山东省聊城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15刑终184号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，女，1964年10月5日出生，汉族，中专文化，居民，住聊城市东昌府区。 诉讼代理人史晓清，山东鲁衡律师事务所律师。 原审被告人肖鹏，男，汉族，1988年7月21日出生于四川省成都市，初中文化，个体经营，户籍地四川省成都市青白江区，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年9月19日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 原审附带民事诉讼原告人孟某1，女，1995年2月16日出生，汉族，大学文化，教师，住山东省聊城市东昌府区。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人肖鹏犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某1、孟某1提起附带民事诉讼一案，于2020年5月6日作出（2019）鲁1502刑初1233号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人肖鹏在法定期限内没有上诉，原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院在法定期限内没有抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力，原审附带民事诉讼原告人张某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，询问上诉人，听取诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年8月27日21时许，在聊城市东昌府区川味菜煎饼饭店(以下简称“煎饼店”)门外，被告人肖鹏因琐事将孟某1、张某1打伤，经聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室法医鉴定，张某1的伤情属于轻伤一级，孟某1的伤情属于轻微伤。2019年9月18日，肖鹏经电话通知到公安机关接受处理，如实供述其犯罪事实。 原审法院另查明，案发后，被害人张某1于2019年8月27日至10月9日在聊城市中医医院住院治疗43日，出院后在门诊治疗，共花费医疗费35645.41元。张某1住院期间由孟某2泽、张秀杰护理，出院后由张秀杰护理。孟某2泽、张秀杰均为城镇居民。张某1从事林业种植。经聊城市人民医院鉴定，张某1伤残程度属于九级伤残；受伤后误工期限约为伍个月；受伤后护理期限约为贰个月，受伤后住院期间需要贰人护理，其余期间需要壹人护理；受伤后营养期限约为贰个月；张某1后续治疗(口服止痛、促进骨折愈合药物)费用约需壹仟元至贰千元。被害人孟某1案发后在聊城市中医医院门诊治疗，花费医疗费418元。 原审判决以经过庭审质证的书证公安机关受案登记表、发破案经过、抓获经过、户籍证明，附带民事诉讼原告人张某1、孟某1的陈述，证人张某2、高某、赵某、张某3的证言，被告人肖鹏的供述，聊公(东)鉴(法)字[2019]120770、120769号损伤程度鉴定书，辨认笔录，监控视频光盘，附带民事诉讼原告人的身份证明，聊城市中医医院收费票据、住院病案、门诊病历、诊断证明书、聊城市人民医院门诊收费票据，催告函、银行账户转账回单，孟某2泽、张秀杰的身份信息，山东省医疗门诊收费票据，聊城市人民医院司法鉴定意见书等证据证明上述事实。 原审法院认为，被告人肖鹏故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。被告人肖鹏案发后经电话通知到公安机关接受处理，可视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1.被告人肖鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；2.被告人肖鹏赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费35645.41元、误工费27327元、护理费11160.05元、住院伙食补助费1290元、营养费1800元、后续治疗费1500元、交通费1000元、鉴定费2600元，以上共计82322.46元；3.被告人肖鹏赔偿附带民事诉讼原告人孟某1医疗费418元；4.驳回附带民事诉讼原告人张某1、孟某1的其他诉讼请求。 原审附带民事诉讼原告人张某1提出如下上诉理由：1.原判决遗漏了上诉人还有一处轻伤二级、轻微伤、犯罪对象是老年人等应当增加刑罚量的量刑情节，量刑明显不当，二审法院应当依照审判监督程序指令一审法院对刑事部分进行再审；2.原审违反法定程序，漏列附带民事诉讼被告人，依法应发回重审；3.原判决民事赔偿的项目和数额不当，应当在原判赔偿数额基础上增加赔偿上诉人张某1残疾赔偿金169316元、误工费38774.4元。 本院二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，对一审查明的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人肖鹏故意伤害他人身体，致一人轻伤一级、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。其犯罪行为确已给上诉人张某1造成了经济损失，依法应当承担赔偿责任。 关于上诉人张某1所提“原判决遗漏了上诉人还有一处轻伤二级、轻微伤、犯罪对象是老年人等应当增加刑罚量的量刑情节，量刑明显不当，二审法院应当依照审判监督程序指令一审法院对刑事部分进行再审”上诉理由，审理认为，上诉人张某1作为本案原审附带民事诉讼原告人，依法仅有权对本案附带民事部分提出上诉，对本案刑事部分提出上诉无法律依据；对被害人的伤情认定，应当以法定鉴定机构出具的鉴定意见为依据，本案中，即使聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室出具的聊公（东）鉴（法）字[2019]120770号张某1损伤程度鉴定书在鉴定时没有考虑张某1后来陆续诊断出的轻伤二级、轻微伤的事实，也不足以推翻原审判决关于张某1的伤情属于轻伤一级的认定，该事由的存在也不符合上诉人援引的山东省高级人民法院《常见犯罪量刑指导意见实施细则》规定的应当增加刑罚量的情形；本案案发时间为2019年8月27日，上诉人张某1出生于1964年10月5日，另一原审附带民事诉讼原告人孟某1出生日期为1995年2月16日，案发时犯罪对象均未满60周岁，上诉人以本案犯罪对象系老年人为由主张增加刑罚量明显没有事实依据；经二审全面审查，本案刑事部分认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，综合考虑本案原审被告人肖鹏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序，原审判决对其所判刑罚也并无不当，本案刑事部分并不具备法律规定的应当依照审判监督程序指令一审法院进行再审的情形。综上，上诉人张某1的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张某1所提“原审违反法定程序，漏列附带民事诉讼被告人，依法应发回重审”的上诉理由，经查，本案一审期间张某1仅起诉要求原审被告人肖鹏承担民事赔偿责任，并未起诉要求其他人承担民事责任；其主张一审法院漏列附带民事诉讼被告人煎饼店、张某2、张某3，但根据本案的事实和证据，张某1的轻伤后果系肖鹏的犯罪行为所致，张某1没有证据证明张某2、张某3对其实施了导致其轻伤后果的伤害行为；上诉人认为本案符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿司法解释》）第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”审理认为，在2010年7月1日施行的《侵权行为法》第三十五条就同一事项已经做出与2004年5月1日施行的《损害赔偿司法解释》第九条不同规定的情形下，上诉人再援引《损害赔偿司法解释》第九条的规定明显不当，同时，本案中原审被告人肖鹏实施的系故意伤害他人的犯罪行为，显然其从事的也并非雇佣活动。综上，一审并不存在漏列附带民事诉讼被告人的情形，原审判决并未违反法定程序，张某1要求将本案发回重审没有依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张某1所提“原判决民事赔偿的项目和数额不当，应当在原判赔偿数额基础上增加赔偿上诉人张某1残疾赔偿金169316元、误工费38774.4元”的上诉理由。审理认为，本案属于刑事附带民事诉讼，并且发生在2013年1月1日《最高人民法院关于适用的解释》施行后，上诉人张某1在刑事附带民事诉讼中要求赔偿残疾赔偿金没有法律依据。一审判决按照五个月期限计算张某1的误工费系依据聊城市人民医院司法鉴定中心出具的聊医司鉴中心[2020]临鉴字第83号司法鉴定意见做出的，该鉴定意见在鉴定误工期时考虑了张某1L1-3椎体压缩骨折、右侧第4、5肋骨骨折、双肺挫伤的情况，并参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）后出具了张某1受伤后的误工期约为五个月的鉴定意见，原审法院予以采信并无不当。上诉人张某1的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年六月二十四日 法官助理王相敬 书记员茹博