四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终391号 上诉人（原审被告）：刘兰宁，男，1969年3月26日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：沈枫，四川同方正(广元)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青开体，男，1957年2月10日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：向东，四川方尽律师事务所律师。 原审被告:张维,男,1966年3月1日出生,汉族,住四川省旺苍县。 上诉人刘兰宁因与被上诉人青开体、原审被告张维民间借贷纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日组织双方当事人进行了询问，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘兰宁的委托诉讼代理人沈枫、被上诉人青开体及其委托诉讼代理人向东到庭参加诉讼。原审被告张维经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兰宁上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项或发回重审，改判驳回被上诉人青开体对上诉人刘兰宁的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法，本案已过担保期间。一审法院确认《借条》中的利息约定是2018年10月由张维添加在《借条》中，认定的主要证据《承诺书》未经审查，《承诺书》应当写有还款时间，被上诉人青开体持有原件未提交原件不当；原审被告张维在一审庭审中陈述借款期限3个月与录音中3个月相吻合，连带责任保证期间为主债权到期后六个月，此期间为除斥期间，故上诉人刘兰宁承担保证责任期间应当从2018年9月25日开始计算，最后期限应为2019年3月25日，被上诉人青开体2019年4月1日向上诉人刘兰宁主张权利，已过保证责任期间，上诉人刘兰宁不应承担担保责任。同时，请求二审法院责令被上诉人青开体提交证据《承诺书》原件。 青开体辩称，上诉人刘兰宁的保证责任期间应当从2019年4月1日开始计算，且被上诉人青开体一直在向上诉人刘兰宁主张承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张维未向本院提交书面陈述意见。 青开体向一审法院起诉请求：张维、刘兰宁共同连带偿还青开体借款本金350000元，并从2018年6月25日起按照月息3%计息至付清时止。 一审法院认定事实：张维因修建房屋需要资金，向青开体借款。2018年6月25日，张维向青开体出具《借条》，载明“借款人因承建旺苍县中医医院住院综合楼项目工程建设，目前在工程中因资金紧缺，今借到青开体人民币叁拾伍万元正（350000元），月利率按3%计息。借款人：张维，担保人：刘兰宁。”出具借条当日，青开体在银行取款50000元，并在他人处筹措资金300000元，共计350000元，由青开体支付给张维。一审庭审确定，《借条》中对利息的约定是2018年10月由张维添加在《借条》中。2018年7月、8月，张维按每月21000元向青开体支付两月利息共计42000元。2019年4月1日，双方当事人在一起协商还款时，刘兰宁进行了录音，其中刘兰宁问“当时你们约定是借几个月嘛”，青开体、张维回答“三个月”。该录音中，青开体曾向刘兰宁催收偿还借款。 一审法院认为，双方当事人对借款金额无异议，青开体是出借人，张维是借款人，青开体向张维支付借款后，张维应当承担偿还义务。关于借款期限的问题，刘兰宁在未告知对方的情况下对谈话过程进行录音，该录音中涉及借款期限的内容与借贷各方形成的书面借据不一致，应当以最终形成的书面借据为准，借据中未对借款期限进行约定，青开体可以随时主张权利，且青开体也在要求刘兰宁承担保证责任，刘兰宁主张已过保证期限，应当免除保证责任的理由不成立，刘兰宁应当承担保证责任。青开体与张维对利息的约定，加重债务人的债务，刘兰宁对加重部分不承担保证责任。青开体主张按照约定的利率计算利息，因该约定超过法律规定的标准，该主张不符合法律规定，应当按照月利率2%计算利息。张维已支付每月利息21000元，超过月利率3%，其超过部分10500元应当从本金中扣减，张维已超付两个月利息，应扣减金额为21000元。张维未偿还借款本金为329000元。综上所述，青开体主张张维偿还借款、支付利息，予以支持，青开体主张刘兰宁连带偿还借款本金，予以支持，青开体主张刘兰宁连带支付利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第三十三条、第四十二条规定，判决：一、被告张维在本判决发生法律效力后十日内，偿还原告青开体借款本金329000元，并从2018年9月25日起按照月利率2%计算支付利息至付清之日止；二、被告刘兰宁对上述借款本金329000元承担连带清偿责任；三、被告刘兰宁承担保证责任后，有权向被告张维追偿；四、驳回原告青开体的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告青开体负担275元，被告张维、刘兰宁连带负担3000元。 本院二审期间，组织双方当事人进行了询问，针对上诉人刘兰宁请求责令被上诉人青开体提交《承诺书》原件的问题，被上诉人青开体对上诉人刘兰宁要求的提供的证据《承诺书》明确表示不能提交原件，称“一审上诉人刘兰宁提供的《承诺书》照片我只有复印件，是我发给刘兰宁的，《承诺书》是张维给别人出具的，我无法提交。”同时，被上诉人青开体提交了案外人薛佳泰的《调查笔录》一份，以证明被上诉人青开体于保证责任期间内即2019年2月20日左右到刘兰宁单位向刘兰宁主张了担保责任，且一直在向上诉人刘兰宁主张承担担保责任。上诉人刘兰宁认为证人应当出庭作证，对被上诉人青开体提交的《调查笔录》合法性、真实性均不认可。询问后，本院依法向被上诉人青开体进行了释明，因其主张一直在向上诉人刘兰宁要求承担担保责任，应提交相关证据。 二审庭审中，上诉人青开体申请证人邓某出庭作证，以证明一直在向上诉人刘兰宁主张承担担保责任。证人邓某陈述涉案借款中有100000元是其提供给被上诉人青开体，在原审被告张维没有给付利息后，其和被上诉人青开体一起多次找过刘兰宁要求承担担保责任。上诉人刘兰宁质证认为，邓某作为本案证人身份不合法，证言不应采信，一是一审庭审和二审询问邓某进行了旁听，二是邓某提供了资金应为本案的实质当事人之一，且证人邓某有很多起民间借贷案件，可能属于职业放贷，若为职业放贷，本案借款合同应无效，担保合同相应无效。上诉人刘兰宁没有提交新证据。 对上述被上诉人青开体提交的证据和当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.关于二审被上诉人青开体提交的证据和上诉人刘兰宁反映情况的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”；第七十二条规定“证人作证前不得旁听法庭审理”。被上诉人青开体提交的薛佳泰的《调查笔录》，不能认定薛佳泰的身份和是否为其证言，且不符合证人应出庭作证的规定，本院不予采信。邓某作为被上诉人青开体本案借款本金来源人之一，与本案有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且邓某虽未直接旁听二审庭审，但旁听了一审庭审和二审的询问，了解相关案件事实，不符合法律规定的作证条件，不应作为证人，其证言本院不予采信。至于上诉人刘兰宁提出邓某有多起民间借贷案件，可能为职业放贷人，本案借款合同、担保合同无效的新事实问题。本院审查后认为，虽邓某向被上诉人青开体提供了借款本金100000元，但本案借贷合同的出借人为青开体，并非邓某，综合青开体在本地民间借贷案件的件数、本案借款本金的实际交付情况、借条上利率约定情况等，能够认定本案借款不属以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同。 2.关于涉案《承诺书》和《借条》上利率的形成时间问题。对于《承诺书》和《借条》上利率的形成时间，一审庭审中，原审被告张维陈述为“借款属实，因为修建房屋缺资金，所以借款350000元，这笔钱借的时候没有约定利息，2018年10月份左右在茶楼他(青开体)找到我，问我怎么还，我给他补了一份《承诺书》，月利率为3分，当时说好借三个月，已经给了两个月利息，7、8月份，第一个月给的21000元，第二月给的21000元，约定的就是21000元，后面利息给不起，喊他给我降一下，他也同意了。刘兰宁跟我关系好，我喊他(刘兰宁)给我担保，他就来了，他对利率是多少不清楚，炎金茶楼大厅签订的合同”；“利率是在2018年10月份左右在凤凰梁上茶楼商议才加上去”；“在茶楼约定好还款时间，2018年10月份写利息3%计息的时候写的《承诺书》”。对原审被告张维的上述陈述，上诉人刘兰宁没有表示异议。被上诉人青开体亦陈述“借条上月利率3%大概在2018年10月份，找他要钱，他没有，所以才补进来”。上述当事人陈述基本一致，且能够与双方当事人提交的《借条》等相互印证，认定被上诉人青开体于2018年10月向原审被告张维主张还款，原审被告张维向被上诉人青开体出具《承诺书》一份，并在涉案《借条》上添加“月利率按3%计息”。 3.关于《承诺书》载明的内容问题。上诉人刘兰宁、被上诉人青开体的陈述可以和一审中提交的微信截图等相印证，认定上诉人刘兰宁一审提交的《承诺书》复印件系2019年4月2日被上诉人青开体通过微信发送给上诉人刘兰宁的照片。对于双方当事人争议的《承诺书》是否载明“借款期限3个月”或具体还款时间的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。《承诺书》为原审被告张维向被上诉人青开体出具，上诉人刘兰宁一审中提交的《承诺书》复印件来源于被上诉人青开体发送的照片，本院认为该《承诺书》原件应当在被上诉人青开体的实际控制之下，被上诉人青开体无正当理由拒不提交，应当认定上诉人刘兰宁所主张的书证《承诺书》内容真实，即《承诺书》载明了“借款期限3个月”或具体还款时间。 综合一、二审举证质证及当事人陈述，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。同时，二审另查明，被上诉人青开体于2018年10月向原审被告张维主张返还借款，原审被告张维向被上诉人青开体出具《承诺书》一份，载明“承诺书本人承诺因青开体在邓某、岳金元处为我本人借款350000元，借款期限3个月（或为具体还款时间），如到期不还，邓某、岳金元有权阻挡旺苍县中医院综合楼项目停止施工，至到还清责任。有权找我担保人收款。月息2%。承诺人：张维2018年6月25日”。同日，原审被告张维在涉案《借条》上添加“月利率按3%计息”。2019年4月2日，被上诉人青开体向上诉人刘兰宁微信发送两张照片，一张为涉案《借条》照片，一张为《承诺书》照片。上诉人刘兰宁认为《承诺书》“借款350000元”与“如到期不还”之间留有空白，从上下文书写笔法、角度分析该空白应有还款时间的约定，应为“借款期限3个月”或具体还款时间，被上诉人青开体向其发送《承诺书》照片时对图片进行了处理，将该文字隐藏。 本院认为，2019年4月1日被上诉人青开体向上诉人刘兰宁主张承担保证责任时保证责任期间是否已经经过，是本案上诉人刘兰宁是否应当免除保证责任的争议焦点。该焦点涉及两个问题，一是《承诺书》的性质认定，二是保证期间从何时开始计算。 《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期间不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”；《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。结合本案而言，《借条》中没有约定债务履行期限和具体还款时间，《承诺书》虽约定了相应内容，但该《承诺书》为2018年10月被上诉人刘兰宁向原审被告张维主张还款时由张维出具，综合《承诺书》的出具时间、内容和意思表示，《承诺书》不是对《借条》进行变更，而是被上诉人青开体向原审被告张维主张还款，双方对主债务履行宽限期已经届满进行的确认表示。根据上述法律和司法解释规定，上诉人刘兰宁承担保证责任的期间应自被上诉人青开体要求原审被告张维履行义务的宽限期届满之日，即实际书写《承诺书》之日起计算6个月。《承诺书》实际书写时间与书面载明时间不一致，虽不能确定实际书写时间具体为2018年10月的哪一天，但从10月的第一天即2018年10月1日起计算保证责任期间，至2019年4月1日被上诉人青开体向上诉人刘兰宁主张承担保证责任之日，保证责任期间尚未经过，故被上诉人青开体在保证责任期间内向上诉人刘兰宁主张了权利，上诉人刘兰宁不能免除保证责任。 综上所述，上诉人刘兰宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人刘兰宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 徐小雁 审 判 员 吕 晶 二〇二〇年六月一日 法官助理 刘 丹 书 记 员 王汇锋