贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终837号 上诉人（原审被告）：宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司，营业场所贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县大河镇政府办公楼二楼。 负责人：魏晨，该公司负责人。 上诉人（原审被告）：吴永胜，男，汉族，1980年3月19日生，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王进，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州美斯达商贸有限公司，住所贵州省贵阳市花溪区石板镇摆勺村贵州天利机电市场有限公司B1栋30-40号。 法定代表人：汪亮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王耀斌，贵州行泰律师事务所律师。 原审被告：海峡宏基建工集团有限公司，住所闽清县云龙乡学堂偏155号。 法定代表人：吴炳亮，该公司总经理。 上诉人宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司（以下简称宏基公司三都分公司）、吴永胜因与被上诉人贵州美斯达商贸有限公司（以下简称美斯达公司）及原审被告海峡宏基建工集团有限公司（以下简称宏基公司）加工合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏基公司三都分公司、吴永胜的共同委托诉讼代理人王进，美斯达公司的委托诉讼代理人王耀斌到庭参加诉讼。宏基公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏基公司三都分公司、吴永胜上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，宏基公司三都分公司不但未拖欠美斯达公司货款，反而多支付15万余元。依据美斯达公司提交的《三都工地汇总单》，该《汇总单》是其单方制作，据该《汇总单》，其向宏基公司三都分公司提供的石料总价款为122.124816万元，但其中三个月的月租费共计45万元，应予扣除，再扣除电费5.383万元，而宏基公司三都分公司已支付87万元，实际已超15.258184万元；一审判决仅以单方制作的《汇总单》及真实性存疑的代卫签署的《借款证明》及《欠条》，未考虑宏基公司三都分公司及吴永胜提交的已付款银行凭证，也未考虑无依据的45万元月租，认定尚欠56.7418万元错误。其次，班某向汪亮账户支付的34万元是支付的货款，若美斯达公司未认可，则汪亮涉嫌不当得利，必然引起其他纷争。再次，吴永胜对货款支付情况存在重大误解，其在不知情的情况下，与美斯达公司签订《担保协议》及《还款承诺书》，不能作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决宏基公司三都分公司支付20万元违约金错误。宏基公司三都分公司已超付款，不存在违约，不应承担违约金。即使判决违约金，该20万元违约金也明显过高，请求依法调整。 美斯达公司辩称，一、宏基公司三都分公司主张超额支付与事实不符。1、该公司在一审庭审中认可汇总单6-9月份数量金额正确为771248.16元，若按其主张已经支付87万元，那美斯达公司还应倒支付其10万元，与常理不符。另外其主张的87万元中10万元是李宇峰2018年9月30日支付的，前后相隔9个月，说明其加工款为支付完毕。2、双方合同第八条明确约定了停产责任的承担方，且每月不低于20万元。正是基于该约定，双方才协商10-12月为15万元／月。宏基公司三都分公司主张10月份停工时让美斯达公司卖掉设备，但其未提供证据。双方未办理过任何退场结算。双方的合同在代卫签订借款证明、欠款证明前并未解除，故15万元／月可认定为停工损失也可认定为租金，这些损失包含在代卫签字确认的金额里。3、对于班某支付的34万元，通过一审中提交的通话录音可证明现场是2台设备，设备从6月份开始生产，每月25日结算，而班某的付款凭证中有三张交易时间均早于6月25日，与合同约定不符，且加工石材款2018年1月前都是宏基总公司支付的，班某的付款与本案无关。二、代卫签字行为代表公司且经宏基公司三都分公司认可，相应法律后果由该公司承担。加工合同是由美斯达公司与代卫签订，并加盖宏基公司三都分公司印章，美斯达公司有理由相信代卫的签字行为代表公司，一审中宏基公司三都分公司认可合同效力，亦认可代卫为项目现场管理人员，还认可借款证明、欠款证明为代卫本人所签，即便代卫未经授权签订借款证明、欠款证明，其行为也构成表见代理。三、吴永胜签订的《担保协议》《还款承诺书》真实有效，应视为债务加入，故吴永胜应承担连带清偿责任。债务加入无须经过原债务人的同意，且该加入行为美斯达公司表示接受。吴永胜签订的担保协议名为担保实为债务的共同承担，其第二次签订还款承诺已经明确其作为共同债务人加入。其主张对货款支付情况存在重大误解并在不知情的情况下签订担保协议及还款承诺，与事实不符，其并未提供证据证明签订协议时存在重大误解，作为完全民事行为能力人，其应当知道自己签字行为产生的法律后果。四、宏基公司应当支付美斯达公司剩余加工款56418.16元，并按合同约定支付违约金20万元，吴永胜对上述债务承担连带清偿责任。诉讼费、律师费由吴永胜承担。 宏基公司未陈述意见。 美斯达公司向一审法院起诉请求：1、判令宏基公司三都分公司、吴永胜、宏基公司支付拖欠美斯达公司的剩余工程款567418.16元；2、判令宏基公司三都分公司、吴永胜、宏基公司支付美斯达公司违约金200000元；3、判令宏基公司三都分公司、吴永胜、宏基公司承担美斯达公司为主张债权已经产生的诉讼费、律师费总计33474元；4、本案诉讼费用由宏基公司三都分公司、吴永胜、宏基公司共同承担。 一审法院认定事实：宏基公司系宏基公司三都分公司的总公司。2017年3月14日，宏基公司三都分公司与美斯达公司签订《石料破碎加工合同》，并由宏基公司三都分公司人员代卫签字并加盖宏基公司三都分公司的印章、美斯达公司法定代表人汪亮签字予以确认。合同约定由宏基公司三都分公司将其场地内的原石料交由美斯达公司代为破碎加工（破碎和筛分部分），宏基公司三都分公司按美斯达公司加工成品石料数量支付加工费用，美斯达公司在三都县普安镇星光村为其加工破碎路面用石料。合同第六条价格和结算方法约定“……加工费结算为每月25日按实际计量方量的80%（所有成品料合计数）结算一次，月底宏基公司三都分公司支付美斯达公司100%结算，美斯达公司加工退出场地当日全款结清90%，尾款在美斯达公司设备退场后一个月内一次性付清”，第十四条违约责任约定“……任何一方违反本合同约定条款，都应向对方偿付200000元”。合同签订后，美斯达公司进场施工，期间宏基公司三都分公司向美斯达公司支付了部分款。2017年12月25日经结算，宏基公司三都分公司欠美斯达公司867418.16元。2018年1月23日，宏基公司三都分公司人员代卫向美斯达公司出具了欠款证明，载明截止2018年1月23日宏基公司三都分公司欠美斯达公司867418元。2018年2月12日，宏基公司三都分公司向美斯达公司支付了100000元。2018年8月15日，美斯达公司向一审法院起诉宏基公司三都分公司、宏基公司，并交纳诉讼费6737元。2018年9月30日，吴永胜与美斯达公司签订了《担保协议》，承诺2019年1月31日前全部支付宏基公司三都分公司欠美斯达公司款767418元（867418元－100000元），若吴永胜或宏基公司三都分公司未按约定支付欠款，吴永胜自愿承担违约金200000元，并约定由美斯达公司撤回起诉，由此产生的诉讼费13474元、律师费20000元等费用吴永胜自愿承担。《担保协议》签订当日2018年9月30日，宏基公司三都分公司以李宇峰的名义向美斯达公司支付了100000元，美斯达公司于2018年10月8日向法院申请撤回了起诉，该院于2018年10月8日作出了（2018）黔2732民初979号民事裁定书，准予美斯达公司撤回了起诉。由于宏基公司三都分公司未按约定支付欠款，美斯达公司再次向一审法院起诉宏基公司、宏基公司三都分公司、吴永胜，吴永胜再次与美斯达公司达成了协议，并签订了《还款承诺书》，自愿作为共同债务人偿还美斯达公司起诉宏基公司、宏基公司三都分公司、吴永胜的667418.16元、违约金200000元、诉讼费和律师费33474元，承诺于2019年6月30日前支付300446.08元，如逾期未支付的，美斯达公司有权主张权利。2019年5月17日，宏基公司三都分公司向美斯达公司支付了100000元，美斯达公司于当日向提出了撤诉申请，一审法院裁定准予撤诉。之后因宏基公司三都分公司未按约定向美斯达公司支付余款，美斯达公司遂再次诉至法院，要求支持美斯达公司的诉讼请求。 一审法院认为，美斯达公司与宏基公司三都分公司签订了《石料破碎加工合同》，由美斯达公司为宏基公司三都分公司加工破碎路面用石料，双方签订的合同是在自愿、合法的基础上达成的，双方应就合同的约定履行各自的权利与义务。美斯达公司已为宏基公司三都分公司加工破碎石料，且在停止作业后，由宏基公司三都分公司人员代卫与美斯达公司进行了结算，并出具了欠款证明，证实截止2018年1月23日，宏基公司三都分公司欠美斯达公司867418元，之后宏基公司三都分公司向美斯达公司分别支付款共计300000元，余款567418元尚未支付。根据双方在《石料破碎加工合同》第六条约定“．．．尾款在美斯达公司设备退场后一个月内一次性付清”，第十四条违约责任约定“．．．．任何一方违反本合同约定条款，都应向对方偿付200000元”。美斯达公司在停止加工后且在结算后将设备退出加工场地至今已有一年多时间，但宏基公司三都分公司至今没有将余款567418元支付给美斯达公司，违反了双方付款期限的约定，现美斯达公司要求宏基公司三都分公司支付余款567418元，宏基公司三都分公司应予支付，根据违约条款，宏基公司三都分公司应向美斯达公司支付违约金200000元。宏基公司是宏基公司三都分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，宏基公司应与其分公司宏基公司三都分公司一起向美斯达公司承担连带付款责任。吴永胜自愿与宏基公司三都分公司一起共同向美斯达公司承担上述债务，并自愿与美斯达公司签订了《还款承诺书》和《担保协议》，美斯达公司也认可吴永胜为宏基公司三都分公司的共同承担债务人，故吴永胜对上述宏基公司三都分公司应向美斯达公司支付余款567418元、违约金200000元承担连带付款责任。在吴永胜与美斯达公司签订的《还款承诺书》和《担保协议》中，宏基公司三都分公司没有签字确认，事后也不予认可，故吴永胜承诺向美斯达公司支付因主张债权已产生的诉讼费、律师费33474元，是吴永胜的个人承诺，应由吴永胜个人承担，宏基公司和宏基公司三都分公司不应承担。宏基公司三都分公司主张未授权代卫进行结算和出具欠条，对其行为不予认可，但在《石料破碎加工合同》中是代卫签字，并加盖有宏基公司三都分公司印章予以确认，证实了代卫是宏基公司三都分公司相关负责人员，故代卫在向美斯达公司出具欠条证明时，属表见代理行为，其行为代表宏基公司三都分公司的行为，故对该主张不予采纳。宏基公司三都分公司主张与美斯达公司未结算，但从代卫向美斯达公司出具的欠条证明来看，双方是在进行结算后才出具的欠条，宏基公司三都分公司缺乏充分的证据证实其主张，依法不予采纳。宏基公司三都分公司和吴永胜主张已向美斯达公司支付了87万余元，并提供有2017年班某向美斯达公司付款凭条，证实不欠美斯达公司主张的那么多钱，但代卫出具的欠条证明是截止2018年1月23日时所欠的款，班某的付款凭条是在该欠条之前支付，宏基公司三都分公司、吴永胜因缺乏充分的证据证实其主张，故对该主张不予采纳。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司于判决生效之日起十五日内向贵州美斯达商贸有限公司支付破碎石料款567418元及违约金200000元，海峡宏基建工集团有限公司、吴永胜承担连带偿付责任；二、吴永胜于判决生效之日起十五日内向贵州美斯达商贸有限公司支付因主张权利已产生的诉讼费、律师费33474元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11808元，减半收取5904元，由宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司承担。 二审中，宏基公司三都分公司申请证人班某出庭作证，其证实其于2017年5月12日、2017年6月8日、2017年6月23日、2017年8月21日受吴永胜之托，向汪亮付款34万元。美斯达公司质证认为，该款项是另外的款项，在双方结算之前支付，不能代表宏基公司三都分公司支付的涉案款。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是宏基公司三都分公司工作人员代卫签署的《借款证明》及《欠条》，能否作为工程结算的依据？二是吴永胜与美斯达公司签署的《担保协议》及《还款承诺书》，其性质如何认定？三是宏基公司三都分公司应否承担违约责任。 关于问题一，本院认为，代卫签署的《借款证明》及《欠条》应当作为工程结算的依据。理由如下，首先，美斯达公司根据双方当事人签订的《石料破碎加工合同》进场施工，2017年12月25日，双方经结算，宏基公司三都分公司工作人员代卫对美斯达公司提供的结算材料予以确认，其行为应当认定为履职行为。美斯达公司有理由相信代卫的行为能约束宏基公司三都分公司。其次，从双方2017年12月结算，到2018年8月的第一次诉讼及2019年的第二次诉讼，宏基公司三都分公司均未对代卫的行为提出异议，亦未对该结算结论提出反驳证据，因此该结算结论应作为支付款项的依据。直至本案二审，宏基公司三都分公司才主张代卫未得到公司授权，并主张推翻此前无争议的结算，显然与双方在施工过程中的管理、对接及结算行为不符。二审中，其又主张代卫签字与其平时签字不一致，仅是个人猜测并无证据证明，故对其相关主张，本院不予采纳。班某支付的款项在双方结算之前，因此不能进行扣除。至于涉及吴永胜和汪亮之间的问题，可另行主张。 关于问题二，本院认为，吴永胜的行为属于债务担保。理由如下，因案涉工程款发生纠纷后，美斯达公司于2018年诉至法院，要求宏基公司三都分公司承担支付工程款的义务，经吴永胜亲签担保协议，承诺愿意对债务承担保证责任后，美斯达公司撤诉；此后，吴永胜又与美斯达公司签订《还款承诺书》，再次表达了对债务承担责任的意思表示，因此其行为应属吴永胜的真实意思表示，也得到美斯达公司的认可，一审判决认定其承担相应责任并无不当。二审中，宏基公司三都分公司上诉主张吴永胜对承诺存在重大误解，其该项主张并无证据证实，显然与已查明的事实不符。 关于问题三，本院认为，宏基公司三都分公司的行为已构成违约。理由如下，双方工程经结算后，明确欠付款项金额及支付时间，但宏基公司三都分公司并未按照该约定承担付款责任，故其行为已构成违约。根据双方合同第十四条关于违约后果的约定，双方约定在违反合同的情况下，应当承担违约金200000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。二审中，宏基公司三都分公司主张对违约金进行调整，综合本案合同履行及未付款造成的资金占用损失等情况，本院酌定未付款应承担的违约金100000元。 综上，宏基公司三都分公司、吴永胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1367号民事判决第二项； 二、变更贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1367号民事判决第一项为，宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司于本判决生效之日起十五日内向贵州美斯达商贸有限公司支付破碎石料款567418元及违约金100000元，海峡宏基建工集团有限公司、吴永胜承担连带偿付责任； 三、驳回贵州美斯达商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费11808元，宏基置业（集团）有限责任公司三都县分公司负担10000元，贵州美斯达商贸有限公司负担1808元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年六月十一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯