安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1264号上诉人（原审原告）:凤阳县绿都房地产开发有限公司,住所地安徽省滁州市凤阳县临淮镇门临路,统一社会信用代码91341126697395582X（1-1）。法定代表人：王施政，该公司执行董事。委托诉讼代理人:石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李姣，安徽元贞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江永洋建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨讯桥镇永利新村，统一社会信用代码91330621146062116F（2/12）。法定代表人：夏同兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都房地产公司)因与上诉人浙江永洋建设有限公司(以下简称永洋公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿都房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判永洋公司向绿都房地产公司支付工期延误违约金606万元（不服金额506万元）；2.一、二审诉讼费用由永洋公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。1.绿都房地产公司与永洋公司对顺延工期、赔偿损失没有达成变更以前工期承诺书的新协议，双方没有变更2012年1月17日承诺书的意思表示，2013年3月14日《会议纪要》不应视为双方达成的关于逾期完成工作损失赔偿计算新的变更协议。《会议纪要》中双方对工期顺延及绿都房地产公司不再追究永洋公司以前的延误工期责任没有任何表述和约定。从《会议纪要》内容上看，没有约定绿都房地产公司对永洋公司以前的违约行为不再追究的意思表示，更没有表述永洋公司在2013年4月30日前完成综合验收，绿都房地产公司将不再继续追究永洋公司以前违约责任的任何表述。一审法院认为双方关于损失赔偿达成新的变更协议没有任何事实依据。2.《会议纪要》是绿都房地产公司与永洋公司共同限定了永洋公司完成施工任务的时间。《会议纪要》是绿都房地产公司要求永洋公司尽快完工，不能因为永洋公司未按期完工，绿都房地产公司要求永洋公司早日完工，限定了永洋公司完工时间，就认定为双方对工期顺延、赔偿损失达成新共识。《会议纪要》没有约定不要求永洋公司承担工期顺延、赔偿损失等内容。一审所谓的双方已达成新的赔偿变更协议没有事实依据。二、一审判决按照《会议纪要》计算损失赔偿不正确。1.损失赔偿计算不正确。从《会议纪要》内容上看，水电安装在2013年3月31日前完成，内外涂及防水在2013年3月25日前完成施工，场外到2013年4月10日前完成施工，主体到2013年3月31日前具备初验条件，修补工作在不影响验收的情况下，在2013年4月30日前综合验收完成。以上各项工作未能完成，则房产公司对建筑公司禄都花苑项目部各项考核进行2万元每天的罚款。按照此约定，永洋公司应按照各项计算损失赔偿额，那么永洋公司应按照五项工作计算损失赔偿，永洋公司赔偿损失应合并计算。2.永洋公司并未在2013年4月30日前完成综合验收。综合验收时间应以竣工备案时间为准，应计算至2014年10月21日，永洋公司违约时间为530天，违约赔偿数额为1060万元，绿都房地产公司将继续追究永洋公司没有在2013年4月30日前完成综合验收的违约责任。涉案施工合同已经安徽省高级人民法院判决确认有效，永洋公司没有按照承诺书约定完成工作任务，逾期303天，按照约定，永洋公司按照每天2万元承担责任，永洋公司应承担606万元的违约责任。由于永洋公司的原因造成绿都房地产公司逾期交房，给绿都房地产公司造成延期交房损失、延期办证损失（将近300万元）。且因项目延误期导致绿都房地产公司多支付人员工资、资金成本、利润收回等损失。永洋公司应按照约定承担违约金，赔偿绿都房地产公司损失。永洋公司辩称，1.一审判决认定事实错误，永洋公司认为的认定事实错误并不是绿都房地产公司认为的事实错误。2013年3月14日双方签订的《会议纪要》是对工期顺延的协议，所谓工期顺延就是对工期具体完成时间、完成内容以及无法按期应当承担的后果进行的明确协议约定，而这个协议约定当然是对双方以前合同约定的变更，如果不是变更就不叫顺延。绿都房地产公司的该部分上诉无事实依据。2.永洋公司没有对金文标的承诺确认过，而是直接与绿都房地产公司签订《会议纪要》，双方不存在2012年1月17日至2012年8月20日之间的工期违约承诺。3.一审判决计算赔偿错误。按照《最高人民法院关天审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，永洋公司与绿都房地产公司之间的施工合同是无效的。由于双方之间签订的施工合同无效，永洋公司就不存在违约责任，也就没有所谓的工期违约的计算。另外，即便是要考虑计算双方的违约，也应当是以双方《会议纪要》所确定时间为计算标准。永洋公司在4月22日之前已经完成竣工验收，综合验收责任在绿都房地产公司。4月22-4月30日之间无法完成综合验收，永洋公司认为应当是绿都房地产公司的责任。绿都房地产公司也没有举证证明综合验收是永洋公司故意阻挠等原因造成的。原审判决计算赔偿损失到2013年6月20日是错误的。绿都房地产公司直接忽略《会议纪要》，坚持要求按照无权承诺的承诺书计算违约责任更加不符合双方违约计算参照标准。永洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用由绿都房地产公司承担。事实和理由：一、原审判决对永洋公司与绿都房地产公司之间的关于综合验收完成的事实认定存在片面认定的情况。永洋公司与绿都房地产公司在2013年3月14日形成的《会议纪要》明确载明：在2013年4月30日前综合验收完成，如未完成，则进行2万元/天罚款，如遇甲方（绿都房地产公司）原因，则工期相应顺延。原审判决忽略了“如遇甲方原因，工期相应顺延”内容，属于事实认定错误，至少是片面认定事实。2013年4月22日，永洋公司已经配合完成了竣工验收合格。剩下综合验收，是绿都房地产公司的责任，永洋公司仅仅是配合。如果绿都房地产公司原因造成综合验收迟延，整个工程都将迟延。绿都房地产公司在2013年6月30日盖章完成综合验收，是其自身延迟造成的，与永洋公司无关，不应将责任推卸给永洋公司。一审判决只对《会议纪要》中的部分事实予以认定，却对绿都房地产公司迟延的事实没有认定，事实认定不当。二、原审适用法律不当。本案不应直接适用合同法的规定，应适用《最高人民法院关天审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。由于涉案建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。绿都房地产公司未就2013年4月22日至2013年6月20日之间永洋公司存在过错进行举证，不能证明综合验收时间延迟是永洋公司的原因造成的，永洋公司竣工验收合格后就完成了义务。综上，一审判决认定事实不全，适用法律不当，直接以2万元一天计算赔偿金额，应予以纠正。绿都房地产公司辩称，一、永洋公司上诉的事实和理由不能成立，应当依法驳回。1.按照《会议纪要》的要求，永洋公司应当在一系列的时间节点内完成施工任务，这个是施工合同的必然要求，也是永洋公司的合同主要义务，如果永洋公司认为绿都房地产公司妨碍了施工，按照举证责任，永洋公司应当承担举证责任。从本案的事实来看，永洋公司未按期完成施工任务是客观事实，永洋公司直到2013年6月20日才完成竣工验收，永洋公司违约的事实是客观事实。2.一审法院适用法律正确，案涉合同的效力已经被安徽省高级人民法院审理确认，不存在无效的情形。永洋公司提出的所谓住房需要招投标也被新的规定所否认，所以说合同是有效的。二、关于永洋公司没有按期完成施工任务绿都房地产公司已举证予以证实，理由在上诉中也进行了阐述。绿都房地产公司向一审法院起诉请求：判令永洋公司支付工期延误违约金606万元（按照每天2万元从2012年8月20日计算至2013年6月20日计303天），并承担本案诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2010年11月22日，绿都房地产公司（甲方）与永洋公司（乙方）签订《工程承包内部合同》，约定绿都房地产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋公司施工。工程总造价暂定4000万元。付款方式与方法：甲方不支付预付款，拟采用按月支付工程款，即按月支付当月已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格之日起三日内付至已完成工程量的90%；工程竣工结算审核完毕后七天内支付到审计核准后的工程总价的95%；余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。2011年5月5日，凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局向绿都房地产公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。绿都房地产公司、永洋公司于2011年5月28日签订备案的《建设工程施工合同》，于2011年6月20日签订《补充协议》，上述两份合同相关内容与双方于2010年11月22日签订的《工程承包内部合同》内容相一致。2012年1月17日，金文标出具承诺书一份，内容为：“本人金文标承诺于2012年8月20号全部完工，否则以每天2万元罚款处理，到1月20号付300万工程款”。2013年3月14日，俞程华（时任绿都房地产公司法定代表人）、陈余敏（永洋公司代表）、王龙军（永洋公司代表）、许欢（绿都房地产公司现场代表）、金文标（项目负责人）共同签字形成会议纪要一份，会议内容及明确落实如下事项：“一、会议确定本工程现阶段（截止2013年3月14日未完成主要工作有：水电安装扫尾工作、外涂内涂修补扫尾工作、屋面防水工作、主体内部修补工作及场外部分混凝土路面浇注与侧石安放工作、工程初验及综合验收等工作）；二、会议决定以后的工作安排：水电安装在2013年3月31日之前施工完成、内外涂及防水在2013年3月25日之前完成施工、场外到2013年4月10日之前完成施工、主体到2013年3月31日之前具备初验条件、修补工作在不影响验收的情况下陆续施工，在2013年4月30日之前综合验收完成，以上各项工作如未能完成，则房产公司对建筑公司禄都花苑项目部各项考核进行2万元/天的罚款，如遇甲方原因，则工期相应顺延；三、项目负责人尽早提交工程决算报告，房产公司应当及时予以签收，并且尽早按照约定进行审核决算；四、房产公司将按按此支付工程款：绿都房产公司于2013年3月底前预付工程款80万元，如在2013年3月31日前初验合格的，则房产公司考虑另行支付部分工程款，竣工验收后工程款按合同约定支付……”。2013年6月，上述工程通过绿都房地产公司、永洋公司等单位竣工验收。一审法院认为，关于永洋公司辩称的双方合同无效，不存在违约责任一节。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。绿都房地产公司提交的业主起诉绿都房地产公司要求赔偿逾期交房、办证的相关民事判决书等证据，可以证实绿都房地产公司确因永洋公司逾期完工遭受损失。故无论涉案合同效力如何，施工方永洋公司均应赔偿绿都房地产公司相应损失。但结合永洋公司提交的证据，绿都房地产公司所提交的赔偿业主损失证据，并不足以证明相关损失均是由永洋公司一方造成。永洋公司提交的2013年3月14日会议纪要，其中“在2013年4月30日之前综合验收完成，以上各项工作如未能完成，则房产公司对建筑公司禄都花苑项目部各项考核进行2万元/天的罚款”，应视为永洋公司对相关工作如未完成造成损失赔偿计算方式所作承诺，系其真实意思表示，对此予以认定。2013年3月14日会议纪要在金文标2012年1月17日出具的承诺书之后，其中约定的综合验收完成，综合验收非永洋公司一方事务，但由于金文标在2012年1月17日出具过承诺书，故应视为绿都房地产公司、永洋公司对逾期完成工作产生损失赔偿计算，经商定后所达成的新协议，可以作为计算损失赔偿的依据。绿都房地产公司提交的工程竣工验收报告第二页注处载明“该表由施工单位填写，验收结论由监理（建设）单位填写，综合验收结论由参加验收单位共同商定，建设单位填写”，该报告综合验收结论为“综合验收合格”，绿都房地产公司签章日期为2013年6月20日，与会议纪要约定的综合验收完成日期逾期50天，按照2万元/天计算，永洋公司应赔偿绿都房地产公司1000000元。关于绿都房地产公司诉请的保函费，无明确法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江永洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付凤阳县绿都房地产开发有限公司1000000元；二、驳回凤阳县绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54220元，保全费5000元，由凤阳县绿都房地产开发有限公司负担47773元，浙江永洋建设有限公司负担11447元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，绿都房地产公司向凤阳县建筑管理质量安全监督站发送的“工程竣工验收通知单”签署时间为2013年4月16日，凤阳县建筑管理质量安全监督站签收时间为2013年5月2日。涉案工程于2013年4月22日通过竣工验收，永洋公司并将涉案工程交付给绿都房地产公司。二审再查明，安徽省高级人民法院（2018）皖民终356号民事判决书已认定绿都房地产公司与永洋公司签订的涉案所有合同为有效合同。本院认为，绿都房地产公司与永洋公司签订的涉案所有合同已在安徽省高级人民法院（2018）皖民终356号民事判决书中认定为有效合同，故绿都房地产公司与永洋公司应按合同约定全面履行自己的合同义务。由于绿都房地产公司与永洋公司所提供的证据足以证明2013年4月30日作为双方合同约定的综合验收时间及实际综合验收时间为2013年6月20日，故一审判决按照双方所提供的证据确定2013年4月30日作为双方合同约定的综合验收时间及实际综合验收时间为2013年6月20日并无不当，本院予以确认。虽然绿都房地产公司与永洋公司在2013年3月14日的《会议纪要》中未明确约定永洋公司不能按照约定履行义务的违约金给付标准，但绿都房地产公司与永洋公司在该《会议纪要》中约定永洋公司不能按《会议纪要》约定完成合同义务，应按2万元每天罚款。一审判决参照《会议纪要》约定的2万元/天罚款作为计算违约金的计算标准不违背绿都房地产公司与永洋公司订立合同时对永洋公司逾期违约承担责任的意思表示。故一审判决按2万元/天标准作为计算永洋公司承担涉案工程逾期完成综合验收的违约金并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。由于永洋公司未能提供确凿充分的证据证实逾期完成综合验收系因绿都房地产公司的原因造成的，故永洋公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予采信。绿都房地产公司上诉称永洋公司逾期完成综合验收时间长达303天，但其未能提供确凿充分的证据证实2013年3月14日订立的《会议纪要》不是其真实意思表示，故绿都房地产公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予采信。由于《中华人民共和国合同法》在分则中的建设工程合同篇章中对承、发包人违约应如何承担违约责任作出了明确规定，而一审判决适用《中华人民共和国民法总则》的规定要求承包人承担违约责任属适用法律错误，永洋公司上诉认为一审判决适用法律错误的理由成立，本院予以采信。本院在此对一审判决永洋公司承担违约责任适用法律错误予以纠正。综上所述，绿都房地产公司和永洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。虽然一审判决要求永洋公司承担违约责任适用法律错误，本院已予以纠正，但一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61020元，由凤阳县绿都房地产开发有限公司负担47220元，浙江永洋建设有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年六月二十二日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。