北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2185号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京海涵彦盛科贸有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇科星西路106号院2号楼17层1707。法定代表人：邱彦平,总经理。上诉人（原审被告）：邱彦平，男，1980年10月2日出生，汉族，住甘肃省漳县。二上诉人之共同委托诉讼代理人：徐建忠，山西弘韬律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：李丽超，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，男，北京建磊国际装饰工程股份有限公司员工。原审被告：史海良，男，1982年1月29日出生，汉族，住山西省文水县。上诉人北京海涵彦盛科贸有限公司（以下简称海涵彦盛公司）、邱彦平因与被上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）、原审被告史海良合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人海涵彦盛公司、邱彦平之共同委托诉讼代理人徐建忠、李丽超，被上诉人建磊公司之委托诉讼代理人陈君到庭参加了诉讼，原审被告史海良经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。海涵彦盛公司及邱彦平上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判我方不承担连带责任或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定我方明知史海良作为个人没有施工资质，却为其提供保证，故自身存在过错系认定事实不清；2.一审法院适用法律错误，我方不应当承担相应的担保责任及赔偿责任。建磊公司辩称，我公司同意一审判决，不同意海涵彦盛公司、邱彦平的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。建磊公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令史海良支付建磊公司已经垫付的案款、诉讼费、执行费、利息，以上共计484567.46元；2.判令史海良以建磊公司已垫付的费用484567.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息损失（自2018年12月5日起至实际付清之日止）；3.诉讼费、公告费、诉讼保全费由史海良承担；4.判令海涵彦盛公司、邱彦平对建磊公司为史海良垫付的上述费用承担无限连带责任。海涵彦盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令责任担保书无效，海涵彦盛公司不承担连带责任。2.诉讼费用由建磊公司承担。一审法院认定事实：2016年2月18日，湖南省第四工程有限公司与建磊公司签订福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程承包合同，将福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程发包给建磊公司。2016年2月1日，建磊公司（甲方）与史海良（乙方）签订《管理合同书》，主要内容为：1、史海良作为建磊公司福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程项目的项目经理，负责该项目的管理，该项目采取目标管理责任制；2、建磊公司从该项目每一批工程款中提取项目利润后，史海良对该项目实行经济包干，包干内容包括设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费……项目部人员工资（含补助、加班费、奖金等）、项目管理费、各种税金、需要向有关方面缴纳的费用（如总包服务费等）、以及事故造成的伤亡责任赔偿、财产索赔、诉讼费等一切与该项目有关的费用，并对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期以及经济等方面全面负责，承担一切经济法律责任;3、史海良确保包干费用全部用于该项目工程及相关费用与税金的支付，中途不得挪用工程款项，若出现资金周转困难或者亏损，由史海良自行承担；4、第九条对违约责任进行约定：如因该项目发生诉讼或政府相关部门介入处理的事件，史海良应及时报告建磊公司，并积极主动应诉及进行其他应对处理，若因诉讼或政府相关部门的介入给建磊公司造成损失或麻烦，视情况进行处理：（1）如史海良不应诉且出现法院到建磊公司冻结资金或资产的情况，史海良须赔偿建磊公司相当于冻结金额30%的违约金，并且要在三日内将相当于冻结资金或资产等额的资金支付建磊公司，每延迟支付（包括违约金）一日历天，史海良须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为此付出的诉讼费用，诉讼费用自发生之日起计算，到史海良补偿建磊公司之日止，每天还要支付0.3%的补偿费；（2）如史海良主动应诉但还是出现法院到建磊公司冻结资金或资产的情况，史海良须在三日内将相当于冻结资金或资产等额的资金支付建磊公司，否则赔偿建磊公司相当于冻结金额10%的违约金，且每延迟支付（包括违约金）一日历天，史海良须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为此付出的诉讼费用，诉讼费用自发生之日起计算，到史海良补偿建磊公司之日止，每日历天还要支付0.3%的补偿费；（3）如发生法院直接到建磊公司执行并划走资金和财产的情况，史海良须承担所有判决执行金额和诉讼过程中的费用外，还要补偿建磊公司相当于发生金额30%的违约金。史海良如延迟支付上述费用（包括违约金），则从判决执行日期起计算，每延迟一日历天，史海良须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费；（4）如因有关政府部门的行政处罚、仲裁机构和法院的裁定或判决，或者其他情况，建磊公司不得不为该项目发生的经济纠纷或其他事件支付相关费用，史海良须在三日之内将这一费用打入建磊公司账户，否则，赔偿建磊公司相当于支付费用10%的违约金，且每延迟支付（包括违约金）一日历天，史海良须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为处理此纠纷或事件付出的费用，这一费用自发生之日起计算，到史海良补偿建磊公司之日止，每日历天还要支付0.3%的补偿费。同日，海涵彦盛公司及其法定代表人邱彦平出具《责任担保书》，主要内容为“海涵彦盛公司推荐史海良为该工程项目经理。海涵彦盛公司及其法定代表人邱彦平本人对该项目经理及项目部组成人员从项目筹备至项目完全结束（含保修期以及之后凡涉及该项目的责任的时段）在该项目管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的《工程项目目标管理合同书》中所要求的责任负完全连带责任。在该项目经理无能力承担责任时，由海涵彦盛公司及其法定代表人邱彦平本人承担一切后果与责任”。落款处担保单位有海涵彦盛公司盖章，法人有邱彦平签名并捺印，日期为2016年2月1日。2018年9月18日，针对张喜乐与史海良、建磊公司劳务合同纠纷一案，河北省三河市人民法院作出（2018）冀1082民初5711号民事判决书，判决史海良支付张某1劳务费435640元及自2017年4月1日起至付清日止的利息损失；建磊公司对史海良的上述债务承担连带责任。2018年12月5日，建磊公司向河北省三河市人民法院汇款484567.46元。2018年12月7日，河北省三河市人民法院出具执行案件结案通知书及收取执行案件款凭证，载明张某1申请执行史海良、建磊公司劳务合同纠纷案已执行完毕。另查，建磊公司为本案支出公告费260元、保全费3520元。一审法院认为：本案的争议焦点为史海良是否应当支付建磊公司相关款项；若应支付，则应支付的数额为多少；以及邱彦平及海涵彦盛公司是否应承担连带责任的问题；海涵彦盛公司的反诉请求能否支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告史海良经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃当庭答辩和质证的权利。一、关于史海良是否应当支付建磊公司相关款项一节，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……建磊公司与史海良之间签订的《工程项目目标管理合同书》违反了上述法律规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方签订的《管理合同书》及在此基础上的责任担保书均属无效。但该《管理合同书》无效并不影响福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程施工过程中案外人的合法权利义务。根据查明的事实，张某1为福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程提供了劳务，虽然建磊公司与史海良签订的《管理合同书》无效，但其内容仍能够在一定程度上代表史海良、建磊公司之间关于权利义务的真实意思表示。在案外人张某1通过法律途径主张自身权利的情况下，建磊公司已经向案外人张某1支付了相应的款项。参照建磊公司与史海良的约定，史海良对该项目实行经济包干，应该承担包括材料费、劳务费、机具费、设备租赁费等在内的各项费用，建磊公司垫付以后，有权要求史海良支付，故史海良应当支付建磊公司相关款项。二、关于史海良应当支付建磊公司数额及利息损失一节，根据建磊公司的诉讼请求及查明的事实，建磊公司已向张某1支付484567.46元。该费用属于史海良经济包干的费用，故对于建磊公司要求史海良支付484567.46元的诉讼请求，法院予以支持。针对利息损失部分，建磊公司与史海良之间的合同关系虽然无效，但就福成尚街时代广场商业楼及主楼裙楼铝单板幕墙工程项目引发的纠纷，双方仍应按照实际履行情况进行处理。现建磊公司因履行法律文书垫付了相关费用，建磊公司请求史海良支付利息损失，法院予以支持。对于利息损失起算时间一节，因建磊公司于2018年12月5日交付的相应款项，其主张自2018年12月5日起计算利息损失时间有误，故法院判定史海良支付利息损失时间节点应为2018年12月6日。三、就邱彦平、海涵彦盛公司是否应承担连带责任的问题。是否承担担保责任以及责任范围一节。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。邱彦平、海涵彦盛公司签订的担保书系建磊公司与史海良签订的《管理合同书》的从合同，因建磊公司与史海良之间的合同无效，故邱彦平、海涵彦盛公司关于担保的从合同也无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。邱彦平、海涵彦盛公司明知史海良作为个人，没有建筑施工资质，却为其提供保证，自身存在过错，其应在史海良所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。四、海涵彦盛公司的反诉请求能否支持。关于合同效力问题，在上述论述中已进行了阐述，不再赘述。故对海涵彦盛公司请求确认责任担保书无效的反诉请求予以支持。海涵彦盛公司提出不承担连带责任的反诉请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第三十三条之规定，判决：一、北京海涵彦盛科贸有限公司、邱彦平于2016年2月1日出具的责任担保书无效；二、史海良于本判决生效之日起七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司484567.46元及利息损失（以484567.46元为基数，自2018年12月6日起支付至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍的标准计算）；三、北京海涵彦盛科贸有限公司、邱彦平对于史海良基于第二款所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；四、北京海涵彦盛科贸有限公司、邱彦平在承担赔偿责任后，有权向史海良追偿；五、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京海涵彦盛科贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，海涵彦盛公司及邱彦平仅对其承担连带责任的判项提起上诉，故本案的争议焦点为海涵彦盛公司及邱彦平是否应当承担连带责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建磊公司与史海良签订的《管理合同书》违反上述规定，应当认定无效，在此基础之上签订的责任担保书亦属无效。依据法律规定，海涵彦盛公司及邱彦平是否应当承担一定的连带责任取决于其对合同无效是否具有过错。海涵彦盛公司现主张其仅为史海良作为项目经理一事进行担保，且保证条款亦未约定史海良与建磊公司系挂靠关系，故其并不知晓史海良与建磊公司系挂靠关系，其作为专业的施工公司，应当知晓史海良与建磊公司之间的真实关系，故本院对其主张不予采信。邱彦平另主张其于担保责任书上签字系职务行为，并非系个人为史海良进行担保的意思表示，该主张因缺乏事实依据，本院不予采信。海涵彦盛公司及邱彦平明知史海良作为个人，不具备施工资质，仍为其提供保证，自身存在过错，其应在史海良所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。一审法院对此所作处理正确，本院予以确认。此外，关于利息损失的计算标准，考虑到自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，对于部分利息计算标准的表述，本院参照前述变化予以调整。综上所述，海涵彦盛公司及邱彦平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定错误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初2734号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初2734号民事判决第二项为：史海良于本判决生效之日起七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司484567.46元及利息损失（以484567.46元为基数，自2018年12月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率4倍的标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费280元，由北京海涵彦盛科贸有限公司及邱彦平各负担140元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 朱文君审 判 员 刘秋燕审 判 员 刘 磊二〇二〇年六月四日法官助理 田 心书 记 员 杜 莹