金天数为328天，共计2355294.85元。三、许陆虚开增值税专用发票一案刑事判决查明及认定。三和公司系增值税一般纳税人，2007年12月5日，该公司进行了股权转让，转让后该公司股东占比为许陆、武建分别占34%，董斌占22%，山东省生化制药行业协会占10%。董斌、山东省生化制药行业协会均未参与公司实际经营，许陆任三和公司法定代表人、总经理，许陆之妻姜彬任出纳，负责公司现金流转及增值税专用发票收开等工作，武建之夫王俊忠参加公司管理会议并经营业务，武建任监事，武建之妹武宏博自2008年3月任会计，负责粘贴发票、报销单及装订记账凭证等工作。三和公司实行总经理负责制，各股东约定公司正常管理、经营所需费用由各股东按入股比例分摊，股东对各自经营的业务负责，业务产生的税费由该股东自己负责，因股东的违法经营行为所造成的损失亦由该股东负责。2008年10月15日，董斌将其股份分别转让给许陆、武建，至此武建持有50%股份，许陆持有40%股份，山东省生化制药行业协会持有10%股份。2008年，三和公司在没有实际购销业务发生的情况下，接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票62份，价税合计共计7224799.94元，增值税税款共计1049757.26元，全部抵扣税款，许陆安排公司库管员王平以现金存入的方式分四次向曹县仁和公司法定代表人吴进良名下的银行账户存入共计361357.5元“开票费”。为掩盖虚开增值税专用发票的事实，三和公司由员工王俊忠、姜彬、刘桂芳、吴进良等人以向曹县仁和公司支付货款的形式，经许陆签字同意后，分多次开给曹县仁和公司共计7490351.16元的多份银行汇票、转账支票，许陆安排公司员工张朋将银行票据送至曹县仁和公司，该公司会计李银兰直接背书转让给许陆、王俊忠等人，其中，背书至许陆及其母亲马秀荣、姜彬以及许陆夫妇为股东的山东恒信医疗器械有限公司共计4990351.16元，背书至王俊忠及其安排的山东益仁堂药业有限公司1500000元，背书至山东协和万邦管理有限公司1000000元。2009年5月，济南市国家税务局稽查局根据山东省曹县税务机关的协查要求，对三和公司与曹县仁和公司之间2008年间的业务往来进行稽查，经对货物流、资金流落实后，认为三和公司从曹县仁和公司取得的69份增值税专用发票中的63份系虚假业务，增值税税额共计1052133.62元。同年8月，税务机关对三和公司下发了税务处理决定书，9月15日，三和公司向税务机关上缴税款及罚息等款项共计2355294.85元。2010年11月10日，济南市公安局历下区分局对三和公司、许陆涉嫌犯虚开增值税专用发票罪立案侦查。针对抗诉机关、许陆及其辩护人提出的抗诉意见、辩解、辩护意见，山东省济南市中级人民法院评判如下：关于抗诉机关提出的许陆作为三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员，应当承担刑事责任的事实清楚，证据确实、充分以及许陆及其辩护人提出的许陆仅是三和公司的法定代表人，负责公司的日常管理工作，不了解三和公司与曹县仁和公司之间的业务往来，在向曹县仁和公司的付款申请书上仅是程序性签字，许陆既非三和公司虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员亦非直接责任人员的问题。经查，第一，许陆入股三和公司，担任法定代表人、总经理，负责三和公司的经营管理，其指使公司员工王平接收曹县仁和公司开具的增值税专用发票并支付“开票费”，指使公司员工张朋将虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票、转账支票送至曹县仁和公司，曹县仁和公司将部分银行汇票、转账支票背书转让至许陆个人、其妻姜彬、其母马秀荣以及其夫妻二人为股东的单位名下，足以证明许陆对回转至其个人或关系人名下的资金所对应的增值税专用发票系虚开这一事实是明知的，曹县仁和公司业务员“王永峰”未到案无法查清三和公司具体经办人，但并不影响许陆直接负责上述虚开行为这一事实的认定，许陆应当承担虚开增值税专用发票所产生的法律责任。第二，其中虚假支付给曹县仁和公司的银行汇票还有共计250万元直接背书至王俊忠及其关联单位山东益仁堂药业有限公司以及山东协和万邦管理有限公司名下，无证据证明许陆参与了上述银行汇票的背书行为，证人张朋亦没有指认上述银行汇票包含在许陆安排其办理的银行汇票范围内，“王永峰”未到案，无法查清许陆是否参与虚开该部分增值税专用发票，认定许陆明知该部分资金所对应的增值税专用发票系虚开的证据不足，许陆在虚开该部分增值税专用发票中实施的行为及应负的责任不清。许陆的辩护人提交的推销员自带发票清单载明的21份增值税专用发票税款与三和公司虚开税款总额之比，和虚假支付的扣除背书转让至许陆及其关系人名下银行账户的余额与虚假支付的钱款总额之比，相互印证，形成了对应关系。因此，应当将该部分税款从许陆参与三和公司虚开增值税专用发票的税款总额中扣除，即许陆实际参与虚开增值税专用发票41份，增值税税款共计693077.11元。综上，抗诉机关提出的许陆虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分的部分意见成立，予以采纳。第三，关于辩护人提出的王俊忠实际负责三和公司业务，且是涉案增值税专用发票业务的具体负责人，涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，公诉机关、公安机关对“王永峰”不作处理反而将其作为证人不当的问题。法院认为，“王永峰”是否涉嫌犯罪并不影响许陆参与虚开增值税专用发票41份事实的认定。许陆的辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。现有证据不能证明王俊忠系三和公司的股东或高级管理人员，即使三和公司与其存在纠纷，与本案损害公司利益责任纠纷不是同一法律关系，不能合并审理，故本院不予追加，当事人应另行主张。许陆虚开增值税专用发票一案亦经山东省济南市中级人民法院二审终审，虽然许陆向山东省高级人民法院申请再审，但该院尚未提起再审，本案不符合法律规定的中止审理情形，该生效（2016）鲁01刑终190号刑事判决书查明认定事实应当作为本案定案依据。根据（2019）鲁01民终1418号民事裁定，武建作为三和公司监事，无需取得三和公司公章，即可以三和公司诉讼代表人的身份，以三和公司为原告对公司董事、高级管理人员提起赔偿之诉。虽然三和公司已被吊销营业执照，但是公司是否进行清算，并不影响公司相关职权的行使。故武建作为监事代表公司提起损害公司利益责任诉讼，符合法律规定。根据生效刑事判决的查明认定，许陆实际参与虚开增值税专用发票41份，增值税税款共计693077.11元。许陆对回转至其个人或关系人名下的资金所对应的增值税专用发票系虚开这一事实是明知的，许陆应当承担虚开增值税专用发票所产生的法律责任。《公司法》第一百四十九条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。许陆作为三和公司的股东及总经理，其上述行为违反法律规定及股东约定，导致税务机关对三和公司并处税款的一倍罚款即1052133.62元，并根据相关法律规定查补税款自税款滞纳之日起按日加收万分之五滞纳金251027.61元，罚款及滞纳金为三和公司实际损失，但补缴税款1052133.62元系三和公司法定义务，并非三和公司实际损失。故许陆应对产生的41份增值税专用发票涉及的罚款693077.11元及相应比例滞纳金163167.94元【251027.61*（693077.11/1052133.62）】向三和公司承担赔偿责任，并按照人民银行贷款利率支付利息损失。根据生效刑事判决查明认定的事实，许陆之妻姜彬任出纳，武建之妹武宏博自2008年3月任会计，未认定姜彬为三和公司的财务负责人，故三和公司要求姜彬承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十条的规定，判决：一、许陆赔偿山东三和药品有限公司罚款损失693077.11元，于判决生效之日起十日内付清；二、许陆赔偿山东三和药品有限公司滞纳金损失163167.94元，于判决生效之日起十日内付清；三、许陆支付山东三和药品有限公司利息（分别以693077.11元、163167.94元为基数，自2009年9月16日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回山东三和药品有限公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25640元，由山东三和药品有限公司负担16319元，由许陆负担9321元；保全费5000元，由许陆负担。本院二审中，各方当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一审判决认定许陆向三和公司赔偿罚款损失693077.11元、滞纳金损失163167.94元是否合法。（2016）鲁01刑终190号刑事判决书现已生效，该刑事判决中认定的事实在本案中应参照适用，刑事判决认定许陆实际参与虚开增值税专用发票税款为693077.11元，一审法院据此认定许陆应承担罚款损失693077.11元，并按照比例判令许陆承担滞纳金损失163167.94元，合法有据，本院予以确认。三和公司诉称增值税发票抵扣的税款被许陆占有，许陆应承担赔偿责任，对此,三和公司无证据证实，本院不予采信。三和公司主张姜彬应与许陆共同承担赔偿责任，但无证据证实姜彬在许陆虚开增值税发票的过程中存在共同故意或重大过失，本院不予采信。许陆上诉称三和公司主体不适格，与（2019）鲁01民终1418号民事裁定书认定不符，本院不予采信。许陆要求追加武建、王俊忠、武宏博作为被告或第三人参加诉讼，无法律依据，一审法院不予准许并无不妥。综上，三和公司、许陆上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25640元，由上诉人许陆、上诉人山东三和药品有限公司各负担12820元。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年六月一日法官助理 葛保玉书 记 员 胡晓炘