湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申608号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：怀化湘运房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区怀东路816号。法定代表人：胡岗，该公司经理。委托诉讼代理人：崔小龙，湖南五溪律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨华，女，1958年5月9日出生，汉族，住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人：何芝贤，湖南中楚律师事务所律师。一审被告（二审被上诉人）：湖南柏诚建设有限责任公司，住所地湖南省辰溪县辰阳镇东风路。法定代表人：孙阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：向泽庆，该公司副总经理。再审申请人怀化湘运房地产开发有限公司（以下简称湘运公司）因与再审申请人杨华、一审被告湖南柏诚建设有限责任公司（以下简称柏诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终2658号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。湘运公司申请再审称：有新的证据证明原审认定基本事实错误，原审认定应付工程款、已付工程款等基本事实缺乏证据证明，程序违法。一、原二审认定杨华为实际施工人，进而认定“杨华与湘运公司所签《施工合同》及《补充协议书》为无效”，均缺乏证据证明，判决湘运公司支付工程款给杨华，可能导致国家税款流失。二、原二审时证人林某的出庭作证及鉴定机构于2019年12月27日向二审法院提供的书面回复能够证明原审认定鉴定工程造价全部为湘运公司应付柏诚公司的工程款是错误的，但原二审未将其作为判决根据且未予说明。三、湘运公司一再提出《鉴定意见书》在合同外增加材料调差款4448717.4元，与双方合同约定不符，存在根本性错误，此款不应计入总造价。但原审不予说明，全盘采信，导致认定湘运公司应付总额错误。四、《鉴定意见书》总造价列表的应付款中“可确定部分”的“签证工程”有1991751.65元，鉴定机构组织现场勘查双方确认了其中760918.81元，湘运公司还认可了20254.07元，但原审判决将其余没有证据证明的1210578.77元也纳入湘运公司应付的工程款，明显错误。五、针对已付款总额，开庭前湘运公司已付70963668元，另代付垫付或以房抵账5000445.26元，该款中除柏诚公司认可的1515181.26元外，原审只认可156万元（以上原审认定已付总额为74038849.26元）,有757586元未认定，是错误的。六、湘运公司举证证明了柏诚公司延误工期，要求其承担支付违约金的违约责任，对该抗辩理由原审不予支持，且完全不做说明，明显错误。七、原审鉴定程序违法。杨华发表意见称：一、原审法院查明杨华系实际施工人的事实认定正确，柏诚公司不是工程的实际施工方，无权取得工程款。二、原审法院采信的部分材料调差没有错误，但是认定金额过低，人工调差未予认定错误，杨华保留申请再审要求增加的权利。三、湘运公司主张应抵扣工程款的多项代垫费用均没有法律依据，原审法院对于部分抵扣项的认定还有利于湘运公司，属于认定错误，杨华保留申请再审要求调整的权利。四、湘运公司主张一审法院启动鉴定属于程序违法以及施工方存在工期延误，均没有事实和法律依据。五、从利息计取时点来看，原审法院行使的裁量权明显违背合同约定和客观实际，对施工方不公，杨华保留申请再审要求调整的权利。柏诚公司发表意见称：1、原审时，柏诚公司已举证证明杨华不是实际施工人，而是柏诚公司的正式职工；2、涉案合同应为有效；3、材料调差应按合同的约定处理。杨华申请再审称：一、工程造价应依据鉴定报告确定，应计入人工调差且应全额计入可确定部分中的材料调差，对于不可确定部分的隐蔽工程应根据杨华提供的新证据酌情认定。二、从计取利息的时点上来看，原审法院行使的裁量权违背了合同约定和现实情况，明显不合理。三、原审错误将非杨华授权或非杨华领取的款项认定为已付款项，属于事实认定错误。湘运公司发表意见称：1、合同约定固定价结算，无证据证明拖延工期是湘运公司造成的；2、关于材料调差，补充合同9.4条及《补充协议》第二条均有相应规定，材料超过约定价10%以内的部分不调，故500多万元包括了10%以内部分与10%以外部分；3、利息问题，涉案几栋房屋是陆续完工交付的，不能按第一栋交付时间起算，原审以最后验收时间确定利息起点是正确的；4、湘运公司与柏诚公司是合同关系，湘运公司也是付款给柏诚公司或者按照柏诚公司指示支付给杨华。柏诚公司发表意见称，与湘运公司的意见一致。本院经审查认为，本案争议焦点在于：一、杨华是否系本案工程实际施工人；二、原审判决对涉案工程应付工程款与已付工程款的认定是否正确；三、原审对涉案工程欠付工程款的利息计算起止时间是否正确。关于焦点一，杨华是否系本案工程实际施工人。本案中，案涉《施工合同》约定由柏诚公司承建湘运公司开发的宏运新苑住宅小区项目工程。随后，柏诚公司与杨华签订《辰溪二建建设有限责任公司项目工程内部承包合同》，约定《施工合同》所涉宏运新苑施工项目的合同工期、质量、施工安全、保修、工程盈利等均由杨华负责，柏诚公司除应收杨华的费用外，余款均拨付给杨华。此后，涉案项目由杨华实际施工完成。根据涉案合同约定内容及各方履行情况，原一审认定杨华借用柏诚公司资质承揽工程、为涉案工程的实际施工人并无不当；且一审判决后，双方当事人对一审法院的此项认定均未提出上诉。故湘运公司再审主张杨华不是工程实际施工人无事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二，原审判决对涉案工程应付工程款与已付工程款的认定是否正确；一、关于应付工程款。一审判决认定涉案工程造价为80658155.2元（包括合同包干部分73601531元，材料调差4448717.4元；签证工程1991751.65元；2＃楼桩基工程616155.15元）。湘运公司主张，原审认定的确定总造价中包括了强电项目工程造价，而此项并非杨华施工，系湘运公司另行聘请案外人林某施工并支付了58万元，故此部分应予扣减；此外，合同外增加材料调差款4448717.4元不应计入总造价。而杨华主张，一审判决认定的可确定部分的鉴定工程造价未计算人工工资调差1931805.56元，材料调差应按全调金额5569841.04元计算，原审判决只认定调10%以上的工程造价4448717.4元存在错误。同时原审判决对不可确定部分未予认定工程造价，亦有违公平原则。对此，本院认为：1.关于强电项目工程造价。湘运公司要求从应付工程款中扣减58万元，就其主张虽在原二审时申请了林某出庭作证，并提供了林某收取58万元的相应领据。但就林某施工部分，双方并无相应书面合同为证，而林某所出具的领据中亦仅注明“桥架工程款”或“电缆桥架工程款”等字样，湘运公司提供的前述证据不足以证明林某所施工内容包含于涉案工程范围内容，并已计算在杨华应得工程价款中，故原审法院未支持湘运公司关于从应付工程款中扣减58万元的主张，并无不当。2.关于材料调差部分。涉案《施工合同》第9.4条约定：“本合同签订生效后，主要材料（即钢材、水泥、砂、碎石、红砖）市场价格涨跌在合同约定价10%范围以内，该合同的承包价保持不变，市场的价格超出合同约定价10%的涨幅范围，甲方根据实际情况另行调增；跌价期间不予调减。……”鉴于双方在原审过程中就建设期间材料涨价的事实均予承认，原审法院根据鉴定意见确定对10%以上涨幅部分予以调差，并确定材料调差为4448717.4元，并无不当。湘运公司主张杨华未按涉案《补充协议书》约定提供经甲方工程部签证的材料进货单，故对其材料调差应不予支持。经查，一审时湘运公司提供《补充协议书》一份，因该份《补充协议书》第1、2页与第3页字体打印不一致，内容不衔接，且仅盖有湘运公司一方的骑缝章，湘运公司对此作出合理解释，故该《补充协议书》不具有真实性，湘运公司据此提出的再审主张本院不予支持。3.关于人工工资调差部分。本案中，双方当事人约定合同价款采用固定方式确定，对人工工资调差无约定，因此，原审法院在认定工程总造价时未计算人工工资调差，并无不当。4.不可确定部分未予认定工程造价。鉴于此部分工程未经双方鉴证确认，其工程量及造价无法核实，故原审法院对此部分未予支持，并无不当。二、关于已付工程款部分。湘运公司主张少计算757586元。杨华则主张原审判决多计算96万元。对此，本院认为，关于湘运公司主张的少计算的劳务费等共计757586元，因湘运公司未提供证据证明该部分劳务支出系本属于应由杨华施工的范围，而杨华未予施工所产生的，前述费用的支出亦未征得杨华同意，故原审法院对此部分费用未予认可，并无不当。关于杨华主张的原审法院多认定的96万元，其中张宗喜的15万元，湘运公司提供了相应的支付凭证，亦有证人出庭作证，所施工内容亦属杨华施工范围内，故原审法院对该笔款项确定为已付工程款，并无不当。关于国税5万元系湘运公司为杨华所垫的材料资源税，该税应由杨华承担，原审法院将湘运公司垫付的该笔费用计入已付工程款，并无不当。关于工程进度款3万元，有杨华的领条为证，原审法院对该笔款予以认可，并无不当。关于安全服务费10万元、劳保基金63万元，涉案《施工合同》第4.1、7.5条中有明确约定，原审法院依据前述合同的约定，确认该两笔款为已付工程款，并无不当。三、原审对涉案工程欠付工程款的利息计算起止时间是否正确。杨华再审主张，原审判决依据最后验收的时间顺延两个月后开始计算工程款的付款时限，不合理。经查，本案中，涉案工程一共6栋，每栋楼的竣工验收时间均不同，本案中，涉案工程造价系于原审法院委托进行司法鉴定后方确定，双方当事人亦无法区分所欠工程款是哪一栋的，故原审法院依据最后验收的时间确定欠付工程款的利息起算日期，并无不当。综上，湘运公司、杨华的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回怀化湘运房地产开发有限公司、杨华的再审申请。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇二〇年六月一日法官助理张赛红书记员吕晶