湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2498号上诉人（原审原告）：刘莞莹。上诉人（原审被告）：彭伟。上诉人刘莞莹与上诉人彭伟因服务合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初14824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘莞莹提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判彭伟赔偿刘莞莹各项经济损失34000元；2、判令彭伟及时向刘莞莹开具发票,确保刘莞莹购买的设备保修期计算为六年；3、一审、二审的诉讼费由彭伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院将本案认定为服务合同纠纷,已脱离双方真实意思表示和违反当事人意思自治原则,缺乏合同和事实、法律依据。1、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。刘莞莹和彭伟之间签订的合同是定货合同,是一个标题、内容、性质均很明确的买卖合同。依据刘莞莹一审提交的证据《定货合同》及合同的履行可知,刘莞莹是从彭伟处购买空调设备,彭伟负责安装。双方的法律关系是一个很明确的出卖人与买受人之间买卖合同关系,而非服务合同关系。2、刘莞莹主张要求彭伟将所有设备整机的保修期确定为六年是因为彭伟出售给刘莞莹的设备为库存机,且彭伟违法未向刘莞莹出具正式的发票,致使刘莞莹购买设备的保修期无法正常计算为六年。一审法院以“彭伟并不是空调整机保修提供的义务主体”为由,驳回刘莞莹关于请求彭伟将空调设备的保修期按照合同约定调整的诉讼请求显然是不合理的。空调整机的保修根据合同约定固然是由格力专业售后服务商上门负责,但格力专业售后服务商计算保修期限是以买受人购买设备时获取的发票上的时间为起算日的。根据《消费者权益保护法》及《产品质量法》的相关规定,产品质量有问题的,消费者既可以向生产者主张权利,也可以向产品的销售者主张权利。本案中,彭伟作为空调的销售者,对于空调设备的质量问题同样负有相应的义务。彭伟向刘莞莹出售所有设备时未向刘莞莹出具正规发票。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条:“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’,主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”之规定,彭伟应当及时向刘莞莹交付发票。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十二条以及《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条、《增值税专用发票使用规定》第十条的规定,彭伟拒不开具发票的行为不仅违约,而且严重违法。该违法行为已经严重侵害了刘莞莹的权利,并损害了国家利益。一审法院不仅枉顾彭伟作为销售者的法定义务,且对于彭伟的违法事实未做查明。3、刘莞莹与彭伟之间的合同第一条、四条明确规定“工程安装问题由彭伟负责,(空调漏水及空调漏氟)保修三年”,即双方在合同签订时对安装的义务已经约定清楚。彭伟作为一个“专业”的安装师傅,对于空调如何安装,装在何处,应当有一个正确的判断,根据自己的专业向刘莞莹做出合理的说明及建议是一个安装人员应尽的义务,而非刘莞莹的义务。本案中，刘莞莹在合同背面的说明只是刘莞莹的一个不专业的期盼,而非强制要求。空调安装位置确定最根本的因素是基于彭伟的判断。4、彭伟安装空调时存在严重偷工减料违约行为。第一,彭伟安装的空调有五台空调内机机盖缺失,极易导致电线短路,刘莞莹自费重新安装了空调内机机盖。第二,彭伟安装空调时故意少装通风口(二楼最里侧),造成空调制冷效果无法达到预期,刘莞莹多次与彭伟沟通,要求彭伟及时解决。彭伟在微信上承诺解决,但实际上一再拖延,刘莞莹只得自行解决。5、刘莞莹从未向彭伟提出收取回扣,刘莞莹也从未在庭审中表明这2000元是收取的“回扣”。实际支付款项比合同价款少2000元是彭伟自愿支付给刘莞莹的优惠。彭伟为了逃避责任,事后反悔,对于优惠是否为回扣一事彭伟也未提交过任何证据。一审法院单凭彭伟的口述便认定合同价款优惠系刘莞莹违法收取回扣明显太过主观,滥用自由裁量权。二、对于彭伟在庭审中自认的事实,刘莞莹提交的关于茶水间损失的证据,一审法院未予认定。一审庭审中,彭伟明确承认在对刘莞莹茶水间空调安装时,下水处理问题仅向电工做了说明,而未向刘莞莹说明。因为彭伟这一严重失误,致使刘莞莹新装修的茶水间空调下水排出不畅,必须对茶水间进行拆除重装。彭伟的陈述足以证明刘莞莹主张的茶水间损失完全归责于彭伟。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条:买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议,出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急,买受人自行或者通过第三人修理标的物后,主张出卖人负担因此发生的合理费用的,人民法院应予支持。刘莞莹提交的产品销售合同及转账足以证明,茶水间装修损失为16000元。三、一审法院程序不当。一审法院严词拒绝刘莞莹在开庭前变更诉讼请求,并拒绝在庭审笔录中予以记录,程序严重错误。刘莞莹在一审开庭前,明确向法院声明,请求将诉讼请求中的第二项“判令彭伟将售与刘莞莹的所有设备整机保修期调整为六年”变更为“判令彭伟及时向刘莞莹开具正式发票,保证所有设备整机保修期确定为六年”。依据《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条:在案件受理后,法庭辩论结束前,刘莞莹增加诉讼请求,彭伟提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。刘莞莹可以在法庭辩论前变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出”。本案中,一审法院并未明确举证期限,且刘莞莹是在开庭时才收到彭伟提交的证据,可见在一审诉讼中,举证期限截止到开庭日。刘莞莹在法律规定的期限内向法庭提出变更诉讼请求,符合法律规定。一审法院不仅剥夺刘莞莹变更诉讼请求这一合法权利,且拒绝在庭审笔录中记录,程序严重错误。四、一审法院错误认定刘莞莹的损失,滥用自由裁量权,适用法律错误。1、本案中,刘莞莹就自己主张的损失金额提供了相应的合同、收据、转账记录等相应证据,证明因彭伟空调安装问题造成的损失为34000元。但一审法院枉顾刘莞莹的实际损失,片面的根据合同约定的安装价款确定刘莞莹的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。第一百一十三条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。彭伟赔偿的损失范围应当是刘莞莹的实际损失,而非简单地将刘莞莹的损失确定为服务净费。2、一审文书第5页明确写明“刘莞莹关于空调安装位置不妥当造成了损失的主张具有较高的可信性。”即一审已经认定损失是因为安装不当具有高度盖然性,故既是买受人又是安装人的彭伟应当承担全部责任。但一审法院又酌情认定彭伟仅需承担70%的责任。一审法院酌情认定彭伟赔偿的损失相当于服务费净额。酌情要求彭伟仅承担70%责任赔偿责任明显属于滥用自由裁量权,且适用法律错误。综上,一审法院认定事实错误,滥用自由裁量权,适用法律错误,程序违法,请求二审法院以事实为依据、以法律为准绳,依法改判。彭伟提出上诉请求：1、请求撤销一审判决,改判驳回刘莞莹一审所有的诉讼请求。2、本案一审、二审的受理费由刘莞莹承担。事实和理由：一审法院事实查明不清,适用法律错误。判决结果显失公平。1、刘莞莹一审所提交的损失证据未经合法机构鉴定,不能作为定案依据,而一审法院采信不合法的证据作为定案依据。2、彭伟出售的格力空调不存在质量问题。一审法院查明也无质量问题。既无质量问题就不需承担赔偿责任。3、空调安装位置是经刘莞莹同意的,并且彭伟告知了刘莞莹空调外机不能做广告牌,如要做广告牌要么做一半或做格栅的。但刘莞莹未按要求做广告牌,这是造成空调外机不能散热的原因。彭伟无责任,那么彭伟不应承担赔偿责任。4、彭伟是否有安装资质并不是造成排水不畅的直接原因。安装空调是否要有资质,法律无明确规定。综上所述,刘莞莹由于空调排水不畅及移空调外机造成的损失是由于刘莞莹未按规范安装广告牌造成。彭伟并无过错。所以,一审法院判决彭伟承担70%的责任,明显与事实不符,与侵权责任法不合。故请求二审法院撤销原判,驳回刘莞莹的一审诉讼请求。针对刘莞莹的上诉，彭伟辩称：一、刘莞莹仅为空调实际使用人湖南追得新材料科技有限公司的代理人，本案一审遗漏重要当事人，存在严重程序瑕疵，应当撤销原判，发回重审。二、刘莞莹在一审中并未提及发票相关事宜，二审中增加了诉讼请求，刘莞莹应当就新增诉讼请求部分另行起诉。三、空调安装已经过刘莞莹及实际使用人湖南追得新材料科技有限公司验收及认可，不存在任何问题。四、彭伟已经尽到了提示义务，刘莞莹未采用，导致空调运行不畅。刘莞莹在没有任何证据表明其要求过彭伟承担重新安装责任的情况下，擅自对空调进行改装，其应当对相关损失承担全部责任。针对彭伟的上诉，刘莞莹辩称：一、前期损失都是刘莞莹自费处理，因彭伟前期属于失联的情况。二、彭伟确实没有安装资质，导致机器漏水，造成巨大的损失。刘莞莹向一审法院提出诉讼请求：1、彭伟赔偿刘莞莹经济损失34000元；2、彭伟将售与刘莞莹的所有设备整机保修期调整为六年；3、彭伟承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年4月25日，刘莞莹与彭伟签订了一份《定货合同》。该合同首部载明甲方为刘莞莹，乙方为长沙乾联电器贸易有限公司。合同约定：甲方因工程建设需要向乙方购买空调设备，设备总价42940元，安装及材料费15750元，总金额为58690元，该价格包安装、包材料及调试、不含税，设备电源由业主负责；付款方式为合同签订甲方需支付乙方订货定金17607元，设备到场即付29345元，调试完毕付11738元；所有设备整机保修期为6年，工程安装问题（空调漏水及空调漏氟）保修3年，由格力公司专业售后服务商上门服务；货抵工地，甲方应检验货物外观及数量，合格后签字认可，如有异议，甲方必须在收货时间向乙方提出。合同中载明了购买的格力风管机的设备型号、数量及单价，并附有风管机配置表。刘莞莹在合同尾部甲方处签字，彭伟在合同尾部乙方处签字。彭伟表示湖南永通公司委托刘莞莹对公司进行装修。刘莞莹表示其是公司装饰部的设计师，公司老板将空调这个项目交给她与“胡婷”负责，空调的用途是办公，于是与彭伟订立了前述的定货合同。刘莞莹认可空调的质量并没有问题，主张是空调的安装问题。关于安装位置如何确定的问题，刘莞莹陈述当时问能否安装在二楼，在签订合同之前就跟彭伟协商了将空调安装在楼顶。彭伟则陈述如果安装在楼顶，损坏的风险很大并且维修特别麻烦，管道也增长，会影响空调的效果，所以就与刘莞莹一起去了物业公司，物业公司同意放在跳板上。彭伟表示放在跳板上并不会影响质量，因为当时还没有安装招牌，就招牌的问题建议过刘莞莹，要做格栅或者做一部分。但刘莞莹主张告知过彭伟安装招牌的问题，影响空调效果的原因是跳板。现空调已经移位。另，空调安装时有其他装修项目尚未完毕，空调安装后进行了相应调试。关于安装人员的问题，刘莞莹陈述是彭伟与另一个师傅一起装的，彭伟则陈述是专业施工安装的，认可其本人并没有安装资质。彭伟陈述，其与长沙乾联电器贸易公司是合作关系，从该公司拿货，自己是做安装和售后。本案系争合同中的设备拿货价格是42940元。关于合同价款，彭伟主张刘莞莹收取2190元回扣，在合同价款中予以抵扣了，其他的合同价款刘莞莹已支付完毕。刘莞莹在庭审中认可收取了这个2000元，但是主张是彭伟同意给予的优惠。刘莞莹主张空调安装造成的相应损失包括空调重装费6000元、天花板修复费用3000元、下水道维修费3000元、茶水间维修费用16000元、其他维修费2000元，延期开业的其他损失5000元。刘莞莹为证明其损失提供了部分照片以及微信记录截图、收据的拍照件等证据，彭伟主张刘莞莹应提供正规的发票证明前述损失，损失金额虚高，且刘莞莹作为项目负责人应该有专业能力，应自己承担相应责任。一审法院认为：刘莞莹受第三方委托订立合同，其具有诉讼主体资格，系争《定货合同》的主体是刘莞莹与彭伟。彭伟并无销售格力空调的资质，其实际上提供的是空调安装服务和代为采购空调，因此本案属于服务合同纠纷，可以参照买卖合同法律关系处理争议。彭伟并不是空调整机保修提供的义务主体，刘莞莹关于保修期间的诉讼请求不予支持。刘莞莹在合同订立时提出了收取2000多元回扣，双方在结算时通过抵扣的方式予以实际支付，违反了法律的强制性规定。本案的争议焦点是，刘莞莹或第三方的损失金额如何认定，损失的原因如何认定。空调已经移位，刘莞莹关于空调安装位置不妥当造成了损失的主张具有较高的可信性。本案中，空调安装后进行了调试，其他装修尚未完毕，造成的损失存在多种原因，刘莞莹提供的证据并不足以证明所主张的损失金额，也不足以证明完全归责于空调安装位置。考虑到安装位置经过双方商议，彭伟没有提交本人具有空调安装的资质并主张刘莞莹在安装过程中存在过失，刘莞莹违法收取回扣，安装服务费的金额可以确定等情形，酌情认定彭伟承担相当于服务费净额70%的损失即9492元，计算公式为：（15750-2190）*70%=9492元。其他损失，由刘莞莹自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、彭伟于本判决生效之日起十日内向刘莞莹赔偿各项损失合计9492元；二、驳回刘莞莹的其他诉讼请求。本案受理费650元，适用简易程序减半收取325元，由刘莞莹负担200元，彭伟负担125元。二审中，彭伟未提交新证据。刘莞莹向本院提交如下证据：证据一、空调位置截图。证据二、刘莞莹自行制作的空调模型。两份证据拟证明刘莞莹为移机花费了5100元。且通风口只留有一个。另空调漏水严重，安装存在严重问题。彭伟质证称：对证据一的真实性予以认可，照片是对的。对关联性不予认可。彭伟将所有空调安装完后，经刘莞莹验收合格后才支付尾款。格力公司也会对空调安装进行验收后才给予密码使用。这足以证是安装是没有问题的。关于安装位置的问题，已经刘莞莹签字确认。对证据二不太清楚，不予以质证。本院认证如下：对证据一的真实性予以认可，对其关联性和证明目的结合其他证据综合认定。证据二系刘莞莹自行绘制，故对真实性不予采信。二审中，案外人湖南追得新材料科技有限公司向本院出具一份《声明》，载明：“涉案的空调购买及安装我公司（湖南追得新材料科技有限公司）全权交由刘莞莹负责完成，《定货合同》由刘莞莹与彭伟签订，若造成的损失刘莞莹需向我公司承担全部责任。故刘莞莹与彭伟之间的买卖合同纠纷一案所涉我公司的权利义务，我公司同意由刘莞莹主张和承担”。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定本案属于服务合同纠纷是否恰当；2、损失的认定及承担；3、一审法院程序是否违法；4、保修期及发票的问题。关于一审法院认定本案属于服务合同纠纷是否恰当的问题。本院认为，虽然彭伟与刘莞莹签订的《定货合同》涉及空调买卖及有偿空调安装服务，但是刘莞莹在一审庭审中陈述其系委托彭伟购买空调并安装。据此，彭伟与刘莞莹之间实际存在两个法律关系，即委托合同关系和服务合同关系。现双方一致确认案涉空调并无质量问题，而是因空调安装位置不当产生纠纷。本案中，刘莞莹诉请主要为因空调安装位置不当所产生的损失，因此，一审法院认定本案属于服务合同纠纷并无不当，应予以确认。关于损失的认定及承担的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘莞莹主张因空调安装造成的相应损失，则其应当就彭伟对空调安装不当存在过错、且其损失与空调安装不当之间存在因果关系承担举证责任。根据查明的事实，刘莞莹系装修设计师，对于涉案项目设计事项应为清晰明了，在进行空调安装时，应当将项目水电等情况告知彭伟，以便于空调位置的选择及空调排水处理。根据现有证据，不能证明刘莞莹已就相关事项与彭伟进行了有效的沟通。加之，空调安装调试后，其他装修未完毕，刘莞莹主张的下水道维修损失、茶水间维修损失和其他损失5000元与空调位置的选择之间是否必然存在因果关系亦无法判断。考虑到空调的安装位置虽经彭伟与刘莞莹协商一致确认，但彭伟作为空调安装人员，未举证证明其具有安装资质。在安装位置协商过程中，虽然彭伟对于空调安装位置及招牌安装提出过相应建议，但其并未结合刘莞莹反馈的招牌安装情况及时调整位置，对于空调安装位置的选择，应存在一定的过错。刘莞莹作为装修专业人员，在得知空调安装位置与招牌位置之间存有影响时，未能及时作出合理选择，对空调位置的选择亦具有一定的过错。在刘莞莹举证证明空调重装费6000元、天花板修复费3000元，其他损失难以认定的情况下，一审法院结合双方过错，根据安装服务费的金额，酌定彭伟承担服务费净额70%的损失责任，并无不当，本院予以确认。关于一审法院程序是否违法的问题。本院认为，刘莞莹虽上诉主张其在一审庭审前变更第二项诉讼请求，但其并未提供一审法院收到其书面的《诉讼请求变更申请书》而拒不变更的证据。本院查阅一审卷宗，在刘莞莹签字确认的一审庭审笔录中，刘莞莹的诉讼代理人明确表示“对诉讼请求没有变更或补充”。因此，刘莞莹上诉主张一审法院拒不变更其诉讼请求程序违法的意见，与事实不符，对其该上诉意见不予采纳。关于保修期及发票的问题。本院认为，彭伟与刘莞莹签订的《订货合同》第4条明确约定售后服务由格力公司专业售后服务商上门服务。加之，彭伟系受刘莞莹委托购买空调，其并非销售商，故彭伟并非涉案空调整机保修的义务主体，一审法院未予支持刘莞莹关于保修期调整的诉求，并无不当。关于发票问题。刘莞莹委托彭伟购买空调，其空调来源于湖南力菱美电器有限公司，开具发票的义务方为湖南力菱美电器有限公司。然彭伟作为受托人有义务协助刘莞莹到该公司开具发票或者彭伟向刘莞莹披露该公司，由刘莞莹至该公司开具发票。如后续因发票开具产生纠纷，刘莞莹可另行主张权利。综上所述,刘莞莹、彭伟的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费650元，由上诉人刘莞莹承担325元，由上诉人彭伟承担325元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年六月八日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。