湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终891号上诉人（原审被告）：益阳市万成房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区滨江路166号。法定代表人：曹应昌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳华，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈小珩，男，1976年2月10日出生，汉族，住益阳市赫山区，系该公司职员，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：罗桂云，男，1955年8月17日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：喻建平，湖南启真律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：沈志强，湖南启真律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：**军，男，1975年8月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。原审被告：湖南楚盛建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路459号金星佳苑701室。法定代表人：殷小平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张琨，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人益阳市万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）因与被上诉人罗桂云、原审被告**军、原审被告湖南楚盛建设工程有限公司（以下简称楚盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万成公司的委托诉讼代理人欧阳华、陈小珩，被上诉人罗桂云及其委托诉讼代理人喻建平、沈志强，原审被告**军，原审被告楚盛公司的法定代表人殷小平及委托诉讼代理人张琨，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万成公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、判令由罗桂云承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定**军与罗桂云签订的《建筑工程施工合同》无效系错误适用法律，也属于认定事实错误；2、罗桂云的诉讼主体不适格，楚盛公司才是适格的原告主体；3、一审否定万成公司的法定抗辩权，错误的要求万成公司返还200万元保证金；4、一审认定罗桂云对台贝厂棚改项目工程价款具有优先受偿权违背法律规定；5、一审判决多计利润、多增加税费与管理费给罗桂云；6、一审错误的认定利息的起算时间；7、一审多计停工期间损失12万元给罗桂云。综上，一审判决存在适用法律与认定事实方面的错误，请求依法改判。罗桂云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。万成公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。**军答辩称：同意万成公司的上诉请求及理由。楚盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。罗桂云向一审法院起诉请求：1、判令解除罗桂云与**军、万成公司于2018年4月8日签订的台贝二厂棚户区改造工程《建筑工程施工合同》及补充协议；2、判令**军、万成公司共同偿付罗桂云工程款4143256.76元及利息（利息分别以2250000元、1893256.76元为基数，分别自2018年12月26日、2019年3月19日起按月利率2%计算至实际付清之日止），暂计算至起诉之日利息为126000元；3、判令**军、万成公司、楚盛公司共同返还罗桂云保证金200万元及农民工工资保证金20万元；4、判令**军、万成公司、楚盛公司共同支付罗桂云停工损失345000元；5、请求确认罗桂云享有建设工程款优先受偿权；6、本案诉讼费由**军、万成公司、楚盛公司共同承担。一审法院认定的事实：2013年3月12日，益阳市人民政府发布益政发[2013]4号《益阳市人民政府关于印发的通知》的文件，决定对包含赫山区东风岭台板厂（益阳市赫山区原台贝二厂，以下简称台贝二厂）72户棚户在内的益阳市中心城区棚户区进行改造，并制定了棚户区改造实施方案。2014年3月18日，益阳市赫山区棚户改造指挥部发布益赫棚改指[2014]2号《益阳市赫山区棚户区改造指挥部关于印发的通知》的文件，确定了对台贝二厂棚户区72户进行改造的棚改任务。2014年7月8日，益阳市规划局通过了益规审字（2014）12期《益阳市规划局规划审查例会纪要》，该纪要载明：同意对台贝二厂棚户区进行改造，规划新建建筑应满足技术规定要求。对台贝二厂棚户区改造项目由益阳市人民政府发文确定后，台贝二厂棚户区居民选举陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强等人为棚户区改造建设业主委员会人员，代表棚户区居民处理相关事宜。2015年3月8日，被告万成公司出具授权委托书，委托被告**军作为其公司的代理人，全权负责万成公司承建（开发建设）台贝二厂棚户改造安置房的相关事宜。2015年5月11日，台贝厂棚户区代表陈世民、万太安、郭建文、刘卫如、周伯安、陈志强（甲方）与**军（乙方）签订了《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》，在该合同乙方一栏内还加盖万成公司的印章。双方在合同第一条第二款中约定：“工程承包范围为甲方采取包工包料的方式将工程包给乙方，甲方提供经设计院审核的图纸3份，水电图纸2份，乙方必须严格按设计图纸施工。在设计图纸之外，乙方另外必须完成每个楼梯间主门、楼梯间不锈钢扶手、楼梯立墙刮308、装感应灯；水的约定、下水设施的约定、配套设施的约定、道路硬化和小区绿化的约定、消防设施的约定。乙方负责施工场地的平整，水必须到厨房，电到梯间内边”。第二条约定：“甲方按848元/平方米计算工程造价给乙方，此单价不受物价的涨跌影响为最终计算单价，甲方负责此工程的所有税收以及报建费用。”第四条约定：“一、合同签订后乙方需缴纳20万元保证金给甲方，合同正常履行保证金不计利息，乙方完成基础后甲方返还10万元保证金，乙方完成主体后返还10万元保证金。二、乙方完成主体工程二层后甲方支付乙方总工程款30%，主体完工后机房支付工程款15%，工程竣工验收合格后10天内一次性付清97%的工程款，3%的工程款为质保金工程如无质量问题2年内付清”。双方就各自的其他权利义务及违约责任作了较详细的约定。2018年4月8日，**军（甲方）与罗桂云（乙方）签订《建筑工程施工合同》。该合同甲方一栏由**军签了名，乙方一栏由罗桂云签了名。合同约定由乙方以甲方提供的设计施工图进行施工，工程特点为框剪结构，正负十四层，建筑面积约10000平方米，承包方式为乙方按图施工，包工包料、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包验收，以固定价方式承包，该工程监理单位为湖南益亨工程项目管理有限公司，设计单位为上海开艺设计集团有限公司，施工内容为土建工程、外墙装饰、水电工程等，但消防、电梯、弱电、门控、内外保温、铝合金、防盗门等不在乙方承包范围内。合同工期为2018年6月8日至2019年6月3日，合同第七条约定：“……2、本项目合同采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元/平方米（此单价为税前承包价，所含采购材料应缴纳的增值税，承包人应缴纳营业税由甲方承担。）。二、合同价款支付方式：……1、乙方向甲方交足人民币贰佰万元整（2000000元）的履约保证金。”第九条约定：“……4、在全部工程竣工验收手续资料完备后，由甲方组织，乙方参加，监理公司配合将房屋交付给甲方，乙方不得以任何理由拒绝交付房屋，如乙方拒绝交付房屋，按3000元/天由乙方向甲方交付违约金（在结算中扣除）。甲方经乙方同意后未按合同约定期限支付工程进度竣工结算款，按实际欠款额承担月息2%支付给乙方。因甲方在履约过程中，开工、中间验收、竣工验收工程结算程序出现缺陷，甲方承担乙方停工造成相关的损失”。该合同就其他权利义务也做了较详细的约定。2018年4月8日，**军（甲方）与罗桂云（乙方）在签订上述《建设工程施工合同》后又签订了《补充协议》。在该《补充协议》甲方一栏中，**军签字并加盖了万成公司的印章，乙方由罗桂云签了名，该协议约定：“因台贝二厂棚户区改造工程的特殊性，经甲乙双方友好协商，因甲方原因连续停工三天以上，甲方补偿每天3000元给乙方，连续停工不得超过一个月”。该《补充协议》还约定：案涉工程周边纠纷由甲方解决，报建费、监理费和劳保费乙方均不承担，该工程的报建事宜由甲方负责。2018年4月10日，**军向罗桂云出具收条，收条内容为：“今收到罗桂云交来台贝二厂棚户区改造工程建筑施工履约保证金200万元整（附2016年6月21日收取100万元借款；2016年12月21日收取20万元借款；于今日止共付利息50万元；2018年4月10日转账100万元，其中30万元用于本保证金）”。该200万元履约保证金的组成明细，经核实：①2016年6月21日，罗桂云向**军（农村商业银行账号6230901807030404201）转入人民币100万元；②2016年12月21日，罗桂云向**军（农村商业银行账号6230901807030404201）转入人民币20万元；③上述①②两笔款项共计120万元，以月利率2%的标准计算至2018年4月10日（即**军出具履约保证金收条之日）的利息为50万元（取整数）；④2018年4月10日，罗桂云向**军（账号6214993010004518）转入了人民币100万元（该100万作为履约保证金的数额为30万元，另70万元作为了罗桂云与**军其他的经济往来）。以上三笔转账及双方约定的利息，系《收条》上所载明的罗桂云支付给**军的关于案涉工程的履约保证金200万的明细。2018年4月13日，罗桂云分别与昌雪良、龚文科、郭创奇、伍尚钦签订劳务合同，将案涉工程的钢筋工、木工、架子工、泥工四个工种的劳务分别承包给该四人。各方当事人签订上述一系列合同后，罗桂云于2018年5月初即组织施工人员及机械设备进入场地进行施工作业。2018年5月12日，益阳市赫山区人民政府发布益赫府阅[2018]34号《关于原益阳县台贝二厂棚改项目有关问题的专题纪要》的文件，强调案涉工程建设的相关手续办理到位之前不得施工，因为案涉工程系棚户区改造的特殊性，相关规划许可、施工许可等手续不齐，相关行政执法部门曾多次责令罗桂云停止施工。为保障工程顺利施工，在施工过程中，罗桂云、万成公司和**军陆续完善了部分施工手续。2018年9月18日，益阳市赫山区台贝二厂棚改业主委员会陈世民、万太安、周伯安、陈志强等人（甲方）与楚盛公司益阳分公司（乙方）签订《施工承包合同》（合同编号为20180918），约定甲方将益阳市赫山区台贝二厂棚户改造安置房工程建设的劳务按每平方428元的造价发包给乙方，办理了案涉工程农民工工资保证金缴付手续。罗桂云与**军以楚盛公司的名义于2018年10月9日向益阳市赫山区劳动监察部门缴付了农民工工资保证金20万元。2018年9月，益阳市赫山区台贝二厂棚改业主委员会与湖南益亨工程项目管理有限公司签订《协议书》，双方约定由湖南益亨工程项目管理有限公司对益阳市赫山区台贝厂棚改安置房项目进行监理，完善了案涉工程的质量检测问题。因多方原因，罗桂云就案涉工程施工进度较缓，至2018年11月底，罗桂云完成负一层至九层的混凝土钢筋结构的框架工程及附属零星工程，且在对负一层整版基础进行施工过程中，罗桂云未按施工图纸要求置入钢筋。2018年12月初，罗桂云以案涉建筑物报建手续不齐导致经常停工且万成公司、**军也没有按时支付工程进度款等事项为由，拒绝再继续施工，2018年12月底，罗桂云搬出施工现场。2019年3月中旬，万成公司又重新组织人员在罗桂云已完成的工程的基础上对后续未完成工程继续施工，现该工程主体建设已基本完成。案涉工程系益阳市人民政府为改善台贝二厂棚户区居民生活居住条件而修建的安置保障性住房，该工程2#栋所建负一层及一层为非住宅建筑，二层及以上楼层为棚户区原居民的保障性住宅。另查明，自2018年11月12日至2019年1月30日，**军分7次向罗桂云支付工程款共计201万元，罗桂云对已领款数额201万元不持异议，罗桂云对该7次领款的具体明细为：①2018年11月12日，领款40万元；②2018年11月13日领款50万元；③2018年12月17日领款40万元；④2018年12月18日领款10万元；⑤2018年12月20日领款10万元；⑥2018年元月3日领款16万元；⑦2019年元月30日领款35万元。2018年5月20日至2018年12月25日，益阳恒昌混凝土有限公司出具对账明细表，确定罗桂云在此期间花费混凝土款共计1638041元，其中罗桂云支付了10万元混凝土款，**军支付了1538041元混凝土款项，对混凝土款的给付情况，罗桂云及**军无异议。自2019年初以来，罗桂云与万成公司及**军因其所完成建设工程的款项结算问题各持己见而发生纠纷，罗桂云故诉至法院。诉讼中，经法院委托，益阳宏运建设工程造价事务所于2020年3月2日出具易宏造[2020]基鉴字第03号鉴定意见书，鉴定意见为：台贝二厂棚户区改造工程2#栋第负一层至第九层罗桂云完成的工程造价为6682353.46元（该造价为除税造价），该造价没有考虑负一层基础底板未置入钢筋的事项。2020年3月9日，益阳宏运建设工程造价事务所向法院出具《回复函》，回复内容如下：1、基础底板未置入钢筋与置入钢筋的造价差额为143621.46元（含税价）；2、本所出具的台贝厂二厂棚户区改造工程2#栋（-1至9层）工程造价司法鉴定意见书中的鉴定意见本工程造价6682353.46元已包含安全文明施工费。根据罗桂云、万成公司及**军签订的《建筑工程施工合同》第七条第一款第二点约定，本项目合同采用总造价每平方固定价大包干，按建筑面积1200元/平方米，但鉴于未完成合同约定的事实及本所所受委托事项，参照罗桂云、万成公司及**军双方签订的《建筑工程施工合同》第七条第三款第一点约定计算。其中15%的管理费、利润视为分部分项工程费（含措施项目费）+材料差及人工调差之和的15%，其余安全文明费、规费等不再单独计取。2020年3月17日，益阳宏运建设工程造价事务所出具《回复函》，回复如下：“关于人工、主要材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表中，含税合价（元）与除税合价（元）的差额为437219.23元”，即益阳宏运建设工程造价事务所认定案涉工程的造价6682353.46元中没有包含税收437219.23元。罗桂云为进行此工程价款的鉴定，向益阳宏运建设工程造价事务所支付鉴定费及鉴定人出庭费共计73700元。罗桂云提起诉讼时，将棚户区居民的代表陈世民、万太安、郭建文、刘文如、周伯安、陈志强列为了本案的共同被告，要求与**军、万成公司、楚盛公司共同对罗桂云承担责任。在诉讼中，罗桂云以只要求**军、万成公司、楚盛公司承担责任为由，撤回对棚户区居民代表陈世民、万太安、郭建文、刘文如、周伯安、陈志强的起诉，经审查认为，罗桂云的撤诉申请符合法律的规定，法院即以（2019）湘0903民初1113号裁定书裁定准许了罗桂云的撤诉申请。一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、案涉《建筑工程施工合同》合同效力的问题；2、本案当事人诉讼主体是否适格的问题；3、万成公司、**军是否应退还罗桂云保证金共220万元的问题；4、案涉工程的造价数额确认的问题；5、万成公司、**军尚欠罗桂云工程款的数额及怎么承担逾期支付工程款利息的问题；6、万成公司是否应赔偿罗桂云停工损失的问题；7、罗桂云是否享有本案建设工程价款的优先受偿权。一、关于案涉《建筑工程施工合同》合同效力的问题。2018年4月8日，**军与罗桂云签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，将台贝厂棚户改造安置房工程项目转包给罗桂云，罗桂云为案涉工程的实际施工人，其不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同应认定为无效合同。万成公司及**军辩称罗桂云系楚盛公司的代理人，该合同的相对人应为楚盛公司，故应为有效合同，但经庭审查明，楚盛公司未曾向罗桂云出具相关授权委托书，且罗桂云与楚盛公司不存在劳动合同关系，对此抗辩理由不予支持。二、关于本案当事人诉讼主体是否适格的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，万成公司与棚户居民代表签订《台贝厂棚户改造建设工程施工合同》获得案涉台贝厂棚户改造工程的承包权。2018年4月8日，**军经万成公司授权与罗桂云签订《建筑工程施工合同》，将案涉工程转包给罗桂云进行施工，现罗桂云因工程款支付及结算问题向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，万成公司应为案涉《建筑工程施工合同》的合同相对人，受该合同的约束，且万成公司在庭审中对案涉《建筑工程施工合同》进行了追认，并明确表示愿意向罗桂云承担相应责任，万成公司是本案的适格被告。本案中，**军系万成公司的股东，其与罗桂云签订案涉工程的建设合同时万成公司已出具了书面授权委托书，授权**军处理案涉工程建设的全部事宜，万成公司在庭审中也对此表示追认，故**军与罗桂云签订《建筑工程施工合同》将案涉工程转包给罗桂云的行为应认定为职务行为，在本案中，**军不应对罗桂云独立承担民事责任，故对罗桂云关于要求**军偿付工程款等诉讼请求不予支持。罗桂云与万成公司签订合同后，于2018年5月进场施工，至2018年12月底离场，其已完成了案涉工程负一层至第九层的部分工程，罗桂云应为案涉工程的实际施工人，同时根据合同相对性的原则，罗桂云可以以罗桂云的诉讼主体资格主张其实体权益，故罗桂云应为本案适格的诉讼主体。本案中，罗桂云在对台贝厂棚户改造安置房工程项目进行施工过程中，均以其自己的名义直接与万成公司进行民事活动，罗桂云与楚盛公司不存在其他直接的民事权利义务关系，楚盛公司在本案中不应对罗桂云的主张承担责任。三、关于是否应退还罗桂云保证金共计220万元的问题。（一）关于农民工工资保证金20万元：2018年9月19日，楚盛公司出具授权委托书，委托罗桂云以其公司名义在益阳市赫山区劳动监察局办理关于益阳市赫山区台贝厂棚户改造安置房项目的农民工工资保证金20万元的相关手续。根据万成公司提供的该保证金的交款单载明，该20万元保证金已于2018年10月9日交纳至益阳市赫山区劳动监察农民工保证金管理专户。罗桂云主张该20万元是其代付的，万成公司应返还给罗桂云，并提供了于2018年6月18日向**军通过益阳农村商业银行转账20万元的转账凭证予以证明；**军则认为该20万元保证金是由其代罗桂云缴纳的，并提供其于2018年10月9日在中国建设银行取款20万元的回单及农民工工资保证金缴纳收据原件予以证明。法院认为**军的抗辩主张证据充分，理由充足，能够证明该保证金系其缴纳的事实；罗桂云提供的证据单一，转账凭证上转账时间与缴纳保证金时间间隔较长，且缺乏其他证据予以佐证，不能充分证明该20万元的转账系罗桂云垫付的农民工工资保证金，且该20万元农民工工资保证金是向益阳市赫山区劳动监察农民工保证金管理专户缴纳，在案涉工程全部完工后该保证金会予以退还，对罗桂云要求万成公司退还农民工工资保证金20万元的诉讼请求不予支持。（二）关于200万元合同约定的履约保证金：2018年4月8日，**军与罗桂云签订《建筑工程施工合同》，合同约定了罗桂云应向**军交足人民币200万元的履约保证金。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同自始应为无效合同，故相应保证金条款也自始无效；且在本案受理时万成公司已接收案涉工程，并在罗桂云所完成工程的基础上继续施工，万成公司的行为应认定为对罗桂云施工部分的工程表示了认可，罗桂云的工程质量应属合格，故罗桂云支付的履约保证金万成公司应予退还。2018年4月8日，**军向罗桂云出具收取保证金的收条，根据罗桂云提供的《收条》及中国建设银行银行流水，于2016年6月21日至2018年4月10日期间，罗桂云向**军通过银行分三笔转账共计150万元，与《收条》所载明的转款信息一致，另50万元履约保证金系其中120万元于转账后至2018年4月10日期间的利息，该利息收取以2%月利率取整计收，双方约定应为合法有效，应确认罗桂云已向**军支付履约保证金共计200万元，对罗桂云要求退还该200万元履约保证金的诉讼请求应予支持。四、关于案涉工程的造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中罗桂云接手台贝二厂棚户区改造工程并对2#栋-1层至9层进行施工，后万成公司在罗桂云施工至第九层的基础上接收该案涉工程，并重新组织人员继续施工，将层高增加至14层，万成公司的接收行为应视为认定罗桂云所施部分工程竣工且工程质量为合格，万成公司重新组织人员进行施工之日（2019年3月）应视为万成公司接受工程的日期，即为罗桂云竣工的日期；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，万成公司应支付罗桂云相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。因罗桂云所完成的案涉工程负一层至第九层工程没有按照合同约定的要求完成施工内容，不能按约定的1200元/平方米来计算工程价款，故法院委托益阳宏运建设工程造价事务所就罗桂云所完成的工程量进行造价评估，该所出具的鉴定意见是依据施工图纸，在进行现场勘验后对案涉工程量（仅计框架结构部分）进行核定，并依照合同约定按湘建价[2014]113号等文件要求出具了鉴定意见书及两个书面《回复函》，应具备合法性、有效性和权威性，应作为本案认定罗桂云所完成工程量造价的依据。根据鉴定机构益阳宏运建设工程造价事务所出具的《鉴定意见书》及两份《回复函》，罗桂云所完成案涉工程负一层至第九层工程的除税工程价款为6682353.46元，含税合价与除税合价差额为437219.23元。因罗桂云所完成的工程在不能按合同约定1200元/平方米计价的情况下，罗桂云因此买入的钢筋、混凝土等建筑材料成本当然包括了税收，故对罗桂云关于案涉工程的工程款应以含税合价计算为宜，即应将税额437219.23元计入罗桂云的工程款中，经计算为7119572.69元（6682353.46元+437219.23元=7119572.69元）。因罗桂云在施工过程中，对负一层整版基础未按图纸要求置入钢筋，根据鉴定机构于2020年3月9日出具的回复函，案涉工程基础底板置入钢筋与未置入钢筋的造价差额为143621.46元，该部分价款系罗桂云未投入部分，理应从工程款总额中剔除。法院认定罗桂云所完成的工程量的工程造价数额为6975951.23元（7119572.69元-143621.46元=6975951.23元），罗桂云所主张的工程款总额有误，不予支持。五、关于万成公司尚欠罗桂云工程款的数额及怎么承担逾期支付工程款利息的问题。法院查明，2018年11月12日至2019年1月30日，**军已分7次向罗桂云支付工程款共计201万元；2018年5月20日至2018年12月25日，万成公司在此期间支付混凝土款共计1538041元，该两笔款项共计3548041元（2010000+1538041元=3548041元），该款项应在万成公司应付罗桂云工程款的总额中予以核减。罗桂云诉称混凝土款项中应剔除双方约定的因不开发票减免20元/立方米的60240元，但其未提供相关证据予以佐证，对此不予支持；万成公司辩称其另于2019年2月25日支付给罗桂云塔吊租赁款2万元、2019年3月15日支付给罗桂云工资款8000元，因其提供的领款单据没有罗桂云签字确认，罗桂云对此不予认可，故对万成公司的诉讼主张亦不予支持。万成公司、**军关于已支付3926041元工程款的答辩主张，数额有误，应以查实的3548041元为准。综上所述，万成公司还应向罗桂云支付工程款3427910元（6975951.23元-3548041元=3427910元，取整数）。关于逾期支付工程款的利息：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中罗桂云虽与万成公司于《建筑工程施工合同》中约定了逾期支付工程款的利率为月利率2%，鉴于案涉工程为棚户区改造工程的特殊性，考虑到罗桂云、万成公司均有过错，酌定万成公司应自其接收建设工程之日（2019年4月1日）起，以3427910元为基数，按银行同期同类贷款利率的标准向罗桂云支付欠付工程款的利息至工程款全部支付完毕之日止。六、关于万成公司是否应支付罗桂云停工期间的损失的问题。罗桂云主张在其施工期间，因万成公司报建手续不齐导致被执法部门责令停工，从而产生停工造成345000元的损失。根据已查明事实，罗桂云在对台贝二厂棚户区改造工程2#栋进行施工的过程中，确因发包方（万成公司）之原因导致相关行政职能部门勒令停工，且万成公司亦认可停工约30天的事实，但罗桂云未提供足够证据证明停工时间为115天，法院认为，罗桂云在施工期间存在停工的事实，停工期间的相关机械设备闲置租金的损失也为客观之必然，酌情认定罗桂云在施工过程中产生的停工损失为120000元，万成公司应赔偿给罗桂云。罗桂云关于该项损失为345000元的主张，证据欠充分，不予支持。七、关于罗桂云是否享有本案建设工程价款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。罗桂云将案涉工程修建至第九层后，万成公司接收并另行组织人员继续施工，将案涉工程继续修建至第十四层，应视为万成公司对罗桂云所施工程的认可，罗桂云所建工程质量应为合格。本案罗桂云与**军签订的《建筑工程施工合同》虽为无效合同，但工程款优先受偿权应是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，以保障施工方能及时获取工程款，故罗桂云就应付的工程款对案涉工程的变价款项应享有优先受偿权。案涉台贝二厂棚户改造安置房工程所建二层以上住宅非对外销售的商品房性质，系为改善台贝二厂棚户区居民的生活居住条件而修建的保障性住房，不宜变卖处置，而案涉工程一层及负一层并不属于安置保障性住房，该部分房产具备对外拍卖及变卖的可能性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条及第二十一条之规定，罗桂云对案涉工程负一层及一层进行拍卖或变卖所得的款项在工程款3427910元的范围内应享有优先受偿权。罗桂云申请对案涉工程造价等问题进行鉴定，为此花费鉴定费及咨询费共73700元，该笔费用系罗桂云因此纠纷支出的合理费用，应根据罗桂云及万成公司致建设工程合同无效的过错大小等因素确定分担，综合全案分析，酌定由万成公司负担51590元，罗桂云负担22110元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万成公司在判决生效后十日内支付清所欠罗桂云的工程款3427910元；二、万成公司在判决生效后十日内向罗桂云支付清逾期给付工程款的利息损失，利息损失以应支付工程款3427910元为基数、以银行同期同类贷款利率为标准，自2019年4月1日起计算至工程款全部给付完毕之日止；三、万成公司在判决生效后十日内返还罗桂云支付的履约保证金2000000元；四、万成公司在判决生效后十日内支付罗桂云停工期间的损失120000元；五、罗桂云在本案诉讼中垫付的鉴定咨询费73700元，由万成公司在判决生效后十日内支付罗桂云51590元，余额22110元由罗桂云负担；六、罗桂云对万成公司所属的台贝二厂棚户区改造工程2#栋负一楼及第一层商铺拍卖或变卖所得价款在欠付工程款3427910元的范围内优先受偿；七、驳回罗桂云的其他诉讼请求。一审案件受理费58100元、财产保全费5000元，共计63100元，由罗桂云负担8100元，由万成公司、**军负担55000元。二审中，万成公司向本院提供了益阳市环境监察支队于2019年5月21日关于涉案工程夜间施工的批复、一审法院关于另案于2020年4月30日向**军发出的应诉通知书及举证通知书、益阳市赫山区建设工程质量检测中心于2019年8月23日出具的证明等证据，拟证明楚盛公司是本案法律上的施工人，涉案施工合同有效。罗桂云对以上证据质证意见：对“批复”的真实性、关联性有异议，批复内容里原载明的是6层楼，后改成了15层楼，不能达到万成公司的证明目的；2、对“应诉通知”及“举证通知”有异议，无原件，对其证明目的有异议；3、对质监中心的“证明”的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，“批复”和“证明”从时间上来看，罗桂云已经退出了涉案工程项目，与本案无关。楚盛公司对以上证据质证意见：同意罗桂云对于“批复”的质证意见，该批复时间为2019年5月21日，在这个时间罗桂云早已退出涉案工程项目，而万成公司还在以楚盛公司的名义对外进行相关事项；2、对质监中心的“证明”的真实性、合法性、关联性均有异议，楚盛公司没有以自己名义将材料送到质监中心进行检测；3、对于“应诉通知”及“举证通知”的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该案件还在审理中，没有出最终判决，但是庭审中认定了万成公司盗用了楚盛公司的公章，混凝土的使用及接收全是**军，楚盛公司与此事没有任何关系。**军对以上证据质证意见：1、认可“批复”的真实性、合法性；2、“证明”是有延续性的，从项目开始就是以楚盛公司名义对外进行相关事宜。“批复”是由楚盛公司先打报告盖章后再去环卫局批复，环卫局是有存档的。本院对万成公司提供的以上证据审查认为：罗桂云完成了涉案项目-1层至9层部分工程后，万成公司于2019年3月接收该工程，而上述“批复”的时间晚于此日，与本案没有关联性；“应诉通知”及“举证通知”、“证明”落款日期亦是2019年3月之后，不能确定与涉案项目-1层至9层部分工程有关。因此，本院对万成公司提供的以上证据不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、案涉《建筑工程施工合同》合同效力的问题；二、罗桂云诉讼主体是否适格；三、万成公司是否应退还罗桂云保证金200万元；四、罗桂云是否享有本案建设工程价款的优先受偿权；五、一审判决是否多计利润、多增加税费及管理费给罗桂云；六、万成公司逾期支付工程款的利息起算时间如何认定；七、万成公司是否应赔偿罗桂云停工损失。关于焦点一：**军与罗桂云于2018年4月8日签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，将台贝厂棚户改造安置房工程项目转包给罗桂云，罗桂云为案涉工程的实际施工人，其不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同应认定为无效合同。万成公司上诉提出涉案的《建筑工程施工合同》及《补充协议》是其与楚盛公司签订的，应认定为有效合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，建设工程合同必须签订书面合同。在本案中，万成公司未提供证据证实涉案合同是其与楚盛公司签订的。因此，万成公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二：罗桂云与万成公司签订合同后，于2018年5月进场施工，至2018年12月底离场，其已完成了案涉工程负一层至第九层的部分工程，罗桂云应为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，罗桂云是本案的适格主体。楚盛公司未曾向罗桂云出具相关授权委托书，且罗桂云与楚盛公司不存在劳动合同关系，罗桂云与万成公司签订案涉的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，其行为不代表楚盛公司。因此，万成公司提出楚盛公司是适格的原告主体，罗桂云不是适格原告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三：因案涉的《建筑工程施工合同》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”之规定，故罗桂云支付的200万元履约保证金，万成公司应予退还。何况，罗桂云完成了案涉项目-1层至9层部分工程后，万成公司接收案涉工程，并在罗桂云所完成工程的基础上继续施工，万成公司的行为应认定为对罗桂云施工部分的工程表示了认可，罗桂云所完成的工程质量应属合格，因此，万成公司亦应退还罗桂云保证金200万元。关于焦点四：工程款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，以保障施工方能及时获取工程款，罗桂云作为案涉工程的实际施工人就应付的工程款对案涉工程的变价款项应享有优先受偿权。案涉台贝二厂棚户改造安置房工程所建二层以上住宅非对外销售的商品房性质，系为改善台贝二厂棚户区居民的生活居住条件而修建的保障性住房，不宜变卖处置，而案涉工程一层及负一层并不属于安置保障性住房，该部分房产具备对外拍卖及变卖的可能性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条及第二十一条之规定，罗桂云对案涉工程负一层及一层进行拍卖或变卖所得的款项在工程款3427910元的范围内应享有优先受偿权。关于焦点五：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉建设工程未经竣工验收，万成公司擅自使用，万成公司的接收行为应视为认定罗桂云所施工部分竣工且质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，万成公司应按合同约定的1200元/平方米支付工程款，显然该价款已包含了利润、管理费等，不存在扣除管理费和利润。罗桂云完成的工程在不能按1200元/平方米计价的情况下，罗桂云因此买入的钢筋、混凝土等建筑材料成本当然包括了税收，罗桂云案渉工程款应按含税价计算，税额437219.23元计入工程款。因此，一审认定工程款为7119572.69元正确。关于焦点六：罗桂云完成了案涉项目-1层至9层部分工程后，万成公司接收案涉工程，并在罗桂云所完成工程的基础上继续施工，但双方未履行交付手续，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案逾期支付工程款的利息应从起诉之日（2019年3月19日）起计算。因此，一审酌定万成公司应自其接收建设工程之日（2019年4月1日）起向罗桂云支付欠付工程款的利息正确。关于焦点七：罗桂云主张在其施工期间，因万成公司报建手续不齐导致被执法部门责令停工，从而产生停工造成345000元的损失。根据已查明事实，罗桂云在对台贝二厂棚户区改造工程2#栋进行施工的过程中，确因发包方（万成公司）之原因导致相关行政职能部门勒令停工，且万成公司也认可90000元损失。因此，一审根据罗桂云在施工期间存在停工的事实，停工期间的相关机械设备闲置租金的损失也为客观之必然，酌情认定罗桂云在施工过程中产生的停工损失为120000元并无不当。综上所述，万成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58100元，由益阳市万成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏立群审 判 员 孟令球审 判 员 徐高龙二〇二〇年六月二十二日法官助理 胡 啸书 记 员 贾 殷