湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终802号上诉人（原审被告）：阳日成，男，1957年6月9日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。委托诉讼代理人：蒋轩，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳小辉，男，1980年7月7日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。原审被告：罗艳峰，男，1988年3月8日出生，汉族，耒阳市人，农民，住耒阳市。原审被告：夏先道，男，1948年5月3日出生，汉族，耒阳市人，居民，住耒阳市。委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人阳日成与被上诉人欧阳小辉、原审被告罗艳峰、夏先道提供劳务者受害纠纷，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人未提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳日成上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回欧阳小辉的全部诉讼请求或发回重审；2、判令欧阳小辉承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误，阳日成与罗艳峰之间不存在劳务关系。原审查明，涉案挖掘机每天工作8小时之内的租金收入归阳日成所有，阳日成负责挖掘机的加油、维修、配件等费用，超过8小时之外的租金收入归罗艳峰所有。二、原审遗漏了诉讼当事人。欧阳小明及夏小高应当作为必要当事人参加原审诉讼。因原审原告不同意追加欧阳小明及夏小高为被告，一审法院应依职权追加。三、原审适用法律错误。原审依据侵权责任法第三十五条之规定，判令阳日成承担责任错误。罗艳峰在答辩过程中，陈述系执行合伙事务，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，罗艳峰承担本案连带赔偿责任。四、原审判决阳日成承担全部诉讼费用错误。原审被告罗艳峰辩称：罗艳峰系阳日成雇请的挖掘机司机，并由阳日成支付工资。挖掘机系阳日成所有，故应由阳日成承担责任。原审被告夏先道辩称：夏先道对欧阳小辉受伤无任何关系，夏先道与阳日成、罗艳峰签订的是还款协议。将挖机归还给了阳日成，夏先道对挖机并未有实际支配权，故对涉案挖机造成的事故没有任何赔偿义务。欧阳小辉向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、阳日成、罗艳峰、夏先道连带赔偿欧阳小辉医疗费及医疗仪器器械（可调式牵开器）费226613.39元、误工费31416.33元、护理费15743元、住院伙食补助费8000元、营养费3600元、残疾赔偿金440376元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费218056.80元、鉴定费1900元、交通费5000元等共计980705.52元；2、本案诉讼费由阳日成、罗艳峰、夏先道承担。一审法院认定事实：欧阳小辉与罗艳峰、案外人欧阳小明、夏小高属合伙关系，共同出资经营锰矿生意。因经营锰矿需要挖机，全体合伙人同意由罗艳峰从他处承租挖机，租金由全体合伙人承担，具体事宜由罗艳峰经办。因阳日成对夏先道负有债务，阳日成自愿将其所有的挖机（以下称涉案挖机）、厂房和设备质押给夏先道，但未办理质押登记。为便于阳日成偿还债务，实现夏先道的债权。夏先道（甲方）、阳日成（乙方）、罗艳峰（丙方）于2017年8月8日签订了一份还款合同书，具体内容如下：一、甲方将乙方质押给自己的挖机和厂房、设备交给乙方使用。二、乙方在本合同签订时向甲方还款2万元，并保证自2017年9月至2018年1月止每月向甲方还款1万元（每月8日之前）；自2018年2月起至2019年1月止每月向甲方还款2万元（每月8日之前）；自2019年2月起每月向甲方还款3万元（每月8日之前）至全部欠款还清时止。三、如乙方未按本合同第2条约定履行还款义务，只要有一次违约，甲方有权解除配合，并将挖机和厂房、设备全部收回，乙方向甲方支付违约金20万元。四、丙方对本合同约定的乙方的义务承担连带担保责任，即一旦乙方未能履行第二、三条约定的义务，丙方承担保全甲方挖机设备的义务，必须三日内将挖机等设备完整交还甲方，挖机折抵价为20万元整，一旦挖机等设备损毁或丢失，丙方将承担全部赔偿责任。五、甲方的权利、义务由甲方的女儿夏小燕全权代理行使。六、本合同自双方签字盖章时即生效。七、本合同一式三份，甲、乙、丙各持一份，均具同等法律效力。签订合同后，罗艳峰即时代阳日成向夏先道偿还了部分债务。经三方协议，阳日成自愿将涉案挖机交由罗艳峰用于其合伙经营的锰矿，由罗艳峰负责驾驶，价格为260元／小时（含人工、挖机费用），涉案挖机每天正常工作8小时之内的租金收入归阳日成所有，阳日成负担挖机的加油、维修、配件等费用；超出8小时之外的租金收入归罗艳峰所有。由罗艳峰负责按约将阳日成应获取的租金收入偿还阳日成对夏先道所负的债务。罗艳峰在征得阳日成的同意后，将涉案挖机开到了耒阳市仁义镇五里亭—锰矿开采点。2018年1月23日下午6、7时许，罗艳峰驾驶涉案挖机在开采点挖掘锰土装车，因天已黑，在征得其他运输锰土的司机的意见后，欧阳小辉走近罗艳峰驾驶的涉案挖机，欲问是否还需要开采点外等候装车的司机开车进入装载锰土，因罗艳峰未充分注意周围情况，在操作过程中使得挖机尾部将欧阳小辉挤压在挖机与山体之间，以致欧阳小辉受伤。欧阳小辉受伤后在湘雅二医院等地治疗，共住院80天，产生的总医疗费为226613.39元，出院诊断：右上肢不全离断伤、慢性××。经欧阳小辉委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2019年3月6日作出湘雅二［2019］临鉴字第223号司法鉴定意见书：1、根据提供的资料及鉴定检查所见，被鉴定人右上肢不全离断伤行“右上肢断臂清创术＋神经血管探查＋克氏针钢丝内固定＋肱动静脉缝合术＋ＶＡＣ覆盖术”等多次手术治疗后，现右上肢再植处以远肢体变形、功能完全丧失。比照《人体损伤致残程度分级》5.5.6.1条规定，评定为五级伤残。2、被鉴定人本次损伤如行手术治疗，后期治疗费用以实际发生为准。3、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，结合被鉴定人伤情实际，本次损伤误工时间为8个月，其中需1人护理4个月，营养期限为4个月。欧阳小辉已支付鉴定费1900元。另查明：欧阳小辉于2013年在长沙市望城区购买了房屋，至本次事故发生日止，在城区连续居住已逾一年。欧阳祖慧（男，1956年10月11日出生）、郭凤桃（女，1956年3月28日出生）系欧阳小辉的父母，至2018年1月23日事发日止，均已年满61周岁，需依靠其生育的三个子女（包括欧阳小辉在内）共同赡养。欧阳磊（男，2003年6月4日出生）、欧阳晶（男，2004年7月5日出生）系欧阳小辉的婚生小孩，尚未成年，需依靠欧阳小辉夫妻共同抚养。事发后，罗艳峰先行向欧阳小辉支付了53000元，与罗艳峰合伙的案外人欧阳小明等合伙人共同从合伙财产中向欧阳小辉支付了155000元。本案在审理过程中，罗艳峰以其系在执行合伙事务过程中致欧阳小辉受伤为由，于2019年4月22日向本院提出申请，要求追加合伙人欧阳小明、夏小高为共同被告。经本院释明后，欧阳小辉不同意追加，并明确表示如合伙人需承担责任，欧阳小辉对该部分将另行主张权利，故本案未通知欧阳小明、夏小高以共同被告身份参加诉讼。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，阳日成为偿还其债务，将涉案挖机出租给罗艳峰和欧阳小辉等合伙人施工，由罗艳峰操作，并计取人工工资，并约定租金按260元／工时计算，其中人工工资由阳日成承担，挖机租金由罗艳峰交给夏先道以冲抵阳日成应负的债务，可见罗艳峰与阳日成之间形成劳务关系，罗艳峰系提供劳务者，被告阳日成系接受劳务者，罗艳峰在操作涉案挖机过程中未尽到安全注意义务，造成欧阳小辉损害，应由作为接受劳务者的阳日成承担侵权责任。因此，欧阳小辉的合理损失，应由阳日成赔偿。同时，欧阳小辉作为完全民事行为能力人，应当预见挖机在作业过程中具有一定的危险性，但其疏于自我保护，对损害的发生，其自身具有一定的过错，应适当减轻侵权人的责任，综合考量本案实际情况，酌定由其自行承担20%的责任。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年度的相关统计数据，结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对欧阳小辉的损失确定如下：1、医疗费226613.39元；2、住院伙食补助费8000元（80天×100元／天）；3、营养费酌定按20元／天的标准计算，营养期4个月计2400元；4、护理费，欧阳小辉未提供护理人员收入证明，参照湖南省城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资36613元的标准，结合法医鉴定意见，按1人护理4个月计算为12000元（36613元／年÷365天×120天）；5、误工费，欧阳小辉未提供证据证实最近三年平均收入状况，参照湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔行业从业人员年平均工资34049元的标准，结合法医鉴定意见，误工期8个月计22388元（34049元／年÷365天×240天）；6、交通费酌定为3000元；7、残疾赔偿金440376元（36698元／年×20年×60%）；8、精神损害抚慰金酌定为30000元；9、被抚养人生活费132839.2元［（25064元／年×19年×60%÷3人）＋（25064元／年×5年×60%÷2人）］；10、鉴定费1900元，上列1-10项合计879516.59元，按照前文责任比例划分，由阳日成承担80%计703613.27元（879516.59元×80%），由欧阳小辉自行承担20%计175903.32元。核减欧阳小辉已获赔的208000元，阳日成尚应赔偿欧阳小辉的总额为495613.27元（703613.27元-53000元-155000元）。欧阳小辉要求阳日成赔偿损失980705.52元中的495613.27元，具有事实依据，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。夏先道在本案中不具有过错，与欧阳小辉损害的后果亦不具有因果关系，不承担侵权责任。罗艳峰关于应追加其他合伙人共同承担侵权责任的反驳主张，因欧阳小辉不同意追加，并愿意承担相应的法律后果，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、阳日成赔偿欧阳小辉的损失495613.27元（欧阳小辉先行获赔的208000元已核减），于本判决生效之日起20日内付清；二、驳回欧阳小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费13607元，减半收取6803.5元，由阳日成负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，本案的争议焦点为：一、一审判决认定阳日成与罗艳峰之间存在劳务关系是否正确；二、一审判决是否遗漏了诉讼当事人；三、一审判决适用法律是否错误，阳日成与罗艳峰是否应承担本案连带赔偿责任。一、关于一审判决认定阳日成与罗艳峰之间存在劳务关系是否正确的问题。经查，阳日成为偿还其欠夏先道债务，将涉案挖机出租给罗艳峰和欧阳小辉等合伙人施工，由罗艳峰掌控操作涉案挖机，并计取人工工资，按照行业标准约定租金及人工费即按260元/小时计算，其中人工工资由阳日成承担，挖机租金由罗艳峰交给夏先道以冲抵阳日成应负的债务。对于此项事实，有欧阳小辉的起诉状及证人到庭作证证实，同时亦与罗艳峰、阳日成在一、二审期间的陈述相吻合并形成证据链，因此，阳日成与罗艳峰之间形成劳务关系。故阳日成提出其与罗艳峰之间不存在劳务关系的主张不成立，本院不予支持。二、关于一审判决是否遗漏了诉讼当事人的问题。经查，欧阳小辉在执行合伙事务中受伤是不争的事实，各合伙人均为受益人，事发后，致害人罗艳峰自愿向欧阳小辉支付医疗费53000元，及案外人欧阳小明等从合伙人共同财产中向欧阳小辉支付了155000元，并不违反法律规定。本案在审理过程中，经一审法院释明后，欧阳小辉不同意追加欧阳小明、夏小高为共同被告，并明确表示如合伙人需承担责任，欧阳小辉对该部分将另行主张权利。根据民事诉讼当事人意思自治的原则，一审法院未通知欧阳小明、夏小高作为共同被告参加诉讼并不违反法律规定，故阳日成关于一审判决遗漏诉讼当事人的主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判决适用法律是否错误，阳日成及罗艳峰是否应承担本案连带责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。故罗艳峰在操作涉案挖机过程中未尽到安全注意义务，造成欧阳小辉右上肢再植后功能完全丧失的损害后果，罗艳峰在本案中具有重大过失，欧阳小辉的损害与罗艳峰未安全操作挖掘机有直接的因果关系，罗艳峰应承担对欧阳小辉的主要赔偿责任即297367.96元(495613.27元×60%)，阳日成作为雇主且疏于管理，对造成欧阳小辉的损害后果应赔偿99122.65元(495613.27元×20%)。罗艳峰作为雇员应与雇主承担连带赔偿责任。一审法院未判决直接致害人罗艳峰承担责任不当，本院予以纠正。故阳日成提出罗艳峰应承担本案连带责任的主张，本院予以支持。综上所述，阳日成的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初707号民事判决第二项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初707号民事判决第一项为：上诉人阳日成赔偿被上诉人欧阳小辉的损失99122.65元;罗艳峰赔偿被上诉人欧阳小辉的损失297367.96元,阳日成与罗艳峰连带赔偿495613.27元（欧阳小辉先行获赔的208000元即合伙人支付155000元，罗艳峰支付医疗费53000元已核减），于本判决生效之日起20日内付清；三、驳回被上诉人欧阳小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费6803.5元，二审受理费13607元，共计20410.5元，由上诉人阳日成负担4082.1元，原审被告罗艳峰负担12246.3元，由被上诉人欧阳小辉负担4082.1元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年六月十五日法官助理 曾芬芬书 记 员 杨 君