辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2766号上诉人（原审原告）：刘宝森，男，1969年8月17日出生，满族，住址辽宁省铁岭市清河区。委托诉讼代理人：孟德新，辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医科大学，住所地沈阳市沈北新区蒲河路77号，统一社会信用代码12210000463003873A。法定代理人：闻德亮，该校校长。委托诉讼代理人：于斌，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：国晓堂，男，1969年11月20日出生，汉族，该校后勤管理处处长，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花工农街黑山路2号，统一社会信用代码91210400726832279B。法定代表人：鄂宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：金福辉，男，1987年8月15日出生，住址辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：李思浓，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费庆平，男，1959年2月1日出生，汉族，住址开原市。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人刘宝森与被上诉人中国医科大学、辽宁北方建设（集团）有限公司、费庆平建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初5967号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人刘宝森上诉请求:1、维持原审判决第一项，撤销第二项，依法改判被上诉人北方公司对被上诉人费庆平在第一项的全部债务承担连带给付责任；依法改判被上诉人医科大学在欠付工程款范围内承担连带责任；2、案件受理费、保全费、保函费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人北方公司与被上诉人费庆平之间为转包关系错误，其二人之间属于挂靠关系，不是转包关系，北方公司应承担连带给付责任。费庆平向北方公司交纳工程总价款7.2%的管理费，完全符合挂靠的形式，是挂靠的关系。被挂靠单位即北方公司应承担连带责任是法定的，与合同相对性无关；2、假使北方公司与费庆平之间属于转包关系，其也应当承担连带责任；3、原判决没有判决保全费和保函费由被上诉人承担，是错误的。医科大学辩称：我方与北方公司签订施工合同，医科大学已经按照合同约定按时足额向北方公司支付工程款，不存在拖欠工程款的情形。另外，医科大学在法律上与上诉人没有任何法律关系，因此我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。北方公司辩称：认定北方公司是否承担连带责任，应考量费庆平对北方公司是否构成表现代理。费庆平是以自己的名义与上诉人签订人工费合同，上诉人对于合同相对人是费庆平是明知的，在订立合同时即已知晓合同相对人，合同履行过程费庆平是否使用了北方公司的名义，对北方均不能构成表见代理。费庆平辩称：同意另外二被上诉人的答辩意见，同时认为原审判决根据本案实际情况给付费庆平支付工程款的债务履行时间过短，考虑到本案的履行情况以及费庆平在该合同中的相对人地位，3个月时间不足以履行合同义务，应当适当给予延长。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告费庆平给付原告人工费1804000元及利息（自2017年11月16日起至付清之日，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2、请求判令被告北方公司对上述第一项所述的全部债务承担连带给付责任；3、请求判令被告医科大学在欠付被告北方公司工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费用、保全费、保函费由被告承担。一审法院查明事实：2014年3月1日，被告医科大学作为发包人与作为承包人的被告北方公司签订《建设工程施工合同》一份，约定医科大学将位于沈阳市沈北新区蒲河路79号的中国医科大学新校园建设项目专家公寓、职工宿舍施工工程发包给北方公司施工。合同约定开工日期为2014年2月7日，竣工日期为2014年10月31日。合同价款为79584176.86元。双方约定工程款支付的方式的时间为±0.00结构施工完成并验收合格后付至已完工程合同价款的85%；一层工程款作为履约保证金，待工程竣工验收合格且审计完毕后支付；自二层起每两个月按工程形象进度付至已完工工程合同价款的85%，竣工验收合格后支付至合同价款的90%，审计完毕后支付至结算价款的97%，余款3%作为质保金，在缺陷责任期满后28天内返还（无息），缺陷责任期两年。2014年2月28日，被告北方公司（甲方）与被告费庆平（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定中国医科大学新校园建设项目专家公寓、职工宿舍施工工程由费庆平进行内部承包，约定乙方在本工程项目中，采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财产管理负全责，本工程项目的建设资金全部由乙方自行筹集，为本工程项目建设所需的所有原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等均以乙方个人的名义进行，甲方概不负责。乙方不得以甲方及项目部的名义对外进行签约等任何形式的民事行为，甲方只提供乙方一枚技术检验专用章用于向建设、监理等单位材料报验使用（章样附后）。乙方按工程所在地税务部门要求交纳各种税额及管理费按土建工程总价7.2%向公司交纳税费及管理费（每次以开具工程款发票额度交纳，不含项目经理个人所得税），如税务部门税额增加，在7.2%的基础上按税务部门税额增加额度增加。乙方应将项目部管理人员名单报甲方批准备案，项目部经理负责整个工程项目的实施和组织施工工作，乙方有权决定项目部人员安排及待遇。乙方自行负责与本工程项目建设单位的预结算定案、工程签证和催缴工程款事宜。如需要垫付工程款的，由乙方自行负担。乙方的财务支出由乙方项目经理（承包人）负责，甲方不挪用、挤占本工程项目资金，不摊派其他费用。乙方不以任何形式用辽宁北方的名义签订任何购销合同、租赁合同、借款合同、担保合同、出具借据及收款收据等可能形成债务的任何（书面）证据，否则一切责任由乙方个人承担。乙方保证不私刻项目部印章、印制名片。如乙方不交纳管理费和乙方应承担的税费，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留该费用，并有权解除本合同。如因乙方的原因造成甲方对外负债或承担责任的，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留与该负债或承担之责任相当的部分。乙方以甲方的名义对外签约或从事其他民事行为属无效和违约给甲方造成损失的，应负责赔偿，甲方有权从乙方应得的工程款中扣留与该损失额相当的部分。2014年3月9日，被告费庆平作为项目部业主（甲方）与原告作为施工队长（乙方）签订《医科大学住宅区工程二标段项目部内部施工承包合同》一份，约定工程质量等级为合格，工程期限自2014年4月1日起开工至2014年9月竣工，甲方负责提供施工图纸，按时办理拨款和结算，组织工程验收。乙方做好各项施工准备工作，严格按照规范要求标准施工，完工后清理好施工现场，并承担整个施工现场的零星用工。工程名称、工程内容、工程面积、工程地点、工程价款、支款办法均为空白。费庆平在二标段项目部处签字并按手印，刘宝森在施工项目承包人处签字并按手印。同日，原告刘宝森作为承包人签订了《安全施工合同》，作为保证人签订了《质量保证书》。当日，被告费庆平作为甲方与原告作为乙方又签订了《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》，约定甲方承包给乙方如下工程：一、机械设备、周转材料、小型工具；二、主体（包括砌柱、抹灰、打混凝土）；三、木工（包括钉子、铁线、木方、模板）；四、钢筋（制作焊接）；五、架工（安全网、密度网、架管、扣件）；六、除自然灾害以外，其余停工待料由甲方负责；七、保险、税金由甲方负责。甲方同意每平米伍佰叁拾伍元整。甲方同意每平米按图纸实际面积计算，付款方式以医大付款方式为准，乙方主体工程结束，甲方验收合格后，一次性付清工程余款。2014年11月8日，医大二标段项目部出具拨工程款时间表，载明一队5#、10#、11#楼总建筑面积为24484㎡，每平方米535元，合计金额1309,40万元。主体从2014年4月开始，医科大学按施工进度以实际完成工作量后再按80%付工程款，根据工程进度按月向施工方付款。5月24日付款206万，6月22日付款221万，7月22日付款267万，9月22日付款212万，11月8日付款131万，其中刘宝森借款10万，合计到11月8日工程停工已付款1052万元。刘宝森在收款人处签字，并盖有辽宁北方建设（集团）有限公司中国医科大学新校园建设项目二标项目部印章。2017年11月16日，费庆平出具拨工程款时间表，载明一队5#、10#、11#楼总建筑面积为22484平方米，每平方米535元，合计金额1309,40万元。主体从2014年4月开始，医科大学按施工进度以实际完成工作量后再按80%付工程款，根据工程进度按月向施工方付款。2014年5月24日付款206万，2014年6月22日付款221万，2014年7月22日付款267万，2014年9月22日付款222万，2014年11月8日付款131万，刘宝森借款10万，付款38万，2015年7月9日付款29万，2017年7月17日付款5万，总计：已付总款1129万，应付180.4万，最终应付刘宝森180.4万元。此工程的账目全部结算完毕。费庆平在医大二标段项目部负责人处签字并按手印，刘宝森在施工收款人处签字并按手印。2017年7月13日，中国医科大学专家公寓职工宿舍建设指挥部出具证明，载明北方公司（二标段）于2017年7月13日将5#、6#、7#、10#、11#楼的全部钥匙交给中国医科大学，并按照中国医科大学档案馆要求将档案资料整理齐全，按要求格式装订好之后交给医大。审计部分出具审计报告提交财务，财务审核合格之后，在15个工作日内付款，付款比例到合同额的97%。另查，涉案工程尚未出具审计报告，也未完成结算。费庆平共支付刘宝森人工费11290000元。涉案工程虽未经过竣工验收，但已于2017年7月13日实际使用。原告刘宝森和被告费庆平均无施工资质，被告北方公司经营范围包含涉案工程，有施工资质。医科大学将涉案工程发包给北方公司，北方公司将承包的工程全部交由费庆平施工，费庆平又将工程中的5#、10#、11#楼劳务部分违法分包给原告进行施工。庭审中，原告认为费庆平与北方公司是挂靠关系，被告北方公司认为是转包关系。一审法院认为：原告刘宝森与被告费庆平签订的《医科大学住宅区工程二标段项目部内部施工承包合同》、《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》因违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定而无效，但不影响原告针对其已经施工并交付使用的工程量主张工程款的权利，故对原告要求实际上的合同相对人费庆平给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告费庆平应给付原告工程款数额问题，即原告在施工中未给案涉楼两侧大山水泥浇筑部分未抹灰部分造价是否应从工程款中扣除。原告刘宝森与被告费庆平签订的《医科大学住宅区工程二标段项目部内部施工承包合同》、《沈阳医大公寓住宅楼清包人工费合同》及拨工程款时间表，可以认定，原告分包的案涉工程包括抹灰事项，审理中，原告提供的原医科大学公寓楼项目负责人王铁玉证明，另案中主审人与工程监理的电话笔录均可以证实按照医科大学工程指挥部要求，外墙水泥浇筑部分不需要抹灰，但需凿毛找平。根据原、被告双方签订的“拨工程款时间表”，费庆平认可截止到2017年11月16日应付原告180.4万元。在此，费庆平并未就工程量问题向原告提出过异议，也未说明原告没有施工抹灰工程应予扣除工程款的主张。故被告费庆平应给付原告工程款数额为180.4万元。关于原告要求利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程已交付医科大学，被告费庆平出具了拨工程款时间表，明确了应付原告的工程款数额，故被告费庆平应自2017年11月16日给付原告利息。关于北方公司是否应当承担连带责任的问题，北方公司与医科大学签订建设施工合同后又与费庆平签订《建筑安装工程承包合同》将其承揽的全部工程交由费庆平施工，应认定北方公司与费庆平之间的关系为转包关系，从原告与费庆平签订的合同看，合同项目部业主为甲方费庆平、施工队长为乙方刘宝森，并无北方公司字样，亦无北方公司公章，上述内容可以认定刘宝森对于其合同相对人是费庆平个人是明知的，前期付款均系费庆平个人直接向原告支付，双方签订的合同及履行过程中费庆平并未构成对北方公司的表见代理，后期形成的盖有北方公司项目部章的材料为拨付工程款时间表，仅记载前期拨款内容，并无付款义务的相关表述，不能以此认定北方公司有付款义务，原告主张北方公司与费庆平之间系挂靠关系，并无相关证据证明，故原告要求北方公司承担连带责任的主张，不予支持。关于原告要求被告医科大学在应给付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因原告所施工部分是被告费庆平分包，因此原告并非本案实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的主体资格，故对原告的该项主张，不予支持。一审判决：一、被告费庆平于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告刘宝森人工费1804000元及利息（自2017年11月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘宝森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费21342元，财产保全费5000元由被告费庆平承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、北方公司应否对被上诉人费庆平欠付刘宝森的债务承担连带给付责任；二、医科大学应否在欠付工程款范围内对被上诉人费庆平欠付刘宝森的债务承担责任。对此，本院认定如下：上诉人与费庆平个人之间签订了施工承包合同，上诉人系案涉工程6、7号楼劳务分包。从上诉人与费庆平签订的协议中，并无北方公司字样，亦无北方公司盖章，付款也系由费庆平个人直接支付给上诉人，因此，双方在签订合同及履行过程中，上诉人无证据证明费庆平的行为构成对北方公司的表见代理。现其主张费庆平与北方公司之间系挂靠关系，因此北方公司应对费庆平的债务承担连带责任。上诉人提出的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条，因诉讼法调整的是诉讼法律关系，其并未对被挂靠人应承担的实体责任作出规定，而审理中北方公司主张，其收到工程款后扣除7.2%，其他全部给付了费庆平，一审已经查明北方公司收到的医科大学给付的工程款数额以及北方公司给付费庆平的工程款的数额，故现有证据不能证明北方公司收到案涉部分工程款后未给付费庆平，造成费庆平拖欠上诉人劳务费。上诉人请求医科大学承担责任的法律是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第26条的规定，该条款是对实际施工人的保护，而上诉人在本案中系分包部分工程中的劳务施工，其不具有司法解释中关于实际施工人的资格，故上诉人的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21342元，由上诉人刘宝森负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 王 纪审判员 陈 铮二〇二〇年六月二十二日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；