江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3075号上诉人（原审被告）：苏世建设管理集团有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒泰路汇智科技园B2栋13层。法定代表人：唐灿根，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈媛媛，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：马荣红，江苏爱信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：楼径舟，男，1992年4月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。苏世建设管理集团有限公司（以下简称苏世公司）因与楼径舟劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏世公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判苏世公司支付楼径舟绩效工资5.88万元。事实和理由：1.在涉案项目中，苏世公司的项目经理陈媛媛和楼径舟仅就5.88万元的绩效提成达成一致，一审判决苏世公司支付楼径舟170700元，没有事实依据。在陈媛媛与楼径舟完整的微信聊天记录中，陈媛媛和楼径舟当时并未就未到账提成部分数额达成一致意见。相反，双方明确认可暂时未考虑该部分，楼径舟在聊天中认可“就按你发我的5.88万”。除上述聊天记录外，根据楼径舟在一审提供的其2019年7月9日在公司钉钉打卡中申报绩效工资的内容，也明确绩效工资为5.88万元，与楼径舟和陈媛媛聊天记录中的数额一致。且在楼径舟提供的申报表中也具体明确了绩效工资的计算构成，这也表明楼径舟对苏世公司的绩效考核管理办法是知情认可的。因此，5.88万元是楼径舟最终认可的绩效工资数额。2.依据苏世公司在一审提供的证据表明，截止楼径舟离职时，根据其完成的工作量，其应获得的绩效提成总额为12.83万元，扣除其已经取得的部分，剩余应付金额为4.83万元。3.从楼径舟提供的与陈媛媛的聊天记录也可以看出，苏世公司原准备按照双方确定的金额，即5.88万元发放绩效工资，但由于楼径舟拒绝配合苏世公司办理离职手续，导致绩效工资至今未发，从而引发了本案的纠纷，而非因双方对绩效工资的金额产生矛盾。即使发放绩效也应当待回款后，再按照绩效考核办法及提成系数等结算。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。楼径舟辩称，陈媛媛传给其的绩效工资清单，可以证明苏世公司应当发放两笔绩效工资，一笔是5.88万元，另一笔是11.69万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。楼径舟向一审法院起诉请求：1.苏世公司支付其被拖欠的绩效工资共计19.48万元；2.确认双方之间自2017年7月25日起至2019年7月11日存在劳动关系。一审法院认定事实：苏世公司为楼径舟缴纳了2017年9月至2019年6月期间的的社会保险费。2019年6月25日，苏世公司负责人陈媛媛（项目部经理）向楼径舟发微信:蚌埠项目快结束了，你去干什么呢？我觉得你不如就回南京找工作算了。7月1日，楼径舟向陈媛媛发微信：我今天不去亳州了，请个假，今天要去开购房证明，然后在这边租个房子。陈回复:你不用去了，在南京带着找找工作吧。2019年7月2日，楼径舟向陈媛媛发送电子邮件，内容是2018年至2019年6月绩效汇总表，其中已到账部分绩效13万余元，未到账部分20万余元。2019年7月7日上午，双方在南京面谈绩效等工作事宜。当天下午，陈媛媛通过QQ告知楼径舟，其在大同、亳州项目的提成是5.88万元，此款没有扣除“宗远文的绿化，王伟、我、赵总总包建模的费用”。楼径舟问这个钱扣不扣，对方回答先不扣。陈媛媛当日还通过QQ向楼径舟发送了2018年至2019年6月的绩效汇总表，显示：上述期间已到账部分应提绩效5.88万元，未扣除楼径舟同事的一些绩效和费用。未到账部分绩效为11.69万元（备注：已完成产值甲方应付未付进度款）。涉及大同两个项目。楼径舟表示：行吧，就按你发我的5.88万。麻烦你了。陈媛媛回复：你该得的吗，干麻要谢。我只想赶快把钱给你算清，不要耽误你的前程。2019年7月17日，陈媛媛给楼径舟发微信:你给赵总打过电话了吗？你补个辞职报告给飞燕，前面5.88万我已经批过了，后面的费用我也跟赵总说过了，她也不是太同意，你算告个别也好，什么也好，请她批一下吧。当日，楼径舟给赵总（赵英）发短信：这一次跟您联系是因为我要离开这个团队了。因为个人的一些原因，实在抱歉了，关于我未提取部分的绩效麻烦您在钉钉上审批通过一下。赵总未回复该短信。2019年7月19日，楼径舟向陈媛媛发微信：请问那个绩效大概什么时候可以发给我呢？我跟飞燕姐确认过了发票没啥问题了。陈媛媛回复：绩效赵总可能还有点意见吧……公司又不是我一个人说了算，赵总也要同意啊。现在账上没有钱……还要发工资呢，就给你一个人啊。2019年7月28日，楼径舟向陈媛媛发微信：你答应我这周会把绩效打给我的，今天能到账吗？陈回复:钱已准备好，你顺便把离职手续一起办了吧，你写个辞职报告就OK了，不然会很复杂。楼径舟回复：是您公司辞退我本人的啊，还需要我写辞职报告？陈回复：需要。你还不想离开我们这个TEAM？楼径舟答复:是你这边辞退我，然后我们经过协商后确认了离职，也不应该是我来写辞职报告。我绝对不会签辞职报告，如果今天我拿不到钱，那我们走正规流程吧。楼径舟后向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月23日作出不予受理通知，楼径舟后诉至一审法院。一审中，苏世公司提交与案外人2019年8月14日的聊天记录，大意是施工方对楼径舟的在职期间核算的工程量不满意，与实际出入大，要求苏世公司复核。苏世公司据此主张楼径舟的绩效工资需要扣减。楼径舟对该证据真实性不予认可。苏世公司另提交项目合同及月报，拟证明苏世公司进场时，大同项目已经由上一家事务所完成了部分工作，根据单位规定的系数，楼径舟只能获得提成4.83万元。楼径舟对合同文件及月报的真实性认可，对关联性不认可，对计算结果不予认可。苏世公司还提交其他人员工作量绩效表，显示总计要从楼径舟绩效奖金中扣除宗远文、王伟伟、陈媛媛、赵英的费用42202.58元。楼径舟对其真实性不予认可，陈述：我确认上述4人存在工作协助，但他们协助的相应绩效也就5000元。苏世公司提交的造价咨询绩效考核管理办法(山西绿地版)，规定：跟踪审计的绩效提成比例为10%－15%，以项目部为单位计提，由项目经理根据各工程师的工作考核分配。绩效费用在项目回款后汇入员工工资卡中。苏世公司主张未到账部分没有进行核算，不具备发放的前提。楼径舟陈述：没见过该文件。考核管理办法当时在毫州开会时口头说是按进度款到账的15%作为绩效，我和陈媛媛也是按这一方法核算。一审法院认为，楼径舟与苏世公司负责人陈媛媛之间的QQ聊天、微信聊天、电子邮件可以证明，楼径舟在离职之前与苏世公司就在职期间的绩效工资进行过充分沟通、协商。陈媛媛2019年7月7日通过QQ向楼径舟发送了2018年至2019年6月的绩效汇总表是双方协商一致的结果，该汇总表上列明的数额就是苏世公司认可的楼径舟在职期间应得的绩效工资，包括：已到账部分绩效5.88万元，未到账部分绩效11.69万元，总计17.57万元。该数字已考虑了各项扣减因素。后苏世公司反悔不支付，属于违背承诺。苏世公司虽提供绩效考核管理办法，但不能证明楼径舟知晓该办法、该办法经过了民主程序制定，该文件也只是对绩效考核进行了原则性的规定，具体的考核人是项目经理，而陈媛媛正是项目经理。楼径舟在本案中所列举一系列扣减证据，除合同、月报表外真实性均无法判断，扣减的计算缺乏制度依据。对于未到账部分的绩效，陈媛媛发送的报表上已备注：已完成产值甲方应付未付进度款，因此楼径舟有权获得未付款提成。综上，苏世公司提交的证据不足以推翻2019年7月7日陈媛媛发给楼径舟的绩效汇总表。基于楼径舟自认，酌情扣减辅助人员的劳务费用5000元，苏世公司总计应支付楼径舟绩效工资170700元（175700元－5000元）。对楼径舟主张的其余绩效工资，不予支持。关于双方劳动关系存续期间，楼径舟未举证证明其2017年7月25日开始在苏世公司工作。根据社保缴费记录及双方的陈述，确认双方之间自2017年9月1日至2019年7月11日期间存在劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认楼径舟与苏世公司2017年9月1日至2019年7月11日期间存在劳动关系；二、苏世公司于判决生效之日起五日内支付给楼径舟绩效工资170700元；三、驳回楼径舟其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。但苏世公司认为，一审遗漏了部分事实：1.依据楼径舟提交的2019年7月9日在钉钉中申请绩效发放记录，显示其提交的申请绩效金额为5.88万元，附件“绩效汇总表”即是陈媛媛于2019年7月7日通过QQ传给楼径舟的两份绩效表格，结合2019年7月7日双方聊天记录，说明双方仅就5.88万元的绩效达成一致。并未就未到帐部分的绩效有过确认。2.依据苏世公司提交项目合同及月报，楼径舟进场时，大同项目已经由上一家事务所完成了部分工作，证明确定绩效不仅要根据单位规定的系数，还要根据完成的工程量，根据楼径舟完成的工作量只能获得4.83万元的绩效。经查，楼径舟在一审确实提交了于2019年7月9日在钉钉中申请绩效的证据，但该证据是否足以证明双方仅就5.88万元的绩效达成一致需要结合案件事实认定。至于苏世公司在一审提交项目合同及月报能否证明楼径舟只能获得4.83万元的绩效，亦需要结合案件事实综合认定。故本院对苏世公司上述异议，不予采纳，对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，陈媛媛陈述：其与案外人赵某系苏世公司下属的造价咨询工作室的合伙人，其作为该工作室的负责人，也是苏世公司的项目经理，所有项目要经过与赵某共同同意。楼径舟陈述：陈媛媛负责的工作室实际是挂靠在苏世公司名下。本院认为，本案二审争议问题是苏世公司是否应当支付楼径舟未到账绩效11.69万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，自2019年7月2日开始，楼径舟与陈媛媛通过电子邮件、QQ、微信等形式就楼径舟2018年至2019年6月期间绩效工资数额问题，双方多次协商、修改，最终于2019年7月7日确认了楼径舟2018年至2019年6月已到账绩效为5.88万元（含未扣除楼径舟同事的一些绩效和费用），未到账绩效为11.69万元。虽苏世公司认为该11.69万元仅是意向数额，并未得到最后的核定，但依据楼径舟与陈媛媛多次的沟通，可以看出双方将最初的已到账绩效13万余元，未到账20万余元，最后调整为已到账绩效5.88万元（含未扣除楼径舟同事的一些绩效和费用），未到账绩效11.69万元，实际是经过协商、沟通的结果。且依据双方在二审中的陈述，结合楼径舟与陈媛媛的谈话内容，基本可以认定陈媛媛系苏世公司名下造价咨询工作室的实际负责人，其有权决定楼径舟的绩效。即使发放11.69万元的绩效最后需要回款后结算，但作为掌握该证据的苏世公司并未提交相应证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故在楼径舟已经离职的情形下，苏世公司应当向其发放经确认的未到账绩效11.69万元。一审据此判决由苏世公司支付楼径舟该款项，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，苏世公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏世建设管理集团有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月十九日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳