辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终6342号上诉人（原审原告）：张义君，男，1983年10月11日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丽萍，辽宁坤诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市建筑劳务公司第一分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区石门街15、17-1、17-2号。统一社会信用代码91210204242991791W。法定代表人：焦春荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昕蔚，辽宁融都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连君泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华东路泉水A1区17号2单元1层2号。统一社会信用代码91210200565536064M。法定代表人：李长发，该公司总经理。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昕蔚，辽宁融都律师事务所律师。原审被告：大连永达建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西北路31-3号。统一社会信用代码91210200756060476D。法定代表人：李永发，该公司总经理。上诉人张义君、大连君泰房地产开发有限公司（以下简称“君泰公司”）、大连市建筑劳务公司第一分公司（以下简称“劳务一分公司”）因与原审被告大连永达建设工程有限公司（以下简称“永达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张义君上诉请求：撤销一审判决，依法改判劳务一分公司在一审判决基础上向张义君额外支付工程款2648690.70元；君泰公司对欠付工程款承担连带清偿责任；一、二审费用由劳务一分公司、君泰公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审判决书中认定扣除钢材款2641217元系事实认定错误。张义君施工的普兰店“金色阳光”1#-4#楼的施工过程中，君泰公司与瓦房店市金地钢材经销处签订了四份钢筋购销合同，购买了共计2092982.30元的钢筋，包含2012年4月15日的钢筋购销合同书货款448635.30元、2012年6月6日钢筋购销合同书货款214347元、2012年8月1日的钢筋购销合同书货款1290000元及2012年10月23日的钢筋购销合同书货款140000元。由此证明，君泰公司仅提供了2092982.30万元的钢筋，故一审法院应当扣除2092982.30元，而非2641217元。差额款项548234.70元应由君泰公司、劳务一分公司支付给张义君。2.一审判决书中认定扣除混凝土款1934914元系事实认定错误。张义君施工普兰店“金色阳光”1#-4#楼过程中，君泰公司与大连世兴混凝土有限公司共产生五笔业务，包括2011年10月24日混凝土量628.5m（金额89010元）、2012年4月24日混凝土量为1433m（金额511950元）、2012年5月2日混凝土量为1578m（金额552635元）、2012年6月12日混凝土量为646m（金额224680元）及2013年5月25日混凝土量为58m（金额为19000元）。由此证明，君泰公司在施工过程中提供的混凝土共计4343.5m（合计1397275元）,故一审法院应当扣除1397275元，而非1934914元。差额款项537639元应由君泰公司、劳务一分公司支付给张义君。3.一审判决书中扣混凝土砌块332690元系事实认定错误。张义君施工普兰店“金色阳光”1#-4#楼过程中，君泰公司与普兰店市莲山宏达空心砖厂合同中约定以房抵砖款275539元，因此一审法院应按照275539元进行扣除，而非332690元。差额款项57151元应由君泰公司、劳务一分公司支付给张义君。4.一审法院对以房屋抵付王超、李洪财工程款部分事实认定错误。（1）关于王超的两套房屋，一审判决扣除张义君款项633318元，抵房单价为4200元/平方米、抵房面积为150.79元/平方米，而君泰公司发包合同约定甲方抵付工程款房屋均价为3100元/平方米，张义君应承担抵房款为467449元，而非一审判决认定的633318元，故抵房差额部分165869元应由君泰公司、劳务一分公司支付给张义君。（2）关于李洪财的9套房屋，一审判决书扣除张义君的款项1617440元，抵房单价4000元/平方米、抵房面积404.36平方米，而君泰公司发包合同约定甲方抵付工程款房屋均价为3100元/平方米，故张义君应承担抵房款为l253516元。抵房差额部分363924元应由君泰公司、劳务一分公司支付给张义君。5.一审判决扣除劳务一分公司应支付给张义君的应得劳务报酬利润554336元和措施项目费421537元系事实认定错误。劳务一分公司将工程发包给张义君施工，君泰公司取得预售许可证后将案涉房屋销售，视为其接收案涉工程，因此劳务一分公司、君泰公司应向张义君支付上述两项费用。二、一审判决适用法律错误。君泰公司、劳务一分公司共同答辩称，不同意张义君的上诉请求。1.张义君上诉提到的有关应扣钢材款、混凝土款及混凝土砌块款的理由不成立。君泰公司、劳务一分公司及永达公司提供的证据只是来源于其他案件的一部分材料，并非全部材料。鉴定部门对材料款已经作出鉴定，准确材料用量应以鉴定为准。2.张义君所称王超、李洪财以房抵款数额的说法不正确。君泰公司和永达公司之间约定的抵款金额不能作为张义君付款金额，永达公司将相关房屋抵给劳务一分公司，劳务一分公司又抵给包括王超和李洪财在内的相关施工队，最终应以君泰公司和李洪财、王超等施工人员的抵款价格为准。3.张义君主张劳务报酬利润及措施项目费不正确。工程造价中的利润、税金等均不属于直接费中的项目，这是建筑公司应得的款项。张义君进行人工费施工，其不应取得上述款项。永达公司答辩称，同意君泰公司、劳务一分公司的答辩意见，张义君上诉要求改判的内容没有证据支持，一审认定张义君从君泰公司领取了钢筋、混凝土及混凝土砌块等材料，现又主张钢筋混凝土款项与其诉讼请求矛盾。张义君在其与劳务一分公司签订的合同中约定了部分材料，但实际施工中还从君泰公司领取了砌砖线绳、模具，张义君只履行了人工费部分，其领取的工程款已经超出了其应得款项。君泰公司、劳务第一分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张义君的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由张义君负担。1.一审认定永达公司将案涉工程转包给劳务一分公司系事实认定和法律适用错误。劳务一分公司具有劳务工程施工资质，永达公司是将劳务分包给劳务一分公司，而非转包关系，二者之间的分包合同未违反法律规定，合法有效。2.一审认定劳务一分公司与张义君之间签订的《建设劳务工程内部经济承包合同书》无效是法律适用错误。张义君分包的内容实际为人工费，人工费分包不违反法律规定，应为有效。3.一审认定张义君提供了部分材料（材料费8626460元+屋面阳台保温材料费146060元）、全部的机械费449389元无事实依据。虽然内部承包合同约定了张义君承包人工、部分材料、机械，但实际施工中的材料及机械均不是张义君提供的，张义君未提供充分有效证据证明其实际提供了材料及机械。4.一审以承包范围约定了张义君承包部分材料、机械为由，将举证责任分配给君泰公司、劳务第一分公司不合理。合同约定不等于实际履行，张义君应对其提供了部分材料、机械承担举证责任。而且，君泰公司、劳务一分公司提供的证据证实包括辅材在内的材料都是君泰公司、劳务一分公司提供。5.已付张义君现金应为3251880元而非310万元。根据禁止反言规则，对张义君自认收到的款项，在没有其他证据证明的情况下，不得推翻先前的自认收到款项3251880元。6.一审法院以永达公司与君泰公司签署的《建筑工程施工承包合同补充协议》约定的计价标准确定张义君的工程款造价，没有事实和法律依据。该补充协议是永达公司和君泰公司之间的约定，张义君不享有该协议项下的权利，不能以该协议约定确定张义君的工程款。7.未完工的工程在造价鉴定时按照已完工工程对待，没有扣除未施工工程造价金额不合理。张义君答辩称，不同意劳务一分公司和君泰公司的上诉请求。一审判决除判令劳务一分公司、君泰公司向张义君承担工程款外，还应向张义君支付工程款2648690.7元。劳务一分公司、君泰公司主张的事实和理由均不成立。永达公司答辩称，同意劳务一分公司、君泰公司的上诉请求，不同意张义君的答辩意见。张义君向一审法院起诉请求：1.判令被告永达公司、劳务一分公司连带向原告支付工程款6307499元，鉴定费140000元；2.判令被告君泰公司在欠付工程款价款的范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告君泰公司（原为大连金光房地产开发有限公司）开发了位于普兰店市的金色阳光住宅小区建设工程，该工程的1、2、3号楼（以下简称案涉工程，其中1、2、3号楼的一二楼公建部分称为4号楼）发包给了被告永达公司，2011年9月7日，双方签订了《建筑工程施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），该《补充协议》约定，合同总价款暂定为人民币1650万元，暂定价位1100元/㎡，结算工程量以实际完成的工程量为准；工程造价执行辽宁省2008年定额，根据实际施工图纸、技术联系单、现场工程量签证单按实结算；按三类工程取费；被告君泰公司代表为陶龙道、于维锋。2011年10月19日，被告永达公司又将案涉工程分包给了被告劳务一分公司，双方签订了《建设工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），该《分包合同》约定，分包内容金色阳光住宅小区建设工程1#、2#、3#约15000平方米【不含地下设备用房、停车场及仓房】上述工程的全部人工费及部分材料、机械（最终以实际施工面积为准）；承包总造价暂定为人民币壹仟陆佰伍拾万元整（含甲供材料）；被告永达公司按照工程总造价9.6%收取被告劳务一分公司管理费。2011年9月9日，被告劳务一分公司与原告张义君签订了《建设劳务工程内部经济承包合同书》（以下简称《内部承包合同》），该《内部承包合同》约定，被告劳务一分公司将案涉工程承包给原告张义君，并聘任张义君为劳务分包项目经理。原告张义君自愿履行并承担《分包合同》所约定的各项义务和责任，独立核算，自负盈亏，被告劳务一分公司按劳务总收入的9.6%收取管理费，营业税及各种税费由劳务一分公司缴纳，出现个税由原告张义君缴纳。后原告张义君对案涉工程进行了实际施工。原告张义君在1、2、3、4号楼的施工过程中，从被告君泰公司处领取了钢筋、混凝土、混凝土砌砖、屋面瓦建筑材料，1-4号楼全部电气设备及干挂理石均系被告君泰公司提供，原告庭审中自认1-4号楼外墙保温工程、栏杆楼梯扶手工程系被告施工。原告施工至2013年9月，因被告君泰公司与案外人的经济纠纷致使原告现场无法继续施工，原告退出施工场地后，被告方未组织其他人对案涉工程进行继续施工。庭审中因原、被告双方对原告已完工程量及工程造价存有异议，经原告当庭申请鉴定，法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对工程造价等进行鉴定。2018年12月，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定书，根据法庭提供的鉴定资料，确定本次鉴定的工程范围：金色阳光小区1#、2#、3#、4#楼已完工部分的土建、给排水采暖工程、电气工程的工程造价，鉴定结论为：根据法庭提供的大连金光房地产开发有限公司与大连永达建设工程有限公司签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》约定的计价标准，经鉴定，金色阳光小区1#、2#、3#、4#楼已完工部分的土建、给排水采暖工程、电气工程的总造价：1.无争议项目为壹仟叁佰玖拾捌万壹仟柒佰柒拾肆元（13981774元），其中含企业管理费431150元、利润554336元、措施项目费421537元、税金461450元、人工费动态调整717652元、定额人工费2319800元、材料费8626460元、机械费449389元（具体数额详见备查资料）；2.有争议项目为叁拾捌万零贰佰捌拾陆元（380286元）（鉴定过程中，被告方提出1#、2#、3#、4#楼的屋面保温、阳台保温及钢筋电渣压力焊均不在原告施工范围内，原告方认为是原告方施工的，鉴定人员依据现有资料无法确定，本次鉴定屋面保温、阳台保温部分造价列为争议项目，该部分造价为259503元（其中：企业管理费4244元、利润5457元、措施项目费30500元、税金8565元、人工费动态调整7601元、定额人工费26209元、材料费176702元、机械费225元）；钢筋电渣压力焊部分造价列为争议项目，该部分造价为120783元。被告对鉴定报告存在异议，主张屋面保温和阳台保温鉴定结论采项错误，不应采用编码8-241而应采用编码8-208一节，鉴定机构书面函复，若经法庭审理确定工程实际没有采用编码8-241项的主材，都采用的是8-208的主材，则应采用的编码是8-208，对应的工程造价为199372元，其中：企业管理费2671元、利润3434元、措施项目费19194元、税金6580元、人工费动态调整4761元、定额人工费16415元、材料费146060元、机械费257元（具体详见明细表）。大连光华工程造价咨询事务所有限公司就鉴定报告中涉及的相关问题书面函复一审法院：该鉴定报告所作出的工程造价系依据金光公司与永达公司签订的《补充协议》中约定的计价原则进行工程造价鉴定，同时关注了永达公司与劳务一分公司签订的《分包合同》；鉴定意见中所列的企业管理费、利润、措施项目费、税金等内容是依据金光公司与永达公司签订的《补充协议》计算的；原告张义君在施工过程中是否存在鉴定报告中所列的企业管理费、利润、措施项目费、税金等内容，应根据劳务一分公司与张义君签订的《内部承包合同》，永达公司与劳务一分公司签订的《分包合同》综合确定；鉴定意见中已作出的工程造价包含了现场勘验已完成的工程施工图示内容全部费用，其中案涉工程造价中钢材材料费用的总价款是2641217元（不含税金）；商品砼材料费的总价款是1934914元（不含税金），混凝土砌块材料费总价款是332690元（不含税金）；屋面瓦材料费总价款是147442元（不含税金），鉴定报告中不含干挂理石材料费用；屋面保温、阳台保温包含屋顶保温，屋面保温、阳台保温与外墙保温不是同一工程；鉴定意见中不包含外墙保温工程及栏杆楼梯扶手工程的工程造价；原告提供的决算书中的保温项目在本次鉴定意见中体现的人工费为33810元、材料费为176702元、机械费为225元。原告在向一审法院提起诉讼时自认被告已给付其现金3251880元，庭审时原告主张经最终计算确认，被告向其给付现金为3100000元；根据被告提供的原告经庭审质证无异议的以房抵付工程款协议书（证据9、10、12），可以认定抵顶王超2套房屋单价为4200元/平，合计150.79平，总价款为633318元；抵顶李洪财9套房屋单价4000元/平，合计404.36平，总价款为1617440元；抵顶卢昌喜3套房屋，其中2套合计146.93平方米，单价为3600元/平，1套72.19平方米，单价为3650元/平，合计金额792442元，上述抵顶价款合计3043200元。原告施工时在被告处尚有79600元餐费未支付。一审法院认为，被告君泰公司将案涉工程发包给了被告永达公司，被告永达公司又转包给了被告劳务一分公司，被告劳务一分公司与原告张义君签订了《内部承包合同》，由原告张义君承包施工，且原告提供的现场签证单、施工图纸等证据材料，足以证明原告实际为案涉工程进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，由于原告张义君系无施工资质的自然人，因此，原告张义君与被告劳务一分公司签订的《内部承包合同》应认定为无效。案涉工程虽未经竣工验收，但原告未完工的原因系因被告原因造成，且庭审中被告自认原告施工的楼房被告君泰公司已取得预售许可并进行出售，应视为被告已接收了案涉工程，三被告均未提供案涉工程存在质量问题的充分证据，故根据前述司法解释第十四条第（三）款之规定，案涉工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期，故被告劳务一分公司现应向原告支付已完工部分工程款。被告劳务一分公司是否欠付原告张义君工程款及工程款的具体数额，被告永达公司应否承担连带责任；被告君泰公司应否在欠付工程款范围内承担连带给付责任系本案的争议焦点。关于劳务一分公司是否拖欠原告工程款一节，根据鉴定结论，无争议项目为13981774元，但根据被告劳务一分公司与被告永达公司签订的《分包合同》约定，案涉工程的分包内容为1#、2#、3#约15000平方米【不含地下设备用房、停车场及仓库等】上述工程的全部人工费及部分材料、机械；原告与被告劳务一分公司签订的《内部承包合同》约定原告履行并承担《分包合同》所约定的各项义务和责任，独立核算，自负盈亏，故根据上述《分包合同》及《内部承包合同》的约定，原告仅可以主张案涉工程的人工费、部分材料费（除被告提供的钢材材料、商品砼材料、混凝土砌块、屋面瓦材料外）及机械费。故工程造价中的企业管理费431150元、利润554336元、措施项目费421537元、税金461450元原告无权主张，应予以扣除，无争议工程价款中人工费、材料费及机械费数额为：12113301元（人工费动态调整717652元＋定额人工费2319800元＋材料费8626460元＋机械费449389元），扣除被告提供的材料款合计5061295元（钢材材料款2641217元＋商品砼材料款1934914元＋混凝土砌块材料款332690元＋屋面瓦材料款152474元），无争议部分原告应得的工程款应为7052006元。关于有争议项目380286元部分，庭审中原告不主张钢筋电渣压力焊部分造价120783元，主张屋面保温、阳台保温系原告施工，并主张工程价款259503元一节，根据被告永达公司与劳务一分公司签订的《分包合同》及原告与劳务一分公司的《内部承包合同》的约定原告施工的内容为1#、2#、3#约15000平方米【不含地下设备用房、停车场及仓库等】工程的全部人工费及部分材料、机械，又因屋面保温、阳台保温与外墙保温非同一工程，原告自认外墙保温系被告施工，被告未提供证据证明屋面保温及阳台保温系被告施工，故该部分应认定为原告施工，原告提供的工程概（预）算书中，明确注明屋面保温和阳台保温鉴定采项编码系8-208，故该部分对应的工程造价为199372元，其中：企业管理费2671元、利润3434元、措施项目费19194元、税金6580元、人工费动态调整4761元、定额人工费16415元、材料费146060元、机械费257元，扣除企业管理费、利润、措施项目费、税金，原告该部分应得工程款为167493元（人工费动态调整4761元＋定额人工费16415元＋材料费146060元＋机械费257元）。关于原告主张计时工746700元及配合费299759元一节，因根据鉴定机构的复函明确表示，鉴定意见中已作出的工程造价包含了现场勘验已完成的工程施工图示内容全部费用，故原告另行主张的计时工及配合费不予支持。关于被告主张案涉工程的干挂理石系被告提供，理石的镶嵌是原告施工，原告只干了人工费一节，因鉴定机构复函中已载明鉴定报告中不含干挂理石材料费用，故原告主张的工程款中不含有该部分价款。关于被告主张原告在其项目部食堂有79600元要求予以扣除一节，因原告对该部分无异议，予以准许。关于被告劳务一分公司辩称根据其与原告签订的《内部承包合同》的约定，被告劳务一分公司按劳务总收入的9.6%收取管理费故要求扣除管理费一节，因根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，因双方签订的合同系无效合同，被告劳务一分公司的该项辩解意见于法无据，不予支持。关于鉴定费140000元一节，因案涉工程经鉴定总价款为14362060元，其中人工费（动态调整、定额人工费）、材料费、机械费合计金额为12282794元（12113301元＋167493元），故被告劳务一分公司应承担鉴定费119712.12元［（12282794元÷14362060元）×140000元］。综上，被告劳务一分公司应向原告支付的工程款为：996699元（7052006元＋167493元-已给付现金3100000元-抵付房款3043200元-餐费79600元）。关于原告主张要求被告永达公司承担连带给付责任一节，因无法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人被告君泰公司应在欠付工程款范围内承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、被告大连市建筑劳务公司第一分公司于判决生效之日起十五日内支付张义君工程款996699元及鉴定费119712.12元；二、被告大连君泰房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告张义君其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56932.5元，由被告大连市建筑劳务公司第一分公司负担14847.7元，由原告张义君负担42084.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张义君提交如下证据：证据1.钢筋购销合同复印件4份（附张义君情况说明），拟证明君泰公司提供的钢筋价款合计2092982.30元；证据2.商品砼结算单复印件5张（附张义君情况说明），拟证明君泰公司实际供给张义君的混凝土数量和价款，一审多扣了该部分价款；证据3.混凝土砌块购货合同和补充条款复印件、房屋转让确认书复印件，拟证明君泰公司供给张义君混凝土砌块的实际价值是275539元，一审法院扣除了332690元；证据4.房屋抵押条换协议复印件、证据5.以房抵付工程款协议书复印件，拟证明君泰公司向王超、李洪财抵顶房屋的单价4200元超过永达公司和劳务一分公司签订的劳务分包合同约定的抵房款价格3100元/平方米；证据6.建筑工程施工承包合同补充协议，拟证明张义君作为实际施工人已经完成了案涉工程施工，且君泰公司已对房屋进行销售，视为工程验收合格，张义君应该获得劳务报酬。对张义君提交的上述证据，劳务一分公司与君泰公司的质证意见是：1.证据1真实性认可，但君泰公司、劳务一分公司提供的钢筋数量不止4份合同涉及的钢筋数量，案涉工程的钢筋数量和金额应以造价部门根据实际图纸用量进行核定。2.商品砼结算单的真实性无法核实，因案涉工地不止张义君一个项目部，混凝土的用量应该以造价鉴定结论为准。3.证据3的真实性没有异议，是君泰公司一审提供的购货的部分证据材料，混凝土砖块的数量和金额应以鉴定结论为准。4.证据4和证据5的真实性没有异议，但不认可张义君的证明内容。君泰公司抵顶给李洪财的房屋，抵顶工程款额度确定，君泰公司已向李洪财支付了张义君应该支付的工程款。5.证据6的真实性没有异议，但不认可证明事项。张义君干的是人工费，人工费之外的企业利润和其他费用张义君不应该享有。永达公司的质证意见是：1.证据1的真实性认可，可以证明君泰公司提供的钢筋，而不是张义君提供的。钢筋数量不能以合同为准，应以最后实际结算为准。2.商品砼结算单的真实性认可，但证明内容不认可，该组证据是君泰公司一审提交的，当时是用以证明混凝土不是张义君提供的，而不是用以证明混凝土数量。3.证据3的真实性没有异议，但不认可证明事项，砌块是君泰公司提供的，该证明不是君泰公司用以证明数额的，应以鉴定结论为准。4.房屋抵押调换协议约定调换的价格真实有效，张义君抵顶给王超、李洪财的房屋单价，永达公司、劳务一分公司、张义君及王超、李洪财均认可。5.证据6的质证意见与劳务一分公司、君泰公司相同。永达公司提供刑事复议决定书、刑事复核决定书、不受理信访事项告知书、不予立案通知书（均为复印件），拟证明一审认定2013年9月因君泰公司与案外人之间的经济纠纷导致张义君现场无法施工不属实。劳务一分公司、君泰公司对永达公司提交的上述证据没有异议。张义君对永达公司提交的上述证据真实性没有异议，认为该证据可以说明张义君所称的施工受到外界影响属实。对当事人二审提交的上述证据，本院认定如下：各方当事人对张义君、永达公司提交的上述证据的真实性未提出异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审查明的“原告施工至2013年9月，因被告君泰公司与案外人的经济纠纷致使原告现场无法继续施工，原告退出施工现场后，被告方未组织其他人对案涉工程进行继续施工”无有力证据证实，本院不予确认。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张义君提出一审按照钢材款2641217元、混凝土款1934914元、混凝土砌块材料费332690元予以扣除有误一节，本院认为，案涉工程的钢材、混凝土、混凝土砌块系君泰公司提供，理应在张义君主张的案涉工程价款中扣除。一审法院扣除钢材款、混凝土款和混凝土砌块材料费，是依据案涉工程造价鉴定报告中确定的数额予以扣除的。张义君主张应按照君泰公司在一审中提供的其购买钢筋、混凝土及混凝土砌块相关购货合同记载的价款予以扣除。君泰公司、永达公司及劳务一分公司则均主张其在一审中提供的购买上述材料的证据仅是来源于其他案件的一部分材料，并非全部，应以鉴定结论为准。本院认为，从一审卷宗材料显示，张义君就案涉工程造价鉴定报告中载明的钢材款、混凝土款及混凝土砌块材料费的价款从未提出异议；并且，还认可君泰公司、永达公司及劳务一分公司提供的钢筋部分的证据材料只是君泰公司提供钢筋的一部分，自认君泰公司提供钢筋的总价款是2552069.55元，对混凝土具体价款表示不清楚。由此分析，君泰公司在一审中提供的其购买钢筋、混凝土及混凝土砌块相关购货合同是否就是用于案涉工程的钢筋、混凝土及混凝土砌块全部的购买合同，并不足以证实。在此情况下，一审法院依据鉴定报告中记载的相应价款扣除钢材款、混凝土款及混凝土砌块材料款，比较客观，并无不当。张义君的该项上诉观点，本院不予采纳。关于张义君提出一审认定的以房屋抵付王超、李洪财工程款的价款金额错误一节，从一审证据材料显示，张义君就案涉金色阳光小区1#、2#、3#楼模板施工工程，脚手架施工工程分别与王超、李洪财签订分包合同书，约定王超承包施工金色阳光小区1#、2#、3#楼模板工程，李洪财承包施工金色阳光小区1#、2#、3#楼工程脚手架工程。就张义君以房屋抵顶王超、李洪财工程款涉及的房屋及价款，其中抵付王超的为金色阳光小区6#1-201室、6#1-202室，抵付李洪财的为金色阳光小区10号楼1-9号车库。就上述房屋或车库，张义君主张均应按照3100元/平方米的单价计算抵付金额。本院认为，一审中永达公司提供了涉及抵顶给王超模板工程款的2套房屋及抵顶给李洪财脚手架工程款的9个车库的证据材料，张义君未对永达公司主张的抵顶房屋价款提出异议，视为其对上述抵顶房屋价款的认可。一审法院以此认定上述房屋的抵顶价款，并无不当。张义君该项上诉意见，本院不予采纳。关于张义君提出一审扣除劳务一分公司应付给张义君的劳务报酬利润554336元和措施项目费421537元错误一节，本院认为，案涉工程虽未竣工验收，但君泰公司认可其已对外出售案涉房屋，视为其接收案涉工程。关于利润，实际施工人的利润应该以工程应取得的工程价款与实际支出的全部费用差额来确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的收缴非法所得是对于承包人违法行为的惩罚，并非对发包人付款义务的免除，而且收缴还应以产生了非法所得（即发包人支付了利润）为前提。此外，上述司法解释第二条也规定参照合同的约定支付工程价款，并未剔除利润。据此分析，张义君主张将利润554336元计入案涉工程价款中，并不违反法律规定，本院予以支持。关于措施项目费，是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。现有法律法规并未规定实际施工人无权得到上述费用，故张义君主张措施项目费421537元计入案涉工程价款中，亦无不当，本院予以支持。至于君泰公司、劳务一分公司主张利润和措施项目费是建筑公司应得款项，既无合同依据，亦无法律依据，本院不予采纳。关于君泰公司、劳务一分公司提出一审认定永达公司将案涉工程转包给劳务一分公司错误一节，本院认为，君泰公司与永达公司签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》约定，永达公司的承包建筑面积约15000㎡[不含地下设备用房、停车场及仓房等]，合同总价款暂定为人民币1650万元。而永达公司与劳务一分公司签订的《建设工程劳务分包合同》，虽名为“劳务分包合同”，但从约定的工程内容“1#、2#、3#约15000平方米[不含地下设备用房、停车场仓房等]上述工程的全部人工费及部分材料、机械”以及承包总价“暂定人民币1650万元（含甲供材料）”来看，其与上述《建筑工程施工承包合同补充协议》约定的工程内容及价款并不存在本质的差异。在永达公司无据证实案涉劳务工程存在永达公司或永达公司另外分包给他人施工完成的情况下，一审认定永达公司将案涉工程转包给劳务一分公司，并无不当。君泰公司、劳务一分公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于君泰公司、劳务一分公司提出一审认定劳务一分公司与张义君签订的《建设劳务工程内部经济承包合同书》无效是适用法律错误一节，本院认为，张义君与劳务一分公司于2011年9月9日签订的《建设劳务工程内部经济承包合同书》约定，劳务一分公司将案涉金色阳光住宅小区建设工程劳务分包给张义君施工，张义君履行并承担劳务一分公司与永达公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定的各项义务和责任，独立核算，自负盈亏。根据《建筑业企业资质管理规定》有关规定，企业承包劳务工程必须获得施工劳务资质。张义君作为自然人，未取得施工劳务资质，其与劳务一分公司签订的《建筑劳务工程内部经济承包合同书》应属无效。君泰公司、劳务一分公司的该项上诉观点，本院不予采纳。关于君泰公司、劳务一分公司提出一审认定张义君提供了部分材料没有事实依据一节，本院认为，《建设劳务工程内部经济承包合同书》约定劳务一分公司将案涉金色阳光住宅小区建设工程劳务分包给张义君施工，张义君履行并承担劳务一分公司与永达公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定的各项义务和责任；《建筑工程施工劳务分包合同》约定的承包内容包含案涉工程的全部人工费及部分材料、机械，同时对劳务一分公司采购主材料和主体结构材料、重要装修部位所用材料和国家强制性标准材料的有关内容。根据上述合同约定，张义君承包的工程内容包含工程的全部人工费及部分材料、机械。君泰公司、劳务一分公司主张实际施工中所用材料均是张义君在君泰公司领取，依据是永达公司在一审提供的《张义君在君泰公司领用物品材料品种明细》。该明细表无任何签名或盖章，明细表本身无法证明所涉材料系由谁实际购买，君泰公司、劳务一分公司以此主张义君在实际施工中仅提供劳务，未提供任何材料，依据不足，本院不予采纳。关于君泰公司、劳务一分公司提出已付张义君现金应为3251880元而非310万元一节，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，张义君在一审中自己提交的情况说明材料中以及诉讼中均承认已经收到的现金工程款数额为3251880元，其后虽改称收到现金工程款310万元，但并无有力证据推翻此前自认，故应认定张义君已收现金工程款金额为3251880元。至于君泰公司、劳务一分公司以房抵顶张义君工程款的房屋及价款，张义君主张仅是君泰公司抵顶给王超和李洪财的房屋合计11套；君泰公司、劳务一分公司主张抵顶张义君工程款的房屋为22套。本院认为，从一审中双方举证和质证的情况来看，张义君对永达公司提供的证据中涉及君泰公司分别以2套房屋抵顶王超模板工程款633318元、9套房屋抵顶李洪财的脚手架工程款1617440元、3套房屋抵顶卢昌喜施工工程款792442元并未提出异议，故本院对上述14套房屋的抵顶价款合计3043200元予以认定。至于君泰公司、劳务一分公司主张抵顶的其他8套房屋，分别是君泰公司约定抵顶给大连宝烨达装饰工程有限公司墙体及屋面保温工程款的3套房屋、君泰公司约定抵顶给大连山东路装饰材料市场晋昌源铁艺商行栏杆扶手工程款的2套房屋、君泰公司约定抵顶给普兰店市莲山宏达空心砖厂的1套房屋及君泰公司约定给大连兴达消防设备有限公司供货抵押的2套房屋。张义君对此均不认可，上述协议约定的抵顶或抵押的房屋，君泰公司、劳务一分公司亦无有力证据证实与张义君主张的案涉工程款存在关联，故本院对君泰公司、劳务一分公司主张抵顶的上述8套房屋不予认定。关于君泰公司、劳务一分公司提出一审以永达公司和君泰公司签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》约定的计价标准确定张义君的工程价款没有依据一节，本院认为，就本案诉争的金色阳光住宅小区建设工程，张义君作为永达公司的授权代表于2011年9月7日与君泰公司签订《建筑工程施工承包合同补充协议》，协议文本中载明该补充协议系永达公司与君泰公司签订的《建筑工程施工合同》的补充，如二者不一致处，以补充协议为准。从张义君作为劳务一分公司的派驻工地代表于2011年10月19日与永达公司签订《建设工程劳务分包合同》约定“劳务一分公司接受并履行永达公司与君泰公司签订的《建设工程施工合同》”、张义君于2011年9月9日与劳务一分公司签订的《建筑劳务工程内部经济承包合同书》约定“张义君履行并承担《建筑工程施工劳务分包合同》的各项义务和责任”的内容来看，张义君与劳务一分公司之间就工程价款没有作出特别约定，而是通过《建筑劳务工程内部经济承包合同书》、《建设工程劳务分包合同》中概括约定劳务一分公司、张义君接受履行永达公司与君泰公司签订的建筑工程施工合同的有关内容，实际执行的是永达公司与君泰公司签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》。在此情况下，鉴定机构以永达公司和君泰公司签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》约定的计价原则进行张义君已完部分工程的工程造价鉴定，并无不当。君泰公司、劳务一分公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于君泰公司、劳务一分公司提出鉴定机关将未完工的工程按照已完工工程计价、没有扣除未施工工程造价金额不合理一节，本院认为，案涉工程造价司法鉴定书中明确载明鉴定工程范围为金色阳光小区1#、2#、3#、4#楼已完工部分的土建、给排水采暖工程、电气工程的工程造价。就案涉工程造价的鉴定结论是否包含未完工程造价在内，鉴定机构于2019年3月29日向一审法院出具工作联系函，称鉴定意见是按完工标准进行的鉴定，未考虑质量不合格问题对造价的影响。根据该回复意见可知，君泰公司、劳务一分公司所称的未完工程，鉴定机构未将其归为未完工程项目之列，而是将其纳入工程质量范畴，并未以此为由调整鉴定结论。在此情况下，君泰公司、劳务一分公司的该项上诉主张，本院不予采纳。综上，劳务一分公司应向张义君给付工程款合计1820692元（7052006元＋167493元-已给付现金3251880元-抵付房款3043200元-餐费79600元+利润554336元+措施项目费421537元）。关于张义君要求君泰公司对欠付工程款承担连带清偿责任一节，本院认为，君泰公司系案涉工程发包人，其与永达公司就案涉工程尚未进行结算，其是否欠付永达公司工程款及工程款数额并不确定。在此情况下，张义君要求君泰公司对欠付工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于一审判决君泰公司对案涉工程款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任，亦缺乏可执行性，应属不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初4518号民事判决第二项、第三项；二、变更大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初4518号民事判决第一项为：大连市建筑劳务公司第一分公司于本判决生效之日起十五日内支付张义君工程款1820692元及鉴定费119712.12元；三、驳回张义君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56932.50元，由张义君负担39852.75元，大连市建筑劳务公司第一分公司负担17079.75元。二审案件受理费42837.20元（张义君已预交27990元，大连市建筑劳务第一分公司、大连君泰房地产开发有限公司已预交14847.20元），由张义君负担29986.04元，大连市建筑劳务公司第一分公司负担12851.16元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年六月八日书记员  董 芳