湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终589号上诉人（原审被告）：湖南广寿置业有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区双拥南路26号金色尚品1栋6号。法定代表人：黄丽琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张跃波，男，汉族，1981年6月29日出生，住湖南省湘潭县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：向春燕，女，1982年2月2日出生，土家族，住址湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审原告）：何汉秋，男，1976年8月15日出生，汉族，住址湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市岳塘区，系向春燕之夫。上诉人湖南广寿置业有限公司（以下简称广寿置业公司）因与被上诉人向春燕、何汉秋商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人广寿置业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求事实与理由：一、原判决未查清造成漏水的真实原因。造成漏水的真正原因是被上诉人擅自改变房屋屋面结构，堵塞排水孔，使屋面形成水池，在水位超过防水层又无法排出时，漏水是必然发生的。因此，虽然房屋尚在保修期内，但由于被上诉人改变屋面建筑结构，与屋面漏水有直接的因果关系，是造成漏水的直接原因，被上诉人有重大过错。二、原判决未查清损失的真实情况。原审中，被上诉人向法庭出示了其单方面委托的评估报告，原审法院认为是对证据进行保全的一种措施而予以采信。依据法律规定，被上诉人提交的评估报告既不是法院委托的也不是公证机关出具的，上诉人未到现场核实，该评估报告不符合法定程序，不能作为证据采信。根据谁主张谁举证原则，申请损失鉴定应当是上诉人的举证责任。原审法院在审理中没有释明申请鉴定的责任方，却以上诉人未申请鉴定为由违法采信无效的评估报告，明显违反法定程序。三、原判决未查清被上诉人所称损失的形成时间，导致责任不明。由于被上诉人改变房屋结构，建造违法建筑，被行政部门强制拆除，拆除后，建筑垃圾全部堆放在屋顶，所有排水口全部堵塞。从上诉人提供的照片可以看出，屋顶积水很深，形成漏水。由于违法建筑是被上诉人搭建，被拆除后既破坏了原有的防水结构又未及时清理垃圾堵塞排水口，遇雨形成积水，漏水是必然的，这是被上诉人未及时清除造成的。如果是此期间造成的财物损失，应由被上诉人自行承担。因此，原审应当查清该基本事实。四、上诉人本着对客户负责的态度，同意对屋顶进行装修，但前提条件是被上诉人要将破坏的屋顶结构恢复原状。因此，在被上诉人不同意维修且没有回复原状前，上诉人不能进行维修。被上诉人向春燕、何汉秋答辩称，改建是对室外加盖装置，不存在改变屋面结构，上诉人称屋面积水没有依据。被上诉人提出鉴定是在与上诉人协商赔偿损失未果的情况下才请了评估机构进行鉴定，上诉人如果对鉴定报告有异议可以申请重新鉴定。上诉人称是因为楼顶改建或者拆除建筑导致漏水，但被上诉人只是在楼顶加盖装置，不存在改变结构，对漏水没有影响。被上诉人没有不同意维修，双方在后面达成的协议中提到了需要进行屋面防水处理，但上诉人至今没有兑现。上诉人称要被上诉人恢复屋面已经恢复了，但目前为止上诉人未作防水，导致被上诉人家里漏水漏电。向春燕、何汉秋向一审法院起诉请求：一、请求判令广寿置业公司履行对向春燕、何汉秋房屋的保修责任，彻底解决房屋漏水问题；二、请求判令广寿置业公司赔偿因房屋漏水造成的财产损失76726元，损失价格评估费5000元，共计81726元。一审法院审理查明：2013年9月17日，广寿置业公司与向春燕、何汉秋签订了一份《商品房买卖合同》，约定向春燕、何汉秋购买广寿置业公司开发的湘潭市岳塘区商品房一套，《商品房买卖合同》第十七条约定保修责任：“1.买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任……3.在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损失，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”该案《商品房买卖合同》的附件《金色尚品商品房屋住宅工程质量保证书》中约定：“二、在正常使用情况下该商品住宅以下部位、部件的保修内容与保修期为：1.屋面墙面、地下室和厨房、厕所及卫生间地面、管道等防渗漏的保修期为5年……6、该商品住宅于2014年9月28日由甲方交付乙方使用，交付时乙方对该住宅设备、设施的正常运行进行了认可。乙方验收后自行添置、改动的设施、设备，由乙方自行承担维修责任。保修期从竣工验收合格之日，即2014年9月26日起计算。”合同签订后广寿置业公司依约于2014年9月28日将房屋交付给向春燕、何汉秋，2014年10月向春燕、何汉秋开始对该房屋进行装修。从2014年11月开始，向春燕、何汉秋发现涉案房屋有多处漏水向春燕、何汉秋将漏水情况及时反映给了广寿置业公司。之后向春燕、何汉秋将房屋漏水的情况多次向广寿置业公司、社区和街道反映，要求广寿置业公司进行整改和维修。2018年6月19日向春燕、何汉秋向湘潭市高新区双马街道办事处反映“金色尚品小区居住房屋屋面渗水和屋顶花园违章建筑被拆违法定程序不到”的问题，街道于2018年6月20日受理，2018年6月24日由街道、社区组织召开了关于向春燕、何汉秋房屋漏水问题的协调会。广寿置业公司就向春燕、何汉秋房屋漏水问题多次表态会安排施工人员负责维修，同时表示因漏水导致向春燕、何汉秋房屋墙面油漆脱落、木地板起鼓的问题同样会维修到位，但向春燕、何汉秋自行搭建违章建筑的拆除费用及补偿广寿置业公司不会负责，并告知向春燕、何汉秋如有异议，可通过司法途径进行解决。但向春燕、何汉秋提出如不赔偿拆除违章搭建的损失，就不准许广寿置业公司动工维修。向春燕、何汉秋认为广寿置业公司多年来未解决其房屋漏水问题，给向春燕、何汉秋造成了一定的经济损失，为维护合法权益故诉至法院，提出诉称所诉之请求。另，2019年8月14日，向春燕、何汉秋自行委托湖南锦湘价格评估事务所对湘潭市岳塘区房屋漏水造成财产损失的价格进行评估，湖南锦湘价格评估事务所出具锦湘所评【2019】第593号《价格评估报告书》，得出涉案房屋财产损失的评估价格为76726元，该次评估费为5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一是关于案涉房屋漏水的原因是房屋本身质量问题还是原告修建违章建筑导致；二是向春燕、何汉秋的损失广寿置业公司应不应该赔偿的问题。对于第一个问题，根据《商品房销售管理办法》第三十三条第一款规定，房地产开发企业在销售商品住宅时，应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，并对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。本案中，根据广寿置业公司提供的房屋质量保证书，房屋的防水保修期限为5年。涉案房屋交付向春燕、何汉秋时间为2014年9月28日，在房屋交付后的二个月房屋就出现了漏水的现象，且该房屋在以后的时间内多次出现漏水，向春燕、何汉秋也多次向广寿置业公司、社区和街道反映房屋渗漏水的质量问题，要求广寿置业公司进行整改和维修，广寿置业公司对房屋漏水的问题多次进行了维修。在防水保修期内，房屋出现漏水现象，且向春燕、何汉秋提供了《购房合同》，房产证，房屋漏水照片、湘潭市高新区双马街道办事处办公室《向春燕信访事项答复意见书》，《鉴定报告》，《说明》，《授权书》，广寿置业公司对该房屋的维修方案，日期为2016年衣帽间漏水照片1页，《房屋建筑工程质量保修书》等证据佐证，广寿置业公司亦未能提供相应的证据证明涉案房屋漏水系向春燕、何汉秋修建违章建筑导致，故本案应认定涉案房屋漏水是由其房屋存在质量问题而导致的，对广寿置业公司提出的房屋漏水是由于向春燕、何汉秋在屋顶搭建违章建筑改变屋面的建筑结构，破坏了原有屋面的防水层，致使防水失效而漏水的抗辨理由，一审法院不予支持。二是向春燕、何汉秋的损失广寿置业公司应不应该赔偿的问题。因涉案房屋漏水是由其房屋存在质量问题而导致的，故其与造成向春燕、何汉秋的财产损失存在直接的因果关系，广寿置业公司对向春燕、何汉秋因房屋漏水而造成的财产损失应当赔偿，同时广寿置业公司仍应继续履行对房屋进行维修的义务，彻底解决房屋的漏水问题。在一审庭审中，广寿置业公司对湖南锦湘价格评估事务所出具的锦湘所评【2019】第593号《价格评估报告书》来作为确定房屋漏水导致的直接损失的依据认为是向春燕、何汉秋自行委托作出的鉴定，不是由法院委托进行的，故不予认可。一审法院认为向春燕、何汉秋在房屋漏水造成财产损失的情况下，将此进行固定并委托有权机构进行鉴定，其实质上是向春燕、何汉秋对证据进行的一种保全措施，并以此用作以后进行诉讼维权的证据，原向春燕、何汉秋的这种做法并无不妥，而广寿置业公司对此《价格评估报告书》并未向法院提出重新鉴定的请求，故对广寿置业公司提出的对湖南锦湘价格评估事务所出具的锦湘所评【2019】第593号《价格评估报告书》不予认可及对向春燕、何汉秋的财产损失不同意赔偿的抗辩理由，一审法院不予支持，对因房屋漏水而给向春燕、何汉秋造成的财产损失，广寿置业公司应承担赔偿责任。另因向春燕、何汉秋在涉案房屋屋顶私自搭建违章建筑，在被政府相关部门强制拆除后，在协调对涉案房屋的维修过程中，广寿置业公司欲履行相应的维修责任，向春燕、何汉秋不配合且不准许广寿置业公司进行维修施工，向春燕、何汉秋在主观上对财产损失的增加存在放任的故意，在客观上也存在损失扩大的事实，对于向春燕、何汉秋诉请的因房屋漏水导致的财产损失，一审法院酌情确定由向春燕、何汉秋负担30%，故对向春燕、何汉秋的诉讼请求一审法院予以部分支持。因在本案中对财产的损失价值无法区分哪些是在强制拆除违章建筑后所造成的，故财产损失应认定为81726元（即损失的评估价76726元+鉴定费5000元），向春燕、何汉秋应负担的30%即24517.8元，广寿置业公司负担70%即57208.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、湖南广寿置业有限公司于本判决生效之日起三十日内对向春燕、何汉秋名下位于湘潭市岳塘区房屋的漏水进行修复；二、湖南广寿置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付向春燕、何汉秋房屋漏水导致的财产损失费用57208.2元。三、驳回向春燕、何汉秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1840元，减半收取计920元，由向春燕、何汉秋负担305元，湖南广寿置业有限公司负担615元。二审期间，上诉人向法庭提交证据材料为三组照片，拟证明被上诉人改变房屋结构堵塞了排水口，导致排水不出，被上诉人在装修过程中并没有注意防水措施。被上诉人改建房屋被拆除后破坏了原有的屋面结构和防水层，使原防水措施失去效果。漏水的原因不是上诉人工程质量问题，而是被上诉人擅自改变屋面结构以及拆除违章建筑以后破坏了屋面的防水层造成的。被上诉人向春燕、何汉秋质证认为，对三组照片的真实性没有异议。第一组照片中，被上诉人家户型与拍摄的户型不一样，被上诉人家位于顶层，不管有没有堵住排水口，水可以从另外一个排水口排出。房屋从装修的时候就已经漏水，与搭建没有关系，不能证明积水是被上诉人搭建导致的。被上诉人向春燕、何汉秋向法庭提交证据材料为一组房屋漏水照片，拟证明房屋存在质量问题，漏水影响电路。上诉人质证认为，对照片真实性无异议，证明目的有异议，改变屋面结构以后在拆除的过程中对防水层有破坏，必然会漏水。屋顶没有维修是因为房屋搭建被拆除，被上诉人没有恢复原状。本院对上诉人、被上诉人提交的证据认证认为，对上诉人提交的三组照片的真实性予以认可，对证明目的不予认可。因房屋漏水在前，搭建在后，故不能证明房屋漏水是因被上诉人搭建房屋所致。被上诉人向春燕、何汉秋提交的一组照片在一审中已经提交，不属于新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉房屋漏水的原因；二、案涉房屋漏水造成的损失如何确定。第一，涉案房屋交付时间为2014年9月28日，在房屋交付后不久就出现了漏水的现象，向春燕、何汉秋多次向广寿置业公司、社区、街道反映房屋渗漏水的质量问题，要求广寿置业公司进行整改和维修，广寿置业公司对房屋漏水的问题进行了维修后还是存在漏水现象。广寿置业公司辩称房屋漏水的原因是向春燕、何汉秋擅自搭建改变屋面建筑结构，破坏屋面防水层所致，但是从法院查明的事实来看，房屋漏水现象在向春燕、何汉秋搭建房屋前就已经出现。因此，本院认为广寿置业公司的抗辩理由不能成立，案涉房屋漏水系因房屋存在质量问题。第二，当事人为了证明自己诉讼主张的成立有权提供证据，其单方委托鉴定形成的书面意见属于证据的一种形式。本案中，向春燕、何汉秋委托湖南锦湘价格评估事务对其房屋因漏水造成的财产损失进行评估鉴定，该鉴定机构及人员具有相应资质，出具的鉴定意见锦湘所评【2019】第593号《价格评估报告书》未违反法律规定，广寿置业公司虽提出异议，但没有证据或理由足以反驳并申请重新鉴定，故本院对湖南锦湘价格评估事务出具的锦湘所评【2019】第593号《价格评估报告书》予以认可，可以作为确定向春燕、何汉秋损失的依据。因向春燕、何汉秋在涉案房屋屋顶私自搭建违章建筑被政府相关部门强制拆除后，向春燕、何汉秋不配合、不准许广寿置业公司对房屋漏水进行维修施工，主观上对财产损失的增加存在放任的故意，在客观上也存在损失扩大的事实，一审法院以此认定双方按向春燕、何汉秋30%，广寿置业公司70%的比例承担损失并无不当，本院予以认可。针对房屋漏水维修问题，向春燕、何汉秋应当及时清除违法搭建被拆除的建筑垃圾并通知广寿置业公司进行修复，广寿置业公司应当在限期内修复完毕。一审法院根据当事人双方提交的证据、诉辩，对本案的事实进行了认定，并在此基础上作出判决，合法合理，本院予以确认。综上所述，上诉人湖南广寿置业有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1840元，由上诉人湖南广寿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  陶 玲二〇二〇年六月十二日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;