河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1512号上诉人（原审被告）：郭志杰，男，1964年8月30日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人:徐津朝,河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区新隆街2号。统一社会信用代码：9121011211756300XA。法定代表人：翟万全，董事长。委托诉讼代理人：刘长润，男，汉族，出生于1997年11月11日，住甘肃省白银市平川区。该公司员工。委托诉讼代理人：周惠丽，河南武兴律师事务所律师。上诉人郭志杰因与被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司(以下简称水电六局)劳动争议一案，不服宝丰县人民法院（2020）豫0421民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭志杰及其委托诉讼代理人徐津朝，被上诉人水电六局的委托诉讼代理人刘长润、周惠丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭志杰上诉请求：1.依法撤销宝丰县人民法院（2020)豫0421民初294号民事判决，查明事实后改判郭志杰与水电六局之间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费依法由水电六局承担。事实与理由:一、本案事实。郭志杰系农村村民,2018年4月初经三里营村朋友楚全兴介绍说水电六局处要工人,每人每天工资150元，中午管一顿饭，之后郭志杰就到水电六局在宝丰县中兴路与北环路交叉口西南角宝丰县棚户区改造项目“幸福村居”工程项目处工作，具体工作是砌墙、粉墙等杂活。2018年5月5日下午3:30分左右，郭志杰正在建造厨房,厨房内灶台已建成，瓷砖也粘好，郭志杰当时在贴地板砖;水电六局该处项目部负责人员说不要灶台,项目部指派工作人员梁国永在场共同让郭志杰和当时的其他工人将灶台扒毁,灶台与墙之间有个防火墙,该防火墙长4米,高1.9米，郭志杰正在扒灶台时防火墙忽然倒塌将郭志杰砸伤，事故发生后郭志杰受伤严重住院治疗,已治疗终结。二、本案事实清楚，用工主体和劳动者符合事实劳动关系成立的法律、法规规定条件,双方之间成立劳动关系。2018年4月初郭志杰到水电六局在宝丰项目工程处工作,2018年5月5日郭志杰在工作过程中因公受伤，水电六局处工作的临时负责人梁国永拨打120急救电话，事发时间、地点证实郭志杰是在工作时间、工作地点受伤,该事实证实双方之间存在事实上的劳动关系。郭志杰和水电六局处工作人员梁国永是同事,梁国永证实郭志杰是水电六局处工作人员(有证据)，双方成立事实上劳动关系。水电六局具备法律、法规规定的劳动关系主体资格，郭志杰系水电六局指派的工地负责人梁国永招用，并受水电六局工作人员梁国永现场工作的安排、指派，具体从事水电六局到场负责人的业务工作组成部分中的相关工作，事故的发生郭志杰无任何责任,上述情况完全符合劳动关系构成要素,双方之间依法应成立事实劳动关系,没有签订劳动合同过错不在郭志杰。三、水电六局应当承担工伤保险责任，无论双方之间是否存在劳动关系,其在多次诉讼和仲裁中提供的多份转包合同都与郭志杰无关。依据人力资源和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》其中规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据2014年9月1日生效的最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第4项规定可知:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位,具体到本案中用工单位应为承担工伤保险责任的单位即水电六局,由此完全可以认定郭志杰和水电六局之间存在事实上的劳动关系。水电六局辩称：一、郭志杰与水电六局之间不存在劳动关系。2018年5月5日，郭志杰受伤前后所从事的为建厨房、灶台及扒灶台工作并非水电六局为郭志杰所安排的。当时浙江东恒建设有限公司与河南景典装饰工程有限公司签订《宝丰县棚户区改造项目幸福村居厨房地砖铺设等零星工程施工分包合同》，浙江东恒建设有限公司将宝丰幸福村棚户区改造项目中的厨房地砖铺设、防火墙、灶台等零星工作发包给景典装饰工程有限公司建设。而梁国永又实际从景点公司处承包了上述零星工程。本案郭志杰又是梁国永所雇佣，其负责工资发放，听从梁国永管理安排，而非水电六局。水电六局不是郭志杰的用工单位，郭志杰与水电六局没有签订劳动合同，水电六局也没有为郭志杰购买任何社会保险。郭志杰不是水电六局所招用，也不是水电六局发放工资，郭志杰工作内容更不是水电六局指派。其不受水电六局领导和管理，因此郭志杰与水电六局之间不存在劳动关系。劳动关系确认的条件：劳社部发【2005】12号《关于确劳动关系有关事项的通知》第一款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中郭志杰并不受水电六局的管理，郭志杰所从事的工作是由当时的河南景点公司及梁国永承包承建。多次开庭中郭志杰均承认是梁国永雇佣其，是梁国永给其安排活干，工资是梁国永为其发放，请假也是经梁国永批准。因此不能仅凭表面现象，郭志杰提供几张标有中水六局字样的大门照片及应该有公司领导才具有的标有水电六局字样的红帽子和一起到城里打零工而不是一起在工地干活的同村村民证言，就可确认郭志杰与水电六局之间存在劳动关系。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院认定水电六局在承接工程后，对工程进行了对外发包。对于郭志杰的招用、管理、工资发放等均不是水电六局所实施，水电六局与郭志杰之间无建立劳动关系的合意，双方不符合建立劳动关系的实质要件，据此认定水电六局与郭志杰之间不存在劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回郭志杰的上诉请求，维持原判。水电六局向一审法院起诉请求：1.判决确认水电六局与郭志杰之间不存在劳动关系；2.判决郭志杰以登报形式对水电六局进行赔礼道歉,以消除对水电六局产生的不良社会影响。一审法院认定事实：2018年4月初,郭志杰在他人介绍及引见下见到梁国永,梁国永安排郭志杰在位于宝丰县××路北段××路小学对面宝丰县幸福村居棚户区改造项目工地干活,在干活期间由梁国永对郭志杰进行管理、提供午餐、支付工资。2018年5月5日，郭志杰受梁国永指派在该工地厨房施工,在扒灶台过程中防火墙倒塌造成被告受伤。郭志杰受伤后被送至医院治疗。就宝丰县幸福村居棚户区改造项目的承包情况:2018年5月7日，水电六局向宝丰县发展投资有限公司提交投标文件,2018年5月27日水电六局收到宝丰县发展投资有限公司中标通知书,由其承建宝丰县幸福村居等棚户区改造项目一标段。2018年6月19日，水电六局与宝丰县发展投资有限公司签订了书面合同,由水电六局作为宝丰县幸福村居等棚户区改造项目的总承包方进行建设。浙江东恒建设有限公司与河南景典装饰工程有限公司签订了《宝丰县棚户区改造项目幸福村居厨房地砖铺设等零星工程施工分包合同》,浙江东恒建设有限公司将宝丰县棚户区改造项目幸福村居等棚户区改造项目中的厨房地砖铺设、洗漱池建设、排污沟、防火墙、灶台、空调板、水塔座、地坪、停车棚等零星工作发包给河南景典装饰工程有限公司采用包工包料方式完成工程,合同签订后,2019年1月30日,梁国永就宝丰县幸福村居等棚户区改造项目中对上述分包合同中的零星工程签订工程费用认定单,该工程认定单中包括郭志杰发生事故时所进行的施工即厨房灶台、防火墙。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而本案中水电六局承接工程后,对工程进行了对外发包。部分工程的承包人浙江东恒建设有限公司将工程中的包括郭志杰施工时的厨房等零星工程再次对外发包给了河南景典装饰工程有限公司,且根据本案实际情况,梁国永签订的工程确认单中确定的施工内容正是浙江东恒建设有限公司发包给河南景典装饰工程有限公司的零星工程。郭志杰发生事故时所施工内容,也是梁国永签订的工程确认单中确定的施工内容,且郭志杰是由梁国永招用到该项目工地,并由梁国永管理指派工作任务.综合本案实际情况,对郭志杰的招用、管理、工资发放等均不是水电六局所实施,水电六局与郭志杰之间并无建立劳动关系的合意,双方不符合建立劳动关系的实质要件,故对水电六局要求确认其与郭志杰之间不存在劳动关系的诉讼请求,符合法律规定,法院予以支持。对水电六局诉求中的第二项,于法无据,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定,一审判决如下:一、中国水利水电第六工程局有限公司与被告郭志杰之间不存在劳动关系；二、驳回中国水利水电第六工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由郭志杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系劳动争议。本案各方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，郭志杰与水电六局之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，郭志杰认可其受梁国永安排，在位于宝丰县××路北段××路小学对面宝丰县幸福村居棚户区改造项目工地干零工,按天赚取劳动报酬；在干活期间由梁国永对郭志杰进行管理、提供午餐、支付工资。因水电六局提供相关证据证实郭志杰所从事的施工工地及施工内容该公司又进行了转包，一审判决亦对涉案工地的工程转包流程进行了查明、认定；且水电六局对梁国永的身份不予认可，郭志杰亦未进一步提供有效证据证明梁国永与水电六局之间、郭志杰与水电六局之间形成劳动关系合意的证据，故郭志杰上诉认为其与水电六局之间存在事实劳动关系的理由依据不足，本院不予支持。综上所述，郭志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年六月十一日书记员  张 荷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。