重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10608号上诉人（原审原告）：文龙明，男，1966年10月7日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：**辉，重庆中耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖义，男，1961年12月21日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：蒋勇，重庆德循律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市双桥区兴双混凝土有限责任公司，住所地重庆市双桥经开区双路镇建新三社，统一社会信用代码91500111673378745G。法定代表人：周果，董事长。委托诉讼代理人：李凌，重庆德循律师事务所律师。上诉人文龙明因与被上诉人敖义、重庆市双桥区兴双混凝土有限责任公司（以下简称兴双公司）公司盈余分配纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月10日组织双方当事人进行了调查询问，文龙明的委托诉讼代理人**辉，敖义及其委托诉讼代理人蒋勇，兴双公司的委托诉讼代理人李凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文龙明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付文龙明的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一二审案件受理费、保全费等诉讼费用及其他费用由敖义和兴双公司负担。主要事实和理由：1.文龙明在法定期限内提出了鉴定申请，一审法院未予准许，严重违反法定程序。本院的案涉调解书已经确认登记在敖义名下的兴双公司股权投资收益一半归文龙明所有，兴双公司应当向文龙明履行相应的主给付义务和附随义务。文龙明为了实现生效法律文书确定的实体权利，有权申请鉴定，申请鉴定不是行使股东权利，不是行使查阅权，不侵犯兴双公司商业秘密，兴双公司不能以商业秘密保护为由对抗其应履行的生效法律文书确定的义务。兴双公司的原始会计凭证能直接证明是否向股东分配利润，是本案直接证据，且保存于兴双公司，文龙明无法自行取得，有权向人民法院申请调取和启动鉴定。2.原审判决仅依据兴双公司的陈述和自行制作的间接证据、传来证据认定兴双公司未向股东分配利润，属于认定事实错误和适用法律错误。敖义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴双公司辩称，第一，文龙明以公司盈余分配案由向兴双公司提起诉讼不应支持。文龙明不具有股东资格，并未提交载明具体分配方案的股东会决议。其一审举示的兴双公司相应资产负债表、利润表等不能证明兴双公司存在可分配盈余以及实际对股东分配了利润。第二，兴双公司无直接向文龙明承担支付投资收益的义务。文龙明仅是与敖义合伙，以敖义的名义共同向兴双公司投资，其不具有兴双公司股东身份，只能借名义股东敖义之手间接行使股东权益而实现其投资权益。当投资权益归属发生争议时，实际出资人只能依据其与名义股东之间的协议向对方主张权利。实际出资人并不是公司认可的股东，并不直接与公司发生股东权利义务关系，不能直接向公司要求享有出资权利。实际出资人与名义股东之间有关投资权益的合同约定，属于双方内部约定。根据合同相对性原则，仅在合同双方内部产生法律约束，并不能发生对外效力。文龙明无权要求对兴双公司原始会计凭证进行鉴定。文龙明并非公司股东，故无权利要求对公司会计凭证进行查阅，更无权要求调取。文龙明的诉讼请求既无法律依据，也无事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉。文龙明向一审法院起诉请求：1.判令敖义向文龙明交付自2011年7月21日起至今从兴双公司分得利润的一半，利润款暂计1000万元，最终以鉴定机构确定的实际分配利润金额为准；并判令敖义向文龙明支付拖欠的利润款资金占用期间利息（以鉴定机构确定的历次实际分配利润金额为基数，按年利率6%的标准，自历次分配利润之日起计算至历次欠付利润款交付完毕之日止）；2.如果经鉴定机构鉴定兴双公司已向股东分配利润但未向敖义分配，则判令兴双公司向文龙明支付应向敖义分配的历次利润的一半；并判令兴双公司向文龙明支付资金占用期间利息（以鉴定机构确定的历次实际分配利润但未向敖义分配金额的一半为基数，按年利率6%的标准，自历次实际分配利润但未向敖义分配利润之日起计算至历次欠付利润款支付完毕之日止）；3.本案受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用及其它费用由敖义和兴双公司负担。一审法院经审理查明：2015年5月30日，文龙明与敖义签订《敖义与文龙明投资项目结算明细》，内容载明：兴双公司股份34.65%文龙明与敖义两人各一半。2018年7月23日，文龙明与敖义、兴双公司股东资格确认纠纷一案，兴双公司不服一审法院作出的一审判决，提起上诉，2018年7月23日，本院作出（2018）渝01民终4564号民事调解书，确认：登记在敖义名下的兴双公司34.65%股权投资收益中的一半归属文龙明所有。2019年4月23日，兴双公司出具书面《说明》，说明兴双公司从2011年7月至今未向股东进行过利润分配。另查明，兴双公司提交的自2011年7月至2019年4月的财务报表（《资产负债表》及《利润表》的月报表显示：2011年7月至2019年4月的《资产负债表》上的“应付股利”或者“未付利润”或者“应付利润”一栏每月均为“0”，2014年12月31日，净利润（净亏损以“-”号填列）本年累计金额-1598374.29元，本月金额-1252911.56元，应付利润为0，未分配利润：期末余额-1165057.99元，年初余额1892008.58元；2015年12月31日，净利润本年累计金额-887776.94元，本月金额-939940.61元，应付利润为0，未分配利润：期末余额-1135487.44元，年初余额1165057.99元；2016年12月31日，净利润本年累计金额-2606522.94元，本月金额-1427968.43元，应付利润为0，未分配利润：期末余额-2271427.58元，年初余额1135487.44元；2017年12月31日，净利润本年累计金额2131418.11元，本月金额1045083.33元，应付利润为0，未分配利润：期末余额8095457.21元，年初余额-2271427.58元；2018年12月31日，净利润本年累计金额1333202.03元，本月金额333051.54元，应付利润为0，未分配利润：期末余额1284095.77元，年初余额8095457.21元；2019年2月28日，净利润本年累计金额-1211400.83元，本月金额-448662.54元，应付利润为0，未分配利润：期末余额72694.94元，年初余额1284095.77元；2019年2月28日，净利润本年累计金额-1211400.83元，本月金额-448662.54元，应付利润为0，未分配利润：期末余额72694.94元，年初余额1284095.77元；2019年4月1日至2019年4月30日，净利润本年累计金额-1036870.24元，本月金额348324.32元，应付利润为0，未分配利润：期末余额247225.53元，年初余额1284095.77元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。文龙明主张要求敖义、兴双公司向其支付公司利润，则文龙明应当提供证据证明兴双公司对股东分配了利润。而是否进行利润分配，从公司报送税务机关的财务报表中能够体现，为此，文龙明提供了兴双公司报送税务机关的月报表，但其上显示：从2015年4月至2017年11月的月报表的上有“纯利润”、“应付利润”、“未付利润”等项，在“应付利润”一栏每月均为“0”，即是表示公司一直未分配利润。对利润分配与否，兴双公司提出其公司自2011年7月至今未进行利润分配，并提供了2011年7月至2019年4月的每月财务报表予以佐证，该月报表系兴双公司报送税务机关的《利润表》《资产负债表》，其内容上与文龙明提供的报表一致，在“应付利润”一栏均为“0”。因此，《利润表》《资产负债表》能够证明兴双公司从2011年7月至2019年4月未进行利润分配。而公司对利润进行分配是公司自主权利，公司有权利对利润决定分配与否。文龙明提供的本院（2018）渝01民终4564号民事调解书是确认登记在敖义名下的兴双公司股权34.65%中的一半的投资收益权归文龙明所有，是对股权投资收益的权属确认，不能依此认定文龙明享有兴双公司17.325%的股权，文龙明不是兴双公司的股东。文龙明不能行使股东的权利。现文龙明举示的证据不能证明兴双公司对公司利润进行了分配，且兴双公司提交的财务报表能够证明其公司从2011年7月至今未对公司利润进行过分配，文龙明对兴双公司提供的财务报表提出质疑但无证据推翻该财务报表的真实性，无证据推翻兴双公司提供的财务报表的证明力。故对文龙明的全部诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回文龙明的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取40915元，诉讼保全费5000元，合计45915元，由文龙明负担。二审中，文龙明举示如下新证据：证据组一：1.兴双公司关于公司注册资本变更情况的说明（2017年11月7日）；2.兴双公司关于公司注册资本变更情况的说明（2017年11月8日）；3.关于代办重庆市兴双公司注册资金增资的情况说明（2018年1月5日）；4.关于代办重庆市兴双公司注册资金增资的情况说明（2018年9月11日）；5.重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初8306号案件庭审笔录（2018年9月21日）；6.重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初8306号案件庭审笔录（2019年1月8日）；7.重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初8306号案件的民事判决书；8.本院（2019）渝01民终1341号民事判决书，以上证据均为原件，拟综合证明兴双公司有虚增注册资本的行为，其报送的财务报表存在着虚假、伪造的情况及资产负债表、利润表等载明内容不实，系虚构制作，不应采信。证据组二：本院（2018）渝01民终4564号案件审理笔录原件，拟证明文龙明与敖义存在着代持股关系，且三方达成调解协议，确认敖义所持股份其中50%的权益由文龙明享有。兴双公司应该向文龙明履行支付义务。三方协议达成后，兴双公司加入了文龙明和敖义的内部关系，则应该承担责任。对文龙明举示的前述证据，敖义质证认为，前述证据均不属于二审新证据。对两组证据的真实性、合法性无异议，但不认可关联性。该组证据中的注册资本过程是公司的内部行为，与文龙明没有关系。关于注册资本撤回是否虚假的问题，应由市场监督管理局来确认，文龙明没有资格对虚假注册进行确认。兴双公司提供的负债表、利润表与文龙明申请法院调取的资产负债表等是一致的。不认可文龙明的证明目的。关于调解书确认的权益，文龙明是在敖义的名下享有50%权益，但不是公司股东，不享有公司股东权利。兴双公司质证认为，前述证据均不是新证据。对两组证据的真实性、合法性无异议。但与本案争议的事实即文龙明要求兴双公司直接向其分配利润款无关联性。对文龙明举示的前述证据，本院认为，前述证据兴双公司增加注册资本及股东出资、账目等事宜，与本案争议缺乏直接关联性，亦不能达到文龙明的证明目的，故本院不予采信。二审中，敖义举示重庆市高级人民法院（2019）渝民申2815号民事裁定书原件一份，拟证明文龙明与敖义是合伙关系，不是其认为的敖义代持股关系。文龙明质证认为，认可证据的真实性、合法性。该案经过一审、二审、再审均证明兴双公司虚报注册资本，虚报财务报表，伪造原始凭证，其资产负债表、利润表载明内容不真实，是虚假的。兴双公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，文龙明与敖义系合伙关系，无权直接向公司要求利润款分配的股东权利。本院认为，文龙明与敖义内部之间确属投资合伙关系，在涉及兴双公司股份问题上亦是代持股关系，二者并不矛盾，故该民事裁定书并不能达到敖义的证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，文龙明以敖义的名义共同向兴双公司投资，虽案涉调解协议确认了文龙明对敖义持有的兴双公司股权的投资收益享有一半权益，但这系基于文龙明与敖义的内部合作关系，文龙明与兴双公司并不存在直接的法律关系。基于合同相对性，当投资权益发生争议时，文龙明只能向敖义主张权利。文龙明不是兴双公司股东，不能直接要求兴双公司向其履行股东才享有的收益权。故文龙明要求兴双公司向其支付投资利润及其资金占用利息的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。至于文龙明要求敖义支付投资利润及其资金占用利息的诉讼请求，本院认为，文龙明虽具有要求敖义履行支付义务的主体资格，但文龙明并未举示充分证据证明敖义已经从兴双公司实际取得了股权收益，且敖义、兴双公司亦否认向敖义分配了股权收益。因此，文龙明应当承担举证不能的不利后果。因此，文龙明要求敖义支付投资利润及资金占用利息，缺乏前提条件，故本院不予支持。另，对文龙明要求调取兴双公司的原审会计凭证、银行账户信息、与股东之间的银行转账流水的申请，以及要求对兴双公司从2011年7月21日至鉴定时对股东分配利润的情况进行司法鉴定的申请，本院认为，文龙明在一审期间亦提出了相同的调查取证申请和鉴定申请，一审法院已经予以了详细认定和处理，本院认同一审法院意见，在此不再赘述。对文龙明二审提出的调查取证申请和司法鉴定申请，本院不予准许。综上所述，文龙明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81830元，由上诉人文龙明负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年六月十一日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑