吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终50号原公诉机关吉林省安图县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，户籍所在地吉林省安图县，现住吉林省安图县。辩护人尹某，吉林吉大律师事务所律师。吉林省安图县人民法院审理安图县人民检察院指控的原审被告人李某1犯开设赌场罪一案，并于2020年3月9日作出（2019）吉2426刑初173号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，听取辩护人的意见，审阅卷宗后，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2017年10月至2018年9月期间,被告人李某1以营利为目的，利用微信建立“小月亮娱乐群”组织他人进行“玩呗斗牌”“安图三家拐”麻将，进群后以打麻将计分的形式算钱,李某1从中收取台费。被告人李某1以这种方式共收取台费6000元。2、2017年10月至2018年9月期间,被告人李某1以营利为目的,代理深圳市玩呗娱乐科技有限公司开发的“安图三家拐”麻将软件,并与公司约定其下级代理每从公司购买300元房卡向其返利100元。被告人李某1明知下级代理在微信群内,利用该软件组织他人进行赌博收取台费的情形下,仍将该软件提供给下级代理,并在微信群内向其下级代理发布“安图三家拐”麻将赌博规则，教授下级代理操作、结算方式。另查明，2017年11月20日，被告人李某1取得深圳玩呗斗牌游戏软件的推广、代理资格。被告人李某1代理玩呗斗牌软件共获利117665元。其中代理安图三家拐麻将获利116665元。被告人李某1在“小月亮娱乐群”收取台费6000元。被告人李某1开设赌场期间共获利122665元。被告人李某1系主动到案。审理期间，被告人李某1向本院上缴全部违法所得。上述事实，有经控辩双方庭审举证、质证后，本院予以确认的下列证据证明：（一）书证1、《对李某1微信红包流水检察记录》（摘自侦查证据卷63-64页）证明：微信号×××，共收取3元红包3477个，共计10431元的事实。2、《扣押清单》（摘自侦查证据卷46页）证明：扣押李某1处Vivoxplay6L手机一部。3、《产品推广协议》（摘自侦查证据卷52-62页）证明：被告人李某1同深圳市玩呗娱乐科技有限公司签订合同的情况。4、《李某1夏季代理盈利金额及情况说明》（摘自补充侦查证据卷、检察卷14-16页）证明：被告人李某1夏季代理盈利总金额为人民币160760元。5、《转账记录》（摘自补充侦查卷）证明：深圳市玩呗娱乐科技有限公司向被告人李某1转账人民币117665元。6、《刑事判决书》证明：邹某的涉案金额为53574元。7、《微信截图》证明：杨春宏是被告人李某1的下级代理。8、《常住人口数据查询详细信息》（摘自侦查证据卷74页）证明：被告人李某1已达到完全刑事责任年龄。9、《破案经过及到案经过》（摘自侦查证据卷2-3页）证明：被告人李某1系主动到案。10、《无犯罪记录证明》（摘自侦查证据卷72页）证明：被告人李某1截止到2018年9月18日无犯罪记录。11、《电子数据看眼检察笔录及光盘》（摘自侦查证据卷65-71页）证明：扣押李某1处Vivoxplay6L手机一部。（二）证人证言1、证人证言杨丽华、杨建红、吕相玉的证言证明：杨丽华为李某1的二姨，杨建红为李某1的母亲，吕相玉为李某1的舅妈。其三人在李某1建的名为“小月亮”的麻将群里玩过麻将，打的是1块钱的，不蹲不飘，一局10把，每人每局发给李某11元台费。2、证人官某的证言证明：其为“玩呗娱乐”的公司主管。李某1代理是公司的游戏代理，他代理的是“安图三家拐”游戏。李某1从我们这里买房卡是180元2000张，他卖给下级代理是300元2000张，他挣差价。3、证人贺某的证言证明：其为“玩呗娱乐”公司销售。2017年10月或者11月份李某1主动联系我们，做了我们公司“安图三家拐”游戏的代理。游戏规则是李某1和我们公司的开发说的。李某1推广出去多少房卡，我们给他提成。李某1微信号是“×××”4、证人邹某的证言证明：“玩呗斗牌”麻将游戏代理人的昵称是“小柒的熊先生”，后来又改名了。我的上级代理知道我用“玩呗斗牌”麻将游戏软件进行赌博，他们赌博规则以文字的形式在代理群里发布。他在群里告诉我们，一个玩家收一元钱，玩家私下结算或者在群里结算就可以。5、证人郑某的证言证明：其上级代理的微信名叫“小柒的熊先生”，微信号×××.其的上级代理知道其利用“玩呗斗牌”麻将游戏进行赌博，因为上级代理教其如何操作、如何赚钱，还买房卡给其。6、证人李某2的证言证明：其上级代理的微信名叫“小柒的熊先生”，其的上级代理知道其利用软件进行赌博，其上级代理告诉其如何操作，如何赚钱、如何结算。7、证人田某的证言证明：其上级代理的微信名叫“小柒的熊先生”，微信号×××.他知道其利用该软件进行赌博，因为是他帮着建群，建好之后告诉怎么操作、怎么赢利，玩家怎么结算都是他教的。8、证人邓某、姜某、唐某的证言证明：其上级代理的微信名叫“小柒的熊先生”，他知道其利用该软件进行赌博，因为是他帮着建群，建好之后告诉怎么操作、怎么赢利、玩家怎么结算。9、证人杨某、李某3、安某的证言证明：2018年2月份，其通过“玩呗斗牌”软件利用微信群组织他人赌博，上级代理知道其利用该软件赌博的，并告诉他怎么操作，其三人记不清上级代理的微信名。（三）被告人供述和辩解被告人李某1的供述及辩解证明：2017年10月份至今，我建立了一个叫“小月亮娱乐群”的微信群，群里40多人。我通过“玩呗斗牌”软件组织微信群成员玩安图三家拐麻将、二人麻将进行赌博。谁想玩麻将就在群里发“开房”，然后机器人发链接，玩的人点链接。每局麻将10把，在软件里按分计算，1分1块钱。然后他们把钱以红包形式发到群里。赢得人收钱，然后在群里发微信红包把太肥给我，每人一局给我一元台费。我的微信号是×××，名称是“V”，之前叫过“小柒的熊先生”。三元的红包里面有一些事我做微商赚的钱，麻将群里的红包盈利大约6000元。2017年11月底，我看“玩呗斗牌”的代理挺挣钱的，就通过软件的客服联系了公司的区域经理，去了深圳找到“玩呗斗牌”的软件公司，并与公司签订合同制作安图“三家拐”麻将，成了安图三家拐麻将的代理，其与公司原定我的下级代理从我这里买房卡300元2000张，我从公司买180元2000张，公司扣除税点后给我返100元左右，我一共有68个下级代理。我在公司卖卡一共加起来挣了11万左右。我知道我的下家代理或群主组织他人进行赌博。他们都在群里收台费，他们收多少台费我不清楚，和我没关系，我只挣房卡提成。之前钱转到我工商银行卡里，工行卡尾号为（9731），后来我用我农业银行卡尾号为2172。我知道我的下级代理组织他人进行赌博，之前笔录中称其知道下级代理组织他人赌博是属实的。四、辨认笔录《辨认笔录及照片》（摘自侦查证据卷47-49页）证明：被告人李某1辨认其用来组织赌博的手机的情况。五、电子数据1、电子数据勘察检查笔录及光盘（摘自侦查证据卷65-71页）证明：被告人李某1涉案赌资情况。2、电子数据证明：郑某电子数据证实被告人明知有人利用“玩呗斗牌软件”进行赌博和赌博群在2017年12月份左右就已经建立了；邓某、姜某、唐某、李某3、安某的台费收取情况。针对辩护人提出的辩护意见，结合在案事实，本院评判如下：关于辩护人提出台费不属于抽头渔利的辩护意见。经查，被告人李某1利用微信群组织他人赌博，提供赌博平台，从中收取台费，该台费应认定为抽头渔利。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人李某1提出的代理时间存在异议，我是2017年10月底与公司签约，游戏上线时间是2018年2月的辩解意见。经查，通过《产品合作协议》《产品推广协议》足以认定2017年11月20日被告人李某1取得玩呗斗牌游戏软件的推广、代理资格，且通过《转账记录》可认定2018年3月2日为被告人李某1获利时间起点。关于被告人李某1提出的其属于推广游戏，收入属于正常合法收入的辩解意见，以及辩护人提出的李某1系推广游戏、无盈利目的、对推广下家开设赌场不知情，不应构成开设赌场罪的辩护意见。经查，通过证人贺某、官某等人证言、以及书证《产品合作协议》足以证实被告人李某1代理“安图三家拐”游戏，通过被告人李某1供述和其下级代理的证言，可认定其明知下级代理在微信群内利用该软件组织他人进行赌博的事实。被告人李某1明知下级代理通过微信群组织人员利用该游戏平台赌博，仍然向下级代理提供赌博时开设房间的游戏房卡，期间非法获利“玩呗斗牌”软件公司给予的提成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。故被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人李某1第二笔犯罪事实的涉案金额。经查，通过《转账记录》证明深圳市玩呗娱乐科技有限公司向被告人李某1转账人民币117665元的事实，李某1供述代理长白山上海麻将盈利1000元，因此，第二笔犯罪事实的涉案金额应为116665元。原判认为，被告人李某1以营利为目的，建立微信群组织赌博，并且明知他人利用其代理的软件组织赌博，仍向他人提供帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某1犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李某1到案后如实供述了起诉书指控的第一笔犯罪事实，依法构成自首，对该笔犯罪事实可从轻处罚。被告人李某1案发后已全部退赃，对其可从轻处罚。根据被告人李某1犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人李某1违法所得人民币壹拾贰万贰仟陆佰陆拾伍元，依法予以没收，并上缴国库。作案工具VIVO手机一部，由扣押机关负责没收，上缴国库。原审被告人李某1上诉称，原判认定李某1开设赌场罪事实不清，证据不足，适用法律错误。李某1收取台费6000元，但成本为8000元，明显不具有盈利为目的。李某1建立“小月亮娱乐群”的主要目的是为亲友生活娱乐提供网络空间场所，参与娱乐的人所涉赌资最多不足100元。抽头渔利是向赢家收取，台费是向全部娱乐玩家收取。李某1收取的台费是正常的场所和服务费用。因此，原判认定李某1收取的台费是抽头渔利不能成立。本案全部证人语言相似度极高，不能排除侦查机关诱供的可能性。原判认定李某1犯罪情节严重，但根据原判认定的事实，李某1仅应受到治安处罚，明显适用法律错误。原审被告人李某1的辩护人提出，1、李某1不是玩呗科技公司的代理商，他只负责线上或者线下推广，李某1建立“玩呗娱乐工作群”是为了履行与公司签订的《产品推广协议》，建群目的是为使用者提供维护更新、指导培训，该群不是赌博网站。2、李某1建立“小月亮娱乐群”是一个微信群，不是平台所建立网站，更不是赌博网站，是亲戚朋友娱乐群，李某1的行为不具有“建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站代理并接受投注”的行为。3、深圳市往北娱乐科技有限公司支付给李某1的116655元是该公司根据《产品推广协议》支付的推广费和服务费，是合法收入，且已经交纳税费2940.31元，该收入不是非法获利。一审判决对涉案玩家购买房卡行为作出性质不同的法律判断，玩呗科技公司占有60%玩家房卡资金的行为是合法的，而玩呗科技公司支付给李某1的40%推广费是违法犯罪行为，李某1推广游戏是违法，玩呗科技公司收取玩家房卡资金是合法的，同一事实和行为使用两种不同的评价标准。李某1作为推广人员不负有对游戏后台监管义务，也不具有监管能力，一审判决将平台应有的监管职责推卸到李某1身上，进而由李某1相应法律责任，直接影响到对李某1的行为定性是不公正的。4、立案程序违法。在案证据中，缺乏李某1开设赌场一案立案决定书和相关审批文件。此案缺乏立案决定书，侦查机关制作的讯问笔录、询问证人笔录、提取一系列书证均系违法。侦查机关用陈庆花开设赌场立案决定书代替李某1开设赌场立案决定书，违反刑事诉讼法的强制性规定，程序严重违法。5、一审未查明“玩呗斗牌APP”游戏中机器人在本案中的重要作用，未查明李某1供述玩呗科技公司后台可以监控其下级代理建群和进行违法行为事实不清。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人李某1以营利为目的，建立微信群组织赌博，并且明知他人利用其代理的软件组织赌博，仍向他人提供帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人李某1到案后如实供述了起诉书指控的第一笔犯罪事实，依法构成自首，对该笔犯罪事实可从轻处罚。原审被告人李某1案发后已全部退赃，对其可从轻处罚。关于原审被告人李某1及其辩护人提出的李某1建立“小月亮娱乐群”的主要目的是为亲友生活娱乐提供网络空间场所，其收取的是台费，不是抽头渔利，李某1建立“玩呗娱乐工作群”是为了履行与公司签订的《产品推广协议》，建群目的是为使用者提供维护更新、指导培训，该群不是赌博网站。李某1建立“小月亮娱乐群”是一个微信群，不是平台所建立网站，更不是赌博网站，是亲戚朋友娱乐群不能认定为开设赌场罪的上诉理由，经查，原审被告人李某1利用微信群提供赌博平台，组织他人赌博，从中收取台费，其台费性质就是抽头渔利，该上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立，不予采信。关于辩护人提出的原判认定为李某1开设赌场盈利的116655元是推广费，不是非法获利的辩护意见，经查，李某1以营利为目的,代理玩呗科技公司开发的“安图三家拐”麻将软件期间，其明知下级代理利用该软件组织他人进行赌博收取台费,仍将该软件提供给下级代理,并向其下级代理发布赌博规则，教授下级代理操作、结算方式，原判认定该推广费是非法获利并无不当，该辩护意见不能成立，不予采信。关于原判采信的证人证言语言相似度极高，不能排除诱供的可能性的上诉理由，经查，本案证人均在其询问笔录上签字摁手印，并表示与其所说相同，因此，该上诉理由不能成立，不予采信。关于本案立案程序违法的辩护意见，经查，公安机关出具《李某1开设赌场立案侦查情况说明》进行了合理说明，因此，该上诉理由不能成立，不予采信。关于“玩呗斗牌APP”游戏中机器人功能和作用影响到定罪量刑，是一个重要证据，一审未查明该事实的辩护意见，经查，李某1实施开设赌场犯罪行为与该机器人的功能和作用无关，而且与李某1的定罪量刑亦无关，因此，该辩护意见不能成立，不予采信。综上，原审被告人李某1的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  金尚杰审判员  朴龙俊审判员  史 磊二〇二〇年六月三日书记员  郑翔铭