吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终557号上诉人（原审原告）：吉林市船营区维一诺工贸有限公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2，吉林众达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市森江建筑装饰工程有限公司。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：胡某，吉林吉建宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市瀚禹化工股份有限公司。法定代表人：雷某，董事长。委托诉讼代理人：高某，吉林尊爵律师事务所律师。上诉人吉林市船营区维一诺工贸有限公司（以下简称维一诺公司）因与被上诉人吉林市森江建筑装饰工程有限公司（以下简称森江公司）、吉林市瀚禹化工股份有限公司（以下简称瀚禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人维一诺公司的法定代表人李某1及委托诉讼代理人李某2，被上诉人森江公司的法定代表人刘某及委托诉讼代理人胡某、瀚禹公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维一诺公司上诉请求：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初854号民事判决；二、判令森江公司向维一诺公司支付工程款本金772,706元及利息（以772,706元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日起计算至付清之日止）；三、判令瀚禹公司在欠付森江公司工程款范围内承担连带给付责任。事实和理由：一、一审法院遗漏事实。1.一审法院未认定维一诺公司与森江公司签订《工程施工进度及返修方案》是以瀚禹公司同意支付工程款为前提。2.一审法院未认定双方签订《分包合同》中约定的75元／㎡价格构成，即珍珠岩颗粒5元／㎡，干粉砂浆粒5元／㎡，网格布1.5元／㎡，抹面人工23元／㎡，底漆3元／㎡，真石漆15元／㎡，人工17.5元／㎡，架子管和吊筐5元／㎡。其中明确约定喷真石漆价格为15元／㎡。3.一审法院未认定2018年9月20日森江公司与瀚禹化工和吉林市裕嘉化工有限公司（以下简称裕嘉公司，雷某是该公司唯一股东和法定代表人）在一审开庭前一天互相转账伪造支付工程款证据的事实。2018年9月20日，裕嘉公司分三次向瀚禹公司转账59万元、51万元和40万元。同日，瀚禹公司将该三笔款项全部转账给森江公司，森江公司又该三笔款项全部转账给裕嘉公司。森江公司与瀚禹公司、裕嘉公司之间仅用59万元，通过互相转账制造银行流水150万元，用以证明已经支付剩余工程款的事实。4.一审法院未认定案涉工程1号、2号、3号、4号楼外墙面喷真石漆工程已经由他人施工完毕。二、一审法院未认定鉴定报告错误。1.该鉴定报告程序合法。该鉴定报告是维一诺公司申请，一审法院委托，维一诺公司与森江公司、瀚禹公司抽签选择的一家鉴定机构，符合法律规定。2.该鉴定报告委托合法。该鉴定报告由一审法院委托，并在司法鉴定委托书中写明了1号、2号、3号、4号楼外墙面喷真石漆修复工程面积及工程造价（喷真石漆双方约定价格15元／㎡）进行鉴定，该委托合法有效。3.该鉴定报告结果合法。该鉴定机构是法院鉴定名录中的鉴定机构，按照一审法院委托的内容进行鉴定，并到现场勘查、确认，鉴定结果符合法律规定。4.一审法院只以“喷真石漆双方约定价格15元／㎡，维一诺公司没有向法院提供充分的证据证明就修复工程单价达成一致”就否认该鉴定报告错误。首先，真石漆15元／㎡是维一诺公司与森江公司在合同中约定的价格。其次，维一诺公司申请鉴定时已经写明了喷真石漆双方约定价格15元／㎡，一审法院和森江公司、瀚禹公司对申请书均没有提出异议。最后，维一诺公司是以15元／㎡进行的施工，可以直接扣除该费用即可。5.该鉴定报告是维一诺公司申请法院委托所作出的鉴定报告，其结果真实有效，森江公司、瀚禹公司在没有任何证据的情况下，就不承认该鉴定报告没有法律依据和事实依据，一审法院不予采纳该鉴定报告错误。维一诺公司在一审中已经举证证明维修喷真石漆的价格和面积，森江公司、瀚禹公司不同意该鉴定报告，应当提出反证并申请重新鉴定，在其未提出反证也未申请重新鉴定的情况下，一审法院应当认定该鉴定报告。综上，维一诺公司已将案涉工程施工完毕，即便是真石漆需要重新喷，也应按照双方当时施工约定的价格扣除即可，这样符合公平原则，一审法院未支持维一诺公司的诉讼请求，违反法律的公平性和公正性，请二审法院维护维一诺公司的合法权益，作出公平、公正的判决。森江公司辩称，一、维一诺公司与森江公司仅签订3、4号楼的分包合同，工程分包价格75元／㎡构成中，真石漆15元／㎡仅是材料价格，还有人工费价格17.5元／㎡。维一诺公司主张的价格不真实，且该价格也不是返修工程价格，仅是表层真石漆施工需要的真石漆材料和人工费，而维一诺公司施工出现工程质量问题，墙体脱落有大量需要去除原有不合格部分，还有对底层进行维修，原始施工价格与返修工程价格及内容均不一致。二、维一诺公司施工出现质量问题，森江公司要求维一诺公司进行返修，维一诺公司进场欲进行返修，但经多次催促其后拒绝实际施工，已经违约并给森江公司造成巨大损失，森江公司无奈依据合同委托第三方进行返修，发生了大量费用，因返修工程成本远高于原始施工。三、返修工程至今还没有全部完结，工程没有竣工验收，维一诺公司主张的工程价款支付条件尚未达成，且返修工程完毕后森江公司将依法向维一诺公司主张损失赔偿。四、维一诺公司主张质量维修部分为从合同，为无效合同不成立。因该部分是对违约部分处置，所以应适用违约条款的约定。综上，维一诺公司的上诉请求不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。瀚禹公司辩称，一、维一诺公司主张其与森江公司签订《工程施工进度及返修方案》是以瀚禹公司同意支付工程款为前提不成立，瀚禹公司与维一诺公司不存在合同关系，没有给付工程款义务。二、瀚禹公司不应承担连带给付责任。瀚禹公司已向森江公司足额支付工程款，不存在欠付森江公司工程款的事实，故维一诺公司请求判令瀚禹公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实根据。三、瀚禹公司给付森江公司工程款系履行合同行为。瀚禹公司将案涉工程发包给森江公司，理应向森江公司支付工程款，不存在伪造支付工程款的事实。维一诺公司与森江公司的分包合同纠纷，双方对工程造价、工程款数额、工程质量均存在争议，并且维一诺公司自身对欠付工程款数额亦不确定，故本案不符合发包方向分承包方给付工程款的条件。四、维一诺公司未对一审判决适用法律问题提出异议。一审判决认为维一诺公司与森江公司签订的分包合同无效，案涉工程未进行竣工验收，维一诺公司主张的工程价款支付条件尚未成就。维一诺公司在上诉中对此并未提出异议，表明其认同一审判决的法律适用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。维一诺公司向一审法院起诉请求：1.判令森江公司向维一诺公司支付工程款1,476,700元；2.判令森江公司支付维一诺公司欠付工程款的利息（以1,476,700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日起计算至款项付清之日止）；3.判令瀚禹公司在欠付森江公司工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年8月28日，维一诺公司与森江公司签订分包合同，约定：工程名称为利用废弃物乙烯焦油年产3.6万吨2-萘酚项目（3、4号楼）；建设单位为瀚禹公司；工程地点为吉林市化学工业循环经济示范园区内；工程内容为外墙面挂上下、左右通线，珍珠岩和苯板胶墙面找平，采用一网两胶措施，外墙抹一遍黑底漆，外墙面打格，刷一遍真石漆，窗口加阳角；质量方面为符合国家施工质量验收统一标准，工程质保一年，一年内如发现由维一诺公司造成的质量问题，维一诺公司无偿返修，如有质量问题维一诺公司应在接到森江公司通知后当日内派人到现场核实情况，两天内到场进行维修并自行承担费用，情况严重时必须当天到达现场进行维修。否则，森江公司有权安排第三方进行维修，由此发生的所有费用从保修金中扣除，质保金不足时，维一诺公司必须向森江公司支付或者从其他工程的工程款中扣除。未付的工程款不足抵扣的，森江公司有权就不足部分继续向维一诺公司追偿。如非维一诺公司造成的真石漆脱落，维一诺公司无义务维修；合同固定单价为外墙面找平及墙面喷真石漆单价75元／㎡；工期要求为4号楼从2017年9月1日开始至2017年9月25日结束，共计25天，3号楼从2017年9月26日开始至2017年10月20日结束，共计25天；结算及付款方式为合同签订后，无预付款，森江公司验收合格并经确认工程质量等级符合合同约定的质量标准后，双方可进行工程结算，工程竣工后7日内验收，森江公司付结算额的95％，余额5％在质保期满后一个月内支付。合同采用固定单价，不予计算工时，按实际完成工作量进行结算，最终结算以森江公司的结算书为准。签订合同后，维一诺公司对“利用废弃物乙烯焦油年产3.6万吨2-萘酚项目1、2、3、4号楼”外墙面找平及墙面喷真石漆项目进行实际施工。维一诺公司与森江公司关于1、2号楼外墙面找平及墙面喷真石漆项目未签订书面合同。2018年5月25日，维一诺公司与森江公司、瀚禹公司签订关于吉林市瀚禹化工股份有限公司年产3.6万吨2-萘酚项目外墙装饰工程整改方案及说明，内容为森江公司于2017年9月承包瀚禹公司2-萘酚1、2、3车间及H酸车间外墙装饰（真石漆）工程，施工至2017年12月末停工（未完工）。因已完工部分出现质量问题，经联合检查确认工程质量不合格。森江公司于2018年5月15日向瀚禹公司提交整改方案及施工计划，经瀚禹公司确认，同意维一诺公司进场施工，现提出如下要求：1．保证工程质量，不可偷工减料，达到验收标准；2.保证工期（45天内完工）；3.保证做到安全施工，文明施工；4.服从瀚禹公司管理；5.此整改工程产生的施工材料及措施费用瀚禹公司不予承担；6.此整改工程产生的人工费用瀚禹公司不予承担。2018年5月26日，维一诺公司与森江公司签订工程施工进度及返修方案，内容包括经实地勘察发现1-4号楼厂房现场的问题、返修方案及返修工期。签订上述返修方案后，维一诺公司未对涉案工程返修完毕，涉案工程未进行竣工验收，工程价款未进行结算。经维一诺公司申请，一审法院委托吉林正建工程项目管理有限公司对《利用废弃物乙烯焦油年产3.6万吨2-萘酚项目》1、2、3、4号楼外墙面喷真石漆修复工程进行鉴定，编制结论为面积：1．H酸车间：6,522.6平方米；2.萘酚车间1号：6,951.4平方米；3.萘酚车间2号：6,951.4平方米；4.萘酚车间3号：6,951.4平方米；总面积为27,376.8平方米；工程造价410,652元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第三条第二款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，本案维一诺公司与森江公司签订的分包合同为无效合同，案涉工程项目维一诺公司未进行修复且未进行竣工验收，维一诺公司虽向一审法院申请鉴定修复工程造价，但修复工程造价鉴定系依据维一诺公司申请价格15元／㎡作出，维一诺公司并未提供充分证据证明维一诺公司与森江公司就修复工程单价达成一致。综上，维一诺公司所主张的工程价款支付条件尚未成就，故对于维一诺公司的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回维一诺公司的诉讼请求。案件受理费9045元，由维一诺公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：维一诺公司与森江公司签订分包合同后，维一诺公司施工至2017年末，因其他单位施工的土建项目尚未完工，导致案涉部分工程未全部完工。维一诺公司与森江公司于2018年5月26日签订的《工程施工进度及返修方案》中载明：土建项目未完工的部位为：1号～4号楼144个风口未安装，所有门口及6个窗口未抹灰，3号楼东缓台未做防水，4号楼东部土建施工未完成。需要返修的问题：1.部分墙体格线不直，需重新挂线找直，达到横平竖直；2.整体出现外墙真石漆花、颜色不均匀，需要进行整体外墙重新喷真实漆；3.外墙真石漆有起鼓脱落现象，需把不平整、空鼓的地方铲掉，一直铲到铲不掉为止，然后把浮灰弄掉，刮苯板胶找平，刷界面剂及黑底漆，喷真实漆。维一诺公司于2018年6月初进场维修，对4号楼东部未完工部分进行喷漆（因土建模板未拆除，当时未喷漆），对一部分墙面空鼓部位进行清除、抹胶及粘贴网格布，但未喷真石漆，对其他问题进行了维修。因双方对墙面空鼓范围及形成原因产生争议，维一诺公司于2018年7月18日停止维修并撤离工地。森江公司主张于2019年5月至2019年11月委托其他单位对案涉工程进行维修，大部分维修完毕，尚有后发现的墙面空鼓部位未维修。另查明：瀚禹公司与森江公司针对案涉1号～4号楼工程约定固定单价为85元／㎡，双方尚未最终结算，瀚禹公司已向森江公司支付工程款215万元，双方均认可尚欠工程款10万余元左右。森江公司与维一诺公司针对1号（H酸车间）、2号楼工程约定固定单价为52元／㎡。维一诺公司同意扣除15元／㎡用于维修。森江公司已向维一诺公司支付工程款569,420元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定中的经竣工验收合格，包括经过修复后验收合格。本案中，森江公司将其从瀚禹公司承包的案涉工程转包给维一诺公司施工，且维一诺公司不具备建筑施工企业资质，故森江公司与维一诺公司签订的转包合同因违反法律的强制性规定而无效。维一诺公司于2017年末基本完成工程施工，剩余零星工程当年未完工是因其他单位承包的土建项目未完工所致，其对此并无过错，且2018年6月其已将未完工部分施工完毕。虽然双方因工程维修问题产生争议导致未进行竣工验收，但维一诺公司对森江公司提出的质量问题已进行部分维修，森江公司亦主张其曾委托其他单位进行维修并基本维修完毕，表明案涉工程具有维修价值。森江公司在维一诺公司停止继续维修的情况下，应当及时将案涉工程维修完毕，但其在维一诺公司停止维修后近两年时间仍未维修完毕，且瀚禹公司作为建设单位已向其支付绝大部分工程款，其仍以案涉工程未经验收合格拒付工程款，有违诚实信用及公平原则。故在维一诺公司同意扣除超过质保金标准的工程款用于工程维修的情况下，其请求森江公司给付欠付工程款，本院予以支持。对于森江公司主张的工程维修费用，因其未提起反诉，本院不予审理。关于欠付工程价款金额问题。根据双方约定，1号、2号楼固定单价为52元/㎡，工程价款应为700,648元（6,522.6㎡×52元/㎡＋6,951.4㎡×52元/㎡），3号、4号楼固定单价为75元/㎡，工程价款应为1,042,710元（6,951.4㎡×75元/㎡×2栋），四栋楼合计工程价款应为1,743,358元。维一诺公司同意扣除15元/㎡用于工程维修，合计金额为410,652元，本院予以确认。森江公司主张已给付维一诺公司工程款583,770元，但其提交的2017年11月3日第10号记账凭证项下100元、2017年11月20日第25号记账凭证项下1100元、第33号记账凭证项下3920元、2018年2月5日记账凭证项下9150元所附原始票据，既未加盖维一诺公司相关印章，也无该公司法定代表人李某1或其授权人员签字认可，故对该部分款项即14,350元，本院不予确认。森江公司实际已支付工程款569,420元，本院予以确认。故森江公司欠付维一诺公司工程款763,286元（1,743,358元－410,652元－569,420元），本院予以确认。关于欠付工程款利息问题。因森江公司与维一诺公司未进行工程价款结算，无法确定工程价款支付时间，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，利息应从维一诺公司提起本案诉讼之日起算（2019年6月3日），计算至森江公司实际给付欠付工程款之日。维一诺公司请求自2018年1月1日起算，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。维一诺公司主张的利息计付标准，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以支持。关于瀚禹公司应否承担责任问题。因瀚禹公司与森江公司之间尚未进行工程价款结算，无法确定瀚禹公司欠付森江公司工程款的具体金额，且维一诺公司亦未提交证据证明双方已结算完毕及欠付工程款的具体金额，故对其请求瀚禹公司在欠付森江公司工程款范围内承担连带责任，本院不予支持。综上所述，维一诺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初854号民事判决；二、吉林市森江建筑装饰工程有限公司于本判决生效后立即给付吉林市船营区维一诺工贸有限公司欠付工程款763,286元及利息（以763,286元为计息基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）；三、驳回吉林市船营区维一诺工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9045元，二审案件受理费11,991元，合计21,036元，由吉林市森江建筑装饰工程有限公司负担17,148元（其中一审5716元，二审11,432元），由吉林市船营区维一诺工贸有限公司负担3888元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年六月八日书记员  仇 钧