山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1495号 上诉人（原审被告）：丁怀录，男，1970年1月31日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：马星月，山东泰汶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1963年5月9日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：李占刚，山东青阳律师事务所律师。 原审第三人：仉元成，男，1964年7月13日出生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人丁怀录因与**，原审第三人仉元成民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁怀录上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回**的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，法律适用不当，裁判失当，依法应当改判。一审判决认定，2011年9月10日**、丁怀录、仉元成签订联合经营协议书的性质名为联合经营合同，实为民间借贷合同是完全错误的。**、仉元成与丁怀录签订的联营协议表明双方是合伙关系，不是借贷关系。具体理由如下：一、**、仉元成没有参与客车的实际经营，但享受每月固定分红6000元(6000元以外的部分显然归丁怀录享有)是双方的利润分配方式，这种合作关系根据最高法院的司法解释属于合伙。协议书中对合作期限七年，期满合伙事务的处理，合作终止时按投资比例将旧车按废铁价格分配给乙方。甲方以鲁Ａ-×××××车作抵押，但是经营权、所有权归甲方，在甲方不执行合同时将此车作价给乙方，属于合作期满合作事务的处理方式。风险的承担方虽未在协议上明确，但根据合伙的法律及司法解释的规定，这种情况应按投资比例承担风险。**，仉元成未参与客车的实际经营并不影响双方的合伙合作方式的认定。《民通意见》第46条的规定，自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。一审中**也是以联营的事实和请求起诉，后又变更诉讼请求。因此，对合伙人身份的确定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。丁怀录与**显然符合以上规定，应当认定为合伙关系。双方合伙期满后，应当进行结算，明确各方的债权债务情况，共同对合伙期间的经营状况负责。实际情况是合伙经营发生严重亏损。三、仉元成在未经合伙清算、不明自己是持有合伙的债权还是债务的情况下，将自己并不存在的所谓合伙权利转让给**的行为，因没有实际债权，是无效转让行为。若**起诉合伙事务，应当将其他合伙人做为被告。仉元成和**各自的投资数额一审也未标明。总之，一审判决认定事实不清，法律适用不当，裁判结果不公，依法应当改判。请求二审法院根据事实和法律依法公平、公正裁决。 **辩称，1.丁怀录与**、仉元成不存在合伙关系。合伙关系四要素是共同出资、共同经营、共担风险、共享收益分配盈余，**、仉元成虽然有向丁怀录出借资金的行为，但没有参与共同经营，丁怀录用**、仉元成的资金是否购买车辆**、仉元成不清楚，如何经营也不清楚。2.丁怀录与**、仉元成不存在共担风险的行为，在双方的协议中约定每月是固定的分红6000元给**、仉元成，也就是说无论亏损还是盈利，丁怀录都应固定支付6000元，另外三方在投资协议第四款中丁怀录还以鲁Ａ×××××车做了抵押，丁怀录承诺不执行合同时将此车抵押给乙方，以上两点说明**、仉元成是不承担合伙经营风险的。3.**、仉元成并没有与丁怀录共享收益分配盈余，盈余的概念根据现代汉语词典解释是收入中除去开支后的剩余，丁怀录每月固定分配的6000元显然不是收入中除去开支后的剩余，所以三方不存在共享收益分配盈余的情况。以上事实说明丁怀录与**、仉元成不存在合伙关系，三方是名为投资，实为民间借贷的关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭驳回上诉，维持原判。 仉元成未作陈述。 **向一审法院起诉请求：1.判令丁怀录偿还**借款20万元；2、判令丁怀录支付**借款利息（以20万元为基数，自2011年9月10日起至2018年9月10日止，按年利率24%计算）；3.诉讼费由丁怀录承担。 一审法院认定事实：2011年9月10日**、丁怀录、仉元成签订联合经营协议书，丁怀录为甲方，**、仉元成为乙方，约定：“1、乙方与甲方联合经营客车，本协议按高一级旅游车经营期限为准，合同一签七年，按投资数额甲方每月分红给乙方。2、乙方投资数额为20万元，甲方每月6000元分红给乙方。3、七年合同期满，甲方给乙方的分红终止，到时按投资比例将旧车按废铁价格分配给乙方。4、本合同甲方以鲁Ａ-×××××车作抵押，但是经营权、所有权归甲方，在甲方不执行合同时将此车作价给乙方。5、本合同一式两份，双方签字后生效。6、在本合同经营期间，甲方不得转卖鲁Ａ-×××××车”。2011年9月10日**、仉元成给付丁怀录20万元。经营期间丁怀录支付仉元成34500元，**、仉元成未参与客车的实际经营。2019年5月10日，仉元成与**签订合同权利转让协议书，仉元成将其对丁怀录享有的上述联合经营协议书的合同权利转让给**。2019年5月12日，仉元成将合同权利转让通知书送达给丁怀录签收。一审法院认为，关于2011年9月10日**、丁怀录、仉元成签订联合经营协议书的性质。根据协议书的记载及各方当事人陈述的履行过程，可以证实**及仉元成仅履行了出资义务，并没有参与客车的实际经营，协议书中各方只是约定**、仉元成按月固定的收取分红，没有约定让**、仉元成参与盈余分配和承担风险，且协议约定期满后**、仉元成实际上也没有参与盈余分配，由此可以证明**、仉元成只享有固定收益、不参与经营、不承担经营风险、未参与盈余分配，故该协议约定名为联合经营，实为民间借贷，**、仉元成与丁怀录之间形成民间借贷法律关系，**、仉元成为出借人，丁怀录为借款人，根据协议书内容，双方约定借款金额为20万元，借款期限为七年，借款利息为每月6000元。**、仉元成与丁怀录之间的民间借贷关系不违反法律规定，合法有效，丁怀录未按约定期限足额履行付款义务已构成违约。丁怀录欠**、仉元成借款本金20万元，事实清楚，予以认定，丁怀录支付给仉元成的34500元应为借款利息。仉元成作为本案所涉借款的债权人，将其对丁怀录享有的合同权利转让给**，并已通知债务人丁怀录，债权转让已完成，合法有效。**已完全取得20万元借款的合同权利义务，现**要求丁怀录偿还借款本金20万元，并自2011年9月10日起至2018年9月10日止按年利率24%计算支付借款利息，符合当事人约定和法律规定，本院予以支持，但丁怀录支付仉元成的借款利息34500元应予以扣除，故丁怀录应支付**的借款利息为336000元（20万元×24%×7年）-34500=301500元。丁怀录主张共支付仉元成80000元，但仉元成只认可收到34500元，丁怀录对其主张的超出支付部分未能提供证据，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：丁怀录于本判决生效之日起七日内偿还**借款本金20万元，并支付借款利息301500元。案件受理费9160元，减半收取计4580元，由**负担172元，丁怀录负担4408元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。丁怀录自称，其与丁怀录、仉元成约定合伙经营客车营运，三人对投资占比并未约定。关于客车的营运都是由丁怀录负责，**和仉元成在客车营运过程中不负责任何工作，只收取固定收益。因为**、仉元成怕丁怀录经营过程中亏损，投资的钱收不回来，所以协议中约定用丁怀录的车做抵押。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据丁怀录的上诉请求以及**的答辩，本案的焦点问题是，本案究竟是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷。首先，从个人合伙的定义来看，个人合伙是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。但从本案中各方提交的证据以及各方当事人的陈述可以看出，**和仉元成在本案中仅负责向丁怀录投入20万元的资金，并按月自丁怀录处收取6000元的收益，该二人并不参与经营，亦不承担风险，经营及风险均由丁怀录负责。通过以上事实，三人之间签订的联营协议并不符合个人合伙的特征，一审法院认定三人之间并非个人合伙关系并无不当。其次，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第一百九十九条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动。而本案中，一是双方在协议中约定由**、仉元成一方支付数额，由丁怀录一方负责按期偿还利息；二是双方在协议中约定，为保证款项的安全，由丁怀录以鲁Ａ×××××车辆对**和仉元成的投资款项提供担保；三是双方还在合同中说明了该笔款项系丁怀录用来经营客车业务活动。通过以上事实可以看出，三人之间签订的联营协议显然更符合借款合同的特征，故一审法院认定双方系民间借贷关系并无不当，本院予以维持。综上，因丁怀录未按照合同约定向**和仉元成支付本息构成违约，理应履行继续偿还本息的义务。因仉元成已经将自己在合同中的债权转让给**并经各方同意，本案由**一人向丁怀录主张涉案合同的权利并不不当。综上，一审法院判令丁怀录向**支付借款本金20万元及对应的利息正确，本院予以维持。 综上所述，丁怀录的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8815元，由丁怀录负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年六月八日 书记员  赵思敏