云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1695号上诉人（原审原告）：北京强佑房地产开发有限公司，住所北京市平谷区熊儿寨乡东路16号，统一社会信用代码91110108102952053R。法定代表人：李小波，董事长。委托诉讼代理人：李学齐，北京市青山律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：北京国建建筑装饰工程有限公司，住所北京市海淀区长春桥路11号3号楼5层502-2，统一社会信用代码91110108101890778T。法定代表人：王洪平，董事长。委托诉讼代理人：胡鑫，云南千一律师事务所律师，特别授权代理。上诉人北京强佑房地产开发有限公司（以下简称“强佑公司”）因与被上诉人北京国建建筑装饰工程有限公司（以下简称“国建公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因遇新冠肺炎疫情，延长审限三个月。本案现已审理终结。强佑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持强佑公司一审的全部诉讼请求；二、诉讼费由国建公司承担。事实和理由：一、国建公司应该返还64.29万元工程款。1.强佑公司、国建公司解除合同后，由强佑公司与第三方签订关于剩余工程的《施工合同》，该合同中，强佑公司与新的施工单位经过现场测量后，对国建公司已完成工程量进行了界定和确认，确认结果为:水电部分完成量为48.5%，瓦木油部分完成量为51%。强佑公司与国建公司签订的《施工合同》是总价包死的合同，在已完工程量比例确认的情况下，按照已完成工程量比例即可计算出己完成工程价款总额，继而计算出应退还的工程价款为64.29万元。2.国建公司组织施工期间，水电工程的实际施工人、瓦木油部分的实际施工人与强佑公司经过现场测量做出的已完成工程量的确认文件，等同于国建公司与强佑公司在解除合同之时对现场工程量做出的确认书。至今没有任何依据否定上述证据的合法性、有效性，应予确认。该证据直接证明：解除合同时，水电部分完成量为48.5%，瓦木油部分完成量为51%。水电部分的合同总价为194.4万元，实际完成工程价款94.3万元；瓦木油部分合同总价为605.6万元，实际完成工程价款308.9万元，两项合计403.2万元。加一标段的40万元，国建公司实际完成的工程价款为443.2万元。3.经双方确认和一审法院认定，强佑公司直接向国建公司支付工程款445万元，在公证处的监督下，向国建公司发包的实际施工人支付624945元，两项合计507.49万元，减去443.2万元，应退还金额64.29万元。4.本案不存在鉴定必要性。如前所述，施工合同是总价包死的合同，双方对己完成工程量占工程总量的比例做出了确认，依据占比即可计算出已完成工程价款；另外，在国建公司施工进度严重迟延的情况下，为最大限度的降低强佑公司的损失，双方解除合同后，强佑公司第一时间将剩余工程发包第三方，一审诉讼期间，全部工程己基本完工，己经无法划分界定国建公司和第三方各自的施工范围。二、国建公司应该支付迟延竣工的违约金。1.国建公司应该承担违约责任不存异议。在强佑公司反复退让的情况下，国建公司书面承诺的竣工期限（2019年1月20日）届满之日，国建公司实际完成的工程量尚不足50%。因此，无论法定还是约定，均应承担违约责任。2.违约金计算标准明确具体。施工合同、奖惩协议、会议纪要反复强调了迟延竣工违约金的计算标准。3.没有任何证据证明工期严重迟延是强佑公司的原因所导致。除非国建公司提出有效充分的直接证据证明竣工严重迟延是因为强佑公司的原因所导致，否则，应该承担违约责任。4.原审法院依据国建公司提交的2018年10月24日的工程联系单认定迟延竣工的责任不能完全归责于国建公司一方，继而驳回强佑公司关于违约金的主张，堪称荒唐。首先，即便迟延竣工违约责任不归责于国建公司一方，国建公司也应该承担部分违约责任，但原审法院免除了国建公司的全部违约责任，此种裁判显然自相矛盾。其次，国建公司2018年10月24日的书面函件所述内容属于综合性建设工程施工现场的正常现象，属于现场协调事项，此类个别的、微小的现场协调工作不能作为影响工期的因素。第三，在国建公司发函后，强佑公司在第一时间进行了现场协调，并且及时回函给国建公司（国建公司提交证据内容），强佑公司的回函内容证明：强佑公司并不认可国建公司2018年10月24日联系函所述内容；强佑公司并未认可和同意顺延工期的单方无理要求；回函中提出的系列施工方案证明国建公司函件所述内容属于无理取闹，故意拖延施工；回函中“消防跟进、瓦工贴砖、地点打砼可进行、水电施工可进行……”等等，此内容证明国建公司提出的相关现场问题己经得到解决，对施工进度不产生影响；自国建公司收到强佑公司的回函之日起，到双方解除合同之日止，国建公司再没有提出过任何工程现场的问题和异议，此客观事实直接证明自强佑公司回函之后，工程现场未再出现过任何可能影响强佑公司施工的障碍。综上，原审法院依据国建公司2018年10月24日联系函驳回强佑公司关于违约金的主张严重背离了客观事实，应予纠正。5.强佑公司关于迟延竣工违约金的计算有理有据，应予支持。应该竣工的截止时间是国建公司书面承诺的2019年1月20日，合同解除时间是2019年1月26日，因为国建公司的违约，强佑公司将剩余工程发包给第三方施工，与第三方的施工合同约定的竣工时间是2019年3月31日，实际完工时间是4月底5月初。强佑公司将1月20日作为违约金的起算时间，将4月5日作为截止时间于法有据。三、50万元营业损失的主张于法有据。大理五洲国际商贸城I#楼的产权归大理沧海觅踪文化产业有限公司所有，受强佑公司实际控制，建筑面积3.2万平米，用途是专业酒店，共有客房500多间，每天收入可达20万元。因国建公司无故拖延工期，导致酒店无法开业，迟延期间每天的直接损失达20万元。强佑公司主张的160万元违约金无法弥补国建公司违约导致的实际损失，故强佑公司要求国建公司另行承担50万元的损失赔偿责任。四、退还质保金的主张于法有据。施工合同对质保金标准做出了明确约定，在己完成工程量和实际付款金额确认后，只要存在实际付款金额等于或高于应付款金额的情况，就应该依据合同约定，要求国建公司退还质保金。强佑公司和组长的质保金是按照应付工程款的5%计算的，符合合同约定。国建公司答辩称，一、一审法院认定事实、适用法律准确，应当依法驳回强佑公司的全部诉讼请求。二、强佑公司上诉所述情况与事实不符，系强佑公司对证据和法律的错误理解、主观臆断，不应采信。其他意见与一审的答辩意见一致。强佑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告多支付的工程款642900元；二、判令被告向原告支付迟延竣工违约金人民币160万元；三、判令被告向原告支付工程未按期完工造成的营业损失50万元；四、判令被告退还原告质保金221500元；五、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告北京强佑房地产开发有限公司系依法登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），登记的经营范围为房地产开发及商品房销售、出租商业用房、房屋工程设计、酒店管理等。被告北京国建建筑装饰工程有限公司系依法登记成立的有限公司（类型为其他有限责任公司），其登记的经营范围为专业承包、建设工程项目管理、销售机械设备等。2017年10月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定原告将位于北京市海淀区的强佑清河新城9＃楼装修工程（9号楼一、三、四标段，建筑面积约为32000㎡）发包给被告施工；施工工期为80日，开工日期为2017年10月9日，竣工日期为2017年12月30日；合同总价款为1250万元（含税），其中9＃楼公建一标段450万元，9＃楼三标段445万元，9＃楼四标段355万元，合同为固定总价合同，合同总价一次性包定，不再发生其他费用；质量保证金为全部工程结算总价的3%，保修期为一年……等。此外，合同还对承包范围、承包方式、工程质量、工程进度、工程价款支付、结算方式、材料设备供应、双方派驻代表、双方权利义务、工程验收、违约责任、计量、移交等事项进行了约定。合同落款处，甲方加盖“北京强佑房地产开发有限公司”印章；乙方加盖“北京国建建筑装饰工程有限公司”印章。后原、被告双方签订补充协议，将实际施工工程由“强佑清河新城9＃楼装修工程”变更为“云南省大理市经济开发区机场路以东大理五洲国际商贸城1＃楼（苍海觅踪酒店）装饰装修工程”，其中1＃楼一标段1-3层公建部分工程价款450万元，17-25层为三、四标段，工程价款为800万元，合同除实际施工地点及工程质量外其他内容未作变更。同日，被告与案外人朱云友、杜红军分别签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉的装饰瓦木油作业全部内容、水电作业全部内容分别以固定总价包干的方式以4585200元、1233700元分包给朱云友、杜红军。上述合同签订后，被告于2017年10月8日组织人员进场。在施工过程中，由于出现电梯停用、停电、封门等原因以及主体、消防未验收等原因，原、被告双方协商一致于2018年1月19日停工。后被告于2018年10月12日重新开工，双方签署《苍海觅踪酒店1-3＃楼装饰施工奖惩协议》，原告要求被告须在保证质量的情况下于2019年1月20日前完工，并约定具备施工条件的情况下，被告按约完工（验收合格）奖励10万元，每提前一天奖励2万元，每拖延一天罚款2万元。2018年10月24日，被告向原告发工程联系单：“1.本工程的消防、空调及结构拆除恢复等前序工序导致我司不能正常施工；2.1＃楼1-3层标段中1层地面堆满甲供材料导致我司没有工作面不能正常施工”，要求原告尽快清理现场并顺延工期，原告回复“公建材料发放到各施工队，吊顶先放线走主龙骨，消防跟进，瓦工贴砖，地点打砼可进行，木工做基层，水电施工可进行”。2018年12月11日，原、被告双方经协商一致，同意将补充协议中部分工程终止不再履行，并一致确认1＃楼一标段（450万元）被告已完成工程价款为40万元，该标段其余工程被告不再负责施工。2019年1月31日，被告退场。后原告经云南省大理白族自治州三塔公证处公证，代被告向杜红军、朱云友等人支付劳务费用合计624945元。2019年2月1日，原告与案外人杜红军（以北京一三三节能设备工程有限公司名义）签订《水电安装工程施工合同》，将案涉的大理五洲国际商贸城1＃楼17-25层、15层样板层水电安装工程以固定总价583700元包干的方式分包给杜红军施工。2019年2月26日，原告与案外人朱云友（以上海澜之辰建筑装饰工程有限公司名义）签订《装饰装修工程施工合同》，将案涉的大理五洲国际商贸城1＃楼17-25层、15层样板层装修工程以230万元固定总价包干的方式分包给朱云友施工。庭审中双方一致确认至原告提起诉讼时，案涉酒店未正式营业，原告已直接向被告支付的工程款为445万元。一审法院认为，合同双方当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原、被告双方均为合法的民事主体，案涉合同及补充协议均为双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人均应严格依约履行各自的合同义务。关于原告要求被告返还多支付的工程款642900元的诉讼主张：原告诉称被告施工的案涉工程仅完成4404013元的工程量，庭审中变更为4432045元；被告抗辩称“原告要求被告返还多支付的装修工程款642900元无事实及法律依据。”。一审法院认为，就案涉工程量及相应的工程造价，庭审中原、被告双方各执一词，且均未提供充分有效证据加以证明，经一审法院释明，原告不申请鉴定，被告虽申请鉴定但未在一审法院要求的期限内到庭办理相关事宜，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人名共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果。故一审法院对原告的该项诉讼主张不予支持，对被告的相应抗辩理由予以采纳。关于原告要求被告支付迟延竣工违约金160万元的诉讼主张：被告抗辩称“原告一直拖延支付工程款以及不及时解决现场施工问题才是引起工期延误的根本原因”。经庭审查明，原、被告双方于2018年10月12日签署《苍海觅踪酒店1-3＃楼装饰施工奖惩协议》，原告要求被告须在保证质量的情况下于2019年1月20日完工，被告亦在相关会议纪要中签字确认竣工日期，并约定具备施工条件的情况下，被告按约完工（验收合格）奖励10万元，每提前一天奖励2万元，每拖延一天罚款2万元。但根据双方2018年10月24日形成并经庭审时双方一致确认的工程联系单载明的内容，案涉装修工程迟延竣工的责任不能完全归责于被告一方，且原告未提供充分有效的证据证明被告的迟延竣工天数。故一审法院对原告的该项诉讼主张不予支持，对被告的相应抗辩理由亦不予采纳。关于原告要求被告支付未按期完工造成营业损失50万元的诉讼主张：如前所述，案涉装修工程迟延竣工的责任不能完全归责于被告一方，且案涉酒店至原告提起诉讼时尚未正式营业，原告诉称的营业损失并未实际产生。故一审法院对原告的该项诉讼主张不予支持。关于原告要求被告退还质保金221500元的诉讼主张：原告称该诉讼主张的依据为“双方所签订案涉合同第13.4条约定的内容以及已付工程款的付款凭证，具体的计算方式为已付款项4430000元×5%=221500元”。经庭审查明，原、被告双方签订的案涉合同第13.4条具体内容为“结算总价款的3%作为质量保证金，保修期为一年。工程竣工验收合格后……”，庭审中双方一致确认原告直接向被告支付的工程款为445万元，且如前所述，案涉由被告施工完成的工程量及相应的工程造价并未经合法结算。故一审法院对原告的该项诉讼主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告北京强佑房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费33136元，由原告北京强佑房地产开发有限公司负担。二审中，强佑公司于2020年5月29日提交了《工程结算书》一份，以证明国建公司遗留工程由第三方施工的截止时间为2019年5月9日，遗留工程量总额为231万余元。国建公司没有提交新证据，并表示对超出举证期限提交的证据不予质证。本院审查认为，强佑公司提交的上述证据，超出了举证期限，且其与案外人的结算与本案争议无关联性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，强佑公司与国建公司间成立的装饰装修合同合法有效，对双方具有法律约束力。合同履行过程中，双方终止履行即解除了合同，但未对国建公司已完成的工程量及价款进行结算，强佑公司与案外人对国建公司已完成工程量的确认及后续工程的结算对国建公司均无法律约束力，不能以此认定国建公司已完成的工程量及工程价款。此外，本案合同解除后，强佑公司向杜红军、朱云友等人支付的624945元，未经国建公司授权或确认，不能直接认定为强佑公司向国建公司支付的装修工程款。强佑公司要求国建公司返还超付工程款的诉请，无事实依据，应当不予支持。当事人协商一致，可以变更或解除合同，亦可以对合同及其条款的效力约定附条件。本案中，双方于2018年10月12日约定完工日期为2019年1月20日前，但该完工日期是以具备施工条件为前提。在案证据已证实，2018年10月24日案涉工程仍不具备正常施工的条件，双方约定的完工日期的前提条件未成就，该约定日期不具有法律约束力。此外，在国建公司未完成合同约定的全部工程的情况下，双方即已解除了合同，后续工程的施工已与国建公司无关，不能以案外人的完工日期来认定国建公司的完工日期。强佑公司要求国建公司支付延迟竣工违约金的诉请，无事实依据，应当不予支持。如前所述，本案双方当事人提前解除了合同，工程实际竣工日期并不由国建公司决定，且案涉酒店能否正常营业，亦不仅由装修工程是否竣工决定，强佑公司要求国建公司支付营业损失的诉请，无事实及法律依据，应当不予支持。至于质保金的问题，本案双方并未进行结算，不能确定国建公司已完工程的总价款，且双方解除合同至今已超过合同约定的一年保修期，强佑公司要求国建公司退还质保金的诉请，无事实依据，亦不符合合同约定，应当不予支持。综上所述，强佑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33136元，由北京强佑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年六月十日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸