江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终635号上诉人（原审被告）：赵保乡，男，1963年4月16日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵长流，男，1955年3月3日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：李明军，江苏衡胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈长生，男，1960年5月19日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许忠权(曾用名吕福祥)，男，1966年4月11日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：刘权宏，盱眙县马坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄会成，男，1952年3月10日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：李春桥，江苏昂格律师事务所律师。上诉人赵保乡因与被上诉人赵长流、陈长生、许忠权、黄会成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵保乡上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定对雇员因雇佣关系以外的第三人造成的人身损害的，赋予雇员可以选择雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担侵权责任的权利。而本案中，赵长流同时将雇主赵保乡和实际侵权人陈长生列为赔偿主体，一审法院理应审查赵长流的受伤结果与陈长生的侵权行为是否存在因果关系，并确定赔偿主体。另外，根据上述条款规定，对同时存在雇佣关系和第三人侵权导致雇员人身损害的，赵长流作为雇员只能择一起诉，如果同时将雇主和第三人列为被告，法院也只能判决其中一个主体承担责任。2、陈长生操控的吊车撞到赵长流后背导致其受伤，陈长生有明显过错，在责任划分上应承担主要或全部责任。赵保乡只负责木工立模工作，在施工过程中没有任何违规或不当行为，对赵长流的损伤没有过错。3、一审判决对陈长生的责任比例进行了划分，实际剥夺了赵保乡的追偿权。被上诉人赵长流辩称：1、被上诉人陈长生在操作吊车过程中疏于观察，未确保操控安全致使料斗撞到赵长流后背，导致赵长流从房顶摔落地面受伤，过错责任明显；但赵保乡作为赵长流的雇主，在施工过程中没有向雇员强调具体安全事项，未采取安全防护措施，未履行安全监管义务，未协调安排施工时间，亦存在重大过错，一审法院酌定赵保乡承担40%责任并无不妥。2、追偿权的行使与责任比例划分并不矛盾，一审判决明确“被告赵保乡赔偿原告赵长流相关损失后可依据事实和法律向被告陈长生追偿，……。”3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，当雇佣赔偿责任与侵权赔偿责任发生竞合时，权利人有权同时起诉雇主和侵权人。4、本案属于江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行后尚未审结的二审案件，应当适用该实施方案的相关规定计算残疾赔偿金。被上诉人陈长生辩称：1、一审法院认定陈长生与许忠权之间系承揽关系错误，陈长生与许忠权约定吊装建材按350元/半天计算费用，陈长生与许忠权之间属于带机械提供劳务的雇佣关系。2、赵保乡雇佣患有疾病的赵长流，且赵长流超过60周岁也没有施工资质，一审没有判决赵长流承担责任错误。3、赵保乡与许忠权之间系转包关系，赵保乡应当对其雇佣的赵长流承担责任，本案中的其他原审被告与赵长流之间并不存在提供劳务的法律关系，故赵长流以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼应当由赵保乡承担赔偿责任。被上诉人许忠权辩称：许忠权在本案中无过错，应由直接侵权人陈长生对赵长流的损失承担赔偿责任。被上诉人黄会成辩称：一审认定赵长流不承担责任错误，赵长流明知相关人员没有相应资质，在工作中未注意观察，未采取佩戴头盔等安全防护措施，在未确保安全的情况下进行拆模工作，应当承担40%以上的责任。赵长流向一审法院起诉请求：四原审被告支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用合计304473元并承担诉讼费及其他费用。一审法院对本案基本事实作如下认定：2018年8月6日，黄会成将其原盱眙县花园组的房屋经盱眙县马坝镇行政审批服务局审批，并经乡镇（居）民住房立面改造规划确认书确认：“黄会成户，经你本人申请，我单位对你户在马坝村花园组住房立面改造进行了规划核实。经核实，该房屋为贰层，长8.00M,宽12.00M(朝向)南，建筑高度9.46M（正负零至建筑檐口含楼层现浇面）；底层3.46M,二层3.20M，三层2.80M，四层0.00M,屋面形式人字脊；屋面瓦片为灰色；建筑外立面装饰造型和材质，色彩为仿秦汉风格批准的建设方案已备案，该房屋各项建设符合规划许可确定的各项要素，现予以确认。同日，黄会成向盱眙县城市管理局马坝分局出具承诺书（编号00228），内容为：本人在花园组建房贰间，在建房过程中，本人保证服从规划，并自愿缴纳5000元/间，以确保建筑式样、±0、层高、立面、房面（含瓦）、外墙涂料、下水道、门前硬质化统一，保证不在道路上架设搅拌机、堆放黄沙、石子等建筑材料，不得破坏门前道路、绿化、下水道等基础设施，同时在建筑物门前与人行道之间架设不低于2米的安全围挡。如有违背，本人愿意接受每次从保证金中扣除1000元，作为修复费用。该承诺书由黄会成、高丽、盱眙县城市管理局马坝分局财务专用章签名或盖章。黄会成办理审批手续后，通过其子黄青绿与许忠权洽谈施工事宜，黄会成将其位于盱眙县马坝镇老世纪大道与121省道交叉路口的房屋建设工程整体发包（包工包料）给无建筑资质的许忠权承建。许忠权又将建设工程中的木工工程分包给无木工资质的赵保乡施工（单价70元/平方米），并将吊装材料交给有吊机操作证的陈长生施工（单价600元/天）。赵保乡于2017年雇佣赵长流等人从事木工施工。该施工现场没有设置安全警示牌、防护网等，许忠权对各工种施工过程中没有到场进行安排或指挥协调，工地由许忠权指派的吕福明负责。2018年9月1日，吕福明电话通知陈长生于9月2日早上5点半开吊机到施工场地吊装砖头，瓦工也准时到场卸砖。2018年9月1日晚赵保乡电话通知赵长流等木工于第二天早上5点30分到民房工地拆模。2018年9月2日5点半，木工赵长流、章成勇到场上二楼房顶拆模，吕福明、瓦工吴兴章、梁成军、尹家成、孟永高也到达施工现场，陈长生到达施工场地安装好吊机。木工、瓦工、吊机三者之间工作没有人进行协调。此时，吕福明安排吴兴章、梁成军、尹家成上二楼房顶接砖头，孟永高在地面拌沙子、给吊机装砖头并指挥吊机吊砖头，房上的瓦工在卸完砖头后做手势放料斗。在吊机吊第一料斗时，吕福明发现有两个木工在二楼房顶，其中一个木工在二楼房顶北檐拆模转到西檐拆模。在卸完第三料斗砖头，料斗下放晃动过程中撞到在房檐拆模的赵长流后背，导致赵长流从二楼房檐掉下跌伤，吕福明随即电话告知许忠权。后赵长流被送往盱眙县第二人民医院抢救，入院诊断为：腰2椎体压缩性骨折、腰3、4椎体右侧横突骨折、腰2、3棘突骨折、骶骨右侧骨折。支付门诊费用1205.82元。当日，赵长流转至盱眙县人民医院救治，入院诊断为：1、盆骨骨折，2、腰椎骨折，3、腹膜后血肿，4、失血性休克，5、肺挫伤，6、胸腔积液，7、骶骨骨折，8、腰骶横突骨折，9、腰骶棘突骨折，10腹腔积液，11、腰骶神经损伤。2018年9月11日行骨盆骨折切开复位内固定术+腰椎骨折切开复位椎弓根钉内固定术，支付门诊医疗费用4571元，住院医疗费用131459.63元，住院46天，2018年10月18日出院，医嘱建议：1、注意休息，加强营养，休息半年，术后三个月带好腰围后可适当下地日常活动。2、建议睡硬板床，保持脊柱稳定，卧床期间加强腰背肌及双下肢功能锻炼，防止双下肢血栓形成，因为血栓脱落会引起脑梗塞，心梗、肺梗等致命疾病，在家卧床期间加强护理，防止褥疮，坠积性××，泌尿系感染发热功能，卧床期间，病人翻身，要轴向翻身，不可扭腰。3、出院后如有发热，伤口疼痛，大小便功能障碍，腰腿痛加重，会阴部麻木请及时就诊。4、术后一月、两月，门诊随诊，每周二上午专家门诊复诊。5、不适随诊。前述医疗费合计137236.45元。2018年12月8日，黄会成、吕福强（代许忠权）、赵保乡与赵长流达成初步赔偿协议：由黄会成、吕福强、赵保乡各出2000元共计6000元给赵长流复诊、检查。其余赔偿费用等经过法院判决后处理。赵长流保证从今天起至法院判决这段时间内不能再找黄会成、吕福强、赵保乡三家麻烦。陈长生、赵保乡、许忠权、黄会成分别垫付赵长流治疗费用10000元、8000元、25000元、2000元，合计45000元。2019年7月23日，赵长流的伤情经一审法院委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所进行鉴定，并出具鉴定意见：1、被鉴定人赵长流腰2椎体粉碎性骨折伴相应附件骨折行手术治疗构成人体损伤九级残疾。2、被鉴定人赵长流的误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。赵长流支出鉴定费用2120元。陈长生于2018年9月5日在盱眙县公安局马坝派出所询问笔录中陈述：在民房西边有高压线拦着，我的吊机就在民房西边，料斗装满砖头后，吕福明举起手向我打手势，意思是装好了可以拉上去了，然后我驾驶吊机将料斗吊上去，因为有高压线的缘故，料斗不能直接吊到二楼房顶，吊臂如果过低可能碰到高压线，所以我只能将料斗吊到二楼房顶前沿，需要上面卸货的人将料斗拉一下，我再慢慢放钢丝绳，吊臂没有动，料斗在二楼房顶落地，然后瓦工将料斗内砖头卸下，卸完之后我就等着他们给我举手势，没有固定人打手势，谁最后一个卸完货谁打手势，我看到手势就收钢丝绳，料斗因为脱离二楼房顶，必须要晃动一下，我等到料斗晃动结束，再将料斗吊回到地面，整个流程就是这样。我操作两、三次后，出事那次，料斗在二楼房顶卸完砖头后，有个人给我打了一个手势，现在我记不得是谁给我打手势，我就收钢丝绳，就在料斗提上去快要晃动的瞬间，一个人出现在料斗晃动要经过的途中，但我已经没有办法操作了，料斗撞到那个人屁股位置，那个人就从二楼房顶掉下摔在一楼院子，我们都围过去看见那个人侧卧在地上，人还是清醒的。刚出事，赵保乡就来了，然后大家就打110、120。正常情况下，应该安排专门的人指挥看管吊机，但因为是小工程，包工头为了省钱一般不会找专门人指挥看管，也没有设置警示牌。许忠权于2018年9月5日在盱眙县公安局马坝派出所询问笔录中陈述：租吊机每天600元，没有专门安排人指挥吊机，由房顶负责接砖头的人指挥吊机。一般在农村小县城都没有安全措施，没有想到会发生这种事情。赵保乡于2018年9月6日在盱眙县公安局马坝派出所询问笔录中陈述：平时口头上笼统说一下安全事宜，但在具体施工中没有就具体安全注意事项向雇员讲清楚，也未采取安全防护措施。另查明，赵长流系赵保乡长期雇佣的建筑木工，每日工资170元至180元。赵长流之子赵建利居住盱眙县间三层半楼房），赵长流长期居住在赵建利处，应视为城镇居民。陈长生于2009年11月9日取得起重机驾驶员职业资格操作证书（四级/中级技能）。许忠权、赵保乡承包工程均没有建筑资质，黄会成在发包时没有审查许忠权的建筑资质。许忠权在施工期间没有协调好陈长生吊装材料与赵保乡木工屋顶拆模事宜。对于赵长流主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费137236.45元（赵长流提供了相关治疗证据及合法票据，包括四原审被告已垫付45000元，予以确认）；2、住院伙食补助费1840元（40元/天×46天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费8100元（90天×90元/天，按当地护工工资90元/天计算）；5、误工费31500元（175元/天×180天，赵保乡给付赵长流工资170-180元/天）；6、交通费1000元（根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用酌情确定）；7、残疾赔偿金151040元（47200元/年×16年×20%，赵长流64周岁、九级伤残，按2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元计算）；8、精神损害抚慰金10000元；9、鉴定费2120元。上述费用合计345536.45元。一审法院认为：一、关于赵长流与赵保乡之间是否形成个人劳务关系问题。赵长流主张其受雇于赵保乡，赵保乡在庭审中也认可如下事实：1、赵保乡于2017年经常承接工程，确认好工程价款后组织包括赵长流在内的工人做工，工程完成后，其与发包方结算工资，然后再发放赵长流等人工资，案涉工程也是通过上述方式承接和组织施工。2、赵长流的工作内容由赵保乡确认和安排。3、事故发生后，赵保乡向赵长流支付医疗费用6000元，并签订协议书安抚赵长流及其家人不再闹事。4、赵保乡在盱眙县公安局马坝派出所向其询问情况时自认赵长流是为其在案涉工程工地上做木工，其每天支付赵长流工资170-180元。另事故发生时在场的章成勇、陈永等人均认可赵长流受赵保乡雇佣从事木工劳务。综上，一审法院认定赵长流受雇于赵保乡，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，确认赵长流与赵保乡之间形成个人劳务关系即雇佣关系。二、关于四原审被告是否应对赵长流的损害结果承担赔偿责任及责任比例如何确认的问题。《中华人民共和侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。就本案而言，黄会成作为发包人，明知许忠权没有施工资质，仍将二层半房屋建筑工程整体发包给许忠权施工，黄会成在选任上存在过错，依法应承担相应的民事责任，一审法院酌定其承担10%的赔偿责任。许忠权无建筑资质仍承包黄会成房屋翻建工程，并将其中的木工工程分包给无木工资质的赵保乡施工，将吊运材料工作交付给陈长生，且在施工过程中未统筹协调作业时间、缺乏管理秩序，没有采取安全防护措施，提供安全防护警示牌、安全网等安全保障设施，也未履行安全监督义务，一审法院酌定其承担25%赔偿责任。陈长生虽有吊机操作证书，但在本次操作吊车过程中，疏于观察、未确保操控安全致使料斗撞到赵长流后背，导致赵长流从房顶摔落地面，导致赵长流受伤，存在过错，一审法院酌定其承担25%的赔偿责任。赵保乡作为长期雇佣赵长流参与工程施工的雇主，没有向雇员明确具体的安全注意事项，也未采取安全防护措施，未履行安全监督义务，对赵长流的损害存在过错，应承担40%的主要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故赵保乡赔偿赵长流相关损失后可向陈长生追偿，许忠权对赵保乡赔偿赵长流的相关损失承担连带责任。对陈长生、赵保乡、许忠权、黄会成分别垫付赵长流的治疗费用10000元、8000元、25000元、2000元，合计45000元，在本案中一并处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、赵保乡于判决生效后三十日内赔偿赵长流各项费用130214.58元（138214.58元-8000元）；二、陈长生于判决生效后三十日内赔偿赵长流各项费用76384.11元（86384.11元-10000元）；三、许忠权于判决生效后三十日内赔偿赵长流各项费用61384.11元（86384.11元-25000元）；四、黄会成于判决生效后三十日内赔偿赵长流各项费用32553.65元（34553.65元-2000元）；五、许忠权对赵保乡赔偿赵长流的损失承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5867元，由赵保乡负担2347元，陈长生负担1467元，许忠权负担1467元，黄会成负担586元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上虽无共同故意、过失，其分别实施的侵权行为间接结合造成同一损害，能够确定责任大小的，共同侵权人对受害人承担按份责任。即数个行为人事先并没有共同的意思联络，但数个违法行为偶然结合互相发生媒合作用导致同一损害后果，分别构成损害后果发生的直接原因或者间接原因，其原因力可分，即构成竞合的因果关系。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人或雇主承担赔偿责任，也可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。对于上诉人认为赵长流只能择一起诉及法院只能判决其中一人承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。本案中，赵长流受雇于赵保乡从事木工劳务，在进行拆卸模板工作时，非因自身故意遭受人身损害。陈长生在操控吊车过程中疏于观察，未确保操控安全致使料斗撞到赵长流后背，导致赵长流从房顶摔落地面受伤，此为赵长流受伤的直接原因和主要原因，陈长生存在直接过错，应承担40%的赔偿责任。赵长流的雇主赵保乡在施工过程中没有明确安全注意事项，也未采取安全防护措施，没有履行好安全监督义务，对其雇员受伤的损害结果存在一定过错，应承担25%的赔偿责任。一审法院对陈长生、赵保乡承担责任比例分配不当，本院予以调整。黄会成作为发包人，将其房屋翻建工程发包给无建筑资质的许忠权施工，许忠权又将其中的木工工程分包给无木工资质的赵保乡施工，在施工过程中黄会成、许忠权因没有协调各工种之间的施工，未履行安全保障义务，亦有过错，应当分别承担10%和25%的赔偿责任。一审法院认定赵长流的各项损失合计345536.45元，各方均未提出异议，本院予以确认。陈长生作为直接侵权人，应承担40%的赔偿责任，扣除其垫付的10000元即应赔偿赵长流128214.58元（345536.45元×40%-10000元）。赵保乡应承担25%的赔偿责任，扣除其垫付的8000元即应赔偿赵长流78384.11元（345536.45元×25%-8000元）。许忠权应承担25%的赔偿责任，扣除其垫付的25000元即应赔偿赵长流61384.11元（345536.45元×25%-25000元）。黄会成应承担10%的赔偿责任，扣除其垫付的2000元即应赔偿赵长流32553.65元（345536.45元×10%-2000元）。综上所述，赵保乡的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初1086号民事判决第三项、第四项、第五项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初1086号民事判决第一项、第二项；三、上诉人赵保乡于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人赵长流各项费用78384.11元;四、被上诉人陈长生于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人赵长流各项费用128214.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5867元，由上诉人赵保乡负担1467元，被上诉人陈长生负担2347元，被上诉人许忠权负担1467元，被上诉人黄会成负担586元。二审案件受理费5867元，由上诉人赵保乡负担1467元，被上诉人陈长生负担2347元，被上诉人许忠权负担1467元，被上诉人黄会成负担586元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年六月五日法官助理 何 倩书 记 员 毛 玥