浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终465号 上诉人（原审原告）：叶文雅，女，1956年10月23日出生，汉族，住浙江省遂昌县，现住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：杨岳平，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱赛飞，女，1958年11月4日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：祝君健（被上诉人邱赛飞丈夫），男，1951年2月10日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 被上诉人（原审第三人）：包建洪，男，1971年1月2日出生，汉族，住浙江省松阳县。 上诉人叶文雅因与被上诉人邱赛飞、包建洪民间借贷纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2019）浙1123民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶文雅上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据采信不符合诉讼规则。(一)关于被告提供的欠条。在一审第二次开庭时，原告对被告提供的第三人出具的欠条发表质证意见时，明确对其三性均提出了异议。真实性的异议为：未提供欠条原件；合法性的异议为：对金额及落款时间均作了涂改；关联性的异议为：补写欠条的真实原因未作出合理解释，且与被告第一次庭审的陈述存在矛盾。但一审判决的认定竟然为：“6、被告提供的包建洪出具的欠条，原告质证后对其真实性、合法性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认”。上诉人对这一关键证据的质证意见，二审法院完全可以从同步庭审录音录像中进行核实。(二)关于原告提供的建设银行交易记录。上诉人认为该证据系原件、书证、直接证据，对于本案案涉金额、交付时间以及地点均能起到无可替代的证明作用，但一审法院却未将该客观证据作为认定事实的依据。相反的，却采信了被告及第三人对多年前模糊又不一致的主观记忆所作出的陈述。(三)关于第三人包建洪的《调查询问笔录》上诉人在一审时对该证据的合法性不持异议，但对其关联性及内容的真实性均提出了异议。上诉人认为包建洪的证言有许多不实之处，但一审法院全盘采信了其陈述。一审第一次开庭时作为当事人原告与被告，对一些重要事实均已认可，但包建洪的证言却有不同的说法。一审法院并未对诸如款项交付时间、地点、金额、利息的约定、利息支付等关键的存疑部分作出任何合理的排除与评析。二、程序违法。一审法院在2019年12月11日首次开庭后，于2020年3月20日对包建洪作了一份《调查询问笔录》，该笔录内容已明确显示包建洪为实际借款人，在本案中已经具备了被告的诉讼地位，但一审法院却依职权追加其为第三人。上诉人认为，一审法院追加其为第三人是错误的，而且在做完笔录后至第二次开庭结束前一直未向原告释明是否申请追加包建洪为本案的被告。2020年3月30日第二次开庭时，上诉人对该笔录进行了质证。上诉人认为《调查询问笔录》实际上属于证人证言的范畴，而证人应该出庭接受质询。因包建洪未到庭，致使许多关键事实无法得到固定。鉴于包建洪在笔录中自认为实际借款人，于是原告向一审法院提出了书面申请，要求追加包建洪为本案的被告，但这一合理合法的要求没有得到一审法院的支持。三、法律适用错误。一审法院适用的法律与查明的事实存在明显的矛盾。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人签订合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……。”而一审法院已经查明的主要事实是：包建洪为本案的实际借款人。既然法律有明确规定，且一审法院又认定了两被上诉人之间的借款合同直接约束上诉人与包建洪，但又无视上诉人要求追加被告的请求，不判决包建洪承担还款义务，显然是自相矛盾的。上诉人认为一审法院判决驳回原告的诉讼请求是错误的，该实体判决不但浪费了司法资源，而且明显增加了当事人的累讼。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，从而导致判决结果错误。为此，依法提起上诉，请求撤销原判，将案件发回重审。 被上诉人邱赛飞辩称：一、上诉人将包建洪列为被上诉人不合法。因为，原判驳回了上诉人将包建洪追加为被告的申请。上诉人无权推翻法院的这一裁定，所以包建洪不是被告，上诉人上诉包建洪不合法。其次，包建洪和答辩人不是共同债务人，也不是连带责任人，所以两人不是共同诉讼当事人，列两人为共同被告不合法。二、上诉人在一审提出书面申请，要求追加包建洪为本案的被告，在二审又将包建洪列为被上诉人，就是对包建洪自认为实际借款人的认可，也是对包建洪出具的借条和一审法院《调查询问笔录》的认可，也就是对答辩人没有欠上诉人借款的认可，也就是对一审判决的认可。三、上诉人在一审告答辩人借款不还，却没有提供任何有效证据，一审法院判决“原告没有事实和法律的依据”，上诉人对此判决没有提出异议，也没有提出新的证据来证明被上诉人借款不还的事实。四、今年3月1日和4月1日，也就是一审第二次开庭后的第二天和第三天，一审法官打电话给答辩人，要求答辩人拿出2至3万元给上诉人进行调解，法官还说这不是还钱。法官提出的和解条件，肯定是经过上诉人认可的，该和解数额与诉讼标的相差甚远，说明上诉人已经承认答辩人没有欠她借款，她想要2至3万元只是想挽回一点脸面。五、上诉人在明知道自己把钱放在包建洪那里的情况下，由于包建洪无力还款，就妄图利用诉讼将包建洪所欠款项转嫁到答辩人头上，这是十分明显的恶意诉讼。一审判决未理会答辩人的反诉，是纵容恶意诉讼。请求二审法院纠正一审法院的错误，严惩恶意诉讼的犯罪行为。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法惩治其恶意诉讼行为。 被上诉人包建洪未作答辩。 原审原告叶文雅向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款共计8万元及利息（利息从2011年12月中旬起按月利率3%计算至款还清日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告叶文雅与被告邱赛飞系朋友关系，交往密切，原告经常到被告家搓麻将。第三人包建洪在遂昌做泥工，租住在遂昌县，与被告家比较近，也经常到被告家搓麻将，为此原、被告及第三人相互认识。2012年元旦后至春节前，第三人在被告家搓麻将时，向原、被告提出借款15万元，口头承诺月息7分。原、被告便私下商量（是否同意出借、各自出借金额等）后，答应出借资金给第三人，约定第三人于次日到被告家取款。次日上午，原告将75000元现金送到被告家，交给被告。当日中午许，第三人到被告家取现金15万元。第三人借款后，按期将借款利息付给被告，被告分配后付给原告。第三人于2012年6月12日被公安机关通辑拘捕，故第三人停止支付利息。2012年8月29日，被告与第三人进行了结算，第三人欠被告借款本息23万元（包括原告借款本息85000元），第三人向被告出具了《欠条》，《欠条》载明“今欠邱赛飞人民币贰拾叁万元正（其中包括叶文雅的八万伍仟元正）”。2019年9月10日，原告通过电话向被告催要款项，为此双方发生争执。原告多次向被告催讨未果，故诉至法院，提出前述诉讼请求。 另：原告于2014年4月8日向被告借款70万元，于2015年8月26日归还借款70万元。 2020年4月3日，原告叶文雅向该院递交了《追加被告申请书》，要求追加包建洪为被告。该院认为，原告申请追加被告，于法无据，不予准许，其理由如下：1、原告在第一次庭审辩论终结前未申请追加当事人，也未变更诉讼请求；2、本案当事人为原告叶文雅、被告邱赛飞、第三人包建洪，诉讼地位明确，不存在需追加当事人的情形；3、原告申请追加的被告与法院依职权追加的第三人系同一人，既存在诉讼地位冲突，也不符合诉讼程序要求。 一审法院认为，本案争议焦点为原、被告是否存在借贷关系。该院认为，原、被告不存在借贷关系，其理由如下：1、原、被告不存在借贷合意，原告提供的四段通话录音资料，能够佐证原告将款项交付给被告的事实与第三人有关，但不足以佐证原、被告存在借贷合意。2、被告提供的第三人出具的《欠条》，能够佐证被告与第三人存在借贷关系以及第三人知晓借款中包括原告出借的款项。3、法院依职权调查取证能够佐证原、被告及第三人达成借贷合意以及款项交付的经过。4、《中华人民共和国合同法》第99条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，……”。本案中，原告曾欠被告借款70万元，假若原、被告互负债务，原告在清偿债务时不向被告主张抵销权，不符合一般生活常理，故推定原告在清偿债务时不存在互负债务事实。 该院认为，《中华人民共和国合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人签订的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，被告邱赛飞将原告叶文雅交付的款项以自己的名义出借给第三人包建洪，第三人向被告出具了债权凭证，且第三人知晓受托人与委托人之间的代理关系，故被告与第三人的借贷关系对原告具有约束力。原、被告存在隐名代理关系，不存在借贷关系，故原告以存在借贷关系为由向被告主张归还借款并支付利息的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告以不存在借贷关系为由提出抗辩意见，于法有据，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告叶文雅的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告叶文雅负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，在本案中，上诉人叶文雅通过现金方式向被上诉人邱赛飞交付款项虽可确认，但根据上诉人叶文雅当庭所作的“（被上诉人邱赛飞问你拿钱时是怎么说的？）……她早两天跟我讲，她说你有没有钱，有钱拿点来，我说干什么，她说你别管我，反正给你三分利”、“（被上诉人是向你借款还是告诉你有投资机会？）她没说过”、“（交付时双方有无对案涉款项的性质进行进一步的明确？）那没说起过，我先拿给她”、“（在被上诉人到底是不是问你借钱都不清楚的情况下，你为什么会把款项交付给她？）我们是很好的朋友，我很相信她，因为她一直理财理的还可以的”等陈述，可以认定双方当事人在案涉款项交付之前并未明确该款项是否系被上诉人邱赛飞的借款；现上诉人叶文雅又未能提供充分证据证明在前述款项交付后，双方当事人已就该款项补充达成了明确的借贷合意，故由此造成的不利后果，应由上诉人叶文雅自行承担。原判据此综合上诉人叶文雅曾委托被上诉人邱赛飞对外进行投资、被上诉人包建洪出具的案涉借条包含有上诉人叶文雅的款项、被上诉人包建洪亦认可其向上诉人叶文雅借取案涉款项等因素，而认定上诉人叶文雅以双方当事人存在案涉借贷关系为由要求被上诉人邱赛飞归还借款本息依据不足，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院予以确认。至于上诉人叶文雅提出的原审法院未向其释明是否申请追加包建洪为被告即径行追加该案外人为第三人以及未准许其要求追加包建洪为被告的申请程序违法的问题。经查，至原审法院第二次开庭法庭辩论结束时止，上诉人叶文雅并未提出涉及被上诉人包建洪的具体诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，是否向被上诉人包建洪提出权利主张，当属上诉人叶文雅应自行决定的事项而非人民法院需依职权进行释明的法定情形，故原审法院在上诉人叶文雅的诉请未指向包建洪的情形下，因包建洪与本案处理结果存在有利害关系，而追加其为本案第三人参加诉讼，并无不当；同时，上诉人叶文雅在原审法院第二次开庭法庭辩论结束之后，再行提出要求追加包建洪为被告的申请，显已超过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”所规定的法定期限，原审法院未准许其申请，亦无不当。因此，上诉人叶文雅的前述上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人叶文雅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人叶文雅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年六月八日 代书记员 邹剑珍 -1-