湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终308号上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂州双胞胎猪业有限公司，住所地：湖北省鄂州经济开发区武汉港工业区双胞胎饲料有限公司综合楼203室。法定代表人：王杨松，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾罗发，江西发源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：周华林，男，1981年10月15日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：陈磊，湖北维力律师事务所律师。上诉人鄂州双胞胎猪业有限公司（以下简称双胞胎公司）因与上诉人周华林养殖回收合同纠纷一案，不服公安县人民法院(2019)鄂1022民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人双胞胎公司的委托诉讼代理人曾罗发、上诉人周华林及其委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双胞胎公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判周华林支付猪肉款532555.2元及违约金等损失836280元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定周华林私自卖的猪为289头是错误的，应当是310头，平均重量119.3公斤，按合同回收的每公斤14.4元计算，应当支付532555.2元；2、一审法院认定周华林享有留置权是错误的，周华林私自卖掉310头肉猪，按照合同约定，应当支付私卖肉猪价款的50%违约金，但一审法院范文未判；3、一审法院在判决应当给付的猪肉款中，扣除场所租金、人工劳务费、水电费共计30万元是错误的，按合同约定，这些本身就是周华林应当投入的成本。周华林的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判双胞胎公司支付费用126009.04元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、生猪共计1100头，扣除已经交付的612头和死亡的219头，我应当交付给双胞胎公司的生猪应当为269头，合同约定的交付生猪时间为2019年4月3—5日，那时生猪重量约为91.5公斤，一审以2019年5月14日的重量119.3公斤计算是错误的；2、合同约定的交付生猪时间为2019年4月3—5日，双胞胎公司为按时回收，构成违约，为了避免损失扩大，我在2019年4月25日将代养的269头生猪处置，代养和处置工作量大，不可能及时处理完毕，直到2019年5月14日，我实际养殖生猪时间为6.5个月，因此我的租金为243750元，人工劳务费为120250元，水电费26000元，以上共计390000元；3、双方的《委托养猪合同》是格式合同，在计算双胞胎公司损失时，单价应按每公斤7.2元的9折计算，即每公斤6.48元，因此我应当支付给双胞胎公司的金额为269头×183斤×6.48元=318990.96元，养殖费用390000+保证金55000-318990.96=126009.04元。双胞胎公司一审诉讼请求：1.解除原、被告于2018年10月5日签订的委托养猪合同；2.判令被告向原告支付拒绝回收的肉猪价款1672560元（1010头×230斤/头×7.2元/斤）；3.判令被告向原告支付各项损失和违约金836280元。周华林一审反诉请求：1.判令解除原、被告签订的委托养猪合同；2.判令被反诉人向反诉人退还定金55000元；3.判令被反诉人支付违约金766500元（1022头×750元/头）；4.判令被反诉人向反诉人支付2019年4月5日至2019年5月15日的代养费用55220元。一审法院认定事实：2018年10月5日，原告双胞胎猪业公司与被告周华林签订一份委托养猪合同。合同的主要内容为：甲方（双胞胎猪业公司）与乙方（周华林）根据合同法的规定订立本合同；甲方委托乙方养殖三元品种肉猪1100头，价格以双方在领苗确定的价格为结算依据，肉猪回收后统一结算，猪苗由乙方自行到甲方指定地点提取具体费用由双方另行协商，乙方应向甲方按每头200元的标准交付保证金；甲方向乙方提供不同饲养阶段所需的合格饲料，数量及价格以双方确认的物料领取单，在肉猪回收后统一结算；肉猪回收标准一级品体重在170斤以上回收价7.2元/斤，二级品体重在110斤至170斤或稍有残缺回收价6.2元/斤，甲方根据行业及市场变化情况，在结算时可对乙方进行浮动补贴（回收价上下浮动不超过10%）；结算方式为乙方应全部肉猪回收后7日内到甲方结算；肉猪回收以甲方根据生猪生长情况及市场情况确定时间并提前1天通知乙方，乙方按甲方通知单的时间将生猪送到指定地点，否则视为违约并由乙方承担甲方的损失；甲方负责技术指导，肉猪、物料供应及销售管理，所提供的肉猪及物料均属于甲方财产，乙方不得擅自处理；乙方认可肉猪及物料所有权归甲方并负有管理责任，乙方应按合同约定将委托养殖的肉猪交付甲方回收，乙方擅自处理肉猪及物料，除承担合同责任外，构成犯罪的将承担刑事责任，乙方应负责养殖安全、环保等相关法律法规的要求，由此出现的问题与甲方无关，由乙方自行承担责任；违约责任，甲方推迟付款则按日万分之三支付滞纳金，甲方违反合同拒收乙方交付肉猪，每拒收一头赔偿乙方1500元；乙方未按合同约定的时间、质量、数量交付肉猪，甲方有权拒收并要求乙方赔偿，日常生猪盘亏按乙方私卖处理，生猪盘盈甲方有权对乙方罚款2500元/头，盘盈猪只归甲方等。上述合同签订后，被告周华林于2018年10月26日向原告支付保证金55000元，原告于2018年10月30日向被告周华林位于公安县×××湖堤镇××桥村的养猪场运送生猪仔1100头，并陆续供应生猪饲养所需饲料及相应药品。2019年4月1日，原告派人向被告周华林提出回收肉猪，被告提出需先进行生猪养殖费用的结算或提交200000元的养殖费用保证金，原告工作人员则以公司规定应先回收肉猪再进行结算为由拒绝。4月2日，原告松滋市服务部主任凡仁义与被告协商回收肉猪时，曾表示以160元/头为标准向其支付养殖费，并约定次日早晨派车前来回收肉猪。4月3日，原告没有派人派车到被告周华林处回收肉猪，双方由此产生争执。在原、被告就回收肉猪进行协商、争执过程中，因国内“非洲猪瘟”的影响，公安县环保部门向被告周华林下达猪场整改通知，并要求周华林尽快处理场内肉猪；被告周华林即于4月25日将场内肉猪269头转移到宜昌养猪场处理。同时，被告仍为原告代养未出栏肉猪，原告亦按肉猪的需要供应饲料。2019年4月22日，原告公司向本院提起本案诉讼，本院曾召集双方当事人进行多次调解，但均无果；2019年5月12日，原、被告达成初步协议，并由原告在被告的养猪场回收肉猪612头。庭审中，原告认可的肉猪正常死亡178头（2019年4月17日前死亡90头、此后死亡88头），肉猪回收均重为119.3公斤，回收单价为14.4元/公斤；已回收肉猪612头，被告周华林私自卖出310头。被告周华林当庭认可截止2019年5月12日，已死亡肉猪为219头（2019年4月17日前死亡142头、此后死亡77头），自行处理肉猪269头；肉猪均重不能以2019年5月12日回收肉猪均重为计算标准，回收肉猪单价与合同约定不同等级不同价格的内容不相符。同时，本院曾提示双方当事人是否解除本案养殖合同，双方当事人对解除养殖合同均无异议。一审法院认为，原、被告签订的委托养殖合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。现双方当事人均对解除合同无异议，本院亦确认；但合同解除后的结算或清理应当依法进行。综合原、被告签订的养殖合同及双方履行合同过程中的民事行为，原告的主要义务是向被告提供生猪仔、养殖饲料及药品，被告的主要义务是完成养殖义务、到期交付成品生猪，原告给付相应的养殖费用；由此，原、被告签订的养殖合同符合加工承揽合同的特征，本院据此审理。2019年4月3日，是原、被告双方认可的生猪交付时间，因被告主张结算养殖费用而没有成功交付，被告此时行使的是加工承揽合同中的留置权，不构成合同违约，且原告计算违约金的方式不明确、违约金的总额高于其主张的经济损失532555.2元，故原告主张被告承担合同违约责任理由不成立。同时，原告通过多种方式回收生猪，因被告应当交付生猪而未交付生猪，在反诉原告自行处理269头生猪后，剩余生猪拖延至2019年5月12日才交付612头，故反诉被告不构成拒收生猪1022头的违约情形，且反诉原告计算违约金的方式不符合实际情况，故被告反诉原告承担违约责任理由亦不成立。被告自行处理269头生猪后，实际已留存全部养殖费及损失，其再主张后期的养殖费系重复主张，本院不予支持。关于反诉原告主张的保证金，因其没有向原告交付自行处理的269头生猪且没有说明该批生猪的处理价款，故本院有理由确认该批生猪处理价款包括原告自认的全部损失，因此，对反诉原告的该项请求，本院确认为理由不成立，不予支持。原告向被告提供的1100头生猪仔、饲料及药品，是便于被告进行养殖的生产加工材料，生猪的所有权是原告的，且应在生猪形成出栏成品时交付原告，对此被告无异议，则被告应向原告交付正常死亡后的存栏生猪。原告主张的经济损失532555.2元所依据的未回收生猪数量、生猪均重，原、被告双方均不认可彼此的主张，在没有确切的证据情况下，根据庭审查明的双方均确认的已回收612头+正常死亡的178头+219头，取平均数即为199头，被告应交付给原告的生猪应为1100头-612头-199头则为289头，按原告主张的肉猪回收均重为119.3公斤，回收单价为14.4元/公斤计算，被告应承担未交付生猪的经济损失为496478元。而原、被告未约定养殖费用的标准及计算方式，则以反诉原告主张的计算方式及标准，按反诉原告实际养殖的时间计算，场所租金187500元（450000/年÷12个月×5个月）+人工劳务费92500元（每月技术工1人8000元+人工工资3人×3500元）+水电费20000元（5个月×4000元），合计300000元；反诉原告主张的人工生活费不合理，不予支持。那么原、被告各自应履行的义务相冲抵后，被告应向原告赔偿经济损失为196478元-被告交付的保证55000元，实际应赔偿经济损失141478元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百五十一条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周华林于本判决生效后十日内给付原告鄂州双胞胎猪业有限公司人民币141478元；二、驳回原告鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告周华林的诉讼请求。当事人在二审中未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方因结算养殖费用争议，未能在合同约定的时间交付生猪，该事项不可归责于某一方，均无权要求对方承担违约责任。双方在回收生猪进行协商、争执过程中，因国内“非洲猪瘟”的影响和政府的相关指令，周华林不能完全按照合同的约定执行，由此造成了生猪死亡数量不明和按指令处理的生猪重量难以确定，原审法院依据当事人的诉求和实际情况，以当事人争议的死亡生猪数量取中间值，并按当事人认可的曾交付的生猪重量和价格作为计算依据，是在双方均没有证据优势但事情确实发生的特殊情况下行使自由裁量权的行为，该自由裁量权行为兼顾了双方的利益，最大限度的实现公平，且属法院职权范围，本院予以认可。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38466元，由鄂州双胞胎猪业有限公司负担33154元，由周华林负担5312元。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年六月十六日书记员  程 瀛