辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1953号上诉人（原审原告）：刘天平，男，1960年9月4日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋娜，辽宁海星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连城建工业公司，住所地辽宁省大连市中山区滨海中路9号。法定代表人：杨光，该公司经理。委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人刘天平因与被上诉人大连城建工业公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。刘天平上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8721号民事判决，改判被上诉人给付工程看护费90万元及自2016年6月14日起至实际给付之日银行同期贷款利息；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决查明的事实错误。原审判决“经审理查明”错误表述：“在中山法院（2018）辽0202民初4284号民事判决和大连中院（2018）辽02民终898号民事判决审理过程中，……。一审、二审法院均未认定原告存在看护案涉工程的行为。本案审理期间，原告提供王良业等四证人出庭作证，并没有明确看护人员的身份……”。二、上诉人于原审期间提供的系列证据能够证明看护事实。一是依据（2016）辽0202民初4284号民事判决案庭审笔录和法院退回诉讼费收据，该案一审中，原告撤回被告给付工程看护费诉讼请求。另案一、二审判决不涉及本案看护费的诉请，依照“不告不理”的原则，另案法院并未审理原告已撤回的给付看护费诉讼请求。二是依据被上诉人出具的“1999年9月10日大连城建工业公司办公楼装修停工报告通知”，被上诉人明确表示“办公楼装修工程于九月十日起暂停施工，剩余的善后事宜由我公司同贵方磋商解决。”证明被上诉人暂停施工后，磋商解决善后包括看护与结算工程款。办公楼未经验收，未交付工程，未结算工程款是事实，需上诉人看护。三是依据被上诉人代管单位大连老虎滩海洋公园原法定代表人赵文敬出具的二份信函，赵文敬于2000年8月24日写给被上诉人胡经理的信函内容：“要求对办公楼工程尽快交接，搞清楚工程量”，赵文敬于2003年11月10日写给被上诉人胡经理的信函内容：“金州五建留守人员工资请给予解决，……暂借。”证明上诉人代表金州五建留守人员看护工程事实。四是依据大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初4284号民事判决和大连市中级人民法院（2018）辽02民终898号民事判决被告给付上诉人工程款213万元及自2000年1月1日起银行贷款利息，证明被上诉人自1999年9月10日停工至2016年6月拆除办公楼期间17年间，未验收工程，未支付工程款，上诉人需看护装修好的办公楼，向被上诉人交付完好产品即办公楼工程。五是依据王良业等四证人出庭作证证言，证明自被上诉人通知办公楼装修停工之日至办公楼拆除之日，上诉人雇用工人开工资看护装修好的办公楼，直至被上诉人拆除办公楼之日。上诉人实际支付看护费给雇用的工人，原审判决认为四证人仅证明工作不是看护，判决不公。六是依据上诉人2016年6月向公安机关报警记录和被上诉人2017年12月出具“情况说明”，证明被告自认因故终止基本完工的装修项目，但未竣工验收，未实际使用。被上诉人客观证明了该办公楼需由上诉人看护的事实。三、原审判决认定事实错误。原审判决“本院认为”错误认为：“案涉工程完工后，发包方、建设方均未与原告签订工程看护合同，也未委托原告看护案涉工程，证人证言仅能证明曾经在案涉工程处工作，证明不了原告与被告之间存在工程看护关系，……”。原审判决仅偏信被上诉人的无理抵赖，而不综合审查全案证据，从被上诉人出具暂停施工通知到拆除办公楼，此间上诉人看护办公楼是不争的事实。四、原审判决适用法律错误。关于看护合同依据。一是上诉人与金州五建有建设工程施工合同关系，被上诉人在（2016）辽0202民初4284号案中出具“情况说明”已认可上诉人为实际施工人。二是上诉人实际施工事实与虎滩公园法定代表人赵文敬的信函相互印证，证明双方口头合同留守看护，适用《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”被上诉人出具的停工报告通知与赵文敬信函印证被上诉人与上诉人口头合同约定由上诉人看护工程，发生看护费。关于看护法律依据。合同法第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。”本案有被上诉人出具的办公楼装修停工报告通知、情况说明、被上诉人代管单位大连老虎滩海洋公园原法定代表人赵文敬出具的二份信函、王良业等四证人出庭作证及办公楼拆除录像视频资料等大量证据证明，上诉人实际发生看护费用，被上诉人应依法支付，有事实和法律依据。五、原审未审理原告增加的诉请，不调取证据错误。原审判决审理过程中，上诉人书面申请增加诉请，原审未予审理，上诉人申请调取被告代管单位虎滩公园原法定代表人赵文敬出具二份信函情况证据，原审未予调取。大连城建工业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。具体答辩意见如下：一、被上诉人从未委托上诉人对案涉房屋进行看护，双方从未达成口头或者书面的委托看护协议，上诉人主张每年5万元看护费没有事实依据。相反，是上诉人无理由侵占被上诉人房屋，拒不腾退，被上诉人于2013年向贵院依法提起诉讼，贵院依法作出（2013）中民初字第2415号民事判决书，判决上诉人将占用的被上诉人房屋腾退。该判决书已经发生法律效力。该判决书足以证明被上诉人从未委托上诉人看护房屋，是上诉人非法侵占被上诉人房屋，被上诉人不应当向其支付看护费。二、被上诉人从未同意给上诉人支付看护费，上诉人主张的每年5万元的每年看护费没有事实依据，且上诉人提交所谓的看护费证据，均不能证明被上诉人同意给其支付每年5万元看护费。上诉人提交的证据在（2016）辽0202民初4284号民事判决书第4页第14行至18行，已经明确被贵院依法驳回。刘天平向一审法院起诉请求：判决被告给付工程看护费90万元及利息（自2016年6月14日起至实际给付之日银行同期贷款利息）。一审法院认定事实：2019年7月29日，大连城建工业公司作为甲方与乙方大连市金州区第五建筑工程公司（以下简称五建公司）签订《建设工程施工合同》，大连城建工业公司将本公司场内、石槽村1号办公楼的土建、装饰、给排水等工程承包给五建公司，合同签订后五建公司与本案原告刘天平签订《建设工程施工合同》，五建公司将案涉工程发包给刘天平。因工程款纠纷，刘天平将大连城建工业公司起诉至法院，大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初4284号民事判决书判决大连城建工业公司给付原告刘天平工程款139万元。后大连城建工业公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，该院（2018）辽02民终898号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。在案件一审、二审审理过程中，被告大连城建工业公司均不承认委托原告刘天平看护案涉工程，也没有相关证据证明被告委托原告看护的事实。一审、二审法院均未认定原告存在看护案涉工程的行为。本案审理期间，原告提供王良业、刘永波、王国文、任邦和四名证人出庭作证，用来证明在案涉工程看护的事实。证人作证过程中表示曾经在案涉工程工作，并没有明确看护人员的身份，被告及五建公司均未与刘天平签订案涉工程看护劳动合同或雇佣合同。一审法院认为：当事人对自己的主张负有举证责任。案涉工程完工后，发包方、建设方均未与原告签订工程看护合同，也未委托原告看护案涉工程，证人证言仅能证明曾经在案涉工程处工作，证明不了原告与被告之间存在工程看护委托关系，原告的请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：驳回原告刘天平的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据二审审查情况，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认，仅纠正以下两节事实：（一）大连城建工业公司作为甲方与乙方大连市金州区第五建筑工程公司（以下简称五建公司）签订《建设工程施工合同》的时间应为1999年7月29日，而不是2019年7月29日；（二）因工程款纠纷，刘天平将大连城建工业公司起诉至法院，大连市中山区人民法院作出（2016）辽0202民初4284号民事判决，判决大连城建工业公司给付刘天平工程款213万元及相应利息。另补充查明，大连城建工业公司曾诉刘天平腾退房屋，该房屋即为刘天平主张看护的办公楼中的三间，大连市中山区人民法院于2014年2月27日作出（2013）中民初字第2415号民事判决，判决刘天平腾退房屋。刘天平对该判决不服，提起上诉，但因其明确表示不能在指定的期限内交纳上诉费用，故该上诉案件按撤回上诉处理。后该案件执行完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本案二审期间，刘天平已于法庭询问过程中明确，其是基于受赵文敬委托对案涉办公楼进行看护，赵文敬口头答应每年支付5万元看护费，刘天平对案涉楼房的看护并非为了工程结算而自行组织的看护。基于此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，应由刘天平对其主张的委托看护合同关系存在，该合同关于5万元看护费用的约定属实，以及赵文敬有权代表被上诉人大连城建工业公司与刘天平建立该委托看护合同关系的事实承担举证证明责任。而从刘天平于本案中提举的证据情况看，其仅通过证人证言证明其组织人员对案涉办公楼进行了看护的事实，而其提交的署名赵文敬的函件即使属实，内容分别为：“胡经理：金周五建留守人员的工资请给予解决，如有困难，可找于总暂借。2003年11月10日”；“胡厂长：金州五建船厂办公楼工程要组织尽快交接、关键要有当时甲方负责人参加。搞清楚工程量就可以了。不要等于总回来。由您全权负责。2000年8月24日”，上述内容均无法体现被上诉人公司委托刘天平进行案涉楼房看护的事实，也无法体现基于该委托看护事实所形成的合同中对5万元看护费用的约定，并且，对于赵文敬的身份以、权限以及其与被上诉人公司之间的关系，刘天平均未予充分的举证证明。故，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定，因刘天平提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的后果。至于刘天平在上诉状中主张自1999年9月10日停工至2016年6月拆除办公楼期间，因该工程未验收，未支付工程款，故其有必要对由其装饰装修完成的办公楼予以看护的问题，本院认为，刘天平对案涉办公楼基于该事实是否有看护的必要以及由此产生的费用是否应当由被上诉人承担，其并没有予以举证证明，且这也与其二审中明确系基于受赵文敬委托对案涉办公楼进行看护，而非基于工程结算事宜未完成而进行的看护之主张矛盾。另关于上诉人刘天平上诉状中成原审未审理原告增加的诉请一节，经本院二审审查，原审卷宗中未见刘天平书面增加诉讼请求的相关材料，故其该主张缺乏事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元（上诉人刘天平已预交），由上诉人刘天平承担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  杨 威二〇二〇年六月十五日书记员  任建芳