贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终935号上诉人（一审原告）：盛智杰，男，汉族，1982年2月10日生，上海市人，住上海市闵行区。上诉人（一审原告）：于松伟，男，汉族，1979年2月27日生，河南省商水县人，住河南省商水县。委托诉讼代理人：荣金良、汪帅男，远闻（上海）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（一审被告）：东方天域集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人杨欢，男，系东方天域集团股份有限公司董事长。被上诉人（一审第三人）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。法定代表人易文权，男，系中国建筑第四工程局有限公司董事长。被上诉人（一审第三人）：黄建强，男，汉族，1969年11月13日生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人盛智杰、于松伟及上诉人东方天域集团股份有限公司（以下简称“天域公司”）因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）、黄建强建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初244号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛智杰、于松伟上诉请求：一、撤销一审法院（2019）黔2636民初244号民事判决第二项，并依法改判。改判内容为：（一）判令中建四局直接向上诉人盛智杰、于松伟及一审第三人黄建强支付剩余工程款2876275.47元；（二）判令天域公司支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161540.71元（继续计算至天域公司实际支付欠付工程款之日）。二、本案一二审诉讼费用由天域公司负担。事实和理由：一审法院适用法律错误，中建四局应适用而未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。司法解释该条款的本意，是为了维护实际施工人的合法权益，在其迟迟无法得到工程款给付的情况下，允许其突破发包、分包的层层阻碍。直接向工程款的给付义务方主张其权益，以便更快捷更全面的解决实际施工人及其下众多农民工拿不到工程款的问题。故该条中应向实际施工人直接支付工程款的主体，应解释为“工程款的给付义务方”。根据本案事实，建设单位万达公司早已向中建四局支付了案涉整体工程的所有工程款，完成了其付款义务，其后由中建四局负责根据合同约定，按工程进度、验收情况和质保期情况向分包商、劳务分包单位、实际施工人等进行工程款的支付，中建四局就此成为了工程款的给付义务方。故本案应适用前述司法解释第二十六条第二款，并依此判决本案给付义务方即中建四局直接向上诉人盛智杰、于松伟及一审第三人黄建强支付剩余工程款。上诉人天域公司上诉请求：一、请求依法撤销一审法院作出的（2019）黔2636民初244号民事判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定案件事实不清，判决金额存在严重错误。1、根据天域公司与黄建强签订的《内部承包施工合同》（以下简称该合同）第4条第1款之约定，天域公司应按照该项目实际结算总价的3.5%扣除承包费，本案所涉工程实际结算总价为22483020.71元，故应扣除承包费为786905.72元。2、根据该合同第5条第2款第1项之约定，天域公司派驻项目工作人员的工资及差旅费应由黄建强承担，对此，三被上诉人在一审庭审中均予以认可。截止到目前，天域公司派驻项目的工作人员工资为75323.08元，故75323.08元应在工程款中予以扣除。3、根据该合同第6条第3款之约定，建造师聘用费用应由黄建强承担。一级建造师聘用费用为每年80000元，因案涉项目工期为半年，则该聘用费用为40000元，该笔费用也应在工程款中予以扣除。4、根据该合同第6条第3款之约定，天域公司有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，在项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格实体移交且无纠纷6个月后无息返还黄建强。现项目业主方工程款并未全部支付完毕，故天域公司仍有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金。因本案所涉工程共来款17783932.94元，故天域公司可压风险抵押金的金额为889196.65元，该笔款项应在工程款中予以扣除。5、依法纳税是每个公民应尽的义务。无论是根据权利与义务对等的原则，还是根据该合同第4条第1款之约定，涉案工程的税费均由黄建强及其他被上诉人承担。天域公司因案涉工程替黄建强缴纳税费564346.05元；案涉工程最终审计额为22483020.71元，依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》之规定，承包人应补缴企业所得税927429.77元【计算公式：（22483020.71元-16766643.92元）×25%-501664.43元】；依据《中华人民共和国国务院令第707号》中修订的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》之第6条第5款及第15条之规定，黄建强已提供成本发票为16766643.92元（截止至竣工之日），剩余5716376.79元的部分(22483020.71元-16766643.92元)还应缴纳个人所得税，金额为1760231.88元【计算公式：（22483020.71元-16766643.92元-500000元）×35%-65500元】，故天域公司可扣除的税款总额为3252007.7元。综上，天域公司可扣除的工程款金额共计为5043433.15元（786905.72元+75323.08元+40000元+889196.65元+3252007.7元）。经核实，截止到目前，业主方向天域公司支付的工程款总额为17783932.94元，扣除掉5043433.15元后，应向黄建强支付的金额为12740499.79元，而事实上，天域公司向黄建强指定的账户累计支付工程款达13625681元，已经超出了应付款金额885181.21元，故截至目前，天域公司不负有再向黄建强及其他被上诉人支付任何工程款项的义务，且在下次来款中，天域公司有权先扣除掉尚未扣除的885181.21元。综上所述，原判决认定事实不清，天域公司不负有再向被上诉人支付工程款的义务。被上诉人中建四局辩称，被答辩人一直以东方天域集团有限公司（以下简称“天域公司”）的名义与答辩人往来，并在答辩人不知情的情况下与天域公司共同合谋隐瞒答辩人另行签订合同。答辩人认为，实际施工人盛智杰、于松伟违背诚实信用原则与天域公司签订非法转包合同，理应意识到其违法性，被答辩人盛智杰、于松伟与天域公司罔顾法律，故意为之，理应由违法转包人天域公司承担付款责任，不应由答辩人承担，避免“实际施工人”制度被滥用，造成市场秩序混乱。二、答辩人不存在非法转包、违法分包的情形，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二十六条第二款。根据最高人民法院民事审判纪要、最高人民法院在最高法民申3339号判决书中的具体意见，“建设工程司法解释”第二十六条第二款中的发包人应是静态的、绝对的，仅应为建设工程的建设单位，答辩人系总承包人，不是涉案工程的发包人。且答辩人与被答辩人无合同关系，被答辩人要求答辩人直接向其支付工程款于法无据，属于对合同相对性原则突破的不当扩大。“建设工程司法解释”第二十六条不适用挂靠情形。最高人民法院在最新作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[(2017)最高法民申3613号]中，认为：“建设工程司法解释”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。“建设工程司法解释”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。被答辩人盛智杰、于松伟、黄建强是以原审被告天域公司的名义进行，其与天域公司仅存在挂靠关系。本案建设工程法律关系的合同当事人为答辩人和天域公司。因此，被答辩人无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。被答辩人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。二、“建设工程司法解释”第二十六条不适用专业分包情形。最高人民法院在《大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》[(2015)民申字第919号]中认为：“建设工程司法解释”第二十六条倾向于保护农民工利益，在农民工工资或劳务报酬占比不高的建设工程项目中，实际施工人无权向发包人主张工程价款。本案中，天域公司按照合同约定提供的是景观专业工程，被答辩人实际施工的也是景观专业工程并非普通劳务作业，被答辩人主张的并非劳务分包费用，并不符合“建设工程司法解释”第二十六条第二款规定的适用条件。三、挂靠影响行业诚信，扰乱市场经济秩序。“建设工程司法解释”第26条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。但是该解释并未规定挂靠施工情形下，实际施工人可以出借资质的建筑施工企业与发包人为被告共同起诉。国家对施工企业划分资质等级的依据是企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量和技术设备水平，是企业施工能力的重要体现。而天域公司与被答辩人违反规定，破坏国家对建筑市场资质监管秩序，对建筑质量安全造成影响，损害社会公共利益。众所周知，资质对于建筑施工企业具有至关重要的作用。具备相应资质不仅是建筑施工企业实力的展现，也是承揽工程时的重要砝码。对于一家建筑施工企业来讲，资质等级的取得和维护，需要花费大量的人力与物力。建筑企业资质仍然是建筑施工企业核心竞争力的体现，是建筑市场最基本的准入证明。如果允许没有资质的被答辩人突破合同相对性主张权利，不仅会导致建筑企业资质管理规定被架空，增加工程质量和施工安全的风险，对依法取得相应资质的施工人亦不公平，更会加剧建筑市场的不诚信现状。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，被答辩人盛智杰、于松伟的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄建强未作二审答辩。盛智杰、于松伟向一审法院起诉请求：1、判令被告东方天域集团股份有限公司向原告盛智杰、于松伟支付拖欠的工程款人民币3509976.26元（中建四局支付被告17783932.94元－被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元－被告应收管理费649100.69元）。2、判令被告东方天域集团股份有限公司向原告盛智杰、于松伟支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元，计算方式为：（1）以2655917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2017年9月21日（含）起计算至2018年2月9日（含）止，计人民币62856.72元；（2）以1285917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2018年2月10日（含）起计算至2019年1月29日（含）为人民币75869.14元；（3）以3509976.26元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2019年1月30日（含）起计算至被告实际支付之日止，暂计至2019年3月10日（含）为人民币22814.85元。3、判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向原告盛智杰和于松伟支付剩余工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。4、本案诉讼费用由被告承担。黄建强向一审法院起诉请求：1、判决被告东方天域集团股份有限公司向第三人黄建强支付拖欠的工程款人民币3509976.26元；2、判决被告东方天域集团股份有限公司向第三人黄建强支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161540.71元，计算方式为：（1）以2655917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%,从2017年9月21日（含）起计算至2018年2月9日（含）止，计人民币62856.72元；（2）以1285917.56元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2018年2月10日（含）起计算至2019年1月29日（含）为人民币75869.14元；（3）以3509976.26元为基数，按银行同期贷款利率6%，从2019年1月30日（含）起计算至被告实际支付之日止，暂计至2019年3月10日（含）为人民币22814.85元（以上第1-2项合计暂计为人民币3671516.97元）；3、判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向第三人黄建强支付所欠供应商及劳务单位支付所有剩余工程款及质保金款；4、本案诉讼费用由被告承担及一切差旅费用。一审法院认定事实：第三人中建四局作为总承包人，承包了丹寨万达小镇建设工程，并于2016年11月份与被告签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》，由中建四局将丹寨旅游小镇景观工程（一标段）分包给天域公司建设。2017年8月20日，双方签订《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》，增加了小镇一标段大区及沿湖区域景观工程。2017年4月3日，被告作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的第三人黄建强签订《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》，由被告将上述涉案工程承包给第三人黄建强建设。合同约定:第三条第2款第⑴项，包括但不限于增值税、城市建设维护税、教育附加税、企业所得税、印花税、个人所得税等该项目应承担的所有税费由乙方承担；第四条第1款，乙方向甲方交纳的承包费按该项目实际结算总价的3.5%缴纳；第五条第2款第⑴项，项目部甲方所派驻人员的工资由乙方发放，标准按项目经理每月12000元，主管会计每月9000元，资料员每月8000元；第六条第3款，甲方一次性扣除乙方应支付的建造师聘用费（一级建造师80000元），同时每一笔工程款扣除5%作为乙方承包该项目的不可预测风险金，项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格项目实体移交且无法律纠纷6个月后，将累积的不可预测风险金无息返还给乙方；第六条第5款，项目的增值税及附加税费由乙方以甲方的名义按规定自行在项目所在地预缴纳，并将完税凭证和发票记账联原件交给甲方财务。上述分包、内部承包合同签订后，第三人黄建强与二原告合伙对涉案项目共同投资、共同施工（在庭审中，第三人黄建强与二原告之间，相互认可三人为合伙关系）。三人于2017年2月15日组织施工，工程于2017年5月23日竣工，同日，经设计单位、监理单位、建设单位、质监部门验收合格，于2017年10月24日将工程交付业主使用。自2017年10月24日起，丹寨旅游小镇正式进入维保期（质量保修期）。2018年11月26日，经结算，在《工程结算四级审核会签表》中，双方最终确认工程总价款为22483020.71元。截止2017年9月20日，第三人中建四局向被告支付工程款15559874.19元，2019年1月29日，第三人中建四局又向被告支付工程款2224058.75元，共计支付17783932.94元，尚欠工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。被告至今仅向二原告和第三人黄建强支付工程款13624855.95元。在施工过程中产生水电费、场所管理费698661.26元。二原告和第三人黄建强曾对天域公司提起诉讼，并申请对被告天域公司的财产采取了诉讼保全措施。被告天域公司请求原告撤诉，并向原告出具“承诺书”，保证向原告支付剩余工程款。原告撤诉后，被告天域公司没有完全履行其承诺。原告为此于2019年3月11日又向该院提起诉讼，同时申请诉讼保全，并提供相应的担保，该院裁定对被告的财产采取了诉讼保全措施。本次保全费5000元。在庭审中，原告陈述，被告对于杨清保、王振凯发放工资的时间不是在涉案工程施工期间，则与本案涉案工程无关，时间和数额都不对，杨清保、王振凯在丹寨的时间是2017年5月到6月；涉案工程没有聘用建造师，被告也没有证明支付相关费用，不认可。第三人黄建强陈述，杨清保是2017年4月16日到，2017年6月7日走，王振凯和杨清保一起来一起走的；没有聘用过建造师，也没有建造师来到过工地，不认可。庭审结束后，第三人黄建强申请放弃对质量保修金的诉讼请求。一审法院认为，被告与作为总承包人的第三人中建四局签订《丹寨旅游小镇景观工程（一标段）施工合同》和《景观绿化工程施工合同（小镇）（一标段）补充协议》，承建丹寨旅游小镇景观工程（一标段）及小镇一标段大区及沿湖区域景观工程后，又与其内部职工即第三人黄建强签订《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》，将上述工程承包给第三人黄建强，由于第三人黄建强是无相应建设工程施工资质的自然人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同，认定无效的规定，被告与第三人黄建强签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同。但第三人黄建强和二原告已对涉案工程进行了实际施工，系本案的实际施工人，应参照合同进行结算。本案的焦点是：一、盛智杰、于松伟是否是本案适格的原告，天域公司是否是本案适格的被告；二、被告是否可以在工程款中扣除管理费、派驻人员的工资、一级建造师的聘用费、风险金、税费；三、二原告及第三人黄建强的诉讼请求应否支持。一、关于盛智杰、于松伟是否是本案适格的原告、天域公司是否是本案适格的被告的问题。在庭审中，第三人黄建强与二原告之间，相互认可三人为合伙关系，对涉案工程共同投资、共同施工，因此，二原告与本案有直接的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，二原告系本案适格的原告。被告系涉案工程的分包人，与本案也有直接的利害关系，故被告系本案适格的被告。因此，被告认为盛智杰、于松伟不是本案适格的原告、天域公司不是本案适格的被告的辩解理由不能成立，该院不予采纳。二、关于被告是否可以在工程款中扣除管理费、派驻人员的工资、一级建造师的聘用费、风险金、税费的问题。（一）管理费问题。二原告与第三人黄建强系合伙关系，合伙对涉案工程进行施工，根据第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第四条第1款关于管理费的约定，且被告已派员对工程进行了实际管理，故二原告与第三人黄建强应根据约定按项目实际结算总价的3.5%向被告支付管理费。涉案工程实际结算总价为22483020.71元，二原告与第三人黄建强应向被告支付管理费786905.72元。（二）工资问题。根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第五条第2款第⑴项的约定，二原告与第三人黄建强应向被告支付派驻的项目经理、主管会计、资料员的工资。被告已派杨清保、王振凯到建设工地，二原告及第三人黄建强也认可杨清保、王振凯2017年5月到6月在工地，应予支付工资。但没有明确杨清保、王振凯是项目经理、主管会计、资料员，应按照资料员每月8000元的标准支付杨清保、王振凯每人两个月的工资，共计32000元。（三）一级建造师的聘用费问题。根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第六条第3款的约定，二原告与第三人黄建强应向被告支付一级建造师的聘用费，但被告没有证据证明已向涉案工程聘用了一级建造师，并从事了一级建造师的工作，因此，被告要求支付一级建造师聘用费40000元的主张，该院也不予采纳。（四）风险金的问题。《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》约定，每一笔工程款扣除5%作为乙方承包该项目的不可预测风险金，项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格项目实体移交且无法律纠纷6个月后，将累积的不可预测风险金无息返还给乙方。而本案的涉案工程已于2017年5月23日验收合格，并于2017年10月24日交付使用，自2017年10月24日起，涉案工程正式进入维保期（质量保修期），涉案工程进入维保期（质量保修期）已超过约定的6个月，且被告没有证据证明涉案工程存在约定的法律纠纷。因此，被告要求扣除风险金889196.65元的主张，该院也不予采纳。（五）税费的问题。虽然双方签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第六条第5款约定，项目的增值税及附加税费由乙方以甲方的名义按规定自行在项目所在地预缴纳，并将完税凭证和发票记账联原件交给甲方财务，但二原告和第三人黄建强不是企业的纳税主体，应由被告向相应的税务机关缴纳，被告所缴纳的税款，根据《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》第三条第2款第⑴项的约定，由二原告和第三人黄建强承担，与工程款相抵扣，或由被告根据合同的约定，另行主张；且被告既没有证据证明其已代二原告及第三人黄建强缴纳税费564346.05元，也没有证据证明计算的结果符合税收法规和政策的规定。故被告主张扣除代二原告及第三人黄建强缴纳税费564346.05元和二原告及第三人黄建强应补缴企业所得税927429.77元、个人所得税1760231.88元的要求，该院也不予采纳。三、关于二原告及第三人黄建强的诉讼请求应否支持的问题。（一）是否支持二原告及第三人黄建强的第一项诉讼请求的问题，即判令被告支付拖欠的工程款人民币3509976.26元（中建四局支付被告17783932.94元-被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元-被告应收管理费649100.69元）。虽然第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同，但作为实际施工人的二原告和第三人黄建强已对涉案工程施工完毕，并经验收合格交付使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应向二原告和第三人黄建强支付相应的工程款。但应当扣除管理费786905.72元和人工工资32000元，因此，被告向二原告和第三人黄建强支付的工程款应为中建四局支付被告17783932.94元、减被告支付二原告和第三人黄建强13624855.95元、减被告应收管理费786905.72元、减人工工资32000元等于3340171.27元。故二原告和第三人黄建强超过3340171.27元的诉讼请求，该院不予支持。（二）是否支持二原告及第三人黄建强的第二项诉讼请求的问题，即判令被告东方天域集团股份有限公司支付逾期付款违约金，暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元。因第三人黄建强与被告签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该院认为，本条未对迟延支付工程价款的利息和违约金作出规定，所以对本条的理解只应限定在“工程价款”的范围，不宜再做包括“利息和违约金”的扩大解释，因此，二原告及第三人黄建强对违约金的请求，该院不予支持。（三）是否支持二原告及第三人黄建强的第三项诉讼请求的问题，即判令第三人中国建筑第四工程局有限公司直接向原告盛智杰、于松伟第三人黄建强支付剩余工程款2876275.47元（工程总价款22483020.71元减去中建四局已向被告支付工程款17783932.94元，再减去合同约定的5%质保金1124151.04元，再减去施工工程的水电费、场所管理费698661.26元）。该院认为，实际施工人起诉索要工程款的，应向其合同相对方主张权利，不应直接向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案中，二原告和第三人黄建强与中建四局之间不存在建设工程施工合同关系，中建四局又并非案涉工程的发包人，二原告和第三人黄建强也无证据证明总承包人中建四局与被告存在非法转包、违法分包的情形，因此，二原告和第三人黄建强要求中建四局向其支付工程款的诉讼请求，已突破合同相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围行使诉权，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告东方天域集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性支付原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强工程款3340171.27元。二、驳回原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强的其他诉讼请求。如被告东方天域集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告盛智杰、于松伟预交案件受理费57636元、保全费5000元，第三人黄建强预交案件受理费36172元，共计98808元，由被告东方天域集团股份有限公司承担58808元，原告盛智杰、于松伟及第三人黄建强承担40000元。二审期间上诉人天域公司提交如下证据材料：天域公司与黄建强签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》（以下简称“工程项目内部承包施工合同”）一份，《郑州市郑东新区地方税务局税务事项通知书（居民企业所得税核定通知）》三份、《郑州市地方税务局关于对个人投资者股息红利所得加强个人所得税管理的公告》一份、天域公司变更信息一份、天域公司因涉案工程而向中国建筑第四工程局有限公司出具的《河南增值税普通发票》一份（共计24页）。共同拟证明：1、《工程项目内部承包施工合同》的约定，涉案工程的全部税费应由黄建强进行承担的事实。2、在案涉工程开始施工至工程全部结束期间（2017年-2019年），天域公司的年度核定应税所得率均为10%（0.1），天域公司又为股份有限公司，需缴纳股息、红利的事实。3、天域公司代黄建强实际垫付企业所得税共计613421.78元（截止到目前，已经实际产生的企业所得税共计657461.75元，因黄健强在项目所在地已经缴纳企业所得税44039.97元，故天域公司代黄建强实际垫付企业所得税613421.78元）的事实，该613421.78元款项应该在剩余工程款中予以扣除。上诉人盛智杰、于松伟，被上诉人中建四局、黄建强未提交新证据。经本院审查，上诉人天域公司二审提交的《工程项目内部承包施工合同》已经在一审提交，不属于二审新证据。至于上诉人天域公司二审提交的其余证据材料是否具有新证据的证明力及达到其证明目的，本院将综合在卷其他证据予以认定，并在二审的裁判理由部分统一分析论述。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审围绕上诉人盛智杰、于松伟和上诉人天域公司分别提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院据此归纳本案二审的争议焦点为以下四点，现逐一分析如下：关于争议焦点一，中建四局应否直接向盛智杰、于松伟及黄建强支付剩余工程款2876275.47元。本院认为，自2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建设工程司法解释（二）”）第二十六条第四款规定“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”，其中第二十四条已经对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定进行了修正。本案于2019年3月11日一审立案受理，故相关法律适用应优先适用“建设工程司法解释（二）”的规定。前述“建设工程司法解释（二）”第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，从条文释义来看，此处的“发包人”，通常应指的是建设单位，而不包含总承包人。本院认为，首先，坚持合同相对性是民法的基本原则，对该原则的突破应当有法律依据。盛智杰、于松伟、黄建强在一审诉请主张中建四局直接向其三人支付剩余工程款2876275.47元，而中建四局并非作为建设单位的发包人，仅系总承包人，且与其三人并无直接合同关系，该诉请主张本身已经突破了合同相对性原则，且无法律依据。其次，即便对“发包人”作广义的解释为包含总承包人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，盛智杰、于松伟、黄建强亦应当对“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的事实承担行为意义上的举证证明责任。但其三人并未能对此核心要件事实加以充分举证证明，故应自行承担举证不能的法律后果。因此，一审判决不予支持盛智杰、于松伟、黄建强起诉主张的由中建四局直接向其三人支付剩余工程款2876275.47元的诉讼请求并无不当。但一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定而忽略“建设工程司法解释（二）”第二十四条的最新规定作阐述说理不当，本院二审予以纠正。综合前述分析，上诉人盛智杰、于松伟的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，天域公司应否向上诉人盛智杰、于松伟支付逾期付款违约金（暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元）？本院认为，建设工程施工合同领域的逾期付款违约金系一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，是建立在建设工程施工合同为有效的基础之上。黄建强作为自然人不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条所规定的建设工程施工资质要求，其以承包方身份与作为“发包方”的天域公司签订的《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”所规定的无效合同情形。因案涉《工程项目内部承包施工合同》自始无效，则不存在违约法律关系适用空间，即便存在违约条款也应当自始无效，也自然无从谈及基于逾期付款行为所产生的违约金计算的问题。据此，一审法院判决不予支持盛智杰、于松伟、黄建强起诉主张天域公司支付逾期付款违约金（暂计至2019年3月10日为人民币161,540.71元）的诉讼请求并无不当。上诉人盛智杰、于松伟的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三，天域公司抗辩主张的产生派驻项目的工作人员工资75323.08元、一级建造师聘用费用40000元、风险抵押金889196.65元，应否在工程款中予以扣除？本院认为，本院将分为以下两点分别论述。第一，关于天域公司抗辩主张的产生派驻项目的工作人员工资75323.08元、一级建造师聘用费用40000元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，天域公司应当对实际产生派驻项目的工作人员工资75323.08元以及聘用一级建造师产生聘用费用40000元的事实承担举证证明责任。但是天域公司并未就此提供证据加以证明，且其抗辩内容与一审庭审查明的“天域公司派驻的工作人员杨清保、王振凯于2017年5月到6月在建设工地，但未明确是项目经理、主管会计还是资料员的具体岗位身份”、“涉案工程没有出现和聘用过建造师”的事实相悖，故应由天域公司承担举证不能的不利后果。据此，本院对天域公司抗辩主张的产生派驻项目的工作人员工资75323.08元、一级建造师聘用费用40000元的事实不予采信，对其抗辩主张在工程款中予以扣除的上诉理由不予采纳。第二，关于天域公司抗辩主张的风险抵押金889196.65元的问题。本院认为，案涉《工程项目内部承包施工合同》第六条第三点已作“每一笔工程款扣除5%作为乙方（黄建强）承包该项目的不可预测风险金，项目业主方工程款（含质量保证金）支付完毕并经业主方验收合格项目实体移交且无法律纠纷6个月后，将累积的不可预测风险金无息返还给乙方”的约定。而本案中，首先，涉案工程已于2017年5月23日验收合格，并于2017年10月24日交付使用，自2017年10月24日起，涉案工程正式进入维保期（质量保修期）。其次，涉案工程进入维保期（质量保修期）距一审起诉时也早已超过约定的6个月，且天域公司并没有证据证明涉案工程存在约定的法律纠纷，亦无证据证明项目业主方还有工程款尚未支付。因此，风险抵押金889196.65元支付条件已成就。本院对天域公司抗辩主张风险抵押金889196.65元在工程款中予以扣除的上诉理由不予采纳。关于争议焦点四，天域公司抗辩主张在工程款中扣除税款总额3252007.7元应否支持。本院认为，案涉《工程项目内部承包施工合同》第二条第三款约定“涉案工程产生的全部税费均由乙方（黄建强）负担”，但并未明确约定所指的“全部税费”的具体税种、税率等事项内容，仅在第三条第二款第（1）项第①、②点笼统的约定为“包括但不限于增值税（税率按照甲方与业主方签订的合同要求为准）、城市建设维护税、教育附加税、企业所得税、印花税、个人所得税等（如遇国家对现行税收政策进行调整的，按照调整后的政策执行，由甲方全部承担）该项目应承担的所有税费。”、“因该项目成本费用不真实、不合规导致税务稽查所产生的费用由乙方全额承担”。虽然上诉人天域公司在二审提交《郑州市郑东新区地方税务局事务事项通知书（居民企业所得税核定通知）》三份、《郑州市地方税务局关于对个人投资者股息红利所得加强个人所得税管理的公告》一份，拟证明天域公司的年度核定应税所得率均为10%。但在国家现行税收征收管理法框架内，税种、税率在不同阶段是一个动态的调整过程，而在前述《工程项目内部承包施工合同》第三条第二款第（1）项第①、②点中双方亦以“如遇国家对现行税收政策进行调整的，按照调整后的政策执行”的约定形式对此予以确认。与此同时，实缴征税数额受纳税人是否及时足额缴纳税款（纳税人未按照规定期限缴纳税款的，……税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金）等多重因素的影响。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”，因此，建设工程所涉及的税收征收的税种、税率等事项及其产生的应缴征税数额或实缴征税数额，均属于国家税务部门的行政事权，故不宜由人民法院在司法审查中加以认定。天域公司二审提交共计二十四张《河南增值税普通发票》，拟证明天域公司代黄建强实际垫付企业所得税共计613421.78元（截止到目前，已经实际产生的企业所得税共计657461.75元，因黄健强在项目所在地已经缴纳企业所得税44039.97元，故天域公司代黄建强实际垫付企业所得税613421.78元）的事实。但经本院审查，并咨询相关国家税务部门工作人员，从天域公司二审所提交共计二十四张《河南增值税普通发票》的票面载明信息来看，亦只是显示纳税人名称、纳税人识别号、税种、税款属期、税率、税款金额以及开票日期等信息，但对于其证明目的即缴费来源为天域公司的代缴事实并无打款依据、付款凭证等证据予以进一步加以证实。因此，本院对天域公司二审提交共计二十四张《河南增值税普通发票》的拟证明目的不予采信。综上分析，基于上诉人天域公司未能举证证明其已实际代盛智杰、于松伟、黄建强缴纳税款数额，也未能举证证据证明其单方计算的结果符合税收行政法规和政策的规定，故天域公司上诉主张扣除代盛智杰、于松伟、黄建强缴纳税费564346.05元和盛智杰、于松伟、黄建强应补缴企业所得税927429.77元、个人所得税1760231.88元，各项税费共计为3252007.7元的上诉理由不能成立，本院不予支持。如天域公司上诉主张的应缴或补缴的税费已经实际由天域公司代盛智杰、于松伟、黄建强进行缴纳，可持相应税务发票以及打款依据、付款凭证等证据，根据案涉《工程项目内部承包施工合同》的相关约定，向合同相对人黄建强及其共同合伙的实际施工人盛智杰、于松伟另行协商或通过另诉等方式主张解决。综上所述，上诉人盛智杰、于松伟与上诉人中建四局分别提出的上诉理由均不能成立，本院二审均予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响本案的裁判结果，本院二审对一审判决结果予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，其中上诉人盛智杰、于松伟预交31103元，上诉人东方天域集团股份有限公司预交57636元，由上诉人盛智杰、于松伟负担31103元，上诉人东方天域集团股份有限公司负担57636元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  龙集东审判员  吴竹春二〇二〇年六月八日法官助理罗维书记员杨正英