北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2409号上诉人（原审原告）：北京金智助成知识产权管理咨询有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：宋亚雪，董事长。委托诉讼代理人：吕林红，北京市燕园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人北京金智助成知识产权管理咨询有限公司（简称金智助成公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11571号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人金智助成公司的委托诉讼代理人吕林红到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：金智助成公司。2．申请号：28961996。3．申请日期：2018年1月26日。4．标志：5．指定使用服务：第45类（类似群4506）知识产权许可（法律服务）;专利许可（法律服务）;法律咨询服务;调解（法律服务）;有关知识产权的顾问服务;商标许可（法律服务）;知识产权代理服务;知识产权咨询;为法律咨询目的监控知识产权;有关特许经营的专业法律咨询。二、引证商标1．注册人：中遣（上海）实业发展有限公司。2．注册号：21396604。3．申请日期：2016年9月23日。4．专用期限至2027年11月20日。5．标志：6．核定使用服务：第45类（类似群4501-4503；4505-4506）安全保卫咨询;社交陪伴;临时照看婴孩;家务服务;服装出租;婚姻介绍;计划和安排婚礼服务;在线社交网络服务;诉讼服务;法律文件准备服务。三、其他事实2019年7月24日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第181355号《关于第28961996号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。决定：诉争商标的注册申请予以驳回。金智助成公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，金智助成公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第六十九条的规定，判决：驳回金智助成公司的诉讼请求。金智助成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．本案一审于2019年9月19日立案，国家知识产权局的行政答辩状落款时间为2019年9月23日，但原审法院未按照行政诉讼法第六十七条的规定于收到答辩状五日内送达金智助成公司，而是在2019年10月10日开庭当日才将答辩状递交给金智助成公司，一审程序违法。2．诉争商标与引证商标不构成近似商标。原审判决对于诉争商标与引证商标构成近似商标的结论，无具体比对说明，理由缺乏依据。3．诉争商标申请注册至今，金智助成公司已经对该商标通过网站、微信公众号等渠道进行了大量宣传，形成了稳定的市场格局和消费群体，不会与引证商标产生混淆误认。4．原审判决以商标驳回复审案件为单方程序为由不考虑诉争商标的知名度，于法无据。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标与引证商标档案，当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，本案原审立案时间为2019年9月19日，于当日向国家知识产权局送达起诉状副本后，国家知识产权局提交了落款时间为2019年9月23日的行政答辩状，原审卷宗未记载原审法院收到该答辩状后五日内向金智助成公司送达答辩状副本。金智助成公司表示其于2019年10月10日开庭当日收到行政答辩状副本。上述事实，由当事人陈述、一审卷宗相关材料等予以佐证。本院认为，本案争议焦点有两项，一是原审诉讼程序是否存在违反行政诉讼法相关规定的问题，二是关于2013年商标法第三十条的适用问题。一、关于原审诉讼程序行政诉讼法第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。本案中，国家知识产权局在原审诉讼中提交的答辩状落款日期为2019年9月23日，金智助成公司称其于2019年10月10日开庭当日才收到答辩状副本，超出了原审法院收到答辩状后五日内的时间。并且，原审卷宗未记载原审法院收到国家知识产权局答辩状后五日内向金智助成公司送达答辩状副本。因此，原审法院未按行政诉讼法第六十七条第一款的规定及时向金智助成公司发送答辩状副本，存在程序瑕疵。但是，该瑕疵未对金智助成公司的诉讼权利产生实质性影响，不足以导致本案判决结论的变化，金智助成公司的此部分上诉理由，本院不予支持。二、关于2013年商标法第三十条的适用2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为图形商标，由外圈类似字母“C”的图形与圈内类似字母“Z”的图形组成，字母“Z”尾部呈散絮状，引证商标由未封闭的外圈及圈内类似字母“Z”的图形与汉字“中遣”组成，图形部分为引证商标的显著识别部分之一。诉争商标与引证商标的图形部分在构图元素、设计风格及整体表现形式等方面相近。诉争商标与引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。原审判决及被诉决定关于诉争商标的注册申请违反2013年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院予以确认。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定，商标驳回复审案件为单方程序，因此，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则，将有违程序的正当性。本案中，金智助成公司提交的对诉争商标的使用证据均为单方证据，且其提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已可与引证商标相区分，故金智助成公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金智助成公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京金智助成知识产权管理咨询有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年六月十九日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯