辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终628号上诉人（原审被告）：李兴伟，男，1969年2月5日生，汉族，无业，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：肖哲，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞斌，男，1966年6月2日生，汉族，无业，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：孔庆娟，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志超，男，1963年7月12日生，汉族，无业，住铁岭市调兵山市。委托诉讼代理人：张志玲，调兵山市诚志法律服务所法律工作者。上诉人李兴伟因与被上诉人俞斌、王志超承揽合同纠纷一案，俞斌不服调兵山市人民法院（2017）辽1281民初2035号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月9日作出（2019）辽12民终273号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。李兴伟不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴伟及其委托诉讼代理人肖哲，被上诉人俞斌的委托诉讼代理人孔庆娟、被上诉人王志超的委托诉讼代理人张志玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴伟上诉请求：1.请求依法撤销调兵山市人民法院（2019)辽1281民初1788号民事判决。2.请求依法驳回被上诉人俞斌的诉讼请求，或依法改判上诉人不承担给付俞斌44,600元施工费的民事责任。3.一、二审诉讼费由被上诉人俞斌承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人俞斌是承揽合同的相对人属于认定事实错误。上诉人虽然与被上诉人俞斌签订了《施工合同》，但上诉人的行为只是一种表见代理行为，上诉人没有与被上诉人王志超签订任何施工合同，因此上诉人不可能将单项工程对外分包。每平方米405元，不仅仅包括被上诉人施工的建筑主体，还包括木工、钢筋工、支架工程、工具运费等。一审判决两处以此为据否定被上诉人俞斌的意见，确认上诉人只是合同的相对人，否定了上诉人表见代理和实际施工人的法律地位，属于适用法律错误。俞斌辩称，根据合同约定，外墙施工已经完毕，应该给30%。我去了综合执法局多次，综合执法局不给出具录像，现在俞斌施工的建筑物都已经被扒除了，仅有照片能证明施工量，已经无法评估了，请求法院维持原判。王志超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李兴伟与王志超之间已经结算了全部工程款，根据合同相对性原则，王志超不承担给付责任。俞斌向一审法院起诉请求：一、依法判决两被告连带承担拖欠施工费用人民币59,404.5元及拖欠至结清之日止的利息；二、本案的诉讼费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：被告王志超将兄弟养殖厂房施工工程，承包给被告李兴伟。被告李兴伟找到原告俞斌，于2016年10月27日，原告俞斌与告李兴伟签订一份《施工合同》，约定：李兴伟将位于兄弟养殖厂房建筑主体施工人工费承包给俞斌。本工程为砖混结构建筑面积按实际施工面积计算。基础以下梁下部分已完工。合同载明了工程形式况状、承包形式、承包范围、承包价格及付款方式、原告俞斌与李兴伟的责任等问题。承包价格为：清包人工费价格，按图施工，以实际面积计算，405元／平方米。付款方式为:1.主体砌筑外墙施工完李兴伟付俞斌总工程款的30%；2.第二次彩钢屋面施工完毕，地面打完李兴伟付俞斌总工程款的40%；3.第三次内外墙抹完灰及室外散水台阶施工完后按合同付总工程款的25%，预留5%工程款作为质保金，待工程验收合格后李兴伟一次性付给俞斌剩余的5%工程款。合同签订后原告俞斌在约定的地点开始施工，工程部分施工后，原告俞斌以工程已经施工到主体砌筑外墙完毕，被告李兴伟应当支付30%工程款，向被告李兴伟索要工程款，被告李兴伟未予支付，原告俞斌停止施工。后期施工由其他人完成。后原告俞斌向被告李兴伟出具工程费用确认单，包括合同中约定的木工支盒、工具运费等费用，“合计26,122元，管理费4000元，去掉伙食费1150元。”4000元管理费为李兴伟准备收取，伙食费1150元为被告李兴伟垫付。原告俞斌已完成120平方米工程量。一审法院认为，本案为原告俞斌以自己的设备、技术和自己劳力及其雇佣人员，完成与被告李兴伟签订《施工合同》及被告李兴伟提供的图纸，完成约定的施工义务，被告李兴伟作为定作人支付报酬的承揽合同关系。由于该合同由原告俞斌与被告李兴伟签订，因此双方为承揽合同相对人。关于被告李兴伟提出，自己系代被告王志超与原告俞斌签订合同抗辩。因其未提供证据证明，当庭也未得到被告王志超追认，因此不符合隐名代理法律关系，原告俞斌主张的施工费应当由《施工合同》相对人被告李兴伟承担，被告王志超不是《施工合同》相对人，不应承担连带责任。关于工程量及被告李兴伟应支付报酬的认定。原告俞斌在原审申请鉴定，因“未能提交充分的证据且未交鉴定费”鉴定被退回。在本诉中，原告俞斌未在举证期限内申请鉴定。根据《施工合同》约定“主体砌筑外墙施工完李兴伟付俞斌总工程款的30%”、“以实际面积计算，405元／平方米”，由于具体施工面积即工程量计算，属于法官不能根据已知事实和日常生活经验法则直接认定，需专业部门鉴定认定。因此，被告李兴伟应该付原告俞斌工程款本院无法明确具体数额进行支持。原告俞斌对工程量负有举证责任，其没有证据或者证据不足以证明其主张，应承担不利后果。但本诉中，被告李兴伟举证原告俞斌向其出具的“原告的工程费用确认单”用以“证明120平方米里面应该去掉4000元钱。”，该证据原告俞斌质证“对真实性无异议，当时不想打官司协商的时候就这么写了。”故本院按原告俞斌与被告李兴伟双方认可的120平方米工程量，即被告李兴伟应给付原告俞斌施工费44,600元（120平方米×405元／平方米＝48,600元，减去被告李兴伟的管理费4000元，应给付44,600元）。由于原告俞斌停工后的工程由其他人完成，因此，就原告俞斌与被告李兴伟双方认可的工程量，被告李兴伟应予给付。由于《施工合同》未约定违约责任，故原告俞斌要求支付迟延利息的请求不予支持。关于铁岭市中级人民法院发回意见中关于“被上诉人王志超表示对案涉工程重新进行施工并完工，俞斌施工的工程部分质量不合格墙体接近倒塌，此节事实是否属实应进一步查实”。本诉中被告王志超仅提供原审照片，证明李兴伟承建的该工程未完工且该工程存在质量问题。该证据直观没有出现倒塌倾斜现象，是否存在倒塌隐患，法官不能根据已知事实和日常生活经验法则直接认定，被告李兴伟也未提供证据证明质量问题，且被告王志超不是本诉《施工合同》相对人，本诉未判决其承担连带责任，二被告对其主张负有举证责任，其没有证据或者证据不足以证明其主张，本院认定原告俞斌施工不存在质量问题。关于铁岭市中级人民法院发回意见中“在案涉兄弟养殖厂房建筑主体工程中进行施工作业。俞斌上诉称其承揽的合同内容已经完成30%，被调兵山市综合执法局两次推倒，此节事实是否属实原审法院应进一步查实”。由于《施工合同》工程部分施工后，原告俞斌以工程已经施工到主体砌筑外墙完毕，被告李兴伟应当支付30%工程款，向被告李兴伟索要工程款，被告李兴伟未予支付，原告俞斌停止施工，后期施工由其他人完成。并不属于原告俞斌上诉所称“其承揽的合同内容已经完成30%”，因此，对原告没有任何合同约定依据的该主张不予进一步查证。在本诉中，原告俞斌仍未就“被调兵山市综合执法局两次推倒”事实向本院主张及举证，根据谁主张谁举证原则，法院不能一味的等待承担举证责任的一方当事人，迟延举证，原审中未举证本诉仍未举证，故本院不再主动进一步查证原告承担举证责任而不能举证的事实。关于铁岭市中级人民法院发回意见中“王志超于2017年10月12日已给付李兴伟工程款130,000元，该部分工程款与本案是否具有关联性，是否包含了俞斌施工部分的工程款应一并查明。”本案施工合同的相对方为原告俞斌与被告李兴伟，被告王志超不是合同相对人不承担合同的违约责任，因此“王志超于2017年10月12日已给付李兴伟工程款130,000元”与本案不具有关联性，故本诉不再进一步查明。关于原告委托诉讼代理人的要求按《建设施工司法解释》认定工程量及被告王志超为最终受益人身份承担责任的意见。首先建设施工合同法律关系，需承包人有建设施工资质的单位，本案为个人为个人施工，属于一般的承揽法律关系，且铁岭市中级人民法院发回重审裁定也认定为承揽合同纠纷，因此不适用《建设施工司法解释》。合同具有相对性原则为合同法的最基本原则，属于一般法律常识，只有法律有明确规定的才可以突破合同相对性原则，原告诉讼委托代理人在没有任何法律规定支持的情况下，提出被告王志超为最终受益人身份承担责任的意见，明显不成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告李兴伟于本判决生效后十日内给付原告俞斌44,600元；二、被告王志超不承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,336元（原告已预交），由原告俞斌负担334元，被告李兴伟负担1002元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定“后原告俞斌向被告李兴伟出具工程费用确认单，包括合同中约定的木工支盒、工具运费等费用，‘合计26,122元，管理费4000元，去掉伙食费1150元。’4000元管理费为李兴伟准备收取，伙食费1150元为被告李兴伟垫付。原告俞斌已完成120平方米工程量。”上述事实因李兴伟与俞斌二人均否认签订过“工程费用确认单”，故上述事实本院不予确认。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，李兴伟与俞斌签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应依据合同约定履行相应的合同义务。关于应予支付的合同价款一节，《施工合同》第四条约定“清包人工费价格：按图施工，以实际面积计算，405元/㎡”，按照上述计算方式，案涉工程的合同总价款应为405元/㎡×实际施工总面积。原审法院认定应给付工程款44,600元（120㎡×405元/㎡-4000元管理费），但俞斌仅完成了部分工程，且双方并未对已完工程量进行过确认。俞斌在二审中自述其实际施工面积为463㎡，已完成工程总量的30%。李兴伟在二审中陈述俞斌实际施工面积接近500㎡，已完成工程总量的20%。因俞斌在二审期间并未就一审扣除的4000元管理费提出异议，故李兴伟应予支付的合同价款为33,503元（463㎡×405元/㎡×20%-4000元管理费）。关于李兴伟主张其非合同相对人一节，根据本案现有证据李兴伟与俞斌签订了《施工合同》，且俞斌已实际完成了部分合同内容，双方签订的《施工合同》已实际履行，故俞斌依据《施工合同》向李兴伟索要相关合同价款于法有据，应予支持。关于李兴伟主张其为表见代理一节，因《施工合同》的相对人为李兴伟与俞斌，李兴伟并未提交证据证明其是代表王志超签订合同，故对李兴伟的该项上诉理由不予支持。其与王志超之间是否存在合同关系，是否存在未结合同价款，并非本案审理范围，其可另行向王志超主张。综上所述，李兴伟的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销调兵山市人民法院（2019）辽1281民初1788号民事判决；二、李兴伟于本判决生效之日起十日内给付俞斌33,503元；三、驳回俞斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1336元，二审案件受理费1336元，合计2672元，由上诉人李兴伟负担1507元，被上诉人俞斌负担1165元。本判决为终审判决。审判长 刘       芳审判员 李喜岩审判员李雪莹二〇二〇年六月十日法官助理郑紫书记员于浩