湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4333号上诉人（原审被告）：汤华星，男，1958年7月5日出生，汉族，居民,住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：卢欣，湖南声威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭明科，男，1957年2月22日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：卢欣，湖南声威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘武山，男，1989年12月2日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈淼，湖南众议律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赖建国，男，1965年5月1日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈淼，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许玉平，女，1964年11月12日出生，汉族，居民,住浏阳市。委托诉讼代理人:刘伟,湖南湘卓律师事务所律师.委托诉讼代理人:左雪飞,湖南湘卓律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：浏阳市吉腾烟花集团有限公司，住所地湖南省浏阳市古港镇华湘村。法定代表人：汤华星,总经理。被上诉人（原审被告）：郭志强，男，1985年12月27日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：彭满文，男，1965年4月16日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：浏阳市河口烟花集团有限公司，住所地湖南省浏阳市中和镇江河村。法定代表人：刘武山,总经理。委托诉讼代理人：刘洪江，男，1965年12月2日出生，住湖南省浏阳市，系刘武山之父。上诉人汤华星、郭明科、上诉人刘武山、赖建国与被上诉人许玉平、浏阳市吉腾烟花集团有限公司（以下简称吉腾烟花公司）、郭志强、郭满文、浏阳市河口烟花集团有限公司（以下简称河口烟花公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭审理了本案，上诉人汤华星及其委托诉讼代理人卢欣，上诉人郭明科及其委托诉讼代理人卢欣，上诉人刘武山的委托诉讼代理人陈淼，上诉人赖建国及其委托诉讼代理人陈淼，被上诉人许玉平的委托诉讼代理人刘伟、左雪飞，被上诉人吉腾烟花公司的法定代表人汤华星，被上诉人河口烟花公司的委托诉讼代理人刘洪江到庭参加了诉讼，被上诉人郭志强、彭满文经本院合法传唤未到庭参加诉，本院依法缺席审理。本案已审理终结。汤华星、郭明科不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审民事判决;（二）驳回许玉平对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：（一）上诉人及关联人不是本案适格被告。（二）从本案事实来看，上诉人也不应该承担责任。（三）从法律关系来讲，上诉人及关联人也不是承担本案责任的主体。（四）许玉平对上诉人等的诉讼超越民事诉讼法规定的诉讼权限。（五）被诉讼人之间有恶意串通之实质证据。（六）许玉平有解决问题的途径及相应证据。综上请求二审法院驳回一审许玉平对上诉人及关联人的诉讼请求。对汤华星、郭明科的上诉，许玉平辩称：（一）汤华星、郭明科是本案适格主体。1、汤华星、郭明科等存在共同合伙经营事实，应对合伙经营期间的对外债务承担连带责任。2、许玉平在起诉时并不知晓华雅公司是否成立或在工商部门进行预先登记。在查清了华雅公司情况后，许玉平已经在代理意见中明确货款系各被告之间共同经营产生的债务，各合伙人均应共同承担责任之观点。（二）汤华星、郭明科等以华雅公司之名拖欠货款事实清楚，证据充分。（三）汤华星、郭明科称许玉平与其他合伙人之间有恶意串通行为实属为逃避债务。对汤华星、郭明科的上诉，刘武山、赖建国辩称：（一）刘武山、赖建国已经与许玉平达成协议，刘武山、赖建国支付相应货款后，不应承担任何责任。（二）赖建国、刘武山与汤华星、郭明科之间并非无法清算，恰恰相反，刘武山、赖建国、汤华星等人的出资、销售收入、已付货款、费用、尚欠货款等均有账目可核算，且《结算协议》中赖建国、刘武山应承担的债务均是各方共同聘请的会计王红霞根据华雅账目收支明细进行核算所得，并未加重汤华星、郭明科的义务。（三）华雅公司欠付货款金额应以2019年2月3日付款明细表上折后金额予以确认，该金额是许玉平等签字同意，加盖公章并且刘武山、赖建国按照金额予以支付的。对汤华星、郭明科的上诉，吉腾烟花公司辩称：请求支持上诉人的上诉请求。对汤华星、郭明科的上诉，河口烟花公司辩称：（一）合作协议注明是刘洪江管理财务。(二)汤华星、郭明科等的钱是打到我刘洪江的账户上，由我统一打给商家。刘武山、赖建国不服一审判决，上诉请求：（一）请求撤销一审民事判决书,发回重审或依法改判，驳回许玉平对上诉人的全部诉讼请求;（二）二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定基本事实不清。1.本案系以五家公司为股东组建华雅公司,五家公司平均分配股份,委托上诉人赖建国以华雅公司名义下单,一审认定“五个人作为委托人共同委托赖建国作为代理人与生产工厂磋商,签署生产单”系认定事实不清。2.2015年5月17日《下单委托书》是华雅公司委托赖建国、赖艳作为华雅公司的委托代理人下单,代表华雅公司与生产工厂磋商、签署生产单,代理人的行为均代表华雅公司,华雅公司承担一切法律责任。事实上,汤华星、郭明科、刘武山均经营花炮企业,也不可能以个人名义作为委托人委托赖建国下单,故该委托下单书是基于合伙成立“华雅公司”的前提下出具的。从被上诉人工厂提交的生产单及各工厂陈述亦可知,下单均是以“华雅公司”的名义进行的,工厂及其他合伙人均予以认可的。3.许玉平的货款已于2019年2月3日由双方进行确认,折后10%余额为44917元,其中赖建国、刘武山应当支付13744元(已支付),汤华星、郭明科应当支付81179.5元,故华雅公司欠被上诉人许玉平货款应为81179.5元。（二）一审适用法律错误。1.华雅公司并未实际注册成立,对外所负债务如何处理?一审以《民法总则》关于代理人的民事法律行为有关法律予以适用系适用法律错误。2.被上诉人许玉平虽起诉了上诉人,但是其已与上诉人签订《结算协议》,明确放弃要求上诉人承担任何责任,系债务豁免,故上诉人刘武山、赖建国不应当承担任何责任。3.上诉人已经承担其应当承担的义务,现因其他被上诉人未支付相应款项导致本案诉讼,上诉人不应当重复承担责任。综上,为避免诉累,请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判,驳回被上诉人许玉平对上诉人的所有诉讼请求。对赖建国、刘武山的上诉，许玉平辩称：（一）赖建国、刘武山主张系以五家公司为股东组建“华雅公司”不符合客观事实，许玉平认为系五家公司和五个自然人共同出资，虚以华雅公司名义合伙经营。1、上诉人等五人和吉腾公司、河口公司等五家公司共同签订《关于组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司合作协议》（以下简称“合作协议”），并对股份比例分配、人员分工、出资形式等形成了书面约定。同时，上述主体共同签订《下单委托书》，授权赖建国父女作为华雅公司的全权代表与各生产工厂磋商、签署生产单。五家公司和五个自然人存在共同出资、共同经营的一致意思表示。2、在实际经营过程中除了五家公司外，上诉人等人均以个人名义对外筹款及经营。2015年6月15日，汤华星、郭明科、赖建国、刘武山之父刘洪江人四人因华雅公司资金周转需要，以月息1分5向大圣出口花炮厂黄刚借款40万元。2017年10月6日和2018年2月13日许玉平收到由河口公司银行账户转来的两笔货款均是上诉人等人兑钱共同支付。显然，五家公司和五个自然人共同出资、共同经营的证据充分。因此，许玉平认为，因华雅公司自始至终并不存在，系五家公司和五个自然人虚以华雅公司名义与许玉平发生业务往来。五家公司和五个自然人为许玉平货物的实际购买人。故本案货款的支付主体为五家公司和五个自然人。（二）只要汤华星、郭明科等承担支付剩余货款责任，许玉平愿意遵守《结算协议》约定。根据许玉平的供货情况，经上诉人等合伙人聘请的会计王红霞核算，截止2019年2月3日总计拖欠许玉平货款为63913元。许玉平与二上诉人进行对账结算，许玉平之所以愿意作出给予总货款10%的折扣及放弃向二上诉人追责的约定，其前提是早日拿到货款。但汤华星和郭明科等根本拒绝付款，甚至否认供货的事实导致今天的诉讼，许玉平的目的无法得到实现，严重损害了许玉平的利益。至于各合伙人之间应当承担的货款份额，其内部之间可以进行清算，并不会损害任何人利益。（三）在上诉人的合伙人不认可拖欠许玉平货款的情形下，许玉平有权向所有合伙经营人主张权利。1、许玉平确实与二上诉人签订了《华雅公司结往来账款结算协议》，二上诉人也按约支付了相应货款，故许玉平在一审第一次起诉时未将二上诉人列为被告。但目前为止，其余合伙人仍拒绝支付货款，甚至不认可拖欠债务事实，致使许玉平实现债权目的落空。2、二上诉人承担支付货款责任后，并不会导致重复承担责任。二上诉人是否重复承担责任，是二诉人等各合伙人之间的内部问题。如合伙人在经营过程中按份额比例多承担了责任，完全可以向其他合伙人追偿。但对于供货方，许玉平可向其中任何合伙人主张权利。综上所述，许玉平认为，二上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人对许玉平的所有上诉请求。对赖建国、刘武山的上诉，汤华星、郭明科辩称：（一）赖建国、刘武山所称的豁免协议无效。1、华雅公司债务不确定。2、没有证据证明赖建国、刘武山承担了华雅公司50%的债务。3、汤华星、郭明科对协议不知情，更没有签字。（二）华雅公司清算是汤华星、郭明科承担责任的主要依据。1、刘武山、赖建国在一审中提交的答辩状列出了华雅公司的收支明细，但并未得到汤华星、郭明科或其他有权机构的确认。2、本案有直接的买卖合同当事人。3、债权人之所以起诉汤华星、郭明科，是由于其与赖建国、刘武山相互串通。4、在华雅公司没有清算的情况下，要求华雅公司所有参与人承担责任明显有失公正。对赖建国、刘武山的上诉，吉腾烟花公司辩称：与汤华星、郭明科答辩意见一致。对赖建国、刘武山的上诉，河口烟花公司辩称：汤华星、郭明科等与我方均同意后共同选择的华雅公司。对汤华星、郭明科、刘武山、赖建国的上诉，被上诉人彭满文、郭志强未发表答辩意见。许玉平向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决吉腾烟花公司、汤华星、郭志强、郭明科、郭满文、河口烟花公司、刘武山、赖建国共同偿还所欠货款124882.5元以及逾期付款利息1000元。一审法院认定的事实:2015年5月17日,印度尼西亚五洲国际集团有限公司曾宪竹（身份证号码31730318××××××××）,中国吉腾烟花公司汤华星（身份证号码4301231958××××××××）,中国浏阳市河口集团有限公司刘武山（身份证号码4301811989××××××××）,中国浏阳市港华出口花炮厂赖建国（身份证号码4301811965××××××××）,中国浏阳市昌盛出口烟花制造有限公司郭明科（身份证号码4301231957××××××××）五人在印度尼西亚就组建印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司（以下简称华雅公司）达成下单委托书,协议约定：公司全权委托赖建国和赖艳（赖建国之女）作为公司的合法委托代理人，自2015年5月17日起代表公司与生产工厂磋商，签署生产单，代理人的行为均代表公司，公司承担一切法律责任。刘武山、赖建国、汤华星、郭明科、曾宪竹均在该委托书上“股东签字”栏上签字确认。但此后，华雅公司并没有在中国或者印度尼西亚进行企业的登记和经营活动。曾宪竹的个人信息在中国境内也无法查到。浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂系2002年10月23日成立的普通合伙企业，合伙人为许玉平，彭卫。该厂于2018年1月11日注销。2019年5月30日，许玉平，彭卫达成债权转让协议，彭卫将其对印尼华雅烟花有限公司的债权转让给许玉平，同日向吉腾烟花公司，汤华星，郭志强，郭明科出具通知书，但没有提交该通知书是否签收的依据。2015年5月18日，赖建国以“印尼华雅烟花有限公司”的牌头向浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂下达“飞天鼠”生产单，要求浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂生产2150箱价值为505750元的“飞天鼠”，并加盖“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”公章(未备案)，并由赖艳个人签名。此后，浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂交付了2057箱价值437030元“飞天鼠”的产品。其产品及货款数量分别于2017年10月3日，2018年2月13日，2019年2月3日由王红霞制作《华雅公司付款明细表》，赖建国签名认可，刘洪江注明付款来源。2016年2月6日至2019年2月3日，由赖建国和河口烟花公司以华雅往来的名义五次支付货款273544元。2019年2月3日，赖建国、刘武山与杨圣芝、陈宗平等人签订《华雅公司往来账款结算协议》，协议内容：“股东赖建国、汤华星、郭明科、刘武山、曾宪竹共五人。工厂：港洋等共25家。赖，刘经与工厂代表杨圣芝，何孝亩等代表近20人商量，协议如下：华雅股东因欠工厂债务四年之久，多次催收仍欠120万元，赖，刘决定各自承担四分之一的债务，经财务核算清楚后，赖建国还应承担债款82973元，刘武山还应承担债款71924元。因此赖，刘与工厂代表协商并同意，赖，刘将各自应承担的剩余债款付清给工厂后，所有工厂不得再找赖、刘追问华雅的债款，更不得以其他任何理由和借口寻找赖、刘经济麻烦。自付清该账款后，华雅公司的任何经济问题与赖建国和刘武山无关”。该协议由赖建国、刘洪江及部分工厂代表签名，并实际支付了部分货款。此后，浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂没有收到其余的货款，许玉平遂于2019年11月4日向该院提起诉讼。一审法院认为：合法的买卖关系受法律保护。本案焦点1、本案许玉平所属浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂根据赖建国下单生产花炮销售，接收产品的企业或者个人应该支付相应的货款。现浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂有赖建国的生产单，王红霞制作，赖建国确认的《华雅公司付款明细表》相对应，货物数量及货款金额均相符合，此后，也由相关被告支付了部分货款，故其要求被告支付所欠货款124882.5元该院应予支持。2、就本案的吉腾烟花公司、汤华星、郭志强、郭明科、彭满文、河口烟花公司、刘武山、赖建国是否应该承担浏阳市同乐鞭炮烟花厂的货款支付责任？该院认为，印度尼西亚五洲国际集团有限公司曾宪竹、中国吉腾烟花公司汤华星、中国浏阳市河口集团有限公司刘武山、中国浏阳市港华出口花炮厂赖建国、中国浏阳市昌盛出口烟花制造有限公司郭明科五人在印度尼西亚就组建印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司(以下简称华雅公司)达成《下单委托书》，但此后，不管是在中国或者印度尼西亚都并没有实际注册成立该公司，也没有实际经营的依据，说明该公司的成立尚处于筹备且不确定状态。尚未依法成立的公司是没有法人资格的，不能从事生产经营等活动。现因华雅公司并没有成立，而该《下单委托书》没有加盖任何公章，都是以个人名义签署（都注明了个人的身份证号码），故该《下单委托书》应该认定为均是个人行为。那么根据该“下单委托书”确定，汤华星、郭明科、刘武山、赖建国、曾宪竹为了共同谋取利益，五个人作为委托人共同委托赖建国作为代理人与生产工厂磋商，签署生产单，被委托人赖建国所从事的经营行为，其他委托人应该共同承担责任。故所欠浏阳市同乐鞭炮烟花厂的货款应由汤华星、郭明科、刘武山、赖建国共同偿还。吉腾烟花公司、郭志强、彭满文、河口烟花公司不应承担责任。3、刘武山、赖建国与杨圣芝、陈宗平等人签订《华雅公司往来账款结算协议》是否可以免除刘武山、赖建国的偿还责任？该院认为，该协议中已经明确债务人有五人，而在没有其他共同债务人意思表示一致的情况下，单就其中部分个人债务进行的协议，现债权人也不认可，该协议不具有效力，故刘武山，赖建国仍应承担偿还责任，而其是否超过自身应承担份额应由另外处理。4、许玉平所属浏阳市文家市镇河田鞭炮烟花厂只是根据赖建国个人下单即生产花炮销售，没有严格审查企业实际情况，其货款也没有确定具体实际的付款期间，现要求被告支付逾期付款利息，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条，第一百六十二条，第一百六十三条，第一百六十五条之规定，判决如下：一、汤华星、郭明科、刘武山、赖建国于本判决书生效后十日内共同偿还许玉平货款124882.5元。二、驳回许玉平其他诉讼请求。本案受理费2818元，减半收取1409元，由汤华星、郭明科、刘武山、赖建国负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，上诉人刘武山、赖建国提交如下证据：起诉状一份，拟证明各生产工厂认可2019年2月份赖建国与刘武山签订的协议。上诉人许玉平质证如下：对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据不是新证据。刘武山、赖建国没被列为被告，并不能由此推断刘武山、赖建国不需要承担。上诉人汤华星、郭明科质证如下：证据可以证明刘武山与赖建国与一审原告进行串通逃脱责任承担。被上诉人吉腾烟花公司质证如下：请求法院依法公正认定证据的三性。被上诉人河口烟花公司质证如下：请求法院依法公正认定证据的三性。被上诉人彭满文、郭志强未发表质证意见。本院对上诉人刘武山、赖建国提交证据的真实性、合法性予以认定，证据能否达到证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。本院二审经审理查明：汤华星、郭明科、刘武山、赖建国均认可：1、吉腾烟花公司、河口烟花公司等均未就组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”形成股东会决议。2、汤华星、郭明科等以“华雅公司”名义购买并销售的花炮产品收入先后打入汤华星妻子、刘洪江个人账户。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一是涉案货款的付款主体；二是赖建国、刘武山是否应承担付款义务。一、汤华星、郭明科、刘武山、赖建国均上诉主张吉腾烟花公司、河口烟花公司等系印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司的组建单位及股东，应承担相应责任。本院认为案涉债务应由赖建国、刘武山、汤华星、郭明科承担，理由如下：1、虽然《关于组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”的合作协议》中载明“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”的组建单位为吉腾烟花公司、河口烟花公司等单位，但汤华星、郭明科、刘武山、赖建国等并未提交股东会决议等证据证明组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”确系相关公司的真实决议。2、《关于组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”的合作协议》约定“前期办理证照的出资，各股东必须以现金形式折合成人民币伍拾万圆整…”汤华星、赖建国、刘武山、郭明科等并未举证证明吉腾烟花公司、河口烟花公司、浏阳市港华出口花炮厂、浏阳市昌盛出口烟花制造有限公司等单位履行了相应出资义务。3、根据当事人陈述，案涉买卖合同履行中，赖建国、河口烟花公司支付货款186104元。即在案涉合同履行中，赖建国、刘武山等并未严格依照《关于组建“印度尼西亚华雅国际烟花集团有限公司”的合作协议》约定由相应公司承担付款义务。4、《华雅公司往来账款结算协议》中载明“股东赖建国、汤华星、郭明科、刘武山、曾宪竹共五人…”，即赖建国、刘武山认可其系“华雅公司”股东。5、赖建国、刘武山、汤华星、郭明科、曾宪竹五人就组建华雅公司达成下单委托书，约定赖建国和赖艳（赖建国之女）作为公司的合法委托代理人，代表公司与生产工厂磋商，签署生产单。但委托书中并未加盖吉腾烟花公司、河口烟花公司等公章。后华雅公司并未在印度尼西亚、中国境内完成设立。故赖建国基于下单委托书与许玉平签订的合同应视为上述五人的个人共同债务。二、赖建国、刘武山是否对许玉平的债务免责。本案中，赖建国、刘武山与杨圣芝、陈宗平等人签订《华雅公司往来账款结算协议》，协议约定了赖建国、刘武山的还款义务。但该协议并未经过其他共同债务人汤华星、郭明科的认可及签字。庭审中，汤华星、郭明科对协议载明的债务总额、各自应承担的债务额度、“华雅公司”的清算等均有异议，并主张应在“华雅公司”清算后再明确各自付款义务。依据查明的事实，涉案债务应为赖建国、刘武山、汤华星、郭明科的共同债务，赖建国、刘武山签订并履行《华雅公司往来账款结算协议》并不能免除其还款义务，赖建国、刘武山、郭明科、汤华星对外仍应共同承担涉案债务。综上所述，汤华星、郭明科、赖建国、刘武山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2818元，由上诉人汤华星、郭明科共同负担1409元，由上诉人赖建国、刘武山共同负担1409元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  罗艳华二〇二〇年六月二十二日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。