河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5739号上诉人（原审被告）：河南鑫威建筑工程有限公司，住所地杞县葛岗镇开杞公路北花东村南。法定代表人：李威，该公司总经理。委托诉讼代理人：周全喜，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：郑州郑成轻钢房屋有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区紫东路与南台路交汇处橡树玫瑰城59号楼2单元301室。法定代表人：李志彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚明标，男，汉族，1967年6月23日出生，住杭州市萧山区。原审被告：徐秀德，男，汉族，1963年8月15日出生，住浙江省东阳市。原审第三人：河南富久华置业有限公司，住所地开封市西门大街迪臣世纪豪苑D座商业办公楼3层2号（浦发银行3楼）。法定代表人：陈文国，该公司经理。上诉人河南鑫威建筑工程有限公司（以下简称鑫威公司）与被上诉人郑州郑成轻钢房屋有限公司（以下简称郑成轻钢公司）、姚明标，原审被告徐秀德，原审第三人河南富久华置业有限公司（以下简称富久华公司）承揽合同纠纷一案，鑫威公司不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人鑫威公司的委托诉讼代理人周全喜、被上诉人郑成轻钢公司的法定代表人李志彬及其委托诉讼代理人杨梅荣到庭参加诉讼，被上诉人姚明标、原审被告徐秀德及原审第三人富久华公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席进行审理，本案现已审理终结。上诉人鑫威公司上诉请求：1、请求撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初574号民事判决书第一、二项，改判上诉人不承担支付工程款368576.5元及违约金、利息，被上诉人姚明标承担二审查明的工程款；2、被上诉人郑成轻钢公司应承担不支持诉讼请求部分的诉讼费及保全费；3、上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：1、本案被挂靠单位鑫威公司不应当承担支付工程款责任。被挂靠单位不应当对其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务，除非被挂靠单位从中分享了工程利润。要求鑫威公司承担连带责任没有法律依据。本案判决已认定被上诉人姚明标是实际施工人，上诉人是被挂靠单位，上诉人没有收取姚明标任何费用，没有收到发包方的工程款，没有任何收益，没有参与实际施工活动，鑫威公司仅是被挂靠。原审判决鑫威公司承担责任，而实际施工人承担连带责任，违背公平原则。2、本案判决的工程款为368576.5元与被上诉人郑成轻钢公司完成的实际工程造价不相符。原审判决在本案鑫威公司、徐秀德均不认可起诉状建筑面积的情况下，只凭被上诉人姚明标认可起诉状工程款，简单认定本案工程款为368576.5元错误。3、原审判决违约金及利息为年百分之十不公平。本案合同约定滞纳金不属于民事范畴，该约定依法无效，不能片面理解为违约金，同时支持利息请求。4、被上诉人郑成轻钢公司起诉金额为685695元，其中包括滞纳金及利息31万元，原审判决支持违约金及利息10万元左右，其应依法承担没有支持部分20万元的诉讼费、保全费约3000元。原审判决由上诉人承担全部诉讼费及保全费属于滥用自由裁量权。被上诉人郑成轻钢公司答辩称：1、上诉人应承担支付工程款责任，上诉人鑫威公司是项目承包方，姚明标是该项目实际施工人。工程项目合同书、授权书、上诉人在上诉中自认都可以证明鑫威公司与姚明标是挂靠关系。上述证据足以证明鑫威公司应承担支付工程款责任。2、本案所涉工程款为368576.51元，有活动板房承揽施工合同、工程结算单明细以及姚明标答辩、姚明标提交的其代表鑫威公司与富久华公司签订的协议书、对活动板房金额的确定等证据，充分说明活动板房的结算金额与面积是正确的，且已经验收。根据最高法建设工程施工合同法律适用的解释第19条。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认工程量。3、违约金在原审的时候已解释，活动板房承揽施工合同第9条明确约定，本案中的滞纳金虽是一个行政术语但因李志彬文化程度较低，分不清二者之间的关系，认为滞纳金就是违约金。所以原审判决上诉人和姚明标承担10%违约金和利息不违反法律规定。4、诉讼费用的缴纳有法律法规明文规定。上诉人该项诉求于法无据。被上诉人姚明标、原审被告徐秀德及原审第三人富久华公司未到庭参与答辩，视为对其诉讼权利的放弃。郑成轻钢公司向原审法院起诉称：1、判令被告支付原告工程款368,576.5元；2、判令被告向原告支付滞纳金和利息（滞纳金以368,576.5元为基数，按照月息2%标准，从2017年1月22日起至工程款付清之日止，截止起诉之日滞纳金为265,109.705元；利息以368,576.5元为基数，自2017年1月22日起至工程款付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，截止起诉之日利息为52,009.09元。截止起诉之日二项合计：317,118.795元）；3、本案诉讼费、保全费等费用均由被告承担。原审法院认定事实如下：2016年9月20日，第三人富久华公司与被告鑫威公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫威公司承建开封富九华熙5#6#7#楼、5#7#底商商业楼、人防工程项目。同日，鑫威公司与姚明标签订《工程项目施工管理合同书》，并出具《授权书》。双方约定鑫威公司聘用姚明标作为前述工程项目总负责人，负责该项目的全面施工管理工作。2017年1月3日，徐秀德（甲方）与郑成轻钢公司（乙方）签订《活动板房承揽施工合同》，约定：项目名称为开封市富九华熙项目部；工程地点为开封市第九大街；承包方式为包工包料，验工结算；合同总价款为368,576.5元；付款方式为，2017年1月22日付30%，其余分二次付款，工程完工付清其余款项（2018年1月1日）；甲方无约定理由未按合同约定履行义务（包括但不限于支付工程款）即构成违约，其应按日向乙方支付总合同价款日百分之三的滞纳金。同日，徐秀德在原告列出的计算清单上写明“情况属实徐秀德”。2017年7月1日，鑫威公司向富久华公司出具《执行经理任命通知书》，载明任命徐秀德作为开封·富九华熙5、6、7#楼工程项目执行经理，主管工程日常管理工作，负责具体指挥、调动、协调现场各科室及现场各分包的工作。2019年9月5日，姚明标向原告出具《证明》一份，载明：徐秀德为鑫威公司富九华熙5、6、7#楼工程现场项目经理，负责工程上面的一切事物（包括合同签订、工程管理等）。2019年12月10日，富久华公司（甲方）与姚明标（乙方）签订《协议书》，约定：乙方系涉案项目的实际施工人，现乙方退出该工程建设；对乙方在工程上的投入作价，除去甲方代付部分，双方确定金额为600万元；上述款项因鑫威公司资金困难由甲方代鑫威公司分12期偿还给乙方；乙方承包工程期间，乙方所欠工资、材料款、租赁费用等所有工程欠款（约509万元，具体金额列表说明）经双方签字后均由甲方接收。《协议书》签名处有富久华公司富九华熙工程部公章及姚明标签名并按指印。《协议书》附件一中列明“项目：活动房，欠款：368577，欠款人：阮建海”。庭审中，姚明标认可涉案工程款为368577元。原审法院认为：债务应当清偿。本案中，第三人富久华公司系涉案富九华熙工程项目发包方，鑫威公司系该项目承包方，姚明标系该项目实际施工人。结合姚明标出具的《证明》及鑫威公司出具的《执行经理任命通知书》，该院认定徐秀德系代表鑫威公司与郑成轻钢公司签订《活动板房承揽施工合同》，系履行职务行为，产生的后果应由鑫威公司承担，而不应由被告徐秀德承担，原告要求被告徐秀德承担责任，该院不予支持。被告鑫威公司辩称，徐秀德系无权代理，公司不承担责任的辩称意见，该院不予采信。被告姚明标作为实际施工人，与被告鑫威公司系挂靠关系，应当对被告鑫威公司的债务承担连带清偿责任。姚明标确认工程款为368,577元，原告诉讼请求为368,576.5元，被告鑫威公司、姚明标应当连带支付原告工程款368,576.5元。姚明标辩称，涉案债务由第三人接收并支付，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。针对原告要求被告支付滞纳金和利息的诉讼请求，《活动板房承揽施工合同》中约定的滞纳金应理解为违约金，被告鑫威公司及姚明标未按约定支付工程款构成违约，但原告主张的违约金、利息标准过高，结合本案实际履行情况，该院将利息、违约金标准调整为年10%。被告鑫威公司、姚明标应当以110,573元为基数，自2017年1月23日起至2018年1月1日按照年10%支付原告违约金、利息；以368,576.5元为基数，自2018年1月2日起至实际清偿之日止，按照年10%支付原告违约金、利息。原告诉讼请求超出上述范围的部分，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告河南鑫威建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州郑成轻钢房屋有限公司工程款368,576.5元及违约金、利息（以110,573元为基数，自2017年1月23日起至2018年1月1日，按照年10%的标准计算；以368,576.5元为基数，自2018年1月2日起至实际清偿之日止，按照年10%的标准计算）；二、被告姚明标对被告河南鑫威建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州郑成轻钢房屋有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10,657元，减半收取5,329元，保全费3,949元，由被告河南鑫威建筑工程有限公司、姚明标负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在诉讼过程中，一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。本案中，上诉人鑫威公司对姚明标借用其资质承揽建设工程的事实不持异议，本院予以确认。故本案争议焦点是姚明标借用鑫威公司的资质与合同相对人郑成轻钢公司承揽合同发生纠纷后，鑫威公司是否应当承担案涉合同纠纷的付款义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。本案中，姚明标借用鑫威公司的资质，与鑫威公司之间存在挂靠关系。姚明标出具的《证明》及鑫威公司出具的《执行经理任命通知书》等证据表明徐秀德系代表鑫威公司，以鑫威公司的名义对外同郑成轻钢公司签订《活动板房承揽施工合同》。姚明标与鑫威公司分别作为实际施工人与被挂靠建筑施工企业，应当列为共同被告承担连带责任。案涉合同的签订法律基础是调整平等主体之间财产关系的民事法律规范，鑫威公司仅以双方约定的滞纳金“为行政法上的概念，约定违法”为由主张不承担违约责任于法无据，本院不予支持。故原审法院作出的鑫威公司承担给付工程款及违约金、利息等付款责任的认定并无不当。根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。故上诉人鑫威公司诉称不承担全部诉讼费用的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人河南鑫威建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6829元，由上诉人河南鑫威建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二〇年六月十一日法官助理王林强书记员李亚坪