辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终80号上诉人（原审原告）：唐秀丽，女，1958年2月20日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市营宏新型建筑材料有限公司，住所地营口市西市区金泉街37号。法定代表人：贾志杰，该公司总经理。上诉人唐秀丽因与被上诉人营口市营宏新型建筑材料有限公司（以下简称营宏公司）借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。唐秀丽的委托诉讼代理人郑洪锁参加了诉讼。本案现已审理终结。唐秀丽上诉请求：1.撤销营口市中级人民法院（2019）辽08民初35号民事判决，改判支持唐秀丽的诉讼请求。2.本案诉讼费由营宏公司承担。事实与理由：1.一审程序违法，判决无依据。一审法院调取了（2015）营刑二初字第0007号卷宗，并将该卷宗中的司法鉴定书、判决书等材料作为本案的定案证据。首先，一审法院依职权调取的证据不属于法定范围，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，一审法院调取证据的行为违法，该证据因不具有合法性不能作为本案证据使用。其次，一审法院调取的证据未经庭审质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《民事证据若干规定》）第四十七条的规定，不能作为本案证据。2.一审法院认定事实错误。本案唐秀丽与营宏公司之间的借贷关系与唐秀丽与营口杰隆房地产置业有限公司（以下简称杰隆公司）之间的借贷关系是不同的法律主体产生的不同法律关系。唐秀丽也曾将本案借贷涉及的财产和金额在杰隆公司、贾志杰涉嫌犯罪的刑事案中一并予以举报，但公安机关告知该款项与涉案的杰隆公司无关，不予受理，唐秀丽才另行提起民事诉讼。一审法院将两案混为一个法律关系错误。尤其刑事案件事实认定中将唐秀丽应获得的合法利息全部作为本金予以扣除，完全违反民事法律的相关规定。刑事案件并非对当事人的民事权利义务进行判定，一审事实认定中违反法律规定部分无效。本案中，唐秀丽提供了充分的证据证明双方之间的借贷关系成立，应依法支持唐秀丽的诉讼请求。唐秀丽一审诉讼请求：1.判令营宏公司偿还借款本金1000万元及自借款逾期之日起至实际支付日止逾期利息，判令对营宏公司的房屋和土地使用权享有抵押权。2.本案诉讼费由营宏公司承担。一审法院认定事实：2012年12月14日，营口市市政工程有限公司(以下简称市政公司）向贾志杰的建设银行账户汇款300万元。2013年1月21日，唐秀丽（乙方）与营宏公司（甲方）签订借款合同，营宏公司向唐秀丽借款1000万元，借款期限为2013年1月21日至2013年2月22日止，对借款利息没有约定，合同中约定：“甲方用其所有的营宏公司场区整体作为抵押，其土地面积23,100平方米，建筑面积包括办公楼3500平方米。如到期后甲方不能偿还本金，乙方有权将甲方抵押物拍卖后所得的款项偿还甲方本金，多退少补，以欠款实际金额为准”。合同底部甲方处加盖了营宏公司的公章及贾志杰签字，乙方处有唐秀丽签字。2013年4月2日，市政公司向案外人马丽娜的农业银行账户汇款700万元。唐秀丽向该院提供杰隆公司于2013年2月21日出具的中国邮政储蓄银行的转账支票三张，票面金额共计1000万元，上均盖有贾志杰印章，但均未填写收款人。另查，唐秀丽在审理中称1000万元主要以现金方式支付，但在本案审理中主张以转账方式向营宏公司支付借款本金。本案中，唐秀丽称营宏公司1-4月每月28日还300万元本金的利息12万元，5月2日还700万元本金的利息28万元，5月21日还息52万元，其中包括本案1000万元本金的利息40万元及案外人杰隆公司向其借款300万元的利息在内等，其于（2014）营民二初字第00204号案件中称借款时间是2013年1月21日，从二月份至十一月份的还息时间均是在21日左右，本金1000万元的利息对应的是40万元，共计400万元利息。再查，（2015）营刑二初字第00007号案件中，经辽宁中京华司法鉴定所[2014]鉴字第09-01号司法鉴定意见书鉴定，本案唐秀丽提供的12张存款回单均被该案认定为杰隆公司已偿还给唐秀丽的利息,并从唐秀丽申报的款项中予以扣除。一审法院认为，本案争议焦点为唐秀丽是否实际履行了借款的出借义务。首先，唐秀丽提供由市政公司转账给贾志杰、马丽娜的凭证欲证明其已履行了出借义务，但该两笔款系由市政公司转出，虽有市政公司出具说明，但因贾志杰不仅系本案营宏公司的法定代表人，也是杰隆公司的法定代表人，无法证明该款系借给营宏公司，亦无法证明该款经贾志杰、马丽娜收到后，转给了营宏公司，且该两笔款的转账时间与借款合同签订时间相距较远，借款合同形成时间为2013年1月21日，根据借款合同中约定的借期至2013年2月22日，直至该日，第二笔款仍未打至营宏公司账户，而是在2013年4月2日由市政公司打入案外人马丽娜账户。虽然唐秀丽对转账时间做出解释，但有违民间借贷的交易习惯。另外，2013年4月2日，杰隆公司为唐秀丽出具700万元借据，已被（2015）营刑二初字第00007号案件认定为贾志杰骗取唐秀丽的财产。该笔借款时间与本案市政公司给马丽娜转款时间相同，若同一天同时存在两笔相同数额的借款，则唐秀丽有义务提供该两笔借款的付款凭证，现仅有市政公司转给马丽娜的700万元凭证，无法证明唐秀丽履行本案借款的出借义务。其次，唐秀丽提供12张银行存款回单欲证明营宏公司向其偿还借款利息的事实，前已述及，该12张银行存款回单均已被（2015）营刑二初字第00007号案件认定为杰隆公司向唐秀丽偿还的利息予以扣除，该院对该证据不予采信。再次，唐秀丽提供的三张转账支票中的盖章单位均为杰隆公司，与本案营宏公司无关，该院对该证据不予采信。最后，由于本案诉争金额较大，出借人应对出借方式及还息情况记忆深刻，但唐秀丽在该院两次审理中对借款方式及付息方式前后所述不一，相互矛盾。唐秀丽称营宏公司向其借款1000万元，但经该院合法传唤，营宏公司未出庭，对唐秀丽所述内容无法核实。唐秀丽可待证据充分时，通过其他程序解决。综上所述，唐秀丽的诉讼请求缺少证据优势，对其诉讼请求，该院不予支持。依照《民诉法》第六十四条第一款、《民事证据若干规定》第二条规定，判决驳回唐秀丽的诉讼请求。案件受理费81,800元，由唐秀丽负担。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明：（2015）营刑二初字第00007号刑事判决书依据辽宁中京华司法鉴定所出具的鉴定意见书,认定杰隆公司向唐秀丽支付利息1859.2万元，其中包含本案中唐秀丽提供的拟证明营宏公司向其还息的12张存款回单载明的款项。该刑事案件的刑事侦查证据材料卷宗中附有借据一张，时间为2013年4月2日，金额是700万元，上有杰隆公司盖章及贾志杰字样签名。以上事实，有（2015）营刑二初字第00007号刑事判决书、刑事侦查证据材料卷宗、鉴定意见书及询问笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，本案现有证据无法认定唐秀丽向营宏公司实际出借了案涉款项，理由如下：第一，对于出借时间，唐秀丽主张出借款项的时间是2012年12月14日、2013年4月2日，但其提供的与营宏公司签订借款合同的时间是2013年1月21日，借款期限是一个月，在借款合同签订前一个多月及签订后两个多月支付借款，且支付第二笔借款的时间是在合同约定的借款期限之后，有悖常理。第二，对于支付方式，案涉借款为1000万元，对于该大额度借款如何出借的事实，唐秀丽在两次一审中先后主张为现金支付和转账支付，其陈述前后不一致。第三，对于支付主体和对象，唐秀丽主张案涉1000万元借款都是通过市政公司分别转账给贾志杰和马丽娜而出借的，因该两笔转款的双方既非案涉借款合同的出借人亦非借款人，且贾志杰同为营宏公司和杰隆公司的法定代表人，杰隆公司与唐秀丽之间亦存在借款关系，故现有证据无法认定该两笔转款是对案涉借款合同的履行。第四，从利息的支付情况看，本案中唐秀丽提供12张存款回单，拟证明营宏公司向其还息，但上述款项已在相关刑事判决中认定为杰隆公司向唐秀丽支付的利息，唐秀丽主张该认定有误，但没有提供相关证据，故在目前情况下该12张存款回单无法在本案中认定为营宏公司向唐秀丽支付的利息，不能佐证唐秀丽主张的向营宏公司借款1000万元的事实。综上，一审判决驳回唐秀丽的诉讼请求正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81,800元，由上诉人唐秀丽负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 薛 宁二〇二〇年六月五日法官助理赵明娇书记员张博涵