中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7243号上诉人（原审原告）：广州市鑫蓉数码电子有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区。法定代表人：曾细坤，总经理。委托诉讼代理人：苏东海，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：嘉海霞，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王靖，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：高途乐公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：泰勒基伊，副总法律顾问。委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。上诉人广州市鑫蓉数码电子有限公司（简称鑫蓉数码公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初482号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：鑫蓉数码公司。2.注册号：13431825。3.申请日期：2013年10月28日。4.专用期限至2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类）：通话筒；手提电话；无线电设备；成套无线电话机；内部通讯装置；全球定位系统（GPS）设备；眼镜；太阳镜。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：高途乐公司。2.注册号：13816551。3.优先权初次申请国：美利坚合众国。4.优先权申请日期：2013年8月26日。5.注册公告日期：2019年6月7日。6.专用期限至2029年6月6日。7.标志：8.核定使用商品（第9类）：摄影设备；照相机；内部通讯装置；数码相机；导航仪器；摄影机；手机；网络通讯设备；相机盒；信号转发器；相机外壳；照相器材架；电池；摄影器具包；闪光灯（摄影）；摄影设备包；摄影设备箱。（二）引证商标二1.注册人：高途乐公司。2.注册号：13816555。3.优先权初次申请国：美利坚合众国。4.优先权申请日期：2013年6月28日。5.注册公告日期：2018年7月7日。6.专用期限至2028年7月6日。7.标志：8.核定使用商品（第9类）：摄影设备；数码相框；照相机；计算机存储装置；可下载的音乐文件；数码相机；磁盘；可下载的影像文件；摄影机；照相机用三脚架；照相器材架；相机盒；放大设备（摄影）；相机外壳；幻灯片框；照相机配件；电影摄影机；电池；电影胶片剪辑设备；光学镜头；照相机快门线（摄影）；数码相片浏览器；快门（照相）；幻灯片用定中心设备；照相机（摄影）；幻灯放映机；幻灯片放映设备；麦克风；闪光灯泡（摄影）；安全数字存储卡（SD卡）；投影银幕；闪光灯（摄影）；摄影用屏；摄影设备、三脚架和相机带安全设备；实物幻灯机；摄影设备包；特制摄影设备和器具箱；有关照相和录像设备及照相机使用的计算机软件；曝光表（照度计）；桌上型计算机和手机的照片和视频的编辑软件；滤光镜（摄影）；通过全球和本地计算机网络和通过移动设备用于上传、下载、编辑、存储、分配和分享图片和视频内容的计算机软件和软件应用程序；照相制版用屏；可下载的用户生成的有关大众兴趣的照片和视频；全息图；摄影设备箱；暗板托架（摄影）；照相取景器；放映设备；光圈（摄影）；摄影用紫外线滤光镜；唱片；录音机；磁带；录音载体；电子监控装置；扬声器；录音带；音频视频接收器；扩音器；声音传送装置；录音装置；声音复制装置；录像带；录像机；扬声器喇叭；CD盘（音像）；摄像机；盒式录像带；便携式收录机；头戴式耳机；便携式媒体播放器；电子出版物（可下载）；便携式计算机；平板电脑；智能手机；电话机；手提电话；盒式磁带收录机；CD播放机；DVD播放机。（三）引证商标三1.注册人：高途乐公司。2.注册号：14075054A。3.优先权初次申请国：美利坚合众国。4.优先权申请日期：2013年8月26日。5.注册公告日期：2017年3月28日。6.专用期限至2025年7月6日。7.标志：8.核定使用商品（第9类）：特制摄影设备和器具箱；摄影设备；照相机；数码相机；摄影机；照相机用三脚架；照相器材架；相机盒；放大设备（摄影）；相机外壳；幻灯片框；照相机配件；电影摄影机；电池；电影胶片剪辑设备；照相机快门线（摄影）；快门（照相）；幻灯片用定中心设备；照相机（摄影）；幻灯放映机；幻灯片放映设备；闪光灯泡（摄影）；投影银幕；闪光灯（摄影）；摄影用屏；实物幻灯机；摄影设备包；曝光表（照度计）；滤光镜（摄影）；照相制版用屏；全息图；暗板托架（摄影）；照相取景器；放映设备；光圈（摄影）；摄影用紫外线滤光镜；闪光灯（摄影）。（四）引证商标四1.注册人：高途乐公司。2.注册号：14075054。3.优先权初次申请国：美利坚合众国。4.优先权日期：2013年8月26日。5.注册公告日期：2018年10月28日。6.专用期限至2028年10月27日。7.标志：8.核定使用商品（第9类）：数码相框；计算机存储装置；磁盘；光学镜头；无线适配器；麦克风；摄影设备箱；有关照相和录像设备及照相机使用的计算机软件；桌上型计算机和手机的照片和视频的编辑软件；通过全球和本地计算机网络和通过移动设备用于上传、下载、编辑、存储、分配和分享图片和视频内容的计算机软件和软件应用程序；可下载的用户生成的有关大众兴趣的照片和视频；唱片；录音机；磁带；录音载体；电子监控装置；扬声器；录音带；音频视频接收器；扩音器；声音传送装置；录音装置；声音复制装置；录像带；录像机；扬声器喇叭；CD盘（音像）；摄像机；盒式录像带；便携式收录机；头戴式耳机；便携式媒体播放器；电子出版物（可下载）；可下载的音乐文件；可下载的影像文件。三、被诉裁定：商评字[2017]第136247号《关于第13431825号“哥普乐”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年11月7日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指情形为由，裁定：诉争商标的注册予以无效宣告。四、其他事实高途乐公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.高途乐公司登记及变更信息；2.高途乐公司官方网站首页；3.百度百科关于“GoPro相机”的介绍；4.相关媒体关于高途乐公司发展历程、高途乐公司“GoPro”产品的介绍、报道等；5.高途乐公司在其他国家和地区的“GoPro”商标注册信息；6.鑫蓉数码公司工商登记信息，鑫蓉数码公司TMALL店铺首页等页面；7.佳能官方网站刊登的活动宣传页面，鑫蓉数码公司作为其中一个店面名列其中；8.鑫蓉数码公司在诉争商标申请日之前已经实际从事“GoPro”产品销售的证据材料；9.鑫蓉数码公司成为高途乐公司经销商之后,在与高途乐公司产品具有密切关联的商品上使用“GoPro”商标，并使用误导性的描述、图片进行宣传，证明鑫蓉数码公司恶意情节严重的相关证据材料；10.高途乐公司“GoPro”系列商标信息；11.在先相关判决、裁定；12.在全国企业信用信息公示系统中检索“广州市鑫蓉摄影器材体验中心”及“广州市鑫蓉摄影器材有限公司”的结果；13.鑫蓉数码公司授权深圳市嘉盛东达科技有限公司（简称嘉盛东达公司）为其中国代理的授权书；14.鑫蓉数码公司从嘉盛东达公司购入“GoPro”运动相机、摄像机的发票；15.百诺精密工业（中山）有限公司信息介绍。鑫蓉数码公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.鑫蓉数码公司注册的商标信息；2.诉争商标产品图片；3.诉争商标销售网址、广告、销售合同；4.所获荣誉证书；5.“GOPRO”在眼镜领域的宣传使用等。鑫蓉数码公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，鑫蓉数码公司补充提交了以下主要证据：1.鑫蓉数码公司商标注册信息；2.鑫蓉数码公司诉争商标使用情况，经营产品与高途乐公司经营产品的对比图；3.关于诉争商标美术作品的作品登记证书及诉争商标的设计理念；4.深圳市星舞东达科技有限公司授权原告在广东省销售“GoPro”产品的授权书；5.高途乐公司起诉鑫蓉数码公司的民事起诉书及法院传票、判决书。原审诉讼中，高途乐公司补充提交以下主要证据：1.鑫蓉数码公司在京东“哥普乐GoPro旗舰店”里发布的产品信息；2.鑫蓉数码公司向高途乐公司发送的关于转让费的邮件。北京知识产权法院认为，被诉裁定虽存在程序瑕疵，但未对鑫蓉数码公司权利造成实质影响；诉争商标与引证商标一至四构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鑫蓉数码公司的诉讼请求。鑫蓉数码公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出裁定。其主要理由是：一、商标评审委员会未告知当事人申请回避的权利及审查组成员名单，被诉裁定违反法定程序；二、高途乐公司提交的证据不足以证明各引证商标具有优先权，且诉争商标与各引证商标差异明显，诉争商标与各引证商标核定使用商品不属于相同或类似商品，故诉争商标与各引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；三、鑫蓉数码公司并未授权嘉盛东达公司为其中国代理，原审判决查明事实不清。国家知识产权局、高途乐公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，鑫蓉数码公司补充提交了判决书、案外人注册“GoPro”商标的信息、国家知识产权局官网关于“GoPro”商标的检索截图、鑫蓉数码公司的获奖情况等证据，用于证明诉争商标与各引证商标核定使用商品不属于类似商品，诉争商标与各引证商标差异显著，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十一条的规定。二审期间，高途乐公司提交了中华人民共和国广州知识产权法院作出的（2018）粤73民终1653号民事判决书，用以证明鑫蓉公司妄图通过使用知名商品的特有名称来掠夺高途乐公司产品所积累的美誉度与知名度，通过不正当竞争方式来获取经济利益，具有明显的主观恶意。高途乐公司提交的陈述意见称，原审判决中所载明的“原告授权深圳市嘉盛东达科技有限公司（简称嘉盛东达公司）为其中国代理的授权书”系笔误，应为高途乐公司授权嘉盛东达公司为其中国代理的授权书。另查，原审庭审中，鑫蓉数码公司对诉争商标与引证商标一至四核定使用商品属于类似商品的认定明确表示无异议。再查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各方当事人在二审诉讼中补充提交的相关证据以及原审庭审笔录等在案佐证。本院认为，2014年4月29日修正的《中华人民共和国商标法实施条例》第七条规定，商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。2014年4月29日修正的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十六条规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。回避制度的设置是为了保障商标评审人员公正审理案件的可能性。商标评审程序中，当事人具有申请商标评审人员回避的权利，商标评审部门具有告知当事人评审人员组成的义务，当事人如果认为评审人员存在法定回避的情形，可以提出回避申请。本案中，商标评审委员会未向鑫蓉数码公司告知合议组成员，导致其无法行使申请回避的权利，存在程序瑕疵，但鉴于鑫蓉数码公司并未就合议组成员提出实质性的回避理由，且在案证据不能证明合议组成员存在应当回避的法定情形，故该程序瑕疵并未影响鑫蓉数码公司的实体权利，被诉裁定不应予撤销。原审判决对此认定正确，本院予以维持。鑫蓉数码公司的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据查明事实，商标档案明确记载了引证商标一至四的优先权日期，且优先权日均早于诉争商标申请日，在鑫蓉数码公司未提交证据证明商标档案记载的优先权日期错误的情况下，本院对商标档案上记载优先权日期予以确认。鉴于鑫蓉数码公司在原审庭审中明确表示对诉争商标与引证商标一至四的核定使用商品属于类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。根据禁止反言原则，对鑫蓉数码公司在二审诉讼中关于上述商品不属于类似商品的主张，本院不予支持。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由文字“哥普乐”构成；引证商标一由英文“GoProBeaHERO.”及图构成，引证商标二由英文“GoPro”及图构成，引证商标一、二的显著识别部分均为英文“GoPro”；引证商标三、四均由英文“GOPRO”构成。“哥普乐”与“GoPro”“GOPRO”在发音方面相近，且高途乐公司提交的证据能够证明于诉争商标申请日前，高途乐公司“GoPro”商标在“运动摄像机、运动相机”商品上在中国大陆地区已具有一定知名度。同时考虑鑫蓉数码公司注册诉争商标时主观难谓善意，若将诉争商标与引证商标一至四共同使用在相同或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一至四构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。鑫蓉数码公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据二审查明事实，原审判决中所载明的“原告授权深圳市嘉盛东达科技有限公司（简称嘉盛东达公司）为其中国代理的授权书”系笔误，应为高途乐公司授权嘉盛东达公司为其中国代理的授权书，本院对此予以指正。鉴于该笔误未对鑫蓉数码公司的权利造成实质性影响，故对其据此所提上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鑫蓉数码公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广州市鑫蓉数码电子有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇二〇年六月十日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛