广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6437号上诉人（原审被告）：广州市从化区科技工业商务和信息化局，住所地广东省广州市从化区街口街口岸路4号。法定代表人：邹立新，局长。委托诉讼代理人：邝振宇，广东东方衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖奋存，男，1965年1月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。原审第三人：深圳市新朗建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道南山区深南大道与前海路交汇处星海名城七期2205。法定代表人：冯吕浩。上诉人广州市从化区科技工业商务和信息化局（以下简称科信局）因与被上诉人敖奋存、原审第三人深圳市新朗建设工程有限公司（以下简称新朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院(2019)粤0117民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人科信局向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市从化区人民法院(2019)粤0117民初3317号民事判决，改判驳回敖奋存的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由敖奋存承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。《鉴定工程造价计算书》的鉴定结论不明确。由于本案案涉工程采用总包干价，并已全部结算支付完毕，是否实际存在增加工程量是本案的关键，而根据《鉴定工程造价计算书》第六条第（二）项：“我司鉴定工程造价计算的范围是否与已结算其他项目（如《民事诉状》提及的“被告支付了办公楼装修工程的工程款”）有重复，我司无法作出判断”，由此可以说明该《鉴定工程造价计算书》对于案涉工程有否增加工程量是无法认定的，其只是简单的对敖奋存提供的签证资料进行核算。故该《鉴定工程造价计算书》的鉴定结论不明确，不应作为定案依据。一审法院对《鉴定工程造价计算书》认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清。从敖奋存提供的工程业务联系单与施工现场签证可看出一审认定事实错误。综上，一审判决存在严重的认定事实和适用法律错误，判决不公，依法应予撤销。被上诉人敖奋存辩称，1.同意一审判决。一审判决查明事实清晰，适用法律正确。2.科信局的上诉是无事实依据的。首先，根据法院查明，为了明确本工程是否为增加部分，是否有重复，法院派了人员到现场对增加部分进行核实，最终结果为并无重复。其次，科信局也称怕重复，法院要求科信局提供完整的依据。故敖奋存认为此部分确实是不重复的。至于不盖章的原因是因为此次工程是财评项目，超出部分的资金是需要重新招标的。故科信局的上诉理由是无理的。原审第三人新朗公司未到庭陈述意见。敖奋存向一审法院起诉请求：1.判令科信局支付尚欠的工程款670746.01元及利息241200（利息从2012年6月1日按银行贷款利率暂计至2019年5月30日，余下利息直至付清款项时止）；2.本案诉讼费由科信局承担。一审法院经审理查明，科信局（原从化市经济贸易局）作为发包人、新朗公司作为承包人，双方签订《广东省建设工程施工合同》，约定由新朗公司承包从化市经济贸易局办公大楼装修工程，工程主要内容为：外墙翻新、室内装修和加建部分办公室。工程立项、规划批准文件号：从发改投[2011]97号，资金来源为财政拨款，工程合同总日历天数为120日历天，工程质量标准为《工程施工质量验收规范》标准；合同总价为1044991.20元。合同《专用条款》第23条约定新朗公司向科信局提供的履约保证金金额为合同价款的5%，第50条对工程质量保修期约定为按国家现行有关规定。第58.2条约定，工程量的偏差，导致分部分项工程的清单项目综合单价调整的方法及工程量偏差导致措施项目费调整的方法均为合同价总承包，不调整工程量。第65条约定，进度款的支付时间为施工单位进场开工时支付合同价的30%，完成总工程量80%时支付至合同价的60%，工程竣工验收合格后支付至合同价的95%，余款5%作质量保证金。保修期满后28天内无息退回。第67.8发包人对工程竣工结算的特殊要求：1、根据发包人提供的施工图纸和有关招标文件进行合同价总包干，并承包工程的质量、工期与安全。2、除了非承包人原因而出现涉及变更及第4条款规定引起工程价款调整外，施工承包合同价在工程结算时将不作调整。3、工程项目的设计及工程量的增加或人、机、料的变更按照本须知第13.1条和第13.2条款计算，并按从建字[2011]20号文（2011第一季度）及参考《广州地区建设工程材料指导价格》（2011年第一季度）执行及有关文件规定进行换算调整（如有材料无上述文件规定相同，在施工前报建设单位并经建设单位确定的材料单价），则以相关定额为基数按照中标价相对于最高投标最高报价值的下浮率下浮计算。2011年10月17日，科信局与广东省从化市工程建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定科信局委托广东省从化市工程建设监理有限公司对涉案工程进行监理。监理合同自2011年10月18日开始实施至2012年2月10日完成。2011年10月17日至2011年11月30日期间，新朗公司就涉案工程增加部分出具《工程业务联系单》及《施工现场签证》，广东省从化市工程建设监理公司工程师林文光在《工程业务联系单》上加具情况属实，请建设单位审定的审查意见，并加盖广东省从化市工程建设监理公司印章；所附的《施工现场签证》上也均有监理公司盖章及监理工程师签名。上述《工程业务联系单》上均有“根据施工现场情况，因承包范围内没有该项目”或“根据施工现场情况，根据甲方要求”的表述。2011年11月11日，从化市诚建工程造价咨询有限公司就涉案工程从化市经济贸易局办公楼装修涉及工程（装修部分）编制《工程预（结）算总价》，预（结）算总价款为1083146.47元。科信局分4次向从化财政局申请拨款1044991.20元用于向新朗公司支付涉案工程工程款，具体时间及金额如下：2011年12月2日申请拨款313497.36元、2011年12月29日申请拨款313497.36元、2012年8月13日申请拨款365746.92元、2014年8月21日申请拨款52249.56元。2012年7月26日，涉案工程验收竣工合格。《竣工验收证明书》上记载的建设单位为科信局（原从化市经贸局），施工单位为新朗公司，施工单位验收人处签名为敖奋存名字，监理单位为广东省从化市工程建设监理有限公司，设计单位为广东建雅室内工程设计施工有限公司。《竣工验收证明书》显示工程开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2012年2月16日，验收日期为2012年7月26日。庭审中，敖奋存自述其为涉案工程实际施工人，与新朗公司之间未签订任何书面合同。新朗公司对敖奋存该陈述予以确认。2019年4月26日，新朗公司向一审法院出具《声明书》，内容如下：新朗公司与从化市经贸局签订的《广东省建设工程施工合同》约定，承接施工了从化市经贸局办公大楼的外墙翻新，室内装修和加建部分办公室的装修工程，上述装修工程及增加工程已完工交付从化市经贸局使用。由于以上工程的实际施工人为敖奋存，是由敖奋存筹集资金和组织机械人员施工完成的。故新朗公司同意由敖奋存本人直接向从化市经贸局主张追收余下工程款，追收工程款的权利和义务由敖奋存承担，新朗公司放弃向从化市经贸局主张工程款的权利，特此申明。”2019年9月18日，敖奋存向一审法院提交《工程款鉴定申请书》，要求对施工合同外增加的装修工程进行价款鉴定。一审法院经摇珠确定广东建伟工程咨询有限公司（以下简称建伟公司）进行鉴定。2019年12月15日，建伟公司出具《鉴定工程造价计算书（征询意见稿）》，一审法院依法将其送达各方当事人。敖奋存及新朗公司对该意见稿无异议，科信局异议如下：1、签证资料未经其确认，来源不合法，2、鉴定结论不明确。2019年12月30日，建伟公司出具正式《鉴定工程造价计算书》，鉴定结论如下：（一）鉴定结论一、依照案涉工程《广东省建设工程施工合同》进行计算：1、对广州市从化区经济贸易局办公楼装饰工程增加的工程造价未计算案涉工程合同67.8第3所述的“下浮率”鉴定工程造价为588166.69元（大写：伍拾捌万捌仟壹佰陆拾陆元陆角陆分）；2、案涉施工合同67.8第3所述的“下浮率”按1-中标价格/招标文件P4：投标最高报价值1-1,044,991.20/1,048,548.71=0.33928%；3、对广州市从化区经济贸易局办公楼装饰工程中增加的工程造价（计算合同下浮率后）鉴定工程造价为588166.69元×（1-0.33928%）=586171.16元（大写：伍拾捌万陆仟壹佰柒拾壹元壹角陆分）。（二）鉴定结论二：依照涉案增加工程施工时期的工程量计算规范、计价规范、计价依据等计算的鉴定工程造价为588684.93元（大写：伍拾捌万捌仟陆佰捌拾肆元玖角叁分）。《鉴定工程造价计算书》第六点其他事项说明：（一）由于本工程项目已经使用多年，部分签证资料有可能已经与勘查现场不符或已经隐蔽，我司只能按签证资料进行计算。（二）当事人无提供财政评审中心（或建设单位上级主管部门）对案涉施工合同结算工程造价完整的评审结论，我司鉴定工程造价计算的范围是否与已结算的其他项目（如《民事诉状》提及的“被告支付了办公大楼装修工程的工程款”）有重复，我司无法做出判断。另，鉴定期间，根据鉴定公司要求，一审法院要求科信局提供财政评审中心（或建设单位上级主管部门）对案涉施工合同结算工程造价完整的评审结论，科信局未提供。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，主要涉及以下几个问题：一、关于科信局的诉讼主体资格问题。科信局作为发包人将涉案工程发包给新朗公司，新朗公司承包涉案工程后，由敖奋存负责涉案工程的承建工作。新朗公司与敖奋存之间虽然没有签订书面合同，但结合敖奋存、新朗公司陈述，以及涉案工程《竣工验收证明书》施工单位验收人处签名为敖奋存名字的事实，一审法院认定敖奋存为本案实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，敖奋存作为实际施工人有将发包人作为被告请求支付工程款的权利。另，新朗公司作为涉案工程承包人，其与科信局之间存在建设工程施工合同关系，在科信局未支付完全部工程款的情况下，新朗公司属债权人。现新朗公司自愿出具申明将上述债权转让给敖奋存，且已通过诉讼方式通知债务人科信局，故，科信局属本案适格被告，对科信局有关其非本案被告的答辩意见，一审法院不予采纳。二、关于工程价款的支付问题。科信局辩称合同是总包干价的合同，根据合同67.8条有明确约定工程结算时将不作调整；科信局已经在2014年8月28日支付最后一期5%的质保金，因此科信局已经完成了合同义务。敖奋存的诉请没有事实依据，请求法院予以驳回。一审法院认为，新朗公司与科信局签订的《广东省建设工程施工合同》虽是总包干价合同，且《广东省建设工程施工合同》约定的工程价款1044991.20元已支付完毕，但敖奋存提交的《工程业务联系单》及《施工现场签证》均有监理公司的盖章，结合《工程业务联系单》及《施工现场签证》工程名称均为：从化市经济贸易局办公楼装饰工程（增加部分），及《工程业务联系单》上均有“根据施工现场情况，因承包范围内没有该项目”或“根据施工现场情况，根据甲方要求”的表述的事实，一审法院认定，《广东省建设工程施工合同》约定的总包干价仅指合同中约定的施工项目，而敖奋存所主张的工程款是涉案工程增加项目的工程款。科信局作为建设单位，未向一审法院及鉴定机构提交财政评审中心（或建设单位上级主管部门）对案涉施工合同结算工程造价完整的评审结论，鉴定机构对增加工程造价的计算范围是否与已经结算的其他项目有重复，无法做出判断。该责任，应由科信局承担，一审法院对鉴定机构出具的《鉴定工程造价计算书》，予以采纳，并作为结算价款的依据。增加工程属经贸局办公楼装饰工程的变更和现场签证，作为工程的组成部分，应依照合同约定的结算条款进行计付工程款。实际施工人敖奋存已依约完成增加工程，且全部工程验收合格，并交由科信局使用，科信局作为发包人欠付上述增加工程工程款未支付给承包人新朗公司，应向实际施工人敖奋存支付增加工程的工程款。因《广东省建设工程施工合同》中对下浮率有明确约定，故，一审法院采纳建伟公司出具的《鉴定工程造价计算书》鉴定结论一作为增加工程的工程款，即增加工程工程款金额为586171.16元。故，科信局应支付增加工程工程款的586171.16元给敖奋存。三、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，结合本案，新朗公司与科信局并未对增加工程工程款支付时间进行约定，敖奋存虽主张2012年6月1日为涉案工程交付日期，但敖奋存、科信局、新朗公司均未向一审法院提交涉案工程交付日期为2012年6月1日及涉案工程提交竣工结算文件日期的证据，结合涉案工程已实际交付使用，并验收合格的事实，一审法院酌情认定，利息应自工程验收合格之日即2012年7月26日起计付。综上，科信局应向敖奋存支付工程款586171.16元及利息（以未付工程款为基数，自2012年7月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计付，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付）。对敖奋存超出部分的工程款及利息诉求，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、科信局自一审判决发生法律效力之日起十日内向敖奋存支付工程款586171.16元及利息（利息，以未付工程款为基数，自2012年7月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计付，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付，以不超过586171.16元为限）；二、驳回敖奋存的其他诉讼请求。一审案件受理费6460元，由敖奋存负担820.42元；由科信局负担5639.58元；鉴定费35400元，由敖奋存负担4464元；由科信局负担30936元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对科信局提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点：案涉的增加工程《鉴定工程造价计算书》可否采纳为定案依据的问题。经查，首先，案涉工程装修工程，已竣工验收使用长达七年之久，回溯工程竣工时的状况存在现实困难。其次，工程建设方科信局虽以己方未盖章确认为由，否认施工方敖奋存及工程监理方共同确认的工程量增加书证《工程业务联系单》《施工现场签证》，但未能提供反证或提供施工方与工程监理方串通欺诈的线索。再次，直至二审，科信局仍未能提供案涉工程的财政评审中心等单位出具的评审结论，故无法证明案涉增加工程与已结算的工程存在重复。最后，鉴定机构依据《工程业务联系单》《施工现场签证》并结合现场勘查情况，依照相关鉴定规范制作《鉴定工程造价计算书》，对案涉的增加工程造价作出明确的意见。综上，一审法院采信《鉴定工程造价计算书》对案涉增加工程造价作出认定，并无不当，本院予以支持。综上所述，科信局的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9662元，由上诉人广州市从化区科技工业商务和信息化局负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年六月一日书记员  林丽敏