江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1969号上诉人（原审第三人）：马先飞，男，1975年12月18日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。被上诉人（原审原告）：徐州蓝晟房地产经纪有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区绿地世纪城七期公寓式办公楼2号楼1-1005室。法定代表人：孙盼，该公司经理。委托诉讼代理人：康荣强，男，1988年8月13日出生，汉族，住甘肃省泾川县。被上诉人（原审被告）：马奔腾，男，1999年10月4日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人马先飞因与被上诉人徐州蓝晟房地产经纪有限公司（以下简称徐州蓝晟公司）、马奔腾委托合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人马先飞，被上诉人徐州蓝晟公司的委托诉讼代理人康荣强到庭参加诉讼。被上诉人马奔腾经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结马先飞上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审未给我充足答辩期；二、我是一审第三人，一审法院却判决我承担责任；三、房源未预定成责任不在我，是因为房子紧俏，开发商要求预定需首付七成，是客户不符合开发商的购房条件，导致预定房源浪费。徐州蓝晟公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。被上诉人马奔腾经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。徐州蓝晟公司向一审法院起诉请求：1、判令马奔腾返还49500元；2、诉讼费由马奔腾承担。一审法院认定的事实：2018年1月23日、2月2日，时永良（实际交款人为许成祥）、李双全分别与徐州蓝晟公司签订《意向金协议》，委托徐州蓝晟公司购买位于徐州经济技术开发区绿地高铁东南城四期的房屋，载明：“如未能选到，全额退还，一分不收”、“如以上条件满足、房号选中，则不退还”。徐州蓝晟公司在二份《意向金协议》均加盖了合同专用章，马奔腾在时永良的《意向金协议》上收款人处签名。徐州蓝晟公司收到前述合计65000元后，将其中的49500元交付给马奔腾，马奔腾又将该49500元交付其父即第三人马先飞。2018年2月9日，徐州蓝晟公司因未拿到预定房屋的“房号”，与马先飞就首付款应当是40-50%还是70%发生争议，并督促马先飞返还所收款项，但双方协商未果。后，马奔腾从徐州蓝晟公司处离职。2018年2月10日，马奔腾于向徐州蓝晟公司出具《事件情况》“……本人分别于2018年1月23日及2018年2月3日将现金24500元和25000元转交给我父亲（即马先飞），由父亲关系按交款人要求给交款人买高铁东城四期的房子，当时承诺确定能定到高铁东城四期房子，定不到如数退还……”。至法庭辩论终结前，马奔腾及马先飞均未向徐州蓝晟公司返还49500元。另查明，2018年1月初，徐州蓝晟公司即与马先飞协商预定高铁东城四期房子事宜。徐州蓝晟公司陈述：“马先飞曾向公司要过钱，只要给钱，就可以把房子订下来。因为公司和马先飞不认识，所以就没有把钱给他”。诉讼中，马奔腾陈述：“（该4.95万元）马先飞托人找关系用去了大部分，余下1万元目前在马先飞手里”；马先飞陈述：“该4.95万元用于找关系花费了，全部都花完了，但是我没有证据提供”、“（关于帮助原告买新房子）和原告公司姓康的店长见面谈了细节，他告诉我这个事是真的，拿到房号可以给我3万元”、“（法院问：原告是委托你还是委托马奔腾订的房子？）是委托我的”等。一审法院认为，徐州蓝晟公司与马奔腾、马先飞之间未签订书面合同，且对各自就预定房屋所产生的法律关系产生争议，故应当结合案件事实确定其法律关系。一、徐州蓝晟公司与马先飞之间系委托合同关系结合徐州蓝晟公司诉状中的陈述“被告声称其父亲马先飞有关系，可以买到高铁东城四期的房子”、诉讼中的陈述“马先飞曾向公司要过钱，只要给钱，就可以把房子订下来”，以及马先飞的陈述“（关于帮助原告买新房子）和原告公司姓康的店长见面谈了细节，他告诉我这个事是真的，拿到房号可以给我3万元”、“（原告）是委托我的”，可知：一、徐州蓝晟公司与马先飞就预定房屋进行了协商；二、应当由马先飞而非马奔腾去实施预定房屋的行为。因此，徐州蓝晟公司是委托方，马先飞是受托方，双方之间是委托合同关系。而且，徐州蓝晟公司和马先飞在未拿到“房号”后直接进行善后处理的协商，也可见双方明知对方是自己的合同相对方。马奔腾在本次交易中的作用是向徐州蓝晟公司提供了“其父亲马先飞有关系，可以买到高铁东城四期的房子”的信息、“将现金24500元和25000元转交给我父亲”，其本身并未联系开发商办理“房号”（即购房签约资格）事宜，再结合其系徐州蓝晟公司员工的事实，认定该“转交”行为是职务行为，所以其与徐州蓝晟公司之间不构成平等主体之间的委托合同关系。二、马先飞应当承担返还4.95万元的责任1、徐州蓝晟公司无需向马先飞支付报酬：根据徐州蓝晟公司与马先飞双方的约定，马先飞的合同义务是拿到“房号”，但马先飞没有证据证明其完成了委托事务。在一审法院询问马先飞有无证据证明“当时已经和售楼处协商好了，只要本案两个客户交付首付款就可以签订合同”时，其提交的证据是其与徐州蓝晟公司员工康荣强、周继伟之间的通话录音，但该两录音显示的双方对于首付40-50%还是70%发生了争议，可见当时并没有拿到“房号”。而且，其也没有提供其他证据证明其拿到了“房号”。因此，其应承担举证不能的不利后果。另，马先飞也没有证据证明其已经事先告知徐州蓝晟公司须首付70%以上，所以不能认定因首付不足而没拿到“房号”的责任在徐州蓝晟公司。根据《合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”，所以徐州蓝晟公司无需向马先飞支付报酬。2、马先飞应当返还所收款项：《合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，所以徐州蓝晟公司可随时行使合同解除权。2018年2月9日，徐州蓝晟公司因未拿到预定房屋的“房号”而督促马先飞返还所收款项，由此可知其作为委托人至少在此时行使了合同解除权。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，马先飞应当将所收取的款项及时返还。另，因徐州蓝晟公司已经在案前行使合同解除权，马先飞未在法定期限内提出异议，应视为该合同已经被解除，故本案中无需再行判决解除该合同。3、马先飞返还的款项中无需扣除必要费用：马先飞陈述“该4.95万元用于找关系花费了，全部都花完了”，但自认“但是我没有证据提供”，其对于支出必要费用的主张应承担举证不能的不利后果。又结合马奔腾陈述“（该4.95万元）马先飞托人找关系用去了大部分，余下1万元目前在马先飞手里”，本院合理怀疑马先飞的诉讼诚信度，怀疑其陈述的真实性。即使其所述属实，但是将4.95万元如此大数额的金钱用以协调人事关系，显然涉嫌严重违法甚至犯罪，该费用不属于《合同法》保护的“必要费用”。因此，马先飞应当将所收取的49500元全额返还徐州蓝晟公司。综上，遂判决：一、马先飞于判决生效后十日内一次性返还徐州蓝晟房地产经纪有限公司49500元；二、驳回徐州蓝晟房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1040元由马先飞负担。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马先飞称自己已经取得购房名额，但因徐州蓝晟公司客户不能满足开发商首付七成的购房条件，从而导致房源浪费，徐州蓝晟公司对该主张不予认可，马先飞对此未能提供证据予以证实，故本院对马先飞的该项上诉主张不予支持。一审法院根据双方当事人的陈述、提交的证据，认定徐州蓝晟公司与马先飞就预定房屋进行协商，由马先飞而非马奔腾去实施预定房屋的行为，因而徐州蓝晟公司是委托方，马先飞是受托方，其双方之间是委托合同关系，进而判决受托人马先飞承担返还责任，与本案实际情况相符。马先飞二审对其承担责任提出上诉，但未有新的事实和理由，故对其上诉理由，本院不予支持。关于马先飞主张的答辩期问题。经查，一审法院在2019年12月16日通知马先飞作为无独立请求权的第三人参加诉讼时，询问马先飞是否需要答辩期，马先飞明确回答“这事很简单，不要太费时间了，不需要答辩期，请法院尽快开庭，下个星期就可以。”一审法院遂通知各方当事人于2019年12月23日13时30分开庭。马先飞自愿放弃答辩期，在一审判决后，又以一审未给其答辩期为由提起上诉，本院不予支持。综上，马先飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人马先飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年六月五日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯