新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院行 政 判 决 书（2020）新31行终5号 上诉人（原审原告）：张作鹏，男，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。委托诉讼代理人：袁冲，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喀什市房屋征收与补偿安置管理中心，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：陈志华，该管理中心主任。委托诉讼代理人：张战锋，该管理中心政策法规科科长。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。原审第三人：喀什市良种繁育场，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：麦麦提依明·吾斯曼，该场场长。上诉人张作鹏因与被上诉人喀什市房屋征收与补偿安置管理中心（以下简称喀什征补中心）及原审第三人喀什市良种繁育场（以下简称喀什良种场）确认房屋拆迁行为违法及行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人张作鹏及其委托诉讼代理人袁冲、被上诉人喀什征补中心的委托诉讼代理人张战峰、王先平、原审第三人喀什良种场的法定代表人麦麦提依明·吾斯曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实，本案争议的焦点为：一、当事人的主体资格问题；二、涉案房屋拆除行为是否违法；三、张作鹏请求判决赔偿拆迁款1106700元及利息损失304342元的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一。1.关于张作鹏是否为本案适格的行政诉讼主体。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，根据张作鹏、喀什征补中心提交的《喀什市瓦普农场（喀什市良种场、喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第一、二、三榜）》，可以认定张作鹏在喀什良种场被征收土地范围内建造了房屋，且为被征收主体。结合喀什良种场的当庭陈述，可以证实该场对张作鹏建造的房屋实施了拆除行为。因此，张作鹏作为被拆除房屋的所有人与喀什良种场实施的拆除行为之间具有利害关系，其有权提起行政诉讼。故喀什征补中心、喀什良种场称张作鹏不具备本案原告主体资格的辩解理由不能成立，该院不予采纳。2.喀什征补中心是否是本案适格的被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第四条规定“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”本案中喀什征补中心是适格被告。3.喀什良种场在本案中诉讼主体是否适格。《征补条例》第五条第一款“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收单位不得以营利为目的。”根据上述规定，本案已查明的事实，可以认定喀什征补中心将征收喀什良种场部分居民的房屋、土地的征收工作委托给了喀什良种场，喀什良种场是此次征收工作的具体实施者。喀什良种场强行拆除了张作鹏的房屋，故喀什良种场列为本案第三人符合法律规定。关于争议焦点二。涉案房屋拆除行为是否违法。《征补条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”在征收过程中，行政机关应当遵循“先补偿、后搬迁”的原则依法进行拆迁，从征收行为的结果看，张作鹏的房屋在被喀什征补中心拆除后，却未能给予相应的补偿。本案中，喀什良种场与张作鹏协商未果后，于2015年3月14日拆除了案涉房屋。对于喀什良种场的拆除行为法律并未授权，也不属于喀什征补中心委托事项范围，故喀什良种场强制拆除张作鹏房屋的行为属于超越喀什征补中心授权的范围。关于争议焦点三。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿案件中，张作鹏应当对行政行为造成的损害提供证据，因喀什征补中心的原因导致张作鹏无法举证的，由喀什征补中心承担举证责任。”由于双方未签订征收补偿协议，且该房屋已被拆除，对于张作鹏的损失，根据喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司（以下简称喀什天正咨讯公司）作出的征收补偿明细表，张作鹏的房屋经过三次张榜公示，双方对于房屋面积914.3平方米及附属物没有异议。第三榜认定107.34平方米的房屋为合法房屋（砖混），评估单价每平方米920元，补偿价值98753元；806.96平方米为新建房（新建砖混），补偿单价每平方米450元，补偿价值363132元。对于11.4平方米砖钢房、194.19平方米彩钢房等附属物，评估价值51038元，双方无异议，该院予以确认。张作鹏主张利息损失，缺乏法律依据，该请求不予支持。虽然喀什良种场的拆除行为违法，但其行为是为完成喀什征补中心的工作任务而产生。因在征收过程中未对张作鹏补偿，该院对张作鹏的损失也依据喀什征补中心应当补偿的标准进行认定，故对于张作鹏的损失，应当由喀什征补中心进行赔偿。综上所述，依照《行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿若干规定》）第三十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条第一款第八项的规定,判决:一、被告喀什市房屋征收补偿安置管理中心于判决生效后十日内向原告张作鹏赔偿各项损失512923元；二、驳回原告张作鹏的其他诉讼请求。上诉人张作鹏上诉请求：1.依法撤销喀什市人民法院（2019）新3101行初17号行政判决书，改判赔偿损失1106700元及逾期补偿损失304342元；2.请求二审法院确认房屋拆迁行为违法。事实与理由：1.喀什征补中心未能提供拆迁的合法依据，严重违反《征补条例》先补偿、后拆迁的规定。评估鉴定房屋的价值为512923元，程序违法，且属于滥用职权私自变更房屋性质，将806.96平方米的房屋在第三榜中认定为新建房屋，属于变更补偿依据，且未告知变更的事实和法律依据，显然属于违法变更；2.拆迁补偿款应当在拆除房屋前予以补偿，但是喀什征补中心至今未补偿，应当计算2015年至2019年10月15日期间的利息，利息按照55个月计算；3.喀什征补中心与喀什良种场之间系委托关系，喀什良种场作出的行为后果都应当由喀什征补中心承担，一审法院遗漏确认拆迁行为违法的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决赔偿512923元无事实及法律依据，请求二审法院依法予以改判。被上诉人喀什征补中心辩称：首先，喀什征补中心对一审法院认定张作鹏的房屋被喀什良种场拆除的事实系违法行为，同时也认定喀什征补中心并未授权喀什良种场拆除张作鹏的房屋，对属于超范围行使授权不持异议。张作鹏的房屋已经被喀什良种场客观上移除，虽然对移除行为的性质有不同的认识，仍坚持喀什征补中心的观点，即该移除房屋的行为系民事法律关系的民事移除行为，喀什征补中心享受了移除带来的征收利益，从解决问题的角度来看，喀什征补中心同意依法给予补偿。1.张作鹏没有举证证明涉案土地上的房屋属于其所有，且喀什良种场的移除行为属于喀什征补中心委托喀什良种场事实的违法行政强拆行为；2.喀什良种场没有举证证明涉案土地上房屋的移除行为属于喀什征补中心委托其实施的违法行政强拆行为；3.喀什征补中心对涉案土地上的附着物应当如何移除是专门召开会议并明确表态不能行政强拆地上附着物的，但作为出租房是可以按照民事程序解除合同，按照民事程序解决；4.喀什征补中心坚持认为，张作鹏与案外人韩涛之间属于民事租赁关系，依法应当按照民事诉讼程序解决，不应当行政、民事不分；5.从节约司法资源的角度，喀什征补中心同意按照一审判决的数额给予赔偿。其次，一审法院判决喀什征补中心赔偿张作鹏各项损失512923元有事实及法律依据。张作鹏要求喀什征补中心赔偿1106700元及利息304342元于法无据，不应得到支持。1.喀什征补中心按照《征补条例》及中纪委、监察部《关于进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办【2011】8号）文件要求，委托中介组织对张作鹏的房屋进行评估，然后进行分割发放，是符合法律和政策规定的。喀什征补中心出示的证据显示赔偿数额为512923元；2.按照《征补条例》的规定，对评估内容要及时张榜公示，做三次张榜的目的就是要做到每次公布后，听取利害关系人明确举报他人或者对自己补偿面积、数额等不同的意见，喀什征补中心根据意见进行修正。第三榜的内容才是喀什征补中心最终认定的内容；3.喀什征补中心按照《征补条例》及文件形成八方认证内容正是为了慎重认定补偿事实及补偿标准。无论是按照2015年5月1日修订前的《行政诉讼》还是修订后的《行政诉讼法》中有关诉讼时效的规定，张作鹏的起诉均超过法律规定的诉讼时效；4.关于利息损失。本案中，张作鹏最早向喀什市人民政府主张赔偿1106700元，后又向喀什征补中心和喀什良种场主张相同数额的赔偿，在权利义务未明确、数额未明确的情况下不应当支付利息。再次，关于一审是否遗漏诉讼请求的问题。一审法院已经查明张作鹏的房屋被喀什良种场拆除的事实系违法行为，同时也认定喀什征补中心并未授权喀什良种场拆除张作鹏的房屋，属于超范围行使授权行为，一审判决并未遗漏诉讼请求。综上所述，张作鹏的上诉请求于法无据，应予驳回。原审第三人喀什良种场述称，张作鹏与喀什良种场没有合同关系，房屋是违章建筑，2015年3月14日与张作鹏协商后，喀什良种场帮忙拆除。本院二审期间，上张作鹏提交以下证据作为新证据：2015年8月30日张作鹏与喀什征补中心工作人员的录音（附整理录音纸质版），证实房屋的合法面积为914.3㎡。经质证，喀什征补中心认为该证据的生成时间为2015年8月30日，并不是法律意义上的新证据，对录音是否属实无法查证，对该证据不予认可；喀什良种场的意见与喀什征补中心的意见一致。本院认为，该证据仅为张作鹏与喀什征补中心工作人员针对房屋面积和补偿等事项的讨论记录，并不能作为认定本案的事实依据，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的部分事实一致，对一审双方无争议的房屋面积914.3㎡及附属物价值51038元，本院予以确认。另查明，《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第三榜公示）》（以下简称《第三榜》）是喀什征补中心、喀什良种场等8部门结合2011年11月17日、2012年5月19日及2015年2月28日的卫星云图于2013年3月24日作出《关于张作鹏的房屋与土地调查认定结果》（以下简称《调查认定结果》），认定合法砖混房屋面积为107.34㎡，新建砖混房屋面积806.96㎡。本院认为，根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点是：一、喀什征补中心拆除涉案房屋的行为是否违法；二、喀什征补中心是否应当赔偿张作鹏拆迁款1106700元及5年价格上涨损失304342元。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第二款规定：“征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”本案中，喀什征补中心与喀什良种场于2012年11月2日签订的《喀什市房屋征收与补偿安置实施委托书》，该委托属于内部关系，作为行政相对人的被拆迁人张作鹏无从知晓其具体委托代理事项、权限和时间等内容，也无力与行政权力进行对抗，对征收实施单位超出委托范围实施的与房屋征收补偿相关的行为被征收人张作鹏仍可以喀什征补中心为被告提起诉讼，造成损失的，仍应当由喀什征补中心进行赔偿。《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益……。”《征补条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第三款规定：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”第二十八条第一款的规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”具体到本案中，合法的征收与补偿应当遵循上述法律规定，即应当先行作出房屋征收决定并公告，然后与张作鹏就补偿方式、补偿金额和支付期限等事项达成补偿协议；如双方在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，市、县级人民政府应当依法单方作出补偿决定。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行。人民法院裁定准予执行后，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。2013年2月7日，喀什市人民政府作出《关于喀什市东城市民服务中心项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收的决定》）（喀市政发【2013】15号），决定征收喀什良种场部分居民的房屋、土地，房屋征收部门为喀什征补中心，征收实施单位为喀什良种场，征收补偿方案依据《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）的相关规定执行。房屋征收决定作出后，即便强制拆除张作鹏的房屋也应当依据已经生效的补偿决定，且补偿决定应当是已经解决了房屋本身的补偿问题的前提下，而本案中喀什征补中心就案涉房屋补偿并未与张作鹏达成协议，在补偿问题并未解决的前提下喀什良种场于2015年3月14日强制拆除涉案房屋，该拆除房屋的行为显然违法。一审法院对该拆除房屋行为违法作出了认定，但在判项中对此并未表述，本院予以纠正。关于争议焦点二。本案中张作鹏被征收房屋面积为914.3㎡，双方均无异议，本院予以确认，但对房屋的合法面积存在争议。喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第一榜）》（以下简称《第一榜》），张作鹏对该榜公示认定的合法砖混房屋面积511.07㎡及新建砖混房屋面积395.06㎡提出异议，2013年1月5日对存在异议的房屋面积再次进行复测，根据复测，喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《喀什市瓦普农场（喀什市东城市民服务中心）土地房屋征收补偿明细表（第二榜公示）》（以下简称《第二榜》），认定张作鹏合法砖混房屋面积为914.3㎡，张作鹏对此无异议。喀什征补中心称接到举报后，由喀什天正咨讯公司、喀什良种场、喀什市城乡规划局、喀什市国土资源局、喀什市房地产管理局、喀什市城市管理行政执法局、喀什征补中心等8个部门结合2011年11月17日、2012年5月19日及2015年2月28日的卫星云图于2013年3月24日作出《调查认定结果》，认定合法砖混房屋面积为107.34㎡，新建砖混房屋面积806.96㎡，继而由喀什天正咨讯公司2012年12月3日制作公示《第三榜》，虽提交《调查认定结果》及卫星云图作为证据，但该卫星云图中除蓝色彩钢处有明显区别，其他部分并无区别，其也无法具体说明根据卫星云图如何判断房屋新旧程度及修建时间，且《调查认定结果》中缺少三部门签字及产权人签字确认，据此作出《第三榜》缺乏理据。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”即便喀什征补中心陈述按照喀什市人民政府《关于坚决制止违法用地和违法违章建筑行为的通告》（喀市政发【2011】126号）文件要求2011年9月以后改扩建均应认定为违章建筑，其也应当在举证期限内提供证据加以证明，但喀什征补中心在法律规定期限内未提交相关证据证实案涉房屋不符合城市总体规划和国土管理政策要求，对其认为应当按照《第三榜》认定的面积计算的答辩意见，本院不予采信，对《第三榜》认定结果不予确认。喀什市人民政府2013年2月7日作出的《房屋征收的决定》（喀市政发【2013】15号）中第八项规定：“本决定公告发布后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为，违反规定实施的，不予补偿。”《第二榜》进行复测的时间为2013年1月5日，时间早于《房屋征收的决定》作出公告的时间，亦可证明在《房屋征收的决定》作出之前，即914.3㎡的案涉房屋是客观存在的，故《第二榜》认定张作鹏合法房屋面积为914.3㎡客观、真实，且张作鹏亦认可，本院予以确认。《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；”《国家赔偿法》第四条第三项规定：“违法征收、征用财产的；”《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”争议焦点一对拆除房屋的行为是否违法已作分析，在此不再赘述。张作鹏在请求法院确认喀什征补中心强拆行为违法的前提下，请求行政赔偿，符合法律规定，本院予以支持。因张作鹏的房屋及地上构筑物已被拆除，在未申请重新评估的情形下，应参照《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）文件确定的补偿标准分类计算损失。对于房屋总价值及附属物价值问题。参照《喀什市房屋征收与补偿安置指导意见》（喀市政发【2012】2号）文件确定房屋征收补偿指导价格，其中砖混结构房屋920元/㎡，案涉房屋面积为914.3㎡，其价值应为841156元（920元/㎡×914.3㎡）。另附属物损失为51038元，上述两项合计892194元，对该损失本院予以支持。对于搬迁费、奖励费100573元的问题。《喀什市东城市民服务中心项目房屋征收补偿方案》第八项（一）载明：“认定为合法的住宅建筑面积（不含简易房、附属物及违章建筑），原则按10元/平方米的标准给予补偿。”前文已述，本案认定的合法面积为914.3㎡，据此给予的搬家补偿应当为914.3㎡×10元/平方米，即9143元；第九项奖励处明确载明：“被征收人在规定签约期限内签订征收协议并拆除房屋的，按被征收人房屋合法建筑面积的部分（不含简易房及附属物和违章建筑）每平方米最高奖励100元。即：1-10日内签订征收协议书并拆除房屋的，一次性享受被征收合法建筑面积（不含简易房及附属物和违章建筑）100/平方米的奖励；……超过奖励期限没有签订征收协议并拆除房屋的不予奖励。”本案中，张作鹏与喀什征补中心在规定期限内就房屋拆迁及补偿并未达成协议，迅速搬迁、鼓励搬迁的目的并未实现，张作鹏请求给予搬迁费9143元，本院予以支持；请求给予奖励费91430元于法无据，本院不予支持。对于5年价格上涨304342元的损失的问题。《国家赔偿法》第三十六条第八项规定:“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，张作鹏在二审期间将利息损失变更为5年价格上涨损失，具体数额按照一审时计算的利息304342元计算，虽然张作鹏形式上对诉讼请求进行了变更，但实质内容与一审时的请求无异议，据此上述法律规定，国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失，对该部分请求，本院不予支持。对于房屋内物品损失44500元。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关强行拆除房屋的行为违反正当程序，不依法公正或者依法制作物品清单，张作鹏向一审法院提供物品清单，且在二审时喀什良种场认可该物品清单，只是对物品清单的价格存在争议，因办公区办理交接时，部分物品已丢失，据此可判断案涉房屋内有电动机、输油泵、榨油机等物品，与其实际经营炼油生意的情形相符合，在张作鹏已经初步证明存在损失的情况下，其合理的赔偿请求应当得到支持，对比电动机、电焊机、切割机等现行市场价格，张作鹏提供的价格表明显高于现行市场价格，其他物品均未提供物品型号及米数，且物品清单中的物品均已使用，一审法院认定物品损失为44500元过高，本院酌定赔偿35000元。对于建筑材料损失69433元的问题。张作鹏表示拆除的房屋铁门、窗户等建材均被喀什良种场工作人员处理，对此物品损失张作鹏并未提交证据证实其主张，且在51038元的构筑物及装修损失中已包含砖钢、彩钢棚、铁大门、防盗门、卷帘门等物品损失，张作鹏主张建筑材料损失的请求，本院不予支持。关于起诉期限的问题。原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”具体到本案中，张作鹏房屋拆除的时间为2015年3月14日，而本案最早的立案时间为2016年1月12日，并未超过一年的时间，对喀什征补中心的辩论意见，本院不予采信。综上所述，上诉人张作鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101行初17号行政判决第二项（二、驳回原告张作鹏的其他诉讼请求）；二、变更新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101行初17号行政判决第一项为：被上诉人喀什市房屋征收与补偿安置管理中心自收到本判决之日起十五日内一次性赔偿上诉人张作鹏各项损失936337元；三、确认被上诉人喀什市房屋征收与补偿安置管理中心于2015年3月14日拆除涉案房屋的行政行为违法。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人喀什市房屋征收与补偿安置管理中心负担。本判决为终审判决。审  判  长   汤      超审  判  员   帕提古丽·艾则孜审  判  员   郭      斌二 〇 二 〇 年 六 月 八 日书  记  员   姜   冠   群