宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终129号   上诉人（一审被告）：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏银川市金凤区北京中路147号银川房地产大厦。   法定代表人：陈进贤，该局局长。   委托诉讼代理人：哈如，北京德恒（银川）律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：宁夏睿鑫胜劳务分包有限公司，住所地宁夏银川市西夏区燕宝钢材市场A2区-02号营业房。   法定代表人：郑新焕，该公司经理。   委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：宁夏恺元建筑有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区清河北街984号7楼。   法定代表人：周雪原，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐秀娇，宁夏平瑞律师事务所律师。   上诉人银川市住房和城乡建设局（简称住建局）因与被上诉人宁夏睿鑫胜劳务分包有限公司（简称睿鑫胜公司）、宁夏恺元建筑有限公司（简称恺元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日依法公开开庭进行了审理。上诉人住建局的委托诉讼代理人哈如，被上诉人恺元公司的委托诉讼代理人徐秀娇，被上诉人睿鑫胜公司的委托诉讼代理人马万军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   住建局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判住建局不承担付款责任或将本案发回重审。事实及理由：一审判决在事实认定、法律适用方面存在错误，导致判决结果不当。一、住建局没有向睿鑫胜公司支付工程款的合同义务。一审判决突破合同相对性错误地判决住建局承担付款责任，无事实依据。1.住建局与恺元公司签订了3份《建设工程承包合同》（简称《承包合同》），将案涉工程发包给恺元公司。2.恺元公司与睿鑫胜公司签订《建设工程施工分包合同》（简称《分包合同》），约定由睿鑫胜公司承建案涉工程。3.本案存在住建局与恺元公司、恺元公司与睿鑫胜公司两个合同关系。住建局对睿鑫胜公司没有直接支付工程款的合同义务，且案涉工程施工过程中，住建局一直针对的是恺元公司。睿鑫胜公司、恺元公司应按其签订的分包合同约定行使权利履行义务。睿鑫胜公司无权突破合同相对性直接向住建局主张权利，一审法院认定住建局对睿鑫胜公司承担付款责任没有事实依据。二、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释（二）》）第二十四条规定，判决住建局承担付款责任与司法解释规定的适用前提不符，适用法律错误。（一）根据《建工解释（二）》第二十四条规定，睿鑫胜公司、恺元公司均系具有施工资质的公司，睿鑫胜公司系案涉工程的合法分包人而非实际施工人，无权突破合同相对性向住建局主张权利。恺元公司将其自住建局处承建的部分工程分包给睿鑫胜公司并不违反合同约定或法律规定。一审判决认定《分包合同》系双方当事人自愿签订，不违反法律法规，合法有效，即认定了睿鑫胜公司合法分包人的法律地位，恺元公司也并非是转包人或违法分包人。睿鑫胜公司无权以住建局为被告主张权利，依法应驳回其针对住建局的诉请。（二）住建局付款已超过合同约定的比例，且案涉工程造价尚未审定，不应承担付款责任。1.案涉工程虽已竣工验收但未经财政审定造价，根据合同第二十六条约定，住建局应付至合同价款的80%，住建局实际已付至合同价款的84%，已超过合同约定比例；2.案涉工程造价至今尚未审定，住建局是否欠付恺元公司工程款、欠付工程款的具体数额，现均暂无法确定。即使睿鑫胜公司有权向住建局主张权利，在住建局已按合同约定超付工程进度款、未查清住建局欠付恺元公司工程款金额的情况下，判决住建局承担付款责任也与司法解释适用前提不符。三、诉讼费应由睿鑫胜公司、恺元公司承担。案涉工程造价结算、工程款支付纠纷发生在睿鑫胜公司、恺元公司之间，诉讼费应由睿鑫胜公司、恺元公司承担。且因睿鑫胜公司自愿减少诉请金额部分的诉讼费应由其自行承担。四、一审查明恺元公司已付135929468.37元（已扣除管理费），欠付工程款未扣除管理费，故在计算恺元公司欠付睿鑫胜公司工程款时，应将欠付工程款的管理费在应付工程款中予以扣减，但一审判决在认定欠付工程款中未就此部分进行扣减。综上，在睿鑫胜公司、恺元公司均具有合法的施工资质、无法查清住建局欠付恺元公司工程款的前提下，一审法院适用《建工解释（二）》第二十四条规定，判决住建局承担付款责任，于法无据，请求予以改判或发回重审。   睿鑫胜公司辩称，虽然睿鑫胜公司与住建局没有合同关系，一审法院依据法律规定，判决住建局在未付清工程款范围内承担责任适用法律正确；睿鑫胜公司借用恺元公司的资质实际施工了案涉工程，符合法律规定的实际施工人，睿鑫胜公司仅是劳务公司，没有工程总承包的资质，因此一审法院判决正确，请法庭驳回住建局的上诉请求，维持原判。   恺元公司辩称，案涉合同虽系恺元公司与住建局签订，但睿鑫胜公司是本案的实际施工人，双方系借用资质的挂靠关系；根据《分包合同》约定，恺元公司收取1%管理费的方式将其建筑资质借用给了睿鑫胜公司，按照法律规定，住建局属于案涉工程款的直接支付义务人；2.如果法院未认定双方系借用资质，因睿鑫胜公司不具备施工资质，则是违法分包，构成《建工解释（二）》第十四规定的实际施工人，其可以向发包人主张权利；关于950万元保证金的退还主体，因《分包合同》无效，故一审法院根据该合同判决恺元公司承担保证金退还责任错误，实际退还主体应该为住建局。   睿鑫胜公司向一审法院起诉请求：1.判令恺元公司、住建局向睿鑫胜公司退还保证金950万元；2.判令恺元公司向睿鑫胜公司支付工程款31716163.98元，以上合计共41216163.98元；3.判令住建局在未付清恺元公司工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由恺元公司、住建局承担。庭审中，睿鑫胜公司变更诉讼请求为：1.判令恺元公司向睿鑫胜公司支付工程款22824795.93元（该款项不包含变更签证造价，不包含保修金4909925.7元）；2.判令恺元公司、住建局向睿鑫胜公司退还保证金950万元，以上合计共32324795.93元；3.判令住建局在未付清恺元公司工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由恺元公司、住建局承担。   恺元公司辩称，对睿鑫胜公司的诉求不认可，案涉工程至今未竣工验收完毕，工程结算也未做。   住建局辩称，睿鑫胜公司是否为案涉工程的实际施工人，须经审理才能认定。2014年4月23日，住建局与恺元公司签订了3份《承包合同》，约定由恺元公司承建案涉工程，合同暂定价分别为58296114元、38400292元、133731720元，合计230428126元。合同履行过程中，住建局与恺元公司未约定案涉工程不得分包，且住建局一直针对的是恺元公司，睿鑫胜公司是否具有施工资质、是案涉工程的实际施工人或合法分包人，须经审理才能确定。从睿鑫胜公司所述看，即使其为案涉工程实际施工人，其实际施工部分的工程造价，也未经恺元公司确认，睿鑫胜公司起诉要求支付的欠款数额仅为其单方主张。睿鑫胜公司要求住建局承担付款责任与司法解释规定不符。依据《建工解释（二）》第24条规定，根据住建局与恺元公司签订的建设工程施工合同第26条，住建局每月向恺元公司按已完成工程量的70%支付进度款，工程达成竣工验收条件付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格交付，经银川市财政统一审核并取得银川市城建档案馆交档完成回执后，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满后付清。就案涉工程住建局与恺元公司签订的建设工程施工合同暂定价款为230428126元，住建局已支付工程款193642447元，付款比例已达84%，已超过合同约定的付款比例，故住建局不应承担付款责任。案涉工程至今尚未交付使用，且案涉工程造价至今尚未审定，住建局是否欠付工程款、欠付工程款的具体数额，现均暂无法确定。睿鑫胜公司起诉要求住建局承担付款责任，与司法解释规定的适用前提条件不符。实际施工人仅能对自己实际施工部分对应的发包人欠付工程款，要求发包人承担补充付款责任。睿鑫胜公司主张实际施工的案涉工程仅为恺元公司承包工程的一部分。因此，即使住建局欠付恺元公司工程款，睿鑫胜公司也无权要求住建局承担补充付款责任。睿鑫胜公司无权向住建局主张履约保证金且返还履约保证金的条件尚未达成。2013年11月6日，恺元公司就其承建的工程向住建局缴纳履约保证金1000万元，而非睿鑫胜公司所述的1010万元。且住建局与恺元公司签订的施工合同专用条款第41条明确约定履约保证金退还方式为：“全部楼体施工完成并验收合格后退还15%，全部楼梯主体施工完毕并验收合格后退还50%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付发包人后退还”。现案涉工程未交付使用，返还履约保证的条件尚未达成，住建局现暂不应返还保证金，即使返还保证金也只返还50%。住建局将案涉工程发包给恺元公司后，恺元公司向住建局缴纳了履约保证金而非睿鑫胜公司。在住建局与睿鑫胜公司没有合同关系的前提下，即使睿鑫胜公司确为案涉工程的实际施工人，也无权突破合同相对性向住建局主张履约保证金，即无论是缴纳履约保证金或主张退还保证金的主体均为恺元公司主张，睿鑫胜公司向住建局主张履约保证金没有事实和法律依据。   一审法院认定事实：2019年9月7日，睿鑫胜公司名称由银川森鑫达劳务分包有限公司变更为宁夏睿鑫胜劳务分包有限公司。2014年4月23日，睿鑫胜公司与恺元公司签订《分包合同》（该合同中加盖的印章为恺元公司银川市盈南保障性住房建设工程公共租赁房项目部印章）一份，载明：由睿鑫胜公司承建恺元公司分包的银川市盈南保障性住房项目A3#公建及A区地下车库工程、A5#A8#廉租房工程、A11＃A12＃公共租赁房工程；结算方式为合同价±暂定材料价差±变更签证；合同价款为16366.4190万元，该总价已包含四项措施费及劳保基金，不包含政策性调整、设计变更、现场签证，其中A3#公建及A区地下车库工程造价为5829.6114万元、A5#A8#廉租房工程造价为3840.0292万元、A11#A12#公共租赁房工程造价为6696.7784万元；工程款的支付为按月支付工程进度款，每月按实际已完成的工程量的70%支付进度款，工程完工后，工程款付至工程总造价的95%，剩余3%在保修期届满后付清；工程变更及验收执行发包方和承包方之间签订的合同的约定；工程造价结算：最终价格以发包人与承包人合同约定的结算方式、金额为依据计算，承包方收取分包方总造价1%的管理费，税金5.43%（含所得税2%）由分包方自行承担；工程保修：屋面防水工程质量保修期五年，土建、电气、上下水、供热、供暖、装修等工程质量保修期为二年，工程保修金为合同价的3%，工程竣工满两年后，返还工程造价2.5%的保修金，工程竣工满五年返还工程总造价0.5%的保修金，工程质量保修金不计取利息。恺元公司不认可该《分包合同》，恺元公司称其与睿鑫胜公司未签订合同，其也无宁夏恺元建筑有限公司银川市盈南保障性住房建设工程公共租赁房项目部印章。经询问，恺元公司认可睿鑫胜公司系案涉工程的实际施工人，恺元公司亦认可睿鑫胜公司按照《分包合同》主张的工程价款、税金、管理费，实际履行过程中主要条款是按照《分包合同》履行。2013年12月11日，恺元公司向睿鑫胜公司出具收据一张，载明：今收到睿鑫胜公司交来盈南家园保障性住房项目A区投标保证金10万元。2018年7月24日，住建局向恺元公司出具收据一张，载明：今收到恺元公司交来盈南保障性住房工程保证金940万元。恺元公司认可收到睿鑫胜公司支付的950万元保证金。2019年5月8日，银川市盈南保障性住房项目A3#公建及A区地下车库工程、A5#A8#廉租房工程、A11＃A12＃公共租赁房工程竣工验收。睿鑫胜公司、恺元公司、住建局均认可案涉工程已竣工验收，但未实际交付。2019年2月1日，银川市盈南保障性住房项目A5#A8#廉租房办理了建筑工程施工许可证。睿鑫胜公司及恺元公司均认可案涉工程已付款135929468.37元，睿鑫胜公司已按合同价全额开具了发票，税金已按合同价扣除，恺元公司已扣除管理费1359294.05元（已付工程款管理费均已扣除），欠付工程款未扣除管理费。另查明，2014年4月23日，住建局与恺元公司签订了3份《承包合同》，约定由恺元公司承建盈南保障性住房项目A3#公建及A区地下车库工程、盈南保障性住房项目A5#、A8#廉租房工程及盈南保障性住房项目A6#、A9#、A11#、A12#公共租赁房工程，合同价分别为58296114元、38400292、133731720元，合计230428126元，合同采用固定价款，合同价款已包含了四项措施费及劳保基金，不包含政策性调整、设计变更、现场签证；履约保证金退还方式为全部楼体施工完成±0.0并验收合格后退还15%，全部楼体主体施工完毕并验收合格后退还50%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付发包人后退还。工程质量保修金为5%。住建局主张案涉工程造价尚未审定，故暂无法确定住建局是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额。睿鑫胜公司及恺元公司主张恺元公司与住建局签订的合同为固定价合同无需审计。截止2019年2月15日，住建局向恺元公司支付盈南保障性住房项目A3#公建及A区地下车库工程款48885775元、盈南保障性住房项目A5#、A8#廉租房工程款32593925元及盈南保障性住房项目A6#、A9#、A11#、A12#公共租赁房工程款112162747元，合计193642447元。2013年11月6日，恺元公司就其承建的盈南项目工程向住建局缴纳履约保证金1000万元。2018年7月24日，住建局向恺元公司退还保证金60万元。   一审法院认为，本案中，睿鑫胜公司提交的《分包合同》中，加盖了宁夏恺元建筑有限公司银川市盈南保障性住房建设工程公共租赁房项目部印章，虽恺元公司不认可睿鑫胜公司提交的《分包合同》，认为其与睿鑫胜公司未签订书面合同，但恺元公司认可睿鑫胜公司系案涉工程的实际施工人，亦认可睿鑫胜公司按照《分包合同》主张的工程价款、税金、管理费，实际履行过程中主要条款是按照《分包合同》履行，故对《分包合同》予以确认。睿鑫胜公司及恺元公司均有相应资质，该《分包合同》系双方当事人自愿签订，且不违反法律法规，合法有效，予以确认。睿鑫胜公司及恺元公司均应按《分包合同》约定行使权利履行义务。依据睿鑫胜公司的诉讼请求，总结本案的争议焦点为：欠付工程款的数额及是否达到付款条件、保证金是否应当退还及退还的主体、住建局是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任。关于欠付工程款的数额及是否达到付款条件。睿鑫胜公司主张欠付工程款22824795.93元（该款项不包含变更签证，不包含保修金4909925.7元）。经审查，《分包合同》约定案涉工程结算方式为合同价±暂定材料价差±变更签证，合同价款为163664190元，该总价已包含四项措施费及劳保基金，不包含政策性调整、设计变更、现场签证。睿鑫胜公司主张的案涉工程款中不包含变更签证价款，恺元公司对睿鑫胜公司主张的上述欠付工程款中除质保金扣除有异议外，其他均无异议。恺元公司对于质保金的扣除比例存在异议，恺元公司主张应按照5%扣除质保金。《分包合同》约定“工程完工后，工程款付至工程总造价的95%，剩余3%在保修期届满后付清”,同时约定“质保金为工程总造价的3%”。《分包合同》的上述约定相矛盾，睿鑫胜公司未就上述矛盾作出合理解释，恺元公司自认质保金为工程总造价的5%，且恺元公司与住建局亦约定质保金为5%，故关于质保金按照5%计算，质保金为8183209.5元〔合同固定价163664190元（不包含变更签证价款）×5%〕。因案涉工程保修期尚未届满，且睿鑫胜公司在本案诉讼中已自行扣除质保金，故质保金予以扣除。此外，睿鑫胜公司及恺元公司均认可恺元公司已付工程款数额为135929468.37元。综上，欠付工程款为19551512.13元〔合同固定价163664190元（不包含变更签证价款）-保修金8183209.5元-已付工程款135929468.37元〕。关于保证金950是否应当退还及退还的主体。结合睿鑫胜公司提交的收据及恺元公司的自认，可以确认恺元公司目前仍欠付睿鑫胜公司950万元保证金。案涉保证金950万元，由恺元公司收取，且恺元公司与睿鑫胜公司存在合同关系，应由恺元工程承担退还保证金950万元的责任，而住建局收取的系恺元公司缴纳的保证金，故睿鑫胜公司主张住建局承担退还保证金的责任不能成立，不予支持。关于保证金是否达到退还条件，睿鑫胜公司与恺元公司签订的《分包合同》中未约定保证金退还的条件，现案涉工程已竣工验收，故对睿鑫胜公司主张的退还950万元予以支持。恺元公司应于判决生效后十日内向睿鑫胜公司退还保证金950万元。关于住建局是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任。依据《建工解释（二）》第二十四条规定，住建局系案涉工程的发包人，住建局与恺元公司约定工程款为固定价款，双方约定的合同价款不包含政策性调整、设计变更、现场签证，住建局与恺元公司之间就案涉工程款的价款目前尚无法确认，住建局提交的证据不足以证实其就案涉工程不存在欠付工程款，故住建局应在本案欠付工程款的范围内承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《建工解释（二）》第二十四条规定，判决：一、恺元公司于判决生效之日起十日内向睿鑫胜公司支付欠付工程款19551512.13元；二、住建局在欠付工程款范围内向睿鑫胜公司承担上述款项的付款责任；三、恺元公司于判决生效之日起十日内向睿鑫胜公司退还保证金950万元。四、驳回睿鑫胜公司的其他诉讼请求。案件受理费203424元（睿鑫胜公司已预交247881元），由睿鑫胜公司负担22377元，恺元公司、住建局负担181047元。   本院二审期间，双方当事人均坚持一审的举证质证意见，住建局、睿鑫胜公司围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现本院认定如下：   1.对住建局提交的《电汇凭证》、发票联，可以证实其于2019年12月4日向恺元公司支付工程款155601元的事实，本院予以采信。   2.对睿鑫胜公司提交的工程移交单，可以证实案涉工程经接收单位宁夏置业物业服务有限公司、建设单位住建局、移交单位恺元公司共同签字盖章确认已移交的事实，本院予以采信。   二审法院另查明，2019年12月4日，住建局通过国家开发银行账户向恺元公司支付盈南公租施工款155601元。案涉A3号公建、A区地下车库、A5号廉租房、A8号廉租房、A11号公共租赁房、A12号公共租赁房，于2019年8月21日、8月22日经接收单位宁夏置业物业服务有限公司、建设单位住建局及移交单位恺元公司在工程移交单上签字盖章予以确认。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：住建局应否承担欠付款范围内的付款责任。首先，《分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《建工解释（二）》第二十四条规定，行使诉讼权利的主体虽为实际施工人，但可以明确的是在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，因此在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应予同等保护。案涉《分包合同》为有效合同，应适用《建工解释（二）》第二十四条规定。其次，住建局与恺元公司共签订了三份《建设工程施工合同》均约定为固定造价，其中A3号公建及地下车库造价为58296114元，A5号、A8号廉租房造价为38400292元，A6号、A9号公共租赁房造价为133731720元，合计230428126元。住建局就上述工程向恺元公司支付工程款共计193798048元（48885775元+32593925元+112162747元+155601元）。一审庭审中，睿鑫胜公司、恺元公司对住建局提交的付款凭证均无异议，因此，住建局现仍欠付恺元公司工程款36630078元。经一审法院查明恺元公司下欠睿鑫胜公司工程款为19551512.13元，一审法院虽未在判项中明确表述住建局欠付恺元公司工程款数额，但依据本院查明的事实，住建局欠付恺元公司的数额大于睿鑫胜公司主张的款项。住建局应在其欠付恺元公司工程款19551512.13元的范围内，对睿鑫胜公司承担付款责任。故住建局主张的其已按约定比例支付工程款，其不属于法律规定的应承担欠付款责任的发包人，从而不应向睿鑫胜公司承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决住建局在欠付恺元公司工程款19551512.13元的范围内，向睿鑫胜公司承担付款责任并无不当。   综上，住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费139109元，由银川市住房和城乡建设局负担。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月一日   法官助理 刘丹琼   书记员 卢 杰