湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终948号上诉人（原审原告）：湖南绿海园林有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区笔架乡花门楼村。法定代表人：徐琼花，执行董事。委托诉讼代理人：徐四海，男，湖南威朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡阳安定房地产开发有限公司，住所地衡南县新县城雅园路人武部隔壁。法定代表人：廖江定，执行董事。委托诉讼代理人：胡少武，男委托诉讼代理人：高铁飞上诉人湖南绿海园林有限公司(以下简称绿海公司)因与上诉人衡阳安定房地产开发有限公司(以下简称安定公司)建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2018）湘0422民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。绿海公司上诉请求：撤销一审判决，改判安定公司向绿海公司支付工程款1947676.86元，退还保证金25万元；并以2197676.86元为基数按月息二分的标准自2018年3月1日向绿海公司支付违约金至实际付款之日；请求判决本案一、二审诉讼费用由安定公司负担。事实与理由：一审法院判决绿海公司与安定公司解除合同，但仅判决安定公司支付60%的进度款，而非向绿海公司支付全部工程款属适用法律不当；开盘区项目50万元工程量，一审法院剔除了已付的30万元进度款，20万元未计入总工程量。安定公司辩称，安定公司未拖欠绿海公司的工程进度款，已超过支付60%的工程进度款；绿海公司在履行过程中多次严重违约，按照合同约定，50万元的履约保证金不应退还；绿海公司主张合同外开盘区项目50万元工程量没有事实和法律依据。安定公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回绿海公司的全部诉讼请求，并由绿海公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定绿海公司2018年2月完成工程量398765.65元无事实和法律依据；一审对安定公司已付工程款认定错误；安定公司没有任何违约行为，绿海公司严重违约，50万元的履约保证金不应退还。绿海公司辩称，双方工程量非常明确，在补充协议中对前期工程量进行了结算，255万元不包含开盘区50万元；已付款也非常明确，总计付款231万元，保证金50万元也退了25万元，已付款项包含了保证金25万元；由于安定公司严重违约，导致合同无法继续履行，后续工程量由安定公司找其他施工队完成，其所付款项与绿海公司无关。绿海公司向一审法院起诉请求：一、判决解除绿海公司、安定公司于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》；二、判决安定公司向绿海公司支付工程款及保证金2353367.01元；三、判决安定公司向绿海公司支付违约金暂计282404.04元（按月息二分计算，自2018年3月1日计算至2018年8月31日)，并按前述标准支付违约金至实际付款之日止；四、判决安定公司承担本案诉讼费用。本案在发回一审法院重审过程中绿海公司变更诉讼请求为：一、请求确认解除双方于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》。二、请求判令被告向绿海公司支付工程款及保证金2197676.86元；三、请求判令安定公司向绿海公司支付违约金暂计923024.28元。四、判令安定公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月28日，绿海公司与安定公司签订《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，合同约定：安定公司将“天水豪廷”住宅小区园林景观、道路铺装及绿化工程以包工、包料、包工期、包质量的包干形式发包给原告施工；工程内容包括硬景部分、绿化软景部分、园林景观照明、小区道路施工，总面积约3万平方米，总造价780万元；安定公司每月30日之前按绿海公司当月已完成工程量支付60%的进度款，在工程全部完工并经验收合格，经安定公司审核后进行工程结算，按照工程最终结算的价款支付至95%；扣除工程总造价的5%的工程款为保修金，待质保期满后，经检查工程合格无质量问题且承包人履行保修责任的前提下，则安定公司在5个工作日内一次性将保修金支付给绿海公司。同时，双方在合同中对施工工期、工程质量要求、工程竣工验收、违约责任等进行了约定。合同签订后，绿海公司向安定公司支付保证金50万元。后因工程项目进展不顺利，多次停工，双方于2016年12月13日签订《天水豪廷景观工程补充协议》，双方往来账目款项总额为192万元，其中包含合同外开盘区绿地进度款30万元，对之前所完成工程量进行结算，绿海公司已完成工程量为255万元。并且双方在补充协议中约定如果二期景观工程在2017年10月不能启动，安定公司于2017年10月30日之前无条件退还剩余25万元履约保证金。绿海公司于2017年1月再完成工程量558911.11元。2018年2月绿海公司完成了一定的工程量，但安定公司对2018年2月的工程量没有确认即没有进度款报审表，绿海公司于2018年9月3日向该院提起诉讼，提起诉讼前绿海公司没有向安定公司发出解除合同通知，也未向安定公司提出竣工验收。因双方对工程量存在争议，依据双方当事人的申请，该院于2018年11月19日委托湖南睿哲工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2019年6月5日，湖南睿哲工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）鉴定事项一，湖南省衡南县天水豪廷住宅小区园林景观工程完成部分，初步确认的造价金额为3095794.31元（包含“鉴定事项二”中的当事人双方核实现存活苗木造价)；其中含争议总金额为243135.74元，具体争议事项如下：（1）有记录已死苗木，相关金额为6313.81元；（2）有记录半死苗木，相关金额为2774.09元；(3）安装给排水部分，相关金额为27621.32元；（4）安装电气部分，相关金额为81236.15元；（5）2#-3#楼之间消防通道大门柱贴石材，相关金额为2135.02元；（6)根据进度款申报（有安定公司审核人签字）内容推断死亡苗木部分，相关金额为122455.36元。（二）鉴定事项二，绿海公司申请对该案中2018年2月所涉的工程量及工程造价进行评估部分，确认的造价金额为398765.65元；其中争议金额为398765.65元。现安定公司已向绿海公司支付了工程款231万元，涉案工程评估费用50000元。一审法院认为：绿海公司要求确认解除与安定公司于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，现安定公司亦同意与绿海公司解除该合同，故该院对绿海公司要求确认解除与安定公司签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》予以支持。双方虽然同意解除2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，但依照法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款，因双方对该工程没有竣工验收，工程质量是否合格尚不确定，绿海公司要求按工程量支付全部工程款，该院不予支持。但安定公司该按照合同约定支付工程进度款。双方认可的工程量为2016年12月31日已结算的255万元、2017年1月为558911.21元、2018年2月完成工程量经鉴定为298765.65元，共计为3507676.86元，按照合同约定已完成工程进度款支付60%的工程进度款，安定公司应支付给绿海公司方进度款2104606元。安定公司已付231万元应减去已退的保证金25万元及合同外的进度款30万元，实付合同约定进度款176万元，实欠付进度款344606元（其中2017年1月欠付进度款为105346.6元，2018年2月欠付的进度款为239259.4元）。安定公司未按合同约定支付进度款，应承担违约责任。绿海公司从2018年3月1日起按照月利率2%支持违约金该院予以支持。因绿海公司、安定公司双方在2016年12月13日签订《天水豪廷景观工程补充协议》约定：甲方承诺，如果二期景观工程在2017年10月不能启动，于2017年10月30日之前无条件退还剩余25万元履约保证金。现二期景观工程尚未启动，故安定公司应当在2017年10月30日之前向绿海公司退还保证金25万元。安定公司未在2017年10月30日之前向绿海公司返还保证金25万元构成违约，故该院对绿海公司要求安定公司从2018年3月1日按月息2%计算违约金予以支持。安定公司认为绿海公司违约将工程转包给案外人唐安生，绿海公司所得的保证金不予退回。但案外人唐安生证实转包是经过安定公司同意的，且在双方补充协议中对保证金的退还又有新的特别约定，故安定公司的辩称主张该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、确认绿海公司、安定公司于2013年8月28日签订的《天水豪廷景观工程补充协议》合同解除；二、由安定公司向绿海公司支付工程进度款344606元，并从2018年3月1日起按照月利率2%支付违约至实际偿还之日止。款限本判决生效后十日内付清；三、由安定公司向绿海公司返还保证金250000元，并从2018年3月1日起按照月利率2%支付违约金至实际偿还之日止。款限本判决生效后十日内付清；四、驳回绿海公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于双方争议的焦点问题，本院作如下分析认定：(一)关于绿海公司是否应当支付全部工程款的问题。绿海公司请求确认解除与安定公司双方于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，安定公司亦同意解除该合同，是双方对解除该合同达成一致的意思表示，一审法院对绿海公司要求解除合同的该项诉讼请求予以支持。合同解除后，双方的权利义务终止，而案涉的景观园林工程所在的小区住宅大部分已经对外销售，部分业主已经入住，景观园林等工程已交付使用，安定公司主张工程存在质量问题，但未提供证据证明，故安定公司应当向绿海公司支付欠付的全部工程款。(二)关于双方争议的工程款数额的问题。绿海公司在一审中提交的证据三即《天水豪廷景观工程补充协议》和证据四《2017年1月工程进度数报审表》，拟证明双方结算的工程量。安定公司对上述证据无异议，故可将上述证据作为确定双方工程量的依据，故对安定公司主张按照鉴定意见书计算全部工程款的主张，本院不予支持。根据上述两份证据，2016年12月31日已结算的255万元、2017年1月为558911.21元，而2018年2月完成工程量经鉴定为398765.65元，共计为3507676.86元。绿海公司主张合同外开盘区工程量为50万元，安定公司还有20万元未支付，安定公司对开盘区工程量30万元予以认可，绿海公司未提供充分证据证明另20万元工程量的存在，故对绿海公司关于还有开盘区20万元工程量未支付的主张，本院不予支持。绿海公司认可已收到安定公司工程款231万元，安定公司主张除此之外另向绿海公司转包的案外人唐安生支付工程款210320元，但安定公司不能证明唐安生领取的工程款系经过安定公司授权或系本案诉争工程款，故本院不予认可。安定公司已付付231万元应减去已退还的保证金25万元及合同外的进度款30万元，实付合同约定的工程款为176万元，安定公司尚欠绿海公司工程款为1747676.86(3507676.86-1760000)元。(三)本案双方争议的利息及保证金的问题。虽然双方在《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》中约定如安定公司未按合同约定支付工程进度款逾期超过30天起，按月息2%支付利息给绿海公司，但2016年12月13日，双方在《天水豪廷景观工程补充协议中》结算“本次已完成工程总额255万元，按60%应支付153万元，已支付137万，本次应支付16万元”，又约定“应支付的工程款16万元，在乙方施工人员到场和第一车苗木到场后，当天支付上述款项，否则产生的人员工资和苗木成活损失由甲方负责赔偿”。因双方未对工程总量进行结算，故不能认定安定公司未按约定支付工程进度款，且上述补充协议的约定亦可视为双方对之前安定公司逾期支付进度款的利息的变更，故绿海公司请求按照月利率2%支持违约金，本院不予支持，本院确定工程款利息从2018年3月1日起按同期人民银行贷款利率支付。因安定公司未提供证据证明系绿海公司的行为造成案涉工程项目未完成施工，另案外人唐安生证实转包是经过安定公司同意的，且在双方补充协议中对保证金的退还又有新的特别约定，故对安定公司关于绿海公司违约应不予退还保证金25万元的主张，本院不予支持。综上所述，绿海公司、安定公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销衡南县人民法院（2018）湘0422民初1463号民事判决；二、衡阳安定房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向湖南绿海园林有限公司支付工程款1747676.86元及利息，利息自2018年3月1日起开始按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止；三、衡阳安定房地产开发有限公司于本判决生效起十日内向湖南绿海园林有限公司返还保证金250000元；四、驳回湖南绿海园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案一审案件受理费27886元，由湖南绿海园林有限公司负担7386元，由衡阳安定房地产开发有限公司负担20500元，鉴定费用由湖南绿海园林有限公司和衡阳安定房地产开发有限公司各负担26500元；二审案件受理费27886元，由湖南绿海园林有限公司负担7386元，由衡阳安定房地产开发有限公司负担20500元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年六月一日法官助理  许晓华书 记 员  刘婉君