辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8539号上诉人(原审原告、反诉被告):大连市宏伟达环境工程有限公司，住所地大连市沙河口区长兴街137-139号富鸿花园B单元9层1号。法定代表人:李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:王莹，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):大连隆翔建设工程有限公司，住所地大连市甘井子区黄山路3A、3B号。法定代表人:董淑花，该公司董事长。委托诉讼代理人:程木英，辽宁志方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人:曹源，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:大连保税区东达污水处理有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道金顶村。法定代表人:胡登科，该公司董事长。上诉人大连市宏伟达环境工程有限公司（以下简称宏伟达公司）因与上诉人大连隆翔建设工程有限公司（以下简称隆翔公司）、被上诉人大连保税区东达污水处理有限公司（以下简称东达公司）不当得利纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2017年12月22日作出（2016）辽0211民初5196号民事判决，宏伟达公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月7日作出（2018）辽02民终2676号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院依法另行组成合议庭作出（2018）辽0211民初4586号民事判决，宏伟达公司、隆翔公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宏伟达公司委托诉讼代理人王莹、隆翔公司委托诉讼代理人程木英、曹源到庭参加诉讼。东达公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏伟达公司上诉请求:撤销一审判决第一项，依法改判。事实及理由：1.一审法院作为判案依据的鉴定人在庭后提交的鉴定差别原因未经法庭质证，不能作为定案的依据，程序违法。隆翔公司申请鉴定一审法院及鉴定机构并未告知上诉人，剥夺了上诉人的抗辩权质证权，程序违法。2.关于事实认定错误主要体现在本案基本的诉求额没有查清，我们在本案的基本诉求额是6,952，914.33元，我们是按照800余万元交的诉讼费用，法庭理应在查清基本事实的基础上将多收的诉讼费用退还。3.关于双方法律关系认定的问题，我们认为前期是代收转付的关系，后期已经转换成计算付款和扣除款的财务结算关系，现隆翔公司非法侵占已经收到的宏伟达的合法款项未予支付，构成不当得利，法院应依法判决。4.在工程款计算的问题上，一审法院偏袒性明显，在所有的计算数额上都存在错误的地方，比方说在计算隆翔公司代收转付的款项的数额问题上，应该采用23号的鉴定结论，此鉴定结论已经包含了22号的鉴定造价，一审法院只采用了双方约定的部分造价，未对全部的造价进行计算是错误的。5.关于增量工程款的问题，双方已经约定要与其他的工程款共同结算，一审法院未予认定。一审法院在隆翔公司收到的建设方东达公司支付的工程款数额方面认定错误，现隆翔公司已经收到超过100%的工程款，应该按照100%的工程款向东达公司转付，一审只判决按照70%转付是错误的。6.还有管理费的问题，双方合同中对管理费没有约定，隆翔公司伪造此证据，法院不应该采纳，既然一审法院已经认定双方合同为无效的合同，从开始起即没有法律效力，那么，判决隆翔公司依照此无效的合同收取管理费是错误的。7.关于扣除款数额的问题，一审判决前后矛盾，一方面认定双方没有结算，不应该扣除垫付款，另一方面又判决对宏伟达公司提出诸多异议的241万元进行扣除，宏伟达公司在原一审时一再要求法院责令隆翔公司提供241万元的支付票据，以证明其实际垫付的数额均遭到了拒绝，致使我方无法就此数额进行核对，隆翔公司应该承担举证不能的败诉责任。尤其与100万元扣款重复计算的问题。8.关于鉴定的问题，按照合同我方已经与建设单位就工程价款的问题形成了23号鉴定结论，隆翔公司无权对此提出异议，并另行委托鉴定机构进行鉴定是错误的，请求法院责令鉴定机构就同一建筑标的出现两份结论不同的鉴定结果作科学说明。同时我们认为22号鉴定结论所依据的公证录像和形象进度资料均系隆翔公司单方形成，并非双方合同中约定的共同确认的工程量，不是鉴定有效的依据，22号鉴定程序违法，不应该被采信，尤其是22号鉴定仅是双方约定三部分工程量的一部分，不是上诉人全部工程总量，不符合事实，因此22号鉴定不能被法院采信。综上，我方认为本案的过错责任完全在隆翔公司，隆翔公司应该承担过错责任，隆翔公司在合同中没有履行代收转付的义务，导致上诉人工程延期，资金不足，并在8月15日暴力将上诉人驱逐出工地，导致双方对工程量无法进行核对，造成的损失应由隆翔公司承担。隆翔公司辩称，不同意宏伟达公司的上诉请求。理由：一、关于程序问题。一审最后一次开庭鉴定人已经出庭接受法庭及双方当事人的质询，鉴定人当庭对鉴定结论做了说明，程序上不存在违法问题。二、关于事实部分。(一)诉讼费的数额与被上诉人无关，由法院判决。(二)一审对双方法律关系认定是合法的、正确的。1、一审认定双方的纠纷系挂靠合同产生的挂靠施工关系，并无不当。本案中并不存在宏伟达公司所述的法律关系的转换问题。合同本身就是债产生的依据之一，又称合同之债。本案挂靠合同产生的这种债属于双务之债，双方互相负有权利义务。表现为隆翔公司在收到建设方(第三人)拔付的工程进度款后，扣除管理费、税金及垫付的款项后，根据宏伟达公司所完成的工程量，有剩余的工程款才可以返还。宏伟达公司受与隆翔公司所签订的《合作协议》及隆翔公司与第三人的《施工协议》的约束，承担按工期保质保量施工的义务。隆翔公司是否拖欠宏伟达公司的债务，取决于双方之间的债务抵消后是否有余额以及第三人是否就全部工程款与隆翔公司决算。现在是李伟在2014年1月27日的《协议书》及2014年5月6日的《收款承诺》中都明确承认根据隆翔公司与建设单位最后决算情况对其施工部分的工程款进行清算解决;宏伟达公司起诉时在证据目录中也提供了《收款承诺》，证明其对全部内容的认可。同时，双方也约定了隆翔公司与第三人东达公司的《施工合同》作为《合作合同》的附件，其条款与《合作合同》具有同等效力，而《施工合同》的第32条规定:工程经竣工验收合格，并经审计审核后，第三人才与隆翔公司进行结算，并支付至结算总价款的95%，宏伟达公司的上诉理由中无视这些事实而认为隆翔公司与第三人是否决算与其无关没有任何依据，更不能证明法律关系存在变更。三、关于工程款计算的答辩。1、上诉人宏伟达公司把合同价款等同于结算款是错误的。合同价款是合同中的约定的工程价款，结算价款是工程竣工验收后进行决算后确定的价款。宏伟达公司认为案涉合同约定的24,907,163元是一次性包死价款，是对合同的片面理解。根据《施工合同》第30.1条及30.2条可知:合同约定的价款形式为固定综合单价。由于存在增量工程等变更情形，需要在竣工后进行决算，因此《施工合同》第34.2条变更价款的确定方法，第十一条规定了“竣工验收和结算”最终按照实际完成的工程量进行结算的价款才是结算款。隆翔公司按照实际完成的工程量报给第三人的工程结算款高于合同价款，正是按实结算体现，但由于一些客观原因第三人一直未给与结算。上诉人以合同为依据认为第三人已10O%付款给隆翔公司是错误的。一审法院按照工程完工部分工程量的70%推定隆翔公司已经收到的工程进度款是有法律依据的，依据《亮甲店污水处理厂合作建设合同》第32条约定:发包人在14个工作日内对该工程量进行审核后向承包人支付工程量造价的70%工程进度款;工程完工经发包人初步验收合格，通过性能测试、通过环保验收，提供完整的合格竣工结算资料后，支付工程量造价的80%;现该工程并未通过性能测试和环保验收，所以按照合同约定视为隆翔公司收到70%的进度款，所以上诉人宏伟达公司要求按100%工程款支付没有法律依据。2、关于管理费10%问题。挂靠合同收取管理费是惯例，宏伟达公司与隆翔公司签订的《亮甲店污水处理厂合作建设合同》中约定，管理费按照工程造价的10%收取。其中法定税费7.49%，隆翔公司只收取了2.51%管理费，而且在整个施工过程中隆翔公司派出技术人员参与管理，最高人民法院也有判例支持无效合同约定的管理费、税金由实际施工人承担。所以宏伟达公司应该支付该笔费用。3、关于扣除款数额，宏伟达公司在一审起诉时提交了垫付工程款清单，列出隆翔公司垫付了241余万元的明细，这已构成了诉讼上的自认，即免除了相对人隆翔公司对相关事实的举证责任。宏伟达公司要求隆翔公司再提供明细于法无据。4、关于100万元扣除款，一审法院判决没有错误，不存在重复计算的情况。2013年6月26日，李伟和赵纯强共同签字的收条记载，二人收到隆翔公司的两张支票壹佰万元，用于大连保税区亮甲店污水处理厂(一期)工程款，由大连顺隆建设集团有限公司出具工程款发票，二人同时在支票根上签字，并提供了专用收款收据和顺隆公司的发票。此案发回重审期间，宏伟达公司的代理人向一审法院申请了律师调查令，就100万元垫付款进行了调查，没有证据证明属于重复计算。宏伟达公司向法庭提供的241万元扣除款的明细中可以看出，241万元不包括该笔100万元并且宏伟达公司在之前的庭审中一直否认宏伟达公司收到过该100万元，而从来也没有说过100万元与241万元是重复计算。可见100万元工程款与241万元扣除款不存在重复计算问题。上诉人要求二审法院对此再次核实，只能是浪费司法资源。四、关于鉴定结论问题。22号鉴定报告依据的是宏伟达、监理、甲方共同确认的《现场施工形象进度确认资料》及5张工程量确认单、公证的影像资料、施工图纸等，故鉴定结论与现场状况更为接近，而23号鉴定报告依据的是宏伟达自己提供的3份情况说明，而且宏伟达自己提供的3份情况说明与其提供的现场照片显示的工程进度明显不符，所以23号报告的鉴定结论不可信。五、本案导致纠纷的过错方是宏伟达公司，隆翔公司与第三人的《施工合同》约定案涉工程的竣工日期是2013年11月30日，2013年6月30日主体浇筑完成。由于宏伟达公司只进行少量施工即撤出工地，而将大部分工程分包给不具有施工资质，也没有资金且不懂技术的赵纯强，导致现场施工力量不足，整体工期不能按计划完成。第三人和监理方多次开会强调按期施工，后将主体浇筑完成时间延期到7月15日。但是到8月15日九项单体工程中有四项未开工。2013年8月1日，施工完毕的钢筋被供应商切割运走，进入雨季，工地陷入一片**之中，完全陷入停工状态，这些重大的事件发生后找不到宏伟达公司的负责人李伟。2013年8月15日，第三人(建设单位)因施工完毕的钢筋被切割运走事件的发生及工程进展缓慢，因此责令被上诉人解散当时的分包队伍，更换施工队伍，而不是上诉人所说的整改。鉴于隆翔公司与第三人的《施工合同》38.2条约定:承包人未按时竣工按日计算违约金，即每日承担工程总造价万分之五的违约金;月进度每延迟一天违约金壹万元，累计超过15个日历日的，发包人有权解除合同。因此，到2013年8月15日尚有四个单体工程未开工的情况下，在宏伟达公司和赵纯强无力按期完工的情况下，为了避免造成更严重的经济损失和不良影响，隆翔公司解除与宏伟达公司的合作协议合法合理。隆翔公司上诉请求:请求二审法院依法撤销原审判决第二项内容，改判宏伟达公司返还隆翔公司垫付的工程款1,478,591.15元。事实与理由:一审判决中确认了隆翔公司为宏伟达公司垫付的工程款是3,871,175.21元，而鉴定结论宏伟达完成部分的工程量是3,516,977.23元，70%就是2,461,884.06元，这两部分的差额1,409,291.15元宏伟达公司应该返还。2.隆翔公司垫付的劳务费69,300元宏伟达公司应该返还，宏伟达公司的法定代表人李伟已经签字确认的隆翔公司垫付的劳务费是69,300元，所以，该部分的款项也应当向隆翔公司返还，上述两项合计是1,478,591.15元。宏伟达公司辩称，不同意隆翔公司的上诉请求。理由：隆翔公司的第一项请求系依据尚未生效的一审判决计算没有法律依据，与本案无关。关于劳务费69,300元的问题，当时我们提出要支付票据以证明确系本案扣除款项，对方未提供，我们不予认可。大连保税区东达污水处理有限公司未出庭亦未提交书面答辩意见。宏伟达公司向一审法院起诉称，1、被告给付工程款5,081,618.03元及利息（从2013年8月15日起至付清之日止，计算至2016年5月15日为663,786.36元）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。本次重审，原告变更诉讼请求为：1、判令被告给付工程款人民币9,547,109.8元（待鉴定结果另作调整）；2、判令被告立即支付增量工程款639,866元；3、判令被告支付收购材料款311,511元（待鉴定结果另作调整）；4、判令被告支付逾期付款利息（按人民银行发布同期同类贷款利率或按照年利息6%计算，从2013年9月22日原告向被告发出催款通知起计算至欠款给付之日止）；5、关于扣除款因在二审中发现有错误计算的情形，待双方在法庭主持下重新核对证据后再确定扣除额；6、全部诉讼费由被告承担。以上6项共计10,498,488元及利息，因为原告认可被告有垫付款项，暂确认扣除200万元，诉讼请求总数额为8,498,488元。隆翔公司向一审法院提起反诉请求称，请求判令原告返还其为原告施工所垫付的各种款项2,415,486.80元。一审法院认定事实：2013年3月23日，被告（承包人）与第三人东达公司（发包人）签订《大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工合同》，约定由被告自筹资金对大连保税区亮甲店污水处理厂工程（一期工程）进行工程施工总承包。工程内容包括：大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工图范围内的土建工程（包括建筑工程、装饰装修工程等）、工艺安装工程（包括管道、设备及电气安装工程）等内容，不包括道路工程、绿化工程、围栏工程（包括伸缩门）、玻璃钢罩、钢吊车梁、变电所高压部分安装等，具体详见工程量清单与图纸。承包范围：设计图纸、招标文件及工程量清单规定范围内的全部内容，及单机、清水联动试车。开工日期：2013年3月25日。竣工日期：2013年11月30日。质量标准：国家质量验收合格标准。合同价款：24,907,136元（人民币）。合同另约定，本工程无预付款；按月支付工程进度款，承包人应于每月的25日向发包人报送当月完成的工程量，发包人在14个工作日内对该工程量进行审核后向承包人支付实际完成工程量造价70%的工程进度款；工程完工经发包人初步验收合格、通过项目所在地业主执行方的性能测试、通过环保部门的环保验收，并提供完整、合格的竣工及结算资料，累计付款金额为已完工程量清单造价的80%；工程竣工（经政府相关部门）验收合格（取得备案证）并经审计部门审核后，双方对该工程进行结算，结算并经双方确认后发包人向承包人支付至结算总价款的95%；5%做为质量保修金。合同还对工程变更、竣工验收和结算等其他事项进行了约定。补充条款还对承包人的违约责任进行了约定。2013年3月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《亮甲店污水处理厂合作建设合同》约定，在签订本协议时乙方已充分了解并同意执行大连保税区东达污水处理有限公司同大连隆翔建设工程有限公司于2013年3月23日签订的“大连保税区亮甲店污水处理厂工程（一期工程）”。工程内容包括：大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工图范围内的土建工程（包括建筑工程、装饰装修工程等）、工艺安装工程（包括管道、设备及电气安装工程）等内容，不包括道路工程、绿化工程、围栏工程（包括伸缩门）、玻璃钢罩、钢吊车梁、变电所高压部分安装等，具体详见工程量清单与图纸。工程性质为包工、包料。合同总价：24,907,136元。承包范围：设计图纸、招标文件及工程量清单规定范围内的全部内容，及单机、清水联动试车。合同工期：2013年3月25日至2013年11月30日。合同工期总日历天数251天。如因建设单位原因停工，工期顺延；如因乙方或其他原因停工或停建，甲方不承担任何赔偿责任，甲方有权解除本合同，乙方按照合同总价款的10%承担违约责任，赔偿因此给甲方造成的一切损失。如乙方超过本合同约定的期限未完成施工，则按照甲方与大连保税区东达污水处理有限公司签订的“大连保税区亮甲店污水处理厂工程（一期工程）”合同中关于延期交付工程的违约责任约定承担相应的违约责任。工程付款方式：按照建设单位工程款拨付情况，甲方向乙方拨付工程款。管理费按照工程造价的10%收取（含税），但不含3.2%的社会保障费。关于双方责任，合同约定：1、乙方在承包期间独立核算、自负盈亏。乙方以甲方的名义承建工程项目，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设单位签订的施工合同条款及工程相关的其他协议。2、承包期间乙方对本工程实行大包：包施工、包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工。确保工程质量、安全施工、文明施工和按期完工。如发生偷工减料、以次充好或发生其他质量、安全事故或逾期交工，一切经济损失及法律责任以及建设单位对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担。3、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需的有关申报资料，凡须由施工单位负责交纳的费用均由乙方负责交纳。4、甲方有权对正在施工的工程和施工现场进行全方位的管理指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。对发现有违反质量、安全操作规程施工的或发现有质量、安全隐患的，甲方有权责令停工整改并进行处罚，乙方必须无条件服从。如施工过程中因质量达不到国家规定标准或合同约定标准，乙方应无条件返工至工程质量合格为止，如乙方拒绝返工，甲方有权无条件更换施工队伍并解除合同，乙方应双倍赔偿甲方返工部分的工程费用，乙方对此无异议，并向甲方交付已完工程的全部工程资料和档案。5、乙方在承包期间必须严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，必须配备足够的工程管理人员，施工现场要配足持证上岗的管理人员。各分项工程必具备专业资质方可施工。6、乙方负责工程竣工档案的收集及编制，竣工档案的编制与现场施工进度同步。工程竣工时负责提交竣工档案的一切事务，资料齐全合格，同时向建设单位大连保税区东达污水处理有限公司、甲方大连隆翔建设工程有限公司各提交一套竣工图和一套齐全的竣工档案。否则视该工程未竣工。7、乙方不得将本合同项下的工程转包给任何第三方，一经发现，甲方有权解除合同，并责令乙方三日内撤离施工现场，甲方强制入场接收。乙方应返还给甲方建设单位已支付的工程款，并按合同总价款的10%承担违约责任。8、乙方在施工期间所发生的一切伤亡事故由乙方自行承担责任。9、如乙方员工因被拖欠工资及其他原因上访、投诉而给甲方造成经济损失由乙方承担。10、如因乙方原因使甲方受到政府相关部门的处罚或民事赔偿，由乙方承担全部法律责任。11、甲方向乙方支付工程款三日前，乙方应向甲方提供正规合法的税务发票，涉及具体建筑材料发票其价格应符合市财政部门提供的及同期市场价。乙方虚开发票或提供不符合税务部门要求的发票，甲方有权拒付相应款项，造成的损失，乙方自行承担。合同还约定，本合同根据建设单位要求及甲方对乙方的施工交底进行施工，并按照招标文件要求、相关质量检查标准及规范进行检查验收。合同另约定，乙方向甲方提供履约保证金，方式为：合同协议书签署后3日内，乙方应按要求向甲方提交履约保证金，乙方提供的履约担保数额为100万元，履约保证金采用乙方基本开户行开具的支票。若乙方不按规定时间提供符合要求的履约保证金，甲方有权不向乙方支付任何款项，由此给甲方造成的损失由乙方负责赔偿。此款项在乙方顺利完成该工程并竣工验收合格后，甲方一次性返还给乙方（无息）。因乙方原因造成停工等影响工期的，甲方有权扣留该履约保证金。合同补充条款约定：1、承包期间乙方收取的建设方工程款必须转入甲方账户，待扣除税金、保险及管理费后剩余工程款转给乙方。其他工程备料或建设方支付的其他款项，甲方为避免乙方将工程款挪作他用，乙方同意甲方在保证上述工程正常施工需要的前提下支付。2、大连保税区东达污水处理有限公司同大连隆翔建设工程有限公司签订的施工合同作为本合同的附件，其合同条款同本合同条款有同等效力。2013年6月6日，大连金建监理有限公司向被告隆翔公司发出《工作联系单》，内容为：由你方承包施工的大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）于2013年3月25日正式开工。原定6月30日主体浇筑完成，后调整为7月15日主体浇筑完成，完工时间不变。目前工程进度严重滞后，主要原因：1、主要材料未按照已审核批准的计划进场。如预埋件、套管、橡胶止水带及止水钢板未进场，进场钢筋规格不齐等；2、钢筋工、模板工及力工不足，未按已审核批准的计划进场。如现场实有钢筋工36人，缺口24人，模板工12人，缺口18人，力工3人，缺口17人等。3、由于材料进场不及时及各工种劳力不足，致使工作面没有展开已经严重影响整体工期计划的完成。甲方与监理公司多次催促，仍未见起色。虽5月28日在隆翔公司时姜总表态全力以赴按合同约定时间完成此项目，但现场效果依然不佳。要求你方加大现场管理力度，加快施工进度，严格按节点工期完工。如未按节点工期完成，按合同约定的条件执行。发文单位：大连金建监理有限公司项目部。建设单位意见：望贵公司能引起高度重视，协调好总包与分包的关系与分工，确保工程按合同约定日期顺利完工。施工期间，原告制作《东达集团水务公司建设项目工程进度款审批表（2013年5月第1次）》，向发包人东达公司申请工程款5,285,444元，被告隆翔公司作为承包人与监理人大连金建监理有限公司分别于2013年6月13日、6月14日在审批表上的负责人栏签字，并加盖了公司印章，东达公司项目负责人、专业负责人签字，但未加盖公司印章，发包人审批额一栏为空白，未填写数额；另有原告制作《东达集团水务公司建设项目工程进度款审批表（2013年6月第2次）》，向发包人东达公司申请工程款6,659,647.20元，被告隆翔公司作为承包人在负责人栏签字，并加盖了公司印章，监理人、发包人均未签字盖章。2013年8月15日，第三人东达公司向被告隆翔公司发函，内容为：大连保税区东达污水处理有限公司在2013年3月与贵公司签订了“大连保税区亮甲店污水处理厂工程”（一期工程）施工合同，合同规定竣工日为2013年11月30日。现我公司发现贵公司没有按照施工计划进行，而且在2013年8月1日发生了已施工完毕的工程钢筋被供货商强行切割拉走的恶性事件，使已完工的工程遭到严重破坏。为了能保证工程按期竣工，我公司责令贵公司立即解散现在的分包队伍，并清场，同时限期在3天内更换队伍进场施工，并加强工地管理；该工程系政府项目，不容许再出现聚众闹事、扰乱社会治安的事件发生。否则，我司有权解除合同，并诉诸于法律手段解决出现的问题。特此通知。2013年8月15日，原告宏伟达公司撤出案涉大连保税区亮甲店污水处理厂工程（一期工程）施工工地，由被告隆翔公司继续组织案涉工程施工。2013年8月20日，大连市公证处作出了（2013）大证经字第930号公证书，载明：申请人大连隆翔建设工程有限公司的委托代理人丁锐于二〇一三年八月二十日来到本处称：“我公司于二〇一三年三月二十三日与大连保税区东达污水处理有限公司签订了合同，约定由本公司为其建设保税区亮甲店污水处理厂项目。合同签订后，本公司与大连顺隆建设集团有限公司于二〇一三年五月十五日签订了分包合同，约定由大连顺隆建设集团有限公司承包大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工图范围内的综合办公楼等九个独立体工程的土建工程（包括建筑工程、装饰装修工程、配套的电器强、弱电、采暖、给排水等）。后由于大连顺隆建设集团有限公司对该项目疏于管理，且公司资金状况恶化，施工进度严重拖后。现项目建设单位要求重新更换施工队伍，以保证施工工期和质量。为了保护已完工程，保证前后两支队伍之间工作顺利衔接，需要对工程现状进行拍照和摄像，以保全证据，申请我处对其保全行为进行现场公证。二〇一三年八月二十日上午十时许，本公证员和公证人员赵俏和丁锐、赵志成一同来到了位于大连保税区店污水处理厂项目的工程现场，在我们的现场监督下，由该公司的代理人丁锐及工作人员赵志成对该现场情况进行了摄像和拍照；拍摄照片共六十一张，同时摄制录像光碟一盘（现保存于大连市公证处），拍照人为丁锐，摄像人为赵志成。兹证明与本公证书相粘连的照片共六十一张为大连隆翔建设工程有限公司的代理人丁锐及工作人员赵志成于二〇一三年八月二十日上午在大连东达亮甲店污水处理厂项目工程现场所拍摄，保存于大连市公证处的摄像光碟一张系当日上午在保全现场由工作人员赵志成当场所摄录，其内容与当日当时的现场实际情况相符。本公证书只证明大连隆翔建设工程有限公司的保全行为的真实性，不证明其他任何事宜。原告对上述公证书内容不予认可，认为公证书提及的施工单位为“大连顺隆建设集团有限公司”，该保全行为与原告施工内容无关。对此，被告则表示，原告将案涉工程分包给案外人赵纯强，但赵纯强无法向被告提供正式发票，原告的法定代表人李伟和赵纯强找到顺隆公司，由顺隆公司向被告开具发票，在赵纯强退场以后，被告对施工现场进行了公证，所以公证过程中出现了顺隆公司。2013年8月9日，被告公司与案外人赵纯强的施工队伍负责人魏华彬共同对案涉工程施工现场形象进度现状进行确认，并形成了《现场施工形象进度现状确认资料》，2013年8月26日，建设方代表朱志伟和监理方代表汪丰光在确认资料上签字。该确认资料记载：大连保税区亮甲店污水处理厂（一期）工程自2013年4月17日开工到2013年8月9日现场施工形象进度现状确认如下。1、门卫未开工。2、变电所未开工。3、渣栅堆棚未开工。4、细格栅沉砂池未开工。5、综合办公楼现场施工形象进度现状确认；基础土方开挖结束，基础未回填。自基础混凝土垫层施工到二层楼面板混凝土浇筑结束，电气、给排水、采暖预留、预埋配套施工结束，框架柱主筋出二层楼面到设计图设计接茬位置。外墙脚手架安全网施工到屋面。6、污泥脱水间现场施工形象进度现状确认；基础土方开挖结束，基础未回填。自基础混凝土垫层施工到正负0地梁混凝土浇筑结束，框架柱主筋自正负0地梁上施工到一层坡屋面框架下接茬位置，箍筋绑扎到+3.45米框架梁下皮，模板未支撑。外墙脚手架搭设到坡屋面框架梁部位，未挂安全网。7、粗格栅提升泵房现场施工形象进度现状确认；基础土方开挖结束，基础未回填。框架柱独立基础及池体筏板基础混凝土垫层施工结束。池体筏板基础混凝土1轴到2轴部位同2轴到3轴部位均浇筑到距1轴到2轴部位筏板上返300高同一个水平线上。池体独立基础混凝土浇筑到放大脚顶面。外围池壁和内间墙壁钢筋绑扎到设计图板顶位置，板及梁钢筋未制作绑扎，3轴外悬挑部位钢筋未制作绑扎。外墙、内墙池壁模板支撑到1轴到2轴间底板上返5.5米，混凝土未浇筑。300高钢板止水板外墙安装2道。8、除臭间现场施工形象进度现状确认；基础土方开挖结束，基础未回填。框架柱独立基础及池体筏板基础混凝土垫层施工结束。1轴到3轴垫层上设计变更增加760厚C15毛石混凝土。2轴到3轴池体混凝土浇筑到25.5米位置。1轴2根框架柱混凝土浇筑到25.5米位置，钢筋制作绑扎到29.1米位置。2轴2根框架柱主筋留茬到设计图纸要求位置。脚手架搭设到25.5米处。9、AAO综合处理池现场施工形象进度现状确认；基础土方开挖结束，基础未回填。池体筏板基础混凝土垫层施工结束。1轴到5轴底板混凝土浇筑结束。设备间墙体及池体外围墙体混凝土浇筑到底板上皮上返700高。钢筋设备间墙体及池体外围墙体钢筋留茬到设计图纸要求位置，水平钢筋未制作绑扎。池体外围脚手架搭设到4米高。确认资料附有综合办公楼、污泥脱水间、粗格栅提升房、除臭间、AAO综合处理池照片。2013年9月1日，案外人魏华彬与被告单位人员共同对“收购赵纯强材料明细”进行了确认；2013年9月7日，双方对“2013年8月25日现场配电箱清点”进行了确认；2013年9月13日，双方对“2013年9月13日清点物品明细”进行了确认。原告主张上述清点物品系被告收购原告的现场材料，应当由被告向原告支付收购价款。被告则主张2013年9月7日3张名为“2013年8月25日现场配电箱清点”和2013年9月13日1张名为“2013年9月13日清点物品明细”的4张清单从名称上看是清点而不是收购，被告与魏华彬之间形成的是无偿保管的法律关系，不是收购的法律关系，所以这对4张清单被告没有责任支付材料价款。被告认可“收购赵纯强材料明细如下”清单所列材料款的支付，但支付的对象不是原告，而是魏华彬。2014年1月27日，原告（乙方）负责人李伟与被告（甲方）负责人赵岩峰签订《协议书》达成以下协议：一、双方确认，乙方作为亮甲店污水处理厂工程系原承包人，因其下属分包商的原因，造成工程停滞，建设单位于2013年8月15日下发整改通知，要求甲方解散原施工队伍，接收该工程，以保证该项目的正常工期。二、按照双方签订的该项目“工程协议书”第六条合同工期、第八条双方责任约定之规定，乙方本应承担相关违约责任。三、甲方同意在乙方做出不再干扰亮甲店污水处理厂工程和甲方正常办公秩序的前提下，考虑到乙方实际困难，先返还100万元人民币保证金中的60万元人民币，其它余额，经双方以本工程停工节点签字确认的工程量及指标单价为依据，根据建设单位的付款情况及工程最后的决算情况，双方签订补充协议进行清算解决。四、乙方保证积极配合甲方完成工程后续手续，将全部工程资料原件（包括但不限于工程技术档案、安全档案、整改通知书、混凝土供应小票）及相关复印件全数交还甲方，前期资料不全的部分，乙方承诺全力辅助进行弥补。五、双方确认，前期因赵纯强停工造成农民工上访，因此而发生的农民工工资补偿、机械费、材料费、人工费、租赁费等款项，已由甲方代为支付。分包商对此负责。乙方愿意配合甲方追究赵纯强等分包商的责任。2014年9月6日，原告向被告出具《收款承诺》，内容为：本人李伟，为大连市保税区亮甲店污水处理厂（一期）项目的前期施工人，并向大连隆翔建设工程有限公司（以下简称公司）提供100万元的工程质量保证金。后因分包队伍的停工，导致该项目工期严重滞后，建设单位下发整改通知单，要求本人及所属队伍退场并要求大连隆翔建设工程有限公司接收该工程以保证该项目的正常工期。大连隆翔建设工程有限公司考虑到我本人现在困难处境，已于2014年1月27日、2014年5月14日本人分别已经收到工程质量保证金中的60万元、10万元共计70万元，剩余30万元由大连隆翔建设工程有限公司以为期3个月的商业承兑汇票的方式进行支付。在此本人向大连隆翔建设工程有限公司郑重承诺：1、本人保证自己手中的全部工程原件（包括但不限于工程技术档案、安全档案、整改通知书、混凝土供应小票、工程量签证单、图纸、影像资料）全数返还大连隆翔建设工程有限公司，前期资料未补全的部分，由本人弥补齐全，否则公司有权拒绝承兑商业汇票。2、本人及所属分包队伍已经于2013年8月15日撤出现场不再施工，本人对建设单位、大连隆翔建设工程有限公司参与清点的撤场前本人及所属分包队伍赵纯强技术负责人魏华彬代为参加的土建部分完成节点工程量，本人予以认可；本人完成的其余部分及标外部分等等，按照建设单位最终确认的工程量，并以双方签订的合同为依据进行决算。3、因前期停工造成的农民工上访、人工费、机械费、租赁费等由大连隆翔建设工程有限公司代为支付的费用，待工程决算后如有余款由大连隆翔建设工程有限公司进行扣除；如果大连隆翔建设工程有限公司因本人及所属分包队伍的原因被建设单位处罚或者项目因此产生的损失及亏损，本人愿意按照应付的责任予以承担。2013年8月15日前，本人及所属分包单位对外的所有欠账，均与大连隆翔建设工程有限公司无关，均由我本人、本人公司及分包队伍承担经济及法律责任。4、收到30万商业承兑汇票，保证积极完成本人撤场前全部施工签证、变更等工程资料的建设单位、监理单位、设计单位等相关部门的签字、盖章手续。如果本人在建设单位审计决算时，本人未能及时将上述的施工签证、变更等工程资料向隆翔公司提供有效的手续，耽误了验收，本人承诺，负担相应损失。对前期双方签订的协议及相关手续继续有效。5、自承诺签订之时起，本人承诺只由本人与隆翔公司进行协商，绝不携带家属及其他社会闲散人员干扰公司的正常办公，否则本人承诺自愿放弃与公司的结算且由我本人负连带的经济及法律责任。承诺书上加盖了原告公司印章，原告法定代表人李伟在承诺书上签字。本次一审庭审中原告主张上述《协议书》、《收款承诺》均非其真实意思表示。2015年8月14日，宏伟达公司以特快专递的方式向隆翔公司发出《催款函》，催促隆翔公司在接到此函件后尽快与宏伟达公司协商欠款结算事宜，并对催收行为进行了公证。依原告申请，一审法院委托辽宁东正工程造价咨询事务所对原告增加工程量部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：原告大连宏伟达环境工程有限公司增加工程量部分造价为人民币639,866.97元。本次一审重审，原告申请对大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）2013年3月至2013年8月15日撤出工地时工程量及工程造价及撤场时移交给被告由被告接收并已使用的材料价款进行鉴定。经一审法院委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年6月3日出具了《大连建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》（大建工鉴字【2019】第23号），鉴定意见为：大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）实际工程造价及撤场移送材料鉴定造价，合同清单已有项造价5,834,071.24元，其中：超出清单工程量部分造价211,887.70元，三区筏板6-9轴交A-H轴工程量造价1,553,448.84元；合同清单漏项造价236,588.62元；退场收购及清点材料费造价242,388.47元，其中：退场一次性收购及清点材料130,312.56元，退场周转性清点材料112,075.91元。鉴定意见对鉴定范围分析如下：根据委托事项的要求，案涉工程的鉴定内容为原告撤出工地时的工程造价，经现场勘查，案涉工程已经完成，原告撤出工地时的状态已经灭失，所以无法通过勘验获取撤场时的准确数据。原告提供的证据资料中能够说明工程完成情况的主要为《亮甲店污水处理厂2013年3月-8月15日工程施工进度完成情况》、《补充情况说明》、《鉴定补充情况说明》以及照片。根据原告提供的照片无法完全对应其在三份情况说明中描述的完成情况，所以撤出工地时的造价只能以三份情况说明描述的完成情况作出鉴定；撤场移交材料根据《收购赵纯强材料明细如下》五页资料确定撤场移交材料范围。原告撤出工地时的施工范围如下：1.除臭间土建工程：基础、水池钢筋、模板、混凝土、工艺管道预埋、电气预埋完成。2.粗格栅提升泵房土建工程：底板完成，池壁墙柱钢筋绑扎至顶部，池壁墙模板支撑至顶部，止水板完成、混凝土浇筑至底板顶标高上返5.5m位置（第二道止水钢板处），工艺预埋、爬梯安装完成。3.AA/O综合处理池土建工程：垫层完成，1轴-5轴筏板钢筋、模板、混凝土完成，1轴-5轴池壁墙、柱、投药间钢筋绑扎至池顶部，1轴-5轴止水钢板全部完成，1轴-5轴池壁墙、柱混凝土浇筑至2/3高处,1轴-5轴工艺管道预埋、电气预埋完成范围同钢筋范围，三区筏板6-9轴交A-H轴钢筋绑扎完成。4.污泥脱水间土建工程：基础、地梁钢筋、模板、混凝土完成，一层柱及+3.45m处梁钢筋绑扎、模板支撑、混凝土浇筑完成。5.综合楼土建工程：基础、一层、二层钢筋、模板、混凝土、电气预埋、给排水预埋完成，三层墙柱钢筋绑扎完成，脚手架三层完成。6.采暖、给排水、工艺管道、电气等安装工程：仅计算相应单体楼土建已完成部分的预留预埋。关于工程量的计算，鉴定意见分析如下：工程量依据委托单位提供的图纸、施工合同、变更单、招标文件、投标文件、施工组织设计、施工方案、图纸会审等资料并结合前述鉴定范围进行计算。本次一审重审，被告申请对大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）2013年8月9日现场施工形象进度现状确认资料及5张由原告与被告方共同确认的工程量确认单，依据施工图纸及投标单价对5张工程量确认单范围内的工程造价进行鉴定。经本院委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年6月3日出具了《大连建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》（大建工鉴字【2019】第22号），鉴定意见为：大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）2013年8月9日现场施工形象进度现状确认资料及5张由原告与被告方共同确认的工程量确认单鉴定造价，合同清单已有项造价3,516,977.23元，其中超出合同清单工程量部分造价为171,027.84元；合同清单漏项造价为197,789.61元。鉴定意见对鉴定范围分析如下：根据委托事项的要求，案涉工程的鉴定依据主要为2013年8月9日现场施工形象进度确认资料及5张由原告和被告共同确认的工程量确认单，2013年8月9日现场施工形象进度确认资料基本明确了工程已完工情况，对于确认资料中部分不明确的内容通过分析施工图纸、影像资料综合做出判断后进行鉴定。具体鉴定施工范围如下：1.除臭间土建工程：基础及筏板完成，2轴-3轴池体混泥土浇筑至25.5m标高，1轴框架柱浇筑至25.5m标高，钢筋制作绑扎至29.1m标高，2轴框架柱主筋留茬至设计图纸位置。2.粗格栅提升泵房土建工程：独立基础及筏板完成，池壁钢筋绑扎至设计板顶位置，1轴至2轴池壁墙模板支撑至至底板顶标高上返5.5m位置（第二道止水钢板处），混凝土浇筑至底板顶标高上返+0.3m处，止水钢板安装2道。3.AA/O综合处理池土建工程：1轴至5轴垫层、筏板完成，投药间、外围墙体钢筋施工至设计接茬位置，墙体水平钢筋未制作绑扎，池壁墙、柱混凝土浇筑至底板顶标高上返+0.7m处，止水板垂直方向施工至底板顶标高上返+0.7m处，池体外围脚手架搭设至4m高。4.污泥脱水间土建工程：基础至地梁钢筋、模板、混凝土完成，一层柱钢筋施工至屋面框架梁下接茬位置，箍筋绑扎至+3.45m处，模板未支撑，混凝土未浇筑。5.综合楼土建工程：基础垫层至二层钢筋、模板、混凝土、电气预埋、给排水预埋、采暖预埋完成，柱主筋出二层楼板至设计接茬位置，外墙脚手架安全网至屋面层。6.采暖、给排水、工艺管道、电气等安装工程：仅计算相应单体楼土建已完成部分的预留预埋。关于工程量的计算，鉴定意见分析如下：5张由原告和被告共同确认的工程量确认单，部分工程量从签字内容可知双方存在争议，部分工程量与2013年8月9日现场施工形象进度确认资料记录的范围得出的工程量存在较大差异，因此无法准确判断出5张由原告和被告共同确认的工程量确认单的计算依据，因此工程量依据委托单位提供的图纸、变更单、施工合同、招标文件、图纸会审、前述鉴定范围、影像资料等进行计算。关于案涉工程的进度款支付及原告在2013年8月15日撤场时已经完成工程量的结算情况，第三人东达公司表示，因单位变动，相关工程资料现已查找不到，故不能予以提供，对上述情况也无法作出说明。案涉工程现已完工，但未投入使用，亦未进行决算。根据一审法院调取的大连保税区东达污水处理有限公司记账凭证记载：2013年7月1日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款230万元（附支票存根2,151,782元、建筑业统一发票230万元）、2013年9月24日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款3,210,064元（附支票存根3,210,064元、建筑业统一发票306万元）、2013年10月23日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款2,926,272元（附支票存根2,926,272元、建筑业统一发票2,926,272元）、2013年12月9日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款2,571,638元（附支票存根2,571,638元、建筑业统一发票2,571,638元）、2014年1月10日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款2,372,263元（附支票存根2,372,263元、建筑业统一发票2,372,263元）、2014年4月11日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款1,208,938元（附支票存根1,208,938元、建筑业统一发票1,208,938元）、2014年8月5日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款884,775元（附支票存根884,775元、建筑业统一发票884,775元）、2014年12月1日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款622,457元（附支票存根622,457元、建筑业统一发票622,457元）、2015年2月12日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款2,962,828元（附支票存根2,962,828元、建筑业统一发票2,962,828元）、2015年2月15日付大连隆翔建设工程有限公司道路结算款1,191,263元、工程款1,292,667元（附支票存根2,483,930元、税务机关代开统一发票899,637元、291,626元、建筑业统一发票1,292,667元）。大连保税区东达污水处理有限公司付款凭证记载：2016年2月15日付大连隆翔建设工程有限公司工程进度款240万元（附建设银行回单240万元、建筑业统一发票240万元）。被告在原审中主张2015年2月15日记账凭证后所附号码为10112090，金额为899,637元和码号为10190313，金额为291,626元的两张税务机关代开统一发票系被告与大连保税区东达污水处理有限公司其他工程项目所涉款项，与本案所涉工程项目无关。上述进度款给付的请款及审批材料和工程量核算依据现第三人已无法提供，故上述进度款所针对的具体工程进度情况无法核实。本次重审中，被告主张，除原告在起诉时自认的被告垫付款项2,415,486.80元外，还应当扣除费用2,080,037元，包括：殷继力排土费27万元、力工工人工资5,900元、担保费29,800元、工程款100万元、劳务费69,300元、生活费18,000元、魏楠工资7,000元、于西光工资9,000元、张鹏等焊工工资37,500元、张国军等钢筋绑扎工工资15万元、晒图费2,506元。脚手架搭设费42,000元、架子管租金170,955元、混凝土浇筑人工费58,482元、架子管拆除人工费19,600元、招标代理费88,256元、检测费9,760元、取消外加剂的费用91,978.11元。另，经一审法院向原告释明，原告坚持主张其与被告之间系挂靠关系，并主张应由被告向原告支付其已完成施工部分工程量的工程款。一审法院认为，根据原、被告提供的《大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工合同》、《亮甲店污水处理厂合作建设合同》、《协议书》、《收款承诺》及原、被告的当庭陈述可以认定，案涉大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）系原告宏伟达公司借用被告隆翔公司资质承包，被告隆翔公司虽与第三人东达公司签订了《大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工合同》，但该合同承包方的全部权利义务均由原告宏伟达公司履行，原告宏伟达公司与被告隆翔公司所签订的《亮甲店污水处理厂合作建设合同》也明确约定了原告宏伟达公司应依照被告隆翔公司与第三人东达公司所签订的合同内容完成案涉污水处理厂工程施工，并确保施工进度、施工安全和施工质量，原告宏伟达公司承诺不会因其施工行为导致被告隆翔公司承担违约或赔偿责任，同时约定，被告隆翔公司对案涉工程款项和施工现场实施监管，综上，在2013年8月15日原告撤出案涉工程施工工地之前，原、被告之间系企业资质借用关系，而并非建筑工程施工合同的承包人与实际施工人，双方之间所签订的《亮甲店污水处理厂合作建设合同》应属无效合同。因此，原告宏伟达公司以实际施工人主体身份主张被告隆翔公司作为承包人向其支付2013年8月15日前原告已完工工程的工程款无事实及法律依据。对于第三人东达公司基于2013年8月15日前原告宏伟达公司已经施工完成的工程量向被告隆翔公司支付的工程进度款，被告隆翔公司占有并拒绝向原告宏伟达公司支付的部分，应构成不当得利，原告宏伟达公司有权对此予以主张。被告隆翔公司应当就所收取的原告已完工部分工程款在扣除必要的费用后将余款向原告宏伟达公司返还。2013年8月15日，原告撤出案涉工程施工工地，由被告对案涉工程继续组织施工，双方之间的企业资质借用关系解除。结合原、被告负责人签订的《协议书》中“甲方同意在乙方做出不再干扰亮甲店污水处理厂工程和甲方正常办公秩序的前提下，考虑到乙方实际困难，先返还100万元人民币保证金中的60万元人民币，其它余额，经双方以本工程停工节点签字确认的工程量及指标单价为依据，根据建设单位的付款情况及工程最后的决算情况，双方签订补充协议进行清算解决”的约定内容，以及被告提供的《收款承诺》中关于“本人对建设单位、大连隆翔建设工程有限公司参与清点的撤场前本人及所属分包队伍赵纯强技术负责人魏华彬代为参加的土建部分完成节点工程量，本人予以认可；本人完成的其余部分及标外部分等等，按照建设单位最终确认的工程量，并以双方签订的合同为依据进行决算。”及“因前期停工造成的农民工上访、人工费、机械费、租赁费等由大连隆翔建设工程有限公司代为支付的费用，待工程决算后如有余款由大连隆翔建设工程有限公司进行扣除；如果大连隆翔建设工程有限公司因本人及所属分包队伍的原因被建设单位处罚或者项目因此产生的损失及亏损，本人愿意按照应付的责任予以承担。”等内容可以认定，原、被告双方均确认对原告已完工部分工程的工程款的给付义务主体为第三人东达公司，对于被告为原告所垫付的款项，应当在与第三人东达公司对原告施工部分的工程款进行决算后，从剩余工程款中予以扣除，扣除被告垫付款项后的剩余部分，应当向原告支付。关于原告提出《协议书》及《收款承诺》并非原告真实意思表示的意见，因原告未能提供充分证据对其主张予以支持，故一审法院对原告的该项主张不予采纳，对上述两份证据予以采信。本案的案涉工程并未进行最终决算，从一审法院调取的大连保税区东达污水处理有限公司记账凭证可以认定，第三人东达公司已就案涉工程向被告隆翔公司付款21,543,165元，扣除被告提出异议的1,191,263元，被告认可其就案涉工程已收取的工程款金额为20,351,902元，因第三人关于案涉工程施工进度款审批的相关资料已经丢失，上述已付工程款所针对的具体工程进度现已无法查清，工程款中是否含有原告已经施工部分的工程量也无法通过结算资料直接予以确认，但考虑到原告所施工为前期工程，东达公司在原告撤场后陆续支付的工程进度款中包含原告所施工部分更符合常理，且本案审理过程中，被告隆翔公司也没有提供证据证实其申请工程进度款的审批手续中所涉工程量不包含原告的前期施工部分，故一审法院认定，原告已经完工部分工程量的进度款应当包含在东达公司已经向被告支付的工程款当中，在该部分进度款的数额范围内，扣除合理费用及被告为原告垫付的款项后，所剩余额部分应由被告向原告返还。关于如何确定被告已收取的原告已完工部分工程量的进度款问题，因无直接证据予以证实，故应当以该部分工程的造价为基础，结合被告与第三人之间关于工程款支付方式的合同约定，对被告收取的原告已完工部分工程量的进度款予以推定。庭审中，原告提供了两份《东达集团水务公司建设项目工程进度款审批表》，申请工程款数额分别为5,285,444元、6,659,647.20元，因两份审批表中发包人审批额一栏为空白，未填写数额，现无法确认两份审批表中所涉工程进度及所申请的进度款是否经发包人审核确认并发放，故对原告主张应依据两张审批表的申请数额来确认东达公司向原告支付的已施工部分工程款数额的意见，不予支持。针对原告已完工部分工程量的造价问题，原、被告双方分别申请进行鉴定，由于原、被告双方对案涉工程中原告已完成施工部分争议较大，双方对于对方所提供的证据均不予认可，且因原告撤场时的现场情况已经为后续施工所覆盖，无法通过现场勘查确认原告撤场时的工程进度情况，鉴定机构未能形成统一的鉴定结论，而是依据原、被告双方各自提供的鉴定材料分别作出了大建工鉴字【2019】第22号、第23号两份鉴定意见书，鉴定数额分别为3,516,977.23元和5,834,071.24元。针对上述两份鉴定意见，被告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭对两份鉴定意见书的差别作出了说明。鉴定人指出，两份鉴定结论存在差别的主要原因是，原告提供的作为鉴定依据的三份情况说明与被告提供的鉴定资料中8月9日现场施工情况进度和影象资料的差异造成的，例如：1、原告的情况说明指出粗格栅提升泵房的池壁墙模板支撑至顶部，混凝土浇铸至底板顶标高上反5.5米位置（第二道止水钢板处），爬梯安装完成，但是从照片上可以判断出混凝土未浇铸到底板标高上，具体高度从照片无法看出；2、对AAO综合池部分，原告的情况说明中描述池壁墙柱投药间钢筋绑扎至顶部，止水钢板全部完成，池壁墙柱混凝土浇铸至三分之二高处，但从照片中可看出池壁的墙柱混凝土浇铸至底板顶标高略有上反未达到三分之二处，墙体水平钢筋未制作绑扎。类似现象在其他单项工程中也有表述。由于原告提交的照片无法完全对应其在三份情况说明中描述的完成情况，所以23号鉴定意见书对原告撤出工地时的已完工程造价只能根据原告在三份情况说明中描述的完成情况作出鉴定。而22号报告的鉴定依据是被告、监理、甲方共同确认的《现场施工形象进度确认资料》及5张工程量确认单、公证的影象资料、施工图纸等，2013年8月9日现场施工形象进度现状确认资料中关于施工的高度有明确的数据，该数据与相关视频资料所反映出来的施工情况更为接近。另外，鉴定意见中所涉合同清单漏项造价是在原告招标工程量清单中没有的项目。针对上述两份鉴定意见书，一审法院认为，被告隆翔公司在承接案涉工程时，通过对现场进行拍照、摄像并予以公证，以及与案外人、监理方、建设方签订《现场施工形象进度现状确认资料》等形式，对原告撤出时的施工现场情况进行了记录和确认。原告对公证书及《现场施工形象进度现状确认资料》提出异议并表示不予认可，对此，一审法院认为，被告所提交的公证书合法有效，虽然公证书中提及案外人大连顺隆建设集团有限公司，但公证书载明其公证的拍摄地点为案涉工程所在地，公证内容真实，《现场施工形象进度现状确认资料》亦有监理方、建设方负责人的签字确认，一审法院对被告提供的上述材料予以采信。结合鉴定人出庭时对两份鉴定意见所作出的说明，可以认定，大建工鉴字【2019】第22号鉴定意见书对2013年8月9日现场施工形象进度现状确认资料及5张工程量确认单所作出的鉴定意见与原告2013年8月15日撤出案涉工程施工工地时的现场状况更为接近，故一审法院对大建工鉴字【2019】第22号鉴定意见书的鉴定意见予以确认，并据此认定，原告已完工部分工程量的造价为3,516,977.23元。按照《大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）施工合同》的约定，案涉工程无预付款，发包人按月支付工程进度款，承包人应于每月的25日向发包人报送当月完成的工程量，发包人在14个工作日内对该工程量进行审核后向承包人支付实际完成工程量造价70%的工程进度款。工程完工经发包人初步验收合格、通过项目所在地业主执行方的性能测试、通过环保部门的环保验收，并提供完整、合格的竣工及结算资料后，发包方累计付款金额为已完工程量清单造价的80%；工程竣工（经政府相关部门）验收合格（取得备案证）并经审计部门审核后，双方对该工程进行结算，结算并经双方确认后发包人向承包人支付至结算总价款的95%；5%做为质量保修金。现原、被告均未提供证据证实案涉工程已按照合同约定通过项目所在地业主执行方的性能测试、通过环保部门的环保验收并完成结算，故，一审法院认为，原告已完工部分工程量评估造价的70%即2,461,884.06元应推定为被告已收取的原告已完工部分工程量进度款，扣除必要费用及被告为原告施工所垫付的款项后，所剩余额，应当由被告向原告返还。关于被告应当扣除的合理费用部分，在原、被告签订的《亮甲店污水处理厂合作建设合同》中约定，管理费按照工程造价的10%收取（含税），但不含3.2%的社会保障费。承包期间乙方收取的建设方工程款必须转入甲方账户，待扣除税金、保险及管理费后剩余工程款转给乙方。上述合同虽属无效合同，但在原告施工期间，被告已实际履行了对原告施工工程的管理义务，故一审法院对被告主张按照10%扣除管理费的意见予以采纳。关于被告为原告垫付款项的数额，原告在起诉时自认被告为原告垫款数额为2,415,486.80元，被告则主张除原告自认的2,415,486.80元垫款外，被告还有为原告垫付的2,080,037元，总计垫款数额为4,495,523.80元。本次庭审中，原告主张要求被告对所垫付款项2,415,486.80元提供付款明细及相关凭证，否则不予认可，对被告主张的除2,415,486.80元以外的垫款，原告表示，担保费29,800元应按照获得工程款比例由原、被告共同承担；对塔吊司机魏楠工资7,000元、吊车司机于西光工资9,000元、电焊工工资37,500元、被告在劳动监察大队支付的工人工资114,000元、钢管脚手架搭设费42,000元予以认可。对被告主张的其他垫付款项均不予认可。针对原、被告的上述意见，一审法院认为，原告在起诉时在起诉状中自认被告为原告施工垫款2,415,486.80元，被告在原审中提供了垫付款明细，本次庭审中，原告虽对被告主张的其他垫款项目部分不予认可，但并未指出本次庭审被告主张的其他垫款项目与原审垫付款明细中2,415,486.80元的垫付款存在重复计算的项目名称和数额，故对被告主张且原告在起诉状中自认的2,415,486.80元垫款予以确认，对原、被告均认可的塔吊司机魏楠工资7000元、吊车司机于西光工资9,000元、电焊工工资37,500元、被告在劳动监察大队支付的工人工资114,000元、钢管脚手架搭设费42,000元，总计209,500元予以确认，对被告主张的由原告法定代表人李伟与案外人赵纯强共同在支票存根上签字的100万元工程款予以确认。关于被告主张的其他垫付费用，因其与案涉工程的关联性及合理性尚需发包人确认，其中部分款项涉及原、被告在施工过程中共同使用和费用分担等问题，原、被告可另行与发包人共同确认后一并协商处理。综上，一审法院确认被告在收取的原告已完成施工工程进度款中可以扣除的费用及垫付款数额为3,871,175.21元（2,461,884.06元×10%+2,415,486.80元+209,500元+1,000,000元），该数额已超出一审法院认定的被告隆翔公司收取的原告宏伟达公司已完工工程量进度款，故根据现有证据及认定的事实，被告隆翔公司无需向原告宏伟达公司返还工程款。关于收购赵纯强材料明细及现场清点物品清单的造价部分，因原、被告在《协议书》中约定：“双方确认，前期因赵纯强停工造成农民工上访，因此而发生的农民工工资补偿、机械费、材料费、人工费、租赁费等款项，已由甲方代为支付。分包商对此负责。乙方愿意配合甲方追究赵纯强等分包商的责任。”故应当认定，原、被告均认可案外人赵纯强对其分包施工独立承担责任，已经由案外人魏华彬与被告进行清点的赵纯强分包施工现场留存物品及其造价应当由案外人赵纯强自行向被告主张权利。关于原审辽东鉴字（2016）第027号鉴定报告所涉原告增加工程量部分的工程造价及大建工鉴字【2019】第23号鉴定意见书中所涉及合同清单漏项造价部分，因该部分工程量及其结算办法需经发包人予以审核确认，在没有证据证实第三人已对该部分工程量予以确认且支付工程款的情况下，该部分造价不宜直接推定为属于第三人东达公司已向被告隆翔公司支付的款项，故本案对该部分造价不予处理，原、被告及第三人可另行确认后协商解决。关于被告主张要求原告返还其垫付款项的反诉请求，依照原、被告在《协议书》中对工程交接及工程款清算的约定，被告应在确认原告所施工的工程款不能足额扣除被告的垫付款项并明确不足部分的数额后，再行向原告主张，被告现主张要求原告返还垫款依据不足，一审法院不予支持。第三人东达公司未参加第五次庭审，亦未提交书面意见。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第七十三条、第七十六条、第七十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第十七条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）大连市宏伟达环境工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）大连隆翔建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费52,020元，其他诉讼费50元，补交诉讼费23,920元，保全费用5,000元，原审鉴定费5,600元，重审鉴定费96,000元，合计182,590元，由原告负担；反诉费13,070元，鉴定人出庭费500元，鉴定费60,000元，合计73,570元，由被告负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。同时还查明，根据一审法院2017年6月30日调查东达公司胡登科笔录记载，东达公司已支付隆翔公司工程款24,872,075元，除了之前向一审法院提供的表格及记账凭证所显示的付款外，该公司于2017年11日又向隆翔公司支付了一笔工程进度款100万元，另外还支付了劳保及安措费分别为770,248元及498,143元；2015年2月15日支付隆翔公司增量工程中的发电机台班款1,292,667元，其他增项费用尚未结算及支付。另外还支付了劳保及安措费用为770,248元及498,143元。再查，宏伟达公司超合同外施工的工程量，经辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出具的辽东鉴字（2016）第027号鉴定结论认定，发动机台班费用为321,583.12元。又查，本次二审诉讼期间，宏伟达公司认可《协议书》、《收款承诺》为真实意思表示。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，东达污水处理公司将案涉工程发包给有相应施工资质的隆翔公司，隆翔公司又与宏伟达公司签订《亮甲店污水处理厂合作建设合同》，将案涉工程交由宏伟达公司实际施工，则实质上系没有资质的宏伟达公司借用有资质的隆翔公司名义进行施工，故一审法院认定为无效合同正确。宏伟达公司借用隆翔公司资质施工至2013年8月15日撤出案涉工地，双方借用施工资质的关系随之终止。根据《协议书》、《收款承诺》可见，隆翔公司应将挂靠期间代收的工程款核算后支付给宏伟达公司，否则构成不当得利。本案现争议的焦点问题是：一、宏伟达公司已完工工程量的认定；二、隆翔公司应否承担返还工程款的责任及返还的数额。一、根据本案查明的事实，宏伟达公司施工的案涉工程分三部分：第一部分系宏伟达公司法定代表人李伟自行施工的工程量、第二部分为赵纯强、魏华彬施工的土建节点工程量、第三部分为标外部分即增量部分。本案在一审诉讼期间，根据当事人的申请，同一鉴定部门出现两份结论不同的鉴定意见书，即【2019】第22号《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》、【2019】第23号《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》。对于【2019】第22号《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》能否作为诉争工程量的认定标准，本院评析如下：一、关于该鉴定结论依据之一公证书的效力问题。因该公证书形成于2013年8月20日，隆翔公司在反诉中陈述其自8月15日进厂后就对宏伟达公司的原始施工进行了多处拆改整修施工，该公证书影像记载的已经并非8月15日宏伟达公司撤场时的工地原始状态。二、关于该鉴定结论依据的《形象资料》的效力问题，该《形象资料》形成于2013年8月9日，此时宏伟达公司并未撤场，宏伟达公司未在形象资料签字确认，即使在该形象资料上记载的宏伟达公司的现场施工队伍魏华彬参与确认形象进度，也未有魏华彬签字确认。而本案第三人即建设方现场负责人及监理方人员均于2013年8月26日签字，非当日签字，隆翔公司对建设方现场负责人及监理人员未于2013年8月9日当日签字作出合理解释，故该形象资料在无其他证据佐证的情况下不足以认证2013年8月15日当日工地的现状。三、由魏华彬签字确认的工程量证据，其上仅有隆翔公司人员与魏华彬共同签字确认的“五张纸”,但并非为宏伟达公司涉案的全部工程量的记载。据此，【2019】第22号《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》在无其它证据佐证的情形下，作为本案认定诉争工程造价的证明力不足。对于【2019】第23号的《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》能否为本案诉争工程造价的结论，本院评析如下：首先，东达公司给付隆翔公司的案涉工程款项已经超过案涉施工合同中约定总价款的95%，隆翔公司收到的上述款项中包含宏伟达公司已施工的工程量为不争的事实，双方对东达公司第一笔拨付的款项属于宏伟达公司已完工的工程量无异议。其次，双方针对东达公司于2013年9月24日拨付隆翔公司第二笔工程款是否仅为宏伟达公司单方完成的工程量各执一词，根据合同的约定，每月25日前向发包人提供本月完成的工程量报告，宏伟达公司提举第二次工程进度款审批表主张东达公司第二次即2013年9月24日拨付隆翔公司款项即印证了其施工的工程量，隆翔公司主张此工程款包含宏伟达公司撤场后由其施工的工作任务，本院认为，虽然该进度款审批表只有隆翔公司的签字确认，但隆翔公司未能针对第二次已收款事由举证证明非为宏伟达公司独立完成工作任务所拨付的款项，且宏伟达公司在离场前申请的工程款亦不包含隆翔公司嗣后进场工作量具有一定合理性,【2019】第23号的《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》虽是按宏伟达公司自行上报的施工进度进行的鉴定，但结合以上发包人拨付款数额所对反应的工程量与该鉴定认定的工程量，在本案无其它证据予以确定或否定诉争工程量的情形下，从证据优势原则考量，宏伟达公司主张按【2019】第23号的《大连市建工工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》认定其已施工的工程造价应予以采信。第三部分为标外部分即增量部分。该部分不属案涉合同约定的施工内容，宏伟达公司确为案涉工程中所涉的“三通一平”进行了施工，东达公司现仅对增量工程所涉的发电机台班费用支付于隆翔公司，隆翔公司应对宏伟达公司产生的发电机台班费用予以返还，宏伟达公司请求隆翔公司根据鉴定结论返还全部增量工程款不具有事实依据，本院不予支持。二、宏伟达公司借用隆翔公司资质承揽案涉工程，双方并非承包人与实际施工人的关系，宏伟达公司借用隆翔公司资质施工至2013年8月15日撤出案涉工地，双方借用施工资质的关系随之终止。根据《协议书》、《收款承诺》可见，隆翔公司应将挂靠期间代收的工程款核算后支付给宏伟达公司。虽然《大连保税区亮甲店污水处理厂（一期工程）》约定“发包人在14个工作日内对该工程量进行审核后向承包人支付实际完成工程量造价70%的工程进度款”，但双方所签《协议书》约定“根据建设单位的付款情况及工程最后决算情况，双方签订补充协议进行协商解决”应视为宏伟达公司诉求工程款的数额设立在发包人已拨付工程款范围，隆翔公司现已收到的工程款额达到案涉合同约定工程款的95%，案涉工程虽尚未进行决算，但从隆翔公司已实际收到工程款的事实且案涉工程已完工数年，宏伟达公司迟迟不能实现完成工作成果可获得的对价，从民事活动应遵循的公平、等价有偿原则出发，对宏伟达公司请求隆翔公司全额返还工程款的请求应予支持。关于隆翔公司为宏伟达公司的垫付款项数额一节，因宏伟达公司在起诉时自认隆翔公司为宏伟达公司垫付了2,415,486.80元，隆翔公司主张除宏伟达公司自认的上述款项外，还为宏伟达公司垫付2,080,037元，宏伟达公司对其中所涉塔吊司机魏楠工资7000元、塔吊司机于西光工资9000元、电焊工工资37,500元、隆翔公司在劳动监察大队支付的工人工资114,000元、钢管脚手架搭设费42,000元无异议，对隆翔公司主张的其他垫付款不予认可，本院认为，宏伟达公司在起诉时及本案审理期间自认隆翔公司已垫付款项2,624,986.8元（2,415,486.80元+209,500元），故上述款项应认定为隆翔公司已垫付款项。隆翔公司提举由李伟、赵纯强签字领取的支票数额为40万元是否应认定为案涉工程垫付款一节，本院认为，宏伟达公司主张“40万元”支票为已付2,415,486.80元中所指向的“449,795”，因二者形式上反映的数字有差别，且无其他证据予以佐证，故该笔款项应认定隆翔公司已垫付的款项。关于“60万元”的支票是否应认定为案涉工程垫付款一节，该支票存根处的收款人为大连顺隆建设集团有限公司，用途为工程款，李伟、赵纯强均作为领取人签字，之后该支票由顺隆公司背书转让给案外人，通常而言，宏伟达公司因此对支票项下的权利质疑不足以对抗其作为支票领取人所应担负的后果，也即不能以支票的去向否认隆翔公司已垫付工程款的事实，但因此前宏伟达公司已认可隆翔公司垫付工程款60万元，隆翔公司应对该支票项下的60万元非彼60万元承担举证责任，对此，对该款是否为隆翔公司已垫付的工程款项待双方共同对账后另行处理。同理，隆翔公司主张的其他垫付款项，一审以其所涉关联性及合理性尚未得以确认情形下，本案不予认定并无不妥。综上，隆翔公司已垫付的工程款为3,024,986.80元（2,415,486.80元+209,500元+400,000元）。因宏伟达公司撤场时，双方就遗留工地材料款进行清点，根据“收购赵纯强材料款明细如下”的文义解释，“收购”就是材料为隆翔公司占有支配，隆翔公司主张系保管上述工地材料不具有事实依据，为此宏伟达公司主张予以返还应否支持，本院认为，一审以《协议书》中约定“双方确认，前期因赵纯强停工造成农民工上访，因此而发生的农民工工资补偿、机械费、材料费、人工费、租赁费等款项，已由甲方代为支付。分包商对此负责。乙方愿意配合甲方追究赵纯强等分包商的责任”可视为双方认可案外人赵纯强对其分包施工独立承担责任，本院认为，工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为,“分包”是针对具有相应资质的施工人所确定的，仅限于有效施工合同法律关系，故案外人赵纯强不符合分包人法律特征。本案处理的是宏伟达公司请求返还借用资质期间完成工作成果的工程款项，宏伟达公司与案外人赵纯强间内部约定，对外不具有法律效力，赵纯强工作为宏伟达公司工作成果的一部分，据此，宏伟达公司请求隆翔公司返还材料款242,388.47元应予支持。关于案涉管理费一节，隆翔公司提交《亮甲店污水处理厂合作建设合同》管理费项目下记载手写的管理费收取数额，宏伟达公司称双方签订合同时无管理费的约定，以合同原件由隆翔公司收走、进而提供劳动仲裁部门存档的《亮甲店污水处理厂合作建设合同》证实上述主张，本院认为，隆翔公司所述应收取管理费虽符合通行的惯例，但现有证据相互矛盾，不足以认定双方关于管理费订立了收取标准，故隆翔公司请求宏伟达公司支付管理费不具有事实依据，本院不予支持。据此，隆翔公司应返还宏伟达公司工程款为3,373,056.03元(5,834,071.24+242,388.47+321,583.12-2,415,486.80-209,500-400,000)。因双方对利息没有约定，故应从宏伟达公司诉讼始计算案涉工程款的利息。综上所述，本院对宏伟达公司、隆翔公司上诉请求的有理部分予以支持，原审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初4586号民事判决；二、大连隆翔建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内返还大连市宏伟达环境工程有限公司工程款本金3,373,056.03元及利息(利息以欠工程款3,373,056.03元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回大连市宏伟达环境工程有限公司的其它诉讼请求；四、驳回大连隆翔建设工程有限公司其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52,020元、其他诉讼费50元、补交诉讼费23,920元、保全费5,000、反诉费13,070元、合计94,060元，由大连市宏伟达环境工程有限公司承担38,000元、大连隆翔建设工程有限公司承担56,060元；原一审鉴定费5,600元，一审重审鉴定费156,000元（大连市宏伟达环境工程有限公司支付96,000元、大连隆翔建设工程有限公司支付60,000元）、鉴定人出庭费500元、合计162,100元，由大连市宏伟达环境工程有限公司承担3000元、由大连隆翔建设工程有限公司承担159,100元；二审案件受理费54,075元（大连市宏伟达环境工程有限公司预交46,423元、大连隆翔建设工程有限公司预交7652元），由大连市宏伟达环境工程有限公司承担12,423元、大连隆翔建设工程有限公司承担41,652元。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇二〇年六月十二日书记员  王丽秋