山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁08行终163号 上诉人（原审原告）济宁市任城区龙腾干鲜货商贸行，住所地济宁市任城区。 负责人李景龙，男，汉族，住济宁市。 委托诉讼代理人王富强，山东康桥（济宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济宁市任城区市场监督管理局，住所地济宁市任城区建设北路32号疾控中心大楼9楼，统一社会信用代码11370811MB2860223F。 法定代表人李书争，局长。 委托诉讼代理人张波，山东公明政和律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐振华，济宁市任城区市场监督管理局队长。 上诉人济宁市任城区龙腾干鲜货商贸行诉被上诉人济宁市任城区市场监督管理局行政处罚一案，不服济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告从苑某处购进了10袋东北水晶拉皮（湿粉皮），进价7元。2019年4月22日，原告向山东某某餐饮有限公司销售了本批东北水晶拉皮（湿粉皮），销售价共10元，当日，济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局到该餐饮公司对其进行了抽样检查，经山东中质测试检验有限公司检测该批东北水晶拉皮（湿粉皮）铝的残留量不合格。5月14日，该局将有关材料移送至被告处。5月28日，被告以此为案件来源予以立案，在经调查、告知、听证等程序后，于2019年8月19日，对原告作出济任市监处［2019］19-98号行政处罚决定书，认定原告经营超限量使用食品添加剂的东北水晶拉皮（湿粉皮）的行为属于经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品的违法行为，给予原告没收违法所得3元和罚款5万元等行政处罚。该决定书尚未执行。原告不服，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，是重大的民生问题，执法机关应以最严谨的标准、最严格的监管，确保食品安全。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品有关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品……。”本案中，在原告销售的东北水晶拉皮（湿粉皮）中经山东某某测试检验有限公司检测铝的残留量不合格，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定。虽然原告主张被告依据的检验报告抽检程序不合法，但是被告在立案后，对原告进行了调查，原告对该检验报告未有异议，故被告根据调查笔录、销货清单、检验报告等证据认定原告销售该批东北水晶拉皮（湿粉皮）的行为违法，事实清楚。关于被诉处罚决定适用法律是否正确、量罚是否适当的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定：“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……；（二）涉案产品货值金额较小，社会危害轻微……；（四）违法所得数额较小，社会危害轻微……（八）积极配合调查取证，如实提供相关证据材料。”本案中，原告销售的不合格的东北水晶拉皮（湿粉皮）价值10元，共盈利3元，原告在违法行为发生后，积极配合执法人员对案件的调查处理，符合上述（二）、（四）（八）项规定的情形，被告在其自由裁量权范围内，考虑了相关情节，以处罚幅度的最低限给予原告处罚，量罚适当，适用法律正确。对于原告主张应对其减轻或不予处罚的问题。食品安全法是为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全而制定的法律，该法明确规定了食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。本案中，原告销售的东北水晶拉皮（湿粉皮）是食用产品，其在未履行查验义务的情况下便予以销售，且在其销售的食品中检测出铝的残留量不合格，原告的该销售行为不属于情节轻微、不予处罚的情形。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，且亦履行了相应的法定程序。原告要求予以撤销的主张没有事实根据和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告济宁市任城区龙腾干鲜货商贸行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 济宁市任城区龙腾干鲜货商贸行不服原审判决，向本院提起上诉称，(一)一审法院认定事实不清。1.本案抽检程序不合法，检验报告载明“样品6袋，抽样基数11袋”与事实不符，在抽检送检前没有通知上诉人及山东某某餐饮有限公司相关负责人确认并封存要抽检的东北水晶拉皮（湿粉皮），无法确认抽检的涉案东北水晶拉皮（湿粉皮）是上诉人所销售的。济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局在检验报告出具后没有送达给上诉人。被上诉人采纳错误的抽检程序得出的抽检结论作出的处罚决定是违法行政行为。2.上诉人仅仅是应山东某某餐饮有限公司（理工职工餐厅）的要求代购，没有主观恶意，没有造成危害后果。济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局的调查材料足以证明上诉人有合法的进货渠道且所购涉案东北水晶拉皮（湿粉皮）是由具有合法手续的淀粉及淀粉制品生产加工厂生产。一审法院认定上诉人的销售行为不属于情节轻微是错误的。3.被上诉人仅处罚上诉人，没有对同样在任城区范围从事经营活动的其他销售者进行处罚。在执法过程中，被上诉人存在选择性执法。一审判决对此未做审查。(二)一审判决在被上诉人未提供证据证实依据的抽检程序和报告合法的情况下，认定被上诉人处罚行为不存在违法，驳回了上诉人的诉讼请求缺少事实和法律依据。(三)一审法院适用法律错误。上诉人主动配合被上诉人调查，本批次东北水晶拉皮（湿粉皮）没有出现任何危害后果，且在被抽检后上诉人及其他销售者都没有进行销售。一审法院应当考虑这些情节，根据《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第八条、第九条之规定，对上诉人不予处罚或减轻处罚，判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。 被上诉人济宁市任城区市场监督管理局答辩称，(一)答辩人作出行政处罚所认定的违法事实清楚，证据充分。1.本案的抽检由济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局进行，山东某某餐饮有限公司对东北水晶拉皮（湿粉皮）食品的抽样程序、过程、封样状态均没有异议，山东某某餐饮有限公司能够证明抽样的产品系上诉人所销售，且抽样单（标示）中生产者信息记载的为郓城某某淀粉制品厂，该信息与上诉人销售给山东某某餐饮有限公司的食品信息一致，抽样产品经有资质的第三方机构山东某某检测试检验有限公司对上述食品检测，并出具编号为ZZ19SC0698606B的检验报告认定上述食品不合格，本案行政处罚所依据的检验报告程序和结果均合法。2.济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局对山东某某餐饮有限公司进行监督抽检时，依法将在答辩人辖区的上诉人违法案件线索移交给答辩人，答辩人依法向上诉人核实了向山东某某餐饮有限公司销售东北水晶拉皮（湿粉皮）的事实，上诉人对销售的事实以及抽检报告均未提出任何异议，答辩人不存在上诉人陈述的选择性执法，作出行政处罚事实清楚，证据充分。(二)答辩人作出行政处罚的程序合法。答辩人收到济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局的案卷移送后依法进行了立案调查，执法过程中由两名以上执法人员进行，制作了相应的笔录，告知了上诉人相关的权利，答辩人充分保障了上诉人合法的申请回避、陈述申辩、听证的权利，严格遵守执法步骤进行文书送达，程序合法。(三).答辩人作出的行政处罚法律适用准确、处罚合法适当。1.《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)系一般法与特别法的关系，本案应适用《食品安全法》的规定进行处罚。《食品安全法》处罚的是违法行为而不以危害后果为前提条件，上诉人经销的东北水晶拉皮（湿粉皮）不合格的违法事实清楚，上诉人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第四项“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，答辩人根据《食品安全法》第一百二十四条的规定进行行政处罚适用法律正确。2.上诉人从不具有食品经营许可证的个人苑某处购进东北水晶拉皮（湿粉皮）食品，没有提交完整进货查验记录的证据，没有按照《食品安全法》第五十三条的规定履行进货查验义务，上诉人将未依法查验的食品再次进行销售，违法的主观恶性较大。上诉人的违法行为系行政执法机关主动发现，上诉人并没有主动消除或减轻违法行为的危害后果，也没有立功表现，不符合减轻或不予处罚的情形，因此，上诉人依法应当受到行政处罚。3.答辩人充分考虑了上诉人的情节，依法在50000元至100000元的处罚幅度内最大限度的对上诉人进行了从轻处罚，答辩人作出的罚款50000元的行政处罚合法适当。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据以确认的案件事实。 本院认为，被上诉人作为济宁市任城区市场监督管理机关，具有食品安全检查监督的法定职责。本案的审理重点为被上诉人作出的处罚决定是否合法。根据《食品安全法》第三十四条的规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。本案中，被上诉人提交的证据能够证实上诉人销售给山东某某餐饮有限公司的东北水晶拉皮（湿粉皮）铝的残留量不合格，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定，系超限量使用食品添加剂的食品。上诉人销售超限量食品添加剂的食品，违反了法律的禁止性规定，违法事实清楚。上诉人主张抽检程序违法，本案的抽检由济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局在对山东某某餐饮有限公司抽样检查过程中进行的，山东某某餐饮有限公司对东北水晶拉皮（湿粉皮）食品的抽样程序、过程、封样状态均没有异议，在该环节中不需要通知上诉人到场，检验报告亦不需要向上诉人送达，经抽检确定食品不合格后，根据山东某某餐饮有限公司提供的线索将案件移交被上诉人后，经被上诉人通知，上诉人才参加到行政处罚程序中，此后被上诉人向上诉人送达了检验报告，上诉人并未提出异议，故上诉人主张抽检时未通知其到场未向其送达检验报告，抽检程序违法的主张不能成立，本院不予支持。虽然抽样单及检验报告中抽样基数为11袋，与上诉人实际向山东某某餐饮有限公司销售的数量10袋不一致，但山东某某餐饮有限公司工作人员柳某某证明4月22日的东北水晶拉皮（湿粉皮）确系上诉人销售，抽检时剩余的数量为6袋，与抽样单及检验报告中记载内容一致，上诉人在行政处罚程序中认可检验报告中经检验不合格的东北水晶拉皮（湿粉皮）是上诉人销售给山东某某餐饮有限公司的，故上诉人主张被抽检食品无法确认上诉人所销售的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人认定上诉人销售超限量食品添加剂的食品，事实清楚，证据确凿。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款（三）项之规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，被上诉人提交的证据证明上诉人通过违法销售东北水晶拉皮（湿粉皮）所得3元的事实，被上诉人综合考虑上诉人违法行为的货值金额、违法所得较小，社会危害程度较低，案发后积极配合等诸多情节，根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》(鲁食药监发［2015］29号)第十一条之规定，根据《食品安全法》第一百二十四条规定的罚款金额的下限作出没收违法所得3元，罚款50000元的处罚，属于从轻处罚的情形，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令改正违法行为，被上诉人作出的被诉处罚决定符合法律规定，量罚适当。上诉人主张其主动配合被上诉人调查，本批次东北水晶拉皮（湿粉皮）没有出现任何危害后果，且在被抽检后上诉人及其他销售者都没有进行销售，应当根据《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第八条、第九条之规定，对上诉人不予处罚或减轻处罚的理由不能成立。首先，根据《食品安全法》第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。本案中，上诉人作为食品经营者，在山东某某餐饮有限公司向其提出东北水晶拉皮（湿粉皮）的供货要求后，随意在市场的流动摊点处进行采购，没有履行进货查验义务；其次，《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》鲁食药监发［2015］29号第八条规定，有下列情形之一的，应当依法不予处罚：（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）法律、法规、规章规定不予处罚的其他情形。第九条规定，有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；（三）配合行政处罚实施机关查处违法行为有立功表现的；（四）法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的其他情形。本案中，上诉人作为食品经营者，在向学校食堂供货时，未履行进货查验义务，且不合格食品是在市场监督管理机关抽检时发现的，不存在上诉人及时纠正的情形，因此并不符合上述规定中应当不予处罚的情形。此外，上诉人也并无证据证明其符合第九条中所规定的应当减轻处罚的情形。食品安全事关国计民生，党中央、国务院均提出加强食品安全监管，以最严谨标准、最严格监管、最严厉处罚的标准对食品药品违法行为进行查处，被上诉人对上诉人未予减轻处罚并无不当。 综上所述，被上诉人作出的济任市监处〔2019〕19-98号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原审判决亦无不当之处。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济宁市任城区龙腾干鲜货商贸行负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 玲 审判员 李传平 审判员 惠 慧 二〇二〇年六月四日 法官助理王德光 书记员李瑞