重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑终93号原公诉机关重庆市梁平区人民检察院。上诉人（原审被告人）余川波（曾用名：余某某、余绍群），男，1962年3月26日出生于重庆市梁平区，汉族，高中文化，农民，住重庆市梁平区。因犯诈骗罪于2001年12月5日被原重庆市梁平县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；因犯抢劫罪，被原重庆市梁平县人民法院判处有期徒刑四年，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金三千元；因犯诈骗罪于2015年8月24日被原重庆市梁平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元，缓刑考验期至2017年9月9日（该罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月12日被依法执行逮捕，2015年8月24日被取保候审）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月19日被抓获归案，次日被刑事拘留，2019年1月25日被依法执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。辩护人石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。辩护人陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。重庆市梁平区人民法院审理重庆市梁平区人民检察院指控原审被告人余川波犯诈骗罪、合同诈骗罪、伪造国家机关公文罪一案，于2019年12月18日作出（2019）渝0155刑初249号刑事判决。原审被告人余川波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市梁平区人民法院判决认定，重庆市梁平县新实力光电科技股份有限公司（以下简称新实力光电公司）于2015年3月24日设立，法定代表人为余川波。重庆市泰普建筑工程有限公司（以下简称泰普公司）于2016年11月22日设立，设立时法定代表人为邓某某，余川波为股东。梁平区左柏水库工程枢纽工程于2017年7月3日公开开标，新疆兵团水利水电工程集团公司被确定为中标人。2017年8月8日，重庆市兴禹水资源开发有限公司作为发包人与承包人新疆兵团水利水电工程集团有限公司签订《水利水电工程施工合同》。2017年11月2日，新疆兵团水利水电工程集团有限公司承包的左柏水库工程正式进场施工。2016年7月至2017年7月期间，被告人余川波在与新疆兵团水利水电工程集团公司毫无关系的情况下，虚构自己承揽到重庆市梁平区左柏水库的土石方工程，并自行编造了新疆兵团水利水电工程集团有限公司与泰普公司的合作协议、战略合作协议等材料、伪造了重庆市水利局关于变更《梁平县左柏水库实施主体》的函等文件，使他人产生错误认知，相信可以从其手中分包土石方工程获利，通过签订合同收取保证金或诚信金。具体犯罪事实如下：一、合同诈骗罪2016年7月，被告人余川波向被害人王某某表示自己承包了梁平县左柏水库土石方工程，并于同年7月17日，以新实力光电公司的名义作为甲方与乙方王某某签订《土石方工程承包合同》，工程名称为梁平县左柏水库土石方工程，工程地点为梁平县回龙镇、屏锦镇，工程范围为120万方土石方挖填、碾压，合同工期从2016年8月9日至2016年12月8日。签订合同后，王某某支付1万元。2017年10月1日，在余川波在场的情况下，泰普公司作为甲方，与乙方王某某就左柏水库土石方及附属工程签订协议，协议约定了工程价格及支付保证金20万元至甲方对公账户的事宜。协议下方有泰普公司法人邓某某及王某某签字，加盖泰普公司印章。2017年10月7日，王某某书面申请以30万元入股泰普公司，但未办理股东变更登记。2017年10月21日、10月25日，王某某共转账支付11万元，另支付现金9万元。余川波分别于2017年10月21日、11月8日出具收据，收据表明收到王某某转来现金11万元、9万元，款项用于入股泰普公司前期费用和办公室装修。二、诈骗罪2017年7月，被告人余川波通过承诺将左柏水库土石方工程分包给被害人张某某，骗取其现金20万元。并以余某某的名义于2017年7月27日出具收据，收据表明：收到张某某现金17万元，资金用于梁平区左柏水库工程枢纽工程施工项目预付诚信金，正式签订合同换兵团水利水电正式收据，欠公司的15万元限2017年8月5日前付齐。付齐后，我公司保证协调左柏水库土石方或基础工程2000万元以上，付款人为周某某（张某某支付的20万元系向周某某借来）。落款处加盖有泰普公司财务专用章。2017年7月27日、7月28日，周某某分两次向贺某某的账户转账20万元。2017年9月17日，余川波与张某某因退款事宜发生争执，余川波承诺因违约金、利息、差旅费等一共退还张某某31万元，邓某某、贺某某作为担保人签字。后邓某某陆续偿还3.5万元。另查明，2018年10月25日，邓某某与周某某保证合同纠纷一案在重庆市梁平区人民法院达成调解协议，约定邓某某于2018年12月10日前向周某某支付20万元，杨某某、黄某某承担一般保证责任。周某某于2019年1月3日向该院申请强制执行，2019年1月23日，该院在中国工商银行等银行共扣划邓某某、黄某某12490元。2019年4月29日，因周某某申请撤回执行，该院终结执行。三、伪造国家机关公文罪2017年9月，被告人余川波伪造了原梁平县政府（2016）梁府字第59号公文，2018年12月19日，重庆市梁平区公安局民警将被告人余川波抓获，并在其驾驶的车内将伪造的国家机关公文查获并扣押。原判认定上述事实的证据有户籍资料、判决书、缓刑执行告知书、新疆水利水电公司中标通知书及营业执照等书证、被告人余川波的供述与辩解、证人贺某某、邓某某等人的证言、被害人王某某、张某某的陈述、搜查笔录、扣押清单等。重庆市梁平区人民法院审理认为，被告人余川波以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用欺骗手段骗取被害人王某某21万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。余川波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张某某16.5万元，其行为构成诈骗罪。余川波伪造国家机关公文，侵犯国家机关的正常管理活动和信誉，其行为构成伪造国家机关公文罪。公诉机关指控被告人余川波以非法占有为目的，在没有实际履约能力的情况下，与李某某、陆某某签订合同，收取保证金30.3万元，其行为构成合同诈骗罪的意见，事实不清、证据不足，不能成立。余川波在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。余川波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二百八十条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院2015年8月24日以（2015）梁法刑初字第00241号刑事判决对被告人余川波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；被告人余川波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万五千元。二、责令被告人余川波退赔被害人王某某损失人民币二十一万元、退赔被害人张某某损失人民币十五万二千五百一十元。三、公安机关扣押的新疆兵团水库水电工程集团有限公司的公章、王某2、刘某某的私章、重庆市梁平区左柏水库工程平面布置图、土石方工程承包合同、战略合作协议书、现金缴款单五张、营业执照、重庆农村商业银行现金支票三张、重庆农村商业银行业务委托书二张、进账单二张、中标通知书、水利水电工程施工合同、合同协议书、重庆市水利局关于变更梁平县左柏水库实施主体的函、建筑业企事业资质证书、安全生产许可证、开户许可证、环境管理体系认证证书、认证证书及标志使用授权书、招标文件、重庆市泰普建筑工程有限公司工程施工公告、合作协议、战略合作协议、梁平区左柏水库工程枢纽工程施工中标通知书、公告、重庆市泰普建筑工程有限公司文件、邀标通知书、梁平县人民政府文件、梁平县政府文件决议予以没收。上诉人余川波以收取王某某21万元，收取张某兵20万元的行为不构成犯罪，原判量刑过重为由提出上诉。辩护人提出相同理由的辩护意见。经二审审理查明的余川波犯合同诈骗罪、诈骗罪、伪造国家机关公文罪的事实与一审判决认定的事实相同。重庆市梁平区人民法院在一审中认定的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于余川波及其辩护人提出收取王某某21万元，收取张某兵20万元的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，余川波以非法占有为目的，在不具备履约能力的前提下，与被害人王某某签订合同，利用合同进行诈骗，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。余川波明知左柏水库工程中标人系新疆兵团水利水电工程集团公司，与其毫无关系，仍承诺保障为被害人张某某协调左柏水库土石方或基础工程2000万元以上，并收取张某某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于余川波及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据余川波犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处的刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人余川波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人王某某21万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。余川波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗钱被害人张某某16.5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。余川波伪造国家机关公文，侵犯国家机关的正常管理活动和信誉，其行为构成伪造国家机关公文罪。余川波在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。余川波在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  翟 羽审 判 员  余 华审 判 员  薛 梅二〇二〇年六月三日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵