甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民初1号 原告（反诉被告）:皋兰县第二建筑工程公司。 法定代表人:杨存名,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高幼吉，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李世民，系甘肃同昭律师事务所律师。 被告（反诉原告）:白银恒顺汽车销售有限责任公司。 法定代表人:张小华,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余志红，系甘肃少华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亦群，系甘肃少华律师事务所律师。 原告皋兰县第二建筑工程公司（以下简称：皋兰二建）与被告白银恒顺汽车销售有限责任公司（以下简称：恒顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，恒顺公司于2020年1月20日向皋兰二建提起反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）皋兰二建委托诉讼代理人高幼吉、李世民，被告（反诉原告）恒顺公司委托诉讼代理人余志红、王亦群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告皋兰二建向本院提起诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2018年6月8日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告立即给付原告工程款1160万元；3、判令被告依照中国人民银行同期贷款利率偿付原告自2019年4月30日起直至被告付清全部工程款期间的利息损失；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月，我公司与恒顺公司签订《建设工程施工合同》。此后我公司即按照发包方要求积极施工，至2019年完成了“白银恒顺汽车销售有限责任公司汽车销售市场建设项目”的全部施工。按照双方约定的进度付款方式，发包方至此应付工程总价款的97%，而其至今尚拖欠我公司上千万元。我公司基于诚信原则积极履约，在发包方严重违约的情形下，坚持完成了上述工程项目的全部施工，目前尚欠农民工资约870万元。在合同履行过程中，双方于2018年6月8日又签订了一份《建设工程施工合同》。被告方以此为由推诿拖延，不予付款。恒顺公司作为发包方，有义务在工程已经完工的情形下足额支付工程款。依法应当立即给付原告工程款并承担原告方利息损失。 被告恒顺公司辩称，一、原告径直向法院提出解除2018年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》既违背事实也无法律依据。2018年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》对工程价款等内容进行了约定，特别是对工程款的支付方式进行了特别约定。且此合同双方已部分履行，原告提出解除合同无事实及法律依据。二、原告要求立即给付工程款与事实不符。2018年6月8日双方签订的《建设工程施工合同》对工程款的支付方式进行了特别约定，且我方积极履行合同一再要求将约定的房产进行抵顶，但原告拒绝履行合同。被告现已支付工程款12500000元，加上抵顶房产的价值10000000元，和合同约定应当扣除的500000元消防保证金、800000元质量保证金、500000元用工保证金，被告已多支付271735.77元。三、原告所称利息与诉讼费用的承担无事实和法律依据。原告至今未按合同完工、交工，还有5775991.54元的发票没有提供，存在严重违约，应当承担违约责任。 反诉原告恒顺公司向本院提起反诉请求：1、判令被反诉人按照《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式，将靖远四套房顶工程款10000000元配合过户至被反诉人指定的自然人高幼吉、高承林名下；2、判令被反诉人因不履行工程款支付方式、不按时支付农民工工资、不开具发票、不按期完工所应承担工程款5%的违约金即1357919.2元；3、判令被反诉人承担自2019年5月31日（每天1000元）至工程实际交付之日的延迟违约金；4、判令被反诉人出具5775991.54元的建筑安装专用发票（含税金）；5、判令被反诉人立即移交工程并撤场；6、本案的律师费、案件受理费均由被反诉人承担。事实及理由：2018年6月8日双方签订《建设工程施工合同》，约定由被反诉人承包反诉人位于白银城区中小企业创业基地主一路西北侧、次一路西南侧的白银恒顺汽车销售有限责任公司销售市场项目汽车养护用品销售店，双方对承包方式、承包内容、工程款支付方式等作出明确约定。双方同意1350万元的工程款以不动产进行抵顶，且双方对于不动产的位置、产权证号、房屋面积以及预估价格都作出明确约定。竣工时间为2019年5月30日。合同签订后反诉人谨遵合同约定，按进度向被反诉人支付工程款，而被反诉人至今未完工。经双方同意委托第三人对被反诉人已完工程量进行了评估，被反诉人仅干了24028264.23元的工程量，还有3130119.77元的工程至今没有完工，给反诉人造成了重大损失。被反诉人拒绝配合以房顶抵工程款，致使不能按时支付农民工工资。合同约定被反诉人提供建筑安装专业发票，被反诉人还有5775991.54元的发票（含税金）未提供。根据双方当事人的合同约定，反诉人已经支付12500000元的工程款，加上顶抵的房屋价值10000000元，及合同约定应当扣除的500000元消防保证金、800000元质量保证金和500000元用工保证金，反诉人多付被反诉人271735.77元的现款。根据合同专用条款的约定，被反诉人应当承担自2019年5月31日起至移交工程期间每日1000元的延迟违约金。 皋兰二建针对反诉辩称，反诉人认为我方存在违约行为，但本案违约方是反诉人，其多次做出对施工内容进行变更的指示，导致原告无法完成其变化多端的施工要求，最终工期延误，原告无法进行施工。双方对已经完成的工程进行了结算，故违约方是本案的原告。反诉原告的反诉无法律依据，为了案件快速审理我方起诉未要求被告承担违约责任，但可另案起诉违约金部分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告皋兰二建为了证明自己的主张向法庭提交了以下证据： 第一组：第一份：《甘肃省非国有资金工程项目直接发包备案表》。证明：原被告双方于2016年6月即协商一致，并报请白银市住建管理部门备案，由原告方承包被告方建筑工程。第二份：原被告双方于2016年9月10日签订的《白银恒顺汽车销售有限责任公司汽车销售市场建设项目建设工程施工合同》一份共79页。证明：原被告双方签订《建设工程施工合同》，并在第七条明确承诺，发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 第二组：原被告双方于2018年6月8日签订的《建设工程施工合同》一份共130页。证明：双方约定以不动产抵工程款，已与原备案合同严重背离。 第三组：第一份：2019年6月5日《设计变更（洽商）记录》一份。证明：被告于2019年6月5日提出变更，要求原告依照其变更后的内容进行工程施工。第二份：2019年6月17日《设计变更（洽商）记录》一份。证明：被告于2019年6月17日再次提出变更，要求原告依照其变更后的内容进行工程施工。第二份：2019年8月28日《设计变更（洽商）记录》一份。证明：被告于2019年8月28日又提出变更，要求原告依照其变更后的内容进行工程施工，原告迫于无奈，于2019年9月2日同意再次依照被告指令变更施工。该组证据综合证明：由于被告方多次进行变更，导致原告方根本无法完成其无视约定毫无原则的施工要求，双方的《建设工程施工合同》剩余的小部分工程，无法再行施工。第四组：第一份：《白银恒顺汽车销售有限责任公司汽车销售市场建设项目未完成工程清单》一份共4页。证明：原、被告双方于2019年11月7日，对未完成的部分工程进行了核对，并约定对已完成的工程委托第三方进行评估。第二份：《工程预（结）算书》一份，共46页。证明：经委托第三方甘肃驭帆工程咨询有限责任公司进行工程造价评估，已完成工程价款应为24664722.79元。 第五组：靖远县自然资源局出具的《关于甘肃同昭律师事务所同昭律调函字【2019】434号调查函的复函》一份一页，及相应图纸两页。证明：2018年6月8日签订的《建设工程施工合同》所称不动产，土地规划性质均为“绿地”，而非商业用地或者工业用地。该合同的目的根本无法实现，其土地使用价值也与建设用地不能相提并论。 恒顺公司质证，1、第一组证据中的备案表的真实性无法确认，这份盖了章的表与原告立案时提交的复印件是不一致的，记载的内容也有不一致的情况出现；对备案合同的真实性有异议，这份合同也跟上次质证时原告提交的复印件不一致。对这组证据的证明目的及关联系均不予认可。2、第二组证据真实性、客观性、合法性予以认可，对其证明目的不认可，2018年的合同签订是双方的真实意思表示；2016年的合同不是双方签订的施工合同，是个备案合同，没有招、投标，是为了给城建部门走的程序，所以双方当事人均无原件，当时签订的合同是以施工的总用地3000多平方米签订的；我们与原告争议的2018年的这份合同中仅仅涉及这3000多平米当中的一小部分。3、第三组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，其恰恰证明我们是严格按照合同进行施工的，关于未完成的工程量的真实性无异议，对其证明目的有异议，且变更只是针对墙体涂料颜色进行了变更。4、对第四组证据的第二份的结算书的真实性与证明目的均认可，对于评估的程序和结论是按照2018年的合同做的，我方予以认可；其第一份未完成清单的真实性予以认可，证明目的不认可，其恰好能证明我方是按照合同进行了施工。5、对第五组证据的客观性、真实性及证明目的均不予认可，房产证上面的土地性质不是工业用地，是商住用地，这与原告提交的函与房产证上登记的住宅用地相矛盾，故不予认可。 反诉原告恒顺公司为了证明自己的主张向法庭提交以下证据： 证据一、2018年建设施工合同一份，和对方提供的第二组证据是一致的，证明2018年的合同与原告所述不同的是建设范围，仅约定了建设汽车养护用品销售店，而原告提供的备案合同的工程承包范围与我们提交的不一致，承包方未包工包料，付款方式为部分现金，工程项目负责人是杨波，与原告所述的高幼吉也不一致。 证据二、明细账及打款凭证，证明涉案工程我方已经付款1250万元的事实。 证据三、发票15张，证明在我方付款1250万元的情况下，原告只出具了600万余元的发票，剩余500万余元的发票没有开具。 证据四、张济予身份证、同意书一份，证明其个人同意以其名下4套房产替恒顺公司给皋兰二建抵顶工程款。 证据五、工程结算书一份，证明已经完成工程总价是24028264.23元。 证据六、催告函二份、答复函一份、照片打印件二张，证明我方主动要求按合同约定将房屋抵顶给原告，但原告拒绝。 证据七、律师代理合同一份，证明反诉人支付律师费60万元的事实。 证据八、向住建局、人社局发出的监督请求书各一份，证明我方有履行合同的诚意，并请求相关部门进行监督。 皋兰二建质证，第一组证据与我方提供的第五组证据中的房号一致，这是使合同目的不能实现的根本原因。第二组证据中的付款明细和打款凭证均予以认可；第三组证据认可；第四组证据的意见书时间是2019年11月20日，内容是替白银恒顺公司顶1000万工程款，而合同是2018年签订的，工程款是1350万元。第四组证据的真实性、合法性均不予认可，该证据属证人证言的范畴，不属于书证，对其证明效力不予认可。对第五组证据工程结算书认可。第六组证据中的二份催告函与我们收到的不一致，对其真实性不予认可，我方只收到了一份催告函，与这两份记载内容不一致；且涉案房产所占土地2015年就规划为公园绿地，明确表示不再规划用地；对第七组证据的关联性、合法性、证明目的均不予认可。对委托代理合同的真实性无异议，对证明目的不予认可，被告方是本案的实际违约方，不该由原告承担；对第八组证据的真实性不予认可，农民工在追索工资的时候是否出具我们并不知情。 根据原、被告提交的证据，本院综合认定如下。对于原告提供的证据：第一组证据与2020年4月16日于白银市住房和城乡建设局调取的原件内容较之有明显的添加痕迹且与原告在诉状中所述的内容也有差异，故对于第一组证据的证明效力本院不予认可。第二组、第四组与被告提供证据二、证据五相互印证，本院予以认可。第三组证据的真实性双方当事人均予以认可，本院予以认定。但其证明目的被告不予认可，故本院不予认定。对于被告提供的证据：证据一、三原告均予以认可，本院予以认定。证据四、六、八均系单方制作故本院不予认可。 对双方当事人认可的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》并交予白银市住房和城乡建设局予以备案。2016年9月2日，双方当事人签订补充合同，合同约定：双方于2016年9月1日签订的《建设工程施工合同》中有关价格及开工日期的约定由双方另行协商确定。2018年6月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为白银恒顺汽车销售有限责任公司汽车销售市场项目；承包范围：汽车养护用品销售店（楼）工程图纸设计土建、给排水、暖通、电气安装、消防工程及门窗、外墙保温真石漆、斜屋面挂瓦及基础井装等工程；合同工期:2018年6月20日至2019年5月30日；签约合同价：27158384元；付款方式（1）按照工程进度现金方式付款（2）剩余工程款用不动产进行抵顶（3）竣工结算时扣留消防保证金（4）竣工结算时扣留用工保证金（5）竣工结算时扣留质量保证金；承包人项目经理：高幼吉。2018年6月18日皋兰二建开始进场施工，于2019年11月7日停工。原、被告双方于2019年11月21日对涉案工程进行了结算，结算价款为24028264.23元，由双方签字确认。施工过程中，恒顺公司向皋兰二建支付工程款共计1250万元，剩余工程款1152826.23元未付。恒顺公司主张依据合同约定以不动产抵顶的方式向皋兰二建支付剩余工程款，皋兰二建以约定抵顶的房产所占用的土地为公园绿地为由主张合同目的无法实现要求解除双方签订的《建设工程施工合同》并要求被告支付剩余工程款，遂双方酿成纠纷。本院立案受理后，恒顺公司向本院提起反诉要求皋兰二建继续履行合同并承担相应的违约责任。 本院认为，本案中双方当事人于2016年9月1日签订《建设工程施工合同》一份，后双方当事人于2018年6月8日再次签订《建设工程施工合同》一份。经审查2016年9月1日签订的合同中很多内容均为空白，系约定不明确。根据《合同法》第六十一条之规定，可认定双方当事人应当履行2018年6月8日所签订的合同。2018年6月8日签订的合同中明确约定涉案工程的部分工程款由不动产进行抵顶，且将约定抵顶房产的不动产证书附于合同之后。此约定是双方当事人对债的履行方式的约定，是双方当事人意思自治的体现，不违反法律或行政法规的禁止性规定。根据《合同法》第八条之规定，依法成立的合同应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系建设工程施工合同纠纷，合同目的为施工单位完成建设任务，建设单位依约支付工程价款。皋兰二建主张因合同目的不能实现而要求解除合同，继而要求被告恒顺公司以现金方式支付剩余工程款1160万元工程款及利息，但其未提供证据证明其无法依合同约定的方式获得工程价款，也未提供证据证明被告恒顺公司存在迟延履行合同或违约的行为。故依据《合同法》第九十四条、《民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定其主张本院不予支持，应予驳回。根据原、被告双方签字确认的工程结算书的内容可知案涉工程已基本完工，对于已完成工程量、已支付工程款数额、工程质量等方面双方当事人均未提出异议，则双方亦不存在根本违约的行为。因此，恒顺公司提出反诉要求皋兰二建支付案涉工程未按工期竣工的违约金、延期违约金及立即移交工程并撤场的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于恒顺公司提出的关于双方当事人应相互配合过户四套房以抵顶工程款及开具建筑安装专用发票的反诉主张均系原、被告双方所签订合同中约定的内容，双方当事人应依约履行，故本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、反诉被告皋兰县第二建筑工程公司与反诉原告白银恒顺汽车销售有限责任公司依据合同约定相互配合以过户不动产而抵顶工程款的方式向皋兰县第二建筑工程公司支付剩余工程款； 二、反诉被告皋兰县第二建筑工程公司向反诉原告白银恒顺汽车销售有限责任公司出具5775991.54元的建筑安装专用发票； 三、驳回原告皋兰县第二建筑工程公司的诉讼请求； 四、驳回反诉原告白银恒顺汽车销售有限责任公司的其他反诉请求。 案件受理费177592元，由皋兰县第二建筑工程公司负担；案件反诉费44974元，由皋兰县第二建筑工程公司负担29983元，由白银恒顺汽车销售有限责任公司负担14991元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。（上诉案件的案件受理费自上诉人向人民法院递交上诉状之日起七日内预交，具体金额按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定由甘肃省高级人民法院确定，逾期不交按自动撤回上诉处理。） 审判长 魏 茹 审判员 于 燕 审判员 张霞明 二〇二〇年六月一日 书记员 高先春