云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终576号上诉人（原审原告）：施映彪，男，1982年4月13日出生，汉族，大专文化，户籍地:大姚县,现住元谋县。委托诉讼代理人：安永明，云南楚安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：肖新华，男，1960年6月14日出生，汉族，大专文化，公务员，系元谋县元马镇元谋火车站派出所干警，住元谋县。原审第三人：杨波，男，1962年12月15日出生，汉族，居民，住元谋县。上诉人施映彪因与上诉人肖新华、原审第三人杨波民间借贷纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施映彪的上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持施映彪一审的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由肖新华承担。事实和理由：一、一审判决对肖新华于2018年10月15日向施映彪借款53500元的事实未给予认定，属认定事实错误。该笔借款有肖新华出具的借条，肖新华也认可借条系他亲笔书写，肖新华辩称该款项系原借款的利息，但其没有提供证据证明自己的主张。二、一审判决对肖新华2018年12月1日向施映彪借款110万元的事实不予认定，属于认定事实错误，举证责任分担严重不公平。1、该笔借款有肖新华出具的借条，肖新华还承诺用其名下经营的春园宾馆房地产做抵押，并且将春园宾馆的不动产权证书交给施映彪。2、施映彪在元谋从事多家康体服务经营，肖新华知道其家里经常有大额现金。肖新华说他是警察，账户上流水太大不好，叫施映彪借现金给他，因此，施映彪就用现金交付给肖新华，因此，肖新华在借条中明确“已经收到上述借款”。3、肖新华辩称2018年12月1日向施映彪借款110万元的借条是前边几笔借款本息的总和不真实，首先，肖新华没有提供证据证明自己这一主张；其次，前边几笔借款本息无论如何计算都计算不出110万元这一结果；再次，如果真是原来借款本息之和，那原来的借条就应当由肖新华收回，施映彪也就不可能持有原来的借条原件；第四，如果该借款系原借款本息之和，就应当在新借条中注明，更不可能在新借条中出现“已经收到上述借款”。肖新华既没有证据证明自己的主张，对自己出具借条的解释完全不能自圆其说。三、一审判决认定截止2019年6月5日施映彪合计向肖新华偿还借款756960元事实不清，证据不足，施映彪收到肖新华偿还的金额仅为128000元。并且一审法院对肖新华偿还金额的认定，已经超过了肖新华认可的金额。2019年10月15日，一审法院组织双方交换证据并质证，明确表示肖新华提供的银行流水中，有100000元本金和对应的利息186000元共计286000元与本案无关，是偿还原来的借款，但一审判决时，却将肖新华提供的银行流水全部认定为偿还本案借款，这明显与当事人的主张不符。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院改判驳回肖新华的诉讼请求。肖新华辩称，答辩意见与上诉状意见一致。肖新华上诉请求：撤销原判，确认本案的借款本金为412500元，按照年利率36%计算借款期间的利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。肖新华向施映彪四次借款550000元，施映彪通过银行转账的方式向肖新华转款412500元。具体时间为：2016年12月8日，肖新华向施映彪借款100000元，约定月利息6%，施映彪向肖新华转款94000元；2017年1月20日，肖新华向施映彪借款100000元，约定月利息10%，施映彪向肖新华转款90000元；2018年4月7日，肖新华向施映彪借款200000元，约定月利息15%，施映彪扣除利息后向肖新华转款147000元;2018年8月6日肖新华向施映彪借款50000元，约定月利息15%，施映彪扣除利息后向肖新华转款81500元。以上四次借款，肖新华共收到借款412500元，截止2019年7月，肖新华已向施映彪支付756960元。根据《合同法》第210条之规定，民间借贷合同系实践性合同，借款金额以实际支付的金额为准。因此，一审法院忽略实际转款金额，认定借条载明的金额，属认定事实错误；二、一审法院认定肖新华应归还的借款利息计算错误，且超出诉讼请求裁判，属程序违法。肖新华应付利息应以月利率2%判处。综上所述，一审法院认定事实错误，导致错误认定还款利息，程序违法，请求撤销一审法院不当判决，对本案予以改判。施映彪辩称，答辩意见与提交的上诉状意见一致。杨波辩称，我是春园宾馆的法定代表人，施映彪与肖新华之间的账目往来不清楚，其中有5笔是肖新华拿钱让我转给施映彪，当时具体金额不清楚，其他的转款不清楚。施映彪向一审法院起诉请求：一、判令肖新华偿还施映彪借款本金1703500元，支付2019年11月14日前的利息484516元，本息合计2188016元；二、判令肖新华以1650000元为基数按月利率2%计算支付自2019年11月15日起至借款还清之日止的利息。一审法院认定事实：肖新华与施映彪系朋友关系，肖新华因经营春园宾馆资金困难向施映彪借款。2016年12月8日肖新华向施映彪借款100000元，肖新华向施映彪出具的借条内容为“本人肖新华向施映彪借款100000元用于春园宾馆周转资金，借期至2017年3月8日止，肖新华向施映彪每月支付利息6000元，到期归还本金，借款人肖新华。”2017年1月20日肖新华向施映彪借款100000元，肖新华向施映彪出具的借条内容为“本人肖新华向施映彪借款100000元用于春园宾馆周转资金，借期至2017年4月20日止，肖新华向施映彪每月支付利息10000元，到期归还本金，借款人肖新华。”2018年4月7日肖新华向施映彪借款200000元，肖新华向施映彪出具的借条内容为“本人肖新华向施映彪借款200000元用于春园宾馆周转资金，借期至2018年7月7日止，肖新华向施映彪每月支付使用偿还金30000元，到期归还本金，借款人肖新华。”2018年8月6日肖新华向施映彪借款150000元，肖新华向施映彪出具的借条内容为“本人肖新华向施映彪借款150000元用于春园宾馆周转金，借期至2018年12月6日止，肖新华向施映彪每月支付使用偿还金22500元，到期归还本金，借款人肖新华。”2017年1月14日至2017年3月20日期间，肖新华委托杨波5次转款归还施映彪合计38000元。2017年4月8日至2018年9月8日期间，肖新华使用杨波网银35次转款归还施映彪合计390500元。2018年6月15日至2019年6月5日期间，肖新华25次转款归还施映彪合计328460元。截止2019年6月5日肖新华合计向施映彪归还借款756960元。2016年12月8日肖新华向施映彪借款100000元，截止2019年6月5日为29个月27天，按月利率3%计算利息为89700元。2017年1月20日肖新华向施映彪借款100000元，截止2019年6月5日为28个月15天，按月利率3%计算利息为85500元。2018年4月7日肖新华向施映彪借款200000元，截止2019年6月5日为13个月28天，按月利率3%计算利息为83600元。2018年8月6日肖新华向施映彪借款150000元，截止2019年6月5日为9个月29天，按月利率3%计算利息为44850元。肖新华向施映彪以上4次借款550000元按月利率3%计算已产生利息303650元，本息合计853650元。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护,债务应当清偿。肖新华向施映彪借款，双方形成民间借贷关系。肖新华向施映彪出具了《借条》约定了还款期限及利息，肖新华应当按照诚实信用原则向施映彪归还借款。对施映彪提出由肖新华归还550000元借款的诉讼请求，予以支持。对施映彪提出由肖新华归还其以现金方式出借的53500元及1100000元两笔借款的诉讼请求，因施映彪提供的证据不足以证明其诉讼主张，应自行承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、由肖新华于判决生效后30日内归还欠施映彪借款96690元，并由肖新华自2019年6月6日起以借款96690元为基数按月利率2%计算向施映彪支付利息至借款还清之日止；二、驳回施映彪的其他诉讼请求。案件受理费24002.00元，减半收取12001.00元，由施映彪承担11001.00元，肖新华承担1000元，与上述款项同时履行。二审中,经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人施映彪提出以下异议：1、认定：“2017年1月14日至2017年3月20日期间，肖新华委托杨波5次转款归还施映彪合计38000元。2017年4月8日至2018年9月8日期间，肖新华使用杨波网银35次转款归还施映彪合计390500元”错误，杨波网银转款390500元已经包含了其中杨波5次转款的38000元，重复认定了38000元；2、认定：“截至2019年6月5日肖新华合计向施映彪归还借款756960元”错误，归还借款756960元中包含了与本案无关的在2019年10月15日一审法院组织双方质证，肖新华明确认可之前转的款项中有100000元的本金及186000元的利息，合计286000元是与本案的借款无关。施映彪认可期间的转款与本案有关的就只有128000元，其他的款项都与他无关；3一审判决对利息的计算是正确的，但利息只是计算到起诉时即2019年6月5日止不当，利息应该从2019年6月6日按照年利率36%继续计算至借款清偿之日止。并提出遗漏认定以下事实：1、2018年10月15日肖新华向施映彪借款53500元；2、2018年12月1日肖新华向施映彪借款1100000元。上诉人肖新华提出以下异议：认定：“肖新华向施映彪4次借款550000元”错误，肖新华向施映彪四次借款实际收到的金额只是412500元。原审第三人杨波对一审判决认定的事实未提出异议。综上，对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。对上诉人施映彪提出的异议事实1，经审查，从肖新华提供的客户名称为杨波的转账记录，从2017年1月14日起至2018年9月8日止，通过杨波转款给施映彪共计40次，金额为428500元，网银转款395000元未包含5次转款的38000元，没有重复认定38000元，一审判决认定该事实清楚，应予确认。对有异议的事实2，经审查，从一审法院组织双方于2019年10月15日对肖新华归还的借款及利息的质证时，肖新华陈述：“在杨波的账户转账从2017年1月14日至2018年9月8日共转账54次，共计转款542500元。2018年5月到元谋农村信用社贷款后，用肖新华的账户给施映彪从2018年5月至2019年6月共转账27次，共计转款428460元。两个账户共计转款970960元，其中已归还的100000元本金及利息186000元，共计286000元虽然在流水中，但与本案无关，这是归还2016年1月15日的借款本息，在本案中可以扣除，实际归还的借款为684960元”。与肖新华提供的账户流水明细表能相互印证，从肖新华统计涉案的转款给施映彪银行流水显示从2017年1月14日至2018年9月8日共计转账40次，金额为428500元；2018年6月5日至2019年6月5日转款25次，金额为328460元，与其上述陈述的款项金额相差214000元，与其认为应扣除280000元，相差66000元，故应认定：“截止2019年6月5日，肖新华合计向施映彪归还本案借款684960元。”一审判决认定该事实错误，应予纠正。对施映彪主张归还的款项中只认可128000元是归还本案的借款，其余的款项与本案无关，但庭审中其未作出合理解释剩余的款项性质，也未提供证据证实其余的款项性质，故该主张不予支持。对异议的事实3，双方对四笔借款借期内的利息按年利率36%计算均未提出异议，应予确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定。但以不超过年利率24%为限。”施映彪在一审中提供的利息计算表中已明确主张四笔借款本金为550000元的利息偿还最后日期为2019年6月5日，2019年6月6日后的利息按年利率24%的标准计付，故一审判决对肖新华应支付截至2019年6月5日止按年利率36%计付借期内的利息为303650元予以支持。肖新华自2019年6月6日起至借款清偿之日止按年利率24%计付利息，符合法律的规定，应予支持。对施映彪提出“利息应从2019年6月6日继续计算至借款清偿之日至按照年利率36%计算”的主张，不符合法律的规定，且已超出一审的诉讼请求，不予支持。对所提遗漏认定的事实1，经审查，施映彪主张2018年10月15日的款项53500元属于借款，提供了肖新华出具的借条，内容为：“今借到施映彪人民币53500.00元（大写伍万叁仟伍佰元），按约定支付利息，归还本金。”结合肖新华统计的从2017年1月14日至2018年9月8日转款给施映彪的银行流水统计表，与其陈述的53500元属于前四次借款所欠的利息不相符，且与借条的内容相互矛盾，一审判决已对前四次借款应支付的利息进行了确认，并予以扣减，肖新华不可能重复给付利息，结合施映彪在向肖新华出借其他借款中有现金交付的方式，故应认定施映彪于2018年10月15日向肖新华出借借款53500元，因双方对该笔借款未约定利息，故对利息不予支持。对遗漏认定的事实2，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”施映彪对1100000元属于借款，只提供了借条一张，未有相应的交付凭证，肖新华提出1100000元不属于借款，没有实际交付，并对借条的形成作了说明，但施映彪未对1100000元现金的来源及交付过程作出详细、合理的陈述，也未能提供其他相应证据予以证实，且大数额的借款以现金交付也不符合常理及当地的交易习惯，故对施映彪主张向肖新华以现金方式出借1100000元借款的事实，不予确认。对上诉人肖兴华提出的异议事实，经审查，肖新华认可：（1）2016年12月8日借款100000元；（2）2017年1月20日借款100000元；（3）肖新华提出2018年4月7日借款200000元，实际到账147000元，剩余53000元为扣除本次借款利息及前两次所欠利息，施映彪陈述该笔借款于2018年4月7日转账147000元，现金交付53000元。经审查，从肖新华提交的银行流水记录的支付数额及一审判决确认的2018年4月7日借款200000元，截至2019年6月5日为13个月28天，按月利率3%计算利息为83600元，且肖新华对53000元属于利息是如何计算得来未作出明确的陈述，结合其出具的借条，53000元不能认定为利息，应认定为现金方式交付的借款本金，故2018年4月7日的200000元借款是通过转账147000元及现金交付53000元；（4）肖新华提出2018年8月6日借款150000元，实际到账81500元，剩余的68500元属于扣除本次利息及前三次所欠利息，经审查，从肖新华提供的银行流水记录的转款数额及一审判决确认的2018年8月6日借款150000元截至2019年6月5日为九个月29天，按月利率3%计算利息为44850元，且肖新华对68500元属于利息是如何计算得来未作出明确陈述，结合其出具的借条，68500元不能认定为利息，应认定为以现金方式交付的借款本金，故2018年8月6日的借款本金150000元是通过转账81500元及现金交付68500元。综上，肖新华四次向施映彪借款的本金为550000元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，施映彪出借给肖新华的借款本金是多少？肖新华清偿施映彪的借款本金及利息是多少？尚欠的本金是多少？利息应如何计付？本院认为，关于借款本金应认定：（1）2016年12月8日借款100000元；（2）2017年1月20日借款100000元；（3）2018年4月7日借款200000元；（4）2018年8月6日借款150000元；（5）2018年10月15日借款53500元，上述五次施映彪向肖新华出具借款本金共计603500元。肖新华向施映彪支付（1）至（4）项借款的利息为303650元。上述两项本息合计907150元，扣除肖新华已归还的款项684960元，尚欠的借款本金应为222190元。因双方对借款53500元未约定利息，故对利息不予支持。肖新华应向施映彪支付借款168690元的利息，按照年利率24%计算从2019年6月6日起至借款清偿之日止。综上所述，上诉人施映彪的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人肖新华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省元谋县人民法院（2019）云2328民初1161号民事判决；二、肖新华于判决生效后十日内向施映彪归还借款53500元；三、肖新华于判决生效后十日内向施映彪归还借款168690元及利息，以168690元为本金，按照年利率24%计算自2019年6月6日起至借款清偿之日止的利息；四、驳回施映彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12001元，由施映彪负担10000元（已交），肖新华负担2001元（未交）；施映彪交纳的二审案件受理费23531元，由其负担20000元（已交），肖新华负担3531元（未交），肖新华交纳的二审案件受理费2217元由其负担（已交）。判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蒋文娟审判员  刘 莹审判员  蔡建华二〇二〇年六月三日书记员  山 岚