江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1420号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪翊，男，1979年9月6日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：赵阶雷，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市第七中学，住所地江苏省徐州市贾汪区育才路3号。法定代表人：姚焕永，该校校长。委托诉讼代理人：吴建，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏彭城律师事务所实习律师。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建）因与被上诉人汪翊、徐州市第七中学（简称徐州七中）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通五建的委托诉讼代理人陆祎，被上诉人汪翊及其委托诉讼代理人赵阶雷，徐州七中委托诉讼代理人吴建、刘鹏到庭接受询问。本案现已审理终结。南通五建上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判南通五建给付汪翊工程尾款373786.72元，不计利息。二、撤销一审判决第二项，改判由南通五建与徐州七中确定工程总造价后，徐州七中在未付工程款范围内承担连带责任。三、撤销一审诉讼费全部由南通五建承担的判决，改判按比例承担诉讼费。四、二审诉讼费由汪翊、徐州七中承担。事实与理由：一、一审未认定南通五建支付给周萍的2268000元款项，属于认定事实不清。1.汪翊在其他案件，包括(2017)苏03民终7243号案件中均认可委托南通五建付款2268000元给周萍。一审判决对生效法律文书认定的事实，不予采信，也未论述不予采信的理由，属于认定事实不清。2.汪翊认可进行了委托付款，一审对此未予采信，属于认定事实不清。3.汪翊当庭陈述：“出具授权委托书，但委托书明确约定必须由汪翊和周萍同时领款才可以进行有效支付”。该陈述没有证据予以证明，且明显违背常理，一审对汪翊此陈述予以认定，属于认定事实不清。二、一审将徐州七中单方面审定的工程总造价认定为本案工程总造价，剥夺了南通五建相关合同权利。三、一审已查明，余款在审计局审计后分三年付清且不计利息，一审法院又判决由南通五建从2014年8月22日起支付利息。该判决显然缺乏事实依据，并且显失公平。四、一审判决诉讼费由南通五建全额承担，有失公平。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判如南通五建所请。汪翊答辩称：一、南通五建一审中未提供证据证明其对汪翊有效付款226.8万元。（2017）苏03民终7243号民事判决并未认定南通五建对该226.8万元进行了有效支付。汪翊只是陈述出具了委托书，且该委托书是附条件的，即必须由汪翊、周萍同时领款才可以支付。南通五建应该持有并应出示该委托书，证明其提出的主张。南通五建未就其主张提出有效证据，应该承担举证不能的不利后果。周萍出具的收条也没有转款凭证予以证实，不能证明南通五建按委托书履行了支付义务。一审关于226.8万元不属于有效付款的认定正确。二、南通五建有关涉案工程总造价是徐州七中单方审定的说法，没有事实依据。涉案工程总造价是贾汪区审计局委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司审计后的金额，可视为审计局审定后的金额，并不是南通五建主张的徐州七中单方审定的造价。南通五建在该工程结算审核单上作为施工单位盖章确认了该金额。三、发包人向南通五建的实际付款进度，远超合同约定的付款进度，南通五建未及时向汪翊付款。生效判决确认施工方可从2014年8月22日起主张利息，汪翊有权主张相应的利息。2017年3月，第三方造价咨询公司出具审计报告，涉案工程总造价为21616452.70元，徐州七中于2013年1月就累计付款19868000元，付款比例高达92%。徐州七中付款进度远超总承包合同约定的“验收合格交付时总计付款60%”的比例。南通五建、徐州七中双方合同中“审计后，余款分三年付清，不计利息”的约定，已经无实质意义。在扬州飞达建筑装饰工程有限公司（简称飞达公司）起诉支付工程款的诉讼中，江苏省高级人民法院作出的（2016）苏民终1149号民事判决已经确认“应以飞达公司向一审法院主张权利之日2014年8月22日作为利息起算时间点，以中国人民银行同期同类贷款利率作为利息计算标准”，该利息计算时间点晚于涉案工程竣工验收的日期2012年1月18日，也晚于徐州七中累计支付工程款19868000元的日期2013年1月。一审判决认定的利息起算点、利息标准符合法律规定。四、南通五建应承担全部诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条明确规定，诉讼费用由败诉方负担。南通五建作为涉案工程的总承包方，有义务直接向汪翊支付工程款，欠付工程款及利息的责任完全在南通五建。汪翊起诉时暂估的工程款金额780万元（诉请的340万元+已收到的440万元），与一审法院调取的审计报告中汪翊施工范围的总金额7754384.72元基本相符。导致一审判决的数额与汪翊起诉数额不一致的主要原因，是南通五建未将支付给苏州盛威机电工程有限公司（简称盛威公司）的款项及时告诉汪翊，责任在南通五建一方。一审判决南通五建承担全部诉讼费用，符合法律规定。被上诉人徐州七中答辩称：徐州七中服从一审判决，愿意在欠付工程款的范围内承担连带责任。鉴定机构的审计结果，经过南通五建盖章确认，应该作为认定案件事实的依据。汪翊向一审法院提出诉讼请求：1.判令南通五建支付汪翊工程欠款340万元及利息（以340万元为本金，从2014年8月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，至2018年12月22日暂计算为750460.27元）；2.徐州七中在欠付工程款范围内承担连带付款责任。3.南通五建、徐州七中承担本案的诉讼费、保全费。事实及理由：2008年徐州七中、徐州市贾汪区体育运动委员会因建设“贾汪区体育馆”需要而进行招标，同年10月5日，南通五建对贾汪区体育馆进行投标。2008年10月23日，发包人徐州七中、徐州市贾汪区体育运动委员会与总承人南通五建签订“贾汪区体育馆”建筑工程协议书，并约定工程地点在徐州七中，工程内容为土建、钢结构、安装、配套工程及二次设计的消防、舞台装潢等，合同价款为22862960元，开工日期为2008年10月26日，合同还对价款的支付、违约及争议的解决等进行约定。南通五建在施工完土建后未继续施工。后汪翊通过南通五建项目负责人丁玉华承包了剩余工程。现工程已施工完毕。徐州七中向南通五建支付工程款1986.80万元，南通五建向汪翊支付440万元，尚欠工程款340万元未支付。汪翊为了维护其合法权益，特诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：2008年10月5日，南通五建对贾汪区体育馆工程进行投标。2008年10月23日，发包人徐州七中、徐州市贾汪区体育运动委员会与总承包人南通五建签订“贾汪区体育馆”建筑工程协议书，并约定：工程地点在徐州七中，工程内容为土建、钢结构、安装、配套工程及二次设计的消防、舞台装潢等；工程立项批准文号为贾发改经贸复(2007)15号，合同价款为贰仟贰佰捌拾陆万贰仟玖佰陆拾元(22862960元)，开工日期为2008年10月26日；工程款支付方式和时间约定为预付款为总价款的5%，底层基础完成付总价5%，基础完成至正负0付总价的10%，钢结构进场材料量过半时付总价10%，钢结构安装完成付总价10%，屋面完成付总价的10%，工程竣工验收合格交付时付总价10%，工程总造价经区审计局审计后，余款分三年付清，不计利息；合同还对违约及争议解决等其他事项进行了约定。南通五建在施工完土建后未继续施工。后汪翊通过苏州工业园区百川建筑有限公司（简称百川公司）徐州分公司负责人胡念劬准备以百川公司徐州分公司名义与徐州七中洽谈剩余工程的施工，但徐州七中因涉案工程是招标工程，用的是财政款，坚持仍由南通五建施工，百川公司不同意。后汪翊找到南通五建涉案项目负责人丁玉华承包余下工程。汪翊又将余下工程部分转包给案外人飞达公司、盛威公司。飞达公司、盛威公司将所包工程施工完毕。2014年8月22日，徐州市中级人民法院受理了飞达公司起诉百川公司徐州分公司、百川公司、南通五建、徐州七中、汪翊建设工程施工合同纠纷一案，飞达公司要求被告支付工程款利息。徐州市中级人民法院于2016年5月30日作出（2014）徐民初字第233号民事判决，判令汪翊、百川公司徐州分公司、百川公司给付飞达公司工程款3470806.18元及利息；南通五建对上述工程欠款承担连带责任；徐州七中在其欠付的工程款范围承担连带责任；驳回飞达公司其他诉讼请求。百川公司不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院2016年12月5日作出（2016）苏民终1149号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年5月18日，盛威公司起诉与汪翊、南通五建、徐州七中建设工程施工合同纠纷，盛威公司要求汪翊支付工程款60万元及利息，南通五建及徐州七中承担连带责任。经过开庭审理，一审法院判决汪翊给付工程款60万元，南通五建承担连带责任，徐州七中欠付范围内承担连带责任。南通五建不服判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终7243号判决，驳回上诉、维持原判。经一审法院执行，南通五建公司已履行完毕，扣划金额为712598元。2017年6月13日，一审法院受理百川公司起诉徐州七中、南通五建、汪翊建设工程施工合同纠纷一案，要求赔偿百川公司损失4084990元。经过开庭审理，一审法院作出（2017）苏0305民初3914号判决，判决汪翊给付百川公司4084990元，南通五建承担连带责任，徐州七中在欠付范围内承担连带责任。南通五建不服判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终1053号判决，维持汪翊承担4084990元付款责任，驳回有关南通五建、徐州七中承担付款责任的请求，并驳回百川公司其他诉讼请求。一审另查明，涉案体育馆工程2013年5月28日竣工验收备案。经徐州市贾汪区审计局委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司审计，审定价为21616452.70元，徐州七中已付款为1986.8万元，余款1748452.7元未支付，汪翊施工范围总额为7754384.72元，南通五建向汪翊支付工程款440万元（包括扣除2%管理费）。一审法院对当事人有争议的事实认定如下:关于南通五建支付给案外人周萍2268000元（含南通五建陈述的扣除土建500000万元及部分税金管理费），是否应当视为对汪翊的有效付款问题。汪翊庭审中对南通五建的付款有效性不予认可，陈述曾出具授权委托书，但委托书明确约定必须汪翊及周萍同时领款才可以进行有效支付。庭审中，南通五建未能出示授权委托书及其他能够支持有效付款的证据，对南通五建支付案外人周萍的付款，不予扣减，南通五建和周萍可另行解决。一审法院认为：首先，本案合同效力如何确定。徐州七中与南通五建所签订的建设工程施工合同为招投标合同，主体、程序合法，是当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据已查明的事实，徐州七中将工程款支付给南通五建，南通五建将款支付给汪翊，南通五建收取汪翊管理费，南通五建与汪翊之间形成工程违法分包法律关系，因汪翊不具有施工资质，上述形成的分包合同为无效合同。其次，本案的工程款如何确定，汪翊的请求能否成立。涉案工程造价经汪翊、南通五建、徐州七中确认数额为7754384.72元，南通五建向汪翊已支付工程款440万元，南通五建垫付盛威公司一案执行款712598元，尚余2641786.72元，对此予以确认。汪翊主张工程款利息的时间起点是2014年8月22日，符合法律规定，利率以中国人民银行同期同类贷款利率作为利息计算依据。予以支持。再次，南通五建、徐州七中在本案中如何承担责任。本案当事人中，徐州七中是本案工程的发包方，南通五建是本案工程的总承包方。南通五建直接向汪翊支付工程款。南通五建相对汪翊为工程违法分包人，故南通五建应对本案工程款及利息承担直接支付责任；徐州七中在欠付的工程款范围内承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、南通五建控股集团有限公司于判决生效后十日给付汪翊工程款2641786.72元及利息（以上述为本金，从2014年8月22日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、徐州市第七中学对上述欠款在其欠付的工程款1748452.7元范围内承担连带责任；三、驳回汪翊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34000元，诉讼保全费5000元，共计39000元，由南通五建控股集团有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审认定的汪翊施工工程总造价数额是否正确。2.南通五建主张的向周萍2268000元付款是否认定为本案已付款。3.一审对相关未付款利息的认定是否正确。二审中，当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于一审认定的汪翊施工部分的工程总造价数额问题在江苏华东天地工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核定单》上，建设单位处有徐州七中的签章，南通七建在施工单位处盖章，施工单位处还有南通七建项目经理丁玉华的签字。可见，一审认定的工程总造价数额，经过了各方当事人的确认。上诉人有关一审认定的工程款数额为徐州七中单方确定的主张不能成立。此外，南通五建上诉请求为“改判本案未付款数额373786.72元”，上述数额即为一审认定的未付款数额2641786.72元扣减南通五建主张的向周萍付款2268000元之后的数额。可见，除对已付款数额有异议之外，南通五建上诉状也认可一审判决认定的工程款数额。二、关于南通五建主张的向周萍226.8万元已付款问题一审中，徐州七中提交了相关付款凭证，该付款凭证显示，2013年1月11日，由徐州市贾汪区财政局账户向南通五建徐州苏北分公司账户汇款226.8万元。南通五建提交的其与贾汪七中的付款账目中也显示收到该226.8万元。一审中，南通五建提交一份2013年1月15日由案外人周萍出具的收到款项226.8万元的收条，南通七建主张该公司将226.8万元转账给周萍，故上述226.8万应作为本案已付款，从应付工程款中予以扣除。本案南通七建仅提交一份未到庭的案外人周萍出具的226.8万收条，以此证明向汪翊委托的案外人周萍付款226.8万元。经二审法院释明，南通七建并未在法庭规定的期限内提交其转账给周萍的转账记录。关于该226.8万元付款问题，南通五建上诉主张汪翊在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1146号案件庭审中认可周萍收到226.8万元，汪翊对此予以否认。经审查，在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1146号案件2016年10月26日庭审笔录中，汪翊陈述“在汪翊因其他事由被限制人身自由期间，汪翊签署授权委托书给胡念劬的夫人周萍，由周萍领取相关工程款。”在该案2016年10月26日庭审笔录中，汪翊陈述“我确实出具了授权委托书，当时是授权打款给胡念劬的夫人,但是我昨天见到丁玉华(南通七建项目负责人)后才知道这笔钱打给了丁玉华”。可见，在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1146号案件庭审笔录中，汪翊并未明确认可其通过周萍接收到了226.8万元。综上所述，在226.8万款项是否实际支付给案外人周萍存在争议的情况下，一审法院释明该226.8万元款项问题另行处理，并无不当。三、关于一审对相关利息的认定问题按照徐州七中提交的涉案工程《竣工验收备案表》，该项目竣工验收备案日期为2013年5月28日。汪翊本案主张从2014年8月22日起计算利息。一审法院参照相关关联案件生效判决就利息支付的认定，判决从2014年8月22日起计算利息，并无不当。另外，南通五建有关诉讼费按照比例分担的主张符合法律规定，本院就此予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费34000元，由南通五建控股集团有限公司负担26418元，汪翊负担7582元。诉讼保全费5000元，由南通五建控股集团有限公司负担。二审案件受理费27930元，由南通五建控股集团有限公司负担21000元，由汪翊负担6930元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年六月十八日书记员  侯梦池