山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终6号   上诉人（原审原告）：宁波三A集团有限公司。住所地：浙江省慈溪市周巷镇环城东路开发区。   法定代表人：景某，公司董事长。   委托诉讼代理人：纪某，江苏鑫律联律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陶某，江苏鑫律联律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：永济市北城文杰副食商店。实际经营场所地址：永济市振兴西街2-1号。店铺名：文杰批零超市。   经营者：柴某某。   上诉人宁波三A集团有限公司（以下简称宁波三A公司）与被上诉人永济市北城文杰副食商店（以下简称文杰副食商店）侵害商标权纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）晋08民初74号民事判决，判后，宁波三A公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人宁波三A公司的委托诉讼代理人纪某、陶某到庭参加诉讼，文杰副食商店经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人宁波三A公司上诉请求：1.改判原审判决第二项为“被告赔偿原告经济损失及其他合理费用10000元”；2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。   上诉人宁波三A公司的上诉理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院判决以上诉人未提供遭受侵权行为的损失证据，根据被上诉人的侵权情节对上诉人的经济损失及合理费用酌情认定，判决经济损失及合理费用1000元。依照《商标法》第六十三条明确规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上诉人虽然不能提供相应的证据证明因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润，也不能准确确定注册商标许可使用费，但是依据《商标法》第六十三条，法院判决的赔偿数额应包括上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支以及因此遭受的经济损失，本案中，合理开支有律师费3000元、公证费1000元、均摊差旅费几百元，合计4000多元，而一审法院仅仅判决1000元，远远低于维权成本，未考虑到上诉人因侵权所遭受的经济损失，未对侵权行为人进行惩罚性的赔偿，这将会使得侵权人认为侵权的成本很低，易引发多次重复侵权，不利于知识产权的保护。   二、一审判决书是枉法裁判，是知识产权保护的倒退，是对上诉人合法权利的侵害，对侵权行为的地方保护。   上诉人经过数十年的努力将企业建成行业的领导者，生产的扑克牌畅销全国市场，获得了广大消费者的认可，同时获得了一系列荣誉，在行业内享有极高知名度和美誉度。上诉人作为商标权的合法享有人，秉持着希望能够的制止他人侵犯自己权利的心愿，起诉到运城市中级人民法院，一审法院仅考虑被上诉人却忽视了上诉人因侵权行为造成的损失，却忽视了上诉人的无奈。上海地区判决赔偿金额为15000-18000元，扬州地区判决赔偿金额是10000元，无锡地区判决赔偿金额是10000元，济南地区判决赔偿金额是16000元，芜湖地区的判决金额是10000元，东莞地区的判决金额是8000元，各地法院在充分考虑和体谅上诉人维权成本的同时，还给与了侵权人3000-10000元不等的惩戒。运城市中级人民法院的判决，无疑是对商标侵权人赤裸裸的地方保护，对上诉人商标专用权的二次侵犯，上诉人不愿意高院会对商标侵权行为如此纵容，上诉人将坚持到底，坚决捍卫自己的合法权利。上诉人请求二审法院能体谅权利人的不易，能保护上诉人的知识产权，能遵守法律法规的规定，依法改判，让被上诉人为自己的违法行为付出代价，让上诉人在运城市体会到国家对知识产权加大保护力度的政策不是一句空话。   宁波三A公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决原审被告立即停止销售侵犯原审原告注册商标专用权的商品；2.赔偿原审原告经济损失5000元；3.赔偿原审原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.原审被告承担案件诉讼费。事实与理由为：原审原告系专业开发、研究、生产和销售扑克牌及相关纸品的企业。原审原告于1997年至2001年先后注册了商标注册证号为924330、1620619、1620620图形文字商标，以上商标均注册为第16类，核定使用商品均包括纸牌、扑克牌。上述商标已核准转让，受让人为宁波杭州湾新区竞瑞贸易有限公司。2016年5月1日，宁波杭州湾新区竞瑞贸易有限公司与原审原告签订《商标许可合同》，许可原审原告在中华人民共和国区域扑克牌行业内独占许可使用上述商标，许可期限至2018年12月31日，原审原告作为上述商标权转让的独占被许可人，是该商标的合法权利人，依法有权以自己的名义提起商标侵权诉讼。原审原告经过数十年的努力将企业建成行业领导者，生产的扑克牌畅销国内市场，获得了广大消费者的认可，并获得一系列的荣誉。第924330图形商标于2004年被认定为驰名商标，并于2014年被延续确认为浙江省著名商标。原审被告永济市北城文杰副食商店以营利为目的销售的扑克，该扑克与原审原告的产品是同类产品，产品上使用了与原审原告核准注册的上述图形文字商标，但该产品并非原审原告生产或者授权生产，明显会导致消费者的混淆。该行为也系借用依附于原审原告相关驰名商标上的良好声誉误导相关公众，为自己谋取不正当利益，违反了诚实信用原则；削弱了原审原告驰名商标的识别性、显著性和良好商誉，导致驰名商标的淡化。故原审被告应当立即停止前述侵权行为并赔偿原审原告的经济损失，并承担原审原告为制止侵权行为所支付的合理费用。   原审被告文杰副食商店答辩称：答辩人不知道自己销售的扑克牌是侵犯商标权的商标，且销售的商品有提供者，故答辩人不应承担赔偿责任。   原审法院经审理查明：宁波三A公司是专业开发、研究、生产和销售扑克牌及相关纸品的企业。原告从1987年就开始生产扑克牌，于1997年1月7日注册了商标注册证号924330的图形文字商标，核准续展注册至2027年1月6日；于2001年08月21日核准注册了商标注册证号为1620619的图形文字商标，核准续展有效期至2021年08月20日；于2001年08月21日注册了商标注册证号1620620的图形文字商标，核准续展注册至2021年08月20日。以上商标均注册为第16类，核定使用商品均包括纸牌、扑克牌。2004年6月1日国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字【2004】第48号文件，认定商标注册证号924330商标为驰名商标，2014年该商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，三A扑克牌被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品。   上述商标已核准转让，受让人为宁波杭州湾新区竞瑞贸易有限公司。2016年5月1日，宁波杭州湾新区竞瑞贸易有限公司与原告签订《商标许可合同》，许可原告在中华人民共和国区域扑克牌行业内独占许可使用上述商标。许可原告以自己的名义追究侵犯注册商标专用权的法律责任。   2018年11月29日中华人民共和国江苏省南京市秦淮公证处公证人员与三A集团的委托代理人王敏杰一同来到位于山西省永济市××街的一处悬挂“文杰批零超市”招牌的店铺。首先公证人员对该店铺外观进行拍照，然后在该店铺内，王敏杰以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“9932三A”标识的总价为人民币拾贰元的扑克牌四盒，出店后公证人员对购买人手机支付的页面进行拍照。该店铺内悬挂营业执照（名称：永济市北城文杰副食商店）。购买后，公证人员将所购商品包裹封存，并对封存后的外观进行拍照。2018年12月11日该公证处制作了（2018）宁秦证经内字第6263号公证书，公证书记载了公证过程，并将上述材料附于公证书后。   原审原告三A公司对原审被告销售的三A扑克（被控产品）进行鉴定并形成鉴定报告。该报告就被控产品与正品三A产品对比分析，鉴定结论为：根据对比分析，被控产品与我公司生产的正品三A打扑克在外包装壳及扑克牌背部颜色和扑克牌正面图案的颜色都有不同之处，被控产品并非我司生产，但是被控新产品外部及内部包装装潢与我公司生产的“9932三A”扑克高度相似，并且使用了商标注册证号为924330、1620619、162620的商标标识，侵犯了上述商标的商标专用权。   原审原告主张其为制止侵权支付律师费3000元、公证费1000元、差旅费110.71元、购买产品费12元、诉讼费850元，共计4972.71元。   原审法院认为：该案争议焦点为：一、原审被告是否侵犯了原审原告的商标专用权？原审原告请求原审被告停止销售案涉商品的行为应否支持？二、原审原告请求的经济损失及合理费用应否支持？   关于焦点一，该案中，原审原告在1997年至2001年间先后经核准注册了商标注册证号为924330、1620619、1620620的图形文字商标，上述商标经核准转让案外人后，案外人与原审原告签订了《商标许可合同》，根据许可合同原审原告在中华人民共和国区域扑克牌行业内独占许可使用上述商标。原审原告作为上述商标权转让的独占被许可人，是该商标的合法权利人，上述商标现处于法定保护期内，原审原告依法有权以自己的名义提起商标侵权诉讼。   该案中,根据中华人民共和国江苏省南京市秦淮公证处购物保全公证书及在卷的物证材料、原审原告宁波三A公司对案涉物证的鉴定报告，可以证实原审被告销售的“三A”扑克，与原审原告的扑克产品是同类产品，原审被告销售的商品擅自使用了原审原告核准注册商标的图形文字商标，足以使销售者误认为原审被告销售的产品是原审原告生产的产品，或于原审原告存在某种联系，从而削弱原审原告商标的识别性，因此案涉商品是侵犯原审原告商标专用权的商品。原审被告的销售行为侵犯了原审原告的合法权利，亦违反商标法及有关法律的规定，应立即停止销售行为。   关于焦点二，原审被告虽主张其销售的案涉产品是合法取得，但其未提交的证据证明案涉产品系合法取得并能说明提供者。因此，原审被告请求不承担赔偿责任，该院不予支持。原审原告宁波三A公司主张的经济损失赔偿，因其未提供证据证明原审被告侵权行为给其造成的具体损失情况，该院应根据原审被告的侵权情节，对原审原告宁波三A公司主张的经济损失及其他合理费用酌情予以认定。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告文杰副食商店立即停止销售侵犯原审原告注册商标专用权商品的行为；二、原审被告文杰副食商店于该判决生效后十日内赔偿原审原告宁波三A公司损失及其他费用共计1000元。案件受理费850元，由原审原告宁波三A公司承担550元，原审被告文杰副食商店承担300元。   本院审理中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是被上诉人文杰副食商店对上诉人宁波三A公司应承担的侵权赔偿数额是多少？根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，上诉人宁波三A公司未向法院提交其因侵权所受到的实际损失的证据，故本院无法根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定侵权赔偿数额。根据上诉人宁波三A公司提交的其在被上诉人文杰副食商店购买侵权产品10副扑克牌的支付凭证12元，可以确定被上诉人文杰副食商店对上诉人宁波三A公司的侵权获利不会超过12元，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定侵权赔偿数额，结合上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院认定被上诉人文杰副食商店对上诉人宁波三A公司的侵权赔偿数额为1000元并无不当。   综上，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人宁波三A集团有限公司承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 刘 涌   审 判 员 秦 颖     二○二〇年六月二日   法官助理 吴 娟   书 记 员 刘美微