云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终600号上诉人（原审原告）：李红应，男，1968年10月22日生，住大姚县。委托诉讼代理人：杨佳鑫，云南楚大律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南吉珈建筑工程有限公司，住所：云南省昆明市五华区人民中路39号银顺广场（傲城）A-9-107号，统一社会信用代码：915301020546801525。法定代表人：左国川，该公司董事长。委托诉讼代理人：李加宏，云南亮剑律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈古武，男，1968年9月16日生，住四川省内江市。委托诉讼代理人：王枫，云南正昱律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人李红应因与被上诉人云南吉珈建筑工程有限公司（以下简称吉珈公司）、陈古武合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李红应及其委托诉讼代理人杨佳鑫、被上诉人吉珈公司的委托诉讼代理人李加宏、被上诉人陈古武的委托诉讼代理人王枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红应上诉请求：1、请求二审法院依法撤销大姚县人民法院（2019）云2326民初394号民事判决；2、请依法改判由被上诉人吉珈公司支付承揽工程款（建筑施工工程材料费及工时费）353400元，运费21257元，合计374657元，利息34242.62元（自2018年2月9日起至2019年8月19日至止，欠款金额374657元×欠款时间556天×年利率6%÷365天）合计408899.62元。2019年8月20日起的利息按年利率6%计算至承揽工程款付清之日止。3、由吉珈公司负担本案一审及二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原判决遗漏案件事实。2015年11月30日，陈古武及严永根持有吉珈公司的承诺书并用公司项目部印章向大姚县交通运输局领取工程预付款880000元，此后所有的工程款均用公司项目部印章领取，截止到2016年10月18日累计拨款8772535.73元。原判决遗漏了陈古武、严永根持有吉珈公司的承诺书代表公司领取工程款及退回履约保证金的事实。二、原判决认定事实错误。吉珈公司承包大姚县2015年通村路面硬化工程第一合同段项目工程后，项目经理马继雄将工程交由张培钦负责，张培钦安排陈古武管理该项目，工地所有事项是由张培钦代表公司安排陈古武管理实施，严永根受陈古武雇请代表陈古武管理项目部，陈古武是代表吉珈公司履行职务行为，不是个人行为。在一审中，上诉人并没有提供2016年10月19日的两份欠条，这两份欠条是被上诉人陈古武舅舅严永根出具的，在本案的所有证据中，均未出现三份欠条的事实，上诉人是根据2018年2月8日被上诉人通过招商银行昆明金星支行户名为马娅的账户支付给上诉人工程款300000元后当天写下的欠条353400元起诉，其他已付款部分不在这次起诉范围。而原判决将2016年10月19日的两份欠条认定为本案的法律事实，实属错误，以前的欠条已不具有实际意义，不能作为本案的定案依据。三、原判决违反法定程序影响案件正确裁判。一审法院受理本案后决定适用简易程序，因被上诉人未送达又转换适用普通程序，第一次适用普通程序开庭后，随后的两次开庭一审法院又适用简易程序，由审判长一人独任审判员独自审理本案，其余的两名审判员并未参与审判。一审法院的上述做法违反了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定，直接影响到了上诉人在一审中的诉讼程序权利的行使。四、虽然《构造物挡土墙协议》开头是“云南吉珈建筑工程有限公司七马线项目部，但在协议末尾签字处，甲方陈古武签了名字并盖有“云南吉珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部”印章，且上诉人承建工程属于被上诉人吉珈公司的项目工程之中的一部分，工程完工后双方结算的收方汇总同样盖有“云南吉珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部”印章，上诉人完全有理由相信陈古武是代表云南吉珈建筑工程有限公司订立合同，从签协议至工程完工直至拨付工程款都是以公司名义实施，所有工程款拨付都是陈古武和严永根以公司名义领取后直接进入云南吉珈建筑工程有限公司曲靖市商业银行楚雄分行账户，由公司拨入项目部后通过私人账户银行转账支付工程款。从整个案件和上诉人提供的证据可以证实，陈古武与上诉人签订《构造物挡土墙协议》、《七街卫生院至席坝收方汇总》，陈古武和严永根出具的收款收据11份、收条一份，均使用被上诉人吉珈公司项目部印章，领款承诺书及退回工程履约保证金均使用被上诉人吉珈公司行政公章。足以证明陈古武是代表公司履行职务行为，陈古武构成表见代理，所以，本案的欠款主体是被上诉人吉珈公司，吉珈公司依法应承担还款责任。综上所述，原判决遗漏案件事实，认定事实错误，审判程序违法，判处不当，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。吉珈公司辩称：生效的（2018）云2326民初991号民事裁定书和欠条的内容可以确认差欠工程款的是“云南古珈建筑工程有限公司”和陈古武，而不是“云南吉珈建筑工程有限公司”，欠条由“247400元”修改为“487300元”，数据成2倍修改，可以看出结算的随意性，明显是虚构债务。李红应的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院判决驳回李红应的上诉请求。陈古武辩称：同意上诉人的上诉理由。我方答辩如下：第一，陈古武在与上诉人李红应签署合同以及严永根与上诉人签订收方汇总以及使用该公章与大姚交通局领取相应款项均是受吉珈公司的授权。吉珈公司对严永根以及陈古武所实施的行为以及所领取的款项予以认可，而且表示收到过陈古武、严永根所收取的款项。至于吉珈公司答辩认为247400元修改为487300元，是两倍数据修改，我们不认可，247400元的两倍应该是494800元而不是487300元，没有两倍之说。李红应向一审法院起诉请求：1、由吉珈公司及陈古武共同支付承揽工程款（建筑施工工程材料费及工时费）353400元，运费21257元，合计374657元，利息26225.99元（自2018年2月9日起至2019年4月8日止，共计14个月，年利率6%÷12个月×14个月×374657元）合计400882.99元。2019年4月9日起的利息按年利率6%计算至承揽工程款付清之日止。2、由吉珈公司、李红应负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月22日，吉珈公司与大姚县农村公路建设指挥部签订了《大姚县2015年通村路面硬化工程第一合同协议书》，承包项目经理是王树泽，承包人项目总工是陈艳丽。李红应于2015年12月31日与陈古武签订了《构造物挡土墙协议》，协议开头“甲方：为云南吉珈建筑工程有限公司七马线项目部（简称甲方），乙方：李红应”。协议约定被告方将七街卫生院至席坝村委会的挡土墙承包给李红应施工。双方对承包地点、付款方式等进行了约定，承包方式为包工包料。该协议涉及的工程属于吉珈公司承建项目中的一部分。李红应施工结束，与严永根进行了工程结算，陈古武于2016年10月19日和2018年2月8日分别写了三份《欠条》交李红应收持。2016年10月19日两份《欠条》上有欠款人陈古武的名字和吉珈公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部印章；2018年2月8日欠条上有欠款人陈古武名字和指印。根据双方当事人提交的证据和质证意见，一审法院归纳本案争议焦点为：1、本案的欠款主体是谁？2、谁应承担还款责任？针对争议焦点，一审法院评判如下：（一）李红应与陈古武签订了《构造物挡土墙协议》，虽然协议开头有吉珈公司作为甲方字样出现，落款有陈古武签名并加盖了“云南吉珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部”印章，但从整个案件和李红应、吉珈公司、陈古武双方提交的证据来看，均无证据证明陈古武的行为是代表吉珈公司履行职务的行为，故陈古武的行为只能认定是个人行为，其产生的法律后果只能由陈古武个人承担。（二）从三份《欠条》看，两份是既有陈古武签字又有吉珈公司印章，另一份是陈古武个人欠款，三份《欠条》均不能证明吉珈公司与云南古珈建筑工程有限公司和陈古武具有法律上的权利义务关系，故本案的欠款主体应认定为陈古武，应该由陈古武承担还款责任，吉珈公司在本案中不承担还款责任。（三）李红应要求吉珈公司、陈古武承担21257元运费的请求，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中因李红应未提供相应证据予以证明，对此诉讼请求，一审法院不予支持。对李红应主张的利息，按照法律规定的利率进行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由陈古武于一审判决生效之日起三十日内支付李红应大姚工地挡墙人工费及材料费353400元，利息25616.65元（2018年2月9日起至2019年8月19日止），2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款还清为止；一审案件受理费7313元，由陈古武负担。公告费800元，由李红应负担250元，由陈古武负担550元。二审中，针对一审法院认定的事实，上诉人李红应提出：一审认定事实“陈古武于2016年10月19日和2018年2月8日分别写了三份《欠条》交李红应收持。2016年10月19日两份《欠条》上有欠款人陈古武的名字和云南古珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部印章；”有错误，在本案的诉讼过程当中，我们并未提供过，也没有出现过两份欠条的事实。同时认为一审遗漏认定：1、在构造挡土墙协议的落款处盖有云南吉珈建筑工程有限公司项目部的公章；2、陈古武与严永根持有云南吉珈建筑工程有限公司的行政公章，到大姚县交通运输局办理退回880000元的履约保证金。被上诉人吉珈公司对一审法院认定的事实无异议。被上诉人陈古武对一审法院认定事实的异议与上诉人李红应的意见一致。本院经审查认为，对上诉人李红应提出的异议，上诉人李红应虽未提交过2016年10月19日陈古武出具的二份欠条，但被上诉人吉珈公司提交过，故对李红应提出的异议本院不予确认；对上诉人李红应认为一审遗漏认定的事实1，有一审时李红应提交的《构造物挡土墙协议》在案为证，本院予以确认；对上诉人李红应认为一审遗漏认定的事实2，一审时李红应提交的收款收据，有严永根的签名，能证实严永根持有云南吉珈建筑工程有限公司的行政公章，到大姚县交通运输局办理退回880000元的履约保证金的事实。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交证据。综合双方的诉辩主张，本案的焦点是：被上诉人吉珈公司是否应当承担给付欠款的义务。本院认为，虽然上诉人李红应提交的《构造物挡土墙协议》加盖了云南吉珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部的印章，也有陈古武的签名，同时上诉人李红应提交的多份收据证实了陈古武、严永根以云南吉珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部印章的名义向大姚县农村公路建设指挥部领取了工程进度款和履约保证金，但根据一审时2016年10月19日陈古武出具的二份欠条中，加盖的是云南古珈建筑工程有限公司大姚县2015年通村路面硬化工程一标段项目部的印章，不能证实上诉人李红应与被上诉人吉珈公司对其所完成的工程进行过结算，且上诉人李红应在一审时提交的《大姚县2015年通村路面硬化工程第一合同协议书》及大姚县2015年通村路面硬化工程第一合同协议书金碧镇七马线农村公路计量支付报表时欲证明李红应完成的工程总价款为1407400元，但上诉人李红应提交的证据不能证实其与吉珈公司对该工程结算的工程总价款为1407400元，因此也不能证实陈古武于2018年2月8日出具的欠李红应大姚工地挡墙人工费及材料费353400元的欠条系陈古武代表吉珈公司结算的结果，因此，该欠条所涉的欠款应由陈古武承担。一审判决由陈古武支付李红应大姚工地挡墙人工费及材料费353400元并无不当。综上所述，上诉人李红应的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7434元，由上诉人李红应负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 夏绍兴二〇二〇年六月一日书记员 陈滇滇