天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1836号上诉人（原审被告）：天津国商人集团有限公司，住所地天津市南开区白堤路博士后公寓A座一楼办公室。法定代表人：林谷春，董事长。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水（南开）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓彤，天津击水（南开）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文清，男，1969年9月2日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：苏剑骁，天津人众人律师事务所律师。上诉人天津国商人集团有限公司因与被上诉人李文清劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初12526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津国商人集团有限公司委托诉讼代理人欧丽曼，被上诉人李文清及其委托诉讼代理人苏剑骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津国商人集团有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四、五、六、八项，改判上诉人无需向被上诉人支付所涉及的给付内容；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方并未解除劳动合同；2.录音证据不合法不应当被法庭采纳；3.加班费已经据实发放。李文清辩称，请求驳回上诉，维持原判。通过录音证据，可以看出双方谈话没有任何限制，系双方真实意思表示，亦可以看出上诉人于2019年5月6日违法解除劳动合同。另外，上诉人主张支付过加班费与要求被上诉人举证存在加班事实相矛盾。李文清向一审法院起诉请求:1.确认2002年7月19日至2019年5月6日期间原、被告存在劳动关系；2.被告支付原告2018-2019年度冬季采暖补贴520元；3.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金116805.5元；4.被告支付原告2002年7月19日至2019年5月6日法定节假日加班费70922.2元；5.被告支付原告2018年1月1日至2019年5月6日未休年假工资7552.9元；6.被告支付原告2002年7月19日至2019年5月6日延时加班费205391元；7.被告支付原告2018年度防暑降温费672.8元。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告为证明其上下班时间，向一审法院提交员工须知复印件。原告表示该证据系被告项目部发放给原告项目部，其上加盖天津国商物业集团有限公司空港项目部印章，无法提交证据原件，其中规定，主管及以上员工应在甲方到岗前1小时检查……甲方下班后对项目进行检查，检查完毕后才能离开项目……。被告对该证据真实性不认可，表示系复印件，并非被告公司发放。一审法院认为，因该证据并非原件，现被告不予认可，故一审法院对此不予采信；2、原告为证明每个法定节假日都上班，向一审法院提交节假日安全注意事项若干份复印件。原告表示该证据是被告发放的，无法提交证据原件，被告每年节假日都会下发类似的通知，其上载明项目部主管以上员工应在节假日期间全部到岗。被告对该证据不认可，表示系复印件。一审法院认为，因该证据并非原件，现被告不予认可，故一审法院对此不予采信；3、原告为证明其入职时间，向一审法院提交和平法院给原告的民事诉状、原告制冷工中级职业资格证复印件。该诉状事实和理由部分载明“2002年4月29日，原告国商人集团有限公司成立，公司成立后，被告李建全即为公司副总经理，被告李文清系原告大区经理……。”原告表示该诉状系被告起诉原告的诉状，诉状中事实部分是本案被告书写，其自认2002年4月29日被告成立，成立后原告即为公司大区经理。资格证是被告给原告办理的，办证时间是2003年4月8日，与原告主张的入职时间2002年7月19日相近。被告对该证据真实性认可，表示确系被告提交和平法院起诉原告的，但证明目的不认可，原告在被告成立后入职，具体时间以劳动合同为准。一审法院认为，因被告对该证据真实性无异议，故一审法院对真实性予以采信；因诉状上述载明内容无法必然推定原告所述的入职时间，故对证明目的一审法院不予采信；4、原告为证明2019年5月6日被告法定代表人林谷春口头解除含原告在内的全体项目员工劳动关系，向一审法院提交录音光盘及文字整理版。原告表示，第一段录音时间2019年5月13日上午，地点案外人李建全车里，对象是李建全和被告董事长林谷春，录音原始载体李建全的手机，录制前未告知对方。第二段录音时间2019年5月24日上午，地点案外人被告法人林谷春办公室，对象是案外人李建全和林谷春，录音原始载体是李建全的手机，录制前未告知对方。被告认可该证据系案外人李建全和被告法定代表人林谷春的录音，但证明目的不认可，表示林谷春在录音中并未解除含原告在内全体项目员工的劳动关系。一审法院认为，因被告对通话对象真实性无异议，故一审法院对该证据真实性予以采信；5、被告为证明原告入职时间，向一审法院提交劳动合同。该合同显示合同起始时间为2007年2月12日。原告认可该合同落款处的本人签字，但表示合同主文手写部分可能是事后添加的，证明目的不认可。当法庭询问其主张合同主文系事后添加对此是否进行鉴定时，原告表示不鉴定。一审法院认为，因原告对合同落款处本人签字无异议，故一审法院对该证据真实性予以采信；又因原告对合同手写部分系事后添加的主张不要求鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对该证据证明目的予以采信；6、被告为证明曾向原告邮寄过调岗通知书并要求其返岗，但原告实际未返岗视为自辞，向一审法院提交员工调岗通知书2份、原告回函复印件。原告对该证据认可，表示收到了该通知书并回函，但对证明目的不认可，表示当时双方劳动关系已经解除。一审法院认为，因原告对证据真实性无异议，故一审法院对真实性予以采信；7、被告为证明原告工资发放情况，向一审法院提交工资明细。原告认可其上实发工资数额，但不认可工资构成，表示系被告自行整理版。一审法院认为，因该证据系被告自行整理，其未提交原始而完整的工资台账予以佐证，现原告不予认可，故一审法院对该证据证明目的不予采信。庭审中，原告表示，被告曾用名为天津国商物业发展有限公司，2012年公司名称变更为天津国商物业集团有限公司，2014年公司名称变更为现名称。被告对此予以认可。庭审中，原、被告均确认被告为原告缴纳社会保险至2019年8月底，次月原告将其社会保险转走，对此原告表示系同年8月底被告人事口头要求原告将其社保转走所致。庭审中，被告表示未为原告出具解除劳动关系相关证明材料，亦未为原告办理退工退档相关手续。经查，2019年5月16日，原告就防暑降温费、煤火费、违法解除经济补偿金、法定节假日加班费、年假加班费、延时加班费、未签订劳动合同赔偿金事宜向和平区仲裁委申请仲裁，该委出具不予受理通知书，原告不服诉至和平法院，该院将该案移送至一审法院，后原告自愿撤诉，一审法院作出（2019）津0104民初11245号民事裁定书，裁定准许原告撤诉。2019年9月26日，原告就本案诉请事宜向和平区仲裁委申请仲裁，该委出具不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院，遂成本案。一审法院认为，本案争议焦点如下：关于原告第一项诉请确认2002年7月19日至2019年5月6日期间原被告存在劳动关系一节：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，被告主张2007年2月12日至2019年5月6日双方存在劳动关系，并提交原告签字的劳动合同予以佐证；原告主张2002年7月19日至2019年5月6日双方存在劳动关系，然其并未提交充分证据证明2002年7月19日至2007年2月11日有劳动关系，至于原告提交的被告起诉原告的诉状副本中事实及理由部分并不能必然证明原告主张的入职时间，故对于原告主张的入职时间因无证据佐证，不予采信。认定，原、被告于2007年2月12日至2019年5月6日存在劳动关系；关于原告第二项诉请被告支付原告2018-2019年度冬季采暖补贴520元一节：庭审中，被告表示该费用已随2018年12月工资发放完毕，然被告并未提交原始而完整的工资台账予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故被告应支付原告2018-2019年度冬季取暖补贴520元；关于原告第三项诉请被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金116805.5元一节；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应就其解除劳动关系合法性问题进行举证。本案中，被告以原告于2019年9月1日自行将原告的社会保险关系转走视为原告主动辞职主张当天双方劳动关系解除。然原告表示其自行转移社保关系之举系被告于2019年8月底口头通知原告所致，当时双方劳动关系早已于2019年5月6日被告以原告拒绝调岗为由口头将原告辞退而解除，对此被告不予认可，然被告并未就此提供充分证据证明其主张的劳动关系解除理由，而原告工资发放截止日期为2019年5月6日的事实双方均无异议，且被告一面认可双方劳动关系截止日期为2019年5月6日，一面主张双方劳动关系于2019年9月1日因原告主动辞职而解除，存在自相矛盾，故被告作为用人单位应承担举证不能的不利后果，故原告主张系被告于2019年5月6日违法解除双方劳动关系，予以支持。结合双方无争议的离职前12个月均应发工资基数及前述法院认定的在职期间，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金97536元；关于原告第四项诉请被告支付原告2002年7月19日至2019年5月6日法定节假日加班费70922.2元一节：鉴于原告最早于2019年5月16日申请仲裁，故2017年5月17日前的法定节假日加班费，因原告无证据佐证，故该时段主张不予支持；关于2017年5月17日至2019年5月6日法定节假日加班费问题，因被告自认自原告入职至2019年4月左右在空港经济区换热站指纹打卡，其后被告组建微信群要求项目员工与项目合照照片发微信群方式记录考勤，然被告表示未收到原告的打卡记录及微信群考勤截图故不掌握原告考勤情况。法院认为，被告作为用人单位应保留劳动者两年以上的的考勤记录备查，至于被告以未收到原告考勤情况进行抗辩之理由并非法定理由，且其作为用人单位疏于管理的法律后果应由其自行承担，故对于原告主张该期间每个法定节假日均加班，予以支持，该时段原告总计法定节假日加班22天。据法律规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。结合原告主张的工资基数，被告应支付原告2017年5月17日至2019年5月6日法定节假日加班费12332.13元；关于原告第五项诉请被告支付原告2018年1月1日至2019年5月6日未休年假工资7552.9元一节：庭审中，被告认可原告每年享受15天年假待遇，然以未收到原告考勤记录不清楚原告是否修过年假但视为原告已休年假为由进行抗辩，法院认为，被告并未提交在职期间考勤记录佐证原告休年假情况，应承担举证不能的不利后果，故被告应支付原告诉请期间年假工资7474.02元；关于原告第六项诉请2002年7月19日至2019年5月6日延时加班费205391元一节：鉴于原告最早于2019年5月16日申请仲裁，故2017年5月17日前的延时加班费，因原告无证据佐证，故该时段主张不予支持；关于2017年5月17日至2019年5月6日延时加班费问题，因被告自认自原告入职至2019年4月左右在空港经济区换热站指纹打卡，其后被告组建微信群要求项目员工与项目合照照片发微信群方式记录考勤，然被告表示未收到原告的打卡记录及微信群考勤截图故不掌握原告考勤情况。法院认为，被告作为用人单位应保留劳动者两年以上的考勤记录备查，至于被告以未收到原告考勤情况进行抗辩之理由并非法定理由，且其作为用人单位疏于管理的法律后果应由其自行承担，故对于原告主张该期间每天延时加班2小时，予以支持。据法律规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。结合原告主张的工资基数，被告应支付原告2017年5月17日至2019年5月6日延时加班费36015.42元；关于原告第七项诉请被告支付原告2018年度防暑降温费672.8元一节：庭审中，被告表示该费用已随2018年5-8月工资发放完毕，然被告并未提交原始而完整的工资台账予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故被告应支付原告2018年度防暑降温费672.8元。判决：一、确认原告李文清与被告天津国商人集团有限公司于2007年2月12日至2019年5月6日存在劳动关系；二、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清2018-2019年度冬季采暖补贴520元；三、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清违法解除劳动关系赔偿金97536元；四、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清2017年5月17日至2019年5月6日法定节假日加班费12332.13元；五、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清2018年1月1日至2019年5月6日未休年假工资7474.02元；六、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清2017年5月17日至2019年5月6日延时加班费36015.42元；七、本判决生效后十五日内，被告天津国商人集团有限公司支付原告李文清2018年度防暑降温费672.8元；八、驳回原告李文清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由被告天津国商人集团有限公司承担。二审中当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于录音证据的采信问题，因双方对证据的真实性均无异议，一审法院予以采信并无不当。关于上诉人是否违法解除劳动合同问题，被上诉人主张上诉人法定代表人于2019年5月6日口头将被上诉人辞退而解除，提交了录音证据予以佐证，上诉人否认被上诉人该项主张，但未提交充分证据予以证明，结合本案其他情况，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并无不当。关于法定节假日加班费、延时加班费、未休年休假的工资问题，因上诉人无法提供被上诉人考勤记录、原始而完整的工资台账，一审法院判决并无不当。综上所述，天津国商人集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津国商人集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  魏道博二〇二〇年六月十九日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……