呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终134号原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。上诉人(原审被告人)严某，男，出生于湖北省枣阳市，大专文化，餐饮业人员，捕前住江苏省南京市鼓楼区。2019年5月14日被南京市公安局鼓楼分局四所村派出所抓获，同日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，经呼和浩特市赛罕区人民检察院批准，同年5月29日被呼和浩特市公安局赛罕区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人马坤杰、孟三红，内蒙古爱德律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院以呼赛检二部刑诉（2019）446号起诉书指控被告人严某犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）内0105刑初521号刑事判决。原审被告人严某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，信用卡诈骗：2018年3月底，在呼和浩特市赛罕区摩尔城，被害人王某将建设银行信用卡交由被告人严某保管，后被告人严某从该建设银行信用卡（尾号6661）盗刷人民币4.6万元，截止案发仍有人民币21159元未还。诈骗：2018年6月，在呼和浩特市赛罕区佐宴餐厅，被害人王某将自己手机交由被告人严某以便联系顾客，后被告人严某使用被害人王某的个人信息和手机进行网上贷款，分别在招联金融、网商贷办理贷款，截止案发仍有本金32069.88元未还，其中有人民币2万元缴纳房租，被告人严某骗取人民币12069.88元据为己有。另查明，案发后被告人严某家属赔偿被害人经济损失10万元，并取得被害人谅解。上述事实有下列证据证实：1.书证。（1）报案材料。证明被害人王某的报案情况；（2）立破案工作说明及抓获经过。证明案发情况及被告人严某于2019年5月14日被南京市公安局鼓楼分局四所村派出所抓获的事实经过；（3）贷款详情及银行流水。证明严某使用被害人王某信用卡的流水及使用王某支付宝贷款的记录情况；（4）电话查询记录单、全国违法犯罪人员信息资源库、全国在逃人员信息系统。证明被告人严某没有犯罪前科，系在逃人员；（5）谅解书及收条。证明被告人严某已赔偿被害人的损失人民币10万元并取得被害人的谅解；（6）常住人口基本信息。证明被告人严某已达到刑事责任年龄；（7）中国人民建设银行情况说明。证明被害人王某建行卡初始额度26000元，2018年7月15日临时额度调高至58000元；（8）王某提供的房屋租赁合同。证明交定金1000元及严某代表王某签订房屋租赁合同作员工宿舍的情况；（9）王某建设银行流水。证明王某建设银行消费的情况；（10）国家企业信息公示系统公示报告。证明被告人严某是餐厅负责人。2.证人证言。（1）证人申某证言。证明被害人王某跟证人申某说严某冒刷了她的信用卡并用使用她的支付宝贷款，后严某给申某打电话说他从2019年3月份开始每月还王某2万元，让申某转告王某的事实经过；（2）证人秦某证言。证明证人秦某听王某说给严某使用过一部手机用于联系客户；（3）证人范某证言。证明证人范某因为要使用母亲王某的一张信用卡，后王某让联系的严某使用的。3.被害人王某陈述。证明被告人严某盗刷被害人王某信用卡，盗用支付宝贷款的事实经过。4.被告人严某的供述与辩解。证明被告人严某冒刷被害人王某信用卡及使用王某支付宝贷款的事实经过。5.辨认笔录。证明王某、申某辨认出严某就是盗刷王某信用卡并使用王某支付宝贷款的人。6．视听资料。证明侦查人员讯问被告人严某的现场情况。以上证据经当庭举证、质证，被告人严某提出其供述是公安机关诱导做的，辩护人认为公诉机关所举证据不真实、不可信、不客观。一审法院认为公诉机关所举证据来源合法、客观、相互印证，均予采信。原审法院认为，被告人严某以非法占有为目的，冒用他人信用卡消费人民币21159元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人严某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币12069.88元，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，一审法院予以支持。对于被告人严某及其辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，经查证，与被告人在公安机关供述、被害人陈述不符，且未提供相关证据予以佐证，故一审法院不予采纳。被告人严某在判决宣告前犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。鉴于案发后被告人严某家属赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条之规定，判决：被告人严某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。上诉人严某提出的上诉请求：上诉人不构成信用卡诈骗罪，上诉人犯诈骗罪应免予刑事处罚，要求二审依法予以改判。上诉人严某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.上诉人主观不具有非法占有目的。上诉人与被害人王某(以下简称被害人)共同以上诉人的名义注册登记的个体工商户,为了经营餐厅而去刷卡,主观根本没有非法占有被害人财产的目的。2.被害人在将本案信用卡交给上诉人时就已经告知了上诉人交易密码,并认可上诉人使用本案信用卡,故上诉人不属于冒用信用卡犯罪的情形。3.自信用卡逾期后,中国建设银行没有因为逾期还款的原因采取任何法律手段,也未向公安机关报案,被害人没有受到任何财产损失，没有社会危害性。4、严某通过被害人支付宝所贷贷款中，大部分资金用于餐厅经营活动，上诉人系初犯,对所犯诈骗罪认罪、悔罪,诈骗罪涉案金额仅为12069.88元,在上诉人亲属已将全部涉案款项归还被害人的情况下,被害人出具了谅解书,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定,上诉人完全符合不起诉或免于刑事处罚的情形。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，相关证据经一审当庭举证、质证，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人严某以非法占有为目的，冒用他人信用卡消费人民币21159元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪；上诉人严某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币12069.88元，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人严某提出的其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人严某以非法占有为目的，冒用他人信用卡消费的事实有其在侦查阶段的供述、被害人陈述以及其他证据能够相互印证，其该项上诉请求没有证据证明，本院不予支持。关于上诉人提出的其所犯诈骗罪应免予刑事处罚的上诉请求，本院认为，一审法院对上诉人严某所犯诈骗罪决定予以从轻处罚，已综合考虑其当庭自愿认罪、积极赔偿被害人等情节，符合法律规定，故该项项上诉请求，本院不再支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 雷 旸审 判 员 赵春兰审 判 员 任 静 二〇二〇年六月三日法官助理 李志伟书 记 员 邢 杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。