西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终70号   上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏江孜县丰硕农牧发展有限公司，住所地西藏自治区日喀则市江孜县。   法定代表人：程小玲，该公司总经理。   委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：索朗益西，西藏源尚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：拉萨崇银劳务有限公司，住所地西藏自治区拉萨市娘热路。   法定代表人：蒲崇阳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：龚俊华，男，该公司案涉项目的合伙人。   上诉人西藏江孜县丰硕农牧发展有限公司（以下简称丰硕公司）因与被上诉人拉萨崇银劳务有限公司（以下简称崇银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区江孜县人民法院（2019）藏0222民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人丰硕公司委托诉讼代理人辛建伟，被上诉人崇银公司法定代表人蒲崇阳、委托诉讼代理人龚俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   丰硕公司上诉请求：1.依法撤销（2019）藏0222民初102号民事判决，并将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决未查明本案基本事实导致判决明显不公。在本案审理过程中，丰硕公司举证证实案涉项目合同签订时约定由崇银公司承担项目的双包施工任务，其中包含委托崇银公司一并进行工程的设计工作，且在一审本诉请求中主张崇银公司提供已完成工程的施工技术资料。一审庭审将此作为争议焦点之一，丰硕公司也举证证实本案施工设计图等均由崇银公司承担，但一审认为丰硕公司诉讼请求缺乏证据支持不予采纳。崇银公司作为施工人一定有提供施工技术资料的义务，但一审判决却对此语焉不详。2.丰硕公司在一审中提出鉴定申请并要求崇银公司承担施工不合格部分的维修，加固、重建等费用50万元（暂定，最终以鉴定结果为准）。在本案一审中丰硕公司举证崇银公司已完工工程质量存在严重问题，并要求其提供相关施工依据和标准，以便顺利进行鉴定，但一审剥夺了丰硕公司的鉴定权利，明显属程序违法，应当发回重审。另，丰硕公司根据鉴定机构以无具体的施工技术标准为由退回鉴定申请的情况，明确要求法院依法责令崇银公司做出说明并提供施工所依据的技术标准或施工规范等，但一审法院对此置若罔闻。3.本案在无鉴定且丰硕公司已经举证完工部分工程质量存在严重质量问题的情况下，一审法院驳回丰硕公司的本诉请求是明显错误的，请求二审法院依法纠正，公正裁判。   崇银公司在庭审中辩称，崇银公司于2019年2月进场施工，现已完成土地平整、围墙、临时板房等前期工程，是按照程小玲的要求建设，不存在质量问题，请求驳回上诉，维持原判。   丰硕公司向一审法院起诉请求：1.判令崇银公司提供已完成工程（土地平整、板房建设、围墙修建）的施工技术资料（含但不限于设计图、施工图、施工日志、隐蔽工程验收单证、砼检测报告等）；2.判令崇银公司赔偿施工不合格部分的维修、加固、重建等费用50万元（暂定，最终以鉴定结果为准）；3.本案诉讼费、鉴定费由崇银公司承担。   崇银公司向一审法院反诉请求：1、判令丰硕公司支付工程造价款1,562,623.28元，赔偿损失398,492.31元，共计1,961,115.59元；2、反诉费用和鉴定费用由丰硕公司承担。   一审法院认定的事实：2019年1月22日，双方当事人就江孜县帮玉塘村热带水果种植基地项目签订了一份《合同书》。合同约定：崇银公司以包工、包料方式承包该项目，承包范围为该项目的温室大棚、玻璃阳光展示房及所有附属工程建设。工期为2019年3月至2019年9月，工程总造价为25,080,000.00元。设计单位为四川宏吉建筑设计有限公司。合同约定，此工程按行业标准由设计公司出具设计图纸，崇银公司按照施工图纸严格认真施工。2019年1月底崇银公司组织人员陆续在涉案工地上施工。2019年4月因涉案工程问题双方产生纠纷，后经江孜县政府相关部门协调，双方委托西藏长夏司法鉴定所为涉案工地已完成工程造价进行鉴定，鉴定结果为1,562,623.28元（其中施工单位已完成工程金额为1,166,063.76元；余下材料及其他费用为396,559.52元）。之后，在履行鉴定结果上双方意见不一，丰硕公司诉至法院，要求崇银公司提供已完成工程的相关施工技术资料并赔偿因施工不合格而造成的损失50万元（暂定，最终以鉴定结果为准）。崇银公司提出反诉要求丰硕公司按鉴定结果支付工程造价款1,562,623.28元并赔偿损失398,492.31元，共计1,961,115.59元。   另查明，2019年4月9日监理单位下发监理通知单，同年4月14日下发工程暂停令，并认定该合同无效。崇银公司于2019年4月20日退出涉案工地。期间，丰硕公司未向崇银公司支付任何工程款。   一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.合同的效力问题；2.涉案工程设计施工图等资料由谁提供；3.涉案工程是否存在质量不合格的问题；4.崇银公司主张是否成立。关于合同的效力问题，本案中，施工方无工程承包的资质且涉案工程未取得审批手续，故一审认定双方签订的《合同书》即双方阐述的《建设施工合同》无效。关于涉案工程设计施工图等资料由谁提供方面，双方当事人均以签订的合同书作为证据向法庭提交，且对合同约定的条款均无异议。该证据中已明确涉案工程设计单位为四川宏吉建筑设计有限公司，并在合同第六项第1、2小项中指出，此工程按行业标准由设计公司出具设计图纸，崇银公司按照设计图纸严格认真施工。一审认为，依约崇银公司负有施工的义务而无提供技术资料的义务，丰硕公司要求崇银公司出具相应施工技术资料的诉求，缺乏证据依据，故一审不予采纳。关于涉案工程是否存在质量不合格方面，经丰硕公司先后两次申请，依法对涉案项目已完工工程质量是否合格进行鉴定，因项目资料缺失等，鉴定公司作出退案处理，并于2019年10月25日，日喀则市中级人民法院下发终止委托决定书的通知，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。涉案工程质量是否合格，丰硕公司能否向崇银公司主张支付工程质量不合格而赔偿损失50万元（暂定，最终以鉴定结果为准）及鉴定费的承担诉求，无事实和法律依据，故一审不予支持。同时，2020年1月10日，丰硕公司庭后向法庭提交的重新鉴定申请，无事实和法律依据，一审不予支持。关于崇银公司的主张是否成立方面，崇银公司依约履行施工义务，丰硕公司应当支付其相应价款。从双方当事人共同举出的证据司法鉴定意见书中，能够确认已完工工程造价为1,562,623.28元（其中施工单位已完工工程金额为1,166,063.76元，余下材料及其他费用为396,559.52元）。因崇银公司对余下材料及其他费用为396,559.52元的来源及负担情况上未能举证，一审仅支持已完工的工程造价1,166,063.76元。对于崇银公司主张的赔偿损失398,492.31元及鉴定费的承担诉求，无事实与法律依据，故一审不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丰硕公司于判决生效之日起十日内向崇银公司支付工程款1,166,063.76元；二、驳回丰硕公司的所有诉讼请求；三、驳回崇银公司的其他反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审查明的事实，本院认为，双方当事人对一审中提交证据的质证意见未变更，且一审法院认证并无不妥。故，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。对于二审中提交的证据，本院认定如下：1.崇银公司提供了4份现场录音录像以及3份通话录音，拟证明案涉工程是经程小玲同意后施工。丰硕公司不认可该证据的证明目的。本院认为，该组证据证明程小玲在施工初期到场查看并提出具体要求，在施工过程中，程小玲同意崇银公司“不按图纸，按现场施工”，且丰硕公司有责任对工程质量和进度管理监督，本院认为，案涉项目是经丰硕公司监督管理下，按照现场情况，经程小玲确认进行施工，故，该组证据本院予以采纳。2.丰硕公司提供了2份通话录音，拟证明崇银公司有图纸设计的责任，崇银公司前期提供的设计图不符合政府审批条件，要求崇银公司尽快重新提供设计图。崇银公司质证认为，设计单位一直强调要和业主单位签订合同，龚俊华仅为中间介绍人，国家测绘局以业主和设计公司的合同提供大地坐标。本院认为，该组证据中程小玲明确认可设计单位提供的图纸，经其提交国土部门后，未通过审核的事实，故该组证据本院予以采纳；但该证据同时也表明除丰硕公司人员单方叙述外，无任何其他佐证设计图由崇银公司提供的证据，故，丰硕公司提供该组证据难以达成其证明目的。   二审中，本院另查明，1.设计单位提供的图纸，由程小玲提交国土部门，但未通过审核；2.丰硕公司未取得案涉项目的相关审批；3.案涉项目所在地已由其他施工单位进场施工，崇银公司已完成工程的状况发生了变化。   本院认为，根据认定的案件事实，对丰硕公司的上诉请求分析评判如下：   关于设计图等施工技术资料由谁提供的问题。根据查明的事实，设计单位原先出具的设计图纸，已交给丰硕公司的法定代表人程小玲，但此图纸未通过国土部门审核。后因资金等问题，设计单位未提供新的设计图纸。而已完成工程确属程小玲要求，崇银公司按照现场情况施工建设。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认为案涉工程除未通过国土部门审核的设计图纸外，无其他满足施工要求并经审查合格的施工技术资料，故，丰硕公司的该项诉讼请求本院不予支持。   关于工程质量是否合格的问题。一审中，丰硕公司对案涉工程质量问题提出鉴定申请，经西藏建业工程检测技术有限公司查阅，认为该工程质量鉴定依据不足，无法进行鉴定为由作出退案处理。二审庭审时，丰硕公司委托代理人再次提交工程质量鉴定申请，本院为查明事实前往实地查看，案涉项目所在地已由其他施工单位进场施工，崇银公司完成工程的状况已发生变化，无法对诉争工程质量进行鉴定，故，丰硕公司的鉴定申请本院不予支持。且丰硕公司主张的500,000元赔偿金额并未实际产生，故，丰硕公司诉请的维修、加固、重建等费用本院不予支持。   对崇银公司主张的工程款。本院认为，双方当事人在相关部门的主持下，对案涉工程已完成部分申请工程造价鉴定，并把该鉴定报告作为证据均在一审中提交。二审中丰硕公司对工程造价未提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本院认定，双方当事人约定按照工程造价鉴定结论支付工程价款。   综上所述，丰硕公司的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800元，由上诉人西藏江孜县丰硕农牧发展有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长李  娟  审 判 员刘 文 祝  审 判 员扎西顿珠   二〇二〇年六月十二日   法官助理 格桑卓嘎                                                              书 记 员普   布    附法条：   1.《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。   对一方当事人为反驳负有举证证明证人的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。   法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。   3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第三条 在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。   在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。