江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终894号上诉人（原审原告）：九江峻捷工程有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区琴湖大道808号，统一社会信用代码：91360402558460161E。法定代表人：潘振华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：洪珲，江西际民律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘学锋，男，1957年8月24日出生，汉族，住江西省九江市开发区，系该公司员工，特别授权。上诉人（原审被告）：王飞炎，男，1969年7月30日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：抚州市环球建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区湖南乡春光三叉路口，统一社会信用代码：913610007841039983。法定代表人：周海龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张佳，女，汉族，1982年7月16日出生，汉族，住江西省九江市，系该公司法务，特别授权。原审第三人：孙业敏，男，1963年7月11日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人九江峻捷工程有限公司（以下简称峻捷公司）与上诉人王飞炎、被上诉人抚州市环球建设有限公司（以下简称环球公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人峻捷公司的委托诉讼代理人洪珲、刘学锋，上诉人王飞炎的委托诉讼代理人代威，被上诉人环球公司的委托诉讼代理人张佳、原审第三人孙业敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峻捷公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判王飞炎还需承担114万元，环球公司承担连带责任；2.违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算（自2017年1月20日开始至还清之日止）；3.一、二审诉讼费用、保全费用由王飞炎和环球公司承担。事实和理由：其不认可该笔工程款114万元作为第三人抵债的款项，其与王飞炎签订工程施工合作协议，并未授权第三人收取工程款及帮第三人冲抵债务利息；双方约定的违约金未超出法律规定，应当支持合同约定的违约金计算方式；工程完工时间为2016年11月28日，其出具的工程结算时间为2017年1月19日，故违约金应从2017年1月20日开始计算。王飞炎上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回峻捷公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用由峻捷公司承担。事实和理由：原审判决认定第三人孙业敏出具的收条载明114万元款项已抵扣其应付的114万元工程款，另34万元工程款也通过抵扣第三人所欠其借款利息的方式支付完毕，峻捷公司主张34万元工程款未予抵扣，应由峻捷公司承担举证责任。峻捷公司辩称：孙业敏非其公司控股股东，涉案工程是其与王飞炎和环球公司签订的，权利义务关系明确，王飞炎与第三人的借款纠纷与本案无关。王飞炎、环球公司辩称：第三人孙业敏在2017年3月1日前一直持有峻捷公司50%的股份，并担任该公司监事，案涉合同的签订、收条的出具等均发生在2017年3月1日之前，案涉工程也是王飞炎与孙业敏接洽的，一审认定孙业敏向王飞炎出具的114万元收条系接收案涉项目的工程款事实清楚，适用法律正确，但对于剩余34万元应一并认定已抵扣借款。孙业敏辩称：其出具114万元收条的时候没有征得公司同意，公司并不知情。其他与王飞炎抵扣工程款的项目都明确在合同中约定了。峻捷公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告王飞炎向原告支付拖欠工程款1493002元，并按照银行同期贷款利率的四倍向原审原告支付自2017年1月20日至工程款还清之日止的利息；2.判令原审被告王飞炎支付违约金149300元；3.判令原审被告环球公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由两原审被告承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，被告环球公司作为甲方，原告作为乙方就名为消防工程应急中心（沥青路面）工程签订《工程施工合作协议》（合同编号：JJ2016-014），约定：“1.4：本工程沥青混凝土：道路上面层为3cm厚AC-13型细粒式沥青混凝土，下面层为4cm厚AC-20型中粒式沥青混凝土，综合单价870元/M3，跑道上面层为3cm厚AV-13型细粒式彩色沥青混凝土，下面层为4cm厚AC-20型中粒式沥青混凝土，下面层综合单价870元/M3，上面层综合单价2950元/M3。乳化沥青洒油单价1元/M2/层（2元/M2/双层），该工程总造价约为148.8万元。9.1：合同签订后，甲方支付乙方114万元，用于购买沥青及彩色料、运输，余下的工程款在该工程完工后一个月内付清，甲方留3%工程款作为该工程质保金，质保期为六个月，质保期满后一周内付清（质保期按工程完工后第二天开始计算）。9.2：以上支付方式若到期不支付，除应支付实际欠款本金外，甲方按总工程款的10%计算计付违约金，同时未支付部分的利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计付给乙方”。《工程施工合作协议》的签字处仅有被告王飞炎的签字，无被告环球公司的盖章。本案庭审中，原告峻捷公司、被告王飞炎、环球公司均确认本案的消防工程应急中心的工程款为148万元。被告王飞炎挂靠在被告环球公司名下，被告王飞炎系本案中消防工程应急中心（沥青路面）的实际施工人。2016年8月19日，第三人孙业敏出具收条载明“今收到消防应急中心培训基地工程款壹佰壹拾肆万元整，此据，孙业敏，2016.8.19.”。九江市浔阳区人民法院(2019)赣0403民初3320号民事判决及九江市中级人民法院（2019）赣04民终2903号民事判决认定事实如下：第三人孙业敏因经营需要于2015年2月5日向被告王飞炎借款300万元，当日第三人孙业敏向被告王飞炎出具《借条》一份。2015年4月7日，第三人孙业敏再次向被告王飞炎借款100万元，第三人孙业敏在2015年2月5日的《借条》上注明“另2014年4月7日借款壹佰万元，合计肆佰万元”，被告王飞炎当日按照第三人孙业敏的要求支付借款。第三人孙业敏收到借款后按约支付借款利息，第三人孙业敏于2018年1月7日在上述《借条》上注明“月息3%已付清2017.10.5”的字样，确认借款利息支付到2017年10月5日。第三人孙业敏向被告王飞炎支付或抵扣的借款利息如下：1.2015年3月5日、2015年4月5日，第三人孙业敏通过银行转账分别向被告王飞炎支付90000元，两次共计还息180000元；2.2016年6月26日，曹家山公租房项目室外综合工程抵扣工程款554055元；3.2017年12月30日，八里湖新区南组团（沥青路面）抵扣工程款907865元。八里湖南组团结算金额为1007865元，又因被告王飞炎2017年7月11日转账支付了100000元给原告峻捷公司，原、被告也予以确认，故南组团抵扣的金额为907865元（1007865元-100000元），4.2017年12月30日，共青城市甘露公园沥青道路项目确认金额为1065916元，本院结合有原告峻捷公司盖章的结算单其结算金额为1065916元，且被告王飞炎第一次庭审中也自认共青城项目的金额为1065916元，故本院对共青城甘露公园沥青道路项目金额确认为1065916元。另查明，在2017年3月1日前，原告峻捷公司的股份持有及变更情况为：2014年11月25日，第三人孙业敏占原告峻捷公司50%的股份，实缴出资500万元，案外人龚俊敏占50%股份，实缴出资500万元；2015年5月27日，第三人孙业敏占原告峻捷公司50%的股份，实缴出资500万元，案外人张道红（变更）占50%的股份，实缴出资500万元；2015年7月6日，第三人孙业敏占原告峻捷公司50%的股份，实缴出资500万元，案外人叶勇清（变更）占原告峻捷公司25%的股份，实缴出资250万元，案外人张道红（变更）占25%的股份，实缴出资250万元；2015年11月6日，第三人孙业敏占原告峻捷公司50%的股份，实缴出资500万元，案外人王仲光（变更）占50%的股份，实缴出资500万元；2017年3月1日，案外人王仲光（变更）占50%的股份，案外人王飞杰（变更）占50%的股份。经工商登记显示第三人孙业敏于2015年11月6日前为原告峻捷公司经理，第三人孙业敏于2015年11月6日后变更为原告峻捷公司监事直至2017年3月1日。一审法院认为，被告王飞炎挂靠被告环球公司与原告峻捷公司签订的《工程施工合作协议》（合同编号：JJ2016-014）因违反法律法规规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以按照合同约定要求支付工程价款。因原、被告双方一致确认案涉工程款总价为1480000元，故本案的争议焦点为被告是否向原告支付该工程款即是否存在抵扣工程款的问题。一、1140000元能否抵扣，即第三人孙业敏出具的114万元收条的效力问题。原审法院认为，1、从原告峻捷公司的股权变动来看，2017年3月1日前第三人孙业敏一直占有原告峻捷公司50%的股份，而原告峻捷公司另外50%的股份却在不同股东之间频繁变更，且第三人孙业敏于2015年11月6日前为原告峻捷公司的经理，变更之后也是原告峻捷公司的监事直至2017年3月1日。2015年4月7日，第三人孙业敏向被告王飞炎借款4000000元时，原告峻捷公司为该笔借款担保，而在第三人孙业敏退出原告峻捷公司股东后的2018年6月4日，原告峻捷公司依然为第三人孙业敏的该笔借款进行担保，如此可以看出，2017年3月1日之前，第三人孙业敏应为原告峻捷公司的控股股东，且在2018年6月4日，双方依然存在关联关系，故第三人孙业敏出具的114万元的收条应代表的就是原告峻捷公司；2.原告峻捷公司与被告王飞炎签订的《工程施工合作协议》约定“9.1合同签订后，甲方支付乙方114万元，用于购买沥青及彩色料、运输”。如果在甲方即被告王飞炎未支付114万元预付款的情况下，乙方即原告峻捷公司就进行施工不符合常理，另原告峻捷公司与被告王飞炎于2018年3月8日确认案涉工程的工程款为1480000元，一直到被告王飞炎在九江市浔阳区人民法院起诉第三人孙业敏及原告峻捷公司民间借贷纠纷一案的情况下，原告峻捷公司才向被告王飞炎主张案涉工程款，也不符合常理，从合同约定及各方的行为可以看出，第三人孙业敏出具的114万元的收条也应代表的就是原告峻捷公司；3.第三人孙业敏于2016年8月19日向被告王飞炎出具收据收到114万元，与2018年8月26日签订的《工程施工合作协议》中关于预付款114万元的约定，能够相互印证，也可以看出第三人孙业敏出具的114万元的收条也应代表的就是原告峻捷公司；4.结合第三人孙业敏与被告王飞炎的400万元借款利息支付情况，也可以看出第三人孙业敏出具的114万元的收条也应代表的就是原告峻捷公司。第三人孙业敏于2015年2月5日向被告王飞炎借款300万元，2015年4月7日，第三人孙业敏再次向被告王飞炎借款100万元，共计400万元，至2015年4月7日产生利息186000元，第三人孙业敏支付利息180000元，尚欠利息6000元。2015年4月8日借款400万元计算2016年6月26日，产生利息1758000元（1752000元＋6000元）。抵扣曹家山项目554055元，尚欠利息1203945元。2016年6月27日计算至第三人出具收条的2016年8月19日止，第三人孙业敏尚有利息1411945元（1203945元＋208000元）未支付，此时第三人孙业敏出具收条的金额1140000元未超过借款利息1411945元。综上，第三人孙业敏所出具收条载明的1140000元应予以抵扣。二、剩余的工程款340000元货款是否抵扣的问题。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，被告王飞炎无相关证据证明剩余的工程款34万元是用来抵扣第三人孙业敏其所欠的利息，第三人孙业敏虽有《借条》写有“月息3%已付清2017.10.5”的字样，但仅凭该标注无法达到本案项目的34万元是用来抵付利息的约定，故被告王飞炎理应向原告峻捷公司支付34万元的工程款。对第三人孙业敏关于《借条》上的“月息3%已付清2017.10.5”是被告王飞炎威胁其写下的辩称，原审法院认为，该字样是第三人孙业敏在2018年1月7日在《借条》上注明的，第三人孙业敏称其在被告王飞炎向九江市浔阳区人民法院起诉后向濂溪区公安机关反映，但未见公安机关立案侦查，且第三人孙业敏也未就报警提供相关证据，故对第三人孙业敏的该辩称不予采纳。对于第三人孙业敏于2015年2月6日向被告王飞炎转账7万元的问题。该银行转账虽是事实，但是通过第三人提供的银行转账记录可以看出，第三人孙业敏与被告王飞炎除存在400万元借贷关系外还存在其他经济往来。第三人孙业敏与被告王飞炎民间借贷纠纷借款本金为400万元，而被告王飞炎于2015年2月5日将300万元借款支付给第三人孙业敏，第三人孙业敏于2015年2月6日就转账7万元给被告王飞炎归还利息不符合常理，且300万元按三分利息计算的每月利息为9万元，故对第三人孙业敏关于该7万元是归还利息的辩称，不予采信。对于第三人孙业敏提出“滨湖新城姑塘三号路工程”抵扣了49980元的问题，原审法院认为被告王飞炎否认参与滨湖新城姑塘三号路工程建设，第三人孙业敏对于自己的主张滨湖新城姑塘三号路工程抵扣了49980元应提供相应证据予以佐证，现原告峻捷公司及第三人均未提供该工程抵扣的相关证据，故不予认可。综上，被告王飞炎所欠原告峻捷公司的工程款为340000元（1480000元-1140000元）。对于原告峻捷公司既主张违约金149300元又主张按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付逾期还款利息的问题，被告王飞炎逾期付款对原告峻捷公司造成的损失为利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原告对损失的计算既计算了违约金又计算了逾期利息，原告对损失的计算偏高，被告王飞炎请求法院调整，故原审法院依法予以调整。原审法院认为，本案中被告王飞炎虽存在欠付工程款的行为，但也长时间存在原告峻捷公司以工程款来抵扣第三人孙业敏所欠利息的情形，故对违约金酌定参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍分别计算，对于逾期时间的起算点，按照双方《工程施工合作协议》中约定按案涉工程完工时间，现因原、被告均未提交案涉工程完工时间，原审法院以双方结算时间并结合合同约定，从双方最后结算单上原告的法定代表人潘振华签字确认（2018年3月8日）的一个月后即2018年4月8日开始计算。故被告王飞炎应按以340000元为基数从2018年4月8日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日至工程款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至工程款付清之日止。对于被告王飞炎所欠原告峻捷公司的工程款，因被告王飞炎没有承包工程的资质挂靠在被告环球公司，系实际施工人，而被告王飞炎存在拖欠工程款的情况，被告环球公司应当对被告王飞炎所欠的上述工程款承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用解释》第五十四条之规定，判决：一、由被告王飞炎于本判决生效之日起十日内向原告九江峻捷工程有限公司支付工程款340000元及违约金(违约金以340000元为基数，自2018年4月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率两倍计算，自2019年8月20日至工程款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）两倍计算);二、被告抚州市环球建设有限公司对被告王飞炎的上述工程款承担连带还款责任；三、驳回原告九江峻捷工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费25877元，保全费5000元，共计30877元，由被告王飞炎负担5866元，由原告九江峻捷工程有限公司负担25011元。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程款114万元是否抵扣；二、剩余34万元工程款是否抵扣；三、违约金的计算标准及起算时间问题。关于焦点一，原审判决对于114万元能否抵扣即第三人孙业敏出具的114万元收条的效力问题，进行了充分的阐述，本院不再赘述；且各方对曹家山公租房项目室外综合工程的工程款用于抵扣孙业敏对王飞炎的欠款均无异议，该合同约定的付款方式也并未明确约定用于抵扣欠款，故综合本案现有证据，可以认定孙业敏出具的114万元收条系用涉案工程部分工程款抵扣其对王飞炎的欠款，原审判决认定正确，应予支持。关于焦点二，上诉人王飞炎提供的费用报销单等证据不足以证明剩余的34万元工程款已抵扣第三人孙业敏的欠款，故对其该上诉理由不予采纳。关于焦点三，案涉《工程施工合作协议》中约定按工程完工时间支付违约金，原审法院综合现有证据，确定以最终结算时间为违约金起算时间并无不当。因合同约定的违约金和逾期利息超过了峻捷公司损失的百分之三十，故原审法院根据上诉人王飞炎的申请对峻捷公司损失赔偿额的计算标准进行调整，符合法律及相关司法解释规定，应予支持。综上所述，王飞炎、峻捷公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30091.84元，由上诉人王飞炎负担7040元，上诉人九江峻捷工程有限公司负担23051.84元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年六月二十二日书记员  马善盈