辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终955号上诉人（原审被告）：高天东，男，1970年6月7日出生，汉族，住辽阳市文圣区。被上诉人（原审原告）：辽阳千山水泥有限责任公司，住所地辽阳市文圣区小屯镇。法定代表人：张连凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：周朝晖，辽宁王传勇律师事务所律师。上诉人高天东因与被上诉人辽阳千山水泥有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人高天东、被上诉人辽阳千山水泥有限责任公司的委托诉讼代理人周朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高天东上诉请求：1、要求被上诉人支付给上诉人少支付的经济补偿金48,285元；2、要求被上诉人支付给上诉人少支付的一次性就业补助13,320元。事实和理由：根据相关法律关于工资总额的规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，即应发工资，应发工资包括已经发放的实得工资，还包括未发放的工资部分，所以说上诉人经济补偿金前12个月工资总额应当是应发工资总额，上诉人和被上诉人签订的劳动合同第八条约定上诉人工资总额的组成是月标准工资和年终绩效工资（奖金）两部分，上诉人离职前12月工资合计中包括月标准工资和2015年1-3月、4-7月年终绩效工资，单独没有包含2015年8-12月年终绩效工资，2015年8-12月绩效工资是否发放是上诉人和被上诉人争议的问题，现在（2018）辽10民终1260号判决书和省高法（2019）辽民申1514号民事裁决书已经定性了被上诉人拖欠上诉人2015年8-12月年终绩效工资的事实。从2012年至2017年被上诉人单位年终绩效工资都是按月考核年终集中发放的历史事实，2015年年终绩效工资考核的月份是1-12月工作情况，但是实际发放时间是；2015年11月24日发放2015年1-3月年终绩效工资（已发放）、2015年12月24日发放2015年4-7月年终绩效工资（已发放）、2016年1月发放2015年8-12月年终绩效工资（未发放），由于被上诉人拖欠2015年8-12月年终绩效工资造成2016年1月没有按约定发放的事实。上诉人是2016年10月28日离职其前12个月工资总额应该是2015年11月至2016年10月应发工资总和，以上事实充分证明2015年8-12月绩效工资按《劳动合同法》相关规定必须计算到上诉人离职前12个月工资总额。上诉人认为，一审法院对工资总额组成的法律规定理解错误，对被上诉人单位年终绩效工资考核时间及发放时间没有实事求的调查取证，错误认为工资表上的考核月份就是发放月份，没有正确理解被上诉人单位对年终绩效工资按月考核年终集中发放的事实，不尊重被上诉人单位从2012年至2017年期间年终绩效工资按月考核年终集中发放的历史事实，造成（2019）辽1003民初62号民事判决书判决错误，故上诉人恳请辽阳市中级人民法院到被上诉人单位财务部调取2012年至2017年期间年终绩效工资发放的财务档案，查清事实、依法判决。辽阳千山水泥有限责任公司辩称，被上诉人为上诉人发放的经济补偿金和一次性伤残就业补助金，未存在少发放从而应予补发的情况。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人解除劳动合同，被上诉人已发放上诉人经济补偿金207,158元和一次性伤残就业补助金57,147.04元。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间是2016年10月28日，被上诉人按照上诉人离职前12个月的平均工资总额计算得出月平均工资，起始时间2015年11月-2016年10月，得出的月平均工资是7,143.38元，工龄是按照上诉人工会主席任职期届满计算到2019年1月21日，得出29年工龄，被上诉人发放给上诉人经济补偿金207,158元（7,143.38元×29年）。上诉人工伤伤残等级10级残，被上诉人按照上诉人8个月的月平均工资发放给上诉人一次性伤残就业补助金57,147.04元（7,143.38元×8个月）。二、被上诉人在2015年11月和12月发放给上诉人2015年1-7月绩效工资，是上诉人2015年1-7月的实得工资，不是上诉人2015年11月和12月离职前的实得工资。故，被上诉人将1-7月绩效工资计算到上诉人离职前12个月平均工资总额，得出月平均工资7,143.38元，数额计算错误。被上诉人发放给上诉人2015年11月工资14,527.82元，包含了上诉人2015年1-3月绩效工资9,627.82元，发放给上诉人12月工资18,972.72元，包含了2015年4-7月绩效工资14,272.73元，两项合计23,900.55元。被上诉人虽在2015年11月和12月发放给上诉人2015年1-7月绩效工资，但上诉人2015年1-7月绩效工资，不是上诉人2015年11月和12月的实得工资不应当计算到上诉人离职前12个月的工资总额中。因此，被上诉人发放给上诉人的经济补偿金207,158元和一次性伤残就业补助金57,147.04元，月平均工资计算错误。三、被上诉人没有为上诉人少计算月平均工资。上诉人2015年8-12月绩效工资是18,056.38元，其中，2015年11月、12月绩效工资是7,222.55元（18,056.38元÷5×2）。如将7,222.55元计算到上诉人离职前12个月的平均工资总额中但同时也应当将上诉人2015年1-7月绩效工资23,900.55元从上诉人离职前12个月工资总额中予以扣除，其计算得出的月平均工资应当是5,753.55元，而不应当是7,143.38元。因此，被上诉人按照月平均工资7,143.38元，支付上诉人经济补偿金207,158元和一次性伤残就业补助金57,147.04元，未存在少发放的情况。综上所述，被上诉人为上诉人发放的经济补偿金和一次性伤残就业补助金存在多发放的情况，未存在少发放从而应予补发的情况。上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。辽阳千山水泥有限责任公司向一审法院起诉请求：一、被告要求原告支付的经济补偿金差额和一次性就业补偿金差额均已超过仲裁时效，不应受到法律保护。被告与原告解除劳动合同的时间为2016年10月28日，解除合同之日，原告已一次性支付被告经济补偿金207,158元和一次性就业补助金57,174.04元。被告向辽阳市劳动仲裁院提出申请要求补偿其差额已超过一年，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，其请求不受法律保护，应当予以驳回。二、原告不应当支付被告经济补偿金差额48,285元和一次性就业补助金差额13,320元。1、原告于2016年2月初，虽然对中层以上干部有发放奖金的意愿也制作了奖励发放表，但是，经请示上级主管部门东北运营区时，由于企业严重亏损，东北运营区不同意发放该笔奖金，所有人员的奖金均被取消，停止发放。故，原告给被告计算离职前12个月工资总额并未减少，原告不应当支付被告经济补偿金差额。2、根据《劳动合同法》第47条规定，被告解除劳动关系前12个月的平均工资计算的起始时间为2015年11月-2016年10月，而被告要求的2015年8-12月奖金，不属于被告2015年11月-2016年10月实得工资，不能计算到被告离职前12个月工资总额。3、原告给被告计算的经济补偿金总额里包含了电话费720元。原告诉至贵院，请求法院判令：一、原告不应当支付被告经济补偿金差额48,285元；二、原告不应当支付被告一次性就业补助金差额13,320元。三、诉讼费由被告承担。原告为证明其主张提供证据如下：证1、2015年11月-2016年10月工资表、2015年1-3月奖励汇总表、2015年4-7月奖励汇总表，证明高天东离职前12月的平均工资计算起始时间为2015年11月至2016年10月，其中2015年11月工资数额里包含原告补发高天东2015年1-3月奖金9,627.82元，2015年12月工资数额里包含原告补发高天东2015年4-7月奖金14,272.73元，高天东2015年11月应得工资是4,900元，12月应得工资是4,700元。证2、离职申请、报告、《解除劳动合同证明书》，证明2016年10月28日，高天东向原告主动提出申请，要求与原告解除《劳动合同》，双方于2016年10月28日解除劳动关系，原告一次性支付被告经济补偿金207,158元。证3、高天东离职前12月平均工资计算表，证明原告为高天东计算离职前12月平均工资时，包含了2015年1-7月奖金，其奖金数额不属于高天东2015年11月、12月实得工资。证4、高天东工伤补偿明细表、身份证复印件，证明原告按高天东离职前12月平均工资7,143.38元向高天东支付一次性伤残就业补助金57,147.04元。证5、辽阳市文圣区人民法院民事判决书、辽阳市中级人民法院民事判决书，证明高天东在2016年1-10月没有奖金的事实。证6、仲裁裁决书，证明仲裁裁决。高天东一审辩称：1、被告关于经济补偿金差额48,285元和一次性伤残就业补助金差额13,320元的诉求，都是根据原告解除被告劳动关系及拖欠被告2015年8-12月年终绩效工资造成的必然连带诉求，被告从2017年至2018年期间都在诉讼过程中，已经中断了法律时效限制，辽市劳人裁字【2017】42号裁决书、（2018）辽10民终1260号判决书充分证明了中断了法律时效限制的事实。2、仲裁院在审理此案时原告当时没有提到仲裁时效，仲裁院也没有关于仲裁时效的裁决，依据相关法律，视为原告放弃此项权利，法院应按民事诉讼法3年诉讼时效计算。3、（2018）辽10民终1260号判决书已经定性了原告拖欠被告2015年8-12月年终绩效工资事实，原告所说的东北运营区不同意发放该笔奖金是严重的违法行为，根据劳动法实施细则第12条明确规定“总公司以下发文件的形式要求子公司制定的规章制度，子公司在履行【劳动合同法】第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。”【劳动合同法】第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。由于原告拖欠被告2015年8-12月年终绩效工资的违法事实，造成被告前12月的工资总额减少，原告应当支付被告经济补偿金差额。4、根据原告和被告签订的【劳动合同】第八条约定被告工资总额的组成是月标准工资和年终绩效工资（奖金）两部分，被告离职前12月工资合计中包括月标准工资和2015年1-3月、4-7月年终绩效工资，单独没有包含2015年8-12月年终绩效工资，2015年8-12月绩效工资是否发放是原告和被告争议的问题，现在（2018）辽10民终1260号判决书和省高法（2019）辽民申1514号民事裁决书已经定性了原告拖欠被告2015年8-12月年终绩效工资的事实，2015年年终绩效工资考核的月份是1-12月工作情况，实际发放时间是：2015年11月24日发放2015年1-3月年终绩效工资（已发放）、2015年12月24日发放2015年4-7月年终绩效工资（已发放）、2016年1月发放2015年8-12月年终绩效工资（未发放），由于原告拖欠2015年8-12月年终绩效工资，造成2016年1月没有按约定发放的事实。以上事实充分证明2015年8-12月绩效工资按《劳动合同法》相关规定必须计算到被告离职前12个月工资总额。被告为证明其主张提供证据如下：证1、关于部分人员工资调整的通知，证明我的月标准工资。证2、高天东个人平均工资及企业的平均工资，证明前12个月平均工资总和包括2015年1-3月份、2015年4-7月份年终绩效工资，不包括2015年8-12月份年终绩效工资。证明前12个月工资总额应该包括2015年8-12月份年终绩效工资。证3、高天东工资卡银行流水，证明2015年1-3月份年终绩效工资发放的时间是2015年11月24日，2015年4-7月份绩效工资实际发放的月份是2015年12月24日。证明2015年8-12月份年终绩效工资应该按约定在2016年1月份发放，但是企业没有发放。证4、辽市劳人裁字［2017］42号，证明仲裁时效期已经中断。证5、辽宁省高级人民法院（2019）辽民申1514号民事裁定书，证明企业拖欠2015年8-12月份年终绩效工资的事情高法已明确裁决。一审法院认定事实：高天东原系辽阳千山水泥有限责任公司职工，职务任工会主席兼安全保卫部部长。2012年1月2日辽阳千山水泥有限责任公司、高天东签订了无固定期限劳动合同，合同约定的工作内容为高天东从事安全保卫部部长工作，合同第八条约定高天东的工资标准为每月4,500元，绩效工资（奖金）根据高天东实际劳动贡献确定。2016年10月28日辽阳千山水泥有限责任公司、高天东解除劳动合同，辽阳千山水泥有限责任公司并为高天东发放了经济补偿金207,158元和一次性伤残就业补助金57,147.04元。高天东就其主张的重新计算经济补偿金及一次性伤残就业补偿金等事项向辽阳市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年11月22日作出辽市劳人仲字（2018）434号仲裁裁决书，裁决辽阳千山水泥有限责任公司一次性支付高天东经济补偿金48,285元、一次性就业补助金差额13,320元。辽阳千山水泥有限责任公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。高天东主张辽阳千山水泥有限责任公司少发放高天东经济补偿金及一次性就业补助金的理由系因其离职前12月工资合计中未包括2015年8-12月年终绩效工资，该部分系经一审法院（2017）辽1003民初549号和辽阳市中级人民法院（2018）辽10民终1260号判决书判决辽阳千山水泥有限责任公司方应予发放高天东2015年8月至12月的奖励工资共计18,056.38元。经核对辽阳千山水泥有限责任公司离职前12个月工资计算方式，辽阳千山水泥有限责任公司在计算高天东离职前12个月平均工资时将于2015年11月24日发放的2015年1-3月年终绩效工资9,627.82元及2015年12月24日发放的2015年4-7月年终绩效工资14,272.73元计入离职前12个月工资总数中。上述事实，有辽阳千山水泥有限责任公司、高天东当庭陈述、劳动合同书、工资表、奖励汇总表、民事判决书等证据在卷佐证。一审法院认为，高天东主张应予补发的经济补偿金及一次性就业补助金均系依据其离职前12个月平均工资计算得出，高天东离职前12个月平均工资的计算起始时间应为2015年11月至2016年10月，故少计算入基数的数额为18,056.38元（8-12月份奖励工资）÷4×2个月=9,028.19元，但同时辽阳千山水泥有限责任公司于2015年11月24日及2015年12月24日向高天东发放的2015年1-3月和2015年4-7月的绩效工资9,627.82元+14,272.73元=23,900.55元是不应计入离职前12个月工资计算基数中的，故辽阳千山水泥有限责任公司为高天东发放的经济补偿金及一次性就业补助金存在多发放的情况，未存在少发放从而应予补发的情况。另，关于辽阳千山水泥有限责任公司主张高天东超过时效一节，因本案涉及的事项高天东自2017年至2018年期间都在诉讼过程中，故存在时效中断的情形，对辽阳千山水泥有限责任公司该主张一审法院不予认定。经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决：驳回高天东就补发经济补偿金及一次性就业补助金的请求，辽阳千山水泥有限责任公司不予补发高天东请求的上述款项。案件受理费10元，由高天东承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。辽阳千山水泥有限责任公司二审中表示，对于其抗辩的多发部分的款项同意折抵，剩余部分不再向高天东主张权利。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所称的月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案涉及的绩效工资属于劳动者工资的一部分，故应计入月工资计算范围。高天东2015年8月至12月的绩效工资18,056.38元应计入其月工资计算范围内，高天东据此请求补差。辽阳千山水泥有限责任公司抗辩其已将2015年11月24日及2015年12月24日发放的绩效工资23,900.55元（高天东2015年1-3月和2015年4-7月工作期间的绩效）计入高天东月工资计算范围，但该部分绩效不属于高天东离职前12个月的工资范围，不应计入其中，多计入部分和少计入部分相比之后，辽阳千山水泥有限责任公司仍存在多发情况，故其不应再向高天东支付经济补偿金及一次性就业补助金的差额。虽然上述23,900.55元绩效工资系高天东离职前12个月内发放，但该绩效对应的考核时间发生在高天东离职前12个月之外，故辽阳千山水泥有限责任公司关于该部分绩效工资不计入高天东月工资计算范围的理由更符合本案事实，该抗辩本院予以支持。因辽阳千山水泥有限责任公司表示不就月工资差额折抵后的部分向高天东另行主张权利，故本院对于高天东本案的请求，不予支持。综上所述，高天东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高天东负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年六月十一日法官助理王首智书记员胡子健