江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终339号上诉人（原审原告）：江西鸿业生态环境建设集团有限公司，住所地南昌市红谷滩新区九龙大道1177号绿地国博城四栋B座六楼，统一社会信用代码91360000962197692U。法定代表人：罗晨，该公司经理。委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张光华，男，1970年2月16日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。原审第三人：吴敦云，男，1969年9月11日出生，汉族，江西省湖口县人，住湖口县。上诉人江西鸿业生态环境建设集团有限公司（以下简称“鸿业公司”）因与被上诉人张光华、原审第三人吴敦云执行异议之诉一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。鸿业公司委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，张光华、吴敦云经本庭传唤未到庭，本案现已审理终结。鸿业公司上诉请求：1、判令撤销（2019）赣0429民初743号民事判决，改判支持上诉人在一审的全部诉请，2、判令本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人在一审中提交了吴敦云出具的借条和转账凭证，以证明上诉人向吴敦云实际出借了借款，已足以认定案涉款项意见实际出借及未予归还的事实，一审法院认定上诉人未实际出借借款，显然错误。二、一审法院回避案涉款项的性质决定了一审法院的执行行为是否错误以及究竟谁有权向放大地产主张案涉款项的两大关键，进而决定了上诉人对案涉款项是否有足以排除执行的权利。依照最高人民法院的司法判例及《最高人民法院关于执行工作的若干规定》，案涉款项的性质为债权而非收入，一审法院对案涉款项采用对收入的执行措施而非采用对债权的执行措施，当属错误。依照合同相对性的原则及最高院的有关司法判例，有权向方大地产主张案涉款项的是上诉人而非吴敦云，案外人方大地产的执行异议亦证明，吴敦云无权直接向方大地产主张案涉款项。吴敦云与上诉人的挂靠协议中也约定所有工程款必须先进入上诉人账户由双方完成结算那后才属于吴敦云。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”而且从施工合同履行过程中款项往来路径均是先由方大地产主张权利是上诉人而不是吴敦云，上诉人据此对案涉款项足以排除执行的权利。三、《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十六条，人民法院针对被执行人对第三人的到期债权事实强制执行，第三人否认其与被执行人之间存在到期债权或主张债权债务未经结算的，应通过执行复议程序或提起代位权诉讼解决。申请执行人或第三人提起执行异议之诉的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。在方大地产对案涉款提出执行异议的情况下，一审法院继续执行错误。四、一审判决将吴敦云的普通债权较之上诉人对吴敦云的债权优先受偿，属于适用法律错误。五、一审程序错误，一审作出了终止审理的裁定，在本案中止事项没有消除的情况下，对本案进行了判决。而且一审法院遗漏了当事人付利英。综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张光华未到庭发表答辩意见。吴敦云未到庭发表答辩意见。原告鸿业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令撤销（2017）赣0429执426号之二协助执行通知书及执行裁定、（2019）赣0429执异19号执行裁定，解除扣留原告在湖口方大恒远房地产开发有限公司（以下简称方大公司）的工程款545657元，并不得执行该工程款。2、诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：张光华与吴敦云、付利英买卖合同、合伙纠纷一案，一审法院经审理于2017年7月5日作出（2017）赣0429民初281号民事调解书。后张光华向一审法院申请执行。一审法院于2017年12月5日作出（2017）赣0429执426号之二执行裁定书及协助执行通知书，扣留被执行人吴敦云以枫叶公司的名义在方大公司的工程款545657元。执行过程中，案外人即本案原告鸿业公司以案涉款项在法律上属于鸿业公司而非吴敦云、鸿业公司与方大公司、吴敦云与鸿业公司分别存在两个独立的合同关系为由提出异议，认为该执行行为错误，应予撤销。一审法院经审查，于2019年5月14日作出（2019）赣0429执异19号执行裁定书，裁定驳回案外人鸿业公司的异议请求。原告鸿业公司不服，起诉要求判如所请。另查明，吴敦云（乙方）与枫叶公司（甲方，现为鸿业公司）于2015年5月19日签订了《建筑工程挂靠协议》，其中第一条约定，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。第八条约定，甲方按工程总造价的1％收取管理费。第九条约定，挂靠期间暂定为2015年4月20日起至2017年4月19日止。第十条约定，挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给乙方。工程5000万以上设共同监督账户。2016年11月21日吴敦云出具借条，向鸿业公司借款20万元，承诺以“方大上上城”项目保证金、工程款偿还，但鸿业公司未提交证据证明该款项已实际借出且至今未予归还。上述事实，有当事人提交的证据与庭审陈述在卷佐证，且已经法庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。因本院在执行张光华与吴敦云、付利英买卖合同、合伙纠纷一案中扣留了被执行人吴敦云以原告鸿业公司名义在方大公司的工程款545657元，原告鸿业公司在向本院提出执行异议认为该执行行为错误要求撤销被驳回后提起本案诉讼。根据原告诉讼请求，本案应围绕一审法院执行行为是否错误、原告作为案外人就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益等进行审查。一、关于一审法院执行行为是否错误的问题。原告鸿业公司与方大公司、吴敦云与鸿业公司虽分别存在两个独立的合同关系，但吴敦云系以鸿业公司的名义与方大公司签订合同，吴敦云与鸿业公司形成挂靠关系。挂靠协议约定，吴敦云自主经营、独立核算、自负盈亏，鸿业公司仅收取1％管理费用。一审法院在执行申请执行人张光华与被执行人吴敦云、付利英买卖、合伙纠纷一案时（作出(2017)赣0429执426号及（2017）赣0429执426号之二（扣留）执行裁定书，充分尊重了鸿业公司与吴敦云的合同约定，并不违背合同相对性原则。鸿业公司主张其与吴敦云之间尚存在债权债务关系，但其未能提交足够的合法有效的证据证明。鸿业公司承认其与吴敦云之间至今尚未结算，且未能举证证明该项债权具有法定的优先受偿权。故即使鸿业公司主张的债权真实、合法、有效，也并不足以抵抗本案(2017)赣0429执426号、（2017）赣0429执426号之二（扣留）裁定的执行。二、关于原告作为案外人就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，其阻却执行张光华与吴敦云、付利英买卖合同、合伙纠纷一案的理由是否成立的问题。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利、请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。原告既未提交证据证明其对案涉工程投资的事实，亦未提交证明其与吴敦云之间尚存在债权债务关系及该项债权具有法定优先受偿权的足够的合法有效的证据，故不能达到证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益之高度盖然性证明标准，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告江西鸿业生态环境建设集团有限公司全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交一组新证据：1、欠条3张、收条2张、转账凭证2份；2、上诉人员工与湖口县劳动监察局负责人曹春华的微信聊天截图5页。证明：1、2020年春节期间，上诉人接到湖口县劳动监察局负责人曹春华电话，表示有民工上访，要求上诉人支付了案涉项目民工工资合计31460元。时至今日，上诉人仍在为案涉项目垫付款项。2、该事实进一步证明，案涉工程款具有专属性，应优先用于支付的项目人工、材料、设备等专属债务，而本案中被上诉人的债权属于吴敦云的个人债务。3、基于工程款的专属性，有权向方大地产主张工程款的，应为上诉人而非吴敦云，在吴敦云完成与上诉人的结算后的剩余部分，方可用于被执行。聊天记录中曹春华陈述该欠条和收条的原件均需保存在湖口县劳动监察局，所以当庭无法提交原件。张光华、吴敦云对此未发表质证意见。本案为执行异议之诉，本案工程款给付情况不属于本案审理范围，对上诉人提交的该组证据，本院不予认定。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、本案案由为执行异议之诉纠纷，根据《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第四条：“案外人、申请执行人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为提出异议。执行异议之诉中，案外人同时提出执行标的异议和执行行为异议的，如果该执行行为与案外人对执行标的享有的实体权利无关，人民法院应当仅就其执行标的异议是否成立以及案外人享有的民事权益谁足以排除执行进行审理，对其提出的执行行为异议不进行审查，案外人可通过异议、复议程序解决。”因此，本案仅就上诉人对执行标的的权益是否足以排除执行进行审查，而对执行行为不进行审查。二、从上诉人鸿业公司提交的建设工程施工合同中可以看出，案外人湖口方大恒远房地产开发有限公司作为案涉工程的发包人、鸿业公司作为案涉工程的承包人。虽然吴敦云与鸿业公司之间存在挂靠协议，但由于《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，根据《建设工程施工合同》约定，鸿业公司是本案案涉工程合法的施工方，而且湖口方大恒远房地产开发有限公司也仅向鸿业公司支付工程款。也未有生效的法律判决来确定吴敦云的身份及其对工程款是否享有权益。因此依据《建设工程施工合同》的约定，本案冻结的在湖口方大恒远房地产开发有限公司账上的工程款，属于鸿业公司，现鸿业公司对吴敦云享工程款有异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款的规定，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予执行。三、鸿业公司诉讼请求中关于执行异议裁定的撤销及执行措施的解除不属案外人异议之诉处理范畴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。”第三百一十四条第一款规定：“对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执行的，”案外人异议之诉的判决作出后，执行异议裁定自动失效，而原执行措施由执行部门根据本判决自行作出处理，不需要在本案中处理。综上所述，鸿业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初743号民事判决；二、不得执行江西鸿业生态环境建设集团有限公司在湖口方大恒远房地产开发公司账上的工程款545657元；一审案件受理费9257元，二审案件受理费9257元，合计18514元，由张光华、吴敦云负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年六月一日法官助理晏晨思书记员马善盈