安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1310号上诉人（原审原告）：周娜娜，女，1989年1月15日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：崔科雷，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明，安徽淮河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蚌埠星空建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市光彩大市场九区19栋32号。法定代表人：姚德双,该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚运胜，安徽治邦律师事务所律师。上诉人周娜娜因与上诉人蚌埠星空建筑装饰工程有限公司（下称星空装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周娜娜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判由星空装饰公司向其增加地面防水维修费40000元、建筑垃圾清运费5600元、罗莱家纺损失赔偿15666元，并支付停业损失（以实际停业时间为准，暂定为378759.79元，计算方式详见计算清单）、鉴定勘测费用1500元、公证费用2000元；2.一、二审诉讼费由星空装饰公司承担。事实和理由：1.一审法院对于周娜娜在一审中提交的关于地面防水维修费40000元、建筑垃圾清运费5600元、罗莱家纺损失赔偿15666元未予以认定。周娜娜提交了相关转账凭证、收条、视频（因此漏水造成楼下罗莱家纺损失）等用于证明该项费用的支出，但一审法院未在判决书中予以评价，并未认定。该证据足以证明周娜娜支出上述费用的事实，一审法院不予认定的行为与事实不符。2.一审法院认为星空装饰公司“在装饰装修施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为12个月”与现行法律不符。双方约定的保修期应当是质量保修期而非质保期，其应以《建设工程质量管理条例》第四十条规定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”为准。该浴室在未完全完工的情况下，是星空装饰公司要求周娜娜一边开业一边装修，并不是周娜娜擅自使用涉案工程。另外，出问题的装修工程大多数为隐蔽工程。周娜娜无能力提前发现其质量问题，且在鉴定过程中，因为星空装饰公司不能提供相关的图纸，从而造成不能鉴定，其应当承担不利后果。3.一审法院认定周娜娜主张的停业损失“不属于保修责任，不予支持”，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”的规定，星空装饰公司承包的装修工程在质量保修期内因其装修的设计以及质量原因，造成了周娜娜的浴室各处漏水、发霉等结果，需要返工、维修等工作，导致了周娜娜无法正常经营，所造成的损失符合《合同法》第一百一十三条“合同履行后可以获得的利益”规定的情形，即该损失属于损害赔偿的范围，应当由星空装饰公司承担损害赔偿责任，而非一审法院认定的“不属于保修责任”。如果按照一审法院判决来理解的话，那就是星空装饰公司无论有什么样的问题，造成周娜娜多大的损失，星空装饰公司只要承担维修责任，其他责任一概不用承担，这明显与法律和事实不符。星空装饰公司明知涉案工程为经营性浴室的装修工程，其对于防水的要求明显高于一般的装修工程。因此，其应当尽更多的注意义务。如果漏水必须维修且肯定不能继续经营也是可以预见的。在出现质量问题后拒绝维修，只能让周娜娜自己维修，因此，维修期间产生的停业损失，属于周娜娜的直接损失，应当予以支持。据此，周娜娜认为，一审判决中对于部分事实未予以认定，法律适用错误，请求二审法院予以改判，支持周娜娜的上诉请求。针对周娜娜的上诉请求，星空装饰公司辩称：一、2019年11月16日之后，周娜娜做地面防水维修费40000元、垃圾清运费5600元没有任何事实和法律依据。该防水工程在装饰公司装修时已经做过一次，公司在维修的时候又做了一次防水，实际上并不漏水，否则大浴场是不能正常营业的。屋面和墙壁发霉主要是因为澡堂不通风造成的。一审原告提供的证据不真实，与本案没有关联性，无法证实需要做第三次防水的必要性和合理性。因此，装饰公司当然不能承担任何责任。原审对此节事实以及罗莱家纺赔偿款15666元的认定是正确的。对于鉴定费等应在工程投入使用前进行工程质量鉴定，工程质量问题是在使用后产生的，不是装饰公司的责任，该费用应当由周娜娜承担。外墙维修费1700元，装饰公司已经支付给周娜娜1100元，原审判决没有依法扣除。根据涉案工程预算报价单，男、女浴区吊顶是铝板材质，是大浴场开业使用了一年半之后，其重新装修改造成软膜天花支付给左开通的20000元材料费及相关人工费等，其没有证据证实需要更换的必要性和合理性，该费用当然应由其自行承担。因此，原审法院对此事实认定错误。二、2017年11月19日，公司已通知验收并将装饰工程实际交付周娜娜。按照周娜娜的陈述，其亦认可工程未装修完工即进场进行使用，这与其2017年11月24日购买安装灯具的时间相印证。由于该涉案工程未依法办理竣工验收而擅自使用，应当以实际使用涉案工程之日为竣工日期。案涉工程虽未竣工验收，但发包人擅自使用的，应免除承包人对可能因发包人擅自使用造成的或者加剧的质量缺陷后果负责。根据最高人民法院相关司法解释的规定，对工程未经双方竣工验收发包方自行使用的，施工方仅对安全主体责任承担义务。三、周娜娜在合同履行过程中存在严重违约行为，装饰公司享有先履行抗辩权，对于本案损失，周娜娜应当自行承担责任。双方约定的工程总价款为72万元，2017年11月19日，周娜娜占有涉案工程进行开业前的准备，在案证据完全能证实周娜娜未按进度付款，构成严重违约。开始装修时装饰公司均自己垫钱处理，但经多次催促，周娜娜却仍然拖欠工程款，装饰公司无法再继续进行保修。四、周娜娜主张停业损失具有单方性和随意性。首先，周娜娜上诉增加2019年8月1日至2019年12月6日期间的停业损失不在原审诉讼请求的范围内，在2019年12月4日原审第二次开庭时，其没有变更增加营业损失的诉讼请求，二审当然不应支持。其次，艾尚浴场夏天都是不营业的，不存在停业问题；装饰公司去维修的过程中也从未造成过浴场停业。第三，正常情况下，天气冷暖不同，每天、每月的营业收入都不一样。周娜娜出具的停业损失统计表具有单方性和随意性，既不能证明实际营业数额，更不能证明其停业损失的具体数额，且停业损失也没有任何约定或法定的依据。五、关于工程保修问题。周娜娜拖欠的工程款中，预扣了质量保证金，其扣留该质量保证金的目的在于保证工程质量出现问题后，责任人不履行维修义务时可以先行修复，结算时再予以扣除。从工程款没有支付的角度讲，周娜娜可以对出现的小问题进行修复，再从应当支付给装饰公司的款项中扣除，但周娜娜既不支付工程款，也不对存在的问题进行修复。综上，本案中周娜娜没有提交任何维修的正式发票，没有提交需要维修的合理性和必要性的相关证据。请求二审法院依法支持其上诉请求。星空装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回周娜娜的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由周娜娜承担。事实和理由：一、周娜娜在2017年11月19日己接收涉案装饰工程并实际使用该工程，一审法院认定事实错误。从周娜娜在一审庭审时回答法庭的询问中（庭审笔录）可以看出，周娜娜很早就进场进行开业前的准备工作。如果周娜娜不接收涉案工程，如何筹备开业工作，此时应视为涉案工程己转移占有。双方结算后，从周娜娜于2017年12月21日给星空装饰公司出具的未付工程款欠条也可以看出，涉案工程在出具欠条前已经交付，不是出具欠条后才交付的。周娜娜从2017年11月19日开始，使用涉案工程进行开业前的准备工作，工程虽未经竣工验收，周娜娜作为发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。周娜娜认可2017年12月25日转移占有涉案工程，第二天，即2017年12月26日就在其微信朋友圈发布大浴场开业公告(2018年1月1日开业)，周娜娜在极短时间内，就做好了开业前的准备工作，明显不符合日常生活经验法则。大浴场开业前需准备床、柜、凳、拖鞋、浴巾等；需装备锅炉等相关配套设施；大浴场各岗位的设置、制度、员工的招聘及培训等等……如此众多的开业筹备工作至少需要一到两个月的时间筹备，不可能在极短的时间内完成。因此，一审判决认定周娜娜于2017年12月25日接收涉案工程是错误的，也不符合客观事实。本案的保修期是2017年11月19日至2018年11月18日，案涉工程出现渗漏等问题不在星空装饰公司的保修期范围内。星空装饰公司对案涉工程不应当承担保修责任。二、一审法院判决星空装饰公司承担149695元维修费用系事实认定错误，没有法律依据，本案周娜娜没有提供证据证明需要维修或更换的必要性和合理性：1.本案装饰装修的工程是大浴场，根据《装饰装修合同》约定，涉案工程的通风不在合同约定的范围内。在装修过程中，星空装饰公司曾多次提醒周娜娜澡堂水气大，需要做好通风的配套工程。因此，星空装饰公司不应承担因通风不畅造成墙壁、屋顶滴水、发霉的责任，更不应承担维修义务。在大浴场正常营业使用过程中，由于水汽大，通风差出现滴水、发霉是正常现象。本案没有证据证明是星空装饰公司的装修质量问题引起的，实际上周娜娜在使用过程中产生的上述问题应由周娜娜自己承担。2.一审法院认定星空装饰公司承担149695元维修费用缺乏事实和法律依据。周娜娜提供的证据不足以证明需要维修或更换的必要性及合理性，况且案涉工程已经过了保修期。一审法院认定周娜娜支付给左开通（豪软膜生产安装有限公司）20000元、毛文举15900元、刘风波14930元、周敬习32700元、赵兰群5300元等等都是错误的……首先，周娜娜自行改造和新增两个美甲室购买各种材料等花去的费用，一审法院没有查清装修材料是否真的购买，即使购买用在何处，显然属事实认定不清。其次，周娜娜在开业使用一年多以后，组织重新装修改造及新增装修所产生的费用，不在双方合同约定的范围内，不属于星空装饰公司保修期的维修责任。根据合同约定，男、女浴区吊顶原来是铝板材质，是大浴场开业使用1年半之后，周娜娜重新装修改造为软膜天花所用去的20000元材料费及相关人工费等，周娜娜没有证据证实需要更换的必要性和合理性，费用当然应由其自行承担。再次，2018年1月10日及同年6月26日支付给尚达倍物业1700元并不属实，实际上周娜娜只支付了维修费1100元，且星空装饰公司的法定代表人姚德双已于2018年5月8日通过微信支付给了周娜娜。最后，一审法院认定事实所依据的证据材料，如不完整的微信聊天记录、无正式发票的收据等等都不具有真实性和合法性。因此，周娜娜自行改造、重新装潢以及新增装潢施工等所产生的费用不应转嫁给星空装饰公司承担，一审法院认定事实错误。3.本案因装饰装修合同未约定星空装饰公司做通风工程，浴场水蒸气过大导致的滴水、发霉等与星空装饰公司无关，上述原因不是星空装饰公司装修质量问题所引起的，一审法院不应当判决让星空装饰公司承担维修责任。本案也没有证据证实是由于装修质量问题所引发的。周娜娜大浴场开业后，星空装饰公司多次向其索要工程款，周娜娜总是找各种理由一拖再拖。周娜娜于2018年4月20日支付工程尾款5000元，这也充分证明截止到当日，星空装饰公司交付的案涉工程没有任何质量问题。在案涉工程过了保修期之后，于2018年12月31日，星空装饰公司告知周娜娜自行承担维修责任是合法的，一审法院据此判决星空装饰公司承担上述维修责任和维修费用是错误的。综上所述，周娜娜在实际经营使用大浴场过程中产生的滴水、漏水、发霉等问题，应由其自己承担维修责任。一审判决没有事实和法律依据，恳请二审法院依法支持星空装饰公司的上诉请求。针对星空装饰公司的上诉请求，周娜娜辩称：一、涉案工程约定的保修期为12个月，不符合国家标准，本案工程的保修期应当为2年。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程的最低保修期为2年，而星空装饰公司作为专业的装修工程施工企业，没有按照国家规定，也没有告知周娜娜装修工程国家规定的保修期为多久，而直接在合同约定保修期为12个月，这明显具有欺诈的性质，因此涉案工程的保修期应当为2年。二、星空装饰公司应当对周娜娜的损失进行赔偿。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围内和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。星空装饰公司因其装修工程存在质量问题，所以应当承担上述损失。至于其认为周娜娜擅自使用未经验收的工程，所以可以免除质量问题所产生的不利后果的说法是不成立的。首先，涉案工程是装修工程，与一般的建筑工程应当予以区别。作为专业装修公司的星空装饰公司没有向周娜娜提交装修工程的竣工验收报告，且通过微信聊天要求周娜娜使用涉案工程的。周娜娜装修的目的是经营浴场，为了不扩大损失，只能进行开业。因此，周娜娜开业使用未经验收的装修工程是星空装饰公司造成的，且装修工程很多是隐蔽工程，周娜娜无法在第一时间发现问题。而星空装饰公司是具有资质的专业装修公司，在其明知涉案工程是用来经营浴场的情况下，其对于浴场的装修要求应当更为专业。但是，其并没有完成质量合格的装修工程，因此产生的损失应当由星空装饰公司承担。三、周娜娜损失包含维修的支出、因质量不合格造成的他人损失、停业损失及其他合理性支出，这些都应当由星空装饰公司承担。1.对于因维修支出的损失。一审法院对于周娜娜在一审中提交的关于地面防水维修费40000元没有进行评价，属于漏算。该地面防水有相关的合同有支付凭证，而从视频中可以看出涉案工程防水做得不好，已经渗漏到楼下。因此，该支出是合理支出，应当得到支持；同时，垃圾清运费也有相关的证据，一审法院也漏算。2.对于质量不合格造成他人的损失。周娜娜提供的视频、收据等足以证明本案中因涉案工程漏水，对下面的罗莱家纺造成了损失，且双方以购置新物品赔偿被损坏的旧物品也是符合情理的。星空装饰公司认为必须有相关的合同才合理，明显对于一般的民事主体的法律意识要求过高，不符合实际。因此，该15666元属于周娜娜的合理损失，应当予以支持。3.对于停业损失。一审法院认为停业损失不属于保修责任的范围，而没有支持周娜娜的该项诉讼请求，明显错误。工程完工后，星空装饰公司对于周娜娜不仅仅只承担保修责任，而不承担其他民事责任。涉案工程是用来经营的浴室，如果出现质量问题，必然导致维修。本案中，星空装饰公司只是进行了简单的维修，对于隐蔽工程等并没有维修，而周娜娜为了止损，只能自己进行维修。根据《合同法》二百八十二条的规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。停业损失属于周娜娜的必然损失，应当由星空装饰公司承担。另，周娜娜为保全证据支付的公证费以及鉴定勘查费是因为装修质量不合格导致周娜娜支出的合理费用，应当由星空装饰公司承担。综上，请求二审法院依法查明事实，支持周娜娜的上诉请求，驳回星空装饰公司的上诉请求。周娜娜向一审法院起诉请求：1.判令星空装饰公司赔偿前期维修费用85346元；2.判令星空装饰公司支付后续维修费用148885元；3.判令星空装饰公司支付至2019年7月31日的停业损失269493.85元；4.判令星空装饰公司支付延期完工违约损失49440元。以上合计553164.85元。一审法院认定事实：2017年6月16日，周娜娜作为甲方，星空装饰公司作为乙方签订了一份《装饰装修合同》，约定：工程项目为“艾尚洗浴中心”；总施工面积为1400平方米左右；开工日期为2017年6月16日，竣工日期为2017年9月1日，工程天数为75天；工程价款为72万元；承包方式为包工包料；付款方式为合同签订之日付30%，施工过程中进度款交付65%，竣工验收付5%，甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工；如果因乙方原因而迟延完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止，如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装饰装修价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方；在装饰装修施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为12个月。周娜娜认可案涉工程于2017年12月25日交付，“艾尚洗浴中心”于2018年1月1月正式开业。周娜娜在与星空装饰公司的微信聊天中有认可工程款逾期的陈述。截至2017年12月21日，周娜娜未付工程款为70000元，并向星空装饰公司出具欠条。“艾尚洗浴中心”在使用过程中，出现墙壁、地板渗漏和屋顶发霉等情况。周娜娜经与星空装饰公司多次协商维修，星空装饰公司也曾进行维修，但未最终解决问题。后星空装饰公司于2018年12月31日要求周娜娜自行维修。周娜娜为维修该洗浴中心的装饰装修支出费用为：2018年1月10日，向尚达信物业转款1000元，后又向尚达信工程部支付700元；2019年1月9日向孙继斌付款1600元；2019年1月10日向左开通付款20000元；2019年1月12日向孙继斌付款300元；2019年2月3日向毛文举付款10000元；2019年3月5日向孙继斌转款700元；2019年3月4日向刘风波付款1410元；2019年3月10日向赵兰群付款5300元；2019年3月31日，向毛文举付款5900元；2019年11月12日，向固镇县连城镇新宇石材厂转款1000元；2019年11月12日支付吊顶材料款2314元，11月22日支付吊顶材料款1071元，11月27日支付吊顶材料款393元，11月28日支付装修材料款66元；2019年11月18日付材料款750元，11月28日付材料款225元；2019年11月19日支付地砖款2080元，11月20日支付地砖款690元；2019年11月20日，向张侠转款16476元；2019年11月20日，向胡大俭转款5000元；2019年12月2日，向刘风波转款13520元；2019年12月2日向张永强转款7500元；2019年12月2日，向周敬习转款32700元；2019年12月2日，向孙景鹏转款5700元；2019年12月3日向毛文举支付10000元；2019年12月2日，向孙威付款3300元，以上合计149695元。该案审理过程中，周娜娜申请对案涉工程装修质量问题导致的后期维修费用进行鉴定。后经检测站出具《关于周娜娜与蚌埠星空建筑装饰工程有限公司装修合同纠纷一案鉴定项目说明函》，要求星空装饰公司“十五天内提供涉案工程的有效装修施工图纸及与工程装修设计及施工等相关证明资料”，星空装饰公司未按要求提供相关资料。检测站视为不具备检测条件，而终止鉴定，收取现场勘察费用1500元。周娜娜在本案审理过程中，为保全证据支付公证费用2000元。一审法院认为，第一、关于本案工程的交付日期。首先，星空装饰公司主张的案涉工程于2017年11月19日交付，因未提供证据证实，周娜娜亦不认可，应当承担举证不能的法律后果。其次，本案中周娜娜虽然否认对案涉装修工程进行竣工验收，但其认可星空装饰公司于2017年12月25日将案涉工程交付于她，艾尚洗浴中心于2018年1月1日开业，即周娜娜在2017年12月25日接收工程以后已实际使用该装修工程，且周娜娜对工程质量认可。第二、关于周娜娜主张的本案工程的维修责任。虽然周娜娜接收了本案工程并已实际使用，但双方在《装饰装修合同》中约定了保修范围和保修期：“在装饰装修施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为12个月”，即在2017年12月25日以后12个月内，艾尚洗浴中心如出现装饰装修施工范围内的问题，星空装饰公司均有义务维修。首先，周娜娜提交的微信聊天记录显示因案涉工程渗漏而要求星空装饰公司维修的部分聊天发生于2018年12月19日以前，即周娜娜因案涉工程出现渗漏等问题而要求维修的行为发生在本案工程保修期内。星空装饰公司虽然提出了墙壁的发霉系因周娜娜未做好通风对本案工程使用不当的抗辩，但未提供证据证实，该院对其抗辩意见不予采纳。星空装饰公司应当对本案工程承担保修责任。其次，合同约定的保修责任的范围是“装饰装修施工范围内”，故星空装饰公司仅须对装饰装修施工范围内的维修承担责任。本案中，周娜娜主张停业损失269493.85元不属于本案装饰装修施工范围内的保修责任，该院不予支持。周娜娜主张的儿童手划伤1500元，因其提供的证据不足以证明该赔偿的合理性；周娜娜主张的罗莱家纺的赔偿15666元因其提供的证据不足以证明该支出确系用于罗莱家纺的赔偿，该院均不予支持。周娜娜主张的房屋外墙维修16700元，因其仅能证实支付1700元，该院对其不能证实的部分不予支持。周娜娜主张的大厅吊灯、浴室灯具更换4420元，因其提交的转款凭证显示的日期均为2017年11月，在周娜娜认可的工程交付之前，该院不予支持。周娜娜提交的转款凭证中，显示有支付给“｝夕颜若雪@”和“陈”的转款，因其未提供相应证据证明“｝夕颜若雪@”和“陈”的身份和其二人与本案的关系，该院对该款项亦不予支持。再次，保修责任本应当是维修行为责任，而非付款责任。但是在本案中，周娜娜提交的微信聊天记录可以显示，周娜娜曾与星空装饰公司协商维修，而星空装饰公司要求周娜娜自行维修。据此，周娜娜能够证实的维修价款，星空装饰公司均应当承担。星空装饰公司提出的装修价款并非用于维修本案工程，而是用于装修另外的美甲室的质证意见，因其未提供证据证实，该院不予采纳。第三、关于周娜娜主张的逾期完工违约损失。因双方在《装饰装修合同》中有关于工程进度款支付的约定：“付款方式为合同签订之日付30%，施工过程中进度款交付65%，竣工验收付5%，甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工”，现有证据亦能证实周娜娜有未按进度付款的情形，故星空装饰公司逾期交付是否构成违约，无法认定。周娜娜应当承担举证不能的法律后果，该院对其主张的逾期交付违约责任，不予支持。第四、关于周娜娜主张的检测费和公证费，因无相应的合同或法律依据，该院不予支持。综上所述，周娜娜主张的维修费用，该院对其能够证实用于本案工程保修范围内的149695元，予以支持。周娜娜主张的停业损失，因不属于保修责任，该院不予支持。周娜娜主张的逾期完工违约损失，因未提供证据证实，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告蚌埠星空建筑装饰工程有限公司赔偿原告周娜娜维修费用149695元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告周娜娜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4666元，原告周娜娜负担3403元，被告蚌埠星空建筑装饰工程有限公司负担1263元。本案二审期间，各方提交的基本证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。对于当事人新提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周娜娜提交的新证据为：1.水费缴纳记录、电费发票，证明目的：周娜娜在停业期间支出水电费，造成实际损失的事实。星空装饰公司质证意见：该组证据没有任何原件。我方对其真实性、合法性、关联性均有异议。对周娜娜的证明目的有异议。2.电信缴费记录查询单，证明目的；周娜娜停业期间缴纳固话费用，造成实际损失的事实。星空装饰公司质证意见：（1）该组证据无法证明是停业期间；（2）新冠疫情期间都居家隔离，浴场不可能营业。（3）该组证据不具有真实性、合法性。3.收银软件的视频及截图，证明目的：提供的营业收入是从购买的收银软件系统中直接获得，该数据为实际经营收入的事实。星空装饰公司质证意见:对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，提取的电子数据容易篡改，每天经营的数额由单方随意性填写，都会造成实际营业收入不一致。提取的经过及原始载体没有向法庭提供，无法查证数据的真实性及与本案的关联性。本院认证意见：星空装饰公司对上述证据的三性均有异议，本院不予认定。对于一审查明的事实，周娜娜有如下异议：对一审查明周娜娜的维修支出有漏项，即转给丁亚洲的40000元地面防水工程款、支付给张友的5600元垃圾清运费，对其余事实无异议。星空装饰公司对一审认定的下列事实有异议：1.对“工程价款为“75万元”有异议，应该是72万元。2.对“2018年1月10日，向尚达信物业转款1000元，后又向尚达信工程部支付700元”有异议，该笔外墙维修费已由公司法定代表人姚德双于2018年5月8日支付给勿忘心安（网名，实名周伟，系周娜娜哥哥），一审法院没有扣除。3.对“2019年1月10日向左开通付款20000元”有异议，原来使用的吊顶是铝板材质，后期周娜娜改为软膜天花材质，该2万元材料款应由周娜娜自行承担。4.一审认定的维修项目都没有提供正式的发票，都没有证据证明需要维修、更换的必要性及合理性，对一审查明的其他事实无异议。本院对一审判决中各方当事人均无异议的事实依法予以确认；关于案涉“工程价款”的异议，经查，案涉合同约定的工程价款应为“72万元”，原审对该节事实认定有误，本院予以纠正。对于当事人有异议的其他事实，本院在裁判理由部分予以分析评判。本院认为，针对双方当事人的诉辩意见，根据查明的事实和相关法律规定，本案争议的焦点为：一、原审判决星空装饰公司赔偿周娜娜149695元是否有事实和法律依据。二、周娜娜主张的地面防水维修费40000元、建筑垃圾清运费5600元、罗莱家纺的赔偿15666元、鉴定勘测费用1500元、公证费用2000元等款项是否有事实和法律依据。三、星空装饰公司主张的1100元外墙维修费是否应当扣除。四、星空装饰公司是否应当赔偿周娜娜实际停业损失。关于争议焦点一。星空装饰公司辩称周娜娜未经验收擅自使用案涉工程，应免除承包人对可能因发包人擅自使用造成的或者加剧的质量缺陷后果负责。根据最高人民法院相关司法解释的规定，对工程未经双方竣工验收发包方自行使用的，施工方仅对安全主体责任承担义务，其不应当对工程质量不合格承担责任，因而不应当承担修复费用。本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案双方签订的《装饰装修合同书》第七条约定，周娜娜自行搬进入住，视为对该工程验收合格。周娜娜在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应推定工程已经验收合格，星空装饰公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但仍应对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；第二款“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏正常使用条件下的最低保修期限为5年，其他装修工程的最低保修期为2年。而本案中，星空装饰公司与周娜娜签订的装饰装修合同中的保修期（12个月）低于上述行政法规规定的最低期限，故双方关于缩短工程保修期限的约定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于案涉工程的交付日期问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，周娜娜在一审中主张案涉工程于2017年12月25日实际交付，并据此向星空装饰公司主张延期完工的违约损失，因此，周娜娜对案涉工程的交付日期负有举证责任。一审法院将该举证责任分配给星空装饰公司不当，本院予以纠正。虽然周娜娜在一审中举示一份2017年12月26日发布大浴场开业公告的微信朋友圈聊天截图，意在证明案涉工程已于2017年12月25日实际交付，但从该证据的形式、内容等方面来看，均未达到高度可能性的证明标准，并未完成证明责任。根据周娜娜在一审庭审中所作的关于“后期进场进行开业前的准备工作”的相关陈述、其于2017年12月21日向星空装饰公司出具的工程款结算欠条等证据，可以看出案涉工程交付日期至少早于2017年12月21日工程结算之日；结合案涉澡堂开业准备时间及日常生活经验法则，本院确认星空装饰公司认可的2017年11月19日为案涉工程的交付日期。由于周娜娜因案涉工程渗漏要求星空装饰公司维修的行为发生于2018年12月19日以前，其主张权利的期限并未超过2年的最低质保期，故星空装饰公司作为施工方，对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应承担保修责任。星空装饰公司主张案涉工程出现渗漏等质量问题，系因周娜娜未做好澡堂通风、使用不当造成的，并非其装修质量问题引起的。本院认为，一审法院根据周娜娜的申请，在依法委托鉴定机构对案涉工程的施工质量、质量缺陷以及后期维修费用进行鉴定过程中，星空装饰公司应当提供而未提供必要的装修图纸等资料，致使鉴定机构无法鉴定，应当承担相应的不利后果，故其该项上诉、抗辩理由不成立，本院不予采信。关于星空装饰公司是否享有先履行抗辩权的问题。本案中，星空装饰公司认为，周娜娜拖欠工程款，故其享有先履行抗辩权，对于本案损失，周娜娜应当自行承担责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条、第六十六条之规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。由此，在工程竣工验收合格以后在保修期、保修范围内的保修义务系施工单位的法定义务，不因工程竣工验收合格而免除，发包方是否欠付工程款也不应成为施工单位拒绝履行保修义务的正当理由，故星空装饰公司关于因周娜娜未按期支付工程款而享有先履行抗辩权的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。对于一审判决认定周娜娜为维修案涉洗浴中心而支出149695元费用的事实，有微信转账记录、收据、销货清单、当事人身份证明、视频资料以及原审庭审笔录等证据证实，相互印证，且系周娜娜在星空装饰公司维修未果的情况下，根据星空装饰公司的要求自行维修所发生的费用支出，并未超过明显限度，具有必要性和合理性，本院予以确认。关于争议焦点二。1.关于周娜娜诉称一审法院漏算两笔款项的问题，经查，周娜娜支出的地面防水维修费40000元、建筑垃圾清运费5600元等两笔款项，有《防水工程施工合同》、收据、收款人的身份证明等证据证实，属于案涉工程维修所支出的必要费用，对于该上诉请求，本院予以支持。2.关于周娜娜主张的罗莱家纺损失赔偿15666元的上诉请求，因其提供的证据不足以证明该项费用支出系用于罗莱家纺的损失赔偿，故本院不予支持。3.关于周娜娜主张的1500元鉴定勘测费用的上诉请求，如前所述，星空装饰公司应当提供而未提供必要的装修图纸等资料，致使鉴定机构无法鉴定，应当承担相应的不利后果，故本院对周娜娜的该上诉请求予以支持；而对于公证证据并不是法律对于民事诉讼证据收集的强制性要求，周娜娜对证据申请公证是其自己实施的诉讼活动，故其要求星空装饰公司负担2000元公证费用于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三。星空装饰公司称其“已于2018年5月8日通过微信支付给‘勿忘心安’1100元外墙维修费，应予扣除”。经查，周娜娜在一审第一次庭审中对该节事实已予认可，故星空装饰公司的该节上诉理由成立，本院予以采信。关于争议焦点四。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围内和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。这里的损失既包括因工程质量问题造成的直接损失，即用于保修的费用，也包括间接损失。一审判决认定周娜娜主张的停业损失不属于本案装饰装修施工范围内的保修责任的理由不当，本院予以纠正。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由于本案上诉人周娜娜在一、二审中均未申请对案涉的“停业损失”进行司法鉴定，星空装饰公司对周娜娜所提供的关于停业损失的证据也不予认可，且其主张的停业损失计算方法于法无据，故周娜娜所提供的证据不足以证明其停业损失的主张，应由其承担举证不能的不利后果。至于周娜娜主张2019年8月1日至2019年12月6日期间的109265.94元停业损失问题，由于该上诉请求超出了其在一审中的诉讼请求范围，属于二审中新增加的诉讼请求，星空装饰公司提出异议，表明其不同意本院一并审理，故本院对周娜娜的该项上诉请求不予审理。综上，上诉人周娜娜、星空装饰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2248号民事判决第二项。二、变更安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2248号民事判决第一项为：被告蚌埠星空建筑装饰工程有限公司赔偿原告周娜娜维修费用195695元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回周娜娜的其他诉讼请求。一审案件受理费4666元，由周娜娜负担3016元，由蚌埠星空建筑装饰工程有限公司负担1650元；二审案件受理费9608元，由周娜娜负担5445元（已预交7953元），由蚌埠星空建筑装饰工程有限公司负担4163元（已预交3294元）。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  罗正环审判员  耿 杰二〇二〇年六月十五日法官助理祁克轩书记员陈冉