湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）湘行赔终77号上诉人（原审原告）：雷松林，男，汉族，1987年2月28日出生，住邵阳市大祥区。上诉人（原审原告）：雷松菁，女，汉族，1985年5月15日出生，住邵阳市大祥区。上诉人（原审原告）：雷松涛，女，汉族，1983年12月20日出生，住邵阳市大祥区。上述二上诉人委托代理人：夏玉晚，女，汉族，1962年10月4日出生，住邵阳市大祥区。上述三上诉人委托代理人：满增桂，北京创为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区人民政府，住所地邵阳市大祥区敏州西路。法定代表人：邓涛，区长。委托代理人：胡春龙，该政府工作人员。委托代理人：黎青，邵阳市大祥区司法局公职律师。上诉人雷松林、雷松菁、雷松涛因与被上诉人邵阳市大祥区人民政府（以下简称大祥区政府）行政赔偿一案，不服邵阳市中级人民法院（以下简称邵阳中院）（2019）湘05行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。邵阳中院审理查明：2009年10月，雷松林与大姐雷松涛、二姐雷松菁在大祥区紫霞社区雷章新房屋旁边合伙修建一栋占地面积为74.32㎡的七层楼房，二至七层的建筑面积均为86.04㎡。一、二层归雷松涛，三、四层归雷松菁，五至七层归雷松林，即雷松涛家建筑面积为160.36㎡，雷松菁家建筑面积为172.08㎡，雷松林家建筑面积为258.12㎡，另有简易棚14.56㎡。该房屋没有办理国土、规划手续。2013年邵阳市体育中心建设项目启动，雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋在征收范围内。在征收过程中，雷松林、雷松菁、雷松涛未能与大祥区政府设立的大祥区体育中心项目建设援建指挥部（以下简称援建指挥部）就房屋征收事宜达成协议。2017年4月19日，邵阳市规划局向雷松林作了询问笔录。同年4月21日，大祥区城市管理行政执法局向大祥区规划分局发出《关于调查雷章新一家三人建房规划相关手续的函》，调查雷松林、雷松菁、雷松涛房屋是否办理过相关规划手续。同年5月4日，援建指挥部向大祥区政府提出《关于启动雷章新违章建筑拆除工作的建议》，其中认定“雷松涛、雷松菁、雷松林所建房屋577.36㎡，也没有任何建设手续，区规划分局认定为违章建筑，应予拆除。”同年5月31日，援建指挥部下发拆除房屋的通知。同年6月17日，援建指挥部邀请了邵阳市罡大公证处的工作人员到强拆现场进行公证，组织相关单位强制拆除了雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋。雷松林、雷松菁、雷松涛对被告大祥区政府组织有关单位强制拆除其房屋不服，于同年6月21日向邵阳市人民政府申请行政复议，请求确认大祥区政府强制拆除其房屋违法。邵阳市人民政府受理后，于同年11月28日作出邵政复决字［2017］22号《行政复议决定书》，以大祥区政府组织相关单位强制拆除雷松林、雷松菁、雷松涛房屋程序违法为由，确认大祥区政府强制拆除行为违法。雷松林、雷松菁、雷松涛仍不服，向邵阳中院提起行政诉讼，该院于2018年4月25日作出（2017）湘05行初155号行政判决，确认大祥区政府强制拆除雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋违法。双方当事人未上诉，判决发生法律效力。雷松林、雷松菁、雷松涛于同年9月4日以邮寄行政赔偿申请书的方式向大祥区政府申请行政赔偿。大祥区政府签收赔偿申请书之后未作处理。雷松林、雷松菁、雷松涛向邵阳中院提起行政诉讼，要求判令大祥区政府对其赔偿请求作出处理。该院于2019年1月16日作出（2018）湘05行赔初6号行政判决书，责令大祥区政府在收到判决之日起，依照《中华人民共和国国家赔偿法》规定的期限对雷松林、雷松菁、雷松涛提出的行政赔偿申请作出处理。2019年6月20日，大祥区政府作出《不予行政赔偿决定书》（［2019］大政赔字第2号），决定对雷松林等三人不予行政赔偿。雷松林、雷松菁、雷松涛不服，向邵阳中院提出行政赔偿诉讼。另查明，雷松涛家共四人，丈夫何建桥，长子何俊宇，次子何俊睿。雷松菁一人，落户在其父亲雷章新名下。雷松林家共四人，妻子李玲叶，女雷欣荣，子雷杰钦。雷松涛房屋损失项目有：1、不锈钢防盗网39.15㎡×130元/㎡＝5089.5元；2、不锈钢防盗窗90.15㎡×100元/㎡＝9015元；3、铝合金窗（92.31㎡+37.69㎡）×120元/㎡＝15600元。4、不锈钢扶手8.4×120元/㎡＝1008元；5、面砖44.2㎡×50元/㎡＝2210元；6、高档防盗门23×800＝18400元；7、复合地板158.38㎡×120元/㎡＝19005.6元；8、铝塑吊顶170.36㎡×100元/㎡＝17036元；9、网线200元；10、有线电视200元；11、卷闸门8.4㎡×100元/㎡＝840元；12、砖保坎7.56㎡×280元/㎡＝2116.8元。以上合计90720.9元。雷松菁房屋损失项目有：1、不锈钢防盗网（39.15+39.15+34.96）㎡×130元/㎡＝14723.8元；2、铝合金窗（34.69+37.69）×120元/㎡＝8685.6元；3、不锈钢扶手（8.4+8.4）×120元/㎡＝2016元；4、面砖44.2㎡×50元/㎡＝2210元；5、高档防盗门21×800＝16800元；6、复合地板（71.91+71.91）㎡×120元/㎡＝17258.4元；7、铝塑吊顶（83.89+83.89）㎡×100元/㎡＝16778元；8、水井1×2500元＝2500元；9、化粪池11.25×150＝1687.5元；10、网线200元；11、有线电视200元；12、附属太阳能路灯5×3500＝17500元。以上合计100559.3元。雷松林房屋损失项目有：1、不锈钢防盗网（18.5+39.15+39.15）㎡×130元/㎡＝12584元；2、铝合金窗（7.7+34.69+34.69）㎡×120元/㎡＝9249.6元；3、不锈钢扶手（8.4+8.4+8.4）×120元/㎡＝3024元；4、面砖44.2㎡×50元/㎡＝2210元；5、高档防盗门26×800＝20800元；6、复合地板71.91㎡×3×120元/㎡＝25887.6元；7、铝塑吊顶（83.69+83.69）㎡×100元/㎡＝16738元、石膏板吊顶71.91×50元/㎡＝3595.5元；8、水井1×2500元＝2500元；10、网线1卷200元；11、有线电视200元。以上合计96988.7元。邵阳中院认为，本案系房屋强拆行政赔偿纠纷。本案的焦点是雷松林、雷松菁、雷松涛提出的撤销被告大祥区政府作出的《不予行政赔偿决定书》（［2019］大行赔字第2号）及判决被告大祥区政府赔偿违法强拆给雷松林、雷松菁、雷松涛造成的财产损失共计3971683元（具体赔偿清单：雷松林房屋损失共计1608551.7元；雷松菁房屋损失共计1153506.11元；雷松涛房屋损失共计1209625.19元）的诉讼请求应否予以支持。被告大祥区政府组织相关单位强制拆除雷松林、雷松菁、雷松涛房屋已被确认违法，根据查明的案件事实，大祥区政府违法强拆给雷松林、雷松菁、雷松涛造成一定的经济损失，应予赔偿。被告大祥区政府提出雷松林、雷松菁、雷松涛房屋系违法建筑，因无证据证实，不予采纳。大祥区政府作出的《不予行政赔偿决定书》（［2019］大行赔字第2号），对违法强拆造成雷松林、雷松菁、雷松涛损失不予赔偿，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据邵阳市人民政府《关于拆除城区违法建设几个问题的指导意见》（市政发［2013］36号文件）第一条规定，对违法建设有明确的认定依据和认定程序。本案雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋虽然没有办理相关手续，但行政机关也未经相关程序认定为违法建筑，故宜按无证建筑物或未经批准的建筑物来处理。《邵阳市桃花公园体育中心及配套项目集体土地上房屋征收与补偿安置方案》第十一条对无证建筑房屋的处置有明确规定，第一阶段签订房屋征收补偿安置协议并按期搬迁交房的，按市政发［2013］36号文件标准，另加大政办发［2013］67号文件标准高出市政发［2013］36号文件标准部分的100%计算自拆补助。《关于拆除重点项目用地范围违法建筑相关事项的暂行规定》（大政办发［2013］67号）第二条规定，集体土地上在1990年1月，国有土地上在1990年4月后，至2010年3月邵阳市人民政府发布《关于加强城区违法建设监管工作的意见》（市政发［2010］5号）之日止，所形成的违法建筑，区别情况进行处理：（1）在集体土地上的居民住宅，其合法建筑面积，人均（领独生子女户可多计1人，成年单身户按2人计算）不足50平方米，可以按人均50平方米补足安置房面积，购房价格按照大政发［2013］6号文件执行，补足面积对应的违法建筑面积按重置造价（含装修装饰）进行补助，最高不超过1500元/平方米。超出最低保障面积（人均50平方米）的违法建筑面积一律不得作为安置依据，自行拆除的，可给予适当拆除经费补助，原则上不超过重置造价的60%，最高不超过1000元/平方米。……（3）违法建筑属非住宅性质用房，自行拆除的，可给予适当拆除经费补助，原则上不超过重置造价的50%，最高不超过800元/平方米。……雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋修建时间在2010年3月之前，雷松林、雷松菁、雷松涛虽未与援建指挥部达成房屋征收补偿安置协议，但大祥区政府在城乡规划主管部门没有对雷松林、雷松菁、雷松涛的房屋作出限期拆除决定书及公告的情况下，仅以指挥部给雷松林父母下发限期拆除的通知，在雷松林、雷松菁、雷松涛未自行拆除的情况下就组织相关部门进行违法强拆，可以按雷松林、雷松菁、雷松涛在第一阶段自行拆除的情形来处理。根据上述规定，雷松涛家共4人，房屋面积为160.36㎡，未超过200㎡，可按房屋重置价格1500元/㎡予以补偿，可得拆除补助240540元（160.36㎡×1500元/㎡＝240540元）。雷松菁1人，挂在其父名下，房屋面积为172.08㎡，其中50㎡可按房屋重置价格1500元/㎡予以补偿，超出部分按1000元/㎡予以补偿，雷松菁可得拆除补助197080元（50㎡×1500元/㎡+122.08㎡×1000元/㎡＝197080元）。雷松林家共4人，房屋面积为258.12㎡，其中200㎡可按1500元/㎡予以补偿，超出部分58.12㎡按1000元/㎡予以补偿，雷松林可得拆除补助358120元（200㎡×1500元/㎡+58.12㎡×1000元/㎡＝358120元）。雷松林、雷松菁、雷松涛共有非住宅面积14.56㎡，可得拆除补助11648元（14.56㎡×800元/㎡＝11648元），由三人均分，各占3882.7元。雷松林、雷松菁、雷松涛房屋修建于2009年，到2017年拆除时已使用约8年时间。故对雷松林、雷松菁、雷松涛房屋损失酌情按60%计算，即雷松涛的房屋损失为90720.9×60%＝54432.54元，雷松菁的房屋损失为100559.3×60%＝60335.58元，雷松林的房屋损失为96988.7×60%＝58193.22元。故大祥区政府应分别赔偿雷松涛损失298855.24元（240540+54432.54+3882.7＝298855.24元），赔偿雷松菁损失236298.28元（172080+60335.58+3882.7＝236298.28元），赔偿雷松林损失420195.92元（358120+58193.22+3882.7＝420195.92元）。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，赔偿义务机关应及时履行赔偿义务。因此，未及时支付赔偿款所产生的利息属于直接损失的范围，大祥区政府2017年6月17日强制拆除雷松林、雷松菁、雷松涛房屋，应当对雷松涛以298855.24元为基数，雷松菁以236298.28元为基数，雷松林以420195.92元为基数，以2017年6月17日为起始时间计算银行利息，利息以作出生效赔偿判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准率计算，不计算复利。综上，雷松林、雷松菁、雷松涛提出的赔偿请求过高，只能酌情判赔。被告的抗辩主张不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销邵阳市大祥区人民政府作出的《不予行政赔偿决定书》（［2019］大行赔字第2号）；二、本判决生效之日起30日内由邵阳市大祥区政府赔偿雷松涛损失298855.24元，赔偿雷松菁损失261298.28元，赔偿雷松林损失420195.92元及利息（利息计算方法：分别以298855.24元、261298.28元、420195.92元为基数，从2017年6月17日起计算至赔偿款实际支付日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）。雷松林、雷松菁、雷松涛向本院上诉称：1、一审认定事实存在错误，对上诉人的房屋面积和附属物认定错误，对宅基地损失没有赔偿，属于严重漏项。2、一审认定的赔偿标准与现实情况不符，不能使上诉人得到合理合法的赔偿，使上诉人因行政机关的违法行为得到的赔偿低于依法征收获取的补偿。故请求：撤销邵阳中院（2019）湘05行赔初6号行政赔偿判决第二项，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。大祥区政府答辩称：上诉人认为房屋的面积和附属物没有计算到位，请上诉人提供证据证明。房屋补偿应该按照征地拆迁有关政策进行认定。一审认定案件事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的依据。另查明：二审中，雷松林、雷松涛、雷松菁和大祥区政府提交了一份房屋征收实物量汇总表，该汇总表对雷松林、雷松涛、雷松菁的正房面积确认为682.39平方米，简易棚为14.56平方米，与一审核定的面积不同。汇总表对雷松林、雷松涛、雷松菁房屋的不锈钢防盗网、防盗窗、铝合金窗，复合地板等附属装修项目亦重新核算面积和金额。邵阳市大祥区邵阳体育中心项目援建指挥部在汇总表上盖章确认，夏玉晚、大祥区政府的委托代理人胡春龙签字确认。本院认为，本案中，大祥区政府强制拆除雷松林、雷松菁、雷松涛房屋的行为已被邵阳中院（2017）湘05行初155号生效行政判决确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第四条第（四）项的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损失的违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利”。依据上述法律规定，雷松林、雷松涛、雷松菁依法取得行政赔偿的权利。对于雷松林、雷松涛、雷松菁房屋的损失，雷松林、雷松涛、雷松菁和大祥区政府在二审中提交了一份房屋征收实物量汇总表，该汇总表中对于雷松林、雷松涛、雷松菁的正房、简易棚面积以及房屋的附属装修项目的面积和金额与一审中查明事实部分列举的数额有不同，该汇总表得到了双方的认可。但双方对宅基地损失、人口安置费，过渡费，搬迁费，奖励费及补偿标准等还有争议。雷松林、雷松涛、雷松菁在一审时提出了赔偿宅基地损失、人口安置费，过渡费，搬迁费，奖励费的请求，但一审法院对这些诉讼请求未做回应，属遗漏诉讼请求。故一审法院对雷松林、雷松涛、雷松菁的损失认定事实不清且遗漏诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销邵阳市中级人民法院（2019）湘05行赔初6号行政赔偿判决；二、发回邵阳市中级人民法院重审。审判长  李隽明审判员  彭斌韬审判员  涂勇华二〇二〇年六月八日书记员  刘亦诚