辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终200号原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘聪，男，1980年3月27日出生，满族，大学本科文化，无业，户籍地辽宁省大连市西岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。辩护人邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。辽宁省瓦房店市人民法院审理瓦房店市人民检察院指控被告人刘聪犯诈骗罪一案，于2019年7月12日作出（2018）辽0281刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人刘聪不服，提出上诉。本院于2019年9月9日作出（2019）辽02刑终504号刑事裁定，撤销原判，发回重审。瓦房店市人民法院于2019年12月27日作出（2019）辽0281刑初543号刑事判决，宣判后，原审被告人刘聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人刘聪及其辩护人邵永顺到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年6月15日，被告人刘聪伙同刘某（已判刑）虚构经营工程、购买沙场、办理贷款需要资金的事实,以支付高额利息的手段,向被害人全某1借款，同案犯刘某将其中的24万元转账给被告人刘聪，任其挥霍。2013年5月11日，被告人刘聪伙同刘某再次虚构经营工程、购买沙场、办理贷款需要资金的事实,以支付高额利息的手段，骗取被害人全某1的信任，由被害人全某1向王某2借款10万元；王某2分别于当日及次日给被告人刘聪95000元整，被告人刘聪将该款挥霍。综上，被告人刘聪伙同同案犯刘某骗取全某1人民币共计335000元。原审认定上述事实的证据有，接受刑事案件登记表、案件来源、户籍证明、转账记录、欠条、情况说明，被告人刘聪供述、同案犯刘某供述，被害人全某1陈述，证人王某1、王某2、任某等人证言，辨认笔录等。原审法院认为，被告人刘聪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪。被告人刘聪系伙同同案犯刘某共同犯罪，其二人在共同犯罪中作用相当，不予区分主、从犯。被告人刘聪主动投案，但否认犯罪事实，不予认定自首。被告人刘聪收到王某2、刘某转账款项，且有同案犯刘某、证人全某1证实，又有证人王某1、王某2证言佐证，上述能够认定被告人刘聪授意且明知同案犯刘某虚构其做买卖的事实向全某1借款并使用。现无证据证明同案犯刘某伙同证人全某1具有预谋栽赃被告人刘聪的动机。在案证据能够证实系被害人全某1报警揭发本案。同案犯刘某虚构事实骗取被害人全某1的信任，全某1从中赚取利息差价，并向出借人出具欠条，负有向出借人还款的义务，故全某1系本案的被害人。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘聪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币四万元整。二、责令被告人刘聪与同案犯刘某共同退赔被害人全某1人民币335000元整。上诉人刘聪的上诉理由是：1.本案没有直接证据证明上诉人指使刘某采取虚构事实的手段骗取被害人资金并占为己有。2.上诉人与刘某之间的交易系黑彩3D赌博输赢的资金往来，仅有转账交易记录不足以认定上诉人诈骗24万元的事实。3.上诉人对王某2分两笔转给上诉人的9.5万元不知情。综上，上诉人不构成诈骗罪，请求改判上诉人无罪。辩护人以相同理由提出辩护意见。辽宁省大连市人民检察院检察员的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。经二审审理查明，2013年5月11日，上诉人刘聪伙同刘某（已判刑）以虚构经营工程、办理贷款需要资金的事实,以支付高额利息的手段,骗取被害人全某1的信任并向其借款，全某1遂向王某2借款10万元，王某2分别于当日及次日转账给刘聪9.5万元，刘聪收到后即将该款挥霍。案发前，刘某在全某1、王某2的多次索要下转账给王某22万元。认定上述事实的证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人刘聪伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为侵害了公民的合法财产权利，破坏了社会治安秩序，已构成诈骗罪，应依法惩处。关于24万元一节，刘聪和刘某事先合谋的证据仅有刘某供述；刘某供述转给刘聪用于还账，刘聪予以否认；虽然全某1陈述事后找刘聪要钱，但无法据此推定刘聪事先曾与刘某合谋；刘某与刘聪平日账目往来频繁，转款24万元当日，刘某还转账8500元给刘聪，因此无法确定该24万元的实际用途，故认定刘聪对于该24万元构成诈骗罪的证据不足，对相关上诉理由和辩护意见予以采纳。关于9.5万元一节，刘聪银行账户交易流水证实，王某2的款项直接打入刘聪账户；根据全某1陈述及刘某供述，刘某先虚构刘聪干体育场工程需要用钱向全某1借款未果，后刘聪又虚构办理贷款需要用钱向全某1借款，证人王某2和王某1对款项为刘聪所借的事实予以佐证，且王某2和刘某均证实，王某2要钱时给刘聪打过电话。因此，尽管刘聪予以否认，但现有证据足以证实刘聪伙同刘某虚构事实、隐瞒真相借款9.5万元的行为。刘聪的银行账户交易流水等证据证实，上述款项转入当天即从账户中转出被挥霍，因此能够认定刘聪与刘某具有非法占有的目的。刘聪与刘某成立共同犯罪，二人在共同犯罪中作用相当，不区分主从。关于数额，根据证人证言及转账记录，能够认定刘某在案发前曾还款2万元，故该节诈骗数额认定为7.5万元。全某1从中赚取利息差价，并向出借人出具欠条，负有向出借人还款的义务，故全某1系本案的被害人。因此，对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，根据上诉人刘聪犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281刑初543号刑事判决第一项定罪部分，即“被告人刘聪犯诈骗罪”。二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281刑初543号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币四万元整”；第二项，即“责令被告人刘聪与同案犯刘敏共同退赔被害人全某1人民币335000元整。”三、上诉人刘聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；责令上诉人刘聪与同案犯刘敏共同退赔被害人全某1人民币七万五千元整。本判决为终审判决。审判长  徐静华审判员  周 倩审判员  裴 宇二〇二〇年六月九日书记员  袁 莉附《中华人民共和国刑法》有关规定：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。