山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4328号上诉人（原审原告）：刘召云，男，1965年8月8日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雅楠，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪生，男，1964年12月10日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。原审第三人：平阴县平阴镇聚龙新型建材有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：李洪生，执行董事。上诉人刘召云因与被上诉人李洪生及原审第三人平阴县平阴镇聚龙新型建材有限公司（以下简称聚龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘召云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘召云一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李洪生承担。事实和理由：原审法院以举证不能为由驳回刘召云的诉讼请求属事实认定错误。刘召云提交的证据已证实其各项主张均有充分事实依据，是否需要再次审计并不是本案确定事实的关键。一、现有证据已充分证明刘召云的主张。1.聚龙公司财务人员亲笔书写的2010至2012年各年度年终收支情况统计。聚龙公司自成立至2012年，由李洪生负责经营管理，公司的账务由李洪生掌控，公司账目也是财务人员按李洪生的要求制作的，包括公司向所有股东出具的各年度的收支统计。通过简单计算，李洪生提供给聚龙公司所有股东的2010至2012年总收入为14279697.16元。2.山东大华会计师事务所有限公司（以下简称大华会计所）对聚龙公司2010至2012三年的财务审计情况总结。聚龙公司共四位股东，各股东股权平等，大华会计所接受聚龙公司两位股东（包括刘召云）委托，对聚龙公司从公司成立至2012年年底各年度的账务状况进行了全面审计，审计中发现有一千多万元的问题凭证，存在大量的少列收入，多列支出情况。刘召云一审诉求只是找出聚龙公司财务统计和大华会计所审计的收支统计差额244万元，这个差额就是李洪生多列支付形成的，就少列收入部分刘召云还未进行主张。在诉讼过程中，李洪生虽不认可大华会计所的审计报告，但并没有找出正当理由，且也没有向人民法院提出重新审计申请。大华会计所的审计在程序上和实体上并没有任何违法情形，是严格按聚龙公司的38本原始凭证为主要依据进行的科学审计。3.聚龙公司连续多年发生账面亏损，2018年1月11日全体股东开会通过“账目清算协议”，该协议明确了聚龙公司自2009年成立到2012年由李洪生负责经营管理，协议约定在管理年度的账目清算中出现账目资金缺口由负责经营管理的本人补齐。协议形成后因李洪生不积极进行账目清算，并对账目清算设置障碍，聚龙公司四位股东中的两股东共同委托了大华会计所进行账目审计，审计出大量问题，李洪生不认可审计结论，又不积极主动共同清算、核对账目，形成了诉讼。刘召云在一审所交的三份证据相互印证，证明了李洪生侵害聚龙公司利益的事实，且通过数字比较，直接计算出李洪生侵占聚龙公司利益的数额，按股东协议，该数额由李洪生承担。二、审计报告应当作为有效证据使用，有没有通过人民法院对聚龙公司的账务再次进行审计，不能左右定案的事实，没有再次审计并不是刘召云举证不能。本案在一审法院经过多次开庭审理，李洪生对审计报告虽然不认可，但并没有提出重新鉴定，也没有找出反驳的正当理由，《民事诉讼证据规则》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以返回并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”山东省高级人民法院《民事诉讼证据规则（试行）》第三十七条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有异议的，可以申请重新鉴定，但应当交纳鉴定费。在法院指定的期限内未予交纳鉴定费的，视为举证不能”，上列规定可以看出，由第三方专业机构出具的鉴定结论证据力优于普通书证，没有相反的证据不易随意否定其效力。委托会计所进行审计的委托人不只是刘召云，还有聚龙公司的其它股东，两委托人的股权占聚龙公司的二分之一，对聚龙公司具有一定的代表性。刘召云认为审计报告应被人民法院采信使用。为证据的更加充分，使法院能尽快作出科学结论，刘召云在一审时曾提出再次审计申请。虽然李洪生极力反对刘召云的鉴定申请，但一审法院还是委托了鉴定机构，没想到鉴定机构向刘召云索要18万元的鉴定费用，作为一名普通农民身份的刘召云无力支付。聚龙公司成立以来，刘召云没有具体管理过财务，没有接触过聚龙公司的资金，聚龙公司的账面始终处于亏损状态，刘召云此前的鉴定和诉讼费用已经形成大额债务，18万元对于刘召云来说是无法支付的巨款。虽然没有实现二次鉴定，但刘召云原一审所提交的证据，特别是大华会计所的审计报告和聚龙公司财务的年度统计，已充分证明了刘召云原一审主张，依据民事证据概然性原则，刘召云在一审所提交的证据相对李洪生的反驳证据，明显处于优势状态，刘召云的主张应得到法律支持。李洪生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明案件事实，维持原判，驳回刘召云上诉请求。聚龙公司未陈述意见。刘召云向一审法院起诉请求:1.判令李洪生向聚龙公司支付2440343.35元；2.诉讼费由李洪生承担。一审法院认定事实：聚龙公司类型为有限责任公司，该公司成立日期为2010年1月4日，经营范围：许可经营项目为无；一般经营项目：黄河淤泥砖、节能建材系列制造销售，该公司登记日期为2010年1月6日。经查询聚龙公司的工商登记材料，载明该公司的股东为王齐苓、李洪生、刘召云、程玉祥、刘万民，李洪生为公司的执行董事，程玉祥为公司监事。济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4325号民事裁定查明，聚龙公司现在实际股东为刘召云、刘召华、王其超。另，聚龙公司自2010年至2012年期间由李洪生负责经营管理。2019年1月9日刘召云曾以李洪生损害公司利益为由起诉被告李洪生、第三人聚龙公司至法院，一审法院作出（2019）鲁0124民初119号民事裁定，驳回刘召云的起诉，刘召云不服裁定，上诉至济南市中级人民法院，经审理作出（2019）鲁01民终4325号民事裁定，撤销（2019）鲁0124民初119号民事裁定，指令平阴县人民法院审理。另查明，聚龙公司的股东王其超、刘召云委托大华会计所对聚龙公司2009年至2013年2月的财务收支情况进行了审计。2018年3月该公司出具《聚龙公司审计情况总结》三份，上述情况总结载明：“以上相关资料的有效、真实性及完整性由委托方负责”，三份审计情况总结发现问题如“审计过程中发现的问题情况汇总如下：未按照规定建立银行日记账；涂改原始凭证、会计凭证的字迹不清晰，会计分录借贷方记录不完整的问题”等共38个。诉讼中，刘召云申请对聚龙公司2009至2013年2月份的财务收支情况进行专项审计。一审法院依法委托中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所进行司法会计鉴定，刘召云后经通知未交纳鉴定费用。2020年2月17日会计师事务所将鉴定材料退回。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。当事人对自己的主张应提交证据予以证实，根据上述法律规定，刘召云应就其主张向本院提交证据证实李洪生在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为，且应提交证据证实上述行为造成公司损失情况。刘召云在诉讼中主张依据大华会计所出具的《聚龙公司审计情况总结》作为依据认定李洪生对公司造成了损失，上述审计结果是刘召云单方委托作出的，上述审计过程中所涉及使用的材料并未经本案其他当事人进行质证，李洪生对上述审计结果不予认可，不宜直接采信上述审计结果。在本案诉讼中，准许刘召云对聚龙公司2009至2013年2月份的财务收支情况进行专项审计，但刘召云拒不缴纳鉴定费导致鉴定材料被退回。刘召云在举证期间内未提交充分证据证实自己的主张，其应承担举证不能的责任，依法驳回其主张。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回刘召云的诉讼请求。诉讼费13161元，财产保全费5000元，由刘召云负担。一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审中，刘召云提供证据如下：证据一、中兴财光会计师事务所出具的审计费用申请（复印件)，拟证明刘召云在一审中申请司法鉴定，但会计师事务所要求交纳鉴定费18万元，该收费标准超过山东省会计师事务所收费标准，收费不合理；证据二、山东省会计师事务所服务收费管理办法，拟证明本案合理的收费标准应在5万元左右；证据三、大华会计所出具的客户管理部门声明书一份以及该会计师事务所的审计费收据一张，拟证明收费金额为48000元。李洪生对上述证据提出异议。经审核，本院对上述证据的真实性予以确认，但证据与本案损害公司利益责任法律关系之间无直接关系，对其证明效力不予确认。本院认为，本案争议焦点：一审法院以证据不足为由驳回刘召云的诉讼请求是否合法。刘召云在一审时提交的主要证据为大华会计所出具的《聚龙公司审计情况总结》，该总结对聚龙公司存在的问题进行了梳理，但未对李洪生是否侵权、侵权数额作出专业建议。李洪生对审计报告的证明效力提出异议，一审法院以审计报告系刘召云单方委托，审计过程中所涉及使用的材料并未经其他当事人进行质证为由对审计报告的证明效力未予采信，该认定并无不妥，本院予以确认。本案案由为损害公司利益责任纠纷，根据举证责任分配规则，刘召云应举证证实两点：一是聚龙公司利益受损。二是李洪生违反法定义务的行为导致聚龙公司利益受损。对此，刘召云二审中补充提交的证据为证实中介机构收费是否合理的材料，与刘召云应举证证实的事实无关联性。刘召云提交的证据不能证明其主张，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26322元，由刘召云负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年六月二日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲