辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2381号上诉人（原审原告）：刘佳汐，女，2014年6月27日生，汉族，学龄前儿童，住大连市甘井子区。法定代理人：刘长海（系刘佳汐父亲）男，1979年10月24日生，住大连市甘井子区。法定代理人：李宇慧（系刘佳汐母亲），女，1981年11月3日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：黄东涛，辽宁祥远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山区222号。法定代表人：徐英辉，该医院院长。委托诉讼代理人：李平，辽宁青松律师事务所律师。上诉人刘佳汐因与上诉人大连医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人刘佳汐的法定代理人刘长海、李宇惠及其委托诉讼代理人黄东涛、上诉人大连医科大学附属第一医院的委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘佳的上诉请求：增加5%的责任比例，增加赔偿金额75046.4元。事实与理由：一审法院错误使用裁量权，应予纠正。本案是共同侵权，三名被告，一个承担次要责任，两个承担轻微责任，两个轻微责任者同一案中，不应区别对待。另外，本案另两个被告大连市妇幼保健院及大连市儿童医院的责任比例已经由中级法院以终审判决的形式确定下来，轻微责任的比例为15%，基层法院破坏这一规则的后果是使赔偿金额出现50%的偏差，已达到了十分严重的程度，是一个不遵从上级法院同一案的指导性判决，是错用裁量权，必须纠正。若不纠正，二审法院则会出现同一案件共同侵权人、相同的过错责任程度，而赔偿责任不同的错误。大连医科大学附属第一医院辩称，不同意刘佳汐的上诉请求，其上诉请求所依据的事实和理由是错误的，关于医院的责任比例承担问题，原审判决没有错误，应予以维持。大连医科大学附属第一医院的上诉请求：撤销原审判决“案件受理费、鉴定费、出庭费合计29717元，由上诉人负担25022元、被上诉人负担4695元”，并依法改判为：案件受理费、鉴定费、出庭费合计29717元由上诉人负担2971.70元、被上诉人负担26745.30元。理由是：根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方承担；部分胜诉的，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额。因此，案件受理费、鉴定费、出庭费的承担均应根据双方的过错程度，按比例承担。本案中，上诉人的责任程度为轻微责任，原审法院据此认定上诉人按照10%的比例承担责任，故上诉人应负担的案件受理费、鉴定费、出庭费，亦应按照10%的比例承担，即上诉人负担2971.70元（29717×10%），被上诉人负担26745.30元（29717×90%）。刘佳汐辩称，不同意大连医科大学附属第一医院的上诉请求，因为明确的法律和司法解释规定就诉讼费和鉴定费不得单独上诉。刘佳汐向一审法院起诉请求：被告赔偿原告残疾赔偿金117585元、住院伙食补助费1185元、营养费10800元、护理费78660元、交通费4448.85元、医疗费11693.1元、住宿费1761.45元、精神抚慰金20000元、鉴定费15000元，上述合计261133.4元。一审法院认定事实：2014年6月25日，原告之母李宇慧以停经28+2周、阴道血性分泌物16小时为主诉入住大连市妇幼保健院，于2014年6月27日分娩之一女活婴及之二男活婴，女婴即为本案原告。2014年6月27日，原告以母孕28+4周早产儿生后9分钟为主诉入住大连市妇幼保健院，于2014年7月21日出院，出院诊断：早产儿、极低出生体重儿、双胎之一、新生儿肺透明膜病、新生儿肺出血、新生儿××、呼吸性酸中毒、新生儿感染、新生儿贫血、低蛋白血症。原告本次住院24天，个人自付住院医疗费用15229.64元、支付用血互助金1200元，2014年7月21日支付门诊医疗费240.50元，前述医疗费用合计16670.14元。2014年7月21日，原告以早产儿生后要求寄养为主诉入住大连市儿童医院，于2014年8月26日出院，出院诊断：支气管肺发育不良、早产儿双胎之一、极低出生体重儿、败血症、早产儿视网膜病。出院医嘱：往上级医院治疗ROP，行头部MRI；注意喂养，预防感染，定期门诊随诊生长发育。原告本次住院36天，个人自付医疗费9231.37元，支付用血互助金200元，前述医疗费用合计9431.37元。2014年8月25日，原告以孕28周+4天双胎早产儿现50天为主诉入住被告大连医科大学附属第一医院，入院诊断：双眼早产儿视网膜病变、PLUS病、双眼视网膜脱离，入院后完善眼科及全身相关检查，因原告病情严重，请北京大学人民医院教授电话会诊以及本院教授会诊，依据原告病情，一致认为原告视网膜脱离，但后极部未见纤维血管增殖，应先行玻璃体腔注射雷珠单抗，于2014年8月26日局麻下行双眼玻璃体腔注药术+前房穿刺术。原告于2014年8月28日出院，出院诊断：双眼早产儿视网膜病变、PLUS病、双眼视网膜脱离。出院医嘱：继续可乐必妥眼液4次/日滴眼预防感染，建议患者转院至上级医院进一步治疗，病情有变化可随时联系本院，定期复诊。原告本次住院3天，个人自付住院医疗费11038.39元，2014年8月24日支付门诊医疗费41.50元，前述医疗费用合计11079.89元。2014年8月28日，原告家属到北京大学人民医院门诊咨询。2014年8月29日、9月1日、9月2日，原告到北京大学人民医院就诊，支付医疗费用687.88元。2014年9月11日，原告以确诊早产儿视网膜病3周余为主诉入住上海交通大学医学院附属新华医院，于2014年9月12日表面麻醉下行双眼玻璃体注射术。原告于2014年9月16日出院，出院诊断：早产儿视网膜病变、早产儿、双胎之大，出院带药及建议：院外继续治疗。原告本次住院5天，个人自付住院医疗费2256.63元，另支付门诊医疗费10327.30元，支付白蛋白药费378元，前述医疗费用合计12961.93元。2014年9月22日，原告以确诊早产儿视网膜病4周余为主诉入住上海交通大学医学院附属新华医院，于2014年9月26日全麻下行双眼晶状体切割+PPV+硅油填充术，术后予以呼吸机辅助呼吸，术后予百利特+美多丽+左氧氟沙星眼液点双眼，原告家长要求自动出院，告知出院后可能出现的风险，坚持出院。原告于2014年9月27日出院，出院诊断：早产儿视网膜病变、早产儿、母体双胎新生儿。出院医嘱：建议外院继续治疗。原告本次住院5天，个人自付住院医疗费5834.75元、支付用血互助金460元、支付门诊医疗费367.10元，前述医疗费用合计为6661.85元。2015年2月2日，原告以双眼玻切注油术后4月余入住上海交通大学医学院附属新华医院，于2015年2月3日行左眼晶切+瞳孔成形术，术后予以抗炎抗感染治疗，于2015年2月5日出院，出院诊断：双眼硅油眼、双眼早产儿视网膜病变，出院带药：左氧氟沙星、百力特眼液、美多丽眼液、一周后眼科门诊复诊。原告本次住院3天，个人自付医疗费15584.70元。2014年9月29日购买一次性加热呼吸管路支付517元。2014年9月29日、10月30日、2015年1月26日、4月20日、10月26日，原告多次到上海交通大学医学院附属新华医院门诊就诊，合计支付医疗费2763.20元。前述医疗费用合计3280.20元。2016年10月12日，原告向北京美尔目医院支付专家费500元。2016年8月3日，原告将大连市妇幼保健院、大连市儿童医院医疗诉至大连市沙河口区人民法院。在审理过程中，原告申请司法鉴定，当事人选取北京博大司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月11日出具京博司鉴所〔2019〕临鉴字第0477号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、大连市妇幼保健院对刘佳汐的诊疗行为存在医疗过失，其过失与刘佳汐的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的责任程度为轻微责任。2、大连市儿童医院对刘佳汐的诊疗行为存在医疗过失，其过失与刘佳汐的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的责任程度为次要责任。3、被鉴定人刘佳汐的伤残等级为二级残疾。4、被鉴定人刘佳汐的护理期、营养期为24个月，护理人数为1人。5、被鉴定人刘佳汐的护理依赖程度为部分护理依赖。6、被鉴定人刘佳汐的后续费用建议以实际发生的合理性费用为准。2018年1月18日，大连市沙河口区人民法院作出（2016）辽0204民初3672号民事判决书，判决：被告大连市妇幼保健院赔偿原告刘佳汐残疾赔偿金102735元、住院伙食补助费1140元、营养费10800元、护理费78660元、交通费3000元、医疗费11529元、住宿费1500元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4909元；被告大连市儿童医院赔偿原告刘佳汐残疾赔偿金273960元、住院伙食补助费3040元、营养费28800元、护理费209760元、交通费8000元、医疗费30743元、住宿费4000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费13091元；驳回原告的其他诉讼请求。2018年9月27日，原告到上海交通大学医学院附属新华医院就诊，支付医疗费694.44元、交通费4793元、住宿费1366元。2019年6月19日，原告到北京大学人民医院就诊，支付医疗费400元、交通费842.5元、住宿费377元。在本案审理过程中，原告申请司法鉴定，当事人选取北京博大司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月11日已作出京博司鉴所（2019）临鉴字第0995号司法鉴定意见书，第五部分，分析说明：（一）关于被鉴定人刘佳汐的损害后果。病历资料记载，被鉴定人刘佳汐于2014年6月27日在大连市妇幼保健院出生。出生诊断为早产儿，极低出生体重儿，新生儿透明膜病，住院治疗。2014年7月21日转院至大连市儿童医院继续住院治疗，2014年8月22日经检查诊断为双眼早产儿视网膜病变（ROP）plus病，于2014年8月26日出院。出院诊断为新生儿支气管肺发育不良、早产儿双胎之一，极低出生体重儿，败血症，早产儿视网膜病。2014年8月25日转大连医科大学附属第一医院继续住院治疗，于2014年8月26日行双眼玻璃体腔注药术+前房穿刺术，于2014年8月28日出院，出院诊断为双眼早产儿视网膜病变，PLUS病，双眼视网膜脱离。目前遗留双眼全盲。上述事实存在。根据送检病历资料记载、查体及陈述会陈述答辩情况，目前患方主张的损害后果为刘佳汐双眼失明。（二）关于大连医科大学附属第一医院的诊疗行为的评价。1、被鉴定人刘佳汐，于2014年6月27日出生，系早产儿，极低出生体重儿（出生体重1200g），主因孕28周+4天双胎早产儿现50天于2014年8月25日就诊于大连医科大学附属第一医院，医方“行眼底检查”后将其收入院治疗，符合诊疗常规。2、根据医方的病历现病史记载：在儿童医院请我院马翔教授会诊，行眼底检查，初步诊断为“双眼早产儿视网膜病变V期”，为求治疗，今日于我院门诊就诊，以“双眼早产儿视网膜病变V期”将其收入院治疗，但在病历中及手术记录中未见双眼早产儿视网膜病变分期详细记载，应认为医方存在不足。3、被鉴定人刘佳汐双眼早产儿视网膜病变，北京大学人民医院诊断为Rop（IV期）医方诊断为（V期），此情况单纯行雷珠单抗玻璃体腔内注射，一般为Ⅰ-Ⅲ期治疗效果相对安全，而（IV期）or（V期）的患儿，医方的选择应该审慎，医方行双眼玻璃体腔注药术+前房穿刺术治疗方式，可用于RopⅢ期病变，一旦病变发展4、5期需联合玻璃体切割手术治疗，而RopIV期或者V期切割前先用抗VEGF，再行常规手术，事先应考虑替代方案，医方注意义务不到位，应认为医方存在缺陷与不足。综上所述，医方的诊疗过程中上述的缺陷与不足以构成医疗过错，其过错与刘佳汐的损害后果之间存在一定因果关系。（三）关于因果关系及参与度评定，根据现有病历资料分析，被鉴定人刘佳汐于2014年6月27日出生，系早产儿，极低出生体重儿（出生体重1200g），入院时双眼早产儿视网膜病变，PLUS病Rop（IV期）or（V期），双眼视网膜脱离，其入院时基础病情的复杂性、严重性应与损害后果的发生具有主要的关联因素，结合医方的过错情况，术前风险告知情况，综合考虑建议医方的责任程度为轻微责任。鉴定意见为：大连医科大学附属第一医院的诊疗行为存在医疗过错，与目前刘佳汐损害后果之间存在一定因果关系，医方的责任程度建议为轻微责任。原告花费鉴定费15000元、交通费1870元、住宿费223元。被告申请鉴定人员出庭接受质询，花费出庭费9500元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。诉讼中，原告申请鉴定，鉴定机构接受法院委托，对案涉医疗争议事项进行鉴定。虽然被告对鉴定机构的部分鉴定意见有异议，但被告未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误。并且，针对被告提出的异议，鉴定人员出庭接受当事人的质询，并做出了合理说明，故对该鉴定机构的鉴定意见，一审法院予以采纳。经鉴定机构鉴定，被告对原告诊疗过程中存在医疗过错，被告的医疗过错与原告的损害后果之间均存在因果关系，被告的责任程度为轻微责任，被告按照10％的比例承担责任属于合理。关于残疾赔偿金，被告的医疗过失造成原告二级伤残，伤残系数按照90%计算，按照上一年度大连市城镇居民年人均可支配收入43550元计算，被告赔偿原告残疾赔偿金78390元（43550元/年×20年×90%×10%）。关于住院伙食补助费，原告合计住院76天（24天+36天+3天+5天+5天+3天），按照100元/天的标准计算，被告赔偿原告住院伙食补助费760元（76天×100元/天×10%）。关于营养费，鉴定确定的营养期限为24个月，按照每月30天、每天100元的标准计算，被告赔偿原告营养费7200元（24个月×30天×100元/天×10%）。关于护理费，鉴定明确原告需要24个月的护理期，同时原告存在部分护理依赖。关于24个月的护理期限内的护理费，按照120元/天的标准计算，被告赔偿原告护理费8640元（24个月×30天×120元/天×10%）。关于后期护理依赖，鉴定确定护理依赖程度为部分护理依赖，护理依赖系数按照50%计算，被告赔偿原告护理费43800元（20年×365天×120元/天×50%×10%）。综上，被告赔偿原告护理费52440元（8640元+43800元）。关于交通费，原告在大连、上海、北京多地多次就医以及到北京参加听证会发生交通费用属于合理，原告提供了交通费票据，考虑到原告的年龄及实际就医情况，由原告父母共同陪同应属合理，酌情判令被告赔偿原告交通费3000元。关于医疗费，原告多次就医合计支付医疗费用76857.96元（16670.14元+9431.37元+11079.89元+687.88元+12961.93元+6661.85元+15584.70元+3280.20元+500元+1094.44元），被告赔偿原告医疗费7795元（77952.4元×10%，取整）。关于住宿费，原告到外地就医需要父母陪同，产生住宿费属于合理，酌情判令被告赔偿原告住宿费1500元。关于精神损害抚慰金，被告的医疗过失造成原告双眼盲，构成二级伤残，原告出生后就患上眼部疾病，尚未感知到世界的光明和美好就丧失了视力，该损害后果对原告的生活有重大不利影响，给原告及家人带来巨大的精神伤害，酌情判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元。关于鉴定费，被告对原告的诊疗行为是否存在过错需经鉴定才能明确，经鉴定被告的诊疗行为均存在过失，故鉴定费用应由被告承担，被告赔偿原告鉴定费15000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，一审法院判决：被告大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘佳汐残疾赔偿金78390元、住院伙食补助费760元、营养费7200元、护理费52440元、交通费3000元、医疗费7795元、住宿费1500元、精神损害抚慰金20000元，合计171085元。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5217元，鉴定费15000元，出庭费9500元，合计29717元（原告已预交20217元，被告已预交9500元），由原告刘佳汐负担4695元，被告大连医科大学附属第一医院负担25022元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人刘佳汐主张一审错误使用裁量权，应判决被上诉人增加5%的责任比例，经查，上诉人因同一受损害结果共起诉三家医院，除本案外的两家医院已有生效判决，即本院作出的已经生效的（2018）辽02民终2447号民事判决。该判决认为大连市妇幼保健院的责任程度为轻微责任（经鉴定），并按照15%的比例判决大连市妇幼保健院承担责任。本案中医院方经鉴定存在过错，系轻微责任，考虑到上诉人尚年龄幼小而因诊疗过失等因素导致全盲的后果，结合全案证据，一审按照10%的比例判决有失公允，为确保裁判尺度统一，本院对医院方的责任比例调整为15%，即医院方应赔偿刘佳汐残疾赔偿金117585元（43550元/年×20年×90%×15%）；住院伙食补助费1140元（76天×100元/天×15%）；营养费10800元（24个月×30天×100元/天×15%）；护理费78660元﹝12960元（24个月×30天×120元/天×15%）+65700元（20年×365天×120元/天×50%×15%）﹞；交通费3000元；医疗费11692.86元（77952.4元×15%）；住宿费1500元；精神损害抚慰金20000元，合计244377.86元。关于上诉人大连医科大学附属第一医院主张原审判决关于案件受理费、鉴定费、出庭费负担的裁判显属适用法律错误的上诉理由，本案中，医院方对刘佳汐的诊疗行为是否存在过错需经鉴定才能明确，而经鉴定医院方的诊疗行为确存在过失，一审判令医院方承担鉴定费有事实及法律依据；而鉴定人出庭费，因鉴定人出庭系医院方申请，由医院方负担亦属合理。一审判决对于受理费的分担本院依据刘佳汐诉讼请求的数额及得到法院支持的相应数额予以调整。综上所述，刘佳汐的上诉请求成立，予以支持；大连医科大学附属第一医院的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初368号民事判决；二、大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘佳汐残疾赔偿金117585元、住院伙食补助费1140元、营养费10800元、护理费78660元、交通费3000元、医疗费11692.86元、住宿费1500元、精神损害抚慰金20000元，合计244377.86元；三、驳回刘佳汐的其他诉讼请求；四、驳回大连医科大学附属第一医院的上诉请求。如被上诉人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5217元，鉴定费15000元，出庭费9500元，合计29717元（刘佳汐已预交20217元，大连医科大学附属第一医院已预交9500元），由刘佳汐负担27元，由大连医科大学附属第一医院负担29690元；二审案件受理费2028元（刘佳汐已预交1677元，大连医科大学附属第一医院已预交351元），由大连医科大学附属第一医院承担。以上款项均于本判决生效之日起十日内给付。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二〇年六月十八日书记员  丁艺菲