山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1725民初328号原告：侯凤珍，女，1968年12月9日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人：李瑞清，山东鲁韵正道律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋德响，山东鲁韵正道律师事务所律师。被告：张同德，男，1966年3月29日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：陈海丽，郓城泰宇法律服务所法律工作者。被告：樊祥增，男，1968年7月5日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：樊明英（被告樊祥增之女），女，1990年4月24日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：赵秀江，山东正翔律师事务所律师。原告侯凤珍与被告张同德、樊祥增提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告侯凤珍的委托诉讼代理人李瑞清、被告张同德的委托诉讼代理人陈海丽、被告樊祥增及其委托诉讼代理人樊明英、赵秀江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯凤珍向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费81282.84元、伤残赔偿金169316元、误工费11400元、护理费13700元、住院伙食补助费2480元、营养费2700元、被扶养人生活费26731元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，共计314509元（含鉴定费2900元）。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年11月23日下午7时许，原告与被告张同德等17人为被告樊祥增建造二层楼房，施工过程中，原告自一楼顶摔下，造成右侧肩部、腿部严重受伤，被送往郓城县人民医院治疗花费医疗费80000余元，被告张同德系包工头，被告樊祥增系发包方，对原告的损失均负有赔偿责任。张同德辩称，被告并不是包工头，被告与原告的丈夫是多个工地的工友，谁知道哪里有活就互相告知，原告丈夫让其到工地干活，与被告无关。被告与其他人一样干活，均是一样按天领取工钱，由房主按每天干活的人支付给相互认识的人相互代领，每天干活的人人数不一样。被告也不从其他人的工钱中提钱。被告与原告也不是雇佣关系。被告不是本案适格被告，应驳回原告对被告的诉讼请求。樊祥增辩称，被告是建的自用住宅，将工程承包给被告张同德，被告张同德是自行组织其他人为完成所承揽建房进行的工作，被告与参与建房人员中除张同德以外的人员也不认识，并没有雇佣或者其他发包行为的一种合意，被告支付的是承揽报酬，不同于建设工程款，与原告不存在雇佣关系，原告及其他工作人员均由被告张同德考勤、控制，与被告张同德是承揽关系，被告作为定做人不承担赔偿责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告樊祥增在金河路建设银行对面胡同建设自用住宅二层楼房，由被告张同德为其召集人员进行施工，参与施工的上工每天白天工钱200元、晚上300元，由被告樊祥增按被告张同德提供的每天参与施工的人员支付报酬，时有被告张同德代领，时有施工人本人领取。2019年11月23日下午7时许，原告在参与施工的过程中，自一楼顶摔下，造成右侧肩部、腿部严重受伤，被送往郓城县人民医院治疗，住院31天，花费医疗费79937.84元。出院后在郓城县中医医院检查治疗支出844元。原告在治疗期间，被告樊祥增支付医疗费10000元。2020年3月30日，郓城县人民医院司法鉴定所做出（2020）第54号鉴定意见书，原告伤残构成九级，由于被告樊祥增未参与鉴定机构的选任，原告重新申请司法鉴定，2020年5月15日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具了菏牡法医临床（2020）180号司法鉴定意见书，结论为：1、侯凤珍右膝部损伤为九级伤残；2、护理期限为120日，17日为2人护理，103日为一人护理；3、营养期为90日；4、后续治疗费用以实际发生为准，目前尚不能定论。支付鉴定检查费用501元、鉴定费2900元。本院认为，本案被告樊祥增建设自用住宅二层楼房，被告张同德召集人员进场施工，被告樊祥增以被告张同德提供的当天实际参与施工的人员名单按天支付报酬，虽被告张同德时有代领后再向其他人员分发，但其与其他人员所得份额相同，并非领取后再进行重新计算予以发放，且每天参与施工的人员不固定，并有极大的随意性，说明被告张同德对原告及其他参与施工的人员不具有管理权,且被告樊祥增亦未提供相关证据证明其将工程承包给被告张同德。据此，不能确认被告张同德与被告樊祥增之间形成承揽关系。根据本案事实，可确认原告与被告张同德及其他参与施工人员均是为被告樊祥增提供劳务，与被告樊祥增之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告系在为被告樊祥增提供劳务的过程中受到的伤害，被告樊祥增作为接受劳务一方，对原告的损失应承担主要责任（65%）。原告侯凤珍作为成年人，未尽到安全注意义务，对自己摔伤的后果亦应自行承担相应的责任(35%)。被告张同德系参与施工人员的召集人，且与本案原告的身份相同，均是为被告樊祥增提供劳务，对原告的受伤没有责任，原告对其诉请，证据不足，且于法无据，本院不予支持。根据原告的诉讼请求和本案事实及法律规定，原告应获得赔偿范围及计算如下：1、医疗费81282.84（79937.84＋844＋501）元，为原告检查治疗的实际支出，予以确认；2、残疾赔偿金，原告主张169316（42329×20年×20%）元。根据鉴定意见评定的伤残等级，其主张于法有据，予以确认；3、误工费，原告主张114天，按每天100元计算计款11400元，根据其定残日期及计算依据，不违反法律规定，予以确认；4、护理费13700（137天×100）元，根据鉴定意见评定的护理期限，其主张于法有据，予以确认；5、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算，市内80元／每天，原告主张2480（31天×80）元，符合相关规定，予以确认；6、营养费，根据鉴定意见确定的伤情及营养期限90天，酌情按每天30元计算计款2700元；7、被扶养人张硕系原告之女，于2003年9月2日出生，其扶养费应为6683（26731÷2÷2）元。8、原告针对其交通费的主张，提供的加油发票，不能认定与本案相关，根据其进行司法鉴定的实际需要，酌情考虑交通费支出100元。以上数额共计287662元，根据双方的责任比例，被告樊祥增应赔偿医疗费等各项费用共计186980（287662×65%）元，已支付的10000元应予以扣除。原告在施工工地受到伤害，遭受了一定的精神痛苦，根据本案案情，对其精神抚慰金的诉请，本院酌定2000元。原告诉请的其他赔偿数额过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告樊祥增于本判决生效后十日内支付原告侯凤珍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计188980元（已支付的10000元应予以扣除）；二、驳回原告侯凤珍对被告张同德的诉讼请求；三、驳回原告侯凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3009元，由原告侯凤珍负担969元，被告樊祥增负担2040元。保全费2150元、鉴定费2900元，共计5050元，由原告侯凤珍负担1768元，被告樊祥增负担3282元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  朱远昌二〇二〇年六月三日书记员  郑妨妨注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。