河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终542号 上诉人（原审被告）：张保金，男，1957年9月25日出生，汉族，住三河市。 委托诉讼代理人：毛立和，河北燕灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟兆云，男，1956年8月27日出生，汉族，住三河市。 委托诉讼代理人：康德东，河北霍振林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段秋红，河北霍振林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周勃帆，男，1977年1月24日出生，汉族，住三河市。 委托诉讼代理人：巩培媛，三河市正大法律服务所法律工作者。 上诉人张保金因与被上诉人孟兆云、周勃帆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宝金上诉请求：撤销一审判决，依法改判对于被上诉人孟兆云的损失由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、认定上诉人系雇佣孟兆云系错误的。上诉人只是中间人，负责找人、代为发放工资、提供搅拌机，而实际的用工人为被上诉人周勃帆，周勃帆与孟兆云系雇佣关系。2、认定现场指挥为上诉人属于认定事实错误。负责现场指挥的系周勃帆的妻子，上诉人负责联系大工小工后，都是由被上诉人一方负责指挥和安排干活工人，并不是听从上诉人指挥。3、认定被上诉人孟兆云在4米高处干活是受上诉人指派是错误的。被上诉人孟兆云系同村，上诉人知道孟兆云腿脚不好，所以孟兆云在地下干一些简单的杂活，且孟兆云受伤时，上诉人并不在场。4、一审法院认定上诉人为被上诉人家干活是从王文刚处转包系错误的。上诉人找人为被上诉人周勃帆家干活并不是转包而来，只是由于被上诉人周勃帆与王文刚解除合同，经王文刚介绍而已。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人周勃帆应承担责任。在建筑之初，周勃帆选用具有建筑资质的王文刚进行施工，之后，雇佣上诉人等人继续施工，周勃帆明知道上诉人等人不具有建筑资质，具有安全隐患，且对于在施工过程中的安全防护措施也是知晓和认可的，指挥被上诉人孟兆云从事高空作业，被上诉人周勃帆在选人和指示过程中具有重大过错，理应承担相应责任。2、被上诉人孟兆云知道自己腿脚不好，仍然上到4米高地从事工作，并在运送砂浆的过程中，自己没有注意安全和谨慎，自己从高处掉下受伤，依据侵权责任法的规定，被上诉人应该承担主要责任。 孟兆云答辩称，依照村庄和集镇规划建设管理条例第23条规定，承担村庄集镇规划区内的建筑工程施工任务的单位及个体工匠均需有施工资质等级证书及资质证明，被上诉人周勃帆将工程发包给没有施工资质的上诉人，应依照最高院关于人身损害赔偿司法解释第11条的规定承担连带责任。 周勃帆答辩称，1.上诉人与被上诉人周勃帆之间系承揽关系，并不是上诉人所说的系中间人找人，负责代为发放工资，在原审庭审中上诉人已经认可负责建筑工程所有用工。并且在2019年2月22日其询问上诉人张保金时，上诉人张保金也认可孟兆云受伤时受上诉人张保金指派。2.在一审庭审中上诉人已经认可由上诉人对其工人进行指挥和安排干活，工人的工资由张保金确定数额，并且在原审庭审中被上诉人孟兆云也认可孟兆云长期受雇于张保金，上诉人所述被上诉人周勃帆妻子负责现场指挥并不属实，被上诉人周勃帆妻子不负责现场指挥，况且被上诉人妻子也不懂建筑。3.虽然被上诉人孟兆云受伤时上诉人不在现场，但是上诉人安排完被上诉人孟兆云干活后离开的周勃帆处。4.被上诉人周勃帆开始并不认识上诉人，事实上是被上诉人周勃帆将工程所有用工发包给有资质的王文刚，王文刚将建设工程所有工程转包给张保金，被上诉人周勃帆与张保金系承揽关系，上诉人提供机器设备和工人完成二层楼房的建筑工程，所有用工由上诉人张保金负责。二、被上诉人周勃帆选任和指示并没有任何过错，根据《中华人民共和国建筑法》第83条的规定，上诉人负责工程所有用工并且安全防护措施都是由上诉人提供并搭建，也是上诉人指挥安排被上诉人孟兆云工作，即被上诉人孟兆云受雇于上诉人，故被上诉人周勃帆对于孟兆云受伤不承担任何赔偿责任。综上所述一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 孟兆云向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费383828.11元、住院伙食补助费13600元、营养费22750元（50元/日×455日）、误工费54600元（120元/日×455日）、护理依赖费657000元（36500元/年×18年）、残疾赔偿金176790.60元（14031元/年×18年×70%）、鉴定费4250元、被抚养人生活费6640.08元（其母王秀英11383元/年×5年/6×70%）、交通费5000元、残疾辅助器具费1000元、精神损害抚慰金40000元，以上人身损失共计1365458.79元；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告周勃帆主张被告周勃帆将自家建二层楼房的建筑工程发包给案外人有资质的王文刚，王文刚将该建筑工程所有用工转包给张保金，被告周勃帆与张保金之间系承揽关系，被告张保金提供机器设备和工人完成二层楼房的建筑工程，所有用工由张保金指挥管理，材料由周勃帆提供，所有用工由张保金负责。被告张保金在本院于2019年2月22日对其询问时称原告孟兆云找到张保金，想跟张保金一起干小工，孟兆云在工作时受张保金指派。在庭审中被告张保金主张在涉案工程中，被告张保金提供机器设备（包括脚手架、搅拌机、提升机），被告周勃帆按一人一天160元给被告张保金结账，后张保金按大工170元/天、小工120元/天发工资，剩余的钱算机器设备的钱，事发时原告是小工，负责给大工运送盛水泥砂浆的盆子，当时站在距地面4米半高的脚手架上为大工运送水泥砂浆时从脚手架上摔下受伤，当时的脚手架系被告张保金提供，并让工人搭建，所搭建的脚手架四周有一圈横杆，并没有护网，被告张保金同时主张被告张保金找的工人的工资由张保金确定数额，后由张保金负责发放。原告孟兆云主张原告系张保金雇员，长期受雇于张保金从事建筑工作，案涉工程施工时，原告每天工资120元，由张保金发放，事发时原告从事张保金分配的工作即站在二层脚手架上往二层建筑上铲水泥，因为二层脚手架上有泥点，而脚手架没有防护措施，原告在工作过程中脚一滑便从脚手架上摔了下来。原告及被告周勃帆均主张施工过程中现场由张保金负责指挥管理。被告张保金则主张施工现场由周勃帆妻子指挥管理，事发当日周勃帆妻子在现场，被告张保金不在现场，被告张保金对其主张除其自身陈述外未提供其它证据予以证实。 另查明，原告受伤后，被120送至三河市医院治疗，因三河市医院医疗条件问题转至北京大学第三医院诊治，住院14天，因费用过高原告无法负担，又转至三河京东中美医院继续住院治疗，住院61天，后又到三河市杉医院康复治疗，住院60天，原告主张其住院136天，在北京大学第三医院诊断为：骨多发伤折伴肘关节脱位，颈椎外伤（Ｃ7-Ｔ1椎体骨折，颈脊髓损伤ＡＩＳＡＡ级，Ｃ3-7间盘突出左股骨远端骨折管狭窄），右尺骨鹰嘴骨折伴肘关节脱位。2019年3月15日，一审法院委托中天司法鉴定中心对原告伤情等进行鉴定，鉴定原告伤残等级为一级，需完全护理依赖，护理期为长期，误工及营养期为定残前一日。被告张保金对该鉴定结果不予认可，并提供相关证据申请重新鉴定，2019年7月6日，北京中衡司法鉴定所做出重新鉴定，鉴定孟兆云所受损伤属四级伤残（致残率70%），建议误工期、护理期、营养期截至本次伤残评定前一日，后经补充鉴定，鉴定孟兆云需大部分护理依赖。 一审法院依原告提供的证据、原被告各方陈述及司法鉴定意见结论，核实确认原告的各项合理损失如下：1、医疗费389480.14元（包括被告张保金垫付的医疗费168000元，在北京大学第三医院支付的医疗费5415.45元及在三河市医院支付的236.58元）；2、住院伙食补助费13600元，原告主张住院136天，每天按100元计算；3、误工费54600元，至评残前一日原告的误工期为455天，每天标准按原告事发时每天120元工资标准计算；4、护理费539600元（43200元＋496400元），该费用由两部分构成，即定残前和定残后的护理费用，定残前的护理期限计算至定残前一日（即自2018年4月30日至2019年7月28日）共计455天，标准按当地护工人员收入酌定为每天100元，护理费为45500元，但原告仅要求43200元，并不违反法律规定。定残后经鉴定为大部分护理依赖，护理标准同上，期限按17年计算，护理程度按80%计算，护理费为496400元（365天×17年×100元/天×80%）；5、营养费13650元，营养期依鉴定至评残前一日共计455天，每天标准酌定为30元；6、残疾赔偿金176790.60（14031元/年×18年×70%）；7、被扶养人生活费6640.08元，原告之母王秀英（1932年10月24日出生）为农村居民，王秀英共有6名子女，依2019年度河北省农村居民人均年消费性支出11383元计算，其被扶养人生活费为6640.08元（11383元/年×5年×70%÷6）；8、精神损害抚慰金35000元，依原告伤情及伤残等级，本院酌定其精神损害抚慰金为35000元；9、交通费5000元（包括被告张保金支付的救护车费160元），依原告就医处所、往返次数、路途远近及所乘交通工具，本院酌定交通费5000元；10、残疾辅助器具费1000元；11、鉴定费及出诊费12900元（包括第一次鉴定原告交纳的鉴定费4250元、第二次及补充鉴定被告张保金交纳的鉴定费6650元和被告周勃帆交纳的出诊费2000元）；12、其它费用（被告张保金支付的租床费）1500元。综上，原告的各项合理损失共计1249760.82元。被告张保金主张在三河市医院为原告看病充值5493元，并提供充值交费凭条予以证实，对此本院予以确认，由此，被告张保金已支付的费用为187455.03元（包括垫付的医疗费168000元＋5415.45元＋236.58元，支付救护车费160元、租床费1500元、充值费5493元，鉴定费4550元＋2100元）。 一审法院认为，被告张保金用自己的机械设备，自己找人员为被告周勃帆建造房屋，双方之间形成承揽合同法律关系，原告系被告张保金所找工人，从事被告张保金安排的工作，工资数额由被告张保金确定，并由被告张保金发放，原告与被告张保金之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅，不适用建筑法的相关规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，依现有证据，不能证明作为定作人的被告周勃帆对原告的损害后果存在指示或者选任有过失的，由此，被告周勃帆对原告的损害结果不应承担赔偿责任，对于被告周勃帆支付的出诊费用，被告周勃帆可另行主张返还。被告张保金作为原告的雇主，让原告在4米多高的脚手架上从事运送水泥砂浆工作，而其搭建的脚手架又未采取必要的防护措施，致原告在工作过程中不慎从脚手架上摔落致伤，被告张保金存在较大过错，对原告的损害结果应承担主要赔偿责任，原告作为完全民事行为能力人，在4米多高的脚手架上运送水泥砂浆，且明知脚手架未采取必要的安全防护措施，亦应对自身安全引起足够的注意义务，因原告自身注意义务不够致其从脚手架上摔落致伤，原告自身也存在一定过错，对自身的损害结果应自行承担一部分责任。依原告及被告张保金的过错程度，本院酌定被告张保金的损害结果承担85%的赔偿责任，原告自行承担15%的责任。原告的合理损失共计1249760.82元，依本院确认的上述责任比例被告张保金赔偿原告上述合理损失1062296.70元，扣除被告张保金已支付的费用187455.03元，被告张保金尚需赔偿原告合理损失874841.67元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张保金赔偿原告孟兆云医疗费、护理费、误工费等各项损失共计人民币1062296.70元，被告张保金已支付187455.03元，尚需赔偿原告上述合理损失人民币874841.67元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告孟兆云的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6967元，减半收取3483.5元，由原告孟兆云负担522.5元，被告张保金负担2961元。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案张保金自带机械设备，找到孟兆云等人为周勃帆建造房屋，周勃帆向张保金支付建房费用。一审法院确认周勃帆与张保金之间构成承揽法律关系于理有据，并无不妥。建房过程中，孟兆云等人的任务由张保金分配，劳务费由周勃帆交给张保金，由张保金发放给孟兆云，一审法院确认张保金与孟兆云构成雇佣关系，符合法律规定。上诉人上诉主张张保金与孟兆云等人系受雇于周勃帆，由周勃帆之妻子指派工作，与事实不符，不予采信。上诉人主张周勃帆将涉案工程承包给没有资质的张保金，应承担选人用人的责任。周勃帆发包的系农村二层建筑，并不符合建筑法相关规定，故对上诉人该项上诉请求无法支持。孟兆云因自身注意不够，张保金防护措施没有到位，一审法院根据双方过错，确定孟兆云对其损失自担15%，张保金负担85%的责任，符合法律规定。综上所述，张保金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12548元，由上诉人张保金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年六月十五日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅