山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁08行终86号 上诉人（原审原告）济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社。住所地济宁市任城区。 法定代表人汤鲁鹏，该合作社董事长。 委托诉讼代理人岳超，男，汉族，住济宁市任城区，系该单位员工。 被上诉人（原审被告）济宁市任城区市场监督管理局。住所地济宁市任城区建设北路疾控中心大楼9楼，统一社会信用代码11370811MB2860223F。 法定代表人李书争，局长。 委托诉讼代理人张波，山东公明政和律师事务所律师。 委托诉讼代理人徐振华，济宁市任城区市场监督管理局队长。 原审第三人华容县华逸酱菜厂。住所地湖南省华容县。 法定代表人陈丙群，总经理。 委托诉讼代理人鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。 上诉人济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社与被上诉人济宁市任城区市场监督管理局、原审第三人华容县华逸酱菜厂行政处罚一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局在对卢广龙购买使用的食品进行监督抽检时，认为其涉嫌使用不符合食品安全标准的鱼酸菜，并抽样送有资质的第三方机构山东中质华检测试检验有限公司检测。2019年5月6日，山东中质华检测试检验有限公司出具编号为ZZ19SC0714505A的检验报告认定卢广龙使用的鱼酸菜二氧化硫项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。经济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局调查，出售该鱼酸菜供应商系原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社。2019年5月16日，济宁北湖省级旅游度假区市场监督管理局将该案移交给被告济宁市任城区市场监督管理局。被告济宁市任城区市场监督管理局依法受理立案，经调查核实，确认了原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社向卢某某销售鱼酸菜的事实，并于2019年7月17日对原告下达了（济任）市监处告〔2019〕19-101号《行政处罚告知书》、（济任）市监处告〔2019〕19-101号《行政处罚听证告知书》，原告未在规定的时限内提出陈述申辩亦未在规定时间内要求举行听证。被告依法履行执法程序，并告知了原告相关的权利。2019年7月26日，被告济宁市任城区市场监督管理局作出济任市监处〔2019〕19-101号行政处罚决定书，认定原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，给予原告以下行政处罚：没收违法所得叁拾元，罚款人民币五万元，责令原告改正违法行为。原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社对该行政处罚决定不服，于2019年8月28日诉至本院，请求：撤销济任市监处〔2019〕19-101号济宁市任城区市场监督管理局行政处罚决定书或依法认定由第三人承担相应行政责任。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……;（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……。”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……；（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。……。”以及《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定：“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……；（二）涉案产品货值金额较小，社会危害轻微；……；（四）违法所得数额较小，社会危害轻微；……；（八）积极配合调查取证，如实提供相关证据材料；……。”第十二条规定：“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从重处罚或者认定情节严重，应当考虑以下因素：……；（十二）不能提供法定应建立或保存的购进、生产、销售记录或检验报告、资质证明等资料，使违法生产、经营产品无法进行追溯；……。”本案中，原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社销售的鱼酸菜中经检测二氧化硫不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，其超限量使用食品添加剂，不符合上述法律规定。被告济宁市任城区市场监督管理局作出的济任市监处〔2019〕19-101号行政处罚决定符合法律规定，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确。原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社要求撤销该行政处罚决定，证据不足，本院不予支持。原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社要求第三人华容县华逸酱菜厂承担相应行政责任，不属于本案审理范围，故，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社的诉讼请求。 济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、被上诉人作出的行政处罚听证告知书适用法律错误。该告知书作出的处罚意见适用的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，与上诉人产品所涉质量问题不符。该法条系对具有主动违法行为实施的违法生产经营行为的处罚，上诉人在涉案产品的经营过程中，仅仅处于简单的流通环节，在正规的销售商处购买涉案产品在未经任何加工的前提下，将涉案产品配送至合法的使用者。上诉人在该简单的流通过程中，对涉案产品履行了进货查验义务，该产品为正规厂家生产，有检验合格标志，上诉人不可能知道所采购的食品不符合食品安全标准。在被上诉人初次调查过程中，便如实说明其进货来源，也提供了上诉人购买涉案产品的进货、销货信息，厂家提供的批次检验合格证明等相关材料。应依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，免除对于上诉人的处罚。即便予以处罚，也应考虑到上诉人在配送涉案产品环节，不明知也无法获知该涉案产品系不符合食品安全标准的产品的具体情况，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条：“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”的规定予以处罚。另，根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》的相关规定，上诉人的行为具有减轻处罚情节。对于涉案产品是否属于不合格产品，二氧化硫超标造成的原因，均系处罚量刑的原则因素，上诉人作为经营者无法获知。在行政告知下达后，上诉人就告知原审第三人涉案事项，原审第三人亦提供相关的产品合格凭证，应依据《食品流通环节不合格产品核查处置工作规范》之规定，将案件移送生产商所在地予以查明并进行相应的处罚。二、被上诉人作出行政处罚的法律依据没有参考客观事实，处罚认定过高。上诉人配送的涉案产品仅仅为3件，30袋，价值75元，获利30元，上诉人配送该产品价值、违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度均较低，而被上诉人作出对上诉人50000元的行政处罚，该处罚行为与上诉人的行为不相适应，违反过罚相当原则，不具有正当性。 被上诉人济宁市任城区市场监督管理局答辩称，一、被上诉人作出的行政处罚认定的违法事实清楚，适用法律正确。1.检验公司出具的报告认定上诉人销售给案外人的鱼酸菜二氧化硫不符合国家标准，被上诉人认定上诉人经营超限量使用食品添加剂的鱼酸菜违法事实清楚。2.上诉人没有在调查的第一时间提交进货查验的材料，其随后提交的检验报告和原审第三人提交的相矛盾，且无法提供原件，能够说明上诉人没有尽到进货查验义务，没有充分的证据证明上诉人不知道鱼酸菜不符合食品安全标准，上诉人不存在法定减轻或者免于处罚的情形。3.上诉人经营鱼酸菜属于经营食品的行为，并不应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款（四）项的规定，对上诉人适用该法第一百二十四条第一款（三）项作出处罚并无不当。4.上诉人的经营地点在被上诉人的管辖范围内，不应当将案件移送至生产商的住所地。二、被上诉人作出的行政处罚符合依法行政和比例原则。上诉人的违法行为处罚的最低罚款数额为50000元，被上诉人充分考虑了违法行为的事实、性质等情节，处罚适当。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人华容县华逸酱菜厂答辩称，同意上诉人对行政处罚的上诉意见。鱼酸菜为手工生产的发酵产品，二氧化硫并非添加剂，而是在生产过程中，植物蛋白发酵产生的。产品检测合格后，密封包装运输，该过程中还会继续发酵，产生二氧化硫，在未开袋冲洗前二氧化硫肯定会超标，但是开袋食用时经过冲洗，完全可以达标，也不会有人食用包装袋中的水。因此这种检测处罚方式不科学。上诉人要求原审第三人承担责任没有依据，超出本案的审理范围。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据以确认的案件事实。 本院认为，被上诉人作为济宁市任城区市场监督管理机关，具有食品安全检查监督的法定职责。上诉人及原审第三人对被上诉人作出的行政处罚程序没有异议，本案的争议焦点主要是被上诉人作出的行政处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确，量罚是否适当。 首先，关于事实认定方面的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第三十四条的规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。本案中，被上诉人提交的山东中质华检测试检验有限公司出具的检验报告、卢某某的询问笔录、岳超的询问笔录、圣德生鲜配送单等证据能够证实，上诉人经营销售的鱼酸菜中二氧化硫残留不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，系超限量使用食品添加剂的食品。上诉人销售超限量食品添加剂的食品，违反了法律的禁止性规定，违法事实清楚。原审第三人陈述的二氧化硫系鱼酸菜自我发酵产生，清洗即食无害，缺乏证据支持，且与出具的检验报告结果相悖，本院不予认可。 其次，关于法律适用方面的问题。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款（三）项规定，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，被上诉人提交的证据同时能够证明，上诉人通过违法销售鱼酸菜所得30元的事实。被上诉人适用上述法律作出处罚，并无不当。上诉人主张，其作为配送方，在配送流通环节已经履行了进货查验义务，且在初次询问时已提供了进销货信息、检验合格证明等材料，应当适用《食品安全法》第一百三十六条的规定，免于行政处罚。《食品安全法》第五十三条第二款规定，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。本案中，上诉人作为食品经营企业，其始终没有提供进货查验记录，且提供的鱼酸菜出厂检验报告与原审第三人出具的并不一致，不能认定上诉人履行了进货查验义务，因此上诉人主张应当适用《食品安全法》第一百三十六条的规定，对其免于行政处罚的理由不能成立。上诉人主张应当适用《食品安全法》法第一百二十五条第一款（四）项的规定，本案中上诉人实施的是采购、销售超限量添加食品添加剂的食品，明显不属于该项规定的“食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”的情况。上诉人的上述主张缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。 第三，关于量罚尺度方面的问题。食品安全事关国计民生，党中央、国务院均提出加强食品安全监管，以最严谨标准、最严格监管、最严厉处罚的标准对食品药品违法行为进行查处。本案中，被上诉人考虑了上诉人违法行为的货值金额、违法所得较小，社会危害程度较低，案发后积极配合等诸多情节，根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》鲁食药监发［2015］29号第十一条之规定，根据《食品安全法》第一百二十四条规定的罚款金额的下限作出没收违法所得30元，罚款50000元的处罚，属于从轻处罚的情形，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令改正违法行为，被上诉人作出的被诉处罚决定符合法律规定，量罚适当。关于上诉人提出的应当减轻处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻处罚的。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条也有类似规定。本案中，上诉人并不符合上述规定中减轻处罚的情形，被上诉人对其未予减轻处罚并无不当。 综上所述，被上诉人作出的济任市监处〔2019〕19-101号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原审判决亦无不当之处。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济宁市任城区圣德农作物种植专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 玲 审判员 李传平 审判员 惠 慧 二〇二〇年六月四日 法官助理王德光 书记员李瑞