云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0128民初2068号 原告：广西五鸿建设集团有限公司。 住所：广西宜州市金宜大道88号。 法定代表人：蔡立宗，系公司执行董事。 统一社会信用代码：91451281619848910K。 委托代理人：罗毅、林如苗（实习律师），云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。 被告：艾朝永，男，1980年9月18日生，汉族，云南，农民，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 原告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）与被告艾朝永建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告五鸿公司的委托代理人罗毅、林如苗，被告艾朝永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告五鸿公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告给付工程返工费5603152.92元。事实与理由：原告五鸿公司中标雪山乡至舍块乡的公路承建。原告五鸿公司将中标部分工程分包给被告施工承建。在承建过程中，因昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区撤销，并对原告五鸿公司中标的全部工程进行评估结算。被告承建部分路基、挡土墙工程存在严重施工质量问题，经鉴定需返工费5603152.92元。原告五鸿公司与被告针对工程质量问题多次协商解决未果，原告五鸿公司诉请人民法院依法判决。 被告艾朝永辩称：被告向原告分包工程施工承建属实，该工程尚未完工，因业主昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区撤销，且对原告中标合同全部解除，并对已施工工程部分进行清理结算付款，工程已不再继续施工。工程结算时，原告无故扣减被告的工程款。综上，原告要求被告给付返工费的主张于法无据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 归纳原告、被告的诉辩称，本案的争议焦点是：原告五鸿公司的主张是否成立？ 原告五鸿公司针对本案争议焦点举证如下： 1、2015年12月20日、25日《雪舍公路合作协议》两份，欲证实：原告五鸿公司将中标的雪舍公路部分标段承包给被告施工承建的事实； 2、《施工合同解除协议书》一份，欲证实：2018年9月18日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局与原告五鸿公司协议解除双方于2013年9月签订的《昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程BT项目投资建设/回购合同》； 3、（2018）云0128民初1942号《民事判决书》、（2019）云01民终9508号《民事判决书》各一份，欲证实：原告五鸿公司与被告存在建设工程施工合同关系，被告系实际施工人。 被告艾朝永针对本案争议焦点未举证。 本院当庭出示原告五鸿公司申请，本院委托鉴定的《司法鉴定意见书》一份及《云南增值税普通发票》两份，载明：被告施工的K23+840-K32+340段共19道挡土墙，其中18道挡土墙和1道拦砂坝存在严重的施工质量问题，需要返工处理；返工费用为5603152.92元，原告五鸿公司支付鉴定费150000元。 被告艾朝永对原告五鸿公司提供的2015年12月25日《雪舍公路合作协议》持有异议，并认为该证据与原告五鸿公司无关，而对原告五鸿公司提供的其余证据不持异议，表示认可。 原告五鸿公司及被告对本院出示的证据不持异议，表示认可。 本院认为，原告五鸿公司提供的2015年12月25日《雪舍公路合作协议》无原告五鸿公司印章，来源不清，本院不予采信。原告五鸿公司提供的其余证据因被告不持异议，本院予以采信。原告五鸿公司及被告对本院当庭出示的证据不持异议，本院予以确认。 经审理，本院依法确认如下法律事实：2013年9月，原告五鸿公司与昆明城乡建设局签订昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》，约定：由原告五鸿公司投资修建昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程，再由昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局回购；投资人为原告五鸿公司。2015年12月20日，被告与原告五鸿公司下属昆明“两区”雪舍公路项目部签订《雪舍公路合作协议》，约定：被告修建昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路中雪山段（Ｋ23＋840-Ｋ32＋340）公路，同日被告进场施工。2016年4月18日，原告五鸿公司与发包人昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局签订昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》。2018年5月31日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局委托昆明誉明投资开发有限公司对雪舍公路建设项目进行全面结算审计。2018年6月12日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局对昆明誉明投资开发有限公司下发通知，要求对雪舍公路的建设全面停工，并进行结算审计。2018年6月15日，被告接到停工通知，并停止施工。2018年9月18日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局与原告五鸿公司签订《施工合同解除协议书》，约定：2013年9月签订的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》及2016年4月18日签订的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》自2018年9月18日解除，自解除之日起，原合同及相关补充协议中约定的双方权利、义务自行终止。2018年9月20日，云南帮克工程造价咨询有限公司、云南帮克会计师事务所对昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡公路工程项目进行工程清退决算审核。2018年9月20日，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局将昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元给付完毕。另查明：被告无公路施工资质。2019年10月15日，原告五鸿公司以被告施工质量不合格而向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原告五鸿公司于2019年10月21日向本院申请对被告施工承建的工程进行返工费的鉴定。云南双雁司法鉴定中心于2020年3月7日作出《司法鉴定意见书》，《司法鉴定意见书》载明：被告施工的Ｋ23＋840-Ｋ32＋340段共19道挡土墙，其中18道挡土墙和1道拦砂坝存在严重的施工质量问题，需要返工处理；返工费用为5603152.92元。原告五鸿公司支付鉴定费150000元。 本院认为：原告五鸿公司中标昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目，并与昆明城乡建设局签订了《投资建设／回购合同》，该合同合法有效，应受法律保护。被告与原告五鸿公司下属昆明“两区”雪舍公路项目部签订的《雪舍公路合作协议》，名为合作协议，实为承包施工合同，该协议因被告无公路施工资质，并违反了法律、行政法规的强制性规定，而属无效合同。在本案中，昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局系涉案工程的发包人，原告五鸿公司系涉案工程的承包人，被告系涉案工程的实际施工人。原告五鸿公司在与昆明城乡建设局履行合同过程中，双方以“在施工过程中雨季雨水较大，时常发生泥石流、滑坡体等自然灾害现象；再者本项目重大改线、变更较多；以及项目施工推进困难。现因昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区管理委员会体制机制调整及市委目督办和市交通运输局移交工作安排部署，原两区城乡建设局与广西五鸿建设集团有限公司签订的施工合同已无法继续履行”为由协商解除了《投资建设／回购合同》及《补充协议书》，双方合同权利、义务自此终止，且昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局已组织相关部门对原告五鸿公司承建的雪舍公路修建部分进行评估清算，并将工程尾款兑付完毕，这说明发包方已不再对涉案工程继续发包承建，且昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局自付款至今未对原告五鸿公司已承包修建的雪舍公路质量提出异议，根据法律规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，故在作为发包人的昆明倘甸产业园区、轿子山旅游开发区城乡建设局未对工程质量起诉承担责任的情况下，原告五鸿公司不能突破法律规定请求实际施工人，即被告承担工程质量责任，且原告五鸿公司不能提供证据证实其已承担了涉案工程质量责任而对被告行使追偿权的事实，故本院对原告五鸿公司的诉讼请求依法不予支持。至于原告五鸿公司所主张涉案工程质量责任问题，发包人可另案起诉解决，或者发包人起诉承包人，承包人承担责任后可向实际施工人进行追偿。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十三条、第九十七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告广西五鸿建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费46800元，鉴定费150000元，由原告广西五鸿建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审判员  曹开智 二〇二〇年六月二日 书记员  陈瑞敏