北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2242号上诉人（原审原告）：北京盛昌绿能科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号三层3A1/B2内3A2。法定代表人：傅友红，董事长。委托诉讼代理人：谢栋，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳慧，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1980年9月10日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘安艺，北京市易行律师事务所律师。上诉人北京盛昌绿能科技股份有限公司（以下简称盛昌绿能公司）因与被上诉人陈刚劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初18710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。盛昌绿能公司上诉请求:请求撤销一审判决第二、三、四、五、九项，改判无需支付陈刚2017年6月1日至7月14日期间的工资、2015年1月1日至2017年7月14日期间的销售提成、违法解除劳动合同赔偿金、2015年1月1日至2017年7月14日期间未休带薪年休假工资；请求判令陈刚返还销售提成167095元，判令陈刚支付应缴纳的个人所得税20429元；同意一审判决第一、六、七、八项。事实和理由：陈刚2017年6月的工资中应扣除19253.13元抵扣其应缴纳的个人所得税。因盛昌绿能公司内部管理层交接的原因，未及时发现与陈刚签订的2016年销售部经理目标责任书的约定，陈刚在未完成销售任务的情况下，理应将公司所发的销售提成退回。2016年销售部经理目标责任书的责任期限是2016年3月1日至2017年2月28日，一审法院认定陈刚2015年1月1日至2016年2月28日以及2017年3月1日至7月14日的销售提成没有事实基础。陈刚存在旷工，且严重失职给公司造成重大损失，盛昌绿能公司可以与其解除劳动合同。一审法院错误适用举证责任分配原则，判令盛昌绿能公司支付陈刚未休带薪年休假工资，属认定事实错误和适用法律严重错误。陈刚辩称，同意一审判决，不同意盛昌绿能公司的上诉请求。陈刚有证据证明其工作期间没有旷工，陈刚担任延庆公司的总经理，执行不定时工时制度，无需打卡，盛昌绿能公司提交的考勤制度不适合陈刚。关于未休年休假，陈刚在每年春节期间没有多休。销售额没有完成是因为盛昌绿能公司主动放弃。盛昌绿能公司向一审法院起诉请求：1.盛昌绿能公司无需支付陈刚2017年6月1日至2017年7月14日期间工资27586.2元；2.盛昌绿能公司无需支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间销售提成工资209007.3元；3.盛昌绿能公司无需支付陈刚违法解除劳动合同赔偿金346770元；4.盛昌绿能公司无需支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间未休带薪年休假工资22068.96元；5.陈刚返还盛昌绿能公司借款23400元；6.陈刚支付盛昌绿能公司财产损害赔偿金18307元；7.陈刚支付盛昌绿能公司违章罚款900元；8.陈刚返还盛昌绿能公司销售提成167095元；9.陈刚支付盛昌绿能公司应缴纳的个人所得税20429元；10.诉讼费由陈刚承担。一审法院认定事实：陈刚于2010年6月2日入职盛昌绿能公司，离职前岗位为总裁助理、燃料营销部经理。陈刚与盛昌绿能公司于2016年6月2日签订劳动合同书，约定该合同为无固定期限劳动合同，并于当日签订薪资确认函，约定陈刚的基本工资为税前3500元，岗位工资为税前12500元，绩效工资为税前4000元。陈刚的工资以银行转账形式支付，每月15日支付上个自然月工资，盛昌绿能公司支付陈刚工资至2017年5月31日。2017年7月14日，盛昌绿能公司出具解聘通知书，载明：“陈刚先生：2017年6月30日至7月1日本公司组织了《工程项目管理培训》，您未经书面请假和许可擅自不参加该课程，累计旷工2天，严重违反了公司《考勤管理制度》造成恶劣影响。另外，本公司于7月7日和7月10日两次给你发通知，要求你按照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定及《劳动合同书》中关于排班考勤的相关约定打卡上下班，但你自2017年7月10日起至7月14日止5个工作日，未按公司规定及要求打卡、考勤，也未办理任何请假手续，连续旷工5天严重违反了公司的规章管理制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》和公司的规章制度，本公司决定自2017年7月15日起解除与你的劳动合同”。2017年7月14日，陈刚申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.确认双方自2010年6月2日至2017年7月14日期间存在劳动关系；2.盛昌绿能公司支付2015年5月1日至2017年7月14日工资440000元；3.盛昌绿能公司支付2015年1月1日至2017年7月14日期间未发销售提成工资209007.3元；4.盛昌绿能公司支付违法解除劳动合同赔偿金701880元；5.盛昌绿能公司支付2010年6月2日至2017年7月14日期间未休带薪年休假工资193103元。盛昌绿能公司提出反申请，要求：1.陈刚偿还借款23400元；2.陈刚返还销售提成167095元；3.陈刚支付财产损害赔偿金18307元；4.陈刚支付违章罚款900元；5.陈刚支付应缴纳的个人所得税20429元。大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2017]第3530号、第3681号裁决书，裁决：1.盛昌绿能公司与陈刚自2010年6月2日至2017年7月14日期间存在劳动关系；2.盛昌绿能公司支付陈刚2017年6月1日至2017年7月14日期间工资27586.2元；3.盛昌绿能公司支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间销售提成工资209007.3元；4.盛昌绿能公司支付陈刚违法解除劳动合同赔偿金346770元；5.盛昌绿能公司支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间未休带薪年休假工资22068.96元；6.陈刚返还盛昌绿能公司借款23400元；7.陈刚支付盛昌绿能公司财产损害赔偿金18307元；8.陈刚支付盛昌绿能公司违章罚款900元；9.驳回陈刚其他的仲裁请求；10.驳回盛昌绿能公司其他的仲裁请求。盛昌绿能公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。陈刚同意仲裁裁决。盛昌绿能公司提交以下证据：1.2016年销售部经理目标责任书，证明陈刚承诺2016年市场销量不低于8万吨，否则提成减半，陈刚未达到销售目标，应返还销售提成167095元。2016年销售部经理目标责任书载明：本办法只限于对销售部经理陈刚个人的绩效考核；销售提成=销售额×0.5%*管理考核目标打分/100*（回款、损耗赔偿和投诉率综合考核得分）；市场销量不得低于8万吨，否则提成减半（按照0.25%）。陈刚对该证据的真实性认可，但主张实际并未履行该协议的标准，称实际能够完成8万吨，但盛昌绿能公司主动放弃了一部分销售额，共完成7.6万余吨，所以支付提成系按照完成8万吨的标准计算的。2.电子回单、银行明细，证明盛昌绿能公司将所有应发的销售提成735935.43元支付给销售部负责人王立中，由王立中转发，不存在拖欠销售提成的情况。陈刚对该证据的真实性认可，主张该款是整个销售部的提成。盛昌绿能公司认可735935.43元是整个销售部的提成。3.考勤管理实施细则及其补充规定（2016年7月份讨论稿）、民主讨论征求意见表、培训签到表，证明其公司的考勤制度。陈刚对考勤管理实施细则及其补充规定的真实性不予认可，对民主讨论征求意见表及培训签到表的真实性认可，称实施细则讨论稿的内容和当时讨论的不一样。4.电子邮件、工程项目管理培训方案、培训签到表，证明陈刚无故未参加2017年6月30日至7月1日的工程项目管理培训，旷工2日。陈刚对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，称该培训项目与销售无关，其不需要参加该培训，盛昌绿能公司也没有通知其参加该培训。5.2017年7月7日的通知、2017年7月10日的通知、电子邮件、短信、2017年7月7日陈刚与张冰的通话录音文字资料，证明盛昌绿能公司2017年7月7日及7月10日向陈刚发送了打卡考勤通知，要求陈刚自2017年7月10日开始上下班打卡考勤，陈刚收到该通知。陈刚对录音资料的真实性认可，对其他证据的真实性不予认可，对证明目的不予认可。2017年7月7日的通知载明：“根据公司2017年下半年经营发展需要，经公司研究决定，近期将对燃料营销部进行内部工作调整，请全体人员于2017年7月10日起每天早上8:30分到公司打卡上下班，外出须报人事部批准，执行公司考勤制度管理规定，否则按照规章制度做相应的处理”。2017年7月10日的通知载明：公司于2017年7月7日向燃料营销部人员陈刚等人发送通知，要求燃料营销部全体人员自2017年7月10日起在公司本部上班，并要求燃料营销部全体人员打卡考勤，但是，截至目前，仍有个别人员未按公司通知打卡考勤。为此公司再次通知，要求燃料营销部全体人员遵照公司的工作安排和排班执行，无打卡记录者视为旷工”。录音资料显示，陈刚收到关于考勤规定的文件，并向人事部经理张冰提出了异议。6.打卡记录单，证明2017年7月10日至2017年7月14日期间，陈刚未打卡，应视为旷工。陈刚对该证据的真实性及证明目的不予认可，但认可该期间其未打卡。7.2017年7月14日陈刚与董建超的对话录音文字资料，证明陈刚办公室更换锁芯，陈刚并不知情，陈刚2017年7月10日至2017年7月14日期间未出勤。陈刚对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，主张其并未旷工。录音资料显示，陈刚向董建超询问换办公室锁芯事宜，并提出异议，陈刚与盛昌绿能公司此前已产生劳动纠纷且未能协商达成一致。陈刚提交以下证据：1.微信截图，证明其2017年7月3日被移出高管群和部门经理群。盛昌绿能公司对该证据的真实性认可，但认为与本案无关。2.2017年7月5日、2017年7月7日陈刚与人事部经理张冰的通话录音以及2017年7月12日、2017年7月14日陈刚与董建超的对话录音，证明2017年7月5日盛昌绿能公司与其沟通解除劳动关系的补偿方案，并在沟通未果情况下使用其他方法逼迫其解除劳动合同。盛昌绿能公司对该组证据的真实性认可，对证明目的不予认可。3.2017年7月12日、7月13日陈刚与董建超的短信截图，证明盛昌绿能公司于当日要求其搬出办公室。盛昌绿能公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称只是更换办公室，不是拒绝为陈刚提供工作条件。4.110报警电话截图，证明2017年7月14日盛昌绿能公司更换其办公室门锁，其无法进入办公室。盛昌绿能公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。5.陈刚与董国房的微信截图、上汽大众接车检查单，证明陈刚2017年6月30日、7月1日在办理公司车辆维修事宜。盛昌绿能公司对微信截图的真实性认可，认可陈刚7月1日去维修车辆，对证明目的不予认可，主张无论陈刚是否实际去维修车辆，其外出未经过公司同意，均属于旷工。6.2015年至2016年销售部提成表（复印件）、2015—2016本次发放明细总表，证明提成数额及审批、发放情况，主张2016年燃煤销售绩效提成表中的销售绩效提成共计金额484721.75元是陈刚2016年的提成总额，2015年销售部燃煤提成汇总表、2015年销售部炉具提成汇总表没有直接写明陈刚的提成金额，但陈刚作为销售经理应按比例提成。盛昌绿能公司对2015年销售燃煤汇总表的销售数量、销售额以及2016年燃煤销售提成汇总表记载的销售数量、销售额认可，对2015-2016本次发放明细总表中的本次发放金额735935.428元认可，称未找到相关证据原件，对其他数据无法核实。7.2015年营销政策，证明陈刚作为区域经理的提成比例。盛昌绿能公司对该证据不予认可，但称其公司也未找到该营销政策原件，无法提交相应证据。8.中国农业银行对账单及客户回执，证明盛昌绿能公司支付其提成款情况。盛昌绿能公司对该证据真实性认可。9.2017年6月12日陈刚与盛昌绿能公司总裁傅玉清的对话录音，证明提成比例和数额。盛昌绿能公司对该录音的真实性认可，对证明目的不予认可。该录音中有如下对话：“陈刚：那扣5分，到时我还和王总说，因为当时您签字的那个，到时候乘以95%呗，就是把我那部分乘以95%，是吧。傅玉清：对。”10.2017年7月10日的工作录音，证明陈刚当日出勤上班。盛昌绿能公司对该录音的真实性不予认可，称录音中的对话人休假或已离职，无法核实。一审法院认为，陈刚与盛昌绿能公司对于双方2010年6月2日至2017年7月14日期间存在劳动关系一项均无异议，法院予以确认。盛昌绿能公司未支付陈刚2017年6月1日至2017年7月14日期间的工资属实，故对盛昌绿能公司要求判决无需支付上述期间工资的诉讼请求，法院不予支持。盛昌绿能公司对陈刚主张的拖欠提成情况不予认可，但对于提成工资的计算依据、具体数额及发放情况均未提交相应证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，法院依据陈刚的主张计算其提成工资。但陈刚2016年管理考核打分为95分，故其2016年销售提成数额应为销售额×0.5%×95%。对盛昌绿能公司要求判决不支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间销售提成工资的诉讼请求，法院不予支持。盛昌绿能公司与陈刚解除劳动合同的事实依据是2017年6月30日至7月1日陈刚未经书面请假和许可擅自不参加培训，以及陈刚2017年7月10日起至7月14日止5个工作日连续旷工5天；解除劳动合同的制度依据是其公司的考勤管理实施细则及其补充规定的第十七条。但2017年6月30日至7月1日的培训并非仅陈刚一人未参加，盛昌绿能公司称除陈刚外其他未参加培训的人员系因工作安排无法参加培训或提前请假。现有证据能够证明，陈刚上述日期曾办理公司车辆维修事宜，且盛昌绿能公司对此知情，盛昌绿能公司未提交证据证明其公司曾针对陈刚在当日维修车辆而未参加培训一事提出异议，应承担不利后果，对其关于陈刚2017年6月30日至7月1日未经书面请假和许可擅自不参加培训的主张，法院不予采信。录音、短信记录、微信记录等证据以及陈刚的报警记录，可以体现陈刚与盛昌绿能公司于2017年7月10日至7月14日期间已发生劳动纠纷且未经过协商达成一致，双方在此期间存在多次相关的沟通，盛昌绿能公司提交的证据亦不足以证明陈刚在此期间未出勤，故对于盛昌绿能公司关于陈刚2017年7月10日至7月14日5个工作日连续旷工5天的主张，法院不予采信。盛昌绿能公司与陈刚解除劳动合同的制度依据是其公司的考勤管理实施细则及其补充规定的第十七条，但其提交的该规章制度系讨论稿，并非正式下发的文件。综上，盛昌绿能公司与陈刚解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，应认定为违法解除，对盛昌绿能公司要求判决其公司无需支付陈刚违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。盛昌绿能公司未举证证明2015年1月1日至2017年7月14日期间已安排陈刚休年休假或已支付陈刚未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，对其要求判决无需支付陈刚上述期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。盛昌绿能公司要求陈刚返还借款23400元，支付财产损害赔偿金18307元、违章罚款900元的诉讼请求，与仲裁裁决的相应裁决项一致，陈刚同意该裁决，法院不持异议。对盛昌绿能公司上述诉讼请求，法院予以支持。2016年销售部经理目标责任书有关于2016年市场销量不低于8万吨，否则提成减半的约定，但该约定并未实际履行，在陈刚未达到销售目标的情况下，盛昌绿能公司实际按未减半的标准计算并向陈刚支付了部分提成，应视为双方以实际行为改变了上述约定，对盛昌绿能公司要求陈刚返还销售提成167095元的诉讼请求，法院不予支持。盛昌绿能公司要求陈刚向其支付应缴纳的个人所得税20429元的诉讼请求，缺乏依据，法院亦不予支持。一审法院判决：一、北京盛昌绿能科技股份有限公司与陈刚自2010年6月2日至2017年7月14日期间存在劳动关系；二、北京盛昌绿能科技股份有限公司自判决生效之日起10日内支付陈刚2017年6月1日至2017年7月14日期间工资27586.2元；三、北京盛昌绿能科技股份有限公司自判决生效之日起10日内支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间销售提成工资184771.22元；四、北京盛昌绿能科技股份有限公司自判决生效之日起10日内支付陈刚违法解除劳动合同赔偿金346770元；五、北京盛昌绿能科技股份有限公司自判决生效之日起10日内支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间未休带薪年休假工资22068.96元；六、陈刚自判决生效之日起10日内返还北京盛昌绿能科技股份有限公司借款23400元；七、陈刚自判决生效之日起10日内支付北京盛昌绿能科技股份有限公司财产损害赔偿金18307元；八、陈刚自判决生效之日起10日内支付北京盛昌绿能科技股份有限公司违章罚款900元；九、驳回北京盛昌绿能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。盛昌绿能公司主张陈刚在每年春节期间多休假5天作为年假，但未能提交证据予以证明。陈刚对此不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。关于劳动关系的解除，根据本案查明的事实，首先，陈刚在2017年6月30日至7月1日期间办理公司车辆维修事宜，盛昌绿能公司对此知情亦未提出异议。其次，双方在2017年7月10日至14日期间就劳动纠纷存在多次沟通，盛昌绿能公司提交的证据不足以证明陈刚在此期间未出勤。再次，盛昌绿能公司与陈刚解除劳动合同的制度依据为讨论稿，无法证明已按照该讨论稿实际执行。综上，盛昌绿能公司与陈刚解除劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除。一审法院判令盛昌绿能公司支付陈刚违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。盛昌绿能公司上诉不同意支付此款，理由不成立，本院不予支持。关于销售提成工资，陈刚作为燃料营销部经理，其主张盛昌绿能公司欠付其提成工资，提交2015年营销政策、2016年销售部经理目标责任书、2015年至2016年销售部提成表（复印件）、2015-2016本次发放明细总表,证明提成工资的数额、审批及发放情况。盛昌绿能公司虽不认可，但就提成工资的计算依据、发放情况未能提交证据予以证明。一审法院根据双方举证能力及举证情况，认定应由盛昌绿能公司承担举证不能的不利后果，根据陈刚的主张及其提交的证据核算并判令盛昌绿能公司支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间的销售提成工资，并无不当，本院予以维持。盛昌绿能公司上诉不同意支付此款，缺乏依据，本院不予支持。关于欠付工资，盛昌绿能公司未支付陈刚2017年6月1日至7月14日期间的工资，一审法院判令该公司予以支付，并无不当，本院予以维持。盛昌绿能公司上诉以陈刚2017年6月1日至7月14日期间的工资应扣除19253.13元抵扣其应缴纳的个人所得税为由不同意支付此款，无事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，盛昌绿能公司主张陈刚在每年春节期间多休假5天作为年假，但未能对此予以举证，陈刚亦不予认可，故本院不予采信。一审法院判令盛昌绿能公司支付陈刚2015年1月1日至2017年7月14日期间的未休带薪年休假工资，并无不当，本院予以维持。盛昌绿能公司上诉不同意支付此款，缺乏事实依据，本院不予支持。盛昌绿能公司在陈刚未达到销售目标的情况下，实际按未减半的标准已向陈刚支付了部分提成，陈刚亦对此情况作出解释说明。盛昌绿能公司要求陈刚返还多领取的销售提成167095元，但未能充分举证，一审法院判令对盛昌绿能公司的此项诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。盛昌绿能公司上诉要求陈刚返还销售提成并支付应缴纳的个人所得税20429元，缺乏依据，本院不予支持。盛昌绿能公司与陈刚就一审判决对其他事项的处理均未提出异议，本院予以维持。综上,盛昌绿能公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京盛昌绿能科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  张 洁审判员  史 伟二〇二〇年六月十一日书记员  朱 芸