江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2850号上诉人（原审原告）：韦某，男，1971年6月30日出生，壮族，广西信宏律师事务所律师，住广西桂林市七星区。上诉人（原审原告）：田田，女，1975年8月11日出生，汉族，广西信宏律师事务所财务，住广西桂林市七星区。上诉人（原审原告）：韦某1，女，2004年3月14日出生，壮族，住广西桂林市七星区。法定代理人：韦某（韦某1父亲），自然情况同前。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：杨莉，广西信宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京途牛国际旅行社有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-1号徐庄软件基地管委会行政服务中心3楼。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘开伟，南京途牛国际旅行社有限公司法务。原审第三人：国旅环球（北京）国际旅行社有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区金钟路968号11号楼702、703（实际楼层6层）负责人：陈剑秋，该公司总经理。上诉人韦某、田田、韦某1因与被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司），原审第三人国旅环球（北京）国际旅行社有限公司上海分公司（以下简称国旅环球公司）旅游合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初894号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭于2020年5月15日不公开开庭进行了审理。上诉人韦某及三上诉人的共同委托诉讼代理人杨莉、被上诉人途牛公司的委托诉讼代理人刘开伟到庭参加诉讼，原审第三人国旅环球公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦某、田田、韦某1上诉请求：1.改判被上诉人途牛公司分别支付上诉人韦某、田田、韦某1本金各1929.08元;2.改判被上诉人途牛公司分别向上诉人韦某、田田、韦某1支付资金占用损失各10.79元（以1929.08元为基数，按中国人民银行1-3年期贷款利率4.75%/年，自2017年9月19日起，暂计至2017年10月31日，应计至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人不承担违约责任及不承担上诉人的资金占用损失是错误的。1.被上诉人在航班延误直至最终取消的整个过程中，没有将其自行与航空公司进行协商的进展及时如实告知上诉人，更没有征求上诉人的意见而擅自与航空公司达成和解，导致上诉人最终没能向航空公司主张因无法完成旅游行程对应的损害赔偿，其行为违反合同第六条第8项、第9项关于避免旅游者损失约定的义务以及法定的告知义务，损害了上诉人的合法权益，故应当认定被上诉人构成违约；2.被上诉人在提出替换的旅游景点时，没有向上诉人释明未能成行的旅游项目以及变更后的旅游项目分别是多少费用，损害了上诉人作为消费者理应享有的知情权和选择权，也有悖于合同第七条“旅游者有权自主选择旅游产品和服务”的约定。在被上诉人没有任何证据支撑的情况下，一审法院径直采信被上诉人的辩称认定被上诉人在航班取消后己尽到合理注意义务尽量减少因此为游客带来的影响及损失并提出了可行的变更方案，违反了“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则；3.在双方协商返还未发生的旅游费用过程中，被上诉人利用其旅游从业者的优势地位以及上诉人异地维权困难的客观原因，始终拒绝上诉人提出的出示旅游费用明细及相关证据的要求，同样违反了合同约定以及法定的告知义务，这也是导致双方争议一直不能妥善解决的根本原因。因此，被上诉人占用上诉人应退还旅游费用期间的利息损失系被上诉人单方原因所致，理应由被上诉人做出赔偿。二、一审判决中金额的计算方式错误。一审判决既然认定旅游行程第一天和最后一天这两天的行程由于全程都是在飞机上度过，仅产生机票费用故应扣除机票费来计算中间12天每天的旅游费用，那么就应该按照12天的天数来计算未完成旅游项目当天的旅游费用，对此，上诉人己经在一审庭审中做出明确表述。但一审判决一方面采信了被上诉人扣除机票费用的辩解，另一方面却仍然按照14天来计算每天的旅游费用，这明显是自相矛盾的。因此，上诉人认为，按照12天计算后应返还的旅游费用应为1929.08元，即（27349-4200)/人÷12天=1929.08元。途牛公司辩称，1.航空公司取消航班并未提供与客人协商方案的机会，仅直接告知处理方案，上诉人提供的改签凭证即航司的书面告知，改签凭证中也包含了赔偿方案，所以不存在被上诉人没有告知的情形。旅游合同第六条第8项是针对人身损害和财产权益受到损害情形下的必要保护和救助，不适用本案的情形。第9项是积极协调处理旅游行程中的纠纷，采取适当措施防止损失扩大。本案中，航班取消当天中午航空公司承担全部费用将游客安排在皇后镇五星级酒店，并告知第二天乘坐的航班和时间。导游及领队带客人办完入住手续后统一去用中餐，在此期间导游及领队全程陪同。领队当时提出两种具体明确的行程调整方案，一种是将原定第13天的行程替换成门票更高的90纽币的皇后镇TSS蒸汽船，另一种方案将原定第13天行程中可退的费用即门票以及餐费62纽币，约270元一人，退还客人，主动与客人沟通协商。回国后被上诉人也积极协助了上诉人办理航班延误保险理赔。被上诉人尽到了相应的告知及积极协调的义务。航班延误取消，不管是合同约定还是法律规定，旅行社均不构成违约。航班取消后，被上诉人积极尽到了相应义务，一审对此正确无误；2.合同第七条是说旅游者自主选择产品和服务的权利，旅行社不得强迫其参加另付费项目或强迫购物，本案没有上述情形，不适用此条。对可选择的方案及可退项目的费用第一点中已说明。上诉人一审提交的证据29页，其与领队沟通时针对金额不认可，说明其不认可方案，并非领队没有告知其可退费用的相关情况；3.涉及到境外行程的证据举证不仅成本高也存在困难，这是现状，并非上诉人声称的利用优势地位、导致其异地维权困难，相关的可退费用及构成也已告知上诉人；4.被上诉人没有违约，本案是因法定免责事由致使合同部分无法履行的费用退还问题，退费金额的举证不利不构成违约，上诉人混淆了违约责任和退费金额举证不利责任，其主张利息没有合同和法律依据；5.行程中虽没有景点游览但全程都是提供服务。航班只发生在前后两天，旅游行程中除航班外的其他服务并不免除。实际发生的签证费用很明确，实际的机票费用是每人6375元，但一审并未支持，因此，一审以14天计算是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。国旅环球公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。韦某、田田、韦某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令途牛公司立即向韦某、田田、韦某1退还实际未发生的旅行费用合计5860.5元（27349元/人÷14天×3人=5860.5元）；2.判令途牛公司向韦某、田田、韦某1支付资金占用利息损失29元（以5860.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月19日起，暂计至2017年10月31日，应计至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用全部由途牛公司承担。一审法院认定事实：2017年7月8日，田田在途牛公司网站购买“纯净南半球-澳新凯墨南北岛纯玩14日游”出境旅游项目，同日，途牛公司出具《团队出境旅游合同》2份，编号为070520170715647的合同内容为：“旅游者田田，出境社途牛公司……第十四条因不可抗力或者已尽合理注意义务仍不能避免的事件解除合同因不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同；合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同（因已尽合理注意义务仍不能避免的事件提出解除合同的，相关法律、行政法规另有规定的除外）。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。……第二十条线路行程时间出发时间：2017年8月4日，结束时间2017年8月17日，共14天，住宿11夜（含行程中交通工具上过夜）。第二十一条旅游费用及支付（以人民币为计算单位）成人：27349元/人；其中，导游服务费：导游服务费用在不低于当地最低工资标准基础上据实发放。旅游费用合计27349元，旅游费用支付方式：以实际支付方式为准，旅游费用支付的时间：2017年7月8日。……第二十四条拼团约定旅游者同意采用拼团方式至国旅环球（北京）国际旅行社有限公司上海分公司（国旅环球）旅行社成团。……请旅游者务必关注本条款的全部内容。签字代表您已明确知晓上述条款并愿意接受与遵守，旅游者名单如下，旅游者需仔细核对旅游者信息，确保信息准确无误，旅行社将按照以下信息预定，若因信息有误产生损失由旅游者自行承担。姓名：田田，性别：女……第二十八条合同效力本合同一式2份，双方各持1份，具有同等法律效力，自双方当事人签字或者盖章之日起生效。……签约日期：2017-07-08”；编号为070520170705878的合同中“旅游费用合计54698元，旅游费用支付的时间为2017年7月5日，旅游者名单如下，姓名：韦某，性别：男，……姓名：韦某1，性别：女……签约时间为2017-07-04……”田田依约定支付了旅游订单费用82047元，途牛公司已与第三人国旅环球公司对韦某、田田、韦某1订单进行结算对账并完成了支付。庭审中，韦某、田田、韦某1提交了微信聊天记录、行程单、改签凭证、律师函等证据，主张韦某、田田、韦某1根据途牛公司的推荐及行程单内容购买境外旅游项目，双方形成事实旅游服务合同关系，且田田向途牛公司支付旅游订单费用合计82047元；因飞机航班取消导致行程单最后一日行程并未完成，韦某、田田、韦某1要求途牛公司退还未完成的行程费用，但途牛公司仅同意每人补偿270元景点费用，且并未提供相关有效的费用支付凭证，严重损害韦某、田田、韦某1合法权益。对此，途牛公司、第三人国旅环球公司认为韦某、田田、韦某1与途牛公司订立了书面合同，并非事实旅游合同；因航班取消，韦某、田田、韦某1只有第13天的行程没有参与，只有四个景点的门票和住宿、车辆费用。经第三人国旅环球公司核算门票可退47纽币/人，一顿餐费15纽币/人可退。而住宿和汽车交通费用，因原定行程的用车及酒店费用临时取消不退费用，均为全损。故可退费用仅62纽币/人，按照当时纽币汇率，折合人民币约270元/人。途牛公司提交了行程确认单、对账单及银行回单详情等证据，主张委托第三人国旅环球公司作为地接社接待韦某、田田、韦某1，在预定的行程前，国旅环球公司已与途牛公司确认了具体行程和应付款项；途牛公司已与第三人国旅环球公司对韦某、田田、韦某1订单进行结算对账并完成了支付。对此，韦某、田田、韦某1认为田田未签署《团队出境旅游合同》，但合同价款、旅游团处罚及结束时间、保险等内容与实际履行一致；途牛公司与国旅环球公司之间的确认单、对账单、银行回单，韦某、田田、韦某1并不知情。第三人国旅环球公司提交了0804账单及英文翻译件、马蜂窝网站截图，证明酒店损失的费用及韦某、田田、韦某1未实际成行的旅游景点的价格。经核算，可退费用仅62纽币/人，按照当时纽币汇率，折合人民币约270元/人。对此，韦某、田田、韦某1对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。主张在境外证据形成的证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证；或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但国旅环球公司提交的0804账单及英文翻译件不具备该法定要件，故不能作为民事案件的定案证据使用；本案旅游合同的当事人不是马蜂窝网站，实际上每个网站的旅游产品的内容、时间、价格等均存在差异，不能以该网站信息作为确认赔偿韦某、田田、韦某1金额的依据。对于未成行的所有项目（包括景点门票、住宿费、餐费、巴士费用、导游费用等）对应的具体金额，途牛公司未尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。第三人国旅环球公司庭后于2019年10月22日提交了费用汇总说明等证据，对此，韦某、田田、韦某1认为第三人国旅环球公司在庭审结束后无权再提交证据，且韦某、田田、韦某1认为该证据不具备真实性、合法性和关联性，外文资料并未依法提供对应合法的中文翻译，未经过相应的法律认证程序，该证据本质上属于当事人对案情的自述内容，故不应作为判决的依据。途牛公司对第三人国旅环球公司提供的证据均予以认可，对于第三人国旅环球公司认可的可退还费用，可直接由第三人国旅环球公司退还韦某、田田、韦某1。另查明，韦某、田田、韦某114天的行程天数并未减少，因航班取消后韦某、田田、韦某1未实际成行的包括四个景点，双方对此均无异议；关于用车住宿和餐食费用，韦某、田田、韦某1要求途牛公司举证。关于皇后镇（第12天）晚餐的费用退给韦某、田田、韦某1，双方均不持异议。途牛公司主张航班取消当日，新西兰元折算成人民币的汇率为4.3，韦某、田田、韦某1主张当时的汇率为4.48。上述事实有双方当事人陈述，《团队出境旅游合同》，行程确认单、对账单、银行回单详情，以及一审法院法庭笔录等证据证实。因双方各执己见，致调解未果。本案的争议焦点在于：1.双方旅游合同是否依法订立？韦某、田田、韦某1提交了微信聊天记录、行程单等证据，主张本案旅游合同中并未约定有委托社以及代理社，途牛公司也未向韦某、田田、韦某1另行说明其是代理第三人与韦某、田田、韦某1签订旅游合同，且事实上，《团队出境旅游合同》也是韦某、田田、韦某1于2017年7月4日在途牛公司网站下单付款交易完成后由途牛公司制作，并未给韦某、田田、韦某1签字确认。因此，对韦某、田田、韦某1而言，合同中载明地接社为第三人的内容并不发生韦某、田田、韦某1认可途牛公司与第三人国旅环球公司之间具有代理法律关系的法律效力。合同约束的双方当事人为韦某、田田、韦某1与途牛公司，途牛公司追加的第三人国旅环球公司是否应当承担法律责任与韦某、田田、韦某1无关。途牛公司提交了录音、行程确认单、对账单及银行回单详情等证据，主张韦某、田田、韦某1与途牛公司成立书面旅游合同关系。双方在线签订了书面合同，预订过程因时间太久，已经无法还原当时的预订数据，但是根据录音及签约过程的演示，可以证实必须要经过勾选阅读合同的过程才能进入付款程序，韦某、田田、韦某1已经付款，从而证明其必然已经过上述程序。韦某、田田、韦某1否认上述订立旅游合同的事实，但未提出相反的证据。至于韦某、田田、韦某1声称未看到合同内容，系其自己怠于行使自己的权利，应当自行承担不利法律后果。第三人国旅环球公司同意途牛公司的意见。对此，一审法院认为，韦某、田田、韦某1通过网络分别于2017年7月4日、7月8日与途牛公司就案涉旅游产品的交易达成合意并订立《团队出境旅游合同》，合同缔结过程包括网上预订、订单审核、确认付款等环节，该种订立合同的方式不仅是双方一致的选择，亦符合当前的商业惯例。该合同约定了旅行的行程，由途牛公司或履行辅助人国旅环球公司向韦某、田田、韦某1提供交通、住宿、导游等服务，韦某、田田、韦某1向途牛公司支付费用总计82047元。故双方订立的旅游合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。韦某、田田、韦某1关于双方未订立旅游合同，系事实旅游合同的主张，于法无据，不予采信。2.途牛公司和第三人有无违约？韦某、田田、韦某1认为，本案中航班取消导致的旅游行程变更，对途牛公司而言既不能定义为法律规定的“不可抗力”，也不能以“已尽到合理义务”为由而对韦某、田田、韦某1免责。双方之间成立的是旅游合同法律关系，途牛公司应当依约向韦某、田田、韦某1提供旅游服务，而不是在旅游过程可以不经韦某、田田、韦某1同意而随意处置韦某、田田、韦某1的合法权益。航班延误直至取消的整个过程，均系由途牛公司与航班公司交涉行程安排和赔偿事宜，并未征求韦某、田田、韦某1对航空公司的索赔意见，更没有如实告知与航班公司协商的进展。相反，途牛公司明知航班取消意味着韦某、田田、韦某1后续旅游项目的减少，势必有损韦某、田田、韦某1的合法权益，但却不向航空公司提出相应索赔，而是无条件地与航空公司和解。因此，途牛公司未尽到合理义务避免韦某、田田、韦某1的损失，违反了《团队出境旅游合同》中的约定，严重损害了韦某、田田、韦某1的知情权和选择权，更损害了韦某、田田、韦某1对航空公司主张违约责任的权利。途牛公司主张，根据双方签订的旅游合同约定及相关法律规定，因航空公司取消航班造成约定的部分行程取消，事发后领队积极应对，提出了可行的变更方案，途牛公司亦积极协助韦某、田田、韦某1人办理航班延误保险理赔，故途牛公司不存在没有公开相关内容的情况，亦不属于违约情形。第三人国旅环球公司辩称，同意途牛公司的意见。对此，一审法院认为，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游者请求旅游经营者承担违约责任的，人民法院不予支持。行程第12日航班延误、取消系途牛公司、第三人国旅环球公司难以预见的客观事由，且航班取消后，第三人国旅环球公司与旅游者协商、进行补偿，尽量减少因此为游客带来的影响及损失，已尽了合理注意的义务，并提出了可行的变更方案，途牛公司亦积极协助韦某、田田、韦某1人办理航班延误保险理赔，均已尽到了相应的义务。考虑到航班取消系不可归责于途牛公司、第三人国旅环球公司的客观原因，属于法定免责情形的抗辩理由，故韦某、田田、韦某1主张途牛公司、第三人国旅环球公司存在违约，依据不足。3.途牛公司和第三人是否应当承担违约责任？应如何退还韦某、田田、韦某1没有实际旅游的团费？韦某、田田、韦某1主张，无论航班取消是否属于“不可抗力”或途牛公司“已尽合理义务仍不能避免的事件”，途牛公司也应当向韦某、田田、韦某1退还未成行的旅游费用。途牛公司认可因航班取消导致旅游行程中的第12天、第13天的景点未能浏览，相对应的导游、车辆、住宿和餐饮等服务也未依约履行，故途牛公司应当将原定第12天、第13天行程所对应的全部旅游费用（包括但不限于景点门票、交通费、地陪导游费、住宿费、餐饮费等）退还给韦某、田田、韦某1。关于应退费用的金额，途牛公司作为旅游经营者具有法定的举证责任，但途牛公司未提供合法证据予以证实，第三人国旅环球公司逾期提供证据，且证据不具有真实性、合法性、关联性，则应当承担举证不能的法律后果。韦某、田田、韦某1参团的旅游行程虽然历时14天，但实际上第一天和最后一天均在飞机上度过，故这两天途牛公司并未产生景点、食宿、地陪、交通等费用，故在境外游览期间每日产生的费用，理应超过第一天和最后一天的金额。因此，在途牛公司未能举证证明减少的旅游费用的具体金额明细的情况下，韦某、田田、韦某1以14天行程的旅游团费平均值主张途牛公司予以退还，合情合理。途牛公司认为，韦某、田田、韦某1主张按照平均每天旅游费用计算，要求退还5860元没有依据。《团队出境旅游合同》中明确约定本案行程由第三人国旅环球公司接待，途牛公司已将韦某、田田、韦某1应付旅游费全部支付给了第三人国旅环球公司。航班取消后，经第三人国旅环球公司核算门票可退47纽币/人，一顿餐费15纽币/人可退。而住宿和汽车交通费用，因原定行程的用车及酒店费用临时取消不退费用，均为全损，且第12天航班延误后，第三人国旅环球公司重新安排了皇后镇的用车和导游陪同，还额外发生了交通费，该部分费用未让游客承担，故第三人国旅环球公司针对韦某、田田、韦某1人所涉订单可退费用仅62纽币/人，按照当时纽币汇率，折合人民币约270元/人。因案涉行程全程由第三人接待，故应当由第三人国旅环球公司承担退费责任。第三人国旅环球公司主张，对于各项损失的明细，境外酒店一经预定，无论当天是否入住都将收取费用，这属于国际惯例；原定第12天的行程，可退门票包含爱歌顿农庄和毛利文化村门票共计48纽币/人，当天餐费15纽币/人/顿（共计2顿），韦某、田田、韦某1一行3人，一共可以退还234纽币。同时，为游客临时预定了大巴车，并支付1000纽币/台（全团31+1人，根据人均核算，韦某、田田、韦某13人共计分摊93.7纽币）。故扣除该项费用后，剩余140.3纽币可以退还韦某、田田、韦某1。因航班取消后，第三人国旅环球公司在第一时间给予旅客处理方案，退还相应费用或者参加另外2个景点以此替换原定景点。除韦某、田田、韦某1之外其他旅客全部选择了替代方案，韦某、田田、韦某1既不同意退款也不统一更换，坚持要根据天数退款。由于旅游行业的特殊性，团队费用组成是包含机票、酒店、用餐、景点、用车等多个项目，并不能单纯拆分成天数平均计算每天的费用。对此，一审法院认为，因飞机等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第三人国旅环球公司于2019年10月22日补充提交的费用明细，未经所在国公证机关予以证明，也未经中华人民共和国驻该国使领馆认证，不能作为本案定案依据。对韦某、田田、韦某1的该项主张，予以采信。因途牛公司与第三人国旅环球公司未能提交有效证据证明其实际支出及韦某、田田、韦某1的实际损失，依法应当承担举证不能的后果。韦某、田田、韦某1主张途牛公司返还未产生的旅游费，于法有据，但应当扣除往返机票4200元/人，按剩余旅游费除以14天退还，即（27349元-4200元）/人÷14天=1653.5元/人。虽然本旅游合同实际由第三人国旅环球公司负责履行，但途牛公司系本案旅游合同的相对方，故途牛公司应在本案中承担退款责任，其履行退款责任后可依照双方合同另行向第三人国旅环球公司主张。4.途牛公司和第三人是否应当向韦某、田田、韦某1支付占用利息损失？韦某、田田、韦某1认为，本案韦某、田田、韦某1主张退还的旅游费用，途牛公司理应在行程结束后的合理期间退还韦某、田田、韦某1，但途牛公司却是各种推诿不予退还。韦某、田田、韦某1于2017年9月14日向途牛公司发出《律师函》，明确要求途牛公司在5日内退还，但途牛公司仍然拒不理会。因此，韦某、田田、韦某1主张从2017年9月19日起至途牛公司实际退还费用之日止，计算资金占用利息，符合相关法律规定。途牛公司认为，对于可退费用途牛公司一直同意退还韦某、田田、韦某1，但韦某、田田、韦某1不认可退费金额而不愿接受。故韦某、田田、韦某1主张途牛公司支付利息缺乏法律依据和合同约定。第三人国旅环球公司辩称，同意途牛公司的意见。对此，一审法院认为，因飞机航班取消，非途牛公司过错造成，对于未能按照合同约定履行部分义务，途牛公司及第三人国旅环球公司已采取补救措施，但双方就退款数额未能协商一致，造成未及时退款，故韦某、田田、韦某1主张途牛公司从2017年9月4日起支付未退款部分占用利息损失，依据不足，对此不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韦某、田田、韦某1与途牛公司订立的旅游合同系双方真实意思表示，合法有效。行程第12日航班延误、取消系途牛公司、第三人国旅环球公司难以预见的客观事由，且航班取消后，途牛公司、第三人国旅环球公司采取了补救措施，已尽到合理注意义务，不存在过错，故不应当就此承担违约责任。对于因飞机延误导致合同未能按照约定履行的，旅游经营者应退还未实际发生的费用。因途牛公司与第三人国旅环球公司未能提交有效证据证明其实际支出及韦某、田田、韦某1的实际损失，依法应当承担举证不能的后果。韦某、田田、韦某1主张途牛公司返还未产生的旅游费，于法有据，但应当扣除往返机票4200元/人，按剩余旅游费除以14天退还，即（27349元-4200元）/人÷14天=1653.5元/人。虽然本旅游合同实际由第三人国旅环球公司负责履行，但途牛公司系本案旅游合同的相对方，故途牛公司应在本案中承担退款责任，其履行退款责任后可依照双方合同另行向第三人国旅环球公司主张。一审法院判决：一、南京途牛国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内分别支付韦某、田田、韦某1本金人民币各1653.5元；二、驳回韦某、田田、韦某1的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，上诉人陈述：第12天行程取消后，领队曾向其提出两个解决方案，补偿230元或者免费替换成皇后镇游船项目，但未向其说明取消原行程所产生的具体损失。第12天的原定行程取消后，当天住宿及晚餐均由航空公司免费安排，但上诉人没有参加晚餐。领队全程跟随，但在飞机上并未提供任何服务。另表示，其在向途牛公司发律师函后一直在与途牛公司客服沟通，但双方未能达成一致。本案二审的争议焦点为：1.一审法院判决途牛公司分别支付三上诉人各1653.5元是否恰当；2.是否应当判决途牛公司支付三上诉人相应资金占用的利息损失。关于争议焦点1，本院认为，被上诉人途牛公司不构成违约，理由如下：1.第12天行程中的航班取消系航空公司决策行为，被上诉人途牛公司对此无法预料也无权变更，属于合同第一条第14项约定的已尽合理注意义务仍不能避免的事件；2.被上诉人途牛公司在第12天的航班确定取消后，在通过原审第三人与航空公司进行协商后随即告知上诉人并发放改签凭证，同时提供替代方案供其自行选择，可以认定被上诉人途牛公司已经尽到合理注意义务；3.合同第二十七条第15项约定，“因不可抗力等不可归责与旅行社的原因导致合同无法履行或旅游行程需要变更的，双方互不承担违约责任。”依据该项约定，因航班取消变更行程不属于违约行为。关于上诉人主张被上诉人没有履行告知义务，没有协助向航空公司索赔违反了合同第六条第8、9项以及第七条第7项约定的问题，本院认为，合同第六条第8、9项以及第七条第7项约定之内容是关于旅客人身、财产遭遇损害时旅行社协助处理的义务，此类义务应以合理限度为界。首先，本案涉及的航班取消的事实并不属于合同第六条第8项中的“旅行者人身、财产权益受到损害”的情形；其次，被上诉人途牛公司已经为上诉人办理航班延误保险理赔提供协助，也为上诉人提供了替代方案，原审第三人也在航班取消后协调航空公司安排旅客就餐及住宿，应当认定被上诉人途牛公司已经采取了合理措施防止损失扩大。上诉人在获知航班取消后并未向航空公司索赔，但却主张被上诉人应当在航班取消后给出维权意见并协助其向航空公司索赔，这一要求显然超出了旅行社协助义务的合理范围。综上，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人主张被上诉人仅提供一个替代方案的行为违反了合同第七条第3项的约定，损害了上诉人的自主选择权的问题，本院认为，消费者的自主选择权主要是指由消费者自主决定，不得强迫消费者购买商品或者接受某种服务。被上诉人途牛公司向上诉人提供了两个处理方案（免费更换景点或退还可退费用），是在第12天的航班取消后拟定的解决方法，并没有附加不当条件，上诉人自主选择不参加更换景点的方案，由此也可以证实被上诉人途牛公司并未强迫上诉人接受唯一解决方案。故上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人未如实告知未成行项目的具体费用及相关损失违反合同第七条第8项构成违约且未保障其知情权的问题，本院认为，在案证据无法证明被上诉人途牛公司在航班取消后已经明确向上诉人告知受影响行程的具体费用，被上诉人途牛公司在处理此问题时确实存在瑕疵，但考虑到航班是临时取消又是在境外发生、受影响的实际费用需要在其与原审第三人结算时方能明确等因素，被上诉人途牛公司未及时披露费用信息的行为实际上也并未增加上诉人的损失，故被上诉人途牛公司虽在一定程度上影响了上诉人的知情权，但并不构成合同违约。关于上诉人主张应当按照12天行程平均计算的方式确定返还费用的问题，本院认为，虽然案涉旅程第一天及最后一天均系在飞机上度过，但首先，合同约定的旅行全程为14天；其次，自第一天到最后一天止，均系被上诉人途牛公司履行合同义务的期间；最后，被上诉人途牛公司派出的领队系从出发到最后一天均陪同全体出行人员。而来回的飞机票是确定已经发生的费用，应当予以扣除。综上，一审法院关于退还费用的计算方式具有合理性，本院予以维持。关于争议焦点2，本院认为，从在案证据及双方陈述可以确认，原第12天的行程之取消并非被上诉人途牛公司故意或过失所致，上诉人与被上诉人之间在行程结束后也一直有就相关损失的赔偿问题进行沟通和磋商，后因双方意见不一未能达成一致，双方签订的合同中亦未对行程变更或取消导致的费用退还需要支付相应利息的约定，故上诉人要求被上诉人途牛公司承担相应资金占用的利息无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人韦某、田田、韦某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人韦某、田田、韦某1负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 朱卫国审判员 钟慧钊二〇二〇年六月十九日书记员 汤 燕