江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1281号上诉人（原审被告）：南京宽荣贸易有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛关路815号。法定代表人：徐有锦，该公司经理。委托诉讼代理人：李祥春，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑信芳，女，1972年3月28日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪诗扣，男，1963年6月8日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：叶泥，安徽江安律师事务所律师。上诉人南京宽荣贸易有限公司（以下简称宽荣公司）因与被上诉人郑信芳、汪诗扣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宽荣公司的委托诉讼代理人李祥春、被上诉人郑信芳及其委托诉讼代理人林彩霞、被上诉人汪诗扣及其委托诉讼代理人叶泥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宽荣公司的上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回郑信芳对宽荣公司的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：宽荣公司与郑信芳之间既不存在劳务关系，也不存在其他法律关系，其造成的损害与宽荣公司没有因果关系，赔偿责任应由接受劳务方汪诗扣承担。宽荣公司与汪诗扣之间也并非劳务分包关系，汪诗扣进行塑料粉碎加工，仅是塑料物理形态发生改变，其加工粉碎不是高度危险作业，也无需办理资质条件。一审法院认定上诉人与汪诗扣承担连带责任，没有事实和法律依据。即使宽荣公司承担责任，但也不是和汪诗扣承担连带责任，应当根据过错程度承担相应的责任。郑信芳的具体工作由汪诗扣指示或者管理，郑信芳从事粉碎塑料的包装工作，在工作中汪诗扣指示郑信芳投送塑料，导致郑信芳在投送塑料过程中的右手大拇指被机器击伤造成伤害，郑信芳的受伤系汪诗扣的直接指示所造成的，汪诗扣对此应当承担事故的主要责任。郑信芳受伤后，宽荣公司垫付了20000元医疗费用，郑信芳虽未就医疗费用提出请求，但也应将医疗费用计入赔偿范围予以扣除。郑信芳辩称，宽荣公司明知汪诗扣没有相应资质以及生产条件的情况下将其业务发包给汪诗扣，过错是明显的，而且现场的安全保护措施几乎没有，故承担相应的责任是有一定依据的。宽荣公司陈述的其垫付的2万元医疗费属实，郑信芳未实际获得。一审中宽荣公司并未对此进行抗辩，郑信芳不同意宽荣公司在二审中提出处理的意见。汪诗扣辩称，汪诗扣长期在上诉人处干活，从事加工塑料、清洗塑料等工作，前后干了7、8年时间，工资是从150元到200元/天，干一天算一天，开始是拿一点生活费，年底进行结账，一审法院认定汪诗扣与宽荣公司存在劳务承包关系缺乏事实依据的。一审法院认定汪诗扣与宽荣公司存在劳务分包关系的唯一证据是宽荣公司提供的微信记录，该微信分为两个时间段的干活内容，一个是2018年5月16日，是老板儿子安排切割粉碎化工塑料大桶，以350元一吨计酬分发工资，另一个是电话通知汪诗扣干活，汪诗扣帮找到郑信芳，一审法院把两个不同时间和内容的活推定为汪诗扣是“按完成的工作量领取报酬，并非按劳务时间进行报酬结算”。进而确定汪诗扣与宽荣公司形成劳务分包关系。加工的机器设备系宽荣公司提供，汪诗扣既没有提供任何生产工具，也没有租用宽荣公司的机器设备，劳务分包根本无法实现，宽荣公司在上诉状中也否认了双方存在劳务分包关系。一审法院认定汪诗扣与郑信芳之间形成个人劳务关系错误。没有证据能够证明郑信芳的200元一天的报酬由汪诗扣支付。具体分工是宽荣公司的法定代表人徐有锦负责运输，汪诗扣负责据料，郑信芳包装。可以证实，塑料加工并非汪诗扣分配管理，是徐有锦在管理支配，听从的是徐有锦的指令。汪诗扣和郑信芳共同为徐有锦干活，而不是郑信芳为汪诗扣干活。汪诗扣与郑信芳之间并非形成个人劳务关系。汪诗扣为郑信芳垫付的医疗费27000元，该费用应当予以退还。综上，一审法院将汪诗扣认定为分包人，与郑信芳之间形成个人劳务关系明显缺乏事实和法律依据。郑信芳向一审法院起诉请求：判令原审两被告赔偿其各项损失333160元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：宽荣公司成立于2010年，其经营范围为塑料制品、金属材料销售。汪诗扣过去曾在宽荣公司从事塑料加工，后因业务量减少，宽荣公司未再长期聘用汪诗扣在该公司工作。2018年5月13日，宽荣公司有塑料需加工（工作内容为将各种塑料制品粉碎），其法定代表人的儿子微信联系了汪诗扣，双方谈好加工报酬按每吨350元计算。之后，汪诗扣便联系郑信芳一块干活，并约定以每天200元的标准支付郑信芳报酬。当月29日，郑信芳、汪诗扣来到宽荣公司的加工现场，与宽荣公司的法定代表人徐有锦分工操作，加工塑料，徐有锦负责运输，汪诗扣操作电锯和投送塑料，郑信芳负责对粉碎的塑料进行包装，施工现场的机器设备等均由宽荣公司提供。工作中，汪诗扣又指示郑信芳投送塑料，郑信芳在投送塑料时右手大拇指被电锯锯伤，就诊医院诊断为右手掌血管神经肌腱关节囊损伤、右拇指掌指间关节以远缺如，并行右手掌血管神经肌腱关节囊探查修复术、拇指残端修整。事后，原审被告支付了部分医疗费用，其余损失未予赔付。一审诉讼中，法院应郑信芳申请委托南京江北司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了司法鉴定，结论为郑信芳右拇指掌指关节以远缺如构成八级伤残；误工期限为120日、护理期限为90日、营养期限为60日。鉴定费2100元由郑信芳支付。一审另查明，郑信芳曾以劳动争议为由向法院起诉主张权利，后因其主张缺乏事实根据和法律依据，未获得法律支持。关于当事人之间的法律关系。一审法院认为，首先，宽荣公司与汪诗扣之间的法律关系。本案中，从汪诗扣与宽荣公司的微信往来内容来看，宽荣公司支付汪诗扣报酬的方式和标准为每吨350元，虽然汪诗扣抗辩其获取报酬与郑信芳一样，为每天200元，但汪诗扣未提供相应证据证明，不能推翻双方微信往来的内容，其抗辩理由不能成立，法院不予采纳，因此，应当认定汪诗扣承接案涉业务的计酬方式和标准为每吨350元，即按完成的工作量领取报酬，并非按劳务时间进行报酬结算，这也是劳务关系中劳务分包有别于雇佣的特征之一。另，汪诗扣包下加工业务后自己独立完成，按时交付劳动成果即可，其工作内容不受宽荣公司的支配和控制，双方没有人身依附和从属关系，因此，其与宽荣公司之间形成的是劳务分包关系，即宽荣公司将其生产经营的塑料加工业务分包给汪诗扣完成，不是雇佣关系。其次，汪诗扣与郑信芳之间的法律关系，汪诗扣承接案涉业务后，召集郑信芳从事塑料粉碎包装，并按每天200元发放其报酬，在此过程中，郑信芳的工作内容受汪诗扣指示或支配，双方之间形成个人劳务关系，汪诗扣为接受劳务一方，郑信芳为提供劳务一方。关于本起事故的责任承担。宽荣公司作为发包方，明知汪诗扣没有相应资质或者生产条件，将其生产经营的塑料粉碎业务发包给汪诗扣个人，加工的机器设备又系宽荣公司提供，加工现场生产条件极为简单，缺乏相应的安全保障，致本起安全生产事故发生，郑信芳受伤，依照法律规定发包方宽荣公司应当与汪诗扣对郑信芳的损害承担连带赔偿责任。而郑信芳在加工操作过程中未尽到相应的谨慎注意义务，其本人对损害的发生也有一定过错，应当减轻侵权人的责任。综上，一审法院结合事故发生的原因、各方当事人注意义务的大小和过错、损害后果等，认定汪诗扣和宽荣公司共同承担80%的责任，两者之间各负40%的责任，郑信芳自负20%的责任。关于郑信芳各项损失的明细及依据。郑信芳主张的请求中未包含原审被告支付的医疗费用，按照不告不理的诉讼原则，对其主张的损失作如下认定：1、误工费，郑信芳本人没有固定工作和稳定收入，其主张每天200元的标准缺乏事实根据，一审法院结合本地的收入状况等酌定按每天100元予以计算，参照鉴定结论其误工期限为120天，故此项损失为12000元；2、对于护理费，郑信芳主张时已扣除原审被告支付的住院期间护理费，出院后的标准为每天60元，计58天，因此，此项费用为3480元；3、住院伙食补助费为1600元（50元/天×32天）;4、郑信芳主张的营养费1800元、交通费500元、鉴定费2100元，有事实和法律依据，应予支持；5、残疾赔偿金，郑信芳伤残等级为八级，按照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元予以计算，故此项损失为283200元（47200元/年×6年）；6、精神损害抚慰金。郑信芳的人身损害后果较为严重，已构成一定的精神损害，故郑信芳可以向原审被告主张精神损害赔偿。根据当事人的过错程度，损害后果以及事发地居民平均生活水平等因素，一审法院酌定此项费用为12000元（此项费用直接由原审被告承担，不在责任划分中）。上述费用合计人民币302580元（不含精神损害抚慰金和鉴定费），由宽荣公司和汪诗扣共同承担242064元，加上精神损害抚慰金12000元，两原审被告应赔付郑信芳254064元，其余损失由郑信芳自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、汪诗扣、南京宽荣贸易有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿郑信芳各项损失计人民币254064元，汪诗扣与南京宽荣贸易有限公司之间互负连带赔偿责任；二、驳回郑信芳的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，宽荣公司垫付20000元医疗费、汪诗扣垫付27000元医疗费。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，经向郑信芳释明，郑信芳明确表示其不变更残疾赔偿金。以上事实，有微信聊天记录、医疗费票据、出院记录、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1、宽荣公司、汪诗扣、郑信芳之间是何种法律关系。宽荣公司是否应对郑信芳的受伤后果承担连带赔偿责任；2、宽荣公司垫付的相应医疗费用是否应当纳入本案赔偿范围计算并予以扣除。本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实，宽荣公司将其生产经营的塑料加工业务分包给汪诗扣完成，汪诗扣完成塑料粉碎加工取得报酬，双方之间形成劳务分包关系。汪诗扣承接案涉业务后，召集郑信芳从事塑料粉碎包装并按200元/天支付报酬，郑信芳的工作受汪诗扣的指示、安排，双方之间形成个人劳务关系，郑信芳在工作中受伤，汪诗扣应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本院认为，宽荣公司作为发包方，明知汪诗扣没有相应资质和生产条件，将其生产经营的塑料粉碎业务发包给汪诗扣个人，加工现场生产条件极为简单，缺乏相应的安全保障，致郑信芳在工作中受伤，依照上述规定宽荣公司应与汪诗扣对郑信芳的损害承担连带赔偿责任。一审法院结合事故发生原因、当事人的过错程度、损害后果等，酌定汪诗扣和宽荣公司共同承担80%、郑信芳自负20%的责任并无不当。宽荣公司关于责任承担的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，宽荣公司垫付20000元医疗费、汪诗扣垫付27000元医疗费，郑信芳对此予以认可。虽然郑信芳在一审诉讼请求中未将该垫付的费用予以主张，但上述费用应当纳入到郑信芳的总损失中计算，并按照当事人承担的责任比例予以扣减。一审法院对此未予认定不当，二审予以纠正。经审核，除精神损害抚慰金12000元外，郑信芳的总损失为349580元。宽荣公司、汪诗扣按责任比例承担279664元，加精神损害抚慰金12000元，宽荣公司、汪诗扣应赔偿291664元，扣除宽荣公司、汪诗扣垫付的47000元，宽荣公司、汪诗扣实际赔偿郑信芳244664元。综上，宽荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于宽荣公司、汪诗扣垫付的医疗费未予认定不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4281号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4281号民事判决第一项为，汪诗扣于本判决生效之日起十日内赔偿郑信芳各项损失计人民币244664元，南京宽荣贸易有限公司对此承担连带赔偿责任如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2066元，鉴定费2100元，合计4166元，由郑信芳负担833元，由汪诗扣、南京宽荣贸易有限公司共同负担3333元（郑信芳已预交，汪诗扣、南京宽荣贸易有限公司在给付上述款项时一并给付）。二审案件受理费2066元，由上诉人南京宽荣贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇二〇年六月一日书记员 张可欣