贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1272号上诉人（原审被告）：任永晶，男，1979年4月7日出生，汉族，公民身份号码：522224197904075038，住贵州省镇远县青溪镇红光行政村潘家组。上诉人（原审被告）：凯里市建设工程总公司，统一社会信用代码：91522601577134142W。住所地：贵州省凯里市清平北路4号。法定代表人：周林平，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州维律律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽梅，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周之聪，男，1982年7月4日出生，布依族，公民身份号码：522632198207041576，住贵州省榕江县忠诚镇王家岭村五组。原审被告：贵州华恺置地有限公司，统一社会信用代码：91522600599367553U。住所地：贵州省凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，总经理。上诉人凯里市建设工程总公司（以下简称：市建公司）、任永晶因与被上诉人周之聪、原审被告贵州华恺置地有限公司（以下简称：华恺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初6032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市建公司、任永晶上诉请求：撤销(2018)黔2601民初6032号民事判决第一项，依法委托有资质的鉴定机构对周之聪已完工的工程量进行评估，查明事实后依法改判。事实及理由：一、本案中，周之聪申报的工程量为2762200元，华恺公司审定的工程量仅为1668460.85元，而审计的工程价款为2493740.1元，金额不一，至今未达成统一意见。任永晶及市建总公司提出鉴定申请后，在庭审过程中华恺公司亦提出需要评估，故一审未予委托评估错误。二、一审以浙江泰宇建设管理咨询有限公司的《建设工程预算书》作为确定工程款的依据是错误的。1、任永晶与周之聪虽于2017年11月9日签订《共同委托审计协议书》，但该协议不仅未明确必须以审计结果进行结算，还约定对审计结果有异议，双方可进行协商。可见浙江泰宇建设管理咨询有限公司的《建设工程预算书》并未产生结算效力。一审判决认定《建设工程预算书》对市建总公司及华恺公司均有约束力，显然没有依据。2、浙江泰宇建设管理咨询有限公司的营业范围为：“建筑工程技术咨询；工程造价咨询；招投标代理；采购代理；工程监理；物业管理；工程咨询、勘察、测绘；建筑工程、道路工程、园林工程、绿化工程、市政工程的设计；建筑规划设计；建筑信息模型设计；建筑信息模式的技术咨询、技术开发、技术服务、成果转让；工程项目管理；建筑装饰工程的施工。”，并不具备评估资质。况且，《建设工程预算书》仅仅是咨询性的预算，不能达到结算的效果。3、浙江泰宇建设管理咨询有限公司作出的《建设工程预算书》无任何说明，无审计所依据的施工材料，无该公司的资质证书、无预算人员的资质证书、亦看不出是以何种方法以及是否按照双方的约定进行评估，预算表上亦没有印章等等，漏洞百出，一审据此作为支付工程款依据不当。三、华恺公司支付的230万元工程款其中有90万元(2016年7月8日30万及2016年7月31日60万）系支付斗牛城的工程款，不是本案所涉华恺·尚城11#、12#楼的工程款，故不应计在本案已付工程款内。四、周之聪施工期间产生的水费1188元及电费17329元，一审未在周之聪工程款中扣除是错误的。另外，周之聪至今未依约提供已收工程款发票，上诉人有权拒绝支付工程款。综上，应依法改判或发回重审。周之聪答辩意见:一、一审法院认定事实不清，判决错误，依法应当改判支持答辩人在一审中提出的诉讼请求。1、一审法院对任永晶、彭育皇作为甲方，周之聪作为乙方于2017年6月6日所签《协议书》）进行选择性适用致错误认定事实，依法应当改判支持停工损失48万元。该《协议书》中尚有第四条：“经甲、乙双方协商，由甲方向乙方支付赔偿之前的停工损失费45万元。项目复工正常后五个工作日内，任永晶和彭育皇共同负责划款30万元按三方协议支付；如协商未果，30万元用于支付工程材料款和进度款。剩余15万元竣工验收后纳入工程结算。华恺·尚城11一12#工程款由彭育皇负责监管支付。”第十条：“华凯·尚城11一12#楼的资金由彭育皇负责分配，优先支付工人工资，其次支付材料款。按照每月25日报进度款，华恺公司审核后于次月15日前支付。若甲方未按时支付工程进度款，产生一切损失及费用由甲方承担。”第十—条：“华恺·尚城11一12#楼复工后，若再产生矛盾纠纷及工期拖延等问题由任永晶和彭育皇负责。”第十二条:“乙方自行协调与施工班主韦仕海之间的所有问题，与甲方无关。甲方不得以任何理由支付韦仕海任何款项。”等内容。根据前述条款的约定，任永晶和彭育皇应当向周之聪支付停工损失45万元及承担一切损失且不得私自向施工班主韦仕海支付工程款。但一审法院对于前述有利于周之聪的条款，没有在一审判决中体现和说明。另外，一审法院认定的塔吊费用7.8万元，系任永晶指使其手下单方签名确认的数据，并没有周之聪一方的任何人员进行确认，该塔吊周之聪实际只使用1个月，一审法院采信并据此作出判决，不符常理。同时，一审法院以2017年9月1日的会议纪要没有加盖华恺公司公章也没有法定代表人杨博签名为由连带驳回了周之聪对任永晶主张45万元停工损失的诉请，也与事实严重不符。2、一审法院忽略了双方约定利息的事实，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算依据，明显不符事实和法律规定。二、任永晶、市建公司上诉内容没有事实依据，不符合法律规定，纯系拖延付款时间而编造。1、关于鉴定的问题。任永晶与周之聪作为合同签订双方，于诉讼之前的2017年11月9日达成了《共同委托审计协议书》，该协议书是双方的真实意思表示，其重新鉴定的上诉理由与法律规定明显不符，不应支持。2、关于华恺公司支付的230万元工程款中有关90万元系斗牛城的工程款的问题。该条内容如果属实，则：230万元-90万元=140万元，刚好与答辩人周之聪实际所得的工程款相符。3、答辩人完全认可2017年6月6日的《协议书》中约定塔吊费、水电费从工程款中扣除的事实，但塔吊费、水电费的金额均没有得到双方确认，只要双方共同确认金额后，答辩人绝对按照约定从工程款中扣除。同时，该条上诉理由刚好证明应向答辩人支付45万元停工损失并承担《协议书》约定的其他义务。综上，应改判支持答辩人在一审中所提出的诉讼请求。华恺公司二审期间未提交书面答辩意见。周之聪向一审法院提出诉讼请求：1、解除周之聪与任永晶签订的《建设工程施工分包合同》；2、任永晶、市建公司、华恺公司连带支付周之聪工程款1165740.1元，利息653365元；3、任永晶、市建公司、华恺公司连带赔偿周之聪损失480000元；4、任永晶按照商业银行同期贷款利率支付保证金占用期间的利息9600元；5、案件受理费由被告负担。原审判决认定事实:2016年3月，华恺公司与市建公司签订《建设工程施工合同》，华恺公司将缇香雅郡11#、12#楼工程土建及水电安装施工等工程发包给市建公司施工。2016年3月11日，市建公司（甲方）与任永晶（乙方）签订《内部承包合同》，市建公司将该工程交由任永晶承包实施。合同第五条约定：“2.甲方按决算1.5%收取管理费，应交管理费分期或一次性交纳，竣工验收前应交清管理费，未按合同交清管理费，甲方不参与工程验收，不在技术资料上签章，由此造成的后果由乙方自负；3.甲方按决算价的3‰收取工会费，工会费可以按照工程进度款的比例来收取或者一次性交费”。2016年2月25日，任永晶（甲方）与周之聪、石进（乙方）签订一份《建设工程施工分包合同》将涉案工程分包给周之聪、石进施工，分包内容为设计施工图纸范围内的全部内容，包工包料。合同约定：第五条：“1.施工工期120天，为保证工期，乙方应当交纳工程质量及安全保证金；2.工程保证金退还，工程完工一个月内无息退还”。第六条：“甲方按工程进度支付乙方80%的工程款，竣工后7日内付至工程造价的98%，余款2%作为工程质保金，一年后无质量问题无息退还。”第九条：“如果甲方延期付款，按月利率3%支付应付工程款的利息。”第十条：“现场临时设施按定额计价，乙方使用甲方的塔吊，按每月10000元计算，其中租金8000元，人工工资2000元”。2016年3月5日，周之聪与韦仕海签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定周之聪将华恺尚城11#、12#楼劳务分包给韦仕海施工，在施工过程中，因资金问题，导致停工。2017年6月6日，任永晶、彭育皇（甲方）与周之聪（乙方）签订了协议书，第一条：“甲方于2017年4月16日已退还乙方保证金30万元。”第二条：“甲方于2017年5月24日前已支付给乙方工程款126万元。”第三条：“由乙方支付华恺尚城11#、12#楼农民工工资后，于2017年6月8日前项目正式复工。”第六条：“乙方负责的塔吊费、水电费甲方从下次工程款中扣除。”因资金问题，未能在2017年6月8日复工。2017年9月1日，华恺公司董事会代表胡皖陵与任永晶、周之聪等人再次进行协商，形成了一份会议纪要，华恺公司同意赔偿市建公司（任永晶）停工损失45万元，该赔偿款由任永晶支付给周之聪，作为周之聪的停工损失。纪要第四条：“任永晶、彭育皇另外赔偿周之聪2017年5月1日至2017年8月31日期间的损失3万元”。2017年11月9日，任永晶与周之聪签订共同审计协议书，双方约定将涉案工程结算交由第三方审计公司进行审计。2018年1月18日，经浙江泰宇建设咨询管理有限公司对工程量进行审计，审定结果造价为2493740.1元。另查明，2016年8月29日任永晶向周之聪支付6万元，同年10月21日支付50万元。2017年1月26日，华恺公司向周之聪支付70万元。2018年2月9日，彭育皇代任永晶向韦仕海支付10万元。2018年2月14日，任永晶向周之聪支付14万元。2018年3月1日，华恺公司向韦仕海支付5万元。以上共计155万元，应视为任永晶向周之聪支付的工程进度款。2016年7月19日，经任永晶的施工现场负责人胡祖敖与11-12#楼现场负责人李叔锟确认，施工期间产生的塔吊费7.8万元。华恺公司已支付11-12#楼的工程款共计230万元。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，华恺公司将涉案工程发包给具有建筑施工企业资质的市建公司进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规强制性规定，真实有效，对合同当事人双方具有法律约束力。市建公司将涉案工程转包给无相应建筑施工资质的任永晶组织施工，市建公司的转包行为属违法转包，该转包协议违反了法律强制性规定属无效合同。任永晶再将涉案工程转包给周之聪组织施工违反了法律强制性规定，该转包行为亦无效。因此，不存在解除合同的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”任永晶与周之聪将已完成的工程结算交由第三方审计公司进行审计，审定结果造价为2493740.1元。已付工程款155万元，尚欠工程款94.374万元未支付，扣除塔吊费7.8万元后，还欠工程款86.574万元。市建公司违法转包，应当与任永晶应承担连带责任，并从2018年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清时止。关于周之聪只认可2016年10月21日收到工程款48.8万元的问题，因该收据载明周之聪收到任永晶工程进度款50万元，实收49.1万元，另9000元用于扣除挂靠费，有周之聪本人签名确认，应认定周之聪当日收到工程进度款50万元。对于2017年6月19日任永晶转账19万元给彭育皇，彭育皇于2018年2月9日以借款名义支付给韦仕海的10万元是否可以认定为工程款的问题，因韦仕海认可该款项实为支付的民工工资，已抵扣周之聪应支付的工程进度款，所以应当认定为工程款。2018年3月1日华恺公司支付给韦仕海的5万元，韦仕海同样认可该款项已抵扣周之聪应支付的工程款，所以应当予以扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华恺公司尚有工程款19.374万元未支付，应在欠付工程款范围内承担支付责任。会议纪要决议，华恺公司同意赔偿周之聪停工损失45万元，因该会议纪要中法定代表人杨博未签名，亦未加盖华恺公司的印章，对周之聪主张被告赔偿损失45万元的诉讼请求，一审法院不予支持。该纪要决议由任永晶赔偿周之聪停工损失3万元，有任永晶的签名，系其真实意思表示，应当按照决议履行。市建公司、任永晶申请对周之聪施工的工程量进行鉴定的问题，双方因工程价款发生纠纷后，经协商共同将工程结算提交第三方审计公司进行审计，系双方自愿选择的结算方式，审计结果对双方具有约束力，本院不再对工程量进行鉴定。任永晶主张抵扣水电费18517元的问题，其提交的水电表图片上记载的水电费数额仅有任永晶的项目管理人员胡祖敖签字确认，该证据不足以证实水电费的具体数额，在本案中不予抵扣，任永晶可另行通过法律途径予以解决。周之聪主张任永晶占用保证金期间的利息，因双方未约定利息，不予支持。据此，一审法院判决：一、被告任永晶于本判决生效后30日内支付原告周之聪工程款86.574万元及利息，利息从2018年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清时止。二、被告凯里市建设工程总公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告贵州华恺置地有限公司对上述款项在19.374万元工程款及相应利息范围内承担连带清偿责任。四、被告任永晶于本判决生效后30日内赔偿原告周之聪停工损失3万元。五、驳回原告周之聪其他诉讼请求。案件受理费25268元，由原告周之聪负担12811元，被告任永晶、凯里市建设工程总公司负担12457元（未交）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的主张和事实理由，本案争议焦点:1、浙江泰宇建设管理咨询有限公司作出的《工程结算审定签署表》能否作为结算依据？申请重新评估鉴定应否准许？2、上诉人有关未提供发票拒付工程款的抗辩理由能否成立？3、华恺公司支付的230万元中是否包括斗牛城90万元、水电费应否抵扣？1、关于结算问题。本案中，任永晶与周之聪于2017年11月9日共同达成委托第三方审计的协议，共同选择了评估机构。虽然协议第5条约定“对审计结果有异议，甲乙双方可平等协商（以实际工程量为准）”，但在2018年1月19日、22日，任永晶、周之聪分别在《工程结算审定签署表》上签名，共同确认审定结果造价2493740.1元。因此，应确认双方达成结算协议，该审定结果对双方具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对市建公司和任永晶的鉴定评估申请，本院不予准许。2、关于发票问题。建设施工合同作为双务合同，依其本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。而支付工程款为主合同义务，提供发票为附随义务，二者不具有对等性，故市建公司和任永晶有关对方未及时开具发票拒绝付款的抗辩理由不符合履行抗辩权的适用条件，不予支持。3、关于华恺公司支付的230万元中是否包括斗牛城90万元以及水电费应否抵扣的问题。一审中，华恺公司明确陈述该230万元不包括斗牛城项目，且周之聪也未提供证据佐证，付款给任永晶的单据也有清楚记载，故一审认定该事实并无不当。至于水电费的问题，因任永晶提交的水电表图片记载的数额仅有其项目主管胡祖敖签字，不足以证实水电费的具体数额，一审已告知任永晶另行解决。故本案二审亦不再处理。此外，关于45万元赔偿款的问题，经查，2017年9月1日的纪要明确是华恺公司赔偿市建公司（任永晶）45万元，由任永晶支付给周之聪。而从2017年6月6日《协议书》中第四条约定的内容可见，该45万元以复工为条件，且事实证明未付款，也未复工，因此，属协商未果，故其性质并非当事人主张的赔偿款。周之聪该主张与事实不符，且并未就此提出上诉，因此，一审未予支持，并无不当。至于利息问题，虽然任永晶与周之聪约定延付工程款应当支付利息，但因合同无效，故其约定自始不发生效力，应视为双方对此没有约定。因此，一审对利息的判决符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。综上所述，凯里市建设工程总公司、任永晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12457元，由凯里市建设工程总公司、任永晶负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年六月二日书记员  顾静玲