山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁09民终996号 上诉人（原审被告）：山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司，住所地宁阳县城文化路中段。统一社会信用代码：913709217871743456。 负责人：郭雅飞，该公司经理。 上诉人（原审被告）：山东博大房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市张店区王舍路277号。统一社会信用代码：91370303760021541M。 法定代表人：张奇勇，该公司董事长。 以上两上诉人委托诉讼代理人：张健，山东海右律师事务所律师。 以上两上诉人委托诉讼代理人：崔苗，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓晗，女，1988年8月7日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：曹阳，山东一山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张成，男，1964年1月26日出生，汉族，住山东省宁阳县阳光景园北区。 委托诉讼代理人：赵茂胜，山东青来律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：毕建利，男，1974年1月6日出生，汉族，住淄博市张店区。 被上诉人（原审第三人）：刘辉，男，1957年6月9日出生，汉族，住淄博市张店区。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：陈德宁，山东勤硕律师事务所律师。 上诉人山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司（以下简称博大宁阳分公司）、山东博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人王晓晗、张成、毕建利、刘辉房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人博大宁阳分公司、博大公司的委托诉讼代理人张健、崔苗，被上诉人王晓晗的委托诉讼代理人曹阳，被上诉人张成的委托诉讼代理人赵茂胜，被上诉人毕建利、刘辉的委托诉讼代理人陈德宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博大宁阳分公司、博大公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《商品房预售合同》实际上系毕建利用自己拥有处分权的房屋为其与张成之间的民间借贷提供的担保，根据民间借贷司法解释第二十四条之规定，依法应予驳回被上诉人起诉。首先，一审法院认为，两上诉人提交的关键证据《承诺书》中张成个人主张“不作为法院证据使用”，即否认该证据的效力，严重违反民事诉讼证据规则和司法审判的客观公正性。其次，根据在案证据可充分证明，涉案预售合同系“以签订买卖合同方式为借贷提供担保”，具体如下：（一）根据涉案《承诺书》记载时间，至少在2016年4月1日之前，双方之间的借贷清偿期限并未届满。因此，案涉预售合同签订时，借款清偿期限也并未届满。（二）各方当事人签订案涉预售合同的目的仍然是偿还借款本息，并非转移案涉房屋所有权以消灭债务。《承诺书》明确记载毕建利“用于抵押给张成的宁阳房产在未经毕建利的同意下不得擅自出售或转让，在毕建利还清欠款后，该房产仍归毕建利所有。”“此协议2016年4月1号终止”。由此可以印证，借贷双方从未想过通过转移案涉房屋的所有权来消灭双方之间债权债务，债权人自始至终都是想“要钱”。《承诺书》记载内容明确记载了案涉预售合同系为民间借贷提供的担保。（三）纵观本案证据，未发现各方当事人对借款本息与房屋价值之间的巨大差额进行清算。胡芳、王晓晗两案所涉35套商铺，在合同签订时的房屋价值已高达925余万元，而各方在2014年11月30日签订的《协议》中记载的借款数额为515万元，两者之间存在巨大价值差额，各方当事人对该巨大差额却未约定处理方式、未进行清算。综上所述，本案所涉《商品房预售合同》属于典型的以签订买卖合同的形式为民间借贷提供担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，应驳回起诉。二、被上诉人并非民间借贷关系中的权利义务人，不是提起诉讼的适格主体，依法应驳回被上诉人起诉。根据一审查明的事实，第三人张成与第三人毕建利、刘辉之间存在民间借贷关系，为保证张成债权得以实现，毕建利用其享有处分权的房产签订至张成指定的被上诉人名下。因案涉房产原系博大宁阳分公司开发，因此借贷双方达成合意后，需要博大宁阳分公司配合各方办理相关手续。通过上述事实可知，由于被上诉人并非民间借贷关系中的直接利害关系人，其作为被上诉人提起诉讼主体亦不适格，应当驳回被上诉人起诉。三、一审法院未经核查相关证据，即主观推定上诉人山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司、上诉人山东博大房地产开发有限公司为第三人之间的民间借贷关系提供担保，属于严重认定事实错误。首先，两上诉人自始至终就不是借贷关系中的义务人，仅负责配合其双方办理手续。其次，另两案中的一审笔录并不能直接作为认定案件事实的证据。四、无论案涉合同性质是“以房抵债”还是“以签订买卖合同形式为民间借贷提供担保”，被上诉人诉求解除该合同，依法均应当恢复债权人与债务人之间的民间借贷关系，债权人继续向债务人主张偿还借款本息，而非荒谬判决协助办理手续的两上诉人“返还”“从未收取”过的购房款。 王晓晗辩称，一、双方当事人签订《商品房预售合同》,属于债务到期后达成以房抵债合意,上诉人主张是为民间借贷提供担保的上诉理由不成立。1、涉案《商品房预售合同》依法成立,合法有效。双方当事人对《商品房预售合同》的真实性均无异议,真实性依法应予确认。2、上诉人主张签订《商品房预售合同》是为民间借贷提供担保的上诉理由不成立。首先,涉案《商品房预售合同》是在还款期限届满后,毕建利、刘辉最终无力还款的情况下签订的,其交易日的是通过上诉人履行担保人的清偿责任,以房抵债,为借款人清偿借款；其次,尽管涉案《商品房预售合同》的签订源于曾经存在的借款合同和借款担保合同关系,但正因为签订了《商品房预售合同》,原有的借款合同和借款担保合同关系才终止,消灭了原债务,双方建立了新的买卖关系,所以,前后两种法律关系不是并存而是发生了转变,借款合同和借款担保合同关系既已终止,涉案《商品房预售合同》根本不可能再成为原有借款的担保;再次,《商品房预售合同》签订后,债权转化为购房款,与涉案房屋进行了完全折抵。其后依法办理了预告登记,上诉人亦向我方办理了房屋交付,以房抵债意思明确,《商品房预售合同》已得到实际履行。3、在宁阳县人民法院(2015)宁商初字第217号与(2015)宁民初字第3086号两案中,上诉人所做事实陈述和案中观点,应作为认定本案事实的依据。二、上诉人是涉案借贷关系中的借款担保人。本案第三人张成与毕建利、刘辉曾多次发生借贷关系,涉案借款515万元是多笔借款本息结算而成,每笔借款都由上诉人提供担保,借据上都有上诉人同意担保的意思表示,并加盖有上诉人的公章。其次，在宁阳县人民法院(2015)宁商初字第217号与(2015)宁民初字第3086号两案中,上诉人已明确承认为涉案借款提供担保的事实。综上,一审法院认定上诉人是涉案借贷关系中的借款担保人,事实清楚,依据明确。三、我方解除合同的条件已经成就,解除合同和赔偿损失的请求,应予支持。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用”,本案所涉房屋于2015年2月6日交付使用,上诉人在上述两案中对该事实也完全认可。两上诉人未根据涉案《商品房预售合同》约定为我方办理不动产权登记，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,所以,我方解除合同的条件已经成就,解除合同和赔偿损失的请求,应予支持。2、双方已就涉案债务与《商品房预售合同》约定购房款之间的差额作出处理,以房抵债,全部结清,双方对此已经达成合意。在宁阳县人民法院(2015)宁商初字第217号与(2015)宁民初字第3086号两案中,案中原告也曾以房屋价值和抵账欠款存在巨大差额为由,主张上诉人超低价交易,当时上诉人进行了有力反驳。另外,张成当庭递交的上诉人原法定代表人张文恒出具的书面证言,也清楚的证明了以房抵绩、双方已经结清的事实。综上房屋价值和抵账欠款存在较大差额、根本原因是“不可能以正常的房屋销售价格来办理抵债”,以房抵债、已经结清、双方对此已经达成合意。3、经一审法院委托,山东金桥房地产土地评估有限公司依法出具的价值评估报告应作为认定我方损失的依据。涉案房产价值评估报告确定的价值包括合同约定价款和可得利益,根据《2011年山东省高院民事审判工作会议纪要》(八)精神,该价值与合同约定价格之间的差价即为损失6156474元,上述房款和损失,上诉人依法应予全额返还、赔偿。至于评估费,本案因上诉人违约而发生,评估费是为确定上诉人违约造成的损失而支付根据公平原则,该款应由上诉人承担综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人上诉理由不成立,请求驳回上诉,维持原判。 张成辩称，同王晓晗答辩意见。 毕建利、刘辉辩称，一、本案的基础事实即是张成与毕建利之间的民间借贷，在房屋买卖合同签订之前，张成共向毕建利提供借款190万元，在之后的协议中双方结算为515万元，一审庭审中被上诉人一方及张成均认可515万元为借款的本息合计，因此双方的利息严重超过法律保护的利率，而一审只审查了借款事实，该事实也未实际查清，未审查借款利率，因此本案应当恢复到民间借贷关系进行审查。二、在2014年11月30日协议中5方均明知毕建利已经申明系涉案房产所有权人，上诉人仅是配合办理相关手续，因此在毕建利不在场的情况下，上诉人的原法定代表人无权免除剩余房款，因此结合借款以及房款金额，双方约定和执行的利息严重超过法律规定，经我方测算，自2014年2月26日为张成出具借款收据至2014年1月30日双方结算的本息合计为515万元，利率达到203%，因此本案应当按照民间借贷进行审查。 王晓晗向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告签订的房屋买卖合同；2.判令被告返还原告购房款2371968元并赔偿损失130万元（具体损失以鉴定为准），诉讼过程中，原告将赔偿损失的请求明确为1896432元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告博大宁阳分公司自2006年设立起，在宁阳区域开发“阳光景园”项目。2013年至2014年间，第三人毕建利、刘辉多次向第三人张成借款。2014年11月30日，张成与毕建利、刘辉对借款结算后，于当日签订《协议》一份，该协议签订各方分别是甲方张成、乙方毕建利和山东华联置业有限公司、丙方刘辉、丁方被告博大公司。协议内容为：“签于乙、丙双方借甲方人民币伍佰壹拾伍万元整，长期至今未还等原因，乙、丙双方均同意用乙方申明拥有的泰安市宁阳县城阳光景园小区的若干现房抵顶。条约如下：1.以上各方同意用阳光景园沿街楼106、107、108、109、111、112、301-319、403-419共计面积叁仟陆佰零伍点零捌平方米（小写3605.08㎡）抵顶所欠甲方欠款。2.各方同意于2014年12月10日前签订购房合同等事宜。3.乙方保证以上房屋无产权纠纷争议。4.若本合同签订之日起40天内，乙、丙双方还清甲方欠款及解决相关事宜，本合同自动解除。若不能及时还款，房产即归甲方处理。办理手续的相关费用由乙、丙双方承担。5.乙、丙双方欠甲方的欠款若不能解决，乙、丙双方欠甲方款项的利息按日百分之一计算。6.以上约定山东博大房地产开发公司同意各项条款并办理手续，各方及争议给山东博大房地产开发公司造成的损失，用抵账后的余款支付。若不够补偿，由乙、丙双方负担。7．未尽事宜甲乙丙丁各方协调解决，协商不成指定由宁阳县法律部门解决。”以上甲乙丙丁四方当事人均在协议上签名或加盖了单位印章。协议签订40日后，毕建利、刘辉未履行向张成还款的义务。2015年1月20日，被告博大宁阳分公司（为出卖人）与原告王晓晗（为买受人，系张成之儿媳）签订《泰安市宁阳县商品房买卖合同》一份，合同主要内容约定：出卖人在有偿（出让）取得的“宁国用2005字第193号”国有土地上建设“阳光景园商务楼”商品房，建设工程规划许可证号为“建字第3709212011000031号”，施工许可证号为“12-05-02”，商品房预售许可证号“宁房宁预字第××号”。买受人购买的商品房为“阳光景园商务楼1-2层111室、112室。计价方式与价款：按建筑面积计算，每平方米5800元，总金额为2371968元。付款方式：一次性付款，买受人于2014年10月17日一次性交房款。交付期限及交付条件：出卖人应当在2015年1月20日前向买受人交付该商品房；交付条件：1.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；2.该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案证明。第二十条产权登记部分约定：“（一）出卖人应当在商品房交付使用后90日内，保证买受人办理该商品房的所有权转移登记。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内办理该商品房的所有权转移登记的，双方同意按照下列第3种方式处理：……3.根据实际情况，由出卖人提供相关证件，协助买受人办理。（二）申请登记方式：商品房交付使用后，双方同意按照下列第3种方式办理房屋所有权转移登记：……(3)出卖人提供相关证件，相关费用按照国家相关规定，各自承担。”合同还对逾期付款、逾期交房责任等相关事宜进行了约定。原告王晓晗主张结算协议中载明的张成的部分债权及利息抵顶了该《泰安市宁阳县商品房买卖合同》购房款。2015年5月6日，以被告博大宁阳分公司为甲方，原告王晓晗为乙方签订了《交付协议》一份，约定：“甲乙双方于2015年1月20日签订《商品房预售合同》，合同编号：YS00009657，房屋代码：41235，41236。现就该合同所涉房屋交付事宜，经甲乙双方同意，达成协议如下：一、甲方将坐落在宁阳县文化路阳关景园西侧的房屋代码：41235,41236号房屋交付给乙方。二、自交付之日起，该房屋由乙方享有所有占有、使用、收益等一切权利。三、甲方尽快完善该房屋的竣工手续，尽早配合乙方办理确权手续。”甲乙双方均在《交付协议》上签章并办理及交付手续，由甲方将2套商品房交付给了乙方。2015年2月11日，案涉2套商品房办理了预购商品房预告登记，登记证书编号为“宁房预宁字第××号”。至今案涉商品房尚未取得面积实测技术报告书及取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案证明，也未取得宁阳县房产交易中心出具的房屋交易和产权确认书等办理产权转移登记的相关材料。 原告主张被告博大公司为涉案借款提供了担保，博大公司是该笔债务的还款义务人，涉案商品房买卖合同是以房抵债，双方对购房款与借款的差额部分已达成了一致的处理意见，购房款已付清。原告为证明其主张，向一审法院提交了（2015）宁商初字第217号、3086号民事案件的民事裁定书、开庭笔录、被告的答辩材料及原博大公司法定代表人张文恒的证言一份，原告主张：被告在以上两案审理时明确表示，被告为张成与毕建利的债务提供了担保，原告胡芳与被告宁阳分公司签订的商品房买卖合同属有效合同，根据法律规定，法院对被告自认的内容应予采信；关于房款与借款的差额部分处理问题，原告主张被告在以上两案中曾明确表示：根据用房屋抵债完全不同于房屋销售，不可能以正常的房屋销售价格来办理抵债，况且这些房子到现在也没有办理竣工验收，也没有物业管理，其价值不好确定，将来房屋升值了，张成可能就赚了，如果房屋贬值了，张成可能就亏了，但既然各方已经协商一致，就只能按协商一致的意见办。以上两案件的审理材料与被告博大原法定代表人张文恒的证言相互印证了房屋买卖双方已对购房款与借款的差额部分达成协议，被告对差额部分已经放弃。被告、第三人毕建利、刘辉对原告的主张及证据均有异议，认为，首先，（2015）宁商初字第217号、3086号案件庭审笔录不能直接作为认定案件事实的证据，根据法律规定，当事人自认的事实应该是“在本案中”认可的事实，以上两案被告陈述的事实不适用本案；其次，根据法律规定，律师或律师事务所不得代理有利益冲突的法律事务，在217号、3086号案件中，本案原告与被告没有利益冲突，而在本案中原被告存在重大利益冲突，在没有任何证据佐证的情况下，不能仅凭存在重大利益冲突的律师事务所或代理人的代理意见来认定案件事实；再次根据法律规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不应确认；对张文恒的证言有异议，证人未出庭，其证言不具有法律效力。 被告主张，第三人张成明确知晓涉案房屋在协议签订时及以后系由毕建利实际所有和处置的事实，进而证明本案并非真实的商品房买卖合同关系。被告为证明其主张向本院提交了《股东确任书》及《协议书》各一份。其中《股东确任书》为案外人张文恒（为甲方）与第三人毕建利（为乙方）于2009年12月28日签订的，主要内容为：博大宁阳分公司项目部的所有资产及账户资金归毕建利所有，后期开发的商品房产权过户必须办理到乙方指定的开发公司名下，如不能过户则继续无偿使用博大宁阳分公司的资质，宁阳项目部的债权债务由乙方处理。被告提交的《协议书》是2014年10月21日张成（甲方）与博大公司与张文恒（乙方）、滨州华辉投资有限公司（丙方）、毕建利（丁方）及刘辉（戊方）签订的。主要内容为：丙、丁、戊三方保证在2014年10月底前归还欠甲、乙方的欠款500万元；丁方于2014年底前完全处理完宁阳阳光景园项目的收尾工作并注销博大宁阳分公司；丙、丁、戊三方共同为上述甲乙方权益做担保等。原告对被告的主张及证据提出异议，认为该两份证据与本案无关联性，被告股东内部协议与原告无关，《协议书》也并未改变案涉商品房所有权人系博大宁阳分公司的事实。本案是商品房买卖合同，与普通商品房买卖合同不同的只是以借款本息抵顶了购房款而已。 被告博大公司主张涉案商品房买卖合同系为第三人毕建利、张成之间的民间借贷关系提供的让与担保，并不是真正的买卖合同关系，被告博大公司为此向一审法院提交承诺书一份，内容为：“承诺书，今承诺，毕建利欠张成的借款未偿还，用于抵押给张成的宁阳房产在未经毕建利的同意下不得擅自出售或转让，在毕建利还清欠款后，该房产仍归毕建利所有，此协议只限张成和毕建利两人之间的个人协议，不作为法院证据使用。即日起生效。此协议2016年4月1日终止，承诺人张成，受诺人毕建利。”该承诺书未注明签订时间。原告对被告的主张有异议，针对被告的主张，原告向一审法院提交了2015年11月28日毕建利向张成借款100万元的借条一份及同日张成与毕建利签订的购房协议一份，该协议书约定张成为甲方，毕建利为乙方，内容是：1.甲方同把自己在宁阳阳光景园的2套房产（沿街门头）共计约3千平方以960万元（玖佰陆拾万）出售给乙方（其中包括乙方向甲方的壹佰万元1000000元借款）；2.约定日期为2015年3月25号（原告主张此处误写，应为2016年3月25号）前生效并向甲方交齐全款；3.违约责任，甲方违约应向乙方按购房款的1%支付乙方违约金，如乙方违约，应向甲方支付壹拾万元违约金，以上合同双方其签字生效，甲方张成，乙方毕建利，2015年11月28日。原告根据以上证据主张，2015年11月28日，毕建利声称自己有一工程急需资金100万元向张成借款，并声称三四个月可以回笼资金两三千万元，到时将以960万元的价格购买涉案房屋，毕建利当日向张成出具了100万元借据后，双方签订购房协议。因毕建利害怕张成将房屋卖给他人，又与张成签订了承诺书。张成要求在承诺书加上“此协议2016年4月1日终止”，表示毕建利在此期间付不清960万元购房款，就将涉案房屋卖给他人，被告提交的承诺书及张成签订的购房协议均无效，因房屋买卖的主体是原告，其他人无权私自处分房屋，承诺书是个人协议，不作为法院证据使用，毕建利起草的购房协议证明已认可涉案房屋是原告的，否则不会再约定购买房屋。第三人张成对原被告提交的证据质证意见同原告，第三人毕建利、刘辉的质证意见同被告。 第三人毕建利向一审法院提交网上银行转账查询单一份，主张2014年2月25日张成汇款至毕建利之妻田艳账户190万元，证明毕建利与张成存在真实的民间借贷关系。原告对该证据无异议，并主张这只是借款中的一份，实际上毕建利多次向张成借款，双方结算的5150000元是多次借款的本息合计而成。 诉讼中，原告为证明自己的经济损失，申请对案涉商品房在起诉时即2018年1月的市场价值进行司法鉴定，一审法院组织双方当事人选定山东金桥房地产土地评估有限公司进行评估，2018年5月2日该评估公司出具《35号评估报告》，该报告评估结论为：估价时点2018年1月21日，案涉商品房建筑面积408.96平方米，总价值426.84万元。原告支出评估费48000元。被告对该评估结论提出异议，认为：一、估价报告提交结果程序存在瑕疵，结果报告和技术报告均未提供注册评估师实地查勘的记录，不应采纳。二、估计结果报告和技术报告的估价目的与委托目的不一致，是无效的估价。根据宁阳县人民法院鉴定委托书和委托函的内容可以看出，委托鉴定的是涉案房屋在2018年1月份的市场价值，而估价机构出具的结果报告和技术报告估价目的均为法院执行案件提供房地产价值参考依据。三、估计报告采用的评估方法违反房地产估价规范(2015)，评估结果不能真实、客观、公正体现评估市场价值不应采纳。按照房地产估价规范的4估价方法应首先选用市场比较法作为估价方法，即使没有可参照的可比实例，也应在选取类似地段的可比实例进行修正后进行估价，估价机构没有证据证明估价对象仅适用一种估价方法进行评估的情况下，只采用收益法进行估价不符合规范。 经被告申请，鉴定人员陈清及其助理李华到庭接受原被告当事人询问。鉴定人员当庭出示了现场实地查看记录表并对被告的异议答复如下：参与评估的注册房地产估价师实地勘查了涉案房地产有视频和现场照片为证；因为案涉房地产土地面积没有分割，案涉房产分割占地情况不清晰，采用市场比较法较为困难，而租金收益可以直接反应房产价值，采用该种收益法评估并不违反《房地产估价规范》GB/T50291-2015评估规范；《35号评估报告》记载估价目的为：“为法院审理执行案件提供房地产价值参考依据”。 一审法院认为，本案争议的焦点有以下四个方面：1.被告博大公司、博大宁阳分公司是否为借贷关系的权利义务人；2.原、被告签订的房屋买卖合同是为涉案债务提供担保，还是用是涉案房屋以物抵债；3.原被告签订的房屋买卖合同是否成立、有效；4.被告是否构成违约，原告要求解除商品房买卖合同、返还购房款及赔偿经济损失的诉讼请求是否应予支持。关于第一个焦点问题，一审法院认为，首先，在（2015）宁商初字第217号、3086号案件审理中，被告认可对张成与毕建利之间的该笔债务提供了担保，本案审理时，被告虽对其自认的事实予以反悔，但并未提交相关证据予以证明；其次，被告博大公司在第三人张成与毕建利等签订的还款协议书上作为一方当事人加盖了单位印章，并对博大宁阳分公司与原告签订的房屋买卖合同予以认可。综上，一审法院认定被告博大宁阳分公司、被告博大公司为该笔债务提供了担保，博大公司为该笔借款的还款义务人。关于原、被告签订的房屋买卖合同是为涉案债务提供担保，还是用是涉案房屋以物抵债问题，一审法院认为，2014年11月30日，张成与毕建利对双方之间的借款进行了结算，应认定该笔债务的履行期限已经届满，经结算毕建利欠张成的借款本息为515万元，应认定该笔债务是明确的，同日，双方当事人签订还款协议一份，并明确约定自合同签订之日起40日为债务履行期间，逾期不还款则以房抵债。协议约定的还款时间到期后，第三人毕建利、刘辉未履行还款义务。后原告与被告博大宁阳分公司签订了商品房预售合同，该合同对商品房单价、总房款及付款时间进行了约定，该约定是明确的。关于房款与借款的差价问题，被告博大宁阳分公司在一审法院审理的（2015）宁商初字第217号、3086号案件中曾明确主张因是以房抵债，不可能以正常的房屋销售价格来交款，被告博大宁阳分公司放弃了购房款与借款的差价部分，被告放弃差价部分，自愿履行房屋买卖合同的行为，符合法律规定，一审法院予以支持。原、被告签订《泰安市宁阳县商品房买卖合同》后，被告于2015年2月6日向原告交付了涉案房屋，并于2015年5月6日办理了预购涉案2套商品房的预告登记，被告履行了交付商品房的合同义务。综上，一审法院依法认定原、被告签订的房屋买卖合同属以物抵债，被告主张原、被告签订的房屋买卖合同是为涉案债务提供担保的主张与事实不符，一审法院对其主张不予支持。被告向一审法院提交的张成与毕建利达成的承诺书未记载协议签订时间，并明确约定不能作为法院证据使用，一审法院对该证据不予认可，根据法律规定，让与担保发生的条件是在债务未到清偿期前，而本案房屋买卖合同签订于抵债协议约定的40日的债务宽限期之后，且从第三人张成提交的购房协议来看，毕建利是承诺以960万元的房款重新购买该房产，被告主张双方签订房屋买卖合同属让与担保的主张，一审法院不予支持。关于原被告签订的房屋买卖合同是否成立、有效的问题。被告博大宁阳分公司对与原告胡芳签订的《泰安市宁阳县商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方对借款与房款的差价部分经协商达成了一致意见，被告已向原告交付了房屋，双方办理了预购案涉2套商品房的预告登记，原被告签订的房屋买卖合同依法成立、有效，原、被告均应当全面履行合同义务，原借款的债权债务关系已经消灭，被告关于商品房买卖合同系借贷合同的担保，申请恢复民间借贷关系审理的请求不能成立，一审法院对其主张不予支持。关于被告是否构成违约，原告要求解除商品房买卖合同、返还购房款及赔偿经济损失的诉讼请求是否应予支持的问题，一审法院认为，被告于2015年5月6日向原告交付了涉案房屋，依照商品房买卖合同第二十条约定，被告应当在商品房交付使用后90日内，保证买受人办理该商品房的所有权转移登记。但被告至今未取得宁阳县房产交易中心出具的房屋交易和产权确认书等办理产权转移登记的相关材料，被告的行为构成违约，因涉案房产至今未取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案证明，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”被告的违约情形符合以上规定，原告要求解除双方签订的商品房买卖合同并由被告返还购房款、赔偿经济损失的请求，依法应当予以支持。合同解除后，原告应当将案涉商品房返还给被告。山东省高级人民法院在2011年《全省民事审判工作会议纪要》第二部分指出“如因出卖人的原因导致合同解除的，买受人请求出卖人赔偿损失的范围是纠纷发生时讼争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价”，原告关于因合同解除造成损失的主张，符合以上会议纪要的规定，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应当予以支持。《35号评估报告》系由双方当事人选定后经一审法院委托具有评估资质的评估机构作出，被告没有证据证明鉴定程序违法，其提出的异议均不成立，因此，《35号评估报告》应当作为确定原告经济损失的依据。原告的经济损失为案涉商品房评估价款4268400元，扣除购房款2371968元，为1896432元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告王晓晗与被告山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司于2015年1月20日签订的《泰安市宁阳县商品房买卖合同》。二、被告山东博大房地产开发有限公司与山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司于本判决生效后七日内支付原告王晓晗购房款2371968元。三、被告山东博大房地产开发有限公司与山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司于本判决生效后七日内赔偿原告王晓晗经济损失1896432元。四、被告山东博大房地产开发有限公司与山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司于本判决生效后七日内支付原告王晓晗评估费48000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41331元由被告山东博大房地产开发有限公司与山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。博大宁阳分公司、博大公司提交两份书面专家意见书，因该意见书不属于法律规定的证据形式，不作为证据采信。张成提交证据一、其向毕建利之妻田艳转账凭证原件5份以及本息计算表一份，证实张成向毕建利出借5笔款项，合计本金429万元，按照月利率2%计算至2014年11月30日，本息合计5153750元，即是2014年11月30日签订了四方协议中结算的515万元。博大宁阳分公司、博大公司质证称对转账凭证的真实性无异议，但对于是否是张成向毕建利的借款，无法发表意见，但从证据形式看，仅有转账凭证没有借款合同或者借据，也有可能是其他款项，因为本案中借贷也好，房屋买卖也好，实际上的主体均是第三人，借贷都是张成和毕建利之间的，实际上是与上诉人、被上诉人无关，所以我们请求法院按照张成与毕建利之间的基础法律关系进行审理此次纠纷。毕建利质证称对于转账明细的真实性没有异议，该证据在一审并未提交，我方只认可在2014年2月25日毕建利向张成借款190万元，对于其他款项是否是借款，如果是借款，是否已经清偿，需要核实，因此该组证据暂不能证实双方之间借款本金为429万元，利息为月息2分。而且根据2014年10月21日五方协议注明毕建利欠款500万元，到了2014年11月30日欠款本息变成515万元，如果500万元是借款本息合计的话，利息已经超过月息3%，已经超过张成所主张的2%，因此该证据并不能印证双方之间的民间借贷关系。王晓晗质证无异议，足以证实证实张成的主张，且能证实上诉人与第三人毕建利、刘辉在本案一审期间主张涉案借款本息515万元系190万元本金结算而来，与事实不符。刘辉质证称同毕建利的质证意见。本院认为，各方当事人对该证据真实性无异议，且与本案有关联，对该证据应予采信，能证实张成与毕建利之间有多笔经济往来。 证据二、2014年1月28日欠条复印件一份，其他原件结算后均交给了毕建利，该欠条同时可以证实博大公司作为担保人在欠条上盖章。毕建利质证称因为张成一方只能提交复印件，能够证实该欠条双方已经结清，是否包含在2014年11月30日515万元借款当中没有证据证实。而且欠条注明的手续费25000元，借款期限为一个月左右，利率5%左右，与刚才张成主张的按利率2%计算相矛盾，因此该欠条复印件只能证实双方的欠款已经结清。博大公司、博大宁阳分公司质证称因为是复印件，对其真实性不予认可，上面也没有体现上诉人关于担保的内容，复印件上加盖的所谓博大公司的公章，经与我公司公章比对，其在大小、样式、字体上均存在明显差别，显然不是真实的公司公章。王晓晗质证无异议，该证据与张成提交的5笔打款凭证及该案其他证据可以相互印证，关于毕建利主张的该证据显示大约5%的问题，与本案无关。刘辉质证称同毕建利质证意见一致。本院认为，该证据系复印件，无法证实其真实性，对该证据不应采信。 证据三、博大公司副总张作涛及毕建利在2019年12月15日向张成出具的承诺书一份，证实张作涛作为公司副总代表公司承认案涉房屋归张成家人所有，毕建利作为见证方也承认此事。毕建利质证称该承诺书的出具时间是在本案一审判决之后，而本案一审原告的诉求是解除合同，因此承诺书记载的房屋所有权人、使用人与现实状况不一致，不能作为认定本案事实的证据使用。博大公司、博大宁阳分公司质证称对承诺书的真实性有异议，没有加盖公章，不能代表公司的承诺，另外，该承诺书也与法院认定的事实不符，现在张成家人要求解除合同，我们没有权利确认房产归谁所有，与本案没有关系。该承诺书记载内容可以显示系为各段封闭施工、装修物业用房，张成一方怕装修的过程影响到涉案房屋，要求出具的该承诺书。王晓晗质证无异议，该证据明确证实涉案商品房买卖合同系以物抵债并非担保的事实。刘辉质证称同毕建利质证意见一致。本院认为，该证据无法直接证实涉案房产的所有权归属，对该证据不应采信。其他经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案房屋买卖合同是否是当事人真实意思表示，对该合同的性质应如何认定。考察当事人签订房屋买卖合同的真实意思是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，还是以物抵债，亦或是为民间借贷设定担保，是处理本案纠纷的基础。 第一，涉案房屋买卖合同是否系真实的房屋买卖合同。涉案2014年11月30日的协议书约定，毕建利、刘辉在约定的履行期限内不能偿还借款后，用毕建利声明拥有产权的涉案房屋抵顶欠款，并签订房屋买卖合同，涉案房屋归张成处理。各方当事人均认可涉案房屋买卖合同系依据该协议书签订的。一方面，王晓晗并非涉案民间借贷关系的权利义务人，且无购买涉案房产的意思，亦未实际支付购房款给博大公司，另一方面，博大公司并非涉案民间借贷关系的借款人，亦认可王晓晗未缴纳任何购房款，而依然与其签订涉案房屋买卖合同，其作为商事主体，该行为不符合房屋买卖合同履行的基本规则。双方当事人的行为均不符合签订房屋买卖合同的合同目的，即出卖人的主要义务是转让财产权，受让人的主要义务是支付转让款。综上，本案所涉房屋买卖合同的双方当事人均没有一方取得房屋价款、一方获得买卖合同标的物即涉案房屋所有权的真实意思，涉案房屋买卖合同并非真实的房屋买卖合同。 第二，王晓晗主张涉案房屋买卖合同系债务履行期满后达成的以物抵债协议，系用毕建利、刘辉欠张成的款项抵顶了涉案购房款。但用涉案欠款抵顶购房款从而形成新的买卖关系，与债务履行期满后形成以物抵债协议是两种完全不同的情形。首先，涉案房屋买卖合同是否是用涉案欠款抵顶购房款从而形成新的买卖关系。即使出借人的主观意思发生了转化，希望用涉案欠款抵顶购房款从而形成买卖关系，然后按照买卖关系进行，但这种意思转化为效果尚需要借款人、出卖人的同意和配合。本案中，张成与毕建利、刘辉之间的民间借贷经结算数额为515万元，涉案两个购房合同约定的购房款合计为925万余元，两者之间差价巨大。王晓晗主张各方对该差价达成一致，博大公司已明确表示放弃了该差价，以毕建利欠张成的款项抵顶了购房款，博大公司、毕建利、刘辉对此均不予认可，且其亦未举证证实出借人、借款人与房屋出卖人之间就此达成了合意，形成了买卖关系。博大公司原法定代表人张文恒在另案中的陈述，也是以协议中约定的毕建利享有涉案房屋所有权为基础，也均表示是毕建利以其所有的房屋抵债，而非系用涉案欠款抵顶购房款。虽然2018年1月6日其出具的证明中陈述博大公司已向购买者明确表示，购房款已全部付清，至于差额部分，博大公司当时已明确表示放弃，以房抵债，双方全部结清。但该证明系证人证言，其未出庭作证，且其亦不再担任博大公司法定代表人，其陈述的购房款已付清也与王晓晗未实际支付购房款的事实不符，对该证明不应采信。而王晓晗该主张也与涉案2014年11月30日协议书中约定的以涉案房产抵顶欠款的约定不符，因此，对王晓晗关于各方对涉案欠款与购房款差价达成一致，以涉案欠款抵顶购房款而形成买卖关系的主张，不应支持。 其次，涉案房屋买卖合同是否是以物抵债协议。本案中，涉案房屋买卖合同的签订与张成、毕建利之间的民间借贷有直接关系，王晓晗并非涉案民间借贷的权利义务人，其仅是按照张成指示、依据涉案2014年11月30日协议书中的约定签订了涉案房屋买卖合同，博大公司、博大宁阳分公司亦不是涉案民间借贷的借款人，因此，对涉案房屋买卖合同的性质还应结合张成、毕建利之间的真实意思进行判断。涉案2014年11月30日协议书约定各方在2014年12月10日前签订购房合同等事宜，后毕建利按约定还清欠款，各方依据该协议的约定由博大公司与王晓晗签订了涉案房屋买卖合同，并将毕建利申明拥有所有权的涉案房产交付给了王晓晗，但未办理不动产权证登记。之后毕建利再次向张成借款100万元，虽然双方于2015年11月28日签订购房协议，约定由毕建利以960万元（其中包括该100万元借款）的价格购买涉案房产，但在张成出具给毕建利的承诺书中，张成明确承诺，用于抵押给张成的涉案房产在未经毕建利同意下不得擅自出售或转让，在毕建利还清欠款后，该房产仍归毕建利所有。此协议2016年4月1日终止。双方对该承诺书均无异议，且该承诺书与本案的基本事实有关联，不能因当事人之间约定不得作为法院证据使用而排除使用，从而影响法院对案件基本事实的判断，因此，对该证据应予采信。综合本案证据可看出，2014年11月30日协议书签订时张成知晓涉案房屋由毕建利处分，博大公司、博大宁阳分公司配合办理手续。张成向毕建利出具的承诺书的真实意思仍是要求毕建利返还借款本金和利息，毕建利的真实意思仍是以涉案房产作为担保，并非是以涉案房屋买卖合同达成以物抵债协议，对涉案债务进行了清偿，双方之间并没有终止民间借贷关系的真实意思。退一步讲，即使按照王晓晗主张的双方签订涉案房屋买卖合同达成了以物抵债协议，该以物抵债协议成立后，未履行完毕前，亦同时存在新旧两债，而不是对旧债的消灭。当债务人不履行以物抵债协议时，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。具体到本案中，涉案房屋尚未登记到债权人名下，王晓晗既可以要求博大公司、博大宁阳分公司继续履行以物抵债协议，配合将涉案房产转移登记，亦可请求恢复旧债即民间借贷，但其要求按照并非双方真实意思表示的房屋买卖合同审理本案，与查明的事实不符，不应支持。即使按其要求解除涉案房屋买卖合同也应视为解除以物抵债协议，也应恢复本案的基础法律关系即民间借贷关系进行审理，王晓晗并非涉案民间借贷关系中的权利义务人，其亦不是提起该诉讼的适格主体。 第三，涉案房屋买卖合同是否系为涉案民间借贷设定的担保。涉案房产系博大宁阳分公司开发建设的，虽然博大公司与毕建利均主张双方对涉案房屋进行了处分，处分给了毕建利所有，但该约定系其双方之间的内部约定，且涉案房产亦未办理不动产权登记到毕建利名下，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，涉案房产所有权并未发生变更。博大公司、博大宁阳分公司不是涉案民间借贷的借款人，其与王晓晗签订房屋买卖合同的行为能够与涉案2014年11月30日协议书中的约定相印证，因此，应认定博大公司以与王晓晗签订房屋买卖合同的行为，表示愿为张成与毕建利、刘辉之间的民间借贷提供担保。当事人之间签订了民间借贷合同之前或者之后,为保证民间借贷合同的履行又签订了包括商品房在内的买卖合同的,双方约定当作为债务人的借款人不能清偿债务时,需将担保标的物即商品房的所有权转让给作为债权人的出借人的,签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保,而非真正实现买卖合同的目标,双方之间所形成的是让与担保。本案中，各方当事人均认可涉案房屋买卖合同是依据涉案2014年11月30日协议书中的约定而签订的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”的规定，涉案担保的性质应当属于上述法条规定的担保。 综上所述，涉案房屋买卖合同只是作为让与担保的表现形式,本案真实的法律关系是民间借贷,因此应以民间借贷作为确定人民法院审理案件的基础法律关系，并且王晓晗也并非涉案民间借贷的实际权利义务人，因此，其起诉要求直接审理房屋买卖合同的法律关系错误，应认定其起诉不符合起诉条件。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初575号民事判决； 二、驳回王晓晗的起诉。 一审案件受理费41331元，退还王晓晗。上诉人山东博大房地产开发有限公司、山东博大房地产开发有限公司宁阳分公司预交的二审案件受理费41331元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  李鸿雷 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇二〇年六月九日 书记员  李争艳