新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民再12号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人(一审原告、二审上诉人)：倪安富，男，汉族，1949年4月23日出生，农民，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：王译磊，男，汉族，1961年6月9日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 申诉人倪安富因与被申诉人王译磊合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院(2012)克中法民再字第8号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民(行)复查[2016]65000000083号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）新民抗45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员孙亮、王妍出庭。申诉人倪安富到庭参加诉讼，被申诉人王译磊经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，本案的争议焦点为倪安富在合伙中投入、出资的数额是多少及鉴定意见是否应当采纳。本案双方之间系合伙法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方签订的《合伙协议书》中对倪安富投入资金的数额、利润分配比例以及各自在工程中的分工进行明确的约定，双方均应按照合伙协议履行。原审法院经过质证，对倪安富实际向王译磊支付的入伙资金26017元、在施工过程中支付许根社支模版的费用13620元及淡建柱出具证明的支模工作量139.4平方米的费用3485元予以确认，上述款项均系倪安富在合伙中的投入，终审法院在审理过程中并未对双方实际投入的合伙财产进行明确清算，仅判决王译磊对上述款项予以退还，认定事实不清。 关于倪安富主张的利润分配诉请，双方系合伙法律关系，清算时应当对利润进行分配，但终审法院在工程已经决算的情况下，并未查清双方合伙实际产生的利润，仅依据工程决算时核定的建安工程量确定的计划利润数额判决倪安富应当获得的利润，判决结果失当。关于鉴定意见，鉴定意见是民事诉讼中遇到专门性问题，委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见。本案中，鉴定机构并非依据双方合伙的实际投入及工程决算应得工程款计算工程利润，且尚有工程款未从明盛公司收回，劳保统筹金、工程质保金等都未清算明确归属的情况下，仅依据鉴定核定的计划利润确定双方合伙期间产生的利润数额，与事实不符，鉴定意见缺乏依据，终审法院完全基于鉴定意见作出裁判，属事实认定不清，结论有失公平。 倪安富称，本人与王译磊于2007年签订了《合作协议》。双方在该协议中约定本人垫资3万元，分得40%的利润。此后，本人已出资4.8万余元并尽心尽力履行工地负责人的职责。根据发包方克拉玛依市明盛工贸有限公司（以下简称明盛公司）出具的决算单，扣除质保金12万元后，本工程应付款为68万元，再扣除根据《施工记录》计算的工程支出后，本工程尚有33万元的利润。本人系工地负责人，涉案工程全部的支出均由《施工记录》所体现，应据此认定工程利润。原审法院以涉案《施工记录》系本人单方面制作，没有王译磊签字以及工程相关支出凭证不规范为由，仅凭司法鉴定意见推算出的计划利润分配利润实属不当。请求贵院依法改判，支持本人全部诉讼请求。 倪安富向一审法院起诉请求：依法判令王译磊向倪安富支付工程利润300000元、赔偿投资30000元以及为王译磊借款的18322元。 一审法院认定事实：2007年11月2日倪安富、王译磊签订《合作协议书》一份，约定就小区改造工程（园丁、星光、文明、永红）达成如下协议：一、资金的投入：倪安富向此项目投入资金30000元整；二、责任和职权：倪安富在此项目过程中负责人员的调配及管理；三、待工程完工后倪安富可获工程利润的40%；四、双方应互相信任，倪安富有权参与王译磊施工的全过程，共同参与管理监督施工，保质保量的完成此工程；五、投资风险由双方共同承担；六、双方如果出现经济纠纷，可提请克拉玛依仲裁委员会进行仲裁。协议签订后，倪安富分别于2007年11月2日、11月4日、11月6日、11月13日向王译磊支付合伙资金共计26017元。工程施工期间，倪安富与许根社签订《内部协议书》一份，约定由许根社完成该工程的支模工作，单价为展开面积每平方米25元；倪安富提供的有许根社签字的领条金额为13620元；王译磊的施工员淡建柱给倪安富出具证明一份，证实园丁小区支模计量为139.4平方米。 工程完工后，倪安富、王译磊为合伙期间的利润分配产生争执，故倪安富向克拉玛依仲裁委员会申请仲裁，克拉玛依仲裁委员会受理后于2009年5月26日作出（2009）克仲决字第15号仲裁裁决书，认定王译磊应当向倪安富支付利润130000元。倪安富向克拉玛依市中级人民法院提出执行申请，王译磊提出不予执行的申请，经克拉玛依市中级人民法院审查后认为，本案的涉案标的超过克拉玛依仲裁委员会《仲裁规则》中适用简易程序规定的100000元金额，在裁决过程中因仲裁请求变更或反请求的提出争议金额超过100000元、案情复杂的，依法应当适用普通程序审理、裁决。本案在设计工程量、取费标准、投入成本、预决算等问题上争议较大，案情复杂，仲裁委（2009）克仲决字第15号裁决仅以申请人承认的工作量和人工支出为证即作出裁决，属于事实不清、证据不足。综上，克拉玛依市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款第四项之规定，裁定对（2009）克仲决字第15号仲裁裁决书不予执行，故倪安富又诉至法院。诉讼中，经该院主持倪安富、王译磊核对合伙期间的工程收入、支出情况，因双方对于工程中实际产生的各项费用争议较大，且各项费用支出并非符合会计凭证的票据，多以白条、收据等形式出现，双方未能达成一致意见。故经王译磊申请，该院委托双方共同选定的司法鉴定机构新疆永信司法鉴定事务所（有限公司）（以下简称永信鉴定所）对倪安富、王译磊合伙承揽的2007年住宅小区封闭工程（第三标段）的各项费用支出予以财务审计。永信鉴定所作出新信司审字（2009）001号司法鉴定书，确认2007年住宅小区封闭工程（第三标段）工程于2008年7月完工，并于2008年11月26日经新疆油田分公司造价中心、新疆油田公司克拉玛依物业管理公司审定：2007年住宅小区封闭工程（第三标段）建安工程造价为1275104元，其中：园丁小区612579元、星光小区175870元、永红小区361035元、文明小区125630元。经过审计，审计机关发现：（一）王译磊与倪安富的合作协议书，虽然确定了“甲乙双方应互相信任、投资风险由甲、乙双方共同承担”的条款，但合作双方忽视了逐项确认工程费用支出的重要环节，成为日后经济纠纷的起源；（二）该合格工程没有按会计核算的要求记账，也没有按照工程实际支出的费用计流水账，致使合伙双方对工程费用的确定分歧很大，不可调和；（三）所提供原始凭证中的白条、未支付款项证明等，原始证据不足，其真实性无法确定，属于不合法凭证，不具备财务审计的条件。审计、鉴定意见：工程利润的计算有两种方法，一种是根据建安工程量计算造价，确定利润，另一种是根据实际工程收入、实际支付的工程费用确定利润。鉴于目前工程双方的状况，依据实际支付的工程费用计算确定利润，已无法达成共识。因此，建议如下：（一）倪安富向该项目投入的资金，由双方确认王译磊返还；（二）工程利润按2008年11月26日经新疆油田分公司造价中心、新疆油田公司克拉玛依物业管理公司审定的建安工程费用确定，即计划利润10504元；合作双方王译磊与倪安富应根据签订的“合作协议书”分配利润。王译磊支出鉴定费5000元。 一审法院另查明，2007年住宅小区封闭工程（第三标段）工程建设单位为新疆油田公司克拉玛依物业管理公司，工程承包单位为克拉玛依市金牛有限责任公司。明盛公司从克拉玛依市金牛有限公司承揽了该工程后，于2007年10月8日与王译磊签订《承包合同》一份，约定由王译磊承包2007年住宅小区封闭工程（第三标段）工程。一审法院判决：一、王译磊向倪安富支付合伙期间的利润4201.6元；二、王译磊向倪安富返还合伙期间的投入26017元；三、王译磊向倪安富返还合伙期间垫付款17105元。以上付款义务共计47323.6元，由王译磊于本判决生效之日起三日内付清。案件受理费3868元、邮寄送达费32.2元，鉴定费5000元，由倪安富负担3258元，王译磊负担5642.2元。 倪安富不服一审判决，上诉请求：撤销原判决，改判支持本人在一审中的全部诉讼请求。 二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，人民法院审理民事案件，对当事人的诉讼请求，应当进行审理并作出裁判。本案倪安富向一审法院诉请王译磊支付合伙利润、偿还投资、借款共计170000余元，一审法院对此进行了审理并判决支持了部分的合伙利润、投资、借款共计47323.6元，故一审法院不存在对当事人诉讼请求未审理、裁决的情形。而对同一性质的诉讼请求，人民法院经审理并判决部分支持后，对未支持的部分，不需要在判决主文中判决驳回，这是基本的司法常识，故对倪安富关于一审判决支持部分诉讼请求后，对另一部分未判决支持或驳回，是重大法律漏洞的主张，不予支持。 当事人对自己的诉讼主张，应当承担证明责任。本案双方当事人提供的证据，均不能单独证实合伙利润，故一审法院根据当事人的申请，委托双方当事人共同选定的司法鉴定机构永信鉴定所对双方当事人合伙承揽的工程予以审计，是适当的。故对倪安富关于一审法院未按照证据规则合理分配举证责任的主张，不予支持。永信鉴定所作出的鉴定结论，委托程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院依法予以采信，是正确的，倪安富关于鉴定结论有重大缺陷的主张，无事实依据，不予采纳。对倪安富主张的投资款，因倪安富提供的证据只能证实26017元，另外3983元投资未提供证据证实，故一审法院认定投资款为26017元是正确的。对倪安富主张的贾新民1625元借款，因倪安富未提供证据证实贾新民身份，故一审法院对此不予认定是正确的。该院判决：驳回上诉，维持原判。 克拉玛依市中级人民法院再审认定的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。 克拉玛依市中级人民法院再审认定的事实：明盛公司于2007年10月8日与王译磊签订《承包合同》一份，约定由王译磊承包2007年住宅小区封闭工程（第三标段）、明盛公司于2012年6月8日刊登注销公告，2012年7月27日，克拉玛依市工商行政管理局决定准予注销登记。一审审理期间，明盛公司及其法定代表人认可尚有部分工程余款和工程质保金（回访费）未与王译磊结算以及尚有农民工保障金、劳保统筹金双方未核算。关于劳保统筹金，再审时王译磊认为甲方明盛公司在结算付款时要在20%的管理费中扣除，农民工保障金只是押金，谁垫付返还给谁，对此倪安富承认“这些与我们没有关系”。再审中已查明，明盛公司尚欠王译磊的工程余款及未结回访费不属于工程利润，在一、二审及再审诉讼中双方均未提出意见。诉讼期间因倪安富申请一审法院从明盛公司扣划10000元现行支付给倪安富，扣划5000元，缴付鉴定费。 克拉玛依市中级人民法院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点主要在于倪安富合伙投入和垫付资金数额多少以及合伙工程利润的确定。倪安富的再审诉讼请求与一、二审有所不同，一审其要求给付利润为130000元，其认为出资为30000元，垫付18322元，合计为178322元。再审开庭时要求给付173042.3元，计算方法为（合伙投入资金）26017元+（支模板费用）17105元+（支付贾新明）5200元+（借款利息）9500元+（利润）116310.3元，合计174042.3元。 由于双方在合作中没有逐项确认工程费用支出，没有按会计核算的要求记账，也没有按照工程实际支出的费用计流水账，致使合伙双方对工程费用的确定分歧很大，不可调和；所提供原始凭证中的白条、为支付款项证明等，原始证据不足，其真实性无法确定，属于不合法凭证。鉴定机构对双方实际投入及工程利润无法作出鉴定。 一、二审经过法庭质证，对倪安富实际向王译磊支付的入伙资金26017元、在施工过程中支付许根社支模板费用13620元、淡建柱出具证明的支模工作量139.4平方米的费用3485元予以确认，所查事实清楚，认定准确。原一、二审根据实际情况确认工程利润为10504元，判决王译磊支付40%即4201.6元，并无错误。 对于贾新民出具的1625元的收条，因倪安富未能提供证据证实贾新民的身份，故对此笔款项一、二审法院未予确认。再审中倪安富称支付贾新民5200元，亦无其他证据证实，借款利息9500元及利润116310.3元，均为倪安富再审期间根据自己记账计算得出，无相应证据予以证实，故对其要求王译磊支付5200元、9500元和116310.3元的诉讼请求不予支持。在一审期间已向倪安富支付的10000元，在执行阶段应予以扣除。该院判决：维持克拉玛依市中级人民法院（2010）克中民一终字第128号民事判决。 本院再审查明的事实与一、二审及再审法院查明的事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：倪安富垫资数额以及涉案工程利润分别是多少。 首先，关于倪安富为涉案工程实际垫资的金额。本案中，原审法院认定倪安富实际支付入伙资金26017元，倪安富对此没有异议。关于倪安富在施工期间的垫资金额，倪安富主张其为涉案工程垫付支模板费用18322元。但是，其主张的支模板费用中包含其向贾新民支付的1625元，而倪安富未能举证证明贾新民的身份，因此，原审法院扣除该笔款项，认定支模板费用17105元并无不当。 其次，关于涉案工程利润金额。倪安富向克拉玛依区人民法院提起诉讼，主张以明盛公司决算书确定的工程应付款68万元中扣除《施工记录》记载的工程支出的方式计算工程利润，判令王译磊向其支付工程利润130000元。但是，涉案《施工记录》系由倪安富单方面制作而未由王译磊签字确认，并且无其他证据证明该《施工记录》能够体现涉案工程全部的施工支出，因此原审法院未以该《施工记录》作为确定利润的依据并无不当。由于双方对涉案工程支出的各项费用的争议较大，对表征各项费用的不规范凭证不能达成一致，因此一审法院委托倪安富、王译磊共同选定的，具备相应资质的永信鉴定所对涉案工程费用支出予以财务审计。永信鉴定所经合法鉴定程序鉴定认为，由于涉案工程未按会计核算的要求记账，也没有按照工程实际支出的费用记流水账，当事人提供的关于已支付费用的票据、白条、未支付款项的真实性无法确定，不具备财务审计条件，涉案工程无法依据实际支付的工程费用计算确定利润。据此，原审法院认定本案无法依据倪安富的请求确定利润金额并无不当。至此，虽无法根据倪安富提供的证据确定工程支出，进而无法确认涉案工程利润，但是，原审法院考虑到倪安富在涉案工程付出资金投入和劳动投入，酌定采信鉴定意见书根据建安工程工作量计算造价，确定利润的方法建议的10504元工程利润作，亦无不当。 综上所述，倪安富的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2012）克中法民再字第8号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 毛 惠 娟 审判员 艾合麦提江 审判员 爱丽 美热 二〇二〇年六月十日 书记员 王   鑫