湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5669号上诉人（一审原告）：杨胜鹏，男，1972年9月11日出生，土家族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：康娟，湖南吟正律师事务所律师。上诉人（一审被告）：长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道枫林三路弘德西街二期商业中心负一层和第一层。负责人：许伟卫，总经理。委托诉讼代理人：陈彪，男，1987年4月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。系该公司员工。上诉人杨胜鹏因与上诉人长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店（以下简称人人乐花漾汇店）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨胜鹏上诉请求：1、依法改判人人乐花漾汇店支付2018年年底双薪7000元；2、依法改判人人乐花漾汇店支付法定节假日加班费共计11143元；3、人人乐花漾汇店承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，严重损害了杨胜鹏的合法权益，应当依法予以改判。一、杨胜鹏已有效举证证明其存在加班的事实。杨胜鹏在人人乐花漾汇店工作期间，法定节假日加班共计10.5天，未进行调休。故依据《工资支付暂行规定》第九条及第十三条的规定，人人乐花漾汇店应支付拖欠杨胜鹏的法定节假日加班费共计11143元。二、杨胜鹏已有效举证证明人人乐花漾汇店应支付其2018年年底双薪的依据，即《2017年度年底双薪发放通知》、《双薪发放方式选择》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，人人乐花漾汇店应支付2018年未发放的年底双薪7000元。人人乐花漾汇店答辩称：同人人乐花漾汇店的上诉意见。人人乐花漾汇店上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由杨胜鹏承担。事实与理由：一、双方的劳动合同附件第三点明确约定“鉴于甲方(即人人乐花漾汇店)连锁企业的经营特点，乙方（即杨胜鹏)同意在劳动合同期内服从甲方的工作调动安排，此调动包括甲方部门之间的调动和向其他甲方控股的经营单位之间的调动”，在签订该合同时，杨胜鹏应当预见到在履行合同的过程中，存在变更工作岗位的可能性，且其未提供证据证明在订立该合同时，有欺诈、胁迫或趁人之危等情形，因此在履行合同的过程中，因工作岗位的变更而致杨胜鹏不愿意继续履行该劳动合同时，其要求人人乐花漾汇店承担解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，亦与法律规定的用人单位应承担的经济补偿金的情形不符。人人乐花漾汇店采取了内部公司调令的形式知会了杨胜鹏，又邮寄了书面《调动通知书》给杨胜鹏，杨胜鹏亦明确表明其收悉了该调动通知书，而在此期间人人乐花漾汇店也未收到杨胜鹏的异议。人人乐花漾汇店随即停止安排杨胜鹏在原岗位的工作安排，但杨胜鹏在未有解释和说明的情况下，既未到新岗位上班，也未到原工作岗位上班。杨胜鹏没有证据证明调岗行为具有侮辱性或惩罚性，也无证据证明调岗后的工资待遇有明显降低，而该调岗对杨胜鹏的工作、学习并无任何影响，因此公司调岗的行为属于行使用工自主权，员工应当服从公司的工作安排。双方签订的劳动合同附件明确约定员工手册作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等的法律效力，杨胜鹏也确认其知悉员工手册，故员工手册可以作为本案定案的依据。二、杨胜鹏主张10天的未休年休假工资，一审计算了20天未休年休假工资，超出了杨胜鹏的诉求，违反了相关规定。另外杨胜鹏2019年的年休假天数未进行折算。三、一审认定人人乐花漾汇店支付杨胜鹏2019年4、5、6月工资差额无事实及法律依据。1、人人乐花漾汇店提交了自2019年1月1日起杨胜鹏的考勤记录，该记录清晰显示杨胜鹏最后在岗日期为2019年4月4日，此后杨胜鹏未到岗上班，故不存在此后的工资问题；2、杨胜鹏提交了照片来证明其在岗上班，但根据相关证据规则，这些照片并不能证明其到岗上班的事实，杨胜鹏应承担举证不能的法律后果；3、人人乐花漾汇店调动杨胜鹏的工作后，会停止杨胜鹏的原工作安排，而由新的工作岗位安排杨胜鹏的工作，庭审中杨胜鹏承认其未到新工作地点上班，因此杨胜鹏在原工作考勤地点拍照的行为并不能证明其履行了劳动义务，其主张的工资差额无事实及法律依据。杨胜鹏答辩称：一审就经济补偿金、应付未付工资、应休未休年休假的认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于年底双薪和法定节假日的加班费同杨胜鹏的上诉意见。杨胜鹏向一审法院起诉请求：1、请求解除杨胜鹏与人人乐花漾汇店之间的劳动合同；2、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付解除劳动合同的经济补偿金153880元（月平均工资7694元／月×20个月）；3、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年4月份的工资共计7201.57元（月平均工资7694元-已发工资492.43元）；4、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年5月份的工资共计7694元（月平均工资7694元）；5、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年6月份的工资共计6014元（月平均工资7694元／月÷21.75天×17天）；6、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2018年度年底双薪7000元；7、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付未休年休假工资共计10612元（月平均工资7694元／月÷21.75天×10天×300%）；8、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付法定节假日加班费共计11143元（月平均工资7694元／月÷21.75天×10.5天×300%）。一审法院认定事实：杨胜鹏于1999年11月15日开始在人人乐集团公司工作。2014年3月7日，杨胜鹏与长沙市人人乐商业有限公司天骄福邸购物广场签订了自2014年3月7日起的无固定期限劳动合同。2018年11月12日起，杨胜鹏被安排至人人乐花漾汇店工作。2019年3月26日，杨胜鹏收到人人乐花漾汇店出具的《调岗通知书》，调动杨胜鹏至湖南分公司店生鲜分拣加工中心担任主管职务，并要求杨胜鹏于2019年3月29日前报到。2019年3月29日，杨胜鹏向人人乐花漾汇店邮寄《关于杨胜鹏同志调动通知书的回复》，载明杨胜鹏不同意变动现工作岗位。杨胜鹏此后并未前往报到，并在原工作岗位一直工作至2019年6月21日。人人乐花漾汇店给杨胜鹏发放了2019年4月份工资492.43元，此后一直未发放工资。杨胜鹏此后向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁，请求裁定：1、请求解除杨胜鹏与人人乐花漾汇店之间的劳动合同；2、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付解除劳动合同的经济补偿金153880元（月平均工资7694元／月×20个月）；3、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年4月份的工资共计7201.57元（月平均工资7694元-已发工资492.43元）；4、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年5月份的工资共计7694元（月平均工资7694元）；5、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2019年6月份的工资共计6014元（月平均工资7694元／月÷21.75天×17天）；6、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付2018年度年底双薪7000元；7、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付未休年休假工资共计10612元（月平均工资7694元／月÷21.75天×10天×300%）；8、请求人人乐花漾汇店向杨胜鹏支付法定节假日加班费共计11143元（月平均工资7694元／月÷21.75天×10.5天×300%）。2019年9月16日，仲裁委做出裁决：人人乐花漾汇店支付杨胜鹏4月份的工资7201.57元、5月份的工资7694元、6月份的工资6014元、未休年休假工资7074.94元、法定节假日加班费11143元。杨胜鹏不服，诉至法院，形成本诉，人人乐花漾汇店亦起诉至法院，已另案处理。另查明：杨胜鹏实发月平均工资为7694元；杨胜鹏数次岗位调动，均未领取经济补偿；杨胜鹏在人人乐花漾汇店的岗位调整前的上班时间为白班，调整岗位后可能需要上晚班，且新岗位所在地距离杨胜鹏原工作地点较远。一审法院认为：杨胜鹏自1999年11月15日入职人人乐集团处，双方自此成立劳动关系，杨胜鹏此后非因本人原因进入人人乐花漾汇店工作，与人人乐花漾汇店形成了劳动关系。人人乐花漾汇店将杨胜鹏调岗，但并未与杨胜鹏协商，也没有说明合理的理由，调岗后杨胜鹏上班地点调整至较远郊区，且需要上晚班，实际降低了杨胜鹏的劳动条件，人人乐花漾汇店的此次调岗理由不足，杨胜鹏拒绝至新劳动地点报到有一定的合理性。此后杨胜鹏继续在人人乐花漾汇店处上班至2019年6月21日,之后杨胜鹏没有再上班，人人乐花漾汇店也没有发放工资，双方劳动关系事实上已经解除。因双方均没有提交充分证据证明劳动合同解除的原因，依法视为双方协商一致解除劳动合同，故杨胜鹏、人人乐花漾汇店之间的劳动关系实际于2019年6月21日解除。对于该期间，杨胜鹏实际提供了劳动，人人乐花漾汇店应支付其工资。参照杨胜鹏的平均工资流水及实际上班时间的2019年4、5、6月，该工资合计为20694元（7694元/月×2个月+7694元/月÷21.75×15天），扣除人人乐花漾汇店已经发放的492.43元，人人乐花漾汇店还应支付工资差额20201.6元（20694元-492.43元）。对于解除劳动合同事宜，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，人人乐花漾汇店应支付经济补偿，又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，因杨胜鹏之前的数次调换工作均为非因本人原因变更至新单位工作，且杨胜鹏未领取经济补偿，故其工作年限应合并计算，即自1999年11月15日起算至2019年6月21日，因此，经济补偿计算为76940元（7694元/月×10个月）。对于加班工资和2018年度年底双薪。杨胜鹏并未有效举证证明其存在加班的事实，也未有效举证证明人人乐花漾汇店应支付其2018年年底双薪的依据，故对于上述诉求，均不予支持。对于未休年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者两年内的未休年休假工资差额，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，劳动者工作达到10年不满20年的，每年应享受的年休假为10天，故杨胜鹏应享受的带薪年休假工资差额计算为14150元（7694元/月÷21.75天×20天×200%）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,参照《工资支付暂行规定》第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决如下：一、杨胜鹏与长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店之间的劳动关系于2019年6月21日解除；二、限长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店自判决生效之日起三日内支付杨胜鹏经济补偿76940元；三、限长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店自判决生效之日起三日内支付杨胜鹏2019年4、5、6月份的工资差额合计20201.6元；四、限长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店自判决生效之日起三日内支付杨胜鹏未休年休假工资14150元；五、驳回杨胜鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店承担。二审中，杨胜鹏、人人乐花漾汇店均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、人人乐花漾汇店对杨胜鹏的调岗是否具有合理性，应否向杨胜鹏支付经济补偿；二、关于2018年年底双薪、节假日加班工资、未休年休假工资及2019年4月至6月工资的问题。关于焦点一。经审查，杨胜鹏于1999年11月15日开始在人人乐集团公司工作。2014年3月7日，杨胜鹏与长沙市人人乐商业有限公司天骄福邸购物广场签订了自2014年3月7日起的无固定期限劳动合同。2018年11月12日起，杨胜鹏被安排至人人乐花漾汇店工作。杨胜鹏（乙方）与长沙市人人乐商业有限公司天骄福邸购物广场（甲方）在《湖南省劳动合同书》中约定：“根据甲方工作需要，乙方同意从事岗位（工种）工作。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）”。本案人人乐花漾汇店对杨胜鹏进行调岗，未与杨胜鹏协商，也没有说明合理的理由，且实际降低了杨胜鹏的劳动条件。故一审视为双方协商一致解除劳动合同并无不当。人人乐花漾汇店主张依据《劳动合同附件》，其有权对杨胜鹏调岗，但该《劳动合同附件》未有杨胜鹏的签名，人人乐花漾汇店以此主张其调岗的合理性依据不足，本院对人人乐花漾汇店的该项请求不予支持。关于焦点二。经审查，杨胜鹏提供的《2017年度年底双薪发放通知》、《双薪发放方式选择》不能证明人人乐花漾汇店应向其支付2018年年底双薪；而杨胜鹏提供的《调休情况报表》未盖有人人乐花漾汇店的公章或有相关人员的签名，亦未有其他证据予以佐证。故此，杨胜鹏未提供有效证据证明其加班的事实及发放2018年年底双薪的依据，本院对杨胜鹏要求支付加班工资及2018年年底双薪的主张不予支持。杨胜鹏提供了相应证据证明其在人人乐花漾汇店上班至2019年6月21日，故一审认定人人乐花漾汇店支付杨胜鹏2019年4月至6月的工资并无不妥，本院予以确认。关于杨胜鹏未休年休假工资，杨胜鹏起诉主张10天的未休年休假工资，一审计算20天未休年休假工资，超出了杨胜鹏的诉讼请求，本院依法予以纠正。经计算，杨胜鹏未休年休假工资为7075元（7694元/月÷21.75天×10天×200%）。综上，杨胜鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；人人乐花漾汇店的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13882号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13882号民事判决第四项；三、限长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店自本判决生效之日起三日内支付杨胜鹏未休年休假工资7075元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 陈 瑶二〇二〇年六月二十三日书记员 蒋 懿附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。