江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1182号上诉人（原审被告）：朱小明，男，1969年7月2日出生，住南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：谢月花，女，1972年2月12日出生，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京留学人员创业投资企业（有限合伙）,住所地在南京高新技术产业开发区15号楼518室。执行事务合伙人：南京海融投资管理中心（有限合伙）。委托诉讼代理人：金维，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙星，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京奥特电气股份有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区芳园西路1号。法定代表人：朱小明，该公司董事长。两上诉人及原审第三人共同的委托诉讼代理人：谢云祥，男，该公司工作人员。两上诉人及原审第三人共同的委托诉讼代理人：黄月华，江苏苏晟律师事务所律师。上诉人朱小明、谢月花因与被上诉人南京留学人员创业投资企业（有限合伙）（以下简称留学人员投资企业），原审第三人南京奥特电气股份有限公司（以下简称奥特公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱小明、谢月花上诉请求：撤销一审判决，改判驳回留学人员投资企业的诉讼请求，并由其负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序不当。一审法院不当查封上诉人名下房屋，导致无法按约办理过户。二、一审判决错误认定案涉合同的性质。上诉人、奥特公司与留学人员投资企业签订《南京奥特电气股份有限公司增资协议补充协议（二)》（以下简称补充协议二），约定留学人员投资企业向奥特公司投资以及股权回购的情形。所筹资金全部用于购买资产投入公司生产经营，奥特公司无法上市系行业宏观因素所致，并非上诉人未履行忠诚勤勉义务而导致。补充协议二中约定的股权回购情形违反了股东投资的风险共担原则，属于名为投资、实为借贷，一审判决错误认定为对赌协议。三、补充协议二是格式合同，所涉回购价格显失公平。该协议系由投资经验丰富的留学人员投资企业拟订，上诉人系首次接触，并不了解行业常规。协议约定的回购价格明显高于实际价值，且留学人员投资企业自签订协议后己经获利3542527.91元，超过银行同期贷款利率，显属不公。留学人员投资企业辩称，1.上诉人提及的保全事宜并非一审法院在审判程序应当查明并认定的事项。上诉人如对保全持有异议，应当提起复议，而非通过上诉程序进行处理。2.补充协议二就是约定投资定价、对赌回购、业绩承诺与补偿等事项，反映留学人员投资企业作为投资方与融资方奥特公司之间关于融资契约的相关要件，投资方行使估值调整权利以弥补投资方在投资当时高估企业价值所致损失和风险，不仅有利于促成融资，也有利于上诉人积极经营以提升公司，是双方当事人的真实意思，并不损害公司及其他股东、债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人所言留学人员投资企业意在按期收回本金以及固定利润并非事实。3.补充协议二签约双方均系平等商事主体。上诉人充分了解奥特公司的实际情况和盈利能力，对奥特公司在融资后的获得利益、价值目标做过详尽调查和合理评估，协议约定的回购条款并非格式条款，不存在排除他方权利、免除己方义务的情形。4.留学人员投资企业在本案诉讼中主张的是尚未退出奥特公司的本金1151万余元及其年化8%的收益，与留学人员投资企业之前获得的收益无关，两者不可相互抵销。奥特公司述称，同意上诉人的意见。留学人员投资企业向一审法院起诉请求：1.判令上诉人共同支付股份回购款本金11516917.75元及利息（自2015年7月1日起至股份回购款支付完毕之日、按照年利率8%计算）；2.本案诉讼费用由上诉人负担。一审法院经审理查明：2012年9月28日，奥特公司、留学人员投资企业与上诉人签订《关于南京奥特电气股份有限公司的增资协议》（以下简称增资协议），约定奥特公司是一家主要从事各类高效焊接设备的股份有限公司，奥特公司拟引入留学人员投资企业作为战略投资人，留学人员投资企业以增资方式对奥特公司进行投资，上诉人为奥特公司的创始人、控股股东和实际控制人，控制奥特公司100%的股权，奥特公司同意将公司的注册资本由原15037790元增加至18797240元，其中留学人员投资企业认购563920元，在符合本协议规定的相关条款和条件的前提下，留学人员投资企业以现金人民币19500353.6元（即增资价款）向奥特公司进行增资，其中563920元计入注册资本，其余记入资本公积（最终留学人员投资企业用于认购奥特公司注册资本和进入奥特公司资本公积的金额，以会计师出具的验资报告为准），本次增资完成后，留学人员投资企业对奥特公司的持股比例为3%，本轮增资完成后，股东及股权结构变更为朱小明持股49.4%、谢月花26.6%、留学人员投资企业3%、其他股东21%；留学人员投资企业应积极协助奥特公司的上市工作，调动最大资源，积极有效地为公司上市进行协调、协助工作。同日，各方另行签订《关于南京奥特电气股份有限公司的增资协议之补充协议》（以下简称补充协议），约定各方一致同意，本轮增资后公司的估值为6.5亿元，如果本轮增资完成后公司再增资或股权出售的价格低于本轮增资价格，则留学人员投资企业增资价款需加权平均法作出相应调整，本次增资完成日之前奥特公司的资本公积金、盈余公积金和未分配利润（包括累计未分配利润）由本次增资完成后的所有工商登记在册股东按各自的股权比例共同享有，增资协议及本补充协议签署后，奥特公司保证在2015年12月31日之前完成合格上市目标，若首次上市申报被否，则上述日期顺延至2016年6月30日，如奥特公司未达成第五条合格上市目标，留学人员投资企业有权要求公司或上诉人回购其持有公司的全部或部分股权，回购方式包括公司回购股权和上诉人受让股权；股权回购价格应为投资人的投资本金和按投资本金的年单利投资回报率12%计算的收益之和（奥特公司已分配已支付和应分配但尚未支付给投资人的税后股利含在按投资本金的年单利投资回报率12%计算收益之内），奥特公司、上诉人应在收到股份回购的书面通知当日起三个月内付清全部回购价款，超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应将其应予支付的回购价款按照年单利投资回报率12%换算成日利率后计算复利，奥特公司和上诉人之间对留学人员投资企业实现本补充协议中约定的所有回购情形下所有权益互相承担连带责任。上述合同签订后，留学人员投资企业于2012年10月11日向奥特公司支付19500353.6元。2015年9月12日，奥特公司（甲方）与南京盛宇润鑫股权投资中心（有限合伙）、上海宏晟创业投资有限公司、深圳市华鼎丰睿股权投资基金合伙企业（有限合伙）、深圳市华鼎丰睿二期股权投资基金合伙企业（有限合伙）、留学人员投资企业、苏州苏信元和股权投资有限公司（共为乙方）及上诉人（丙方）、南京奥翔投资管理中心（有限合伙）（丁方）签订补充协议二，约定针对甲方、丙方和乙方各企业分别签署增资协议、补充协议约定的由乙方全体对公司进行增资，并在各自的增资协议和增资协议补充协议中约定了公司、丙方和乙方的相关权利和义务，乙方全体增资完成后，由于公司2013年度、2014年度净利润未达到预期，触发增资协议补充协议中的股权回购条款，考虑到公司的未来发展，在综合平衡公司、丙方和乙方的利益的前提下，上述协议各方就调整公司估值、投资补偿、上市期限及上市不成功的回购等问题，重新达成本补充协议二，其中第一条重新估值及退还投资款中第1项约定“本协议甲方、乙方和丙方共同在此确认，乙方于2012年9月对公司进行增资时投入的增资款合计1.3亿元，乙方全体以每1元注册资本6.4元的价格认购当时公司新增注册资本2030万元，……其中留学人员投资企业增资1950万元，占增资完成后的注册资本比例的3%，……乙方全体增资完成后的公司估值为6.5亿元”；第2项约定“由于公司过去三年经营情况未达预期，现经各方协商，同意由公司按照每1元注册资本7.45元的价格回购乙方持有公司注册资本1078.4099万元进行减资，减资后乙方（除上海宏晟创业投资有限公司）持有的剩余注册资本应当按照每1元注册资本7.45元的价格折算为本次估值调整后的出资额7089万元，即公司估值为3.84亿（按照2012年度、2013年度、2014年度三年累计净利润之和平均后即人民币34912900.19元的11倍PE），乙方（除上海宏晟创业投资有限公司）最终出资为7089万元，合计占注册资本比例18.4615%”。第二条操作方案中第1项约定“各方同意本协议签署后三个工作日内，丙方即启动公司的减资程序，将公司的注册资本由101505096元减至90720997元，并按照工商减资的程序要求毫不延迟地完成所有减资程序，本次减资完成后，公司应退还乙方减少的注册资本10784099元和资本公积69489878元，合计退还乙方80273977元，……其中公司应退还留学人员投资企业11160190元，留学人员投资企业减少注册资本1499273元；……”，本次减资完成后，奥特公司注册资本为朱小明50143509元、谢月花27000351元、南京奥翔投资管理中心（有限合伙）4060206元、南京盛宇润鑫股权投资中心（有限合伙）2858695元、深圳市华鼎丰睿股权投资基金合伙企业（有限合伙）1981380元、深圳市华鼎丰睿二期股权投资基金合伙企业（有限合伙）1585066元、留学人员投资企业1545895元、苏州苏信元和股权投资有限公司1545895元，持股比例分别为55.2722%、29.762%、4.4755%、3.1511%、2.184%、1.7472%、1.704%、1.704%。第2项约定“公司减资完成后，乙方（除上海宏晟创业投资有限公司）合计持有的公司股权比例与应合计持有的股权比例差额为7.9712%，该等差额由甲方以资本公积8868897元按照定向转增的方式向除上海宏晟创业投资有限公司的全体增发股本8868897元”，其中留学人员投资企业转增1441001元，增资后公司股本变更为99589894元,第3项确认上述减资和增资完成后各股东的注册资本及股权比例，其中留学人员投资企业的注册资本为2986896元，股权比例为2.9992%。……本次减资和增资的操作责任方为丙方，在不晚于2015年12月30日前将公司注册资本和股权比例调整至上述约定的状态。第三条约定“本协议上述约定的调整事项全部执行完毕后，若公司不能于2018年12月31日前在国内A股市场实现上市或被上市公司并购或从新三板市场转板至A股市场，则在乙方（单独或全体）提出要求时，丙方须于2019年6月30日前一次性回购乙方（除上海宏晟创业投资有限公司）届时持有的全部公司股权，回购时股权转让价格以本次乙方（除上海宏晟创业投资有限公司）投资款7089万元（投资款计算方法见第一条第2项），（在某乙方单独提出时，以该某乙方投资额计算），按年化8%收益计算，年化收益的起算时间自2015年7月1日起算至支付完全部回购款项之日”。第五条约定乙方各投资人在增资协议、补充协议及本协议项下的权利可单独行使的，任何乙方怠于行使或不行使其在上述协议中各项权利，不影响其他各方单独向丙方或公司通过诉讼等方式单独主张此等权利；丙方在本协议中承担共同连带责任。2015年12月1日，奥特公司向留学人员投资企业转款8015620元、3144570元，奥特公司亦按约办理完毕工商登记变更手续，注册资本于2015年12月14日减资至90720997元，又于2015年12月29日增资至99589894元。2019年7月1日，留学人员投资企业向奥特公司和上诉人邮寄《关于要求履行股权回购义务的通知函》，称因截至2018年12月31日奥特公司未能按照补充协议二的上市约定，已经触发回购条款，上诉人也未按照约定于2019年6月30日前回购留学人员投资企业持有的全部股权，故发函要求上诉人按照约定于收到本通知函之日起十五日内向留学人员投资企业履行股权回购义务，支付投资款11516917.75元并自2015年7月1日起至全部回购款支付完毕之日止的收益。审理过程中，留学人员投资企业、上诉人确认针对股权回购后的股权变更登记事宜由双方另行协商。一审法院认为，对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款，在投资后如目标公司在约定期限内未达经营目标，则一方应当向另一方进行支付或者补偿，投资者与目标公司原有股东之间的对赌协议，不违反法律法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应属有效。本案中，根据案涉补充协议二的约定，在奥特公司完成减资、增资的手续后应于2018年12月31日前在国内A股市场实现上市或被上市公司并购或从新三板市场转板至A股市场，否则在留学人员投资企业提出要求时，上诉人花须于2019年6月30日前一次性回购留学人员投资企业届时持有的全部公司股权，现奥特公司在2018年12月31日未达双方约定的上市目标，回购条件已成就，故留学人员投资企业有权要求上诉人回购股权向其支付相应回购款项。根据补充协议二约定，回购时股权转让价格以各投资方投资款共计7089万元（投资款计算方法见补充协议二第一条第2项），在某投资方单独提出时，以该某方投资额计算，并按年化8%收益计算，年化收益的起算时间自2015年7月1日起算至支付完全部回购款项之日，而根据该协议第一条第2项中对于减资后公司注册资本的价格结算，即减资后注册资本应当按照每1元注册资本7.45元的价格计算为调整后的出资额，留学人员投资企业在减资后的注册资本为1545895元，故其调整后的出资额应为11516917.75元，现上诉人对合同约定事项、利息计算方式等均不持异议，故对留学人员投资企业要求上诉人支付股权回购款11516917.75元及利息（自2015年7月1日起至实际给付之日、按照年利率8%的标准计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：上诉人于判决生效之日起十日内向留学人员投资企业支付股权回购款11516917.75元及利息（自2015年7月1日起至实际给付之日、按照年利率8%的标准计算）。一审案件受理费113490元减半收取56745元，保全费5000元，共计61745元，由上诉人负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。就一审判决认定的事实，亦无异议，本院对此依法予以确认。本案二审争议焦点在于：补充协议二的性质及其中所涉回购价格条款的效力如何认定。本院认为，上诉人主张补充协议二名为投资、实为借贷，但在该协议中，各方明确载明因奥特公司作为目标公司未能达到预期从而触发了各投资方分别与上诉人、奥特公司签订的补充协议中的股权回购条款，为奥特公司的未来发展，包括留学人员投资企业在内的六方投资人均与上诉人、奥特公司以及南京奥翔投资管理中心（有限合伙）就重新估值、回购条款、违约责任等签订了补充协议二，双方均没有关于借贷的意思表示，故在上诉人仅提出关于待证事实的主张，而没有其他证据加以证明的情况下，本院对该项上诉意见难予支持。上诉人在2012年即与留学人员投资企业签订增资协议及补充协议，在第一次触发股权回购条款以后，又与投资人协商签订了补充协议二，通过变更回购条件以延缓回购义务的履行期限。留学人员投资企业认为奥特公司资质良好，向其投资，以期获得投资回报。上诉人作为奥特公司的股东通过签订估值调整协议对外融资，扩大公司规模，提升公司市场竞争力，双方利益均衡，并非显示公平。各方签订的增资协议、补充协议及补充协议二均系当事人真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因上诉人未在一审法院保全裁定的复议期间申请复议，故就其上诉主张一审保全措施不当的意见，本院在本案二审程序中不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113490元，由上诉人朱小明、谢月花负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年六月二十二日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎