四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川06刑终47号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙德芝，女，1970年7月13日出生，汉族，四川省广汉市人，初中文化，户籍地址四川省广汉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2019年1月16日被依法逮捕。现羁押于四川省德阳市看守所。 上诉人（原审被告人）张健勇，男，1976年4月27日出生，汉族，四川省广汉市人，高中文化，户籍地址四川省广汉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2019年1月16日被依法逮捕。现已刑满释放。 辩护人李廷军，四川雒鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖刚，男，1972年3月9日出生，汉族，四川省巴中县人，初中文化，户籍地址四川省广汉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月27日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2019年1月16日被依法逮捕。现已刑满释放。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控原审被告人黄维娟、刘畅、钟涛犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）川0681刑初98号刑事判决。原审被告人黄维娟、刘畅不服，提出上诉；本院于2019年7月17日作出（2019）川06刑终99号刑事裁定，撤销四川省广汉市人民法院（2018）川0681刑初98号刑事判决，发回该院重新审判。四川省广汉市人民法院重新组成合议庭对本案进行了审理，期间四川省广汉市人民检察院以原审被告人龙德芝、廖刚、张健勇犯诈骗罪向四川省广汉市人民法院提起公诉，该院对被告人黄维娟、刘畅、钟涛犯诈骗罪一案及被告人龙德芝、廖刚、张健勇犯诈骗罪一案合并审理，作出（2019）川0681刑初231、236号刑事判决。原审被告人龙德芝、张健勇、廖刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案件材料，讯问原审被告人，听取四川省德阳市人民检察院意见及辩护人意见。现已审理终结。 四川省广汉市人民法院判决认定：被告人黄维娟和被告人刘畅均系广汉市社会保险事业管理局在编正式工作人员，被告人黄维娟从2012年3月至2013年3月在社保登记股从事社会保险关系转移工作，2013年4月至2016年6月在社保登记股从事单位参保登记、个体参保登记工作；被告人刘畅2014年10月至2016年5月在登记股从事社会保险关系转移、个体新增参保工作，2016年6月至2017年9月在机关事业单位养老保险股从事单位及在职人员参保信息变更、征缴计划工作。 （一次性趸缴社保相关事实） 被告人黄维娟与被告人张健勇系表兄妹关系。2015年7月，被告人张健勇找到黄维娟想通过黄维娟的关系给其岳母刘某购买一次性社保，黄维娟利用自己是广汉市社保局工作人员的身份虚构可以一次性购买社保的政策，后通过被告人张健勇骗取刘某现金7.1万元。为掩盖其骗钱事实，黄维娟制作了虚假退休证发放给刘某并找到被告人钟涛，后钟涛通过其个人银行帐户按期为刘某发放与社保退休待遇相等的钱款。此后，被告人黄维娟有名额有能力能够购买一次性社保的消息不胫而走。自2015年7月至2017年6月，黄维娟为达到继续骗取钱财的目的，通过中间人龙德芝、廖刚、张健勇介绍投保人并要求三人按6.9万元至7.2万元向投保人收取购买社保费用，三名中间人按照上述标准并自行增加部分费用向投保人收取钱款后再通过转账或给付现金的方式将大部分钱款交给黄维娟。通过上述方式，被告人黄维娟通过中间人龙德芝收取购买人员28人的资金共计241.4万元，通过中间人廖刚收取购买人员12人的资金共计96.7万元，通过中间人张健勇收取购买人员11人的资金共计83.36万元，黄维娟本人还收取购买人员2人的资金共计13.9万元，被告人黄维娟得款387.04万元。为掩盖诈骗事实，黄维娟制作虚假退休证并授意被告人钟涛以个人银行账户按期向购买社保的被害人发放“养老金”，从2016年3月8日至2017年3月，被告人钟涛在不知情的情况下按照黄维娟提供的人员名单按月向被害人发放“养老金”，2017年3月后，被告人钟涛在知晓黄维娟所得系诈骗款项后，仍按月向被害人发放“养老金”。从2016年3月8日至2017年6月，被告人钟涛通过其个人账户向33名被害人发放“养老金”，共计30.349386万元，其中2017年3月后共发放“养老金”8.865631万元，被告人钟涛从中获利3092.14元。被告人黄维娟将诈骗所得款项大部分用于偿还债务和个人高消费。 （补缴社保相关事实） 2015年1月至2017年2月，被告人刘畅伙同被告人黄维娟利用省内转移社保只转移参保信息不需要转移社保金，以制作虚假参保信息和转移信息并录入社保系统便可实现补缴成功的社保系统条件，二人商量收取补缴人员费用按不超过4万元的金额，具体费用由被告人刘畅进行测算，被告人黄维娟对外寻找参保人并收取费用，并约定所得款项由二人平分。被告人黄维娟对中间人龙德芝、张健勇、廖刚三人宣传可以采取转移异地手续的方式实现补缴社保，后三人遂介绍其亲戚朋友办理补缴社保，三名中间人按1.4万元至9.2万元不等的金额收取补缴人员费用，其中，龙德芝收取需要补缴社保人员23人的资金共计120.52万元；中间人廖刚收取购买人员8人的资金共计42.3万元；中间人张健勇收取购买人员共计8人的资金44万元；黄维娟本人收取补缴人员8人的资金共计24.08万元。三名中间人将收到的上述资金部分交予黄维娟，共计100余万元。被告人黄维娟将所收到的钱款与被告人刘畅平分。 之后，被告人刘畅、黄维娟通过制作虚假资料骗得主管负责人签字或伪造负责人签名的手段，成功将其中35人虚假异地参保信息录入广汉市社保系统，虚增参保月数2729个月，虚构月数测算缴费金额46.607376万元，违规补缴入社保系统金额7.418676万元。其中余雄英等13人通过黄维娟、刘畅虚构参保年限等方式已达到办理退休条件，领取退休证并领取退休待遇共计21.27万元,其中9人已将领取的退休待遇14.07万元退回广汉市社保局。 案发后，被告人黄维娟与中间人龙德芝退给一次性趸缴被害人现金72.216万元（其中，黄维娟退40万元）；被告人黄维娟与中间人张健勇退给一次性趸缴被害人现金12.89965万元（其中，黄维娟退6.4万元，退还给管华平6.85965万元系案发前退还，）；被告人黄维娟与中间人廖刚退给一次性趸缴被害人现金7.33895万元（系案发前退还）；廖刚个人退给一次性趸缴被害人现金33.1万元、补缴社保参保人现金10.5万元（涂天秀75000元、蒋桂菊30000元）；被告人黄维娟退还一次性趸缴被害人现金11.7万元。 另查明：1、本案通过一次性趸缴社保以及补缴社保人员均不符合国家相关投保条件，且在本案案发时，没有一次性趸缴社保政策；2、被告人黄维娟、龙德芝系被公安民警挡获归案，被告人钟涛、廖刚、张健勇系经公安机关传唤到案，被告人刘畅系经广汉市纪委将案件移送与广汉市公安局进行侦查，在接受纪委调查期间即如实交代了自己涉嫌犯罪的事实。六被告人归案后均对本案的基本事实作了如实供述，被告人黄维娟在庭审中自愿认罪，被告人刘畅当庭表示接受法律惩处。3、在以虚假补缴方式参保的35人中，其中13人已办理退休，并领取待遇，其余22人未满足退休条件，因此无法计算相应的退休待遇。 广汉市公安局民警在侦办此案过程中，依法扣押被告人黄维娟上缴的现金85万元，扣押被告人刘畅上缴的现金14.6万元，扣押被告人钟涛上缴的现金0.31万元，扣押被告人黄维娟所有的奥迪A4L轿车一辆；依法扣押张健勇上缴的现金3.94万元、扣押廖刚上缴的现金10.2万元。扣押现金合计114.05万元。 原判以经过庭审质证确认的受案登记表，立案决定书，户籍信息，案件线索移交函，挡获经过，被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照件，搜查笔录及照件，扣押决定书及扣押清单，银行开户信息及交易明细，借条、收条、承诺书，扣押的印章及鉴定意见书，指认笔录及照件，复函，电子数据勘验笔录，统计表及情况汇总表，同案关系人证言，被告人供述及辩解等证据证实上述事实。 四川省广汉市人民法院认为，被告人黄维娟伙同被告人钟涛以非法占有为目的，虚构能够一次性购买社保的事实，隐瞒真相，骗取他人财物，二被告人的行为均已构成诈骗罪。其中，被告人黄维娟的犯罪数额特别巨大；被告人钟涛的犯罪数额应当以其明知黄维娟系诈骗所得仍为其提供帮助作为认定的标准，共计8万余元，属于数额巨大。中间人在其中没有骗取参保人的主观故意，在参保人之中，基本都是中间人的亲戚、朋友，而且中间人本人也向黄维娟缴钱购买，中间人只是过分依赖黄维娟的身份，轻信了黄维娟的谎言，三名中间人没有虚构事实，且所收取的保费绝大部分也交给了黄维娟，没有非法占有的目的，故三中间人的行为不构成诈骗罪。被告人黄维娟、刘畅身为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结被告人龙德芝、廖刚、张健勇，通过社保补缴，虚增参保年限的方式非法占有国家社保资金21.27万元，被告人黄维娟、刘畅、龙德芝、廖刚、张健勇的行为均构成贪污罪。黄维娟、刘畅的行为同时又涉嫌滥用职权，属于牵连犯，依照牵连犯的处理原则，应当认定为贪污罪。三名中间人虽不具备国家工作人员身份，但与国家工作人员勾结，伙同贪污，依法应当以共犯论。虽然被告人黄维娟、刘畅最终没有实际占有国家的社保资金，但二被告人与中间人属于共同犯罪，黄维娟、刘畅是否实际占有社保资金并不影响对其定罪。公诉机关指控黄维娟、刘畅以及三名中间人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，但定性不准。关于犯罪金额，黄维娟、刘畅以及三名中间人共计收取了47名参保人员的补缴费用，并将其中35人虚假信息成功录入社保系统，黄维娟、刘畅补交进系统金额为7.418676万元，其中13人已经享受社保待遇，共计金额21.27万元。对于尚未补录信息的12人，黄维娟、刘畅以及三名中间人已经收取了费用，并且意欲通过虚假补交的方式侵占国家社保资金，属于犯罪准备。对已成功录入的35人中，有22人因尚未达到退休年龄未实际领取社保待遇，对该部分属于犯罪未遂，但由于其均未达到退休年龄无法计算出实际应当享受的社保待遇，不能确定其犯罪金额，故可将该部分犯罪事实作为量刑情节予以考虑。黄维娟、刘畅补交进系统的7.418676万元是其为实现犯罪所支付的成本，不宜在犯罪金额中予以扣减。综上，被告人黄维娟、刘畅以及三名中间人犯贪污罪的犯罪金额为国家实际发放由参保人领取的21.27万元。被告人黄维娟犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄维娟、钟涛犯诈骗罪，属于共同犯罪，在共同犯罪中，钟涛仅起次要的帮助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄维娟、刘畅、龙德芝、廖刚、张健勇犯贪污罪中，黄维娟和刘畅是犯意发起者，在犯罪中起主要作用，是主犯，龙德芝、廖刚、张健勇负责介绍、中间联络，起次要的辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。案发后，被告人刘畅、廖刚、张健勇能够主动到案并如实供述，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄维娟、钟涛、龙德芝到案后能够如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。案发后，六被告人均能够积极弥补本案的经济损失，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人钟涛在本案中犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人黄维娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金七十万元。二、被告人刘畅犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元。三、被告人龙德芝犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。四、被告人张健勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金十万元。五、被告人廖刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金十万元。六、被告人钟涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金1万元。七、扣押在案的被告人黄维娟上缴的现金85万元，被告人钟涛上缴的现金0.31万元，扣押被告人黄维娟所有的奥迪A4L轿车一辆作价变卖后退赔被害人的经济损失，不足部分由黄维娟继续退赔。八、已扣押在案的被告人刘畅上缴的现金14.6万元，被告人张健勇上缴的现金3.94万元、被告人廖刚上缴的现金10.2万元依法予以没收。九、责令追缴本案违法所得21.27万元，上缴国库。 原审被告人龙德芝、张健勇、廖刚不服，向本院提出上诉。龙德芝的上诉理由是：一审判决量刑过重，罚金过重。自己没有跟黄维娟、刘畅勾结伙同贪污，自己是在不知情的情况下，过分相信黄维娟，以至于被黄维娟骗了。一审判决中认定的由黄维娟返还给我的款项25万元整，请求执行到位。 张健勇的上诉理由是：一审判决量刑过重，罚金过重。 其辩护人认为，1、一审判决认定事实错误。张健勇与龙德芝、廖刚三人事前没有与黄维娟形成共同犯罪的故意，即使认定构成犯罪，张健勇只对自己参与的行为承担责任，一审判决错误的将全体已领取退休金的金额全部计算为张健勇的犯罪金额与查证的事实不符。本案于2017年6月立案侦查，广汉市社保局明知已领取退休金人员不符合领取条件，仍继续发放社保金，故立案后发放的退休金不应计算为犯罪金额。2、一审判决定性错误。张健勇主观上不具有贪污国家财产的犯罪故意，不构成贪污罪。张健勇受黄维娟欺骗，误认为黄维娟可以依据不为大众所熟知的政策为他人办理补缴社会保险，并未告知张健勇是采用哪种方式，张健勇也按不低于正常应交的费用向黄维娟缴纳了费用，其主观上是过分相信了黄维娟的欺骗，不具有贪污的主观故意。3、即使张健勇构成贪污罪，一审判决也量刑过重，判决第八项没收张健勇上交的现金3.94万元也属适用法律错误。一审判决错误的将廖刚和龙德芝的犯罪金额计算在内，造成对张健勇量刑过重，并处罚金超过了张健勇介绍人员所领取的退休金，违背罪刑适应的基本原则；一审判决在并处罚金后又判决没收张健勇上交的现金3.94万元，违背了刑法第三百八十三条之规定。综上，请求查清事实后依法改判。 廖刚的上诉理由是：1、上诉人廖刚介绍办理补缴参保人员的人数只有8人，其中只有黄小兰一人已领取社保金12884.23元；上诉人与黄维娟构成共同犯罪且系从犯，与龙德芝、张健勇之间不构成共同犯罪，不应当对其他人介绍的39人中的另12名已经享受社保待遇的领取的199815.77元承担责任。一审判决将21.27万元认定为上诉人的犯罪金额并据此判处一年零二个月的刑期和10万元的罚金属事实认定错误，且量刑过重，请求改判刑期和罚金刑。2、上诉人已退还涂天秀等人44.4万元，为谢英琼（陈昌友）垫付6.8万元，上诉人自己及妻子刘书会因补缴社保费用给黄维娟7.8万元，上述款项共计59万元应由黄维娟退还给上诉人。综上，请求查清事实后改判。 四川省德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2015年7月至2017年6月期间，上诉人（原审被告人）黄维娟虚构可以帮忙一次性购买社保的事实，自己及通过上诉人（原审被告人）龙德芝、廖刚、张健勇收取53人共计435.36万元资金，其中：黄维娟自行收取2人共计13.9万元，通过龙德芝收取28人共计241.4万元，通过廖刚收取12人共计96.7万元，通过张健勇收取11人共计83.36万元。上述款项其中部分被龙德芝、廖刚、张健勇截留，其余交由黄维娟，黄维娟将部分款项用于偿还债务和个人消费。为掩盖犯罪事实，黄维娟制作虚假的退休证，并授意原审被告人钟涛以其个人银行账户按期向33人发放“养老金”，自2016年3月至2017年6月，共计发放“养老金”30.349386万元，其中2017年3月后发放“养老金”8.86余万元，钟涛从中获利3092.14元。案发后，黄维娟及龙德芝退还被害人72.216万元（其中，黄维娟退40万元），黄维娟及张健勇退还被害人12.89965万元（其中，黄维娟退6.4万元、退还给管华平6.85965万元系案发前退还），黄维娟及廖刚退还被害人现金7.33895万元（系案发前退还），廖刚退还被害人现金33.1万元，被告人黄维娟退还被害人现金11.7万元。钟涛退出违法所得0.31万元。 2015年1月至2017年2月，上诉人（原审被告人）黄维娟、刘畅利用自己系四川省广汉市人力资源和社会保障局工作人员并负责社保补录信息及转移参保信息审核的职务之便，发现省内转移社保只转移参保信息不需要转移社保金有机可乘，共谋找寻参保人员参保并收取一定的费用，所得款项二人均分。黄维娟即授意上诉人（原审被告人）龙德芝、廖刚、张健勇介绍人员办理社保。龙德芝、廖刚、张健勇明知参保人员不符合参保条件，通过黄维娟系违规办理社保的情况下，为自己及亲属、朋友办理补缴社保和转移参保，三人按1.4万元至9.2万元不等的金额收取“补缴社保费用”，黄维娟及龙德芝、廖刚、张健勇共计收取47人共计230.90万元，其中：龙德芝收取23人共计120.52万元，廖刚收取8人共计42.3万元，张健勇收取8人共计44万元，黄维娟收取8人共计24.08万元。龙德芝、廖刚、张健勇将收到的资金部分交予黄维娟，黄维娟部分与刘畅平分。后刘畅伪造相关单位印章，并同黄维娟伪造补缴参保信息和社保转移信息等资料，骗得单位相关人员及部门审签，成功将47人中35人的虚假参保信息录入该局社保系统，虚增参保月数2729个月，虚构月数测算缴费金额46.60余万元，违规补缴入社保系统金额7.418676万元，已有13人已领取退休证及养老金共计21.27万元。经核算，该35人共计支付“补缴社保费用”171.021万元，尚未领取养老金的22人共计支付“补缴社保费用”114.891万元。35人中刘畅独自和参与办理26人，26人虚构参保月数合计2307个月，虚构参保月数测算金额合计41.401190万元，违规补缴入社保系统金额6.053976万元，该26人共计支付“补缴社保费用”130.781万元；26人中有9人领取社保养老金13.900022万元，尚未领取养老金的17人共计支付“补缴社保费用”90.541万元。龙德芝介绍23人中已录入社保系统15人，虚构参保月数合计1034个月，虚构补入金额合计17.69903万元，该15人共计支付“补缴社保费用”77.661万元；15人中已有5人领取社保养老金合计3.639601万元，尚未领取养老金的10人共计支付“补缴社保费用”59.441万元。张健勇介绍8人中已录入社保系统8人，虚构参保月数合计523个月，虚构补入金额合计8.38232万元，8人共计支付“补缴社保费用”44万元；8人中已有3人领取养老金2.35576万元，尚未领取养老金的5人共计支付“补缴社保费用”21.2万元。廖刚介绍8人中已录入社保系统4人，虚构参保月数合计423个月，虚构补入金额合计6.5854万元，该4人共计支付“补缴社保费用”18.6万元；4人中已有1人领取养老金1.288423万元，尚未领取养老金的3人共计支付“补缴社保费用”12.1万元。案发后领取养老金的13中9人已将领取的养老金14.07万元退还，廖刚退还其介绍的8人中2人款项共计10.5万元给参保人。 另查明，公安机关依法扣押了黄维娟退出的现金85万元、刘畅退出的现金14.6万元、钟涛退出的现金0.31万元、张健勇退出的现金3.94万元、廖刚退出的现金10.2万元，合计114.05万元；另扣押了黄维娟所有的奥迪A4L轿车一辆。 原判所列证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。该证据亦证明了二审查明的事实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见评析如下： （1）上诉人龙德芝相关“自己没有跟黄维娟、刘畅勾结伙同贪污，过分相信黄维娟，被黄维娟骗了”的相关上诉理由，经查，上诉人龙德芝明知参保人不具有办理社保的资格，而帮助其借助黄维娟、刘畅的职务之便非法占有国家社保资金，其行为属贪污共犯，构成贪污罪。上诉人龙德芝的该上诉理由本院不予采纳。 上诉人龙德芝关于“一审判决量刑过重、罚金过重”的上诉理由，经二审查明，龙德芝介绍23人中已录入社保系统15人，15人中已有5人领取社保养老金共计3.639601万元，尚未领取养老金的10人共计支付“补缴社保费用”59.441万元。对5人已经领取的社保养老金3.639601万元为犯罪既遂，已录入社保系统尚未领取的10人的养老金，属犯罪实施终了的未遂，该10人交付了59.441万元，其欲领取的养老金数额必定远远大于该金额，从有利于上诉人的原则，认定其未遂的金额为59.441万元。一审判决根据其具有坦白、属从犯等情节对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元，符合刑法及司法解释的规定，上诉人龙德芝的该上诉理由本院不予采纳。 上诉人龙德芝关于“请求黄维娟返还其已经退还被害人的25万元并执行到位”的上诉理由，经查，上诉人龙德芝主动退赔被害人损失，上诉人龙德芝的该上诉理由本院不予采纳。 （2）上诉人张健勇关于“一审判决量刑过重、罚金过重”的上诉理由及其辩护人关于“量刑过重”的辩护意见，同上诉人龙德芝犯罪金额认定的分析，经二审查明，上诉人张健勇贪污未遂21.2万元，既遂2.35576万元，一审判决根据其具有自首、属从犯等情节对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元，符合刑法及司法解释的规定，上诉人张健勇的该上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。 辩护人关于“一审判决认定事实错误”的相关辩护意见，经查，本案证据不能证实黄维娟与龙德芝、廖刚、张健勇四人共谋并共同实施犯罪，故龙德芝、廖刚、张健勇只能分别对自己与黄维娟的行为承担责任。辩护人关于张健勇只对自己参与的行为承担责任的辩护意见成立，本院予以采纳。本案虽于2017年6月立案侦查，在犯罪事实尚未查清的情况下，社保局未停止对违规“养老金”的发放，但该部分金额不足以影响本案事实及对给原审被告人的定罪量刑。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 辩护人关于“张健勇不具有贪污故意”的相关辩护意见，经查，本案证据证实，上诉人张健勇明知参保人不具有办理社保的资格，仍借助黄维娟职务上的便利帮助参保人实现其非法占有国家社保资金的目的，其自己虽没有非法占有国家社保资金，但其帮助参保人员非法占有国家社保资金，成立贪污的共犯。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 辩护人关于“一审判决在并处罚金后又没收张健勇上缴的现金3.94万元属适用法律错误”的相关辩护意见，本院认为，上诉人张健勇上缴的3.94万元，系其收取的帮助参保人违规办理社保的费用，系违法所得，根据刑法的规定，应依法予以没收；上诉人张健勇犯贪污罪，根据刑法及司法解释的规定，依法应予并处罚金。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （3）上诉人廖刚关于“自己与龙德芝、张健勇之间不构成共同犯罪，一审判决认定事实错误”的相关上诉理由，同龙德芝上诉理由的分析，廖刚对自己与黄维娟的行为承担责任。上诉人廖刚的该上诉理由成立，本院予以采纳。 上诉人廖刚关于“一审判决量刑过重”的上诉理由，同上诉人龙德芝犯罪金额认定的分析，经二审查明，上诉人廖刚贪污未遂12.1万元，既遂1.288423万元，一审判决根据上诉人廖刚具有自首、属从犯等情节对其判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金十万元，符合刑法及司法解释的规定。上诉人廖刚的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人廖刚关于“要求黄维娟返回其退还给被害人的钱款（51.2万元）”的上诉理由，本院认为，上诉人在案发后自愿退赔被害人的损失，上诉人廖刚的该上诉理由本院不予采纳。 上诉人廖刚关于“要求黄维娟退赔自己及其妻子补缴给黄维娟的社保费用共计7.8万元”的上诉理由，经查，一审判决第七项对该部分内容已作出判决，故上诉人廖刚的该上诉理由本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）龙德芝、张健勇、廖刚明知参保人不具有办理社保的资格，仍借助黄维娟职务上的便利帮助参保人实现其非法占有国家社保资金的目的，成立贪污的共犯，均构成贪污罪。龙德芝、张健勇贪污数额巨大，廖刚贪污数额较大。因本案贪污犯罪大部分金额属犯罪未遂，可对各上诉人从轻或减轻处罚。在共同贪污犯罪中，龙德芝、张健勇、廖刚起次要作用，为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。张健勇、廖刚案发后自动归案，如实供述自己的罪行，属自首，可对其从轻或减轻处罚。龙德芝归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可对其从轻处罚。案发后龙德芝、张健勇、廖刚退出部分赃款、退赔部分被害人损失，可对其酌情从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 阳 霖 审判员 王 婧 审判员 王咏梅 二〇二〇年六月一日 书记员 陈 妩