山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终852号 上诉人（原审原告）：东阿县新城建安有限公司，住所地山东省东阿县青年街北首路东（东阿纤化厂院内）。 法定代表人：雷加平，经理。 委托诉讼代理人：王秋英，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张华庆，山东鲁朋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祁玉强，男，1985年6月18日出生，汉族，住山东省聊城市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：刘鹏,山东丽成律师事务所律师。 上诉人东阿县新城建安有限公司（以下简称新城公司）因与祁玉强建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人王秋英、张华庆，被上诉人祁玉强及其委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判由祁玉强承担工伤赔偿垫付款602262元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由祁玉强承担。理由：新城公司认为一审法院认定死者徐衍祥与祁玉强之间不存在雇佣关系，对徐衍祥的死亡不存在过错，新城公司的证据不能证明祁玉强同意承担工伤保险之外的赔偿金，从而判决驳回新城公司的诉讼请求，属认定事实不清，证据不充分，适用法律错误。1.新城公司与祁玉强签订的《东阿县大王片区棚户区改造9#、15#、16#楼模板工程外包施工合同》，一审法院认定了该合同的真实性，并认为双方之间存在分包合同关系，同时一审法院还查明了死者徐衍祥是在大王片区棚户区改造项目9#楼进行模板施工时摔下后死亡。根据以上一审法院认定的事实之间的逻辑关系，足以说明徐衍祥是祁玉强作为分包人雇佣的模板施工人员。另外新城公司与徐衍祥家属协商赔偿当晚，祁玉强一直在现场参与，知道赔偿了死者家属142万元的事。如果徐衍祥并非其雇佣与其无关的情况下，根据常理祁玉强不会出现在现场。结合证人证言以及祁玉强当庭自认曾经同意承担徐衍祥工伤赔偿款30%的责任，进一步说明祁玉强与徐衍祥系雇佣关系。一审法院在未查清以上基本事实基础上，从而作出的判决显然错误。2.新城公司与祁玉强签订的施工合同第三条约定：在施工合同中不按操作规程施工的出现安全事故由乙方(祁玉强)承担全部责任。本案中徐衍祥的死亡是因为在施工中未系安全带造成的，属于以上合同约定的不按操作规程施工的情形，祁玉强应该对徐衍祥承担全部责任。虽然祁玉强未在徐衍祥赔偿协议上签字，但是从祁玉强签订赔偿协议时在场，事后对外声称承担该事故的部分赔偿责任等行为表示，完全可以推定出祁玉强是同意承担工伤保险之外的赔偿金的。祁玉强作为雇主未尽到管理责任，造成徐衍祥违反操作规程发生工伤事故死亡，明显具有过错。因此无论根据合同约定还是根据其过错责任，祁玉强均应当承担新城公司支付的工伤保险之外的赔偿款602262元。新城公司针对以上事实，提供了充分的证据予以证实，而一审法院对此并未综合论证，而是片面分析下错误认定新城公司的证据不能证明祁玉强应承担徐衍祥死亡赔偿责任，这显然是与事实完全不符。综上所述，新城公司认为一审法院未判决祁玉强承担本案工伤保险之外的赔偿款属认定事实不清，证据不充分，适用法律错误，依法应予撤销。望二审法院查明事实，支持诉求为盼。 祁玉强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 新城公司向一审法院起诉请求：1.判令祁玉强给付新城公司工伤垫付款602262元；2.诉讼费用由祁玉强承担。 一审法院认定事实：2018年10月8日，新城公司与祁玉强签订《东阿县大王片区棚户区改造9﹟、15﹟、16﹟号楼模板工程外包施工合同》，约定新城公司将东阿县大王片区棚户区改造9﹟、15﹟、16﹟号楼模板工程分包给祁玉强施工，并对具体内容进行了约定。2019年3月21日上午10时40分左右，徐衍祥在东阿县大王片区棚户区改造项目（五标段）9号楼进行模板施工时摔下，经120医生抢救无效死亡。事发后新城公司（甲方）与徐衍祥家属（乙方）签订了赔偿协议，约定甲方一次性赔偿乙方医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、亲属抚恤金等共1420000元，该款已包括社保应承担的部分；乙方收到赔偿款后双方权利义务终结；乙方收到赔偿款后社保机构应承担的赔偿权益由甲方享有……因乙方不配合致使甲方无法理赔的，甲方有权要求乙方退还社保应承担部分。协议签订后新城公司向徐衍祥家属支付了赔偿款1420000元。2019年5月20日，东阿县人力资源和社会保障局作出了东人社工伤（2019）44号认定工伤决定书，认定徐衍祥死亡系工伤，并于2019年8月27日支付了工伤赔偿款817738元。该工伤认定书载明申请人为新城公司，用人单位为新城公司，职工为徐衍祥，工作岗位为木工。 一审法院认为，本案的争议焦点为：死者徐衍祥是否为祁玉强雇佣人员，祁玉强是否应当承担工伤保险之外的赔偿金。东阿县人力资源和社会保障局作出的东人社工伤（2019）44号认定工伤决定书，认定死者徐衍祥为新城公司职工。新城公司提交的承包合同仅能证明新城公司与祁玉强存在分包合同关系。赔偿协议、工伤认定书、支付凭证证明的是新城公司赔偿死者家属及申请工伤赔偿的事实。新城公司的三个证人，两人为新城公司人员，与新城公司有利害关系，且一人说“我光知道木工是祁玉强干的，其他不清楚了，也不确定死者与被告什么关系”，一人说死者是祁玉强雇佣，二人证言并不一致。关于赔偿协议，二人仅证实签订协议时祁玉强在场，知道赔偿死者家属142万元，但祁玉强是否同意赔偿142万元，二人均表示不知道。同时二人证明，新城公司赔偿死者家属后，新城公司与祁玉强曾协商过赔偿金的承担问题，但没有协商结果。另外一人为劳动部门处理农民工报酬的工作人员，其仅证实在处理农民工欠薪问题时听说过徐衍祥死亡赔偿的事。故新城公司以上证据均不能证明徐衍祥为祁玉强雇佣，祁玉强也不认可与徐衍祥存在雇佣关系，故无法认定徐衍祥为祁玉强雇佣人员。徐衍祥因事故死亡后，新城公司与死者家属签订了协议书，赔偿死者家属142万元，后新城公司依照规定申领了工伤赔偿金817738元，对于超出工伤保险部分的602262元应是新城公司与死者家属自愿协商的结果。祁玉强没有在赔偿协议上签字，不认可其同意该赔偿协议。新城公司证据也不能证明祁玉强同意承担工伤保险之外的赔偿金。新城公司赔偿死者家属后，新城公司与祁玉强虽曾因徐衍祥赔偿金问题有过协商的意思表示，但不能据此认定祁玉强承诺承担徐衍祥赔偿金。同时新城公司证据也不能证明祁玉强对徐衍祥的死亡存在过错。故新城公司证据不能证明祁玉强应承担徐衍祥死亡的赔偿责任。综上所述，新城公司证据不能支持其诉求，应予驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回东阿县新城建安有限公司诉讼请求。案件受理费9824元，减半收取4912元，由东阿县新城建安有限公司承担。 二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新城公司提交证据一，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2016〕1号文件全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》《山东省住房和城乡建设厅关于做好全省建筑农民工工资支付排查工作的通知》《山东省住房和城乡建设厅关于全面实行房屋和市政工程项目农民工工资专用账户管理制度的实施意见（试行）》；证据二，中国银行个人批量代付业务委托单及2019年2月至6月份工资表和考勤表；证据三，农商银行交易记录一宗；证据四，一审法官出具的证明。新城公司通过以上证据，拟证明新城公司与祁玉强之间为建筑合同分包关系，受害人徐衍祥与祁玉强存在雇佣关系，对工伤保险之外的赔偿祁玉强应承担全部赔偿责任。祁玉强质证意见：对证据一，该材料不属于证据，更无法起到新城公司举证的目的；对证据二、三，该证据没有来源和出处，无法证明其真实性，所以该证据没有任何证明效力；对证据四的真实性、效力性均有异议，如该材料为一审法官书写，那么相当于证人证言，就需要证人出庭才能够证明内容的真实性，否则该材料是否真实无法确认。本院认为，新城公司提交的关于治理拖欠农民工工资的文件规定与本案二审争议焦点无关，中国银行个人批量代付业务委托单及工资表、考勤表仅能证明新城公司向王德金等人发放工资、考勤管理的情况，农商银行交易记录仅能证明新城公司与祁玉强之间的经济往来关系，提交的“一审法官出具的证明”为复印件，其真实性存疑，上述证据均不能证明徐衍祥与祁玉强之间构成雇佣关系，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：祁玉强是否应承担工伤保险之外的赔偿责任。本案中，东阿县人力资源和社会保障局作出的东人社工伤（2019）44号认定工伤决定书，明确认定徐衍祥为新城公司职工，足以证实新城公司与徐衍祥之间存在劳动关系。加之新城公司一、二审提交的证据均不能充分证明徐衍祥与祁玉强之间存在雇佣关系，因此，一审未认定徐衍祥与祁玉强之间属于雇佣关系并无不当。新城公司与徐衍祥的家属在自愿、平等协商的基础上签订了赔偿协议书，由新城公司向徐衍祥家属赔偿142万元。但该协议并未约定祁玉强承担超出工伤保险部分的赔偿责任，新城公司也不能证明祁玉强对徐衍祥的死亡存在过错，不能证明祁玉强承诺自愿承担相应的赔偿责任。因此，一审未支持新城公司要求祁玉强给付工伤垫付款602262元的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对新城公司关于祁玉强应对徐衍祥承担工伤保险之外的全部赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9824元，由东阿县新城建安有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年六月三日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠