江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终183号原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）干从虎，男，1984年4月10日出生，无业，现住安徽省芜湖市芜湖县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年10月26日被长江航运公安局南通分局刑事拘留，于同年11月15日被该局取保候审，于2019年11月7日被江苏省如皋市人民法院决定取保候审。经该院决定，于2019年12月23日由长江航运公安局南通分局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。辩护人干崇舟，安徽青弋江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）干发发，男，1987年3月13日出生，船务运输从业者，现住安徽省芜湖市芜湖县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年11月9日被长江航运公安局南通分局取保候审，于2019年11月7日被江苏省如皋市人民法院决定取保候审。经该院决定，于2019年12月23日由长江航运公安局南通分局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。辩护人俞新建，安徽青弋江律师事务所律师。江苏省如皋市人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控的原审被告人干从虎、干发发犯非法采矿罪一案，于2019年12月23日作出（2019）苏0682刑初656号刑事判决。原审被告人干从虎、干发发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人干从虎、干发发明知长江海门段B7浮区域属于禁采区，在未取得河道采砂许可证的情况下，伙同汤正富、刘维永（均另案处理），于2018年3月至10月间，在长江海门段B7号浮附近禁采区非法采砂14次，共计采砂22468吨，价值人民币292081元。前13次采砂销赃得款人民币369250元，第14次盗采的1018吨江砂未及销赃被查获，价值人民币13231元。被告人干从虎、干发发违法所得人民币286050元，两被告人各得人民币143025元。具体事实如下：1.2018年3月9日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运至苏州市的码头出售，销赃得款21000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3800元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币17200元，两被告人各得8600元。2.2018年3月12日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款19800元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3600元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币16200元，两被告人各得8100元。3.2018年3月17日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款16600元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3600元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币13000元，两被告人各得6500元。4.2018年3月21日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款18500元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3600元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币14900元，两被告人各得7450元。5.2018年3月26日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃所得18500元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3400元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币15100元，两被告人各得7550元。6.2018年3月29日，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州的码头出售，销赃得款19800元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。汤正富违法所得3200元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币16600元，两被告人各得8300元。7.2018年5月11日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款46500元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得8000元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币38500元，两被告人各得19250元。8.2018年5月20日左右，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款36550元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得10000元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币26550元，两被告人各得13275元。9.2018年5月26日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市码头出售，销赃得款34000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得7500元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币26500元，两被告人各得13250元。10.2018年6月18日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款41000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得11000元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币30000元，两被告人各得15000元。11.2018年6月24日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市码头，销赃得款34000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得9000元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币25000元，两被告人各得12500元。12.2018年6月27日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃所得35000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得9000元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币26000元，两被告人各得13000元。13.2018年7月27日，被告人干从虎、干发发伙同刘维永，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近禁采水域非法采砂1650吨，后被告人干从虎、干发发将所采江砂运输至苏州市的码头出售，销赃得款28000元。经南通市价格认定中心认定，上述所采江砂价值人民币21450元。刘维永违法所得7500元，被告人干从虎、干发发违法所得人民币20500元，两被告人各得10250元。14.2018年10月24日左右，被告人干从虎、干发发伙同汤正富，经事先共谋，在长江海门段B7浮附近非法采砂1018吨。经南通市价格认定中心认定，本次非法采集的1018吨江砂价值人民币13231元。案发后，被告人干从虎如实供述自己的罪行，并揭发他人犯罪行为，查证属实；被告人干发发自动投案，如实供述自己的罪行。长江航运公安局南通分局自被告人干从虎处扣押VIVO手机一部、违法所得人民币108000元，暂存于该局。审理中，被告人干从虎退出违法所得35025元，被告人干发发退出违法所得143025元，均暂存于原审法院。上述事实，被告人干从虎、干发发在庭审中未提出异议，并且有经过庭审举证、质证的长江航运公安局南通分局制作的发破案经过、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、扣押的手写账本、称量单、证人证言、汤正富手机通话记录、刘维永手机通话记录、揭发犯罪情况说明，南通市价格认定中心出具的价格认定结论书，江苏省人民政府文件苏政复（2006）98号《省政府关于同意江苏省长江河道采砂规划实施方案的批复》，被告人干从虎、干发发的基本信息及其在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人干从虎、干发发违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证，擅自在国家禁采区非法采砂，其行为均已构成非法采矿罪，情节特别严重。两被告人共同故意实施犯罪，系共同犯罪，两被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人干从虎归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人干发发自动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人干从虎揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，可以从轻处罚；公诉机关指控被告人干从虎、干发发犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对相关被告人从轻处罚的理由成立，依法予以支持。被告人干从虎、干发发均退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。两被告人均自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。对于相关被告人的辩护人基于上述量刑情节提出对各被告人从轻处罚的辩护意见，依法予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（一）项、第三条、第四条、第十二条、第十三条的规定，以非法采矿罪，分别判处被告人干从虎有期徒刑三年并处罚金七万元，判处被告人干发发有期徒刑三年并处罚金七万元；没收被告人干从虎、干发发退缴的违法所得二十八万六千零五十元，上缴国库；长江航运公安局南通分局自被告人干从虎处扣押的VIVO手机一部，发还被告人干从虎。干从虎、干发发均不服原审判决，提起上诉称，原审法院应当采纳公诉机关的量刑建议而未采纳，且两上诉人具有多种从轻处罚情节。请求二审法院改判缓刑。上诉人干从虎的辩护人干崇舟提出辩护意见：一是干从虎认罪认罚，原审法院应当采纳公诉机关的量刑建议，宣告缓刑；二是干从虎的行为不属于“情节特别严重”，应在有期徒刑三年以下判处刑罚；三是干从虎具有立功、坦白、退赃、初犯等法定或酌定从轻、减轻情节，且认罪态度好，再犯可能性低；四是干从虎事先联系采砂船不会达到通谋的程度，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，即使认定为非法采矿罪，也应当与采砂船的违法性层面区别对待，在具体量刑时予以体现。综上，原审法院量刑过重，建议改判缓刑或在有期徒刑两年九个月以下量刑。上诉人干发发的辩护人俞新建提出辩护意见：一是原审法院无法定事由不采纳量刑建议，存在程序违法，严重侵害了干发发的辩护权；二是干发发具有自首情节，系初犯、偶犯，且积极退赃、认罪认罚，涉案金额小，社会危害性小，主观恶性不深。建议对干发发减轻处罚，降低刑期或适用缓刑。本院经审理查明的证据和事实与原审判决一致，上诉人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。本院认为，上诉人干从虎、干发发违反《中华人民共和国矿产资源法》等相关法律规定，在未取得河道采砂许可证的情况下，在国家禁采区非法采砂，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。关于上诉人干从虎的辩护人干崇舟提出对干从虎的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，上诉人干从虎事先联系采砂船主，组织采砂，事后运砂并出售，上述活动紧密相连，在非法采砂过程中均系不可缺少的关键环节，依法应当认定为非法采矿罪。关于辩护人干崇舟提出的干从虎构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人干从虎及辩护人干崇舟、上诉人干发发及辩护人俞新建提出原审法院在无法定情节及量刑建议并无明显不当的情况下，未采纳公诉机关的量刑建议，构成程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，长江自古以来就是哺育中华儿女的母亲河，滋养着五千年的中华文明，其独特的生物多样性资源、矿产资源和空间资源，是我国重要的生态宝库。保护好这条母亲河、生命河，是事关中华民族伟大复兴和永续发展的千秋大计。而江砂系维持河道稳定、水砂平衡的物质基础，非法采砂不仅严重侵害国有矿产资源，还会造成河床下切、深槽扩大，破坏长江河床结构、改变水流方向，影响防洪、桥梁和通航安全。本案中，两上诉人于数月时间内在长江流域国家禁采区频繁性非法采砂共计22468吨，仅前13次销赃得款已达369250元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当认定为“情节特别严重”，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综合考虑全案情节、环境危害后果，对两被告人适用缓刑已不能达到依法惩治破坏环境资源犯罪，打击长江非法采砂，共推长江大保护的根本目的。其次，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，“一般应当采纳”人民检察院指控的罪名和量刑建议，而非“必须采纳”。该条第二款规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。上诉人及辩护人将人民法院经审理认为量刑建议明显不当时，由人民检察院调整量刑建议作为法院判决的必要前置程序，系对法律适用理解有误。关于上诉人干从虎、干发发及其辩护人提出的上诉人存在多项从轻、减轻处罚情节而原审法院量刑时未充分考虑采纳的上诉理由及辩护意见。经查，二上诉人多次在国家禁采区无证开采江砂，造成矿产品价值损失36万余元，依法应在三年以上七年以下有期徒刑中科处刑罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性对二上诉人判处有期徒刑三年，已充分考量上诉人所具备的自首、立功、退赃等从轻处罚情节，量刑并无不当。综上，干从虎、干发发的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迎审判员 姜 立审判员 刘尚雷二〇二〇年六月五日书记员 朱自强