湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终686号上诉人（原审被告）：湖南华燊房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区雨湖路188号1栋5号。法定代表人：江红，该公司经理。委托诉讼代理人：袁正希，男，该公司财务人员。委托诉讼代理人：杨希，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张进，男，1983年11月25日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：赵敏，湘潭市岳塘区法律援助中心律师。原审第三人：汤泽宏，男，1965年4月26日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湖南华燊房地产开发有限公司（以下简称华燊公司）因与被上诉人张进、原审第三人汤泽宏房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华燊公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人实际支付款项不明。被上诉人主张的支付金额，没有提供相应的资金来源凭证和取款凭证予以佐证。一审判决以第三人出具的收条、《承诺》推断被上诉人向第三人支付了35万元明显不合理。上诉人向第三人出具的《特别授权委托书》并未授权第三人对外收受款项。在“江景名城”已经成立项目部且已对外销售的情况下，被上诉人完全可以通过正规的购买途径以向上诉人公司支付款项的方式降低购买风险，被上诉人的购买方式违背规避风险的常理。二、返还责任主体认定不当。即使被上诉人确已支付，也不应当由上诉人承担返还责任。首先，涉案款项没有用于江景名城项目建设，上诉人未收取或获益，也不知情。其次，上诉人对第三人的授权并不包括收受款项，第三人与被上诉人之间发生现金交易，明显存在绕开上诉人对资金管理的恶意，属于恶意串通损害上诉人利益。被上诉人与第三人之间的合同属于无效合同，第三人依据无效合同获得的利益应当由第三人承担返还责任。再次，第三人与被上诉人当庭确认双方之间的款项交易，在此情况下，应当将第三人变更为被告，由其直接向被上诉人承担返还责任更为恰当。且上诉人承担返还责任后还需向第三人追偿，增加诉累，浪费司法资源。张进辩称：一、一审判决认定被上诉人向第三人实际支付购房款35万元正确。银行凭证足以证实被上诉人向第三人实际支付35万元购房款。二、应由上诉人承担返还责任。第三人为“江景名城”项目的投资人和实际业主，《特别授权委托书》明确第三人全面主持项目建设、销售、融资和其他相关工作，全权代表上诉人对外签订涉及项目的建设、销售融资合同。第三人以自己的名义出具收条、承诺并收取订房款并未超出授权范围。请求驳回上诉，维持原判。汤泽宏述称，上诉人的上诉没有道理，与事实不符。张进向一审法院起诉请求：1．请求判令解除张进与华燊公司之间的商品房买卖合同；2．请求判令华燊公司立即偿还张进借款本金35万元及滞纳金（以月利率2%的标准，从2011年11月1日起计算至实际清偿完毕之日止）；3．请求判令华燊公司支付张进违约金5万元；4、请求判令华燊公司承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定的事实：2008年9月9日，华燊公司（甲方）与作为乙方的汤泽宏、李从良、冯新伟等三人签署《房地产合作开发协议书》（以下简称合作协议），约定：双方联合开发甲方已取得土地使用权的位于湘潭市地籍号为2-8-8-151-2、面积为3248.9平方米的土地，甲方以该土地使用权作为投入，乙方投入项目的建设费用、报批费用、销售费用、税费等所有费用（具体费用包括项目部组建、运作和管理费用；项目策划、设计费；报建费；工程预决算费、土方工程、桩基工程、地下室工程、建安主体工程、门窗工程、人防工程、消防工程、电梯工程、给排水工程；施工用电工程、高低压供电工程、防火、防盗门工程、阳台栏杆、环境绿化及道路工程、扶梯扶手、质量监理费、融资及财务成本、广告销售费用、人员管理费和工资、财务费用；所有税费及与本项目有关的其他一切费用）。乙方成立“华燊公司俏馨华庭”（暂定名）项目部，乙方以该项目部名义负责该开发项目的立项申请、设计方案、工程建设投标及其相关手续的办理和费用；甲方土地作价人民币900万元，乙方分期支付予甲方；该合作协议还对乙方支付给甲方土地款的时间、方式、合作双方权利义务、履约保证金、开发工程完工约定、违约责任等其他问题进行了约定。该合作协议涉及的房地产开发项目即为“江景名城”项目。该合作协议签订后不久，李从良退出了该项目，之后冯新伟也退出了该项目。自2011年起该项目的乙方实际仅为汤泽宏一人。2011年5月1日，华燊公司作为委托人向受委托人汤泽宏出具《特别授权委托书》，载明：委托人特别授权委托汤泽宏全权代表湖南华燊房地产开发有限公司处理下列事项：1．全面主持湘潭“江景名城”房地产开发项目的建设、销售、融资和其他相关的一切工作；2．全权代表湖南华燊房地产开发有限公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。另查明，张进因有购房需求，经其舅舅李雀平、舅妈赵飞燕介绍认识第三人汤泽宏。张进了解到汤泽宏正在开发“江景名城”，因对江景房楼盘房屋位置满意，且为了在购房时得到一些折扣，其遂于付款前一天约汤泽宏吃饭商谈购房事宜。席间汤泽宏给张进出示了授权委托书、“江景名城”合作协议书及项目其他相关资料后，张进认为汤泽宏是‘江景名城’项目的真正老板，且汤泽宏答应的售房价格3,400元/平方米很优惠，其遂决定从汤泽宏手上购房，并与汤泽宏达成合意以35万元购买“江景名城”楼盘12楼两套小户型房屋。因汤泽宏要求以现金的形式支付房款，张进遂于2011年6月13日、2011年6月19日两次从银行取款35万元并分别于取款当日向汤泽宏支付现金共35万元，汤泽宏两次收到钱款后均向张进出具了收条。2011年6月13日，汤泽宏向张进出具收条载明：兹收到张进现金贰拾伍万元整，是实。壹周内张进另外壹拾万元到位后，本人同意按3,400元/平方米的标准转给其两套（其中一套50平方米，一套70平方米）“江景名城”贰拾层江景房，相关正式备案手续一年内办理；汤泽宏于同年6月19日再次向张进出具收条载明：兹收到张进订房款壹拾万元整（100000）是实。2012年1月20日，汤泽宏向张进出具一份《承诺》，内容为：“因多种原因导致我的“江景名城”开盘推迟，故此对赵修华相关亲友在我们这里的订房户作出承诺如下：一、预售证下达后办理备案总证的时间不超过六月份（电子合同不超过年底）。二、对相关订房户按2%每月的标准计取滞纳金，并依滞纳金总量核减订房单价（自二〇一一年十一月一日起）”；2013年2月1日，汤泽宏向张进、肖俊、赵飞燕出具《承诺》，内容为：“因原施工老板实力不够造成我方“江景名城”项目瘫痪，现已经法院达成《民事调解书》并准备在今年三月重新启动。根据新的进度计划，我方会在九月、十月份完成封顶开盘，并在2014年春节前后竣工，2014年“五一”交房。如失约愿另赔偿每人伍万元”。2015年1月6日，汤泽宏向张进出具《证明》一张，内容为：“兹证明张进同志来找本人交涉资金返还或优价抵房事宜是实，因项目不顺利暂时无法兑现或处理”。2017年1月6日，汤泽宏再次向张进出具《证明》，内容为：“因项目重启卡壳，暂时无法兑现对张进的返还或优价抵房事宜，特此证明”。张进向汤泽宏“购房”时，“江景名城”项目楼盘未建成，亦未取得房屋预售许可证，但当时该楼盘已成立销售部并对外销售了房屋。汤泽宏表示张进交付房款后为防止过诉讼时效，隔三差五会向其催款，且张进在本案中提交的两份《证明》由其书写。华燊公司于庭审中当庭申请对张进举证的由第三人汤泽宏出具的两份《证明》及收条的形成时间进行鉴定，其后于2019年6月3日撤回了前述鉴定申请。一审法院认为：一、关于张进是否向汤泽宏支付35万元的问题。本案中，张进诉称分两次共计向第三人汤泽宏支付了35万元现金房款，但华燊公司对张进是否实际支付35万元提出异议。然而汤泽宏于2011年6月13日、2011年6月19日向张进出具的两张收条明确载明其已收到35万元订房款，汤泽宏于2012年1月20日、2013年2月1日先后向张进等人出具的《承诺》中所载明的“因开盘推迟对订房户相应房款计算滞纳金”、“2014年‘五一’交房。如失约愿另赔偿每人伍万元”等内容亦可以佐证其已收到相应房款的事实，故对张进称其向汤泽宏支付了35万元房款的意见，法院予以采信；二、关于张进与汤泽宏之间达成的购房合意系预约还是买卖性质。因张进与汤泽宏达成以35万元购买“江景名城”两套房屋的合意时，涉案“江景名城”项目楼盘正在建设中且未取得预售许可证，房屋的具体位置、面积、房号现实中无法确定，该楼盘不具备达成商品房买卖合意的现实及法律条件，双方达成的合意显然是为实现优先并以优惠价格购房的目的，该合意为预约而非买卖性质，故华燊公司抗辩认为双方之间的法律关系性质系预约合同而非买卖合同准确，法院予以采信，而张进诉请解除双方之间的商品房买卖合同的主张与事实不符，法院不予支持；三、张进与汤泽宏之间达成的购房合意对华燊公司是否产生法律效力。张进以汤泽宏与华燊公司之间存在授权委托关系为由，主张其与汤泽宏之间达成的购房合意直接约束华燊公司。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外，因华燊公司于2011年5月1日向汤泽宏出具的《特别授权委托书》中明确授权汤泽宏能够全权代表华燊公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。且张进与汤泽宏达成购房合意前查看了汤泽宏出示给其的授权委托书及“江景名城”项目相关资料，张进认为汤泽宏是“江景名城”项目的真正老板，其明确知悉华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系的事实。况且，根据本案事实，张进确向汤泽宏支付了35万元购房款。对于任何普通家庭来说，35万元购房款涉及家庭重大财产的处置，而汤泽宏作为自然人显然不具备房地产开发销售的主体资质，在需要支付全部房款且没有签署正式书面购房合同的情况下，出于防风险的角度，张进在决定支付一大笔款项给自然人购房前会核实协议相对方的权限符合常理和日常生活经验。另，从华燊公司作为甲方与汤泽宏、李从良、冯新伟等三人作为乙方签订的合作协议内容可以看出，在双方合作开发的楼盘项目中，华燊公司只负责投入土地，并由乙方汤泽宏、李从良、冯新伟等三人按约返还其900万土地款，楼盘的开发、建设、销售等其余一切事宜由作为乙方的汤泽宏、李从良、冯新伟负责，甲方是该合作项目的名义开发商，乙方是该合作项目的实际开发商。该合作协议签订后至2011年时，因乙方签约方中的李从良、冯新伟相继退出项目，该协议乙方的权责自2011年起实际由汤泽宏一人承受。由此，自2011年起汤泽宏为双方合作楼盘“江景名城”楼盘的实际开发商，故张进认为汤泽宏是“江景名城”项目的真正老板亦与事实相符。再者，在汤泽宏与张进达成预购房屋约定时，“江景名城”项目虽未取得房屋预售许可证，但当时该项目已成立了销售部并对外销售了房屋，可见在未取得房屋预售许可证的情况下华燊公司已在对外销售房屋，汤泽宏向张进售房不违反华燊公司的意志，其行为没有超出授权委托书约定的授权范围。综上，因华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系、张进与汤泽宏达成购房合意时知晓华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系，且汤泽宏与张进达成的购房合意未超出授权范围，故根据前述《中国人民共和国合同法》第四百零二条的规定，汤泽宏以其名义与张进达成的购房合意对华燊公司产生法律效力；四、张进主张华燊公司返还35万元款项及支付滞纳金、违约金等诉请是否超过诉讼时效。关于华燊公司辩称张进的诉请超过诉讼时效的问题，张进交付预购房款后一直在向汤泽宏催款，并未怠于主张自身的权利，其本案的诉请未超出法律规定的诉讼时效期限；五、关于张进诉请的35万元款项滞纳金及违约金的主张是否成立的问题。本案中，张进诉请华燊公司对35万元以月利率2%的标准从2011年11月1日起计算滞纳金至实际清偿完毕之日止，并请求华燊公司向其支付违约金5万元。虽然第三人汤泽宏先后向张进等人出具的两份《承诺》中承诺对张进等订房户按前述利率支付滞纳金并支付违约金，但因张进向汤泽宏支付的款项为预购房款，不同于一般借款，不能按一般民间借贷的利率标准计算预购房款利息，同时第三人汤泽宏代表华燊公司收到张进支付的预购房款后未能依约交房，张进支付35万元后确实产生了资金占用期间的利息损失，对张进的资金占用损失法院调整为按中国人民银行同期同类贷款的利率标准自2011年11月1日起计算利息至实际清偿之日止；张进与汤泽宏达成购房合意时清楚知道当时“江景名城”楼盘未建成且未办理房屋预售许可证，不符合房屋预售的条件，其作为完全民事行为能力人对有不能最终实现购房目的的风险负有一定的注意义务，故其对华燊公司不能如约交房应承担相应的风险责任，对其诉请华燊公司支付5万元违约金的诉请，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，一审法院判决：一、湖南华燊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还张进350000元及利息（利息以350000元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2011年11月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回张进其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6560元，减半收取3280元，财产保全费5000元，合计8280元，由湖南华燊房地产开发有限公司负担。二审期间，华燊公司向本院提交一组证据：华燊公司对江景名城项目部、湘潭双玺置业顾问有限公司的联系函各一份。拟证明华燊公司2011年3月就已向汤泽宏负责的项目部及其委托的销售单位发函，要求将江景名城项目收取的所有资金全部存入江景名城项目的账户，不允许项目部任何人以任何理由用项目部名义对外发生经济往来，证实汤泽宏违反公司管理制度，是其个人行为。张进质证认为，对其真实性、合法性和关联性均有异议，该两份联系函是上诉人的内部函件，与本案没有关联。汤泽宏在授权范围将所收购房款交给上诉人，应该由上诉人根据与汤泽宏的合同另行进行结算或追究相关责任，与本案无关。汤泽宏质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议，汤泽宏未签字，汤泽宏是华燊公司的全权代表人，也是实际开发商，不是上诉人公司的员工，不受其限制，该证据不能达到证明目的。本院认证认为，两份联系函针对的是华燊公司内部管理关系，与本案无关联性，本院不予采信。张进提交一组证据：中国工商银行湘江支行的银行流水、张进的妻子杨曼曼的银行开户信息、张进和杨曼曼的结婚证。拟证明张进通过其妻子的账户于2011年6月13日取现金25万元交给汤泽宏，通过其妻子的账户于2011年6月19日转账10万元给汤泽宏，张进向汤泽宏实际支付了35万元的购房款。华燊公司质证认为，对这一组证据的真实性、合法性无异议，但这属于个人行为，与华燊公司无关，没有合同且未进公账，该款项也没用于华燊公司，不能达到证明目的。汤泽宏质证认为，对真实性、合法性和关联性以及证明目的均无异议。本院认证认为，华燊公司和汤泽宏对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。对是否能达到证明目的，将在说理部分一并阐述。经审理查明，2011年6月13日，张进从其妻子个人账户取款25万元交给汤泽宏，同日，汤泽宏向张进出具其收到现金25万元的收条。2011年6月19日，张进通过其妻杨曼曼的个人账户向汤泽宏转账支付10万元，同日，汤泽宏向张进出具收到10万元的收条。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为张进是否已实际支付涉案款项，以及华燊公司是否应承担返还责任。一、张进是否已实际向汤泽宏支付涉案款项。中国工商银行个人业务凭证证实，2011年6月19日张进通过其妻杨曼曼个人账户向汤泽宏转账支付10万元，且汤泽宏于同日向张进出具了收款10万元的收条。同时，中国工商银行的银行流水证实，张进之妻杨曼曼于2011年6月13日从银行取款25万元，汤泽宏于同日向张进出具收到现金25万元的收条。且事后汤泽宏向张进出具的《承诺》载明计取滞纳金、如失约愿另赔偿5万元等内容，足以证实汤泽宏收到该35万元订房款。二、华燊公司是否应承担返还责任。首先，华燊公司认可江景名城项目系其与汤泽宏联合开发，对外是以华燊公司名义开展经营活动，并认可当时江景名城项目部及售楼部负责人是汤泽宏。华燊公司向汤泽宏出具的《特别授权委托书》授权汤泽宏全面主持“江景名城”房地产开发项目的建设、销售、融资和其他相关的一切工作，全权代表华燊公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同，授权事项中既有销售又有融资，基于授权委托书的委托事项和权限等内容，张进相信汤泽宏是江景名城项目的真正老板并向其订房和支付订房款，不违反一般常理。其次，当时江景名城项目已实际对外销售，汤泽宏向张进售房不违背华燊公司的意志，双方虽未签订书面合同，但汤泽宏在收条中写明了单价、房屋面积及楼层等，其后的《承诺》也注明预售证及办理备案的时间、封顶开盘和竣工时间等，符合售房特征且属于委托事项。同时，张进知道受托人汤泽宏与委托人华燊公司之间的代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，汤泽宏与张进达成的预购房屋合同对华燊公司具有法律效力。再次，汤泽宏是否将所收购房款转入华燊公司账户，华燊公司是否知情，以及涉案款项是否实际用于涉案项目建设，属于华燊公司与汤泽宏之间的内部管理关系，双方可另行结算或主张权利。综上，一审法院认定华燊公司应承担涉案订房款返还责任，并无不当。综上所述，华燊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6500元，由湖南华燊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二〇年六月九日法官助理贺洋城书记员李芊芊附所适用的法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……