江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终155号原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹红庆，男，1980年8月23日生，汉族，本科文化，务工，住江苏省徐州市泉山区，户籍所在地徐州市鼓楼区。曾因嫖娼，2005年12月7日被徐州市公安局鼓楼分局罚款5000元;曾因赌博，2012年2月26日被徐州市公安局泉山分局罚款500元。因涉嫌犯诈骗罪，2018年10月2日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人候洪玉，安徽径桥律师事务所律师。徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人尹红庆犯诈骗罪一案，2020年3月9日作出（2019）苏0302刑初236号刑事判决。宣判后，原审被告人尹红庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、诈骗罪2011年至2013年底，被告人尹红庆以非法占有为目的，编造在安徽淮南开办丰田汽车4S店需要资金、为4S店员工发工资等虚假事实，陆续骗取被害人董某、朱某甲等人40余万元，并哄骗被害人董某申领多张银行信用卡交由其使用，其透支或套现达73万余元，以上赃款均被尹红庆用于偿还私人债务或日常消费，挥霍一空。具体事实分述如下：1、2011年至2013年，被告人尹红庆虚构事实，以在安徽淮南开办丰田汽车4S店为由，骗取被害人董某信任，由董某先后在建设银行、工商银行、兴业银行、招商银行、江苏银行和浦发银行办理6张信用卡交给其使用，后尹红庆使用上述信用卡进行消费、套现，至2013年底，仍有73万余元无力归还，后尹红庆逃匿。2、2012年9月，被告人尹红庆以在安徽淮南开办丰田汽车4S店为由，骗取董某8万元。3、2013年2月，被告人尹红庆以在安徽淮南开办丰田汽车4S店为由，骗取董某14万元。4、2013年3月，被告人尹红庆以在安徽淮南开办丰田汽车4S店为由，骗取被害人董某信任，由董某担保，骗取朱某甲27.3万元，2013年9月，尹红庆支付利息2.7万元，2013年底，尹红庆逃匿。二、信用卡诈骗罪2011年至2013年，被告人尹红庆以非法占有为目的，先后办理建设银行、工商银行、江苏银行、光大银行、交通银行等5张信用卡，恶意透支19万余元后逃匿并改变联系方式，经发卡银行合法催收，至今未予归还。2018年10月2日，被告人尹红庆被公安机关抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：被告人尹红庆的供述；被害人董某的陈述；证人朱某甲、倪某、鲍某、尹某、贺某、江某、王某、杜某、朱某乙等人的证言；审计报告；信用卡帐户明细、借据、转帐回执、银行催收记录；户籍证明、行政处罚决定书、发破案经过、到案经过等。原审人民法院认为，被告人尹红庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其构成信用卡诈骗罪；尹红庆犯数罪，应当数罪并罚。针对信用卡诈骗犯罪行为，被告人尹红庆到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，对该罪依法从轻处罚。被告人尹红庆具有劣迹，酌定从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹红庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十三万元；二、对被告人尹红庆违法所得继续追缴或责令退赔，依法发还被害人。上诉人尹红庆提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人尹红庆没有虚构事实、隐瞒真相的客观行为，主观上亦没有非法占有他人财物的故意，仅是借了董某和朱某甲的钱，出具了借条和承诺书，中间亦有陆续还款的行为，也有能力将借款还清，董某向朱某甲偿还借款及董某向银行偿还透支款是基于民事法律关系而承担的还款责任，故尹红庆的行为仅是正常的民间借贷行为，不构成诈骗罪；2、上诉人具有多种法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，原判决量刑过重。上诉人尹红庆的辩护人还提出：1、关于信用卡诈骗罪，江苏银行已经起诉上诉人尹红庆还款，案件进入执行程序，故江苏银行认为被告人逾期还款仅应承担民事责任，不涉及刑事责任，一审法院违反了“先刑后民”的审判规则和“一事不再理”基本法理；2、被害人董某出借信用卡存在一定过错，应适当减轻被告人的处罚。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，结合本案事实和法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人尹红庆是否构成诈骗罪的问题。经查，上诉人尹红庆到案后稳定供述，其为了还欠款，在明知自己无偿还能力的情况下，编造在安徽淮南开办丰田汽车4S店需要资金、为4S店员工发工资等虚假事实，哄骗董某申请多张信用卡交给其使用，并骗取董某借款或为上诉人借款提供担保，所得钱款被上诉人用来偿还债务及日常消费，在被害人或银行催要后，又变更联系方式逃避债务。上述事实亦有被害人董某的陈述、证人朱某甲、倪某、鲍某、尹某、贺某、江某、王某、杜某、朱某乙等人证言、审计报告等证据予以印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人尹红庆主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。2、关于一审法院对信用卡诈骗罪的审理是否违反“先刑后民”和“一事不再理”的问题。经查认为，（1）“先刑后民”审判规则一般是指对刑民交叉的案件，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，对民事案件中止审理。“一事不再理”基本法理在刑事诉讼中一般是指人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。（2）本案中，在案证据证实，上诉人尹红庆恶意透支信用卡，经发卡银行催收后仍不归还，数额达19万余元，符合信用卡诈骗罪的构成要件，原判决以信用卡诈骗罪追究其刑事责任是正确的。（3）本案不存在检察院撤回起诉后、无新的事实和证据却重新起诉的情况，不违反刑事诉讼的“一事不再理”的基本法理。一审法院针对上诉人尹红庆的犯罪事实和证据，依法对其犯罪行为作出的审判，并不违背“先刑后民”的审判规则。辩护人提出的该点辩护意见于法无据，本院不予采纳。3、关于被害人董某是否存在过错问题。经查认为，刑事犯罪被害人过错，一般是指被害人实施了诱发行为人产生犯罪意识、引发犯罪的行为。本案中，被害人董某基于上诉人虚构事实、隐瞒真相，编造有投资能力、还款能力，并哄骗被害人申领信用卡并交给其使用后、承诺会按时还款的错误认识，进而处分了其信用卡并交给上诉人使用，该行为并非诱发了本案犯罪行为的产生，不是刑事犯罪中的过错责任行为，不能因此减轻上诉人的刑罚。辩护人提出的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于原判量刑是否过重问题。经查认为，原判决结合上诉人尹红庆诈骗113万余元和信用卡诈骗19万余元的犯罪事实，考虑到上诉人具有坦白、有劣迹等情节，对其诈骗罪和信用卡诈骗罪个罪量刑和并罚后决定执行的刑期均能够罚当其罪，量刑并非过重。本院认为，上诉人尹红庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二〇年六月十一日法官助理 张 晶书 记 员 陈楠征