重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8572号上诉人（原审原告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，职务董事长。委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华薇，重庆静昇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆新丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路7号附4号14-1号，统一社会信用代码91500107781579069U。法定代表人：朱鹏程，职务总经理。委托诉讼代理人：张梅，重庆渝韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓凯文，重庆渝韬律师事务所律师。上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称“建工七建”）因与上诉人重庆新丰建筑劳务有限公司（以下简称“新丰劳务公司”）建设工程合同纠纷一案，均不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工七建上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2207号民事判决，依法改判;2.本案一审、二审费用全部由新丰劳务公司承担。事实及理由：1.本案审理应当以上诉人认可并存档的、签订于2015年5月的《施工合同》为准，双方实际履行的是《施工合同》，该《施工合同》手写部分均加盖有公章、内容约定详尽全面、有劳务组价表，而新丰劳务公司举示的《劳务合同》手写部分并未加盖公章，约定笼统，系当时为应付检查而签订的合同，而一审法院认定两份合同均为有效合同违背了上诉人的真实意思表示，且《施工合同》签订在前、《劳务合同》签订在后缺乏客观证据证明，也未经权威机构鉴定确认，一审法院以《劳务合同》为准明显事实不清、证据不足，不应部分采信新丰劳务公司举示的《劳务合同》；2.上诉人对一审法院确认的鉴定工程造价29710930.47元没有异议，该金额是鉴定机构根据本案有据可查、有证据支撑的情况下作出的鉴定结论，但对鉴定机构无法鉴定的项目或未计入的鉴定项目，一审法院认定有误，上诉人不认可相关项目造价计入本案工程造价总额，也并未与新丰劳务公司就相关项目造价金额达成一致并办理结算，刘小明作为个人对外出具的文书和签订的合同，没有得到上诉人追认并加盖公章，均不是上诉人真实意思表示，故上诉人不应支付该部分工程价款。新丰劳务公司辩称，请求驳回对方诉请，劳务合同签订在后，根据相关规定应采用劳务合同，相关项目造价应当计入最后的总价。新丰劳务公司上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初2207号民事判决，改判驳回建工七建的全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费全部由建工七建承担。事实及理由：1.本案出现了两份合同，一份是上诉人新丰劳务公司举示的“劳务合同”，一份是建工七建举示的“施工合同”，在能够查明劳务合同才是双方实际履行的合同的情形下，原审法院一方面确认应当以“劳务合同”为准，一方面采信鉴定机构根据“施工合同”作出的鉴定结论，自相矛盾作出枉法裁判：①在本案庭审中，双方均坚持只有一份真实履行的合同，而另一份是应付检查的合同，可见两份合同是非此即彼的关系，原审法院已认为应以劳务合同为准，那么施工合同即是应付检查的合同，故不应当采信依据施工合同作出的鉴定结论；②劳务合同约定的进场时间与实际进场时间一致，劳务合同约定的300万元保证金的缴纳及退还与新丰劳务公司实际缴纳300万元的事实一致，劳务合同关于仲裁管辖的约定以及涉案工程保证金的仲裁裁决一致，劳务合同中缝处刘小明的两个签名以及新丰劳务公司的骑缝章均显示劳务合同作为真实履行合同的重要性，2016年2月4日《商品房抵款协议》中三次提到是根据“劳务合同”办理抵款1000万元，且在该抵款协议中建工七建确认初步结算金额以及确认华宇阳光尚座工程“建设工程劳务分包合同”七建欠付工程款1000万元，新丰劳务公司在急于解决数百农民工工资支付问题的情形下才被迫接受以房抵款，否则同等条件下新丰公司当然选择收取1000万元现金，涉案抵款房屋仅仅出售800万元，新丰公司直接亏损200万元，2016年4月25日《退场协议书》也是明确指向根据劳务合同办理退场结算，综上可以证实劳务合同才是双方实际履行的合同；2.在整个项目施工过程中，均是刘小明作为建工七建第十三项目经理及案涉华宇阳光尚座工程的全权负责人，建工七建授权刘小明持有华宇阳光尚座项目部印章，处理涉案工程所有对内对外事务：①刘小明系作为建工七建委托代理人签署劳务合同；②300万元保证金系刘小明代建工七建收取并为建工七建使用；③工程款进度报表及签证单均由刘小明交付给建工七建，3400余万工程款的支付均由刘小明在七建处签字后支付；④2016年2月4日《商品房抵款协议》抵款1000万元工程款，“刘小明”作为建工七建委托代理人全权办理；⑤自2015年12月双方开始办理退场结算直到2016年4月25日正式签署“华宇阳光尚座劳务分包结算单”及“退场协议书”，均是刘小明及其项目部在全权负责；⑥在新丰劳务公司尚未退场时，七建公司就与联文劳务在2016年1月20日签署了新的《华宇阳光尚座工程劳务分包合同》，建工七建也是指派刘小明全权办理；⑦刘小明与建工七建在2014年11月19日签署的《项目承包合同书》第十条项目管理中授权刘小明对本项目有关生产技术、成本控制、竣工结算等工作全面负责，可见刘小明及项目部就涉案工程办理结算是职务行为；⑧刘小明2014年9月10日出具给建工七建《承诺书》(该承诺书来源为建工七建在仲裁案件中举示)，承诺人处:刘小明签名，项目部(盖章)显示字样为“重庆建工第七建筑工程有限责任公司华宇阳光尚座工程项目部”印章，内容为刘小明承诺认真履行合同并承担合同发生的一切经济法律责任，与2016年4月25日劳务分包结算单上的项目部印章完全一致。综上，刘小明作为建工七建第十三项目部经理、华宇阳光尚座工程的项目负责人，签署、履行合同及办理结算系职务行为，是建工七建的授权行为，其行为后果应该对建工七建发生约束力，涉案工程在2016年4月25日退场时，双方办理的华宇阳光尚座劳务分包结算单(审定金额为36948101元)有七建项目部负责人刘小明及工作人员的签名，有七建公司华宇阳光尚座项目部印章，真实、合法、有效，原审法院另行委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定并根据鉴定结论作出裁判错误；3.即使按一审法院思路进行鉴定，但鉴定结构和原审法院采取双重标准对待工程造价，完全无视涉案劳务分包合同解除中建工七建的过错责任，鉴定意见的错误主要有以下：其中第33、34、35、36、42、43、44、49(40000+400000+150000+26000+20600+10000+6000+43000=695600元)经七建项目部确认，应当增加该8项合计695600元；第51项签证计时工，原审法院仅计算了七建自认的93734元，应以七建项目部确认的112250元为准，应增加18516元；第45项工伤费用涉及金额为822860.56元，原审法院仅计算545360.90元，少计算277499.66元;杂工、结构打磨经七建项目部确认合计786877.87元，及代班费(226487.33元)、中介费(525712.20元)、辅材费(919996.35元)系合同外增加的费用，七建项目部签证确认，应予列入；砼工程的单价少计算1元/㎡，应增加77908.7元/㎡×1元/㎡=77908.7元；工程利润少计算了315530.23元；综上，涉案工程造价为基础工程4579808.07元+主体工程30254763.54元=34834571.61元，七建公司仅支付34589335.98元，尚未支付完毕，同时鉴定机构把资金利息及部分利息未纳入鉴定范围错误，七建项目部确认的资金利息是基于劳务合同第十条之约定“当发生无故拖延支付乙方劳务报酬，应按拖欠期每天支付拖欠部分工程款的万分之叁支付违约金”，本案中七建公司一直拖欠劳务费，故七建项目部确认资金利息2337261.00元，该部分也应当纳入工程造价结算。建工七建辩称：我们不认可刘小明有对外签订合同和工程价款结算的权利，对方上诉请求不能成立。建工七建向一审法院起诉，请求：新丰劳务公司向建工七建退还超额支付的工程款980万元（金额以鉴定结论为准）。一审法院审理查明，建工七建（发包方）与新丰劳务公司（分包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称施工合同），约定：发包方将九龙坡区水碾华宇·阳光尚座项目土建劳务作业分包给分包方；分包方式为建筑劳务大分包（包周转材料、辅助材料、耗材、大小机具设备费用及人工费用）；分包期限为2014年7月20日至2016年4月2日，总日历天数611天；发包方委派担任驻工地履行合同的项目经理为王祖杰，分包方委派担任驻工地履行合同的项目经理为雷东风；合同价款暂定39866947元，实际价款以发包方审计确认的结算金额为准，主体结构部分合同价款采用固定综合单价373元/平方米（不包括建安营业税费，其中人工费240元/平方米；如有跃层，空洞部分按水平投影面积计算一层，单价为210元/平方米；若施工保温地坪，塔楼正负零以上单价增加2元/平方米，若不施工保温地坪，塔楼正负零以上单价减少2元/平方米），合同内附《劳务组价表（房建）》，对固定综合单价的具体项目组成进行了详细列明；基础工程合同价款按综合单价计算，合同对基础劳务单价如井圈、挖孔桩、砼浇筑、基槽砼垫层、钢筋制作安装、模板制作安装等人工费计价方式分别进行了约定，合同内附《基础组价表》，对基础劳务单价的具体项目进行了详细列明，表格项目内容多于文字部分的项目内容；进度款按比例支付；劳务分包工程交工并验收合格后20日内向发包方项目预算人员递交结算资料，发包方项目预算人员应在确认结算资料完整有效后10日内对结算资料进行审核并签署意见，项目经理审批后报送预结算部、工程管理部，预结算部、工程管理部在收到结算后30内对结算资料进行复核，发包方审计部门在收到结算资料并确认有效后60内进行审计确认，劳务结算金额以审计部门审计确认的金额为准；发包方支付进度款达到实际完成量的90%时，停止支付进度款，待分包结算经发包方审计确认后半年内支付至98%，预留2%质保金，质保金不计利息。合同尾部加盖了双方公章，发包方委托代理人处有“刘小明”签名字样，分包方委托代理人处有“雷东风”签名字样，合同无签署时间。该合同附件《安全生产管理协议》约定，分包方对本单位施工中的安全工作负直接责任，如造成安全事故，导致人员伤亡，安全事故费用在5万元及以下由分包方全额承担，5万元以上的，超出5万元以上部分由造成事故发生主要责任方承担55%，负次要责任方承担45%。建工七建（工程承包人、甲方）与新丰劳务公司（劳务分包人、乙方）签订《建设工程劳务分包合同》（以下简称劳务合同），约定：甲方将九龙坡区水碾华宇·阳光尚座项目土建劳务作业分包给乙方；分包方式为建筑劳务大分包（包周转材料、辅助材料、耗材、大小机具设备费用及人工费用）；分包期限为611天，开工日期为2014年7月25日（暂定）；甲方委派的项目负责人为李军，职务项目经理，乙方委派的项目经理为熊勇；合同价款约4000万元（超过合同造价5%需另行签订补充协议，具体工程款以最终结算为准），主体结构部分合同价款按建筑面积单价综合包干，单价为373元/平方米（不包括建安营业税费，其中人工费240元/平方米；如有跃层，空洞部分按水平投影面积计算一层，单价为210元/平方米；若施工保温地坪，塔楼正负零以上单价增加2元/平方米，若不施工保温地坪，塔楼正负零以上单价减少2元/平方米）；基础工程合同价款按综合单价计算，合同对基础劳务单价如井圈、挖孔桩、砼浇筑、基槽砼垫层、钢筋制作安装、模板制作安装等人工费计价方式分别进行了约定（计价方式的组成文字表述与施工合同文字表述一致）；进度款按比例支付；本项目工程土木工程内容施工完成，预验收合格后两个月内完成结算并支付至劳务价款的90%，半年内支付至劳务价款的98%，余下工程款总额的2%作为质量保修金，待质量缺陷期结束后，没有发生由甲方实施保修工程量，质保金全部无息退还（质量缺陷期为竣工验收合格日后2年）；一次安全事故发生的费用（超出所有保险赔偿费用后的费用），单个3万元内的费用全部由乙方承担，超出3万元部分费用由甲方承担70%，乙方承担30%；为全面履行协议和保证施工质量，乙方愿意以保证金形式提供履约担保，金额为300万元（其中履约保证金250万元，安全文明施工保证金50万元），主体结构完成16层返还保证金的40%，主体结构全部完成后返还剩余保证金（保证金不计利息）；双方在履行合同时发生争议，协商不成时，行重庆仲裁委员会申请仲裁方式解决争议。合同尾部加盖了双方公章，甲方委托代理人处有“刘小明”签名字样，乙方委托代理人处有“雷东风”签名字样，合同无签署时间。2015年9月17日，案涉工程主体结构全部完成。2016年2月4日，案外人雷东风以新丰劳务公司（乙方）的名义与建工七建（甲方）签订《商品房抵款协议》，载明：鉴于甲方欠付乙方华宇阳光尚座及隆鑫鸿府项目的劳务费初步估算3900万元，甲方提出用开发商抵款给甲方的玫瑰山庄2期-隆鑫江上-91栋3-91-3房屋向乙方抵付工程款1000万元，协议还对房屋情况、购买方式、应付款情况等进行了约定。2016年4月25日，案外人刘小明作为建工七建第十三项目部经理的身份以建工七建（甲方）名义与新丰劳务公司（乙方）签订《退场协议书》，载明：2014年6月，甲方代表人刘小明找到乙方代表人雷东风，告知甲方正选择华宇阳光尚座劳务分包单位，需交纳保证金300万元，经刘小明与雷东风协商一致，乙方于2014年7月23日交纳了200万元保证金，2014年7月25日进场并按照刘小明安排开展工作，2014年8月15日，乙方又交纳100万元保证金。2014年11月，甲乙双方正式签署《建设工程劳务分包合同》，在施工过程中，甲方未按照劳务合同约定支付进度款，还存在施工场地狭窄等问题导致工期延误，乙方垫资成本及人工费大幅度增加。现甲乙双方协商一致解除劳务合同，乙方退场，甲方另行安排他人完成后续工作；自本协议签署之日，甲乙双方就项目工程签署的《建设工程劳务分包合同》解除；自本协议签署之日起3日内，乙方完成退场工作；甲方在本协议签署一月前指派工作人员庞德容、曾祥勇、惠理对乙方提交的项目工程结算进行了审核，2016年4月25日由甲方项目负责人刘小明与乙方办理全部退场手续，刘小明在《华宇阳光尚座劳务分包结算单》上签字确认甲方结算审定金额为36948101元，该金额为双方最终结算金额，任一方无权再要求增加或减少；特别说明，因各种原因造成乙方损失很大，为弥补给乙方造成的损失，经乙方与甲方项目负责人刘小明、项目现场经理惠理、生产经理曾祥勇协商，甲方同意按以下方式计价给乙方：车库及基础部分工程价款按劳务合同有关基础综合单价计价，但施工过程中部分变更及抢工补助、签证计时工等合同外价款均按双方协商一致的金额计入结算清单（详见结算单附件清单第1-2页），主体部分按以下方式单项计价给乙方（详见结算单附件清单第3页），工伤费用822860元全部由甲方承担（详见结算单附件清单第2页第45项）；在本协议签署之日起10日内，甲方核对完毕项目工程已付款金额，余欠工程款在6个月内支付给乙方，甲方同意在支付时不扣除质保金；乙方交纳的300万元保证金，甲方按照劳务合同约定退还；《华宇阳光尚座劳务分包结算单》及附件清单第1-3页作为本退场协议书的附件。2016年12月1日，案涉工程竣工验收合格。2016年11月3日，新丰劳务公司作为申请人向重庆仲裁委员会提起仲裁申请，请求建工七建返还工程保证金300万元及逾期返还保证金利息损失。2017年2月22日，重庆仲裁委员作出（2016）渝仲字第2279号《裁决书》，裁决建工七建返还新丰劳务公司工程保证金275万元及逾期返还保证金利息损失。2017年4月19日，建工七建以没有仲裁协议、仲裁程序违法、违背社会公共利益为由，向重庆市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2017年6月14日，该院作出《民事裁定书》，裁定驳回建工七建的申请。2017年7月12日，新丰劳务公司作为申请人向重庆仲裁委员会提起仲裁申请，请求建工七建返还工程保证金25万元及逾期返还保证金利息损失。2018年1月25日，重庆仲裁委员作出（2017）渝仲字第1375号《裁决书》，裁决建工七建返还新丰劳务公司工程保证金25万元及逾期返还保证金利息损失。另查明，2011年4月2日，建工七建签章印发《建工七建关于成立序列第十三项目工程部及刘小明同志任职的通知》（重建七司发〔2011〕34号），载明：为拓展市场和规范项目管理，经公司党政联席会议研究决定，成立建工七建第十三项目工程部，任命刘小明同志为该项目工程部经理。2014年9月10日，刘小明及建工七建项目部签章出具《承诺书》一份，载明：建工七建华宇阳光尚座工程项目部与新丰劳务公司签订了华宇阳光尚座工程建设工程施工劳务分包合同，本人郑重承诺认真履行合同，并负责承担该合同所发生的一切经济法律责任。诉讼中，建工七建举示《华宇阳光尚座劳务分包结算单》（以下简称结算单）一份、《华宇阳光尚座劳务分包结算表（按合同约定计算）》及附件表格两页（以下统称结算表及附件表格），拟证明案涉工程结算金额为24789335.98元。结算单载明：甲方为建工七建，乙方为新丰劳务公司，华宇阳光尚座项目建筑面积102857平方米，基础工程部分报送金额5024148元，结算审定金额4600742元，详见附件清单第1-2页，主体结构工程及裙楼部分报送金额32482384元，结算审定金额32347359元，详见附件清单第3页，劳务结算审定总额36948101元。结算单尾部，乙方签章栏加盖新丰劳务公司公章，项目负责人处有“熊勇”签名字样，无落款时间；甲方项目部签章栏加盖建工七建工程资料专用章，预算员处有“庞德容”签名字样，生产经理处有“曾祥勇”签名字样，项目经理处有“惠理”签名字样，落款时间为2016年3月16日，项目负责人处有“刘小明”签名字样，落款时间为2016年4月25日；甲方公司盖章栏无单位印章，无落款时间，预算部意见注明“经公司预结算初审核，本工程劳务结算金额为24789335.98元”，工程部意见注明“以公司预结算部审核为准”，工程副总意见注明“同意公司预结算部审核意见”。结算表及附件表格载明了上述预算部结算金额的具体组成情况，并经相关人员签字确认，其中列明：一、主体工程：（一）车库以上主体结构部分（包周材及机械）22372447.19元（包含13项费用组成）；（二）临设费（合同里未约定，按项目部计算提供数据）545360.90元。二、基础工程2407358.50元（包含13项费用组成）。三、其他签证等费用部分854768.79元〔包含27项费用组成，其中，1、工伤费用393000元（备注：按实际发生超5万以上部分的55%），2、吊车吊钢筋费用53350元，3、压路机20600元，4、生化池展示区回填运费25690元，5、农用车、拖车、油费5000元，6、地垄墙14793.60元，7、售房部通道1万元，8、3#楼工字钢租金15099元，9、背包变更13500元，11、签证计时工93734元（3-11项备注：有资料、认可）〕，14、模板（被埋）1936.80元。四、扣除二次结构钢筋、砼、模板-1390599元（包含3项费用组成）。新丰劳务公司举示《华宇阳光尚座劳务分包结算单》一份，该结算单后附《华宇·阳光尚座劳务施工阶段性结算单》共3页（以下简称阶段性结算单，形式为表格，1-2页为基础工程，3页为主体工程，此表格列明分项工程名称，申报单价及甲方单价，申报工程量及甲方工程量，申报金额及甲方金额，合计金额与结算单载明的金额一致，表格每页页脚均有“刘小明”签名字样，落款时间为2016年4月25日），拟证明案涉工程结算金额为36948101元。该结算单与建工七建举示的结算单内容一致，区别在于该结算单甲方公司盖章栏为空白。阶段性结算单载明了上述结算金额的具体组成情况，其中列明：一、基础工程甲方审定金额4600742.79元（包含51项费用组成，其中，第45项工伤费用为822860.56元，第51项签证计时工金额为112250元，第13项、第37项、第40-42项、第46-48项、50项，与建工七建举示的结算单附件表格中其他签证费用部分第2-9项、14项记载的费用名称及金额均一致）。二、主体工程甲方审定金额32347359.71元（包含18项费用组成，主要计算方式与建工七建举示的结算表附件表格中该部分计算方式不同，阶段性结算单将1-3#楼与地下室的面积分开计价，而附件表格则将全部面积合并计价，且计价项目存在较大差异，其中，阶段性结算单第16项临设费甲方审定金额为545360.90元，计算面积为1-3#楼，不含地下室）。一审法院根据建工七建的申请，依法委托重庆信通工程造价咨询有限公司对新丰劳务公司施工的九龙坡区华宇阳光尚座劳务工程造价进行鉴定，要求以阶段性结算单中“甲方工程量”为基础，按施工合同、劳务合同约定（无约定按规定）分别出具鉴定意见。建工七建预交鉴定费25万元。鉴定过程中，上述鉴定机构出具《终止鉴定函及情况说明》，载明：劳务合同与施工合同相比，少了单价明细表，劳务合同对于计价方面的约定较为粗略，且由于本项目未全部实施完毕，单价明细表尤为重要，本着司法鉴定严谨性，对按劳务合同进行司法鉴定事项，无法继续进行，要求终止鉴定，作退件处理。2018年5月13日，上述鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，载明：本意见以施工合同、阶段性结算单、重庆市2013工程量清单计价规范为计算依据。阶段性结算单中基础部分共计51项，其中有16项子目为单位计价，无具体工程量及相关证据，故无法鉴定，暂按阶段性结算单中项目部确定价格进行统计；有约定单价子目15项，按合同约定单价鉴定计算；有相似子目单价可参照的子目5项，按参照单价鉴定计算；无适用或类似子目的单价15项，单价根据2014-2015年劳务市场行情鉴定计算；主体结构部分合同约定按建筑面积结算，且各分项合同中均有相关单价明细，故按合同约定以建筑面积计算。华宇阳光尚座劳务分包工程司法鉴定造价29710930.47元，根据送鉴资料无法鉴定的项目金额为2540227.43元，未纳入鉴定范围的项目涉及金额为2337261元（资金利息）。其中，基础部分，第13项“模板被埋”已包含在模板施工费用中，第29项“木方”已包含在施工费用中，第30项“被埋钢管”未计入鉴定费用，第38-39项“车库裙楼外架、1#楼外架6层以下”已包含在主体价款中，上述项目均不计入鉴定费用；第33-37项“车库地面回填、平场、基础梁砖胎膜、模板及抢工补助、春节前塔吊工资补助、吊车吊钢筋费用”以项计价，无相应工程量明细及资料，涉及669350元，第40-45项“生化池展示区回填运费、农用车、拖车、油、压路机、3#楼挖孔桩配合费、剔打桩头、工伤费用”以项计价，无相应工程量明细及资料，涉及890150.56元，第46项“地垄墙”参照合同砖模单价，鉴定金额13560.80元，第47-51项“售房部通道、3#楼工字钢租金、内寸材料费、背包变更、签证计时工”以项计价，无相应工程量明细及资料，涉及193849元，上述项目均为无法鉴定项目。主体结构部分（计价项目与建工七建举示的附件表格计价项目基本一致，但计算方式按新丰劳务公司举示的阶段性结算表将1-3#楼与地下室的面积分开计价），其中，“代办费、中介费”归属管理费，“辅材费、周材费”归属综合单价，“塔吊”归属设备部分，“安全文明施工材料费、临设费”归属安全文明施工费，上述费用不再另行记取；资金利息及部分利息涉及金额2337261元，未纳入鉴定范围；“杂工”、“结构打磨”无相应工程量明细及资料，涉及786877.87元，为无法鉴定项目。庭审中，建工七建、新丰劳务公司一致认可如下事实：建工七建系案涉工程的承包人，新丰劳务公司是劳务分包人；新丰劳务公司于2014年7月25日组织工人进场施工，于2016年4月25日退场；双方于2014年11月补签劳务合同；建工七建就案涉工程已向新丰劳务公司支付工程款34589335.98元，包含以房抵款1000万元。建工七建称，本案存在两份不一致的合同，双方仲裁案件时，由新丰劳务公司举示劳务合同，本案起诉时，建工七建才发现存档的合同是施工合同，施工合同于2015年5月签订，劳务合同是为了应付检查；劳务合同手写地方未加盖印章，而施工合同手写部分均加盖公章；退场协议及退还保证金说明均是刘小明签订的，建工七建未签章认可；施工合同比劳务合同约定的内容更全面，施工合同有劳务组价表，劳务合同没有，故应以施工合同作为约束双方的合同依据。新丰劳务公司称，本案存在两份不一致的合同，劳务合同才是实际履行的合同，施工合同是为了应付检查，施工合同于2014年9月签订。劳务合同及附件整体骑缝处有刘小明签字；实际进场时间及项目经理与劳务合同约定一致，与施工合同约定不符；劳务合同约定了保证金条款与仲裁条款，与实际履行及仲裁解决争议的事实相符，而施工合同无此约定；退场协议上载明解除的是劳务合同而非施工合同，刘小明签署的工程保证金说明也载明按劳务合同约定处理；文字排版上，劳务合同连贯一致，施工合同不连贯，存在字体差异，未加盖骑缝章，新丰劳务公司也未签字确认，故应以劳务合同作为本案的合同依据。建工七建称，劳务分包结算单应以建工七建单位审核的意见为准，新丰劳务公司持有的结算单未经建工七建单位认可；对附件阶段性结算单记载的工程量及内容无异议，不认可单价，单价高于合同约定的单价，新丰劳务公司强迫刘小明签订退场协议，提高单价才可以退场。新丰劳务公司称，劳务分包结算单由建工七建、新丰劳务公司双方签字盖章后双方各自持有，甲方公司盖章栏的意见是建工七建在双方结算退场后自行添加的，事后添加部分未签署时间不符合常理，对双方无约束力，认可表格中记载的劳务结算审定总额；对附件阶段性结算单记载的工程量及单价无异议，部分单价高于合同约定的单价，是双方在施工过程中根据实际情况协商一致提高的单价，建工七建项目部相关人员均认可，没有其他证据证明。建工七建称，建工七建的十三项目部未实际成立，该项目部不是本案工程项目，案涉工程成立了华宇阳光尚座项目部，负责人为李军，刘小明系项目上的工作人员，也参与本案项目的管理，但建工七建从未授权刘小明代表建工七建签署协议；新丰劳务公司称，案涉工程是十三项目部下属其中一个项目，项目部负责人为刘小明，合同的签订、履行、解除均由刘小明实际负责，新丰劳务公司从未见过李军。建工七建称，对鉴定机构的终止鉴定函及司法鉴定意见书无异议，认可鉴定意见书确定的造价金额作为双方的结算造价。新丰劳务公司称，鉴定机构因自身原因对按劳务合同约定进行鉴定的事项作退件处理，劳务合同虽未明确约定部分单价，鉴定机构应根据市场价格进行鉴定；鉴定意见书所依据的施工合同并非实际履行的合同，不应作为本案造价的依据；鉴定意见书中基础部分无法鉴定项目应计入基础工程结算价，建工七建制作的结算表明细中也确认了该金额，主体部分无法鉴定项目已经建工七建项目部签章确认，可印证相关资料在建工七建项目部，建工七建未向鉴定机构提供其持有的证据导致无法鉴定，应承担不利后果；临设费是合同外增加的项目，系由于施工场地狭窄，在外给民工出租房屋所产生的费用，该费用建工七建项目部及建工七建均在结算单中确认，应计入工程总价；塔吊费系合同外产生，因施工场地狭窄，平工清材料、堆码材料产生的费用，相关的工资单在办理退场结算时已提交建工七建项目部，由建工七建项目部确认；利润金额相较于造价总金额过低，不符合常理；利息部分是新丰劳务公司因建工七建原因退场，双方就弥补新丰劳务公司损失的另行约定，应当计入；本案工程造价应按刘小明及建工七建项目部签章确认的结算单载明金额确定。鉴定机构鉴定人员杨富奎出庭陈述，案涉工程属于未完工工程，在工程量确定情形下，工程单价明细是鉴定的重要依据，劳务合同价格约定较为粗略，本案没有施工现场的进度资料，若依据市场价格也可以鉴定，但依据不充足，鉴定造价会有重大差异，总体偏高，施工合同价格约定更明确，以此鉴定的结果较为公平合理。鉴定机构鉴定人员杨富奎出庭陈述，劳务合同与施工合同有关承包内容、承包范围、基础部分价格及主体部分单价的约定均一致，主要区别在于，对于主体部分，施工合同有单价明细组成，而劳务合同没有，对于基础部分，施工合同多了5项单价约定，其余约定一致。建工七建称，认可鉴定机构的意见，若工程正常施工完毕，依据两份合同确定的造价是一致的。新丰劳务公司称，对于主体部分，劳务合同没有价格分项明细，施工合同有价格分项明细，两份合同均约定建安营业税不包含在包干单价中，但施工合同单价明细中却将建安营业税作为组成部分予以列明，认可鉴定机构关于两份合同基础部分价格的意见。鉴定机构鉴定人员杨富奎出庭陈述，两份合同关于建安营业税的约定一致，施工合同列明的税金远低于建安营业税，可以确定施工合同明细组成中的税费不包括建安营业税。一审法院认为：建工七建、新丰劳务公司双方签订的施工合同和劳务合同，针对同一劳务工程，大部分条款一致，少部分条款存在差异，在无证据可证明哪一份合同是为应付检查哪一份合同是实际履行的情形下，两份合同均是双方真实意思表示，合法有效，均对双方具有法律约束力。当两份合同约定存在冲突时，应以签订在后的合同为准。两份合同均未记载签署时间，双方均认可劳务合同于2014年11月补签，从建工七建案涉项目工作人员刘小明及项目部签署的承诺书来看，可以认定施工合同签订于承诺时间即2014年9月10日前，故施工合同签订在前，劳务合同签订在后，当约定存在冲突时，应以劳务合同约定为准。刘小明是建工七建正式任命的第十三项目工程部经理，也是代表建工七建与新丰劳务公司签订上述两份合同的签约代理人，建工七建也认可刘小明是参与本案项目的管理人员，刘小明在其职权范围内以建工七建名义从事的民事法律行为，对建工七建发生效力。刘小明作为建工七建案涉工程项目管理人员，其对工程项目实际施工过程中发生的事实包括中途退场、已完工程量、工伤的确认，属于职权范围内的事项，对建工七建有效力，其对工程项目的结算包括超出约定的单价、合同范围外的价款及工伤赔偿金额的确认，属于超越职权范围内的事项，对建工七建没有效力。案涉工程新丰劳务公司中途退场后，最终竣工验收合格，建工七建、新丰劳务公司双方应按合同约定对新丰劳务公司施工部分据实结算工程款。由于项目管理人员及项目部均无权代表建工七建与新丰劳务公司办理结算，故新丰劳务公司与建工七建案涉项目管理人员刘小明及建工七建项目部签署的结算单中的审定金额对建工七建没有效力，不应作为双方工程款金额的认定依据，但刘小明签名确认的附件阶段性结算单中相关工程量对建工七建有效力。因建工七建、新丰劳务公司双方对工程款结算总额未能达成一致，各自在阶段性结算单和附件表格确认了各自的金额及其组成，对于双方各自组成金额中无争议部分，应视为双方达成了一致协议，可直接作为结算依据，对于双方各自组成金额中有争议部分，应当根据阶段性结算单载明的甲方工程量结合双方约定的计价方式进行结算。对于本案工程的计价方式，施工合同和劳务合同主要计价条款相同，区别在于施工合同对主价格条款的分项组成进行了更加详细的约定，两份合同的相关约定实质上具有一致性，并不存在冲突。本案工程对建工七建、新丰劳务公司双方而言，属于未完工工程，无法简单依据主价格条款计算确定工程价款，在双方有分项价格组成详细约定的情况下，据此确定工程价款更符合双方真实意愿，也更科学合理。故对鉴定机构终止按劳务合同约定计价鉴定，而是按施工合同约定结合阶段性结算单载明的甲方工程量进行鉴定出具的鉴定意见书，具有一定合理性，一审法院予以采信。鉴定意见书内容清楚、程序合法，应作为本案认定工程价款的参考依据。对于鉴定机构可鉴定确认的金额29710930.47元，一审法院予以确认。其中，“地垄墙”鉴定金额13560.80元，而建工七建、新丰劳务公司双方各自确认的金额组成中，均认可该项目14793.60元，应以双方认可为准，应在鉴定总额基础上增加1232.80元。对于鉴定机构无法鉴定的项目或未计入的鉴定项目中，建工七建、新丰劳务公司双方各自确认的金额组成一致认可的项目包括：模板（被埋）1936.80元、吊车吊钢筋费用53350元、压路机20600元、生化池展示区回填运费25690元、农用车、拖车、油费5000元、售房部通道1万元、3#楼工字钢租金15099元、背包变更13500元，合计145175.80元，应以双方认可为准；签证计时工项目，建工七建认可93734元，新丰劳务公司认可112250元，在无证据证明情形下，应以建工七建自认的金额93734元予以确认；工伤费用，建工七建确认的金额组成中为393000元（按实际发生超5万以上部分的55%），新丰劳务公司确认的金额组成中为822860.56元，在无证据证明工伤赔偿费用具体金额情形下，应以建工七建自认的基础金额764545.45元（393000元÷55%＋5万元）结合合同约定的分担方式来确定建工七建应承担的费用，两份合同有关工伤赔偿费用的分担作出了不同约定，应以签订在后的劳务合同约定计算，即建工七建应承担的工伤赔偿费用为514181.82元〔（764545.45元－3万元）×70%〕；临设费，建工七建、新丰劳务公司双方各自确认的金额组成中均认可545360.90元，而鉴定意见未单独记取，应以双方认可金额为准；对其余无法鉴定项目及未纳入鉴定项目，新丰劳务公司未提供相应证据予以证明，一审法院不予确认。综合累计上述项目，建工七建应向新丰劳务公司支付的工程款总额为31010615.79元。建工七建、新丰劳务公司双方确认建工七建已向新丰劳务公司支付工程款34589335.98元，超付3578720.19元，新丰劳务公司应向建工七建退还。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆新丰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆建工第七建筑工程有限责任公司退还超付劳务工程款3578720.19元；二、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费80400元、诉讼保全费5000元，鉴定费25万元，合计335400元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担165400元，重庆新丰建筑劳务有限公司负担17万元。本院二审审理中，上诉人建工七建向本院举示了以下3组证据，除了2015年4月20日的承诺书为原件外，其余证据均为复印件：1.2016年1月15日《建设工程施工劳务分包合同》、2016年1月15日刘小明出具的承诺书，拟证实：建工七建与新丰劳务公司签订“华宇阳光尚座工程项目”《建设工程施工劳务分包合同》同一时期，双方就“车库部分工程”项目同样的劳务分包工程也签订了《建设工程施工劳务分包合同》并实际履行，两份《施工合同》的条款完全一致，足以证明《施工合同》是建工七建对外劳务分包使用的格式合同；建工七建与新丰劳务公司签署劳务分包合同均会要求新丰劳务公司签订一份承诺书，2016年1月15日《建设工程施工劳务分包合同》签订当天，刘小明就出具了一份承诺书，表明新丰劳务公司没有缴纳过工程履约保证金，新丰劳务公司负责人签字并加盖公司公章予以了确认，印证了本案建工七建与新丰劳务公司签订“华宇阳光尚座工程项目”《建设工程施工劳务分包合同》时，刘小明出具了盖有新丰劳务公司公章的承诺书的事实；2.2016年10月26日民事诉状、2016年12月5日开庭笔录、(2016)渝0107民初21032号民事裁定书，拟证实：新丰劳务公司与刘小明个人之间存在6283550.44元的借款事实，刘小明为了偿还其与新丰劳务公司的借款，在“华宇阳光尚座工程项目”办理结算时私自增加了600多万，该结算文件系其与新丰劳务公司恶意串通所出具，损害了七建公司的利益不应当采信；3.2014年9月10日和2015年4月20日承诺书各一份、2018年4月14《印章鉴定申请书》，拟证实：2014年9月10日承诺书与《建设工程劳务分包合同》签订时间一致，2015年4月20日承诺书与《建设工程施工劳务分包合同》签订时间一致，证明《施工合同》在《劳务合同》之后签订；2018年4月20日，建工七建向重庆市九龙坡区人民法院对案涉两份合同的签章时间申请了鉴定，但新丰劳务公司无正当理由不提交以其自身盖章的2015年4月20日承诺书作为比对样本导致无法顺利鉴定。经法庭质证，新丰劳务公司认为承诺书原件是对方在保证金仲裁案件中已举示过且提交了作为鉴定，2份承诺书（2014年9月10日和2015年4月20日）的原件都是对方持有，该承诺书与本案无关，2014年9月10的承诺书记载的内容显示施工合同形成于2014年9月10日前，且双方均确认劳务合同形成于2014年11月，2014年9月10的承诺书中的施工合同只能是建工七建主张的施工合同；2015年4月20日的承诺书系刘小明找新丰劳务公司签署，系针对隆鑫鸿府项目被要求出具，该承诺书上的落款时间是否与实际形成时间一致我方无法确认，因为我方没有签署落款时间，后建工七建在空白处自行填写为“华宇.阳光尚座”，同时“华宇.阳光尚座”工程保证金案件已经另案处理完毕，与本案无关联性；《印章鉴定申请书》不是证据只是申请而已，就印章鉴定事宜，建工七建在保证金仲裁案件审理中已提交过2014年9月10日和2015年4月20日承诺书，西南政法大学司法鉴定中心已作出了“无法鉴定”的回复，一审法院也依法作出了处理。对其余为复印件的证据不予质证，且这些证据与本案无关联性，不能达到建工七建的证明目的。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，建工七建与新丰劳务公司双方针对同一劳务工程签订了施工合同和劳务合同，均未记载签署时间，大部分条款一致，少部分条款存在差异，双方均称两份合同中其中一份为应付检查所签订，但在无证据证明哪一份合同是为应付检查哪一份合同是实际履行的情形下，两份合同双方均盖章确认，是双方真实意思表示合法有效，对双方均具有法律约束力。当两份合同约定存在冲突时，应以签订时间在后的合同为准。建工七建二审举示了2015年4月20日的承诺书，拟证实施工合同签订于2015年4月20日,但该承诺书载明的内容为“刘小明郑重承诺：签订和履行此合同（即施工合同）期间没有向新丰劳务公司收取任何保证金”，从该字面意思可看出，虽然该承诺书刘小明签署的时间为2015年4月20日，但刘小明已明确表示是签订和履行此合同期间没有收取保证金，即2015年4月20日之前该施工合同已经签订并履行，并不能得出建工七建所认为的施工合同签订于2015年4月20日的内容，故该证据不能达到建工七建的证实目的，本院不予采信，建工七建举示的其他证据系复印件，新丰劳务公司也提出了异议，本院亦不予采信。双方均认可劳务合同于2014年11月签订，结合建工七建的案涉项目负责人刘小明及项目部于2014年9月10日出具的承诺书“建工七建华宇阳光尚座工程项目部与新丰劳务公司签订了了华宇阳光尚座工程建设工程施工劳务分包合同，本人郑重承诺认真履行合同，并负责承担该合同所发生的一切经济法律责任”，可以认定施工合同签订于承诺时间即2014年9月10日前，故一审法院认定施工合同签订在前、劳务合同签订在后，当约定存在冲突时应以劳务合同约定为准并无不当。刘小明是建工七建正式任命的第十三项目工程部经理，作为建工七建的委托代理人代表建工七建与新丰劳务公司签订了上述施工合同和劳务合同；建工七建也认可刘小明系项目上的工作人员、参与案涉项目的管理；在之前新丰劳务公司提起仲裁的保证金案件中，仲裁委的生效裁决也确认了刘小明与新丰劳务公司协商并签订合同、收取保证金等行为应视为职务行为；2014年9月10日刘小明及案涉工程项目部出具的《承诺书》也载明刘小明承诺认真履行合同、并负责承担该合同所发生的一切经济法律责任；2016年2月4日刘小明作为建工七建的委托代理人与新丰劳务公司签订《商品房抵款协议》，约定建工七建用房屋向新丰劳务公司抵付工程款1000万元；建工七建举示的其与重庆联文建筑劳务有限公司签订的关于新丰劳务公司退场后的相关工程的《华宇阳光尚座工程劳务分包合同补充合同》中，刘小明也是代表建工七建签订该合同，且该劳务分包合同在新丰劳务公司退场前即已签订；建工七建举示的《华宇阳光尚座劳务分包结算单》（以下简称结算单）上，刘小明也是在项目负责人处签字确认；双方签订的劳务合同第八条第4项约定“工程劳务进度款支付及劳务结算必须经项目部及项目责任人确认后，报建工七建成本控制部审核签字，方能作为支付依据之一”，建工七建已付案涉工程款34589335.98元，根据该约定也可看出建工七建支付该款前已经经过了项目责任人确认并得到了建工七建成本控制部审核，即建工七建予以了确认。综上，可以证实刘小明是案涉工程建工七建的项目负责人，代表建工七建参与了案涉工程施工的合同签订、工程管理及退场结算事宜，刘小明在其职权范围内以建工七建名义从事的民事法律行为，对建工七建具有法律效力。2016年4月25日刘小明代表建工七建与新丰劳务公司达成的退场协议，及同日刘小明作为建工七建案涉项目负责人与新丰劳务公司签订的《华宇阳光尚座劳务分包结算单》真实有效，其中退场协议明确载明“建工七建未按照劳务合同约定支付进度款，还存在施工场地狭窄等问题导致工期延误，新丰劳务公司垫资成本及人工费大幅度增加。现双方协商一致解除劳务合同，新丰劳务公司退场，建工七建另行安排他人完成后续工作……2016年4月25日由建工七建项目负责人刘小明与新丰劳务公司办理全部退场手续，刘小明在《华宇阳光尚座劳务分包结算单》上签字确认建工七建结算审定金额为36948101元，该金额为双方最终结算金额，任一方无权再要求增加或减少；特别说明，因各种原因造成新丰劳务公司损失很大，为弥补给新丰劳务公司造成的损失，经新丰劳务公司与建工七建项目负责人刘小明、项目现场经理惠理、生产经理曾祥勇协商，建工七建同意按以下方式计价给新丰劳务公司”，故刘小明签字确认的《退场协议》、《华宇阳光尚座劳务分包结算单》真实有效，载明的劳务结算审定金额36948101元为双方确认的工程款金额，双方均应受此约束，建工七建称结算金额应为其审减后的24789335.98元，但该金额并未得到新丰劳务公司的确认，本院不予采信。一审法院以刘小明对工程项目的结算属超越职权而进行工程造价鉴定不当，本院予以纠正。综上，双方均确认建工七建已付新丰劳务公司案涉工程款34589335.98元，案涉工程的劳务结算审定金额为36948101，元并不存在建工七建超付工程款的情形，故建工七建一审起诉请求新丰劳务公司退还超付的工程款与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆新丰建筑劳务有限公司的上诉请求成立，重庆建工第七建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2207号民事判决第一、第二项；二、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费80400元、诉讼保全费5000元，鉴定费25万元，合计335400元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担；重庆建工第七建筑工程有限责任公司与重庆新丰建筑劳务有限公司分别预交的二审案件受理费16497.17元、35429.76元，均由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年六月十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹