广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终423号 上诉人（原审原告）：刘秋莎，女，1985年10月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：戴文盛，广西至诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西防城港市业和房地产开发有限公司，住所：广西防城港市港口滨海大道南侧中央海洋项目一号楼二楼，统一社会信用代码：91450600677706021J。 法定代表人：覃怀生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘志山，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱尉瑞，广西海狮律师事务所实习律师。 上诉人刘秋莎、广西防城港市业和房地产开发有限公司（以下简称：业和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 业和公司上诉请求：撤销或变更一审判决第一项。事实和理由：１．刘秋莎在与广西壹阳物业服务有限公司（以下简称：壹阳公司）签订《借款协议》，承诺放弃追究业和公司延期交房责任的权利，该约定对刘秋莎有法律约束力。壹阳公司与业和公司具有高度紧密的关联关系。刘秋莎在签订的《借款协议》中己经明确书面放弃追究业和公司延期交房责任的权利，此承诺在本案中合法有效，应予以采纳。２．刘秋莎没有在合同约定的时间内到银行办理贷款手续并缴纳相关费用，以及没有按期支付首付房款，根据合同约定，业和公司有权拒绝交付房屋，并不承担由此产生的延期交房的违约责任。３．即便认定业和公司延期交房，但由于节假日放假等原因，业和公司无法开展施工，具有延期交付房屋的合理事由，业和公司有权延期交付房屋72天；由于天气降雨以及大风（极大风）恶劣天气，业和公司具有无法开展施工长达141天，以上天数均应予扣减。４．业和公司于2017年11月2日取得《建设工程质量竣工验收意见书》，房屋经竣工验收合格，符合法律规定的交房条件，刘秋莎没有按时前来受领房屋，业和公司不承担相应的责任，即便计算延期交付房屋的违约金，也应计算到2017年11月2日截止。５．刘秋莎主张违约金过高，人民法院应予调整。 刘秋莎辩称，业和公司的上诉理由无事实和法律依据，应依法不予采纳。 刘秋莎上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判业和公司支付刘秋莎逾期交房违约金264,749元（违约金计算：以总房款523,588元为基数，按年利率24%计算，从逾期交房之日即2017年10月31日起暂计至2019年12月9日止为3,264,749元）。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致作出了错误的判决。１．一审法院认定业和公司于2018年11月28日已将涉案商品房交付给刘秋莎是错误的。因刘秋莎与业和公司于2016年11月18日签订了一份合同编号为FCG201600710的《商品房买卖合同》，合同签订后，刘秋莎已按约定于2017年1月16日向业和公司付清了房价款，但业和公司没有在约定的时间内将涉案的商品房交付给刘秋莎，且在刘秋莎多次崔促的情况下，业和公司才于2018年11月28日通过壹阳公司将不合符合同约定条件的涉案商品房交付给刘秋莎，而在壹阳公司将涉案商品房交付给刘秋莎时并没有出示有关合同约定的交房条件的相关文件给刘秋莎看，并跟刘秋莎谎称涉案商品房已经竣工验收备案并取得了房屋测绘报告，刘秋莎出于对业和公司的信任就签收了该涉案的商品房。但后来经刘秋莎了解，业和公司至今尚未取得本案合同约定的交房条件中的相关文件，故业和公司的行为已构成了违约，应根据合同约定从逾期交房之日即2017年10月31日起至实际符合交房条件之日止以全部房价款的万分之十的标准按日向刘秋莎支付的违约金。而现刘秋莎自愿将违约金的计算标准降至按年利率24%计算，合理合法，应依法得到支持。２．一审法院依据业和公司的主张认为违约金过高直接将违约金调整致3万元没有任何的法律和事实依据。本案中，首先根据合同约定业和公司应从逾期交房之日即2017年10月31日起至实际符合交房条件之日止以全部房价款的万分之十的标准按日向刘秋莎支付的违约金；其次，因业和公司没有按合同约定将符合条件的涉案商品房交付给刘秋莎，导致刘秋莎无法将该商品房出卖或出租，造成了刘秋莎的预期利益损失，而该损失根据现防城港的房屋出售价和涉案商品房的租金已远远超出了刘秋莎现要求的违约金按年利率24%计算的标准计算的金额，且业和公司也未能提供证据证明刘秋莎因其逾期交房而造成的经济损失为3万元。 业和公司辩称，刘秋莎上诉无理，应予驳回。 刘秋莎向一审法院起诉请求：1．业和公司支付刘秋莎逾期交房违约金264,749元（以总房款523,588元为基数，按年利率24%计算，从逾期交房之日即2017年10月31日起计至2019年12月9日止）；2．本案诉讼费用由业和公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月18日，刘秋莎（买受人）与业和公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同（预售）》，约定：出卖人以单价5,000.36元每平方米的价格将位于广西防城港港口区卖给买受人，建筑面积为104.71平方米，房屋总价款为523,588元，买受人应当于2016年11月18日前支付首期房价款213,588元，占全部房价款的40.79%，剩余310,000元向贷款机构申请贷款支付；出卖人应当在2017年10月30日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格；4.但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实预提延期，出卖人不承担违约责任：……（2）因国家有关法律、法规、政策改变或者政府限制性行为而导致工期延误的；（3）因政府部门通知停工等原因而影响施工工期的；……（5）恶劣天气（如暴雨、台风等）导致无法施工，工期受影响的；逾期交付责任：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之拾的违约金。双方还对其他事项作了约定。2016年11月9日，刘秋莎支付业和公司房款106,588元。合同签订当天，刘秋莎向业和公司支付涉案房屋定金7,000元，于2016年11月18日支付房款100,000元，共计213,588元的首期房价款。剩余房款310,000元刘秋莎向中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行办理按揭贷款的方式支付给业和公司，于2016年12月13日三方签订《个人购房借款/担保合同》。2017年1月16日，刘秋莎缴纳了涉案房屋的契税。2018年11月28日，刘秋莎与物业办理了房屋验收、交房手续。庭审中刘秋莎称，因交付房屋不符合条件，涉案房屋至今尚未交付。另查明，2016年11月18日至2017年10月30日期间，防城港市港口区降雨量达到暴雨以上天数为20天，台风天气为7天。2017年11月2日，红林海湾9#楼经施工、勘察、设计、监理、建设单位综合验收为工程质量合格并在《建设工程质量竣工验收意见书》上签章。 一审法院认为，刘秋莎、业和公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，且内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，刘秋莎已经按约履行付款义务，业和公司应按约在2017年10月30日前交付房屋。业和公司未能按期交付房屋，构成违约。业和公司辩称其存在合同约定的据实可延期交房的情形，主要为刘秋莎未按期办理银行按揭贷款手续、节假日放假及天气原因。从刘秋莎提交的现金存款凭条及《个人购房借款/担保合同》签订时间看，属合理期间办理贷款手续，对此抗辩不予采纳。节假日放假不属于合同约定可延期情形，不予认可。关于天气原因，结合气象资料，可依据合同约定扣除暴雨以上及台风天气为27天。因此，本案的逾期交房的起算时间应为2017年11月27日。庭审中，刘秋莎称涉案房屋不符合交付条件，尚未交房，但其在2018年11月28日已经与物业办理了房屋验收、交房手续，视为已经交房。故业和公司应向刘秋莎支付2017年11月27日至2018年11月28日期间的逾期交房违约金。关于违约金计算标准，双方约定过高，刘秋莎主张按年利率24%计算，结合双方合同履行情况，该院予以调整，业和公司应向刘秋莎支付逾期交房违约金3万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、业和公司于本判决生效之日起十日内向刘秋莎支付逾期交房违约金3万元；二、驳回刘秋莎的其他诉讼请求。案件受理费2,635.61元，由业和公司负担。 本院二审期间，当事人均没有向法庭提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。刘秋莎对一审查明事实无异议，业和公司除一审对中雨以上天数为20天以及房屋至今尚未交付的认定有异议，对其他查明事实无异议。一审查明事实属实，本院予以确认。关于业和公司有异议事实的认定理由本院将在下文具体阐述。 另查明，2016年11月18日,壹阳公司与刘秋莎签订了《借款协议》，约定刘秋莎向壹阳公司借款10万元，定于2017年5月18日、2017年11月180、2018年5月18日、2018年11月18日分别还款25,000元。其中约定：3、未交房的，乙方放弃追究开发商逾期交房责任的权利，开发商无限期推迟交房，直到还清应还借款。截至2020年5月10日，本案涉案房屋尚未达到交付条件。 还查明，壹阳公司与业和公司均为独立的民事法律主体。业和公司交房时没有告知刘秋莎房屋尚未符合合同约定交房条件。 本案争议焦点为：1.刘秋莎向壹阳公司承诺放弃追究业和公司逾期交房责任是否在本案中具有法律效力；2.刘秋莎是否逾期办理贷款并缴纳相关费用，以及没有按期支付房款。如有，是否可以据此免除业和公司延期交房的违约责任；3.如认定业和公司违约，应如何计算违约天数及逾期交房违约金起算日期；4.2018年11月28日起（即交房起）是否还应当计算逾期交房违约金；5.刘秋莎请求的违约金是否过高。 本院认为，关于焦点1，虽然刘秋莎与壹阳公司签订了《借款协议》，约定不追究开发商的逾期交房责任，但是该承诺是向壹阳公司作出，业和公司并非协议的当事人，该协议与本案无关。同时业和公司与壹阳公司互为独立的民事法律主体，因此刘秋莎的承诺对业和公司不具有法律效力。 关于焦点2，2016年11月18日刘秋莎与业和公司签订《商品房买卖合同（预售）》，且按照合同约定足额支付首期房款，并于2016年12月13日与中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行、业和公司三方签订《个人购房借款/担保合同》。众所周知，办理按揭贷款需经银行审查相关资料，然后三方才能签署《个人购房借款/担保合同》，手续较为繁琐，需要相应的时间进行办理。本案中，刘秋莎在签订合同后的一个月内即向银行申请办理银行贷款，并未超过合理期限办理贷款。因此对于业和公司主张刘秋莎逾期办理贷款及缴纳相关费用故应延期交房的抗辩，本院不予采纳。 关于焦点3，关于天气原因，结合气象资料，可依据合同约定扣除暴雨以上及台风天气为27天。至于业和公司主张的法定节假日应扣除，该事由并非合同约定的延期交房的事由，也非法定事由，因此，本案的交房时间应为2017年11月26日前，逾期交房的起算时间应从2017年11月27日起计。一审认定逾期天数及违约金起算日期正确，本院予以维持。业和公司该上诉意见无理，本院不予采纳。 关于焦点4，如卖方主张交房时已明确告知买方房屋尚未符合约定的交付条件，且买方同意接受房屋，以免除自己继续承担逾期交房的违约责任，举证责任应由卖方承担。业和公司不能提供证据证实其在交房时明确告知刘秋莎房屋尚未符合交付的情况，因此其应承担举证不利的后果。故业和公司虽然在2018年11月28日通过物业公司向刘秋莎办理了房屋交房手续，但涉案房屋未达到商品房交付条件，属违规交房。刘秋莎在不知情的情况下接受房屋，不能视为刘秋莎同意放弃要求卖方承担此后逾期交房违约责任的权利。一审确定逾期交房违约金截止计至2018年11月28日不当，本院予以纠正。刘秋莎主张违约金应继续计算并暂计至2019年12月9日止有理，本院予以支持。2019年12月9日以后的违约金刘秋莎可另行主张。 关于焦点5，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”。刘秋莎主张违约金按房款总额年利率24%计算，虽然比合同约定已有所减低，但兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为该主张仍属过高，应予以调整，逾期交房违约金按房款总额523,588元为基数，按照年利率4.75%的1.3倍计算至2019年12月9日。合计65,815元（523,588元*743*4.75%*1.3/365）。 综上所述，刘秋莎、业和公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2702号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2702号民事判决第一项为：上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘秋莎支付逾期交房违约金65,815元； 三、驳回上诉人刘秋莎的其他诉讼请求。 上述义务，限上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人刘秋莎可在履行届满之日起二年内向一审法院或义务人广西防城港市业和房地产开发有限公司财产所在地同级人民法院申请执行。 一审案件受理费2,635.61元，由上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司负担655元，上诉人刘秋莎负担1980.61元。二审案件受理费5,271.22元（上诉人刘秋莎、广西防城港市业和房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司负担1310元，上诉人刘秋莎负担3961.22元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月五日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建