四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1529刑初61号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。 被告人倪伍成，男，1975年3月1日出生于四川省自贡市，汉族，中专文化，户籍地四川省自贡市，住所地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月6日被刑事拘留，2019年10月28日被逮捕。现羁押于四川省屏山县看守所。 辩护人卿建，四川宏宗律师事务所律师。 辩护人李小彬，四川宏宗律师事务所律师。 被告人杨恒忠，男，1964年8月27日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，住所地四川省屏山县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月23日被刑事拘留，2019年10月28日变更为取保候审。 被告人李明，男，1966年4月5日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，住所地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月15日被取保候审。 被告人漆亮，男，1987年3月23日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，住所地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月21日被取保候审。 被告人史春燕，女，1988年1月16日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，住所地宜宾市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月21日被取保候审。 被告人曹玉莲，女，1997年9月2日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，户籍地四川省，居住地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月6日被取保候审。 被告人陈利，男，1973年12月10日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，户籍地威远县，住所地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月21日被取保候审。 被告人刘珍容，女，1968年7月18日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，住所地自贡市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月15日被取保候审。 被告人何通琴，女，1970年11月3日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，户籍地四川省自贡市，居住地自贡市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月21日被取保候审。 四川省屏山县人民检察院以屏检刑诉[2020]47号起诉书指控被告人倪伍成、杨恒忠、李明、漆亮、史春燕、曹玉莲、陈利、何通琴犯非法经营罪，被告人刘珍容犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院检察员戴明高、被告人倪伍成及其辩护人卿建、李小彬，被告人杨恒忠、李明、漆亮、史春燕、曹玉莲、陈利、何通琴、刘珍容到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年以来，被告人曹玉莲在未取得烟草经营许可证的情况下，利用微信从上家“霸气哥”等人手中，低价进购中华、莲花、牡丹花、熊猫等品牌的假香烟，在网络上销售给倪伍成等人共计61183元，其中包括在其家中查获价值6708元的假烟。 2017年1月至2019年10月，被告人倪伍成在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信从上家曹玉莲、“方”等人手中低价购进玉溪、软云等品牌的假烟，利用其微信名“倪勇”、“铁扇公主”、“小小”等在网上销售香烟，销售给杨恒忠、李明、刘珍容、漆亮等人，销售金额达1455300余元，其中包括公安机关搜查出其未销售的假烟价值44310元。 2017年8月以来，被告人杨恒忠在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信从上家倪伍成等人手中低价购进玉溪、软云等品牌的假烟78145元，在其经营的书楼镇“龙湖茗茶”商铺内以市场价进行零售。 2017年10月以来，被告人李明在未取得烟草经营许可证的情况下，从被告人倪伍成手中低价购买玉溪、云烟、中华等品牌的香烟97115元，在其社会关系圈中销售。 2017年7月以来，被告人漆亮在未取得烟草经营许可证的情况下，从被告人倪伍成手中低价购买玉溪、云烟、中华等品牌的假烟82655元，销售给他人。 2017年7月至2019年5月，被告人史春燕在未取得烟草经营许可证的情况下，从被告人倪伍成手中低价购买玉溪、云烟、中华等品牌的假烟72854元，在其开设的牟亭村副食店内进行销售。 2018年1月以来，被告人陈利在未取得烟草经营许可证的情况下，从被告人倪伍成手中低价购买玉溪、云烟、中华等品牌的假烟74077元，出售给他人。 2017年以来，被告人刘珍容从被告人倪伍成手中以远低于市场价的价格购买云烟（软包）、玉溪、中华等品牌的假烟114174元，在自己位于自贡市按照市场价格进行零售或进行批发出售。 2017年9月至2018年9月，被告人何通琴在未取得烟草经营许可证的情况下，从被告人倪伍成手中低价购进云烟（软包）、玉溪、中华等品牌的假烟54090元，在其位于自贡市下的“XX副食店”内零售。 被告人李明、陈利、漆亮、何通琴经公安机关电话传唤后自动到案。 公诉机关指控认为，被告人倪伍成、杨恒忠、李明、史春燕、漆亮、曹玉莲、陈利、何通琴违反国家规定，未经许可销售香烟，其中倪伍成属情节特别严重，其他被告人属情节严重的行为，应当以非法经营罪追究八名被告人刑事责任；被告人刘珍容明知是假烟而进行销售，销售金额达11万余元的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人李明、陈利、漆亮、何通琴犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、史春燕、刘珍容到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、史春燕、刘珍容、李明、陈利、漆亮、何通琴自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人倪伍成有期徒刑六年六个月，并处罚金；建议判处被告人杨恒忠、李明有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人漆亮、史春燕有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人曹玉莲有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人陈利有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人刘珍容有期徒刑十个月，并处罚金，可以适用缓刑；建议判处被告人何通琴有期徒刑六个月，并处罚金，可以适用缓刑。 公诉机关提交了物证倪伍成记账笔记本五本，书证受案登记表、立案报告表、案件移送函、案件登记报告表、立案决定书、到案经过、户籍信息、屏山县公安局网安大队出具的情况说明、屏山县烟草专卖局出具的杨恒忠无烟草专卖零售许可证的情况说明、屏山县烟草专卖局勘验检查笔录、证据先行登记保存批准书、抽样取证物品清单、抽样送检笔录、证据复制（提取）单、案件协查函、四川省烟草专卖局关于案件协查的复函、辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单、发还清单、鉴定委托书、四川省烟草质量监督检测站检验报告、鉴定意见通知书、被告人曹玉莲手机内关于香烟交易的微信截图、短信截图、曹玉莲微信交易记录、倪伍成与涂某、宋某、黄某1、张某在2018年7月31日以后的微信交易记录、廖金艳微信交易记录、杨恒忠微信交易记录、何通琴与倪伍成微信交易记录及账本记载交易记录、陈利与倪伍成微信交易记录及账本记载交易记录、史春燕与倪伍成微信交易记录及账本记载交易记录、刘珍容与倪伍成微信交易记录、李明与倪伍成账本记载记录及短信交易记录、漆亮与倪伍成微信交易记录、倪伍成账本照片、杨恒忠提供的快递包装盒照片、调取证据通知书、自贡市大安区烟草专卖局行政处罚决定书、结案报告、大安区烟草专卖局出具的情况说明、屏山县公安局关于倪伍成立功表现情况的说明，李明残疾证及所在地社区出具的低保证明，证人涂某、宋某、黄某1、张某、钟某、陈某1、程某、黄某2、李某、陈某2、陈某3、王某1、马某、陈某4、王某2、梁某、陈某5、舒某、王某3、邹某、黄某3、蒋某、雷某的证言，被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、陈利、刘珍容、何通琴、李明、史春燕、漆亮的供述与辩解等证据证实。 被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、史春燕、陈利、漆亮、李明、刘珍容、何通琴对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人倪伍成的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名及证据无异议，提出倪伍成具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚，系初犯、偶犯，认罪态度很好，主观恶性不强，建议判处倪伍成有期徒刑五年。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。另查明，被告人何通琴在2018年8月31日因销售假冒伪劣烟草制品被自贡市大安区烟草专卖局行政处罚，2018年9月办理了烟草专卖零售许可证。被告人史春燕在2019年5月17日办理了烟草专卖零售许可证。史春燕2017年7月至2019年5月17日在倪伍成手中低价购买玉溪、云烟、中华等品牌假烟的金额为69000余元。被告人倪伍成协助公安机关抓捕上家曹玉莲。被告人刘珍容、史春燕、杨恒忠、曹玉莲、漆亮居住地司法局均表示上述五人适宜纳入社区矫正。被告人何通琴居住地大安区龙井街派出所表示同意将其纳入社区矫正，大安区司法局表示不适宜将其纳入社区矫正。被告人李明患有肢体四级残疾，是低保人员。案发后，公安机关依法扣押了被告人倪伍成的手机五部。 本院认为，被告人倪伍成、杨恒忠、李明、史春燕、漆亮、曹玉莲、陈利、何通琴违反国家规定，未经许可销售香烟，其中倪伍成属情节特别严重，其他被告人属情节严重的行为，构成了非法经营罪；被告人刘珍容明知是假烟而进行销售，销售金额达11万余元的行为，构成了销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人倪伍成协助公安机关抓获上家曹玉莲，具有立功情节，可以从轻处罚。被告人李明、陈利、漆亮、何通琴犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、史春燕、刘珍容到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人倪伍成、杨恒忠、曹玉莲、史春燕、刘珍容、李明、陈利、漆亮、何通琴自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人倪伍成、曹玉莲扣押在案的部分烟草尚未流入社会，量刑时予以考虑。被告人倪伍成的辩护人提出其具有立功情节，请求从轻处罚的辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳，对辩护人提出倪伍成系初犯、偶犯的辩护意见，与庭审查明不符，本院不予采纳，对辩护人提出判处倪伍成有期徒刑五年的意见，与其罪责刑不相符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人倪伍成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年10月6日起至2026年4月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳） 二、被告人李明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万八千元。 三、被告人杨恒忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元。 四、被告人漆亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 五、被告人史春燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。 六、被告人曹玉莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。 七、被告人陈利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。 八、被告人刘珍容犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万五千元。 九、被告人何通琴犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。 （被告人杨恒忠、曹玉莲、史春燕、刘珍容、李明、陈利、漆亮、何通琴的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳） 十、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  邓光强 人民陪审员  牟友明 二〇二〇年六月八日 法官 助理  郭 林 书 记 员  李晓红 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；