山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5387号 上诉人（原审原告）：青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场，住所地青岛市市南区香港中路8号乙。 主要负责人：杨斌，总经理。 委托诉讼代理人：于妙妙，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋蕾，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马小童，女，1988年6月1日生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李正磊，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛宏泰人力资源管理有限公司，住所地青岛市市南区香港中路100号1201室。 法定代表人：**，经理。 上诉人青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场（以下简称中金渝能青岛中心广场）因与被上诉人马小童、第三人青岛宏泰人力资源管理有限公司（以下简称宏泰公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中金渝能青岛中心广场向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因决定提前解散将被上诉人退回原审第三人，原审第三人合同到期时与被上诉人终止劳动合同符合法律规定，不应向被上诉人支付赔偿金。原审第三人与被上诉人签订期限自2017年4月1日起至2019年6月30日劳动合同，但实际上被上诉人自2017年7月1日起才与原审第三人建立劳动关系，由原审第三人为被上诉人支付工资、投缴社会保险。根据“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定其同”之规定，因此，6月30日才满两年。故以劳动合同到期为由终止劳动合同符合法律规定。即使按照劳动合同2019年3月31日期满，上诉人也不应当向被上诉人支付2019年4月份的二倍工资差额。退一步讲，即使按照劳动合同2019年3月31日期满，若未续签书面劳同，根据《劳动合同法》和上述会议纪要之规定，劳动合同期满之曰起一后开始每月支付劳动者二倍工资，则最多向被上诉人支付2019年5月至6月的二倍工资差额。被上诉人已休带薪年休假，不应当支付未休带薪年休假的工资。 马小童答辩称：原审判决正确。 中金渝能青岛中心广场向原审法院提出诉讼请求：1.判令中金渝能青岛中心广场不向马小童支付解除劳动合同赔偿金78724.97元；2.判令中金渝能青岛中心广场不向马小童支付2019年4月至2019年6月期间未订立书面劳动合同二倍工资29375.66元；3.判令中金渝能青岛中心广场不向马小童支付2018年至2019年带薪年休假工资4222.79元；4.诉讼费由马小童承担。 原审查明：马小童与中金渝能青岛中心广场先后签订过两次书面劳动合同。双方均未能提交书面劳动合同。 后马小童与宏泰公司签订劳务派遣劳动合同，期限为2017年4月1日至2019年3月31日，约定宏泰公司派遣马小童到中金渝能青岛中心广场的营业类岗位工作。后上述合同期限涂改为2017年7月1日至2019年6月30日，涂改处加盖中金渝能青岛中心广场、宏泰公司印章，未有马小童签字确认。 2019年7月3日，宏泰公司出具解除/终止劳动合同报告书，载明：解除/终止劳动合同时间为2019年7月1日、解除/终止合同原因为劳动合同到期。 由中金渝能青岛中心广场于2013年11月至2017年6月期间为马小童缴纳社会保险费、发放工资；2017年7月至2019年6月期间，由宏泰公司为马小童缴纳社会保险费、发放工资。马小童2018年、2019年的带薪年休假天数均为5天。 马小童2019年4月实发工资4143.52元、社会保险个人缴费413.24元、公积金个人缴费256元、个人所得税266.62元，应发工资5079.38元；5月实发工资3660.76元、社会保险个人缴费413.24元、公积金个人缴费256元，应发工资4330元；6月实发工资3860.76元、社会保险个人缴费413.24元、公积金个人缴费256元，应发工资4530元。经中金渝能青岛中心广场、马小童、宏泰公司三方确认：马小童离职前12个月的平均应发工资为4580.67元；马小童2018年年休假工资基数为4781.39元，2019年年休假工资基数为4649.15元。 2019年7月5日，马小童向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中金渝能青岛中心广场：1.支付2014年至2015年期间防暑降温费1600元；2.支付2013年10月8日至2019年6月30日期间延时加班费863.97元、休息日加班费2721.84元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金78724.97元；4.支付2018年至2019年期间带薪年休假工资6334.19元；5.支付2019年4月1日至2019年6月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资29375.66元；6.支付2017年2月至2019年6月拖欠岗位工资41715.47元；7.支付研究生三年住房补贴21600元；8.支付公司结婚福利2000元、请病假福利500元、生日福利300元；9.支付2014年奖金4030元。2019年9月2日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第893号裁决书，裁决：一、中金渝能青岛中心广场支付马小童解除劳动合同赔偿金78724.97元；二、中金渝能青岛中心广场支付马小童2019年4月至2019年6月期间未订立书面劳动合同二倍工资29375.66元；三、中金渝能青岛中心广场支付马小童2018年至2019年带薪年休假工资4222.79元；四、驳回马小童的其他仲裁请求。现中金渝能青岛中心广场对该裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 对于劳动合同签订情况，马小童称：双方签订过两次书面劳动合同，第一次于2013年10月签订，劳动合同期限不清楚；第二次于2014年10月31日签订，劳动合同期限为2014年11月9日至2017年11月8日。中金渝能青岛中心广场称：第一次劳动合同期限为2013年11月9日至2014年11月8日，第二次劳动合同期限为2014年11月9日至2017年11月8日。 对于工作岗位，马小童称：其自入职至2017年2月期间从事数据分析员岗位工作，自2017年2月起从事营运专员岗位工作，其工作岗位属于营运部，办公地点为2层，主要负责诉讼业务和负一层至四层商户的营运管理，不包括自营部分。中金渝能青岛中心广场称：马小童的工作岗位一直为营业店员。双方对各自主张均未举证证明。 中金渝能青岛中心广场提供《青岛中金渝能置业有限公司股东决定》、《中铁置业山东公司党委（扩大）会议纪要》、《关于印发的通知》及现场照片一组。其中，中金渝能青岛中心广场是青岛中金渝能置业有限公司的分支机构；中铁置业集团有限公司系青岛中金渝能置业有限公司的股东，持股比例为100%；中铁置业集团山东公司党委是青岛中金渝能置业有限公司的上级党组织。证明中金渝能青岛中心广场已停止经营，股东决定撤销中金渝能青岛中心广场并经党委同意。马小童质证称，对该组证据均不认可，并提交私营企业登记信息查询结果一份，该工商登记查询显示：中金渝能青岛中心广场是青岛中金渝能置业有限公司投资设立的分公司，杨斌为法定代表人，中金渝能青岛中心广场的企业状态为：在营（开业）企业，根据中金渝能青岛中心广场的企业内部档案记载并未显示注销，仍正常经营，并未停止营业。中金渝能青岛中心广场质证称，对该工商登记查询信息的真实性无异议，但工商注销是公司撤销的最后一步，在员工补偿完毕之前无法进行工商注销，故该证据无法证明马小童的证明事项。 中金渝能青岛中心广场提供辞职信一份，载明“本人因个人原因，自愿向公司提出辞职，2017年3月31日本人与公司解除劳动合同关系。签名：马小童2017年03月09日”。马小童质证称，认可该辞职信落款处是马小童本人签字，但对其内容、落款时间均不认可。 马小童提供中金渝能青岛中心广场出具的情况说明一份，落款日期为2017年7月25日，该情况说明加盖中金渝能青岛中心广场处公章。证明中金渝能青岛中心广场在职职工36人,实际派遣人数28人，(2人尚在哺乳期内不同意派遣)，待2名哺乳期内员工哺乳期结束后，将终止劳动关系。中金渝能青岛中心广场将包括马小童在内的28人转为劳务派遣用工形式，且无证据证明马小童的工作岗位属于临时性、辅助性和替代性工作岗位，故该用工形式不符合关于劳务派遣用工范围和用工比例的法律规定，应认定马小童与中金渝能青岛中心广场存在劳动关系，且已符合无固定期限劳动合同条件。中金渝能青岛中心广场质证称，对该情况说明的真实性无法确认，该证据来源不符合常理，若为中金渝能青岛中心广场出具，出具情况说明应具有相应的背景、相对人，但该情况说明无任何出具背景，有悖常理，且提供人为另案当事人李晓伟，并非人事工作相关岗位的人员，不可能通过正常途径得到与人事管理有关的文件。其称对该证据上加盖公章的真实性于庭后5日内落实并书面答复法院，但其未在指定期间内提交书面答复。 马小童提供录音二份、视频一份，证明中金渝能青岛中心广场的总经理范海涛于2017年3月10日的会议中称，改签劳务派遣合同不是中金渝能青岛中心广场的真实意思，是上级要求央企执行；中金渝能青岛中心广场明知马小童等职工劳动合同不到期，仍强行要求解除劳动合同，安排马小童等与宏泰公司签订劳动合同，保证工作岗位、工作地点、工资待遇不变，且不影响计算工作年限。该视频证明中金渝能青岛中心广场安排李卓和马小童等职工交涉劳动合同涂改及赔偿事宜。中金渝能青岛中心广场质证称，认可该两份录音是2017年、2019年会议的录音，但从2017年录音的内容可以看出，中金渝能青岛中心广场并未对马小童进行逼迫，只是进行解释，最后劳动合同等材料是否签署，马小童有决定的能力和权利，马小童最后决定签署是其自行决定的结果；该视频内容与马小童提交的文字内容不能对应，不能显示马小童的证明事项，视频内容系双方进行协商，当事人之间协商过程不能作为定案依据，其称对视频的真实性于庭后5日内核实并书面答复法院，但其未能在指定期限内书面答复法院。 原审法院认为，关于双方建立劳动关系的时间。马小童与中金渝能青岛中心广场于仲裁审理阶段均认可马小童系于2013年10月8日入职中金渝能青岛中心广场处工作，原审法院对此予以确认。 关于赔偿金的问题。自2013年10月8日至2019年6月30日期间，马小童在中金渝能青岛中心广场处工作，工作地点、工作内容未发生改变。中金渝能青岛中心广场、宏泰公司主张系因中金渝能青岛中心广场决定提前解散，故将马小童退回宏泰公司，宏泰公司与马小童解除劳动合同的原因为劳动合同到期解除。庭审业已查明马小童与宏泰公司签订期限为2017年4月1日至2019年3月31日劳务派遣劳动合同，后上述合同期限涂改为2017年7月1日至2019年6月30日，涂改处仅加盖中金渝能青岛中心广场、宏泰公司印章，未有马小童签字确认，故原审法院对上述涂改内容不予认可，对其以劳动合同到期为由解除合同的主张不予采信。中金渝能青岛中心广场应支付马小童违法解除劳动合同赔偿金54968.04元（4580.67元×6个月×2）。故对中金渝能青岛中心广场主张不向马小童支付解除劳动合同赔偿金78724.97元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。原审法院认为，中金渝能青岛中心广场认可其于2019年4月至2019年6月期间未与马小童签订书面劳动合同，应支付马小童未签订书面劳动合同的二倍工资差额13939.38元（5079.38元+4330元+4530元）。对中金渝能青岛中心广场主张不向马小童支付2019年4月至2019年6月期间未订立书面劳动合同二倍工资29375.66元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 关于带薪年休假工资的问题。马小童2018年、2019年每年应休带薪年休假均为5天，中金渝能青岛中心广场未提交证据证明马小童已休带薪年休假或已向马小童发放未休带薪年休假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”的规定，结合马小童2018年年休假工资基数为4781.39元、2019年年休假工资基数为4649.15元、双方于2019年7月1日解除劳动关系的事实，中金渝能青岛中心广场应支付马小童2018年带薪年休假工资2198.34元（4781.39元÷21.75天×5天×200%）、2019年2天带薪年休假工资855.02元（4649.15元÷21.75天×2天×200%）。对中金渝能青岛中心广场主张不向马小童支付2018年至2019年期间带薪年休假工资4222.79元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、中金渝能青岛中心广场于本判决生效之日起十日内支付马小童违法解除劳动合同赔偿金54968.04元；二、中金渝能青岛中心广场于本判决生效之日起十日内支付马小童2019年4月至2019年6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额13939.38元；三、中金渝能青岛中心广场于本判决生效之日起十日内支付马小童2018年带薪年休假工资2198.34元、2019年带薪年休假工资855.02元；四、驳回中金渝能青岛中心广场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中金渝能青岛中心广场负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人中金渝能青岛中心广场应否支付向被上诉人马小童违法解除劳动合同赔偿金；二、上诉人中金渝能青岛中心广场应否向被上诉人马小童支付2019年4月份未签订劳动合同二倍工资；三、上诉人中金渝能青岛中心广场应否向被上诉人马小童支付未休带薪年休假工资。 关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，上诉人中金渝能青岛中心广场与被上诉人马小童签订二次书面劳动合同，第二次书面劳动合同至2019年3月31日，故双方自2019年4月1日至6月30日期间订立无固定期限劳动合同。上诉人中金渝能青岛中心广场提交的证据不能证明公司已实际注销且双方劳动关已无继续存续的基础，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，上诉人中金渝能青岛中心广场应向被上诉人马小童支付赔偿金。 关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人自2019年4月至6月未签订书面劳动合同，被上诉人马小童主张二倍工资合法有据，本院予以支持。上诉认主张不应支付2019年4月的二倍工资于法无据，本院不予支持。 关于焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人中金渝能青岛中心广场未举证证明被上诉人马小童已休全部带薪年休假或其已向被上诉人马小童发放剩余未休带薪年休假工资，故原审判决上诉人向被上诉人马小童支付未休带薪年休假的工资并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中金渝能青岛中心广场的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月一日 书记员  翟国媛