重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝05刑终686号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴旭，男，1971年7月5日出生于四川省温江县，户籍地重庆市江北区。2017年8月3日因涉嫌职务侵占罪被抓获，同日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕，2018年4月28日被取保候审，2019年7月1日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人谢旭、吴柳芳，重庆渝宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴刚，曾用名代刚，男，1976年4月5日出生于四川省安岳县，户籍地四川省成都市成华区。2017年7月13日因涉嫌职务侵占罪被抓获，同日被刑事拘留，2017年8月18日被逮捕，2018年4月28日被取保候审，2019年7月1日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人姜云，泰和泰（重庆）律师事务所律师。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人吴旭、戴刚犯职务侵占罪一案，于2019年7月11日作出（2019）渝0108刑初5号刑事判决。吴旭、戴刚不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员任建华、检察官助理程虎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴旭及其辩护人谢旭，上诉人（原审被告人）戴刚及其辩护人姜云到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：东方中讯数字证书认证有限公司（以下简称中讯公司）成立于2001年4月12日，法定代表人为吴某，公司住所地为重庆市南岸区复兴街9号6-1。中讯公司的经营范围有数字证书签发、管理、销售等。被告人吴旭于2011年6月8日起在中讯公司工作，担任销售副总，其主要负责医企事业部门的各项管理工作，具体包括协助公司总经理进行产品市场定价、审核销售人员向业务单位的报价等工作。被告人戴刚于2010年10月18日起在中讯公司工作，其工作岗位是四川省区域经理，负责四川地区的业务开展并完成营销副总委托交代的工作。谭某（另案处理）于2007年4月5日起在中讯公司工作，工作岗位是行业客户经理、营销二部经理。中讯公司片区经理或销售人员联系到业务后，要将该笔业务的内容和业务单位的报价等情况汇报吴旭，由吴旭审核后再报给中讯公司总经理及财务部门。2014年至2017年间，吴旭分别伙同戴刚、谭某，先利用第三方公司与业务单位签订合同，后再通过第三方公司与中讯公司签订低于之前业务金额的合同。业务单位项目由中讯公司实际实施后，业务单位实际支付的合同之间的差价由吴旭、戴刚等人予以非法占有。具体事实如下：(一)2014年4月，戴刚作为中讯公司的代表与崇州市人民医院对该院电子病历电子签名认证系统二期建设进行了业务洽谈，最后商定该项目价格为13.1万元。随后戴刚借用其朋友的成都壹秦电子科技有限公司（以下简称壹秦公司），并虚构壹秦公司系中讯公司授权的区域代理公司。2014年4月10日，崇州市人民医院与壹秦公司签订了合同书，合同总金额为13.1万元。合同约定该项目硬件部分20台光学指纹仪和20台高清高拍仪由壹秦公司提供，其中20台高清高拍仪价格为3万元。后戴刚隐瞒了壹秦公司与崇州市人民医院签订合同的情况，告知吴旭崇州医院项目报价7万元。吴旭得知后以3.5万元的价格向中讯公司报批该项目并获公司同意。2014年5月12日，吴旭借用成都麦迪威信科技有限公司（以下简称麦迪威信公司）与中讯公司就上述崇州医院项目签订了合同，合同金额为3.5万元。其中合同约定硬件部分中讯公司提供光学指纹仪，并不负责提供高清高拍仪。后中讯公司按此合同完成了该项目实施。因壹秦公司收款账户出现问题，戴刚又利用其个人控制的成都宏信达科技有限公司（以下简称宏信达公司）接收项目费，并通过伪造的中讯公司印章向崇州医院虚构了宏信达公司系中讯公司的代理商。2017年6月14日，崇州市人民医院向宏信达公司付款13.1万元项目费。同日，戴刚通过宏信达公司向中讯公司付款4.5万元，戴刚称其中1万元系中讯公司为崇州医院所提供的另外项目服务费。次日，宏信达公司向戴刚转账4.25万元。2017年6月15日，戴刚向吴旭转账2.05万元。剩余资金由戴刚支配使用。（二）中讯公司于2014年10月授权成都铧创科技有限公司（以下简称铧创公司）作为其在石棉医院CA认证项目的全权代理商。石棉县人民医院于2014年12月进行了CA电子认证系统项目的公开招投标。戴刚通过铧创公司对该项目进行了投标，而后中标。2015年1月13日，石棉县人民医院与铧创公司签订了该项目的合同。合同约定由中讯公司授权铧创公司实施相关项目建设，合同总金额为51.2万元，其中接口费为6万元。后戴刚向中讯公司谎称该合同价格为30万元。2014年12月29日，铧创公司与中讯公司签订了关于石棉县人民医院CA电子认证系统项目的合同书，合同价格为30万元，其中不包含接口费。后中讯公司实际实施石棉县医院该项目，项目现尚未完工。后因铧创公司账户收款问题，戴刚利用伪造的印章向石棉县医院谎称铧创公司变更为宏信达公司。2015年9月12日，宏信达公司收到石棉县人民医院支付项目费用共计30.919055万元，宏信达公司支付税费共计0.900555万元。后戴刚又通过宏信达公司支付给中讯公司14万元。其中差价部分由戴刚支配使用。（三）2015年初成都大学附属医院启动CA电子认证系统项目。戴刚获知该项目后向吴旭汇报，二人商议找第三方公司签订合同并从中获取差价。2015年1月中讯公司授权壹秦公司参与了成都大学附属医院CA电子认证系统项目的投标。2015年1月10日，戴刚以壹秦公司的名义投标该项目后并中标。2015年3月5日，成都大学附属医院与壹秦公司签订该项目的合同书。合同约定，成都大学附属医院计划建立一套医院医技科室电子签名认证系统，由中讯公司授权壹秦电子公司实施，合同价格为33.7万元，其中接口费10万元。戴刚将项目相关事宜告知了吴旭。后吴旭将该项目定价为15.2万元并上报获得同意。2015年3月10日，壹秦公司与中讯公司签订了关于成都大学附属医院CA电子认证系统的合同，合同价格为15.2万元（不包含接口费用），吴旭作为中讯公司代表予以签名。该项目由中讯公司具体实施。成都大学附属医院分两次已向壹秦公司支付该项目费共计16.7万元。戴刚在壹秦公司收到第一笔项目款后向吴旭转账1.5万元。中讯公司现未收到该项目款项。（四）乐山市人民医院CA认证系统项目系由吴旭朋友向其介绍后，吴旭和戴刚二人共谋商议通过第三方公司获取合同差价。2016年9月15日，戴刚虚构成都市载业科技有限公司（以下简称载业公司）系中讯公司代理商的名义与北京中创佳和科技有限公司（以下简称中创佳和公司）签订了乐山市人民医院CA认证系统项目合同书，合同约定价格为20万元。2016年9月28日，吴旭又让戴刚通过载业公司与中讯公司就上述项目又签订了合同，合同约定价格为15万元，吴旭代表中讯公司进行了签名。该项目由中讯公司实际实施，现尚未完成。2016年10月9日，中创佳和公司支付载业公司12.5万元。同年10月12日，载业公司支付给中讯公司6万元。2016年10月15日，戴刚向吴旭转账该项目差额费3.331万元。（五）2016年7月，成都林林七商贸有限公司（以下简称林林七公司）实际控制人付某已经洽谈好成都市双流区妇幼保健院CA认证项目。由于林林七公司无CA项目的资质，付某遂联系了吴旭和戴刚。二人商议后，采用第三方公司从中签合同的方式获取差价。2016年7月，中讯公司授权林林七公司参与成都市双流区妇幼保健院软件开发服务采购项目的投标。2016年8月19日，林林七公司对该项目进行了投标并中标。2016年10月10日，戴刚借用载业公司并虚构其系中讯公司代理商的名义与林林七公司就上述项目签订了价格为30万元的合同。后吴旭将该项目价格定为17.5万元并上报后获得同意。2016年10月17日，载业公司与中讯公司签订了该项目合同，价格为17.5万元，吴旭代表中讯公司进行了签名。中讯公司实际实施该项目，现尚未完工。后林林七公司向载业公司共支付项目费共计15万元。2016年12月27日，载业公司向中讯公司付款7万元。差额部分由吴旭和戴刚共同予以分配。（六）2015年6月1日，重庆市教育矫治局与广州市友迪资讯科技有限公司（以下简称友迪公司）签订了关于重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设购销合同。谭某与友迪公司洽谈了其中的CA项目单元。后谭某向吴旭汇报该项目，二人共谋通过第三方公司侵占合同差价。随后吴旭将此事告知戴刚并让其找一家公司从中签订合同。后戴刚借用四川联丰恒业科技有限公司（以下简称联丰公司）与友迪公司签订了该项目合同，该合同价格为77.5万元。吴旭将该项目价格定为20万元并上报获得同意。2015年10月30日，联丰公司与中讯公司签订了关于重庆市戒毒管理局CA系统建设的合同书，合同总金额为20万元，吴旭代表中讯予以签名。该项目实际由中讯公司实施。2015年11月6日、2016年1月28日，友迪公司分别向联丰公司转账31万元、46.5万元。2015年11月17日、2016年2月3日，联丰公司分别向中讯公司支付6万元、14万元。戴刚从中分得0.5万元，吴旭与谭某共同将合同差额费10.575万元予以分配。（七）2015年12月2日，重庆市监狱管理局与中国软件技术服务股份有限公司（以下简称中软公司）签订合同，后者负责开发全市监狱基础技防暨“四防一体化”技防工程应用门户系统。后谭某与中软公司洽谈了其中的CA项目。谭某将该项目汇报给吴旭，二人商议通过第三方公司从中签订合同的方式获取差价。2016年4月21日，谭某借用重庆海哲科技发展有限公司（以下简称海哲公司）的名义与中软公司签订了上述项目合同，合同金额为106万元。后吴旭将该项目定价为60万元并上报中讯公司获得同意。2016年4月13日，海哲公司与中讯公司签订了该项目合同，合同金额为60万元。中讯公司实际实施了该项目，现尚未完工。2017年1月22日，中软公司向海哲公司支付项目款53万元，同日，海哲公司向中讯公司付款30万元。后谭某分给吴旭合同差额款3万元。2017年7月13日，戴刚被民警抓获。2017年8月3日，吴旭被民警抓获。归案后，戴刚如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有：受案登记表、刑事报案材料、立案决定书、破案信息表、户籍资料、抓获经过、营业执照、劳动合同书、营销副总经理岗位说明书、工商登记资料、提取笔录、鉴定书、情况说明、商谈纪要、合同书、授权书、转账明细、招投标资料、准予变更登记通知书、转账票据、进账单、付款回单、银行流水等书证；证人杨某、张某、吴某等人的证言；被告人吴旭、戴刚的供述等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人吴旭、戴刚利用其在中讯公司职务上的便利，通过虚增交易环节将属于中讯公司的资金非法占为己有，其中吴旭涉案金额为105.2万元，数额巨大，戴刚涉案金额为95.3185万元，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。二被告人系共同犯罪，各自利用职务上便利分工合作、相互配合，作用均积极主动，不区分主从，但可根据二被告人在具体事实中的地位和作用区别量刑。被告人戴刚归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人吴旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人戴刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。三、责令被告人吴旭退赔中讯公司资金105.2万元；责令被告人戴刚退赔中讯公司资金95.3185万元（二被告人在82.2万元的范围内承担共同退赔责任）。原审被告人吴旭上诉提出：1、与其他被告人无事先共谋，不构成共同犯罪；2、客观上没有利用职务便利实施职务侵占的犯罪行为；3、原判关于涉案资金系中讯公司财产的认定有误；4、中讯公司对于合同差价知情，默许此种交易规则用以支付项目居间费，原判认定犯罪金额过高，涉案资金去向没有完全查明，应以实际侵占所得考虑量刑；5、原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人戴刚上诉提出：1、原判认定其参与的职务侵占犯罪金额过高，一审法院认可应当扣除税费的前提下仅扣除一笔可查明税费；2、原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定吴旭、戴刚犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议对上诉人吴旭、戴刚驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：东方中讯数字证书认证有限公司（以下简称中讯公司）成立于2001年4月12日，法定代表人为吴某，公司住所地为重庆市南岸区复兴街9号6-1。中讯公司的经营范围有数字证书签发、管理、销售等。被告人吴旭于2011年6月8日起在中讯公司工作，担任销售副总，其主要负责医企事业部门的各项管理工作，具体包括协助公司总经理进行产品市场定价、审核销售人员向业务单位的报价等工作。被告人戴刚于2010年10月18日起在中讯公司工作，担任四川省区域经理，负责四川地区的业务开展并完成营销副总委托交代的工作。谭某（另案处理）于2007年4月5日起中讯公司工作，担任行业客户经理、营销二部经理。中讯公司片区经理或销售人员联系到业务后，要将该笔业务的内容和业务单位的报价等情况汇报吴旭，由吴旭审核后再报给中讯公司总经理及财务部门。2014年至2017年间，吴旭分别伙同戴刚、谭某，先利用第三方公司与客户单位签订合同，后再通过第三方公司与中讯公司签订价格更低的合同。客户单位项目由中讯公司实际实施后，吴旭、戴刚等人将两次合同之间差价款当中的一部分予以非法占有。具体事实如下：(一)2014年4月，戴刚作为中讯公司的代表与崇州市人民医院对该院电子病历电子签名认证系统二期建设进行了业务洽谈，最后商定该项目价格为13.1万元。随后戴刚借用其朋友的成都壹秦电子科技有限公司（以下简称壹秦公司），并虚构壹秦公司系中讯公司授权的区域代理公司。2014年4月10日，崇州市人民医院与壹秦公司签订了合同书，合同总金额为13.1万元。合同约定该项目硬件部分20台光学指纹仪和20台高清高拍仪由壹秦公司提供，其中20台高清高拍仪价格为3万元。后戴刚隐瞒了壹秦公司与崇州市人民医院签订合同的情况，告知吴旭崇州医院项目报价7万元。吴旭得知后以3.5万元的价格向中讯公司报批该项目并获公司同意。2014年5月12日，吴旭借用成都麦迪威信科技有限公司（以下简称麦迪威信公司）与中讯公司就上述崇州医院项目签订了合同，合同金额为3.5万元。其中合同约定硬件部分中讯公司提供光学指纹仪，并不负责提供高清高拍仪。后中讯公司按此合同完成了该项目实施。因壹秦公司收款账户出现问题，戴刚又利用其个人控制的成都宏信达科技有限公司（以下简称宏信达公司）接收项目费，并通过伪造的中讯公司印章向崇州医院虚构了宏信达公司系中讯公司的代理商。2017年6月14日，崇州市人民医院向宏信达公司付款13.1万元项目费。同日，戴刚通过宏信达公司向中讯公司付款4.5万元，戴刚称其中1万元系中讯公司为崇州医院所提供的另外项目服务费。次日，宏信达公司向戴刚转账4.25万元。2017年6月15日，戴刚向吴旭转账2.05万元。合同差额4.25万元由吴旭、戴刚二人私分占有。（二）中讯公司于2014年10月授权成都铧创科技有限公司（以下简称铧创公司）作为其在石棉医院CA认证项目的全权代理商。石棉县人民医院于2014年12月进行了CA电子认证系统项目的公开招投标。戴刚通过铧创公司对该项目进行了投标，而后中标。2015年1月13日，石棉县人民医院与铧创公司签订了该项目的合同。合同约定由中讯公司授权铧创公司实施相关项目建设，合同总金额为51.2万元，其中接口费为6万元。后戴刚向中讯公司谎称该合同价格为30万元。2014年12月29日，铧创公司与中讯公司签订了关于石棉县人民医院CA电子认证系统项目的合同书，合同价格为30万元，其中不包含接口费。后中讯公司实际实施石棉县医院该项目，项目现尚未完工。后因铧创公司账户收款问题，戴刚利用伪造的印章向石棉县医院谎称铧创公司变更为宏信达公司。2015年9月12日，宏信达公司收到石棉县人民医院支付项目费用共计30.919055万元，宏信达公司支付税费共计0.900555万元。后戴刚又通过宏信达公司支付给中讯公司14万元。合同差额款扣除接口费6万元以及业务拓展费7万元后，剩余3万元由戴刚占有支配。（三）2015年初成都大学附属医院启动CA电子认证系统项目。戴刚获知该项目后向吴旭汇报，二人商议找第三方公司签订合同并从中获取差价。2015年1月中讯公司授权壹秦公司参与了成都大学附属医院CA电子认证系统项目的投标。2015年1月10日，戴刚以壹秦公司的名义投标该项目后并中标。2015年3月5日，成都大学附属医院与壹秦公司签订该项目的合同书。合同约定，成都大学附属医院计划建立一套医院医技科室电子签名认证系统，由中讯公司授权壹秦电子公司实施，合同价格为33.7万元，其中接口费10万元。戴刚将项目相关事宜告知了吴旭。后吴旭将该项目定价为15.2万元并上报获得同意。2015年3月10日，壹秦公司与中讯公司签订了关于成都大学附属医院CA电子认证系统的合同，合同价格为15.2万元（不包含接口费用），吴旭作为中讯公司代表予以签名。该项目由中讯公司具体实施。成都大学附属医院分两次已向壹秦公司支付该项目费共计16.7万元。戴刚在壹秦公司收到第一笔项目款后从中支付了8万元接口费、3万元业务拓展费、3万元税金后，吴旭、戴刚二人将剩余2.7万元私分占有，戴刚将其中1.5万元转账给吴旭。中讯公司现未收到该项目款项。（四）乐山市人民医院CA认证系统项目系由吴旭朋友向其介绍后，吴旭和戴刚二人共谋商议通过第三方公司获取合同差价。2016年9月15日，戴刚虚构成都市载业科技有限公司（以下简称载业公司）系中讯公司代理商的名义与北京中创佳和科技有限公司（以下简称中创佳和公司）签订了乐山市人民医院CA认证系统项目合同书，合同约定价格为20万元。2016年9月28日，吴旭又让戴刚通过载业公司与中讯公司就上述项目又签订了合同，合同约定价格为15万元，吴旭代表中讯公司进行了签名。该项目由中讯公司实际实施，现尚未完成。2016年10月9日，中创佳和公司支付载业公司12.5万元。同年10月12日，载业公司支付给中讯公司6万元。剩余6.5万元支付了载业公司1.6万元税费后，结余4.9万元被吴旭、戴刚二人私分占有。2016年10月15日，戴刚向吴旭转账该项目差额费3.331万元。（五）2016年7月，成都林林七商贸有限公司（以下简称林林七公司）实际控制人付某已经洽谈好成都市双流区妇幼保健院CA认证项目。由于林林七公司无CA项目的资质，付某遂联系了吴旭和戴刚。二人商议后，采用第三方公司从中签合同的方式获取差价。2016年7月，中讯公司授权林林七公司参与成都市双流区妇幼保健院软件开发服务采购项目的投标。2016年8月19日，林林七公司对该项目进行了投标并中标。2016年10月10日，戴刚借用载业公司并虚构其系中讯公司代理商的名义与林林七公司就上述项目签订了价格为30万元的合同。后吴旭将该项目价格定为17.5万元并上报后获得同意。2016年10月17日，载业公司与中讯公司签订了该项目合同，价格为17.5万元，吴旭代表中讯公司进行了签名。中讯公司实际实施该项目，现尚未完工。后林林七公司向载业公司共支付项目费共计15万元。2016年12月27日，载业公司向中讯公司付款7万元，支付载业公司相关税费后结余6万余元由吴旭和戴刚私分占有。（六）2015年6月1日，重庆市教育矫治局与广州市友迪资讯科技有限公司（以下简称友迪公司）签订了关于重庆市戒毒管理局市局指挥中心集成建设购销合同。谭某与友迪公司洽谈了其中的CA项目单元。后谭某向吴旭汇报该项目，二人共谋通过第三方公司侵占合同差价。随后吴旭将此事告知戴刚并让其找一家公司从中签订合同。后戴刚借用四川联丰恒业科技有限公司（以下简称联丰公司）与友迪公司签订了该项目合同，该合同价格为77.5万元。吴旭将该项目价格定为20万元并上报获得同意。2015年10月30日，联丰公司与中讯公司签订了关于重庆市戒毒管理局CA系统建设的合同书，合同总金额为20万元，吴旭代表中讯予以签名。该项目实际由中讯公司实施。2015年11月6日、2016年1月28日，友迪公司分别向联丰公司转账31万元、46.5万元。2015年11月17日、2016年2月3日，联丰公司分别向中讯公司支付6万元、14万元。合同差额款扣除税费等开支后结余11.075万元被吴旭、戴刚、谭某三人私分占有，其中戴刚从中分得0.5万元，吴旭与谭某共同将10.575万元予以私分占有。（七）2015年12月2日，重庆市监狱管理局与中国软件技术服务股份有限公司（以下简称中软公司）签订合同，后者负责开发全市监狱基础技防暨“四防一体化”技防工程应用门户系统。后谭某与中软公司洽谈了其中的CA项目。谭某将该项目汇报给吴旭，二人商议通过第三方公司从中签订合同的方式获取差价。2016年4月21日，谭某借用重庆海哲科技发展有限公司（以下简称海哲公司）的名义与中软公司签订了上述项目合同，合同金额为106万元。后吴旭将该项目定价为60万元并上报中讯公司获得同意。2016年4月13日，海哲公司与中讯公司签订了该项目合同，合同金额为60万元。中讯公司实际实施了该项目，现尚未完工。2017年1月22日，中软公司向海哲公司支付项目款53万元，同日，海哲公司向中讯公司付款30万元。剩余合同差额款在扣除税费等开支后结余9万元由吴旭、谭某私分占有，其中谭某将3万元现金以及1.5万元微信转账给吴旭。2017年7月13日，戴刚被民警抓获。2017年8月3日，吴旭被民警抓获。归案后，戴刚如实供述了其犯罪事实。在本院二审庭审中，二上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。针对上诉人吴旭、戴刚及其辩护人的辩解理由和辩护意见，结合本案的事实证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于吴旭、戴刚是否有事先共谋利用职务之便实施职务侵占犯罪的认定经查，在案证据能够证实，在与客户单位签订合同之前，吴旭、戴刚便有利用虚增交易环节的方式侵占合同差价的意思联络，并且利用各自职务便利，分工合作、相互配合，实施职务侵占犯罪。上诉人吴旭及其辩护人提出吴旭、戴刚无事先共谋，不构成共同犯罪，客观上没有利用职务便利实施职务侵占犯罪行为的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案涉案资金是否属于中讯公司所有的认定经查，吴旭、戴刚均系中讯公司员工，二上诉人是以中讯公司完成合约项目的能力为基础开展业务联系，最终客户单位付款也是基于中讯公司施工完成了合同约定的项目，二上诉人引入对于合同实施没有任何作用的第三方公司签订合同，目的即是为了产生合同差额并意图侵占。在此情况下，本案涉案资金应认定为中讯公司财产。上诉人吴旭及其辩护人提出涉案资金不属于中讯公司财产的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于本案职务侵占犯罪数额的认定经查，在案证据表明，本案多笔职务侵占犯罪事实共计产生的合同差额与吴旭、戴刚实际私分占有的钱款数额有较大差距，且在项目合同签订、实施过程中确有接口费、税费等额外开支的存在，不能排除吴旭、戴刚供述中关于合同差额款用于支付部分相关费用开支的合理性。在此情况下，从有利于被告人的角度出发，考虑软件项目分包市场现状，应以合同差额中扣除相关费用开支后，结余部分资金被吴旭、戴刚等人实际私分占有的钱款数额作为认定本案职务侵占犯罪数额。上诉人吴旭、戴刚及其辩护人提出原判认定职务侵占犯罪金额过高的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴旭、戴刚利用其在中讯公司职务上的便利，通过虚增交易环节将合同差额中扣除相关费用开支后属于中讯公司的资金非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。其中吴旭职务侵占犯罪数额为37.925万元，戴刚职务侵占犯罪数额为31.925万元，均属数额较大。在共同犯罪中，吴旭、戴刚各自利用职务上的便利，分工合作、相互配合，作用均积极主动，不区分主从，可根据各自在具体犯罪事实中的地位、作用及涉案数额区别量刑。戴刚归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判决适用法律正确，审判程序合法。但认定吴旭、戴刚职务侵占犯罪数额有误，导致量刑不当，本院依法予以改判。上诉人吴旭、戴刚及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108刑初5号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）吴旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2021年10月5日止。）三、上诉人（原审被告人）戴刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月1日起至2020年9月13日止。）四、责令上诉人（原审被告人）吴旭退赔中讯公司资金37.925万元；责令上诉人（原审被告人）戴刚退赔中讯公司资金31.925万元（吴旭、戴刚在28.925万元的范围内承担共同退赔责任）。本判决为终审判决。审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  唐龙飘二〇二〇年六月三日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男