辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终5518号上诉人（原审原告）：张澍，男，1970年5月6日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘世冰，辽宁方圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新元建设集团有限公司，住所地新民市城区辽河大街12号。法定代表人：董振金，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞瑶，女，1990年1月28日出生，满族，该公司员工，住址辽宁省抚顺市新宾满族自治县。被上诉人：沈阳长白岛经济区管理委员会，住所地沈阳市和平区靓岛路19号。法定代表人：马原，该公司主任。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉欣，辽宁华恩律师事务所律师。上诉人张澍因与被上诉人沈阳新元建设集团有限公司（以下简称“新元公司”）、被上诉人沈阳长白岛经济区管理委员会（以下简称“长白岛管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初11153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。张澍上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.原审判决中对上诉人举证的《工程内部承包管理合同》的真实性不予采信，理由为2007年11月19日签订的《工程内部承包管理合同》的合同签章与同时期《工程施工合同》不一致。该合同是上诉人与被上诉人沈阳新元建设集团有限公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方是完全民事行为主体，合同真实有效；且沈阳新元建设集团有限公司也承认上诉人的实际施工情况，所以发包方沈阳长白岛经济区管理委员会应对上诉人承担给付责任。2.被上诉人沈阳新元建设集团有限公司的盖章属于其内部管理事务，上诉人对此不知情，该工程系上诉人联系并挂靠新元公司资质进行的招投标，实际施工也是上诉人进行，该工程已于2011年5月10日验收合格，长白岛管委会应当履行给付工程款的义务。3.原审判决写因新元公司未举证证明其2007年同时期存在的其他加盖有带有数字编码的印章的相关文件，故法院对上诉人举证的合同不予采信。根据举证责任的规定，新元公司不能证明合同印章的相关管理不能作为上诉人承担举证不利后果的条件。沈阳新元建设集团有限公司辩称，该工程是新元公司中标，由张澍进行施工，新元公司收取了张澍的管理费，在案涉工程中在招投标手续上有工作人员负责，项目进行过程中也有工程师进行技术够沟通，所以新元公司对上诉人的诉讼意见没有异议。沈阳长白岛经济区管理委员会辩称，同意一审判决。张澍向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同支付原告工程款1,126,847.67元及遇延履行的利息523,650.74元，总计1,650,498.41元。事实与理由：2007年11月18日，原告以被告沈阳新元建设集团有限公司名义承包施工位于一，该工程总发包单位为被告沈阳长白岛经济区管理委员会，中标承建单位为被告沈阳新元建设集团有限公司，原告为实际施工人。工程竣工结算价款8,273,847.67元。该工程于2011年5月10日竣工验收并交付使用，现质保期已过，该工程尾款以及质保金应归作为承包施工人的原告所有，请求法院判决被告予以支付。一审法院认定事实：2006年，被告长白岛管委会作为发包人与被告新元公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定由被告新元公司对沈阳市长白一路、浑南西路道路和排水工程（一标段）进行施工，工程内容为道路、排水，合同价款7164032元。前述施工合同及合同附件3房屋建筑工程质量保修书上加盖有被告新元公司的印章，印章名称为“沈阳新元建设集团有限公司”。现原告起诉来院，以挂靠被告新元公司实际施工案涉工程为由，要求二被告支付剩余工程款。原告举证其与被告新元建设公司签订的《工程内部承包管理合同》一份，用以证明与被告新元公司的挂靠关系，落款处加盖有被告新元公司的印章，印章名称除有“沈阳新元建设集团有限公司”外，还有数字编码，落款时间为2006年10月19日。原告另举证《建设工程结算审定表》复印件一份，用以证明案涉工程的结算金额，落款时间为2014年5月30日，加盖有被告新元公司的印章，印章名称除有“沈阳新元建设集团有限公司”外，还有数字编码。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其挂靠被告新元公司施工案涉工程，由此，原告应就其与新元公司之间存在挂靠关系举证加以证明。原告举证其与被告新元公司于2006年10月19日签订有《工程内部承包管理合同》，但该合同所加盖的新元公司的印章与同时期2006年《建设工程施工合同》上不一致，被告新元公司称其公司有合同专用章及公章各一枚，依据常理而言，合同专用章的印章名称后面会带有合同专用的字样，而且，被告新元公司亦未举证证明其在前述两份合同签订的同时期亦存在其他文件加盖有带有数字编码的公司印章，故本院对原告所举证的《工程内部承包管理合同》的真实性不予采信。同时，依据建筑业习惯而言，借用资质的实际施工人是对整个工程项目的承包，包括工程的进度、材料采购、施工人员组织、竣工、结算等，而从原告提供的证据来看，案涉工程的合同签订、竣工验收及结算文件中，均无原告签字，而且，原告亦未就其材料购入及人员雇佣提供证据加以佐证对案涉工程的实际施工。综上，在原告未提供充分证据证明其与被告新元公司存在挂靠关系的情况下，向被告新元公司主张权利无事实和法律依据。关于被告长白岛管委会的责任承担问题，因原告并非与其订立合同或结算的主体，向其主张权利亦无事实和法律依据。一审法院判决：驳回原告张澍的诉讼请求。案件受理费9827元（原告已交纳），保全费5000元，均由原告张澍负担。本院二审期间，上诉人提供新证据一组，为管委会给上诉人汇款的凭证、新元收取管理费的转款记录，拟证明上诉人是实际施工人，有权利向被上诉人主张权利。被上诉人新元公司质证认为，同意上诉人意见。被上诉人长白岛管委会质证认为，该证据不属于新证据，在一审审理中对于相关凭证法院要求上诉人在一审提供，但是上诉人没有提供，应该承担举证不能的后果，上诉人提供的新证据没有一笔是我方支付给张澍的款项。对于上诉人提出的证据，均无被上诉人长白岛管委会签字和盖章，故不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否挂靠新元公司实施案涉工程，首先，关于上诉人提供的《工程内部承包管理合同》真实性问题，因该合同上加盖的公章与同期新元公司、管委会签订的《建设工程施工合同》上公章不一致，故一审法院对《工程内部承包管理合同》的真实性不予认可并无不当。其次，本案中上诉人未能提供充分证据证明其在现场参加了施工组织、管理等活动，亦未能提供充分证据证明其进行了相应的人、财、物方面的投入。故现上诉人主张其为实际施工人依据不足，主体不适格，本案应裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初11153号民事判决；二、驳回张澍起诉。一审案件受理费9827元，退还张澍；保全费5000元由张澍承担。二审案件受理费9827元，退还张澍。本裁定为终审裁定。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年六月九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；