江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终291号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏强皓环保科技有限公司,住所地江苏省东台市东台镇范公工业集中区。法定代表人：吴强，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦永鉴，江苏陈爱平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城金盛建筑工程有限公司，住所地江苏省东台市海陵南路32号。法定代表人：何金俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文祥，男，该公司职工。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。上诉人江苏强皓环保科技有限公司（以下简称强皓公司）因与被上诉人盐城金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强皓公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判支持强皓公司的一审反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.根据案涉2017年7月18日补充协议的约定，案涉工程余款和质保金的支付主体，应当分别是负责资金监管的第三方东台市富城资产经营有限公司和不动产受让方，现一审法院判决强皓公司支付工程款、质保金并承担相应利息，违背了协议约定和法律规定。2.案涉2015年3月19日的《工程承包协议书》应为强皓公司与金盛公司之间签订的，且为合法有效合同，现一审法院认定该《工程承包协议书》是强皓公司与刘文祥、房得勤之间签订的，进而认定该协议无效，系认定事实错误。3.一审法院虽然认定案涉承包协议无效，但就竣工延期及造成的损失问题，一审法院并没有向强皓公司释明变更请求为主张工期延误的损失，属程序违法。4.双方实际履行的并不是一审法院认定的2015年3月19日的协议，而是履行的是强皓公司与刘文祥签订的另一份2015年3月19日协议，这两份协议总价一样，都是3064360元，但是工程量不一致，含门窗以及安装54万元，该54万元并非是对方当事人施工的。金盛公司辨称，1.关于案涉工程，强皓公司是发包人，金盛公司是承包人，双方之间建立的是建设工程施工合同关系，依法应由强皓公司支付工程款。虽然2017年7月18日的补充协议中约定强皓公司通过第三方监管支付300万元转让房地产款项的方式来支付金盛公司的工程款，但本案中监管方东台市富城资产经营有限公司仅作为见证方，并非是合同第四方，且房地产受让人至今也并没有将款项支付给监管方，故强皓公司仍应按约承担案涉工程款的支付义务。2.一审法院认为刘文祥、房得勤在承接案涉工程期间均非金盛公司的职工，且认定刘文祥、房得勤在施工过程中系借用金盛公司资质挂靠施工。对此，实际施工人刘文祥、房得勤均无异议，因此，金盛公司本案中向强皓公司主张工程款不违反法律规定。3.双方分别于2015年3月24日和2015年5月20日签订的合同虽为有效，但并未实际履行，且实际履行的是2015年3月19日签订的工程承包协议书，对此，强皓公司是明知的。故即使2015年3月19日案涉工程承包协议书被认定无效，一审法院也无须告知强皓公司变更诉讼请求。4.根据2015年3月19日的工程承包协议和2017年7月18日的补充协议约定的内容，能够证明门窗、安装并不包含在案涉工程承包协议约定的工程量范围内，故对应的价款不应扣减。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金盛公司向一审法院起诉请求：判令强皓公司向金盛公司支付工程款1633268.25元及利息（从2018年1月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）。一审审理中，强皓公司变更诉讼请求为：判令强皓公司支付工程款1783268.25元（含150000元质保金）并支付利息（其中1633268.25元从2018年10月22日起至实际给付之日止，150000元从2019年1月30日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付）。强皓公司向一审法院提起反诉请求：判令金盛公司支付工程延期违约金291万元（从2015年5月28日起至2018年1月29日止每天按3000元计算共970天，合计291万元）。一审法院认定事实：2015年3月19日，强皓公司（甲方）与刘文祥、房得勤（乙方）签订《工程承包协议书》，约定将强皓公司车间一交由刘文祥、房得勤施工，包工包料。工程工期2014年11月18日至2015年5月28日竣工。工程价款叁佰零陆万肆仟叁佰陆拾元整（3064360元）（包含乙方施工内容内的所有费用），付款方式：2015年春节前付款50万，主体验收前尽量付款50万，工程验收合格拿到房产证后付款至合同价80%，2016年春节前付款至95%，2016年5月28日前付清全部工程款。乙方的责任和权益第6条约定，由于乙方的原因中途停工，造成甲方的费用和损失，乙方每天付甲方3000元。工程工期奖罚：提前不奖，推迟每天按3000元扣违约金。竣工时点以乙方申请验收的书面报告时间及质监人员和甲方代表认可的时间为准。2015年3月24日，强皓公司与金盛公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：强皓1号车间，工程范围：土建及水电安装（含钢结构屋面），开工日期：2015年3月25日，竣工日期：2015年5月28日，合同价款：贰佰伍拾贰万肆仟叁佰陆拾元整（2524360元。强皓公司吴强和金盛公司何金俊签字。合同价款采用固定总价合同，工程进度款支付：2015年春节前付款50万，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总价的80%，2016年春节前付至95%，2016年5月28日前付清全部工程款。35.2承包人的违约责任：本合同通用条款第14.2条约定承包人应承担的违约责任：提前不奖，推迟竣工，按每天3000元计扣违约金。2015年4月7日，东台市公共资源交易中心发出批准直接发包通知书，同意强皓公司采用直接发包方式与承包人（金盛公司）签订书面合同，并报交易中心备案。2015年5月20日，强皓公司与金盛公司签订《建设工程施工合同》，合同备案号码：3209812016011301A01000，工程名称：强皓1号车间，工程范围：土建及水电安装（含钢结构屋面），计划开工日期：2015年5月25日，计划竣工日期：2015年8月28日，总工期93天，合同价款：贰佰伍拾贰万肆仟叁佰陆拾元整（2524360元），合同价格形式：固定总价，项目经理：武汉成，强皓公司吴强和金盛公司何金俊签字。合同价款采用固定总价合同，工程进度款支付：2015年春节前付款50万，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总价的80%，2016年春节前付至95%，2016年5月28日前付清全部工程款。35.2承包人的违约责任：本合同通用条款第14.2条约定承包人应承担的违约责任：提前不奖，推迟竣工，按每天3000元计扣违约金。一审法院审理中，强皓公司与金盛公司均提交了单位工程竣工验收证明书复印件，基本内容一致，金盛公司提供的是开工日期：2015年5月25日，竣工日期2015年8月25日，强皓公司提供了开工日期：2014年11月9日，竣工日期2018年1月29日。另金盛公司提供了一份2018年2月12日东台市住房和城乡建设局备案登记表复印件，工程概况中注明开工日期：2015年5月25日，竣工日期2015年8月25日。2017年7月18日，吴强（甲方）与刘文祥、房得勤（乙方）签订了《补充协议》，协议内容：甲、乙双方经协商一致，现就履行甲方代表强皓公司与乙方于2015年3月19日签订的《工程承包协议书》（以下简称“原协议”）的相关情况达成协议如下：1.甲方在转让江苏强皓环保科技有限公司位于东台厂房资产时，由受让人将300万元转让款汇入第三方帐户（东台市富城资产经营有限公司），用于第三方监管甲方支付包括乙方在内的施工单位工程款。房产手续办结后，该款项由第三方一次性监管结算（不含工程质保金）；2.按原协议约定工程总价款为3064360元，协议之外建设的门房由甲方贴补乙方12640元，合计3077000元，甲方已支付乙方合计917000元，余款为2160000元，在房产证办结后一周内，凭票据由第三方监管结付2010000元，余款150000元作为工程质保金由资产受让人在竣验合格满12个月后结清，原协议履约结束；3.乙方按原协议约定于2017年7月31日前完成剩余工作量，并确保协议范围内工程竣验合格，同时提供办理房产证时施工单位应提供的所有资料并甲方配合办理；4.甲方必须及时完成原协议约定的应由甲方实施的其余工作量，并确保竣验合格，同时准备好办理房产时该提供的所有资料；5.甲、乙双方对以上内容均无异议，并同意遵照执行；6、本补充协议一式四份，甲、乙双方及受让人、见证方各执一份，自双方签字之日起生效。2017年7月25日，吴强通过江苏江南农村商业银行股份有限公司东台支行向刘文祥打款150000元，2017年7月25日，刘文祥出具收条一张，载明：收到吴总厂房工程款壹拾伍万元（150000元）（现金）。2018年2月14日，刘文祥出具收条一张，载明：现收到吴总人民伍万元（50000元）。刘文祥认可另外收到买方100000元。案涉工程已出售，转让价750万（含土地）。2018年10月15日，江苏万唐机械有限公司办理了案涉房屋的不动产登记证，不动产权证号1420108号。房得勤在一审审理中出具了情况说明，其只是帮助金盛公司负责工程技术，案涉工程的工程款与其无关，对金盛公司主张工程款没有异议。刘文祥提交的个人养老保险基数单位名称从2018年7月起为金盛公司。另，一审法院审理中，金盛公司申请诉讼保全，一审法院作出（2019）苏0981民初43号民事裁定，冻结强皓公司存款1800000元或查封、扣押其等值财产。一审法院认为，案涉工程是批准直接发包的工程，金盛公司与强皓公司共提供了三份合同，其中2015年3月24日的与2015年5月20日的《建设工程施工合同》合同的签订人为金盛公司与强皓公司，合同内容相同，2015年5月20日的《建设工程施工合同》为备案合同。2015年3月19日的《工程承包协议书》签订人为强皓公司与刘文祥、房得勤。关于三份合同的效力问题，根据2017年7月18日，强皓公司的法定代表人吴强在第三人见证的情况下与刘文祥、房得勤签订的《补充协议》内容可以看出，强皓公司与承建人实际履行的是2015年3月19日的签订的《工程承包协议书》。故应当认定2015年3月24日与2015年5月20日的《建设工程施工合同》虽有效，但未实际履行，刘文祥、房得勤无建设工程施工资质，其与强皓公司签订的《工程承包协议书》系无效协议，但为实际履行的协议。关于金盛公司主张的本诉工程款是否应当支持的问题。当事人在招投标之外另行签订建设工程施工合同与经过备案合同实质性内容不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。吴强作为强皓公司的法定代表人，在第三方见证下与实际施工人刘文祥、房得勤签订了《补充协议》对案涉工程进行了结算，该结算协议具有独立性，应当认定为有效。吴强辩称，《补充协议》不是其真实意思表示，未提供证据证明，故不予采信。关于应付工程款数额问题，强皓公司与刘文祥、房得勤于2017年7月18日已进行结算，则前期已付工程款不再一一核对，根据《补充协议》，强皓公司在2017年7月18日尚欠余款2160000元的事实，予以认定。刘文祥认可收到工程款300000元，强皓公司未能提供其他付款依据。案涉工程在手续完善的过程中均以金盛公司的名义进行，刘文祥、房得勤在承建案涉工程期间均非金盛公司职工，应当认定刘文祥、房得勤在施工过程中借用金盛公司资质挂靠施工，现金盛公司以被挂靠人主张工程款，且实际施工人刘文祥、房得勤无异议，不违反法律规定，故金盛公司主张强皓公司给付工程款1783268.25元，应予支持。关于工程款利息问题，《补充协议》对工程付款期限进行了重新约定，2010000元于房产证办结后一周内凭票据由第三方监管结付，2018年10月15日，因案涉工程已办理不动产登记证，则金盛公司主张的工程款1633268.25元（扣除质保金150000元）从2018年10月23日起计付利息；质保金在竣工合格满12个月后结清，2018年2月12日东台市住房和城乡建设局备案意见，经查验，符合要求，故150000元从2019年2月13日计付利息。利息标准未约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。关于强皓公司主张的反诉请求支付违约金2910000元是否应当支持的问题。首先，强皓公司与金盛公司签订的备案合同未实际履行，刘文祥、房得勤与强皓公司签订的《工程承包协议书》系无效合同，则双方约定的违约条款亦无效。其次，2015年5月20日备案合同中约定的进度款支付“2015年春节前付款50万，工程竣工验收合格后一个月内付至工程总价的80%，2016年春节前付至95%，2016年5月28日前付清全部工程款”，以及《工程承包协议书》约定的进度款支付，强皓公司亦没有按合同约定履行。第三，2017年7月18日《补充协议》中“3.乙方按原协议约定于2017年7月31日前完成剩余工作量……，4.甲方必须及时完成原协议约定的应由甲方实施的其余工作量……，”案涉工程谁违约，事实不清。综上，强皓公司主张金盛公司支付违约金的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、强皓公司于判决生效之日起15日内给付金盛建筑工程有限公司工程款1783268.25元及利息（本金1633268.25元从2018年10月23日起至实际履行之日止、本金150000元从2019年2月13日至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；二、驳回金盛公司的其他诉讼请求；三、驳回强皓公司的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20849元，保全费5000元，合计25849元，由强皓公司负担；反诉案件受理费15040元，由强皓公司负担。二审中，强皓公司提交其于2015年3月19日与刘文祥签订的工程承包协议一份，证明：双方实际履行的是该份协议，并不是一审法院所认定的强皓公司、刘文祥、房得勤于同日所签订的工程承包协议，虽然这两份协议的总价一样都是3064360元，但是工程量不一致，现强皓公司二审中提交的工程承包协议中明确约定，双方结算的工程总价款中含门窗及安装54万元价款，因该54万元并非是金盛公司施工的，故应予扣减。金盛公司未提交新证据。经本院组织当事人证据交换与质证，金盛公司对强皓公司二审中提交的2015年3月19日工程承包协议的质证意见为：对该协议的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，现强皓公司提交的强皓公司与刘文祥同日签订的该协议，系配合强皓公司备案所用，并没有实际履行，因为在2017年7月18日双方的补充协议的乙方就是刘文祥和房得勤，且该补充协议中已言明系针对甲方强皓公司与乙方刘文祥、房得勤于2015年3月19日所签订的工程承包协议书的相关情况而达成的补充协议。由于2015年3月19日强皓公司与乙方刘文祥、房得勤签订的工程承包协议中，已明确案涉工程量不包括门窗等项目，故对其合法性与关联性不应认定。经本院审核，对强皓公司二审中提交的2015年3月19日工程承包协议的真实性予以认定，对其合法性、关联性不予认定。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。二审另查明，2015年3月19日，强皓公司（甲方）与刘文祥、房得勤签订的《工程承包协议书》中约定，工程量为：单层三跨标准厂房一幢，总建筑面积5893平方，14042－1#图纸设计的除门窗、钢屋架屋面、不锈钢天沟、水电安装、消防及内外墙涂料外全部土建内容。二审又查明，就案涉工程的门窗及安装是谁施工以及完成的时间问题，双方当事人在二审中均认可，门窗及安装是强皓公司自己安排人员施工，且于2017年7月18日（案涉补充协议签订）之前就已经完成了。本院认为，强皓公司于2015年3月19日通过与刘文祥、房得勤签订《工程承包协议书》，将案涉厂房的土建工程发包给刘文祥、房得勤实际承包施工。之后，强皓公司又与金盛公司分别于2015年3月24日、2015年5月20日签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定将案涉工程发包给金盛公司承包施工。根据现有证据及查明的事实，案涉工程实际系刘文祥、房得勤二人借用金盛公司资质挂靠施工，并以金盛公司名义办理相关施工和验收手续，且强皓公司对此是明知的。强皓公司与金盛公司之间虽签订了建设工程施工合同，但该双方实际履行的是强皓公司作为甲方与实际施工人刘文祥、房得勤作为乙方于2015年3月19日签订的《工程承包协议书》以及2017年7月18日签订的《补充协议》。因刘文祥、房得勤并无建设工程施工资质，故其与强皓公司签订的《工程承包协议书》及《补充协议》依法应为无效。由于案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，同时，金盛公司作为被挂靠人向发包人强皓公司主张案涉工程价款，刘文祥、房得勤作为实际施工人及挂靠人对此均表示无异议，故金盛公司参照相关《工程承包协议书》及补充协议的约定请求强皓公司支付剩余工程价款及相应利息，依法应予支持，对此，一审法院判决并无不当。就强皓公司所提上诉理由，本院认为，1.虽然案涉2017年7月18日补充协议约定，案涉工程余款由案涉房地产受让方通过见证方东台市富城资产经营有限公司监管支付给施工方，且约定质保金由案涉房地产受让方直接负责结清，但根据补充协议约定的条款内容，应认定原工程承包协议须在案涉工程余款及质保金结清后才履行结束，现因受让方至今并未将案涉剩余工程款及质保金支付给见证方用于转付施工方，据此，并不能免除强皓公司支付剩余工程款的义务，金盛公司依据原案涉工程承包协议的约定仍有权向强皓公司主张工程余款（含质保金），强皓公司上诉主张案涉工程余款的支付义务主体已分别是见证方东台市富城资产经营有限公司和不动产受让方，其理由无事实与法律依据，本院不予支持。2.由于本案双方当事人实际履行的是强皓公司与刘文祥、房得勤之间签订的《工程承包协议书》及其补充协议，一审法院认定该协议无效并依此处理本案并无不当，故强皓公司以其与金盛公司另行签订过建设工程施工合同为由，主张案涉工程承包协议书及补充协议应为合法有效，无法律依据，本院不予采信。3.虽然一审法院在认定案涉承包协议无效的情况下，未能及时向强皓公司释明，要求其对竣工延期损失及其变更反诉请求问题作进一步举证而存在不当，但经本院二审审理，强皓公司仍未能举证证明其损失所在及其组成，且其仍主张案涉强皓公司与刘文祥、房得勤之间签订的《工程承包协议书》及其补充协议为有效协议，故强皓公司要求金盛公司承担竣工延期违约责任的请求无事实与法律依据，本院不予支持。4.关于案涉工程总价款所对应的工程量是否包含门窗及安装的问题。虽然强皓公司依据其二审中提交的2015年3月19日其与刘文祥签订的另一份《工程承包协议书》，主张双方实际履行的并不是一审法院认定的2015年3月19日强皓公司与刘文祥、房得勤之间签订的《工程承包协议书》，且以此为由主张工程总价中包含门窗以及安装54万元工程量并要求扣减，但首先，金盛公司已经对强皓公司在二审中提交的该《工程承包协议书》签订的原因作出合理的解释；其次，案涉2017年7月18日的补充协议中不仅注明双方结算的总价款为3064360元，协议之外建设的门房由甲方贴补乙方12640元，合计总价为3077000元，而且注明本协议的乙方系刘文祥和房得勤，同时还注明该补充协议系针对甲方强皓公司与乙方刘文祥、房得勤于2015年3月19日的《工程承包协议书》所签订的；其三，根据查明的事实，双方当事人均认可案涉厂房门窗及安装是强皓公司自己安排人员施工，且于2017年7月18日（案涉补充协议签订）之前就已经完成，故强皓公司主张案涉工程总价款中包含门窗及安装，既与其签订的补充协议的内容不符，也不合情理，本院不予采信。综上，强皓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50929元，由上诉人江苏强皓环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年六月十二日书记员  周 洋