江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3004号上诉人（原审被告）：周君，男，1974年3月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：万波，江苏泓图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙雪凯，男，1972年1月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：曾建国，男，1976年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市建德市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵俊杰，江苏德序律师事务所律师。上诉人周君因与被上诉人孙雪凯、曾建国合伙协议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周君及其委托诉讼代理人万波，被上诉人曾建国及两被上诉人的共同委托诉讼代理人邵俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周君上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回两被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认定本案当事人之间存在合伙关系，该认定缺少证据支持，与事实不符。一审法院认定存在合伙关系的依据是当事人陈述和录音资料，但这两个证据均存在严重缺失，不能作为定案依据。周君从未就合伙事宜予以认可，所有关于合伙事宜的表述均来自于被上诉人；被上诉人虽然提供了录音资料，但该录音中对合伙事项没有任何明确的表述，体现不出如何合作的信息，也没有体现如何分配的信息。而个人合伙关系是一种复杂的民事法律关系，一般需要协议进行约定，本案中没有书面协议的情况下，需要大量充分的证据对如何提供资金、实物、技术、如何共同经营、共同劳动等相关事实进行固定，这种情况下才可能认定合伙法律关系，但是纵观全案并没有能反映上述情况的证据。2.一审法院在证据采信上存在明显的倾向性，且举证责任分配不公平，缺乏客观中立的审判立场。（1）一审法院轻信被上诉人一方陈述，将不符合特征的资金往来定性为是合伙出资款，存在明显的偏向性。被上诉人孙雪凯、曾建国主张在2010年5月份前后出资200万元，但仅有转账记录，记录中不仅没有注明是“出资款”，而且孙雪凯的款项是通过本票和转给曾建国再转给周君的方式完成了其所谓的“出资”，这种出资方式本身就不符合常理，疑点重重，更不符合伙关系中对出资款认定的要件。周君一方提交的银行流水可知，当事人间有多笔大额往来，涉及几千万的资金流转，这些资金流水中也不能体现合伙投资的性质，一审法院对不符合常理的所谓“投资款”性质予以认定，却对明显可见的借贷关系视而不见，这种认定存在明显的偏向性。（2）一审法院对举证责任的分配和责任认定均是错误的。上诉人仅仅是项目负责人，俗称“包工头”，并不是会计，并不当然的负责工程记账；退一步讲合伙事务存在，那工程的账目和合伙事务账目也不一样，即便周君负责工程的账目记账，不等同于其对合伙事务账目也有记账义务，孙雪凯和曾建国既然声称是合伙事务的重要参与人，其也应当有记账的义务，不可能在整个工程中连一点账目数据都无法提供。3.一审法院认定了合伙关系，却对相关合伙财产不经过确认和清算就进行分配，没有尽到基本的审査义务。一审法院既然认定了合伙关系，那么对合伙事实、合伙财产也应该进一步的调查、确认。在确认了合伙财产的现状以后才能进行分配，但是一审法院就这部分未进行有效调查和确认。一审法院曾到本案工程所涉的发包方澳林公司调取了《补充协议》，该补充协议对结算总价记载为3410万元，但该3410万元根本不是案涉工程的实际价款，其中包含了后期的120万增项配电所工程，而该增项部分工程不是周君施工和分配价款的。一审法院连《补充协议》的具体内容和相关责任义务人都没有查清楚，就草率认定案涉工程结算总价为3410万是错误的。在审理个人合伙纠纷案件过程中，法院应当及时引导当事人申请委托审计。如果双方都不提出申请的，法院可以先通过开庭审理或证据交换，或者调查取证对相关账目或凭据进行固定，依职权委托审计部门对合伙账目进行审核或清算。一审法院仅以市场行情、行业利润来为财产分配的参考依据，是草率和错误的。孙雪凯、曾建国共同辩称，1.上诉人陈述的并非事实，从录音证据中不难听出上诉人周君对孙雪凯、曾建国有逃避愧疚的情绪，孙雪凯一直在询问周君工程账本去哪里了，工程盈利情况如何以及接下来该如何解决纠纷，如果三方当事人是上诉人所言的仅是一种帮助的关系，孙雪凯和曾建国仅仅是拿好处费，那孙雪凯、曾建国根本没有理由去质问周君账本去哪里了，项目盈利如何。周君也完全可以不理或者推脱逃避，但是周君是同意了私下协商解决，所以上诉人对本案案件事实做出了虚假的陈述。2.被上诉人孙雪凯、曾建国也是桩基工程的专业人士，对于工程的盈利情况有专业的判断，在本案项目施工过程中没有发生返工、工伤、工期延误等会导致项目亏损的情形，被上诉人认为本案工程盈利金额至少有600万元，现在因周君作为合伙项目的具体经营者无法提供具体的账目导致被上诉人无法确定具体的盈利金额，所以被上诉人只能退而求其次请求返还相应的投资款。3.在一审两次庭审过程中两被上诉人在二庭审中到庭参加诉讼，对案件事实进行细致陈述，同时申请证人出庭作证，而上诉人在我方申请及法院要求其到庭的情况下仍拒不出庭，不敢与被上诉人当庭对质，放弃了出庭陈述案件事实的权利，其自身的过错应承担相应的不利后果。一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙雪凯、周君向一审法院起诉请求：周君向孙雪凯返还投资款100万元，向曾建国返还投资款70万元，共计170万元。一审法院认定事实,孙雪凯、曾建国系朋友关系，孙雪凯曾在南京市浦口区华侨沪江商贸城担任总经理职务，曾建国当时在南京市浦口区澳林广负责桩基工程，周君在该澳林广场做绿化工程项目时与孙雪凯、曾建国认识。2010年经孙雪凯介绍，孙雪凯、曾建国与周君口头约定共同投资涉案工程即南京市浦口区浦珠北路126号澳林广场地下室部分施工工程项目。孙雪凯、曾建国陈述当时确定由孙雪凯、曾建国各投资100万元，周君投资300万元，孙雪凯利用关系承接工程，曾建国负责带人施工，周君负责联系混凝土、钢材等主材采购以及结算等事务，项目所得利润由三人平分，基于信任三方当时未签订书面合伙协议。周君对此持有异议。涉案工程是由南京澳林地产有限公司（以下简称澳林公司）进行发包，周君以宜兴市永固地基工程公司（以下简称永固公司）名义承包施工，并作为项目负责人全面负责施工结算等等。孙雪凯为筹资100万元而向南京银行申请贷款，2010年5月18日南京银行向孙雪凯发放了两笔贷款，金额分别分70万元和30万元。同日，孙雪凯向南京银行申请开具一张金额为70万元的银行本票，收款人为周君，用途为装修。2010年5月18日当日，孙雪凯另向南京银行申请开具一张金额为30万元的银行本票，收款人为曾建国，用途为购车。2010年5月25日曾建国名下尾号为4808的中国建设银行账户向周君名下尾号为5900的银行账户转账30万元。经查，孙雪凯与周君之间并无装修关系，亦无购车关系。曾建国陈述上述30万元投资款已代孙雪凯转付周君。曾建国已向周君支付投资款100万元，其中80万元系于2010年5月28日通过其名下建设银行尾号为3955的银行账户向周君转账，另一笔20万元亦通过银行账户转账给周君。施工过程中，周君曾根据曾建国要求退还30万元，故周君曾建国剩余投资额为70万元。三方以永固公司名义承接涉案工程后，曾建国于2010年5月组织人员进行了相应施工，周君则在涉案工程中负责有关材料采购、记账、结算等事宜。2015年涉案工程已经竣工交付使用。周君明确其曾负责书面记录有关项目费用支出等内容，但现在因找不到无法提供账本。2016年9月5日澳林公司（甲方）与周君永固公司（乙方）签订了一份《补充协议》，约定经友好协商，双方就丽都嘉园B区商业项目综合体桩基及支护工程，和丽都嘉园二期KB所及六号地库桩基工程结算价格订立本补充协议；一、双方确认的最终工程结算价款为：1.丽都嘉园B区商业项目综合体桩基及支护工程和丽都嘉园二期KB所及六号地库桩基工程最终结算价格为3290万元；已付款30900496.93元，余额1999503.07元。2.丽都嘉园二期KB所及六号地库桩基工程最终结算价格为1204497.62元；已付款789590.9元，余额414906.72元。3.甲方就丽都嘉园B区商业项目综合体桩基及支护工程和丽都嘉园二期KB所及六号地库桩基工程两个工程按结算价格还差乙方余款2414409.79元。4.本补充协议签订后，双方确认上述最终结算款为乙方在履行丽都嘉园B区商业项目综合体桩基及支护工程和丽都嘉园二期KB所及六号地库桩基工程合同义务过程中完成的全部工程量，如有漏项或小计部分则不再另行调整等等。2019年3月13日孙雪凯拨打周君电话，要求对合伙事务进行清算，双方通话包括如下主要内容，孙雪凯（以下简称孙）：“我想跟你说个什么事呢，就是江北澳林广场那个项目，前几天曾建国找到我，这段时间也没有及时给我钱，找个时候大家谈一次。”周君（以下简称周）：“这么长时间了，人家说躲得过初一，躲不过十五，我最近在项目上也是越陷越深，我这几年一直在走背运，我也没怪谁，但是现在再提这个事我真的很伤心，我以前也是有点钱的，现在也在到处借钱用。”孙：“你说的我能接受，我们认识也这么长时间，但大家合作这个事，也不能不了了之，我现在也没有其他的想法，现在曾建国找过来，我们就约个时间，不行大家谈一次，不行谈两次，如果说困难，我现在也很困难。”周：“你现在让我谈这个问题，你也知道，有些东西我交不出来了。”孙：“大概是什么数字？你那个本子是找不到了？”周：“上次你说给我了，我不知道弄哪去了。”孙:“肯定是给你了。”周：“我有那个本子，我现在反而更好说话，因为当时跟你算的一张纸头，算到3390万。”孙：“3100多万。”周：“3390万。”孙：“哦，那澳林最后尘埃落定了，最后怎么弄的呢？”周：“最后给我们是3280万。”孙：“哦，也就是说你一开始说给了你3200万，后来又给了80万元，这个事就算了。”周：“对。”孙：“那总共我们支出多少呢？”周：“总共支出，陆陆续续的。”孙：“你就实话实讲，大家也没写协议，你就告诉我，你拿了3280万元，你付出去多少？”周：“现在我跟你讲，现在我们用出去多少钱，澳林给了我们3000万，又给了80万元。”孙：“你之前跟我说是3200万元。”周：“我以前挂靠的公司搬家了，……，我想公司应当有记录，对方说搬家记录没有了，电脑也没有了，我确实弄过这个事情，实在交不出来，……，我现在也没有证据，我也不是不去弄，但是我真的弄不到，我也恨，不谈了。”孙：“我们也是兄弟一场，我提的要求也不过分吧。”周：“对的，我也去做了。张亮打电话过来，也觉得应该，我跑到公司去，我准备想打一份进账的单子，大家就清楚了，现在拿多少钱都弄不清楚。”……孙：“这个事情一是一，二是二，这个项目盈利大家分，如果亏我可以打欠条给你，好多问题不能因为技术上的问题不了了之，这个事情是没画句号，如果大家算账出来如果亏了，怎么承担，也要有个句号。”周：“上次最后大家说这个事的时候，我也去找了小曾（即曾建国），理都不理，本来想三个人一起去要账，但小曾说不去。”孙：“兄弟归兄弟，但难过是自己要承受，但这个事不能回避掉。”周：“我也没有回避。”孙：“一是三个人抱着盈利，一起合作这个项目，当时三个人信任度很高，大家也没有任何的协议，但已经去做这个事了，这个事也有结果了，这个事情最后总要有个方案，大家把这个解决掉，你懂啊，毛算个账，你不认，大家就打官司去了，但这个事是2010年做的，已经快十年了，不管困难不困难，我有能力我可以帮你，但这个事，大家谈不拢，去诉讼吧。但不能回避。”……周：“凭良心讲，我得回来，我自己的亏在里面了，生活都有困难，我讲拼我的，我不是讲拼大家的。”……周：“还有一个事，曾建国后面还在那边拿了钱。你知道吧？”孙：“那个30万元，我记得，是这个概念，是吧，那他出了100万元，给大家一次扯的机会。”周：“这个不存在，他来我在南京的话，我肯定会来的，但最近我要去北海的，那个摊子摆在那也不行。”……孙：“你原来说那些决算要用到的图纸在你家阳台堆了一地，你都扔掉啦？”周：“清的了。”……。周君对上述录音资料的真实性不持异议，但认为不能证明孙雪凯的观点，三方并非合伙关系，当时孙雪凯未帮忙协调重新结算，导致项目严重亏损等等。孙雪凯、曾建国称最初中标价2700万元，最后结算价3400元，周君称亏损无事实依据，其不能接受，桩基工程在建设工程领域周期较短、利润率较高，周君所称的亏损情况不属实。经释明，周君未能提供上述录音资料中的涉案工程账目等资料。周君另提供一份2014年6月27日孙雪凯向其出具的一份80万元借条，内容为：“今借到周君人民币捌拾万元整，￥800000.00，于7月20日前归还。”以证明双方存在其他借款合同关系。孙雪凯、曾建国对此不持异议，认为双方存在其他借款关系与本案合伙投资涉案工程并不矛盾。孙雪凯、曾建国申请证人揭宏靖出庭作证，揭宏靖到庭作证时陈述，曾建国是证人的表哥，2008年证人来到南京和曾建国一起工作，知道三人是合伙关系，双方在工地各派一个人，孙雪凯没有派人，证人即是曾建国派的人，周君派的人是其妹夫王某,4，证人的工资都是曾建国发的，周君没有发一分钱等等。一审法院认为，民事主体的合法民事权益受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据当事人陈述以及孙雪凯提供的录音资料等证据，应当认定三人曾就合伙投资涉案工程等问题达成协议，且已实际履行，故三人之间系个人合伙关系。周君虽然提供借条、银行对账单以证明其与孙雪凯之间存在过其他借款等民事关系，但该证据并不足以否定周君在录音资料认可的本案所确定的合伙关系，周君认为三人不属于合伙关系等抗辩，与其在录音资料中认可的内容等民事法律行为相悖，法院不予采信。根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据本案查明的事实，三人达成合伙协议之后，孙雪凯、曾建国已履行了合伙义务将投资款给付周君，曾建国还安排人员进行涉案工程相应施工，根据2016年9月5日澳林公司与永固公司签订的《补充协议》，涉案工程结算价款为3410万余元，该内容与周君在录音中认可的工程款数额基本相符，应予认定。在合伙事务终止时，三方当事人均有权申请对合伙财产进行清算处理。根据周君在录音中陈述的内容，周君负责对涉案工程记账，其对持有的合伙事务账目资料等证据应当如实提供，但经法院释明，周君未提供相应账目资料等证据，应承担举证不能的不利后果。孙雪凯、曾建国要求在合伙事务终止清算时，至少分得相当于投资本金合伙财产的诉讼请求，符合本地房地产市场行情、建设工程施工行业利润等实际情况，法院予以支持。周君不同意孙雪凯、曾建国合理分割合伙财产的抗辩理由，不符合法律规定，法院不予采纳。一审法院判决：一、周君于判决生效之日起十日内一次性给付孙雪凯100万元；二、周君于判决生效之日起十日内一次性给付曾建国70万元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人周君提供手写的对账记录2页，内容为双方合伙的澳林广场工程项目的收入和支出，其中第一页第一列“收入”记载：“120（曾）100（孙）2785（澳林）～（周）”；第二列“支”零散记载数笔支出项目和金额；第二页零散记载4个数字，分别为2481、2528、2943和3393。上诉人周君称该对账记录系孙雪凯在2013年上半年工程结束后书写，以此主张截至双方对账时，确认的工程支出金额为3393元，故该工程亏损并无利润。孙雪凯和周君对该证据的质证意见为：对真实性没有异议，认可系孙雪凯书写，收入中“120（曾）”指的是曾建国出资100万元，另外20万元是曾建国向其找来的工程队劳务费的垫付款，“100（孙）”指的是孙雪凯出资100万元，“2785（澳林）”指的是澳林公司截至当时阶段性付款2785万元。但是对该份证据的合法性不予认可，该证据不符合二审中新证据的条件，上诉人在二审中提供该证据，是恶意举证的表现，不应予以采纳。对该组证据的关联性也有异议，该证据书写的背景为，2013年工程结束后，孙雪凯找周君结算，周君负责根据自己记的账口头报账，孙雪凯负责记录，但是周君全程未提供相应的支付凭证，写完后孙雪凯并不认可该对账单，要求周君提供相应的凭证。二审中，上诉人周君申请证人王某,4出庭作证，为证明澳林广场项目是亏损的，且工程总价3410万元中包含了与周君无关120万元的配电所的工程。证人王某,4系周君聘请工程现场负责人，2018年后因与周君姐姐结婚而成为周君的姐夫。证人王某,4陈述：在建设澳林广场地下室工程项目过程中，钢材价格出现上涨，一年的时间涨了150%，大的工程材料的价差约有500到600万元；澳林公司的方案是每天对施工方上报的钢材价格进行核定，根据核定的价格结算工程款；揭宏晋和曾磊在工地上干了一个多月，蒋文斌在工地上干了五、六个月；澳林广场桩基工程要结束的时候，澳林公司的总经理甘向明和我说前面还有几十个桩的小活让我自己干，我就告知周君说这个活你不要参与了，由我和材料员戴进良一起合伙干，该工程合同价96万元，最终材料差价补在里面大概120万元左右，是以宜兴永固的名义结算的，该款从永固公司的账上支付给周君，周君再支付给我。上诉人周君对证人证言的质证意见为：证人证言基本反映了项目的实际情况，工程支出在3700万元左右，亏损了300到500万元，当时结算是在澳林公司的强势地位压迫下不得已签的结算单，并没有进行项目审计；证人王某,4也陈述了配电所的情况，配电所是在大工程结束之后另外发生的工程项目，从工程款的投入以及工程人员以及机械的配备，最后工程款是由谁实际收取的等等都和周君无关，只是因为宜兴永固挂靠的关系走了流程，所以放在一起结算的。两被上诉人对证人证言的质证意见为：对证人陈述的部分事实认可，对于其陈述的揭宏晋、曾磊和蒋文斌在工地上工作的事实认可，证人陈述由周君支付给证人相关款项，该事实无法确认，但是可以反映周君才是包括120万元项目的实际负责人。周君自作主张把整个工程给别人，减少合伙利润，该责任应由上诉人承担。证人是周君的亲属，对他的相关证言持怀疑态度，对证人陈述的材料上涨导致亏损的事实不认可。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.三人之间是否存在合伙法律关系；2.如存在合伙法律关系，两被上诉人要求返还投资款的诉请是否应当予以支持。针对焦点1，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。综合本案相关证据，可以认定周君、孙雪凯和曾建国三人就澳林广场地下室部分施工工程项目形成个人合伙关系，主要理由为：1.周君在二审中提供了由孙雪凯手写的2页对账记录，该证据可以证明三人实际就合伙工程的收入和支出进行过对账，其中明确记载了孙雪凯和曾建国对该工程的投入情况；2.从孙雪凯一审中提供的与周君的通话录音内容看，双方就案涉工程项目的投入、支出和清算情况进行了商讨；3.证人王某,4亦陈述，揭宏晋、曾磊和蒋文斌实际在工地上进行了时间长短不等的工作，而该三人为曾建国委派至案涉工程项目工作。关于孙雪凯在合伙关系中出资金额，综合孙雪凯向周君开具的70万元银行本票、向曾建国开具的30万元银行本票以及曾建国向周君银行账户转账30万元的事实，以及周君二审中提供的孙雪凯手写对账记录中载明的合伙体收入情况，可以认定，孙雪凯实际出资100万元。关于曾建国的出资金额，综合曾建国的银行转账记录、孙雪凯与周君的通话录音以及孙雪凯手写对账记录中载明的合伙体收入情况，可以认定曾建国主张其向合伙体出资100万元，后因资金周转困难，又从周君处拿回30万元的事实成立。针对焦点2，本院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，三人合伙的澳林广场地下室部分施工工程项目早已竣工并结算，合伙事务完成后，三人合伙关系终止。合伙终止后，各合伙人均可以请求对合伙财产进行清算，但清算的前提是有较为健全的合伙账目。本案合伙账目资料为周君负责记录和保管，但因周君无法提供合伙账目资料，致本案无法清算。上诉人周君主张澳林广场地下室工程亏损无任何利润，但周君未能就其该项主张提供充分证据证明，主要理由为：1.上诉人周君主张工程结算价款3410万元中包含不属于澳林广场地下室工程的配电所增项工程120万元，但对此仅提供了证人王某,4的证言，且证人陈述该120万元款项由被挂靠的永固公司账户支付给周君，再由周君支付给证人王某,4，因周君与证人王某,4之间存在雇佣关系和姻亲关系，在无其他证据相印证的情况下，仅凭王某,4的证言，尚不足以认定周君的该主张。2.上诉人周君主张在工程建设期间，钢材等原材料出现了较大幅度的上涨，导致工程亏损严重。但依据证人王某,4的陈述，澳林公司对于钢材的采购价格每天核价，按照核定的价格支付工程款，即使价格核定和钢材采购存在一定时间差，但也不至于出现大额价差。3.周君在二审中虽提供了孙雪凯的2页手写对账记录，但该对账记录记载支出部分仅有零散数字，无法清晰反映支出状况，其中也无各方合伙人签字，两被上诉人对该对账记录中的支出部分不予认可，认为周君一直未能提供支出原始凭证，故该手写对账记录不能作为认定合伙支出的依据。综合以上分析，本案因周君无法提供合伙账目资料致不能进行清算，现有证据尚不足以认定该合伙工程亏损，故周君应承担举证不能的法律后果。一审法院依法支持孙雪凯和曾建国要求分得相当于投资本金的合伙财产的诉讼请求，该认定适当，本院依法予以确认。综上所述，周君的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人周君负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇二〇年六月二十二日书记员  陈思羽