河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1736号 上诉人（原审被告）：北京地意园林景观工程有限公司，住所地北京市通州区台湖北里24号楼8层827室。 法定代表人：任鹏，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：陈素花，女，1950年1月10日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：张汇臣，男，1972年6月26日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：张汇军，男，1974年9月22日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：张会艳，女，1978年6月25日生，汉族，现住河北省唐山市滦南县。 以上四被上诉人共同委托代理人：赵先平，河北实同律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托代理人：闫俊丽，河北实同律师事务所律师。 原审第三人：郑兆坤，男，1979年6月10日生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 委托代理人：齐玉仙，河北杰大律师事务所律师。 上诉人北京地意园林景观工程有限公司因与被上诉人张汇军、张会艳、张汇臣、陈素花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京地意园林景观工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决并改判。事实与理由：一审法院适用法律错误。判决赔偿数额过高。一审法院判决依照的侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依此条判决属于适用法律不当。一审法院认定郑兆坤与死者张宏才存在雇佣关系，郑是雇主，所以接受劳务的一方是郑兆坤，不是上诉人。该条规定不是上诉人承担赔偿责任的法律依据。二、一审判决认定的被上诉方的合理损失数额过高，部分项目理据不足。本案系重审，合理损失应当重新认定。一审法院以“为了判决的稳定性”为由，按原审标准核定损失，原一审判决已经撤销，不存在“判决的稳定性”问题。死者张宏才68岁高龄，应当以丧失劳动能力论，不应当赔偿误工费。认定精神抚慰金50000元，数额过高。 张汇军、张会艳、张汇臣、陈素花答辩称，一、死者张宏才是经人介绍到被答辩人位于曹妃甸职业技术学院的工地提供劳务，即使法院认定郑兆坤是雇主，但被答辩人将工程分包没有资质及安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生活条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，被答辩人违反法律规定进行违法分包，导致张宏才在从事劳务过程中发生事故致死，因此一审法院据此判决被答辩人承担赔偿责任适用法律正确。二、张宏才虽然已达退休年龄，但其并未丧失劳动能力，并且在事发前一直从事劳动并获得收入，且其收入是其家庭的主要收入来源，一审支持误工费是合理合法的；另外张宏才的去世给其老伴及儿女造成了极大的精神痛苦，法院认定5万元的精神抚慰金对其家属进行一定的精神慰藉符合法律规定，因此一审认定的答辩人的损失数额符合法律规定。 张汇军、张会艳、张汇臣、陈素花向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告各项损失共计489302.84元；2.请求被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：本案死者张宏才经贾瑞珍介绍，与高殿平、贾瑞珍一起于2017年11月10日去北京地意园林景观工程有限公司项目部工地工作，其三人的工资由第三人郑兆坤发放。在张宏才在本案工地提供劳务期间，郑兆坤与北京地意园林景观工程有限公司存在劳务分包关系。原、被告双方均未对原判决适用的标准提出异议，为了判决的稳定性，本案核定损失时适用原审标准。本案事故造成张宏才一级伤残，给陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳造成的损失包括：医疗费114865.94元、残疾赔偿金103048元（2018年公布的河北省农村居民人均纯收入标准12881元×8年）、住院伙食补助费2560元（64天×40元/天）、营养费14960元（374天×40元/天）、误工费54499.28元（374天×2018年公布的河北省建筑业日平均工资标准145.72元/天）、护理费50960.34元【2018年公布的河北省居民服务业日平均工资标准102.33元/天×（特级护理30天×2人+Ⅰ级护理3天×2人+Ⅱ级护理31天）+2018年1月16日出院至2019年2月21日死亡计401天完全护理依赖×2018年公布的河北省居民服务业日平均工资标准102.33元/天）】、被扶养人生活费28974元（2018年公布的河北省农村居民年生活消费支出标准10536元×11年÷4人）、交通费本院酌定2000元、精神损害抚慰金本院酌定50000元、鉴定费3200元，以上共计425067.56元。一审法院认为，张宏才工资由郑兆坤发放，工作地点为郑兆坤分包被告工程的工地，应认定郑兆坤为雇主，张宏才系其雇员。张宏才在从事雇佣活动中遭受人身损害，且没有证据证实张宏才系自身责任导致的事故，故郑兆坤应承担赔偿责任。北京地意园林景观工程有限公司明知郑兆坤没有相应资质仍向其分包涉案工程，应承担连带赔偿责任。本案经本院释明，陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳坚持不追加郑兆坤为被告，故本案中由北京地意园林景观工程有限公司承担赔偿责任，赔偿陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳各项损失人民币共计425067.56元。判决：一、被告北京地意园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈素花、张汇军、张会艳、张汇臣各项损失人民币425067.56元；二、驳回原告陈素花、张汇军、张会艳、张汇臣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2746元，由原告陈素花、原告张汇军、原告张会艳、原告张汇臣负担361元，由被告北京地意园林景观工程有限公司负担2385元。 本院二审期间，原审第三人郑兆坤申请上诉，但未缴纳上诉案件受理费。原审第三人郑兆坤申请了证人李某、史某、高某出庭作证，证明其并不是雇主，只是介绍人。上诉人北京地意园林景观工程有限公司予以否认，其主张原审第三人郑兆坤应为雇主，被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳坚持受雇于上诉人。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，原审第三人郑兆坤申请上诉，但未在本院指定的期限内缴纳上诉案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理。上诉人北京地意园林景观工程有限公司主张因张宏才已超过退休年龄不应支持误工费，但在发生事故时张宏才正在事故工地从事雇佣活动，并且其工资由原审第三人郑兆坤发放，故一审判决支持被上诉人的误工费于法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定。原审第三人郑兆坤作为雇主应承担赔偿责任，上诉人应与原审第三人郑兆坤承担连带责任，因被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳仅要求上诉人承担责任，故一审法院判决上诉人承担赔偿责任于法有据。一审时被上诉人提交了事故发生现场录像、安全帽和工作服等证据，证明张宏才发生事故时正在上诉人工地从事雇佣活动，但根据事故现场录像显示，在事故发生时，张宏才在乘坐电动三轮车进入工地时未戴安全帽，背向行车方向乘坐，并把双小腿放于车外自然下垂，且同时被雇佣人员的证人史某、高某均陈述该电动三轮车是用于拉砂石料和工具，故张宏才对自身损失存在一定的过错，本院酌定其应对自身损失承担20%的责任。另张宏才因自身原因从车上摔下造成一级伤残并致死，并非雇主存在侵权行为造成的，故被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳诉请精神损害抚慰金50000元理据不足，本院不予支持。综上，被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳造成的损失包括：医疗费114865.94元、死亡赔偿金103048元（2018年公布的河北省农村居民人均纯收入标准12881元×8年）、住院伙食补助费2560元（64天×40元／天）、营养费14960元（374天×40元／天）、误工费54499.28元（374天×2018年公布的河北省建筑业日平均工资标准145.72元／天）、护理费50960.34元【2018年公布的河北省居民服务业日平均工资标准102.33元／天×（特级护理30天×2人＋Ⅰ级护理3天×2人＋Ⅱ级护理31天）＋2018年1月16日出院至2019年2月21日死亡计401天完全护理依赖×2018年公布的河北省居民服务业日平均工资标准102.33元／天）】、被扶养人生活费28974元（2018年公布的河北省农村居民年生活消费支出标准10536元×11年÷4人）、交通费本院酌定2000元、鉴定费3200元，以上共计375067.56元。上诉人与原审第三人郑兆坤连带赔偿被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳各项损失数额为300054.05元（375067.56元×80%）。 综上所述，北京地意园林景观工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3303号民事判决； 二、上诉人北京地意园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈素花、张汇军、张会艳、张汇臣各项损失人民币300054.05元。 三、驳回被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳的其他诉讼请求。 一审案件受理费2746元，由上诉人北京地意园林景观工程有限公司负担1684元，由被上诉人陈素花、张汇军、张会艳、张汇臣负担1062元。二审案件受理费2425元，由上诉人北京地意园林景观工程有限公司负担1712元，由被上诉人陈素花、张汇臣、张汇军、张会艳负担713元。 本判决为终审判决。 审判长  邹辉平 审判员  李贵志 审判员  任素霞 二〇二〇年六月五日 书记员  付 瑞