黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终515号上诉人（原审原告）：王俊杰，男，1956年12月3日出生，汉族，住肇东市。委托诉讼代理人:艾树红，黑龙江威翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨更宝，男，1972年1月9日出生，汉族，现住河北省廊坊市永清县。被上诉人（原审被告）：赵玉山，男，1961年1月5日出生，汉族，现住河北省廊坊市永清县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨杰，北京亿嘉律师事务所律师。上诉人王俊杰因与被上诉人杨更宝、赵玉山合伙纠纷一案，不服绥化市肇东市人民法院（2019）黑1282民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王俊杰及其委托诉讼代理人艾树红、被上诉人杨更宝、赵玉山及其委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊杰的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人提供证据足以证实杨更宝违约，其应按双方签订的合伙协议约定支付违约金500000元；2.杨更宝出具的证明系对合伙利润的自认，上诉人依据杨更宝自认的数额主张一半利润款1530000元，应得到法律支持；3.赵玉山在两份证明书以及情况说明中均在担保人处签名，其系上诉人与杨更宝合伙的担保人，应承担连带责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审的诉讼请求。杨更宝辩称，上诉人主张的违约金以及合伙期间的利润证据不足，请求维持一审判决。赵玉山辩称，赵玉山系王俊杰与杨更宝合伙养殖孔某的见证人而非担保人，不应承担连带责任，请求维持一审判决。王俊杰向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告杨更宝承担违约责任，给付违约金500000元；2、要求被告杨更宝返还原告应得利润款1530000元；3、要求被告赵玉山与杨更宝承担连带责任；4、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月13日，经被告赵玉山介绍，原告与杨更宝合作开发永清县三圣口乡吴场三村孔某繁育养殖基地，签订协议书一份。约定：甲方（杨更宝）在廊坊市××××村为乙方（王俊杰）无偿提供建设孔某园、鸟语林、景区模式、孔某繁育养殖基地，房舍、孵化间、孵化机、育雏舍、越冬舍、孔某宴餐厅，总占地面积3000平方米。孔某逐年增多需加盖房舍，饲养人员工资计相关设施等。自2014年5月20日至2020年5月20日一切费用均由甲方承担。2020年5月20日之后其一切费用由双方共同承担。乙方投入孔某种群20组，共计80只（价值300,000.00元）。被告杨更宝提供孔某喂养饲料、人员工资等。2014年5月20日至2020年5月20日，一切费用由杨更宝承担。2020年5月20日之后起一切费用由双方共同承担。原告投入300,000.00元的孔某种群20组。权利与义务：1、甲方做好媒体广告宣传，沟通好当地公安部门保护养殖场正常繁育发展，不受任何单位和个人进场干扰，做好安保防范、防盗工作，办理有关部门所需相关手续等。2、如孔某到甲方所在地因不适应环境等因素不能正常养殖繁育，乙方可将孔某种群迁走。孔某种群如缺少，可在繁育中的孔某添补。3、利润分配：如国家及政府给予优惠、扶持，由孔某所发生的各项待遇、政策等需由甲乙双方分享。孔某销售价格由双方而定，入场后所产生的一切附价值效益均由甲乙双方享有。4、孔某投入后所产生的一切效益双方共同分享，甲方占49%，乙方占51%。5、合作中甲方应听从乙方的各项指导安排，按现代科学化管理喂养。6、甲方占股权49%，乙方占股权51%。7、合作期限：自2014年5月1日起，建设孔某基地年限为杨更宝自用地永久性，如不可抗力，国家政府征用补偿，地上建筑物补偿由甲方所得，由孔某产出给予所得的补偿由乙方所得。在合作期间甲乙双方子女有继承权。8、立约如下此协议甲方不得擅自与其他方征用和终止合作，如有争议双方共同友好协商解决，调解不成需到乙方法院诉讼。9、生产出的孔某如有死亡，需经双方登记验证为准。10、甲方须在2014年5月20日前完成各项约定事宜。11、双方共同遵守各条约定，不得违约。如一方违约赔偿对方违约金（人民币500000元整）。协议签订后，杨更宝开始进行孵化间、育雏舍建设等工作，王俊杰将20组孔某种群如数落实到位。2014年5月27日，杨更宝给王俊杰出具证明，内容为；“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏园养殖繁育综合基地协议书。一、乙方按协议约定已将孔某种群如数落实到位。二、经甲方验收乙方的孔某种群已落实到位。三、甲方不许将孔某、孔某蛋、羽毛等转卖或转送给他人，一经发现可追究违约责任。四、双方认真遵守协议条款，共同发展。签字生效”。杨更宝、王俊杰分别在甲方、乙方处签字，赵玉山在证明担保人处签字。同日，双方签订了补充条款协议书，内容为：“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏养殖繁育基地。条款内容：一、甲方需付给乙方指导人员工资每月5000元整。待2015年后逐步增加工资。二、乙方来厂指导，路费、车费实报实销。并安排解决食宿。三、双方认真遵守条款约定，不得违约。签字生效。”杨更宝、王俊杰分别在甲方、乙方处签字。同日，赵玉山为杨更宝、王俊杰出具证明书，内容为：“兹有河北省永清县三圣口乡吴场三村书记赵玉山证明，甲方：杨更宝乙方:王俊杰甲乙双方在2014年5月13日签署的合作开发孔某观赏园、养殖、繁育综合基地协议书。一、此项目是由我招商引进，为响应党、政府号召，带动地方经济发展，经研究决定同意建立该项目。二、甲乙双方要认真遵守合同条款约定。保证项目健康顺利发展。特此证明，签字生效!证明担保人：赵玉山”。协议签订后，王俊杰安排技术人员对杨更宝饲养孔某进行技术指导。2014年9月，杨更宝自行饲养。2017年5月17日，杨更宝以无力继续养殖孔某为由，要求王俊杰将合作时投入的孔某种群迁走，同意王俊杰将孔某迁走117（只），费用由王俊杰自理。同日，王俊杰将117只孔某迁走。一审法院认为，原告王俊杰与被告杨更宝就合作开发旅游观赏孔某园养殖繁育基地签订的协议书及补充条款协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原告关于被告杨更宝应承担违约责任的主张，被告否认，且证据不足，不予支持；王俊杰要求杨更宝支付合伙期间利润的请求，双方在合伙期间，因双方没有进行清算，是否盈余证据不足，不予支持；王俊杰要求赵玉山承担连带责任的诉讼请求，因被告赵玉山对双方认真遵守协议条款，共同发展进行担保，内容并未体现其与杨更宝有共同履行合伙债务的意思表示，故赵玉山的身份应视为见证人，故原告的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定,判决驳回原告王俊杰的诉讼请求。案件受理费23040元，财产保全费5000元，由原告王俊杰负担。本院二审期间，王俊杰提交新证据，本院组织双方当事人进行了质证。王俊杰提交证据一、录音光盘7份，欲证实：赵玉山向杨更宝养殖场进行了投资，其与杨更宝是合伙关系，赵玉山是担保人，杨更宝不精心饲养孔某导致损失严重，存在违约。经质证，杨更宝与赵玉山对7份录音的真实性均无异议，但认为通过电话录音不能证明待证事实。证据二、永清县三圣口凯利珍禽养殖场照片3张，欲证实：杨更宝在孔某养殖厂内又建塑料厂，构成违约。经质证，杨更宝与赵玉山对照片的真实性无异议，但称塑料厂建的位置不在养殖场范围内，而是在养殖场的前方。证据三、照片1张，欲证实经案外人袁俊岭介绍，孔某毛作成装饰品，价值1000万元。经质证，杨更宝与赵玉山对真实性有异议，表示不知道此事。证据四、密山市知一镇凤凰孔某养殖厂证明1份，欲证实养孔某产生的经济效益，经质证，杨更宝与赵玉山对该份证据的真实性、关联性均有异议，认为证明内容不真实价格过高。证据五、证明材料1份，欲证实杨更宝未按协议约定时间建成孵化间、育雏舍等，存在违约，经质证，杨更宝对该份证据的真实性无异议，但认为不能证明违约事实。证据六、合作协议书4份、证明书3份、情况说明1份、广电经营公司销售孔某及产品计划书1份、永清县乡野特种养殖农民专业合作联社野味批发价格表1份、肇东市晓钊珍禽养殖场证明1份，欲证实养殖孔某所产生的收益，杨更宝未返还其合伙期间的收益，即是给其造成的实际损失。经质证，杨更宝、赵玉山对证据六这组证据均不认可，认为不属于新证据，且该组证据不能证实双方合伙期间实际产生的利润或者实际损失。对上述证据综合认定如下：杨更宝、赵玉山对证据一真实性均无异议，对7份录音的真实性予以确认，2017年5月17日的录音与本案其他证据能够相互佐证，对该份录音予以采信，其余录音欲证实赵玉山与杨更宝合伙的事实与本案审理的杨更宝与王俊杰合伙纠纷不具有关联性，以及仅凭录音内容不能证实赵玉山系本案担保人，故对其余6份录音不予采信；杨更宝、赵玉山对证据二真实性无异议，对其真实性予以采信，但仅凭该照片，在无其他证据佐证的情况下，不能证明杨更宝在养殖场内建塑料厂的事实，故对该证据证明问题不予采信；因杨更宝、赵玉山对证据三、证据四真实性不予认可，无法核实其来源及出处，仅凭该证据不能证明待证事实，对二份证据不予采信。杨更宝、赵玉山对证据五真实性无异议，对该证据予以采信。证据六中除肇东市晓钊珍禽养殖场出具的证明外，其余证据均发生在一审举证期限届满前，不符合民诉法关于新的证据规定的条件，且上述证据均不能证实王俊杰与杨更宝饲养孔某期间产生多少利润或者造成多少损失，故对证据六这组证据均不予采信。二审审理查明：2014年6月11日，杨更宝为王俊杰出具证实材料，内容为“甲乙双方在2014年5月13日签署的合作养殖孔某观赏园协议项目。甲方为乙方准备需要的地方工作未完成（孵化间、育雏舍其它……等）。待建设时间不定”。2014年9月21日，杨更宝为王俊杰出具证明，内容为“养殖孔某合作基地，因没钱不用你方来人技术指导和不提供工资路费”。2015年5月9日，杨更宝妻子尚秋花为王俊杰出具证明，内容为“兹证实2014年5月13日与王俊杰合作养殖孔某……因甲方无资金投入建设旅游观赏项目及买好料喂养造成小孔某损失……”。对当事人二审争议的其他事实，二审法院确认一审查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题有以下三点:一是王俊杰诉请的合伙收益1530000元应否予以支持；二是王俊杰诉请的违约金500000元应否予以支持；三是赵玉山应否承担连带责任。关于王俊杰诉请的合伙收益1530000元应否予以支持的问题。王俊杰持杨更宝于2017年12月1日出具的证明，诉请要求后者给付合伙收益1530000元。同时，王俊杰还提交孙国庆、袁俊岭出具证明佐证其诉请的合伙期间利润款事实成立。杨更宝当庭对证明出具过程予以解释，并申请孙国庆出庭欲证实王俊杰提交证明载明内容与实际收益不符。孙国庆出庭对证明出具过程及饲养孔某实际收入情况作出陈述，其证言与杨更宝陈述基本一致。王俊杰提交三份证明所载每项利润基本一致，但杨更宝等三人分别经营不同的孔某养殖场，规模大小、喂养饲料及饲养技术等均存在区别，而其所获利润却完全一致，该情形明显违背常理。且王俊杰称杨更宝出具的证明系在双方结算后出具的，但该证明中并无王俊杰签字，其在（2019）黑12民再26号案件审理中就结算问题又明确表示“找过，结算了，但是没结算成”，该陈述与其主张证明系结算后出具明显不一致。结合杨更宝陈述及孙国庆出庭证言，仅凭杨更宝等三人出具的证明无法证实王俊杰诉请收益1530000元成立。经法庭询问，王俊杰另提交密山市知一镇凤凰孔某养殖厂、肇东市晓钊珍禽养殖厂出具的证明等多份证据欲证实前述主张成立。但王俊杰举示的证据均系间接证据，且没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证实王俊杰与杨更宝合伙经营孔某养殖厂的实际利润。合伙期间利润款应系实际利润，即在扣除投入后应分得利润，而非当事人的预期利益。现仅凭王俊杰提交的前述证据不足以证实其与杨更宝合伙期间实际利润以及其应分得合伙期间实际利润款1530000元的事实成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，王俊杰应当承担举证不能的法律后果，对其此项诉讼请求，本院不予支持。关于王俊杰诉请的违约金500000元应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王俊杰与杨更宝签订的协议书对双方合伙经营期间的厂房建设、饲养安排等经营事项及双方权利义务作出约定，双方均应按该协议约定内容行使权利并履行义务。根据杨更宝及其妻子尚秋花出具的多份证明材料可知，杨更宝在履行过程中，未能按照约定建成孔某观赏园、鸟语林等旅游观赏项目，且明确表示“养殖孔某合作基地，因没钱不用你方来人技术指导和不提供工资路费”，未能听从王俊杰指导安排进行管理喂养。杨更宝的上述行为违反双方协议书中的约定，其行为已经构成违约。但双方协议书中约定的违约金500000元过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，王俊杰二审二次开庭所举示的证据均不足以证实其与杨更宝合伙经营期间的实际损失数额。考虑到双方合伙经营三年之久、杨更宝作为合伙养殖场的管理者未按约定听从王俊杰指导饲养孔某致使孔某出现死亡现象、杨更宝虽建成部分馆舍但违约在先等情形，以及王俊杰在双方协商终止合伙关系后已拉走孔某117只减少了其实际损失的事实，杨更宝应给付王俊杰违约金100000元。关于赵玉山应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据该规定，保证合同或保证条款是否成立，应以当事人意思表示为准，即在合同或条款中是否包含有如债务人不履行到期义务，则由保证承担责任的意思表示。本案中，王俊杰主张赵玉山系其与杨更宝合伙的担保人，应对其诉请款项承担连带责任，并提交赵玉山于2014年5月27日出具的证明书及2017年5月19日出具的情况说明欲证实其主张成立。从上述证据载明内容看，赵玉山虽在情况说明、证明书中的“担保人”或“证明担保人”处签字，但上述两份证据载有诸如“特此证明”“情况属实，此项目由我引进”“证明”等字样，并未载有如王俊杰或杨更宝不履行债务，则由赵玉山承担责任的内容。赵玉山在庭审中明确表示“我是证明这个事”“证明他们二人合伙”。该陈述与上述两份证据载明内容一致。现王俊杰仅凭上述两份证据诉请要求赵玉山为杨更宝不能履行债务承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王俊杰上诉请求部分有理，部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇东市人民法院（2019）黑1282民初3063号民事判决，二、杨更宝于本判决生效后十日内给付王俊杰违约金100000元。三、驳回王俊杰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11520元，二审案件受理费23040元，共计34560元，由王俊杰负担32832元，由杨更宝负担1728元。财产保全费5000元，由王俊杰负担。本判决为终审判决。审判长 王 婧审判员 卢轶楠审判员 陈 奇二〇二〇年六月十二日书记员 王春宇