重庆市第三中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）渝03行终43号 上诉人（原审原告）：宋步林，男，1951年5月10日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审被告）：垫江县人民政府桂阳街道办事处，住所地重庆市垫江县桂南大道166号，统一社会信用代码11500231320454562H。 法定代表人：余安军，主任。 出庭负责人：李兴德，垫江县人民政府桂阳街道办事处副主任。 委托代理人：章海云，垫江县人民政府桂阳街道办事处社区服务中心主任。 委托代理人：王平，重庆连赞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垫江县人民政府，住所地重庆市垫江县桂西大道南段208号县级机关综合办公楼。 法定代表人：贾晖，县长。 宋步林诉垫江县人民政府桂阳街道办事处（以下简称桂阳街道办）、垫江县人民政府（以下简称垫江县政府）其他行政行为纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102行初153号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审查完毕。 原审法院审理查明，垫江县桂溪华庭小区（以下简称桂溪华庭小区）坐落于垫江县桂阳街道新华街124号，总面积为246042.87平方米，有14栋楼房，其中开发商移交接房资料总住户2120户，截止2019年7月5日入住1997户。宋步林系该小区原业主委员会主任。2019年5月30日，桂阳街道办收到桂溪华庭小区20%以上业主联名提交的《关于罢免桂溪华庭业主委员会的申请书》，要求罢免桂溪华庭小区业主委员会。桂阳街道办接到申请进行核实后，于2019年6月5日组织桂溪华庭小区业委会召开是否召开罢免现任业主委员会的业主大会会议，宋步林表示不愿召开业主大会。2019年6月11日，桂阳街道办向桂溪华庭小区原业委会发出《关于桂溪华庭业主委员会组织召开业主大会的通知》，限期桂溪华庭小区原业委会于2019年6月17日前组织召开业主大会，作出是否罢免现任业主委员会的决定。桂溪华庭小区原业委会逾期未召开业主大会。2019年6月18日，桂阳街道办组织桂溪华庭小区业主代表，召开是否予以罢免业主委员会前准备工作会。2019年6月20日，桂阳街道办在该小区公告了《关于桂溪华庭小区召开业主大会是否予以罢免现任业主委员会的会议通知》，通知桂溪华庭小区全体业主于2019年6月25日至6月28日期间，采用书面征求意见的投票形式召开桂溪华庭小区业主大会，决定是否予以罢免现任业主委员会，实行入户征求意见的方式进行投票表决。2019年6月28日，对投票结果进行了统计。2019年7月2日，桂阳街道办根据投票结果在小区张贴了《关于桂溪华庭小区业主大会表决结果公告》，公布桂溪华庭小区本次业主大会经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主表决，同意罢免现任业主委员会，宣布桂溪华庭小区现任业主委员会即日解散，停止业主委员会一切工作，并于3日内将印章、档案资料、财务等移交桂阳街道办。 桂溪华庭小区原业委会不服，于2019年7月2日向垫江县政府递交《行政复议申请书》，请求确认桂阳街道办代召开业主大会的行政行为违法及确认罢免业主委员会结果无效，并申请垫江县政府组织听证会。 2019年7月8日，桂阳街道办向桂溪华庭小区原业委会发出《关于桂溪华庭原业主委员会限期移交业委会相关资料的通知》，责令桂溪华庭原业委会在7日（7月15日）内将印章、档案资料、财务等作出移交。2019年7月17日，桂溪华庭原业委会将公章、会议记录本、档案资料、财务等移交给桂阳街道办。 2019年8月9日，垫江县政府作出垫江府复〔2019〕9号《驳回行政复议申请决定书》，认为被申请人组织召开业主大会的行为，不属于行政复议的受案范围。此外，根据桂溪华庭小区业主大会的表决结果，申请人提起行政复议时其主体资格已经不存在，不能提起行政复议。因此，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，驳回申请人的行政复议申请”。2019年8月23日，宋步林向原审法院提起诉讼。 原审庭审中，经对垫江县政府是否为适格被告问题调查，依法确定宋步林起诉垫江县政府作为共同被告不适当，遂当庭裁定垫江县政府不属于本案适格被告，并退出本案之后审理。 原审法院认为，根据《重庆市物业管理条例》第四条第一款：“街道办事处（乡镇人民政府）负责指导本辖区内业主大会成立及业主委员会的选举工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解物业管理纠纷，协调物业管理与社区建设的关系。”第三十二条第一款：“业主委员会成员受业主监督。业主有权罢免业主委员会成员，百分之二十以上业主联名，可以向街道办事处（乡镇人民政府）书面提出对业主委员会成员的罢免要求。街道办事处（乡镇人民政府）应当在接到罢免要求之日起三十日内书面通知业主委员会限期召开业主大会，由业主大会作出是否予以罢免的决定。”第二款：“业务委员会逾期不组织召开的，由街道办事处（乡镇人民政府）组织召开。”，可见，本案中桂阳街道办具有指导监督桂溪华庭小区业主大会和业主委员会的职责，且该行为属于指导监督性质。从本案事实来看，从20%以上业主申请到核实身份，再到通知原业委会召开业主大会未果后依法通知召开业主大会，并采用的书面征求意见方式也符合《物业管理条例》第十二条第一款的规定，到最终的投票结果公布，虽然公告落款加盖了桂阳街道办的公章，但实质内容决定的形成系业主大会作出的，桂阳街道办进行公示并无不当，因此桂阳街道办履行的职责行为并没有超越指导监督范围。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（三）项规定：“…下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：…（三）行政指导行为。”宋步林的起诉不符合法律规定，已经立案的应当裁定驳回起诉。 对于宋步林提出的桂阳街道办公告结果为“罢免业主委员会”无法律依据问题，因桂溪华庭小区20%以上业主请求内容实际为罢免全部业主委员会成员，并重新选举新的业主委员会。桂阳街道办在履行指导监督过程中，严格按照提请事项组织开展的业主大会罢免程序，虽然存在一定的不严谨，但也并未在执行过程中产生歧义等，并不违反法律法规等规定，故宋步林的该项理由不能成立。 对于宋步林的诉讼主体地位问题。如上所述，因系罢免所有原业委会成员，宋步林作为被罢免对象，应当享有适格的原告主体地位，故桂阳街道办辩称的主体不适格理由不能成立。 据此，根据《重庆市物业管理条例》第四条第一款、第三十二条第一款、第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（三）项、第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回宋步林的起诉。案件受理费50元，全额退回宋步林。 上诉人宋步林不服一审裁定，上诉至本院，请求撤销（2019）渝0102行初153号行政裁定书并依法改判，一、二审诉讼费用由桂阳街道办承担。事实和理由如下：1.原审立案调取证据程序不合法。宋步林以业主委员会名义向涪陵区法院提起诉讼，立案庭不立案、不释明理由、不出具书面裁定，只告知改变诉状以个人名义起诉。在其以个人名义起诉后，法院于2019年8月26日立案，2019年10月25日开庭，其于2020年1月3日收到裁定书，但裁定书落款日期为2019年10月28日，属于弄虚作假。且，宋步林立案时向法院提交了《调取证据申请书》，但承办法官未依法调取。2.原审法院认定事实、适用法律错误。桂阳街道办在此次操作罢免业主委员会的过程中弄虚作假，作出的《公告》不是指导行为，而是对业主委员会集体的行政处罚行为，侵害了业主委员会履行职责的权利和宋步林的名誉权。根据“特别法优先原则和新法优先原则”，原审不应适用《重庆市物业管理条例》，应适用《重庆市业主大会和业主委员会活动规则（试行）》。按照前述规定街道办是超越职权乱作为，并非指导行为，原审裁定适用《行政诉讼法》解释第一条第二款第三项、第六十九条第一款第一项错误。3.原审法院以不能作为共同被告为由对垫江县政府的裁定，违背行政诉讼法的相关规定。 被上诉人桂阳街道办辩称，原审裁定经审理查明和认定的案件事实清楚、证据充分。根据《物业管理条例》第四条、第三十二条规定，桂阳街道办介入业主委员会是行政指导行为，该行为按照最高人民法院行政诉讼司法解释的规定，是不属于受案范围的。 被上诉人垫江县政府未作答辩。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”《重庆市物业管理条例》第四条第一款：“街道办事处（乡镇人民政府）负责指导本辖区内业主大会成立及业主委员会的选举工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解物业管理纠纷，协调物业管理与社区建设的关系。”第三十二条第一款：“业主委员会成员受业主监督。业主有权罢免业主委员会成员，百分之二十以上业主联名，可以向街道办事处（乡镇人民政府）书面提出对业主委员会成员的罢免要求。街道办事处（乡镇人民政府）应当在接到罢免要求之日起三十日内书面通知业主委员会限期召开业主大会，由业主大会作出是否予以罢免的决定。”第二款：“业务委员会逾期不组织召开的，由街道办事处（乡镇人民政府）组织召开。”依据前述规定，本案中，桂阳街道办实施的“组织桂溪华庭小区业委会召开是否召开罢免现任业主委员会的业主大会会议”“发出《关于桂溪华庭业主委员会组织召开业主大会的通知》”“组织桂溪华庭小区业主代表召开是否予以罢免业主委员会前准备工作会”“公告《关于桂溪华庭小区召开业主大会是否予以罢免现任业主委员会的会议通知》”“张贴《关于桂溪华庭小区业主大会表决结果公告》”等行为，具有对业主大会的成立及业主委员会的选举产生进行指导、协助，或者对业主大会和业主委员会日常活动实施监督的工作属性。桂阳街道办实施的上述行为，符合行政指导的行为特征，属于行政指导行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。因此，对于本案宋步林的起诉，依法应予裁定驳回。 关于垫江县政府是否为本案适格共同被告的问题。根据行政诉讼法第二十六条第二款的规定，复议机关是共同被告的情形，限于“复议机关决定维持原行政行为”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。垫江县政府作出垫江府复〔2019〕9号《驳回行政复议申请决定书》，系以桂溪华庭小区原业委会复议申请不符合受理条件而作出，在性质上属于对复议申请的程序性驳回，既不是维持原行政行为，也不是改变原行政行为。故，原审法院以垫江县政府不是本案适格共同被告为由，裁定垫江县政府退出本案审理，并无不当。 综上，宋步林的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐正东 审 判 员 喻伦泰 审 判 员 简元华 二〇二〇年六月八日 法官助理 胡雅茹 书 记 员 罗凯文