湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2929号上诉人（原审原告、反诉被告）湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：叶有泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚金晶，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南高城实业有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段200号新世纪花苑505。法定代表人：陶孝文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤健，广东君言（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南高城消防实业有限公司郴州分公司，住所地郴州市北湖区郴江镇七里洞村船洞组。法定代表人：阳爱国，系该公司经理。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤健，广东君言（长沙）律师事务所实习律师。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称五公司）与上诉人湖南高城实业有限公司（以下简称高城消防公司）及被上诉人湖南高城消防实业有限公司郴州分公司（以下简称郴州分公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五公司上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6362号民事判决，并改判支持五公司的全部诉讼请求；2、判令驳回郴州分公司全部反诉请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的工程工期错误，工程工期应从合同约定的时间从2017年1月15日起计算，而不是合同签订日期2017年3月27日计算。本案是先进场后签合同，因此合同才约定工期起算时间及生效时间均为2017年1月15日。如被上诉人主张进场时间与合同约定时间不一致或存在因五公司原因导致工期延误的情形，应由郴州分公司举证证明，然而郴州分公司未举证证明，应承担举证不能的后果。二、一审法院对违约金的任意调整系法律适用错误。双方约定的违约金计算方式是充分考虑了如被上诉人工期违约可能给上诉人造成的经济损失的大小进行的约定，是比较合理的，且本案约定的违约金并不高，同时被上诉人也没有请求法院调整违约金，一审法院却大幅度调低违约金，将导致上诉人的损失无法弥补，也有违法律条文之规定。三、一审法院对事实认定不清，被上诉人高城消防郴州分公司并未依约完成地下室自动灭火项目的施工及食堂操作间喷淋系统的整改，应相应的扣减工程款。根据上诉人与被上诉人现场负责人的聊天记录，地下室自动灭火项目的施工及食堂操作间喷淋系统整改一直没有完成施工，而这部分工程应相应的扣减。高城消防公司及郴州分公司辩称，合同中未约定违约金，逾期交工不等于验收，对违约金约定不明不能适用违约条款，故我方不存在违约行为；我方在合同约定的180天期限内完成施工任务，并于2018年1月29日通过消防验收，不存在工期延误。另外工期还需考虑设计额、增加的工程量及建筑行业附属工程应随主体工程进度的影响等因素。高城消防公司上诉请求：依法撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6362号民事判决，并改判支持郴州分公司的全部反诉请求，驳回五公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认为郴州分公司存在工期延误，系事实认识错误。郴州分公司已在合同约定的180天期限内完成了消防工程的施工任务，并于2018年1月29日通过消防验收，不存在工期延误。郴州分公司于2017年3月27日进场开工，于2018年1月29日经长沙县消防大队验收合格，期间由于五公司施工进度的调整，也导致附属消防工程顺延，除去顺延的工期后，郴州分公司并未延期交工。二、郴州分公司依照五公司的指示完成因设计变更导致的工程量增加部分，经结算该部分工程造价为676736.13元，原审法院对郴州分公司的该部分工程造价不予认可，系事实认识错误。三、五公司至今尚欠郴州分公司365636元，原审法院以该工程款实际支付至郴州分公司负责人唐放军账户为由，对郴州分公司的反诉请求不予支持，系事实认识错误。依照双方合同约定，五公司支付的工程款项应支付至郴州分公司的单位账户，根据郴州分公司的银行流水显示，五公司实际支付60万元工程款，尚欠365636元工程款，原审法院依据唐红军出具的90万元收据，认定五公司已支付工程款90万元，尚欠郴州分公司工程款20000元系事实认识错误。四、五公司曾在一审中提交的编号为3796981的《收据》，该收据中“湖南高城消防实业有限郴州分公司印章”为假印章，系五公司私自刻印。郴州分公司曾向一审法院对该收据上公司印章真假要求进行司法鉴定。五公司辩称,1、郴州分公司应该有独立的诉讼资格，高城消防公司是无法代表郴州分公司起诉，郴州分公司是一审反诉原告，一审法院判决也是针对郴州分公司承担责任，郴州分公司没有上诉，故一审判决对其发生了法律效力；2、对于工期延误在上诉状第一点进行了阐述；3、该项目消防没有设计变更也没有变更增加的工程量，一审法院已经进行认定。4、高城消防公司主张工程款365636元不是事实，我方已经提供了相应证据证明。高城消防公司辩称，同意郴州分公司的意见。五公司向一审法院起诉请求：1．郴州分公司向五公司支付拖欠工期的违约金558000.00元（违约金计算方式：2017年7月16日至2017年10月30日，按每延迟一天1000元计算，2017年10月31日至2018年1月29日，按每延迟一天5000元计算）；2．郴州分公司退还五公司工程款50000元；3.郴州分公司向五公司提供金额为92万元的增值税专用发票；4．高城消防公司对郴州分公司的付款义务承担共同清偿责任；5．由高城消防公司和郴州分公司共同承担一审的全部诉讼费用、保全费。郴州分公司反诉请求：请求判令五公司支付尚欠郴州分公司工程款1042374元及按同期银行贷款5.05%标准计算利息。一审法院认定事实：一、各方无争议的事实2017年3月27日，五公司与郴州分公司签订了《工程分包合同》，合同约定五公司将长沙市××院梅花分院××人康复大楼及食堂消防、弱电、通风工程分包给郴州分公司，承包方式为包工包料总价包干，合同总造价为965638元，需提供增值税专用发票。开工日期2017年1月15日，竣工日期2017年7月15日，总180天。2018年1月29日该工程经长沙县公安消防大队验收合格。二、各方有争议的事实1．工期是否延误。五公司主张开工时间为合同约定的2017年1月15日，竣工时间为2018年1月29日，超过合同约定的180天工期，工期延误。郴州分公司主张合同签订时间为2017年3月27日，开工时间应在合同签订时间之后，竣工日期应在验收日期即2018年1月29日之前。一审法院认为，双方均未提交证据证明具体开工时间，一审认定开工时间为合同签订时间2017年3月27日，竣工时间为经消防大队验收之日2018年1月29日，超过合同约定4个月，工期存在延误。2．工程量。合同约定总合同总价款为965638元，五公司主张存在地下室自动灭火系统及食堂喷淋系统工程未完成，应予以扣除，并提交了聊天记录予以证明，一审法院审查认为，该聊天记录没有原件无法核实其真实性，不予采信。郴州分公司主张不仅完成了合同约定的工程量而且还有增加的工程量676736.13元，并提交了《设计变更通知单》、《工程经济签证单》等证据予以证明，一审法院审查认为，设计变更通知单不能证明设计变更通知内容郴州分公司已实际完成；《工程经济签证单》没有五公司加盖公章或签字确认，依法不予采信。综上，一审法院认定实际完成工程量为合同约定的总价值965638元的工程量。3．工程款支付情况。五公司主张已支付工程款92万元，并提交银行流水予以证明。郴州分公司主张五公司已支付工程款为60万元，对支付到唐放军个人账户的30万元不予认可，依据为合同第五条约定“甲方（即原告）支付的分包款项时，必须直接向乙方（即被告）银行账户支付，不得支付到其他单位或个人账户”。一审法院审查认为，唐放军系郴州分公司合同签订时的委托代理人，五公司有理由相信其能代表郴州分公司进行收款，且郴州分公司还向五公司出具了90万元的收据，进行了确认，可以视为双方对合同内容的变更，五公司主张的另外2万元未提供证据证明，依法不予采信，故认定五公司向郴州分公司支付的工程款为90万元。一审法院认为，五公司与郴州分公司之间的《工程分包合同》真实合法有效，双方均应全面履行。郴州分公司完成相应工程后，五公司有支付工程款的义务，郴州分公司完成了965638元的工程量，五公司仅支付了90万元的工程款，还应支付65638元。同时，郴州分公司存在工期延误，构成违约，五公司主张10月31日之前按合同约定延迟一天，按1000元/天计算违约金，10月31日之后推迟一天，按5000元/天计算。一审法院认为，违约金标准过高，根据实际情况，按合同价款每月1%计算适宜，该院依法核算违约金为38626元（965638元×1%×4个月），与五公司应支付的工程款相抵扣，五公司还应支付郴州分公司27012元。另，郴州分公司在收取五公司支付的工程款后，应向五公司开具相应的增值税专用发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限湖南省第五工程有限公司在本判决生效后五日内向湖南高城消防实业有限公司郴州分公司支付工程款27012元；二、限湖南高城消防实业有限公司郴州分公司在本判决生效后十日内向湖南省第五工程有限公司开具价值965638元的增值税专用发票；三、驳回湖南省第五工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回湖南高城消防实业有限公司郴州分公司的其他反诉请求。一审案件受理费9880元，减半收取4940元，由湖南省第五工程有限公司负担。反诉费减半收取7090.68元，由湖南高城消防实业有限公司郴州分公司负担。二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方争议的焦点是：1、开工时间及工期延误的认定；2、对增加的工程量676736.13元是否应该认定；3、已付工程款的数额的认定；4、一审对违约金予以调低是否适当。关于开工时间及工期延误的认定。五公司主张按合同约定的2017年1月15日为开工时间，竣工时间为2018年1月29日，超过合同约定的180天工期，工期延误。高城消防公司认为郴州分公司于2017年3月27日进场开工，于2018年1月29日经长沙县消防大队验收合格，期间由于五公司施工进度的调整，也导致附属消防工程顺延，除去顺延的工期后，郴州分公司并未延期交工。本院认为，虽然双方签订的《工程分包合同》第十二条约定合同生效时效为2017年1月15日，但在该条款后双方又约定:”双方签字盖章，乙方向甲方交纳履约保证金之日起，本合同生效”，故本案合同生效时间不能以2017年1月15日为准，只能以双方在合同订立时间上注明的2017年3月27日为准。至于涉及的开工时间，由于双方均未提交证据证明，原判以合同订立时间为开工时间，以消防大队验收之日即2018年1月29日为竣工时间，并无不当。同理，原判根据合同约定认定工期延误4个月，亦无不当。关于增加的工程量676736.13元的认定。虽然郴州分公司在一审中提交了《设计变更通知单》、《工程经济签证单》、《长沙××医院梅花分院消防工程增加工程量竣工结算总价》等证据，但由于郴州分公司提交的签证单及结算总价系其单方制作，没有五公司的签字确认，其提交的设计变更通知单只能证明其有设计变更的意思表示，不能证明变更的内容已由郴州分公司实际完成，故对该增加的工程量676736.13元，本院不予认定。关于已付工程款的认定。双方对已付工程款60万元均无异议，只是对五公司支付到唐放军名下的30万元存有异议。郴州分公司认为根据合同约定工程款应付至郴州分公司银行帐户才算支付。本院认为，唐放军作为郴州分公司合同签订时的委托代理人，其在五公司支付工程款上的收据上签名经手人及盖上郴州分公司印章的行为，应视为双方对合同内容付款方式的变更，故该30万元应认定为五公司已支付给郴州分公司的工程款。关于调低违约金是否适当。《中华人民共和国合同法》虽未规定法院可以主动对过高违约金进行调整，但也未明确禁止。本案中，由于五公司没有举证因郴州分公司违约给其造成损失的证据，其主张10月31日之前按合同约定延迟一天，按1000元/天计算违约金，10月31日之后推迟一天，按5000元/天计算违约金，明显过高。根据公平原则和诚实信用原则，原判综合考虑合同的性质、合同履行情况及郴州分公司的违约程度等因素，按合同价款每月1%计算违约金，并无不当。综上，上诉人湖南省第五工程有限公司与上诉人湖南高城实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14181.37元，由上诉人湖南省第五工程有限公司负担5000元，由上诉人湖南高城消防实业有限公司负担9181.37元。上诉人湖南省第五工程有限公司预交9880元，退回3880元，上诉人湖南高城消防实业有限公司预交14181.37元，退回5000元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年六月十八日法官助理苏逢连书记员曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。