西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏01民终315号   上诉人（原审原告）：拉萨励进房地产顾问有限公司，住所地西藏拉萨市柳梧新区柳梧大厦3楼，统一社会信用代码91540195064699383C。   法定代表人：王冬梅，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：何波，泰和泰律师事务所拉萨分所律师。   委托诉讼代理人：林孟，泰和泰律师事务所拉萨分所实习律师。   上诉人（原审被告）：西藏健讯文化发展有限责任公司，住所地西藏拉萨市城关区次角林村委会，统一社会信用代码915400003214139225。   法定代表人：严梦云，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人拉萨励进房地产顾问有限公司（以下简称励进公司）与上诉人西藏健讯文化发展有限责任公司（以下简称健讯公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人励进公司的委托诉讼代理人何波，上诉人健讯公司的委托诉讼代理人梁珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   励进公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初203号民事判决，依法改判支持励进公司剩余1 503 402元代理佣金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由健讯公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院以励进公司没有充分证据证明房号为502、901、1001、1401、1042、2701、2801和3001八套房屋系其销售为由，认定该八套房屋不是励进公司推荐的有效客户，不是励进公司销售的房屋，并将该八套房屋的佣金予以扣减是认定事实错误。而励进公司在庭审中向法院提供的证据足以证明该八套房屋是其销售，健讯公司应当向励进公司计提佣金。   健讯公司辩称，一审法院对励进公司上诉主张八套房的销售事实认定清楚，认定健讯公司不向励进公司支付该八套房的佣金正确。其余答辩意见与上诉理由一致。   健讯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回励进公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由励进公司承担。事实和理由：一、《智慧城项目全盘营销推广及销售代理服务委托合同书》（以下简称委托合同书）等存在显失公平和欺诈情形。《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》规定，房地产中介服务收费不得超过总价的3%，而双方签署的《委托合同书》等文件中约定励进公司按照溢价部分20%的标准收取中介服务费用，明显过分高于正常行业水平，显失公平，一审法院就此作出的认定存在错误。首先，合同是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定是判断合同效力的标准，而非判断合同是否公平的标准，案涉《委托合同书》虽未违反法律、行政法规效力性强制性规定，但不影响合同显失公平的认定。其次，上述收费通知系政府价格主管部门制定的政府指导价，励进公司超出政府指导价数倍的价格收取中介服务费的行为，按照《价格法》第三十九条规定，应当予以处罚，即便不进行处罚，也不能通过法院判决的形式对违法行为予以支持。再次，励进公司是专业从事房地产销售代理的公司，对国家和政府有关部门的指导价格十分清楚，其利用自身专业优势，以高于指导价数倍的价格与健讯公司订立合同，具有欺骗健讯公司的故意，其请求理应不予支持。且健讯公司提交的《购房合同》的相关房屋实际按照8000元/平方米出售，并向拉萨市房管局进行了备案，未按照《核算表》中约定的11000-13000元标准进行出售，依据《核算表》核算的金额认定中介服务费用明显有失公正。最后，励进公司在代理房屋销售过程中，先是采取欺骗等方式，骗取购房者订房后又难以兑现服务承诺，导致21套房在后期退房。依据《委托合同书》的约定，退房客户佣金，在次月佣金中予以扣除，重新销售后重新计提。案涉21套房屋退订后由健讯公司自行销售，励进公司无权主张该部分佣金。二、一审法院认定现房号601、701等13套房屋系励进公司向健讯公司推荐的有效客户，属认定事实不清。根据民事诉讼证据规定，应由义务履行方证明合同义务已经履行的事实。本案中，应由励进公司举证证明其已完成上述13套房屋的销售代理义务及励进公司在庭审中陈述的存在购房者更名等事实，但励进公司对此未提供任何证据佐证。而健讯公司提交的证据能证明房屋退房情况和退房后自行销售的事实：1.吴川娜/王钰云、其美多吉、西藏香巴拉酒店管理有限公司购买的4套房屋均系健讯公司在2018年销售，此时励进公司已经全部撤场，再未开展任何代理销售工作，励进公司不持有上述4套房屋的任何资料，亦能够佐证上述事实。2.强巴旦增/朗吉卓嘎、索朗曲吉/泽仁等人购买的7套房屋均由购房者出具了相应购房说明，证明房屋由健讯公司自行销售的事实；3.根据《备案表》有3套房屋未销售，不应计提佣金。故，励进公司应承担举证不利之责。一审法院对《购房情况说明》等证据不予采信有失公允。首先，认购合同和商品房预售合同载明的买方与移交备案明细表中记载的客户名称一致，并不能证明该房屋系励进公司销售的事实，而健讯公司提交的《购房说明》可以证明房屋系自身销售的事实。购房者联络地址一致，亦不能推断出购房者同一的事实。   励进公司辩称，健讯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，委托合同书不存在显示公平或欺诈的情形，且健讯公司也未依法行使撤销权，而其在合同履行过程中出具相应文件，收费通知已失效，委托合同书是双方的真实意思表示。一审法院对8套房应支付佣金认定正确但理由不够充分，更名和退房是不同的概念，且励进公司从未认可存在退房的事实。依据合同约定，认定退房的时间应从签订合同开始到交房之后三个月，客户在该期限内退房应扣减佣金，但之后的退房与励进公司无关。购房情况说明的措辞完全一致，不能认定其真实性，且房屋由勤彭蓁一人出售不合常理。   励进公司向一审法院起诉请求：1.判令健讯公司向励进公司支付销售代理佣金3 266 102元，违约金783 864元；2．本案诉讼费用由健讯公司承担。   一审法院认定事实：励进公司是从事经营地产策划、房地产销售及代理服务等业务的公司，健讯公司是具有房地产开发资质的公司，本案涉讼“智慧城”项目是健讯公司开发的房地产项目。   2015年4月26日，励进公司、健讯公司经协商达成协议，励进公司作为受托方（乙方）与作为委托方（甲方）的健讯公司签订《委托合同书》，该合同明确约定：“委托内容：甲方委托乙方负责本项目的全盘营销推广执行及本项目所有可售产品销售代理；委托期限：自本项目合同签订之日起至本项目最后一期向最后一批业主发出入住通知书后三个月止。如需延长，由双方另行确定；营销推广费：由甲方委托乙方全权负责制定并实施营销推广方案。乙方需提前制定详细的执行方案及费用预算提交甲方审核，经甲方同意后乙方执行；销售代理佣金：乙方为甲方提供（独家）销售代理服务，并提取相应的销售代理佣金。销售代理佣金按本项目所售部分的合同签约金额计算。合同签约金额指甲方以相应的买受方签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》及相关补充协议时所确定的成交金额；销售代理佣金基础比例为合同签约金额的1.68％，根据月销售情况，乙方取得对应的佣金结算比例。销售至50％时，从佣金中扣除；销售代理佣金按照销售的实际回款比例予以计提，如有退房客户，已经计提的佣金在次月佣金中予以扣除，重新销售后重新计提；甲方在合同签订后7日内支付乙方叁拾万元项目启动费；销售代理佣金按月进行结算。每月10日（如遇法定节假日顺延）为销售代理佣金的结算日，乙方向甲方提交上月代理佣金对账表，甲方应于三个工作日内签字确认并返还乙方，逾期未提出意见的，视为甲方已确认；每月15日（如遇法定节假日顺延）将代理佣金支付给乙方；由于甲、方双方以外的（包括但不限于客户资金不足等）原因退房，乙方退还已收取之代理佣金，甲方收取的客户定金，在不退还客户的前提下，甲乙双方按50％：50％进行分配；甲方内部关系户购买部分，乙方需协助完成销售、售后工作。佣金提取办法和时间参照6·2·2条例执行；当销售价格超过双方确认的房屋销售价格表确定的销售价时，甲方承诺向乙方支付超定价奖励金。经甲乙双方协商，甲方的独栋别墅销售均价为9500元／平米，联排别墅销售均价为8500元／平米，洋房销售均价为6500元／平米。当实际成交价格超过甲乙双方约定的销售均价后，甲方须向乙方支付超定价奖励金，超出部分，甲乙双方按照8：2比例分配佣金；超定价奖励金结算方式：随佣金按月支付。”该合同项下还就双方权利义务、保密条款及知识产权、合同的终止及违约责任、不可抗力及免责条款等事项进行了具体约定。该合同尾部落款处甲方有健讯公司的印章，励进公司在乙方处加盖其印章予以确认。励进公司按合同约定履行合同约定的策划、销售现场管理工作。   2015年9月17日，励进公司向健讯公司提交了《智慧城一批次销售房源及价格（销售价格表）》（以下简称销售价格表），健讯公司经核对并盖章确认。   2016年12月19日，励进公司向健讯公司提交了《西藏健讯文化发展有限责任公司应支付拉萨励进房地产顾问有限公司代理费（佣金）核算表（智慧城项目）》（以下简称代理费佣金核算表），健讯公司经核对并确认了至2016年12月19日止共销售的情况，销售30套、成交总金额为86 154 243元、应结算代理费用佣金金额为1 447 391元，应结算代理费溢价佣金金额为4 318 711元，代理费佣金合计金额5 766 102元。同时双方签署了《关于慈觉林智慧城项目一期（30栋别墅）佣金结算书》（以下简称佣金结算书），该结算书上载明：“甲乙双方于2015年4月26日签订《智慧城项目全程营销代理合同》，现经甲乙双方友好协商，本着公平、自愿的原则协商一致达成以下内容：1.乙方已全面完成甲方一期项目的销售，按照营销代理合同甲方应支付乙方5 766 102.00元（大写：伍佰柒拾陆万壹佰零贰元整）销售代理佣金；经甲乙双方协商乙方同意将5 766 102.00元（伍佰柒拾陆万壹佰零贰元整）销售代理佣金降至3 500 000.00元（大写：叁佰伍拾元整）；2.甲方已支付180 000.00元（大写：壹拾捌万元整）销售代理佣金，剩余3 320 000.00元（大写：叁佰叁拾贰万元正）销售代理佣金甲方须于2017年5月30日之前结清给乙方；3.如甲方未按照此结算书规定的时间和金额结算给乙方，甲方同意按照乙方原销售代理佣金结算。”   2017年10月15日，健讯公司发布《交房公告》，该交房公告上载明：“由西藏健讯文化发展有限责任公司开发位于拉萨市××园的智慧城一期已竣工验收，达到交房条件；请各位业主于2017年10月30日至11月1日携带购房合同、购房收据和购房人有效身份证件等资料（每日上午10：30—下午17：30）到项目售楼部办理相关交房手续。”   励进公司、健讯公司双方均对2018年6月15日拉萨市房管局出具的《智慧城一期已备案明细》载明的备案信息予以认可。   健讯公司对励进公司于2016年12月19日提供的代理费佣金核算表，认为有19户业主存在退房情形，2户系健讯公司出售。根据《委托合同书》的约定，健讯公司不应向励进公司支付佣金。而励进公司表示《认购书》及《商品房买卖合同》上业主姓名与拉萨市房管局登备的业主姓名不同，而认为存在退房的情形，不符合常理。如健讯公司所述的情况属实，应在励进公司撤出前，励进公司已做了大量工作，以后的后续工作是走程序的，是次要工作，因而应将这部分佣金支付给励进公司。   另，健讯公司已向励进公司支付2 500 000元销售代理佣金为。   一审法院认为，根据双方陈述及庭审查明，本案争议的焦点为：一、《委托合同书》是否存在显失公平？本案中，励进公司与健讯公司经协商达成协议，主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，属有效合同，双方形成商品房销售的代理关系。健讯公司主张本案涉讼合同内容约定违反《中华人民共和国价格法》第十二条等相关规定，属显失公平。但上述法律法规中，并没有明文规定禁止在商品房项目中提供策划代理销售过程收取佣金和超额奖励，上述规定只是倡导性规定，不属强制性规定，因而本案涉讼合同没有违反禁止性规定，合法有效。对于佣金、超额奖励金是双方经协商的，是健讯公司同意并由励进公司实施，因而按合同约定履行并不对健讯公司带来不公平。   二、本案是否存在客户退房的情形及健讯公司自行销售，已经计提的佣金是否相应扣除？本案中，健讯公司对励进公司依据委托销售合同关系而销售9套房屋的事实，没有异议，故一审法院予以确认。当事人的主要争议是成交的另21套房屋的客户是否为励进公司向健讯公司推荐的有效客户以及健讯公司应否向励进公司支付佣金。对此，一审法院作如下阐述：   （一）关于19套房屋是否属于励进公司推荐客户问题。   涉及现房号502的房屋，励进公司陈述最先卖给了“杨波”，其退房后卖给了“拉姆次仁”并签订了《商品房认购协议》。2018年3月21日，健讯公司将房屋卖给了“吴川娜／王钰云”，且在健讯公司出具的备案明细表中，备案的姓名为“吴川娜／王钰云”。故该房客户不能认定为是励进公司推荐的有效客户。   涉及现房号601的房屋，核算表中载明“已售”，确认该房客户系经励进公司中介成交，且鉴于买卖该房屋的商品房预售合同签订于2017年8月7日。健讯公司辩解双方其在确认核算表时并未实际出售该房屋的意见，未提供证据予以证明。故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号701的房屋，核算表、商品房认购单中载明的客户姓名为“次仁卓玛”，商品房预售合同中载明买方为“贡觉朗杰”，两者名称虽不一致，但是商品房认购单中载明的次仁卓玛的联络地址与商品房预售合同中载明的贡觉朗杰的住所同一，加之在被告出具的备案明细表中，备案的姓名为“贡觉朗杰”，故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号801的房屋，核算表中载明“已售”，确认该房客户系经励进公司中介成交，且鉴于买卖该房屋的商品房预售合同签订于2017年9月4日。健讯公司辩解双方其在确认核算表时，并未实际出售该房屋的意见，未提供证据予以证明。故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号901、1001的房屋，根据励进公司提供的证据，该两套房屋的客户为“林贤鹏”于2016年7月17日认购房屋，而健讯公司提交了1001号房屋客户的购房说明，同时在备案明细表中，901号房屋未备案，1001号房屋客户为“七美多吉”，故仅凭健讯公司确认出具的核算表，尚不足以证明励进公司有权主张该房屋的佣金。   涉及现房号1101的房屋，核算表中载明的客户姓名为“旦增平措”，而励进公司提交的于2017年8月29日签订的商品房预售合同中载明买方为“央宗、次仁桑珠”，与备案明细表中记载的客户名称一致。但仅凭健讯公司辩称的核算表与备案明细表中载明的客户名称不同为由，不应支付佣金的意见，一审法院不予采信。   涉及现房号1401、1402的房屋，核算表中载明的客户姓名为“郎威”“罗志文”，而商品房预售合同中载明买方为“西藏香巴拉酒店管理有限公司”。因此说明，该两套房屋买受人的缔约主体存在变更，且励进公司未能提供相应的证据，予以证明该两套房屋的系励进公司推荐的客户。   涉及现房号1801的房屋，核算表中载明的客户姓名为“阿旺晋美”，而励进公司提交的商品房预售合同中载明买方为“次仁卓嘎”，与备案明细表中记载的客户名称一致。但仅凭健讯公司提交的购房情况说明，辩称核算表与备案明细表中载明的客户名称不同为由，不应支付佣金的意见，一审法院不予采信。   涉及现房号1901、1902的房屋，核算表中载明的客户姓名为“曹凌飞”“申林”，确认该两套房客户系经励进公司中介成交，且励进公司提交的商品房预售合同中载明买方为“白马颜批”，与备案明细表中记载的客户名称一致。但仅凭健讯公司辩称的核算表与备案明细表中载明的客户名称不同为由，不应支付佣金的意见，一审法院不予采信。   涉及现房号2001的房屋，核算表中载明“已售”，确认该房客户系经励进公司中介成交，且鉴于认购合同签订于2017年7月19日。健讯公司辩解双方其在确认核算表时并未实际出售，而于2017年7月由健讯公司出售该房屋的意见，未提供证据予以证明。故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房2101的房屋，核算表、商品房认购单中载明的客户姓名为“次仁”，商品房预售合同中载明买方为“次旺罗布”，两者名称虽不一致，但是商品房认购单中载明的次仁的联络地址与商品房预售合同中载明的次旺罗布的住所同一，加之在健讯公司出具的备案明细表中，备案的姓名为“次旺罗布”，故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号2201的房屋，核算表、商品房认购单中载明的客户姓名为“欧珠”，商品房预售合同中载明买方为“次仁拉珍”，两者名称虽不一致，但是商品房认购单中载明的欧珠的联络地址与商品房预售合同中载明的次仁拉珍的住所同一，加之在健讯公司出具的备案明细表中，备案的姓名为“次仁拉珍”，故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号2301的房屋，励进公司提交的认购合同及商品房预售合同中载明买方为“索娜卓嘎”，与健讯公司出具的备案明细表中，备案的姓名为“索娜卓嘎”一致。健讯公司辩称核算表上载明的“旺措德卓”退房后，由其出售给“索娜卓嘎”意见，未提供任何证据予以证实。故该房客户应当认定为励进公司推荐的客户。   涉及现房号2701的房屋，励进公司主张存在更名的问题，且其提供的证据均为复印件，健讯公司不予认可。故该房屋不应当认定为励进公司推荐的有效客户。   涉及现房号2801、3001的房屋，励进公司主张该两套房屋没有网签合同，未进行备案，并非励进公司未尽合同义务，但其意见不符合双方委托合同的约定。故仅凭健讯公司出具的核算表，尚不足以证明其有权主张该房屋的佣金。   （二）关于2套房屋是否系健讯公司自行出售的问题。   涉及现房号1201、1701房屋，1201号房屋认购时间为2016年4月19日，认购合同及商品房预售合同上载明的买房为“泽仁”，与健讯公司移交的备案明细表中记载的客户名称一致。1701号房屋认购时间为2015年12月15日，认购合同及商品房预售合同上载明的买房为“丹增尼玛”，与健讯公司移交的备案明细表中记载的客户名称一致。健讯公司仅提交购房情况说明，辩称该两套房屋系其出售的意见，一审法院不予采纳。   基于此，涉及现房号601、701、801、1101、1201、1701、1801、1901、1902、2001、2101、2201、2301的客户，均应认定为励进公司向健讯公司推荐的有效客户，健讯公司应向励进公司支付该部分佣金。   据此，依据双方签订的《委托合同书》中所约定的“销售代理佣金按本项目所售部分的合同签约金额计算。合同签约金额指甲方以相应的买受方签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》及相关补充协议时所确定的成交金额。……当实际成交价格超过甲乙双方约定的销售均价后，甲方须向乙方支付超定价奖励金，超出部分，甲乙双方按照8：2比例分配佣金；超定价奖励金结算方式：随佣金按月支付。”及健讯公司确认的核算表中确认的关于成交总金额、应结算代理费用佣金金额、应结算代理费溢价佣金金额。经核算，目前健讯公司应付励进公司佣金总额为1 762 700元［（5 766 102元-1 503 402元）-2 00 000元］。   三、励进公司请求支付违约金783864元，是否合法有理？健讯公司虽未按约定履行上述支付义务，但此后双方共同办理的结算即《佣金结算书》，重新确定了欠款金额。双方共同办理结算后确实存在客户退房的问题，且双方对于结算金额有争议的情况下，励进公司要求按照合同约定支付违约金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。   综上所述，一审法院对励进公司要求判令健讯公司向其支付销售代理佣金3 266 102元的诉讼请求，依法予以部分支持。对励进公司要求健讯公司向其支付违约金783 864元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、健讯公司于判决生效之日起十日内向励进公司支付销售代理佣金1 762 700元；二、驳回励进公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院二审中补充查明：2015年4月26日，励进公司（乙方）与健讯公司（甲方）签订《委托合同书》，第四条约定，销售规范：4.1由乙方根据甲方计划要求及产品特点和实时的市场情况在每一阶段开盘15日之前提交该阶段每套可售房源的单套销售底价、报价及该阶段整体销售均价、面积、总额等方案，并报甲方进行审批。甲方在充分调研市场情况并与乙方商议后，由双方最终确定该阶段的单套销售底价、面积、总额目标。在销售过程中，根据市场变化，经过双方协商可对房屋的销售价格进行合理调整，并以书面形式作为本合同的补充条款。4.2乙方应信守双方书面确认的销售价格，非经甲方授权，乙方无权以低于甲方最终审定的销售底价擅自进行销售（含补充协议），不得擅自给客户任何形式的回扣。当甲乙双方制定下一阶段销售价格时，上一阶段剩余产品销售底价及报价根据市场状况进行调整，该价格随下一阶段价格同时确认。第七条1.6约定，除非本合同另有约定，甲方负责该项目预（销）售过程中的工作监督和财务管理（包括收取房款和定金）。购房客户与甲方签订《商品房预（销）售合同》后，由甲方主责办理预售备案登记、按揭、公证（若有）及一系列手续，乙方全程配合。   健讯公司提交的13份《购房情况说明》，均为格式内容，说明人仅在说明人处签字，并填写日期。   2016年10月12日，格式《退款申请》《退款说明》的说明人处及申请人处签有“杨波”字样，并填写了同日的日期。其中退款说明载有如下内容：因本人无法筹措购房款的原因，本人于2016年10月17日要求解除合同并退还房款。就杨波的《退款申请》和《退款说明》无对应的退房款凭据予以印证，且代理佣金核算表中无名为“杨波”的业主信息。所涉房屋为502号房。   2017年7月7日，格式《退款申请》《退款说明》2份的申请人处和说明人处分别签有“旺措德卓”字样，并填写了同日日期。旺措德卓的《退款申请》和《退款说明》无对应的退房款凭据予以印证。所涉房屋为2801号房。   2017年7月7日，格式《退款说明》的说明人处签有“次仁白珍”字样，并填写了同日日期。2017年7月7日，健讯公司向次仁白珍的中国建设银行账户转账500 000元，用途为退还购房款。所涉房屋为2701号房。   2017年8月28日，格式《退款申请》《退款说明》的申请人处和说明人处分别签有“郎威”字样，并填写了同日日期，原因系郎威无法筹措购房款。2018年5月19日，健讯公司向郎威的中国建设银行账户转账80 000元，用途为退房款。所涉房屋为1401号房。   2018年4月24日，格式《退款申请》的申请人处签有“申林、胡荣旭代胡荣旭（即罗志文）”字样，并填写了同日日期。原因为本人无法筹措购房款。2018年4月26日，健讯公司向胡荣旭的中国建设银行账户转账780 000元，用途为退房款。所涉房屋为1402号房。   2018年4月26日，格式《退款申请》的申请人处签有“欧文霞、曹凌飞”字样，并填写了同日日期，原因为本人无法筹措购房款。2018年4月28日，健讯公司向欧文霞的中国建设银行账户转账450 000元，用途为退房款。所涉房屋为1901号房。   2018年8月2日，格式《退款申请》《退款说明》2份的申请人处、说明人处分别签有“林贤鹏”字样，并填写了同日日期。原因系林贤鹏不想购买该两套房屋（5栋501、6栋601）。《退款申请》后备注的主要内容为：缴纳购房款总计3 197 576元，其中1 100 000元系其本人银行卡支付，剩余购房款2 097 576元系委托西藏福泉建设有限公司代为支付，故购房款分别退至本人银行卡及西藏福泉建设有限公司。2018年8月2日，健讯公司向西藏福泉建设有限公司转账2 000 000元，用途为退房款。所涉房屋为901、1001号房。   健讯公司与励进公司于2016年12月19日确认的5 766 102元代理佣金，所对应的代理佣金核算表载明，房号901、1001、1401、1402、1901和2701的代理佣金分别为144 831元、144 831元、138 327元、138 327元、181 687元和266 244元，双方对以上六套房屋确认的代理销售佣金合计1 014 247元。   二审庭审中，健讯公司认可励进公司销售的房屋数为11套，房号为：501、602、702、1301、2501、2601、2901、2401、3101、1201和1701。   另，案涉商品房买卖合同的当事人中出卖人一方均为健讯公司。   本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，结合双方当事人的上诉请求、事实和理由，本案的争议焦点是：一、双方签订的《委托合同书》是否属于显失公平合同；二、《佣金结算书》签订后，客户退房及重新销售应如何认定的问题；三、销售代理佣金如何计算。   一、关于双方签订的《委托合同书》是否属于显失公平合同的问题   健讯公司辩称，双方约定励进公司按照溢价部分20%的标准收取中介服务费用，违反《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》关于房地产中介服务收费不得超过总价的3%的规定，明显过分高于正常行业水平，显失公平。本院认为，显失公平，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等，标的物的价值和价款过于悬殊，承担责任、风险承担显然不合理的合同。健讯公司是具有民事权利能力和民事行为能力的房地产开发和投资公司，签订合同时对双方约定的价格是否有损其利益应当具备充分的预估能力，且合同约定房屋销售底价由健讯公司最终审定，故不存在励进公司利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益的情形。现健讯公司仅依据已失效《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》主张双方约定的销售代理佣金过分高于正常行业水平而显失公平，但未提交其他证据予以证明，因其主张无事实和法律依据，一审法院对其关于合同显失公平的理由未予采纳并无不妥，本院予以维持。健讯公司关于欺诈的辩称是，励进公司在房屋代理销售过程中存在以欺骗行为骗取购房者订房后，无法履行服务承诺导致19套房被退房，但对其主张的欺骗情形并未提交证据予以证明，本院对健讯公司该辩称意见不予采纳。综上，健讯公司主张案涉合同是显失公平合同的理由不能成立，合同系双方的真实意思表示，双方应按约定履行各自的义务。   二、关于《佣金结算书》签订后客户退房及重新销售的认定问题   本院认为，依据合同约定，房屋销售底价由双方商议确定并由健讯公司最终审定，故健讯公司与励进公司签订《佣金结算书》，是对励进公司依据销售价格表、代理费佣金核算表计算所列的应付销售佣金及励进公司已完成的销售工作的确认，是双方对励进公司的销售代理佣金所做的结算。现健讯公司主张双方结算后存在19户退房客户，应对该部分佣金予以扣除。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，健讯公司对其主张502、601、701、801、901、1001、1101、1401、1402、1801、1901、1902、2001、2101、2201、2301、2701、2801和3001号房的退房及房屋重新销售的事实，应当提供证据加以证明。本院认为，其中502、901、1001、1401、1402、2701、2801和3001号房，一审法院认定该8套房不是励进公司销售房屋，但经二审查明，其中杨波（502号房）、旺措德卓（2801号房）的退款申请和退款说明无相应的退还房款凭据印证，且健讯公司未就3001号房提交相应的退房证据，故现有证据不足以证明502、2801和3001号房已退房，健讯公司对此应承担举证不能的不利后果。依据健讯公司提交的所有退房申请和退款转账记录，仅次仁白珍（房号2701）、郎威（房号1401）、罗志文（房号1402）、曹凌飞（房号1901）、林贤鹏（房号901、1001）6套房屋有退房款转账回单，故本院认定该6套房的客户已退房。健讯公司提交的证据不足以证明其余13套房已退房，本院对此不予支持。因此，一审法院认定房号1901房屋（已退房）应计提佣金，以及房号502、2801、3001房屋（未退房）不是励进公司销售的事实错误，本院予以纠正。   关于房屋重新销售，健讯公司主张备案材料记载的姓名与代理佣金核算表所列的姓名不一致，故不一致部分均系原买房客户退房后由其重新销售。本院认为，健讯公司提交的《购房情况说明》属于书面证人证言，且其未申请证人出庭作证，也未提交说明证人因正当理由未出庭作证的依据。依据合同约定和双方提交的案涉商品房买卖合同，案涉房屋的出卖人均为健讯公司，故该证据不足以证明其重新销售房屋的事实。一审法院对《购房情况说明》未予采信，并无不妥。房屋备案材料也不足以证明房屋系客户退房后由健讯公司重新销售，对健讯公司关于重新销售房屋的上诉理由，本院不予采纳。励进公司也未提交证据证明房号2701、1401、1402、1901、901、1001的6套房屋退房后由其重新销售，对此应承担举证不能的不利后果。   三、关于销售代理佣金的计算问题   健讯公司依据房屋备案表辩称有3套房未出售，励进公司不应计提该部分销售代理佣金。本院认为，因健讯公司已在佣金结算时确认励进公司已全面完成健讯公司一期项目的销售，故认定房屋是否销售及客户是否退房不能以房屋买卖合同签订人与不动产登记备案的房屋所有人是否一致为依据，应以健讯公司是否向客户退还房款和定金为标准，因包括健讯公司主张未销售的3套房在内的其余13套房屋均无退还房款和定金的凭证予以佐证，且现有证据不足以证明该部分房屋系健讯公司重新销售，其主张不计提销售代理佣金的理由不能成立。而依据《委托合同书》约定，若客户退房，重新销售重新计提销售代理佣金，在励进公司提交的证据不能证明2701、1401、1402、1901、901和1001号房已经由其重新销售的情况下，励进公司主张健讯公司应按佣金结算书支付约定的全部销售代理佣金的理由亦不能成立，故励进公司无权主张该退房部分的1 014 247元销售代理佣金。综上，本院结合本案查明的事实及客户退房情况，依据双方约定，扣除健讯公司向励进公司已付的销售代理佣金2 500 000元及退房部分的销售代理佣金1 014 247元，对励进公司主张的销售代理佣金3 266 102元予以支持2 251 855元，即（5 766 102元－2 500 000元－1 014 247元＝2 251 855元）。   对当事人未上诉的部分，根据民事诉讼法的相关规定，本院依法予以确认。   综上所述，励进公司、健讯公司的上诉请求均部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初203号民事判决；   二、西藏健讯文化发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向拉萨励进房地产顾问有限公司支付销售代理佣金2 251 855元；   三、驳回拉萨励进房地产顾问有限公司的其他上诉请求；   四、驳回西藏健讯文化发展有限责任公司的其他上诉请求。   如果西藏健讯文化发展有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费39 199.73元，由拉萨励进房地产顾问有限公司负担17 403.96元，由西藏健讯文化发展有限责任公司负担21 795.77元；二审案件受理费57 530.35元，由拉萨励进房地产顾问有限公司负担23 328.19元，西藏健讯文化发展有限责任公司负担34 202.16元。   本判决为终审判决。   审  判  长   彭美玉  审  判  员   格 珠  审  判  员   白 玛   二〇二〇年六月五日   书  记  员   陈怡露