江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申3773号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁庆之，男，1965年1月21日出生，汉族，住江苏省建湖县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈琳，男，1982年2月4日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王忠群，男，1972年1月24日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冷友林，男，1960年3月10日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱广太，男，1956年11月1日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱应宽，男，1966年1月22日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙永飞，男，1965年11月1日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏恒生建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区金丰南路70号。法定代表人：陈文俊，该公司总经理。上列七被申请人共同委托诉讼代理人：陆慧，江苏涤非律师事务所律师。二审被上诉人（一审第三人）：吴大军，男，1969年5月20日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：华锋，建湖县新区法律服务所法律工作者。再审申请人丁庆之因与被申请人陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、朱应宽、孙永飞、江苏恒生建设集团有限公司（以下简称恒生公司）及二审被上诉人吴大军债权人代位权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终1463号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。丁庆之申请再审称，一、二审判决关于案涉工程款结算的认定存在明显违背当事人约定和法律规定等适用法律的错误，损害了吴大军的财产权和丁庆之的代位权。1.关于案涉工程款，特别是水磨石楼地面工程款如何结算问题。吴大军于2012年1月10日前后分别与陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、孙永飞五人签订《水磨石楼地面结算单》，将原签订的施工合同中约定的工程结算条款统一变更为“具体工程量、单价最终以审计结果为准”，人民法院应当对此予以确认。陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、孙永飞与吴大军签订的施工合同已被一、二审法院依法认定为无效合同。施工合同无效，但当事人签订的结算合同有效，因此本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，根据结算合同中“具体工程量、单价最终以审计结果为准”的有效约定结算工程造价。一、二审法院采用施工合同中约定的水磨石楼地面结算单价错误。2.关于对教学楼3#及左、右两幢入口办公楼项目的水磨石楼地面如何计价问题。朱应宽与吴大军未就该项目签订书面的施工合同，因此，该项目的计价应根据双方签订的《水磨石楼地面结算单》予以认定，一、二审法院参照陈琳等其他五位项目经理与吴大军签订的施工合同中约定的水磨石楼地面单价进行计价错误。3.关于踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条的计价是否应计入工程取费问题。案涉《水磨石楼地面结算单》中均约定：踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条的结算约定适用审计价。一、二审法院在采用审计报告认定的踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条工程款审计价基础上再扣除税金、规费等总计22.61%错误。根据陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、孙永飞与吴大军签订的施工合同，上述工程款应当结算安全文明施工费。另外，吴大军以金鹏公司名义采购彩蓬等材料搭建临时设施供民工使用，因此上述工程款还应当结算临时设施费。3.一、二审法院在工程计量和计价上，采用了审计报告中认定的审计面积而不采用审计造价，既违背施工合同的约定，也违背结算合同的约定。4.根据合同法第七十三条关于代位权的相关规定，如果如一、二审审查所查明的事实，即陈琳等六位项目经理已经超付工程款，则根据民诉法第一百一十九条规定。本案应裁定驳回丁庆之的起诉，而不应判决驳回丁庆之的诉讼请求。综上，请求依法对本案提起再审，维护丁庆之的合法权益。陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、朱应宽、孙永飞及恒生公司共同提交意见称，丁庆之要求按照恒生公司与业主之间的审计价来结算陈琳等六位项目经理与吴大军之间的工程款没有事实和法律依据。陈琳等六位项目经理与吴大军之间的合同以及陈琳等六位项目经理与恒生公司之间的相关施工合同虽均因违法而无效，但根据相关法律规定，当事人约定的结算条款是可以作为双方的结算依据，除朱应宽外的其余五位项目经理都与吴大军签订了施工合同，并且六人与吴大军均形成了《水磨石楼地面结算单》。所有结算单均系统一的格式，当事人没有在结算单中变更原施工合同中关于工程款结算条款的约定，且结算单还明确约定了水磨石楼地面以合同约定的单价为准。因为施工合同中没有工程量的约定，因此当事人才在结算单中约定工程量以审计结论为准。一、二审法院根据当事人的约定认定吴大军的工程款并无不当。丁庆之的再审申请没有依据。吴大军提交意见称，同意丁庆之的再审请求和事由。再审审查中，丁庆之提交了如下证据：证据一，金鹏公司购买工棚收据。证据二，金鹏公司与他人签订的房屋租赁协议及租金收条。证据三，金鹏公司购置办公桌收据。上述三证据的共同证明目的：案涉吴大军工程款应当计取工程取费。证据四，《承诺书》。证明目的：一、二审法院违背当事人承诺或约定，多扣除22.61%的防滑铜条取费。证据五，大丰农商行进账单。证明目的：证明臧凯高经吴大军同意已由恒生公司直接支付臧凯高经手的材料款、工资款等，孙永飞等人不应再报虚账。证据六，陈琳等六位项目经理与恒生公司的《工程内部承包合同》。证明目的：该合同中关于工程款约定“最终以审定价为准”，该“最终”应与冷友林等六项目经理和吴大军签订的《水磨石楼地面结算单》中约定的“最终以审计结果为准”的“最终”意义相同。证据七，同类案件判例和网络资料截图。证明目的：案涉施工合同和《水磨石楼地面结算单》均不属于按固定价结算的合同，应按鉴定程序对审计报告中水磨石工程造价进行鉴定剥离。证据八，网络资料截图。证明目的：社会保障费等工程取费应当计入工程总价。证据九，审计报告。证明目的：审计价含税金、社会保障费、安全文明施工费等工程取费。证据十，网络资料截图。证明目的：（教学楼走廊）工程量按定额计算规则计算和实做实量的区别，一、二审法院关于量、价分离的计算方法不合理。证据十一，《合作协议》、建湖县人民法院（2012）建颜民初字第0021号民事调解书、《金鹏公司和丁庆之在南阳中学水磨石工地投资款大账》、《收条》、《水磨石分包合同》、《水磨石施工合同》、《供货合同》、《致歉信》、《关于要求立即核对工程量及结账紧急通知的回函》、《要求立即核对工程量及结账紧急通知》和《关于南阳中学水磨石施工前后的情况陈述》。证明目的：陈琳等六位项目经理在吴大军资金困难的情况下乘人之危，怂恿吴大军签订低于成本价的违法合同，共同损害合伙人丁庆之和金鹏公司利益。证据十二、最高人民法院（2014）民申字第2194号民事裁定书。证明目的：本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，而应适用合同法第五十八条的规定。陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、朱应宽、孙永飞及恒生公司共同质证认为，丁庆之再审审查中提交的上述证据均不属于新证据，与本案不具有关联性。其中证据一至四均是江苏省盐城市中级人民法院审理的（2014）盐民初字第00172号丁庆之任法定代表人的金鹏公司诉恒生公司及第三人吴大军建设工程施工合同一案中，金鹏公司提交法院的证据。金鹏公司在该案中提交上述证据拟证明其是案涉工程的实际施工人，但法院审理后判决驳回金鹏公司的诉讼请求。证据四，防滑铜条的价格实际也是按照审计结论分割给吴大军的。证据五，臧凯高领取的款项已列入孙永飞支付给吴大军的款项中。证据六，陈琳等六项目经理与恒生公司的工程内部承包合同如何约定及如何结算与本案没有关联性，至陈琳等六项目经理与吴大军之间如何结算则要根据他们之间所签订的合同。证据七、八、十二均不属于证据，具体什么网络摘要都未明确，而且每一起案件均有其自身的特殊性。证据九，案涉工程的审计报告是被申请人一审时提交给法院的，不是新证据。吴大军认可丁庆之提交证据的证明目的。本院认为，关于丁庆之提交的证据四，虽然2011年6月30日，冷友林、朱以太、王忠群、陈琳四人承诺：关于大丰市海洋科教城——南阳中学工程楼梯防滑铜条的采购，由恒生公司或直接施工人吴大军自行采购，防滑铜条的签订价格及费率的收取（含下浮、上缴和税金）。该承诺的内容与此后当事人于2012年1月签订的《水磨石楼地面结算单》中关于防滑铜条结算价格的约定不矛盾，一、二审法院根据结算单的约定而认定吴大军施工的防滑铜条工程款并无不当。丁庆之提交该证据的证明目的不能成立。关于丁庆之提交的证据五，一审审理中，吴大军认可臧凯高为吴大军提供劳务工作。一审法院认定孙永飞等人支付给臧凯高的款项应计入了孙永飞等人已付给吴大军的工程款中，虽然吴大军对此不认可，但丁庆之提交的证据五恰恰证明孙永飞等人通过恒生公司实际已支付相关款项给臧凯高的事实。丁庆之以此主张孙永飞等人虚报已付给吴大军款项的证明目的不能成立。丁庆之提交的证据九系案涉工程的审计报告，一审审理时陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、朱应宽、孙永飞等人为证明吴大军施工工程的工程量而作为证据向法院提交，故不属于新证据。丁庆之提交的证据十一亦不能证明陈琳等项目经理是乘人之危时与吴大军签订施工合同。丁庆之提交其余证据与本案不具有关联性。综上，丁庆之再审审查中提交的证据均不具有证明效力。本院经审查认为，1.关于水磨石楼地面工程款的计价问题。恒生公司与陈琳等六位项目经理就案涉工程土建、水电项目部分签订《工程内部承包合同》，以及陈琳等六位项目经理与吴大军之间就上述工程中的水磨石楼地面、踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条等工程形成分包合同关系。上述合同虽系各方当事人的真实意思表示，但因陈琳等六位项目经理及吴大军均无建设工程施工资质，故上述合同因违反法律、行政法规的强制性规定，均依法应认定无效。因案涉工程已经竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，据此，当事人在无效施工合同中约定的结算条款依然对各当事人有约束力。此后，吴大军分别与陈琳等六位项目经理签订了《水磨石楼地面结算单》。上述结算单格式相同，其中均载明：“具体工程量、单价最终以审计结果为准”，但在该结算单“项目名称”栏中亦明确载明：“水磨石楼地面（单价为合同价）”，而水磨石楼地面的“暂定单价”栏除与王忠群签订的结算单中约定为54元/㎡，其余均约定为55元/㎡，然吴大军与陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、孙永飞签订的施工合同中约定的水磨石楼地面单价则分别是从50元/㎡到57元/㎡不等，故丁庆之仅以结算单中载明的“具体工程量、单价最终以审计结果为准”即主张当事人之间就水磨石楼地面结算单价达成了变更的合意证据不足。一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，依据陈琳、王忠群、冷友林、朱广太、孙永飞分别与吴大军签订的施工合同中约定的水磨石楼地面单价，再乘以审计报告中载明的吴大军施工的水磨石楼地面工程量计算出应付给吴大军的水磨石楼地面工程款并无不当。朱应宽虽未与吴大军就教学楼3#及左、右两幢入口办公楼的水磨石楼地面工程签订书面的施工合同，但如前所述，吴大军与陈琳等人签订的《水磨石楼地面结算单》格式相同，故难以认定当事人达成了以审计报告中载明的吴大军施工的水磨石楼地面工程造价即为吴大军施工的水磨石楼地面工程款的合意，一、二审法院结合同时期吴大军与陈琳等人签订的施工合同，酌定吴大军施工的教学楼3#及左、右两幢入口办公楼水磨石楼地面的单价为56元/㎡亦无不当。丁庆之主张一、二审法院仅采用审计报告中载明的工程量而不采用审计造价违反法律规定和当事人的约定无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条的计价问题。吴大军与陈琳等人签订的施工合同及结算单中均明确约定：对按定额结算审计价并在扣留税金、下浮、公司上缴、项目管理费等总计22.61%费用后确定应给付吴大军的工程款数额，根据前述法律规定，一、二法院在审计报告认定的水磨石踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条审计价基础上下浮22.61%，作为陈琳等六位项目经理应支付给吴大军的水磨石踢脚线、楼梯踏步及防滑铜条工程款并无不当，丁庆之申请再审主张此工程款不应下浮无事实依据，本院不予支持。3.关于一、二审判决驳回丁庆之诉讼请求是否适当问题。本院认为，丁庆之基于法律规定，提起本案的代位权诉讼，人民法院经审查后认为丁庆之主张的次债务人吴大军的工程款债权不成立，进而判决驳回丁庆之的诉讼请求没有违反法律规定。综上，丁庆之的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回丁庆之的再审申请。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  潘 宾二〇二〇年六月十五日书记员  陈婷婷