四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10899号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘彦，男，1976年8月17日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：但梓琳，女，1982年10月30日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：林虹兆，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审第三人：高新区中和广宇房屋中介服务部，经营场所：成都高新区中和街道名著司南12栋1层8号。 经营者：刘波。 委托诉讼代理人：朱兴宝，男，系高新区中和广宇房屋中介服务部员工。 上诉人刘彦因与被上诉人但梓琳、原审第三人高新区中和广宇房屋中介服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘彦上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四条；2.改判支持刘彦的一审反诉请求。事实和理由：一、一审事实不清，但梓琳在交纳了200000元定金后，怠于履行义务，未按合同约定到银行办理贷款手续，但梓琳为合同违约方。二、相关部门整改通知不能成为双方履行买卖合同的障碍，涉案房屋至今并未被确定为违建或者被拆除。三、一审判决认定双方存在缔约过失责任，但只计算但梓琳的损失，未计算刘彦的损失，片面保护一方利益。四、本案审理时间长达一年有余，属程序违法。 但梓琳辩称，一、但梓琳在合同履行过程中自始至终没有违约，合同约定需但梓琳银行贷款通过了才可以支付购房款380000元。二、关于刘彦房屋违章通知书，但梓琳看到通知后多次跟刘彦沟通，刘彦在一审中承认其没有去处理，案涉房屋目前仍处于违章状态，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、一审时刘彦未提交相应的证据证明其损失，应予驳回。 高新区中和广宇房屋中介服务部述称，但梓琳与刘彦的合同由高新区中和广宇房屋中介服务部协商及签订。合同签订时，案涉房屋涨了100000元。认可但梓琳是违约方。 但梓琳向一审法院起诉请求：1.刘彦返还但梓琳定金200000元、已支付的中介服务费10000元、贷款服务费2000元；2.刘彦向但梓琳支付违约金50000元。 刘彦向一审法院反诉请求：但梓琳在定金外另行赔偿刘彦损失100000元。 一审法院认定事实：2017年11月5日，刘彦（卖方、甲方）与但梓琳（买方、乙方）、高新区中和广宇房屋中介服务部签订《房屋买卖合同》，约定：刘彦将其位于高新区房屋（建筑面积79.67平方米、清水）出售给但梓琳；该房屋的成交价为2050000元，其中含1个车位价格；但梓琳于2017年11月25日将购房款200000元交付于刘彦；刘彦自本合同生效之日起5个工作日内向银行申请提前还款（还款时间以银行通知为准）；自本合同生效之日起7个工作日内但梓琳前往高新区中和广宇房屋中介服务部指定银行签订商业按揭贷款合同及相关文件、并保证无不良信用记录；但梓琳于该房屋贷款银行通知刘彦还款且但梓琳银行贷款审批通过后5个工作日内将购房款380000元支付于刘彦，刘彦不能将但梓琳所支付的此房款作他用，仅用于偿还该房屋银行按揭贷款，其不足部分由刘彦自行支付；但梓琳向银行申请贷款880000元，于该房屋办妥产权交易过户手续及抵押登记后，由但梓琳申请的贷款银行划入刘彦在该贷款银行开设的指定账户内，若银行向但梓琳提供的贷款金额不足本合同约定的剩余房款，则由但梓琳在房屋产权过户前以现金的方式向刘彦补足差额；刘彦、但梓琳双方于但梓琳贷款审批通过且刘彦该房屋抵押注销后5个工作日内，到不动产登记中心办理该房屋产权交易过户手续，高新区中和广宇房屋中介服务部协助办理，但梓琳将购房款580000元交付于刘彦；该房屋产权办理所涉及的过户税、费由但梓琳缴纳；签订本合同时，但梓琳支付高新区中和广宇房屋中介服务部中介服务费41000元，刘彦支付高新区中和广宇房屋中介服务部中介服务费20500元。 该合同第九条第1款约定：如但梓琳未能履行本合约条款以致本合约不能顺利完成，则已付定金刘彦不予退还，但梓琳另须赔偿该房屋成交价的20%给刘彦作为违约金……2.如刘彦在收取定金后不依合约条款将该房屋售予但梓琳，则刘彦须返还但梓琳双倍定金，刘彦另须赔偿该房屋成交价的20%给但梓琳作为违约金，且但梓琳有权要求刘彦履行此合同。 合同第十二条手写补充约定：①此成交总价含高新区雅和南一路99号名著司南7栋-1层1554号车位价格；②该房车位产权第一次办理费用由卖方承担，过户至但梓琳名下的产权办理费用由但梓琳承担；③此房成交总价含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用；④尾款10000元整于刘彦将该房车位产权过户至但梓琳名下之时但梓琳支付刘彦；⑤该房定金但梓琳于2017年11月25日支付刘彦50%，2017年11月26日之前支付刘彦50%。 但梓琳在该合同乙方处签名捺印，刘彦在该合同甲方处签名捺印，高新区中和广宇房屋中介服务部在该合同丙方处加盖公章。 但梓琳于2017年11月25日至26日期间共计向刘彦支付了定金200000元。 但梓琳于2017年11月15日当天向高新区中和广宇房屋中介服务部支付了佣金10000元。 2018年2月1日，高新区环境保护与城市综合管理执法局在案涉房屋门上张贴了调查通知书，其上载明该房业主在案涉房屋楼顶修建（构）筑物涉嫌违法建筑，要求业主在2018年2月5日到高新区城管办接受调查并提供以下材料：1.规划建设主管部门审批手续；2.房屋产权证或购房合同；3.当事人有效身份证明；4.其他能证明建设合法性的证明材料。但梓琳于2018年2月5日看到了张贴在案涉房屋门上的前述通知。 但梓琳于2018年2月13日向刘彦发送短信要求刘彦在2018年3月2日前解决违建问题或者退还但梓琳已交的200000元。2018年3月2日，刘彦短信回复但梓琳：“鉴于你方已经违约并声明不购买此房屋，你方应当承担违约责任，我方为避免损失扩大将对此另行处理，特此告知，关于所谓违建并不是双方合同的转让标的，请慎思”。 2017年11月10日，但梓琳向四川易盛瑞源企业管理咨询有限公司支付了贷款服务费2000元。 一审法院认为，但梓琳、刘彦双方在2018年7月2日的庭审中均表示不再继续履行案涉《房屋买卖合同》，故一审法院确认案涉《房屋买卖合同》于2018年7月2日解除。 关于刘彦是否有权不予退还定金200000元的问题，但梓琳按约向刘彦支付了定金200000元，之后未再付款。合同约定“但梓琳于该房屋贷款银行通知刘彦还款且但梓琳银行贷款审批通过后5个工作日内将购房款380000元支付于刘彦”，一审中，根据刘彦举证的录音，2016年12月初案涉房屋的按揭银行已通知刘彦可以提前还贷，并要求刘彦先将还贷款项存入其还款账户以办理提前还贷手续，刘彦没有现金存入，刘彦要求但梓琳支付提前还贷款，但梓琳无法现金支付且但梓琳的贷款审批一直未通过。一审法院认为，根据前述合同约定，但梓琳支付380000元的条件系其银行贷款审批通过后5个工作日内，且合约未约定该款的其他付款截止期限，因银行贷款审批一直未通过，但梓琳未予支付该款，故不应认定为但梓琳构成违约。 案涉房屋建筑面积为79.67平方米，房屋总成交价为2050000元，案涉合同第十二条补充约定：①此成交总价含高新区雅和南一路99号名著司南7栋-1层1554号车位价格……③此房成交总价含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用……故楼顶花园搭建面积已考虑并计入房屋总成交价之中，刘彦楼顶搭建花园后其具有直接使用的便利，但梓琳签订案涉合同愿以2050000元价款购买，亦是看到楼顶搭建后增大的独立使用面积，且案涉合同明确约定该成交价包含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用。但该搭建涉嫌违章搭建，后高新区相关城管执法部门对此发出调查通知书。因该搭建面积及搭建费用已计入房屋总成交价之中，成为但梓琳购买的一部分，也成为刘彦交付义务的一部分，在该搭建遭到执法部门调查时，但梓琳要求刘彦首先排除该障碍，并停止办理贷款手续，亦是合理行使自己的不安抗辩权，不应认定为但梓琳构成违约。 综上，但梓琳不存在违约，刘彦反诉要求没收定金并要求但梓琳另行赔偿100000元的反诉诉请，无合同及法律依据，一审法院不予支持。 但梓琳要求刘彦承担违约金50000元，其合同依据为第九条第二款“如刘彦在收取定金后不依合约条款将该房屋售予但梓琳，则刘彦须返还但梓琳双倍定金，刘彦另须赔偿该房屋成交价的20%给但梓琳作为违约金，且但梓琳有权要求刘彦履行此合同”。一审法院认为，但梓琳签约前即看过案涉房屋及其楼顶花园，其对现状接受认可方才签订案涉房屋买卖合同，一审中但梓琳在支付定金后在办理贷款审批的过程中发现了案涉房屋涉嫌违章搭建的调查通知书，但梓琳要求刘彦在2018年3月2日前解决搭建违章问题或者返还定金200000元，但梓琳最终因搭建违章问题未解决而决定不再购买案涉房屋，故刘彦不存在不依约向但梓琳出售房屋的行为。对于但梓琳主张的违约金一审法院不予支持。 对于但梓琳主张的中介费损失10000元及贷款服务费损失2000元的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……”一审中，刘彦拥有独立使用楼顶的便利，刘彦搭建后与案涉房屋一并出售，但梓琳对于现状明知且认可并进行签约，但根据前述规定，该楼顶并非其专有权范围，现该楼顶涉嫌违章搭建，进而导致合同履行终止，故刘彦出售的楼顶花园部分存在权属及使用瑕疵，刘彦具有过错，而但梓琳明知楼顶花园不在产权面积内且明知搭建，仍选择签约，也具有过错。根据双方的过错程度、合同义务承担程度等，一审法院酌情确定，刘彦对但梓琳的前述损失承担60%的赔偿责任，其余40%的损失由但梓琳自担。故但梓琳主张的中介费损失10000元及贷款服务费损失2000元共计12000元，由但梓琳自担4800元，由刘彦承担7200元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘彦于一审判决生效之日起十日内向但梓琳退还定金200000元；二、刘彦于一审判决生效之日起十日内向但梓琳赔偿中介服务费损失及贷款服务费损失共计7200元；三、驳回但梓琳的其他诉讼请求；四、驳回刘彦的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费及保全费收取4435元，由刘彦承担。反诉案件受理费1150元，由刘彦自行承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘彦提交的证据1：2017年12月15日，刘彦向高新区中和广宇房屋中介服务部所缴纳的居间费用5000元凭证，拟证明刘彦支付了居间费用5000元，是但梓琳造成的损失；证据2：案涉房屋现在市场价格下降的链家网调查，来源于链家网，拟证明2017年11月19日，案涉房屋价值每平方米24171元，现在房屋单价是每平方米18645元，案涉房屋下降的价值是由但梓琳不履行协议而给刘彦造成的损失。但梓琳质证认为，对证据1的真实性应予以认可，但该证据不属于新证据，一审中刘彦的反诉请求除了定金之外还要但梓琳赔偿刘彦100000元，当时刘彦没有提供相关证据；对证据2的三性不予认可，该证据也不属于新证据。高新区中和广宇房屋中介服务部质证认为，对证据1、2的三性均予以认可。 另，刘彦当庭播放其一审提交的序号为8、15的录音，拟证明刘彦向其贷款银行联系好提前还贷事宜，在得到银行同意后其多次联系催促但梓琳尽快交付380000元按揭款；办理贷款的人员已经告知但梓琳其银行贷款已经通过。但梓琳质证认为，对序号8录音的真实性不予确认，即使该录音真实也不能达到其证明目的，因为该录音时间为2017年12月13日，当时的贷款未通过，不可能会催促交380000元的按揭款；对序号15录音的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，因为在序号16的录音中，双方还在说贷款未通过的问题。高新区中和广宇房屋中介服务部未发表质证意见。 但梓琳、高新区中和广宇房屋中介服务部均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，案涉合同第八条第2款约定，但梓琳义务：（1）但梓琳应按本合同规定日期及金额交存或支付定金及房款；（2）但梓琳应及时提供该房屋产权过户手续、按揭贷款过程中所需要的证件及材料的原件和复印件，并对其合法性、真实性和有效性负全责…… 但梓琳于2018年2月13日向刘彦发送短信内容为：“……广宇中介的张夏本来和你约定好2018年2月6日上午十点与我面谈关于你房屋被贴违建整改事宜，但你拒不见面，至今没联系我，你至今也未提出任何解决方案，这样拖肯定是不行的。请你务必协调好这个事情，必须在2018年3月2日前解决违建问题，或退还我已交购房款200000元，否则我将依法解决。特此告知！” 刘彦在一审法院2019年4月19日开庭审理中陈述执法部门在送达调查通知书后没有处理，一直没有下文。 另，二审调查中，刘彦对但梓琳支付380000元购房款有两个明确条件无异议，一是刘彦的贷款银行通知刘彦还款，二是但梓琳需要通过银行审批。各方对刘彦的贷款银行已通知刘彦还款没有异议。但梓琳陈述其银行审批没有通过的原因系其没有向银行补交资料，没有补交资料的原因在于刘彦一直没有处理案涉房屋涉嫌的违建事宜。 二审调查中，刘彦陈述其收到高新区环境保护与城市综合管理执法局的调查通知书后，按约定时间到相关部门进行了说明，但相关部门至今没有做出处理。截至二审期间，案涉房屋的搭建仍未拆除。 根据各方诉辩观点，本案的争议焦点为：但梓琳是否违约。本院评判如下： 第一，刘彦主张但梓琳未按约支付首付款380000元，但梓琳为合同违约方。根据案涉合同“刘彦自本合同生效之日起5个工作日内向银行申请提前还款（还款时间以银行通知为准）；自本合同生效之日起7个工作日内但梓琳前往高新区中和广宇房屋中介服务部指定银行签订商业按揭贷款合同及相关文件、并保证无不良信用记录；但梓琳于该房屋贷款银行通知刘彦还款且但梓琳银行贷款审批通过后5个工作日内将购房款380000元支付于刘彦，刘彦不能将但梓琳所支付的此房款作他用，仅用于偿还该房屋银行按揭贷款，其不足部分由刘彦自行支付”的约定，但梓琳支付购房款380000元有两个明确条件，一是刘彦的房屋贷款银行通知刘彦还款，二是但梓琳银行贷款审批通过。刘彦在二审中对此无异议。截止到二审期间，但梓琳的银行贷款审批仍未通过。故但梓琳支付购房款380000元的条件尚不具备，且案涉合同并未约定当该380000元未通过银行贷款审批时的其他支付方式及支付期限，故但梓琳并未违反合同约定，刘彦的该上诉请求不成立。 第二，刘彦主张因但梓琳未向银行补交资料导致但梓琳的银行贷款审批未通过，但梓琳称其没有补交资料的原因在于刘彦一直没有处理案涉房屋涉嫌的违建事宜。根据已查明事实，案涉合同约定但梓琳有及时提供按揭贷款过程中所需要的证件及材料的义务。而案涉合同第十二③条有“此房成交总价含该房屋顶花园面积价格以及已搭建费用”的补充约定，故案涉房屋及其屋顶花园以及已搭建部分均属于刘彦、但梓琳的买卖标的物。作为房屋买卖合同的标的物应当是合法建筑，而根据高新区环境保护与城市综合管理执法局张贴的调查通知书，案涉房屋楼顶修建（构）筑物涉嫌违法建筑，需业主在规定时间内配合调查。刘彦主张其按约定时间到相关部门进行了说明，但并未提交证据予以佐证，故本院不予采信。从但梓琳2018年2月13日向刘彦发送的短信内容来看，但梓琳看到该调查通知书后要求与刘彦面谈未果后，要求刘彦于2018年3月2日前解决涉嫌违建问题或返还定金200000元。同时，但梓琳以其不向银行补交资料的方式停止办理银行贷款，系其以合理形式行使不安抗辩权，故不应认定但梓琳违约，刘彦的该上诉理由不能成立，一审法院认定并无不当。 另外，刘彦、但梓琳在一审庭审中均表示不再继续履行案涉合同，故一审法院认定案涉合同已解除并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，刘彦未在2018年3月2日前解决涉嫌搭建违章问题时，但梓琳有权要求刘彦返还定金200000元。如前所述，但梓琳无违约行为，故刘彦一审反诉要求没收200000元定金并由但梓琳另行赔偿100000元的反诉请求不成立，本院不予支持。但梓琳主张的中介费10000元及贷款服务费损失2000元，鉴于其明知案涉房屋存在搭建的现状仍选择签约，其没有尽到买房人的审慎义务，亦存在一定的过错，故一审法院根据双方的过错程度、合同义务承担程度等酌情确定刘彦对但梓琳的前述损失承担60%的赔偿责任，其余40%的损失由但梓琳自担，并无不当，本院予以维持。 综上所述，刘彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原判决第一项但梓琳名字书写笔误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7556号民事判决第二项即“刘彦于一审判决生效之日起十日内向但梓琳赔偿中介服务费损失及贷款服务费损失共计7200元”、第三项即“驳回但梓琳的其他诉讼请求”、第四项即“驳回刘彦的全部诉讼请求”； 二、更正成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7556号民事判决第一项为“刘彦于一审判决生效之日起十日内向但梓琳退还定金200000元”。 二审案件受理费1150元，由刘彦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张引千 审 判 员 白福群 审 判 员 龚 耘 二〇二〇年六月一日 法官助理 胡晓红 书 记 员 杨珍梅