湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终149号原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢小林，男，1968年6月10日出生，汉族，湖南省平江县人，大学文化，2009年8月至案发期间任平江县公安局党委副书记、副局长，住平江县。因涉嫌职务犯罪，于2018年12月3日被岳阳县监察委员会立案审查并留置。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、徇私枉法罪，于2019年5月24日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于岳阳县看守所。辩护人陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人谢小林犯受贿罪、贪污罪、徇私枉法罪一案，于二〇二〇年三月三十一日作出（2019）湘0621刑初354号刑事判决。原审被告人谢小林不服，提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于二〇二〇年四月二十日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2020年6月1日至2020年6月8日查阅了案卷，并指派检察员许乐平、彭勇出庭履行职务，上诉人谢小林及其二审辩护人陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年至2018年期间，被告人谢小林利用担任平江县公安局党委副书记、副局长的职务上的便利，先后收受平江县某矿业有限公司（原某金矿）、史某平（已判刑）等单位和个人所送的财物，为他人谋取利益；非法占有数额较大的公款；采用隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的金峰网络赌博案主犯王某松受较轻的追诉，徇私枉法；同时，为唐某伟恶势力集团充当保护伞：一、受贿的事实1、谢小林利用职务上的便利，收受平江县某矿业有限公司（原某金矿）给予的财物共计人民币67.1872万元（其中现金50万元、鉴定价值为10.7312万元的金饼1块、白酒买单6.456万元），为某金矿及其股东谋取利益。平江县某矿业有限公司前身为某金矿，由平江县三阳乡大洞村工区和南尧村工区合并而成，于2011年4月开始营业生产。2014年4月24日，某金矿成立了平江县某矿业有限公司作为金矿开采和经营的主体。从2011年4月至今，史某平作为大股东并担任董事长，童某刚任副董事长，赖某平任矿长。被告人谢小林时任平江县公安局党委副书记、副局长，主管金矿生产所需的炸药审批和地方治安。为得到被告人谢小林对某金矿在地方维稳、炸药审批、安全检查方面的关照，从2011年至2017年，某金矿负责人史某平代表某金矿于2011年至2015年每年春节前各送给被告人谢小林现金10万元，共计50万元。2016年11月份，史某平送给被告人谢小林一块400多克的金饼（鉴定价值为10.7312万元）；于2017年年底，为被告人谢小林在平江县自然酒业报销了购酒款6.456万元。事后，某金矿以购买钢材款等名义以打白条的形式在公司财务入了账。从2010年至案发，被告人谢小林利用担任平江县公安局党委副书记、副局长的职务便利，为某金矿在炸药审批供应、危爆仓库检查、水土保持金减免等方面给予关照，在赖某平、钟某林寻衅滋事一案中，为赖某平取保候审、从轻处罚等方面给予了关照。2、被告人谢小林利用主管禁赌专案组职务上的便利，为请托人史某平、钟某保（另案处理）等地下期货交易团伙谋取不正当利益，收受史某平所送现金人民币20万元。2014年上半年开始，钟某保、余某2等人先后在郑州从事地下期货活动，史某平在钟某保名下入了40万元暗股。2014年底，平江县公安局开始查处地下期货，为逃避平江县公安局对从事地下期货行为的打击处理，史某平、钟某保等人商定从地下期货利润中拿出20万元，由史某平出面送给平江县公安局党委副书记、副局长谢小林并向其说情。过了几天，钟某保从帮其保管现金的余某2手上拿了20万元现金交给了史某平，随后史某平拿着这20万元现金找到了被告人谢小林，在得知被告人谢小林准备给“老婆”买车，便借机送给被告人谢小林，说这20万元是资助他为“老婆”买车，并请被告人谢小林在查处地下期货的问题上给予史某平和钟某保关照。被告人谢小林收下这20万元后，在2015年3月用于支付其情妇梅某（已判刑）买雷克萨斯车。在被告人谢小林的关照下，钟某保和史某平都免于了公安机关的打击处理。2019年2月25日，梅某已代被告人谢小林向岳阳县监察委员会退出了赃款人民币16.68万元。3、被告人谢小林利用主管禁赌专案组职务上的便利，为请托人史某平、钟某保等地下六合彩赌博团伙谋取不正当利益，伙同梅某收受史某平所送现金人民币20万元。从2015年初开始，史某平、钟某保等人在平江县从事地下六合彩写单活动，并将部分地下六合彩码单报给上线李某贵（已判刑）。2015年3月，平江县公安局在查处“金峰”网络赌博系列案时，查获了犯罪嫌疑人李某贵。史某平、钟某保等人担心被牵连，经商量后，由史某平出面，请求被告人谢小林的情人梅某向被告人谢小林打招呼。2015年6月份的一天，史某平在平江县移动公司家属区门口，送给梅某10万元，请求梅某向被告人谢小林打招呼，在网络赌博案上给予钟某保等人关照。梅某将钱收下，并答应帮忙。事后，梅某多次向被告人谢小林说情，请求被告人谢小林对史某平、钟某保等人的赌博案从轻或不追究，但隐瞒了收受10万元钱的事实，被告人谢小林答应帮忙。过了一段时间，平江县公安局加大了对“金峰”网络赌博案的查处力度。2015年8月份左右的一天，史某平等人又筹集了20万元现金，由史某平出面将梅某约到平江县天力城力维美会所楼下，在史某平车上，史某平送给梅某和谢小林20万元，要梅某继续向被告人谢小林打招呼说情。梅某收钱后立即告知被告人谢小林，并于当晚将该20万元钱交给了被告人谢小林，并说明是史某平等人送的，要被告人谢小林在该赌博案中予以关照，被告人谢小林收钱后答应帮忙，并从中抽出1万元给了梅某。被告人谢小林将其中的10万元存入了银行，剩余9万元被其用于了生活开支。后来，被告人谢小林在其主管的专案队了解到史某平、钟某保等人不在涉案人员名单中，便指示专案队对李某贵开设赌场案简单处理、快办快结，在是否深挖、追诉上给予了关照，使史某平、钟某保逃避了公安机关的打击。二、贪污的事实2017年上半年，被告人谢小林应公安部经侦局直属分局负责人余某的请求，通过凌某春介绍了张某澜的施工队去帮余某建造其位于平江县老家的房屋（包工不包料），余某的哥哥余某志负责现场监工。2017年底，该房屋建好后，余某志与张某澜因为工程款结算价格产生了矛盾，于是余某志及其家属找到被告人谢小林，请被告人谢小林帮忙找张某澜谈价，被告人谢小林答应了。随后被告人谢小林请凌某春出面谈价，最后凌某春将价格谈到16万多元。但是余某志跟被告人谢小林讲，他们只同意支付12万元。2018年4月，被告人谢小林考虑到余某是公安部经侦局领导，就想将该4万元施工款差价从平江县公安局禁赌专案组线索费（禁赌专案组可从平江县公安局财务上报销罚没收入的6％，作为线索费，用于奖励线人）中报销，同时想将自己某房屋地下室改造时欠张某澜的4万元施工款一并报销；于是，被告人谢小林告诉专案组负责人（兼财务）方某如（另案处理），余某老家建房施工款差价是8万元，要求方某如从专案组线索费中报销。但当时禁赌专案组线索费账上没有钱，方某如便向自己的朋友方某均借款8万元并请方某均直接转账给了张某澜，支付了8万元的装修款。后因被告人谢小林案发，此款方某如一直未向平江县公安局财务报账。三、徇私枉法的事实2015年3月，平江县公安局为侦办“金峰”网络赌博案成立了专案组，由被告人谢小林主管。2015年11月5日，专案组在深圳市福田区将“金峰”网络赌博案主犯之一的王某松抓捕归案后，安排民警刘某、李某2在深圳市公安局福田分局福保派出所对王某松进行了第一次讯问，王某松供述了其“2013年6月因涉嫌犯赌博罪被福建省漳州市公安局刑侦大队抓获，后被判处有期徒刑二年，缓期三年”的事实。在深圳市办案期间，深圳市福田区沙头角派出所干警胡某征（平江县人）找到被告人谢小林说情，被告人谢小林答应今后能够关照一定会关照。2015年11月7日，王某松被带回平江县刑事拘留。胡某征随后带着王某松的亲戚王某波等人到平江为王某松说情。胡某征与被告人谢小林多次在一起吃饭和喝酒，且送给被告人谢小林现金100万元，被告人谢小林全部上交平江县公安局财务室用以冲抵王某松应缴违法所得。之后胡某征通过当面或者打电话、发短信的方式多次找被告人谢小林为王某松说情，请求将王某松取保候审、判处缓刑。被告人谢小林答应能够关照会尽量关照。在该案侦办过程中，专案组对案件进行了多次会议研究。在王某松案报捕之前的一次研究会议中，专案组组长方某如汇报了王某松在第一次讯问中供述了其被判处缓刑，但后来又翻供，否认有前科的情况，并说在公安内网也没有查到王某松的前科情况；被告人谢小林指示方某如和案件承办人张某平说：“王某松家属多次找到我，提出只要能够取保、判处缓刑，他们愿意出罚金；而且只有王某松判缓刑，我们公安局才能收到钱”，并要求方某如、张某平到看守所对王某松再做一次讯问笔录，核实王某松是否有被判处缓刑的犯罪前科情况。于是，方某如安排张某平对王某松再次进行讯问。张某平与刘某2到平江县看守所再次进行讯问，将王某松第一次讯问笔录的第2页供述有犯罪前科的供述换成没有犯罪前科，重新制作了一份讯问笔录，并且将上传到办案系统的第一次讯问的电子笔录也进行了相应的修改。事后，张某平将情况向方某如汇报，方某如将上述情况向被告人谢小林进行了汇报，被告人谢小林没有提出异议；为了稳妥，被告人谢小林又安排方某如联系王某松的家属到王某松户籍地派出所开具王某松无犯罪记录的证明，方某如照办。不久，王某松的家属将王某松无违法犯罪记录证明交给了专案组；专案组还以平江县公安局治安大队名义出具了王某松无违法犯罪记录查询证明，并将上述证据通过平江县人民检察院向平江县人民法院移送。2016年1月21日，平江县公安局将王某松案移送平江县人民检察院审查起诉；同年1月27日，王某松案由平江县人民检察院提起公诉。王某松案被提起公诉后，胡某征又到平江找被告人谢小林说情，请他帮忙做平江县人民法院的工作，对王某松予以取保候审。随后被告人谢小林带着胡某征找到了平江县人民法院分管刑事审判的副院长吴某某打招呼说情，请求将王某松取保候审。2016年1月29日，王某松被平江县人民法院决定取保候审。2016年春节期间的一天，胡某征回到了平江县宴请被告人谢小林；吃饭过程中，被告人谢小林向胡某征提出想使用胡某征开来的丰田霸道越野车，胡某征当即表示同意。过了几天，胡某征将该车交给被告人谢小林使用，并“委托”被告人谢小林的司机对该车进行“保管”。事后，被告人谢小林又安排方某如、张某平与平江县人民法院相关人员进行沟通。2016年3月4日，王某松被平江县人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二百万元。被告人谢小林使用胡某征的丰田霸道越野车几个月后觉得太张扬，便和凌某春换宝马越野车使用；直到2018年8月，被告人谢小林被平江县纪委立案审查后害怕使用胡某征丰田霸道越野车辆的事情暴露，遂要求凌某春将车退给胡某征。凌某春于2018年11月将丰田霸道越野车还给了胡某征。2019年3月4日，平江县人民法院以院长发现王某松开设赌场罪一案的原审（2016）湘0626刑初46号刑事判决确有错误，决定再审。2019年11月5日，平江县人民法院作出（2019）湘0626刑再2号刑事判决，认定原审判决未查明原审被告人王某松已判处缓刑情况等事实，对原审被告人王某松适用缓刑不当，撤销原判缓刑和前罪判处的缓刑，数罪并罚，决定对原审被告人王某松执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百一十二万元。原审还查明，被告人谢小林对已经发现的唐某伟为首的恶势力犯罪集团的犯罪行为线索有案不查：1、2012至2018年，唐某伟为向李某追讨高利贷，组织陈某根等人对李某实施了非法拘禁、暴力讨债、堵工厂大门等违法犯罪行为。2017年9月，平江县公安局退休干部李某3和被害人李某知道被告人谢小林与唐某伟关系密切，便向被告人谢小林汇报、反映情况并请求谢小林出面协调每月还款5万元；后被告人谢小林给唐某伟打了电话，要他不要去堵李某的厂子，也不要把李某逼得这么紧，不然不仅钱不能到位，还涉嫌违法犯罪，劝唐某伟接受李某的方案。过了几天，唐某伟与李某达成了每月还款7.5万元的协议。被告人谢小林明知唐某伟存在暴力讨债和寻衅滋事等违法犯罪问题，有案不查。因2018年李某食品厂的效益比较好，唐某伟又反悔了；2018年5月10日，唐某伟又采用堵李某食品厂大门的不正当手段讨债，李某两次报警，并举报唐某伟涉黑涉恶犯罪，谢小林充当唐某伟黑恶势力的保护伞。2、2014年11月6日傍晚，唐某伟以追讨担保债务为名纠集陈某根等人对陈某林进行了殴打；同年11月28日，平江县公安局决定对该故意伤害案立案侦查，但之后既未传唤涉案人员，也未对涉案人员采取任何强制措施。2018年6月，唐某伟被举报后，找到被告人谢小林。被告人谢小林明知唐某伟涉嫌犯罪，仅建议唐某伟找陈某林和解，而有案不查。2019年8月13日，平江县人民法院一审判决认定以唐某伟为首的违法犯罪团伙为恶势力犯罪集团。2019年12月20日，岳阳市中级人民法院二审判决也认定了以唐某伟为首的违法犯罪团伙为恶势力犯罪集团。本案在监察机关调查过程中，依法扣押了被告人谢小林的现金人民币1169.4万元（包括史某平、凌某春代缴资金1090万元、搜查住宅扣押资金60.22万元和2.5万元纪念币、梅某代为退出的资金16.68万元）以及8件白酒（价值6.456万元）、90版纪念币1.5万元、42件金银饰品等财产。2019年11月28日，被告人谢小林在岳阳县人民检察院审查起诉时自愿签署了认罪认罚具结书。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人谢小林的组织人事档案、职责及分工证据、户籍资料、户籍证明、干部任免审批表、平委干［2009］88号关于谢小林等通知职务任免的通知、局领导分工调整的通知；关于平江县公安局禁赌专案组成员及分工的说明；民用爆炸物品审批资料；赖某平、钟某林寻衅滋事刑事侦查内卷复印件；某金矿2012年至2017年底给谢小林送慰问金的报销资料、白酒报销凭证；某金矿分红比例资料、生产销售财务凭证、某金矿分红情况某金矿注册登记资料、谢小林出入境资料；平办［2018］19号中共平江县委办公室、平江县人民政府办公室关于成立全县扫黑除恶专项斗争领导小组的通知（2018年2月22日）；方某如记录的2015-2017年使用线索费情况、李某3记录的2015-2017年使用线索费情况、禁赌专案组跨年度部门明细账（2015.1-2018.1.12）；到案经过；扣押清单；证人证言；被告人的供述与辩解等证据予以证明。原审法院认为，被告人谢小林身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人谢小林利用职务上的便利，非法占有禁赌专案组线索费用于支付个人装修款，其行为还构成贪污罪；被告人谢小林身为司法工作人员，为徇私情，授意或指使下属工作人员隐瞒犯罪嫌疑人前科事实，使处于缓刑考验期内再次犯罪应当撤销缓刑，与新罪并罚判处实刑的罪犯王某松再次被判处缓刑，其行为又构成徇私枉法罪；被告人谢小林为唐某伟等恶势力犯罪集团充当了保护伞，应依法从严处理。被告人谢小林在与梅某的共同受贿犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谢小林到案后如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人谢小林在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。被告人谢小林自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人谢小林犯数罪，应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第一条第一款、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人谢小林犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、对岳阳县监察委员会扣押在案的被告人谢小林退出的赃款人民币一百零四万七千三百一十二元及价值六万四千五百六十元的八件白酒予以没收，上缴国库；对扣押的其余财产由调查机关岳阳县监察委员会依法处理。原审被告人谢小林上诉及其二审辩护人辩护提出：1、谢小林“贪污”尚处于犯意提出阶段，还未开始实施，一审认定贪污既遂错误；2、王某松被判处缓刑与谢小林行为之间不存在因果关系，认定谢小林构成徇私枉法罪的证据不足，适用法律错误；3、谢小林被留置前以电话形式向平江县纪监委和公安局主要负责人表达了要交代问题的意愿，足以体现其“主动投案”的自愿性，其被留置后如实供述了全部犯罪事实，应当认定为自首；4、谢小林揭发了平江县人民检察院刘某军涉嫌犯罪的有关事实，应构成立功；5、谢小林并非“黑恶势力保护伞”，本案犯罪事实亦与“黑恶势力保护伞”无关联，一审以此为由对谢小林从严处罚不当。上诉人谢小林的辩护人还辩护提出：认定谢小林受贿金饼的证据不足，该部分犯罪金额应予剔除。岳阳市人民检察院出庭的检察员发表检察意见认为：1、上诉人谢小林到案后主动交代监察机关尚未掌握的贪污事实，可依法认定为自首，但一审已对其贪污犯罪从轻处罚，量刑适当，建议对该罪量刑予以维持；2、上诉人谢小林到案后主动交代的监察机关尚未掌握的徇私枉法事实，因其在一审当庭翻供，对该罪不能认定为自首；3、原判认定上诉人谢小林构成贪污罪既遂正确，认定全案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审对全案予以维持。经审理查明，原判认定上诉人谢小林犯受贿罪、贪污罪、徇私枉法罪及充当“恶势力保护伞”的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人谢小林被采取留置措施后，主动如实交代了监察机关尚未掌握的贪污及徇私枉法事实。针对该事实，岳阳县监察委二审期间出具了二份关于谢小林留置期间主动认罪悔罪的情况说明，证明谢小林到案后积极配合调查工作，如实供述了监察机关掌握的受贿事实，还如实供述了监察机关未掌握的贪污事实和徇私枉法事实。该说明经二审庭审举证、质证，本院予以确认。针对本案控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：1、关于认定上诉人谢小林受贿金饼证据是否充分的问题。经查，某金矿股东史某平、赖某平、童某刚、黄某扬均证明某金矿于2016年底送给上诉人谢小林金饼一块，上诉人谢小林亦在侦查、起诉、审判各阶段均对此收受行为供认不讳，该金饼的价值，有行贿经手人史某平及某金矿兼职金库保管员黄某扬的证言证明为10万余元，约400多克，上诉人谢小林亦供述2017年春节期间去澳门时在广东省珠海市拱北海关附近的一家寄卖行将金饼兑换为约十二、三万多港元，监察机关据此按照有利于被告人的原则将金饼重量认定为400克，并委托价格认证中心作出价格鉴定10.7312万元并无不当，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人谢小林收受某金矿价值10.7312万元金饼一块的事实。故上诉人谢小林的辩护人提出原判认定谢小林受贿金饼事实证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人谢小林是否构成徇私枉法罪的问题。经查，上诉人谢小林作为平江县公安局“金峰”网络赌博专案组的主管领导，在“金峰”网络赌博案主犯之一的王某松被抓捕归案后，主观上希望王某松能顺利取保候审并最终被判处缓刑，客观上明知王某松曾作出详细前科供述（包括案发地），在其翻供后未向当地司法机关调查核实的情况下，许可办案人员对该前科供述进行删改，并将删改后的笔录装卷移送，最终作为案件证据之一，使处于缓刑考验期内再次犯罪应当撤销缓刑与新罪并罚判处实刑的王某松再次被平江县人民法院判处缓刑。上诉人谢小林作为司法工作人员在履职过程中屈从私情，故意帮助隐瞒相关事实，包庇犯罪嫌疑人前科情节不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。故上诉人谢小林及其辩护人提出谢小林的行为不构成徇私枉法罪的意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人谢小林是否成立自首的问题。经查，上诉人谢小林被留置前一天向有关领导表达了想要交代问题的意愿，但根据在案证据并不能证明其所要交代的问题即系本案犯罪事实，根据被留置期间的讯问笔录，其在归案长达一个多月的时间内，仅限于交代本人涉嫌违纪违规的问题，后经办案人员多次讯问，才陆续交代本案相关犯罪事实，此情况印证上诉人谢小林到案前并无自动投案交代犯罪事实的主观意愿，不构成一般自首。但根据二审期间岳阳县监察委出具的情况说明及在案证据材料，上诉人谢小林到案后主动交代了监察机关尚未掌握的贪污及徇私枉法事实，对该二罪依法可以自首论。关于出庭的检察员提出上诉人谢小林已在一审庭审时对徇私枉法供述当庭予以推翻，对该罪不能认定自首的意见，经查，上诉人谢小林在一审期间并未改变其本人关于徇私枉法主要事实的供述，且其供述与一审认定的基本事实一致，故对其主动交代监察机关尚未掌握的徇私枉法事实，亦可以自首论。综上，上诉人谢小林及其辩护人提出受贿罪成立自首的意见不能成立，本院不予采纳；提出贪污罪、徇私枉法罪成立自首的意见成立，本院予以采纳。4、关于上诉人谢小林是否构成立功的问题。经查，岳阳县监察委最先掌握平江县检察院刘某军涉嫌犯罪的事实线索来源于案犯李某贵的供述，且该事实与上诉人谢小林受贿的部分犯罪事实相关，谢小林在交代受贿犯罪事实的供述中对上述犯罪线索予以印证的情况不符合立功的构成要件，不能认定为立功。故上诉人谢小林及其辩护人提出谢小林构成立功的意见不能成立，本院不予采纳。5、关于对谢小林作为涉恶势力保护伞从严处罚是否正确的问题。经查，上诉人谢小林作为公安机关的主要领导，长期与当地涉恶人员唐某伟交好，在明知唐某伟向李某暴力讨债，涉嫌非法拘禁他人和寻衅滋事犯罪，还存在故意伤害他人致轻伤的犯罪事实，对已经发现的唐某伟为首的恶势力犯罪集团的犯罪行为线索有案不立、有案不查，作为负有查禁、打击、处理职责的国家机关工作人员，被告人谢小林的不作为、不履职，放纵了恶势力违法犯罪，是唐某伟为首的恶势力犯罪集团的保护伞，对社会危害严重，应依法予以严惩。故上诉人谢小林及其辩护人提出谢小林不属“黑恶势力保护伞”，本案事实与“黑恶势力保护伞”无关联，一审以此为由对谢小林从严处罚不当的意见不能成立，不予采纳。6、关于上诉人谢小林犯贪污罪的犯罪形态问题。经查，根据在案证据，上诉人谢小林“贪污”用于房屋地下室装修费用的4万元，并非事先从专案组公共财务预支，至本案案发时亦还未形成报销凭证纳入公账报销，暂系由专案组组长方某如私人垫付，不能依此认定公共财产所有权已开始受到侵犯，贪污犯罪的客体要件缺失，犯罪形态尚未完成。但上诉人谢小林确有将个人房屋地下室装修费用4万元在专案组线索费中报销的意图，且为实现该非法占有公共财产之目的，其将该款名义上并入公安部经侦局直属分局负责人余某房屋修建费用差价，以帮公安部领导解决问题为由，交代方某如及专案组报账员李某3将该款项以专案组线索费名义报销，使公共财产面临被侵害的现实危险，后因意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。故上诉人谢小林及其辩护人提出一审认定谢小林贪污既遂错误的意见成立，本院予以采纳，但提出谢小林仅处于提出犯意阶段的意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢小林身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人谢小林利用职务上的便利，非法占有禁赌专案组线索费用于支付个人装修款，因意志外的原因未能得逞，其行为还构成贪污罪，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；上诉人谢小林身为司法工作人员，为徇私情，授意或指使下属工作人员隐瞒犯罪嫌疑人前科事实，使处于缓刑考验期内再次犯罪应当撤销缓刑，与新罪并罚判处实刑的罪犯王某松再次被判处缓刑，其行为又构成徇私枉法罪。其一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人谢小林为唐某伟等恶势力犯罪集团充当了保护伞，应依法从严处理。上诉人谢小林在与梅某的共同受贿犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人谢小林被采取留置措施后，如实供述了监察机关尚未掌握的徇私枉法和贪污犯罪事实，对该二罪依法可认定为自首，予以从轻处罚。上诉人谢小林自愿认罪认罚，依法可予从宽处罚。上诉人谢小林在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可予从轻处罚。上诉人谢小林违法所得的一切财物，应予追缴，上缴国库。根据对上诉人谢小林贪污犯罪形态的重新认定及对贪污罪、徇私枉法罪自首情节的确认，二审对其量刑作出适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三款、第二十三条、第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第一条第一款、第十五条、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621刑初354号刑事判决第一项中对上诉人谢小林受贿罪的定罪量刑和对贪污罪、徇私枉法罪的定罪及判决第二项。二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621刑初354号刑事判决第一项中对上诉人谢小林贪污罪、徇私枉法罪的量刑及决定执行的刑罚。三、上诉人谢小林犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪（未遂），判处拘役二个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日；刑期即自2018年12月3日起至2023年3月2日止；罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇二〇年六月十一日书记员 李 慧附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十八贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；