宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁知民终19号   上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司。   法定代表人：漆某。   委托诉讼代理人：贾某，江苏鑫律联律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市金凤区刘雪梅副食便利店。   经营者：刘雪梅，女，1976年2月4日出生，汉族，个体经营者，住西夏区梧桐花园13-1-302室。   上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称宁波诺曼公司）与被上诉人银川市金凤区刘雪梅副食便利店（以下简称刘雪梅便利店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中级人民法院（2019）宁01知民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   宁波诺曼公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为刘雪梅便利店赔偿宁波诺曼公司经济损失及制止侵权行为支出合理费用共1万元（含购买产品费、公证费、律师费、差旅费等）；2.一、二审诉讼费由刘雪梅便利店承担。事实和理由：从案涉产品拆分后包装可看出案涉产品系三无产品，刘雪梅便利店作为销售者未尽到审慎义务，故主观上“不知道”案涉产品系未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品应予以排除；案涉产品内外均无与正丰公司存在关联性的信息，且刘雪梅便利店提供的证明案涉产品合法来源的证据仅有慈溪市正丰塑料实业有限公司开具的证明，无合同、物流、发票等证据予以佐证，故，一审法院认定刘雪梅便利店案涉侵权产品来源合法错误，宁波诺曼公司不予认可。   刘雪梅便利店未提交答辩意见。   宁波诺曼公司向一审法院起诉请求：1.判令刘雪梅便利店立即停止销售侵害外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ZL201430276588.4）的产品；2.刘雪梅便利店赔偿宁波诺曼公司经济损失及合理费用1万元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3.本案诉讼费由刘雪梅便利店承担。   一审法院认定事实：案外人漆某2于2014年8月7日向国家知识产权局申请名称为“打火机（X2）”的外观设计专利，于2014年12月24日获得授权，专利号为ZL201430276588.4。该外观设计专利设计1以七幅视图对该外观特征予以展示，设计2以七幅视图对外观设计特征予以展示。该外观设计简要说明记载“3.外观设计的设计要点：设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状；设计1为长款设计；设计2为短款设计。4.设计1和设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。5.最能表明本外观设计产品设计要点的图片：设计1立体图”。该外观设计专利目前处于有效状态。2017年7月21日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具外观设计专利权评价报告，报告载明初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。   2014年12月24日，案外人漆某2作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案外观设计专利权签订专利实施许可合同，合同约定：该专利的许可方式是独占许可；许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利的产品等；独占许可期限是2014年12月24日至2019年12月23日；使用费为80000元/年；本专利的相关维权活动由乙方（诺曼公司）行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，乙方（诺曼公司）有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任；本合同自双方签字、盖章之日起生效等。合同双方于当日在合同上签字盖章，并于2017年9月14日获得国家知识产权局专利实施许可合同备案证明。   2018年12月18日，国信公证处出具（2018）宁银国信证字第9337号公证书，该公证书主要载明：申请人宁波诺曼公司委托杨婷婷，于2018年11月8日申请对其购买砂轮打火机的过程进行保全证据公证。2018年11月8日，公证员胡丹峰、工作人员段明静与杨婷婷来到包含银川市金凤区新华联广场内“刘雪梅便利店”等15家店铺，在店铺内杨婷婷均以普通消费者身份购买了砂轮打火机，以微信转账方式向商家支付货款，消费过程结束后，杨婷婷向商家索要购物票据，所购商品由公证人员与杨婷婷带回公证处进行编号、拍照，公证处人员与杨婷婷在公证处四楼402室，将封存的商品留存到银川市国信公证处。证明上述购买商品的过程均在公证人员的面前进行，公证书所附《工作记录》系公证处工作人员段明静根据现场情况制作，《工作记录》的内容与实际情况相符，原件上“杨婷婷、段明静”的签名均属实；公证书所附的照片系公证人员现场拍摄所得，照片内容与实际情况相符；现场所购商品经公证人员与杨婷婷封存后留存到银川市国信公证处。   庭审中，一审法院组织双方当事人对公证实物进行拆封，拆封后有15只打火机及1个装打火机的托盘。   一审法院另查明，宁波诺曼公司就涉案同一公证取证事实另行起诉鑫源源便利店两案，分别指控鑫源源便利店销售侵犯其外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ZL201430276572.3）、实用新型专利“一种快装式砂轮打火机”（专利号为ZL201420410206.7）的产品的侵权行为。   一审法院认为，一、宁波诺曼公司是否对涉案外观设计专利享有专利权；二、涉案产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围；三、侵权责任的承担问题。   关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”。本案中，案外人漆某2向国家知识产权局申请了涉案外观设计专利并获得授权，享有涉案外观设计专利权。宁波诺曼公司通过与案外人漆某2签订专利实施许可合同并依法备案，获得涉案外观设计专利的独占许可。根据《中华人民共和国专利法》第四十二条、第四十三条之规定“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”、“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费”，涉案外观设计专利权在法定保护期限内且按照规定缴纳年费，其全部外观设计不存在不符合授予专利权条件的缺陷，处于有效状态。综上，宁波诺曼公司对涉案外观设计专利享有专利权。   关于争议焦点二，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案中，经对比，公证实物与涉案外观设计专利同为打火机技术领域。涉案外观设计专利的主视图上部左侧为按键，中间为圆形突出砂轮头，右侧为风罩，风罩上有一弧形凹槽，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩左边砂轮正下方设有定位扣，风罩上另有一方形凹槽，风罩右上角有弧形凹槽，下部为机身；左视图上部可见按键及两侧带耳朵的砂轮组件，下部为机身；右视图上部可见砂轮头突出部分，风罩两侧有弧形凹槽，风罩中间有凹进的X图案，风罩下部有可左右调节出气量的装置；俯视图左侧为有竖条纹的按键，中间为砂轮架，砂轮两侧耳朵分别有方形槽口，右侧为出气口；仰视图左侧为充气孔，中间有封闭环状弧形凹槽。涉案产品除机身覆盖的彩色图案与涉案外观设计专利主视图展示的黑色机身不同外，其余设计均相同。涉案产品机身覆盖的彩色图案为带有女性形象、产品信息及使用须知的包装，该包装紧密包裹于机身，包装设计样式及图案可进行替换。涉案产品的彩色图案并不影响其整体造型及整体视觉效果的判断，其整体形状及上、下部间的轮廓形状对整体视觉效果更具影响，故涉案产品虽具有彩色图案，但与外观设计专利对比并不会产生实质性差异评价，两种设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。综上，涉案产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失”，本案中刘雪梅便利店侵害了宁波诺曼公司的外观设计专利权，理应承担停止侵害的侵权责任，故刘雪梅便利店应立即停止侵犯外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）的行为。   关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持”，同时该条第二款规定“第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”该条第三款规定“第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。   刘雪梅便利店提交了慈溪市正丰塑料实业有限公司出具的收款收据、情况说明可以证实被诉侵权产品系从该公司购买，而该公司的经营范围中存在打火机配件、打火机组装的经营事项，打火机为日常用品，刘雪梅便利店从该公司购进被诉侵权产品符合一般认知水平，主观上不知道且不应当知道其销售的涉案产品系未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品，宁波诺曼公司也未提交证据证明刘雪梅便利店知道或应当知道侵权产品而销售的事实，因此刘雪梅便利店的抗辩理由符合《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定的不承担赔偿责任的情形，故刘雪梅便利店辩称不承担赔偿责任的理由一审法院予以采信，对于宁波诺曼公司已为制止侵权支付的公证费、律师费等损失可向侵权产品的生产销售商主张。综上，刘雪梅便利店销售未经专利权人的许可而生产制造的侵权产品构成对专利权的侵害，应停止销售涉案侵权产品，宁波诺曼公司的此项诉讼请求应予支持。宁波诺曼公司无证据证明刘雪梅便利店知道或应当知道销售的打火机是侵权产品，且刘雪梅便利店提交的证据能证明被诉侵权产品的合法来源，故对宁波诺曼公司要求赔偿损失的主张不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十二条、第四十三条、第五十九条第一款、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定，判决：一、刘雪梅便利店立即停止销售侵害宁波诺曼公司外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）的打火机产品；二、驳回宁波诺曼公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由刘雪梅便利店负担。   本院二审中，当事人双方均未提交新证据，二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，综合上诉人的上诉请求及理由，本案二审涉及的焦点问题是：被上诉人关于案涉被控侵权产品合法来源的抗辩是否成立。   对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，被上诉人提交了慈溪市正丰塑料实业有限公司的营业执照及其出具的收款收据、情况说明，据此，结合本案查明的事实可证实案涉被控侵权产品系被上诉人从慈溪市正丰塑料实业有限公司处购进。另，经核，被上诉人购进案涉被控侵权产品的方式系慈溪市正丰塑料实业有限公司送货上门，该方式不被法律禁止且为一般日常用品的正常商业流通方式或渠道之一，被上诉人购进和销售案涉被控侵权产品的价格与同类产品的市场交易价格相当，结合当下市场交易的现状及被上诉人的经营方式、经营规模、认知水平等实际情况，被上诉人对于购进案涉被控侵权产品在主观上不知道系未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品符合一般认知；同时，上诉人本案中亦未进一步举证证明被上诉人实际知道或者应当知道案涉产品系侵权产品。故，一审判决认定被上诉人关于案涉被控侵权产品合法来源的抗辩理由符合《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定的不承担赔偿责任的情形并无不当，应依法予以维持。   综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年六月二日   书记员 苏建飞