湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3208号上诉人（原审原告）：吕奉先，男，1969年4月29日出生，汉族，住所地湖南省望城县。被上诉人（原审被告）：湖南金龙国际铜业有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济开发腾飞路二段888号。法定代表人：毛炯明，董事长。委托诉讼代理人：刘勇，男，汉族，1982年4月6日出生，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：岳伟文，男，汉族，1982年3月12日出生，住长沙市岳麓区。上诉人吕奉先与被上诉人湖南金龙国际铜业有限公司（以下简称“金龙铜业公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0112民初7067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。吕奉先上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、判令金龙铜业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“金龙铜业公司多次与吕奉先联系未果，金龙铜业公司遂招聘轧机师傅岗位工作人员……至于工作岗位的调整，符合金龙铜业公司的实际情况，也是金龙铜业公司用工自主权的体现”，该认定于理不合且与事实不符。第一、2019年5月16日金龙铜业公司要求吕奉先回家休息并等通知再来上班，此后金龙铜业公司根本未曾主动联系吕奉先，吕奉先无固定的上班时间，每次上班的具体时间需金龙铜业公司提前电话通知，在未接到通知的情况下，劳动者作为弱势一方根本无法自己回公司上班。第二、金龙铜业公司在未联系吕奉先且未解除双方劳动关系的情况下招聘新员工顶替吕奉先岗位的做法，并不属于公司自主用工的体现。金龙铜业公司在通知吕奉先回家休息后的第五天就已经重新面试招聘新的轧机师傅顶替吕奉先的工作，可知其真实意图就是为了解除与吕奉先的劳动关系，吕奉先联系了公司人事经理后才知晓自己的岗位已被人顶替。金龙铜业公司利用自己的优势地位既不通知吕奉先上班又不书面解除与吕奉先的劳动关系，强迫吕奉先换岗降低工资标准，在此期间并停止为吕奉先发放工资、购买社保，事实上一早解除了与吕奉先的劳动关系，已构成违法解除，其应向吕奉先支付违法解除的赔偿金。二、一审法院认定金龙铜业公司没有解除劳动合同的意思表示于理不合且与事实不符。第一、金龙铜业公司从未在仲裁或一审阶段提出公司拟对轧机车间进行整顿的意见，一审法院为主观臆断。第二、金龙铜业公司虽一直陈述其并未解除与吕奉先的劳动关系，但双方劳动关系是否解除应当以事实为依据，不应偏听偏信，罔顾事实。2019年7、8月金龙铜业公司停止为吕奉先购买社保，在得知吕奉先提起仲裁后又为其补缴了两月的社保，可知金龙铜业公司真实意思表示就是要解除与吕奉先的劳动关系，事实上也实际解除了双方的劳动关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，严重损害了吕奉先的合法权益，特上诉请求撤销一审判决，改判支持吕奉先的上诉请求，维护吕奉先的合法权益。金龙铜业公司辩称：一、一审法院判决认定事实清楚。2019年5月16日，吕奉先休假完毕后无故缺勤，公司多次以电话、家访形式联系吕奉先均未果，至7月10日共54天吕奉先从未与公司主动联系。因吕奉先为公司多年老员工，尽管其连续多日无故缺勤，但公司出于人道关怀考虑，未出旷工处分通知，未解除劳动合同，未剥夺其复工权利，保留其人事档案视其为待岗，继续为其缴纳社保，自吕奉先7月10日现身与公司沟通，人力部门一再明确告知其可以返回工作却被拒。二、一审法院判决适用法律正确。吕奉先在金龙铜业公司工作八年有余，应熟知公司上班及休假等规章制度，即使其未接到上班通知，在休息数天之后应当回到岗位继续上班，或者及时与公司联系并确认上班的时间。在吕奉先长时间不到岗而又无法取得联系的情况下，金龙铜业公司重新聘用该岗位工作人员后，有合理的理由将吕奉先调至其他岗位，是正确行使企业用工自主权的表现，并无不当。直至提起仲裁，金龙铜业公司一直为吕奉先缴纳社保并要求其继续上班，故金龙铜业公司并无违法解除劳动合同或者终止劳动合同的行为，吕奉先要求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。关于吕奉先主张的劳动争议期间的工资，一审判决认为金龙铜业公司应支付争议期间基本工资6320元，并无不当，服从判决。综上，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。吕奉先向一审法院起诉请求：1、金龙铜业公司向吕奉先补发2019年5月16日至2019年8月份工资共计19749.75元；2、金龙铜业公司向吕奉先支付赔偿金111915.25元。一审法院认定：2011年2月吕奉先入职金龙铜业公司，2018年3月15日双方签订固定期限（2018.3.15-2021.6.30）书面劳动合同，岗位为轧机师傅。2019年5月16日金龙铜业公司副总经理刘金裕要求吕奉先回家休息，等通知再上班。2019年5月底刘金裕辞职，在刘金裕辞职后，金龙铜业公司多次与吕奉先联系未果，金龙铜业公司遂招聘轧机师傅岗位工作人员，吕奉先在2019年6月两次到金龙铜业公司找刘金裕，认为刘金裕避而不见。2019年7月10日吕奉先主动到金龙铜业公司人事部门进行沟通，金龙铜业公司人事经理刘勇告知吕奉先，金龙铜业公司副总经理刘金裕已辞职，轧机师傅岗位已安排人员工作，如吕奉先能回金龙铜业公司上班，可安排其他工作岗位。吕奉先认为其他工作岗位的工资待遇低于轧机师傅岗位的工资，明确表示不同意调岗。2019年8月12日吕奉先向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求金龙铜业公司支付2019年5月16日至2019年8月份工资、违法解除劳动合同赔偿金。另查，吕奉先的月工资构成为基本工资1580元、岗位工资1300元、绩效工资、加班工资、全勤奖、其他补贴。一审法院认为：吕奉先与金龙铜业公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，劳动合同合法有效。2019年5月16日金龙铜业公司副总经理刘金裕要求吕奉先回家休息，拟对轧机车间进行整顿，并非有解除劳动合同的意思表示；2019年7月10日吕奉先主动到金龙铜业公司人事部门进行沟通，金龙铜业公司也没有解除劳动合同的意思表示。故吕奉先要求违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。至于工作岗位的调整，符合金龙铜业公司的实际情况，也是金龙铜业公司用工自主权的体现，吕奉先不同意调整工作岗位，并于2019年8月12日申请劳动仲裁，请求金龙铜业公司支付2019年5月16日至2019年8月份工资，可视为劳动合同的解除系吕奉先书面提出，根据劳动合同法第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”故劳动合同自2019年9月12日解除。2019年5月16日至2019年9月12日期间，吕奉先虽未向金龙铜业公司提供劳动，但在劳动合同期内，金龙铜业公司应根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定发放基本工资6320元（1580元/月×4个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、金龙铜业公司在判决生效后十日内支付给吕奉先工资6320元。如金龙铜业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吕奉先的其他诉讼请求。受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由吕奉先负担（免交）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明，一、吕奉先主张其轧机工作岗位已被别人顶替，双方多次协商未果，劳动关系已经解除；金龙铜业公司认可吕奉先轧机工作岗位已安排他人，对吕奉先提出解除劳动合同予以认可，同意解除劳动合同。二、吕奉先与金龙铜业公司均认可吕奉先的月平均工资为6583.25元。三、吕奉先2019年7月份、8月份相应社会保险系于2019年9月24日进行补缴。四、对金龙铜业公司在一审时提交的证人证言，因以上证人无正当理由未出庭作证，且为金龙铜业公司员工，也无其他证据对其证人证言真实性予以佐证，故对一审认定金龙铜业公司多次与吕奉先联系未果的事实，本院不予确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：金龙铜业公司应否支付吕奉先经济补偿金或者赔偿金的问题。对此，本院分析如下：吕奉先主张金龙铜业公司违法解除与吕奉先的劳动合同，应支付赔偿金；金龙铜业公司主张吕奉先休假完毕后无故缺勤，公司系正常行使企业用工自主权，无需支付吕奉先赔偿金。经审查，吕奉先未提交确实充分的证据证实金龙铜业公司单方面解除了与吕奉先之间的劳动合同，故其要求金龙铜业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案劳动合同的解除虽系吕奉先在申请劳动仲裁时提出，但起因于2019年5月16日金龙铜业公司副总经理刘金裕要求吕奉先回家休息等通知再上班，刘金裕2019年5月底辞职后，吕奉先与金龙铜业公司因吕奉先返回上班事宜发生争议，吕奉先的原轧机工作岗位因已被人顶替，双方就调岗事宜未能达成一致意见，金龙铜业公司作为用人单位在未对吕奉先进行工作安排或相应处理的情况下，擅自停缴了吕奉先的社会保险，在此情况下吕奉先申请劳动仲裁，虽其主张金龙铜业公司已以实际行动违法解除劳动合同的理由不能成立，但该情形符合《劳动合同法》所规定的应予支付经济补偿金的情形，因双方对于一审法院认定的劳动合同解除时间未提出异议，故金龙铜业公司应依法支付吕奉先经济补偿金59249.25元（6583.25元/月×9个月）。金龙铜业公司虽主张已依法为吕奉先缴纳了社会保险，但其补缴行为不能成为规避支付经济补偿金的合法理由，本院不予采信。综上所述，吕奉先的上诉理由部分成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院(2019)湘0112民初7067号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院(2019)湘0112民初7067号民事判决第二项；三、湖南金龙国际铜业有限公司在本判决生效后十日内支付吕奉先经济补偿金59249.25元；四、驳回吕奉先其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费已予免交。二审受理费10元，由湖南金龙国际铜业有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  王红兰审  判  员  李兴艳二〇二〇年六月五日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。