广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5662号上诉人（原审原告）：李可青，男，1953年5月25日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：崔群，北京市沁润源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东金穗丰实业有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河路190号202房自编之五。法定代表人：陈彬彬，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄涛，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林武，广东海际明律师事务所律师。原审第三人：谢静红，女，1968年8月11日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：黄涛，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林倚正，广东海际明律师事务所律师。原审第三人：刘捷，女，1985年3月9日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：李立华，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人李可青因与被上诉人广东金穗丰实业有限公司（以下简称金穗丰公司）、原审第三人谢静红、刘捷物权保护纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初6154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李可青上诉请求：1.改判一审判决第一项为金穗丰公司支付给李可青新中国大厦（B491）4003商铺自2015年2月1日至2018年8月31日期间的占有使用费5160000元（按月租金120000元计算），并继续计算至实际支付日；2.判令撤销一审判决第一项“从2018年9月起至本判决发生法律效力之日止，按26541.40元每月计算占有使用费”的判决内容；3.判令由金穗丰公司负担评估费20000元；4.判令由金穗丰公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决排除本案全部证据，酌情认定涉案商铺占有费的事实，是否定人民法院审理民事案件必须以事实为根据的基本原则，违反证据规则的违法判决，应当依法予以纠正。1.围绕着争议焦点，本案只有李可青单方面提交的三个诉讼证据，即B491号铺2017年8月1日至2018年7月31日期间谢静红与金某签订的《联营协议书》，租金是185000元/月，B491号铺2018年3月1日至2018年7月31日期间谢静红与刘捷签订的《联营协议书》，租金是140000元/月，以及谢静红与金某合约履行的一组证据。也就是说，2017年8月1日至2018年7月31日期间的月平均租金是162500元。而金穗丰公司没有针对争议焦点向法院提交任何关于租金标准的证据，故一审结合诉讼双方举证的说法与事实不符。2.一审将未经质证、也不是本案证据的另案表述过的价格评估书和《广州市房屋租金参考价》加入判决书中，目的是为了后面酌情确定占有使用费标准作铺垫。3.一审认定金穗丰公司对涉案场地进行统一管理，但其统一管理也只是管理者，而不是涉案商铺所有权人，物权收益归物权所有人享有，管理者无权享受涉案商铺的租金收益。4.金穗丰公司为商业经营的企业，一审认定酌情确定占有使用费成为政府解决新中国大厦历史遗留问题的实际需要及客观上有利于维护李可青等小业主的利益，该认定完全是一审的主观臆断，是否有利于李可青和众多小业主的利益应由李可青和小业主们自己判断，一审上述认定均缺乏依据。5.本案除了李可青的举证和一审法院依职权调查的证据，并没有金穗丰公司的举证，因此不存在综合考虑诉讼各方举证的事实前提，一审也未明确新中国大厦服装市场租赁行业惯例的内容，该惯例未在一审审理时进行表述，也未经质证，一审判决中也未作出表述，亦缺乏使用该惯例的法律依据。6.一审认定酌情确定占有使用费已衡平已签约业主的利益，但一审在不知道已签约业主签约价格的情况下，如何衡平利益。7.一审酌情确定按评估价格的20%计算占有使用费的标准，即一审是承认涉案商铺的评估结论的，才以该评估结论作为计算基数。但一审法院又在该结论的基础下酌情按照20%计算，损害李可青的利益。8.一审认定20%的比例，还存在明显为非法占有人输送不当利益的嫌疑。一审中金穗丰公司同意向李可青支付占用费，但双方关于占用费的标准未能协商一致，一审的证据11中金穗丰公司明确表示2017年9月之前愿意按照每月50000元支付，2017年10月之后愿意按照每月64000元支付，该标准是李可青主张标准的47.5%，且金穗丰公司也承认该证据的真实性，故已构成民事诉讼中的自认，一审无权推翻当事人自认的事实，但一审判决确定的比例不足当事人自认事实的一半，有向非法占有人输送非法利益之嫌。二、一审判决直接否定查明的事实和全部诉讼证据，甚至强行将两个不是本案证据的材料作为裁判分析表述的依据，是无视证据规则和查明事实的枉法裁判，必须依法纠正。1.根据李可青向一审法院提交的争议焦点证据，一审认定4003号铺与现在的B491号铺是否完全等同还需要双方及房屋行政管理部门的比对、确认无依据。B491号铺不是金穗丰公司非法占有之后变更的编号，而是2015年2月1日之前李可青委托广州市xx置业有限公司、广州市xx经营管理公司出租经营时就已经变更的商铺编号，且本案证据5中也载明大厦现状自编号B491号铺的坐标位置完全重合，即在李可青委托上述两公司出租经营期间，4003号铺的编号就已经变更为B491号铺。金穗丰公司在一审的陈述及一审中的证据均充分证明，在金穗丰公司非法占有前，李可青委托广州市xx置业有限公司、广州市xx经营管理公司出租经营时的编号就是B491号。本案证据3《房屋建筑面积测绘成果报告书》及《不动产登记证明》就是房屋行政管理部门比对的法定证据，物权登记是行政权，在没有利害关系人提出异议的情况下，司法审判只能确认，不得审查。因此上述证据和行政确权完全否定了一审不采信本案证据8和21的理由，既然一审判决不采信合法质证证据的理由不成立，一审法院应当按照证据证明的租金或者占有使用费事实为根据作出裁判，违法排除证据的错误，必须依法纠正。2.价格评估书及《2017年广州市房屋租金参考价》并非双方提交的证据，也未经过质证。3.深国咨（广分）评字[2019]-F030021号房地产估价报告书是一审法院依职权调查收集的证据。一审判决否定该报告结论的理由是认为没有考虑到市场经营管理者所负担的社会治理、综治维稳、物业管理、消防管理等环节的成本及租赁的行业惯例，不仅与租赁市场行业惯例不相符，也会有损租赁链条中间环节经营者的利益，还会引发已经与金穗丰公司签约的业主或者租户大面积群体性矛盾。关于社会治理和综治维稳费用，一审法院如何确定金穗丰公司经营成本中包含该两项费用，又如何确定该两项费用的数额，一审法院认定该两项费用缺乏法律依据。关于物业管理和消防管理费用，新中国大厦每月管理费有两千多万元进账，无需物业所有权人分摊80%收益用于弥补管理亏损。关于租赁市场行业惯例，一审并未将该行业惯例内容表述出来，且如该评估结论与行业惯例不相符，一审法院仍将该结论作为计算占用费的基数，亦不符合公平合理原则。关于租赁链条中间环节经营者的利益，一审判决并未载明中间环节经营者的身份，且业主出租，承租人承租，只要价格双方认可，就不存在中间环节的损失。关于引发群体性矛盾的问题，一审该结论缺乏依据，如合同均是公平合理的合同则不会引发群体性矛盾，如已签约业主所签订的合同不公平，也是双方自愿签订，是已签约业主对自己民事权利的处分，一审该结论有违公平。三、一审法院审判委员会超越职权范围酌情认定案件事实，不在裁判文书中表述裁判理由，违反《人民法院组织法》的规定，应当依法予以纠正。1.涉案商铺的租金或者占有使用费属于案件事实认定的范畴，本案的争议是事实争议，不存在法律适用争议，一审法院审判委员会在本案的判决中超越法律规定的职权范围，讨论并酌情决定不是法律适用的事实认定问题。2.一审判决中未按法律规定在裁判文书中公开决定的理由。3.审判委员会的决定与审判公开、直接审理原则相悖，且审判委员会讨论本案事实时，诉讼当事人并不在场，不能听取当事人的陈述和辩论，对查明案件事实显然不利。综上，应坚持以合法证据认定事实，纠正一审判决的错误，维护李可青的合法权益，支持李可青的诉讼请求，依法作出公平公正的判决。被上诉人金穗丰公司二审辩称：不同意李可青的全部上诉请求，其上诉请求根本不成立，依法应予驳回。金穗丰公司对一审判决不是全部驳回而是部分支持李可青主张存有异议，除此异议外，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。一、李可青认为一审违法裁判，但其并未提出主张或举证证明一审在程序上存在何种错误，只是认为一审没有采信其提交的证据材料。证据的审查和采信及判决的处理本就是法院审判的职权范围，一审依据法律采纳证据及支持李可青合理部分的主张是一审的职责所在，故一审判决合法有效。1.李可青认为金穗丰公司未举证铺位使用费的标准，并以此认为一审判决中“结合诉讼双方举证”不成立，根本不客观。金穗丰公司有举证，证据中更有生效的判决文书。本来对生效判决，金穗丰公司无需举证，但为全面查明事实，金穗丰公司依然向一审法院提交了（2014）穗荔法民三初字第1823号民事判决书等证据。与类似案件一样，本案涉案商铺目前的物理和产权状况，与之前保持一致，未曾改动，包括涉案商铺在内的第四层及新中国大厦整体也尚未通过建设工程规划等验收，不能明确涉案商铺的具体位置、界址，不具备交付或办理产权初始、转移登记手续的条件，因此，李可青诉称其所购买的新中国大厦四层4003号铺就是新中国大厦四层B491号铺，根本是不成立的，其要求金穗丰公司支付诉求的占有使用费也是不成立的。金穗丰公司向4-6楼各业主支付的租金，是几经政府协调，并几经与各业主协商最终达成一致意见的价格，该实际价格是对各方利益公平合理的平衡，甚至是更有利于各业主的（各业主旱涝保收，而金穗丰公司却要承担全部风险，包括此次疫情巨大影响就是显著的事例）：租赁期限为12年，自2015年2月至2027年1月，实际总租金大致是前6年租金总额大约为买受价的2倍，且先一次性支付34%、剩余66%逐月支付；后6年租金总额在2倍的基础上递增约34%，先一次性支付34%、剩余66%逐月支付。该标准与另案4049号铺（买受价为720690.50元）的原告提出的诉讼主张的租金25000元/月（作为诉请不排除还有虚高的成分，实际得到支持的肯定更少）的标准是大致相同的。这符合各方的最大利益，是公平合理的。金穗丰公司为统一经营管理和市场繁荣投入了大量人力、物力、财力、心血，也曾与李可青就此问题展开协商，一视同仁，也提出了前述相关租金标准作为支付标准。虽李可青对于场地的稳定繁荣未有任何投入和贡献，但其仍固执己见未能接受。2.李可青提交的上诉状的字里行间都是措辞不当的主观宣泄，无视一审为公正审理本案而作出的努力和付出。3.一审“酌情确定”的理由，本是尊重事实、尊重历史的，李可青罔顾事实和历史，一再进行歪曲和捏造。事实上，金穗丰公司不仅是管理者，更是所有权人，对物业不是违法占有，而是合法使用。金穗丰公司大概占整个四层面积的三分之一多一点，买受时间是2010年7月，但迟至2015年2月才行使相关产权权利，损失巨大。在金穗丰公司买受新中国大厦前，四层所有商铺已被广州市xx开发有限公司及广州市xx置业有限公司重新间隔并编号，金穗丰公司买受后保持原状未曾改变，至今新中国大厦整体及四层和单个铺位未通过确权登记。李可青买受面积与其他已预售给各业主的面积混杂一起，无法区分，四层所有单个合同铺位都存在位置不明、界址不清问题，在物理上根本无法明确单个合同铺位对应的实际铺位。涉案商铺也是如此，该4003号铺不能确定就是B491号铺。涉案4003号铺无论是广州市xx开发有限公司或者广州市xx置业有限公司，从未向李可青进行过物理交付，李可青从未实际取得过该商铺进行使用或经营，其获得的都是以4003号铺名义签订的合同租金。李可青所谓商铺的测绘图根本不是产权证明，何况测绘图也标明实际B491号铺与合同4003号铺在面积等问题上面均有明显区别。四层占比超过99%的各业主，按照政府部门协调，与金穗丰公司反复议定，以远高于之前广州市xx置业有限公司的租金标准在2015年2月1日前与金穗丰公司签订了租赁合同，将物业交由金穗丰公司统一业态、统一经营管理，至今未有改变。以上是涉案物业的基本情况。李可青也明知以上情况，仍将相关情况歪曲为：金穗丰公司仅是管理者；新中国大厦问题不是历史遗留问题；统一业态、统一经营，客观上不是有利于各业主的利益；市场没有行业惯例；没有衡平已签约业主的利益；酌情确定20%没有依据；不顾金穗丰公司自认。对此回应如下：如上所述，金穗丰公司是新中国大厦整体工程项目的买受人和继续建设方，也是四层的大业主，是四层物业的管理人和继续建设方；新中国大厦问题至今延绵已经超过二十年，至今仍留有大量问题未最终解决。在各级、各政府部门，在一审、二审以及省高院等处理过的纠纷也是无数，新中国大厦是历史遗留问题已是众所周知的事实。由于四层未办理确权，无法间隔交付，只有统一经营才有利于各业主的利益，否则一盘散沙、各自为战，将极大降低物业价值，这在其他已交付楼层的实际经营情况对比中，比如负二层价格整体偏低等情况可见区别。新中国大厦甚至广州整个服装批发市场，行业惯例都是有档主存在的，形成了业主—市场经营方—档主（铺位投资人）—商户（实际从事服装批发业务的经营者）的惯例，各方各司其职，促进市场发展。一审法院评估本身并未得到双方的同意，评估价格应参照了谢静红与刘捷之间签订的合同标准，参照价格畸高。而实际价格瞬息万变，不具有评估可能和代表性，不能代表5年以上的时间跨度，评估结论错误；评估价格未扣除所有环节和成本、风险等；最后按照20%酌定已足以填平李可青所谓的损失，并未损害李可青的利益，从某种程度上，该价格已经偏高，超过了李可青本应得到的金额。另外，李可青一审诉请是支付B491号铺的占有使用费，不是要求支付4003号铺使用费，仅从字面上看该诉请已经不能成立，依法应予驳回。如果李可青认为金穗丰公司存在侵权，则其首先应提起一个确权之诉，要求确认该B491号铺就是其买受的4003号铺，并得到人民法院的支持，否则其不能直接要求支付该B491号铺的所谓占有使用费。现李可青并未提起确权之诉，又坚持本案诉请，则依法应予驳回。但一审依然给了李可青机会明确诉请，依然作出了支持其部分诉请的判决。从上可见，不存在一审偏帮金穗丰公司一说，反而是偏袒李可青。金穗丰公司并不存在自认，其只是承认与李可青进行过协商，并不是承认李可青提供的录音等证据的真实性、合法性、关联性，反而主张是不确认其相关证据。退一步而言，即使录音是存在的，即使相关人员曾经做出过类似录音中的陈述，也只是个人意见表达的一种协商，仅是双方多达10次以上协商中的一两次而已，并不全面，没有代表性，也不是金穗丰公司的法人意思表示，不具有法律效力或约束力，不构成对证据的自认，更不构成对相关使用费标准的自认。二、李可青在上诉事实和理由一再说一审判决是枉法裁判是不成立的。如前所述物业基本情况，一审判决认定4003号铺与现B491号铺是否完全等同还需要双方及房管部门比对确定，是非常正确的。至今李可青还在坚持该B491号铺就是4003号铺，根本不符合事实和法律。4003号铺是买受铺位号、B491号铺是自编铺位号，至今为止，没有任何一份权威文件证明4003号铺就是现在的B491号铺，更没有任何一份权威文件证明李可青是该B491号铺的所有权人，相反，李可青也认为该B491号铺与4003号铺是有区别的（见其证据中向街道提交的反映意见，认为位置和面积有差异），测绘表也指出了两者存在差别。李可青从未实际接收过4003号铺，更没有实际接收过B491号铺，从未对两个铺位进行过实际的经营管理，与广州市xx置业有限公司租赁合同的约定也是4003号铺，而不是B491号铺，也就是说，在事实上和法律上4003号铺和B491号铺两者并不能等同。众所周知，房地产权证（不动产权证）是房产的合法凭证，是房管部门颁发的，房地产权证上的附图才是合法的产权证明图，该附图也是需要房管部门盖章确认的。在没有房管部门确权发证发图情况下，李可青的主张和说法均是不成立的。李可青所交的测绘报告书，申请人是李可青，而用地四至墙界归属等均无内容，很明显该测绘是依据李可青委托和自报的情况进行的，相当于自述材料，不是有效的证据，更不是权属证明。而其自称的《不动产登记证明书》，实际名称是《个人名下房地产登记情况查询证明》，涉案4003号铺是2018预登字xx号，表明是预告登记，而非确权登记，且在该房管部门登记的也是预售4003号而不是B491号。关于广东xx评估咨询有限公司的评估报告书，如前述，金穗丰公司举证的判决书中已有该报告书，作为参考再行审查应无问题，更关键是并不影响在本案中对李可青主张的处理。《2017年广州市房屋租金参考价》是金穗丰公司代理意见中提及的标准，是法定部门定期公布的租金标准，当然可以作为参考的标准。《深国咨（广分）评字[2019]-F030021号房地产估价报告》，对于此评估和报告的作出，李可青、金穗丰公司都是坚决反对的，一审也说明了只是把此报告作为参考。现李可青却把自己本来反对的东西拿来作为自己的主张，明显是自相矛盾。三、李可青上诉认为一审法院审判委员会违反规定，一审已将本案是经审判委员会讨论决定这一情况如实表述，即是符合《人民法院组织法》的规定在裁判文书中进行公开，但李可青仍曲解法律，其该事实理由不能成立。原审第三人谢静红二审述称：同意一审判决认定谢静红无需承责的判项，如李可青的上诉请求有涉及谢静红需承担相应责任的，请求法院予以驳回。原审第三人刘捷二审述称：坚持一审的答辩意见，本案与刘捷没有任何利益关系，刘捷也无需承担任何的法律义务。一审判决也没有判令刘捷需承担任何责任，李可青的上诉请求中也没有要求刘捷需承责。关于本案的事实不发表其他意见，请法院依法驳回李可青在一审时对刘捷的诉请。李可青于2018年8月30日向一审法院起诉，请求：判令金穗丰公司支付2015年2月1日至2018年8月31日侵权占有李可青所有的新中国大厦四层B491号商铺（即编号变更前4003号商铺）的占有使用费5160000元（按月租金120000元计算），并继续计算至实际支付日。一审法院经审理查明：位于广州市人民南路西侧、广州文化公园北侧（十三行路1号）的新中国大厦（用地面积9401平方米）原由广州市xx公司征用拆迁，后变更由广州市xx开发有限公司负责开发、销售。该大厦于1996年动工建设，设计为地上43层，地下5层，规划批准建设地上建筑面积115000平方米，地下建筑面积36000平方米，总面积为151000平方米。在工程未完工、未进行规划验收及工程竣工验收备案的情况下，广州市xx开发有限公司将部分房屋交付购房人及广州市xx公司。2010年5月13日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，决定以人民币973919016元变卖广州市xx开发有限公司建设的新中国大厦整体工程项目。变卖的新中国大厦整体工程项目减除以下已建成建筑面积：1.原开发商广州市xx开发有限公司与小业主已办理预售鉴证登记的面积为21427.97平方米（该面积确定以广州市国土资源和房屋管理局预售登记备案的面积数及位置为依据）；2.购买人已提交证据显示其支付了部分购房款并实际占有使用，但未到广州市国土资源和房屋管理局办理预售登记备案面积3443.2360平方米；……。本次拍卖面积以大厦现存在的建筑面积为准，已出售给小业主的面积、按合作协议分配给xx公司的面积、安置拆迁户的面积等，不属于买受人所有。2010年7月21日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158－4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人广州市xx开发有限公司在本市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目变卖给买受人金穗丰公司所有［买受人的权利义务见一审法院（2007）荔法执字第4158－5号变卖公告］；二、买受人金穗丰公司可持本裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。该裁定已发生法律效力。2010年8月26日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158－7号公告，内容有：……自2010年7月21日起，新中国大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层（十四层自编十五层Ａ）中属于广州市xx开发有限公司变卖面积（剔除已出售、安排回迁的部分及广州市xx公司按合同取得的面积）的权益，包括已出租场地面积的收益归买受人金穗丰公司。在变卖新中国大厦整体工程项目前与广州市xx开发有限公司签订场地租赁合同的承租人，应按原合同约定将租金交给金穗丰公司。金穗丰公司作为买受人，同时也是新中国大厦整体工程项目的建设单位。2010年9月3日，一审法院执行将该大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层中属于广州市xx开发有限公司的变卖面积以不交吉方式交付给金穗丰公司；二十一层至四十三层属于广州市xx开发有限公司的变卖面积以交吉方式交付金穗丰公司。新中国大厦工程至今未建设完成及进行竣工验收。2000年10月31日，李可青曾提起诉讼要求广州市xx开发有限公司交付购买的新中国大厦负一层1068号铺并支付违约金。事实和理由：1996年10月15日，李可青与广州市xx开发有限公司签订《房地产预售契约》，约定李可青购买新中国大厦负一层1068号铺，建筑面积18.29平方米，成交价为港币500559元，广州市xx开发有限公司应在1998年10月31日前交付商铺，违约则按已付房价款总额每日1‰计算违约金。契约在1996年12月18日经广州市房地产交易所办理了鉴证手续。合同签订后，李可青支付了港币434011元，余款港币66548元未支付，公司也未交付商铺。1999年1月15日，双方重新签订《房地产预售契约》，约定将原来约定的负一层1068号铺变更为四层4003号铺，建筑面积22.92平方米，成交价为港币707983元，公司应于1998年10月31日前交付。新的预售契约未经广州市房地产交易所鉴证。同日，双方签订《租赁合同》约定公司返租4003号铺，租期为1998年11月1日至2003年10月30日，年租金为商铺总款的12%。2001年1月12日，一审法院作出（2000）荔法房初字第××号民事调解书，确认双方达成的协议：一、自调解书发生法律效力之日起十日内，广州市xx开发有限公司将新中国大厦4003号商铺（建筑面积22.92平方米）交付给李可青，作为广州市xx开发有限公司不能交付负一层1068号铺的产权补偿；二、广州市xx开发有限公司从1998年11月1日至2003年10月31日应支付的租金与李可青尚欠的楼款282505.26元相抵销，双方不互追偿。三、李可青逾期支付楼款及广州市xx开发有限公司延期交楼的违约金，双方互不追偿。2006年8月24日，李可青与广州市xx置业有限公司、广州市xx经营管理有限公司签订《新中国大厦商铺委托承包经营合同》，约定李可青将新中国大厦四层4003号铺委托给广州市xx置业有限公司组合成全层整体统一经营管理，委托期限自2010年2月1日至2015年1月31日，每月承包费2831.35元。李可青一审庭审陈述双方约定每年递增30%，2015年1月份的承包费约8000元。2013年9月24日，金穗丰公司在新中国大厦张贴《告新中国大厦4、5、6层业主书》，告知各业主称金穗丰公司于即日暂时接管4、5、6层的经营管理工作，保持正常经营状态，承诺在2015年1月各商铺与广州市xx置业有限公司的租赁合同到期前将继续保障各业主的合法权益。2014年9月8日，李可青致函金穗丰公司，称其购买的4003号铺的具体位置和界址非常清晰，恰好与目前大厦四层自编号B491号铺的坐标位置完全重合，要求收回B491号铺的经营使用权自主经营，也承诺在自主经营期间服从金穗丰公司对全层经营的统一管理。2015年1月18日，李可青向金穗丰公司发出《声明》，要求金穗丰公司将其拥有特定位置物业权的现自编B491号铺所在的经营面积交回李可青经营，B491号铺所在的经营面积少于拥有物权面积的问题待物业确权后再协商解决；要求从2015年2月1日起按每月120000元支付占用使用费。2017年9月6日，李可青向金穗丰公司发出《严正声明》，再次主张对B491号商铺的权利。金穗丰公司否认有收到上述函件。为办理权属登记发证，依李可青的委托，广州市房地产测绘院在2018年1月30日对荔湾区xx路xx号B491铺（原人民南路新中国大厦第四层4003号铺）作出《房屋建筑面积测绘成果报告书》，写明B491号铺套内面积9.8586平方米。2018年2月14日，广州市国土资源和规划委员会粤（2018）广州市不动产证明第xx号《不动产登记证明》，载明证明权利或事项：预告登记，权利人：李可青，义务人：广州市xx开发有限公司，坐落：荔湾区人民南路新中国大厦第四层4003号商铺，商品房买卖合同号：96011376，登记字号18预登xx，购房人的占有份额：李可青单独所有；暂缓编制不动产单元号。2018年4月12日，广州市房地产档案馆的《个人名下房地产登记情况查询证明》，显示李可青名下房地产登记情况如下：2018预登字01000019号，荔湾区人民南路新中国大厦第四层4003号商铺，商品房用途，面积9.8586平方米。李可青陈述4003号铺位置在金穗丰公司买受整个新中国大厦之前已变更编号为B491号铺。2015年1月28日的《商铺装修申请表》，显示谢静红申请装修B491号铺。2017年6月24日，谢静红与金某签订《联营协议书》，约定金某从谢静红处租赁经营B491号铺经营服装生意，租赁期限自2017年8月1日至2018年7月31日，租金185000元/月。2018年1月5日，谢静红与刘捷签订《联营协议书》，约定刘捷租赁B491号铺经营服装生意，租赁期限自2018年3月1日至2018年7月31日，租金140000元/月。李可青陈述谢静红其实就是金穗丰公司授权的签约人，是代表金穗丰公司出租商铺的。金穗丰公司不认可谢静红代表公司，也不确认此两份联营协议书。谢静红庭审确认此两份联营协议书的真实性，刘捷确认是从谢静红处租赁B491号铺，租金是140000元/月。金穗丰公司陈述从2015年2月1日起对大厦第四层整体概括性接收再出租给小租户经营，当时是与四层绝大部分的买受人签约接收商铺的，四层有183个商铺的买受人，至少已与170-180个买受人签订租赁合同，没有具体区分自编号和铺位，是以各买受人买受时的铺号签约的，4003号铺也由公司统一经营，公司愿意与李可青协商补偿商铺租金。李可青要求按120000元/月计算，双方意见差距悬殊，未果。为了确定李可青诉请的4003号铺在2015年2月1日后被金穗丰公司占用期间的租金损失，法庭限期金穗丰公司提供与四层其他商铺的买受人（签约业主）签订的租赁合同或提供租金标准，以及提供金穗丰公司接收四层商铺后出租给各小租户经营的租赁合同或提供租金标准，但金穗丰公司在指定期限内未提供。金穗丰公司称公司与买受人租赁合同的租金是按照一定的系数计算出来的，但不愿提供这个系数。李可青举证广东省建筑设计研究院在2009年4月8日竣工测量的工程编号2008复1021号图纸，显示新中国大厦四层实际测量面积为4917平方米。考虑到4003号铺的建筑面积22.92平方米，占22.92/4917份额，一审法庭要求金穗丰公司提供第四层实际获得的租金收益，但公司表示不清楚。一审法庭征询诉讼双方能否考虑委托有资质的第三方评估机构对新中国大厦四层4003号铺2015年2月1日后的租金标准进行评定，李可青、金穗丰公司均明确表示不同意评定。一审庭审时，李可青向法庭展示名称为“十三行信息网”公众号的信息，拟证明新中国大厦商铺现在的租赁价格。法庭搜索关注此公众号，名称为“十三行信息网”，微信号×××，帐号主体：个人，名称记录：2017年11月19日“十三行商铺咨询”改名“十三行信息网”，2018年12月16日推送文章《十三行新中国写字楼主通道档口推荐》，写明十三行新中国大厦是亚洲最大的单体女装批发市场，这里的生意火爆的程度从租档口的情况就可以反映出来。最高端的楼层属于四至八楼写字楼，主通道往往是一位难求，即使提前半年时间也是靠抢，介绍黄金旺铺：四楼B410档，月租金420000元，2019年3月1日入场，签一年租约；六楼A636档，月租金300000元，2019年3月1日入场，签一年租约；八楼136档，月租金300000元，2019年3月1日入场，签一年租约。另外，一审法院在审理（2010）荔法民三初字第2454号案中，广东xx评估咨询有限公司依一审法院委托在2011年1月20日作出xx评估[2010]085号价格评估结论书，以2011年1月12日作为价格评估基准日，实地勘察发现新中国大厦五楼的商铺已重新规划编号和装修，标的商铺号码5137已不存在，根据《房地产预售契约》中的新中国商城平面图（第五层）的标识来确定标的商铺的具体位置，评定新中国大厦五楼5137号铺2009年11月18日至2010年11月22日期间的每月租金市场中准价格为2000元/平方米，建筑面积9.74平方米的5137号铺月租金为19480元。广州市房地产租赁管理所在2017年12月发布的《2017年广州市房屋租金参考价》显示，商业用房租金表之新中国大厦租金为500元/建筑面积平方米/月。受一审法院的委托，深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司在2019年3月4日作出深国咨（广分）评字[2019]-F030021号房地产估价报告，评定四层4003号铺（现场勘查门牌××在2015年2月至2016年8月期间的租金113775元/月，2016年9月1日至2017年8月31日期间的租金122877元/月，2017年9月1日至2018年8月31日期间的租金132707元/月。李可青对此评估结论无异议，金穗丰公司认为评估结论不合理。一审法院代支付了评估费20000元。一审法院认为：依（2007）荔法执字第4158-4号执行裁定书和（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，可以确定金穗丰公司买受的位于广州市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目的范围为剔除原开发商广州市xx开发有限公司与小业主已办理预售鉴证登记的面积和小业主支付了部分购房款并实际占有使用但未到广州市国土资源和房屋管理局办理预售登记备案面积等以外的面积。李可青购买的新中国大厦四层4003号铺不属于金穗丰公司的买受面积范围。4003号铺是否就是现在的编号四层B491号铺，仍需要双方及房屋行政管理部门的比对、确认，本案不适宜直接作出认定。虽然无法直接认定李可青买受的四层4003号铺与现在的四层B491号铺属于同一商铺，但原编号4003号铺的22.92平方米的建筑面积是客观存在于新中国大厦四层当中的，不会因经营主体的变动而灭失。一审庭审中，金穗丰公司确认从2015年2月1日起，新中国大厦四层整层由其经营管理，当然也包含了4003号铺，也从未支付过租金给李可青。依权利义务对等和等价有偿原则，金穗丰公司依法依理应支付4003号铺的租金或者占有使用费。其实，金穗丰公司也一直愿意支付，但双方就租金或者占有使用费的标准未能协商一致。案件的争议焦点是：如何确定4003号铺在2015年2月1日后的租金或者占有使用费标准。结合诉讼双方举证，分析如下：第一，李可青主张参照谢静红与刘捷关于四层B491号铺签订的租赁期限为2018年3月1日至2018年7月31日《联营协议书》约定的终端租金140000元/月，酌情取120000元/月作为占有使用费的计算标准。如前所述，李可青买受的是四层4003号铺，4003号铺与现在的B491号铺是否完全等同还需要双方及房屋行政管理部门的比对、确认，一审法院不宜直接参照B491号铺的租金来确定计算4003号铺的占有使用费。第二，如果援引（2010）荔法民三初字第2454号案审理过程中委托广东xx评估咨询有限公司在2011年1月20日作出的以2011年1月12日作为价格评估基准日的xx评估[2010]085号价格评估结论书评定的新中国大厦五楼5137号铺2009年11月18日至2010年11月22日期间每月租金市场中准价格2000元/平方米作为参照，一来该评估结论是以2011年1月12日作为价格评估基准日，至今相距近8年，8年的国家经济形势、市场环境变化、物价上涨指数、生活消费概念等均已发生巨大变化；二来四层4003号铺与五层5137号铺的楼层、面积、位置、环境等也未必完全一致；三来即使考虑按一定比例逐年递增，也未必符合市场规律，不具科学性。因此，不宜援引或者参照该评估结论来确定计算4003号铺2015年2月1日后的占有使用费。第三，如果参照广州市房地产租赁管理所在2017年12月发布的《2017年广州市房屋租金参考价》，按新中国大厦租金500元/建筑面积平方米/月计算，这明显与新中国大厦楼盘在服装批发专业市场的航母地位及在十三行商圈中领军影响力不相匹配，因此，参照此租金参考价来确定计算4003号铺在2015年2月1日后的占有使用费是不合理的。第四，如果直接按深国咨（广分）评字[2019]-F030021号房地产估价报告确定的终端租金计算，这样根本没有考虑市场经营管理者所负担的社会治理、综治维稳、物业管理、消防管理等环节的成本及租赁的行业惯例，不仅与租赁市场行业惯例不相符，也会有损租赁链条中间环节经营者的利益，还会引发已与金穗丰公司签约的涉新中国大厦业主或者租户大面积群体性矛盾。因此，按估价报告的终端租金计算是不合理的。金穗丰公司对涉案场地进行统一管理，一定程度上是基于政府解决涉新中国大厦历史遗留问题的实际需要，客观上也有利于维护包含李可青等在内的众多小业主的合法权益。综合考虑诉讼各方的举证及新中国大厦服装市场租赁行业惯例并衡平已签约业主的利益，一审法院酌情确定金穗丰公司支付李可青4003铺的占有使用费计算为：2015年2月至2016年8月期间的占有使用费为113775元/月×19个月×20%=432345元，2016年9月至2017年8月期间的占有使用费为122877元/月×12个月×20%=294904.80元，2017年9月至2018年8月期间的占有使用费为132707元/月×12个月×20%=318496.80元，合计为1045746.60元。从2018年9月起至本判决发生法律效力之日止，按132707元/月×20%=26541.40元/月计算占有使用费。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条，于2019年12月30日作出如下判决：一、在判决发生法律效力之日起十天内，金穗丰公司支付给李可青新中国大厦四层4003铺在2015年2月至2018年8月期间的占有使用费共1045746.60元。从2018年9月起至本判决发生法律效力之日止，按26541.40元/月计算占有使用费；二、评估费20000元，由金穗丰公司、李可青各负担10000元，限于判决发生法律效力之日起十天直接交纳给一审法院；三、驳回李可青的其他诉讼请求。案件受理费47920元，金穗丰公司负担9580元，李可青负担38340元。经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，李可青提交一份证据，即投诉举报信，拟证明一审判决认定的理由中提及的要平衡已签约业主的利益的裁判理由不能成立，根据李可青提交的投诉举报信显示，涉案场地众业主中有16名是与金穗丰公司已签约的业主，因此该平衡业主利益的理由不能成立，一审判决的认定不能代表已签约的业主，一审法院也没有看到已签约业主的合同，因此无法平衡已签约业主的利益。在该证据中，除了本案的李可青和何某以外，其他业主都是已签约业主。金穗丰公司对此质证认为：1.该材料不属于二审新证据，从其内容来看，仅是一种包括李可青在内的自述材料，并不符合证据形式的要件。正如李可青所述，有签字以及按捺指模的其中有16户是与金穗丰公司签约的业主，暂且不论该签字以及指模是否真实，但该16户与金穗丰公司签约业主，其租金以及系数就是金穗丰公司一审举证证明的系数，即六年两倍的买受价，此后的六年是在前六年的基础上递增34%的。如果该16户业主真的有与金穗丰公司签约，其应当提交其与新中国大厦所签订合同所罗列的标准，也证明了李可青也是明知该标准的。现在尚未签约的业主确实是只有李可青和何国鸿，也就是说99%以上的业主都是按照金穗丰公司主张的租金标准与金穗丰公司签约的。从该材料上可看出众业主认为物业收益分配不均，因此众业主是要求按照原合同的基础上要求递增其收益，以及认为原来合同的约定不公平。该材料不能否定金穗丰公司所签订的合同的合法性，因此该材料不能证明其所主张的内容。李可青所主张的该16户业主不能代表涉案场地的全体业主，由此可证大部分业主都是认可原合同的约定，因此李可青提交的所谓新证据并不属于二审新证据，不仅不能支持其主张，反而从该材料中可反映出李可青不当利益诉求的诉讼目的。2.对于李可青一直坚持认为在金穗丰公司接管涉案场地四层，4003号铺已经变为B491号铺，该观点是错误的，且李可青在明知其观点是错误的情况下，仍再三坚持。四层至六层从开发建设至今都没有向业主交付，自金穗丰公司2010年7月份购买涉案面积后，于2013年在政府的主持下金穗丰公司接收了涉案面积的管理权，直至2015年与大部分小业主签订租赁协议后才真正接收了涉案面积的经营和管理。李可青所买受的面积和金穗丰公司买受的面积实际上是混杂在一起的，在涉案大厦尚未确权的情况下，无法确认哪部分的产权归属于谁。实际的铺位编号都是AXXX、BXXX，所以李可青主张认为涉案商铺的原编号为4003铺变更为B491号铺是不能成立的。谢静红对此质证认为：李可青提交的材料不属于二审新证据，且该材料与谢静红无关。刘捷对此质证认为：刘捷与诉争的涉案商铺没有任何法律关系，故对此不发表意见，请法院依法作出认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，归纳二审争议焦点为李可青主张的其所有的新中国大厦四层B491号铺（即其自述编号变更前4003号铺）在2015年2月1日后的占有使用费标准。对前述争议焦点，本院认定如下：首先，1999年1月15日广州市xx开发有限公司与李可青签订的《房地产预售契约》约定，将原来约定李可青买受的负一层1068号铺变更为四层4003号铺，建筑面积22.92平方米，成交价为港币707983元。2001年1月12日，经一审法院作出的（2000）荔法房初字第××号民事调解书亦确认广州市xx开发有限公司将新中国大厦4003号铺（建筑面积22.92平方米）交付给李可青。李可青与广州市xx置业有限公司、广州市xx经营管理有限公司签订的期限自2010年2月1日至2015年1月31日的《新中国大厦商铺委托承包经营合同》约定的是李可青将新中国大厦四层4003号铺委托给广州市xx置业有限公司组合成全层整体统一经营管理。其次，2018年2月14日，广州市国土资源和规划委员会粤（2018）广州市不动产证明第00204535号《不动产登记证明》，载明证明权利或事项：预告登记，权利人：李可青，坐落：荔湾区人民南路新中国大厦第四层4003号商铺，暂缓编制不动产单元号。再次，2018年4月12日，广州市房地产档案馆的《个人名下房地产登记情况查询证明》，显示李可青名下房地产登记情况如下：2018预登字xx号，荔湾区人民南路新中国大厦第四层4003号商铺，商品房用途，面积9.8586平方米。由前述事实可知，李可青从广州市xx开发有限公司买受并交由广州市xx置业有限公司、广州市xx经营管理有限公司在2010年2月1日至2015年1月31日经营管理的系新中国大厦四层4003号铺，李可青提供的《不动产登记证明》《个人名下房地产登记情况查询证明》亦显示李可青为新中国大厦第四层4003号商铺的权利人。尽管根据一审查明，为办理权属登记发证，依李可青的委托，广州市房地产测绘院在2018年1月30日对荔湾区十三行路1号B491铺（原人民南路新中国大厦第四层4003号铺）作出《房屋建筑面积测绘成果报告书》，写明B491号铺套内面积9.8586平方米。但根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，本案中李可青并未提交不动产登记簿或不动产权属证书证明现四层B491号铺属于其所有。因此一审认定李可青买受的四层4003号铺是否就是现在的编号四层B491号铺，仍需要双方及房屋行政管理部门的比对、确认，一审在本案中不适宜直接作出认定，并无不当，本院予以确认。一审同时认定虽然无法直接认定李可青买受的四层4003号铺与现在的四层B491号铺属于同一商铺，但综合本案的证据认定金穗丰公司依法依理应支付4003号铺的租金或者占有使用费并对此认定进行了论述，该认定合理，本院不予赘述并予以确认。如前所述，金穗丰公司依法依理应向李可青支付4003号铺的租金或者占有使用费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李可青应对4003号铺的租金或者占有使用费标准进行举证。但李可青主张的120000元/月的占有使用费的标准系参照B491号铺的终端租金标准计算，一审委托的深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司在2019年3月4日作出的深国咨（广分）评字[2019]-F030021号房地产估价报告亦是针对现场勘查门牌××铺的租金标准进行评定的，现有证据并无法直接认定李可青买受的四层4003号铺与现在的四层B491号铺属于同一商铺，因此在李可青未对4003号铺的租金或者占有使用费进行举证的情况下，一审结合具体案情及涉案商铺的具体状况酌情确定金穗丰公司支付李可青4003号铺2015年2月至2016年8月期间的占有使用费为113775元/月×19个月×20%=432345元，2016年9月至2017年8月期间的占有使用费为122877元/月×12个月×20%=294904.80元，2017年9月至2018年8月期间的占有使用费为132707元/月×12个月×20%=318496.80元，合计为1045746.60元；从2018年9月起至本判决发生法律效力之日止，按132707元/月×20%=26541.40元/月元计算占有使用费，属于一审自由裁量的范围，李可青也未能举证证明一审法院确定的该占有使用费存在明显不合理之处，因此，本院对一审法院确定的该占有使用费予以维持。另外，李可青二审提交的证据为投诉举报信，系其自述材料，不属于二审新证据，本院不作审查。综上所述，李可青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38340元，由李可青负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 柳玮玮审判员 黄春成二〇二〇年六月十七日书记员 冯 韵彭诗敏