江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终2889号上诉人（原审原告）：吴志成，男，1936年9月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：严国亚，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：许月，江苏融鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南昌家庭医生报传媒有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩区丰和北大道269号。法定代表人：刘惊天，该单位总编辑。委托诉讼代理人：邹小琴，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林恒金药业股份有限公司，住所地吉林省梅河口市北环西路1385号。法定代表人：张守斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。上诉人吴志成因与被上诉人南昌家庭医生报传媒有限公司（以下简称家庭医生报）、吉林恒金药业股份有限公司（以下简称恒金药业公司）名誉权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴志成及其委托诉讼代理人严国亚、许月，被上诉人家庭医生报的委托诉讼代理人邹小琴、恒金药业公司的委托诉讼代理人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴志成上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审判决没有查明基本事实。家庭医生报一直拒绝提供广告委托合同，试图掩护恒金药业公司，帮助其脱责，应该责令提供，因为2019年6月24日，该报刊登蚁黄通络胶囊销售广告，盗用了吴志成的名义，声称该胶囊能够“化栓为水”，该广告的委托人需要查明。2.恒金药业公司在全国销售推广蚁黄通络胶囊，其收集吴志成的简历、科技成果，在《健康百年》特刊第118期刊登，谎称是吴志成的发明，并宣称是世界第一心脑血管抢救神药，能在2个小时内将血栓化成水，事实上不存在2小时将血栓化为水的神药。上述虚假广告盗用了吴志成的名义坑害广大中老年心脑血管病人，严重贬损了吴志成的名誉，很多患者把吴志成当成骗子，吴志成的身心受到了严重创伤。家庭医生报辩称，一审已经查明是北京中澳国际广告有限公司将广告刊登在家庭医生报上，一审判决事实清楚，且一审判决被上诉人赔偿3万元考虑了上诉人的知名度、被上诉人的过错程度、侵权手段等因素，判决公正合理，应驳回上诉，维持原判。恒金药业公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，恒金药业公司并没有向家庭医生报提出过广告委托合同，根据查明事实，是由案外人所为，而且该案外人假冒恒金药业公司的药品进行销售，不存在恒金药业公司侵犯上诉人合法权益的事实。恒金药业公司了解此事后，第一时间采取公告、发通知、报警等相应措施，维护了吴志成的名誉，请求驳回吴志成对恒金药业公司的全部上诉请求。吴志成向一审法院起诉请求：家庭医生报、恒金药业公司向吴志成赔礼道歉，并赔偿精神损失费100万元。一审法院认定事实：吴志成系蚁疗专家，蚂蚁疗法开拓人，在用蚂蚁治疗风湿免疫疾病方面具有一定的知名度。《家庭医生报》系周刊。2019年6月17日，《家庭医生报》刊登了标题为《巧用蚂蚁化血栓让你多活几十年》的广告，广告中有部分内容表述为“以吴教授为首的蚂蚁药物攻关小组经过多年的攻关研究，以日本弓背蚁为‘君药’，辅以活血化瘀、滋肝补肾，化瘀通络的黄芪、丹参等名贵中药，首次在全国推出‘蚁黄通络胶囊’。为中国在老年慢性治疗上，又创造了一个新的佳迹。这也是我国首个能将‘血栓化成水’的动植物联合用药，填补了国内外蚂蚁药用的空白”。2019年6月24日《家庭医生报》也刊登了内容相似的广告，并且在广告中进一步表述为“在心脑血管治疗的过程当中，OTC国药—蚁黄通络胶囊开创了‘化栓为水’疗法的先河，把血栓当中的血栓斑块、脂质斑块化为水代谢出去，从根本上解除心脑血管疾病患者的终身痛苦。但怎样才能修复受损的血管内皮细胞，全面保护血管，避免垃圾毒素再次黏附，阻止再次形成血管硬化、血栓形成，从而断绝心脑血管疾病再次复发呢？作为中国蚂蚁用药第一人—吴志成教授所在的专家组为此又展开了深入的研究”。恒金药业公司是蚁黄通络胶囊的生产企业，具有吉林省食品药品监督管理局颁发的药品生产许可证。该药品说明书显示其功能主治为：益肾补气，化瘀通络，适用于以神疲乏力，少气懒言，心悸自汗，腰膝酸软，骨节疼痛，胸痛胸闷等为主要表现的心脑血管疾病、关节炎等的辅助治疗。吴志成联系了恒金药业公司，在得知《家庭医生报》发布了蚁黄通络胶囊的广告后，恒金药业公司于2019年7月5日在《中国改革报》和7月9日在《吉林日报》上刊登声明，声明内容为：“我吉林恒金药业股份有限公司对外发布的产品广告全部经过国家有关部门审批，并严格按照审批内容进行发布。近期发现有个别媒体未经我公司授权在报刊、杂志及其它媒体上发布我公司产品‘蚁黄通络胶囊’的虚假宣传广告，并以南京蚂蚁风湿病研究所所长吴志成先生的名义违法宣传‘蚁黄通络胶囊’。我公司郑重声明，该虚假宣传并非我公司行为，我公司与有关部门正在大力查处，望发布虚假广告的媒体及公司立即停止违法行为，并在媒体上发布致歉声明，为我公司和吴志成先生恢复名誉。”2019年7月，恒金药业公司向梅河口市公安局报警，称其通过某网络销售平台购买的蚁黄通络胶囊是假药。2019年7月17日，梅河口市公安局决定对恒金药业公司被生产、销售假药案立案侦查。2019年10月30日梅河口市公安局对北京市中澳国际广告有限公司的法定代表人徐凤进行讯问，徐凤供述一名自称为蚁黄通络胶囊全国代理商的刘姓人士委托其公司发布蚁黄通络胶囊广告，其公司将广告刊登在《家庭医生报》上。一审法院认为，公民享有的名誉权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中家庭医生报作为广告发布者对其所刊登的广告尤其是药品广告应尽到合理的审查义务，包括对药品生产许可证、药品说明书、广告批文、广告发布内容等项目进行审查，在发布的广告内容包含研发者信息时，应履行基本的核查程序以明确是否为吴志成研发以及刊登广告有无征得吴志成的同意。但家庭医生报未尽到相应的审查义务，蚁黄通络胶囊并无案涉广告所称的“化栓为水”的功能，也并非吴志成研制，该广告实为虚假宣传。因案涉虚假广告冒用了吴志成的名义，使得吴志成的社会声望和评价有所降低，对吴志成的名誉造成了一定的损害，构成名誉侵权行为，应承担侵权责任。恒金药业公司虽是蚁黄通络胶囊的生产商，但无证据证明其是案涉广告的委托方，且在得知虚假广告情况之后及时与吴志成、家庭医生报联系，通过在报纸上刊登声明的方式澄清相关事实，未对吴志成的权利造成侵害，故不构成名誉侵权，不承担法律责任。公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。家庭医生报侵害了吴志成的名誉权，应向吴志成赔礼道歉。关于吴志成主张的精神损害抚慰金，考虑到吴志成的知名度、家庭医生报的过错程度、侵权手段等情况，酌情确定家庭医生报赔偿吴志成精神损害抚慰金30000元。一审法院判决：一、南昌家庭医生报传媒有限公司于判决生效之日起十日内在《家庭医生报》上刊登致歉声明（内容需经法院审核，连续刊登两次），向吴志成赔礼道歉；二、南昌家庭医生报传媒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴志成精神损害抚慰金30000元。三、驳回吴志成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，梅河口市公安局生态环境犯罪侦查大队于2019年11月4日出具的《情况说明》载明：“吉林恒金药业股份有限公司于2019年7月到梅河口市公安局报警，称该公司经营销售的蚁黄通络胶囊在某网络销售平台进行销售。该公司怀疑此药为假药，通过网上购买该药蚁黄通络胶囊一盒，并委托北京谱尼测试集团股份有限公司进行鉴定，鉴定结论为该蚁黄通络胶囊为假药。我局于2019年7月17日对该案立案侦查，并将在网络平台上进行销售的犯罪嫌疑人李某抓获。根据李某的供述，将生产假冒蚁黄通络胶囊的付某、李某、孙某抓获，并捣毁位于山东省聊城市的窝点一处。”二审庭审中，吴志成陈述，一审法院应该查明委托家庭医生报做广告的委托人，必须将销售假药的背后黑手揪出来，以还广大病患者和上诉人公道。家庭医生报陈述，刊登广告的时候有委托合同，整个广告是打包给一家公司，不是单一委托合同。涉及到商业秘密，其不愿意提供合同，不提供委托方名字，因为不管是委托方侵权还是家庭医生报侵权都承担连带责任，愿意承担责任。恒金药业公司陈述，案涉广告上的400电话不是其公司的，其公司没有400销售电话。恒金药业公司明确要求各地经销商不允许以小报或其他途径打广告，生产的蚁黄通络胶囊是在央视打广告的。案涉《健康百年》第118期特刊出现之后，恒金药业公司第一时间与长寿养生报联系了，他们核对之后告知，从来没有印发过该特刊。他们期刊是写2019年第1期、第2期，根本没有出过总第118期。恒金药业公司向法庭提供的蚁黄通络胶囊假药，也是通过400电话购买的，买到之后就报警了。上述事实，有报纸、律师函、药品生产许可证、药品说明书、立案决定通知书、讯问笔录、情况说明以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.恒金药业公司是否侵犯了吴志成的名誉权；2.一审法院认定的精神损害抚慰金是否妥当。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人吴志成认为被上诉人恒金药业公司盗用吴志成的名义，利用虚假广告，推销其产品蚁黄通络胶囊。经审理查明，恒金药业公司生产的蚁黄通络胶囊，具有吉林省食品药品监督管理局颁发的药品生产许可证，且该药品说明书显示其功能主治：“益肾补气，化瘀通络，适用于以神疲乏力，少气懒言，心悸自汗，腰膝酸软，骨节疼痛，胸痛胸闷等为主要表现的心脑血管疾病、关节炎等的辅助治疗。”因此，恒金药业公司生产的蚁黄通络胶囊的功能与案涉蚁黄通络胶囊假药广告宣传的“化血栓为水”的功能，相差甚远。梅河口市公安局生态环境犯罪侦查大队出具的《情况说明》显示，生产案涉蚁黄通络胶囊假药的案外人已经被公安机关抓获，生产窝点也被捣毁。吴志成认为恒金药业公司委托家庭医生报以及长寿养生报做虚假广告，但未提供证据证明，且吴志成的主张与查明事实不符，因此吴志成的此项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，被上诉人家庭医生报未尽到相应的审查义务，发布案涉虚假广告，使得吴志成的社会声望和评价有所降低，对吴志成的名誉造成了一定损害，应承担侵权责任。本案二审期间，吴志成强烈要求家庭医生报提供虚假广告委托人信息，但家庭医生报以涉及商业秘密为由，拒不提供委托方信息，具有包庇虚假广告制作者的故意，本院结合家庭医生报的主观过错程度、获利情况以及侵权行为所造成的后果，将家庭医生报赔偿吴志成精神损害抚慰金上调为100000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，二审根据家庭医生报拒不披露虚假广告制作者的事实，对吴志成的上诉请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11118号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11118号民事判决第一项为：南昌家庭医生报传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴志成精神损害抚慰金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元，减半收取2700元，由南昌家庭医生报传媒有限公司负担；二审案件受理费5400元，由南昌家庭医生报传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  王长春二〇二〇年六月八日书记员  陈思羽