江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2292号上诉人（原审被告）：南京小南国汇珉餐饮有限公司，住所地南京市秦淮区建康路1号。法定代表人：王财永，南京小南国汇珉餐饮有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：承当，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：鲁成成，男，1985年5月10日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京小南国汇珉餐饮有限公司（以下简称汇珉公司）因与被上诉人鲁成成劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇珉公司上诉请求：依法改判其支付鲁成成赔偿金79240元（11320元/月×3.5×2）。事实和理由：1.一审判决认定鲁成成的经济补偿月工资数额错误。（1）鲁成成2018年3月至2019年2月的工资分别为15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元，平均工资为12853元。一审中上诉人提交了工资表予以证明，鲁成成认可该工资表的真实性，与鲁成成提交的银行交易明细也能够对应。（2）鲁成成2018年3月至7月的工资中包含了每月3680元的加班费，也不应计算在经济补偿平均月工资内。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条并没有明确将加班费列举进入计算经济补偿的月工资中。2.一审判决将鲁成成在其他单位工作年限与其在上诉人的工作年限合并计算，并以此计算经济补偿，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）一审判决对鲁成成工作年限的举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，在解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的情况下，用人单位对“计算劳动者工作年限”承担举证责任，应为对劳动者在本单位的工作年限承担举证责任，而不包括对劳动者在其他单位的工作年限承担举证责任。鲁成成主张在其他单位的工作年限连续计算，应按照“谁主张、谁举证”的基本原则，由鲁成成自行承担举证责任。上诉人一审中也已经举证了劳动合同。对于鲁成成在其他单位的工作情况，上诉人无法承担举证责任。上诉人与鲁成成曾经工作过的单位虽都是小南国的分店，但各方均为独立法人，且分散在各个城市，互相没隶属关系。上诉人对于其他公司的内部事务诸如人事录用、劳动关系等，根本无从知晓，也无法提供其他单位的劳动管理相关证据材料。（2）鲁成成提供的证据资料无法证明其自2003年4月10日起可以连续计算工作年限。鲁成成主张2003年4月10日入职，仅是其个人陈述，只提交了其自行填写的员工登记表，根本不能作为定案证据。其社保记录也是从2004年开始的，并没有2003年4月10日开始的社保记录，而且2008年社保记录是空缺的。（3）鲁成成在其他单位的工作年限，不应并入本案计算经济补偿的年限中。鲁成成未提供任何证据证明其受单位指派或安排在各地小南国分店工作，也无法证明是单位调动其到各地工作，无法提供各单位的劳动合同，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的任何一种情形。被上诉人鲁成成辩称，1.被上诉人一审提交的工资单和银行交易流水能够证明其解除前十二个月平均工资为15000元。加班费应当计入解除前十二个月工资中。2.被上诉人一审提交了社会保险及外来综合保险记录等证据，能够证明从2003年至2009年2月，其社会保险没有中断过，也没有领取过失业金，被上诉人的工作年限应连续计算。综上，请求驳回汇珉公司的上诉请求。鲁成成向一审法院起诉请求:要求汇珉公司支付其违法解除劳动合同赔偿金835008元。一审法院认定事实：鲁成成原系汇珉公司运营经理，双方于2016年2月1日签订了无固定期限劳动合同。2017年1月5日，汇珉公司的关联企业南京市江宁区小南国餐饮有限公司（以下简称江宁小南国公司）与鲁成成签订《江宁1912店经营管理利润与风险共担协议书》，约定江宁小南国公司任命鲁成成出任江宁1912店总经理，任期为2017年1月1日至12月31日，鲁成成应缴5万元履约保证金及5万元资产押金，年度经营利润考核方案为净利润低于40万元的，鲁成成补足亏损，超过40万元部分，鲁成成可分配超额部分的20%，超过60万元部分可分配30%，超过80万元部分可分配50%，利润低于保底目标30%的，小南国公司有权除名并不支付经济补偿，或对2018年任用作降职降薪处理，考核责任人薪酬福利支出全额计入门店费用。协议签订前，鲁成成与其承包团队成员共同确定了利润分配比例，其中鲁成成为30%。2017年度结束后，江宁小南国公司确认江宁1912店全年净利润为1764926.48元，扣除各项费用后的最终利润为1656235.44元，按照协议约定的考核比例计算的初始考核奖金为528118元，冲抵后利润为1128117.44元，按照协议约定的考核比例计算的考核奖金为264059元。2018年4月20日，鲁成成向江宁小南国公司提出异议，认为在最终利润中再扣除初始考核奖金的计算方法不符合协议约定。江宁小南国公司答复，预扣初始考核奖金符合协议约定，且在之前的会议中多次加以明确。2018年4月27日，鲁成成以电子邮件方式答复江宁小南国公司，确认其应发奖金为132030元，扣除员工分配的10%后，实发金额应为108244元。2018年7月6日，鲁成成向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江宁小南国公司和汇珉公司共同支付2017年度经营利润考核分配奖金528118元。2018年11月15日，仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字〔2018〕第2382号仲裁裁决，认为鲁成成与江宁小南国公司、汇珉公司之间的经营利润分配争议，不属于劳动争议，驳回仲裁请求。鲁成成不服裁决，向南京市江宁区人民法院起诉。南京市江宁区人民法院审理后，作出（2018）苏0115民初19835号民事判决，认定鲁成成与汇珉公司存在劳动合同关系期间，与江宁小南国公司签订承包合同，其作为劳动者的待遇由汇珉公司正常负担，与江宁小南国公司之间的权利义务完全由承包合同调整，故鲁成成与江宁小南国公司之间系平等主体之间的承包关系。鲁成成已经书面确认了应得考核奖金数额，且江宁小南国公司也同意支付，故判决江宁小南国公司支付鲁成成108244元，驳回其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2019年2月28日，汇珉公司在未通知工会的情况下，向鲁成成送达《解除劳动合同通知书》，声明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，决定于当日解除劳动合同。鲁成成离职前平均月工资为基本工资8000元、加班费3680元、绩效奖金3320元，合计15000元。2019年3月4日，鲁成成再次申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，鲁成成向法院起诉。一审中，鲁成成陈述，其于2003年4月10日入职上海新区小南国餐饮管理有限公司（以下简称上海新区小南国公司），2009年1月1日被派至汇珉公司，2009年3月19日被派至苏州李公堤小南国餐饮有限公司（以下简称苏州小南国公司），2016年2月1日又被派往汇珉公司，直至解除劳动合同，调动过程中未获得过经济补偿，江宁小南国公司应付的奖金应当计入经济补偿月工资。汇珉公司陈述，其认为一家门店有一名店长即可，无需额外设置运营经理，与鲁成成协商的内容是不调岗而给经济补偿，鲁成成在本单位的工作年限为2016年2月1日至2019年2月28日，之前的工作年限不能认可，相关单位均属独立法人，加班费3680元和江宁小南国公司支付的利润分配不应计入经济补偿月工资。一审另查明，上海新区小南国公司、苏州小南国公司、汇珉公司、江宁小南国公司均系上海小南国餐饮有限公司的全资子公司。上海新区小南国公司曾为鲁成成缴纳了2004年1月至2007年12月的上海市外来从业人员老年补贴，苏州小南国公司曾为鲁成成在苏州工业园区参加了2009年4月至2016年1月期间的社会保险，汇珉公司曾为鲁成成缴纳了2009年2月至3月以及2016年2月起的社会保险费。鲁成成提供的《员工人事变动表》（复印件）显示，鲁成成自2008年8月12日至12月31日任职上海新区小南国餐饮管理有限公司浦东分公司，2009年1月1日至3月18日任职汇珉公司，2009年3月19日至3月29日任职苏州小南国公司，2009年3月30日起任职苏州李公堤小南国餐饮有限公司久光分公司。鲁成成提供的上海小南国餐饮有限公司华东区域人事主管发送的“南京8月薪资明细”电子邮件（打印件）显示，鲁成成的人员编码为00860，岗位为运营经理，职级7级，参加工作时间2003年4月10日，基本工资8000元。鲁成成提供的江宁小南国公司出具的《个人经济收入证明》（复印件）显示，鲁成成自2003年4月10日到该单位，现任店总经理，平均月收入12800元。汇珉公司对上述证据均不予认可。一审法院认为，本案一审的争议焦点是：1.汇珉公司解除鲁成成劳动合同的行为是否合法；2.鲁成成的经济补偿月工资数额如何认定；3.鲁成成的经济补偿年限如何认定。关于第1项争议焦点，即汇珉公司解除鲁成成劳动合同的行为是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述规定是对《中华人民共和国劳动法》第二十六条的再现。原劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知第二十六条规定，条文中的“客观情况”指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。本案中，汇珉公司主张的“一家门店有一名店长即可，无需额外设置运营经理”的解雇理由，没有达到客观情况发生重大变化的严重程度，且汇珉公司也未就变更劳动合同的内容与鲁成成协商，而是直接决定解除劳动合同。该解雇行为的实体要件不成立。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。汇珉公司未将解除劳动合同的理由告知工会，该解雇行为的程序也违法。因此，汇珉公司解除鲁成成劳动合同的行为，违反法律规定，鲁成成有权要求汇珉公司支付赔偿金。关于第2项争议焦点，即鲁成成的经济补偿月工资数额如何认定的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上述规定没有排除根据加班时间计发的加班费作为经济补偿月工资，故一审法院对汇珉公司要求剔除加班费的主张不予采纳。根据生效判决所作的认定，鲁成成从江宁小南国公司获取的奖励，属于承包合同的收益，不属于劳动报酬的组成部分，也不是汇珉公司需承担的义务，故一审法院对鲁成成要求计入相关奖金的主张亦不予采纳，应认定鲁成成的经济补偿月工资为15000元。关于第3项争议焦点，即鲁成成的经济补偿年限如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。汇珉公司虽然主张鲁成成的经济补偿年限应从无固定期限劳动合同起始之日2016年2月1日起算，但汇珉公司早在2009年即为鲁成成参加过社会保险，而鲁成成已经提供的初步证据能够证明，其劳动关系是在汇珉公司及其关联企业间调动，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《江苏省劳动合同条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条有关工作年限可以连续计算的规定。在汇珉公司没有提供相反证据的情况下，一审法院采信鲁成成的主张，认定其在本案中的经济补偿年限应从2003年4月10日起算，计16年。因此，汇珉公司应当支付鲁成成赔偿金480000元（15000×16×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、汇珉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付鲁成成赔偿金480000元；二、驳回鲁成成的其余诉讼请求。二审中，鲁成成提交南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁宁劳人仲案字〔2019〕第4166号仲裁裁决书，载明，鲁成成要求汇珉公司、江宁小南国公司共同支付其2017年8月1日至2018年7月31日期间的加班工资115658.83元，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回鲁成成的仲裁请求。上诉人汇珉公司对该证据的真实性不持异议。本院对该证据的真实性依法予以确认。本院审理期间，汇珉公司对一审判决查明的鲁成成工资构成提出异议，对一审判决查明其他事实没有异议。鲁成成对一审判决查明的事实均不持异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。本院另查明，汇珉公司一审提交的工资表显示，2018年3月至2019年2月鲁成成的应发工资金额分别为15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元、11320元，合计154240元。汇珉公司在二审中陈述，因鲁成成2018年8月之前每周工作6天，2018年8月之后变更为每周工作5天，故汇珉公司没有再发放加班费。鲁成成陈述，2018年8月起汇珉公司要求其上班时间变更为“做五休二”，并取消了原有加班工资3680元，但其不同意更改工作时间，实际履行过程中也没有严格按照该工作时间执行，只是偶尔“做五休二”，其也不认可汇珉公司取消其加班工资。上述事实，有劳动合同、（2018）苏0115民初19835号民事判决、解除劳动合同通知书、工资明细、仲裁决定书、老年补贴凭证、员工参保证明、社会保险（公积金）缴费明细、个人参保缴费证明、员工人事变动表、电子邮件、个人经济收入证明及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.鲁成成解除劳动关系前十二个月平均工资数额；2.鲁成成的工作年限如何认定。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现双方对2018年8月汇珉公司安排鲁成成的工作时间变更为每周工作5天的事实不持异议，鲁成成主张其存在加班未提供任何证据，故其关于2018年8月其工资中仍应包含加班费的主张，本院不予支持。因汇珉公司主张鲁成成解除劳动关系前十二个月平均工资应扣除加班费，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本院依法认定鲁成成解除劳动关系前十二个月的月平均工资为12853元（154240元/年÷12个月）。关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鲁成成在本案一审中提交的老年补贴凭证、员工参保证明、社会保险（公积金）缴费明细、个人参保缴费证明、员工人事变动表、电子邮件等证据，能够证明其2003年4月10日在上海新区小南国公司工作，后进入苏州小南国公司工作，2016年2月至汇珉公司工作。现双方对上海新区小南国公司、苏州小南国公司、汇珉公司之间存在关联关系的事实不持异议，汇珉公司在本院指定期间内未能提供其招录鲁成成的相关手续，应当承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。据此，一审判决认定鲁成成在上海新区小南国公司及苏州小南国公司的工作年限合并计算入汇珉公司的工作年限，具有事实和法律依据，本院予以确认。因汇珉公司对其系违法解除劳动合同不持异议，故其应支付鲁成成违法解除劳动合同赔偿金411296元（12853元/月×16个月×2）。综上，一审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1305号民事判决第二项；二、变更江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1305号民事判决第一项为：“南京小南国汇珉餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付鲁成成违法解除劳动合同赔偿金411296元”；三、驳回鲁成成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人汇珉公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年六月十七日书记员 郭旭冬