江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣01民再25号 抗诉机关：江西省人民检察院 再审申诉人（一审原告、二审被上诉人）：严权胜，男，1965年10月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：邓建平，女，1978年7月8日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：陈光晓，江西德和恒（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小宝，江西德和恒（南昌）律师事务所律师。 申诉人严权胜因与被申诉人邓建平合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1088号民事判决，向南昌市人民检察院申请监督，该院经审查后提请江西省人民检察院抗诉。2019年12月20日，江西省高级人民法院（2019）赣民抗44号裁定，指令江西省南昌市中级人民法院再审本案。本院于2020年4月20日受理本案。依法另行组成由熊义元担任审判长，审判员姚永忠、简布礼参加评议的合议庭公开开庭对本案进行了再审。申诉人严权胜的委托诉讼代理人余奕，被申诉人邓建平的委托诉讼代理人陈光晓、刘小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西省人民检察院抗诉认为：1、银川分公司名为“分公司”，实为借用北京国信通建公司资质对外承包工程的挂靠公司，孙亮转让挂靠设立的“分公司”股权实为转让收益分配权，而非真正意义上的转让分公司股权。原审法院判决认定《合作协议书》系转让分公司股权，属于认定事实有误。2、《合作协议书》实为银川分公司对外开展经济活动期间，为吸纳建设资金而与严权胜签订的投资合作协议，属于双方真实意思表示，内容合法，应受法律保护认，原二审法院认定转让银川分公司经营权的行为属于无权处分缺乏事实依据。3、《合作协议书》并未违反法律、行政法律法规的强制性规定，原二审法院判决认定该协议书无效系适用法律错误。 申诉人严权胜申诉请求：1、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1088号民事判决第二项，改判终止《合作协议书》进行清算并分配利润，被申诉人给付申诉人合伙利润257238.33元；2、本案诉讼费由被申诉人承担。事实和理由：1、二审判决认定《合作协议书》损害北京国信通建技术发展有限公司的利益，系认定事实错误；2、二审判决认定《合作协议书》无效，系法律适用错误；3、二审判决超出了被申诉人在二审的上诉请求。 被申诉人邓建平答辩认为:二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院予以维持。 严权胜向原一审法院青云谱区人民法院起诉请求：1、终止原告与孙亮签订的《合作协议书》，原告与被告进行散伙清算；2、由被告返还原告合伙时交付的300000元入伙资金；3、原告按照40%比例取得合伙期间的利润257238.33元；4、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1、北京国信通建技术发展有限公司是一家成立于2011年7月7日的有限责任公司（自然人郭文佳独资），法定代表人为郭文佳，注册资本为310万元，营业期限为2011年7月7日至2021年7月6日，经营范围为：技术开发、服务、转让、咨询，销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，维修机械设备。2013年6月19日，北京国信通建技术发展有限公司在宁夏银川申请设立分公司，分公司名称为：北京国信通建技术发展有限公司银川分公司，营业场所为银川市兴庆区丽景北街以东银川江宁国际酒店用品商贸城34-36号商业120（复式）室，经营范围为：技术开发、服务、转让、咨询，销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，维修机械设备，分公司的负责人为孙亮，任期为3年。2013年6月1日，以北京国信通建技术发展有限公司为甲方，以北京国信通建技术发展有限公司银川分公司为乙方，双方曾签订《工程施工合同》一份，约定由乙方采取包工包料的方式承包中国移动宁夏公司2013-2014年度光缆线路代维工程，工程款按设计预算暂定为2025221.54元，合同涉及的工程计划2013年6月1日开工，2014年1月1日完工。工程验收后，免费保修12个月，保修期自工程验收之日起算。2、被告邓建平原系孙亮的妻子，被告孙天琪、孙天宇分别系孙亮的女儿和儿子，被告孙若桧、许细香分别系孙亮的父亲和母亲，后孙亮于2014年12月11日去世。2014年9月16日，以孙亮为甲方，以严权胜为乙方，双方签订《合作协议书》一份，约定：一、因双方共同意愿，本着互惠互利、共同发展的原则，经双方协商决定，乙方出资叁拾万元整人民币购买甲方北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权（公司业务范围：宁夏移动公司吴忠地区光缆线路、集团客户的维护等项目）。二、股份的比例：甲方持有公司股份60%，乙方持有公司股份40%。三、股东的权利和义务：公司法人为甲方，甲乙双方均有权参与经营，在经营过程中应尽职尽责，甲乙双方均不得使用公司资金从事与本公司业务无关的事项。甲乙双方都应以高度的责任感维护本公司的发展和利益。四、公司在吴忠地区的业务要建立规范的财务制度，会计和出纳不能兼任，做到收支两条线，会计必须每月制定财务报表，供甲乙双方了解公司的运营情况。五、乙方于2014年10月正式参与宁夏移动吴忠地区的维护业务，2014年10月1日以前宁夏移动吴忠地区所有和公司有关的业务以及债权债务和乙方没有关系，2014年10月1日以后公司增加的固定资产由甲乙双方按占股比例共同拥有，公司所需费用由甲乙双方按占股比例分摊，每月按股份比例计算收益。六、股东至少每半年定期举行一次会务，审核公司财物、运营发展等情况。七、本合同一式两份，未尽事宜，由双方友好协商解决。本合同从甲乙双方签字之日起生效。八、乙方2014年10月1日以前将入股资金叁拾万元整汇入甲方账户，如果未转本合同自动失效。甲方账号：62×××92孙亮中国银行南昌市解西桥支行。2014年9月29日，原告严权胜通过银行转账的方式将300000元转入被告邓建平银行账户内。同日，以孙亮、北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义向原告严权胜出具了收条一份，载明：“今收到严权胜入股资金叁拾万元整。”，在收条上加盖了北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的公章以及孙亮的私人印鉴。3、2014年10月12日，以孙亮及北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义出具《承诺书》一份，载明：“我承诺严权胜出资三十万元入股款，以后经营中不需要再出资，经营中资金由我安排，入股严权胜要撤伙退股随时可以，并且退回三十万元入股资金，根据经营情况分配所得利润。”，在该承诺书中已经加盖了北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的公章以及孙亮的私人印鉴。4、在签订《合作协议书》以及向被告邓建平转款300000元之后，原告严权胜去往宁夏银川参与中国移动宁夏公司光缆线路代维工程，并以代表人的名义在中国移动通信2015年1月集团客户专线代维工作量确认单、中国移动通信2015年2月集团客户专线代维工作量确认单、中国移动通信2015年3月集团客户专线代维工作量确认单上签字确认，以代维公司核定人的名义在宁夏移动2015年02月光缆代维费支付确认表上签字，根据北京国信通建技术发展有限公司银川分公司会计丁丽萍结算表记载严权胜还垫付了5月加油费5000元、8月邮递费365元未予以报销。从2014年10月至2015年5月，原告从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司获得每月工资3000元，共计获得工资24000元，被告邓建平也领取了24000元工资。5、2015年8月7日，被告邓建平出具《委托书》一份，载明：“我全权委托丁丽萍结算吴忠市上海电信工程有限公司移动业务，2014年10月至2015年3月合伙结算事宜，我对2014年10月至2015年3月的支出认可，遗留整治开支65700元（陆万伍仟柒佰元）按一年十二个月分摊，按合同结清账后严权胜分的钱由丁丽萍支付给他。委托人：邓建平。2015.8.7”6、2015年10月27日，北京国信通建技术发展有限公司银川分公司会计丁丽萍对于吴忠市上海电信工程有限公司移动业务2014年10月至2015年3月的收入和支出进行结算，确认吴忠市上海电信工程有限公司移动业务2014年10月至2015年3月收入为：2014年10月至2014年12月代维费为780036.41元，2014年10月至2014年12月专线费为67704.33元，2015年1月至2015年3月代维费为811602.12元，2015年1月至2015年3月专线费为123095.51元，其他收入即线路赔补费为12700元，以上收入共计为1795138.4元，2014年10月支出为171791.28元，2014年11月支出为169892.31元，2014年12月支出为172301.08元，2015年1月支出为144625.88元，2015年2月支出为174462.02元，2015年3月支出为190540.6元，2015年4月至10月支出为128429元（含专线税金），2014年10月至2015年10月支出共计为：1152042.17元。利润＝收入-支出＝1795138-1152042.17＝643095.83元。另有严权胜未支付报销费用5183元（含加油费和邮递费）。7、2015年12月8日，北京国信通建技术发展有限公司出具《证明》一份，载明：“北京国信通建技术发展有限公司银川分公司是孙亮在2013年6月设立，无注册资金，分公司实行独立核算，自负盈亏。分公司按业务收入的一定比例向本公司缴纳管理费用后，所剩余的资金由分公司自行分配，本公司不干涉。”8、2015年11月10日，广东省电信工程有限公司吴忠项目部出具《证明》一份，载明：“广东省电信工程有限公司中标取得宁夏移动通信公司吴忠分公司全部光缆线路维护工程，合同时间以2015年4月1日至2016年3月31日，具体由广东电信工程有限公司吴忠项目部实施。”9、原告严权胜主张被告邓建平在孙亮死亡后未经其本人同意从公司账户共计转出款项1177602元，被告邓建平则陈述其在合伙之后从公司账户中共计取出了640000元，一次是440000元，一次是200000元，其中有278600.45元还是被告个人的钱款，从原告提供的银行个人流水可以看到，这440000元也是孙亮从2014年10月1日之前的个人回款，200000元则是在原告申请法院冻结了邓建平个人银行存款之后才取出来的。根据原告严权胜提交的被告认可其真实性的北京国信通建技术发展有限公司银川分公司账户交易流水反映，被告邓建平于2015年1月2日从公司账户借款50000元，于2015年2月17日从公司账户借款20600元，于2015年2月25日从公司账户中借款270000元，于2015年5月16日从公司账户借款20000元，于2015年1月22日从公司账户借款15600元代替孙亮支付贵阳分公司的房租费，于2015年2月28日从公司账户借款9400元代替孙亮支付贵阳分公司的人员工资，于2015年3月10日从公司账户转款20000元退还哈学荣押金，于2015年3月24日从公司账户转款10000元退还梁勤勇押金。 一审法院认为，2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》，双方约定由严权胜出资300000元购买孙亮北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权，由孙亮持有北京国信通建技术发展有限公司银川分公司60%的股份，由严权胜持有北京国信通建技术发展有限公司银川分公司40%的股份，在严权胜将入股资金300000元打入孙亮账户后合作协议书生效，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定以及被告邓建平提交的有限责任分公司设立档案目录表共计28张等证据，北京国信通建技术发展有限公司银川分公司系北京国信通建技术发展有限公司设立的分支机构，在法律上、经济上没有独立性，没有自己的名称、章程，没有自己的财产，并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任，孙亮作为北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的负责人并没有权利将北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权以300000元的对价出卖给严权胜，而且分公司不是独立法人，没有注册资金，对外也没有股份，原告严权胜并不能通过支付300000元的对价从孙亮处获得40%的股份，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，严权胜与孙亮签订的《合作协议书》由于违反了法律行政法规的强制性规定，且属于无权处分行为，故属于无效约定，自始至终并不能产生法律效力。即使案外人北京国信通建技术发展有限公司于2015年12月8日出具《证明》一份，载明：“北京国信通建技术发展有限公司银川分公司是孙亮在2013年6月设立，无注册资金，分公司实行独立核算，自负盈亏。分公司按业务收入的一定比例向本公司缴纳管理费用后，所剩余的资金由分公司自行分配，本公司不干涉。”，但该证明只能在孙亮与北京国信通建技术发展有限公司之间发生法律效力，只能对内证明该公司的内部关系，对外并不能产生法律效力，并不能约束第三人。在2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效的情况下，相应的法律后果只能按无效合同处理，且在严权胜入股北京国信通建技术发展有限公司银川分公司不能成立的情况下，因此以孙亮及北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义出具的《承诺书》也应认定为无效。在2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的。应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告邓建平收取的严权胜入股款300000元应当予以返还，而且孙亮作为经营权出卖方，在出卖时明知其作为北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的负责人无权对外出卖分公司的经营权，而且分公司对外也不具有股份可以出售，孙亮对于合同无效应承担主要责任，而严权胜作为一个商业主体，其自身对于合同审查不严，在没有充分了解北京国信通建技术发展有限公司银川分公司经营权以及股份情况下便盲目入股，造成自身的财产损失，对于合同无效也应承担次要责任。据此，被告作为出卖方对于买受方严权胜的损失应进行赔偿，并按照70%的责任比例进行赔偿。关于严权胜的损失数额，应综合考虑严权胜投入资金300000元所造成的利息损失、实际参与经营北京国信通建技术发展有限公司银川分公司所投入的人力、物力损失以及严权胜参与经营北京国信通建技术发展有限公司银川分公司期间被告方获得利润情况，并重点考虑到严权胜在孙亮病重期间以及逝世以后以代表人的名义参与公司经营并为公司盈利643095.83元所作出的贡献，综合以上情况，原一审法院酌情确定由被告方支付原告严权胜利润款643095.83元ⅹ40%ⅹ70%=180066.83元。综上所述，2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效，原告严权胜入股北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的法律关系不能成立，故对于原告要求终止与被告方的合作关系并与被告进行散伙清算的诉讼请求不予支持，但被告收取原告的300000元入股款应当予以返还，并由被告应该支付原告利润款180066.83元。并且鉴于合同签订方孙亮已经于2014年12月11日死亡的事实，被告邓建平作为孙亮的妻子，作为严权胜入股款300000元的收取方以及从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司支取利润方，以上债务应由被告邓建平承担，被告孙天琪、孙天宇、孙若桧、许细香虽然均系孙亮第一顺序继承人，但由于没有从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司支取利润，也没有收取严权胜的入股款，故不应对以上债务承担偿还责任。对于原告严权胜要求被告返还垫付款5365元的诉讼请求，由于原告针对该诉请并没有缴纳相应的案件受理费，故不予处理。被告孙若桧、许细香经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，其自行放弃举证权、质证权、答辩权产生的法律后续，由其自行承担，不影响该案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，缺席判决：一、由被告邓建平在本判决发生法律效力之日起七日内返还原告严权胜入股款300000元；二、由被告邓建平在本判决发生法律效力之日起七日内支付原告严权胜利润款180066.83元；三、驳回原告严权胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9372元，财产保全费用1950元，以上共计11322元（原告已预交），由原告严权胜承担1568元，由被告邓建平承担9754元，被告邓建平应承担的9754元限本判决生效之日起七日内支付。 邓建平不服原一审判决，上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判原判第一、二项为：终止《合作协议书》，按《合作协议书》进行清算分配利润；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 本院二审期间，上诉人邓建平申请证人肖某出庭作证，欲证明被上诉人加入银川分公司合伙经营时，分公司有经营条件及盈利能力；涉案承诺书中的印章系倒盖，亦无任何人签字，不符合常理，也不可能在被上诉人加入后不久就承诺退回入股款，该承诺书不具有真实性。被上诉人严权胜对上述证人证言的质证意见是：证人证言不真实，其加入经营时，公司经营状况不好；承诺书是被上诉人与孙亮吵架后，孙亮让其姨父写给被上诉人的。被上诉人严权胜未向本院提交新证据。 对一审法院查明的事实，原二审予以确认。 本院二审认为，严权胜与孙亮之间是否是个人合伙关系是本案争议的焦点问题之一。首先，从孙亮与严权胜2014年9月16日签订的《合作协议书》的内容来看，严权胜出资300000元系购买孙亮银川分公司的经营权，然银川分公司作为北京国信通建技术发展有限公司的分支机构，并不具有法人资格，无注册资金及财产，更无股份可言，孙亮亦无权对外转让其经营权，严权胜亦无法从孙亮处获得40%的股份，故该《合作协议书》不符合个人合伙协议的法律特征。其次，从2014年10月12日银川分公司、孙亮向严权胜出具的《承诺书》内容来看，严权胜可随时退股并要求返还300000元入股资金，明显不符合个人合伙共同经营，共负盈亏的法律特征。综上，原二审认为，孙亮与严权胜之间并非个人合伙关系，故本院对严权胜要求终止《合作协议书》，进行散伙清算并分配利润的诉请不予支持，对邓建平关于孙亮与严权胜系合伙关系的上诉理由不予采纳。但涉案《合作协议书》系孙亮向严权胜转让银川分公司经营权，该行为属无权处分行为，且损害了北京国信通建技术发展有限公司的利益，故该《合作协议书》应属无效，孙亮因该无效合同已收取的严权胜300000元入股款应予退还。因该无效合同所产生的损失及双方过错认定是本案的争议焦点问题之二。孙亮作为出卖方在明知分公司无股份可卖，其亦无权出售分公司经营权的情况下向严权胜转让经营权，具有明显的过错，严权胜未尽到审慎的注意义务，也应承担一定责任。关于严权胜的损失，严权胜并未举证，考虑到其在加入银川分公司后每月领取了工资报酬，其加入时分公司尚在经营，而公司利润积累需有一定的持续性的期间，故本院认为严权胜的损失应以其资金占用期间的利息损失计算更为妥当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决第二、三项；三、邓建平于本判决生效之日起七日内赔偿严权胜300000元资金占用的利息损失（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率即6.15%自2014年9月29日起计算至付清款项之日止）；四、驳回严权胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9372元，财产保全费1950元，共计11322元（严权胜已预交），由上诉人邓建平负担3000元，被上诉人严权胜负担8322元；二审案件受理费9372元（邓建平已预缴纳），由上诉人邓建平负担。 再审中，申诉人严权胜向本院提交证据：财务收支清算报告一份，申诉人个人委托李柏翔注册会计师进行的清算，证明目的是在2014年10月1日至2015年10月27日止，银川分公司经营期间所获取的营业盈余为1795138.37元，营业支出为1152042.17元，纯利润为643095.83元。 被申诉人邓建平质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、该清算是申诉人个人委托，未经过被申诉人质证，清算依据的财务数据不具有真实性；2、本案一审和二审期间申诉人均认可分公司会计计算的利润为643095.83元，但是利润还应包括未到账的5万余元。 被申诉人邓建平向本院提交证据：青云谱人民法院出具的收条，证明目的：邓建平完全履行了南昌中院（2016）赣01民终1088号民事判决书的支付义务，向申诉人支付了人民币355755元，该案已经执行完毕。 申诉人严权胜质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院再审查明：邓建平已经履行完（2016）赣01民终1088号民事判决，共支付给严权胜人民币355755元。严权胜与邓建平在审理中均自认，双方签订的《合作协议书》系真实意思表示，合法有效。邓建平审理中自认，银川分公司尚未进行清算也未注销，尚有5万元尾款未进行分割处理。本院再审查明的其它事实与原一审法院一致。 本院认为，1、关于涉诉《合作协议书》的效力问题。该协议仅对签订合同的双方当事人的权利义务进行了约定，且明确约定双方合作的公司业务范围为“宁夏移动公司吴忠地区光缆线路、集团客户的维护等项目”。该协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，本院认定《合作协议书》合法有效。原二审判决认定《合作协议书》无效系事实认定错误，江西省人民检察院的抗诉成立，本院予以支持。2、因本案的基础法律关系为合伙协议纠纷，但《合作协议书》是对银川分公司的收益分配权进行约定还是对银川分公司的合作经营权的约定，原一、二审均未查清。另,原一、二审法院均认定双方当事人之间形成了民间借贷关系，系认定事实错误，故本案不能仅仅依照《合作协议书》无效,认定返还占有资金，应需对银川分公司的依法清算，以查明严权胜与孙亮之间的权利义务关系，并对尚未分配的银川分公司的账面尾款50000元进行依法分配。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。为查明案件基本事实，保护当事人的合法诉权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决和江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1088号民事判决； 二、发回江西省南昌市青云谱区人民法院重审。 原二审案件受理费9372元，由本院全额退回邓建平。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 简布礼 二〇二〇年六月四日 法官助理 郭雨歌 书 记 员 黄 昆