吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终52号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某1，出生于吉林省敦化市，住敦化市。原审被告人杨某2，出生于吉林省敦化市，住敦化市。原审被告人刘某1，出生于黑龙江省牡丹江市，住敦化市。原审被告人卢某，出生于吉林省敦化市，住敦化市。2018年11月9日因犯开设赌场罪，被吉林市丰满区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。原审被告人严某，出生于吉林省敦化市，住敦化市。吉林省敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控被告人杨某2、杨某1、刘某1、卢某、严某犯开设赌场罪一案，于2020年1月22日作出（2019）吉2403刑初580号刑事判决。宣判后，被告人杨某1不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。吉林省敦化市人民法院认定：被告人杨某2、杨某1、刘某1、卢某开设赌场的事实：1.2018年10月至2019年1月期间，被告人杨某2以营利为目的，在敦化市三三零五工厂西门对面家属楼内以国家正规彩票“吉林快三”开奖结果作为赌注，用微信组织网络赌博。杨某2雇佣被告人杨某1作投注员，负责接收玩家的赌资，到赌博网站下注等事项，期间杨某2支付杨某1两个月工资共计5000元。2.2019年2月末至2019年8月5日期间，被告人杨某2从钉钉名为“日久天长”的上家处获得赌博网站盘口，杨某2、杨某1以营利为目的，以每月5000元的工资雇佣刘某1作投注员，以国家正规彩票“吉林快三”开奖结果作为赌注，通过微信接收玩家赌资投入到赌博网站。上家根据玩家投注内容不同，按玩家投注金额的2%或10%的比例返利，杨某2分得利润的70%，杨某1分得利润的30%。3.2019年7月份某日19时至21时期间，卢某帮刘某1接收赌资并往赌博网站下注。2019年8月3日14时至15时期间，卢某再次帮刘某1接收赌资并在赌博网站下注。2019年7月中旬至2019年8月5日期间，卢某偶尔帮刘某1关注赌博网站赌博情况。2019年2月末至2019年8月5日期间，杨某2、杨某1、刘某1共接收赌资累计1898693.98元，杨某1获利人民币3万余元，刘某1获利人民币1.5万元，卢某未获利。被告人杨某2、严某开设赌场的事实：2019年3月份至2019年8月5日，被告人杨某2从钉钉名为“日久天长”的上家处获得另一赌博网站盘口，杨某2、严某以上述同种方式组织网络赌博，杨某2分利30%，严某分利70%。2019年3月至2019年8月5日期间，杨某2、严某共接收赌资累计395220.76元，严某获利2万余元。综上，被告人杨某2接收赌资2293914.74元（1898693.98元+395220.76元），获利共计4万余元，杨某1接收赌资1898693.98元，获利3万余元，严某接收赌资395220.76元，获利人民币2万余元，刘某1接收赌资1898693.98元，获利人民币1.5万元，卢某未获利。案发后，严某主动到敦化市公安局投案。吉林省敦化市人民法院认为，被告人杨某2、杨某1、严某以营利为目的，利用网络开设赌场，抽头渔利，情节严重；被告人刘某1、卢某明知杨某2等开设赌场并积极为其提供资金结算、接收赌注等服务，被告人杨某2、杨某1、严某、刘某1、卢某的行为均已构成开设赌场罪。杨某2、杨某1、刘某1、卢某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，杨某2、杨某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人刘某1、卢某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。杨某2、严某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，所起作用相当，均系主犯。严某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。杨某2、杨某1、刘某1、卢某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。卢某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。各被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。综上，根据杨某2、杨某1、刘某1、卢某、严某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人杨某2、杨某1依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对被告人卢某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对被告人严某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决：（一）被告人杨某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；（二）被告人杨某1犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元；（三）被告人刘某1犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；（四）撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211刑初247号刑事判决书中被告人卢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处人民币15000元的缓刑部分；（五）被告人卢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元；（六）被告人严某犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；（七）公安机关依法扣押并随案移送的被告人杨某2苹果6手机一部、被告人严某苹果7PLUS一部、OPPOR9手机各一部，依法予以没收；（八）被告人杨某2违法所得人民币40000元、杨某1违法所得人民币30000元、被告人刘某1违法所得人民币15000元、严某违法所得人民币20000元，依法追缴，上缴国库。上诉人杨某1的上诉理由是：1.上诉人主观恶意不深。2018年10月到2019年1月期间，受雇杨某2期间给我开了2个月工资，共计5000元。2019年2月末至2019年8月5日期间，杨某2拉我入伙，因为当时临近春节，无法雇到合适的人，杨某2为了不中断他的营利，所以就把我和他的雇佣关系变成了合伙关系。杨某2拉我入伙后，他口头说给我分30%的利润，但在我入伙过程中，杨某2并未按约定给我提成，只按以前的打工形式，每天100元，每月3000元，总计共付给了15000元。2.关于判决书提到的“在杨某2处保管的14000元的”说明：2019年2月末至2019年8月5日，按约定杨某2应支付给我入伙提成14000元，但他未按约定支付给我，期间我曾问过他，他一手头缺钱为由，未能支付给我，所以实际上这14000元不由我支配，并不能作为我的违法所得。3.不应认定我为主犯。原因是杨某2拉我入伙时，首先他没让我投资；其次我入伙时盘已经存在，由杨某2操控和把持；第三，所有群成员不是我拉的，我只是按照杨某2的吩咐负责刘某1的吃喝，每天盘的收入和管理都是杨某2经手，所以上诉人在共同犯罪中，系从犯。4.上诉人自愿认罪认罚，且在检察机关和庭审过程中，能做到稳定的有罪供述，且有坦白情节，恳请二审法院念在上诉人系初犯、偶犯减轻处罚。5.家中母亲患有智力型疾病，需要人照顾。我幼年无父，由姥姥、姥爷抚养长大，姥爷患有脑梗，他们也已经80岁了，也是需要照顾的年纪了，且我是家中独女，也是家中唯一的经济来源，如果我被判刑期较长，他们无人照料。6.因为家庭生活困难，负担较重，我才做了这个收入相对较高一点的工作，没想到触犯了法律，我也很后悔，因为家庭贫困和特殊性，无力支付3万元罚金，恳请司法机关能予以减免，我也配合司法机关积极上缴违法所得的工资15000元。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的被告人杨某2、杨某1、刘某1、卢某、严某的供述，并有搜查笔录，扣押清单，敦化市公安局扣押物品，文件清单，返还清单，检查笔录，证据保全清单，微信转账记录，刑事判决书，电话查询记录，办案说明，行政处罚决定书，常住人口数据查询详细信息，证人李某、刘某2的证言，被告人杨某2、杨某1、刘某1、卢某、严某的供述与辩解，微信聊天记录，历史注单截图，赌博网站盘口截图，微信账号截图，专用微信截图，微信群内成员截图，账单截图，赌博网站界面截图，电子数据勘验检查工作记录，破案经过及抓获经过等证据佐证，足以认定。本院认为，原审被告人杨某2、杨某1、严某以营利为目的，利用网络开设赌场，抽头渔利，情节严重；原审被告人刘某1、卢某明知杨某2等开设赌场并积极为其提供资金结算、接收赌注等服务，被告人杨某2、杨某1、严某、刘某1、卢某的行为均已构成开设赌场罪。杨某2、杨某1、刘某1、卢某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，杨某2、杨某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人刘某1、卢某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。杨某2、严某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，所起作用相当，均系主犯。严某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。杨某2、杨某1、刘某1、卢某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。卢某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。各原审被告人在一审庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。关于上诉人杨某1提出的上诉理由，经查，上诉人杨某1曾在公安侦查阶段供述其得的获利中在杨某2处存了14000元与原审被告人杨某2的供述及从杨某2处扣押的数额一致。上诉人杨某1虽然于2018年10月至2019年1月期间被受雇予杨某2，但2019年2月末至2019年8月5日期间，以营利为目的，伙同杨某2雇佣他人，进行赌博。原审法院已根据上诉人如实供述其所犯的犯罪事实，系坦白，认罪态度好，有悔罪表现，且自愿认罪认罚等情节，作出判决，并无不当之处，故其上诉理由不成立，不予采纳。原审判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇二〇年六月十二日书记员  李今兰