新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1589号   上诉人（原审被告）：新疆震晨立体停车设备有限公司，住所地新疆维吾尔乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号泰琛大厦B区8楼B座。   法定代表人：田成军，新疆震晨立体停车设备有限公司总经理。   委托诉讼代理人：孙丽钧，新疆方天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：毛有生，男，1971年9月26日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：金建成，新疆公论律师事务所律师。   上诉人新疆震晨立体停车设备有限公司（以下简称震晨公司）因与被上诉人毛有生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人震晨公司的委托诉讼代理人孙丽钧、被上诉人毛有生及其委托诉讼代理人金建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   震晨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：我公司与毛有生之间无雇佣关系，案外人马长生与我公司签订《劳务雇佣合同书》明确约定地下车库12堵墙由上向下打掉40厘米、垃圾全部清理干净的拆除工期5天，2018年8月28日-9月1日，并约定拆到第7堵墙时结算50％劳务费6,000元。8月28日马长生带队开始干活，下午出事前快完成6堵墙。8月29日马长生到公司说出事不干，要求结算已完成6堵墙的劳务费6,000元，我公司支付劳务费6,000元并补签劳务合同，马长生写2018年8月28日后改成“29日”，但也不能改变马长生是包工头即雇主的事实。《劳务雇佣合同书》实为劳务承包合同，干活的6人与马长生之间系雇佣关系，该事实已经在水劳人仲字［2019］第5号仲裁裁决书、（2019）新0109民初2659号民事判决书中查实。一审法院应当依职权追加被告马长生。   毛有生辩称，震晨公司与马长生签订劳务雇佣合同不属实，合同是事故发生后才签订，我在为震晨公司提供劳务时受伤，震晨公司应当承担赔偿责任。   毛有生向一审法院起诉请求：判令震晨公司赔偿各项损失84,889元［医疗费60,818.22元、住院伙食补助费2,880元（120元／天×24天）、误工费38,148元（187元／天×204天）、护理费4,488元（187元／天×24天）、营养费1,200元（50元／天×24天）、交通费600元，合计108,134元×80％=86,507元］。   一审法院认定事实：2018年8月28日，经案外人马长生介绍，毛有生在内的共7人在震晨公司位于米东区嘉珑园小区地下车库工地从事砸墙工作。当日下午4点左右，毛有生不慎从施工的墙上摔下来受伤。事发当天，毛有生被送往新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗22天，于2018年9月21日出院。入院和出院诊断为：1．双侧跟骨粉碎性骨折；2．右距骨后缘撕脱性骨折。出院医嘱：1．住院期间陪护一人，加强营养，注意休息；2.全休6月，3月内避免患肢负重，半年内避免剧烈运动；3．营养饮食，适当关节功能活动，患肢肌肉自主收缩功能锻炼；4.出院1月、3月、6月复查；5.术后1年来我院取内固定；6．不适门诊随访；7．复查时请携带相关病历及检查结果。毛有生向该医院支付治疗费60,818.22元，毛有生住院期间由其儿子毛宝宝进行护理，其儿子无固定职业。毛有生系甘肃省××县民，事故发生以前居住在乌鲁木齐市××区。毛有生于2018年12月4日向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认毛有生与震晨公司于2018年8月28日存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2018年12月27日作出水劳人仲字（2019）第5号仲裁裁决书，裁决驳回毛有生的仲裁请求。   一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案毛有生向震晨公司提供劳务时受伤，故震晨公司作为雇主对毛有生的损失应承担相应的侵权赔偿责任。毛有生作为完全民事行为能力人，在工作中应负有谨慎注意义务，因毛有生在施工过程中自身未尽到安全谨慎注意义务，造成损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应当相应减轻侵权人30％的赔偿责任即本案由侵权人承担70％的赔偿责任。对毛有生主张的各项赔偿项目的数额确认如下：医疗费60,818.22元，有医院出具的医疗费票据予以证实，按照70％的责任划分比例计算，即60,818.22元×70％=42,572.75元予以支持；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据毛有生住院治疗的天数，按照70％的责任划分比例计算，即120元／天×22天×70％=1,848元予以支持；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。毛有生无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据毛有生休养期间的天数，参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准，按照70％的责任划分比例计算，医疗机构的误工期为共204天计算，即67,932元／年÷365天×202天×70％＝26,316.67元予以支持；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。毛有生护理人员没有固定收入，其护理费根据毛有生住院治疗及休养期间的护理天数，参照按照2018年度乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价护理护工每月工资2,986元计算，按照70％的责任划分比例计算，医疗机构的护理期为共22天计算，即2,986元／月÷30天22天×70％=1,532.81元予以支持；关于毛有生主张营养费，根据毛有生提供的住院病历及出院上有加强营养的医嘱，结合毛有生的病情，酌情支持500元，按照70％的责任划分比例计算，即350元（500元×70％）予以支持。毛有生虽主张交通费600元，但并未提交证据予以证实，故不予支持。震晨公司辩称其与案外人马长生之间有雇佣关系，没有雇佣过毛有生，并向法庭提交劳务雇佣合同书一份。但震晨公司提交的该份合同书的签订日期为2018年8月29日，且马长生出庭否认与震晨公司签订劳务雇佣合同书，震晨公司向法庭提交的证据不足以证明所主张的事实。故对其辩解意见，不予采信。一审法院判决：一、新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿毛有生医疗费42,572.75元（60,818.22元×70％）；二、新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿毛有生住院伙食补助费1,848元（120元／天×22天×70％）；三、新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿毛有生误工费26,316.67元（67,932元／年÷365天×202天×70％）；四、新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿毛有生护理费1,532.81元（2,986元／月÷30天22天×70％）；五、新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿毛有生营养费元350元（500元×70％）；六、驳回毛有生要求新疆震晨立体停车设备有限公司赔偿交通费600元的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：震晨公司一审中提交的《劳务雇佣合同书》落款处签名为“马常生”；二审庭审中，震晨公司称《劳务雇佣合同书》落款处签字上系马长生让人代签，签订合同时马长生在场，并出示了身份证。   本院认为，本案的争议焦点为震晨公司与毛有生之间是否存在雇佣关系。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2018年8月28日，毛有生在震晨公司位于米东区嘉珑园小区地下车库工地从事砸墙工作，当日下午4点左右，毛有生不慎从施工的墙上摔下来受伤。震晨公司上诉认为其与毛有生之间并无雇佣关系，涉案劳务已经承包给马长生，马长生与毛有生之间存在劳务关系，并提供《劳务雇佣合同书》予以证明。本院认为，震晨公司提交的《劳务雇佣合同书》上并非马长生签字，震晨公司亦未证明系马长生授权他人代签，故震晨公司未能证明将涉案劳务承包给马长生，根据上述法律规定，震晨公司应当承担举证不能的法律后果，对其上诉理由，本院不予采信。一审认定毛有生与震晨公司之间存在雇佣关系并无不当，本院予以确认。本案当事人对一审法院计算各项费用数额并无异议，本院予以确认。   综上所述，震晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,615.51元（震晨公司已预交），由震晨公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   武   一  飞   审  判  员   安     晶   审  判  员   黄   淑  梅   二 〇 二 〇 年 六 月 十 日   书  记  员   罗     敏   书  记  员   苏比阿伊依米提