云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终183号上诉人（原审原告）：周兆平，男，1968年7月22日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，住楚雄市。委托诉讼代理人：魏可嘉，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢锡海，男，1968年7月10日生，汉族，初中文化，楚雄市人，住楚雄市。被上诉人（原审被告）：普正如，女，1968年10月23日生，彝族，小学文化，楚雄市人，住楚雄市。上诉人周兆平因与被上诉人谢锡海、普正如民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周兆平及其委托诉讼代理人魏可嘉，被上诉人谢锡海到庭参加诉讼；被上诉人普正如经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周兆平上诉请求：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4055号判决，将本案发回重审。2、本案诉讼费用由谢锡海、普正如承担。事实与理由：谢锡海、普正如因需要资金，向周兆平借款。2014年11月，谢锡海、普正如经其兄长谢锡安担保向周兆平借款60万元，约定每月利率为2.5%。此后谢锡海、普正如又于2015年2月、5月、6月和9月四次向周兆平提出借款，鉴于此前谢锡海、普正如一直按时足额支付借款利息，周兆平相信谢锡海、普正如有还款能力，遂在谢锡海、普正如用所有家庭财产作为抵押的前提下，在上述时间内又借给了谢锡海、普正如三笔10万元和一笔20万元，同时与第一笔借款一样均约定了2.5%的月息。上述5笔借款共计110万元。截止2015年12月3日，谢锡海、普正如均按2.5%的月利率按时支付着利息，且随着借款数额的增加而增加，但自2015年12月4日以后，谢锡海、普正如既未再支付利息，也未归还本金。期间周兆平因追讨无果，在2016年5月5日经商量，谢锡海、普正如收回了2015年2月、5月、6月的3张各10万元的借条，合并后重新出具了一张30万元的借条并明确了用牌照号为云Ａ×××××的车辆作抵押。由于设定过的60万元的担保已过期，经谢锡海、普正如、担保人和周兆平三方协商，于2018年9月16日更换了第一笔60万元的借条，重新约定了借款期限和担保期限；为了方便之后追讨，同时还将另外30万元和20万元的借条的借款期限也更改为与60万元借款相同的时间。经周兆平追讨，谢锡海、普正如分四次归还了周兆平37.4万元，后因谢锡海触犯刑法被关押，使得周兆平无法正常追讨，遂在约定的借期届至后就有担保的60万元和无担保的50万元的债权分别向云南省楚雄市人民法院提起了诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时应优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。”周兆平已经在起诉时将这37.4万元在50万元借款的应付利息中作了扣减，并以此进行起诉。但在庭审中，因谢锡海、普正如拒不承认50万元的借款，一审法院未全面调查就以周兆平证据不足，同时部分事实亦未给周兆平机会解释就以未做合理解释为由，驳回了周兆平这一案的诉讼请求，而将这37.4万元在另外那60万元的案件的应付利息中作了扣减。一审将本案中周兆平主动承认并扣减的37.4万元在另外60万元的案件的应付利息中作了扣减，假设本案借贷关系确未发生、50万元确未交付，如此判决无可厚非。但实际上周兆平确实借给了谢锡海、普正如50万元，并且在本案起诉时已将37.4万元作了扣减，而二审不可能超诉讼请求改判，因此周兆平的实际权益将受到损失，这也是周兆平要求将本案发回重审的理由。其次，周兆平认为关于该50万元是否交付，有以下几点可以相互印证：1、取款交付借款的银行流水及反复确认的借条本案所涉的50万元借款，是10万元的三笔和20万元的一笔，均发生在2015年，借条所陈述的时间和周兆平提交的取现凭证时间相互吻合。借款发生在2015年，2016年更换借条系第一次对借款的确认，2018年再次更换借条系第二次对借款的确认，谢锡海、普正如作为成年人，对借条所产生的法律后果应有所认识，50万元并非小数，如确未收到过该笔借款，何必再三出具借条反复确认。2、随借款本金增加而增加的利息根据在案证据，可以很明显的看出，谢锡海、普正如向周兆平支付的利息，是随着借款金额增加而增加的，而且增加的数额也正好是本金增加后按照约定的月利率2.5%所计算出来的。付息的情况与借款增加的情况完全吻合，决不会是“巧合”，亦不可能是如谢锡海、普正如所辩称的不符合常理的“等额本金”还款方式。如没有后面逐笔增加的50万元借款，则增加的利息又做何解释。3、证人证言真实性较大，本案证人对款项来源进行了证明，其中证人刘某的证言中提到一个细节，即借其中一笔10万元的当天，普正如驾车载刘某到谢锡海办公地点，普正如亦陈述确有其事，只是不知载刘某系为何。由此可见，虽证人与周兆平有一定关系，但其说陈述的内容及事实能够在庭审当中得到谢锡海、普正如自己的确认，证明性较大，证明力较高。综上，一审认定事实不清，请求将本案发回重审。被上诉人谢锡海答辩称，周兆平之前借款600000元给我，之后，我按照周兆平的要求出具了两张借条，一张借条载明的金额为200000元，另一张借条载明的金额为300000元。因为我欠周兆平钱，周兆平要求怎么写借条，就怎么写。现周兆平主张的本案借款500000元不认可，不应该归还。一审判决认定事实清楚，支持一审判决，请求维持一审判决。被上诉人普正如，经本院依法传唤，无故不到庭参加诉讼，故无答辩意见。周兆平向一审法院起诉请求：1、判令谢锡海、普正如归还借款本金485247元，并按月利率2%计付自2018年10月19日至2019年9月19日的利息106887元，之后的利息继续按此标准计付至借款还清之日；2、本案诉讼费用由谢锡海、普正如承担。谢锡海辩称，周兆平之前借款600000元给谢锡海，之后，谢锡海按照周兆平的要求出具了两张借条，一张借条载明的金额为200000元，另一张借条载明的金额为300000元。因为谢锡海欠周兆平钱，周兆平要求谢锡海怎么写借条，谢锡海就怎么写。现周兆平主张的本案借款500000元谢锡海不认可，不应该归还。普正如辩称，对周兆平主张的本案借款500000元，普正如不清楚，借条上的字不是普正如写的，普正如也没有拿到钱。一审法院认定事实：2015年9月3日，周兆平为甲方（出借方），谢锡海、普正如为乙方（借款方），双方签订了借款合同书，合同约定：“乙方谢锡海、普正如因资金需要，向甲方周兆平借到人民币现金200000元；借款期限从2015年9月3日至2016年9月3日；乙方自愿将家庭所有财产，包括养猪场、水洗场、车辆等所有财产作为借款抵押”。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，谢锡海、普正如向周兆平出具借据，内容为：“今有楚雄市东瓜镇庄甸村委会谢家河村村民谢锡海向东瓜镇桃园社区沙沟村民小组周兆平借到人民币200000元，借期一年”。同日，谢锡海向周兆平出具还款付息协议，内容为：“因本人急需，于2015年9月3日向周兆平借款现金200000元，借款期限一年，从2015年9月3日至2016年9月3日；借款人按月支付利息，月利息为借款金额的2.5%，即每月支付利息5000元，于每月支付一次，于2016年9月3日归还本金”。2016年5月5日，谢锡海、普正如向周兆平出具借据，内容为：“今有楚雄市东瓜镇庄甸村委会谢家河村村民谢锡海、普正如向周兆平借到人民币现金300000元，借期一年，从2016年5月5日至2017年5月5日止”。同日，谢锡海、普正如出具借款承诺书，内容为：“借款人谢锡海、普正如向周兆平借款，本人自愿将名下财产车辆云Ａ×××××、水洗场、谢家河后山养猪场等所有财产作为借款抵押，包括以后的4人小区地皮，若借款无力偿还，所有财产可由周兆平自行变卖、处理”。2018年9月16日，谢锡海、普正如向周兆平出具两份借条，一份借条内容为：“今有楚雄市东瓜镇庄甸村委会谢家河村村民谢锡海、普正如于2015年5月5日借到周兆平现金人民币300000元。备注：谢锡海、普正如借款300000元一直无法归还借款人，现改借条于2018年9月16日，到2019年9月16日止，到时以谢家河村谢锡海小区面积一人卖价赔偿部分，自留山部分青苗赔偿。”另一份借条内容为：“今有楚雄市东瓜镇庄甸村委会谢家河村村民谢锡海、普正如借到周兆平现金人民币200000元。备注：原借款时间为2015年9月3日，因一直无法归还，现改换借条于2018年9月16日，到借款还清时止，此间借款用云Ａ×××××号车辆作为抵押，到2019年9月16日止，到时一次性还清。”另查明，2014年11月4日，谢锡海、普正如向周兆平借款600000元，当日，周兆平通过其姐夫谢锡华的银行账户向谢锡海转款600000元。周兆平先后通过其银行账户取款，其中：2015年2月7日取款37000元、2月12日取款90000元、2015年5月3日取款100000元、2015年6月29日取款100000元。截止2018年10月18日止，谢锡海向周兆平归还款项374000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款合同是实践合同，该借款合同不仅要有当事人的借款合意，还必须要有借款的实际交付行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在本案中，周兆平主张要求谢锡海、普正如归还借款500000元，虽然其向一审法院提交了借款合同书、借据、借款承诺书，并申请证人出庭作证证实其主张成立，但谢锡海、普正如抗辩借贷行为未发生。因此，由于双方对本案借款事实是否发生存在争议，一审法院根据双方提交的证据，并结合双方在庭审中的陈述进行综合分析判断。首先，从借款金额来看。周兆平主张其在2015年2月、5月、6月分三次向谢锡海、普正如各提供现金借款100000元，在2015年9月2日向谢锡海、普正如提供现金借款200000元，上述款项共计500000元。按照普通人的理解，上述每一笔款项均属于较大金额的款项。其次，从款项交付情况来看，周兆平主张并申请证人证实本案中的款项均属于现金交付，但谢锡海、普正如对现金交付款项的事实不予认可。鉴于周兆平所主张的每一笔款项均属于较大金额的款项，而周兆平关于每一笔款项的交付仅仅只有证人证言证实，并且在周兆平所申请的两名证人中，一人系其侄子，一人与其系同村村民，故上述证人所提供的证言的可信度较低。对于款项交付，除上述证人证言以外，周兆平再未提交其他任何证据证实，因此，根据在案证据，周兆平提交的证据并不能充分证实其已经将上述款项交付给了谢锡海、普正如。第三，从借款时间及出具借据、借条的情况来看。周兆平主张谢锡海、普正如于2015年2月、5月、6月向其各借款100000元，谢锡海、普正如均向其出具了借条。之后，谢锡海、普正如在2016年5月5日将上述出具的三张借条收回，并成了一张300000元的借条。因此，根据上述周兆平陈述的事实，针对上述三笔借款，谢锡海、普正如已经分别出具了借条，在此情况下，周兆平对谢锡海、普正如将上述三张借条收回并重新出具借条未能作出合理的解释和说明；同时，根据周兆平提交的2018年9月16日的两份借条，该两份借条载明了借款时间、借款金额、还款时间，亦明确了因借款人无法归还借款，在此情况下进行更换借条。结合周兆平在本案中主张的借款事实，谢锡海、普正如于2015年9月3日的借款金额为200000元，借款期限一年，借款期限至2016年9月3曰止，2016年5月5日的借款金额为300000元，借款期限一年，从2016年5月5日至2017年5月5日止。因此，上述两笔借款在借款期限届满后至2018年9月16日止，均未超过民法总则规定的三年的诉讼时效，在此情况下，上述两笔借款均无需重新出具借条。而且在上述两笔借款期限均已经届满的情况下，如果需要重新出具借条，按照普通人的理解，则应当将上述两笔借款金额合并后共同出具一张借条，对此，周兆平亦不能作出合理的解释和说明。第四，从交易习惯来看。根据庭审查明的事实，2014年11月4日，谢锡海、普正如向周兆平借款600000元，周兆平对该笔借款是通过银行转账方式提供款项，而周兆平在本案中所主张的借款500000元是通过现金方式支付。由于本案中周兆平所主张的借款发生在后，且本案中的借款与前述借款之间的间隔时间不长，但本案中的借款与双方之前的交易习惯明显不符，对此,周兆平亦未能作出较为合理的解释和说明。综上所述，周兆平虽然提供了借款合同书、借据、借款承诺书等证据主张谢锡海、普正如向其借款500000元，但周兆平并无充分证据证实其已经通过现金交付了该借款，故周兆平的诉讼请求依法不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回周兆平的诉讼请求。案件受理费4861元（已减半收取），由周兆平负担。二审庭审中，上诉人周兆平向本院提交以下证据：1、周兆平与谢锡海的电话录音光碟一张，欲证明谢锡海在同周兆平通话时口头承认收到了周兆平借款本金总共110万元。上诉人周兆平并说明一审时没有提交该谈话记录是认为谢锡海会认可这笔债务，而且认为一审时所提交的证据完全能够证明这50万元借款的交付，谢锡海确实收到这50万元借款。但一审中，谢锡海否认收到这50万元。因此，在二审时想补强这方面的证据，所以提供给法庭。法庭当庭播放上诉人提交的周兆平与谢锡海的电话录音，然后进行质证。被上诉人谢锡海认为，电话录音是真实的，当时是周兆平叫他改写借条，但是他实际只收到过周兆平的60万元。本院认为，这张电话录音光碟上的通话记录，能够证明谢锡海向周兆平出具过110万元的借条，但尚不能证明谢锡海收到周兆平110万元借款，并且，该份证据为一审时所能提交而未提交，不是新的证据，对其欲证目的没有直接的证明力，不予采纳。被上诉人谢锡海没有新的证据向法庭提交。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人周兆平对一审认定事实无异议，但认为有遗漏认定的事实：1、一审遗漏认定2015年2月12日周兆平从银行提取现金10万元，向谢锡海交付借款；2015年5月3日，周兆平从银行提取现金10万元交给谢锡海；2015年6月29日周兆平向银行取现10万元交付给谢锡海。2015年的9月2日从周荣宁、周兆明账户上分别取了14.5万元和5万元，加上自己有的5000元交付借款20万元给谢锡海。2、一审遗漏认定谢锡海所付利息的情况。我们提供的证据能够证明谢锡海归还利息的情况是2014年2月3日归还了15000元，2015年的5月3日归还的是17000元。2015年的7月13日和2015年的8月6日归还的利息是22500元，2015年11月17日归还的是27500元。上述归还的利息是随着交付借款的增加而按照2.5%的利息利率算出来的。这也就是上诉状中所列的表格所表现出来的数据。被上诉人谢锡海对一审认定的事实无异议。对上诉人周兆平提出的遗漏认定事实的问题，本院将结合争议焦点予以综合评述。对各方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人周兆平和被上诉人谢锡海、普正如之间是否发生50万元的民间借贷关系？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借款合同的核心是交付所借款项，合同法明确规定借款合同自出借人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款合同是实践合同，该借款合同不仅要有当事人的借款合意，还必须要有借款的实际交付行为。在本案中，上诉人周兆平主张要求被上诉人谢锡海、普正如归还借款500000元，虽然其向一审法院提交了借款合同书、借据、借款承诺书，并申请证人出庭作证，二审时向法庭提交了周兆平与谢锡海的电话录音光碟一张，欲证明谢锡海在同周兆平通话时口头承认收到了周兆平借款50万元。而谢锡海、普正如一、二审时均抗辩借贷行为未发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。从金额来看，50万元是较大金额的款项，尽管周兆平陈述是分四次向谢锡海提供现金借款但每一笔款项均在10万元以上，仍属于数额较大。再结合双方均认可的先于这50万元借款之前的60万元借款的交付方式来看，60万元是转账交付的。在60万元借款尚未还清的情况下，上诉人周兆平又提供50万元的借款现金，这既不合常理，也同他们之间先前发生的借款的交付方式不一致。尽管在二审时上诉人周兆平提供了双方的电话通话录音来加强他用现金交付借款50万元的事实。但这一录音也仅加强了谢锡海、普正如同意出具110万元的借条这一事实的证明力。对于所出具的110万元借条，谢锡海、普正如是认可的，但辩解没有拿到钱。而上诉人周兆平关于这50万元借款的交付仅仅只有证人证言证实，并且在周兆平所申请的两名证人中，一人系其侄子，一人与其系同村村民，故上述证人所提供的证言的可信度较低。除此之外，周兆平再未提交其他任何证据证实，因此，根据在案证据，周兆平提交的证据并不能充分证实其已经将上述款项交付给了谢锡海、普正如。再从借款时间及出具借据、借条的情况来看。上诉人周兆平陈述谢锡海、普正如于2015年2月、5月、6月向其各借款100000元，谢锡海、普正如均向其出具了借条。之后，谢锡海、普正如在2016年5月5日将上述出具的三张借条收回，并成了一张300000元的借条。在已有借条，并且在有效时限内，无新的借款事实和借款金额的变化，重新出具借条事实理由并不充分。综上所述，上诉人周兆平虽然提供了借款合同书、借据、借款承诺书等证据主张谢锡海、普正如向其借款500000元，但周兆平并无充分证据证实其已经通过现金交付了该借款，故上诉人周兆平的上诉请求依法不能成立。就上诉人周兆平对一审认定事实认为有遗漏的方面，本院认为，交付现金这一关键事实必须有充分的证据加以证明的前提下才能认定。一审判决结果是认为交付现金没有充分证据加以证明。所以上诉人周兆平认为一审认定事实遗漏了交付现金的情节是没有证据予以证实的，不应采纳。综上，周兆平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9722元，由周兆平负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  李静平审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年六月十八日书记员  杨 杰