广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终513号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）傅泽洪，男，1973年8月10日出生，汉族，籍贯、出生地广东省新兴县，文化程度初中，户籍所在地广东省新兴县，被羁押前暂住广州市白云区（身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。辩护人叶敏华，广东定海针（阳山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶科，男，1980年5月28日出生，汉族，籍贯、出生地广东省阳春市，文化程度初中，户籍所在地广东省阳春市，被羁押前暂住广州市白云区（身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人邓超军，广东义法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄海业，男，1989年1月30日出生，汉族，籍贯、出生地广州市从化区，文化程度高中，户籍所在地广州市从化区太平镇（身份情况均）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人何结文，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐韬，男，1975年1月4日出生，汉族，籍贯、出生地四川省平昌县，文化程度大学本科，户籍所在地广州市从化区太平镇（身份情况均）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。辩护人周健，广东正大联合律师事务所律师。原审被告人冼国超，男，1983年5月8日出生，汉族，籍贯、出生地广东省德庆县，文化程度初中，户籍所在地广东省德庆县，被羁押前暂住广州市花都区（身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬犯开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0111刑初3376号刑事判决。傅泽洪、叶科、黄海业、唐韬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人傅泽洪、叶科、黄海业、唐韬，听取各辩护人、指定辩护人提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2018年11月开始，被告人傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬先后在本市白云区萧岗齐富二横路7号715房内，担任赌博网站代理，并为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬从中抽头渔利。2019年6月17日15时许，傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬在上址先后被公安人员抓获。原审法院据以认定上述事实的证据是：原审被告人傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬的供述，证人张某1、潘某、杨某、陈某的证言，辨认笔录，现场照片，勘验、检查笔录，现场图，电子数据检查笔录，涉案电脑、手机的照片，租赁合同，傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超的银行账户明细，账户投注情况，手机代理账号相关信息截图，群聊截图，电脑截图，扣押决定书、扣押清单，《到案经过》。原审法院认为：被告人傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控傅泽洪、黄海业、叶科、冼国超、唐韬犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于各辩护人的辩护意见，原审法院综合回应如下：一、关于被告人唐韬是否参与网上开设赌场犯罪行为的问题。经查，1、案发时，民警在唐韬本人所使用的手机上提取到在赌博网站“蓝某在线”上使用的两个账号，该赌博网站与同案被告人开设赌场所使用的网站一致，且上述账号均是使用记住密码功能自动登录，有多次登录的记录。2、唐韬辩称是“霞姐”借用其手机下载上述赌博网站APP，开设并使用涉案赌博账号，但唐韬无法提供“霞姐”的具体身份信息及联系方式，而且供述“只是见过她两次”。唐韬如此不了解“霞姐”，却将手机借给“霞姐”较长时间使用，放任其下载赌博软件并开设账户赌博，于理不合。此外，赌博网站代理账号具有提现功能，“霞姐”在没有注销或退出登陆账号的情况下便将手机还给唐韬使用，亦不符合常某。3、同案被告人黄海业、证人张某1均指认唐韬有参与管理赌博网站账号并从下级投注中抽头渔利。4、根据调取的Idb2019账户信息，该账户下Idb201988及Iqy2019二账户，而二账户下又各有账户。综上，现有证据足以证实唐韬参与了网络开设赌场犯罪，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注。二、关于本案五被告人犯罪地位的问题。经查，被告人傅泽洪承租、管理涉案场地，是被告人叶科、黄海业、冼国超的上级代理，且其赌博账户下有多个层级代理和数量庞大的下线账户，故傅泽洪在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人叶科、黄海业、冼国超、唐韬在共同犯罪中起次要作用，是从犯。三、关于被告人傅泽洪、叶科是否如实供述的问题。经查，傅泽洪在公安阶段曾供述“黄海业又拉了一名姓唐的男子与我们一起进行赌博”“在广州市白云区云城物业A栋715室参与网络赌博的有我、叶科、黄海业和姓唐的男子”，庭审中却称被告人唐韬“第一次过来是一个我不怎么认识的朋友带过来的”“没有看到他（指唐韬）参与过和赌过”，其供述反复且与审理查明的事实不符。叶科在公安阶段供述“另外一名姓唐男子也来了715室十多天了”，庭审中却说没有见过唐韬，且对于其发展被告人冼国超为下级代理的供述前后矛盾。综上，傅泽洪、叶科均在庭审过程中翻供，且庭审中的供述与查明的事实不符，公诉机关据此当庭撤销对其二人如实供述的认定，依法有据，本院予以采纳。综上，被告人傅泽洪在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄海业、叶科、冼国超、唐韬在犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。黄海业、冼国超犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。各辩护人的辩护意见，本院予以综合考量。根据本案的性质、情节、危害后果及各被告人的认罪态度，本院决定对黄海业、叶科、冼国超、唐韬均减轻处罚。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出以下判决：一、被告人傅泽洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人叶科犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人黄海业犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人冼国超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人唐韬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；六、缴获的电脑、手机一批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。上诉人傅泽洪上诉称：1、其在一审庭审中说了其在公诉机关中的供述是自愿的，且其在公安机关所作的四份供述基本一致，前后稳定，属于如实供述，且认罪态度好，属于初犯。2、其参与开设赌场的时间不长，获利较小，且本案中没有证据充分证明其获利多少。综上所述，一审法院量刑过重，罚金数额过高而无法负担。辩护人叶敏华提出的辩护意见是：1、上诉人傅泽洪是初犯。2、傅泽洪到案后如实供述自己的罪行，属于坦白。3、本案是共同犯罪，傅泽洪被判刑罚比其他被告人重一倍或者以上，不符合罪责刑相适应原则。4、一审判决罚金过重，公安机关没有进行审计，也没有证据证明傅泽洪获利多少，罚金30万元是傅泽洪及其家属承受不起的。综上所述，一审判决量刑过重，罚金过重。上诉人叶科上诉称：其对一审判决认定的犯罪事实和罪名无异议，认罪、悔罪，但不服公诉机关撤销其如实供述的情节。其中：1、其只是在办公室见过唐韬，唐韬来了大概十几天，唐韬曾在办公室的电脑上操作过。其没有和唐韬接触或说过话，不是看到起诉书就根本不知道他的名字，也想不起他。其因法律意识淡薄、初次犯案，自被捕以来一直处在紧张及后悔中。其与唐韬并不是熟悉的关系，时隔半年，且是在一审庭审时见到，其精神处于高度紧张状态，于仓促间一时出现记忆模糊不清无法辨认，实属正常。一审开庭后至今，其经过仔细回忆，其确实在715室见过唐韬，并见过他在电脑上操作过网络赌博相关行为，其在庭审时仓促作答，出现记忆缺失，完全出于客观原因，而非主观意愿。2、其与唐韬并无利害及相关利益关系，在本案亦无犯罪直接关联，不存在为他翻供的主观意识及行为可能，亦不存在为他提供有利供述的意图及行为。3、其归案后一直稳定供述，如实交待全部问题，认罪、悔罪态度较好，公诉机关仅凭其庭审时由于精神紧张造成记忆模糊缺失而推翻其如实供述的情节认定是不恰当的。4、关于公诉机关认为其关于同案被告的供述前后矛盾，其不理解。关于冼国超，其一直承认他的账号是其开的，但发展的下线由他自己开发及管理，与其无关。其一直供述其只有冼国超、张某2两个会员，其从未主动以任何形式发展过下线及代理。5、其觉得其从来没有通过网络短信或其他路径去发展下线及下级代理，大半时间都是自己玩，后来输钱多了，傅泽洪才分给其0.2的提成。综上所述，一审量刑过重，请求二审法院查清、重新审理，对其从轻处罚。指定辩护人邓超军提出的辩护意见是：1、上诉人叶科当庭对唐姓男子事实陈述与侦查阶段的不同不应当认定为翻供。叶科对于同一个人的行为情况为什么出现了两种不同的陈述的问题，叶科在上诉时做了解释，其辩解比较合理，请求二审法院认真考虑其辩解意见。2、叶科对案件的供述应当属于如实供述，公诉机关撤销该认定过于严格，不符合法律规定。叶科对于自己的犯罪行为、事实以及身份情况、前科等都作了如实的供述，根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定，应当认定为如实供述自己的罪行，而叶科对唐姓男子情况的陈述前后不一致对叶科自己的犯罪事实没有任何的影响，因此公诉机关撤销叶科的如实供述的认定，没有事实与法律依据，原审法院支持公诉机关的观点是错误的。3、叶科具有如下从轻、减轻处罚的量刑情节，请求二审法院予以考虑：（1）叶科经傅泽洪介绍接触网络赌博，但其并未立马成为代理参与，而是在他人多番陈述“腾讯分分彩”是腾讯旗下的产品、是合法娱乐游戏后才于2019年4月开始在傅泽洪的安排下为其管理下级，故此，叶科因法律意识淡薄走上犯罪，主观恶性较小。（2）叶科是傅泽洪的员工，是以傅泽洪下线代理的身份为傅泽洪管理下线会员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。（3）叶科正式以代理身份参与涉案赌博总共也就两、三个月，时间较短，而且代理或一般会员基本上都是全部被告人各自或共同的朋友，再由朋友相互推荐，没有使用互联网广告、群发短信等方式向不特定社会大众招揽赌客发展会员，影响力较小，造成的社会危害性较小，且未造成其他恶性事件，依法可以酌情从轻处罚。（4）叶科认罪态度好，自愿认罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，人民法院对自愿认罪的被告人可以酌情予以从轻处罚。（5）叶科系偶犯、初犯，没有前科。综上所述，请求二审法院查明事实，作出公正判决。上诉人黄海业上诉称：1、原审认定的账号都是别人已开好才给其的，是其下级账号，平时是自己玩的，其没有发展新的下级。2、其比冼国超的投资金额和下级人数少，但刑期比他高。3、当时检察院对其和冼国超都有认定认罪认罚，所以应同等判刑。4、其有认罪，唐韬没有认罪，但其的判刑却比唐韬高。5、唐韬不是其的下级，唐韬的那些账户不是其的下级账户，原审法院认定错误。6、其只获利了1500多元。综上所述，原审法院量刑过重，罚金数额太高。指定辩护人何结文提出的辩护意见是：1、对于一审判决认定的罪名及事实没有异议。2、一审判决对上诉人黄海业量刑过重。黄海业具有如下法定和酌定的从轻处罚情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑：（1）黄海业的犯罪情节轻微，主观恶性较小，造成的社会危害性较小。根据黄海业的供述，黄海业是因傅泽洪的介绍来到涉案场地的715房，使用的账号是傅泽洪开通使用过的，该账户上已经有三个下级代理了。黄海业使用这个账号自己赌博，并没有发展过下级代理。黄海业的参与程度比较低，主观恶性比较小，也未造成严重的社会后果，可以酌情从轻处罚。（2）黄海业一直以来行为良好，没有任何违法犯罪前科行为，系初犯、偶犯，可以酌情予以从轻处罚。（3）黄海业如实供述，依法可从轻处罚。黄海业被公安机关抓获后，如实供述自己所知道715房的运行情况及自身的参与情况，积极配合民警的侦查工作，没有隐瞒和抗拒表现。（4）黄海业只是一般的参与者，参与时间短，也没有发展过下级代理，并非开设赌场的决策者和组织者，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。综上所述，为体现党和国家“教育为主、处罚为辅”的刑事政策，根据法律规定和本案事实，请求二审法院依法对黄海业从轻、减轻处罚，给其一个改过自新的机会。上诉人唐韬上诉称：一审法院的认定与事实不符，其没有参与开设赌场，与同案人一点关系都没有。其只是傅泽洪的朋友，认定虚拟账户是其的，并没有经过鉴定，一审的证据都是虚造的。账户上没有任何资金进出，其没有赌博。其只是去傅泽洪的办公室喝茶，案发当天是想去借钱。恳请二审法院驳回一审法院的误判，对其作无罪处理。辩护人周健提出的辩护意见是：1、一审判决上诉人唐韬犯开设赌场罪错误。（1）唐韬与其他被告人不具有开设赌场的共同故意，相互之间没有开设赌场的意思联络，没有共谋，没有共同参与，没有为开设赌场而故意犯本罪。（2）唐韬并未参与“蓝某在线”平台的非法经营活动，并未参与开设赌场，不具有开设赌场的行为。傅泽洪、叶科在一审开庭时已经明确说明，澄清了笔录前后矛盾的事实，公诉机关据此认为傅泽洪、叶科在庭审中翻供，并当庭撤销二人的如实供述认定。由此可见，傅泽洪、叶科在可能加重刑期的压力下仍讲述了真实情况，明确告知法庭唐韬未与他们一起参与开设赌场。（3）虽然唐韬手机上有两个账户，但该账户与本案开设赌场罪无关，相互之间不能混淆在一起，在未查清案件事实之前不能与本案一同处理。唐韬手机上的两个APP账户不是其为开设赌场自己注册的，更不是用于本案使用，是朋友用其手机注册的理财账户，注册人并非是唐韬。（4）一审法院不能以不符合常某、不能查清案件事实为由，主观推断唐韬参与了网络开设赌场犯罪，本案应本着疑罪从无的原则，不能有罪推定。2、唐韬在本案中没有抽头渔利，经营场地不是唐韬租赁的，唐韬没有对开设赌场进行任何投资，也没有上、下线，不符合开设赌场罪的特征及犯罪构成。3、一审庭审查明的法律事实之采信力高于侦查及指控事实。（1）法庭当庭查明的法律事实较之于侦查和指控事实而言应当具有更高的采信力。在处于中立地位的法庭主持下控辩双方经过充分质辨所查明的事实，显然比公安机关的讯问笔录可靠性更高。否则，放弃对法庭调查事实的采信而一味地防范或责难被告人“翻供”的司法认知，等同于为不当侦查行为无条件地背书，最终必然造成冤假错案。（2）在本案庭审中，各方对法庭调查的事实充分行使了证明权、解释权、抗辩权、异议权，包括有利害关系的各被告人之间行使的对质权，案件事实已经被最大限度地呈现出来，使得法律真实与客观真实之间达到高度同一性。（3）本案中“讯问笔录”存在前后反复，当事人在一审庭审供述与侦查事实之间存在严重反差，说明侦查机关在证据收集时有失真瑕疵，应当排除其非法证据。（4）《关于适用的解释》第八十三条明确规定：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述。”从上述规定可知，如果被告人在侦查阶段的供述本身存在反复和矛盾，庭审中又不对其被指控的犯罪事实供认的，则应当采信其庭审中供认和查明的事实，而不得采信其庭前有罪供述。傅泽洪、叶科在庭审中的“翻供”行为存在着“还原”客观真实的情形，故不得以其二人庭审供述与侦查证据之间存在冲突即武断地认定被告人不如实供述。因此，以庭审事实来查明全案法律事实是对被告人正当权益最为关键的保护措施。4、本案必须依靠直接的证据证明唐韬有开设赌场的犯罪事实，定罪证据必须达到刑诉法所规定的证明标准，必须形成完整的证明体系，否则不能轻易给唐韬定罪。综上所述，二审法院应依法撤销一审判决，作出对唐韬证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。本院认为，上诉人傅泽洪、叶科、黄海业、唐韬以及原审被告人冼国超为赌博网站担任代理，并为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其行为均构成开设赌场罪，且属于情节严重，应当适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。关于唐韬参与开设赌场的事实认定和定罪问题，原审法院综合审查了同案人员的供述、证人证言、从唐韬使用的移动电话机内提取的账户信息、登陆记录以及唐韬对前述账户信息、登陆记录无法作出合理解释的事实，在判决中对唐韬参与开设赌场犯罪的认定问题作了详尽的阐述，阐述的审理意见正确，本院予以认同。唐韬及其辩护人关于无罪的上诉、辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，傅泽洪起主要作用，是主犯；叶科、黄海业、唐韬、冼国超起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄海业、冼国超如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律定罪、区分主从犯均正确，对叶科、黄海业、唐韬、冼国超予以减轻处罚和对各上诉人、原审被告人所量有期徒刑均适当，但对各上诉人、原审被告人所量罚金刑过重，本院依法应当予以改判。傅泽洪、叶科、黄海业关于原判决量刑过重的部分上诉意见以及辩护人、指定辩护人相应的辩护意见，本院予以适当的采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十条第一款的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初3376号刑事判决的第一项至第五项中的定罪和有期徒刑部分、第六项。二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初3376号刑事判决的第一项至第五项中的罚金刑部分。三、上诉人傅泽洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2023年6月16日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）四、上诉人叶科犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2021年6月16日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）五、上诉人黄海业犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年12月16日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）六、上诉人唐韬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年6月16日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）七、原审被告人冼国超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年6月16日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇二〇年六月八日书记员 徐燕灵