江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2609号上诉人（原审原告）：凡秀娟，女，1968年8月1日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：周刚，江苏蓝之天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海圣雪绒羊绒服饰贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路230号T17-2幢2层。法定代表人：侯羽乾，董事长。上诉人凡秀娟因与被上诉人上海圣雪绒羊绒服饰贸易有限公司（以下简称圣雪绒公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人凡秀娟的上诉请求：1.请求撤销原审判决发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、劳动关系的起始时间认定有误。上诉人自2003年7月1日入职被上诉人处，两个月后双方签订责任状(2003年)。一审法院以无签名及入职时间与上诉人称述不符为由不予认定，让上诉人不服。一审法院认定入职时间错误，属于事实错误。二、被上诉人应当支付经济补偿金。2008年劳动合同附件属于欺骗上诉人签署，退一万步来时，即使该劳动合同附件是上诉人真实意思表示，其内容无疑是免除了被上诉人的法定责任排除上诉人权利，也违反法律强行性规定，应当认定为无效。被上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费，根据劳动合同法第三十八条、四十六条，被上诉人应当支付经济补偿金。被上诉人当庭表示“向原告支付了44417.4元，作为原告离职及其他费用的补偿”，由此可以看出被上诉人与上诉人就解除劳动合同达成了一致。根据劳动合同法被申请人也应当支付经济补偿金。2018年4月30日，被上诉人撤出苏州，已无法向上诉人提供提供劳动保护或者劳动条件的，被上诉人也无将上诉人调至其他工作岗位上的意思表示，双方劳动关系也已实质终止。根据劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。三、关于举证责任。上诉人提供责任状、通话录音、数次向被申请人要求其支付的书面材料以及被申请人要求申请人代为处理善后事宜的通知等等以清楚证明了上诉人与被上诉人存在提成、奖励、拆除柜台费用、货物运输及招待费、未付票据等等方面的争议。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。所以被申请人如果要否认这些应付款项应当负有举证责任，被上诉人无法证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任全部分配给上述人属于适用法律错误。四、关于录音证据。第一次庭审，被上诉人称该证据没有原始载体。第二次庭审，上诉人当庭表示可以提供原始载体以供播放，被上诉人表示无需播放而认可了录音证据的真实性。从录音证据内容可以证明上诉人多次找被上诉人协商讨要费用，并对其中一部分费用达成一致意见；可以证明被上诉人对4514元的费用、报销44417元、支票5000元、拆柜的1900元等第三项到第八顸均认可没有异议。可以证明被上诉人每年都会做结算单和员工进行结算。一审法院以其后被申请人的反言否认而认定上诉人依据不足属于事实认定错误。五、被上诉人不诚信，其陈述与辩解不应被采信。1.第一次庭审时，被上诉人称冯寅非被告负责人员，就是一般员工。第二次庭审时上诉人提供有冯寅作为被上诉人代表人签字的文件时，被上诉人又辩称冯寅是部门经理。试想，如果冯寅是普通部门经理有权代表被上诉人在文件上署名吗?可以证明被上诉人没有如实陈述。2、2018年10月22日被上诉人通过银行转账44417.40元至上诉人账户，该转账用途注明：报销。并且该笔金额与上诉人提供申请的第三项“未报销合计人民币44417元”相吻合，与录音内容相吻合，无疑可以证明上诉人陈述的可靠性与真实性。可是被上诉人在如此确凿的证据面前，却称该笔费用是给上诉人补偿的费用。由此可以证明被上诉人虚假陈述，其辩解与陈述不应被采信。凡秀娟向一审法院起诉请求：1、判决被告支付经济补偿金57000元、原告已缴纳的社保费用108226元、2011年度提成14928元、奖励6000元、2016年度提成8771元、2007年7月至2008年6月奖励56299元、拆除柜台1900元、货物运输及招待费用4514元、未付票据5000元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：凡秀娟与圣雪绒公司曾订立2005年6月1日至2006年5月31日以及2008年1月1日至2008年12月31日两份书面劳动合同。第一份合同约定工作地点在苏州，第二份合同约定工作地点在被告上海浦东的处所。2008年的合同附件中载明：“乙方(原告)属于自交(协保、原单位正交纳三金、正交纳社会综合保险)，正在苏州交纳社保，劳动关系不愿转到甲方(被告)，故甲方不承担乙方社保”，双方当事人均在该附件上签章予以确认。原告自2004年12月起通过灵活就业方式为自己缴纳社会保险。2018年7月18日原告向被告发出解除劳动合同的通知，主要内容为：本人于2003年9月1日进入公司担任苏州地区直销团队经理一职；2018年3月1日公司决定于4月30日前整体撤出苏州市场，本人积极做好与商场的沟通工作，代表公司和营业员协商解决解除劳动合同补偿问题；然而本人的解除劳动合同的补偿及未缴纳社保的补偿，公司一直拖延不予办理；鉴于公司未续签劳动合同、未依法办理社保，违反了《劳动合同法》的规定；并且苏州办事处己撤销，本人与公司的劳动关系已实质终止；现本人因公司存在上述违法行为，依据《劳动合同法》第三十八条的规定通知公司，本人与公司劳动关系自2018年7月19日解除；请公司在收到本通知后及时支付本人经济补偿金、本人缴纳的社保资金等。原告主张其系因公司没有签订劳动合同、没有依法缴纳社保且苏州办事处已经撤离，双方签订劳动合同时发生重大变化导致合同无法履行为由要求解除劳动合同。该通知原告于2018年7月18日邮寄出，被告于2018年7月20日收到。后，原告向苏州市劳动仲裁委申请仲裁，要求被告支付经济补偿金60047元、原告已缴纳的社保费用108226元、2011年度提成14928元、奖励6000元、2016年度提成8771元、2007年7月至2008年6月奖励56299元、拆除柜台费用1900元、货物运输及招待费用4514元、未付票据5000元。2019年1月18日，苏州市劳动仲裁委作出苏劳人仲案字[2019]第626号仲裁裁决书，对凡秀娟的仲裁请求均不予支持。凡秀娟不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。以上事实，由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同书、个人参保证明、银行明细、解除劳动合同通知书、邮寄凭证，被告提供的劳动合同（含附件）及庭审笔录予以佐证。审理中，原告还提供：1、由冯寅签字的销售情况表、2003年7月1日的责任状，该目标责任状甲方为圣雪绒公司，乙方处为圣雪绒公司派驻或聘用人员，主要内容为甲方委派为苏州市甲方直销团队负责人，全权负责圣雪绒产品在该地区的商场销售及商品、货款的安全；甲方给乙方下达的目标责任为开票额150万元；乙方必须在甲方的限令范围内规范操作、无条件的服从公司的指令，积极开拓市场，争取较好的经营业绩；甲方对乙方所在地区的经营管理费用实行分块承担、部分包干的核算办法；划分两块为固定费用（可控费用）与弹性费用（不可控费用）；固定费用由公司实报实销，但在实施前须征得公司同意，弹性费用可按开票额的4.5%计提，但此开票数必须是按时回款额，否则根据到款时间另作安排；固定费用指商场进场费、赞助费、店庆费、营业员工工资及提成、装修费、扣率、办事处房屋租金等；弹性费用指办事处办公费用、水、电、气、物业管理费、电话费、交通费、招待费、往返公司车票、办事处人员工资及提成等；本责任状自2003年9月1日至2004年5月31日。等等。责任状主文中委派人员名称为空白，落款处乙方代表签字处破损，无法辨识人员名称，甲方代表签字处由冯寅签字。原告以此证明其在2003年7月1日已入职被告处。2、2004年6月16日、2005年6月24日的责任状，该目标责任状甲方为圣雪绒公司，乙方处为圣雪绒公司派驻或聘用人员。两份目标责任状的主要内容为甲方委派（或聘用）凡秀娟为苏州市区内甲方直销团队负责人，全权负责圣雪绒产品在该地区的商场销售及商品、货款的安全；目标责任分别为开票额150万元、回款额135万元，回款额100万元；两份责任状的期限分别为2004年6月1日至2005年5月31日，2005年6月1日至2006年5月31日；责任状中还对管理费的核算办法价格、销售考核等作了约定。落款处甲方代表签字处均由冯寅签名，2004年6月16日的责任状上还盖有圣雪绒公司合同专用章，原告以此证明冯寅并非圣雪绒公司普通员工，而系圣雪绒公司的总经理，是能代表圣雪绒公司签名的高级管理人员。3、2007年7月3日的目标责任状复印件，2011年1月1日、2016年6月2日的目标责任状，该目标责任状甲方为圣雪绒公司，乙方为圣凡秀娟。目标责任状主要内容均为甲方委派（或聘用）凡秀娟为苏州地区直销机构的负责人，负责甲方指定的“圣雪绒”牌羊绒制品及其他甲方提供的销售商品的推介、销售、回款及产品安全等工作；还约定甲方与乙方是劳务隶属关系，在委派之前，甲方与乙方要签署劳务聘用合同；责任状中还对负责销售期限、费用承担等作了约定；还明确“协议履行期间，乙方不服从甲方管理，违反甲方操作规范或指令的，或有其他违法违规行为的，甲方有权随时解除与乙方的劳务（或劳动）合同，终止本协议，因此给甲方造成损失的，乙方将承担全部赔偿责任”。甲方落款处有圣雪绒公司盖章，乙方落款处有凡秀娟签名。原告凡秀娟为此证明其2007年、2011年、2016年奖金及提成计算标准。4、圣雪绒公司于2018年3月1日作出的通知，主要内容为由于集团经营调整，经公司研究决定，于2018年4月30日前整体撤出苏州市场等等。证明被告由于经营合同撤出苏州市场，委托原告做好员工的善后工作。5、原告自行制作的情况说明、申请，其中情况说明主要内容为本人凡秀娟在2003年9月开始从事圣雪绒公司的工作，一直到2018年至今已有15个年头，现已收到公司通知，要对苏州所有商场撤离市场，有关凡秀娟个人在工作中的社会保险公司一直从未缴纳过，为了以后的生活有所保证，现需要公司补缴社保金额，共计108226元。申请的主要内容为凡秀娟在职工作（2003.9月至2018.5月），工作时间为15年，按照合同规定要求予以15个月的平均工资作为补偿。还列明“公司能给予经济补偿金共计57000元；未报销合计44417元；2011.1-2011.12月，未提成14928元及奖励6000元=20928元；2016.1-2016.12月，未提成8771元；拆柜等费用1900元；支票未支付5000元；货物运输及招待等费用4514元；2007.7-2008.6月按合同超出部分开票281493的20%奖励=？”等等。原告以此证明其和被告协商补偿金及奖励提成及各种报销费用。6、银行明细及原告自行制作的统计表，原告以此证明其自行缴纳的社会保险情况。原告制作的统计表显示其在2005年1月1日至2018年5月26日期间自行缴纳社会保险总额计108226元。7、个人账户对账单，原告以此证明劳动合同关系解除前其月固定工资2900元。8、录音文字整理稿，原告称录音为其与被告副总钟华之间在2018年8月3日的交流。在录音中，钟华询问原告报销情况，原告表示“对，钟总。你上次去苏州，我们一起在火车站聊的，其实都在这张纸上。一个是44417，就是这一张，一个就是4514，应该有票据的，都在俞姐那边，有两份，应该有两份票据。还有个支票的，5000的，有个原件的，我给到陈总了，这个到你手里了，你看到过了奥”。钟华称“我看到过了”。原告还表示“然后还有那个拆柜的1900，这个陈总也应该跟你提过了啊”。钟华表示“是这张纸上我看到了”。等等。原告还称“其实你按照这个就可以，这个我都是按照合同自己先列出来的，因为我每年账我都自己先算一下。只要合同你们手上有，都能看到里面的条款。反正我们按照合同上面……”。钟华表示“因为他们都没交给我”。原告让钟华按照合同参照一下，钟华称“这个事情，我确实不知道”。原告称“因为你也刚刚接手过来，有些事情是不太清楚。或者你在微信上拍一张也行。这样也供你参考一下。你复印一下也可以，这样你看起来方便一些”。原告要求钟华确认，把报销的字签一下，钟华表示“等侯倩回来，然后把陈总叫来，我们一块问一下这个事，好吧”。原告以此证明被告与其之间存在补偿金、社保、报销、提成奖励等相关费用的纠纷。经质证，被告认为：1、对销售情况表、2003.7.1的责任状形式真实性无异议，合法性、关联性不认可，冯寅并非被告负责人员，就是一般员工，且已离职。2、2004年6月16日的责任状合同未生效，原告未在合同上签字按手印，对2005年6月24日的责任状合法性无异议，冯寅是公司员工，部门经理。3、对2007年7月3日的责任状不予认可，2011年、2016年的责任状与本案无关。4、对2018年3月1日的通知无异议，该通知不能证明原被告之间存在劳动合同关系，也不能证明原告离职系被告原因。5、对原告自行作出的情况说明、申请不予认可。6、对原告制作的统计表不予认可。7、对个人账户对账单无异议。8、对录音文字整理稿不予认可，钟华为被告副总，但不存在该交流，该证据无原始载体。被告提供：1、原告工资及劳务报酬发放明细表，证明因无法缴纳原告社保，被告除每月足额支付原告2000元工资外，还额外支付原告每月200元作为被告未缴纳社保的补偿。2、责任状，证明2008年以后原被告双方建立的是劳务关系，并签订了劳务承包协议，双方之间不存在劳动关系。3、银行流水、付款回单，证明2017年1月、5月，其在原告应获得劳务工资、提成等费用以外向原告支付了22797元。2018年7月原告离职后，其仍按每月2900元向原告超付了2018年8、9、10月三个月的劳务工资共计8700元。2018年10月被告向原告支付了44417.4元，作为原告离职及其他费用的补偿。被告以此主张其不拖欠原告任何费用，还存在超付三个月劳务工资的情况。经质证，原告表示：1、对原告工资及劳务报酬发放明细表不认可，实发工资数额准确，其他内容系被告自行出具，其不认可。2、对责任状真实性无异议，但双方并非劳务关系。3、对银行流水、付款回单真实性认可，但原告不清楚被告转账目的，不认可被告证明目的，其中44417.40元的款项与其提供的申请中未报销44417元的金额相吻合，也可以证明其提交录音证据及申请的真实性。因被告已经支付，其未在本案中主张。5000元与17797元均在2017年初期支付，用途也为“销售款”“报销”，与本案无关。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，根据双方所举证据可以认定原告凡秀娟陆续于2005年、2008年与被告圣雪绒公司签订劳动合同，还陆续以苏州地区直销团队负责人、营销经理等身份陆续与被告签订目标责任状，负责“圣雪绒”牌羊绒制品及其他被告提供的销售商品的推介、销售、回款及产品安全等工作。但根据原被告之间目标责任状的内容原告在苏州地区为被告销售产品，接受被告管理，为被告销售产品，且每月获得被告支付的劳动报酬，双方之间的关系也符合劳动关系的特征。被告以其与原告签订责任状证明其与原告在2008年以后建立劳务关系证据不足，一审法院对被告的该项答辩意见不予采纳。另，原告提交的2004年度责任状以证明其自2003年7月1日入职，但该责任状中并无原告名称，且责任状期间始于2003年9月1日，与原告所述于2003年7月1日入职的情况也不符，也无证据证明原告在该期间自被告处获取了工资收入，原告主张自2003年7月1日入职，依据不足。结合2004年责任状中约定的期间，一审法院认定原被告双方自2004年6月1日起建立劳动关系，原告于2018年7月18日向被告发出解除通知，原被告之间的劳动合同关系已于被告收到该通知之日即2018年7月20日解除。关于原告要求支付经济补偿金57000元的诉讼请求，原告系以被告未续签劳动合同，未依法办理社保为由解除劳动关系。因未续签劳动合同并非法律规定的可以获得经济补偿金的情形，且原告2008年即与被告达成一致，自行缴纳社保，劳动关系不转移到被告处，原告据此要求被告支付经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。根据原告所发出的解除劳动合同的通知，原告还主张因苏州办事处已撤销，其与被告的劳动关系已实质终止，原告表示其系因双方签订劳动合同发生重大变化导致合同无法履行为由要求解除劳动合同，但劳动者以此为由解除劳动合同并非用人单位需支付经济补偿金的情形之一，一审法院对原告的该项意见不予采纳。关于原告要求返还社保费用108226元的诉讼请求，因原告自愿自己在苏州自交社保，被告不承担社保，原告该请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的提成、奖励、拆除柜台费用、货物运输及招待费用、未付票据的诉讼请求，因原告仅有与被告副总钟华的对话录音为证，但该录音中钟华并未对原告主张的各项费用予以直接认可，原告在录音中也表示钟华刚接手，有些事情不清楚，一审法院无法依据该录音核定被告欠付原告各项费用的具体金额，原告的上述诉请依据不足，一审法院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告凡秀娟的诉讼请求。案件受理费收取人民币10元，由原告凡秀娟负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，凡秀娟提交的2004年度责任状，用以证明其自2003年7月1日入职，但该任状期间始于2003年9月1日，与凡秀娟所主张于2003年7月1日入职的情况并不相符，且该责任状中也无凡秀娟名称，故结合2004年责任状中约定的期间，一审法院认定双方自2004年6月1日起建立劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金，凡秀娟以未续签劳动合同，未依法办理社保为由解除劳动关系。根据凡秀娟所发出的解除劳动合同的通知，凡秀娟还主张由于苏州办事处撤销，其与圣雪绒公司的劳动关系已实质终止，其系因双方签订劳动合同发生重大变化导致合同无法履行为由要求解除劳动合同。本院认为，因凡秀娟在2008年与圣雪绒公司协商一致由其自行缴纳社保，劳动关系不转移至圣雪绒公司，故凡秀娟以此为由要求圣雪绒公司支付经济补偿金缺乏法律依据。另，未续签劳动合同，不属于法律规定的可以获得经济补偿金的情形。因签订劳动合同发生重大变化导致合同无法履行为由要求解除劳动合同，凡秀娟以此为由解除劳动合同也不属于圣雪绒公司应当支付经济补偿金的情形，故一审判决未予支持凡秀娟提出的经济补偿金的诉请并无不当。凡秀娟为主张的提成、奖励、拆除柜台费用、货物运输及招待费用、未付票据之诉请，提供了其与圣雪绒公司副总钟华的对话录音，鉴于钟华在录音中并未对凡秀娟主张的各项费用表示认可准许，且凡秀娟在录音中也表示钟华刚接手，有些事情不清楚。根据“谁主张，谁举证”的原则，本院认为凡秀娟仅凭该录音向圣雪绒公司主张上述费用，证据并不充分，本院碍难支持。因凡秀娟与圣雪绒公司协商一致，凡秀娟自愿自己在苏州自交社保，圣雪绒公司不承担社保，故凡秀娟主张返还社保费用108226元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审期间，鉴于凡秀娟是圣雪绒公司的老员工，经过本院多次做圣雪绒公司化解矛盾工作后，圣雪绒公司表示自愿补偿凡秀娟10000元，本院予以准许。综上所述，上诉人凡秀娟的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。鉴于二审期间圣雪绒公司自愿补偿凡秀娟10000元，故二审予以加判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1916号民事判决；二、上海圣雪绒羊绒服饰贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付凡秀娟补偿款10000元。二审案件受理费10元，由上诉人凡秀娟负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月二十二日书记员 芮 园