山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终561号 上诉人（原审被告）：夏县尧舜馗热力有限公司。住所地，山西省运城市夏县新建北路8号4层402室。 法定代表人：吴富有，总经理。 委托诉讼代理人：吴英贵，山西禹阳清池律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西茂增晟建筑工程有限公司。住所地，临汾市侯马开发区南北支路西侧盛海机电大厦2层201室。 法定代表人：贾根全，总经理。 委托诉讼代理人：贾崑鹏，江苏明智达律师事务所律师。 上诉人夏县尧舜馗热力有限公司（以下简称尧舜馗公司）因与被上诉人山西茂增晟建筑工程有限公司（以下简称茂增晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尧舜馗公司上诉请求：一、依法撤销山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1117号民事判决书；二、依法将本案发还重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应依法撤销。（一）本案一审判决在未确认工程质量是否合格的情况，直接判决上诉人向被上诉人支付工程款项，明显认定事实错误，应依法撤销。（二）本案被上诉人将该涉案工程非法转包、违法分包，由实际施工人侯小波实际施工完成，被上诉人并未实际施工。一审判决未认定上述事实，也未依法没收其违法所得。明显认定事实不清，应依法予以撤销。（三）一审判决认定涉案的工程量及工程价款已经过被上诉人公司与上诉人公司进行核算，并认定工程款数额为1720487.61元，明显事实不清，证据不足，应依法予以撤销。（四）一审判决认为本案被上诉人按照合同有效的法律后果要求上诉人支付工程款诉讼请求，应予支持，明显事实不清，应依法予以撤销。二、一审判决适用法律错误。 茂增晟公司答辩称：首先，上诉人主张涉案工程在2016年停工以后，未验收，不是客观事实。事实上，因上诉人的原因致使涉案工程于2016年6月16日停建后，被上诉人与上诉人对涉案工程进行了验收和交付，双方管理人员于2016年12月25日进行了书面核算、复核、审核确认，上诉人应支付给被上诉人的工程款为1720487.61元。其次，上诉人主张双方未对工程量进行核算与客观事实相违背。在本案一审被上诉人提交的证据中，涉案工程的两份工程量汇总表，详细载明了工程的土方开挖、灰土回填、材料及运费等，上诉人的管理人员对工程量进行了签字确认，显然上诉人的上诉理由与客观事实不符。第三，依据谁主张谁举证的举证原则，上诉人应当就其主张的涉案工程非法转包、违法分包的事项承担举证责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 茂增晟公司原审诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款1720487.61元及利息（以1720487.61元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）。2、请求依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费等。 原审查明：2016年6月1日，原告山西茂增晟建筑工程有限公司与被告夏县尧舜馗热力有限公司签订《夏县集中供热热源厂建设工程总体承包合同》，双方约定被告公司将夏县城区集中供热热源厂土建及机组安装工程交由原告公司部分总承包施工，工程造价暂定为50000000元，最后据实结算；工程拟于2016年5月17日前进场筹建，2016年10月30日全部完工，2016年11月5日前全部工程验收合格后交付给被告使用；工程承包范围包括厂区土建部分，主要是厂区办公楼、锅炉房、风机房、破损楼等，工艺系统安装包括循环水系统、上煤出渣系统、烟风系统以及电、消防；工程价款的支付方式是被告公司按国内同行惯例，按5：3:2的比例，分三年支付完原告工程款，具体为完成总工程量总额的50%时，支付完工程量金额的20%，2016年中秋节支付完成工程量金额的10%，2016年底付至完成工程量总额的50%，其余50%的工程款在全部工程交付给被告公司后2年内支付，即2017年12月31日前支付30%的工程款，2018年12月31日前付清全部工程款，原告公司应在被告公司付款前出具相应的增值税发票。合同签订前原告公司在2016年5月17日进入场地开始施工，上述《夏县集中供热热源厂建设工程总体承包合同》系双方在2016年6月1日补签。2016年6月7日，夏县住房保障和城乡建设管理局向被告公司发出夏建函字[2016]11号文件，因被告公司未履行30000000元保证金和未签订特许经营协议，故通知被告公司在接到函件后立即停止与夏县县城集中供热项目有关的违法违规行为，并在2016年6月11日前清理全部现场。后2016年6月16日夏县住房保障和城乡建设管理局并公示取消被告的夏县县城集中供热特许经营权。原告公司在接到通知后撤离施工场地。 另查，原告公司已实施的工程包括锅炉房及烟囱的土方开挖及灰土回填，道路的素土回填碾压、灰土回填、场地清理及平整、搭建临时建筑及其他用工。2016年12月25日，经原告公司与被告公司对上述工程量的价款进行结算，工程价款共计1720487.61元，工程结算单及工程量汇总表上均有被告公司工作人员的签名确认。在诉讼中，原告公司申请财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，费用为3600.06元。 原审认为：第一，关于原、被告双方签订的《夏县集中供热热源厂建设工程总体承包合同》的效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，本案中被告夏县尧舜热力有限公司已被夏县住房保障和城乡建设管理局取消了夏县县城集中供热特许经营权，且在起诉前未取得相关的审批手续，故原、被告双方签订的《夏县集中供热热源厂建设工程总体承包合同》违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。第二，原告公司诉请被告支付工程款及利息是否应得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案的工程量及工程价款已经过原告公司与被告公司进行核算，故被告公司应支付原告公司完成工程的工程价款，原告公司要求支付工程款1720487.61元的主张，本院依法予以支持，但原告公司应根据合同的约定向被告公司出具相应的增值税发票。原告公司因诉讼支付的保险费3600.06元系合理开支，本院依法予以支持。关于原告要求的利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”。本案中，原告公司并未与被告约定支付工程款的时间，且原告公司在未尽到审查被告公司是否完备审批手续义务的情况下就进入场地施工，自身存在过错，其要求被告公司支付利息的主张，本院依法不予支持。被告公司辩称涉案工程由原告公司非法转包给第三人后又转包，原告无权要求支付工程款价款的主张，其提供的证据无法证实原告转包的事实，该主张本院依法不予支持。综上所述，被告夏县尧舜馗热力有限公司应支付原告山西茂增晟建筑工程有限公司工程款1720487.61元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三款、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告夏县尧舜馗热力有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西茂增晟建筑工程有限公司工程款1720487.61元；二、被告夏县尧舜馗热力有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西茂增晟建筑工程有限公司保费3600.06元；三、驳回原告山西茂增晟建筑工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费10143元、保全费5000元，由被告夏县尧舜馗热力有限公司负担。 二审中，上诉人尧舜馗公司提交以下证据：侯小波民事起诉状及夏县人民法院（2020）晋0828民初57号应诉通知书，被上诉人茂增晟公司提交涉案工程现状照片三张。 经二审查明，案外人侯小波于2020年1月7日向夏县人民法院提起诉讼，以其承包案涉部分工程为由，请求判决尧舜馗公司、茂增晟公司、山西一建集团有限公司、刘锐连带支付其工程款883958元。其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，上诉人尧舜馗公司与被上诉人茂增晟公司之间签订的《夏县集中供热热源厂建设工程总体承包合同》无效的原因系由于上诉人公司被夏县住房保障和城乡建设管理局取消了夏县县城集中供热特许经营权，且在起诉前未取得相关的审批手续所造成，现被上诉人公司依据其与上诉人公司之间所达成的工程价款结算单主张权利，本院予以支持。关于上诉人尧舜馗公司所提一审判决认定案涉工程价款认定错误的上诉理由，经查，被上诉人茂增晟公司对此提交了“2016年12月份价款结算单”予以证实，该结算单虽未加盖上诉人公司公章，但尧舜馗公司的工作人员卢建平作为建设单位主管在结算单上签字确认，故该结算单能够作为认定双方工程价款的依据，上诉人尧舜馗公司的此项上诉理由不能成立。关于上诉人尧舜馗公司所提被上诉人将案涉工程非法转包给案外人侯小波实际施工，实际施工人侯小波的工程款共计为877573元，被上诉人公司未实际施工的上诉理由，经查，上诉人公司所提交的案外人侯小波的民事起诉状明确载明其仅承包部分案涉工程，故对上诉人公司的此项上诉理由，本院不予采信。上诉人尧舜馗公司其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上所述，上诉人尧舜馗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10143元，由上诉人夏县尧舜馗热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年六月十日 书记员  李 娜