湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1020号上诉人(原审被告)：长沙新康建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区新康街58号。法定代表人：史顺全，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：曾小萍，湖南骄阳律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张亚平，男，1967年11月25日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：张简政，湖南朝阳律师事务所执业律师。上诉人长沙新康建筑工程有限公司（以下简称新康公司）因与被上诉人张亚平合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新康公司的委托代理人**、曾小萍，被上诉人张亚平的委托代理人张简政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新康公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回张亚平的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院程序严重违法，判非所请，未依法判决。张亚平提交诉状载明诉讼请求主要为“判令新康公司偿还借款141.1万元”，张亚平认为双方系借贷关系，而一审法院认定本案为合同纠纷，违背民事诉讼处分原则和不告不理原则。且一审法院在无其他证据佐证情况下直接采信存在利害关系的证人证言，而本公司申请调取证人所陈述的通行记录却未获同意，偏袒张亚平。2、一审判决认定基本事实错误。依据张亚平出具的承诺书内容可知，双方之间是招投标合作关系，并非挂靠关系，一审判决认定张亚平以新康公司名义进行招投标无事实依据；认定新康公司损失为41.1万元错误。3、一审判决适用法律错误，双方之间的《承诺》合法有效，本公司不应承担返还现金的民事责任。4、本案属合作纠纷，原告住所地法院不享有管辖权，应移送被告住所地或合同履行地管辖。5、一审判决案件受理费分担不合理。张亚平的诉讼请求未获全部支持，却要本公司承担全部诉讼费，明显不合理。请求判如所请。张亚平辩称，1、关于案由问题。一审法院依据查明案件基本事实及基础法律关系，最终确定本案案由正确。2、双方合作违反了国家强制性规定，承诺不符合法律规定，一审判令返还相应款项正确。3、诉讼费应由法院决定分担，本案管辖已经二审法院处理。请求驳回上诉，维持原判。张亚平向一审法院起诉请求：判令新康公司偿还借款141.1万元。一审法院认定事实，因案外人石门县城市建设投资开发有限责任公司对其发包的“石门县梯云路、双宝路、电厂路、武陵街提质改造项目”工程进行招投标，张亚平因无资质遂找到新康公司，拟以新康公司的名义承建上述工程。2015年8月19日，经双方商定，张亚平向新康公司出具了一份书面《承诺》，该《承诺》载明：“一、关于石门县梯云路、双宝路、电厂路及武陵街提质改造项目保证金1870万元由新康公司自付，保证中标单位为长沙新康建筑工程有限公司；二、预付新康公司诚信保证金及利息等200万元，限期2015年8月24日10时前汇入新康公司基本账户（其中100万元作为诚信保证金，没有中标，新康公司此款不退，其余100万元作保证金及利息，多退少补）；三、中标后管理费1.5%，税金按国家政策办理，利息利率3%，按月计算”。次日，张亚平按约将200万元汇入新康公司账户。新康公司亦于2015年8月24日支付给石门县城市建设投资开发有限责任公司上述工程信用保证金1700万元。2015年9月14日，上述工程由案外人湖南省建银建筑工程有限公司中标并开始承建。因新康公司未能中标，石门县城市建设投资开发有限责任公司遂于2015年9月15日将所收上述信用保证金1700万元全部退还给了新康公司。2015年9月24日，新康公司在扣除管理费、资料费、差旅费、利息及未中标造成的损失等费用共41.1万元后仅退还给张亚平58.9万元。此后，张亚平曾于2017年7月找到新康公司要求退还其剩余款项，但一直未果。庭审中，新康公司认可张亚平系上述工程的实际受益人，除去管理费外，工程所获利益和收益均归张亚平享有。一审法院认为，根据本案查明的事实，新康公司收取张亚平200万元，张亚平出具承诺书，双方因此形成的法律关系显然不是民间借贷关系，而是另一种合同关系，案涉承诺书实际是一种其他合同，故本案的法律性质即案由应为合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、新康公司是否应退还张亚平所交的剩余款项（141.1万元），如果应该退还，该退还金额如何确定；二、本案是否已经超过诉讼时效。关于焦点一。从张亚平出具的承诺书内容来看，本案系因招投标石门县梯云路、双宝路、电厂路、武陵街提质改造项目工程引起，因张亚平无资质，遂拟以新康公司的名义进行招投标，且双方就中标后的事宜（承诺书目的即合同目的）亦进行了约定，即中标后由张亚平实际收益并给新康公司缴纳管理费、利息等相关费用，由此可以看出，工程的招投标和承建实际拟由张亚平挂靠新康公司的名义进行，而张亚平并无相关资质，该承诺书的内容及其目的显然违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人…，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：…；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”等规定，应认定为无效，双方因此承诺书所取得的财产依法应予返还并赔偿相应的损失。同时，由于新康公司在招投标过程中未能对上述工程中标，发包单位已将保证金全额退回给新康公司，故新康公司应予退还所收取的张亚平保证金200万元。考虑到工程的招投标无疑给新康公司造成了一定的经济损失，且按照双方在承诺书约定的损失计算办法即“管理费1.5%，税金按国家政策办理，利息利率3%，按月计算”，因此新康公司扣留张亚平41.1万元并未超过上述约定范围，据此本院确定新康公司应退还张亚平的具体金额为100万元（200万元－41.1万元－已退还58.9万元）。一审法院据此判决：一、新康公司于本判决生效之日起5日内返还张亚平现金100万元；二、驳回张亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17499元，由新康公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。另查明，一审法院于2019年1月9日立案受理本案，新康公司在答辩期内提出管辖异议，一审法院于2019年2月25日作出（2019）湘0724民初92号民事裁定，驳回新康公司对本案管辖权提出的异议。新康公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2019年5月8日作出（2019）湘07民辖终字25号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院认为，结合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点有二：一是关于一审法院审理程序是否违法的问题；二是关于新康公司是否应返还张亚平相关款项的问题。关于焦点一，《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法[2011]42号）中明确：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案中，新康公司向一审法院起诉请求为判令新康公司偿还借款141.1万元，一审法院依据张亚平起诉，确定本案立案案由为“民间借贷纠纷”，并无不当。张亚平起诉本意系要求新康公司偿还141.1万元，本案不存在民事责任竞合的问题，新康公司不存在同时符合两种或两种形式以上的民事责任的构成要件，因此，无论张亚平基于何种法律关系提起本案诉讼，一审法院在张亚平起诉的法律关系（民间借贷关系）与实际诉争的法律关系（合同关系）不一致的情形下，在结案时根据法庭查明的双方当事人之间实际存在的法律关系性质，相应变更本案案由为合同纠纷，属适用法律正确。故，新康公司上诉所持“一审法院违背民事诉讼处分原则和不告不理原则”的理由，本院不予支持。张亚平针对新康公司提出的本案已过诉讼时效的抗辩主张，在一审审理时申请二证人作证，经审查，现无证据表明该二证人与本案处理有利害关系。新康公司一审当庭申请一审法院调取2017年7月的高速公路监控录像，以确定二证人证言的真实性，本院认为，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据举证规则，依法应由新康公司自行收集该证据，新康公司未在自行调取不能的情形下，不能依据“确应客观原因不能自行收集”的证据规则申请一审法院调取该证据，且一审法院已在庭审中释明并告知其依常理录像资料保管时间有限而不能调取，新康公司亦未就本案时效问题提起上诉，一审法院审理程序合法。新康公司上诉所持“一审法院在无其他证据佐证情况下直接采信存在利害关系的证人证言，而本公司申请调取证人所陈述的通行记录却未获同意，偏袒张亚平”的理由，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人…，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：…；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，《中华人民共和国合同法》五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（三）以合法形式掩盖非法目的；…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。经审查，从张亚平出具的《承诺》内容及结合本案查明的基本事实来看，张亚平因无相应资质拟以新康公司的名义进行招投标，双方就中标后的事宜进行了约定，即中标后由张亚平实际收益并给新康公司缴纳管理费、利息等相关费用，工程的招投标和承建实际拟由张亚平挂靠新康公司的名义进行，张亚平并无相应资质，即便双方存在合作关系，依据上述法律规定，该承诺书亦属无效合同，双方约定内容无效，因《承诺》所取得的财产依法应予返还并赔偿相应的损失。新康公司未能对案涉工程中标，发包单位已将保证金全额退回给新康公司，故新康公司应予退还所收取的张亚平保证金200万元。考虑到工程的招投标给新康公司造成了一定的经济损失，一审依据双方在承诺书约定的损失计算办法即“管理费1.5%，税金按国家政策办理，利息利率3%，按月计算”，确定新康公司应退还张亚平100万元（200万元－41.1万元－已退还58.9万元），处理并无不当。新康公司上诉所持“一审判决认定基本事实错误”的理由，经查不能成立，本院亦不予支持。另，针对新康公司上诉所持其他相应事实与理由，以及一审判决文书存在的瑕疵问题，分别阐述如下：一、关于新康公司所提一审案件受理费分担不合理的问题。依据张亚平起诉时所涉标的额（141.1万元），其在一审法院起诉时应预交案件受理费17499元（实际已预交），一审法院判决在仅支持其部分诉讼请求的情形下，确定由新康公司负担一审全部案件受理费17499元不当，本院应对一审案件受理费重新进行分担处理。二、关于本案管辖问题。本案所涉管辖异议问题，已经本院二审处理，并于2019年5月8日作出（2019）湘07民辖终字25号民事裁定，故对新康公司所提本案一审管辖存在不当的主张，不予审查。三、关于一审判决文书瑕疵问题。一审法院在判决书中归纳了二个焦点问题，但判决文书说理时仅针对第一个焦点问题进行了阐述说理，未对第二个焦点问题“本案是否已经超过诉讼时效”进行阐述说理，存在瑕疵，本院应予纠正。鉴于新康公司未对时效问题提起上诉，属新康公司对自己诉讼权利的依法处分，故本院未将此列为焦点问题并不予处理。综上所述，新康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17499元，由长沙新康建筑工程有限公司负担13800元，由张亚平负担3699元；二审案件受理费17499元，由长沙新康建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二〇年六月十一日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。