河北省涿州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0681刑初102号 公诉机关河北省涿州市人民检察院。 被告人祁二进，男，1983年6月24日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省衡水市深州市，捕前住原籍。2019年9月10日因涉嫌生产、销售假药罪、非法经营罪被保定市公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于保定市看守所。 辩护人王树民、王雪戈，河北冀人律师事务所律师。 河北省涿州市人民检察院以涿检二部刑诉〔2020〕10号起诉书指控被告人祁二进犯非法经营罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。河北省涿州市人民检察院指派检察员王晖出庭支持公诉，被告人祁二进及其辩护人王树民、王雪戈到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年4月至2019年7月期间，被告人祁二进在未取得药品经营许可证的情况下，从安国市盛合药业公司、安国市仁心药业公司、美康药业公司等处购进中药饮片，销售至涿州市崇德大药房36分店、涿州市唯善堂等处，以低买高卖的方式获取利润。经审计，其非法经营数额共计359126.3元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见、受案登记表、抓破案经过等证据。 公诉机关认为，被告人祁二进违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人祁二进对公诉机关指控的犯罪事实和罪名未提出异议和辩解，当庭表示认罪。 辩护人王树民对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议，但对部分影响量刑的事实发表如下辩护意见：1、被告人祁二进与河北仁心药业有限公司、安国市盛和药业有限公司等药业公司以及需求单位之间的业务往来，不全是非法经营行为，部分属于中介行为，被告人祁二进将河北仁心药业有限公司和安国市盛和药业有限公司的资质提交需求单位，需求单位在有需求的情况下将资质交与被告人，然后被告人再转交河北仁心药业有限公司和安国市盛和药业有限公司审核，之后再由被告人将药品转交给需求单位或者由两个公司直接向需求单位发货，然后需求单位以公对公的形式向河北仁心药业有限公司和安国市盛和药业有限公司付款，因此辩护人认为被告人祁二进的行为应属于中介行为，因为买卖合同的双方是河北仁心药业有限公司、安国市盛和药业有限公司与需求单位，并且也是双方直接履行的交货和付款义务，被告人并非经营主体，其所赚取的费用也应属于中介费，因此该部分交易数额和未进行调查的部分数额不应计算在犯罪数额之内，依法应予扣除。2、被告人如实供述自己的罪行，并且自愿认罪认罚，依法应认定被告人具有坦白的从轻处罚情节。3、被告人祁二进经过专业的培训并取得过北京市药品推销员的培训证书，具有推销药品的资格和能力，而且其销售的中药饮片也不属于假药，也未造成危害后果，其主观恶性较小。综上所述，建议法院对被告人判处缓刑或免于刑事处罚。 经审理查明，2017年4月至2019年7月期间，被告人祁二进在未取得药品经营许可证的情况下从河北省安国市盛合药业公司、安国市仁心药业公司、美康药业公司等处购进中药饮片，然后以低买高卖的方式销售至涿州市崇德大药房36分店、86分店、中铁十八局集团第一工程有限公司医院、永清县永清镇卫生院、和涿州市大宏康医药连锁有限公司等处，经河北正源司法会计鉴定中心鉴定，其非法经营数额共计359126.3元。经查实，被告人祁二进非法经营的实际药品金额为人民币349320.3元。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1、保定市公安局受案登记表、立案决定书、破案经过证实，本案系保定市公安局食品药品安全保卫支队民警在工作中发现，2019年7月3日保定市公安局立案侦查，同年9月10日被告人祁二进被抓获归案。 2、被告人祁二进的供述及其辨认笔录证实，其是因为买卖中药饮片的事被传唤到公安机关的。其没有销售中药饮片的业务员资质，但是其记得其有仁心和盛合的授权委托书在其爱人手里，每年这两个公司给其开一次，以前的委托书都是口头协议，今年的委托书是2019年8月开具的，委托书就一份，其不给其销售中药饮片的药店，委托书自己留着，因为这是其和仁心、盛合公司的协议，其给药店的资质里授权委托书都是厂子里业务员的。河北仁心药业有限公司和安国市盛合药业有限公司的随货同行单里，其从盛合购进了80924元的中药饮片并对外销售，从仁心购进了185103.3元的中药饮片并对外销售，随货同行单里安国盛合销售给康泽药业连锁有限公司的28531元的中药饮片不是其购买并销售的。其给涿州唯善堂的甄某送过中药饮片，但是时间太长了，其记不清送过多少了，其从仁心和盛合开出来给涿州大宏康医药连锁的中药饮片全部销售给了大宏康医药连锁了。其销售的盛合、仁心和金康迪的中药饮片的价格都是以随货同行单的价格为准。其给中铁十八局中医科送过安国市金康迪中药材饮片有限公司生产的中药饮片，其给中铁十八局送的金康迪的中药饮片是2019年4、5月份一个药店退的货，这些货都是李某1卖给其的，瑞神源的随货同行单也是李某1给其的。其是2019年7月份其到美康看货时见到张某3负责销售，其就加了她的微信，然后其开始通过张某3要美康的中药饮片，其和张某3的微信聊天记录中标示的高碑店延煌诊所、涿州市立方门诊等诊所都是其销售中药饮片的药店，其从李某1那开的随货同行单都是瑞神源的，其除了销售仁心、盛合、金康迪、美康、金草这几家的中药饮片外，没有在其他企业购进过中药饮片。其送货的方式就是用晋州到涿州的大巴或者顺丰快递，发货人就是其的名字和电话，货款有时候用微信结，有时候其去联系业务时给其现金。其对河北正源司法会计鉴定中心出具的司法鉴定意见书无异议。被告人祁二进辨认出李某1和与其结算中药饮片货款的张某3。 3、证人李某1的证言证实，其从2011年左右开始在安国从事销售至今。其在金康迪公司主要是牵头联系一些跑销售的业务员把中药饮片卖出去，其曾经把祁二进介绍给金康迪中药材饮片有限公司和金祁药业做销售中药饮片的业务。祁二进没有从其这购进过金康迪公司的中药饮片，他就是购买其部门印制的金康迪公司红色字体的包装袋，其个人跟他没有任何经济往来，祁二进买的金康迪包装袋都是其所在的销售部门提供的，其没有雇佣过祁二进，他是自己买卖中药饮片的。 4、证人张某1的证言及其辨认笔录证实，其在涿州市开了一个药店，叫崇德大药房36分店。药店的绝大部分西药和中成药都是其儿子刘某1在电脑上直接向崇德医药公司申报购进，个别没有的药也会联系别的医药公司，但是很少，中药饮片有一部分是崇德医药公司进的，还有一部分是从盛合药业有限公司、仁心药业有限公司和瑞神源中药材有限公司进的货。这三家公司的业务员是一个姓祁的，其不知道他叫什么名字，其叫他小祁，当时小祁给其的资质上盛合药业有限公司的业务员身份证复印件是“杜某”，仁心药业有限公司的业务员身份证复印件是“解某1”，瑞神源中药材有限公司的业务员身份证复印件是“封超”。其是主动联系小祁要的中药饮片，当时他说他是盛和药业有限公司的业务员，后来小祁拿资质过来，经过审核资质后开始要货，购进中药饮片大部分都是其联系，有时候其儿子刘某1也联系，其从盛合药业有限公司购进药品的时小祁给其提供了资质，瑞神源中药材有限公司的资质文件内的业务员身份证复印件是封超，但每次送货都是小祁，其没见过封超和杜某，只知道小祁，其不知道这两家公司的资质材料里什么时候换成了封超和杜某的身份证复印件。其药店内被查扣的蝉蜕等中药饮片都是从小祁那儿购进的，结算货款的时候有时候给现金，有时其和刘某1用微信转给小祁，其购进的中药饮片每次都有随货同行单，票据都给会计做账了。2019年其从小祁那里购进瑞神源的中药饮片5次，一共是4648元，2018年购进了2次，一共659元，两年一共是5307元。小祁没有给其提供过三家公司的授权委托书，他好像不是这三家公司授权的业务员，好像就是送货员。小祁没有授权委托书，按照规定其不能购进他销售的中药饮片，但是他一开始给其送货时提供了公司的资质，票据也全，其就从他那进货了，小祁送货来以后都是其负责验货。除6月18日从其店里调取的27种金康迪公司生产的中药饮片外剩余的药品都销售出去了。其经营着涿州崇德大药房三十六分店、涿州市康泽药品有限公司和涿州市康泽药品有限公司三分公司，涿州崇德大药房三十六分店和涿州市康泽药品有限公司从河北仁心药业有限公司分别购进的10934元和442元的中药饮片都是其从小祁那购进的，崇德大药房三十六分店购进的11616元的中药饮片也是其从小祁那购进的。张某1辨认出小祁就是祁二进。 5、证人刘某1的证言及其辨认笔录证实，其在涿州市崇德大药房36分店负责采购药品工作。其店里的安国市金康迪中药材饮片有限公司生产的中药饮片是从安国市瑞神源中药材有限公司购进的，其联系的是一个叫小祁的业务员，每次都是他送货到其店里，其不知道小祁全名叫什么，其店里河北仁心药业有限公司和安国市盛和药业有限公司的中药饮片也是小祁送的，其从瑞神源公司、仁心药业和盛合药业公司购进的产品就是那些常见的中药饮片，其每次跟小祁报货的时候只要小祁能给其提供相应的手续就行，瑞神源、仁心、盛合这三家的资质小祁都提供给其了，因为从其负责采购开始就一直是小祁在送货，所以其就没注意过他的授权委托书，2019年这三家公司的资质里好像没有他的授权委托书，但是2019年这三家公司的授权委托书都是小祁送来的，小祁给其送的中药饮片每次都有随货同行单、税票和产品检验合格证，按照规定小祁没有瑞神源、仁心、盛合这三家公司的授权委托书其不能从小祁那里进货，但是之前都是他给店里送货，所以其一直认为他有这三家公司的授权委托书。其与小祁结算货款有时候是现金，有时候是微信转账，有时是其妈微信转给他，有时是其的微信也转给他，小祁每次都是自己开车过来送货。其不清楚药品的销售价格，每次都是其母亲负责算账，其只拿货收钱，具体单价其不知道。刘某1辨认出了祁二进。 6、证人李某2的证言证实，其是涿州市崇德大药房86分店的实际经营者，其店里的中药饮片有从崇德总公司、安国聚药堂和安国瑞神源购进的，可能还有别的地方但其记不清了。安国瑞神源中药材有限公司送货的是一个姓祁的小伙子，但是其不知道叫什么名字，小祁是崇德大药房36分店的老板介绍给其的，她说小祁的中药饮片质量不错，价格也合适，其就试着购进了一次，后来觉得还行其就从小祁那里买过几次，祁姓男子向其提供了随货同行单和瑞神源的资质，没给其质检报告和发票，他除了瑞神源公司的，还有其他公司的，但是其记不清是哪个公司了，其不知道为什么他跟瑞神源资质上的送货的业务员不一致，但确实是姓祁的男子给其送货，其不清楚为什么随货同行单上的章和资质上的章没有一致的。其从祁二进处购买过安国市盛合药业有限公司和河北仁心药业有限公司生产的中药饮片，2017年6月19日至2018年11月12日其药店从盛合药业有限公司共购进了22811元的中药饮片，2018年10月29日至2019年6月13日其药店从仁和药业共购进了11887元的中药饮片，其都是联系的祁二进，其从他那报计划，然后他给其送过来，有时候也通过物流给其发过来，货款大部分时候是先赊着，等祁二进来催款的时候其通过现金的方式跟他结账，也有时候也通过微信转给他，其没有对公转账的方式给仁心和盛和结过货款。李某2辨认出祁二进。 7、证人甄某的证言证实，其是涿州市唯善堂药店的法定代表人，也是实际经营者，其药店现在都是从聚药堂和祁安药业购进中药饮片，前年其还从安国的盛合药业进过货，当时盛合药业送货的是个小伙子，他上门推销的时候看其家有中药就问其要不要，然后留了联系方式，双方就这么联系上了。他只给其送过盛合的中药饮片，并提供了资质和随货同行单，但是没有发票，有没有质检报告其不记得了。送货的人肯定不姓杜，其能确定不是随货同行单上提供的送货业务员杜某。 8、证人申某的证言证实，其是中铁十八局第一工程有限公司医院的员工，其从2018年12月份开始负责中药房的工作，医院的中药饮片自其负责中药房的工作之后都是从祁经理处购进的，他给医院送的都是盛合药业有限公司生产的中药饮片，自其负责中药房的工作后，一共购进过21567元的中药饮片，这些药品的随货同行单医院都有。结款是由财务科负责，其负责把发票、入库单和销售货物或者提供应税劳务、服务清单汇总后交给财务科孟令龙，然后由财务科最后结算货款。大部分货物都是祁经理送到医院，有时候也通过物流发过来，盛合药业有限公司给医院提供的资质里授权委托的业务员不是祁二进，是一个叫杜某的男子，医院没有从祁经理处购进过其他公司生产的中药饮片。 9、证人孟某的证言证实，其是中铁十八局第一工程有限公司医院的财务科科长，其医院是从2017年开始与盛和公司有业务往来的，医院每笔转账都有记录，截止到2019年7月其医院一共给盛和公司结算货款103577元。 10、证人王某的证言证实，其是中铁十八局第一工程有限公司医院的院长，其医院的中药饮片都是从安国一个姓祁的男子那购进的，其医院都有从盛合开出来的发票，那些都是其医院从盛合公司购进的中药饮片。 11、证人孙某的证言证实，其是西皋庄孙某卫生室的负责人，其购进过河北盛合药业有限公司的中药饮片，当时是一个叫小祁的人给其送的。从2017年4月至2017年7月盛合药业有限公司一共销售给其6937元的中药饮片，这些都是其从小祁处购进的，其从盛合药业有限公司购进的中药饮片的结款价格都是按照随货同行单上来的，每次都是现金给小祁，他开车给其送到卫生室来。大概2019年1、2月份的时候其还从小祁那里购进过金康迪公司生产的中药饮片，一袋一公斤，大概140多元。 12、证人李某3的证言证实，其是涿州大宏康医药连锁有限公司经理，大概2018年7月份祁二进来其公司推销中药饮片，当时他给其提供了一套仁心药业有限公司的经营资质，从2018年8月至2019年6月，仁心药业有限公司与其公司业务往来的随货同行单是67614元的中药饮片其不太清楚，其公司一共就从仁心药业公司购进过51413元的中药饮片，其公司从仁心药业有限公司购进的中药饮片结款价格都是按照随货同行单上的价格，都是公对公的转账，祁二进大部分是把货物送到其公司，也有通过物流发的。其公司从仁心药业有限公司购进的中药饮片都有随货同行单、质检报告，仁心药业有限公司给公司提供的资质里授权委托的业务员不是祁二进，是一个叫解某1的女子，其公司只从祁二进处购进过仁心药业生产的中药饮片，没有购进过其他公司生产的中药饮片。 13、证人刘某2的证言证实，其是高碑店涵叶芬医药公司的法人，其公司没有从仁心药业有限公司购买过中药饮片，2018年9月其从小祁那里购买了一两批中药饮片，销售单位是安国市瑞神源中药材有限公司，生产企业是安国市金康迪中药材饮片有限公司，其从小祁那一共购买了大概1000多元的中药饮片，其是通过银行卡转给小祁结款的，当时小祁给其提供的是一份金康迪的资质和随货同行单。 14、证人李某4的证言证实，其是永清县永清镇卫生院的职工，负责中药的采购，其院的中药饮片都是从安国一个叫小祁的那进的，他是河北仁心药业有限公司的，其于2019年5月12日从他那里购进的第一批中药饮片，其从小祁处共购进了83509.3元的仁心药业有限公司生产的中药饮片，其都是按照随货同行单上的价格购进的，卫生院所有的货款都是公对公的银行账户转账，但是现在这些中药饮片的货款还没有结，还欠着账，仁心药业有限公司的业务员是个姓解的女的，不是小祁。 15、证人袁某的证言证实，其是开药店的，经营涿州市鑫鸿医药销售有限公司、涿州市康康药品有限公司和涿州市康康药品有限公司一分公司，其药店的中药饮片都是从一个姓祁的经理那里购进的，其的三家药店从祁经理处购进的中药饮片都是河北仁心药业有限公司生产的，三个药店从仁心药业有限公司购进了5354元的中药饮片，都是按照随货同行单上的价格结的货款，每次祁经理送货的时候其都是现金结账，仁心药业有限公司给其药店提供的资质里授权委托的业务员不是祁经理，是一个叫解某1的女的，其从来没见过解某1，也没有联系过，祁经理说由他代表解某1负责涿州的业务。 16、证人时某的证言证实，其是时氏正骨的负责人，时氏正骨登记的名字叫屈家街卫生所，2018年3月份左右其从祁二进那购进了486元的中药饮片，有随货同行单，是安国市盛合药业有限公司的中药饮片。 17、证人解某1的证言证实，其是河北仁心药业有限公司的业务员，主要在仁心药业对外联系中药饮片的销售，其没有固定的业务范围，其向保定市涿州市的崇德大药房三十六分店和崇德大药房八十六分店销售过中药饮片，其记不清都销售过哪些中药饮片，但都是仁心有的这些品种。其没有去过涿州，其认识一个叫祁二进的人，他说他在涿州那边有业务，能往外出中药饮片，然后其就从公司把中药饮片拿出来给他，他再往涿州那边送，其和祁二进是通过朋友介绍认识的，说祁二进有销售渠道，想从其厂拿货，当时祁二进想让其跟他一起跑业务，其觉得他的业务量不大，就没跟他一起去，每次就是直接把药给他，由他去卖，涿州市崇德大药房36分店和86分店都是祁二进的业务，祁二进到其公司拿货，然后其把货给他，他直接给其货款，一开始是给其现金，后来就让他直接打到公司账上。祁二进跟其结的货款金额与随货同行单的金额是一致的，但是随货同行单上的金额都是祁二进告诉其按照他提供的价格开，这个价格比其公司药品的实际销售价格要高，过后其公司的财务会把差价返还给他。其给祁二进的中药饮片都有产品检验报告书、随货同行单和税票，所有的资质手续都是全的，其公司的资质其也给过祁二进，因为没有资质，药店不会收药的，祁二进没有其公司的授权委托书，按规定他没有授权委托书不可以代表其公司做业务。 18、证人解某2的证言证实，其是河北仁心药业有限公司的法人和实际负责人，仁心药业是经营中药饮片的生产和批发，解某1是其公司业务员，也是其的二姐，祁二进不是其公司的业务员，但是其知道这个人，他帮解某1往外销售中药饮片，祁二进把对方的资质给其公司，其公司看是医疗机构或者药店其公司才会供货，然后其公司再让祁二进把其公司的资质给对方，然后发货，根据法律法规这样做是不允许的，但是其公司现在已经改正。仁心药业销售的中药饮片都是其公司自己生产的，其公司只向外销售其公司生产的中药饮片。祁二进不是其公司备案的业务员，其公司也没有给他开过工资，祁二进来公司购买中药饮片需要通过公司的业务员进行接洽，其公司没有主动让祁二进推销过其公司的中药饮片，每次都是他拿着药店的资质到其公司来，公司对这些资质进行审核后才将公司的资质给祁二进一份进行资质互换，而后他向再公司报购买计划，公司给他提供价格表，他如果认同这个价格公司就会将中药饮片卖给他。祁二进每次要求公司给他开的随货同行单上的药品价格都比其公司给他的报价高，他应该是从中间挣差价。祁二进以涿州大宏康医药连锁有限公司、永清镇卫生院等十几家药店和诊所的名义到其公司购买中药饮片，其公司都有相应的记录，有时候是祁二进到公司来取货，有时候他也让公司通过物流直接发给药店。公司每次都会提供随货同行单，检验报告和税票是祁二进要的时候公司才提供，祁二进是按照公司提供给他的价目表与其公司结货款，祁二进有时候会现金结账，有时候会通过药店的对公账号和其公司的对公账号转过来。安新崇德88分店、崇德86分店、崇德36分店、高碑店涵叶芬医药有限公司、高碑店延煌诊所、固安仁济堂中医诊所、固安福新堂药店、永清镇卫生院、涿州大宏康医药连锁有限公司、涿州市康康药品有限公司、涿州市康康药品有限公司-分公司、涿州市康泽药品有限公司、涿州市唯善堂药店、固安济仁堂中医诊所、涿州市鑫宏医药销售有限公司的随货同行单所涉及的中药饮片金额合计185103.3元都是祁二进从其公司购买的，祁二进每次从其公司买中药饮片都是跟解某1联系，有时候也跟公司的开票员联系。其公司给祁二进出具过授权委托书，大概是今年7、8月份出具的。2018年之前没有给祁二进出过授权委托书。 19、证人杜某的证言证实，其是安国市盛合药业有限公司的业务员，主要是在盛和药业对外联系中药饮片的销售，其没在涿州那边做过中药饮片的业务，虽然其是盛合药业登记备案的业务员，但是公司里有其他人拿着其备案登记的资质向外推销中药饮片，其实好多事儿其都不清楚。因为只要有人要这个资质就可能帮公司卖出去货，所以资质基本上有人要就给，现在基本上公司的业务都是用其的授权委托书。其知道公司有个叫“二进”的做中药饮片业务，但是其没跟他打过交道，“二进”应该不是其公司的业务员，他们都是事先联系好要货单位，然后给其公司提供要货单位的资质，接着去开票处开提货单，拿着提货单去库房提货，然后从公司拿产品检验报告书和随货同行单，由他们自己去负责送货。他们结账大部分都是提货的时候结现金，有时候也先提货欠货款后补，也有公对公账号打钱。其不清楚“二进”都做哪些单位的业务。 20、证人崔某的证言证实，其是安国市盛合药业有限公司的销售经理，祁二进都是以药店的名义从其这里购买药品的，大概有七八家药店和诊所，每次进货都是他拿着药店的资质到公司来，公司对这些资质进行审核没有问题后将公司的资质给祁二进一份进行资质互换，而后他向公司报购买计划，公司给他提供价格表，他如果认同这个价格公司会将中药饮片卖给他，之后他再以这个药店的名义从其公司报计划，其公司就直接给祁二进报价，不需要再审核资质，他如果觉得价格合适就从其公司这里购买了。一般都是祁二进来公司取货，有时候他也让公司通过物流和快递直接发给药店，每次都有随货同行单，检验报告和税票是祁二进要的时候其公司才提供，随货同行单上的价格都是祁二进要求公司开的，公司会按照祁二进说的价格出具随货同行单，祁二进是按照其公司提供给他的价目表与其公司结货款。中铁十八集团第一工程有限公司医院、崇德86分店、崇德大药房36分店、西皋庄卫生室、康泽药业连锁有限公司、长岭村卫生室、固安县太和堂药店的随货同行单所涉及的中药饮片金额合计80924元都是祁二进从其公司购买的。货款的结算祁二进大部分是现金，有时候微信转账，还有时候是购买药品的药店给其公司的对公账号转过来。祁二进不是其公司备案的业务员，其公司也没有让他推广销售过其公司的中药饮片，每次都是祁二进直接来公司门市买药。 21、证人刘某3的证言证实，其是安国市盛合药业有限公司的法人和实际经营者，祁二进曾经在其公司购进过中药饮片，他来公司购进饮片的程序是他拿着药店、医院或者诊所的手续到其公司来说这些地方要购进中药饮片，然后其公司看是正规的药店、医院或者诊所就把中药饮片卖给他。祁二进不是其公司的业务员，也没有出具过授权委托书。 22、证人徐某的证言证实，其是河北美康药业有限公司的法人，今年8月份其听公司的销售人员说其公司有一个叫祁二进的客户因为经营销售假药被保定市公安局抓了，他是张某3介绍到其公司购买中药的，祁二进到其公司采购过一些中药饮片，具体数额以出货单为准，祁二进向其公司提供药店的执照和经营资质的复印件，复印件上有药店的公章，这样其公司才能销售给他中药饮片产品，祁二进从公司采购产品先支付货款，可能是现金，也可能是转账，然后其公司再给他提供资质的药店开具发票，药店通过对公账户把钱汇到其公司的对公账户，其公司再以现金的形式把祁二进垫付的货款返还给他，祁二进提供的是医立方中医诊所的经营资质，通过公司的财务系统购货单位为医立方中医诊所的销售记录显示，总共销售金额为1676元。美康药业有限公司没有和祁二进签署相关的委托销售协议，只是提供一份美康公司的资质文件，祁二进不是其单位的业务员。 23、证人汤某的证言证实，其是河北金草药业有限公司销售部的员工，祁二进之前来其公司购进过中药饮片，祁二进从其公司购进中药饮片，然后销售给药店、诊所等单位，他从中赚取差价，祁二进销售过的单位有固安县太和堂药店、固安知子营乡前白垡卫生室、朱英朝诊所，祁二进还用其他单位的名义购进过中药饮片。 24、证人张某2的证言证实，其认识祁二进，2018年8月份，祁二进从其那里购买了4000元左右的赤芍，其把货送到了金康迪厂子里，当时是其把中药饮片送到了金康迪的库房，其没注意是否还有别人去送货，其当时以为祁二进是公司的采购员，那天祁二进过去要货时要了好几家的货，具体买这些中药材做什么其不清楚。 25、证人李某5的证言证实，其是安国市金康迪中药材饮片有限公司的法人和实际经营者，同时也是瑞神源中药材有限公司的总经理，瑞神源的法人是其爱人李艳坤。其公司一直生产中药饮片，主要向河南省的张仲景大药房和浙江金华地区的一些地方销售，其他的很少。金康迪和瑞神源之间没有中药饮片的业务往来，瑞神源主要是做原药材业务，业务对象都是药厂，从来没有向涿州的药店销售过中药饮片。2017年至2019年其公司没有过姓祁的业务员。李某1在瑞神源试用期期间带着一些中药饮片企业的资质、随货同行单、税票和检验报告书以及成品的中药饮片过来，其公司经过核对后通过瑞神源中药材饮片公司销售出去，李某1不是其公司的业务员，正规的业务员需要经过培训然后在药监局进行备案，金康迪的中药饮片一般不通过瑞神源公司对外销售，瑞神源没有出具过《回款授权委托书》，因为生产经营企业不允许出具《回款授权委托书》，只是公对公的转账，然后再给业务员提成、返本金。涿州中铁十八局医院、西皋庄卫生室、高碑店延煌诊所、金康迪公司中药饮片的这些批号的中药饮片都不是其厂子生产的，高碑店涵叶芬医药有限公司、涿州崇德大药房八十六分店和涿州崇德大药房三十六分店的这些随货同行单不是其公司的，这些中药饮片也不是其公司生产的，随货同行单上的章不是其公司的章。 26、证人张某3的证言证实，其是2019年7月份到美康药业公司上班的，其认识祁二进，他是公司的客户，祁二进用微信给其转账32次，共计19305元，这些都是李某1让其收取的祁二进的货款，这些货款就是中药饮片和包装袋子。 27、证人范某的证言证实，祁二进是其表哥，当时其表哥忙不过来时让其帮他送过中药饮片，其是2018年12月左右开始跟着祁二进送中药饮片，具体时间其记不清了。其给高碑店的一个诊所送过一次，给涿州送过两家，其中一个诊所，大夫姓胡，一个在107国道西侧村里。 28、调取证据通知书、调取证据清单、中药饮片交易凭证证实，2019年8月22日保定市公安局调取了中铁十八局第一工程有限公司医院从祁二进处购进中药饮片的安国盛合、安国仁心的随货同行单；从孟某处调取了盛合医药公司给中铁十八局第一工程有限公司医院开具的河北增值税普通发票；从西皋庄卫生室处调取了安国市金康迪中药材饮片有限公司生产的中药饮片；从高碑店市涵叶芬医药有限公司处调取了安国市瑞神源中药材有限公司销售单随货同行单复印件；从高碑店市延煌诊所处调取了安国市金康迪中药材饮片有限公司生产的中药饮片；从涿州市时氏正骨时某处调取了从小祁处购进中药饮片的随货同行单； 29、保定市市场监督管理局现场笔录、调取证据通知书、调取证据清单证实，2019年6月17日保定市市场监督管理局与保定市食药支队执法人员共同从张某1的涿州市崇德大药房处扣押了相关中药饮片及购进中药饮片的相关票据，随货同行单、河北仁心药业有限公司和河北盛合药业有限公司的销售资质；从涿州市崇德大药房86分店李某2处调取了安国市瑞神源中药材有限公司销售单、安国市瑞神源中药材有限公司资质文件复印件；从涿州市唯善堂药店甄某处调取安国盛合药业随货同行单；从河北仁心药业有限公司、安国市盛合药业有限公司处调取了祁二进购买中药饮片台账销售出库明细、随货同行单、销售明细、安国盛合药业公司和安国仁心药业公司的销售手续；从美康药业处调取了祁二进向外销售中药饮片的随货同行单；从河北金草药业有限公司处调取了祁二进从金草药业购进并对外销售中药饮片的随货同行单。 30、保定市公安局扣押决定书、随案移交物品、文件清单证实，保定市公安局于2019年9月11日扣押祁二进金立手机和Vivo手机各一部；中药饮片41.5袋。 31、协助查询财产通知书协助查询财产通知书，证实被告人祁二进中国工商银行卡号62×××81开户信息及交易流水情况。 32、回款授权委托书复印件证实，瑞神源中药材公司对祁二进授权销售该公司药品以及收取货款，委托授权期限为2019年全年，但无法定代表人的盖章。 33、保定市公安局食品药品安全保卫支队关于核查祁二进药品经营资质的情况说明证实，通过对盛合药业有限公司销售经理崔某和业务员杜某、仁心药业有限公司法人谢伟松和业务员谢淑兰、金康迪中药材饮片有限公司法人李某5进行询问，上述人员均称被告人祁二进不是公司的业务员；通过对涿州崇德大药房36分店员工刘某1、涿州崇德大药房86分店负责人李某2、涿州唯善堂药店法人甄某、中铁十八局第一工程有限公司医院员工申某、廊坊市永清县永清镇卫生院李某4、涿州鑫宏医药销售有限公司郝海燕等人进行询问，上述人员均称被告人祁二进不是该单位的员工。 34、河北省药品监督管理局情况说明证实，经核查河北省药品监督管理局未向祁二进发放过《药品经营许可证》，祁二进也未在河北省药品监督管理局备案经营药品。 35、保定市公安局调取证据通知书、调取证据清单、安国市金康迪中药饮片有限公司资质文件、安国市金康迪中药饮片有限公司随货同行单样单、安国市瑞神源中药材有限公司资质文件复印件、检验报告书复印件、营业执照复印件证实，安国市金康迪中药饮片有限公司具有生产中药饮片的资质，安国瑞神源中药材有限公司具有销售中药饮片的资质。 36、保定市公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、河北正源司法会计鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定许可证复印件、司法鉴定人执业证复印件证实，2017年4月至2019年7月被告人祁二进销售药品收入共计359126.3元。 37、调取证据通知书、调取证据清单，证实保定市公安局从财付通支付科技有限公司处调取了相关人员的微信注册信息及交易记录。 38、常住人口户籍信息、违法犯罪登记三联单，证实被告人祁二进的身份情况。 39、保定市公安局食品药品安全保卫支队情况说明证实，被告人祁二进系群众，不是中共党员；经查询被告人祁二进在此之前无违法犯罪行为。 以上证据来源合法，经当庭举证、质证，予以确认。 本院认为，被告人祁二进违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控的被告人祁二进非法经营的药品销售数额中：固安县太和堂的5261元、长岭村卫生室的1386元、固安济仁堂中医诊所的1419元、固安福新堂药店的1740元的销售数额，证据不足，不予认定。辩护人关于被告人如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，以及应将未进行调查的经营数额从犯罪数额中扣除的辩护意见本院予以采纳，其他辩护意见本院不予采纳。被告人祁二进如实供述自己的罪行，并且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七第三款、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告人祁二进犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月10日起至2022年9月9日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的中药饮片41.5袋，依法没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  解文海 审 判 员  裴 燕 人民陪审员  刘 影 二〇二〇年六月九日 书 记 员  王大彩