文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4077号上诉人（原审被告）：中如建工集团有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大学城齐民路6号B5栋108号。负责人：杨宇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：沙亚琴，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱江，男，1963年9月22日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王帆，江苏宁星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雄伟，江苏宁星律师事务所律师。原审被告：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号（晟峰软件大楼内）。法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张梦卿，女，该公司员工。上诉人中如建工集团有限公司江苏分公司（以下简称中如集团江苏分公司）因与被上诉人朱江、原审被告中如建工集团有限公司（以下简称中如集团公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中如集团江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱江的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、中如集团江苏分公司与朱江确立劳动关系的时间是2018年3月。因朱江与中如集团江苏分公司的负责人原系朋友关系，其主动提出愿意提供渠道为中如集团江苏分公司招聘员工，后朱江在智联招聘平台以中如集团江苏分公司的名义招聘员工，但实际招聘费用均是由南京都信劳务有限公司（以下简称都信公司）给付后，再由中如集团江苏分公司支付给都信公司。中如集团江苏分公司认为，法院依据此证据直接推定为朱江与中如集团江苏分公司存在劳动关系缺少逻辑依据及证据审查的严谨性。而且，从补签劳动合同及工资发放的形式上看，如果中如集团江苏分公司与朱江自2017年11月起就存在劳动关系，在中如集团江苏分公司连续六个月未给付工资的情况下，朱江也不会继续在中如集团江苏分公司任职。二、中如集团江苏分公司与朱江解除劳动关系合法有据，无需给付经济赔偿金。中如集团江苏分公司因南京爱维斯项目未能开展，所招聘的人员无法在南京安排适应的就业岗位，考虑到总公司在南通地区存在工程项目，遂与朱江协商更换工作地址，但因其家在南京，所以不同意上述工作变更。在此情况下，中如集团江苏分公司才不得不与朱江解除合同。综上，请求二审法院支持中如集团江苏分公司的上诉请求。朱江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中如集团江苏分公司的上诉，维持原判。中如集团公司同意中如集团江苏分公司的意见。朱江向一审法院起诉请求：1、中如集团江苏分公司和中如集团公司支付拖欠2017年11月至2018年5月期间工资84000元（12000元/月×7个月）；2、中如集团江苏分公司和中如集团公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36000元（12000元/月×1.5个月×2）；3、中如集团江苏分公司和中如集团公司支付未提前30日通知解除劳动合同一个月工资12000元。4、中如集团江苏分公司和中如集团公司支付未签订书面劳动合同工资36000元；5、中如集团江苏分公司和中如集团公司补缴2017年11月至2019年1月5日的社会保险。一审庭审中，朱江明确向中如集团江苏分公司主张权利，中如集团公司承担连带责任。一审法院经审理查明，2018年3月1日，朱江和中如集团江苏分公司签订劳动合同一份，约定期限为2018年3月1日至2020年2月28日，朱江在爱维斯项目从事工程部总经理工作，朱江工资实行基本工资加绩效工资制，朱江月基本工资为6000元，中如集团江苏分公司依据绩效考核结果确定朱江每月的绩效工资。2018年12月29日，中如集团江苏分公司向朱江发出《关于与朱江同志终止劳动合同通知书》，以“因原计划项目未开，多次协商调整其岗位无法协商一致”为由，决定自2018年12月29日起与其终止劳动合同。朱江于当日收到该通知书。2019年2月15日，朱江向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，同日仲裁委作出宁栖劳人仲不（2019）58号仲裁通知书，对朱江的仲裁请求不予受理。后朱江诉至法院，要求处理。一审庭审中，朱江提交服务合同二份及附件（付款申请单、江苏增值税专用发票、南京银行网上银行电子回单）、微信群聊天截图，证明朱江实际入职时间为2017年11月1日，从事招聘员工工作。服务合同显示甲方为中如集团江苏分公司并加盖公章，甲方代表签名为朱江，时间分别为2017年11月22日、2017年12月18日，江苏省增值税专用发票购买方为中如集团公司，金额分别为12500元、4580元，与服务合同金额相同。中如集团公司、中如集团江苏分公司认为，朱江需提交服务合同及附件原件，且不能达到朱江的证明目的，南京银行网上银行电子回单付款单位为都信公司，朱江系该公司人员，并非中如集团公司直接向招聘公司付款；对其他证据的真实性需要核实，且无法证明2017年11月朱江与中如集团江苏分公司具有劳动关系，招聘工作可以委托外单位，并非必须由本公司人员招聘。朱江提交中国建设银行个人账户收入交易明细（简称交易明细），证明中如集团江苏分公司于2018年6月发放第一个月工资，月平均工资为税前12000元。交易明细显示2018年6月28日、8月3日、9月19日、10月31日、11月30日、2019年1月24日、1月25日、1月25日，中如集团公司（原名称为南通东郡建设有限公司，后更名为现名称）分别向朱江支付工资10705元、10865元、10865元、10865元、10730元、11360元、11360元、14019.50元，合计90769.50元，月平均工资11346.19元（90769.50元÷8个月）。中如集团公司、中如集团江苏分公司对证据的真实性无异议，但认为每月工资中包含之前未足额发放工资的补发部分，朱江在中如集团江苏分公司发出终止劳动合同通知书后未再到单位上班。中如集团江苏分公司提交关于爱维斯科技研发中心项目消防登高场地设置的申请报告、南京市规划局建设工程规划审定意见通知书、地基基础工程检测报告，证明自2017年12月起，爱维斯项目逐步办理各项审批手续，但因施工许可证一直未办理成功，导致该项目无法开展，因客观原因劳动合同无法履行，在公司与朱江协商未果的情况下，按照劳动合同法第四十条规定与其解除劳动合同合法。朱江对证据的真实性无异议，但认为无法达到朱江的证明目的，中如集团江苏分公司没有提前三十日通知，也没有与朱江协商，系违法解除劳动合同。以上事实，有劳动合同书、服务合同及附件、交易明细、《关于与朱江同志终止劳动合同通知书》、宁栖劳人仲不（2019）58号仲裁通知书及当事人当庭陈述等证据证实。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。本案中，中如集团江苏分公司以“因原计划项目未开，多次协商调整其岗位无法协商一致”为由与朱江终止劳动合同，但中如集团江苏分公司未提供证据证明就变更劳动合同内容与朱江进行协商，因此，中如集团江苏分公司与朱江解除劳动关系违法，应当支付经济赔偿金。用人单位对劳动者的入职时间和工资标准负有举证责任，中如集团江苏分公司未举证，结合朱江提交的服务合同及附件、微信聊天截图和交易明细等证据，一审法院对朱江主张入职时间为2017年11月1日，月工资标准为12000元的意见予以采纳。根据朱江在中如集团江苏分公司的工作年限和月工资标准，中如集团江苏分公司应向朱江支付经济赔偿金36000元（12000元/月×1.5个月×2）。朱江要求中如集团江苏分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36000元的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。朱江认可中如集团江苏分公司已支付八个月工资，故中如集团江苏分公司还应支付朱江工资72000元（12000元/月×6个月）。朱江要求中如集团江苏分公司支付拖欠2017年11月至2018年5月期间工资84000元的诉请，一审法院支持72000元。朱江要求中如集团江苏分公司支付未提前30日通知解除劳动合同一个月工资12000元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。朱江要求中如集团江苏分公司支付未签订书面劳动合同工资36000元的诉请，因双方已经签订书面劳动合同，故一审法院不予支持。朱江要求中如集团江苏分公司补缴2017年11月至2019年1月5日的社会保险的诉请，不属于法院的受案范围，一审法院不予处理。朱江要求中如集团公司承担连带责任，根据公司法相关规定，朱江可以要求中如集团公司对中如集团江苏分公司不能清偿的部分承担偿还责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、中如建工集团有限公司江苏分公司于判决生效之日起五日内支付给朱江经济赔偿金36000元、工资72000元，合计108000元；二、中如建工集团有限公司对中如建工集团有限公司江苏分公司上述款项不能清偿的部分承担偿还责任；三、驳回朱江的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，当事人各方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认本案二审的争议焦点为：中如集团江苏分公司解除与朱江之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中如集团江苏分公司以“因原计划项目未开，多次协商调整其岗位无法协商一致”为由与朱江终止劳动合同，朱江对此不予认可，中如集团江苏分公司亦未提供证据证明其就变更劳动合同内容与朱江进行协商，故中如集团江苏分公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定中如集团江苏分公司与朱江解除劳动关系违法并支付经济赔偿金正确。朱江在一审中提交的服务合同上作为中如集团江苏分公司的代表签字，该合同亦盖有中如集团江苏分公司的公章，结合附件、微信聊天截图和交易明细等证据能够证明朱江的入职时间为2017年11月1日。中如集团江苏分公司主张朱江系以中如集团江苏分公司的名义招聘员工，依据不足，本院不予采信。综上，中如集团江苏分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年六月十八日书记员 顾 欢