山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终968号 上诉人（原审被告）：泰安徽商置业有限公司，住所地泰安市岱岳区新区开元路以东财兴街以北办公室五楼。 法定代表人：王士卿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何明，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓月，山东盈和盈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张新元，男，1970年4月23日出生，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李林林，山东岳首律师事务所律师。 原审被告：泰安市东方建筑设计集团有限公司，住所地泰安市岱岳新区开元路以东财兴街。 法定代表人：侯光银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万晓倩，山东成顺律师事务所律师。 上诉人泰安徽商置业有限公司（以下简称徽商公司）因与被上诉人张新元、原审被告泰安市东方建筑设计集团有限公司(以下简称东方设计公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徽商公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张新元的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、徽商公司与张新元签订《安徽大厦商铺委托经营管理协议》，张新元将其购买的位于安微大厦的房产全权委托泰安市徽京酒店管理有限公司经营管理。根据协议第四条约定,甲方承诺,在本协议约定委托乙方经营的10年期限内不提前解除本协议。根据法律规定，这是双方对合同解除权的特别约定,并不违反法律强制性规定。合同双方应当严格按照该约定执行,因此张新元不享有合同的解除权。二、安徽大厦项目中,本案张新元所购房产及其他业主的部分房产已经全权交由泰安市徽京酒店管理有限公司经营管理,案外人泰安市徽京酒店管理有限公司已经在整体使用,无法单独返还。三、张新元所购房产为商业用房,基于保护合理交易及交易稳定性的原则,应慎用解除权。在徽商公司与张新元就其所购房屋的使用已经做了明确约定且在由张新元签字同意的情形下,根据《合同法》第九十四条之规定,张新元在不享有解除权的情况下不可以解除合同。 张新元辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回徽商公司上诉请求，维持原判。 东方设计公司辩称，涉案房屋已通过综合验收，并交付给张新元使用，其解除商品房买卖合同没有事实及法律依据，如果张新元坚持解除购房合同，应将涉案房屋恢复原状，返还房屋。 张新元向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原被告于2017年3月3提签订的商品房买卖合同；2.请求法院判令被告退还281045元购房款并支付违约金2810.45元并以281045元为本金自2017年3月3日计算至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。3.诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月3日，张新元作为甲方与乙方即泰安市徽京酒店管理有限公司及丙方即徽商公司三方签订了委托经营协议一份，其中注明，甲方自愿将所购公寓全权委托给乙方经营，经营期限为10年，自2017年4月1日起至2027年3月31日止。经营期间乙方拥有该公寓的占有权、使用权、经营权和收益权。甲方同意在该公寓具备交房条件时全权委托乙方对该商铺验收、查验、接受，并代理甲方办理所有接受手续。开发公司将公寓对乙方的交付行为视同对甲方的交付，乙方对该公寓的接受行为视同甲方对该公寓的接受。双方另就其它有关事宜进行了约定。同年3月9日，张新元支付东方设计公司、徽商公司购房款281045元。2017年3月3日,张新元作为买受人，东方设计公司作为出卖人，双方签订了一份《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，约定张新元购买东方设计公司开发的安徽大厦中的商务办公楼1单元2-2层1-2-59号的房屋，该房由东方设计公司、徽商公司合作开发建设，交房时被告应当出示已取得房地产开发项目竣工综合验收备案的证明文件。关于交房时间，合同第十一条交付时间和手续中约定：（一）出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。同时，张新元与东方设计公司、徽商公司另行订立了安徽大厦房屋销售补充协议二份，该协议载明，徽商公司承担投资者、开发商、建设者、出卖人的责任和义务，东方设计公司的责任是协助被告徽商公司销售和办理证件手续。上述合同签订后，被告未按合同约定日期向张新元交付房产。 一审法院认为，张新元与被告签订的商品房买卖合同，主体适格，意思表示真实，内容及形式均不违反法律规定，系有效合同，双方均应严格、全面履行，张新元已依约支付了购房款项，被告方应如约履行交房义务。徽商公司辩称，其未迟延交房，不存在违约事实。根据商品房买卖合同的约定及房屋交付的习惯做法，首先由房地产开发企业向购房人发出交房通知并载明按合同约定应支付的款项，购房人支付相应的款项之后，房地产开发企业向购房人交付房屋。本案中，在合同约定的交房期限届满后，被告未曾向张新元发出过交房通知，且按照合同约定的交房时间逾期后被告仍未履行相应义务，被告的该项抗辩主张不能成立。关于被告主张三方订立的委托经营协议中约定被告将涉案房屋交付徽京酒店视为向张新元交付。经查，该协议签订早于双方正式签订商品房买卖合同之时，此为被告的促销运营模式，况且，交付房屋应首先符合交房条件，即具备双方签订合同第九条约定的“该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件”。被告未举证证实其确已取得该证明文件，并事实上已履行了向张新元交付房屋的义务，因此，对被告该项抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，被告迟延履行交房义务，致使张新元不能实现商品房买卖合同目的，已构成根本违约。现张新元诉请解除双方签订合同，于法有据，一审法院予以支持。鉴于涉案房屋由东方设计公司、徽商公司合作开发建设，且共同收取了张新元购房款，合同解除后东方设计公司、徽商公司应共同返还此款项，并应偿付利息损失。综上，张新元的部分诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、解除张新元与东方设计公司于2017年3月3日签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》；二、限东方设计公司、徽商公司于本判决生效之日起十日内返还张新元购房款281045元，并偿付利息损失（以281045元为基数，自2017年3月10日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。案件受理费2020元，由东方设计公司、徽商公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徽商公司提交证据一：涉案房产项目综合竣工验收备案表，证实涉案房产已经取得竣工综合验收的证明文件；证据二：（2020）鲁09民终215号民事判决书一份，该判决书已经生效，经审理认定的事实是涉案房产已经交付给了张新元，与本案涉案房产没有交付相矛盾。张新元质证称，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该竣工验收备案表2019年12月17日出具，张新元一审于2019年8月21日立案，在立案之前，徽商公司尚未取得该验收备案表。徽商公司仅提供了验收备案表，按照法律规定还应提供住宅质量保证书、住宅使用说明书、房屋测绘报告等其他相关文件，才能证明该房屋已实际交付。对证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，该房屋是张新元与泰安徽商酒店管理有限公司签订的委托经营协议，现实中由徽商酒店管理公司占有使用，一审中说的交付也说得是现实中由其使用，但并未取得任何交付的手续，该判决与本案没有关联性，不存在矛盾之处。东方设计公司质证称，对两份证据真实性无异议，涉案商品房买卖合同第九条约定了房屋交付条件为取得竣工综合验收备案证明文件，徽商公司提交证据一证实涉案房屋已达到交付条件。从证据二中可以看出，张新元自2018年4月1日起收取涉案房屋租金，且法院判决泰安市徽京酒店管理有限公司返还安徽大厦2-59号商铺给张新元，证实涉案房屋已实际交付。本院认为，张新元、东方设计公司对两份证据的真实性均无异议，本院对两份证据的真实性予以认定。其他本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案房屋是否已经交付给张新元；二、张新元是否有权解除涉案房屋买卖合同；三、东方设计公司、徽商公司违约责任应如何承担。 关于争议焦点一，2017年3月3日，张新元与泰安市徽京酒店管理有限公司、徽商公司签订了委托经营协议第二条明确约定，张新元同意在该公寓具备交房条件时全权委托泰安市徽京酒店管理有限公司对该商铺验收、查验、接受，并代理张新元办理所有接受手续。开发公司将公寓对泰安市徽京酒店管理有限公司的交付行为视同对张新元的交付，泰安市徽京酒店管理有限公司对该公寓的接受行为视同张新元对该公寓的接受。经本院查明，已生效的本院（2020）鲁09民终215号民事判决书认定张新元自2017年4月1日即取得涉案房产的经营收益，并判决泰安市徽京酒店管理有限公司返还涉案房产给张新元。由此可以认定，泰安市徽京酒店管理有限公司已实际占有涉案房屋并一直处于经营状态，涉案房屋已经交付给泰安市徽京酒店管理有限公司，根据委托经营协议第二条约定，徽商公司已就涉案房屋完成对张新元的交付。且二审中，徽商公司提交了涉案房产项目综合竣工验收备案表，故一审法院解除双方房屋买卖合同，理由不当，应予纠正。 关于争议焦点二，涉案房屋买卖合同第二十条第（三）项规定，因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起455日内取得该商品房的房屋所有权证的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人自解除合同送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。合同第十一条约定出卖人应当在2017年10月31日前向买受人交付该商品房。从2017年10月31日至今已超过455日，涉案房屋房产证仍未办理，张新元以此为由解除合同，具有事实根据和合同依据，本院予以支持。 关于争议焦点三，按照涉案房屋买卖合同第二十条第（三）项规定，东方设计公司、徽商公司应自买受人付款之日起，按照4%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。从本院生效的（2020）鲁09民终215号民事判决书来看，张新元获得涉案房产从2017年4月1日到2020年4月30日的经营收益，该经营收益作为涉案房屋取得的孳息，数额明显高于东方设计公司、徽商公司应给付的利息。本院综合考虑东方设计公司、徽商公司的过错程度和公平原则，认定东方设计公司、徽商公司不再支付张新元2017年4月1日到2020年4月30日的利息。 综上，依照《中华人民民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5331号民事判决第一项； 二、变更泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5331号民事判决第二项为限东方建筑设计集团有限公司、泰安徽商置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还张新元购房款281045元，并偿付利息损失（以281045元为基数，自2020年4月30日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）； 三、驳回张新元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2020元，由东方建筑设计集团有限公司、泰安徽商置业有限公司负担。二审案件受理费5516元，由泰安徽商置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年六月一日 书记员 许安冉