吉林省四平市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉03民终545号上诉人（原审原告）：长春建设集团股份有限公司，住所地：长春市朝阳区安达街951号。法定代表人：刘策，经理。委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春一汽四环东奥汽车零部件制造有限公司公主岭分公司，住所地：公主岭经济开发区腾飞大街路北。负责人：王忠健，经理。委托诉讼代理人：陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春一汽四环东奥汽车零部件制造有限公司,住所地：长春汽车产业开发区54C区23栋2门602室。法定代表人：王忠健，经理。委托诉讼代理人：陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长春建设集团）因与被上诉人长春一汽四环东奥汽车零部件制造有限公司公主岭分公司（以下简称一汽四环东奥公主岭分公司）、长春一汽四环东奥汽车零部件制造有限公司（以下简称一汽四环东奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381民初59号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长春建设集团上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定;2.依法裁定指令公主岭市人民法院进行审理;3.诉讼费由一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一汽四环东奥公主岭分公司、一汽东奥公司利用与长春建设集团建设工程施工合同工程款结算便利进行倒款事实清楚，证据充分。双方在结算工程款期间，正是一汽东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司注册信息频繁变更期间。长春建设集团根据仝兵的要求，将倒款共分11批次转付总合计金额为3764987.82元。对上述资金性质，仝兵于2012年8月10日向长春建设集团出具的证明中明确表示，凡是向全兵、王冬梅、姜宁等返还的款项均不是工程款。二、本案并非没有法律依据支持，我方主张仝兵行为后果责任由一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司承担，事实依据充分，有法可依。1.仝兵身份符合代表一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司从事商事行为要求。从工商档案信息以及生效的判决书中可以看出，仝兵具有双重身份，既是一汽四环东奥公主岭分公司的总经理，又是一汽四环东奥的负责人。虽然仝兵的身份是在2012年8月份进行工商信息备案的，但实际其履行职责是从一汽四环东奥公主岭分公司进行企业改制时进行的，且在本案涉案工程施工至结算期间，仝兵均是一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司方的代表联系人，一直是以总经理身份进行业务沟通的；2.仝兵接收资金后，具体使用方向，并非长春建设集团的举证责任。仝兵接收款项后具体使用用途,与长春建设集团没有关联性，长春建设集团不应承担举证责任。仝兵的行为是职务行为，即使不是职务行为，仝兵也构成表见代理。不论是职务行为还是表见代理，都应当由一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司承担责任。一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司辩称，1.一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司原审中提供的充分证据证明已付款已经达到了96%，除质保金外已全部履行；2.在本次诉讼之前，长春建设集团于2018年11月22日已经就本案同一事实、同一诉讼标的向公主岭市人民法院提起民事诉讼，案号为（2018）吉0381民初4358号，在案件审理过程中实际施工人金延军以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，长春建设集团为了逃避给付工程款的义务，于2019年5月16日提出撤诉申请；3.长春建设集团提交的对账承诺系王忠健于2016年为了促进双方进行对账，并不是针对我方向仝兵、姜宁个人转账行为及转账资金的确认，经过财务核对后，我方并未收到本案案涉金额的相关款项。长春建设集团向一审法院起诉请求：1.判令一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司给付工程款1989402.82元，按照银行贷款利率四倍支付逾期利息;2.一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司承担本次诉讼中产生的各项费用。一审法院认定事实：双方之间在2012年-2013年之间有过两个工程项目的合作，实际施工人都是本案证人金延军。两项工程造价7058272元，一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司提供证据证明通过银行转账、银行承兑汇票及用车抵工程款共计支付给长春建设集团6980915元，仅剩余质保金77812元没有给付。2012年长春建设集团下属谊海分公司向仝兵、徐及成、姜宁、王冬梅个人账户和现金转往来款共计3764987.82元，长春建设集团认为只收到一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司公司转账工程款1619292.18元，其余款项是双方之间协商进行的倒款往来，不是工程款，并提供仝兵个人出具的证明（现已经去世），现一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司还欠长春建设集团工程款1989402.82元没有给付。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，长春建设集团是施工合同的主体,但不是实际施工人,具体事项都是实际施工人金延军办理。庭审中根据一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司提供向长春建设集团支付工程款的转款凭证、银行承兑汇票和用车抵工程款的协议，充分体现工程款已经支付完毕。长春建设集团认为一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司支付给长春建设集团款项中有双方倒款的往来款，不全部是工程款，但是没有提供充分证据证明一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司所支付的款项是倒款往来款，而不是工程款。长春建设集团诉求所依据的事实理由不充分，证据不足，无法支持。关于长春建设集团提出代理人回避的理由不成立，不予支持。一审法院照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款规定，裁定:驳回长春建设集团起诉。案件受理费13665元退回长春建设集团。本院二审审理期间，长春建设集团提交了王忠健出具的对账承诺书及关于对账承诺的情况说明，以证明转入仝兵、姜宁账户中款项并非工程款，系倒款。对账承诺书写明“谊海分公司转入仝兵、姜宁个人名下款项共计人民币壹佰捌拾捌万玖仟肆佰零贰元捌角贰分，小写1889402.82元，由谊海分公司提供证据或参与此事证明人，如此款用于一汽四环东奥名下企业及吉林省鹏辉科技有限公司，我公司予以承认，此款不属于工程款，并于一年内将工程款支付于我公司，反之，没用到公司名下的款项协商解决。”关于对账承诺的情况说明写明“原告公司向仝兵、姜宁个人转账的行为与我公司无关，我个人签署的《对账承诺》，形成的前提情况是针对我公司与原告公司进行对账的承诺，而不是针对仝兵、姜宁个人代表公司已收款项金额的确认。”对此，一汽四环东奥公主岭分公司及一汽四环东奥公司认为对账承诺并非对向仝兵、姜宁个人转账行为及金额的确认。经财务核对，并未收到案涉金额的相关款项。本院认为，对账承诺书中的1889402.82元款项被视为工程款存在前提，是该款用于一汽四环东奥名下企业及吉林省鹏辉科技有限公司，关于对账承诺的情况说明对对账承诺书进行了进一步解释，其中亦明确长春建设集团向仝兵、姜宁个人转款的行为与一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司无关。故该对账承诺书及其说明并无法证明长春建设集团诉请的1989402.82元系倒款。本院认为：双方之间对于合同约定的工程款总额为7058272元均认可，长春建设集团对除案涉1989402.82元之外的已付工程款数额并未提出异议，只主张案涉1989402.82元系倒款，而非工程款，长春建设集团应对其主张负有举证责任，但关于倒款双方并无书面约定，且该1989402.82元均转入仝兵、姜宁个人账户，并非转入一汽四环东奥公主岭分公司或一汽四环东奥公司账户，一汽四环东奥公司公主岭分公司、一汽四环东奥公司亦否认姜宁为其公司工作人员。在转款的2012年5月10日至2012年8月20日期间，仝兵并未被任命为一汽四环东奥公主岭分公司负责人，亦未担任一汽四环东奥公司的法定代表人，其并无对外代表以上两公司的收取款项的权利。虽仝兵出具的证明中显示转入仝兵、姜宁、王冬梅卡中的往来款系公司行为，但因仝兵已故，并无法核实证明的真实性，且该证明未加盖公司公章，无法视为公司对其证明内容予以认可。2012年7月27日仝兵农业银行卡中的20万元支出，及2012年5月17日仝兵农业银行账户的284893元转账均系其个人账户资金流动，并未显示款项进入一汽四环东奥公主岭分公司或一汽四环东奥公司，亦无法证明以上两公司对其转款事宜知晓。综合现有证据并无法证明转入仝兵、姜宁账户中的款项为经过一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司授权所形成的倒款，长春建设集团主张仝兵收取款项的行为后果由一汽四环东奥公主岭分公司、一汽四环东奥公司承担因证据不足不能成立，如长春建设集团认为其与仝兵、姜宁之间存在转款行为，可另行主张权利。综上，长春建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。(本页无正文)审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇二〇年六月十日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶