湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘04民终556号 上诉人(原审原告):谢树忠,男,1968年8月21日出生,汉族。 委托诉讼代理人:廖勇,湖南秦湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人:秦浩,湖南秦湘律师事务所律师。 上诉人(原审被告):衡阳源鸿运长城金属科技有限公司。 法定代表人:燕飞,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:王云,湖南天戈律师事务所律师。 上诉人谢树忠、衡阳源鸿运长城金属科技有限公司(以下简称长城金属公司)因劳动争议纠纷一案,不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2019)湘0408民初2969号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢树忠上诉请求:撤销一审判决,判决被上诉人支付欠付的2018年3、4、5月份基本工资9931元;2018年6月至2019年11月的基本工资76500元;2017年、2018年度业务提成工资1179.4元;判决被上诉人因违法解除劳动合同支付给谢树忠86710元赔偿金。事实和理由:1、谢树忠在原审提供的证据可以证明谢树忠与长城金属公司约定了提成工资。谢树忠进入公司后,工资为固定工资7000元每月,2015年11月以后,上诉人被调整了业务岗位,工资为每月4500元固定工资加2%的业务提成,提成年底发放,除固定工资外,谢树忠2017年度应获得的业务提成工资为26039.4元,经计算,2017年谢树忠的月平均工资为6667元,2018年应获得业务提成工资140元。2017年年底,上诉人在公司支取了25000元,公司让谢树忠先出具了借条,至今公司仍欠谢树忠2017年业务提成工资1039.4元。2、原审法院对谢树忠的基本工资认定数额与期限错误。上诉人离职时间为2018年5月11日,2018年3-5月份的工资，长城金属公司未予支付,根据《关于公司依法保留起诉权利的函》可知,合计应发9931元而不是6696元,因上诉人谢树忠已经离职,公司无需再为谢树忠购买保险,故不应当扣除社保费用。谢树忠与公司一直存在劳动关系,2019年10月21日经劳动仲裁委员会仲裁，裁决双方的劳动关系解除,则在未解除劳动关系前,长城金属公司应当支付谢树忠基本工资,即应计算2018年5月12日至2019年10月21日之前上诉人应领取的基本工资。原审法院对被上诉人应支付的违法解除劳动关系的赔偿金计算错误,上诉人的工资为基本工资加提成工资,谢树忠2018年月平均工资应为6670元,计算赔偿金应当以6670元为基数,总赔偿数额应为86710元。 长城金属公司辩称,除了结算函以外,谢树忠还欠公司1.8万元,谢树忠因泄密才与公司解除劳动合同。 长城金属公司上诉请求:1、撤销(2019)湘0408民初2969号民事判决,依法改判长城金属公司无需支付谢树忠33500元(经济赔偿金58500元扣除谢树忠欠长城金属公司款项25000元后,剩余33500元);长城金属公司无需向谢树忠支付工资6696元;谢树忠向长城金属公司支付因泄露公司商业机密给上诉人造成的损失24万元;谢树忠在长城金属公司得知的商业秘密包括但不限于客户信息均负有保密义务;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:谢树忠为长城金属公司营销部业务员,2018年2月和4月分别以各种理由向公司提前借支工资共计25000元。谢树忠在长城金属公司担任业务员期间与他人注册成立了司,经营、生产、销售与长城金属公司同类产品,并将长城金属公司的业务带给自己新成立的公司,长城金属公司与谢树忠沟通无效后,电话告知其解除劳动关系,谢树忠在没有办理任何手续的情况下离职,5月16日长城金属公司再次通知谢树忠解除劳动关系要求其办理离职手续,但没有送达给被上诉人。2018年9月19日长城金属公司向谢树忠出具了《关于公司依法保留起诉权利的函》,谢树忠已签收但未按函件约定办理相关手续。上诉人认为谢树忠作为公司业务员,其在职期间与他人建立劳动关系,经长城金属公司告知后仍不改正,违反保密义务擅自泄露公司商业机密,给公司造成了巨大损失，违反了劳动合同法规定,应当承担相应责任。上诉人依据法律规定解除劳动关系并无不妥,不存在违法解除劳动合同关系,故长城金属公司不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。谢树忠工作期间向上诉人借支的25000元工资,应当予以退还。 谢树忠辩称,长城金属公司的上诉请求没有事实与法律依据,公司并未与谢树忠签订任何保密协议,请求法院驳回长城金属公司的上诉请求。 谢树忠向一审法院起诉请求:1.判决长城金属公司支付欠付的2018年3、4、5月份基本工资9931元;2018年6月至2019年11月的基本工资76500元;2017、2018年度业务提成工资1179.4元;2.判决长城金属公司支付给谢树忠因未签订劳动合同支付11个月双倍工资赔偿金73337元；3.判决长城金属公司因违法解除劳动合同支付给谢树忠86671元赔偿金。 一审法院认定事实:2012年2月14日,谢树忠进入长城金属公司工作,被安排在生产部担任经理职务,月工资7000元。2013年3月,长城金属公司的经营地址由华源市场迁移至高新技术产业开发区芙蓉路46号,法人代表变更为燕飞。2015年8月14日,双方签订了一份《劳务聘用合同》,合同有效期自2015年8月1日起至2016年7月31日止。合同约定:长城金属公司实行每天工作8小时的工作制度;长城金属公司按月支付谢树忠工资为4500元人民币,另加奖金及补助。双方于当天又签订了一份《劳务合同补充协议》,合同第三条约定,合同签订期限为一年,合同期满后如双方没有提出任何异议,合同继续有效。合同签订后谢树忠的工作岗位调整为市场营销部业务员岗位。2018年2月14日,谢树忠向长城金属公司借支现金20000元,借款原因为“回家过年”,2018年4月3日,谢树忠向长城金属公司借支现金5000元,借款原因为“家用及车贷”,2018年4月23日,谢树忠与其他两人注册成立衡阳市诚锐精密机械有限公司,注册资本为3000000元人民币,经营范围为金属及五金材料的设计、生产、销售;机械设备设计、研发生产、制造与销售;谢树忠持股比例为15%,实际投资金额为80000元。2018年5月10日,长城金属公司营销部负责人找谢树忠谈话,告知谢树忠开办同类型企业,把公司业务带给自己新成立的公司,严重违反了公司的管理制度,谢树忠则矢口否认,2018年5月12日,谢树忠离职。2018年5月16日,长城金属公司出具一份《劳动合同解除通知书》，根据劳动合同法第三十九条第二款、第三款、第四款规定解除与谢树忠之间的劳动合同,该份通知书未送达至谢树忠。2018年6月,谢树忠到衡阳市诚锐精密机械有限公司工作。2018年9月19日,长城金属公司出具一份《关于公司依法保留起诉权利的函》,内容为:“谢树忠3月份应发工资4472元、4月份应发工资4326元、5月份应发工资113元,合计金额9931元,扣除社会保险费用个人部分,实发金额6696元。抵扣借款25000元,欠公司余额18304元;鉴于你目前已患严重疾病,公司出于人道主义赞助5000元,个人所欠余额不再偿还,请你于9月26日前到公司办理债务清欠手续”。2018年10月9日,谢树忠在该份《关于公司依法保留起诉权利的函》上签收确认。之后,长城金属公司并未履行该函内容,即未支付人道主义赞助5000元给谢树忠。 2017年6月,谢树忠以长城金属公司未与其签订劳动合同、未补发工资、违法终止劳动合同等原因为由,向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。请求裁决:一、裁定长城金属公司向谢树忠支付2018年3、4、5月份基本工资9931元；2018、2019年度业务提成工资1179.4元;二、裁定长城金属公司向谢树忠支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金7333元。三、裁定长城金属公司向谢树忠支付其违法解除劳动合同的赔偿金86671元。长城金属公司亦向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提出反诉请求：一、裁决谢树忠赔偿长城金属公司经济损失240000元；二、裁决谢树忠返还长城金属公司25000元借款。2019年10月21日,衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳人仲委[2019]第185号仲裁裁决:一、谢树忠与长城金属公司之间的劳动关系解除;长城金属公司自本裁决书生效之日为谢树忠出具解除劳动关系证明,并在本裁决书生效之后十五日内为谢树忠办理档案和社会保险关系转移手续；二、长城金属公司自本裁决书生效后五日内一次性支付谢树忠经济赔偿金(2012年2月14日起至2018年5月16日止)6.5个月×4500元/月x2倍=58500元;三、长城金属公司自本裁决书生效后五日内补发谢树忠工资6696元;四、谢树忠的其他仲裁请求本委不予支持。 一审法院认为,本案系劳动争议纠纷。双方之间的劳动争议经衡阳市蒸湘区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后谢树忠不服而诉至一审法院,原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院无须对原仲裁裁决作出评判,而应对双方之间的劳动争议事项进行全面审查.本案中,谢树忠与长城金属公司于2015年8月14日签订的《劳务聘用合同》,合同标题不标准,不规范,应当更正为《劳动合同》。经审查,该合同内容具备劳动合同的法定要素和必备条款,而且在合同的尾页下方,盖有长城金属公司单位的公章及谢树忠的亲笔签名，属于双方真实意思的表达,故该份劳动合同合法有效,一审法院依法予以确认。双方于同时签订的《劳务合同补充协议》标题存在同样瑕疵,应当将“务”字更正为“动”字,该补充协议第三条约定:“合同签订期限为一年,合同期满后如双方没有提出任何异议,合同继续有效”。劳动合同到期后双方应当依法继续签订书面劳动合同,该条款约定的关于合同期限的延长时限不明确的措辞,虽然不存在明显违反法律规定之处,但不宜提倡。鉴于谢树忠未提出异议,且已经予以签名确认,故谢树忠主张长城金属公司未与其签订书面劳动合同,并要求长城金属公司支付其11个月的双倍工资7397元,缺乏事实及法律依据,一审法院依法不予支持。2012年2月14日起至2015年8月1日期间,长城金属公司存在未与谢树忠签订书面劳动合同的情形,因诉讼时效为一年,谢树忠未及时主张权利,现在已经超出诉讼时效。经核实,双方劳动关系存续期间,用人单位应当严格依照劳动合同的约定及薪酬制度的规定及时足额发放劳动者的工资。依据双方提供的证据材料可以认定,长城金属公司拖欠申请人谢树忠2018年3月、4月、5月份的工资差额为6696元，该工资依法应当予以补发、同时,对于长城金属公司于2018年9月19日向谢树忠出具的《关于公司依法保留起诉权利的函》，双方并未按此履行，故长城金属公司应支付谢树忠未付工资6696元、对于谢树忠向长城金属公司借支的20000元、5000元、谢树忠均在借支单上签字确认、且写明了借款原因为国家过年和家用及车贷、故该款项可认定为谢树忠向长城金属公司借款、庭审中、双方均同意在本案中一并处理，故谢树忠欠长城金属公司的25000元款项，可在本案中用于抵扣，对于谢树忠诉请长城金属公司支付2018年6月至2019年11月的基本工资76500元、因谢树忠于2018年5月12日在长城金属公司处离职，并于2018年6月到衡阳市诚锐精密机械有限公司工作，故谢树忠诉请长城金属公司支付2018年6月至2019年11月的基本工资76500元，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。关于谢树忠主张长城金属公司尚存在2017年、2018年度业提成工资1179.4元未予发放的问题、谢树忠并未就此提供相关的《销售提成方案》或者其他有效证据予以佐证,依法应承担举证不能的法律后果，故对谢树忠该项诉请一审法院依法不予支持、本案中，长城金属公司未将解除劳动合同的决定及解除劳动合同的通知书送达给谢树忠,长城金属公司解除劳动合同的程序不符合法律规定、故长城金属公司应当支付谢树忠2012年2月14日起至2018年5月16日止的经济补偿金58500元(6.5个月x4500元/月×2倍)，抵扣谢树思尚欠长城金属公司25000元、还应支付33500元、对于谢树忠诉请过部分，一审法院不予支持。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：一、谢树忠与衡阳源鸿运长城金属科技有限公司之问的劳动关系解除;二、衡阳源鸿运长城金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢树忠工资6696元；三、衡阳源鸿运长城金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢树忠经济补偿金33500元;四、驳回谢树忠其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元,由衡阳源鸿运长城金属科技有限公司负担。 本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认,另查明,2018年5月14日,谢树忠将卷尺等劳动工具上交,2018年2月15日,燕飞与谢树忠微信聊天记录载明,谢树忠要求燕飞发放其2个点的业务提成,燕飞回答:17年业务提成没有结算要等年后。 再查明,谢树忠现罹思癌症。 本院认为,本案二审双方争执的焦点为：一、关于谢树忠业务提成费及离职前平均工资的问题。《劳务聘用合同》证明,谢树忠的工资为4500元,另加资金及补助,谢树忠在长城金属公司岗位工作,谢树忠与长城金属公司法定代表人燕飞的微信聊天记录证明,谢树忠的工作有业务提成费及长城金属公司未支付谢树忠2017年度的提成费。因业务提成费计算依据及发放事实等证据的持有人为长城金属公司，长城金属公司提交的证据不足以证明其已支付了2017年度业务提成费,亦未向本院提交谢树忠2017年与2018年的业务量及提成费计算依据,应承担举证不能的法律后果。本院对谢树忠主张2017年度业务量为1301973.7元,2018年业务量为7000元,业务提成计算比例为2%的事实予以确认。一审对谢树忠的业务提成费事实不予认定,认定事实错误,本院予以纠正。经核算,长城金属公司应支付谢树忠2017年度业务提成费26039元,2018年度140元,核减谢树忠的借款25000元,长城金属公司应支付谢树忠业务提成费1179元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七规定的经济补偿金月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准计算；劳动者工作不满12个月的,按实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定,计算经济补偿金月平均工资为劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资,奖金等其他货币性收入均应算入工资总额,故谢树忠的业务提成费应纳入其工资总额。由于双方当事人均未提交证据证明谢树忠离职前12个月的工资明细,本院依据劳动合同、《关于公司依法保留起诉权利的函》、微信聊天记录等证据来认定谢树忠的月平均工资。谢树忠2017年度月平均工资为6669.95元〖4500元+(26039.4元÷12)〗为,但其自认2017年月平均工资为6667元,本院对其自认的事实予以采信。《关于公司依法保留起诉权利的函》载明谢树忠2018年3月份应发工资为4472元,4月份为4326元,对2018年1月、2月依据劳动合同约定分别为4500元,该四个月的业务提成费总计为140元。经核算,谢树忠离职前12个月平均工资为5939.5元〖(4472元+4326元+4500元+4500元+140元+6667元×8)÷12〗。一审认定谢树忠离职前月平均工资为4500元,适用法律错误,本院予以纠正。 二、长城金属公司应否支付谢树忠经济赔偿金86710元。2018年5月10日,长城金属公司就谢树忠在劳动合同履行期限内,另行与他人开办公司,且其开办公司的经营范围与长城金属公司的经营范围具有相同的事项，长城金属公司与谢树忠进行了谈话，谢树忠矢口否认,随后便归还了长城金属公司的工具,在长城金属公司并未提出与其解除劳动关系及谢树忠亦未履行任何离职手续的情况下,谢树忠再未到长城金属公司上班。在谢树忠未到公司上班的情况下,长城金属公司亦未通知要求谢树忠上班或解除劳动关系。直到谢树忠离职三个月后,长城金属公司才向谢树忠送达《关于公司依法保留起诉权利的函》,提出与谢树忠解除劳动合同,而此时谢树忠早已另谋职业,本案应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二)项规定,长城金属公司应向谢树忠支付经济补偿金,谢树忠在长城金属公司工作6年3个月，经济补偿金5939.5元×6.5个月为38606.75元。一审判决长城金属公司承担经济赔偿金58500元不妥,本院予纠正。谢树忠主张赔偿金86710元及长城金属公司主张不应支付经济赔偿金58500元的上诉理由均不成立,本院不予采纳。 三、关于谢树忠工资的问题。谢树忠于2018年5月12日离职,不久就在其他单位重新就业,从2018年6月至2019年11月,谢树忠并未为长城金属公司提供劳动,该公司亦无义务为其支付劳动报酬。谢树忠要求长城金属公司支付此段期间的基本工资76500元的上诉请求,无事实与法律依据，本院不予支持。《关于公司依法保留起诉权利的函》证明长城金属公司应支付给谢树忠2018年3月至5月工资为6696元。谢树忠离职后,长城金属公司已无义务为其缴纳离职后的社会保险费用,但因谢树忠未及时将劳动关系从长城金属公司转出,长城金属公司仍为其缴纳了2018年6月至9月的社会保险费用,该费用应由谢树忠自负。一审判决长城金属公司向谢树忠支付上述三个月工资6696元并无不妥,有事实与法律依据,本院予确认。 四、关于谢树忠是否负有保密义务及赔偿长城金属公司损失问题。当事人对自己的主张应提交证据证明。长城金属公司提交的证据不足以证明谢树忠负有保密的义务、以及谢树忠泄密的行为及给公司造成了240000元的损失结果,对长城金属公司的该项上诉请求,因无事实依据,本院不予支持。 综上所述,谢树忠、衡阳源鸿运长城金属科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同》第四十六条第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2019)湘0408民初2969号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2019)湘0408民初2969号民事判决第四项； 三、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院(2019)湘0408民初2969号民事判决第三项为:衡阳源鸿运长城金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢树忠经济补偿金38606.75元； 四、衡阳源鸿运长城金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢树忠业务提成费1179元； 五、驳回谢树忠其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元,由衡阳源鸿运长城金属科技有限公司负担。二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年六月三日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣