呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终252号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古北科机电工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区金园小区8号楼6单元3楼西户。法定代表人：代保和，该公司经理。委托诉讼代理人：王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒂森电梯有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街16号中国人寿大厦22层。负责人：王峰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈旭，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人内蒙古北科机电工程有限责任公司（以下简称北科机电公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司北京分公司（以下简称蒂森北京分公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。北科机电公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2565号民事判决；2.判令驳回蒂森北京分公司一审本诉请求，支持北科机电公司的一审反诉请求，即判令北科机电公司不予支付蒂森北京分公司的欠款36000元及利息损失，判令蒂森北京分公司向北科机电公司返还电梯调试服务费72000元及利息损失13968元（计算至2019年7月1日）及2019年7月2日至实际支付之日止的利息损失；3、一审、二审诉讼费用由蒂森北京分公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。本案的《调试协议》系分批次履行的合同，蒂森北京分公司未履行先期批次的电梯调试义务，北科机电公司有权利拒绝支付后续批次的电梯调试费，一审法院以《调试协议》第四条判令北科机电公司支付最后批次的电梯调试费，属于事实认定错误。一审庭审中，北科机电公司与蒂森北京分公司提供的证据均证实本案的《调试协议》是分批次履行的合同。实际，双方前后分五个批次履行完毕电梯的交付工作，同样也分五个批次履行电梯的调试服务，该事实一审蒂森北京分公司没有异议。至今，北科机电公司向蒂森北京分公司支付了四个批次，共计33台电梯的调试费用，但蒂森北京分公司未履行一台的调试义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”故，北科机电公司有权利拒绝支付剩余批次的电梯调试费，有权利主张解除整个《调试协议》或解除《调试协议》中几个批次的标的物。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院以北科机电公司未提供证据证明蒂森北京分公司未履行调试义务，驳回北科机电公司的反诉请求，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定及《调试协议》第六条的约定，蒂森北京分公司有义务向北科机电公司提交“调试成果”。一审庭审中，蒂森北京分公司强调北科机电公司没有通知其履行调试，也就是承认了未履行电梯的调试义务，一审法院却对此视而不见。依据合同约定，北科机电公司履行的是付款义务，北科机电公司只要证明向蒂森北京分公司履行付款义务就完成了举证责任，而蒂森北京分公司是否履行调试义务，应该有其自身举证证明，而不是由北科机电公司证明其“未履行义务”。一审庭审中，北科机电公司当庭要求蒂森北京分公司对已交付的电梯进行调试,当庭履行通知义务，但蒂森北京分公司至今没有履行调试义务。蒂森北京分公司没有按照协议的约定履行调试义务，构成违约，北科机电公司有权利要求其返还已支付的调试费及相关损失。（二）一审法院以证据的复印件认定案件事实，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当向人民法院提交原件或原物”。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”。然而，本案一审中，蒂森北京分公司在庭审中出示的第四组证据《承诺书》，并没有原件，原件未经过北科机电公司的质证，其真实性不能确定。一审法院依据复印件认定承诺书的真实性,并以此判令北科机电公司承担责任，显然属于适用法律错误。蒂森北京分公司辩称，一、北科机电公司付款条件已经达成，应依照双方签订的《调试协议》支付剩余合同价款并赔偿造成蒂森北京分公司利息损失；二、北科机电公司违约在先，其无权拒绝支付后续批次电梯调试费；三、蒂森北京分公司就承揽工程的完成，已经作出初步证明，且北科机电公司未提出任何反证；四、蒂森北京分公司提交证据材料，均已提交相应的原件供一审法院核查；五、北科机电公司主张蒂森北京分公司违约合同解除，但北科机电公司没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由北科机电公司承担不利后果。蒂森北京分公司向一审法院起诉请求：1.判令北科机电公司支付欠付合同价款36000元；2.判令北科机电公司赔偿经济损失8930元；3.判令北科机电公司承担本案诉讼费用。北科机电公司向一审法院反诉请求：1.请求判令蒂森北京分公司向北科机电公司返还电梯调试服务费72000元；2.判令蒂森北京分公司向北科机电公司支付利息损失13968元（计算至2019年7月1日）及2019年7月2日至实际支付之日止的利息损失。3.本案的全部诉讼费用由蒂森北京分公司承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，蒂森北京分公司与北科机电公司签订《调试协议》，约定由蒂森北京分公司向北科机电公司提供39台电梯的电气调试，调试费用每台6000元，共计234000元，付款方式为在当批设备发货前10天支付。合同签订后，蒂森北京分公司向北科机电公司发运了合同项下的39台电梯。北科机电公司支付了部分款项，截止到蒂森北京分公司起诉之日，北科机电公司仍欠蒂森北京分公司合同价款36000元。2016年6月6日，北科机电公司给蒂森北京分公司出具《承诺书》，写明：“因使用单位施工资金紧张，导致工程延期，B座电梯调试费用未能及时结清，我公司承诺此笔款项将于2016年7月10日前付至蒂森指定账户，特此承诺。”一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，蒂森北京分公司与北科机电公司签订的《调试协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。双方均应按照协议约定履行各自的义务。北科机电公司辩称，蒂森北京分公司未履行调试义务，我公司有权利拒绝支付后批次的费用，但北科机电公司未提供证据证明蒂森北京分公司未履行调试义务。《调试协议》第四条“付款方式”约定：“调试费在当批设备发货前10天支付。”根据该约定，北科机电公司支付价款的时间为设备发货前10天，因此，北科机电公司以蒂森北京分公司未履行调试义务为由拒绝支付剩余款项不能成立。从北科机电公司给蒂森北京分公司出具的《承诺书》来看，北科机电公司认可该笔欠款，且未对调试服务提出异议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、内蒙古北科机电工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付蒂森电梯有限公司北京分公司欠款36000元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年6月25日起至实际给付之日止）；二、驳回内蒙古北科机电工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费920元，由内蒙古北科机电工程有限责任公司负担。反诉费970元，由内蒙古北科机电工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院认为，本案系蒂森北京分公司与北科机电公司因电梯《调试协议》而产生的纠纷。《调试协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该《调试协议》付款方式约定“付款方式为当批设备发货前10天支付。上述调试费用为一次性费用，如因乙方安装原因致使甲方不能如期完成调试工作所产生的额外费用应由乙方承担。”本案中，北科机电公司已收到全部货物，并承诺在2016年7月10日前将B座的调试费用支付至蒂森公司账户，且认可蒂森公司与蒂森北京分公司系一家。本院认为，本案的给付条件为发货前10天支付调试费，是否履行调试义务不能对抗剩余款项的支付。作出的承诺是北科机电公司对于货款给付事项的真实意思表示。对北科机电公司上诉称因未完成调试工作故不应支付剩余款项的理由，本院不予支持。关于北科机电公司所提应向其返还电梯调试服务费的问题。《调试协议》第7.12条约定，乙方应提前10天通知甲方准确的开始调试日期。本案中，调试款的给付条件为发货前10天内，调试时间也应提前10天通知蒂森北京分公司。现北科机电公司上诉称应予返还的72000元调试费是涉案的部分电梯的款项，其既无法提供通知蒂森北京分公司进行安装的证据，也未能提供具体是哪部或哪批次电梯存在调试问题应予退还费用的证据，应认定为举证不能，本院对其诉称的应返还电梯调试服务费的上诉请求不予支持。综上所述，北科机电公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由内蒙古北科机电工程有限责任公司负担。审 判 长 吴 芳审 判 员 吴铁刚审 判 员 卜 芳 二〇二〇年六月八日法官助理 李佳澍书 记 员 郭 玮